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130 I 337
130 I 337 Sachverhalt ab Seite 337 E., geboren am 6. Dezember 1924, wurde am 28. Oktober 1999 in das Spital D. aufgenommen, um sich am 1. November 1999 einem erfolgreich verlaufenen chirurgischen Eingriff am Herz zu unterziehen. Es wurden eine Aortaklappe ersetzt und drei Bypass eingeführt. Nach einem anschliessenden Aufenthalt auf der Intensivstation wurde E. am 2. November 1999 um 10 Uhr auf die Bettenstation verlegt. Was dort geschah, wird in der Krankengeschichte wie folgt festgehalten: - Um 14.45 Uhr wurde festgestellt, dass E. "noch nicht ganz adäquat" war, zum Teil nicht wusste, wo er sich befand. - Um 17.00 Uhr wurde bemerkt, dass er den Schlauch zur Infusionsflasche entfernt hatte, so dass überall Blutspuren sichtbar waren. - Um 19.00 Uhr hat er wiederum das Bett verlassen und den Infusionsschlauch entfernt. - Um 19.30 Uhr hat er den zentralen Venenkatheter vollständig gezogen, wobei er zeitlich und örtlich desorientiert war. Es wurden ihm 3 Tropfen Haldol verabreicht. - Um 22.00 Uhr schien E. etwas beruhigt, aber immer noch örtlich und zeitlich desorientiert. - Um 23.30 Uhr sass E. am Bettrand, nachdem er die Venenverweilkanäle herausgezogen hatte, was bewirkte, dass alles "wohin das Auge reicht" blutverschmiert war. Dabei war er zeitlich und örtlich desorientiert. Es wurden ihm acht Tropfen Haldol und das Schlafmittel Stilnox verabreicht, nachdem sich der Zustand am späten Abend ausgeprägt hatte. - Um 00.15 Uhr stellte ein Arzt fest, dass E. ruhig war, adäquat antwortete und neurologisch unauffällig war. - Um 00.35 Uhr sprang er vom Balkon des Nachbarzimmers in den Tod. Einigkeit besteht darin, dass ein Verwirrtheitszustand von E. zum Todessturz geführt hat. Dabei geht es um ein nach herzchirurgischen Eingriffen "nahezu alltägliches Problem", das mit einer Wahrscheinlichkeit von 20 % - 30 % auftritt, wobei ältere Personen häufiger davon betroffen sind als jüngere. Das Hauptmerkmal des mit den Begriffen "Verwirrtheitszustand", "Delir" oder "Durchgangssyndrom" bezeichneten Zustandes besteht stets in der Störung der Aufmerksamkeit, die meist fluktuiert. Eine ausgewogene und geordnete Wahrnehmung und Reizverarbeitung im Gehirn der Patientin oder des Patienten ist im akuten Stadium des Delirs nicht mehr möglich. Über die Pathogenese der Krankheit, das heisst über deren Entstehung und Entwicklung, besteht Unklarheit. Als Ursache wird vor allem eine metabolische Störung des Zentralnervensystems angenommen. Typisch ist der unvorhersehbare Verlauf der Krankheit. Ein stilles, in sich gekehrtes Verhalten kann abrupt in ein bettflüchtiges oder aggressives Verhalten gegen sich oder gegen andere umschlagen. Auch der Grad der Verwirrtheit kann sich rasch ändern. Zudem ist bekannt, dass im Zusammenhang mit dem Delir immer wieder Todesfälle auftreten. Am 27. Oktober 2000 klagten die Ehefrau des Verstorbenen A. (Beschwerdeführerin 1) und dessen Töchter B. (Beschwerdeführerin 2) sowie C. (Beschwerdeführerin 3) beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit dem Antrag, das Spital D. sei zur Leistung von Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von insgesamt Fr. 284'658.- nebst Zins von 5 % seit 3. November 1999 zu verpflichten. Zur Begründung führten sie an, die Beklagte habe eine Reihe von Sorgfaltspflichten verletzt: - Sie habe es versäumt, Richtlinien zur Behandlung von postoperativen Verwirrtheitszuständen zu erlassen. - Sie habe keine adäquate Diagnose gestellt. - Sie habe keinen Facharzt der Psychiatrie beigezogen. - Sie habe nicht für eine hinreichende medikamentöse Therapie gesorgt. - Sie habe keine hinreichenden Massnahmen für die Sicherheit des Patienten angeordnet (Sitzwache, Fixierung etc.). - Sie habe die ärztliche Aufklärungspflicht verletzt. Der Instruktionsrichter beschränkte das Verfahren auf die Frage der grundsätzlichen Haftung der Beklagten und ordnete drei Begutachtungen an. Gutachter waren: Prof. F., damals Oberarzt der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie im Klinikum X.; Prof. G., Chefarzt an der Klinik für Herz- und Thoraxchirurgie des Spitals Y.; Prof. H., Direktor der Klinik und Poliklinik für Psychiatrie und Psychotherapie der technischen Universität Z. Mit Urteil vom 15. März 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab. Die Beschwerdeführerinnen haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. März 2004 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Begehren, es sei aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Die Beschwerdeführerinnen halten dafür, das Verwaltungsgericht sei mit seinem Befund, die Beschwerdegegnerin habe auf den Verwirrungszustand des E. mit adäquaten Massnahmen reagiert, in Willkür verfallen. 5.1 Das Verwaltungsgericht hat eine Sorgfaltspflichtverletzung im Wesentlichen aus folgenden Gründen verneint: 5.1.1 Aufgrund der Verwirrtheitszeichen, die am späteren Abend des 2. November 1999 auftraten, sei die Balkontüre im Zimmer des Patienten verriegelt worden. Diese Massnahme sei üblich und ziele darauf ab, Fenstersprünge herzchirurgischer Patientinnen und Patienten zu verhindern. Diese bauliche Massnahme habe jedoch keine absolute Sicherheit bieten können, weil aufgrund feuerpolizeilicher Erwägungen (Feuerleiter) und mit Rücksicht auf die Mitpatienten und die Mitarbeiter der Klinik nicht alle Balkontüren auf einem Stockwerk verriegelt werden könnten. 5.1.2 Das Verwaltungsgericht hat seine Beurteilung weiterer auf das verbleibende Risiko bezogener Sicherheitsmassnahmen insbesondere auf die Gutachten der Professoren G. und H. gestützt, da das Gutachten von Prof. F. wenig fallbezogene Ausführungen enthält. Prof. G. weise darauf hin, dass selbst in Ländern, die unter ähnlichem Spardruck stehen wie die Schweiz, beispielsweise in Deutschland, der Einsatz von Sitzwachen grosszügig geregelt sei; auch im Spital Y., in dem er selbst tätig ist, werde im Bereich der operativen Medizin mit einem erheblichen Mittelbedarf für akut eingesetzte Sitzwachen gerechnet. Zusammenfassend habe er festgehalten: "Die Ausprägung des Durchgangssyndroms am späten Abend der Ereignisnacht wäre in Kenntnis der heutigen Literatur zur perioperativen Behandlung in der Herzchirurgie in einer Vielzahl von Kliniken Grund gewesen, entweder auf eine intermediate-care-Abteilung zurückzuverlegen oder eine Sitzwache anzuordnen. [...] Ob im Spital D. Ressourcen für Sitzwachen zur Verfügung standen, diese kurzfristig beschafft werden konnten und/oder gar das Einsetzen von Sitzwachen aus finanziellen Gründen oder ähnlichem nicht gern gesehen oder gar untersagt war, entzieht sich der Kenntnis des Gutachters und müsste von gerichtlicher Seite geklärt werden. Inwieweit der Einsatz einer Sitzwache das tragische Ereignis zwingend hätte verhindern können, bleibt darüber hinaus dahingestellt." Demgegenüber habe Prof. H. die Sachlage wie folgt beurteilt: "Verwirrtheitszustände sind wegen ihrer Fluktuationen notorisch irreführende Störungen. Aufgrund der grossen Häufigkeit von Verwirrtheitszuständen nach kardiochirurgischen Eingriffen und aufgrund der Unvorhersagbarkeit ihres zu allermeist günstigen Verlaufes bzw. aufgrund der Schwierigkeiten, besonders gefährdete Patienten rechtzeitig zu identifizieren, müssten eigentlich alle Patienten während der ersten Woche - vor allem nachts - ständig überwacht werden. Dies ist nicht realisierbar und wäre für die überwiegende Mehrzahl der Überwachten eine nicht zumutbare, ständige Belastung. Arzt und Pflegepersonal haben die unter den gegebenen Umständen der Klinik üblichen, möglichen und sinnvollen Sicherungsmassnahmen getroffen." Seine zusammenfassende Beurteilung laute: "Im unmittelbaren Interesse des Patienten und des Heilungsverlaufs schien es vertretbar und angeraten, sich mit den angeordneten Vorsichtsmassnahmen und der niedrig dosierten Pharmakotherapie zu begnügen. Der zunächst günstige postoperative Verlauf, die Gabe von Haloperidol, die eingekehrte Ruhe bei nochmaliger Untersuchung, das Abschliessen der Balkontür, das Informieren des Pflegepersonals, alle diese Faktoren waren vom verantwortlichen Arzt in seine Abwägung einzubeziehen. Die Anwesenheit einer Sitzwache oder sogar die Rückverlegung auf eine Beobachtungsstation oder in eine geschlossene Psychiatrische Klinik wären mit einem zumindest geringen zusätzlichen Stress für den Patienten verbunden gewesen, der sowohl aus kardiologischer, als auch aus psychiatrischer Sicht zu bedenken war. Dass alle 5 genannten positiven Prognoseindikatoren bzw. Sicherungsmassnahmen und sogar ein beherzt eingreifender Mitpatient den tragischen Ausgang nicht verhindern konnten, war nicht vorherzusehen." Das Verwaltungsgericht hat zunächst festgestellt, dass die Professoren G. und H. die Frage der Sitzwache unterschiedlich beantworten, und ist dann - ohne das Gutachten G. konkret in Frage zu stellen - dem Gutachten H. gefolgt und hat sich seiner in den oben wiedergegebenen Zitaten formulierten Auffassung angeschlossen, wonach Arzt und Pflegepersonal die unter den Umständen der Klinik üblichen, möglichen und sinnvollen Sicherungsmassnahmen getroffen hätten. Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, es liege zwar auf der Hand, dass die Sicherheit des Patienten mit einer Sitzwache besser gewährleistet sei als mit periodischen Kontrollen durch die Betreuungspersonen der Bettenstation. Angesichts der Besonderheit des Verwirrungszustandes, der sich durch die Unvorhersehbarkeit des Verhaltens und abrupte Verhaltensänderungen kennzeichne, müsste ein Patient während der ersten Woche nach dem Eingriff vor allem nachts ständig überwacht werden. Es leuchte aber ein, dass dies die verfügbaren personellen und finanziellen Ressourcen nicht zulassen würden. Deshalb sei eine Sitzwache nur anzuordnen, wenn dies durch die konkrete Risikolage geboten sei. Der zu beurteilende Geschehnisablauf, nämlich der Sturz vom Balkon des Nebenzimmers, habe demgegenüber einen derart singulären Charakter - selbst den Gutachtern sei ein vergleichbarer Fall nicht bekannt gewesen -, dass er von den Verantwortlichen nicht vorausgesehen werden konnte. Der Verzicht auf die Anordnung einer Sitzwache, der mit Blick auf den ungewöhnlichen Ablauf der Ereignisse in das Ermessen der Verantwortlichen gestellt gewesen sei, sei noch nicht als pflichtwidrige Unterlassung zu werten. Dasselbe gelte für den Verzicht, den Patienten auf die Intensivpflegestation zurückzuverlegen oder an seinem Bett ein Bettgitter anzubringen. 5.1.3 In tatbeständlicher Hinsicht besteht zwischen dem Experten G., der sein Gutachten in Kenntnis der Krankengeschichte verfasst hat, und dem Experten H. eine Differenz, zu der das Verwaltungsgericht im Einzelnen nicht Stellung genommen hat. Der Gutachter G. geht davon aus, dass sich der Krankheitszustand am Abend der Ereignisnacht, als auch die Haldoldosierung erhöht und Stilnox verabreicht wurde, ausgeprägt habe. Das Verwaltungsgericht scheint dieser Annahme zuzustimmen, wenn es ausführt, aufgrund der Verwirrtheitszeichen, die am späten Abend des 2. November 1999 auftraten, sei die Balkontüre im Zimmer des Patienten verriegelt worden. Demgegenüber vertraut der Experte H. auf den Eindruck eines Arztes, der den Patienten kurz nach Mitternacht besucht und als ruhig empfunden habe. Das Verwaltungsgericht folgt diesem Gutachter insoweit, als es die getroffenen Massnahmen insgesamt als adäquat beurteilt. Die Differenz in der Beurteilung des Krankheitszustandes von E . in der Ereignisnacht braucht aber hier nicht weiter erörtert zu werden, da Einigkeit darüber herrscht, dass bei diesem Patienten ein Verwirrungszustand vorlag, dessen Verlauf unberechenbar war, und da auch Einigkeit über das Fortbestehen eines Todessturzrisikos besteht, das sich mit den getroffenen Massnahmen allein nicht ausschliessen liess. Hauptstreitpunkt unter den Experten ist daher nicht etwa die Zweckmässigkeit einer permanenten Sitzwache, sondern die Frage, ob eine solche Massnahme bei den vorhandenen personellen und finanziellen Ressourcen für jeden nach einer Herzoperation unter einem Verwirrungszustand leidenden Patienten zu verkraften wäre. Das Verwaltungsgericht hält dagegen für ausschlaggebend, dass die konkrete Risikolage die Anordnung einer permanenten Sitzwache darum nicht als angezeigt habe erscheinen lassen, weil der Geschehensablauf singulär und nicht voraussehbar gewesen sei. 5.2 Die Beschwerdeführerinnen machen im Einzelnen geltend, das Verwaltungsgericht habe die Frage, ob die Beschwerdegegnerin mit adäquaten Massnahmen auf die Sicherheitsrisiken für E. reagiert habe, aus folgenden Gründen willkürlich beurteilt: - Mit der Verriegelung des Fensters und der Balkontüre des Patientenzimmers von E. habe das Spital das Todessturzrisiko anerkannt und mit der Beschränkung dieser baulichen Massnahme auf das Patientenzimmer auch das Fortbestehen des Todessturzrisikos. Das stimme mit der in diesem Punkt einhelligen Meinung der Experten überein, welche den baulichen Massnahmen nicht die Funktion einer absoluten Sicherheit zuschreiben, und sei letztlich auf den Krankheitszustand von E. zurückzuführen, für den eine hohe Mortalität symptomatisch sei. - Was die konkrete Frage der Anordnung einer Sitzwache anbelangt, hätte sich das Verwaltungsgericht nicht grundlos über die Expertenmeinung von Prof. G. hinwegsetzen und dem Gutachter Prof. H. anschliessen dürfen, der im Ergebnis das Erfordernis einer Sitzwache im vorliegenden Fall verneint, obwohl er das (fortbestehende) Risiko von Todesstürzen anerkennt. - Wenn das Todessturzrisiko und die mit einem Delir verbundene hohe Mortalität als bekannt vorausgesetzt werden können, sei es widersprüchlich, einen Todessturz - in welcher Form er sich auch verwirklichen sollte - als ein nicht voraussehbares singuläres Risiko zu bewerten. 5.3 Dem Arzt ist sowohl in der Diagnose wie in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum gegeben, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Sich für das eine oder das andere zu entscheiden, fällt in das pflichtgemässe Ermessen des Arztes, ohne dass er zur Verantwortung gezogen werden könnte, wenn er bei einer Beurteilung ex post nicht die objektiv beste Lösung gefunden hat. Eine Pflichtverletzung ist daher nur dort gegeben, wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint. Die Prüfung, ob dem Arzt eine Ermessensüberschreitung zur Last gelegt werden kann, beurteilt sich somit nicht nach dem Sachverhalt, wie er sich nachträglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend ist vielmehr, was der Arzt im Zeitpunkt, in dem er sich für eine Massnahme entschied oder eine solche unterliess, von der Sachlage halten musste (BGE 120 Ib 411 E. 4a und b sowie 4c/aa; BGE 115 Ib 175 E. 3b S. 184/185). Soweit die Möglichkeit negativer Auswirkungen der Behandlung erkennbar ist, muss der Arzt alle Vorkehren treffen, um deren Eintritt zu verhindern (BGE 120 II 248 E. 2c S. 250). Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil erkannte das für die Beschwerdegegnerin handelnde Personal, dass die im Patientenzimmer des E. vorgenommene Verriegelung als Sicherheitsmassnahme nicht genügte, weil er mangels permanenter Bewachung sein Zimmer verlassen und sich sein lebensbedrohendes Selbstgefährdungspotential - in welcher Form auch immer - ausserhalb des Zimmers verwirklichen konnte. Ebenfalls erkannt wurde, dass durch die Anordnung einer Sitzwache die Lebensgefahr erheblich gemindert werden konnte. Die Beschwerdegegnerin vermag nicht darzulegen, weshalb eine solche Massnahme nicht zumutbar gewesen wäre. Das Unterlassen, eine Sitzwache oder eine Rückverlegung auf die Intensivpflegestation anzuordnen und damit negative oder gar fatale Auswirkungen des durch den operativen Eingriff bedingten Zustandes des Patienten zu verhindern, wird damit objektiv vorwerfbar. Das wird vom Verwaltungsgericht an sich auch nicht in Zweifel gezogen. Das Verwaltungsgericht verlangt aber als weitere Voraussetzung der Vorwerfbarkeit, dass das Personal der Beschwerdegegnerin auch die konkrete Form der Verwirklichung der Selbstgefährdung hätte voraussehen müssen. Damit verkennt es die Tragweite der an sich offenkundigen Verwirrtheit im Hinblick auf eine mögliche Selbstschädigung, die krankheitsbedingt nicht voraussehbare Verhaltensweisen miteinschloss. Indem das Verwaltungsgericht die Symptome des Delirs als Krankheitszustand im Einklang mit den Gutachtern klar herausarbeitet und dabei insbesondere auch auf das für solche Patienten typische unvoraussehbare Verhalten und die abrupten Verhaltensänderungen hinweist, die Vorwerfbarkeit aber an die zusätzliche Voraussetzung der Voraussehbarkeit des konkreten Verhaltens, das bei E. auf singuläre Weise zum Tod geführt hat, knüpfen will, stellt es auf ein unsachliches Argument ab und verstrickt sich in einen unauflösbaren Widerspruch. Der Verzicht auf die Anordnung einer Sitzwache kann nicht damit gerechtfertigt werden, dass die konkret eingetretene Äusserungsform des Verwirrtheitszustandes (Sturz vom Balkon des Nachbarzimmers) noch nie vorgekommen ist. Auch wenn dieser Geschehensablauf zum ersten Mal eingetreten sein mag, lag er doch im Spektrum der bei einem Delir typischen Verhaltensformen, die sich eben gerade durch ihre Unvorhersehbarkeit charakterisieren. Im Übrigen hätte die Anordnung einer ständigen Überwachung, wie sie angesichts des Krankheitszustandes von E. und der verbleibenden - zwangsläufig nur generell voraussehbaren Risiken - geboten gewesen wäre, das tödliche Ereignis mit hoher Wahrscheinlichkeit verhindert. 5.4 5.4.1 Dem Sachverständigen sind bloss Sach-, keine Rechtsfragen zu unterbreiten. Die Beantwortung letzterer obliegt zwingend dem Gericht (BGE 113 II 429 E. 3a S. 432 mit Hinweisen; MERKLI/ Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 24 zu Art. 19 VRPG). Daraus folgt, dass das Gericht nicht auf eine Expertenaussage abstellen darf, wenn mit dieser eine Rechtsfrage beantwortet wird. Das hat das Verwaltungsgericht jedoch getan, indem es sich auf die Auffassung des Gutachters H. berufen hat, wonach die Beschwerdegegnerin mit den von ihr getroffenen Massnahmen ihre Sorgfaltspflichten erfüllt habe. Es wäre vielmehr Sache des Verwaltungsgerichts gewesen, die finanzielle Zumutbarkeit der als wirksam erkannten Massnahmen (Sitzwache, Rückverlegung auf die Intensivstation) einzuschätzen. Das Verwaltungsgericht legt aber nicht dar, aus welchen Gründen es der Beschwerdegegnerin nicht zuzumuten gewesen wäre, denselben Aufwand wie die vom Experten G. genannten anderen Spitäler zu betreiben. 5.4.2 Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen (BGE 128 I 81 E. 2 S. 86; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2001, Rz. 1113 und 1114 mit Hinweisen). Weicht das Gericht von einem Gutachten ab, kann ihm keine Willkür vorgeworfen werden, wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist. Dagegen kann das Gericht dann der Willkür verfallen, wenn es Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens hegt und dennoch keine ergänzende Abklärung anordnet, um diese Zweifel zu beseitigen. Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht in keiner Weise auf Umstände hingewiesen, welche die Glaubwürdigkeit des Gutachters G. mit Bezug auf die Aussage, wonach in anderen Spitälern in einer Vielzahl von Fällen Sitzwachen angeordnet werden, erschüttern könnten. Ebenso wenig sind dem angefochtenen Urteil irgendwelche Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage zu entnehmen. Indem das Verwaltungsgericht vom Gutachten des als Experten beigezogenen Herzchirurgen G. ohne erkennbaren Grund abgewichen ist, ist es der Willkür verfallen. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Aussage des Herzchirurgen G. wäre im Übrigen umso mehr geboten gewesen, als die Herzchirurgen im Umgang mit den recht zahlreichen Delirpatienten unter den Herzoperierten (20-30 %) über mehr Erfahrung verfügen als die Psychiater, die nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil in der Regel nicht einmal zur Diagnosestellung beigezogen werden. 5.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht in Willkür verfallen ist, indem es eine Sorgfaltspflichtverletzung verneint hat, - weil es sich unzulässigerweise auf eine Rechtsauffassung des Experten H. gestützt hat und die Expertenmeinung G. ohne Grund ausser Acht gelassen hat und - weil es eine mit dem festgestellten, durch ein unberechenbares Verhalten gekennzeichneten Krankheitszustand in Widerspruch stehende Berechenbarkeit des Patientenverhaltens vorausgesetzt hat.
de
Responsabilité en vertu des règles du droit cantonal pour l'activité du médecin exerçant en milieu hospitalier; arbitraire (art. 9 Cst.). Violation de l'art. 9 Cst. pour appréciation arbitraire d'expertises et motivation contradictoire de la décision (consid. 5).
fr
constitutional law
2,004
I
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45,701
130 I 337
130 I 337 Sachverhalt ab Seite 337 E., geboren am 6. Dezember 1924, wurde am 28. Oktober 1999 in das Spital D. aufgenommen, um sich am 1. November 1999 einem erfolgreich verlaufenen chirurgischen Eingriff am Herz zu unterziehen. Es wurden eine Aortaklappe ersetzt und drei Bypass eingeführt. Nach einem anschliessenden Aufenthalt auf der Intensivstation wurde E. am 2. November 1999 um 10 Uhr auf die Bettenstation verlegt. Was dort geschah, wird in der Krankengeschichte wie folgt festgehalten: - Um 14.45 Uhr wurde festgestellt, dass E. "noch nicht ganz adäquat" war, zum Teil nicht wusste, wo er sich befand. - Um 17.00 Uhr wurde bemerkt, dass er den Schlauch zur Infusionsflasche entfernt hatte, so dass überall Blutspuren sichtbar waren. - Um 19.00 Uhr hat er wiederum das Bett verlassen und den Infusionsschlauch entfernt. - Um 19.30 Uhr hat er den zentralen Venenkatheter vollständig gezogen, wobei er zeitlich und örtlich desorientiert war. Es wurden ihm 3 Tropfen Haldol verabreicht. - Um 22.00 Uhr schien E. etwas beruhigt, aber immer noch örtlich und zeitlich desorientiert. - Um 23.30 Uhr sass E. am Bettrand, nachdem er die Venenverweilkanäle herausgezogen hatte, was bewirkte, dass alles "wohin das Auge reicht" blutverschmiert war. Dabei war er zeitlich und örtlich desorientiert. Es wurden ihm acht Tropfen Haldol und das Schlafmittel Stilnox verabreicht, nachdem sich der Zustand am späten Abend ausgeprägt hatte. - Um 00.15 Uhr stellte ein Arzt fest, dass E. ruhig war, adäquat antwortete und neurologisch unauffällig war. - Um 00.35 Uhr sprang er vom Balkon des Nachbarzimmers in den Tod. Einigkeit besteht darin, dass ein Verwirrtheitszustand von E. zum Todessturz geführt hat. Dabei geht es um ein nach herzchirurgischen Eingriffen "nahezu alltägliches Problem", das mit einer Wahrscheinlichkeit von 20 % - 30 % auftritt, wobei ältere Personen häufiger davon betroffen sind als jüngere. Das Hauptmerkmal des mit den Begriffen "Verwirrtheitszustand", "Delir" oder "Durchgangssyndrom" bezeichneten Zustandes besteht stets in der Störung der Aufmerksamkeit, die meist fluktuiert. Eine ausgewogene und geordnete Wahrnehmung und Reizverarbeitung im Gehirn der Patientin oder des Patienten ist im akuten Stadium des Delirs nicht mehr möglich. Über die Pathogenese der Krankheit, das heisst über deren Entstehung und Entwicklung, besteht Unklarheit. Als Ursache wird vor allem eine metabolische Störung des Zentralnervensystems angenommen. Typisch ist der unvorhersehbare Verlauf der Krankheit. Ein stilles, in sich gekehrtes Verhalten kann abrupt in ein bettflüchtiges oder aggressives Verhalten gegen sich oder gegen andere umschlagen. Auch der Grad der Verwirrtheit kann sich rasch ändern. Zudem ist bekannt, dass im Zusammenhang mit dem Delir immer wieder Todesfälle auftreten. Am 27. Oktober 2000 klagten die Ehefrau des Verstorbenen A. (Beschwerdeführerin 1) und dessen Töchter B. (Beschwerdeführerin 2) sowie C. (Beschwerdeführerin 3) beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit dem Antrag, das Spital D. sei zur Leistung von Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von insgesamt Fr. 284'658.- nebst Zins von 5 % seit 3. November 1999 zu verpflichten. Zur Begründung führten sie an, die Beklagte habe eine Reihe von Sorgfaltspflichten verletzt: - Sie habe es versäumt, Richtlinien zur Behandlung von postoperativen Verwirrtheitszuständen zu erlassen. - Sie habe keine adäquate Diagnose gestellt. - Sie habe keinen Facharzt der Psychiatrie beigezogen. - Sie habe nicht für eine hinreichende medikamentöse Therapie gesorgt. - Sie habe keine hinreichenden Massnahmen für die Sicherheit des Patienten angeordnet (Sitzwache, Fixierung etc.). - Sie habe die ärztliche Aufklärungspflicht verletzt. Der Instruktionsrichter beschränkte das Verfahren auf die Frage der grundsätzlichen Haftung der Beklagten und ordnete drei Begutachtungen an. Gutachter waren: Prof. F., damals Oberarzt der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie im Klinikum X.; Prof. G., Chefarzt an der Klinik für Herz- und Thoraxchirurgie des Spitals Y.; Prof. H., Direktor der Klinik und Poliklinik für Psychiatrie und Psychotherapie der technischen Universität Z. Mit Urteil vom 15. März 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab. Die Beschwerdeführerinnen haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. März 2004 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Begehren, es sei aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. Die Beschwerdeführerinnen halten dafür, das Verwaltungsgericht sei mit seinem Befund, die Beschwerdegegnerin habe auf den Verwirrungszustand des E. mit adäquaten Massnahmen reagiert, in Willkür verfallen. 5.1 Das Verwaltungsgericht hat eine Sorgfaltspflichtverletzung im Wesentlichen aus folgenden Gründen verneint: 5.1.1 Aufgrund der Verwirrtheitszeichen, die am späteren Abend des 2. November 1999 auftraten, sei die Balkontüre im Zimmer des Patienten verriegelt worden. Diese Massnahme sei üblich und ziele darauf ab, Fenstersprünge herzchirurgischer Patientinnen und Patienten zu verhindern. Diese bauliche Massnahme habe jedoch keine absolute Sicherheit bieten können, weil aufgrund feuerpolizeilicher Erwägungen (Feuerleiter) und mit Rücksicht auf die Mitpatienten und die Mitarbeiter der Klinik nicht alle Balkontüren auf einem Stockwerk verriegelt werden könnten. 5.1.2 Das Verwaltungsgericht hat seine Beurteilung weiterer auf das verbleibende Risiko bezogener Sicherheitsmassnahmen insbesondere auf die Gutachten der Professoren G. und H. gestützt, da das Gutachten von Prof. F. wenig fallbezogene Ausführungen enthält. Prof. G. weise darauf hin, dass selbst in Ländern, die unter ähnlichem Spardruck stehen wie die Schweiz, beispielsweise in Deutschland, der Einsatz von Sitzwachen grosszügig geregelt sei; auch im Spital Y., in dem er selbst tätig ist, werde im Bereich der operativen Medizin mit einem erheblichen Mittelbedarf für akut eingesetzte Sitzwachen gerechnet. Zusammenfassend habe er festgehalten: "Die Ausprägung des Durchgangssyndroms am späten Abend der Ereignisnacht wäre in Kenntnis der heutigen Literatur zur perioperativen Behandlung in der Herzchirurgie in einer Vielzahl von Kliniken Grund gewesen, entweder auf eine intermediate-care-Abteilung zurückzuverlegen oder eine Sitzwache anzuordnen. [...] Ob im Spital D. Ressourcen für Sitzwachen zur Verfügung standen, diese kurzfristig beschafft werden konnten und/oder gar das Einsetzen von Sitzwachen aus finanziellen Gründen oder ähnlichem nicht gern gesehen oder gar untersagt war, entzieht sich der Kenntnis des Gutachters und müsste von gerichtlicher Seite geklärt werden. Inwieweit der Einsatz einer Sitzwache das tragische Ereignis zwingend hätte verhindern können, bleibt darüber hinaus dahingestellt." Demgegenüber habe Prof. H. die Sachlage wie folgt beurteilt: "Verwirrtheitszustände sind wegen ihrer Fluktuationen notorisch irreführende Störungen. Aufgrund der grossen Häufigkeit von Verwirrtheitszuständen nach kardiochirurgischen Eingriffen und aufgrund der Unvorhersagbarkeit ihres zu allermeist günstigen Verlaufes bzw. aufgrund der Schwierigkeiten, besonders gefährdete Patienten rechtzeitig zu identifizieren, müssten eigentlich alle Patienten während der ersten Woche - vor allem nachts - ständig überwacht werden. Dies ist nicht realisierbar und wäre für die überwiegende Mehrzahl der Überwachten eine nicht zumutbare, ständige Belastung. Arzt und Pflegepersonal haben die unter den gegebenen Umständen der Klinik üblichen, möglichen und sinnvollen Sicherungsmassnahmen getroffen." Seine zusammenfassende Beurteilung laute: "Im unmittelbaren Interesse des Patienten und des Heilungsverlaufs schien es vertretbar und angeraten, sich mit den angeordneten Vorsichtsmassnahmen und der niedrig dosierten Pharmakotherapie zu begnügen. Der zunächst günstige postoperative Verlauf, die Gabe von Haloperidol, die eingekehrte Ruhe bei nochmaliger Untersuchung, das Abschliessen der Balkontür, das Informieren des Pflegepersonals, alle diese Faktoren waren vom verantwortlichen Arzt in seine Abwägung einzubeziehen. Die Anwesenheit einer Sitzwache oder sogar die Rückverlegung auf eine Beobachtungsstation oder in eine geschlossene Psychiatrische Klinik wären mit einem zumindest geringen zusätzlichen Stress für den Patienten verbunden gewesen, der sowohl aus kardiologischer, als auch aus psychiatrischer Sicht zu bedenken war. Dass alle 5 genannten positiven Prognoseindikatoren bzw. Sicherungsmassnahmen und sogar ein beherzt eingreifender Mitpatient den tragischen Ausgang nicht verhindern konnten, war nicht vorherzusehen." Das Verwaltungsgericht hat zunächst festgestellt, dass die Professoren G. und H. die Frage der Sitzwache unterschiedlich beantworten, und ist dann - ohne das Gutachten G. konkret in Frage zu stellen - dem Gutachten H. gefolgt und hat sich seiner in den oben wiedergegebenen Zitaten formulierten Auffassung angeschlossen, wonach Arzt und Pflegepersonal die unter den Umständen der Klinik üblichen, möglichen und sinnvollen Sicherungsmassnahmen getroffen hätten. Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, es liege zwar auf der Hand, dass die Sicherheit des Patienten mit einer Sitzwache besser gewährleistet sei als mit periodischen Kontrollen durch die Betreuungspersonen der Bettenstation. Angesichts der Besonderheit des Verwirrungszustandes, der sich durch die Unvorhersehbarkeit des Verhaltens und abrupte Verhaltensänderungen kennzeichne, müsste ein Patient während der ersten Woche nach dem Eingriff vor allem nachts ständig überwacht werden. Es leuchte aber ein, dass dies die verfügbaren personellen und finanziellen Ressourcen nicht zulassen würden. Deshalb sei eine Sitzwache nur anzuordnen, wenn dies durch die konkrete Risikolage geboten sei. Der zu beurteilende Geschehnisablauf, nämlich der Sturz vom Balkon des Nebenzimmers, habe demgegenüber einen derart singulären Charakter - selbst den Gutachtern sei ein vergleichbarer Fall nicht bekannt gewesen -, dass er von den Verantwortlichen nicht vorausgesehen werden konnte. Der Verzicht auf die Anordnung einer Sitzwache, der mit Blick auf den ungewöhnlichen Ablauf der Ereignisse in das Ermessen der Verantwortlichen gestellt gewesen sei, sei noch nicht als pflichtwidrige Unterlassung zu werten. Dasselbe gelte für den Verzicht, den Patienten auf die Intensivpflegestation zurückzuverlegen oder an seinem Bett ein Bettgitter anzubringen. 5.1.3 In tatbeständlicher Hinsicht besteht zwischen dem Experten G., der sein Gutachten in Kenntnis der Krankengeschichte verfasst hat, und dem Experten H. eine Differenz, zu der das Verwaltungsgericht im Einzelnen nicht Stellung genommen hat. Der Gutachter G. geht davon aus, dass sich der Krankheitszustand am Abend der Ereignisnacht, als auch die Haldoldosierung erhöht und Stilnox verabreicht wurde, ausgeprägt habe. Das Verwaltungsgericht scheint dieser Annahme zuzustimmen, wenn es ausführt, aufgrund der Verwirrtheitszeichen, die am späten Abend des 2. November 1999 auftraten, sei die Balkontüre im Zimmer des Patienten verriegelt worden. Demgegenüber vertraut der Experte H. auf den Eindruck eines Arztes, der den Patienten kurz nach Mitternacht besucht und als ruhig empfunden habe. Das Verwaltungsgericht folgt diesem Gutachter insoweit, als es die getroffenen Massnahmen insgesamt als adäquat beurteilt. Die Differenz in der Beurteilung des Krankheitszustandes von E . in der Ereignisnacht braucht aber hier nicht weiter erörtert zu werden, da Einigkeit darüber herrscht, dass bei diesem Patienten ein Verwirrungszustand vorlag, dessen Verlauf unberechenbar war, und da auch Einigkeit über das Fortbestehen eines Todessturzrisikos besteht, das sich mit den getroffenen Massnahmen allein nicht ausschliessen liess. Hauptstreitpunkt unter den Experten ist daher nicht etwa die Zweckmässigkeit einer permanenten Sitzwache, sondern die Frage, ob eine solche Massnahme bei den vorhandenen personellen und finanziellen Ressourcen für jeden nach einer Herzoperation unter einem Verwirrungszustand leidenden Patienten zu verkraften wäre. Das Verwaltungsgericht hält dagegen für ausschlaggebend, dass die konkrete Risikolage die Anordnung einer permanenten Sitzwache darum nicht als angezeigt habe erscheinen lassen, weil der Geschehensablauf singulär und nicht voraussehbar gewesen sei. 5.2 Die Beschwerdeführerinnen machen im Einzelnen geltend, das Verwaltungsgericht habe die Frage, ob die Beschwerdegegnerin mit adäquaten Massnahmen auf die Sicherheitsrisiken für E. reagiert habe, aus folgenden Gründen willkürlich beurteilt: - Mit der Verriegelung des Fensters und der Balkontüre des Patientenzimmers von E. habe das Spital das Todessturzrisiko anerkannt und mit der Beschränkung dieser baulichen Massnahme auf das Patientenzimmer auch das Fortbestehen des Todessturzrisikos. Das stimme mit der in diesem Punkt einhelligen Meinung der Experten überein, welche den baulichen Massnahmen nicht die Funktion einer absoluten Sicherheit zuschreiben, und sei letztlich auf den Krankheitszustand von E. zurückzuführen, für den eine hohe Mortalität symptomatisch sei. - Was die konkrete Frage der Anordnung einer Sitzwache anbelangt, hätte sich das Verwaltungsgericht nicht grundlos über die Expertenmeinung von Prof. G. hinwegsetzen und dem Gutachter Prof. H. anschliessen dürfen, der im Ergebnis das Erfordernis einer Sitzwache im vorliegenden Fall verneint, obwohl er das (fortbestehende) Risiko von Todesstürzen anerkennt. - Wenn das Todessturzrisiko und die mit einem Delir verbundene hohe Mortalität als bekannt vorausgesetzt werden können, sei es widersprüchlich, einen Todessturz - in welcher Form er sich auch verwirklichen sollte - als ein nicht voraussehbares singuläres Risiko zu bewerten. 5.3 Dem Arzt ist sowohl in der Diagnose wie in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum gegeben, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Sich für das eine oder das andere zu entscheiden, fällt in das pflichtgemässe Ermessen des Arztes, ohne dass er zur Verantwortung gezogen werden könnte, wenn er bei einer Beurteilung ex post nicht die objektiv beste Lösung gefunden hat. Eine Pflichtverletzung ist daher nur dort gegeben, wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint. Die Prüfung, ob dem Arzt eine Ermessensüberschreitung zur Last gelegt werden kann, beurteilt sich somit nicht nach dem Sachverhalt, wie er sich nachträglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend ist vielmehr, was der Arzt im Zeitpunkt, in dem er sich für eine Massnahme entschied oder eine solche unterliess, von der Sachlage halten musste (BGE 120 Ib 411 E. 4a und b sowie 4c/aa; BGE 115 Ib 175 E. 3b S. 184/185). Soweit die Möglichkeit negativer Auswirkungen der Behandlung erkennbar ist, muss der Arzt alle Vorkehren treffen, um deren Eintritt zu verhindern (BGE 120 II 248 E. 2c S. 250). Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil erkannte das für die Beschwerdegegnerin handelnde Personal, dass die im Patientenzimmer des E. vorgenommene Verriegelung als Sicherheitsmassnahme nicht genügte, weil er mangels permanenter Bewachung sein Zimmer verlassen und sich sein lebensbedrohendes Selbstgefährdungspotential - in welcher Form auch immer - ausserhalb des Zimmers verwirklichen konnte. Ebenfalls erkannt wurde, dass durch die Anordnung einer Sitzwache die Lebensgefahr erheblich gemindert werden konnte. Die Beschwerdegegnerin vermag nicht darzulegen, weshalb eine solche Massnahme nicht zumutbar gewesen wäre. Das Unterlassen, eine Sitzwache oder eine Rückverlegung auf die Intensivpflegestation anzuordnen und damit negative oder gar fatale Auswirkungen des durch den operativen Eingriff bedingten Zustandes des Patienten zu verhindern, wird damit objektiv vorwerfbar. Das wird vom Verwaltungsgericht an sich auch nicht in Zweifel gezogen. Das Verwaltungsgericht verlangt aber als weitere Voraussetzung der Vorwerfbarkeit, dass das Personal der Beschwerdegegnerin auch die konkrete Form der Verwirklichung der Selbstgefährdung hätte voraussehen müssen. Damit verkennt es die Tragweite der an sich offenkundigen Verwirrtheit im Hinblick auf eine mögliche Selbstschädigung, die krankheitsbedingt nicht voraussehbare Verhaltensweisen miteinschloss. Indem das Verwaltungsgericht die Symptome des Delirs als Krankheitszustand im Einklang mit den Gutachtern klar herausarbeitet und dabei insbesondere auch auf das für solche Patienten typische unvoraussehbare Verhalten und die abrupten Verhaltensänderungen hinweist, die Vorwerfbarkeit aber an die zusätzliche Voraussetzung der Voraussehbarkeit des konkreten Verhaltens, das bei E. auf singuläre Weise zum Tod geführt hat, knüpfen will, stellt es auf ein unsachliches Argument ab und verstrickt sich in einen unauflösbaren Widerspruch. Der Verzicht auf die Anordnung einer Sitzwache kann nicht damit gerechtfertigt werden, dass die konkret eingetretene Äusserungsform des Verwirrtheitszustandes (Sturz vom Balkon des Nachbarzimmers) noch nie vorgekommen ist. Auch wenn dieser Geschehensablauf zum ersten Mal eingetreten sein mag, lag er doch im Spektrum der bei einem Delir typischen Verhaltensformen, die sich eben gerade durch ihre Unvorhersehbarkeit charakterisieren. Im Übrigen hätte die Anordnung einer ständigen Überwachung, wie sie angesichts des Krankheitszustandes von E. und der verbleibenden - zwangsläufig nur generell voraussehbaren Risiken - geboten gewesen wäre, das tödliche Ereignis mit hoher Wahrscheinlichkeit verhindert. 5.4 5.4.1 Dem Sachverständigen sind bloss Sach-, keine Rechtsfragen zu unterbreiten. Die Beantwortung letzterer obliegt zwingend dem Gericht (BGE 113 II 429 E. 3a S. 432 mit Hinweisen; MERKLI/ Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 24 zu Art. 19 VRPG). Daraus folgt, dass das Gericht nicht auf eine Expertenaussage abstellen darf, wenn mit dieser eine Rechtsfrage beantwortet wird. Das hat das Verwaltungsgericht jedoch getan, indem es sich auf die Auffassung des Gutachters H. berufen hat, wonach die Beschwerdegegnerin mit den von ihr getroffenen Massnahmen ihre Sorgfaltspflichten erfüllt habe. Es wäre vielmehr Sache des Verwaltungsgerichts gewesen, die finanzielle Zumutbarkeit der als wirksam erkannten Massnahmen (Sitzwache, Rückverlegung auf die Intensivstation) einzuschätzen. Das Verwaltungsgericht legt aber nicht dar, aus welchen Gründen es der Beschwerdegegnerin nicht zuzumuten gewesen wäre, denselben Aufwand wie die vom Experten G. genannten anderen Spitäler zu betreiben. 5.4.2 Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen (BGE 128 I 81 E. 2 S. 86; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2001, Rz. 1113 und 1114 mit Hinweisen). Weicht das Gericht von einem Gutachten ab, kann ihm keine Willkür vorgeworfen werden, wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist. Dagegen kann das Gericht dann der Willkür verfallen, wenn es Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens hegt und dennoch keine ergänzende Abklärung anordnet, um diese Zweifel zu beseitigen. Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht in keiner Weise auf Umstände hingewiesen, welche die Glaubwürdigkeit des Gutachters G. mit Bezug auf die Aussage, wonach in anderen Spitälern in einer Vielzahl von Fällen Sitzwachen angeordnet werden, erschüttern könnten. Ebenso wenig sind dem angefochtenen Urteil irgendwelche Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage zu entnehmen. Indem das Verwaltungsgericht vom Gutachten des als Experten beigezogenen Herzchirurgen G. ohne erkennbaren Grund abgewichen ist, ist es der Willkür verfallen. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Aussage des Herzchirurgen G. wäre im Übrigen umso mehr geboten gewesen, als die Herzchirurgen im Umgang mit den recht zahlreichen Delirpatienten unter den Herzoperierten (20-30 %) über mehr Erfahrung verfügen als die Psychiater, die nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil in der Regel nicht einmal zur Diagnosestellung beigezogen werden. 5.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht in Willkür verfallen ist, indem es eine Sorgfaltspflichtverletzung verneint hat, - weil es sich unzulässigerweise auf eine Rechtsauffassung des Experten H. gestützt hat und die Expertenmeinung G. ohne Grund ausser Acht gelassen hat und - weil es eine mit dem festgestellten, durch ein unberechenbares Verhalten gekennzeichneten Krankheitszustand in Widerspruch stehende Berechenbarkeit des Patientenverhaltens vorausgesetzt hat.
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Responsabilità per l'attività medica ospedaliera secondo il diritto cantonale; arbitrio (art. 9 Cost.). Violazione dell'art. 9 Cost. per apprezzamento arbitrario di perizie e motivazione contraddittoria della decisione (consid. 5).
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130 I 347
130 I 347 Sachverhalt ab Seite 347 Le 7 mars 1988, le Président du Tribunal du district de Lausanne a notamment prononcé le divorce des époux X. et ratifié, sous le chiffre III du dispositif, la convention sur les effets accessoires du divorce des 10 et 15 octobre 1987. Aux termes du chiffre I de cet accord, X. s'engageait, en particulier, à verser à son ex-femme une rente mensuelle (art. 151 CC) de 7'000 fr. jusqu'au 31 décembre 1987 et de 6'500 fr. par la suite. X. a agi en modification de ce jugement le 29 juin 1999, concluant, principalement, à la suppression de la contribution dès le 1er juillet suivant et, subsidiairement, à sa réduction à dire de justice. Statuant sur mesures provisoires le 11 octobre 2000, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a réduit la rente à 3'000 fr. dès le 1er octobre précédent. Par jugement du 5 août 2002, cette même autorité a admis partiellement l'action en modification et modifié le chiffre I de la convention susmentionnée, en ce sens notamment que la rente a été arrêtée à 1'500 fr. dès le 1er janvier 2000. Le 18 décembre 2002, sur recours de dame X. et de son ex-mari, lesquels concluaient respectivement à l'allocation d'une rente mensuelle de 3'000 fr. dès le 1er janvier 2000 et à sa suppression, ou réduction à 1'500 fr., dès le 1er juillet 1999, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a fixé l'entrée en vigueur de la rente au 1er septembre 2002. En bref, elle a dérogé au principe selon lequel la modification doit prendre effet au jour du dépôt de la demande pour retenir une date ultérieure, soit le 1er septembre 2002, "date du jugement". Si tant l'amélioration des revenus de la crédirentière que la diminution de ceux du débirentier existaient déjà au moment de l'ouverture de l'action, force était toutefois de constater que la défenderesse ne pouvait pas vraiment connaître les revenus effectifs de son ex-époux, le premier juge ayant relevé que la situation financière de ce dernier était difficile à cerner. Dès lors, si, avant les mesures provisionnelles du 11 octobre 2000, la créancière d'aliments ne pouvait être sûre de rien, elle pouvait en revanche raisonnablement considérer, après ce moment, que le montant de 3'000 fr. était dû, ce d'autant plus qu'il avait été confirmé par les mesures provisionnelles du 7 janvier 2002. Il convenait également de prendre en considération la durée de la procédure (environ trois ans), le fait que l'intéressée perçoit de l'assurance invalidité une rente mensuelle de 2'010 fr. et est censée recevoir 3'000 fr. depuis le 1er octobre 2000, ainsi que l'absence de toute fortune. Si elle avait réalisé quelques économies, celles-ci ne devaient pas être importantes et ne pourraient, en tous les cas, pas lui permettre de rembourser un montant de quelque 36'000 fr. au minimum (1'500 fr. x 24 mois). Le 19 septembre 2003, X. a requis l'interprétation de l'arrêt du 18 décembre 2002, en ce sens qu'il doit contribuer à l'entretien de son ex-épouse par le versement de 3'000 fr. dès le 1er octobre 2000, puis de 1'500 fr. dès le 1er septembre 2002. Statuant le 15 janvier 2004, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette requête. Le Tribunal fédéral a admis dans la mesure de sa recevabilité le recours de droit public formé par X. contre cet arrêt. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Bien que la formulation du recours soit sur ce point quelque peu confuse, on comprend de façon suffisamment claire, sous l'angle de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, que le recourant se plaint d'une application insoutenable du droit cantonal de procédure. En substance, la cour cantonale aurait arbitrairement considéré que le dispositif de l'arrêt modifiant le jugement de divorce n'est pas équivoque, incomplet, contradictoire en lui-même ou avec les motifs de l'arrêt au sens de l'art. 482 du code de procédure civile vaudois (CPC/VD). Selon le recourant, en se bornant à dire que le débirentier doit verser à la crédirentière "une rente mensuelle (art. 151 CC) [...] de 1'500 fr. dès le 1er septembre 2002", le dispositif de l'arrêt du 18 décembre 2002 laisserait supposer que le débirentier doit, jusqu'à cette date, payer 6'000 fr. (recte: 6'500 fr.) par mois, ce qui ne ressortirait pas du considérant six de l'arrêt. 3.1 D'après la Chambre des recours, le dispositif litigieux est tout à fait clair, complet et cohérent et ne nécessite pas une interprétation selon l'art. 482 CPC/VD. La question en jeu, à savoir celle de la date d'entrée en vigueur de la nouvelle pension, est réglée dans le dispositif conformément au considérant six de l'arrêt: la contribution est due à partir du mois suivant (c'est-à-dire dès le 1er septembre 2002) le jugement de première instance modifiant la rente, lequel a été rendu le 5 août 2002. En réalité, le problème ne réside pas dans l'interprétation de l'arrêt du 18 décembre 2002, mais dans la coordination des mesures provisoires et de la décision au fond. Vu l'ordonnance de mesures provisoires du 11 octobre 2000, le montant de la rente a été réduit à 3'000 fr. par mois dès octobre 2000 et, à la suite de l'arrêt du 18 décembre 2002, aujourd'hui définitif et exécutoire, à 1'500 fr. dès septembre 2002, alors même que les mesures provisoires sont, en principe, efficaces jusqu'à jugement exécutoire sur le fond (art. 114 al. 1 CPC/VD), c'est-à-dire, en l'espèce, jusqu'à l'expiration du délai de recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 18 décembre 2002. En effet, si l'action en modification est, comme en l'espèce, fondée, les montants que le débiteur a payés provisoirement ne sont pas dus. La date d'entrée en vigueur de la nouvelle pension, selon le jugement au fond, prime celle fixée par mesures provisoires, car celles-ci n'ont pas autorité de chose jugée. 3.2 En refusant, pour ces motifs - au demeurant erronés -, de faire application de l'art. 482 CPC/VD, selon lequel il y a lieu à interprétation d'un jugement définitif ou d'un arrêt lorsque le dispositif en est équivoque, incomplet, contradictoire ou encore lorsque, par une inadvertance manifeste, le dispositif est en contradiction flagrante avec les motifs, la Chambre des recours a versé dans l'arbitraire. Par opposition aux mesures de réglementation que sont les mesures provisoires ordonnées pour la durée de la procédure de divorce, lesquelles sont définitivement acquises et s'appliquent jusqu'à ce que les pensions fixées par le jugement de divorce prennent effet (ATF 128 III 121 consid. 3c/bb p. 123), la diminution ou la suppression de la contribution d'entretien à titre provisoire dans le cadre d'une action en modification du jugement de divorce constitue une mesure d'exécution anticipée, dont le sort définitif sera réglé dans le jugement de modification au fond (ATF 117 II 368 consid. 4c/bb p. 371). Cela signifie qu'il appartient au juge de la modification de statuer dans le dispositif sur les contributions dues pour toute la période courant dès l'ouverture de l'action, les montants alloués en mesures provisoires étant décomptés. En l'espèce, il résulte à l'évidence des motifs de l'arrêt du 18 décembre 2002 que les juges cantonaux saisis notamment du recours de la créancière qui limitait ses conclusions au montant de 3'000 fr. dès le 1er janvier 2000, n'ont pas voulu que le débirentier doive payer encore à son ex-femme 3'500 fr. - soit la différence par rapport aux 6'500 fr. arrêtés dans le cadre du divorce - pour la période courant du 1er octobre 2000 au 1er septembre 2002. En examinant si l'ex-épouse du recourant devait rembourser "un montant de quelque 36'000 fr. au minimum", correspondant à 24 mensualités de 1'500 fr., ce dernier montant représentant la différence entre la contribution de 3'000 fr. allouée dès le 1er octobre 2000 sur mesures provisoires et celle réduite à 1'500 fr. dès le 1er septembre 2002 au terme de la procédure en modification, cette autorité a incontestablement considéré que la crédirentière avait droit à 6'500 fr. jusqu'au 1er octobre 2000 et 3'000 fr. par mois dès cette date. Au vu de ces considérations, le dispositif de l'arrêt du 18 décembre 2002, qui se borne à constater que le recourant doit verser une contribution de 1'500 fr. par mois dès le 1er septembre 2002, était dès lors clairement incomplet.
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Art. 9 BV und 482 ZPO/VD; Gesuch um Erläuterung eines Urteils betreffend Abänderung eines Scheidungsurteils. Ein Dispositiv, das sich nicht über sämtliche, für die Zeit ab Einreichung der Klage auf Abänderung eines Scheidungsurteils geschuldeten Unterhaltsbeiträge ausspricht, ist - in Anbetracht der Urteilserwägungen - unvollständig (E. 3).
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130 I 347 Sachverhalt ab Seite 347 Le 7 mars 1988, le Président du Tribunal du district de Lausanne a notamment prononcé le divorce des époux X. et ratifié, sous le chiffre III du dispositif, la convention sur les effets accessoires du divorce des 10 et 15 octobre 1987. Aux termes du chiffre I de cet accord, X. s'engageait, en particulier, à verser à son ex-femme une rente mensuelle (art. 151 CC) de 7'000 fr. jusqu'au 31 décembre 1987 et de 6'500 fr. par la suite. X. a agi en modification de ce jugement le 29 juin 1999, concluant, principalement, à la suppression de la contribution dès le 1er juillet suivant et, subsidiairement, à sa réduction à dire de justice. Statuant sur mesures provisoires le 11 octobre 2000, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a réduit la rente à 3'000 fr. dès le 1er octobre précédent. Par jugement du 5 août 2002, cette même autorité a admis partiellement l'action en modification et modifié le chiffre I de la convention susmentionnée, en ce sens notamment que la rente a été arrêtée à 1'500 fr. dès le 1er janvier 2000. Le 18 décembre 2002, sur recours de dame X. et de son ex-mari, lesquels concluaient respectivement à l'allocation d'une rente mensuelle de 3'000 fr. dès le 1er janvier 2000 et à sa suppression, ou réduction à 1'500 fr., dès le 1er juillet 1999, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a fixé l'entrée en vigueur de la rente au 1er septembre 2002. En bref, elle a dérogé au principe selon lequel la modification doit prendre effet au jour du dépôt de la demande pour retenir une date ultérieure, soit le 1er septembre 2002, "date du jugement". Si tant l'amélioration des revenus de la crédirentière que la diminution de ceux du débirentier existaient déjà au moment de l'ouverture de l'action, force était toutefois de constater que la défenderesse ne pouvait pas vraiment connaître les revenus effectifs de son ex-époux, le premier juge ayant relevé que la situation financière de ce dernier était difficile à cerner. Dès lors, si, avant les mesures provisionnelles du 11 octobre 2000, la créancière d'aliments ne pouvait être sûre de rien, elle pouvait en revanche raisonnablement considérer, après ce moment, que le montant de 3'000 fr. était dû, ce d'autant plus qu'il avait été confirmé par les mesures provisionnelles du 7 janvier 2002. Il convenait également de prendre en considération la durée de la procédure (environ trois ans), le fait que l'intéressée perçoit de l'assurance invalidité une rente mensuelle de 2'010 fr. et est censée recevoir 3'000 fr. depuis le 1er octobre 2000, ainsi que l'absence de toute fortune. Si elle avait réalisé quelques économies, celles-ci ne devaient pas être importantes et ne pourraient, en tous les cas, pas lui permettre de rembourser un montant de quelque 36'000 fr. au minimum (1'500 fr. x 24 mois). Le 19 septembre 2003, X. a requis l'interprétation de l'arrêt du 18 décembre 2002, en ce sens qu'il doit contribuer à l'entretien de son ex-épouse par le versement de 3'000 fr. dès le 1er octobre 2000, puis de 1'500 fr. dès le 1er septembre 2002. Statuant le 15 janvier 2004, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette requête. Le Tribunal fédéral a admis dans la mesure de sa recevabilité le recours de droit public formé par X. contre cet arrêt. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Bien que la formulation du recours soit sur ce point quelque peu confuse, on comprend de façon suffisamment claire, sous l'angle de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, que le recourant se plaint d'une application insoutenable du droit cantonal de procédure. En substance, la cour cantonale aurait arbitrairement considéré que le dispositif de l'arrêt modifiant le jugement de divorce n'est pas équivoque, incomplet, contradictoire en lui-même ou avec les motifs de l'arrêt au sens de l'art. 482 du code de procédure civile vaudois (CPC/VD). Selon le recourant, en se bornant à dire que le débirentier doit verser à la crédirentière "une rente mensuelle (art. 151 CC) [...] de 1'500 fr. dès le 1er septembre 2002", le dispositif de l'arrêt du 18 décembre 2002 laisserait supposer que le débirentier doit, jusqu'à cette date, payer 6'000 fr. (recte: 6'500 fr.) par mois, ce qui ne ressortirait pas du considérant six de l'arrêt. 3.1 D'après la Chambre des recours, le dispositif litigieux est tout à fait clair, complet et cohérent et ne nécessite pas une interprétation selon l'art. 482 CPC/VD. La question en jeu, à savoir celle de la date d'entrée en vigueur de la nouvelle pension, est réglée dans le dispositif conformément au considérant six de l'arrêt: la contribution est due à partir du mois suivant (c'est-à-dire dès le 1er septembre 2002) le jugement de première instance modifiant la rente, lequel a été rendu le 5 août 2002. En réalité, le problème ne réside pas dans l'interprétation de l'arrêt du 18 décembre 2002, mais dans la coordination des mesures provisoires et de la décision au fond. Vu l'ordonnance de mesures provisoires du 11 octobre 2000, le montant de la rente a été réduit à 3'000 fr. par mois dès octobre 2000 et, à la suite de l'arrêt du 18 décembre 2002, aujourd'hui définitif et exécutoire, à 1'500 fr. dès septembre 2002, alors même que les mesures provisoires sont, en principe, efficaces jusqu'à jugement exécutoire sur le fond (art. 114 al. 1 CPC/VD), c'est-à-dire, en l'espèce, jusqu'à l'expiration du délai de recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 18 décembre 2002. En effet, si l'action en modification est, comme en l'espèce, fondée, les montants que le débiteur a payés provisoirement ne sont pas dus. La date d'entrée en vigueur de la nouvelle pension, selon le jugement au fond, prime celle fixée par mesures provisoires, car celles-ci n'ont pas autorité de chose jugée. 3.2 En refusant, pour ces motifs - au demeurant erronés -, de faire application de l'art. 482 CPC/VD, selon lequel il y a lieu à interprétation d'un jugement définitif ou d'un arrêt lorsque le dispositif en est équivoque, incomplet, contradictoire ou encore lorsque, par une inadvertance manifeste, le dispositif est en contradiction flagrante avec les motifs, la Chambre des recours a versé dans l'arbitraire. Par opposition aux mesures de réglementation que sont les mesures provisoires ordonnées pour la durée de la procédure de divorce, lesquelles sont définitivement acquises et s'appliquent jusqu'à ce que les pensions fixées par le jugement de divorce prennent effet (ATF 128 III 121 consid. 3c/bb p. 123), la diminution ou la suppression de la contribution d'entretien à titre provisoire dans le cadre d'une action en modification du jugement de divorce constitue une mesure d'exécution anticipée, dont le sort définitif sera réglé dans le jugement de modification au fond (ATF 117 II 368 consid. 4c/bb p. 371). Cela signifie qu'il appartient au juge de la modification de statuer dans le dispositif sur les contributions dues pour toute la période courant dès l'ouverture de l'action, les montants alloués en mesures provisoires étant décomptés. En l'espèce, il résulte à l'évidence des motifs de l'arrêt du 18 décembre 2002 que les juges cantonaux saisis notamment du recours de la créancière qui limitait ses conclusions au montant de 3'000 fr. dès le 1er janvier 2000, n'ont pas voulu que le débirentier doive payer encore à son ex-femme 3'500 fr. - soit la différence par rapport aux 6'500 fr. arrêtés dans le cadre du divorce - pour la période courant du 1er octobre 2000 au 1er septembre 2002. En examinant si l'ex-épouse du recourant devait rembourser "un montant de quelque 36'000 fr. au minimum", correspondant à 24 mensualités de 1'500 fr., ce dernier montant représentant la différence entre la contribution de 3'000 fr. allouée dès le 1er octobre 2000 sur mesures provisoires et celle réduite à 1'500 fr. dès le 1er septembre 2002 au terme de la procédure en modification, cette autorité a incontestablement considéré que la crédirentière avait droit à 6'500 fr. jusqu'au 1er octobre 2000 et 3'000 fr. par mois dès cette date. Au vu de ces considérations, le dispositif de l'arrêt du 18 décembre 2002, qui se borne à constater que le recourant doit verser une contribution de 1'500 fr. par mois dès le 1er septembre 2002, était dès lors clairement incomplet.
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Art. 9 Cst. et 482 CPC/VD; requête en interprétation d'un jugement de modification d'un jugement de divorce. Caractère incomplet - au regard des considérants de l'arrêt - d'un dispositif qui ne se prononce pas sur toutes les contributions d'entretien dues pour la période courant dès l'ouverture de l'action en modification d'un jugement de divorce (consid. 3).
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130 I 347 Sachverhalt ab Seite 347 Le 7 mars 1988, le Président du Tribunal du district de Lausanne a notamment prononcé le divorce des époux X. et ratifié, sous le chiffre III du dispositif, la convention sur les effets accessoires du divorce des 10 et 15 octobre 1987. Aux termes du chiffre I de cet accord, X. s'engageait, en particulier, à verser à son ex-femme une rente mensuelle (art. 151 CC) de 7'000 fr. jusqu'au 31 décembre 1987 et de 6'500 fr. par la suite. X. a agi en modification de ce jugement le 29 juin 1999, concluant, principalement, à la suppression de la contribution dès le 1er juillet suivant et, subsidiairement, à sa réduction à dire de justice. Statuant sur mesures provisoires le 11 octobre 2000, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a réduit la rente à 3'000 fr. dès le 1er octobre précédent. Par jugement du 5 août 2002, cette même autorité a admis partiellement l'action en modification et modifié le chiffre I de la convention susmentionnée, en ce sens notamment que la rente a été arrêtée à 1'500 fr. dès le 1er janvier 2000. Le 18 décembre 2002, sur recours de dame X. et de son ex-mari, lesquels concluaient respectivement à l'allocation d'une rente mensuelle de 3'000 fr. dès le 1er janvier 2000 et à sa suppression, ou réduction à 1'500 fr., dès le 1er juillet 1999, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a fixé l'entrée en vigueur de la rente au 1er septembre 2002. En bref, elle a dérogé au principe selon lequel la modification doit prendre effet au jour du dépôt de la demande pour retenir une date ultérieure, soit le 1er septembre 2002, "date du jugement". Si tant l'amélioration des revenus de la crédirentière que la diminution de ceux du débirentier existaient déjà au moment de l'ouverture de l'action, force était toutefois de constater que la défenderesse ne pouvait pas vraiment connaître les revenus effectifs de son ex-époux, le premier juge ayant relevé que la situation financière de ce dernier était difficile à cerner. Dès lors, si, avant les mesures provisionnelles du 11 octobre 2000, la créancière d'aliments ne pouvait être sûre de rien, elle pouvait en revanche raisonnablement considérer, après ce moment, que le montant de 3'000 fr. était dû, ce d'autant plus qu'il avait été confirmé par les mesures provisionnelles du 7 janvier 2002. Il convenait également de prendre en considération la durée de la procédure (environ trois ans), le fait que l'intéressée perçoit de l'assurance invalidité une rente mensuelle de 2'010 fr. et est censée recevoir 3'000 fr. depuis le 1er octobre 2000, ainsi que l'absence de toute fortune. Si elle avait réalisé quelques économies, celles-ci ne devaient pas être importantes et ne pourraient, en tous les cas, pas lui permettre de rembourser un montant de quelque 36'000 fr. au minimum (1'500 fr. x 24 mois). Le 19 septembre 2003, X. a requis l'interprétation de l'arrêt du 18 décembre 2002, en ce sens qu'il doit contribuer à l'entretien de son ex-épouse par le versement de 3'000 fr. dès le 1er octobre 2000, puis de 1'500 fr. dès le 1er septembre 2002. Statuant le 15 janvier 2004, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette requête. Le Tribunal fédéral a admis dans la mesure de sa recevabilité le recours de droit public formé par X. contre cet arrêt. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Bien que la formulation du recours soit sur ce point quelque peu confuse, on comprend de façon suffisamment claire, sous l'angle de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, que le recourant se plaint d'une application insoutenable du droit cantonal de procédure. En substance, la cour cantonale aurait arbitrairement considéré que le dispositif de l'arrêt modifiant le jugement de divorce n'est pas équivoque, incomplet, contradictoire en lui-même ou avec les motifs de l'arrêt au sens de l'art. 482 du code de procédure civile vaudois (CPC/VD). Selon le recourant, en se bornant à dire que le débirentier doit verser à la crédirentière "une rente mensuelle (art. 151 CC) [...] de 1'500 fr. dès le 1er septembre 2002", le dispositif de l'arrêt du 18 décembre 2002 laisserait supposer que le débirentier doit, jusqu'à cette date, payer 6'000 fr. (recte: 6'500 fr.) par mois, ce qui ne ressortirait pas du considérant six de l'arrêt. 3.1 D'après la Chambre des recours, le dispositif litigieux est tout à fait clair, complet et cohérent et ne nécessite pas une interprétation selon l'art. 482 CPC/VD. La question en jeu, à savoir celle de la date d'entrée en vigueur de la nouvelle pension, est réglée dans le dispositif conformément au considérant six de l'arrêt: la contribution est due à partir du mois suivant (c'est-à-dire dès le 1er septembre 2002) le jugement de première instance modifiant la rente, lequel a été rendu le 5 août 2002. En réalité, le problème ne réside pas dans l'interprétation de l'arrêt du 18 décembre 2002, mais dans la coordination des mesures provisoires et de la décision au fond. Vu l'ordonnance de mesures provisoires du 11 octobre 2000, le montant de la rente a été réduit à 3'000 fr. par mois dès octobre 2000 et, à la suite de l'arrêt du 18 décembre 2002, aujourd'hui définitif et exécutoire, à 1'500 fr. dès septembre 2002, alors même que les mesures provisoires sont, en principe, efficaces jusqu'à jugement exécutoire sur le fond (art. 114 al. 1 CPC/VD), c'est-à-dire, en l'espèce, jusqu'à l'expiration du délai de recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 18 décembre 2002. En effet, si l'action en modification est, comme en l'espèce, fondée, les montants que le débiteur a payés provisoirement ne sont pas dus. La date d'entrée en vigueur de la nouvelle pension, selon le jugement au fond, prime celle fixée par mesures provisoires, car celles-ci n'ont pas autorité de chose jugée. 3.2 En refusant, pour ces motifs - au demeurant erronés -, de faire application de l'art. 482 CPC/VD, selon lequel il y a lieu à interprétation d'un jugement définitif ou d'un arrêt lorsque le dispositif en est équivoque, incomplet, contradictoire ou encore lorsque, par une inadvertance manifeste, le dispositif est en contradiction flagrante avec les motifs, la Chambre des recours a versé dans l'arbitraire. Par opposition aux mesures de réglementation que sont les mesures provisoires ordonnées pour la durée de la procédure de divorce, lesquelles sont définitivement acquises et s'appliquent jusqu'à ce que les pensions fixées par le jugement de divorce prennent effet (ATF 128 III 121 consid. 3c/bb p. 123), la diminution ou la suppression de la contribution d'entretien à titre provisoire dans le cadre d'une action en modification du jugement de divorce constitue une mesure d'exécution anticipée, dont le sort définitif sera réglé dans le jugement de modification au fond (ATF 117 II 368 consid. 4c/bb p. 371). Cela signifie qu'il appartient au juge de la modification de statuer dans le dispositif sur les contributions dues pour toute la période courant dès l'ouverture de l'action, les montants alloués en mesures provisoires étant décomptés. En l'espèce, il résulte à l'évidence des motifs de l'arrêt du 18 décembre 2002 que les juges cantonaux saisis notamment du recours de la créancière qui limitait ses conclusions au montant de 3'000 fr. dès le 1er janvier 2000, n'ont pas voulu que le débirentier doive payer encore à son ex-femme 3'500 fr. - soit la différence par rapport aux 6'500 fr. arrêtés dans le cadre du divorce - pour la période courant du 1er octobre 2000 au 1er septembre 2002. En examinant si l'ex-épouse du recourant devait rembourser "un montant de quelque 36'000 fr. au minimum", correspondant à 24 mensualités de 1'500 fr., ce dernier montant représentant la différence entre la contribution de 3'000 fr. allouée dès le 1er octobre 2000 sur mesures provisoires et celle réduite à 1'500 fr. dès le 1er septembre 2002 au terme de la procédure en modification, cette autorité a incontestablement considéré que la crédirentière avait droit à 6'500 fr. jusqu'au 1er octobre 2000 et 3'000 fr. par mois dès cette date. Au vu de ces considérations, le dispositif de l'arrêt du 18 décembre 2002, qui se borne à constater que le recourant doit verser une contribution de 1'500 fr. par mois dès le 1er septembre 2002, était dès lors clairement incomplet.
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Art. 9 Cost. e 482 CPC/VD; istanza di interpretazione di una sentenza di modifica di una sentenza di divorzio. Carattere incompleto - con riferimento ai considerandi della sentenza - di un dispositivo che non si pronuncia su tutti i contributi di mantenimento dovuti per il periodo che inizia a decorrere dall'introduzione dell'azione di modifica di una sentenza di divorzio (consid. 3).
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130 I 352
130 I 352 Sachverhalt ab Seite 353 X. (geb. am ... 1996) ist seit Geburt behindert (spastische Cerebralparese, Tetraspastizität bei bilateraler Schizencephalie, Makrocephalie) und leidet an einem Entwicklungsrückstand. Sowohl der Schulrat C. wie der Schulrat D. lehnten es ab, ihn in die Einführungsklasse in D. einzuschulen bzw. ihn dorthin zuzuweisen; er bedürfe mit Blick auf die Schwere seiner Behinderung einer Sonderschulung. Die beiden hiergegen gerichteten Beschwerden wies die Erziehungsdirektion des Kantons Glarus am 21. Januar 2004 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus bestätigte diesen Entscheid am 29. Juni 2004. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde gegen den umstrittenen Einschulungsentscheid ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache eine Verletzung des grundrechtlichen Anspruchs auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht im Sinne von Art. 19 BV (insbesondere in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 BV, dem Diskriminierungsverbot). Diese Bestimmung ist im Zusammenhang mit Art. 62 BV zu sehen, wonach die Kantone, die für das Schulwesen zuständig sind, für einen ausreichenden Grundschulunterricht sorgen, der allen Kindern offen steht, staatlicher Leitung oder Aufsicht untersteht, obligatorisch und an öffentlichen Schulen unentgeltlich ist. 3.2 Die Anforderungen, die Art. 19 BV an den obligatorischen Grundschulunterricht stellt ("ausreichend"), belässt den Kantonen bei der Regelung des Grundschulwesens einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Die Ausbildung muss für den Einzelnen angemessen und geeignet sein und genügen, um die Schüler auf ein selbstverantwortliches Leben im Alltag vorzubereiten. Der Unterricht ist grundsätzlich am Wohnort der Schüler zu erteilen; die räumliche Distanz zwischen Wohn- und Schulort darf den Zweck der ausreichenden Grundschulausbildung nicht gefährden. Art. 19 BV verschafft einen Anspruch auf eine den individuellen Fähigkeiten des Kindes und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende, unentgeltliche Grundschulausbildung auch für Behinderte. Der Anspruch ist verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wird, welches die Chancengleichheit nicht mehr wahrt, bzw. wenn das Kind Lehrinhalte nicht vermittelt erhält, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten (vgl. zum Ganzen: BGE 129 I 12 E. 4.2 S. 16 f., BGE 129 I 35 E. 7.2 und 7.3 S. 38 f., jeweils mit Hinweisen; Urteil 2P.150/2003 vom 16. September 2003, E. 4.2). 3.3 Schon in der Praxis zu Art. 27 Abs. 2 aBV war anerkannt, dass Behinderten ein Anspruch auf geeignete Sonderschulung zukommt (VPB 56/1992 Nr. 38 S. 291). Diese Rechtsprechung gilt unter der neuen Bundesverfassung uneingeschränkt fort. Der Anspruch auf Grundschulunterricht, wie er sich aus Art. 19 BV ergibt, umfasst jedoch nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen. Ein Mehr an individueller Betreuung, das theoretisch immer möglich wäre, kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen nicht gefordert werden (BGE 129 I 12 E. 6.4 S. 20 mit Hinweis; Urteil 2P.150/2003 vom 16. September 2003, E. 4.2). 4. Art. 19 und Art. 62 BV werden durch die Glarner Schulgesetzgebung konkretisiert. Deren Auslegung überprüft das Bundesgericht nur auf Willkür hin; frei überprüft es jedoch, ob das kantonale Recht und seine Anwendung der verfassungsrechtlichen Garantie genügen (BGE 128 I 317 E. 2 S. 319 mit Hinweisen). 4.1 Nach Art. 39 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 erhalten geistig und körperlich behinderte Kinder unentgeltlich eine angemessene Erziehung und Ausbildung. Die Schule gewährleistet den Lernenden eine ihren Eignungen und Fähigkeiten entsprechende Bildung. Sie fördert zusammen mit den Erziehungsberechtigten die geistig-seelische, die soziale und die körperliche Entwicklung der Lernenden (Art. 2 Abs. 1 und 2 des Glarner Gesetzes vom 6. Mai 2001 über Schule und Bildung [Bildungsgesetz, BiG/GL]). 4.2 Mit Bewilligung der Bildungsdirektion können Einführungsklassen geschaffen werden (Art. 12 Abs. 4 BiG/GL in Verbindung mit Art. 20 ff. der Verordnung vom 27. Juni 2001 über den Kindergarten und die Volksschule [Schulverordnung/GL]). In die Einführungsklasse werden normal begabte Kinder aufgenommen, deren Entwicklung verzögert ist. Der Stoff der ersten Primarklasse wird während zweier Jahre erarbeitet (Art. 16 Abs. 1 BiG/GL). Demgemäss werden in die Einführungsklassen nach Art. 21 Abs. 1 Schulverordnung/GL intellektuell normalbegabte Kinder aufgenommen, deren Entwicklung so verzögert ist, dass sie den Anforderungen der ersten Regelklasse noch nicht gewachsen sind (lit. a), deren Lern- und Leistungsfähigkeit gehemmt ist (lit. b), die sozial unangepasst sind, deswegen jedoch die Unterrichtserteilung nicht verunmöglichen (lit. c) bzw. die in Bezug auf ihr Sprachvermögen einer heilpädagogischen Betreuung bedürfen, um dem Unterricht in der ersten Regelklasse folgen zu können (lit. d). Nicht in die Einführungsklassen aufgenommen werden nach Art. 21 Abs. 2 Schulverordnung/GL Kinder, die intellektuell minderbegabt sind (lit. a), die wegen ihres Verhaltens in der Regelklasse nicht tragbar sind (lit. b) oder die die erste Regelklasse wiederholen müssen (lit. c). 4.3 Lernende, die für die Einführungsklasse in Betracht kommen, können beim Schulpsychologischen Dienst angemeldet werden; über die Aufnahme entscheidet die zuständige Schulbehörde, die sich dabei auf den Bericht der zuständigen Lehrperson und den Antrag des Schulpsychologischen Dienstes stützt (Art. 22 Schulverordnung/GL). Der Unterricht und die pädagogischen Massnahmen müssen den Bedürfnissen, Besonderheiten und dem Entwicklungsstand der Lernenden angepasst sein (Art. 24 Abs. 1 Schulverordnung/GL). Nach der Einführungsklasse treten die Lernenden in die zweite Klasse der Primarschule ein (Art. 25 Abs. 1 Schulverordnung/GL). 5. Indem die Glarner (Schul-)Behörden den Beschwerdeführer nicht in die Einführungsklasse der ordentlichen Schule aufnahmen, sondern eine Sonderschulung vorsahen, verletzten sie den Anspruch auf eine seinen individuellen Fähigkeiten und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende, unentgeltliche Grundschulausbildung im Sinne von Art. 19 BV nicht. An welchen Behinderungen der Beschwerdeführer leidet und mit welchen erzieherischen Massnahmen diesen am besten Rechnung getragen werden kann, ist weitgehend eine Tat- bzw. eine Ermessensfrage, die das Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüfen kann. Von Willkür kann hier nicht die Rede sein: Gemäss dem Bericht des Kinderspitals Zürich, auf den die kantonalen Behörden abstellen durften, kann der Beschwerdeführer nicht sprechen und ist er auf einen Rollstuhl angewiesen. Wenn der angefochtene Entscheid festhält, er "erzähle" Geschichten, handelt es sich dabei um ein offensichtliches Versehen, wird im Bericht des Kinderspitals doch lediglich gesagt, er höre Märchenkassetten und "erzähl t e Geschichten"; im Übrigen kann er Ja/Nein nur mimisch ausdrücken. Unter diesen Umständen durften es die kantonalen Behörden ablehnen, den Beschwerdeführer in die Einführungsklasse einzuschulen, ohne dessen verfassungsmässige Rechte zu verletzen. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, seine Zuweisung in eine Sonderschule verletze das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV). Dieses verbiete eine Ungleichbehandlung aufgrund der Behinderung ohne qualifizierte Begründung. Zudem berücksichtige der angefochtene Entscheid Art. 20 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz [BehiG; SR 151.3]) als ausführendes Verfassungsrecht zu wenig. 6.1.1 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, unter anderem namentlich nicht wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor (Art. 8 Abs. 4 BV; vgl. auch BGE I 250/03 vom 30. September 2004, E. 3.5.1.2 und 3.5.1.3). Gemäss Art. 20 Abs. 1 BehiG sorgen die Kantone dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist. Die Kantone fördern, soweit dies möglich ist und dem Wohl des behinderten Kindes oder Jugendlichen dient, mit entsprechenden Schulungsformen die Integration behinderter Kinder und Jugendlicher in die Regelschule (Art. 20 Abs. 2 BehiG). Insbesondere sorgen sie dafür, dass wahrnehmungs- oder artikulationsbehinderte Kinder und Jugendliche und ihnen besonders nahe stehenden Personen eine auf die Behinderung abgestimmte Kommunikationstechnik erlernen können (Art. 20 Abs. 3 BehiG). 6.1.2 Entscheidend für die Erfassung durch das Diskriminierungsverbot ist die Gefahr der Stigmatisierung und des gesellschaftlichen Ausschlusses wegen körperlicher oder geistiger Anormalität; im Zentrum steht der Schutz einer unterprivilegierten Gruppe und ihrer Angehörigen (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Bern 2000, S. 123; derselbe, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 416 und 427). Diskriminierungsträchtige Ungleichbehandlungen sind "qualifiziert zu rechtfertigen"; sie dürfen nicht einfach an das Unterscheidungsmerkmal, mithin die Eigenschaft, anknüpfen, welche die diskriminierte Gruppe definiert (BGE 126 II 377 E. 6a S. 393; vgl. auch BGE 126 V 70 E. 4c S. 73; BGE I 250/03 vom 30. September 2004, E. 3.4.3; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, Bern 2003, S. 741 f.). Mit Art. 8 Abs. 4 BV ist die Benachteiligung behinderter Kinder grundsätzlich unvereinbar, nicht aber ihre unterschiedliche Behandlung - etwa im schulischen Bereich - schlechthin, soll doch jedes behinderte Kind seinen intellektuellen Fähigkeiten entsprechende Schulen besuchen können (vgl. BEATRICE LUGINBÜHL, Zur Gleichstellung der Behinderten in der Schweiz, in: Thomas Gächter/ Martin Bertschi [Hrsg.], Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 112). Gemäss Botschaft zum Behindertengleichstellungsgesetz (Botschaft vom 11. Dezember 2000 zur Volksinitiative "Gleiche Rechte für Behinderte" und zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen behinderter Menschen; BBl 2001 S. 1715 ff., 1786) bleibt den Kantonen weiterhin - unter Wahrung der Interessen der behinderten Schüler - die Wahl zwischen integrierter Schulung in der Regelschule und der Sonderschulung. Ferner weist die Botschaft darauf hin, dass die Politik der Integration von behinderten Kindern ihre Grenze im Umstand finden muss, dass die Schwere der Behinderung dem Unterricht der anderen Schüler nicht ernstlich entgegenstehen darf (BBl 2001 S. 1750). Vorab das Wohl des (behinderten) Kindes ist massgebend für den Entscheid, welche Schule in Frage kommt (vgl. CAROLINE KLEIN, La discrimination des personnes handicapées, Diss. Bern 2002, S. 56 ff.). Weder qualifiziert sich die Sonderschulung als ein Eingriff in das Recht des Kindes auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, noch besteht ein Anspruch, ohne Rücksicht auf die Fähigkeiten andere Schulen am Wohnort zu besuchen, wenn dort keine Sonderschulung möglich ist, die der konkreten Behinderung entspricht (HERBERT Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 467 f. mit Hinweis auf BGE 117 Ia 27 E. 5b S. 30, E. 7b S. 33). 6.1.3 Das Diskriminierungsverbot und das Behindertengleichstellungsgesetz können als allgemein gehaltene Bestimmungen nicht dazu führen, dass der Beschwerdeführer - entgegen seinen Interessen und seinem Wohl - dennoch in die Einführungsklasse eingeschult wird. Insofern ändert das Anliegen, Menschen mit Behinderungen nicht zu diskriminieren, nichts am Beurteilungsmassstab. Zwar muss eine behinderungsbedingte Ungleichbehandlung wie die Nichteinschulung in der Regelschule qualifiziert gerechtfertigt werden. Eine unterschiedliche Behandlung - indes nicht eine Benachteiligung - ist aber mit Verfassung und Gesetz durchaus vereinbar. Massgebend ist dabei in erster Linie das Wohl des Beschwerdeführers, wobei das effektiv Mögliche nicht ausser Acht gelassen werden darf (Art. 20 Abs. 2 BehiG). Wenn das Verwaltungsgericht gestützt auf die verschiedenen Abklärungen und Stellungnahmen (namentlich des Kinderspitals Zürich, des Schulpsychologen sowie des Hausarztes) zum Schluss gekommen ist, der Beschwerdeführer könne nicht in eine Einführungsklasse eingeschult werden, hat es weder die Beweise willkürlich gewürdigt noch im Einzelfall an ein diskriminierendes Element angeknüpft. 6.2 Der Beschwerdeführer rügt auch vergeblich eine Verletzung des Anspruchs auf Achtung des Privat- und Familienlebens, wie dies in Art. 13 Abs. 1 BV garantiert wird: Vorliegend ist nur zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer in die Einführungsklasse in D. eingeschult werden kann, was nach dem bisher Gesagten zu verneinen ist. Ob daraus zwingend folgt, eine Einschulung sei lediglich in der speziellen CP-Schule in F. möglich, bleibt aufgrund der Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts unklar; danach betreibt das Heilpädagogische Zentrum Glarnerland mit seinen Schulen in D. und G. Institutionen, die sich für mehrfach behinderte Kinder eignen würden. Es kann indes offen gelassen werden, ob der Beschwerdeführer allenfalls in diesem Zentrum oder nur in F. eingeschult werden kann. Das Verwaltungsgericht bestreitet insoweit eine Behauptung des Beschwerdeführers, die er in der vorliegenden Eingabe erstmals im Zusammenhang mit einer angeblichen Verletzung von Art. 13 Abs. 1 BV vorbringt. Selbst wenn einzig eine Einschulung ausserhalb des Kantons Glarus - offenbar in F. - möglich sein sollte, was mit einer Trennung des Kindes von den Eltern verbunden wäre und für diese gewisse Kosten zur Folge hätte, verletzte dies Art. 13 Abs. 1 BV nicht. Das Verwaltungsgericht hat - entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers - nicht das angebliche Sparinteresse der Schulbehörde, sondern dessen Wohl und Interesse als entscheidendes Kriterium berücksichtigt. Auch wenn eine Einschulung in F. für die Eltern und das Kind sicher nicht leicht zu tragen wäre, erschiene ein Eingriff in den Schutzbereich des Familienlebens dennoch verhältnismässig (Art. 36 Abs. 3 BV). Im Übrigen besteht kein grundsätzlicher Anspruch auf Sonderschulung am Wohnort.
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Art. 8 Abs. 2, 13 Abs. 1, 19 und 62 BV; Art. 20 BehiG; Anspruch von Behinderten auf einen angemessenen Grundschulunterricht; Sonderschulung ausserhalb des Heimatkantons. Den Kantonen steht bei der Regelung des Grundschulwesens ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie haben auch für Behinderte eine den individuellen Fähigkeiten des Kindes und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende, unentgeltliche Grundschulausbildung sicherzustellen (E. 3.1 und 3.2). Eine behinderungsbedingte Nichteinschulung in die Regelschule ist qualifiziert zu rechtfertigen, kann aber mit dem Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 20 BehiG vereinbar sein; massgebend ist das Wohl des behinderten Kindes im Rahmen des effektiv Möglichen (E. 6-6.1.3). Ein schwer behindertes Kind muss nicht in eine Einführungsklasse aufgenommen werden, die auf normal begabte Kinder mit verzögerter Entwicklung ausgerichtet ist (E. 4.1 und 4.2), selbst wenn seine Sonderschulung nur ausserhalb des Heimatkantons möglich sein sollte (E. 5 und 6.2).
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130 I 352
130 I 352 Sachverhalt ab Seite 353 X. (geb. am ... 1996) ist seit Geburt behindert (spastische Cerebralparese, Tetraspastizität bei bilateraler Schizencephalie, Makrocephalie) und leidet an einem Entwicklungsrückstand. Sowohl der Schulrat C. wie der Schulrat D. lehnten es ab, ihn in die Einführungsklasse in D. einzuschulen bzw. ihn dorthin zuzuweisen; er bedürfe mit Blick auf die Schwere seiner Behinderung einer Sonderschulung. Die beiden hiergegen gerichteten Beschwerden wies die Erziehungsdirektion des Kantons Glarus am 21. Januar 2004 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus bestätigte diesen Entscheid am 29. Juni 2004. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde gegen den umstrittenen Einschulungsentscheid ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache eine Verletzung des grundrechtlichen Anspruchs auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht im Sinne von Art. 19 BV (insbesondere in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 BV, dem Diskriminierungsverbot). Diese Bestimmung ist im Zusammenhang mit Art. 62 BV zu sehen, wonach die Kantone, die für das Schulwesen zuständig sind, für einen ausreichenden Grundschulunterricht sorgen, der allen Kindern offen steht, staatlicher Leitung oder Aufsicht untersteht, obligatorisch und an öffentlichen Schulen unentgeltlich ist. 3.2 Die Anforderungen, die Art. 19 BV an den obligatorischen Grundschulunterricht stellt ("ausreichend"), belässt den Kantonen bei der Regelung des Grundschulwesens einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Die Ausbildung muss für den Einzelnen angemessen und geeignet sein und genügen, um die Schüler auf ein selbstverantwortliches Leben im Alltag vorzubereiten. Der Unterricht ist grundsätzlich am Wohnort der Schüler zu erteilen; die räumliche Distanz zwischen Wohn- und Schulort darf den Zweck der ausreichenden Grundschulausbildung nicht gefährden. Art. 19 BV verschafft einen Anspruch auf eine den individuellen Fähigkeiten des Kindes und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende, unentgeltliche Grundschulausbildung auch für Behinderte. Der Anspruch ist verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wird, welches die Chancengleichheit nicht mehr wahrt, bzw. wenn das Kind Lehrinhalte nicht vermittelt erhält, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten (vgl. zum Ganzen: BGE 129 I 12 E. 4.2 S. 16 f., BGE 129 I 35 E. 7.2 und 7.3 S. 38 f., jeweils mit Hinweisen; Urteil 2P.150/2003 vom 16. September 2003, E. 4.2). 3.3 Schon in der Praxis zu Art. 27 Abs. 2 aBV war anerkannt, dass Behinderten ein Anspruch auf geeignete Sonderschulung zukommt (VPB 56/1992 Nr. 38 S. 291). Diese Rechtsprechung gilt unter der neuen Bundesverfassung uneingeschränkt fort. Der Anspruch auf Grundschulunterricht, wie er sich aus Art. 19 BV ergibt, umfasst jedoch nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen. Ein Mehr an individueller Betreuung, das theoretisch immer möglich wäre, kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen nicht gefordert werden (BGE 129 I 12 E. 6.4 S. 20 mit Hinweis; Urteil 2P.150/2003 vom 16. September 2003, E. 4.2). 4. Art. 19 und Art. 62 BV werden durch die Glarner Schulgesetzgebung konkretisiert. Deren Auslegung überprüft das Bundesgericht nur auf Willkür hin; frei überprüft es jedoch, ob das kantonale Recht und seine Anwendung der verfassungsrechtlichen Garantie genügen (BGE 128 I 317 E. 2 S. 319 mit Hinweisen). 4.1 Nach Art. 39 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 erhalten geistig und körperlich behinderte Kinder unentgeltlich eine angemessene Erziehung und Ausbildung. Die Schule gewährleistet den Lernenden eine ihren Eignungen und Fähigkeiten entsprechende Bildung. Sie fördert zusammen mit den Erziehungsberechtigten die geistig-seelische, die soziale und die körperliche Entwicklung der Lernenden (Art. 2 Abs. 1 und 2 des Glarner Gesetzes vom 6. Mai 2001 über Schule und Bildung [Bildungsgesetz, BiG/GL]). 4.2 Mit Bewilligung der Bildungsdirektion können Einführungsklassen geschaffen werden (Art. 12 Abs. 4 BiG/GL in Verbindung mit Art. 20 ff. der Verordnung vom 27. Juni 2001 über den Kindergarten und die Volksschule [Schulverordnung/GL]). In die Einführungsklasse werden normal begabte Kinder aufgenommen, deren Entwicklung verzögert ist. Der Stoff der ersten Primarklasse wird während zweier Jahre erarbeitet (Art. 16 Abs. 1 BiG/GL). Demgemäss werden in die Einführungsklassen nach Art. 21 Abs. 1 Schulverordnung/GL intellektuell normalbegabte Kinder aufgenommen, deren Entwicklung so verzögert ist, dass sie den Anforderungen der ersten Regelklasse noch nicht gewachsen sind (lit. a), deren Lern- und Leistungsfähigkeit gehemmt ist (lit. b), die sozial unangepasst sind, deswegen jedoch die Unterrichtserteilung nicht verunmöglichen (lit. c) bzw. die in Bezug auf ihr Sprachvermögen einer heilpädagogischen Betreuung bedürfen, um dem Unterricht in der ersten Regelklasse folgen zu können (lit. d). Nicht in die Einführungsklassen aufgenommen werden nach Art. 21 Abs. 2 Schulverordnung/GL Kinder, die intellektuell minderbegabt sind (lit. a), die wegen ihres Verhaltens in der Regelklasse nicht tragbar sind (lit. b) oder die die erste Regelklasse wiederholen müssen (lit. c). 4.3 Lernende, die für die Einführungsklasse in Betracht kommen, können beim Schulpsychologischen Dienst angemeldet werden; über die Aufnahme entscheidet die zuständige Schulbehörde, die sich dabei auf den Bericht der zuständigen Lehrperson und den Antrag des Schulpsychologischen Dienstes stützt (Art. 22 Schulverordnung/GL). Der Unterricht und die pädagogischen Massnahmen müssen den Bedürfnissen, Besonderheiten und dem Entwicklungsstand der Lernenden angepasst sein (Art. 24 Abs. 1 Schulverordnung/GL). Nach der Einführungsklasse treten die Lernenden in die zweite Klasse der Primarschule ein (Art. 25 Abs. 1 Schulverordnung/GL). 5. Indem die Glarner (Schul-)Behörden den Beschwerdeführer nicht in die Einführungsklasse der ordentlichen Schule aufnahmen, sondern eine Sonderschulung vorsahen, verletzten sie den Anspruch auf eine seinen individuellen Fähigkeiten und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende, unentgeltliche Grundschulausbildung im Sinne von Art. 19 BV nicht. An welchen Behinderungen der Beschwerdeführer leidet und mit welchen erzieherischen Massnahmen diesen am besten Rechnung getragen werden kann, ist weitgehend eine Tat- bzw. eine Ermessensfrage, die das Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüfen kann. Von Willkür kann hier nicht die Rede sein: Gemäss dem Bericht des Kinderspitals Zürich, auf den die kantonalen Behörden abstellen durften, kann der Beschwerdeführer nicht sprechen und ist er auf einen Rollstuhl angewiesen. Wenn der angefochtene Entscheid festhält, er "erzähle" Geschichten, handelt es sich dabei um ein offensichtliches Versehen, wird im Bericht des Kinderspitals doch lediglich gesagt, er höre Märchenkassetten und "erzähl t e Geschichten"; im Übrigen kann er Ja/Nein nur mimisch ausdrücken. Unter diesen Umständen durften es die kantonalen Behörden ablehnen, den Beschwerdeführer in die Einführungsklasse einzuschulen, ohne dessen verfassungsmässige Rechte zu verletzen. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, seine Zuweisung in eine Sonderschule verletze das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV). Dieses verbiete eine Ungleichbehandlung aufgrund der Behinderung ohne qualifizierte Begründung. Zudem berücksichtige der angefochtene Entscheid Art. 20 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz [BehiG; SR 151.3]) als ausführendes Verfassungsrecht zu wenig. 6.1.1 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, unter anderem namentlich nicht wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor (Art. 8 Abs. 4 BV; vgl. auch BGE I 250/03 vom 30. September 2004, E. 3.5.1.2 und 3.5.1.3). Gemäss Art. 20 Abs. 1 BehiG sorgen die Kantone dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist. Die Kantone fördern, soweit dies möglich ist und dem Wohl des behinderten Kindes oder Jugendlichen dient, mit entsprechenden Schulungsformen die Integration behinderter Kinder und Jugendlicher in die Regelschule (Art. 20 Abs. 2 BehiG). Insbesondere sorgen sie dafür, dass wahrnehmungs- oder artikulationsbehinderte Kinder und Jugendliche und ihnen besonders nahe stehenden Personen eine auf die Behinderung abgestimmte Kommunikationstechnik erlernen können (Art. 20 Abs. 3 BehiG). 6.1.2 Entscheidend für die Erfassung durch das Diskriminierungsverbot ist die Gefahr der Stigmatisierung und des gesellschaftlichen Ausschlusses wegen körperlicher oder geistiger Anormalität; im Zentrum steht der Schutz einer unterprivilegierten Gruppe und ihrer Angehörigen (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Bern 2000, S. 123; derselbe, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 416 und 427). Diskriminierungsträchtige Ungleichbehandlungen sind "qualifiziert zu rechtfertigen"; sie dürfen nicht einfach an das Unterscheidungsmerkmal, mithin die Eigenschaft, anknüpfen, welche die diskriminierte Gruppe definiert (BGE 126 II 377 E. 6a S. 393; vgl. auch BGE 126 V 70 E. 4c S. 73; BGE I 250/03 vom 30. September 2004, E. 3.4.3; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, Bern 2003, S. 741 f.). Mit Art. 8 Abs. 4 BV ist die Benachteiligung behinderter Kinder grundsätzlich unvereinbar, nicht aber ihre unterschiedliche Behandlung - etwa im schulischen Bereich - schlechthin, soll doch jedes behinderte Kind seinen intellektuellen Fähigkeiten entsprechende Schulen besuchen können (vgl. BEATRICE LUGINBÜHL, Zur Gleichstellung der Behinderten in der Schweiz, in: Thomas Gächter/ Martin Bertschi [Hrsg.], Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 112). Gemäss Botschaft zum Behindertengleichstellungsgesetz (Botschaft vom 11. Dezember 2000 zur Volksinitiative "Gleiche Rechte für Behinderte" und zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen behinderter Menschen; BBl 2001 S. 1715 ff., 1786) bleibt den Kantonen weiterhin - unter Wahrung der Interessen der behinderten Schüler - die Wahl zwischen integrierter Schulung in der Regelschule und der Sonderschulung. Ferner weist die Botschaft darauf hin, dass die Politik der Integration von behinderten Kindern ihre Grenze im Umstand finden muss, dass die Schwere der Behinderung dem Unterricht der anderen Schüler nicht ernstlich entgegenstehen darf (BBl 2001 S. 1750). Vorab das Wohl des (behinderten) Kindes ist massgebend für den Entscheid, welche Schule in Frage kommt (vgl. CAROLINE KLEIN, La discrimination des personnes handicapées, Diss. Bern 2002, S. 56 ff.). Weder qualifiziert sich die Sonderschulung als ein Eingriff in das Recht des Kindes auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, noch besteht ein Anspruch, ohne Rücksicht auf die Fähigkeiten andere Schulen am Wohnort zu besuchen, wenn dort keine Sonderschulung möglich ist, die der konkreten Behinderung entspricht (HERBERT Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 467 f. mit Hinweis auf BGE 117 Ia 27 E. 5b S. 30, E. 7b S. 33). 6.1.3 Das Diskriminierungsverbot und das Behindertengleichstellungsgesetz können als allgemein gehaltene Bestimmungen nicht dazu führen, dass der Beschwerdeführer - entgegen seinen Interessen und seinem Wohl - dennoch in die Einführungsklasse eingeschult wird. Insofern ändert das Anliegen, Menschen mit Behinderungen nicht zu diskriminieren, nichts am Beurteilungsmassstab. Zwar muss eine behinderungsbedingte Ungleichbehandlung wie die Nichteinschulung in der Regelschule qualifiziert gerechtfertigt werden. Eine unterschiedliche Behandlung - indes nicht eine Benachteiligung - ist aber mit Verfassung und Gesetz durchaus vereinbar. Massgebend ist dabei in erster Linie das Wohl des Beschwerdeführers, wobei das effektiv Mögliche nicht ausser Acht gelassen werden darf (Art. 20 Abs. 2 BehiG). Wenn das Verwaltungsgericht gestützt auf die verschiedenen Abklärungen und Stellungnahmen (namentlich des Kinderspitals Zürich, des Schulpsychologen sowie des Hausarztes) zum Schluss gekommen ist, der Beschwerdeführer könne nicht in eine Einführungsklasse eingeschult werden, hat es weder die Beweise willkürlich gewürdigt noch im Einzelfall an ein diskriminierendes Element angeknüpft. 6.2 Der Beschwerdeführer rügt auch vergeblich eine Verletzung des Anspruchs auf Achtung des Privat- und Familienlebens, wie dies in Art. 13 Abs. 1 BV garantiert wird: Vorliegend ist nur zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer in die Einführungsklasse in D. eingeschult werden kann, was nach dem bisher Gesagten zu verneinen ist. Ob daraus zwingend folgt, eine Einschulung sei lediglich in der speziellen CP-Schule in F. möglich, bleibt aufgrund der Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts unklar; danach betreibt das Heilpädagogische Zentrum Glarnerland mit seinen Schulen in D. und G. Institutionen, die sich für mehrfach behinderte Kinder eignen würden. Es kann indes offen gelassen werden, ob der Beschwerdeführer allenfalls in diesem Zentrum oder nur in F. eingeschult werden kann. Das Verwaltungsgericht bestreitet insoweit eine Behauptung des Beschwerdeführers, die er in der vorliegenden Eingabe erstmals im Zusammenhang mit einer angeblichen Verletzung von Art. 13 Abs. 1 BV vorbringt. Selbst wenn einzig eine Einschulung ausserhalb des Kantons Glarus - offenbar in F. - möglich sein sollte, was mit einer Trennung des Kindes von den Eltern verbunden wäre und für diese gewisse Kosten zur Folge hätte, verletzte dies Art. 13 Abs. 1 BV nicht. Das Verwaltungsgericht hat - entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers - nicht das angebliche Sparinteresse der Schulbehörde, sondern dessen Wohl und Interesse als entscheidendes Kriterium berücksichtigt. Auch wenn eine Einschulung in F. für die Eltern und das Kind sicher nicht leicht zu tragen wäre, erschiene ein Eingriff in den Schutzbereich des Familienlebens dennoch verhältnismässig (Art. 36 Abs. 3 BV). Im Übrigen besteht kein grundsätzlicher Anspruch auf Sonderschulung am Wohnort.
de
Art. 8 al. 2, 13 al. 1, 19 et 62 Cst.; art. 20 LHand; droit des personnes handicapées à un enseignement de base approprié; scolarisation dans une école spécialisée située en dehors du canton d'origine. Les cantons disposent d'une importante autonomie pour réglementer l'école primaire; ils doivent cependant garantir aux enfants handicapés une formation de base gratuite conforme à leurs capacités individuelles et à leur développement personnel (consid. 3.1 et 3.2). La non-scolarisation d'un enfant à l'école régulière en raison de son handicap doit reposer sur un motif qualifié, mais peut être compatible avec l'interdiction de discriminer au sens des art. 8 al. 2 Cst. et 20 LHand; est déterminant le bien de l'enfant handicapé dans le cadre des possibilités existantes (consid. 6-6.1.3). Un enfant lourdement handicapé peut se voir refuser l'admission à une classe préparatoire destinée à des enfants normaux retardés dans leur développement (consid. 4.1 et 4.2), même si sa scolarisation dans une école spécialisée ne peut se faire qu'en dehors du canton d'origine (consid. 5 et 6.2).
fr
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-352%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,707
130 I 352
130 I 352 Sachverhalt ab Seite 353 X. (geb. am ... 1996) ist seit Geburt behindert (spastische Cerebralparese, Tetraspastizität bei bilateraler Schizencephalie, Makrocephalie) und leidet an einem Entwicklungsrückstand. Sowohl der Schulrat C. wie der Schulrat D. lehnten es ab, ihn in die Einführungsklasse in D. einzuschulen bzw. ihn dorthin zuzuweisen; er bedürfe mit Blick auf die Schwere seiner Behinderung einer Sonderschulung. Die beiden hiergegen gerichteten Beschwerden wies die Erziehungsdirektion des Kantons Glarus am 21. Januar 2004 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus bestätigte diesen Entscheid am 29. Juni 2004. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde gegen den umstrittenen Einschulungsentscheid ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache eine Verletzung des grundrechtlichen Anspruchs auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht im Sinne von Art. 19 BV (insbesondere in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 BV, dem Diskriminierungsverbot). Diese Bestimmung ist im Zusammenhang mit Art. 62 BV zu sehen, wonach die Kantone, die für das Schulwesen zuständig sind, für einen ausreichenden Grundschulunterricht sorgen, der allen Kindern offen steht, staatlicher Leitung oder Aufsicht untersteht, obligatorisch und an öffentlichen Schulen unentgeltlich ist. 3.2 Die Anforderungen, die Art. 19 BV an den obligatorischen Grundschulunterricht stellt ("ausreichend"), belässt den Kantonen bei der Regelung des Grundschulwesens einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Die Ausbildung muss für den Einzelnen angemessen und geeignet sein und genügen, um die Schüler auf ein selbstverantwortliches Leben im Alltag vorzubereiten. Der Unterricht ist grundsätzlich am Wohnort der Schüler zu erteilen; die räumliche Distanz zwischen Wohn- und Schulort darf den Zweck der ausreichenden Grundschulausbildung nicht gefährden. Art. 19 BV verschafft einen Anspruch auf eine den individuellen Fähigkeiten des Kindes und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende, unentgeltliche Grundschulausbildung auch für Behinderte. Der Anspruch ist verletzt, wenn die Ausbildung des Kindes in einem Masse eingeschränkt wird, welches die Chancengleichheit nicht mehr wahrt, bzw. wenn das Kind Lehrinhalte nicht vermittelt erhält, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten (vgl. zum Ganzen: BGE 129 I 12 E. 4.2 S. 16 f., BGE 129 I 35 E. 7.2 und 7.3 S. 38 f., jeweils mit Hinweisen; Urteil 2P.150/2003 vom 16. September 2003, E. 4.2). 3.3 Schon in der Praxis zu Art. 27 Abs. 2 aBV war anerkannt, dass Behinderten ein Anspruch auf geeignete Sonderschulung zukommt (VPB 56/1992 Nr. 38 S. 291). Diese Rechtsprechung gilt unter der neuen Bundesverfassung uneingeschränkt fort. Der Anspruch auf Grundschulunterricht, wie er sich aus Art. 19 BV ergibt, umfasst jedoch nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen. Ein Mehr an individueller Betreuung, das theoretisch immer möglich wäre, kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen nicht gefordert werden (BGE 129 I 12 E. 6.4 S. 20 mit Hinweis; Urteil 2P.150/2003 vom 16. September 2003, E. 4.2). 4. Art. 19 und Art. 62 BV werden durch die Glarner Schulgesetzgebung konkretisiert. Deren Auslegung überprüft das Bundesgericht nur auf Willkür hin; frei überprüft es jedoch, ob das kantonale Recht und seine Anwendung der verfassungsrechtlichen Garantie genügen (BGE 128 I 317 E. 2 S. 319 mit Hinweisen). 4.1 Nach Art. 39 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 erhalten geistig und körperlich behinderte Kinder unentgeltlich eine angemessene Erziehung und Ausbildung. Die Schule gewährleistet den Lernenden eine ihren Eignungen und Fähigkeiten entsprechende Bildung. Sie fördert zusammen mit den Erziehungsberechtigten die geistig-seelische, die soziale und die körperliche Entwicklung der Lernenden (Art. 2 Abs. 1 und 2 des Glarner Gesetzes vom 6. Mai 2001 über Schule und Bildung [Bildungsgesetz, BiG/GL]). 4.2 Mit Bewilligung der Bildungsdirektion können Einführungsklassen geschaffen werden (Art. 12 Abs. 4 BiG/GL in Verbindung mit Art. 20 ff. der Verordnung vom 27. Juni 2001 über den Kindergarten und die Volksschule [Schulverordnung/GL]). In die Einführungsklasse werden normal begabte Kinder aufgenommen, deren Entwicklung verzögert ist. Der Stoff der ersten Primarklasse wird während zweier Jahre erarbeitet (Art. 16 Abs. 1 BiG/GL). Demgemäss werden in die Einführungsklassen nach Art. 21 Abs. 1 Schulverordnung/GL intellektuell normalbegabte Kinder aufgenommen, deren Entwicklung so verzögert ist, dass sie den Anforderungen der ersten Regelklasse noch nicht gewachsen sind (lit. a), deren Lern- und Leistungsfähigkeit gehemmt ist (lit. b), die sozial unangepasst sind, deswegen jedoch die Unterrichtserteilung nicht verunmöglichen (lit. c) bzw. die in Bezug auf ihr Sprachvermögen einer heilpädagogischen Betreuung bedürfen, um dem Unterricht in der ersten Regelklasse folgen zu können (lit. d). Nicht in die Einführungsklassen aufgenommen werden nach Art. 21 Abs. 2 Schulverordnung/GL Kinder, die intellektuell minderbegabt sind (lit. a), die wegen ihres Verhaltens in der Regelklasse nicht tragbar sind (lit. b) oder die die erste Regelklasse wiederholen müssen (lit. c). 4.3 Lernende, die für die Einführungsklasse in Betracht kommen, können beim Schulpsychologischen Dienst angemeldet werden; über die Aufnahme entscheidet die zuständige Schulbehörde, die sich dabei auf den Bericht der zuständigen Lehrperson und den Antrag des Schulpsychologischen Dienstes stützt (Art. 22 Schulverordnung/GL). Der Unterricht und die pädagogischen Massnahmen müssen den Bedürfnissen, Besonderheiten und dem Entwicklungsstand der Lernenden angepasst sein (Art. 24 Abs. 1 Schulverordnung/GL). Nach der Einführungsklasse treten die Lernenden in die zweite Klasse der Primarschule ein (Art. 25 Abs. 1 Schulverordnung/GL). 5. Indem die Glarner (Schul-)Behörden den Beschwerdeführer nicht in die Einführungsklasse der ordentlichen Schule aufnahmen, sondern eine Sonderschulung vorsahen, verletzten sie den Anspruch auf eine seinen individuellen Fähigkeiten und seiner Persönlichkeitsentwicklung entsprechende, unentgeltliche Grundschulausbildung im Sinne von Art. 19 BV nicht. An welchen Behinderungen der Beschwerdeführer leidet und mit welchen erzieherischen Massnahmen diesen am besten Rechnung getragen werden kann, ist weitgehend eine Tat- bzw. eine Ermessensfrage, die das Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüfen kann. Von Willkür kann hier nicht die Rede sein: Gemäss dem Bericht des Kinderspitals Zürich, auf den die kantonalen Behörden abstellen durften, kann der Beschwerdeführer nicht sprechen und ist er auf einen Rollstuhl angewiesen. Wenn der angefochtene Entscheid festhält, er "erzähle" Geschichten, handelt es sich dabei um ein offensichtliches Versehen, wird im Bericht des Kinderspitals doch lediglich gesagt, er höre Märchenkassetten und "erzähl t e Geschichten"; im Übrigen kann er Ja/Nein nur mimisch ausdrücken. Unter diesen Umständen durften es die kantonalen Behörden ablehnen, den Beschwerdeführer in die Einführungsklasse einzuschulen, ohne dessen verfassungsmässige Rechte zu verletzen. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, seine Zuweisung in eine Sonderschule verletze das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV). Dieses verbiete eine Ungleichbehandlung aufgrund der Behinderung ohne qualifizierte Begründung. Zudem berücksichtige der angefochtene Entscheid Art. 20 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz [BehiG; SR 151.3]) als ausführendes Verfassungsrecht zu wenig. 6.1.1 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, unter anderem namentlich nicht wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor (Art. 8 Abs. 4 BV; vgl. auch BGE I 250/03 vom 30. September 2004, E. 3.5.1.2 und 3.5.1.3). Gemäss Art. 20 Abs. 1 BehiG sorgen die Kantone dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist. Die Kantone fördern, soweit dies möglich ist und dem Wohl des behinderten Kindes oder Jugendlichen dient, mit entsprechenden Schulungsformen die Integration behinderter Kinder und Jugendlicher in die Regelschule (Art. 20 Abs. 2 BehiG). Insbesondere sorgen sie dafür, dass wahrnehmungs- oder artikulationsbehinderte Kinder und Jugendliche und ihnen besonders nahe stehenden Personen eine auf die Behinderung abgestimmte Kommunikationstechnik erlernen können (Art. 20 Abs. 3 BehiG). 6.1.2 Entscheidend für die Erfassung durch das Diskriminierungsverbot ist die Gefahr der Stigmatisierung und des gesellschaftlichen Ausschlusses wegen körperlicher oder geistiger Anormalität; im Zentrum steht der Schutz einer unterprivilegierten Gruppe und ihrer Angehörigen (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Bern 2000, S. 123; derselbe, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 416 und 427). Diskriminierungsträchtige Ungleichbehandlungen sind "qualifiziert zu rechtfertigen"; sie dürfen nicht einfach an das Unterscheidungsmerkmal, mithin die Eigenschaft, anknüpfen, welche die diskriminierte Gruppe definiert (BGE 126 II 377 E. 6a S. 393; vgl. auch BGE 126 V 70 E. 4c S. 73; BGE I 250/03 vom 30. September 2004, E. 3.4.3; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, Bern 2003, S. 741 f.). Mit Art. 8 Abs. 4 BV ist die Benachteiligung behinderter Kinder grundsätzlich unvereinbar, nicht aber ihre unterschiedliche Behandlung - etwa im schulischen Bereich - schlechthin, soll doch jedes behinderte Kind seinen intellektuellen Fähigkeiten entsprechende Schulen besuchen können (vgl. BEATRICE LUGINBÜHL, Zur Gleichstellung der Behinderten in der Schweiz, in: Thomas Gächter/ Martin Bertschi [Hrsg.], Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 112). Gemäss Botschaft zum Behindertengleichstellungsgesetz (Botschaft vom 11. Dezember 2000 zur Volksinitiative "Gleiche Rechte für Behinderte" und zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen behinderter Menschen; BBl 2001 S. 1715 ff., 1786) bleibt den Kantonen weiterhin - unter Wahrung der Interessen der behinderten Schüler - die Wahl zwischen integrierter Schulung in der Regelschule und der Sonderschulung. Ferner weist die Botschaft darauf hin, dass die Politik der Integration von behinderten Kindern ihre Grenze im Umstand finden muss, dass die Schwere der Behinderung dem Unterricht der anderen Schüler nicht ernstlich entgegenstehen darf (BBl 2001 S. 1750). Vorab das Wohl des (behinderten) Kindes ist massgebend für den Entscheid, welche Schule in Frage kommt (vgl. CAROLINE KLEIN, La discrimination des personnes handicapées, Diss. Bern 2002, S. 56 ff.). Weder qualifiziert sich die Sonderschulung als ein Eingriff in das Recht des Kindes auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, noch besteht ein Anspruch, ohne Rücksicht auf die Fähigkeiten andere Schulen am Wohnort zu besuchen, wenn dort keine Sonderschulung möglich ist, die der konkreten Behinderung entspricht (HERBERT Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 467 f. mit Hinweis auf BGE 117 Ia 27 E. 5b S. 30, E. 7b S. 33). 6.1.3 Das Diskriminierungsverbot und das Behindertengleichstellungsgesetz können als allgemein gehaltene Bestimmungen nicht dazu führen, dass der Beschwerdeführer - entgegen seinen Interessen und seinem Wohl - dennoch in die Einführungsklasse eingeschult wird. Insofern ändert das Anliegen, Menschen mit Behinderungen nicht zu diskriminieren, nichts am Beurteilungsmassstab. Zwar muss eine behinderungsbedingte Ungleichbehandlung wie die Nichteinschulung in der Regelschule qualifiziert gerechtfertigt werden. Eine unterschiedliche Behandlung - indes nicht eine Benachteiligung - ist aber mit Verfassung und Gesetz durchaus vereinbar. Massgebend ist dabei in erster Linie das Wohl des Beschwerdeführers, wobei das effektiv Mögliche nicht ausser Acht gelassen werden darf (Art. 20 Abs. 2 BehiG). Wenn das Verwaltungsgericht gestützt auf die verschiedenen Abklärungen und Stellungnahmen (namentlich des Kinderspitals Zürich, des Schulpsychologen sowie des Hausarztes) zum Schluss gekommen ist, der Beschwerdeführer könne nicht in eine Einführungsklasse eingeschult werden, hat es weder die Beweise willkürlich gewürdigt noch im Einzelfall an ein diskriminierendes Element angeknüpft. 6.2 Der Beschwerdeführer rügt auch vergeblich eine Verletzung des Anspruchs auf Achtung des Privat- und Familienlebens, wie dies in Art. 13 Abs. 1 BV garantiert wird: Vorliegend ist nur zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer in die Einführungsklasse in D. eingeschult werden kann, was nach dem bisher Gesagten zu verneinen ist. Ob daraus zwingend folgt, eine Einschulung sei lediglich in der speziellen CP-Schule in F. möglich, bleibt aufgrund der Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts unklar; danach betreibt das Heilpädagogische Zentrum Glarnerland mit seinen Schulen in D. und G. Institutionen, die sich für mehrfach behinderte Kinder eignen würden. Es kann indes offen gelassen werden, ob der Beschwerdeführer allenfalls in diesem Zentrum oder nur in F. eingeschult werden kann. Das Verwaltungsgericht bestreitet insoweit eine Behauptung des Beschwerdeführers, die er in der vorliegenden Eingabe erstmals im Zusammenhang mit einer angeblichen Verletzung von Art. 13 Abs. 1 BV vorbringt. Selbst wenn einzig eine Einschulung ausserhalb des Kantons Glarus - offenbar in F. - möglich sein sollte, was mit einer Trennung des Kindes von den Eltern verbunden wäre und für diese gewisse Kosten zur Folge hätte, verletzte dies Art. 13 Abs. 1 BV nicht. Das Verwaltungsgericht hat - entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers - nicht das angebliche Sparinteresse der Schulbehörde, sondern dessen Wohl und Interesse als entscheidendes Kriterium berücksichtigt. Auch wenn eine Einschulung in F. für die Eltern und das Kind sicher nicht leicht zu tragen wäre, erschiene ein Eingriff in den Schutzbereich des Familienlebens dennoch verhältnismässig (Art. 36 Abs. 3 BV). Im Übrigen besteht kein grundsätzlicher Anspruch auf Sonderschulung am Wohnort.
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Art. 8 cpv. 2, 13 cpv. 1, 19 e 62 Cost.; art. 20 LDis; diritto dei disabili ad un'adeguata istruzione scolastica di base; scolarizzazione in una scuola speciale al di fuori del cantone d'origine. I cantoni godono di un ampio margine d'autonomia nella regolamentazione della scolarizzazione di base; essi devono garantire anche ai disabili un'istruzione scolastica di base gratuita conforme alle capacità individuali del fanciullo e allo sviluppo della sua personalità (consid. 3.1 e 3.2). La mancata scolarizzazione nella scuola regolare a causa di disabilità deve fondarsi su ragioni qualificate, ma può essere compatibile con il divieto di discriminazione secondo l'art. 8 cpv. 2 Cost. e 20 LDis; determinante è il bene del fanciullo disabile nel contesto delle possibilità esistenti (consid. 6-6.1.3). Un fanciullo gravemente disabile non deve essere inserito in una classe d'introduzione, destinata a bambini normodotati con un ritardo nello sviluppo (consid. 4.1 e 4.2), nemmeno se la sua scolarizzazione in una scuola speciale fosse possibile soltanto al di fuori del cantone d'origine (consid. 5 e 6.2).
it
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-352%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 I 360
130 I 360 Sachverhalt ab Seite 361 Am 4. Mai 2004 eröffnete der Untersuchungsrichter 3 des Untersuchungsrichteramtes IV Berner Oberland die Strafverfolgung durch Einleitung einer Voruntersuchung gegen X. und Y. wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Beide sind Gesellschafter und Geschäftsführer der Z. GmbH. Am gleichen Tag stellte die Polizei anlässlich einer Hausdurchsuchung bei der Z. GmbH in mehreren Treibhäusern ca. 62'000 Hanfstecklinge und 804 Hanf-Mutterpflanzen fest. Mit Verfügung ebenfalls noch vom selben Tag beschlagnahmte der Untersuchungsrichter sämtliche festgestellten Hanfpflanzen sowie technische Gerätschaften zu deren Aufzucht und Unterhalt. Er ordnete die Belassung der Pflanzen und Gerätschaften an ihrem Standort an und untersagte der Z. GmbH, sie zu entfernen oder darüber zu verfügen; dies unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB. Er gab der Z. GmbH Gelegenheit, innert 14 Tagen den Nachweis für eine rechtmässige Verwendung bzw. einen rechtmässigen Absatz der Pflanzen zu erbringen. Am 18. Mai 2004 wies der Untersuchungsrichter das Gesuch der Z. GmbH um Freigabe von "Schnittgrün" für eine Lieferung an die Blumenbörse ab. Am 21. Mai 2004 wies er das Gesuch der Z. GmbH um Freigabe der beschlagnahmten Hanfpflanzen ab. Er ordnete deren vorzeitige Vernichtung durch die Kantonspolizei an. Am 27. Mai 2004 wies er ein weiteres Gesuch der Z. GmbH um Freigabe von "Schnittgrün" ab. Mit Beschluss vom 22. Juni 2004 wies die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern die von X. und der Z. GmbH gegen die Verfügungen des Untersuchungsrichters vom 18., 21. und 27. Mai 2004 erhobenen Beschwerden ab. X. und die Z. GmbH führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Anklagekammer aufzuheben. Mit Verfügung vom 16. September 2004 ist der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht eingetreten, da die beschlagnahmten Pflanzen zwei Tage nach dem angefochtenen Beschluss bereits vernichtet worden waren. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 14. 14.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die vorzeitige Vernichtung der Hanfpflanzen verletze die Eigentumsgarantie. Es fehle dafür an einer genügenden gesetzlichen Grundlage. 14.2 Gemäss Art. 26 Abs. 1 BV ist das Eigentum gewährleistet. Ein Eingriff in die Eigentumsgarantie bedarf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Zudem muss er durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 BV). Für einen schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie ist eine klare und eindeutige Grundlage in einem formellen Gesetz erforderlich (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV; BGE 126 I 112 E. 3c S. 116; BGE 119 Ia 362 E. 3a S. 366; BGE 118 Ia 384 E. 4a S. 387; Urteil 1P. 23/2001 vom 5. September 2001, publ. in: Pra 91/2002 S. 91 ff., E. 3b). Das Bundesgericht prüft insoweit die Auslegung des kantonalen Rechts frei (BGE 126 I 219 E. 2c S. 221 f.; BGE 121 I 117 E. 3a/bb S. 120 f., mit Hinweisen). Bei einem leichten Eingriff genügt ein Gesetz im materiellen Sinn (vgl. BGE 109 Ia 188 E. 2 S. 190; BGE 108 Ia 33 E. 3a S. 35; RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler Kommentar, N. 12 zu Art. 36 BV; KLAUS A. VALLENDER, ebenda, N. 39 zu Art. 26 BV). Das Bundesgericht prüft insoweit die Auslegung des kantonalen Rechts unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (BGE 119 Ia 88 E. 5c/bb S. 96, BGE 119 Ia 141 E. 3b/dd S. 146 f.). Die Vernichtung beschlagnahmter Hanfpflanzen stellt nach der Rechtsprechung - jedenfalls in einem Ausmass wie hier - einen schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie dar (Urteil 1P.775/2000 vom 10. April 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 111 S. 645 ff. und ZBl 103/2002 S. 150 ff., E. 3f). Einen schweren Eingriff hat das Bundesgericht auch bei einer blossen Beschlagnahme bejaht, sofern die Gefahr besteht, dass die Hanfpflanzen verderben und damit unwiederbringlich verloren gehen (Urteil 1P.149/2003 vom 16. Mai 2003, E. 3.3). Die vorgenommene Vernichtung bedurfte danach einer klaren und eindeutigen Grundlage in einem formellen Gesetz. Die Anklagekammer stützt die Vernichtung auf Art. 145 StPO/BE. Die Bestimmung trägt den Randtitel "Vorzeitige Verwertung" und lautet: Beschlagnahmte Gegenstände oder Vermögenswerte, die schneller Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern, können vorzeitig freihändig verwertet werden, sofern eine Rückerstattung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in Frage kommt. Werden Gegenstände gemäss Art. 145 StPO/BE vorzeitig verwertet, fällt ein Gegenwert an. Darüber ist im Aufhebungsbeschluss oder Endurteil zu befinden (JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht: Die neuen bernischen Gesetze, Bern 1997, S. 260 N. 961). Die vorzeitige Verwertung dient einerseits dem Interesse des Angeschuldigten, der damit keinen Vermögensnachteil erleidet; anderseits dem Interesse des Staates, der sonst gegebenenfalls schadenersatzpflichtig würde (Urteil 1P.479/1998 vom 16. Februar 1999, E. 3; THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003, S. 248). Bei der Vernichtung beschlagnahmter Gegenstände verhält es sich grundlegend anders (ebenso Urteil 1P.775/2000 vom 10. April 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 111 S. 645 ff. und ZBl 103/2002 S. 150 ff., E. 3e und 4). Es fällt kein Gegenwert an. Die Vernichtung liegt daher nicht im Interesse des Angeschuldigten. Sie nimmt faktisch den Entscheid des Richters vorweg (Urteil 1P.699/2000 vom 5. Februar 2001, E. 4). Dieser ist gemäss Art. 58 StGB für die Einziehung zuständig (Abs. 1) und kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände vernichtet werden (Abs. 2). Ist die Vernichtung danach etwas wesentlich anderes, stellt Art. 145 StPO/BE dafür keine eindeutige und klare Grundlage dar. Die Anklagekammer räumt das in der Sache selber ein, wenn sie ausführt, die Vernichtung beschlagnahmter Gegenstände im Untersuchungsverfahren könne "nicht ohne weiteres direkt auf Art. 145 StPO/BE gestützt werden". Die Beschwerde ist insoweit begründet. Die vom Untersuchungsrichter angeordnete Vernichtung verletzte mangels hinreichender gesetzlicher Grundlage die Eigentumsgarantie. 14.3 Die Vernichtung beschlagnahmter Gegenstände ist grundsätzlich dem Sachrichter vorbehalten (ebenso MAURER, a.a.O., S. 249; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, S. 320 N. 35). Einzuräumen ist, dass in einem Fall wie hier ein Interesse daran bestehen kann, beschlagnahmte Hanfpflanzen möglichst rasch der Vernichtung zuzuführen. Werden die Pflanzen an ihrem Standort belassen, erfordert das aufwändige Polizeikontrollen; werden sie an einen anderen Ort verbracht, muss für ihren Unterhalt gesorgt werden. Beides verursacht erhebliche Kosten. Um dies zu vermeiden, besteht die Möglichkeit, ein selbständiges Einziehungsverfahren mit allfälliger anschliessender Vernichtung der Pflanzen durchzuführen. Eine Einziehung muss nicht zwingend erst mit dem Sachurteil angeordnet werden. Sie kann zeitlich vorgezogen werden (vgl. NIKLAUS SCHMID, Urteilskommentar, Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung 1998, S. 91/92; derselbe, in: Einziehung/Organisiertes Verbrechen/Geldwäscherei, Kommentar, Bd. I, Zürich 1998, N. 80 am Schluss zu Art. 58 StGB). Der Untersuchungsrichter kann noch während der Strafuntersuchung dem gemäss Art. 58 f. StGB für die Einziehung zuständigen Richter beantragen, beschlagnahmte Gegenstände einzuziehen und zu vernichten. 14.4 Da die Vernichtung die Eigentumsgarantie verletzte und der angefochtene Beschluss schon aus diesem Grunde aufzuheben ist, kann offen bleiben, ob die Vernichtung - wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen - überdies im Hinblick auf die Wirtschaftsfreiheit und die Unschuldsvermutung verfassungswidrig war.
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Art. 26 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 BV, Art. 145 StPO/BE, Art. 58 StGB; Eigentumsgarantie; Vernichtung beschlagnahmten Hanfs während des Untersuchungsverfahrens. Die Bestimmung der Berner Strafprozessordnung über die vorzeitige Verwertung beschlagnahmter Gegenstände bildet keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Anordnung der vorzeitigen Vernichtung beschlagnahmten Hanfs durch den Untersuchungsrichter (E. 14.2). Möglichkeit eines zeitlich vorgezogenen selbständigen Einziehungsverfahrens und entsprechenden Antrages an den dafür zuständigen Richter (E. 14.3).
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constitutional law
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130 I 360
130 I 360 Sachverhalt ab Seite 361 Am 4. Mai 2004 eröffnete der Untersuchungsrichter 3 des Untersuchungsrichteramtes IV Berner Oberland die Strafverfolgung durch Einleitung einer Voruntersuchung gegen X. und Y. wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Beide sind Gesellschafter und Geschäftsführer der Z. GmbH. Am gleichen Tag stellte die Polizei anlässlich einer Hausdurchsuchung bei der Z. GmbH in mehreren Treibhäusern ca. 62'000 Hanfstecklinge und 804 Hanf-Mutterpflanzen fest. Mit Verfügung ebenfalls noch vom selben Tag beschlagnahmte der Untersuchungsrichter sämtliche festgestellten Hanfpflanzen sowie technische Gerätschaften zu deren Aufzucht und Unterhalt. Er ordnete die Belassung der Pflanzen und Gerätschaften an ihrem Standort an und untersagte der Z. GmbH, sie zu entfernen oder darüber zu verfügen; dies unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB. Er gab der Z. GmbH Gelegenheit, innert 14 Tagen den Nachweis für eine rechtmässige Verwendung bzw. einen rechtmässigen Absatz der Pflanzen zu erbringen. Am 18. Mai 2004 wies der Untersuchungsrichter das Gesuch der Z. GmbH um Freigabe von "Schnittgrün" für eine Lieferung an die Blumenbörse ab. Am 21. Mai 2004 wies er das Gesuch der Z. GmbH um Freigabe der beschlagnahmten Hanfpflanzen ab. Er ordnete deren vorzeitige Vernichtung durch die Kantonspolizei an. Am 27. Mai 2004 wies er ein weiteres Gesuch der Z. GmbH um Freigabe von "Schnittgrün" ab. Mit Beschluss vom 22. Juni 2004 wies die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern die von X. und der Z. GmbH gegen die Verfügungen des Untersuchungsrichters vom 18., 21. und 27. Mai 2004 erhobenen Beschwerden ab. X. und die Z. GmbH führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Anklagekammer aufzuheben. Mit Verfügung vom 16. September 2004 ist der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht eingetreten, da die beschlagnahmten Pflanzen zwei Tage nach dem angefochtenen Beschluss bereits vernichtet worden waren. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 14. 14.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die vorzeitige Vernichtung der Hanfpflanzen verletze die Eigentumsgarantie. Es fehle dafür an einer genügenden gesetzlichen Grundlage. 14.2 Gemäss Art. 26 Abs. 1 BV ist das Eigentum gewährleistet. Ein Eingriff in die Eigentumsgarantie bedarf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Zudem muss er durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 BV). Für einen schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie ist eine klare und eindeutige Grundlage in einem formellen Gesetz erforderlich (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV; BGE 126 I 112 E. 3c S. 116; BGE 119 Ia 362 E. 3a S. 366; BGE 118 Ia 384 E. 4a S. 387; Urteil 1P. 23/2001 vom 5. September 2001, publ. in: Pra 91/2002 S. 91 ff., E. 3b). Das Bundesgericht prüft insoweit die Auslegung des kantonalen Rechts frei (BGE 126 I 219 E. 2c S. 221 f.; BGE 121 I 117 E. 3a/bb S. 120 f., mit Hinweisen). Bei einem leichten Eingriff genügt ein Gesetz im materiellen Sinn (vgl. BGE 109 Ia 188 E. 2 S. 190; BGE 108 Ia 33 E. 3a S. 35; RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler Kommentar, N. 12 zu Art. 36 BV; KLAUS A. VALLENDER, ebenda, N. 39 zu Art. 26 BV). Das Bundesgericht prüft insoweit die Auslegung des kantonalen Rechts unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (BGE 119 Ia 88 E. 5c/bb S. 96, BGE 119 Ia 141 E. 3b/dd S. 146 f.). Die Vernichtung beschlagnahmter Hanfpflanzen stellt nach der Rechtsprechung - jedenfalls in einem Ausmass wie hier - einen schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie dar (Urteil 1P.775/2000 vom 10. April 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 111 S. 645 ff. und ZBl 103/2002 S. 150 ff., E. 3f). Einen schweren Eingriff hat das Bundesgericht auch bei einer blossen Beschlagnahme bejaht, sofern die Gefahr besteht, dass die Hanfpflanzen verderben und damit unwiederbringlich verloren gehen (Urteil 1P.149/2003 vom 16. Mai 2003, E. 3.3). Die vorgenommene Vernichtung bedurfte danach einer klaren und eindeutigen Grundlage in einem formellen Gesetz. Die Anklagekammer stützt die Vernichtung auf Art. 145 StPO/BE. Die Bestimmung trägt den Randtitel "Vorzeitige Verwertung" und lautet: Beschlagnahmte Gegenstände oder Vermögenswerte, die schneller Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern, können vorzeitig freihändig verwertet werden, sofern eine Rückerstattung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in Frage kommt. Werden Gegenstände gemäss Art. 145 StPO/BE vorzeitig verwertet, fällt ein Gegenwert an. Darüber ist im Aufhebungsbeschluss oder Endurteil zu befinden (JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht: Die neuen bernischen Gesetze, Bern 1997, S. 260 N. 961). Die vorzeitige Verwertung dient einerseits dem Interesse des Angeschuldigten, der damit keinen Vermögensnachteil erleidet; anderseits dem Interesse des Staates, der sonst gegebenenfalls schadenersatzpflichtig würde (Urteil 1P.479/1998 vom 16. Februar 1999, E. 3; THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003, S. 248). Bei der Vernichtung beschlagnahmter Gegenstände verhält es sich grundlegend anders (ebenso Urteil 1P.775/2000 vom 10. April 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 111 S. 645 ff. und ZBl 103/2002 S. 150 ff., E. 3e und 4). Es fällt kein Gegenwert an. Die Vernichtung liegt daher nicht im Interesse des Angeschuldigten. Sie nimmt faktisch den Entscheid des Richters vorweg (Urteil 1P.699/2000 vom 5. Februar 2001, E. 4). Dieser ist gemäss Art. 58 StGB für die Einziehung zuständig (Abs. 1) und kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände vernichtet werden (Abs. 2). Ist die Vernichtung danach etwas wesentlich anderes, stellt Art. 145 StPO/BE dafür keine eindeutige und klare Grundlage dar. Die Anklagekammer räumt das in der Sache selber ein, wenn sie ausführt, die Vernichtung beschlagnahmter Gegenstände im Untersuchungsverfahren könne "nicht ohne weiteres direkt auf Art. 145 StPO/BE gestützt werden". Die Beschwerde ist insoweit begründet. Die vom Untersuchungsrichter angeordnete Vernichtung verletzte mangels hinreichender gesetzlicher Grundlage die Eigentumsgarantie. 14.3 Die Vernichtung beschlagnahmter Gegenstände ist grundsätzlich dem Sachrichter vorbehalten (ebenso MAURER, a.a.O., S. 249; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, S. 320 N. 35). Einzuräumen ist, dass in einem Fall wie hier ein Interesse daran bestehen kann, beschlagnahmte Hanfpflanzen möglichst rasch der Vernichtung zuzuführen. Werden die Pflanzen an ihrem Standort belassen, erfordert das aufwändige Polizeikontrollen; werden sie an einen anderen Ort verbracht, muss für ihren Unterhalt gesorgt werden. Beides verursacht erhebliche Kosten. Um dies zu vermeiden, besteht die Möglichkeit, ein selbständiges Einziehungsverfahren mit allfälliger anschliessender Vernichtung der Pflanzen durchzuführen. Eine Einziehung muss nicht zwingend erst mit dem Sachurteil angeordnet werden. Sie kann zeitlich vorgezogen werden (vgl. NIKLAUS SCHMID, Urteilskommentar, Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung 1998, S. 91/92; derselbe, in: Einziehung/Organisiertes Verbrechen/Geldwäscherei, Kommentar, Bd. I, Zürich 1998, N. 80 am Schluss zu Art. 58 StGB). Der Untersuchungsrichter kann noch während der Strafuntersuchung dem gemäss Art. 58 f. StGB für die Einziehung zuständigen Richter beantragen, beschlagnahmte Gegenstände einzuziehen und zu vernichten. 14.4 Da die Vernichtung die Eigentumsgarantie verletzte und der angefochtene Beschluss schon aus diesem Grunde aufzuheben ist, kann offen bleiben, ob die Vernichtung - wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen - überdies im Hinblick auf die Wirtschaftsfreiheit und die Unschuldsvermutung verfassungswidrig war.
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Art. 26 al. 1 en relation avec l'art. 36 al. 1 Cst., art. 145 CPP/BE, art. 58 CP; garantie de la propriété; destruction de chanvre saisi durant l'instruction. La disposition du Code de procédure pénale bernois relative à la réalisation anticipée d'objets saisis ne constitue pas une base légale suffisante pour permettre au juge d'instruction d'ordonner la destruction anticipée de plants de chanvre saisis (consid. 14.2). Possibilité de recourir à une procédure de confiscation indépendante et anticipée moyennant le dépôt d'une requête en ce sens auprès du juge compétent (consid. 14.3).
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constitutional law
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130 I 360
130 I 360 Sachverhalt ab Seite 361 Am 4. Mai 2004 eröffnete der Untersuchungsrichter 3 des Untersuchungsrichteramtes IV Berner Oberland die Strafverfolgung durch Einleitung einer Voruntersuchung gegen X. und Y. wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Beide sind Gesellschafter und Geschäftsführer der Z. GmbH. Am gleichen Tag stellte die Polizei anlässlich einer Hausdurchsuchung bei der Z. GmbH in mehreren Treibhäusern ca. 62'000 Hanfstecklinge und 804 Hanf-Mutterpflanzen fest. Mit Verfügung ebenfalls noch vom selben Tag beschlagnahmte der Untersuchungsrichter sämtliche festgestellten Hanfpflanzen sowie technische Gerätschaften zu deren Aufzucht und Unterhalt. Er ordnete die Belassung der Pflanzen und Gerätschaften an ihrem Standort an und untersagte der Z. GmbH, sie zu entfernen oder darüber zu verfügen; dies unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB. Er gab der Z. GmbH Gelegenheit, innert 14 Tagen den Nachweis für eine rechtmässige Verwendung bzw. einen rechtmässigen Absatz der Pflanzen zu erbringen. Am 18. Mai 2004 wies der Untersuchungsrichter das Gesuch der Z. GmbH um Freigabe von "Schnittgrün" für eine Lieferung an die Blumenbörse ab. Am 21. Mai 2004 wies er das Gesuch der Z. GmbH um Freigabe der beschlagnahmten Hanfpflanzen ab. Er ordnete deren vorzeitige Vernichtung durch die Kantonspolizei an. Am 27. Mai 2004 wies er ein weiteres Gesuch der Z. GmbH um Freigabe von "Schnittgrün" ab. Mit Beschluss vom 22. Juni 2004 wies die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern die von X. und der Z. GmbH gegen die Verfügungen des Untersuchungsrichters vom 18., 21. und 27. Mai 2004 erhobenen Beschwerden ab. X. und die Z. GmbH führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Anklagekammer aufzuheben. Mit Verfügung vom 16. September 2004 ist der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht eingetreten, da die beschlagnahmten Pflanzen zwei Tage nach dem angefochtenen Beschluss bereits vernichtet worden waren. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 14. 14.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die vorzeitige Vernichtung der Hanfpflanzen verletze die Eigentumsgarantie. Es fehle dafür an einer genügenden gesetzlichen Grundlage. 14.2 Gemäss Art. 26 Abs. 1 BV ist das Eigentum gewährleistet. Ein Eingriff in die Eigentumsgarantie bedarf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Zudem muss er durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 BV). Für einen schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie ist eine klare und eindeutige Grundlage in einem formellen Gesetz erforderlich (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV; BGE 126 I 112 E. 3c S. 116; BGE 119 Ia 362 E. 3a S. 366; BGE 118 Ia 384 E. 4a S. 387; Urteil 1P. 23/2001 vom 5. September 2001, publ. in: Pra 91/2002 S. 91 ff., E. 3b). Das Bundesgericht prüft insoweit die Auslegung des kantonalen Rechts frei (BGE 126 I 219 E. 2c S. 221 f.; BGE 121 I 117 E. 3a/bb S. 120 f., mit Hinweisen). Bei einem leichten Eingriff genügt ein Gesetz im materiellen Sinn (vgl. BGE 109 Ia 188 E. 2 S. 190; BGE 108 Ia 33 E. 3a S. 35; RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler Kommentar, N. 12 zu Art. 36 BV; KLAUS A. VALLENDER, ebenda, N. 39 zu Art. 26 BV). Das Bundesgericht prüft insoweit die Auslegung des kantonalen Rechts unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (BGE 119 Ia 88 E. 5c/bb S. 96, BGE 119 Ia 141 E. 3b/dd S. 146 f.). Die Vernichtung beschlagnahmter Hanfpflanzen stellt nach der Rechtsprechung - jedenfalls in einem Ausmass wie hier - einen schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie dar (Urteil 1P.775/2000 vom 10. April 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 111 S. 645 ff. und ZBl 103/2002 S. 150 ff., E. 3f). Einen schweren Eingriff hat das Bundesgericht auch bei einer blossen Beschlagnahme bejaht, sofern die Gefahr besteht, dass die Hanfpflanzen verderben und damit unwiederbringlich verloren gehen (Urteil 1P.149/2003 vom 16. Mai 2003, E. 3.3). Die vorgenommene Vernichtung bedurfte danach einer klaren und eindeutigen Grundlage in einem formellen Gesetz. Die Anklagekammer stützt die Vernichtung auf Art. 145 StPO/BE. Die Bestimmung trägt den Randtitel "Vorzeitige Verwertung" und lautet: Beschlagnahmte Gegenstände oder Vermögenswerte, die schneller Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern, können vorzeitig freihändig verwertet werden, sofern eine Rückerstattung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in Frage kommt. Werden Gegenstände gemäss Art. 145 StPO/BE vorzeitig verwertet, fällt ein Gegenwert an. Darüber ist im Aufhebungsbeschluss oder Endurteil zu befinden (JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht: Die neuen bernischen Gesetze, Bern 1997, S. 260 N. 961). Die vorzeitige Verwertung dient einerseits dem Interesse des Angeschuldigten, der damit keinen Vermögensnachteil erleidet; anderseits dem Interesse des Staates, der sonst gegebenenfalls schadenersatzpflichtig würde (Urteil 1P.479/1998 vom 16. Februar 1999, E. 3; THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003, S. 248). Bei der Vernichtung beschlagnahmter Gegenstände verhält es sich grundlegend anders (ebenso Urteil 1P.775/2000 vom 10. April 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 111 S. 645 ff. und ZBl 103/2002 S. 150 ff., E. 3e und 4). Es fällt kein Gegenwert an. Die Vernichtung liegt daher nicht im Interesse des Angeschuldigten. Sie nimmt faktisch den Entscheid des Richters vorweg (Urteil 1P.699/2000 vom 5. Februar 2001, E. 4). Dieser ist gemäss Art. 58 StGB für die Einziehung zuständig (Abs. 1) und kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände vernichtet werden (Abs. 2). Ist die Vernichtung danach etwas wesentlich anderes, stellt Art. 145 StPO/BE dafür keine eindeutige und klare Grundlage dar. Die Anklagekammer räumt das in der Sache selber ein, wenn sie ausführt, die Vernichtung beschlagnahmter Gegenstände im Untersuchungsverfahren könne "nicht ohne weiteres direkt auf Art. 145 StPO/BE gestützt werden". Die Beschwerde ist insoweit begründet. Die vom Untersuchungsrichter angeordnete Vernichtung verletzte mangels hinreichender gesetzlicher Grundlage die Eigentumsgarantie. 14.3 Die Vernichtung beschlagnahmter Gegenstände ist grundsätzlich dem Sachrichter vorbehalten (ebenso MAURER, a.a.O., S. 249; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel 2002, S. 320 N. 35). Einzuräumen ist, dass in einem Fall wie hier ein Interesse daran bestehen kann, beschlagnahmte Hanfpflanzen möglichst rasch der Vernichtung zuzuführen. Werden die Pflanzen an ihrem Standort belassen, erfordert das aufwändige Polizeikontrollen; werden sie an einen anderen Ort verbracht, muss für ihren Unterhalt gesorgt werden. Beides verursacht erhebliche Kosten. Um dies zu vermeiden, besteht die Möglichkeit, ein selbständiges Einziehungsverfahren mit allfälliger anschliessender Vernichtung der Pflanzen durchzuführen. Eine Einziehung muss nicht zwingend erst mit dem Sachurteil angeordnet werden. Sie kann zeitlich vorgezogen werden (vgl. NIKLAUS SCHMID, Urteilskommentar, Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung 1998, S. 91/92; derselbe, in: Einziehung/Organisiertes Verbrechen/Geldwäscherei, Kommentar, Bd. I, Zürich 1998, N. 80 am Schluss zu Art. 58 StGB). Der Untersuchungsrichter kann noch während der Strafuntersuchung dem gemäss Art. 58 f. StGB für die Einziehung zuständigen Richter beantragen, beschlagnahmte Gegenstände einzuziehen und zu vernichten. 14.4 Da die Vernichtung die Eigentumsgarantie verletzte und der angefochtene Beschluss schon aus diesem Grunde aufzuheben ist, kann offen bleiben, ob die Vernichtung - wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen - überdies im Hinblick auf die Wirtschaftsfreiheit und die Unschuldsvermutung verfassungswidrig war.
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Art. 26 cpv. 1 in relazione con l'art. 36 cpv. 1 Cost., art. 145 CPP/BE, art. 58 CP; garanzia della proprietà; distruzione di canapa durante il procedimento di istruzione. La norma del codice di procedura penale bernese sulla realizzazione anticipata di oggetti sequestrati non costituisce una base legale sufficiente per permettere al giudice istruttore di ordinare la distruzione anticipata di canapa sequestrata (consid. 14.2). Possibilità di un procedimento di confisca, autonomo e anticipato nel tempo, e relativa istanza al giudice competente (consid. 14.3).
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130 I 366
130 I 366 Sachverhalt ab Seite 366 Dès mars 1999, B. a perçu le revenu minimum cantonal d'aide sociale prévu par la loi genevoise du 18 novembre 1994 sur les prestations accordées aux chômeurs en fin de droit (LRMCAS, pour "loi sur le revenu minimum cantonal d'aide sociale"), versé par l'Hospice général. Par la suite, cet établissement a suspendu la prestation au motif que le bénéficiaire avait violé son obligation de lui communiquer toute modification de sa situation. Le bénéficiaire ayant contesté cette mesure, celle-ci fut confirmée par une décision sur opposition du 11 avril 2001. B. a saisi la commission de recours alors prévue par la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, commission qui était aussi compétente en matière de prestations accordées aux chômeurs en fin de droit. Dès le 1er août 2003, toutes les causes pendantes devant cette autorité furent transmises d'office au Tribunal cantonal des assurances sociales, nouvellement institué par une loi du 14 novembre 2002 et désormais compétent. La commission de recours était dissoute. Statuant le 15 avril 2004, ce tribunal a rejeté le recours. Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public formé par B. pour violation des art. 9, 12 et 30 al. 1 Cst. Erwägungen Extrait des considérants: 1. (contestations tranchées par le Tribunal fédéral et le Tribunal administratif du canton de Genève concernant la création du Tribunal cantonal des assurances sociales) 2. 2.1 Dans la présente affaire, le Tribunal fédéral doit déterminer si la législation cantonale genevoise peut valablement attribuer au Tribunal cantonal des assurances sociales le contentieux relatif aux prestations du canton en faveur des chômeurs en fin de droit, alors que ce contentieux ne relève pas de l'art. 57 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) et que ledit tribunal n'est pas explicitement institué par la constitution cantonale. Il incombe au Tribunal fédéral d'interpréter librement l'art. 131 Cst./GE (ATF 130 I 1 consid. 3.1 in fine p. 6; ATF 128 I 327 consid. 2.1 p. 330) qui, sous le titre "tribunaux permanents", est libellé comme suit: 1 La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales; elle en règle le nombre, l'organisation, la juridiction et la compétence. 2 Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit. 3 Un tribunal des conflits est institué pour trancher les questions de compétence entre une juridiction administrative d'une part et une juridiction civile ou pénale d'autre part . 4 Il ne peut être établi, en aucun cas, des tribunaux temporaires exceptionnels. L'attribution de compétence au Tribunal cantonal des assurances sociales se trouve à l'art. 38 LRMCAS; elle est répétée à l'art. 56V al. 2 let. d OJ/GE. 2.2 Le litige existant entre le recourant et l'Hospice général porte sur des prestations que la collectivité publique fournit dans un but de politique sociale, selon une législation spécifique. Il ne s'agit donc pas d'une cause civile ou pénale aux termes de l'art. 131 al. 1 Cst./GE et l'attribution de compétence à la juridiction intimée ne peut pas se rattacher à cet alinéa. Le litige était bien plutôt l'objet d'un "recours de droit administratif" selon l'art. 131 al. 2 Cst./GE. Il faut donc vérifier si la compétence de statuer sur un tel recours peut être attribuée, par la loi, à un organe autre que le Tribunal administratif, ou si cette compétence est au contraire réservée à ce tribunal-ci exclusivement. Dans son arrêt du 30 mars 2004, le Tribunal administratif a étudié la genèse de l'art. 131 al. 2 Cst./GE. Le constituant a voulu, en 1970, la création d'un tribunal administratif distinct des tribunaux déjà en fonction pour les causes civiles et pénales (arrêt précité, consid. 6c). Pour le surplus, les juges de ce tribunal ont interprété le texte constitutionnel selon sa lettre. Des mots "un tribunal administratif", ils ont déduit que le législateur ne peut pas en instituer plus d'un seul (consid. 8). 3. Cela n'exclut cependant pas que la compétence de statuer sur un recours administratif puisse être attribuée à un autre organe. Nonobstant la création du Tribunal administratif, de nombreuses commissions cantonales de recours ont continué d'exister; avec ce tribunal et le Conseil d'Etat, elles constituent actuellement encore l'un des trois piliers de l'organisation du contentieux administratif (THIERRY TANQUEREL, Les principes généraux de la réforme de la juridiction administrative genevoise, RDAF 2000 I p. 475, 476; RÉMY RIAT, L'évolution de la juridiction constitutionnelle et administrative genevoise, RDAF 1974 p. 246). Plusieurs de ces commissions se prononcent en dernière instance cantonale (art. 56B al. 2 OJ/GE). Le Tribunal administratif et chacun de tous ces autres organes est une juridiction administrative aux termes de l'art. 131 al. 3 Cst./GE (RIAT, Les conflits de compétence et le contentieux administratif, RDAF 1971 p. 99). Les art. 131 al. 2 et 3 Cst./GE, adoptés en même temps, n'instituent donc pas seulement ce tribunal; ils mentionnent aussi ces autres organes, dont l'existence et le rôle sont par là reconnus. On ne peut donc pas déduire de ces textes une compétence exclusive du Tribunal administratif. A la différence des commissions de recours, le Tribunal cantonal des assurances sociales est intégré au pouvoir judiciaire régi par les art. 130 à 135 Cst./GE. L'attribution de compétence à ce tribunal, en matière de prestations aux chômeurs en fin de droit, ne présente néanmoins aucune singularité propre à mettre en doute sa conformité à la constitution cantonale. En effet, certaines matières du contentieux administratif ressortissent déjà à des tribunaux autres que le Tribunal administratif (TANQUEREL, op. cit., p. 483/484). 3.1 Il se vérifie ainsi qu'en l'espèce, la juridiction intimée était "établie par la loi" et "compétente" selon l'art. 30 al. 1 Cst. Le grief tiré de cette disposition est, par conséquent, privé de fondement.
fr
Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 131 KV/GE. Anspruch auf ein gesetzmässiges Gericht; Zuständigkeit des kantonalen Sozialversicherungsgerichts, über einen Einwand zu befinden, der nicht die Verletzung von eidgenössischem Sozialversicherungsrecht zum Gegenstand hat. Art. 131 Abs. 2 KV/GE schliesst nicht aus, dass das kantonale Versicherungsgericht andere Beschwerden als solche nach Art. 57 ATSG beurteilt (E. 2).
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130 I 366
130 I 366 Sachverhalt ab Seite 366 Dès mars 1999, B. a perçu le revenu minimum cantonal d'aide sociale prévu par la loi genevoise du 18 novembre 1994 sur les prestations accordées aux chômeurs en fin de droit (LRMCAS, pour "loi sur le revenu minimum cantonal d'aide sociale"), versé par l'Hospice général. Par la suite, cet établissement a suspendu la prestation au motif que le bénéficiaire avait violé son obligation de lui communiquer toute modification de sa situation. Le bénéficiaire ayant contesté cette mesure, celle-ci fut confirmée par une décision sur opposition du 11 avril 2001. B. a saisi la commission de recours alors prévue par la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, commission qui était aussi compétente en matière de prestations accordées aux chômeurs en fin de droit. Dès le 1er août 2003, toutes les causes pendantes devant cette autorité furent transmises d'office au Tribunal cantonal des assurances sociales, nouvellement institué par une loi du 14 novembre 2002 et désormais compétent. La commission de recours était dissoute. Statuant le 15 avril 2004, ce tribunal a rejeté le recours. Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public formé par B. pour violation des art. 9, 12 et 30 al. 1 Cst. Erwägungen Extrait des considérants: 1. (contestations tranchées par le Tribunal fédéral et le Tribunal administratif du canton de Genève concernant la création du Tribunal cantonal des assurances sociales) 2. 2.1 Dans la présente affaire, le Tribunal fédéral doit déterminer si la législation cantonale genevoise peut valablement attribuer au Tribunal cantonal des assurances sociales le contentieux relatif aux prestations du canton en faveur des chômeurs en fin de droit, alors que ce contentieux ne relève pas de l'art. 57 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) et que ledit tribunal n'est pas explicitement institué par la constitution cantonale. Il incombe au Tribunal fédéral d'interpréter librement l'art. 131 Cst./GE (ATF 130 I 1 consid. 3.1 in fine p. 6; ATF 128 I 327 consid. 2.1 p. 330) qui, sous le titre "tribunaux permanents", est libellé comme suit: 1 La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales; elle en règle le nombre, l'organisation, la juridiction et la compétence. 2 Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit. 3 Un tribunal des conflits est institué pour trancher les questions de compétence entre une juridiction administrative d'une part et une juridiction civile ou pénale d'autre part . 4 Il ne peut être établi, en aucun cas, des tribunaux temporaires exceptionnels. L'attribution de compétence au Tribunal cantonal des assurances sociales se trouve à l'art. 38 LRMCAS; elle est répétée à l'art. 56V al. 2 let. d OJ/GE. 2.2 Le litige existant entre le recourant et l'Hospice général porte sur des prestations que la collectivité publique fournit dans un but de politique sociale, selon une législation spécifique. Il ne s'agit donc pas d'une cause civile ou pénale aux termes de l'art. 131 al. 1 Cst./GE et l'attribution de compétence à la juridiction intimée ne peut pas se rattacher à cet alinéa. Le litige était bien plutôt l'objet d'un "recours de droit administratif" selon l'art. 131 al. 2 Cst./GE. Il faut donc vérifier si la compétence de statuer sur un tel recours peut être attribuée, par la loi, à un organe autre que le Tribunal administratif, ou si cette compétence est au contraire réservée à ce tribunal-ci exclusivement. Dans son arrêt du 30 mars 2004, le Tribunal administratif a étudié la genèse de l'art. 131 al. 2 Cst./GE. Le constituant a voulu, en 1970, la création d'un tribunal administratif distinct des tribunaux déjà en fonction pour les causes civiles et pénales (arrêt précité, consid. 6c). Pour le surplus, les juges de ce tribunal ont interprété le texte constitutionnel selon sa lettre. Des mots "un tribunal administratif", ils ont déduit que le législateur ne peut pas en instituer plus d'un seul (consid. 8). 3. Cela n'exclut cependant pas que la compétence de statuer sur un recours administratif puisse être attribuée à un autre organe. Nonobstant la création du Tribunal administratif, de nombreuses commissions cantonales de recours ont continué d'exister; avec ce tribunal et le Conseil d'Etat, elles constituent actuellement encore l'un des trois piliers de l'organisation du contentieux administratif (THIERRY TANQUEREL, Les principes généraux de la réforme de la juridiction administrative genevoise, RDAF 2000 I p. 475, 476; RÉMY RIAT, L'évolution de la juridiction constitutionnelle et administrative genevoise, RDAF 1974 p. 246). Plusieurs de ces commissions se prononcent en dernière instance cantonale (art. 56B al. 2 OJ/GE). Le Tribunal administratif et chacun de tous ces autres organes est une juridiction administrative aux termes de l'art. 131 al. 3 Cst./GE (RIAT, Les conflits de compétence et le contentieux administratif, RDAF 1971 p. 99). Les art. 131 al. 2 et 3 Cst./GE, adoptés en même temps, n'instituent donc pas seulement ce tribunal; ils mentionnent aussi ces autres organes, dont l'existence et le rôle sont par là reconnus. On ne peut donc pas déduire de ces textes une compétence exclusive du Tribunal administratif. A la différence des commissions de recours, le Tribunal cantonal des assurances sociales est intégré au pouvoir judiciaire régi par les art. 130 à 135 Cst./GE. L'attribution de compétence à ce tribunal, en matière de prestations aux chômeurs en fin de droit, ne présente néanmoins aucune singularité propre à mettre en doute sa conformité à la constitution cantonale. En effet, certaines matières du contentieux administratif ressortissent déjà à des tribunaux autres que le Tribunal administratif (TANQUEREL, op. cit., p. 483/484). 3.1 Il se vérifie ainsi qu'en l'espèce, la juridiction intimée était "établie par la loi" et "compétente" selon l'art. 30 al. 1 Cst. Le grief tiré de cette disposition est, par conséquent, privé de fondement.
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Art. 30 al. 1 Cst., art. 131 Cst./GE. Droit à un tribunal établi par la loi; compétence du Tribunal cantonal des assurances sociales pour statuer sur une contestation étrangère au droit fédéral des assurances sociales. L'art. 131 al. 2 Cst./GE n'exclut pas que le Tribunal cantonal des assurances sociales puisse connaître d'un recours autre que ceux visés par l'art. 57 LPGA (consid. 2).
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130 I 366
130 I 366 Sachverhalt ab Seite 366 Dès mars 1999, B. a perçu le revenu minimum cantonal d'aide sociale prévu par la loi genevoise du 18 novembre 1994 sur les prestations accordées aux chômeurs en fin de droit (LRMCAS, pour "loi sur le revenu minimum cantonal d'aide sociale"), versé par l'Hospice général. Par la suite, cet établissement a suspendu la prestation au motif que le bénéficiaire avait violé son obligation de lui communiquer toute modification de sa situation. Le bénéficiaire ayant contesté cette mesure, celle-ci fut confirmée par une décision sur opposition du 11 avril 2001. B. a saisi la commission de recours alors prévue par la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, commission qui était aussi compétente en matière de prestations accordées aux chômeurs en fin de droit. Dès le 1er août 2003, toutes les causes pendantes devant cette autorité furent transmises d'office au Tribunal cantonal des assurances sociales, nouvellement institué par une loi du 14 novembre 2002 et désormais compétent. La commission de recours était dissoute. Statuant le 15 avril 2004, ce tribunal a rejeté le recours. Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public formé par B. pour violation des art. 9, 12 et 30 al. 1 Cst. Erwägungen Extrait des considérants: 1. (contestations tranchées par le Tribunal fédéral et le Tribunal administratif du canton de Genève concernant la création du Tribunal cantonal des assurances sociales) 2. 2.1 Dans la présente affaire, le Tribunal fédéral doit déterminer si la législation cantonale genevoise peut valablement attribuer au Tribunal cantonal des assurances sociales le contentieux relatif aux prestations du canton en faveur des chômeurs en fin de droit, alors que ce contentieux ne relève pas de l'art. 57 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) et que ledit tribunal n'est pas explicitement institué par la constitution cantonale. Il incombe au Tribunal fédéral d'interpréter librement l'art. 131 Cst./GE (ATF 130 I 1 consid. 3.1 in fine p. 6; ATF 128 I 327 consid. 2.1 p. 330) qui, sous le titre "tribunaux permanents", est libellé comme suit: 1 La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales; elle en règle le nombre, l'organisation, la juridiction et la compétence. 2 Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit. 3 Un tribunal des conflits est institué pour trancher les questions de compétence entre une juridiction administrative d'une part et une juridiction civile ou pénale d'autre part . 4 Il ne peut être établi, en aucun cas, des tribunaux temporaires exceptionnels. L'attribution de compétence au Tribunal cantonal des assurances sociales se trouve à l'art. 38 LRMCAS; elle est répétée à l'art. 56V al. 2 let. d OJ/GE. 2.2 Le litige existant entre le recourant et l'Hospice général porte sur des prestations que la collectivité publique fournit dans un but de politique sociale, selon une législation spécifique. Il ne s'agit donc pas d'une cause civile ou pénale aux termes de l'art. 131 al. 1 Cst./GE et l'attribution de compétence à la juridiction intimée ne peut pas se rattacher à cet alinéa. Le litige était bien plutôt l'objet d'un "recours de droit administratif" selon l'art. 131 al. 2 Cst./GE. Il faut donc vérifier si la compétence de statuer sur un tel recours peut être attribuée, par la loi, à un organe autre que le Tribunal administratif, ou si cette compétence est au contraire réservée à ce tribunal-ci exclusivement. Dans son arrêt du 30 mars 2004, le Tribunal administratif a étudié la genèse de l'art. 131 al. 2 Cst./GE. Le constituant a voulu, en 1970, la création d'un tribunal administratif distinct des tribunaux déjà en fonction pour les causes civiles et pénales (arrêt précité, consid. 6c). Pour le surplus, les juges de ce tribunal ont interprété le texte constitutionnel selon sa lettre. Des mots "un tribunal administratif", ils ont déduit que le législateur ne peut pas en instituer plus d'un seul (consid. 8). 3. Cela n'exclut cependant pas que la compétence de statuer sur un recours administratif puisse être attribuée à un autre organe. Nonobstant la création du Tribunal administratif, de nombreuses commissions cantonales de recours ont continué d'exister; avec ce tribunal et le Conseil d'Etat, elles constituent actuellement encore l'un des trois piliers de l'organisation du contentieux administratif (THIERRY TANQUEREL, Les principes généraux de la réforme de la juridiction administrative genevoise, RDAF 2000 I p. 475, 476; RÉMY RIAT, L'évolution de la juridiction constitutionnelle et administrative genevoise, RDAF 1974 p. 246). Plusieurs de ces commissions se prononcent en dernière instance cantonale (art. 56B al. 2 OJ/GE). Le Tribunal administratif et chacun de tous ces autres organes est une juridiction administrative aux termes de l'art. 131 al. 3 Cst./GE (RIAT, Les conflits de compétence et le contentieux administratif, RDAF 1971 p. 99). Les art. 131 al. 2 et 3 Cst./GE, adoptés en même temps, n'instituent donc pas seulement ce tribunal; ils mentionnent aussi ces autres organes, dont l'existence et le rôle sont par là reconnus. On ne peut donc pas déduire de ces textes une compétence exclusive du Tribunal administratif. A la différence des commissions de recours, le Tribunal cantonal des assurances sociales est intégré au pouvoir judiciaire régi par les art. 130 à 135 Cst./GE. L'attribution de compétence à ce tribunal, en matière de prestations aux chômeurs en fin de droit, ne présente néanmoins aucune singularité propre à mettre en doute sa conformité à la constitution cantonale. En effet, certaines matières du contentieux administratif ressortissent déjà à des tribunaux autres que le Tribunal administratif (TANQUEREL, op. cit., p. 483/484). 3.1 Il se vérifie ainsi qu'en l'espèce, la juridiction intimée était "établie par la loi" et "compétente" selon l'art. 30 al. 1 Cst. Le grief tiré de cette disposition est, par conséquent, privé de fondement.
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Art. 30 cpv. 1 Cost., art. 131 Cost./GE. Diritto a un tribunale fondato sulla legge; competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni sociali per decidere su un litigio che esula dal diritto federale delle assicurazioni sociali. L'art. 131 cpv. 2 Cost./GE non esclude che il Tribunale cantonale delle assicurazioni sociali possa esaminare un ricorso che non rientra in quelli previsti dall'art. 57 LPGA (consid. 2).
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130 I 369
130 I 369 Sachverhalt ab Seite 370 Vom 25. bis 31. Januar 2001 fand in Davos das Weltwirtschaftsforum (World Economic Forum, WEF) statt. Parallel dazu führten verschiedene Nicht-Regierungs-Organisationen in Davos unter dem Titel "The Public Eye on Davos" eine unabhängige internationale Konferenz durch. Im Vorfeld des WEF waren mehrfach Störungen und Aktionen sowie die Durchführung einer nicht bewilligten Demonstration am 27. Januar 2001 in Davos angekündigt worden. Die Kantonspolizei traf daher zum Schutze des WEF, seiner Gäste, der Bevölkerung und der Infrastrukturanlagen zahlreiche Massnahmen und sicherte die Zufahrtswege nach Davos grossräumig mit verdichteten Personen- und Fahrzeugkontrollen (vgl. zu den Hintergründen BGE 127 I 164 und BGE 128 I 167). Der als freier Journalist tätige G. versuchte am 27. Januar 2001, mit dem Postauto von Klosters nach Davos zu gelangen. Kurz vor Davos wurde das Postauto angehalten; die Insassen wurden kontrolliert und an der Weiterreise nach Davos gehindert. Trotz Vorzeigens seines Presseausweises und seiner Angaben über journalistische Tätigkeiten in Davos und am "Public Eye on Davos" wurde auch G. von der Polizei zur Rückkehr angehalten. Gegen diese Anordnung der Kantonspolizei Graubünden erhob G. beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden Beschwerde. Das Departement trat auf die Beschwerde mit der Begründung nicht ein, die gerügten polizeilichen Massnahmen stellten tatsächliches Verwaltungshandeln und Realakte dar, gegen welche eine Beschwerde trotz allfälliger Beeinträchtigungen von Grundrechten nicht zulässig sei. Auf Rekurs von G. hin überwies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Angelegenheit an die Regierung des Kantons Graubünden zur Behandlung. Diese wies die Beschwerde gegen den Departementsentscheid ab. Sie führte aus, die beanstandeten polizeilichen Handlungen und die Rückweisung von G. stellten sog. Realakte dar, gegen welche eine Beschwerde nach dem kantonalen Verfahrensrecht grundsätzlich ausgeschlossen sei. Ausgehend von Art. 13 EMRK sei indessen auch bei verfügungsfreiem Handeln Rechtsschutz zu gewähren. Ein solcher könne von einem Verwaltungsorgan gewährleistet werden und habe in analoger Anwendung der Regeln über die Anfechtung von Verfügungen zu erfolgen. - Die Regierung nahm gestützt auf das allgemeine kantonale Verwaltungsverfahrensrecht an, die Frist zur Beschwerde an das Departement sei nicht eingehalten worden, und bestätigte den departementalen Nichteintretensentscheid. Dennoch prüfte sie die Beschwerde materiell und wies sie unter dem Gesichtswinkel der EMRK-Garantien als unbegründet ab. Die Rückweisung von G. habe diesen in seiner Meinungs-, Informations- und Pressefreiheit (Art. 10 EMRK) beeinträchtigt. Diese Freiheitsrechte könnten eingeschränkt werden: Die Kantonspolizei habe sich auf die polizeiliche Generalklausel stützen können; ein öffentliches Interesse zum Schutze der Polizeigüter könne nicht in Frage gestellt werden; die polizeilichen Massnahmen seien in Anbetracht der Umstände verhältnismässig gewesen. Auch Journalisten hätten den polizeilichen Kontrollen und Massnahmen unterworfen werden dürfen. Gegen diesen Entscheid der Bündner Regierung hat G. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben (Verfahren 1P. 347/ 2003). Er beanstandet, dass seine Beschwerde ans Departement als verspätet bezeichnet worden ist, macht geltend, die Regierung könne keinen effektiven Rechtsschutz gewähren, und rügt in materieller Hinsicht die polizeilichen Eingriffe in seine Grundrechte. Parallel zur staatsrechtlichen Beschwerde focht G. den Entscheid der Regierung auch beim Verwaltungsgericht an. Das Verwaltungsgericht trat auf den Rekurs nicht ein. Ausgehend vom Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden hielt das Gericht dafür, dass G. weder im Lichte des Bundesverfassungsrechts noch gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz habe. Im Übrigen genüge die materielle Beurteilung durch die Regierung den Anforderungen von Art. 13 EMRK. Auch gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat G. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben (Verfahren 1P.8/2004). Er macht geltend, der Bundesverfassung sei ein Anspruch auf einen effektiven gerichtlichen Rechtsschutz zu entnehmen und der Zugang zu einem Gericht ergebe sich wegen seiner Betroffenheit in civil rights aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts verletze daher seinen Anspruch auf Zugang zu einem Gericht. Das Bundesgericht behandelt die beiden staatsrechtlichen Beschwerden in einem Urteil und weist sie ab, soweit darauf einzutreten war. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer ist bei seiner Anreise nach Davos von der Polizei angehalten, kontrolliert und an der Weiterfahrt gehindert sowie zur Rückkehr nach Klosters aufgefordert worden. Dadurch ist er in unterschiedlicher Weise in verfassungsmässigen Rechten beeinträchtigt. Die polizeilichen Massnahmen haben den Beschwerdeführer in seiner persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV betroffen. Dem Wortlaut dieser Verfassungsgarantie nach hat jede Person das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit (vgl. BGE 130 I 65 E. 3.1 S. 67). Unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung hat die Rechtsprechung dem ungeschriebenen Grundrecht der persönlichen Freiheit über das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit hinaus stets auch die Bewegungsfreiheit zugerechnet (BGE 128 II 259 E. 3.2 S. 268; BGE 127 I 6 E. 5a S. 10; BGE 122 I 360 E. 5a S. 262; BGE 108 Ia 59 E. 4a S. 60, mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat indessen auch auf die Grenzen dieses ungeschriebenen Grundrechts hingewiesen und darin keine allgemeine Handlungsfreiheit erblickt, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf die persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könne; die persönliche Freiheit schütze nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (BGE 127 I 6 E. 5a S. 11 mit Hinweisen). In diesem Sinne schloss es etwa die Verbote des Befahrens von kleinen Teilen des Zürichsees oder des Windsurfings auf dem Sihlsee vom Schutzbereich der persönlichen Freiheit aus (BGE 108 Ia 59 E. 4a S. 61 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall indessen wurde der Beschwerdeführer daran gehindert, auf öffentlicher Strasse mit einem öffentlichen Verkehrsmittel nach Davos zu gelangen. Dadurch ist er klarerweise in seiner Bewegungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV beeinträchtigt worden. Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang zudem auf Art. 8 EMRK und erachtet diese Garantie durch die polizeiliche Rückweisung als verletzt. Die genannte Bestimmung trägt den Titel "Privat- und Familienleben" und räumt ihrem Wortlaut nach den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und des Briefverkehrs ein. Die Bewegungsfreiheit wird - anders als in der Umschreibung der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV - nicht genannt. Der Schutzbereich von Art. 8 EMRK ist weit und wird von den Strassburger Organen nicht in einer abschliessenden Weise umschrieben. Der Anspruch auf Achtung des Privatlebens sichert einen Freiraum und eine Privatsphäre, die der Einzelne nach eigenem Gutdünken gestalten und in denen er ohne Einwirken des Staates seine Persönlichkeit entfalten kann. Der Garantie kommt indessen nicht die Bedeutung einer allgemeinen Handlungsfreiheit zu. In den Schutzbereich fallen nur Massnahmen von einer gewissen Schwere und damit nicht jegliche Anordnung, welche sich auf die Lebensumstände des Einzelnen auswirkt. Zudem haben die Strassburger Organe die Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK ausgeschlossen, wenn der Einzelne selber einen Zusammenhang zur Öffentlichkeit herstellt (vgl. Urteil des EGMR i.S. Caroline von Hannover gegen Deutschland vom 24. Juni 2004, Ziff. 50 f. [EuGRZ 2004 S. 404]; Urteil i.S. Peck gegen Grossbritannien vom 28. Januar 2003, Recueil CourEDH 2003-I S. 163, Ziff. 57 ff.; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 651 ff.; ARTHUR HAEFLIGER / FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., 1999, S. 251 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1999, Rz. 555 und 562; JOCHEN ABR. FROWEIN/ WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., 1996, Rz. 3 ff. zu Art. 8 EMRK; LUZIUS WILDHABER/STEPHAN BREITENMOSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 96, 114 ff. und 122 zu Art. 8 EMRK). Daraus ergibt sich, dass Art. 8 EMRK die Bewegungsfreiheit nicht umfassend garantiert - im Gegensatz zu Art. 2 des (von der Schweiz nicht ratifizierten) Protokolls Nr. 2 (vgl. Urteil i.S. Olivieira gegen Niederlande vom 4. Juni 2002, Recueil CourEDH 2002-IV S. 215). Im vorliegenden Fall kann sich der Beschwerdeführer daher in Bezug auf die lediglich für einen bestimmten Zeitpunkt geltende polizeiliche Anordnung nicht auf Art. 8 EMRK berufen. Die Bestimmung kann im vorliegenden Fall auch hinsichtlich der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit nicht angerufen werden (BGE 130 I 26 E. 9 S. 62 mit Hinweisen). Ebenso wenig werden die Garantien von Art. 5 EMRK und Art. 31 BV durch die polizeilichen Massnahmen betroffen. Die Rückweisung des Beschwerdeführers stellt keinen Freiheitsentzug im Sinne dieser Bestimmungen dar. Der Beschwerdeführer erachtet sich ferner durch die beanstandeten polizeilichen Anordnungen in der Meinungs- und Informationsfreiheit sowie in der Pressefreiheit beeinträchtigt. Die Meinungsfreiheit nach Art. 16 Abs. 1 und 2 BV bedeutet das Recht jeder Person, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten. In engem Zusammenhang damit steht die Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 1 und 3 BV. Diese räumt jeder Person das Recht ein, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten. Für den vorliegenden Zusammenhang kommt zudem der Pressefreiheit im Sinne von Art. 17 BV als Teil der allgemeinen Medienfreiheit Bedeutung zu (vgl. BGE 127 I 145 E. 4b S. 151 mit Hinweisen). Hinsichtlich der streitigen Polizeimassnahmen unterliegt es keinen Zweifeln, dass sie den als Journalisten tätigen Beschwerdeführer in der Informations- und Pressefreiheit berührten. Nach seinen eigenen Angaben und denjenigen seiner Auftraggeberin beabsichtigte er, in Davos über die öffentliche und allgemein zugängliche Veranstaltung "The Public Eye on Davos" sowie über die Auswirkungen des WEF und einer (allfälligen) Demonstration auf das Gastgewerbe zu recherchieren und darüber zu berichten. Gleichermassen kann er aufgrund der Informationsfreiheit beanspruchen, eine allenfalls stattfindende unbewilligte Demonstration mitzuverfolgen. Daran wurde er durch das Zugangsverbot und die Rückweisung gehindert. In gleicher Weise wurde der Beschwerdeführer durch die umstrittenen polizeilichen Anordnungen in seinen Ansprüchen aus Art. 10 EMRK betroffen. Diese Bestimmung räumt jedermann Anspruch auf freie Meinungsäusserung ein und schliesst die Freiheit der Meinung und die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe von Behörden ein. Insbesondere hat der Einzelne die Möglichkeit, sich aus allgemein zugänglichen Quellen aktiv zu informieren und seine Auffassungen weiterzugeben oder in der Presse zu verbreiten (vgl. BGE 113 Ia 309 E. 4b S. 317; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 747 ff.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 610 f. und 620 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 5 ff. zu Art. 10 EMRK). Für den vorliegenden Sachzusammenhang entspricht der Schutz durch die Konvention weitgehend demjenigen der Bundesverfassung (vgl. BGE 113 Ia 309 E. 4b S. 317; VILLIGER, a.a.O., Rz. 611 und 621). Der Beschwerdeführer kann sich schliesslich im Grundsatz auch auf Art. 19 UNO-Pakt II berufen. Danach hat jedermann das Recht auf unbehinderte Meinungsfreiheit und auf freie Meinungsäusserung. Dieses schliesst die Freiheit ein, Informationen und Gedankengut jeder Art zu beschaffen, zu empfangen und weiterzugeben, und garantiert insoweit auch die Informationsfreiheit als Recht auf aktive Informationsbeschaffung aus allgemein zugänglichen Informationsquellen (vgl. WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., 1997, S. 211 ff.). Insoweit ist der Beschwerdeführer durch die umstrittene polizeiliche Anordnung auch in seinen Ansprüchen nach dem UNO-Pakt II betroffen. [3. - 5. Das Verwaltungsgericht ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers gestützt auf das Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht eingetreten. Danach ist der Rekurs gegen Entscheide der Regierung auf dem Gebiete des Staats- und Verwaltungsrechts zulässig, wenn nach übergeordnetem Recht eine letztinstanzliche Beurteilung durch ein kantonales Gericht erforderlich ist. In Bezug auf das Nichteintreten des Verwaltungsgerichts entschied das Bundesgericht, dass aus dem übergeordneten Bundesverfassungsrecht kein Anspruch auf gerichtliche Beurteilung abgeleitet werden könne (vgl. BGE 130 I 388 E. 4). Die Frage, ob der Beschwerdeführer in civil rights im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen ist und gestützt auf die Konvention einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung der umstrittenen polizeilichen Massnahmen geltend machen kann, blieb im Hinblick auf die von der Regierung und vom Bundesgericht vorgenommene materielle Prüfung offen (vgl. nunmehr BGE 130 I 388 E. 5).] 6. Die Regierung hat in ihrem Entscheid das Nichteintreten des Departements bestätigt. Entgegen der Vorinstanz hat sie die Anfechtbarkeit polizeilicher Anordnungen in Anbetracht der Rechtsschutzgarantie von Art. 13 EMRK nicht grundsätzlich ausgeschlossen, vielmehr eine Beschwerdemöglichkeit bejaht und hierfür das Verwaltungsverfahrensrecht für analog anwendbar erklärt (Gesetz über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen, Verwaltungsverfahrensgesetz [VVG; Bündner Rechtssammlung 370.500]). Die Regierung ist indessen zum Schluss gekommen, dass die ursprüngliche Beschwerde ans Departement innert der ordentlichen zwanzigtägigen Rechtsmittelfrist hätte erhoben werden müssen und daher verspätet gewesen sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, bei den beanstandeten polizeilichen Anordnungen handle es sich nicht um Realakte, sondern angesichts der Eingriffe in Grundrechtspositionen um eigentliche Verfügungen im Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts, auf welche die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes uneingeschränkt und unter Einbezug der ausserordentlichen Beschwerdefrist von zwei Monaten zur Anwendung zu bringen seien. Es ist zu prüfen, in welchem Ausmasse Art. 13 EMRK einen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde einräumt, wie es sich in dieser Hinsicht mit der Beanstandung von sog. Realakten im Allgemeinen und in Bezug auf die vorliegend umstrittenen polizeilichen Anordnungen verhält und in welchem Verfahren der Rechtsschutz sicherzustellen ist. 6.1 Die Regierung vertritt im angefochtenen Entscheid im Anschluss an BGE 128 I 167 die Auffassung, dass gestützt auf Art. 13 EMRK im vorliegenden Fall grundsätzlich ein Anspruch auf eine Beschwerdemöglichkeit bestehe. Dies gelte auch für Realakte in Form polizeilichen Handelns. Das Bundesgericht führte im erwähnten Urteil (E. 4.5 S. 174 ff. mit Hinweisen) aus, für die Beurteilung des erforderlichen Rechtsschutzes sei von Art. 13 EMRK auszugehen (vgl. auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 89 f.; RAINER J. SCHWEIZER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 95 zu Art. 13 EMRK; MARKUS MÜLLER, Die Rechtsweggarantie - Chancen und Risiken, in: ZBJV 140/2004 S. 173 f.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 116 f.). Danach hat derjenige, der sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einzulegen. Dies bedeutet nicht, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss; eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Hingegen ist erforderlich, dass Anspruch auf Prüfung der Vorbringen besteht und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben bzw. dessen Auswirkungen beheben kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte im Sinne von Art. 29 BV gewährleistet sein, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung von Entscheiden (vgl. Urteil des EGMR i.S. Kudla gegen Polen vom 26. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-XI S. 247, Ziff. 157 [EuGRZ 2004 S. 484]; Urteil i.S. Eglise métropolitaine gegen Moldavien vom 13. Dezember 2001, Recueil CourEDH 2001-XII S. 37, Ziff. 136 f. [RUDH 2001 S. 6]). Hinsichtlich von sog. Realakten und verfügungsfreiem Handeln hielt das Bundesgericht fest, dass der einzuschlagende Rechtsweg nicht immer einfach und klar vorgegeben sei, da eigentliche Rechtsmittel regelmässig eine förmliche Verfügung (oder einen Erlass) voraussetzen. Es sei im konkreten Einzelfall zu prüfen, welche Form der Beanstandung in Betracht fällt und den Anforderungen von Art. 13 EMRK genügt. In diesem Sinne prüfte die Regierung, ob nach bündnerischem Recht die Möglichkeit bestehe, die umstrittenen Polizeianordnungen auf ihre Recht- und Verfassungsmässigkeit hin zu prüfen. Sie hielt fest, dass die Aufsichtsbeschwerde den Anforderungen von Art. 13 EMRK mangels eines Anspruchs auf eine justizmässige Behandlung und einen materiellen Entscheid nicht genügt (vgl. BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174). Sie schloss für den vorliegenden Fall auch ein Staatshaftungsverfahren und eine in diesem Verfahren mögliche Feststellung aus, da dieses von vornherein vom Vorliegen eines Schadens oder einer immateriellen Unbill abhänge und davon im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden könne (vgl. BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 175; BGE 125 I 394 E. 5c S. 400 f.). Ferner hielt die Regierung den auf Art. 31 der Kantonsverfassung von 1892 gestützten Weg für nicht gangbar. Schliesslich hielt sie fest, dass das Beschwerdeverfahren nach Sinn und Wortlaut des Verwaltungsverfahrensgesetzes eine formelle Verfügung voraussetze, welche bei polizeilichem, als Realakt zu verstehendem tatsächlichem Verwaltungshandeln gerade nicht vorliege, und daher das Verwaltungsverfahrensgesetz grundsätzlich nicht anwendbar sei. Um den Rechtsschutzanforderungen von Art. 13 EMRK trotz Fehlens kantonaler Beschwerdemöglichkeiten dennoch gerecht zu werden, gilt es nach Auffassung der Regierung Lösungen zu suchen, welche sich möglichst nahtlos in die bestehende Rechtsordnung einfügen (vgl. YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 145 und 146 ff.). Unter diesem Gesichtswinkel rechtfertige es sich daher, das Verwaltungsverfahrensgesetz in Anbetracht der Eigenart von Realakten sinngemäss zur Anwendung zu bringen. Dies bedeute, dass die dem Departement eingereichte Beschwerde grundsätzlich zulässig sei. Der Beschwerdeführer beanstandet an sich nicht, dass ihm diese Beschwerdemöglichkeit eröffnet werde. Er macht indessen geltend, dass die streitigen polizeilichen Anordnungen eigentliche Verfügungen im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes darstellten und daher das VVG nicht nur analog, sondern integral zur Anwendung zu bringen sei. Was er für seine Auffassung vorbringt, vermag indessen nicht durchzudringen. Das Bundesgericht hat ausgeführt, dass das polizeiliche Handeln, wie das im vorliegenden Fall umstrittene, den so genannten Realakten und dem verfügungsfreien Handeln zuzuordnen sei; insbesondere zählten dazu polizeiliche Kontrollen und Rückweisungen (BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174; vgl. auch BGE 121 I 87). Das tatsächliche und informelle Verwaltungshandeln zeichnet sich u.a. dadurch aus, dass es an sich nicht auf Rechtswirkungen, sondern auf die Herbeiführung eines Taterfolges ausgerichtet ist, indessen gleichwohl die Rechtsstellung von Privaten berühren kann (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 2002, Rz. 737; PIERRE TSCHANnen/ Ulrich Zimmerli / Regina Kiener, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2000, S. 260; RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 2 zu Art. 36 BV; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, Rz. 1100 f.). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall mit der Sicherung der Zufahrtswege nach Davos zum Schutze des WEF, seiner Gäste und der Bevölkerung. Der Umstand, dass sich diese polizeilichen Massnahmen rechtlich auf den Beschwerdeführer auswirken und ihn, wie dargelegt, in verfassungsmässigen Rechten berühren, macht diese für sich allein nicht zu Verfügungen im Sinne der Verwaltungsrechtspflege. Es ist denn auch nicht denkbar, dass auf derartiges Verwaltungshandeln das Verwaltungsverfahrensgesetz integral zur Anwendung kommt. Insbesondere die Verfügungsmerkmale der Schriftlichkeit, der Begründung und der Rechtsmittelbelehrung treffen auf diese Art des Verwaltungshandelns nicht uneingeschränkt zu (vgl. für den Kanton Graubünden Art. 9 VVG). Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, das polizeiliche Handeln nicht als eigentliche Verfügung zu bezeichnen, sondern es lediglich als Ausgangspunkt für eine wirksame Beschwerde eigener Natur im Sinne von Art. 13 EMRK zu betrachten. Dabei ist, wie dargetan, weitestmöglich von der bestehenden Rechtsordnung auszugehen. Hierfür bietet sich das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht mit der Verwaltungsbeschwerde an. Da diese aber an das Vorliegen einer förmlichen Verfügung anknüpft, erweist es sich als sachgerecht, die Beschwerdemöglichkeit ans Departement lediglich auf eine analoge Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes abzustützen. Soweit sich der Beschwerdeführer dagegen wendet, erweist sich seine Beschwerde bei abstrakter Betrachtung als unbegründet. [6.2 Frage offen gelassen, ob die vom Beschwerdeführer beim Departement eingereichte Beschwerde rechtzeitig erhoben worden ist.] 7. Der Beschwerdeführer beanstandet die umstrittenen polizeilichen Massnahmen in materieller Hinsicht und macht unter verschiedenen Titeln Verletzungen seiner verfassungsmässigen Rechte geltend. 7.1 Es ist oben festgehalten worden, dass der Beschwerdeführer durch das polizeiliche Handeln in verschiedenen Verfassungsrechten beeinträchtigt worden ist, nämlich hinsichtlich Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 16 und 17 BV sowie Art. 10 EMRK und Art. 19 UNO-Pakt II; hingegen konnte darin kein Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienleben nach Art. 8 EMRK erblickt werden (E. 2). Die Regierung prüfte die Rügen des Beschwerdeführers ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel der Menschenrechtskonvention und ging auf die Bundesverfassung und den UNO-Pakt II nicht ein. Der Beschwerdeführer beanstandet dieses Vorgehen nicht. Es entspricht den Vorgaben von Art. 13 EMRK, welcher akzessorischer Natur ist und eine wirksame Beschwerde ausschliesslich in Bezug auf Rechte und Freiheiten gemäss der Konvention und der Zusatzprotokolle einräumt (vgl. SCHWEIZER, Internationaler EMRK-Kommentar, Rz. 1 und 36 zu Art. 13 EMRK; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 104). Eingriffe in Grundrechte nach der Bundesverfassung werden davon nicht erfasst. Für diese gelten die entsprechenden Verfahrensbestimmungen sowie dereinst Art. 29a BV (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 647). Die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Rügen sind daher vor dem Hintergrund des Entscheides der Regierung einzig unter dem Gesichtswinkel von Art. 10 EMRK zu prüfen. Der Einbezug von Art. 10 Abs. 2 und Art. 16 f. BV sowie von Art. 19 UNO-Pakt II, deren Wahrung das Verwaltungsgericht im Falle des Eintretens ebenfalls hätte prüfen müssen, würde indessen zum gleichen Ergebnis führen. 7.2 Die Meinungsfreiheit nach Art. 10 Ziff. 1 EMRK ist nicht grenzenlos gewährleistet und kann nach den Vorgaben von Ziff. 2 eingeschränkt werden. Einschränkungen sind insbesondere zulässig, soweit sie vom Gesetz vorgesehen sind und in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen und der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral sowie des Schutzes der Rechte anderer notwendig sind. Diese Kriterien entsprechen weitgehend den Anforderungen an Grundrechtseinschränkungen nach Art. 36 BV, nämlich dem Erfordernis einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, eines überwiegenden öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (vgl. HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 275 ff.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 541 ff.). Der Beschwerdeführer bestreitet, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben waren. 7.3 Als erstes beanstandet der Beschwerdeführer das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für das polizeiliche Verbot, nach Davos zu gelangen. Die Regierung räumt ein, dass keine formelle gesetzliche Grundlage bestanden habe, hält indessen dafür, dass das polizeiliche Handeln in der gegebenen Situation auf die polizeiliche Generalklausel abgestützt werden konnte. Art. 36 Abs. 1 BV verlangt für Einschränkungen von Grundrechten eine gesetzliche Grundlage, nimmt aber Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr ausdrücklich davon aus. Die polizeiliche Generalklausel erlaubt somit Grundrechtseingriffe und tritt unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen an die Stelle einer materiellen gesetzlichen Grundlage (vgl. BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 340; BGE 126 I 112 E. 4b S. 118, mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2467 ff.; SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommentar, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 36 BV). Die polizeiliche Generalklausel ist von der Rechtsprechung bereits vor Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung anerkannt worden (vgl. BGE 126 I 112 E. 4b S. 118; BGE 125 II 417 E. 6b S. 428; BGE 111 Ia 246 E. 3 S. 248; BGE 106 Ia 58 E. 1 S. 60 f.; BGE 103 Ia 310 E. 3a S. 311, mit Hinweisen). Soweit ersichtlich haben auch die Strassburger Organe in der Anwendung der polizeilichen Generalklausel als solcher keinen EMRK-Verstoss erblickt und diese als gesetzliche Grundlage anerkannt (Unzulässigkeitsentscheid der Kommission für Menschenrechte i.S. Rassemblement jurassien gegen Schweiz, Ziff. 6 und 105 f. betr. BGE 103 Ia 310 [DR 17, BGE 103 Ia 93 = VPB 1983 Nr. 196 B]; VILLIGER, a.a.O., Rz. 547). Nach der Rechtsprechung ist der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel auf echte und unvorhersehbare sowie gravierende Notfälle ausgerichtet. Ihre Anrufung ist auf Fälle beschränkt, wo keine gesetzlichen Mittel vorhanden sind, um einer konkreten Gefahr zu begegnen. Sie kann indessen nicht angerufen werden, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert werden (BGE 126 I 112 E. 4b S. 118; BGE 111 Ia 246 E. 3a S. 248, mit Hinweisen; vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2467 f.). Der Beschwerdeführer zieht das Vorliegen dieser Voraussetzungen in Zweifel. Vorerst gilt es festzuhalten - was der Beschwerdeführer nicht in Abrede stellt -, dass die Gefährdungslage anlässlich der Durchführung des WEF 2001 als sehr ernst und gravierend eingestuft werden durfte. Die v.a. im Jahre 2000 weltweit erfolgten Kundgebungen von Globalisierungsgegnern und die damit einhergehenden massiven Ausschreitungen gaben auch für das WEF 2001 zu grösster Besorgnis Anlass. Insoweit lag eine eigentliche Notlage vor. Es fragt sich indessen, ob die Gefährdung vorhersehbar war und den Gesetzgeber schon im Voraus zu entsprechenden Vorkehren und Regelungen hätte veranlassen müssen. Das kann nicht leichthin angenommen werden. Die Gefährdungslage rund um die Durchführung des Weltwirtschaftsforums erweist sich als äusserst komplex und entzieht sich einer Einschätzung anhand einfacher Parameter und Kriterien. Die aus den Reihen der Antiglobalisierungsbewegung stammende Gegnerschaft des WEF ist ständigen und kurzfristigen Veränderungen unterworfen, und die international tätigen Protestbewegungen weisen unvorhersehbare Eigendynamiken auf. Diese Faktoren lassen eine typische oder typisierte Gefährdungslage gerade nicht erkennen und verunmöglichen das Abschätzen allfälliger Entwicklungen und Prognosen im Hinblick auf bestimmte Ereignisse weitestgehend. Schon in Anbetracht dieser Eigenart und Besonderheit kann nicht gesagt werden, dass sich die Gefährdungslage für das WEF 2001 klar hätte voraussehen lassen. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass mit der tatsächlich erfolgten Eskalierung im Voraus nicht zu rechnen war. Aus polizeilicher Sicht hat sich die Durchführung des WEF in den letzten Jahren stark verändert: Die militanter und internationaler gewordene Globalisierungsgegnerschaft erforderte zusätzliche Vorkehren. Zu den ursprünglichen Personenschutzmassnahmen kamen Massnahmen zum Schutz von Objekten und schliesslich von Bevölkerung und Eigentum im Allgemeinen. Bereits in den Jahren 1999 und 2000 sind in Davos unfriedliche Demonstrationen und Anschläge auf Infrastrukturanlagen festgestellt worden. Es waren dann insbesondere die Ereignisse von Seattle (1999), Washington, Melbourne und Prag (2000) sowie die Ausschreitungen von Nizza (Dezember 2000), welche für das WEF 2001 ernsthafte Gefahren befürchten liessen. Hinzu kamen im Laufe des Jahres 2000 Aufrufe von Antiglobalisierungsbewegungen zur Teilnahme an einer (unbewilligten) Demonstration in Davos und zu vielfältigen Aktionen zwecks Behinderung bzw. Verhinderung des WEF 2001. Dies führte die Behörden zu einer Lagebeurteilung, wonach mit Anschlägen auf Infrastrukturanlagen, mit Behinderungen und Unterbrüchen der Zufahrtswege sowie mit Ausschreitungen und unfriedlichen Demonstrationen mit grossem Gewaltpotential zu rechnen sei (vgl. Bericht über das Jahrestreffen 2001 des World Economic Forum Davos - Chancen und Risiken für die Zukunft, vom 2. Juli 2001 [Bericht Arbenz] sowie Bericht der Regierung an den Grossen Rat über die zukünftige Entwicklung und Durchführung des World Economic Forum in Davos [Begleitbericht], in: Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 6/2001-2002, S. 283 ff.; BGE 127 I 164 E. 4b S. 175). Angesichts dieser Umstände kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gesagt werden, die Gefährdungslage im Januar 2001 sei seit längerer Zeit voraussehbar oder im Einzelnen in typischer Form erkennbar gewesen. Bei dieser Sachlage hält es vor der Verfassung und der EMRK stand, zum Schutze von WEF, Gästen, Bevölkerung und Infrastrukturanlagen entsprechende Massnahmen zu treffen und diese auf die polizeiliche Generalklausel abzustützen. Es kann dem Gesetzgeber nicht vorgehalten werden, die schwierige Materie - im Vertrauen auf die polizeiliche Generalklausel - nicht an die Hand genommen zu haben. Die Anrufung der polizeilichen Generalklausel rund um die Durchführung des WEF im Januar 2001 wird auch durch den Umstand nicht ausgeschlossen, dass der Grosse Rat am 28. November 2001 die Verordnung über die Kantonspolizei revidierte und dieser ausdrücklich sicherheitspolizeiliche Befugnisse zum Schutz der öffentlichen Sicherheit einräumte. Die entsprechende Reglung stellt denn auch nichts wesentlich anderes als eine Umschreibung und Konkretisierung der polizeilichen Generalklausel dar (BGE 128 I 327, insbes. S. 336). Gesamthaft ergibt sich somit, dass die beanstandeten Einschränkungen der Meinungsfreiheit sich auf die polizeiliche Generalklausel abstützen konnten und insoweit vor Art. 36 Abs. 1 BV und Art. 10 Ziff. 2 EMRK standhalten. 7.4 Der Beschwerdeführer stellt auch das Vorhandensein eines öffentlichen Interesses am polizeilichen Handeln und an den damit verbundenen Grundrechtseingriffen in Frage. Das Bundesgericht hatte bereits mehrmals Gelegenheit, das öffentliche Interesse an Schutzmassnahmen und Beschränkungen von Freiheitsrechten im Zusammenhang mit der Durchführung des WEF hervorzuheben. Im Bezug auf die Verweigerung einer Demonstration am 27. Januar 2001 wies es auf das Sicherheits- und Gefahrenrisiko für unbeteiligte Dritte und Sicherheitskräfte hin. Es stellte namentlich die weltweiten Aktivitäten der Globalisierungsgegner, die Aufrufe zu gewaltsamer Demonstration in Davos und den "Kleinen Ratgeber für AktivistInnen am Anti-WEF Davos 2001" in Rechnung. Damit war das hinreichende öffentliche Interesse an der Einschränkung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit gerechtfertigt (BGE 127 I 164 E. 4b S. 175). Im Zusammenhang mit der Revision der Verordnung über die Kantonspolizei und den neuen Bestimmungen über sicherheitspolizeiliche Befugnisse hielt das Bundesgericht fest, dass ein allgemeines öffentliches Interesse am Schutz von Ordnung und Sicherheit und an den erforderlichen Massnahmen in einer gegebenen Situation nicht ernsthaft in Frage gestellt werden könne. Dies gelte auch für die Durchführung von Grossanlässen wie das Weltwirtschaftsforum oder die Skiweltmeisterschaft im Oberengadin, welche von den Behörden unterstützt und mitgetragen werden. Am öffentlichen Interesse an solchen Anlässen ändere insbesondere auch der Umstand nichts, dass diese unterschiedlich bewertet und eben auch abgelehnt werden könnten (BGE 128 I 327 E. 4.3.1 S. 342). Diese Überlegungen können uneingeschränkt auch für den vorliegenden Fall Gültigkeit beanspruchen. Das Gefahren- und Sicherheitsrisiko bezüglich des WEF 2001 vermochte bereits Einschränkungen der Meinungs- und Versammlungsfreiheit in Form des Verbotes einer Demonstration am 27. Januar 2001 zu rechtfertigen (BGE 127 I 164). Dieses begründet gleichermassen das öffentliche Interesse am Schutz der Davoser Bevölkerung und der WEF-Teilnehmer vor gewaltsamen Ausschreitungen, an Massnahmen zur Verhinderung eben dieser nicht bewilligten Demonstration und damit am Zugang nach Davos. Der Umstand, dass die Absperrmassnahme im vorliegenden Fall einen Journalisten betraf und für diesen Einschränkungen der Meinungsfreiheit nach Art. 10 EMRK nach sich zog, vermag am öffentlichen Interesse der polizeilichen Massnahme nichts zu ändern. 7.5 Die Absperrmassnahmen und die Rückweisung von nicht eindeutig als risikolos identifizierten Personen waren ohne Zweifel geeignet, der nicht bewilligten Demonstration in Davos und allgemein gewaltsamen Ausschreitungen entgegen zu wirken. Der Bedeutung der Sicherheitsmassnahmen entsprach es ferner, dass Personen bei unklaren oder unsicheren Identitätsverhältnissen vor übergehend zurückgehalten und zurückgewiesen wurden. Angesichts der konkreten Gefährdungs- und Informationslage durfte die Polizei weiter davon ausgehen, dass sich Aktivisten und Demonstrationswillige als friedlich Anreisende oder als Touristen ausgaben. Insbesondere war auch nicht auszuschliessen, dass Angaben über journalistische Tätigkeiten als Vorwand dienten, mit unfriedlichen Absichten nach Davos zu gelangen. In dieser gespannten Lage und in Anbetracht der gesamthaft grossen Anzahl von anreisenden Personen fiel es naturgemäss schwer, friedfertige Personen von gewaltbereiten Anreisenden zu trennen und zu unterscheiden. Dementsprechend verhalfen auch das blosse Vorweisen von nicht näher spezifizierten Journalistenausweisen und unüberprüfbare Angaben über journalistische Tätigkeiten nicht zur ungehinderten Durchreise. Insoweit erweisen sich die rigorosen Kontrollmassnahmen und insbesondere auch das polizeiliche Vorgehen, jeglicher nicht eindeutig als risikolos identifizierten Person - ausser sie sei den kontrollierenden Polizeibeamten bekannt - den Zugang zu verwehren, zum Schutze der Polizeigüter in Davos im Allgemeinen als geeignet. Im Zusammenhang mit der Überprüfung der Revision der Kantonspolizei-Verordnung hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Beeinträchtigung in der Ausübung der Grundrechte und insbesondere die Eingriffe in die Bewegungsfreiheit bei Absperrmassnahmen nicht besonders einschneidend seien (BGE 128 I 327 E. 4.3.2 S. 344). Diese Äusserungen waren allgemein gehalten und bezogen sich auf unterschiedliche mögliche Konstellationen. Sie können indessen nicht unbesehen auf eine konkrete Situation übertragen werden und bedürfen der Präzisierung und Gewichtung vor dem Hintergrund der im Einzelfall betroffenen Grundrechtsposition. Wenn auch die Verweigerung des Zugangs nach Davos etwa für einen Tagestouristen von untergeordneter Bedeutung sein mag, gilt es im vorliegenden Fall doch zu bedenken, dass beim Beschwerdeführer im Hinblick auf die beabsichtigte Berichterstattung die Meinungs- und Pressefreiheit in Frage stand. Die Absperrmassnahme war daher für ihn entgegen der Auffassung im angefochtenen Entscheid nicht lediglich von untergeordneter Bedeutung. Die Regierung hielt denn auch fest, dass nach den Angaben der Kantonspolizei den Medien der Zugang nach Davos grundsätzlich nicht verwehrt worden ist. Umgekehrt darf berücksichtigt werden, dass dem Beschwerdeführer der Zugang nach Davos nicht für die ganze Dauer des WEF oder gar für unbestimmte Zeit, sondern lediglich im Zeitpunkt seiner Anreise am 27. Januar 2001 verwehrt worden ist. Er hätte Gelegenheit gehabt, am Nachmittag oder an den folgenden Tagen nach Davos zu reisen, um - wie er nach eigenen Angaben beabsichtigte - über die Alternativveranstaltung "The Public Eye on Davos" und die Auswirkungen des WEF und der (allfälligen) Demonstration auf die Davoser Gastwirtschaftsbetriebe zu berichten. Auch wenn die Behörden grundsätzlich nicht über das Informationsbedürfnis eines Journalisten und den geeigneten Zeitpunk der Recherchen zu befinden haben, lassen diese Umstände den konkreten Eingriff in die Meinungsfreiheit doch als wenig gravierend erscheinen. Aus der Bedeutung der Meinungsfreiheit kann nicht geschlossen werden, dass den Medien im Sinne eines absolut verstandenen Privilegs die Anreise nach Davos uneingeschränkt hätte gestattet werden müssen. Auch Journalisten haben sich grundsätzlich den in einer bestimmten Situation angeordneten Sicherheitsmassnahmen zu unterziehen und dürfen bei entsprechender Risikoeinschätzung zurückgewiesen werden. Insbesondere können Journalisten aus ihrer beruflichen Stellung heraus kein Recht ableiten, an unzulässigen oder verbotenen Handlungen teilzunehmen und insoweit anders behandelt zu werden als andere Bürger in einer konkreten Verdachtssituation. In diesem Sinne hielt das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer Beschwerde gegen eine vorläufige Festnahme eines Journalisten anlässlich einer nicht bewilligten Demonstration fest, es komme als Indiz für die Verdachtslage darauf an, ob dieser zu den Demonstranten eine gewisse räumliche und sachliche Distanz halte; entweder begebe sich der Journalist zur Erfüllung seiner journalistischen Tätigkeit an eine bestimmte Örtlichkeit und wahre den genannten Abstand oder aber er lebe und fühle mit den Demonstranten und könne diesfalls als Journalist keine Vorrechte in Anspruch nehmen (BGE 108 Ia 261 E. 5 S. 263). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass für die Rückweisung des Beschwerdeführers nicht so sehr auf das Vorweisen seines Journalistenausweises, sondern vielmehr auf die konkrete Situation abzustellen ist. Dazu führte die Regierung im angefochtenen Entscheid aus, dass der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres als risikolose Person betrachtet werden konnte. Sie wies darauf hin, dass er mit Personen unterwegs war, welche der Kantonspolizei den Eindruck erweckten, militanten Globalisierungsgegnern anzugehören. Wie es sich damit sowie mit den übrigen konkreten Umständen hinsichtlich Anzahl der kontrollierten Personen und Angespanntheit der Situation genau verhält, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Es kann nicht allein auf den Hinweis des Beschwerdeführers abgestellt werden, keinen Anlass für die Zurechnung zum Kreis der Demonstranten gesetzt zu haben. Ein gewisses Gewicht kommt indessen dem Umstand zu, dass der Beschwerdeführer tatsächlich einen gewissen Verdacht erweckte. Er gab der Kantonspolizei an, die Alternativveranstaltung "The Public Eye on Davos" besuchen zu wollen. Dieser war aber bekannt, dass an jenem Tage gerade keine Veranstaltungen dieser Organisation stattfanden. Bei dieser Sachlage kann den Polizeikräften nicht vorgehalten werden, Verdacht geschöpft und den Beschwerdeführer den nicht risikolosen Personen zugeordnet zu haben. Darüber hinaus kann der Polizei an Ort und Stelle nicht vorgeworfen werden, die Personenkontrollen angesichts der allgemein gespannten Lage in etwas schematischer Weise vorgenommen zu haben. Vor diesem Hintergrund kommt dem Umstand, dass der Beschwerdeführer über keine Akkreditierung verfügte, entgegen der Auffassung der Regierung kein entscheidendes Gewicht zu. Es wäre unter dem Gesichtswinkel der Informationsfreiheit denn auch fragwürdig, den Zugang nach Davos von einer solchen Akkreditierung abhängig zu machen. Gesamthaft betrachtet ist der Beschwerdeführer nicht zentral in seinen Freiheitsrechten gemäss Art. 10 EMRK, Art. 10 Abs. 2 und Art. 16 f. BV sowie Art. 19 UNO-Pakt II betroffen worden. Umgekehrt konnte die Gefährdungslage als sehr gravierend eingestuft werden. Demnach durfte dem Schutze der Polizeigüter und der Verhinderung der unbewilligten Demonstration und gewaltsamer Ausschreitungen höchste Priorität eingeräumt werden. In Anbetracht der konkreten Umstände ist es ferner nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdeführer als nicht risikolose Person eingestuft wurde. Daran vermochte in der konkreten Situation auch das Vorweisen eines nicht näher spezifizierten Journalistenausweises nichts zu ändern. Der mit der Zugangskontrolle verbundene Eingriff in die konventions- und verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers kann daher bei umfassender Interessenabwägung nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Die Beschwerde erweist sich daher auch insoweit als unbegründet.
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Anfechtbarkeit von polizeilichen Realakten, Verweigerung des Zugangs nach Davos gegenüber einem Journalisten anlässlich des Weltwirtschaftsforums 2001; Informationsfreiheit, Einschränkung von Grundrechten; Art. 10 Abs. 2, 16 f. und 36 BV, Art. 8, 10 und 13 EMRK. Die polizeiliche Hinderung des Zugangs nach Davos anlässlich des Weltwirtschaftsforums 2001 berührt den betroffenen Journalisten in der persönlichen Freiheit sowie in der Meinungs-, Informations- und Pressefreiheit (E. 2). Wirksame Beschwerde bei der Regierung im Sinne von Art. 13 EMRK im Anschluss an polizeiliche Realakte (E. 6.1). Beurteilung des durch die polizeilichen Anordnungen bewirkten Grundrechtseingriffs im vorliegenden Fall: Abstützen auf die polizeiliche Generalklausel (E. 7.3); öffentliches Interesse (E. 7.4); Verhältnismässigkeit (E. 7.5).
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constitutional law
2,004
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130 I 369
130 I 369 Sachverhalt ab Seite 370 Vom 25. bis 31. Januar 2001 fand in Davos das Weltwirtschaftsforum (World Economic Forum, WEF) statt. Parallel dazu führten verschiedene Nicht-Regierungs-Organisationen in Davos unter dem Titel "The Public Eye on Davos" eine unabhängige internationale Konferenz durch. Im Vorfeld des WEF waren mehrfach Störungen und Aktionen sowie die Durchführung einer nicht bewilligten Demonstration am 27. Januar 2001 in Davos angekündigt worden. Die Kantonspolizei traf daher zum Schutze des WEF, seiner Gäste, der Bevölkerung und der Infrastrukturanlagen zahlreiche Massnahmen und sicherte die Zufahrtswege nach Davos grossräumig mit verdichteten Personen- und Fahrzeugkontrollen (vgl. zu den Hintergründen BGE 127 I 164 und BGE 128 I 167). Der als freier Journalist tätige G. versuchte am 27. Januar 2001, mit dem Postauto von Klosters nach Davos zu gelangen. Kurz vor Davos wurde das Postauto angehalten; die Insassen wurden kontrolliert und an der Weiterreise nach Davos gehindert. Trotz Vorzeigens seines Presseausweises und seiner Angaben über journalistische Tätigkeiten in Davos und am "Public Eye on Davos" wurde auch G. von der Polizei zur Rückkehr angehalten. Gegen diese Anordnung der Kantonspolizei Graubünden erhob G. beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden Beschwerde. Das Departement trat auf die Beschwerde mit der Begründung nicht ein, die gerügten polizeilichen Massnahmen stellten tatsächliches Verwaltungshandeln und Realakte dar, gegen welche eine Beschwerde trotz allfälliger Beeinträchtigungen von Grundrechten nicht zulässig sei. Auf Rekurs von G. hin überwies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Angelegenheit an die Regierung des Kantons Graubünden zur Behandlung. Diese wies die Beschwerde gegen den Departementsentscheid ab. Sie führte aus, die beanstandeten polizeilichen Handlungen und die Rückweisung von G. stellten sog. Realakte dar, gegen welche eine Beschwerde nach dem kantonalen Verfahrensrecht grundsätzlich ausgeschlossen sei. Ausgehend von Art. 13 EMRK sei indessen auch bei verfügungsfreiem Handeln Rechtsschutz zu gewähren. Ein solcher könne von einem Verwaltungsorgan gewährleistet werden und habe in analoger Anwendung der Regeln über die Anfechtung von Verfügungen zu erfolgen. - Die Regierung nahm gestützt auf das allgemeine kantonale Verwaltungsverfahrensrecht an, die Frist zur Beschwerde an das Departement sei nicht eingehalten worden, und bestätigte den departementalen Nichteintretensentscheid. Dennoch prüfte sie die Beschwerde materiell und wies sie unter dem Gesichtswinkel der EMRK-Garantien als unbegründet ab. Die Rückweisung von G. habe diesen in seiner Meinungs-, Informations- und Pressefreiheit (Art. 10 EMRK) beeinträchtigt. Diese Freiheitsrechte könnten eingeschränkt werden: Die Kantonspolizei habe sich auf die polizeiliche Generalklausel stützen können; ein öffentliches Interesse zum Schutze der Polizeigüter könne nicht in Frage gestellt werden; die polizeilichen Massnahmen seien in Anbetracht der Umstände verhältnismässig gewesen. Auch Journalisten hätten den polizeilichen Kontrollen und Massnahmen unterworfen werden dürfen. Gegen diesen Entscheid der Bündner Regierung hat G. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben (Verfahren 1P. 347/ 2003). Er beanstandet, dass seine Beschwerde ans Departement als verspätet bezeichnet worden ist, macht geltend, die Regierung könne keinen effektiven Rechtsschutz gewähren, und rügt in materieller Hinsicht die polizeilichen Eingriffe in seine Grundrechte. Parallel zur staatsrechtlichen Beschwerde focht G. den Entscheid der Regierung auch beim Verwaltungsgericht an. Das Verwaltungsgericht trat auf den Rekurs nicht ein. Ausgehend vom Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden hielt das Gericht dafür, dass G. weder im Lichte des Bundesverfassungsrechts noch gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz habe. Im Übrigen genüge die materielle Beurteilung durch die Regierung den Anforderungen von Art. 13 EMRK. Auch gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat G. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben (Verfahren 1P.8/2004). Er macht geltend, der Bundesverfassung sei ein Anspruch auf einen effektiven gerichtlichen Rechtsschutz zu entnehmen und der Zugang zu einem Gericht ergebe sich wegen seiner Betroffenheit in civil rights aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts verletze daher seinen Anspruch auf Zugang zu einem Gericht. Das Bundesgericht behandelt die beiden staatsrechtlichen Beschwerden in einem Urteil und weist sie ab, soweit darauf einzutreten war. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer ist bei seiner Anreise nach Davos von der Polizei angehalten, kontrolliert und an der Weiterfahrt gehindert sowie zur Rückkehr nach Klosters aufgefordert worden. Dadurch ist er in unterschiedlicher Weise in verfassungsmässigen Rechten beeinträchtigt. Die polizeilichen Massnahmen haben den Beschwerdeführer in seiner persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV betroffen. Dem Wortlaut dieser Verfassungsgarantie nach hat jede Person das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit (vgl. BGE 130 I 65 E. 3.1 S. 67). Unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung hat die Rechtsprechung dem ungeschriebenen Grundrecht der persönlichen Freiheit über das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit hinaus stets auch die Bewegungsfreiheit zugerechnet (BGE 128 II 259 E. 3.2 S. 268; BGE 127 I 6 E. 5a S. 10; BGE 122 I 360 E. 5a S. 262; BGE 108 Ia 59 E. 4a S. 60, mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat indessen auch auf die Grenzen dieses ungeschriebenen Grundrechts hingewiesen und darin keine allgemeine Handlungsfreiheit erblickt, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf die persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könne; die persönliche Freiheit schütze nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (BGE 127 I 6 E. 5a S. 11 mit Hinweisen). In diesem Sinne schloss es etwa die Verbote des Befahrens von kleinen Teilen des Zürichsees oder des Windsurfings auf dem Sihlsee vom Schutzbereich der persönlichen Freiheit aus (BGE 108 Ia 59 E. 4a S. 61 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall indessen wurde der Beschwerdeführer daran gehindert, auf öffentlicher Strasse mit einem öffentlichen Verkehrsmittel nach Davos zu gelangen. Dadurch ist er klarerweise in seiner Bewegungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV beeinträchtigt worden. Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang zudem auf Art. 8 EMRK und erachtet diese Garantie durch die polizeiliche Rückweisung als verletzt. Die genannte Bestimmung trägt den Titel "Privat- und Familienleben" und räumt ihrem Wortlaut nach den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und des Briefverkehrs ein. Die Bewegungsfreiheit wird - anders als in der Umschreibung der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV - nicht genannt. Der Schutzbereich von Art. 8 EMRK ist weit und wird von den Strassburger Organen nicht in einer abschliessenden Weise umschrieben. Der Anspruch auf Achtung des Privatlebens sichert einen Freiraum und eine Privatsphäre, die der Einzelne nach eigenem Gutdünken gestalten und in denen er ohne Einwirken des Staates seine Persönlichkeit entfalten kann. Der Garantie kommt indessen nicht die Bedeutung einer allgemeinen Handlungsfreiheit zu. In den Schutzbereich fallen nur Massnahmen von einer gewissen Schwere und damit nicht jegliche Anordnung, welche sich auf die Lebensumstände des Einzelnen auswirkt. Zudem haben die Strassburger Organe die Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK ausgeschlossen, wenn der Einzelne selber einen Zusammenhang zur Öffentlichkeit herstellt (vgl. Urteil des EGMR i.S. Caroline von Hannover gegen Deutschland vom 24. Juni 2004, Ziff. 50 f. [EuGRZ 2004 S. 404]; Urteil i.S. Peck gegen Grossbritannien vom 28. Januar 2003, Recueil CourEDH 2003-I S. 163, Ziff. 57 ff.; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 651 ff.; ARTHUR HAEFLIGER / FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., 1999, S. 251 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1999, Rz. 555 und 562; JOCHEN ABR. FROWEIN/ WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., 1996, Rz. 3 ff. zu Art. 8 EMRK; LUZIUS WILDHABER/STEPHAN BREITENMOSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 96, 114 ff. und 122 zu Art. 8 EMRK). Daraus ergibt sich, dass Art. 8 EMRK die Bewegungsfreiheit nicht umfassend garantiert - im Gegensatz zu Art. 2 des (von der Schweiz nicht ratifizierten) Protokolls Nr. 2 (vgl. Urteil i.S. Olivieira gegen Niederlande vom 4. Juni 2002, Recueil CourEDH 2002-IV S. 215). Im vorliegenden Fall kann sich der Beschwerdeführer daher in Bezug auf die lediglich für einen bestimmten Zeitpunkt geltende polizeiliche Anordnung nicht auf Art. 8 EMRK berufen. Die Bestimmung kann im vorliegenden Fall auch hinsichtlich der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit nicht angerufen werden (BGE 130 I 26 E. 9 S. 62 mit Hinweisen). Ebenso wenig werden die Garantien von Art. 5 EMRK und Art. 31 BV durch die polizeilichen Massnahmen betroffen. Die Rückweisung des Beschwerdeführers stellt keinen Freiheitsentzug im Sinne dieser Bestimmungen dar. Der Beschwerdeführer erachtet sich ferner durch die beanstandeten polizeilichen Anordnungen in der Meinungs- und Informationsfreiheit sowie in der Pressefreiheit beeinträchtigt. Die Meinungsfreiheit nach Art. 16 Abs. 1 und 2 BV bedeutet das Recht jeder Person, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten. In engem Zusammenhang damit steht die Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 1 und 3 BV. Diese räumt jeder Person das Recht ein, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten. Für den vorliegenden Zusammenhang kommt zudem der Pressefreiheit im Sinne von Art. 17 BV als Teil der allgemeinen Medienfreiheit Bedeutung zu (vgl. BGE 127 I 145 E. 4b S. 151 mit Hinweisen). Hinsichtlich der streitigen Polizeimassnahmen unterliegt es keinen Zweifeln, dass sie den als Journalisten tätigen Beschwerdeführer in der Informations- und Pressefreiheit berührten. Nach seinen eigenen Angaben und denjenigen seiner Auftraggeberin beabsichtigte er, in Davos über die öffentliche und allgemein zugängliche Veranstaltung "The Public Eye on Davos" sowie über die Auswirkungen des WEF und einer (allfälligen) Demonstration auf das Gastgewerbe zu recherchieren und darüber zu berichten. Gleichermassen kann er aufgrund der Informationsfreiheit beanspruchen, eine allenfalls stattfindende unbewilligte Demonstration mitzuverfolgen. Daran wurde er durch das Zugangsverbot und die Rückweisung gehindert. In gleicher Weise wurde der Beschwerdeführer durch die umstrittenen polizeilichen Anordnungen in seinen Ansprüchen aus Art. 10 EMRK betroffen. Diese Bestimmung räumt jedermann Anspruch auf freie Meinungsäusserung ein und schliesst die Freiheit der Meinung und die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe von Behörden ein. Insbesondere hat der Einzelne die Möglichkeit, sich aus allgemein zugänglichen Quellen aktiv zu informieren und seine Auffassungen weiterzugeben oder in der Presse zu verbreiten (vgl. BGE 113 Ia 309 E. 4b S. 317; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 747 ff.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 610 f. und 620 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 5 ff. zu Art. 10 EMRK). Für den vorliegenden Sachzusammenhang entspricht der Schutz durch die Konvention weitgehend demjenigen der Bundesverfassung (vgl. BGE 113 Ia 309 E. 4b S. 317; VILLIGER, a.a.O., Rz. 611 und 621). Der Beschwerdeführer kann sich schliesslich im Grundsatz auch auf Art. 19 UNO-Pakt II berufen. Danach hat jedermann das Recht auf unbehinderte Meinungsfreiheit und auf freie Meinungsäusserung. Dieses schliesst die Freiheit ein, Informationen und Gedankengut jeder Art zu beschaffen, zu empfangen und weiterzugeben, und garantiert insoweit auch die Informationsfreiheit als Recht auf aktive Informationsbeschaffung aus allgemein zugänglichen Informationsquellen (vgl. WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., 1997, S. 211 ff.). Insoweit ist der Beschwerdeführer durch die umstrittene polizeiliche Anordnung auch in seinen Ansprüchen nach dem UNO-Pakt II betroffen. [3. - 5. Das Verwaltungsgericht ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers gestützt auf das Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht eingetreten. Danach ist der Rekurs gegen Entscheide der Regierung auf dem Gebiete des Staats- und Verwaltungsrechts zulässig, wenn nach übergeordnetem Recht eine letztinstanzliche Beurteilung durch ein kantonales Gericht erforderlich ist. In Bezug auf das Nichteintreten des Verwaltungsgerichts entschied das Bundesgericht, dass aus dem übergeordneten Bundesverfassungsrecht kein Anspruch auf gerichtliche Beurteilung abgeleitet werden könne (vgl. BGE 130 I 388 E. 4). Die Frage, ob der Beschwerdeführer in civil rights im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen ist und gestützt auf die Konvention einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung der umstrittenen polizeilichen Massnahmen geltend machen kann, blieb im Hinblick auf die von der Regierung und vom Bundesgericht vorgenommene materielle Prüfung offen (vgl. nunmehr BGE 130 I 388 E. 5).] 6. Die Regierung hat in ihrem Entscheid das Nichteintreten des Departements bestätigt. Entgegen der Vorinstanz hat sie die Anfechtbarkeit polizeilicher Anordnungen in Anbetracht der Rechtsschutzgarantie von Art. 13 EMRK nicht grundsätzlich ausgeschlossen, vielmehr eine Beschwerdemöglichkeit bejaht und hierfür das Verwaltungsverfahrensrecht für analog anwendbar erklärt (Gesetz über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen, Verwaltungsverfahrensgesetz [VVG; Bündner Rechtssammlung 370.500]). Die Regierung ist indessen zum Schluss gekommen, dass die ursprüngliche Beschwerde ans Departement innert der ordentlichen zwanzigtägigen Rechtsmittelfrist hätte erhoben werden müssen und daher verspätet gewesen sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, bei den beanstandeten polizeilichen Anordnungen handle es sich nicht um Realakte, sondern angesichts der Eingriffe in Grundrechtspositionen um eigentliche Verfügungen im Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts, auf welche die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes uneingeschränkt und unter Einbezug der ausserordentlichen Beschwerdefrist von zwei Monaten zur Anwendung zu bringen seien. Es ist zu prüfen, in welchem Ausmasse Art. 13 EMRK einen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde einräumt, wie es sich in dieser Hinsicht mit der Beanstandung von sog. Realakten im Allgemeinen und in Bezug auf die vorliegend umstrittenen polizeilichen Anordnungen verhält und in welchem Verfahren der Rechtsschutz sicherzustellen ist. 6.1 Die Regierung vertritt im angefochtenen Entscheid im Anschluss an BGE 128 I 167 die Auffassung, dass gestützt auf Art. 13 EMRK im vorliegenden Fall grundsätzlich ein Anspruch auf eine Beschwerdemöglichkeit bestehe. Dies gelte auch für Realakte in Form polizeilichen Handelns. Das Bundesgericht führte im erwähnten Urteil (E. 4.5 S. 174 ff. mit Hinweisen) aus, für die Beurteilung des erforderlichen Rechtsschutzes sei von Art. 13 EMRK auszugehen (vgl. auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 89 f.; RAINER J. SCHWEIZER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 95 zu Art. 13 EMRK; MARKUS MÜLLER, Die Rechtsweggarantie - Chancen und Risiken, in: ZBJV 140/2004 S. 173 f.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 116 f.). Danach hat derjenige, der sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einzulegen. Dies bedeutet nicht, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss; eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Hingegen ist erforderlich, dass Anspruch auf Prüfung der Vorbringen besteht und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben bzw. dessen Auswirkungen beheben kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte im Sinne von Art. 29 BV gewährleistet sein, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung von Entscheiden (vgl. Urteil des EGMR i.S. Kudla gegen Polen vom 26. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-XI S. 247, Ziff. 157 [EuGRZ 2004 S. 484]; Urteil i.S. Eglise métropolitaine gegen Moldavien vom 13. Dezember 2001, Recueil CourEDH 2001-XII S. 37, Ziff. 136 f. [RUDH 2001 S. 6]). Hinsichtlich von sog. Realakten und verfügungsfreiem Handeln hielt das Bundesgericht fest, dass der einzuschlagende Rechtsweg nicht immer einfach und klar vorgegeben sei, da eigentliche Rechtsmittel regelmässig eine förmliche Verfügung (oder einen Erlass) voraussetzen. Es sei im konkreten Einzelfall zu prüfen, welche Form der Beanstandung in Betracht fällt und den Anforderungen von Art. 13 EMRK genügt. In diesem Sinne prüfte die Regierung, ob nach bündnerischem Recht die Möglichkeit bestehe, die umstrittenen Polizeianordnungen auf ihre Recht- und Verfassungsmässigkeit hin zu prüfen. Sie hielt fest, dass die Aufsichtsbeschwerde den Anforderungen von Art. 13 EMRK mangels eines Anspruchs auf eine justizmässige Behandlung und einen materiellen Entscheid nicht genügt (vgl. BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174). Sie schloss für den vorliegenden Fall auch ein Staatshaftungsverfahren und eine in diesem Verfahren mögliche Feststellung aus, da dieses von vornherein vom Vorliegen eines Schadens oder einer immateriellen Unbill abhänge und davon im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden könne (vgl. BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 175; BGE 125 I 394 E. 5c S. 400 f.). Ferner hielt die Regierung den auf Art. 31 der Kantonsverfassung von 1892 gestützten Weg für nicht gangbar. Schliesslich hielt sie fest, dass das Beschwerdeverfahren nach Sinn und Wortlaut des Verwaltungsverfahrensgesetzes eine formelle Verfügung voraussetze, welche bei polizeilichem, als Realakt zu verstehendem tatsächlichem Verwaltungshandeln gerade nicht vorliege, und daher das Verwaltungsverfahrensgesetz grundsätzlich nicht anwendbar sei. Um den Rechtsschutzanforderungen von Art. 13 EMRK trotz Fehlens kantonaler Beschwerdemöglichkeiten dennoch gerecht zu werden, gilt es nach Auffassung der Regierung Lösungen zu suchen, welche sich möglichst nahtlos in die bestehende Rechtsordnung einfügen (vgl. YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 145 und 146 ff.). Unter diesem Gesichtswinkel rechtfertige es sich daher, das Verwaltungsverfahrensgesetz in Anbetracht der Eigenart von Realakten sinngemäss zur Anwendung zu bringen. Dies bedeute, dass die dem Departement eingereichte Beschwerde grundsätzlich zulässig sei. Der Beschwerdeführer beanstandet an sich nicht, dass ihm diese Beschwerdemöglichkeit eröffnet werde. Er macht indessen geltend, dass die streitigen polizeilichen Anordnungen eigentliche Verfügungen im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes darstellten und daher das VVG nicht nur analog, sondern integral zur Anwendung zu bringen sei. Was er für seine Auffassung vorbringt, vermag indessen nicht durchzudringen. Das Bundesgericht hat ausgeführt, dass das polizeiliche Handeln, wie das im vorliegenden Fall umstrittene, den so genannten Realakten und dem verfügungsfreien Handeln zuzuordnen sei; insbesondere zählten dazu polizeiliche Kontrollen und Rückweisungen (BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174; vgl. auch BGE 121 I 87). Das tatsächliche und informelle Verwaltungshandeln zeichnet sich u.a. dadurch aus, dass es an sich nicht auf Rechtswirkungen, sondern auf die Herbeiführung eines Taterfolges ausgerichtet ist, indessen gleichwohl die Rechtsstellung von Privaten berühren kann (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 2002, Rz. 737; PIERRE TSCHANnen/ Ulrich Zimmerli / Regina Kiener, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2000, S. 260; RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 2 zu Art. 36 BV; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, Rz. 1100 f.). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall mit der Sicherung der Zufahrtswege nach Davos zum Schutze des WEF, seiner Gäste und der Bevölkerung. Der Umstand, dass sich diese polizeilichen Massnahmen rechtlich auf den Beschwerdeführer auswirken und ihn, wie dargelegt, in verfassungsmässigen Rechten berühren, macht diese für sich allein nicht zu Verfügungen im Sinne der Verwaltungsrechtspflege. Es ist denn auch nicht denkbar, dass auf derartiges Verwaltungshandeln das Verwaltungsverfahrensgesetz integral zur Anwendung kommt. Insbesondere die Verfügungsmerkmale der Schriftlichkeit, der Begründung und der Rechtsmittelbelehrung treffen auf diese Art des Verwaltungshandelns nicht uneingeschränkt zu (vgl. für den Kanton Graubünden Art. 9 VVG). Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, das polizeiliche Handeln nicht als eigentliche Verfügung zu bezeichnen, sondern es lediglich als Ausgangspunkt für eine wirksame Beschwerde eigener Natur im Sinne von Art. 13 EMRK zu betrachten. Dabei ist, wie dargetan, weitestmöglich von der bestehenden Rechtsordnung auszugehen. Hierfür bietet sich das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht mit der Verwaltungsbeschwerde an. Da diese aber an das Vorliegen einer förmlichen Verfügung anknüpft, erweist es sich als sachgerecht, die Beschwerdemöglichkeit ans Departement lediglich auf eine analoge Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes abzustützen. Soweit sich der Beschwerdeführer dagegen wendet, erweist sich seine Beschwerde bei abstrakter Betrachtung als unbegründet. [6.2 Frage offen gelassen, ob die vom Beschwerdeführer beim Departement eingereichte Beschwerde rechtzeitig erhoben worden ist.] 7. Der Beschwerdeführer beanstandet die umstrittenen polizeilichen Massnahmen in materieller Hinsicht und macht unter verschiedenen Titeln Verletzungen seiner verfassungsmässigen Rechte geltend. 7.1 Es ist oben festgehalten worden, dass der Beschwerdeführer durch das polizeiliche Handeln in verschiedenen Verfassungsrechten beeinträchtigt worden ist, nämlich hinsichtlich Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 16 und 17 BV sowie Art. 10 EMRK und Art. 19 UNO-Pakt II; hingegen konnte darin kein Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienleben nach Art. 8 EMRK erblickt werden (E. 2). Die Regierung prüfte die Rügen des Beschwerdeführers ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel der Menschenrechtskonvention und ging auf die Bundesverfassung und den UNO-Pakt II nicht ein. Der Beschwerdeführer beanstandet dieses Vorgehen nicht. Es entspricht den Vorgaben von Art. 13 EMRK, welcher akzessorischer Natur ist und eine wirksame Beschwerde ausschliesslich in Bezug auf Rechte und Freiheiten gemäss der Konvention und der Zusatzprotokolle einräumt (vgl. SCHWEIZER, Internationaler EMRK-Kommentar, Rz. 1 und 36 zu Art. 13 EMRK; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 104). Eingriffe in Grundrechte nach der Bundesverfassung werden davon nicht erfasst. Für diese gelten die entsprechenden Verfahrensbestimmungen sowie dereinst Art. 29a BV (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 647). Die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Rügen sind daher vor dem Hintergrund des Entscheides der Regierung einzig unter dem Gesichtswinkel von Art. 10 EMRK zu prüfen. Der Einbezug von Art. 10 Abs. 2 und Art. 16 f. BV sowie von Art. 19 UNO-Pakt II, deren Wahrung das Verwaltungsgericht im Falle des Eintretens ebenfalls hätte prüfen müssen, würde indessen zum gleichen Ergebnis führen. 7.2 Die Meinungsfreiheit nach Art. 10 Ziff. 1 EMRK ist nicht grenzenlos gewährleistet und kann nach den Vorgaben von Ziff. 2 eingeschränkt werden. Einschränkungen sind insbesondere zulässig, soweit sie vom Gesetz vorgesehen sind und in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen und der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral sowie des Schutzes der Rechte anderer notwendig sind. Diese Kriterien entsprechen weitgehend den Anforderungen an Grundrechtseinschränkungen nach Art. 36 BV, nämlich dem Erfordernis einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, eines überwiegenden öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (vgl. HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 275 ff.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 541 ff.). Der Beschwerdeführer bestreitet, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben waren. 7.3 Als erstes beanstandet der Beschwerdeführer das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für das polizeiliche Verbot, nach Davos zu gelangen. Die Regierung räumt ein, dass keine formelle gesetzliche Grundlage bestanden habe, hält indessen dafür, dass das polizeiliche Handeln in der gegebenen Situation auf die polizeiliche Generalklausel abgestützt werden konnte. Art. 36 Abs. 1 BV verlangt für Einschränkungen von Grundrechten eine gesetzliche Grundlage, nimmt aber Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr ausdrücklich davon aus. Die polizeiliche Generalklausel erlaubt somit Grundrechtseingriffe und tritt unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen an die Stelle einer materiellen gesetzlichen Grundlage (vgl. BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 340; BGE 126 I 112 E. 4b S. 118, mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2467 ff.; SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommentar, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 36 BV). Die polizeiliche Generalklausel ist von der Rechtsprechung bereits vor Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung anerkannt worden (vgl. BGE 126 I 112 E. 4b S. 118; BGE 125 II 417 E. 6b S. 428; BGE 111 Ia 246 E. 3 S. 248; BGE 106 Ia 58 E. 1 S. 60 f.; BGE 103 Ia 310 E. 3a S. 311, mit Hinweisen). Soweit ersichtlich haben auch die Strassburger Organe in der Anwendung der polizeilichen Generalklausel als solcher keinen EMRK-Verstoss erblickt und diese als gesetzliche Grundlage anerkannt (Unzulässigkeitsentscheid der Kommission für Menschenrechte i.S. Rassemblement jurassien gegen Schweiz, Ziff. 6 und 105 f. betr. BGE 103 Ia 310 [DR 17, BGE 103 Ia 93 = VPB 1983 Nr. 196 B]; VILLIGER, a.a.O., Rz. 547). Nach der Rechtsprechung ist der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel auf echte und unvorhersehbare sowie gravierende Notfälle ausgerichtet. Ihre Anrufung ist auf Fälle beschränkt, wo keine gesetzlichen Mittel vorhanden sind, um einer konkreten Gefahr zu begegnen. Sie kann indessen nicht angerufen werden, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert werden (BGE 126 I 112 E. 4b S. 118; BGE 111 Ia 246 E. 3a S. 248, mit Hinweisen; vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2467 f.). Der Beschwerdeführer zieht das Vorliegen dieser Voraussetzungen in Zweifel. Vorerst gilt es festzuhalten - was der Beschwerdeführer nicht in Abrede stellt -, dass die Gefährdungslage anlässlich der Durchführung des WEF 2001 als sehr ernst und gravierend eingestuft werden durfte. Die v.a. im Jahre 2000 weltweit erfolgten Kundgebungen von Globalisierungsgegnern und die damit einhergehenden massiven Ausschreitungen gaben auch für das WEF 2001 zu grösster Besorgnis Anlass. Insoweit lag eine eigentliche Notlage vor. Es fragt sich indessen, ob die Gefährdung vorhersehbar war und den Gesetzgeber schon im Voraus zu entsprechenden Vorkehren und Regelungen hätte veranlassen müssen. Das kann nicht leichthin angenommen werden. Die Gefährdungslage rund um die Durchführung des Weltwirtschaftsforums erweist sich als äusserst komplex und entzieht sich einer Einschätzung anhand einfacher Parameter und Kriterien. Die aus den Reihen der Antiglobalisierungsbewegung stammende Gegnerschaft des WEF ist ständigen und kurzfristigen Veränderungen unterworfen, und die international tätigen Protestbewegungen weisen unvorhersehbare Eigendynamiken auf. Diese Faktoren lassen eine typische oder typisierte Gefährdungslage gerade nicht erkennen und verunmöglichen das Abschätzen allfälliger Entwicklungen und Prognosen im Hinblick auf bestimmte Ereignisse weitestgehend. Schon in Anbetracht dieser Eigenart und Besonderheit kann nicht gesagt werden, dass sich die Gefährdungslage für das WEF 2001 klar hätte voraussehen lassen. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass mit der tatsächlich erfolgten Eskalierung im Voraus nicht zu rechnen war. Aus polizeilicher Sicht hat sich die Durchführung des WEF in den letzten Jahren stark verändert: Die militanter und internationaler gewordene Globalisierungsgegnerschaft erforderte zusätzliche Vorkehren. Zu den ursprünglichen Personenschutzmassnahmen kamen Massnahmen zum Schutz von Objekten und schliesslich von Bevölkerung und Eigentum im Allgemeinen. Bereits in den Jahren 1999 und 2000 sind in Davos unfriedliche Demonstrationen und Anschläge auf Infrastrukturanlagen festgestellt worden. Es waren dann insbesondere die Ereignisse von Seattle (1999), Washington, Melbourne und Prag (2000) sowie die Ausschreitungen von Nizza (Dezember 2000), welche für das WEF 2001 ernsthafte Gefahren befürchten liessen. Hinzu kamen im Laufe des Jahres 2000 Aufrufe von Antiglobalisierungsbewegungen zur Teilnahme an einer (unbewilligten) Demonstration in Davos und zu vielfältigen Aktionen zwecks Behinderung bzw. Verhinderung des WEF 2001. Dies führte die Behörden zu einer Lagebeurteilung, wonach mit Anschlägen auf Infrastrukturanlagen, mit Behinderungen und Unterbrüchen der Zufahrtswege sowie mit Ausschreitungen und unfriedlichen Demonstrationen mit grossem Gewaltpotential zu rechnen sei (vgl. Bericht über das Jahrestreffen 2001 des World Economic Forum Davos - Chancen und Risiken für die Zukunft, vom 2. Juli 2001 [Bericht Arbenz] sowie Bericht der Regierung an den Grossen Rat über die zukünftige Entwicklung und Durchführung des World Economic Forum in Davos [Begleitbericht], in: Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 6/2001-2002, S. 283 ff.; BGE 127 I 164 E. 4b S. 175). Angesichts dieser Umstände kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gesagt werden, die Gefährdungslage im Januar 2001 sei seit längerer Zeit voraussehbar oder im Einzelnen in typischer Form erkennbar gewesen. Bei dieser Sachlage hält es vor der Verfassung und der EMRK stand, zum Schutze von WEF, Gästen, Bevölkerung und Infrastrukturanlagen entsprechende Massnahmen zu treffen und diese auf die polizeiliche Generalklausel abzustützen. Es kann dem Gesetzgeber nicht vorgehalten werden, die schwierige Materie - im Vertrauen auf die polizeiliche Generalklausel - nicht an die Hand genommen zu haben. Die Anrufung der polizeilichen Generalklausel rund um die Durchführung des WEF im Januar 2001 wird auch durch den Umstand nicht ausgeschlossen, dass der Grosse Rat am 28. November 2001 die Verordnung über die Kantonspolizei revidierte und dieser ausdrücklich sicherheitspolizeiliche Befugnisse zum Schutz der öffentlichen Sicherheit einräumte. Die entsprechende Reglung stellt denn auch nichts wesentlich anderes als eine Umschreibung und Konkretisierung der polizeilichen Generalklausel dar (BGE 128 I 327, insbes. S. 336). Gesamthaft ergibt sich somit, dass die beanstandeten Einschränkungen der Meinungsfreiheit sich auf die polizeiliche Generalklausel abstützen konnten und insoweit vor Art. 36 Abs. 1 BV und Art. 10 Ziff. 2 EMRK standhalten. 7.4 Der Beschwerdeführer stellt auch das Vorhandensein eines öffentlichen Interesses am polizeilichen Handeln und an den damit verbundenen Grundrechtseingriffen in Frage. Das Bundesgericht hatte bereits mehrmals Gelegenheit, das öffentliche Interesse an Schutzmassnahmen und Beschränkungen von Freiheitsrechten im Zusammenhang mit der Durchführung des WEF hervorzuheben. Im Bezug auf die Verweigerung einer Demonstration am 27. Januar 2001 wies es auf das Sicherheits- und Gefahrenrisiko für unbeteiligte Dritte und Sicherheitskräfte hin. Es stellte namentlich die weltweiten Aktivitäten der Globalisierungsgegner, die Aufrufe zu gewaltsamer Demonstration in Davos und den "Kleinen Ratgeber für AktivistInnen am Anti-WEF Davos 2001" in Rechnung. Damit war das hinreichende öffentliche Interesse an der Einschränkung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit gerechtfertigt (BGE 127 I 164 E. 4b S. 175). Im Zusammenhang mit der Revision der Verordnung über die Kantonspolizei und den neuen Bestimmungen über sicherheitspolizeiliche Befugnisse hielt das Bundesgericht fest, dass ein allgemeines öffentliches Interesse am Schutz von Ordnung und Sicherheit und an den erforderlichen Massnahmen in einer gegebenen Situation nicht ernsthaft in Frage gestellt werden könne. Dies gelte auch für die Durchführung von Grossanlässen wie das Weltwirtschaftsforum oder die Skiweltmeisterschaft im Oberengadin, welche von den Behörden unterstützt und mitgetragen werden. Am öffentlichen Interesse an solchen Anlässen ändere insbesondere auch der Umstand nichts, dass diese unterschiedlich bewertet und eben auch abgelehnt werden könnten (BGE 128 I 327 E. 4.3.1 S. 342). Diese Überlegungen können uneingeschränkt auch für den vorliegenden Fall Gültigkeit beanspruchen. Das Gefahren- und Sicherheitsrisiko bezüglich des WEF 2001 vermochte bereits Einschränkungen der Meinungs- und Versammlungsfreiheit in Form des Verbotes einer Demonstration am 27. Januar 2001 zu rechtfertigen (BGE 127 I 164). Dieses begründet gleichermassen das öffentliche Interesse am Schutz der Davoser Bevölkerung und der WEF-Teilnehmer vor gewaltsamen Ausschreitungen, an Massnahmen zur Verhinderung eben dieser nicht bewilligten Demonstration und damit am Zugang nach Davos. Der Umstand, dass die Absperrmassnahme im vorliegenden Fall einen Journalisten betraf und für diesen Einschränkungen der Meinungsfreiheit nach Art. 10 EMRK nach sich zog, vermag am öffentlichen Interesse der polizeilichen Massnahme nichts zu ändern. 7.5 Die Absperrmassnahmen und die Rückweisung von nicht eindeutig als risikolos identifizierten Personen waren ohne Zweifel geeignet, der nicht bewilligten Demonstration in Davos und allgemein gewaltsamen Ausschreitungen entgegen zu wirken. Der Bedeutung der Sicherheitsmassnahmen entsprach es ferner, dass Personen bei unklaren oder unsicheren Identitätsverhältnissen vor übergehend zurückgehalten und zurückgewiesen wurden. Angesichts der konkreten Gefährdungs- und Informationslage durfte die Polizei weiter davon ausgehen, dass sich Aktivisten und Demonstrationswillige als friedlich Anreisende oder als Touristen ausgaben. Insbesondere war auch nicht auszuschliessen, dass Angaben über journalistische Tätigkeiten als Vorwand dienten, mit unfriedlichen Absichten nach Davos zu gelangen. In dieser gespannten Lage und in Anbetracht der gesamthaft grossen Anzahl von anreisenden Personen fiel es naturgemäss schwer, friedfertige Personen von gewaltbereiten Anreisenden zu trennen und zu unterscheiden. Dementsprechend verhalfen auch das blosse Vorweisen von nicht näher spezifizierten Journalistenausweisen und unüberprüfbare Angaben über journalistische Tätigkeiten nicht zur ungehinderten Durchreise. Insoweit erweisen sich die rigorosen Kontrollmassnahmen und insbesondere auch das polizeiliche Vorgehen, jeglicher nicht eindeutig als risikolos identifizierten Person - ausser sie sei den kontrollierenden Polizeibeamten bekannt - den Zugang zu verwehren, zum Schutze der Polizeigüter in Davos im Allgemeinen als geeignet. Im Zusammenhang mit der Überprüfung der Revision der Kantonspolizei-Verordnung hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Beeinträchtigung in der Ausübung der Grundrechte und insbesondere die Eingriffe in die Bewegungsfreiheit bei Absperrmassnahmen nicht besonders einschneidend seien (BGE 128 I 327 E. 4.3.2 S. 344). Diese Äusserungen waren allgemein gehalten und bezogen sich auf unterschiedliche mögliche Konstellationen. Sie können indessen nicht unbesehen auf eine konkrete Situation übertragen werden und bedürfen der Präzisierung und Gewichtung vor dem Hintergrund der im Einzelfall betroffenen Grundrechtsposition. Wenn auch die Verweigerung des Zugangs nach Davos etwa für einen Tagestouristen von untergeordneter Bedeutung sein mag, gilt es im vorliegenden Fall doch zu bedenken, dass beim Beschwerdeführer im Hinblick auf die beabsichtigte Berichterstattung die Meinungs- und Pressefreiheit in Frage stand. Die Absperrmassnahme war daher für ihn entgegen der Auffassung im angefochtenen Entscheid nicht lediglich von untergeordneter Bedeutung. Die Regierung hielt denn auch fest, dass nach den Angaben der Kantonspolizei den Medien der Zugang nach Davos grundsätzlich nicht verwehrt worden ist. Umgekehrt darf berücksichtigt werden, dass dem Beschwerdeführer der Zugang nach Davos nicht für die ganze Dauer des WEF oder gar für unbestimmte Zeit, sondern lediglich im Zeitpunkt seiner Anreise am 27. Januar 2001 verwehrt worden ist. Er hätte Gelegenheit gehabt, am Nachmittag oder an den folgenden Tagen nach Davos zu reisen, um - wie er nach eigenen Angaben beabsichtigte - über die Alternativveranstaltung "The Public Eye on Davos" und die Auswirkungen des WEF und der (allfälligen) Demonstration auf die Davoser Gastwirtschaftsbetriebe zu berichten. Auch wenn die Behörden grundsätzlich nicht über das Informationsbedürfnis eines Journalisten und den geeigneten Zeitpunk der Recherchen zu befinden haben, lassen diese Umstände den konkreten Eingriff in die Meinungsfreiheit doch als wenig gravierend erscheinen. Aus der Bedeutung der Meinungsfreiheit kann nicht geschlossen werden, dass den Medien im Sinne eines absolut verstandenen Privilegs die Anreise nach Davos uneingeschränkt hätte gestattet werden müssen. Auch Journalisten haben sich grundsätzlich den in einer bestimmten Situation angeordneten Sicherheitsmassnahmen zu unterziehen und dürfen bei entsprechender Risikoeinschätzung zurückgewiesen werden. Insbesondere können Journalisten aus ihrer beruflichen Stellung heraus kein Recht ableiten, an unzulässigen oder verbotenen Handlungen teilzunehmen und insoweit anders behandelt zu werden als andere Bürger in einer konkreten Verdachtssituation. In diesem Sinne hielt das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer Beschwerde gegen eine vorläufige Festnahme eines Journalisten anlässlich einer nicht bewilligten Demonstration fest, es komme als Indiz für die Verdachtslage darauf an, ob dieser zu den Demonstranten eine gewisse räumliche und sachliche Distanz halte; entweder begebe sich der Journalist zur Erfüllung seiner journalistischen Tätigkeit an eine bestimmte Örtlichkeit und wahre den genannten Abstand oder aber er lebe und fühle mit den Demonstranten und könne diesfalls als Journalist keine Vorrechte in Anspruch nehmen (BGE 108 Ia 261 E. 5 S. 263). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass für die Rückweisung des Beschwerdeführers nicht so sehr auf das Vorweisen seines Journalistenausweises, sondern vielmehr auf die konkrete Situation abzustellen ist. Dazu führte die Regierung im angefochtenen Entscheid aus, dass der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres als risikolose Person betrachtet werden konnte. Sie wies darauf hin, dass er mit Personen unterwegs war, welche der Kantonspolizei den Eindruck erweckten, militanten Globalisierungsgegnern anzugehören. Wie es sich damit sowie mit den übrigen konkreten Umständen hinsichtlich Anzahl der kontrollierten Personen und Angespanntheit der Situation genau verhält, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Es kann nicht allein auf den Hinweis des Beschwerdeführers abgestellt werden, keinen Anlass für die Zurechnung zum Kreis der Demonstranten gesetzt zu haben. Ein gewisses Gewicht kommt indessen dem Umstand zu, dass der Beschwerdeführer tatsächlich einen gewissen Verdacht erweckte. Er gab der Kantonspolizei an, die Alternativveranstaltung "The Public Eye on Davos" besuchen zu wollen. Dieser war aber bekannt, dass an jenem Tage gerade keine Veranstaltungen dieser Organisation stattfanden. Bei dieser Sachlage kann den Polizeikräften nicht vorgehalten werden, Verdacht geschöpft und den Beschwerdeführer den nicht risikolosen Personen zugeordnet zu haben. Darüber hinaus kann der Polizei an Ort und Stelle nicht vorgeworfen werden, die Personenkontrollen angesichts der allgemein gespannten Lage in etwas schematischer Weise vorgenommen zu haben. Vor diesem Hintergrund kommt dem Umstand, dass der Beschwerdeführer über keine Akkreditierung verfügte, entgegen der Auffassung der Regierung kein entscheidendes Gewicht zu. Es wäre unter dem Gesichtswinkel der Informationsfreiheit denn auch fragwürdig, den Zugang nach Davos von einer solchen Akkreditierung abhängig zu machen. Gesamthaft betrachtet ist der Beschwerdeführer nicht zentral in seinen Freiheitsrechten gemäss Art. 10 EMRK, Art. 10 Abs. 2 und Art. 16 f. BV sowie Art. 19 UNO-Pakt II betroffen worden. Umgekehrt konnte die Gefährdungslage als sehr gravierend eingestuft werden. Demnach durfte dem Schutze der Polizeigüter und der Verhinderung der unbewilligten Demonstration und gewaltsamer Ausschreitungen höchste Priorität eingeräumt werden. In Anbetracht der konkreten Umstände ist es ferner nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdeführer als nicht risikolose Person eingestuft wurde. Daran vermochte in der konkreten Situation auch das Vorweisen eines nicht näher spezifizierten Journalistenausweises nichts zu ändern. Der mit der Zugangskontrolle verbundene Eingriff in die konventions- und verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers kann daher bei umfassender Interessenabwägung nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Die Beschwerde erweist sich daher auch insoweit als unbegründet.
de
Caractère attaquable d'actes matériels de la police; interdiction de se rendre à Davos faite à un journaliste durant le Forum économique mondial 2001; liberté d'information, restriction aux droits fondamentaux; art. 10 al. 2, 16 s. et 36 Cst.; art. 8, 10 et 13 CEDH. Pour le journaliste touché, l'interdiction faite par la police de se rendre à Davos en relation avec le Forum économique mondial 2001 porte atteinte à la liberté personnelle, ainsi qu'à la liberté d'opinion, d'information et de la presse (consid. 2). Droit à un recours effectif, au sens de l'art. 13 CEDH, exercé auprès du gouvernement, en relation avec les actes matériels de la police (consid. 6.1). Appréciation de la restriction aux droits fondamentaux résultant des ordres de la police en l'occurrence: application de la clause générale de police (consid. 7.3); intérêt public (consid. 7.4); proportionnalité (consid. 7.5).
fr
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,716
130 I 369
130 I 369 Sachverhalt ab Seite 370 Vom 25. bis 31. Januar 2001 fand in Davos das Weltwirtschaftsforum (World Economic Forum, WEF) statt. Parallel dazu führten verschiedene Nicht-Regierungs-Organisationen in Davos unter dem Titel "The Public Eye on Davos" eine unabhängige internationale Konferenz durch. Im Vorfeld des WEF waren mehrfach Störungen und Aktionen sowie die Durchführung einer nicht bewilligten Demonstration am 27. Januar 2001 in Davos angekündigt worden. Die Kantonspolizei traf daher zum Schutze des WEF, seiner Gäste, der Bevölkerung und der Infrastrukturanlagen zahlreiche Massnahmen und sicherte die Zufahrtswege nach Davos grossräumig mit verdichteten Personen- und Fahrzeugkontrollen (vgl. zu den Hintergründen BGE 127 I 164 und BGE 128 I 167). Der als freier Journalist tätige G. versuchte am 27. Januar 2001, mit dem Postauto von Klosters nach Davos zu gelangen. Kurz vor Davos wurde das Postauto angehalten; die Insassen wurden kontrolliert und an der Weiterreise nach Davos gehindert. Trotz Vorzeigens seines Presseausweises und seiner Angaben über journalistische Tätigkeiten in Davos und am "Public Eye on Davos" wurde auch G. von der Polizei zur Rückkehr angehalten. Gegen diese Anordnung der Kantonspolizei Graubünden erhob G. beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden Beschwerde. Das Departement trat auf die Beschwerde mit der Begründung nicht ein, die gerügten polizeilichen Massnahmen stellten tatsächliches Verwaltungshandeln und Realakte dar, gegen welche eine Beschwerde trotz allfälliger Beeinträchtigungen von Grundrechten nicht zulässig sei. Auf Rekurs von G. hin überwies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Angelegenheit an die Regierung des Kantons Graubünden zur Behandlung. Diese wies die Beschwerde gegen den Departementsentscheid ab. Sie führte aus, die beanstandeten polizeilichen Handlungen und die Rückweisung von G. stellten sog. Realakte dar, gegen welche eine Beschwerde nach dem kantonalen Verfahrensrecht grundsätzlich ausgeschlossen sei. Ausgehend von Art. 13 EMRK sei indessen auch bei verfügungsfreiem Handeln Rechtsschutz zu gewähren. Ein solcher könne von einem Verwaltungsorgan gewährleistet werden und habe in analoger Anwendung der Regeln über die Anfechtung von Verfügungen zu erfolgen. - Die Regierung nahm gestützt auf das allgemeine kantonale Verwaltungsverfahrensrecht an, die Frist zur Beschwerde an das Departement sei nicht eingehalten worden, und bestätigte den departementalen Nichteintretensentscheid. Dennoch prüfte sie die Beschwerde materiell und wies sie unter dem Gesichtswinkel der EMRK-Garantien als unbegründet ab. Die Rückweisung von G. habe diesen in seiner Meinungs-, Informations- und Pressefreiheit (Art. 10 EMRK) beeinträchtigt. Diese Freiheitsrechte könnten eingeschränkt werden: Die Kantonspolizei habe sich auf die polizeiliche Generalklausel stützen können; ein öffentliches Interesse zum Schutze der Polizeigüter könne nicht in Frage gestellt werden; die polizeilichen Massnahmen seien in Anbetracht der Umstände verhältnismässig gewesen. Auch Journalisten hätten den polizeilichen Kontrollen und Massnahmen unterworfen werden dürfen. Gegen diesen Entscheid der Bündner Regierung hat G. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben (Verfahren 1P. 347/ 2003). Er beanstandet, dass seine Beschwerde ans Departement als verspätet bezeichnet worden ist, macht geltend, die Regierung könne keinen effektiven Rechtsschutz gewähren, und rügt in materieller Hinsicht die polizeilichen Eingriffe in seine Grundrechte. Parallel zur staatsrechtlichen Beschwerde focht G. den Entscheid der Regierung auch beim Verwaltungsgericht an. Das Verwaltungsgericht trat auf den Rekurs nicht ein. Ausgehend vom Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden hielt das Gericht dafür, dass G. weder im Lichte des Bundesverfassungsrechts noch gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz habe. Im Übrigen genüge die materielle Beurteilung durch die Regierung den Anforderungen von Art. 13 EMRK. Auch gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat G. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben (Verfahren 1P.8/2004). Er macht geltend, der Bundesverfassung sei ein Anspruch auf einen effektiven gerichtlichen Rechtsschutz zu entnehmen und der Zugang zu einem Gericht ergebe sich wegen seiner Betroffenheit in civil rights aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts verletze daher seinen Anspruch auf Zugang zu einem Gericht. Das Bundesgericht behandelt die beiden staatsrechtlichen Beschwerden in einem Urteil und weist sie ab, soweit darauf einzutreten war. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer ist bei seiner Anreise nach Davos von der Polizei angehalten, kontrolliert und an der Weiterfahrt gehindert sowie zur Rückkehr nach Klosters aufgefordert worden. Dadurch ist er in unterschiedlicher Weise in verfassungsmässigen Rechten beeinträchtigt. Die polizeilichen Massnahmen haben den Beschwerdeführer in seiner persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV betroffen. Dem Wortlaut dieser Verfassungsgarantie nach hat jede Person das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit (vgl. BGE 130 I 65 E. 3.1 S. 67). Unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung hat die Rechtsprechung dem ungeschriebenen Grundrecht der persönlichen Freiheit über das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit hinaus stets auch die Bewegungsfreiheit zugerechnet (BGE 128 II 259 E. 3.2 S. 268; BGE 127 I 6 E. 5a S. 10; BGE 122 I 360 E. 5a S. 262; BGE 108 Ia 59 E. 4a S. 60, mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat indessen auch auf die Grenzen dieses ungeschriebenen Grundrechts hingewiesen und darin keine allgemeine Handlungsfreiheit erblickt, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf die persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könne; die persönliche Freiheit schütze nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (BGE 127 I 6 E. 5a S. 11 mit Hinweisen). In diesem Sinne schloss es etwa die Verbote des Befahrens von kleinen Teilen des Zürichsees oder des Windsurfings auf dem Sihlsee vom Schutzbereich der persönlichen Freiheit aus (BGE 108 Ia 59 E. 4a S. 61 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall indessen wurde der Beschwerdeführer daran gehindert, auf öffentlicher Strasse mit einem öffentlichen Verkehrsmittel nach Davos zu gelangen. Dadurch ist er klarerweise in seiner Bewegungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV beeinträchtigt worden. Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang zudem auf Art. 8 EMRK und erachtet diese Garantie durch die polizeiliche Rückweisung als verletzt. Die genannte Bestimmung trägt den Titel "Privat- und Familienleben" und räumt ihrem Wortlaut nach den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und des Briefverkehrs ein. Die Bewegungsfreiheit wird - anders als in der Umschreibung der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV - nicht genannt. Der Schutzbereich von Art. 8 EMRK ist weit und wird von den Strassburger Organen nicht in einer abschliessenden Weise umschrieben. Der Anspruch auf Achtung des Privatlebens sichert einen Freiraum und eine Privatsphäre, die der Einzelne nach eigenem Gutdünken gestalten und in denen er ohne Einwirken des Staates seine Persönlichkeit entfalten kann. Der Garantie kommt indessen nicht die Bedeutung einer allgemeinen Handlungsfreiheit zu. In den Schutzbereich fallen nur Massnahmen von einer gewissen Schwere und damit nicht jegliche Anordnung, welche sich auf die Lebensumstände des Einzelnen auswirkt. Zudem haben die Strassburger Organe die Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK ausgeschlossen, wenn der Einzelne selber einen Zusammenhang zur Öffentlichkeit herstellt (vgl. Urteil des EGMR i.S. Caroline von Hannover gegen Deutschland vom 24. Juni 2004, Ziff. 50 f. [EuGRZ 2004 S. 404]; Urteil i.S. Peck gegen Grossbritannien vom 28. Januar 2003, Recueil CourEDH 2003-I S. 163, Ziff. 57 ff.; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 651 ff.; ARTHUR HAEFLIGER / FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., 1999, S. 251 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1999, Rz. 555 und 562; JOCHEN ABR. FROWEIN/ WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., 1996, Rz. 3 ff. zu Art. 8 EMRK; LUZIUS WILDHABER/STEPHAN BREITENMOSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 96, 114 ff. und 122 zu Art. 8 EMRK). Daraus ergibt sich, dass Art. 8 EMRK die Bewegungsfreiheit nicht umfassend garantiert - im Gegensatz zu Art. 2 des (von der Schweiz nicht ratifizierten) Protokolls Nr. 2 (vgl. Urteil i.S. Olivieira gegen Niederlande vom 4. Juni 2002, Recueil CourEDH 2002-IV S. 215). Im vorliegenden Fall kann sich der Beschwerdeführer daher in Bezug auf die lediglich für einen bestimmten Zeitpunkt geltende polizeiliche Anordnung nicht auf Art. 8 EMRK berufen. Die Bestimmung kann im vorliegenden Fall auch hinsichtlich der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit nicht angerufen werden (BGE 130 I 26 E. 9 S. 62 mit Hinweisen). Ebenso wenig werden die Garantien von Art. 5 EMRK und Art. 31 BV durch die polizeilichen Massnahmen betroffen. Die Rückweisung des Beschwerdeführers stellt keinen Freiheitsentzug im Sinne dieser Bestimmungen dar. Der Beschwerdeführer erachtet sich ferner durch die beanstandeten polizeilichen Anordnungen in der Meinungs- und Informationsfreiheit sowie in der Pressefreiheit beeinträchtigt. Die Meinungsfreiheit nach Art. 16 Abs. 1 und 2 BV bedeutet das Recht jeder Person, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten. In engem Zusammenhang damit steht die Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 1 und 3 BV. Diese räumt jeder Person das Recht ein, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten. Für den vorliegenden Zusammenhang kommt zudem der Pressefreiheit im Sinne von Art. 17 BV als Teil der allgemeinen Medienfreiheit Bedeutung zu (vgl. BGE 127 I 145 E. 4b S. 151 mit Hinweisen). Hinsichtlich der streitigen Polizeimassnahmen unterliegt es keinen Zweifeln, dass sie den als Journalisten tätigen Beschwerdeführer in der Informations- und Pressefreiheit berührten. Nach seinen eigenen Angaben und denjenigen seiner Auftraggeberin beabsichtigte er, in Davos über die öffentliche und allgemein zugängliche Veranstaltung "The Public Eye on Davos" sowie über die Auswirkungen des WEF und einer (allfälligen) Demonstration auf das Gastgewerbe zu recherchieren und darüber zu berichten. Gleichermassen kann er aufgrund der Informationsfreiheit beanspruchen, eine allenfalls stattfindende unbewilligte Demonstration mitzuverfolgen. Daran wurde er durch das Zugangsverbot und die Rückweisung gehindert. In gleicher Weise wurde der Beschwerdeführer durch die umstrittenen polizeilichen Anordnungen in seinen Ansprüchen aus Art. 10 EMRK betroffen. Diese Bestimmung räumt jedermann Anspruch auf freie Meinungsäusserung ein und schliesst die Freiheit der Meinung und die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe von Behörden ein. Insbesondere hat der Einzelne die Möglichkeit, sich aus allgemein zugänglichen Quellen aktiv zu informieren und seine Auffassungen weiterzugeben oder in der Presse zu verbreiten (vgl. BGE 113 Ia 309 E. 4b S. 317; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 747 ff.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 610 f. und 620 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 5 ff. zu Art. 10 EMRK). Für den vorliegenden Sachzusammenhang entspricht der Schutz durch die Konvention weitgehend demjenigen der Bundesverfassung (vgl. BGE 113 Ia 309 E. 4b S. 317; VILLIGER, a.a.O., Rz. 611 und 621). Der Beschwerdeführer kann sich schliesslich im Grundsatz auch auf Art. 19 UNO-Pakt II berufen. Danach hat jedermann das Recht auf unbehinderte Meinungsfreiheit und auf freie Meinungsäusserung. Dieses schliesst die Freiheit ein, Informationen und Gedankengut jeder Art zu beschaffen, zu empfangen und weiterzugeben, und garantiert insoweit auch die Informationsfreiheit als Recht auf aktive Informationsbeschaffung aus allgemein zugänglichen Informationsquellen (vgl. WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., 1997, S. 211 ff.). Insoweit ist der Beschwerdeführer durch die umstrittene polizeiliche Anordnung auch in seinen Ansprüchen nach dem UNO-Pakt II betroffen. [3. - 5. Das Verwaltungsgericht ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers gestützt auf das Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht eingetreten. Danach ist der Rekurs gegen Entscheide der Regierung auf dem Gebiete des Staats- und Verwaltungsrechts zulässig, wenn nach übergeordnetem Recht eine letztinstanzliche Beurteilung durch ein kantonales Gericht erforderlich ist. In Bezug auf das Nichteintreten des Verwaltungsgerichts entschied das Bundesgericht, dass aus dem übergeordneten Bundesverfassungsrecht kein Anspruch auf gerichtliche Beurteilung abgeleitet werden könne (vgl. BGE 130 I 388 E. 4). Die Frage, ob der Beschwerdeführer in civil rights im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen ist und gestützt auf die Konvention einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung der umstrittenen polizeilichen Massnahmen geltend machen kann, blieb im Hinblick auf die von der Regierung und vom Bundesgericht vorgenommene materielle Prüfung offen (vgl. nunmehr BGE 130 I 388 E. 5).] 6. Die Regierung hat in ihrem Entscheid das Nichteintreten des Departements bestätigt. Entgegen der Vorinstanz hat sie die Anfechtbarkeit polizeilicher Anordnungen in Anbetracht der Rechtsschutzgarantie von Art. 13 EMRK nicht grundsätzlich ausgeschlossen, vielmehr eine Beschwerdemöglichkeit bejaht und hierfür das Verwaltungsverfahrensrecht für analog anwendbar erklärt (Gesetz über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen, Verwaltungsverfahrensgesetz [VVG; Bündner Rechtssammlung 370.500]). Die Regierung ist indessen zum Schluss gekommen, dass die ursprüngliche Beschwerde ans Departement innert der ordentlichen zwanzigtägigen Rechtsmittelfrist hätte erhoben werden müssen und daher verspätet gewesen sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, bei den beanstandeten polizeilichen Anordnungen handle es sich nicht um Realakte, sondern angesichts der Eingriffe in Grundrechtspositionen um eigentliche Verfügungen im Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts, auf welche die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes uneingeschränkt und unter Einbezug der ausserordentlichen Beschwerdefrist von zwei Monaten zur Anwendung zu bringen seien. Es ist zu prüfen, in welchem Ausmasse Art. 13 EMRK einen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde einräumt, wie es sich in dieser Hinsicht mit der Beanstandung von sog. Realakten im Allgemeinen und in Bezug auf die vorliegend umstrittenen polizeilichen Anordnungen verhält und in welchem Verfahren der Rechtsschutz sicherzustellen ist. 6.1 Die Regierung vertritt im angefochtenen Entscheid im Anschluss an BGE 128 I 167 die Auffassung, dass gestützt auf Art. 13 EMRK im vorliegenden Fall grundsätzlich ein Anspruch auf eine Beschwerdemöglichkeit bestehe. Dies gelte auch für Realakte in Form polizeilichen Handelns. Das Bundesgericht führte im erwähnten Urteil (E. 4.5 S. 174 ff. mit Hinweisen) aus, für die Beurteilung des erforderlichen Rechtsschutzes sei von Art. 13 EMRK auszugehen (vgl. auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 89 f.; RAINER J. SCHWEIZER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 95 zu Art. 13 EMRK; MARKUS MÜLLER, Die Rechtsweggarantie - Chancen und Risiken, in: ZBJV 140/2004 S. 173 f.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 116 f.). Danach hat derjenige, der sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einzulegen. Dies bedeutet nicht, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss; eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Hingegen ist erforderlich, dass Anspruch auf Prüfung der Vorbringen besteht und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben bzw. dessen Auswirkungen beheben kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte im Sinne von Art. 29 BV gewährleistet sein, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung von Entscheiden (vgl. Urteil des EGMR i.S. Kudla gegen Polen vom 26. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-XI S. 247, Ziff. 157 [EuGRZ 2004 S. 484]; Urteil i.S. Eglise métropolitaine gegen Moldavien vom 13. Dezember 2001, Recueil CourEDH 2001-XII S. 37, Ziff. 136 f. [RUDH 2001 S. 6]). Hinsichtlich von sog. Realakten und verfügungsfreiem Handeln hielt das Bundesgericht fest, dass der einzuschlagende Rechtsweg nicht immer einfach und klar vorgegeben sei, da eigentliche Rechtsmittel regelmässig eine förmliche Verfügung (oder einen Erlass) voraussetzen. Es sei im konkreten Einzelfall zu prüfen, welche Form der Beanstandung in Betracht fällt und den Anforderungen von Art. 13 EMRK genügt. In diesem Sinne prüfte die Regierung, ob nach bündnerischem Recht die Möglichkeit bestehe, die umstrittenen Polizeianordnungen auf ihre Recht- und Verfassungsmässigkeit hin zu prüfen. Sie hielt fest, dass die Aufsichtsbeschwerde den Anforderungen von Art. 13 EMRK mangels eines Anspruchs auf eine justizmässige Behandlung und einen materiellen Entscheid nicht genügt (vgl. BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174). Sie schloss für den vorliegenden Fall auch ein Staatshaftungsverfahren und eine in diesem Verfahren mögliche Feststellung aus, da dieses von vornherein vom Vorliegen eines Schadens oder einer immateriellen Unbill abhänge und davon im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden könne (vgl. BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 175; BGE 125 I 394 E. 5c S. 400 f.). Ferner hielt die Regierung den auf Art. 31 der Kantonsverfassung von 1892 gestützten Weg für nicht gangbar. Schliesslich hielt sie fest, dass das Beschwerdeverfahren nach Sinn und Wortlaut des Verwaltungsverfahrensgesetzes eine formelle Verfügung voraussetze, welche bei polizeilichem, als Realakt zu verstehendem tatsächlichem Verwaltungshandeln gerade nicht vorliege, und daher das Verwaltungsverfahrensgesetz grundsätzlich nicht anwendbar sei. Um den Rechtsschutzanforderungen von Art. 13 EMRK trotz Fehlens kantonaler Beschwerdemöglichkeiten dennoch gerecht zu werden, gilt es nach Auffassung der Regierung Lösungen zu suchen, welche sich möglichst nahtlos in die bestehende Rechtsordnung einfügen (vgl. YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 145 und 146 ff.). Unter diesem Gesichtswinkel rechtfertige es sich daher, das Verwaltungsverfahrensgesetz in Anbetracht der Eigenart von Realakten sinngemäss zur Anwendung zu bringen. Dies bedeute, dass die dem Departement eingereichte Beschwerde grundsätzlich zulässig sei. Der Beschwerdeführer beanstandet an sich nicht, dass ihm diese Beschwerdemöglichkeit eröffnet werde. Er macht indessen geltend, dass die streitigen polizeilichen Anordnungen eigentliche Verfügungen im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes darstellten und daher das VVG nicht nur analog, sondern integral zur Anwendung zu bringen sei. Was er für seine Auffassung vorbringt, vermag indessen nicht durchzudringen. Das Bundesgericht hat ausgeführt, dass das polizeiliche Handeln, wie das im vorliegenden Fall umstrittene, den so genannten Realakten und dem verfügungsfreien Handeln zuzuordnen sei; insbesondere zählten dazu polizeiliche Kontrollen und Rückweisungen (BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174; vgl. auch BGE 121 I 87). Das tatsächliche und informelle Verwaltungshandeln zeichnet sich u.a. dadurch aus, dass es an sich nicht auf Rechtswirkungen, sondern auf die Herbeiführung eines Taterfolges ausgerichtet ist, indessen gleichwohl die Rechtsstellung von Privaten berühren kann (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 2002, Rz. 737; PIERRE TSCHANnen/ Ulrich Zimmerli / Regina Kiener, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2000, S. 260; RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 2 zu Art. 36 BV; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, Rz. 1100 f.). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall mit der Sicherung der Zufahrtswege nach Davos zum Schutze des WEF, seiner Gäste und der Bevölkerung. Der Umstand, dass sich diese polizeilichen Massnahmen rechtlich auf den Beschwerdeführer auswirken und ihn, wie dargelegt, in verfassungsmässigen Rechten berühren, macht diese für sich allein nicht zu Verfügungen im Sinne der Verwaltungsrechtspflege. Es ist denn auch nicht denkbar, dass auf derartiges Verwaltungshandeln das Verwaltungsverfahrensgesetz integral zur Anwendung kommt. Insbesondere die Verfügungsmerkmale der Schriftlichkeit, der Begründung und der Rechtsmittelbelehrung treffen auf diese Art des Verwaltungshandelns nicht uneingeschränkt zu (vgl. für den Kanton Graubünden Art. 9 VVG). Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, das polizeiliche Handeln nicht als eigentliche Verfügung zu bezeichnen, sondern es lediglich als Ausgangspunkt für eine wirksame Beschwerde eigener Natur im Sinne von Art. 13 EMRK zu betrachten. Dabei ist, wie dargetan, weitestmöglich von der bestehenden Rechtsordnung auszugehen. Hierfür bietet sich das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht mit der Verwaltungsbeschwerde an. Da diese aber an das Vorliegen einer förmlichen Verfügung anknüpft, erweist es sich als sachgerecht, die Beschwerdemöglichkeit ans Departement lediglich auf eine analoge Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes abzustützen. Soweit sich der Beschwerdeführer dagegen wendet, erweist sich seine Beschwerde bei abstrakter Betrachtung als unbegründet. [6.2 Frage offen gelassen, ob die vom Beschwerdeführer beim Departement eingereichte Beschwerde rechtzeitig erhoben worden ist.] 7. Der Beschwerdeführer beanstandet die umstrittenen polizeilichen Massnahmen in materieller Hinsicht und macht unter verschiedenen Titeln Verletzungen seiner verfassungsmässigen Rechte geltend. 7.1 Es ist oben festgehalten worden, dass der Beschwerdeführer durch das polizeiliche Handeln in verschiedenen Verfassungsrechten beeinträchtigt worden ist, nämlich hinsichtlich Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 16 und 17 BV sowie Art. 10 EMRK und Art. 19 UNO-Pakt II; hingegen konnte darin kein Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienleben nach Art. 8 EMRK erblickt werden (E. 2). Die Regierung prüfte die Rügen des Beschwerdeführers ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel der Menschenrechtskonvention und ging auf die Bundesverfassung und den UNO-Pakt II nicht ein. Der Beschwerdeführer beanstandet dieses Vorgehen nicht. Es entspricht den Vorgaben von Art. 13 EMRK, welcher akzessorischer Natur ist und eine wirksame Beschwerde ausschliesslich in Bezug auf Rechte und Freiheiten gemäss der Konvention und der Zusatzprotokolle einräumt (vgl. SCHWEIZER, Internationaler EMRK-Kommentar, Rz. 1 und 36 zu Art. 13 EMRK; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 104). Eingriffe in Grundrechte nach der Bundesverfassung werden davon nicht erfasst. Für diese gelten die entsprechenden Verfahrensbestimmungen sowie dereinst Art. 29a BV (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 647). Die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Rügen sind daher vor dem Hintergrund des Entscheides der Regierung einzig unter dem Gesichtswinkel von Art. 10 EMRK zu prüfen. Der Einbezug von Art. 10 Abs. 2 und Art. 16 f. BV sowie von Art. 19 UNO-Pakt II, deren Wahrung das Verwaltungsgericht im Falle des Eintretens ebenfalls hätte prüfen müssen, würde indessen zum gleichen Ergebnis führen. 7.2 Die Meinungsfreiheit nach Art. 10 Ziff. 1 EMRK ist nicht grenzenlos gewährleistet und kann nach den Vorgaben von Ziff. 2 eingeschränkt werden. Einschränkungen sind insbesondere zulässig, soweit sie vom Gesetz vorgesehen sind und in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse der nationalen und der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral sowie des Schutzes der Rechte anderer notwendig sind. Diese Kriterien entsprechen weitgehend den Anforderungen an Grundrechtseinschränkungen nach Art. 36 BV, nämlich dem Erfordernis einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, eines überwiegenden öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (vgl. HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 275 ff.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 541 ff.). Der Beschwerdeführer bestreitet, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben waren. 7.3 Als erstes beanstandet der Beschwerdeführer das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für das polizeiliche Verbot, nach Davos zu gelangen. Die Regierung räumt ein, dass keine formelle gesetzliche Grundlage bestanden habe, hält indessen dafür, dass das polizeiliche Handeln in der gegebenen Situation auf die polizeiliche Generalklausel abgestützt werden konnte. Art. 36 Abs. 1 BV verlangt für Einschränkungen von Grundrechten eine gesetzliche Grundlage, nimmt aber Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr ausdrücklich davon aus. Die polizeiliche Generalklausel erlaubt somit Grundrechtseingriffe und tritt unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen an die Stelle einer materiellen gesetzlichen Grundlage (vgl. BGE 128 I 327 E. 4.2 S. 340; BGE 126 I 112 E. 4b S. 118, mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2467 ff.; SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommentar, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 36 BV). Die polizeiliche Generalklausel ist von der Rechtsprechung bereits vor Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung anerkannt worden (vgl. BGE 126 I 112 E. 4b S. 118; BGE 125 II 417 E. 6b S. 428; BGE 111 Ia 246 E. 3 S. 248; BGE 106 Ia 58 E. 1 S. 60 f.; BGE 103 Ia 310 E. 3a S. 311, mit Hinweisen). Soweit ersichtlich haben auch die Strassburger Organe in der Anwendung der polizeilichen Generalklausel als solcher keinen EMRK-Verstoss erblickt und diese als gesetzliche Grundlage anerkannt (Unzulässigkeitsentscheid der Kommission für Menschenrechte i.S. Rassemblement jurassien gegen Schweiz, Ziff. 6 und 105 f. betr. BGE 103 Ia 310 [DR 17, BGE 103 Ia 93 = VPB 1983 Nr. 196 B]; VILLIGER, a.a.O., Rz. 547). Nach der Rechtsprechung ist der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel auf echte und unvorhersehbare sowie gravierende Notfälle ausgerichtet. Ihre Anrufung ist auf Fälle beschränkt, wo keine gesetzlichen Mittel vorhanden sind, um einer konkreten Gefahr zu begegnen. Sie kann indessen nicht angerufen werden, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert werden (BGE 126 I 112 E. 4b S. 118; BGE 111 Ia 246 E. 3a S. 248, mit Hinweisen; vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2467 f.). Der Beschwerdeführer zieht das Vorliegen dieser Voraussetzungen in Zweifel. Vorerst gilt es festzuhalten - was der Beschwerdeführer nicht in Abrede stellt -, dass die Gefährdungslage anlässlich der Durchführung des WEF 2001 als sehr ernst und gravierend eingestuft werden durfte. Die v.a. im Jahre 2000 weltweit erfolgten Kundgebungen von Globalisierungsgegnern und die damit einhergehenden massiven Ausschreitungen gaben auch für das WEF 2001 zu grösster Besorgnis Anlass. Insoweit lag eine eigentliche Notlage vor. Es fragt sich indessen, ob die Gefährdung vorhersehbar war und den Gesetzgeber schon im Voraus zu entsprechenden Vorkehren und Regelungen hätte veranlassen müssen. Das kann nicht leichthin angenommen werden. Die Gefährdungslage rund um die Durchführung des Weltwirtschaftsforums erweist sich als äusserst komplex und entzieht sich einer Einschätzung anhand einfacher Parameter und Kriterien. Die aus den Reihen der Antiglobalisierungsbewegung stammende Gegnerschaft des WEF ist ständigen und kurzfristigen Veränderungen unterworfen, und die international tätigen Protestbewegungen weisen unvorhersehbare Eigendynamiken auf. Diese Faktoren lassen eine typische oder typisierte Gefährdungslage gerade nicht erkennen und verunmöglichen das Abschätzen allfälliger Entwicklungen und Prognosen im Hinblick auf bestimmte Ereignisse weitestgehend. Schon in Anbetracht dieser Eigenart und Besonderheit kann nicht gesagt werden, dass sich die Gefährdungslage für das WEF 2001 klar hätte voraussehen lassen. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass mit der tatsächlich erfolgten Eskalierung im Voraus nicht zu rechnen war. Aus polizeilicher Sicht hat sich die Durchführung des WEF in den letzten Jahren stark verändert: Die militanter und internationaler gewordene Globalisierungsgegnerschaft erforderte zusätzliche Vorkehren. Zu den ursprünglichen Personenschutzmassnahmen kamen Massnahmen zum Schutz von Objekten und schliesslich von Bevölkerung und Eigentum im Allgemeinen. Bereits in den Jahren 1999 und 2000 sind in Davos unfriedliche Demonstrationen und Anschläge auf Infrastrukturanlagen festgestellt worden. Es waren dann insbesondere die Ereignisse von Seattle (1999), Washington, Melbourne und Prag (2000) sowie die Ausschreitungen von Nizza (Dezember 2000), welche für das WEF 2001 ernsthafte Gefahren befürchten liessen. Hinzu kamen im Laufe des Jahres 2000 Aufrufe von Antiglobalisierungsbewegungen zur Teilnahme an einer (unbewilligten) Demonstration in Davos und zu vielfältigen Aktionen zwecks Behinderung bzw. Verhinderung des WEF 2001. Dies führte die Behörden zu einer Lagebeurteilung, wonach mit Anschlägen auf Infrastrukturanlagen, mit Behinderungen und Unterbrüchen der Zufahrtswege sowie mit Ausschreitungen und unfriedlichen Demonstrationen mit grossem Gewaltpotential zu rechnen sei (vgl. Bericht über das Jahrestreffen 2001 des World Economic Forum Davos - Chancen und Risiken für die Zukunft, vom 2. Juli 2001 [Bericht Arbenz] sowie Bericht der Regierung an den Grossen Rat über die zukünftige Entwicklung und Durchführung des World Economic Forum in Davos [Begleitbericht], in: Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 6/2001-2002, S. 283 ff.; BGE 127 I 164 E. 4b S. 175). Angesichts dieser Umstände kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gesagt werden, die Gefährdungslage im Januar 2001 sei seit längerer Zeit voraussehbar oder im Einzelnen in typischer Form erkennbar gewesen. Bei dieser Sachlage hält es vor der Verfassung und der EMRK stand, zum Schutze von WEF, Gästen, Bevölkerung und Infrastrukturanlagen entsprechende Massnahmen zu treffen und diese auf die polizeiliche Generalklausel abzustützen. Es kann dem Gesetzgeber nicht vorgehalten werden, die schwierige Materie - im Vertrauen auf die polizeiliche Generalklausel - nicht an die Hand genommen zu haben. Die Anrufung der polizeilichen Generalklausel rund um die Durchführung des WEF im Januar 2001 wird auch durch den Umstand nicht ausgeschlossen, dass der Grosse Rat am 28. November 2001 die Verordnung über die Kantonspolizei revidierte und dieser ausdrücklich sicherheitspolizeiliche Befugnisse zum Schutz der öffentlichen Sicherheit einräumte. Die entsprechende Reglung stellt denn auch nichts wesentlich anderes als eine Umschreibung und Konkretisierung der polizeilichen Generalklausel dar (BGE 128 I 327, insbes. S. 336). Gesamthaft ergibt sich somit, dass die beanstandeten Einschränkungen der Meinungsfreiheit sich auf die polizeiliche Generalklausel abstützen konnten und insoweit vor Art. 36 Abs. 1 BV und Art. 10 Ziff. 2 EMRK standhalten. 7.4 Der Beschwerdeführer stellt auch das Vorhandensein eines öffentlichen Interesses am polizeilichen Handeln und an den damit verbundenen Grundrechtseingriffen in Frage. Das Bundesgericht hatte bereits mehrmals Gelegenheit, das öffentliche Interesse an Schutzmassnahmen und Beschränkungen von Freiheitsrechten im Zusammenhang mit der Durchführung des WEF hervorzuheben. Im Bezug auf die Verweigerung einer Demonstration am 27. Januar 2001 wies es auf das Sicherheits- und Gefahrenrisiko für unbeteiligte Dritte und Sicherheitskräfte hin. Es stellte namentlich die weltweiten Aktivitäten der Globalisierungsgegner, die Aufrufe zu gewaltsamer Demonstration in Davos und den "Kleinen Ratgeber für AktivistInnen am Anti-WEF Davos 2001" in Rechnung. Damit war das hinreichende öffentliche Interesse an der Einschränkung der Meinungs- und Versammlungsfreiheit gerechtfertigt (BGE 127 I 164 E. 4b S. 175). Im Zusammenhang mit der Revision der Verordnung über die Kantonspolizei und den neuen Bestimmungen über sicherheitspolizeiliche Befugnisse hielt das Bundesgericht fest, dass ein allgemeines öffentliches Interesse am Schutz von Ordnung und Sicherheit und an den erforderlichen Massnahmen in einer gegebenen Situation nicht ernsthaft in Frage gestellt werden könne. Dies gelte auch für die Durchführung von Grossanlässen wie das Weltwirtschaftsforum oder die Skiweltmeisterschaft im Oberengadin, welche von den Behörden unterstützt und mitgetragen werden. Am öffentlichen Interesse an solchen Anlässen ändere insbesondere auch der Umstand nichts, dass diese unterschiedlich bewertet und eben auch abgelehnt werden könnten (BGE 128 I 327 E. 4.3.1 S. 342). Diese Überlegungen können uneingeschränkt auch für den vorliegenden Fall Gültigkeit beanspruchen. Das Gefahren- und Sicherheitsrisiko bezüglich des WEF 2001 vermochte bereits Einschränkungen der Meinungs- und Versammlungsfreiheit in Form des Verbotes einer Demonstration am 27. Januar 2001 zu rechtfertigen (BGE 127 I 164). Dieses begründet gleichermassen das öffentliche Interesse am Schutz der Davoser Bevölkerung und der WEF-Teilnehmer vor gewaltsamen Ausschreitungen, an Massnahmen zur Verhinderung eben dieser nicht bewilligten Demonstration und damit am Zugang nach Davos. Der Umstand, dass die Absperrmassnahme im vorliegenden Fall einen Journalisten betraf und für diesen Einschränkungen der Meinungsfreiheit nach Art. 10 EMRK nach sich zog, vermag am öffentlichen Interesse der polizeilichen Massnahme nichts zu ändern. 7.5 Die Absperrmassnahmen und die Rückweisung von nicht eindeutig als risikolos identifizierten Personen waren ohne Zweifel geeignet, der nicht bewilligten Demonstration in Davos und allgemein gewaltsamen Ausschreitungen entgegen zu wirken. Der Bedeutung der Sicherheitsmassnahmen entsprach es ferner, dass Personen bei unklaren oder unsicheren Identitätsverhältnissen vor übergehend zurückgehalten und zurückgewiesen wurden. Angesichts der konkreten Gefährdungs- und Informationslage durfte die Polizei weiter davon ausgehen, dass sich Aktivisten und Demonstrationswillige als friedlich Anreisende oder als Touristen ausgaben. Insbesondere war auch nicht auszuschliessen, dass Angaben über journalistische Tätigkeiten als Vorwand dienten, mit unfriedlichen Absichten nach Davos zu gelangen. In dieser gespannten Lage und in Anbetracht der gesamthaft grossen Anzahl von anreisenden Personen fiel es naturgemäss schwer, friedfertige Personen von gewaltbereiten Anreisenden zu trennen und zu unterscheiden. Dementsprechend verhalfen auch das blosse Vorweisen von nicht näher spezifizierten Journalistenausweisen und unüberprüfbare Angaben über journalistische Tätigkeiten nicht zur ungehinderten Durchreise. Insoweit erweisen sich die rigorosen Kontrollmassnahmen und insbesondere auch das polizeiliche Vorgehen, jeglicher nicht eindeutig als risikolos identifizierten Person - ausser sie sei den kontrollierenden Polizeibeamten bekannt - den Zugang zu verwehren, zum Schutze der Polizeigüter in Davos im Allgemeinen als geeignet. Im Zusammenhang mit der Überprüfung der Revision der Kantonspolizei-Verordnung hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Beeinträchtigung in der Ausübung der Grundrechte und insbesondere die Eingriffe in die Bewegungsfreiheit bei Absperrmassnahmen nicht besonders einschneidend seien (BGE 128 I 327 E. 4.3.2 S. 344). Diese Äusserungen waren allgemein gehalten und bezogen sich auf unterschiedliche mögliche Konstellationen. Sie können indessen nicht unbesehen auf eine konkrete Situation übertragen werden und bedürfen der Präzisierung und Gewichtung vor dem Hintergrund der im Einzelfall betroffenen Grundrechtsposition. Wenn auch die Verweigerung des Zugangs nach Davos etwa für einen Tagestouristen von untergeordneter Bedeutung sein mag, gilt es im vorliegenden Fall doch zu bedenken, dass beim Beschwerdeführer im Hinblick auf die beabsichtigte Berichterstattung die Meinungs- und Pressefreiheit in Frage stand. Die Absperrmassnahme war daher für ihn entgegen der Auffassung im angefochtenen Entscheid nicht lediglich von untergeordneter Bedeutung. Die Regierung hielt denn auch fest, dass nach den Angaben der Kantonspolizei den Medien der Zugang nach Davos grundsätzlich nicht verwehrt worden ist. Umgekehrt darf berücksichtigt werden, dass dem Beschwerdeführer der Zugang nach Davos nicht für die ganze Dauer des WEF oder gar für unbestimmte Zeit, sondern lediglich im Zeitpunkt seiner Anreise am 27. Januar 2001 verwehrt worden ist. Er hätte Gelegenheit gehabt, am Nachmittag oder an den folgenden Tagen nach Davos zu reisen, um - wie er nach eigenen Angaben beabsichtigte - über die Alternativveranstaltung "The Public Eye on Davos" und die Auswirkungen des WEF und der (allfälligen) Demonstration auf die Davoser Gastwirtschaftsbetriebe zu berichten. Auch wenn die Behörden grundsätzlich nicht über das Informationsbedürfnis eines Journalisten und den geeigneten Zeitpunk der Recherchen zu befinden haben, lassen diese Umstände den konkreten Eingriff in die Meinungsfreiheit doch als wenig gravierend erscheinen. Aus der Bedeutung der Meinungsfreiheit kann nicht geschlossen werden, dass den Medien im Sinne eines absolut verstandenen Privilegs die Anreise nach Davos uneingeschränkt hätte gestattet werden müssen. Auch Journalisten haben sich grundsätzlich den in einer bestimmten Situation angeordneten Sicherheitsmassnahmen zu unterziehen und dürfen bei entsprechender Risikoeinschätzung zurückgewiesen werden. Insbesondere können Journalisten aus ihrer beruflichen Stellung heraus kein Recht ableiten, an unzulässigen oder verbotenen Handlungen teilzunehmen und insoweit anders behandelt zu werden als andere Bürger in einer konkreten Verdachtssituation. In diesem Sinne hielt das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer Beschwerde gegen eine vorläufige Festnahme eines Journalisten anlässlich einer nicht bewilligten Demonstration fest, es komme als Indiz für die Verdachtslage darauf an, ob dieser zu den Demonstranten eine gewisse räumliche und sachliche Distanz halte; entweder begebe sich der Journalist zur Erfüllung seiner journalistischen Tätigkeit an eine bestimmte Örtlichkeit und wahre den genannten Abstand oder aber er lebe und fühle mit den Demonstranten und könne diesfalls als Journalist keine Vorrechte in Anspruch nehmen (BGE 108 Ia 261 E. 5 S. 263). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass für die Rückweisung des Beschwerdeführers nicht so sehr auf das Vorweisen seines Journalistenausweises, sondern vielmehr auf die konkrete Situation abzustellen ist. Dazu führte die Regierung im angefochtenen Entscheid aus, dass der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres als risikolose Person betrachtet werden konnte. Sie wies darauf hin, dass er mit Personen unterwegs war, welche der Kantonspolizei den Eindruck erweckten, militanten Globalisierungsgegnern anzugehören. Wie es sich damit sowie mit den übrigen konkreten Umständen hinsichtlich Anzahl der kontrollierten Personen und Angespanntheit der Situation genau verhält, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Es kann nicht allein auf den Hinweis des Beschwerdeführers abgestellt werden, keinen Anlass für die Zurechnung zum Kreis der Demonstranten gesetzt zu haben. Ein gewisses Gewicht kommt indessen dem Umstand zu, dass der Beschwerdeführer tatsächlich einen gewissen Verdacht erweckte. Er gab der Kantonspolizei an, die Alternativveranstaltung "The Public Eye on Davos" besuchen zu wollen. Dieser war aber bekannt, dass an jenem Tage gerade keine Veranstaltungen dieser Organisation stattfanden. Bei dieser Sachlage kann den Polizeikräften nicht vorgehalten werden, Verdacht geschöpft und den Beschwerdeführer den nicht risikolosen Personen zugeordnet zu haben. Darüber hinaus kann der Polizei an Ort und Stelle nicht vorgeworfen werden, die Personenkontrollen angesichts der allgemein gespannten Lage in etwas schematischer Weise vorgenommen zu haben. Vor diesem Hintergrund kommt dem Umstand, dass der Beschwerdeführer über keine Akkreditierung verfügte, entgegen der Auffassung der Regierung kein entscheidendes Gewicht zu. Es wäre unter dem Gesichtswinkel der Informationsfreiheit denn auch fragwürdig, den Zugang nach Davos von einer solchen Akkreditierung abhängig zu machen. Gesamthaft betrachtet ist der Beschwerdeführer nicht zentral in seinen Freiheitsrechten gemäss Art. 10 EMRK, Art. 10 Abs. 2 und Art. 16 f. BV sowie Art. 19 UNO-Pakt II betroffen worden. Umgekehrt konnte die Gefährdungslage als sehr gravierend eingestuft werden. Demnach durfte dem Schutze der Polizeigüter und der Verhinderung der unbewilligten Demonstration und gewaltsamer Ausschreitungen höchste Priorität eingeräumt werden. In Anbetracht der konkreten Umstände ist es ferner nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdeführer als nicht risikolose Person eingestuft wurde. Daran vermochte in der konkreten Situation auch das Vorweisen eines nicht näher spezifizierten Journalistenausweises nichts zu ändern. Der mit der Zugangskontrolle verbundene Eingriff in die konventions- und verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers kann daher bei umfassender Interessenabwägung nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden. Die Beschwerde erweist sich daher auch insoweit als unbegründet.
de
Impugnabilità di atti materiali della polizia; diniego di accesso a Davos imposto a un giornalista durante il Forum economico mondiale 2001; libertà d'informazione; restrizioni di diritti fondamentali; art. 10 cpv. 2, 16 seg. e 36 Cost., art. 8, 10 e 13 CEDU. Per il giornalista interessato, l'impedimento da parte della polizia di rendersi a Davos durante il Foro economico mondiale 2001 costituisce un'ingerenza nella libertà personale come pure nella libertà di espressione, d'informazione e della stampa (consid. 2). Diritto a un ricorso effettivo al Governo, ai sensi dell'art. 13 CEDU, in relazione a atti materiali della polizia (consid. 6.1). Valutazione, nella fattispecie, della restrizione dei diritti fondamentali risultante dagli ordini della polizia: applicazione della clausola generale di polizia (consid. 7.3); interesse pubblico (consid. 7.4); proporzionalità (consid. 7.5).
it
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,717
130 I 388
130 I 388 Sachverhalt ab Seite 388 Vom 25. bis 31. Januar 2001 fand in Davos das Weltwirtschaftsforum (World Economic Forum, WEF) statt. Parallel dazu führten verschiedene Nicht-Regierungs-Organisationen in Davos unter dem Titel "The Public Eye on Davos" eine unabhängige internationale Konferenz durch. Im Vorfeld des WEF waren mehrfach Störungen und Aktionen sowie die Durchführung einer nicht bewilligten Demonstration am 27. Januar 2001 in Davos angekündigt worden. Die Kantonspolizei traf daher zum Schutze des WEF, seiner Gäste, der Bevölkerung und der Infrastrukturanlagen zahlreiche Massnahmen und sicherte die Zufahrtswege nach Davos grossräumig mit verdichteten Personen- und Fahrzeugkontrollen (vgl. zu den Hintergründen BGE 127 I 164 und BGE 128 I 167). Der als freier Journalist tätige K. versuchte am 27. Januar 2001, mit dem Postauto von Chur über die Lenzerheide nach Davos zu gelangen. Bei "Crappa Naira" zwischen Brienz und Alvaneu wurde das Postauto angehalten; die Insassen wurden kontrolliert und an der Weiterreise nach Davos gehindert. Trotz Vorzeigens seines Presseausweises und seiner Angaben über journalistische Tätigkeiten in Davos und am "Public Eye on Davos" wurde auch K. von der Polizei zur Rückkehr angehalten. Gegen diese Anordnung der Kantonspolizei Graubünden erhob K. beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden Beschwerde. Das Departement trat auf die Beschwerde mit der Begründung nicht ein, die gerügten polizeilichen Massnahmen stellten tatsächliches Verwaltungshandeln und Realakte dar, gegen welche eine Beschwerde trotz allfälliger Beeinträchtigungen von Grundrechten nicht zulässig sei. Auf Rekurs von K. hin überwies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Angelegenheit an die Regierung des Kantons Graubünden zur Behandlung. Diese wies die Beschwerde gegen den Departementsentscheid ab. Sie führte aus, die beanstandeten polizeilichen Handlungen und die Rückweisung von K. stellten sog. Realakte dar, gegen welche eine Beschwerde nach dem kantonalen Verfahrensrecht grundsätzlich ausgeschlossen sei. Ausgehend von Art. 13 EMRK sei indessen auch bei verfügungsfreiem Handeln Rechtsschutz zu gewähren. Ein solcher könne von einem Verwaltungsorgan gewährleistet werden und habe in analoger Anwendung der Regeln über die Anfechtung von Verfügungen zu erfolgen. - Die Regierung nahm gestützt auf das allgemeine kantonale Verwaltungsverfahrensrecht an, die Frist zur Beschwerde an das Departement sei nicht eingehalten worden. Dennoch prüfte sie die Beschwerde materiell und wies sie unter dem Gesichtswinkel der EMRK-Garantien als unbegründet ab. G. focht diesen Entscheid der Regierung beim Verwaltungsgericht an. Das Verwaltungsgericht trat auf den Rekurs nicht ein. Ausgehend vom Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden hielt es dafür, dass K. weder im Lichte des Bundesverfassungsrechts noch gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz habe; insbesondere sei K. durch die polizeilichen Massnahmen nicht in zivilrechtlichen Ansprüchen gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen. Im Übrigen genüge die materielle Beurteilung durch die Regierung den Anforderungen von Art. 13 EMRK. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat K. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht geltend, der Bundesverfassung sei ein Anspruch auf einen effektiven gerichtlichen Rechtsschutz zu entnehmen und der Zugang zu einem Gericht ergebe sich wegen seiner Betroffenheit in civil rights aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts verletze daher seinen Anspruch auf Zugang zu einem Gericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Verwaltungsgericht ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers nicht eingetreten. Es ging vom Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, Bündner Rechtssammlung 370.100) aus. Nach dessen Art. 13 Abs. 1 lit. c beurteilt das Verwaltungsgericht im Rekursverfahren Entscheide der Regierung oder kantonaler Departemente auf dem Gebiete des Staats- und Verwaltungsrechts, wenn nach übergeordnetem Recht eine letztinstanzliche Beurteilung durch ein kantonales Gericht erforderlich ist. Zum übergeordneten Recht in diesem Sinne gehören sowohl das Bundesverfassungsrecht wie insbesondere auch die Menschenrechtskonvention. Mit dieser Regelung hat der Kanton Graubünden die Anforderungen der Konvention in das einschlägige Verfahrensrecht überführt und verfahrensrechtlich einen gesetzlichen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung von civil rights im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geschaffen (vgl. BGE 129 I 207 E. 3.2 S. 210). Zur Begründung des Nichteintretens führte das Verwaltungsgericht aus, es bestehe kein übergeordnetes Recht im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. c VGG, welches eine gerichtliche Überprüfung der umstrittenen polizeilichen Massnahme gebiete. Zum einen könne weder dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit und der schweizerischen Rechtsordnung im Allgemeinen noch dem noch nicht in Kraft gesetzten Art. 29a BV ein Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz entnommen werden. Zum andern seien im vorliegenden Fall keine zivilrechtlichen Rechte betroffen, für die nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch auf eine gerichtliche Prüfung bestehe. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, das Verwaltungsgericht hätte die umstrittenen polizeilichen Massnahmen sowohl aufgrund des Bundesverfassungsrechts (nachfolgend E. 4) als auch im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (nachfolgend E. 5) prüfen müssen. Er führt aus, im kantonalen Verfahren habe er die Verletzung von Grundrechten - insbesondere der Bewegungs-, Presse-, Meinungs- und Informationsfreiheit - gerügt und somit einen individuellen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Entscheides der Regierung geltend gemacht. 3. Das Bundesgericht hat in BGE 130 I 369 entschieden, dass eine polizeiliche Massnahme - wie sie gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnet worden ist - in verschiedene Verfassungsrechte eingreift. Betroffen sind die persönliche Freiheit im Sinn von Art. 10 Abs. 2 BV sowie die Meinungs- und Informationsfreiheit gemäss Art. 16 BV in Verbindung mit der in Art. 17 BV garantierten Pressefreiheit. In gleicher Weise fallen Art. 10 EMRK und Art. 19 UNO-Pakt II in Betracht (genanntes Urteil E. 2). Im Hinblick auf diese betroffenen Grundrechtspositionen ist aufgrund der umstrittenen polizeilichen Massnamen und anhand der konkreten Umstände zu prüfen, ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - die Bundesverfassung sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK den Zugang zu einem Gericht garantieren. 4. Im Einzelnen macht der Beschwerdeführer geltend, das Verwaltungsgericht hätte in Anbetracht des Bundesverfassungsrechts auf seine Beschwerde eintreten und seine materiellen Rügen prüfen müssen. Dem Bundesverfassungsrecht seien der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit, die Garantie von Grundrechten und die Gewährleistung von Verfahrensrechten inhärent. Aus diesen ergebe sich zusammen genommen ein genereller grundrechtlicher Anspruch auf gerichtliche Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten. Der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit der schweizerischen Rechtsordnung wird in Art. 5 BV unter dem Titel "Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns" angesprochen. Dessen Abs. 1 hält fest, dass Grundlage und Schranke staatlichen Handelns das Recht bildet. Dieser Grundsatz ist - wie auch das Legalitätsprinzip im Allgemeinen - ein Verfassungsgrundsatz, dem nicht die Bedeutung eines Grundrechts und verfassungsmässigen Rechts zukommt und der lediglich im Zusammenhang mit einem spezifischen Grundrecht oder dem Grundsatz der Gewaltenteilung angerufen werden kann (vgl. BGE 127 I 60 E. 3a S. 67; BGE 130 I 1 E. 3.1 S. 5; BGE 130 I 161 E. 2.1 S. 162, mit Hinweisen). Er bedeutet, dass sich staatliches Handeln auf Rechtssätze stützen muss und rechtliche Schranken nicht überschreiten darf. Die Bindung des Staatshandelns an das Recht bedingt darüber hinaus, dass das Recht auch tatsächlich durchgesetzt wird. Insoweit zählt zum Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit auch der Rechtsschutz (vgl. YVO HANGARTNER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 2, 5 ff. und 13 zu Art. 5 BV). Handelt es sich aber beim Begriff der Rechtsstaatlichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BV lediglich um einen Verfassungsgrundsatz ohne Bedeutung eines Grund- und Verfassungsrechts, kann ihm auch kein grundrechtlicher, mit staatsrechtlicher Beschwerde anrufbarer Anspruch auf eine bestimmte Ausgestaltung des Rechtsschutzes entnommen werden. Insbesondere kann daraus keine verfassungsmässige Garantie auf einen gerichtlichen Rechtsschutz abgeleitet werden. Dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit ist ferner die Garantie von Grundrechten zuzuordnen, wie sie in Art. 7 ff. BV inklusive der materiellen Voraussetzungen an ihre Einschränkung gemäss Art. 36 BV umschrieben sind (vgl. HANGARTNER, a.a.O., Rz. 5 zu Art. 5 BV). Allein aus dem Umstand der Gewährleistung materieller Grundrechte hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung indessen keinen Anspruch auf gerichtliche Überprüfung abgeleitet (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 7b S. 233). Das Bundesgericht hat vielmehr festgehalten, dass nach schweizerischer Auffassung und Tradition zum Rechtsschutz sowohl der verwaltungsinterne wie auch der gerichtliche Rechtsschutz gehörten und dass beide zusammen betrachtet werden müssten; der Begriff des Rechtsschutzes stelle kein Synonym für Gerichtsschutz dar. Ferner könne verwaltungsinterner Rechtsschutz nicht bloss als theoretisch oder formal und daher von vornherein nicht effektiv betrachtet werden, weshalb denn Art. 13 EMRK auch keine gerichtliche Prüfung behaupteter EMRK-Verletzungen erfordere. Auch ein nicht-gerichtlicher Rechtsschutz könne daher für die Gewährleistung von Grundrechten effektiv sein (BGE 123 I 25 E. 2b S. 28 und 30; BGE 129 I 12 E. 10.5.5 S. 34; BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396; vgl. MARKUS MÜLLER, Die Rechtsweggarantie - Chancen und Risiken, in: ZBJV 140/2004 S. 177 f.; YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 131/138). Wird in diesem Sinne bei entsprechender Verfahrensausgestaltung im verwaltungsinternen Beschwerdeweg ein hinreichender Rechtsschutz erblickt, fehlen auch die Voraussetzungen dafür, den Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz als ungeschriebenes Grundrecht anzuerkennen (vgl. zu den Voraussetzungen für die Anerkennung ungeschriebener Grundrechte BGE 121 I 367 E. 2a S. 370 mit Hinweisen). Für eine solche Anerkennung durch das Bundesgericht besteht umso weniger Anlass, als im Rahmen der Justizreform auf Verfassungsstufe Art. 29a BV angenommen worden ist (Bundesbeschluss über die Reform der Justiz vom 8. Oktober 1999, von Volk und Ständen am 12. März 2000 angenommen, AS 2002 S. 3148). Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde; Bund und Kantone können indessen die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen (vgl. ANDREAS KLEY, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Kommentierung von Art. 29a BV; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, Rz. 2600 f.). Die Verfassungsbestimmung von Art. 29a BV sieht demnach selber Ausnahmen vom gerichtlichen Rechtsschutz vor. Das schliesst eine darüber hinausgehende Anerkennung eines generellen Anspruchs auf gerichtlichen Rechtsschutz und eine Umschreibung der Ausnahmen durch das Bundesgericht aus. Dem steht auch der Umstand nicht entgegen, dass Art. 29a BV noch immer nicht in Kraft gesetzt worden ist (vgl. AS 2002 S. 3147). Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus den verfahrensrechtlichen Garantien von Art. 29 f. BV nichts für seine Auffassung ableiten. Art. 29 BV enthält allgemeine Verfahrensgarantien und gilt ausdrücklich gleichermassen für Verfahren vor Gerichten und Verwaltungsinstanzen. Der Anspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit ergibt sich für Verwaltungsbehörden aus Art. 29 Abs. 1 BV und für richterliche Behörden aus Art. 30 Abs. 1 BV (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b S. 198). Damit geht auch die Bundesverfassung davon aus, dass es neben dem gerichtlichen einen verwaltungsinternen Rechtsschutz gibt. Demnach ergibt sich, dass dem schweizerischen Verfassungsrecht kein genereller Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz entnommen werden kann. Dies bedeutet, dass das Verwaltungsgericht in Anwendung von Art. 13 Abs. 1 lit. c VGG insoweit auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eintreten musste und sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist. 5. Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch die umstrittenen polizeilichen Anordnungen allenfalls in zivilrechtlichen Ansprüchen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen worden ist und das Verwaltungsgericht daher im Lichte der Konvention auf die Beschwerde hätte eintreten müssen. 5.1 Das Verwaltungsgericht hat den Begriff der civil rights gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in allgemeiner Weise zutreffend umschrieben. Der Begriff ist autonomer Natur und wird vom Bundesgericht entsprechend der Praxis der Strassburger Organe ausgelegt. Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezieht sich nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinne (Streitigkeiten zwischen Privaten oder zwischen Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts), sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt einen aus dem innerstaatlichen Recht abzuleitenden zivilrechtlichen Anspruch voraus. Es muss eine Streitigkeit über Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von derartigen zivilrechtlichen Ansprüchen oder Verpflichtungen vorliegen. Dabei wird verlangt, dass die Streitigkeit echt und ernsthafter Natur ist und deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar entscheidend erweist; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus. Grundsätzlich ist nicht entscheidend, auf welcher Rechtsgrundlage und durch welche Behörde (zivilrechtliche Instanz oder administrative Behörde) die Streitigkeit beurteilt wird. Indessen wird die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bisweilen verneint, wenn der Behörde ein freies Ermessen im Sinne der sog. prérogatives discrétionnaires oder actes de gouvernement zukommt (vgl. aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 127 I 115 E. 5b S. 120; BGE 125 I 209 E. 7a S. 215; BGE 125 II 293 E. 5b S. 312; BGE 122 II 464 E. 3b S. 466; BGE 121 I 30 E. 5c S. 34, mit Hinweisen; aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes Urteil i.S. Ganci gegen Italien vom 30. Oktober 2003, Recueil CourEDH 2003-XI, Ziff. 23 ff.; Urteil i.S. Posti gegen Finnland vom 29. September 2002, Recueil CourEDH 2002-VII S. 329, Ziff. 50 ff.; Urteil i.S. Athanassoglou gegen Schweiz vom 6. April 2000, Recueil CourEDH 2000-IV S. 217, Ziff. 43 ff. VPB 2000 Nr. 136, RUDH 2000 S. 420]; Urteil i.S. Balmer-Schafroth gegen Schweiz vom 26. August 1997, Recueil CourEDH 1997-IV S. 1346, Ziff. 32 VPB 1997 Nr. 103, EuGRZ 1999 S. 183]; Urteil i.S. Kraska gegen Schweiz vom 19. April 1993, Serie A Band 254-B, Ziff. 25 [RUDH 1993 S. 266]; Urteil i.S. Tre Traktörer Aktiebolag gegen Schweden vom 7. Juli 1989, Serie A Band 159, Ziff. 41 ff. [RUDH 1989 S. 169]; ; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1999, Rz. 376 ff.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1996, Rz. 6 ff. zu Art. 6 EMRK; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., 1999, S. 132 und 134 ff.; JACQUES VELU/RUSEN-ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 412 ff.). Die Strassburger Organe haben den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK weit gezogen. Das bedeutet indes nicht, dass der Begriff der civil rights schrankenlos ist. Einer unbesehenen Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind durch die Systematik der Konvention, insbesondere durch Art. 13 EMRK, Grenzen gesetzt, soll letztere Vorschrift nicht weitgehend ihrer Substanz entleert werden. In allgemeiner Weise räumt die Konvention mit Art. 13 EMRK hinsichtlich von Verletzungen materieller EMRK-Garantien innerstaatlich einen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde ein. Sie schreibt nicht generell eine gerichtliche Beurteilung von Grundrechtseingriffen vor. Demgegenüber handelt es sich bei der Bestimmung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (sowie bei Art. 5 Ziff. 4 EMRK) um eine einen speziellen Schutz gewährende Norm (vgl. BGE 123 I 25 E. 2b/dd S. 30; Urteil i.S. Kudla gegen Polen vom 26. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-XI S. 247, Ziff. 146 [EuGRZ 2004 S. 484]; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 106 und 108; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 334 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 3 und 8 zu Art. 13 EMRK; RAINER J. SCHWEIZER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 42 ff. zu Art. 13 EMRK; JOACHIM RENZIKOWSKI, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 277 f. zu Art. 5 EMRK). Sie kommt ausschliesslich auf sog. civil rights zur Anwendung und verlangt für entsprechende Streitigkeiten die Möglichkeit einer gerichtlichen Prüfung. Es kommt ihr daher nicht die Bedeutung eines generellen Anspruchs auf gerichtliche Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten zu (BGE 123 I 25 E. 2b/dd S. 30). 5.2 Das Verwaltungsgericht hat die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im vorliegenden Fall zur Hauptsache deshalb verneint, weil der Sache eine Anordnung betreffend die innere Sicherheit zugrunde liege. Massnahmen auf dem Gebiete der inneren oder äusseren Sicherheit und der Landesverteidigung gehe die Justiziabilität weitgehend ab und sie seien daher generell vom Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgeschlossen. Der Ausschluss gelte selbst für Streitigkeiten über Massnahmen, die unmittelbar private Rechte wie namentlich die Eigentumsgarantie oder Berufsausübungsrechte betreffen. Dieser Auffassung kann nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts im Hinblick auf den vorliegenden Fall im Ergebnis nicht gefolgt werden. In BGE 125 II 417 stand eine vom Bundesrat aus Staatsschutzgründen angeordnete Einziehung von Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei PKK in Frage. Das Bundesgericht hielt vorerst fest, dass die Einziehung und spätere Vernichtung einen empfindlichen Eingriff in vermögenswerte Rechte zur Folge habe und daher civil rights im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffe. Allein der Umstand, dass es sich um eine Massnahme der inneren und äussern Sicherheit handle, schliesse das Bedürfnis nach Zugang zu einem Gericht nicht generell aus. Die polizeiliche Zielsetzung lasse es für sich allein genommen nicht als angebracht erscheinen, die Einziehung als acte de gouvernement dem Anwendungsbereich der Konventionsbestimmung zu entziehen. Demnach ist das Bundesgericht - gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und trotz Fehlens einer entsprechenden Bestimmung im Organisationsgesetz - auf die Beschwerde eingetreten und hat sie materiell geprüft. An diese Rechtsprechung ist für den vorliegenden Fall anzuknüpfen. Daran ändert der Umstand nichts, dass keine entsprechenden Entscheide des Gerichtshofes bekannt sind (vgl. immerhin Nichtzulassungsentscheid des Gerichtshofes i.S. Kaptan gegen Schweiz vom 12. April 2001 [VPB 2001 Nr. 131], Zulassungsentscheid i.S. R.L gegen Schweiz vom 25. November 2003 in einer gleichgelagerten Angelegenheit [Beschwerde 43874/98]; vgl. auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 287 ff.). Dies bedeutet, dass die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht allein deshalb ausgeschlossen werden kann, weil sicherheitspolizeiliche Massnahmen in Frage stehen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts hätte zur Folge, dass die Konventionsbestimmung - ausser in speziell gelagerten Konstellationen - hinsichtlich polizeilicher Anordnungen auch im Falle von schweren Eingriffen in civil rights kaum je zum Tragen käme. Dies aber wäre mit Zielsetzung und Ausrichtung der Konvention im Allgemeinen und von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Speziellen nicht zu vereinbaren. 5.3 Ob ein Streit um zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen in Frage steht, bestimmt sich nach den konkreten Umständen (vgl. Urteil i.S. Kraska gegen Schweiz vom 19. April 1993, Serie A Band 254-B, Ziff. 26 [RUDH 1993 S. 266]; BGE 122 II 464 E. 3c S. 468 f.). Über die klassischen zivilrechtlichen Bereiche hinaus zählen auch solche dazu, welche verwaltungsrechtlicher Natur sind und sich auf vermögenswerte Rechte des Betroffenen auswirken (Urteil i.S. Ortenberg gegen Österreich vom 25. November 1994, Serie A Band 295-B, Ziff. 28). Als zivilrechtlich gelten insbesondere das Recht auf private Erwerbstätigkeit (BGE 125 I 7 E. 4 S. 12; BGE 125 II 293 E. 5b S. 312; BGE 122 II 464 E. 3c S. 468 f., mit Hinweisen), die Ausübung von Eigentumsrechten (vgl. Urteil i.S. Zander gegen Schweden vom 25. November 1993, Serie A Band 279-B, Ziff. 27 [EuGRZ 1995 S. 535]; BGE 127 I 44 E. 2a und 2c S. 45; BGE 122 I 294 E. 3 S. 297; BGE 121 I 30 E. 5c S. 34, mit Hinweisen) oder Schadenersatzforderungen gegenüber dem Gemeinwesen (Urteil i.S. McElhinney gegen Irland vom 21. November 2001, Recueil CourEDH 2001-XI S. 57, Ziff. 23 ff. [EuGRZ 2002 S. 415]; Urteil i.S. Editions Périscope gegen Frankreich vom 26. März 1992, Serie A Band 234-B, Ziff. 35 ff. [RUDH 1992 S. 249]; BGE 119 Ia 221 E. 2 S. 223, mit weiteren Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). Wie dargetan kommt Art. 6 Ziff. 1 EMRK indessen nur zur Anwendung, wenn sich die Streitigkeit direkt und unmittelbar auf civil rights auswirkt; lediglich weit entfernte Konsequenzen reichen hierfür nicht aus (vgl. Urteil i.S. Athanassoglou gegen Schweiz vom 6. April 2000, Recueil CourEDH 2000-IV S. 217, Ziff. 43 ff. VPB 2000 Nr. 136, RUDH 2000 S. 420]; Urteil i.S. Balmer-Schafroth gegen Schweiz vom 26. August 1997, Recueil CourEDH 1997-IV S. 1346, Ziff. 32 und 40 VPB 1997 Nr. 103, EuGRZ 1999 S. 183]; BGE 127 I 115 E. 5b S. 121; BGE 118 Ia 64 E. 1b/aa S. 68, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer macht unter unterschiedlichen Titeln geltend, die Wegweisungsverfügung stelle sinngemäss eine Ehrverletzung dar, weshalb er ein Rehabilitationsinteresse (etwa im Sinne der Feststellung einer Verfassungsverletzung) habe. Der damit angesprochene gute Ruf, wie er vom nationalen Recht durch Art. 28 ff. ZGB und Art. 173 ff. StGB geschützt ist, stellt grundsätzlich ein civil right dar und ist geeignet, in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu fallen (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 386bis ; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 141, je mit Hinweisen). Für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist indessen erforderlich, dass eine ernsthafte Streitigkeit über ein Zivilrecht in Frage steht. Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Durch die umstrittene formlose polizeiliche Wegweisung ist der Beschwerdeführer nicht als potentieller Störer oder als risikobehaftete Person bezeichnet worden. Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern ihm dieser angebliche Makel als Journalist fortdauernd anhaften soll. Bei dieser Sachlage ist der Bezug zwischen der umstrittenen Rückweisung und einer potentiellen Persönlichkeitsverletzung derart vage, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK von vornherein keine Anwendung findet. Der Beschwerdeführer ist in seiner Bewegungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV beeinträchtigt worden ist. Diese Verfassungsgarantie stellt indessen für sich allein genommen kein civil right dar, solange sich der Eingriff nicht direkt auf die Ausübung rechtmässiger Tätigkeiten wie etwa die Eigentumsnutzung oder Berufsausübung und auf eine entsprechende Streitigkeit darüber auswirkt (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 30 zu Art. 6 EMRK). Ähnlich verhält es sich mit dem oben festgehaltenen Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit gemäss Bundesverfassungs- und Konventionsrecht. Für sich isoliert betrachtet, vermag der Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit die Berufung auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu rechtfertigen. Zu prüfen ist vielmehr, wie sich der Eingriff konkret ausgewirkt hat und ob der Beschwerdeführer dadurch in seiner Berufsausübung und damit in civil rights hinreichend direkt betroffen worden ist. Der Beschwerdeführer legt nicht konkret dar, dass die polizeilichen Massnahmen einen direkten (oder auch nur indirekten) Einfluss auf seine rechtliche Stellung als freiberuflichen Journalisten gehabt hätten; die Berufsausübung ist ihm in Folge des umstrittenen Vorfalls in keiner Weise beschränkt worden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ernsthaft in seine arbeits- oder auftragsrechtliche Stellung als Journalist eingegriffen worden wäre. Von ausschlaggebender Bedeutung ist, dass dem Beschwerdeführer der Zugang nach Davos lediglich in einem bestimmten Zeitpunkt und nur für kurze Dauer verwehrt worden ist. Er hätte demnach am Nachmittag desselben Tages oder am folgenden Tag nach Davos gelangen und seine Berichterstattung aufnehmen können. Die Auswirkungen der damit verbundenen Verzögerung auf die Berufsausübung sind anhand der konkreten Vorbringen und Sachverhaltselemente zu beurteilen. Es fällt in Betracht, dass an jenem Tage am "Public Eye on Davos" - über das der Beschwerdeführer zu berichten vorgab - gar keine Veranstaltungen stattfanden und die Berichterstattung ohne Nachteil am nächsten Tag hätte aufgenommen werden können. Einen weiteren Zweck der Reise nach Davos nennt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift nicht. Aus einer Beschwerdebeilage geht allerdings hervor, dass zudem ein Bericht über eine allfällige unbewilligte Demonstration in Davos vorgesehen war; der Beschwerdeführer belegt indessen nicht, dass diese Demonstration tatsächlich stattgefunden hat und ihm infolge der Zugangsverweigerung nach Davos eine entsprechende Berichterstattung entgangen sei; daran ändert auch der unbelegte Hinweis nichts, ein Honorar habe nicht geltend gemacht werden können. Aufgrund der konkreten Vorbringen ist daher nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer durch die kurze und auf einen bestimmten Zeitpunkt beschränkte Hinderung, nach Davos gelangen zu können, in seiner Berufsausübung beeinträchtigt worden wäre. Darüber hinaus bildete im kantonalen Verfahren in erster Linie die behauptete Verletzung verfassungsmässiger Rechte Streitgegenstand, und gleichermassen leitet der Beschwerdeführer auch im vorliegenden Verfahren seinen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung hauptsächlich aus den Eingriffen in seine individuellen Verfassungsrechte als solchen ab, ohne konkret auf die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK genannten civil rights Bezug zu nehmen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass sich der mit der polizeilichen Zugangsverweigerung nach Davos verbundene Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit im konkreten Fall in hinreichend direkter und unmittelbarer Weise auf die Berufsausübung ausgewirkt hat und daher im kantonalen Verfahren tatsächlich eine civil-rights -Streitigkeit ernsthaft zur Diskussion gestanden ist. 5.4 Bei dieser Sachlage lag dem Verwaltungsgericht keine Streitigkeit echter und ernsthafter Natur über zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor. Dies bedeutet, dass das Verwaltungsgericht in Anwendung von Art. 13 Abs. 1 lit. c VGG auch insoweit auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eintreten musste und die Beschwerde in diesem Punkte unbegründet ist.
de
Anspruch auf gerichtliche Überprüfung von polizeilichen Realakten; Verweigerung des Zugangs nach Davos gegenüber einem Journalisten anlässlich des Weltwirtschaftsforums 2001; Art. 5 und 29a BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Das Bundesverfassungsrecht räumt keinen Anspruch auf gerichtliche Überprüfung von Eingriffen in Grundrechte infolge polizeilicher Realakte ein, welche einem Journalisten anlässlich des Weltwirtschaftsforums 2001 den Zugang nach Davos verwehrten (E. 4). Die polizeilichen Realakte berühren den Journalisten im vorliegenden Fall nicht in einer civil right-Position; der Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung hält von Art. 6 Ziff. 1 EMRK stand (E. 5).
de
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-388%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,718
130 I 388
130 I 388 Sachverhalt ab Seite 388 Vom 25. bis 31. Januar 2001 fand in Davos das Weltwirtschaftsforum (World Economic Forum, WEF) statt. Parallel dazu führten verschiedene Nicht-Regierungs-Organisationen in Davos unter dem Titel "The Public Eye on Davos" eine unabhängige internationale Konferenz durch. Im Vorfeld des WEF waren mehrfach Störungen und Aktionen sowie die Durchführung einer nicht bewilligten Demonstration am 27. Januar 2001 in Davos angekündigt worden. Die Kantonspolizei traf daher zum Schutze des WEF, seiner Gäste, der Bevölkerung und der Infrastrukturanlagen zahlreiche Massnahmen und sicherte die Zufahrtswege nach Davos grossräumig mit verdichteten Personen- und Fahrzeugkontrollen (vgl. zu den Hintergründen BGE 127 I 164 und BGE 128 I 167). Der als freier Journalist tätige K. versuchte am 27. Januar 2001, mit dem Postauto von Chur über die Lenzerheide nach Davos zu gelangen. Bei "Crappa Naira" zwischen Brienz und Alvaneu wurde das Postauto angehalten; die Insassen wurden kontrolliert und an der Weiterreise nach Davos gehindert. Trotz Vorzeigens seines Presseausweises und seiner Angaben über journalistische Tätigkeiten in Davos und am "Public Eye on Davos" wurde auch K. von der Polizei zur Rückkehr angehalten. Gegen diese Anordnung der Kantonspolizei Graubünden erhob K. beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden Beschwerde. Das Departement trat auf die Beschwerde mit der Begründung nicht ein, die gerügten polizeilichen Massnahmen stellten tatsächliches Verwaltungshandeln und Realakte dar, gegen welche eine Beschwerde trotz allfälliger Beeinträchtigungen von Grundrechten nicht zulässig sei. Auf Rekurs von K. hin überwies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Angelegenheit an die Regierung des Kantons Graubünden zur Behandlung. Diese wies die Beschwerde gegen den Departementsentscheid ab. Sie führte aus, die beanstandeten polizeilichen Handlungen und die Rückweisung von K. stellten sog. Realakte dar, gegen welche eine Beschwerde nach dem kantonalen Verfahrensrecht grundsätzlich ausgeschlossen sei. Ausgehend von Art. 13 EMRK sei indessen auch bei verfügungsfreiem Handeln Rechtsschutz zu gewähren. Ein solcher könne von einem Verwaltungsorgan gewährleistet werden und habe in analoger Anwendung der Regeln über die Anfechtung von Verfügungen zu erfolgen. - Die Regierung nahm gestützt auf das allgemeine kantonale Verwaltungsverfahrensrecht an, die Frist zur Beschwerde an das Departement sei nicht eingehalten worden. Dennoch prüfte sie die Beschwerde materiell und wies sie unter dem Gesichtswinkel der EMRK-Garantien als unbegründet ab. G. focht diesen Entscheid der Regierung beim Verwaltungsgericht an. Das Verwaltungsgericht trat auf den Rekurs nicht ein. Ausgehend vom Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden hielt es dafür, dass K. weder im Lichte des Bundesverfassungsrechts noch gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz habe; insbesondere sei K. durch die polizeilichen Massnahmen nicht in zivilrechtlichen Ansprüchen gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen. Im Übrigen genüge die materielle Beurteilung durch die Regierung den Anforderungen von Art. 13 EMRK. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat K. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht geltend, der Bundesverfassung sei ein Anspruch auf einen effektiven gerichtlichen Rechtsschutz zu entnehmen und der Zugang zu einem Gericht ergebe sich wegen seiner Betroffenheit in civil rights aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts verletze daher seinen Anspruch auf Zugang zu einem Gericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Verwaltungsgericht ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers nicht eingetreten. Es ging vom Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, Bündner Rechtssammlung 370.100) aus. Nach dessen Art. 13 Abs. 1 lit. c beurteilt das Verwaltungsgericht im Rekursverfahren Entscheide der Regierung oder kantonaler Departemente auf dem Gebiete des Staats- und Verwaltungsrechts, wenn nach übergeordnetem Recht eine letztinstanzliche Beurteilung durch ein kantonales Gericht erforderlich ist. Zum übergeordneten Recht in diesem Sinne gehören sowohl das Bundesverfassungsrecht wie insbesondere auch die Menschenrechtskonvention. Mit dieser Regelung hat der Kanton Graubünden die Anforderungen der Konvention in das einschlägige Verfahrensrecht überführt und verfahrensrechtlich einen gesetzlichen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung von civil rights im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geschaffen (vgl. BGE 129 I 207 E. 3.2 S. 210). Zur Begründung des Nichteintretens führte das Verwaltungsgericht aus, es bestehe kein übergeordnetes Recht im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. c VGG, welches eine gerichtliche Überprüfung der umstrittenen polizeilichen Massnahme gebiete. Zum einen könne weder dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit und der schweizerischen Rechtsordnung im Allgemeinen noch dem noch nicht in Kraft gesetzten Art. 29a BV ein Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz entnommen werden. Zum andern seien im vorliegenden Fall keine zivilrechtlichen Rechte betroffen, für die nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch auf eine gerichtliche Prüfung bestehe. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, das Verwaltungsgericht hätte die umstrittenen polizeilichen Massnahmen sowohl aufgrund des Bundesverfassungsrechts (nachfolgend E. 4) als auch im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (nachfolgend E. 5) prüfen müssen. Er führt aus, im kantonalen Verfahren habe er die Verletzung von Grundrechten - insbesondere der Bewegungs-, Presse-, Meinungs- und Informationsfreiheit - gerügt und somit einen individuellen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Entscheides der Regierung geltend gemacht. 3. Das Bundesgericht hat in BGE 130 I 369 entschieden, dass eine polizeiliche Massnahme - wie sie gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnet worden ist - in verschiedene Verfassungsrechte eingreift. Betroffen sind die persönliche Freiheit im Sinn von Art. 10 Abs. 2 BV sowie die Meinungs- und Informationsfreiheit gemäss Art. 16 BV in Verbindung mit der in Art. 17 BV garantierten Pressefreiheit. In gleicher Weise fallen Art. 10 EMRK und Art. 19 UNO-Pakt II in Betracht (genanntes Urteil E. 2). Im Hinblick auf diese betroffenen Grundrechtspositionen ist aufgrund der umstrittenen polizeilichen Massnamen und anhand der konkreten Umstände zu prüfen, ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - die Bundesverfassung sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK den Zugang zu einem Gericht garantieren. 4. Im Einzelnen macht der Beschwerdeführer geltend, das Verwaltungsgericht hätte in Anbetracht des Bundesverfassungsrechts auf seine Beschwerde eintreten und seine materiellen Rügen prüfen müssen. Dem Bundesverfassungsrecht seien der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit, die Garantie von Grundrechten und die Gewährleistung von Verfahrensrechten inhärent. Aus diesen ergebe sich zusammen genommen ein genereller grundrechtlicher Anspruch auf gerichtliche Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten. Der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit der schweizerischen Rechtsordnung wird in Art. 5 BV unter dem Titel "Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns" angesprochen. Dessen Abs. 1 hält fest, dass Grundlage und Schranke staatlichen Handelns das Recht bildet. Dieser Grundsatz ist - wie auch das Legalitätsprinzip im Allgemeinen - ein Verfassungsgrundsatz, dem nicht die Bedeutung eines Grundrechts und verfassungsmässigen Rechts zukommt und der lediglich im Zusammenhang mit einem spezifischen Grundrecht oder dem Grundsatz der Gewaltenteilung angerufen werden kann (vgl. BGE 127 I 60 E. 3a S. 67; BGE 130 I 1 E. 3.1 S. 5; BGE 130 I 161 E. 2.1 S. 162, mit Hinweisen). Er bedeutet, dass sich staatliches Handeln auf Rechtssätze stützen muss und rechtliche Schranken nicht überschreiten darf. Die Bindung des Staatshandelns an das Recht bedingt darüber hinaus, dass das Recht auch tatsächlich durchgesetzt wird. Insoweit zählt zum Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit auch der Rechtsschutz (vgl. YVO HANGARTNER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 2, 5 ff. und 13 zu Art. 5 BV). Handelt es sich aber beim Begriff der Rechtsstaatlichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BV lediglich um einen Verfassungsgrundsatz ohne Bedeutung eines Grund- und Verfassungsrechts, kann ihm auch kein grundrechtlicher, mit staatsrechtlicher Beschwerde anrufbarer Anspruch auf eine bestimmte Ausgestaltung des Rechtsschutzes entnommen werden. Insbesondere kann daraus keine verfassungsmässige Garantie auf einen gerichtlichen Rechtsschutz abgeleitet werden. Dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit ist ferner die Garantie von Grundrechten zuzuordnen, wie sie in Art. 7 ff. BV inklusive der materiellen Voraussetzungen an ihre Einschränkung gemäss Art. 36 BV umschrieben sind (vgl. HANGARTNER, a.a.O., Rz. 5 zu Art. 5 BV). Allein aus dem Umstand der Gewährleistung materieller Grundrechte hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung indessen keinen Anspruch auf gerichtliche Überprüfung abgeleitet (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 7b S. 233). Das Bundesgericht hat vielmehr festgehalten, dass nach schweizerischer Auffassung und Tradition zum Rechtsschutz sowohl der verwaltungsinterne wie auch der gerichtliche Rechtsschutz gehörten und dass beide zusammen betrachtet werden müssten; der Begriff des Rechtsschutzes stelle kein Synonym für Gerichtsschutz dar. Ferner könne verwaltungsinterner Rechtsschutz nicht bloss als theoretisch oder formal und daher von vornherein nicht effektiv betrachtet werden, weshalb denn Art. 13 EMRK auch keine gerichtliche Prüfung behaupteter EMRK-Verletzungen erfordere. Auch ein nicht-gerichtlicher Rechtsschutz könne daher für die Gewährleistung von Grundrechten effektiv sein (BGE 123 I 25 E. 2b S. 28 und 30; BGE 129 I 12 E. 10.5.5 S. 34; BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396; vgl. MARKUS MÜLLER, Die Rechtsweggarantie - Chancen und Risiken, in: ZBJV 140/2004 S. 177 f.; YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 131/138). Wird in diesem Sinne bei entsprechender Verfahrensausgestaltung im verwaltungsinternen Beschwerdeweg ein hinreichender Rechtsschutz erblickt, fehlen auch die Voraussetzungen dafür, den Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz als ungeschriebenes Grundrecht anzuerkennen (vgl. zu den Voraussetzungen für die Anerkennung ungeschriebener Grundrechte BGE 121 I 367 E. 2a S. 370 mit Hinweisen). Für eine solche Anerkennung durch das Bundesgericht besteht umso weniger Anlass, als im Rahmen der Justizreform auf Verfassungsstufe Art. 29a BV angenommen worden ist (Bundesbeschluss über die Reform der Justiz vom 8. Oktober 1999, von Volk und Ständen am 12. März 2000 angenommen, AS 2002 S. 3148). Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde; Bund und Kantone können indessen die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen (vgl. ANDREAS KLEY, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Kommentierung von Art. 29a BV; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, Rz. 2600 f.). Die Verfassungsbestimmung von Art. 29a BV sieht demnach selber Ausnahmen vom gerichtlichen Rechtsschutz vor. Das schliesst eine darüber hinausgehende Anerkennung eines generellen Anspruchs auf gerichtlichen Rechtsschutz und eine Umschreibung der Ausnahmen durch das Bundesgericht aus. Dem steht auch der Umstand nicht entgegen, dass Art. 29a BV noch immer nicht in Kraft gesetzt worden ist (vgl. AS 2002 S. 3147). Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus den verfahrensrechtlichen Garantien von Art. 29 f. BV nichts für seine Auffassung ableiten. Art. 29 BV enthält allgemeine Verfahrensgarantien und gilt ausdrücklich gleichermassen für Verfahren vor Gerichten und Verwaltungsinstanzen. Der Anspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit ergibt sich für Verwaltungsbehörden aus Art. 29 Abs. 1 BV und für richterliche Behörden aus Art. 30 Abs. 1 BV (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b S. 198). Damit geht auch die Bundesverfassung davon aus, dass es neben dem gerichtlichen einen verwaltungsinternen Rechtsschutz gibt. Demnach ergibt sich, dass dem schweizerischen Verfassungsrecht kein genereller Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz entnommen werden kann. Dies bedeutet, dass das Verwaltungsgericht in Anwendung von Art. 13 Abs. 1 lit. c VGG insoweit auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eintreten musste und sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist. 5. Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch die umstrittenen polizeilichen Anordnungen allenfalls in zivilrechtlichen Ansprüchen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen worden ist und das Verwaltungsgericht daher im Lichte der Konvention auf die Beschwerde hätte eintreten müssen. 5.1 Das Verwaltungsgericht hat den Begriff der civil rights gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in allgemeiner Weise zutreffend umschrieben. Der Begriff ist autonomer Natur und wird vom Bundesgericht entsprechend der Praxis der Strassburger Organe ausgelegt. Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezieht sich nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinne (Streitigkeiten zwischen Privaten oder zwischen Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts), sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt einen aus dem innerstaatlichen Recht abzuleitenden zivilrechtlichen Anspruch voraus. Es muss eine Streitigkeit über Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von derartigen zivilrechtlichen Ansprüchen oder Verpflichtungen vorliegen. Dabei wird verlangt, dass die Streitigkeit echt und ernsthafter Natur ist und deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar entscheidend erweist; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus. Grundsätzlich ist nicht entscheidend, auf welcher Rechtsgrundlage und durch welche Behörde (zivilrechtliche Instanz oder administrative Behörde) die Streitigkeit beurteilt wird. Indessen wird die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bisweilen verneint, wenn der Behörde ein freies Ermessen im Sinne der sog. prérogatives discrétionnaires oder actes de gouvernement zukommt (vgl. aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 127 I 115 E. 5b S. 120; BGE 125 I 209 E. 7a S. 215; BGE 125 II 293 E. 5b S. 312; BGE 122 II 464 E. 3b S. 466; BGE 121 I 30 E. 5c S. 34, mit Hinweisen; aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes Urteil i.S. Ganci gegen Italien vom 30. Oktober 2003, Recueil CourEDH 2003-XI, Ziff. 23 ff.; Urteil i.S. Posti gegen Finnland vom 29. September 2002, Recueil CourEDH 2002-VII S. 329, Ziff. 50 ff.; Urteil i.S. Athanassoglou gegen Schweiz vom 6. April 2000, Recueil CourEDH 2000-IV S. 217, Ziff. 43 ff. VPB 2000 Nr. 136, RUDH 2000 S. 420]; Urteil i.S. Balmer-Schafroth gegen Schweiz vom 26. August 1997, Recueil CourEDH 1997-IV S. 1346, Ziff. 32 VPB 1997 Nr. 103, EuGRZ 1999 S. 183]; Urteil i.S. Kraska gegen Schweiz vom 19. April 1993, Serie A Band 254-B, Ziff. 25 [RUDH 1993 S. 266]; Urteil i.S. Tre Traktörer Aktiebolag gegen Schweden vom 7. Juli 1989, Serie A Band 159, Ziff. 41 ff. [RUDH 1989 S. 169]; ; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1999, Rz. 376 ff.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1996, Rz. 6 ff. zu Art. 6 EMRK; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., 1999, S. 132 und 134 ff.; JACQUES VELU/RUSEN-ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 412 ff.). Die Strassburger Organe haben den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK weit gezogen. Das bedeutet indes nicht, dass der Begriff der civil rights schrankenlos ist. Einer unbesehenen Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind durch die Systematik der Konvention, insbesondere durch Art. 13 EMRK, Grenzen gesetzt, soll letztere Vorschrift nicht weitgehend ihrer Substanz entleert werden. In allgemeiner Weise räumt die Konvention mit Art. 13 EMRK hinsichtlich von Verletzungen materieller EMRK-Garantien innerstaatlich einen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde ein. Sie schreibt nicht generell eine gerichtliche Beurteilung von Grundrechtseingriffen vor. Demgegenüber handelt es sich bei der Bestimmung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (sowie bei Art. 5 Ziff. 4 EMRK) um eine einen speziellen Schutz gewährende Norm (vgl. BGE 123 I 25 E. 2b/dd S. 30; Urteil i.S. Kudla gegen Polen vom 26. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-XI S. 247, Ziff. 146 [EuGRZ 2004 S. 484]; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 106 und 108; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 334 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 3 und 8 zu Art. 13 EMRK; RAINER J. SCHWEIZER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 42 ff. zu Art. 13 EMRK; JOACHIM RENZIKOWSKI, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 277 f. zu Art. 5 EMRK). Sie kommt ausschliesslich auf sog. civil rights zur Anwendung und verlangt für entsprechende Streitigkeiten die Möglichkeit einer gerichtlichen Prüfung. Es kommt ihr daher nicht die Bedeutung eines generellen Anspruchs auf gerichtliche Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten zu (BGE 123 I 25 E. 2b/dd S. 30). 5.2 Das Verwaltungsgericht hat die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im vorliegenden Fall zur Hauptsache deshalb verneint, weil der Sache eine Anordnung betreffend die innere Sicherheit zugrunde liege. Massnahmen auf dem Gebiete der inneren oder äusseren Sicherheit und der Landesverteidigung gehe die Justiziabilität weitgehend ab und sie seien daher generell vom Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgeschlossen. Der Ausschluss gelte selbst für Streitigkeiten über Massnahmen, die unmittelbar private Rechte wie namentlich die Eigentumsgarantie oder Berufsausübungsrechte betreffen. Dieser Auffassung kann nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts im Hinblick auf den vorliegenden Fall im Ergebnis nicht gefolgt werden. In BGE 125 II 417 stand eine vom Bundesrat aus Staatsschutzgründen angeordnete Einziehung von Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei PKK in Frage. Das Bundesgericht hielt vorerst fest, dass die Einziehung und spätere Vernichtung einen empfindlichen Eingriff in vermögenswerte Rechte zur Folge habe und daher civil rights im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffe. Allein der Umstand, dass es sich um eine Massnahme der inneren und äussern Sicherheit handle, schliesse das Bedürfnis nach Zugang zu einem Gericht nicht generell aus. Die polizeiliche Zielsetzung lasse es für sich allein genommen nicht als angebracht erscheinen, die Einziehung als acte de gouvernement dem Anwendungsbereich der Konventionsbestimmung zu entziehen. Demnach ist das Bundesgericht - gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und trotz Fehlens einer entsprechenden Bestimmung im Organisationsgesetz - auf die Beschwerde eingetreten und hat sie materiell geprüft. An diese Rechtsprechung ist für den vorliegenden Fall anzuknüpfen. Daran ändert der Umstand nichts, dass keine entsprechenden Entscheide des Gerichtshofes bekannt sind (vgl. immerhin Nichtzulassungsentscheid des Gerichtshofes i.S. Kaptan gegen Schweiz vom 12. April 2001 [VPB 2001 Nr. 131], Zulassungsentscheid i.S. R.L gegen Schweiz vom 25. November 2003 in einer gleichgelagerten Angelegenheit [Beschwerde 43874/98]; vgl. auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 287 ff.). Dies bedeutet, dass die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht allein deshalb ausgeschlossen werden kann, weil sicherheitspolizeiliche Massnahmen in Frage stehen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts hätte zur Folge, dass die Konventionsbestimmung - ausser in speziell gelagerten Konstellationen - hinsichtlich polizeilicher Anordnungen auch im Falle von schweren Eingriffen in civil rights kaum je zum Tragen käme. Dies aber wäre mit Zielsetzung und Ausrichtung der Konvention im Allgemeinen und von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Speziellen nicht zu vereinbaren. 5.3 Ob ein Streit um zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen in Frage steht, bestimmt sich nach den konkreten Umständen (vgl. Urteil i.S. Kraska gegen Schweiz vom 19. April 1993, Serie A Band 254-B, Ziff. 26 [RUDH 1993 S. 266]; BGE 122 II 464 E. 3c S. 468 f.). Über die klassischen zivilrechtlichen Bereiche hinaus zählen auch solche dazu, welche verwaltungsrechtlicher Natur sind und sich auf vermögenswerte Rechte des Betroffenen auswirken (Urteil i.S. Ortenberg gegen Österreich vom 25. November 1994, Serie A Band 295-B, Ziff. 28). Als zivilrechtlich gelten insbesondere das Recht auf private Erwerbstätigkeit (BGE 125 I 7 E. 4 S. 12; BGE 125 II 293 E. 5b S. 312; BGE 122 II 464 E. 3c S. 468 f., mit Hinweisen), die Ausübung von Eigentumsrechten (vgl. Urteil i.S. Zander gegen Schweden vom 25. November 1993, Serie A Band 279-B, Ziff. 27 [EuGRZ 1995 S. 535]; BGE 127 I 44 E. 2a und 2c S. 45; BGE 122 I 294 E. 3 S. 297; BGE 121 I 30 E. 5c S. 34, mit Hinweisen) oder Schadenersatzforderungen gegenüber dem Gemeinwesen (Urteil i.S. McElhinney gegen Irland vom 21. November 2001, Recueil CourEDH 2001-XI S. 57, Ziff. 23 ff. [EuGRZ 2002 S. 415]; Urteil i.S. Editions Périscope gegen Frankreich vom 26. März 1992, Serie A Band 234-B, Ziff. 35 ff. [RUDH 1992 S. 249]; BGE 119 Ia 221 E. 2 S. 223, mit weiteren Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). Wie dargetan kommt Art. 6 Ziff. 1 EMRK indessen nur zur Anwendung, wenn sich die Streitigkeit direkt und unmittelbar auf civil rights auswirkt; lediglich weit entfernte Konsequenzen reichen hierfür nicht aus (vgl. Urteil i.S. Athanassoglou gegen Schweiz vom 6. April 2000, Recueil CourEDH 2000-IV S. 217, Ziff. 43 ff. VPB 2000 Nr. 136, RUDH 2000 S. 420]; Urteil i.S. Balmer-Schafroth gegen Schweiz vom 26. August 1997, Recueil CourEDH 1997-IV S. 1346, Ziff. 32 und 40 VPB 1997 Nr. 103, EuGRZ 1999 S. 183]; BGE 127 I 115 E. 5b S. 121; BGE 118 Ia 64 E. 1b/aa S. 68, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer macht unter unterschiedlichen Titeln geltend, die Wegweisungsverfügung stelle sinngemäss eine Ehrverletzung dar, weshalb er ein Rehabilitationsinteresse (etwa im Sinne der Feststellung einer Verfassungsverletzung) habe. Der damit angesprochene gute Ruf, wie er vom nationalen Recht durch Art. 28 ff. ZGB und Art. 173 ff. StGB geschützt ist, stellt grundsätzlich ein civil right dar und ist geeignet, in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu fallen (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 386bis ; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 141, je mit Hinweisen). Für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist indessen erforderlich, dass eine ernsthafte Streitigkeit über ein Zivilrecht in Frage steht. Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Durch die umstrittene formlose polizeiliche Wegweisung ist der Beschwerdeführer nicht als potentieller Störer oder als risikobehaftete Person bezeichnet worden. Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern ihm dieser angebliche Makel als Journalist fortdauernd anhaften soll. Bei dieser Sachlage ist der Bezug zwischen der umstrittenen Rückweisung und einer potentiellen Persönlichkeitsverletzung derart vage, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK von vornherein keine Anwendung findet. Der Beschwerdeführer ist in seiner Bewegungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV beeinträchtigt worden ist. Diese Verfassungsgarantie stellt indessen für sich allein genommen kein civil right dar, solange sich der Eingriff nicht direkt auf die Ausübung rechtmässiger Tätigkeiten wie etwa die Eigentumsnutzung oder Berufsausübung und auf eine entsprechende Streitigkeit darüber auswirkt (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 30 zu Art. 6 EMRK). Ähnlich verhält es sich mit dem oben festgehaltenen Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit gemäss Bundesverfassungs- und Konventionsrecht. Für sich isoliert betrachtet, vermag der Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit die Berufung auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu rechtfertigen. Zu prüfen ist vielmehr, wie sich der Eingriff konkret ausgewirkt hat und ob der Beschwerdeführer dadurch in seiner Berufsausübung und damit in civil rights hinreichend direkt betroffen worden ist. Der Beschwerdeführer legt nicht konkret dar, dass die polizeilichen Massnahmen einen direkten (oder auch nur indirekten) Einfluss auf seine rechtliche Stellung als freiberuflichen Journalisten gehabt hätten; die Berufsausübung ist ihm in Folge des umstrittenen Vorfalls in keiner Weise beschränkt worden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ernsthaft in seine arbeits- oder auftragsrechtliche Stellung als Journalist eingegriffen worden wäre. Von ausschlaggebender Bedeutung ist, dass dem Beschwerdeführer der Zugang nach Davos lediglich in einem bestimmten Zeitpunkt und nur für kurze Dauer verwehrt worden ist. Er hätte demnach am Nachmittag desselben Tages oder am folgenden Tag nach Davos gelangen und seine Berichterstattung aufnehmen können. Die Auswirkungen der damit verbundenen Verzögerung auf die Berufsausübung sind anhand der konkreten Vorbringen und Sachverhaltselemente zu beurteilen. Es fällt in Betracht, dass an jenem Tage am "Public Eye on Davos" - über das der Beschwerdeführer zu berichten vorgab - gar keine Veranstaltungen stattfanden und die Berichterstattung ohne Nachteil am nächsten Tag hätte aufgenommen werden können. Einen weiteren Zweck der Reise nach Davos nennt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift nicht. Aus einer Beschwerdebeilage geht allerdings hervor, dass zudem ein Bericht über eine allfällige unbewilligte Demonstration in Davos vorgesehen war; der Beschwerdeführer belegt indessen nicht, dass diese Demonstration tatsächlich stattgefunden hat und ihm infolge der Zugangsverweigerung nach Davos eine entsprechende Berichterstattung entgangen sei; daran ändert auch der unbelegte Hinweis nichts, ein Honorar habe nicht geltend gemacht werden können. Aufgrund der konkreten Vorbringen ist daher nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer durch die kurze und auf einen bestimmten Zeitpunkt beschränkte Hinderung, nach Davos gelangen zu können, in seiner Berufsausübung beeinträchtigt worden wäre. Darüber hinaus bildete im kantonalen Verfahren in erster Linie die behauptete Verletzung verfassungsmässiger Rechte Streitgegenstand, und gleichermassen leitet der Beschwerdeführer auch im vorliegenden Verfahren seinen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung hauptsächlich aus den Eingriffen in seine individuellen Verfassungsrechte als solchen ab, ohne konkret auf die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK genannten civil rights Bezug zu nehmen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass sich der mit der polizeilichen Zugangsverweigerung nach Davos verbundene Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit im konkreten Fall in hinreichend direkter und unmittelbarer Weise auf die Berufsausübung ausgewirkt hat und daher im kantonalen Verfahren tatsächlich eine civil-rights -Streitigkeit ernsthaft zur Diskussion gestanden ist. 5.4 Bei dieser Sachlage lag dem Verwaltungsgericht keine Streitigkeit echter und ernsthafter Natur über zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor. Dies bedeutet, dass das Verwaltungsgericht in Anwendung von Art. 13 Abs. 1 lit. c VGG auch insoweit auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eintreten musste und die Beschwerde in diesem Punkte unbegründet ist.
de
Droit au contrôle judiciaire des actes matériels de la police; interdiction de se rendre à Davos faite à un journaliste durant le Forum économique mondial 2001; art. 5 et 29a Cst., art. 6 par. 1 CEDH. La Constitution ne garantit aucun droit au contrôle judiciaire lors d'une atteinte aux droits fondamentaux résultant des actes matériels par lequel la police interdit à un journaliste l'accès à Davos durant le Forum économique mondial 2001 (consid. 4). En l'espèce, les actes matériels de la police ne touchent pas le journaliste dans ses droits de caractère civil; l'absence de contrôle judiciaire ne viole pas l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 5).
fr
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-388%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,719
130 I 388
130 I 388 Sachverhalt ab Seite 388 Vom 25. bis 31. Januar 2001 fand in Davos das Weltwirtschaftsforum (World Economic Forum, WEF) statt. Parallel dazu führten verschiedene Nicht-Regierungs-Organisationen in Davos unter dem Titel "The Public Eye on Davos" eine unabhängige internationale Konferenz durch. Im Vorfeld des WEF waren mehrfach Störungen und Aktionen sowie die Durchführung einer nicht bewilligten Demonstration am 27. Januar 2001 in Davos angekündigt worden. Die Kantonspolizei traf daher zum Schutze des WEF, seiner Gäste, der Bevölkerung und der Infrastrukturanlagen zahlreiche Massnahmen und sicherte die Zufahrtswege nach Davos grossräumig mit verdichteten Personen- und Fahrzeugkontrollen (vgl. zu den Hintergründen BGE 127 I 164 und BGE 128 I 167). Der als freier Journalist tätige K. versuchte am 27. Januar 2001, mit dem Postauto von Chur über die Lenzerheide nach Davos zu gelangen. Bei "Crappa Naira" zwischen Brienz und Alvaneu wurde das Postauto angehalten; die Insassen wurden kontrolliert und an der Weiterreise nach Davos gehindert. Trotz Vorzeigens seines Presseausweises und seiner Angaben über journalistische Tätigkeiten in Davos und am "Public Eye on Davos" wurde auch K. von der Polizei zur Rückkehr angehalten. Gegen diese Anordnung der Kantonspolizei Graubünden erhob K. beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden Beschwerde. Das Departement trat auf die Beschwerde mit der Begründung nicht ein, die gerügten polizeilichen Massnahmen stellten tatsächliches Verwaltungshandeln und Realakte dar, gegen welche eine Beschwerde trotz allfälliger Beeinträchtigungen von Grundrechten nicht zulässig sei. Auf Rekurs von K. hin überwies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Angelegenheit an die Regierung des Kantons Graubünden zur Behandlung. Diese wies die Beschwerde gegen den Departementsentscheid ab. Sie führte aus, die beanstandeten polizeilichen Handlungen und die Rückweisung von K. stellten sog. Realakte dar, gegen welche eine Beschwerde nach dem kantonalen Verfahrensrecht grundsätzlich ausgeschlossen sei. Ausgehend von Art. 13 EMRK sei indessen auch bei verfügungsfreiem Handeln Rechtsschutz zu gewähren. Ein solcher könne von einem Verwaltungsorgan gewährleistet werden und habe in analoger Anwendung der Regeln über die Anfechtung von Verfügungen zu erfolgen. - Die Regierung nahm gestützt auf das allgemeine kantonale Verwaltungsverfahrensrecht an, die Frist zur Beschwerde an das Departement sei nicht eingehalten worden. Dennoch prüfte sie die Beschwerde materiell und wies sie unter dem Gesichtswinkel der EMRK-Garantien als unbegründet ab. G. focht diesen Entscheid der Regierung beim Verwaltungsgericht an. Das Verwaltungsgericht trat auf den Rekurs nicht ein. Ausgehend vom Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden hielt es dafür, dass K. weder im Lichte des Bundesverfassungsrechts noch gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz habe; insbesondere sei K. durch die polizeilichen Massnahmen nicht in zivilrechtlichen Ansprüchen gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen. Im Übrigen genüge die materielle Beurteilung durch die Regierung den Anforderungen von Art. 13 EMRK. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat K. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht geltend, der Bundesverfassung sei ein Anspruch auf einen effektiven gerichtlichen Rechtsschutz zu entnehmen und der Zugang zu einem Gericht ergebe sich wegen seiner Betroffenheit in civil rights aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts verletze daher seinen Anspruch auf Zugang zu einem Gericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Das Verwaltungsgericht ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers nicht eingetreten. Es ging vom Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, Bündner Rechtssammlung 370.100) aus. Nach dessen Art. 13 Abs. 1 lit. c beurteilt das Verwaltungsgericht im Rekursverfahren Entscheide der Regierung oder kantonaler Departemente auf dem Gebiete des Staats- und Verwaltungsrechts, wenn nach übergeordnetem Recht eine letztinstanzliche Beurteilung durch ein kantonales Gericht erforderlich ist. Zum übergeordneten Recht in diesem Sinne gehören sowohl das Bundesverfassungsrecht wie insbesondere auch die Menschenrechtskonvention. Mit dieser Regelung hat der Kanton Graubünden die Anforderungen der Konvention in das einschlägige Verfahrensrecht überführt und verfahrensrechtlich einen gesetzlichen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung von civil rights im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geschaffen (vgl. BGE 129 I 207 E. 3.2 S. 210). Zur Begründung des Nichteintretens führte das Verwaltungsgericht aus, es bestehe kein übergeordnetes Recht im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. c VGG, welches eine gerichtliche Überprüfung der umstrittenen polizeilichen Massnahme gebiete. Zum einen könne weder dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit und der schweizerischen Rechtsordnung im Allgemeinen noch dem noch nicht in Kraft gesetzten Art. 29a BV ein Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz entnommen werden. Zum andern seien im vorliegenden Fall keine zivilrechtlichen Rechte betroffen, für die nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch auf eine gerichtliche Prüfung bestehe. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, das Verwaltungsgericht hätte die umstrittenen polizeilichen Massnahmen sowohl aufgrund des Bundesverfassungsrechts (nachfolgend E. 4) als auch im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (nachfolgend E. 5) prüfen müssen. Er führt aus, im kantonalen Verfahren habe er die Verletzung von Grundrechten - insbesondere der Bewegungs-, Presse-, Meinungs- und Informationsfreiheit - gerügt und somit einen individuellen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Entscheides der Regierung geltend gemacht. 3. Das Bundesgericht hat in BGE 130 I 369 entschieden, dass eine polizeiliche Massnahme - wie sie gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnet worden ist - in verschiedene Verfassungsrechte eingreift. Betroffen sind die persönliche Freiheit im Sinn von Art. 10 Abs. 2 BV sowie die Meinungs- und Informationsfreiheit gemäss Art. 16 BV in Verbindung mit der in Art. 17 BV garantierten Pressefreiheit. In gleicher Weise fallen Art. 10 EMRK und Art. 19 UNO-Pakt II in Betracht (genanntes Urteil E. 2). Im Hinblick auf diese betroffenen Grundrechtspositionen ist aufgrund der umstrittenen polizeilichen Massnamen und anhand der konkreten Umstände zu prüfen, ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - die Bundesverfassung sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK den Zugang zu einem Gericht garantieren. 4. Im Einzelnen macht der Beschwerdeführer geltend, das Verwaltungsgericht hätte in Anbetracht des Bundesverfassungsrechts auf seine Beschwerde eintreten und seine materiellen Rügen prüfen müssen. Dem Bundesverfassungsrecht seien der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit, die Garantie von Grundrechten und die Gewährleistung von Verfahrensrechten inhärent. Aus diesen ergebe sich zusammen genommen ein genereller grundrechtlicher Anspruch auf gerichtliche Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten. Der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit der schweizerischen Rechtsordnung wird in Art. 5 BV unter dem Titel "Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns" angesprochen. Dessen Abs. 1 hält fest, dass Grundlage und Schranke staatlichen Handelns das Recht bildet. Dieser Grundsatz ist - wie auch das Legalitätsprinzip im Allgemeinen - ein Verfassungsgrundsatz, dem nicht die Bedeutung eines Grundrechts und verfassungsmässigen Rechts zukommt und der lediglich im Zusammenhang mit einem spezifischen Grundrecht oder dem Grundsatz der Gewaltenteilung angerufen werden kann (vgl. BGE 127 I 60 E. 3a S. 67; BGE 130 I 1 E. 3.1 S. 5; BGE 130 I 161 E. 2.1 S. 162, mit Hinweisen). Er bedeutet, dass sich staatliches Handeln auf Rechtssätze stützen muss und rechtliche Schranken nicht überschreiten darf. Die Bindung des Staatshandelns an das Recht bedingt darüber hinaus, dass das Recht auch tatsächlich durchgesetzt wird. Insoweit zählt zum Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit auch der Rechtsschutz (vgl. YVO HANGARTNER, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 2, 5 ff. und 13 zu Art. 5 BV). Handelt es sich aber beim Begriff der Rechtsstaatlichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BV lediglich um einen Verfassungsgrundsatz ohne Bedeutung eines Grund- und Verfassungsrechts, kann ihm auch kein grundrechtlicher, mit staatsrechtlicher Beschwerde anrufbarer Anspruch auf eine bestimmte Ausgestaltung des Rechtsschutzes entnommen werden. Insbesondere kann daraus keine verfassungsmässige Garantie auf einen gerichtlichen Rechtsschutz abgeleitet werden. Dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit ist ferner die Garantie von Grundrechten zuzuordnen, wie sie in Art. 7 ff. BV inklusive der materiellen Voraussetzungen an ihre Einschränkung gemäss Art. 36 BV umschrieben sind (vgl. HANGARTNER, a.a.O., Rz. 5 zu Art. 5 BV). Allein aus dem Umstand der Gewährleistung materieller Grundrechte hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung indessen keinen Anspruch auf gerichtliche Überprüfung abgeleitet (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 7b S. 233). Das Bundesgericht hat vielmehr festgehalten, dass nach schweizerischer Auffassung und Tradition zum Rechtsschutz sowohl der verwaltungsinterne wie auch der gerichtliche Rechtsschutz gehörten und dass beide zusammen betrachtet werden müssten; der Begriff des Rechtsschutzes stelle kein Synonym für Gerichtsschutz dar. Ferner könne verwaltungsinterner Rechtsschutz nicht bloss als theoretisch oder formal und daher von vornherein nicht effektiv betrachtet werden, weshalb denn Art. 13 EMRK auch keine gerichtliche Prüfung behaupteter EMRK-Verletzungen erfordere. Auch ein nicht-gerichtlicher Rechtsschutz könne daher für die Gewährleistung von Grundrechten effektiv sein (BGE 123 I 25 E. 2b S. 28 und 30; BGE 129 I 12 E. 10.5.5 S. 34; BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396; vgl. MARKUS MÜLLER, Die Rechtsweggarantie - Chancen und Risiken, in: ZBJV 140/2004 S. 177 f.; YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 131/138). Wird in diesem Sinne bei entsprechender Verfahrensausgestaltung im verwaltungsinternen Beschwerdeweg ein hinreichender Rechtsschutz erblickt, fehlen auch die Voraussetzungen dafür, den Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz als ungeschriebenes Grundrecht anzuerkennen (vgl. zu den Voraussetzungen für die Anerkennung ungeschriebener Grundrechte BGE 121 I 367 E. 2a S. 370 mit Hinweisen). Für eine solche Anerkennung durch das Bundesgericht besteht umso weniger Anlass, als im Rahmen der Justizreform auf Verfassungsstufe Art. 29a BV angenommen worden ist (Bundesbeschluss über die Reform der Justiz vom 8. Oktober 1999, von Volk und Ständen am 12. März 2000 angenommen, AS 2002 S. 3148). Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde; Bund und Kantone können indessen die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen (vgl. ANDREAS KLEY, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Kommentierung von Art. 29a BV; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003, Rz. 2600 f.). Die Verfassungsbestimmung von Art. 29a BV sieht demnach selber Ausnahmen vom gerichtlichen Rechtsschutz vor. Das schliesst eine darüber hinausgehende Anerkennung eines generellen Anspruchs auf gerichtlichen Rechtsschutz und eine Umschreibung der Ausnahmen durch das Bundesgericht aus. Dem steht auch der Umstand nicht entgegen, dass Art. 29a BV noch immer nicht in Kraft gesetzt worden ist (vgl. AS 2002 S. 3147). Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus den verfahrensrechtlichen Garantien von Art. 29 f. BV nichts für seine Auffassung ableiten. Art. 29 BV enthält allgemeine Verfahrensgarantien und gilt ausdrücklich gleichermassen für Verfahren vor Gerichten und Verwaltungsinstanzen. Der Anspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit ergibt sich für Verwaltungsbehörden aus Art. 29 Abs. 1 BV und für richterliche Behörden aus Art. 30 Abs. 1 BV (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b S. 198). Damit geht auch die Bundesverfassung davon aus, dass es neben dem gerichtlichen einen verwaltungsinternen Rechtsschutz gibt. Demnach ergibt sich, dass dem schweizerischen Verfassungsrecht kein genereller Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz entnommen werden kann. Dies bedeutet, dass das Verwaltungsgericht in Anwendung von Art. 13 Abs. 1 lit. c VGG insoweit auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eintreten musste und sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist. 5. Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch die umstrittenen polizeilichen Anordnungen allenfalls in zivilrechtlichen Ansprüchen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen worden ist und das Verwaltungsgericht daher im Lichte der Konvention auf die Beschwerde hätte eintreten müssen. 5.1 Das Verwaltungsgericht hat den Begriff der civil rights gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in allgemeiner Weise zutreffend umschrieben. Der Begriff ist autonomer Natur und wird vom Bundesgericht entsprechend der Praxis der Strassburger Organe ausgelegt. Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezieht sich nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinne (Streitigkeiten zwischen Privaten oder zwischen Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts), sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt einen aus dem innerstaatlichen Recht abzuleitenden zivilrechtlichen Anspruch voraus. Es muss eine Streitigkeit über Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von derartigen zivilrechtlichen Ansprüchen oder Verpflichtungen vorliegen. Dabei wird verlangt, dass die Streitigkeit echt und ernsthafter Natur ist und deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar entscheidend erweist; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus. Grundsätzlich ist nicht entscheidend, auf welcher Rechtsgrundlage und durch welche Behörde (zivilrechtliche Instanz oder administrative Behörde) die Streitigkeit beurteilt wird. Indessen wird die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bisweilen verneint, wenn der Behörde ein freies Ermessen im Sinne der sog. prérogatives discrétionnaires oder actes de gouvernement zukommt (vgl. aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 127 I 115 E. 5b S. 120; BGE 125 I 209 E. 7a S. 215; BGE 125 II 293 E. 5b S. 312; BGE 122 II 464 E. 3b S. 466; BGE 121 I 30 E. 5c S. 34, mit Hinweisen; aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes Urteil i.S. Ganci gegen Italien vom 30. Oktober 2003, Recueil CourEDH 2003-XI, Ziff. 23 ff.; Urteil i.S. Posti gegen Finnland vom 29. September 2002, Recueil CourEDH 2002-VII S. 329, Ziff. 50 ff.; Urteil i.S. Athanassoglou gegen Schweiz vom 6. April 2000, Recueil CourEDH 2000-IV S. 217, Ziff. 43 ff. VPB 2000 Nr. 136, RUDH 2000 S. 420]; Urteil i.S. Balmer-Schafroth gegen Schweiz vom 26. August 1997, Recueil CourEDH 1997-IV S. 1346, Ziff. 32 VPB 1997 Nr. 103, EuGRZ 1999 S. 183]; Urteil i.S. Kraska gegen Schweiz vom 19. April 1993, Serie A Band 254-B, Ziff. 25 [RUDH 1993 S. 266]; Urteil i.S. Tre Traktörer Aktiebolag gegen Schweden vom 7. Juli 1989, Serie A Band 159, Ziff. 41 ff. [RUDH 1989 S. 169]; ; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1999, Rz. 376 ff.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1996, Rz. 6 ff. zu Art. 6 EMRK; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., 1999, S. 132 und 134 ff.; JACQUES VELU/RUSEN-ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 412 ff.). Die Strassburger Organe haben den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK weit gezogen. Das bedeutet indes nicht, dass der Begriff der civil rights schrankenlos ist. Einer unbesehenen Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind durch die Systematik der Konvention, insbesondere durch Art. 13 EMRK, Grenzen gesetzt, soll letztere Vorschrift nicht weitgehend ihrer Substanz entleert werden. In allgemeiner Weise räumt die Konvention mit Art. 13 EMRK hinsichtlich von Verletzungen materieller EMRK-Garantien innerstaatlich einen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde ein. Sie schreibt nicht generell eine gerichtliche Beurteilung von Grundrechtseingriffen vor. Demgegenüber handelt es sich bei der Bestimmung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (sowie bei Art. 5 Ziff. 4 EMRK) um eine einen speziellen Schutz gewährende Norm (vgl. BGE 123 I 25 E. 2b/dd S. 30; Urteil i.S. Kudla gegen Polen vom 26. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-XI S. 247, Ziff. 146 [EuGRZ 2004 S. 484]; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 106 und 108; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 334 f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 3 und 8 zu Art. 13 EMRK; RAINER J. SCHWEIZER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 42 ff. zu Art. 13 EMRK; JOACHIM RENZIKOWSKI, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 277 f. zu Art. 5 EMRK). Sie kommt ausschliesslich auf sog. civil rights zur Anwendung und verlangt für entsprechende Streitigkeiten die Möglichkeit einer gerichtlichen Prüfung. Es kommt ihr daher nicht die Bedeutung eines generellen Anspruchs auf gerichtliche Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten zu (BGE 123 I 25 E. 2b/dd S. 30). 5.2 Das Verwaltungsgericht hat die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im vorliegenden Fall zur Hauptsache deshalb verneint, weil der Sache eine Anordnung betreffend die innere Sicherheit zugrunde liege. Massnahmen auf dem Gebiete der inneren oder äusseren Sicherheit und der Landesverteidigung gehe die Justiziabilität weitgehend ab und sie seien daher generell vom Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgeschlossen. Der Ausschluss gelte selbst für Streitigkeiten über Massnahmen, die unmittelbar private Rechte wie namentlich die Eigentumsgarantie oder Berufsausübungsrechte betreffen. Dieser Auffassung kann nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts im Hinblick auf den vorliegenden Fall im Ergebnis nicht gefolgt werden. In BGE 125 II 417 stand eine vom Bundesrat aus Staatsschutzgründen angeordnete Einziehung von Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei PKK in Frage. Das Bundesgericht hielt vorerst fest, dass die Einziehung und spätere Vernichtung einen empfindlichen Eingriff in vermögenswerte Rechte zur Folge habe und daher civil rights im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffe. Allein der Umstand, dass es sich um eine Massnahme der inneren und äussern Sicherheit handle, schliesse das Bedürfnis nach Zugang zu einem Gericht nicht generell aus. Die polizeiliche Zielsetzung lasse es für sich allein genommen nicht als angebracht erscheinen, die Einziehung als acte de gouvernement dem Anwendungsbereich der Konventionsbestimmung zu entziehen. Demnach ist das Bundesgericht - gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und trotz Fehlens einer entsprechenden Bestimmung im Organisationsgesetz - auf die Beschwerde eingetreten und hat sie materiell geprüft. An diese Rechtsprechung ist für den vorliegenden Fall anzuknüpfen. Daran ändert der Umstand nichts, dass keine entsprechenden Entscheide des Gerichtshofes bekannt sind (vgl. immerhin Nichtzulassungsentscheid des Gerichtshofes i.S. Kaptan gegen Schweiz vom 12. April 2001 [VPB 2001 Nr. 131], Zulassungsentscheid i.S. R.L gegen Schweiz vom 25. November 2003 in einer gleichgelagerten Angelegenheit [Beschwerde 43874/98]; vgl. auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 287 ff.). Dies bedeutet, dass die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht allein deshalb ausgeschlossen werden kann, weil sicherheitspolizeiliche Massnahmen in Frage stehen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts hätte zur Folge, dass die Konventionsbestimmung - ausser in speziell gelagerten Konstellationen - hinsichtlich polizeilicher Anordnungen auch im Falle von schweren Eingriffen in civil rights kaum je zum Tragen käme. Dies aber wäre mit Zielsetzung und Ausrichtung der Konvention im Allgemeinen und von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Speziellen nicht zu vereinbaren. 5.3 Ob ein Streit um zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen in Frage steht, bestimmt sich nach den konkreten Umständen (vgl. Urteil i.S. Kraska gegen Schweiz vom 19. April 1993, Serie A Band 254-B, Ziff. 26 [RUDH 1993 S. 266]; BGE 122 II 464 E. 3c S. 468 f.). Über die klassischen zivilrechtlichen Bereiche hinaus zählen auch solche dazu, welche verwaltungsrechtlicher Natur sind und sich auf vermögenswerte Rechte des Betroffenen auswirken (Urteil i.S. Ortenberg gegen Österreich vom 25. November 1994, Serie A Band 295-B, Ziff. 28). Als zivilrechtlich gelten insbesondere das Recht auf private Erwerbstätigkeit (BGE 125 I 7 E. 4 S. 12; BGE 125 II 293 E. 5b S. 312; BGE 122 II 464 E. 3c S. 468 f., mit Hinweisen), die Ausübung von Eigentumsrechten (vgl. Urteil i.S. Zander gegen Schweden vom 25. November 1993, Serie A Band 279-B, Ziff. 27 [EuGRZ 1995 S. 535]; BGE 127 I 44 E. 2a und 2c S. 45; BGE 122 I 294 E. 3 S. 297; BGE 121 I 30 E. 5c S. 34, mit Hinweisen) oder Schadenersatzforderungen gegenüber dem Gemeinwesen (Urteil i.S. McElhinney gegen Irland vom 21. November 2001, Recueil CourEDH 2001-XI S. 57, Ziff. 23 ff. [EuGRZ 2002 S. 415]; Urteil i.S. Editions Périscope gegen Frankreich vom 26. März 1992, Serie A Band 234-B, Ziff. 35 ff. [RUDH 1992 S. 249]; BGE 119 Ia 221 E. 2 S. 223, mit weiteren Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). Wie dargetan kommt Art. 6 Ziff. 1 EMRK indessen nur zur Anwendung, wenn sich die Streitigkeit direkt und unmittelbar auf civil rights auswirkt; lediglich weit entfernte Konsequenzen reichen hierfür nicht aus (vgl. Urteil i.S. Athanassoglou gegen Schweiz vom 6. April 2000, Recueil CourEDH 2000-IV S. 217, Ziff. 43 ff. VPB 2000 Nr. 136, RUDH 2000 S. 420]; Urteil i.S. Balmer-Schafroth gegen Schweiz vom 26. August 1997, Recueil CourEDH 1997-IV S. 1346, Ziff. 32 und 40 VPB 1997 Nr. 103, EuGRZ 1999 S. 183]; BGE 127 I 115 E. 5b S. 121; BGE 118 Ia 64 E. 1b/aa S. 68, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer macht unter unterschiedlichen Titeln geltend, die Wegweisungsverfügung stelle sinngemäss eine Ehrverletzung dar, weshalb er ein Rehabilitationsinteresse (etwa im Sinne der Feststellung einer Verfassungsverletzung) habe. Der damit angesprochene gute Ruf, wie er vom nationalen Recht durch Art. 28 ff. ZGB und Art. 173 ff. StGB geschützt ist, stellt grundsätzlich ein civil right dar und ist geeignet, in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu fallen (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 386bis ; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 141, je mit Hinweisen). Für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist indessen erforderlich, dass eine ernsthafte Streitigkeit über ein Zivilrecht in Frage steht. Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Durch die umstrittene formlose polizeiliche Wegweisung ist der Beschwerdeführer nicht als potentieller Störer oder als risikobehaftete Person bezeichnet worden. Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern ihm dieser angebliche Makel als Journalist fortdauernd anhaften soll. Bei dieser Sachlage ist der Bezug zwischen der umstrittenen Rückweisung und einer potentiellen Persönlichkeitsverletzung derart vage, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK von vornherein keine Anwendung findet. Der Beschwerdeführer ist in seiner Bewegungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV beeinträchtigt worden ist. Diese Verfassungsgarantie stellt indessen für sich allein genommen kein civil right dar, solange sich der Eingriff nicht direkt auf die Ausübung rechtmässiger Tätigkeiten wie etwa die Eigentumsnutzung oder Berufsausübung und auf eine entsprechende Streitigkeit darüber auswirkt (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 30 zu Art. 6 EMRK). Ähnlich verhält es sich mit dem oben festgehaltenen Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit gemäss Bundesverfassungs- und Konventionsrecht. Für sich isoliert betrachtet, vermag der Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit die Berufung auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu rechtfertigen. Zu prüfen ist vielmehr, wie sich der Eingriff konkret ausgewirkt hat und ob der Beschwerdeführer dadurch in seiner Berufsausübung und damit in civil rights hinreichend direkt betroffen worden ist. Der Beschwerdeführer legt nicht konkret dar, dass die polizeilichen Massnahmen einen direkten (oder auch nur indirekten) Einfluss auf seine rechtliche Stellung als freiberuflichen Journalisten gehabt hätten; die Berufsausübung ist ihm in Folge des umstrittenen Vorfalls in keiner Weise beschränkt worden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ernsthaft in seine arbeits- oder auftragsrechtliche Stellung als Journalist eingegriffen worden wäre. Von ausschlaggebender Bedeutung ist, dass dem Beschwerdeführer der Zugang nach Davos lediglich in einem bestimmten Zeitpunkt und nur für kurze Dauer verwehrt worden ist. Er hätte demnach am Nachmittag desselben Tages oder am folgenden Tag nach Davos gelangen und seine Berichterstattung aufnehmen können. Die Auswirkungen der damit verbundenen Verzögerung auf die Berufsausübung sind anhand der konkreten Vorbringen und Sachverhaltselemente zu beurteilen. Es fällt in Betracht, dass an jenem Tage am "Public Eye on Davos" - über das der Beschwerdeführer zu berichten vorgab - gar keine Veranstaltungen stattfanden und die Berichterstattung ohne Nachteil am nächsten Tag hätte aufgenommen werden können. Einen weiteren Zweck der Reise nach Davos nennt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift nicht. Aus einer Beschwerdebeilage geht allerdings hervor, dass zudem ein Bericht über eine allfällige unbewilligte Demonstration in Davos vorgesehen war; der Beschwerdeführer belegt indessen nicht, dass diese Demonstration tatsächlich stattgefunden hat und ihm infolge der Zugangsverweigerung nach Davos eine entsprechende Berichterstattung entgangen sei; daran ändert auch der unbelegte Hinweis nichts, ein Honorar habe nicht geltend gemacht werden können. Aufgrund der konkreten Vorbringen ist daher nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer durch die kurze und auf einen bestimmten Zeitpunkt beschränkte Hinderung, nach Davos gelangen zu können, in seiner Berufsausübung beeinträchtigt worden wäre. Darüber hinaus bildete im kantonalen Verfahren in erster Linie die behauptete Verletzung verfassungsmässiger Rechte Streitgegenstand, und gleichermassen leitet der Beschwerdeführer auch im vorliegenden Verfahren seinen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung hauptsächlich aus den Eingriffen in seine individuellen Verfassungsrechte als solchen ab, ohne konkret auf die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK genannten civil rights Bezug zu nehmen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass sich der mit der polizeilichen Zugangsverweigerung nach Davos verbundene Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit im konkreten Fall in hinreichend direkter und unmittelbarer Weise auf die Berufsausübung ausgewirkt hat und daher im kantonalen Verfahren tatsächlich eine civil-rights -Streitigkeit ernsthaft zur Diskussion gestanden ist. 5.4 Bei dieser Sachlage lag dem Verwaltungsgericht keine Streitigkeit echter und ernsthafter Natur über zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor. Dies bedeutet, dass das Verwaltungsgericht in Anwendung von Art. 13 Abs. 1 lit. c VGG auch insoweit auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eintreten musste und die Beschwerde in diesem Punkte unbegründet ist.
de
Diritto a un controllo giudiziario di atti materiali della polizia; diniego imposto a un giornalista di recarsi a Davos durante il Foro economico mondiale 2001; art. 5 e 29a Cost., art. 6 n. 1 CEDU. La Costituzione federale non garantisce il diritto a un controllo giudiziario di ingerenze nei diritti fondamentali risultanti da atti materiali della polizia che vietano a un giornalista l'accesso a Davos durante il Foro economico mondiale 2001 (consid. 4). Nella fattispecie, gli atti materiali della polizia non toccano il giornalista nei suoi diritti di carattere civile; l'assenza di un controllo giudiziario non viola l'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 5).
it
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-388%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,720
130 I 65
130 I 65 Sachverhalt ab Seite 66 A. X. est avocat à Genève. Le 12 novembre 2002, accompagné de deux avocats stagiaires de son étude, il s'est rendu à la prison de Champ-Dollon pour y conférer avec l'un de ses clients. A l'entrée de la prison, il a été soumis au contrôle de sécurité, consistant pour lui à franchir un portique équipé d'un magnétomètre. A plusieurs reprises, cet appareil a émis un signal sonore indiquant la présence de métal. X. a vidé ses poches et s'est délesté de plusieurs objets qu'il portait sur lui. En vain: l'alarme s'est déclenchée à chaque fois qu'il est passé sous le portique. L'huissier de service lui a alors demandé de retirer soit sa ceinture, soit ses chaussures, ce qu'il a refusé de faire, tout en offrant de se soumettre à une fouille corporelle. Appelé à sa demande, le directeur adjoint de la prison a confirmé à X. qu'il ne serait admis dans le secteur réservé aux visiteurs qu'après avoir franchi avec succès l'épreuve du magnétomètre. Sur ces entrefaites, X. a quitté les lieux. X. a entrepris le refus de la prison de le laisser rencontrer son client devant le Tribunal administratif du canton de Genève, qui l'a débouté par arrêt du 21 octobre 2003, en considérant, en bref, que l'obligation pour les visiteurs de la prison de se soumettre au contrôle de sécurité, selon les modalités prévues, ne violait pas la liberté personnelle garantie par la Constitution. B. Agissant par la voie du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 21 octobre 2003. Il invoque les art. 8, 9, 10, 27 et 36 Cst. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le recourant se prévaut de sa liberté personnelle. 3.1 Tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement (art. 10 al. 2 Cst.; ATF 126 I 112 consid. 3a p. 114; ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, ATF 124 I 85 consid. 2 p. 86/87, 170 consid. 2b p. 171/172, 336 consid. 4a p. 338, et les arrêts cités). Ce droit n'est toutefois pas absolu: des restrictions sont admissibles si elles reposent sur une base légale, sont ordonnées dans l'intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité (art. 36 Cst.; ATF 127 I 6 consid. 6 p. 18; ATF 126 I 112 consid. 3a p. 115; ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, ATF 124 I 80 consid. 2c p. 81, 170 consid. 2b p. 171/172, 176 consid. 5a p. 177, 203 consid. 2b p. 204/205, 336 consid. 4c p. 340, et les arrêts cités). 3.2 La seule question à trancher est celle de savoir s'il est conforme à la Constitution d'obliger la personne dont le magnétomètre signale qu'elle porte sur elle des objets métalliques, d'enlever sa ceinture, puis ses chaussures. Le recourant prétend qu'il était exposé, pour le cas où le magnétomètre persistait à se déclencher, à un déshabillage complet. Il s'agit là toutefois d'une pure conjecture. La mesure contestée porte atteinte à la sphère privée de la personne qui y est soumise. Pour l'avocat empêché de rendre visite à son client, cette mesure restreint également sa liberté économique, garantie par l'art. 27 Cst. Tel qu'il est formulé, ce grief n'a toutefois pas de portée propre par rapport à la liberté personnelle. Quant au droit de conférer librement avec son défenseur (cf. art. 32 al. 2 Cst. et art. 6 par. 3 let. c CEDH; ATF 126 I 153 consid. 4 p. 159 ss), il n'est pas en cause, car seul l'accusé en est le titulaire . 3.3 L'atteinte doit reposer sur une base légale formelle lorsqu'elle est grave (art. 36 al. 1, deuxième phrase, Cst.; ATF 126 I 112 consid. 3b p. 116; ATF 124 I 34 consid. 3b p. 37, ATF 124 I 40 consid. 3b p. 42/43, 80 consid. 2c p. 81/82). A défaut, le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire l'existence d'une base légale (ATF 129 I 173 consid. 2.2 p. 177; ATF 126 I 112 consid. 3b p. 116, et les arrêts cités), laquelle peut se trouver, en pareil cas, dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale (ATF 123 I 112 consid. 7a p. 124; ATF 122 I 360 consid. 5b/bb p. 363/364, et les arrêts cités). Pour le surplus, le Tribunal fédéral vérifie librement si un intérêt public ou les droits de tiers justifient la restriction à la liberté personnelle, et si celle-ci est conforme au principe de la proportionnalité (ATF 128 II 259 consid. 3.3 p. 269). La gravité de l'atteinte se détermine selon des critères objectifs (ATF 128 II 259 consid. 3.3 p. 269). N'ont pas été considérés comme graves le prélèvement de cheveux (arrêt 1P.528/1995 du 19 décembre 1995, consid. 2b, publié in EuGRZ 1996 p. 470), une prise de sang (ATF 124 I 80 consid. 2d p. 82), ainsi que l'établissement et la conservation, aux fins d'identification, de données personnelles, telles que des photographies (ATF 120 Ia 147 consid. 2b p. 150; ATF 107 Ia 138 consid. 5a p. 145), ou des profils ADN (ATF 128 II 259 consid. 3.3 p. 269/270). En revanche, la médication forcée constitue une atteinte grave à la liberté personnelle (ATF 127 I 6 consid. 5g p. 17; ATF 126 I 112 consid. 3a p. 115). Au regard de ces exemples, l'obligation de retirer sa ceinture ou ses chaussures ne saurait être tenue pour une restriction grave à la sphère privée. 3.4 La loi genevoise sur l'organisation et le personnel de la prison, du 21 juin 1984, ne dit rien du contrôle des visiteurs. Elle délègue au Conseil d'Etat la tâche de fixer le régime intérieur de la prison (art. 1 al. 3). A cette fin, l'exécutif cantonal a édicté un règlement, du 30 septembre 1985, dont l'art. 7 prévoit que les personnes admises à pénétrer dans la prison de Champ-Dollon, notamment les visiteurs et les avocats, justifient de leur identité (al. 1) et se conforment aux prescriptions en vigueur dans l'établissement et aux ordres de la direction (al. 2). Il incombe notamment à celle-ci, selon l'art. 3 al. 1 let. g du règlement d'exécution de la loi, du 30 septembre 1985, d'assurer la sécurité des détenus, du personnel et de l'établissement. L'appréciation du Tribunal administratif, selon lequel ces normes donnent une base légale suffisante au contrôle de sécurité, n'est pas arbitraire. L'installation d'un détecteur de métal vise à empêcher que soient introduits dans l'enceinte de la prison des objets qui pourraient servir d'armes ou de moyens de communication avec l'extérieur. Il y va de la sécurité du personnel et des détenus, ainsi que du bon ordre de l'établissement, dont la sauvegarde entre dans la mission de la direction de la prison. L'art. 7 al. 2 du règlement sur le régime intérieur de la prison, combiné avec l'art. 3 al. 1 let. g du règlement d'exécution de la loi, fournit une base légale suffisante à la mesure consistant à n'admettre dans la prison que les visiteurs dont le magnétomètre indique qu'ils ne portent pas sur eux des objets métalliques et, à défaut, à exiger de la personne qui déclenche de façon persistante le signal sonore, qu'elle retire sa ceinture ou ses chaussures. Eu égard à son pouvoir d'examen limité (consid. 3.3 ci-dessus), il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral d'intervenir. 3.5 A raison, le recourant ne conteste pas que la mesure litigieuse répond à l'intérêt public. Il la tient cependant pour disproportionnée. 3.5.1 Selon le principe de la proportionnalité, une restriction aux droits constitutionnels doit être limitée à ce qui est nécessaire pour atteindre le but poursuivi, adéquate et supportable pour la personne visée; la mesure est disproportionnée s'il est possible d'atteindre le même résultat par un moyen moins incisif (ATF 129 I 12 consid. 9.1 p. 24; ATF 129 V 267 consid. 4.1.2 p. 271; ATF 128 I 92 consid. 2b p. 95, et les arrêts cités). 3.5.2 A l'entrée de la prison, le visiteur est soumis à un contrôle de sécurité, dont les étapes sont les suivantes: la personne n'est pas fouillée avant de passer sous le portique; si le magnétomètre n'émet aucun signal, elle est autorisée à pénétrer dans le secteur de la prison ouvert aux visiteurs. Sinon, elle est invitée à déposer les objets métalliques qu'elle porte sur elle et qui ont pu déclencher l'alarme (étui à cigarettes, briquet, plume, stylographe, téléphone portable, épingle à cravate, boutons de manchette, lunettes, clés, bijoux, colifichets, etc.). Si, malgré cela, l'appareil persiste à signaler la présence de métal, comme en l'espèce, on peut admettre qu'il faille envisager l'hypothèse que cela puisse provenir de pièces métalliques de la ceinture ou des chaussures (boucles, pointes, cloutages, etc.). Enfin, l'huissier procède à un ultime contrôle par le moyen d'un détecteur portatif. Comme le recourant a refusé d'obtempérer à l'ordre de retirer sa ceinture ou ses chaussures, il n'y a pas lieu de trancher le point de savoir si le visiteur peut être contraint d'enlever encore d'autres pièces de son habillement, pour le cas où, sans chaussures, ni ceinture, il ferait encore déclencher l'alarme. Il n'est pas davantage nécessaire de déterminer l'étendue du contrôle lorsque le visiteur prétend que la cause du signal se trouve dans des pièces de métal incorporées (prothèses, broches chirurgicales, stimulateur cardiaque, etc.). Il suffit de constater qu'en l'occurrence, le recourant a été soumis à un contrôle de sécurité aménagé de manière graduelle, répondant à la double exigence de l'efficacité et de la protection de la sphère privée. Dans la mesure où le recourant n'a pas été sommé de but en blanc de se défaire de ses chaussures et de sa ceinture, mais seulement après plusieurs tentatives infructueuses de franchissement du portique de sécurité, l'autorité cantonale a agi de la manière la plus respectueuse du droit à la liberté personnelle que possible. Compte tenu du fait qu'elle intervenait après d'autres mesures (tout aussi idoines, mais inefficaces), la restriction dont se plaint le recourant est conforme au principe de la proportionnalité. Le recourant a offert spontanément de se soumettre à une fouille corporelle, impliquant une palpation du corps à travers les vêtements. Or, une telle mesure restreint la liberté personnelle de manière beaucoup plus sensible que celle critiquée en l'occurrence (cf. ATF 109 Ia 146). 3.6 Sous l'angle de la proportionnalité et de l'égalité de traitement, le recourant dénonce que les avocats puissent être soumis au contrôle de sécurité. Indépendamment du fait que le recourant n'a pas remis en discussion le principe de ce contrôle, mais seulement l'une de ses modalités, le grief est de toute façon mal fondé. Il y a inégalité de traitement lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes; les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre (ATF 129 I 113 consid. 5.1 p. 125/126, ATF 129 I 265 consid. 3.2 p. 268/269, 346 consid. 6 p. 357, et les arrêts cités). En l'occurrence, le recourant critique le fait que certains visiteurs (soit les juges, les policiers et les gardiens de la prison) sont dispensés du contrôle auquel les avocats sont exposés. Or, à la différence des avocats, les policiers et les gardiens de prison sont des agents publics, soumis à un devoir d'obéissance et de fidélité à l'égard du pouvoir exécutif auquel ils sont subordonnés. En outre, leur mission dans la prison est limitée à l'accomplissement de tâches précises. Ils ne s'entretiennent pas librement avec les détenus, comme les avocats ont le droit de le faire. Les besoins du service, la mise en oeuvre rapide et efficace du contrôle des visiteurs (de l'ordre de 40'000 par an), justifient de ne pas y soumettre les policiers et les gardiens de prison. Quant aux juges, leur exemption du contrôle de sécurité se justifie par leur fonction et la sauvegarde de l'indépendance du pouvoir judiciaire.
fr
Art. 10 Abs. 2 und Art. 36 BV, persönliche Freiheit; Verpflichtung der Gefängnisbesucher, sich am Eingang einer Sicherheitskontrolle durch einen Metall-Detektor zu unterziehen; Art. 8 Abs. 1 BV, Rechtsgleichheit. Die Verpflichtung des Gefängnisbesuchers, sich einer Sicherheitskontrolle durch einen Metall-Detektor zu unterziehen und Schuhe und Gürtel auszuziehen, falls der Detektor das Vorhandensein von Metall anzeigt, stellt keinen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar (E. 3.1-3.3). Im vorliegenden Fall ist die gesetzliche Grundlage vorhanden (E. 3.4), und die Verhältnismässigkeit wird gewahrt (E. 3.5). Es verletzt das Rechtsgleichheitsgebot nicht, Gefängniswärter, Polizeibeamte und Richter im Unterschied zu den übrigen Besuchern, insbesondere den Anwälten, von dieser Sicherheitskontrolle auszunehmen (E. 3.6).
de
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,721
130 I 65
130 I 65 Sachverhalt ab Seite 66 A. X. est avocat à Genève. Le 12 novembre 2002, accompagné de deux avocats stagiaires de son étude, il s'est rendu à la prison de Champ-Dollon pour y conférer avec l'un de ses clients. A l'entrée de la prison, il a été soumis au contrôle de sécurité, consistant pour lui à franchir un portique équipé d'un magnétomètre. A plusieurs reprises, cet appareil a émis un signal sonore indiquant la présence de métal. X. a vidé ses poches et s'est délesté de plusieurs objets qu'il portait sur lui. En vain: l'alarme s'est déclenchée à chaque fois qu'il est passé sous le portique. L'huissier de service lui a alors demandé de retirer soit sa ceinture, soit ses chaussures, ce qu'il a refusé de faire, tout en offrant de se soumettre à une fouille corporelle. Appelé à sa demande, le directeur adjoint de la prison a confirmé à X. qu'il ne serait admis dans le secteur réservé aux visiteurs qu'après avoir franchi avec succès l'épreuve du magnétomètre. Sur ces entrefaites, X. a quitté les lieux. X. a entrepris le refus de la prison de le laisser rencontrer son client devant le Tribunal administratif du canton de Genève, qui l'a débouté par arrêt du 21 octobre 2003, en considérant, en bref, que l'obligation pour les visiteurs de la prison de se soumettre au contrôle de sécurité, selon les modalités prévues, ne violait pas la liberté personnelle garantie par la Constitution. B. Agissant par la voie du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 21 octobre 2003. Il invoque les art. 8, 9, 10, 27 et 36 Cst. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le recourant se prévaut de sa liberté personnelle. 3.1 Tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement (art. 10 al. 2 Cst.; ATF 126 I 112 consid. 3a p. 114; ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, ATF 124 I 85 consid. 2 p. 86/87, 170 consid. 2b p. 171/172, 336 consid. 4a p. 338, et les arrêts cités). Ce droit n'est toutefois pas absolu: des restrictions sont admissibles si elles reposent sur une base légale, sont ordonnées dans l'intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité (art. 36 Cst.; ATF 127 I 6 consid. 6 p. 18; ATF 126 I 112 consid. 3a p. 115; ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, ATF 124 I 80 consid. 2c p. 81, 170 consid. 2b p. 171/172, 176 consid. 5a p. 177, 203 consid. 2b p. 204/205, 336 consid. 4c p. 340, et les arrêts cités). 3.2 La seule question à trancher est celle de savoir s'il est conforme à la Constitution d'obliger la personne dont le magnétomètre signale qu'elle porte sur elle des objets métalliques, d'enlever sa ceinture, puis ses chaussures. Le recourant prétend qu'il était exposé, pour le cas où le magnétomètre persistait à se déclencher, à un déshabillage complet. Il s'agit là toutefois d'une pure conjecture. La mesure contestée porte atteinte à la sphère privée de la personne qui y est soumise. Pour l'avocat empêché de rendre visite à son client, cette mesure restreint également sa liberté économique, garantie par l'art. 27 Cst. Tel qu'il est formulé, ce grief n'a toutefois pas de portée propre par rapport à la liberté personnelle. Quant au droit de conférer librement avec son défenseur (cf. art. 32 al. 2 Cst. et art. 6 par. 3 let. c CEDH; ATF 126 I 153 consid. 4 p. 159 ss), il n'est pas en cause, car seul l'accusé en est le titulaire . 3.3 L'atteinte doit reposer sur une base légale formelle lorsqu'elle est grave (art. 36 al. 1, deuxième phrase, Cst.; ATF 126 I 112 consid. 3b p. 116; ATF 124 I 34 consid. 3b p. 37, ATF 124 I 40 consid. 3b p. 42/43, 80 consid. 2c p. 81/82). A défaut, le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire l'existence d'une base légale (ATF 129 I 173 consid. 2.2 p. 177; ATF 126 I 112 consid. 3b p. 116, et les arrêts cités), laquelle peut se trouver, en pareil cas, dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale (ATF 123 I 112 consid. 7a p. 124; ATF 122 I 360 consid. 5b/bb p. 363/364, et les arrêts cités). Pour le surplus, le Tribunal fédéral vérifie librement si un intérêt public ou les droits de tiers justifient la restriction à la liberté personnelle, et si celle-ci est conforme au principe de la proportionnalité (ATF 128 II 259 consid. 3.3 p. 269). La gravité de l'atteinte se détermine selon des critères objectifs (ATF 128 II 259 consid. 3.3 p. 269). N'ont pas été considérés comme graves le prélèvement de cheveux (arrêt 1P.528/1995 du 19 décembre 1995, consid. 2b, publié in EuGRZ 1996 p. 470), une prise de sang (ATF 124 I 80 consid. 2d p. 82), ainsi que l'établissement et la conservation, aux fins d'identification, de données personnelles, telles que des photographies (ATF 120 Ia 147 consid. 2b p. 150; ATF 107 Ia 138 consid. 5a p. 145), ou des profils ADN (ATF 128 II 259 consid. 3.3 p. 269/270). En revanche, la médication forcée constitue une atteinte grave à la liberté personnelle (ATF 127 I 6 consid. 5g p. 17; ATF 126 I 112 consid. 3a p. 115). Au regard de ces exemples, l'obligation de retirer sa ceinture ou ses chaussures ne saurait être tenue pour une restriction grave à la sphère privée. 3.4 La loi genevoise sur l'organisation et le personnel de la prison, du 21 juin 1984, ne dit rien du contrôle des visiteurs. Elle délègue au Conseil d'Etat la tâche de fixer le régime intérieur de la prison (art. 1 al. 3). A cette fin, l'exécutif cantonal a édicté un règlement, du 30 septembre 1985, dont l'art. 7 prévoit que les personnes admises à pénétrer dans la prison de Champ-Dollon, notamment les visiteurs et les avocats, justifient de leur identité (al. 1) et se conforment aux prescriptions en vigueur dans l'établissement et aux ordres de la direction (al. 2). Il incombe notamment à celle-ci, selon l'art. 3 al. 1 let. g du règlement d'exécution de la loi, du 30 septembre 1985, d'assurer la sécurité des détenus, du personnel et de l'établissement. L'appréciation du Tribunal administratif, selon lequel ces normes donnent une base légale suffisante au contrôle de sécurité, n'est pas arbitraire. L'installation d'un détecteur de métal vise à empêcher que soient introduits dans l'enceinte de la prison des objets qui pourraient servir d'armes ou de moyens de communication avec l'extérieur. Il y va de la sécurité du personnel et des détenus, ainsi que du bon ordre de l'établissement, dont la sauvegarde entre dans la mission de la direction de la prison. L'art. 7 al. 2 du règlement sur le régime intérieur de la prison, combiné avec l'art. 3 al. 1 let. g du règlement d'exécution de la loi, fournit une base légale suffisante à la mesure consistant à n'admettre dans la prison que les visiteurs dont le magnétomètre indique qu'ils ne portent pas sur eux des objets métalliques et, à défaut, à exiger de la personne qui déclenche de façon persistante le signal sonore, qu'elle retire sa ceinture ou ses chaussures. Eu égard à son pouvoir d'examen limité (consid. 3.3 ci-dessus), il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral d'intervenir. 3.5 A raison, le recourant ne conteste pas que la mesure litigieuse répond à l'intérêt public. Il la tient cependant pour disproportionnée. 3.5.1 Selon le principe de la proportionnalité, une restriction aux droits constitutionnels doit être limitée à ce qui est nécessaire pour atteindre le but poursuivi, adéquate et supportable pour la personne visée; la mesure est disproportionnée s'il est possible d'atteindre le même résultat par un moyen moins incisif (ATF 129 I 12 consid. 9.1 p. 24; ATF 129 V 267 consid. 4.1.2 p. 271; ATF 128 I 92 consid. 2b p. 95, et les arrêts cités). 3.5.2 A l'entrée de la prison, le visiteur est soumis à un contrôle de sécurité, dont les étapes sont les suivantes: la personne n'est pas fouillée avant de passer sous le portique; si le magnétomètre n'émet aucun signal, elle est autorisée à pénétrer dans le secteur de la prison ouvert aux visiteurs. Sinon, elle est invitée à déposer les objets métalliques qu'elle porte sur elle et qui ont pu déclencher l'alarme (étui à cigarettes, briquet, plume, stylographe, téléphone portable, épingle à cravate, boutons de manchette, lunettes, clés, bijoux, colifichets, etc.). Si, malgré cela, l'appareil persiste à signaler la présence de métal, comme en l'espèce, on peut admettre qu'il faille envisager l'hypothèse que cela puisse provenir de pièces métalliques de la ceinture ou des chaussures (boucles, pointes, cloutages, etc.). Enfin, l'huissier procède à un ultime contrôle par le moyen d'un détecteur portatif. Comme le recourant a refusé d'obtempérer à l'ordre de retirer sa ceinture ou ses chaussures, il n'y a pas lieu de trancher le point de savoir si le visiteur peut être contraint d'enlever encore d'autres pièces de son habillement, pour le cas où, sans chaussures, ni ceinture, il ferait encore déclencher l'alarme. Il n'est pas davantage nécessaire de déterminer l'étendue du contrôle lorsque le visiteur prétend que la cause du signal se trouve dans des pièces de métal incorporées (prothèses, broches chirurgicales, stimulateur cardiaque, etc.). Il suffit de constater qu'en l'occurrence, le recourant a été soumis à un contrôle de sécurité aménagé de manière graduelle, répondant à la double exigence de l'efficacité et de la protection de la sphère privée. Dans la mesure où le recourant n'a pas été sommé de but en blanc de se défaire de ses chaussures et de sa ceinture, mais seulement après plusieurs tentatives infructueuses de franchissement du portique de sécurité, l'autorité cantonale a agi de la manière la plus respectueuse du droit à la liberté personnelle que possible. Compte tenu du fait qu'elle intervenait après d'autres mesures (tout aussi idoines, mais inefficaces), la restriction dont se plaint le recourant est conforme au principe de la proportionnalité. Le recourant a offert spontanément de se soumettre à une fouille corporelle, impliquant une palpation du corps à travers les vêtements. Or, une telle mesure restreint la liberté personnelle de manière beaucoup plus sensible que celle critiquée en l'occurrence (cf. ATF 109 Ia 146). 3.6 Sous l'angle de la proportionnalité et de l'égalité de traitement, le recourant dénonce que les avocats puissent être soumis au contrôle de sécurité. Indépendamment du fait que le recourant n'a pas remis en discussion le principe de ce contrôle, mais seulement l'une de ses modalités, le grief est de toute façon mal fondé. Il y a inégalité de traitement lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes; les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre (ATF 129 I 113 consid. 5.1 p. 125/126, ATF 129 I 265 consid. 3.2 p. 268/269, 346 consid. 6 p. 357, et les arrêts cités). En l'occurrence, le recourant critique le fait que certains visiteurs (soit les juges, les policiers et les gardiens de la prison) sont dispensés du contrôle auquel les avocats sont exposés. Or, à la différence des avocats, les policiers et les gardiens de prison sont des agents publics, soumis à un devoir d'obéissance et de fidélité à l'égard du pouvoir exécutif auquel ils sont subordonnés. En outre, leur mission dans la prison est limitée à l'accomplissement de tâches précises. Ils ne s'entretiennent pas librement avec les détenus, comme les avocats ont le droit de le faire. Les besoins du service, la mise en oeuvre rapide et efficace du contrôle des visiteurs (de l'ordre de 40'000 par an), justifient de ne pas y soumettre les policiers et les gardiens de prison. Quant aux juges, leur exemption du contrôle de sécurité se justifie par leur fonction et la sauvegarde de l'indépendance du pouvoir judiciaire.
fr
Art. 10 al. 2 et art. 36 Cst., liberté personnelle; obligation des visiteurs de se soumettre à un contrôle de sécurité (détecteur de métal) à l'entrée de la prison; art. 8 al. 1 Cst., égalité de traitement. L'obligation, pour le visiteur de la prison, de se soumettre à un contrôle de sécurité impliquant pour lui de franchir un portique équipé d'un détecteur de métal, et de retirer ses chaussures ou sa ceinture pour le cas où l'appareil persisterait à signaler la présence de métal, ne constitue pas une restriction grave à la liberté personnelle (consid. 3.1-3.3). En l'occurrence, les conditions de la base légale (consid. 3.4) et du respect de la proportionnalité (consid. 3.5) sont remplies. Il est justifié que les gardiens de la prison, les policiers et les juges ne soient pas soumis à ce contrôle, à la différence des autres visiteurs et, en particulier, des avocats. Cette différence ne constitue pas une inégalité de traitement prohibée (consid. 3.6).
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2,004
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 I 65
130 I 65 Sachverhalt ab Seite 66 A. X. est avocat à Genève. Le 12 novembre 2002, accompagné de deux avocats stagiaires de son étude, il s'est rendu à la prison de Champ-Dollon pour y conférer avec l'un de ses clients. A l'entrée de la prison, il a été soumis au contrôle de sécurité, consistant pour lui à franchir un portique équipé d'un magnétomètre. A plusieurs reprises, cet appareil a émis un signal sonore indiquant la présence de métal. X. a vidé ses poches et s'est délesté de plusieurs objets qu'il portait sur lui. En vain: l'alarme s'est déclenchée à chaque fois qu'il est passé sous le portique. L'huissier de service lui a alors demandé de retirer soit sa ceinture, soit ses chaussures, ce qu'il a refusé de faire, tout en offrant de se soumettre à une fouille corporelle. Appelé à sa demande, le directeur adjoint de la prison a confirmé à X. qu'il ne serait admis dans le secteur réservé aux visiteurs qu'après avoir franchi avec succès l'épreuve du magnétomètre. Sur ces entrefaites, X. a quitté les lieux. X. a entrepris le refus de la prison de le laisser rencontrer son client devant le Tribunal administratif du canton de Genève, qui l'a débouté par arrêt du 21 octobre 2003, en considérant, en bref, que l'obligation pour les visiteurs de la prison de se soumettre au contrôle de sécurité, selon les modalités prévues, ne violait pas la liberté personnelle garantie par la Constitution. B. Agissant par la voie du recours de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 21 octobre 2003. Il invoque les art. 8, 9, 10, 27 et 36 Cst. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le recourant se prévaut de sa liberté personnelle. 3.1 Tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement (art. 10 al. 2 Cst.; ATF 126 I 112 consid. 3a p. 114; ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, ATF 124 I 85 consid. 2 p. 86/87, 170 consid. 2b p. 171/172, 336 consid. 4a p. 338, et les arrêts cités). Ce droit n'est toutefois pas absolu: des restrictions sont admissibles si elles reposent sur une base légale, sont ordonnées dans l'intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité (art. 36 Cst.; ATF 127 I 6 consid. 6 p. 18; ATF 126 I 112 consid. 3a p. 115; ATF 124 I 40 consid. 3a p. 42, ATF 124 I 80 consid. 2c p. 81, 170 consid. 2b p. 171/172, 176 consid. 5a p. 177, 203 consid. 2b p. 204/205, 336 consid. 4c p. 340, et les arrêts cités). 3.2 La seule question à trancher est celle de savoir s'il est conforme à la Constitution d'obliger la personne dont le magnétomètre signale qu'elle porte sur elle des objets métalliques, d'enlever sa ceinture, puis ses chaussures. Le recourant prétend qu'il était exposé, pour le cas où le magnétomètre persistait à se déclencher, à un déshabillage complet. Il s'agit là toutefois d'une pure conjecture. La mesure contestée porte atteinte à la sphère privée de la personne qui y est soumise. Pour l'avocat empêché de rendre visite à son client, cette mesure restreint également sa liberté économique, garantie par l'art. 27 Cst. Tel qu'il est formulé, ce grief n'a toutefois pas de portée propre par rapport à la liberté personnelle. Quant au droit de conférer librement avec son défenseur (cf. art. 32 al. 2 Cst. et art. 6 par. 3 let. c CEDH; ATF 126 I 153 consid. 4 p. 159 ss), il n'est pas en cause, car seul l'accusé en est le titulaire . 3.3 L'atteinte doit reposer sur une base légale formelle lorsqu'elle est grave (art. 36 al. 1, deuxième phrase, Cst.; ATF 126 I 112 consid. 3b p. 116; ATF 124 I 34 consid. 3b p. 37, ATF 124 I 40 consid. 3b p. 42/43, 80 consid. 2c p. 81/82). A défaut, le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire l'existence d'une base légale (ATF 129 I 173 consid. 2.2 p. 177; ATF 126 I 112 consid. 3b p. 116, et les arrêts cités), laquelle peut se trouver, en pareil cas, dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale (ATF 123 I 112 consid. 7a p. 124; ATF 122 I 360 consid. 5b/bb p. 363/364, et les arrêts cités). Pour le surplus, le Tribunal fédéral vérifie librement si un intérêt public ou les droits de tiers justifient la restriction à la liberté personnelle, et si celle-ci est conforme au principe de la proportionnalité (ATF 128 II 259 consid. 3.3 p. 269). La gravité de l'atteinte se détermine selon des critères objectifs (ATF 128 II 259 consid. 3.3 p. 269). N'ont pas été considérés comme graves le prélèvement de cheveux (arrêt 1P.528/1995 du 19 décembre 1995, consid. 2b, publié in EuGRZ 1996 p. 470), une prise de sang (ATF 124 I 80 consid. 2d p. 82), ainsi que l'établissement et la conservation, aux fins d'identification, de données personnelles, telles que des photographies (ATF 120 Ia 147 consid. 2b p. 150; ATF 107 Ia 138 consid. 5a p. 145), ou des profils ADN (ATF 128 II 259 consid. 3.3 p. 269/270). En revanche, la médication forcée constitue une atteinte grave à la liberté personnelle (ATF 127 I 6 consid. 5g p. 17; ATF 126 I 112 consid. 3a p. 115). Au regard de ces exemples, l'obligation de retirer sa ceinture ou ses chaussures ne saurait être tenue pour une restriction grave à la sphère privée. 3.4 La loi genevoise sur l'organisation et le personnel de la prison, du 21 juin 1984, ne dit rien du contrôle des visiteurs. Elle délègue au Conseil d'Etat la tâche de fixer le régime intérieur de la prison (art. 1 al. 3). A cette fin, l'exécutif cantonal a édicté un règlement, du 30 septembre 1985, dont l'art. 7 prévoit que les personnes admises à pénétrer dans la prison de Champ-Dollon, notamment les visiteurs et les avocats, justifient de leur identité (al. 1) et se conforment aux prescriptions en vigueur dans l'établissement et aux ordres de la direction (al. 2). Il incombe notamment à celle-ci, selon l'art. 3 al. 1 let. g du règlement d'exécution de la loi, du 30 septembre 1985, d'assurer la sécurité des détenus, du personnel et de l'établissement. L'appréciation du Tribunal administratif, selon lequel ces normes donnent une base légale suffisante au contrôle de sécurité, n'est pas arbitraire. L'installation d'un détecteur de métal vise à empêcher que soient introduits dans l'enceinte de la prison des objets qui pourraient servir d'armes ou de moyens de communication avec l'extérieur. Il y va de la sécurité du personnel et des détenus, ainsi que du bon ordre de l'établissement, dont la sauvegarde entre dans la mission de la direction de la prison. L'art. 7 al. 2 du règlement sur le régime intérieur de la prison, combiné avec l'art. 3 al. 1 let. g du règlement d'exécution de la loi, fournit une base légale suffisante à la mesure consistant à n'admettre dans la prison que les visiteurs dont le magnétomètre indique qu'ils ne portent pas sur eux des objets métalliques et, à défaut, à exiger de la personne qui déclenche de façon persistante le signal sonore, qu'elle retire sa ceinture ou ses chaussures. Eu égard à son pouvoir d'examen limité (consid. 3.3 ci-dessus), il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral d'intervenir. 3.5 A raison, le recourant ne conteste pas que la mesure litigieuse répond à l'intérêt public. Il la tient cependant pour disproportionnée. 3.5.1 Selon le principe de la proportionnalité, une restriction aux droits constitutionnels doit être limitée à ce qui est nécessaire pour atteindre le but poursuivi, adéquate et supportable pour la personne visée; la mesure est disproportionnée s'il est possible d'atteindre le même résultat par un moyen moins incisif (ATF 129 I 12 consid. 9.1 p. 24; ATF 129 V 267 consid. 4.1.2 p. 271; ATF 128 I 92 consid. 2b p. 95, et les arrêts cités). 3.5.2 A l'entrée de la prison, le visiteur est soumis à un contrôle de sécurité, dont les étapes sont les suivantes: la personne n'est pas fouillée avant de passer sous le portique; si le magnétomètre n'émet aucun signal, elle est autorisée à pénétrer dans le secteur de la prison ouvert aux visiteurs. Sinon, elle est invitée à déposer les objets métalliques qu'elle porte sur elle et qui ont pu déclencher l'alarme (étui à cigarettes, briquet, plume, stylographe, téléphone portable, épingle à cravate, boutons de manchette, lunettes, clés, bijoux, colifichets, etc.). Si, malgré cela, l'appareil persiste à signaler la présence de métal, comme en l'espèce, on peut admettre qu'il faille envisager l'hypothèse que cela puisse provenir de pièces métalliques de la ceinture ou des chaussures (boucles, pointes, cloutages, etc.). Enfin, l'huissier procède à un ultime contrôle par le moyen d'un détecteur portatif. Comme le recourant a refusé d'obtempérer à l'ordre de retirer sa ceinture ou ses chaussures, il n'y a pas lieu de trancher le point de savoir si le visiteur peut être contraint d'enlever encore d'autres pièces de son habillement, pour le cas où, sans chaussures, ni ceinture, il ferait encore déclencher l'alarme. Il n'est pas davantage nécessaire de déterminer l'étendue du contrôle lorsque le visiteur prétend que la cause du signal se trouve dans des pièces de métal incorporées (prothèses, broches chirurgicales, stimulateur cardiaque, etc.). Il suffit de constater qu'en l'occurrence, le recourant a été soumis à un contrôle de sécurité aménagé de manière graduelle, répondant à la double exigence de l'efficacité et de la protection de la sphère privée. Dans la mesure où le recourant n'a pas été sommé de but en blanc de se défaire de ses chaussures et de sa ceinture, mais seulement après plusieurs tentatives infructueuses de franchissement du portique de sécurité, l'autorité cantonale a agi de la manière la plus respectueuse du droit à la liberté personnelle que possible. Compte tenu du fait qu'elle intervenait après d'autres mesures (tout aussi idoines, mais inefficaces), la restriction dont se plaint le recourant est conforme au principe de la proportionnalité. Le recourant a offert spontanément de se soumettre à une fouille corporelle, impliquant une palpation du corps à travers les vêtements. Or, une telle mesure restreint la liberté personnelle de manière beaucoup plus sensible que celle critiquée en l'occurrence (cf. ATF 109 Ia 146). 3.6 Sous l'angle de la proportionnalité et de l'égalité de traitement, le recourant dénonce que les avocats puissent être soumis au contrôle de sécurité. Indépendamment du fait que le recourant n'a pas remis en discussion le principe de ce contrôle, mais seulement l'une de ses modalités, le grief est de toute façon mal fondé. Il y a inégalité de traitement lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes; les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre (ATF 129 I 113 consid. 5.1 p. 125/126, ATF 129 I 265 consid. 3.2 p. 268/269, 346 consid. 6 p. 357, et les arrêts cités). En l'occurrence, le recourant critique le fait que certains visiteurs (soit les juges, les policiers et les gardiens de la prison) sont dispensés du contrôle auquel les avocats sont exposés. Or, à la différence des avocats, les policiers et les gardiens de prison sont des agents publics, soumis à un devoir d'obéissance et de fidélité à l'égard du pouvoir exécutif auquel ils sont subordonnés. En outre, leur mission dans la prison est limitée à l'accomplissement de tâches précises. Ils ne s'entretiennent pas librement avec les détenus, comme les avocats ont le droit de le faire. Les besoins du service, la mise en oeuvre rapide et efficace du contrôle des visiteurs (de l'ordre de 40'000 par an), justifient de ne pas y soumettre les policiers et les gardiens de prison. Quant aux juges, leur exemption du contrôle de sécurité se justifie par leur fonction et la sauvegarde de l'indépendance du pouvoir judiciaire.
fr
Art. 10 cpv. 2 e art. 36 Cost., libertà personale; obbligo per i visitatori di sottoporsi a un controllo di sicurezza (metaldetector) all'entrata del carcere; art. 8 cpv. 1 Cost., parità di trattamento. L'obbligo per il visitatore del carcere di sottoporsi a un controllo di sicurezza consistente nel varcare un impianto dotato di rivelatore di metalli e di togliere sia le scarpe sia la cintura nel caso in cui l'apparecchio continui a segnalare la presenza di metallo, non costituisce una limitazione grave della libertà personale (consid. 3.1-3.3). Nella fattispecie, i presupposti della base legale (consid. 3.4) e del rispetto del principio di proporzionalità (consid. 3.5) sono adempiuti. Si giustifica che le guardie carcerarie, i poliziotti e i giudici, diversamente dagli altri visitatori e in particolare dagli avvocati, non siano sottoposti a questo controllo. Questa differenza non costituisce una disparità di trattamento vietata (consid. 3.6).
it
constitutional law
2,004
I
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45,723
130 I 71
130 I 71 Sachverhalt ab Seite 72 A. Am 10. April 2002 sprach die Sozialhilfekommission der Stadt Schaffhausen X. (geb. 1960) einen monatlichen Unterstützungsbeitrag von Fr. 830.- zu, zuzüglich "effektive Leistungen". Die Zahlung machte sie von der Auflage abhängig, dass X. am städtischen Taglohnprogramm teilnehme. Einen von X. gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs hiess das Departement des Innern des Kantons Schaffhausen am 14. Oktober 2002 teilweise gut und legte den Anspruch von X. auf Sozialhilfe rückwirkend ab 22. Februar 2002 auf Fr. 611.10 (Grundbedarf Fr. 873.-, abzüglich 30 %, d.h. Fr. 261.90) monatlich fest. Eine höhere Unterstützungsleistung machte es vom Besuch des Taglohnprogramms abhängig. Mit Entscheid vom 30. Dezember 2002 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen die von X. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. B. Am 12. Februar 2003 sprach die Sozialhilfekommission der Stadt Schaffhausen X. ab dem 1. Februar 2003 einen monatlichen Unterstützungsbeitrag von Fr. 623.70 (d.h. Fr. 891.-, gekürzt um 30 % gemäss dem rechtskräftigen Urteil des Obergerichts vom 30. Dezember 2002), zuzüglich effektive Leistungen, zu. Dies wiederum mit der Auflage, ab 1. März 2003 an Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen teilzunehmen; falls er dies weiterhin verweigere, werde die Unterstützung vollständig eingestellt. Einen von X. dagegen gerichteten Rekurs wies das Departement des Innern des Kantons Schaffhausen am 18. Juni 2003 ab. Gegen diesen Entscheid wandte sich X. an das Obergericht des Kantons Schaffhausen, welches seine Beschwerde mit Entscheid vom 22. August 2003 abwies, soweit es darauf eintrat. C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 26. September 2003 beantragt X. dem Bundesgericht zur Hauptsache, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 22. August 2003 aufzuheben. Das Departement des Innern des Kantons Schaffhausen beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat unter Hinweis auf seinen angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Sozialhilfekommission der Stadt Schaffhausen hat keine Vernehmlassung eingereicht. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Obergericht hatte in seinem Entscheid vom 30. Dezember 2002 erkannt, der Beschwerdeführer, der im Dachgeschoss des Hauses seiner Mutter wohnt, habe nach den massgebenden kantonalen Richtlinien des Departements des Innern ab 22. Februar 2002 grundsätzlich Anspruch auf monatliche Sozialhilfeleistungen von Fr. 873.- (Grundbedarf I und II), zuzüglich effektive Leistungen. Diese dürften jedoch gestützt auf Art. 24 Abs. 3 des Gesetzes vom 21. November 1994 des Kantons Schaffhausen über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz; SHG/SH) um 30 %, d.h. auf Fr. 611.10, gekürzt werden. 2.2 Im nun angefochtenen Entscheid hat das Obergericht festgestellt, diese Kürzung der Unterstützungsleistungen um 30 % sei rechtskräftig beurteilt, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. 2.3 Der Beschwerdeführer ist dadurch und durch die Auflage, die ihn verpflichtet, an Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen teilzunehmen, in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt. Dies gilt ebenso für die gleichzeitig für den Fall der weiteren Verweigerung der Teilnahme angedrohte vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen (vgl. Urteil 2P.7/2003 vom 14. Januar 2003). Diese bewirkt für den Beschwerdeführer zwar (noch) keine unmittelbaren Nachteile, doch könnte das Obergericht dereinst - wenn die Sozialhilfe androhungsgemäss eingestellt wird - den Standpunkt vertreten, über die grundsätzliche Zulässigkeit der vollständigen Einstellung der Leistungen sei bereits rechtskräftig entschieden worden und es gehe nur noch um den blossen Vollzug der Auflage. Damit besteht ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung der Auflage im vorliegenden Zusammenhang. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die angedrohte, über die gesetzlich vorgesehene Kürzung von maximal 30 % hinausgehende vollständige Streichung der Unterstützungsleistungen verletze willkürlich einen klaren Rechtssatz und das Legalitätsprinzip. Zugleich werde sein Grundrecht auf Hilfe in der Not gemäss Art. 22 SHG/SH, Art. 13 KV/SH sowie Art. 12 BV verletzt. Im Übrigen sei für ihn die Teilnahme am Taglohnprogramm nicht zumutbar, zumal er nicht wisse, was dieses für Arbeiten beinhalte und wie hoch die Entschädigung sei. Das Programm sei keine normale Arbeit, die ihm ein reguläres Einkommen bringen würde. 4. 4.1 Nach Art. 12 BV hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Dieses Grundrecht garantiert nicht ein Mindesteinkommen; verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag (BGE 121 I 367 E. 2c S. 373; Urteil 2P.148/2002 vom 4. März 2003, E. 2.3). Die Formulierung "wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen" wurde erst in der parlamentarischen Beratung auf Vorschlag der Verfassungskommissionen der eidgenössischen Räte eingefügt (BBl 1998 S. 372 und 441). Sie soll - wie schon das Marginale (in der Botschaft des Bundesrates noch "Recht auf Existenzsicherung" [BBl 1997 I 149]) - klarstellen, dass für das "Recht auf Hilfe in Notlagen" der Grundsatz der Subsidiarität gilt. Der Anspruch umfasst zudem nur ein Minimum, d.h. einzig die in einer Notlage im Sinne einer Überbrückungshilfe unerlässlichen Mittel (in Form von Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinischer Grundversorgung), um überleben zu können (AB 1998 S 39 f.; N 688 f.). Diese Beschränkung des verfassungsrechtlichen Anspruches auf ein Minimum im Sinne einer "Überlebenshilfe" (AB 1998 S 39) bedeutet, dass Schutzbereich und Kerngehalt zusammenfallen (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 178). Durch das ausdrückliche Erwähnen des Subsidiaritätsprinzips hat der Verfassungsgeber somit (bereits) den Anspruch als solchen relativiert (AB 1998 N 690). 4.2 Dasselbe gilt für den im Wesentlichen gleich lautenden Art. 13 KV/SH, wonach, wer Notlagen nicht aus eigener Kraft bewältigen kann, Anspruch auf die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässliche Hilfe hat: Die kantonale Verfassungsgarantie geht damit offensichtlich nicht über diejenige der Bundesverfassung hinaus. In Konkretisierung dieser Bestimmungen legt Art. 22 Abs. 1 SHG/ SH fest, dass, wer für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann, grundsätzlich Anspruch auf materielle Hilfe hat. 4.3 Bundes- und Kantonsverfassung sowie Gesetz knüpfen somit bereits den grundsätzlichen Anspruch auf Hilfe in Notlagen an bestimmte Voraussetzungen, indem sie klarstellen, dass der in Not Geratene nur Anspruch auf entsprechende Leistungen des Staates hat, wenn er nicht in der Lage ist - d.h. wenn es ihm rechtlich verwehrt oder faktisch unmöglich ist -, selber für sich zu sorgen. Keinen Anspruch hat somit, wer solche Leistungen beansprucht, obwohl er objektiv in der Lage wäre, sich - insbesondere durch die Annahme einer zumutbaren Arbeit - aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel selber zu verschaffen; denn solche Personen stehen nicht in jener Notsituation, auf die das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen zugeschnitten ist. Bei ihnen fehlt es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen, weshalb sich in solchen Fällen die Prüfung erübrigt, ob die Voraussetzungen für einen Eingriff in das Grundrecht erfüllt sind, namentlich, ob ein Eingriff in dessen Kerngehalt vorliegt, denn dies setzt einen rechtmässigen Anspruch voraus. Ebenso wenig ist in dieser Konstellation zu untersuchen, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Unterstützungsbedürftigen vorliegt, welches allenfalls eine vollständige Verweigerung der Unterstützungsleistungen rechtfertigen könnte (Urteil 2P.147/2002 vom 4. März 2003, E. 3.5.3; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 179 f.; vgl. auch MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, Hrsg. Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/ Klaus A. Vallender, N. 13 f. zu Art. 12 BV; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 915 ff.; CHARLOTTE GYSIN, Der Schutz des Existenzminimums in der Schweiz, Basel 1999, S. 40 ff., insb. S. 43 und 59). Das Urteil 2P.147/2002 vom 4. März 2003 ist zwar in der Doktrin kritisiert worden mit der Begründung, bei Ablehnung zumutbarer Arbeit fehlten nicht die Anspruchsvoraussetzungen, sondern es seien - gestützt auf eine gesetzliche Grundlage sowie nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips - lediglich Sanktionen, z.B. (befristete) Leistungskürzungen, zulässig, ohne dass der absolut geschützte, unerlässliche Existenzbedarf im Sinne von Art. 12 BV angetastet werden dürfe (KATHRIN AMSTUTZ, Einstellung von Sozialhilfeleistungen bei Ablehnung zumutbarer Arbeit, in: Zeitschrift für Sozialhilfe 2003 S. 97 f.). Diese Auffassung trägt indessen dem Grundsatz der Subsidiarität bzw. dem Vorrang der Selbsthilfe, dem der Verfassungsgeber, wie oben dargelegt, zentrale Bedeutung eingeräumt hat, nicht genügend Rechnung und überzeugt daher nicht. Im Übrigen hat die Autorin an anderer Stelle selber eingeräumt, der Grundsatz der Subsidiarität staatlicher Unterstützungsleistungen präge das Sozialhilferecht; das Grundrecht auf Existenzsicherung entlaste den Einzelnen nicht davon, selbst in schwierigen Lebenssituationen zunächst seine Eigenkräfte zu mobilisieren (KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, Bern 2002, ASR H. 664 S. 169 und 172). Am kritisierten Entscheid ist somit festzuhalten. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die Auflage, an Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen bzw. -programmen teilzunehmen. 5.2 Die Auflage stützt sich auf Art. 24 Abs. 1 lit. d SHG/SH. Nach dieser Bestimmung können Unterstützungsleistungen u.a. mit Auflagen und Weisungen verbunden werden, die geeignet sind, die Lage der unterstützten Person und ihrer Angehörigen zu verbessern, wie insbesondere Bestimmungen über die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit. 5.3 Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang unter Verweisung auf die entsprechenden Erwägungen seines Urteils vom 30. Dezember 2002 (E. 3b) entschieden, es sei zulässig, die Ausrichtung materieller Hilfe mit der Auflage zu verknüpfen, am Taglohnprogramm teilzunehmen. Denn der in Art. 12 BV normierte Grundsatz der Subsidiarität sei in Art. 22 Abs. 1 SHG/SH übernommen worden. Danach habe eine Person, die in der Lage sei, sich selber zu helfen und ein hinreichendes Einkommen zu erzielen, keinen Anspruch auf Sozialhilfe. Die in Frage stehende, auf Art. 24 Abs. 1 lit. d SHG/SH gestützte Auflage beruhe auf einer gesetzlichen Grundlage, sei im öffentlichen Interesse und verhältnismässig. Sie stimme mit dem Zweck des Sozialhilfegesetzes überein, da die berufliche Integration ein wesentliches Ziel der Sozialhilfe sei. Unterstützte Personen seien zudem nach dem Grundsatz der Selbsthilfe verpflichtet, eine ihnen zumutbare Arbeit aufzunehmen; dass es sich beim Taglohnprogramm um eine unzumutbare Arbeit handle, könne nicht gesagt werden. Im Übrigen verbleibe dem Beschwerdeführer neben dem Taglohnprogramm (welches nach den Akten fünf Stunden Arbeit ab 9.00 Uhr umfasst) noch genügend Zeit, um sein (während einigen Jahren betriebenes) Selbststudium im Computerbereich fortzusetzen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, lässt diese Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nicht als willkürlich erscheinen. Sie entspricht zugleich der verfassungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts auf dem Gebiet der Sozialhilfe: Aus den die Sozialhilfe prägenden Grundsätzen der Eigenverantwortung und der Subsidiarität folgt, dass hilfesuchende Personen dazu verpflichtet sind, alles Zumutbare zur Behebung der eigenen Notlage zu unternehmen, insbesondere die eigene Arbeitskraft einzusetzen und eine zumutbare Erwerbstätigkeit anzunehmen. Für den Begriff der zu mutbaren Arbeit liegt es nahe, die arbeitslosenversicherungsrechtliche Umschreibung (Art. 16 Abs. 2 AVIG [SR 837.0]) hilfsweise heranzuziehen. Danach muss eine Arbeit den berufs- und ortsüblichen Bedingungen entsprechen, angemessen Rücksicht auf die Fähigkeiten und bisherigen Tätigkeiten der unterstützten Person nehmen und ihren persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand angemessen sein. Ein Arbeitsangebot kann dabei das Fähigkeits- und Fertigkeitsniveau der betroffenen Person auch unterschreiten; diese darf bloss nicht überfordert werden. Lehnt eine Person zumutbare Arbeit ab, so weigert sie sich, für sich zu sorgen und ihre Notlage abzuwenden. Sie hat damit weder Anspruch auf Sozialhilfe noch auf finanzielle Nothilfe gemäss Art. 12 BV (Urteil 2P.275/2003 vom 6. November 2003, E. 5.1 und 5.2). 5.4 Es ist deshalb zu prüfen, ob die Teilnahme an Beschäftigungsprogrammen für den Beschwerdeführer grundsätzlich zumutbar ist. Mit Massnahmen und Programmen wie den in Frage stehenden soll erreicht werden, dass der Hilfsbedürftige in die Lage versetzt wird, für seinen Unterhalt jedenfalls teilweise selbst aufzukommen; zumindest sollen die Aussichten auf eine Wiedereingliederung in das Erwerbsleben verbessert werden. Dabei ist insbesondere bei Personen mit reduzierter Leistungsfähigkeit nicht erforderlich, dass das erzielte Einkommen den Betrag der Unterstützungsleistung übertrifft, denn auch die Ergänzung eines nicht existenzsichernden Einkommens durch Unterstützungsleistungen erweist sich als sinnvoll (FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Aufl., Bern 1999, S. 110). Das auf einen Artikel von KURT WEISS (in: impact [Informationszeitschrift des Basler Instituts für Sozialforschung und Sozialplanung] Nr. 4 vom 10. Dezember 2001) gestützte Argument des Beschwerdeführers, die Integrationswirkung von - angeblich nachgewiesenermassen stigmatisierend wirkenden - Beschäftigungsprogrammen sei unbelegt bzw. zumindest umstritten, vermag nichts daran zu ändern, dass das Obergericht ohne Willkür die Verpflichtung zur Teilnahme an Integrations- und Beschäftigungsprogrammen grundsätzlich als zumutbare Massnahme im Sinne von Art. 24 SHG/SH betrachten durfte, die geeignet ist, die Lage des Beschwerdeführers zu verbessern. Dies kann im Übrigen als gerichtsnotorisch bezeichnet werden (vgl. auch RITA BAUR, Existenzsicherung zwischen erstem und zweitem Arbeitsmarkt, S. 53 ff., insb. S. 56 f.; ROSMARIE RUDER, Existenzsicherung durch Sozialhilfe?/Die Bedeutung der SKOS-Richtlinien, S. 123; UELI TECKLENBURG, Leistungs- und Gegenleistungsmodelle auf kantonaler Ebene, und HANS RUDOLF SCHUPPISSER, Existenzsicherung durch Erwerbsarbeit; alle in: Sozialalmanach 1999, Existenzsicherung in der Schweiz, Caritas-Verlag, Luzern 1999, S. 137 f. und 68 ff.). Diese Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts entspricht überdies den Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (Ausgabe Dezember 2000; im Folgenden: Richtlinien; vgl. Urteil 2P.59/2001 vom 11. September 2001, E. 2b), die vom Beschwerdeführer selber angerufen werden. Es handelt sich bei diesen zwar nur um Empfehlungen. Die gestützt auf Art. 22 Abs. 3 SHG/SH erlassenen Richtlinien des Kantonalen Sozialamtes vom 20. November 2001 für die Bemessung der materiellen Hilfe für das Jahr 2002 verweisen jedoch, allerdings beschränkt auf die Richtsätze, auf diese Richtlinien, womit ihnen eine gewisse Verbindlichkeit zukommt. Die Richtlinien halten als Grundsatz fest, die immaterielle und materielle Hilfe sei so auszugestalten, dass die Teilnahme und Teilhabe der Betroffenen am Sozial- und Arbeitsleben und damit die Eigenverantwortung und die Hilfe zur Selbsthilfe gefördert würden (Richtlinien A.2-1). Um wirtschaftlichen und sozialen Ausschlussprozessen zu begegnen, stelle die Sozialhilfe kompensierende Angebote zum sich verengenden Arbeitsmarkt bereit. Dazu entwickle sie insbesondere Integrationsprogramme, die auf dem Prinzip von Leistung und Gegenleistung basieren, und fördere Anreize, um aus der Sozialhilfeabhängigkeit herauszukommen (Richtlinien A.3-2). Der Hilfsbedürftige habe insbesondere kein Wahlrecht zwischen vorrangigen Hilfsquellen, wozu namentlich der Einsatz der eigenen Arbeitskraft gehöre, und der Sozialhilfe (Richtlinien A.4-1). Zugleich seien die Programme Ausdruck der dem Hilfsbedürftigen obliegenden Verpflichtung zur Minderung seiner Unterstützungsbedürftigkeit, wonach er alles in seiner Kraft Stehende unternehmen müsse, um seine Notlage zu lindern oder zu beheben (Richtlinien A.5-3). Solche Auflagen erwiesen sich lediglich als Konkretisierung des Subsidiaritätsprinzips und seien somit zumutbar (vgl. Richtlinien A.8-2 und A.4-2). Als Massnahmen zur sozialen und beruflichen Integration gälten neben beruflichen Qualifizierungsmassnahmen und Integrationshilfen namentlich auch Beschäftigungsprogramme und Freiwilligenarbeit (Richtlinien D.3-1; vgl. dazu auch ROSMARIE RUDER, a.a.O., S. 123). Wie sich aus den Akten ergibt, verfügt die Stadt Schaffhausen mit ihrem Taglohnprogramm über ein Angebot auf dem ergänzenden Arbeitsmarkt (sog. Marktplatz für alle öffentlichen, gemeinnützigen und privaten Angebote für bezahlte und unbezahlte Tätigkeiten), dessen Projekte einerseits der beruflichen Integration der Arbeitslosen, u.a. durch das stufenweise Angewöhnen an einen geregelten Arbeitsalltag, andererseits dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung von auf längerer Sicht sozialhilfeabhängigen Personen dienen; unter Einbezug der Sozialhilfeleistungen kann dabei ein Einkommen erzielt werden, welches nahezu demjenigen in bestimmten Branchen entspricht (Rekursentscheid des Departements des Innern des Kantons Schaffhausen vom 14. Oktober 2002). Der Beschwerdeführer widerlegt dies nicht. Was er vorbringt, genügt nicht, um aufzuzeigen, dass die Teilnahme an den in Frage stehenden Beschäftigungs- und Integrationsprogrammen für ihn von vornherein unzumutbar wäre. Vielmehr besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass er sich nach Mitwirkung an einem solchen Programm mit grösseren Erfolgsaussichten auf dem Arbeitsmarkt bewerben kann (vgl. Urteil 2P.7/2003 vom 14. Januar 2003, E. 2.3). Es besteht zudem ein erhebliches öffentliches Interesse daran, unterstützte Personen mittels Beschäftigungsprogrammen aus der Hilfsbedürftigkeit in die Selbständigkeit zu führen. Bei der Stellensuche wirkt sich die Teilnahme an solchen Angeboten erfahrungsgemäss positiv aus, da gegenüber allfälligen Arbeitgebern ein Ausweis über geleistete Arbeit vorliegt und allenfalls Referenzen angegeben werden können. Der allein mit dem Hinweis auf die Äusserung eines Stadtrates begründete Einwand des Beschwerdeführers, am Beschäftigungsprogramm nähmen Personen mit schweren Alkohol- und Drogenproblemen teil, steht dem nicht entgegen, denn es liegt auf der Hand, dass vermehrt Personen aus diesen Kreisen Sozialhilfe benötigen. Gerade diese Gruppe ist auf die in den Angeboten regelmässig gewährleistete fachkundige Anleitung angewiesen, um wieder zu einem geregelten Arbeitsalltag und damit zumindest einer gewissen Selbständigkeit zu finden. Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, es sei ihm aus körperlichen und psychischen Gründen nicht möglich, zu 100 % zu arbeiten oder an einem Taglohnprogramm teilzunehmen. Er habe ein "Problem mit militärisch-behördlichen Zwangsorganisationen". Das von ihm dazu vor Bundesgericht erstmals vorgelegte psychiatrische Gutachten des Waffenplatzpsychiaters vom 11. November 1980, welches ihm - insbesondere wegen der Unfähigkeit, "in einem aggressiven und autoritären Milieu zu leben" und wegen fehlender militärischer Belastbarkeit - Militärdienstuntauglichkeit attestiert, bezieht sich auf das Jahr 1980 und ist schon aus diesem Grund ungeeignet, die Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm, in dessen Rahmen selbstverständlich auf die Gesundheit der Unterstützungsbedürftigen Rücksicht zu nehmen ist, heute von vornherein auszuschliessen bzw. als unzumutbar erscheinen zu lassen. Dasselbe gilt für die nicht durch ärztliches Zeugnis belegte Behauptung des Beschwerdeführers, er leide an Rheuma. Beide Argumente durfte das Obergericht somit im Rahmen der Beweiswürdigung ohne Willkür als nicht belegt und wenig glaubhaft betrachten. 5.5 Konkret hat sich der Beschwerdeführer mit den in Frage stehenden Beschäftigungsprogrammen, die grundsätzlich als eine für ihn zumutbare Arbeit anzusehen sind, nicht auseinander gesetzt. Nach dem Gesagten verletzt somit die gestützt auf Art. 24 SHG/ SH auferlegte Verpflichtung, an Beschäftigungs- und Integrationsprogrammen teilzunehmen, weder Art. 12 BV noch Art. 13 KV/SH. 6. Da der Beschwerdeführer mit seiner grundsätzlichen Weigerung, an den Beschäftigungs- und Integrationsprogrammen der Stadt Schaffhausen teilzunehmen, nach dem in Erwägung 4 hiervor Ausgeführten mangels einer Notlage die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 22 SHG/SH nicht erfüllt, verstösst auch die angedrohte vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen weder gegen Art. 24 Abs. 3 SHG/SH noch gegen Art. 12 BV bzw. Art. 13 KV/SH.
de
Art. 12 BV; Recht auf Hilfe in Notlagen. Sozialhilfe; Teilnahme an Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen. Grundsatz der Subsidiarität. Der Verfassungsanspruch umfasst nur ein Minimum, d.h. die unerlässlichen Mittel, um überleben zu können. Schutzbereich und Kerngehalt fallen zusammen (E. 4.1). Wer objektiv in der Lage wäre, sich - insbesondere durch Annahme einer zumutbaren Arbeit - aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel zu verschaffen, erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen nicht (E. 4.3). Die Ausrichtung materieller Hilfe darf mit der Auflage verbunden werden, an Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen teilzunehmen. Diese Massnahmen bzw. Programme sind grundsätzlich als zumutbare Arbeit anzusehen, auch wenn das dadurch erzielte Einkommen den Betrag der Unterstützungsleistung nicht erreicht (E. 5). Bei grundsätzlicher Weigerung, an Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen teilzunehmen, die zugleich den Überlebensbedarf sicherstellen, können die (finanziellen) Unterstützungsleistungen vollständig eingestellt werden (E. 6).
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constitutional law
2,004
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,724
130 I 71
130 I 71 Sachverhalt ab Seite 72 A. Am 10. April 2002 sprach die Sozialhilfekommission der Stadt Schaffhausen X. (geb. 1960) einen monatlichen Unterstützungsbeitrag von Fr. 830.- zu, zuzüglich "effektive Leistungen". Die Zahlung machte sie von der Auflage abhängig, dass X. am städtischen Taglohnprogramm teilnehme. Einen von X. gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs hiess das Departement des Innern des Kantons Schaffhausen am 14. Oktober 2002 teilweise gut und legte den Anspruch von X. auf Sozialhilfe rückwirkend ab 22. Februar 2002 auf Fr. 611.10 (Grundbedarf Fr. 873.-, abzüglich 30 %, d.h. Fr. 261.90) monatlich fest. Eine höhere Unterstützungsleistung machte es vom Besuch des Taglohnprogramms abhängig. Mit Entscheid vom 30. Dezember 2002 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen die von X. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. B. Am 12. Februar 2003 sprach die Sozialhilfekommission der Stadt Schaffhausen X. ab dem 1. Februar 2003 einen monatlichen Unterstützungsbeitrag von Fr. 623.70 (d.h. Fr. 891.-, gekürzt um 30 % gemäss dem rechtskräftigen Urteil des Obergerichts vom 30. Dezember 2002), zuzüglich effektive Leistungen, zu. Dies wiederum mit der Auflage, ab 1. März 2003 an Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen teilzunehmen; falls er dies weiterhin verweigere, werde die Unterstützung vollständig eingestellt. Einen von X. dagegen gerichteten Rekurs wies das Departement des Innern des Kantons Schaffhausen am 18. Juni 2003 ab. Gegen diesen Entscheid wandte sich X. an das Obergericht des Kantons Schaffhausen, welches seine Beschwerde mit Entscheid vom 22. August 2003 abwies, soweit es darauf eintrat. C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 26. September 2003 beantragt X. dem Bundesgericht zur Hauptsache, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 22. August 2003 aufzuheben. Das Departement des Innern des Kantons Schaffhausen beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat unter Hinweis auf seinen angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Sozialhilfekommission der Stadt Schaffhausen hat keine Vernehmlassung eingereicht. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Obergericht hatte in seinem Entscheid vom 30. Dezember 2002 erkannt, der Beschwerdeführer, der im Dachgeschoss des Hauses seiner Mutter wohnt, habe nach den massgebenden kantonalen Richtlinien des Departements des Innern ab 22. Februar 2002 grundsätzlich Anspruch auf monatliche Sozialhilfeleistungen von Fr. 873.- (Grundbedarf I und II), zuzüglich effektive Leistungen. Diese dürften jedoch gestützt auf Art. 24 Abs. 3 des Gesetzes vom 21. November 1994 des Kantons Schaffhausen über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz; SHG/SH) um 30 %, d.h. auf Fr. 611.10, gekürzt werden. 2.2 Im nun angefochtenen Entscheid hat das Obergericht festgestellt, diese Kürzung der Unterstützungsleistungen um 30 % sei rechtskräftig beurteilt, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. 2.3 Der Beschwerdeführer ist dadurch und durch die Auflage, die ihn verpflichtet, an Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen teilzunehmen, in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt. Dies gilt ebenso für die gleichzeitig für den Fall der weiteren Verweigerung der Teilnahme angedrohte vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen (vgl. Urteil 2P.7/2003 vom 14. Januar 2003). Diese bewirkt für den Beschwerdeführer zwar (noch) keine unmittelbaren Nachteile, doch könnte das Obergericht dereinst - wenn die Sozialhilfe androhungsgemäss eingestellt wird - den Standpunkt vertreten, über die grundsätzliche Zulässigkeit der vollständigen Einstellung der Leistungen sei bereits rechtskräftig entschieden worden und es gehe nur noch um den blossen Vollzug der Auflage. Damit besteht ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung der Auflage im vorliegenden Zusammenhang. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die angedrohte, über die gesetzlich vorgesehene Kürzung von maximal 30 % hinausgehende vollständige Streichung der Unterstützungsleistungen verletze willkürlich einen klaren Rechtssatz und das Legalitätsprinzip. Zugleich werde sein Grundrecht auf Hilfe in der Not gemäss Art. 22 SHG/SH, Art. 13 KV/SH sowie Art. 12 BV verletzt. Im Übrigen sei für ihn die Teilnahme am Taglohnprogramm nicht zumutbar, zumal er nicht wisse, was dieses für Arbeiten beinhalte und wie hoch die Entschädigung sei. Das Programm sei keine normale Arbeit, die ihm ein reguläres Einkommen bringen würde. 4. 4.1 Nach Art. 12 BV hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Dieses Grundrecht garantiert nicht ein Mindesteinkommen; verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag (BGE 121 I 367 E. 2c S. 373; Urteil 2P.148/2002 vom 4. März 2003, E. 2.3). Die Formulierung "wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen" wurde erst in der parlamentarischen Beratung auf Vorschlag der Verfassungskommissionen der eidgenössischen Räte eingefügt (BBl 1998 S. 372 und 441). Sie soll - wie schon das Marginale (in der Botschaft des Bundesrates noch "Recht auf Existenzsicherung" [BBl 1997 I 149]) - klarstellen, dass für das "Recht auf Hilfe in Notlagen" der Grundsatz der Subsidiarität gilt. Der Anspruch umfasst zudem nur ein Minimum, d.h. einzig die in einer Notlage im Sinne einer Überbrückungshilfe unerlässlichen Mittel (in Form von Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinischer Grundversorgung), um überleben zu können (AB 1998 S 39 f.; N 688 f.). Diese Beschränkung des verfassungsrechtlichen Anspruches auf ein Minimum im Sinne einer "Überlebenshilfe" (AB 1998 S 39) bedeutet, dass Schutzbereich und Kerngehalt zusammenfallen (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 178). Durch das ausdrückliche Erwähnen des Subsidiaritätsprinzips hat der Verfassungsgeber somit (bereits) den Anspruch als solchen relativiert (AB 1998 N 690). 4.2 Dasselbe gilt für den im Wesentlichen gleich lautenden Art. 13 KV/SH, wonach, wer Notlagen nicht aus eigener Kraft bewältigen kann, Anspruch auf die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässliche Hilfe hat: Die kantonale Verfassungsgarantie geht damit offensichtlich nicht über diejenige der Bundesverfassung hinaus. In Konkretisierung dieser Bestimmungen legt Art. 22 Abs. 1 SHG/ SH fest, dass, wer für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann, grundsätzlich Anspruch auf materielle Hilfe hat. 4.3 Bundes- und Kantonsverfassung sowie Gesetz knüpfen somit bereits den grundsätzlichen Anspruch auf Hilfe in Notlagen an bestimmte Voraussetzungen, indem sie klarstellen, dass der in Not Geratene nur Anspruch auf entsprechende Leistungen des Staates hat, wenn er nicht in der Lage ist - d.h. wenn es ihm rechtlich verwehrt oder faktisch unmöglich ist -, selber für sich zu sorgen. Keinen Anspruch hat somit, wer solche Leistungen beansprucht, obwohl er objektiv in der Lage wäre, sich - insbesondere durch die Annahme einer zumutbaren Arbeit - aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel selber zu verschaffen; denn solche Personen stehen nicht in jener Notsituation, auf die das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen zugeschnitten ist. Bei ihnen fehlt es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen, weshalb sich in solchen Fällen die Prüfung erübrigt, ob die Voraussetzungen für einen Eingriff in das Grundrecht erfüllt sind, namentlich, ob ein Eingriff in dessen Kerngehalt vorliegt, denn dies setzt einen rechtmässigen Anspruch voraus. Ebenso wenig ist in dieser Konstellation zu untersuchen, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Unterstützungsbedürftigen vorliegt, welches allenfalls eine vollständige Verweigerung der Unterstützungsleistungen rechtfertigen könnte (Urteil 2P.147/2002 vom 4. März 2003, E. 3.5.3; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 179 f.; vgl. auch MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, Hrsg. Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/ Klaus A. Vallender, N. 13 f. zu Art. 12 BV; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 915 ff.; CHARLOTTE GYSIN, Der Schutz des Existenzminimums in der Schweiz, Basel 1999, S. 40 ff., insb. S. 43 und 59). Das Urteil 2P.147/2002 vom 4. März 2003 ist zwar in der Doktrin kritisiert worden mit der Begründung, bei Ablehnung zumutbarer Arbeit fehlten nicht die Anspruchsvoraussetzungen, sondern es seien - gestützt auf eine gesetzliche Grundlage sowie nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips - lediglich Sanktionen, z.B. (befristete) Leistungskürzungen, zulässig, ohne dass der absolut geschützte, unerlässliche Existenzbedarf im Sinne von Art. 12 BV angetastet werden dürfe (KATHRIN AMSTUTZ, Einstellung von Sozialhilfeleistungen bei Ablehnung zumutbarer Arbeit, in: Zeitschrift für Sozialhilfe 2003 S. 97 f.). Diese Auffassung trägt indessen dem Grundsatz der Subsidiarität bzw. dem Vorrang der Selbsthilfe, dem der Verfassungsgeber, wie oben dargelegt, zentrale Bedeutung eingeräumt hat, nicht genügend Rechnung und überzeugt daher nicht. Im Übrigen hat die Autorin an anderer Stelle selber eingeräumt, der Grundsatz der Subsidiarität staatlicher Unterstützungsleistungen präge das Sozialhilferecht; das Grundrecht auf Existenzsicherung entlaste den Einzelnen nicht davon, selbst in schwierigen Lebenssituationen zunächst seine Eigenkräfte zu mobilisieren (KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, Bern 2002, ASR H. 664 S. 169 und 172). Am kritisierten Entscheid ist somit festzuhalten. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die Auflage, an Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen bzw. -programmen teilzunehmen. 5.2 Die Auflage stützt sich auf Art. 24 Abs. 1 lit. d SHG/SH. Nach dieser Bestimmung können Unterstützungsleistungen u.a. mit Auflagen und Weisungen verbunden werden, die geeignet sind, die Lage der unterstützten Person und ihrer Angehörigen zu verbessern, wie insbesondere Bestimmungen über die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit. 5.3 Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang unter Verweisung auf die entsprechenden Erwägungen seines Urteils vom 30. Dezember 2002 (E. 3b) entschieden, es sei zulässig, die Ausrichtung materieller Hilfe mit der Auflage zu verknüpfen, am Taglohnprogramm teilzunehmen. Denn der in Art. 12 BV normierte Grundsatz der Subsidiarität sei in Art. 22 Abs. 1 SHG/SH übernommen worden. Danach habe eine Person, die in der Lage sei, sich selber zu helfen und ein hinreichendes Einkommen zu erzielen, keinen Anspruch auf Sozialhilfe. Die in Frage stehende, auf Art. 24 Abs. 1 lit. d SHG/SH gestützte Auflage beruhe auf einer gesetzlichen Grundlage, sei im öffentlichen Interesse und verhältnismässig. Sie stimme mit dem Zweck des Sozialhilfegesetzes überein, da die berufliche Integration ein wesentliches Ziel der Sozialhilfe sei. Unterstützte Personen seien zudem nach dem Grundsatz der Selbsthilfe verpflichtet, eine ihnen zumutbare Arbeit aufzunehmen; dass es sich beim Taglohnprogramm um eine unzumutbare Arbeit handle, könne nicht gesagt werden. Im Übrigen verbleibe dem Beschwerdeführer neben dem Taglohnprogramm (welches nach den Akten fünf Stunden Arbeit ab 9.00 Uhr umfasst) noch genügend Zeit, um sein (während einigen Jahren betriebenes) Selbststudium im Computerbereich fortzusetzen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, lässt diese Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nicht als willkürlich erscheinen. Sie entspricht zugleich der verfassungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts auf dem Gebiet der Sozialhilfe: Aus den die Sozialhilfe prägenden Grundsätzen der Eigenverantwortung und der Subsidiarität folgt, dass hilfesuchende Personen dazu verpflichtet sind, alles Zumutbare zur Behebung der eigenen Notlage zu unternehmen, insbesondere die eigene Arbeitskraft einzusetzen und eine zumutbare Erwerbstätigkeit anzunehmen. Für den Begriff der zu mutbaren Arbeit liegt es nahe, die arbeitslosenversicherungsrechtliche Umschreibung (Art. 16 Abs. 2 AVIG [SR 837.0]) hilfsweise heranzuziehen. Danach muss eine Arbeit den berufs- und ortsüblichen Bedingungen entsprechen, angemessen Rücksicht auf die Fähigkeiten und bisherigen Tätigkeiten der unterstützten Person nehmen und ihren persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand angemessen sein. Ein Arbeitsangebot kann dabei das Fähigkeits- und Fertigkeitsniveau der betroffenen Person auch unterschreiten; diese darf bloss nicht überfordert werden. Lehnt eine Person zumutbare Arbeit ab, so weigert sie sich, für sich zu sorgen und ihre Notlage abzuwenden. Sie hat damit weder Anspruch auf Sozialhilfe noch auf finanzielle Nothilfe gemäss Art. 12 BV (Urteil 2P.275/2003 vom 6. November 2003, E. 5.1 und 5.2). 5.4 Es ist deshalb zu prüfen, ob die Teilnahme an Beschäftigungsprogrammen für den Beschwerdeführer grundsätzlich zumutbar ist. Mit Massnahmen und Programmen wie den in Frage stehenden soll erreicht werden, dass der Hilfsbedürftige in die Lage versetzt wird, für seinen Unterhalt jedenfalls teilweise selbst aufzukommen; zumindest sollen die Aussichten auf eine Wiedereingliederung in das Erwerbsleben verbessert werden. Dabei ist insbesondere bei Personen mit reduzierter Leistungsfähigkeit nicht erforderlich, dass das erzielte Einkommen den Betrag der Unterstützungsleistung übertrifft, denn auch die Ergänzung eines nicht existenzsichernden Einkommens durch Unterstützungsleistungen erweist sich als sinnvoll (FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Aufl., Bern 1999, S. 110). Das auf einen Artikel von KURT WEISS (in: impact [Informationszeitschrift des Basler Instituts für Sozialforschung und Sozialplanung] Nr. 4 vom 10. Dezember 2001) gestützte Argument des Beschwerdeführers, die Integrationswirkung von - angeblich nachgewiesenermassen stigmatisierend wirkenden - Beschäftigungsprogrammen sei unbelegt bzw. zumindest umstritten, vermag nichts daran zu ändern, dass das Obergericht ohne Willkür die Verpflichtung zur Teilnahme an Integrations- und Beschäftigungsprogrammen grundsätzlich als zumutbare Massnahme im Sinne von Art. 24 SHG/SH betrachten durfte, die geeignet ist, die Lage des Beschwerdeführers zu verbessern. Dies kann im Übrigen als gerichtsnotorisch bezeichnet werden (vgl. auch RITA BAUR, Existenzsicherung zwischen erstem und zweitem Arbeitsmarkt, S. 53 ff., insb. S. 56 f.; ROSMARIE RUDER, Existenzsicherung durch Sozialhilfe?/Die Bedeutung der SKOS-Richtlinien, S. 123; UELI TECKLENBURG, Leistungs- und Gegenleistungsmodelle auf kantonaler Ebene, und HANS RUDOLF SCHUPPISSER, Existenzsicherung durch Erwerbsarbeit; alle in: Sozialalmanach 1999, Existenzsicherung in der Schweiz, Caritas-Verlag, Luzern 1999, S. 137 f. und 68 ff.). Diese Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts entspricht überdies den Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (Ausgabe Dezember 2000; im Folgenden: Richtlinien; vgl. Urteil 2P.59/2001 vom 11. September 2001, E. 2b), die vom Beschwerdeführer selber angerufen werden. Es handelt sich bei diesen zwar nur um Empfehlungen. Die gestützt auf Art. 22 Abs. 3 SHG/SH erlassenen Richtlinien des Kantonalen Sozialamtes vom 20. November 2001 für die Bemessung der materiellen Hilfe für das Jahr 2002 verweisen jedoch, allerdings beschränkt auf die Richtsätze, auf diese Richtlinien, womit ihnen eine gewisse Verbindlichkeit zukommt. Die Richtlinien halten als Grundsatz fest, die immaterielle und materielle Hilfe sei so auszugestalten, dass die Teilnahme und Teilhabe der Betroffenen am Sozial- und Arbeitsleben und damit die Eigenverantwortung und die Hilfe zur Selbsthilfe gefördert würden (Richtlinien A.2-1). Um wirtschaftlichen und sozialen Ausschlussprozessen zu begegnen, stelle die Sozialhilfe kompensierende Angebote zum sich verengenden Arbeitsmarkt bereit. Dazu entwickle sie insbesondere Integrationsprogramme, die auf dem Prinzip von Leistung und Gegenleistung basieren, und fördere Anreize, um aus der Sozialhilfeabhängigkeit herauszukommen (Richtlinien A.3-2). Der Hilfsbedürftige habe insbesondere kein Wahlrecht zwischen vorrangigen Hilfsquellen, wozu namentlich der Einsatz der eigenen Arbeitskraft gehöre, und der Sozialhilfe (Richtlinien A.4-1). Zugleich seien die Programme Ausdruck der dem Hilfsbedürftigen obliegenden Verpflichtung zur Minderung seiner Unterstützungsbedürftigkeit, wonach er alles in seiner Kraft Stehende unternehmen müsse, um seine Notlage zu lindern oder zu beheben (Richtlinien A.5-3). Solche Auflagen erwiesen sich lediglich als Konkretisierung des Subsidiaritätsprinzips und seien somit zumutbar (vgl. Richtlinien A.8-2 und A.4-2). Als Massnahmen zur sozialen und beruflichen Integration gälten neben beruflichen Qualifizierungsmassnahmen und Integrationshilfen namentlich auch Beschäftigungsprogramme und Freiwilligenarbeit (Richtlinien D.3-1; vgl. dazu auch ROSMARIE RUDER, a.a.O., S. 123). Wie sich aus den Akten ergibt, verfügt die Stadt Schaffhausen mit ihrem Taglohnprogramm über ein Angebot auf dem ergänzenden Arbeitsmarkt (sog. Marktplatz für alle öffentlichen, gemeinnützigen und privaten Angebote für bezahlte und unbezahlte Tätigkeiten), dessen Projekte einerseits der beruflichen Integration der Arbeitslosen, u.a. durch das stufenweise Angewöhnen an einen geregelten Arbeitsalltag, andererseits dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung von auf längerer Sicht sozialhilfeabhängigen Personen dienen; unter Einbezug der Sozialhilfeleistungen kann dabei ein Einkommen erzielt werden, welches nahezu demjenigen in bestimmten Branchen entspricht (Rekursentscheid des Departements des Innern des Kantons Schaffhausen vom 14. Oktober 2002). Der Beschwerdeführer widerlegt dies nicht. Was er vorbringt, genügt nicht, um aufzuzeigen, dass die Teilnahme an den in Frage stehenden Beschäftigungs- und Integrationsprogrammen für ihn von vornherein unzumutbar wäre. Vielmehr besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass er sich nach Mitwirkung an einem solchen Programm mit grösseren Erfolgsaussichten auf dem Arbeitsmarkt bewerben kann (vgl. Urteil 2P.7/2003 vom 14. Januar 2003, E. 2.3). Es besteht zudem ein erhebliches öffentliches Interesse daran, unterstützte Personen mittels Beschäftigungsprogrammen aus der Hilfsbedürftigkeit in die Selbständigkeit zu führen. Bei der Stellensuche wirkt sich die Teilnahme an solchen Angeboten erfahrungsgemäss positiv aus, da gegenüber allfälligen Arbeitgebern ein Ausweis über geleistete Arbeit vorliegt und allenfalls Referenzen angegeben werden können. Der allein mit dem Hinweis auf die Äusserung eines Stadtrates begründete Einwand des Beschwerdeführers, am Beschäftigungsprogramm nähmen Personen mit schweren Alkohol- und Drogenproblemen teil, steht dem nicht entgegen, denn es liegt auf der Hand, dass vermehrt Personen aus diesen Kreisen Sozialhilfe benötigen. Gerade diese Gruppe ist auf die in den Angeboten regelmässig gewährleistete fachkundige Anleitung angewiesen, um wieder zu einem geregelten Arbeitsalltag und damit zumindest einer gewissen Selbständigkeit zu finden. Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, es sei ihm aus körperlichen und psychischen Gründen nicht möglich, zu 100 % zu arbeiten oder an einem Taglohnprogramm teilzunehmen. Er habe ein "Problem mit militärisch-behördlichen Zwangsorganisationen". Das von ihm dazu vor Bundesgericht erstmals vorgelegte psychiatrische Gutachten des Waffenplatzpsychiaters vom 11. November 1980, welches ihm - insbesondere wegen der Unfähigkeit, "in einem aggressiven und autoritären Milieu zu leben" und wegen fehlender militärischer Belastbarkeit - Militärdienstuntauglichkeit attestiert, bezieht sich auf das Jahr 1980 und ist schon aus diesem Grund ungeeignet, die Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm, in dessen Rahmen selbstverständlich auf die Gesundheit der Unterstützungsbedürftigen Rücksicht zu nehmen ist, heute von vornherein auszuschliessen bzw. als unzumutbar erscheinen zu lassen. Dasselbe gilt für die nicht durch ärztliches Zeugnis belegte Behauptung des Beschwerdeführers, er leide an Rheuma. Beide Argumente durfte das Obergericht somit im Rahmen der Beweiswürdigung ohne Willkür als nicht belegt und wenig glaubhaft betrachten. 5.5 Konkret hat sich der Beschwerdeführer mit den in Frage stehenden Beschäftigungsprogrammen, die grundsätzlich als eine für ihn zumutbare Arbeit anzusehen sind, nicht auseinander gesetzt. Nach dem Gesagten verletzt somit die gestützt auf Art. 24 SHG/ SH auferlegte Verpflichtung, an Beschäftigungs- und Integrationsprogrammen teilzunehmen, weder Art. 12 BV noch Art. 13 KV/SH. 6. Da der Beschwerdeführer mit seiner grundsätzlichen Weigerung, an den Beschäftigungs- und Integrationsprogrammen der Stadt Schaffhausen teilzunehmen, nach dem in Erwägung 4 hiervor Ausgeführten mangels einer Notlage die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 22 SHG/SH nicht erfüllt, verstösst auch die angedrohte vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen weder gegen Art. 24 Abs. 3 SHG/SH noch gegen Art. 12 BV bzw. Art. 13 KV/SH.
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Art. 12 Cst; droit d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse. Aide sociale; participation à des mesures d'occupation et d'intégration. Principe de subsidiarité. Le droit constitutionnel garantit seulement le minimum vital, c'est-à-dire les moyens indispensables à la survie. La portée du droit et son noyau coïncident (consid. 4.1). Celui qui, objectivement, serait en mesure de se procurer les ressources indispensables à sa survie par ses propres moyens - en particulier en acceptant un travail convenable - ne remplit pas les conditions du droit (consid. 4.3). La fourniture d'une aide matérielle peut être assortie de la charge de participer à des mesures d'occupation et d'intégration. Ces mesures ou programmes doivent en principe être considérés comme un travail convenable, même si le revenu qu'ils procurent n'atteint pas le montant des prestations d'assistance (consid. 5). En cas de refus de principe de participer à des mesures d'occupation et d'intégration qui garantiraient le minimum vital, les prestations (financières) d'assistance peuvent être entièrement suspendues (consid. 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 I 71 Sachverhalt ab Seite 72 A. Am 10. April 2002 sprach die Sozialhilfekommission der Stadt Schaffhausen X. (geb. 1960) einen monatlichen Unterstützungsbeitrag von Fr. 830.- zu, zuzüglich "effektive Leistungen". Die Zahlung machte sie von der Auflage abhängig, dass X. am städtischen Taglohnprogramm teilnehme. Einen von X. gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs hiess das Departement des Innern des Kantons Schaffhausen am 14. Oktober 2002 teilweise gut und legte den Anspruch von X. auf Sozialhilfe rückwirkend ab 22. Februar 2002 auf Fr. 611.10 (Grundbedarf Fr. 873.-, abzüglich 30 %, d.h. Fr. 261.90) monatlich fest. Eine höhere Unterstützungsleistung machte es vom Besuch des Taglohnprogramms abhängig. Mit Entscheid vom 30. Dezember 2002 wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen die von X. gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. B. Am 12. Februar 2003 sprach die Sozialhilfekommission der Stadt Schaffhausen X. ab dem 1. Februar 2003 einen monatlichen Unterstützungsbeitrag von Fr. 623.70 (d.h. Fr. 891.-, gekürzt um 30 % gemäss dem rechtskräftigen Urteil des Obergerichts vom 30. Dezember 2002), zuzüglich effektive Leistungen, zu. Dies wiederum mit der Auflage, ab 1. März 2003 an Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen teilzunehmen; falls er dies weiterhin verweigere, werde die Unterstützung vollständig eingestellt. Einen von X. dagegen gerichteten Rekurs wies das Departement des Innern des Kantons Schaffhausen am 18. Juni 2003 ab. Gegen diesen Entscheid wandte sich X. an das Obergericht des Kantons Schaffhausen, welches seine Beschwerde mit Entscheid vom 22. August 2003 abwies, soweit es darauf eintrat. C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 26. September 2003 beantragt X. dem Bundesgericht zur Hauptsache, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 22. August 2003 aufzuheben. Das Departement des Innern des Kantons Schaffhausen beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat unter Hinweis auf seinen angefochtenen Entscheid auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Sozialhilfekommission der Stadt Schaffhausen hat keine Vernehmlassung eingereicht. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Obergericht hatte in seinem Entscheid vom 30. Dezember 2002 erkannt, der Beschwerdeführer, der im Dachgeschoss des Hauses seiner Mutter wohnt, habe nach den massgebenden kantonalen Richtlinien des Departements des Innern ab 22. Februar 2002 grundsätzlich Anspruch auf monatliche Sozialhilfeleistungen von Fr. 873.- (Grundbedarf I und II), zuzüglich effektive Leistungen. Diese dürften jedoch gestützt auf Art. 24 Abs. 3 des Gesetzes vom 21. November 1994 des Kantons Schaffhausen über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz; SHG/SH) um 30 %, d.h. auf Fr. 611.10, gekürzt werden. 2.2 Im nun angefochtenen Entscheid hat das Obergericht festgestellt, diese Kürzung der Unterstützungsleistungen um 30 % sei rechtskräftig beurteilt, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. 2.3 Der Beschwerdeführer ist dadurch und durch die Auflage, die ihn verpflichtet, an Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen teilzunehmen, in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt. Dies gilt ebenso für die gleichzeitig für den Fall der weiteren Verweigerung der Teilnahme angedrohte vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen (vgl. Urteil 2P.7/2003 vom 14. Januar 2003). Diese bewirkt für den Beschwerdeführer zwar (noch) keine unmittelbaren Nachteile, doch könnte das Obergericht dereinst - wenn die Sozialhilfe androhungsgemäss eingestellt wird - den Standpunkt vertreten, über die grundsätzliche Zulässigkeit der vollständigen Einstellung der Leistungen sei bereits rechtskräftig entschieden worden und es gehe nur noch um den blossen Vollzug der Auflage. Damit besteht ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung der Auflage im vorliegenden Zusammenhang. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die angedrohte, über die gesetzlich vorgesehene Kürzung von maximal 30 % hinausgehende vollständige Streichung der Unterstützungsleistungen verletze willkürlich einen klaren Rechtssatz und das Legalitätsprinzip. Zugleich werde sein Grundrecht auf Hilfe in der Not gemäss Art. 22 SHG/SH, Art. 13 KV/SH sowie Art. 12 BV verletzt. Im Übrigen sei für ihn die Teilnahme am Taglohnprogramm nicht zumutbar, zumal er nicht wisse, was dieses für Arbeiten beinhalte und wie hoch die Entschädigung sei. Das Programm sei keine normale Arbeit, die ihm ein reguläres Einkommen bringen würde. 4. 4.1 Nach Art. 12 BV hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Dieses Grundrecht garantiert nicht ein Mindesteinkommen; verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag (BGE 121 I 367 E. 2c S. 373; Urteil 2P.148/2002 vom 4. März 2003, E. 2.3). Die Formulierung "wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen" wurde erst in der parlamentarischen Beratung auf Vorschlag der Verfassungskommissionen der eidgenössischen Räte eingefügt (BBl 1998 S. 372 und 441). Sie soll - wie schon das Marginale (in der Botschaft des Bundesrates noch "Recht auf Existenzsicherung" [BBl 1997 I 149]) - klarstellen, dass für das "Recht auf Hilfe in Notlagen" der Grundsatz der Subsidiarität gilt. Der Anspruch umfasst zudem nur ein Minimum, d.h. einzig die in einer Notlage im Sinne einer Überbrückungshilfe unerlässlichen Mittel (in Form von Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinischer Grundversorgung), um überleben zu können (AB 1998 S 39 f.; N 688 f.). Diese Beschränkung des verfassungsrechtlichen Anspruches auf ein Minimum im Sinne einer "Überlebenshilfe" (AB 1998 S 39) bedeutet, dass Schutzbereich und Kerngehalt zusammenfallen (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 178). Durch das ausdrückliche Erwähnen des Subsidiaritätsprinzips hat der Verfassungsgeber somit (bereits) den Anspruch als solchen relativiert (AB 1998 N 690). 4.2 Dasselbe gilt für den im Wesentlichen gleich lautenden Art. 13 KV/SH, wonach, wer Notlagen nicht aus eigener Kraft bewältigen kann, Anspruch auf die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässliche Hilfe hat: Die kantonale Verfassungsgarantie geht damit offensichtlich nicht über diejenige der Bundesverfassung hinaus. In Konkretisierung dieser Bestimmungen legt Art. 22 Abs. 1 SHG/ SH fest, dass, wer für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann, grundsätzlich Anspruch auf materielle Hilfe hat. 4.3 Bundes- und Kantonsverfassung sowie Gesetz knüpfen somit bereits den grundsätzlichen Anspruch auf Hilfe in Notlagen an bestimmte Voraussetzungen, indem sie klarstellen, dass der in Not Geratene nur Anspruch auf entsprechende Leistungen des Staates hat, wenn er nicht in der Lage ist - d.h. wenn es ihm rechtlich verwehrt oder faktisch unmöglich ist -, selber für sich zu sorgen. Keinen Anspruch hat somit, wer solche Leistungen beansprucht, obwohl er objektiv in der Lage wäre, sich - insbesondere durch die Annahme einer zumutbaren Arbeit - aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel selber zu verschaffen; denn solche Personen stehen nicht in jener Notsituation, auf die das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen zugeschnitten ist. Bei ihnen fehlt es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen, weshalb sich in solchen Fällen die Prüfung erübrigt, ob die Voraussetzungen für einen Eingriff in das Grundrecht erfüllt sind, namentlich, ob ein Eingriff in dessen Kerngehalt vorliegt, denn dies setzt einen rechtmässigen Anspruch voraus. Ebenso wenig ist in dieser Konstellation zu untersuchen, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Unterstützungsbedürftigen vorliegt, welches allenfalls eine vollständige Verweigerung der Unterstützungsleistungen rechtfertigen könnte (Urteil 2P.147/2002 vom 4. März 2003, E. 3.5.3; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 179 f.; vgl. auch MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, Hrsg. Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/ Klaus A. Vallender, N. 13 f. zu Art. 12 BV; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 915 ff.; CHARLOTTE GYSIN, Der Schutz des Existenzminimums in der Schweiz, Basel 1999, S. 40 ff., insb. S. 43 und 59). Das Urteil 2P.147/2002 vom 4. März 2003 ist zwar in der Doktrin kritisiert worden mit der Begründung, bei Ablehnung zumutbarer Arbeit fehlten nicht die Anspruchsvoraussetzungen, sondern es seien - gestützt auf eine gesetzliche Grundlage sowie nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips - lediglich Sanktionen, z.B. (befristete) Leistungskürzungen, zulässig, ohne dass der absolut geschützte, unerlässliche Existenzbedarf im Sinne von Art. 12 BV angetastet werden dürfe (KATHRIN AMSTUTZ, Einstellung von Sozialhilfeleistungen bei Ablehnung zumutbarer Arbeit, in: Zeitschrift für Sozialhilfe 2003 S. 97 f.). Diese Auffassung trägt indessen dem Grundsatz der Subsidiarität bzw. dem Vorrang der Selbsthilfe, dem der Verfassungsgeber, wie oben dargelegt, zentrale Bedeutung eingeräumt hat, nicht genügend Rechnung und überzeugt daher nicht. Im Übrigen hat die Autorin an anderer Stelle selber eingeräumt, der Grundsatz der Subsidiarität staatlicher Unterstützungsleistungen präge das Sozialhilferecht; das Grundrecht auf Existenzsicherung entlaste den Einzelnen nicht davon, selbst in schwierigen Lebenssituationen zunächst seine Eigenkräfte zu mobilisieren (KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, Bern 2002, ASR H. 664 S. 169 und 172). Am kritisierten Entscheid ist somit festzuhalten. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die Auflage, an Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen bzw. -programmen teilzunehmen. 5.2 Die Auflage stützt sich auf Art. 24 Abs. 1 lit. d SHG/SH. Nach dieser Bestimmung können Unterstützungsleistungen u.a. mit Auflagen und Weisungen verbunden werden, die geeignet sind, die Lage der unterstützten Person und ihrer Angehörigen zu verbessern, wie insbesondere Bestimmungen über die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit. 5.3 Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang unter Verweisung auf die entsprechenden Erwägungen seines Urteils vom 30. Dezember 2002 (E. 3b) entschieden, es sei zulässig, die Ausrichtung materieller Hilfe mit der Auflage zu verknüpfen, am Taglohnprogramm teilzunehmen. Denn der in Art. 12 BV normierte Grundsatz der Subsidiarität sei in Art. 22 Abs. 1 SHG/SH übernommen worden. Danach habe eine Person, die in der Lage sei, sich selber zu helfen und ein hinreichendes Einkommen zu erzielen, keinen Anspruch auf Sozialhilfe. Die in Frage stehende, auf Art. 24 Abs. 1 lit. d SHG/SH gestützte Auflage beruhe auf einer gesetzlichen Grundlage, sei im öffentlichen Interesse und verhältnismässig. Sie stimme mit dem Zweck des Sozialhilfegesetzes überein, da die berufliche Integration ein wesentliches Ziel der Sozialhilfe sei. Unterstützte Personen seien zudem nach dem Grundsatz der Selbsthilfe verpflichtet, eine ihnen zumutbare Arbeit aufzunehmen; dass es sich beim Taglohnprogramm um eine unzumutbare Arbeit handle, könne nicht gesagt werden. Im Übrigen verbleibe dem Beschwerdeführer neben dem Taglohnprogramm (welches nach den Akten fünf Stunden Arbeit ab 9.00 Uhr umfasst) noch genügend Zeit, um sein (während einigen Jahren betriebenes) Selbststudium im Computerbereich fortzusetzen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, lässt diese Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nicht als willkürlich erscheinen. Sie entspricht zugleich der verfassungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts auf dem Gebiet der Sozialhilfe: Aus den die Sozialhilfe prägenden Grundsätzen der Eigenverantwortung und der Subsidiarität folgt, dass hilfesuchende Personen dazu verpflichtet sind, alles Zumutbare zur Behebung der eigenen Notlage zu unternehmen, insbesondere die eigene Arbeitskraft einzusetzen und eine zumutbare Erwerbstätigkeit anzunehmen. Für den Begriff der zu mutbaren Arbeit liegt es nahe, die arbeitslosenversicherungsrechtliche Umschreibung (Art. 16 Abs. 2 AVIG [SR 837.0]) hilfsweise heranzuziehen. Danach muss eine Arbeit den berufs- und ortsüblichen Bedingungen entsprechen, angemessen Rücksicht auf die Fähigkeiten und bisherigen Tätigkeiten der unterstützten Person nehmen und ihren persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand angemessen sein. Ein Arbeitsangebot kann dabei das Fähigkeits- und Fertigkeitsniveau der betroffenen Person auch unterschreiten; diese darf bloss nicht überfordert werden. Lehnt eine Person zumutbare Arbeit ab, so weigert sie sich, für sich zu sorgen und ihre Notlage abzuwenden. Sie hat damit weder Anspruch auf Sozialhilfe noch auf finanzielle Nothilfe gemäss Art. 12 BV (Urteil 2P.275/2003 vom 6. November 2003, E. 5.1 und 5.2). 5.4 Es ist deshalb zu prüfen, ob die Teilnahme an Beschäftigungsprogrammen für den Beschwerdeführer grundsätzlich zumutbar ist. Mit Massnahmen und Programmen wie den in Frage stehenden soll erreicht werden, dass der Hilfsbedürftige in die Lage versetzt wird, für seinen Unterhalt jedenfalls teilweise selbst aufzukommen; zumindest sollen die Aussichten auf eine Wiedereingliederung in das Erwerbsleben verbessert werden. Dabei ist insbesondere bei Personen mit reduzierter Leistungsfähigkeit nicht erforderlich, dass das erzielte Einkommen den Betrag der Unterstützungsleistung übertrifft, denn auch die Ergänzung eines nicht existenzsichernden Einkommens durch Unterstützungsleistungen erweist sich als sinnvoll (FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2. Aufl., Bern 1999, S. 110). Das auf einen Artikel von KURT WEISS (in: impact [Informationszeitschrift des Basler Instituts für Sozialforschung und Sozialplanung] Nr. 4 vom 10. Dezember 2001) gestützte Argument des Beschwerdeführers, die Integrationswirkung von - angeblich nachgewiesenermassen stigmatisierend wirkenden - Beschäftigungsprogrammen sei unbelegt bzw. zumindest umstritten, vermag nichts daran zu ändern, dass das Obergericht ohne Willkür die Verpflichtung zur Teilnahme an Integrations- und Beschäftigungsprogrammen grundsätzlich als zumutbare Massnahme im Sinne von Art. 24 SHG/SH betrachten durfte, die geeignet ist, die Lage des Beschwerdeführers zu verbessern. Dies kann im Übrigen als gerichtsnotorisch bezeichnet werden (vgl. auch RITA BAUR, Existenzsicherung zwischen erstem und zweitem Arbeitsmarkt, S. 53 ff., insb. S. 56 f.; ROSMARIE RUDER, Existenzsicherung durch Sozialhilfe?/Die Bedeutung der SKOS-Richtlinien, S. 123; UELI TECKLENBURG, Leistungs- und Gegenleistungsmodelle auf kantonaler Ebene, und HANS RUDOLF SCHUPPISSER, Existenzsicherung durch Erwerbsarbeit; alle in: Sozialalmanach 1999, Existenzsicherung in der Schweiz, Caritas-Verlag, Luzern 1999, S. 137 f. und 68 ff.). Diese Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts entspricht überdies den Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (Ausgabe Dezember 2000; im Folgenden: Richtlinien; vgl. Urteil 2P.59/2001 vom 11. September 2001, E. 2b), die vom Beschwerdeführer selber angerufen werden. Es handelt sich bei diesen zwar nur um Empfehlungen. Die gestützt auf Art. 22 Abs. 3 SHG/SH erlassenen Richtlinien des Kantonalen Sozialamtes vom 20. November 2001 für die Bemessung der materiellen Hilfe für das Jahr 2002 verweisen jedoch, allerdings beschränkt auf die Richtsätze, auf diese Richtlinien, womit ihnen eine gewisse Verbindlichkeit zukommt. Die Richtlinien halten als Grundsatz fest, die immaterielle und materielle Hilfe sei so auszugestalten, dass die Teilnahme und Teilhabe der Betroffenen am Sozial- und Arbeitsleben und damit die Eigenverantwortung und die Hilfe zur Selbsthilfe gefördert würden (Richtlinien A.2-1). Um wirtschaftlichen und sozialen Ausschlussprozessen zu begegnen, stelle die Sozialhilfe kompensierende Angebote zum sich verengenden Arbeitsmarkt bereit. Dazu entwickle sie insbesondere Integrationsprogramme, die auf dem Prinzip von Leistung und Gegenleistung basieren, und fördere Anreize, um aus der Sozialhilfeabhängigkeit herauszukommen (Richtlinien A.3-2). Der Hilfsbedürftige habe insbesondere kein Wahlrecht zwischen vorrangigen Hilfsquellen, wozu namentlich der Einsatz der eigenen Arbeitskraft gehöre, und der Sozialhilfe (Richtlinien A.4-1). Zugleich seien die Programme Ausdruck der dem Hilfsbedürftigen obliegenden Verpflichtung zur Minderung seiner Unterstützungsbedürftigkeit, wonach er alles in seiner Kraft Stehende unternehmen müsse, um seine Notlage zu lindern oder zu beheben (Richtlinien A.5-3). Solche Auflagen erwiesen sich lediglich als Konkretisierung des Subsidiaritätsprinzips und seien somit zumutbar (vgl. Richtlinien A.8-2 und A.4-2). Als Massnahmen zur sozialen und beruflichen Integration gälten neben beruflichen Qualifizierungsmassnahmen und Integrationshilfen namentlich auch Beschäftigungsprogramme und Freiwilligenarbeit (Richtlinien D.3-1; vgl. dazu auch ROSMARIE RUDER, a.a.O., S. 123). Wie sich aus den Akten ergibt, verfügt die Stadt Schaffhausen mit ihrem Taglohnprogramm über ein Angebot auf dem ergänzenden Arbeitsmarkt (sog. Marktplatz für alle öffentlichen, gemeinnützigen und privaten Angebote für bezahlte und unbezahlte Tätigkeiten), dessen Projekte einerseits der beruflichen Integration der Arbeitslosen, u.a. durch das stufenweise Angewöhnen an einen geregelten Arbeitsalltag, andererseits dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung von auf längerer Sicht sozialhilfeabhängigen Personen dienen; unter Einbezug der Sozialhilfeleistungen kann dabei ein Einkommen erzielt werden, welches nahezu demjenigen in bestimmten Branchen entspricht (Rekursentscheid des Departements des Innern des Kantons Schaffhausen vom 14. Oktober 2002). Der Beschwerdeführer widerlegt dies nicht. Was er vorbringt, genügt nicht, um aufzuzeigen, dass die Teilnahme an den in Frage stehenden Beschäftigungs- und Integrationsprogrammen für ihn von vornherein unzumutbar wäre. Vielmehr besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass er sich nach Mitwirkung an einem solchen Programm mit grösseren Erfolgsaussichten auf dem Arbeitsmarkt bewerben kann (vgl. Urteil 2P.7/2003 vom 14. Januar 2003, E. 2.3). Es besteht zudem ein erhebliches öffentliches Interesse daran, unterstützte Personen mittels Beschäftigungsprogrammen aus der Hilfsbedürftigkeit in die Selbständigkeit zu führen. Bei der Stellensuche wirkt sich die Teilnahme an solchen Angeboten erfahrungsgemäss positiv aus, da gegenüber allfälligen Arbeitgebern ein Ausweis über geleistete Arbeit vorliegt und allenfalls Referenzen angegeben werden können. Der allein mit dem Hinweis auf die Äusserung eines Stadtrates begründete Einwand des Beschwerdeführers, am Beschäftigungsprogramm nähmen Personen mit schweren Alkohol- und Drogenproblemen teil, steht dem nicht entgegen, denn es liegt auf der Hand, dass vermehrt Personen aus diesen Kreisen Sozialhilfe benötigen. Gerade diese Gruppe ist auf die in den Angeboten regelmässig gewährleistete fachkundige Anleitung angewiesen, um wieder zu einem geregelten Arbeitsalltag und damit zumindest einer gewissen Selbständigkeit zu finden. Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, es sei ihm aus körperlichen und psychischen Gründen nicht möglich, zu 100 % zu arbeiten oder an einem Taglohnprogramm teilzunehmen. Er habe ein "Problem mit militärisch-behördlichen Zwangsorganisationen". Das von ihm dazu vor Bundesgericht erstmals vorgelegte psychiatrische Gutachten des Waffenplatzpsychiaters vom 11. November 1980, welches ihm - insbesondere wegen der Unfähigkeit, "in einem aggressiven und autoritären Milieu zu leben" und wegen fehlender militärischer Belastbarkeit - Militärdienstuntauglichkeit attestiert, bezieht sich auf das Jahr 1980 und ist schon aus diesem Grund ungeeignet, die Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm, in dessen Rahmen selbstverständlich auf die Gesundheit der Unterstützungsbedürftigen Rücksicht zu nehmen ist, heute von vornherein auszuschliessen bzw. als unzumutbar erscheinen zu lassen. Dasselbe gilt für die nicht durch ärztliches Zeugnis belegte Behauptung des Beschwerdeführers, er leide an Rheuma. Beide Argumente durfte das Obergericht somit im Rahmen der Beweiswürdigung ohne Willkür als nicht belegt und wenig glaubhaft betrachten. 5.5 Konkret hat sich der Beschwerdeführer mit den in Frage stehenden Beschäftigungsprogrammen, die grundsätzlich als eine für ihn zumutbare Arbeit anzusehen sind, nicht auseinander gesetzt. Nach dem Gesagten verletzt somit die gestützt auf Art. 24 SHG/ SH auferlegte Verpflichtung, an Beschäftigungs- und Integrationsprogrammen teilzunehmen, weder Art. 12 BV noch Art. 13 KV/SH. 6. Da der Beschwerdeführer mit seiner grundsätzlichen Weigerung, an den Beschäftigungs- und Integrationsprogrammen der Stadt Schaffhausen teilzunehmen, nach dem in Erwägung 4 hiervor Ausgeführten mangels einer Notlage die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 22 SHG/SH nicht erfüllt, verstösst auch die angedrohte vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen weder gegen Art. 24 Abs. 3 SHG/SH noch gegen Art. 12 BV bzw. Art. 13 KV/SH.
de
Art. 12 Cost; diritto all'aiuto in situazioni di bisogno. Assistenza sociale; partecipazione a misure occupazionali e d'inserimento. Principio della sussidiarietà. Il diritto costituzionale garantisce soltanto un minimo, ossia i mezzi indispensabili per potere sopravvivere. La portata e il contenuto essenziale coincidono (consid. 4.1). Colui che, oggettivamente, è in misura di procurarsi con le proprie forze - in particolare accettando un lavoro adeguato - i mezzi indispensabili alla sua sopravvivenza, non adempie i presupposti legali (consid. 4.3). Il versamento di un aiuto materiale può essere subordinato alla partecipazione a misure occupazionali e d'inserimento. Queste misure o programmi devono, in linea di principio, essere considerati come un lavoro adeguato, anche se il reddito che procurano non raggiunge l'ammontare delle prestazioni assistenziali (consid. 5). In caso di fondamentale rifiuto a partecipare a misure occupazionali e d'inserimento che garantiscono il minimo vitale, le prestazioni (finanziarie) di assistenza possono essere totalmente soppresse (consid. 6).
it
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,726
130 I 82
130 I 82 Sachverhalt ab Seite 83 A. Am 4. November 2002 beschloss der Kantonsrat des Kantons Zürich eine Änderung des Gesetzes vom 14. Juni 1981 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz; SHG/ZH). Die Änderung hat - soweit im Folgenden interessierend - folgenden Wortlaut: Asylfürsorge a) Zuständigkeit § 5 a. Die Hilfe für Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung (nachfolgend Asylsuchende) richtet sich nach besonderen Vorschriften. Der Regierungsrat erlässt eine Asylfürsorgeverordnung. Darin regelt er für Asylsuchende namentlich die Zuständigkeit und das Verfahren, die Platzierung, die Unterbringung und Betreuung, die Gesundheitsversorgung, die Ausbildung und Beschäftigung, die Festsetzung, Ausrichtung, Abrechnung und Rückerstattung von Leistungen des Kantons und Dritter im Asylbereich, den Zugang zum Arbeitsmarkt sowie die Rückkehr. Insbesondere kann vorgesehen werden, dass neu zugewiesene Asylsuchende vom Kanton zunächst in einem Durchgangszentrum untergebracht und erst danach einer Gemeinde zugeteilt werden. b) Bemessung und Ausgestaltung der Hilfe § 5 b. Höhe und Art der Fürsorgeleistungen für Asylsuchende richten sich nach den kantonalen Bestimmungen. Sie werden vom Status und vom Verhalten einer Person im Asylverfahren bestimmt. Die zuständigen Stellen können Fürsorgeleistungen bis auf ein Minimum kürzen, wenn die begünstigte Person ihrer Mitwirkungspflicht gegenüber den für das Asylverfahren und die Fürsorge zuständigen Behörden nicht oder ungenügend nachkommt. Art und Dauer der Unterbringung und der Betreuung sowie der Zugang zum Arbeitsmarkt hängen vom Verfahrensstand beziehungsweise asylrechtlichen Status der Person ab. B. Mit gemeinsamer Eingabe vom 19. Februar 2003 führen die Sozialdemokratische Partei des Kantons Zürich (SP Kanton Zürich), A. (Beschwerdeführer 2) und B. (Beschwerdeführer 3) staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen im Hauptantrag, § 5b Abs. 1 Satz 2 und § 5b Abs. 2 des Sozialhilfegesetzes aufzuheben, weil diese Vorschriften gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verstiessen. Der Kantonsrat des Kantons Zürich, vertreten durch seine Geschäftsleitung, sowie die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich (für den Regierungsrat) beantragen, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 84 Abs. 1 lit. a OG kann gegen kantonale Erlasse wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte staatsrechtliche Beschwerde geführt werden. 1.2 Beschwerden gegen Erlasse sind gemäss Art. 89 Abs. 1 OG innert 30 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung beim Bundesgericht einzureichen. Als Eröffnung gilt die Publikation des Erlasses und der Feststellung, dass derselbe zustande gekommen ist und damit in Kraft treten kann (BGE 127 I 187 E. 1a S. 189, BGE 127 I 291 E. 1b S. 293; BGE 119 Ia 321 E. 3a S. 325; BGE 114 Ia 221 E. 1a S. 222; BGE 108 Ia 140 E. 1 S. 142). Mit der Publikation des Erlasstextes allein beginnt die Beschwerdefrist somit noch nicht zu laufen. Es muss vielmehr zugleich auch klargestellt sein, dass der Erlass - z.B. infolge einer nicht benützten Referendumsfrist oder seiner Annahme in der Volksabstimmung - definitiv verabschiedet und damit auf einen gleichzeitig bestimmten oder noch zu bestimmenden Termin in Kraft treten kann (BGE 121 I 187 E. 1a S. 189). Der Text der Änderung des Sozialhilfegesetzes ist im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 15. November 2002 als Referendumsvorlage publiziert worden. Die für den Beginn des Fristenlaufs massgebende Publikation mit der Feststellung, die Referendumsfrist sei unbenützt abgelaufen, ist am 18. Februar 2003 erfolgt. Die Eingabe vom 19. Februar 2003 erweist sich somit als rechtzeitig. 1.3 Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (Art. 88 OG; BGE 125 I 71 E. 1b/ aa S. 75, BGE 125 I 173 E. 1b S. 174, je mit Hinweisen). Als juristische Personen konstituierte Verbände können mit staatsrechtlicher Beschwerde die Interessen einer Mehrheit oder einer Grosszahl ihrer Mitglieder vertreten, soweit deren Wahrung zu den statutarischen Aufgaben gehört und die einzelnen Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt wären (BGE 125 I 71 E. 1b/aa S. 75). Zur Wahrnehmung öffentlicher Interessen ist jedoch eine Vereinigung - auch eine politische Partei - ebenso wenig wie eine Einzelperson legitimiert (BGE 123 I 41 E. 5c/ff S. 45). 1.4 Die SP Kanton Zürich macht nicht geltend, dass eine Mehrzahl oder zumindest eine grosse Zahl ihrer Mitglieder zum Kreis der Personen gehört, die als Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene oder Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung (vgl. § 5a Abs. 1 SHG/ZH) fürsorgerische Hilfe beanspruchen oder mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit zu einem späteren Zeitpunkt benötigen könnten. Solches ist auch nicht anzunehmen. Der Umstand, dass auch Asylsuchende im Sinne von § 5a Abs. 1 SHG/ZH der SP des Kantons Zürich beitreten können, ändert daran nichts. Mithin fehlt der SP Kanton Zürich die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde. Auf diese ist insoweit nicht einzutreten. 1.5 Die privaten Beschwerdeführer 2 und 3 stammen aus Kenia bzw. Palästina, sind im Herbst 2002 in die Schweiz eingereist und haben Asylgesuche gestellt. Sie sind beide dem Kanton Zürich und von diesem der Gemeinde Winterthur zugewiesen worden. Soweit bekannt sind ihre Asylverfahren hängig. Sie gehören damit nach § 5a Abs. 1 SHG/ZH zu den von der Gesetzesnovelle mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit betroffenen Personen und sind zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt. Auf die formgerecht erhobene Eingabe ist insoweit einzutreten. 2. Die Beschwerdeführer rügen, die Änderung des Sozialhilfegesetzes verstosse gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). 2.1 Das Bundesgericht überprüft die Verfassungsmässigkeit eines allgemeinverbindlichen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle zwar mit freier Kognition, auferlegt sich aber mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat allgemein eine gewisse Zurückhaltung (BGE 129 I 12 E. 3.2 S. 15; BGE 125 I 71 E. 1c S. 76). Nach der Praxis ist dabei massgebend, ob der angefochtenen Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sich mit den angerufenen verfassungsmässigen oder staatsvertraglichen Rechten vereinbaren lässt. Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Für die Beurteilung dieser Frage sind die Tragweite des Grundrechtseingriffs sowie die Möglichkeit von Bedeutung, bei einer späteren konkreten Normenkontrolle - d.h. im Anwendungsfall - einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten. Es ist deshalb zu beachten, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen. Dabei dürfen die Erklärungen der kantonalen Behörden über die künftige Anwendung der Vorschrift mitberücksichtigt werden (BGE 129 I 12 E. 3.2 S. 15; BGE 125 I 369 E. 2 S. 374). 2.2 Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung als Individualrecht angerufen werden (BGE 127 I 60 E. 4a S. 68 mit Hinweisen). Auf ihn können sich Ausländer ebenfalls berufen. Der Vorrang des Bundesrechts schliesst in Sachgebieten, die das Bundesrecht abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone grundsätzlich aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 127 I 60 E. 4a S. 68; BGE 126 I 76 E. 1 S. 78). Selbst wenn das Bundesrecht aber ein gewisses Gebiet an sich abschliessend regelt, kann kantonales Recht auf demselben Gebiet unter Umständen weiter bestehen, namentlich wenn es nachweislich andere Ziele als die bundesrechtliche Regelung verfolgt (BGE 128 I 295 E. 3b S. 299; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, Bern 2000, N. 1031, S. 364). In diesem Sinne hat das Bundesgericht beispielsweise entschieden, eine kantonale Regelung verstosse nicht gegen den Vorrang des Bundesrechts, soweit sie dessen Wirkung verstärke (BGE 91 I 17). Aus jüngeren Entscheiden ergibt sich sodann, dass einem Kanton selbst bei abschliessender bundesrechtlicher Regelung Handlungsspielräume verbleiben können (Urteil 1P.574/1993 vom 5. November 1994, publ. in: ZBl 96/1995 S. 457, E. 6). Nur wenn die Bundesgesetzgebung für einen bestimmten Bereich sowohl umfassenden als auch ausschliesslichen Charakter hat, entfallen die kantonalen Kompetenzen zu ergänzender Rechtsetzung somit vollständig, und zwar selbst zum Erlass von Vorschriften, die im Einklang mit der Bundesregelung stehen (BGE 128 I 295 E. 3b S. 299). 3. Die Beschwerdeführer sehen die Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts darin, dass das Bundesrecht den Kantonen keinen Raum belasse, um Einschränkungen von Fürsorgeleistungen an Asylsuchende vorzusehen. Das Bundesrecht enthalte hierzu in Art. 83 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) eine abschliessende Regelung. Das ergebe sich nicht nur aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, sondern auch aus der Systematik des Gesetzes und den Materialien. Insbesondere habe der Bundesrat in der Botschaft zum Asylgesetz zur betreffenden Bestimmung ausgeführt, mit dieser sollten im Sinne einer Ausnahme vom Grundsatz der Massgeblichkeit des kantonalen Rechts für die Ausrichtung von Fürsorgeleistungen einheitliche Einschränkungen festgelegt werden. Art. 83 AsylG lasse die Berechtigung zum Bezug von Sozialhilfeleistungen nicht vom Verhalten des Asylsuchenden im Asylverfahren abhängen. § 5b des Sozialhilfegesetzes missachte den Vorrang dieser Regelung, wenn er missliebiges Verhalten des Ansprechers im Asylverfahren, insbesondere die Verletzung der Mitwirkungspflicht, als weiteren Grund zur Kürzung der Fürsorgeleistungen vorsehe. 3.1 Art. 83 AsylG mit dem Marginale "Einschränkungen der Fürsorgeleistungen" lautet wie folgt: Die zuständigen Stellen können Fürsorgeleistungen ganz oder teilweise ablehnen, kürzen oder entziehen, wenn die begünstigte Person: a. sie durch unwahre oder unvollständige Angaben erwirkt oder zu erwirken versucht hat; b. sich weigert, der zuständigen Stelle über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse Auskunft zu erteilen, oder sie nicht ermächtigt, Auskünfte einzuholen; c. wesentliche Änderungen ihrer Verhältnisse nicht meldet; d. es offensichtlich unterlässt, ihre Lage zu verbessern, namentlich wenn sie eine ihr zugewiesene zumutbare Arbeit oder Unterkunft nicht annimmt; e. ohne Absprache mit der zuständigen Stelle ein Arbeits- oder Mietverhältnis auflöst oder dessen Auflösung verschuldet und damit ihre Lage verschlechtert; f. die Fürsorgeleistungen missbräuchlich verwendet; g. sich trotz der Androhung des Entzuges von Fürsorgeleistungen nicht an die Anordnung der zuständigen Stelle hält. 3.2 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118, BGE 129 II 353 E. 3.3 S. 356; BGE 128 II 56 E. 4 S. 62). 3.3 Aus dem Wortlaut von Art. 83 AsylG ergibt sich nicht eindeutig, ob die Regelung abschliessend ist oder den Kantonen die Möglichkeit zu ergänzender Rechtsetzung offen lässt. Immerhin ist sie detailliert und recht umfassend; sie nennt zahlreiche verpönte Verhaltensweisen, die zur Kürzung von Fürsorgeleistungen führen können, sowohl im Zusammenhang mit deren Bemessung als auch mit deren Verwendung, der allfälligen Anpassung und der Respektierung gewisser Rahmenbedingungen. Im Weiteren enthält die Vorschrift keinen Zusatz ("insbesondere", "namentlich"), wie er oft verwendet wird, um deutlich zu machen, dass eine Aufzählung nur eine Auswahl möglicher Anwendungsfälle umfasst. Andererseits fehlt auch der Zusatz "nur", der mitunter Verwendung findet, um eine Liste von Tatbestandsvarianten als abschliessend zu kennzeichnen. Zudem räumt der Einleitungssatz von Art. 83 AsylG den "zuständigen Stellen" und damit auch den Kantonen mit der Möglichkeit zu teilweiser oder gar vollständiger Verweigerung von Fürsorgeleistungen einen denkbar weiten Anwendungsspielraum ein, der weiterer Konkretisierung durch kantonale Vorschriften oder Richtlinien zugänglich ist. Daraus ergibt sich, dass die Vorschrift zumindest hinsichtlich der Opportunität von Kürzungen und deren Art und Ausmass nicht abschliessenden Charakter hat und es den Kantonen unbenommen bleibt, jedenfalls insoweit ergänzend zu legiferieren. Wohl deutet somit der Wortlaut eher auf eine abschliessende Aufzählung von Kürzungstatbeständen hin. Gewissheit aber besteht insoweit nicht. 3.4 Die Einschränkung von Fürsorgeleistungen an Asylsuchende betrifft sowohl Bereiche mit Bundeskompetenz als auch solche mit kantonaler Zuständigkeit. Gemäss Art. 121 Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung über die Gewährung von Asyl Sache des Bundes. Demgegenüber obliegt es den Kantonen, die Unterstützung der bedürftigen Personen zu regeln; der Bund hat bloss über Ausnahmen vom Wohnsitzkantonprinzip und Zuständigkeitsfragen zu legiferieren (vgl. Art. 115 BV). Das Asylgesetz enthält ein 5. Kapitel über die Fürsorge (Art. 80 ff. AsylG), zu dem auch die interessierende Vorschrift gehört. Näheres regelt die Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (AsylV 2; SR 142.312) im 2. Titel betreffend die Fürsorge. Art. 80 AsylG verweist die Fürsorge für Personen, die sich gestützt auf das Asylgesetz in der Schweiz aufhalten, grundsätzlich in die kantonale Kompetenz (Abs. 1; vgl. auch Art. 3 AsylV 2), doch gewährleistet der Bund die Fürsorge, solange sich diese Personen in einer Empfangsstelle oder in einem Erstintegrationszentrum für Flüchtlingsgruppen aufhalten (Abs. 2). Der Anspruch von Asylsuchenden auf Fürsorgeleistungen ist wiederum im Bundesrecht festgehalten (Art. 81 AsylG); für die Ausrichtung gilt aber kantonales Recht (Art. 82 Abs. 1 AsylG und Art. 3 AsylV 2). Über allfällige Kürzungen befinden nach Art. 83 AsylG - wie erwähnt - in ihrem Zuständigkeitsbereich auch die Kantone, wobei das Bundesrecht in den lit. a-g dieser Vorschrift einen detaillierten Katalog von Kürzungstatbeständen enthält. Der Bund vergütet den Kantonen in Form von Pauschalen auch einen grossen Teil der Fürsorgeleistungen an Personen, deren Aufenthalt durch das Asylgesetz geregelt ist (vgl. das 6. Kapitel des Asylgesetzes [Art. 88 ff.] sowie den 3. Titel [Art. 20 ff.] der Asylverordnung 2). Diese Regelung ist auf die Ausländergesetzgebung abgestimmt (vgl. insb. Art. 14c ANAG [SR 142.20] betreffend die Fürsorge für vorläufig Aufgenommene). Die Stellung von Art. 83 AsylG im Normengefüge lässt erkennen, dass die Vorschrift im Kontext mit eng verzahnten und sich zum Teil sogar überschneidenden Kompetenzen des Bundes und der Kantone steht (vgl. dazu auch den - durch das Asylgesetz 1998 allerdings zum Teil überholten - BGE 122 II 193). Im Wesentlichen gilt für die Festsetzung und die Ausrichtung von Fürsorgeleistungen an asylsuchende, schutzbedürftige und vorläufig aufgenommene Personen (d.h. Asylsuchende im Sinne von § 5a Abs. 1 SHG/ZH) kantonales Recht (Art. 80 Abs. 1 und Art. 82 Abs. 1 AsylG, Art. 14c Abs. 4 ANAG). Die bundesrechtliche Regelung dazu ist entsprechend kurz und besteht hauptsächlich aus Verweisungen. Dies lässt eher vermuten, der Bund habe die Einschränkungen der Sozialhilfe nicht abschliessend regeln wollen. Allerdings enthalten die Art. 80 ff. AsylG auch einige wenige Zusatzbestimmungen, mit denen Ausnahmen oder Details zur grundsätzlich den Kantonen zugewiesenen Fürsorge geregelt werden (Art. 80 Abs. 2 betreffend die Fürsorge durch den Bund in Empfangsstellen und Erstintegrationszentren, Art. 81 betreffend die Subsidiarität der Fürsorgeleistungen, Art. 82 Abs. 2 betreffend den Vorrang von Sachleistungen, Art. 82 Abs. 3 betreffend die besondere Lage und die Integration von Personen mit Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, Art. 84 betreffend Kinderzulagen). Das lässt eine gewisse Unsicherheit über die Tragweite von Art. 83 AsylG bestehen. Diese Unsicherheit wird entgegen der Meinung der kantonalen Behörden auch durch Art. 3 Abs. 2 AsylV 2, der für die Einschränkung von Fürsorgeleistungen auf das kantonale Recht verweist, nicht beseitigt; Satz 2 dieser Vorschrift behält Art. 83 AsylG ausdrücklich vor, wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen. Andererseits können die Beschwerdeführer aus ihrer weiteren Argumentation in diesem Zusammenhang nichts für sich ableiten. Die Hinweise auf die im Asylgesetz (Art. 32 Abs. 2 lit. a-c) vorgesehene Sanktion des Nichteintretens auf das Asylgesuch im Falle der Verletzung der Mitwirkungspflichten, auf den Schlussbericht der Arbeitsgruppe "Finanzierung Asylwesen" vom 9. März 2000, auf die Botschaft vom 4. September 2002 zur Änderung des Asylgesetzes (BBl 2002 S. 6845 ff.) und auf die Botschaft vom 2. Juli 2003 zum Entlastungsprogramm 2003 für den Bundeshaushalt (BBl 2003 S. 5615 ff.) helfen ihnen unter dem Gesichtswinkel der Systematik nicht weiter. Dass auf Asylgesuche bei Verletzung elementarer Mitwirkungspflichten nicht eingetreten wird, schliesst nicht aus, dass die Kantone für die Sozialhilfe analoge Folgen beschliessen. Diesbezüglich stellt der erwähnte Schlussbericht (S. 6 ff.) denn auch eine Regelungslücke fest. Wenn darin vorgeschlagen wird, der Bund solle diese im Sinne weiterer Einschränkungen der Sozialhilfe füllen, lässt sich daraus weder ableiten, die heutige Regelung sei abschliessend, noch es sei den Kantonen untersagt, ergänzend zu legiferieren, bevor der Bundesgesetzgeber tätig geworden ist. Die Änderung des Asylgesetzes zielt vor allem darauf ab, durch ein neues Finanzierungssystem (mit u.a. neu berechneten Globalpauschalen) Anreize für einen effizienteren Vollzug durch die Kantone zu schaffen, denen es aber überlassen bleiben soll, die der jeweiligen Situation am besten angepassten Mittel und Umsetzungsformen zu wählen (BBl 2002 S. 6861 und 6864), wozu sie selbstverständlich auch die erforderlichen Rechtsgrundlagen schaffen können. Zudem wird ausdrücklich klargestellt, dass Massnahmen wie die Minimalisierung der Sozialhilfe nach abgelaufener Ausreisefrist kein neues Bundesrecht erforderten, da verschiedene kantonale Erlasse bereits entsprechende Bestimmungen enthielten und die Ausrichtung der Sozialhilfeleistungen grundsätzlich in der Zuständigkeit der Kantone liege (BBl 2002 S. 6869; vgl. auch E. 4.2 hiernach). Art. 83 AsylG soll deshalb nur durch eine Rückerstattungspflicht für unrechtmässig bezogene Sozialhilfeleistungen ergänzt werden (BBl 2002 S. 6892 und 6944). Im Rahmen des Entlastungsprogrammes 2003 wurde lediglich die Kürzung der Bundespauschalen an die Sozialhilfeleistungen der Kantone für Personen, auf deren Asylgesuch nicht eingetreten wurde, vorgezogen (BBl 2003 S. 5689 ff. und 5754). Alle diese Zusammenhänge erlauben somit keineswegs den Schluss, Art. 83 AsylG habe abschliessenden Charakter. 3.5 Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich zunächst, dass Einschränkungen der Fürsorgeleistungen nicht neu sind und auf Bun desebene auch nicht erst mit Art. 83 AsylG eingeführt wurden. Bereits in einem Kreisschreiben vom 12. Dezember 1991 wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Kantone gestützt auf Art. 20a Abs. 2 des alten Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (aAsylG) an, die Ablehnung oder den Entzug von Fürsorgeleistungen bei verpöntem Verhalten der Asylbewerber zu prüfen, wobei die angeführten Kürzungstatbestände schon weitgehend dem Katalog von Art. 83 AsylG entsprachen. Dabei stützte sich das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Art. 38 aAsylG betreffend die (damals noch in der Kompetenz des Bundes liegende) Fürsorge für anerkannte Flüchtlinge sowie auf den Umstand, dass die kantonalen Gesetzgeber in der Regel für diesen Problemkreis nichts vorgesehen hatten (Kreisschreiben S. 1 u. Ziff. 4 S. 3 f.). Da der Ausschluss von Fürsorgeleistungen als einschneidende Massnahme betrachtet wurde, fügte der Bundesrat die Kürzungstatbestände mit der Teilrevision vom 24. November 1993 in die alte Asylverordnung 2 (vom 22. Mai 1991) ein (neuer Art. 10b; vgl. Erläuterungen zum Vernehmlassungsverfahren S. 7). Art. 10b aAsylV 2 entsprach weitgehend dem heutigen Art. 83 AsylG. In der Botschaft vom 4. Dezember 1995 zum neuen Asylgesetz (BBl 1996 II 1 ff.) führte der Bundesrat aus, es würden "einheitliche Einschränkungen der Fürsorgeleistungen" entsprechend dem bisherigen Recht statuiert (BBl 1996 II 90, zu Art. 79 des Entwurfes). Diese Formulierung kann - wie es die Beschwerdeführer tun - als Ausdruck eines Bestrebens verstanden werden, die Einschränkungen von Fürsorgeleistungen zu vereinheitlichen und abschliessend auf Bundesebene zu regeln (die vorgeschlagene Regelung wurde in der Folge vom Parlament diskussionslos beschlossen). Dem steht jedoch entgegen, dass eine Vereinheitlichung auf halbem Weg stecken bliebe und deshalb keinen rechten Sinn ergäbe, wenn nur die Kürzungstatbestände genannt werden, es aber weiterhin den Kantonen obliegt, ob und in welchem Umfang sie davon Gebrauch machen wollen. Es ist auch nicht einsichtig, weshalb der Bund gerade die Kürzung der Fürsorgeleistungen abschliessend hätte regeln wollen, die noch wichtigeren Fragen um Ausrichtung und Bemessung der Fürsorge für Asylsuchende aber weiterhin zur Hauptsache den Kantonen überliesse (Art. 82 AsylG; BBl 1996 II 23 und 89 f.), und weshalb der Bundesrat in Art. 3 Abs. 2 der gleichzeitig mit dem Asylgesetz in Kraft gesetzten (neuen) Asylverordnung 2 im Wissen um eine abschliessende Regelung im Bundesgesetz trotzdem auch für "die Einschränkung von Fürsorgeleistungen" grund sätzlich das kantonale Recht als anwendbar erklärt hätte. Als überzeugender erscheinen deshalb die Erklärungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in seiner Vernehmlassung, wonach der Bund den Kantonen bloss ein Instrument zur Missbrauchsbekämpfung im Fürsorgebereich zur Verfügung stellen und ihnen ersparen wollte, die kantonalen Sozialhilfegesetze an dieses im Asylbereich relativ neue Erfordernis anzupassen, zumal sich daraus unliebsame Verzögerungen ergeben hätten. So betrachtet hat Art. 83 AsylG den Charakter einer gesetzlichen Basis, von der die Kantone Gebrauch machen können, wenn sie ihnen dient, sich jedoch nicht darauf berufen müssen, wenn sie entweder weniger streng oder aber strenger gegen Missbräuche vorgehen wollen und entsprechend legiferieren. 3.6 Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat in seiner Vernehmlassung daran erinnert, dass die politische Lage, die anfangs der Neunzigerjahre wegen der massiven Zunahme der Asylgesuche, der damit verbundenen Mehrausgaben, der Verwicklung vieler Asylsuchender in Betäubungsmitteldelikte und der vermehrten Missbräuche im Vollzugs- und Sozialhilfebereich entstanden war, dringend Massnahmen auf Bundesebene erforderte. Die damals eingeleitete Totalrevision des Asylgesetzes sei deshalb im Zeichen der Missbrauchsbekämpfung gestanden. Im Weiteren sei es darum gegangen, das Asylverfahren zu beschleunigen und die Kosten zu senken. Zur Bekämpfung der Missbräuche sei der Gesetzgeber in drei Richtungen tätig geworden. Erstens seien zusätzliche Nichteintretenstatbestände eingeführt worden. Zweitens sei der Vollzug durch die Neugestaltung der Vorbereitungs- und der Ausschaffungshaft verbessert worden. Drittens seien im Sozialhilfebereich Sanktionsmöglichkeiten eingeführt worden. In diesem Zusammenhang stehe Art. 83 AsylG, mit dem man den Kantonen eine direkt anwendbare Basis habe zur Verfügung stehen wollen, um Missbräuchen möglichst rasch entgegentreten zu können. Die Bestimmung sei im Sinne einer Hilfestellung für diejenigen Kantone beschlossen worden, deren Sozialhilfegesetzgebung in diesem Bereich ungenügend gewesen sei. Diese Ausführungen werden durch die Botschaft vom 4. Dezember 1995 zur Änderung des Asylgesetzes bestätigt (BBl 1996 II 1 ff., S. 18 f., 29 f., 44 ff., 56 ff., 87 ff., insb. 89 f., 95 f.). Auch wenn darin noch weitere Ziele genannt werden, gehören die genannten Absichten nach der - soweit hier interessierend - diskussionslosen Verabschiedung durch das Parlament und der Annahme in der Volksabstimmung somit zu den Zwecken, die der Erlass verfolgt. Daraus ergibt sich, dass die detaillierte Regelung der Kürzungstatbestände in Art. 83 AsylG nicht mit dem Ziel erfolgte, eine Vereinheitlichung auf einem Gebiet mit Rechtszersplitterung herbeizuführen, wie die Erläuterungen zu Art. 79 des Entwurfs nahe legen könnten (BBl 1996 II 90), sondern bezweckt, den Kantonen ein Instrument zur Verfügung zu stellen, damit sie möglichst rasch gegen Missbräuche vorgehen können. Ihre Gesetzgebungskompetenz sollte demnach nicht im Interesse einer einheitlichen Bundeslösung zurückgedrängt werden. Vielmehr ging es um eine reine Hilfestellung, durch die nur soweit in ihre Kompetenzen auf dem Gebiet der Fürsorge eingegriffen werden sollte, als es für den Zweck unumgänglich war. Tatsächlich wurde die kantonale Zuständigkeit im Bereich der Sozialhilfe für Asylsuchende durch die Totalrevision denn allgemein auch nicht beschnitten, sondern im Gegenteil erweitert (BBl 1996 II 87 ff.). Die Interpretation von Art. 83 AsylG nach seinem Sinn und Zweck ergibt somit, dass das Bundesrecht die kantonale Regelungskompetenz nicht ausschliessen will, soweit es um andere Aspekte der Einschränkung von Fürsorgeleistungen als die bundesrechtlich geordneten geht. 3.7 Nach dem Dargelegten ist vor allem die Auslegung der Vorschrift unter dem Gesichtswinkel ihres Zwecks aussagekräftig. Auf sie ist deshalb abzustellen. Der Katalog der Kürzungstatbestände ist daher nicht in dem Sinne als abschliessend zu verstehen, dass es den Kantonen verwehrt wäre, auf dem Gebiet der Einschränkung von Fürsorgeleistungen an Asylsuchende ergänzend gesetzgeberisch tätig zu werden. Soweit die Doktrin die gegenteilige Meinung vertritt (vgl. KATHRIN AMSTUTZ, Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Sozialhilfe im Asylwesen, in: Asyl 2/03 S. 28 ff., 31 mit Fn. 23; dieselbe, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, Diss. Bern 2002, S. 322), stützt sie sich bloss auf einzelne Auslegungselemente und vermag deshalb nicht zu überzeugen. Allerdings dürfen die Bemühungen der Kantone der Zwecksetzung von Art. 83 AsylG nicht zuwiderlaufen (vgl. E. 2.2 hiervor). Es steht ihnen jedoch grundsätzlich frei, zusätzliche Vorschriften im Dienste der Missbrauchsbekämpfung zu erlassen. 4. Es bleibt zu prüfen, ob die umstrittenen Vorschriften mit dem Sinn und Geist des Bundesrechts und mit seiner Zwecksetzung vereinbar sind. 4.1 Die Absätze 1 (Satz 2) und 2 von § 5b SHG/ZH erlauben namentlich, Höhe und Art der Fürsorgeleistungen an Asylsuchende von deren Verhalten im Asylverfahren abhängig zu machen und die Leistungen bis auf ein Minimum zu kürzen, wenn die begünstigte Person ihrer Mitwirkungspflicht gegenüber den für das Asylverfahren und die Fürsorge zuständigen Behörden nicht oder ungenügend nachkommt. Der Regierungsrat hat dazu in seiner Weisung zur Änderung des Sozialhilfegesetzes (Amtsblatt des Kantons Zürich [ABl./ZH] 2001, Bd. II, S. 1789 ff.) ausgeführt, Art und Bemessung der Fürsorgeleistungen sollten sich nach dem Anwesenheitsstatus und dem Verhalten der betreffenden Person richten, wozu auch ihre Mitwirkung im Asylverfahren zähle. Als besonderer Kürzungsgrund werde die Verletzung der Mitwirkungspflicht im Asyl- oder Fürsorgeverfahren erwähnt. Dabei gehe es insbesondere auch darum, unkorrektes Verhalten gegenüber der Fremdenpolizei zu sanktionieren. Im Übrigen gälten die Kürzungsgründe von Art. 83 AsylG. In jedem Fall sei aber die Garantie des absoluten Existenzminimums gemäss Art. 12 BV, d.h. der Anspruch auf die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässliche Hilfe, zu beachten (ABl./ZH 2001 S. 1791 f.). 4.2 Die Kürzungsmöglichkeit bei Verletzung der Mitwirkungspflicht im Verfahren vor den Fürsorgebehörden ergibt sich im Wesentlichen bereits aus Art. 83 AsylG (lit. a und b). Weiter geht jedoch die den Behörden eingeräumte Befugnis, auch auf unkorrektes Verhalten im Asylverfahren mit einer Kürzung der Fürsorgeleistungen zu reagieren. Aus den Erklärungen und Begleitumständen geht zweifelsfrei hervor, dass es sich dabei um Massnahmen im Interesse der Missbrauchsbekämpfung handelt. Sie verfolgen somit den gleichen Zweck wie Art. 83 AsylG (vgl. E. 3.5 hiervor) und ergänzen diese Vorschrift. Die Arbeitsgruppe "Finanzierung Asylwesen", die im Auftrag des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements die individuellen und institutionellen Anreize im Asylbereich untersucht hat, ist in ihrem Schlussbericht vom 9. März 2000 (S. 6 f. und 10 f.) zum Ergebnis gelangt, derartige Massnahmen seien im Interesse einer kohärenten Asylpolitik sinnvoll. Der Bundesrat hat sich im Rahmen der jüngsten dem Parlament zugeleiteten Vorlagen über Massnahmen im Asylbereich (Änderung des Asylgesetzes gemäss Botschaft vom 4. September 2002, Entlastungsprogramm 2003) im gleichen Sinn geäussert. In der Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes hat er festgehalten, Massnahmen wie die Minimalisierung der Sozialhilfe nach abgelaufener Ausreisefrist seien möglich und von den Kantonen vorzusehen, was zum Teil bereits geschehen sei (BBl 2002 S. 6869; sinngemäss gleich Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 S. 3709 ff., 3819). Im Zusammenhang mit dem Entlastungsprogramm hat er vorgeschlagen, Personen, auf deren Asylgesuch (zum Beispiel wegen missbräuchlichen Verhaltens) nicht eingetreten worden sei, - unter Wahrung des verfassungsmässigen Rechts auf Hilfe in Notlagen - vom System der Sozialhilfe auszuschliessen (BBl 2003 S. 5689 f. u. 5754). Damit wird deutlich, dass die umstrittenen Vorschriften dem Sinn und Geist des Bundesrechts nicht widersprechen. Sie wirken vielmehr in die gleiche Richtung wie dieses und verstärken das bundesrechtliche Instrumentarium. Sie lassen sich auch verfassungskonform anwenden, zumal der Anspruch auf Nothilfe (Art. 12 BV) ausdrücklich vorbehalten bleibt (§ 5b Abs. 2 SHG/ZH) und nach den Erklärungen der Behörden in jedem Fall respektiert werden soll (ABl./ZH 2001 S. 1791 f.). Zur Überprüfung im Einzelfall steht zudem der Beschwerdeweg offen. Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass die umstrittenen Vorschriften nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verstossen (vgl. E. 2.2 hiervor). Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
de
Art. 49 Abs. 1 BV; Art. 83 AsylG; Vorrang und Einhaltung des Bundesrechts; Kürzung von Fürsorgeleistungen für Asylsuchende. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Änderung des zürcherischen Sozialhilfegesetzes; Legitimation einer politischen Partei verneint (E. 1). Auch Ausländer können sich auf den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts berufen; Kognition; Inhalt und Tragweite des Grundsatzes (E. 2). Die in Art. 83 AsylG vorgenommene Aufzählung der Gründe, um Fürsorgeleistungen ganz oder teilweise ablehnen, kürzen oder entziehen zu können, ist nicht abschliessend. Die Kantone sind frei, zusätzliche Vorschriften im Dienste der Missbrauchsbekämpfung zu erlassen (E. 3). Die mit der Änderung des zürcherischen Sozialhilfegesetzes getroffene Regelung der Asylfürsorge verletzt den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht (E. 4).
de
constitutional law
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I
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130 I 82
130 I 82 Sachverhalt ab Seite 83 A. Am 4. November 2002 beschloss der Kantonsrat des Kantons Zürich eine Änderung des Gesetzes vom 14. Juni 1981 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz; SHG/ZH). Die Änderung hat - soweit im Folgenden interessierend - folgenden Wortlaut: Asylfürsorge a) Zuständigkeit § 5 a. Die Hilfe für Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung (nachfolgend Asylsuchende) richtet sich nach besonderen Vorschriften. Der Regierungsrat erlässt eine Asylfürsorgeverordnung. Darin regelt er für Asylsuchende namentlich die Zuständigkeit und das Verfahren, die Platzierung, die Unterbringung und Betreuung, die Gesundheitsversorgung, die Ausbildung und Beschäftigung, die Festsetzung, Ausrichtung, Abrechnung und Rückerstattung von Leistungen des Kantons und Dritter im Asylbereich, den Zugang zum Arbeitsmarkt sowie die Rückkehr. Insbesondere kann vorgesehen werden, dass neu zugewiesene Asylsuchende vom Kanton zunächst in einem Durchgangszentrum untergebracht und erst danach einer Gemeinde zugeteilt werden. b) Bemessung und Ausgestaltung der Hilfe § 5 b. Höhe und Art der Fürsorgeleistungen für Asylsuchende richten sich nach den kantonalen Bestimmungen. Sie werden vom Status und vom Verhalten einer Person im Asylverfahren bestimmt. Die zuständigen Stellen können Fürsorgeleistungen bis auf ein Minimum kürzen, wenn die begünstigte Person ihrer Mitwirkungspflicht gegenüber den für das Asylverfahren und die Fürsorge zuständigen Behörden nicht oder ungenügend nachkommt. Art und Dauer der Unterbringung und der Betreuung sowie der Zugang zum Arbeitsmarkt hängen vom Verfahrensstand beziehungsweise asylrechtlichen Status der Person ab. B. Mit gemeinsamer Eingabe vom 19. Februar 2003 führen die Sozialdemokratische Partei des Kantons Zürich (SP Kanton Zürich), A. (Beschwerdeführer 2) und B. (Beschwerdeführer 3) staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen im Hauptantrag, § 5b Abs. 1 Satz 2 und § 5b Abs. 2 des Sozialhilfegesetzes aufzuheben, weil diese Vorschriften gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verstiessen. Der Kantonsrat des Kantons Zürich, vertreten durch seine Geschäftsleitung, sowie die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich (für den Regierungsrat) beantragen, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 84 Abs. 1 lit. a OG kann gegen kantonale Erlasse wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte staatsrechtliche Beschwerde geführt werden. 1.2 Beschwerden gegen Erlasse sind gemäss Art. 89 Abs. 1 OG innert 30 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung beim Bundesgericht einzureichen. Als Eröffnung gilt die Publikation des Erlasses und der Feststellung, dass derselbe zustande gekommen ist und damit in Kraft treten kann (BGE 127 I 187 E. 1a S. 189, BGE 127 I 291 E. 1b S. 293; BGE 119 Ia 321 E. 3a S. 325; BGE 114 Ia 221 E. 1a S. 222; BGE 108 Ia 140 E. 1 S. 142). Mit der Publikation des Erlasstextes allein beginnt die Beschwerdefrist somit noch nicht zu laufen. Es muss vielmehr zugleich auch klargestellt sein, dass der Erlass - z.B. infolge einer nicht benützten Referendumsfrist oder seiner Annahme in der Volksabstimmung - definitiv verabschiedet und damit auf einen gleichzeitig bestimmten oder noch zu bestimmenden Termin in Kraft treten kann (BGE 121 I 187 E. 1a S. 189). Der Text der Änderung des Sozialhilfegesetzes ist im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 15. November 2002 als Referendumsvorlage publiziert worden. Die für den Beginn des Fristenlaufs massgebende Publikation mit der Feststellung, die Referendumsfrist sei unbenützt abgelaufen, ist am 18. Februar 2003 erfolgt. Die Eingabe vom 19. Februar 2003 erweist sich somit als rechtzeitig. 1.3 Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (Art. 88 OG; BGE 125 I 71 E. 1b/ aa S. 75, BGE 125 I 173 E. 1b S. 174, je mit Hinweisen). Als juristische Personen konstituierte Verbände können mit staatsrechtlicher Beschwerde die Interessen einer Mehrheit oder einer Grosszahl ihrer Mitglieder vertreten, soweit deren Wahrung zu den statutarischen Aufgaben gehört und die einzelnen Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt wären (BGE 125 I 71 E. 1b/aa S. 75). Zur Wahrnehmung öffentlicher Interessen ist jedoch eine Vereinigung - auch eine politische Partei - ebenso wenig wie eine Einzelperson legitimiert (BGE 123 I 41 E. 5c/ff S. 45). 1.4 Die SP Kanton Zürich macht nicht geltend, dass eine Mehrzahl oder zumindest eine grosse Zahl ihrer Mitglieder zum Kreis der Personen gehört, die als Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene oder Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung (vgl. § 5a Abs. 1 SHG/ZH) fürsorgerische Hilfe beanspruchen oder mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit zu einem späteren Zeitpunkt benötigen könnten. Solches ist auch nicht anzunehmen. Der Umstand, dass auch Asylsuchende im Sinne von § 5a Abs. 1 SHG/ZH der SP des Kantons Zürich beitreten können, ändert daran nichts. Mithin fehlt der SP Kanton Zürich die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde. Auf diese ist insoweit nicht einzutreten. 1.5 Die privaten Beschwerdeführer 2 und 3 stammen aus Kenia bzw. Palästina, sind im Herbst 2002 in die Schweiz eingereist und haben Asylgesuche gestellt. Sie sind beide dem Kanton Zürich und von diesem der Gemeinde Winterthur zugewiesen worden. Soweit bekannt sind ihre Asylverfahren hängig. Sie gehören damit nach § 5a Abs. 1 SHG/ZH zu den von der Gesetzesnovelle mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit betroffenen Personen und sind zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt. Auf die formgerecht erhobene Eingabe ist insoweit einzutreten. 2. Die Beschwerdeführer rügen, die Änderung des Sozialhilfegesetzes verstosse gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). 2.1 Das Bundesgericht überprüft die Verfassungsmässigkeit eines allgemeinverbindlichen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle zwar mit freier Kognition, auferlegt sich aber mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat allgemein eine gewisse Zurückhaltung (BGE 129 I 12 E. 3.2 S. 15; BGE 125 I 71 E. 1c S. 76). Nach der Praxis ist dabei massgebend, ob der angefochtenen Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sich mit den angerufenen verfassungsmässigen oder staatsvertraglichen Rechten vereinbaren lässt. Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Für die Beurteilung dieser Frage sind die Tragweite des Grundrechtseingriffs sowie die Möglichkeit von Bedeutung, bei einer späteren konkreten Normenkontrolle - d.h. im Anwendungsfall - einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten. Es ist deshalb zu beachten, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen. Dabei dürfen die Erklärungen der kantonalen Behörden über die künftige Anwendung der Vorschrift mitberücksichtigt werden (BGE 129 I 12 E. 3.2 S. 15; BGE 125 I 369 E. 2 S. 374). 2.2 Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung als Individualrecht angerufen werden (BGE 127 I 60 E. 4a S. 68 mit Hinweisen). Auf ihn können sich Ausländer ebenfalls berufen. Der Vorrang des Bundesrechts schliesst in Sachgebieten, die das Bundesrecht abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone grundsätzlich aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 127 I 60 E. 4a S. 68; BGE 126 I 76 E. 1 S. 78). Selbst wenn das Bundesrecht aber ein gewisses Gebiet an sich abschliessend regelt, kann kantonales Recht auf demselben Gebiet unter Umständen weiter bestehen, namentlich wenn es nachweislich andere Ziele als die bundesrechtliche Regelung verfolgt (BGE 128 I 295 E. 3b S. 299; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, Bern 2000, N. 1031, S. 364). In diesem Sinne hat das Bundesgericht beispielsweise entschieden, eine kantonale Regelung verstosse nicht gegen den Vorrang des Bundesrechts, soweit sie dessen Wirkung verstärke (BGE 91 I 17). Aus jüngeren Entscheiden ergibt sich sodann, dass einem Kanton selbst bei abschliessender bundesrechtlicher Regelung Handlungsspielräume verbleiben können (Urteil 1P.574/1993 vom 5. November 1994, publ. in: ZBl 96/1995 S. 457, E. 6). Nur wenn die Bundesgesetzgebung für einen bestimmten Bereich sowohl umfassenden als auch ausschliesslichen Charakter hat, entfallen die kantonalen Kompetenzen zu ergänzender Rechtsetzung somit vollständig, und zwar selbst zum Erlass von Vorschriften, die im Einklang mit der Bundesregelung stehen (BGE 128 I 295 E. 3b S. 299). 3. Die Beschwerdeführer sehen die Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts darin, dass das Bundesrecht den Kantonen keinen Raum belasse, um Einschränkungen von Fürsorgeleistungen an Asylsuchende vorzusehen. Das Bundesrecht enthalte hierzu in Art. 83 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) eine abschliessende Regelung. Das ergebe sich nicht nur aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, sondern auch aus der Systematik des Gesetzes und den Materialien. Insbesondere habe der Bundesrat in der Botschaft zum Asylgesetz zur betreffenden Bestimmung ausgeführt, mit dieser sollten im Sinne einer Ausnahme vom Grundsatz der Massgeblichkeit des kantonalen Rechts für die Ausrichtung von Fürsorgeleistungen einheitliche Einschränkungen festgelegt werden. Art. 83 AsylG lasse die Berechtigung zum Bezug von Sozialhilfeleistungen nicht vom Verhalten des Asylsuchenden im Asylverfahren abhängen. § 5b des Sozialhilfegesetzes missachte den Vorrang dieser Regelung, wenn er missliebiges Verhalten des Ansprechers im Asylverfahren, insbesondere die Verletzung der Mitwirkungspflicht, als weiteren Grund zur Kürzung der Fürsorgeleistungen vorsehe. 3.1 Art. 83 AsylG mit dem Marginale "Einschränkungen der Fürsorgeleistungen" lautet wie folgt: Die zuständigen Stellen können Fürsorgeleistungen ganz oder teilweise ablehnen, kürzen oder entziehen, wenn die begünstigte Person: a. sie durch unwahre oder unvollständige Angaben erwirkt oder zu erwirken versucht hat; b. sich weigert, der zuständigen Stelle über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse Auskunft zu erteilen, oder sie nicht ermächtigt, Auskünfte einzuholen; c. wesentliche Änderungen ihrer Verhältnisse nicht meldet; d. es offensichtlich unterlässt, ihre Lage zu verbessern, namentlich wenn sie eine ihr zugewiesene zumutbare Arbeit oder Unterkunft nicht annimmt; e. ohne Absprache mit der zuständigen Stelle ein Arbeits- oder Mietverhältnis auflöst oder dessen Auflösung verschuldet und damit ihre Lage verschlechtert; f. die Fürsorgeleistungen missbräuchlich verwendet; g. sich trotz der Androhung des Entzuges von Fürsorgeleistungen nicht an die Anordnung der zuständigen Stelle hält. 3.2 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118, BGE 129 II 353 E. 3.3 S. 356; BGE 128 II 56 E. 4 S. 62). 3.3 Aus dem Wortlaut von Art. 83 AsylG ergibt sich nicht eindeutig, ob die Regelung abschliessend ist oder den Kantonen die Möglichkeit zu ergänzender Rechtsetzung offen lässt. Immerhin ist sie detailliert und recht umfassend; sie nennt zahlreiche verpönte Verhaltensweisen, die zur Kürzung von Fürsorgeleistungen führen können, sowohl im Zusammenhang mit deren Bemessung als auch mit deren Verwendung, der allfälligen Anpassung und der Respektierung gewisser Rahmenbedingungen. Im Weiteren enthält die Vorschrift keinen Zusatz ("insbesondere", "namentlich"), wie er oft verwendet wird, um deutlich zu machen, dass eine Aufzählung nur eine Auswahl möglicher Anwendungsfälle umfasst. Andererseits fehlt auch der Zusatz "nur", der mitunter Verwendung findet, um eine Liste von Tatbestandsvarianten als abschliessend zu kennzeichnen. Zudem räumt der Einleitungssatz von Art. 83 AsylG den "zuständigen Stellen" und damit auch den Kantonen mit der Möglichkeit zu teilweiser oder gar vollständiger Verweigerung von Fürsorgeleistungen einen denkbar weiten Anwendungsspielraum ein, der weiterer Konkretisierung durch kantonale Vorschriften oder Richtlinien zugänglich ist. Daraus ergibt sich, dass die Vorschrift zumindest hinsichtlich der Opportunität von Kürzungen und deren Art und Ausmass nicht abschliessenden Charakter hat und es den Kantonen unbenommen bleibt, jedenfalls insoweit ergänzend zu legiferieren. Wohl deutet somit der Wortlaut eher auf eine abschliessende Aufzählung von Kürzungstatbeständen hin. Gewissheit aber besteht insoweit nicht. 3.4 Die Einschränkung von Fürsorgeleistungen an Asylsuchende betrifft sowohl Bereiche mit Bundeskompetenz als auch solche mit kantonaler Zuständigkeit. Gemäss Art. 121 Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung über die Gewährung von Asyl Sache des Bundes. Demgegenüber obliegt es den Kantonen, die Unterstützung der bedürftigen Personen zu regeln; der Bund hat bloss über Ausnahmen vom Wohnsitzkantonprinzip und Zuständigkeitsfragen zu legiferieren (vgl. Art. 115 BV). Das Asylgesetz enthält ein 5. Kapitel über die Fürsorge (Art. 80 ff. AsylG), zu dem auch die interessierende Vorschrift gehört. Näheres regelt die Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (AsylV 2; SR 142.312) im 2. Titel betreffend die Fürsorge. Art. 80 AsylG verweist die Fürsorge für Personen, die sich gestützt auf das Asylgesetz in der Schweiz aufhalten, grundsätzlich in die kantonale Kompetenz (Abs. 1; vgl. auch Art. 3 AsylV 2), doch gewährleistet der Bund die Fürsorge, solange sich diese Personen in einer Empfangsstelle oder in einem Erstintegrationszentrum für Flüchtlingsgruppen aufhalten (Abs. 2). Der Anspruch von Asylsuchenden auf Fürsorgeleistungen ist wiederum im Bundesrecht festgehalten (Art. 81 AsylG); für die Ausrichtung gilt aber kantonales Recht (Art. 82 Abs. 1 AsylG und Art. 3 AsylV 2). Über allfällige Kürzungen befinden nach Art. 83 AsylG - wie erwähnt - in ihrem Zuständigkeitsbereich auch die Kantone, wobei das Bundesrecht in den lit. a-g dieser Vorschrift einen detaillierten Katalog von Kürzungstatbeständen enthält. Der Bund vergütet den Kantonen in Form von Pauschalen auch einen grossen Teil der Fürsorgeleistungen an Personen, deren Aufenthalt durch das Asylgesetz geregelt ist (vgl. das 6. Kapitel des Asylgesetzes [Art. 88 ff.] sowie den 3. Titel [Art. 20 ff.] der Asylverordnung 2). Diese Regelung ist auf die Ausländergesetzgebung abgestimmt (vgl. insb. Art. 14c ANAG [SR 142.20] betreffend die Fürsorge für vorläufig Aufgenommene). Die Stellung von Art. 83 AsylG im Normengefüge lässt erkennen, dass die Vorschrift im Kontext mit eng verzahnten und sich zum Teil sogar überschneidenden Kompetenzen des Bundes und der Kantone steht (vgl. dazu auch den - durch das Asylgesetz 1998 allerdings zum Teil überholten - BGE 122 II 193). Im Wesentlichen gilt für die Festsetzung und die Ausrichtung von Fürsorgeleistungen an asylsuchende, schutzbedürftige und vorläufig aufgenommene Personen (d.h. Asylsuchende im Sinne von § 5a Abs. 1 SHG/ZH) kantonales Recht (Art. 80 Abs. 1 und Art. 82 Abs. 1 AsylG, Art. 14c Abs. 4 ANAG). Die bundesrechtliche Regelung dazu ist entsprechend kurz und besteht hauptsächlich aus Verweisungen. Dies lässt eher vermuten, der Bund habe die Einschränkungen der Sozialhilfe nicht abschliessend regeln wollen. Allerdings enthalten die Art. 80 ff. AsylG auch einige wenige Zusatzbestimmungen, mit denen Ausnahmen oder Details zur grundsätzlich den Kantonen zugewiesenen Fürsorge geregelt werden (Art. 80 Abs. 2 betreffend die Fürsorge durch den Bund in Empfangsstellen und Erstintegrationszentren, Art. 81 betreffend die Subsidiarität der Fürsorgeleistungen, Art. 82 Abs. 2 betreffend den Vorrang von Sachleistungen, Art. 82 Abs. 3 betreffend die besondere Lage und die Integration von Personen mit Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, Art. 84 betreffend Kinderzulagen). Das lässt eine gewisse Unsicherheit über die Tragweite von Art. 83 AsylG bestehen. Diese Unsicherheit wird entgegen der Meinung der kantonalen Behörden auch durch Art. 3 Abs. 2 AsylV 2, der für die Einschränkung von Fürsorgeleistungen auf das kantonale Recht verweist, nicht beseitigt; Satz 2 dieser Vorschrift behält Art. 83 AsylG ausdrücklich vor, wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen. Andererseits können die Beschwerdeführer aus ihrer weiteren Argumentation in diesem Zusammenhang nichts für sich ableiten. Die Hinweise auf die im Asylgesetz (Art. 32 Abs. 2 lit. a-c) vorgesehene Sanktion des Nichteintretens auf das Asylgesuch im Falle der Verletzung der Mitwirkungspflichten, auf den Schlussbericht der Arbeitsgruppe "Finanzierung Asylwesen" vom 9. März 2000, auf die Botschaft vom 4. September 2002 zur Änderung des Asylgesetzes (BBl 2002 S. 6845 ff.) und auf die Botschaft vom 2. Juli 2003 zum Entlastungsprogramm 2003 für den Bundeshaushalt (BBl 2003 S. 5615 ff.) helfen ihnen unter dem Gesichtswinkel der Systematik nicht weiter. Dass auf Asylgesuche bei Verletzung elementarer Mitwirkungspflichten nicht eingetreten wird, schliesst nicht aus, dass die Kantone für die Sozialhilfe analoge Folgen beschliessen. Diesbezüglich stellt der erwähnte Schlussbericht (S. 6 ff.) denn auch eine Regelungslücke fest. Wenn darin vorgeschlagen wird, der Bund solle diese im Sinne weiterer Einschränkungen der Sozialhilfe füllen, lässt sich daraus weder ableiten, die heutige Regelung sei abschliessend, noch es sei den Kantonen untersagt, ergänzend zu legiferieren, bevor der Bundesgesetzgeber tätig geworden ist. Die Änderung des Asylgesetzes zielt vor allem darauf ab, durch ein neues Finanzierungssystem (mit u.a. neu berechneten Globalpauschalen) Anreize für einen effizienteren Vollzug durch die Kantone zu schaffen, denen es aber überlassen bleiben soll, die der jeweiligen Situation am besten angepassten Mittel und Umsetzungsformen zu wählen (BBl 2002 S. 6861 und 6864), wozu sie selbstverständlich auch die erforderlichen Rechtsgrundlagen schaffen können. Zudem wird ausdrücklich klargestellt, dass Massnahmen wie die Minimalisierung der Sozialhilfe nach abgelaufener Ausreisefrist kein neues Bundesrecht erforderten, da verschiedene kantonale Erlasse bereits entsprechende Bestimmungen enthielten und die Ausrichtung der Sozialhilfeleistungen grundsätzlich in der Zuständigkeit der Kantone liege (BBl 2002 S. 6869; vgl. auch E. 4.2 hiernach). Art. 83 AsylG soll deshalb nur durch eine Rückerstattungspflicht für unrechtmässig bezogene Sozialhilfeleistungen ergänzt werden (BBl 2002 S. 6892 und 6944). Im Rahmen des Entlastungsprogrammes 2003 wurde lediglich die Kürzung der Bundespauschalen an die Sozialhilfeleistungen der Kantone für Personen, auf deren Asylgesuch nicht eingetreten wurde, vorgezogen (BBl 2003 S. 5689 ff. und 5754). Alle diese Zusammenhänge erlauben somit keineswegs den Schluss, Art. 83 AsylG habe abschliessenden Charakter. 3.5 Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich zunächst, dass Einschränkungen der Fürsorgeleistungen nicht neu sind und auf Bun desebene auch nicht erst mit Art. 83 AsylG eingeführt wurden. Bereits in einem Kreisschreiben vom 12. Dezember 1991 wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Kantone gestützt auf Art. 20a Abs. 2 des alten Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (aAsylG) an, die Ablehnung oder den Entzug von Fürsorgeleistungen bei verpöntem Verhalten der Asylbewerber zu prüfen, wobei die angeführten Kürzungstatbestände schon weitgehend dem Katalog von Art. 83 AsylG entsprachen. Dabei stützte sich das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Art. 38 aAsylG betreffend die (damals noch in der Kompetenz des Bundes liegende) Fürsorge für anerkannte Flüchtlinge sowie auf den Umstand, dass die kantonalen Gesetzgeber in der Regel für diesen Problemkreis nichts vorgesehen hatten (Kreisschreiben S. 1 u. Ziff. 4 S. 3 f.). Da der Ausschluss von Fürsorgeleistungen als einschneidende Massnahme betrachtet wurde, fügte der Bundesrat die Kürzungstatbestände mit der Teilrevision vom 24. November 1993 in die alte Asylverordnung 2 (vom 22. Mai 1991) ein (neuer Art. 10b; vgl. Erläuterungen zum Vernehmlassungsverfahren S. 7). Art. 10b aAsylV 2 entsprach weitgehend dem heutigen Art. 83 AsylG. In der Botschaft vom 4. Dezember 1995 zum neuen Asylgesetz (BBl 1996 II 1 ff.) führte der Bundesrat aus, es würden "einheitliche Einschränkungen der Fürsorgeleistungen" entsprechend dem bisherigen Recht statuiert (BBl 1996 II 90, zu Art. 79 des Entwurfes). Diese Formulierung kann - wie es die Beschwerdeführer tun - als Ausdruck eines Bestrebens verstanden werden, die Einschränkungen von Fürsorgeleistungen zu vereinheitlichen und abschliessend auf Bundesebene zu regeln (die vorgeschlagene Regelung wurde in der Folge vom Parlament diskussionslos beschlossen). Dem steht jedoch entgegen, dass eine Vereinheitlichung auf halbem Weg stecken bliebe und deshalb keinen rechten Sinn ergäbe, wenn nur die Kürzungstatbestände genannt werden, es aber weiterhin den Kantonen obliegt, ob und in welchem Umfang sie davon Gebrauch machen wollen. Es ist auch nicht einsichtig, weshalb der Bund gerade die Kürzung der Fürsorgeleistungen abschliessend hätte regeln wollen, die noch wichtigeren Fragen um Ausrichtung und Bemessung der Fürsorge für Asylsuchende aber weiterhin zur Hauptsache den Kantonen überliesse (Art. 82 AsylG; BBl 1996 II 23 und 89 f.), und weshalb der Bundesrat in Art. 3 Abs. 2 der gleichzeitig mit dem Asylgesetz in Kraft gesetzten (neuen) Asylverordnung 2 im Wissen um eine abschliessende Regelung im Bundesgesetz trotzdem auch für "die Einschränkung von Fürsorgeleistungen" grund sätzlich das kantonale Recht als anwendbar erklärt hätte. Als überzeugender erscheinen deshalb die Erklärungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in seiner Vernehmlassung, wonach der Bund den Kantonen bloss ein Instrument zur Missbrauchsbekämpfung im Fürsorgebereich zur Verfügung stellen und ihnen ersparen wollte, die kantonalen Sozialhilfegesetze an dieses im Asylbereich relativ neue Erfordernis anzupassen, zumal sich daraus unliebsame Verzögerungen ergeben hätten. So betrachtet hat Art. 83 AsylG den Charakter einer gesetzlichen Basis, von der die Kantone Gebrauch machen können, wenn sie ihnen dient, sich jedoch nicht darauf berufen müssen, wenn sie entweder weniger streng oder aber strenger gegen Missbräuche vorgehen wollen und entsprechend legiferieren. 3.6 Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat in seiner Vernehmlassung daran erinnert, dass die politische Lage, die anfangs der Neunzigerjahre wegen der massiven Zunahme der Asylgesuche, der damit verbundenen Mehrausgaben, der Verwicklung vieler Asylsuchender in Betäubungsmitteldelikte und der vermehrten Missbräuche im Vollzugs- und Sozialhilfebereich entstanden war, dringend Massnahmen auf Bundesebene erforderte. Die damals eingeleitete Totalrevision des Asylgesetzes sei deshalb im Zeichen der Missbrauchsbekämpfung gestanden. Im Weiteren sei es darum gegangen, das Asylverfahren zu beschleunigen und die Kosten zu senken. Zur Bekämpfung der Missbräuche sei der Gesetzgeber in drei Richtungen tätig geworden. Erstens seien zusätzliche Nichteintretenstatbestände eingeführt worden. Zweitens sei der Vollzug durch die Neugestaltung der Vorbereitungs- und der Ausschaffungshaft verbessert worden. Drittens seien im Sozialhilfebereich Sanktionsmöglichkeiten eingeführt worden. In diesem Zusammenhang stehe Art. 83 AsylG, mit dem man den Kantonen eine direkt anwendbare Basis habe zur Verfügung stehen wollen, um Missbräuchen möglichst rasch entgegentreten zu können. Die Bestimmung sei im Sinne einer Hilfestellung für diejenigen Kantone beschlossen worden, deren Sozialhilfegesetzgebung in diesem Bereich ungenügend gewesen sei. Diese Ausführungen werden durch die Botschaft vom 4. Dezember 1995 zur Änderung des Asylgesetzes bestätigt (BBl 1996 II 1 ff., S. 18 f., 29 f., 44 ff., 56 ff., 87 ff., insb. 89 f., 95 f.). Auch wenn darin noch weitere Ziele genannt werden, gehören die genannten Absichten nach der - soweit hier interessierend - diskussionslosen Verabschiedung durch das Parlament und der Annahme in der Volksabstimmung somit zu den Zwecken, die der Erlass verfolgt. Daraus ergibt sich, dass die detaillierte Regelung der Kürzungstatbestände in Art. 83 AsylG nicht mit dem Ziel erfolgte, eine Vereinheitlichung auf einem Gebiet mit Rechtszersplitterung herbeizuführen, wie die Erläuterungen zu Art. 79 des Entwurfs nahe legen könnten (BBl 1996 II 90), sondern bezweckt, den Kantonen ein Instrument zur Verfügung zu stellen, damit sie möglichst rasch gegen Missbräuche vorgehen können. Ihre Gesetzgebungskompetenz sollte demnach nicht im Interesse einer einheitlichen Bundeslösung zurückgedrängt werden. Vielmehr ging es um eine reine Hilfestellung, durch die nur soweit in ihre Kompetenzen auf dem Gebiet der Fürsorge eingegriffen werden sollte, als es für den Zweck unumgänglich war. Tatsächlich wurde die kantonale Zuständigkeit im Bereich der Sozialhilfe für Asylsuchende durch die Totalrevision denn allgemein auch nicht beschnitten, sondern im Gegenteil erweitert (BBl 1996 II 87 ff.). Die Interpretation von Art. 83 AsylG nach seinem Sinn und Zweck ergibt somit, dass das Bundesrecht die kantonale Regelungskompetenz nicht ausschliessen will, soweit es um andere Aspekte der Einschränkung von Fürsorgeleistungen als die bundesrechtlich geordneten geht. 3.7 Nach dem Dargelegten ist vor allem die Auslegung der Vorschrift unter dem Gesichtswinkel ihres Zwecks aussagekräftig. Auf sie ist deshalb abzustellen. Der Katalog der Kürzungstatbestände ist daher nicht in dem Sinne als abschliessend zu verstehen, dass es den Kantonen verwehrt wäre, auf dem Gebiet der Einschränkung von Fürsorgeleistungen an Asylsuchende ergänzend gesetzgeberisch tätig zu werden. Soweit die Doktrin die gegenteilige Meinung vertritt (vgl. KATHRIN AMSTUTZ, Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Sozialhilfe im Asylwesen, in: Asyl 2/03 S. 28 ff., 31 mit Fn. 23; dieselbe, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, Diss. Bern 2002, S. 322), stützt sie sich bloss auf einzelne Auslegungselemente und vermag deshalb nicht zu überzeugen. Allerdings dürfen die Bemühungen der Kantone der Zwecksetzung von Art. 83 AsylG nicht zuwiderlaufen (vgl. E. 2.2 hiervor). Es steht ihnen jedoch grundsätzlich frei, zusätzliche Vorschriften im Dienste der Missbrauchsbekämpfung zu erlassen. 4. Es bleibt zu prüfen, ob die umstrittenen Vorschriften mit dem Sinn und Geist des Bundesrechts und mit seiner Zwecksetzung vereinbar sind. 4.1 Die Absätze 1 (Satz 2) und 2 von § 5b SHG/ZH erlauben namentlich, Höhe und Art der Fürsorgeleistungen an Asylsuchende von deren Verhalten im Asylverfahren abhängig zu machen und die Leistungen bis auf ein Minimum zu kürzen, wenn die begünstigte Person ihrer Mitwirkungspflicht gegenüber den für das Asylverfahren und die Fürsorge zuständigen Behörden nicht oder ungenügend nachkommt. Der Regierungsrat hat dazu in seiner Weisung zur Änderung des Sozialhilfegesetzes (Amtsblatt des Kantons Zürich [ABl./ZH] 2001, Bd. II, S. 1789 ff.) ausgeführt, Art und Bemessung der Fürsorgeleistungen sollten sich nach dem Anwesenheitsstatus und dem Verhalten der betreffenden Person richten, wozu auch ihre Mitwirkung im Asylverfahren zähle. Als besonderer Kürzungsgrund werde die Verletzung der Mitwirkungspflicht im Asyl- oder Fürsorgeverfahren erwähnt. Dabei gehe es insbesondere auch darum, unkorrektes Verhalten gegenüber der Fremdenpolizei zu sanktionieren. Im Übrigen gälten die Kürzungsgründe von Art. 83 AsylG. In jedem Fall sei aber die Garantie des absoluten Existenzminimums gemäss Art. 12 BV, d.h. der Anspruch auf die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässliche Hilfe, zu beachten (ABl./ZH 2001 S. 1791 f.). 4.2 Die Kürzungsmöglichkeit bei Verletzung der Mitwirkungspflicht im Verfahren vor den Fürsorgebehörden ergibt sich im Wesentlichen bereits aus Art. 83 AsylG (lit. a und b). Weiter geht jedoch die den Behörden eingeräumte Befugnis, auch auf unkorrektes Verhalten im Asylverfahren mit einer Kürzung der Fürsorgeleistungen zu reagieren. Aus den Erklärungen und Begleitumständen geht zweifelsfrei hervor, dass es sich dabei um Massnahmen im Interesse der Missbrauchsbekämpfung handelt. Sie verfolgen somit den gleichen Zweck wie Art. 83 AsylG (vgl. E. 3.5 hiervor) und ergänzen diese Vorschrift. Die Arbeitsgruppe "Finanzierung Asylwesen", die im Auftrag des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements die individuellen und institutionellen Anreize im Asylbereich untersucht hat, ist in ihrem Schlussbericht vom 9. März 2000 (S. 6 f. und 10 f.) zum Ergebnis gelangt, derartige Massnahmen seien im Interesse einer kohärenten Asylpolitik sinnvoll. Der Bundesrat hat sich im Rahmen der jüngsten dem Parlament zugeleiteten Vorlagen über Massnahmen im Asylbereich (Änderung des Asylgesetzes gemäss Botschaft vom 4. September 2002, Entlastungsprogramm 2003) im gleichen Sinn geäussert. In der Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes hat er festgehalten, Massnahmen wie die Minimalisierung der Sozialhilfe nach abgelaufener Ausreisefrist seien möglich und von den Kantonen vorzusehen, was zum Teil bereits geschehen sei (BBl 2002 S. 6869; sinngemäss gleich Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 S. 3709 ff., 3819). Im Zusammenhang mit dem Entlastungsprogramm hat er vorgeschlagen, Personen, auf deren Asylgesuch (zum Beispiel wegen missbräuchlichen Verhaltens) nicht eingetreten worden sei, - unter Wahrung des verfassungsmässigen Rechts auf Hilfe in Notlagen - vom System der Sozialhilfe auszuschliessen (BBl 2003 S. 5689 f. u. 5754). Damit wird deutlich, dass die umstrittenen Vorschriften dem Sinn und Geist des Bundesrechts nicht widersprechen. Sie wirken vielmehr in die gleiche Richtung wie dieses und verstärken das bundesrechtliche Instrumentarium. Sie lassen sich auch verfassungskonform anwenden, zumal der Anspruch auf Nothilfe (Art. 12 BV) ausdrücklich vorbehalten bleibt (§ 5b Abs. 2 SHG/ZH) und nach den Erklärungen der Behörden in jedem Fall respektiert werden soll (ABl./ZH 2001 S. 1791 f.). Zur Überprüfung im Einzelfall steht zudem der Beschwerdeweg offen. Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass die umstrittenen Vorschriften nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verstossen (vgl. E. 2.2 hiervor). Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
de
Art. 49 al. 1 Cst.; art. 83 LAsi; primauté et respect du droit fédéral; réduction des prestations d'assistance en faveur des requérants d'asile. Recevabilité du recours de droit public formé contre une modification de la loi zurichoise sur l'aide sociale; défaut de qualité pour recourir d'un parti politique (consid. 1). Les étrangers peuvent également invoquer le principe de la force dérogatoire du droit fédéral; pouvoir d'examen; contenu et portée du principe (consid. 2). L'énumération des motifs prévus à l'art. 83 LAsi pour refuser d'allouer tout ou partie des prestations d'assistance, les réduire ou les supprimer, n'est pas exhaustive. Les cantons sont libres d'édicter d'autres dispositions destinées à lutter contre les abus (consid. 3). Ne viole pas le principe de la force dérogatoire du droit fédéral la réglementation concernant l'assistance aux requérants d'asile qui a été adoptée dans le cadre de la modification de la loi zurichoise sur l'aide sociale (consid. 4).
fr
constitutional law
2,004
I
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130 I 82
130 I 82 Sachverhalt ab Seite 83 A. Am 4. November 2002 beschloss der Kantonsrat des Kantons Zürich eine Änderung des Gesetzes vom 14. Juni 1981 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz; SHG/ZH). Die Änderung hat - soweit im Folgenden interessierend - folgenden Wortlaut: Asylfürsorge a) Zuständigkeit § 5 a. Die Hilfe für Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung (nachfolgend Asylsuchende) richtet sich nach besonderen Vorschriften. Der Regierungsrat erlässt eine Asylfürsorgeverordnung. Darin regelt er für Asylsuchende namentlich die Zuständigkeit und das Verfahren, die Platzierung, die Unterbringung und Betreuung, die Gesundheitsversorgung, die Ausbildung und Beschäftigung, die Festsetzung, Ausrichtung, Abrechnung und Rückerstattung von Leistungen des Kantons und Dritter im Asylbereich, den Zugang zum Arbeitsmarkt sowie die Rückkehr. Insbesondere kann vorgesehen werden, dass neu zugewiesene Asylsuchende vom Kanton zunächst in einem Durchgangszentrum untergebracht und erst danach einer Gemeinde zugeteilt werden. b) Bemessung und Ausgestaltung der Hilfe § 5 b. Höhe und Art der Fürsorgeleistungen für Asylsuchende richten sich nach den kantonalen Bestimmungen. Sie werden vom Status und vom Verhalten einer Person im Asylverfahren bestimmt. Die zuständigen Stellen können Fürsorgeleistungen bis auf ein Minimum kürzen, wenn die begünstigte Person ihrer Mitwirkungspflicht gegenüber den für das Asylverfahren und die Fürsorge zuständigen Behörden nicht oder ungenügend nachkommt. Art und Dauer der Unterbringung und der Betreuung sowie der Zugang zum Arbeitsmarkt hängen vom Verfahrensstand beziehungsweise asylrechtlichen Status der Person ab. B. Mit gemeinsamer Eingabe vom 19. Februar 2003 führen die Sozialdemokratische Partei des Kantons Zürich (SP Kanton Zürich), A. (Beschwerdeführer 2) und B. (Beschwerdeführer 3) staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen im Hauptantrag, § 5b Abs. 1 Satz 2 und § 5b Abs. 2 des Sozialhilfegesetzes aufzuheben, weil diese Vorschriften gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verstiessen. Der Kantonsrat des Kantons Zürich, vertreten durch seine Geschäftsleitung, sowie die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich (für den Regierungsrat) beantragen, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 84 Abs. 1 lit. a OG kann gegen kantonale Erlasse wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte staatsrechtliche Beschwerde geführt werden. 1.2 Beschwerden gegen Erlasse sind gemäss Art. 89 Abs. 1 OG innert 30 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung beim Bundesgericht einzureichen. Als Eröffnung gilt die Publikation des Erlasses und der Feststellung, dass derselbe zustande gekommen ist und damit in Kraft treten kann (BGE 127 I 187 E. 1a S. 189, BGE 127 I 291 E. 1b S. 293; BGE 119 Ia 321 E. 3a S. 325; BGE 114 Ia 221 E. 1a S. 222; BGE 108 Ia 140 E. 1 S. 142). Mit der Publikation des Erlasstextes allein beginnt die Beschwerdefrist somit noch nicht zu laufen. Es muss vielmehr zugleich auch klargestellt sein, dass der Erlass - z.B. infolge einer nicht benützten Referendumsfrist oder seiner Annahme in der Volksabstimmung - definitiv verabschiedet und damit auf einen gleichzeitig bestimmten oder noch zu bestimmenden Termin in Kraft treten kann (BGE 121 I 187 E. 1a S. 189). Der Text der Änderung des Sozialhilfegesetzes ist im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 15. November 2002 als Referendumsvorlage publiziert worden. Die für den Beginn des Fristenlaufs massgebende Publikation mit der Feststellung, die Referendumsfrist sei unbenützt abgelaufen, ist am 18. Februar 2003 erfolgt. Die Eingabe vom 19. Februar 2003 erweist sich somit als rechtzeitig. 1.3 Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (Art. 88 OG; BGE 125 I 71 E. 1b/ aa S. 75, BGE 125 I 173 E. 1b S. 174, je mit Hinweisen). Als juristische Personen konstituierte Verbände können mit staatsrechtlicher Beschwerde die Interessen einer Mehrheit oder einer Grosszahl ihrer Mitglieder vertreten, soweit deren Wahrung zu den statutarischen Aufgaben gehört und die einzelnen Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt wären (BGE 125 I 71 E. 1b/aa S. 75). Zur Wahrnehmung öffentlicher Interessen ist jedoch eine Vereinigung - auch eine politische Partei - ebenso wenig wie eine Einzelperson legitimiert (BGE 123 I 41 E. 5c/ff S. 45). 1.4 Die SP Kanton Zürich macht nicht geltend, dass eine Mehrzahl oder zumindest eine grosse Zahl ihrer Mitglieder zum Kreis der Personen gehört, die als Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene oder Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung (vgl. § 5a Abs. 1 SHG/ZH) fürsorgerische Hilfe beanspruchen oder mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit zu einem späteren Zeitpunkt benötigen könnten. Solches ist auch nicht anzunehmen. Der Umstand, dass auch Asylsuchende im Sinne von § 5a Abs. 1 SHG/ZH der SP des Kantons Zürich beitreten können, ändert daran nichts. Mithin fehlt der SP Kanton Zürich die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde. Auf diese ist insoweit nicht einzutreten. 1.5 Die privaten Beschwerdeführer 2 und 3 stammen aus Kenia bzw. Palästina, sind im Herbst 2002 in die Schweiz eingereist und haben Asylgesuche gestellt. Sie sind beide dem Kanton Zürich und von diesem der Gemeinde Winterthur zugewiesen worden. Soweit bekannt sind ihre Asylverfahren hängig. Sie gehören damit nach § 5a Abs. 1 SHG/ZH zu den von der Gesetzesnovelle mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit betroffenen Personen und sind zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt. Auf die formgerecht erhobene Eingabe ist insoweit einzutreten. 2. Die Beschwerdeführer rügen, die Änderung des Sozialhilfegesetzes verstosse gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). 2.1 Das Bundesgericht überprüft die Verfassungsmässigkeit eines allgemeinverbindlichen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle zwar mit freier Kognition, auferlegt sich aber mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat allgemein eine gewisse Zurückhaltung (BGE 129 I 12 E. 3.2 S. 15; BGE 125 I 71 E. 1c S. 76). Nach der Praxis ist dabei massgebend, ob der angefochtenen Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sich mit den angerufenen verfassungsmässigen oder staatsvertraglichen Rechten vereinbaren lässt. Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Für die Beurteilung dieser Frage sind die Tragweite des Grundrechtseingriffs sowie die Möglichkeit von Bedeutung, bei einer späteren konkreten Normenkontrolle - d.h. im Anwendungsfall - einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten. Es ist deshalb zu beachten, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen. Dabei dürfen die Erklärungen der kantonalen Behörden über die künftige Anwendung der Vorschrift mitberücksichtigt werden (BGE 129 I 12 E. 3.2 S. 15; BGE 125 I 369 E. 2 S. 374). 2.2 Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung als Individualrecht angerufen werden (BGE 127 I 60 E. 4a S. 68 mit Hinweisen). Auf ihn können sich Ausländer ebenfalls berufen. Der Vorrang des Bundesrechts schliesst in Sachgebieten, die das Bundesrecht abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone grundsätzlich aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 127 I 60 E. 4a S. 68; BGE 126 I 76 E. 1 S. 78). Selbst wenn das Bundesrecht aber ein gewisses Gebiet an sich abschliessend regelt, kann kantonales Recht auf demselben Gebiet unter Umständen weiter bestehen, namentlich wenn es nachweislich andere Ziele als die bundesrechtliche Regelung verfolgt (BGE 128 I 295 E. 3b S. 299; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, Bern 2000, N. 1031, S. 364). In diesem Sinne hat das Bundesgericht beispielsweise entschieden, eine kantonale Regelung verstosse nicht gegen den Vorrang des Bundesrechts, soweit sie dessen Wirkung verstärke (BGE 91 I 17). Aus jüngeren Entscheiden ergibt sich sodann, dass einem Kanton selbst bei abschliessender bundesrechtlicher Regelung Handlungsspielräume verbleiben können (Urteil 1P.574/1993 vom 5. November 1994, publ. in: ZBl 96/1995 S. 457, E. 6). Nur wenn die Bundesgesetzgebung für einen bestimmten Bereich sowohl umfassenden als auch ausschliesslichen Charakter hat, entfallen die kantonalen Kompetenzen zu ergänzender Rechtsetzung somit vollständig, und zwar selbst zum Erlass von Vorschriften, die im Einklang mit der Bundesregelung stehen (BGE 128 I 295 E. 3b S. 299). 3. Die Beschwerdeführer sehen die Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts darin, dass das Bundesrecht den Kantonen keinen Raum belasse, um Einschränkungen von Fürsorgeleistungen an Asylsuchende vorzusehen. Das Bundesrecht enthalte hierzu in Art. 83 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) eine abschliessende Regelung. Das ergebe sich nicht nur aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, sondern auch aus der Systematik des Gesetzes und den Materialien. Insbesondere habe der Bundesrat in der Botschaft zum Asylgesetz zur betreffenden Bestimmung ausgeführt, mit dieser sollten im Sinne einer Ausnahme vom Grundsatz der Massgeblichkeit des kantonalen Rechts für die Ausrichtung von Fürsorgeleistungen einheitliche Einschränkungen festgelegt werden. Art. 83 AsylG lasse die Berechtigung zum Bezug von Sozialhilfeleistungen nicht vom Verhalten des Asylsuchenden im Asylverfahren abhängen. § 5b des Sozialhilfegesetzes missachte den Vorrang dieser Regelung, wenn er missliebiges Verhalten des Ansprechers im Asylverfahren, insbesondere die Verletzung der Mitwirkungspflicht, als weiteren Grund zur Kürzung der Fürsorgeleistungen vorsehe. 3.1 Art. 83 AsylG mit dem Marginale "Einschränkungen der Fürsorgeleistungen" lautet wie folgt: Die zuständigen Stellen können Fürsorgeleistungen ganz oder teilweise ablehnen, kürzen oder entziehen, wenn die begünstigte Person: a. sie durch unwahre oder unvollständige Angaben erwirkt oder zu erwirken versucht hat; b. sich weigert, der zuständigen Stelle über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse Auskunft zu erteilen, oder sie nicht ermächtigt, Auskünfte einzuholen; c. wesentliche Änderungen ihrer Verhältnisse nicht meldet; d. es offensichtlich unterlässt, ihre Lage zu verbessern, namentlich wenn sie eine ihr zugewiesene zumutbare Arbeit oder Unterkunft nicht annimmt; e. ohne Absprache mit der zuständigen Stelle ein Arbeits- oder Mietverhältnis auflöst oder dessen Auflösung verschuldet und damit ihre Lage verschlechtert; f. die Fürsorgeleistungen missbräuchlich verwendet; g. sich trotz der Androhung des Entzuges von Fürsorgeleistungen nicht an die Anordnung der zuständigen Stelle hält. 3.2 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118, BGE 129 II 353 E. 3.3 S. 356; BGE 128 II 56 E. 4 S. 62). 3.3 Aus dem Wortlaut von Art. 83 AsylG ergibt sich nicht eindeutig, ob die Regelung abschliessend ist oder den Kantonen die Möglichkeit zu ergänzender Rechtsetzung offen lässt. Immerhin ist sie detailliert und recht umfassend; sie nennt zahlreiche verpönte Verhaltensweisen, die zur Kürzung von Fürsorgeleistungen führen können, sowohl im Zusammenhang mit deren Bemessung als auch mit deren Verwendung, der allfälligen Anpassung und der Respektierung gewisser Rahmenbedingungen. Im Weiteren enthält die Vorschrift keinen Zusatz ("insbesondere", "namentlich"), wie er oft verwendet wird, um deutlich zu machen, dass eine Aufzählung nur eine Auswahl möglicher Anwendungsfälle umfasst. Andererseits fehlt auch der Zusatz "nur", der mitunter Verwendung findet, um eine Liste von Tatbestandsvarianten als abschliessend zu kennzeichnen. Zudem räumt der Einleitungssatz von Art. 83 AsylG den "zuständigen Stellen" und damit auch den Kantonen mit der Möglichkeit zu teilweiser oder gar vollständiger Verweigerung von Fürsorgeleistungen einen denkbar weiten Anwendungsspielraum ein, der weiterer Konkretisierung durch kantonale Vorschriften oder Richtlinien zugänglich ist. Daraus ergibt sich, dass die Vorschrift zumindest hinsichtlich der Opportunität von Kürzungen und deren Art und Ausmass nicht abschliessenden Charakter hat und es den Kantonen unbenommen bleibt, jedenfalls insoweit ergänzend zu legiferieren. Wohl deutet somit der Wortlaut eher auf eine abschliessende Aufzählung von Kürzungstatbeständen hin. Gewissheit aber besteht insoweit nicht. 3.4 Die Einschränkung von Fürsorgeleistungen an Asylsuchende betrifft sowohl Bereiche mit Bundeskompetenz als auch solche mit kantonaler Zuständigkeit. Gemäss Art. 121 Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung über die Gewährung von Asyl Sache des Bundes. Demgegenüber obliegt es den Kantonen, die Unterstützung der bedürftigen Personen zu regeln; der Bund hat bloss über Ausnahmen vom Wohnsitzkantonprinzip und Zuständigkeitsfragen zu legiferieren (vgl. Art. 115 BV). Das Asylgesetz enthält ein 5. Kapitel über die Fürsorge (Art. 80 ff. AsylG), zu dem auch die interessierende Vorschrift gehört. Näheres regelt die Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (AsylV 2; SR 142.312) im 2. Titel betreffend die Fürsorge. Art. 80 AsylG verweist die Fürsorge für Personen, die sich gestützt auf das Asylgesetz in der Schweiz aufhalten, grundsätzlich in die kantonale Kompetenz (Abs. 1; vgl. auch Art. 3 AsylV 2), doch gewährleistet der Bund die Fürsorge, solange sich diese Personen in einer Empfangsstelle oder in einem Erstintegrationszentrum für Flüchtlingsgruppen aufhalten (Abs. 2). Der Anspruch von Asylsuchenden auf Fürsorgeleistungen ist wiederum im Bundesrecht festgehalten (Art. 81 AsylG); für die Ausrichtung gilt aber kantonales Recht (Art. 82 Abs. 1 AsylG und Art. 3 AsylV 2). Über allfällige Kürzungen befinden nach Art. 83 AsylG - wie erwähnt - in ihrem Zuständigkeitsbereich auch die Kantone, wobei das Bundesrecht in den lit. a-g dieser Vorschrift einen detaillierten Katalog von Kürzungstatbeständen enthält. Der Bund vergütet den Kantonen in Form von Pauschalen auch einen grossen Teil der Fürsorgeleistungen an Personen, deren Aufenthalt durch das Asylgesetz geregelt ist (vgl. das 6. Kapitel des Asylgesetzes [Art. 88 ff.] sowie den 3. Titel [Art. 20 ff.] der Asylverordnung 2). Diese Regelung ist auf die Ausländergesetzgebung abgestimmt (vgl. insb. Art. 14c ANAG [SR 142.20] betreffend die Fürsorge für vorläufig Aufgenommene). Die Stellung von Art. 83 AsylG im Normengefüge lässt erkennen, dass die Vorschrift im Kontext mit eng verzahnten und sich zum Teil sogar überschneidenden Kompetenzen des Bundes und der Kantone steht (vgl. dazu auch den - durch das Asylgesetz 1998 allerdings zum Teil überholten - BGE 122 II 193). Im Wesentlichen gilt für die Festsetzung und die Ausrichtung von Fürsorgeleistungen an asylsuchende, schutzbedürftige und vorläufig aufgenommene Personen (d.h. Asylsuchende im Sinne von § 5a Abs. 1 SHG/ZH) kantonales Recht (Art. 80 Abs. 1 und Art. 82 Abs. 1 AsylG, Art. 14c Abs. 4 ANAG). Die bundesrechtliche Regelung dazu ist entsprechend kurz und besteht hauptsächlich aus Verweisungen. Dies lässt eher vermuten, der Bund habe die Einschränkungen der Sozialhilfe nicht abschliessend regeln wollen. Allerdings enthalten die Art. 80 ff. AsylG auch einige wenige Zusatzbestimmungen, mit denen Ausnahmen oder Details zur grundsätzlich den Kantonen zugewiesenen Fürsorge geregelt werden (Art. 80 Abs. 2 betreffend die Fürsorge durch den Bund in Empfangsstellen und Erstintegrationszentren, Art. 81 betreffend die Subsidiarität der Fürsorgeleistungen, Art. 82 Abs. 2 betreffend den Vorrang von Sachleistungen, Art. 82 Abs. 3 betreffend die besondere Lage und die Integration von Personen mit Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, Art. 84 betreffend Kinderzulagen). Das lässt eine gewisse Unsicherheit über die Tragweite von Art. 83 AsylG bestehen. Diese Unsicherheit wird entgegen der Meinung der kantonalen Behörden auch durch Art. 3 Abs. 2 AsylV 2, der für die Einschränkung von Fürsorgeleistungen auf das kantonale Recht verweist, nicht beseitigt; Satz 2 dieser Vorschrift behält Art. 83 AsylG ausdrücklich vor, wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen. Andererseits können die Beschwerdeführer aus ihrer weiteren Argumentation in diesem Zusammenhang nichts für sich ableiten. Die Hinweise auf die im Asylgesetz (Art. 32 Abs. 2 lit. a-c) vorgesehene Sanktion des Nichteintretens auf das Asylgesuch im Falle der Verletzung der Mitwirkungspflichten, auf den Schlussbericht der Arbeitsgruppe "Finanzierung Asylwesen" vom 9. März 2000, auf die Botschaft vom 4. September 2002 zur Änderung des Asylgesetzes (BBl 2002 S. 6845 ff.) und auf die Botschaft vom 2. Juli 2003 zum Entlastungsprogramm 2003 für den Bundeshaushalt (BBl 2003 S. 5615 ff.) helfen ihnen unter dem Gesichtswinkel der Systematik nicht weiter. Dass auf Asylgesuche bei Verletzung elementarer Mitwirkungspflichten nicht eingetreten wird, schliesst nicht aus, dass die Kantone für die Sozialhilfe analoge Folgen beschliessen. Diesbezüglich stellt der erwähnte Schlussbericht (S. 6 ff.) denn auch eine Regelungslücke fest. Wenn darin vorgeschlagen wird, der Bund solle diese im Sinne weiterer Einschränkungen der Sozialhilfe füllen, lässt sich daraus weder ableiten, die heutige Regelung sei abschliessend, noch es sei den Kantonen untersagt, ergänzend zu legiferieren, bevor der Bundesgesetzgeber tätig geworden ist. Die Änderung des Asylgesetzes zielt vor allem darauf ab, durch ein neues Finanzierungssystem (mit u.a. neu berechneten Globalpauschalen) Anreize für einen effizienteren Vollzug durch die Kantone zu schaffen, denen es aber überlassen bleiben soll, die der jeweiligen Situation am besten angepassten Mittel und Umsetzungsformen zu wählen (BBl 2002 S. 6861 und 6864), wozu sie selbstverständlich auch die erforderlichen Rechtsgrundlagen schaffen können. Zudem wird ausdrücklich klargestellt, dass Massnahmen wie die Minimalisierung der Sozialhilfe nach abgelaufener Ausreisefrist kein neues Bundesrecht erforderten, da verschiedene kantonale Erlasse bereits entsprechende Bestimmungen enthielten und die Ausrichtung der Sozialhilfeleistungen grundsätzlich in der Zuständigkeit der Kantone liege (BBl 2002 S. 6869; vgl. auch E. 4.2 hiernach). Art. 83 AsylG soll deshalb nur durch eine Rückerstattungspflicht für unrechtmässig bezogene Sozialhilfeleistungen ergänzt werden (BBl 2002 S. 6892 und 6944). Im Rahmen des Entlastungsprogrammes 2003 wurde lediglich die Kürzung der Bundespauschalen an die Sozialhilfeleistungen der Kantone für Personen, auf deren Asylgesuch nicht eingetreten wurde, vorgezogen (BBl 2003 S. 5689 ff. und 5754). Alle diese Zusammenhänge erlauben somit keineswegs den Schluss, Art. 83 AsylG habe abschliessenden Charakter. 3.5 Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich zunächst, dass Einschränkungen der Fürsorgeleistungen nicht neu sind und auf Bun desebene auch nicht erst mit Art. 83 AsylG eingeführt wurden. Bereits in einem Kreisschreiben vom 12. Dezember 1991 wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Kantone gestützt auf Art. 20a Abs. 2 des alten Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (aAsylG) an, die Ablehnung oder den Entzug von Fürsorgeleistungen bei verpöntem Verhalten der Asylbewerber zu prüfen, wobei die angeführten Kürzungstatbestände schon weitgehend dem Katalog von Art. 83 AsylG entsprachen. Dabei stützte sich das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Art. 38 aAsylG betreffend die (damals noch in der Kompetenz des Bundes liegende) Fürsorge für anerkannte Flüchtlinge sowie auf den Umstand, dass die kantonalen Gesetzgeber in der Regel für diesen Problemkreis nichts vorgesehen hatten (Kreisschreiben S. 1 u. Ziff. 4 S. 3 f.). Da der Ausschluss von Fürsorgeleistungen als einschneidende Massnahme betrachtet wurde, fügte der Bundesrat die Kürzungstatbestände mit der Teilrevision vom 24. November 1993 in die alte Asylverordnung 2 (vom 22. Mai 1991) ein (neuer Art. 10b; vgl. Erläuterungen zum Vernehmlassungsverfahren S. 7). Art. 10b aAsylV 2 entsprach weitgehend dem heutigen Art. 83 AsylG. In der Botschaft vom 4. Dezember 1995 zum neuen Asylgesetz (BBl 1996 II 1 ff.) führte der Bundesrat aus, es würden "einheitliche Einschränkungen der Fürsorgeleistungen" entsprechend dem bisherigen Recht statuiert (BBl 1996 II 90, zu Art. 79 des Entwurfes). Diese Formulierung kann - wie es die Beschwerdeführer tun - als Ausdruck eines Bestrebens verstanden werden, die Einschränkungen von Fürsorgeleistungen zu vereinheitlichen und abschliessend auf Bundesebene zu regeln (die vorgeschlagene Regelung wurde in der Folge vom Parlament diskussionslos beschlossen). Dem steht jedoch entgegen, dass eine Vereinheitlichung auf halbem Weg stecken bliebe und deshalb keinen rechten Sinn ergäbe, wenn nur die Kürzungstatbestände genannt werden, es aber weiterhin den Kantonen obliegt, ob und in welchem Umfang sie davon Gebrauch machen wollen. Es ist auch nicht einsichtig, weshalb der Bund gerade die Kürzung der Fürsorgeleistungen abschliessend hätte regeln wollen, die noch wichtigeren Fragen um Ausrichtung und Bemessung der Fürsorge für Asylsuchende aber weiterhin zur Hauptsache den Kantonen überliesse (Art. 82 AsylG; BBl 1996 II 23 und 89 f.), und weshalb der Bundesrat in Art. 3 Abs. 2 der gleichzeitig mit dem Asylgesetz in Kraft gesetzten (neuen) Asylverordnung 2 im Wissen um eine abschliessende Regelung im Bundesgesetz trotzdem auch für "die Einschränkung von Fürsorgeleistungen" grund sätzlich das kantonale Recht als anwendbar erklärt hätte. Als überzeugender erscheinen deshalb die Erklärungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in seiner Vernehmlassung, wonach der Bund den Kantonen bloss ein Instrument zur Missbrauchsbekämpfung im Fürsorgebereich zur Verfügung stellen und ihnen ersparen wollte, die kantonalen Sozialhilfegesetze an dieses im Asylbereich relativ neue Erfordernis anzupassen, zumal sich daraus unliebsame Verzögerungen ergeben hätten. So betrachtet hat Art. 83 AsylG den Charakter einer gesetzlichen Basis, von der die Kantone Gebrauch machen können, wenn sie ihnen dient, sich jedoch nicht darauf berufen müssen, wenn sie entweder weniger streng oder aber strenger gegen Missbräuche vorgehen wollen und entsprechend legiferieren. 3.6 Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat in seiner Vernehmlassung daran erinnert, dass die politische Lage, die anfangs der Neunzigerjahre wegen der massiven Zunahme der Asylgesuche, der damit verbundenen Mehrausgaben, der Verwicklung vieler Asylsuchender in Betäubungsmitteldelikte und der vermehrten Missbräuche im Vollzugs- und Sozialhilfebereich entstanden war, dringend Massnahmen auf Bundesebene erforderte. Die damals eingeleitete Totalrevision des Asylgesetzes sei deshalb im Zeichen der Missbrauchsbekämpfung gestanden. Im Weiteren sei es darum gegangen, das Asylverfahren zu beschleunigen und die Kosten zu senken. Zur Bekämpfung der Missbräuche sei der Gesetzgeber in drei Richtungen tätig geworden. Erstens seien zusätzliche Nichteintretenstatbestände eingeführt worden. Zweitens sei der Vollzug durch die Neugestaltung der Vorbereitungs- und der Ausschaffungshaft verbessert worden. Drittens seien im Sozialhilfebereich Sanktionsmöglichkeiten eingeführt worden. In diesem Zusammenhang stehe Art. 83 AsylG, mit dem man den Kantonen eine direkt anwendbare Basis habe zur Verfügung stehen wollen, um Missbräuchen möglichst rasch entgegentreten zu können. Die Bestimmung sei im Sinne einer Hilfestellung für diejenigen Kantone beschlossen worden, deren Sozialhilfegesetzgebung in diesem Bereich ungenügend gewesen sei. Diese Ausführungen werden durch die Botschaft vom 4. Dezember 1995 zur Änderung des Asylgesetzes bestätigt (BBl 1996 II 1 ff., S. 18 f., 29 f., 44 ff., 56 ff., 87 ff., insb. 89 f., 95 f.). Auch wenn darin noch weitere Ziele genannt werden, gehören die genannten Absichten nach der - soweit hier interessierend - diskussionslosen Verabschiedung durch das Parlament und der Annahme in der Volksabstimmung somit zu den Zwecken, die der Erlass verfolgt. Daraus ergibt sich, dass die detaillierte Regelung der Kürzungstatbestände in Art. 83 AsylG nicht mit dem Ziel erfolgte, eine Vereinheitlichung auf einem Gebiet mit Rechtszersplitterung herbeizuführen, wie die Erläuterungen zu Art. 79 des Entwurfs nahe legen könnten (BBl 1996 II 90), sondern bezweckt, den Kantonen ein Instrument zur Verfügung zu stellen, damit sie möglichst rasch gegen Missbräuche vorgehen können. Ihre Gesetzgebungskompetenz sollte demnach nicht im Interesse einer einheitlichen Bundeslösung zurückgedrängt werden. Vielmehr ging es um eine reine Hilfestellung, durch die nur soweit in ihre Kompetenzen auf dem Gebiet der Fürsorge eingegriffen werden sollte, als es für den Zweck unumgänglich war. Tatsächlich wurde die kantonale Zuständigkeit im Bereich der Sozialhilfe für Asylsuchende durch die Totalrevision denn allgemein auch nicht beschnitten, sondern im Gegenteil erweitert (BBl 1996 II 87 ff.). Die Interpretation von Art. 83 AsylG nach seinem Sinn und Zweck ergibt somit, dass das Bundesrecht die kantonale Regelungskompetenz nicht ausschliessen will, soweit es um andere Aspekte der Einschränkung von Fürsorgeleistungen als die bundesrechtlich geordneten geht. 3.7 Nach dem Dargelegten ist vor allem die Auslegung der Vorschrift unter dem Gesichtswinkel ihres Zwecks aussagekräftig. Auf sie ist deshalb abzustellen. Der Katalog der Kürzungstatbestände ist daher nicht in dem Sinne als abschliessend zu verstehen, dass es den Kantonen verwehrt wäre, auf dem Gebiet der Einschränkung von Fürsorgeleistungen an Asylsuchende ergänzend gesetzgeberisch tätig zu werden. Soweit die Doktrin die gegenteilige Meinung vertritt (vgl. KATHRIN AMSTUTZ, Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Sozialhilfe im Asylwesen, in: Asyl 2/03 S. 28 ff., 31 mit Fn. 23; dieselbe, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, Diss. Bern 2002, S. 322), stützt sie sich bloss auf einzelne Auslegungselemente und vermag deshalb nicht zu überzeugen. Allerdings dürfen die Bemühungen der Kantone der Zwecksetzung von Art. 83 AsylG nicht zuwiderlaufen (vgl. E. 2.2 hiervor). Es steht ihnen jedoch grundsätzlich frei, zusätzliche Vorschriften im Dienste der Missbrauchsbekämpfung zu erlassen. 4. Es bleibt zu prüfen, ob die umstrittenen Vorschriften mit dem Sinn und Geist des Bundesrechts und mit seiner Zwecksetzung vereinbar sind. 4.1 Die Absätze 1 (Satz 2) und 2 von § 5b SHG/ZH erlauben namentlich, Höhe und Art der Fürsorgeleistungen an Asylsuchende von deren Verhalten im Asylverfahren abhängig zu machen und die Leistungen bis auf ein Minimum zu kürzen, wenn die begünstigte Person ihrer Mitwirkungspflicht gegenüber den für das Asylverfahren und die Fürsorge zuständigen Behörden nicht oder ungenügend nachkommt. Der Regierungsrat hat dazu in seiner Weisung zur Änderung des Sozialhilfegesetzes (Amtsblatt des Kantons Zürich [ABl./ZH] 2001, Bd. II, S. 1789 ff.) ausgeführt, Art und Bemessung der Fürsorgeleistungen sollten sich nach dem Anwesenheitsstatus und dem Verhalten der betreffenden Person richten, wozu auch ihre Mitwirkung im Asylverfahren zähle. Als besonderer Kürzungsgrund werde die Verletzung der Mitwirkungspflicht im Asyl- oder Fürsorgeverfahren erwähnt. Dabei gehe es insbesondere auch darum, unkorrektes Verhalten gegenüber der Fremdenpolizei zu sanktionieren. Im Übrigen gälten die Kürzungsgründe von Art. 83 AsylG. In jedem Fall sei aber die Garantie des absoluten Existenzminimums gemäss Art. 12 BV, d.h. der Anspruch auf die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässliche Hilfe, zu beachten (ABl./ZH 2001 S. 1791 f.). 4.2 Die Kürzungsmöglichkeit bei Verletzung der Mitwirkungspflicht im Verfahren vor den Fürsorgebehörden ergibt sich im Wesentlichen bereits aus Art. 83 AsylG (lit. a und b). Weiter geht jedoch die den Behörden eingeräumte Befugnis, auch auf unkorrektes Verhalten im Asylverfahren mit einer Kürzung der Fürsorgeleistungen zu reagieren. Aus den Erklärungen und Begleitumständen geht zweifelsfrei hervor, dass es sich dabei um Massnahmen im Interesse der Missbrauchsbekämpfung handelt. Sie verfolgen somit den gleichen Zweck wie Art. 83 AsylG (vgl. E. 3.5 hiervor) und ergänzen diese Vorschrift. Die Arbeitsgruppe "Finanzierung Asylwesen", die im Auftrag des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements die individuellen und institutionellen Anreize im Asylbereich untersucht hat, ist in ihrem Schlussbericht vom 9. März 2000 (S. 6 f. und 10 f.) zum Ergebnis gelangt, derartige Massnahmen seien im Interesse einer kohärenten Asylpolitik sinnvoll. Der Bundesrat hat sich im Rahmen der jüngsten dem Parlament zugeleiteten Vorlagen über Massnahmen im Asylbereich (Änderung des Asylgesetzes gemäss Botschaft vom 4. September 2002, Entlastungsprogramm 2003) im gleichen Sinn geäussert. In der Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes hat er festgehalten, Massnahmen wie die Minimalisierung der Sozialhilfe nach abgelaufener Ausreisefrist seien möglich und von den Kantonen vorzusehen, was zum Teil bereits geschehen sei (BBl 2002 S. 6869; sinngemäss gleich Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 S. 3709 ff., 3819). Im Zusammenhang mit dem Entlastungsprogramm hat er vorgeschlagen, Personen, auf deren Asylgesuch (zum Beispiel wegen missbräuchlichen Verhaltens) nicht eingetreten worden sei, - unter Wahrung des verfassungsmässigen Rechts auf Hilfe in Notlagen - vom System der Sozialhilfe auszuschliessen (BBl 2003 S. 5689 f. u. 5754). Damit wird deutlich, dass die umstrittenen Vorschriften dem Sinn und Geist des Bundesrechts nicht widersprechen. Sie wirken vielmehr in die gleiche Richtung wie dieses und verstärken das bundesrechtliche Instrumentarium. Sie lassen sich auch verfassungskonform anwenden, zumal der Anspruch auf Nothilfe (Art. 12 BV) ausdrücklich vorbehalten bleibt (§ 5b Abs. 2 SHG/ZH) und nach den Erklärungen der Behörden in jedem Fall respektiert werden soll (ABl./ZH 2001 S. 1791 f.). Zur Überprüfung im Einzelfall steht zudem der Beschwerdeweg offen. Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass die umstrittenen Vorschriften nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verstossen (vgl. E. 2.2 hiervor). Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
de
Art. 49 cpv. 1 Cost.; Art. 83 LAsi; preminenza e rispetto del diritto federale; riduzione delle prestazioni assistenziali a favore dei richiedenti l'asilo. Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico contro la modifica della legge zurighese sull'assistenza pubblica; legittimazione ricorsuale negata ad un partito politico (consid. 1). Anche gli stranieri possono invocare il principio della forza derogatoria del diritto federale; potere di cognizione; contenuto e portata del principio (consid. 2). L'elencazione dell'art. 83 LAsi riguardo ai motivi per poter rifiutare, ridurre o sopprimere in tutto o in parte le prestazioni assistenziali non è esaustiva. I cantoni sono liberi di emanare disposizioni supplementari tese a lottare contro gli abusi (consid. 3). La regolamentazione in materia di assistenza agli asilanti adottata con la modifica della legge zurighese sull'assistenza pubblica non viola il principio della forza derogatoria del diritto federale (consid. 4).
it
constitutional law
2,004
I
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45,729
130 I 96
130 I 96 Sachverhalt ab Seite 97 Anfangs 2000 stellte die Kantonale Steuerverwaltung Graubünden der Schweizerischen Bundesbahnen AG (im Folgenden: SBB AG) die Steuererklärung für die Steuerperiode 1999 zu und forderte sie auf, den Gewinn und das Kapital zu deklarieren. Sie verlangte ebenfalls die Nennung der Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben. Die SBB AG bestritt ihre Steuerpflicht. Nach einem längeren Schriftenwechsel erliess die kantonale Steuerverwaltung am 25. November 2002 eine Feststellungsverfügung, wonach die SBB AG "im Kanton Graubünden für die nicht betriebsnotwendigen Liegenschaften der Gewinn- und der Kapitalsteuer, der Zuschlagssteuer gemäss FAG [Graubündner Gesetz vom 26. September 1993 über den interkommunalen Finanzausgleich] sowie der Kultussteuer unterliegt". Den hiegegen von der SBB AG erhobenen Sprungrekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Urteil vom 18. März 2003 ab. Die SBB AG hat mit Postaufgabe vom 30. April 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) ist die Beschwerdeführerin "im Rahmen ihrer Aufgaben als Anbieterin der Eisenbahninfrastruktur und als Transportunternehmung von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit. Die Steuerbefreiung erstreckt sich auch auf Hilfs- und Nebenbetriebe wie Kraftwerke, Werkstätten und Lagerhäuser, jedoch nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben." Vor dem Inkrafttreten des neuen SBBG am 1. Januar 1999 galt das Bundesgesetz vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (aSBBG; BS 7 S. 195). In Art. 6 Abs. 1 aSBBG enthielt es ebenfalls eine Regelung zur Steuerbefreiung mit folgendem Wortlaut: Die Bundesbahnen sind mit Einschluss der zu ihrer Aufgabe als Transportunternehmungen gehörenden Hilfs- und Nebenbetriebe, wie Kraftwerke, Werkstätten, Lagerhäuser und dergleichen, von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit. Die Befreiung erstreckt sich nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben." 2.2 Das Verwaltungsgericht hat festgehalten, Art. 6 Abs. 1 aSBBG sei vom Bundesgericht dahin ausgelegt worden, dass die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) von allen Steuern, einschliesslich der Grundstückgewinnsteuer, befreit waren und sich die Ausnahme von der Steuerbefreiung einzig auf besondere Objektsteuern bezog, namentlich auf Grund- oder Liegenschaftssteuern. Diese vom Gesetzeswortlaut abweichende Auslegung rechtfertige sich nicht mehr, seitdem die SBB als Aktiengesellschaft nicht mehr eine Anstalt und damit auch nicht mehr als Teil des Bundes zu betrachten seien. Es könne nicht länger gesagt werden, der Bund würde durch eine Besteuerung der Beschwerdeführerin seitens der Kantone (mittelbar) selber der Besteuerung durch diese Hoheitsträger unterworfen. 2.3 Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). Die kantonalen Instanzen hätten Art. 21 Abs. 1 SBBG wie Art. 6 Abs. 1 aSBBG auslegen müssen mit der Folge, dass sie die geforderten Steuern nicht schulde. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV gerügt, prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete kantonale Verfügung mit dem Bundesrecht vereinbar ist (BGE 126 I 76 E. 1 S. 78; BGE 123 I 313 E. 2b S. 317). 3. 3.1 Das Bundesgericht hat Art. 6 Abs. 1 aSBBG in Anlehnung an Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1934 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten der Eidgenossenschaft (Garantiegesetz, GarG; SR 170.21, BS 1 S. 152, zuletzt in der Fassung gemäss AS 1977 S. 2249) ausgelegt und angewendet. Gemäss dieser Bestimmung, die seit 1. Dezember 2003 wortgleich in Art. 62d des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) weitergeführt wird (Anhang I Ziff. 1 und Anhang II Ziff. 3 zum Bundesgesetz über die Bundesversammlung [Parlamentsgesetz], vom 13. Dezember 2002 [AS 2003 S. 3543, 3593 ff.]; vgl. auch BBl 2001 S. 3615), sind die Eidgenossenschaft sowie ihre Anstalten, Betriebe und unselbständigen Stiftungen "von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit; ausgenommen sind Liegenschaften, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen." Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 10 Abs. 1 GarG und zum gleich verstandenen Art. 6 aSBBG ist der Bund unter Einschluss der Schweizerischen Bundesbahnen generell von den allgemeinen Einkommens-, Vermögens-, Ertrags- und Gewinnsteuern befreit, auch wenn es sich um Einkünfte aus Liegenschaftsbesitz handelt, und zwar unabhängig davon, ob die Liegenschaften öffentlichen Zwecken dienen (BGE 103 Ib 257 E. 3 S. 259 f.). Als unzulässig gelten ebenso Grundstückgewinnsteuern und Handänderungsabgaben, weil damit nicht die Liegenschaft selber oder ein Recht daran besteuert wird, sondern der bei der Veräusserung erzielte Gewinn bzw. ein Verkehrsvorgang. Zulässig sind, sofern die Grundstücke nicht öffentlichen Zwecken dienen, besondere Objektsteuern, namentlich Grund- oder Liegenschaftssteuern (BGE 111 Ib 6 E. 4c S. 9; Urteil 2P.283/1999 vom 13. Juni 2000, StR 55/2000 S. 561, E. 4b; Urteil A.540/1985 vom 10. Oktober 1986, die neue Steuerpraxis [NStP] 41/1987 S. 59, E. 3b; kritisch: MARCO GRETER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., 2002, N. 5 zu Art. 23 StHG). 3.2 Der Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 GarG und Art. 6 Abs. 1 aSBBG - aber auch von Art. 21 Abs. 1 SBBG - kann den Eindruck erwecken, auf Liegenschaften des Bundes bzw. der Beschwerdeführerin, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen, dürften jedwelche Steuern erhoben werden, also auch E inkommens- und Vermögenssteuern (vgl. BGE 111 Ib 6 E. 4b S. 8; erwähntes Urteil in NStP 41/1987 S. 59, E. 3b). Das Bundesgericht hat die Steuerbefreiungsvorschrift jedoch, wie in Erwägung 3.1 ausgeführt, extensiv ausgelegt, weil die gegenseitige Besteuerung der verschiedenen Hoheitsträger ein wenig taugliches Mittel zur Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs ist (BGE 121 II 138 E. 2b S. 141; BGE 111 Ib 6 E. 4b S. 8 f.). Laut Verwaltungsgericht wird diese Überlegung den bei der Beschwerdeführerin geänderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen allerdings nicht mehr gerecht. Hiegegen wendet die Beschwerdeführerin ein, der Gesetzgeber habe mit Art. 21 Abs. 1 SBBG die bisherige Steuerbefreiung bezüglich der Besteuerung durch Kantone und Gemeinden weiterführen wollen. Dies ergebe sich auch daraus, dass der Wortlaut von Art. 21 Abs.1 SBBG mit redaktionellen Anpassungen den Bestimmungen von Art. 6 Abs. 1 aSBBG und Art. 10 Abs. 1 GarG entspreche (in diesem Sinne auch AMÉDÉO WERMELINGER / SERGE STALDER, Der juristische Lebenslauf von SBB-Liegenschaften, in: Franz Werro/Bénédict Foëx [Hrsg.], La transmission du patrimoine, 1998, S. 193). 3.3 Zum Entwurf des Art. 21 Abs. 1 SBBG, der mit dem endgültigen Gesetzestext wörtlich übereinstimmt, hat der Bundesrat in seiner Botschaft zur Bahnreform vom 13. November 1996 bemerkt, die Steuerbefreiung entspreche dem geltenden Recht, soweit es um die Besteuerung durch Kantone und Gemeinden gehe. Sie sei weiterhin gerechtfertigt, da die SBB als Universalbahn unter den gegebenen Marktverhältnissen kaum eine Chance auf Erzielung eines Gewinnes hätten. Würde den SBB keine steuerliche Privilegierung eingeräumt, würden sie mit ihrem Gesamtgewinn und -vermögen den ordentlichen Ertrags- und Kapitalsteuern der einzelnen Kantone unterliegen. Dabei sei davon auszugehen, dass sie als gesamtschweizerische Unternehmung in allen Kantonen steuerliche Anknüpfungspunkte in unterschiedlichem Umfang hätten. Während die Ertragssteuerbelastung von der Höhe des steuerbaren Gewinns und der Steuerprogression abhänge, werde die Kapitalsteuer unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg der Unternehmung auf dem Aktienkapital und in der Regel auch auf den offenen Reserven erhoben. Die mit einer Steuerpflicht verbundene kostenmässige Zusatzbelastung wäre nicht unerheblich, abgesehen von dem damit verbundenen nicht zu unterschätzenden administrativen Mehraufwand (BBl 1997 I 909, insbes. S. 962). Für die Ansicht der Beschwerdeführerin spricht beim ersten Hinsehen die Erklärung in der Botschaft, die Steuerbefreiung solle dem geltenden Recht entsprechen. Die Botschaft äussert sich jedoch mit keinem Wort zur extensiven, über den Gesetzeswortlaut hinausgehenden Auslegung der Steuerbefreiung in Art. 10 Abs. 1 GarG und Art. 6 Abs. 1 aSBBG durch das Bundesgericht. Wäre sich der Gesetzgeber dieser Rechtsprechung bewusst gewesen und hätte er diese unverändert übernehmen wollen, hätte es nahe gelegen, den Wortlaut im Rahmen der Neuformulierung des Gesetzes redaktionell im Sinne einer Klarstellung anzupassen. Zumindest wäre eine ausdrückliche Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung in der Botschaft zu erwarten gewesen. Da weder das eine noch das andere geschehen ist, bleibt mit dem Verweis auf das "geltende Recht" letztlich offen, ob die für die Beschwerdeführerin ungünstigere strengere Interpretation des Gesetzeswortlauts oder die für sie grosszügigere Rechtsprechungspraxis gemeint ist. Die mit einer Besteuerung durch Kantone und Gemeinden zusammenhängenden Probleme, welche in der Botschaft aufgeführt sind, betreffen im Übrigen eher die Besteuerung des Gesamtbetriebs als die der Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben. Somit kann aus den erwähnten Ausführungen in der Botschaft keine eindeutige Aussage zur Behandlung von Liegenschaften, die nicht öffentlichen Zwecken dienen, abgeleitet werden. 3.4 In der Botschaft zur Bahnreform wird bei den Bemerkungen zu Art. 21 SBBG im Weiteren ausgeführt, die SBB seien bisher als Anstalt von der direkten Bundessteuer befreit gewesen. Durch die Umwandlung in eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft sei diese Steuerbefreiung nicht mehr gerechtfertigt. Die SBB und die konzessionierten Transportunternehmungen sollten in Zukunft bei der direkten Bundessteuer gleich behandelt werden. Die SBB erhielten aber auch als Kapitalgesellschaft jene Steuervorteile, die den konzessionierten Transportunternehmungen ebenfalls zustünden und die für die direkte Bundessteuer in Art. 56 lit. d des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) verankert seien. Demnach würden verkehrspolitisch bedeutsame konzessionierte Verkehrsunternehmen, die im Steuerjahr keinen Reingewinn erzielt haben, von der Gewinn- und Kapitalsteuer befreit. Diese Steuerbefreiung greife auch dann, wenn im Steuerjahr und in den zwei vorangegangenen Jahren keine Dividenden oder ähnliche Gewinnanteile ausgerichtet worden seien (BBl 1997 I 963). Demzufolge hat der Bundesgesetzgeber die Umwandlung der SBB in eine Aktiengesellschaft als Grund angesehen, die Beschwerdeführerin nicht mehr wie bisher vollumfänglich von der direkten Bundessteuer zu befreien. Damit wird aber auch dem für die extensive Auslegung der Steuerbefreiungsnormen wegleitenden Gedanken, dass die gegenseitige Besteuerung der verschiedenen Hoheitsträger ein wenig taugliches Mittel zur Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs sei (s. oben E. 3.2), in Bezug auf die Beschwerdeführerin die Basis entzogen. Unbehelflich ist deren Einwand, es handle sich bei der direkten Bundessteuer um eine andere Steuer. Entscheidend ist, dass der Bundesgesetzgeber in Abkehr von der erwähnten Überlegung eine neue Besteuerung vorgesehen und gerade die geänderte Rechtsform als Grund für die neue Besteuerung genannt hat. Nach dem Gesagten trifft daher das Vorbringen der Beschwerdeführerin, aus den Materialien ergebe sich, dass sich am Status der Beschwerdeführerin trotz der Rechtsformumwandlung nichts geändert habe, nicht zu. Im Übrigen ging der Bundesrat in seiner Botschaft sehr wohl davon aus, dass die Rechtsform der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft Änderungen mit sich bringen würde. Der Bundesrat sah darin gegenüber der bisherigen Rechtsform der öffentlichrechtlichen Anstalt "einige nicht zu unterschätzende Vorteile". Unter anderem werde die Möglichkeit geboten, mittel- oder langfristig neben dem Bund auch Kantone, Gemeinden und allenfalls Private an der Beschwerdeführerin zu beteiligen. Ausserdem könnten mit dem aktienrechtlichen Instrumentarium die unternehmerische Verantwortung sowie die Autonomie der Unternehmung gestärkt werden. Sodann sollte eine Angleichung an die Organisationsform der konzessionierten Transportunternehmungen und der ausländischen Bahnen erfolgen und damit die Gleichbehandlung aller Unternehmungen im öffentlichen Verkehr gefördert werden. Der Bundesrat bezeichnete denn auch die Gleichbehandlung der Beschwerdeführerin und der konzessionierten Transportunternehmungen als einen der wichtigsten Gründe für die Wahl der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft (BBl 1997 I 944). Dadurch kam der Gesetzgeber ebenfalls den Zielen des seither zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft am 21. Juni 1999 abgeschlossenen Abkommens über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Strasse (SR 0.740.72) und der in dessen Art. 56 in Verbindung mit Anhang 1 Abschnitt 4 erwähnten Richtlinie des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen in der Gemeinschaft (Richtlinie 1991/440/EWG, Amtsblatt der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft [ABl.] Nr. L 237 vom 24. August 1991, S. 25) entgegen (vgl. AB 1997 S 861; BBl 1997 I 911): Zwecks eines effizienten Verkehrssystems soll unter anderem ein lauterer Wettbewerb zwischen den Verkehrsträgern gewährleistet und den über den Regionalverkehr hinaus tätigen Eisenbahnunternehmen ein Unabhängigkeitsstatus eingeräumt werden (vgl. Art. 30 f. des Abkommens sowie Art. 1 und 4 der Richtlinie). Insoweit ist in der Doktrin Kritik an der Steuerbefreiung der Beschwerdeführerin erhoben worden, weil sie weiter reiche bzw. nicht gleich geregelt sei wie für andere konzessionierte Verkehrsunternehmen, für die Art. 23 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) gelten (RETO KUSTER, Steuerbefreiung von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, Diss. Zürich 1997, S. 148 f.; vgl. allgemein auch MARCO GRETER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2000, N. 33 und 38 zu Art. 56 DBG; GAUDENZ SCHWITTER, Die Privatisierung von Kantonalbanken, Diss. Freiburg 2000, S. 166; MARKUS REICH, Gemeinnützigkeit als Steuerbefreiungsgrund, ASA 58 S. 488 ff.). Gewiss sind gemäss Art. 191 BV Bundesgesetze für das Bundesgericht massgebend; dies hindert das Bundesgericht jedoch nicht, die gesetzlichen Bestimmungen in verfassungs- und staatsvertragskonformer Weise auszulegen. 3.5 Soweit in der Bundesversammlung überhaupt zu Art. 21 SBBG debattiert wurde, ist vor allem festgehalten worden, dass die Beschwerdeführerin als neue spezialgesetzliche Aktiengesellschaft nicht von der Steuer befreit sein solle, wenn sie Energie aus einem Kraftwerk, an dem sie beteiligt ist, nicht für den Eigenbedarf nutzt, sondern an Dritte veräussert (AB 1997 S 891). Auch damit wurde einer Beschränkung der Steuerbefreiung das Wort geredet. 3.6 Schliesslich weicht der Wortlaut des Art. 21 Abs. 1 SBBG von demjenigen des Art. 6 Abs. 1 aSBBG und Art. 10 Abs. 1 GarG doch in dem wesentlichen Punkt ab, dass die Beschwerdeführerin jetzt nicht mehr als generell von jeder Besteuerung befreit bezeichnet wird, sondern lediglich "im Rahmen ihrer Aufgabe als Anbieterin der Eisenbahninfrastruktur und als Transportunternehmung" (ebenso MARCO GRETER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., 2002, N. 6 zu Art. 23 StHG). Hierzu passen die erwähnten Äusserungen in der Bundesversammlung (vgl. E. 3.5). Art. 21 Abs. 1 SBBG geht der Regelung in Art. 10 Abs. 1 GarG (bzw. heute in Art. 62d RVOG) als Sondervorschrift vor. 3.7 Aus alledem ist zu folgern, dass die Beschwerdeführerin nur soweit gemäss Art. 21 Abs. 1 SBBG von den kantonalen Steuern befreit sein soll, wie sie Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Verkehr erbringt. Tätigt sie hingegen Geschäfte ausserhalb dieses Zweckes (vgl. Art. 3 Abs. 1 SBBG), soll die Steuerbefreiung grundsätzlich nicht mehr gelten. Dafür spricht auch, dass der Staat aus wirtschaftsverfassungsrechtlichen Gründen zur Wettbewerbsneutralität verpflichtet ist (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV; erwähntes Urteil in StR 55/2000 S. 561, E. 5b/cc, mit Hinweisen). Auf Liegenschaften bezogen ist Art. 21 Abs. 1 SBBG daher - im Unterschied zur Praxis zu Art. 6 Abs. 1 aSBBG - so zu verstehen, dass für Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Eisenbahn- und Transportbetrieb haben, eine Besteuerung durch Kantone und Gemeinden zulässig ist (vgl. auch PETER LOCHER, Zur Auslegung der Steuerbefreiungsnorm von GarG 10, in: Peter Ruf/ Roland Pfäffli [Hrsg.], Festschrift 100 Jahre Verband bernischer Notare, 2003, S. 559, insbes. S. 586 f., mit Hinweis auf ein die Beschwerdeführerin betreffendes Urteil der Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich vom 30. Mai 2000, publ. in: StR 55/2000 S. 822). Dies gilt unter anderem für Gewinn- und Kapitalsteuern. Ergänzend sei bemerkt, dass auch die Post als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts für ihre Gewinne aus den Bereichen, in denen sie in Konkurrenz mit privaten Anbietern Leistungen erbringt (sog. Wettbewerbsdienste), besteuert werden kann (Art. 13 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Postunternehmung des Bundes [Postorganisationsgesetz, POG; SR 783.1]). Dass Art. 21 Abs. 1 SBBG nicht gleich lautend abgefasst wurde wie Art. 13 POG, spricht nicht gegen die vorstehende Auslegung. Auch mit Art. 10 Abs. 1 GarG bzw. Art. 6 Abs. 1 aSBBG besteht keine wörtliche Übereinstimmung. Unbeachtlich ist sodann, dass die Beschwerdeführerin die aus Liegenschaften erzielten Gewinne entsprechend den (bisher) vom Bundesrat erarbeiteten Leistungsvereinbarungen (vgl. Art. 8 SBBG) für ihre Kernaufgabe im öffentlichen Verkehr einsetzt. Auch die teilweise der Besteuerung unterliegende Post hat ihren Gewinn dem Bund abzuliefern (Art. 12 Abs. 2 POG). Dass sich sämtliche Aktien der Beschwerdeführerin (jetzt noch) im Besitz des Bundes befinden, kann ebenso wenig ausschlaggebend sein, nachdem die Möglichkeit besteht, insbesondere Private zu beteiligen (Art. 7 Abs. 2 SBBG). Unerheblich ist ferner, dass der Bund gemäss Art. 7 Abs. 3 SBBG zu jeder Zeit die kapital- und stimmenmässige Mehrheit der Aktien besitzen muss. 3.8 Nach dem Gesagten ist es den kantonalen Steuerbehörden nicht verwehrt, die Beschwerdeführerin für Liegenschaften der Gewinn- und der Kapitalsteuer, der Zuschlagsteuer gemäss FAG/GR sowie der Kultussteuer zu unterwerfen, sofern es sich bei den interessierenden Grundstücken um solche handelt, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben. Die derogatorische Kraft des Bundesrechts wird somit durch den angefochtenen Entscheid nicht verletzt. Ins Leere stösst in diesem Zusammenhang die Rüge der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe durch materielle Rechtsverweigerung das rechtliche Gehör verletzt. Entgegen ihrer Behauptung hat das Verwaltungsgericht Art. 21 SBBG insbesondere nicht ausschliesslich auf dessen Wortlaut abgestützt ausgelegt.
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Art. 49 Abs. 1 BV; Art. 21 Abs. 1 SBBG; Art. 6 Abs. 1 aSBBG; Art. 10 Abs. 1 GarG; Art. 62d RVOG; Befreiung der Schweizerischen Bundesbahnen AG (SBB AG) von den kantonalen Steuern. Zulässigkeit der Besteuerung der SBB AG für Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben. Unmassgeblichkeit der zu Art. 6 Abs. 1 aSBBG und Art. 10 Abs. 1 GarG entwickelten Rechtsprechung (vgl. BGE 103 Ib 257; BGE 111 Ib 6) bei Anwendung von Art. 21 Abs. 1 SBBG (E. 2 und 3).
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constitutional law
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I
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130 I 96 Sachverhalt ab Seite 97 Anfangs 2000 stellte die Kantonale Steuerverwaltung Graubünden der Schweizerischen Bundesbahnen AG (im Folgenden: SBB AG) die Steuererklärung für die Steuerperiode 1999 zu und forderte sie auf, den Gewinn und das Kapital zu deklarieren. Sie verlangte ebenfalls die Nennung der Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben. Die SBB AG bestritt ihre Steuerpflicht. Nach einem längeren Schriftenwechsel erliess die kantonale Steuerverwaltung am 25. November 2002 eine Feststellungsverfügung, wonach die SBB AG "im Kanton Graubünden für die nicht betriebsnotwendigen Liegenschaften der Gewinn- und der Kapitalsteuer, der Zuschlagssteuer gemäss FAG [Graubündner Gesetz vom 26. September 1993 über den interkommunalen Finanzausgleich] sowie der Kultussteuer unterliegt". Den hiegegen von der SBB AG erhobenen Sprungrekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Urteil vom 18. März 2003 ab. Die SBB AG hat mit Postaufgabe vom 30. April 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) ist die Beschwerdeführerin "im Rahmen ihrer Aufgaben als Anbieterin der Eisenbahninfrastruktur und als Transportunternehmung von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit. Die Steuerbefreiung erstreckt sich auch auf Hilfs- und Nebenbetriebe wie Kraftwerke, Werkstätten und Lagerhäuser, jedoch nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben." Vor dem Inkrafttreten des neuen SBBG am 1. Januar 1999 galt das Bundesgesetz vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (aSBBG; BS 7 S. 195). In Art. 6 Abs. 1 aSBBG enthielt es ebenfalls eine Regelung zur Steuerbefreiung mit folgendem Wortlaut: Die Bundesbahnen sind mit Einschluss der zu ihrer Aufgabe als Transportunternehmungen gehörenden Hilfs- und Nebenbetriebe, wie Kraftwerke, Werkstätten, Lagerhäuser und dergleichen, von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit. Die Befreiung erstreckt sich nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben." 2.2 Das Verwaltungsgericht hat festgehalten, Art. 6 Abs. 1 aSBBG sei vom Bundesgericht dahin ausgelegt worden, dass die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) von allen Steuern, einschliesslich der Grundstückgewinnsteuer, befreit waren und sich die Ausnahme von der Steuerbefreiung einzig auf besondere Objektsteuern bezog, namentlich auf Grund- oder Liegenschaftssteuern. Diese vom Gesetzeswortlaut abweichende Auslegung rechtfertige sich nicht mehr, seitdem die SBB als Aktiengesellschaft nicht mehr eine Anstalt und damit auch nicht mehr als Teil des Bundes zu betrachten seien. Es könne nicht länger gesagt werden, der Bund würde durch eine Besteuerung der Beschwerdeführerin seitens der Kantone (mittelbar) selber der Besteuerung durch diese Hoheitsträger unterworfen. 2.3 Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). Die kantonalen Instanzen hätten Art. 21 Abs. 1 SBBG wie Art. 6 Abs. 1 aSBBG auslegen müssen mit der Folge, dass sie die geforderten Steuern nicht schulde. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV gerügt, prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete kantonale Verfügung mit dem Bundesrecht vereinbar ist (BGE 126 I 76 E. 1 S. 78; BGE 123 I 313 E. 2b S. 317). 3. 3.1 Das Bundesgericht hat Art. 6 Abs. 1 aSBBG in Anlehnung an Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1934 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten der Eidgenossenschaft (Garantiegesetz, GarG; SR 170.21, BS 1 S. 152, zuletzt in der Fassung gemäss AS 1977 S. 2249) ausgelegt und angewendet. Gemäss dieser Bestimmung, die seit 1. Dezember 2003 wortgleich in Art. 62d des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) weitergeführt wird (Anhang I Ziff. 1 und Anhang II Ziff. 3 zum Bundesgesetz über die Bundesversammlung [Parlamentsgesetz], vom 13. Dezember 2002 [AS 2003 S. 3543, 3593 ff.]; vgl. auch BBl 2001 S. 3615), sind die Eidgenossenschaft sowie ihre Anstalten, Betriebe und unselbständigen Stiftungen "von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit; ausgenommen sind Liegenschaften, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen." Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 10 Abs. 1 GarG und zum gleich verstandenen Art. 6 aSBBG ist der Bund unter Einschluss der Schweizerischen Bundesbahnen generell von den allgemeinen Einkommens-, Vermögens-, Ertrags- und Gewinnsteuern befreit, auch wenn es sich um Einkünfte aus Liegenschaftsbesitz handelt, und zwar unabhängig davon, ob die Liegenschaften öffentlichen Zwecken dienen (BGE 103 Ib 257 E. 3 S. 259 f.). Als unzulässig gelten ebenso Grundstückgewinnsteuern und Handänderungsabgaben, weil damit nicht die Liegenschaft selber oder ein Recht daran besteuert wird, sondern der bei der Veräusserung erzielte Gewinn bzw. ein Verkehrsvorgang. Zulässig sind, sofern die Grundstücke nicht öffentlichen Zwecken dienen, besondere Objektsteuern, namentlich Grund- oder Liegenschaftssteuern (BGE 111 Ib 6 E. 4c S. 9; Urteil 2P.283/1999 vom 13. Juni 2000, StR 55/2000 S. 561, E. 4b; Urteil A.540/1985 vom 10. Oktober 1986, die neue Steuerpraxis [NStP] 41/1987 S. 59, E. 3b; kritisch: MARCO GRETER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., 2002, N. 5 zu Art. 23 StHG). 3.2 Der Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 GarG und Art. 6 Abs. 1 aSBBG - aber auch von Art. 21 Abs. 1 SBBG - kann den Eindruck erwecken, auf Liegenschaften des Bundes bzw. der Beschwerdeführerin, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen, dürften jedwelche Steuern erhoben werden, also auch E inkommens- und Vermögenssteuern (vgl. BGE 111 Ib 6 E. 4b S. 8; erwähntes Urteil in NStP 41/1987 S. 59, E. 3b). Das Bundesgericht hat die Steuerbefreiungsvorschrift jedoch, wie in Erwägung 3.1 ausgeführt, extensiv ausgelegt, weil die gegenseitige Besteuerung der verschiedenen Hoheitsträger ein wenig taugliches Mittel zur Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs ist (BGE 121 II 138 E. 2b S. 141; BGE 111 Ib 6 E. 4b S. 8 f.). Laut Verwaltungsgericht wird diese Überlegung den bei der Beschwerdeführerin geänderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen allerdings nicht mehr gerecht. Hiegegen wendet die Beschwerdeführerin ein, der Gesetzgeber habe mit Art. 21 Abs. 1 SBBG die bisherige Steuerbefreiung bezüglich der Besteuerung durch Kantone und Gemeinden weiterführen wollen. Dies ergebe sich auch daraus, dass der Wortlaut von Art. 21 Abs.1 SBBG mit redaktionellen Anpassungen den Bestimmungen von Art. 6 Abs. 1 aSBBG und Art. 10 Abs. 1 GarG entspreche (in diesem Sinne auch AMÉDÉO WERMELINGER / SERGE STALDER, Der juristische Lebenslauf von SBB-Liegenschaften, in: Franz Werro/Bénédict Foëx [Hrsg.], La transmission du patrimoine, 1998, S. 193). 3.3 Zum Entwurf des Art. 21 Abs. 1 SBBG, der mit dem endgültigen Gesetzestext wörtlich übereinstimmt, hat der Bundesrat in seiner Botschaft zur Bahnreform vom 13. November 1996 bemerkt, die Steuerbefreiung entspreche dem geltenden Recht, soweit es um die Besteuerung durch Kantone und Gemeinden gehe. Sie sei weiterhin gerechtfertigt, da die SBB als Universalbahn unter den gegebenen Marktverhältnissen kaum eine Chance auf Erzielung eines Gewinnes hätten. Würde den SBB keine steuerliche Privilegierung eingeräumt, würden sie mit ihrem Gesamtgewinn und -vermögen den ordentlichen Ertrags- und Kapitalsteuern der einzelnen Kantone unterliegen. Dabei sei davon auszugehen, dass sie als gesamtschweizerische Unternehmung in allen Kantonen steuerliche Anknüpfungspunkte in unterschiedlichem Umfang hätten. Während die Ertragssteuerbelastung von der Höhe des steuerbaren Gewinns und der Steuerprogression abhänge, werde die Kapitalsteuer unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg der Unternehmung auf dem Aktienkapital und in der Regel auch auf den offenen Reserven erhoben. Die mit einer Steuerpflicht verbundene kostenmässige Zusatzbelastung wäre nicht unerheblich, abgesehen von dem damit verbundenen nicht zu unterschätzenden administrativen Mehraufwand (BBl 1997 I 909, insbes. S. 962). Für die Ansicht der Beschwerdeführerin spricht beim ersten Hinsehen die Erklärung in der Botschaft, die Steuerbefreiung solle dem geltenden Recht entsprechen. Die Botschaft äussert sich jedoch mit keinem Wort zur extensiven, über den Gesetzeswortlaut hinausgehenden Auslegung der Steuerbefreiung in Art. 10 Abs. 1 GarG und Art. 6 Abs. 1 aSBBG durch das Bundesgericht. Wäre sich der Gesetzgeber dieser Rechtsprechung bewusst gewesen und hätte er diese unverändert übernehmen wollen, hätte es nahe gelegen, den Wortlaut im Rahmen der Neuformulierung des Gesetzes redaktionell im Sinne einer Klarstellung anzupassen. Zumindest wäre eine ausdrückliche Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung in der Botschaft zu erwarten gewesen. Da weder das eine noch das andere geschehen ist, bleibt mit dem Verweis auf das "geltende Recht" letztlich offen, ob die für die Beschwerdeführerin ungünstigere strengere Interpretation des Gesetzeswortlauts oder die für sie grosszügigere Rechtsprechungspraxis gemeint ist. Die mit einer Besteuerung durch Kantone und Gemeinden zusammenhängenden Probleme, welche in der Botschaft aufgeführt sind, betreffen im Übrigen eher die Besteuerung des Gesamtbetriebs als die der Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben. Somit kann aus den erwähnten Ausführungen in der Botschaft keine eindeutige Aussage zur Behandlung von Liegenschaften, die nicht öffentlichen Zwecken dienen, abgeleitet werden. 3.4 In der Botschaft zur Bahnreform wird bei den Bemerkungen zu Art. 21 SBBG im Weiteren ausgeführt, die SBB seien bisher als Anstalt von der direkten Bundessteuer befreit gewesen. Durch die Umwandlung in eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft sei diese Steuerbefreiung nicht mehr gerechtfertigt. Die SBB und die konzessionierten Transportunternehmungen sollten in Zukunft bei der direkten Bundessteuer gleich behandelt werden. Die SBB erhielten aber auch als Kapitalgesellschaft jene Steuervorteile, die den konzessionierten Transportunternehmungen ebenfalls zustünden und die für die direkte Bundessteuer in Art. 56 lit. d des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) verankert seien. Demnach würden verkehrspolitisch bedeutsame konzessionierte Verkehrsunternehmen, die im Steuerjahr keinen Reingewinn erzielt haben, von der Gewinn- und Kapitalsteuer befreit. Diese Steuerbefreiung greife auch dann, wenn im Steuerjahr und in den zwei vorangegangenen Jahren keine Dividenden oder ähnliche Gewinnanteile ausgerichtet worden seien (BBl 1997 I 963). Demzufolge hat der Bundesgesetzgeber die Umwandlung der SBB in eine Aktiengesellschaft als Grund angesehen, die Beschwerdeführerin nicht mehr wie bisher vollumfänglich von der direkten Bundessteuer zu befreien. Damit wird aber auch dem für die extensive Auslegung der Steuerbefreiungsnormen wegleitenden Gedanken, dass die gegenseitige Besteuerung der verschiedenen Hoheitsträger ein wenig taugliches Mittel zur Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs sei (s. oben E. 3.2), in Bezug auf die Beschwerdeführerin die Basis entzogen. Unbehelflich ist deren Einwand, es handle sich bei der direkten Bundessteuer um eine andere Steuer. Entscheidend ist, dass der Bundesgesetzgeber in Abkehr von der erwähnten Überlegung eine neue Besteuerung vorgesehen und gerade die geänderte Rechtsform als Grund für die neue Besteuerung genannt hat. Nach dem Gesagten trifft daher das Vorbringen der Beschwerdeführerin, aus den Materialien ergebe sich, dass sich am Status der Beschwerdeführerin trotz der Rechtsformumwandlung nichts geändert habe, nicht zu. Im Übrigen ging der Bundesrat in seiner Botschaft sehr wohl davon aus, dass die Rechtsform der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft Änderungen mit sich bringen würde. Der Bundesrat sah darin gegenüber der bisherigen Rechtsform der öffentlichrechtlichen Anstalt "einige nicht zu unterschätzende Vorteile". Unter anderem werde die Möglichkeit geboten, mittel- oder langfristig neben dem Bund auch Kantone, Gemeinden und allenfalls Private an der Beschwerdeführerin zu beteiligen. Ausserdem könnten mit dem aktienrechtlichen Instrumentarium die unternehmerische Verantwortung sowie die Autonomie der Unternehmung gestärkt werden. Sodann sollte eine Angleichung an die Organisationsform der konzessionierten Transportunternehmungen und der ausländischen Bahnen erfolgen und damit die Gleichbehandlung aller Unternehmungen im öffentlichen Verkehr gefördert werden. Der Bundesrat bezeichnete denn auch die Gleichbehandlung der Beschwerdeführerin und der konzessionierten Transportunternehmungen als einen der wichtigsten Gründe für die Wahl der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft (BBl 1997 I 944). Dadurch kam der Gesetzgeber ebenfalls den Zielen des seither zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft am 21. Juni 1999 abgeschlossenen Abkommens über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Strasse (SR 0.740.72) und der in dessen Art. 56 in Verbindung mit Anhang 1 Abschnitt 4 erwähnten Richtlinie des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen in der Gemeinschaft (Richtlinie 1991/440/EWG, Amtsblatt der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft [ABl.] Nr. L 237 vom 24. August 1991, S. 25) entgegen (vgl. AB 1997 S 861; BBl 1997 I 911): Zwecks eines effizienten Verkehrssystems soll unter anderem ein lauterer Wettbewerb zwischen den Verkehrsträgern gewährleistet und den über den Regionalverkehr hinaus tätigen Eisenbahnunternehmen ein Unabhängigkeitsstatus eingeräumt werden (vgl. Art. 30 f. des Abkommens sowie Art. 1 und 4 der Richtlinie). Insoweit ist in der Doktrin Kritik an der Steuerbefreiung der Beschwerdeführerin erhoben worden, weil sie weiter reiche bzw. nicht gleich geregelt sei wie für andere konzessionierte Verkehrsunternehmen, für die Art. 23 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) gelten (RETO KUSTER, Steuerbefreiung von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, Diss. Zürich 1997, S. 148 f.; vgl. allgemein auch MARCO GRETER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2000, N. 33 und 38 zu Art. 56 DBG; GAUDENZ SCHWITTER, Die Privatisierung von Kantonalbanken, Diss. Freiburg 2000, S. 166; MARKUS REICH, Gemeinnützigkeit als Steuerbefreiungsgrund, ASA 58 S. 488 ff.). Gewiss sind gemäss Art. 191 BV Bundesgesetze für das Bundesgericht massgebend; dies hindert das Bundesgericht jedoch nicht, die gesetzlichen Bestimmungen in verfassungs- und staatsvertragskonformer Weise auszulegen. 3.5 Soweit in der Bundesversammlung überhaupt zu Art. 21 SBBG debattiert wurde, ist vor allem festgehalten worden, dass die Beschwerdeführerin als neue spezialgesetzliche Aktiengesellschaft nicht von der Steuer befreit sein solle, wenn sie Energie aus einem Kraftwerk, an dem sie beteiligt ist, nicht für den Eigenbedarf nutzt, sondern an Dritte veräussert (AB 1997 S 891). Auch damit wurde einer Beschränkung der Steuerbefreiung das Wort geredet. 3.6 Schliesslich weicht der Wortlaut des Art. 21 Abs. 1 SBBG von demjenigen des Art. 6 Abs. 1 aSBBG und Art. 10 Abs. 1 GarG doch in dem wesentlichen Punkt ab, dass die Beschwerdeführerin jetzt nicht mehr als generell von jeder Besteuerung befreit bezeichnet wird, sondern lediglich "im Rahmen ihrer Aufgabe als Anbieterin der Eisenbahninfrastruktur und als Transportunternehmung" (ebenso MARCO GRETER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., 2002, N. 6 zu Art. 23 StHG). Hierzu passen die erwähnten Äusserungen in der Bundesversammlung (vgl. E. 3.5). Art. 21 Abs. 1 SBBG geht der Regelung in Art. 10 Abs. 1 GarG (bzw. heute in Art. 62d RVOG) als Sondervorschrift vor. 3.7 Aus alledem ist zu folgern, dass die Beschwerdeführerin nur soweit gemäss Art. 21 Abs. 1 SBBG von den kantonalen Steuern befreit sein soll, wie sie Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Verkehr erbringt. Tätigt sie hingegen Geschäfte ausserhalb dieses Zweckes (vgl. Art. 3 Abs. 1 SBBG), soll die Steuerbefreiung grundsätzlich nicht mehr gelten. Dafür spricht auch, dass der Staat aus wirtschaftsverfassungsrechtlichen Gründen zur Wettbewerbsneutralität verpflichtet ist (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV; erwähntes Urteil in StR 55/2000 S. 561, E. 5b/cc, mit Hinweisen). Auf Liegenschaften bezogen ist Art. 21 Abs. 1 SBBG daher - im Unterschied zur Praxis zu Art. 6 Abs. 1 aSBBG - so zu verstehen, dass für Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Eisenbahn- und Transportbetrieb haben, eine Besteuerung durch Kantone und Gemeinden zulässig ist (vgl. auch PETER LOCHER, Zur Auslegung der Steuerbefreiungsnorm von GarG 10, in: Peter Ruf/ Roland Pfäffli [Hrsg.], Festschrift 100 Jahre Verband bernischer Notare, 2003, S. 559, insbes. S. 586 f., mit Hinweis auf ein die Beschwerdeführerin betreffendes Urteil der Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich vom 30. Mai 2000, publ. in: StR 55/2000 S. 822). Dies gilt unter anderem für Gewinn- und Kapitalsteuern. Ergänzend sei bemerkt, dass auch die Post als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts für ihre Gewinne aus den Bereichen, in denen sie in Konkurrenz mit privaten Anbietern Leistungen erbringt (sog. Wettbewerbsdienste), besteuert werden kann (Art. 13 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Postunternehmung des Bundes [Postorganisationsgesetz, POG; SR 783.1]). Dass Art. 21 Abs. 1 SBBG nicht gleich lautend abgefasst wurde wie Art. 13 POG, spricht nicht gegen die vorstehende Auslegung. Auch mit Art. 10 Abs. 1 GarG bzw. Art. 6 Abs. 1 aSBBG besteht keine wörtliche Übereinstimmung. Unbeachtlich ist sodann, dass die Beschwerdeführerin die aus Liegenschaften erzielten Gewinne entsprechend den (bisher) vom Bundesrat erarbeiteten Leistungsvereinbarungen (vgl. Art. 8 SBBG) für ihre Kernaufgabe im öffentlichen Verkehr einsetzt. Auch die teilweise der Besteuerung unterliegende Post hat ihren Gewinn dem Bund abzuliefern (Art. 12 Abs. 2 POG). Dass sich sämtliche Aktien der Beschwerdeführerin (jetzt noch) im Besitz des Bundes befinden, kann ebenso wenig ausschlaggebend sein, nachdem die Möglichkeit besteht, insbesondere Private zu beteiligen (Art. 7 Abs. 2 SBBG). Unerheblich ist ferner, dass der Bund gemäss Art. 7 Abs. 3 SBBG zu jeder Zeit die kapital- und stimmenmässige Mehrheit der Aktien besitzen muss. 3.8 Nach dem Gesagten ist es den kantonalen Steuerbehörden nicht verwehrt, die Beschwerdeführerin für Liegenschaften der Gewinn- und der Kapitalsteuer, der Zuschlagsteuer gemäss FAG/GR sowie der Kultussteuer zu unterwerfen, sofern es sich bei den interessierenden Grundstücken um solche handelt, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben. Die derogatorische Kraft des Bundesrechts wird somit durch den angefochtenen Entscheid nicht verletzt. Ins Leere stösst in diesem Zusammenhang die Rüge der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe durch materielle Rechtsverweigerung das rechtliche Gehör verletzt. Entgegen ihrer Behauptung hat das Verwaltungsgericht Art. 21 SBBG insbesondere nicht ausschliesslich auf dessen Wortlaut abgestützt ausgelegt.
de
Art. 49 al. 1 Cst.; art. 21 al. 1 LCFF; art. 6 al. 1 aLCFF; art. 10 al. 1 LGar; art. 62d LOGA; exonération des Chemins de fer fédéraux SA (CFF SA) en matière d'impôts cantonaux. Les CFF SA peuvent être imposés sur les immeubles qui ne sont pas nécessaires à l'exploitation. La jurisprudence concernant les art. 6 al. 1 aLCFF et 10 al. 1 LGar (cf. ATF 103 Ib 257; ATF 111 Ib 6) n'est pas pertinente pour appliquer l'art. 21 al. 1 LCFF (consid. 2 et 3).
fr
constitutional law
2,004
I
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45,731
130 I 96
130 I 96 Sachverhalt ab Seite 97 Anfangs 2000 stellte die Kantonale Steuerverwaltung Graubünden der Schweizerischen Bundesbahnen AG (im Folgenden: SBB AG) die Steuererklärung für die Steuerperiode 1999 zu und forderte sie auf, den Gewinn und das Kapital zu deklarieren. Sie verlangte ebenfalls die Nennung der Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben. Die SBB AG bestritt ihre Steuerpflicht. Nach einem längeren Schriftenwechsel erliess die kantonale Steuerverwaltung am 25. November 2002 eine Feststellungsverfügung, wonach die SBB AG "im Kanton Graubünden für die nicht betriebsnotwendigen Liegenschaften der Gewinn- und der Kapitalsteuer, der Zuschlagssteuer gemäss FAG [Graubündner Gesetz vom 26. September 1993 über den interkommunalen Finanzausgleich] sowie der Kultussteuer unterliegt". Den hiegegen von der SBB AG erhobenen Sprungrekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Urteil vom 18. März 2003 ab. Die SBB AG hat mit Postaufgabe vom 30. April 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) ist die Beschwerdeführerin "im Rahmen ihrer Aufgaben als Anbieterin der Eisenbahninfrastruktur und als Transportunternehmung von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit. Die Steuerbefreiung erstreckt sich auch auf Hilfs- und Nebenbetriebe wie Kraftwerke, Werkstätten und Lagerhäuser, jedoch nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben." Vor dem Inkrafttreten des neuen SBBG am 1. Januar 1999 galt das Bundesgesetz vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (aSBBG; BS 7 S. 195). In Art. 6 Abs. 1 aSBBG enthielt es ebenfalls eine Regelung zur Steuerbefreiung mit folgendem Wortlaut: Die Bundesbahnen sind mit Einschluss der zu ihrer Aufgabe als Transportunternehmungen gehörenden Hilfs- und Nebenbetriebe, wie Kraftwerke, Werkstätten, Lagerhäuser und dergleichen, von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit. Die Befreiung erstreckt sich nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben." 2.2 Das Verwaltungsgericht hat festgehalten, Art. 6 Abs. 1 aSBBG sei vom Bundesgericht dahin ausgelegt worden, dass die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) von allen Steuern, einschliesslich der Grundstückgewinnsteuer, befreit waren und sich die Ausnahme von der Steuerbefreiung einzig auf besondere Objektsteuern bezog, namentlich auf Grund- oder Liegenschaftssteuern. Diese vom Gesetzeswortlaut abweichende Auslegung rechtfertige sich nicht mehr, seitdem die SBB als Aktiengesellschaft nicht mehr eine Anstalt und damit auch nicht mehr als Teil des Bundes zu betrachten seien. Es könne nicht länger gesagt werden, der Bund würde durch eine Besteuerung der Beschwerdeführerin seitens der Kantone (mittelbar) selber der Besteuerung durch diese Hoheitsträger unterworfen. 2.3 Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). Die kantonalen Instanzen hätten Art. 21 Abs. 1 SBBG wie Art. 6 Abs. 1 aSBBG auslegen müssen mit der Folge, dass sie die geforderten Steuern nicht schulde. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV gerügt, prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete kantonale Verfügung mit dem Bundesrecht vereinbar ist (BGE 126 I 76 E. 1 S. 78; BGE 123 I 313 E. 2b S. 317). 3. 3.1 Das Bundesgericht hat Art. 6 Abs. 1 aSBBG in Anlehnung an Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1934 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten der Eidgenossenschaft (Garantiegesetz, GarG; SR 170.21, BS 1 S. 152, zuletzt in der Fassung gemäss AS 1977 S. 2249) ausgelegt und angewendet. Gemäss dieser Bestimmung, die seit 1. Dezember 2003 wortgleich in Art. 62d des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) weitergeführt wird (Anhang I Ziff. 1 und Anhang II Ziff. 3 zum Bundesgesetz über die Bundesversammlung [Parlamentsgesetz], vom 13. Dezember 2002 [AS 2003 S. 3543, 3593 ff.]; vgl. auch BBl 2001 S. 3615), sind die Eidgenossenschaft sowie ihre Anstalten, Betriebe und unselbständigen Stiftungen "von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit; ausgenommen sind Liegenschaften, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen." Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 10 Abs. 1 GarG und zum gleich verstandenen Art. 6 aSBBG ist der Bund unter Einschluss der Schweizerischen Bundesbahnen generell von den allgemeinen Einkommens-, Vermögens-, Ertrags- und Gewinnsteuern befreit, auch wenn es sich um Einkünfte aus Liegenschaftsbesitz handelt, und zwar unabhängig davon, ob die Liegenschaften öffentlichen Zwecken dienen (BGE 103 Ib 257 E. 3 S. 259 f.). Als unzulässig gelten ebenso Grundstückgewinnsteuern und Handänderungsabgaben, weil damit nicht die Liegenschaft selber oder ein Recht daran besteuert wird, sondern der bei der Veräusserung erzielte Gewinn bzw. ein Verkehrsvorgang. Zulässig sind, sofern die Grundstücke nicht öffentlichen Zwecken dienen, besondere Objektsteuern, namentlich Grund- oder Liegenschaftssteuern (BGE 111 Ib 6 E. 4c S. 9; Urteil 2P.283/1999 vom 13. Juni 2000, StR 55/2000 S. 561, E. 4b; Urteil A.540/1985 vom 10. Oktober 1986, die neue Steuerpraxis [NStP] 41/1987 S. 59, E. 3b; kritisch: MARCO GRETER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., 2002, N. 5 zu Art. 23 StHG). 3.2 Der Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 GarG und Art. 6 Abs. 1 aSBBG - aber auch von Art. 21 Abs. 1 SBBG - kann den Eindruck erwecken, auf Liegenschaften des Bundes bzw. der Beschwerdeführerin, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen, dürften jedwelche Steuern erhoben werden, also auch E inkommens- und Vermögenssteuern (vgl. BGE 111 Ib 6 E. 4b S. 8; erwähntes Urteil in NStP 41/1987 S. 59, E. 3b). Das Bundesgericht hat die Steuerbefreiungsvorschrift jedoch, wie in Erwägung 3.1 ausgeführt, extensiv ausgelegt, weil die gegenseitige Besteuerung der verschiedenen Hoheitsträger ein wenig taugliches Mittel zur Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs ist (BGE 121 II 138 E. 2b S. 141; BGE 111 Ib 6 E. 4b S. 8 f.). Laut Verwaltungsgericht wird diese Überlegung den bei der Beschwerdeführerin geänderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen allerdings nicht mehr gerecht. Hiegegen wendet die Beschwerdeführerin ein, der Gesetzgeber habe mit Art. 21 Abs. 1 SBBG die bisherige Steuerbefreiung bezüglich der Besteuerung durch Kantone und Gemeinden weiterführen wollen. Dies ergebe sich auch daraus, dass der Wortlaut von Art. 21 Abs.1 SBBG mit redaktionellen Anpassungen den Bestimmungen von Art. 6 Abs. 1 aSBBG und Art. 10 Abs. 1 GarG entspreche (in diesem Sinne auch AMÉDÉO WERMELINGER / SERGE STALDER, Der juristische Lebenslauf von SBB-Liegenschaften, in: Franz Werro/Bénédict Foëx [Hrsg.], La transmission du patrimoine, 1998, S. 193). 3.3 Zum Entwurf des Art. 21 Abs. 1 SBBG, der mit dem endgültigen Gesetzestext wörtlich übereinstimmt, hat der Bundesrat in seiner Botschaft zur Bahnreform vom 13. November 1996 bemerkt, die Steuerbefreiung entspreche dem geltenden Recht, soweit es um die Besteuerung durch Kantone und Gemeinden gehe. Sie sei weiterhin gerechtfertigt, da die SBB als Universalbahn unter den gegebenen Marktverhältnissen kaum eine Chance auf Erzielung eines Gewinnes hätten. Würde den SBB keine steuerliche Privilegierung eingeräumt, würden sie mit ihrem Gesamtgewinn und -vermögen den ordentlichen Ertrags- und Kapitalsteuern der einzelnen Kantone unterliegen. Dabei sei davon auszugehen, dass sie als gesamtschweizerische Unternehmung in allen Kantonen steuerliche Anknüpfungspunkte in unterschiedlichem Umfang hätten. Während die Ertragssteuerbelastung von der Höhe des steuerbaren Gewinns und der Steuerprogression abhänge, werde die Kapitalsteuer unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg der Unternehmung auf dem Aktienkapital und in der Regel auch auf den offenen Reserven erhoben. Die mit einer Steuerpflicht verbundene kostenmässige Zusatzbelastung wäre nicht unerheblich, abgesehen von dem damit verbundenen nicht zu unterschätzenden administrativen Mehraufwand (BBl 1997 I 909, insbes. S. 962). Für die Ansicht der Beschwerdeführerin spricht beim ersten Hinsehen die Erklärung in der Botschaft, die Steuerbefreiung solle dem geltenden Recht entsprechen. Die Botschaft äussert sich jedoch mit keinem Wort zur extensiven, über den Gesetzeswortlaut hinausgehenden Auslegung der Steuerbefreiung in Art. 10 Abs. 1 GarG und Art. 6 Abs. 1 aSBBG durch das Bundesgericht. Wäre sich der Gesetzgeber dieser Rechtsprechung bewusst gewesen und hätte er diese unverändert übernehmen wollen, hätte es nahe gelegen, den Wortlaut im Rahmen der Neuformulierung des Gesetzes redaktionell im Sinne einer Klarstellung anzupassen. Zumindest wäre eine ausdrückliche Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung in der Botschaft zu erwarten gewesen. Da weder das eine noch das andere geschehen ist, bleibt mit dem Verweis auf das "geltende Recht" letztlich offen, ob die für die Beschwerdeführerin ungünstigere strengere Interpretation des Gesetzeswortlauts oder die für sie grosszügigere Rechtsprechungspraxis gemeint ist. Die mit einer Besteuerung durch Kantone und Gemeinden zusammenhängenden Probleme, welche in der Botschaft aufgeführt sind, betreffen im Übrigen eher die Besteuerung des Gesamtbetriebs als die der Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben. Somit kann aus den erwähnten Ausführungen in der Botschaft keine eindeutige Aussage zur Behandlung von Liegenschaften, die nicht öffentlichen Zwecken dienen, abgeleitet werden. 3.4 In der Botschaft zur Bahnreform wird bei den Bemerkungen zu Art. 21 SBBG im Weiteren ausgeführt, die SBB seien bisher als Anstalt von der direkten Bundessteuer befreit gewesen. Durch die Umwandlung in eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft sei diese Steuerbefreiung nicht mehr gerechtfertigt. Die SBB und die konzessionierten Transportunternehmungen sollten in Zukunft bei der direkten Bundessteuer gleich behandelt werden. Die SBB erhielten aber auch als Kapitalgesellschaft jene Steuervorteile, die den konzessionierten Transportunternehmungen ebenfalls zustünden und die für die direkte Bundessteuer in Art. 56 lit. d des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) verankert seien. Demnach würden verkehrspolitisch bedeutsame konzessionierte Verkehrsunternehmen, die im Steuerjahr keinen Reingewinn erzielt haben, von der Gewinn- und Kapitalsteuer befreit. Diese Steuerbefreiung greife auch dann, wenn im Steuerjahr und in den zwei vorangegangenen Jahren keine Dividenden oder ähnliche Gewinnanteile ausgerichtet worden seien (BBl 1997 I 963). Demzufolge hat der Bundesgesetzgeber die Umwandlung der SBB in eine Aktiengesellschaft als Grund angesehen, die Beschwerdeführerin nicht mehr wie bisher vollumfänglich von der direkten Bundessteuer zu befreien. Damit wird aber auch dem für die extensive Auslegung der Steuerbefreiungsnormen wegleitenden Gedanken, dass die gegenseitige Besteuerung der verschiedenen Hoheitsträger ein wenig taugliches Mittel zur Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs sei (s. oben E. 3.2), in Bezug auf die Beschwerdeführerin die Basis entzogen. Unbehelflich ist deren Einwand, es handle sich bei der direkten Bundessteuer um eine andere Steuer. Entscheidend ist, dass der Bundesgesetzgeber in Abkehr von der erwähnten Überlegung eine neue Besteuerung vorgesehen und gerade die geänderte Rechtsform als Grund für die neue Besteuerung genannt hat. Nach dem Gesagten trifft daher das Vorbringen der Beschwerdeführerin, aus den Materialien ergebe sich, dass sich am Status der Beschwerdeführerin trotz der Rechtsformumwandlung nichts geändert habe, nicht zu. Im Übrigen ging der Bundesrat in seiner Botschaft sehr wohl davon aus, dass die Rechtsform der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft Änderungen mit sich bringen würde. Der Bundesrat sah darin gegenüber der bisherigen Rechtsform der öffentlichrechtlichen Anstalt "einige nicht zu unterschätzende Vorteile". Unter anderem werde die Möglichkeit geboten, mittel- oder langfristig neben dem Bund auch Kantone, Gemeinden und allenfalls Private an der Beschwerdeführerin zu beteiligen. Ausserdem könnten mit dem aktienrechtlichen Instrumentarium die unternehmerische Verantwortung sowie die Autonomie der Unternehmung gestärkt werden. Sodann sollte eine Angleichung an die Organisationsform der konzessionierten Transportunternehmungen und der ausländischen Bahnen erfolgen und damit die Gleichbehandlung aller Unternehmungen im öffentlichen Verkehr gefördert werden. Der Bundesrat bezeichnete denn auch die Gleichbehandlung der Beschwerdeführerin und der konzessionierten Transportunternehmungen als einen der wichtigsten Gründe für die Wahl der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft (BBl 1997 I 944). Dadurch kam der Gesetzgeber ebenfalls den Zielen des seither zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft am 21. Juni 1999 abgeschlossenen Abkommens über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Strasse (SR 0.740.72) und der in dessen Art. 56 in Verbindung mit Anhang 1 Abschnitt 4 erwähnten Richtlinie des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen in der Gemeinschaft (Richtlinie 1991/440/EWG, Amtsblatt der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft [ABl.] Nr. L 237 vom 24. August 1991, S. 25) entgegen (vgl. AB 1997 S 861; BBl 1997 I 911): Zwecks eines effizienten Verkehrssystems soll unter anderem ein lauterer Wettbewerb zwischen den Verkehrsträgern gewährleistet und den über den Regionalverkehr hinaus tätigen Eisenbahnunternehmen ein Unabhängigkeitsstatus eingeräumt werden (vgl. Art. 30 f. des Abkommens sowie Art. 1 und 4 der Richtlinie). Insoweit ist in der Doktrin Kritik an der Steuerbefreiung der Beschwerdeführerin erhoben worden, weil sie weiter reiche bzw. nicht gleich geregelt sei wie für andere konzessionierte Verkehrsunternehmen, für die Art. 23 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) gelten (RETO KUSTER, Steuerbefreiung von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, Diss. Zürich 1997, S. 148 f.; vgl. allgemein auch MARCO GRETER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2000, N. 33 und 38 zu Art. 56 DBG; GAUDENZ SCHWITTER, Die Privatisierung von Kantonalbanken, Diss. Freiburg 2000, S. 166; MARKUS REICH, Gemeinnützigkeit als Steuerbefreiungsgrund, ASA 58 S. 488 ff.). Gewiss sind gemäss Art. 191 BV Bundesgesetze für das Bundesgericht massgebend; dies hindert das Bundesgericht jedoch nicht, die gesetzlichen Bestimmungen in verfassungs- und staatsvertragskonformer Weise auszulegen. 3.5 Soweit in der Bundesversammlung überhaupt zu Art. 21 SBBG debattiert wurde, ist vor allem festgehalten worden, dass die Beschwerdeführerin als neue spezialgesetzliche Aktiengesellschaft nicht von der Steuer befreit sein solle, wenn sie Energie aus einem Kraftwerk, an dem sie beteiligt ist, nicht für den Eigenbedarf nutzt, sondern an Dritte veräussert (AB 1997 S 891). Auch damit wurde einer Beschränkung der Steuerbefreiung das Wort geredet. 3.6 Schliesslich weicht der Wortlaut des Art. 21 Abs. 1 SBBG von demjenigen des Art. 6 Abs. 1 aSBBG und Art. 10 Abs. 1 GarG doch in dem wesentlichen Punkt ab, dass die Beschwerdeführerin jetzt nicht mehr als generell von jeder Besteuerung befreit bezeichnet wird, sondern lediglich "im Rahmen ihrer Aufgabe als Anbieterin der Eisenbahninfrastruktur und als Transportunternehmung" (ebenso MARCO GRETER, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., 2002, N. 6 zu Art. 23 StHG). Hierzu passen die erwähnten Äusserungen in der Bundesversammlung (vgl. E. 3.5). Art. 21 Abs. 1 SBBG geht der Regelung in Art. 10 Abs. 1 GarG (bzw. heute in Art. 62d RVOG) als Sondervorschrift vor. 3.7 Aus alledem ist zu folgern, dass die Beschwerdeführerin nur soweit gemäss Art. 21 Abs. 1 SBBG von den kantonalen Steuern befreit sein soll, wie sie Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Verkehr erbringt. Tätigt sie hingegen Geschäfte ausserhalb dieses Zweckes (vgl. Art. 3 Abs. 1 SBBG), soll die Steuerbefreiung grundsätzlich nicht mehr gelten. Dafür spricht auch, dass der Staat aus wirtschaftsverfassungsrechtlichen Gründen zur Wettbewerbsneutralität verpflichtet ist (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV; erwähntes Urteil in StR 55/2000 S. 561, E. 5b/cc, mit Hinweisen). Auf Liegenschaften bezogen ist Art. 21 Abs. 1 SBBG daher - im Unterschied zur Praxis zu Art. 6 Abs. 1 aSBBG - so zu verstehen, dass für Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Eisenbahn- und Transportbetrieb haben, eine Besteuerung durch Kantone und Gemeinden zulässig ist (vgl. auch PETER LOCHER, Zur Auslegung der Steuerbefreiungsnorm von GarG 10, in: Peter Ruf/ Roland Pfäffli [Hrsg.], Festschrift 100 Jahre Verband bernischer Notare, 2003, S. 559, insbes. S. 586 f., mit Hinweis auf ein die Beschwerdeführerin betreffendes Urteil der Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich vom 30. Mai 2000, publ. in: StR 55/2000 S. 822). Dies gilt unter anderem für Gewinn- und Kapitalsteuern. Ergänzend sei bemerkt, dass auch die Post als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts für ihre Gewinne aus den Bereichen, in denen sie in Konkurrenz mit privaten Anbietern Leistungen erbringt (sog. Wettbewerbsdienste), besteuert werden kann (Art. 13 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Postunternehmung des Bundes [Postorganisationsgesetz, POG; SR 783.1]). Dass Art. 21 Abs. 1 SBBG nicht gleich lautend abgefasst wurde wie Art. 13 POG, spricht nicht gegen die vorstehende Auslegung. Auch mit Art. 10 Abs. 1 GarG bzw. Art. 6 Abs. 1 aSBBG besteht keine wörtliche Übereinstimmung. Unbeachtlich ist sodann, dass die Beschwerdeführerin die aus Liegenschaften erzielten Gewinne entsprechend den (bisher) vom Bundesrat erarbeiteten Leistungsvereinbarungen (vgl. Art. 8 SBBG) für ihre Kernaufgabe im öffentlichen Verkehr einsetzt. Auch die teilweise der Besteuerung unterliegende Post hat ihren Gewinn dem Bund abzuliefern (Art. 12 Abs. 2 POG). Dass sich sämtliche Aktien der Beschwerdeführerin (jetzt noch) im Besitz des Bundes befinden, kann ebenso wenig ausschlaggebend sein, nachdem die Möglichkeit besteht, insbesondere Private zu beteiligen (Art. 7 Abs. 2 SBBG). Unerheblich ist ferner, dass der Bund gemäss Art. 7 Abs. 3 SBBG zu jeder Zeit die kapital- und stimmenmässige Mehrheit der Aktien besitzen muss. 3.8 Nach dem Gesagten ist es den kantonalen Steuerbehörden nicht verwehrt, die Beschwerdeführerin für Liegenschaften der Gewinn- und der Kapitalsteuer, der Zuschlagsteuer gemäss FAG/GR sowie der Kultussteuer zu unterwerfen, sofern es sich bei den interessierenden Grundstücken um solche handelt, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben. Die derogatorische Kraft des Bundesrechts wird somit durch den angefochtenen Entscheid nicht verletzt. Ins Leere stösst in diesem Zusammenhang die Rüge der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe durch materielle Rechtsverweigerung das rechtliche Gehör verletzt. Entgegen ihrer Behauptung hat das Verwaltungsgericht Art. 21 SBBG insbesondere nicht ausschliesslich auf dessen Wortlaut abgestützt ausgelegt.
de
Art. 49 cpv. 1 Cost.; art. 21 cpv. 1 LFFS; art. 6 cpv. 1 vLFFS; art. 10 cpv. 1 LGar; art. 62d LOGA; esenzione delle Ferrovie federali svizzere SA (FFS SA) dalle imposte cantonali. Ammissibilità dell'imposizione delle FFS SA per immobili che non hanno alcun nesso necessario con l'esercizio dell'impresa. Irrilevanza della prassi sviluppata in merito agli art. 6 cpv. 1 vLFFS e 10 cpv. 1 LGar (cfr. DTF 103 Ib 257; DTF 111 Ib 6) per l'applicazione dell'art. 21 cpv. 1 LFFS (consid. 2 e 3).
it
constitutional law
2,004
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-96%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,732
130 II 1
130 II 1 Sachverhalt ab Seite 2 Die heute im Kanton Thurgau wohnhafte slowakische Staatsangehörige B., geb. 1966, ist Mutter des 1986 geborenen Sohnes C., der die gleiche Staatsangehörigkeit besitzt. Ohne ihren Sohn reiste sie 1994 erstmals in die Schweiz ein und arbeitete als Kurzaufenthalterin. Dabei kehrte sie mehrmals in ihre Heimat zurück. Während ihren Aufenthalten in der Schweiz lernte sie den italienischen Staatsangehörigen A., geb. 1945, kennen. Dieser lebt seit 1961 in der Schweiz und verfügt über die Niederlassungsbewilligung. Beide heirateten im Dezember 1997. Hierauf erhielt B. im Januar 1998 eine Aufenthaltsbewilligung. Am 15. Juni 2001 ersuchte sie um Familiennachzug für ihren Sohn C. Das Ausländeramt des Kantons Thurgau lehnte das Gesuch am 16. Juli 2001 ab. Die Eheleute A. und B. wandten sich hiergegen erfolglos an das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau (Rekursentscheid vom 24. Mai 2002) und anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Entscheid vom 22. Januar 2003). Die Eheleute A. und B. haben mit Postaufgabe vom 6. März 2003 beim Bundesgericht eine auf den 12. Februar 2003 datierte Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Ausländeramt des Kantons Thurgau anzuweisen, "die nachgesuchte Familienzusammenführung zu gewähren" und dem Sohn C. die anbegehrte "Bewilligung ordnungsgemäss zu erteilen". Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Verwaltungsgericht hat auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG (SR 142.20) und Art. 8 EMRK bei getrennten Elternteilen Bezug genommen. Es ist davon ausgegangen, der Nachzug des Sohnes habe sich nicht als zu dessen Pflege notwendig erwiesen. Die Beschwerdeführerin habe die Familientrennung ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt. C. sei, obwohl ein Nachzug schon früher hätte begehrt werden können, bei den Grosseltern belassen worden. Die Grosseltern, welche ihn seit dem Auslandsaufenthalt der Mutter betreuen, könnten sich weiterhin um ihn in altersgerechter Weise kümmern. Es sei nicht geltend gemacht worden, deren Gesundheitszustand habe sich innert Kürze derart verschlechtert, dass eine andere Betreuungsmöglichkeit nun unumgänglich sei. Anlässlich der Einreichung des Nachzugsgesuchs habe die Beschwerdeführerin ausgeführt, es gehe ihr darum, ihrem Sohn eine gute Ausbildung zu ermöglichen, da eine solche in ihrer Heimat nicht geboten werde. Es entspreche jedoch nicht Sinn und Zweck des Instituts des Familiennachzugs, wenn ein Kind erst nach Absolvierung der Schulausbildung nachgezogen werde, um ihm in der Schweiz eine bessere berufliche Ausbildung zu ermöglichen (vgl. BGE 125 II 585 E. 2d S. 590). 2.2 Die Feststellungen und Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts zur Anwendung und Auslegung von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG bzw. von Art. 8 EMRK erweisen sich als im Wesentlichen zutreffend. Auf diese kann daher verwiesen werden. Für eine Änderung der bisherigen Verhältnisse bestehen keine überwiegenden familiären Interessen (zu dieser Voraussetzung vgl. BGE 129 II 11 E. 3.1 und 3.4 S. 14 f. und 17, BGE 129 II 249 E. 2.1 und 2.4 S. 252 f. und 256; BGE 126 II 329 E. 2a/b und 3a S. 330 ff., mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer werden nicht daran gehindert, die bisherigen familiären Beziehungen fortzuführen . Was die Beschwerdeführer einwenden, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Entgegen ihrer Ansicht ergibt sich aus dem von ihnen vorgelegten Arztzeugnis vom 31. Mai 2002 nicht, dass die Grosseltern den damals knapp 16-jährigen Sohn nicht mehr betreuen können. Im Übrigen war der Gesundheitszustand der Grosseltern bei Einreichung des Nachzugsgesuchs noch nicht geltend gemacht worden. Auch der Verweis auf einen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich ist unbehelflich. Dort ging es offensichtlich um den Kindernachzug durch die zusammenlebenden leiblichen Eltern. Insoweit hat das Bundesgericht anerkannt, dass keine besonderen stichhaltigen Gründe die beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse rechtfertigen müssen; ein Nachzug ist in solchen Fällen grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Missbrauchsverbot (BGE 129 II 11 E. 3.1.2 S. 14; BGE 126 II 329 E. 3b S. 332). Vorliegend ist aber eine der in BGE 129 II 11 E. 3.1.3 und 3.1.4 S. 14 f. beschriebenen Situationen gegeben, wonach nicht eine beide leiblichen Eltern und das Kind umfassende Gesamtfamilie hergestellt werden soll; ausserdem haben die Grosseltern die Betreuung bisher wahrgenommen, obwohl die Mutter den Nachzug schon früher hätte beantragen können. Somit durften die kantonalen Instanzen besondere stichhaltige Gründe für den Nachzug verlangen. Keine Rolle spielt, dass das Verwaltungsgericht den Sohn versehentlich als "jungen Erwachsenen" bezeichnet hat. Dem Gericht war klar, dass der Knabe im Zeitpunkt seines Entscheides noch nicht 18 Jahre alt und damit noch minderjährig war. Die Beschwerdeführer können auch nichts für sich daraus ableiten, dass ihnen die Gemeinde möglicherweise zu einem früheren Zeitpunkt mitgeteilt hat, der Nachzug könne bis zum sechzehnten Lebensjahr stattfinden. Diese Aussage ist nicht geeignet, einen Bewilligungsanspruch aus Vertrauensschutz zu vermitteln (vgl. zu den allg. Voraussetzungen des Vertrauensschutzes BGE 121 II 473 E. 2c S. 479; BGE 117 Ia 285 E. 2b S. 287; insbes. im Ausländerrecht ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I S. 305 f., mit Hinweisen). Nicht nur ist die Gemeinde für fremdenpolizeiliche Auskünfte erkennbar nicht zuständig. Das Vorbringen zeigt auch auf, dass es den Beschwerdeführern offenbar nicht um die Herstellung eines baldmöglichsten Zusammenlebens mit dem Kind ging, sie das Kind vielmehr - zumindest temporär - weiterhin von den Grosseltern erziehen lassen wollten. Schliesslich stellte diese Auskunft für die Beschwerdeführer kein Hindernis dar, den Familiennachzug schon früher zu beantragen. 2.3 Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Entscheid weder Art. 17 ANAG noch Art. 8 EMRK noch Art. 13 Abs. 1 BV (vgl. hiezu BGE 126 II 377 E. 7 S. 394). C. ist weder der (leibliche) Sohn des beschwerdeführenden italienischen Ehemannes noch hat er jemals mit ihm zusammengelebt. Mithin kommt auch eine Verletzung des Nachzugsanspruchs, der sich aus - dem von sämtlichen Beteiligten nicht erwähnten - Art. 13 des Abkommens vom 10. August 1964 zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz (sog. Italienerabkommen; SR 0.142.114.548) ergibt, nicht in Frage. 3. Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Dieses Abkommen gewährt Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und einem Teil ihrer Familienangehörigen ein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz (vgl. Art. 4 und 7 FZA in Verbindung mit Anhang I zum Abkommen; vgl. auch BGE 129 II 249 E. 3.3 S. 257 f. und Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; vormals Bundesamt für Ausländerfragen) geht in seiner Vernehmlassung davon aus, dass dieses Abkommen vorliegend Anwendung findet. 3.1 Übergangsrechtlich gilt der Grundsatz, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens hängig sind, neues Recht zur Anwendung kommt (vgl. Art. 37 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]; BGE 129 II 249 E. 3.3 S. 258 in fine). Auch wenn sich die Beschwerdeführer nicht auf das Abkommen berufen haben und das Verwaltungsgericht von sich aus keine entsprechende Prüfung vorgenommen hat, kann das Bundesgericht gemäss den Ausführungen in Erwägung 1.3 (Anwendung des Bundesrechts von Amtes wegen) das Abkommen berücksichtigen; als der angefochtene Entscheid erging, war das Abkommen seit knapp acht Monaten in Kraft. 3.2 Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA lauten wie folgt: "1. Die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, haben das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine Familie über eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht; diese Bestimmung darf jedoch nicht zu Diskriminierungen zwischen inländischen Arbeitnehmern und Arbeitnehmern aus der anderen Vertragspartei führen. 2. Als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit: a) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird; b) die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird; c) im Falle von Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten Kinder. (...)." Das Freizügigkeitsabkommen gewährt mit Art. 3 Anhang I FZA teilweise weiter gehende Ansprüche auf Familiennachzug als Art. 17 Abs. 2 ANAG, Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV. Zwar ist gemäss Abkommen nicht wie bei den erwähnten Vorschriften eine Niederlassungs- oder eine Aufenthaltsbewilligung im Sinne des ANAG zu erteilen, sondern eine "Aufenthaltserlaubnis" (vgl. Art. 2 Abs. 3 und Art. 3 Abs. 3 Anhang I FZA, aber auch Art. 4 VEP). Die Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung richtet sich auch für die unter das Freizügigkeitsabkommen fallenden Personen nach wie vor nach dem Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) sowie den von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen (Art. 5 VEP; BGE 129 II 249 E. 3.3 S. 258). Es ist aber davon auszugehen, dass das Begehren der Beschwerdeführer, das nur allgemein auf Gewährung der Familienzusammenführung lautet, auch die Familiennachzugsmöglichkeit gemäss Freizügigkeitsabkommen umfasst. 3.3 Das Freizügigkeitsabkommen hat - seinem Titel entsprechend - zum Ziel, die Freizügigkeit der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (vgl. Präambel, Art. 1 und Art. 16 Abs. 1 FZA). Dementsprechend ist der im Abkommen geregelte Familiennachzug den in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Regeln nachgebildet, namentlich Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/ 68 des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (kurz: VO [EWG] Nr. 1612/68, ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968, S. 2). Der im Folgenden interessierende erste Absatz dieser Bestimmung lautet: "Bei dem Arbeitnehmer, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist, dürfen folgende Personen ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit Wohnung nehmen: a) sein Ehegatte sowie die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird; b) seine Verwandten und die Verwandten seines Ehegatten in aufsteigender Linie, denen er Unterhalt gewährt." 3.4 Zunächst ist zu prüfen, ob der persönliche Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens die Beschwerdeführer erfasst: A. ist Italiener und damit Staatsangehöriger einer Vertragspartei des Freizügigkeitsabkommens. Er verfügt über eine Niederlassungsbewilligung. Im Rahmen von Art. 3 Anhang I FZA ist aber entscheidend, dass er sich seit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens auf ein sich daraus ergebendes Aufenthaltsrecht berufen kann. Als in der Schweiz beschäftigter Arbeitnehmer kann er dies mit Blick auf Art. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 10 Abs. 5 FZA. Der Anwendung von Art. 3 Anhang I FZA steht nicht entgegen, dass sich A. bereits vor Inkrafttreten des Abkommens in der Schweiz aufgehalten hat und ein Arbeitsverhältnis eingegangen war (vgl. auch Art. 10 Abs. 5 FZA, Art. 36 VEP und Ziff. 15 der Weisungen und Erläuterungen des Bundesamts für Ausländerfragen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs, Stand Februar 2002 [Weisungen VEP]; vgl. auch Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften [im Folgenden: Gerichtshof] vom 26. Mai 1993 in der Rechtssache C-171/91, Tsiotras, Slg. 1993, I-2925, Randnr. 9 ff.; ALBRECHT RANDELZHOFER/ULRICH FORSTHOFF, in: Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf [Hrsg.], Das Recht der Europäischen Union, Bd. I, München 1990 ff., Stand April 2003, N. 71 zu Art. 39 EG-Vertrag). 3.5 Es stellt sich sodann die Frage, ob der Sohn der Beschwerdeführerin als Familienangehöriger im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA anzusehen ist. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass er von A. adoptiert worden wäre. Die Beschwerdeführer haben auch nichts dergleichen vorgetragen. Mangels Adoption gälte C. somit nicht als gemeinsames Kind der Beschwerdeführer. Aus dem Wortlaut der erwähnten Bestimmung ergibt sich - im Gegensatz zur lit. b für Verwandte in aufsteigender Linie - nicht eindeutig, ob auch Nachkommen nur eines Ehepartners, gar desjenigen, der sich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen kann, insbesondere weil er nicht Staatsangehöriger eines Vertragsstaats ist, von der Bestimmung erfasst werden. Der Gerichtshof hat in einem Urteil vom 17. September 2002 erstmals ausgeführt, der im Wesentlichen gleich lautende Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 (s. oben E. 3.3) sei dahin auszulegen, dass er sowohl die Nachkommen des Arbeitnehmers als auch diejenigen seines Ehegatten mit umfasst. Eine enge Auslegung, wonach nur die gemeinsamen Kinder des Wanderarbeitnehmers und seines Ehegatten zum Aufenthalt bei diesen berechtigt wären, liefe der bezweckten Freizügigkeit der Arbeitnehmer zuwider (Rechtssache C-413/1999, Baumbast und R., Slg. 2002, I-7091, Randnr. 57; ebenso schon zuvor: MICHAEL FUNKE-KAISER, in: Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Neuwied 1992 ff., Stand Juli 2002, N. 91 zu II-§ 2 ; JEAN-CLAUDE SÉCHÉ, in: Joly Communautaire, Paris 1995 ff., Stand März 2001, Bd. 2, Thème 4, Entrée et séjour, N. 26; ULRICH WÖLKER, in: Hans von der Groeben/Jochen Thiesing/Claus-Dieter Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 5. Aufl., Baden-Baden 1997, N. 69 zu Art. 48 EG-Vertrag; MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 324 f.; DENIS MARTIN, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, Bruxelles 1994, S. 178 N. 61; PIERRE GARRONE, La libre circulation des personnes, 1993, S. 38; JAN ZIEKOW, Der gemeinschaftsrechtliche Status der Familienangehörigen, in: Die öffentliche Verwaltung 1991 S. 364; abweichend und nicht eindeutig: KAY HAILBRONNER, Ausländerrecht, Heidelberg 1994 ff., Stand August 2002, N. 49 zu § 1 Aufenthaltsgesetz/EWG, offenbar wegen des von Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 leicht abweichenden deutschen Gesetzestextes; im Ergebnis wie der Gerichtshof, jedoch zum FZA: MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 396; MARC SPESCHA, Lückenfüllung und Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, AJP 2002 S. 1424; ders., Auswirkungen des Abkommens mit der EG über die Personenfreizügigkeit auf das allgemeine Ausländerrecht, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, 2001, S. 113, Fn. 8; MARC SPESCHA/PETER STRÄULI, Ausländerrecht, 2001, S. 312; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, Diss. Genf 2000, S. 252; ehemaliges Bundesamt für Ausländerfragen [heute IMES] in seinen Rundschreiben vom 8. Juli 2002 zu "Grundsatzfragen bei der Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens" und vom 5. Juni 2003 zur "Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens, Auswirkungen beim Familiennachzug" in Bezug auf Art. 3 Abs. 1bis lit. a BVO [SR 823.21], der gleich lautet wie Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Das erwähnte Urteil datiert indes aus der Zeit nach der Unterzeichnung des Abkommens am 21. Juni 1999, so dass die Interpretation durch den Gerichtshof laut Art. 16 Abs. 2 FZA für die Anwendung des Abkommens nicht verbindlich ist. Aus den Materialien zum Freizügigkeitsabkommen lässt sich nicht entnehmen, wie Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA zu verstehen ist (vgl. BBl 1999 S. 6311; 1992 IV 221; 1992 V 336). Die Frage kann hier letztlich offen bleiben, da das Abkommen vorliegend aus einem anderen Grund nicht zur Anwendung gelangt. 3.6 Es ist weiter zu prüfen, ob das Freizügigkeitsabkommen auch für den Familiennachzug gilt, wenn sich der nachzuziehende Familienangehörige nicht in einem Mitgliedstaat der EU aufhält, mithin von ausserhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten der EU in die Schweiz nachziehen soll. 3.6.1 Der Gerichtshof hat vor kurzem entschieden, der mit einem Unionsbürger verheiratete Drittstaatsangehörige müsse sich bereits rechtmässig in einem Mitgliedstaat aufhalten, um in den Genuss der Rechte aus Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 kommen zu können. Die Verordnung Nr. 1612/68 betreffe nur die Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft. Sie begründe keine Rechte auf Zugang zum Gemeinschaftsgebiet für Drittstaatsangehörige, die mit einem Unionsbürger verheiratet sind. Begebe sich ein in einem Mitgliedstaat ansässiger Unionsbürger, der mit einem zum Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat berechtigten Drittstaatsangehörigen verheiratet ist, in einen anderen Mitgliedstaat, um dort eine unselbständige Berufstätigkeit auszuüben, so dürfe aufgrund dieses Ortswechsels nicht die Möglichkeit verloren gehen, rechtmässig zusammenzuleben, weshalb Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 dem Ehegatten das Recht verleihe, sich in diesem anderen Mitgliedstaat niederzulassen. Begebe sich dagegen ein in einem Mitgliedstaat ansässiger Unionsbürger, der mit einem zum Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat nicht berechtigten Drittstaatsangehörigen verheiratet ist, in einen anderen Mitgliedstaat, um dort zu arbeiten, so könne in dem Umstand, dass seinem Ehegatten aus der genannten Bestimmung kein Recht erwachse, sich mit ihm in diesem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, keine ungünstigere Behandlung liegen als die, die dem Ehepaar vor Inanspruchnahme der Freizügigkeit zuteil geworden sei. Dass ein solches Recht nicht bestehe, könne den Unionsbürger nicht davon abhalten, die Freizügigkeitsrechte wahrzunehmen. Gleiches gelte, wenn der mit einem Drittstaatsangehörigen verheiratete Unionsbürger in den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehöriger er sei, zurückkehre. Verfüge sein Ehegatte über ein Recht zum Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat, so finde Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 Anwendung, damit der Unionsbürger nicht davon abgehalten werde, von seiner Freizügigkeit durch Rückkehr in seinen Herkunftsstaat Gebrauch zu machen. Verfüge sein Ehegatte dagegen nicht bereits über ein Recht zum Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat, so habe der Umstand, dass ihm aus der besagten Bestimmung kein Nachzugsrecht erwachse, insoweit keine abschreckende Wirkung; in diesem Fall müssten die zuständigen Behörden aber gleichwohl bei der Prüfung des Nachzugsgesuchs das Recht auf Achtung des Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK berücksichtigen (Urteil vom 23. September 2003 in der Rechtssache C-109/01, Secretary of State for the Home Department gegen Akrich, noch nicht in der amtlichen Sammlung des Gerichtshofs publiziert, jedoch in EuGRZ 2003 S. 607, Randnr. 49-54 und 58 f.). Der Gerichtshof hatte sich in früheren Urteilen, insbesondere vor dem gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 1 FZA massgeblichen Zeitpunkt des 21. Juni 1999, hierzu nicht geäussert. Damit ist das Bundesgericht an die Interpretation der einschlägigen Bestimmungen durch den Gerichtshof im Urteil Akrich nicht gebunden. Trotzdem kann der Entscheid des Gerichtshofs - wie die seither ergangene Rechtsprechung überhaupt - bei der Auslegung von Art. 3 Anhang I FZA mitberücksichtigt werden (vgl. in Bezug auf Art. 16 FZA: KAY HAILBRONNER, Freizügigkeit nach EU-Recht und dem bilateralen Abkommen, Zeitschrift für Europarecht 5/2003 S. 51 f.; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsgerichtsbarkeit und Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz-EG, SJZ 99/2003 S. 201 f.; THOMAS COTTIER/ERIK EVTIMOV, Probleme des Rechtsschutzes, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, 2002, S. 188 f. und 200; FABRICE FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in Daniel Felder/Christine Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, S. 203-205; ALOIS LUSTENBERGER/ RAYMOND SPIRA, Das Verfahren in zwischenstaatlichen Fällen gemäss Abkommen, in Erwin Murer [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 77 und 91; TOBIAS JAAG, Die Beziehungen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union, ZSR 119/2000 I S. 233 und 246 f.). 3.6.2 In früheren Entscheiden, in denen es ebenfalls um den Nachzug von Familienangehörigen ging, die als sog. Drittstaatsangehörige unmittelbar von ausserhalb der EU zuziehen sollten, hat der Gerichtshof auf etwas anderem Boden argumentiert als im Urteil Akrich, ohne aber die in diesem Urteil entwickelte Abgrenzung auszuschliessen (vgl. Urteile vom 27. Oktober 1982 in den Rechtssachen 35/1982 und 36/1982, Morson und Jhanjan, Slg. 1982, 3723, Randnr. 15-18, vom 18. Oktober 1990 in den Rechtssachen 297/1988 und C-197/1989, Dzodzi, Slg. 1990, I-3763, Randnr. 23-28, und vom 25. Juli 2002 in der Rechtssache C-459/1999, MRAX, Slg. 2002, I-6591, Randnr. 73-80). Zwar hat der Gerichtshof mit Urteil vom 11. Juli 2002 erkannt, dass Art. 49 des EG-Vertrages (Recht auf freie Dienstleistung) im Lichte des Grundrechts auf Achtung des Familienlebens unter Umständen verbiete, dass der Herkunftsmitgliedstaat eines in diesem Staat ansässigen Dienstleistungserbringers, der Dienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten erbringt, dessen Ehegatten den Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet verwehrt (Rechtssache C-60/2000, Carpenter, Slg. 2002, I-6279). In dieser Sache stand fest, dass der Ehepartner, der nicht Staatsangehöriger eines EU-Landes war, sich illegal in Grossbritannien aufhielt und auch in keinem anderen Mitgliedstaat aufenthaltsberechtigt war. Das deutet jedoch noch nicht auf eine vom Urteil Akrich abweichende Rechtsprechung hin. Es ging dort nämlich nicht darum, die Rechte aus Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 oder aus ähnlichen Regelungen (wie Art. 1 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 4 der Richtlinie 73/148/EWG vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen, ABl. L 172 vom 28. Juni 1973, S. 14) zu gewähren, sondern in erster Linie um das in Art. 8 EMRK garantierte Recht auf Familienleben. 3.6.3 Aus dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA ergibt sich die vom Gerichtshof vorgenommene Einschränkung nicht. Das Gleiche gilt aber auch für den - vom Gerichtshof ausgelegten - Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68. In weiten Teilen der Verwaltungspraxis bis hin zur Kommission der Europäischen Gemeinschaft ist offenbar eher davon ausgegangen worden, Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 komme auch Familienangehörigen aus Drittstaaten zugute, die sich noch nicht rechtmässig in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft aufhalten. Auch das IMES hat dies betreffend Art. 3 Anhang I FZA bisher wohl angenommen. Die Botschaft zum Freizügigkeitsabkommen behandelt die vorliegende Problematik nicht (vgl. BBl 1999 S. 6128, insbes. S. 6309 ff.), ebenso wenig die darin mehrmals erwähnte Botschaft zur Genehmigung des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (BBl 1992 IV 1, insbes. S. 214 ff.; vgl. auch BBl 1992 V 336 ff.). 3.6.4 Hintergrund des Entscheids in der Rechtssache Akrich ist der Umstand, dass das Recht auf Einwanderung in die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft bei Erlass der Regelung des Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 nahezu vollständig in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fiel (vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts in dieser Rechtssache, Randnr. 2 und 38). Denkbar waren Eingriffe der Europäischen Gemeinschaft in diese Kompetenzaufteilung zwar etwa dann, wenn sie sich als zur Gewährleistung der Grundfreiheiten, wie hier der Freizügigkeit, notwendig erwiesen. Die Europäische Gemeinschaft hatte aber im Übrigen nur beschränkte Befugnisse zum Beschluss von Massnahmen betreffend die Einreise und den Aufenthalt von aus Drittstaaten stammenden Personen. Entsprechende Erweiterungen im Kompetenzbereich sind erst mit dem Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 (ABl. Nr. C 340 vom 10. November 1997, S. 1 und 173), der am 1. Mai 1999 in Kraft getreten ist, eingeführt worden. Namentlich gestützt auf den neuen Art. 63 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 des EG-Vertrages können seither im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft Massnahmen betreffend die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen in die Mitgliedstaaten beschlossen werden (vgl. auch Vorschlag der Europäischen Kommission vom 1. Dezember 1999 für eine Richtlinie des Rates betreffend das Recht auf Familienzusammenführung, insbes. Ziff. 1 der dortigen Begründung). Unter diesen Prämissen ist die Feststellung des Gerichtshofs zu verstehen, die EWG-Verordnung Nr. 1612/68 - vom 15. Oktober 1968 - betreffe nur die Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft und sage nichts im Hinblick auf den Zugang zum Gemein schaftsgebiet. Art. 3 Anhang I FZA, der Inhalt und Tragweite des Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 im Wesentlichen übernimmt, um die Freizügigkeit wie in der Europäischen Gemeinschaft zu realisieren, ist im gleichen Sinne auszulegen. Es sind keine stichhaltigen Gründe ersichtlich, diese Bestimmung des Freizügigkeitsabkommens in einem anderen, weiteren Sinne anzuwenden. Zwar mag sie - wie erwähnt - aufgrund ihres Wortlauts teilweise umfassender verstanden worden sein. Eine Interpretation über die Bedeutung hinaus, wie sie der Gerichtshof mit dem Urteil in der Rechtssache Akrich präzisiert hat, ist indes nicht erforderlich, um die mit dem Freizügigkeitsabkommen beabsichtigte Freizügigkeit zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft zu gewährleisten. Kann ein Staatsangehöriger eines Vertragsstaats in seinem Herkunftsstaat nach den für ihn relevanten nationalen Regelungen (vgl. erwähnte Urteile in den Rechtssachen Dzodzi sowie Morson und Jhanjan und BGE 129 II 249 E. 4 S. 258 ff.) den begehrten Familiennachzug nicht erreichen, so steht der Übersiedlung in einen anderen Vertragsstaat nicht entgegen, wenn er sich auch dort lediglich auf das in diesem Staat geltende nationale Recht und nicht auf Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/ 68 bzw. Art. 3 Anhang I FZA berufen kann. Der Unionsbürger wird dadurch nicht schlechter gestellt, als wenn er von der Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hätte. Will er anschliessend in einen weiteren Vertragsstaat ziehen oder in seine Heimat zurückkehren, besteht nur dann Anlass, die zuletzt erwähnten Bestimmungen anzuwenden, wenn er seine Familienangehörigen zwischenzeitlich rechtmässig (nach nationalem Recht) in den Aufenthaltsstaat nachholen konnte. Ist ihm dies nicht gelungen, steht die weitere Nichtanwendung der interessierenden Vorschriften der Ausübung des Freizügigkeitsrechts nicht entgegen. Das Gleiche muss im Übrigen gelten, wenn die Familienbande - etwa durch Heirat - erst nach dem Wechsel eines Unionsbürgers in einen anderen Vertragsstaat begründet werden, sofern die Familienangehörigen nicht bereits über ein Recht zum Aufenthalt in einem Vertragsstaat verfügen. Sollte im Heimatland oder in einem anderen Vertragsstaat als dem Aufenthaltsstaat des Unionsbürgers im nationalen Recht eine für ihn günstigere Familiennachzugsregelung gelten, so könnte dies den Unionsbürger zwar dazu bewegen, den aktuellen Aufenthaltsstaat zu verlassen und sich in das andere Land mit dem günstigeren (Nachzugs-)Regime zu begeben. Das wäre dem Unionsbürger - bezüglich anderer Mitgliedstaaten aufgrund der ihm gewährten Freizügigkeit möglich. Dass er dann in einem anderen Vertragsstaat eine bessere Behandlung in Bezug auf den Familiennachzug erfahren könnte, käme aber nur einer Reflexwirkung gleich bzw. wäre allein auf den Umstand unterschiedlicher nationaler Regelungen oder Praktiken zurückzuführen. 3.7 Nach dem Gesagten können sich die Beschwerdeführer vorliegend für den Nachzug ihres (Stief-)Sohnes, der sich nicht rechtmässig in einem Vertragsstaat des Freizügigkeitsabkommens aufhält, sondern in der Slowakei lebt, nicht auf Art. 3 Anhang I FZA berufen. Aus Art. 8 EMRK können die Beschwerdeführer, wie vorn in Erwägung 2 ausgeführt wurde, ebenfalls keinen durchsetzbaren Nachzugsanspruch ableiten.
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Art. 17 Abs. 2 ANAG; Art. 8 EMRK; Art. 16 Abs. 2 FZA; Art. 3 Anhang I FZA; persönliche Tragweite der Regelungen des Freizügigkeitsabkommens über den Familiennachzug; Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften. Verweigerung des auf Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 EMRK gestützten nachträglichen Familiennachzugs bei getrennt lebenden Eltern mangels besonderer stichhaltiger Gründe (E. 2). Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens (E. 3). Anwendbarkeit des Abkommens auf EU-Bürger, die sich bei dessen Inkrafttreten bereits in der Schweiz aufhalten (E. 3.4). Anwendbarkeit für leibliche Nachkommen nur eines Ehegatten (E. 3.5)? Die Berufung auf den in Art. 3 Anhang I FZA vorgesehenen Familiennachzug entfällt, wenn sich der nachzuziehende Familienangehörige, der nicht Staatsangehöriger eines Vertragsstaates ist, nicht bereits rechtmässig in einem Vertragsstaat aufhält. Berücksichtigung der nach Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (E. 3.6).
de
administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 II 1
130 II 1 Sachverhalt ab Seite 2 Die heute im Kanton Thurgau wohnhafte slowakische Staatsangehörige B., geb. 1966, ist Mutter des 1986 geborenen Sohnes C., der die gleiche Staatsangehörigkeit besitzt. Ohne ihren Sohn reiste sie 1994 erstmals in die Schweiz ein und arbeitete als Kurzaufenthalterin. Dabei kehrte sie mehrmals in ihre Heimat zurück. Während ihren Aufenthalten in der Schweiz lernte sie den italienischen Staatsangehörigen A., geb. 1945, kennen. Dieser lebt seit 1961 in der Schweiz und verfügt über die Niederlassungsbewilligung. Beide heirateten im Dezember 1997. Hierauf erhielt B. im Januar 1998 eine Aufenthaltsbewilligung. Am 15. Juni 2001 ersuchte sie um Familiennachzug für ihren Sohn C. Das Ausländeramt des Kantons Thurgau lehnte das Gesuch am 16. Juli 2001 ab. Die Eheleute A. und B. wandten sich hiergegen erfolglos an das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau (Rekursentscheid vom 24. Mai 2002) und anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Entscheid vom 22. Januar 2003). Die Eheleute A. und B. haben mit Postaufgabe vom 6. März 2003 beim Bundesgericht eine auf den 12. Februar 2003 datierte Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Ausländeramt des Kantons Thurgau anzuweisen, "die nachgesuchte Familienzusammenführung zu gewähren" und dem Sohn C. die anbegehrte "Bewilligung ordnungsgemäss zu erteilen". Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Verwaltungsgericht hat auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG (SR 142.20) und Art. 8 EMRK bei getrennten Elternteilen Bezug genommen. Es ist davon ausgegangen, der Nachzug des Sohnes habe sich nicht als zu dessen Pflege notwendig erwiesen. Die Beschwerdeführerin habe die Familientrennung ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt. C. sei, obwohl ein Nachzug schon früher hätte begehrt werden können, bei den Grosseltern belassen worden. Die Grosseltern, welche ihn seit dem Auslandsaufenthalt der Mutter betreuen, könnten sich weiterhin um ihn in altersgerechter Weise kümmern. Es sei nicht geltend gemacht worden, deren Gesundheitszustand habe sich innert Kürze derart verschlechtert, dass eine andere Betreuungsmöglichkeit nun unumgänglich sei. Anlässlich der Einreichung des Nachzugsgesuchs habe die Beschwerdeführerin ausgeführt, es gehe ihr darum, ihrem Sohn eine gute Ausbildung zu ermöglichen, da eine solche in ihrer Heimat nicht geboten werde. Es entspreche jedoch nicht Sinn und Zweck des Instituts des Familiennachzugs, wenn ein Kind erst nach Absolvierung der Schulausbildung nachgezogen werde, um ihm in der Schweiz eine bessere berufliche Ausbildung zu ermöglichen (vgl. BGE 125 II 585 E. 2d S. 590). 2.2 Die Feststellungen und Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts zur Anwendung und Auslegung von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG bzw. von Art. 8 EMRK erweisen sich als im Wesentlichen zutreffend. Auf diese kann daher verwiesen werden. Für eine Änderung der bisherigen Verhältnisse bestehen keine überwiegenden familiären Interessen (zu dieser Voraussetzung vgl. BGE 129 II 11 E. 3.1 und 3.4 S. 14 f. und 17, BGE 129 II 249 E. 2.1 und 2.4 S. 252 f. und 256; BGE 126 II 329 E. 2a/b und 3a S. 330 ff., mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer werden nicht daran gehindert, die bisherigen familiären Beziehungen fortzuführen . Was die Beschwerdeführer einwenden, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Entgegen ihrer Ansicht ergibt sich aus dem von ihnen vorgelegten Arztzeugnis vom 31. Mai 2002 nicht, dass die Grosseltern den damals knapp 16-jährigen Sohn nicht mehr betreuen können. Im Übrigen war der Gesundheitszustand der Grosseltern bei Einreichung des Nachzugsgesuchs noch nicht geltend gemacht worden. Auch der Verweis auf einen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich ist unbehelflich. Dort ging es offensichtlich um den Kindernachzug durch die zusammenlebenden leiblichen Eltern. Insoweit hat das Bundesgericht anerkannt, dass keine besonderen stichhaltigen Gründe die beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse rechtfertigen müssen; ein Nachzug ist in solchen Fällen grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Missbrauchsverbot (BGE 129 II 11 E. 3.1.2 S. 14; BGE 126 II 329 E. 3b S. 332). Vorliegend ist aber eine der in BGE 129 II 11 E. 3.1.3 und 3.1.4 S. 14 f. beschriebenen Situationen gegeben, wonach nicht eine beide leiblichen Eltern und das Kind umfassende Gesamtfamilie hergestellt werden soll; ausserdem haben die Grosseltern die Betreuung bisher wahrgenommen, obwohl die Mutter den Nachzug schon früher hätte beantragen können. Somit durften die kantonalen Instanzen besondere stichhaltige Gründe für den Nachzug verlangen. Keine Rolle spielt, dass das Verwaltungsgericht den Sohn versehentlich als "jungen Erwachsenen" bezeichnet hat. Dem Gericht war klar, dass der Knabe im Zeitpunkt seines Entscheides noch nicht 18 Jahre alt und damit noch minderjährig war. Die Beschwerdeführer können auch nichts für sich daraus ableiten, dass ihnen die Gemeinde möglicherweise zu einem früheren Zeitpunkt mitgeteilt hat, der Nachzug könne bis zum sechzehnten Lebensjahr stattfinden. Diese Aussage ist nicht geeignet, einen Bewilligungsanspruch aus Vertrauensschutz zu vermitteln (vgl. zu den allg. Voraussetzungen des Vertrauensschutzes BGE 121 II 473 E. 2c S. 479; BGE 117 Ia 285 E. 2b S. 287; insbes. im Ausländerrecht ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I S. 305 f., mit Hinweisen). Nicht nur ist die Gemeinde für fremdenpolizeiliche Auskünfte erkennbar nicht zuständig. Das Vorbringen zeigt auch auf, dass es den Beschwerdeführern offenbar nicht um die Herstellung eines baldmöglichsten Zusammenlebens mit dem Kind ging, sie das Kind vielmehr - zumindest temporär - weiterhin von den Grosseltern erziehen lassen wollten. Schliesslich stellte diese Auskunft für die Beschwerdeführer kein Hindernis dar, den Familiennachzug schon früher zu beantragen. 2.3 Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Entscheid weder Art. 17 ANAG noch Art. 8 EMRK noch Art. 13 Abs. 1 BV (vgl. hiezu BGE 126 II 377 E. 7 S. 394). C. ist weder der (leibliche) Sohn des beschwerdeführenden italienischen Ehemannes noch hat er jemals mit ihm zusammengelebt. Mithin kommt auch eine Verletzung des Nachzugsanspruchs, der sich aus - dem von sämtlichen Beteiligten nicht erwähnten - Art. 13 des Abkommens vom 10. August 1964 zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz (sog. Italienerabkommen; SR 0.142.114.548) ergibt, nicht in Frage. 3. Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Dieses Abkommen gewährt Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und einem Teil ihrer Familienangehörigen ein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz (vgl. Art. 4 und 7 FZA in Verbindung mit Anhang I zum Abkommen; vgl. auch BGE 129 II 249 E. 3.3 S. 257 f. und Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; vormals Bundesamt für Ausländerfragen) geht in seiner Vernehmlassung davon aus, dass dieses Abkommen vorliegend Anwendung findet. 3.1 Übergangsrechtlich gilt der Grundsatz, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens hängig sind, neues Recht zur Anwendung kommt (vgl. Art. 37 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]; BGE 129 II 249 E. 3.3 S. 258 in fine). Auch wenn sich die Beschwerdeführer nicht auf das Abkommen berufen haben und das Verwaltungsgericht von sich aus keine entsprechende Prüfung vorgenommen hat, kann das Bundesgericht gemäss den Ausführungen in Erwägung 1.3 (Anwendung des Bundesrechts von Amtes wegen) das Abkommen berücksichtigen; als der angefochtene Entscheid erging, war das Abkommen seit knapp acht Monaten in Kraft. 3.2 Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA lauten wie folgt: "1. Die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, haben das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine Familie über eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht; diese Bestimmung darf jedoch nicht zu Diskriminierungen zwischen inländischen Arbeitnehmern und Arbeitnehmern aus der anderen Vertragspartei führen. 2. Als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit: a) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird; b) die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird; c) im Falle von Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten Kinder. (...)." Das Freizügigkeitsabkommen gewährt mit Art. 3 Anhang I FZA teilweise weiter gehende Ansprüche auf Familiennachzug als Art. 17 Abs. 2 ANAG, Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV. Zwar ist gemäss Abkommen nicht wie bei den erwähnten Vorschriften eine Niederlassungs- oder eine Aufenthaltsbewilligung im Sinne des ANAG zu erteilen, sondern eine "Aufenthaltserlaubnis" (vgl. Art. 2 Abs. 3 und Art. 3 Abs. 3 Anhang I FZA, aber auch Art. 4 VEP). Die Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung richtet sich auch für die unter das Freizügigkeitsabkommen fallenden Personen nach wie vor nach dem Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) sowie den von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen (Art. 5 VEP; BGE 129 II 249 E. 3.3 S. 258). Es ist aber davon auszugehen, dass das Begehren der Beschwerdeführer, das nur allgemein auf Gewährung der Familienzusammenführung lautet, auch die Familiennachzugsmöglichkeit gemäss Freizügigkeitsabkommen umfasst. 3.3 Das Freizügigkeitsabkommen hat - seinem Titel entsprechend - zum Ziel, die Freizügigkeit der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (vgl. Präambel, Art. 1 und Art. 16 Abs. 1 FZA). Dementsprechend ist der im Abkommen geregelte Familiennachzug den in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Regeln nachgebildet, namentlich Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/ 68 des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (kurz: VO [EWG] Nr. 1612/68, ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968, S. 2). Der im Folgenden interessierende erste Absatz dieser Bestimmung lautet: "Bei dem Arbeitnehmer, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist, dürfen folgende Personen ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit Wohnung nehmen: a) sein Ehegatte sowie die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird; b) seine Verwandten und die Verwandten seines Ehegatten in aufsteigender Linie, denen er Unterhalt gewährt." 3.4 Zunächst ist zu prüfen, ob der persönliche Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens die Beschwerdeführer erfasst: A. ist Italiener und damit Staatsangehöriger einer Vertragspartei des Freizügigkeitsabkommens. Er verfügt über eine Niederlassungsbewilligung. Im Rahmen von Art. 3 Anhang I FZA ist aber entscheidend, dass er sich seit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens auf ein sich daraus ergebendes Aufenthaltsrecht berufen kann. Als in der Schweiz beschäftigter Arbeitnehmer kann er dies mit Blick auf Art. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 10 Abs. 5 FZA. Der Anwendung von Art. 3 Anhang I FZA steht nicht entgegen, dass sich A. bereits vor Inkrafttreten des Abkommens in der Schweiz aufgehalten hat und ein Arbeitsverhältnis eingegangen war (vgl. auch Art. 10 Abs. 5 FZA, Art. 36 VEP und Ziff. 15 der Weisungen und Erläuterungen des Bundesamts für Ausländerfragen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs, Stand Februar 2002 [Weisungen VEP]; vgl. auch Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften [im Folgenden: Gerichtshof] vom 26. Mai 1993 in der Rechtssache C-171/91, Tsiotras, Slg. 1993, I-2925, Randnr. 9 ff.; ALBRECHT RANDELZHOFER/ULRICH FORSTHOFF, in: Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf [Hrsg.], Das Recht der Europäischen Union, Bd. I, München 1990 ff., Stand April 2003, N. 71 zu Art. 39 EG-Vertrag). 3.5 Es stellt sich sodann die Frage, ob der Sohn der Beschwerdeführerin als Familienangehöriger im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA anzusehen ist. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass er von A. adoptiert worden wäre. Die Beschwerdeführer haben auch nichts dergleichen vorgetragen. Mangels Adoption gälte C. somit nicht als gemeinsames Kind der Beschwerdeführer. Aus dem Wortlaut der erwähnten Bestimmung ergibt sich - im Gegensatz zur lit. b für Verwandte in aufsteigender Linie - nicht eindeutig, ob auch Nachkommen nur eines Ehepartners, gar desjenigen, der sich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen kann, insbesondere weil er nicht Staatsangehöriger eines Vertragsstaats ist, von der Bestimmung erfasst werden. Der Gerichtshof hat in einem Urteil vom 17. September 2002 erstmals ausgeführt, der im Wesentlichen gleich lautende Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 (s. oben E. 3.3) sei dahin auszulegen, dass er sowohl die Nachkommen des Arbeitnehmers als auch diejenigen seines Ehegatten mit umfasst. Eine enge Auslegung, wonach nur die gemeinsamen Kinder des Wanderarbeitnehmers und seines Ehegatten zum Aufenthalt bei diesen berechtigt wären, liefe der bezweckten Freizügigkeit der Arbeitnehmer zuwider (Rechtssache C-413/1999, Baumbast und R., Slg. 2002, I-7091, Randnr. 57; ebenso schon zuvor: MICHAEL FUNKE-KAISER, in: Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Neuwied 1992 ff., Stand Juli 2002, N. 91 zu II-§ 2 ; JEAN-CLAUDE SÉCHÉ, in: Joly Communautaire, Paris 1995 ff., Stand März 2001, Bd. 2, Thème 4, Entrée et séjour, N. 26; ULRICH WÖLKER, in: Hans von der Groeben/Jochen Thiesing/Claus-Dieter Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 5. Aufl., Baden-Baden 1997, N. 69 zu Art. 48 EG-Vertrag; MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 324 f.; DENIS MARTIN, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, Bruxelles 1994, S. 178 N. 61; PIERRE GARRONE, La libre circulation des personnes, 1993, S. 38; JAN ZIEKOW, Der gemeinschaftsrechtliche Status der Familienangehörigen, in: Die öffentliche Verwaltung 1991 S. 364; abweichend und nicht eindeutig: KAY HAILBRONNER, Ausländerrecht, Heidelberg 1994 ff., Stand August 2002, N. 49 zu § 1 Aufenthaltsgesetz/EWG, offenbar wegen des von Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 leicht abweichenden deutschen Gesetzestextes; im Ergebnis wie der Gerichtshof, jedoch zum FZA: MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 396; MARC SPESCHA, Lückenfüllung und Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, AJP 2002 S. 1424; ders., Auswirkungen des Abkommens mit der EG über die Personenfreizügigkeit auf das allgemeine Ausländerrecht, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, 2001, S. 113, Fn. 8; MARC SPESCHA/PETER STRÄULI, Ausländerrecht, 2001, S. 312; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, Diss. Genf 2000, S. 252; ehemaliges Bundesamt für Ausländerfragen [heute IMES] in seinen Rundschreiben vom 8. Juli 2002 zu "Grundsatzfragen bei der Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens" und vom 5. Juni 2003 zur "Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens, Auswirkungen beim Familiennachzug" in Bezug auf Art. 3 Abs. 1bis lit. a BVO [SR 823.21], der gleich lautet wie Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Das erwähnte Urteil datiert indes aus der Zeit nach der Unterzeichnung des Abkommens am 21. Juni 1999, so dass die Interpretation durch den Gerichtshof laut Art. 16 Abs. 2 FZA für die Anwendung des Abkommens nicht verbindlich ist. Aus den Materialien zum Freizügigkeitsabkommen lässt sich nicht entnehmen, wie Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA zu verstehen ist (vgl. BBl 1999 S. 6311; 1992 IV 221; 1992 V 336). Die Frage kann hier letztlich offen bleiben, da das Abkommen vorliegend aus einem anderen Grund nicht zur Anwendung gelangt. 3.6 Es ist weiter zu prüfen, ob das Freizügigkeitsabkommen auch für den Familiennachzug gilt, wenn sich der nachzuziehende Familienangehörige nicht in einem Mitgliedstaat der EU aufhält, mithin von ausserhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten der EU in die Schweiz nachziehen soll. 3.6.1 Der Gerichtshof hat vor kurzem entschieden, der mit einem Unionsbürger verheiratete Drittstaatsangehörige müsse sich bereits rechtmässig in einem Mitgliedstaat aufhalten, um in den Genuss der Rechte aus Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 kommen zu können. Die Verordnung Nr. 1612/68 betreffe nur die Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft. Sie begründe keine Rechte auf Zugang zum Gemeinschaftsgebiet für Drittstaatsangehörige, die mit einem Unionsbürger verheiratet sind. Begebe sich ein in einem Mitgliedstaat ansässiger Unionsbürger, der mit einem zum Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat berechtigten Drittstaatsangehörigen verheiratet ist, in einen anderen Mitgliedstaat, um dort eine unselbständige Berufstätigkeit auszuüben, so dürfe aufgrund dieses Ortswechsels nicht die Möglichkeit verloren gehen, rechtmässig zusammenzuleben, weshalb Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 dem Ehegatten das Recht verleihe, sich in diesem anderen Mitgliedstaat niederzulassen. Begebe sich dagegen ein in einem Mitgliedstaat ansässiger Unionsbürger, der mit einem zum Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat nicht berechtigten Drittstaatsangehörigen verheiratet ist, in einen anderen Mitgliedstaat, um dort zu arbeiten, so könne in dem Umstand, dass seinem Ehegatten aus der genannten Bestimmung kein Recht erwachse, sich mit ihm in diesem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, keine ungünstigere Behandlung liegen als die, die dem Ehepaar vor Inanspruchnahme der Freizügigkeit zuteil geworden sei. Dass ein solches Recht nicht bestehe, könne den Unionsbürger nicht davon abhalten, die Freizügigkeitsrechte wahrzunehmen. Gleiches gelte, wenn der mit einem Drittstaatsangehörigen verheiratete Unionsbürger in den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehöriger er sei, zurückkehre. Verfüge sein Ehegatte über ein Recht zum Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat, so finde Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 Anwendung, damit der Unionsbürger nicht davon abgehalten werde, von seiner Freizügigkeit durch Rückkehr in seinen Herkunftsstaat Gebrauch zu machen. Verfüge sein Ehegatte dagegen nicht bereits über ein Recht zum Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat, so habe der Umstand, dass ihm aus der besagten Bestimmung kein Nachzugsrecht erwachse, insoweit keine abschreckende Wirkung; in diesem Fall müssten die zuständigen Behörden aber gleichwohl bei der Prüfung des Nachzugsgesuchs das Recht auf Achtung des Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK berücksichtigen (Urteil vom 23. September 2003 in der Rechtssache C-109/01, Secretary of State for the Home Department gegen Akrich, noch nicht in der amtlichen Sammlung des Gerichtshofs publiziert, jedoch in EuGRZ 2003 S. 607, Randnr. 49-54 und 58 f.). Der Gerichtshof hatte sich in früheren Urteilen, insbesondere vor dem gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 1 FZA massgeblichen Zeitpunkt des 21. Juni 1999, hierzu nicht geäussert. Damit ist das Bundesgericht an die Interpretation der einschlägigen Bestimmungen durch den Gerichtshof im Urteil Akrich nicht gebunden. Trotzdem kann der Entscheid des Gerichtshofs - wie die seither ergangene Rechtsprechung überhaupt - bei der Auslegung von Art. 3 Anhang I FZA mitberücksichtigt werden (vgl. in Bezug auf Art. 16 FZA: KAY HAILBRONNER, Freizügigkeit nach EU-Recht und dem bilateralen Abkommen, Zeitschrift für Europarecht 5/2003 S. 51 f.; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsgerichtsbarkeit und Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz-EG, SJZ 99/2003 S. 201 f.; THOMAS COTTIER/ERIK EVTIMOV, Probleme des Rechtsschutzes, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, 2002, S. 188 f. und 200; FABRICE FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in Daniel Felder/Christine Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, S. 203-205; ALOIS LUSTENBERGER/ RAYMOND SPIRA, Das Verfahren in zwischenstaatlichen Fällen gemäss Abkommen, in Erwin Murer [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 77 und 91; TOBIAS JAAG, Die Beziehungen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union, ZSR 119/2000 I S. 233 und 246 f.). 3.6.2 In früheren Entscheiden, in denen es ebenfalls um den Nachzug von Familienangehörigen ging, die als sog. Drittstaatsangehörige unmittelbar von ausserhalb der EU zuziehen sollten, hat der Gerichtshof auf etwas anderem Boden argumentiert als im Urteil Akrich, ohne aber die in diesem Urteil entwickelte Abgrenzung auszuschliessen (vgl. Urteile vom 27. Oktober 1982 in den Rechtssachen 35/1982 und 36/1982, Morson und Jhanjan, Slg. 1982, 3723, Randnr. 15-18, vom 18. Oktober 1990 in den Rechtssachen 297/1988 und C-197/1989, Dzodzi, Slg. 1990, I-3763, Randnr. 23-28, und vom 25. Juli 2002 in der Rechtssache C-459/1999, MRAX, Slg. 2002, I-6591, Randnr. 73-80). Zwar hat der Gerichtshof mit Urteil vom 11. Juli 2002 erkannt, dass Art. 49 des EG-Vertrages (Recht auf freie Dienstleistung) im Lichte des Grundrechts auf Achtung des Familienlebens unter Umständen verbiete, dass der Herkunftsmitgliedstaat eines in diesem Staat ansässigen Dienstleistungserbringers, der Dienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten erbringt, dessen Ehegatten den Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet verwehrt (Rechtssache C-60/2000, Carpenter, Slg. 2002, I-6279). In dieser Sache stand fest, dass der Ehepartner, der nicht Staatsangehöriger eines EU-Landes war, sich illegal in Grossbritannien aufhielt und auch in keinem anderen Mitgliedstaat aufenthaltsberechtigt war. Das deutet jedoch noch nicht auf eine vom Urteil Akrich abweichende Rechtsprechung hin. Es ging dort nämlich nicht darum, die Rechte aus Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 oder aus ähnlichen Regelungen (wie Art. 1 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 4 der Richtlinie 73/148/EWG vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen, ABl. L 172 vom 28. Juni 1973, S. 14) zu gewähren, sondern in erster Linie um das in Art. 8 EMRK garantierte Recht auf Familienleben. 3.6.3 Aus dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA ergibt sich die vom Gerichtshof vorgenommene Einschränkung nicht. Das Gleiche gilt aber auch für den - vom Gerichtshof ausgelegten - Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68. In weiten Teilen der Verwaltungspraxis bis hin zur Kommission der Europäischen Gemeinschaft ist offenbar eher davon ausgegangen worden, Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 komme auch Familienangehörigen aus Drittstaaten zugute, die sich noch nicht rechtmässig in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft aufhalten. Auch das IMES hat dies betreffend Art. 3 Anhang I FZA bisher wohl angenommen. Die Botschaft zum Freizügigkeitsabkommen behandelt die vorliegende Problematik nicht (vgl. BBl 1999 S. 6128, insbes. S. 6309 ff.), ebenso wenig die darin mehrmals erwähnte Botschaft zur Genehmigung des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (BBl 1992 IV 1, insbes. S. 214 ff.; vgl. auch BBl 1992 V 336 ff.). 3.6.4 Hintergrund des Entscheids in der Rechtssache Akrich ist der Umstand, dass das Recht auf Einwanderung in die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft bei Erlass der Regelung des Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 nahezu vollständig in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fiel (vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts in dieser Rechtssache, Randnr. 2 und 38). Denkbar waren Eingriffe der Europäischen Gemeinschaft in diese Kompetenzaufteilung zwar etwa dann, wenn sie sich als zur Gewährleistung der Grundfreiheiten, wie hier der Freizügigkeit, notwendig erwiesen. Die Europäische Gemeinschaft hatte aber im Übrigen nur beschränkte Befugnisse zum Beschluss von Massnahmen betreffend die Einreise und den Aufenthalt von aus Drittstaaten stammenden Personen. Entsprechende Erweiterungen im Kompetenzbereich sind erst mit dem Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 (ABl. Nr. C 340 vom 10. November 1997, S. 1 und 173), der am 1. Mai 1999 in Kraft getreten ist, eingeführt worden. Namentlich gestützt auf den neuen Art. 63 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 des EG-Vertrages können seither im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft Massnahmen betreffend die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen in die Mitgliedstaaten beschlossen werden (vgl. auch Vorschlag der Europäischen Kommission vom 1. Dezember 1999 für eine Richtlinie des Rates betreffend das Recht auf Familienzusammenführung, insbes. Ziff. 1 der dortigen Begründung). Unter diesen Prämissen ist die Feststellung des Gerichtshofs zu verstehen, die EWG-Verordnung Nr. 1612/68 - vom 15. Oktober 1968 - betreffe nur die Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft und sage nichts im Hinblick auf den Zugang zum Gemein schaftsgebiet. Art. 3 Anhang I FZA, der Inhalt und Tragweite des Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 im Wesentlichen übernimmt, um die Freizügigkeit wie in der Europäischen Gemeinschaft zu realisieren, ist im gleichen Sinne auszulegen. Es sind keine stichhaltigen Gründe ersichtlich, diese Bestimmung des Freizügigkeitsabkommens in einem anderen, weiteren Sinne anzuwenden. Zwar mag sie - wie erwähnt - aufgrund ihres Wortlauts teilweise umfassender verstanden worden sein. Eine Interpretation über die Bedeutung hinaus, wie sie der Gerichtshof mit dem Urteil in der Rechtssache Akrich präzisiert hat, ist indes nicht erforderlich, um die mit dem Freizügigkeitsabkommen beabsichtigte Freizügigkeit zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft zu gewährleisten. Kann ein Staatsangehöriger eines Vertragsstaats in seinem Herkunftsstaat nach den für ihn relevanten nationalen Regelungen (vgl. erwähnte Urteile in den Rechtssachen Dzodzi sowie Morson und Jhanjan und BGE 129 II 249 E. 4 S. 258 ff.) den begehrten Familiennachzug nicht erreichen, so steht der Übersiedlung in einen anderen Vertragsstaat nicht entgegen, wenn er sich auch dort lediglich auf das in diesem Staat geltende nationale Recht und nicht auf Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/ 68 bzw. Art. 3 Anhang I FZA berufen kann. Der Unionsbürger wird dadurch nicht schlechter gestellt, als wenn er von der Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hätte. Will er anschliessend in einen weiteren Vertragsstaat ziehen oder in seine Heimat zurückkehren, besteht nur dann Anlass, die zuletzt erwähnten Bestimmungen anzuwenden, wenn er seine Familienangehörigen zwischenzeitlich rechtmässig (nach nationalem Recht) in den Aufenthaltsstaat nachholen konnte. Ist ihm dies nicht gelungen, steht die weitere Nichtanwendung der interessierenden Vorschriften der Ausübung des Freizügigkeitsrechts nicht entgegen. Das Gleiche muss im Übrigen gelten, wenn die Familienbande - etwa durch Heirat - erst nach dem Wechsel eines Unionsbürgers in einen anderen Vertragsstaat begründet werden, sofern die Familienangehörigen nicht bereits über ein Recht zum Aufenthalt in einem Vertragsstaat verfügen. Sollte im Heimatland oder in einem anderen Vertragsstaat als dem Aufenthaltsstaat des Unionsbürgers im nationalen Recht eine für ihn günstigere Familiennachzugsregelung gelten, so könnte dies den Unionsbürger zwar dazu bewegen, den aktuellen Aufenthaltsstaat zu verlassen und sich in das andere Land mit dem günstigeren (Nachzugs-)Regime zu begeben. Das wäre dem Unionsbürger - bezüglich anderer Mitgliedstaaten aufgrund der ihm gewährten Freizügigkeit möglich. Dass er dann in einem anderen Vertragsstaat eine bessere Behandlung in Bezug auf den Familiennachzug erfahren könnte, käme aber nur einer Reflexwirkung gleich bzw. wäre allein auf den Umstand unterschiedlicher nationaler Regelungen oder Praktiken zurückzuführen. 3.7 Nach dem Gesagten können sich die Beschwerdeführer vorliegend für den Nachzug ihres (Stief-)Sohnes, der sich nicht rechtmässig in einem Vertragsstaat des Freizügigkeitsabkommens aufhält, sondern in der Slowakei lebt, nicht auf Art. 3 Anhang I FZA berufen. Aus Art. 8 EMRK können die Beschwerdeführer, wie vorn in Erwägung 2 ausgeführt wurde, ebenfalls keinen durchsetzbaren Nachzugsanspruch ableiten.
de
Art. 17 al. 2 LSEE; art. 8 CEDH; art. 16 al. 2 ALCP; art. 3 Annexe I ALCP; champ d'application personnel des règles de l'Accord sur la libre circulation des personnes en matière de regroupement familial; jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. Refus du regroupement familial différé, au regard des art. 17 al. 2 LSEE et 8 CEDH, dans le cas de parents séparés, en l'absence de motifs fondés (consid. 2). Réglementation de l'Accord sur la libre circulation des personnes en matière de regroupement familial (consid. 3). Applicabilité de l'accord aux ressortissants communautaires résidant déjà en Suisse lors de son entrée en vigueur (consid. 3.4). Cas des descendants d'un seul des époux (consid. 3.5)? L'art. 3 Annexe I ALCP n'est pas applicable lorsque le membre de la famille pour lequel le regroupement familial est demandé, qui n'a pas la nationalité d'un Etat membre, ne réside pas déjà légalement dans un Etat membre. Prise en considération de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes rendue après la signature de l'Accord sur la libre circulation des personnes (consid. 3.6).
fr
administrative law and public international law
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II
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130 II 1 Sachverhalt ab Seite 2 Die heute im Kanton Thurgau wohnhafte slowakische Staatsangehörige B., geb. 1966, ist Mutter des 1986 geborenen Sohnes C., der die gleiche Staatsangehörigkeit besitzt. Ohne ihren Sohn reiste sie 1994 erstmals in die Schweiz ein und arbeitete als Kurzaufenthalterin. Dabei kehrte sie mehrmals in ihre Heimat zurück. Während ihren Aufenthalten in der Schweiz lernte sie den italienischen Staatsangehörigen A., geb. 1945, kennen. Dieser lebt seit 1961 in der Schweiz und verfügt über die Niederlassungsbewilligung. Beide heirateten im Dezember 1997. Hierauf erhielt B. im Januar 1998 eine Aufenthaltsbewilligung. Am 15. Juni 2001 ersuchte sie um Familiennachzug für ihren Sohn C. Das Ausländeramt des Kantons Thurgau lehnte das Gesuch am 16. Juli 2001 ab. Die Eheleute A. und B. wandten sich hiergegen erfolglos an das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau (Rekursentscheid vom 24. Mai 2002) und anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Entscheid vom 22. Januar 2003). Die Eheleute A. und B. haben mit Postaufgabe vom 6. März 2003 beim Bundesgericht eine auf den 12. Februar 2003 datierte Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Ausländeramt des Kantons Thurgau anzuweisen, "die nachgesuchte Familienzusammenführung zu gewähren" und dem Sohn C. die anbegehrte "Bewilligung ordnungsgemäss zu erteilen". Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Verwaltungsgericht hat auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG (SR 142.20) und Art. 8 EMRK bei getrennten Elternteilen Bezug genommen. Es ist davon ausgegangen, der Nachzug des Sohnes habe sich nicht als zu dessen Pflege notwendig erwiesen. Die Beschwerdeführerin habe die Familientrennung ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt. C. sei, obwohl ein Nachzug schon früher hätte begehrt werden können, bei den Grosseltern belassen worden. Die Grosseltern, welche ihn seit dem Auslandsaufenthalt der Mutter betreuen, könnten sich weiterhin um ihn in altersgerechter Weise kümmern. Es sei nicht geltend gemacht worden, deren Gesundheitszustand habe sich innert Kürze derart verschlechtert, dass eine andere Betreuungsmöglichkeit nun unumgänglich sei. Anlässlich der Einreichung des Nachzugsgesuchs habe die Beschwerdeführerin ausgeführt, es gehe ihr darum, ihrem Sohn eine gute Ausbildung zu ermöglichen, da eine solche in ihrer Heimat nicht geboten werde. Es entspreche jedoch nicht Sinn und Zweck des Instituts des Familiennachzugs, wenn ein Kind erst nach Absolvierung der Schulausbildung nachgezogen werde, um ihm in der Schweiz eine bessere berufliche Ausbildung zu ermöglichen (vgl. BGE 125 II 585 E. 2d S. 590). 2.2 Die Feststellungen und Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts zur Anwendung und Auslegung von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG bzw. von Art. 8 EMRK erweisen sich als im Wesentlichen zutreffend. Auf diese kann daher verwiesen werden. Für eine Änderung der bisherigen Verhältnisse bestehen keine überwiegenden familiären Interessen (zu dieser Voraussetzung vgl. BGE 129 II 11 E. 3.1 und 3.4 S. 14 f. und 17, BGE 129 II 249 E. 2.1 und 2.4 S. 252 f. und 256; BGE 126 II 329 E. 2a/b und 3a S. 330 ff., mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer werden nicht daran gehindert, die bisherigen familiären Beziehungen fortzuführen . Was die Beschwerdeführer einwenden, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Entgegen ihrer Ansicht ergibt sich aus dem von ihnen vorgelegten Arztzeugnis vom 31. Mai 2002 nicht, dass die Grosseltern den damals knapp 16-jährigen Sohn nicht mehr betreuen können. Im Übrigen war der Gesundheitszustand der Grosseltern bei Einreichung des Nachzugsgesuchs noch nicht geltend gemacht worden. Auch der Verweis auf einen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich ist unbehelflich. Dort ging es offensichtlich um den Kindernachzug durch die zusammenlebenden leiblichen Eltern. Insoweit hat das Bundesgericht anerkannt, dass keine besonderen stichhaltigen Gründe die beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse rechtfertigen müssen; ein Nachzug ist in solchen Fällen grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Missbrauchsverbot (BGE 129 II 11 E. 3.1.2 S. 14; BGE 126 II 329 E. 3b S. 332). Vorliegend ist aber eine der in BGE 129 II 11 E. 3.1.3 und 3.1.4 S. 14 f. beschriebenen Situationen gegeben, wonach nicht eine beide leiblichen Eltern und das Kind umfassende Gesamtfamilie hergestellt werden soll; ausserdem haben die Grosseltern die Betreuung bisher wahrgenommen, obwohl die Mutter den Nachzug schon früher hätte beantragen können. Somit durften die kantonalen Instanzen besondere stichhaltige Gründe für den Nachzug verlangen. Keine Rolle spielt, dass das Verwaltungsgericht den Sohn versehentlich als "jungen Erwachsenen" bezeichnet hat. Dem Gericht war klar, dass der Knabe im Zeitpunkt seines Entscheides noch nicht 18 Jahre alt und damit noch minderjährig war. Die Beschwerdeführer können auch nichts für sich daraus ableiten, dass ihnen die Gemeinde möglicherweise zu einem früheren Zeitpunkt mitgeteilt hat, der Nachzug könne bis zum sechzehnten Lebensjahr stattfinden. Diese Aussage ist nicht geeignet, einen Bewilligungsanspruch aus Vertrauensschutz zu vermitteln (vgl. zu den allg. Voraussetzungen des Vertrauensschutzes BGE 121 II 473 E. 2c S. 479; BGE 117 Ia 285 E. 2b S. 287; insbes. im Ausländerrecht ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I S. 305 f., mit Hinweisen). Nicht nur ist die Gemeinde für fremdenpolizeiliche Auskünfte erkennbar nicht zuständig. Das Vorbringen zeigt auch auf, dass es den Beschwerdeführern offenbar nicht um die Herstellung eines baldmöglichsten Zusammenlebens mit dem Kind ging, sie das Kind vielmehr - zumindest temporär - weiterhin von den Grosseltern erziehen lassen wollten. Schliesslich stellte diese Auskunft für die Beschwerdeführer kein Hindernis dar, den Familiennachzug schon früher zu beantragen. 2.3 Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Entscheid weder Art. 17 ANAG noch Art. 8 EMRK noch Art. 13 Abs. 1 BV (vgl. hiezu BGE 126 II 377 E. 7 S. 394). C. ist weder der (leibliche) Sohn des beschwerdeführenden italienischen Ehemannes noch hat er jemals mit ihm zusammengelebt. Mithin kommt auch eine Verletzung des Nachzugsanspruchs, der sich aus - dem von sämtlichen Beteiligten nicht erwähnten - Art. 13 des Abkommens vom 10. August 1964 zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz (sog. Italienerabkommen; SR 0.142.114.548) ergibt, nicht in Frage. 3. Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Dieses Abkommen gewährt Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und einem Teil ihrer Familienangehörigen ein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz (vgl. Art. 4 und 7 FZA in Verbindung mit Anhang I zum Abkommen; vgl. auch BGE 129 II 249 E. 3.3 S. 257 f. und Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; vormals Bundesamt für Ausländerfragen) geht in seiner Vernehmlassung davon aus, dass dieses Abkommen vorliegend Anwendung findet. 3.1 Übergangsrechtlich gilt der Grundsatz, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens hängig sind, neues Recht zur Anwendung kommt (vgl. Art. 37 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]; BGE 129 II 249 E. 3.3 S. 258 in fine). Auch wenn sich die Beschwerdeführer nicht auf das Abkommen berufen haben und das Verwaltungsgericht von sich aus keine entsprechende Prüfung vorgenommen hat, kann das Bundesgericht gemäss den Ausführungen in Erwägung 1.3 (Anwendung des Bundesrechts von Amtes wegen) das Abkommen berücksichtigen; als der angefochtene Entscheid erging, war das Abkommen seit knapp acht Monaten in Kraft. 3.2 Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA lauten wie folgt: "1. Die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, haben das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine Familie über eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht; diese Bestimmung darf jedoch nicht zu Diskriminierungen zwischen inländischen Arbeitnehmern und Arbeitnehmern aus der anderen Vertragspartei führen. 2. Als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit: a) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird; b) die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird; c) im Falle von Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten Kinder. (...)." Das Freizügigkeitsabkommen gewährt mit Art. 3 Anhang I FZA teilweise weiter gehende Ansprüche auf Familiennachzug als Art. 17 Abs. 2 ANAG, Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV. Zwar ist gemäss Abkommen nicht wie bei den erwähnten Vorschriften eine Niederlassungs- oder eine Aufenthaltsbewilligung im Sinne des ANAG zu erteilen, sondern eine "Aufenthaltserlaubnis" (vgl. Art. 2 Abs. 3 und Art. 3 Abs. 3 Anhang I FZA, aber auch Art. 4 VEP). Die Erteilung einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung richtet sich auch für die unter das Freizügigkeitsabkommen fallenden Personen nach wie vor nach dem Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) sowie den von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen (Art. 5 VEP; BGE 129 II 249 E. 3.3 S. 258). Es ist aber davon auszugehen, dass das Begehren der Beschwerdeführer, das nur allgemein auf Gewährung der Familienzusammenführung lautet, auch die Familiennachzugsmöglichkeit gemäss Freizügigkeitsabkommen umfasst. 3.3 Das Freizügigkeitsabkommen hat - seinem Titel entsprechend - zum Ziel, die Freizügigkeit der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (vgl. Präambel, Art. 1 und Art. 16 Abs. 1 FZA). Dementsprechend ist der im Abkommen geregelte Familiennachzug den in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Regeln nachgebildet, namentlich Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/ 68 des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (kurz: VO [EWG] Nr. 1612/68, ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968, S. 2). Der im Folgenden interessierende erste Absatz dieser Bestimmung lautet: "Bei dem Arbeitnehmer, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist, dürfen folgende Personen ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit Wohnung nehmen: a) sein Ehegatte sowie die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird; b) seine Verwandten und die Verwandten seines Ehegatten in aufsteigender Linie, denen er Unterhalt gewährt." 3.4 Zunächst ist zu prüfen, ob der persönliche Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens die Beschwerdeführer erfasst: A. ist Italiener und damit Staatsangehöriger einer Vertragspartei des Freizügigkeitsabkommens. Er verfügt über eine Niederlassungsbewilligung. Im Rahmen von Art. 3 Anhang I FZA ist aber entscheidend, dass er sich seit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens auf ein sich daraus ergebendes Aufenthaltsrecht berufen kann. Als in der Schweiz beschäftigter Arbeitnehmer kann er dies mit Blick auf Art. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 10 Abs. 5 FZA. Der Anwendung von Art. 3 Anhang I FZA steht nicht entgegen, dass sich A. bereits vor Inkrafttreten des Abkommens in der Schweiz aufgehalten hat und ein Arbeitsverhältnis eingegangen war (vgl. auch Art. 10 Abs. 5 FZA, Art. 36 VEP und Ziff. 15 der Weisungen und Erläuterungen des Bundesamts für Ausländerfragen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs, Stand Februar 2002 [Weisungen VEP]; vgl. auch Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften [im Folgenden: Gerichtshof] vom 26. Mai 1993 in der Rechtssache C-171/91, Tsiotras, Slg. 1993, I-2925, Randnr. 9 ff.; ALBRECHT RANDELZHOFER/ULRICH FORSTHOFF, in: Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf [Hrsg.], Das Recht der Europäischen Union, Bd. I, München 1990 ff., Stand April 2003, N. 71 zu Art. 39 EG-Vertrag). 3.5 Es stellt sich sodann die Frage, ob der Sohn der Beschwerdeführerin als Familienangehöriger im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA anzusehen ist. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass er von A. adoptiert worden wäre. Die Beschwerdeführer haben auch nichts dergleichen vorgetragen. Mangels Adoption gälte C. somit nicht als gemeinsames Kind der Beschwerdeführer. Aus dem Wortlaut der erwähnten Bestimmung ergibt sich - im Gegensatz zur lit. b für Verwandte in aufsteigender Linie - nicht eindeutig, ob auch Nachkommen nur eines Ehepartners, gar desjenigen, der sich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen kann, insbesondere weil er nicht Staatsangehöriger eines Vertragsstaats ist, von der Bestimmung erfasst werden. Der Gerichtshof hat in einem Urteil vom 17. September 2002 erstmals ausgeführt, der im Wesentlichen gleich lautende Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 (s. oben E. 3.3) sei dahin auszulegen, dass er sowohl die Nachkommen des Arbeitnehmers als auch diejenigen seines Ehegatten mit umfasst. Eine enge Auslegung, wonach nur die gemeinsamen Kinder des Wanderarbeitnehmers und seines Ehegatten zum Aufenthalt bei diesen berechtigt wären, liefe der bezweckten Freizügigkeit der Arbeitnehmer zuwider (Rechtssache C-413/1999, Baumbast und R., Slg. 2002, I-7091, Randnr. 57; ebenso schon zuvor: MICHAEL FUNKE-KAISER, in: Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Neuwied 1992 ff., Stand Juli 2002, N. 91 zu II-§ 2 ; JEAN-CLAUDE SÉCHÉ, in: Joly Communautaire, Paris 1995 ff., Stand März 2001, Bd. 2, Thème 4, Entrée et séjour, N. 26; ULRICH WÖLKER, in: Hans von der Groeben/Jochen Thiesing/Claus-Dieter Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 5. Aufl., Baden-Baden 1997, N. 69 zu Art. 48 EG-Vertrag; MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 324 f.; DENIS MARTIN, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, Bruxelles 1994, S. 178 N. 61; PIERRE GARRONE, La libre circulation des personnes, 1993, S. 38; JAN ZIEKOW, Der gemeinschaftsrechtliche Status der Familienangehörigen, in: Die öffentliche Verwaltung 1991 S. 364; abweichend und nicht eindeutig: KAY HAILBRONNER, Ausländerrecht, Heidelberg 1994 ff., Stand August 2002, N. 49 zu § 1 Aufenthaltsgesetz/EWG, offenbar wegen des von Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 leicht abweichenden deutschen Gesetzestextes; im Ergebnis wie der Gerichtshof, jedoch zum FZA: MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 396; MARC SPESCHA, Lückenfüllung und Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, AJP 2002 S. 1424; ders., Auswirkungen des Abkommens mit der EG über die Personenfreizügigkeit auf das allgemeine Ausländerrecht, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, 2001, S. 113, Fn. 8; MARC SPESCHA/PETER STRÄULI, Ausländerrecht, 2001, S. 312; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, Diss. Genf 2000, S. 252; ehemaliges Bundesamt für Ausländerfragen [heute IMES] in seinen Rundschreiben vom 8. Juli 2002 zu "Grundsatzfragen bei der Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens" und vom 5. Juni 2003 zur "Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens, Auswirkungen beim Familiennachzug" in Bezug auf Art. 3 Abs. 1bis lit. a BVO [SR 823.21], der gleich lautet wie Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Das erwähnte Urteil datiert indes aus der Zeit nach der Unterzeichnung des Abkommens am 21. Juni 1999, so dass die Interpretation durch den Gerichtshof laut Art. 16 Abs. 2 FZA für die Anwendung des Abkommens nicht verbindlich ist. Aus den Materialien zum Freizügigkeitsabkommen lässt sich nicht entnehmen, wie Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA zu verstehen ist (vgl. BBl 1999 S. 6311; 1992 IV 221; 1992 V 336). Die Frage kann hier letztlich offen bleiben, da das Abkommen vorliegend aus einem anderen Grund nicht zur Anwendung gelangt. 3.6 Es ist weiter zu prüfen, ob das Freizügigkeitsabkommen auch für den Familiennachzug gilt, wenn sich der nachzuziehende Familienangehörige nicht in einem Mitgliedstaat der EU aufhält, mithin von ausserhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten der EU in die Schweiz nachziehen soll. 3.6.1 Der Gerichtshof hat vor kurzem entschieden, der mit einem Unionsbürger verheiratete Drittstaatsangehörige müsse sich bereits rechtmässig in einem Mitgliedstaat aufhalten, um in den Genuss der Rechte aus Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 kommen zu können. Die Verordnung Nr. 1612/68 betreffe nur die Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft. Sie begründe keine Rechte auf Zugang zum Gemeinschaftsgebiet für Drittstaatsangehörige, die mit einem Unionsbürger verheiratet sind. Begebe sich ein in einem Mitgliedstaat ansässiger Unionsbürger, der mit einem zum Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat berechtigten Drittstaatsangehörigen verheiratet ist, in einen anderen Mitgliedstaat, um dort eine unselbständige Berufstätigkeit auszuüben, so dürfe aufgrund dieses Ortswechsels nicht die Möglichkeit verloren gehen, rechtmässig zusammenzuleben, weshalb Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 dem Ehegatten das Recht verleihe, sich in diesem anderen Mitgliedstaat niederzulassen. Begebe sich dagegen ein in einem Mitgliedstaat ansässiger Unionsbürger, der mit einem zum Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat nicht berechtigten Drittstaatsangehörigen verheiratet ist, in einen anderen Mitgliedstaat, um dort zu arbeiten, so könne in dem Umstand, dass seinem Ehegatten aus der genannten Bestimmung kein Recht erwachse, sich mit ihm in diesem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, keine ungünstigere Behandlung liegen als die, die dem Ehepaar vor Inanspruchnahme der Freizügigkeit zuteil geworden sei. Dass ein solches Recht nicht bestehe, könne den Unionsbürger nicht davon abhalten, die Freizügigkeitsrechte wahrzunehmen. Gleiches gelte, wenn der mit einem Drittstaatsangehörigen verheiratete Unionsbürger in den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehöriger er sei, zurückkehre. Verfüge sein Ehegatte über ein Recht zum Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat, so finde Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 Anwendung, damit der Unionsbürger nicht davon abgehalten werde, von seiner Freizügigkeit durch Rückkehr in seinen Herkunftsstaat Gebrauch zu machen. Verfüge sein Ehegatte dagegen nicht bereits über ein Recht zum Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat, so habe der Umstand, dass ihm aus der besagten Bestimmung kein Nachzugsrecht erwachse, insoweit keine abschreckende Wirkung; in diesem Fall müssten die zuständigen Behörden aber gleichwohl bei der Prüfung des Nachzugsgesuchs das Recht auf Achtung des Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK berücksichtigen (Urteil vom 23. September 2003 in der Rechtssache C-109/01, Secretary of State for the Home Department gegen Akrich, noch nicht in der amtlichen Sammlung des Gerichtshofs publiziert, jedoch in EuGRZ 2003 S. 607, Randnr. 49-54 und 58 f.). Der Gerichtshof hatte sich in früheren Urteilen, insbesondere vor dem gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 1 FZA massgeblichen Zeitpunkt des 21. Juni 1999, hierzu nicht geäussert. Damit ist das Bundesgericht an die Interpretation der einschlägigen Bestimmungen durch den Gerichtshof im Urteil Akrich nicht gebunden. Trotzdem kann der Entscheid des Gerichtshofs - wie die seither ergangene Rechtsprechung überhaupt - bei der Auslegung von Art. 3 Anhang I FZA mitberücksichtigt werden (vgl. in Bezug auf Art. 16 FZA: KAY HAILBRONNER, Freizügigkeit nach EU-Recht und dem bilateralen Abkommen, Zeitschrift für Europarecht 5/2003 S. 51 f.; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsgerichtsbarkeit und Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz-EG, SJZ 99/2003 S. 201 f.; THOMAS COTTIER/ERIK EVTIMOV, Probleme des Rechtsschutzes, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, 2002, S. 188 f. und 200; FABRICE FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in Daniel Felder/Christine Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, S. 203-205; ALOIS LUSTENBERGER/ RAYMOND SPIRA, Das Verfahren in zwischenstaatlichen Fällen gemäss Abkommen, in Erwin Murer [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 77 und 91; TOBIAS JAAG, Die Beziehungen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union, ZSR 119/2000 I S. 233 und 246 f.). 3.6.2 In früheren Entscheiden, in denen es ebenfalls um den Nachzug von Familienangehörigen ging, die als sog. Drittstaatsangehörige unmittelbar von ausserhalb der EU zuziehen sollten, hat der Gerichtshof auf etwas anderem Boden argumentiert als im Urteil Akrich, ohne aber die in diesem Urteil entwickelte Abgrenzung auszuschliessen (vgl. Urteile vom 27. Oktober 1982 in den Rechtssachen 35/1982 und 36/1982, Morson und Jhanjan, Slg. 1982, 3723, Randnr. 15-18, vom 18. Oktober 1990 in den Rechtssachen 297/1988 und C-197/1989, Dzodzi, Slg. 1990, I-3763, Randnr. 23-28, und vom 25. Juli 2002 in der Rechtssache C-459/1999, MRAX, Slg. 2002, I-6591, Randnr. 73-80). Zwar hat der Gerichtshof mit Urteil vom 11. Juli 2002 erkannt, dass Art. 49 des EG-Vertrages (Recht auf freie Dienstleistung) im Lichte des Grundrechts auf Achtung des Familienlebens unter Umständen verbiete, dass der Herkunftsmitgliedstaat eines in diesem Staat ansässigen Dienstleistungserbringers, der Dienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten erbringt, dessen Ehegatten den Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet verwehrt (Rechtssache C-60/2000, Carpenter, Slg. 2002, I-6279). In dieser Sache stand fest, dass der Ehepartner, der nicht Staatsangehöriger eines EU-Landes war, sich illegal in Grossbritannien aufhielt und auch in keinem anderen Mitgliedstaat aufenthaltsberechtigt war. Das deutet jedoch noch nicht auf eine vom Urteil Akrich abweichende Rechtsprechung hin. Es ging dort nämlich nicht darum, die Rechte aus Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 oder aus ähnlichen Regelungen (wie Art. 1 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 4 der Richtlinie 73/148/EWG vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen, ABl. L 172 vom 28. Juni 1973, S. 14) zu gewähren, sondern in erster Linie um das in Art. 8 EMRK garantierte Recht auf Familienleben. 3.6.3 Aus dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA ergibt sich die vom Gerichtshof vorgenommene Einschränkung nicht. Das Gleiche gilt aber auch für den - vom Gerichtshof ausgelegten - Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68. In weiten Teilen der Verwaltungspraxis bis hin zur Kommission der Europäischen Gemeinschaft ist offenbar eher davon ausgegangen worden, Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 komme auch Familienangehörigen aus Drittstaaten zugute, die sich noch nicht rechtmässig in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft aufhalten. Auch das IMES hat dies betreffend Art. 3 Anhang I FZA bisher wohl angenommen. Die Botschaft zum Freizügigkeitsabkommen behandelt die vorliegende Problematik nicht (vgl. BBl 1999 S. 6128, insbes. S. 6309 ff.), ebenso wenig die darin mehrmals erwähnte Botschaft zur Genehmigung des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (BBl 1992 IV 1, insbes. S. 214 ff.; vgl. auch BBl 1992 V 336 ff.). 3.6.4 Hintergrund des Entscheids in der Rechtssache Akrich ist der Umstand, dass das Recht auf Einwanderung in die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft bei Erlass der Regelung des Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 nahezu vollständig in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fiel (vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts in dieser Rechtssache, Randnr. 2 und 38). Denkbar waren Eingriffe der Europäischen Gemeinschaft in diese Kompetenzaufteilung zwar etwa dann, wenn sie sich als zur Gewährleistung der Grundfreiheiten, wie hier der Freizügigkeit, notwendig erwiesen. Die Europäische Gemeinschaft hatte aber im Übrigen nur beschränkte Befugnisse zum Beschluss von Massnahmen betreffend die Einreise und den Aufenthalt von aus Drittstaaten stammenden Personen. Entsprechende Erweiterungen im Kompetenzbereich sind erst mit dem Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 (ABl. Nr. C 340 vom 10. November 1997, S. 1 und 173), der am 1. Mai 1999 in Kraft getreten ist, eingeführt worden. Namentlich gestützt auf den neuen Art. 63 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 des EG-Vertrages können seither im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft Massnahmen betreffend die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen in die Mitgliedstaaten beschlossen werden (vgl. auch Vorschlag der Europäischen Kommission vom 1. Dezember 1999 für eine Richtlinie des Rates betreffend das Recht auf Familienzusammenführung, insbes. Ziff. 1 der dortigen Begründung). Unter diesen Prämissen ist die Feststellung des Gerichtshofs zu verstehen, die EWG-Verordnung Nr. 1612/68 - vom 15. Oktober 1968 - betreffe nur die Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft und sage nichts im Hinblick auf den Zugang zum Gemein schaftsgebiet. Art. 3 Anhang I FZA, der Inhalt und Tragweite des Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 im Wesentlichen übernimmt, um die Freizügigkeit wie in der Europäischen Gemeinschaft zu realisieren, ist im gleichen Sinne auszulegen. Es sind keine stichhaltigen Gründe ersichtlich, diese Bestimmung des Freizügigkeitsabkommens in einem anderen, weiteren Sinne anzuwenden. Zwar mag sie - wie erwähnt - aufgrund ihres Wortlauts teilweise umfassender verstanden worden sein. Eine Interpretation über die Bedeutung hinaus, wie sie der Gerichtshof mit dem Urteil in der Rechtssache Akrich präzisiert hat, ist indes nicht erforderlich, um die mit dem Freizügigkeitsabkommen beabsichtigte Freizügigkeit zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft zu gewährleisten. Kann ein Staatsangehöriger eines Vertragsstaats in seinem Herkunftsstaat nach den für ihn relevanten nationalen Regelungen (vgl. erwähnte Urteile in den Rechtssachen Dzodzi sowie Morson und Jhanjan und BGE 129 II 249 E. 4 S. 258 ff.) den begehrten Familiennachzug nicht erreichen, so steht der Übersiedlung in einen anderen Vertragsstaat nicht entgegen, wenn er sich auch dort lediglich auf das in diesem Staat geltende nationale Recht und nicht auf Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/ 68 bzw. Art. 3 Anhang I FZA berufen kann. Der Unionsbürger wird dadurch nicht schlechter gestellt, als wenn er von der Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hätte. Will er anschliessend in einen weiteren Vertragsstaat ziehen oder in seine Heimat zurückkehren, besteht nur dann Anlass, die zuletzt erwähnten Bestimmungen anzuwenden, wenn er seine Familienangehörigen zwischenzeitlich rechtmässig (nach nationalem Recht) in den Aufenthaltsstaat nachholen konnte. Ist ihm dies nicht gelungen, steht die weitere Nichtanwendung der interessierenden Vorschriften der Ausübung des Freizügigkeitsrechts nicht entgegen. Das Gleiche muss im Übrigen gelten, wenn die Familienbande - etwa durch Heirat - erst nach dem Wechsel eines Unionsbürgers in einen anderen Vertragsstaat begründet werden, sofern die Familienangehörigen nicht bereits über ein Recht zum Aufenthalt in einem Vertragsstaat verfügen. Sollte im Heimatland oder in einem anderen Vertragsstaat als dem Aufenthaltsstaat des Unionsbürgers im nationalen Recht eine für ihn günstigere Familiennachzugsregelung gelten, so könnte dies den Unionsbürger zwar dazu bewegen, den aktuellen Aufenthaltsstaat zu verlassen und sich in das andere Land mit dem günstigeren (Nachzugs-)Regime zu begeben. Das wäre dem Unionsbürger - bezüglich anderer Mitgliedstaaten aufgrund der ihm gewährten Freizügigkeit möglich. Dass er dann in einem anderen Vertragsstaat eine bessere Behandlung in Bezug auf den Familiennachzug erfahren könnte, käme aber nur einer Reflexwirkung gleich bzw. wäre allein auf den Umstand unterschiedlicher nationaler Regelungen oder Praktiken zurückzuführen. 3.7 Nach dem Gesagten können sich die Beschwerdeführer vorliegend für den Nachzug ihres (Stief-)Sohnes, der sich nicht rechtmässig in einem Vertragsstaat des Freizügigkeitsabkommens aufhält, sondern in der Slowakei lebt, nicht auf Art. 3 Anhang I FZA berufen. Aus Art. 8 EMRK können die Beschwerdeführer, wie vorn in Erwägung 2 ausgeführt wurde, ebenfalls keinen durchsetzbaren Nachzugsanspruch ableiten.
de
Art. 17 cpv. 2 LDDS; art. 8 CEDU; art. 16 cpv. 2 ALC; art. 3 Allegato I ALC; campo d'applicazione personale della regolamentazione dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone in materia di ricongiungimento familiare; giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee. Rifiuto del ricongiungimento familiare a posteriori, fondato sugli art. 17 cpv. 2 LDDS e 8 CEDU, nel caso di genitori separati, in assenza di motivi particolarmente validi (consid. 2). Regolamentazione dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone in materia di ricongiungimento familiare (consid. 3). Applicabilità dell'Accordo ai cittadini comunitari già residenti in Svizzera al momento della sua entrata in vigore (consid. 3.4). Applicabilità ai discendenti di un solo coniuge (consid. 3.5)? Non può essere invocato il diritto al ricongiungimento familiare previsto dall'art. 3 Allegato I ALC, se il congiunto per il quale è richiesto il ricongiungimento, cittadino di uno Stato non contraente, non risiede già legalmente in uno Stato contraente. Presa in considerazione della giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee resa dopo la conclusione dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone (consid. 3.6).
it
administrative law and public international law
2,004
II
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45,735
130 II 113
130 II 113 Sachverhalt ab Seite 114 X., ressortissante brésilienne née en 1974, a reçu une autorisation de séjour annuelle au titre du regroupement familial après s'être mariée le 26 avril 2001 avec Y., un ressortissant italien, né en 1961, qui vit dans le canton de Fribourg au bénéfice d'un permis d'établissement. Le 16 avril 2002, le Service de la police des étrangers et des passeports du canton de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) a informé X. qu'il envisageait de ne pas renouveler son autorisation de séjour, au motif qu'elle vivait séparée de son mari depuis le 2 décembre 2001 selon les déclarations de ce dernier ou depuis le 23 janvier 2002 selon ses propres déclarations. L'intéressée a répondu que son époux l'avait brusquement mise à la porte du domicile conjugal sans qu'elle en comprenne bien les raisons, de telle sorte que l'interruption de la vie commune ne lui était pas imputable; elle relevait également que, même si une reprise de la vie commune n'était pas concevable dans l'immédiat, une telle éventualité n'était pas exclue à plus long terme, si bien que son autorisation de séjour devait être prolongée. Interpellé par le Service cantonal, son mari a catégoriquement exclu l'idée de reprendre un jour la vie conjugale avec son épouse. Par décision du 4 décembre 2002, le Département de la police du canton de Fribourg (ci-après: le Département cantonal) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X. et lui a imparti un délai de trente jours pour quitter la Suisse. En bref, cette autorité a retenu que le mariage était vidé de son contenu et qu'il n'était maintenu par l'épouse que dans le seul but de lui permettre de demeurer en Suisse, ce qui était constitutif d'un abus de droit manifeste non protégé par l'ordre juridique suisse. Saisi d'un recours de X., le Tribunal administratif du canton de Fribourg, Ire Cour administrative (ci-après: le Tribunal administratif) l'a admis et a renvoyé l'affaire au Service cantonal pour qu'il prolonge l'autorisation de séjour de la prénommée. Se fondant sur les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), les juges ont considéré pour l'essentiel qu'en sa qualité de conjointe d'un ressortissant italien établi en Suisse, X. avait le droit, au titre du regroupement familial, de demeurer en Suisse aussi longtemps que son mariage ne serait pas dissous; par ailleurs, son comportement échappait au grief d'abus de droit du moment que ce n'était pas elle, mais son mari, qui avait demandé le divorce et qui s'opposait à une reprise de la vie commune (arrêt du Tribunal administratif du 7 avril 2003). L'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après: l'Office fédéral) interjette recours de droit administratif contre cet arrêt du Tribunal administratif, en concluant à son annulation ainsi qu'à la confirmation de la décision précitée (du 4 décembre 2002) du Département cantonal. Il estime en effet que, dans la mesure où les chances d'une reprise de la vie commune sont nulles, X. commet un abus de droit en invoquant un mariage qui n'existe plus que formellement pour rester en Suisse. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé le dossier au Tribunal administratif pour qu'il complète l'instruction du cas et rende une nouvelle décision au sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Aux termes de son art. 1er let. a, la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et aux membres de leur famille que si l'Accord sur la libre circulation des personnes (ci-après également cité: l'Accord) n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables. Il se justifie par conséquent de comparer la situation juridique de l'intimée, mariée à un ressortissant italien, sous l'angle respectivement de la LSEE (infra consid. 4) et de l'Accord sur la libre circulation des personnes (infra consid. 5 ss). 4. 4.1 Le droit de présence en Suisse au titre du regroupement familial est réglé plus favorablement pour les étrangers qui ont épousé un citoyen suisse qu'à l'égard de ceux qui ont épousé une personne titulaire du permis d'établissement: en effet, les premiers ont normalement le droit de séjourner en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, même en l'absence de vie commune (cf. art. 7 al. 1, 1re phrase LSEE; ATF 121 II 97 consid. 2 p. 100/101 et les références), tandis qu'un tel droit n'existe pour les seconds qu'aussi longtemps que les époux font ménage commun (cf. art. 17 al. 2, 1re phrase LSEE; ATF 127 II 60 consid. 1c p. 63/64; ATF 126 II 269 consid. 2b/2c p. 271/272 et les références). En cas de séparation des époux, les premiers continuent donc, en principe, à bénéficier du droit à une autorisation de séjour; ce droit prend au contraire fin, pour les seconds, en même temps que la séparation, et cela indépendamment des motifs de celle-ci, à moins que la rupture ne soit que de très courte durée et qu'une reprise de la vie commune ne soit sérieusement envisagée à brève échéance (cf. arrêts 2A.171/1998 du 1er avril 1998, consid. 2b; 2P.368/1992 du 5 février 1993, consid. 3c; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 I p. 267 ss, 278). Cette différence de traitement découle d'un choix clairement voulu par le législateur lors de la modification de l'art. 7 al. 1 LSEE entrée en vigueur le 1er janvier 1992 (RO 1991 p. 1034, 1043). Lors des débats entourant l'adoption de cette disposition, les parlementaires ont en effet considéré qu'il n'était pas admissible que les étrangers mariés à un citoyen suisse dussent supporter le risque d'être renvoyés de la Suisse du seul fait que leur époux obtenait la séparation effective ou juridique du couple ou intentait une action en divorce; ils ne devaient pas non plus être empêchés ou dissuadés, par peur dun tel renvoi, de demander eux-mêmes la séparation ou le divorce au juge. C'est pourquoi l'exigence d'une vie commune effective des époux comme condition pour obtenir une autorisation de séjour a été abandonnée (cf. ATF 121 II 97 consid. 2 p. 100/101; ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). 4.2 Le droit de séjourner en Suisse pendant la durée du mariage n'est cependant pas absolu, y compris pour les étrangers mariés à un citoyen suisse; il trouve sa limite dans l'interdiction de l'abus de droit, qui est érigée en principe général par l'ordre juridique suisse (cf. art. 2 al. 2 CC; ATF 121 II 5 consid. 3a p. 7). C'est ainsi qu'en dehors de l'hypothèse du mariage fictif, expressément réglée à lart. 7 al. 2 LSEE, la jurisprudence considère que, si le mariage nexiste plus que formellement, il y a abus de droit à invoquer le bénéfice de l'art. 7 al. 1 LSEE dans le seul but dobtenir une autorisation de séjour, car ce but nest pas protégé par cette disposition légale. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (cf. ATF 128 II 145 consid. 2 p. 151/152; ATF 127 II 49 consid. 5a p. 56/57 et 5d p. 59; ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104; ATF 119 Ib 417 consid. 2d p. 419; ATF 118 Ib 145 consid. 3c/d p. 150/151; WURZBURGER, op. cit., p. 277). Les mêmes considérations sont valables à l'égard des étrangers mariés à une personne au bénéfice d'un permis d'établissement qui sont soumis au régime de l'art. 17 al. 2 LSEE (cf. ATF 121 II 5 consid. 3a p. 6/7), même si l'hypothèse de l'abus de droit est moins fréquente les concernant en raison de l'obligation de partager le même domicile que leur conjoint. 4.3 D'origine brésilienne, l'intimée a épousé en avril 2001 un ressortissant italien établi en Suisse dont elle vit séparée depuis que celui-ci l'a, selon ce qu'elle prétend, brutalement mise à la porte du domicile conjugal au mois de décembre 2001 ou de janvier 2002. Considéré du seul point de vue de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, son droit de présence en Suisse dépend donc de l'art. 17 al. 2 LSEE; or, ainsi qu'on l'a vu, cette disposition subordonne l'autorisation de séjour à l'existence d'une communauté conjugale entre les époux qui soit non seulement juridique, mais encore réelle, c'est-à-dire effectivement vécue. Faute de remplir cette exigence, l'intimée n'a par conséquent plus droit à une telle autorisation, et cela indépendamment des causes ou des motifs à l'origine de la séparation. Par ailleurs, le fait qu'au moment où le jugement attaqué a été prononcé - déterminant pour apprécier la situation juridique au fond - les époux vivaient séparés depuis quinze ou seize mois, n'est également d'aucun secours à l'intimée: une reprise de la vie commune à brève échéance n'étant alors, semble-t-il, pas envisagée, une telle durée de séparation suffisait largement, à l'aune de l'art. 17 al. 2 LSEE, pour faire cesser l'autorisation de séjour de l'intéressée (cf. arrêt 2P.368/1992 du 5 février 1993, consid. 3c). 5. Il reste à examiner la situation juridique de l'intimée sous l'angle de l'Accord sur la libre circulation des personnes. 5.1 Conformément à l'art. 15 ALCP, l'annexe I ALCP fait partie intégrante de l'Accord; elle règle un certain nombre de droits liés à la libre circulation des personnes, notamment le droit au séjour et à l'exercice d'une activité économique pour les membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, des ressortissants de la Communauté européenne (cf. art. 7 let. d et e ALCP). A cet égard, l'art. 3 annexe I ALCP dispose plus particulièrement ceci: "(1) Les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Le travailleur salarié doit disposer d'un logement pour sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l'autre partie contractante. (2) Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité: a. son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge. (...) (5) Le conjoint et les enfants de moins de 21 ans ou à charge d'une personne ayant un droit de séjour, quelle que soit leur nationalité, ont le droit d'accéder à une activité économique. (...)". Cette réglementation est calquée sur les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, sur la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté (JO n° L 257, p. 2; ci-après cité: le Règlement [CEE] n° 1612/68), dont la teneur est la suivante: "Article 10 1. Ont le droit de s'installer avec le travailleur ressortissant d'un État membre employé sur le territoire d'un autre État membre, quelle que soit leur nationalité: a) son conjoint et leurs descendants de moins de vingt et un ans ou à charge; (...) 3. Pour l'application des paragraphes 1 et 2, le travailleur doit disposer d'un logement pour sa famille, considéré comme normal pour les travailleurs nationaux dans la région où il est employé, sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance d'autres États membres. Article 11 Le conjoint et les enfants de moins de vingt et un ans ou à charge d'un ressortissant d'un État membre exerçant sur le territoire d'un État membre une activité salariée ou non salariée, ont le droit d'accéder à toute activité salariée sur l'ensemble du territoire de ce même État, même s'ils n'ont pas la nationalité d'un État membre." 5.2 Aux termes de l'art. 16 al. 2 ALCP, dans la mesure où l'application de l'Accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après citée: la Cour de justice ou CJCE) antérieure à la date de sa signature. La jurisprudence postérieure à la date de la signature de l'Accord sera communiquée à la Suisse. En vue d'assurer le bon fonctionnement de l'Accord, à la demande d'une partie contractante, le comité mixte déterminera les implications de cette jurisprudence. Du moment que l'art. 3 al. 1, al. 2 et al. 5 annexe I ALCP est calqué sur les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68, son interprétation doit se faire en tenant compte de la jurisprudence antérieure au 21 juin 1999 qui a été rendue en la matière par la Cour de justice (cf. arrêt 2A.238/2003 du 26 août 2003, consid. 5.1; KAY HAILBRONNER, Freizügigkeit nach EU-Recht und dem bilateralen Abkommen mit der Schweiz über die Freizügigkeit von Personen, in Zeitschrift für Europarecht [EuZ] 2003 p. 48 ss, 50/51). Les arrêts rendus postérieurement à cette date peuvent, le cas échéant, être utilisés en vue d'interpréter l'Accord sur la libre circulation des personnes (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6.2 et les nombreuses références à la doctrine), surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (cf. HAILBRONNER, op. cit., p. 52). 6. 6.1 Lorsqu'il est amené à interpréter l'Accord sur la libre circulation des personnes à la lumière de la jurisprudence communautaire pertinente, le juge suisse doit tenir compte du fait que la plupart des arrêts de la Cour de justice sont rendus dans le cadre d'une procédure spéciale dite de renvoi préjudiciel. Cette procédure comporte en effet des propriétés qui ne sont pas sans conséquence pour apprécier la portée de cette jurisprudence dans l'ordre juridique suisse. En particulier, le renvoi préjudiciel est un instrument de coopération judiciaire qui vise à assurer une application uniforme du droit communautaire sans porter atteinte à l'autonomie dont jouissent les juridictions nationales: la Cour de justice se limite à répondre aux questions d'interprétation du droit communautaire que lui adressent les juges nationaux, tandis que ces derniers restent seuls à statuer sur le fond en tenant compte des circonstances de faits et de droit des affaires dont ils sont saisis (cf. arrêt de la CJCE du 18 octobre 1990, Dzodzi, aff. jointes C-297/88 et C-197/89, Rec. 1990, p. I-3763, points 31 ss; JEAN-PAUL JACQUÉ, Droit institutionnel de l'Union européenne, Paris 2001, nos 1090/1091 et les références citées). Cette répartition des rôles a notamment pour effet que la Cour de justice s'abstient généralement d'examiner des questions qui relèvent de l'appréciation du juge national, tels les faits ou leur exactitude; elle veille également à rester dans le cadre de la demande et évite d'aborder une question que le juge national n'a pas posée ou a refusé de poser (JACQUÉ, op. cit., n° 1101). Si ce dernier désire poser une nouvelle question de droit ou soumettre des éléments nouveaux ou s'il se heurte à des difficultés de compréhension ou d'interprétation d'un arrêt, il peut saisir à nouveau la Cour de justice; il y est même tenu lorsqu'il statue en dernier ressort (loc. cit., nos 1106 ss et 1115; sur l'esprit de coopération qui est à la base de la procédure préjudicielle et, plus généralement, sur l'évolution des rapports entre la Cour de justice et les juridictions nationales, cf. GEORGES VANDERSANDEN, La procédure préjudicielle: à la recherche d'une identité perdue, in Mélanges en hommage à Michel Waelbroeck, Bruxelles 1999, p. 619 ss, 624 ss). Un tel mécanisme de coopération judiciaire n'existe pas entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres. Confronté à un problème d'interprétation, le juge suisse n'a donc ni l'obligation ni même la possibilité de se référer à la Cour de justice mais doit le résoudre seul, en se conformant aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111). En particulier, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit que les traités doivent s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (cf. FABRICE FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in Daniel Felder/Christine Kaddous [éd.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, p. 183 ss, 201 ss; KAY HAILBRONNER, op. cit., p. 48). 6.2 Il sied également de rappeler, pour apprécier pleinement la portée que revêtent pour la Suisse les arrêts pertinents de la Cour de justice, que l'Accord sur la libre circulation des personnes s'insère dans une série de sept accords qui, non seulement sont sectoriels, mais encore ne portent que sur des champs d'application partiels des quatre libertés que sont la libre circulation des personnes, des marchandises, des capitaux et des services; il ne s'agit donc pas d'une participation pleine et entière au marché intérieur de la Communauté européenne (cf. Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 p. 5440 ss, 5473; ROLAND BIEBER, Quelques remarques à l'occasion de l'entrée en vigueur des accords bilatéraux Suisse-CE, in Mélanges en l'honneur de Bernard Dutoit, Genève 2002, p. 13 ss, 14). Les arrêts de la Cour de justice fondés sur des notions ou des considérations dépassant ce cadre relativement étroit ne sauraient donc, sans autre examen, être transposés dans l'ordre juridique suisse. 6.3 Tel est notamment le cas de la notion de citoyenneté européenne. Absente de l'Accord sur la libre circulation des personnes, elle ne saurait trouver à s'appliquer en Suisse (cf. HAILBRONNER, op. cit., p. 53; MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, Berne 2003, p. 337; DIETER GROSSEN/CLAIRE DE PALÉZIEUX, Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zurich 2002, p. 87 ss, 104 ss). Les arrêts de la Cour de justice s'y référant ne doivent donc être utilisés qu'avec circonspection par le juge suisse (cf. art. 16 al. 2 ALCP a contrario), même ceux concernant la libre circulation des personnes. Certes, cette dernière liberté était-elle déjà acquise en tant que fondement du marché intérieur de la Communauté européenne (cf. JEAN-FRANÇOIS AKANDJI-KOMBÉ, Le développement des droits fondamentaux dans les traités, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Leclerc/Akandji-Kombé/Redor [éd.], p. 31 ss, 42); son contenu ne se confond toutefois pas avec celui se laissant déduire de la notion de citoyenneté européenne (cf. WINFRIED BRECHMANN, in Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, Callies/Ruffert [éd.], 2e éd., 2002, ch. 4 ad Art. 39 EG-Vertrag). Il n'est d'ailleurs pas exclu que, considérant l'assise dorénavant plus large - moins "économique" pourrait-on dire (cf. AKANDJI-KOMBÉ, op. cit., p. 42 ss) - de la libre circulation des personnes, la Cour de justice ne lui donne à l'avenir une interprétation plus extensive (allant semble-t-il dans ce sens, cf. l'arrêt de la CJCE du 17 septembre 2002, Baumbast et R, C-413/99, Rec. 2002, p. I-7091, point 94; voir aussi JEAN-YVES CARLIER, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, in Journal des tribunaux, Droit européen 1999 p. 56 ss, 60-62). 6.4 Une semblable réserve doit également être formulée à l'endroit des arrêts de la Cour de justice se référant aux droits fondamentaux, notamment ceux que cette juridiction a tirés de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH). Bien que la Communauté européenne ne puisse pas, en l'état du droit communautaire, adhérer à la convention précitée (cf. à ce sujet l'avis exprimé par la Cour de justice le 28 mars 1996 in Rec. 1996, p. I-1759 ss), la Cour de justice a reconnu de nombreux droits fondamentaux qu'elle a déduits indirectement de cette convention (cf. JEAN-MANUEL LARRALDE, Convention européenne des droits de l'homme et jurisprudence communautaire, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles 1999, p. 105 ss, 107 ss; FLORENCE ZAMPINI, La Cour de justice des Communautés européennes, gardienne des droits fondamentaux "dans le cadre du droit communautaire", in Revue trimestrielle de droit européen 1999 p. 659 ss, 660 et les références citées), tels le droit à un procès équitable, à la présomption d'innocence, au respect de la propriété, au libre exercice des activités économiques et professionnelles, à la liberté d'association et de réunion, à la liberté d'expression ou au respect de la vie privée et familiale (pour un catalogue de ces droits, cf. ZAMPINI, op. cit., p. 669 ad n. 54). La Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales apparaît comme la source privilégiée des droits fondamentaux auxquels la Cour de justice se réfère (cf. JOËL RIDEAU, Les garanties juridictionnelles des droits fondamentaux dans l'Union européenne, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles 1999, p. 75 ss; RALPH SCHEER, Der Ehegatten- und Familiennachzug von Ausländern: eine Untersuchung zur Rechtslage nach Völkerrecht, nach Europarecht und nach ausgewählten nationalen Rechtsordnungen, Francfort-sur-le-Main 1994, thèse Heidelberg 1992, p. 96 ss). Selon une jurisprudence constante, ces droits font en effet "partie intégrante" des principes généraux du droit dont la Cour de justice estime qu'elle est tenue d'assurer le respect (voir, notamment, arrêts de la CJCE du 18 mai 1989, Commission contre Allemagne, 249/86, Rec. 1989, p. 1263, point 10; du 13 juillet 1989, Wachauf, 5/88, Rec. 1989, p. 2609, point 17; du 8 juillet 1999, Montecatini SpA, C-235/92, Rec. 1999, p. I-4539, points 7, 10 et 137). L'art. 6 par. 2 du traité sur l'Union européenne (TUE) contient d'ailleurs aujourd'hui - depuis les modifications apportées par le traité de Maastricht en 1992 - une référence explicite aux droits fondamentaux garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (sur cette question, cf. AKANDJI-KOMBÉ, op. cit., p. 53 ss; CONSTANCE GREWE, Les conflits de normes entre le droit communautaire et les droits nationaux en matière de droits fondamentaux, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles 1999, p. 57 ss, 60 ss). Cela étant, à l'exception des quelques droits fondamentaux que l'Accord sur la libre circulation des personnes reconnaît aux ressortissants communautaires, dans une mesure d'ailleurs limitée à ce qui est nécessaire en vue d'assurer la réalisation de ses objectifs (tels le principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP ou certains des "autres droits" mentionnés à l'art. 7 ALCP), les droits fondamentaux consacrés par la Cour de justice n'entrent en principe pas dans l'acquis communautaire que la Suisse s'est engagée à reprendre (cf. art. 16 al. 2 ALCP a contrario). Du moins le juge suisse doit-il pouvoir les examiner et les interpréter à l'aune de son propre ordre juridique. En particulier, la Suisse, qui a ratifié en 1974 la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, applique depuis lors directement la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Or, elle doit à l'avenir pouvoir continuer à le faire de la même manière, c'est-à-dire sans être liée par d'autres sources interprétatives, surtout si l'on considère la possibilité que les organes de Strasbourg et de Luxembourg n'en viennent à donner un contenu sensiblement différent à certains droits fondamentaux (sur cette question, cf. ZAMPINI, op. cit., p. 700; RIDEAU, op. cit., p. 101 ss; GREWE, op. cit., p. 69 s.; SCHEER, op. cit., p. 97 et LARRALDE, op. cit., p. 132 ss). 6.5 Par conséquent, les arrêts de la Cour de justice dont la solution repose sur la prise en compte de droits fondamentaux ne lient en principe pas le juge suisse. Cette réserve n'est cependant pas fondée lorsque la Cour de justice recourt aux droits fondamentaux pour interpréter une norme contenant une notion de droit communautaire au sens de l'art. 16 al. 2 ALCP. En ce cas, les droits fondamentaux concernés se confondent en effet avec la notion de droit communautaire qu'ils servent à éclairer et l'interprétation qui en découle doit, en principe, être considérée comme faisant partie de l'acquis communautaire que la Suisse s'est engagée à reprendre, sous réserve que la jurisprudence en cause soit antérieure à la date de signature de l'Accord (cf. supra consid. 5.2). 6.6 C'est à l'intérieur des limites ainsi tracées qu'il convient de prendre en considération, au titre de l'acquis communautaire, la jurisprudence pertinente de la Cour de justice pour interpréter l'Accord sur la libre circulation des personnes. 7. 7.1 Dans un arrêt du 18 mai 1989, Commission contre Allemagne (aff. 249/86, Rec. 1989, p. 1263), la Cour de justice a considéré qu'il résultait de l'ensemble des dispositions du Règlement (CEE) n° 1612/68 que la décision de faciliter la circulation des membres de la famille des travailleurs avait été prise "en considération, d'une part, (de) l'importance que revêt du point de vue humain, pour le travailleur (c'est le Tribunal fédéral qui souligne), le regroupement à ses côtés de sa famille et, d'autre part, (de) l'importance que revêt, à tout point de vue, l'intégration du travailleur et de sa famille dans l'Etat membre d'accueil, sans aucune différence de traitement par rapport aux nationaux" (point 11); toujours dans le même arrêt, la Cour de justice précisait également au considérant précédent qu'il "faut interpréter le Règlement (CEE) n° 1612/68 à la lumière de l'exigence du respect de la vie familiale mentionné par l'art. 8 CEDH, (car) ce respect fait partie des droits fondamentaux qui, selon une jurisprudence constante réaffirmée dans le préambule de l'Acte unique européen, sont reconnus par le droit communautaire" (point 10) . En droit communautaire, le regroupement familial est donc avant tout conçu et destiné à rendre effective et à favoriser la libre circulation des travailleurs, en permettant à ceux-ci de s'intégrer dans le pays d'accueil avec leur famille; cette liberté serait en effet illusoire si les travailleurs ne pouvaient l'exercer conjointement avec leur famille (cf. MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, unter Berücksichtigung des schweizerischen Ausländerrechts, Zurich 1995, p. 317 s.; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, thèse Genève 2000, p. 250; SCHEER, op. cit., p. 99). Ce but a été rappelé à de nombreuses reprises par la Cour de justice (cf. en particulier les arrêts de la CJCE du 13 novembre 1990, Di Leo, C-308/89, Rec. 1990, p. I-4185, point 13; du 30 avril 1996, Cabanis-Issarte, C-308/93, Rec. 1996, p. I-2097, point 38; du 17 septembre 2002, Baumbast et R, C-413/99, Rec. 2002, p. I-7091, point 52). Dans cette mesure, le droit au regroupement familial poursuit essentiellement une visée économique, en ce sens que son objectif n'est pas tant de permettre le séjour comme tel des membres de la famille des travailleurs communautaires que de faciliter la libre circulation de ces derniers, en éliminant l'obstacle important que représenterait pour eux l'obligation de se séparer de leurs proches (cf. ALAIN DOLLAT, Libre circulation des personnes et citoyenneté européenne: enjeux et perspectives, Bruxelles 1998, p. 104/105; SCHEER, op. cit., p. 102). D'ailleurs, les considérations tirées du droit au respect de la vie privée et familiale, qui doivent également être prises en compte dans l'examen d'une demande de regroupement familial fondée sur l'art. 10 du Règlement (CEE) n° 1612/68 trouvent, elles aussi, essentiellement - sinon exclusivement -, leur justification dans cet objectif (cf. le préambule du règlement précité, cinquième considérant). 7.2 Les droits conférés par les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68 aux membres de la famille sont des droits dits dérivés, car ils ne sont pas autonomes mais dépendent (ou dérivent) des droits accordés à titre originaire aux travailleurs communautaires (cf. arrêt de la CJCE du 30 avril 1996, Cabanis-Issarte, C-308/93, Rec. 1996, p. I-2097, point 19 ss; DENIS MARTIN, La protection des ressortissants de pays tiers par l'ordre juridique communautaire, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles 1999, p. 175; DIETRICH, op. cit., p. 317 s.). En vertu de leur caractère dérivé, ces droits n'ont pas d'existence propre mais dépendent des droits originaires dont ils sont issus. Ainsi, le droit de séjour du conjoint du travailleur n'existe, en principe, qu'autant et aussi longtemps que les époux sont mariés et que le travailleur exerce sa liberté de circuler et les droits qui y sont attachés (cf. FUNKE-KAISER, Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Neuwied [etc.] 1992, état mars 2002, II-§ 2, p. 35 ad ch. 90; MARTIN, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, Bruxelles 1994, p. 181 ad ch. 70; DIETRICH, op. cit., p. 320/321; PETRA KLAUS, Familiennachzug im Ausländerrecht, Ausgewählte Fragen zum Familiennachzug nach Freizügigkeitsabkommen und Entwurf des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer, in Schweizerisches Ausländerrecht in Bewegung?, Zurich 2003, p. 67 ss, 70/71). Les droits dérivés peuvent toutefois, dans certaines situations spéciales prévues par la réglementation européenne ou consacrées par la jurisprudence de la Cour de justice, engendrer la naissance de droits propres en faveur des membres de la famille du travailleur. Il en va notamment ainsi du droit de séjour de ces derniers après que le travailleur a lui-même acquis le droit de demeurer à titre permanent sur le territoire de l'Etat membre concerné (cf. l'art. 3 du Règlement [CEE] n° 1251/70 de la Commission, du 29 juin 1970, relatif au droit des travailleurs de demeurer sur le territoire d'un Etat membre après y avoir occupé un emploi). 7.3 Il découle de la jurisprudence communautaire qui précède que les droits en faveur "des membres de la famille, quelle que soit leur nationalité", prévus respectivement aux art. 7 let. d ALCP (droit de séjour) et 7 let. e ALCP (droit d'exercer une activité économique), ont essentiellement pour but de favoriser la libre circulation des différentes catégories de ressortissants communautaires auxquels l'Accord sur la libre circulation des personnes confère précisément le droit de circuler librement, soit, en règle générale, les travailleurs (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.238/2003 du 26 août 2003, consid. 5.2.3). C'est donc avant tout en fonction de ce but qu'il y a lieu de dégager le contenu et la portée du droit au regroupement familial inscrit à l'art. 7 let. d ALCP (cf. supra consid. 6.1 in fine) ou, pour reprendre la terminologie de la Cour de justice, qu'il y a lieu d'apprécier "l'effet utile" de la disposition concernée. Par ailleurs, comme on l'a vu, l'annexe I de l'Accord sur la libre circulation des personnes, qui concrétise les droits énumérés à l'art. 7 ALCP, prévoit notamment que le conjoint d'un travailleur communautaire dispose du droit de "s'installer" avec ce dernier dans un logement familial considéré comme normal (art. 3 al. 1 et 2 annexe I ALCP) et d'accéder à une activité économique (art. 3 al. 5 annexe I ALCP). Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, ce droit est dérivé et n'existe qu'autant et aussi longtemps que les époux sont mariés et que le travailleur bénéficie lui-même d'un droit (originaire) de séjour en Suisse, sauf exceptions prévues par l'Accord (cf. notamment l'art. 4 annexe I ALCP et la référence au Règlement [CEE] n° 1251/70 précité; message précité du Conseil fédéral du 23 juin 1999, p. 5617 s.). 8. 8.1 Dans une affaire Diatta du 13 février 1985 (aff. 267/83, Rec. 1985, p. 567 ss) qui concernait une ressortissante sénégalaise à laquelle les autorités allemandes avaient refusé de prolonger l'autorisation de séjour après qu'elle eut pris un domicile séparé de son époux français dans l'intention de divorcer, la Cour de justice a répondu de la manière suivante à deux questions préjudicielles que lui avait posées le Bundesverwaltungsgericht allemand en relation avec l'interprétation des art. 10 et 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68: "Les membres de la famille d'un travailleur migrant, au sens de l'art. 10 du Règlement n° 1612/68, ne doivent pas nécessairement habiter en permanence avec lui pour être titulaires d'un droit de séjour en vertu de cette disposition; l'art. 11 de ce règlement n'ouvre pas un droit de séjour autonome par rapport à celui prévu à l'art. 10" (point 22). Après avoir replacé le Règlement (CEE) n° 1612/68 dans son contexte et rappelé que son but était de permettre aux travailleurs "de se déplacer librement sur le territoire des autres Etats membres et d'y séjourner afin d'y exercer un emploi", la Cour de justice a considéré que son interprétation ne devait pas se faire de façon restrictive (points 14 à 17). Il convenait bien plutôt d'admettre "qu'en prévoyant que le membre de la famille du travailleur migrant a le droit de s'installer avec le travailleur, (l'art. 10 du Règlement [CEE] n° 1612/68) n'exige pas que le membre de la famille concerné y habite en permanence, mais, ainsi que l'indique le paragraphe 3 dudit article, seulement que le logement dont le travailleur dispose puisse être considéré comme normal pour l'accueil de la famille" (points 15-18). La justesse de cette interprétation était par ailleurs confirmée par "l'esprit" de l'art. 11 dudit règlement qui donne aux membres de la famille le droit d'accéder à toute activité salariée sur "l'ensemble du territoire" de l'Etat membre d'accueil: la reconnaissance d'un tel droit impliquait en effet que l'activité pût être "exercée en un endroit éloigné du lieu de séjour du travailleur migrant" (point 19). En outre, le lien conjugal ne pouvait pas être considéré comme dissous, toujours d'après la Cour de justice, aussi longtemps que lautorité compétente n'y avait pas formellement mis un terme; or, tel n'était pas le cas d'époux vivant simplement de façon séparée, même lorsqu'ils avaient l'intention de divorcer ultérieurement (point 20). Enfin, il résultait des termes mêmes de l'art. 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68 que les membres de la famille d'un travailleur migrant n'avaient pas un droit de séjour autonome du sien (point 21). 8.2 En prévoyant que le conjoint étranger d'un ressortissant communautaire est autorisé à séjourner dans l'Etat membre d'accueil aussi longtemps que le mariage est juridiquement valable, l'arrêt Diatta s'appuie sur un critère formel pour délimiter le moment à partir duquel le droit au regroupement familial du conjoint fondé sur le droit communautaire prend naissance ou s'éteint (cf. DIETRICH, op. cit., p. 323; ULRICH WÖLKER, in Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Groeben/Thiesing/Ehlermann [éd.], ch. 69 ad Art. 48 EU-Vertrag; FUNKE-KAISER, op. cit., p. 36 ad ch. 92; ALBRECHT Randelzhofer/Ulrich Forsthoff, in Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf [éd.], Das Recht der Europäischen Union, vol. I, Munich 1990, état avril 2003, n° 75 ad Art. 39 EG-Vertrag; CHRISTIAN TOBLER, Der Begriff der Ehe im EG-Recht, FamPra.ch 2001 p. 479 ss, 487). La Cour de justice a en effet refusé de suivre l'argumentation de certains Etats (Allemagne, Royaume-Uni et Pays-Bas) qui entendaient subordonner le droit au regroupement familial à la condition que les époux fissent ménage commun (arrêt précité Diatta, point 12). En ce sens, l'arrêt Diatta consacre une solution qui s'apparente à celle prévue à l'art. 7 al. 1, 1re phrase LSEE à l'égard des étrangers mariés à un citoyen suisse (cf. supra consid. 4.1). D'ailleurs, même si cela ne ressort pas explicitement de l'arrêt Diatta, il semble que, à l'instar du choix opéré par le législateur suisse, des considérations tirées du respect de la personne humaine et de l'équité aient emporté la décision de la Cour de justice; du moins la Commission européenne a-t-elle soutenu l'idée, lors des plaidoiries, qu'il fallait éviter que le travailleur européen puisse unilatéralement et arbitrairement retirer la protection offerte par le droit communautaire à son conjoint (cf. JOSEPH H. H. WEILER, Thou Shalt Not Oppress a Stranger: On the Judicial Protection of the Human Rights of Non-EC Nationals - A Critique, p. 65 ss, 87). 8.3 Par conséquent, à l'image des étrangers mariés à un citoyen suisse, les étrangers mariés à un travailleur communautaire jouissent, en principe, d'un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, attendu qu'ils n'ont, selon les termes de la Cour de justice, pas à vivre "en permanence" sous le même toit que leur époux pour être titulaire d'un tel droit. Cette situation est conforme au principe de non-discrimination en raison de la nationalité inscrit à l'art. 2 ALCP. 9. Il reste à examiner si, et le cas échéant dans quelle mesure, la jurisprudence concernant l'abus de droit développée à propos de l'art. 7 al. 1 LSEE peut également être appliquée dans le cadre de l'art. 3 annexe I ALCP. 9.1 La Cour de justice a réservé les cas d'abus de droit ou de fraude à la loi dans des affaires touchant des domaines aussi divers et variés que la libre prestation des services (arrêts du 3 décembre 1974, van Binsbergen, 33-74, Rec. 1974, p. 1299, point 13; du 3 février 1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Rec. 1993, p. I-487, points 12 s.; du 5 octobre 1994, TV 10 SA, C-23/93, Rec. 1994, p. I-4795, point 21), le droit des sociétés (arrêt du 12 mai 1998, Kefalas, C-367/96, Rec. 1998, p. I-2843, point 20), la libre circulation des marchandises (arrêt du 10 janvier 1985, Leclerc, 229/83, Rec. 1985, p. 1, points 25 ss), la liberté d'établissement (arrêts de la CJCE du 7 février 1979, Knoors, 115/78, Rec. 1979, p. 399, points 25 s.; du 3 octobre 1990, Bouchoucha, C-61/89, Rec. 1990, p. I-3551, point 14; du 9 mars 1999, Centros Ltd, C-212/97, Rec. 1999, p. I-1459, points 24 ss), la sécurité sociale (arrêt de la CJCE du 2 mai 1996, Paletta, C-206/94, Rec. 1996, p. I-2357, point 24), la politique agricole (arrêts du 11 octobre 1977, Entreprise Peter Cremer, 125-76, Rec. 1977, p. 1593, points 20/21; du 3 mars 1993, General Milk Products, C-8/92, Rec. 1993, p. I-779, points 21 s.; du 14 décembre 2000, Emsland-Stärke GmbH, C-110/99, Rec. 2000, p. I-11569, points 50 ss) ou encore, ce qui concerne plus particulièrement le cas d'espèce, la libre circulation des travailleurs (arrêts de la CJCE du 21 juin 1988, Lair, 39/86, Rec. 1988, p. 3161, point 43; du 7 juillet 1992, Singh, C-370/90, Rec. 1992, p. I-4265, point 24; du 17 avril 1997, Kadiman, C-351/95, Rec. 1997, p. I-2133, point 38; du 30 septembre 1997, Günaydin, C-36/96, Rec. 1997, p. I-5143, points 58 ss; du 23 septembre 2003, Secretary of State contre Akrich, C-109/2001, non encore publié dans le Recueil de jurisprudence de la Cour de justice mais reproduit in EuGRZ 2003 p. 607 ss, point 57). Au vu de cette abondante jurisprudence, il semble que l'on puisse admettre que l'interdiction de l'abus de droit a aujourd'hui acquis, si ce n'est sur un plan dogmatique, du moins dans les faits, valeur de principe général du droit dans la Communauté européenne (cf. DIMITRIS TRIANTAFYLLOU, L'interdiction des abus de droit en tant que principe général du droit communautaire, in Cahiers de droit européen, 2002, p. 611 ss, 626 ss; RANDELZHOFER/FORSTHOFF, op. cit., nos 122 ss ad Art. 39-55 EG-Vertrag). 9.2 Quant au contenu de ce principe, la Cour de justice a coutume de dire que les facilités créées par le droit communautaire (par exemple la libre circulation des travailleurs ou la liberté d'établissement) ne sauraient avoir pour effet de permettre aux personnes qui en bénéficient de se soustraire frauduleusement ou abusivement à l'emprise des législations nationales, et d'interdire aux Etats membres de prendre les mesures nécessaires pour empêcher de tels abus (cf. les arrêts de la CJCE précités au paragraphe précédent, en particulier dans les affaires: Centros Ltd, Kefalas, Paletta, Lair, Singh, Knoors, et van Binsbergen ). Toutefois, lorsqu'elles sont susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité, ces mesures doivent remplir quatre conditions, à savoir: s'appliquer de manière non discriminatoire, se justifier par des raisons impérieuses d'intérêt général, être propres à garantir l'objectif de l'intérêt général qu'elles poursuivent et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre (cf. arrêts de la CJCE du 9 mars 1999, Centros Ltd, C-212/97, Rec. 1999, p. I-1459, point 34; du 30 novembre 1995, Gebhard, C-55/94, Rec. 1995, p. I-4165, point 37; du 31 mars 1993, Kraus, C-19/92, Rec. 1993, p. I-1663, point 32; voir aussi THEODOR SCHILLING, Bestand und allgemeine Lehren der bürgerschützenden allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts, in EuGRZ 2000 p. 3 ss, 38/39). En d'autres termes, il s'agit de ne pas porter atteinte à l'efficacité du droit communautaire, comme l'a récemment rappelé la Cour de justice, en précisant que l'existence d'une pratique abusive doit être établie par la juridiction nationale "conformément aux règles (sur la preuve) du droit national" (arrêt du 14 décembre 2000, Emsland-Stärke GmbH, C-110/1999, Rec. 2000, p. I-11569, point 54 et les arrêts cités). A cette occasion, la Cour de justice a également indiqué ceci: "La constatation qu'il s'agit d'une pratique abusive nécessite, d'une part, un ensemble de circonstances objectives d'où il résulte que, malgré un respect formel des conditions prévues par la réglementation communautaire, l'objectif poursuivi par cette réglementation n'a pas été atteint. Elle requiert, d'autre part, un élément subjectif consistant en la volonté d'obtenir un avantage résultant de la réglementation communautaire en créant artificiellement les conditions requises pour son obtention" (arrêt précité Emsland-Stärke GmbH, points 52 et 53). Bien qu'il soit postérieur à la date de signature de l'Accord sur la libre circulation des personnes, cet arrêt peut néanmoins être pris en compte (cf. supra consid. 5.2 in fine), car il ne fait que préciser une notion largement connue et utilisée en droit communautaire (cf. RANDELZHOFER/FORSTHOFF, op. cit., n° 126 ad Art. 39-55 EG-Vertrag) qui revêt de surcroît une portée quasiment identique en droit suisse. 9.3 Dans le domaine spécifique de la libre circulation des personnes, la Cour de justice a notamment exposé "qu'il y aurait abus si les facilités créées par le droit communautaire en faveur des travailleurs migrants et de leur conjoint étaient invoquées dans le cadre de mariages de complaisance conclus afin de contourner les dispositions relatives à l'entrée et au séjour des ressortissants de pays tiers" (cf. l'arrêt précité Secretary of State contre Akrich, C-109/2001, reproduit in EuGRZ 2003 p. 607 ss, point 57). Le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de dire que cet arrêt, rendu après la signature de l'Accord sur la libre circulation des personnes, ne le liait pas, mais pouvait néanmoins être pris en considération pour interpréter l'art. 3 annexe I ALCP (ATF 130 II 1 consid. 3.6.2). Au demeurant, l'arrêt Akrich ne fait qu'exprimer clairement des réserves que la Cour de justice avait déjà eu le loisir d'émettre auparavant en matière de mariages fictifs (cf. arrêt du 7 juillet 1992, Singh, C-370/90, Rec. 1992, p. I-4265, points 12, 14 et 24). La Communauté européenne a par ailleurs pris des mesures pour combattre les mariages de complaisance (Résolution du Conseil de l'Union du 4 décembre 1997 sur les mesures à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance, in JO C 382 du 16 décembre 1997, p. 1). Contrairement à l'opinion que défendait une partie de la doctrine (cf. DIETRICH, op. cit., p. 324; WÖLKER, op. cit., ch. 69 ad art. 48), la Cour de justice refuse donc de protéger les mariages fictifs (dans le même sens, cf. HAILBRONNER, Ausländerrecht, Kommentar, classeur 4, Heidelberg 1994 ss, état décembre 2003, ch. 33 ad § 1 Aufenthaltsgesetz/EWG; FUNKE-KAISER, op. cit., p. 36 ad ch. 93; TORSTEN STEIN/SABINE THOMSEN, The Status of the Member State's Nationals under the Law of the European Communities, in The Legal Position of Alien in National and International Law, Frowein/Stein [éd.], 1987, p. 1803). Par là, elle fournit une précision importante quant à la portée de l'arrêt Diatta : le mariage, comme critère formel donnant en principe un droit de séjour au conjoint du travailleur communautaire, ne va pas jusqu'à couvrir les invocations abusives d'un tel droit, du moins en cas de mariage fictif. C'est là une cautèle analogue à la solution prévue à l'art. 7 al. 2 LSEE pour les étrangers ayant épousé un citoyen suisse (et, par analogie, à l'art. 17 al. 2 LSEE pour les étrangers ayant épousé une personne titulaire du permis d'établissement; cf. ATF 121 II 5 consid. 3a p. 6/7). 9.4 Cela étant, les mariages de complaisance ne sont qu'une forme possible, parmi d'autres, d'usage abusif de l'institution du mariage pour obtenir une autorisation de séjour (cf. ATF 121 II 5 consid. 3a p. 7). Or, il n'y a pas de raison de sanctionner plus durement cette forme d'abus, où les époux s'efforcent de donner l'apparence d'un certain contenu au lien conjugal - ils font parfois temporairement ménage commun -, que l'abus consistant à se prévaloir d'un lien conjugal vidé de toute substance dans le seul but d'obtenir ou de conserver une autorisation de séjour. Dans l'un et l'autre cas, il y a utilisation du mariage dans un but autre que celui protégé par les règles en matière de regroupement familial, que celles-ci découlent de la loi sur le séjour et l'établissement des étranger ou de l'Accord sur la libre circulation des personnes. L'art. 3 al. 1 annexe I ALCP vise en effet seulement, ainsi qu'on l'a vu, à faciliter la libre circulation des travailleurs communautaires en accordant aux membres de leur famille un droit de séjour dérivé du leur. Or, lorsque des époux n'entendent définitivement plus vivre ensemble, cet objectif n'est aucunement contrarié par le refus d'autorisation de séjour opposé au conjoint du travailleur, en ce sens que ce dernier n'est ni empêché de rester en Suisse, ni dissuadé de se rendre dans un autre Etat membre de la Communauté européenne à cause d'un tel refus. Le droit de séjour de son conjoint a perdu, en ce qui le concerne, toute raison d'être, et sa suppression ne compromet pas l'efficacité du droit communautaire (dans ce sens, cf. SCHEER, op. cit., p. 104; DIETRICH, op. cit., p. 324). Par ailleurs, la maîtrise et le contrôle de l'effectif de la population étrangère - dont le séjour n'est pas régi (ou ne devrait pas l'être) par l'Accord sur la libre circulation des personnes - constitue un objectif d'intérêt général suffisamment important pour justifier de lutter contre les abus commis en la matière (cf. l'art. 1er OLE [RS 823.21]). Le refus d'autorisation de séjour apparaît en outre une réponse adéquate et proportionnée à cet objectif, dans la mesure où l'on ne voit guère d'autre solution moins incisive et où le refus n'est ni automatique ni systématique, mais intervient au contraire après un examen individuel des cas fait dans le respect des garanties constitutionnelles et des droits fondamentaux des personnes concernées. Enfin, étant donné que l'invocation abusive d'un mariage pour séjourner en Suisse ne bénéficie d'aucune protection lorsqu'elle est le fait d'un étranger marié à un citoyen Suisse, le principe de non-discrimination des travailleurs communautaires (et de leur conjoint) par rapport aux travailleurs nationaux (et à leur conjoint) est également respecté. Le refus d'autorisation de séjour est donc conforme aux conditions requises en la matière par le droit communautaire pour prendre des mesures destinées à lutter contre les abus (cf. supra consid. 9.2). Certes l'arrêt Diatta n'évoque-t-il pas la question de l'abus de droit. Les deux seules questions que la Cour de justice avait à trancher dans ce précédent - et qui sont en principe déterminantes pour en apprécier la portée (cf. supra consid. 6.1) - n'abordaient cependant pas cet aspect du problème (cf. arrêt Diatta, point 7). Par ailleurs, cette jurisprudence a été rendue il y plus de dix-huit ans, soit à une époque où les droits liés à la libre circulation des personnes devaient encore être définis et affirmés et où, par conséquent, la question de leur éventuel usage abusif ne se posait pas de manière aussi aiguë qu'aujourd'hui. Or, ainsi qu'on l'a vu, la Cour de justice a récemment précisé - contrairement à l'interprétation que certains auteurs pensaient pouvoir déduire de l'arrêt Diatta - que les mariages de complaisance ne méritaient pas d'être protégés, tandis que le Conseil a également pris des mesures pour lutter contre cette forme d'abus (cf. supra consid. 9.3). Rien ne s'oppose donc, même si l'arrêt Diatta est muet à ce sujet, à ce que d'autres formes d'abus soient également réprimées, comme celle consistant à ne maintenir un mariage que dans un but de police des étrangers . 9.5 En résumé, le conjoint d'un travailleur communautaire ne doit, en vertu de l'arrêt Diatta, "pas nécessairement habiter en permanence avec lui" pour bénéficier du droit au regroupement familial prévu à l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP. Il n'en demeure pas moins que, comme l'a déjà exposé le Tribunal fédéral, l'intention de vivre durablement en ménage commun doit en principe exister en tout cas au moment de lentrée dans le pays daccueil (arrêt 2A.238/2003 précité, du 26 août 2003, consid. 5.2.4). Par ailleurs, contrairement à l'opinion de certains auteurs (cf. MINH SON NGUYEN, op. cit., p. 398/ 399; ANDREAS ZÜND, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung, in Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, Bernhard Ehrenzeller [éd.], Saint-Gall 2001, p. 127 ss, 176), en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire (cf. les Directives OLCP, état février 2002, ch. 8.6; MARTIN NYFFENEGGER, Das Freizügigkeitsabkommen - Rechtliche Herausforderungen bei der Umsetzung und erste Erfahrungen aus der Sicht der Bundesbehörden, in Das schweizerische Ausländerrecht, Bernhard Ehrenzeller [éd.], Saint-Gall 2003, p. 31 ss, 40; KLAUS, op. cit., p. 76). A cet égard, les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 LSEE (cf. supra consid. 4.2) s'appliquent mutatis mutandis afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion d'ensemble au système. Cette interprétation de la notion d'abus de droit ne vaut toutefois, en l'état, que pour la situation du conjoint étranger d'un travailleur communautaire; elle ne préjuge en rien de la manière dont les autres situations, jugées abusives par la jurisprudence développée en application de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, devront être traitées dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes, notamment le cas du regroupement familial différé des enfants. 10. 10.1 Appliquées au cas d'espèce, les considérations qui précèdent conduisent à constater que, sous réserve de l'abus de droit, l'intimée bénéficie en principe du droit de séjourner en Suisse aussi longtemps que son mariage n'est pas juridiquement dissous, même si elle vit séparée de son époux. Dans son principe, cette interpréta tion n'est du reste contestée ni par les parties, ni par le Tribunal administratif, le litige se situant plutôt sur le terrain de la qualification juridique des faits (subsomption). L'office recourant soutient ainsi que l'intimée se prévaut de manière abusive de l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP, au motif que le lien conjugal l'unissant à son époux serait définitivement rompu. Pour sa part, constatant que la "volonté affirmée" de l'intimée de reprendre la vie commune avec son époux n'était contredite ni par ses déclarations, ni par son comportement, le Tribunal administratif a écarté l'hypothèse de l'abus de droit. 10.2 Il est certain que l'adoption par un administré d'une attitude contradictoire relève comme telle de la catégorie des abus de droit que la jurisprudence qualifie de "typiques" (cf. ATF 120 II 105 consid. 3a p. 108), si bien que l'intimée serait vraisemblablement déchue du droit de se prévaloir de son mariage et des droits qui y sont attachés en matière de police des étrangers si elle-même se refusait définitivement à l'idée de reprendre la vie commune avec son époux. Mais il y a aussi usage abusif d'un droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à lencontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle ne veut pas protéger (cf. ATF 121 II 97 consid. 4 p. 103). A elle seule, l'absence d'attitude contradictoire de la part de l'intimée ne suffit donc pas à exclure l'existence d'une situation abusive. Sur ce point, l'arrêt attaqué se révèle ainsi erroné et ne peut être suivi. Tout comme sont sans pertinence, quoi qu'en pense l'intimée, les raisons ayant conduit les époux à se séparer ou leur part respective de responsabilité dans la séparation (cf. supra consid. 4.2). Ce qu'il faut bien plutôt rechercher, c'est si suffisamment d'éléments concrets existent qui permettent de dire que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que leur mariage nest maintenu que pour des motifs de police des étrangers. Lintention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices, comme dans le cas du mariage fictif (cf. ATF 127 II 49 consid. 5a p. 57). 10.3 Selon l'Office fédéral, du moment que le mariage n'a duré que neuf mois et que son mari a fermement manifesté l'intention de ne plus reprendre la vie commune avec elle, l'intimée invoque de manière abusive l'art. 3 annexe I ALCP pour demeurer en Suisse, car le lien conjugal apparaît vidé de toute substance. En l'état du dossier, cette opinion ne peut être confirmée. La jurisprudence considère en effet que les déclarations de l'époux autorisé à séjourner en Suisse indépendamment de sa situation matrimoniale - soit l'époux suisse ou, comme en l'espèce, le travailleur communautaire -, ne sauraient être décisives pour trancher la question d'un abus de droit en matière de regroupement familial; c'est au contraire le point de vue de l'autre époux, pour lequel l'issue de la procédure est déterminante, qui est primordial (cf. ATF 128 II 145 consid. 3.1 p. 154). Dans la mesure où, dans le cas particulier, les époux avaient - et ont apparemment toujours (cf. cependant le procès-verbal d'audition du 4 décembre 2002 établi dans le cadre de la procédure de divorce, où l'intimée elle-même semblait exclure l'idée d'une reprise de la vie commune) - une appréciation divergente quant à la situation du couple et à ses perspectives, il est donc délicat de se fonder, comme l'a fait le Service cantonal et comme voudrait le faire l'Office fédéral, sur les seules déclarations du mari de l'intimée pour conclure à l'absence de toute chance d'une reprise de la vie commune. De telles déclarations doivent encore être confirmées par d'autres indices, comme par exemple l'absence de cohabitation des époux pendant une période significative. En l'espèce, l'Office cantonal a toutefois attendu moins de cinq mois de séparation avant d'aviser l'intimée qu'il envisageait de ne pas lui renouveler son autorisation de séjour, et moins d'une année pour rendre sa décision de refus. Or, en l'absence d'autres éléments, de tels délais sont insuffisants pour exclure la possibilité d'une reprise de la vie commune (pour comp. ATF 127 II 49 consid. 5 p. 56 ss). A défaut, cela reviendrait à qualifier d'abusive une situation du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble, en contradiction avec la volonté du législateur qui a renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de cette condition (cf. ATF 121 II 97 consid. 2 p. 100/101). Certes, au moment où le jugement attaqué a été rendu, près de quinze mois s'étaient écoulés depuis la séparation; la Cour cantonale s'est toutefois fondée sur le même complexe de faits pour rendre son verdict, de sorte que les quatre mois supplémentaires écoulés depuis la décision du Département cantonal n'apparaissent pas décisifs. Par ailleurs, il semble que le mari ait noué une nouvelle relation sentimentale, ce qui pourrait assurément constituer un indice important - bien qu'insuffisant à lui seul - de nature à établir que le mariage est vidé de son contenu (cf. arrêt 2A.353/1999 du 3 août 1999, consid. 2b). Ce fait n'a toutefois pas été instruit, si bien qu'on ne peut rien en tirer: on ignore notamment à quelle date aurait débuté cette relation, quelle est son intensité et, le cas échéant, si elle dure encore. En outre, on ne sait pas non plus si, postérieurement à leur séparation, les époux se sont vus ni, dans l'affirmative, dans quelles conditions et selon quelle fréquence; leurs déclarations n'apparaissent pas claires à ce sujet, voire sont contradictoires. 10.4 Ces points méritent par conséquent d'être éclaircis, étant précisé que si les époux n'ont à ce jour pas repris la vie commune, le lien conjugal devra, sauf circonstances particulières, être considéré comme vidé de son contenu, vu le temps qui s'est maintenant écoulé depuis leur séparation (près de deux ans).
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Art. 7 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 2 ANAG; Art. 7 lit. d und Art. 16 Abs. 2 FZA; Art. 3 Abs. 1, 2 u. 5 Anhang I FZA; Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des (aus einem Drittstaat stammenden) Ehegatten eines EU-Bürgers; Familiennachzug; Rechtsmissbrauch; Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften. Bedeutung des Zusammenlebens der Ehegatten für den Familiennachzug gemäss Art. 7 Abs. 1 und 17 Abs. 2 ANAG. Begrenzung durch das Rechtsmissbrauchsverbot (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 4). Berücksichtigung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vor dem 21. Juni 1999 gefällten Urteile bei der Auslegung von Art. 3 Abs. 1, 2 u. 5 Anhang I FZA (Art. 16 Abs. 2 FZA; E. 5). Tragweite dieser Rechtsprechung für den Schweizer Richter (E. 6). Rechtsnatur des abgeleiteten Anspruchs der Familienangehörigen eines "Gemeinschaftsarbeitnehmers", bei diesem im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA "Wohnung zu nehmen" (E. 7). Für den Ehegatten besteht das Recht während der gesamten formellen Dauer der Ehe (E. 8), vorbehältlich eines Rechtsmissbrauchs (E. 9 u. 10).
de
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,736
130 II 113
130 II 113 Sachverhalt ab Seite 114 X., ressortissante brésilienne née en 1974, a reçu une autorisation de séjour annuelle au titre du regroupement familial après s'être mariée le 26 avril 2001 avec Y., un ressortissant italien, né en 1961, qui vit dans le canton de Fribourg au bénéfice d'un permis d'établissement. Le 16 avril 2002, le Service de la police des étrangers et des passeports du canton de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) a informé X. qu'il envisageait de ne pas renouveler son autorisation de séjour, au motif qu'elle vivait séparée de son mari depuis le 2 décembre 2001 selon les déclarations de ce dernier ou depuis le 23 janvier 2002 selon ses propres déclarations. L'intéressée a répondu que son époux l'avait brusquement mise à la porte du domicile conjugal sans qu'elle en comprenne bien les raisons, de telle sorte que l'interruption de la vie commune ne lui était pas imputable; elle relevait également que, même si une reprise de la vie commune n'était pas concevable dans l'immédiat, une telle éventualité n'était pas exclue à plus long terme, si bien que son autorisation de séjour devait être prolongée. Interpellé par le Service cantonal, son mari a catégoriquement exclu l'idée de reprendre un jour la vie conjugale avec son épouse. Par décision du 4 décembre 2002, le Département de la police du canton de Fribourg (ci-après: le Département cantonal) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X. et lui a imparti un délai de trente jours pour quitter la Suisse. En bref, cette autorité a retenu que le mariage était vidé de son contenu et qu'il n'était maintenu par l'épouse que dans le seul but de lui permettre de demeurer en Suisse, ce qui était constitutif d'un abus de droit manifeste non protégé par l'ordre juridique suisse. Saisi d'un recours de X., le Tribunal administratif du canton de Fribourg, Ire Cour administrative (ci-après: le Tribunal administratif) l'a admis et a renvoyé l'affaire au Service cantonal pour qu'il prolonge l'autorisation de séjour de la prénommée. Se fondant sur les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), les juges ont considéré pour l'essentiel qu'en sa qualité de conjointe d'un ressortissant italien établi en Suisse, X. avait le droit, au titre du regroupement familial, de demeurer en Suisse aussi longtemps que son mariage ne serait pas dissous; par ailleurs, son comportement échappait au grief d'abus de droit du moment que ce n'était pas elle, mais son mari, qui avait demandé le divorce et qui s'opposait à une reprise de la vie commune (arrêt du Tribunal administratif du 7 avril 2003). L'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après: l'Office fédéral) interjette recours de droit administratif contre cet arrêt du Tribunal administratif, en concluant à son annulation ainsi qu'à la confirmation de la décision précitée (du 4 décembre 2002) du Département cantonal. Il estime en effet que, dans la mesure où les chances d'une reprise de la vie commune sont nulles, X. commet un abus de droit en invoquant un mariage qui n'existe plus que formellement pour rester en Suisse. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé le dossier au Tribunal administratif pour qu'il complète l'instruction du cas et rende une nouvelle décision au sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Aux termes de son art. 1er let. a, la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et aux membres de leur famille que si l'Accord sur la libre circulation des personnes (ci-après également cité: l'Accord) n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables. Il se justifie par conséquent de comparer la situation juridique de l'intimée, mariée à un ressortissant italien, sous l'angle respectivement de la LSEE (infra consid. 4) et de l'Accord sur la libre circulation des personnes (infra consid. 5 ss). 4. 4.1 Le droit de présence en Suisse au titre du regroupement familial est réglé plus favorablement pour les étrangers qui ont épousé un citoyen suisse qu'à l'égard de ceux qui ont épousé une personne titulaire du permis d'établissement: en effet, les premiers ont normalement le droit de séjourner en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, même en l'absence de vie commune (cf. art. 7 al. 1, 1re phrase LSEE; ATF 121 II 97 consid. 2 p. 100/101 et les références), tandis qu'un tel droit n'existe pour les seconds qu'aussi longtemps que les époux font ménage commun (cf. art. 17 al. 2, 1re phrase LSEE; ATF 127 II 60 consid. 1c p. 63/64; ATF 126 II 269 consid. 2b/2c p. 271/272 et les références). En cas de séparation des époux, les premiers continuent donc, en principe, à bénéficier du droit à une autorisation de séjour; ce droit prend au contraire fin, pour les seconds, en même temps que la séparation, et cela indépendamment des motifs de celle-ci, à moins que la rupture ne soit que de très courte durée et qu'une reprise de la vie commune ne soit sérieusement envisagée à brève échéance (cf. arrêts 2A.171/1998 du 1er avril 1998, consid. 2b; 2P.368/1992 du 5 février 1993, consid. 3c; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 I p. 267 ss, 278). Cette différence de traitement découle d'un choix clairement voulu par le législateur lors de la modification de l'art. 7 al. 1 LSEE entrée en vigueur le 1er janvier 1992 (RO 1991 p. 1034, 1043). Lors des débats entourant l'adoption de cette disposition, les parlementaires ont en effet considéré qu'il n'était pas admissible que les étrangers mariés à un citoyen suisse dussent supporter le risque d'être renvoyés de la Suisse du seul fait que leur époux obtenait la séparation effective ou juridique du couple ou intentait une action en divorce; ils ne devaient pas non plus être empêchés ou dissuadés, par peur dun tel renvoi, de demander eux-mêmes la séparation ou le divorce au juge. C'est pourquoi l'exigence d'une vie commune effective des époux comme condition pour obtenir une autorisation de séjour a été abandonnée (cf. ATF 121 II 97 consid. 2 p. 100/101; ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). 4.2 Le droit de séjourner en Suisse pendant la durée du mariage n'est cependant pas absolu, y compris pour les étrangers mariés à un citoyen suisse; il trouve sa limite dans l'interdiction de l'abus de droit, qui est érigée en principe général par l'ordre juridique suisse (cf. art. 2 al. 2 CC; ATF 121 II 5 consid. 3a p. 7). C'est ainsi qu'en dehors de l'hypothèse du mariage fictif, expressément réglée à lart. 7 al. 2 LSEE, la jurisprudence considère que, si le mariage nexiste plus que formellement, il y a abus de droit à invoquer le bénéfice de l'art. 7 al. 1 LSEE dans le seul but dobtenir une autorisation de séjour, car ce but nest pas protégé par cette disposition légale. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (cf. ATF 128 II 145 consid. 2 p. 151/152; ATF 127 II 49 consid. 5a p. 56/57 et 5d p. 59; ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104; ATF 119 Ib 417 consid. 2d p. 419; ATF 118 Ib 145 consid. 3c/d p. 150/151; WURZBURGER, op. cit., p. 277). Les mêmes considérations sont valables à l'égard des étrangers mariés à une personne au bénéfice d'un permis d'établissement qui sont soumis au régime de l'art. 17 al. 2 LSEE (cf. ATF 121 II 5 consid. 3a p. 6/7), même si l'hypothèse de l'abus de droit est moins fréquente les concernant en raison de l'obligation de partager le même domicile que leur conjoint. 4.3 D'origine brésilienne, l'intimée a épousé en avril 2001 un ressortissant italien établi en Suisse dont elle vit séparée depuis que celui-ci l'a, selon ce qu'elle prétend, brutalement mise à la porte du domicile conjugal au mois de décembre 2001 ou de janvier 2002. Considéré du seul point de vue de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, son droit de présence en Suisse dépend donc de l'art. 17 al. 2 LSEE; or, ainsi qu'on l'a vu, cette disposition subordonne l'autorisation de séjour à l'existence d'une communauté conjugale entre les époux qui soit non seulement juridique, mais encore réelle, c'est-à-dire effectivement vécue. Faute de remplir cette exigence, l'intimée n'a par conséquent plus droit à une telle autorisation, et cela indépendamment des causes ou des motifs à l'origine de la séparation. Par ailleurs, le fait qu'au moment où le jugement attaqué a été prononcé - déterminant pour apprécier la situation juridique au fond - les époux vivaient séparés depuis quinze ou seize mois, n'est également d'aucun secours à l'intimée: une reprise de la vie commune à brève échéance n'étant alors, semble-t-il, pas envisagée, une telle durée de séparation suffisait largement, à l'aune de l'art. 17 al. 2 LSEE, pour faire cesser l'autorisation de séjour de l'intéressée (cf. arrêt 2P.368/1992 du 5 février 1993, consid. 3c). 5. Il reste à examiner la situation juridique de l'intimée sous l'angle de l'Accord sur la libre circulation des personnes. 5.1 Conformément à l'art. 15 ALCP, l'annexe I ALCP fait partie intégrante de l'Accord; elle règle un certain nombre de droits liés à la libre circulation des personnes, notamment le droit au séjour et à l'exercice d'une activité économique pour les membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, des ressortissants de la Communauté européenne (cf. art. 7 let. d et e ALCP). A cet égard, l'art. 3 annexe I ALCP dispose plus particulièrement ceci: "(1) Les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Le travailleur salarié doit disposer d'un logement pour sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l'autre partie contractante. (2) Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité: a. son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge. (...) (5) Le conjoint et les enfants de moins de 21 ans ou à charge d'une personne ayant un droit de séjour, quelle que soit leur nationalité, ont le droit d'accéder à une activité économique. (...)". Cette réglementation est calquée sur les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, sur la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté (JO n° L 257, p. 2; ci-après cité: le Règlement [CEE] n° 1612/68), dont la teneur est la suivante: "Article 10 1. Ont le droit de s'installer avec le travailleur ressortissant d'un État membre employé sur le territoire d'un autre État membre, quelle que soit leur nationalité: a) son conjoint et leurs descendants de moins de vingt et un ans ou à charge; (...) 3. Pour l'application des paragraphes 1 et 2, le travailleur doit disposer d'un logement pour sa famille, considéré comme normal pour les travailleurs nationaux dans la région où il est employé, sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance d'autres États membres. Article 11 Le conjoint et les enfants de moins de vingt et un ans ou à charge d'un ressortissant d'un État membre exerçant sur le territoire d'un État membre une activité salariée ou non salariée, ont le droit d'accéder à toute activité salariée sur l'ensemble du territoire de ce même État, même s'ils n'ont pas la nationalité d'un État membre." 5.2 Aux termes de l'art. 16 al. 2 ALCP, dans la mesure où l'application de l'Accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après citée: la Cour de justice ou CJCE) antérieure à la date de sa signature. La jurisprudence postérieure à la date de la signature de l'Accord sera communiquée à la Suisse. En vue d'assurer le bon fonctionnement de l'Accord, à la demande d'une partie contractante, le comité mixte déterminera les implications de cette jurisprudence. Du moment que l'art. 3 al. 1, al. 2 et al. 5 annexe I ALCP est calqué sur les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68, son interprétation doit se faire en tenant compte de la jurisprudence antérieure au 21 juin 1999 qui a été rendue en la matière par la Cour de justice (cf. arrêt 2A.238/2003 du 26 août 2003, consid. 5.1; KAY HAILBRONNER, Freizügigkeit nach EU-Recht und dem bilateralen Abkommen mit der Schweiz über die Freizügigkeit von Personen, in Zeitschrift für Europarecht [EuZ] 2003 p. 48 ss, 50/51). Les arrêts rendus postérieurement à cette date peuvent, le cas échéant, être utilisés en vue d'interpréter l'Accord sur la libre circulation des personnes (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6.2 et les nombreuses références à la doctrine), surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (cf. HAILBRONNER, op. cit., p. 52). 6. 6.1 Lorsqu'il est amené à interpréter l'Accord sur la libre circulation des personnes à la lumière de la jurisprudence communautaire pertinente, le juge suisse doit tenir compte du fait que la plupart des arrêts de la Cour de justice sont rendus dans le cadre d'une procédure spéciale dite de renvoi préjudiciel. Cette procédure comporte en effet des propriétés qui ne sont pas sans conséquence pour apprécier la portée de cette jurisprudence dans l'ordre juridique suisse. En particulier, le renvoi préjudiciel est un instrument de coopération judiciaire qui vise à assurer une application uniforme du droit communautaire sans porter atteinte à l'autonomie dont jouissent les juridictions nationales: la Cour de justice se limite à répondre aux questions d'interprétation du droit communautaire que lui adressent les juges nationaux, tandis que ces derniers restent seuls à statuer sur le fond en tenant compte des circonstances de faits et de droit des affaires dont ils sont saisis (cf. arrêt de la CJCE du 18 octobre 1990, Dzodzi, aff. jointes C-297/88 et C-197/89, Rec. 1990, p. I-3763, points 31 ss; JEAN-PAUL JACQUÉ, Droit institutionnel de l'Union européenne, Paris 2001, nos 1090/1091 et les références citées). Cette répartition des rôles a notamment pour effet que la Cour de justice s'abstient généralement d'examiner des questions qui relèvent de l'appréciation du juge national, tels les faits ou leur exactitude; elle veille également à rester dans le cadre de la demande et évite d'aborder une question que le juge national n'a pas posée ou a refusé de poser (JACQUÉ, op. cit., n° 1101). Si ce dernier désire poser une nouvelle question de droit ou soumettre des éléments nouveaux ou s'il se heurte à des difficultés de compréhension ou d'interprétation d'un arrêt, il peut saisir à nouveau la Cour de justice; il y est même tenu lorsqu'il statue en dernier ressort (loc. cit., nos 1106 ss et 1115; sur l'esprit de coopération qui est à la base de la procédure préjudicielle et, plus généralement, sur l'évolution des rapports entre la Cour de justice et les juridictions nationales, cf. GEORGES VANDERSANDEN, La procédure préjudicielle: à la recherche d'une identité perdue, in Mélanges en hommage à Michel Waelbroeck, Bruxelles 1999, p. 619 ss, 624 ss). Un tel mécanisme de coopération judiciaire n'existe pas entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres. Confronté à un problème d'interprétation, le juge suisse n'a donc ni l'obligation ni même la possibilité de se référer à la Cour de justice mais doit le résoudre seul, en se conformant aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111). En particulier, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit que les traités doivent s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (cf. FABRICE FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in Daniel Felder/Christine Kaddous [éd.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, p. 183 ss, 201 ss; KAY HAILBRONNER, op. cit., p. 48). 6.2 Il sied également de rappeler, pour apprécier pleinement la portée que revêtent pour la Suisse les arrêts pertinents de la Cour de justice, que l'Accord sur la libre circulation des personnes s'insère dans une série de sept accords qui, non seulement sont sectoriels, mais encore ne portent que sur des champs d'application partiels des quatre libertés que sont la libre circulation des personnes, des marchandises, des capitaux et des services; il ne s'agit donc pas d'une participation pleine et entière au marché intérieur de la Communauté européenne (cf. Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 p. 5440 ss, 5473; ROLAND BIEBER, Quelques remarques à l'occasion de l'entrée en vigueur des accords bilatéraux Suisse-CE, in Mélanges en l'honneur de Bernard Dutoit, Genève 2002, p. 13 ss, 14). Les arrêts de la Cour de justice fondés sur des notions ou des considérations dépassant ce cadre relativement étroit ne sauraient donc, sans autre examen, être transposés dans l'ordre juridique suisse. 6.3 Tel est notamment le cas de la notion de citoyenneté européenne. Absente de l'Accord sur la libre circulation des personnes, elle ne saurait trouver à s'appliquer en Suisse (cf. HAILBRONNER, op. cit., p. 53; MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, Berne 2003, p. 337; DIETER GROSSEN/CLAIRE DE PALÉZIEUX, Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zurich 2002, p. 87 ss, 104 ss). Les arrêts de la Cour de justice s'y référant ne doivent donc être utilisés qu'avec circonspection par le juge suisse (cf. art. 16 al. 2 ALCP a contrario), même ceux concernant la libre circulation des personnes. Certes, cette dernière liberté était-elle déjà acquise en tant que fondement du marché intérieur de la Communauté européenne (cf. JEAN-FRANÇOIS AKANDJI-KOMBÉ, Le développement des droits fondamentaux dans les traités, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Leclerc/Akandji-Kombé/Redor [éd.], p. 31 ss, 42); son contenu ne se confond toutefois pas avec celui se laissant déduire de la notion de citoyenneté européenne (cf. WINFRIED BRECHMANN, in Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, Callies/Ruffert [éd.], 2e éd., 2002, ch. 4 ad Art. 39 EG-Vertrag). Il n'est d'ailleurs pas exclu que, considérant l'assise dorénavant plus large - moins "économique" pourrait-on dire (cf. AKANDJI-KOMBÉ, op. cit., p. 42 ss) - de la libre circulation des personnes, la Cour de justice ne lui donne à l'avenir une interprétation plus extensive (allant semble-t-il dans ce sens, cf. l'arrêt de la CJCE du 17 septembre 2002, Baumbast et R, C-413/99, Rec. 2002, p. I-7091, point 94; voir aussi JEAN-YVES CARLIER, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, in Journal des tribunaux, Droit européen 1999 p. 56 ss, 60-62). 6.4 Une semblable réserve doit également être formulée à l'endroit des arrêts de la Cour de justice se référant aux droits fondamentaux, notamment ceux que cette juridiction a tirés de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH). Bien que la Communauté européenne ne puisse pas, en l'état du droit communautaire, adhérer à la convention précitée (cf. à ce sujet l'avis exprimé par la Cour de justice le 28 mars 1996 in Rec. 1996, p. I-1759 ss), la Cour de justice a reconnu de nombreux droits fondamentaux qu'elle a déduits indirectement de cette convention (cf. JEAN-MANUEL LARRALDE, Convention européenne des droits de l'homme et jurisprudence communautaire, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles 1999, p. 105 ss, 107 ss; FLORENCE ZAMPINI, La Cour de justice des Communautés européennes, gardienne des droits fondamentaux "dans le cadre du droit communautaire", in Revue trimestrielle de droit européen 1999 p. 659 ss, 660 et les références citées), tels le droit à un procès équitable, à la présomption d'innocence, au respect de la propriété, au libre exercice des activités économiques et professionnelles, à la liberté d'association et de réunion, à la liberté d'expression ou au respect de la vie privée et familiale (pour un catalogue de ces droits, cf. ZAMPINI, op. cit., p. 669 ad n. 54). La Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales apparaît comme la source privilégiée des droits fondamentaux auxquels la Cour de justice se réfère (cf. JOËL RIDEAU, Les garanties juridictionnelles des droits fondamentaux dans l'Union européenne, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles 1999, p. 75 ss; RALPH SCHEER, Der Ehegatten- und Familiennachzug von Ausländern: eine Untersuchung zur Rechtslage nach Völkerrecht, nach Europarecht und nach ausgewählten nationalen Rechtsordnungen, Francfort-sur-le-Main 1994, thèse Heidelberg 1992, p. 96 ss). Selon une jurisprudence constante, ces droits font en effet "partie intégrante" des principes généraux du droit dont la Cour de justice estime qu'elle est tenue d'assurer le respect (voir, notamment, arrêts de la CJCE du 18 mai 1989, Commission contre Allemagne, 249/86, Rec. 1989, p. 1263, point 10; du 13 juillet 1989, Wachauf, 5/88, Rec. 1989, p. 2609, point 17; du 8 juillet 1999, Montecatini SpA, C-235/92, Rec. 1999, p. I-4539, points 7, 10 et 137). L'art. 6 par. 2 du traité sur l'Union européenne (TUE) contient d'ailleurs aujourd'hui - depuis les modifications apportées par le traité de Maastricht en 1992 - une référence explicite aux droits fondamentaux garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (sur cette question, cf. AKANDJI-KOMBÉ, op. cit., p. 53 ss; CONSTANCE GREWE, Les conflits de normes entre le droit communautaire et les droits nationaux en matière de droits fondamentaux, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles 1999, p. 57 ss, 60 ss). Cela étant, à l'exception des quelques droits fondamentaux que l'Accord sur la libre circulation des personnes reconnaît aux ressortissants communautaires, dans une mesure d'ailleurs limitée à ce qui est nécessaire en vue d'assurer la réalisation de ses objectifs (tels le principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP ou certains des "autres droits" mentionnés à l'art. 7 ALCP), les droits fondamentaux consacrés par la Cour de justice n'entrent en principe pas dans l'acquis communautaire que la Suisse s'est engagée à reprendre (cf. art. 16 al. 2 ALCP a contrario). Du moins le juge suisse doit-il pouvoir les examiner et les interpréter à l'aune de son propre ordre juridique. En particulier, la Suisse, qui a ratifié en 1974 la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, applique depuis lors directement la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Or, elle doit à l'avenir pouvoir continuer à le faire de la même manière, c'est-à-dire sans être liée par d'autres sources interprétatives, surtout si l'on considère la possibilité que les organes de Strasbourg et de Luxembourg n'en viennent à donner un contenu sensiblement différent à certains droits fondamentaux (sur cette question, cf. ZAMPINI, op. cit., p. 700; RIDEAU, op. cit., p. 101 ss; GREWE, op. cit., p. 69 s.; SCHEER, op. cit., p. 97 et LARRALDE, op. cit., p. 132 ss). 6.5 Par conséquent, les arrêts de la Cour de justice dont la solution repose sur la prise en compte de droits fondamentaux ne lient en principe pas le juge suisse. Cette réserve n'est cependant pas fondée lorsque la Cour de justice recourt aux droits fondamentaux pour interpréter une norme contenant une notion de droit communautaire au sens de l'art. 16 al. 2 ALCP. En ce cas, les droits fondamentaux concernés se confondent en effet avec la notion de droit communautaire qu'ils servent à éclairer et l'interprétation qui en découle doit, en principe, être considérée comme faisant partie de l'acquis communautaire que la Suisse s'est engagée à reprendre, sous réserve que la jurisprudence en cause soit antérieure à la date de signature de l'Accord (cf. supra consid. 5.2). 6.6 C'est à l'intérieur des limites ainsi tracées qu'il convient de prendre en considération, au titre de l'acquis communautaire, la jurisprudence pertinente de la Cour de justice pour interpréter l'Accord sur la libre circulation des personnes. 7. 7.1 Dans un arrêt du 18 mai 1989, Commission contre Allemagne (aff. 249/86, Rec. 1989, p. 1263), la Cour de justice a considéré qu'il résultait de l'ensemble des dispositions du Règlement (CEE) n° 1612/68 que la décision de faciliter la circulation des membres de la famille des travailleurs avait été prise "en considération, d'une part, (de) l'importance que revêt du point de vue humain, pour le travailleur (c'est le Tribunal fédéral qui souligne), le regroupement à ses côtés de sa famille et, d'autre part, (de) l'importance que revêt, à tout point de vue, l'intégration du travailleur et de sa famille dans l'Etat membre d'accueil, sans aucune différence de traitement par rapport aux nationaux" (point 11); toujours dans le même arrêt, la Cour de justice précisait également au considérant précédent qu'il "faut interpréter le Règlement (CEE) n° 1612/68 à la lumière de l'exigence du respect de la vie familiale mentionné par l'art. 8 CEDH, (car) ce respect fait partie des droits fondamentaux qui, selon une jurisprudence constante réaffirmée dans le préambule de l'Acte unique européen, sont reconnus par le droit communautaire" (point 10) . En droit communautaire, le regroupement familial est donc avant tout conçu et destiné à rendre effective et à favoriser la libre circulation des travailleurs, en permettant à ceux-ci de s'intégrer dans le pays d'accueil avec leur famille; cette liberté serait en effet illusoire si les travailleurs ne pouvaient l'exercer conjointement avec leur famille (cf. MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, unter Berücksichtigung des schweizerischen Ausländerrechts, Zurich 1995, p. 317 s.; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, thèse Genève 2000, p. 250; SCHEER, op. cit., p. 99). Ce but a été rappelé à de nombreuses reprises par la Cour de justice (cf. en particulier les arrêts de la CJCE du 13 novembre 1990, Di Leo, C-308/89, Rec. 1990, p. I-4185, point 13; du 30 avril 1996, Cabanis-Issarte, C-308/93, Rec. 1996, p. I-2097, point 38; du 17 septembre 2002, Baumbast et R, C-413/99, Rec. 2002, p. I-7091, point 52). Dans cette mesure, le droit au regroupement familial poursuit essentiellement une visée économique, en ce sens que son objectif n'est pas tant de permettre le séjour comme tel des membres de la famille des travailleurs communautaires que de faciliter la libre circulation de ces derniers, en éliminant l'obstacle important que représenterait pour eux l'obligation de se séparer de leurs proches (cf. ALAIN DOLLAT, Libre circulation des personnes et citoyenneté européenne: enjeux et perspectives, Bruxelles 1998, p. 104/105; SCHEER, op. cit., p. 102). D'ailleurs, les considérations tirées du droit au respect de la vie privée et familiale, qui doivent également être prises en compte dans l'examen d'une demande de regroupement familial fondée sur l'art. 10 du Règlement (CEE) n° 1612/68 trouvent, elles aussi, essentiellement - sinon exclusivement -, leur justification dans cet objectif (cf. le préambule du règlement précité, cinquième considérant). 7.2 Les droits conférés par les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68 aux membres de la famille sont des droits dits dérivés, car ils ne sont pas autonomes mais dépendent (ou dérivent) des droits accordés à titre originaire aux travailleurs communautaires (cf. arrêt de la CJCE du 30 avril 1996, Cabanis-Issarte, C-308/93, Rec. 1996, p. I-2097, point 19 ss; DENIS MARTIN, La protection des ressortissants de pays tiers par l'ordre juridique communautaire, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles 1999, p. 175; DIETRICH, op. cit., p. 317 s.). En vertu de leur caractère dérivé, ces droits n'ont pas d'existence propre mais dépendent des droits originaires dont ils sont issus. Ainsi, le droit de séjour du conjoint du travailleur n'existe, en principe, qu'autant et aussi longtemps que les époux sont mariés et que le travailleur exerce sa liberté de circuler et les droits qui y sont attachés (cf. FUNKE-KAISER, Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Neuwied [etc.] 1992, état mars 2002, II-§ 2, p. 35 ad ch. 90; MARTIN, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, Bruxelles 1994, p. 181 ad ch. 70; DIETRICH, op. cit., p. 320/321; PETRA KLAUS, Familiennachzug im Ausländerrecht, Ausgewählte Fragen zum Familiennachzug nach Freizügigkeitsabkommen und Entwurf des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer, in Schweizerisches Ausländerrecht in Bewegung?, Zurich 2003, p. 67 ss, 70/71). Les droits dérivés peuvent toutefois, dans certaines situations spéciales prévues par la réglementation européenne ou consacrées par la jurisprudence de la Cour de justice, engendrer la naissance de droits propres en faveur des membres de la famille du travailleur. Il en va notamment ainsi du droit de séjour de ces derniers après que le travailleur a lui-même acquis le droit de demeurer à titre permanent sur le territoire de l'Etat membre concerné (cf. l'art. 3 du Règlement [CEE] n° 1251/70 de la Commission, du 29 juin 1970, relatif au droit des travailleurs de demeurer sur le territoire d'un Etat membre après y avoir occupé un emploi). 7.3 Il découle de la jurisprudence communautaire qui précède que les droits en faveur "des membres de la famille, quelle que soit leur nationalité", prévus respectivement aux art. 7 let. d ALCP (droit de séjour) et 7 let. e ALCP (droit d'exercer une activité économique), ont essentiellement pour but de favoriser la libre circulation des différentes catégories de ressortissants communautaires auxquels l'Accord sur la libre circulation des personnes confère précisément le droit de circuler librement, soit, en règle générale, les travailleurs (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.238/2003 du 26 août 2003, consid. 5.2.3). C'est donc avant tout en fonction de ce but qu'il y a lieu de dégager le contenu et la portée du droit au regroupement familial inscrit à l'art. 7 let. d ALCP (cf. supra consid. 6.1 in fine) ou, pour reprendre la terminologie de la Cour de justice, qu'il y a lieu d'apprécier "l'effet utile" de la disposition concernée. Par ailleurs, comme on l'a vu, l'annexe I de l'Accord sur la libre circulation des personnes, qui concrétise les droits énumérés à l'art. 7 ALCP, prévoit notamment que le conjoint d'un travailleur communautaire dispose du droit de "s'installer" avec ce dernier dans un logement familial considéré comme normal (art. 3 al. 1 et 2 annexe I ALCP) et d'accéder à une activité économique (art. 3 al. 5 annexe I ALCP). Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, ce droit est dérivé et n'existe qu'autant et aussi longtemps que les époux sont mariés et que le travailleur bénéficie lui-même d'un droit (originaire) de séjour en Suisse, sauf exceptions prévues par l'Accord (cf. notamment l'art. 4 annexe I ALCP et la référence au Règlement [CEE] n° 1251/70 précité; message précité du Conseil fédéral du 23 juin 1999, p. 5617 s.). 8. 8.1 Dans une affaire Diatta du 13 février 1985 (aff. 267/83, Rec. 1985, p. 567 ss) qui concernait une ressortissante sénégalaise à laquelle les autorités allemandes avaient refusé de prolonger l'autorisation de séjour après qu'elle eut pris un domicile séparé de son époux français dans l'intention de divorcer, la Cour de justice a répondu de la manière suivante à deux questions préjudicielles que lui avait posées le Bundesverwaltungsgericht allemand en relation avec l'interprétation des art. 10 et 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68: "Les membres de la famille d'un travailleur migrant, au sens de l'art. 10 du Règlement n° 1612/68, ne doivent pas nécessairement habiter en permanence avec lui pour être titulaires d'un droit de séjour en vertu de cette disposition; l'art. 11 de ce règlement n'ouvre pas un droit de séjour autonome par rapport à celui prévu à l'art. 10" (point 22). Après avoir replacé le Règlement (CEE) n° 1612/68 dans son contexte et rappelé que son but était de permettre aux travailleurs "de se déplacer librement sur le territoire des autres Etats membres et d'y séjourner afin d'y exercer un emploi", la Cour de justice a considéré que son interprétation ne devait pas se faire de façon restrictive (points 14 à 17). Il convenait bien plutôt d'admettre "qu'en prévoyant que le membre de la famille du travailleur migrant a le droit de s'installer avec le travailleur, (l'art. 10 du Règlement [CEE] n° 1612/68) n'exige pas que le membre de la famille concerné y habite en permanence, mais, ainsi que l'indique le paragraphe 3 dudit article, seulement que le logement dont le travailleur dispose puisse être considéré comme normal pour l'accueil de la famille" (points 15-18). La justesse de cette interprétation était par ailleurs confirmée par "l'esprit" de l'art. 11 dudit règlement qui donne aux membres de la famille le droit d'accéder à toute activité salariée sur "l'ensemble du territoire" de l'Etat membre d'accueil: la reconnaissance d'un tel droit impliquait en effet que l'activité pût être "exercée en un endroit éloigné du lieu de séjour du travailleur migrant" (point 19). En outre, le lien conjugal ne pouvait pas être considéré comme dissous, toujours d'après la Cour de justice, aussi longtemps que lautorité compétente n'y avait pas formellement mis un terme; or, tel n'était pas le cas d'époux vivant simplement de façon séparée, même lorsqu'ils avaient l'intention de divorcer ultérieurement (point 20). Enfin, il résultait des termes mêmes de l'art. 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68 que les membres de la famille d'un travailleur migrant n'avaient pas un droit de séjour autonome du sien (point 21). 8.2 En prévoyant que le conjoint étranger d'un ressortissant communautaire est autorisé à séjourner dans l'Etat membre d'accueil aussi longtemps que le mariage est juridiquement valable, l'arrêt Diatta s'appuie sur un critère formel pour délimiter le moment à partir duquel le droit au regroupement familial du conjoint fondé sur le droit communautaire prend naissance ou s'éteint (cf. DIETRICH, op. cit., p. 323; ULRICH WÖLKER, in Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Groeben/Thiesing/Ehlermann [éd.], ch. 69 ad Art. 48 EU-Vertrag; FUNKE-KAISER, op. cit., p. 36 ad ch. 92; ALBRECHT Randelzhofer/Ulrich Forsthoff, in Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf [éd.], Das Recht der Europäischen Union, vol. I, Munich 1990, état avril 2003, n° 75 ad Art. 39 EG-Vertrag; CHRISTIAN TOBLER, Der Begriff der Ehe im EG-Recht, FamPra.ch 2001 p. 479 ss, 487). La Cour de justice a en effet refusé de suivre l'argumentation de certains Etats (Allemagne, Royaume-Uni et Pays-Bas) qui entendaient subordonner le droit au regroupement familial à la condition que les époux fissent ménage commun (arrêt précité Diatta, point 12). En ce sens, l'arrêt Diatta consacre une solution qui s'apparente à celle prévue à l'art. 7 al. 1, 1re phrase LSEE à l'égard des étrangers mariés à un citoyen suisse (cf. supra consid. 4.1). D'ailleurs, même si cela ne ressort pas explicitement de l'arrêt Diatta, il semble que, à l'instar du choix opéré par le législateur suisse, des considérations tirées du respect de la personne humaine et de l'équité aient emporté la décision de la Cour de justice; du moins la Commission européenne a-t-elle soutenu l'idée, lors des plaidoiries, qu'il fallait éviter que le travailleur européen puisse unilatéralement et arbitrairement retirer la protection offerte par le droit communautaire à son conjoint (cf. JOSEPH H. H. WEILER, Thou Shalt Not Oppress a Stranger: On the Judicial Protection of the Human Rights of Non-EC Nationals - A Critique, p. 65 ss, 87). 8.3 Par conséquent, à l'image des étrangers mariés à un citoyen suisse, les étrangers mariés à un travailleur communautaire jouissent, en principe, d'un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, attendu qu'ils n'ont, selon les termes de la Cour de justice, pas à vivre "en permanence" sous le même toit que leur époux pour être titulaire d'un tel droit. Cette situation est conforme au principe de non-discrimination en raison de la nationalité inscrit à l'art. 2 ALCP. 9. Il reste à examiner si, et le cas échéant dans quelle mesure, la jurisprudence concernant l'abus de droit développée à propos de l'art. 7 al. 1 LSEE peut également être appliquée dans le cadre de l'art. 3 annexe I ALCP. 9.1 La Cour de justice a réservé les cas d'abus de droit ou de fraude à la loi dans des affaires touchant des domaines aussi divers et variés que la libre prestation des services (arrêts du 3 décembre 1974, van Binsbergen, 33-74, Rec. 1974, p. 1299, point 13; du 3 février 1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Rec. 1993, p. I-487, points 12 s.; du 5 octobre 1994, TV 10 SA, C-23/93, Rec. 1994, p. I-4795, point 21), le droit des sociétés (arrêt du 12 mai 1998, Kefalas, C-367/96, Rec. 1998, p. I-2843, point 20), la libre circulation des marchandises (arrêt du 10 janvier 1985, Leclerc, 229/83, Rec. 1985, p. 1, points 25 ss), la liberté d'établissement (arrêts de la CJCE du 7 février 1979, Knoors, 115/78, Rec. 1979, p. 399, points 25 s.; du 3 octobre 1990, Bouchoucha, C-61/89, Rec. 1990, p. I-3551, point 14; du 9 mars 1999, Centros Ltd, C-212/97, Rec. 1999, p. I-1459, points 24 ss), la sécurité sociale (arrêt de la CJCE du 2 mai 1996, Paletta, C-206/94, Rec. 1996, p. I-2357, point 24), la politique agricole (arrêts du 11 octobre 1977, Entreprise Peter Cremer, 125-76, Rec. 1977, p. 1593, points 20/21; du 3 mars 1993, General Milk Products, C-8/92, Rec. 1993, p. I-779, points 21 s.; du 14 décembre 2000, Emsland-Stärke GmbH, C-110/99, Rec. 2000, p. I-11569, points 50 ss) ou encore, ce qui concerne plus particulièrement le cas d'espèce, la libre circulation des travailleurs (arrêts de la CJCE du 21 juin 1988, Lair, 39/86, Rec. 1988, p. 3161, point 43; du 7 juillet 1992, Singh, C-370/90, Rec. 1992, p. I-4265, point 24; du 17 avril 1997, Kadiman, C-351/95, Rec. 1997, p. I-2133, point 38; du 30 septembre 1997, Günaydin, C-36/96, Rec. 1997, p. I-5143, points 58 ss; du 23 septembre 2003, Secretary of State contre Akrich, C-109/2001, non encore publié dans le Recueil de jurisprudence de la Cour de justice mais reproduit in EuGRZ 2003 p. 607 ss, point 57). Au vu de cette abondante jurisprudence, il semble que l'on puisse admettre que l'interdiction de l'abus de droit a aujourd'hui acquis, si ce n'est sur un plan dogmatique, du moins dans les faits, valeur de principe général du droit dans la Communauté européenne (cf. DIMITRIS TRIANTAFYLLOU, L'interdiction des abus de droit en tant que principe général du droit communautaire, in Cahiers de droit européen, 2002, p. 611 ss, 626 ss; RANDELZHOFER/FORSTHOFF, op. cit., nos 122 ss ad Art. 39-55 EG-Vertrag). 9.2 Quant au contenu de ce principe, la Cour de justice a coutume de dire que les facilités créées par le droit communautaire (par exemple la libre circulation des travailleurs ou la liberté d'établissement) ne sauraient avoir pour effet de permettre aux personnes qui en bénéficient de se soustraire frauduleusement ou abusivement à l'emprise des législations nationales, et d'interdire aux Etats membres de prendre les mesures nécessaires pour empêcher de tels abus (cf. les arrêts de la CJCE précités au paragraphe précédent, en particulier dans les affaires: Centros Ltd, Kefalas, Paletta, Lair, Singh, Knoors, et van Binsbergen ). Toutefois, lorsqu'elles sont susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité, ces mesures doivent remplir quatre conditions, à savoir: s'appliquer de manière non discriminatoire, se justifier par des raisons impérieuses d'intérêt général, être propres à garantir l'objectif de l'intérêt général qu'elles poursuivent et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre (cf. arrêts de la CJCE du 9 mars 1999, Centros Ltd, C-212/97, Rec. 1999, p. I-1459, point 34; du 30 novembre 1995, Gebhard, C-55/94, Rec. 1995, p. I-4165, point 37; du 31 mars 1993, Kraus, C-19/92, Rec. 1993, p. I-1663, point 32; voir aussi THEODOR SCHILLING, Bestand und allgemeine Lehren der bürgerschützenden allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts, in EuGRZ 2000 p. 3 ss, 38/39). En d'autres termes, il s'agit de ne pas porter atteinte à l'efficacité du droit communautaire, comme l'a récemment rappelé la Cour de justice, en précisant que l'existence d'une pratique abusive doit être établie par la juridiction nationale "conformément aux règles (sur la preuve) du droit national" (arrêt du 14 décembre 2000, Emsland-Stärke GmbH, C-110/1999, Rec. 2000, p. I-11569, point 54 et les arrêts cités). A cette occasion, la Cour de justice a également indiqué ceci: "La constatation qu'il s'agit d'une pratique abusive nécessite, d'une part, un ensemble de circonstances objectives d'où il résulte que, malgré un respect formel des conditions prévues par la réglementation communautaire, l'objectif poursuivi par cette réglementation n'a pas été atteint. Elle requiert, d'autre part, un élément subjectif consistant en la volonté d'obtenir un avantage résultant de la réglementation communautaire en créant artificiellement les conditions requises pour son obtention" (arrêt précité Emsland-Stärke GmbH, points 52 et 53). Bien qu'il soit postérieur à la date de signature de l'Accord sur la libre circulation des personnes, cet arrêt peut néanmoins être pris en compte (cf. supra consid. 5.2 in fine), car il ne fait que préciser une notion largement connue et utilisée en droit communautaire (cf. RANDELZHOFER/FORSTHOFF, op. cit., n° 126 ad Art. 39-55 EG-Vertrag) qui revêt de surcroît une portée quasiment identique en droit suisse. 9.3 Dans le domaine spécifique de la libre circulation des personnes, la Cour de justice a notamment exposé "qu'il y aurait abus si les facilités créées par le droit communautaire en faveur des travailleurs migrants et de leur conjoint étaient invoquées dans le cadre de mariages de complaisance conclus afin de contourner les dispositions relatives à l'entrée et au séjour des ressortissants de pays tiers" (cf. l'arrêt précité Secretary of State contre Akrich, C-109/2001, reproduit in EuGRZ 2003 p. 607 ss, point 57). Le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de dire que cet arrêt, rendu après la signature de l'Accord sur la libre circulation des personnes, ne le liait pas, mais pouvait néanmoins être pris en considération pour interpréter l'art. 3 annexe I ALCP (ATF 130 II 1 consid. 3.6.2). Au demeurant, l'arrêt Akrich ne fait qu'exprimer clairement des réserves que la Cour de justice avait déjà eu le loisir d'émettre auparavant en matière de mariages fictifs (cf. arrêt du 7 juillet 1992, Singh, C-370/90, Rec. 1992, p. I-4265, points 12, 14 et 24). La Communauté européenne a par ailleurs pris des mesures pour combattre les mariages de complaisance (Résolution du Conseil de l'Union du 4 décembre 1997 sur les mesures à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance, in JO C 382 du 16 décembre 1997, p. 1). Contrairement à l'opinion que défendait une partie de la doctrine (cf. DIETRICH, op. cit., p. 324; WÖLKER, op. cit., ch. 69 ad art. 48), la Cour de justice refuse donc de protéger les mariages fictifs (dans le même sens, cf. HAILBRONNER, Ausländerrecht, Kommentar, classeur 4, Heidelberg 1994 ss, état décembre 2003, ch. 33 ad § 1 Aufenthaltsgesetz/EWG; FUNKE-KAISER, op. cit., p. 36 ad ch. 93; TORSTEN STEIN/SABINE THOMSEN, The Status of the Member State's Nationals under the Law of the European Communities, in The Legal Position of Alien in National and International Law, Frowein/Stein [éd.], 1987, p. 1803). Par là, elle fournit une précision importante quant à la portée de l'arrêt Diatta : le mariage, comme critère formel donnant en principe un droit de séjour au conjoint du travailleur communautaire, ne va pas jusqu'à couvrir les invocations abusives d'un tel droit, du moins en cas de mariage fictif. C'est là une cautèle analogue à la solution prévue à l'art. 7 al. 2 LSEE pour les étrangers ayant épousé un citoyen suisse (et, par analogie, à l'art. 17 al. 2 LSEE pour les étrangers ayant épousé une personne titulaire du permis d'établissement; cf. ATF 121 II 5 consid. 3a p. 6/7). 9.4 Cela étant, les mariages de complaisance ne sont qu'une forme possible, parmi d'autres, d'usage abusif de l'institution du mariage pour obtenir une autorisation de séjour (cf. ATF 121 II 5 consid. 3a p. 7). Or, il n'y a pas de raison de sanctionner plus durement cette forme d'abus, où les époux s'efforcent de donner l'apparence d'un certain contenu au lien conjugal - ils font parfois temporairement ménage commun -, que l'abus consistant à se prévaloir d'un lien conjugal vidé de toute substance dans le seul but d'obtenir ou de conserver une autorisation de séjour. Dans l'un et l'autre cas, il y a utilisation du mariage dans un but autre que celui protégé par les règles en matière de regroupement familial, que celles-ci découlent de la loi sur le séjour et l'établissement des étranger ou de l'Accord sur la libre circulation des personnes. L'art. 3 al. 1 annexe I ALCP vise en effet seulement, ainsi qu'on l'a vu, à faciliter la libre circulation des travailleurs communautaires en accordant aux membres de leur famille un droit de séjour dérivé du leur. Or, lorsque des époux n'entendent définitivement plus vivre ensemble, cet objectif n'est aucunement contrarié par le refus d'autorisation de séjour opposé au conjoint du travailleur, en ce sens que ce dernier n'est ni empêché de rester en Suisse, ni dissuadé de se rendre dans un autre Etat membre de la Communauté européenne à cause d'un tel refus. Le droit de séjour de son conjoint a perdu, en ce qui le concerne, toute raison d'être, et sa suppression ne compromet pas l'efficacité du droit communautaire (dans ce sens, cf. SCHEER, op. cit., p. 104; DIETRICH, op. cit., p. 324). Par ailleurs, la maîtrise et le contrôle de l'effectif de la population étrangère - dont le séjour n'est pas régi (ou ne devrait pas l'être) par l'Accord sur la libre circulation des personnes - constitue un objectif d'intérêt général suffisamment important pour justifier de lutter contre les abus commis en la matière (cf. l'art. 1er OLE [RS 823.21]). Le refus d'autorisation de séjour apparaît en outre une réponse adéquate et proportionnée à cet objectif, dans la mesure où l'on ne voit guère d'autre solution moins incisive et où le refus n'est ni automatique ni systématique, mais intervient au contraire après un examen individuel des cas fait dans le respect des garanties constitutionnelles et des droits fondamentaux des personnes concernées. Enfin, étant donné que l'invocation abusive d'un mariage pour séjourner en Suisse ne bénéficie d'aucune protection lorsqu'elle est le fait d'un étranger marié à un citoyen Suisse, le principe de non-discrimination des travailleurs communautaires (et de leur conjoint) par rapport aux travailleurs nationaux (et à leur conjoint) est également respecté. Le refus d'autorisation de séjour est donc conforme aux conditions requises en la matière par le droit communautaire pour prendre des mesures destinées à lutter contre les abus (cf. supra consid. 9.2). Certes l'arrêt Diatta n'évoque-t-il pas la question de l'abus de droit. Les deux seules questions que la Cour de justice avait à trancher dans ce précédent - et qui sont en principe déterminantes pour en apprécier la portée (cf. supra consid. 6.1) - n'abordaient cependant pas cet aspect du problème (cf. arrêt Diatta, point 7). Par ailleurs, cette jurisprudence a été rendue il y plus de dix-huit ans, soit à une époque où les droits liés à la libre circulation des personnes devaient encore être définis et affirmés et où, par conséquent, la question de leur éventuel usage abusif ne se posait pas de manière aussi aiguë qu'aujourd'hui. Or, ainsi qu'on l'a vu, la Cour de justice a récemment précisé - contrairement à l'interprétation que certains auteurs pensaient pouvoir déduire de l'arrêt Diatta - que les mariages de complaisance ne méritaient pas d'être protégés, tandis que le Conseil a également pris des mesures pour lutter contre cette forme d'abus (cf. supra consid. 9.3). Rien ne s'oppose donc, même si l'arrêt Diatta est muet à ce sujet, à ce que d'autres formes d'abus soient également réprimées, comme celle consistant à ne maintenir un mariage que dans un but de police des étrangers . 9.5 En résumé, le conjoint d'un travailleur communautaire ne doit, en vertu de l'arrêt Diatta, "pas nécessairement habiter en permanence avec lui" pour bénéficier du droit au regroupement familial prévu à l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP. Il n'en demeure pas moins que, comme l'a déjà exposé le Tribunal fédéral, l'intention de vivre durablement en ménage commun doit en principe exister en tout cas au moment de lentrée dans le pays daccueil (arrêt 2A.238/2003 précité, du 26 août 2003, consid. 5.2.4). Par ailleurs, contrairement à l'opinion de certains auteurs (cf. MINH SON NGUYEN, op. cit., p. 398/ 399; ANDREAS ZÜND, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung, in Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, Bernhard Ehrenzeller [éd.], Saint-Gall 2001, p. 127 ss, 176), en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire (cf. les Directives OLCP, état février 2002, ch. 8.6; MARTIN NYFFENEGGER, Das Freizügigkeitsabkommen - Rechtliche Herausforderungen bei der Umsetzung und erste Erfahrungen aus der Sicht der Bundesbehörden, in Das schweizerische Ausländerrecht, Bernhard Ehrenzeller [éd.], Saint-Gall 2003, p. 31 ss, 40; KLAUS, op. cit., p. 76). A cet égard, les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 LSEE (cf. supra consid. 4.2) s'appliquent mutatis mutandis afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion d'ensemble au système. Cette interprétation de la notion d'abus de droit ne vaut toutefois, en l'état, que pour la situation du conjoint étranger d'un travailleur communautaire; elle ne préjuge en rien de la manière dont les autres situations, jugées abusives par la jurisprudence développée en application de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, devront être traitées dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes, notamment le cas du regroupement familial différé des enfants. 10. 10.1 Appliquées au cas d'espèce, les considérations qui précèdent conduisent à constater que, sous réserve de l'abus de droit, l'intimée bénéficie en principe du droit de séjourner en Suisse aussi longtemps que son mariage n'est pas juridiquement dissous, même si elle vit séparée de son époux. Dans son principe, cette interpréta tion n'est du reste contestée ni par les parties, ni par le Tribunal administratif, le litige se situant plutôt sur le terrain de la qualification juridique des faits (subsomption). L'office recourant soutient ainsi que l'intimée se prévaut de manière abusive de l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP, au motif que le lien conjugal l'unissant à son époux serait définitivement rompu. Pour sa part, constatant que la "volonté affirmée" de l'intimée de reprendre la vie commune avec son époux n'était contredite ni par ses déclarations, ni par son comportement, le Tribunal administratif a écarté l'hypothèse de l'abus de droit. 10.2 Il est certain que l'adoption par un administré d'une attitude contradictoire relève comme telle de la catégorie des abus de droit que la jurisprudence qualifie de "typiques" (cf. ATF 120 II 105 consid. 3a p. 108), si bien que l'intimée serait vraisemblablement déchue du droit de se prévaloir de son mariage et des droits qui y sont attachés en matière de police des étrangers si elle-même se refusait définitivement à l'idée de reprendre la vie commune avec son époux. Mais il y a aussi usage abusif d'un droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à lencontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle ne veut pas protéger (cf. ATF 121 II 97 consid. 4 p. 103). A elle seule, l'absence d'attitude contradictoire de la part de l'intimée ne suffit donc pas à exclure l'existence d'une situation abusive. Sur ce point, l'arrêt attaqué se révèle ainsi erroné et ne peut être suivi. Tout comme sont sans pertinence, quoi qu'en pense l'intimée, les raisons ayant conduit les époux à se séparer ou leur part respective de responsabilité dans la séparation (cf. supra consid. 4.2). Ce qu'il faut bien plutôt rechercher, c'est si suffisamment d'éléments concrets existent qui permettent de dire que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que leur mariage nest maintenu que pour des motifs de police des étrangers. Lintention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices, comme dans le cas du mariage fictif (cf. ATF 127 II 49 consid. 5a p. 57). 10.3 Selon l'Office fédéral, du moment que le mariage n'a duré que neuf mois et que son mari a fermement manifesté l'intention de ne plus reprendre la vie commune avec elle, l'intimée invoque de manière abusive l'art. 3 annexe I ALCP pour demeurer en Suisse, car le lien conjugal apparaît vidé de toute substance. En l'état du dossier, cette opinion ne peut être confirmée. La jurisprudence considère en effet que les déclarations de l'époux autorisé à séjourner en Suisse indépendamment de sa situation matrimoniale - soit l'époux suisse ou, comme en l'espèce, le travailleur communautaire -, ne sauraient être décisives pour trancher la question d'un abus de droit en matière de regroupement familial; c'est au contraire le point de vue de l'autre époux, pour lequel l'issue de la procédure est déterminante, qui est primordial (cf. ATF 128 II 145 consid. 3.1 p. 154). Dans la mesure où, dans le cas particulier, les époux avaient - et ont apparemment toujours (cf. cependant le procès-verbal d'audition du 4 décembre 2002 établi dans le cadre de la procédure de divorce, où l'intimée elle-même semblait exclure l'idée d'une reprise de la vie commune) - une appréciation divergente quant à la situation du couple et à ses perspectives, il est donc délicat de se fonder, comme l'a fait le Service cantonal et comme voudrait le faire l'Office fédéral, sur les seules déclarations du mari de l'intimée pour conclure à l'absence de toute chance d'une reprise de la vie commune. De telles déclarations doivent encore être confirmées par d'autres indices, comme par exemple l'absence de cohabitation des époux pendant une période significative. En l'espèce, l'Office cantonal a toutefois attendu moins de cinq mois de séparation avant d'aviser l'intimée qu'il envisageait de ne pas lui renouveler son autorisation de séjour, et moins d'une année pour rendre sa décision de refus. Or, en l'absence d'autres éléments, de tels délais sont insuffisants pour exclure la possibilité d'une reprise de la vie commune (pour comp. ATF 127 II 49 consid. 5 p. 56 ss). A défaut, cela reviendrait à qualifier d'abusive une situation du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble, en contradiction avec la volonté du législateur qui a renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de cette condition (cf. ATF 121 II 97 consid. 2 p. 100/101). Certes, au moment où le jugement attaqué a été rendu, près de quinze mois s'étaient écoulés depuis la séparation; la Cour cantonale s'est toutefois fondée sur le même complexe de faits pour rendre son verdict, de sorte que les quatre mois supplémentaires écoulés depuis la décision du Département cantonal n'apparaissent pas décisifs. Par ailleurs, il semble que le mari ait noué une nouvelle relation sentimentale, ce qui pourrait assurément constituer un indice important - bien qu'insuffisant à lui seul - de nature à établir que le mariage est vidé de son contenu (cf. arrêt 2A.353/1999 du 3 août 1999, consid. 2b). Ce fait n'a toutefois pas été instruit, si bien qu'on ne peut rien en tirer: on ignore notamment à quelle date aurait débuté cette relation, quelle est son intensité et, le cas échéant, si elle dure encore. En outre, on ne sait pas non plus si, postérieurement à leur séparation, les époux se sont vus ni, dans l'affirmative, dans quelles conditions et selon quelle fréquence; leurs déclarations n'apparaissent pas claires à ce sujet, voire sont contradictoires. 10.4 Ces points méritent par conséquent d'être éclaircis, étant précisé que si les époux n'ont à ce jour pas repris la vie commune, le lien conjugal devra, sauf circonstances particulières, être considéré comme vidé de son contenu, vu le temps qui s'est maintenant écoulé depuis leur séparation (près de deux ans).
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Art. 7 al. 1 et art. 17 al. 2 LSEE; art. 7 let. d et art. 16 al. 2 ALCP; art. 3 al. 1, 2 et 5 annexe I ALCP; refus de prolonger l'autorisation de séjour du conjoint (national d'un Etat tiers) d'un ressortissant communautaire; regroupement familial; abus de droit; jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. Importance d'une vie commune des époux pour le regroupement familial en vertu des art. 7 al. 1 et 17 al. 2 LSEE. Limite résultant de l'abus de droit (rappel de jurisprudence; consid. 4). Prise en compte des arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes antérieurs au 21 juin 1999 pour interpréter l'art. 3 al. 1, 2 et 5 annexe I ALCP (art. 16 al. 2 ALCP; consid. 5). Portée de cette jurisprudence pour le juge suisse (consid. 6). Nature du droit dérivé des membres de la famille d'un travailleur communautaire de "s'installer" avec lui au sens de l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP (consid. 7). Pour l'époux, ce droit existe pendant toute la durée formelle du mariage (consid. 8), sous réserve d'une situation d'abus de droit (consid. 9 et 10).
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administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,737
130 II 113
130 II 113 Sachverhalt ab Seite 114 X., ressortissante brésilienne née en 1974, a reçu une autorisation de séjour annuelle au titre du regroupement familial après s'être mariée le 26 avril 2001 avec Y., un ressortissant italien, né en 1961, qui vit dans le canton de Fribourg au bénéfice d'un permis d'établissement. Le 16 avril 2002, le Service de la police des étrangers et des passeports du canton de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) a informé X. qu'il envisageait de ne pas renouveler son autorisation de séjour, au motif qu'elle vivait séparée de son mari depuis le 2 décembre 2001 selon les déclarations de ce dernier ou depuis le 23 janvier 2002 selon ses propres déclarations. L'intéressée a répondu que son époux l'avait brusquement mise à la porte du domicile conjugal sans qu'elle en comprenne bien les raisons, de telle sorte que l'interruption de la vie commune ne lui était pas imputable; elle relevait également que, même si une reprise de la vie commune n'était pas concevable dans l'immédiat, une telle éventualité n'était pas exclue à plus long terme, si bien que son autorisation de séjour devait être prolongée. Interpellé par le Service cantonal, son mari a catégoriquement exclu l'idée de reprendre un jour la vie conjugale avec son épouse. Par décision du 4 décembre 2002, le Département de la police du canton de Fribourg (ci-après: le Département cantonal) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X. et lui a imparti un délai de trente jours pour quitter la Suisse. En bref, cette autorité a retenu que le mariage était vidé de son contenu et qu'il n'était maintenu par l'épouse que dans le seul but de lui permettre de demeurer en Suisse, ce qui était constitutif d'un abus de droit manifeste non protégé par l'ordre juridique suisse. Saisi d'un recours de X., le Tribunal administratif du canton de Fribourg, Ire Cour administrative (ci-après: le Tribunal administratif) l'a admis et a renvoyé l'affaire au Service cantonal pour qu'il prolonge l'autorisation de séjour de la prénommée. Se fondant sur les dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), les juges ont considéré pour l'essentiel qu'en sa qualité de conjointe d'un ressortissant italien établi en Suisse, X. avait le droit, au titre du regroupement familial, de demeurer en Suisse aussi longtemps que son mariage ne serait pas dissous; par ailleurs, son comportement échappait au grief d'abus de droit du moment que ce n'était pas elle, mais son mari, qui avait demandé le divorce et qui s'opposait à une reprise de la vie commune (arrêt du Tribunal administratif du 7 avril 2003). L'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après: l'Office fédéral) interjette recours de droit administratif contre cet arrêt du Tribunal administratif, en concluant à son annulation ainsi qu'à la confirmation de la décision précitée (du 4 décembre 2002) du Département cantonal. Il estime en effet que, dans la mesure où les chances d'une reprise de la vie commune sont nulles, X. commet un abus de droit en invoquant un mariage qui n'existe plus que formellement pour rester en Suisse. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé le dossier au Tribunal administratif pour qu'il complète l'instruction du cas et rende une nouvelle décision au sens des considérants. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Aux termes de son art. 1er let. a, la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et aux membres de leur famille que si l'Accord sur la libre circulation des personnes (ci-après également cité: l'Accord) n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables. Il se justifie par conséquent de comparer la situation juridique de l'intimée, mariée à un ressortissant italien, sous l'angle respectivement de la LSEE (infra consid. 4) et de l'Accord sur la libre circulation des personnes (infra consid. 5 ss). 4. 4.1 Le droit de présence en Suisse au titre du regroupement familial est réglé plus favorablement pour les étrangers qui ont épousé un citoyen suisse qu'à l'égard de ceux qui ont épousé une personne titulaire du permis d'établissement: en effet, les premiers ont normalement le droit de séjourner en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, même en l'absence de vie commune (cf. art. 7 al. 1, 1re phrase LSEE; ATF 121 II 97 consid. 2 p. 100/101 et les références), tandis qu'un tel droit n'existe pour les seconds qu'aussi longtemps que les époux font ménage commun (cf. art. 17 al. 2, 1re phrase LSEE; ATF 127 II 60 consid. 1c p. 63/64; ATF 126 II 269 consid. 2b/2c p. 271/272 et les références). En cas de séparation des époux, les premiers continuent donc, en principe, à bénéficier du droit à une autorisation de séjour; ce droit prend au contraire fin, pour les seconds, en même temps que la séparation, et cela indépendamment des motifs de celle-ci, à moins que la rupture ne soit que de très courte durée et qu'une reprise de la vie commune ne soit sérieusement envisagée à brève échéance (cf. arrêts 2A.171/1998 du 1er avril 1998, consid. 2b; 2P.368/1992 du 5 février 1993, consid. 3c; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 I p. 267 ss, 278). Cette différence de traitement découle d'un choix clairement voulu par le législateur lors de la modification de l'art. 7 al. 1 LSEE entrée en vigueur le 1er janvier 1992 (RO 1991 p. 1034, 1043). Lors des débats entourant l'adoption de cette disposition, les parlementaires ont en effet considéré qu'il n'était pas admissible que les étrangers mariés à un citoyen suisse dussent supporter le risque d'être renvoyés de la Suisse du seul fait que leur époux obtenait la séparation effective ou juridique du couple ou intentait une action en divorce; ils ne devaient pas non plus être empêchés ou dissuadés, par peur dun tel renvoi, de demander eux-mêmes la séparation ou le divorce au juge. C'est pourquoi l'exigence d'une vie commune effective des époux comme condition pour obtenir une autorisation de séjour a été abandonnée (cf. ATF 121 II 97 consid. 2 p. 100/101; ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). 4.2 Le droit de séjourner en Suisse pendant la durée du mariage n'est cependant pas absolu, y compris pour les étrangers mariés à un citoyen suisse; il trouve sa limite dans l'interdiction de l'abus de droit, qui est érigée en principe général par l'ordre juridique suisse (cf. art. 2 al. 2 CC; ATF 121 II 5 consid. 3a p. 7). C'est ainsi qu'en dehors de l'hypothèse du mariage fictif, expressément réglée à lart. 7 al. 2 LSEE, la jurisprudence considère que, si le mariage nexiste plus que formellement, il y a abus de droit à invoquer le bénéfice de l'art. 7 al. 1 LSEE dans le seul but dobtenir une autorisation de séjour, car ce but nest pas protégé par cette disposition légale. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (cf. ATF 128 II 145 consid. 2 p. 151/152; ATF 127 II 49 consid. 5a p. 56/57 et 5d p. 59; ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104; ATF 119 Ib 417 consid. 2d p. 419; ATF 118 Ib 145 consid. 3c/d p. 150/151; WURZBURGER, op. cit., p. 277). Les mêmes considérations sont valables à l'égard des étrangers mariés à une personne au bénéfice d'un permis d'établissement qui sont soumis au régime de l'art. 17 al. 2 LSEE (cf. ATF 121 II 5 consid. 3a p. 6/7), même si l'hypothèse de l'abus de droit est moins fréquente les concernant en raison de l'obligation de partager le même domicile que leur conjoint. 4.3 D'origine brésilienne, l'intimée a épousé en avril 2001 un ressortissant italien établi en Suisse dont elle vit séparée depuis que celui-ci l'a, selon ce qu'elle prétend, brutalement mise à la porte du domicile conjugal au mois de décembre 2001 ou de janvier 2002. Considéré du seul point de vue de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, son droit de présence en Suisse dépend donc de l'art. 17 al. 2 LSEE; or, ainsi qu'on l'a vu, cette disposition subordonne l'autorisation de séjour à l'existence d'une communauté conjugale entre les époux qui soit non seulement juridique, mais encore réelle, c'est-à-dire effectivement vécue. Faute de remplir cette exigence, l'intimée n'a par conséquent plus droit à une telle autorisation, et cela indépendamment des causes ou des motifs à l'origine de la séparation. Par ailleurs, le fait qu'au moment où le jugement attaqué a été prononcé - déterminant pour apprécier la situation juridique au fond - les époux vivaient séparés depuis quinze ou seize mois, n'est également d'aucun secours à l'intimée: une reprise de la vie commune à brève échéance n'étant alors, semble-t-il, pas envisagée, une telle durée de séparation suffisait largement, à l'aune de l'art. 17 al. 2 LSEE, pour faire cesser l'autorisation de séjour de l'intéressée (cf. arrêt 2P.368/1992 du 5 février 1993, consid. 3c). 5. Il reste à examiner la situation juridique de l'intimée sous l'angle de l'Accord sur la libre circulation des personnes. 5.1 Conformément à l'art. 15 ALCP, l'annexe I ALCP fait partie intégrante de l'Accord; elle règle un certain nombre de droits liés à la libre circulation des personnes, notamment le droit au séjour et à l'exercice d'une activité économique pour les membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, des ressortissants de la Communauté européenne (cf. art. 7 let. d et e ALCP). A cet égard, l'art. 3 annexe I ALCP dispose plus particulièrement ceci: "(1) Les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Le travailleur salarié doit disposer d'un logement pour sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l'autre partie contractante. (2) Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité: a. son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge. (...) (5) Le conjoint et les enfants de moins de 21 ans ou à charge d'une personne ayant un droit de séjour, quelle que soit leur nationalité, ont le droit d'accéder à une activité économique. (...)". Cette réglementation est calquée sur les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, sur la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté (JO n° L 257, p. 2; ci-après cité: le Règlement [CEE] n° 1612/68), dont la teneur est la suivante: "Article 10 1. Ont le droit de s'installer avec le travailleur ressortissant d'un État membre employé sur le territoire d'un autre État membre, quelle que soit leur nationalité: a) son conjoint et leurs descendants de moins de vingt et un ans ou à charge; (...) 3. Pour l'application des paragraphes 1 et 2, le travailleur doit disposer d'un logement pour sa famille, considéré comme normal pour les travailleurs nationaux dans la région où il est employé, sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance d'autres États membres. Article 11 Le conjoint et les enfants de moins de vingt et un ans ou à charge d'un ressortissant d'un État membre exerçant sur le territoire d'un État membre une activité salariée ou non salariée, ont le droit d'accéder à toute activité salariée sur l'ensemble du territoire de ce même État, même s'ils n'ont pas la nationalité d'un État membre." 5.2 Aux termes de l'art. 16 al. 2 ALCP, dans la mesure où l'application de l'Accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après citée: la Cour de justice ou CJCE) antérieure à la date de sa signature. La jurisprudence postérieure à la date de la signature de l'Accord sera communiquée à la Suisse. En vue d'assurer le bon fonctionnement de l'Accord, à la demande d'une partie contractante, le comité mixte déterminera les implications de cette jurisprudence. Du moment que l'art. 3 al. 1, al. 2 et al. 5 annexe I ALCP est calqué sur les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68, son interprétation doit se faire en tenant compte de la jurisprudence antérieure au 21 juin 1999 qui a été rendue en la matière par la Cour de justice (cf. arrêt 2A.238/2003 du 26 août 2003, consid. 5.1; KAY HAILBRONNER, Freizügigkeit nach EU-Recht und dem bilateralen Abkommen mit der Schweiz über die Freizügigkeit von Personen, in Zeitschrift für Europarecht [EuZ] 2003 p. 48 ss, 50/51). Les arrêts rendus postérieurement à cette date peuvent, le cas échéant, être utilisés en vue d'interpréter l'Accord sur la libre circulation des personnes (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6.2 et les nombreuses références à la doctrine), surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (cf. HAILBRONNER, op. cit., p. 52). 6. 6.1 Lorsqu'il est amené à interpréter l'Accord sur la libre circulation des personnes à la lumière de la jurisprudence communautaire pertinente, le juge suisse doit tenir compte du fait que la plupart des arrêts de la Cour de justice sont rendus dans le cadre d'une procédure spéciale dite de renvoi préjudiciel. Cette procédure comporte en effet des propriétés qui ne sont pas sans conséquence pour apprécier la portée de cette jurisprudence dans l'ordre juridique suisse. En particulier, le renvoi préjudiciel est un instrument de coopération judiciaire qui vise à assurer une application uniforme du droit communautaire sans porter atteinte à l'autonomie dont jouissent les juridictions nationales: la Cour de justice se limite à répondre aux questions d'interprétation du droit communautaire que lui adressent les juges nationaux, tandis que ces derniers restent seuls à statuer sur le fond en tenant compte des circonstances de faits et de droit des affaires dont ils sont saisis (cf. arrêt de la CJCE du 18 octobre 1990, Dzodzi, aff. jointes C-297/88 et C-197/89, Rec. 1990, p. I-3763, points 31 ss; JEAN-PAUL JACQUÉ, Droit institutionnel de l'Union européenne, Paris 2001, nos 1090/1091 et les références citées). Cette répartition des rôles a notamment pour effet que la Cour de justice s'abstient généralement d'examiner des questions qui relèvent de l'appréciation du juge national, tels les faits ou leur exactitude; elle veille également à rester dans le cadre de la demande et évite d'aborder une question que le juge national n'a pas posée ou a refusé de poser (JACQUÉ, op. cit., n° 1101). Si ce dernier désire poser une nouvelle question de droit ou soumettre des éléments nouveaux ou s'il se heurte à des difficultés de compréhension ou d'interprétation d'un arrêt, il peut saisir à nouveau la Cour de justice; il y est même tenu lorsqu'il statue en dernier ressort (loc. cit., nos 1106 ss et 1115; sur l'esprit de coopération qui est à la base de la procédure préjudicielle et, plus généralement, sur l'évolution des rapports entre la Cour de justice et les juridictions nationales, cf. GEORGES VANDERSANDEN, La procédure préjudicielle: à la recherche d'une identité perdue, in Mélanges en hommage à Michel Waelbroeck, Bruxelles 1999, p. 619 ss, 624 ss). Un tel mécanisme de coopération judiciaire n'existe pas entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres. Confronté à un problème d'interprétation, le juge suisse n'a donc ni l'obligation ni même la possibilité de se référer à la Cour de justice mais doit le résoudre seul, en se conformant aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111). En particulier, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit que les traités doivent s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (cf. FABRICE FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in Daniel Felder/Christine Kaddous [éd.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, p. 183 ss, 201 ss; KAY HAILBRONNER, op. cit., p. 48). 6.2 Il sied également de rappeler, pour apprécier pleinement la portée que revêtent pour la Suisse les arrêts pertinents de la Cour de justice, que l'Accord sur la libre circulation des personnes s'insère dans une série de sept accords qui, non seulement sont sectoriels, mais encore ne portent que sur des champs d'application partiels des quatre libertés que sont la libre circulation des personnes, des marchandises, des capitaux et des services; il ne s'agit donc pas d'une participation pleine et entière au marché intérieur de la Communauté européenne (cf. Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 p. 5440 ss, 5473; ROLAND BIEBER, Quelques remarques à l'occasion de l'entrée en vigueur des accords bilatéraux Suisse-CE, in Mélanges en l'honneur de Bernard Dutoit, Genève 2002, p. 13 ss, 14). Les arrêts de la Cour de justice fondés sur des notions ou des considérations dépassant ce cadre relativement étroit ne sauraient donc, sans autre examen, être transposés dans l'ordre juridique suisse. 6.3 Tel est notamment le cas de la notion de citoyenneté européenne. Absente de l'Accord sur la libre circulation des personnes, elle ne saurait trouver à s'appliquer en Suisse (cf. HAILBRONNER, op. cit., p. 53; MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, Berne 2003, p. 337; DIETER GROSSEN/CLAIRE DE PALÉZIEUX, Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zurich 2002, p. 87 ss, 104 ss). Les arrêts de la Cour de justice s'y référant ne doivent donc être utilisés qu'avec circonspection par le juge suisse (cf. art. 16 al. 2 ALCP a contrario), même ceux concernant la libre circulation des personnes. Certes, cette dernière liberté était-elle déjà acquise en tant que fondement du marché intérieur de la Communauté européenne (cf. JEAN-FRANÇOIS AKANDJI-KOMBÉ, Le développement des droits fondamentaux dans les traités, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Leclerc/Akandji-Kombé/Redor [éd.], p. 31 ss, 42); son contenu ne se confond toutefois pas avec celui se laissant déduire de la notion de citoyenneté européenne (cf. WINFRIED BRECHMANN, in Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, Callies/Ruffert [éd.], 2e éd., 2002, ch. 4 ad Art. 39 EG-Vertrag). Il n'est d'ailleurs pas exclu que, considérant l'assise dorénavant plus large - moins "économique" pourrait-on dire (cf. AKANDJI-KOMBÉ, op. cit., p. 42 ss) - de la libre circulation des personnes, la Cour de justice ne lui donne à l'avenir une interprétation plus extensive (allant semble-t-il dans ce sens, cf. l'arrêt de la CJCE du 17 septembre 2002, Baumbast et R, C-413/99, Rec. 2002, p. I-7091, point 94; voir aussi JEAN-YVES CARLIER, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, in Journal des tribunaux, Droit européen 1999 p. 56 ss, 60-62). 6.4 Une semblable réserve doit également être formulée à l'endroit des arrêts de la Cour de justice se référant aux droits fondamentaux, notamment ceux que cette juridiction a tirés de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH). Bien que la Communauté européenne ne puisse pas, en l'état du droit communautaire, adhérer à la convention précitée (cf. à ce sujet l'avis exprimé par la Cour de justice le 28 mars 1996 in Rec. 1996, p. I-1759 ss), la Cour de justice a reconnu de nombreux droits fondamentaux qu'elle a déduits indirectement de cette convention (cf. JEAN-MANUEL LARRALDE, Convention européenne des droits de l'homme et jurisprudence communautaire, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles 1999, p. 105 ss, 107 ss; FLORENCE ZAMPINI, La Cour de justice des Communautés européennes, gardienne des droits fondamentaux "dans le cadre du droit communautaire", in Revue trimestrielle de droit européen 1999 p. 659 ss, 660 et les références citées), tels le droit à un procès équitable, à la présomption d'innocence, au respect de la propriété, au libre exercice des activités économiques et professionnelles, à la liberté d'association et de réunion, à la liberté d'expression ou au respect de la vie privée et familiale (pour un catalogue de ces droits, cf. ZAMPINI, op. cit., p. 669 ad n. 54). La Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales apparaît comme la source privilégiée des droits fondamentaux auxquels la Cour de justice se réfère (cf. JOËL RIDEAU, Les garanties juridictionnelles des droits fondamentaux dans l'Union européenne, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles 1999, p. 75 ss; RALPH SCHEER, Der Ehegatten- und Familiennachzug von Ausländern: eine Untersuchung zur Rechtslage nach Völkerrecht, nach Europarecht und nach ausgewählten nationalen Rechtsordnungen, Francfort-sur-le-Main 1994, thèse Heidelberg 1992, p. 96 ss). Selon une jurisprudence constante, ces droits font en effet "partie intégrante" des principes généraux du droit dont la Cour de justice estime qu'elle est tenue d'assurer le respect (voir, notamment, arrêts de la CJCE du 18 mai 1989, Commission contre Allemagne, 249/86, Rec. 1989, p. 1263, point 10; du 13 juillet 1989, Wachauf, 5/88, Rec. 1989, p. 2609, point 17; du 8 juillet 1999, Montecatini SpA, C-235/92, Rec. 1999, p. I-4539, points 7, 10 et 137). L'art. 6 par. 2 du traité sur l'Union européenne (TUE) contient d'ailleurs aujourd'hui - depuis les modifications apportées par le traité de Maastricht en 1992 - une référence explicite aux droits fondamentaux garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (sur cette question, cf. AKANDJI-KOMBÉ, op. cit., p. 53 ss; CONSTANCE GREWE, Les conflits de normes entre le droit communautaire et les droits nationaux en matière de droits fondamentaux, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles 1999, p. 57 ss, 60 ss). Cela étant, à l'exception des quelques droits fondamentaux que l'Accord sur la libre circulation des personnes reconnaît aux ressortissants communautaires, dans une mesure d'ailleurs limitée à ce qui est nécessaire en vue d'assurer la réalisation de ses objectifs (tels le principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP ou certains des "autres droits" mentionnés à l'art. 7 ALCP), les droits fondamentaux consacrés par la Cour de justice n'entrent en principe pas dans l'acquis communautaire que la Suisse s'est engagée à reprendre (cf. art. 16 al. 2 ALCP a contrario). Du moins le juge suisse doit-il pouvoir les examiner et les interpréter à l'aune de son propre ordre juridique. En particulier, la Suisse, qui a ratifié en 1974 la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, applique depuis lors directement la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Or, elle doit à l'avenir pouvoir continuer à le faire de la même manière, c'est-à-dire sans être liée par d'autres sources interprétatives, surtout si l'on considère la possibilité que les organes de Strasbourg et de Luxembourg n'en viennent à donner un contenu sensiblement différent à certains droits fondamentaux (sur cette question, cf. ZAMPINI, op. cit., p. 700; RIDEAU, op. cit., p. 101 ss; GREWE, op. cit., p. 69 s.; SCHEER, op. cit., p. 97 et LARRALDE, op. cit., p. 132 ss). 6.5 Par conséquent, les arrêts de la Cour de justice dont la solution repose sur la prise en compte de droits fondamentaux ne lient en principe pas le juge suisse. Cette réserve n'est cependant pas fondée lorsque la Cour de justice recourt aux droits fondamentaux pour interpréter une norme contenant une notion de droit communautaire au sens de l'art. 16 al. 2 ALCP. En ce cas, les droits fondamentaux concernés se confondent en effet avec la notion de droit communautaire qu'ils servent à éclairer et l'interprétation qui en découle doit, en principe, être considérée comme faisant partie de l'acquis communautaire que la Suisse s'est engagée à reprendre, sous réserve que la jurisprudence en cause soit antérieure à la date de signature de l'Accord (cf. supra consid. 5.2). 6.6 C'est à l'intérieur des limites ainsi tracées qu'il convient de prendre en considération, au titre de l'acquis communautaire, la jurisprudence pertinente de la Cour de justice pour interpréter l'Accord sur la libre circulation des personnes. 7. 7.1 Dans un arrêt du 18 mai 1989, Commission contre Allemagne (aff. 249/86, Rec. 1989, p. 1263), la Cour de justice a considéré qu'il résultait de l'ensemble des dispositions du Règlement (CEE) n° 1612/68 que la décision de faciliter la circulation des membres de la famille des travailleurs avait été prise "en considération, d'une part, (de) l'importance que revêt du point de vue humain, pour le travailleur (c'est le Tribunal fédéral qui souligne), le regroupement à ses côtés de sa famille et, d'autre part, (de) l'importance que revêt, à tout point de vue, l'intégration du travailleur et de sa famille dans l'Etat membre d'accueil, sans aucune différence de traitement par rapport aux nationaux" (point 11); toujours dans le même arrêt, la Cour de justice précisait également au considérant précédent qu'il "faut interpréter le Règlement (CEE) n° 1612/68 à la lumière de l'exigence du respect de la vie familiale mentionné par l'art. 8 CEDH, (car) ce respect fait partie des droits fondamentaux qui, selon une jurisprudence constante réaffirmée dans le préambule de l'Acte unique européen, sont reconnus par le droit communautaire" (point 10) . En droit communautaire, le regroupement familial est donc avant tout conçu et destiné à rendre effective et à favoriser la libre circulation des travailleurs, en permettant à ceux-ci de s'intégrer dans le pays d'accueil avec leur famille; cette liberté serait en effet illusoire si les travailleurs ne pouvaient l'exercer conjointement avec leur famille (cf. MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, unter Berücksichtigung des schweizerischen Ausländerrechts, Zurich 1995, p. 317 s.; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, thèse Genève 2000, p. 250; SCHEER, op. cit., p. 99). Ce but a été rappelé à de nombreuses reprises par la Cour de justice (cf. en particulier les arrêts de la CJCE du 13 novembre 1990, Di Leo, C-308/89, Rec. 1990, p. I-4185, point 13; du 30 avril 1996, Cabanis-Issarte, C-308/93, Rec. 1996, p. I-2097, point 38; du 17 septembre 2002, Baumbast et R, C-413/99, Rec. 2002, p. I-7091, point 52). Dans cette mesure, le droit au regroupement familial poursuit essentiellement une visée économique, en ce sens que son objectif n'est pas tant de permettre le séjour comme tel des membres de la famille des travailleurs communautaires que de faciliter la libre circulation de ces derniers, en éliminant l'obstacle important que représenterait pour eux l'obligation de se séparer de leurs proches (cf. ALAIN DOLLAT, Libre circulation des personnes et citoyenneté européenne: enjeux et perspectives, Bruxelles 1998, p. 104/105; SCHEER, op. cit., p. 102). D'ailleurs, les considérations tirées du droit au respect de la vie privée et familiale, qui doivent également être prises en compte dans l'examen d'une demande de regroupement familial fondée sur l'art. 10 du Règlement (CEE) n° 1612/68 trouvent, elles aussi, essentiellement - sinon exclusivement -, leur justification dans cet objectif (cf. le préambule du règlement précité, cinquième considérant). 7.2 Les droits conférés par les art. 10 et 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68 aux membres de la famille sont des droits dits dérivés, car ils ne sont pas autonomes mais dépendent (ou dérivent) des droits accordés à titre originaire aux travailleurs communautaires (cf. arrêt de la CJCE du 30 avril 1996, Cabanis-Issarte, C-308/93, Rec. 1996, p. I-2097, point 19 ss; DENIS MARTIN, La protection des ressortissants de pays tiers par l'ordre juridique communautaire, in L'Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles 1999, p. 175; DIETRICH, op. cit., p. 317 s.). En vertu de leur caractère dérivé, ces droits n'ont pas d'existence propre mais dépendent des droits originaires dont ils sont issus. Ainsi, le droit de séjour du conjoint du travailleur n'existe, en principe, qu'autant et aussi longtemps que les époux sont mariés et que le travailleur exerce sa liberté de circuler et les droits qui y sont attachés (cf. FUNKE-KAISER, Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Neuwied [etc.] 1992, état mars 2002, II-§ 2, p. 35 ad ch. 90; MARTIN, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, Bruxelles 1994, p. 181 ad ch. 70; DIETRICH, op. cit., p. 320/321; PETRA KLAUS, Familiennachzug im Ausländerrecht, Ausgewählte Fragen zum Familiennachzug nach Freizügigkeitsabkommen und Entwurf des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer, in Schweizerisches Ausländerrecht in Bewegung?, Zurich 2003, p. 67 ss, 70/71). Les droits dérivés peuvent toutefois, dans certaines situations spéciales prévues par la réglementation européenne ou consacrées par la jurisprudence de la Cour de justice, engendrer la naissance de droits propres en faveur des membres de la famille du travailleur. Il en va notamment ainsi du droit de séjour de ces derniers après que le travailleur a lui-même acquis le droit de demeurer à titre permanent sur le territoire de l'Etat membre concerné (cf. l'art. 3 du Règlement [CEE] n° 1251/70 de la Commission, du 29 juin 1970, relatif au droit des travailleurs de demeurer sur le territoire d'un Etat membre après y avoir occupé un emploi). 7.3 Il découle de la jurisprudence communautaire qui précède que les droits en faveur "des membres de la famille, quelle que soit leur nationalité", prévus respectivement aux art. 7 let. d ALCP (droit de séjour) et 7 let. e ALCP (droit d'exercer une activité économique), ont essentiellement pour but de favoriser la libre circulation des différentes catégories de ressortissants communautaires auxquels l'Accord sur la libre circulation des personnes confère précisément le droit de circuler librement, soit, en règle générale, les travailleurs (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.238/2003 du 26 août 2003, consid. 5.2.3). C'est donc avant tout en fonction de ce but qu'il y a lieu de dégager le contenu et la portée du droit au regroupement familial inscrit à l'art. 7 let. d ALCP (cf. supra consid. 6.1 in fine) ou, pour reprendre la terminologie de la Cour de justice, qu'il y a lieu d'apprécier "l'effet utile" de la disposition concernée. Par ailleurs, comme on l'a vu, l'annexe I de l'Accord sur la libre circulation des personnes, qui concrétise les droits énumérés à l'art. 7 ALCP, prévoit notamment que le conjoint d'un travailleur communautaire dispose du droit de "s'installer" avec ce dernier dans un logement familial considéré comme normal (art. 3 al. 1 et 2 annexe I ALCP) et d'accéder à une activité économique (art. 3 al. 5 annexe I ALCP). Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, ce droit est dérivé et n'existe qu'autant et aussi longtemps que les époux sont mariés et que le travailleur bénéficie lui-même d'un droit (originaire) de séjour en Suisse, sauf exceptions prévues par l'Accord (cf. notamment l'art. 4 annexe I ALCP et la référence au Règlement [CEE] n° 1251/70 précité; message précité du Conseil fédéral du 23 juin 1999, p. 5617 s.). 8. 8.1 Dans une affaire Diatta du 13 février 1985 (aff. 267/83, Rec. 1985, p. 567 ss) qui concernait une ressortissante sénégalaise à laquelle les autorités allemandes avaient refusé de prolonger l'autorisation de séjour après qu'elle eut pris un domicile séparé de son époux français dans l'intention de divorcer, la Cour de justice a répondu de la manière suivante à deux questions préjudicielles que lui avait posées le Bundesverwaltungsgericht allemand en relation avec l'interprétation des art. 10 et 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68: "Les membres de la famille d'un travailleur migrant, au sens de l'art. 10 du Règlement n° 1612/68, ne doivent pas nécessairement habiter en permanence avec lui pour être titulaires d'un droit de séjour en vertu de cette disposition; l'art. 11 de ce règlement n'ouvre pas un droit de séjour autonome par rapport à celui prévu à l'art. 10" (point 22). Après avoir replacé le Règlement (CEE) n° 1612/68 dans son contexte et rappelé que son but était de permettre aux travailleurs "de se déplacer librement sur le territoire des autres Etats membres et d'y séjourner afin d'y exercer un emploi", la Cour de justice a considéré que son interprétation ne devait pas se faire de façon restrictive (points 14 à 17). Il convenait bien plutôt d'admettre "qu'en prévoyant que le membre de la famille du travailleur migrant a le droit de s'installer avec le travailleur, (l'art. 10 du Règlement [CEE] n° 1612/68) n'exige pas que le membre de la famille concerné y habite en permanence, mais, ainsi que l'indique le paragraphe 3 dudit article, seulement que le logement dont le travailleur dispose puisse être considéré comme normal pour l'accueil de la famille" (points 15-18). La justesse de cette interprétation était par ailleurs confirmée par "l'esprit" de l'art. 11 dudit règlement qui donne aux membres de la famille le droit d'accéder à toute activité salariée sur "l'ensemble du territoire" de l'Etat membre d'accueil: la reconnaissance d'un tel droit impliquait en effet que l'activité pût être "exercée en un endroit éloigné du lieu de séjour du travailleur migrant" (point 19). En outre, le lien conjugal ne pouvait pas être considéré comme dissous, toujours d'après la Cour de justice, aussi longtemps que lautorité compétente n'y avait pas formellement mis un terme; or, tel n'était pas le cas d'époux vivant simplement de façon séparée, même lorsqu'ils avaient l'intention de divorcer ultérieurement (point 20). Enfin, il résultait des termes mêmes de l'art. 11 du Règlement (CEE) n° 1612/68 que les membres de la famille d'un travailleur migrant n'avaient pas un droit de séjour autonome du sien (point 21). 8.2 En prévoyant que le conjoint étranger d'un ressortissant communautaire est autorisé à séjourner dans l'Etat membre d'accueil aussi longtemps que le mariage est juridiquement valable, l'arrêt Diatta s'appuie sur un critère formel pour délimiter le moment à partir duquel le droit au regroupement familial du conjoint fondé sur le droit communautaire prend naissance ou s'éteint (cf. DIETRICH, op. cit., p. 323; ULRICH WÖLKER, in Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Groeben/Thiesing/Ehlermann [éd.], ch. 69 ad Art. 48 EU-Vertrag; FUNKE-KAISER, op. cit., p. 36 ad ch. 92; ALBRECHT Randelzhofer/Ulrich Forsthoff, in Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf [éd.], Das Recht der Europäischen Union, vol. I, Munich 1990, état avril 2003, n° 75 ad Art. 39 EG-Vertrag; CHRISTIAN TOBLER, Der Begriff der Ehe im EG-Recht, FamPra.ch 2001 p. 479 ss, 487). La Cour de justice a en effet refusé de suivre l'argumentation de certains Etats (Allemagne, Royaume-Uni et Pays-Bas) qui entendaient subordonner le droit au regroupement familial à la condition que les époux fissent ménage commun (arrêt précité Diatta, point 12). En ce sens, l'arrêt Diatta consacre une solution qui s'apparente à celle prévue à l'art. 7 al. 1, 1re phrase LSEE à l'égard des étrangers mariés à un citoyen suisse (cf. supra consid. 4.1). D'ailleurs, même si cela ne ressort pas explicitement de l'arrêt Diatta, il semble que, à l'instar du choix opéré par le législateur suisse, des considérations tirées du respect de la personne humaine et de l'équité aient emporté la décision de la Cour de justice; du moins la Commission européenne a-t-elle soutenu l'idée, lors des plaidoiries, qu'il fallait éviter que le travailleur européen puisse unilatéralement et arbitrairement retirer la protection offerte par le droit communautaire à son conjoint (cf. JOSEPH H. H. WEILER, Thou Shalt Not Oppress a Stranger: On the Judicial Protection of the Human Rights of Non-EC Nationals - A Critique, p. 65 ss, 87). 8.3 Par conséquent, à l'image des étrangers mariés à un citoyen suisse, les étrangers mariés à un travailleur communautaire jouissent, en principe, d'un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, attendu qu'ils n'ont, selon les termes de la Cour de justice, pas à vivre "en permanence" sous le même toit que leur époux pour être titulaire d'un tel droit. Cette situation est conforme au principe de non-discrimination en raison de la nationalité inscrit à l'art. 2 ALCP. 9. Il reste à examiner si, et le cas échéant dans quelle mesure, la jurisprudence concernant l'abus de droit développée à propos de l'art. 7 al. 1 LSEE peut également être appliquée dans le cadre de l'art. 3 annexe I ALCP. 9.1 La Cour de justice a réservé les cas d'abus de droit ou de fraude à la loi dans des affaires touchant des domaines aussi divers et variés que la libre prestation des services (arrêts du 3 décembre 1974, van Binsbergen, 33-74, Rec. 1974, p. 1299, point 13; du 3 février 1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Rec. 1993, p. I-487, points 12 s.; du 5 octobre 1994, TV 10 SA, C-23/93, Rec. 1994, p. I-4795, point 21), le droit des sociétés (arrêt du 12 mai 1998, Kefalas, C-367/96, Rec. 1998, p. I-2843, point 20), la libre circulation des marchandises (arrêt du 10 janvier 1985, Leclerc, 229/83, Rec. 1985, p. 1, points 25 ss), la liberté d'établissement (arrêts de la CJCE du 7 février 1979, Knoors, 115/78, Rec. 1979, p. 399, points 25 s.; du 3 octobre 1990, Bouchoucha, C-61/89, Rec. 1990, p. I-3551, point 14; du 9 mars 1999, Centros Ltd, C-212/97, Rec. 1999, p. I-1459, points 24 ss), la sécurité sociale (arrêt de la CJCE du 2 mai 1996, Paletta, C-206/94, Rec. 1996, p. I-2357, point 24), la politique agricole (arrêts du 11 octobre 1977, Entreprise Peter Cremer, 125-76, Rec. 1977, p. 1593, points 20/21; du 3 mars 1993, General Milk Products, C-8/92, Rec. 1993, p. I-779, points 21 s.; du 14 décembre 2000, Emsland-Stärke GmbH, C-110/99, Rec. 2000, p. I-11569, points 50 ss) ou encore, ce qui concerne plus particulièrement le cas d'espèce, la libre circulation des travailleurs (arrêts de la CJCE du 21 juin 1988, Lair, 39/86, Rec. 1988, p. 3161, point 43; du 7 juillet 1992, Singh, C-370/90, Rec. 1992, p. I-4265, point 24; du 17 avril 1997, Kadiman, C-351/95, Rec. 1997, p. I-2133, point 38; du 30 septembre 1997, Günaydin, C-36/96, Rec. 1997, p. I-5143, points 58 ss; du 23 septembre 2003, Secretary of State contre Akrich, C-109/2001, non encore publié dans le Recueil de jurisprudence de la Cour de justice mais reproduit in EuGRZ 2003 p. 607 ss, point 57). Au vu de cette abondante jurisprudence, il semble que l'on puisse admettre que l'interdiction de l'abus de droit a aujourd'hui acquis, si ce n'est sur un plan dogmatique, du moins dans les faits, valeur de principe général du droit dans la Communauté européenne (cf. DIMITRIS TRIANTAFYLLOU, L'interdiction des abus de droit en tant que principe général du droit communautaire, in Cahiers de droit européen, 2002, p. 611 ss, 626 ss; RANDELZHOFER/FORSTHOFF, op. cit., nos 122 ss ad Art. 39-55 EG-Vertrag). 9.2 Quant au contenu de ce principe, la Cour de justice a coutume de dire que les facilités créées par le droit communautaire (par exemple la libre circulation des travailleurs ou la liberté d'établissement) ne sauraient avoir pour effet de permettre aux personnes qui en bénéficient de se soustraire frauduleusement ou abusivement à l'emprise des législations nationales, et d'interdire aux Etats membres de prendre les mesures nécessaires pour empêcher de tels abus (cf. les arrêts de la CJCE précités au paragraphe précédent, en particulier dans les affaires: Centros Ltd, Kefalas, Paletta, Lair, Singh, Knoors, et van Binsbergen ). Toutefois, lorsqu'elles sont susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité, ces mesures doivent remplir quatre conditions, à savoir: s'appliquer de manière non discriminatoire, se justifier par des raisons impérieuses d'intérêt général, être propres à garantir l'objectif de l'intérêt général qu'elles poursuivent et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre (cf. arrêts de la CJCE du 9 mars 1999, Centros Ltd, C-212/97, Rec. 1999, p. I-1459, point 34; du 30 novembre 1995, Gebhard, C-55/94, Rec. 1995, p. I-4165, point 37; du 31 mars 1993, Kraus, C-19/92, Rec. 1993, p. I-1663, point 32; voir aussi THEODOR SCHILLING, Bestand und allgemeine Lehren der bürgerschützenden allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts, in EuGRZ 2000 p. 3 ss, 38/39). En d'autres termes, il s'agit de ne pas porter atteinte à l'efficacité du droit communautaire, comme l'a récemment rappelé la Cour de justice, en précisant que l'existence d'une pratique abusive doit être établie par la juridiction nationale "conformément aux règles (sur la preuve) du droit national" (arrêt du 14 décembre 2000, Emsland-Stärke GmbH, C-110/1999, Rec. 2000, p. I-11569, point 54 et les arrêts cités). A cette occasion, la Cour de justice a également indiqué ceci: "La constatation qu'il s'agit d'une pratique abusive nécessite, d'une part, un ensemble de circonstances objectives d'où il résulte que, malgré un respect formel des conditions prévues par la réglementation communautaire, l'objectif poursuivi par cette réglementation n'a pas été atteint. Elle requiert, d'autre part, un élément subjectif consistant en la volonté d'obtenir un avantage résultant de la réglementation communautaire en créant artificiellement les conditions requises pour son obtention" (arrêt précité Emsland-Stärke GmbH, points 52 et 53). Bien qu'il soit postérieur à la date de signature de l'Accord sur la libre circulation des personnes, cet arrêt peut néanmoins être pris en compte (cf. supra consid. 5.2 in fine), car il ne fait que préciser une notion largement connue et utilisée en droit communautaire (cf. RANDELZHOFER/FORSTHOFF, op. cit., n° 126 ad Art. 39-55 EG-Vertrag) qui revêt de surcroît une portée quasiment identique en droit suisse. 9.3 Dans le domaine spécifique de la libre circulation des personnes, la Cour de justice a notamment exposé "qu'il y aurait abus si les facilités créées par le droit communautaire en faveur des travailleurs migrants et de leur conjoint étaient invoquées dans le cadre de mariages de complaisance conclus afin de contourner les dispositions relatives à l'entrée et au séjour des ressortissants de pays tiers" (cf. l'arrêt précité Secretary of State contre Akrich, C-109/2001, reproduit in EuGRZ 2003 p. 607 ss, point 57). Le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de dire que cet arrêt, rendu après la signature de l'Accord sur la libre circulation des personnes, ne le liait pas, mais pouvait néanmoins être pris en considération pour interpréter l'art. 3 annexe I ALCP (ATF 130 II 1 consid. 3.6.2). Au demeurant, l'arrêt Akrich ne fait qu'exprimer clairement des réserves que la Cour de justice avait déjà eu le loisir d'émettre auparavant en matière de mariages fictifs (cf. arrêt du 7 juillet 1992, Singh, C-370/90, Rec. 1992, p. I-4265, points 12, 14 et 24). La Communauté européenne a par ailleurs pris des mesures pour combattre les mariages de complaisance (Résolution du Conseil de l'Union du 4 décembre 1997 sur les mesures à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance, in JO C 382 du 16 décembre 1997, p. 1). Contrairement à l'opinion que défendait une partie de la doctrine (cf. DIETRICH, op. cit., p. 324; WÖLKER, op. cit., ch. 69 ad art. 48), la Cour de justice refuse donc de protéger les mariages fictifs (dans le même sens, cf. HAILBRONNER, Ausländerrecht, Kommentar, classeur 4, Heidelberg 1994 ss, état décembre 2003, ch. 33 ad § 1 Aufenthaltsgesetz/EWG; FUNKE-KAISER, op. cit., p. 36 ad ch. 93; TORSTEN STEIN/SABINE THOMSEN, The Status of the Member State's Nationals under the Law of the European Communities, in The Legal Position of Alien in National and International Law, Frowein/Stein [éd.], 1987, p. 1803). Par là, elle fournit une précision importante quant à la portée de l'arrêt Diatta : le mariage, comme critère formel donnant en principe un droit de séjour au conjoint du travailleur communautaire, ne va pas jusqu'à couvrir les invocations abusives d'un tel droit, du moins en cas de mariage fictif. C'est là une cautèle analogue à la solution prévue à l'art. 7 al. 2 LSEE pour les étrangers ayant épousé un citoyen suisse (et, par analogie, à l'art. 17 al. 2 LSEE pour les étrangers ayant épousé une personne titulaire du permis d'établissement; cf. ATF 121 II 5 consid. 3a p. 6/7). 9.4 Cela étant, les mariages de complaisance ne sont qu'une forme possible, parmi d'autres, d'usage abusif de l'institution du mariage pour obtenir une autorisation de séjour (cf. ATF 121 II 5 consid. 3a p. 7). Or, il n'y a pas de raison de sanctionner plus durement cette forme d'abus, où les époux s'efforcent de donner l'apparence d'un certain contenu au lien conjugal - ils font parfois temporairement ménage commun -, que l'abus consistant à se prévaloir d'un lien conjugal vidé de toute substance dans le seul but d'obtenir ou de conserver une autorisation de séjour. Dans l'un et l'autre cas, il y a utilisation du mariage dans un but autre que celui protégé par les règles en matière de regroupement familial, que celles-ci découlent de la loi sur le séjour et l'établissement des étranger ou de l'Accord sur la libre circulation des personnes. L'art. 3 al. 1 annexe I ALCP vise en effet seulement, ainsi qu'on l'a vu, à faciliter la libre circulation des travailleurs communautaires en accordant aux membres de leur famille un droit de séjour dérivé du leur. Or, lorsque des époux n'entendent définitivement plus vivre ensemble, cet objectif n'est aucunement contrarié par le refus d'autorisation de séjour opposé au conjoint du travailleur, en ce sens que ce dernier n'est ni empêché de rester en Suisse, ni dissuadé de se rendre dans un autre Etat membre de la Communauté européenne à cause d'un tel refus. Le droit de séjour de son conjoint a perdu, en ce qui le concerne, toute raison d'être, et sa suppression ne compromet pas l'efficacité du droit communautaire (dans ce sens, cf. SCHEER, op. cit., p. 104; DIETRICH, op. cit., p. 324). Par ailleurs, la maîtrise et le contrôle de l'effectif de la population étrangère - dont le séjour n'est pas régi (ou ne devrait pas l'être) par l'Accord sur la libre circulation des personnes - constitue un objectif d'intérêt général suffisamment important pour justifier de lutter contre les abus commis en la matière (cf. l'art. 1er OLE [RS 823.21]). Le refus d'autorisation de séjour apparaît en outre une réponse adéquate et proportionnée à cet objectif, dans la mesure où l'on ne voit guère d'autre solution moins incisive et où le refus n'est ni automatique ni systématique, mais intervient au contraire après un examen individuel des cas fait dans le respect des garanties constitutionnelles et des droits fondamentaux des personnes concernées. Enfin, étant donné que l'invocation abusive d'un mariage pour séjourner en Suisse ne bénéficie d'aucune protection lorsqu'elle est le fait d'un étranger marié à un citoyen Suisse, le principe de non-discrimination des travailleurs communautaires (et de leur conjoint) par rapport aux travailleurs nationaux (et à leur conjoint) est également respecté. Le refus d'autorisation de séjour est donc conforme aux conditions requises en la matière par le droit communautaire pour prendre des mesures destinées à lutter contre les abus (cf. supra consid. 9.2). Certes l'arrêt Diatta n'évoque-t-il pas la question de l'abus de droit. Les deux seules questions que la Cour de justice avait à trancher dans ce précédent - et qui sont en principe déterminantes pour en apprécier la portée (cf. supra consid. 6.1) - n'abordaient cependant pas cet aspect du problème (cf. arrêt Diatta, point 7). Par ailleurs, cette jurisprudence a été rendue il y plus de dix-huit ans, soit à une époque où les droits liés à la libre circulation des personnes devaient encore être définis et affirmés et où, par conséquent, la question de leur éventuel usage abusif ne se posait pas de manière aussi aiguë qu'aujourd'hui. Or, ainsi qu'on l'a vu, la Cour de justice a récemment précisé - contrairement à l'interprétation que certains auteurs pensaient pouvoir déduire de l'arrêt Diatta - que les mariages de complaisance ne méritaient pas d'être protégés, tandis que le Conseil a également pris des mesures pour lutter contre cette forme d'abus (cf. supra consid. 9.3). Rien ne s'oppose donc, même si l'arrêt Diatta est muet à ce sujet, à ce que d'autres formes d'abus soient également réprimées, comme celle consistant à ne maintenir un mariage que dans un but de police des étrangers . 9.5 En résumé, le conjoint d'un travailleur communautaire ne doit, en vertu de l'arrêt Diatta, "pas nécessairement habiter en permanence avec lui" pour bénéficier du droit au regroupement familial prévu à l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP. Il n'en demeure pas moins que, comme l'a déjà exposé le Tribunal fédéral, l'intention de vivre durablement en ménage commun doit en principe exister en tout cas au moment de lentrée dans le pays daccueil (arrêt 2A.238/2003 précité, du 26 août 2003, consid. 5.2.4). Par ailleurs, contrairement à l'opinion de certains auteurs (cf. MINH SON NGUYEN, op. cit., p. 398/ 399; ANDREAS ZÜND, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung, in Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, Bernhard Ehrenzeller [éd.], Saint-Gall 2001, p. 127 ss, 176), en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire (cf. les Directives OLCP, état février 2002, ch. 8.6; MARTIN NYFFENEGGER, Das Freizügigkeitsabkommen - Rechtliche Herausforderungen bei der Umsetzung und erste Erfahrungen aus der Sicht der Bundesbehörden, in Das schweizerische Ausländerrecht, Bernhard Ehrenzeller [éd.], Saint-Gall 2003, p. 31 ss, 40; KLAUS, op. cit., p. 76). A cet égard, les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 LSEE (cf. supra consid. 4.2) s'appliquent mutatis mutandis afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion d'ensemble au système. Cette interprétation de la notion d'abus de droit ne vaut toutefois, en l'état, que pour la situation du conjoint étranger d'un travailleur communautaire; elle ne préjuge en rien de la manière dont les autres situations, jugées abusives par la jurisprudence développée en application de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, devront être traitées dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes, notamment le cas du regroupement familial différé des enfants. 10. 10.1 Appliquées au cas d'espèce, les considérations qui précèdent conduisent à constater que, sous réserve de l'abus de droit, l'intimée bénéficie en principe du droit de séjourner en Suisse aussi longtemps que son mariage n'est pas juridiquement dissous, même si elle vit séparée de son époux. Dans son principe, cette interpréta tion n'est du reste contestée ni par les parties, ni par le Tribunal administratif, le litige se situant plutôt sur le terrain de la qualification juridique des faits (subsomption). L'office recourant soutient ainsi que l'intimée se prévaut de manière abusive de l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP, au motif que le lien conjugal l'unissant à son époux serait définitivement rompu. Pour sa part, constatant que la "volonté affirmée" de l'intimée de reprendre la vie commune avec son époux n'était contredite ni par ses déclarations, ni par son comportement, le Tribunal administratif a écarté l'hypothèse de l'abus de droit. 10.2 Il est certain que l'adoption par un administré d'une attitude contradictoire relève comme telle de la catégorie des abus de droit que la jurisprudence qualifie de "typiques" (cf. ATF 120 II 105 consid. 3a p. 108), si bien que l'intimée serait vraisemblablement déchue du droit de se prévaloir de son mariage et des droits qui y sont attachés en matière de police des étrangers si elle-même se refusait définitivement à l'idée de reprendre la vie commune avec son époux. Mais il y a aussi usage abusif d'un droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à lencontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle ne veut pas protéger (cf. ATF 121 II 97 consid. 4 p. 103). A elle seule, l'absence d'attitude contradictoire de la part de l'intimée ne suffit donc pas à exclure l'existence d'une situation abusive. Sur ce point, l'arrêt attaqué se révèle ainsi erroné et ne peut être suivi. Tout comme sont sans pertinence, quoi qu'en pense l'intimée, les raisons ayant conduit les époux à se séparer ou leur part respective de responsabilité dans la séparation (cf. supra consid. 4.2). Ce qu'il faut bien plutôt rechercher, c'est si suffisamment d'éléments concrets existent qui permettent de dire que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que leur mariage nest maintenu que pour des motifs de police des étrangers. Lintention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices, comme dans le cas du mariage fictif (cf. ATF 127 II 49 consid. 5a p. 57). 10.3 Selon l'Office fédéral, du moment que le mariage n'a duré que neuf mois et que son mari a fermement manifesté l'intention de ne plus reprendre la vie commune avec elle, l'intimée invoque de manière abusive l'art. 3 annexe I ALCP pour demeurer en Suisse, car le lien conjugal apparaît vidé de toute substance. En l'état du dossier, cette opinion ne peut être confirmée. La jurisprudence considère en effet que les déclarations de l'époux autorisé à séjourner en Suisse indépendamment de sa situation matrimoniale - soit l'époux suisse ou, comme en l'espèce, le travailleur communautaire -, ne sauraient être décisives pour trancher la question d'un abus de droit en matière de regroupement familial; c'est au contraire le point de vue de l'autre époux, pour lequel l'issue de la procédure est déterminante, qui est primordial (cf. ATF 128 II 145 consid. 3.1 p. 154). Dans la mesure où, dans le cas particulier, les époux avaient - et ont apparemment toujours (cf. cependant le procès-verbal d'audition du 4 décembre 2002 établi dans le cadre de la procédure de divorce, où l'intimée elle-même semblait exclure l'idée d'une reprise de la vie commune) - une appréciation divergente quant à la situation du couple et à ses perspectives, il est donc délicat de se fonder, comme l'a fait le Service cantonal et comme voudrait le faire l'Office fédéral, sur les seules déclarations du mari de l'intimée pour conclure à l'absence de toute chance d'une reprise de la vie commune. De telles déclarations doivent encore être confirmées par d'autres indices, comme par exemple l'absence de cohabitation des époux pendant une période significative. En l'espèce, l'Office cantonal a toutefois attendu moins de cinq mois de séparation avant d'aviser l'intimée qu'il envisageait de ne pas lui renouveler son autorisation de séjour, et moins d'une année pour rendre sa décision de refus. Or, en l'absence d'autres éléments, de tels délais sont insuffisants pour exclure la possibilité d'une reprise de la vie commune (pour comp. ATF 127 II 49 consid. 5 p. 56 ss). A défaut, cela reviendrait à qualifier d'abusive une situation du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble, en contradiction avec la volonté du législateur qui a renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de cette condition (cf. ATF 121 II 97 consid. 2 p. 100/101). Certes, au moment où le jugement attaqué a été rendu, près de quinze mois s'étaient écoulés depuis la séparation; la Cour cantonale s'est toutefois fondée sur le même complexe de faits pour rendre son verdict, de sorte que les quatre mois supplémentaires écoulés depuis la décision du Département cantonal n'apparaissent pas décisifs. Par ailleurs, il semble que le mari ait noué une nouvelle relation sentimentale, ce qui pourrait assurément constituer un indice important - bien qu'insuffisant à lui seul - de nature à établir que le mariage est vidé de son contenu (cf. arrêt 2A.353/1999 du 3 août 1999, consid. 2b). Ce fait n'a toutefois pas été instruit, si bien qu'on ne peut rien en tirer: on ignore notamment à quelle date aurait débuté cette relation, quelle est son intensité et, le cas échéant, si elle dure encore. En outre, on ne sait pas non plus si, postérieurement à leur séparation, les époux se sont vus ni, dans l'affirmative, dans quelles conditions et selon quelle fréquence; leurs déclarations n'apparaissent pas claires à ce sujet, voire sont contradictoires. 10.4 Ces points méritent par conséquent d'être éclaircis, étant précisé que si les époux n'ont à ce jour pas repris la vie commune, le lien conjugal devra, sauf circonstances particulières, être considéré comme vidé de son contenu, vu le temps qui s'est maintenant écoulé depuis leur séparation (près de deux ans).
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Art. 7 cpv. 1 e art. 17 cpv. 2 LDDS; art. 7 lett. d e art. 16 cpv. 2 ALC; art. 3 cpv. 1, 2 e 5 Allegato I ALC; rifiuto di prolungare il permesso di dimora al coniuge (avente la nazionalità di uno Stato terzo) di un cittadino comunitario; ricongiungimento familiare; abuso di diritto; giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee. Importanza della vita in comune dei coniugi per il ricongiungimento familiare in virtù degli art. 7 cpv. 1 e 17 cpv. 2 LDDS. Limiti risultanti dall'abuso di diritto (richiamo della giurisprudenza; consid. 4). Presa in considerazione delle sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee anteriori al 21 giugno 1999 per l'interpretazione dell'art. 3 cpv. 1, 2 e 5 Allegato I ALC (art. 16 cpv. 2 ALC; consid. 5). Portata di questa giurisprudenza per il giudice svizzero (consid. 6). Natura del diritto derivato dei membri della famiglia di un lavoratore comunitario di "stabilirsi" con il medesimo, ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 Allegato I ALC (consid. 7). Per il coniuge questo diritto esiste per tutta la durata formale del matrimonio (consid. 8), riservato il caso di un abuso di diritto (consid. 9 e 10).
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130 II 137
130 II 137 Sachverhalt ab Seite 138 Der aus dem heutigen Serbien/Montenegro (Kosovo) stammende X., geboren 1962, heiratete im Jahre 1985 eine Schweizer Bürgerin, worauf ihm die Jahresaufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Seine aus einer früheren ausserehelichen Beziehung hervorgegangenen drei Kinder Y. (geboren 1983), Z. (geboren 1984) sowie A. (geboren 1985) liess er im Heimatland zurück. Anfangs 1992 wurde die Ehe (kinderlos) geschieden. Im gleichen Jahr ging X. mit einer Landsmännin erneut die Ehe ein, aus welcher drei Kinder hervorgehen sollten. Am 30. Juni 1995 wurde X. die Niederlassungsbewilligung im Kanton Aargau erteilt. Im Jahre 1999 kam seine Ehefrau bei einem Unfall ums Leben. Am 18. Dezember 2001 wurden X. sowie die drei Kinder aus zweiter Ehe eingebürgert. Im April 2002 heiratete X. die aus Serbien/Montenegro stammende B., welcher in der Folge die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erteilt wurde. Am 17. Juni 2002 reichte X. ein Gesuch um Nachzug seines ausserehelichen Sohnes A. ein. Mit Verfügung vom 22. August 2002 lehnte das Migrationsamt des Kantons Aargau das Familiennachzugsgesuch ab. Eine dagegen erhobene Einsprache wies das Migrationsamt mit Entscheid vom 5. Mai 2003 ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, für den Familiennachzug gestützt auf die massgebliche Bestimmung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer fehle es an der erforderlichen wesentlichen Veränderung in den Betreuungsverhältnissen. Ein Rechtsanspruch auf Nachzug des Sohnes lasse sich im Übrigen auch nicht aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) ableiten. Eine Bewilligung des Familiennachzugs im Rahmen des fremdenpolizeilichen Ermessens lehnte das Migrationsamt ab. Mit Urteil vom 15. August 2003 hiess das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau eine von X. erhobene Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid des Migrationsamtes vom 5. Mai 2003 auf und wies dieses an, den Aufenthalt von A. zu regeln. Das Gericht kam zum Schluss, ein Rechtsanspruch auf Familiennachzug sei in analoger Anwendung der Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens zu bejahen. Mit Eingabe vom 19. September 2003 erhebt das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der es die Aufhebung des Entscheids des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 15. August 2003 beantragt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Gemäss Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1; Fassung mit der per 1. Mai 2003 angepassten Behördenbezeichnung) ist das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; vormals Bundesamt für Ausländerfragen) ermächtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zu führen. Der Hinweis in der Vernehmlassung des Rekursgerichts im Ausländerrecht, wonach die Beschwerde des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) nicht zulässig sein könne, soweit damit die Tolerierung eines rechtsungleichen Vollzuges von Bundesrecht angestrebt werde, ist abwegig: Die vorliegende Beschwerde zielt darauf ab, klarzustellen, dass auf Bewilligungen der hier streitigen Art bundesrechtlich kein Anspruch bestehe und die gegenteilige Auffassung des Rekursgerichts gegen Bundesrecht verstosse. Ein dahingehender Antrag dient der einheitlichen und richtigen Anwendung des Bundesrechts und entspricht dem legitimen Zweck einer Behördenbeschwerde. Das IMES ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. 1.2 Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-102 OG liegt nicht vor. Wohl steht der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG an sich nur offen gegen Entscheide über fremdenpolizeiliche Bewilligungen, auf die das Bundesrecht einen Anspruch einräumt. Käme diese Schranke auch bei der Behördenbeschwerde unbesehen zur Anwendung, könnte das Bundesgericht in Fällen, wo die legitimierte Behörde die bundesrechtswidrige Bejahung eines Rechtsanspruches beanstanden will, bei Begründetheit dieser Rüge auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde formell nicht eintreten und damit auch nicht den bundesrechtswidrigen kantonalen Rechtsmittelentscheid aufheben. Dass diese Konsequenz nicht dem Zweck des Beschwerderechts der Bundesbehörden - Sicherstellung des richtigen und rechtsgleichen Vollzuges des Bundesverwaltungsrechts (BGE 125 II 633 E. 1a S. 635; BGE 129 II 1 E. 1.1. S. 3) - entspräche, liegt auf der Hand. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss der legitimierten Bundesbehörde richtigerweise auch zur Verfügung stehen, um geltend zu machen, die kantonale Rechtsmittelinstanz habe das Vorliegen eines Rechtsanspruches auf die streitige fremdenpolizeiliche Bewilligung in Verletzung von Bundesrecht bejaht (so im Ergebnis auch BGE 129 II 11; BGE 125 II 585). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. (...) 2. 2.1 Ein allfälliger Anspruch auf Familiennachzug des Sohnes des Beschwerdegegners kann sich vorliegend zunächst aus Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG (SR 142.20) ergeben. Danach haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Diese Bestimmung gilt sinngemäss auch für ausländische Kinder eines Schweizers (BGE 118 Ib 153 E. 1b S. 155 f.; BGE 129 II 249 E. 1.2 S. 252). Der nachzuziehende Sohn des Beschwerdegegners war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung gut 17 Jahre alt, weshalb er gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Nachzug zu seinem Schweizer Vater besitzt, wogegen er sich, nachdem er das Mündigkeitsalter inzwischen erreicht hat, nicht mehr auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV verankerte Recht auf Achtung des Familienlebens berufen kann (vgl. zum Ganzen in ständiger Rechtsprechung BGE 129 II 11 E. 2 S. 13 f., BGE 129 II 249 E. 1.2 S. 252, je mit Hinweisen). 2.2 In seinem Urteil hat sich das Rekursgericht, da es die Beschwerde aus anderem Grund guthiess, nicht näher mit der Zulässigkeit des Nachzugs unter dem Titel von Art. 17 Abs. 2 ANAG befasst. Es hält jedoch fest, dass die Ausführungen des Migrationsamtes im Einspracheentscheid vom 5. Mai 2003, wonach die Voraussetzungen für einen Rechtsanspruch auf die anbegehrte Anwesenheitsberechtigung gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG mangels stichhaltiger familiärer Gründe bzw. einer Änderung in den Betreuungsverhältnissen nicht gegeben seien, "grundsätzlich nicht zu beanstanden" seien. Indessen wird im Urteil Bezug genommen auf eine inzwischen geänderte Praxis des Migrationsamtes, auf deren Grundlage es nach Auffassung des Rekursgerichts den Einspracheentscheid in diesem Punkt zu überprüfen gegolten hätte, wäre ein Rechtsanspruch auf Nachzug nicht bereits in analoger Anwendung des Freizügigkeitsabkommens zu bejahen gewesen. Wie den Akten zu entnehmen ist, besteht die geänderte Praxis des Migrationsamtes - soweit vorliegend von Interesse - darin, dass der (nachträgliche) Nachzug minderjähriger ausländischer Kinder eines Schweizer Elternteils (zur Vermeidung von Ungleichbehandlungen gegenüber EG-/EFTA-Bürgern) künftig - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbotes - nicht mehr vom Kriterium einer vorrangigen familiären Beziehung zum Schweizer Elternteil sowie einem triftigen familiären Grund (z.B. Änderung der Betreuungsverhältnisse) abhängig gemacht werden soll. Das Migrationsamt beruft sich dabei auf ein Rundschreiben des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) vom 5. Juni 2003 betreffend "Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens, Auswirkungen beim Familiennachzug". Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann offen bleiben. Zu beachten bleibt, dass die Entstehung eines Rechtsanspruches auf nachträglichen Familiennachzug des ausländischen Kindes eines vom anderen Elternteil getrennt lebenden oder geschiedenen Schweizers gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG auch nach Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens - wie bisher nach ständiger Rechtsprechung (BGE 118 Ib 153 E. 2b S. 159; BGE 125 II 585 E. 2a S. 586 f.; zuletzt: BGE 129 II 249 E. 2.1 S. 252 mit weiteren Hinweisen) - eine nachgewiesene vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil bzw. eine Rechtfertigung durch besondere stichhaltige familiäre Gründe, insbesondere eine Änderung der Betreuungsverhältnisse, voraussetzt. 2.3 Das Rekursgericht hat sich zur Zulässigkeit des Nachzugs des Sohnes des Beschwerdegegners unter dem Blickwinkel von Art. 17 Abs. 2 ANAG - wie erwähnt - nicht bzw. nicht abschliessend geäussert, weshalb in diesem Punkt materiell kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vorliegt, den das Bundesgericht überprüfen könnte (Art. 98 lit. g in Verbindung mit Art. 98a OG). Soweit sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) als begründet erweisen sollte, wird es Sache des Rekursgerichts sein, über das weitere Vorgehen in dieser Frage zu befinden. 3. 3.1 Im angefochtenen Urteil ist das Rekursgericht zum Schluss gekommen, es liege ein rein inlandbezogener Sachverhalt vor, auf den grundsätzlich die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) anzuwenden seien; eine direkte Anwendung des Freizügigkeitsabkommens (FZA) stehe in derartigen Fällen nicht zur Diskussion. Dagegen stelle sich die Frage, ob die Schlechterstellung der Schweizer beim Nachzug von aus Drittstaaten stammenden Angehörigen gegen das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV verstosse und in Anwendung von Art. 8 BV ein analoger Rechtsanspruch einzuräumen sei. Das Rekursgericht kommt zum Ergebnis, dass dem Nationalrat die mit dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens entstehende Schlechterstellung der Schweizer spätestens seit Ablehnung der Motion Hubmann, welche durch eine Änderung des ANAG die Gleichbehandlung hätte herbeiführen wollen, bewusst gewesen sei. Dieser Entscheid sei jedoch nicht dem Willen gleichzusetzen, Schweizer gegenüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen zu benachteiligen. Die Haltung des Nationalrates sei vielmehr dahingehend zu interpretieren, dass er keinerlei Notwendigkeit für eine vorgezogene Teilrevision des ANAG sah bzw. davon ausging, dass eine Schlechterstellung von Schweizern - nach vorgenommener Anpassung von Art. 3 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) - gar nicht erfolgen werde. Der Nationalrat habe darauf vertraut, dass die zuständigen Behörden im Rahmen des ihnen eingeräumten Ermessens bis zum Inkrafttreten des - die Gleichbehandlung herbeiführenden - neuen Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) für eine rechtsgleiche Behandlung von Schweizer Bürgern sorgen und ansonsten die Gerichte korrigierend eingreifen würden, wie dies das Bundesgericht in BGE 118 Ib 153 bereits hinsichtlich Art. 17 Abs. 2 ANAG getan habe, indem es die Bestimmung analog auch auf ausländische Kinder von Schweizer Eltern angewendet und damit eine rechtsgleiche und verfassungskonforme Rechtslage geschaffen habe. Für eine derartige Auslegung spreche auch die Medienmitteilung der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 31. Januar 2003, welche im Anschluss an BGE 129 II 249 ergangen sei und vom Bundesgericht nicht in seine Erwägungen habe miteinbezogen werden können. Darin beurteile es die Kommission als fragwürdig, wenn Schweizer gegenüber Bürgern der EG und der EFTA diskriminiert würden, weshalb sie erwarte, dass die kantonalen Vollzugsbehörden im Rahmen der bestehenden Möglichkeiten auf Verordnungsstufe für eine Gleichbehandlung besorgt seien. Die Kommission spreche sich damit explizit gegen eine rechtsungleiche Behandlung von Schweizer Bürgern aus. Im Ständerat sei die Problematik des Familiennachzugs nicht thematisiert worden, weshalb hier erst recht nicht von einem qualifizierten Schweigen gesprochen werden könne. Zusammenfassend bestehe zwar ein gesetzgeberischer Wille, auf eine vorgezogene Regelung des Familiennachzugs von Drittstaatsangehörigen durch Schweizer Bürger zu verzichten, wogegen sich der Wille des Gesetzgebers nicht auch auf eine (vorübergehende) rechtsungleiche Behandlung von Schweizern gegenüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen erstrecke; es liege diesbezüglich kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine Lücke im Nachzugsrecht des ANAG vor, welche es zu füllen gelte. Art. 191 BV verhindere daher eine verfassungskonforme Auslegung der einschlägigen Normen nicht. In Anwendung von Art. 8 Abs. 1 BV sei somit Schweizer Bürgern ein aus Art. 3 Anhang I FZA abgeleiteter (analoger) Rechtsanspruch auf Familiennachzug eines aus einem Drittstaat stammenden Angehörigen einzuräumen. Im Falle des Beschwerdegegners seien die Voraussetzungen für den von ihm anbegehrten Nachzug seines Sohnes gemäss den Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens erfüllt, weshalb das Gesuch zu bewilligen sei. 3.2 In seiner Beschwerde bringt das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) vor, die Auffassung des Rekursgerichts, wonach vorliegend von einer Gesetzeslücke auszugehen sei, welche es durch analoge Anwendung des Freizügigkeitsabkommens zu schliessen gelte, widerspreche in grundlegender Weise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 129 II 249 E. 5; Urteile 2A.115/2003 vom 31. Juli 2003 und 2A.198/2003 vom 12. Mai 2003). Die Argumentation des Rekursgerichts erweise sich zudem insofern als fehlerhaft, als kein Raum für Analogie und richterliche Lückenfüllung bleibe, wenn - wie das Gericht selber ausführe - der Gesetzgeber bewusst keine vorgezogene Re gelung des Nachzugs von Drittstaatsangehörigen durch Schweizer getroffen habe. 4. 4.1 Das angefochtene Urteil enthält keine wesentlichen neuen Argumente, welche vom Bundesgericht in BGE 129 II 249 ausser Acht gelassen worden wären. Ob der schweizerische Gesetzgeber die Ungleichbehandlung der Schweizer Bürger gegenüber den EG-Angehörigen effektiv gewollt hat, ist nicht entscheidend. Er hat jedenfalls das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), wo die Frage zu regeln gewesen wäre, beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens nur in anderen und nicht in diesem Punkt revidiert, und die Überweisung einer die betreffende Frage explizit aufgreifende Motion wurde vom Nationalrat abgelehnt. Damit hat der Gesetzgeber auf eine vorgezogene Teilrevision des Ausländerrechts bewusst verzichtet; er hat die mit der einstweiligen Aufrechterhaltung der jetzigen Regelung des ANAG verbundenen Konsequenzen zwar nicht eigentlich angestrebt, aber diesen Rechtszustand aus den in der Antwort des Bundesrates dargelegten Gründen (vorübergehend) in Kauf genommen; von einem Versehen des Gesetzgebers kann nicht gesprochen werden. Dass der Ständerat mit der genannten Motion nicht ebenfalls ausdrücklich konfrontiert worden ist, ändert nichts. Massgebend ist, dass die von der Motionärin angestrebte Gesetzesänderung gescheitert ist und keine verbindliche Beschlussfassung über die von ihr angestrebte Teilrevision zustande gekommen ist, womit sich der massgebliche Wille des Gesetzgebers nach dem heutigen Gesetzesinhalt bestimmt. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts lässt sich den (nicht im Ratsplenum erfolgten) Verlautbarungen der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 31. Januar 2003 nichts entnehmen, was diesem Ergebnis widersprechen würde. Im Übrigen lehnte es gemäss Medienmitteilung auch die Kommission ab, einem Antrag für eine vorgezogene Revision des ANAG zum Familiennachzug Folge zu geben; demgegenüber hat sie sich - ebenso wie zuvor der Nationalrat (durch Ablehnung der Motion Hubmann) - für "eine umfassende Neuregelung" im Rahmen der laufenden Totalrevision entschieden. Dass das geltende Ausländerrecht das Nachzugsrecht für ausländische Familienmitglieder von Schweizer Bürgern nicht ausdrücklich regelt und diese Lücke durch analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG geschlossen werden konnte (BGE 118 Ib 153 E. 1b S. 155 f.), bedeutet nicht, dass für diese Frage heute auf die entsprechende Regelung des Freizügigkeitsabkommens abgestellt werden müsste. Es ging hier um eine Lücke des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, welche nach den diesem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen zu schliessen war. Für eine Neufüllung dieser Lücke im Sinne der Regelung des Freizügigkeitsabkommens besteht kein Raum, nachdem der Gesetzgeber selber eine vorgezogene Teilrevision in diesem Punkt abgelehnt hat, weil er die Frage nicht als spruchreif betrachtete. Das angefochtene Urteil des Rekursgerichts, welches in der vorliegenden Konstellation verfassungsrechtlich einen zur Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens analogen Rechtsanspruch auf Nachzug herleiten will, steht nach dem Gesagten in Widerspruch zu Bundesrecht. 4.2 Auch die seitens der Doktrin geübte Kritik gibt keinen Anlass, von der in BGE 129 II 249 begründeten und inzwischen in einer Reihe von Entscheiden bestätigten Rechtsprechung abzuweichen (vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts 2A.16/2003 vom 3. März 2003, E. 1.2; 2A.198/2003 vom 12. Mai 2003, E. 2.2.1; 2A.115/2003 vom 31. Juli 2003, E. 4; 2A.238/2003 vom 26. August 2003, E. 5.2.1 sowie 2A.577/2003 vom 4. Dezember 2003). MICHEL HOTTELIER und HANSPETER MOCK (Le Tribunal fédéral suisse et la "discrimination à rebours" en matière de regroupement familial, in: Revue trimestrielle des droits de l'homme 2003 S. 1275 ff., insbesondere S. 1299 ff.) halten BGE 129 II 249 entgegen, dass auch hätte geprüft werden müssen, ob die in der geltenden gesetzlichen Regelung verankerte Ungleichbehandlung von Schweizern und EG-Staatsangehörigen nicht gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) verstosse, welche diskriminierende Eingriffe in das Familienleben verbiete (Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK). Dazu ist zu bemerken, dass das in Art. 14 EMRK enthaltene Diskriminierungsverbot keinen selbständigen Charakter aufweist, sondern die Anwendbarkeit einer anderen Grundrechtsgarantie der EMRK voraussetzt (vgl. BGE 125 III 209 E. 6a S. 216; BGE 123 II 472 E. 4c S. 477, je mit Hinweisen). Wohl ist die Verletzung dieser anderen EMRK-Garantie nicht Voraussetzung für die Anrufung von Art. 14 EMRK; eine solche Garantie muss aber in ihrem Geltungsbereich betroffen sein. Dies ist in Bezug auf Art. 8 EMRK regelmässig nicht der Fall, soweit es - wie vorliegend - um den Nachzug von Nachkommen geht, die über 18 Jahre alt sind (vgl. oben E. 2.1). Aber auch hinsichtlich des Nachzugs minderjähriger Kinder besteht kein Konflikt mit Art. 14 EMRK, schliesst doch diese Bestimmung Differenzierungen nach der Staatsangehörigkeit grundsätzlich nicht aus (vgl. etwa die Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Moustaquim gegen Belgien vom 18. Februar 1991, Serie A, Band 193, Ziff. 48 f. sowie i.S. C. gegen Belgien vom 7. August 1996, Recueil CourEDH 1996-III S. 915, Ziff. 37 f.). Eine allfällige (vorübergehende) Ungleichheit in dieser Frage beruht auf zu respektierenden gesetzgebungspolitischen Gründen, zumal es nicht um einschneidende Eingriffe, sondern bloss um eine allfällige Ausweitung des Umfangs der bisher zulässigen - und an sich als ausreichend betrachteten - Familiennachzugsmöglichkeiten geht, welche der nationale Gesetzgeber im gebotenen demokratischen Verfahren noch zu prüfen haben wird. Die auf BGE 129 II 249 zurückgehende bundesgerichtliche Rechtsprechung hält somit vor Art. 14 EMRK stand. Im Weiteren werfen die genannten Autoren (a.a.O., S. 1298 f.) die Frage auf, ob die Bindung des Gerichts an das Gesetz (Art. 191 BV) nicht gegen den in Art. 13 EMRK verankerten Anspruch auf eine national wirksame Beschwerde verstosse. Auch dieser Einwand erscheint nicht stichhaltig. Nach Art. 13 EMRK hat, wer sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können (BGE 129 II 193 E. 3.1 S. 199 mit Hinweisen). In den vorliegenden Konstellationen ist ein derartiger Rechtsschutz regelmässig bereits auf kantonaler Ebene gewährleistet (vgl. BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396). Die Bindung an die geltende landesrechtliche Familiennachzugsregelung (BGE 129 II 249 E. 5) hindert die Rechtsmittelbehörden nur daran, für ausserhalb des Geltungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens liegende Sachverhalte - wie vorliegend im angefochtenen Urteil - analoge Rechtsansprüche zu Art. 3 Anhang I FZA zu statuieren, nicht jedoch anerkannten Rechtspositionen, wie sie sich aus dem in Art. 8 EMRK verankerten Recht auf Achtung des Familienlebens ergeben, zum Durchbruch zu verhelfen. Insofern behalten die zur Verfügung stehenden nationalen Rechtsmittel ihre Wirksamkeit im Sinne von Art. 13 EMRK. 4.3 Hinzuweisen ist schliesslich auf BGE 130 II 1, welcher die Familiennachzugsregelung des FZA - in Anlehnung an das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 23. September 2003 in der Rechtssache C-109/01, Secretary of State gegen Akrich (publ. in: EuGRZ 2003 S. 607) zu den analogen Normen der Verordnung Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (ABl. 1968, L 257, S. 2) - dahin interpretiert, dass sich nur auf Art. 3 Anhang I FZA berufen kann, wer bereits in einem anderen Vertragsstaat nach nationalem Recht ein Aufenthaltsrecht erworben hat (E. 3.6 des zitierten Urteils des Bundesgerichts). Mit dieser restriktiven Auslegung des Freizügigkeitsabkommens ist der Gleichbehandlungsrüge im vorliegenden Fall zum Vornherein die Grundlage entzogen: Der Beschwerdegegner könnte selbst dann, wenn er als Angehöriger eines EG-Staates in Ausübung des Freizügigkeitsrechts in die Schweiz übersiedelt wäre, nicht direkt gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA den Nachzug seiner über das Staatsbürgerrecht von Serbien/Montenegro verfügenden Kinder aus dem Kosovo verlangen, sondern es müsste für sie zuerst die Aufenthaltsbewilligung eines anderen FZA-Vertragsstaates vorliegen. Die Frage der Ungleichbehandlung stellt sich mithin nur bei Schweizer Bürgern in der Schweiz, die aus einem Drittstaat stammende Familienangehörige mit Aufenthalt in einem EG-Staat nachziehen wollen, was bei der ermessensabhängigen Bewilligung des Familiennachzuges (Art. 3 Abs. 1bis BVO) zu berücksichtigen sein wird.
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Art. 103 lit. b und Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG; Art. 17 Abs. 2 ANAG; Art. 8 und 191 BV; Art. 8, 13 und 14 EMRK; Art. 3 Anhang I FZA; Nachzug von ausländischen Familienangehörigen eines Schweizers. Beschwerdebefugnis des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (E. 1.1); Zulässigkeit der Behördenbeschwerde bei Beanstandung einer bundesrechtswidrigen Bejahung eines Rechtsanspruches auf Bewilligungserteilung (E. 1.2). Nachträglicher Nachzug des ausländischen Kindes eines vom anderen Elternteil getrennt lebenden Schweizers gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG? Bestätigung der entsprechenden Voraussetzungen (E. 2). Bundesrechtswidrigkeit eines kantonalen Gerichtsurteils (E. 3.1), welches verfassungsrechtlich einen zur Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens analogen Rechtsanspruch auf Nachzug des aus einem Nichtvertragsstaat stammenden Kindes eines Schweizers herleiten will (E. 4.1). Die diesbezügliche bundesgerichtliche Rechtsprechung hält sowohl vor Art. 14 als auch vor Art. 13 EMRK stand (E. 4.2). Es liegt zum Vornherein keine Ungleichbehandlung von Schweizern beim Familiennachzug vor, wenn der aus einem Drittstaat stammende Angehörige sich nicht bereits rechtmässig in einem anderen Vertragsstaat des Freizügigkeitsabkommens aufhält (E. 4.3).
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130 II 137 Sachverhalt ab Seite 138 Der aus dem heutigen Serbien/Montenegro (Kosovo) stammende X., geboren 1962, heiratete im Jahre 1985 eine Schweizer Bürgerin, worauf ihm die Jahresaufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Seine aus einer früheren ausserehelichen Beziehung hervorgegangenen drei Kinder Y. (geboren 1983), Z. (geboren 1984) sowie A. (geboren 1985) liess er im Heimatland zurück. Anfangs 1992 wurde die Ehe (kinderlos) geschieden. Im gleichen Jahr ging X. mit einer Landsmännin erneut die Ehe ein, aus welcher drei Kinder hervorgehen sollten. Am 30. Juni 1995 wurde X. die Niederlassungsbewilligung im Kanton Aargau erteilt. Im Jahre 1999 kam seine Ehefrau bei einem Unfall ums Leben. Am 18. Dezember 2001 wurden X. sowie die drei Kinder aus zweiter Ehe eingebürgert. Im April 2002 heiratete X. die aus Serbien/Montenegro stammende B., welcher in der Folge die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erteilt wurde. Am 17. Juni 2002 reichte X. ein Gesuch um Nachzug seines ausserehelichen Sohnes A. ein. Mit Verfügung vom 22. August 2002 lehnte das Migrationsamt des Kantons Aargau das Familiennachzugsgesuch ab. Eine dagegen erhobene Einsprache wies das Migrationsamt mit Entscheid vom 5. Mai 2003 ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, für den Familiennachzug gestützt auf die massgebliche Bestimmung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer fehle es an der erforderlichen wesentlichen Veränderung in den Betreuungsverhältnissen. Ein Rechtsanspruch auf Nachzug des Sohnes lasse sich im Übrigen auch nicht aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) ableiten. Eine Bewilligung des Familiennachzugs im Rahmen des fremdenpolizeilichen Ermessens lehnte das Migrationsamt ab. Mit Urteil vom 15. August 2003 hiess das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau eine von X. erhobene Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid des Migrationsamtes vom 5. Mai 2003 auf und wies dieses an, den Aufenthalt von A. zu regeln. Das Gericht kam zum Schluss, ein Rechtsanspruch auf Familiennachzug sei in analoger Anwendung der Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens zu bejahen. Mit Eingabe vom 19. September 2003 erhebt das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der es die Aufhebung des Entscheids des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 15. August 2003 beantragt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Gemäss Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1; Fassung mit der per 1. Mai 2003 angepassten Behördenbezeichnung) ist das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; vormals Bundesamt für Ausländerfragen) ermächtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zu führen. Der Hinweis in der Vernehmlassung des Rekursgerichts im Ausländerrecht, wonach die Beschwerde des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) nicht zulässig sein könne, soweit damit die Tolerierung eines rechtsungleichen Vollzuges von Bundesrecht angestrebt werde, ist abwegig: Die vorliegende Beschwerde zielt darauf ab, klarzustellen, dass auf Bewilligungen der hier streitigen Art bundesrechtlich kein Anspruch bestehe und die gegenteilige Auffassung des Rekursgerichts gegen Bundesrecht verstosse. Ein dahingehender Antrag dient der einheitlichen und richtigen Anwendung des Bundesrechts und entspricht dem legitimen Zweck einer Behördenbeschwerde. Das IMES ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. 1.2 Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-102 OG liegt nicht vor. Wohl steht der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG an sich nur offen gegen Entscheide über fremdenpolizeiliche Bewilligungen, auf die das Bundesrecht einen Anspruch einräumt. Käme diese Schranke auch bei der Behördenbeschwerde unbesehen zur Anwendung, könnte das Bundesgericht in Fällen, wo die legitimierte Behörde die bundesrechtswidrige Bejahung eines Rechtsanspruches beanstanden will, bei Begründetheit dieser Rüge auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde formell nicht eintreten und damit auch nicht den bundesrechtswidrigen kantonalen Rechtsmittelentscheid aufheben. Dass diese Konsequenz nicht dem Zweck des Beschwerderechts der Bundesbehörden - Sicherstellung des richtigen und rechtsgleichen Vollzuges des Bundesverwaltungsrechts (BGE 125 II 633 E. 1a S. 635; BGE 129 II 1 E. 1.1. S. 3) - entspräche, liegt auf der Hand. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss der legitimierten Bundesbehörde richtigerweise auch zur Verfügung stehen, um geltend zu machen, die kantonale Rechtsmittelinstanz habe das Vorliegen eines Rechtsanspruches auf die streitige fremdenpolizeiliche Bewilligung in Verletzung von Bundesrecht bejaht (so im Ergebnis auch BGE 129 II 11; BGE 125 II 585). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. (...) 2. 2.1 Ein allfälliger Anspruch auf Familiennachzug des Sohnes des Beschwerdegegners kann sich vorliegend zunächst aus Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG (SR 142.20) ergeben. Danach haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Diese Bestimmung gilt sinngemäss auch für ausländische Kinder eines Schweizers (BGE 118 Ib 153 E. 1b S. 155 f.; BGE 129 II 249 E. 1.2 S. 252). Der nachzuziehende Sohn des Beschwerdegegners war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung gut 17 Jahre alt, weshalb er gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Nachzug zu seinem Schweizer Vater besitzt, wogegen er sich, nachdem er das Mündigkeitsalter inzwischen erreicht hat, nicht mehr auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV verankerte Recht auf Achtung des Familienlebens berufen kann (vgl. zum Ganzen in ständiger Rechtsprechung BGE 129 II 11 E. 2 S. 13 f., BGE 129 II 249 E. 1.2 S. 252, je mit Hinweisen). 2.2 In seinem Urteil hat sich das Rekursgericht, da es die Beschwerde aus anderem Grund guthiess, nicht näher mit der Zulässigkeit des Nachzugs unter dem Titel von Art. 17 Abs. 2 ANAG befasst. Es hält jedoch fest, dass die Ausführungen des Migrationsamtes im Einspracheentscheid vom 5. Mai 2003, wonach die Voraussetzungen für einen Rechtsanspruch auf die anbegehrte Anwesenheitsberechtigung gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG mangels stichhaltiger familiärer Gründe bzw. einer Änderung in den Betreuungsverhältnissen nicht gegeben seien, "grundsätzlich nicht zu beanstanden" seien. Indessen wird im Urteil Bezug genommen auf eine inzwischen geänderte Praxis des Migrationsamtes, auf deren Grundlage es nach Auffassung des Rekursgerichts den Einspracheentscheid in diesem Punkt zu überprüfen gegolten hätte, wäre ein Rechtsanspruch auf Nachzug nicht bereits in analoger Anwendung des Freizügigkeitsabkommens zu bejahen gewesen. Wie den Akten zu entnehmen ist, besteht die geänderte Praxis des Migrationsamtes - soweit vorliegend von Interesse - darin, dass der (nachträgliche) Nachzug minderjähriger ausländischer Kinder eines Schweizer Elternteils (zur Vermeidung von Ungleichbehandlungen gegenüber EG-/EFTA-Bürgern) künftig - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbotes - nicht mehr vom Kriterium einer vorrangigen familiären Beziehung zum Schweizer Elternteil sowie einem triftigen familiären Grund (z.B. Änderung der Betreuungsverhältnisse) abhängig gemacht werden soll. Das Migrationsamt beruft sich dabei auf ein Rundschreiben des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) vom 5. Juni 2003 betreffend "Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens, Auswirkungen beim Familiennachzug". Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann offen bleiben. Zu beachten bleibt, dass die Entstehung eines Rechtsanspruches auf nachträglichen Familiennachzug des ausländischen Kindes eines vom anderen Elternteil getrennt lebenden oder geschiedenen Schweizers gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG auch nach Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens - wie bisher nach ständiger Rechtsprechung (BGE 118 Ib 153 E. 2b S. 159; BGE 125 II 585 E. 2a S. 586 f.; zuletzt: BGE 129 II 249 E. 2.1 S. 252 mit weiteren Hinweisen) - eine nachgewiesene vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil bzw. eine Rechtfertigung durch besondere stichhaltige familiäre Gründe, insbesondere eine Änderung der Betreuungsverhältnisse, voraussetzt. 2.3 Das Rekursgericht hat sich zur Zulässigkeit des Nachzugs des Sohnes des Beschwerdegegners unter dem Blickwinkel von Art. 17 Abs. 2 ANAG - wie erwähnt - nicht bzw. nicht abschliessend geäussert, weshalb in diesem Punkt materiell kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vorliegt, den das Bundesgericht überprüfen könnte (Art. 98 lit. g in Verbindung mit Art. 98a OG). Soweit sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) als begründet erweisen sollte, wird es Sache des Rekursgerichts sein, über das weitere Vorgehen in dieser Frage zu befinden. 3. 3.1 Im angefochtenen Urteil ist das Rekursgericht zum Schluss gekommen, es liege ein rein inlandbezogener Sachverhalt vor, auf den grundsätzlich die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) anzuwenden seien; eine direkte Anwendung des Freizügigkeitsabkommens (FZA) stehe in derartigen Fällen nicht zur Diskussion. Dagegen stelle sich die Frage, ob die Schlechterstellung der Schweizer beim Nachzug von aus Drittstaaten stammenden Angehörigen gegen das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV verstosse und in Anwendung von Art. 8 BV ein analoger Rechtsanspruch einzuräumen sei. Das Rekursgericht kommt zum Ergebnis, dass dem Nationalrat die mit dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens entstehende Schlechterstellung der Schweizer spätestens seit Ablehnung der Motion Hubmann, welche durch eine Änderung des ANAG die Gleichbehandlung hätte herbeiführen wollen, bewusst gewesen sei. Dieser Entscheid sei jedoch nicht dem Willen gleichzusetzen, Schweizer gegenüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen zu benachteiligen. Die Haltung des Nationalrates sei vielmehr dahingehend zu interpretieren, dass er keinerlei Notwendigkeit für eine vorgezogene Teilrevision des ANAG sah bzw. davon ausging, dass eine Schlechterstellung von Schweizern - nach vorgenommener Anpassung von Art. 3 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) - gar nicht erfolgen werde. Der Nationalrat habe darauf vertraut, dass die zuständigen Behörden im Rahmen des ihnen eingeräumten Ermessens bis zum Inkrafttreten des - die Gleichbehandlung herbeiführenden - neuen Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) für eine rechtsgleiche Behandlung von Schweizer Bürgern sorgen und ansonsten die Gerichte korrigierend eingreifen würden, wie dies das Bundesgericht in BGE 118 Ib 153 bereits hinsichtlich Art. 17 Abs. 2 ANAG getan habe, indem es die Bestimmung analog auch auf ausländische Kinder von Schweizer Eltern angewendet und damit eine rechtsgleiche und verfassungskonforme Rechtslage geschaffen habe. Für eine derartige Auslegung spreche auch die Medienmitteilung der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 31. Januar 2003, welche im Anschluss an BGE 129 II 249 ergangen sei und vom Bundesgericht nicht in seine Erwägungen habe miteinbezogen werden können. Darin beurteile es die Kommission als fragwürdig, wenn Schweizer gegenüber Bürgern der EG und der EFTA diskriminiert würden, weshalb sie erwarte, dass die kantonalen Vollzugsbehörden im Rahmen der bestehenden Möglichkeiten auf Verordnungsstufe für eine Gleichbehandlung besorgt seien. Die Kommission spreche sich damit explizit gegen eine rechtsungleiche Behandlung von Schweizer Bürgern aus. Im Ständerat sei die Problematik des Familiennachzugs nicht thematisiert worden, weshalb hier erst recht nicht von einem qualifizierten Schweigen gesprochen werden könne. Zusammenfassend bestehe zwar ein gesetzgeberischer Wille, auf eine vorgezogene Regelung des Familiennachzugs von Drittstaatsangehörigen durch Schweizer Bürger zu verzichten, wogegen sich der Wille des Gesetzgebers nicht auch auf eine (vorübergehende) rechtsungleiche Behandlung von Schweizern gegenüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen erstrecke; es liege diesbezüglich kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine Lücke im Nachzugsrecht des ANAG vor, welche es zu füllen gelte. Art. 191 BV verhindere daher eine verfassungskonforme Auslegung der einschlägigen Normen nicht. In Anwendung von Art. 8 Abs. 1 BV sei somit Schweizer Bürgern ein aus Art. 3 Anhang I FZA abgeleiteter (analoger) Rechtsanspruch auf Familiennachzug eines aus einem Drittstaat stammenden Angehörigen einzuräumen. Im Falle des Beschwerdegegners seien die Voraussetzungen für den von ihm anbegehrten Nachzug seines Sohnes gemäss den Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens erfüllt, weshalb das Gesuch zu bewilligen sei. 3.2 In seiner Beschwerde bringt das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) vor, die Auffassung des Rekursgerichts, wonach vorliegend von einer Gesetzeslücke auszugehen sei, welche es durch analoge Anwendung des Freizügigkeitsabkommens zu schliessen gelte, widerspreche in grundlegender Weise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 129 II 249 E. 5; Urteile 2A.115/2003 vom 31. Juli 2003 und 2A.198/2003 vom 12. Mai 2003). Die Argumentation des Rekursgerichts erweise sich zudem insofern als fehlerhaft, als kein Raum für Analogie und richterliche Lückenfüllung bleibe, wenn - wie das Gericht selber ausführe - der Gesetzgeber bewusst keine vorgezogene Re gelung des Nachzugs von Drittstaatsangehörigen durch Schweizer getroffen habe. 4. 4.1 Das angefochtene Urteil enthält keine wesentlichen neuen Argumente, welche vom Bundesgericht in BGE 129 II 249 ausser Acht gelassen worden wären. Ob der schweizerische Gesetzgeber die Ungleichbehandlung der Schweizer Bürger gegenüber den EG-Angehörigen effektiv gewollt hat, ist nicht entscheidend. Er hat jedenfalls das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), wo die Frage zu regeln gewesen wäre, beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens nur in anderen und nicht in diesem Punkt revidiert, und die Überweisung einer die betreffende Frage explizit aufgreifende Motion wurde vom Nationalrat abgelehnt. Damit hat der Gesetzgeber auf eine vorgezogene Teilrevision des Ausländerrechts bewusst verzichtet; er hat die mit der einstweiligen Aufrechterhaltung der jetzigen Regelung des ANAG verbundenen Konsequenzen zwar nicht eigentlich angestrebt, aber diesen Rechtszustand aus den in der Antwort des Bundesrates dargelegten Gründen (vorübergehend) in Kauf genommen; von einem Versehen des Gesetzgebers kann nicht gesprochen werden. Dass der Ständerat mit der genannten Motion nicht ebenfalls ausdrücklich konfrontiert worden ist, ändert nichts. Massgebend ist, dass die von der Motionärin angestrebte Gesetzesänderung gescheitert ist und keine verbindliche Beschlussfassung über die von ihr angestrebte Teilrevision zustande gekommen ist, womit sich der massgebliche Wille des Gesetzgebers nach dem heutigen Gesetzesinhalt bestimmt. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts lässt sich den (nicht im Ratsplenum erfolgten) Verlautbarungen der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 31. Januar 2003 nichts entnehmen, was diesem Ergebnis widersprechen würde. Im Übrigen lehnte es gemäss Medienmitteilung auch die Kommission ab, einem Antrag für eine vorgezogene Revision des ANAG zum Familiennachzug Folge zu geben; demgegenüber hat sie sich - ebenso wie zuvor der Nationalrat (durch Ablehnung der Motion Hubmann) - für "eine umfassende Neuregelung" im Rahmen der laufenden Totalrevision entschieden. Dass das geltende Ausländerrecht das Nachzugsrecht für ausländische Familienmitglieder von Schweizer Bürgern nicht ausdrücklich regelt und diese Lücke durch analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG geschlossen werden konnte (BGE 118 Ib 153 E. 1b S. 155 f.), bedeutet nicht, dass für diese Frage heute auf die entsprechende Regelung des Freizügigkeitsabkommens abgestellt werden müsste. Es ging hier um eine Lücke des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, welche nach den diesem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen zu schliessen war. Für eine Neufüllung dieser Lücke im Sinne der Regelung des Freizügigkeitsabkommens besteht kein Raum, nachdem der Gesetzgeber selber eine vorgezogene Teilrevision in diesem Punkt abgelehnt hat, weil er die Frage nicht als spruchreif betrachtete. Das angefochtene Urteil des Rekursgerichts, welches in der vorliegenden Konstellation verfassungsrechtlich einen zur Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens analogen Rechtsanspruch auf Nachzug herleiten will, steht nach dem Gesagten in Widerspruch zu Bundesrecht. 4.2 Auch die seitens der Doktrin geübte Kritik gibt keinen Anlass, von der in BGE 129 II 249 begründeten und inzwischen in einer Reihe von Entscheiden bestätigten Rechtsprechung abzuweichen (vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts 2A.16/2003 vom 3. März 2003, E. 1.2; 2A.198/2003 vom 12. Mai 2003, E. 2.2.1; 2A.115/2003 vom 31. Juli 2003, E. 4; 2A.238/2003 vom 26. August 2003, E. 5.2.1 sowie 2A.577/2003 vom 4. Dezember 2003). MICHEL HOTTELIER und HANSPETER MOCK (Le Tribunal fédéral suisse et la "discrimination à rebours" en matière de regroupement familial, in: Revue trimestrielle des droits de l'homme 2003 S. 1275 ff., insbesondere S. 1299 ff.) halten BGE 129 II 249 entgegen, dass auch hätte geprüft werden müssen, ob die in der geltenden gesetzlichen Regelung verankerte Ungleichbehandlung von Schweizern und EG-Staatsangehörigen nicht gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) verstosse, welche diskriminierende Eingriffe in das Familienleben verbiete (Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK). Dazu ist zu bemerken, dass das in Art. 14 EMRK enthaltene Diskriminierungsverbot keinen selbständigen Charakter aufweist, sondern die Anwendbarkeit einer anderen Grundrechtsgarantie der EMRK voraussetzt (vgl. BGE 125 III 209 E. 6a S. 216; BGE 123 II 472 E. 4c S. 477, je mit Hinweisen). Wohl ist die Verletzung dieser anderen EMRK-Garantie nicht Voraussetzung für die Anrufung von Art. 14 EMRK; eine solche Garantie muss aber in ihrem Geltungsbereich betroffen sein. Dies ist in Bezug auf Art. 8 EMRK regelmässig nicht der Fall, soweit es - wie vorliegend - um den Nachzug von Nachkommen geht, die über 18 Jahre alt sind (vgl. oben E. 2.1). Aber auch hinsichtlich des Nachzugs minderjähriger Kinder besteht kein Konflikt mit Art. 14 EMRK, schliesst doch diese Bestimmung Differenzierungen nach der Staatsangehörigkeit grundsätzlich nicht aus (vgl. etwa die Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Moustaquim gegen Belgien vom 18. Februar 1991, Serie A, Band 193, Ziff. 48 f. sowie i.S. C. gegen Belgien vom 7. August 1996, Recueil CourEDH 1996-III S. 915, Ziff. 37 f.). Eine allfällige (vorübergehende) Ungleichheit in dieser Frage beruht auf zu respektierenden gesetzgebungspolitischen Gründen, zumal es nicht um einschneidende Eingriffe, sondern bloss um eine allfällige Ausweitung des Umfangs der bisher zulässigen - und an sich als ausreichend betrachteten - Familiennachzugsmöglichkeiten geht, welche der nationale Gesetzgeber im gebotenen demokratischen Verfahren noch zu prüfen haben wird. Die auf BGE 129 II 249 zurückgehende bundesgerichtliche Rechtsprechung hält somit vor Art. 14 EMRK stand. Im Weiteren werfen die genannten Autoren (a.a.O., S. 1298 f.) die Frage auf, ob die Bindung des Gerichts an das Gesetz (Art. 191 BV) nicht gegen den in Art. 13 EMRK verankerten Anspruch auf eine national wirksame Beschwerde verstosse. Auch dieser Einwand erscheint nicht stichhaltig. Nach Art. 13 EMRK hat, wer sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können (BGE 129 II 193 E. 3.1 S. 199 mit Hinweisen). In den vorliegenden Konstellationen ist ein derartiger Rechtsschutz regelmässig bereits auf kantonaler Ebene gewährleistet (vgl. BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396). Die Bindung an die geltende landesrechtliche Familiennachzugsregelung (BGE 129 II 249 E. 5) hindert die Rechtsmittelbehörden nur daran, für ausserhalb des Geltungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens liegende Sachverhalte - wie vorliegend im angefochtenen Urteil - analoge Rechtsansprüche zu Art. 3 Anhang I FZA zu statuieren, nicht jedoch anerkannten Rechtspositionen, wie sie sich aus dem in Art. 8 EMRK verankerten Recht auf Achtung des Familienlebens ergeben, zum Durchbruch zu verhelfen. Insofern behalten die zur Verfügung stehenden nationalen Rechtsmittel ihre Wirksamkeit im Sinne von Art. 13 EMRK. 4.3 Hinzuweisen ist schliesslich auf BGE 130 II 1, welcher die Familiennachzugsregelung des FZA - in Anlehnung an das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 23. September 2003 in der Rechtssache C-109/01, Secretary of State gegen Akrich (publ. in: EuGRZ 2003 S. 607) zu den analogen Normen der Verordnung Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (ABl. 1968, L 257, S. 2) - dahin interpretiert, dass sich nur auf Art. 3 Anhang I FZA berufen kann, wer bereits in einem anderen Vertragsstaat nach nationalem Recht ein Aufenthaltsrecht erworben hat (E. 3.6 des zitierten Urteils des Bundesgerichts). Mit dieser restriktiven Auslegung des Freizügigkeitsabkommens ist der Gleichbehandlungsrüge im vorliegenden Fall zum Vornherein die Grundlage entzogen: Der Beschwerdegegner könnte selbst dann, wenn er als Angehöriger eines EG-Staates in Ausübung des Freizügigkeitsrechts in die Schweiz übersiedelt wäre, nicht direkt gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA den Nachzug seiner über das Staatsbürgerrecht von Serbien/Montenegro verfügenden Kinder aus dem Kosovo verlangen, sondern es müsste für sie zuerst die Aufenthaltsbewilligung eines anderen FZA-Vertragsstaates vorliegen. Die Frage der Ungleichbehandlung stellt sich mithin nur bei Schweizer Bürgern in der Schweiz, die aus einem Drittstaat stammende Familienangehörige mit Aufenthalt in einem EG-Staat nachziehen wollen, was bei der ermessensabhängigen Bewilligung des Familiennachzuges (Art. 3 Abs. 1bis BVO) zu berücksichtigen sein wird.
de
Art. 103 let. b et art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ; art. 17 al. 2 LSEE; art. 8 et 191 Cst.; art. 8, 13 et 14 CEDH; art. 3 Annexe I ALCP; regroupement familial des membres étrangers de la famille d'un Suisse. Qualité pour recourir de l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (consid. 1.1); recevabilité du recours de l'autorité qui conteste la reconnaissance - contraire au droit fédéral - d'un droit à une autorisation (consid. 1.2). Regroupement familial différé de l'enfant étranger d'un Suisse, en cas de parents vivant séparés, sur la base de l'art. 17 al. 2 LSEE? Confirmation des conditions y relatives (consid. 2). Viole le droit fédéral, le jugement cantonal (consid. 3.1) qui veut, sur une base constitutionnelle, déduire de la réglementation du regroupement familial prévue par l'Accord sur la libre circulation des personnes un droit analogue au regroupement familial en faveur de l'enfant étranger d'un Suisse, bien qu'il n'ait pas la nationalité d'un Etat membre (consid. 4.1). La jurisprudence du Tribunal fédéral à ce sujet respecte tant l'art. 14 que l'art. 13 CEDH (4.2). Il n'existe de prime abord aucune inégalité de traitement au détriment du Suisse en matière de regroupement familial, lorsque le membre étranger de sa famille qui vient d'un Etat tiers ne résidait pas déjà légalement dans un Etat partie à l'Accord sur la libre circulation des personnes (consid. 4.3).
fr
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,740
130 II 137
130 II 137 Sachverhalt ab Seite 138 Der aus dem heutigen Serbien/Montenegro (Kosovo) stammende X., geboren 1962, heiratete im Jahre 1985 eine Schweizer Bürgerin, worauf ihm die Jahresaufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Seine aus einer früheren ausserehelichen Beziehung hervorgegangenen drei Kinder Y. (geboren 1983), Z. (geboren 1984) sowie A. (geboren 1985) liess er im Heimatland zurück. Anfangs 1992 wurde die Ehe (kinderlos) geschieden. Im gleichen Jahr ging X. mit einer Landsmännin erneut die Ehe ein, aus welcher drei Kinder hervorgehen sollten. Am 30. Juni 1995 wurde X. die Niederlassungsbewilligung im Kanton Aargau erteilt. Im Jahre 1999 kam seine Ehefrau bei einem Unfall ums Leben. Am 18. Dezember 2001 wurden X. sowie die drei Kinder aus zweiter Ehe eingebürgert. Im April 2002 heiratete X. die aus Serbien/Montenegro stammende B., welcher in der Folge die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erteilt wurde. Am 17. Juni 2002 reichte X. ein Gesuch um Nachzug seines ausserehelichen Sohnes A. ein. Mit Verfügung vom 22. August 2002 lehnte das Migrationsamt des Kantons Aargau das Familiennachzugsgesuch ab. Eine dagegen erhobene Einsprache wies das Migrationsamt mit Entscheid vom 5. Mai 2003 ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, für den Familiennachzug gestützt auf die massgebliche Bestimmung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer fehle es an der erforderlichen wesentlichen Veränderung in den Betreuungsverhältnissen. Ein Rechtsanspruch auf Nachzug des Sohnes lasse sich im Übrigen auch nicht aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) ableiten. Eine Bewilligung des Familiennachzugs im Rahmen des fremdenpolizeilichen Ermessens lehnte das Migrationsamt ab. Mit Urteil vom 15. August 2003 hiess das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau eine von X. erhobene Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid des Migrationsamtes vom 5. Mai 2003 auf und wies dieses an, den Aufenthalt von A. zu regeln. Das Gericht kam zum Schluss, ein Rechtsanspruch auf Familiennachzug sei in analoger Anwendung der Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens zu bejahen. Mit Eingabe vom 19. September 2003 erhebt das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der es die Aufhebung des Entscheids des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 15. August 2003 beantragt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht berechtigt. Gemäss Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1; Fassung mit der per 1. Mai 2003 angepassten Behördenbezeichnung) ist das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; vormals Bundesamt für Ausländerfragen) ermächtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zu führen. Der Hinweis in der Vernehmlassung des Rekursgerichts im Ausländerrecht, wonach die Beschwerde des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) nicht zulässig sein könne, soweit damit die Tolerierung eines rechtsungleichen Vollzuges von Bundesrecht angestrebt werde, ist abwegig: Die vorliegende Beschwerde zielt darauf ab, klarzustellen, dass auf Bewilligungen der hier streitigen Art bundesrechtlich kein Anspruch bestehe und die gegenteilige Auffassung des Rekursgerichts gegen Bundesrecht verstosse. Ein dahingehender Antrag dient der einheitlichen und richtigen Anwendung des Bundesrechts und entspricht dem legitimen Zweck einer Behördenbeschwerde. Das IMES ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. 1.2 Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-102 OG liegt nicht vor. Wohl steht der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG an sich nur offen gegen Entscheide über fremdenpolizeiliche Bewilligungen, auf die das Bundesrecht einen Anspruch einräumt. Käme diese Schranke auch bei der Behördenbeschwerde unbesehen zur Anwendung, könnte das Bundesgericht in Fällen, wo die legitimierte Behörde die bundesrechtswidrige Bejahung eines Rechtsanspruches beanstanden will, bei Begründetheit dieser Rüge auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde formell nicht eintreten und damit auch nicht den bundesrechtswidrigen kantonalen Rechtsmittelentscheid aufheben. Dass diese Konsequenz nicht dem Zweck des Beschwerderechts der Bundesbehörden - Sicherstellung des richtigen und rechtsgleichen Vollzuges des Bundesverwaltungsrechts (BGE 125 II 633 E. 1a S. 635; BGE 129 II 1 E. 1.1. S. 3) - entspräche, liegt auf der Hand. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss der legitimierten Bundesbehörde richtigerweise auch zur Verfügung stehen, um geltend zu machen, die kantonale Rechtsmittelinstanz habe das Vorliegen eines Rechtsanspruches auf die streitige fremdenpolizeiliche Bewilligung in Verletzung von Bundesrecht bejaht (so im Ergebnis auch BGE 129 II 11; BGE 125 II 585). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. (...) 2. 2.1 Ein allfälliger Anspruch auf Familiennachzug des Sohnes des Beschwerdegegners kann sich vorliegend zunächst aus Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG (SR 142.20) ergeben. Danach haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Diese Bestimmung gilt sinngemäss auch für ausländische Kinder eines Schweizers (BGE 118 Ib 153 E. 1b S. 155 f.; BGE 129 II 249 E. 1.2 S. 252). Der nachzuziehende Sohn des Beschwerdegegners war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung gut 17 Jahre alt, weshalb er gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Nachzug zu seinem Schweizer Vater besitzt, wogegen er sich, nachdem er das Mündigkeitsalter inzwischen erreicht hat, nicht mehr auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV verankerte Recht auf Achtung des Familienlebens berufen kann (vgl. zum Ganzen in ständiger Rechtsprechung BGE 129 II 11 E. 2 S. 13 f., BGE 129 II 249 E. 1.2 S. 252, je mit Hinweisen). 2.2 In seinem Urteil hat sich das Rekursgericht, da es die Beschwerde aus anderem Grund guthiess, nicht näher mit der Zulässigkeit des Nachzugs unter dem Titel von Art. 17 Abs. 2 ANAG befasst. Es hält jedoch fest, dass die Ausführungen des Migrationsamtes im Einspracheentscheid vom 5. Mai 2003, wonach die Voraussetzungen für einen Rechtsanspruch auf die anbegehrte Anwesenheitsberechtigung gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG mangels stichhaltiger familiärer Gründe bzw. einer Änderung in den Betreuungsverhältnissen nicht gegeben seien, "grundsätzlich nicht zu beanstanden" seien. Indessen wird im Urteil Bezug genommen auf eine inzwischen geänderte Praxis des Migrationsamtes, auf deren Grundlage es nach Auffassung des Rekursgerichts den Einspracheentscheid in diesem Punkt zu überprüfen gegolten hätte, wäre ein Rechtsanspruch auf Nachzug nicht bereits in analoger Anwendung des Freizügigkeitsabkommens zu bejahen gewesen. Wie den Akten zu entnehmen ist, besteht die geänderte Praxis des Migrationsamtes - soweit vorliegend von Interesse - darin, dass der (nachträgliche) Nachzug minderjähriger ausländischer Kinder eines Schweizer Elternteils (zur Vermeidung von Ungleichbehandlungen gegenüber EG-/EFTA-Bürgern) künftig - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbotes - nicht mehr vom Kriterium einer vorrangigen familiären Beziehung zum Schweizer Elternteil sowie einem triftigen familiären Grund (z.B. Änderung der Betreuungsverhältnisse) abhängig gemacht werden soll. Das Migrationsamt beruft sich dabei auf ein Rundschreiben des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) vom 5. Juni 2003 betreffend "Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens, Auswirkungen beim Familiennachzug". Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann offen bleiben. Zu beachten bleibt, dass die Entstehung eines Rechtsanspruches auf nachträglichen Familiennachzug des ausländischen Kindes eines vom anderen Elternteil getrennt lebenden oder geschiedenen Schweizers gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG auch nach Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens - wie bisher nach ständiger Rechtsprechung (BGE 118 Ib 153 E. 2b S. 159; BGE 125 II 585 E. 2a S. 586 f.; zuletzt: BGE 129 II 249 E. 2.1 S. 252 mit weiteren Hinweisen) - eine nachgewiesene vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil bzw. eine Rechtfertigung durch besondere stichhaltige familiäre Gründe, insbesondere eine Änderung der Betreuungsverhältnisse, voraussetzt. 2.3 Das Rekursgericht hat sich zur Zulässigkeit des Nachzugs des Sohnes des Beschwerdegegners unter dem Blickwinkel von Art. 17 Abs. 2 ANAG - wie erwähnt - nicht bzw. nicht abschliessend geäussert, weshalb in diesem Punkt materiell kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vorliegt, den das Bundesgericht überprüfen könnte (Art. 98 lit. g in Verbindung mit Art. 98a OG). Soweit sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) als begründet erweisen sollte, wird es Sache des Rekursgerichts sein, über das weitere Vorgehen in dieser Frage zu befinden. 3. 3.1 Im angefochtenen Urteil ist das Rekursgericht zum Schluss gekommen, es liege ein rein inlandbezogener Sachverhalt vor, auf den grundsätzlich die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) anzuwenden seien; eine direkte Anwendung des Freizügigkeitsabkommens (FZA) stehe in derartigen Fällen nicht zur Diskussion. Dagegen stelle sich die Frage, ob die Schlechterstellung der Schweizer beim Nachzug von aus Drittstaaten stammenden Angehörigen gegen das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV verstosse und in Anwendung von Art. 8 BV ein analoger Rechtsanspruch einzuräumen sei. Das Rekursgericht kommt zum Ergebnis, dass dem Nationalrat die mit dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens entstehende Schlechterstellung der Schweizer spätestens seit Ablehnung der Motion Hubmann, welche durch eine Änderung des ANAG die Gleichbehandlung hätte herbeiführen wollen, bewusst gewesen sei. Dieser Entscheid sei jedoch nicht dem Willen gleichzusetzen, Schweizer gegenüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen zu benachteiligen. Die Haltung des Nationalrates sei vielmehr dahingehend zu interpretieren, dass er keinerlei Notwendigkeit für eine vorgezogene Teilrevision des ANAG sah bzw. davon ausging, dass eine Schlechterstellung von Schweizern - nach vorgenommener Anpassung von Art. 3 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) - gar nicht erfolgen werde. Der Nationalrat habe darauf vertraut, dass die zuständigen Behörden im Rahmen des ihnen eingeräumten Ermessens bis zum Inkrafttreten des - die Gleichbehandlung herbeiführenden - neuen Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) für eine rechtsgleiche Behandlung von Schweizer Bürgern sorgen und ansonsten die Gerichte korrigierend eingreifen würden, wie dies das Bundesgericht in BGE 118 Ib 153 bereits hinsichtlich Art. 17 Abs. 2 ANAG getan habe, indem es die Bestimmung analog auch auf ausländische Kinder von Schweizer Eltern angewendet und damit eine rechtsgleiche und verfassungskonforme Rechtslage geschaffen habe. Für eine derartige Auslegung spreche auch die Medienmitteilung der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 31. Januar 2003, welche im Anschluss an BGE 129 II 249 ergangen sei und vom Bundesgericht nicht in seine Erwägungen habe miteinbezogen werden können. Darin beurteile es die Kommission als fragwürdig, wenn Schweizer gegenüber Bürgern der EG und der EFTA diskriminiert würden, weshalb sie erwarte, dass die kantonalen Vollzugsbehörden im Rahmen der bestehenden Möglichkeiten auf Verordnungsstufe für eine Gleichbehandlung besorgt seien. Die Kommission spreche sich damit explizit gegen eine rechtsungleiche Behandlung von Schweizer Bürgern aus. Im Ständerat sei die Problematik des Familiennachzugs nicht thematisiert worden, weshalb hier erst recht nicht von einem qualifizierten Schweigen gesprochen werden könne. Zusammenfassend bestehe zwar ein gesetzgeberischer Wille, auf eine vorgezogene Regelung des Familiennachzugs von Drittstaatsangehörigen durch Schweizer Bürger zu verzichten, wogegen sich der Wille des Gesetzgebers nicht auch auf eine (vorübergehende) rechtsungleiche Behandlung von Schweizern gegenüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen erstrecke; es liege diesbezüglich kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine Lücke im Nachzugsrecht des ANAG vor, welche es zu füllen gelte. Art. 191 BV verhindere daher eine verfassungskonforme Auslegung der einschlägigen Normen nicht. In Anwendung von Art. 8 Abs. 1 BV sei somit Schweizer Bürgern ein aus Art. 3 Anhang I FZA abgeleiteter (analoger) Rechtsanspruch auf Familiennachzug eines aus einem Drittstaat stammenden Angehörigen einzuräumen. Im Falle des Beschwerdegegners seien die Voraussetzungen für den von ihm anbegehrten Nachzug seines Sohnes gemäss den Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens erfüllt, weshalb das Gesuch zu bewilligen sei. 3.2 In seiner Beschwerde bringt das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) vor, die Auffassung des Rekursgerichts, wonach vorliegend von einer Gesetzeslücke auszugehen sei, welche es durch analoge Anwendung des Freizügigkeitsabkommens zu schliessen gelte, widerspreche in grundlegender Weise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 129 II 249 E. 5; Urteile 2A.115/2003 vom 31. Juli 2003 und 2A.198/2003 vom 12. Mai 2003). Die Argumentation des Rekursgerichts erweise sich zudem insofern als fehlerhaft, als kein Raum für Analogie und richterliche Lückenfüllung bleibe, wenn - wie das Gericht selber ausführe - der Gesetzgeber bewusst keine vorgezogene Re gelung des Nachzugs von Drittstaatsangehörigen durch Schweizer getroffen habe. 4. 4.1 Das angefochtene Urteil enthält keine wesentlichen neuen Argumente, welche vom Bundesgericht in BGE 129 II 249 ausser Acht gelassen worden wären. Ob der schweizerische Gesetzgeber die Ungleichbehandlung der Schweizer Bürger gegenüber den EG-Angehörigen effektiv gewollt hat, ist nicht entscheidend. Er hat jedenfalls das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), wo die Frage zu regeln gewesen wäre, beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens nur in anderen und nicht in diesem Punkt revidiert, und die Überweisung einer die betreffende Frage explizit aufgreifende Motion wurde vom Nationalrat abgelehnt. Damit hat der Gesetzgeber auf eine vorgezogene Teilrevision des Ausländerrechts bewusst verzichtet; er hat die mit der einstweiligen Aufrechterhaltung der jetzigen Regelung des ANAG verbundenen Konsequenzen zwar nicht eigentlich angestrebt, aber diesen Rechtszustand aus den in der Antwort des Bundesrates dargelegten Gründen (vorübergehend) in Kauf genommen; von einem Versehen des Gesetzgebers kann nicht gesprochen werden. Dass der Ständerat mit der genannten Motion nicht ebenfalls ausdrücklich konfrontiert worden ist, ändert nichts. Massgebend ist, dass die von der Motionärin angestrebte Gesetzesänderung gescheitert ist und keine verbindliche Beschlussfassung über die von ihr angestrebte Teilrevision zustande gekommen ist, womit sich der massgebliche Wille des Gesetzgebers nach dem heutigen Gesetzesinhalt bestimmt. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts lässt sich den (nicht im Ratsplenum erfolgten) Verlautbarungen der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 31. Januar 2003 nichts entnehmen, was diesem Ergebnis widersprechen würde. Im Übrigen lehnte es gemäss Medienmitteilung auch die Kommission ab, einem Antrag für eine vorgezogene Revision des ANAG zum Familiennachzug Folge zu geben; demgegenüber hat sie sich - ebenso wie zuvor der Nationalrat (durch Ablehnung der Motion Hubmann) - für "eine umfassende Neuregelung" im Rahmen der laufenden Totalrevision entschieden. Dass das geltende Ausländerrecht das Nachzugsrecht für ausländische Familienmitglieder von Schweizer Bürgern nicht ausdrücklich regelt und diese Lücke durch analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG geschlossen werden konnte (BGE 118 Ib 153 E. 1b S. 155 f.), bedeutet nicht, dass für diese Frage heute auf die entsprechende Regelung des Freizügigkeitsabkommens abgestellt werden müsste. Es ging hier um eine Lücke des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, welche nach den diesem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen zu schliessen war. Für eine Neufüllung dieser Lücke im Sinne der Regelung des Freizügigkeitsabkommens besteht kein Raum, nachdem der Gesetzgeber selber eine vorgezogene Teilrevision in diesem Punkt abgelehnt hat, weil er die Frage nicht als spruchreif betrachtete. Das angefochtene Urteil des Rekursgerichts, welches in der vorliegenden Konstellation verfassungsrechtlich einen zur Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens analogen Rechtsanspruch auf Nachzug herleiten will, steht nach dem Gesagten in Widerspruch zu Bundesrecht. 4.2 Auch die seitens der Doktrin geübte Kritik gibt keinen Anlass, von der in BGE 129 II 249 begründeten und inzwischen in einer Reihe von Entscheiden bestätigten Rechtsprechung abzuweichen (vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts 2A.16/2003 vom 3. März 2003, E. 1.2; 2A.198/2003 vom 12. Mai 2003, E. 2.2.1; 2A.115/2003 vom 31. Juli 2003, E. 4; 2A.238/2003 vom 26. August 2003, E. 5.2.1 sowie 2A.577/2003 vom 4. Dezember 2003). MICHEL HOTTELIER und HANSPETER MOCK (Le Tribunal fédéral suisse et la "discrimination à rebours" en matière de regroupement familial, in: Revue trimestrielle des droits de l'homme 2003 S. 1275 ff., insbesondere S. 1299 ff.) halten BGE 129 II 249 entgegen, dass auch hätte geprüft werden müssen, ob die in der geltenden gesetzlichen Regelung verankerte Ungleichbehandlung von Schweizern und EG-Staatsangehörigen nicht gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) verstosse, welche diskriminierende Eingriffe in das Familienleben verbiete (Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK). Dazu ist zu bemerken, dass das in Art. 14 EMRK enthaltene Diskriminierungsverbot keinen selbständigen Charakter aufweist, sondern die Anwendbarkeit einer anderen Grundrechtsgarantie der EMRK voraussetzt (vgl. BGE 125 III 209 E. 6a S. 216; BGE 123 II 472 E. 4c S. 477, je mit Hinweisen). Wohl ist die Verletzung dieser anderen EMRK-Garantie nicht Voraussetzung für die Anrufung von Art. 14 EMRK; eine solche Garantie muss aber in ihrem Geltungsbereich betroffen sein. Dies ist in Bezug auf Art. 8 EMRK regelmässig nicht der Fall, soweit es - wie vorliegend - um den Nachzug von Nachkommen geht, die über 18 Jahre alt sind (vgl. oben E. 2.1). Aber auch hinsichtlich des Nachzugs minderjähriger Kinder besteht kein Konflikt mit Art. 14 EMRK, schliesst doch diese Bestimmung Differenzierungen nach der Staatsangehörigkeit grundsätzlich nicht aus (vgl. etwa die Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Moustaquim gegen Belgien vom 18. Februar 1991, Serie A, Band 193, Ziff. 48 f. sowie i.S. C. gegen Belgien vom 7. August 1996, Recueil CourEDH 1996-III S. 915, Ziff. 37 f.). Eine allfällige (vorübergehende) Ungleichheit in dieser Frage beruht auf zu respektierenden gesetzgebungspolitischen Gründen, zumal es nicht um einschneidende Eingriffe, sondern bloss um eine allfällige Ausweitung des Umfangs der bisher zulässigen - und an sich als ausreichend betrachteten - Familiennachzugsmöglichkeiten geht, welche der nationale Gesetzgeber im gebotenen demokratischen Verfahren noch zu prüfen haben wird. Die auf BGE 129 II 249 zurückgehende bundesgerichtliche Rechtsprechung hält somit vor Art. 14 EMRK stand. Im Weiteren werfen die genannten Autoren (a.a.O., S. 1298 f.) die Frage auf, ob die Bindung des Gerichts an das Gesetz (Art. 191 BV) nicht gegen den in Art. 13 EMRK verankerten Anspruch auf eine national wirksame Beschwerde verstosse. Auch dieser Einwand erscheint nicht stichhaltig. Nach Art. 13 EMRK hat, wer sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen zu können (BGE 129 II 193 E. 3.1 S. 199 mit Hinweisen). In den vorliegenden Konstellationen ist ein derartiger Rechtsschutz regelmässig bereits auf kantonaler Ebene gewährleistet (vgl. BGE 126 II 377 E. 8d/bb S. 396). Die Bindung an die geltende landesrechtliche Familiennachzugsregelung (BGE 129 II 249 E. 5) hindert die Rechtsmittelbehörden nur daran, für ausserhalb des Geltungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens liegende Sachverhalte - wie vorliegend im angefochtenen Urteil - analoge Rechtsansprüche zu Art. 3 Anhang I FZA zu statuieren, nicht jedoch anerkannten Rechtspositionen, wie sie sich aus dem in Art. 8 EMRK verankerten Recht auf Achtung des Familienlebens ergeben, zum Durchbruch zu verhelfen. Insofern behalten die zur Verfügung stehenden nationalen Rechtsmittel ihre Wirksamkeit im Sinne von Art. 13 EMRK. 4.3 Hinzuweisen ist schliesslich auf BGE 130 II 1, welcher die Familiennachzugsregelung des FZA - in Anlehnung an das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 23. September 2003 in der Rechtssache C-109/01, Secretary of State gegen Akrich (publ. in: EuGRZ 2003 S. 607) zu den analogen Normen der Verordnung Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (ABl. 1968, L 257, S. 2) - dahin interpretiert, dass sich nur auf Art. 3 Anhang I FZA berufen kann, wer bereits in einem anderen Vertragsstaat nach nationalem Recht ein Aufenthaltsrecht erworben hat (E. 3.6 des zitierten Urteils des Bundesgerichts). Mit dieser restriktiven Auslegung des Freizügigkeitsabkommens ist der Gleichbehandlungsrüge im vorliegenden Fall zum Vornherein die Grundlage entzogen: Der Beschwerdegegner könnte selbst dann, wenn er als Angehöriger eines EG-Staates in Ausübung des Freizügigkeitsrechts in die Schweiz übersiedelt wäre, nicht direkt gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA den Nachzug seiner über das Staatsbürgerrecht von Serbien/Montenegro verfügenden Kinder aus dem Kosovo verlangen, sondern es müsste für sie zuerst die Aufenthaltsbewilligung eines anderen FZA-Vertragsstaates vorliegen. Die Frage der Ungleichbehandlung stellt sich mithin nur bei Schweizer Bürgern in der Schweiz, die aus einem Drittstaat stammende Familienangehörige mit Aufenthalt in einem EG-Staat nachziehen wollen, was bei der ermessensabhängigen Bewilligung des Familiennachzuges (Art. 3 Abs. 1bis BVO) zu berücksichtigen sein wird.
de
Art. 103 lett. b e art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; art. 17 cpv. 2 LDDS; art. 8 e 191 Cost.; art. 8, 13 e 14 CEDU; art. 3 Allegato I ALC; ricongiungimento familiare di congiunti stranieri di uno Svizzero. Legittimazione a ricorrere dell'Ufficio federale dell'immigrazione, dell'integrazione e dell'emigrazione (consid. 1.1); ricevibilità del ricorso dell'autorità volto a contestare l'ammissione, lesiva del diritto federale, di un diritto al rilascio di un'autorizzazione (consid. 1.2). Ricongiungimento familiare a posteriori del figlio straniero di uno Svizzero, che vive separato dall'altro genitore, fondato sull'art. 17 cpv. 2 LDDS? Conferma delle relative condizioni (consid. 2). Incompatibilità con il diritto federale di un giudizio cantonale (consid. 3.1) che dalla regolamentazione dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone in materia di ricongiungimento familiare vuole dedurre, su base costituzionale, un analogo diritto al ricongiungimento per il figlio di uno Svizzero, cittadino di uno Stato non contraente (consid. 4.1.). La relativa giurisprudenza del Tribunale federale rispetta tanto l'art. 14 quanto l'art. 13 CEDU (consid. 4.2). Non vi è di principio alcuna disparità di trattamento dei cittadini svizzeri nell'ambito del ricongiungimento familiare, se il congiunto è cittadino di uno Stato terzo e non risiede già legalmente in uno Stato contraente dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone (consid. 4.3).
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administrative law and public international law
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130 II 14
130 II 14 Sachverhalt ab Seite 15 Le Juge d'instruction du canton de Genève a été chargé de l'exécution d'une demande d'entraide judiciaire présentée par la France. Parallèlement à cette procédure (désignée sous la rubrique CP/ 414/2000), il conduit une procédure pénale interne connexe (désignée sous la rubrique P/16972/2000). Dans le cadre de celle-ci, il a ordonné la saisie des comptes nos y et z, dont les époux P. sont les titulaires. Le 11 juillet 2001, il a rendu dans la procédure CP/414/2000 une décision de clôture portant sur la transmission de la documentation relative au compte n° x. Cette décision est entrée en force. A l'appui d'une demande complémentaire, les autorités françaises ont, le 17 mai 2002, demandé la remise de la documentation relative aux comptes nos y et z, qui avaient été approvisionnés par le compte n° x. Le 13 janvier 2003, le Juge d'instruction a rendu une décision de clôture portant sur la transmission de la documentation relative aux comptes nos y et z. Le 20 janvier 2003, il a ordonné la saisie à titre conservatoire des fonds déposés sur le compte n° y. Le 27 août 2003, la Chambre d'accusation du canton de Genève a admis partiellement le recours formé par les époux P. contre les décisions des 13 et 20 janvier 2003. Elle a annulé la décision du 13 janvier 2003 en tant qu'elle portait sur la remise des pièces antérieures au 1er janvier 2003. Elle a confirmé les décisions attaquées pour le surplus. Le Tribunal fédéral a admis partiellement au sens des considérants le recours de droit administratif formé par les époux P. contre la décision du 27 août 2003. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Les recourants se prévalent du principe de la proportionnalité. 4.1 La demande du 17 mai 2002 tend à la remise de l'intégralité de la documentation relative aux comptes des recourants. L'autorité requérante a précisé que cette mesure devait porter sur les documents d'ouverture, le relevé des opérations, le récapitulatif de toutes les opérations de virement, y compris tous les ordres donnés dans ce contexte, ainsi que tous les éléments permettant d'identifier les virements effectués. Si elle tient cette demande pour admissible et nécessaire, l'autorité d'exécution remplit fidèlement et complètement la mission qui lui est confiée. En l'occurrence, figurent au dossier de la procédure CP/414/2000 tous les documents réclamés pour ce qui concerne le compte n° z (soit les documents d'ouverture du compte, les relevés et les avis de virement, ainsi que les notes internes). Tel n'est pas le cas, en revanche, pour ce qui concerne le compte n° y. En effet, le dossier de la procédure CP/414/2000 contient uniquement les relevés des opérations effectuées sur ce compte. Il manque les documents d'ouverture, les avis de virement et les notes internes éventuelles. Ce défaut - outre qu'il a échappé tant au Juge d'instruction qu'à la Chambre d'accusation et aux recourants - a pour conséquence que la demande du 17 mai 2002 n'a pas été exécutée complètement. La transmission des seuls relevés n'est en effet que de peu d'intérêt pour l'autorité étrangère qui a besoin des avis de virement pour retracer le cheminement des fonds. Invité à s'expliquer sur ce point, le Juge d'instruction qui a repris l'affaire de son prédécesseur a émis l'hypothèse que ces documents n'auraient pas été apportés du dossier de la procédure P/16972/2000. Il s'agit là toutefois d'une hypothèse que le Tribunal fédéral n'a pas à vérifier lui-même. Les décisions des 13 janvier et 27 août 2003 doivent ainsi être annulées et l'affaire renvoyée directement au Juge d'instruction pour nouvelle décision (art. 114 al. 2 OJ). Après avoir complété la saisie de la documentation relative au compte n° y, il lui appartiendra de statuer à nouveau sur la transmission des deux comptes litigieux (le sort de l'un pouvant dépendre de l'autre), ainsi que sur la mesure de l'entraide à accorder. Dans l'intervalle, le séquestre du compte n° y, selon la décision du 20 janvier 2003, doit être maintenu. 4.2 Il incombera ensuite au Juge d'instruction de procéder à un nouveau tri des pièces à transmettre. 4.3 Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité étrangère requiert la remise d'une documentation dont elle décrit de manière précise les éléments et que cela nécessite de procéder à une saisie dont les contours peuvent, selon les circonstances, être larges dans un premier temps, l'autorité d'exécution a le devoir de procéder au tri des documents avant d'ordonner leur remise éventuelle. Elle ne saurait se défausser sur l'Etat requérant et lui remettre les pièces en vrac (ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; ATF 115 Ib 186 consid. 4 p. 192/193). Pour le tri à effectuer, l'autorité d'exécution s'appuie sur le détenteur des documents. Selon l'arrêt Forus, la personne touchée par la perquisition et la saisie de documents lui appartenant est tenue, à peine de forclusion, d'indiquer à l'autorité d'exécution quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa p. 260; ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371/372). Sous l'angle de la bonne foi, il n'est pas admissible que le détenteur de documents saisis laisse l'autorité d'exécution procéder seule au tri des pièces, sans lui prêter aucun concours, pour lui reprocher après coup la méconnaissance du principe de la proportionnalité. L'autorité d'exécution doit auparavant donner au détenteur l'occasion, concrète et effective, de se déterminer, afin qu'il puisse exercer son droit d'être entendu et satisfaire à son obligation de coopérer à l'exécution de la demande (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa p. 262). 4.4 Il est apparu que certaines autorités d'exécution, cantonales et fédérales, combinant ces règles et le principe dit de l'"utilité potentielle" gouvernant l'examen de la proportionnalité de la mesure de contrainte (cf. ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243), estiment que la documentation saisie peut être transmise dans son intégralité dès l'instant où elle paraît en rapport avec les faits poursuivis dans l'Etat requérant et que le détenteur n'a pas exposé de manière précise et détaillée les raisons qui s'opposent à la transmission de telle ou telle pièce. Une telle pratique, qui repose sur une lecture partielle de la jurisprudence, équivaut pratiquement à une remise en vrac de la documentation, incompatible avec le principe de la proportionnalité. Il convient de rappeler aux autorités d'exécution les étapes à suivre et les règles à observer à ce propos. Après avoir saisi les documents qu'elle juge utiles pour l'exécution de la demande, l'autorité d'exécution trie les pièces à remettre en vue du prononcé d'une décision de clôture (qui peut être partielle). Cette opération doit intervenir dans un délai assez rapproché, afin d'atténuer le dommage causé par la saisie au détenteur. La participation à cette fin du magistrat chargé de la poursuite dans l'Etat requérant, prévue par l'art. 65a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1; cf. également, en l'occurrence, l'art. VII de l'Accord avec la France en vue de compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale [RS 0.351.934.92]), peut représenter pour elle une aide précieuse. Lorsqu'elle accepte une demande qui lui est présentée à cette fin, l'autorité d'exécution procède au tri en présence du juge étranger et du détenteur (ou de son représentant). Un accord éventuel permet une remise facilitée au sens de l'art. 80c EIMP. A défaut d'un tel accord, l'autorité d'exécution fait établir un inventaire précis des pièces dont la remise est contestée. Elle impartit au détenteur un délai (qui peut être bref) pour faire valoir, pièce par pièce, les arguments s'opposant selon lui à la transmission. Après quoi, l'autorité d'exécution rend une décision de clôture soigneusement motivée. Que le détenteur néglige de se déterminer ou ne le fait que d'une manière insatisfaisante ne dispense pas l'autorité d'exécution d'effectuer le tri commandé par le principe de la proportionnalité. Il conviendrait que l'Office fédéral de la justice, comme autorité de surveillance (art. 3 OEIMP [RS 351.11]), attire l'attention des autorités d'exécution, fédérales et cantonales, sur l'observation de ces règles.
fr
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Pflicht bezüglich der Ausführung des ausländischen Ersuchens. Art. 63 IRSG; Grundsatz der Verhältnismässigkeit; Ausscheidung der beschlagnahmten Dokumente. Pflicht zu getreuer und vollständiger Ausführung des ausländischen Ersuchens (E. 4.1). Grundsatz der Verhältnismässigkeit und Ausscheidung der Unterlagen; zu befolgende Regeln in Bezug auf die Teilnahme des Inhabers und die Ausscheidung der beschlagnahmten Dokumente (E. 4.2-4.4).
de
administrative law and public international law
2,004
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130 II 14
130 II 14 Sachverhalt ab Seite 15 Le Juge d'instruction du canton de Genève a été chargé de l'exécution d'une demande d'entraide judiciaire présentée par la France. Parallèlement à cette procédure (désignée sous la rubrique CP/ 414/2000), il conduit une procédure pénale interne connexe (désignée sous la rubrique P/16972/2000). Dans le cadre de celle-ci, il a ordonné la saisie des comptes nos y et z, dont les époux P. sont les titulaires. Le 11 juillet 2001, il a rendu dans la procédure CP/414/2000 une décision de clôture portant sur la transmission de la documentation relative au compte n° x. Cette décision est entrée en force. A l'appui d'une demande complémentaire, les autorités françaises ont, le 17 mai 2002, demandé la remise de la documentation relative aux comptes nos y et z, qui avaient été approvisionnés par le compte n° x. Le 13 janvier 2003, le Juge d'instruction a rendu une décision de clôture portant sur la transmission de la documentation relative aux comptes nos y et z. Le 20 janvier 2003, il a ordonné la saisie à titre conservatoire des fonds déposés sur le compte n° y. Le 27 août 2003, la Chambre d'accusation du canton de Genève a admis partiellement le recours formé par les époux P. contre les décisions des 13 et 20 janvier 2003. Elle a annulé la décision du 13 janvier 2003 en tant qu'elle portait sur la remise des pièces antérieures au 1er janvier 2003. Elle a confirmé les décisions attaquées pour le surplus. Le Tribunal fédéral a admis partiellement au sens des considérants le recours de droit administratif formé par les époux P. contre la décision du 27 août 2003. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Les recourants se prévalent du principe de la proportionnalité. 4.1 La demande du 17 mai 2002 tend à la remise de l'intégralité de la documentation relative aux comptes des recourants. L'autorité requérante a précisé que cette mesure devait porter sur les documents d'ouverture, le relevé des opérations, le récapitulatif de toutes les opérations de virement, y compris tous les ordres donnés dans ce contexte, ainsi que tous les éléments permettant d'identifier les virements effectués. Si elle tient cette demande pour admissible et nécessaire, l'autorité d'exécution remplit fidèlement et complètement la mission qui lui est confiée. En l'occurrence, figurent au dossier de la procédure CP/414/2000 tous les documents réclamés pour ce qui concerne le compte n° z (soit les documents d'ouverture du compte, les relevés et les avis de virement, ainsi que les notes internes). Tel n'est pas le cas, en revanche, pour ce qui concerne le compte n° y. En effet, le dossier de la procédure CP/414/2000 contient uniquement les relevés des opérations effectuées sur ce compte. Il manque les documents d'ouverture, les avis de virement et les notes internes éventuelles. Ce défaut - outre qu'il a échappé tant au Juge d'instruction qu'à la Chambre d'accusation et aux recourants - a pour conséquence que la demande du 17 mai 2002 n'a pas été exécutée complètement. La transmission des seuls relevés n'est en effet que de peu d'intérêt pour l'autorité étrangère qui a besoin des avis de virement pour retracer le cheminement des fonds. Invité à s'expliquer sur ce point, le Juge d'instruction qui a repris l'affaire de son prédécesseur a émis l'hypothèse que ces documents n'auraient pas été apportés du dossier de la procédure P/16972/2000. Il s'agit là toutefois d'une hypothèse que le Tribunal fédéral n'a pas à vérifier lui-même. Les décisions des 13 janvier et 27 août 2003 doivent ainsi être annulées et l'affaire renvoyée directement au Juge d'instruction pour nouvelle décision (art. 114 al. 2 OJ). Après avoir complété la saisie de la documentation relative au compte n° y, il lui appartiendra de statuer à nouveau sur la transmission des deux comptes litigieux (le sort de l'un pouvant dépendre de l'autre), ainsi que sur la mesure de l'entraide à accorder. Dans l'intervalle, le séquestre du compte n° y, selon la décision du 20 janvier 2003, doit être maintenu. 4.2 Il incombera ensuite au Juge d'instruction de procéder à un nouveau tri des pièces à transmettre. 4.3 Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité étrangère requiert la remise d'une documentation dont elle décrit de manière précise les éléments et que cela nécessite de procéder à une saisie dont les contours peuvent, selon les circonstances, être larges dans un premier temps, l'autorité d'exécution a le devoir de procéder au tri des documents avant d'ordonner leur remise éventuelle. Elle ne saurait se défausser sur l'Etat requérant et lui remettre les pièces en vrac (ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; ATF 115 Ib 186 consid. 4 p. 192/193). Pour le tri à effectuer, l'autorité d'exécution s'appuie sur le détenteur des documents. Selon l'arrêt Forus, la personne touchée par la perquisition et la saisie de documents lui appartenant est tenue, à peine de forclusion, d'indiquer à l'autorité d'exécution quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa p. 260; ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371/372). Sous l'angle de la bonne foi, il n'est pas admissible que le détenteur de documents saisis laisse l'autorité d'exécution procéder seule au tri des pièces, sans lui prêter aucun concours, pour lui reprocher après coup la méconnaissance du principe de la proportionnalité. L'autorité d'exécution doit auparavant donner au détenteur l'occasion, concrète et effective, de se déterminer, afin qu'il puisse exercer son droit d'être entendu et satisfaire à son obligation de coopérer à l'exécution de la demande (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa p. 262). 4.4 Il est apparu que certaines autorités d'exécution, cantonales et fédérales, combinant ces règles et le principe dit de l'"utilité potentielle" gouvernant l'examen de la proportionnalité de la mesure de contrainte (cf. ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243), estiment que la documentation saisie peut être transmise dans son intégralité dès l'instant où elle paraît en rapport avec les faits poursuivis dans l'Etat requérant et que le détenteur n'a pas exposé de manière précise et détaillée les raisons qui s'opposent à la transmission de telle ou telle pièce. Une telle pratique, qui repose sur une lecture partielle de la jurisprudence, équivaut pratiquement à une remise en vrac de la documentation, incompatible avec le principe de la proportionnalité. Il convient de rappeler aux autorités d'exécution les étapes à suivre et les règles à observer à ce propos. Après avoir saisi les documents qu'elle juge utiles pour l'exécution de la demande, l'autorité d'exécution trie les pièces à remettre en vue du prononcé d'une décision de clôture (qui peut être partielle). Cette opération doit intervenir dans un délai assez rapproché, afin d'atténuer le dommage causé par la saisie au détenteur. La participation à cette fin du magistrat chargé de la poursuite dans l'Etat requérant, prévue par l'art. 65a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1; cf. également, en l'occurrence, l'art. VII de l'Accord avec la France en vue de compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale [RS 0.351.934.92]), peut représenter pour elle une aide précieuse. Lorsqu'elle accepte une demande qui lui est présentée à cette fin, l'autorité d'exécution procède au tri en présence du juge étranger et du détenteur (ou de son représentant). Un accord éventuel permet une remise facilitée au sens de l'art. 80c EIMP. A défaut d'un tel accord, l'autorité d'exécution fait établir un inventaire précis des pièces dont la remise est contestée. Elle impartit au détenteur un délai (qui peut être bref) pour faire valoir, pièce par pièce, les arguments s'opposant selon lui à la transmission. Après quoi, l'autorité d'exécution rend une décision de clôture soigneusement motivée. Que le détenteur néglige de se déterminer ou ne le fait que d'une manière insatisfaisante ne dispense pas l'autorité d'exécution d'effectuer le tri commandé par le principe de la proportionnalité. Il conviendrait que l'Office fédéral de la justice, comme autorité de surveillance (art. 3 OEIMP [RS 351.11]), attire l'attention des autorités d'exécution, fédérales et cantonales, sur l'observation de ces règles.
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Entraide judiciaire internationale en matière pénale; obligation relative à l'exécution de la demande étrangère. Art. 63 EIMP; principe de la proportionnalité; tri des documents saisis. Obligation d'exécuter fidèlement et complètement la demande étrangère (consid. 4.1). Principe de la proportionnalité et tri des pièces; règles à suivre quant à la participation du détenteur et au tri des documents saisis (consid. 4.2-4.4).
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130 II 14 Sachverhalt ab Seite 15 Le Juge d'instruction du canton de Genève a été chargé de l'exécution d'une demande d'entraide judiciaire présentée par la France. Parallèlement à cette procédure (désignée sous la rubrique CP/ 414/2000), il conduit une procédure pénale interne connexe (désignée sous la rubrique P/16972/2000). Dans le cadre de celle-ci, il a ordonné la saisie des comptes nos y et z, dont les époux P. sont les titulaires. Le 11 juillet 2001, il a rendu dans la procédure CP/414/2000 une décision de clôture portant sur la transmission de la documentation relative au compte n° x. Cette décision est entrée en force. A l'appui d'une demande complémentaire, les autorités françaises ont, le 17 mai 2002, demandé la remise de la documentation relative aux comptes nos y et z, qui avaient été approvisionnés par le compte n° x. Le 13 janvier 2003, le Juge d'instruction a rendu une décision de clôture portant sur la transmission de la documentation relative aux comptes nos y et z. Le 20 janvier 2003, il a ordonné la saisie à titre conservatoire des fonds déposés sur le compte n° y. Le 27 août 2003, la Chambre d'accusation du canton de Genève a admis partiellement le recours formé par les époux P. contre les décisions des 13 et 20 janvier 2003. Elle a annulé la décision du 13 janvier 2003 en tant qu'elle portait sur la remise des pièces antérieures au 1er janvier 2003. Elle a confirmé les décisions attaquées pour le surplus. Le Tribunal fédéral a admis partiellement au sens des considérants le recours de droit administratif formé par les époux P. contre la décision du 27 août 2003. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Les recourants se prévalent du principe de la proportionnalité. 4.1 La demande du 17 mai 2002 tend à la remise de l'intégralité de la documentation relative aux comptes des recourants. L'autorité requérante a précisé que cette mesure devait porter sur les documents d'ouverture, le relevé des opérations, le récapitulatif de toutes les opérations de virement, y compris tous les ordres donnés dans ce contexte, ainsi que tous les éléments permettant d'identifier les virements effectués. Si elle tient cette demande pour admissible et nécessaire, l'autorité d'exécution remplit fidèlement et complètement la mission qui lui est confiée. En l'occurrence, figurent au dossier de la procédure CP/414/2000 tous les documents réclamés pour ce qui concerne le compte n° z (soit les documents d'ouverture du compte, les relevés et les avis de virement, ainsi que les notes internes). Tel n'est pas le cas, en revanche, pour ce qui concerne le compte n° y. En effet, le dossier de la procédure CP/414/2000 contient uniquement les relevés des opérations effectuées sur ce compte. Il manque les documents d'ouverture, les avis de virement et les notes internes éventuelles. Ce défaut - outre qu'il a échappé tant au Juge d'instruction qu'à la Chambre d'accusation et aux recourants - a pour conséquence que la demande du 17 mai 2002 n'a pas été exécutée complètement. La transmission des seuls relevés n'est en effet que de peu d'intérêt pour l'autorité étrangère qui a besoin des avis de virement pour retracer le cheminement des fonds. Invité à s'expliquer sur ce point, le Juge d'instruction qui a repris l'affaire de son prédécesseur a émis l'hypothèse que ces documents n'auraient pas été apportés du dossier de la procédure P/16972/2000. Il s'agit là toutefois d'une hypothèse que le Tribunal fédéral n'a pas à vérifier lui-même. Les décisions des 13 janvier et 27 août 2003 doivent ainsi être annulées et l'affaire renvoyée directement au Juge d'instruction pour nouvelle décision (art. 114 al. 2 OJ). Après avoir complété la saisie de la documentation relative au compte n° y, il lui appartiendra de statuer à nouveau sur la transmission des deux comptes litigieux (le sort de l'un pouvant dépendre de l'autre), ainsi que sur la mesure de l'entraide à accorder. Dans l'intervalle, le séquestre du compte n° y, selon la décision du 20 janvier 2003, doit être maintenu. 4.2 Il incombera ensuite au Juge d'instruction de procéder à un nouveau tri des pièces à transmettre. 4.3 Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité étrangère requiert la remise d'une documentation dont elle décrit de manière précise les éléments et que cela nécessite de procéder à une saisie dont les contours peuvent, selon les circonstances, être larges dans un premier temps, l'autorité d'exécution a le devoir de procéder au tri des documents avant d'ordonner leur remise éventuelle. Elle ne saurait se défausser sur l'Etat requérant et lui remettre les pièces en vrac (ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; ATF 115 Ib 186 consid. 4 p. 192/193). Pour le tri à effectuer, l'autorité d'exécution s'appuie sur le détenteur des documents. Selon l'arrêt Forus, la personne touchée par la perquisition et la saisie de documents lui appartenant est tenue, à peine de forclusion, d'indiquer à l'autorité d'exécution quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa p. 260; ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371/372). Sous l'angle de la bonne foi, il n'est pas admissible que le détenteur de documents saisis laisse l'autorité d'exécution procéder seule au tri des pièces, sans lui prêter aucun concours, pour lui reprocher après coup la méconnaissance du principe de la proportionnalité. L'autorité d'exécution doit auparavant donner au détenteur l'occasion, concrète et effective, de se déterminer, afin qu'il puisse exercer son droit d'être entendu et satisfaire à son obligation de coopérer à l'exécution de la demande (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa p. 262). 4.4 Il est apparu que certaines autorités d'exécution, cantonales et fédérales, combinant ces règles et le principe dit de l'"utilité potentielle" gouvernant l'examen de la proportionnalité de la mesure de contrainte (cf. ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243), estiment que la documentation saisie peut être transmise dans son intégralité dès l'instant où elle paraît en rapport avec les faits poursuivis dans l'Etat requérant et que le détenteur n'a pas exposé de manière précise et détaillée les raisons qui s'opposent à la transmission de telle ou telle pièce. Une telle pratique, qui repose sur une lecture partielle de la jurisprudence, équivaut pratiquement à une remise en vrac de la documentation, incompatible avec le principe de la proportionnalité. Il convient de rappeler aux autorités d'exécution les étapes à suivre et les règles à observer à ce propos. Après avoir saisi les documents qu'elle juge utiles pour l'exécution de la demande, l'autorité d'exécution trie les pièces à remettre en vue du prononcé d'une décision de clôture (qui peut être partielle). Cette opération doit intervenir dans un délai assez rapproché, afin d'atténuer le dommage causé par la saisie au détenteur. La participation à cette fin du magistrat chargé de la poursuite dans l'Etat requérant, prévue par l'art. 65a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1; cf. également, en l'occurrence, l'art. VII de l'Accord avec la France en vue de compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale [RS 0.351.934.92]), peut représenter pour elle une aide précieuse. Lorsqu'elle accepte une demande qui lui est présentée à cette fin, l'autorité d'exécution procède au tri en présence du juge étranger et du détenteur (ou de son représentant). Un accord éventuel permet une remise facilitée au sens de l'art. 80c EIMP. A défaut d'un tel accord, l'autorité d'exécution fait établir un inventaire précis des pièces dont la remise est contestée. Elle impartit au détenteur un délai (qui peut être bref) pour faire valoir, pièce par pièce, les arguments s'opposant selon lui à la transmission. Après quoi, l'autorité d'exécution rend une décision de clôture soigneusement motivée. Que le détenteur néglige de se déterminer ou ne le fait que d'une manière insatisfaisante ne dispense pas l'autorité d'exécution d'effectuer le tri commandé par le principe de la proportionnalité. Il conviendrait que l'Office fédéral de la justice, comme autorité de surveillance (art. 3 OEIMP [RS 351.11]), attire l'attention des autorités d'exécution, fédérales et cantonales, sur l'observation de ces règles.
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Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale; obbligo relativo all'esecuzione della domanda estera. Art. 63 AIMP; principio della proporzionalità; cernita dei documenti sequestrati. Obbligo di eseguire fedelmente e completamente la domanda estera (consid. 4.1). Principio della proporzionalità e cernita dei documenti; regole da seguire riguardo alla partecipazione del detentore e alla cernita dei documenti sequestrati (consid. 4.2-4.4).
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130 II 149
130 II 149 Sachverhalt ab Seite 150 Die ETA SA Manufacture Horlogère Suisse (nachfolgend: ETA SA) ist eine Tochtergesellschaft der The Swatch Group SA. Zu ihrem Produktionsbereich gehören für mechanische Uhren bestimmte Rohwerke (ébauches), die sie unter anderem der Sellita Watch Co SA, (nachfolgend: Sellita) liefert. Diese stellt auf der Basis der Ebauches mechanische Uhrwerke (mouvements) her, die sie anschliessend zur Fertigstellung von Uhren an Uhrenfabriken weiterverkauft. Die ETA SA stellt auch selber Mouvements her, ist also einerseits Lieferantin (für Ebauches) der Sellita, andererseits deren Konkurrentin (für Mouvements). Im Juli 2002 teilte die ETA SA ihren Abnehmern, darunter der Sellita, mit, dass sie angesichts gewaltiger logistischer Probleme zur Verbesserung der Qualität der Fertigprodukte Lieferungen von Rohwerken ab 1. Januar 2003 reduzieren und ab 1. Januar 2006 gänzlich einstellen werde; stattdessen werde sie nur noch fertig montierte Uhrwerke liefern. Am 30. August 2002 ersuchte die Sellita die Wettbewerbskommission (Weko) um Durchführung einer Vorabklärung (gemäss Art. 26 des Kartellgesetzes [KG; SR 251]). Sie rügte, die ETA SA missbrauche ihre beherrschende Stellung auf dem Markt für Rohwerke, um Montagewerke von der nachfolgenden Marktstufe zu verdrängen. Am 23. September 2002 beantragte die Sellita den Erlass vorsorglicher Massnahmen, um die für sie existenziell notwendige ungekürzte Weiterbelieferung mit Rohwerken sicherzustellen. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission eröffnete am 3. Oktober 2002 eine Vorabklärung und am 4. November 2002 eine Untersuchung. Nach Besprechungen zwischen dem Sekretariat und der ETA SA gab diese am 12. November 2002 eine Verpflichtungserklärung ab, worin sie sich namentlich verpflichtete, während der Dauer des Verfahrens vor der Wettbewerbskommission weiterhin Rohwerke an ihre bisherigen Kunden zu markt- und branchenüblichen Konditionen zu liefern. Ziff. 5a der Erklärung lautete: "Die von ETA verlangten Preise werden so gestaltet, dass sie kostendeckend sind und eine marktübliche Marge enthalten. Allgemeine Preiserhöhungen per Ende Jahr werden im Rahmen der Kostensteigerung vorgenommen (Lohnkosten, Materialkosten, etc.). Bei grösseren Anpassungen erbringt ETA den Nachweis, dass sie bisher ohne Gewinnmarge bzw. mit einer ungenügenden Marge gearbeitet hat." Die Erklärung enthielt die Verpflichtung der ETA SA, sich bei allfälligen Streitigkeiten aus dem Verhältnis zu ihren Kunden in Ausführung der einvernehmlichen Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen dem Entscheid eines Schiedsgerichts zu unterziehen. Gestützt darauf verfügte die Wettbewerbskommission am 18. November 2002: "1. Die Kommission genehmigt im Sinne einer einvernehmlichen Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen die nachstehende Verpflichtungserklärung der ETA SA Fabriques d'Ebauches, vom 12. November 2002: (folgt Text der Verpflichtungserklärung). 2. Diese Genehmigung gilt für die Dauer des Verfahrens vor der Weko oder bis zum Erlass einer anders lautenden Verfügung durch die Weko. 3. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 4. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Ziff. 1 und 2 dieser Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen. 5. Über die Kosten wird mit der Hauptsache entschieden." Am 25. November 2002 teilte die Sellita der Wettbewerbskommission mit, sie verzichte auf eine Zwischenverfügung zu den von ihr am 23. September 2002 gestellten Massnahmebegehren, welche über die verfügte vorsorgliche Regelung hinausgingen. Am 13. Dezember 2002 beklagte sich die Sellita bei der Wettbewerbskommission über eine von der ETA SA kurz zuvor bekannt gegebene Preiserhöhung um bis zu 25 % der von der Sellita bezogenen Rohwerke und forderte ihr Einschreiten. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2002 ersuchte die Sellita die Wettbewerbskommission, Ziff. 5a der am 18. November 2002 genehmigten Verpflichtungserklärung dahin zu ändern, dass die an diesem Tag geltenden Preise um höchstens 3.5 % erhöht werden dürfen, unter Vorbehalt eines Nachforderungsrechts der ETA SA für den Fall, dass das angerufene Schiedsgericht höhere Preise als gerechtfertigt erachten sollte. Am 18. Dezember 2002 verlangte die Sellita für den Fall einer Ablehnung dieser Begehren eine förmliche Verfügung. Nachdem die Wettbewerbskommission die Sellita aufgefordert hatte, die Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahme zu belegen, und die Sellita am 22. und 28. Januar sowie am 10. Februar 2003 weitere Eingaben eingereicht hatte, wies die Wettbewerbskommission mit Verfügung vom 17. Februar 2003 das Gesuch ab (Ziff. 1) und auferlegte der Sellita die Kosten für das Gesuchsverfahren im Betrag von Fr. 4'750.20 (Ziff. 2). Zur Begründung erwog sie, die von der ETA SA verlangten Preiserhöhungen torpedierten die Verfügung vom 18. November 2002 nicht. Der Streit zwischen der ETA SA und der Sellita betreffe nur die bilateralen Beziehungen. Es sei nicht erstellt, dass für die Sellita oder für den wirksamen Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil entstünde. Ob die übrigen Voraussetzungen für eine vorsorgliche Massnahme erfüllt wären, liess sie offen. Die Sellita gelangte dagegen an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (nachfolgend: Rekurskommission). Diese hiess mit Entscheid vom 29. August 2003 (publ. in: RPW [Recht und Politik des Wettbewerbs] 2003 S. 653) die Beschwerde nur in Bezug auf die Kostenauflage (Ziff. 2 der Verfügung vom 17. Februar 2003) gut. Im Übrigen wies sie die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Die Sellita hat am 11. September 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie stellt den sinngemässen Antrag, den Entscheid der Rekurskommission vom 29. August 2003 aufzuheben, soweit diese die Beschwerde nicht gutgeheissen hatte, und die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 17. Februar 2003 dahin zu ändern, dass die ETA SA die Preise ab 1. Januar 2003 gegenüber den am 18. November 2002 geltenden Preisen um höchstens 3.5 % erhöhen könne. Eventuell sei die Sache an die Wettbewerbskommission zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die gestützt auf das 4. Kapitel des Kartellgesetzes erlassenen Verfügungen der Wettbewerbskommission sind verwaltungsrechtlicher Natur. Entsprechende Entscheide der Rekurskommission können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. e OG in Verbindung mit Art. 44 KG; BGE 129 II 18 E. 1.1 S. 20). Verfahrensgegenstand bildet ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens. Solche Entscheide gelten als Zwischenverfügungen (vgl. Art. 27 Abs. 1 und Art. 39 KG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG; Urteil 2A.198/1997 vom 3. November 1997, publ. in: ZBl 100/1999 S. 64 und RPW 1997 S. 618, E. 2 und 3; Urteil 2A.142/2003 vom 5. September 2003, E. 1.1). Das gilt auch, wenn eine beantragte vorsorgliche Massnahme abgelehnt wird (vgl. BGE 125 II 613 E. 1e S. 619; anders allenfalls ausserhalb eines Untersuchungsverfahrens, vgl. Entscheid der Rekurskommission vom 14. Dezember 2000, publ. in: RPW 2000 S. 703, E. 1.2.1). Solche Verfügungen können selbständig angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 45 Abs. 1 und 2 lit. g VwVG in Verbindung mit Art. 39 KG; BGE 127 II 132 E. 2a S. 136 mit Hinweisen). Für die Annahme eines solchen Nachteils genügt ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse (BGE 127 II 132 E. 2a S. 136; BGE 125 II 613 E. 2a S. 620). Gegenstand der hier umstrittenen vorsorglichen Massnahme ist eine von der Beschwerdeführerin beanstandete Preiserhöhung für die von der Beschwerdegegnerin gelieferten Rohwerke. Eine daraus resultierende finanzielle Einbusse stellt für die Beschwerdeführerin grundsätzlich noch keinen irreversiblen Nachteil dar (vgl. BGE 125 II 613 E. 4b S. 621 f.). Anders kann es sich aber verhalten, wenn die betroffene Person durch die beanstandete Preiserhöhung in ihrer Wettbewerbsstellung beeinträchtigt wird und riskiert, dadurch Marktanteile zu verlieren (vgl. BGE 125 II 613 E. 6a S. 622 f.), insbesondere dann, wenn sie selber mit der Beschwerdegegnerin in Konkurrenz steht (BGE 127 II 132 E. 2b S. 137; BGE 125 II 613 E. 6b S. 623; Urteil 2A.206/2001 vom 24. Juli 2001, publ. in: sic! 8/2001 S. 723, E. 3c). Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass vorliegend der Beschwerdeführerin ein Verlust von Marktanteilen drohe, und ist des halb auf die Beschwerde eingetreten. Dies erscheint schlüssig und wird auch von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die angefochtene Zwischenverfügung ist daher zulässig. Die Beschwerdeführerin ist als Kundin und zugleich Konkurrentin der Beschwerdegegnerin von der Verweigerung der anbegehrten Massnahme betroffen und zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Die zehntägige Beschwerdefrist (Art. 106 Abs. 1 OG) ist eingehalten. Auf das Rechtsmittel ist einzutreten. 1.2 Die Beschwerdeführerin kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen (Art. 104 lit. a und b OG). Nachdem als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist aber das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Dies schliesst das Vorbringen von neuen tatsächlichen Behauptungen und Beweismitteln weitgehend aus. Das Bundesgericht prüft den angefochtenen Entscheid grundsätzlich lediglich aufgrund der Sachlage, wie sie sich der Vorinstanz präsentiert hat. Was die Beschwerdeführerin dort nicht vorgetragen hat oder sich nicht aus den damals bekannten Akten ergeben hat, ist im Verfahren vor Bundesgericht grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.1 S. 150; BGE 125 II 217 E. 3a S. 221, mit Hinweisen). 2. 2.1 Nach Lehre und Rechtsprechung kann die Wettbewerbskommission auch im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren vorsorgliche Massnahmen treffen, obwohl das Kartellgesetz solche nicht ausdrücklich vorsieht (erwähntes Urteil 2A.198/1997, publ. in: ZBl 100/1999 S. 64 und RPW 1997 S. 618, E. 2b, mit Hinweisen; seither: STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Diss. Freiburg 2002, S. 310 f.; PATRICK SCHÄDLER, Vorsorgliche Massnahmen und einstweilige Anordnungen im Kartellverwaltungsverfahren der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 2002, S. 42 ff.; BENOÎT CARRON, in: Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2002, Rz. 69 ff. zu Art. 39 KG; PAUL RICHLI, Kartell verwaltungsverfahren, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000, S. 468; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 1999, S. 349 Rz. 630). 2.2 Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer Verfügung ergehen, zielen darauf ab, deren Wirksamkeit sicherzustellen. Mit sichernden Vorkehren wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu geregelt. Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wofür ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt. Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand soll weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (BGE 127 II 132 E. 3 S. 138 mit Hinweisen). Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 127 II 132 E. 3 S. 138; erwähntes Urteil 2A.206/2001, publ. in: sic! 8/2001 S. 723, E. 4; ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116/1997 II S. 253 ff., dort S. 325 ff.). 2.3 Diese Regeln gelten grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind demnach ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, eine über das allgemeine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetzlicher Vorgaben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie die Verhältnismässigkeit der Anordnung (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2; STEFAN BILGER, a.a.O., S. 327 ff.; BENOÎT Carron, a.a.O., Rz. 76 ff. zu Art. 39 KG; PAUL RICHLI, a.a.O., S. 474; ROGER ZÄCH, a.a.O., S. 350 Rz. 633; PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 127 ff.; vgl. auch Art. 17 Abs. 2 KG in Verbindung mit Art. 28c Abs. 1 ZGB; Urteil 4C.452/1996 vom 20. Dezember 1996, publ. in: sic! 1/1997 S. 38, E. 4). Die ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des Untersuchungsverfahrens rechtfertigt sich nur, wenn die Entscheidprognose entsprechend eindeutig ausfällt (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2). Je zweifelhafter der Verfahrensausgang zudem erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2; PATRIK DUCREY, Vorsorgliche Massnahmen im Kartellverwaltungsrecht, sic! 3/1998 S. 281 ff., dort S. 288; STEFAN BILGER, a.a.O., S. 329; PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 129 f.). Dabei erfolgt im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen nur eine summarische Prüfung ohne eingehende Beweismassnahmen (vgl. PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 105 f.; STEFAN BILGER, a.a.O., S. 322 f. und 329; PATRIK DUCREY, a.a.O., S. 285). 2.4 Im Kartellrecht ist zudem zu berücksichtigen, dass unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen parallel auf dem zivilrechtlichen Weg (Art. 12 ff. KG) und auf dem verwaltungsrechtlichen Weg (Art. 18 ff. KG) verfolgt werden können. Aus diesem Nebeneinander von zwei Verfahrenswegen, die beide die gleichen materiellrechtlichen Ansprüche durchsetzen, folgt, dass der öffentlichrechtliche Weg primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb ausgerichtet ist (PHILIPPE BORENS, Die Rechtsstellung Dritter im Kartellverwaltungsverfahren der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz, Diss. Basel 2000, S. 115, 125 und 163 ff.). Damit sind im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren vorsorgliche Massnahmen vorab dann anzuordnen, wenn dies dem öffentlichen Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs dient; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten, auf welchem gemäss Art. 17 KG ebenfalls vorsorgliche Massnahmen möglich sind (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2; STEFAN BILGER, a.a.O., S. 314, 319 und 332 f.; BENOÎT CARRON, a.a.O., Rz. 78 zu Art. 39 KG; PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 100, 114 f. und 138 ff.; PAUL RICHLI, a.a.O., S. 470 f.; ROGER ZÄCH, a.a.O., S. 350 f. Rz. 634; PATRIK DUCREY, a.a.O., S. 287). 3. 3.1 Die Vorinstanzen haben erwogen, es liege kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil für den wirksamen Wettbewerb vor. Die Einstellung der Belieferung einerseits (welche die Verfügung vom 18. November 2002 gerechtfertigt habe) und die Erhöhung des Preises andererseits hätten wettbewerbsrechtlich nicht dieselben Wirkungen. Die Preiserhöhungen stellten die Weiterbelieferung nicht in Frage. Die Beschwerdeführerin sei nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht. Die Beschwerdeführerin habe nicht substantiiert dargetan, weshalb sie nicht im Stande sei, die Preiserhöhungen einstweilen zu Lasten der eigenen Margen aufzufangen oder auf ihre Abnehmer zu überwälzen. Gravierende irreversible Strukturveränderungen seien angesichts der bisher verfügbaren Informationen nicht wahrscheinlich. Selbst wenn die Beschwerdeführerin einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil erleide, sei ein solcher noch nicht für den wirksamen Wettbewerb glaubhaft gemacht. 3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe entgegen der Auffassung der Vorinstanz dargelegt, dass die Beschwerdegegnerin mit ihren überrissenen Preiserhöhungen nicht nur sie - die Beschwerdeführerin - treffe, sondern auch ihre Abnehmer. Die Beschwerdegegnerin ziele darauf ab, durch exzessive Preiserhöhungen den Markt für diejenigen Mouvements zu zerstören, die aus den von der Beschwerdegegnerin gelieferten Ebauches hergestellt werden. Die Annahme, dass sich Preiserhöhungen im Ausmass von 20-25 % wirtschaftlich kaum auswirken würden, widerspreche der elementarsten Geschäftserfahrung. Sie - die Beschwerdeführerin - habe auch keine andere Möglichkeit, sich die von ihr benötigten mechanischen Mouvements anderweitig zu beschaffen. Sie habe zudem die Gründe, mit der die Beschwerdegegnerin die Preiserhöhungen zu rechtfertigen versuche, mehrfach widerlegt. Vor dem Hintergrund dieser aktenkundigen Tatsachen habe die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt. Sie habe zudem Bundesrecht verletzt, indem sie keine Interessenabwägung vorgenommen habe und nicht verhindert habe, dass die Beschwerdegegnerin die ihr auferlegte Lieferverpflichtung durch exzessive Preiserhöhungen unterlaufe. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie habe als individuell in ihren tatsächlichen Interessen beeinträchtigtes Unternehmen Anspruch auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme, auch ohne dass sie ein rechtlich geschütztes Interesse nachweise; die Verwaltungsbehörde dürfe sich nicht darauf beschränken, das Allgemeininteresse zu schützen. 3.3 Was den zuletzt genannten Punkt betrifft, so scheint die Beschwerdeführerin die Eintretensvoraussetzungen mit den Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu verwechseln. Parteistellung im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsjustizverfahren hat, wer in seinen tatsächlichen Interessen mehr als jedermann beeinträchtigt ist, ohne dass eine Verletzung rechtlich geschützter Interessen nachgewiesen werden muss (Art. 6 und 48 VwVG; vorne E. 1.1). Auf ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ist daher einzutreten, wenn der Gesuchsteller ein solches Interesse glaubhaft macht (STEFAN BILGER, a.a.O., S. 319 f.). Daraus folgt aber noch nicht, dass materiell ein Anspruch eines in seinen tatsächlichen (privaten) Interessen beeinträchtigten Unternehmens auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme bestünde. Vielmehr sind solche Massnahmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren erst anzuordnen, wenn dies im öffentlichen Interesse zum Schutz des funktionierenden Wettbewerbs erforderlich ist, nicht schon dann, wenn private Interessen der gesuchstellenden Partei beeinträchtigt zu werden drohen (vorne E. 2.4). 3.4 Bei dieser Rechtslage durften die Vorinstanzen entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin - aufgrund der Aktenlage (PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 106) - ohne Rechtsverletzung annehmen, ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil sei nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit dargetan. 3.4.1 Es ist zwar durchaus glaubhaft und entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass sich die Preiserhöhungen für die Beschwerdeführerin wirtschaftlich nachteilig auswirken, indem diese entweder die höheren Preise zu Lasten ihrer Marge selber trägt oder indem sie die Preiserhöhungen an ihre Abnehmer weitergibt und dadurch Marktanteile verliert bzw. die Nachfrage der Kunden zurückgeht. Entscheidend im Kartellverwaltungsverfahren ist jedoch nicht, ob für die Beschwerdeführerin, sondern ob für den funktionierenden Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (vorne E. 2.4). Zudem geht es vorliegend nur um vorsorgliche Massnahmen. Rechtserheblich kann deshalb nur sein, ob die streitigen Preiserhöhungen geeignet sind, den Markt während der Dauer des Hauptverfahrens in kartellrechtswidriger Weise so zu beeinflussen, dass dieser Einfluss nachträglich nicht leicht wieder gutzumachen ist . 3.4.2 In ihrer Beschwerde vom 28. Februar 2003 an die Rekurskommission hat die Beschwerdeführerin zwar glaubhaft dargelegt, dass sie ihre Produktion ohne die Lieferung der Rohwerke beträchtlich reduzieren müsste, da sie keine andere Möglichkeit habe, sich die Ebauches zu beschaffen. Indessen ist die Lieferung als solche mit der Verfügung vom 18. November 2002 sichergestellt und nur der Preis umstritten. 3.4.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet die wirtschaftliche Rechtfertigung der von der Beschwerdegegnerin verlangten Preiserhöhungen. In einem marktwirtschaftlichen System setzt die Zulässigkeit von Preiserhöhungen grundsätzlich nicht voraus, dass die Lieferantin die betriebswirtschaftliche Rechtfertigung der höheren Preise nachweist. Preiserhöhungen können freilich unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen im Sinne von Art. 7 KG (vgl. insbes. Abs. 2 lit. c) darstellen. In dem vor der Wettbewerbskommission hängigen Hauptverfahren wird geprüft, ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin unzulässig im Sinne dieser Bestimmung ist, wobei auch die Preisgestaltung Gegenstand der Untersuchung ist. Im Rahmen eines Verfahrens um vorsorgliche Massnahmen ist demgegenüber nicht allein entscheidend, ob die Preiserhöhungen missbräuchlich sind, sondern ob dadurch der Wettbewerb in einer nicht leicht wieder gutzumachenden Weise bedroht ist. 3.4.4 Die Beschwerdeführerin hat in ihren Eingaben an die Vorinstanzen zwar wiederholt ausgeführt, die von der Beschwerdegegnerin verlangten Preiserhöhungen seien exorbitant, zumal dadurch gezielt diejenigen Ebauches betroffen seien, welche sie - die Beschwerdeführerin - in grossen Mengen beziehe. Sie hat aber - obwohl von der Wettbewerbskommission zweimal dazu aufgefordert - nicht substantiiert dargelegt, dass und inwiefern dadurch der Wettbewerb in nicht leicht wieder gutzumachender Weise beeinträchtigt werde. Der Beschwerde an die Rekurskommission hat sie Schreiben von Abnehmern beigelegt, welche gegen die von der Beschwerdeführerin überwälzten Preiserhöhungen protestierten. In ihrer Eingabe vom 4. Juli 2003 hat sie ausgeführt, sie habe wegen der Preisanpassungen einen besonders wichtigen Kunden verloren; ein anderer Kunde beziehe jetzt einen Teil seiner Mouvements bei der Beschwerdegegnerin; diese Ausführungen hat sie jedoch nicht belegt. Selbst wenn diese Kundenverluste belegt wären, folgt daraus nicht zwingend ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil für den Wettbewerb. Ein solcher wäre wohl dann zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerin infolge der Preiserhöhung während der Dauer des Hauptverfahrens in ihrer Existenz akut bedroht wäre (PATRIK DUCREY, a.a.O., S. 288) und zudem Gefahr bestünde, dass infolge Marktaustritts der Beschwerdeführerin der Markt für Mouvements schwer und irreversibel bzw. in nicht mehr leicht rückgängig zu machender Weise verändert würde (vgl. STEFAN BILGER, a.a.O., S. 330 f.; PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 143; BENOÎT CARRON, a.a.O., Rz. 79 zu Art. 39 KG). Solches wird jedoch von der Beschwerdeführerin nicht oder jedenfalls nicht genügend substantiiert geltend gemacht. Sollte das Verhalten der Beschwerdegegnerin im Hauptverfahren von der Wettbewerbskommission als unzulässig beurteilt und durch entsprechende Massnahmen korrigiert werden, so dürfte es der Beschwerdeführerin grundsätzlich möglich sein, die allenfalls verlorene Kundschaft wieder zurückzugewinnen. Eine nachhaltige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erscheint nicht hinreichend wahrscheinlich. 3.5 Fehlt es somit bereits an der Voraussetzung eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils für den funktionierenden Wettbewerb, so brauchten die Vorinstanzen die übrigen Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme nicht mehr abzuklären. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, der Sachverhalt sei unvollständig abgeklärt und die Vorinstanz habe keine Interessenabwägung vorgenommen, ist daher unbegründet. 4. Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Vorinstanzen hätten zu Unrecht angenommen, sie - die Beschwerdeführerin - müsse vorrangig den Zivilweg beschreiten. Die zuständige Verwaltungsbehörde dürfe Gesuchsteller nicht an den Zivilrichter verweisen. 4.1 Wie dargelegt, ist das Kartellrecht durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass die gleichen materiellrechtlichen Fragen sowohl durch die Ziviljustiz als auch durch die Verwaltungsbehörden angewendet werden. Das verwaltungsrechtliche Verfahren dient aber vor allem dem öffentlichen Interesse, einen wirksamen Wettbewerb zu schützen, und kommt insoweit allenfalls beiläufig privaten Interessen von Unternehmen zugute. Es liegt daher nicht im Belieben der angeblich kartellrechtswidrig beeinträchtigten Unternehmen, den Zivil- oder den Verwaltungsweg zu wählen. Vielmehr haben die Verwaltungsbehörden nur dann einzuschreiten, wenn das erwähnte öffentliche Interesse dies erfordert (vorne E. 2.4). Da dies nicht der Fall ist (vorne E. 3), haben die Vorinstanzen die Beschwerdeführerin grundsätzlich mit Recht auf den Zivilweg verwiesen. Dass der Verwaltungsweg für die Beschwerdeführerin vorteilhafter wäre, ist nicht massgebend. 4.2 Fraglich ist höchstens, ob die Wettbewerbskommission zum Eingreifen verpflichtet gewesen wäre, weil die Preisgestaltung der Beschwerdegegnerin eine Umgehung der Verfügung vom 18. November 2002 darstellen könnte. In der mit dieser Verfügung genehmigten einvernehmlichen Regelung ist zwar eine Bestimmung über den Preis aufgenommen worden. Das bedeutet aber nicht zwingend, dass jede Streitigkeit über den Preis auch wieder Gegenstand einer Verfügung der Wettbewerbskommission bilden muss. Auch insoweit ist entscheidend, ob durch die umstrittene Preiserhöhung das öffentliche Interesse am funktionierenden Wettbewerb beeinträchtigt wird. Da dies - wie dargelegt - nicht der Fall ist, besteht kein Anlass zum Erlass entsprechender vorsorglicher Massnahmen. Die Beschwerdeführerin kann sich an die staatlichen Zivilgerichte oder an das Schiedsgericht wenden, dem zu unterziehen sich die Beschwerdegegnerin in der Verpflichtungserklärung bereit erklärt hat. Ein Eingreifen der Wettbewerbskommission könnte sich dann aufdrängen, wenn durch die Preisforderungen der Beschwerdegegnerin die Wirksamkeit der Verfügung vom 18. November 2002 ernsthaft in Frage gestellt wäre, was aber nicht dargetan ist.
de
Art. 7, 17 und 39 KG; Art. 45 VwVG; vorsorgliche Massnahmen im Kartellverwaltungsverfahren gegen Preiserhöhungen. Anfechtung eines Entscheids über die Ablehnung des Erlasses einer vorsorglichen Massnahme im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren (E. 1). Voraussetzungen, unter denen vorsorgliche Massnahmen getroffen werden können (E. 2). Wer den Erlass vorsorglicher Massnahmen begehrt, kann nicht nach seinem Belieben zwischen verwaltungs- und zivilrechtlichem Weg wählen; Kriterium des öffentlichen Interesses am Schutz des wirksamen Wettbewerbs in Abgrenzung zu privaten Interessen (E. 2.4, 3.4.1 und 4). Prüfung, ob eine Preiserhöhung für Zwischenabnehmer einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil für den wirksamen Wettbewerb darstellt (E. 3).
de
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,745
130 II 149
130 II 149 Sachverhalt ab Seite 150 Die ETA SA Manufacture Horlogère Suisse (nachfolgend: ETA SA) ist eine Tochtergesellschaft der The Swatch Group SA. Zu ihrem Produktionsbereich gehören für mechanische Uhren bestimmte Rohwerke (ébauches), die sie unter anderem der Sellita Watch Co SA, (nachfolgend: Sellita) liefert. Diese stellt auf der Basis der Ebauches mechanische Uhrwerke (mouvements) her, die sie anschliessend zur Fertigstellung von Uhren an Uhrenfabriken weiterverkauft. Die ETA SA stellt auch selber Mouvements her, ist also einerseits Lieferantin (für Ebauches) der Sellita, andererseits deren Konkurrentin (für Mouvements). Im Juli 2002 teilte die ETA SA ihren Abnehmern, darunter der Sellita, mit, dass sie angesichts gewaltiger logistischer Probleme zur Verbesserung der Qualität der Fertigprodukte Lieferungen von Rohwerken ab 1. Januar 2003 reduzieren und ab 1. Januar 2006 gänzlich einstellen werde; stattdessen werde sie nur noch fertig montierte Uhrwerke liefern. Am 30. August 2002 ersuchte die Sellita die Wettbewerbskommission (Weko) um Durchführung einer Vorabklärung (gemäss Art. 26 des Kartellgesetzes [KG; SR 251]). Sie rügte, die ETA SA missbrauche ihre beherrschende Stellung auf dem Markt für Rohwerke, um Montagewerke von der nachfolgenden Marktstufe zu verdrängen. Am 23. September 2002 beantragte die Sellita den Erlass vorsorglicher Massnahmen, um die für sie existenziell notwendige ungekürzte Weiterbelieferung mit Rohwerken sicherzustellen. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission eröffnete am 3. Oktober 2002 eine Vorabklärung und am 4. November 2002 eine Untersuchung. Nach Besprechungen zwischen dem Sekretariat und der ETA SA gab diese am 12. November 2002 eine Verpflichtungserklärung ab, worin sie sich namentlich verpflichtete, während der Dauer des Verfahrens vor der Wettbewerbskommission weiterhin Rohwerke an ihre bisherigen Kunden zu markt- und branchenüblichen Konditionen zu liefern. Ziff. 5a der Erklärung lautete: "Die von ETA verlangten Preise werden so gestaltet, dass sie kostendeckend sind und eine marktübliche Marge enthalten. Allgemeine Preiserhöhungen per Ende Jahr werden im Rahmen der Kostensteigerung vorgenommen (Lohnkosten, Materialkosten, etc.). Bei grösseren Anpassungen erbringt ETA den Nachweis, dass sie bisher ohne Gewinnmarge bzw. mit einer ungenügenden Marge gearbeitet hat." Die Erklärung enthielt die Verpflichtung der ETA SA, sich bei allfälligen Streitigkeiten aus dem Verhältnis zu ihren Kunden in Ausführung der einvernehmlichen Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen dem Entscheid eines Schiedsgerichts zu unterziehen. Gestützt darauf verfügte die Wettbewerbskommission am 18. November 2002: "1. Die Kommission genehmigt im Sinne einer einvernehmlichen Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen die nachstehende Verpflichtungserklärung der ETA SA Fabriques d'Ebauches, vom 12. November 2002: (folgt Text der Verpflichtungserklärung). 2. Diese Genehmigung gilt für die Dauer des Verfahrens vor der Weko oder bis zum Erlass einer anders lautenden Verfügung durch die Weko. 3. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 4. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Ziff. 1 und 2 dieser Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen. 5. Über die Kosten wird mit der Hauptsache entschieden." Am 25. November 2002 teilte die Sellita der Wettbewerbskommission mit, sie verzichte auf eine Zwischenverfügung zu den von ihr am 23. September 2002 gestellten Massnahmebegehren, welche über die verfügte vorsorgliche Regelung hinausgingen. Am 13. Dezember 2002 beklagte sich die Sellita bei der Wettbewerbskommission über eine von der ETA SA kurz zuvor bekannt gegebene Preiserhöhung um bis zu 25 % der von der Sellita bezogenen Rohwerke und forderte ihr Einschreiten. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2002 ersuchte die Sellita die Wettbewerbskommission, Ziff. 5a der am 18. November 2002 genehmigten Verpflichtungserklärung dahin zu ändern, dass die an diesem Tag geltenden Preise um höchstens 3.5 % erhöht werden dürfen, unter Vorbehalt eines Nachforderungsrechts der ETA SA für den Fall, dass das angerufene Schiedsgericht höhere Preise als gerechtfertigt erachten sollte. Am 18. Dezember 2002 verlangte die Sellita für den Fall einer Ablehnung dieser Begehren eine förmliche Verfügung. Nachdem die Wettbewerbskommission die Sellita aufgefordert hatte, die Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahme zu belegen, und die Sellita am 22. und 28. Januar sowie am 10. Februar 2003 weitere Eingaben eingereicht hatte, wies die Wettbewerbskommission mit Verfügung vom 17. Februar 2003 das Gesuch ab (Ziff. 1) und auferlegte der Sellita die Kosten für das Gesuchsverfahren im Betrag von Fr. 4'750.20 (Ziff. 2). Zur Begründung erwog sie, die von der ETA SA verlangten Preiserhöhungen torpedierten die Verfügung vom 18. November 2002 nicht. Der Streit zwischen der ETA SA und der Sellita betreffe nur die bilateralen Beziehungen. Es sei nicht erstellt, dass für die Sellita oder für den wirksamen Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil entstünde. Ob die übrigen Voraussetzungen für eine vorsorgliche Massnahme erfüllt wären, liess sie offen. Die Sellita gelangte dagegen an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (nachfolgend: Rekurskommission). Diese hiess mit Entscheid vom 29. August 2003 (publ. in: RPW [Recht und Politik des Wettbewerbs] 2003 S. 653) die Beschwerde nur in Bezug auf die Kostenauflage (Ziff. 2 der Verfügung vom 17. Februar 2003) gut. Im Übrigen wies sie die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Die Sellita hat am 11. September 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie stellt den sinngemässen Antrag, den Entscheid der Rekurskommission vom 29. August 2003 aufzuheben, soweit diese die Beschwerde nicht gutgeheissen hatte, und die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 17. Februar 2003 dahin zu ändern, dass die ETA SA die Preise ab 1. Januar 2003 gegenüber den am 18. November 2002 geltenden Preisen um höchstens 3.5 % erhöhen könne. Eventuell sei die Sache an die Wettbewerbskommission zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die gestützt auf das 4. Kapitel des Kartellgesetzes erlassenen Verfügungen der Wettbewerbskommission sind verwaltungsrechtlicher Natur. Entsprechende Entscheide der Rekurskommission können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. e OG in Verbindung mit Art. 44 KG; BGE 129 II 18 E. 1.1 S. 20). Verfahrensgegenstand bildet ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens. Solche Entscheide gelten als Zwischenverfügungen (vgl. Art. 27 Abs. 1 und Art. 39 KG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG; Urteil 2A.198/1997 vom 3. November 1997, publ. in: ZBl 100/1999 S. 64 und RPW 1997 S. 618, E. 2 und 3; Urteil 2A.142/2003 vom 5. September 2003, E. 1.1). Das gilt auch, wenn eine beantragte vorsorgliche Massnahme abgelehnt wird (vgl. BGE 125 II 613 E. 1e S. 619; anders allenfalls ausserhalb eines Untersuchungsverfahrens, vgl. Entscheid der Rekurskommission vom 14. Dezember 2000, publ. in: RPW 2000 S. 703, E. 1.2.1). Solche Verfügungen können selbständig angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 45 Abs. 1 und 2 lit. g VwVG in Verbindung mit Art. 39 KG; BGE 127 II 132 E. 2a S. 136 mit Hinweisen). Für die Annahme eines solchen Nachteils genügt ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse (BGE 127 II 132 E. 2a S. 136; BGE 125 II 613 E. 2a S. 620). Gegenstand der hier umstrittenen vorsorglichen Massnahme ist eine von der Beschwerdeführerin beanstandete Preiserhöhung für die von der Beschwerdegegnerin gelieferten Rohwerke. Eine daraus resultierende finanzielle Einbusse stellt für die Beschwerdeführerin grundsätzlich noch keinen irreversiblen Nachteil dar (vgl. BGE 125 II 613 E. 4b S. 621 f.). Anders kann es sich aber verhalten, wenn die betroffene Person durch die beanstandete Preiserhöhung in ihrer Wettbewerbsstellung beeinträchtigt wird und riskiert, dadurch Marktanteile zu verlieren (vgl. BGE 125 II 613 E. 6a S. 622 f.), insbesondere dann, wenn sie selber mit der Beschwerdegegnerin in Konkurrenz steht (BGE 127 II 132 E. 2b S. 137; BGE 125 II 613 E. 6b S. 623; Urteil 2A.206/2001 vom 24. Juli 2001, publ. in: sic! 8/2001 S. 723, E. 3c). Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass vorliegend der Beschwerdeführerin ein Verlust von Marktanteilen drohe, und ist des halb auf die Beschwerde eingetreten. Dies erscheint schlüssig und wird auch von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die angefochtene Zwischenverfügung ist daher zulässig. Die Beschwerdeführerin ist als Kundin und zugleich Konkurrentin der Beschwerdegegnerin von der Verweigerung der anbegehrten Massnahme betroffen und zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Die zehntägige Beschwerdefrist (Art. 106 Abs. 1 OG) ist eingehalten. Auf das Rechtsmittel ist einzutreten. 1.2 Die Beschwerdeführerin kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen (Art. 104 lit. a und b OG). Nachdem als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist aber das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Dies schliesst das Vorbringen von neuen tatsächlichen Behauptungen und Beweismitteln weitgehend aus. Das Bundesgericht prüft den angefochtenen Entscheid grundsätzlich lediglich aufgrund der Sachlage, wie sie sich der Vorinstanz präsentiert hat. Was die Beschwerdeführerin dort nicht vorgetragen hat oder sich nicht aus den damals bekannten Akten ergeben hat, ist im Verfahren vor Bundesgericht grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.1 S. 150; BGE 125 II 217 E. 3a S. 221, mit Hinweisen). 2. 2.1 Nach Lehre und Rechtsprechung kann die Wettbewerbskommission auch im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren vorsorgliche Massnahmen treffen, obwohl das Kartellgesetz solche nicht ausdrücklich vorsieht (erwähntes Urteil 2A.198/1997, publ. in: ZBl 100/1999 S. 64 und RPW 1997 S. 618, E. 2b, mit Hinweisen; seither: STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Diss. Freiburg 2002, S. 310 f.; PATRICK SCHÄDLER, Vorsorgliche Massnahmen und einstweilige Anordnungen im Kartellverwaltungsverfahren der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 2002, S. 42 ff.; BENOÎT CARRON, in: Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2002, Rz. 69 ff. zu Art. 39 KG; PAUL RICHLI, Kartell verwaltungsverfahren, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000, S. 468; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 1999, S. 349 Rz. 630). 2.2 Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer Verfügung ergehen, zielen darauf ab, deren Wirksamkeit sicherzustellen. Mit sichernden Vorkehren wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu geregelt. Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wofür ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt. Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand soll weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (BGE 127 II 132 E. 3 S. 138 mit Hinweisen). Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 127 II 132 E. 3 S. 138; erwähntes Urteil 2A.206/2001, publ. in: sic! 8/2001 S. 723, E. 4; ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116/1997 II S. 253 ff., dort S. 325 ff.). 2.3 Diese Regeln gelten grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind demnach ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, eine über das allgemeine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetzlicher Vorgaben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie die Verhältnismässigkeit der Anordnung (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2; STEFAN BILGER, a.a.O., S. 327 ff.; BENOÎT Carron, a.a.O., Rz. 76 ff. zu Art. 39 KG; PAUL RICHLI, a.a.O., S. 474; ROGER ZÄCH, a.a.O., S. 350 Rz. 633; PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 127 ff.; vgl. auch Art. 17 Abs. 2 KG in Verbindung mit Art. 28c Abs. 1 ZGB; Urteil 4C.452/1996 vom 20. Dezember 1996, publ. in: sic! 1/1997 S. 38, E. 4). Die ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des Untersuchungsverfahrens rechtfertigt sich nur, wenn die Entscheidprognose entsprechend eindeutig ausfällt (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2). Je zweifelhafter der Verfahrensausgang zudem erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2; PATRIK DUCREY, Vorsorgliche Massnahmen im Kartellverwaltungsrecht, sic! 3/1998 S. 281 ff., dort S. 288; STEFAN BILGER, a.a.O., S. 329; PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 129 f.). Dabei erfolgt im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen nur eine summarische Prüfung ohne eingehende Beweismassnahmen (vgl. PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 105 f.; STEFAN BILGER, a.a.O., S. 322 f. und 329; PATRIK DUCREY, a.a.O., S. 285). 2.4 Im Kartellrecht ist zudem zu berücksichtigen, dass unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen parallel auf dem zivilrechtlichen Weg (Art. 12 ff. KG) und auf dem verwaltungsrechtlichen Weg (Art. 18 ff. KG) verfolgt werden können. Aus diesem Nebeneinander von zwei Verfahrenswegen, die beide die gleichen materiellrechtlichen Ansprüche durchsetzen, folgt, dass der öffentlichrechtliche Weg primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb ausgerichtet ist (PHILIPPE BORENS, Die Rechtsstellung Dritter im Kartellverwaltungsverfahren der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz, Diss. Basel 2000, S. 115, 125 und 163 ff.). Damit sind im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren vorsorgliche Massnahmen vorab dann anzuordnen, wenn dies dem öffentlichen Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs dient; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten, auf welchem gemäss Art. 17 KG ebenfalls vorsorgliche Massnahmen möglich sind (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2; STEFAN BILGER, a.a.O., S. 314, 319 und 332 f.; BENOÎT CARRON, a.a.O., Rz. 78 zu Art. 39 KG; PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 100, 114 f. und 138 ff.; PAUL RICHLI, a.a.O., S. 470 f.; ROGER ZÄCH, a.a.O., S. 350 f. Rz. 634; PATRIK DUCREY, a.a.O., S. 287). 3. 3.1 Die Vorinstanzen haben erwogen, es liege kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil für den wirksamen Wettbewerb vor. Die Einstellung der Belieferung einerseits (welche die Verfügung vom 18. November 2002 gerechtfertigt habe) und die Erhöhung des Preises andererseits hätten wettbewerbsrechtlich nicht dieselben Wirkungen. Die Preiserhöhungen stellten die Weiterbelieferung nicht in Frage. Die Beschwerdeführerin sei nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht. Die Beschwerdeführerin habe nicht substantiiert dargetan, weshalb sie nicht im Stande sei, die Preiserhöhungen einstweilen zu Lasten der eigenen Margen aufzufangen oder auf ihre Abnehmer zu überwälzen. Gravierende irreversible Strukturveränderungen seien angesichts der bisher verfügbaren Informationen nicht wahrscheinlich. Selbst wenn die Beschwerdeführerin einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil erleide, sei ein solcher noch nicht für den wirksamen Wettbewerb glaubhaft gemacht. 3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe entgegen der Auffassung der Vorinstanz dargelegt, dass die Beschwerdegegnerin mit ihren überrissenen Preiserhöhungen nicht nur sie - die Beschwerdeführerin - treffe, sondern auch ihre Abnehmer. Die Beschwerdegegnerin ziele darauf ab, durch exzessive Preiserhöhungen den Markt für diejenigen Mouvements zu zerstören, die aus den von der Beschwerdegegnerin gelieferten Ebauches hergestellt werden. Die Annahme, dass sich Preiserhöhungen im Ausmass von 20-25 % wirtschaftlich kaum auswirken würden, widerspreche der elementarsten Geschäftserfahrung. Sie - die Beschwerdeführerin - habe auch keine andere Möglichkeit, sich die von ihr benötigten mechanischen Mouvements anderweitig zu beschaffen. Sie habe zudem die Gründe, mit der die Beschwerdegegnerin die Preiserhöhungen zu rechtfertigen versuche, mehrfach widerlegt. Vor dem Hintergrund dieser aktenkundigen Tatsachen habe die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt. Sie habe zudem Bundesrecht verletzt, indem sie keine Interessenabwägung vorgenommen habe und nicht verhindert habe, dass die Beschwerdegegnerin die ihr auferlegte Lieferverpflichtung durch exzessive Preiserhöhungen unterlaufe. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie habe als individuell in ihren tatsächlichen Interessen beeinträchtigtes Unternehmen Anspruch auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme, auch ohne dass sie ein rechtlich geschütztes Interesse nachweise; die Verwaltungsbehörde dürfe sich nicht darauf beschränken, das Allgemeininteresse zu schützen. 3.3 Was den zuletzt genannten Punkt betrifft, so scheint die Beschwerdeführerin die Eintretensvoraussetzungen mit den Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu verwechseln. Parteistellung im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsjustizverfahren hat, wer in seinen tatsächlichen Interessen mehr als jedermann beeinträchtigt ist, ohne dass eine Verletzung rechtlich geschützter Interessen nachgewiesen werden muss (Art. 6 und 48 VwVG; vorne E. 1.1). Auf ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ist daher einzutreten, wenn der Gesuchsteller ein solches Interesse glaubhaft macht (STEFAN BILGER, a.a.O., S. 319 f.). Daraus folgt aber noch nicht, dass materiell ein Anspruch eines in seinen tatsächlichen (privaten) Interessen beeinträchtigten Unternehmens auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme bestünde. Vielmehr sind solche Massnahmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren erst anzuordnen, wenn dies im öffentlichen Interesse zum Schutz des funktionierenden Wettbewerbs erforderlich ist, nicht schon dann, wenn private Interessen der gesuchstellenden Partei beeinträchtigt zu werden drohen (vorne E. 2.4). 3.4 Bei dieser Rechtslage durften die Vorinstanzen entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin - aufgrund der Aktenlage (PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 106) - ohne Rechtsverletzung annehmen, ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil sei nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit dargetan. 3.4.1 Es ist zwar durchaus glaubhaft und entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass sich die Preiserhöhungen für die Beschwerdeführerin wirtschaftlich nachteilig auswirken, indem diese entweder die höheren Preise zu Lasten ihrer Marge selber trägt oder indem sie die Preiserhöhungen an ihre Abnehmer weitergibt und dadurch Marktanteile verliert bzw. die Nachfrage der Kunden zurückgeht. Entscheidend im Kartellverwaltungsverfahren ist jedoch nicht, ob für die Beschwerdeführerin, sondern ob für den funktionierenden Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (vorne E. 2.4). Zudem geht es vorliegend nur um vorsorgliche Massnahmen. Rechtserheblich kann deshalb nur sein, ob die streitigen Preiserhöhungen geeignet sind, den Markt während der Dauer des Hauptverfahrens in kartellrechtswidriger Weise so zu beeinflussen, dass dieser Einfluss nachträglich nicht leicht wieder gutzumachen ist . 3.4.2 In ihrer Beschwerde vom 28. Februar 2003 an die Rekurskommission hat die Beschwerdeführerin zwar glaubhaft dargelegt, dass sie ihre Produktion ohne die Lieferung der Rohwerke beträchtlich reduzieren müsste, da sie keine andere Möglichkeit habe, sich die Ebauches zu beschaffen. Indessen ist die Lieferung als solche mit der Verfügung vom 18. November 2002 sichergestellt und nur der Preis umstritten. 3.4.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet die wirtschaftliche Rechtfertigung der von der Beschwerdegegnerin verlangten Preiserhöhungen. In einem marktwirtschaftlichen System setzt die Zulässigkeit von Preiserhöhungen grundsätzlich nicht voraus, dass die Lieferantin die betriebswirtschaftliche Rechtfertigung der höheren Preise nachweist. Preiserhöhungen können freilich unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen im Sinne von Art. 7 KG (vgl. insbes. Abs. 2 lit. c) darstellen. In dem vor der Wettbewerbskommission hängigen Hauptverfahren wird geprüft, ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin unzulässig im Sinne dieser Bestimmung ist, wobei auch die Preisgestaltung Gegenstand der Untersuchung ist. Im Rahmen eines Verfahrens um vorsorgliche Massnahmen ist demgegenüber nicht allein entscheidend, ob die Preiserhöhungen missbräuchlich sind, sondern ob dadurch der Wettbewerb in einer nicht leicht wieder gutzumachenden Weise bedroht ist. 3.4.4 Die Beschwerdeführerin hat in ihren Eingaben an die Vorinstanzen zwar wiederholt ausgeführt, die von der Beschwerdegegnerin verlangten Preiserhöhungen seien exorbitant, zumal dadurch gezielt diejenigen Ebauches betroffen seien, welche sie - die Beschwerdeführerin - in grossen Mengen beziehe. Sie hat aber - obwohl von der Wettbewerbskommission zweimal dazu aufgefordert - nicht substantiiert dargelegt, dass und inwiefern dadurch der Wettbewerb in nicht leicht wieder gutzumachender Weise beeinträchtigt werde. Der Beschwerde an die Rekurskommission hat sie Schreiben von Abnehmern beigelegt, welche gegen die von der Beschwerdeführerin überwälzten Preiserhöhungen protestierten. In ihrer Eingabe vom 4. Juli 2003 hat sie ausgeführt, sie habe wegen der Preisanpassungen einen besonders wichtigen Kunden verloren; ein anderer Kunde beziehe jetzt einen Teil seiner Mouvements bei der Beschwerdegegnerin; diese Ausführungen hat sie jedoch nicht belegt. Selbst wenn diese Kundenverluste belegt wären, folgt daraus nicht zwingend ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil für den Wettbewerb. Ein solcher wäre wohl dann zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerin infolge der Preiserhöhung während der Dauer des Hauptverfahrens in ihrer Existenz akut bedroht wäre (PATRIK DUCREY, a.a.O., S. 288) und zudem Gefahr bestünde, dass infolge Marktaustritts der Beschwerdeführerin der Markt für Mouvements schwer und irreversibel bzw. in nicht mehr leicht rückgängig zu machender Weise verändert würde (vgl. STEFAN BILGER, a.a.O., S. 330 f.; PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 143; BENOÎT CARRON, a.a.O., Rz. 79 zu Art. 39 KG). Solches wird jedoch von der Beschwerdeführerin nicht oder jedenfalls nicht genügend substantiiert geltend gemacht. Sollte das Verhalten der Beschwerdegegnerin im Hauptverfahren von der Wettbewerbskommission als unzulässig beurteilt und durch entsprechende Massnahmen korrigiert werden, so dürfte es der Beschwerdeführerin grundsätzlich möglich sein, die allenfalls verlorene Kundschaft wieder zurückzugewinnen. Eine nachhaltige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erscheint nicht hinreichend wahrscheinlich. 3.5 Fehlt es somit bereits an der Voraussetzung eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils für den funktionierenden Wettbewerb, so brauchten die Vorinstanzen die übrigen Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme nicht mehr abzuklären. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, der Sachverhalt sei unvollständig abgeklärt und die Vorinstanz habe keine Interessenabwägung vorgenommen, ist daher unbegründet. 4. Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Vorinstanzen hätten zu Unrecht angenommen, sie - die Beschwerdeführerin - müsse vorrangig den Zivilweg beschreiten. Die zuständige Verwaltungsbehörde dürfe Gesuchsteller nicht an den Zivilrichter verweisen. 4.1 Wie dargelegt, ist das Kartellrecht durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass die gleichen materiellrechtlichen Fragen sowohl durch die Ziviljustiz als auch durch die Verwaltungsbehörden angewendet werden. Das verwaltungsrechtliche Verfahren dient aber vor allem dem öffentlichen Interesse, einen wirksamen Wettbewerb zu schützen, und kommt insoweit allenfalls beiläufig privaten Interessen von Unternehmen zugute. Es liegt daher nicht im Belieben der angeblich kartellrechtswidrig beeinträchtigten Unternehmen, den Zivil- oder den Verwaltungsweg zu wählen. Vielmehr haben die Verwaltungsbehörden nur dann einzuschreiten, wenn das erwähnte öffentliche Interesse dies erfordert (vorne E. 2.4). Da dies nicht der Fall ist (vorne E. 3), haben die Vorinstanzen die Beschwerdeführerin grundsätzlich mit Recht auf den Zivilweg verwiesen. Dass der Verwaltungsweg für die Beschwerdeführerin vorteilhafter wäre, ist nicht massgebend. 4.2 Fraglich ist höchstens, ob die Wettbewerbskommission zum Eingreifen verpflichtet gewesen wäre, weil die Preisgestaltung der Beschwerdegegnerin eine Umgehung der Verfügung vom 18. November 2002 darstellen könnte. In der mit dieser Verfügung genehmigten einvernehmlichen Regelung ist zwar eine Bestimmung über den Preis aufgenommen worden. Das bedeutet aber nicht zwingend, dass jede Streitigkeit über den Preis auch wieder Gegenstand einer Verfügung der Wettbewerbskommission bilden muss. Auch insoweit ist entscheidend, ob durch die umstrittene Preiserhöhung das öffentliche Interesse am funktionierenden Wettbewerb beeinträchtigt wird. Da dies - wie dargelegt - nicht der Fall ist, besteht kein Anlass zum Erlass entsprechender vorsorglicher Massnahmen. Die Beschwerdeführerin kann sich an die staatlichen Zivilgerichte oder an das Schiedsgericht wenden, dem zu unterziehen sich die Beschwerdegegnerin in der Verpflichtungserklärung bereit erklärt hat. Ein Eingreifen der Wettbewerbskommission könnte sich dann aufdrängen, wenn durch die Preisforderungen der Beschwerdegegnerin die Wirksamkeit der Verfügung vom 18. November 2002 ernsthaft in Frage gestellt wäre, was aber nicht dargetan ist.
de
Art. 7, 17 et 39 LCart; art. 45 PA; mesures provisionnelles contre des augmentations de prix dans la procédure administrative en matière de cartels. Recours contre une décision refusant d'ordonner des mesures provisionnelles dans le cadre de la procédure administrative du droit des cartels (consid. 1). Conditions auxquelles des mesures provisionnelles peuvent être prononcées (consid. 2). Celui qui demande que des mesures provisionnelles soient prononcées ne peut pas choisir à son gré entre la voie du droit administratif ou celle du droit civil; délimitation en fonction du critère de l'intérêt public à la protection d'une concurrence efficace et celui des intérêts privés (consid. 2.4, 3.4.1 et 4). Question de savoir si une augmentation des prix pour les acheteurs intermédiaires représente un préjudice difficilement réparable pour une concurrence efficace (consid. 3).
fr
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,746
130 II 149
130 II 149 Sachverhalt ab Seite 150 Die ETA SA Manufacture Horlogère Suisse (nachfolgend: ETA SA) ist eine Tochtergesellschaft der The Swatch Group SA. Zu ihrem Produktionsbereich gehören für mechanische Uhren bestimmte Rohwerke (ébauches), die sie unter anderem der Sellita Watch Co SA, (nachfolgend: Sellita) liefert. Diese stellt auf der Basis der Ebauches mechanische Uhrwerke (mouvements) her, die sie anschliessend zur Fertigstellung von Uhren an Uhrenfabriken weiterverkauft. Die ETA SA stellt auch selber Mouvements her, ist also einerseits Lieferantin (für Ebauches) der Sellita, andererseits deren Konkurrentin (für Mouvements). Im Juli 2002 teilte die ETA SA ihren Abnehmern, darunter der Sellita, mit, dass sie angesichts gewaltiger logistischer Probleme zur Verbesserung der Qualität der Fertigprodukte Lieferungen von Rohwerken ab 1. Januar 2003 reduzieren und ab 1. Januar 2006 gänzlich einstellen werde; stattdessen werde sie nur noch fertig montierte Uhrwerke liefern. Am 30. August 2002 ersuchte die Sellita die Wettbewerbskommission (Weko) um Durchführung einer Vorabklärung (gemäss Art. 26 des Kartellgesetzes [KG; SR 251]). Sie rügte, die ETA SA missbrauche ihre beherrschende Stellung auf dem Markt für Rohwerke, um Montagewerke von der nachfolgenden Marktstufe zu verdrängen. Am 23. September 2002 beantragte die Sellita den Erlass vorsorglicher Massnahmen, um die für sie existenziell notwendige ungekürzte Weiterbelieferung mit Rohwerken sicherzustellen. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission eröffnete am 3. Oktober 2002 eine Vorabklärung und am 4. November 2002 eine Untersuchung. Nach Besprechungen zwischen dem Sekretariat und der ETA SA gab diese am 12. November 2002 eine Verpflichtungserklärung ab, worin sie sich namentlich verpflichtete, während der Dauer des Verfahrens vor der Wettbewerbskommission weiterhin Rohwerke an ihre bisherigen Kunden zu markt- und branchenüblichen Konditionen zu liefern. Ziff. 5a der Erklärung lautete: "Die von ETA verlangten Preise werden so gestaltet, dass sie kostendeckend sind und eine marktübliche Marge enthalten. Allgemeine Preiserhöhungen per Ende Jahr werden im Rahmen der Kostensteigerung vorgenommen (Lohnkosten, Materialkosten, etc.). Bei grösseren Anpassungen erbringt ETA den Nachweis, dass sie bisher ohne Gewinnmarge bzw. mit einer ungenügenden Marge gearbeitet hat." Die Erklärung enthielt die Verpflichtung der ETA SA, sich bei allfälligen Streitigkeiten aus dem Verhältnis zu ihren Kunden in Ausführung der einvernehmlichen Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen dem Entscheid eines Schiedsgerichts zu unterziehen. Gestützt darauf verfügte die Wettbewerbskommission am 18. November 2002: "1. Die Kommission genehmigt im Sinne einer einvernehmlichen Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen die nachstehende Verpflichtungserklärung der ETA SA Fabriques d'Ebauches, vom 12. November 2002: (folgt Text der Verpflichtungserklärung). 2. Diese Genehmigung gilt für die Dauer des Verfahrens vor der Weko oder bis zum Erlass einer anders lautenden Verfügung durch die Weko. 3. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 4. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Ziff. 1 und 2 dieser Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen. 5. Über die Kosten wird mit der Hauptsache entschieden." Am 25. November 2002 teilte die Sellita der Wettbewerbskommission mit, sie verzichte auf eine Zwischenverfügung zu den von ihr am 23. September 2002 gestellten Massnahmebegehren, welche über die verfügte vorsorgliche Regelung hinausgingen. Am 13. Dezember 2002 beklagte sich die Sellita bei der Wettbewerbskommission über eine von der ETA SA kurz zuvor bekannt gegebene Preiserhöhung um bis zu 25 % der von der Sellita bezogenen Rohwerke und forderte ihr Einschreiten. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2002 ersuchte die Sellita die Wettbewerbskommission, Ziff. 5a der am 18. November 2002 genehmigten Verpflichtungserklärung dahin zu ändern, dass die an diesem Tag geltenden Preise um höchstens 3.5 % erhöht werden dürfen, unter Vorbehalt eines Nachforderungsrechts der ETA SA für den Fall, dass das angerufene Schiedsgericht höhere Preise als gerechtfertigt erachten sollte. Am 18. Dezember 2002 verlangte die Sellita für den Fall einer Ablehnung dieser Begehren eine förmliche Verfügung. Nachdem die Wettbewerbskommission die Sellita aufgefordert hatte, die Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahme zu belegen, und die Sellita am 22. und 28. Januar sowie am 10. Februar 2003 weitere Eingaben eingereicht hatte, wies die Wettbewerbskommission mit Verfügung vom 17. Februar 2003 das Gesuch ab (Ziff. 1) und auferlegte der Sellita die Kosten für das Gesuchsverfahren im Betrag von Fr. 4'750.20 (Ziff. 2). Zur Begründung erwog sie, die von der ETA SA verlangten Preiserhöhungen torpedierten die Verfügung vom 18. November 2002 nicht. Der Streit zwischen der ETA SA und der Sellita betreffe nur die bilateralen Beziehungen. Es sei nicht erstellt, dass für die Sellita oder für den wirksamen Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil entstünde. Ob die übrigen Voraussetzungen für eine vorsorgliche Massnahme erfüllt wären, liess sie offen. Die Sellita gelangte dagegen an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (nachfolgend: Rekurskommission). Diese hiess mit Entscheid vom 29. August 2003 (publ. in: RPW [Recht und Politik des Wettbewerbs] 2003 S. 653) die Beschwerde nur in Bezug auf die Kostenauflage (Ziff. 2 der Verfügung vom 17. Februar 2003) gut. Im Übrigen wies sie die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Die Sellita hat am 11. September 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie stellt den sinngemässen Antrag, den Entscheid der Rekurskommission vom 29. August 2003 aufzuheben, soweit diese die Beschwerde nicht gutgeheissen hatte, und die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 17. Februar 2003 dahin zu ändern, dass die ETA SA die Preise ab 1. Januar 2003 gegenüber den am 18. November 2002 geltenden Preisen um höchstens 3.5 % erhöhen könne. Eventuell sei die Sache an die Wettbewerbskommission zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Die gestützt auf das 4. Kapitel des Kartellgesetzes erlassenen Verfügungen der Wettbewerbskommission sind verwaltungsrechtlicher Natur. Entsprechende Entscheide der Rekurskommission können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. e OG in Verbindung mit Art. 44 KG; BGE 129 II 18 E. 1.1 S. 20). Verfahrensgegenstand bildet ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens. Solche Entscheide gelten als Zwischenverfügungen (vgl. Art. 27 Abs. 1 und Art. 39 KG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG; Urteil 2A.198/1997 vom 3. November 1997, publ. in: ZBl 100/1999 S. 64 und RPW 1997 S. 618, E. 2 und 3; Urteil 2A.142/2003 vom 5. September 2003, E. 1.1). Das gilt auch, wenn eine beantragte vorsorgliche Massnahme abgelehnt wird (vgl. BGE 125 II 613 E. 1e S. 619; anders allenfalls ausserhalb eines Untersuchungsverfahrens, vgl. Entscheid der Rekurskommission vom 14. Dezember 2000, publ. in: RPW 2000 S. 703, E. 1.2.1). Solche Verfügungen können selbständig angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 45 Abs. 1 und 2 lit. g VwVG in Verbindung mit Art. 39 KG; BGE 127 II 132 E. 2a S. 136 mit Hinweisen). Für die Annahme eines solchen Nachteils genügt ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse (BGE 127 II 132 E. 2a S. 136; BGE 125 II 613 E. 2a S. 620). Gegenstand der hier umstrittenen vorsorglichen Massnahme ist eine von der Beschwerdeführerin beanstandete Preiserhöhung für die von der Beschwerdegegnerin gelieferten Rohwerke. Eine daraus resultierende finanzielle Einbusse stellt für die Beschwerdeführerin grundsätzlich noch keinen irreversiblen Nachteil dar (vgl. BGE 125 II 613 E. 4b S. 621 f.). Anders kann es sich aber verhalten, wenn die betroffene Person durch die beanstandete Preiserhöhung in ihrer Wettbewerbsstellung beeinträchtigt wird und riskiert, dadurch Marktanteile zu verlieren (vgl. BGE 125 II 613 E. 6a S. 622 f.), insbesondere dann, wenn sie selber mit der Beschwerdegegnerin in Konkurrenz steht (BGE 127 II 132 E. 2b S. 137; BGE 125 II 613 E. 6b S. 623; Urteil 2A.206/2001 vom 24. Juli 2001, publ. in: sic! 8/2001 S. 723, E. 3c). Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass vorliegend der Beschwerdeführerin ein Verlust von Marktanteilen drohe, und ist des halb auf die Beschwerde eingetreten. Dies erscheint schlüssig und wird auch von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die angefochtene Zwischenverfügung ist daher zulässig. Die Beschwerdeführerin ist als Kundin und zugleich Konkurrentin der Beschwerdegegnerin von der Verweigerung der anbegehrten Massnahme betroffen und zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Die zehntägige Beschwerdefrist (Art. 106 Abs. 1 OG) ist eingehalten. Auf das Rechtsmittel ist einzutreten. 1.2 Die Beschwerdeführerin kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen (Art. 104 lit. a und b OG). Nachdem als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist aber das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Dies schliesst das Vorbringen von neuen tatsächlichen Behauptungen und Beweismitteln weitgehend aus. Das Bundesgericht prüft den angefochtenen Entscheid grundsätzlich lediglich aufgrund der Sachlage, wie sie sich der Vorinstanz präsentiert hat. Was die Beschwerdeführerin dort nicht vorgetragen hat oder sich nicht aus den damals bekannten Akten ergeben hat, ist im Verfahren vor Bundesgericht grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.1 S. 150; BGE 125 II 217 E. 3a S. 221, mit Hinweisen). 2. 2.1 Nach Lehre und Rechtsprechung kann die Wettbewerbskommission auch im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren vorsorgliche Massnahmen treffen, obwohl das Kartellgesetz solche nicht ausdrücklich vorsieht (erwähntes Urteil 2A.198/1997, publ. in: ZBl 100/1999 S. 64 und RPW 1997 S. 618, E. 2b, mit Hinweisen; seither: STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Diss. Freiburg 2002, S. 310 f.; PATRICK SCHÄDLER, Vorsorgliche Massnahmen und einstweilige Anordnungen im Kartellverwaltungsverfahren der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 2002, S. 42 ff.; BENOÎT CARRON, in: Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2002, Rz. 69 ff. zu Art. 39 KG; PAUL RICHLI, Kartell verwaltungsverfahren, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000, S. 468; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 1999, S. 349 Rz. 630). 2.2 Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer Verfügung ergehen, zielen darauf ab, deren Wirksamkeit sicherzustellen. Mit sichernden Vorkehren wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu geregelt. Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wofür ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt. Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand soll weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (BGE 127 II 132 E. 3 S. 138 mit Hinweisen). Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 127 II 132 E. 3 S. 138; erwähntes Urteil 2A.206/2001, publ. in: sic! 8/2001 S. 723, E. 4; ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116/1997 II S. 253 ff., dort S. 325 ff.). 2.3 Diese Regeln gelten grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind demnach ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, eine über das allgemeine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetzlicher Vorgaben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie die Verhältnismässigkeit der Anordnung (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2; STEFAN BILGER, a.a.O., S. 327 ff.; BENOÎT Carron, a.a.O., Rz. 76 ff. zu Art. 39 KG; PAUL RICHLI, a.a.O., S. 474; ROGER ZÄCH, a.a.O., S. 350 Rz. 633; PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 127 ff.; vgl. auch Art. 17 Abs. 2 KG in Verbindung mit Art. 28c Abs. 1 ZGB; Urteil 4C.452/1996 vom 20. Dezember 1996, publ. in: sic! 1/1997 S. 38, E. 4). Die ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des Untersuchungsverfahrens rechtfertigt sich nur, wenn die Entscheidprognose entsprechend eindeutig ausfällt (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2). Je zweifelhafter der Verfahrensausgang zudem erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2; PATRIK DUCREY, Vorsorgliche Massnahmen im Kartellverwaltungsrecht, sic! 3/1998 S. 281 ff., dort S. 288; STEFAN BILGER, a.a.O., S. 329; PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 129 f.). Dabei erfolgt im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen nur eine summarische Prüfung ohne eingehende Beweismassnahmen (vgl. PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 105 f.; STEFAN BILGER, a.a.O., S. 322 f. und 329; PATRIK DUCREY, a.a.O., S. 285). 2.4 Im Kartellrecht ist zudem zu berücksichtigen, dass unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen parallel auf dem zivilrechtlichen Weg (Art. 12 ff. KG) und auf dem verwaltungsrechtlichen Weg (Art. 18 ff. KG) verfolgt werden können. Aus diesem Nebeneinander von zwei Verfahrenswegen, die beide die gleichen materiellrechtlichen Ansprüche durchsetzen, folgt, dass der öffentlichrechtliche Weg primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb ausgerichtet ist (PHILIPPE BORENS, Die Rechtsstellung Dritter im Kartellverwaltungsverfahren der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz, Diss. Basel 2000, S. 115, 125 und 163 ff.). Damit sind im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren vorsorgliche Massnahmen vorab dann anzuordnen, wenn dies dem öffentlichen Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs dient; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten, auf welchem gemäss Art. 17 KG ebenfalls vorsorgliche Massnahmen möglich sind (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2; STEFAN BILGER, a.a.O., S. 314, 319 und 332 f.; BENOÎT CARRON, a.a.O., Rz. 78 zu Art. 39 KG; PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 100, 114 f. und 138 ff.; PAUL RICHLI, a.a.O., S. 470 f.; ROGER ZÄCH, a.a.O., S. 350 f. Rz. 634; PATRIK DUCREY, a.a.O., S. 287). 3. 3.1 Die Vorinstanzen haben erwogen, es liege kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil für den wirksamen Wettbewerb vor. Die Einstellung der Belieferung einerseits (welche die Verfügung vom 18. November 2002 gerechtfertigt habe) und die Erhöhung des Preises andererseits hätten wettbewerbsrechtlich nicht dieselben Wirkungen. Die Preiserhöhungen stellten die Weiterbelieferung nicht in Frage. Die Beschwerdeführerin sei nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht. Die Beschwerdeführerin habe nicht substantiiert dargetan, weshalb sie nicht im Stande sei, die Preiserhöhungen einstweilen zu Lasten der eigenen Margen aufzufangen oder auf ihre Abnehmer zu überwälzen. Gravierende irreversible Strukturveränderungen seien angesichts der bisher verfügbaren Informationen nicht wahrscheinlich. Selbst wenn die Beschwerdeführerin einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil erleide, sei ein solcher noch nicht für den wirksamen Wettbewerb glaubhaft gemacht. 3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe entgegen der Auffassung der Vorinstanz dargelegt, dass die Beschwerdegegnerin mit ihren überrissenen Preiserhöhungen nicht nur sie - die Beschwerdeführerin - treffe, sondern auch ihre Abnehmer. Die Beschwerdegegnerin ziele darauf ab, durch exzessive Preiserhöhungen den Markt für diejenigen Mouvements zu zerstören, die aus den von der Beschwerdegegnerin gelieferten Ebauches hergestellt werden. Die Annahme, dass sich Preiserhöhungen im Ausmass von 20-25 % wirtschaftlich kaum auswirken würden, widerspreche der elementarsten Geschäftserfahrung. Sie - die Beschwerdeführerin - habe auch keine andere Möglichkeit, sich die von ihr benötigten mechanischen Mouvements anderweitig zu beschaffen. Sie habe zudem die Gründe, mit der die Beschwerdegegnerin die Preiserhöhungen zu rechtfertigen versuche, mehrfach widerlegt. Vor dem Hintergrund dieser aktenkundigen Tatsachen habe die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt. Sie habe zudem Bundesrecht verletzt, indem sie keine Interessenabwägung vorgenommen habe und nicht verhindert habe, dass die Beschwerdegegnerin die ihr auferlegte Lieferverpflichtung durch exzessive Preiserhöhungen unterlaufe. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie habe als individuell in ihren tatsächlichen Interessen beeinträchtigtes Unternehmen Anspruch auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme, auch ohne dass sie ein rechtlich geschütztes Interesse nachweise; die Verwaltungsbehörde dürfe sich nicht darauf beschränken, das Allgemeininteresse zu schützen. 3.3 Was den zuletzt genannten Punkt betrifft, so scheint die Beschwerdeführerin die Eintretensvoraussetzungen mit den Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu verwechseln. Parteistellung im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsjustizverfahren hat, wer in seinen tatsächlichen Interessen mehr als jedermann beeinträchtigt ist, ohne dass eine Verletzung rechtlich geschützter Interessen nachgewiesen werden muss (Art. 6 und 48 VwVG; vorne E. 1.1). Auf ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ist daher einzutreten, wenn der Gesuchsteller ein solches Interesse glaubhaft macht (STEFAN BILGER, a.a.O., S. 319 f.). Daraus folgt aber noch nicht, dass materiell ein Anspruch eines in seinen tatsächlichen (privaten) Interessen beeinträchtigten Unternehmens auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme bestünde. Vielmehr sind solche Massnahmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren erst anzuordnen, wenn dies im öffentlichen Interesse zum Schutz des funktionierenden Wettbewerbs erforderlich ist, nicht schon dann, wenn private Interessen der gesuchstellenden Partei beeinträchtigt zu werden drohen (vorne E. 2.4). 3.4 Bei dieser Rechtslage durften die Vorinstanzen entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin - aufgrund der Aktenlage (PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 106) - ohne Rechtsverletzung annehmen, ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil sei nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit dargetan. 3.4.1 Es ist zwar durchaus glaubhaft und entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass sich die Preiserhöhungen für die Beschwerdeführerin wirtschaftlich nachteilig auswirken, indem diese entweder die höheren Preise zu Lasten ihrer Marge selber trägt oder indem sie die Preiserhöhungen an ihre Abnehmer weitergibt und dadurch Marktanteile verliert bzw. die Nachfrage der Kunden zurückgeht. Entscheidend im Kartellverwaltungsverfahren ist jedoch nicht, ob für die Beschwerdeführerin, sondern ob für den funktionierenden Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (vorne E. 2.4). Zudem geht es vorliegend nur um vorsorgliche Massnahmen. Rechtserheblich kann deshalb nur sein, ob die streitigen Preiserhöhungen geeignet sind, den Markt während der Dauer des Hauptverfahrens in kartellrechtswidriger Weise so zu beeinflussen, dass dieser Einfluss nachträglich nicht leicht wieder gutzumachen ist . 3.4.2 In ihrer Beschwerde vom 28. Februar 2003 an die Rekurskommission hat die Beschwerdeführerin zwar glaubhaft dargelegt, dass sie ihre Produktion ohne die Lieferung der Rohwerke beträchtlich reduzieren müsste, da sie keine andere Möglichkeit habe, sich die Ebauches zu beschaffen. Indessen ist die Lieferung als solche mit der Verfügung vom 18. November 2002 sichergestellt und nur der Preis umstritten. 3.4.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet die wirtschaftliche Rechtfertigung der von der Beschwerdegegnerin verlangten Preiserhöhungen. In einem marktwirtschaftlichen System setzt die Zulässigkeit von Preiserhöhungen grundsätzlich nicht voraus, dass die Lieferantin die betriebswirtschaftliche Rechtfertigung der höheren Preise nachweist. Preiserhöhungen können freilich unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen im Sinne von Art. 7 KG (vgl. insbes. Abs. 2 lit. c) darstellen. In dem vor der Wettbewerbskommission hängigen Hauptverfahren wird geprüft, ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin unzulässig im Sinne dieser Bestimmung ist, wobei auch die Preisgestaltung Gegenstand der Untersuchung ist. Im Rahmen eines Verfahrens um vorsorgliche Massnahmen ist demgegenüber nicht allein entscheidend, ob die Preiserhöhungen missbräuchlich sind, sondern ob dadurch der Wettbewerb in einer nicht leicht wieder gutzumachenden Weise bedroht ist. 3.4.4 Die Beschwerdeführerin hat in ihren Eingaben an die Vorinstanzen zwar wiederholt ausgeführt, die von der Beschwerdegegnerin verlangten Preiserhöhungen seien exorbitant, zumal dadurch gezielt diejenigen Ebauches betroffen seien, welche sie - die Beschwerdeführerin - in grossen Mengen beziehe. Sie hat aber - obwohl von der Wettbewerbskommission zweimal dazu aufgefordert - nicht substantiiert dargelegt, dass und inwiefern dadurch der Wettbewerb in nicht leicht wieder gutzumachender Weise beeinträchtigt werde. Der Beschwerde an die Rekurskommission hat sie Schreiben von Abnehmern beigelegt, welche gegen die von der Beschwerdeführerin überwälzten Preiserhöhungen protestierten. In ihrer Eingabe vom 4. Juli 2003 hat sie ausgeführt, sie habe wegen der Preisanpassungen einen besonders wichtigen Kunden verloren; ein anderer Kunde beziehe jetzt einen Teil seiner Mouvements bei der Beschwerdegegnerin; diese Ausführungen hat sie jedoch nicht belegt. Selbst wenn diese Kundenverluste belegt wären, folgt daraus nicht zwingend ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil für den Wettbewerb. Ein solcher wäre wohl dann zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerin infolge der Preiserhöhung während der Dauer des Hauptverfahrens in ihrer Existenz akut bedroht wäre (PATRIK DUCREY, a.a.O., S. 288) und zudem Gefahr bestünde, dass infolge Marktaustritts der Beschwerdeführerin der Markt für Mouvements schwer und irreversibel bzw. in nicht mehr leicht rückgängig zu machender Weise verändert würde (vgl. STEFAN BILGER, a.a.O., S. 330 f.; PATRICK SCHÄDLER, a.a.O., S. 143; BENOÎT CARRON, a.a.O., Rz. 79 zu Art. 39 KG). Solches wird jedoch von der Beschwerdeführerin nicht oder jedenfalls nicht genügend substantiiert geltend gemacht. Sollte das Verhalten der Beschwerdegegnerin im Hauptverfahren von der Wettbewerbskommission als unzulässig beurteilt und durch entsprechende Massnahmen korrigiert werden, so dürfte es der Beschwerdeführerin grundsätzlich möglich sein, die allenfalls verlorene Kundschaft wieder zurückzugewinnen. Eine nachhaltige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erscheint nicht hinreichend wahrscheinlich. 3.5 Fehlt es somit bereits an der Voraussetzung eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils für den funktionierenden Wettbewerb, so brauchten die Vorinstanzen die übrigen Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme nicht mehr abzuklären. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, der Sachverhalt sei unvollständig abgeklärt und die Vorinstanz habe keine Interessenabwägung vorgenommen, ist daher unbegründet. 4. Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Vorinstanzen hätten zu Unrecht angenommen, sie - die Beschwerdeführerin - müsse vorrangig den Zivilweg beschreiten. Die zuständige Verwaltungsbehörde dürfe Gesuchsteller nicht an den Zivilrichter verweisen. 4.1 Wie dargelegt, ist das Kartellrecht durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass die gleichen materiellrechtlichen Fragen sowohl durch die Ziviljustiz als auch durch die Verwaltungsbehörden angewendet werden. Das verwaltungsrechtliche Verfahren dient aber vor allem dem öffentlichen Interesse, einen wirksamen Wettbewerb zu schützen, und kommt insoweit allenfalls beiläufig privaten Interessen von Unternehmen zugute. Es liegt daher nicht im Belieben der angeblich kartellrechtswidrig beeinträchtigten Unternehmen, den Zivil- oder den Verwaltungsweg zu wählen. Vielmehr haben die Verwaltungsbehörden nur dann einzuschreiten, wenn das erwähnte öffentliche Interesse dies erfordert (vorne E. 2.4). Da dies nicht der Fall ist (vorne E. 3), haben die Vorinstanzen die Beschwerdeführerin grundsätzlich mit Recht auf den Zivilweg verwiesen. Dass der Verwaltungsweg für die Beschwerdeführerin vorteilhafter wäre, ist nicht massgebend. 4.2 Fraglich ist höchstens, ob die Wettbewerbskommission zum Eingreifen verpflichtet gewesen wäre, weil die Preisgestaltung der Beschwerdegegnerin eine Umgehung der Verfügung vom 18. November 2002 darstellen könnte. In der mit dieser Verfügung genehmigten einvernehmlichen Regelung ist zwar eine Bestimmung über den Preis aufgenommen worden. Das bedeutet aber nicht zwingend, dass jede Streitigkeit über den Preis auch wieder Gegenstand einer Verfügung der Wettbewerbskommission bilden muss. Auch insoweit ist entscheidend, ob durch die umstrittene Preiserhöhung das öffentliche Interesse am funktionierenden Wettbewerb beeinträchtigt wird. Da dies - wie dargelegt - nicht der Fall ist, besteht kein Anlass zum Erlass entsprechender vorsorglicher Massnahmen. Die Beschwerdeführerin kann sich an die staatlichen Zivilgerichte oder an das Schiedsgericht wenden, dem zu unterziehen sich die Beschwerdegegnerin in der Verpflichtungserklärung bereit erklärt hat. Ein Eingreifen der Wettbewerbskommission könnte sich dann aufdrängen, wenn durch die Preisforderungen der Beschwerdegegnerin die Wirksamkeit der Verfügung vom 18. November 2002 ernsthaft in Frage gestellt wäre, was aber nicht dargetan ist.
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Art. 7, 17 e 39 LCart; art. 45 PA; misure cautelari contro degli aumenti dei prezzi nella procedura amministrativa in materia di cartelli. Ricorso contro una decisione con cui vengono rifiutate delle misure cautelari nell'ambito della procedura amministrativa in materia di cartelli (consid. 1). Condizioni alle quali delle misure cautelari possono essere concesse (consid. 2). Colui che chiede che siano pronunciate delle misure cautelari non può scegliere a suo piacimento la via del diritto amministrativo o quella del diritto civile; delimitazione tra il criterio dell'interesse pubblico alla protezione di una concorrenza efficace e quello degli interessi privati (consid. 2.4, 3.4.1 e 4). Esame del quesito se un aumento dei prezzi costituisca per i compratori intermediari un pregiudizio irreparabile per una concorrenza efficace (consid. 3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 II 162
130 II 162 Sachverhalt ab Seite 162 Le 5 avril 2001, le Vice-Président chargé de l'instruction au Tribunal de Grande Instance d'Evry a adressé à la Suisse une commission rogatoire pour les besoins d'une information pour abus de biens sociaux et recel. Se référant à de précédentes commissions rogatoires du 18 février et du 10 août 2000, le magistrat requérant expose qu'à l'occasion d'une cession de société, des commissions auraient été versées à L., administrateur judiciaire ayant proposé le plan de cession. Ayant appris l'existence d'un compte sur lequel un chèque de deux millions de FF avait été tiré le 1er octobre 1986 en faveur d'un avocat genevois, l'autorité requérante désire connaître la destination finale de ce montant, correspondant à celui de la commission précitée. Les mêmes informations étaient requises à propos d'un transfert d'un million de FF. Le Juge d'instruction genevois, chargé d'exécuter cette demande, est entré en matière le 31 mai 2001 et a ordonné la saisie de documents relatifs aux transferts précités, en main de l'avocat genevois. Ce dernier a remis une série de pièces relatives au versement d'un million de FF, soit des extraits d'un compte client détenu par l'étude, des notes manuscrites, une facture d'honoraires ainsi qu'un reçu signé par L. pour un montant de 248'990 fr. L'avocat a en revanche déclaré n'avoir aucun document relatif à l'autre montant, l'opération remontant à onze ans. Par ordonnance du 4 avril 2003, le juge d'instruction a décidé de transmettre à l'autorité requérante les documents remis par l'avocat, ainsi que la note explicative dressée le même jour. Le 10 septembre 2003, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par L. L. forme un recours de droit administratif contre cette dernière ordonnance. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Interjeté dans le délai et les formes utiles contre une décision de clôture confirmée en dernière instance cantonale, le recours de droit administratif est en soi recevable (art. 80e let. a et art. 80f al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP; RS 351.1]). Il y a lieu toutefois de s'interroger sur la qualité pour agir du recourant. La question a été laissée indécise par la cour cantonale, mais l'Office fédéral de la justice (OFJ) préconise l'irrecevabilité du recours en relevant que seul le détenteur des documents saisis, en l'occurrence l'avocat, aurait qualité pour s'opposer aux mesures d'entraide. 1.1 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour agir contre une mesure d'entraide judiciaire est reconnue à celui qui est personnel lement et directement touché. La personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). La jurisprudence reconnaît ainsi notamment la qualité pour recourir au titulaire d'un compte bancaire dont les pièces sont saisies (ATF 118 Ib 547 consid. 1d et les arrêts cités), et à la personne qui doit se soumettre personnellement à une perquisition ou une saisie (ATF 118 Ib 442 consid. 2c - concernant la saisie de documents en main d'une banque -, ATF 121 II 38 - remise du dossier d'une procédure civile à laquelle l'intéressé est partie). L'art. 9a de l'ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide internationale en matière pénale (OEIMP; RS 351.11) précise que sont réputés personnellement et directement touchés, au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, le titulaire du compte en cas d'informations sur celui-ci, et le propriétaire ou le locataire, en cas de perquisition (let. b). La jurisprudence constante dénie en revanche la qualité au détenteur économique dun compte bancaire visé par la demande, ou à lauteur de documents saisis en main dun tiers (ATF 116 Ib 106 consid. 2a), même si la transmission des renseignements requis entraîne la révélation de son identité (ATF 114 Ib 156 consid. 2a et les arrêts cités), ainsi qu'au témoin, dans la mesure où il n'est pas amené à fournir des informations sur sa propre personne (ATF 126 II 258 consid. 2d/bb p. 261; pour un résumé de la jurisprudence relative à la qualité pour recourir, cf. ATF 122 II 130). 1.2 Sur le vu de ces principes, le recourant n'apparaît pas légitimé à s'opposer à la transmission des pièces remises par l'avocat à propos du transfert d'un million de FF. Pour l'essentiel, il s'agit de pièces relatives à un compte client détenu par l'étude de l'avocat. La seule pièce où figure le nom du recourant est un reçu du 9 février 1994 portant sur 248'990 fr., soit apparemment la contre-valeur d'un million de FF. L'ensemble des documents se trouvait en possession de l'avocat, lequel les détenait en son propre nom. 1.3 Le recourant évoque la jurisprudence récente selon laquelle une banque n'est plus habilitée à recourir lorsqu'elle doit fournir des renseignements sur ses clients, et non sur ses propres affaires (ATF 128 II 211). Il en déduit que l'avocat appelé à fournir des renseignements ou documents qu'il détient à propos d'un client n'aurait pas, lui non plus, qualité pour agir. Le client devrait ainsi être admis à agir, faute de quoi plus personne ne pourrait contester une décision de clôture. Pour l'essentiel, la jurisprudence invoquée est fondée sur l'adoption de l'art. 9a let. a OEIMP, qui considère comme seul touché par la mesure d'entraide le titulaire du compte bancaire visé (ATF 128 II 211 consid. 2.4 p. 220). Elle est au surplus limitée aux cas dans lesquels la banque n'est pas touchée dans la conduite de ses propres affaires, la qualité pour agir lui étant toujours reconnue lorsqu'elle est, par exemple, elle-même titulaire d'un compte soumis aux investigations (ATF 128 II 211 consid. 2.4 p. 219). Comme le relève l'OFJ, l'application de la jurisprudence précitée aux avocats et fiduciaires présenterait plusieurs difficultés, liées notamment à la notification des décisions (contrairement au titulaire d'un compte bancaire dont l'identité ressort des documents d'ouverture, l'identité du client de l'avocat ou du fiduciaire n'apparaît pas forcément d'emblée). La question n'a toutefois pas à être résolue définitivement dans le cas présent. En effet, les documents remis par l'avocat se rapportent essentiellement à un compte détenu et géré par l'étude. Même s'il s'agit de montants détenus pour le compte d'un client, leur gestion constitue une activité propre de l'avocat et ce dernier aurait pu recourir en se fondant sur l'art. 9a let. a OEIMP. On trouve d'ailleurs aussi, parmi les documents, une facture d'honoraires et des notes manuscrites révélant l'activité de l'avocat. Il n'y a pas lieu, dans un tel cas, de déroger à la règle selon laquelle seul le détenteur des documents a qualité pour s'opposer à leur transmission. Contrairement à ce que soutient le recourant, le simple fait que son identité figure sur le reçu du 9 février 1994, et la possibilité d'une révélation de son identité à l'autorité requérante, ne constituent pas des motifs justifiant de lui reconnaître la qualité pour recourir.
fr
Rechtshilfe in Strafsachen; Beschwerderecht gegen die Übermittlung der von einem Anwalt herausgegebenen Schriftstücke; Art. 80h lit. b IRSG, Art. 9a lit. a IRSV. Die Befugnis zur Anfechtung der Übermittlung von Schriftstücken - die sich ausschliesslich auf ein Konto des Anwaltsbüros beziehen - steht allein dem Anwalt als Inhaber der beschlagnahmten Dokumente, nicht dagegen seinem Klienten zu (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1).
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130 II 162 Sachverhalt ab Seite 162 Le 5 avril 2001, le Vice-Président chargé de l'instruction au Tribunal de Grande Instance d'Evry a adressé à la Suisse une commission rogatoire pour les besoins d'une information pour abus de biens sociaux et recel. Se référant à de précédentes commissions rogatoires du 18 février et du 10 août 2000, le magistrat requérant expose qu'à l'occasion d'une cession de société, des commissions auraient été versées à L., administrateur judiciaire ayant proposé le plan de cession. Ayant appris l'existence d'un compte sur lequel un chèque de deux millions de FF avait été tiré le 1er octobre 1986 en faveur d'un avocat genevois, l'autorité requérante désire connaître la destination finale de ce montant, correspondant à celui de la commission précitée. Les mêmes informations étaient requises à propos d'un transfert d'un million de FF. Le Juge d'instruction genevois, chargé d'exécuter cette demande, est entré en matière le 31 mai 2001 et a ordonné la saisie de documents relatifs aux transferts précités, en main de l'avocat genevois. Ce dernier a remis une série de pièces relatives au versement d'un million de FF, soit des extraits d'un compte client détenu par l'étude, des notes manuscrites, une facture d'honoraires ainsi qu'un reçu signé par L. pour un montant de 248'990 fr. L'avocat a en revanche déclaré n'avoir aucun document relatif à l'autre montant, l'opération remontant à onze ans. Par ordonnance du 4 avril 2003, le juge d'instruction a décidé de transmettre à l'autorité requérante les documents remis par l'avocat, ainsi que la note explicative dressée le même jour. Le 10 septembre 2003, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par L. L. forme un recours de droit administratif contre cette dernière ordonnance. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Interjeté dans le délai et les formes utiles contre une décision de clôture confirmée en dernière instance cantonale, le recours de droit administratif est en soi recevable (art. 80e let. a et art. 80f al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP; RS 351.1]). Il y a lieu toutefois de s'interroger sur la qualité pour agir du recourant. La question a été laissée indécise par la cour cantonale, mais l'Office fédéral de la justice (OFJ) préconise l'irrecevabilité du recours en relevant que seul le détenteur des documents saisis, en l'occurrence l'avocat, aurait qualité pour s'opposer aux mesures d'entraide. 1.1 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour agir contre une mesure d'entraide judiciaire est reconnue à celui qui est personnel lement et directement touché. La personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). La jurisprudence reconnaît ainsi notamment la qualité pour recourir au titulaire d'un compte bancaire dont les pièces sont saisies (ATF 118 Ib 547 consid. 1d et les arrêts cités), et à la personne qui doit se soumettre personnellement à une perquisition ou une saisie (ATF 118 Ib 442 consid. 2c - concernant la saisie de documents en main d'une banque -, ATF 121 II 38 - remise du dossier d'une procédure civile à laquelle l'intéressé est partie). L'art. 9a de l'ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide internationale en matière pénale (OEIMP; RS 351.11) précise que sont réputés personnellement et directement touchés, au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, le titulaire du compte en cas d'informations sur celui-ci, et le propriétaire ou le locataire, en cas de perquisition (let. b). La jurisprudence constante dénie en revanche la qualité au détenteur économique dun compte bancaire visé par la demande, ou à lauteur de documents saisis en main dun tiers (ATF 116 Ib 106 consid. 2a), même si la transmission des renseignements requis entraîne la révélation de son identité (ATF 114 Ib 156 consid. 2a et les arrêts cités), ainsi qu'au témoin, dans la mesure où il n'est pas amené à fournir des informations sur sa propre personne (ATF 126 II 258 consid. 2d/bb p. 261; pour un résumé de la jurisprudence relative à la qualité pour recourir, cf. ATF 122 II 130). 1.2 Sur le vu de ces principes, le recourant n'apparaît pas légitimé à s'opposer à la transmission des pièces remises par l'avocat à propos du transfert d'un million de FF. Pour l'essentiel, il s'agit de pièces relatives à un compte client détenu par l'étude de l'avocat. La seule pièce où figure le nom du recourant est un reçu du 9 février 1994 portant sur 248'990 fr., soit apparemment la contre-valeur d'un million de FF. L'ensemble des documents se trouvait en possession de l'avocat, lequel les détenait en son propre nom. 1.3 Le recourant évoque la jurisprudence récente selon laquelle une banque n'est plus habilitée à recourir lorsqu'elle doit fournir des renseignements sur ses clients, et non sur ses propres affaires (ATF 128 II 211). Il en déduit que l'avocat appelé à fournir des renseignements ou documents qu'il détient à propos d'un client n'aurait pas, lui non plus, qualité pour agir. Le client devrait ainsi être admis à agir, faute de quoi plus personne ne pourrait contester une décision de clôture. Pour l'essentiel, la jurisprudence invoquée est fondée sur l'adoption de l'art. 9a let. a OEIMP, qui considère comme seul touché par la mesure d'entraide le titulaire du compte bancaire visé (ATF 128 II 211 consid. 2.4 p. 220). Elle est au surplus limitée aux cas dans lesquels la banque n'est pas touchée dans la conduite de ses propres affaires, la qualité pour agir lui étant toujours reconnue lorsqu'elle est, par exemple, elle-même titulaire d'un compte soumis aux investigations (ATF 128 II 211 consid. 2.4 p. 219). Comme le relève l'OFJ, l'application de la jurisprudence précitée aux avocats et fiduciaires présenterait plusieurs difficultés, liées notamment à la notification des décisions (contrairement au titulaire d'un compte bancaire dont l'identité ressort des documents d'ouverture, l'identité du client de l'avocat ou du fiduciaire n'apparaît pas forcément d'emblée). La question n'a toutefois pas à être résolue définitivement dans le cas présent. En effet, les documents remis par l'avocat se rapportent essentiellement à un compte détenu et géré par l'étude. Même s'il s'agit de montants détenus pour le compte d'un client, leur gestion constitue une activité propre de l'avocat et ce dernier aurait pu recourir en se fondant sur l'art. 9a let. a OEIMP. On trouve d'ailleurs aussi, parmi les documents, une facture d'honoraires et des notes manuscrites révélant l'activité de l'avocat. Il n'y a pas lieu, dans un tel cas, de déroger à la règle selon laquelle seul le détenteur des documents a qualité pour s'opposer à leur transmission. Contrairement à ce que soutient le recourant, le simple fait que son identité figure sur le reçu du 9 février 1994, et la possibilité d'une révélation de son identité à l'autorité requérante, ne constituent pas des motifs justifiant de lui reconnaître la qualité pour recourir.
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Entraide judiciaire internationale en matière pénale; qualité pour recourir contre la transmission de documents remis par un avocat; art. 80h let. b EIMP, art. 9a let. a OEIMP. En tant que détenteur des documents saisis - lesquels se rapportent essentiellement à un compte détenu par l'étude - l'avocat avait seul qualité pour recourir, à l'exclusion de son client (précision de jurisprudence; consid. 1).
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130 II 162
130 II 162 Sachverhalt ab Seite 162 Le 5 avril 2001, le Vice-Président chargé de l'instruction au Tribunal de Grande Instance d'Evry a adressé à la Suisse une commission rogatoire pour les besoins d'une information pour abus de biens sociaux et recel. Se référant à de précédentes commissions rogatoires du 18 février et du 10 août 2000, le magistrat requérant expose qu'à l'occasion d'une cession de société, des commissions auraient été versées à L., administrateur judiciaire ayant proposé le plan de cession. Ayant appris l'existence d'un compte sur lequel un chèque de deux millions de FF avait été tiré le 1er octobre 1986 en faveur d'un avocat genevois, l'autorité requérante désire connaître la destination finale de ce montant, correspondant à celui de la commission précitée. Les mêmes informations étaient requises à propos d'un transfert d'un million de FF. Le Juge d'instruction genevois, chargé d'exécuter cette demande, est entré en matière le 31 mai 2001 et a ordonné la saisie de documents relatifs aux transferts précités, en main de l'avocat genevois. Ce dernier a remis une série de pièces relatives au versement d'un million de FF, soit des extraits d'un compte client détenu par l'étude, des notes manuscrites, une facture d'honoraires ainsi qu'un reçu signé par L. pour un montant de 248'990 fr. L'avocat a en revanche déclaré n'avoir aucun document relatif à l'autre montant, l'opération remontant à onze ans. Par ordonnance du 4 avril 2003, le juge d'instruction a décidé de transmettre à l'autorité requérante les documents remis par l'avocat, ainsi que la note explicative dressée le même jour. Le 10 septembre 2003, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par L. L. forme un recours de droit administratif contre cette dernière ordonnance. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Interjeté dans le délai et les formes utiles contre une décision de clôture confirmée en dernière instance cantonale, le recours de droit administratif est en soi recevable (art. 80e let. a et art. 80f al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP; RS 351.1]). Il y a lieu toutefois de s'interroger sur la qualité pour agir du recourant. La question a été laissée indécise par la cour cantonale, mais l'Office fédéral de la justice (OFJ) préconise l'irrecevabilité du recours en relevant que seul le détenteur des documents saisis, en l'occurrence l'avocat, aurait qualité pour s'opposer aux mesures d'entraide. 1.1 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour agir contre une mesure d'entraide judiciaire est reconnue à celui qui est personnel lement et directement touché. La personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). La jurisprudence reconnaît ainsi notamment la qualité pour recourir au titulaire d'un compte bancaire dont les pièces sont saisies (ATF 118 Ib 547 consid. 1d et les arrêts cités), et à la personne qui doit se soumettre personnellement à une perquisition ou une saisie (ATF 118 Ib 442 consid. 2c - concernant la saisie de documents en main d'une banque -, ATF 121 II 38 - remise du dossier d'une procédure civile à laquelle l'intéressé est partie). L'art. 9a de l'ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide internationale en matière pénale (OEIMP; RS 351.11) précise que sont réputés personnellement et directement touchés, au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, le titulaire du compte en cas d'informations sur celui-ci, et le propriétaire ou le locataire, en cas de perquisition (let. b). La jurisprudence constante dénie en revanche la qualité au détenteur économique dun compte bancaire visé par la demande, ou à lauteur de documents saisis en main dun tiers (ATF 116 Ib 106 consid. 2a), même si la transmission des renseignements requis entraîne la révélation de son identité (ATF 114 Ib 156 consid. 2a et les arrêts cités), ainsi qu'au témoin, dans la mesure où il n'est pas amené à fournir des informations sur sa propre personne (ATF 126 II 258 consid. 2d/bb p. 261; pour un résumé de la jurisprudence relative à la qualité pour recourir, cf. ATF 122 II 130). 1.2 Sur le vu de ces principes, le recourant n'apparaît pas légitimé à s'opposer à la transmission des pièces remises par l'avocat à propos du transfert d'un million de FF. Pour l'essentiel, il s'agit de pièces relatives à un compte client détenu par l'étude de l'avocat. La seule pièce où figure le nom du recourant est un reçu du 9 février 1994 portant sur 248'990 fr., soit apparemment la contre-valeur d'un million de FF. L'ensemble des documents se trouvait en possession de l'avocat, lequel les détenait en son propre nom. 1.3 Le recourant évoque la jurisprudence récente selon laquelle une banque n'est plus habilitée à recourir lorsqu'elle doit fournir des renseignements sur ses clients, et non sur ses propres affaires (ATF 128 II 211). Il en déduit que l'avocat appelé à fournir des renseignements ou documents qu'il détient à propos d'un client n'aurait pas, lui non plus, qualité pour agir. Le client devrait ainsi être admis à agir, faute de quoi plus personne ne pourrait contester une décision de clôture. Pour l'essentiel, la jurisprudence invoquée est fondée sur l'adoption de l'art. 9a let. a OEIMP, qui considère comme seul touché par la mesure d'entraide le titulaire du compte bancaire visé (ATF 128 II 211 consid. 2.4 p. 220). Elle est au surplus limitée aux cas dans lesquels la banque n'est pas touchée dans la conduite de ses propres affaires, la qualité pour agir lui étant toujours reconnue lorsqu'elle est, par exemple, elle-même titulaire d'un compte soumis aux investigations (ATF 128 II 211 consid. 2.4 p. 219). Comme le relève l'OFJ, l'application de la jurisprudence précitée aux avocats et fiduciaires présenterait plusieurs difficultés, liées notamment à la notification des décisions (contrairement au titulaire d'un compte bancaire dont l'identité ressort des documents d'ouverture, l'identité du client de l'avocat ou du fiduciaire n'apparaît pas forcément d'emblée). La question n'a toutefois pas à être résolue définitivement dans le cas présent. En effet, les documents remis par l'avocat se rapportent essentiellement à un compte détenu et géré par l'étude. Même s'il s'agit de montants détenus pour le compte d'un client, leur gestion constitue une activité propre de l'avocat et ce dernier aurait pu recourir en se fondant sur l'art. 9a let. a OEIMP. On trouve d'ailleurs aussi, parmi les documents, une facture d'honoraires et des notes manuscrites révélant l'activité de l'avocat. Il n'y a pas lieu, dans un tel cas, de déroger à la règle selon laquelle seul le détenteur des documents a qualité pour s'opposer à leur transmission. Contrairement à ce que soutient le recourant, le simple fait que son identité figure sur le reçu du 9 février 1994, et la possibilité d'une révélation de son identité à l'autorité requérante, ne constituent pas des motifs justifiant de lui reconnaître la qualité pour recourir.
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Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale; diritto di ricorrere contro la trasmissione di documenti prodotti da un avvocato; art. 80h lett. b AIMP, art. 9a lett. a OAIMP. In quanto detentore dei documenti sequestrati - che si riferiscono essenzialmente a un conto dello studio legale - solo l'avvocato è legittimato a ricorrere, non invece il cliente (precisazione della giurisprudenza; consid. 1).
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130 II 169
130 II 169 Sachverhalt ab Seite 170 A. X. (geb. 1969) reiste am 13. September 1988 in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Während des Beschwerdeverfahrens vor der schweizerischen Asylrekurskommission heiratete er am 25. August 1994 in Zürich die Schweizer Bürgerin Y. In der Folge erteilte ihm der Kanton Zürich eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung. Am 2. Oktober 1997 erhielt X. durch erleichterte Einbürgerung nach Art. 27 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) das Schweizer Bürgerrecht. Die Schweizer Ehefrau gelangte am 9. Dezember 1997 telefonisch an das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) und teilte diesem mit, ihr Ehemann habe sie seit langem betrogen und sie gezwungen, die Erklärung bezüglich der ehelichen Gemeinschaft zu unterzeichnen. Sie werde einen Anwalt aufsuchen und die Scheidung einreichen lassen. Am 31. Juli 1998 zog X. in die Niederlande. B. Am 12. März 2001 forderte das BFA (heute: IMES, Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung) X. auf, zu der am 26. Februar 1998 erfolgten Scheidung von der Schweizer Ehefrau Stellung zu nehmen. Er bestritt in seiner Eingabe vom 2. Juli 2001 die Behauptungen der Ex-Ehefrau. Daraufhin beauftragte das BFA am 23. Januar 2002 das kantonale Amt für Gemeinden und berufliche Vorsorge, die Ex-Ehefrau gemäss Fragenkatalog zu den näheren Umständen der ehelichen Gemeinschaft, der Unterzeichnung der Erklärung über die eheliche Gemeinschaft sowie der Scheidung zu befragen. Die Einvernahme durch die Stadtpolizei Zürich erfolgte am 4. März 2002. Dem Rechtsvertreter von X. wurde eine Kopie des Befragungsprotokolls zugestellt. Mit Verfügung vom 19. September 2002 erklärte das BFA die erleichterte Einbürgerung von X. vom 2. Oktober 1997 für nichtig. Gegen diese Verfügung reichte X. am 23. Oktober 2002 Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) ein, welche am 18. Juli 2003 abgewiesen wurde. C. Mit Eingabe vom 15. September 2003 führt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, den Entscheid des EJPD vom 18. Juli 2003 aufzuheben; eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Das EJPD schliesst in seiner Vernehmlassung vom 19. Januar 2004 auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, mit Bezug auf die Befragung der Ex-Ehefrau vom 4. März 2002 sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör ein weiteres Mal verweigert worden. Diese hätte in seiner Anwesenheit und zwar als Zeugin einvernommen und auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen werden müssen. Die in seiner Abwesenheit erfolgte mündliche Auskunft der Ex-Ehefrau zu Protokoll sei unzulässig gewesen. 2.3.1 Dazu ist einleitend Folgendes festzuhalten: Das Bundesgericht geht davon aus, dass eine eheliche Gemeinschaft im Sinne von Art. 27 BüG nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern das Vorliegen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft voraussetzt. Eine solche Gemeinschaft kann nur bejaht werden, wenn der gemeinsame Wille zu einer stabilen ehelichen Gemeinschaft intakt ist (BGE 128 II 97 E. 3a S. 99 mit Hinweis). Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen für eine erleichterte Einbürgerung gegeben sind, kommen die Verwaltungsbehörden also nicht umhin, die Ehe des oder der Eingebürgerten zu durchleuchten und den gemeinsamen tatsächlich gelebten Ehewillen im massgeblichen Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und der Einbürgerung abzuklären. Da der Scheidungsrichter seit dem Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 seine Fragen an die Parteien in der Hauptsache darauf ausrichtet, den Scheidungswillen (Art. 111 ff. ZGB) zu ergründen und die Grundlagen für die Scheidungsfolgen (Art. 119 ff. ZGB) zu ermitteln, sind genauere Abklärungen zum Scheitern der Ehe nicht mehr notwendig. Aus diesem Grund und weil ein anderer Zeitpunkt massgebend ist, bieten die Scheidungsprotokolle - wie auch bei der vorliegenden, noch nach altem Recht geschiedenen Ehe - den Verwaltungsbehörden oftmals keine ausreichende Beurteilungshilfe. Sie sind deshalb gezwungen, den Sachverhalt durch Befragung der Betroffenen eigenständig zu klären. 2.3.2 Die Vorinstanz führt aus, gemäss Art. 12 lit. a-e VwVG kämen als Beweismittel für die Behörde nebst Urkunden, Auskünften der Parteien und Augenschein insbesondere Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen sowie Gutachten von Sachverständigen in Betracht. Was die Form der einzelnen Beweisvorkehren anbelange, sei für die hier interessierenden Auskünfte von Drittpersonen festzuhalten (Art. 12 lit. c VwVG), dass diese gemäss dem ergänzend anwendbaren Art. 49 BZP schriftlich zu erfolgen hätten und unter Umständen der Bekräftigung durch gerichtliches Zeugnis bedürften (vgl. BGE 117 V 282 E. 4b S. 284). Letzteres liege jedoch im freien Ermessen des Richters bzw. der Verwaltung (vgl. Art. 49 zweiter Satz BZP). Die Ex-Ehefrau sei als Privatperson vorgeladen worden, um über ihre subjektiven Wahrnehmungen im Zusammenhang mit der seinerzeitigen Eheschliessung, dem Eheverlauf, der Unterzeichnung der Erklärung betreffend eheliche Gemeinschaft usw. Auskunft zu geben. Insbesondere im Verfahren um Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung müsse es der Vorinstanz möglich sein, die Ex-Ehefrau in einem ungezwungenen Rahmen zu Wort kommen zu lassen, was die Anwesenheit des Ex-Ehemannes in den meisten Fällen aus nahe liegenden Gründen von vornherein ausschliesse . 2.3.3 Der Beschwerdeführer beanstandet sinngemäss, dass die Ex-Ehefrau nicht als Zeugin, insbesondere ohne Hinweis auf das Zeugnisverweigerungsrecht einvernommen worden sei. Lässt sich ein Sachverhalt gemäss Art. 14 Abs. 1 VwVG auf andere Weise nicht hinreichend abklären, so können die in dieser Bestimmung ausdrücklich aufgeführten Behörden - darunter auch das EJPD - die Einvernahme von Zeugen anordnen. Die bundesrätliche Botschaft führt dazu aus, die Zeugeneinvernahme müsse im Verwaltungsverfahren insbesondere im Hinblick auf die strenge Strafsanktion wegen falschen Zeugnisses als subsidiäres Beweismittel betrachtet werden (BBl 1965 II 1366/67; so auch PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 124) und dürfe daher nur ausnahmsweise zur Anwendung kommen. Ein Ausnahmegrund ist etwa dann gegeben, wenn es unerlässlich ist, von einer Drittperson Auskünfte einzuholen und diese sich weigert zu erscheinen oder Auskunft zu geben. Denn jedermann ist zur Ablegung des Zeugnisses verpflichtet (Art. 15 VwVG). Im vorliegenden Fall war die Ex-Ehefrau bereit, die von ihr verlangten Auskünfte zu erteilen. Insoweit liess sich der Sachverhalt ohne Zeugeneinvernahme hinreichend klären. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, was für andere Gründe eine Zeugeneinvernahme geboten hätten. Unter diesen Umständen durften die Verwaltungsbehörden auf eine Zeugeneinvernahme verzichten. Damit geht aber die Rüge des unterbliebenen Hinweises auf das Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 BZP) ins Leere. 2.3.4 Der Beschwerdeführer verweist auf Art. 49 BZP, wonach (nur) ausnahmsweise von Privatpersonen schriftlich Auskunft eingezogen werden darf. Er schliesst daraus, dass mündliche Auskünfte überhaupt nicht und schriftliche nur ausnahmsweise eingeholt werden dürfen. Wohl verweist Art. 19 VwVG unter anderen auf die Art. 43-61 BZP; doch gelangen diese Bestimmungen nur sinngemäss zur Anwendung. Während im Zivilprozess die Zeugeneinvernahme (Art. 42 ff. BZP) die Regel und der Einzug von Auskünften die Ausnahme bildet, verhält es sich im Verwaltungsprozess umgekehrt, kommt doch die Zeugeneinvernahme nur zum Zug, wenn der Sachverhalt auf andere Weise, beispielsweise durch Auskünfte von Drittpersonen, nicht hinreichend abgeklärt werden kann. Dem in Art. 49 BZP aufgestellten Erfordernis der Schriftlichkeit ist im vorliegenden Fall ohne weiteres Genüge getan, weil die Behörde einen schriftlichen Fragenkatalog aufgestellt hat und die Auskunftsperson die Antworten mündlich zu Protokoll gegeben und das Protokoll unterzeichnet hat. 2.3.5 Die Verwertung von Auskünften im Sinne von Art. 12 lit. c VwVG setzt selbstverständlich die Gewährung des Anspruchs auf rechtliches Gehör voraus. Dieser ist vorliegend insoweit erfüllt, als dem Beschwerdeführer das Protokoll zur Stellungnahme unterbreitet worden ist. Bei der Zeugeneinvernahme konkretisiert sich der Gehörsanspruch zudem im grundsätzlichen Recht der Parteien zur Teilnahme an der Einvernahme (Art. 18 VwVG). Art. 12 VwVG sieht demgegenüber solches für die dort erwähnten Beweismittel - darunter die Auskünfte Dritter - an sich nicht vor. Das EJPD macht sich im angefochtenen Entscheid allerdings mit Recht die vom EVG im Zusammenhang mit der Einvernahme von Sachverständigen entwickelte Praxis zu eigen. Danach sind - in sinngemässer Anwendung der Grundsätze von Art. 18 VwVG und der zur Teilnahme am Augenschein ergangenen Rechtsprechung (BGE 116 Ia 94 E. 3b S. 100) - Einvernahmen von Auskunftspersonen grundsätzlich in Anwesenheit der Parteien durchzuführen (BGE 119 V 208 E. 5c S. 217; BGE 117 V 282 E. 4c S. 285; VPB 66/2002 Nr. 30 S. 305; GERMANN, Zum Beweis im Verwaltungs- und Verwaltungsstreitverfahren, in: 20 Jahre Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, S. 53; ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 354/355). Der Behörde steht bei der Beurteilung der Frage, ob hinreichende Gründe bestehen, um die Parteien ausnahmsweise von der Anhörung der Auskunftsperson auszuschliessen, ein Ermessensspielraum zu. Sie kann sich zwar an den in Art. 18 Abs. 2 VwVG bei Zeugeneinvernahmen vorgesehenen Verweigerungsgründen (Wahrung wesentlicher öffentlicher oder privater Interessen) orientieren, verfügt aber über ein weitergehendes Ermessen als die gesetzliche Ordnung bei Zeugeneinvernahmen zulässt. Der blosse Hinweis im vorinstanzlichen Entscheid, es sei nützlich, die Ex-Ehefrau in einem ungezwungenen Rahmen zu Wort kommen zu lassen, vermag bei einem Verfahren um Entzug des Schweizer Bürgerrechts als Begründung aber nicht zu genügen. Gemäss dem Bericht der Stadtpolizei Zürich vom 22. Februar 2002 bzw. 4. März 2002 steht allerdings fest, dass am 16. Januar 1998 die Stadtpolizei wegen eines Ehestreits am damaligen Wohnort des Ehepaares hat ausrücken müssen. Anfänglich habe die Ex-Ehefrau wegen Körperverletzung und Drohung geklagt, aber später die Anzeige wieder zurückgezogen. Kurze Zeit später soll die Ex-Ehefrau vom Beschwerdeführer massiv geschlagen und bedroht worden sein, wobei diesbezüglich keine Polizeiakten bestehen. Der Beschwerdeführer habe genau gewusst, was er wollte, und seine Forderungen seien mit massivsten Drohungen durchgesetzt worden. So habe er eine Faustfeuerwaffe an die Schläfe der Ex-Ehefrau gesetzt, damit sie Formulare unterzeichne, oder er habe ihr gedroht, sie zu erschiessen, falls sie vor dem Friedensrichter nicht in seinem Sinn aussage. Auch im Zusammenhang mit dem Rückzug des Strafantrags habe er ihr gesagt, sie komme andernfalls nicht lebend aus der Wohnung. Diese und ähnliche Aussagen der Ex-Ehefrau veranlassten die Stadtpolizei Zürich, bei der Zustellung des Protokolls den neuen Namen der Ex-Ehefrau und ihre Wohnadresse abzudecken. Auch wenn diese Aussagen der Ex-Ehefrau naturgemäss nicht belegt sind, bestanden hinreichende Gründe, um den Beschwerdeführer von der Einvernahme auszuschliessen, um einerseits eine ordnungsgemässe Anhörung zu gewährleisten und andererseits die Ex-Ehefrau vor oder nach der Anhörung nicht in Gefahr zu bringen. Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten ihr Ermessen nicht missbraucht, wenn sie statt einer formellen Zeugeneinvernahme eine formlose Einholung einer Auskunft von der Ex-Ehefrau angeordnet und dabei den Ausschluss des Beschwerdeführers von der Teilnahme an der Anhörung zugelassen hat. Mit der Einsicht in das Einvernahmeprotokoll und der Möglichkeit dazu Stellung zu nehmen, ist das rechtliche Gehör gegenüber dem Beschwerdeführer gewahrt worden.
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Nichtigerklärung einer erleichterten Einbürgerung. Einvernahme der Ex-Ehefrau als Auskunftsperson (Art. 12 lit. c VwVG) oder als Zeugin (Art. 14 VwVG, Art. 49 BZP); im vorliegenden Fall kein Teilnahmerecht des früheren Ehemannes. Die Zeugeneinvernahme ist im Verwaltungsverfahren insbesondere im Hinblick auf die strenge Strafsanktion wegen falschen Zeugnisses ein subsidiäres Beweismittel (E. 2.3.3). Während im Zivilprozess die Zeugeneinvernahme (Art. 42 ff. BZP) die Regel und der Einzug von Auskünften die Ausnahme bildet, verhält es sich im Verwaltungsprozess umgekehrt, kommt doch die Zeugeneinvernahme nur zum Zug, wenn der Sachverhalt auf andere Weise, beispielsweise durch Auskünfte von Drittpersonen, nicht hinreichend abgeklärt werden kann (E. 2.3.4). In sinngemässer Anwendung der Grundsätze von Art. 18 VwVG sind auch Einvernahmen von Auskunftspersonen grundsätzlich in Anwesenheit der Parteien durchzuführen. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen vorliegend nicht missbraucht und das rechtliche Gehör nicht verletzt, wenn sie zur Wahrung privater Interessen der Ex-Ehefrau den Ausschluss des Beschwerdeführers von der Teilnahme an der Anhörung gebilligt hat (E. 2.3.5).
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130 II 169 Sachverhalt ab Seite 170 A. X. (geb. 1969) reiste am 13. September 1988 in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Während des Beschwerdeverfahrens vor der schweizerischen Asylrekurskommission heiratete er am 25. August 1994 in Zürich die Schweizer Bürgerin Y. In der Folge erteilte ihm der Kanton Zürich eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung. Am 2. Oktober 1997 erhielt X. durch erleichterte Einbürgerung nach Art. 27 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) das Schweizer Bürgerrecht. Die Schweizer Ehefrau gelangte am 9. Dezember 1997 telefonisch an das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) und teilte diesem mit, ihr Ehemann habe sie seit langem betrogen und sie gezwungen, die Erklärung bezüglich der ehelichen Gemeinschaft zu unterzeichnen. Sie werde einen Anwalt aufsuchen und die Scheidung einreichen lassen. Am 31. Juli 1998 zog X. in die Niederlande. B. Am 12. März 2001 forderte das BFA (heute: IMES, Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung) X. auf, zu der am 26. Februar 1998 erfolgten Scheidung von der Schweizer Ehefrau Stellung zu nehmen. Er bestritt in seiner Eingabe vom 2. Juli 2001 die Behauptungen der Ex-Ehefrau. Daraufhin beauftragte das BFA am 23. Januar 2002 das kantonale Amt für Gemeinden und berufliche Vorsorge, die Ex-Ehefrau gemäss Fragenkatalog zu den näheren Umständen der ehelichen Gemeinschaft, der Unterzeichnung der Erklärung über die eheliche Gemeinschaft sowie der Scheidung zu befragen. Die Einvernahme durch die Stadtpolizei Zürich erfolgte am 4. März 2002. Dem Rechtsvertreter von X. wurde eine Kopie des Befragungsprotokolls zugestellt. Mit Verfügung vom 19. September 2002 erklärte das BFA die erleichterte Einbürgerung von X. vom 2. Oktober 1997 für nichtig. Gegen diese Verfügung reichte X. am 23. Oktober 2002 Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) ein, welche am 18. Juli 2003 abgewiesen wurde. C. Mit Eingabe vom 15. September 2003 führt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, den Entscheid des EJPD vom 18. Juli 2003 aufzuheben; eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Das EJPD schliesst in seiner Vernehmlassung vom 19. Januar 2004 auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, mit Bezug auf die Befragung der Ex-Ehefrau vom 4. März 2002 sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör ein weiteres Mal verweigert worden. Diese hätte in seiner Anwesenheit und zwar als Zeugin einvernommen und auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen werden müssen. Die in seiner Abwesenheit erfolgte mündliche Auskunft der Ex-Ehefrau zu Protokoll sei unzulässig gewesen. 2.3.1 Dazu ist einleitend Folgendes festzuhalten: Das Bundesgericht geht davon aus, dass eine eheliche Gemeinschaft im Sinne von Art. 27 BüG nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern das Vorliegen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft voraussetzt. Eine solche Gemeinschaft kann nur bejaht werden, wenn der gemeinsame Wille zu einer stabilen ehelichen Gemeinschaft intakt ist (BGE 128 II 97 E. 3a S. 99 mit Hinweis). Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen für eine erleichterte Einbürgerung gegeben sind, kommen die Verwaltungsbehörden also nicht umhin, die Ehe des oder der Eingebürgerten zu durchleuchten und den gemeinsamen tatsächlich gelebten Ehewillen im massgeblichen Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und der Einbürgerung abzuklären. Da der Scheidungsrichter seit dem Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 seine Fragen an die Parteien in der Hauptsache darauf ausrichtet, den Scheidungswillen (Art. 111 ff. ZGB) zu ergründen und die Grundlagen für die Scheidungsfolgen (Art. 119 ff. ZGB) zu ermitteln, sind genauere Abklärungen zum Scheitern der Ehe nicht mehr notwendig. Aus diesem Grund und weil ein anderer Zeitpunkt massgebend ist, bieten die Scheidungsprotokolle - wie auch bei der vorliegenden, noch nach altem Recht geschiedenen Ehe - den Verwaltungsbehörden oftmals keine ausreichende Beurteilungshilfe. Sie sind deshalb gezwungen, den Sachverhalt durch Befragung der Betroffenen eigenständig zu klären. 2.3.2 Die Vorinstanz führt aus, gemäss Art. 12 lit. a-e VwVG kämen als Beweismittel für die Behörde nebst Urkunden, Auskünften der Parteien und Augenschein insbesondere Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen sowie Gutachten von Sachverständigen in Betracht. Was die Form der einzelnen Beweisvorkehren anbelange, sei für die hier interessierenden Auskünfte von Drittpersonen festzuhalten (Art. 12 lit. c VwVG), dass diese gemäss dem ergänzend anwendbaren Art. 49 BZP schriftlich zu erfolgen hätten und unter Umständen der Bekräftigung durch gerichtliches Zeugnis bedürften (vgl. BGE 117 V 282 E. 4b S. 284). Letzteres liege jedoch im freien Ermessen des Richters bzw. der Verwaltung (vgl. Art. 49 zweiter Satz BZP). Die Ex-Ehefrau sei als Privatperson vorgeladen worden, um über ihre subjektiven Wahrnehmungen im Zusammenhang mit der seinerzeitigen Eheschliessung, dem Eheverlauf, der Unterzeichnung der Erklärung betreffend eheliche Gemeinschaft usw. Auskunft zu geben. Insbesondere im Verfahren um Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung müsse es der Vorinstanz möglich sein, die Ex-Ehefrau in einem ungezwungenen Rahmen zu Wort kommen zu lassen, was die Anwesenheit des Ex-Ehemannes in den meisten Fällen aus nahe liegenden Gründen von vornherein ausschliesse . 2.3.3 Der Beschwerdeführer beanstandet sinngemäss, dass die Ex-Ehefrau nicht als Zeugin, insbesondere ohne Hinweis auf das Zeugnisverweigerungsrecht einvernommen worden sei. Lässt sich ein Sachverhalt gemäss Art. 14 Abs. 1 VwVG auf andere Weise nicht hinreichend abklären, so können die in dieser Bestimmung ausdrücklich aufgeführten Behörden - darunter auch das EJPD - die Einvernahme von Zeugen anordnen. Die bundesrätliche Botschaft führt dazu aus, die Zeugeneinvernahme müsse im Verwaltungsverfahren insbesondere im Hinblick auf die strenge Strafsanktion wegen falschen Zeugnisses als subsidiäres Beweismittel betrachtet werden (BBl 1965 II 1366/67; so auch PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 124) und dürfe daher nur ausnahmsweise zur Anwendung kommen. Ein Ausnahmegrund ist etwa dann gegeben, wenn es unerlässlich ist, von einer Drittperson Auskünfte einzuholen und diese sich weigert zu erscheinen oder Auskunft zu geben. Denn jedermann ist zur Ablegung des Zeugnisses verpflichtet (Art. 15 VwVG). Im vorliegenden Fall war die Ex-Ehefrau bereit, die von ihr verlangten Auskünfte zu erteilen. Insoweit liess sich der Sachverhalt ohne Zeugeneinvernahme hinreichend klären. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, was für andere Gründe eine Zeugeneinvernahme geboten hätten. Unter diesen Umständen durften die Verwaltungsbehörden auf eine Zeugeneinvernahme verzichten. Damit geht aber die Rüge des unterbliebenen Hinweises auf das Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 BZP) ins Leere. 2.3.4 Der Beschwerdeführer verweist auf Art. 49 BZP, wonach (nur) ausnahmsweise von Privatpersonen schriftlich Auskunft eingezogen werden darf. Er schliesst daraus, dass mündliche Auskünfte überhaupt nicht und schriftliche nur ausnahmsweise eingeholt werden dürfen. Wohl verweist Art. 19 VwVG unter anderen auf die Art. 43-61 BZP; doch gelangen diese Bestimmungen nur sinngemäss zur Anwendung. Während im Zivilprozess die Zeugeneinvernahme (Art. 42 ff. BZP) die Regel und der Einzug von Auskünften die Ausnahme bildet, verhält es sich im Verwaltungsprozess umgekehrt, kommt doch die Zeugeneinvernahme nur zum Zug, wenn der Sachverhalt auf andere Weise, beispielsweise durch Auskünfte von Drittpersonen, nicht hinreichend abgeklärt werden kann. Dem in Art. 49 BZP aufgestellten Erfordernis der Schriftlichkeit ist im vorliegenden Fall ohne weiteres Genüge getan, weil die Behörde einen schriftlichen Fragenkatalog aufgestellt hat und die Auskunftsperson die Antworten mündlich zu Protokoll gegeben und das Protokoll unterzeichnet hat. 2.3.5 Die Verwertung von Auskünften im Sinne von Art. 12 lit. c VwVG setzt selbstverständlich die Gewährung des Anspruchs auf rechtliches Gehör voraus. Dieser ist vorliegend insoweit erfüllt, als dem Beschwerdeführer das Protokoll zur Stellungnahme unterbreitet worden ist. Bei der Zeugeneinvernahme konkretisiert sich der Gehörsanspruch zudem im grundsätzlichen Recht der Parteien zur Teilnahme an der Einvernahme (Art. 18 VwVG). Art. 12 VwVG sieht demgegenüber solches für die dort erwähnten Beweismittel - darunter die Auskünfte Dritter - an sich nicht vor. Das EJPD macht sich im angefochtenen Entscheid allerdings mit Recht die vom EVG im Zusammenhang mit der Einvernahme von Sachverständigen entwickelte Praxis zu eigen. Danach sind - in sinngemässer Anwendung der Grundsätze von Art. 18 VwVG und der zur Teilnahme am Augenschein ergangenen Rechtsprechung (BGE 116 Ia 94 E. 3b S. 100) - Einvernahmen von Auskunftspersonen grundsätzlich in Anwesenheit der Parteien durchzuführen (BGE 119 V 208 E. 5c S. 217; BGE 117 V 282 E. 4c S. 285; VPB 66/2002 Nr. 30 S. 305; GERMANN, Zum Beweis im Verwaltungs- und Verwaltungsstreitverfahren, in: 20 Jahre Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, S. 53; ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 354/355). Der Behörde steht bei der Beurteilung der Frage, ob hinreichende Gründe bestehen, um die Parteien ausnahmsweise von der Anhörung der Auskunftsperson auszuschliessen, ein Ermessensspielraum zu. Sie kann sich zwar an den in Art. 18 Abs. 2 VwVG bei Zeugeneinvernahmen vorgesehenen Verweigerungsgründen (Wahrung wesentlicher öffentlicher oder privater Interessen) orientieren, verfügt aber über ein weitergehendes Ermessen als die gesetzliche Ordnung bei Zeugeneinvernahmen zulässt. Der blosse Hinweis im vorinstanzlichen Entscheid, es sei nützlich, die Ex-Ehefrau in einem ungezwungenen Rahmen zu Wort kommen zu lassen, vermag bei einem Verfahren um Entzug des Schweizer Bürgerrechts als Begründung aber nicht zu genügen. Gemäss dem Bericht der Stadtpolizei Zürich vom 22. Februar 2002 bzw. 4. März 2002 steht allerdings fest, dass am 16. Januar 1998 die Stadtpolizei wegen eines Ehestreits am damaligen Wohnort des Ehepaares hat ausrücken müssen. Anfänglich habe die Ex-Ehefrau wegen Körperverletzung und Drohung geklagt, aber später die Anzeige wieder zurückgezogen. Kurze Zeit später soll die Ex-Ehefrau vom Beschwerdeführer massiv geschlagen und bedroht worden sein, wobei diesbezüglich keine Polizeiakten bestehen. Der Beschwerdeführer habe genau gewusst, was er wollte, und seine Forderungen seien mit massivsten Drohungen durchgesetzt worden. So habe er eine Faustfeuerwaffe an die Schläfe der Ex-Ehefrau gesetzt, damit sie Formulare unterzeichne, oder er habe ihr gedroht, sie zu erschiessen, falls sie vor dem Friedensrichter nicht in seinem Sinn aussage. Auch im Zusammenhang mit dem Rückzug des Strafantrags habe er ihr gesagt, sie komme andernfalls nicht lebend aus der Wohnung. Diese und ähnliche Aussagen der Ex-Ehefrau veranlassten die Stadtpolizei Zürich, bei der Zustellung des Protokolls den neuen Namen der Ex-Ehefrau und ihre Wohnadresse abzudecken. Auch wenn diese Aussagen der Ex-Ehefrau naturgemäss nicht belegt sind, bestanden hinreichende Gründe, um den Beschwerdeführer von der Einvernahme auszuschliessen, um einerseits eine ordnungsgemässe Anhörung zu gewährleisten und andererseits die Ex-Ehefrau vor oder nach der Anhörung nicht in Gefahr zu bringen. Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten ihr Ermessen nicht missbraucht, wenn sie statt einer formellen Zeugeneinvernahme eine formlose Einholung einer Auskunft von der Ex-Ehefrau angeordnet und dabei den Ausschluss des Beschwerdeführers von der Teilnahme an der Anhörung zugelassen hat. Mit der Einsicht in das Einvernahmeprotokoll und der Möglichkeit dazu Stellung zu nehmen, ist das rechtliche Gehör gegenüber dem Beschwerdeführer gewahrt worden.
de
Annulation d'une naturalisation facilitée. Audition de l'ex-épouse comme personne entendue à titre de renseignements (art. 12 let. c PA) ou comme témoin (art. 14 PA, art. 49 PCF); en l'espèce, aucun droit de participation de l'ancien mari. En procédure administrative, l'audition de témoins est un moyen de preuve subsidiaire compte tenu, en particulier, de la sanction pénale sévère qui frappe le faux témoignage (consid. 2.3.3). Alors qu'en procédure civile l'audition de témoins (art. 42 ss PCF) est la règle, et la demande de renseignements l'exception, en procédure administrative, on ne procède à l'audition de témoins que si les faits ne peuvent pas être suffisamment élucidés d'une autre manière, par exemple grâce aux renseignements de tiers (consid. 2.3.4). En application analogique du principe de l'art. 18 PA, les auditions de personnes appelées à fournir des renseignements doivent en principe aussi être conduites en présence des parties. En l'espèce, l'autorité intimée n'a pas outrepassé son pouvoir, ni violé le droit d'être entendu, en acceptant que le recourant ne soit pas présent lors de l'audition, afin de préserver les intérêts privés de l'ex-épouse (consid. 2.3.5).
fr
administrative law and public international law
2,004
II
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45,752
130 II 169
130 II 169 Sachverhalt ab Seite 170 A. X. (geb. 1969) reiste am 13. September 1988 in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Während des Beschwerdeverfahrens vor der schweizerischen Asylrekurskommission heiratete er am 25. August 1994 in Zürich die Schweizer Bürgerin Y. In der Folge erteilte ihm der Kanton Zürich eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung. Am 2. Oktober 1997 erhielt X. durch erleichterte Einbürgerung nach Art. 27 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (BüG; SR 141.0) das Schweizer Bürgerrecht. Die Schweizer Ehefrau gelangte am 9. Dezember 1997 telefonisch an das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) und teilte diesem mit, ihr Ehemann habe sie seit langem betrogen und sie gezwungen, die Erklärung bezüglich der ehelichen Gemeinschaft zu unterzeichnen. Sie werde einen Anwalt aufsuchen und die Scheidung einreichen lassen. Am 31. Juli 1998 zog X. in die Niederlande. B. Am 12. März 2001 forderte das BFA (heute: IMES, Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung) X. auf, zu der am 26. Februar 1998 erfolgten Scheidung von der Schweizer Ehefrau Stellung zu nehmen. Er bestritt in seiner Eingabe vom 2. Juli 2001 die Behauptungen der Ex-Ehefrau. Daraufhin beauftragte das BFA am 23. Januar 2002 das kantonale Amt für Gemeinden und berufliche Vorsorge, die Ex-Ehefrau gemäss Fragenkatalog zu den näheren Umständen der ehelichen Gemeinschaft, der Unterzeichnung der Erklärung über die eheliche Gemeinschaft sowie der Scheidung zu befragen. Die Einvernahme durch die Stadtpolizei Zürich erfolgte am 4. März 2002. Dem Rechtsvertreter von X. wurde eine Kopie des Befragungsprotokolls zugestellt. Mit Verfügung vom 19. September 2002 erklärte das BFA die erleichterte Einbürgerung von X. vom 2. Oktober 1997 für nichtig. Gegen diese Verfügung reichte X. am 23. Oktober 2002 Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) ein, welche am 18. Juli 2003 abgewiesen wurde. C. Mit Eingabe vom 15. September 2003 führt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, den Entscheid des EJPD vom 18. Juli 2003 aufzuheben; eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Das EJPD schliesst in seiner Vernehmlassung vom 19. Januar 2004 auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.3 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, mit Bezug auf die Befragung der Ex-Ehefrau vom 4. März 2002 sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör ein weiteres Mal verweigert worden. Diese hätte in seiner Anwesenheit und zwar als Zeugin einvernommen und auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen werden müssen. Die in seiner Abwesenheit erfolgte mündliche Auskunft der Ex-Ehefrau zu Protokoll sei unzulässig gewesen. 2.3.1 Dazu ist einleitend Folgendes festzuhalten: Das Bundesgericht geht davon aus, dass eine eheliche Gemeinschaft im Sinne von Art. 27 BüG nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern das Vorliegen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft voraussetzt. Eine solche Gemeinschaft kann nur bejaht werden, wenn der gemeinsame Wille zu einer stabilen ehelichen Gemeinschaft intakt ist (BGE 128 II 97 E. 3a S. 99 mit Hinweis). Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen für eine erleichterte Einbürgerung gegeben sind, kommen die Verwaltungsbehörden also nicht umhin, die Ehe des oder der Eingebürgerten zu durchleuchten und den gemeinsamen tatsächlich gelebten Ehewillen im massgeblichen Zeitpunkt der Gesuchseinreichung und der Einbürgerung abzuklären. Da der Scheidungsrichter seit dem Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 seine Fragen an die Parteien in der Hauptsache darauf ausrichtet, den Scheidungswillen (Art. 111 ff. ZGB) zu ergründen und die Grundlagen für die Scheidungsfolgen (Art. 119 ff. ZGB) zu ermitteln, sind genauere Abklärungen zum Scheitern der Ehe nicht mehr notwendig. Aus diesem Grund und weil ein anderer Zeitpunkt massgebend ist, bieten die Scheidungsprotokolle - wie auch bei der vorliegenden, noch nach altem Recht geschiedenen Ehe - den Verwaltungsbehörden oftmals keine ausreichende Beurteilungshilfe. Sie sind deshalb gezwungen, den Sachverhalt durch Befragung der Betroffenen eigenständig zu klären. 2.3.2 Die Vorinstanz führt aus, gemäss Art. 12 lit. a-e VwVG kämen als Beweismittel für die Behörde nebst Urkunden, Auskünften der Parteien und Augenschein insbesondere Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen sowie Gutachten von Sachverständigen in Betracht. Was die Form der einzelnen Beweisvorkehren anbelange, sei für die hier interessierenden Auskünfte von Drittpersonen festzuhalten (Art. 12 lit. c VwVG), dass diese gemäss dem ergänzend anwendbaren Art. 49 BZP schriftlich zu erfolgen hätten und unter Umständen der Bekräftigung durch gerichtliches Zeugnis bedürften (vgl. BGE 117 V 282 E. 4b S. 284). Letzteres liege jedoch im freien Ermessen des Richters bzw. der Verwaltung (vgl. Art. 49 zweiter Satz BZP). Die Ex-Ehefrau sei als Privatperson vorgeladen worden, um über ihre subjektiven Wahrnehmungen im Zusammenhang mit der seinerzeitigen Eheschliessung, dem Eheverlauf, der Unterzeichnung der Erklärung betreffend eheliche Gemeinschaft usw. Auskunft zu geben. Insbesondere im Verfahren um Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung müsse es der Vorinstanz möglich sein, die Ex-Ehefrau in einem ungezwungenen Rahmen zu Wort kommen zu lassen, was die Anwesenheit des Ex-Ehemannes in den meisten Fällen aus nahe liegenden Gründen von vornherein ausschliesse . 2.3.3 Der Beschwerdeführer beanstandet sinngemäss, dass die Ex-Ehefrau nicht als Zeugin, insbesondere ohne Hinweis auf das Zeugnisverweigerungsrecht einvernommen worden sei. Lässt sich ein Sachverhalt gemäss Art. 14 Abs. 1 VwVG auf andere Weise nicht hinreichend abklären, so können die in dieser Bestimmung ausdrücklich aufgeführten Behörden - darunter auch das EJPD - die Einvernahme von Zeugen anordnen. Die bundesrätliche Botschaft führt dazu aus, die Zeugeneinvernahme müsse im Verwaltungsverfahren insbesondere im Hinblick auf die strenge Strafsanktion wegen falschen Zeugnisses als subsidiäres Beweismittel betrachtet werden (BBl 1965 II 1366/67; so auch PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 124) und dürfe daher nur ausnahmsweise zur Anwendung kommen. Ein Ausnahmegrund ist etwa dann gegeben, wenn es unerlässlich ist, von einer Drittperson Auskünfte einzuholen und diese sich weigert zu erscheinen oder Auskunft zu geben. Denn jedermann ist zur Ablegung des Zeugnisses verpflichtet (Art. 15 VwVG). Im vorliegenden Fall war die Ex-Ehefrau bereit, die von ihr verlangten Auskünfte zu erteilen. Insoweit liess sich der Sachverhalt ohne Zeugeneinvernahme hinreichend klären. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, was für andere Gründe eine Zeugeneinvernahme geboten hätten. Unter diesen Umständen durften die Verwaltungsbehörden auf eine Zeugeneinvernahme verzichten. Damit geht aber die Rüge des unterbliebenen Hinweises auf das Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 BZP) ins Leere. 2.3.4 Der Beschwerdeführer verweist auf Art. 49 BZP, wonach (nur) ausnahmsweise von Privatpersonen schriftlich Auskunft eingezogen werden darf. Er schliesst daraus, dass mündliche Auskünfte überhaupt nicht und schriftliche nur ausnahmsweise eingeholt werden dürfen. Wohl verweist Art. 19 VwVG unter anderen auf die Art. 43-61 BZP; doch gelangen diese Bestimmungen nur sinngemäss zur Anwendung. Während im Zivilprozess die Zeugeneinvernahme (Art. 42 ff. BZP) die Regel und der Einzug von Auskünften die Ausnahme bildet, verhält es sich im Verwaltungsprozess umgekehrt, kommt doch die Zeugeneinvernahme nur zum Zug, wenn der Sachverhalt auf andere Weise, beispielsweise durch Auskünfte von Drittpersonen, nicht hinreichend abgeklärt werden kann. Dem in Art. 49 BZP aufgestellten Erfordernis der Schriftlichkeit ist im vorliegenden Fall ohne weiteres Genüge getan, weil die Behörde einen schriftlichen Fragenkatalog aufgestellt hat und die Auskunftsperson die Antworten mündlich zu Protokoll gegeben und das Protokoll unterzeichnet hat. 2.3.5 Die Verwertung von Auskünften im Sinne von Art. 12 lit. c VwVG setzt selbstverständlich die Gewährung des Anspruchs auf rechtliches Gehör voraus. Dieser ist vorliegend insoweit erfüllt, als dem Beschwerdeführer das Protokoll zur Stellungnahme unterbreitet worden ist. Bei der Zeugeneinvernahme konkretisiert sich der Gehörsanspruch zudem im grundsätzlichen Recht der Parteien zur Teilnahme an der Einvernahme (Art. 18 VwVG). Art. 12 VwVG sieht demgegenüber solches für die dort erwähnten Beweismittel - darunter die Auskünfte Dritter - an sich nicht vor. Das EJPD macht sich im angefochtenen Entscheid allerdings mit Recht die vom EVG im Zusammenhang mit der Einvernahme von Sachverständigen entwickelte Praxis zu eigen. Danach sind - in sinngemässer Anwendung der Grundsätze von Art. 18 VwVG und der zur Teilnahme am Augenschein ergangenen Rechtsprechung (BGE 116 Ia 94 E. 3b S. 100) - Einvernahmen von Auskunftspersonen grundsätzlich in Anwesenheit der Parteien durchzuführen (BGE 119 V 208 E. 5c S. 217; BGE 117 V 282 E. 4c S. 285; VPB 66/2002 Nr. 30 S. 305; GERMANN, Zum Beweis im Verwaltungs- und Verwaltungsstreitverfahren, in: 20 Jahre Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, S. 53; ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 354/355). Der Behörde steht bei der Beurteilung der Frage, ob hinreichende Gründe bestehen, um die Parteien ausnahmsweise von der Anhörung der Auskunftsperson auszuschliessen, ein Ermessensspielraum zu. Sie kann sich zwar an den in Art. 18 Abs. 2 VwVG bei Zeugeneinvernahmen vorgesehenen Verweigerungsgründen (Wahrung wesentlicher öffentlicher oder privater Interessen) orientieren, verfügt aber über ein weitergehendes Ermessen als die gesetzliche Ordnung bei Zeugeneinvernahmen zulässt. Der blosse Hinweis im vorinstanzlichen Entscheid, es sei nützlich, die Ex-Ehefrau in einem ungezwungenen Rahmen zu Wort kommen zu lassen, vermag bei einem Verfahren um Entzug des Schweizer Bürgerrechts als Begründung aber nicht zu genügen. Gemäss dem Bericht der Stadtpolizei Zürich vom 22. Februar 2002 bzw. 4. März 2002 steht allerdings fest, dass am 16. Januar 1998 die Stadtpolizei wegen eines Ehestreits am damaligen Wohnort des Ehepaares hat ausrücken müssen. Anfänglich habe die Ex-Ehefrau wegen Körperverletzung und Drohung geklagt, aber später die Anzeige wieder zurückgezogen. Kurze Zeit später soll die Ex-Ehefrau vom Beschwerdeführer massiv geschlagen und bedroht worden sein, wobei diesbezüglich keine Polizeiakten bestehen. Der Beschwerdeführer habe genau gewusst, was er wollte, und seine Forderungen seien mit massivsten Drohungen durchgesetzt worden. So habe er eine Faustfeuerwaffe an die Schläfe der Ex-Ehefrau gesetzt, damit sie Formulare unterzeichne, oder er habe ihr gedroht, sie zu erschiessen, falls sie vor dem Friedensrichter nicht in seinem Sinn aussage. Auch im Zusammenhang mit dem Rückzug des Strafantrags habe er ihr gesagt, sie komme andernfalls nicht lebend aus der Wohnung. Diese und ähnliche Aussagen der Ex-Ehefrau veranlassten die Stadtpolizei Zürich, bei der Zustellung des Protokolls den neuen Namen der Ex-Ehefrau und ihre Wohnadresse abzudecken. Auch wenn diese Aussagen der Ex-Ehefrau naturgemäss nicht belegt sind, bestanden hinreichende Gründe, um den Beschwerdeführer von der Einvernahme auszuschliessen, um einerseits eine ordnungsgemässe Anhörung zu gewährleisten und andererseits die Ex-Ehefrau vor oder nach der Anhörung nicht in Gefahr zu bringen. Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten ihr Ermessen nicht missbraucht, wenn sie statt einer formellen Zeugeneinvernahme eine formlose Einholung einer Auskunft von der Ex-Ehefrau angeordnet und dabei den Ausschluss des Beschwerdeführers von der Teilnahme an der Anhörung zugelassen hat. Mit der Einsicht in das Einvernahmeprotokoll und der Möglichkeit dazu Stellung zu nehmen, ist das rechtliche Gehör gegenüber dem Beschwerdeführer gewahrt worden.
de
Annullamento di una naturalizzazione agevolata. Audizione dell'ex coniuge quale persona chiamata a dare informazioni (art. 12 lett. c PA) o quale testimone (art. 14 PA, art. 49 PC); in casu nessun diritto di partecipazione dell'ex marito. Nella procedura amministrativa l'audizione di testimoni è, segnatamente a causa della severa sanzione penale prevista nel caso di una falsa testimonianza, un mezzo di prova sussidiario (consid. 2.3.3). Se nel processo civile l'audizione di testimoni (art. 42 segg. PC) costituisce la regola e la raccolta d'informazioni l'eccezione, nella procedura amministrativa vale il contrario e l'audizione di testi avviene unicamente se la fattispecie non può essere sufficientemente chiarita in altro modo, ad esempio con informazioni da parte di terzi (consid. 2.3.4). In applicazione analogica dei principi dell'art. 18 PA anche le audizioni di persone chiamate a dare informazioni sono di regola da effettuare in presenza delle parti. Nel caso di specie, approvando l'esclusione del ricorrente dall'audizione per preservare gli interessi privati dell'ex moglie, l'istanza inferiore non ha abusato del suo potere di apprezzamento né ha violato il diritto di essere sentito di lui (consid. 2.3.5).
it
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 II 176
130 II 176 Sachverhalt ab Seite 177 Der 1967 in der Schweiz geborene italienische Staatsangehörige X. besass die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Am 19. Dezember 1988 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich zu 14 Monaten Gefängnis bedingt, worauf ihn die kantonale Fremdenpolizei verwarnte. Im Jahre 1991 reiste er nach Spanien aus. 1994 ersuchte er um erneute Bewilligung des Aufenthaltes in der Schweiz. Auf eine entsprechende Zusicherung der Behörden hin reiste er im August 1995 wieder in die Schweiz ein und erhielt darauf aus humanitären Gründen gemäss Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) eine befristete Aufenthaltsbewilligung. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 23. Mai 2000 wegen verschiedener Delikte zu vier Jahren Zuchthaus. Am 6. Juli 2001 wurden die spanische Ehefrau von X. sowie ihre gemeinsame Tochter (geb. 1991) in der Schweiz eingebürgert. Mit Verfügung vom 1. November 2001 verweigerte die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. und forderte ihn auf, das Kantonsgebiet nach Beendigung des Strafvollzugs unverzüglich zu verlassen. Am 7. April 2002 wurde X. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Den gegen die Verfügung vom 1. November 2001 eingelegten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 24. Juli 2002 ab. Die hierauf erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 9. April 2003 ab. X. hat mit Postaufgabe vom 10. Juni 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. April 2003 aufzuheben und dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung "zu verlängern". Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) gilt für Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung enthält oder dieses Gesetz eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Vorbehältlich des Übergangsrechts von Art. 10 FZA räumt das Freizügigkeitsabkommen den Staatsangehörigen der Vertragsstaaten sowie ihren Familienmitgliedern ein Aufenthaltsrecht nach Massgabe seines Anhangs I ein (Art. 4 ff. und 7 lit. d FZA). Gemäss Art. 16 FZA soll die in Art. 1 FZA näher umschriebene Freizügigkeit wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft vorgesehen umgesetzt werden; hierfür ist auch die bis zur Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am 21. Juni 1999 ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) zu berücksichtigen (zur Berücksichtigung späterer Urteile des EuGH vgl. BGE 130 II 1 E. 3.6, insbes. E. 3.6.1, S. 9 ff., mit Hinweisen). 2.2 Die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz ist unter anderem mit dem Ziel einer Erwerbstätigkeit im Inland verbunden, so dass er sich grundsätzlich auf Art. 2 Anhang I FZA berufen kann. Allerdings fragt sich, ob insoweit nicht die übergangsrechtlichen Einschränkungen (Art. 10 Abs. 1-4 FZA) greifen. Zwar gelten diese nicht für Arbeitnehmer und Selbständige, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens bereits zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt waren (vgl. Art. 10 Abs. 5 FZA; BGE 129 II 215 E. 5.3 S. 219 f.), wovon das Verwaltungsgericht hier ohne nähere Ausführungen ausgegangen ist. Dem Beschwerdeführer war die Aufenthaltsbewilligung zuletzt aber nur bis zum 10. August 1999 erteilt worden (vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG). Auch wenn diese mit Blick auf Art. 14 Abs. 8 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) als wenigstens bis zu seiner Entlassung aus der Haft am 7. April 2002 fortbestehend galt, liegt dieser Zeitpunkt ebenfalls vor dem Datum des Inkrafttretens des Abkommens am 1. Juni 2002. Anderseits war das Verfahren um Verlängerung der Bewilligung bei Inkrafttreten des Abkommens noch hängig; dem Beschwerdeführer war insoweit einstweilen auch eine Arbeitsaufnahme gestattet worden. Wie sich im Folgenden zeigen wird, ist die Beantwortung dieser Frage für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens jedoch nicht von Belang. 2.3 Da die Ehefrau des Beschwerdeführers neben der schweizerischen auch die Staatsangehörigkeit eines anderen Vertragsstaates (Spanien) hat und offenbar in der Schweiz erwerbstätig ist, kommt hier ebenfalls eine Berufung auf Art. 3 Anhang I FZA in Betracht. Nach dieser Bestimmung wird den darin genannten Familienmitgliedern (Abs. 2 Satz 1 lit. a-c) eines Staatsangehörigen eines Vertragsstaates ein Anwesenheitsrecht eingeräumt. Es stellen sich in diesem Zusammenhang aber unter anderem die Fragen, wie Doppelbürger zu behandeln sind, sowie allenfalls ob und inwieweit das Abkommen für Schweizer, die sich vor seinem Inkrafttreten in einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben, in der Schweiz anwendbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.425/2003 vom 5. März 2004, E. 3.4; BGE 129 II 249 E. 4.2 S. 259 f., je mit Hinweisen). Auch das kann hier aber offen bleiben; am Ergebnis ändert sich vorliegend nichts, gleichgültig ob das Freizügigkeitsabkommen angewendet oder auf Art. 7 Abs. 1 ANAG abgestellt wird. 3. 3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die vom Freizügigkeitsabkommen - unter anderem nach den erwähnten Art. 2 und 3 Anhang I FZA - gewährten Rechtsansprüche "nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden" (zum Begriff der öffentlichen Ordnung vgl. BGE 129 II 215 E. 6.2 S. 220 f. mit Hinweisen; Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30-77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr. 33-35). Weitere Präzisierungen finden sich vor allem in der Richtlinie 64/221/EWG des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind (kurz: RL 64/221/EWG; publ. in: ABl. 1964, Nr. 56, S. 850), auf welche in Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA Bezug genommen wird; die anderen in dieser Bestimmung zitierten Richtlinien erweitern nur den Kreis der Begünstigten und sind hier nicht von Belang. Die Regelung in Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA beruht auf dem unter anderem in Art. 39 Abs. 3 des Vertrages vom 25. März 1957 zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag; in der Fassung des Vertrages von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 [ABl. 1997, Nr. C 340, S. 173]; in der ursprünglichen Fassung als Art. 48 Abs. 3 EG-Vertrag) aufgenommenen Ordre-public-Vorbehalt, durch den der Grundsatz der Freizügigkeit beschränkt werden kann. Durch diesen Vorbehalt soll den Vertragsstaaten erlaubt werden, zum Schutz anerkannter Rechtsgüter Massnahmen gegenüber Staatsangehörigen anderer Vertragsstaaten zu ergreifen, die sie bei ihren eigenen Staatsangehörigen nicht anwenden können, da sie nicht befugt sind, diese aus dem nationalen Hoheitsgebiet zu entfernen oder ihnen die Einreise dorthin zu untersagen (Urteile des EuGH vom 18. Mai 1982 in den verbundenen Rechtssachen 115 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 7; vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 20; WINFRIED BRECHMANN, in: Christian Callies/Matthias Ruffert [Hrsg.], Kommentar zum EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Aufl., Neuwied 2002, N. 89 zu Art. 39 EG-Vertrag). Unter Massnahmen sind mithin - auch im Folgenden - alle Handlungen zu verstehen, die das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berühren (BGE 129 II 215 E. 6.3 S. 221; erwähntes Urteil des EuGH in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 21-24); damit ist ebenfalls das Nichtverlängern einer Aufenthaltsbewilligung gemeint. 3.2 Art. 5 Anhang I FZA kann nicht zu Massnahmen gegen in der Schweiz befindliche Personen ermächtigen, die über diejenigen hinausgehen, welche im schweizerischen Recht (insbes. dem ANAG) vorgesehen sind. Eine andere Auffassung widerspräche unter anderem dem in Art. 2 FZA normierten Diskriminierungsverbot sowie der in Art. 1 ANAG enthaltenen Meistbegünstigungsklausel. Daher ist zunächst zu untersuchen, ob es ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens eine Rechtsgrundlage gibt, auf der die Verweigerung eines weiteren Verbleibs des Beschwerdeführers in der Schweiz gestützt werden kann. Erst bei Bejahung dieser Frage ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, inwiefern das Freizügigkeitsabkommen den Behörden zusätzliche Schranken auferlegt. 3.3 3.3.1 Soweit der Beschwerdeführer als italienischer Arbeitnehmer ein originäres Anwesenheitsrecht aus Art. 2 Anhang I FZA geltend machen kann (vgl. E. 2.2), kommt bei ihm - die Einschränkungen von Art. 10 FZA vorbehalten - die Verweigerung der Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens von in Art. 10 Abs. 1 ANAG genannten Ausweisungsgründen in Betracht. Ein Verhalten, das die Ausweisung zur Folge haben kann, rechtfertigt auch die mildere Massnahme der Nichtverlängerung der Bewilligung (vgl. BGE 120 Ib 360 E. 3b S. 367 f.; Urteil 2A.41/2003 vom 2. Juni 2003, E. 2, mit Hinweisen). 3.3.2 Soweit es um das allfällige Aufenthaltsrecht als Ehegatte gemäss Art. 3 Anhang I FZA geht (vgl. E. 2.3), ist Folgendes zu bemerken: Laut Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlöschen die Ansprüche der Ehegatten und Kinder eines Ausländers, wenn sie gegen die öffentliche Ordnung verstossen haben. Die Voraussetzungen für ein Erlöschen des Anspruchs sind weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, bei dem gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund (Art. 10 ANAG) vorliegen muss und bei der Verhältnismässigkeitsprüfung teils anders gewichtet wird (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 4a S. 130 f. mit Hinweisen). Mit Blick auf den erwähnten Art. 2 FZA darf für Ehegatten von Staatsangehörigen von Vertragsparteien allerdings keine strengere Regelung zur Anwendung kommen, als sie für ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern gilt. Ungeachtet dessen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers ebenfalls Schweizerin ist, haben bei Ehegatten von Staatsangehörigen der Vertragsstaaten daher mindestens auch die bei Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG anzulegenden Massstäbe zu gelten (Urteil 2A.607/2002 vom 12. Mai 2003, Pra 92/2003 Nr. 190 S. 1041, E. 3.3; vgl. auch BGE 130 II 113 E. 8.3 und 9.5 S. 129 und 134). 3.3.3 Der Beschwerdeführer, der vom Bezirksgericht Zürich wegen Raub, Brandstiftung, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfachen Betrugs, mehrfacher Hehlerei, Hausfriedensbruch, mehrfachen Inumlaufsetzen falschen Geldes, Einführen, Erwerben und Lagern falschen Geldes, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer sowie Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz mit Urteil vom 23. Mai 2000 mit vier Jahren Zuchthaus bestraft wurde, erfüllt den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG (gerichtliche Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens). 3.3.4 Bei beiden in Erwägung 3.3.1 und 3.3.2 genannten Ausgangssituationen kommt das Verweigern der Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung jedoch nur in Betracht, wenn dies nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (vgl. Art. 11 Abs. 3 ANAG; BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 12 f.; BGE 122 II 433 E. 2a S. 435). Entscheidend ist demnach eine Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (BGE 125 II 521 E. 2b S. 523 f. mit Hinweisen). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). 3.4 Im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens ist Folgendes zu berücksichtigen: 3.4.1 Einschränkungen der Freizügigkeit sind eng auszulegen (vgl. erwähnte Urteile des EuGH in den Rechtssachen Bouchereau, Randnr. 33-35, und Calfa, Randnr. 23). Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahmen setzen eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, voraus (BGE 129 II 215 E. 7.3 S. 222; Urteile des EuGH in den Rechtssachen Bouchereau, Randnr. 33-35, und Calfa, Randnr. 25; BBl 1992 IV 226 und BBl 1992 V 348 f., auf die in der Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 S. 6312 Ziff. 273.11, verwiesen wird). Davon kann zwar dann keine Rede sein, wenn der Vertragsstaat wegen des interessierenden Verhaltens "keine Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen" zu dessen Bekämpfung ergreifen würde, falls es von einem eigenen Staatsangehörigen ausginge (erwähntes Urteil des EuGH in der Rechtssache Adoui, Randnr. 8); diese Einschränkung ist so zu verstehen, dass das betreffende Verhalten auch dann seitens der einheimischen Behörden nicht folgenlos bleiben darf, wenn es von Schweizer Staatsangehörigen an den Tag gelegt wird. Das heisst aber nicht, dass - weil Schweizer Staatsangehörige weder ausgewiesen werden noch ihnen der Aufenthalt in der Schweiz versagt wird (vgl. Art. 24 BV) - gegen diese neben einer strafrechtlichen Verurteilung noch andere Massnahmen zum Schutz der Öffentlichkeit (wie z.B. die Verwahrung) getroffen werden müssten. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers und der abweichenden Meinung der Minderheit des Verwaltungsgerichts genügt insoweit, dass das interessierende Verhalten - wie hier (vgl. dazu E. 3.3.3) - im Inland auch gegenüber Schweizern strafrechtlich geahndet wird (vgl. BGE 129 II 215 E. 7.2 S. 222). Im Übrigen bewirkt aber nicht schon jede Verletzung nationalen Rechts eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft (Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Neuwied 1992 ff., Stand Dezember 2003, Ordner 1, N. 201 zu II-§ 45; KAY HAILBRONNER, Ausländerrecht, Heidelberg 1994 ff., Stand März 2004, Ordner 4, D 1, N. 19 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG). Im Weiteren darf, soweit es - wie hier - nicht um Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit geht, "ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein" (Art. 3 Abs. 1 der RL 64/221/EWG). Das bedeutet, dass der Ausländer, gegen den die ausländerrechtlichen Massnahmen ergriffen werden, durch sein persönliches Verhalten zu diesen Anlass gegeben haben muss. Art. 3 Abs. 1 RL 64/221/EWG steht Massnahmen entgegen, die zum Zwecke der Abschreckung anderer Ausländer, mithin aus generalpräventiven Gründen, verfügt werden (BGE 129 II 215 E. 7.1 S. 221; BBl 1992 IV 226; Urteil des EuGH vom 26. Februar 1975 in der Rechtssache 67-74, Bonsignore, Slg. 1975, 297, Randnr. 6-7). Ausserdem können strafrechtliche Verurteilungen allein laut Art. 3 Abs. 2 RL 64/221/EWG nicht ohne weiteres Massnahmen begründen. Der EuGH hat diese Bestimmung dahin ausgelegt, dass von den Behörden eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen verlangt wird, die nicht notwendigerweise mit den Beurteilungen übereinstimmen muss, auf denen die strafrechtliche Verurteilung beruht. Somit dürfe eine frühere strafrechtliche Verurteilung nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen liessen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es ist allerdings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (erwähntes Urteil des EuGH in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 27-30). Laut EuGH obliegt es den nationalen Behörden, diese Frage in jedem Einzelfall zu beurteilen, wobei sie die besondere Rechtsstellung der dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Personen und die grosse Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit zu berücksichtigen haben (Urteil in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 29 f.). 3.4.2 Wie schliesslich die Kommission der Europäischen Gemeinschaft (vgl. Art. 7 und 211 ff. EG-Vertrag) in einer Mitteilung an den Rat und das Europäische Parlament zur Richtlinie 64/221/EWG festgehalten hat, sind bei Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (Kommissionsdokumente [KOM] 1999, 372). Dies läuft somit auf eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Betroffenen und des Schutzes der Familie hinaus, beides Aspekte, die auch im Rahmen der Abwägung gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG Berücksichtigung finden (vgl. in diesem Sinne auch die Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 6. September 2000 zu Sondervorschriften für Einreise und Aufenthalt von Unionsbürgern, in ABl. C 135 vom 7. Mai 2001, S. 189, Ziff. 8; PIERRE Garrone, La libre circulation des personnes, 1993, S. 61 ff.; FLORIAN SCHWAB, Der Europäische Gerichtshof und der Verhältnismässigkeitsgrundsatz, Diss. Greifswald 2001, S. 203 ff.; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 21 f. zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; HARTMUT SCHNEIDER/ NINA WUNDERLICH, in: Jürgen Schwarze [Hrsg.], EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, N. 121 zu Art. 39 EGV; WERNER MEYER, Die Grundsätze der aufenthaltsrechtlichen Rechtsprechung des BVerwG zum Europarecht und zu völkerrechtlichen Niederlassungsverträgen, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1984, München und Frankfurt, S. 763 ff, insbes. S. 767; BBl 1992 V 347; vgl. auch Urteile des EuGH in der erwähnten Rechtssache Bouchereau, Randnr. 29, sowie vom 11. Juli 2000 in der Rechtssache C-60/00, Carpenter, Slg. 2002, I-6279, Randnr. 42 ff.). 4. Wie bereits ausgeführt, ist der Beschwerdeführer am 23. Mai 2000 zu vier Jahren Zuchthaus und am 19. Dezember 1988 unter anderem zu 14 Monaten Gefängnis verurteilt worden. 4.1 Bei einem mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer, der erstmals um eine Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer deren Erneuerung beantragt, hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass die Grenze, von der an in der Regel selbst dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn dem Ehepartner die Ausreise nur schwer zumutbar erscheint, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt. Es bedarf in solchen Fällen aussergewöhnlicher Umstände, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch zu rechtfertigen (sog. Reneja-Praxis). Bei den zwei Jahren handelt es sich allerdings nur um einen Richtwert. Bezüglich des Strafmasses wird keine feste Grenze gezogen (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14; BGE 110 Ib 201; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I S. 311 ff.). Mit Blick auf das Diskriminierungsverbot des Art. 2 FZA darf dieser für Ehegatten von Schweizern geltende Massstab bei Ehegatten von EU-Bürgern nicht zu ihren Lasten unterschritten werden (vgl. E. 3.2 hiervor). 4.2 Abgesehen davon, dass vorliegend nicht von einer erstmaligen Beantragung einer Bewilligung oder einer kurzen Anwesenheitsdauer des Beschwerdeführers ausgegangen werden kann, wird nach den gemäss Art. 5 Anhang I FZA anwendbaren Prinzipien insbesondere eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung zur Rechtfertigung von Massnahmen gefordert (vgl. E. 3.4.1). Zwar bezieht das Bundesgericht in die Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. bei Art. 8 EMRK regelmässig auch die Rückfallgefahr und den Resozialisierungsgedanken ein (vgl. BGE 129 II 215 E. 3.2 S. 216 f.; BGE 125 II 105 E. 2c S. 109 f., BGE 125 II 521 E. 4a/bb S. 527 f.; BGE 122 II 433 E. 2b-d S. 435 ff.; BGE 120 Ib 6 E. 4c S. 15 in fine; BGE 114 Ib 1 E. 3a S. 3 f.). Die Prognose über das Wohlverhalten gibt in jener Abwägung aber nicht den Ausschlag (BGE 125 II 105 E. 2c S. 110 mit Hinweisen). Dagegen ist im Rahmen von Art. 5 Anhang I FZA die Feststellung einer gegenwärtigen Gefährdung eine Grundvoraussetzung für den Erlass von Massnahmen. 4.3 4.3.1 Der EuGH hat bisher keine näheren Kriterien zur Evaluation des geforderten Gefährdungsgrades genannt. Gewiss wird aus der früheren Begehung einer Straftat nicht automatisch auf eine gegenwärtige Gefährdung geschlossen werden dürfen. Laut EuGH ist es aber möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer fortbestehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (erwähntes Urteil in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 27-30). Mit diesem Erfordernis kann zudem nicht gemeint sein, dass weitere Straftaten fast mit Gewissheit zu erwarten sind. Andererseits ist auch nicht lediglich dann vom Fehlen einer Gefährdung im oben genannten Sinne auszugehen, wenn die Möglichkeit einer Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Allerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (vgl. BBl 1992 V 349; Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 1978, publ. in: Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts [BVerwGE] Bd. 57 S. 61 ff., insbes. S. 65 und 68; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 38 ff. zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 217 ff. zu II-§ 45; WERNER MEYER, a.a.O., S. 766). 4.3.2 Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts hat der Beschwerdeführer anlässlich des von ihm begangenen Raubes aus rein finanziellem Interesse gehandelt, ohne in einer Notlage zu sein. Er ist mit weiteren Mittätern in die Wohnung eines älteren Ehepaares eingedrungen und hat dieses mit Waffengewalt bedroht. Bei dieser Tat hatte der Beschwerdeführer eine Führungsrolle. Auch bei der Brandstiftung waren seine Motive rein finanzieller Natur. Dabei hat er für eine eher bescheidene Summe in Kauf genommen, dass Leib und Leben von Hausbewohnern gefährdet wurden. In Bezug auf die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz hat das Bezirksgericht festgestellt, dass das Verschulden des Beschwerdeführers, der mit Kokain handelte, erheblich und die Grenze zum schweren Fall deutlich überschritten worden ist. Er war in der Drogenhierarchie nicht mehr auf unterster Stufe anzusiedeln. Bezüglich der übrigen strafbaren Handlungen gegen das Vermögen, der Urkundenfälschung sowie des Inumlaufsetzens und Lagerns von Falschgeld hat das Bezirksgericht sein Verschulden ebenfalls als erheblich bezeichnet. Er hat keine Skrupel gezeigt, das Vertrauen von verschiedenen Personen zu missbrauchen. Er beging wiederholt Vermögensdelikte im Zusammenhang mit Autoleasingverträgen und dem Verschieben von Fahrzeugen ins Ausland. Insgesamt hat der Beschwerdeführer über mehrere Jahre hinweg eine erhebliche kriminelle Energie entwickelt. Die Gefährdungen und Verletzungen der betroffenen Rechtsgüter wiegen schwer. Der Beschwerdeführer ist mit grosser Dreistigkeit und Unverfrorenheit vorgegangen und hat eine Vielzahl von Täuschungsmanövern durchgeführt, um seine kriminellen Handlungen zu vertuschen. Er hat weitgehend aus persönlicher Geltungssucht und aus finanziellen Motiven heraus gehandelt (vgl. Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Mai 2000, insbes. S. 32 ff.). Bereits bei seiner ersten Verurteilung wegen gewerbsmässigem Erpressungsversuch im Jahre 1988 war dem Beschwerdeführer vom Obergericht des Kantons Zürich Hemmungslosigkeit und ein intensives kriminelles Vorgehen vorgeworfen worden. Er hatte versucht, von italienischen Landsleuten Schutzgelder zu erpressen. Das Obergericht hat damals in Anbetracht seines Alters und in Erwartung seines künftigen Wohlverhaltens den bedingten Strafvollzug gewährt. Der Beschwerdeführer hat einen Teil der Delikte, deretwegen er am 23. Mai 2000 verurteilt worden ist, zu einer Zeit begangen, als er bereits wusste, dass die Polizei gegen ihn ermittelte. Doch weder dies noch die frühere Verurteilung aus dem Jahre 1988 und die anschliessende fremdenpolizeiliche Verwarnung schreckten ihn von der Fortsetzung seines deliktischen Verhaltens ab. Auch beging er die Delikte, ohne selber in Not zu sein. Selbst die Verantwortung als Familienvater hielt ihn nicht von den Straftaten ab. Er ist in vielfacher Art und Weise und über einen Zeitraum von mehreren Jahren zwischen 1995 und 1999 straffällig geworden. Sogar nach Untersuchungshaft setzte er seine Deliktstätigkeit fort. Dabei hat er wichtige Rechtsgüter wie Leib und Leben sowie erhebliche Vermögensinteressen mit Vorsatz verletzt oder gefährdet. 4.3.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Verfügung der Justizvollzugsbehörden des Kantons Zürich vom 6. März 2002 vorzeitig (bedingt) aus der Haft entlassen worden. Diese Behörden haben in der Verfügung ausgeführt, der Beschwerdeführer habe im Strafvollzug zu keinen Klagen Anlass gegeben. Gewisse Bedenken würden hinsichtlich seiner Prognose aus der erwirkten Vorstrafe erwachsen. Gleichwohl könne angenommen werden, der Beschwerdeführer habe aus dem erneuten, länger dauernden Strafvollzug die notwendigen Lehren gezogen und werde nicht mehr straffällig. Wohl sind für die ausländerrechtliche Prüfung etwaige Erwägungen des Strafgerichts zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs oder zum Verzicht auf eine strafrechtliche Landesverweisung (Art. 55 StGB) mit Blick auf das Erfordernis der Gefährdung von Bedeutung (vgl. BGE 129 II 215 E. 7.4 S. 223; vgl. auch erwähntes Urteil in BVerwGE Bd. 57 S. 61 ff., insbes. S. 66 f. und weiteres Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juni 1979, publ. in: Neue Juristische Wochenschrift 1979, München, S. 2486; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 39 f. zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 232 ff. zu II-§ 45). Vorliegend hat sich das Bezirksgericht jedoch nicht zur Wiederholungsgefahr geäussert. Zwar mögen die Gründe, die zur bedingten Strafentlassung des Beschwerdeführers durch die Strafvollzugsbehörden gemäss Art. 38 Ziff. 1 StGB geführt haben, ebenfalls zu berücksichtigen sein; ihnen kann jedoch nicht die gleiche Bedeutung wie der strafrichterlichen Beurteilung zukommen (vgl. Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 239 ff. zu II-§ 45; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 41 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG). Die bedingte Entlassung als vierte Stufe des Strafvollzugs ist nach Art. 38 Ziff. 1 StGB die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf. Für die bedingte Entlassung genügt regelmässig, dass das Verhalten des Betreffenden während des Strafvollzuges nicht gegen die Entlassung spricht (BGE 124 IV 193 E. 3, 4d und 5b S. 194 ff.; BGE 119 IV 5). Aus dem Umstand, dass ein Straftäter bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wird, kann nicht bereits geschlossen werden, es gehe keine Gefahr mehr von ihm aus (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.328/1996 vom 4. November 1996, E. 4b, und 2A.364/2001 vom 18. Oktober 2001, E. 3b/cc). Im Übrigen sind die Strafvollzugsbehörden von der nicht ganz richtigen Annahme ausgegangen, dass der Beschwerdeführer schon auf die Verurteilung von 1988 hin im Strafvollzug war ("erneuten [...] Strafvollzug"). Tatsache ist aber, dass er damals lediglich acht Tage in Untersuchungshaft war und der Vollzug der Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden war. Es hat sich erwiesen, dass ihm die erste Verurteilung keine genügende Lehre war. Sogar als er wusste, dass die Behörden erneut gegen ihn ermittelten, nahm er zwischen 1995 und 1999 von weiteren Tatbegehungen nicht Abstand. Ausserdem ist der Beschwerdeführer verhältnismässig kurz nach seiner Haftentlassung und während des laufenden ausländerrechtlichen Verfahrens bereits wieder im Zusammenhang mit der unerlaubten Verschiebung von Motorfahrzeugen ins Ausland aufgefallen und in Untersuchungshaft genommen worden. Soweit er sich diesbezüglich auf die Unschuldsvermutung beruft, können ihm die neuen Vorwürfe, da noch nicht gerichtlich beurteilt, nicht als zusätzliche Ausweisungsgründe im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG vorgehalten werden. Es steht jedoch nichts entgegen, dieses Verhalten in die anzustellende Prognose einzubeziehen, soweit es unbestritten ist oder aufgrund der Akten feststeht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.41/2003 vom 2. Juni 2003, E. 3.2, und 2A.310/1998 vom 22. April 1999, E. 2c). Zwar hat der Beschwerdeführer bestritten, Diebstähle begangen zu haben. Immerhin hat er aber zugegeben, beim Verschwindenlassen eines als gestohlen gemeldeten Fahrzeuges als Vermittler gegen Entgelt aufgetreten zu sein. Das Verwaltungsgericht hat zudem bemerkt, dass der Beschwerdeführer offenbar weiterhin Kontakt zu Autoschieberkreisen pflege. Angesichts der zahlreichen früheren Delikte im Zusammenhang mit Fahrzeugen, die mit zu seiner strafrechtlichen Verurteilung vom 23. Mai 2000 geführt haben, und der weiteren dargelegten Umstände ist damit die Befürchtung begründet, dass der Beschwerdeführer auch weiterhin eine Gefährdung für die öffentliche Ordnung darstellt. 4.3.4 Nach dem Gesagten ist seitens des Beschwerdeführers eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die Grundinteressen der Gesellschaft berührt, gegeben. 4.4 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, er sei als Ausländer der sog. "zweiten Generation" zu behandeln. 4.4.1 In der bereits erwähnten Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 6. September 2000 (vgl. oben E. 3.4.2) vertritt dieses (unter Ziff. 9) die "Ansicht, dass die Unionsbürgerschaft in ihrer weit gefassten Bedeutung ausgelegt werden muss" und "ist deshalb der Auffassung, dass Bürger aus Drittländern, die im Aufenthaltsland geboren sind bzw. von ihrer Kindheit an dort wohnen, sowie seit langem ansässige Personen, die ihre kulturellen, sozialen und familiären Bande im Aufenthaltsland haben bzw. minderjährig sind, nicht ausgewiesen werden dürfen". Diese Entschliessung stammt jedoch aus der Zeit nach Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA). Zuvor ist der Ordre-public-Vorbehalt auch in der Europäischen Gemeinschaft nicht derart gehandhabt worden, dass fremdenpolizeiliche Massnahmen gegen die in der Entschliessung genannten Ausländer ausgeschlossen waren (vgl. dem Entscheid des EuGH zugrunde liegender Sachverhalt in der erwähnten Rechtssache Bouchereau [nach einem Aufenthalt von über 25 Jahren beschuldigt]; Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 1982, publ. in: Deutsche Verwaltungsblätter 1983, Köln, S. 174 ff., insbes. S. 176 [immer in Deutschland lebender Italiener]; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 23 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; ULRICH WÖLKER/GERHARD GRILL, in: Hans von der Groeben/Jürgen Schwarze [Hrsg.], Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 6. Aufl., Baden-Baden 2003, N. 137 zu Art. 39 EG). Abgesehen davon, dass die interessierende Aussage des Europäischen Parlaments nur als Meinungsäusserung anzusehen ist (vgl. Art. 189 ff. und 249 ff. EG-Vertrag), kommt ihr für die Schweiz auch deshalb keine verbindliche Wirkung zu, weil sie nicht Gegenstand des Freizügigkeitsabkommens oder anderer Vereinbarungen mit der Schweiz ist. Unter anderem fehlt es an einer entsprechenden Regelung in den Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft, auf welche im Freizügigkeitsabkommen Bezug genommen wird. Schliesslich beruht die Interpretation durch das Europäische Parlament auf dem Begriff der Unionsbürgerschaft; dieser Begriff hat keinen Eingang in das Freizügigkeitsabkommen gefunden. 4.4.2 Wohl ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz geboren ist und sich hier den überwiegenden Teil seines Lebens aufgehalten hat. Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend gewesen ist, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an Fernhaltemassnahmen zu stellen. Doch selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung möglich (BGE 122 II 433 E. 2 und 3 S. 435 ff.; BGE 125 II 521 E. 2b S. 523 f.); in BGE 122 II 433 ist das Bundesgericht zum Schluss gelangt, dass weder das schweizerische Landesrecht noch die Europäische Menschenrechtskonvention oder der Internationale Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) solche Massnahmen generell ausschliessen (dortige E. 2c, 3b und c). 4.5 4.5.1 Das Verwaltungsgericht hat die lange Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz entsprechend dem Gesagten zutreffend gewürdigt. Immerhin hatte der Beschwerdeführer seine ursprüngliche Niederlassungsbewilligung infolge seines 1991 mit seiner Ehefrau aus freien Stücken eingeleiteten mehrjährigen Spanienaufenthaltes verloren (Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG; Ziff. 3 der Erklärung vom 5. Mai 1934 über die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 22. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien [SR 0.142.114.541.3]). Seit seiner Rückkehr in die Schweiz im Jahre 1995 hat er in wirtschaftlicher Hinsicht in rechtmässiger Art und Weise nicht mehr Fuss gefasst. Bis zu seiner Verhaftung im Jahre 1999 hat er diverse Gelegenheitsarbeiten übernommen und einen Massagesalon mit illegal tätigen Prostituierten geführt. Zwar gibt der Beschwerdeführer an, keine Beziehung mehr zu Italien zu haben. Indes hat er sich in der Kindheit dort regelmässig aufgehalten und sich 1994 sogar dorthin abgemeldet. Er beherrscht auch die Landessprache. Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht richtig festgehalten, dass sein Bekanntenkreis unter anderem aus Landsleuten besteht und er Beziehungen nach Italien pflegt. Ausser zu seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter unterhält er keine engen Kontakte zu weiteren Familienangehörigen in der Schweiz (Eltern und eine Schwester). Der jetzt 37-jährige Beschwerdeführer war in den verschiedensten Berufen tätig (auf dem Bau, in der Restauration, im Handel). Insoweit wird es für ihn kaum schwieriger als in der Schweiz sein, sich in Italien oder in Spanien zu integrieren. Dass er seit Dezember 2002 eine Zeit lang zur Zufriedenheit seines Arbeitgebers als Maurer tätig war, fällt nach dem Gesagten nicht erheblich ins Gewicht. 4.5.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, seine Beziehung zu seiner Ehefrau sei intakt; diese schliesse einen Wegzug nach Italien aus. Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist in der Schweiz aufgewachsen und seit Mitte 2001 Schweizer Bürgerin. Für ihre Rechtsstellung darf es mit Blick auf das Diskriminierungsverbot des Art. 2 FZA zwar keine Rolle spielen, ob sie Spanierin oder Schweizerin ist. Immerhin zeigt die Einbürgerung, dass sie sich eng mit der Schweiz verbunden fühlt. Andererseits hat sie bereits während mehreren Jahren in Spanien gelebt, wo auch die gemeinsame Tochter geboren ist und die Hälfte ihres Lebens verbracht hat und wohin auch weiterhin Kontakte gepflegt werden. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist die Ehefrau zudem sprachgewandt (Deutsch, Spanisch, Italienisch und Englisch). Gewiss wäre es vor allem für die Tochter mit einer gewissen Härte verbunden, dem Beschwerdeführer ins Ausland zu folgen. Unzumutbar erscheint dies jedoch nicht. Die Ehefrau könnte auch dort wieder erwerbstätig sein. Soweit die Ehefrau mit der Tochter in der Schweiz zu bleiben gedenkt, obwohl der Beschwerdeführer das Land verlassen muss, werden sie im Rahmen von gegenseitigen Besuchen untereinander den Kontakt wahren können. Mit Blick auf die oben beschriebene Gefährdung der öffentlichen Ordnung ist die Einschränkung der Freizügigkeit im vorliegenden Einzelfall gerechtfertigt. Statt der weiter reichenden Ausweisung, die Besuchsaufenthalten des Beschwerdeführers in der Schweiz entgegenstünde, haben sich die Behörden mit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung begnügt. Angesichts der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefährdung ist diese Massnahme verhältnismässig. Ergänzend wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (E. 3, S. 8 ff.) verwiesen. Der Beschwerdeführer bringt nichts weiter vor, was der Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung entgegenstünde. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts erweist sich damit sowohl im Sinne des Freizügigkeitsabkommens als auch von Art. 7 Abs. 1 ANAG und Art. 8 EMRK sowie Art. 13 BV als bundesrechtskonform.
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Art. 1 ANAG; Art. 2 FZA; Art. 5 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA; Art. 3 Abs. 1 und 2 Richtlinie 64/221/EWG; Nichtverlängern der Aufenthaltsbewilligung; Freizügigkeitsabkommen; Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung; gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung; Ausländer der sog. zweiten Generation. Fortführung von BGE 129 II 215. Voraussetzungen des Freizügigkeitsabkommens für die Ausweisung oder das Nichtverlängern der Aufenthaltsbewilligung von EU-Bürgern bzw. von deren Familienangehörigen (E. 2-4). Gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung als besonderes Kriterium (E. 3.4.1, 4.2 und 4.3.1). Berücksichtigung von Äusserungen der Straf- und Strafvollzugsbehörden zur Wiederholungsgefahr sowie von (noch) nicht abgeurteiltem Verhalten des Ausländers (E. 4.3.3). Behandlung von Ausländern der zweiten Generation im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens (E. 4.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 II 176
130 II 176 Sachverhalt ab Seite 177 Der 1967 in der Schweiz geborene italienische Staatsangehörige X. besass die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Am 19. Dezember 1988 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich zu 14 Monaten Gefängnis bedingt, worauf ihn die kantonale Fremdenpolizei verwarnte. Im Jahre 1991 reiste er nach Spanien aus. 1994 ersuchte er um erneute Bewilligung des Aufenthaltes in der Schweiz. Auf eine entsprechende Zusicherung der Behörden hin reiste er im August 1995 wieder in die Schweiz ein und erhielt darauf aus humanitären Gründen gemäss Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) eine befristete Aufenthaltsbewilligung. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 23. Mai 2000 wegen verschiedener Delikte zu vier Jahren Zuchthaus. Am 6. Juli 2001 wurden die spanische Ehefrau von X. sowie ihre gemeinsame Tochter (geb. 1991) in der Schweiz eingebürgert. Mit Verfügung vom 1. November 2001 verweigerte die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. und forderte ihn auf, das Kantonsgebiet nach Beendigung des Strafvollzugs unverzüglich zu verlassen. Am 7. April 2002 wurde X. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Den gegen die Verfügung vom 1. November 2001 eingelegten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 24. Juli 2002 ab. Die hierauf erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 9. April 2003 ab. X. hat mit Postaufgabe vom 10. Juni 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. April 2003 aufzuheben und dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung "zu verlängern". Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) gilt für Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung enthält oder dieses Gesetz eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Vorbehältlich des Übergangsrechts von Art. 10 FZA räumt das Freizügigkeitsabkommen den Staatsangehörigen der Vertragsstaaten sowie ihren Familienmitgliedern ein Aufenthaltsrecht nach Massgabe seines Anhangs I ein (Art. 4 ff. und 7 lit. d FZA). Gemäss Art. 16 FZA soll die in Art. 1 FZA näher umschriebene Freizügigkeit wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft vorgesehen umgesetzt werden; hierfür ist auch die bis zur Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am 21. Juni 1999 ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) zu berücksichtigen (zur Berücksichtigung späterer Urteile des EuGH vgl. BGE 130 II 1 E. 3.6, insbes. E. 3.6.1, S. 9 ff., mit Hinweisen). 2.2 Die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz ist unter anderem mit dem Ziel einer Erwerbstätigkeit im Inland verbunden, so dass er sich grundsätzlich auf Art. 2 Anhang I FZA berufen kann. Allerdings fragt sich, ob insoweit nicht die übergangsrechtlichen Einschränkungen (Art. 10 Abs. 1-4 FZA) greifen. Zwar gelten diese nicht für Arbeitnehmer und Selbständige, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens bereits zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt waren (vgl. Art. 10 Abs. 5 FZA; BGE 129 II 215 E. 5.3 S. 219 f.), wovon das Verwaltungsgericht hier ohne nähere Ausführungen ausgegangen ist. Dem Beschwerdeführer war die Aufenthaltsbewilligung zuletzt aber nur bis zum 10. August 1999 erteilt worden (vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG). Auch wenn diese mit Blick auf Art. 14 Abs. 8 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) als wenigstens bis zu seiner Entlassung aus der Haft am 7. April 2002 fortbestehend galt, liegt dieser Zeitpunkt ebenfalls vor dem Datum des Inkrafttretens des Abkommens am 1. Juni 2002. Anderseits war das Verfahren um Verlängerung der Bewilligung bei Inkrafttreten des Abkommens noch hängig; dem Beschwerdeführer war insoweit einstweilen auch eine Arbeitsaufnahme gestattet worden. Wie sich im Folgenden zeigen wird, ist die Beantwortung dieser Frage für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens jedoch nicht von Belang. 2.3 Da die Ehefrau des Beschwerdeführers neben der schweizerischen auch die Staatsangehörigkeit eines anderen Vertragsstaates (Spanien) hat und offenbar in der Schweiz erwerbstätig ist, kommt hier ebenfalls eine Berufung auf Art. 3 Anhang I FZA in Betracht. Nach dieser Bestimmung wird den darin genannten Familienmitgliedern (Abs. 2 Satz 1 lit. a-c) eines Staatsangehörigen eines Vertragsstaates ein Anwesenheitsrecht eingeräumt. Es stellen sich in diesem Zusammenhang aber unter anderem die Fragen, wie Doppelbürger zu behandeln sind, sowie allenfalls ob und inwieweit das Abkommen für Schweizer, die sich vor seinem Inkrafttreten in einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben, in der Schweiz anwendbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.425/2003 vom 5. März 2004, E. 3.4; BGE 129 II 249 E. 4.2 S. 259 f., je mit Hinweisen). Auch das kann hier aber offen bleiben; am Ergebnis ändert sich vorliegend nichts, gleichgültig ob das Freizügigkeitsabkommen angewendet oder auf Art. 7 Abs. 1 ANAG abgestellt wird. 3. 3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die vom Freizügigkeitsabkommen - unter anderem nach den erwähnten Art. 2 und 3 Anhang I FZA - gewährten Rechtsansprüche "nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden" (zum Begriff der öffentlichen Ordnung vgl. BGE 129 II 215 E. 6.2 S. 220 f. mit Hinweisen; Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30-77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr. 33-35). Weitere Präzisierungen finden sich vor allem in der Richtlinie 64/221/EWG des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind (kurz: RL 64/221/EWG; publ. in: ABl. 1964, Nr. 56, S. 850), auf welche in Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA Bezug genommen wird; die anderen in dieser Bestimmung zitierten Richtlinien erweitern nur den Kreis der Begünstigten und sind hier nicht von Belang. Die Regelung in Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA beruht auf dem unter anderem in Art. 39 Abs. 3 des Vertrages vom 25. März 1957 zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag; in der Fassung des Vertrages von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 [ABl. 1997, Nr. C 340, S. 173]; in der ursprünglichen Fassung als Art. 48 Abs. 3 EG-Vertrag) aufgenommenen Ordre-public-Vorbehalt, durch den der Grundsatz der Freizügigkeit beschränkt werden kann. Durch diesen Vorbehalt soll den Vertragsstaaten erlaubt werden, zum Schutz anerkannter Rechtsgüter Massnahmen gegenüber Staatsangehörigen anderer Vertragsstaaten zu ergreifen, die sie bei ihren eigenen Staatsangehörigen nicht anwenden können, da sie nicht befugt sind, diese aus dem nationalen Hoheitsgebiet zu entfernen oder ihnen die Einreise dorthin zu untersagen (Urteile des EuGH vom 18. Mai 1982 in den verbundenen Rechtssachen 115 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 7; vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 20; WINFRIED BRECHMANN, in: Christian Callies/Matthias Ruffert [Hrsg.], Kommentar zum EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Aufl., Neuwied 2002, N. 89 zu Art. 39 EG-Vertrag). Unter Massnahmen sind mithin - auch im Folgenden - alle Handlungen zu verstehen, die das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berühren (BGE 129 II 215 E. 6.3 S. 221; erwähntes Urteil des EuGH in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 21-24); damit ist ebenfalls das Nichtverlängern einer Aufenthaltsbewilligung gemeint. 3.2 Art. 5 Anhang I FZA kann nicht zu Massnahmen gegen in der Schweiz befindliche Personen ermächtigen, die über diejenigen hinausgehen, welche im schweizerischen Recht (insbes. dem ANAG) vorgesehen sind. Eine andere Auffassung widerspräche unter anderem dem in Art. 2 FZA normierten Diskriminierungsverbot sowie der in Art. 1 ANAG enthaltenen Meistbegünstigungsklausel. Daher ist zunächst zu untersuchen, ob es ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens eine Rechtsgrundlage gibt, auf der die Verweigerung eines weiteren Verbleibs des Beschwerdeführers in der Schweiz gestützt werden kann. Erst bei Bejahung dieser Frage ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, inwiefern das Freizügigkeitsabkommen den Behörden zusätzliche Schranken auferlegt. 3.3 3.3.1 Soweit der Beschwerdeführer als italienischer Arbeitnehmer ein originäres Anwesenheitsrecht aus Art. 2 Anhang I FZA geltend machen kann (vgl. E. 2.2), kommt bei ihm - die Einschränkungen von Art. 10 FZA vorbehalten - die Verweigerung der Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens von in Art. 10 Abs. 1 ANAG genannten Ausweisungsgründen in Betracht. Ein Verhalten, das die Ausweisung zur Folge haben kann, rechtfertigt auch die mildere Massnahme der Nichtverlängerung der Bewilligung (vgl. BGE 120 Ib 360 E. 3b S. 367 f.; Urteil 2A.41/2003 vom 2. Juni 2003, E. 2, mit Hinweisen). 3.3.2 Soweit es um das allfällige Aufenthaltsrecht als Ehegatte gemäss Art. 3 Anhang I FZA geht (vgl. E. 2.3), ist Folgendes zu bemerken: Laut Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlöschen die Ansprüche der Ehegatten und Kinder eines Ausländers, wenn sie gegen die öffentliche Ordnung verstossen haben. Die Voraussetzungen für ein Erlöschen des Anspruchs sind weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, bei dem gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund (Art. 10 ANAG) vorliegen muss und bei der Verhältnismässigkeitsprüfung teils anders gewichtet wird (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 4a S. 130 f. mit Hinweisen). Mit Blick auf den erwähnten Art. 2 FZA darf für Ehegatten von Staatsangehörigen von Vertragsparteien allerdings keine strengere Regelung zur Anwendung kommen, als sie für ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern gilt. Ungeachtet dessen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers ebenfalls Schweizerin ist, haben bei Ehegatten von Staatsangehörigen der Vertragsstaaten daher mindestens auch die bei Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG anzulegenden Massstäbe zu gelten (Urteil 2A.607/2002 vom 12. Mai 2003, Pra 92/2003 Nr. 190 S. 1041, E. 3.3; vgl. auch BGE 130 II 113 E. 8.3 und 9.5 S. 129 und 134). 3.3.3 Der Beschwerdeführer, der vom Bezirksgericht Zürich wegen Raub, Brandstiftung, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfachen Betrugs, mehrfacher Hehlerei, Hausfriedensbruch, mehrfachen Inumlaufsetzen falschen Geldes, Einführen, Erwerben und Lagern falschen Geldes, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer sowie Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz mit Urteil vom 23. Mai 2000 mit vier Jahren Zuchthaus bestraft wurde, erfüllt den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG (gerichtliche Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens). 3.3.4 Bei beiden in Erwägung 3.3.1 und 3.3.2 genannten Ausgangssituationen kommt das Verweigern der Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung jedoch nur in Betracht, wenn dies nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (vgl. Art. 11 Abs. 3 ANAG; BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 12 f.; BGE 122 II 433 E. 2a S. 435). Entscheidend ist demnach eine Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (BGE 125 II 521 E. 2b S. 523 f. mit Hinweisen). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). 3.4 Im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens ist Folgendes zu berücksichtigen: 3.4.1 Einschränkungen der Freizügigkeit sind eng auszulegen (vgl. erwähnte Urteile des EuGH in den Rechtssachen Bouchereau, Randnr. 33-35, und Calfa, Randnr. 23). Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahmen setzen eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, voraus (BGE 129 II 215 E. 7.3 S. 222; Urteile des EuGH in den Rechtssachen Bouchereau, Randnr. 33-35, und Calfa, Randnr. 25; BBl 1992 IV 226 und BBl 1992 V 348 f., auf die in der Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 S. 6312 Ziff. 273.11, verwiesen wird). Davon kann zwar dann keine Rede sein, wenn der Vertragsstaat wegen des interessierenden Verhaltens "keine Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen" zu dessen Bekämpfung ergreifen würde, falls es von einem eigenen Staatsangehörigen ausginge (erwähntes Urteil des EuGH in der Rechtssache Adoui, Randnr. 8); diese Einschränkung ist so zu verstehen, dass das betreffende Verhalten auch dann seitens der einheimischen Behörden nicht folgenlos bleiben darf, wenn es von Schweizer Staatsangehörigen an den Tag gelegt wird. Das heisst aber nicht, dass - weil Schweizer Staatsangehörige weder ausgewiesen werden noch ihnen der Aufenthalt in der Schweiz versagt wird (vgl. Art. 24 BV) - gegen diese neben einer strafrechtlichen Verurteilung noch andere Massnahmen zum Schutz der Öffentlichkeit (wie z.B. die Verwahrung) getroffen werden müssten. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers und der abweichenden Meinung der Minderheit des Verwaltungsgerichts genügt insoweit, dass das interessierende Verhalten - wie hier (vgl. dazu E. 3.3.3) - im Inland auch gegenüber Schweizern strafrechtlich geahndet wird (vgl. BGE 129 II 215 E. 7.2 S. 222). Im Übrigen bewirkt aber nicht schon jede Verletzung nationalen Rechts eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft (Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Neuwied 1992 ff., Stand Dezember 2003, Ordner 1, N. 201 zu II-§ 45; KAY HAILBRONNER, Ausländerrecht, Heidelberg 1994 ff., Stand März 2004, Ordner 4, D 1, N. 19 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG). Im Weiteren darf, soweit es - wie hier - nicht um Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit geht, "ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein" (Art. 3 Abs. 1 der RL 64/221/EWG). Das bedeutet, dass der Ausländer, gegen den die ausländerrechtlichen Massnahmen ergriffen werden, durch sein persönliches Verhalten zu diesen Anlass gegeben haben muss. Art. 3 Abs. 1 RL 64/221/EWG steht Massnahmen entgegen, die zum Zwecke der Abschreckung anderer Ausländer, mithin aus generalpräventiven Gründen, verfügt werden (BGE 129 II 215 E. 7.1 S. 221; BBl 1992 IV 226; Urteil des EuGH vom 26. Februar 1975 in der Rechtssache 67-74, Bonsignore, Slg. 1975, 297, Randnr. 6-7). Ausserdem können strafrechtliche Verurteilungen allein laut Art. 3 Abs. 2 RL 64/221/EWG nicht ohne weiteres Massnahmen begründen. Der EuGH hat diese Bestimmung dahin ausgelegt, dass von den Behörden eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen verlangt wird, die nicht notwendigerweise mit den Beurteilungen übereinstimmen muss, auf denen die strafrechtliche Verurteilung beruht. Somit dürfe eine frühere strafrechtliche Verurteilung nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen liessen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es ist allerdings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (erwähntes Urteil des EuGH in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 27-30). Laut EuGH obliegt es den nationalen Behörden, diese Frage in jedem Einzelfall zu beurteilen, wobei sie die besondere Rechtsstellung der dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Personen und die grosse Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit zu berücksichtigen haben (Urteil in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 29 f.). 3.4.2 Wie schliesslich die Kommission der Europäischen Gemeinschaft (vgl. Art. 7 und 211 ff. EG-Vertrag) in einer Mitteilung an den Rat und das Europäische Parlament zur Richtlinie 64/221/EWG festgehalten hat, sind bei Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (Kommissionsdokumente [KOM] 1999, 372). Dies läuft somit auf eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Betroffenen und des Schutzes der Familie hinaus, beides Aspekte, die auch im Rahmen der Abwägung gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG Berücksichtigung finden (vgl. in diesem Sinne auch die Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 6. September 2000 zu Sondervorschriften für Einreise und Aufenthalt von Unionsbürgern, in ABl. C 135 vom 7. Mai 2001, S. 189, Ziff. 8; PIERRE Garrone, La libre circulation des personnes, 1993, S. 61 ff.; FLORIAN SCHWAB, Der Europäische Gerichtshof und der Verhältnismässigkeitsgrundsatz, Diss. Greifswald 2001, S. 203 ff.; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 21 f. zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; HARTMUT SCHNEIDER/ NINA WUNDERLICH, in: Jürgen Schwarze [Hrsg.], EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, N. 121 zu Art. 39 EGV; WERNER MEYER, Die Grundsätze der aufenthaltsrechtlichen Rechtsprechung des BVerwG zum Europarecht und zu völkerrechtlichen Niederlassungsverträgen, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1984, München und Frankfurt, S. 763 ff, insbes. S. 767; BBl 1992 V 347; vgl. auch Urteile des EuGH in der erwähnten Rechtssache Bouchereau, Randnr. 29, sowie vom 11. Juli 2000 in der Rechtssache C-60/00, Carpenter, Slg. 2002, I-6279, Randnr. 42 ff.). 4. Wie bereits ausgeführt, ist der Beschwerdeführer am 23. Mai 2000 zu vier Jahren Zuchthaus und am 19. Dezember 1988 unter anderem zu 14 Monaten Gefängnis verurteilt worden. 4.1 Bei einem mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer, der erstmals um eine Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer deren Erneuerung beantragt, hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass die Grenze, von der an in der Regel selbst dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn dem Ehepartner die Ausreise nur schwer zumutbar erscheint, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt. Es bedarf in solchen Fällen aussergewöhnlicher Umstände, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch zu rechtfertigen (sog. Reneja-Praxis). Bei den zwei Jahren handelt es sich allerdings nur um einen Richtwert. Bezüglich des Strafmasses wird keine feste Grenze gezogen (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14; BGE 110 Ib 201; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I S. 311 ff.). Mit Blick auf das Diskriminierungsverbot des Art. 2 FZA darf dieser für Ehegatten von Schweizern geltende Massstab bei Ehegatten von EU-Bürgern nicht zu ihren Lasten unterschritten werden (vgl. E. 3.2 hiervor). 4.2 Abgesehen davon, dass vorliegend nicht von einer erstmaligen Beantragung einer Bewilligung oder einer kurzen Anwesenheitsdauer des Beschwerdeführers ausgegangen werden kann, wird nach den gemäss Art. 5 Anhang I FZA anwendbaren Prinzipien insbesondere eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung zur Rechtfertigung von Massnahmen gefordert (vgl. E. 3.4.1). Zwar bezieht das Bundesgericht in die Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. bei Art. 8 EMRK regelmässig auch die Rückfallgefahr und den Resozialisierungsgedanken ein (vgl. BGE 129 II 215 E. 3.2 S. 216 f.; BGE 125 II 105 E. 2c S. 109 f., BGE 125 II 521 E. 4a/bb S. 527 f.; BGE 122 II 433 E. 2b-d S. 435 ff.; BGE 120 Ib 6 E. 4c S. 15 in fine; BGE 114 Ib 1 E. 3a S. 3 f.). Die Prognose über das Wohlverhalten gibt in jener Abwägung aber nicht den Ausschlag (BGE 125 II 105 E. 2c S. 110 mit Hinweisen). Dagegen ist im Rahmen von Art. 5 Anhang I FZA die Feststellung einer gegenwärtigen Gefährdung eine Grundvoraussetzung für den Erlass von Massnahmen. 4.3 4.3.1 Der EuGH hat bisher keine näheren Kriterien zur Evaluation des geforderten Gefährdungsgrades genannt. Gewiss wird aus der früheren Begehung einer Straftat nicht automatisch auf eine gegenwärtige Gefährdung geschlossen werden dürfen. Laut EuGH ist es aber möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer fortbestehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (erwähntes Urteil in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 27-30). Mit diesem Erfordernis kann zudem nicht gemeint sein, dass weitere Straftaten fast mit Gewissheit zu erwarten sind. Andererseits ist auch nicht lediglich dann vom Fehlen einer Gefährdung im oben genannten Sinne auszugehen, wenn die Möglichkeit einer Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Allerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (vgl. BBl 1992 V 349; Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 1978, publ. in: Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts [BVerwGE] Bd. 57 S. 61 ff., insbes. S. 65 und 68; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 38 ff. zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 217 ff. zu II-§ 45; WERNER MEYER, a.a.O., S. 766). 4.3.2 Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts hat der Beschwerdeführer anlässlich des von ihm begangenen Raubes aus rein finanziellem Interesse gehandelt, ohne in einer Notlage zu sein. Er ist mit weiteren Mittätern in die Wohnung eines älteren Ehepaares eingedrungen und hat dieses mit Waffengewalt bedroht. Bei dieser Tat hatte der Beschwerdeführer eine Führungsrolle. Auch bei der Brandstiftung waren seine Motive rein finanzieller Natur. Dabei hat er für eine eher bescheidene Summe in Kauf genommen, dass Leib und Leben von Hausbewohnern gefährdet wurden. In Bezug auf die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz hat das Bezirksgericht festgestellt, dass das Verschulden des Beschwerdeführers, der mit Kokain handelte, erheblich und die Grenze zum schweren Fall deutlich überschritten worden ist. Er war in der Drogenhierarchie nicht mehr auf unterster Stufe anzusiedeln. Bezüglich der übrigen strafbaren Handlungen gegen das Vermögen, der Urkundenfälschung sowie des Inumlaufsetzens und Lagerns von Falschgeld hat das Bezirksgericht sein Verschulden ebenfalls als erheblich bezeichnet. Er hat keine Skrupel gezeigt, das Vertrauen von verschiedenen Personen zu missbrauchen. Er beging wiederholt Vermögensdelikte im Zusammenhang mit Autoleasingverträgen und dem Verschieben von Fahrzeugen ins Ausland. Insgesamt hat der Beschwerdeführer über mehrere Jahre hinweg eine erhebliche kriminelle Energie entwickelt. Die Gefährdungen und Verletzungen der betroffenen Rechtsgüter wiegen schwer. Der Beschwerdeführer ist mit grosser Dreistigkeit und Unverfrorenheit vorgegangen und hat eine Vielzahl von Täuschungsmanövern durchgeführt, um seine kriminellen Handlungen zu vertuschen. Er hat weitgehend aus persönlicher Geltungssucht und aus finanziellen Motiven heraus gehandelt (vgl. Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Mai 2000, insbes. S. 32 ff.). Bereits bei seiner ersten Verurteilung wegen gewerbsmässigem Erpressungsversuch im Jahre 1988 war dem Beschwerdeführer vom Obergericht des Kantons Zürich Hemmungslosigkeit und ein intensives kriminelles Vorgehen vorgeworfen worden. Er hatte versucht, von italienischen Landsleuten Schutzgelder zu erpressen. Das Obergericht hat damals in Anbetracht seines Alters und in Erwartung seines künftigen Wohlverhaltens den bedingten Strafvollzug gewährt. Der Beschwerdeführer hat einen Teil der Delikte, deretwegen er am 23. Mai 2000 verurteilt worden ist, zu einer Zeit begangen, als er bereits wusste, dass die Polizei gegen ihn ermittelte. Doch weder dies noch die frühere Verurteilung aus dem Jahre 1988 und die anschliessende fremdenpolizeiliche Verwarnung schreckten ihn von der Fortsetzung seines deliktischen Verhaltens ab. Auch beging er die Delikte, ohne selber in Not zu sein. Selbst die Verantwortung als Familienvater hielt ihn nicht von den Straftaten ab. Er ist in vielfacher Art und Weise und über einen Zeitraum von mehreren Jahren zwischen 1995 und 1999 straffällig geworden. Sogar nach Untersuchungshaft setzte er seine Deliktstätigkeit fort. Dabei hat er wichtige Rechtsgüter wie Leib und Leben sowie erhebliche Vermögensinteressen mit Vorsatz verletzt oder gefährdet. 4.3.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Verfügung der Justizvollzugsbehörden des Kantons Zürich vom 6. März 2002 vorzeitig (bedingt) aus der Haft entlassen worden. Diese Behörden haben in der Verfügung ausgeführt, der Beschwerdeführer habe im Strafvollzug zu keinen Klagen Anlass gegeben. Gewisse Bedenken würden hinsichtlich seiner Prognose aus der erwirkten Vorstrafe erwachsen. Gleichwohl könne angenommen werden, der Beschwerdeführer habe aus dem erneuten, länger dauernden Strafvollzug die notwendigen Lehren gezogen und werde nicht mehr straffällig. Wohl sind für die ausländerrechtliche Prüfung etwaige Erwägungen des Strafgerichts zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs oder zum Verzicht auf eine strafrechtliche Landesverweisung (Art. 55 StGB) mit Blick auf das Erfordernis der Gefährdung von Bedeutung (vgl. BGE 129 II 215 E. 7.4 S. 223; vgl. auch erwähntes Urteil in BVerwGE Bd. 57 S. 61 ff., insbes. S. 66 f. und weiteres Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juni 1979, publ. in: Neue Juristische Wochenschrift 1979, München, S. 2486; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 39 f. zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 232 ff. zu II-§ 45). Vorliegend hat sich das Bezirksgericht jedoch nicht zur Wiederholungsgefahr geäussert. Zwar mögen die Gründe, die zur bedingten Strafentlassung des Beschwerdeführers durch die Strafvollzugsbehörden gemäss Art. 38 Ziff. 1 StGB geführt haben, ebenfalls zu berücksichtigen sein; ihnen kann jedoch nicht die gleiche Bedeutung wie der strafrichterlichen Beurteilung zukommen (vgl. Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 239 ff. zu II-§ 45; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 41 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG). Die bedingte Entlassung als vierte Stufe des Strafvollzugs ist nach Art. 38 Ziff. 1 StGB die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf. Für die bedingte Entlassung genügt regelmässig, dass das Verhalten des Betreffenden während des Strafvollzuges nicht gegen die Entlassung spricht (BGE 124 IV 193 E. 3, 4d und 5b S. 194 ff.; BGE 119 IV 5). Aus dem Umstand, dass ein Straftäter bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wird, kann nicht bereits geschlossen werden, es gehe keine Gefahr mehr von ihm aus (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.328/1996 vom 4. November 1996, E. 4b, und 2A.364/2001 vom 18. Oktober 2001, E. 3b/cc). Im Übrigen sind die Strafvollzugsbehörden von der nicht ganz richtigen Annahme ausgegangen, dass der Beschwerdeführer schon auf die Verurteilung von 1988 hin im Strafvollzug war ("erneuten [...] Strafvollzug"). Tatsache ist aber, dass er damals lediglich acht Tage in Untersuchungshaft war und der Vollzug der Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden war. Es hat sich erwiesen, dass ihm die erste Verurteilung keine genügende Lehre war. Sogar als er wusste, dass die Behörden erneut gegen ihn ermittelten, nahm er zwischen 1995 und 1999 von weiteren Tatbegehungen nicht Abstand. Ausserdem ist der Beschwerdeführer verhältnismässig kurz nach seiner Haftentlassung und während des laufenden ausländerrechtlichen Verfahrens bereits wieder im Zusammenhang mit der unerlaubten Verschiebung von Motorfahrzeugen ins Ausland aufgefallen und in Untersuchungshaft genommen worden. Soweit er sich diesbezüglich auf die Unschuldsvermutung beruft, können ihm die neuen Vorwürfe, da noch nicht gerichtlich beurteilt, nicht als zusätzliche Ausweisungsgründe im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG vorgehalten werden. Es steht jedoch nichts entgegen, dieses Verhalten in die anzustellende Prognose einzubeziehen, soweit es unbestritten ist oder aufgrund der Akten feststeht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.41/2003 vom 2. Juni 2003, E. 3.2, und 2A.310/1998 vom 22. April 1999, E. 2c). Zwar hat der Beschwerdeführer bestritten, Diebstähle begangen zu haben. Immerhin hat er aber zugegeben, beim Verschwindenlassen eines als gestohlen gemeldeten Fahrzeuges als Vermittler gegen Entgelt aufgetreten zu sein. Das Verwaltungsgericht hat zudem bemerkt, dass der Beschwerdeführer offenbar weiterhin Kontakt zu Autoschieberkreisen pflege. Angesichts der zahlreichen früheren Delikte im Zusammenhang mit Fahrzeugen, die mit zu seiner strafrechtlichen Verurteilung vom 23. Mai 2000 geführt haben, und der weiteren dargelegten Umstände ist damit die Befürchtung begründet, dass der Beschwerdeführer auch weiterhin eine Gefährdung für die öffentliche Ordnung darstellt. 4.3.4 Nach dem Gesagten ist seitens des Beschwerdeführers eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die Grundinteressen der Gesellschaft berührt, gegeben. 4.4 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, er sei als Ausländer der sog. "zweiten Generation" zu behandeln. 4.4.1 In der bereits erwähnten Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 6. September 2000 (vgl. oben E. 3.4.2) vertritt dieses (unter Ziff. 9) die "Ansicht, dass die Unionsbürgerschaft in ihrer weit gefassten Bedeutung ausgelegt werden muss" und "ist deshalb der Auffassung, dass Bürger aus Drittländern, die im Aufenthaltsland geboren sind bzw. von ihrer Kindheit an dort wohnen, sowie seit langem ansässige Personen, die ihre kulturellen, sozialen und familiären Bande im Aufenthaltsland haben bzw. minderjährig sind, nicht ausgewiesen werden dürfen". Diese Entschliessung stammt jedoch aus der Zeit nach Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA). Zuvor ist der Ordre-public-Vorbehalt auch in der Europäischen Gemeinschaft nicht derart gehandhabt worden, dass fremdenpolizeiliche Massnahmen gegen die in der Entschliessung genannten Ausländer ausgeschlossen waren (vgl. dem Entscheid des EuGH zugrunde liegender Sachverhalt in der erwähnten Rechtssache Bouchereau [nach einem Aufenthalt von über 25 Jahren beschuldigt]; Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 1982, publ. in: Deutsche Verwaltungsblätter 1983, Köln, S. 174 ff., insbes. S. 176 [immer in Deutschland lebender Italiener]; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 23 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; ULRICH WÖLKER/GERHARD GRILL, in: Hans von der Groeben/Jürgen Schwarze [Hrsg.], Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 6. Aufl., Baden-Baden 2003, N. 137 zu Art. 39 EG). Abgesehen davon, dass die interessierende Aussage des Europäischen Parlaments nur als Meinungsäusserung anzusehen ist (vgl. Art. 189 ff. und 249 ff. EG-Vertrag), kommt ihr für die Schweiz auch deshalb keine verbindliche Wirkung zu, weil sie nicht Gegenstand des Freizügigkeitsabkommens oder anderer Vereinbarungen mit der Schweiz ist. Unter anderem fehlt es an einer entsprechenden Regelung in den Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft, auf welche im Freizügigkeitsabkommen Bezug genommen wird. Schliesslich beruht die Interpretation durch das Europäische Parlament auf dem Begriff der Unionsbürgerschaft; dieser Begriff hat keinen Eingang in das Freizügigkeitsabkommen gefunden. 4.4.2 Wohl ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz geboren ist und sich hier den überwiegenden Teil seines Lebens aufgehalten hat. Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend gewesen ist, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an Fernhaltemassnahmen zu stellen. Doch selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung möglich (BGE 122 II 433 E. 2 und 3 S. 435 ff.; BGE 125 II 521 E. 2b S. 523 f.); in BGE 122 II 433 ist das Bundesgericht zum Schluss gelangt, dass weder das schweizerische Landesrecht noch die Europäische Menschenrechtskonvention oder der Internationale Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) solche Massnahmen generell ausschliessen (dortige E. 2c, 3b und c). 4.5 4.5.1 Das Verwaltungsgericht hat die lange Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz entsprechend dem Gesagten zutreffend gewürdigt. Immerhin hatte der Beschwerdeführer seine ursprüngliche Niederlassungsbewilligung infolge seines 1991 mit seiner Ehefrau aus freien Stücken eingeleiteten mehrjährigen Spanienaufenthaltes verloren (Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG; Ziff. 3 der Erklärung vom 5. Mai 1934 über die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 22. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien [SR 0.142.114.541.3]). Seit seiner Rückkehr in die Schweiz im Jahre 1995 hat er in wirtschaftlicher Hinsicht in rechtmässiger Art und Weise nicht mehr Fuss gefasst. Bis zu seiner Verhaftung im Jahre 1999 hat er diverse Gelegenheitsarbeiten übernommen und einen Massagesalon mit illegal tätigen Prostituierten geführt. Zwar gibt der Beschwerdeführer an, keine Beziehung mehr zu Italien zu haben. Indes hat er sich in der Kindheit dort regelmässig aufgehalten und sich 1994 sogar dorthin abgemeldet. Er beherrscht auch die Landessprache. Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht richtig festgehalten, dass sein Bekanntenkreis unter anderem aus Landsleuten besteht und er Beziehungen nach Italien pflegt. Ausser zu seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter unterhält er keine engen Kontakte zu weiteren Familienangehörigen in der Schweiz (Eltern und eine Schwester). Der jetzt 37-jährige Beschwerdeführer war in den verschiedensten Berufen tätig (auf dem Bau, in der Restauration, im Handel). Insoweit wird es für ihn kaum schwieriger als in der Schweiz sein, sich in Italien oder in Spanien zu integrieren. Dass er seit Dezember 2002 eine Zeit lang zur Zufriedenheit seines Arbeitgebers als Maurer tätig war, fällt nach dem Gesagten nicht erheblich ins Gewicht. 4.5.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, seine Beziehung zu seiner Ehefrau sei intakt; diese schliesse einen Wegzug nach Italien aus. Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist in der Schweiz aufgewachsen und seit Mitte 2001 Schweizer Bürgerin. Für ihre Rechtsstellung darf es mit Blick auf das Diskriminierungsverbot des Art. 2 FZA zwar keine Rolle spielen, ob sie Spanierin oder Schweizerin ist. Immerhin zeigt die Einbürgerung, dass sie sich eng mit der Schweiz verbunden fühlt. Andererseits hat sie bereits während mehreren Jahren in Spanien gelebt, wo auch die gemeinsame Tochter geboren ist und die Hälfte ihres Lebens verbracht hat und wohin auch weiterhin Kontakte gepflegt werden. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist die Ehefrau zudem sprachgewandt (Deutsch, Spanisch, Italienisch und Englisch). Gewiss wäre es vor allem für die Tochter mit einer gewissen Härte verbunden, dem Beschwerdeführer ins Ausland zu folgen. Unzumutbar erscheint dies jedoch nicht. Die Ehefrau könnte auch dort wieder erwerbstätig sein. Soweit die Ehefrau mit der Tochter in der Schweiz zu bleiben gedenkt, obwohl der Beschwerdeführer das Land verlassen muss, werden sie im Rahmen von gegenseitigen Besuchen untereinander den Kontakt wahren können. Mit Blick auf die oben beschriebene Gefährdung der öffentlichen Ordnung ist die Einschränkung der Freizügigkeit im vorliegenden Einzelfall gerechtfertigt. Statt der weiter reichenden Ausweisung, die Besuchsaufenthalten des Beschwerdeführers in der Schweiz entgegenstünde, haben sich die Behörden mit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung begnügt. Angesichts der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefährdung ist diese Massnahme verhältnismässig. Ergänzend wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (E. 3, S. 8 ff.) verwiesen. Der Beschwerdeführer bringt nichts weiter vor, was der Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung entgegenstünde. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts erweist sich damit sowohl im Sinne des Freizügigkeitsabkommens als auch von Art. 7 Abs. 1 ANAG und Art. 8 EMRK sowie Art. 13 BV als bundesrechtskonform.
de
Art. 1 LSEE; art. 2 ALCP; art. 5 par. 1 et 2 Annexe I ALCP; art. 3 par. 1 et 2 de la directive 64/221/CEE; refus de prolonger une autorisation de séjour; Accord sur la libre circulation des personnes; mesures fondées sur l'ordre public; menace actuelle et suffisamment grave; étranger dit de la deuxième génération. Suite de l' ATF 129 II 215. Conditions auxquelles l'accord sur la libre circulation des personnes subordonne l'expulsion ou le refus de prolonger l'autorisation de séjour de ressortissants européens respectivement de membres de leur famille (consid. 2-4). Notion de menace actuelle et suffisamment grave de l'ordre public en tant que critère particulier (consid. 3.4.1, 4.2 et 4.3.1). Prise en considération des déclarations des autorités pénales et d'exécution des peines quant au risque de récidive ainsi que du comportement non (encore) jugé de l'étranger (consid. 4.3.3). Régime des étrangers de la deuxième génération dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes (consid. 4.4).
fr
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,755
130 II 176
130 II 176 Sachverhalt ab Seite 177 Der 1967 in der Schweiz geborene italienische Staatsangehörige X. besass die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Am 19. Dezember 1988 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich zu 14 Monaten Gefängnis bedingt, worauf ihn die kantonale Fremdenpolizei verwarnte. Im Jahre 1991 reiste er nach Spanien aus. 1994 ersuchte er um erneute Bewilligung des Aufenthaltes in der Schweiz. Auf eine entsprechende Zusicherung der Behörden hin reiste er im August 1995 wieder in die Schweiz ein und erhielt darauf aus humanitären Gründen gemäss Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) eine befristete Aufenthaltsbewilligung. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X. am 23. Mai 2000 wegen verschiedener Delikte zu vier Jahren Zuchthaus. Am 6. Juli 2001 wurden die spanische Ehefrau von X. sowie ihre gemeinsame Tochter (geb. 1991) in der Schweiz eingebürgert. Mit Verfügung vom 1. November 2001 verweigerte die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. und forderte ihn auf, das Kantonsgebiet nach Beendigung des Strafvollzugs unverzüglich zu verlassen. Am 7. April 2002 wurde X. bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Den gegen die Verfügung vom 1. November 2001 eingelegten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 24. Juli 2002 ab. Die hierauf erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 9. April 2003 ab. X. hat mit Postaufgabe vom 10. Juni 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. April 2003 aufzuheben und dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung "zu verlängern". Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) gilt für Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung enthält oder dieses Gesetz eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Vorbehältlich des Übergangsrechts von Art. 10 FZA räumt das Freizügigkeitsabkommen den Staatsangehörigen der Vertragsstaaten sowie ihren Familienmitgliedern ein Aufenthaltsrecht nach Massgabe seines Anhangs I ein (Art. 4 ff. und 7 lit. d FZA). Gemäss Art. 16 FZA soll die in Art. 1 FZA näher umschriebene Freizügigkeit wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft vorgesehen umgesetzt werden; hierfür ist auch die bis zur Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am 21. Juni 1999 ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) zu berücksichtigen (zur Berücksichtigung späterer Urteile des EuGH vgl. BGE 130 II 1 E. 3.6, insbes. E. 3.6.1, S. 9 ff., mit Hinweisen). 2.2 Die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz ist unter anderem mit dem Ziel einer Erwerbstätigkeit im Inland verbunden, so dass er sich grundsätzlich auf Art. 2 Anhang I FZA berufen kann. Allerdings fragt sich, ob insoweit nicht die übergangsrechtlichen Einschränkungen (Art. 10 Abs. 1-4 FZA) greifen. Zwar gelten diese nicht für Arbeitnehmer und Selbständige, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens bereits zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt waren (vgl. Art. 10 Abs. 5 FZA; BGE 129 II 215 E. 5.3 S. 219 f.), wovon das Verwaltungsgericht hier ohne nähere Ausführungen ausgegangen ist. Dem Beschwerdeführer war die Aufenthaltsbewilligung zuletzt aber nur bis zum 10. August 1999 erteilt worden (vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG). Auch wenn diese mit Blick auf Art. 14 Abs. 8 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) als wenigstens bis zu seiner Entlassung aus der Haft am 7. April 2002 fortbestehend galt, liegt dieser Zeitpunkt ebenfalls vor dem Datum des Inkrafttretens des Abkommens am 1. Juni 2002. Anderseits war das Verfahren um Verlängerung der Bewilligung bei Inkrafttreten des Abkommens noch hängig; dem Beschwerdeführer war insoweit einstweilen auch eine Arbeitsaufnahme gestattet worden. Wie sich im Folgenden zeigen wird, ist die Beantwortung dieser Frage für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens jedoch nicht von Belang. 2.3 Da die Ehefrau des Beschwerdeführers neben der schweizerischen auch die Staatsangehörigkeit eines anderen Vertragsstaates (Spanien) hat und offenbar in der Schweiz erwerbstätig ist, kommt hier ebenfalls eine Berufung auf Art. 3 Anhang I FZA in Betracht. Nach dieser Bestimmung wird den darin genannten Familienmitgliedern (Abs. 2 Satz 1 lit. a-c) eines Staatsangehörigen eines Vertragsstaates ein Anwesenheitsrecht eingeräumt. Es stellen sich in diesem Zusammenhang aber unter anderem die Fragen, wie Doppelbürger zu behandeln sind, sowie allenfalls ob und inwieweit das Abkommen für Schweizer, die sich vor seinem Inkrafttreten in einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben, in der Schweiz anwendbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.425/2003 vom 5. März 2004, E. 3.4; BGE 129 II 249 E. 4.2 S. 259 f., je mit Hinweisen). Auch das kann hier aber offen bleiben; am Ergebnis ändert sich vorliegend nichts, gleichgültig ob das Freizügigkeitsabkommen angewendet oder auf Art. 7 Abs. 1 ANAG abgestellt wird. 3. 3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die vom Freizügigkeitsabkommen - unter anderem nach den erwähnten Art. 2 und 3 Anhang I FZA - gewährten Rechtsansprüche "nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden" (zum Begriff der öffentlichen Ordnung vgl. BGE 129 II 215 E. 6.2 S. 220 f. mit Hinweisen; Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30-77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr. 33-35). Weitere Präzisierungen finden sich vor allem in der Richtlinie 64/221/EWG des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind (kurz: RL 64/221/EWG; publ. in: ABl. 1964, Nr. 56, S. 850), auf welche in Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA Bezug genommen wird; die anderen in dieser Bestimmung zitierten Richtlinien erweitern nur den Kreis der Begünstigten und sind hier nicht von Belang. Die Regelung in Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA beruht auf dem unter anderem in Art. 39 Abs. 3 des Vertrages vom 25. März 1957 zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag; in der Fassung des Vertrages von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 [ABl. 1997, Nr. C 340, S. 173]; in der ursprünglichen Fassung als Art. 48 Abs. 3 EG-Vertrag) aufgenommenen Ordre-public-Vorbehalt, durch den der Grundsatz der Freizügigkeit beschränkt werden kann. Durch diesen Vorbehalt soll den Vertragsstaaten erlaubt werden, zum Schutz anerkannter Rechtsgüter Massnahmen gegenüber Staatsangehörigen anderer Vertragsstaaten zu ergreifen, die sie bei ihren eigenen Staatsangehörigen nicht anwenden können, da sie nicht befugt sind, diese aus dem nationalen Hoheitsgebiet zu entfernen oder ihnen die Einreise dorthin zu untersagen (Urteile des EuGH vom 18. Mai 1982 in den verbundenen Rechtssachen 115 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 7; vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 20; WINFRIED BRECHMANN, in: Christian Callies/Matthias Ruffert [Hrsg.], Kommentar zum EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Aufl., Neuwied 2002, N. 89 zu Art. 39 EG-Vertrag). Unter Massnahmen sind mithin - auch im Folgenden - alle Handlungen zu verstehen, die das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berühren (BGE 129 II 215 E. 6.3 S. 221; erwähntes Urteil des EuGH in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 21-24); damit ist ebenfalls das Nichtverlängern einer Aufenthaltsbewilligung gemeint. 3.2 Art. 5 Anhang I FZA kann nicht zu Massnahmen gegen in der Schweiz befindliche Personen ermächtigen, die über diejenigen hinausgehen, welche im schweizerischen Recht (insbes. dem ANAG) vorgesehen sind. Eine andere Auffassung widerspräche unter anderem dem in Art. 2 FZA normierten Diskriminierungsverbot sowie der in Art. 1 ANAG enthaltenen Meistbegünstigungsklausel. Daher ist zunächst zu untersuchen, ob es ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens eine Rechtsgrundlage gibt, auf der die Verweigerung eines weiteren Verbleibs des Beschwerdeführers in der Schweiz gestützt werden kann. Erst bei Bejahung dieser Frage ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, inwiefern das Freizügigkeitsabkommen den Behörden zusätzliche Schranken auferlegt. 3.3 3.3.1 Soweit der Beschwerdeführer als italienischer Arbeitnehmer ein originäres Anwesenheitsrecht aus Art. 2 Anhang I FZA geltend machen kann (vgl. E. 2.2), kommt bei ihm - die Einschränkungen von Art. 10 FZA vorbehalten - die Verweigerung der Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens von in Art. 10 Abs. 1 ANAG genannten Ausweisungsgründen in Betracht. Ein Verhalten, das die Ausweisung zur Folge haben kann, rechtfertigt auch die mildere Massnahme der Nichtverlängerung der Bewilligung (vgl. BGE 120 Ib 360 E. 3b S. 367 f.; Urteil 2A.41/2003 vom 2. Juni 2003, E. 2, mit Hinweisen). 3.3.2 Soweit es um das allfällige Aufenthaltsrecht als Ehegatte gemäss Art. 3 Anhang I FZA geht (vgl. E. 2.3), ist Folgendes zu bemerken: Laut Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlöschen die Ansprüche der Ehegatten und Kinder eines Ausländers, wenn sie gegen die öffentliche Ordnung verstossen haben. Die Voraussetzungen für ein Erlöschen des Anspruchs sind weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, bei dem gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund (Art. 10 ANAG) vorliegen muss und bei der Verhältnismässigkeitsprüfung teils anders gewichtet wird (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 4a S. 130 f. mit Hinweisen). Mit Blick auf den erwähnten Art. 2 FZA darf für Ehegatten von Staatsangehörigen von Vertragsparteien allerdings keine strengere Regelung zur Anwendung kommen, als sie für ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern gilt. Ungeachtet dessen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers ebenfalls Schweizerin ist, haben bei Ehegatten von Staatsangehörigen der Vertragsstaaten daher mindestens auch die bei Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG anzulegenden Massstäbe zu gelten (Urteil 2A.607/2002 vom 12. Mai 2003, Pra 92/2003 Nr. 190 S. 1041, E. 3.3; vgl. auch BGE 130 II 113 E. 8.3 und 9.5 S. 129 und 134). 3.3.3 Der Beschwerdeführer, der vom Bezirksgericht Zürich wegen Raub, Brandstiftung, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfachen Betrugs, mehrfacher Hehlerei, Hausfriedensbruch, mehrfachen Inumlaufsetzen falschen Geldes, Einführen, Erwerben und Lagern falschen Geldes, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer sowie Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz mit Urteil vom 23. Mai 2000 mit vier Jahren Zuchthaus bestraft wurde, erfüllt den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG (gerichtliche Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens). 3.3.4 Bei beiden in Erwägung 3.3.1 und 3.3.2 genannten Ausgangssituationen kommt das Verweigern der Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung jedoch nur in Betracht, wenn dies nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (vgl. Art. 11 Abs. 3 ANAG; BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 12 f.; BGE 122 II 433 E. 2a S. 435). Entscheidend ist demnach eine Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (BGE 125 II 521 E. 2b S. 523 f. mit Hinweisen). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). 3.4 Im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens ist Folgendes zu berücksichtigen: 3.4.1 Einschränkungen der Freizügigkeit sind eng auszulegen (vgl. erwähnte Urteile des EuGH in den Rechtssachen Bouchereau, Randnr. 33-35, und Calfa, Randnr. 23). Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahmen setzen eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, voraus (BGE 129 II 215 E. 7.3 S. 222; Urteile des EuGH in den Rechtssachen Bouchereau, Randnr. 33-35, und Calfa, Randnr. 25; BBl 1992 IV 226 und BBl 1992 V 348 f., auf die in der Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 S. 6312 Ziff. 273.11, verwiesen wird). Davon kann zwar dann keine Rede sein, wenn der Vertragsstaat wegen des interessierenden Verhaltens "keine Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen" zu dessen Bekämpfung ergreifen würde, falls es von einem eigenen Staatsangehörigen ausginge (erwähntes Urteil des EuGH in der Rechtssache Adoui, Randnr. 8); diese Einschränkung ist so zu verstehen, dass das betreffende Verhalten auch dann seitens der einheimischen Behörden nicht folgenlos bleiben darf, wenn es von Schweizer Staatsangehörigen an den Tag gelegt wird. Das heisst aber nicht, dass - weil Schweizer Staatsangehörige weder ausgewiesen werden noch ihnen der Aufenthalt in der Schweiz versagt wird (vgl. Art. 24 BV) - gegen diese neben einer strafrechtlichen Verurteilung noch andere Massnahmen zum Schutz der Öffentlichkeit (wie z.B. die Verwahrung) getroffen werden müssten. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers und der abweichenden Meinung der Minderheit des Verwaltungsgerichts genügt insoweit, dass das interessierende Verhalten - wie hier (vgl. dazu E. 3.3.3) - im Inland auch gegenüber Schweizern strafrechtlich geahndet wird (vgl. BGE 129 II 215 E. 7.2 S. 222). Im Übrigen bewirkt aber nicht schon jede Verletzung nationalen Rechts eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft (Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Neuwied 1992 ff., Stand Dezember 2003, Ordner 1, N. 201 zu II-§ 45; KAY HAILBRONNER, Ausländerrecht, Heidelberg 1994 ff., Stand März 2004, Ordner 4, D 1, N. 19 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG). Im Weiteren darf, soweit es - wie hier - nicht um Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit geht, "ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein" (Art. 3 Abs. 1 der RL 64/221/EWG). Das bedeutet, dass der Ausländer, gegen den die ausländerrechtlichen Massnahmen ergriffen werden, durch sein persönliches Verhalten zu diesen Anlass gegeben haben muss. Art. 3 Abs. 1 RL 64/221/EWG steht Massnahmen entgegen, die zum Zwecke der Abschreckung anderer Ausländer, mithin aus generalpräventiven Gründen, verfügt werden (BGE 129 II 215 E. 7.1 S. 221; BBl 1992 IV 226; Urteil des EuGH vom 26. Februar 1975 in der Rechtssache 67-74, Bonsignore, Slg. 1975, 297, Randnr. 6-7). Ausserdem können strafrechtliche Verurteilungen allein laut Art. 3 Abs. 2 RL 64/221/EWG nicht ohne weiteres Massnahmen begründen. Der EuGH hat diese Bestimmung dahin ausgelegt, dass von den Behörden eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen verlangt wird, die nicht notwendigerweise mit den Beurteilungen übereinstimmen muss, auf denen die strafrechtliche Verurteilung beruht. Somit dürfe eine frühere strafrechtliche Verurteilung nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen liessen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es ist allerdings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (erwähntes Urteil des EuGH in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 27-30). Laut EuGH obliegt es den nationalen Behörden, diese Frage in jedem Einzelfall zu beurteilen, wobei sie die besondere Rechtsstellung der dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Personen und die grosse Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit zu berücksichtigen haben (Urteil in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 29 f.). 3.4.2 Wie schliesslich die Kommission der Europäischen Gemeinschaft (vgl. Art. 7 und 211 ff. EG-Vertrag) in einer Mitteilung an den Rat und das Europäische Parlament zur Richtlinie 64/221/EWG festgehalten hat, sind bei Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (Kommissionsdokumente [KOM] 1999, 372). Dies läuft somit auf eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Betroffenen und des Schutzes der Familie hinaus, beides Aspekte, die auch im Rahmen der Abwägung gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG Berücksichtigung finden (vgl. in diesem Sinne auch die Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 6. September 2000 zu Sondervorschriften für Einreise und Aufenthalt von Unionsbürgern, in ABl. C 135 vom 7. Mai 2001, S. 189, Ziff. 8; PIERRE Garrone, La libre circulation des personnes, 1993, S. 61 ff.; FLORIAN SCHWAB, Der Europäische Gerichtshof und der Verhältnismässigkeitsgrundsatz, Diss. Greifswald 2001, S. 203 ff.; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 21 f. zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; HARTMUT SCHNEIDER/ NINA WUNDERLICH, in: Jürgen Schwarze [Hrsg.], EU-Kommentar, Baden-Baden 2000, N. 121 zu Art. 39 EGV; WERNER MEYER, Die Grundsätze der aufenthaltsrechtlichen Rechtsprechung des BVerwG zum Europarecht und zu völkerrechtlichen Niederlassungsverträgen, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1984, München und Frankfurt, S. 763 ff, insbes. S. 767; BBl 1992 V 347; vgl. auch Urteile des EuGH in der erwähnten Rechtssache Bouchereau, Randnr. 29, sowie vom 11. Juli 2000 in der Rechtssache C-60/00, Carpenter, Slg. 2002, I-6279, Randnr. 42 ff.). 4. Wie bereits ausgeführt, ist der Beschwerdeführer am 23. Mai 2000 zu vier Jahren Zuchthaus und am 19. Dezember 1988 unter anderem zu 14 Monaten Gefängnis verurteilt worden. 4.1 Bei einem mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer, der erstmals um eine Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer deren Erneuerung beantragt, hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass die Grenze, von der an in der Regel selbst dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn dem Ehepartner die Ausreise nur schwer zumutbar erscheint, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt. Es bedarf in solchen Fällen aussergewöhnlicher Umstände, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch zu rechtfertigen (sog. Reneja-Praxis). Bei den zwei Jahren handelt es sich allerdings nur um einen Richtwert. Bezüglich des Strafmasses wird keine feste Grenze gezogen (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14; BGE 110 Ib 201; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I S. 311 ff.). Mit Blick auf das Diskriminierungsverbot des Art. 2 FZA darf dieser für Ehegatten von Schweizern geltende Massstab bei Ehegatten von EU-Bürgern nicht zu ihren Lasten unterschritten werden (vgl. E. 3.2 hiervor). 4.2 Abgesehen davon, dass vorliegend nicht von einer erstmaligen Beantragung einer Bewilligung oder einer kurzen Anwesenheitsdauer des Beschwerdeführers ausgegangen werden kann, wird nach den gemäss Art. 5 Anhang I FZA anwendbaren Prinzipien insbesondere eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung zur Rechtfertigung von Massnahmen gefordert (vgl. E. 3.4.1). Zwar bezieht das Bundesgericht in die Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. bei Art. 8 EMRK regelmässig auch die Rückfallgefahr und den Resozialisierungsgedanken ein (vgl. BGE 129 II 215 E. 3.2 S. 216 f.; BGE 125 II 105 E. 2c S. 109 f., BGE 125 II 521 E. 4a/bb S. 527 f.; BGE 122 II 433 E. 2b-d S. 435 ff.; BGE 120 Ib 6 E. 4c S. 15 in fine; BGE 114 Ib 1 E. 3a S. 3 f.). Die Prognose über das Wohlverhalten gibt in jener Abwägung aber nicht den Ausschlag (BGE 125 II 105 E. 2c S. 110 mit Hinweisen). Dagegen ist im Rahmen von Art. 5 Anhang I FZA die Feststellung einer gegenwärtigen Gefährdung eine Grundvoraussetzung für den Erlass von Massnahmen. 4.3 4.3.1 Der EuGH hat bisher keine näheren Kriterien zur Evaluation des geforderten Gefährdungsgrades genannt. Gewiss wird aus der früheren Begehung einer Straftat nicht automatisch auf eine gegenwärtige Gefährdung geschlossen werden dürfen. Laut EuGH ist es aber möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer fortbestehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (erwähntes Urteil in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 27-30). Mit diesem Erfordernis kann zudem nicht gemeint sein, dass weitere Straftaten fast mit Gewissheit zu erwarten sind. Andererseits ist auch nicht lediglich dann vom Fehlen einer Gefährdung im oben genannten Sinne auszugehen, wenn die Möglichkeit einer Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Allerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (vgl. BBl 1992 V 349; Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 1978, publ. in: Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts [BVerwGE] Bd. 57 S. 61 ff., insbes. S. 65 und 68; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 38 ff. zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 217 ff. zu II-§ 45; WERNER MEYER, a.a.O., S. 766). 4.3.2 Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts hat der Beschwerdeführer anlässlich des von ihm begangenen Raubes aus rein finanziellem Interesse gehandelt, ohne in einer Notlage zu sein. Er ist mit weiteren Mittätern in die Wohnung eines älteren Ehepaares eingedrungen und hat dieses mit Waffengewalt bedroht. Bei dieser Tat hatte der Beschwerdeführer eine Führungsrolle. Auch bei der Brandstiftung waren seine Motive rein finanzieller Natur. Dabei hat er für eine eher bescheidene Summe in Kauf genommen, dass Leib und Leben von Hausbewohnern gefährdet wurden. In Bezug auf die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz hat das Bezirksgericht festgestellt, dass das Verschulden des Beschwerdeführers, der mit Kokain handelte, erheblich und die Grenze zum schweren Fall deutlich überschritten worden ist. Er war in der Drogenhierarchie nicht mehr auf unterster Stufe anzusiedeln. Bezüglich der übrigen strafbaren Handlungen gegen das Vermögen, der Urkundenfälschung sowie des Inumlaufsetzens und Lagerns von Falschgeld hat das Bezirksgericht sein Verschulden ebenfalls als erheblich bezeichnet. Er hat keine Skrupel gezeigt, das Vertrauen von verschiedenen Personen zu missbrauchen. Er beging wiederholt Vermögensdelikte im Zusammenhang mit Autoleasingverträgen und dem Verschieben von Fahrzeugen ins Ausland. Insgesamt hat der Beschwerdeführer über mehrere Jahre hinweg eine erhebliche kriminelle Energie entwickelt. Die Gefährdungen und Verletzungen der betroffenen Rechtsgüter wiegen schwer. Der Beschwerdeführer ist mit grosser Dreistigkeit und Unverfrorenheit vorgegangen und hat eine Vielzahl von Täuschungsmanövern durchgeführt, um seine kriminellen Handlungen zu vertuschen. Er hat weitgehend aus persönlicher Geltungssucht und aus finanziellen Motiven heraus gehandelt (vgl. Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Mai 2000, insbes. S. 32 ff.). Bereits bei seiner ersten Verurteilung wegen gewerbsmässigem Erpressungsversuch im Jahre 1988 war dem Beschwerdeführer vom Obergericht des Kantons Zürich Hemmungslosigkeit und ein intensives kriminelles Vorgehen vorgeworfen worden. Er hatte versucht, von italienischen Landsleuten Schutzgelder zu erpressen. Das Obergericht hat damals in Anbetracht seines Alters und in Erwartung seines künftigen Wohlverhaltens den bedingten Strafvollzug gewährt. Der Beschwerdeführer hat einen Teil der Delikte, deretwegen er am 23. Mai 2000 verurteilt worden ist, zu einer Zeit begangen, als er bereits wusste, dass die Polizei gegen ihn ermittelte. Doch weder dies noch die frühere Verurteilung aus dem Jahre 1988 und die anschliessende fremdenpolizeiliche Verwarnung schreckten ihn von der Fortsetzung seines deliktischen Verhaltens ab. Auch beging er die Delikte, ohne selber in Not zu sein. Selbst die Verantwortung als Familienvater hielt ihn nicht von den Straftaten ab. Er ist in vielfacher Art und Weise und über einen Zeitraum von mehreren Jahren zwischen 1995 und 1999 straffällig geworden. Sogar nach Untersuchungshaft setzte er seine Deliktstätigkeit fort. Dabei hat er wichtige Rechtsgüter wie Leib und Leben sowie erhebliche Vermögensinteressen mit Vorsatz verletzt oder gefährdet. 4.3.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Verfügung der Justizvollzugsbehörden des Kantons Zürich vom 6. März 2002 vorzeitig (bedingt) aus der Haft entlassen worden. Diese Behörden haben in der Verfügung ausgeführt, der Beschwerdeführer habe im Strafvollzug zu keinen Klagen Anlass gegeben. Gewisse Bedenken würden hinsichtlich seiner Prognose aus der erwirkten Vorstrafe erwachsen. Gleichwohl könne angenommen werden, der Beschwerdeführer habe aus dem erneuten, länger dauernden Strafvollzug die notwendigen Lehren gezogen und werde nicht mehr straffällig. Wohl sind für die ausländerrechtliche Prüfung etwaige Erwägungen des Strafgerichts zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs oder zum Verzicht auf eine strafrechtliche Landesverweisung (Art. 55 StGB) mit Blick auf das Erfordernis der Gefährdung von Bedeutung (vgl. BGE 129 II 215 E. 7.4 S. 223; vgl. auch erwähntes Urteil in BVerwGE Bd. 57 S. 61 ff., insbes. S. 66 f. und weiteres Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juni 1979, publ. in: Neue Juristische Wochenschrift 1979, München, S. 2486; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 39 f. zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 232 ff. zu II-§ 45). Vorliegend hat sich das Bezirksgericht jedoch nicht zur Wiederholungsgefahr geäussert. Zwar mögen die Gründe, die zur bedingten Strafentlassung des Beschwerdeführers durch die Strafvollzugsbehörden gemäss Art. 38 Ziff. 1 StGB geführt haben, ebenfalls zu berücksichtigen sein; ihnen kann jedoch nicht die gleiche Bedeutung wie der strafrichterlichen Beurteilung zukommen (vgl. Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 239 ff. zu II-§ 45; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 41 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG). Die bedingte Entlassung als vierte Stufe des Strafvollzugs ist nach Art. 38 Ziff. 1 StGB die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf. Für die bedingte Entlassung genügt regelmässig, dass das Verhalten des Betreffenden während des Strafvollzuges nicht gegen die Entlassung spricht (BGE 124 IV 193 E. 3, 4d und 5b S. 194 ff.; BGE 119 IV 5). Aus dem Umstand, dass ein Straftäter bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wird, kann nicht bereits geschlossen werden, es gehe keine Gefahr mehr von ihm aus (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.328/1996 vom 4. November 1996, E. 4b, und 2A.364/2001 vom 18. Oktober 2001, E. 3b/cc). Im Übrigen sind die Strafvollzugsbehörden von der nicht ganz richtigen Annahme ausgegangen, dass der Beschwerdeführer schon auf die Verurteilung von 1988 hin im Strafvollzug war ("erneuten [...] Strafvollzug"). Tatsache ist aber, dass er damals lediglich acht Tage in Untersuchungshaft war und der Vollzug der Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden war. Es hat sich erwiesen, dass ihm die erste Verurteilung keine genügende Lehre war. Sogar als er wusste, dass die Behörden erneut gegen ihn ermittelten, nahm er zwischen 1995 und 1999 von weiteren Tatbegehungen nicht Abstand. Ausserdem ist der Beschwerdeführer verhältnismässig kurz nach seiner Haftentlassung und während des laufenden ausländerrechtlichen Verfahrens bereits wieder im Zusammenhang mit der unerlaubten Verschiebung von Motorfahrzeugen ins Ausland aufgefallen und in Untersuchungshaft genommen worden. Soweit er sich diesbezüglich auf die Unschuldsvermutung beruft, können ihm die neuen Vorwürfe, da noch nicht gerichtlich beurteilt, nicht als zusätzliche Ausweisungsgründe im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG vorgehalten werden. Es steht jedoch nichts entgegen, dieses Verhalten in die anzustellende Prognose einzubeziehen, soweit es unbestritten ist oder aufgrund der Akten feststeht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.41/2003 vom 2. Juni 2003, E. 3.2, und 2A.310/1998 vom 22. April 1999, E. 2c). Zwar hat der Beschwerdeführer bestritten, Diebstähle begangen zu haben. Immerhin hat er aber zugegeben, beim Verschwindenlassen eines als gestohlen gemeldeten Fahrzeuges als Vermittler gegen Entgelt aufgetreten zu sein. Das Verwaltungsgericht hat zudem bemerkt, dass der Beschwerdeführer offenbar weiterhin Kontakt zu Autoschieberkreisen pflege. Angesichts der zahlreichen früheren Delikte im Zusammenhang mit Fahrzeugen, die mit zu seiner strafrechtlichen Verurteilung vom 23. Mai 2000 geführt haben, und der weiteren dargelegten Umstände ist damit die Befürchtung begründet, dass der Beschwerdeführer auch weiterhin eine Gefährdung für die öffentliche Ordnung darstellt. 4.3.4 Nach dem Gesagten ist seitens des Beschwerdeführers eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die Grundinteressen der Gesellschaft berührt, gegeben. 4.4 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, er sei als Ausländer der sog. "zweiten Generation" zu behandeln. 4.4.1 In der bereits erwähnten Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 6. September 2000 (vgl. oben E. 3.4.2) vertritt dieses (unter Ziff. 9) die "Ansicht, dass die Unionsbürgerschaft in ihrer weit gefassten Bedeutung ausgelegt werden muss" und "ist deshalb der Auffassung, dass Bürger aus Drittländern, die im Aufenthaltsland geboren sind bzw. von ihrer Kindheit an dort wohnen, sowie seit langem ansässige Personen, die ihre kulturellen, sozialen und familiären Bande im Aufenthaltsland haben bzw. minderjährig sind, nicht ausgewiesen werden dürfen". Diese Entschliessung stammt jedoch aus der Zeit nach Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA). Zuvor ist der Ordre-public-Vorbehalt auch in der Europäischen Gemeinschaft nicht derart gehandhabt worden, dass fremdenpolizeiliche Massnahmen gegen die in der Entschliessung genannten Ausländer ausgeschlossen waren (vgl. dem Entscheid des EuGH zugrunde liegender Sachverhalt in der erwähnten Rechtssache Bouchereau [nach einem Aufenthalt von über 25 Jahren beschuldigt]; Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 1982, publ. in: Deutsche Verwaltungsblätter 1983, Köln, S. 174 ff., insbes. S. 176 [immer in Deutschland lebender Italiener]; KAY HAILBRONNER, a.a.O., N. 23 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; ULRICH WÖLKER/GERHARD GRILL, in: Hans von der Groeben/Jürgen Schwarze [Hrsg.], Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 6. Aufl., Baden-Baden 2003, N. 137 zu Art. 39 EG). Abgesehen davon, dass die interessierende Aussage des Europäischen Parlaments nur als Meinungsäusserung anzusehen ist (vgl. Art. 189 ff. und 249 ff. EG-Vertrag), kommt ihr für die Schweiz auch deshalb keine verbindliche Wirkung zu, weil sie nicht Gegenstand des Freizügigkeitsabkommens oder anderer Vereinbarungen mit der Schweiz ist. Unter anderem fehlt es an einer entsprechenden Regelung in den Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft, auf welche im Freizügigkeitsabkommen Bezug genommen wird. Schliesslich beruht die Interpretation durch das Europäische Parlament auf dem Begriff der Unionsbürgerschaft; dieser Begriff hat keinen Eingang in das Freizügigkeitsabkommen gefunden. 4.4.2 Wohl ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz geboren ist und sich hier den überwiegenden Teil seines Lebens aufgehalten hat. Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend gewesen ist, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an Fernhaltemassnahmen zu stellen. Doch selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung möglich (BGE 122 II 433 E. 2 und 3 S. 435 ff.; BGE 125 II 521 E. 2b S. 523 f.); in BGE 122 II 433 ist das Bundesgericht zum Schluss gelangt, dass weder das schweizerische Landesrecht noch die Europäische Menschenrechtskonvention oder der Internationale Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) solche Massnahmen generell ausschliessen (dortige E. 2c, 3b und c). 4.5 4.5.1 Das Verwaltungsgericht hat die lange Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz entsprechend dem Gesagten zutreffend gewürdigt. Immerhin hatte der Beschwerdeführer seine ursprüngliche Niederlassungsbewilligung infolge seines 1991 mit seiner Ehefrau aus freien Stücken eingeleiteten mehrjährigen Spanienaufenthaltes verloren (Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG; Ziff. 3 der Erklärung vom 5. Mai 1934 über die Anwendung des Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 22. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien [SR 0.142.114.541.3]). Seit seiner Rückkehr in die Schweiz im Jahre 1995 hat er in wirtschaftlicher Hinsicht in rechtmässiger Art und Weise nicht mehr Fuss gefasst. Bis zu seiner Verhaftung im Jahre 1999 hat er diverse Gelegenheitsarbeiten übernommen und einen Massagesalon mit illegal tätigen Prostituierten geführt. Zwar gibt der Beschwerdeführer an, keine Beziehung mehr zu Italien zu haben. Indes hat er sich in der Kindheit dort regelmässig aufgehalten und sich 1994 sogar dorthin abgemeldet. Er beherrscht auch die Landessprache. Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht richtig festgehalten, dass sein Bekanntenkreis unter anderem aus Landsleuten besteht und er Beziehungen nach Italien pflegt. Ausser zu seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter unterhält er keine engen Kontakte zu weiteren Familienangehörigen in der Schweiz (Eltern und eine Schwester). Der jetzt 37-jährige Beschwerdeführer war in den verschiedensten Berufen tätig (auf dem Bau, in der Restauration, im Handel). Insoweit wird es für ihn kaum schwieriger als in der Schweiz sein, sich in Italien oder in Spanien zu integrieren. Dass er seit Dezember 2002 eine Zeit lang zur Zufriedenheit seines Arbeitgebers als Maurer tätig war, fällt nach dem Gesagten nicht erheblich ins Gewicht. 4.5.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, seine Beziehung zu seiner Ehefrau sei intakt; diese schliesse einen Wegzug nach Italien aus. Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist in der Schweiz aufgewachsen und seit Mitte 2001 Schweizer Bürgerin. Für ihre Rechtsstellung darf es mit Blick auf das Diskriminierungsverbot des Art. 2 FZA zwar keine Rolle spielen, ob sie Spanierin oder Schweizerin ist. Immerhin zeigt die Einbürgerung, dass sie sich eng mit der Schweiz verbunden fühlt. Andererseits hat sie bereits während mehreren Jahren in Spanien gelebt, wo auch die gemeinsame Tochter geboren ist und die Hälfte ihres Lebens verbracht hat und wohin auch weiterhin Kontakte gepflegt werden. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist die Ehefrau zudem sprachgewandt (Deutsch, Spanisch, Italienisch und Englisch). Gewiss wäre es vor allem für die Tochter mit einer gewissen Härte verbunden, dem Beschwerdeführer ins Ausland zu folgen. Unzumutbar erscheint dies jedoch nicht. Die Ehefrau könnte auch dort wieder erwerbstätig sein. Soweit die Ehefrau mit der Tochter in der Schweiz zu bleiben gedenkt, obwohl der Beschwerdeführer das Land verlassen muss, werden sie im Rahmen von gegenseitigen Besuchen untereinander den Kontakt wahren können. Mit Blick auf die oben beschriebene Gefährdung der öffentlichen Ordnung ist die Einschränkung der Freizügigkeit im vorliegenden Einzelfall gerechtfertigt. Statt der weiter reichenden Ausweisung, die Besuchsaufenthalten des Beschwerdeführers in der Schweiz entgegenstünde, haben sich die Behörden mit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung begnügt. Angesichts der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefährdung ist diese Massnahme verhältnismässig. Ergänzend wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (E. 3, S. 8 ff.) verwiesen. Der Beschwerdeführer bringt nichts weiter vor, was der Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung entgegenstünde. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts erweist sich damit sowohl im Sinne des Freizügigkeitsabkommens als auch von Art. 7 Abs. 1 ANAG und Art. 8 EMRK sowie Art. 13 BV als bundesrechtskonform.
de
Art. 1 LDDS; art. 2 ALC; art. 5 n. 1 e 2 Allegato I ALC; art. 3 n. 1 e 2 della direttiva 64/221/CEE; rifiuto di prorogare un'autorizzazione di soggiorno; Accordo sulla libera circolazione delle persone; misure giustificate da motivi di ordine pubblico; messa in pericolo attuale e sufficientemente grave; straniero della cosiddetta seconda generazione. Sviluppo della DTF 129 II 215. Condizioni alle quali l'Accordo sulla libera circolazione delle persone subordina l'espulsione o il rifiuto di prorogare l'autorizzazione di soggiorno dei cittadini comunitari, rispettivamente dei membri della loro famiglia (consid. 2-4). Messa in pericolo attuale e sufficientemente grave dell'ordine pubblico quale criterio particolare (consid. 3.4.1, 4.2 e 4.3.1). Presa in considerazione di dichiarazioni delle autorità penali e di esecuzione delle pene in merito al rischio di recidiva, così come del comportamento non (ancora) sottoposto a giudizio dello straniero (consid. 4.3.3). Regime riservato agli stranieri della seconda generazione nell'ambito dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone (consid. 4.4.).
it
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,756
130 II 18
130 II 18 Sachverhalt ab Seite 19 La rivière la Dranse se jette dans le Rhône à Martigny, après avoir traversé le territoire des communes de Vollèges, Sembrancher, Bovernier et Martigny-Combe. En amont, cette rivière est formée de trois cours d'eau: la Dranse de Bagnes, la Dranse d'Entremont et la Dranse de Ferret. Les eaux de la Dranse sont utilisées à différents endroits pour la production d'électricité. Elles sont parfois restituées dans la rivière elle-même (ouvrages des Forces Motrices du Grand-Saint-Bernard, des Forces Motrices d'Orsières et de Romande-Energie, notamment); dans d'autres cas, les eaux captées sont déversées directement dans le Rhône (ouvrages des Forces Motrices de Mauvoisin et d'Emosson). A la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle, les cinq communes précitées ont concédé à une société de production d'électricité (en dernier lieu l'Energie de l'Ouest-Suisse) le droit d'utiliser les eaux de la Dranse, sur leurs territoires respectifs, pour l'exploitation de l'aménagement hydroélectrique de Martigny-Bourg. Cet ouvrage comporte une prise d'eau sur la Dranse entre Bovernier et Sembrancher, au lieu-dit "Les Trappistes", ainsi qu'une centrale électrique à Martigny-Bourg, les eaux dérivées se déversant ensuite dans la Dranse. Ces concessions sont parvenues à échéance le 4 mars 2000 (deux concessions étaient déjà échues le 27 février 1998 mais la continuation de l'exploitation jusqu'au 4 mars 2000 a été autorisée par le Conseil d'Etat du canton du Valais). Erwägungen Le 13 décembre 2001, les communes municipales de Vollèges, Sembrancher, Bovernier, Martigny-Combe et Martigny ont chacune conclu un acte de concession de forces hydrauliques avec la société anonyme Forces Motrices de Martigny-Bourg S.A. (FMMB), constituée peu auparavant en vue de la poursuite de l'exploitation de l'ouvrage précité. Le texte de chaque concession décrit l'aménagement hydroélectrique, notamment la hauteur de chute, le débit moyen utilisable et le débit résiduel minimal (art. 1), puis il définit les eaux concédées par la commune (art. 2). La durée de la concession est dans chaque cas de quatre-vingts ans, dès le 5 mars 2000 jusqu'au 4 mars 2080 (art. 3). En vertu de la loi cantonale valaisanne sur l'utilisation des forces hydrauliques (LFH/VS), les concessions de droits d'eau octroyées par les communes doivent être approuvées par le Conseil d'Etat. Préalablement, le projet de concession est mis à l'enquête publique et les intéressés peuvent former opposition. Dans le cas particulier, une enquête publique a été ouverte le 24 avril 1998. Le WWF Suisse (ci-après: le WWF) s'est opposé en faisant notamment valoir que la durée des nouvelles concessions était excessive. Le Conseil d'Etat a finalement approuvé le 16 janvier 2002 les cinq nouvelles concessions en les assortissant de diverses conditions et charges. Il a ainsi imposé des mesures qui avaient été proposées dans le rapport d'impact sur l'environnement (RIE) déposé par les auteurs du projet. L'opposition du WWF a été rejetée. Le WWF a recouru auprès du Tribunal cantonal contre la décision du Conseil d'Etat en développant les griefs de son opposition. La Cour de droit public du Tribunal cantonal a rendu son arrêt le 29 novembre 2002. Elle a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire au Conseil d'Etat pour nouvelle décision. Selon cet arrêt, les normes du droit fédéral et du droit cantonal sur la durée des concessions hydroélectriques n'ont pas été violées. En revanche, d'autres griefs ont été admis, concernant le maintien de débits résiduels convenables dans la Dranse (cf. art. 31 al. 1 et art. 33 al. 1 LEaux [RS 814.20]) et les mesures de protection des biotopes ou de compensation (cf. art. 18 LPN [RS 451]). Agissant par la voie du recours de droit administratif, le WWF a demandé au Tribunal fédéral d'annuler sur certains points l'arrêt du Tribunal cantonal et de renvoyer l'affaire au Conseil d'Etat pour qu'il limite la concession des droits d'eau octroyée à FMMB à une durée n'excédant pas quarante ans, à compter du 5 mars 2000. Le Tribunal fédéral a considéré que la juridiction cantonale, en tranchant la question de la durée des concessions, avait rendu une décision finale partielle fondée sur le droit public fédéral. Dans cette mesure, il a donc admis la recevabilité du recours de droit administratif. Sur le fond, le recours du WWF a été rejeté. Extrait des considérants: 3. L'organisation recourante fait valoir qu'en approuvant des concessions d'une durée de quatre-vingts ans, le Conseil d'Etat a violé l'art. 4 al. 2 de la loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (LFH; RS 721.80) car il aurait insuffisamment tenu compte de l'intérêt public ainsi que de l'obligation de garantir une utilisation rationnelle du cours d'eau. 3.1 L'art. 4 al. 1 LFH prévoit que les communes qui disposent de la force hydraulique ne peuvent la céder à des tiers sans l'approbation de l'autorité cantonale. Dans le canton du Valais, il appartient au Conseil d'Etat de se prononcer (art. 9 al. 2 LFH/VS). En vertu de l'art. 4 al. 2 LFH, l'autorité cantonale est tenue de refuser l'approbation si le projet d'utilisation est contraire à l'intérêt public ou à l'utilisation rationnelle du cours d'eau (l'art. 20 LFH/VS contient une clause analogue). La concession est un acte mixte, composé de clauses bilatérales et de clauses unilatérales ou décisionnelles. Ces dernières clauses résultent directement ou impérativement de la loi (les modalités d'utilisation de la force hydraulique telles que les débits utilisables, de dotation et résiduels, notamment - cf. art. 54 let. b et c LFH), tandis que le contenu des clauses bilatérales est négocié par les parties. Cela n'engage en principe que leurs intérêts propres; en d'autres termes, l'intérêt public n'est pas concerné au même degré. La clause fixant la durée de la concession est typiquement une clause bilatérale, la loi se contentant généralement de définir une limite à l'autonomie de la volonté de l'autorité concédante et du concessionnaire en fixant un maximum qu'ils ne sauraient dépasser (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 124/ 125; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 284; MICHEL HANHARDT, La concession de service public, thèse Lausanne 1977, p. 81 ss; JACQUES FOURNIER, Vers un nouveau droit des concessions hydroélectriques, thèse Fribourg 2002, p. 150 ss, 154). L'approbation cantonale doit porter sur tous les éléments de la concession. Pour les clauses bilatérales, le pouvoir d'appréciation et de décision de l'autorité cantonale est cependant par principe plus limité, vu les intérêts en jeu. 3.2 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal s'est référé aux règles du droit fédéral et du droit cantonal sur la durée maximale des concessions hydroélectriques, en considérant qu'elles n'avaient pas été violées dans le cas particulier. L'art. 58 LFH dispose que la durée de la concession est de quatre-vingts ans au plus, à compter de la mise en service de l'aménagement hydroélectrique; cette règle est reprise, en droit cantonal, à l'art. 49 al. 1 LFH/VS. La durée légale maximale vaut aussi en cas de renouvellement d'une concession. Si la concession est renouvelée avant son échéance, l'art. 58a al. 4 LFH permet aux parties de fixer la date de l'entrée en vigueur de la nouvelle concession au maximum vingt-cinq ans après la décision de renouvellement, ce qui diffère d'autant l'échéance de cette concession (cf. Message du Conseil fédéral relatif à la révision de la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques, FF 1995 IV 986). La durée maximale des concessions est une limite à l'autonomie des parties que le législateur fédéral a introduite pour des motifs d'intérêt public, car une concession perpétuelle ou de trop longue durée priverait la collectivité concédante de la maîtrise du domaine public (cf. ATF 127 II 69 consid. 4c p. 74 et 5b p. 77). Le cadre légal a été défini de manière à permettre la sauvegarde des intérêts économiques du concessionnaire, en particulier en vue de l'amortissement de ses investissements; cela nécessite la fixation d'une durée maximale suffisamment longue (cf. ATF 127 II 69 consid. 5b p. 76). La concession confère en effet au concessionnaire un droit stable: pendant la durée de la concession, l'art. 43 al. 2 LFH prévoit que le droit d'utilisation ne peut être retiré ou restreint sauf pour cause d'utilité publique et moyennant indemnité. Néanmoins, l'intérêt public à réaliser les objectifs de la protection des eaux, de la pêche ou de la nature - ceux que défend généralement l'organisation recourante - n'est pas en soi compromis dans le cas d'une concession d'une durée correspondant au maximum légal, puisque des mesures complémentaires à celles fixées dans les clauses unilatérales peuvent, à certaines conditions, être encore ordonnées après coup, avec ou sans indemnité selon que l'on atteint ou non la substance des droits acquis du concessionnaire (cf. ATF 127 II 69 consid. 5a p. 75; ATF 126 II 171 consid. 3c p. 179; ATF 119 Ib 254 consid. 5a p. 268; ATF 107 Ib 140 consid. 4 p. 146 et 6b p. 150; arrêt A.188/1987 du 11 juillet 1988, publié in ZBl 90/1989 p. 83, consid. 4d). 3.3 A raison, l'organisation recourante ne prétend pas que les règles impératives sur la durée des concessions auraient été violées. Elle fait en revanche valoir que l'autorité cantonale d'approbation aurait dû imposer une durée inférieure à quatre-vingts ans pour mieux tenir compte de l'intérêt public et de l'impératif d'utilisation rationnelle de la Dranse. Comme cela vient d'être exposé (supra, consid. 3.2), le législateur fédéral a lui-même effectué une pesée des intérêts en fixant la durée maximale à l'art. 58 LFH. En soi, il n'est donc pas contraire à l'intérêt public de convenir, entre parties, d'une durée conforme à cette disposition légale. En cas de renouvellement d'une concession pour des installations existantes, ou de changement de concessionnaire à l'échéance de la première concession, les intérêts économiques du nouveau concessionnaire ne sont pas sensiblement différents, dans la situation actuelle, de ceux que pourrait invoquer le concessionnaire d'un nouvel aménagement hydroélectrique. L'arrêt attaqué mentionne l'évolution récente du marché de l'électricité, qui rend plus aléatoires les perspectives de rendement commercial des ouvrages hydroélectriques. Dans sa réponse au recours, la société intimée donne en outre un aperçu convaincant de ses charges financières prévisibles, non négligeables, à cause notamment du renouvellement nécessaire de certains équipements. L'organisation recourante fait cependant valoir que l'autorité cantonale n'aurait pas dû approuver des concessions de quatre-vingts ans car, avec l'évolution des circonstances et des connaissances, on pourrait concevoir à moyen terme une utilisation plus rationnelle du cours d'eau concerné. Elle invoque la situation particulière résultant des concessions des eaux de la Dranse, ou de la Dranse de Bagnes, octroyées par les cinq mêmes communes à la société anonyme Forces Motrices de Mauvoisin S.A. (FMM). Ces concessions, approuvées en 1948 et 1951, parviendront à échéance en 2040 ou 2041 (voir l'extrait du registre cantonal des concessions reproduit in HANS WYER, Rechtsfragen der Wasserkraftnutzung, thèse Berne 2000, annexes p. 35). A ce propos, l'organisation recourante prétend que la superposition, jusqu'en 2040, des droits d'utilisation de FMMB, d'une part, et de FMM, d'autre part, serait contraire au droit fédéral. Quoi qu'il en soit, elle prône une unification des dates d'échéance de ces différentes concessions - ce qui entraînerait une réduction de moitié de la durée des concessions litigieuses -, de façon à garantir ensuite une utilisation mieux coordonnée et plus rationnelle des forces hydrauliques de la Dranse. Cela étant, l'organisation recourante ne soutient pas que l'aménagement en cause, dans son mode d'exploitation actuel, serait peu rationnel. Dans sa réponse au recours de droit administratif, la société intimée expose que son droit d'eau est défini dans les concessions en fonction du débit utilisable. Le volume d'eau annuel mentionné (art. 1 al. 3: 211.7 mios de m3 au total, ou 6.7 m3 /s) équivaudrait aux quantités d'eau disponibles dans la Dranse à la prise des Trappistes, compte tenu des concessions déjà accordées aux sociétés Electricité d'Emosson (pour ses prélèvements dans la Dranse de Ferret) et FMM (pour ses prélèvements dans la Dranse de Bagnes). En outre, avec un débit résiduel futur de 1.25 m3 /s (art. 1 al. 4 des concessions), le volume d'eau annuel prélevé pour l'usine de Martigny-Bourg correspondrait aux droits d'eaux concédés (permettant une production de 78 mio de kWh, soit la production future annoncée de l'usine). Dans ces conditions, il n'y aurait pas concrètement de superposition des droits d'eau de FMM et FMMB. Il arrive, dans le canton du Valais, que les droits d'utilisation de la force hydraulique d'un cours d'eau soient concédés successivement à deux sociétés, le second concessionnaire pouvant alors s'engager à fournir au premier concessionnaire des prestations compensatoires (cf. WYER, op. cit., p. 43 ss - le droit fédéral évoque ces prestations compensatoires à l'art. 54 let. l LFH). En l'occurrence, dès la mise en service du barrage de Mauvoisin, les installations de FMM - historiquement le second concessionnaire - ont permis une utilisation rationnelle des eaux de la Dranse prélevées en amont (le bassin de retenue se trouve à une altitude proche de 2'000 m et la restitution des eaux s'effectue directement dans le Rhône - cf. WYER, op. cit., annexes p. 6). Cela n'a pas empêché l'exploitation, dont le caractère rationnel n'est pas contesté, de l'usine de Martigny-Bourg par l'Energie de l'Ouest-Suisse puis par FMMB. L'art. 39 LFH dispose qu'en statuant sur les demandes de concession, les communes concédantes doivent tenir compte de l'intérêt public, de l'utilisation rationnelle du cours d'eau et des intérêts existants. Ces critères légaux, formulés de manière indéterminée, confèrent aux communes un large pouvoir d'appréciation dans ce domaine. En approuvant les nouvelles concessions litigieuses, le Conseil d'Etat ne pouvait pas substituer son pouvoir d'appréciation à celui des communes. Il lui appartenait cependant de veiller à ce que les différents concessionnaires de la Dranse puissent tous utiliser rationnellement le cours d'eau. Dans la mesure où elle doit garantir une coordination adéquate de l'utilisation des forces hydrauliques sur différents tronçons d'un cours d'eau, l'autorité cantonale dispose elle aussi, à ce sujet, d'un certain pouvoir d'appréciation. Dans le cas de la Dranse, on ne peut certes pas exclure des difficultés ou des problèmes de coordination à l'échéance de certaines concessions, mais il s'agit là de pures spéculations et l'utilisation rationnelle du cours d'eau ne serait a priori pas fondamentalement compromise. Au reste, si l'évolution des circonstances révélait la nécessité de prendre de nouvelles mesures de protection des eaux ou de l'environnement, la longue durée des concessions n'y ferait en principe pas obstacle (cf. supra, consid. 3.2). D'une façon générale, sur la base du dossier, il apparaît que ni les communes concédantes, ni le Conseil d'Etat n'ont commis un abus ou un excès de leur pouvoir d'appréciation en admettant, pour les concessions litigieuses, une durée correspondant au maximum de l'art. 58 LFH. Le grief de violation du droit fédéral (cf. art. 104 let. a OJ) est par conséquent mal fondé.
fr
Dauer einer Konzession zur Nutzung der Wasserkraft; Art. 4, 39 und 58 WRG. Tragweite der kantonalen Genehmigung einer von einer Gemeinde erteilten Konzession; Überprüfung der vereinbarten Konzessionsdauer in dem vom Bundesrecht vorgegebenen Rahmen (E. 3).
de
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 II 18
130 II 18 Sachverhalt ab Seite 19 La rivière la Dranse se jette dans le Rhône à Martigny, après avoir traversé le territoire des communes de Vollèges, Sembrancher, Bovernier et Martigny-Combe. En amont, cette rivière est formée de trois cours d'eau: la Dranse de Bagnes, la Dranse d'Entremont et la Dranse de Ferret. Les eaux de la Dranse sont utilisées à différents endroits pour la production d'électricité. Elles sont parfois restituées dans la rivière elle-même (ouvrages des Forces Motrices du Grand-Saint-Bernard, des Forces Motrices d'Orsières et de Romande-Energie, notamment); dans d'autres cas, les eaux captées sont déversées directement dans le Rhône (ouvrages des Forces Motrices de Mauvoisin et d'Emosson). A la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle, les cinq communes précitées ont concédé à une société de production d'électricité (en dernier lieu l'Energie de l'Ouest-Suisse) le droit d'utiliser les eaux de la Dranse, sur leurs territoires respectifs, pour l'exploitation de l'aménagement hydroélectrique de Martigny-Bourg. Cet ouvrage comporte une prise d'eau sur la Dranse entre Bovernier et Sembrancher, au lieu-dit "Les Trappistes", ainsi qu'une centrale électrique à Martigny-Bourg, les eaux dérivées se déversant ensuite dans la Dranse. Ces concessions sont parvenues à échéance le 4 mars 2000 (deux concessions étaient déjà échues le 27 février 1998 mais la continuation de l'exploitation jusqu'au 4 mars 2000 a été autorisée par le Conseil d'Etat du canton du Valais). Erwägungen Le 13 décembre 2001, les communes municipales de Vollèges, Sembrancher, Bovernier, Martigny-Combe et Martigny ont chacune conclu un acte de concession de forces hydrauliques avec la société anonyme Forces Motrices de Martigny-Bourg S.A. (FMMB), constituée peu auparavant en vue de la poursuite de l'exploitation de l'ouvrage précité. Le texte de chaque concession décrit l'aménagement hydroélectrique, notamment la hauteur de chute, le débit moyen utilisable et le débit résiduel minimal (art. 1), puis il définit les eaux concédées par la commune (art. 2). La durée de la concession est dans chaque cas de quatre-vingts ans, dès le 5 mars 2000 jusqu'au 4 mars 2080 (art. 3). En vertu de la loi cantonale valaisanne sur l'utilisation des forces hydrauliques (LFH/VS), les concessions de droits d'eau octroyées par les communes doivent être approuvées par le Conseil d'Etat. Préalablement, le projet de concession est mis à l'enquête publique et les intéressés peuvent former opposition. Dans le cas particulier, une enquête publique a été ouverte le 24 avril 1998. Le WWF Suisse (ci-après: le WWF) s'est opposé en faisant notamment valoir que la durée des nouvelles concessions était excessive. Le Conseil d'Etat a finalement approuvé le 16 janvier 2002 les cinq nouvelles concessions en les assortissant de diverses conditions et charges. Il a ainsi imposé des mesures qui avaient été proposées dans le rapport d'impact sur l'environnement (RIE) déposé par les auteurs du projet. L'opposition du WWF a été rejetée. Le WWF a recouru auprès du Tribunal cantonal contre la décision du Conseil d'Etat en développant les griefs de son opposition. La Cour de droit public du Tribunal cantonal a rendu son arrêt le 29 novembre 2002. Elle a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire au Conseil d'Etat pour nouvelle décision. Selon cet arrêt, les normes du droit fédéral et du droit cantonal sur la durée des concessions hydroélectriques n'ont pas été violées. En revanche, d'autres griefs ont été admis, concernant le maintien de débits résiduels convenables dans la Dranse (cf. art. 31 al. 1 et art. 33 al. 1 LEaux [RS 814.20]) et les mesures de protection des biotopes ou de compensation (cf. art. 18 LPN [RS 451]). Agissant par la voie du recours de droit administratif, le WWF a demandé au Tribunal fédéral d'annuler sur certains points l'arrêt du Tribunal cantonal et de renvoyer l'affaire au Conseil d'Etat pour qu'il limite la concession des droits d'eau octroyée à FMMB à une durée n'excédant pas quarante ans, à compter du 5 mars 2000. Le Tribunal fédéral a considéré que la juridiction cantonale, en tranchant la question de la durée des concessions, avait rendu une décision finale partielle fondée sur le droit public fédéral. Dans cette mesure, il a donc admis la recevabilité du recours de droit administratif. Sur le fond, le recours du WWF a été rejeté. Extrait des considérants: 3. L'organisation recourante fait valoir qu'en approuvant des concessions d'une durée de quatre-vingts ans, le Conseil d'Etat a violé l'art. 4 al. 2 de la loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (LFH; RS 721.80) car il aurait insuffisamment tenu compte de l'intérêt public ainsi que de l'obligation de garantir une utilisation rationnelle du cours d'eau. 3.1 L'art. 4 al. 1 LFH prévoit que les communes qui disposent de la force hydraulique ne peuvent la céder à des tiers sans l'approbation de l'autorité cantonale. Dans le canton du Valais, il appartient au Conseil d'Etat de se prononcer (art. 9 al. 2 LFH/VS). En vertu de l'art. 4 al. 2 LFH, l'autorité cantonale est tenue de refuser l'approbation si le projet d'utilisation est contraire à l'intérêt public ou à l'utilisation rationnelle du cours d'eau (l'art. 20 LFH/VS contient une clause analogue). La concession est un acte mixte, composé de clauses bilatérales et de clauses unilatérales ou décisionnelles. Ces dernières clauses résultent directement ou impérativement de la loi (les modalités d'utilisation de la force hydraulique telles que les débits utilisables, de dotation et résiduels, notamment - cf. art. 54 let. b et c LFH), tandis que le contenu des clauses bilatérales est négocié par les parties. Cela n'engage en principe que leurs intérêts propres; en d'autres termes, l'intérêt public n'est pas concerné au même degré. La clause fixant la durée de la concession est typiquement une clause bilatérale, la loi se contentant généralement de définir une limite à l'autonomie de la volonté de l'autorité concédante et du concessionnaire en fixant un maximum qu'ils ne sauraient dépasser (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 124/ 125; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 284; MICHEL HANHARDT, La concession de service public, thèse Lausanne 1977, p. 81 ss; JACQUES FOURNIER, Vers un nouveau droit des concessions hydroélectriques, thèse Fribourg 2002, p. 150 ss, 154). L'approbation cantonale doit porter sur tous les éléments de la concession. Pour les clauses bilatérales, le pouvoir d'appréciation et de décision de l'autorité cantonale est cependant par principe plus limité, vu les intérêts en jeu. 3.2 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal s'est référé aux règles du droit fédéral et du droit cantonal sur la durée maximale des concessions hydroélectriques, en considérant qu'elles n'avaient pas été violées dans le cas particulier. L'art. 58 LFH dispose que la durée de la concession est de quatre-vingts ans au plus, à compter de la mise en service de l'aménagement hydroélectrique; cette règle est reprise, en droit cantonal, à l'art. 49 al. 1 LFH/VS. La durée légale maximale vaut aussi en cas de renouvellement d'une concession. Si la concession est renouvelée avant son échéance, l'art. 58a al. 4 LFH permet aux parties de fixer la date de l'entrée en vigueur de la nouvelle concession au maximum vingt-cinq ans après la décision de renouvellement, ce qui diffère d'autant l'échéance de cette concession (cf. Message du Conseil fédéral relatif à la révision de la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques, FF 1995 IV 986). La durée maximale des concessions est une limite à l'autonomie des parties que le législateur fédéral a introduite pour des motifs d'intérêt public, car une concession perpétuelle ou de trop longue durée priverait la collectivité concédante de la maîtrise du domaine public (cf. ATF 127 II 69 consid. 4c p. 74 et 5b p. 77). Le cadre légal a été défini de manière à permettre la sauvegarde des intérêts économiques du concessionnaire, en particulier en vue de l'amortissement de ses investissements; cela nécessite la fixation d'une durée maximale suffisamment longue (cf. ATF 127 II 69 consid. 5b p. 76). La concession confère en effet au concessionnaire un droit stable: pendant la durée de la concession, l'art. 43 al. 2 LFH prévoit que le droit d'utilisation ne peut être retiré ou restreint sauf pour cause d'utilité publique et moyennant indemnité. Néanmoins, l'intérêt public à réaliser les objectifs de la protection des eaux, de la pêche ou de la nature - ceux que défend généralement l'organisation recourante - n'est pas en soi compromis dans le cas d'une concession d'une durée correspondant au maximum légal, puisque des mesures complémentaires à celles fixées dans les clauses unilatérales peuvent, à certaines conditions, être encore ordonnées après coup, avec ou sans indemnité selon que l'on atteint ou non la substance des droits acquis du concessionnaire (cf. ATF 127 II 69 consid. 5a p. 75; ATF 126 II 171 consid. 3c p. 179; ATF 119 Ib 254 consid. 5a p. 268; ATF 107 Ib 140 consid. 4 p. 146 et 6b p. 150; arrêt A.188/1987 du 11 juillet 1988, publié in ZBl 90/1989 p. 83, consid. 4d). 3.3 A raison, l'organisation recourante ne prétend pas que les règles impératives sur la durée des concessions auraient été violées. Elle fait en revanche valoir que l'autorité cantonale d'approbation aurait dû imposer une durée inférieure à quatre-vingts ans pour mieux tenir compte de l'intérêt public et de l'impératif d'utilisation rationnelle de la Dranse. Comme cela vient d'être exposé (supra, consid. 3.2), le législateur fédéral a lui-même effectué une pesée des intérêts en fixant la durée maximale à l'art. 58 LFH. En soi, il n'est donc pas contraire à l'intérêt public de convenir, entre parties, d'une durée conforme à cette disposition légale. En cas de renouvellement d'une concession pour des installations existantes, ou de changement de concessionnaire à l'échéance de la première concession, les intérêts économiques du nouveau concessionnaire ne sont pas sensiblement différents, dans la situation actuelle, de ceux que pourrait invoquer le concessionnaire d'un nouvel aménagement hydroélectrique. L'arrêt attaqué mentionne l'évolution récente du marché de l'électricité, qui rend plus aléatoires les perspectives de rendement commercial des ouvrages hydroélectriques. Dans sa réponse au recours, la société intimée donne en outre un aperçu convaincant de ses charges financières prévisibles, non négligeables, à cause notamment du renouvellement nécessaire de certains équipements. L'organisation recourante fait cependant valoir que l'autorité cantonale n'aurait pas dû approuver des concessions de quatre-vingts ans car, avec l'évolution des circonstances et des connaissances, on pourrait concevoir à moyen terme une utilisation plus rationnelle du cours d'eau concerné. Elle invoque la situation particulière résultant des concessions des eaux de la Dranse, ou de la Dranse de Bagnes, octroyées par les cinq mêmes communes à la société anonyme Forces Motrices de Mauvoisin S.A. (FMM). Ces concessions, approuvées en 1948 et 1951, parviendront à échéance en 2040 ou 2041 (voir l'extrait du registre cantonal des concessions reproduit in HANS WYER, Rechtsfragen der Wasserkraftnutzung, thèse Berne 2000, annexes p. 35). A ce propos, l'organisation recourante prétend que la superposition, jusqu'en 2040, des droits d'utilisation de FMMB, d'une part, et de FMM, d'autre part, serait contraire au droit fédéral. Quoi qu'il en soit, elle prône une unification des dates d'échéance de ces différentes concessions - ce qui entraînerait une réduction de moitié de la durée des concessions litigieuses -, de façon à garantir ensuite une utilisation mieux coordonnée et plus rationnelle des forces hydrauliques de la Dranse. Cela étant, l'organisation recourante ne soutient pas que l'aménagement en cause, dans son mode d'exploitation actuel, serait peu rationnel. Dans sa réponse au recours de droit administratif, la société intimée expose que son droit d'eau est défini dans les concessions en fonction du débit utilisable. Le volume d'eau annuel mentionné (art. 1 al. 3: 211.7 mios de m3 au total, ou 6.7 m3 /s) équivaudrait aux quantités d'eau disponibles dans la Dranse à la prise des Trappistes, compte tenu des concessions déjà accordées aux sociétés Electricité d'Emosson (pour ses prélèvements dans la Dranse de Ferret) et FMM (pour ses prélèvements dans la Dranse de Bagnes). En outre, avec un débit résiduel futur de 1.25 m3 /s (art. 1 al. 4 des concessions), le volume d'eau annuel prélevé pour l'usine de Martigny-Bourg correspondrait aux droits d'eaux concédés (permettant une production de 78 mio de kWh, soit la production future annoncée de l'usine). Dans ces conditions, il n'y aurait pas concrètement de superposition des droits d'eau de FMM et FMMB. Il arrive, dans le canton du Valais, que les droits d'utilisation de la force hydraulique d'un cours d'eau soient concédés successivement à deux sociétés, le second concessionnaire pouvant alors s'engager à fournir au premier concessionnaire des prestations compensatoires (cf. WYER, op. cit., p. 43 ss - le droit fédéral évoque ces prestations compensatoires à l'art. 54 let. l LFH). En l'occurrence, dès la mise en service du barrage de Mauvoisin, les installations de FMM - historiquement le second concessionnaire - ont permis une utilisation rationnelle des eaux de la Dranse prélevées en amont (le bassin de retenue se trouve à une altitude proche de 2'000 m et la restitution des eaux s'effectue directement dans le Rhône - cf. WYER, op. cit., annexes p. 6). Cela n'a pas empêché l'exploitation, dont le caractère rationnel n'est pas contesté, de l'usine de Martigny-Bourg par l'Energie de l'Ouest-Suisse puis par FMMB. L'art. 39 LFH dispose qu'en statuant sur les demandes de concession, les communes concédantes doivent tenir compte de l'intérêt public, de l'utilisation rationnelle du cours d'eau et des intérêts existants. Ces critères légaux, formulés de manière indéterminée, confèrent aux communes un large pouvoir d'appréciation dans ce domaine. En approuvant les nouvelles concessions litigieuses, le Conseil d'Etat ne pouvait pas substituer son pouvoir d'appréciation à celui des communes. Il lui appartenait cependant de veiller à ce que les différents concessionnaires de la Dranse puissent tous utiliser rationnellement le cours d'eau. Dans la mesure où elle doit garantir une coordination adéquate de l'utilisation des forces hydrauliques sur différents tronçons d'un cours d'eau, l'autorité cantonale dispose elle aussi, à ce sujet, d'un certain pouvoir d'appréciation. Dans le cas de la Dranse, on ne peut certes pas exclure des difficultés ou des problèmes de coordination à l'échéance de certaines concessions, mais il s'agit là de pures spéculations et l'utilisation rationnelle du cours d'eau ne serait a priori pas fondamentalement compromise. Au reste, si l'évolution des circonstances révélait la nécessité de prendre de nouvelles mesures de protection des eaux ou de l'environnement, la longue durée des concessions n'y ferait en principe pas obstacle (cf. supra, consid. 3.2). D'une façon générale, sur la base du dossier, il apparaît que ni les communes concédantes, ni le Conseil d'Etat n'ont commis un abus ou un excès de leur pouvoir d'appréciation en admettant, pour les concessions litigieuses, une durée correspondant au maximum de l'art. 58 LFH. Le grief de violation du droit fédéral (cf. art. 104 let. a OJ) est par conséquent mal fondé.
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Durée d'une concession pour l'utilisation des forces hydrauliques; art. 4, 39 et 58 LFH. Portée de l'approbation cantonale d'une concession octroyée par une commune; examen de la clause fixant la durée de la concession, dans le cadre prévu par le droit fédéral (consid. 3).
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130 II 18 Sachverhalt ab Seite 19 La rivière la Dranse se jette dans le Rhône à Martigny, après avoir traversé le territoire des communes de Vollèges, Sembrancher, Bovernier et Martigny-Combe. En amont, cette rivière est formée de trois cours d'eau: la Dranse de Bagnes, la Dranse d'Entremont et la Dranse de Ferret. Les eaux de la Dranse sont utilisées à différents endroits pour la production d'électricité. Elles sont parfois restituées dans la rivière elle-même (ouvrages des Forces Motrices du Grand-Saint-Bernard, des Forces Motrices d'Orsières et de Romande-Energie, notamment); dans d'autres cas, les eaux captées sont déversées directement dans le Rhône (ouvrages des Forces Motrices de Mauvoisin et d'Emosson). A la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle, les cinq communes précitées ont concédé à une société de production d'électricité (en dernier lieu l'Energie de l'Ouest-Suisse) le droit d'utiliser les eaux de la Dranse, sur leurs territoires respectifs, pour l'exploitation de l'aménagement hydroélectrique de Martigny-Bourg. Cet ouvrage comporte une prise d'eau sur la Dranse entre Bovernier et Sembrancher, au lieu-dit "Les Trappistes", ainsi qu'une centrale électrique à Martigny-Bourg, les eaux dérivées se déversant ensuite dans la Dranse. Ces concessions sont parvenues à échéance le 4 mars 2000 (deux concessions étaient déjà échues le 27 février 1998 mais la continuation de l'exploitation jusqu'au 4 mars 2000 a été autorisée par le Conseil d'Etat du canton du Valais). Erwägungen Le 13 décembre 2001, les communes municipales de Vollèges, Sembrancher, Bovernier, Martigny-Combe et Martigny ont chacune conclu un acte de concession de forces hydrauliques avec la société anonyme Forces Motrices de Martigny-Bourg S.A. (FMMB), constituée peu auparavant en vue de la poursuite de l'exploitation de l'ouvrage précité. Le texte de chaque concession décrit l'aménagement hydroélectrique, notamment la hauteur de chute, le débit moyen utilisable et le débit résiduel minimal (art. 1), puis il définit les eaux concédées par la commune (art. 2). La durée de la concession est dans chaque cas de quatre-vingts ans, dès le 5 mars 2000 jusqu'au 4 mars 2080 (art. 3). En vertu de la loi cantonale valaisanne sur l'utilisation des forces hydrauliques (LFH/VS), les concessions de droits d'eau octroyées par les communes doivent être approuvées par le Conseil d'Etat. Préalablement, le projet de concession est mis à l'enquête publique et les intéressés peuvent former opposition. Dans le cas particulier, une enquête publique a été ouverte le 24 avril 1998. Le WWF Suisse (ci-après: le WWF) s'est opposé en faisant notamment valoir que la durée des nouvelles concessions était excessive. Le Conseil d'Etat a finalement approuvé le 16 janvier 2002 les cinq nouvelles concessions en les assortissant de diverses conditions et charges. Il a ainsi imposé des mesures qui avaient été proposées dans le rapport d'impact sur l'environnement (RIE) déposé par les auteurs du projet. L'opposition du WWF a été rejetée. Le WWF a recouru auprès du Tribunal cantonal contre la décision du Conseil d'Etat en développant les griefs de son opposition. La Cour de droit public du Tribunal cantonal a rendu son arrêt le 29 novembre 2002. Elle a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire au Conseil d'Etat pour nouvelle décision. Selon cet arrêt, les normes du droit fédéral et du droit cantonal sur la durée des concessions hydroélectriques n'ont pas été violées. En revanche, d'autres griefs ont été admis, concernant le maintien de débits résiduels convenables dans la Dranse (cf. art. 31 al. 1 et art. 33 al. 1 LEaux [RS 814.20]) et les mesures de protection des biotopes ou de compensation (cf. art. 18 LPN [RS 451]). Agissant par la voie du recours de droit administratif, le WWF a demandé au Tribunal fédéral d'annuler sur certains points l'arrêt du Tribunal cantonal et de renvoyer l'affaire au Conseil d'Etat pour qu'il limite la concession des droits d'eau octroyée à FMMB à une durée n'excédant pas quarante ans, à compter du 5 mars 2000. Le Tribunal fédéral a considéré que la juridiction cantonale, en tranchant la question de la durée des concessions, avait rendu une décision finale partielle fondée sur le droit public fédéral. Dans cette mesure, il a donc admis la recevabilité du recours de droit administratif. Sur le fond, le recours du WWF a été rejeté. Extrait des considérants: 3. L'organisation recourante fait valoir qu'en approuvant des concessions d'une durée de quatre-vingts ans, le Conseil d'Etat a violé l'art. 4 al. 2 de la loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (LFH; RS 721.80) car il aurait insuffisamment tenu compte de l'intérêt public ainsi que de l'obligation de garantir une utilisation rationnelle du cours d'eau. 3.1 L'art. 4 al. 1 LFH prévoit que les communes qui disposent de la force hydraulique ne peuvent la céder à des tiers sans l'approbation de l'autorité cantonale. Dans le canton du Valais, il appartient au Conseil d'Etat de se prononcer (art. 9 al. 2 LFH/VS). En vertu de l'art. 4 al. 2 LFH, l'autorité cantonale est tenue de refuser l'approbation si le projet d'utilisation est contraire à l'intérêt public ou à l'utilisation rationnelle du cours d'eau (l'art. 20 LFH/VS contient une clause analogue). La concession est un acte mixte, composé de clauses bilatérales et de clauses unilatérales ou décisionnelles. Ces dernières clauses résultent directement ou impérativement de la loi (les modalités d'utilisation de la force hydraulique telles que les débits utilisables, de dotation et résiduels, notamment - cf. art. 54 let. b et c LFH), tandis que le contenu des clauses bilatérales est négocié par les parties. Cela n'engage en principe que leurs intérêts propres; en d'autres termes, l'intérêt public n'est pas concerné au même degré. La clause fixant la durée de la concession est typiquement une clause bilatérale, la loi se contentant généralement de définir une limite à l'autonomie de la volonté de l'autorité concédante et du concessionnaire en fixant un maximum qu'ils ne sauraient dépasser (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 124/ 125; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 284; MICHEL HANHARDT, La concession de service public, thèse Lausanne 1977, p. 81 ss; JACQUES FOURNIER, Vers un nouveau droit des concessions hydroélectriques, thèse Fribourg 2002, p. 150 ss, 154). L'approbation cantonale doit porter sur tous les éléments de la concession. Pour les clauses bilatérales, le pouvoir d'appréciation et de décision de l'autorité cantonale est cependant par principe plus limité, vu les intérêts en jeu. 3.2 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal s'est référé aux règles du droit fédéral et du droit cantonal sur la durée maximale des concessions hydroélectriques, en considérant qu'elles n'avaient pas été violées dans le cas particulier. L'art. 58 LFH dispose que la durée de la concession est de quatre-vingts ans au plus, à compter de la mise en service de l'aménagement hydroélectrique; cette règle est reprise, en droit cantonal, à l'art. 49 al. 1 LFH/VS. La durée légale maximale vaut aussi en cas de renouvellement d'une concession. Si la concession est renouvelée avant son échéance, l'art. 58a al. 4 LFH permet aux parties de fixer la date de l'entrée en vigueur de la nouvelle concession au maximum vingt-cinq ans après la décision de renouvellement, ce qui diffère d'autant l'échéance de cette concession (cf. Message du Conseil fédéral relatif à la révision de la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques, FF 1995 IV 986). La durée maximale des concessions est une limite à l'autonomie des parties que le législateur fédéral a introduite pour des motifs d'intérêt public, car une concession perpétuelle ou de trop longue durée priverait la collectivité concédante de la maîtrise du domaine public (cf. ATF 127 II 69 consid. 4c p. 74 et 5b p. 77). Le cadre légal a été défini de manière à permettre la sauvegarde des intérêts économiques du concessionnaire, en particulier en vue de l'amortissement de ses investissements; cela nécessite la fixation d'une durée maximale suffisamment longue (cf. ATF 127 II 69 consid. 5b p. 76). La concession confère en effet au concessionnaire un droit stable: pendant la durée de la concession, l'art. 43 al. 2 LFH prévoit que le droit d'utilisation ne peut être retiré ou restreint sauf pour cause d'utilité publique et moyennant indemnité. Néanmoins, l'intérêt public à réaliser les objectifs de la protection des eaux, de la pêche ou de la nature - ceux que défend généralement l'organisation recourante - n'est pas en soi compromis dans le cas d'une concession d'une durée correspondant au maximum légal, puisque des mesures complémentaires à celles fixées dans les clauses unilatérales peuvent, à certaines conditions, être encore ordonnées après coup, avec ou sans indemnité selon que l'on atteint ou non la substance des droits acquis du concessionnaire (cf. ATF 127 II 69 consid. 5a p. 75; ATF 126 II 171 consid. 3c p. 179; ATF 119 Ib 254 consid. 5a p. 268; ATF 107 Ib 140 consid. 4 p. 146 et 6b p. 150; arrêt A.188/1987 du 11 juillet 1988, publié in ZBl 90/1989 p. 83, consid. 4d). 3.3 A raison, l'organisation recourante ne prétend pas que les règles impératives sur la durée des concessions auraient été violées. Elle fait en revanche valoir que l'autorité cantonale d'approbation aurait dû imposer une durée inférieure à quatre-vingts ans pour mieux tenir compte de l'intérêt public et de l'impératif d'utilisation rationnelle de la Dranse. Comme cela vient d'être exposé (supra, consid. 3.2), le législateur fédéral a lui-même effectué une pesée des intérêts en fixant la durée maximale à l'art. 58 LFH. En soi, il n'est donc pas contraire à l'intérêt public de convenir, entre parties, d'une durée conforme à cette disposition légale. En cas de renouvellement d'une concession pour des installations existantes, ou de changement de concessionnaire à l'échéance de la première concession, les intérêts économiques du nouveau concessionnaire ne sont pas sensiblement différents, dans la situation actuelle, de ceux que pourrait invoquer le concessionnaire d'un nouvel aménagement hydroélectrique. L'arrêt attaqué mentionne l'évolution récente du marché de l'électricité, qui rend plus aléatoires les perspectives de rendement commercial des ouvrages hydroélectriques. Dans sa réponse au recours, la société intimée donne en outre un aperçu convaincant de ses charges financières prévisibles, non négligeables, à cause notamment du renouvellement nécessaire de certains équipements. L'organisation recourante fait cependant valoir que l'autorité cantonale n'aurait pas dû approuver des concessions de quatre-vingts ans car, avec l'évolution des circonstances et des connaissances, on pourrait concevoir à moyen terme une utilisation plus rationnelle du cours d'eau concerné. Elle invoque la situation particulière résultant des concessions des eaux de la Dranse, ou de la Dranse de Bagnes, octroyées par les cinq mêmes communes à la société anonyme Forces Motrices de Mauvoisin S.A. (FMM). Ces concessions, approuvées en 1948 et 1951, parviendront à échéance en 2040 ou 2041 (voir l'extrait du registre cantonal des concessions reproduit in HANS WYER, Rechtsfragen der Wasserkraftnutzung, thèse Berne 2000, annexes p. 35). A ce propos, l'organisation recourante prétend que la superposition, jusqu'en 2040, des droits d'utilisation de FMMB, d'une part, et de FMM, d'autre part, serait contraire au droit fédéral. Quoi qu'il en soit, elle prône une unification des dates d'échéance de ces différentes concessions - ce qui entraînerait une réduction de moitié de la durée des concessions litigieuses -, de façon à garantir ensuite une utilisation mieux coordonnée et plus rationnelle des forces hydrauliques de la Dranse. Cela étant, l'organisation recourante ne soutient pas que l'aménagement en cause, dans son mode d'exploitation actuel, serait peu rationnel. Dans sa réponse au recours de droit administratif, la société intimée expose que son droit d'eau est défini dans les concessions en fonction du débit utilisable. Le volume d'eau annuel mentionné (art. 1 al. 3: 211.7 mios de m3 au total, ou 6.7 m3 /s) équivaudrait aux quantités d'eau disponibles dans la Dranse à la prise des Trappistes, compte tenu des concessions déjà accordées aux sociétés Electricité d'Emosson (pour ses prélèvements dans la Dranse de Ferret) et FMM (pour ses prélèvements dans la Dranse de Bagnes). En outre, avec un débit résiduel futur de 1.25 m3 /s (art. 1 al. 4 des concessions), le volume d'eau annuel prélevé pour l'usine de Martigny-Bourg correspondrait aux droits d'eaux concédés (permettant une production de 78 mio de kWh, soit la production future annoncée de l'usine). Dans ces conditions, il n'y aurait pas concrètement de superposition des droits d'eau de FMM et FMMB. Il arrive, dans le canton du Valais, que les droits d'utilisation de la force hydraulique d'un cours d'eau soient concédés successivement à deux sociétés, le second concessionnaire pouvant alors s'engager à fournir au premier concessionnaire des prestations compensatoires (cf. WYER, op. cit., p. 43 ss - le droit fédéral évoque ces prestations compensatoires à l'art. 54 let. l LFH). En l'occurrence, dès la mise en service du barrage de Mauvoisin, les installations de FMM - historiquement le second concessionnaire - ont permis une utilisation rationnelle des eaux de la Dranse prélevées en amont (le bassin de retenue se trouve à une altitude proche de 2'000 m et la restitution des eaux s'effectue directement dans le Rhône - cf. WYER, op. cit., annexes p. 6). Cela n'a pas empêché l'exploitation, dont le caractère rationnel n'est pas contesté, de l'usine de Martigny-Bourg par l'Energie de l'Ouest-Suisse puis par FMMB. L'art. 39 LFH dispose qu'en statuant sur les demandes de concession, les communes concédantes doivent tenir compte de l'intérêt public, de l'utilisation rationnelle du cours d'eau et des intérêts existants. Ces critères légaux, formulés de manière indéterminée, confèrent aux communes un large pouvoir d'appréciation dans ce domaine. En approuvant les nouvelles concessions litigieuses, le Conseil d'Etat ne pouvait pas substituer son pouvoir d'appréciation à celui des communes. Il lui appartenait cependant de veiller à ce que les différents concessionnaires de la Dranse puissent tous utiliser rationnellement le cours d'eau. Dans la mesure où elle doit garantir une coordination adéquate de l'utilisation des forces hydrauliques sur différents tronçons d'un cours d'eau, l'autorité cantonale dispose elle aussi, à ce sujet, d'un certain pouvoir d'appréciation. Dans le cas de la Dranse, on ne peut certes pas exclure des difficultés ou des problèmes de coordination à l'échéance de certaines concessions, mais il s'agit là de pures spéculations et l'utilisation rationnelle du cours d'eau ne serait a priori pas fondamentalement compromise. Au reste, si l'évolution des circonstances révélait la nécessité de prendre de nouvelles mesures de protection des eaux ou de l'environnement, la longue durée des concessions n'y ferait en principe pas obstacle (cf. supra, consid. 3.2). D'une façon générale, sur la base du dossier, il apparaît que ni les communes concédantes, ni le Conseil d'Etat n'ont commis un abus ou un excès de leur pouvoir d'appréciation en admettant, pour les concessions litigieuses, une durée correspondant au maximum de l'art. 58 LFH. Le grief de violation du droit fédéral (cf. art. 104 let. a OJ) est par conséquent mal fondé.
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Durata della concessione per l'utilizzazione delle forze idriche; art. 4, 39 e 58 LUFI. Portata dell'approvazione cantonale di una concessione rilasciata da un comune; esame della clausola che fissa la durata della concessione, nel quadro previsto dal diritto federale (consid. 3).
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130 II 193 Sachverhalt ab Seite 194 Am 26. Mai 2003 ersuchte die Staatsanwaltschaft von Neapel die schweizerischen Behörden um internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Das Ersuchen wurde am 6. Juni 2003 ergänzt. Die italienischen Behörden ermitteln gegen X., Y. und weitere Personen wegen Zugehörigkeit zu einer linksextremen "subversiven" bzw. terroristischen Vereinigung und weiteren Delikten. Mit Verfügung vom 27. Mai 2003 übertrug das Bundesamt für Justiz das Rechthilfeverfahren bzw. den Vollzug des Ersuchens an die Schweizerische Bundesanwaltschaft. Am 20. Juni 2003 erliess die Bundesanwaltschaft eine Eintretensverfügung. Am 22. Juni 2003 ordnete sie (im Hinblick auf die beantragte Rechtshilfe) strafprozessuale Zwangsmassnahmen an. Gestützt darauf führte die Bundeskriminalpolizei am 23. Juni 2003 Hausdurchsuchungen durch. Davon betroffen ist namentlich die Anwaltskanzlei B. & C. in Zürich. Im Rahmen der Durchsuchung des Advokaturbüros wurden diverse Dokumente und Gegenstände beschlagnahmt und teilweise versiegelt. Ausserdem wurden sämtliche auf dem Informatiknetzwerk der Anwaltskanzlei vorhandenen elektronischen Daten kopiert (bzw. "gespiegelt") und auf Begehren der betroffenen Anwälte versiegelt. Mit Gesuch an das Bundesgericht beantragt die Bundesanwaltschaft die Entsiegelung und Durchsuchung der sichergestellten Dokumente, Gegenstände und elektronischen Dateien. Das zur Vernehmlassung eingeladene Bundesamt für Justiz schloss sich dem Gesuch der Bundesanwaltschaft an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Bei der Ausführung von Rechtshilfeersuchen richtet sich der Schutz des Geheimbereichs nach den Bestimmungen über das Zeugnisverweigerungsrecht. Für die Durchsuchung und die Versiegelung von Papieren gelten die Grundsätze von Art. 69 BStP (Art. 9 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]). 2.1 Die Durchsuchung von Papieren ist mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse und unter Wahrung des Berufsgeheimnisses im Sinne von Art. 77 BStP durchzuführen (Art. 69 Abs. 1 BStP). Ausserdem sollen Papiere nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Art. 69 Abs. 2 BStP). Rechtsanwälte dürfen über Geheimnisse, die ihnen in Ausübung ihres Berufes anvertraut worden sind, nicht zum Zeugnis angehalten werden (Art. 77 BStP, Art. 321 StGB). Vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind auch elektronische Dateien einer Anwaltskanzlei (BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 501 f.; vgl. Art. 110 Ziff. 5 StGB). Eine direkte Übermittlung versiegelter Dokumente durch die Bundesanwaltschaft (oder eine andere Vollzugsbehörde) an die ersuchende Behörde ohne richterlichen Entsiegelungsentscheid wäre bundesrechtswidrig (vgl. BGE 127 II 151 E. 5b S. 159). 2.2 Es fragt sich, welche richterliche Instanz im vorliegenden Fall zur Prüfung des Gesuches um Entsiegelung und Durchsuchung beschlagnahmter Dokumente zuständig ist. Im Rahmen eines Bundesstrafprozesses würde (bis zur Hauptverhandlung) die Anklagekammer des Bundesgerichtes über die Zulässigkeit der Durchsuchung versiegelter Dokumente entscheiden (Art. 69 Abs. 3 BStP; vgl. BGE 127 II 151 E. 4b S. 154). Im vorliegenden Fall ist allerdings kein Bundesstrafprozess hängig. Die Dokumentenbeschlagnahmung erfolgte vielmehr im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens (Art. 63 f. IRSG). Für die Beurteilung verfahrensleitender Gesuche der ausführenden Bundesbehörde ist in Rechtshilfesachen grundsätzlich die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes zuständig (Art. 2 Ziff. 1 al. 2 des Reglementes für das Schweizerische Bundesgericht vom 14. Dezember 1978 [SR 173.111.1]). Es handelt sich dabei um einen Zwischenentscheid des Zwangsmassnahmengerichtes im Rechtshilfeverfahren (vgl. BGE 127 II 151 E. 4c/cc S. 157; BGE 126 II 495 E. 3 S. 498; vgl. auch BGE 122 IV 188). 2.3 Eine Entsiegelung und Durchsuchung von rechtshilfeweise beschlagnahmten und versiegelten Dokumenten (jedwelcher Herkunft) setzt zunächst voraus, dass diese für die Untersuchung von Bedeutung sind und ihre rechtshilfeweise Verwendung in Frage kommen kann (Art. 69 Abs. 2 BStP i.V.m. Art. 64 und 12 IRSG; vgl. BGE 127 II 151 E. 4c/bb S. 156, E. 5b S. 159; BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 502, je mit Hinweisen). Die Entsiegelung und Durchsuchung von Anwaltsakten kommt namentlich in Frage, wenn der betroffene Rechtsanwalt selbst strafrechtlich angeschuldigt wird (vgl. BGE 126 II 495 E. 5e/dd S. 505 mit Hinweisen; s. auch Art. 4 Abs. 3 lit. a sowie Art. 8 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1]). Falls eine Entsiegelung von anwaltlichen Dokumenten (unter dem Gesichtspunkt ihrer Erheblichkeit für das Rechtshilfeverfahren) zulässig erscheint, wären im Rahmen einer "Triage" alle Informationen auszusondern, die dem Anwaltsgeheimnis unterstehen. Nach herrschender Lehre und Praxis hätte grundsätzlich der Richter (und nicht die vollziehende Untersuchungsbehörde) eine solche Ausscheidung anwaltlicher Dokumente vorzunehmen, nötigenfalls unter Beizug eines Sachverständigen (BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 502 f. mit Hinweisen; vgl. BGE 127 II 151 E. 4b S. 154 f., E. 4c/bb S. 156; s. auch Art. 4 Abs. 6 BÜPF). (...) 4. Zunächst sind die rechtlichen Voraussetzungen einer Entsiegelung und Durchsuchung beschlagnahmter Anwaltsakten zu klären. 4.1 Die rechtshilfeweise beantragten Zwangsmassnahmen sind nach den Vorschriften des schweizerischen Strafprozessrechts durchzuführen (Art. 64 Abs. 1 Satz 2 und Art. 12 Abs. 1 Satz 2 IRSG; vgl. auch Art. 3 Ziff. 1 EUeR [SR 0.351.1]). Das Bundesgericht beurteilt das vorliegende Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung nicht als Rechtshilferichter, sondern als Zwangsmassnahmengericht im Rechtshilfeverfahren. Es prüft dabei im Rahmen eines Zwischenentscheides, ob die Voraussetzungen von Art. 69 BStP erfüllt sind (vgl. Art. 9 IRSG). 4.2 Nach der Praxis des Bundesgerichtes greift namentlich die Entsiegelung und Durchsuchung von elektronischen Dateien, auf denen sich Informationen befinden, die vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind, in das Berufsgeheimnis ein (vgl. BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 501 f.). Im Gesuch der Vollzugsbehörde um Entsiegelung und Durchsuchung der beschlagnahmten Dokumente und gespeicherten elektronischen Dateien ist grundsätzlich darzulegen, inwiefern diese für die Untersuchung von Bedeutung sind und ihre rechtshilfeweise Verwendung in Frage kommen kann (Art. 69 Abs. 2 BStP; vgl. BGE 127 II 151 E. 4c/bb S. 156, E. 5b S. 159; BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 502, je mit Hinweisen). Damit wird nicht zuletzt dem im Strafprozessrecht zu beachtenden verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen (Art. 36 Abs. 3 BV). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen müssen sachlich gerechtfertigt und notwendig erscheinen. Im Entsiegelungsverfahren ist eine inhaltliche Bezugnahme zum Gegenstand der ausländischen Strafuntersuchung unabdingbar, zumal die Zwangsmassnahmen einzig und allein im Hinblick auf das ausländische Rechtshilfeersuchen in Strafsachen erfolgen (Art. 63 und 64 IRSG). Bei Dokumenten einer Anwaltskanzlei ist ausserdem darzulegen, inwiefern die Durchsuchung vor dem Anwaltsgeheimnis standhält (Art. 69 Abs. 1 i.V.m. Art. 77 BStP; s. auch Art. 4 Abs. 3 BÜPF i.V.m. Art. 18a Abs. 3 IRSG). 4.3 Zwar kann im Entsiegelungsverfahren nicht verlangt werden, dass die gesuchstellende Bundesanwaltschaft bereits darlegt, inwiefern ein konkreter Sachzusammenhang zwischen der ausländischen Strafuntersuchung und den einzelnen beschlagnahmten Dokumenten bestünde. Ein solcher Sachzusammenhang wäre erst (nach erfolgter Entsiegelung und Durchsuchung der beschlagnahmten Akten) im Rahmen einer allfälligen Schlussverfügung aufzuzeigen, mit der die rechtshilfeweise Herausgabe von Akten bewilligt würde (vgl. BGE 129 II 462 E. 5.3 S. 467 f.; BGE 122 II 367 E. 2c S. 371). Im Falle der Beschlagnahme und Entsiegelung von Anwaltsakten muss die gesuchstellende Behörde jedoch wenigstens aufzeigen, inwiefern die betroffene Anwaltskanzlei in die untersuchten strafbaren Vorgänge verwickelt sein könnte (vgl. BGE 126 II 495 E. 5e/dd S. 505; s. auch Art. 4 Abs. 3 BÜPF i.V.m. Art. 18a Abs. 3 IRSG). In diesem Sinne muss dem Zwangsmassnahmenrichter die erfolgte Beschlagnahme sowie die hier streitige Entsiegelung und Durchsuchung (im Lichte von Art. 69 Abs. 2 BStP und Art. 36 Abs. 3 BV) sachgerecht und verhältnismässig erscheinen. Dies gilt besonders bei einer umfangreichen Beschlagnahme von anwaltlichen Dokumenten wie im vorliegenden Fall. 4.4 Im Gesuch der Bundesanwaltschaft wird nur beiläufig ein inhaltlicher Bezug zum italienischen Rechtshilfeersuchen genommen. Es wird lediglich die Ansicht vertreten, die Beschlagnahme, Entsiegelung und Durchsuchung sei "mehr als sachgerecht", gehe es "doch im Rechtshilfeverfahren insbesondere um die Identifizierung und Lokalisierung von Mitgliedern einer terroristischen Vereinigung, die in Europa und insbesondere auch in Italien agieren". Die Bundesanwaltschaft legt in ihrem Gesuch jedoch nicht dar, worin die sachliche Konnexität zu den angeordneten strafprozessualen Zwangsmassnahmen bestünde. Eine entsprechende Begründung erschiene für die Beurteilung des Entsiegelungs- und Durchsuchungsgesuches umso notwendiger, als die Dokumenten- und Datenbeschlagnahme eine Anwaltskanzlei betrifft. Unterlagen und Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterstehen und nicht einen angeschuldigten Anwalt betreffen, können grundsätzlich nicht rechtmässig beschlagnahmt und durchsucht werden (vgl. BGE 126 II 495 E. 5e/dd S. 505 mit Hinweisen). Im italienischen Rechtshilfeersuchen wird dargelegt, dass sich die Strafuntersuchung gegen Mitglieder einer (den "Brigate Rosse" zuzurechnenden) linksextremen terroristischen Vereinigung ("BR-PCC" bzw. "Cellula") richte, die für die Ermordung des Professors Massimo d'Antona verantwortlich sei. Am 12. Oktober 1989 seien in Paris die flüchtigen Rotbrigadisten D., E. und F. festgenommen worden. Im Sommer 2000 habe in Paris eine internationale Tagung zur Unterstützung so genannter "inhaftierter Revolutionäre" stattgefunden ("Giornata internazionale per il rivoluzionario prigioniero", GIRP). An dieser Veranstaltung sei u.a. X. anwesend gewesen. Dieser gehöre der (neuen) Kommunistischen Partei Italiens an bzw. sei Mitglied der vorbereitenden Kommission für den Gründungskongress der (neuen) Kommunistischen Partei. Diese Gründungskommission sei laut Ersuchen als "subversiv" ("sovversiva") einzustufen. A., die als Sekretärin in der betroffenen Anwaltskanzlei arbeitet, habe an der erwähnten Tagung zu Gunsten so genannter "inhaftierter Revolutionäre" (GIRP) ebenfalls aktiv teilgenommen. In der Folge sei sie in ständigem Kontakt mit X. geblieben und habe ihm Hinweise über Aufenthaltsmöglichkeiten während der Veranstaltung in Paris gegeben. Auf diese Weise habe sie "subtile Gesprächsverbindungen" geknüpft. 4.5 Die Gesuchsgegner machen geltend, im Rechtshilfeersuchen werde einzig A. (eine Sekretärin der betroffenen Anwaltskanzlei) als in die Ermittlungen involviert genannt. Gemäss Art. 77 BStP dürften Rechtsanwälte und ihre beruflichen Hilfspersonen über ihnen anvertraute Berufsgeheimnisse nicht zum Zeugnis angehalten werden. Dennoch hätten während der sechs Stunden dauernden Durchsuchungsaktion ca. 30 Beamte der Bundeskriminal- und der Kantonspolizei zahlreiche Klientendossiers "stichprobenweise" geöffnet und inspiziert. Die Namen der betroffenen Klienten hätten sie "mit einer mitgeführten Liste verglichen". Weitere anwaltliche Dokumente (wie die Kanzleiagenda sowie Adresslisten) seien "angeschaut" und photokopiert worden. Diese Vorgehensweise habe "das Anwaltsgeheimnis krass verletzt". Die beschlagnahmten und versiegelten Anwaltsakten (u.a. Faxkorrespondenz, Faxjournale, Telefonverzeichnisse, Telefonprotokolle, Kanzleiagendas usw.) unterstünden dem Anwaltsgeheimnis. Darüber hinaus seien die elektronischen Daten auf dem Netzwerk der Anwaltskanzlei kopiert und die Harddisk des Servers beschlagnahmt worden. Entgegen der irreführenden Bezeichnung im Hausdurchsuchungsprotokoll handle es sich beim "Büro B" nicht bloss um den Arbeitsplatz der (zu 50 % angestellten) A., sondern um das Sekretariat der Anwaltskanzlei, in welchem auch andere Personen arbeiteten. Unter den sichergestellten Daten befänden sich die Files (elektronischen Dossiers) der Klientschaft. In der Datenbank "Plato" seien "die Korrespondenz mit dem Mandanten, Anwälten, Drittpersonen und Gerichten" gespeichert sowie "Rechtsschriften, Aktennotizen, teilweise elektronisch eingelesene Unterlagen, Adress- und andere klientenspezifische Angaben sowie die Aufwandsabrechnungen". Auf dem Server befinde sich ausserdem "der gesamte bürointerne Mail-Verkehr" sowie die elektronische anwaltliche Agenda von Rechtsanwalt B. (...) 5. Im Lichte der dargelegten Rechtslage ist zu prüfen, ob dem Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung im vorliegenden Fall stattgegeben werden kann. 5.1 Der blosse Umstand, dass in einer Anwaltskanzlei eine Person angestellt ist, der in einem Rechtshilfeersuchen vorgeworfen wird, sie habe gewisse Kontakte zu Angehörigen einer "subversiven" Organisation (mit Verbindungen zu einer terroristischen Vereinigung) gepflegt, rechtfertigt nicht die Entsiegelung und Durchsuchung sämtlicher beschlagnahmten Dokumente und sichergestellten elektronischer Daten im Sekretariat der betroffenen Anwaltskanzlei. Dies umso weniger, als bei einem Advokaturbüro nicht ausgeschlossen werden kann, dass fragliche Kontakte zu den verdächtigten Personen auf einem anwaltlichen Mandatsverhältnis beruhen könnten. Namentlich könnte der blosse Umstand, dass ein Anwalt Personen vertritt, gegen die ein Strafverfahren hängig ist, nicht dazu führen, dass unterschiedslos sämtliche Dokumente und elektronischen Daten im Sekretariat der fraglichen Anwaltskanzlei beschlagnahmt, entsiegelt und durchsucht werden. Wie in Erwägungen 4.2-4.3 näher ausgeführt wurde, müsste im Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung zunächst dargelegt werden, inwiefern die fraglichen Treffen oder Korrespondenzen der Kanzleiangestellten über die üblichen Kontakte zwischen einem Advokaturbüro und der allfälligen Klientschaft deutlich hinausgehen. Zudem müsste - nötigenfalls gestützt auf eine Ergänzung des Rechtshilfeersuchens - wenigstens summarisch aufgezeigt werden, inwiefern anzunehmen ist, dass die Beschlagnahme, Entsiegelung und Durchsuchung von Anwaltsakten rechtshilfeweise zur Klärung von untersuchten Straftaten beitragen könnte. Gemäss dem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ist die Überwachung einer Person, die nach dem anwendbaren Strafverfahrensrecht als Berufsgeheimnisträgerin das Zeugnis verweigern kann, grundsätzlich verboten. Eine Ausnahme ist nur zulässig, wenn gegen den betroffenen Anwalt selbst dringender Tatverdacht besteht oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der anwaltliche Telefonanschluss für kriminelle Zwecke missbraucht wird (vgl. Art. 4 Abs. 3 BÜPF i.V.m. Art. 18a Abs. 3 IRSG). 5.2 Weder das vorliegende Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung von anwaltlichen Dokumenten noch das italienische Rechtshilfeersuchen vom 26. Mai 2003 enthalten entsprechende sachdienliche Angaben. Das in der Eintretensverfügung der Bundesanwaltschaft vom 20. Juni 2003 beiläufig erwähnte ergänzende Ersuchen vom 6. Juni 2003 befindet sich nicht unter den eingereichten Akten. Am 1. Oktober 2003 wurde die Bundesanwaltschaft eingeladen, eine Replik zu den Einwänden der Gesuchsgegner einzureichen. Innert der auf 22. Oktober 2003 angesetzten Frist ist keine Stellungnahme erfolgt. Bei dieser Sachlage ist das Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung abzuweisen. Über das bereits Gesagte hinaus wäre auch nicht ersichtlich, wie die vom Richter vorzunehmende "Triage" ohne nähere Angaben sachgerecht bewerkstelligt werden könnte. Es steht den zuständigen Bundesbehörden frei, zu prüfen, ob sie gegebenenfalls konkretere Informationen der italienischen Behörden zur angeblichen Verstrickung der Gesuchsgegner in "subversive" (oder gar terroristische) Umtriebe einholen und gestützt darauf ein neues Entsiegelungsgesuch stellen oder aber über das Rechtshilfeersuchen per Schlussverfügung entscheiden wollen.
de
Art. 9, 12, 18a Abs. 3 und 63 f. IRSG, Art. 69 und 77 BStP, Art. 4 Abs. 3 BÜPF; rechtshilfeweise Entsiegelung und Durchsuchung von Dokumenten und elektronischen Daten einer Anwaltskanzlei. Für die Prüfung verfahrensleitender (zwangsmassnahmenrechtlicher) Gesuche der ausführenden Bundesbehörde ist in Rechtshilfesachen grundsätzlich die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes zuständig (E. 2.2). Im Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung der beschlagnahmten Dokumente und gespeicherten elektronischen Dateien ist darzulegen, inwiefern diese für die Untersuchung von Bedeutung sind und ihre rechtshilfeweise Verwendung in Frage kommen kann. Bei Dokumenten und Dateien einer Anwaltskanzlei ist ausserdem zu prüfen, ob die Durchsuchung vor dem Anwaltsgeheimnis standhält (E. 4.2 und 4.3). Eine Entsiegelung und Durchsuchung von Anwaltsakten kommt namentlich in Frage, wenn der betroffene Anwalt oder die Anwältin selbst strafrechtlich angeschuldigt wird. Zumindest muss im Entsiegelungsgesuch aber dargelegt werden, inwiefern die Anwaltskanzlei in die untersuchten strafbaren Vorgänge verwickelt sein könnte (E. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 II 193
130 II 193 Sachverhalt ab Seite 194 Am 26. Mai 2003 ersuchte die Staatsanwaltschaft von Neapel die schweizerischen Behörden um internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Das Ersuchen wurde am 6. Juni 2003 ergänzt. Die italienischen Behörden ermitteln gegen X., Y. und weitere Personen wegen Zugehörigkeit zu einer linksextremen "subversiven" bzw. terroristischen Vereinigung und weiteren Delikten. Mit Verfügung vom 27. Mai 2003 übertrug das Bundesamt für Justiz das Rechthilfeverfahren bzw. den Vollzug des Ersuchens an die Schweizerische Bundesanwaltschaft. Am 20. Juni 2003 erliess die Bundesanwaltschaft eine Eintretensverfügung. Am 22. Juni 2003 ordnete sie (im Hinblick auf die beantragte Rechtshilfe) strafprozessuale Zwangsmassnahmen an. Gestützt darauf führte die Bundeskriminalpolizei am 23. Juni 2003 Hausdurchsuchungen durch. Davon betroffen ist namentlich die Anwaltskanzlei B. & C. in Zürich. Im Rahmen der Durchsuchung des Advokaturbüros wurden diverse Dokumente und Gegenstände beschlagnahmt und teilweise versiegelt. Ausserdem wurden sämtliche auf dem Informatiknetzwerk der Anwaltskanzlei vorhandenen elektronischen Daten kopiert (bzw. "gespiegelt") und auf Begehren der betroffenen Anwälte versiegelt. Mit Gesuch an das Bundesgericht beantragt die Bundesanwaltschaft die Entsiegelung und Durchsuchung der sichergestellten Dokumente, Gegenstände und elektronischen Dateien. Das zur Vernehmlassung eingeladene Bundesamt für Justiz schloss sich dem Gesuch der Bundesanwaltschaft an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Bei der Ausführung von Rechtshilfeersuchen richtet sich der Schutz des Geheimbereichs nach den Bestimmungen über das Zeugnisverweigerungsrecht. Für die Durchsuchung und die Versiegelung von Papieren gelten die Grundsätze von Art. 69 BStP (Art. 9 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]). 2.1 Die Durchsuchung von Papieren ist mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse und unter Wahrung des Berufsgeheimnisses im Sinne von Art. 77 BStP durchzuführen (Art. 69 Abs. 1 BStP). Ausserdem sollen Papiere nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Art. 69 Abs. 2 BStP). Rechtsanwälte dürfen über Geheimnisse, die ihnen in Ausübung ihres Berufes anvertraut worden sind, nicht zum Zeugnis angehalten werden (Art. 77 BStP, Art. 321 StGB). Vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind auch elektronische Dateien einer Anwaltskanzlei (BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 501 f.; vgl. Art. 110 Ziff. 5 StGB). Eine direkte Übermittlung versiegelter Dokumente durch die Bundesanwaltschaft (oder eine andere Vollzugsbehörde) an die ersuchende Behörde ohne richterlichen Entsiegelungsentscheid wäre bundesrechtswidrig (vgl. BGE 127 II 151 E. 5b S. 159). 2.2 Es fragt sich, welche richterliche Instanz im vorliegenden Fall zur Prüfung des Gesuches um Entsiegelung und Durchsuchung beschlagnahmter Dokumente zuständig ist. Im Rahmen eines Bundesstrafprozesses würde (bis zur Hauptverhandlung) die Anklagekammer des Bundesgerichtes über die Zulässigkeit der Durchsuchung versiegelter Dokumente entscheiden (Art. 69 Abs. 3 BStP; vgl. BGE 127 II 151 E. 4b S. 154). Im vorliegenden Fall ist allerdings kein Bundesstrafprozess hängig. Die Dokumentenbeschlagnahmung erfolgte vielmehr im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens (Art. 63 f. IRSG). Für die Beurteilung verfahrensleitender Gesuche der ausführenden Bundesbehörde ist in Rechtshilfesachen grundsätzlich die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes zuständig (Art. 2 Ziff. 1 al. 2 des Reglementes für das Schweizerische Bundesgericht vom 14. Dezember 1978 [SR 173.111.1]). Es handelt sich dabei um einen Zwischenentscheid des Zwangsmassnahmengerichtes im Rechtshilfeverfahren (vgl. BGE 127 II 151 E. 4c/cc S. 157; BGE 126 II 495 E. 3 S. 498; vgl. auch BGE 122 IV 188). 2.3 Eine Entsiegelung und Durchsuchung von rechtshilfeweise beschlagnahmten und versiegelten Dokumenten (jedwelcher Herkunft) setzt zunächst voraus, dass diese für die Untersuchung von Bedeutung sind und ihre rechtshilfeweise Verwendung in Frage kommen kann (Art. 69 Abs. 2 BStP i.V.m. Art. 64 und 12 IRSG; vgl. BGE 127 II 151 E. 4c/bb S. 156, E. 5b S. 159; BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 502, je mit Hinweisen). Die Entsiegelung und Durchsuchung von Anwaltsakten kommt namentlich in Frage, wenn der betroffene Rechtsanwalt selbst strafrechtlich angeschuldigt wird (vgl. BGE 126 II 495 E. 5e/dd S. 505 mit Hinweisen; s. auch Art. 4 Abs. 3 lit. a sowie Art. 8 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1]). Falls eine Entsiegelung von anwaltlichen Dokumenten (unter dem Gesichtspunkt ihrer Erheblichkeit für das Rechtshilfeverfahren) zulässig erscheint, wären im Rahmen einer "Triage" alle Informationen auszusondern, die dem Anwaltsgeheimnis unterstehen. Nach herrschender Lehre und Praxis hätte grundsätzlich der Richter (und nicht die vollziehende Untersuchungsbehörde) eine solche Ausscheidung anwaltlicher Dokumente vorzunehmen, nötigenfalls unter Beizug eines Sachverständigen (BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 502 f. mit Hinweisen; vgl. BGE 127 II 151 E. 4b S. 154 f., E. 4c/bb S. 156; s. auch Art. 4 Abs. 6 BÜPF). (...) 4. Zunächst sind die rechtlichen Voraussetzungen einer Entsiegelung und Durchsuchung beschlagnahmter Anwaltsakten zu klären. 4.1 Die rechtshilfeweise beantragten Zwangsmassnahmen sind nach den Vorschriften des schweizerischen Strafprozessrechts durchzuführen (Art. 64 Abs. 1 Satz 2 und Art. 12 Abs. 1 Satz 2 IRSG; vgl. auch Art. 3 Ziff. 1 EUeR [SR 0.351.1]). Das Bundesgericht beurteilt das vorliegende Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung nicht als Rechtshilferichter, sondern als Zwangsmassnahmengericht im Rechtshilfeverfahren. Es prüft dabei im Rahmen eines Zwischenentscheides, ob die Voraussetzungen von Art. 69 BStP erfüllt sind (vgl. Art. 9 IRSG). 4.2 Nach der Praxis des Bundesgerichtes greift namentlich die Entsiegelung und Durchsuchung von elektronischen Dateien, auf denen sich Informationen befinden, die vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind, in das Berufsgeheimnis ein (vgl. BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 501 f.). Im Gesuch der Vollzugsbehörde um Entsiegelung und Durchsuchung der beschlagnahmten Dokumente und gespeicherten elektronischen Dateien ist grundsätzlich darzulegen, inwiefern diese für die Untersuchung von Bedeutung sind und ihre rechtshilfeweise Verwendung in Frage kommen kann (Art. 69 Abs. 2 BStP; vgl. BGE 127 II 151 E. 4c/bb S. 156, E. 5b S. 159; BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 502, je mit Hinweisen). Damit wird nicht zuletzt dem im Strafprozessrecht zu beachtenden verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen (Art. 36 Abs. 3 BV). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen müssen sachlich gerechtfertigt und notwendig erscheinen. Im Entsiegelungsverfahren ist eine inhaltliche Bezugnahme zum Gegenstand der ausländischen Strafuntersuchung unabdingbar, zumal die Zwangsmassnahmen einzig und allein im Hinblick auf das ausländische Rechtshilfeersuchen in Strafsachen erfolgen (Art. 63 und 64 IRSG). Bei Dokumenten einer Anwaltskanzlei ist ausserdem darzulegen, inwiefern die Durchsuchung vor dem Anwaltsgeheimnis standhält (Art. 69 Abs. 1 i.V.m. Art. 77 BStP; s. auch Art. 4 Abs. 3 BÜPF i.V.m. Art. 18a Abs. 3 IRSG). 4.3 Zwar kann im Entsiegelungsverfahren nicht verlangt werden, dass die gesuchstellende Bundesanwaltschaft bereits darlegt, inwiefern ein konkreter Sachzusammenhang zwischen der ausländischen Strafuntersuchung und den einzelnen beschlagnahmten Dokumenten bestünde. Ein solcher Sachzusammenhang wäre erst (nach erfolgter Entsiegelung und Durchsuchung der beschlagnahmten Akten) im Rahmen einer allfälligen Schlussverfügung aufzuzeigen, mit der die rechtshilfeweise Herausgabe von Akten bewilligt würde (vgl. BGE 129 II 462 E. 5.3 S. 467 f.; BGE 122 II 367 E. 2c S. 371). Im Falle der Beschlagnahme und Entsiegelung von Anwaltsakten muss die gesuchstellende Behörde jedoch wenigstens aufzeigen, inwiefern die betroffene Anwaltskanzlei in die untersuchten strafbaren Vorgänge verwickelt sein könnte (vgl. BGE 126 II 495 E. 5e/dd S. 505; s. auch Art. 4 Abs. 3 BÜPF i.V.m. Art. 18a Abs. 3 IRSG). In diesem Sinne muss dem Zwangsmassnahmenrichter die erfolgte Beschlagnahme sowie die hier streitige Entsiegelung und Durchsuchung (im Lichte von Art. 69 Abs. 2 BStP und Art. 36 Abs. 3 BV) sachgerecht und verhältnismässig erscheinen. Dies gilt besonders bei einer umfangreichen Beschlagnahme von anwaltlichen Dokumenten wie im vorliegenden Fall. 4.4 Im Gesuch der Bundesanwaltschaft wird nur beiläufig ein inhaltlicher Bezug zum italienischen Rechtshilfeersuchen genommen. Es wird lediglich die Ansicht vertreten, die Beschlagnahme, Entsiegelung und Durchsuchung sei "mehr als sachgerecht", gehe es "doch im Rechtshilfeverfahren insbesondere um die Identifizierung und Lokalisierung von Mitgliedern einer terroristischen Vereinigung, die in Europa und insbesondere auch in Italien agieren". Die Bundesanwaltschaft legt in ihrem Gesuch jedoch nicht dar, worin die sachliche Konnexität zu den angeordneten strafprozessualen Zwangsmassnahmen bestünde. Eine entsprechende Begründung erschiene für die Beurteilung des Entsiegelungs- und Durchsuchungsgesuches umso notwendiger, als die Dokumenten- und Datenbeschlagnahme eine Anwaltskanzlei betrifft. Unterlagen und Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterstehen und nicht einen angeschuldigten Anwalt betreffen, können grundsätzlich nicht rechtmässig beschlagnahmt und durchsucht werden (vgl. BGE 126 II 495 E. 5e/dd S. 505 mit Hinweisen). Im italienischen Rechtshilfeersuchen wird dargelegt, dass sich die Strafuntersuchung gegen Mitglieder einer (den "Brigate Rosse" zuzurechnenden) linksextremen terroristischen Vereinigung ("BR-PCC" bzw. "Cellula") richte, die für die Ermordung des Professors Massimo d'Antona verantwortlich sei. Am 12. Oktober 1989 seien in Paris die flüchtigen Rotbrigadisten D., E. und F. festgenommen worden. Im Sommer 2000 habe in Paris eine internationale Tagung zur Unterstützung so genannter "inhaftierter Revolutionäre" stattgefunden ("Giornata internazionale per il rivoluzionario prigioniero", GIRP). An dieser Veranstaltung sei u.a. X. anwesend gewesen. Dieser gehöre der (neuen) Kommunistischen Partei Italiens an bzw. sei Mitglied der vorbereitenden Kommission für den Gründungskongress der (neuen) Kommunistischen Partei. Diese Gründungskommission sei laut Ersuchen als "subversiv" ("sovversiva") einzustufen. A., die als Sekretärin in der betroffenen Anwaltskanzlei arbeitet, habe an der erwähnten Tagung zu Gunsten so genannter "inhaftierter Revolutionäre" (GIRP) ebenfalls aktiv teilgenommen. In der Folge sei sie in ständigem Kontakt mit X. geblieben und habe ihm Hinweise über Aufenthaltsmöglichkeiten während der Veranstaltung in Paris gegeben. Auf diese Weise habe sie "subtile Gesprächsverbindungen" geknüpft. 4.5 Die Gesuchsgegner machen geltend, im Rechtshilfeersuchen werde einzig A. (eine Sekretärin der betroffenen Anwaltskanzlei) als in die Ermittlungen involviert genannt. Gemäss Art. 77 BStP dürften Rechtsanwälte und ihre beruflichen Hilfspersonen über ihnen anvertraute Berufsgeheimnisse nicht zum Zeugnis angehalten werden. Dennoch hätten während der sechs Stunden dauernden Durchsuchungsaktion ca. 30 Beamte der Bundeskriminal- und der Kantonspolizei zahlreiche Klientendossiers "stichprobenweise" geöffnet und inspiziert. Die Namen der betroffenen Klienten hätten sie "mit einer mitgeführten Liste verglichen". Weitere anwaltliche Dokumente (wie die Kanzleiagenda sowie Adresslisten) seien "angeschaut" und photokopiert worden. Diese Vorgehensweise habe "das Anwaltsgeheimnis krass verletzt". Die beschlagnahmten und versiegelten Anwaltsakten (u.a. Faxkorrespondenz, Faxjournale, Telefonverzeichnisse, Telefonprotokolle, Kanzleiagendas usw.) unterstünden dem Anwaltsgeheimnis. Darüber hinaus seien die elektronischen Daten auf dem Netzwerk der Anwaltskanzlei kopiert und die Harddisk des Servers beschlagnahmt worden. Entgegen der irreführenden Bezeichnung im Hausdurchsuchungsprotokoll handle es sich beim "Büro B" nicht bloss um den Arbeitsplatz der (zu 50 % angestellten) A., sondern um das Sekretariat der Anwaltskanzlei, in welchem auch andere Personen arbeiteten. Unter den sichergestellten Daten befänden sich die Files (elektronischen Dossiers) der Klientschaft. In der Datenbank "Plato" seien "die Korrespondenz mit dem Mandanten, Anwälten, Drittpersonen und Gerichten" gespeichert sowie "Rechtsschriften, Aktennotizen, teilweise elektronisch eingelesene Unterlagen, Adress- und andere klientenspezifische Angaben sowie die Aufwandsabrechnungen". Auf dem Server befinde sich ausserdem "der gesamte bürointerne Mail-Verkehr" sowie die elektronische anwaltliche Agenda von Rechtsanwalt B. (...) 5. Im Lichte der dargelegten Rechtslage ist zu prüfen, ob dem Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung im vorliegenden Fall stattgegeben werden kann. 5.1 Der blosse Umstand, dass in einer Anwaltskanzlei eine Person angestellt ist, der in einem Rechtshilfeersuchen vorgeworfen wird, sie habe gewisse Kontakte zu Angehörigen einer "subversiven" Organisation (mit Verbindungen zu einer terroristischen Vereinigung) gepflegt, rechtfertigt nicht die Entsiegelung und Durchsuchung sämtlicher beschlagnahmten Dokumente und sichergestellten elektronischer Daten im Sekretariat der betroffenen Anwaltskanzlei. Dies umso weniger, als bei einem Advokaturbüro nicht ausgeschlossen werden kann, dass fragliche Kontakte zu den verdächtigten Personen auf einem anwaltlichen Mandatsverhältnis beruhen könnten. Namentlich könnte der blosse Umstand, dass ein Anwalt Personen vertritt, gegen die ein Strafverfahren hängig ist, nicht dazu führen, dass unterschiedslos sämtliche Dokumente und elektronischen Daten im Sekretariat der fraglichen Anwaltskanzlei beschlagnahmt, entsiegelt und durchsucht werden. Wie in Erwägungen 4.2-4.3 näher ausgeführt wurde, müsste im Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung zunächst dargelegt werden, inwiefern die fraglichen Treffen oder Korrespondenzen der Kanzleiangestellten über die üblichen Kontakte zwischen einem Advokaturbüro und der allfälligen Klientschaft deutlich hinausgehen. Zudem müsste - nötigenfalls gestützt auf eine Ergänzung des Rechtshilfeersuchens - wenigstens summarisch aufgezeigt werden, inwiefern anzunehmen ist, dass die Beschlagnahme, Entsiegelung und Durchsuchung von Anwaltsakten rechtshilfeweise zur Klärung von untersuchten Straftaten beitragen könnte. Gemäss dem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ist die Überwachung einer Person, die nach dem anwendbaren Strafverfahrensrecht als Berufsgeheimnisträgerin das Zeugnis verweigern kann, grundsätzlich verboten. Eine Ausnahme ist nur zulässig, wenn gegen den betroffenen Anwalt selbst dringender Tatverdacht besteht oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der anwaltliche Telefonanschluss für kriminelle Zwecke missbraucht wird (vgl. Art. 4 Abs. 3 BÜPF i.V.m. Art. 18a Abs. 3 IRSG). 5.2 Weder das vorliegende Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung von anwaltlichen Dokumenten noch das italienische Rechtshilfeersuchen vom 26. Mai 2003 enthalten entsprechende sachdienliche Angaben. Das in der Eintretensverfügung der Bundesanwaltschaft vom 20. Juni 2003 beiläufig erwähnte ergänzende Ersuchen vom 6. Juni 2003 befindet sich nicht unter den eingereichten Akten. Am 1. Oktober 2003 wurde die Bundesanwaltschaft eingeladen, eine Replik zu den Einwänden der Gesuchsgegner einzureichen. Innert der auf 22. Oktober 2003 angesetzten Frist ist keine Stellungnahme erfolgt. Bei dieser Sachlage ist das Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung abzuweisen. Über das bereits Gesagte hinaus wäre auch nicht ersichtlich, wie die vom Richter vorzunehmende "Triage" ohne nähere Angaben sachgerecht bewerkstelligt werden könnte. Es steht den zuständigen Bundesbehörden frei, zu prüfen, ob sie gegebenenfalls konkretere Informationen der italienischen Behörden zur angeblichen Verstrickung der Gesuchsgegner in "subversive" (oder gar terroristische) Umtriebe einholen und gestützt darauf ein neues Entsiegelungsgesuch stellen oder aber über das Rechtshilfeersuchen per Schlussverfügung entscheiden wollen.
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Art. 9, 12, 18a al. 3 et 63 s. EIMP, art. 69 et 77 PPF, art. 4 al. 3 LSCPT; levée des scellés pour les besoins d'une procédure d'entraide et examen de documents et de données électroniques saisis dans une étude d'avocats. La Ire Cour de droit public est en principe compétente pour statuer sur une demande de levée des scellés formée par l'autorité fédérale d'exécution, pour les besoins d'une procédure d'entraide judiciaire (consid. 2.2). La demande, tendant à la levée des scellés et à l'examen des documents et des données informatiques saisis, doit indiquer dans quelle mesure ces informations sont importantes pour l'enquête et susceptibles d'être utilisées dans le cadre de l'entraide judiciaire. Dans le cas de documents et de données d'une étude d'avocats, il y a lieu en outre d'examiner si la perquisition respecte le secret professionnel (consid. 4.2 et 4.3). La levée des scellés et l'examen des pièces peuvent notamment avoir lieu lorsque l'avocat est lui-même poursuivi pénalement. La demande de levée des scellés doit toutefois au moins indiquer dans quelle mesure l'étude d'avocats pourrait être impliquée dans les agissements poursuivis (consid. 5).
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130 II 193 Sachverhalt ab Seite 194 Am 26. Mai 2003 ersuchte die Staatsanwaltschaft von Neapel die schweizerischen Behörden um internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Das Ersuchen wurde am 6. Juni 2003 ergänzt. Die italienischen Behörden ermitteln gegen X., Y. und weitere Personen wegen Zugehörigkeit zu einer linksextremen "subversiven" bzw. terroristischen Vereinigung und weiteren Delikten. Mit Verfügung vom 27. Mai 2003 übertrug das Bundesamt für Justiz das Rechthilfeverfahren bzw. den Vollzug des Ersuchens an die Schweizerische Bundesanwaltschaft. Am 20. Juni 2003 erliess die Bundesanwaltschaft eine Eintretensverfügung. Am 22. Juni 2003 ordnete sie (im Hinblick auf die beantragte Rechtshilfe) strafprozessuale Zwangsmassnahmen an. Gestützt darauf führte die Bundeskriminalpolizei am 23. Juni 2003 Hausdurchsuchungen durch. Davon betroffen ist namentlich die Anwaltskanzlei B. & C. in Zürich. Im Rahmen der Durchsuchung des Advokaturbüros wurden diverse Dokumente und Gegenstände beschlagnahmt und teilweise versiegelt. Ausserdem wurden sämtliche auf dem Informatiknetzwerk der Anwaltskanzlei vorhandenen elektronischen Daten kopiert (bzw. "gespiegelt") und auf Begehren der betroffenen Anwälte versiegelt. Mit Gesuch an das Bundesgericht beantragt die Bundesanwaltschaft die Entsiegelung und Durchsuchung der sichergestellten Dokumente, Gegenstände und elektronischen Dateien. Das zur Vernehmlassung eingeladene Bundesamt für Justiz schloss sich dem Gesuch der Bundesanwaltschaft an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Bei der Ausführung von Rechtshilfeersuchen richtet sich der Schutz des Geheimbereichs nach den Bestimmungen über das Zeugnisverweigerungsrecht. Für die Durchsuchung und die Versiegelung von Papieren gelten die Grundsätze von Art. 69 BStP (Art. 9 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]). 2.1 Die Durchsuchung von Papieren ist mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse und unter Wahrung des Berufsgeheimnisses im Sinne von Art. 77 BStP durchzuführen (Art. 69 Abs. 1 BStP). Ausserdem sollen Papiere nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Art. 69 Abs. 2 BStP). Rechtsanwälte dürfen über Geheimnisse, die ihnen in Ausübung ihres Berufes anvertraut worden sind, nicht zum Zeugnis angehalten werden (Art. 77 BStP, Art. 321 StGB). Vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind auch elektronische Dateien einer Anwaltskanzlei (BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 501 f.; vgl. Art. 110 Ziff. 5 StGB). Eine direkte Übermittlung versiegelter Dokumente durch die Bundesanwaltschaft (oder eine andere Vollzugsbehörde) an die ersuchende Behörde ohne richterlichen Entsiegelungsentscheid wäre bundesrechtswidrig (vgl. BGE 127 II 151 E. 5b S. 159). 2.2 Es fragt sich, welche richterliche Instanz im vorliegenden Fall zur Prüfung des Gesuches um Entsiegelung und Durchsuchung beschlagnahmter Dokumente zuständig ist. Im Rahmen eines Bundesstrafprozesses würde (bis zur Hauptverhandlung) die Anklagekammer des Bundesgerichtes über die Zulässigkeit der Durchsuchung versiegelter Dokumente entscheiden (Art. 69 Abs. 3 BStP; vgl. BGE 127 II 151 E. 4b S. 154). Im vorliegenden Fall ist allerdings kein Bundesstrafprozess hängig. Die Dokumentenbeschlagnahmung erfolgte vielmehr im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens (Art. 63 f. IRSG). Für die Beurteilung verfahrensleitender Gesuche der ausführenden Bundesbehörde ist in Rechtshilfesachen grundsätzlich die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes zuständig (Art. 2 Ziff. 1 al. 2 des Reglementes für das Schweizerische Bundesgericht vom 14. Dezember 1978 [SR 173.111.1]). Es handelt sich dabei um einen Zwischenentscheid des Zwangsmassnahmengerichtes im Rechtshilfeverfahren (vgl. BGE 127 II 151 E. 4c/cc S. 157; BGE 126 II 495 E. 3 S. 498; vgl. auch BGE 122 IV 188). 2.3 Eine Entsiegelung und Durchsuchung von rechtshilfeweise beschlagnahmten und versiegelten Dokumenten (jedwelcher Herkunft) setzt zunächst voraus, dass diese für die Untersuchung von Bedeutung sind und ihre rechtshilfeweise Verwendung in Frage kommen kann (Art. 69 Abs. 2 BStP i.V.m. Art. 64 und 12 IRSG; vgl. BGE 127 II 151 E. 4c/bb S. 156, E. 5b S. 159; BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 502, je mit Hinweisen). Die Entsiegelung und Durchsuchung von Anwaltsakten kommt namentlich in Frage, wenn der betroffene Rechtsanwalt selbst strafrechtlich angeschuldigt wird (vgl. BGE 126 II 495 E. 5e/dd S. 505 mit Hinweisen; s. auch Art. 4 Abs. 3 lit. a sowie Art. 8 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1]). Falls eine Entsiegelung von anwaltlichen Dokumenten (unter dem Gesichtspunkt ihrer Erheblichkeit für das Rechtshilfeverfahren) zulässig erscheint, wären im Rahmen einer "Triage" alle Informationen auszusondern, die dem Anwaltsgeheimnis unterstehen. Nach herrschender Lehre und Praxis hätte grundsätzlich der Richter (und nicht die vollziehende Untersuchungsbehörde) eine solche Ausscheidung anwaltlicher Dokumente vorzunehmen, nötigenfalls unter Beizug eines Sachverständigen (BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 502 f. mit Hinweisen; vgl. BGE 127 II 151 E. 4b S. 154 f., E. 4c/bb S. 156; s. auch Art. 4 Abs. 6 BÜPF). (...) 4. Zunächst sind die rechtlichen Voraussetzungen einer Entsiegelung und Durchsuchung beschlagnahmter Anwaltsakten zu klären. 4.1 Die rechtshilfeweise beantragten Zwangsmassnahmen sind nach den Vorschriften des schweizerischen Strafprozessrechts durchzuführen (Art. 64 Abs. 1 Satz 2 und Art. 12 Abs. 1 Satz 2 IRSG; vgl. auch Art. 3 Ziff. 1 EUeR [SR 0.351.1]). Das Bundesgericht beurteilt das vorliegende Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung nicht als Rechtshilferichter, sondern als Zwangsmassnahmengericht im Rechtshilfeverfahren. Es prüft dabei im Rahmen eines Zwischenentscheides, ob die Voraussetzungen von Art. 69 BStP erfüllt sind (vgl. Art. 9 IRSG). 4.2 Nach der Praxis des Bundesgerichtes greift namentlich die Entsiegelung und Durchsuchung von elektronischen Dateien, auf denen sich Informationen befinden, die vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind, in das Berufsgeheimnis ein (vgl. BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 501 f.). Im Gesuch der Vollzugsbehörde um Entsiegelung und Durchsuchung der beschlagnahmten Dokumente und gespeicherten elektronischen Dateien ist grundsätzlich darzulegen, inwiefern diese für die Untersuchung von Bedeutung sind und ihre rechtshilfeweise Verwendung in Frage kommen kann (Art. 69 Abs. 2 BStP; vgl. BGE 127 II 151 E. 4c/bb S. 156, E. 5b S. 159; BGE 126 II 495 E. 5e/aa S. 502, je mit Hinweisen). Damit wird nicht zuletzt dem im Strafprozessrecht zu beachtenden verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen (Art. 36 Abs. 3 BV). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen müssen sachlich gerechtfertigt und notwendig erscheinen. Im Entsiegelungsverfahren ist eine inhaltliche Bezugnahme zum Gegenstand der ausländischen Strafuntersuchung unabdingbar, zumal die Zwangsmassnahmen einzig und allein im Hinblick auf das ausländische Rechtshilfeersuchen in Strafsachen erfolgen (Art. 63 und 64 IRSG). Bei Dokumenten einer Anwaltskanzlei ist ausserdem darzulegen, inwiefern die Durchsuchung vor dem Anwaltsgeheimnis standhält (Art. 69 Abs. 1 i.V.m. Art. 77 BStP; s. auch Art. 4 Abs. 3 BÜPF i.V.m. Art. 18a Abs. 3 IRSG). 4.3 Zwar kann im Entsiegelungsverfahren nicht verlangt werden, dass die gesuchstellende Bundesanwaltschaft bereits darlegt, inwiefern ein konkreter Sachzusammenhang zwischen der ausländischen Strafuntersuchung und den einzelnen beschlagnahmten Dokumenten bestünde. Ein solcher Sachzusammenhang wäre erst (nach erfolgter Entsiegelung und Durchsuchung der beschlagnahmten Akten) im Rahmen einer allfälligen Schlussverfügung aufzuzeigen, mit der die rechtshilfeweise Herausgabe von Akten bewilligt würde (vgl. BGE 129 II 462 E. 5.3 S. 467 f.; BGE 122 II 367 E. 2c S. 371). Im Falle der Beschlagnahme und Entsiegelung von Anwaltsakten muss die gesuchstellende Behörde jedoch wenigstens aufzeigen, inwiefern die betroffene Anwaltskanzlei in die untersuchten strafbaren Vorgänge verwickelt sein könnte (vgl. BGE 126 II 495 E. 5e/dd S. 505; s. auch Art. 4 Abs. 3 BÜPF i.V.m. Art. 18a Abs. 3 IRSG). In diesem Sinne muss dem Zwangsmassnahmenrichter die erfolgte Beschlagnahme sowie die hier streitige Entsiegelung und Durchsuchung (im Lichte von Art. 69 Abs. 2 BStP und Art. 36 Abs. 3 BV) sachgerecht und verhältnismässig erscheinen. Dies gilt besonders bei einer umfangreichen Beschlagnahme von anwaltlichen Dokumenten wie im vorliegenden Fall. 4.4 Im Gesuch der Bundesanwaltschaft wird nur beiläufig ein inhaltlicher Bezug zum italienischen Rechtshilfeersuchen genommen. Es wird lediglich die Ansicht vertreten, die Beschlagnahme, Entsiegelung und Durchsuchung sei "mehr als sachgerecht", gehe es "doch im Rechtshilfeverfahren insbesondere um die Identifizierung und Lokalisierung von Mitgliedern einer terroristischen Vereinigung, die in Europa und insbesondere auch in Italien agieren". Die Bundesanwaltschaft legt in ihrem Gesuch jedoch nicht dar, worin die sachliche Konnexität zu den angeordneten strafprozessualen Zwangsmassnahmen bestünde. Eine entsprechende Begründung erschiene für die Beurteilung des Entsiegelungs- und Durchsuchungsgesuches umso notwendiger, als die Dokumenten- und Datenbeschlagnahme eine Anwaltskanzlei betrifft. Unterlagen und Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterstehen und nicht einen angeschuldigten Anwalt betreffen, können grundsätzlich nicht rechtmässig beschlagnahmt und durchsucht werden (vgl. BGE 126 II 495 E. 5e/dd S. 505 mit Hinweisen). Im italienischen Rechtshilfeersuchen wird dargelegt, dass sich die Strafuntersuchung gegen Mitglieder einer (den "Brigate Rosse" zuzurechnenden) linksextremen terroristischen Vereinigung ("BR-PCC" bzw. "Cellula") richte, die für die Ermordung des Professors Massimo d'Antona verantwortlich sei. Am 12. Oktober 1989 seien in Paris die flüchtigen Rotbrigadisten D., E. und F. festgenommen worden. Im Sommer 2000 habe in Paris eine internationale Tagung zur Unterstützung so genannter "inhaftierter Revolutionäre" stattgefunden ("Giornata internazionale per il rivoluzionario prigioniero", GIRP). An dieser Veranstaltung sei u.a. X. anwesend gewesen. Dieser gehöre der (neuen) Kommunistischen Partei Italiens an bzw. sei Mitglied der vorbereitenden Kommission für den Gründungskongress der (neuen) Kommunistischen Partei. Diese Gründungskommission sei laut Ersuchen als "subversiv" ("sovversiva") einzustufen. A., die als Sekretärin in der betroffenen Anwaltskanzlei arbeitet, habe an der erwähnten Tagung zu Gunsten so genannter "inhaftierter Revolutionäre" (GIRP) ebenfalls aktiv teilgenommen. In der Folge sei sie in ständigem Kontakt mit X. geblieben und habe ihm Hinweise über Aufenthaltsmöglichkeiten während der Veranstaltung in Paris gegeben. Auf diese Weise habe sie "subtile Gesprächsverbindungen" geknüpft. 4.5 Die Gesuchsgegner machen geltend, im Rechtshilfeersuchen werde einzig A. (eine Sekretärin der betroffenen Anwaltskanzlei) als in die Ermittlungen involviert genannt. Gemäss Art. 77 BStP dürften Rechtsanwälte und ihre beruflichen Hilfspersonen über ihnen anvertraute Berufsgeheimnisse nicht zum Zeugnis angehalten werden. Dennoch hätten während der sechs Stunden dauernden Durchsuchungsaktion ca. 30 Beamte der Bundeskriminal- und der Kantonspolizei zahlreiche Klientendossiers "stichprobenweise" geöffnet und inspiziert. Die Namen der betroffenen Klienten hätten sie "mit einer mitgeführten Liste verglichen". Weitere anwaltliche Dokumente (wie die Kanzleiagenda sowie Adresslisten) seien "angeschaut" und photokopiert worden. Diese Vorgehensweise habe "das Anwaltsgeheimnis krass verletzt". Die beschlagnahmten und versiegelten Anwaltsakten (u.a. Faxkorrespondenz, Faxjournale, Telefonverzeichnisse, Telefonprotokolle, Kanzleiagendas usw.) unterstünden dem Anwaltsgeheimnis. Darüber hinaus seien die elektronischen Daten auf dem Netzwerk der Anwaltskanzlei kopiert und die Harddisk des Servers beschlagnahmt worden. Entgegen der irreführenden Bezeichnung im Hausdurchsuchungsprotokoll handle es sich beim "Büro B" nicht bloss um den Arbeitsplatz der (zu 50 % angestellten) A., sondern um das Sekretariat der Anwaltskanzlei, in welchem auch andere Personen arbeiteten. Unter den sichergestellten Daten befänden sich die Files (elektronischen Dossiers) der Klientschaft. In der Datenbank "Plato" seien "die Korrespondenz mit dem Mandanten, Anwälten, Drittpersonen und Gerichten" gespeichert sowie "Rechtsschriften, Aktennotizen, teilweise elektronisch eingelesene Unterlagen, Adress- und andere klientenspezifische Angaben sowie die Aufwandsabrechnungen". Auf dem Server befinde sich ausserdem "der gesamte bürointerne Mail-Verkehr" sowie die elektronische anwaltliche Agenda von Rechtsanwalt B. (...) 5. Im Lichte der dargelegten Rechtslage ist zu prüfen, ob dem Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung im vorliegenden Fall stattgegeben werden kann. 5.1 Der blosse Umstand, dass in einer Anwaltskanzlei eine Person angestellt ist, der in einem Rechtshilfeersuchen vorgeworfen wird, sie habe gewisse Kontakte zu Angehörigen einer "subversiven" Organisation (mit Verbindungen zu einer terroristischen Vereinigung) gepflegt, rechtfertigt nicht die Entsiegelung und Durchsuchung sämtlicher beschlagnahmten Dokumente und sichergestellten elektronischer Daten im Sekretariat der betroffenen Anwaltskanzlei. Dies umso weniger, als bei einem Advokaturbüro nicht ausgeschlossen werden kann, dass fragliche Kontakte zu den verdächtigten Personen auf einem anwaltlichen Mandatsverhältnis beruhen könnten. Namentlich könnte der blosse Umstand, dass ein Anwalt Personen vertritt, gegen die ein Strafverfahren hängig ist, nicht dazu führen, dass unterschiedslos sämtliche Dokumente und elektronischen Daten im Sekretariat der fraglichen Anwaltskanzlei beschlagnahmt, entsiegelt und durchsucht werden. Wie in Erwägungen 4.2-4.3 näher ausgeführt wurde, müsste im Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung zunächst dargelegt werden, inwiefern die fraglichen Treffen oder Korrespondenzen der Kanzleiangestellten über die üblichen Kontakte zwischen einem Advokaturbüro und der allfälligen Klientschaft deutlich hinausgehen. Zudem müsste - nötigenfalls gestützt auf eine Ergänzung des Rechtshilfeersuchens - wenigstens summarisch aufgezeigt werden, inwiefern anzunehmen ist, dass die Beschlagnahme, Entsiegelung und Durchsuchung von Anwaltsakten rechtshilfeweise zur Klärung von untersuchten Straftaten beitragen könnte. Gemäss dem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ist die Überwachung einer Person, die nach dem anwendbaren Strafverfahrensrecht als Berufsgeheimnisträgerin das Zeugnis verweigern kann, grundsätzlich verboten. Eine Ausnahme ist nur zulässig, wenn gegen den betroffenen Anwalt selbst dringender Tatverdacht besteht oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der anwaltliche Telefonanschluss für kriminelle Zwecke missbraucht wird (vgl. Art. 4 Abs. 3 BÜPF i.V.m. Art. 18a Abs. 3 IRSG). 5.2 Weder das vorliegende Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung von anwaltlichen Dokumenten noch das italienische Rechtshilfeersuchen vom 26. Mai 2003 enthalten entsprechende sachdienliche Angaben. Das in der Eintretensverfügung der Bundesanwaltschaft vom 20. Juni 2003 beiläufig erwähnte ergänzende Ersuchen vom 6. Juni 2003 befindet sich nicht unter den eingereichten Akten. Am 1. Oktober 2003 wurde die Bundesanwaltschaft eingeladen, eine Replik zu den Einwänden der Gesuchsgegner einzureichen. Innert der auf 22. Oktober 2003 angesetzten Frist ist keine Stellungnahme erfolgt. Bei dieser Sachlage ist das Gesuch um Entsiegelung und Durchsuchung abzuweisen. Über das bereits Gesagte hinaus wäre auch nicht ersichtlich, wie die vom Richter vorzunehmende "Triage" ohne nähere Angaben sachgerecht bewerkstelligt werden könnte. Es steht den zuständigen Bundesbehörden frei, zu prüfen, ob sie gegebenenfalls konkretere Informationen der italienischen Behörden zur angeblichen Verstrickung der Gesuchsgegner in "subversive" (oder gar terroristische) Umtriebe einholen und gestützt darauf ein neues Entsiegelungsgesuch stellen oder aber über das Rechtshilfeersuchen per Schlussverfügung entscheiden wollen.
de
Art. 9, 12, 18a cpv. 3 e 63 seg. AIMP, art. 69 e 77 PP, art. 4 cpv. 3 LSCPT; dissuggellamento e perquisizione ai fini dell'assistenza giudiziaria internazionale di documenti e dati elettronici di uno studio legale. La I Corte di diritto pubblico è di massima competente, nella procedura di assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, per statuire su una domanda di dissuggellamento formulata dall'autorità federale di esecuzione (consid. 2.2). La richiesta di levata dei sigilli e di esame dei documenti e dei dati elettronici sequestrati deve indicare in che misura essi siano importanti per l'inchiesta e suscettibili di essere utilizzati nell'ambito dell'assistenza giudiziaria. Trattandosi di documenti e di dati di uno studio legale occorre inoltre esaminare se la perquisizione rispetti il segreto professionale dell'avvocato (consid. 4.2 e 4.3). Il dissuggellamento e la perquisizione di tali atti entrano segnatamente in considerazione quando l'avvocato è egli medesimo perseguito penalmente. La richiesta di levata dei sigilli deve tuttavia perlomeno specificare in che misura lo studio legale potrebbe essere implicato nei fatti perseguiti (consid. 5).
it
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,762
130 II 202
130 II 202 Sachverhalt ab Seite 203 Im September 2001 erwarb X. eine Eigentumswohnung zur Selbstnutzung in der Zürcher Gemeinde Y. zum Preis von Fr. 892'477.-. Ihre bis dahin in der Stadt Uster selbst bewohnte Liegenschaft veräusserte sie im folgenden Monat für Fr. 1'165'000.-. Aus diesem Geschäft ermittelte die Kommission für Grundsteuern der Stadt Uster durch Anrechnung von Anlagekosten in der Höhe von knapp Fr. 950'700.- einen Gewinn von Fr. 214'300.- und forderte von X. eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 53'335.-. Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 12. März 2002. Den von X. dagegen erhobenen Rekurs hiess die Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich (im Folgenden: Steuerrekurskommission) am 29. Oktober 2002 gut und setzte die zu leistende Grundstückgewinnsteuer auf Fr. 12'475.05 herab. Auf Beschwerde der Stadt Uster hin setzte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. Mai 2003 die von X. geschuldete Grundstückgewinnsteuer wieder auf Fr. 53'335.- fest. X. hat am 26. Juni 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Begehren, das Urteil des Verwaltungsgerichts "aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen". Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz; StHG; SR 642.14) unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die eine in den Titeln 2-5 und 6 in Kapitel 1 geregelte Materie betreffen, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Die Grundstückgewinnsteuer, um die es im vorliegenden Fall geht, ist im zweiten Titel dieses Gesetzes geregelt (Art. 12 StHG). Die interessierende Veräusserung mit Gewinnerzielung fand im Herbst 2001 statt; mithin ist der Gewinn im Jahre 2001 steuerbar (Art. 19 StHG), d.h. nach Ablauf der den Kantonen gemäss Art. 72 Abs. 1 StHG zur Anpassung ihrer Gesetze eingeräumten Frist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als zulässig, obwohl sich der angefochtene Entscheid unmittelbar auf kantonales Recht stützt. Es spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob sich die Streitsache auf den Bereich abschliessender bundesrechtlicher Regelungen bezieht oder den Kantonen im Rahmen des harmonisierten Rechts Freiräume verblieben sind (vgl. zum Ganzen BGE 128 II 56 E. 1 S. 58 f.; Urteil 2A.349/2002 vom 6. März 2003, publ. in: StR 58/2003 S. 432, E. 1.1.1; ULRICH CAVELTI, in: Martin Zweifel/ Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., 2002, N. 5-10 zu Art. 73 StHG; DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: procédure, interprétation et droit transitoire, RDAF 2003 II S. 2-4; dies., Harmonisation fiscale: La dernière ligne droite, ASA 69 S. 316-322 Rz. 21-25; ADRIAN KNEUBÜHLER, Durchsetzung der Steuerharmonisierung, ASA 69 S. 226 f.; THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, Diss. St. Gallen 1994/95, S. 292-296; MARKUS REICH, Gedanken zur Umsetzung des Steuerharmonisierungsgesetzes, ASA 62 S. 601; PAUL RICHLI, Schlussbestimmungen, ASA 61 S. 487). 2. Zwischen den Beteiligten sind die Anlagekosten für das Grundstück in Uster, der bei dessen Veräusserung erzielte Gewinn sowie der Aufwand für die Ersatzbeschaffung nicht umstritten. Sämtliche Beteiligten beanstanden auch nicht, dass die Ersatzliegenschaft schon rund einen Monat vor der interessierenden Veräusserung gekauft worden ist. Uneinig sind sie sich aber, wie ein etwaiger Steueraufschub nach § 216 Abs. 3 lit. i des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 (StG/ZH), der im Wesentlichen gleich formuliert ist wie Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG, zu ermitteln ist. 2.1 Das Verwaltungsgericht ist - ebenso wie zuvor die Kommission für Grundsteuern der Stadt Uster - von der sog. absoluten Methode ausgegangen. Danach wird ein Steueraufschub nur gewährt, wenn der in das Ersatzgrundstück reinvestierte Erlös höher ist als die Anlagekosten der ursprünglichen Liegenschaft. Da der von der Beschwerdeführerin für den Erwerb der Ersatzliegenschaft verwendete Betrag niedriger ist als die Anlagekosten des veräusserten Grundstücks in Uster, haben das Verwaltungsgericht und die Kommission für Grundsteuern der Stadt Uster den Steueraufschub verweigert. 2.2 Die Steuerrekurskommission sowie die Beschwerdeführerin sind hingegen der Ansicht, die Anwendung der absoluten Methode sei gesetzwidrig. Vielmehr sei ein Steueraufschub gemäss § 216 Abs. 3 lit. i StG/ZH nach dem Verhältnis des reinvestierten Erlöses zum Gesamterlös zu gewähren (auch als relative oder proportionale Methode bezeichnet). Dabei gehen sie wie folgt vor: Vom Gesamterlös von Fr. 1'165'000.- für das in Uster veräusserte Grundstück wurde ein Betrag in der Höhe von 76.61 % (nämlich Fr. 892'477.-) für die Anschaffung der Ersatzliegenschaft benötigt. Bei einem Gesamtgewinn von Fr. 214'300.- würde an sich nach den Zürcher Steuersätzen (vgl. § 225 StG/ZH) eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 53'335.- anfallen. Allerdings soll - nach Ansicht der Steuerrekurskommission und der Beschwerdeführerin - für 76.61 % dieses Steuerbetrages (d.h. für Fr. 40'859.95) die Steuer aufgeschoben werden, so dass nurmehr ein Steuerbetrag von Fr. 12'475.05 (= Fr. 53'335.- abzüglich Fr. 40'859.95) geschuldet ist. 3. 3.1 Seit dem 1. Januar 2001 ist die den Kantonen zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an das Steuerharmonisierungsgesetz eingeräumte Frist abgelaufen (vgl. Art. 72 Abs. 1 StHG und AS 1991 S. 1286). Auf Steuersachverhalte, die ab 2001 steuerbar sind, findet das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht (vgl. Art. 72 Abs. 2 StHG). Damit ist zunächst zu klären, ob und inwieweit das Steuerharmonisierungsgesetz verbindliche Regelungen enthält. Das Bundesgericht kann sodann mit freier Kognition prüfen, ob das kantonale Recht und dessen Anwendung durch die kantonalen Instanzen mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes übereinstimmen. Soweit der Bundesgesetzgeber dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum einräumt, richtet sich die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts allerdings nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen, auch wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde das richtige Rechtsmittel ist (vgl. BGE 128 II 56 E. 2b S. 60; THOMAS MEISTER, a.a.O., S. 293, 315 f. und 331; DANIELLE YERSIN, a.a.O., RDAF 2003 II S. 4; dies., a.a.O., ASA 69 S. 322 Rz. 25; ANDREAS KLEY-STRULLER, Die Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 73 StHG, in: Francis Cagianut/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Steuerrecht, Festschrift zum 65. Geburtstag von Ernst Höhn, 1995, S. 129-131; MARKUS REICH, a.a.O., ASA 62 S. 601; ULRICH CAVELTI, a.a.O., N. 10 zu Art. 73 StHG; ders., Die Durchsetzung der Steuerharmonisierungsgrundsätze, ASA 62 S. 366). 3.2 Gemäss Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG wird die Besteuerung aufgeschoben bei "Veräusserung einer dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohnliegenschaft (Einfamilienhaus oder Eigentumswohnung), soweit der dabei erzielte Erlös innert angemessener Frist zum Erwerb oder zum Bau einer gleichgenutzten Ersatzliegenschaft in der Schweiz verwendet wird". Mit den Vorinstanzen ist festzuhalten, dass der Wortlaut dieser Bestimmung noch keinen Schluss auf die Anwendung einer bestimmten Methode zur Ermittlung der aufzuschiebenden Steuer bei bloss teilweiser Reinvestition des Erlöses in eine Ersatzliegenschaft erlaubt. Der Wortlaut ist so offen, dass sich beide erwähnten Betrachtungsweisen auf ihn abstützen lassen. Daraus kann jedoch nicht ohne weiteres abgeleitet werden, dass den Kantonen überlassen sei, wie sie den Steueraufschub in Fällen der teilweisen Reinvestition ermitteln wollen (vgl. BGE 128 II 56 E. 4 S. 62; BGE 130 II 65 E. 4.1 S. 70). Ein Teil der Doktrin bemerkt zwar, das Steuerharmonisierungsgesetz enthalte bei der Grundstückgewinnsteuer zu etlichen Fragen keine oder zumindest keine präzisen Regelungen. Daraus folgert sie entsprechend Art. 1 Abs. 3 StHG, dass den kantonalen Gesetzgebern in diesem Bereich ein grosser Spielraum eingeräumt worden sei (BERNHARD ZWAHLEN, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], a.a.O., Bd. I/1, N. 2 zu Art. 12 StHG). Das macht auch die Steuerrekurskommission geltend . Dieser Schluss kann indes nicht unbesehen auf die hier interessierende Problematik übertragen werden. Der Bundesgesetzgeber hat nicht nur verbindlich festgelegt, dass die Kantone den Mehrwert, welcher bei Veräusserungen von Grundstücken realisiert wird, zu besteuern haben. Er hat unter anderem auch entschieden, dass insoweit nur ein Aufschub der Besteuerung in Frage kommt und die zuvor von einigen Kantonen vorgesehenen Steuerbefreiungen nicht mehr zulässig sind (BERNHARD ZWAHLEN, a.a.O., N. 61 zu Art. 12 StHG). Zwar hat der Bundesgesetzgeber den Kantonen freigestellt, ob sie Grundstückgewinne auf Geschäftsvermögen wie die übrigen Grundstückgewinne mit der Grundstückgewinnsteuer (als besonderer Einkommensteuer in der Form einer Objektsteuer) oder mit der ordentlichen Einkommens- und Gewinnsteuer (als Subjektsteuer) erfassen wollen. Diese Freiheit der Kantone hat er aber im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (vgl. Art. 12 Abs. 4 StHG; monistisches und dualistisches System, siehe dazu Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, Pra 89/2000 Nr. 25 S. 143, E. 3c). Ausserdem hat er trotz dieser den Kantonen eingeräumten Wahlmöglichkeit vorgeschrieben, dass gewisse Steueraufschubstatbestände sowohl im monistischen als auch im dualistischen System zu gelten haben (vgl. Art. 12 Abs. 4 StHG; BERNHARD ZWAHLEN, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 12 StHG; PAUL SCHERER/PRISKA RÖSLI, Die Harmonisierung der steuerneutralen Ersatzbeschaffung, Der Schweizer Treuhänder [ST] 2001 S. 262). Im Weiteren hat er für die Steueraufschubstatbestände einen abschliessenden Katalog aufgestellt (Botschaft zur Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 102; AB 1986 S 141; BERNHARD ZWAHLEN, a.a.O., N. 61 zu Art. 12 StHG; FERDINAND ZUPPINGER, Grundstückgewinn- und Vermögenssteuer, ASA 61 S. 318). Ausserdem stellt der in Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG vorgesehene Aufschubstatbestand für etliche Kantone, die bis anhin bei der Ersatzbeschaffung von Wohnliegenschaften keine Steuerprivilegierung vorsahen, eine Neuerung dar. Der Bundesgesetzgeber hat dabei - entgegen den ursprünglichen Vorstellungen des Ständerats (AB 1986 S 141) - im Sinne einer gesamtschweizerischen Lösung davon abgesehen, den Kantonen zu überlassen, ob sie diesen Aufschiebungsgrund einführen wollen, und deshalb eine "verbindliche Bundeslösung" angestrebt (vgl. AB 1989 N 50 und AB 1990 N 442; GABRIEL RUMO, Die Liegenschaftsgewinn- und die Mehrwertsteuer des Kantons Freiburg, Diss. Freiburg 1993, S. 372 f.). Die Kantone müssen demnach bei Erfüllung der in Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG vorgesehenen Voraussetzungen den Steueraufschub gewähren. Damit hat der Bundesgesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er insoweit eine Harmonisierung der kantonalen Regelungen anstrebt. Dem würde es widersprechen, den Kantonen bei Fragen, die die Wiederverwendung des Gewinns und damit das Prinzip des Steueraufschubs betreffen, einen weiten Spielraum einzuräumen (ebenso Kreisschreiben Nr. 19 des Vorstandes der Schweizerischen Steuerkonferenz vom 31. August 2001 über die Ersatzbeschaffung mit nur teilweiser Reinvestition [im Folgenden: Kreisschreiben Nr. 19], Ziff. 1, publ. im Zürcher Steuerbuch Teil II Nr. 51/130). Wie ein Blick auf die sehr unterschiedlichen Ergebnisse der verschiedenen Methoden aufzeigt (siehe auch E. 4 hiernach), würde eine von Kanton zu Kanton divergierende Handhabung des Begriffs der Reinvestition dem beabsichtigten Ziel der Harmonisierung zuwiderlaufen. Die Anwendung einer in der ganzen Schweiz einheitlichen Methode drängt sich umso mehr auf, als die Ersatzbeschaffung kraft des Steuerharmonisierungsgesetzes auch über die Kantonsgrenzen hinweg zulässig ist (mit entsprechenden doppelbesteuerungsrechtlichen Fragestellungen) und nicht mehr - wie zuvor - nur dann berücksichtigt werden kann, wenn sie innerhalb eines Kantons vorgenommen wird (vgl. zu Letzterem AB 1989 N 49; dem Eidgenössischen Finanzdepartement erstatteter Bericht der Expertenkommission zur Prüfung des Einsatzes des Steuerrechts für wohnungs- und bodenpolitische Ziele, Bern 1994 [im Folgenden: Bericht der Expertenkommission 1994], S. 143). Gewiss soll gemäss Art. 1 Abs. 3 Satz 2 StHG die Bestimmung der Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge Sache der Kantone bleiben (vgl. zudem Art. 129 Abs. 2 BV). Auch wenn sich die - allenfalls teilweise - Anerkennung einer privilegierten Wiederverwendung auf die Höhe der einstweilen geschuldeten Grundstückgewinnsteuer auswirkt, geht es hierbei jedoch nicht um den Steuersatz oder -tarif, geschweige denn um (bei Ersatzbeschaffung von Wohneigentum nicht mehr vorgesehene) Steuerfreibeträge, sondern um die für die Steuerpflicht bedeutsame Grundsatzfrage der Gewährung eines Steueraufschubs (vgl. Art. 129 Abs. 1 BV). 4. Nach dem Gesagten ist somit nach einem für die ganze Schweiz einheitlichen Massstab zu prüfen, wann und in welchem Umfang eine Reinvestition in ein Ersatzobjekt im Sinne von Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG vorliegt. In Erwägung 3.2 ist bereits festgehalten worden, der Wortlaut dieser Bestimmung allein lasse noch keinen Schluss auf eine bestimmte Methode zu. Abgesehen von den beiden in Erwägung 2 aufgezeichneten Vorgehensweisen werden in Lehre und Praxis noch weitere Modelle vertreten bzw. angewendet. Weder in der Doktrin noch in der Rechtsprechung findet sich eine umfassende Auseinandersetzung mit den verschiedenen Methoden. 4.1 Eine Ansicht geht davon aus, aus dem Erlös für die ursprüngliche Liegenschaft werde für die Ersatzliegenschaft zuerst der Gewinn und erst danach der auf die Anlagekosten entfallende Teil eingesetzt (JÜRG BAUR/MARIANNE KLÖTI-WEBER/WALTER KOCH/BERNHARD Meier/Urs Ursprung, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 1991, S. 728 f., N. 10 zu § 70; MICHAEL LEYSINGER, Aktuelle Entscheide des Solothurnischen Kantonalen Steuergerichts, ST 1990 S. 322). Sie geht demnach spiegelbildlich - d.h. umgekehrt - vor wie das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, das zunächst den Einsatz des auf die Anlagekosten entfallenden Teils des Erlöses und erst, wenn dieser vollständig benötigt worden ist, den Einsatz des Gewinns annimmt (vgl. E. 4.3 hiernach). Auf den vorliegenden Fall bezogen hätte die Beschwerdeführerin mit dieser Methode den gesamten Gewinn für das Ersatzobjekt eingesetzt. Denn dessen Anschaffungskosten liegen über dem Gewinn, der aus der Veräusserung der Liegenschaft in Uster erzielt wurde. Der Beschwerdeführerin wäre mithin ein Steueraufschub für den gesamten Gewinn zu gewähren. 4.2 Als relative bzw. proportionale Methode wird nicht nur der von der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich und der Beschwerdeführerin vertretene Lösungsansatz (E. 2.2) bezeichnet, sondern auch eine weitere, davon abweichende Vorgehensweise. Diesen Ansätzen ist gemeinsam, dass sie bei teilweiser Reinvestition auf das Verhältnis zwischen dem Veräusserungserlös und dem Aufwand für das Ersatzobjekt abstellen. Die Ansichten gehen aber auseinander, wo bzw. wie die sich daraus ergebende Quote (vorliegend 76.61 %) auswirken soll: Die Steuerrekurskommission ermittelt zunächst die ohne Reinvestition geschuldete Grundstückgewinnsteuer und schiebt alsdann die Steuer in Höhe der erwähnten Quote auf. Eine andere Betrachtungsweise setzt mit der Quote nicht erst am Steuerbetrag an, sondern bereits am Gewinn. Danach wäre hier für 76.61 % des Gewinns von Fr. 214'300.- (mithin für Fr. 164'175.23) die Steuer aufgeschoben; zu versteuern bliebe der restliche Gewinn von Fr. 50'124.77 (so GUIDO JUD, Anwendungsfälle zur Ersatzbeschaffung von Eigenheimen, StR 55/2000 S. 604; FELIX RICHNER/ WALTER FREI / STEFAN KAUFMANN, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 1999, N. 38 zu § 219; KURT WEIBEL, Die steuerliche Behandlung der Ersatzbeschaffung in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 125-127; wohl ebenso BERNHARD MADÖRIN [Hrsg.], Basler Steuerrecht, Materialiensammlung zum neuen baselstädtischen Steuergesetz 2001, 2001, S. 231; vgl. auch die im erwähnten Kreisschreiben Nr. 19 in Ziff. 4 dargestellte Berechnung). Dabei bleibt aber offen, nach welchem Steuertarif der (sofort) zu versteuernde Gewinn erfasst werden soll, wenn der Tarif je nach Höhe des Gewinns variiert (so in den Kantonen Zürich gemäss § 225 Abs. 1 StG/ZH, Uri, Schwyz, Obwalden, Bern, Luzern, Glarus, Basel-Landschaft, Schaffhausen, Appenzell I. Rh., Graubünden, St. Gallen, Wallis, Neuenburg und Jura): Ist der dem Gesamtgewinn entsprechende Tarif massgebend, resultiert trotz unterschiedlichem Vorgehen dasselbe Ergebnis wie nach der Berechnungsweise der Steuerrekurskommission. In Frage kommt aber auch der der Höhe des sofort zu versteuernden (niedrigeren) Betrages entsprechende Tarif. Nach ihren gesetzlichen Regelungen stellen insbesondere die Kantone Neuenburg, Nidwalden, Appenzell A. Rh. und Basel-Stadt auf die relative Methode ab (vgl. Art. 33 Abs. 3 des règlement général d'application de la loi sur les contributions directes des Kantons Neuenburg; § 69 Abs. 1 Satz 1 der Nidwaldner Steuerverordnung vom 19. Dezember 2000; Art. 52 Abs. 3 der Steuerverordnung des Kantons Appenzell A. Rh. vom 8. August 2000 und § 105 Abs. 2 Satz 1 des baselstädtischen Steuergesetzes vom 12. April 2000). Dieser Methode zuzuneigen scheint im Weiteren auch der Kanton Basel-Landschaft (vgl. Basellandschaftliche und Baselstädtische Steuerpraxis Bd. XIV [1998/99] S. 151; PETER CHRISTEN, Die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Basel-Landschaft, 1998, S. 157). 4.3 Nach der - vom Verwaltungsgericht vertretenen - absoluten Methode (auch Abschöpfungsmethode genannt) wird der Steueraufschub nur für denjenigen Teil des Gewinns gewährt, der nach Wiederverwendung der Anlagekosten des veräusserten Objekts (und allfälliger Drittleistungen) zusätzlich in den Erwerb des Ersatzobjekts investiert wird (so ausdrücklich Art. 85 Abs. 3 des Genfer loi générale sur les contributions publiques vom 9. November 1887; § 191 Abs. 2 des Zuger Steuergesetzes vom 25. Mai 2000 [StG/ZG]; Art. 135 Abs. 1 des bernischen Steuergesetzes vom 21. Mai 2000; zuvor schon die Praxis im Kanton Bern bei einer dem Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG vom Wortlaut her vergleichbaren Regelung: Entscheid der Steuerrekurskommission Bern vom 6. April 1993, publ. in: StR 48/1993 S. 431 und Die neue Steuerpraxis [NStP] 1993 S. 91; Praxisfestlegung der bernischen Steuerverwaltung, in: NStP 1993 S. 123 f. Ziff. 4 und NStP 1995 S. 2 ff.; Steuerverwaltung des Kantons Jura - in ausdrücklicher Aufgabe der von ihr zuvor angewendeten relativen Methode - gemäss ihrer Direktive vom 29. Juni 1992, publ. in: Revue Jurassienne de Jurisprudence 2/1992 S. 169). Dahin gehen auch verschiedene Erläuterungen und Lehrmeinungen (SAMUEL BUSSMANN, Die Grundstückgewinnsteuer nach dem Zuger Steuergesetz vom 25. Mai 2000, Diss. Freiburg 2002, S. 149 f.; MARKUS LANGENEGGER, Handbuch zur bernischen Grundstückgewinnsteuer 2001, 2002, N. 3 und 4 zu Art. 134 und N. 1 und 2 zu Art. 135, S. 95 und 108; ders., Ersatzbeschaffung im Privatvermögen nach bernischem Steuerrecht, Der bernische Notar 1993 S. 85 f.; PAUL SCHERER/PRISKA RÖSLI, a.a.O., ST 2001 S. 257 ff., insbes. S. 261; ALESSANDRO SOLDINI/ANDREA PEDROLI, L'imposizione degli utili immobiliari delle persone fisiche e giuridiche, in: Marco Bernasconi/Andrea Pedroli [Hrsg.], Lezioni di diritto fiscale svizzero, 1999, S. 518 f.; dies., L'imposizione degli utili immobiliari, 1996, S. 134-137; PETER VON RECHENBERG/ANDREA VON RECHENBERG, Bündner Grundstückgewinnsteuern, 1999, N. 9 zu Art. 44, S. 45 f., allerdings mit dem Hinweis, dass die Bündner Praxis wohl nach der relativen Methode verfährt; erwähntes Kreisschreiben Nr. 19, insbes. Ziff. 5; eher in diesem Sinne auch HANS ULRICH MEUTER, Ersatzbeschaffung, Zürcher Steuerpraxis 10/2001 S. 262). Welcher Steuersatz im Falle eines progressiven Steuertarifs für den ohne Aufschub steuerbaren Betrag gelten soll - derjenige nach dem Gesamtgewinn oder nur derjenige für den Betrag des nicht reinvestierten Gewinns - wird teilweise offen gelassen (für die Versteuerung zum Steuersatz des Gesamtgewinns: § 191 Abs. 2 StG/ZG; SAMUEL BUSSMANN, a.a.O., S. 149 f.). 5. 5.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text - wie hier - nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 128 II 56 E. 4 S. 62; BGE 125 II 192 E. 3a S. 196; BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 75, je mit Hinweisen). 5.2 Der Regelung des Art. 12 StHG liegt zunächst der Gedanke zugrunde, dass alle Gewinne aus der Veräusserung eines Grundstücks besteuert werden sollen (vgl. auch Bericht der Expertenkommission 1994, S. 145). Als Gewinn wird die Differenz zwischen dem Veräusserungserlös und den Anlagekosten verstanden; dabei setzen sich die Anlagekosten aus dem Erwerbspreis oder dem Ersatzwert zuzüglich den Aufwendungen zusammen (Art. 12 Abs. 1 StHG). Entgegen der Absicht des Bundesrats, der sich grundsätzlich gegen jeden Aufschub aussprach (BBl 1983 III 102 f. und AB 1989 N 51), hat die Bundesversammlung nebst anderen den Aufschubstatbestand von Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG in das Gesetz aufgenommen (vgl. BERNHARD ZWAHLEN, Privatvermögen, Vermögensertrag, Vermögensgewinn, in: Ernst Höhn / Peter Athanas [Hrsg.], Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, 1993, S. 105). Dem Steuerpflichtigen soll dank dem Steueraufschub wenn nötig der gesamte Verkaufserlös für die Finanzierung eines Ersatzobjekts zur Verfügung stehen. Ungeachtet der Gründe für einen Wohnortwechsel wollte der Gesetzgeber damit die Mobilität der Steuerpflichtigen fördern oder zumindest in keiner Weise hemmen (AB 1989 N 50 f.; AB 1990 N 442). Weitere Motive - wie die Entschärfung der Wohnmarktsituation oder die Wohneigentumsförderung - fanden in der parlamentarischen Beratung keine mehrheitliche Unterstützung. Der vorliegende Steueraufschubstatbestand wirkt sich somit allenfalls indirekt positiv auf die Wohneigentumsförderung aus (Bericht der Expertenkommission 1994, S. 143); er dient jedoch nicht ausdrücklich diesem Ziel. Ein zusätzlicher, vom Nationalrat gewünschter Aufschubstatbestand, der mit wohnbaupolitischen Motiven begründet wurde (vgl. AB 1990 N 441-444), fand bezeichnenderweise keinen Eingang ins Gesetz. 5.3 Der Grundsatz, dass Grundstückgewinne zu versteuern sind, wird damit insofern durchbrochen, als der Steuerpflichtige im Interesse der Mobilität nicht durch Steuern daran gehindert werden soll, den vollen Veräusserungserlös für eine Ersatzliegenschaft einzusetzen. Übersteigen die für das Ersatzobjekt eingesetzten Mittel - wie hier - jedoch die Anlagekosten der veräusserten Liegenschaft nicht, so steht die vollständige Besteuerung des Grundstückgewinns dem Erwerb des Ersatzobjekts und damit der Mobilität nicht entgegen. Die Besteuerung des Veräusserungsgewinns ohne Steueraufschub verringert die zur Ersatzbeschaffung benötigten Mittel in diesem Fall nicht. Zusätzlich zum Ersatzobjekt steht dem Steuerpflichtigen noch der volle Veräusserungsgewinn zur Verfügung; er ist nicht im Ersatzobjekt gebunden. Der Gewinn muss insoweit - wie das Verwaltungsgericht richtig bemerkt - als realisiert gelten. Somit entfällt in einem solchen Fall der Grund für den Steueraufschub. Die vom Gesetz vorgesehene Besteuerung des Grundstückgewinns ist nach dem Sinn und Zweck von Art. 12 StHG sofort vorzunehmen, was auch dem Leistungsfähigkeitsprinzip entspricht. Das bedeutet, dass sich nur die vom Verwaltungsgericht angewandte absolute Methode (vgl. oben E. 4.3) als harmonisierungskonform erweist. Die relativen Berechnungsweisen und die in Erwägung 4.1 hiervor dargestellte Betrachtungsweise führen zu einer ungerechtfertigten, durch Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG nicht gedeckten Privilegierung (vgl. auch XAVER METTLER, Die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Schwyz, Diss. Zürich 1989/90, S. 139). Die gleichen Überlegungen gelten sinngemäss auch, wenn das Ersatzobjekt nicht bereits aus den frei gewordenen Anlagekosten des früheren Eigenheims bezahlt werden kann, sondern zusätzlich ein Teil des Liegenschaftsgewinns reinvestiert werden muss. In solchen Fällen erfordert das Steuerharmonisierungsgesetz ebenso die Anwendung der absoluten Methode. Im Übrigen entspricht diese der üblichen Betrachtungsweise bei Ersatzbeschaffungen von betriebsnotwendigem Anlagevermögen im Unternehmenssteuerrecht (hiezu erwähntes Kreisschreiben Nr. 19, Ziff. 3.1 in fine; Konferenz Staatlicher Steuerbeamter, Kommission Steuerharmonisierung, Harmonisierung des Unternehmenssteuerrechts, 1995, S. 49; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 4 zu Art. 64 DBG; PAUL SCHERER/PRISKA RÖSLI, a.a.O., S. 257 ff.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 18 zu Art. 30 DBG; MARKUS REICH/MARINA ZÜGER, in: Martin Zweifel/ Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2000, N. 1 ff., insbes. N. 24 zu Art. 30 DBG; PETER AGNER/BEAT JUNG/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, N. 6 zu Art. 64 DBG, S. 273 f.; KURT Weibel, a.a.O., S. 122 f.; PETER GURTNER, Ersatzbeschaffung, ST 1985 S. 155 ff., insbes. S. 157; vgl. auch Art. 12 Abs. 4 StHG). Schliesslich steht die absolute Methode auch nicht im Widerspruch zum Konzept der Steuerharmonisierung, wonach diese sich auf Steuerpflicht, Gegenstand und zeitliche Bemessung der Steuern erstreckt, während die Bestimmung der Steuertarife und -sätze Sache der Kantone bleibt (vgl. Art. 129 BV, Art. 1 Abs. 3 Satz 2 StHG). 5.4 Demnach erweist sich der Entscheid des Verwaltungsgerichts - im Gegensatz zu demjenigen der Steuerrekurskommission und den in E. 4.1 und 4.2 dargestellten Vorgehensweisen - als bundesrechtmässig. Die Anwendung von § 216 Abs. 3 lit. i StG/ZH durch das Verwaltungsgericht entspricht der für die Kantone verbindlichen Regelung in Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG. Ob und gegebenenfalls wie lange vor der steuerauslösenden Veräusserung eine Ersatzbeschaffung stattfinden darf, um in den Genuss des Steueraufschubs gemäss Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG zu gelangen, kann hier nach dem Gesagten offen bleiben.
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Art. 129 BV; Art. 1 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 und 3 lit. e, Art. 72 Abs. 1 und Art. 73 Abs. 1 StHG; § 216 Abs. 3 lit. i StG/ZH; Grundstückgewinnsteuer; Steuerharmonisierung; Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Steueraufschub; Ersatzbeschaffung; teilweise Reinvestition des Erlöses. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 73 Abs. 1 StHG ist auch zulässig, soweit den Kantonen im Rahmen des harmonisierten Rechts Freiräume belassen worden sind (E. 1). Die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts ist vom Gestaltungsspielraum abhängig, der den Kantonen eingeräumt worden ist (E. 3.1). Kein Spielraum für die Kantone bei der Frage der teilweisen Reinvestition des Erlöses in ein Ersatzobjekt im Sinne von Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG (E. 3.2). Darstellung der verschiedenen Berechnungsweisen bei teilweiser Reinvestition (E. 4). Der Steueraufschub gemäss Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG ist nur zu gewähren, wenn und soweit der in das Ersatzgrundstück reinvestierte Erlös höher ist als die Anlagekosten der ursprünglichen Liegenschaft (E. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,763
130 II 202
130 II 202 Sachverhalt ab Seite 203 Im September 2001 erwarb X. eine Eigentumswohnung zur Selbstnutzung in der Zürcher Gemeinde Y. zum Preis von Fr. 892'477.-. Ihre bis dahin in der Stadt Uster selbst bewohnte Liegenschaft veräusserte sie im folgenden Monat für Fr. 1'165'000.-. Aus diesem Geschäft ermittelte die Kommission für Grundsteuern der Stadt Uster durch Anrechnung von Anlagekosten in der Höhe von knapp Fr. 950'700.- einen Gewinn von Fr. 214'300.- und forderte von X. eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 53'335.-. Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 12. März 2002. Den von X. dagegen erhobenen Rekurs hiess die Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich (im Folgenden: Steuerrekurskommission) am 29. Oktober 2002 gut und setzte die zu leistende Grundstückgewinnsteuer auf Fr. 12'475.05 herab. Auf Beschwerde der Stadt Uster hin setzte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. Mai 2003 die von X. geschuldete Grundstückgewinnsteuer wieder auf Fr. 53'335.- fest. X. hat am 26. Juni 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Begehren, das Urteil des Verwaltungsgerichts "aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen". Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz; StHG; SR 642.14) unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die eine in den Titeln 2-5 und 6 in Kapitel 1 geregelte Materie betreffen, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Die Grundstückgewinnsteuer, um die es im vorliegenden Fall geht, ist im zweiten Titel dieses Gesetzes geregelt (Art. 12 StHG). Die interessierende Veräusserung mit Gewinnerzielung fand im Herbst 2001 statt; mithin ist der Gewinn im Jahre 2001 steuerbar (Art. 19 StHG), d.h. nach Ablauf der den Kantonen gemäss Art. 72 Abs. 1 StHG zur Anpassung ihrer Gesetze eingeräumten Frist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als zulässig, obwohl sich der angefochtene Entscheid unmittelbar auf kantonales Recht stützt. Es spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob sich die Streitsache auf den Bereich abschliessender bundesrechtlicher Regelungen bezieht oder den Kantonen im Rahmen des harmonisierten Rechts Freiräume verblieben sind (vgl. zum Ganzen BGE 128 II 56 E. 1 S. 58 f.; Urteil 2A.349/2002 vom 6. März 2003, publ. in: StR 58/2003 S. 432, E. 1.1.1; ULRICH CAVELTI, in: Martin Zweifel/ Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., 2002, N. 5-10 zu Art. 73 StHG; DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: procédure, interprétation et droit transitoire, RDAF 2003 II S. 2-4; dies., Harmonisation fiscale: La dernière ligne droite, ASA 69 S. 316-322 Rz. 21-25; ADRIAN KNEUBÜHLER, Durchsetzung der Steuerharmonisierung, ASA 69 S. 226 f.; THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, Diss. St. Gallen 1994/95, S. 292-296; MARKUS REICH, Gedanken zur Umsetzung des Steuerharmonisierungsgesetzes, ASA 62 S. 601; PAUL RICHLI, Schlussbestimmungen, ASA 61 S. 487). 2. Zwischen den Beteiligten sind die Anlagekosten für das Grundstück in Uster, der bei dessen Veräusserung erzielte Gewinn sowie der Aufwand für die Ersatzbeschaffung nicht umstritten. Sämtliche Beteiligten beanstanden auch nicht, dass die Ersatzliegenschaft schon rund einen Monat vor der interessierenden Veräusserung gekauft worden ist. Uneinig sind sie sich aber, wie ein etwaiger Steueraufschub nach § 216 Abs. 3 lit. i des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 (StG/ZH), der im Wesentlichen gleich formuliert ist wie Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG, zu ermitteln ist. 2.1 Das Verwaltungsgericht ist - ebenso wie zuvor die Kommission für Grundsteuern der Stadt Uster - von der sog. absoluten Methode ausgegangen. Danach wird ein Steueraufschub nur gewährt, wenn der in das Ersatzgrundstück reinvestierte Erlös höher ist als die Anlagekosten der ursprünglichen Liegenschaft. Da der von der Beschwerdeführerin für den Erwerb der Ersatzliegenschaft verwendete Betrag niedriger ist als die Anlagekosten des veräusserten Grundstücks in Uster, haben das Verwaltungsgericht und die Kommission für Grundsteuern der Stadt Uster den Steueraufschub verweigert. 2.2 Die Steuerrekurskommission sowie die Beschwerdeführerin sind hingegen der Ansicht, die Anwendung der absoluten Methode sei gesetzwidrig. Vielmehr sei ein Steueraufschub gemäss § 216 Abs. 3 lit. i StG/ZH nach dem Verhältnis des reinvestierten Erlöses zum Gesamterlös zu gewähren (auch als relative oder proportionale Methode bezeichnet). Dabei gehen sie wie folgt vor: Vom Gesamterlös von Fr. 1'165'000.- für das in Uster veräusserte Grundstück wurde ein Betrag in der Höhe von 76.61 % (nämlich Fr. 892'477.-) für die Anschaffung der Ersatzliegenschaft benötigt. Bei einem Gesamtgewinn von Fr. 214'300.- würde an sich nach den Zürcher Steuersätzen (vgl. § 225 StG/ZH) eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 53'335.- anfallen. Allerdings soll - nach Ansicht der Steuerrekurskommission und der Beschwerdeführerin - für 76.61 % dieses Steuerbetrages (d.h. für Fr. 40'859.95) die Steuer aufgeschoben werden, so dass nurmehr ein Steuerbetrag von Fr. 12'475.05 (= Fr. 53'335.- abzüglich Fr. 40'859.95) geschuldet ist. 3. 3.1 Seit dem 1. Januar 2001 ist die den Kantonen zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an das Steuerharmonisierungsgesetz eingeräumte Frist abgelaufen (vgl. Art. 72 Abs. 1 StHG und AS 1991 S. 1286). Auf Steuersachverhalte, die ab 2001 steuerbar sind, findet das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht (vgl. Art. 72 Abs. 2 StHG). Damit ist zunächst zu klären, ob und inwieweit das Steuerharmonisierungsgesetz verbindliche Regelungen enthält. Das Bundesgericht kann sodann mit freier Kognition prüfen, ob das kantonale Recht und dessen Anwendung durch die kantonalen Instanzen mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes übereinstimmen. Soweit der Bundesgesetzgeber dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum einräumt, richtet sich die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts allerdings nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen, auch wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde das richtige Rechtsmittel ist (vgl. BGE 128 II 56 E. 2b S. 60; THOMAS MEISTER, a.a.O., S. 293, 315 f. und 331; DANIELLE YERSIN, a.a.O., RDAF 2003 II S. 4; dies., a.a.O., ASA 69 S. 322 Rz. 25; ANDREAS KLEY-STRULLER, Die Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 73 StHG, in: Francis Cagianut/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Steuerrecht, Festschrift zum 65. Geburtstag von Ernst Höhn, 1995, S. 129-131; MARKUS REICH, a.a.O., ASA 62 S. 601; ULRICH CAVELTI, a.a.O., N. 10 zu Art. 73 StHG; ders., Die Durchsetzung der Steuerharmonisierungsgrundsätze, ASA 62 S. 366). 3.2 Gemäss Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG wird die Besteuerung aufgeschoben bei "Veräusserung einer dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohnliegenschaft (Einfamilienhaus oder Eigentumswohnung), soweit der dabei erzielte Erlös innert angemessener Frist zum Erwerb oder zum Bau einer gleichgenutzten Ersatzliegenschaft in der Schweiz verwendet wird". Mit den Vorinstanzen ist festzuhalten, dass der Wortlaut dieser Bestimmung noch keinen Schluss auf die Anwendung einer bestimmten Methode zur Ermittlung der aufzuschiebenden Steuer bei bloss teilweiser Reinvestition des Erlöses in eine Ersatzliegenschaft erlaubt. Der Wortlaut ist so offen, dass sich beide erwähnten Betrachtungsweisen auf ihn abstützen lassen. Daraus kann jedoch nicht ohne weiteres abgeleitet werden, dass den Kantonen überlassen sei, wie sie den Steueraufschub in Fällen der teilweisen Reinvestition ermitteln wollen (vgl. BGE 128 II 56 E. 4 S. 62; BGE 130 II 65 E. 4.1 S. 70). Ein Teil der Doktrin bemerkt zwar, das Steuerharmonisierungsgesetz enthalte bei der Grundstückgewinnsteuer zu etlichen Fragen keine oder zumindest keine präzisen Regelungen. Daraus folgert sie entsprechend Art. 1 Abs. 3 StHG, dass den kantonalen Gesetzgebern in diesem Bereich ein grosser Spielraum eingeräumt worden sei (BERNHARD ZWAHLEN, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], a.a.O., Bd. I/1, N. 2 zu Art. 12 StHG). Das macht auch die Steuerrekurskommission geltend . Dieser Schluss kann indes nicht unbesehen auf die hier interessierende Problematik übertragen werden. Der Bundesgesetzgeber hat nicht nur verbindlich festgelegt, dass die Kantone den Mehrwert, welcher bei Veräusserungen von Grundstücken realisiert wird, zu besteuern haben. Er hat unter anderem auch entschieden, dass insoweit nur ein Aufschub der Besteuerung in Frage kommt und die zuvor von einigen Kantonen vorgesehenen Steuerbefreiungen nicht mehr zulässig sind (BERNHARD ZWAHLEN, a.a.O., N. 61 zu Art. 12 StHG). Zwar hat der Bundesgesetzgeber den Kantonen freigestellt, ob sie Grundstückgewinne auf Geschäftsvermögen wie die übrigen Grundstückgewinne mit der Grundstückgewinnsteuer (als besonderer Einkommensteuer in der Form einer Objektsteuer) oder mit der ordentlichen Einkommens- und Gewinnsteuer (als Subjektsteuer) erfassen wollen. Diese Freiheit der Kantone hat er aber im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (vgl. Art. 12 Abs. 4 StHG; monistisches und dualistisches System, siehe dazu Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, Pra 89/2000 Nr. 25 S. 143, E. 3c). Ausserdem hat er trotz dieser den Kantonen eingeräumten Wahlmöglichkeit vorgeschrieben, dass gewisse Steueraufschubstatbestände sowohl im monistischen als auch im dualistischen System zu gelten haben (vgl. Art. 12 Abs. 4 StHG; BERNHARD ZWAHLEN, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 12 StHG; PAUL SCHERER/PRISKA RÖSLI, Die Harmonisierung der steuerneutralen Ersatzbeschaffung, Der Schweizer Treuhänder [ST] 2001 S. 262). Im Weiteren hat er für die Steueraufschubstatbestände einen abschliessenden Katalog aufgestellt (Botschaft zur Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 102; AB 1986 S 141; BERNHARD ZWAHLEN, a.a.O., N. 61 zu Art. 12 StHG; FERDINAND ZUPPINGER, Grundstückgewinn- und Vermögenssteuer, ASA 61 S. 318). Ausserdem stellt der in Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG vorgesehene Aufschubstatbestand für etliche Kantone, die bis anhin bei der Ersatzbeschaffung von Wohnliegenschaften keine Steuerprivilegierung vorsahen, eine Neuerung dar. Der Bundesgesetzgeber hat dabei - entgegen den ursprünglichen Vorstellungen des Ständerats (AB 1986 S 141) - im Sinne einer gesamtschweizerischen Lösung davon abgesehen, den Kantonen zu überlassen, ob sie diesen Aufschiebungsgrund einführen wollen, und deshalb eine "verbindliche Bundeslösung" angestrebt (vgl. AB 1989 N 50 und AB 1990 N 442; GABRIEL RUMO, Die Liegenschaftsgewinn- und die Mehrwertsteuer des Kantons Freiburg, Diss. Freiburg 1993, S. 372 f.). Die Kantone müssen demnach bei Erfüllung der in Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG vorgesehenen Voraussetzungen den Steueraufschub gewähren. Damit hat der Bundesgesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er insoweit eine Harmonisierung der kantonalen Regelungen anstrebt. Dem würde es widersprechen, den Kantonen bei Fragen, die die Wiederverwendung des Gewinns und damit das Prinzip des Steueraufschubs betreffen, einen weiten Spielraum einzuräumen (ebenso Kreisschreiben Nr. 19 des Vorstandes der Schweizerischen Steuerkonferenz vom 31. August 2001 über die Ersatzbeschaffung mit nur teilweiser Reinvestition [im Folgenden: Kreisschreiben Nr. 19], Ziff. 1, publ. im Zürcher Steuerbuch Teil II Nr. 51/130). Wie ein Blick auf die sehr unterschiedlichen Ergebnisse der verschiedenen Methoden aufzeigt (siehe auch E. 4 hiernach), würde eine von Kanton zu Kanton divergierende Handhabung des Begriffs der Reinvestition dem beabsichtigten Ziel der Harmonisierung zuwiderlaufen. Die Anwendung einer in der ganzen Schweiz einheitlichen Methode drängt sich umso mehr auf, als die Ersatzbeschaffung kraft des Steuerharmonisierungsgesetzes auch über die Kantonsgrenzen hinweg zulässig ist (mit entsprechenden doppelbesteuerungsrechtlichen Fragestellungen) und nicht mehr - wie zuvor - nur dann berücksichtigt werden kann, wenn sie innerhalb eines Kantons vorgenommen wird (vgl. zu Letzterem AB 1989 N 49; dem Eidgenössischen Finanzdepartement erstatteter Bericht der Expertenkommission zur Prüfung des Einsatzes des Steuerrechts für wohnungs- und bodenpolitische Ziele, Bern 1994 [im Folgenden: Bericht der Expertenkommission 1994], S. 143). Gewiss soll gemäss Art. 1 Abs. 3 Satz 2 StHG die Bestimmung der Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge Sache der Kantone bleiben (vgl. zudem Art. 129 Abs. 2 BV). Auch wenn sich die - allenfalls teilweise - Anerkennung einer privilegierten Wiederverwendung auf die Höhe der einstweilen geschuldeten Grundstückgewinnsteuer auswirkt, geht es hierbei jedoch nicht um den Steuersatz oder -tarif, geschweige denn um (bei Ersatzbeschaffung von Wohneigentum nicht mehr vorgesehene) Steuerfreibeträge, sondern um die für die Steuerpflicht bedeutsame Grundsatzfrage der Gewährung eines Steueraufschubs (vgl. Art. 129 Abs. 1 BV). 4. Nach dem Gesagten ist somit nach einem für die ganze Schweiz einheitlichen Massstab zu prüfen, wann und in welchem Umfang eine Reinvestition in ein Ersatzobjekt im Sinne von Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG vorliegt. In Erwägung 3.2 ist bereits festgehalten worden, der Wortlaut dieser Bestimmung allein lasse noch keinen Schluss auf eine bestimmte Methode zu. Abgesehen von den beiden in Erwägung 2 aufgezeichneten Vorgehensweisen werden in Lehre und Praxis noch weitere Modelle vertreten bzw. angewendet. Weder in der Doktrin noch in der Rechtsprechung findet sich eine umfassende Auseinandersetzung mit den verschiedenen Methoden. 4.1 Eine Ansicht geht davon aus, aus dem Erlös für die ursprüngliche Liegenschaft werde für die Ersatzliegenschaft zuerst der Gewinn und erst danach der auf die Anlagekosten entfallende Teil eingesetzt (JÜRG BAUR/MARIANNE KLÖTI-WEBER/WALTER KOCH/BERNHARD Meier/Urs Ursprung, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 1991, S. 728 f., N. 10 zu § 70; MICHAEL LEYSINGER, Aktuelle Entscheide des Solothurnischen Kantonalen Steuergerichts, ST 1990 S. 322). Sie geht demnach spiegelbildlich - d.h. umgekehrt - vor wie das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, das zunächst den Einsatz des auf die Anlagekosten entfallenden Teils des Erlöses und erst, wenn dieser vollständig benötigt worden ist, den Einsatz des Gewinns annimmt (vgl. E. 4.3 hiernach). Auf den vorliegenden Fall bezogen hätte die Beschwerdeführerin mit dieser Methode den gesamten Gewinn für das Ersatzobjekt eingesetzt. Denn dessen Anschaffungskosten liegen über dem Gewinn, der aus der Veräusserung der Liegenschaft in Uster erzielt wurde. Der Beschwerdeführerin wäre mithin ein Steueraufschub für den gesamten Gewinn zu gewähren. 4.2 Als relative bzw. proportionale Methode wird nicht nur der von der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich und der Beschwerdeführerin vertretene Lösungsansatz (E. 2.2) bezeichnet, sondern auch eine weitere, davon abweichende Vorgehensweise. Diesen Ansätzen ist gemeinsam, dass sie bei teilweiser Reinvestition auf das Verhältnis zwischen dem Veräusserungserlös und dem Aufwand für das Ersatzobjekt abstellen. Die Ansichten gehen aber auseinander, wo bzw. wie die sich daraus ergebende Quote (vorliegend 76.61 %) auswirken soll: Die Steuerrekurskommission ermittelt zunächst die ohne Reinvestition geschuldete Grundstückgewinnsteuer und schiebt alsdann die Steuer in Höhe der erwähnten Quote auf. Eine andere Betrachtungsweise setzt mit der Quote nicht erst am Steuerbetrag an, sondern bereits am Gewinn. Danach wäre hier für 76.61 % des Gewinns von Fr. 214'300.- (mithin für Fr. 164'175.23) die Steuer aufgeschoben; zu versteuern bliebe der restliche Gewinn von Fr. 50'124.77 (so GUIDO JUD, Anwendungsfälle zur Ersatzbeschaffung von Eigenheimen, StR 55/2000 S. 604; FELIX RICHNER/ WALTER FREI / STEFAN KAUFMANN, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 1999, N. 38 zu § 219; KURT WEIBEL, Die steuerliche Behandlung der Ersatzbeschaffung in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 125-127; wohl ebenso BERNHARD MADÖRIN [Hrsg.], Basler Steuerrecht, Materialiensammlung zum neuen baselstädtischen Steuergesetz 2001, 2001, S. 231; vgl. auch die im erwähnten Kreisschreiben Nr. 19 in Ziff. 4 dargestellte Berechnung). Dabei bleibt aber offen, nach welchem Steuertarif der (sofort) zu versteuernde Gewinn erfasst werden soll, wenn der Tarif je nach Höhe des Gewinns variiert (so in den Kantonen Zürich gemäss § 225 Abs. 1 StG/ZH, Uri, Schwyz, Obwalden, Bern, Luzern, Glarus, Basel-Landschaft, Schaffhausen, Appenzell I. Rh., Graubünden, St. Gallen, Wallis, Neuenburg und Jura): Ist der dem Gesamtgewinn entsprechende Tarif massgebend, resultiert trotz unterschiedlichem Vorgehen dasselbe Ergebnis wie nach der Berechnungsweise der Steuerrekurskommission. In Frage kommt aber auch der der Höhe des sofort zu versteuernden (niedrigeren) Betrages entsprechende Tarif. Nach ihren gesetzlichen Regelungen stellen insbesondere die Kantone Neuenburg, Nidwalden, Appenzell A. Rh. und Basel-Stadt auf die relative Methode ab (vgl. Art. 33 Abs. 3 des règlement général d'application de la loi sur les contributions directes des Kantons Neuenburg; § 69 Abs. 1 Satz 1 der Nidwaldner Steuerverordnung vom 19. Dezember 2000; Art. 52 Abs. 3 der Steuerverordnung des Kantons Appenzell A. Rh. vom 8. August 2000 und § 105 Abs. 2 Satz 1 des baselstädtischen Steuergesetzes vom 12. April 2000). Dieser Methode zuzuneigen scheint im Weiteren auch der Kanton Basel-Landschaft (vgl. Basellandschaftliche und Baselstädtische Steuerpraxis Bd. XIV [1998/99] S. 151; PETER CHRISTEN, Die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Basel-Landschaft, 1998, S. 157). 4.3 Nach der - vom Verwaltungsgericht vertretenen - absoluten Methode (auch Abschöpfungsmethode genannt) wird der Steueraufschub nur für denjenigen Teil des Gewinns gewährt, der nach Wiederverwendung der Anlagekosten des veräusserten Objekts (und allfälliger Drittleistungen) zusätzlich in den Erwerb des Ersatzobjekts investiert wird (so ausdrücklich Art. 85 Abs. 3 des Genfer loi générale sur les contributions publiques vom 9. November 1887; § 191 Abs. 2 des Zuger Steuergesetzes vom 25. Mai 2000 [StG/ZG]; Art. 135 Abs. 1 des bernischen Steuergesetzes vom 21. Mai 2000; zuvor schon die Praxis im Kanton Bern bei einer dem Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG vom Wortlaut her vergleichbaren Regelung: Entscheid der Steuerrekurskommission Bern vom 6. April 1993, publ. in: StR 48/1993 S. 431 und Die neue Steuerpraxis [NStP] 1993 S. 91; Praxisfestlegung der bernischen Steuerverwaltung, in: NStP 1993 S. 123 f. Ziff. 4 und NStP 1995 S. 2 ff.; Steuerverwaltung des Kantons Jura - in ausdrücklicher Aufgabe der von ihr zuvor angewendeten relativen Methode - gemäss ihrer Direktive vom 29. Juni 1992, publ. in: Revue Jurassienne de Jurisprudence 2/1992 S. 169). Dahin gehen auch verschiedene Erläuterungen und Lehrmeinungen (SAMUEL BUSSMANN, Die Grundstückgewinnsteuer nach dem Zuger Steuergesetz vom 25. Mai 2000, Diss. Freiburg 2002, S. 149 f.; MARKUS LANGENEGGER, Handbuch zur bernischen Grundstückgewinnsteuer 2001, 2002, N. 3 und 4 zu Art. 134 und N. 1 und 2 zu Art. 135, S. 95 und 108; ders., Ersatzbeschaffung im Privatvermögen nach bernischem Steuerrecht, Der bernische Notar 1993 S. 85 f.; PAUL SCHERER/PRISKA RÖSLI, a.a.O., ST 2001 S. 257 ff., insbes. S. 261; ALESSANDRO SOLDINI/ANDREA PEDROLI, L'imposizione degli utili immobiliari delle persone fisiche e giuridiche, in: Marco Bernasconi/Andrea Pedroli [Hrsg.], Lezioni di diritto fiscale svizzero, 1999, S. 518 f.; dies., L'imposizione degli utili immobiliari, 1996, S. 134-137; PETER VON RECHENBERG/ANDREA VON RECHENBERG, Bündner Grundstückgewinnsteuern, 1999, N. 9 zu Art. 44, S. 45 f., allerdings mit dem Hinweis, dass die Bündner Praxis wohl nach der relativen Methode verfährt; erwähntes Kreisschreiben Nr. 19, insbes. Ziff. 5; eher in diesem Sinne auch HANS ULRICH MEUTER, Ersatzbeschaffung, Zürcher Steuerpraxis 10/2001 S. 262). Welcher Steuersatz im Falle eines progressiven Steuertarifs für den ohne Aufschub steuerbaren Betrag gelten soll - derjenige nach dem Gesamtgewinn oder nur derjenige für den Betrag des nicht reinvestierten Gewinns - wird teilweise offen gelassen (für die Versteuerung zum Steuersatz des Gesamtgewinns: § 191 Abs. 2 StG/ZG; SAMUEL BUSSMANN, a.a.O., S. 149 f.). 5. 5.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text - wie hier - nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 128 II 56 E. 4 S. 62; BGE 125 II 192 E. 3a S. 196; BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 75, je mit Hinweisen). 5.2 Der Regelung des Art. 12 StHG liegt zunächst der Gedanke zugrunde, dass alle Gewinne aus der Veräusserung eines Grundstücks besteuert werden sollen (vgl. auch Bericht der Expertenkommission 1994, S. 145). Als Gewinn wird die Differenz zwischen dem Veräusserungserlös und den Anlagekosten verstanden; dabei setzen sich die Anlagekosten aus dem Erwerbspreis oder dem Ersatzwert zuzüglich den Aufwendungen zusammen (Art. 12 Abs. 1 StHG). Entgegen der Absicht des Bundesrats, der sich grundsätzlich gegen jeden Aufschub aussprach (BBl 1983 III 102 f. und AB 1989 N 51), hat die Bundesversammlung nebst anderen den Aufschubstatbestand von Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG in das Gesetz aufgenommen (vgl. BERNHARD ZWAHLEN, Privatvermögen, Vermögensertrag, Vermögensgewinn, in: Ernst Höhn / Peter Athanas [Hrsg.], Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, 1993, S. 105). Dem Steuerpflichtigen soll dank dem Steueraufschub wenn nötig der gesamte Verkaufserlös für die Finanzierung eines Ersatzobjekts zur Verfügung stehen. Ungeachtet der Gründe für einen Wohnortwechsel wollte der Gesetzgeber damit die Mobilität der Steuerpflichtigen fördern oder zumindest in keiner Weise hemmen (AB 1989 N 50 f.; AB 1990 N 442). Weitere Motive - wie die Entschärfung der Wohnmarktsituation oder die Wohneigentumsförderung - fanden in der parlamentarischen Beratung keine mehrheitliche Unterstützung. Der vorliegende Steueraufschubstatbestand wirkt sich somit allenfalls indirekt positiv auf die Wohneigentumsförderung aus (Bericht der Expertenkommission 1994, S. 143); er dient jedoch nicht ausdrücklich diesem Ziel. Ein zusätzlicher, vom Nationalrat gewünschter Aufschubstatbestand, der mit wohnbaupolitischen Motiven begründet wurde (vgl. AB 1990 N 441-444), fand bezeichnenderweise keinen Eingang ins Gesetz. 5.3 Der Grundsatz, dass Grundstückgewinne zu versteuern sind, wird damit insofern durchbrochen, als der Steuerpflichtige im Interesse der Mobilität nicht durch Steuern daran gehindert werden soll, den vollen Veräusserungserlös für eine Ersatzliegenschaft einzusetzen. Übersteigen die für das Ersatzobjekt eingesetzten Mittel - wie hier - jedoch die Anlagekosten der veräusserten Liegenschaft nicht, so steht die vollständige Besteuerung des Grundstückgewinns dem Erwerb des Ersatzobjekts und damit der Mobilität nicht entgegen. Die Besteuerung des Veräusserungsgewinns ohne Steueraufschub verringert die zur Ersatzbeschaffung benötigten Mittel in diesem Fall nicht. Zusätzlich zum Ersatzobjekt steht dem Steuerpflichtigen noch der volle Veräusserungsgewinn zur Verfügung; er ist nicht im Ersatzobjekt gebunden. Der Gewinn muss insoweit - wie das Verwaltungsgericht richtig bemerkt - als realisiert gelten. Somit entfällt in einem solchen Fall der Grund für den Steueraufschub. Die vom Gesetz vorgesehene Besteuerung des Grundstückgewinns ist nach dem Sinn und Zweck von Art. 12 StHG sofort vorzunehmen, was auch dem Leistungsfähigkeitsprinzip entspricht. Das bedeutet, dass sich nur die vom Verwaltungsgericht angewandte absolute Methode (vgl. oben E. 4.3) als harmonisierungskonform erweist. Die relativen Berechnungsweisen und die in Erwägung 4.1 hiervor dargestellte Betrachtungsweise führen zu einer ungerechtfertigten, durch Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG nicht gedeckten Privilegierung (vgl. auch XAVER METTLER, Die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Schwyz, Diss. Zürich 1989/90, S. 139). Die gleichen Überlegungen gelten sinngemäss auch, wenn das Ersatzobjekt nicht bereits aus den frei gewordenen Anlagekosten des früheren Eigenheims bezahlt werden kann, sondern zusätzlich ein Teil des Liegenschaftsgewinns reinvestiert werden muss. In solchen Fällen erfordert das Steuerharmonisierungsgesetz ebenso die Anwendung der absoluten Methode. Im Übrigen entspricht diese der üblichen Betrachtungsweise bei Ersatzbeschaffungen von betriebsnotwendigem Anlagevermögen im Unternehmenssteuerrecht (hiezu erwähntes Kreisschreiben Nr. 19, Ziff. 3.1 in fine; Konferenz Staatlicher Steuerbeamter, Kommission Steuerharmonisierung, Harmonisierung des Unternehmenssteuerrechts, 1995, S. 49; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 4 zu Art. 64 DBG; PAUL SCHERER/PRISKA RÖSLI, a.a.O., S. 257 ff.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 18 zu Art. 30 DBG; MARKUS REICH/MARINA ZÜGER, in: Martin Zweifel/ Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2000, N. 1 ff., insbes. N. 24 zu Art. 30 DBG; PETER AGNER/BEAT JUNG/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, N. 6 zu Art. 64 DBG, S. 273 f.; KURT Weibel, a.a.O., S. 122 f.; PETER GURTNER, Ersatzbeschaffung, ST 1985 S. 155 ff., insbes. S. 157; vgl. auch Art. 12 Abs. 4 StHG). Schliesslich steht die absolute Methode auch nicht im Widerspruch zum Konzept der Steuerharmonisierung, wonach diese sich auf Steuerpflicht, Gegenstand und zeitliche Bemessung der Steuern erstreckt, während die Bestimmung der Steuertarife und -sätze Sache der Kantone bleibt (vgl. Art. 129 BV, Art. 1 Abs. 3 Satz 2 StHG). 5.4 Demnach erweist sich der Entscheid des Verwaltungsgerichts - im Gegensatz zu demjenigen der Steuerrekurskommission und den in E. 4.1 und 4.2 dargestellten Vorgehensweisen - als bundesrechtmässig. Die Anwendung von § 216 Abs. 3 lit. i StG/ZH durch das Verwaltungsgericht entspricht der für die Kantone verbindlichen Regelung in Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG. Ob und gegebenenfalls wie lange vor der steuerauslösenden Veräusserung eine Ersatzbeschaffung stattfinden darf, um in den Genuss des Steueraufschubs gemäss Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG zu gelangen, kann hier nach dem Gesagten offen bleiben.
de
Art. 129 Cst.; art. 1 al. 3, art. 12 al. 1 et 3 let. e, art. 72 al. 1 et art. 73 al. 1 LHID; § 216 al. 3 let. i LI/ZH; impôt sur les gains immobiliers; harmonisation fiscale; recours de droit administratif; imposition différée; remploi; réinvestissement partiel du produit de réalisation. La voie du recours de droit administratif selon l'art. 73 al. 1 LHID est également ouverte dans la mesure où le droit harmonisé laisse une certaine liberté aux cantons (consid. 1). Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral dépend de l'autonomie qui est laissée aux cantons (consid. 3.1). Pas d'autonomie cantonale s'agissant du réinvestissement partiel dans un objet de remplacement, au sens de l'art. 12 al. 3 let. e LHID (consid. 3.2). Présentation des différentes méthodes de calcul en cas de réinvestissement partiel du produit de réalisation (consid. 4). L'imposition différée selon l'art. 12 al. 3 let. e LHID n'est autorisée que si et dans la mesure où le produit de réalisation réinvesti dans l'immeuble de remplacement excède les dépenses d'investissement de l'immeuble initial (consid. 5).
fr
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,764
130 II 202
130 II 202 Sachverhalt ab Seite 203 Im September 2001 erwarb X. eine Eigentumswohnung zur Selbstnutzung in der Zürcher Gemeinde Y. zum Preis von Fr. 892'477.-. Ihre bis dahin in der Stadt Uster selbst bewohnte Liegenschaft veräusserte sie im folgenden Monat für Fr. 1'165'000.-. Aus diesem Geschäft ermittelte die Kommission für Grundsteuern der Stadt Uster durch Anrechnung von Anlagekosten in der Höhe von knapp Fr. 950'700.- einen Gewinn von Fr. 214'300.- und forderte von X. eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 53'335.-. Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 12. März 2002. Den von X. dagegen erhobenen Rekurs hiess die Steuerrekurskommission III des Kantons Zürich (im Folgenden: Steuerrekurskommission) am 29. Oktober 2002 gut und setzte die zu leistende Grundstückgewinnsteuer auf Fr. 12'475.05 herab. Auf Beschwerde der Stadt Uster hin setzte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. Mai 2003 die von X. geschuldete Grundstückgewinnsteuer wieder auf Fr. 53'335.- fest. X. hat am 26. Juni 2003 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Begehren, das Urteil des Verwaltungsgerichts "aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen". Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz; StHG; SR 642.14) unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die eine in den Titeln 2-5 und 6 in Kapitel 1 geregelte Materie betreffen, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Die Grundstückgewinnsteuer, um die es im vorliegenden Fall geht, ist im zweiten Titel dieses Gesetzes geregelt (Art. 12 StHG). Die interessierende Veräusserung mit Gewinnerzielung fand im Herbst 2001 statt; mithin ist der Gewinn im Jahre 2001 steuerbar (Art. 19 StHG), d.h. nach Ablauf der den Kantonen gemäss Art. 72 Abs. 1 StHG zur Anpassung ihrer Gesetze eingeräumten Frist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als zulässig, obwohl sich der angefochtene Entscheid unmittelbar auf kantonales Recht stützt. Es spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob sich die Streitsache auf den Bereich abschliessender bundesrechtlicher Regelungen bezieht oder den Kantonen im Rahmen des harmonisierten Rechts Freiräume verblieben sind (vgl. zum Ganzen BGE 128 II 56 E. 1 S. 58 f.; Urteil 2A.349/2002 vom 6. März 2003, publ. in: StR 58/2003 S. 432, E. 1.1.1; ULRICH CAVELTI, in: Martin Zweifel/ Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl., 2002, N. 5-10 zu Art. 73 StHG; DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: procédure, interprétation et droit transitoire, RDAF 2003 II S. 2-4; dies., Harmonisation fiscale: La dernière ligne droite, ASA 69 S. 316-322 Rz. 21-25; ADRIAN KNEUBÜHLER, Durchsetzung der Steuerharmonisierung, ASA 69 S. 226 f.; THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, Diss. St. Gallen 1994/95, S. 292-296; MARKUS REICH, Gedanken zur Umsetzung des Steuerharmonisierungsgesetzes, ASA 62 S. 601; PAUL RICHLI, Schlussbestimmungen, ASA 61 S. 487). 2. Zwischen den Beteiligten sind die Anlagekosten für das Grundstück in Uster, der bei dessen Veräusserung erzielte Gewinn sowie der Aufwand für die Ersatzbeschaffung nicht umstritten. Sämtliche Beteiligten beanstanden auch nicht, dass die Ersatzliegenschaft schon rund einen Monat vor der interessierenden Veräusserung gekauft worden ist. Uneinig sind sie sich aber, wie ein etwaiger Steueraufschub nach § 216 Abs. 3 lit. i des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 (StG/ZH), der im Wesentlichen gleich formuliert ist wie Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG, zu ermitteln ist. 2.1 Das Verwaltungsgericht ist - ebenso wie zuvor die Kommission für Grundsteuern der Stadt Uster - von der sog. absoluten Methode ausgegangen. Danach wird ein Steueraufschub nur gewährt, wenn der in das Ersatzgrundstück reinvestierte Erlös höher ist als die Anlagekosten der ursprünglichen Liegenschaft. Da der von der Beschwerdeführerin für den Erwerb der Ersatzliegenschaft verwendete Betrag niedriger ist als die Anlagekosten des veräusserten Grundstücks in Uster, haben das Verwaltungsgericht und die Kommission für Grundsteuern der Stadt Uster den Steueraufschub verweigert. 2.2 Die Steuerrekurskommission sowie die Beschwerdeführerin sind hingegen der Ansicht, die Anwendung der absoluten Methode sei gesetzwidrig. Vielmehr sei ein Steueraufschub gemäss § 216 Abs. 3 lit. i StG/ZH nach dem Verhältnis des reinvestierten Erlöses zum Gesamterlös zu gewähren (auch als relative oder proportionale Methode bezeichnet). Dabei gehen sie wie folgt vor: Vom Gesamterlös von Fr. 1'165'000.- für das in Uster veräusserte Grundstück wurde ein Betrag in der Höhe von 76.61 % (nämlich Fr. 892'477.-) für die Anschaffung der Ersatzliegenschaft benötigt. Bei einem Gesamtgewinn von Fr. 214'300.- würde an sich nach den Zürcher Steuersätzen (vgl. § 225 StG/ZH) eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 53'335.- anfallen. Allerdings soll - nach Ansicht der Steuerrekurskommission und der Beschwerdeführerin - für 76.61 % dieses Steuerbetrages (d.h. für Fr. 40'859.95) die Steuer aufgeschoben werden, so dass nurmehr ein Steuerbetrag von Fr. 12'475.05 (= Fr. 53'335.- abzüglich Fr. 40'859.95) geschuldet ist. 3. 3.1 Seit dem 1. Januar 2001 ist die den Kantonen zur Anpassung ihrer Gesetzgebung an das Steuerharmonisierungsgesetz eingeräumte Frist abgelaufen (vgl. Art. 72 Abs. 1 StHG und AS 1991 S. 1286). Auf Steuersachverhalte, die ab 2001 steuerbar sind, findet das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale Steuerrecht widerspricht (vgl. Art. 72 Abs. 2 StHG). Damit ist zunächst zu klären, ob und inwieweit das Steuerharmonisierungsgesetz verbindliche Regelungen enthält. Das Bundesgericht kann sodann mit freier Kognition prüfen, ob das kantonale Recht und dessen Anwendung durch die kantonalen Instanzen mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes übereinstimmen. Soweit der Bundesgesetzgeber dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum einräumt, richtet sich die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts allerdings nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen, auch wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde das richtige Rechtsmittel ist (vgl. BGE 128 II 56 E. 2b S. 60; THOMAS MEISTER, a.a.O., S. 293, 315 f. und 331; DANIELLE YERSIN, a.a.O., RDAF 2003 II S. 4; dies., a.a.O., ASA 69 S. 322 Rz. 25; ANDREAS KLEY-STRULLER, Die Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 73 StHG, in: Francis Cagianut/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Steuerrecht, Festschrift zum 65. Geburtstag von Ernst Höhn, 1995, S. 129-131; MARKUS REICH, a.a.O., ASA 62 S. 601; ULRICH CAVELTI, a.a.O., N. 10 zu Art. 73 StHG; ders., Die Durchsetzung der Steuerharmonisierungsgrundsätze, ASA 62 S. 366). 3.2 Gemäss Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG wird die Besteuerung aufgeschoben bei "Veräusserung einer dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohnliegenschaft (Einfamilienhaus oder Eigentumswohnung), soweit der dabei erzielte Erlös innert angemessener Frist zum Erwerb oder zum Bau einer gleichgenutzten Ersatzliegenschaft in der Schweiz verwendet wird". Mit den Vorinstanzen ist festzuhalten, dass der Wortlaut dieser Bestimmung noch keinen Schluss auf die Anwendung einer bestimmten Methode zur Ermittlung der aufzuschiebenden Steuer bei bloss teilweiser Reinvestition des Erlöses in eine Ersatzliegenschaft erlaubt. Der Wortlaut ist so offen, dass sich beide erwähnten Betrachtungsweisen auf ihn abstützen lassen. Daraus kann jedoch nicht ohne weiteres abgeleitet werden, dass den Kantonen überlassen sei, wie sie den Steueraufschub in Fällen der teilweisen Reinvestition ermitteln wollen (vgl. BGE 128 II 56 E. 4 S. 62; BGE 130 II 65 E. 4.1 S. 70). Ein Teil der Doktrin bemerkt zwar, das Steuerharmonisierungsgesetz enthalte bei der Grundstückgewinnsteuer zu etlichen Fragen keine oder zumindest keine präzisen Regelungen. Daraus folgert sie entsprechend Art. 1 Abs. 3 StHG, dass den kantonalen Gesetzgebern in diesem Bereich ein grosser Spielraum eingeräumt worden sei (BERNHARD ZWAHLEN, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], a.a.O., Bd. I/1, N. 2 zu Art. 12 StHG). Das macht auch die Steuerrekurskommission geltend . Dieser Schluss kann indes nicht unbesehen auf die hier interessierende Problematik übertragen werden. Der Bundesgesetzgeber hat nicht nur verbindlich festgelegt, dass die Kantone den Mehrwert, welcher bei Veräusserungen von Grundstücken realisiert wird, zu besteuern haben. Er hat unter anderem auch entschieden, dass insoweit nur ein Aufschub der Besteuerung in Frage kommt und die zuvor von einigen Kantonen vorgesehenen Steuerbefreiungen nicht mehr zulässig sind (BERNHARD ZWAHLEN, a.a.O., N. 61 zu Art. 12 StHG). Zwar hat der Bundesgesetzgeber den Kantonen freigestellt, ob sie Grundstückgewinne auf Geschäftsvermögen wie die übrigen Grundstückgewinne mit der Grundstückgewinnsteuer (als besonderer Einkommensteuer in der Form einer Objektsteuer) oder mit der ordentlichen Einkommens- und Gewinnsteuer (als Subjektsteuer) erfassen wollen. Diese Freiheit der Kantone hat er aber im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (vgl. Art. 12 Abs. 4 StHG; monistisches und dualistisches System, siehe dazu Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, Pra 89/2000 Nr. 25 S. 143, E. 3c). Ausserdem hat er trotz dieser den Kantonen eingeräumten Wahlmöglichkeit vorgeschrieben, dass gewisse Steueraufschubstatbestände sowohl im monistischen als auch im dualistischen System zu gelten haben (vgl. Art. 12 Abs. 4 StHG; BERNHARD ZWAHLEN, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 12 StHG; PAUL SCHERER/PRISKA RÖSLI, Die Harmonisierung der steuerneutralen Ersatzbeschaffung, Der Schweizer Treuhänder [ST] 2001 S. 262). Im Weiteren hat er für die Steueraufschubstatbestände einen abschliessenden Katalog aufgestellt (Botschaft zur Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 102; AB 1986 S 141; BERNHARD ZWAHLEN, a.a.O., N. 61 zu Art. 12 StHG; FERDINAND ZUPPINGER, Grundstückgewinn- und Vermögenssteuer, ASA 61 S. 318). Ausserdem stellt der in Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG vorgesehene Aufschubstatbestand für etliche Kantone, die bis anhin bei der Ersatzbeschaffung von Wohnliegenschaften keine Steuerprivilegierung vorsahen, eine Neuerung dar. Der Bundesgesetzgeber hat dabei - entgegen den ursprünglichen Vorstellungen des Ständerats (AB 1986 S 141) - im Sinne einer gesamtschweizerischen Lösung davon abgesehen, den Kantonen zu überlassen, ob sie diesen Aufschiebungsgrund einführen wollen, und deshalb eine "verbindliche Bundeslösung" angestrebt (vgl. AB 1989 N 50 und AB 1990 N 442; GABRIEL RUMO, Die Liegenschaftsgewinn- und die Mehrwertsteuer des Kantons Freiburg, Diss. Freiburg 1993, S. 372 f.). Die Kantone müssen demnach bei Erfüllung der in Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG vorgesehenen Voraussetzungen den Steueraufschub gewähren. Damit hat der Bundesgesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er insoweit eine Harmonisierung der kantonalen Regelungen anstrebt. Dem würde es widersprechen, den Kantonen bei Fragen, die die Wiederverwendung des Gewinns und damit das Prinzip des Steueraufschubs betreffen, einen weiten Spielraum einzuräumen (ebenso Kreisschreiben Nr. 19 des Vorstandes der Schweizerischen Steuerkonferenz vom 31. August 2001 über die Ersatzbeschaffung mit nur teilweiser Reinvestition [im Folgenden: Kreisschreiben Nr. 19], Ziff. 1, publ. im Zürcher Steuerbuch Teil II Nr. 51/130). Wie ein Blick auf die sehr unterschiedlichen Ergebnisse der verschiedenen Methoden aufzeigt (siehe auch E. 4 hiernach), würde eine von Kanton zu Kanton divergierende Handhabung des Begriffs der Reinvestition dem beabsichtigten Ziel der Harmonisierung zuwiderlaufen. Die Anwendung einer in der ganzen Schweiz einheitlichen Methode drängt sich umso mehr auf, als die Ersatzbeschaffung kraft des Steuerharmonisierungsgesetzes auch über die Kantonsgrenzen hinweg zulässig ist (mit entsprechenden doppelbesteuerungsrechtlichen Fragestellungen) und nicht mehr - wie zuvor - nur dann berücksichtigt werden kann, wenn sie innerhalb eines Kantons vorgenommen wird (vgl. zu Letzterem AB 1989 N 49; dem Eidgenössischen Finanzdepartement erstatteter Bericht der Expertenkommission zur Prüfung des Einsatzes des Steuerrechts für wohnungs- und bodenpolitische Ziele, Bern 1994 [im Folgenden: Bericht der Expertenkommission 1994], S. 143). Gewiss soll gemäss Art. 1 Abs. 3 Satz 2 StHG die Bestimmung der Steuertarife, Steuersätze und Steuerfreibeträge Sache der Kantone bleiben (vgl. zudem Art. 129 Abs. 2 BV). Auch wenn sich die - allenfalls teilweise - Anerkennung einer privilegierten Wiederverwendung auf die Höhe der einstweilen geschuldeten Grundstückgewinnsteuer auswirkt, geht es hierbei jedoch nicht um den Steuersatz oder -tarif, geschweige denn um (bei Ersatzbeschaffung von Wohneigentum nicht mehr vorgesehene) Steuerfreibeträge, sondern um die für die Steuerpflicht bedeutsame Grundsatzfrage der Gewährung eines Steueraufschubs (vgl. Art. 129 Abs. 1 BV). 4. Nach dem Gesagten ist somit nach einem für die ganze Schweiz einheitlichen Massstab zu prüfen, wann und in welchem Umfang eine Reinvestition in ein Ersatzobjekt im Sinne von Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG vorliegt. In Erwägung 3.2 ist bereits festgehalten worden, der Wortlaut dieser Bestimmung allein lasse noch keinen Schluss auf eine bestimmte Methode zu. Abgesehen von den beiden in Erwägung 2 aufgezeichneten Vorgehensweisen werden in Lehre und Praxis noch weitere Modelle vertreten bzw. angewendet. Weder in der Doktrin noch in der Rechtsprechung findet sich eine umfassende Auseinandersetzung mit den verschiedenen Methoden. 4.1 Eine Ansicht geht davon aus, aus dem Erlös für die ursprüngliche Liegenschaft werde für die Ersatzliegenschaft zuerst der Gewinn und erst danach der auf die Anlagekosten entfallende Teil eingesetzt (JÜRG BAUR/MARIANNE KLÖTI-WEBER/WALTER KOCH/BERNHARD Meier/Urs Ursprung, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 1991, S. 728 f., N. 10 zu § 70; MICHAEL LEYSINGER, Aktuelle Entscheide des Solothurnischen Kantonalen Steuergerichts, ST 1990 S. 322). Sie geht demnach spiegelbildlich - d.h. umgekehrt - vor wie das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, das zunächst den Einsatz des auf die Anlagekosten entfallenden Teils des Erlöses und erst, wenn dieser vollständig benötigt worden ist, den Einsatz des Gewinns annimmt (vgl. E. 4.3 hiernach). Auf den vorliegenden Fall bezogen hätte die Beschwerdeführerin mit dieser Methode den gesamten Gewinn für das Ersatzobjekt eingesetzt. Denn dessen Anschaffungskosten liegen über dem Gewinn, der aus der Veräusserung der Liegenschaft in Uster erzielt wurde. Der Beschwerdeführerin wäre mithin ein Steueraufschub für den gesamten Gewinn zu gewähren. 4.2 Als relative bzw. proportionale Methode wird nicht nur der von der Steuerrekurskommission des Kantons Zürich und der Beschwerdeführerin vertretene Lösungsansatz (E. 2.2) bezeichnet, sondern auch eine weitere, davon abweichende Vorgehensweise. Diesen Ansätzen ist gemeinsam, dass sie bei teilweiser Reinvestition auf das Verhältnis zwischen dem Veräusserungserlös und dem Aufwand für das Ersatzobjekt abstellen. Die Ansichten gehen aber auseinander, wo bzw. wie die sich daraus ergebende Quote (vorliegend 76.61 %) auswirken soll: Die Steuerrekurskommission ermittelt zunächst die ohne Reinvestition geschuldete Grundstückgewinnsteuer und schiebt alsdann die Steuer in Höhe der erwähnten Quote auf. Eine andere Betrachtungsweise setzt mit der Quote nicht erst am Steuerbetrag an, sondern bereits am Gewinn. Danach wäre hier für 76.61 % des Gewinns von Fr. 214'300.- (mithin für Fr. 164'175.23) die Steuer aufgeschoben; zu versteuern bliebe der restliche Gewinn von Fr. 50'124.77 (so GUIDO JUD, Anwendungsfälle zur Ersatzbeschaffung von Eigenheimen, StR 55/2000 S. 604; FELIX RICHNER/ WALTER FREI / STEFAN KAUFMANN, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 1999, N. 38 zu § 219; KURT WEIBEL, Die steuerliche Behandlung der Ersatzbeschaffung in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 125-127; wohl ebenso BERNHARD MADÖRIN [Hrsg.], Basler Steuerrecht, Materialiensammlung zum neuen baselstädtischen Steuergesetz 2001, 2001, S. 231; vgl. auch die im erwähnten Kreisschreiben Nr. 19 in Ziff. 4 dargestellte Berechnung). Dabei bleibt aber offen, nach welchem Steuertarif der (sofort) zu versteuernde Gewinn erfasst werden soll, wenn der Tarif je nach Höhe des Gewinns variiert (so in den Kantonen Zürich gemäss § 225 Abs. 1 StG/ZH, Uri, Schwyz, Obwalden, Bern, Luzern, Glarus, Basel-Landschaft, Schaffhausen, Appenzell I. Rh., Graubünden, St. Gallen, Wallis, Neuenburg und Jura): Ist der dem Gesamtgewinn entsprechende Tarif massgebend, resultiert trotz unterschiedlichem Vorgehen dasselbe Ergebnis wie nach der Berechnungsweise der Steuerrekurskommission. In Frage kommt aber auch der der Höhe des sofort zu versteuernden (niedrigeren) Betrages entsprechende Tarif. Nach ihren gesetzlichen Regelungen stellen insbesondere die Kantone Neuenburg, Nidwalden, Appenzell A. Rh. und Basel-Stadt auf die relative Methode ab (vgl. Art. 33 Abs. 3 des règlement général d'application de la loi sur les contributions directes des Kantons Neuenburg; § 69 Abs. 1 Satz 1 der Nidwaldner Steuerverordnung vom 19. Dezember 2000; Art. 52 Abs. 3 der Steuerverordnung des Kantons Appenzell A. Rh. vom 8. August 2000 und § 105 Abs. 2 Satz 1 des baselstädtischen Steuergesetzes vom 12. April 2000). Dieser Methode zuzuneigen scheint im Weiteren auch der Kanton Basel-Landschaft (vgl. Basellandschaftliche und Baselstädtische Steuerpraxis Bd. XIV [1998/99] S. 151; PETER CHRISTEN, Die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Basel-Landschaft, 1998, S. 157). 4.3 Nach der - vom Verwaltungsgericht vertretenen - absoluten Methode (auch Abschöpfungsmethode genannt) wird der Steueraufschub nur für denjenigen Teil des Gewinns gewährt, der nach Wiederverwendung der Anlagekosten des veräusserten Objekts (und allfälliger Drittleistungen) zusätzlich in den Erwerb des Ersatzobjekts investiert wird (so ausdrücklich Art. 85 Abs. 3 des Genfer loi générale sur les contributions publiques vom 9. November 1887; § 191 Abs. 2 des Zuger Steuergesetzes vom 25. Mai 2000 [StG/ZG]; Art. 135 Abs. 1 des bernischen Steuergesetzes vom 21. Mai 2000; zuvor schon die Praxis im Kanton Bern bei einer dem Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG vom Wortlaut her vergleichbaren Regelung: Entscheid der Steuerrekurskommission Bern vom 6. April 1993, publ. in: StR 48/1993 S. 431 und Die neue Steuerpraxis [NStP] 1993 S. 91; Praxisfestlegung der bernischen Steuerverwaltung, in: NStP 1993 S. 123 f. Ziff. 4 und NStP 1995 S. 2 ff.; Steuerverwaltung des Kantons Jura - in ausdrücklicher Aufgabe der von ihr zuvor angewendeten relativen Methode - gemäss ihrer Direktive vom 29. Juni 1992, publ. in: Revue Jurassienne de Jurisprudence 2/1992 S. 169). Dahin gehen auch verschiedene Erläuterungen und Lehrmeinungen (SAMUEL BUSSMANN, Die Grundstückgewinnsteuer nach dem Zuger Steuergesetz vom 25. Mai 2000, Diss. Freiburg 2002, S. 149 f.; MARKUS LANGENEGGER, Handbuch zur bernischen Grundstückgewinnsteuer 2001, 2002, N. 3 und 4 zu Art. 134 und N. 1 und 2 zu Art. 135, S. 95 und 108; ders., Ersatzbeschaffung im Privatvermögen nach bernischem Steuerrecht, Der bernische Notar 1993 S. 85 f.; PAUL SCHERER/PRISKA RÖSLI, a.a.O., ST 2001 S. 257 ff., insbes. S. 261; ALESSANDRO SOLDINI/ANDREA PEDROLI, L'imposizione degli utili immobiliari delle persone fisiche e giuridiche, in: Marco Bernasconi/Andrea Pedroli [Hrsg.], Lezioni di diritto fiscale svizzero, 1999, S. 518 f.; dies., L'imposizione degli utili immobiliari, 1996, S. 134-137; PETER VON RECHENBERG/ANDREA VON RECHENBERG, Bündner Grundstückgewinnsteuern, 1999, N. 9 zu Art. 44, S. 45 f., allerdings mit dem Hinweis, dass die Bündner Praxis wohl nach der relativen Methode verfährt; erwähntes Kreisschreiben Nr. 19, insbes. Ziff. 5; eher in diesem Sinne auch HANS ULRICH MEUTER, Ersatzbeschaffung, Zürcher Steuerpraxis 10/2001 S. 262). Welcher Steuersatz im Falle eines progressiven Steuertarifs für den ohne Aufschub steuerbaren Betrag gelten soll - derjenige nach dem Gesamtgewinn oder nur derjenige für den Betrag des nicht reinvestierten Gewinns - wird teilweise offen gelassen (für die Versteuerung zum Steuersatz des Gesamtgewinns: § 191 Abs. 2 StG/ZG; SAMUEL BUSSMANN, a.a.O., S. 149 f.). 5. 5.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text - wie hier - nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 128 II 56 E. 4 S. 62; BGE 125 II 192 E. 3a S. 196; BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 75, je mit Hinweisen). 5.2 Der Regelung des Art. 12 StHG liegt zunächst der Gedanke zugrunde, dass alle Gewinne aus der Veräusserung eines Grundstücks besteuert werden sollen (vgl. auch Bericht der Expertenkommission 1994, S. 145). Als Gewinn wird die Differenz zwischen dem Veräusserungserlös und den Anlagekosten verstanden; dabei setzen sich die Anlagekosten aus dem Erwerbspreis oder dem Ersatzwert zuzüglich den Aufwendungen zusammen (Art. 12 Abs. 1 StHG). Entgegen der Absicht des Bundesrats, der sich grundsätzlich gegen jeden Aufschub aussprach (BBl 1983 III 102 f. und AB 1989 N 51), hat die Bundesversammlung nebst anderen den Aufschubstatbestand von Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG in das Gesetz aufgenommen (vgl. BERNHARD ZWAHLEN, Privatvermögen, Vermögensertrag, Vermögensgewinn, in: Ernst Höhn / Peter Athanas [Hrsg.], Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, 1993, S. 105). Dem Steuerpflichtigen soll dank dem Steueraufschub wenn nötig der gesamte Verkaufserlös für die Finanzierung eines Ersatzobjekts zur Verfügung stehen. Ungeachtet der Gründe für einen Wohnortwechsel wollte der Gesetzgeber damit die Mobilität der Steuerpflichtigen fördern oder zumindest in keiner Weise hemmen (AB 1989 N 50 f.; AB 1990 N 442). Weitere Motive - wie die Entschärfung der Wohnmarktsituation oder die Wohneigentumsförderung - fanden in der parlamentarischen Beratung keine mehrheitliche Unterstützung. Der vorliegende Steueraufschubstatbestand wirkt sich somit allenfalls indirekt positiv auf die Wohneigentumsförderung aus (Bericht der Expertenkommission 1994, S. 143); er dient jedoch nicht ausdrücklich diesem Ziel. Ein zusätzlicher, vom Nationalrat gewünschter Aufschubstatbestand, der mit wohnbaupolitischen Motiven begründet wurde (vgl. AB 1990 N 441-444), fand bezeichnenderweise keinen Eingang ins Gesetz. 5.3 Der Grundsatz, dass Grundstückgewinne zu versteuern sind, wird damit insofern durchbrochen, als der Steuerpflichtige im Interesse der Mobilität nicht durch Steuern daran gehindert werden soll, den vollen Veräusserungserlös für eine Ersatzliegenschaft einzusetzen. Übersteigen die für das Ersatzobjekt eingesetzten Mittel - wie hier - jedoch die Anlagekosten der veräusserten Liegenschaft nicht, so steht die vollständige Besteuerung des Grundstückgewinns dem Erwerb des Ersatzobjekts und damit der Mobilität nicht entgegen. Die Besteuerung des Veräusserungsgewinns ohne Steueraufschub verringert die zur Ersatzbeschaffung benötigten Mittel in diesem Fall nicht. Zusätzlich zum Ersatzobjekt steht dem Steuerpflichtigen noch der volle Veräusserungsgewinn zur Verfügung; er ist nicht im Ersatzobjekt gebunden. Der Gewinn muss insoweit - wie das Verwaltungsgericht richtig bemerkt - als realisiert gelten. Somit entfällt in einem solchen Fall der Grund für den Steueraufschub. Die vom Gesetz vorgesehene Besteuerung des Grundstückgewinns ist nach dem Sinn und Zweck von Art. 12 StHG sofort vorzunehmen, was auch dem Leistungsfähigkeitsprinzip entspricht. Das bedeutet, dass sich nur die vom Verwaltungsgericht angewandte absolute Methode (vgl. oben E. 4.3) als harmonisierungskonform erweist. Die relativen Berechnungsweisen und die in Erwägung 4.1 hiervor dargestellte Betrachtungsweise führen zu einer ungerechtfertigten, durch Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG nicht gedeckten Privilegierung (vgl. auch XAVER METTLER, Die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Schwyz, Diss. Zürich 1989/90, S. 139). Die gleichen Überlegungen gelten sinngemäss auch, wenn das Ersatzobjekt nicht bereits aus den frei gewordenen Anlagekosten des früheren Eigenheims bezahlt werden kann, sondern zusätzlich ein Teil des Liegenschaftsgewinns reinvestiert werden muss. In solchen Fällen erfordert das Steuerharmonisierungsgesetz ebenso die Anwendung der absoluten Methode. Im Übrigen entspricht diese der üblichen Betrachtungsweise bei Ersatzbeschaffungen von betriebsnotwendigem Anlagevermögen im Unternehmenssteuerrecht (hiezu erwähntes Kreisschreiben Nr. 19, Ziff. 3.1 in fine; Konferenz Staatlicher Steuerbeamter, Kommission Steuerharmonisierung, Harmonisierung des Unternehmenssteuerrechts, 1995, S. 49; FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 4 zu Art. 64 DBG; PAUL SCHERER/PRISKA RÖSLI, a.a.O., S. 257 ff.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 18 zu Art. 30 DBG; MARKUS REICH/MARINA ZÜGER, in: Martin Zweifel/ Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2000, N. 1 ff., insbes. N. 24 zu Art. 30 DBG; PETER AGNER/BEAT JUNG/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, N. 6 zu Art. 64 DBG, S. 273 f.; KURT Weibel, a.a.O., S. 122 f.; PETER GURTNER, Ersatzbeschaffung, ST 1985 S. 155 ff., insbes. S. 157; vgl. auch Art. 12 Abs. 4 StHG). Schliesslich steht die absolute Methode auch nicht im Widerspruch zum Konzept der Steuerharmonisierung, wonach diese sich auf Steuerpflicht, Gegenstand und zeitliche Bemessung der Steuern erstreckt, während die Bestimmung der Steuertarife und -sätze Sache der Kantone bleibt (vgl. Art. 129 BV, Art. 1 Abs. 3 Satz 2 StHG). 5.4 Demnach erweist sich der Entscheid des Verwaltungsgerichts - im Gegensatz zu demjenigen der Steuerrekurskommission und den in E. 4.1 und 4.2 dargestellten Vorgehensweisen - als bundesrechtmässig. Die Anwendung von § 216 Abs. 3 lit. i StG/ZH durch das Verwaltungsgericht entspricht der für die Kantone verbindlichen Regelung in Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG. Ob und gegebenenfalls wie lange vor der steuerauslösenden Veräusserung eine Ersatzbeschaffung stattfinden darf, um in den Genuss des Steueraufschubs gemäss Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG zu gelangen, kann hier nach dem Gesagten offen bleiben.
de
Art. 129 Cost.; art. 1 cpv. 3, art. 12 cpv. 1 e 3 lett. e, art. 72 cpv. 1 e art. 73 cpv. 1 LAID; § 216 cpv. 3 lett. i LT/ZH; imposta sugli utili immobiliari; armonizzazione fiscale; ricorso di diritto amministrativo; differimento dell'imposizione; acquisizione sostitutiva; parziale reinvestimento del ricavo. La via del ricorso di diritto amministrativo di cui all'art. 73 cpv. 1 LAID è aperta anche laddove il diritto armonizzato lascia una certa libertà ai cantoni (consid. 1). Il potere d'esame del Tribunale federale dipende dal margine di apprezzamento di cui godono i cantoni (consid. 3.1). I cantoni non dispongono di autonomia per stabilire se e in quale misura vi è reinvestimento in un immobile sostitutivo, ai sensi dell'art. 12 cpv. 3 lett. e LAID (consid. 3.2). Descrizione dei diversi metodi di calcolo in caso di parziale reinvestimento del ricavo (consid. 4). Vi è differimento dell'imposizione conformemente all'art. 12 cpv. 3 lett. e LAID solo se e nella misura in cui il ricavo reinvestito nell'immobile sostitutivo eccede i costi d'investimento per il primo immobile (consid. 5).
it
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,765
130 II 217
130 II 217 Sachverhalt ab Seite 218 Le Juge d'instruction fédéral conduit une procédure pénale des chefs de blanchiment d'argent, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières et de faux dans les titres. Ces délits auraient été commis en relation avec des faits de corruption qui auraient entaché la vente par la société française Thomson de six frégates à la Marine de la République de Chine (Taïwan), selon un contrat passé le 31 août 1991. Le 2 octobre 2001, le Juge d'instruction a présenté aux autorités de Taïwan une demande d'entraide portant sur la remise de documents relatifs à la négociation et à la conclusion du contrat des frégates, ainsi qu'au versement de commissions y relatives. Parallèlement, le Juge d'instruction a adressé des demandes d'entraide aux autorités de la France et du Liechtenstein. Le 27 mars 2002, les autorités taïwanaises ont remis au Juge d'instruction les pièces d'exécution de la demande du 2 octobre 2001. Le 26 novembre 2001, la Délégation culturelle et économique de Taipei à Berne a remis à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide, du 6 novembre 2001, présentée par Lu Ren-fa, Procureur général auprès de la Cour suprême de la République de Chine, pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre des officiers supérieurs de la Marine, prévenus d'avoir, en échange de pots-de-vin versés par Thomson, favorisé l'achat des frégates à un prix surfait. Quant à Wang Chuan-pu, il est poursuivi des chefs d'escroquerie, de corruption, de blanchiment d'argent et de meurtre. Intervenant pour le compte de Thomson dans la négociation du contrat de vente des frégates, il est soupçonné d'avoir établi des contacts étroits avec les officiers impliqués, et de leur avoir versé des commissions pour le compte de Thomson, à titre de rétribution pour leur rôle dans la conclusion du contrat. Thomson aurait payé des pots-de-vin pour un montant total de 3'000'000'000 FRF, dont une partie aurait été acheminée sur des comptes bancaires en Suisse. Wang Chuan-pu était également soupçonné d'être mêlé à l'homicide de Yin Chin-feng, officier de marine qui avait refusé de se laisser corrompre dans une affaire d'acquisition d'armement pour les frégates. La demande tendait à la remise de la documentation concernant tous les comptes bancaires détenus ou contrôlés par Wang Chuan-pu et les membres de sa famille, ainsi qu'à la remise de tout document utile tiré de la procédure pénale en Suisse. Au terme de ses investigations, le Juge d'instruction a ordonné la saisie notamment de quarante-six comptes bancaires, détenus par Wang Chuan-pu, des membres de sa famille ou des sociétés qu'ils contrôlent, ainsi que la remise de la documentation y relative. Ont été bloqués des fonds pour un montant total équivalent à 494'885'804.60 USD. Le 28 novembre 2003, le Juge d'instruction a rendu une décision d'entrée en matière et de clôture partielle de la procédure d'entraide. Il a ordonné la transmission aux autorités de la République de Chine de la documentation relative aux comptes saisis; de la documentation concernant des sociétés dominées par les membres de la famille Wang; des pièces et de la correspondance se rapportant aux accords passés entre Thomson et les sociétés dominées par Wang Chuan-pu; des pièces concernant les montants payés par Thomson; du compte-rendu des déclarations faites le 28 septembre 2000 par un fils de Wang Chuan-pu; des tableaux des flux des fonds, ainsi que de la liste des comptes dont les membres de la famille Wang sont les titulaires ou ayants droit. Le Juge d'instruction a ordonné en outre le séquestre des fonds bloqués. Il a réservé le principe de la spécialité. Contre cette décision, les membres de la famille Wang, ainsi que les sociétés impliquées, ont formé un recours de droit administratif, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 28 novembre 2003 et de rejeter la demande d'entraide. Ils invoquent les art. 1a, 2, 5, 8, 18, 27, 28, 29, 63, 64, 67a et 80b de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), ainsi que l'art. 301 CP. Parallèlement au recours de droit administratif, les recourants sont intervenus le 8 janvier 2004 auprès du Département fédéral de justice et police pour qu'il constate que l'octroi de l'entraide à Taïwan compromettrait les intérêts essentiels de la Suisse au sens de l'art. 1a EIMP. Cette procédure est en cours. Erwägungen Extrait des considérants: 5. Selon les recourants, la République de Chine ne serait pas un Etat reconnu, ce qui exclurait d'établir avec elle toute relation d'entraide. 5.1 La République de Chine a été proclamée par Sun Yat-sen le 1er janvier 1912, après l'effondrement de l'empire mandchou. En 1925, le généralissime Chiang Kai-shek a succédé à Sun Yat-sen à la tête du gouvernement. En 1937 a éclaté la guerre avec le Japon, qui a pris fin par la capitulation de celui-ci, le 14 août 1945. La Constitution a été adoptée le 25 décembre 1946 et Chiang Kai-shek élu président de la République. En 1949, la rébellion communiste dirigée par Mao Tsé-toung a renversé le gouvernement et occupé toute la Chine continentale. Après la proclamation de la République populaire de Chine, le 1er octobre 1949, Chiang Kai-shek s'est replié à Taïwan avec une partie de son armée et de ses partisans, le 8 décembre 1949. Taïwan (aussi anciennement appelée Formose) est une île d'une superficie de 36'000 km2. Peuplé de 21 millions d'habitants et situé à 135 km des côtes de la Chine continentale, ce territoire a fait partie de l'empire chinois de 1683 à 1895. Par le traité de Shimonoseki conclu le 18 avril 1895, l'empire chinois a cédé Taïwan au Japon. Réunis au Caire le 1er décembre 1943, les représentants du Royaume-Uni, des Etats-Unis et de l'Union soviétique ont manifesté leur intention de restituer Taïwan à la Chine (soit la République de Chine de l'époque), après la défaite de l'Axe. Dans son acte de capitulation du 1er septembre 1945, le Japon a abandonné toute prétention sur Taïwan, qui a été occupée le 25 octobre 1945 par les troupes de la République de Chine. Depuis 1949, tant la République de Chine (réduite à la possession de Taïwan) que la République populaire de Chine ont prétendu représenter le seul gouvernement légitime pour toute la Chine, y compris Taïwan. La République de Chine a occupé le siège réservé à la Chine dans le Conseil de sécurité de l'ONU, de 1945 à 1971, époque à laquelle elle a été exclue de l'ONU et son siège attribué à la République populaire de Chine. Les Etats-Unis ont reconnu celle-ci en 1979, et établi des relations diplomatiques. Simultanément, ils ont rompu leurs relations avec Taïwan, tout en conservant avec elle des liens étroits (notamment économiques, financiers, culturels et militaires) . Au cours des dernières décennies, l'économie taïwanaise a connu un essor considérable. Depuis 1987, elle a intensifié ses échanges même avec la Chine continentale, dont elle est devenue l'un des principaux partenaires et investisseurs. Malgré son isolement diplomatique, Taïwan a pu se maintenir dans certaines organisations internationales. Elle est membre (simultanément avec la République populaire de Chine) de la Banque asiatique du développement, de l'Organisation pour la coopération économique de l'Asie et du Pacifique, du Forum du Pacifique-Sud et de l'Organisation mondiale du commerce. Il est à noter que depuis quelques années se manifestent dans la société taïwanaise (y compris sur le plan politique) des aspirations indépendantistes visant à abandonner la doctrine officielle de la souveraineté sur toute la Chine et à consacrer l'existence de deux Etats séparés, voire d'une confédération. Cette revendication se heurte à l'opposition de la République populaire de Chine, qui persiste à considérer Taïwan comme une province (provisoirement) séparée (sur le tout, cf. RUDOLF BERNHARDT [éd.], Encyclopaedia of Public International Law, Amsterdam 2000, vol. 4, p. 753 ss; JEAN-MARIE HENCKAERTS [éd.], The International Status of Taiwan in the New World Order, Londres, La Haye, Boston, 1996; ROBERT HEUSER, Taiwan und Selbstbestimmungsrecht, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht 1980 p. 31 ss; ALETH MANIN, Taïwan: nouveaux aspects juridiques, Annuaire Français de Droit International 1980 p. 141 ss; J.P. JAIN, The Legal Status of Formosa, American Journal of International Law [AJIL] 1963 p. 25 ss; D.P. O'CONNELL, The Status of Formosa and the Chinese Recognition Problem, AJIL 1956 p. 405 ss; KARL ZEMANEK, Die völkerrechtliche Stellung Formosas, Archiv des Völkerrechts 1955 p. 308 ss). 5.2 L'Etat se définit en droit international selon trois critères: un territoire; une population; un gouvernement effectif et indépendant (cf. parmi d'autres: NGUYEN QUOC DINH/PATRICK DAILLIER/ALAIN PELLET, Droit international public, 7e éd., Paris, 2002, n° 265 ss; PIERRE-Marie Dupuy, Droit international public, Paris, 5e éd., 2000, n° 31 ss; JOE VERHOEVEN, Droit international public, Bruxelles 2000, p. 52 ss; GEORGES PERRIN, Droit international public, Zurich 1999, p. 570; JEAN COMBACAU/SERGE SUR, Droit international public, Paris, 3e éd., 1997, p. 266 ss; MALCOLM N. SHAW, International Law, Cambridge 1997, p. 137 ss; GEORG DAHM/JOST DELBRÜCK/RÜDIGER WOLFRUM, Völkerrecht, vol. I/1, Berlin/New York, 2e éd., 1989, p. 127 ss; JAMES CRAWFORD, The Criteria for Statehood in International Law, British Yearbook of International Law 1976/1977, p. 93 ss, 111 ss). En l'occurrence, la République de Chine ne peut prétendre exercer sa souveraineté sur la Chine continentale, faute pour son gouvernement d'exercer une autorité effective sur le territoire et la population qui forment la République populaire de Chine (cf. QUOC DINH/ DAILLIER/PELLET, op. cit., n° 272). Pour ce qui concerne l'île de Taïwan en revanche, la République de Chine présente tous les traits d'un Etat: elle occupe ce territoire depuis 1945; sa population (composée de Taïwanais de souche, de Chinois venus du continent et de leurs descendants, ainsi que d'une minorité aborigène) est importante, son indépendance (y compris à l'égard de la République populaire de Chine) indéniable (cf. VERHOEVEN, op. cit., p. 57/58; COMBACAU/SUR, op. cit., p. 275/276; HUNGDAH CHIU, The International Legal Status of Taiwan, in Henckaerts, op. cit., p. 6/7; HEUSER, op. cit., p. 67; MANIN, op. cit., p. 152; CRAWFORD, op. cit., p. 130-133; cf. déjà ZEMANEK, op. cit., p. 319). 5.3 Les Etats se reconnaissent mutuellement comme tels (VERHOEVEN, op. cit., p. 61 ss). Selon les conceptions dominantes, la reconnaissance ne produit qu'un effet déclaratif (et non constitutif), en ce sens qu'elle constate uniquement que les critères de l'existence d'un Etat sont réunis; la reconnaissance internationale n'est pas une condition nécessaire de l'accession au rang d'Etat, qui existe par lui-même (QUOC DINH/DAILLIER/PELLET, op. cit., nos 273 et 365; VERHOEVEN, op. cit., p. 74 ss, 80; PERRIN, op. cit., p. 571/572; SHAW, op. cit., p. 296 ss; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, op. cit., p. 188 ss; COMBACAU/SUR, op. cit., p. 276/277, 280/281; CRAWFORD, op. cit., p. 95-107; cf. aussi l'avis de droit de la Direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères, du 16 juillet 1982, JAAC 48/1984 n° 51 p. 359). Jusqu'à son exclusion de l'ONU le 25 octobre 1971, la majorité des Etats a reconnu la République de Chine comme le seul Etat chinois. Après 1979, un grand nombre d'entre eux, emboîtant le pas aux Etats-Unis, ont reconnu la République populaire de Chine et rompu leurs relations diplomatiques avec la République de Chine. Actuellement, seule une vingtaine d'Etats ont maintenu des relations diplomatiques avec Taïwan. Le statut de la République de Chine est ainsi ambigu. Sa reconnaissance internationale est limitée, mais pas au point d'être réduite à une entité mise à l'écart de la communauté internationale (comme par exemple, la République turque de Chypre du Nord, reconnue par la seule Turquie). Son statut est plutôt comparable à celui des Etats dont la reconnaissance a été contestée par une partie de la communauté internationale, sans que cela ne remette toutefois en cause leur qualité de sujet du droit international (par exemple: Israël ou la République démocratique allemande de l'époque; cf. HEUSER, op. cit., p. 67). Dès 1950, la Suisse a considéré la République populaire de Chine comme le seul représentant légitime du peuple chinois, établi des relations diplomatiques avec elle et rompu les liens avec Taïwan (cf. JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3e éd., Berne 2001, p. 235). En 1991, le Conseil fédéral a répondu négativement au Conseiller national Cotti qui préconisait la reconnaissance de Taïwan (BO 1991 CN p. 2516-2518). Or, seul le Conseil fédéral pourrait modifier la position de la Suisse, constante sur ce point depuis 1950 (art. 184 Cst.). A cet égard, on ne saurait soutenir que demander ou octroyer l'entraide judiciaire à Taïwan équivaudrait à une reconnaissance, même implicite, de la République de Chine. Cela prive de son fondement l'argument selon lequel l'exécution de la demande pourrait être interprétée comme un acte hostile à l'égard de la République populaire de Chine. Le défaut de reconnaissance et l'absence de relations diplomatiques ne signifie pas que toute relation d'entraide avec Taïwan serait proscrite. Il n'est pas décisif à cet égard que la République de Chine ne fasse pas partie de l'ONU. Pour ne prendre que cet exemple, l'ONU n'a admis en son sein la République fédérale allemande qu'en 1973; cela n'a pas empêché la Suisse de passer avec elle plusieurs dizaines de traités (y compris dans le domaine de l'entraide judiciaire) dans l'intervalle. 5.4 Les recourants se réfèrent à un avis de droit établi le 26 novembre 2002 par deux professeurs de droit international. Selon ces experts, la reconnaissance de la Chine populaire par la Suisse empêcherait du même coup de considérer la République de Chine comme Etat. Taïwan constituerait uniquement une province chinoise, à laquelle aucune entraide ne pourrait, par définition, être prêtée. Cette approche formaliste ne tient pas suffisamment compte de la qualité d'Etat de Taïwan (consid. 5.3 ci-dessus) et du fait que, nonobstant le défaut de sa reconnaissance, de nombreux Etats (y compris la Suisse) entretiennent des relations commerciales avec la République de Chine, à l'exclusion du domaine diplomatique. S'ajoute à cela que la conception de Taïwan comme province dissidente de la République populaire de Chine pose un problème délicat du point de vue du droit international, car hormis cette revendication, c'est le gouvernement de Taipei (et non celui de Beijing) qui exerce son autorité effective sur l'île de Taïwan. Or, la demande d'entraide porte sur des faits qui se sont déroulés dans la sphère de puissance des autorités taïwanaises. Les prévenus sont des Chinois de Taïwan, où certains d'entre eux sont détenus. Une procédure pénale est ouverte qui peut conduire au renvoi des accusés devant des autorités de jugement à Taïwan. Le fonctionnement des institutions, notamment judiciaires, est assuré de manière continue. Même si la Suisse ne peut, par définition, passer des traités avec la République de Chine qu'elle ne reconnaît pas comme Etat, cela n'empêche pas des collaborations ponctuelles entre autorités, comme en l'espèce. Les recourants le contestent, en faisant valoir une information de l'Office fédéral, indiquant que l'entraide avec Taïwan serait impossible. Quelle que soit la valeur de ce renseignement, il suffit de constater que l'Office fédéral a transmis aux autorités taïwanaises la demande d'entraide du 2 octobre 2001 et reçu la demande taïwanaise du 26 novembre 2001 (cf. art. 17 al. 2, première phrase, EIMP). Cela montre bien que l'Office fédéral, quoi qu'il en ait dit par ailleurs, considère qu'il est possible de demander et d'accorder l'entraide à Taïwan. 5.5 En conclusion, les autorités suisses peuvent demander et accorder l'entraide judiciaire en matière pénale aux autorités de Taïwan, sans que cela modifie la position de la République populaire de Chine, seul Etat chinois reconnu par la Suisse. Le défaut de reconnaissance de la République de Chine a pour conséquence l'absence de relations diplomatiques. Il s'ensuit que la demande n'a pas été acheminée par l'entremise d'une représentation officielle en Suisse, mais par une délégation culturelle et économique organisée sous forme d'association au sens des art. 60 ss CC. Ce procédé inhabituel qui résulte de la force des choses ne change rien au caractère officiel de la démarche des autorités taïwanaises et ne remet pas en discussion la validité de la demande à cet égard. Pour le surplus, contrairement à ce que disent les recourants, il arrive que l'Etat requérant désigne un mandataire en Suisse pour les besoins de la procédure: tel a notamment été le cas du Pakistan et de l'Ethiopie. Au demeurant, la loi ne s'y oppose pas. On ne saurait ainsi repro cher à l'Office fédéral et au Juge d'instruction d'avoir communiqué avec les autorités de Taïwan par un canal informel. 6. La Suisse coopère à la répression des délits à l'étranger dans les limites de sa souveraineté, de sa sûreté, de son ordre public ou de ses autres intérêts essentiels (art. 1a EIMP). De l'avis des recourants, l'octroi de l'entraide à Taïwan risquerait de compromettre les relations de la Suisse avec la République populaire de Chine. C'est au Département fédéral de justice et police qu'il incombe de décider si l'entraide doit être refusée pour l'un des motifs évoqués à l'art. 1a EIMP, selon l'art. 17 al. 1 de la même loi. Sa décision peut faire l'objet d'un recours administratif auprès du Conseil fédéral (art. 26 EIMP). Les recourants sont intervenus auprès du Département fédéral, en lui demandant de rejeter la demande d'entraide au regard de l'art. 1a EIMP. La question de savoir si cette démarche exclut l'invocation de cette disposition à l'appui du présent recours peut rester indécise (cf. à ce propos, ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2e éd., Berne 2004, n° 472; STEPHAN BREITENMOSER, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [éd.], Ausländerrecht, Bâle 2002, n. 20.145 à 20.147). Quoi qu'il en soit, l'Office fédéral indique, dans sa réponse du 27 février 2004, s'être assuré auprès du Département fédéral des affaires étrangères que l'octroi de l'entraide en l'espèce n'équivalait pas à une reconnaissance de la République de Chine par la Suisse. Il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral de s'écarter de cette appréciation. Sous l'angle de l'art. 1a EIMP, les recourants soutiennent que la remise aux autorités de Taïwan de documents ou d'informations protégés en France par le secret de la défense nationale, serait aussi de nature à mettre en danger les relations de la Suisse avec la France. A supposer que des documents ou informations d'une telle nature soient transmis à Taïwan, il n'en demeurerait pas moins qu'ils ont été recueillis en Suisse par les autorités suisses. Celles-ci n'ont pas à prendre en compte, pour l'exécution de la demande, les intérêts d'Etats tiers. Une telle restriction au pouvoir de disposer ne serait concevable que si les pièces litigieuses avaient été remises par les autorités françaises, avec la réserve du secret et de leur accord préalable pour une transmission ultérieure. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce. 7. Selon les recourants, une déclaration valable de réciprocité ferait défaut. 7.1 En règle générale, il n'est donné suite à une demande étrangère que si l'Etat requérant assure la réciprocité (art. 8 al. 1, première phrase, EIMP). L'Office fédéral requiert une telle garantie si les circonstances l'exigent (art. 8 al. 1, deuxième phrase, EIMP). Il dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 176). Une déclaration de réciprocité a été exigée dans la plupart des cas où, comme en l'espèce, un traité fait défaut (pour un aperçu de la pratique, cf. ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n° 345 n. 162). Selon le principe de la confiance qui imprègne les relations entre Etats, les autorités suisses n'ont pas à vérifier la conformité de la déclaration de réciprocité aux règles de forme du droit étranger, ni la compétence de l'autorité dont elle émane, sous réserve de l'abus manifeste (ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 177; arrêt 1A.49/2002 du 23 avril 2003, consid. 4.1 non publié à l' ATF 129 II 268, et les arrêts cités). L'Office fédéral renonce à l'exigence de la réciprocité notamment lorsque l'exécution de la demande paraît de toute manière s'imposer à raison de la nature de l'acte commis ou de la nécessité de lutter contre certaines formes d'infractions (art. 8 al. 2 let. a EIMP). Cela concerne en particulier la répression de la criminalité organisée et des délits économiques (ATF 115 Ib 517 consid. 4b p. 525; ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 176), du blanchiment d'argent et de la corruption (arrêt 1A.49/2002 du 23 avril 2003, consid. 4.1 non publié à l' ATF 129 II 268 et les arrêts cités). 7.2 En l'occurrence, les autorités taïwanaises ont fait parvenir à l'Office fédéral, le 29 avril 2003, une déclaration ("statement") établie le 18 avril 2003 par le Ministre de la justice de la République de Chine, assurant la réciprocité aux autorités judiciaires suisses pour l'exécution des demandes d'entraide judiciaire en matière pénale, dans les mêmes conditions. Ce document, simple et clair, ne prête à aucune discussion quant à l'engagement pris par les autorités de Taïwan. De toute manière, au regard de l'art. 8 al. 2 let. a EIMP et de la jurisprudence y relative, l'Office fédéral aurait même pu renoncer à exiger une déclaration de réciprocité en l'occurrence. 7.3 La demande de Taïwan a été précédée d'une requête suisse dans la même affaire. Même si les autorités taïwanaises n'ont pas fait dépendre l'exécution des mesures requises de la garantie de réciprocité, il paraît difficile de refuser aux autorités de Taïwan une coopération de même étendue que celle qu'elles ont octroyée précédemment à la Suisse. 8. Les recourants invoquent l'art. 2 let. a EIMP, aux termes duquel la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II. 8.1 L'art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 270/271; ATF 126 II 324 consid. 4a p. 326; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364, et les arrêts cités). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364, et les arrêts cités). Comme cela résulte du libellé de l'art. 2 EIMP, cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 595 consid. 5c p. 608). L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, ATF 123 II 511 consid. 5b p. 517, et les arrêts cités). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, ATF 123 II 511 consid. 5b p. 517, et les arrêts cités). 8.2 Peut se prévaloir de l'art. 2 EIMP la personne dont est demandée l'extradition ou le transfèrement à un tribunal pénal international. Lorsque la demande d'entraide judiciaire porte, comme en l'espèce, sur la remise de documents bancaires, l'art. 2 EIMP est invocable par l'accusé qui se trouve sur le territoire de l'Etat requérant, s'il est en mesure d'alléguer être exposé concrètement au risque de violation de ses droits de procédure. En revanche, n'est pas recevable à se plaindre de la violation de l'art. 2 EIMP celui qui réside à l'étranger ou qui se trouve sur le territoire de l'Etat requérant sans toutefois y courir aucun danger (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271 et les arrêts cités). En tant que le recours émane de personnes morales, celles-ci ne sont pas recevables à invoquer l'art. 2 EIMP. Quant aux membres de la famille Wang, seul Wang Chuan-pu est actuellement poursuivi à Taïwan, du moins en l'état de la procédure. Si la demande indique l'adresse à Taipei des membres de la famille Wang, l'acte de recours est muet sur ce point. Il ressort de l'échange de correspondance intervenu au cours de la procédure entre le Juge d'instruction et les mandataires des recourants, que ces derniers (ou en tout cas Wang Chuan-pu) résident au Royaume-Uni. Il est douteux qu'ils veuillent retourner à Taïwan. Leur extradition est impossible, faute de traité entre le Royaume-Uni et la République de Chine. La perspective d'une atteinte à leurs droits est ainsi très réduite. Cela étant, compte tenu des particularités du cas, que Taïwan n'a pas ratifié le Pacte ONU II et qu'elle n'est pas liée à la Suisse par un traité, il se justifie d'examiner néanmoins le grief au fond. 8.3 Chef de l'Etat sans discontinuer de 1949 à sa mort en 1975, le généralissime Chiang Kai-shek a instauré un régime autoritaire irrespectueux des droits fondamentaux (CHEN SHAN-LI, 50 Jahre Menschenrechte in Taiwan: Rückblick und Prognosen, in Bernd Schünemann/Jörg Paul Müller/Lothar Philipps [éd.], Das Menschenbild im weltweiten Wandel der Grundrechte, Berlin 2002, p. 117 ss, 119/120). Il a exercé seul le pouvoir, au travers d'un parti dominant sinon unique, le Kuo Min Tang (ci-après: KMT). Son fils Chiang Ching-kuo lui a succédé; il a dirigé l'Etat de la même manière, jusqu'à sa mort en 1988. Aux termes de la Constitution de 1946, la République de Chine est un Etat démocratique, du peuple, par le peuple et pour le peuple (art. 1). Tous les citoyens sont égaux devant la loi (art. 7). La liberté personnelle est garantie (art. 8), ainsi que les libertés d'établissement (art. 10), d'expression (art. 11), de religion (art. 13) et d'association (art. 14). Sont aussi garantis le droit au travail et à la propriété (art. 15), de pétition et de recours (art. 16), ainsi que les droits politiques (art. 17). L'Assemblée nationale, composée de délégués des citoyens, élit le Président et le Vice-président de la République; elle amende la Constitution (art. 25-34). Le Président de la République est le chef de l'Etat et des forces armées (art. 35-52). Les autres pouvoirs de l'Etat sont séparés en cinq branches (ou "yuans"): le gouvernement (conseil des ministres ou "Executive Yuan"; art. 53-61); le parlement ("Legislative Yuan"; art. 62-76); le conseil judiciaire ("Judicial Yuan"; art. 77-82); l'organe d'examen ("Examination Yuan"; art. 83-89), compétent dans certaines matières sociales et l'organe de contrôle des activités de l'Etat ("Control Yuan"; art. 90-106). De 1949 à 1987, les libertés d'expression, de réunion et d'association ont été suspendues à raison du décret sur l'état d'urgence. Le rapide développement économique de l'île dès 1970 a fait naître la revendication de la restauration des libertés suspendues et d'un partage du pouvoir, notamment dans les couches les plus aisées et éduquées de la population. La remise en cause de la domination du KMT a conduit à la création de nouveaux partis politiques, dont le "Democratic Progressive Party" (ci-après: DPP), le 28 septembre 1986. A cause de l'agitation qui s'ensuivit, le décret d'urgence a été abrogé en 1987. Des réformes démocratiques ont été entreprises sous l'égide du président Lee Teng-hui, qui a notamment abrogé, le 1er mai 1991, les "dispositions provisoires en vigueur pendant la rébellion communiste". En 1994, la Constitution a été amendée, notamment pour permettre l'élection au suffrage universel et direct du président et du vice-président de la République. Lee Teng-hui, candidat du KMT, a remporté la première élection présidentielle par le peuple, en 1996. En 1997, la Constitution a été une nouvelle fois amendée. L'Assemblée nationale est désormais élue au suffrage direct et ses pouvoirs étendus. Ceux du président ont été restreints, s'agissant notamment du droit de dissolution du parlement. De même, les rapports entre le gouvernement et le parlement ont été rééquilibrés en faveur de ce dernier, qui peut renverser le premier ministre par un vote de défiance. Les quinze grands juges qui forment le conseil judiciaire ("Judicial Yuan") sont désignés depuis 2003 par le président, avec l'accord de l'Assemblée nationale. Ils forment la Cour constitutionnelle. En 2000, Chen Shui-bian, candidat du DPP, a remporté l'élection présidentielle, mettant ainsi fin à un demi-siècle d'hégémonie du KMT. Il a été réélu en 2004 . L'organisation judiciaire est du domaine de la loi (art. 82 de la Constitution). Les juges exercent leur fonction en toute indépendance et impartialité (art. 80). Ils sont élus à vie; ils ne peuvent être révoqués, sauf en cas de condamnation pénale, de sanction disciplinaire ou d'interdiction; ils ne peuvent être suspendus ou transférés, ni leur traitement réduit (art. 81). En matière civile et pénale, les tribunaux sont organisés à trois degrés: les cours de districts, les cours d'appel ("high courts") et la Cour suprême. A teneur de l'art. 8 al. 2 de la Constitution, toute personne arrêtée a le droit d'être informée de l'accusation portée contre elle; elle est déférée au juge dans les vingt-quatre heures. L'accusé est présumé innocent (art. 154 du Code de procédure pénale). Il a le droit d'être assisté d'un mandataire de son choix (art. 27 CPP) ou désigné d'office (art. 31 CPP). Il a le droit de se taire (art. 95 CPP) et de faire appel (art. 344 CPP). Toute pression ou moyen déloyal sont interdits (art. 98 CPP). Les auditions sont enregistrées (art. 100-1 CPP). Le mandat d'arrêt est décerné par le juge (art. 128 CPP). Le fardeau de la preuve de l'accusation repose sur le Ministère public (art. 161 CPP). Jusqu'à une époque récente, la situation des droits de l'homme à Taïwan était préoccupante, non seulement en raison de la suspension de certaines libertés publiques, mais aussi de la répression frappant les milieux indépendantistes et de la fréquence du prononcé de la peine de mort. Les personnes détenues dans les prisons étaient fréquemment soumises à des mauvais traitements. La révision du Code pénal et les réformes judiciaires tardaient à se concrétiser (cf. les rapports d'Amnesty International pour les années 1992 à 2001, et le rapport établi en 2001 par le Département d'Etat américain). En 2002 toutefois, la perspective de l'abolition de la peine de mort et de l'adaptation de la législation aux exigences du Pacte ONU II, semblait en meilleure voie (rapport d'Amnesty International pour 2003). Une réforme de la justice est en cours, qui a notamment pour but de renforcer l'indépendance des juges à l'égard des partis politiques et de lutter contre la corruption. 8.4 Dans un premier moyen, les recourants font valoir que le Procureur Lu Ren-fa a, selon ses propres indications, été désigné par le Président Chen Shui-bian pour superviser l'action du Ministère public dans la procédure concernant la vente des frégates. Pour les recourants, cette subordination au pouvoir exécutif démontrerait que la justice taïwanaise ne serait pas indépendante. Cet argument n'est pas déterminant. A Taïwan, la procédure pénale est régie par le principe accusatoire. Le Parquet établit les faits, recueille les éléments de preuve, formule l'accusation, prononce l'inculpation ("indictment"), et renvoie, le cas échéant, l'accusé devant l'autorité de jugement. Dans le procès, il intervient comme partie. Il est ainsi douteux que le Procureur soit assimilable à un juge auquel s'applique l'exigence d'indépendance et d'impartialité au sens de l'art. 14 du Pacte ONU II (RS 0.103.2). Pour l'accusé, l'essentiel est qu'il puisse se défendre convenablement devant l'autorité de jugement et que celle-ci statue en toute indépendance. Hormis des allégations générales sur les défauts de l'organisation judiciaire - que les autorités de Taïwan s'attachent à corriger -, les recourants n'apportent aucun élément de nature à prouver qu'ils seraient concrètement exposés à comparaître devant des juges qui n'offriraient pas les garanties requises. L'affirmation selon laquelle le Président Chen Shui-bian aurait dépêché un conseiller à l'étranger pour diffuser des rumeurs à l'encontre de Wang Chuan-pu, n'est pas davantage décisive à cet égard. 8.5 Dans un deuxième moyen, les recourants exposent que les déclarations à charge auraient été extorquées par la torture. De tels moyens de preuve sont illégaux (art. 98 CPP). En outre, pour être prises en compte, les déclarations des témoins doivent être faites devant le juge (art. 159 al. 1 CPP). Les preuves sont administrées contradictoirement (art. 164 et 166 CPP). Ces garanties sont suffisantes pour prévenir le risque redouté par les recourants. Pour le surplus, l'argument selon lequel l'accusation de meurtre en relation avec l'assassinat de Yin Chin-feng aurait été fabriquée de toutes pièces et dans un but politique, relève du juge du fond et non de celui de l'entraide. 8.6 Dans un troisième moyen, les recourants soutiennent que Wang Chuan-pu aurait été empêché de désigner un défenseur dans un procès en diffamation qu'il avait intenté à Taïwan. Le droit au défenseur (de choix ou d'office) est garanti (art. 27 et 30 CPP). Il semble cependant que la législation exige le dépôt d'une procuration, selon une procédure de légalisation. Des pièces déposées par les recourants, il ressort que la représentation de Taïwan à Londres a établi une formule de légalisation, annulée après coup par le Ministère des affaires étrangères. Les motifs de cette mesure sont peu clairs. Les coupures de presse produites par les recourants évoquent dans ce contexte des raisons liées à la sécurité nationale, en relation avec la saisie des fonds en Suisse. Eu égard à l'incertitude qui pèse sur ce point, il se justifie de subordonner l'entraide à une garantie expresse de la part des autorités taïwanaises, au sens de l'art. 80p EIMP. 8.7 Dans un quatrième moyen, les recourants soutiennent que la présomption d'innocence aurait été violée, parce que Wang Chuan-pu aurait été désigné officiellement comme un délinquant condamné. La présomption d'innocence (telle qu'elle est garantie notamment par l'art. 6 par. 2 CEDH) est violée lorsque l'autorité de jugement - ou toute autre autorité ayant à connaître de l'affaire à un titre quelconque - désigne une personne comme coupable d'un délit, sans réserve et sans nuance, incitant ainsi l'opinion publique à tenir la culpabilité pour acquise et préjugeant de l'appréciation des faits par l'autorité appelée à statuer au fond (ATF 124 I 324 consid. 3b p. 331 et la jurisprudence citée). En l'occurrence, les recourants se réfèrent à un avis de recherche international diffusé, par l'entremise d'Interpol, sur le réseau Internet. Avec huit autres personnes, Wang Chuan-pu figure sur une liste photographique de fugitifs recherchés par les autorités taïwanaises. Ce tableau porte la mention selon laquelle "The subjects listed are convicted offenders and are wanted by Taïwan judicial authorities". La pièce dont se prévalent les recourants n'a pas la portée qu'ils lui prêtent. En premier lieu, il n'est pas établi que Wang Chuan-pu n'aurait pas été condamné pour d'autres faits à Taïwan. Ainsi, l'affirmation selon laquelle il s'agirait d'un délinquant condamné ("convicted offender") ne peut pas être considérée comme fausse d'emblée. En outre, même à supposer qu'elle le soit, il est possible que les autres personnes dont le portrait orne l'avis de recherche à côté de celui de Wang Chuan-pu sont effectivement des condamnés en fuite. Le procédé que dénoncent les recourants relèverait ainsi tout au plus d'un amalgame malheureux qui ne saurait, pris isolément, être la marque d'un préjugement dans l'affaire qui a donné lieu à la demande d'entraide. Toutefois, compte tenu du fait que l'octroi de la demande doit de toute manière être soumis à des conditions (cf. consid. 8.6 et 8.8), il convient également, par précaution, de faire porter celles-ci sur le respect de la présomption d'innocence. 8.8 Wang Chuan-pu est poursuivi notamment pour meurtre. Or, selon l'art. 271 par. 1 du Code pénal taïwanais, un tel crime est passible de la peine de mort, de la réclusion à perpétuité ou de la réclusion pour dix ans au moins. En Suisse, la peine de mort est abolie en toutes circonstances (art. 10 al. 1, deuxième phrase, Cst.; Protocole n° 13 à la CEDH [RS 0.101.093]). La coopération internationale en matière pénale est partant exclue lorsque la personne accusée dans l'Etat requérant est exposée à la peine de mort. La Suisse subordonne en pareil cas sa coopération à l'assurance que cette peine ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée (cf. dans le domaine de l'extradition, art. 37 al. 3 EIMP; ATF 123 II 511). Wang Chuan-pu est poursuivi pour meurtre, à raison de sa participation à l'homicide de Yin Chin-feng. L'exposé des faits joint à la demande indique que Wang aurait exercé des menaces et des pressions pour amener la victime à ne pas dénoncer les faits dont elle avait eu connaissance. Wang aurait en outre conversé à plusieurs reprises au téléphone avec le dénommé Guo Li-han, également impliqué dans l'affaire. Il semble ainsi que Wang n'est pas soupçonné lui-même d'homicide, mais seulement de complicité. Il n'en demeure pas moins qu'il est formellement accusé de meurtre et, partant, exposé théoriquement au risque de la peine de mort. Sur ce point également, l'octroi de la demande doit être subordonné à la remise, par les autorités de Taïwan, de l'assurance expresse que cette peine ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Le 30 avril 2003, le mandataire des autorités de Taïwan a communiqué au Juge d'instruction une déclaration faite le 18 avril 2003 par les Procureurs Lo Jung-chien et Tsai Chiou-ming, selon laquelle le Ministère public s'engageait à ne pas requérir la peine de mort contre les personnes qui seraient renvoyées en jugement à raison des faits évoqués dans la demande. Cette promesse lie sans doute ceux qui l'ont faite. Elle laisse toutefois subsister la possibilité que la peine de mort, même non requise par l'accusation, soit néanmoins prononcée par l'autorité de jugement. Pour parer tout risque à ce propos, il est indispensable que le Ministère de la justice de Taïwan complète sur ce point l'assurance donnée le 18 avril 2003. 8.9 En conclusion, le grief tiré de l'art. 2 EIMP est partiellement bien fondé. Les autorités de Taïwan seront invitées, par l'entremise de l'Office fédéral, à fournir les garanties suivantes, conformément à l'art. 80p EIMP, pour le cas où l'une des personnes physiques recourantes devrait être arrêtée ou renvoyée en jugement à raison des faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001: a) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense et du droit de se faire assister et de communiquer librement avec le défenseur de leur choix; b) la présomption d'innocence sera respectée; c) la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Après le prononcé du présent arrêt, l'Office fédéral communiquera ces conditions aux autorités de Taïwan, selon les modalités adéquates, en leur impartissant un délai approprié pour déclarer si elles les acceptent ou les refusent (art. 80p al. 2 EIMP). L'Office fédéral décidera ensuite si la réponse des autorités taïwanaises constitue un engagement suffisant au regard de ces conditions (art. 80p al. 3 EIMP). Cette décision sera attaquable séparément (art. 80p al. 4 EIMP). (...) 11. Les recourants allèguent que les faits seraient prescrits. Ils se prévalent de l'art. 5 al. 1 let. c EIMP, à teneur duquel la demande est irrecevable si son exécution implique des mesures de contrainte et que la prescription absolue empêche, en droit suisse, d'ouvrir une action pénale ou d'exécuter une sanction. 11.1 En tant qu'accusé dans la procédure ouverte à Taïwan, Wang Chuan-pu est habilité à soulever ce grief. Le moment duquel court le délai de prescription est celui de l'exécution de la mesure de contrainte, en l'occurrence celui des séquestres opérés auprès des banques pour la remise de la documentation dont la transmission a été ordonnée (ATF 126 II 462 consid. 4b p. 465). 11.2 Les faits dont est accusé Wang Chuan-pu sont antérieurs au 1er octobre 2002. Par conséquent, la prescription s'examine au regard des art. 70 ss CP dans leur teneur antérieure à la révision du 5 octobre 2001, sous réserve des dispositions plus favorables du nouveau droit (art. 337 al. 1 CP; cf. CHRISTIAN DENYS, Prescription de l'action pénale: les nouveaux art. 70, 71, 109 et 333 al. 5 CP, SJ 2003 II p. 49 ss, 62/63). En droit suisse, l'escroquerie est passible d'une peine de réclusion de cinq ans au plus (art. 146 CP), le meurtre d'une peine de cinq ans au moins (art. 111 CP). Le blanchiment d'argent est puni de l'emprisonnement (art. 305bis ch. 1 CP) et, pour les cas graves, d'une peine de réclusion de cinq ans au plus (art. 305bis ch. 2 CP). En l'espèce, eu égard au caractère organisé des transferts de fonds et des montants en cause, on se trouve dans un cas grave au sens de l'art. 305bis ch. 2 CP. Pour ce qui concerne la corruption, les recourants prétendent qu'il faudrait prendre en compte l'art. 288 aCP, abrogé à la suite de l'entrée en vigueur, le 1er mai 2000, des art. 322ter et suivants CP. Cette conception ne peut être partagée. A l'instar de ce qui prévaut pour l'examen de la double incrimination (cf. ATF 129 II 462 consid. 4.3 p. 465; ATF 122 II 422 consid. 2a p. 424; ATF 120 Ib 120 consid. 3b/bb p. 125, et les arrêts cités), la prescription doit s'examiner au regard du droit en vigueur au moment du prononcé de la décision de clôture, soit le 28 novembre 2003. Selon l'art. 322ter CP, la peine encourue est de cinq ans ou plus. Le délai de prescription absolue, au sens de l'art. 73 ch. 1 aCP est ainsi de quinze ans. Conformément au principe de la lex mitior rappelé à l'art. 337 al. 1 CP, le nouveau droit, qui prévoit un délai de prescription de vingt ans (art. 73 par. 1 CP), ne s'applique pas. Le Juge d'instruction a retenu que les faits auraient été commis de façon continue de 1991 à 2000. Les recourants le contestent, en faisant valoir que le pacte de corruption n'aurait pu être conclu qu'après le 4 juin 1993, date de l'amendement n° 2 apporté au contrat du 31 août 1991. Les faits seraient prescrits au regard de l'art. 288 CP. Or, dès l'instant où l'on retient un délai de quinze ans selon l'art. 73 ch. 1 aCP, la prescription n'est pas acquise. Elle ne le serait pas davantage même si l'on admettait que le pacte de corruption avait été conclu le 26 septembre 1989, date du contrat passé entre Thomson et Cathay. (...) Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Admet partiellement le recours au sens du considérant 8.9. Le rejette pour le surplus, dans la mesure où il est recevable. 2. Renvoie la cause à l'Office fédéral de la justice pour qu'il requière les autorités taïwanaises de donner les garanties suivantes pour le cas où l'une des personnes physiques recourantes serait arrêtée ou renvoyée en jugement à raison de faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001: a) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense et du droit de se faire assister et de communiquer librement avec le défenseur de leur choix; b) la présomption d'innocence sera respectée; c) la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. 3. Maintient la décision de clôture du 28 novembre 2003 et suspend ses effets jusqu'à l'entrée en force de la décision que l'Office fédéral est invité à rendre en application de l'art. 80p EIMP (ch. 2 ci-dessus). 4. (Frais et dépens) 5. (Communication)
fr
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Art. 1a, 2, 5, 8 und 80p IRSG. Der Republik China (Taiwan) kann Rechtshilfe gewährt werden, auch wenn dieser Staat von der Schweiz nicht anerkannt wird (E. 5). Kann die Gewährung von Rechtshilfe an Taiwan wesentliche Interessen der Schweiz im Sinne von Art. 1a IRSG beeinträchtigen? Frage offen gelassen (E. 6). Die Voraussetzung des Gegenrechts ist erfüllt (E. 7). Erfordernis der Einhaltung der Verfahrensgarantien in dem im Ausland geführten Strafverfahren (E. 8). Die Verjährung beurteilt sich nach dem im Zeitpunkt der Schlussverfügung geltenden schweizerischen Recht, im vorliegenden Fall nach Art. 73 Ziff. 1 aStGB (E. 11).
de
administrative law and public international law
2,004
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,766
130 II 217
130 II 217 Sachverhalt ab Seite 218 Le Juge d'instruction fédéral conduit une procédure pénale des chefs de blanchiment d'argent, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières et de faux dans les titres. Ces délits auraient été commis en relation avec des faits de corruption qui auraient entaché la vente par la société française Thomson de six frégates à la Marine de la République de Chine (Taïwan), selon un contrat passé le 31 août 1991. Le 2 octobre 2001, le Juge d'instruction a présenté aux autorités de Taïwan une demande d'entraide portant sur la remise de documents relatifs à la négociation et à la conclusion du contrat des frégates, ainsi qu'au versement de commissions y relatives. Parallèlement, le Juge d'instruction a adressé des demandes d'entraide aux autorités de la France et du Liechtenstein. Le 27 mars 2002, les autorités taïwanaises ont remis au Juge d'instruction les pièces d'exécution de la demande du 2 octobre 2001. Le 26 novembre 2001, la Délégation culturelle et économique de Taipei à Berne a remis à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide, du 6 novembre 2001, présentée par Lu Ren-fa, Procureur général auprès de la Cour suprême de la République de Chine, pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre des officiers supérieurs de la Marine, prévenus d'avoir, en échange de pots-de-vin versés par Thomson, favorisé l'achat des frégates à un prix surfait. Quant à Wang Chuan-pu, il est poursuivi des chefs d'escroquerie, de corruption, de blanchiment d'argent et de meurtre. Intervenant pour le compte de Thomson dans la négociation du contrat de vente des frégates, il est soupçonné d'avoir établi des contacts étroits avec les officiers impliqués, et de leur avoir versé des commissions pour le compte de Thomson, à titre de rétribution pour leur rôle dans la conclusion du contrat. Thomson aurait payé des pots-de-vin pour un montant total de 3'000'000'000 FRF, dont une partie aurait été acheminée sur des comptes bancaires en Suisse. Wang Chuan-pu était également soupçonné d'être mêlé à l'homicide de Yin Chin-feng, officier de marine qui avait refusé de se laisser corrompre dans une affaire d'acquisition d'armement pour les frégates. La demande tendait à la remise de la documentation concernant tous les comptes bancaires détenus ou contrôlés par Wang Chuan-pu et les membres de sa famille, ainsi qu'à la remise de tout document utile tiré de la procédure pénale en Suisse. Au terme de ses investigations, le Juge d'instruction a ordonné la saisie notamment de quarante-six comptes bancaires, détenus par Wang Chuan-pu, des membres de sa famille ou des sociétés qu'ils contrôlent, ainsi que la remise de la documentation y relative. Ont été bloqués des fonds pour un montant total équivalent à 494'885'804.60 USD. Le 28 novembre 2003, le Juge d'instruction a rendu une décision d'entrée en matière et de clôture partielle de la procédure d'entraide. Il a ordonné la transmission aux autorités de la République de Chine de la documentation relative aux comptes saisis; de la documentation concernant des sociétés dominées par les membres de la famille Wang; des pièces et de la correspondance se rapportant aux accords passés entre Thomson et les sociétés dominées par Wang Chuan-pu; des pièces concernant les montants payés par Thomson; du compte-rendu des déclarations faites le 28 septembre 2000 par un fils de Wang Chuan-pu; des tableaux des flux des fonds, ainsi que de la liste des comptes dont les membres de la famille Wang sont les titulaires ou ayants droit. Le Juge d'instruction a ordonné en outre le séquestre des fonds bloqués. Il a réservé le principe de la spécialité. Contre cette décision, les membres de la famille Wang, ainsi que les sociétés impliquées, ont formé un recours de droit administratif, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 28 novembre 2003 et de rejeter la demande d'entraide. Ils invoquent les art. 1a, 2, 5, 8, 18, 27, 28, 29, 63, 64, 67a et 80b de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), ainsi que l'art. 301 CP. Parallèlement au recours de droit administratif, les recourants sont intervenus le 8 janvier 2004 auprès du Département fédéral de justice et police pour qu'il constate que l'octroi de l'entraide à Taïwan compromettrait les intérêts essentiels de la Suisse au sens de l'art. 1a EIMP. Cette procédure est en cours. Erwägungen Extrait des considérants: 5. Selon les recourants, la République de Chine ne serait pas un Etat reconnu, ce qui exclurait d'établir avec elle toute relation d'entraide. 5.1 La République de Chine a été proclamée par Sun Yat-sen le 1er janvier 1912, après l'effondrement de l'empire mandchou. En 1925, le généralissime Chiang Kai-shek a succédé à Sun Yat-sen à la tête du gouvernement. En 1937 a éclaté la guerre avec le Japon, qui a pris fin par la capitulation de celui-ci, le 14 août 1945. La Constitution a été adoptée le 25 décembre 1946 et Chiang Kai-shek élu président de la République. En 1949, la rébellion communiste dirigée par Mao Tsé-toung a renversé le gouvernement et occupé toute la Chine continentale. Après la proclamation de la République populaire de Chine, le 1er octobre 1949, Chiang Kai-shek s'est replié à Taïwan avec une partie de son armée et de ses partisans, le 8 décembre 1949. Taïwan (aussi anciennement appelée Formose) est une île d'une superficie de 36'000 km2. Peuplé de 21 millions d'habitants et situé à 135 km des côtes de la Chine continentale, ce territoire a fait partie de l'empire chinois de 1683 à 1895. Par le traité de Shimonoseki conclu le 18 avril 1895, l'empire chinois a cédé Taïwan au Japon. Réunis au Caire le 1er décembre 1943, les représentants du Royaume-Uni, des Etats-Unis et de l'Union soviétique ont manifesté leur intention de restituer Taïwan à la Chine (soit la République de Chine de l'époque), après la défaite de l'Axe. Dans son acte de capitulation du 1er septembre 1945, le Japon a abandonné toute prétention sur Taïwan, qui a été occupée le 25 octobre 1945 par les troupes de la République de Chine. Depuis 1949, tant la République de Chine (réduite à la possession de Taïwan) que la République populaire de Chine ont prétendu représenter le seul gouvernement légitime pour toute la Chine, y compris Taïwan. La République de Chine a occupé le siège réservé à la Chine dans le Conseil de sécurité de l'ONU, de 1945 à 1971, époque à laquelle elle a été exclue de l'ONU et son siège attribué à la République populaire de Chine. Les Etats-Unis ont reconnu celle-ci en 1979, et établi des relations diplomatiques. Simultanément, ils ont rompu leurs relations avec Taïwan, tout en conservant avec elle des liens étroits (notamment économiques, financiers, culturels et militaires) . Au cours des dernières décennies, l'économie taïwanaise a connu un essor considérable. Depuis 1987, elle a intensifié ses échanges même avec la Chine continentale, dont elle est devenue l'un des principaux partenaires et investisseurs. Malgré son isolement diplomatique, Taïwan a pu se maintenir dans certaines organisations internationales. Elle est membre (simultanément avec la République populaire de Chine) de la Banque asiatique du développement, de l'Organisation pour la coopération économique de l'Asie et du Pacifique, du Forum du Pacifique-Sud et de l'Organisation mondiale du commerce. Il est à noter que depuis quelques années se manifestent dans la société taïwanaise (y compris sur le plan politique) des aspirations indépendantistes visant à abandonner la doctrine officielle de la souveraineté sur toute la Chine et à consacrer l'existence de deux Etats séparés, voire d'une confédération. Cette revendication se heurte à l'opposition de la République populaire de Chine, qui persiste à considérer Taïwan comme une province (provisoirement) séparée (sur le tout, cf. RUDOLF BERNHARDT [éd.], Encyclopaedia of Public International Law, Amsterdam 2000, vol. 4, p. 753 ss; JEAN-MARIE HENCKAERTS [éd.], The International Status of Taiwan in the New World Order, Londres, La Haye, Boston, 1996; ROBERT HEUSER, Taiwan und Selbstbestimmungsrecht, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht 1980 p. 31 ss; ALETH MANIN, Taïwan: nouveaux aspects juridiques, Annuaire Français de Droit International 1980 p. 141 ss; J.P. JAIN, The Legal Status of Formosa, American Journal of International Law [AJIL] 1963 p. 25 ss; D.P. O'CONNELL, The Status of Formosa and the Chinese Recognition Problem, AJIL 1956 p. 405 ss; KARL ZEMANEK, Die völkerrechtliche Stellung Formosas, Archiv des Völkerrechts 1955 p. 308 ss). 5.2 L'Etat se définit en droit international selon trois critères: un territoire; une population; un gouvernement effectif et indépendant (cf. parmi d'autres: NGUYEN QUOC DINH/PATRICK DAILLIER/ALAIN PELLET, Droit international public, 7e éd., Paris, 2002, n° 265 ss; PIERRE-Marie Dupuy, Droit international public, Paris, 5e éd., 2000, n° 31 ss; JOE VERHOEVEN, Droit international public, Bruxelles 2000, p. 52 ss; GEORGES PERRIN, Droit international public, Zurich 1999, p. 570; JEAN COMBACAU/SERGE SUR, Droit international public, Paris, 3e éd., 1997, p. 266 ss; MALCOLM N. SHAW, International Law, Cambridge 1997, p. 137 ss; GEORG DAHM/JOST DELBRÜCK/RÜDIGER WOLFRUM, Völkerrecht, vol. I/1, Berlin/New York, 2e éd., 1989, p. 127 ss; JAMES CRAWFORD, The Criteria for Statehood in International Law, British Yearbook of International Law 1976/1977, p. 93 ss, 111 ss). En l'occurrence, la République de Chine ne peut prétendre exercer sa souveraineté sur la Chine continentale, faute pour son gouvernement d'exercer une autorité effective sur le territoire et la population qui forment la République populaire de Chine (cf. QUOC DINH/ DAILLIER/PELLET, op. cit., n° 272). Pour ce qui concerne l'île de Taïwan en revanche, la République de Chine présente tous les traits d'un Etat: elle occupe ce territoire depuis 1945; sa population (composée de Taïwanais de souche, de Chinois venus du continent et de leurs descendants, ainsi que d'une minorité aborigène) est importante, son indépendance (y compris à l'égard de la République populaire de Chine) indéniable (cf. VERHOEVEN, op. cit., p. 57/58; COMBACAU/SUR, op. cit., p. 275/276; HUNGDAH CHIU, The International Legal Status of Taiwan, in Henckaerts, op. cit., p. 6/7; HEUSER, op. cit., p. 67; MANIN, op. cit., p. 152; CRAWFORD, op. cit., p. 130-133; cf. déjà ZEMANEK, op. cit., p. 319). 5.3 Les Etats se reconnaissent mutuellement comme tels (VERHOEVEN, op. cit., p. 61 ss). Selon les conceptions dominantes, la reconnaissance ne produit qu'un effet déclaratif (et non constitutif), en ce sens qu'elle constate uniquement que les critères de l'existence d'un Etat sont réunis; la reconnaissance internationale n'est pas une condition nécessaire de l'accession au rang d'Etat, qui existe par lui-même (QUOC DINH/DAILLIER/PELLET, op. cit., nos 273 et 365; VERHOEVEN, op. cit., p. 74 ss, 80; PERRIN, op. cit., p. 571/572; SHAW, op. cit., p. 296 ss; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, op. cit., p. 188 ss; COMBACAU/SUR, op. cit., p. 276/277, 280/281; CRAWFORD, op. cit., p. 95-107; cf. aussi l'avis de droit de la Direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères, du 16 juillet 1982, JAAC 48/1984 n° 51 p. 359). Jusqu'à son exclusion de l'ONU le 25 octobre 1971, la majorité des Etats a reconnu la République de Chine comme le seul Etat chinois. Après 1979, un grand nombre d'entre eux, emboîtant le pas aux Etats-Unis, ont reconnu la République populaire de Chine et rompu leurs relations diplomatiques avec la République de Chine. Actuellement, seule une vingtaine d'Etats ont maintenu des relations diplomatiques avec Taïwan. Le statut de la République de Chine est ainsi ambigu. Sa reconnaissance internationale est limitée, mais pas au point d'être réduite à une entité mise à l'écart de la communauté internationale (comme par exemple, la République turque de Chypre du Nord, reconnue par la seule Turquie). Son statut est plutôt comparable à celui des Etats dont la reconnaissance a été contestée par une partie de la communauté internationale, sans que cela ne remette toutefois en cause leur qualité de sujet du droit international (par exemple: Israël ou la République démocratique allemande de l'époque; cf. HEUSER, op. cit., p. 67). Dès 1950, la Suisse a considéré la République populaire de Chine comme le seul représentant légitime du peuple chinois, établi des relations diplomatiques avec elle et rompu les liens avec Taïwan (cf. JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3e éd., Berne 2001, p. 235). En 1991, le Conseil fédéral a répondu négativement au Conseiller national Cotti qui préconisait la reconnaissance de Taïwan (BO 1991 CN p. 2516-2518). Or, seul le Conseil fédéral pourrait modifier la position de la Suisse, constante sur ce point depuis 1950 (art. 184 Cst.). A cet égard, on ne saurait soutenir que demander ou octroyer l'entraide judiciaire à Taïwan équivaudrait à une reconnaissance, même implicite, de la République de Chine. Cela prive de son fondement l'argument selon lequel l'exécution de la demande pourrait être interprétée comme un acte hostile à l'égard de la République populaire de Chine. Le défaut de reconnaissance et l'absence de relations diplomatiques ne signifie pas que toute relation d'entraide avec Taïwan serait proscrite. Il n'est pas décisif à cet égard que la République de Chine ne fasse pas partie de l'ONU. Pour ne prendre que cet exemple, l'ONU n'a admis en son sein la République fédérale allemande qu'en 1973; cela n'a pas empêché la Suisse de passer avec elle plusieurs dizaines de traités (y compris dans le domaine de l'entraide judiciaire) dans l'intervalle. 5.4 Les recourants se réfèrent à un avis de droit établi le 26 novembre 2002 par deux professeurs de droit international. Selon ces experts, la reconnaissance de la Chine populaire par la Suisse empêcherait du même coup de considérer la République de Chine comme Etat. Taïwan constituerait uniquement une province chinoise, à laquelle aucune entraide ne pourrait, par définition, être prêtée. Cette approche formaliste ne tient pas suffisamment compte de la qualité d'Etat de Taïwan (consid. 5.3 ci-dessus) et du fait que, nonobstant le défaut de sa reconnaissance, de nombreux Etats (y compris la Suisse) entretiennent des relations commerciales avec la République de Chine, à l'exclusion du domaine diplomatique. S'ajoute à cela que la conception de Taïwan comme province dissidente de la République populaire de Chine pose un problème délicat du point de vue du droit international, car hormis cette revendication, c'est le gouvernement de Taipei (et non celui de Beijing) qui exerce son autorité effective sur l'île de Taïwan. Or, la demande d'entraide porte sur des faits qui se sont déroulés dans la sphère de puissance des autorités taïwanaises. Les prévenus sont des Chinois de Taïwan, où certains d'entre eux sont détenus. Une procédure pénale est ouverte qui peut conduire au renvoi des accusés devant des autorités de jugement à Taïwan. Le fonctionnement des institutions, notamment judiciaires, est assuré de manière continue. Même si la Suisse ne peut, par définition, passer des traités avec la République de Chine qu'elle ne reconnaît pas comme Etat, cela n'empêche pas des collaborations ponctuelles entre autorités, comme en l'espèce. Les recourants le contestent, en faisant valoir une information de l'Office fédéral, indiquant que l'entraide avec Taïwan serait impossible. Quelle que soit la valeur de ce renseignement, il suffit de constater que l'Office fédéral a transmis aux autorités taïwanaises la demande d'entraide du 2 octobre 2001 et reçu la demande taïwanaise du 26 novembre 2001 (cf. art. 17 al. 2, première phrase, EIMP). Cela montre bien que l'Office fédéral, quoi qu'il en ait dit par ailleurs, considère qu'il est possible de demander et d'accorder l'entraide à Taïwan. 5.5 En conclusion, les autorités suisses peuvent demander et accorder l'entraide judiciaire en matière pénale aux autorités de Taïwan, sans que cela modifie la position de la République populaire de Chine, seul Etat chinois reconnu par la Suisse. Le défaut de reconnaissance de la République de Chine a pour conséquence l'absence de relations diplomatiques. Il s'ensuit que la demande n'a pas été acheminée par l'entremise d'une représentation officielle en Suisse, mais par une délégation culturelle et économique organisée sous forme d'association au sens des art. 60 ss CC. Ce procédé inhabituel qui résulte de la force des choses ne change rien au caractère officiel de la démarche des autorités taïwanaises et ne remet pas en discussion la validité de la demande à cet égard. Pour le surplus, contrairement à ce que disent les recourants, il arrive que l'Etat requérant désigne un mandataire en Suisse pour les besoins de la procédure: tel a notamment été le cas du Pakistan et de l'Ethiopie. Au demeurant, la loi ne s'y oppose pas. On ne saurait ainsi repro cher à l'Office fédéral et au Juge d'instruction d'avoir communiqué avec les autorités de Taïwan par un canal informel. 6. La Suisse coopère à la répression des délits à l'étranger dans les limites de sa souveraineté, de sa sûreté, de son ordre public ou de ses autres intérêts essentiels (art. 1a EIMP). De l'avis des recourants, l'octroi de l'entraide à Taïwan risquerait de compromettre les relations de la Suisse avec la République populaire de Chine. C'est au Département fédéral de justice et police qu'il incombe de décider si l'entraide doit être refusée pour l'un des motifs évoqués à l'art. 1a EIMP, selon l'art. 17 al. 1 de la même loi. Sa décision peut faire l'objet d'un recours administratif auprès du Conseil fédéral (art. 26 EIMP). Les recourants sont intervenus auprès du Département fédéral, en lui demandant de rejeter la demande d'entraide au regard de l'art. 1a EIMP. La question de savoir si cette démarche exclut l'invocation de cette disposition à l'appui du présent recours peut rester indécise (cf. à ce propos, ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2e éd., Berne 2004, n° 472; STEPHAN BREITENMOSER, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [éd.], Ausländerrecht, Bâle 2002, n. 20.145 à 20.147). Quoi qu'il en soit, l'Office fédéral indique, dans sa réponse du 27 février 2004, s'être assuré auprès du Département fédéral des affaires étrangères que l'octroi de l'entraide en l'espèce n'équivalait pas à une reconnaissance de la République de Chine par la Suisse. Il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral de s'écarter de cette appréciation. Sous l'angle de l'art. 1a EIMP, les recourants soutiennent que la remise aux autorités de Taïwan de documents ou d'informations protégés en France par le secret de la défense nationale, serait aussi de nature à mettre en danger les relations de la Suisse avec la France. A supposer que des documents ou informations d'une telle nature soient transmis à Taïwan, il n'en demeurerait pas moins qu'ils ont été recueillis en Suisse par les autorités suisses. Celles-ci n'ont pas à prendre en compte, pour l'exécution de la demande, les intérêts d'Etats tiers. Une telle restriction au pouvoir de disposer ne serait concevable que si les pièces litigieuses avaient été remises par les autorités françaises, avec la réserve du secret et de leur accord préalable pour une transmission ultérieure. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce. 7. Selon les recourants, une déclaration valable de réciprocité ferait défaut. 7.1 En règle générale, il n'est donné suite à une demande étrangère que si l'Etat requérant assure la réciprocité (art. 8 al. 1, première phrase, EIMP). L'Office fédéral requiert une telle garantie si les circonstances l'exigent (art. 8 al. 1, deuxième phrase, EIMP). Il dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 176). Une déclaration de réciprocité a été exigée dans la plupart des cas où, comme en l'espèce, un traité fait défaut (pour un aperçu de la pratique, cf. ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n° 345 n. 162). Selon le principe de la confiance qui imprègne les relations entre Etats, les autorités suisses n'ont pas à vérifier la conformité de la déclaration de réciprocité aux règles de forme du droit étranger, ni la compétence de l'autorité dont elle émane, sous réserve de l'abus manifeste (ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 177; arrêt 1A.49/2002 du 23 avril 2003, consid. 4.1 non publié à l' ATF 129 II 268, et les arrêts cités). L'Office fédéral renonce à l'exigence de la réciprocité notamment lorsque l'exécution de la demande paraît de toute manière s'imposer à raison de la nature de l'acte commis ou de la nécessité de lutter contre certaines formes d'infractions (art. 8 al. 2 let. a EIMP). Cela concerne en particulier la répression de la criminalité organisée et des délits économiques (ATF 115 Ib 517 consid. 4b p. 525; ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 176), du blanchiment d'argent et de la corruption (arrêt 1A.49/2002 du 23 avril 2003, consid. 4.1 non publié à l' ATF 129 II 268 et les arrêts cités). 7.2 En l'occurrence, les autorités taïwanaises ont fait parvenir à l'Office fédéral, le 29 avril 2003, une déclaration ("statement") établie le 18 avril 2003 par le Ministre de la justice de la République de Chine, assurant la réciprocité aux autorités judiciaires suisses pour l'exécution des demandes d'entraide judiciaire en matière pénale, dans les mêmes conditions. Ce document, simple et clair, ne prête à aucune discussion quant à l'engagement pris par les autorités de Taïwan. De toute manière, au regard de l'art. 8 al. 2 let. a EIMP et de la jurisprudence y relative, l'Office fédéral aurait même pu renoncer à exiger une déclaration de réciprocité en l'occurrence. 7.3 La demande de Taïwan a été précédée d'une requête suisse dans la même affaire. Même si les autorités taïwanaises n'ont pas fait dépendre l'exécution des mesures requises de la garantie de réciprocité, il paraît difficile de refuser aux autorités de Taïwan une coopération de même étendue que celle qu'elles ont octroyée précédemment à la Suisse. 8. Les recourants invoquent l'art. 2 let. a EIMP, aux termes duquel la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II. 8.1 L'art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 270/271; ATF 126 II 324 consid. 4a p. 326; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364, et les arrêts cités). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364, et les arrêts cités). Comme cela résulte du libellé de l'art. 2 EIMP, cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 595 consid. 5c p. 608). L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, ATF 123 II 511 consid. 5b p. 517, et les arrêts cités). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, ATF 123 II 511 consid. 5b p. 517, et les arrêts cités). 8.2 Peut se prévaloir de l'art. 2 EIMP la personne dont est demandée l'extradition ou le transfèrement à un tribunal pénal international. Lorsque la demande d'entraide judiciaire porte, comme en l'espèce, sur la remise de documents bancaires, l'art. 2 EIMP est invocable par l'accusé qui se trouve sur le territoire de l'Etat requérant, s'il est en mesure d'alléguer être exposé concrètement au risque de violation de ses droits de procédure. En revanche, n'est pas recevable à se plaindre de la violation de l'art. 2 EIMP celui qui réside à l'étranger ou qui se trouve sur le territoire de l'Etat requérant sans toutefois y courir aucun danger (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271 et les arrêts cités). En tant que le recours émane de personnes morales, celles-ci ne sont pas recevables à invoquer l'art. 2 EIMP. Quant aux membres de la famille Wang, seul Wang Chuan-pu est actuellement poursuivi à Taïwan, du moins en l'état de la procédure. Si la demande indique l'adresse à Taipei des membres de la famille Wang, l'acte de recours est muet sur ce point. Il ressort de l'échange de correspondance intervenu au cours de la procédure entre le Juge d'instruction et les mandataires des recourants, que ces derniers (ou en tout cas Wang Chuan-pu) résident au Royaume-Uni. Il est douteux qu'ils veuillent retourner à Taïwan. Leur extradition est impossible, faute de traité entre le Royaume-Uni et la République de Chine. La perspective d'une atteinte à leurs droits est ainsi très réduite. Cela étant, compte tenu des particularités du cas, que Taïwan n'a pas ratifié le Pacte ONU II et qu'elle n'est pas liée à la Suisse par un traité, il se justifie d'examiner néanmoins le grief au fond. 8.3 Chef de l'Etat sans discontinuer de 1949 à sa mort en 1975, le généralissime Chiang Kai-shek a instauré un régime autoritaire irrespectueux des droits fondamentaux (CHEN SHAN-LI, 50 Jahre Menschenrechte in Taiwan: Rückblick und Prognosen, in Bernd Schünemann/Jörg Paul Müller/Lothar Philipps [éd.], Das Menschenbild im weltweiten Wandel der Grundrechte, Berlin 2002, p. 117 ss, 119/120). Il a exercé seul le pouvoir, au travers d'un parti dominant sinon unique, le Kuo Min Tang (ci-après: KMT). Son fils Chiang Ching-kuo lui a succédé; il a dirigé l'Etat de la même manière, jusqu'à sa mort en 1988. Aux termes de la Constitution de 1946, la République de Chine est un Etat démocratique, du peuple, par le peuple et pour le peuple (art. 1). Tous les citoyens sont égaux devant la loi (art. 7). La liberté personnelle est garantie (art. 8), ainsi que les libertés d'établissement (art. 10), d'expression (art. 11), de religion (art. 13) et d'association (art. 14). Sont aussi garantis le droit au travail et à la propriété (art. 15), de pétition et de recours (art. 16), ainsi que les droits politiques (art. 17). L'Assemblée nationale, composée de délégués des citoyens, élit le Président et le Vice-président de la République; elle amende la Constitution (art. 25-34). Le Président de la République est le chef de l'Etat et des forces armées (art. 35-52). Les autres pouvoirs de l'Etat sont séparés en cinq branches (ou "yuans"): le gouvernement (conseil des ministres ou "Executive Yuan"; art. 53-61); le parlement ("Legislative Yuan"; art. 62-76); le conseil judiciaire ("Judicial Yuan"; art. 77-82); l'organe d'examen ("Examination Yuan"; art. 83-89), compétent dans certaines matières sociales et l'organe de contrôle des activités de l'Etat ("Control Yuan"; art. 90-106). De 1949 à 1987, les libertés d'expression, de réunion et d'association ont été suspendues à raison du décret sur l'état d'urgence. Le rapide développement économique de l'île dès 1970 a fait naître la revendication de la restauration des libertés suspendues et d'un partage du pouvoir, notamment dans les couches les plus aisées et éduquées de la population. La remise en cause de la domination du KMT a conduit à la création de nouveaux partis politiques, dont le "Democratic Progressive Party" (ci-après: DPP), le 28 septembre 1986. A cause de l'agitation qui s'ensuivit, le décret d'urgence a été abrogé en 1987. Des réformes démocratiques ont été entreprises sous l'égide du président Lee Teng-hui, qui a notamment abrogé, le 1er mai 1991, les "dispositions provisoires en vigueur pendant la rébellion communiste". En 1994, la Constitution a été amendée, notamment pour permettre l'élection au suffrage universel et direct du président et du vice-président de la République. Lee Teng-hui, candidat du KMT, a remporté la première élection présidentielle par le peuple, en 1996. En 1997, la Constitution a été une nouvelle fois amendée. L'Assemblée nationale est désormais élue au suffrage direct et ses pouvoirs étendus. Ceux du président ont été restreints, s'agissant notamment du droit de dissolution du parlement. De même, les rapports entre le gouvernement et le parlement ont été rééquilibrés en faveur de ce dernier, qui peut renverser le premier ministre par un vote de défiance. Les quinze grands juges qui forment le conseil judiciaire ("Judicial Yuan") sont désignés depuis 2003 par le président, avec l'accord de l'Assemblée nationale. Ils forment la Cour constitutionnelle. En 2000, Chen Shui-bian, candidat du DPP, a remporté l'élection présidentielle, mettant ainsi fin à un demi-siècle d'hégémonie du KMT. Il a été réélu en 2004 . L'organisation judiciaire est du domaine de la loi (art. 82 de la Constitution). Les juges exercent leur fonction en toute indépendance et impartialité (art. 80). Ils sont élus à vie; ils ne peuvent être révoqués, sauf en cas de condamnation pénale, de sanction disciplinaire ou d'interdiction; ils ne peuvent être suspendus ou transférés, ni leur traitement réduit (art. 81). En matière civile et pénale, les tribunaux sont organisés à trois degrés: les cours de districts, les cours d'appel ("high courts") et la Cour suprême. A teneur de l'art. 8 al. 2 de la Constitution, toute personne arrêtée a le droit d'être informée de l'accusation portée contre elle; elle est déférée au juge dans les vingt-quatre heures. L'accusé est présumé innocent (art. 154 du Code de procédure pénale). Il a le droit d'être assisté d'un mandataire de son choix (art. 27 CPP) ou désigné d'office (art. 31 CPP). Il a le droit de se taire (art. 95 CPP) et de faire appel (art. 344 CPP). Toute pression ou moyen déloyal sont interdits (art. 98 CPP). Les auditions sont enregistrées (art. 100-1 CPP). Le mandat d'arrêt est décerné par le juge (art. 128 CPP). Le fardeau de la preuve de l'accusation repose sur le Ministère public (art. 161 CPP). Jusqu'à une époque récente, la situation des droits de l'homme à Taïwan était préoccupante, non seulement en raison de la suspension de certaines libertés publiques, mais aussi de la répression frappant les milieux indépendantistes et de la fréquence du prononcé de la peine de mort. Les personnes détenues dans les prisons étaient fréquemment soumises à des mauvais traitements. La révision du Code pénal et les réformes judiciaires tardaient à se concrétiser (cf. les rapports d'Amnesty International pour les années 1992 à 2001, et le rapport établi en 2001 par le Département d'Etat américain). En 2002 toutefois, la perspective de l'abolition de la peine de mort et de l'adaptation de la législation aux exigences du Pacte ONU II, semblait en meilleure voie (rapport d'Amnesty International pour 2003). Une réforme de la justice est en cours, qui a notamment pour but de renforcer l'indépendance des juges à l'égard des partis politiques et de lutter contre la corruption. 8.4 Dans un premier moyen, les recourants font valoir que le Procureur Lu Ren-fa a, selon ses propres indications, été désigné par le Président Chen Shui-bian pour superviser l'action du Ministère public dans la procédure concernant la vente des frégates. Pour les recourants, cette subordination au pouvoir exécutif démontrerait que la justice taïwanaise ne serait pas indépendante. Cet argument n'est pas déterminant. A Taïwan, la procédure pénale est régie par le principe accusatoire. Le Parquet établit les faits, recueille les éléments de preuve, formule l'accusation, prononce l'inculpation ("indictment"), et renvoie, le cas échéant, l'accusé devant l'autorité de jugement. Dans le procès, il intervient comme partie. Il est ainsi douteux que le Procureur soit assimilable à un juge auquel s'applique l'exigence d'indépendance et d'impartialité au sens de l'art. 14 du Pacte ONU II (RS 0.103.2). Pour l'accusé, l'essentiel est qu'il puisse se défendre convenablement devant l'autorité de jugement et que celle-ci statue en toute indépendance. Hormis des allégations générales sur les défauts de l'organisation judiciaire - que les autorités de Taïwan s'attachent à corriger -, les recourants n'apportent aucun élément de nature à prouver qu'ils seraient concrètement exposés à comparaître devant des juges qui n'offriraient pas les garanties requises. L'affirmation selon laquelle le Président Chen Shui-bian aurait dépêché un conseiller à l'étranger pour diffuser des rumeurs à l'encontre de Wang Chuan-pu, n'est pas davantage décisive à cet égard. 8.5 Dans un deuxième moyen, les recourants exposent que les déclarations à charge auraient été extorquées par la torture. De tels moyens de preuve sont illégaux (art. 98 CPP). En outre, pour être prises en compte, les déclarations des témoins doivent être faites devant le juge (art. 159 al. 1 CPP). Les preuves sont administrées contradictoirement (art. 164 et 166 CPP). Ces garanties sont suffisantes pour prévenir le risque redouté par les recourants. Pour le surplus, l'argument selon lequel l'accusation de meurtre en relation avec l'assassinat de Yin Chin-feng aurait été fabriquée de toutes pièces et dans un but politique, relève du juge du fond et non de celui de l'entraide. 8.6 Dans un troisième moyen, les recourants soutiennent que Wang Chuan-pu aurait été empêché de désigner un défenseur dans un procès en diffamation qu'il avait intenté à Taïwan. Le droit au défenseur (de choix ou d'office) est garanti (art. 27 et 30 CPP). Il semble cependant que la législation exige le dépôt d'une procuration, selon une procédure de légalisation. Des pièces déposées par les recourants, il ressort que la représentation de Taïwan à Londres a établi une formule de légalisation, annulée après coup par le Ministère des affaires étrangères. Les motifs de cette mesure sont peu clairs. Les coupures de presse produites par les recourants évoquent dans ce contexte des raisons liées à la sécurité nationale, en relation avec la saisie des fonds en Suisse. Eu égard à l'incertitude qui pèse sur ce point, il se justifie de subordonner l'entraide à une garantie expresse de la part des autorités taïwanaises, au sens de l'art. 80p EIMP. 8.7 Dans un quatrième moyen, les recourants soutiennent que la présomption d'innocence aurait été violée, parce que Wang Chuan-pu aurait été désigné officiellement comme un délinquant condamné. La présomption d'innocence (telle qu'elle est garantie notamment par l'art. 6 par. 2 CEDH) est violée lorsque l'autorité de jugement - ou toute autre autorité ayant à connaître de l'affaire à un titre quelconque - désigne une personne comme coupable d'un délit, sans réserve et sans nuance, incitant ainsi l'opinion publique à tenir la culpabilité pour acquise et préjugeant de l'appréciation des faits par l'autorité appelée à statuer au fond (ATF 124 I 324 consid. 3b p. 331 et la jurisprudence citée). En l'occurrence, les recourants se réfèrent à un avis de recherche international diffusé, par l'entremise d'Interpol, sur le réseau Internet. Avec huit autres personnes, Wang Chuan-pu figure sur une liste photographique de fugitifs recherchés par les autorités taïwanaises. Ce tableau porte la mention selon laquelle "The subjects listed are convicted offenders and are wanted by Taïwan judicial authorities". La pièce dont se prévalent les recourants n'a pas la portée qu'ils lui prêtent. En premier lieu, il n'est pas établi que Wang Chuan-pu n'aurait pas été condamné pour d'autres faits à Taïwan. Ainsi, l'affirmation selon laquelle il s'agirait d'un délinquant condamné ("convicted offender") ne peut pas être considérée comme fausse d'emblée. En outre, même à supposer qu'elle le soit, il est possible que les autres personnes dont le portrait orne l'avis de recherche à côté de celui de Wang Chuan-pu sont effectivement des condamnés en fuite. Le procédé que dénoncent les recourants relèverait ainsi tout au plus d'un amalgame malheureux qui ne saurait, pris isolément, être la marque d'un préjugement dans l'affaire qui a donné lieu à la demande d'entraide. Toutefois, compte tenu du fait que l'octroi de la demande doit de toute manière être soumis à des conditions (cf. consid. 8.6 et 8.8), il convient également, par précaution, de faire porter celles-ci sur le respect de la présomption d'innocence. 8.8 Wang Chuan-pu est poursuivi notamment pour meurtre. Or, selon l'art. 271 par. 1 du Code pénal taïwanais, un tel crime est passible de la peine de mort, de la réclusion à perpétuité ou de la réclusion pour dix ans au moins. En Suisse, la peine de mort est abolie en toutes circonstances (art. 10 al. 1, deuxième phrase, Cst.; Protocole n° 13 à la CEDH [RS 0.101.093]). La coopération internationale en matière pénale est partant exclue lorsque la personne accusée dans l'Etat requérant est exposée à la peine de mort. La Suisse subordonne en pareil cas sa coopération à l'assurance que cette peine ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée (cf. dans le domaine de l'extradition, art. 37 al. 3 EIMP; ATF 123 II 511). Wang Chuan-pu est poursuivi pour meurtre, à raison de sa participation à l'homicide de Yin Chin-feng. L'exposé des faits joint à la demande indique que Wang aurait exercé des menaces et des pressions pour amener la victime à ne pas dénoncer les faits dont elle avait eu connaissance. Wang aurait en outre conversé à plusieurs reprises au téléphone avec le dénommé Guo Li-han, également impliqué dans l'affaire. Il semble ainsi que Wang n'est pas soupçonné lui-même d'homicide, mais seulement de complicité. Il n'en demeure pas moins qu'il est formellement accusé de meurtre et, partant, exposé théoriquement au risque de la peine de mort. Sur ce point également, l'octroi de la demande doit être subordonné à la remise, par les autorités de Taïwan, de l'assurance expresse que cette peine ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Le 30 avril 2003, le mandataire des autorités de Taïwan a communiqué au Juge d'instruction une déclaration faite le 18 avril 2003 par les Procureurs Lo Jung-chien et Tsai Chiou-ming, selon laquelle le Ministère public s'engageait à ne pas requérir la peine de mort contre les personnes qui seraient renvoyées en jugement à raison des faits évoqués dans la demande. Cette promesse lie sans doute ceux qui l'ont faite. Elle laisse toutefois subsister la possibilité que la peine de mort, même non requise par l'accusation, soit néanmoins prononcée par l'autorité de jugement. Pour parer tout risque à ce propos, il est indispensable que le Ministère de la justice de Taïwan complète sur ce point l'assurance donnée le 18 avril 2003. 8.9 En conclusion, le grief tiré de l'art. 2 EIMP est partiellement bien fondé. Les autorités de Taïwan seront invitées, par l'entremise de l'Office fédéral, à fournir les garanties suivantes, conformément à l'art. 80p EIMP, pour le cas où l'une des personnes physiques recourantes devrait être arrêtée ou renvoyée en jugement à raison des faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001: a) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense et du droit de se faire assister et de communiquer librement avec le défenseur de leur choix; b) la présomption d'innocence sera respectée; c) la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Après le prononcé du présent arrêt, l'Office fédéral communiquera ces conditions aux autorités de Taïwan, selon les modalités adéquates, en leur impartissant un délai approprié pour déclarer si elles les acceptent ou les refusent (art. 80p al. 2 EIMP). L'Office fédéral décidera ensuite si la réponse des autorités taïwanaises constitue un engagement suffisant au regard de ces conditions (art. 80p al. 3 EIMP). Cette décision sera attaquable séparément (art. 80p al. 4 EIMP). (...) 11. Les recourants allèguent que les faits seraient prescrits. Ils se prévalent de l'art. 5 al. 1 let. c EIMP, à teneur duquel la demande est irrecevable si son exécution implique des mesures de contrainte et que la prescription absolue empêche, en droit suisse, d'ouvrir une action pénale ou d'exécuter une sanction. 11.1 En tant qu'accusé dans la procédure ouverte à Taïwan, Wang Chuan-pu est habilité à soulever ce grief. Le moment duquel court le délai de prescription est celui de l'exécution de la mesure de contrainte, en l'occurrence celui des séquestres opérés auprès des banques pour la remise de la documentation dont la transmission a été ordonnée (ATF 126 II 462 consid. 4b p. 465). 11.2 Les faits dont est accusé Wang Chuan-pu sont antérieurs au 1er octobre 2002. Par conséquent, la prescription s'examine au regard des art. 70 ss CP dans leur teneur antérieure à la révision du 5 octobre 2001, sous réserve des dispositions plus favorables du nouveau droit (art. 337 al. 1 CP; cf. CHRISTIAN DENYS, Prescription de l'action pénale: les nouveaux art. 70, 71, 109 et 333 al. 5 CP, SJ 2003 II p. 49 ss, 62/63). En droit suisse, l'escroquerie est passible d'une peine de réclusion de cinq ans au plus (art. 146 CP), le meurtre d'une peine de cinq ans au moins (art. 111 CP). Le blanchiment d'argent est puni de l'emprisonnement (art. 305bis ch. 1 CP) et, pour les cas graves, d'une peine de réclusion de cinq ans au plus (art. 305bis ch. 2 CP). En l'espèce, eu égard au caractère organisé des transferts de fonds et des montants en cause, on se trouve dans un cas grave au sens de l'art. 305bis ch. 2 CP. Pour ce qui concerne la corruption, les recourants prétendent qu'il faudrait prendre en compte l'art. 288 aCP, abrogé à la suite de l'entrée en vigueur, le 1er mai 2000, des art. 322ter et suivants CP. Cette conception ne peut être partagée. A l'instar de ce qui prévaut pour l'examen de la double incrimination (cf. ATF 129 II 462 consid. 4.3 p. 465; ATF 122 II 422 consid. 2a p. 424; ATF 120 Ib 120 consid. 3b/bb p. 125, et les arrêts cités), la prescription doit s'examiner au regard du droit en vigueur au moment du prononcé de la décision de clôture, soit le 28 novembre 2003. Selon l'art. 322ter CP, la peine encourue est de cinq ans ou plus. Le délai de prescription absolue, au sens de l'art. 73 ch. 1 aCP est ainsi de quinze ans. Conformément au principe de la lex mitior rappelé à l'art. 337 al. 1 CP, le nouveau droit, qui prévoit un délai de prescription de vingt ans (art. 73 par. 1 CP), ne s'applique pas. Le Juge d'instruction a retenu que les faits auraient été commis de façon continue de 1991 à 2000. Les recourants le contestent, en faisant valoir que le pacte de corruption n'aurait pu être conclu qu'après le 4 juin 1993, date de l'amendement n° 2 apporté au contrat du 31 août 1991. Les faits seraient prescrits au regard de l'art. 288 CP. Or, dès l'instant où l'on retient un délai de quinze ans selon l'art. 73 ch. 1 aCP, la prescription n'est pas acquise. Elle ne le serait pas davantage même si l'on admettait que le pacte de corruption avait été conclu le 26 septembre 1989, date du contrat passé entre Thomson et Cathay. (...) Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Admet partiellement le recours au sens du considérant 8.9. Le rejette pour le surplus, dans la mesure où il est recevable. 2. Renvoie la cause à l'Office fédéral de la justice pour qu'il requière les autorités taïwanaises de donner les garanties suivantes pour le cas où l'une des personnes physiques recourantes serait arrêtée ou renvoyée en jugement à raison de faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001: a) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense et du droit de se faire assister et de communiquer librement avec le défenseur de leur choix; b) la présomption d'innocence sera respectée; c) la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. 3. Maintient la décision de clôture du 28 novembre 2003 et suspend ses effets jusqu'à l'entrée en force de la décision que l'Office fédéral est invité à rendre en application de l'art. 80p EIMP (ch. 2 ci-dessus). 4. (Frais et dépens) 5. (Communication)
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Entraide internationale en matière pénale; art. 1a, 2, 5, 8 et 80p EIMP. Il est possible d'accorder l'entraide à la République de Chine (Taïwan), malgré que cet Etat ne soit pas reconnu par la Suisse (consid. 5). L'octroi de l'entraide à Taïwan est-il de nature à compromettre les intérêts essentiels de la Suisse, réservés à l'art. 1a EIMP? Question laissée indécise (consid. 6). La condition de la réciprocité est remplie (consid. 7). Exigence du respect des garanties de procédure dans la procédure pénale conduite à l'étranger (consid. 8). La condition de la prescription s'examine au regard du droit suisse en vigueur au moment du prononcé de la décision de clôture, soit, en l'occurrence, l'art. 73 ch. 1 aCP (consid. 11).
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administrative law and public international law
2,004
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 II 217 Sachverhalt ab Seite 218 Le Juge d'instruction fédéral conduit une procédure pénale des chefs de blanchiment d'argent, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières et de faux dans les titres. Ces délits auraient été commis en relation avec des faits de corruption qui auraient entaché la vente par la société française Thomson de six frégates à la Marine de la République de Chine (Taïwan), selon un contrat passé le 31 août 1991. Le 2 octobre 2001, le Juge d'instruction a présenté aux autorités de Taïwan une demande d'entraide portant sur la remise de documents relatifs à la négociation et à la conclusion du contrat des frégates, ainsi qu'au versement de commissions y relatives. Parallèlement, le Juge d'instruction a adressé des demandes d'entraide aux autorités de la France et du Liechtenstein. Le 27 mars 2002, les autorités taïwanaises ont remis au Juge d'instruction les pièces d'exécution de la demande du 2 octobre 2001. Le 26 novembre 2001, la Délégation culturelle et économique de Taipei à Berne a remis à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide, du 6 novembre 2001, présentée par Lu Ren-fa, Procureur général auprès de la Cour suprême de la République de Chine, pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre des officiers supérieurs de la Marine, prévenus d'avoir, en échange de pots-de-vin versés par Thomson, favorisé l'achat des frégates à un prix surfait. Quant à Wang Chuan-pu, il est poursuivi des chefs d'escroquerie, de corruption, de blanchiment d'argent et de meurtre. Intervenant pour le compte de Thomson dans la négociation du contrat de vente des frégates, il est soupçonné d'avoir établi des contacts étroits avec les officiers impliqués, et de leur avoir versé des commissions pour le compte de Thomson, à titre de rétribution pour leur rôle dans la conclusion du contrat. Thomson aurait payé des pots-de-vin pour un montant total de 3'000'000'000 FRF, dont une partie aurait été acheminée sur des comptes bancaires en Suisse. Wang Chuan-pu était également soupçonné d'être mêlé à l'homicide de Yin Chin-feng, officier de marine qui avait refusé de se laisser corrompre dans une affaire d'acquisition d'armement pour les frégates. La demande tendait à la remise de la documentation concernant tous les comptes bancaires détenus ou contrôlés par Wang Chuan-pu et les membres de sa famille, ainsi qu'à la remise de tout document utile tiré de la procédure pénale en Suisse. Au terme de ses investigations, le Juge d'instruction a ordonné la saisie notamment de quarante-six comptes bancaires, détenus par Wang Chuan-pu, des membres de sa famille ou des sociétés qu'ils contrôlent, ainsi que la remise de la documentation y relative. Ont été bloqués des fonds pour un montant total équivalent à 494'885'804.60 USD. Le 28 novembre 2003, le Juge d'instruction a rendu une décision d'entrée en matière et de clôture partielle de la procédure d'entraide. Il a ordonné la transmission aux autorités de la République de Chine de la documentation relative aux comptes saisis; de la documentation concernant des sociétés dominées par les membres de la famille Wang; des pièces et de la correspondance se rapportant aux accords passés entre Thomson et les sociétés dominées par Wang Chuan-pu; des pièces concernant les montants payés par Thomson; du compte-rendu des déclarations faites le 28 septembre 2000 par un fils de Wang Chuan-pu; des tableaux des flux des fonds, ainsi que de la liste des comptes dont les membres de la famille Wang sont les titulaires ou ayants droit. Le Juge d'instruction a ordonné en outre le séquestre des fonds bloqués. Il a réservé le principe de la spécialité. Contre cette décision, les membres de la famille Wang, ainsi que les sociétés impliquées, ont formé un recours de droit administratif, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 28 novembre 2003 et de rejeter la demande d'entraide. Ils invoquent les art. 1a, 2, 5, 8, 18, 27, 28, 29, 63, 64, 67a et 80b de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), ainsi que l'art. 301 CP. Parallèlement au recours de droit administratif, les recourants sont intervenus le 8 janvier 2004 auprès du Département fédéral de justice et police pour qu'il constate que l'octroi de l'entraide à Taïwan compromettrait les intérêts essentiels de la Suisse au sens de l'art. 1a EIMP. Cette procédure est en cours. Erwägungen Extrait des considérants: 5. Selon les recourants, la République de Chine ne serait pas un Etat reconnu, ce qui exclurait d'établir avec elle toute relation d'entraide. 5.1 La République de Chine a été proclamée par Sun Yat-sen le 1er janvier 1912, après l'effondrement de l'empire mandchou. En 1925, le généralissime Chiang Kai-shek a succédé à Sun Yat-sen à la tête du gouvernement. En 1937 a éclaté la guerre avec le Japon, qui a pris fin par la capitulation de celui-ci, le 14 août 1945. La Constitution a été adoptée le 25 décembre 1946 et Chiang Kai-shek élu président de la République. En 1949, la rébellion communiste dirigée par Mao Tsé-toung a renversé le gouvernement et occupé toute la Chine continentale. Après la proclamation de la République populaire de Chine, le 1er octobre 1949, Chiang Kai-shek s'est replié à Taïwan avec une partie de son armée et de ses partisans, le 8 décembre 1949. Taïwan (aussi anciennement appelée Formose) est une île d'une superficie de 36'000 km2. Peuplé de 21 millions d'habitants et situé à 135 km des côtes de la Chine continentale, ce territoire a fait partie de l'empire chinois de 1683 à 1895. Par le traité de Shimonoseki conclu le 18 avril 1895, l'empire chinois a cédé Taïwan au Japon. Réunis au Caire le 1er décembre 1943, les représentants du Royaume-Uni, des Etats-Unis et de l'Union soviétique ont manifesté leur intention de restituer Taïwan à la Chine (soit la République de Chine de l'époque), après la défaite de l'Axe. Dans son acte de capitulation du 1er septembre 1945, le Japon a abandonné toute prétention sur Taïwan, qui a été occupée le 25 octobre 1945 par les troupes de la République de Chine. Depuis 1949, tant la République de Chine (réduite à la possession de Taïwan) que la République populaire de Chine ont prétendu représenter le seul gouvernement légitime pour toute la Chine, y compris Taïwan. La République de Chine a occupé le siège réservé à la Chine dans le Conseil de sécurité de l'ONU, de 1945 à 1971, époque à laquelle elle a été exclue de l'ONU et son siège attribué à la République populaire de Chine. Les Etats-Unis ont reconnu celle-ci en 1979, et établi des relations diplomatiques. Simultanément, ils ont rompu leurs relations avec Taïwan, tout en conservant avec elle des liens étroits (notamment économiques, financiers, culturels et militaires) . Au cours des dernières décennies, l'économie taïwanaise a connu un essor considérable. Depuis 1987, elle a intensifié ses échanges même avec la Chine continentale, dont elle est devenue l'un des principaux partenaires et investisseurs. Malgré son isolement diplomatique, Taïwan a pu se maintenir dans certaines organisations internationales. Elle est membre (simultanément avec la République populaire de Chine) de la Banque asiatique du développement, de l'Organisation pour la coopération économique de l'Asie et du Pacifique, du Forum du Pacifique-Sud et de l'Organisation mondiale du commerce. Il est à noter que depuis quelques années se manifestent dans la société taïwanaise (y compris sur le plan politique) des aspirations indépendantistes visant à abandonner la doctrine officielle de la souveraineté sur toute la Chine et à consacrer l'existence de deux Etats séparés, voire d'une confédération. Cette revendication se heurte à l'opposition de la République populaire de Chine, qui persiste à considérer Taïwan comme une province (provisoirement) séparée (sur le tout, cf. RUDOLF BERNHARDT [éd.], Encyclopaedia of Public International Law, Amsterdam 2000, vol. 4, p. 753 ss; JEAN-MARIE HENCKAERTS [éd.], The International Status of Taiwan in the New World Order, Londres, La Haye, Boston, 1996; ROBERT HEUSER, Taiwan und Selbstbestimmungsrecht, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht 1980 p. 31 ss; ALETH MANIN, Taïwan: nouveaux aspects juridiques, Annuaire Français de Droit International 1980 p. 141 ss; J.P. JAIN, The Legal Status of Formosa, American Journal of International Law [AJIL] 1963 p. 25 ss; D.P. O'CONNELL, The Status of Formosa and the Chinese Recognition Problem, AJIL 1956 p. 405 ss; KARL ZEMANEK, Die völkerrechtliche Stellung Formosas, Archiv des Völkerrechts 1955 p. 308 ss). 5.2 L'Etat se définit en droit international selon trois critères: un territoire; une population; un gouvernement effectif et indépendant (cf. parmi d'autres: NGUYEN QUOC DINH/PATRICK DAILLIER/ALAIN PELLET, Droit international public, 7e éd., Paris, 2002, n° 265 ss; PIERRE-Marie Dupuy, Droit international public, Paris, 5e éd., 2000, n° 31 ss; JOE VERHOEVEN, Droit international public, Bruxelles 2000, p. 52 ss; GEORGES PERRIN, Droit international public, Zurich 1999, p. 570; JEAN COMBACAU/SERGE SUR, Droit international public, Paris, 3e éd., 1997, p. 266 ss; MALCOLM N. SHAW, International Law, Cambridge 1997, p. 137 ss; GEORG DAHM/JOST DELBRÜCK/RÜDIGER WOLFRUM, Völkerrecht, vol. I/1, Berlin/New York, 2e éd., 1989, p. 127 ss; JAMES CRAWFORD, The Criteria for Statehood in International Law, British Yearbook of International Law 1976/1977, p. 93 ss, 111 ss). En l'occurrence, la République de Chine ne peut prétendre exercer sa souveraineté sur la Chine continentale, faute pour son gouvernement d'exercer une autorité effective sur le territoire et la population qui forment la République populaire de Chine (cf. QUOC DINH/ DAILLIER/PELLET, op. cit., n° 272). Pour ce qui concerne l'île de Taïwan en revanche, la République de Chine présente tous les traits d'un Etat: elle occupe ce territoire depuis 1945; sa population (composée de Taïwanais de souche, de Chinois venus du continent et de leurs descendants, ainsi que d'une minorité aborigène) est importante, son indépendance (y compris à l'égard de la République populaire de Chine) indéniable (cf. VERHOEVEN, op. cit., p. 57/58; COMBACAU/SUR, op. cit., p. 275/276; HUNGDAH CHIU, The International Legal Status of Taiwan, in Henckaerts, op. cit., p. 6/7; HEUSER, op. cit., p. 67; MANIN, op. cit., p. 152; CRAWFORD, op. cit., p. 130-133; cf. déjà ZEMANEK, op. cit., p. 319). 5.3 Les Etats se reconnaissent mutuellement comme tels (VERHOEVEN, op. cit., p. 61 ss). Selon les conceptions dominantes, la reconnaissance ne produit qu'un effet déclaratif (et non constitutif), en ce sens qu'elle constate uniquement que les critères de l'existence d'un Etat sont réunis; la reconnaissance internationale n'est pas une condition nécessaire de l'accession au rang d'Etat, qui existe par lui-même (QUOC DINH/DAILLIER/PELLET, op. cit., nos 273 et 365; VERHOEVEN, op. cit., p. 74 ss, 80; PERRIN, op. cit., p. 571/572; SHAW, op. cit., p. 296 ss; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, op. cit., p. 188 ss; COMBACAU/SUR, op. cit., p. 276/277, 280/281; CRAWFORD, op. cit., p. 95-107; cf. aussi l'avis de droit de la Direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères, du 16 juillet 1982, JAAC 48/1984 n° 51 p. 359). Jusqu'à son exclusion de l'ONU le 25 octobre 1971, la majorité des Etats a reconnu la République de Chine comme le seul Etat chinois. Après 1979, un grand nombre d'entre eux, emboîtant le pas aux Etats-Unis, ont reconnu la République populaire de Chine et rompu leurs relations diplomatiques avec la République de Chine. Actuellement, seule une vingtaine d'Etats ont maintenu des relations diplomatiques avec Taïwan. Le statut de la République de Chine est ainsi ambigu. Sa reconnaissance internationale est limitée, mais pas au point d'être réduite à une entité mise à l'écart de la communauté internationale (comme par exemple, la République turque de Chypre du Nord, reconnue par la seule Turquie). Son statut est plutôt comparable à celui des Etats dont la reconnaissance a été contestée par une partie de la communauté internationale, sans que cela ne remette toutefois en cause leur qualité de sujet du droit international (par exemple: Israël ou la République démocratique allemande de l'époque; cf. HEUSER, op. cit., p. 67). Dès 1950, la Suisse a considéré la République populaire de Chine comme le seul représentant légitime du peuple chinois, établi des relations diplomatiques avec elle et rompu les liens avec Taïwan (cf. JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3e éd., Berne 2001, p. 235). En 1991, le Conseil fédéral a répondu négativement au Conseiller national Cotti qui préconisait la reconnaissance de Taïwan (BO 1991 CN p. 2516-2518). Or, seul le Conseil fédéral pourrait modifier la position de la Suisse, constante sur ce point depuis 1950 (art. 184 Cst.). A cet égard, on ne saurait soutenir que demander ou octroyer l'entraide judiciaire à Taïwan équivaudrait à une reconnaissance, même implicite, de la République de Chine. Cela prive de son fondement l'argument selon lequel l'exécution de la demande pourrait être interprétée comme un acte hostile à l'égard de la République populaire de Chine. Le défaut de reconnaissance et l'absence de relations diplomatiques ne signifie pas que toute relation d'entraide avec Taïwan serait proscrite. Il n'est pas décisif à cet égard que la République de Chine ne fasse pas partie de l'ONU. Pour ne prendre que cet exemple, l'ONU n'a admis en son sein la République fédérale allemande qu'en 1973; cela n'a pas empêché la Suisse de passer avec elle plusieurs dizaines de traités (y compris dans le domaine de l'entraide judiciaire) dans l'intervalle. 5.4 Les recourants se réfèrent à un avis de droit établi le 26 novembre 2002 par deux professeurs de droit international. Selon ces experts, la reconnaissance de la Chine populaire par la Suisse empêcherait du même coup de considérer la République de Chine comme Etat. Taïwan constituerait uniquement une province chinoise, à laquelle aucune entraide ne pourrait, par définition, être prêtée. Cette approche formaliste ne tient pas suffisamment compte de la qualité d'Etat de Taïwan (consid. 5.3 ci-dessus) et du fait que, nonobstant le défaut de sa reconnaissance, de nombreux Etats (y compris la Suisse) entretiennent des relations commerciales avec la République de Chine, à l'exclusion du domaine diplomatique. S'ajoute à cela que la conception de Taïwan comme province dissidente de la République populaire de Chine pose un problème délicat du point de vue du droit international, car hormis cette revendication, c'est le gouvernement de Taipei (et non celui de Beijing) qui exerce son autorité effective sur l'île de Taïwan. Or, la demande d'entraide porte sur des faits qui se sont déroulés dans la sphère de puissance des autorités taïwanaises. Les prévenus sont des Chinois de Taïwan, où certains d'entre eux sont détenus. Une procédure pénale est ouverte qui peut conduire au renvoi des accusés devant des autorités de jugement à Taïwan. Le fonctionnement des institutions, notamment judiciaires, est assuré de manière continue. Même si la Suisse ne peut, par définition, passer des traités avec la République de Chine qu'elle ne reconnaît pas comme Etat, cela n'empêche pas des collaborations ponctuelles entre autorités, comme en l'espèce. Les recourants le contestent, en faisant valoir une information de l'Office fédéral, indiquant que l'entraide avec Taïwan serait impossible. Quelle que soit la valeur de ce renseignement, il suffit de constater que l'Office fédéral a transmis aux autorités taïwanaises la demande d'entraide du 2 octobre 2001 et reçu la demande taïwanaise du 26 novembre 2001 (cf. art. 17 al. 2, première phrase, EIMP). Cela montre bien que l'Office fédéral, quoi qu'il en ait dit par ailleurs, considère qu'il est possible de demander et d'accorder l'entraide à Taïwan. 5.5 En conclusion, les autorités suisses peuvent demander et accorder l'entraide judiciaire en matière pénale aux autorités de Taïwan, sans que cela modifie la position de la République populaire de Chine, seul Etat chinois reconnu par la Suisse. Le défaut de reconnaissance de la République de Chine a pour conséquence l'absence de relations diplomatiques. Il s'ensuit que la demande n'a pas été acheminée par l'entremise d'une représentation officielle en Suisse, mais par une délégation culturelle et économique organisée sous forme d'association au sens des art. 60 ss CC. Ce procédé inhabituel qui résulte de la force des choses ne change rien au caractère officiel de la démarche des autorités taïwanaises et ne remet pas en discussion la validité de la demande à cet égard. Pour le surplus, contrairement à ce que disent les recourants, il arrive que l'Etat requérant désigne un mandataire en Suisse pour les besoins de la procédure: tel a notamment été le cas du Pakistan et de l'Ethiopie. Au demeurant, la loi ne s'y oppose pas. On ne saurait ainsi repro cher à l'Office fédéral et au Juge d'instruction d'avoir communiqué avec les autorités de Taïwan par un canal informel. 6. La Suisse coopère à la répression des délits à l'étranger dans les limites de sa souveraineté, de sa sûreté, de son ordre public ou de ses autres intérêts essentiels (art. 1a EIMP). De l'avis des recourants, l'octroi de l'entraide à Taïwan risquerait de compromettre les relations de la Suisse avec la République populaire de Chine. C'est au Département fédéral de justice et police qu'il incombe de décider si l'entraide doit être refusée pour l'un des motifs évoqués à l'art. 1a EIMP, selon l'art. 17 al. 1 de la même loi. Sa décision peut faire l'objet d'un recours administratif auprès du Conseil fédéral (art. 26 EIMP). Les recourants sont intervenus auprès du Département fédéral, en lui demandant de rejeter la demande d'entraide au regard de l'art. 1a EIMP. La question de savoir si cette démarche exclut l'invocation de cette disposition à l'appui du présent recours peut rester indécise (cf. à ce propos, ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2e éd., Berne 2004, n° 472; STEPHAN BREITENMOSER, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [éd.], Ausländerrecht, Bâle 2002, n. 20.145 à 20.147). Quoi qu'il en soit, l'Office fédéral indique, dans sa réponse du 27 février 2004, s'être assuré auprès du Département fédéral des affaires étrangères que l'octroi de l'entraide en l'espèce n'équivalait pas à une reconnaissance de la République de Chine par la Suisse. Il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral de s'écarter de cette appréciation. Sous l'angle de l'art. 1a EIMP, les recourants soutiennent que la remise aux autorités de Taïwan de documents ou d'informations protégés en France par le secret de la défense nationale, serait aussi de nature à mettre en danger les relations de la Suisse avec la France. A supposer que des documents ou informations d'une telle nature soient transmis à Taïwan, il n'en demeurerait pas moins qu'ils ont été recueillis en Suisse par les autorités suisses. Celles-ci n'ont pas à prendre en compte, pour l'exécution de la demande, les intérêts d'Etats tiers. Une telle restriction au pouvoir de disposer ne serait concevable que si les pièces litigieuses avaient été remises par les autorités françaises, avec la réserve du secret et de leur accord préalable pour une transmission ultérieure. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce. 7. Selon les recourants, une déclaration valable de réciprocité ferait défaut. 7.1 En règle générale, il n'est donné suite à une demande étrangère que si l'Etat requérant assure la réciprocité (art. 8 al. 1, première phrase, EIMP). L'Office fédéral requiert une telle garantie si les circonstances l'exigent (art. 8 al. 1, deuxième phrase, EIMP). Il dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 176). Une déclaration de réciprocité a été exigée dans la plupart des cas où, comme en l'espèce, un traité fait défaut (pour un aperçu de la pratique, cf. ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n° 345 n. 162). Selon le principe de la confiance qui imprègne les relations entre Etats, les autorités suisses n'ont pas à vérifier la conformité de la déclaration de réciprocité aux règles de forme du droit étranger, ni la compétence de l'autorité dont elle émane, sous réserve de l'abus manifeste (ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 177; arrêt 1A.49/2002 du 23 avril 2003, consid. 4.1 non publié à l' ATF 129 II 268, et les arrêts cités). L'Office fédéral renonce à l'exigence de la réciprocité notamment lorsque l'exécution de la demande paraît de toute manière s'imposer à raison de la nature de l'acte commis ou de la nécessité de lutter contre certaines formes d'infractions (art. 8 al. 2 let. a EIMP). Cela concerne en particulier la répression de la criminalité organisée et des délits économiques (ATF 115 Ib 517 consid. 4b p. 525; ATF 110 Ib 173 consid. 3a p. 176), du blanchiment d'argent et de la corruption (arrêt 1A.49/2002 du 23 avril 2003, consid. 4.1 non publié à l' ATF 129 II 268 et les arrêts cités). 7.2 En l'occurrence, les autorités taïwanaises ont fait parvenir à l'Office fédéral, le 29 avril 2003, une déclaration ("statement") établie le 18 avril 2003 par le Ministre de la justice de la République de Chine, assurant la réciprocité aux autorités judiciaires suisses pour l'exécution des demandes d'entraide judiciaire en matière pénale, dans les mêmes conditions. Ce document, simple et clair, ne prête à aucune discussion quant à l'engagement pris par les autorités de Taïwan. De toute manière, au regard de l'art. 8 al. 2 let. a EIMP et de la jurisprudence y relative, l'Office fédéral aurait même pu renoncer à exiger une déclaration de réciprocité en l'occurrence. 7.3 La demande de Taïwan a été précédée d'une requête suisse dans la même affaire. Même si les autorités taïwanaises n'ont pas fait dépendre l'exécution des mesures requises de la garantie de réciprocité, il paraît difficile de refuser aux autorités de Taïwan une coopération de même étendue que celle qu'elles ont octroyée précédemment à la Suisse. 8. Les recourants invoquent l'art. 2 let. a EIMP, aux termes duquel la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II. 8.1 L'art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 270/271; ATF 126 II 324 consid. 4a p. 326; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364, et les arrêts cités). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364, et les arrêts cités). Comme cela résulte du libellé de l'art. 2 EIMP, cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 595 consid. 5c p. 608). L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, ATF 123 II 511 consid. 5b p. 517, et les arrêts cités). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, ATF 123 II 511 consid. 5b p. 517, et les arrêts cités). 8.2 Peut se prévaloir de l'art. 2 EIMP la personne dont est demandée l'extradition ou le transfèrement à un tribunal pénal international. Lorsque la demande d'entraide judiciaire porte, comme en l'espèce, sur la remise de documents bancaires, l'art. 2 EIMP est invocable par l'accusé qui se trouve sur le territoire de l'Etat requérant, s'il est en mesure d'alléguer être exposé concrètement au risque de violation de ses droits de procédure. En revanche, n'est pas recevable à se plaindre de la violation de l'art. 2 EIMP celui qui réside à l'étranger ou qui se trouve sur le territoire de l'Etat requérant sans toutefois y courir aucun danger (ATF 129 II 268 consid. 6.1 p. 271 et les arrêts cités). En tant que le recours émane de personnes morales, celles-ci ne sont pas recevables à invoquer l'art. 2 EIMP. Quant aux membres de la famille Wang, seul Wang Chuan-pu est actuellement poursuivi à Taïwan, du moins en l'état de la procédure. Si la demande indique l'adresse à Taipei des membres de la famille Wang, l'acte de recours est muet sur ce point. Il ressort de l'échange de correspondance intervenu au cours de la procédure entre le Juge d'instruction et les mandataires des recourants, que ces derniers (ou en tout cas Wang Chuan-pu) résident au Royaume-Uni. Il est douteux qu'ils veuillent retourner à Taïwan. Leur extradition est impossible, faute de traité entre le Royaume-Uni et la République de Chine. La perspective d'une atteinte à leurs droits est ainsi très réduite. Cela étant, compte tenu des particularités du cas, que Taïwan n'a pas ratifié le Pacte ONU II et qu'elle n'est pas liée à la Suisse par un traité, il se justifie d'examiner néanmoins le grief au fond. 8.3 Chef de l'Etat sans discontinuer de 1949 à sa mort en 1975, le généralissime Chiang Kai-shek a instauré un régime autoritaire irrespectueux des droits fondamentaux (CHEN SHAN-LI, 50 Jahre Menschenrechte in Taiwan: Rückblick und Prognosen, in Bernd Schünemann/Jörg Paul Müller/Lothar Philipps [éd.], Das Menschenbild im weltweiten Wandel der Grundrechte, Berlin 2002, p. 117 ss, 119/120). Il a exercé seul le pouvoir, au travers d'un parti dominant sinon unique, le Kuo Min Tang (ci-après: KMT). Son fils Chiang Ching-kuo lui a succédé; il a dirigé l'Etat de la même manière, jusqu'à sa mort en 1988. Aux termes de la Constitution de 1946, la République de Chine est un Etat démocratique, du peuple, par le peuple et pour le peuple (art. 1). Tous les citoyens sont égaux devant la loi (art. 7). La liberté personnelle est garantie (art. 8), ainsi que les libertés d'établissement (art. 10), d'expression (art. 11), de religion (art. 13) et d'association (art. 14). Sont aussi garantis le droit au travail et à la propriété (art. 15), de pétition et de recours (art. 16), ainsi que les droits politiques (art. 17). L'Assemblée nationale, composée de délégués des citoyens, élit le Président et le Vice-président de la République; elle amende la Constitution (art. 25-34). Le Président de la République est le chef de l'Etat et des forces armées (art. 35-52). Les autres pouvoirs de l'Etat sont séparés en cinq branches (ou "yuans"): le gouvernement (conseil des ministres ou "Executive Yuan"; art. 53-61); le parlement ("Legislative Yuan"; art. 62-76); le conseil judiciaire ("Judicial Yuan"; art. 77-82); l'organe d'examen ("Examination Yuan"; art. 83-89), compétent dans certaines matières sociales et l'organe de contrôle des activités de l'Etat ("Control Yuan"; art. 90-106). De 1949 à 1987, les libertés d'expression, de réunion et d'association ont été suspendues à raison du décret sur l'état d'urgence. Le rapide développement économique de l'île dès 1970 a fait naître la revendication de la restauration des libertés suspendues et d'un partage du pouvoir, notamment dans les couches les plus aisées et éduquées de la population. La remise en cause de la domination du KMT a conduit à la création de nouveaux partis politiques, dont le "Democratic Progressive Party" (ci-après: DPP), le 28 septembre 1986. A cause de l'agitation qui s'ensuivit, le décret d'urgence a été abrogé en 1987. Des réformes démocratiques ont été entreprises sous l'égide du président Lee Teng-hui, qui a notamment abrogé, le 1er mai 1991, les "dispositions provisoires en vigueur pendant la rébellion communiste". En 1994, la Constitution a été amendée, notamment pour permettre l'élection au suffrage universel et direct du président et du vice-président de la République. Lee Teng-hui, candidat du KMT, a remporté la première élection présidentielle par le peuple, en 1996. En 1997, la Constitution a été une nouvelle fois amendée. L'Assemblée nationale est désormais élue au suffrage direct et ses pouvoirs étendus. Ceux du président ont été restreints, s'agissant notamment du droit de dissolution du parlement. De même, les rapports entre le gouvernement et le parlement ont été rééquilibrés en faveur de ce dernier, qui peut renverser le premier ministre par un vote de défiance. Les quinze grands juges qui forment le conseil judiciaire ("Judicial Yuan") sont désignés depuis 2003 par le président, avec l'accord de l'Assemblée nationale. Ils forment la Cour constitutionnelle. En 2000, Chen Shui-bian, candidat du DPP, a remporté l'élection présidentielle, mettant ainsi fin à un demi-siècle d'hégémonie du KMT. Il a été réélu en 2004 . L'organisation judiciaire est du domaine de la loi (art. 82 de la Constitution). Les juges exercent leur fonction en toute indépendance et impartialité (art. 80). Ils sont élus à vie; ils ne peuvent être révoqués, sauf en cas de condamnation pénale, de sanction disciplinaire ou d'interdiction; ils ne peuvent être suspendus ou transférés, ni leur traitement réduit (art. 81). En matière civile et pénale, les tribunaux sont organisés à trois degrés: les cours de districts, les cours d'appel ("high courts") et la Cour suprême. A teneur de l'art. 8 al. 2 de la Constitution, toute personne arrêtée a le droit d'être informée de l'accusation portée contre elle; elle est déférée au juge dans les vingt-quatre heures. L'accusé est présumé innocent (art. 154 du Code de procédure pénale). Il a le droit d'être assisté d'un mandataire de son choix (art. 27 CPP) ou désigné d'office (art. 31 CPP). Il a le droit de se taire (art. 95 CPP) et de faire appel (art. 344 CPP). Toute pression ou moyen déloyal sont interdits (art. 98 CPP). Les auditions sont enregistrées (art. 100-1 CPP). Le mandat d'arrêt est décerné par le juge (art. 128 CPP). Le fardeau de la preuve de l'accusation repose sur le Ministère public (art. 161 CPP). Jusqu'à une époque récente, la situation des droits de l'homme à Taïwan était préoccupante, non seulement en raison de la suspension de certaines libertés publiques, mais aussi de la répression frappant les milieux indépendantistes et de la fréquence du prononcé de la peine de mort. Les personnes détenues dans les prisons étaient fréquemment soumises à des mauvais traitements. La révision du Code pénal et les réformes judiciaires tardaient à se concrétiser (cf. les rapports d'Amnesty International pour les années 1992 à 2001, et le rapport établi en 2001 par le Département d'Etat américain). En 2002 toutefois, la perspective de l'abolition de la peine de mort et de l'adaptation de la législation aux exigences du Pacte ONU II, semblait en meilleure voie (rapport d'Amnesty International pour 2003). Une réforme de la justice est en cours, qui a notamment pour but de renforcer l'indépendance des juges à l'égard des partis politiques et de lutter contre la corruption. 8.4 Dans un premier moyen, les recourants font valoir que le Procureur Lu Ren-fa a, selon ses propres indications, été désigné par le Président Chen Shui-bian pour superviser l'action du Ministère public dans la procédure concernant la vente des frégates. Pour les recourants, cette subordination au pouvoir exécutif démontrerait que la justice taïwanaise ne serait pas indépendante. Cet argument n'est pas déterminant. A Taïwan, la procédure pénale est régie par le principe accusatoire. Le Parquet établit les faits, recueille les éléments de preuve, formule l'accusation, prononce l'inculpation ("indictment"), et renvoie, le cas échéant, l'accusé devant l'autorité de jugement. Dans le procès, il intervient comme partie. Il est ainsi douteux que le Procureur soit assimilable à un juge auquel s'applique l'exigence d'indépendance et d'impartialité au sens de l'art. 14 du Pacte ONU II (RS 0.103.2). Pour l'accusé, l'essentiel est qu'il puisse se défendre convenablement devant l'autorité de jugement et que celle-ci statue en toute indépendance. Hormis des allégations générales sur les défauts de l'organisation judiciaire - que les autorités de Taïwan s'attachent à corriger -, les recourants n'apportent aucun élément de nature à prouver qu'ils seraient concrètement exposés à comparaître devant des juges qui n'offriraient pas les garanties requises. L'affirmation selon laquelle le Président Chen Shui-bian aurait dépêché un conseiller à l'étranger pour diffuser des rumeurs à l'encontre de Wang Chuan-pu, n'est pas davantage décisive à cet égard. 8.5 Dans un deuxième moyen, les recourants exposent que les déclarations à charge auraient été extorquées par la torture. De tels moyens de preuve sont illégaux (art. 98 CPP). En outre, pour être prises en compte, les déclarations des témoins doivent être faites devant le juge (art. 159 al. 1 CPP). Les preuves sont administrées contradictoirement (art. 164 et 166 CPP). Ces garanties sont suffisantes pour prévenir le risque redouté par les recourants. Pour le surplus, l'argument selon lequel l'accusation de meurtre en relation avec l'assassinat de Yin Chin-feng aurait été fabriquée de toutes pièces et dans un but politique, relève du juge du fond et non de celui de l'entraide. 8.6 Dans un troisième moyen, les recourants soutiennent que Wang Chuan-pu aurait été empêché de désigner un défenseur dans un procès en diffamation qu'il avait intenté à Taïwan. Le droit au défenseur (de choix ou d'office) est garanti (art. 27 et 30 CPP). Il semble cependant que la législation exige le dépôt d'une procuration, selon une procédure de légalisation. Des pièces déposées par les recourants, il ressort que la représentation de Taïwan à Londres a établi une formule de légalisation, annulée après coup par le Ministère des affaires étrangères. Les motifs de cette mesure sont peu clairs. Les coupures de presse produites par les recourants évoquent dans ce contexte des raisons liées à la sécurité nationale, en relation avec la saisie des fonds en Suisse. Eu égard à l'incertitude qui pèse sur ce point, il se justifie de subordonner l'entraide à une garantie expresse de la part des autorités taïwanaises, au sens de l'art. 80p EIMP. 8.7 Dans un quatrième moyen, les recourants soutiennent que la présomption d'innocence aurait été violée, parce que Wang Chuan-pu aurait été désigné officiellement comme un délinquant condamné. La présomption d'innocence (telle qu'elle est garantie notamment par l'art. 6 par. 2 CEDH) est violée lorsque l'autorité de jugement - ou toute autre autorité ayant à connaître de l'affaire à un titre quelconque - désigne une personne comme coupable d'un délit, sans réserve et sans nuance, incitant ainsi l'opinion publique à tenir la culpabilité pour acquise et préjugeant de l'appréciation des faits par l'autorité appelée à statuer au fond (ATF 124 I 324 consid. 3b p. 331 et la jurisprudence citée). En l'occurrence, les recourants se réfèrent à un avis de recherche international diffusé, par l'entremise d'Interpol, sur le réseau Internet. Avec huit autres personnes, Wang Chuan-pu figure sur une liste photographique de fugitifs recherchés par les autorités taïwanaises. Ce tableau porte la mention selon laquelle "The subjects listed are convicted offenders and are wanted by Taïwan judicial authorities". La pièce dont se prévalent les recourants n'a pas la portée qu'ils lui prêtent. En premier lieu, il n'est pas établi que Wang Chuan-pu n'aurait pas été condamné pour d'autres faits à Taïwan. Ainsi, l'affirmation selon laquelle il s'agirait d'un délinquant condamné ("convicted offender") ne peut pas être considérée comme fausse d'emblée. En outre, même à supposer qu'elle le soit, il est possible que les autres personnes dont le portrait orne l'avis de recherche à côté de celui de Wang Chuan-pu sont effectivement des condamnés en fuite. Le procédé que dénoncent les recourants relèverait ainsi tout au plus d'un amalgame malheureux qui ne saurait, pris isolément, être la marque d'un préjugement dans l'affaire qui a donné lieu à la demande d'entraide. Toutefois, compte tenu du fait que l'octroi de la demande doit de toute manière être soumis à des conditions (cf. consid. 8.6 et 8.8), il convient également, par précaution, de faire porter celles-ci sur le respect de la présomption d'innocence. 8.8 Wang Chuan-pu est poursuivi notamment pour meurtre. Or, selon l'art. 271 par. 1 du Code pénal taïwanais, un tel crime est passible de la peine de mort, de la réclusion à perpétuité ou de la réclusion pour dix ans au moins. En Suisse, la peine de mort est abolie en toutes circonstances (art. 10 al. 1, deuxième phrase, Cst.; Protocole n° 13 à la CEDH [RS 0.101.093]). La coopération internationale en matière pénale est partant exclue lorsque la personne accusée dans l'Etat requérant est exposée à la peine de mort. La Suisse subordonne en pareil cas sa coopération à l'assurance que cette peine ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée (cf. dans le domaine de l'extradition, art. 37 al. 3 EIMP; ATF 123 II 511). Wang Chuan-pu est poursuivi pour meurtre, à raison de sa participation à l'homicide de Yin Chin-feng. L'exposé des faits joint à la demande indique que Wang aurait exercé des menaces et des pressions pour amener la victime à ne pas dénoncer les faits dont elle avait eu connaissance. Wang aurait en outre conversé à plusieurs reprises au téléphone avec le dénommé Guo Li-han, également impliqué dans l'affaire. Il semble ainsi que Wang n'est pas soupçonné lui-même d'homicide, mais seulement de complicité. Il n'en demeure pas moins qu'il est formellement accusé de meurtre et, partant, exposé théoriquement au risque de la peine de mort. Sur ce point également, l'octroi de la demande doit être subordonné à la remise, par les autorités de Taïwan, de l'assurance expresse que cette peine ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Le 30 avril 2003, le mandataire des autorités de Taïwan a communiqué au Juge d'instruction une déclaration faite le 18 avril 2003 par les Procureurs Lo Jung-chien et Tsai Chiou-ming, selon laquelle le Ministère public s'engageait à ne pas requérir la peine de mort contre les personnes qui seraient renvoyées en jugement à raison des faits évoqués dans la demande. Cette promesse lie sans doute ceux qui l'ont faite. Elle laisse toutefois subsister la possibilité que la peine de mort, même non requise par l'accusation, soit néanmoins prononcée par l'autorité de jugement. Pour parer tout risque à ce propos, il est indispensable que le Ministère de la justice de Taïwan complète sur ce point l'assurance donnée le 18 avril 2003. 8.9 En conclusion, le grief tiré de l'art. 2 EIMP est partiellement bien fondé. Les autorités de Taïwan seront invitées, par l'entremise de l'Office fédéral, à fournir les garanties suivantes, conformément à l'art. 80p EIMP, pour le cas où l'une des personnes physiques recourantes devrait être arrêtée ou renvoyée en jugement à raison des faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001: a) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense et du droit de se faire assister et de communiquer librement avec le défenseur de leur choix; b) la présomption d'innocence sera respectée; c) la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. Après le prononcé du présent arrêt, l'Office fédéral communiquera ces conditions aux autorités de Taïwan, selon les modalités adéquates, en leur impartissant un délai approprié pour déclarer si elles les acceptent ou les refusent (art. 80p al. 2 EIMP). L'Office fédéral décidera ensuite si la réponse des autorités taïwanaises constitue un engagement suffisant au regard de ces conditions (art. 80p al. 3 EIMP). Cette décision sera attaquable séparément (art. 80p al. 4 EIMP). (...) 11. Les recourants allèguent que les faits seraient prescrits. Ils se prévalent de l'art. 5 al. 1 let. c EIMP, à teneur duquel la demande est irrecevable si son exécution implique des mesures de contrainte et que la prescription absolue empêche, en droit suisse, d'ouvrir une action pénale ou d'exécuter une sanction. 11.1 En tant qu'accusé dans la procédure ouverte à Taïwan, Wang Chuan-pu est habilité à soulever ce grief. Le moment duquel court le délai de prescription est celui de l'exécution de la mesure de contrainte, en l'occurrence celui des séquestres opérés auprès des banques pour la remise de la documentation dont la transmission a été ordonnée (ATF 126 II 462 consid. 4b p. 465). 11.2 Les faits dont est accusé Wang Chuan-pu sont antérieurs au 1er octobre 2002. Par conséquent, la prescription s'examine au regard des art. 70 ss CP dans leur teneur antérieure à la révision du 5 octobre 2001, sous réserve des dispositions plus favorables du nouveau droit (art. 337 al. 1 CP; cf. CHRISTIAN DENYS, Prescription de l'action pénale: les nouveaux art. 70, 71, 109 et 333 al. 5 CP, SJ 2003 II p. 49 ss, 62/63). En droit suisse, l'escroquerie est passible d'une peine de réclusion de cinq ans au plus (art. 146 CP), le meurtre d'une peine de cinq ans au moins (art. 111 CP). Le blanchiment d'argent est puni de l'emprisonnement (art. 305bis ch. 1 CP) et, pour les cas graves, d'une peine de réclusion de cinq ans au plus (art. 305bis ch. 2 CP). En l'espèce, eu égard au caractère organisé des transferts de fonds et des montants en cause, on se trouve dans un cas grave au sens de l'art. 305bis ch. 2 CP. Pour ce qui concerne la corruption, les recourants prétendent qu'il faudrait prendre en compte l'art. 288 aCP, abrogé à la suite de l'entrée en vigueur, le 1er mai 2000, des art. 322ter et suivants CP. Cette conception ne peut être partagée. A l'instar de ce qui prévaut pour l'examen de la double incrimination (cf. ATF 129 II 462 consid. 4.3 p. 465; ATF 122 II 422 consid. 2a p. 424; ATF 120 Ib 120 consid. 3b/bb p. 125, et les arrêts cités), la prescription doit s'examiner au regard du droit en vigueur au moment du prononcé de la décision de clôture, soit le 28 novembre 2003. Selon l'art. 322ter CP, la peine encourue est de cinq ans ou plus. Le délai de prescription absolue, au sens de l'art. 73 ch. 1 aCP est ainsi de quinze ans. Conformément au principe de la lex mitior rappelé à l'art. 337 al. 1 CP, le nouveau droit, qui prévoit un délai de prescription de vingt ans (art. 73 par. 1 CP), ne s'applique pas. Le Juge d'instruction a retenu que les faits auraient été commis de façon continue de 1991 à 2000. Les recourants le contestent, en faisant valoir que le pacte de corruption n'aurait pu être conclu qu'après le 4 juin 1993, date de l'amendement n° 2 apporté au contrat du 31 août 1991. Les faits seraient prescrits au regard de l'art. 288 CP. Or, dès l'instant où l'on retient un délai de quinze ans selon l'art. 73 ch. 1 aCP, la prescription n'est pas acquise. Elle ne le serait pas davantage même si l'on admettait que le pacte de corruption avait été conclu le 26 septembre 1989, date du contrat passé entre Thomson et Cathay. (...) Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Admet partiellement le recours au sens du considérant 8.9. Le rejette pour le surplus, dans la mesure où il est recevable. 2. Renvoie la cause à l'Office fédéral de la justice pour qu'il requière les autorités taïwanaises de donner les garanties suivantes pour le cas où l'une des personnes physiques recourantes serait arrêtée ou renvoyée en jugement à raison de faits évoqués dans la demande du 6 novembre 2001: a) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense et du droit de se faire assister et de communiquer librement avec le défenseur de leur choix; b) la présomption d'innocence sera respectée; c) la peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée. 3. Maintient la décision de clôture du 28 novembre 2003 et suspend ses effets jusqu'à l'entrée en force de la décision que l'Office fédéral est invité à rendre en application de l'art. 80p EIMP (ch. 2 ci-dessus). 4. (Frais et dépens) 5. (Communication)
fr
Assistenza internazionale in materia penale; art. 1a, 2, 5, 8 e 80p AIMP. È possibile concedere l'assistenza alla Repubblica della Cina (Taiwan), anche se questo Stato non è riconosciuto dalla Svizzera (consid. 5). La concessione dell'assistenza a Taiwan può compromettere gli interessi essenziali della Svizzera riservati all'art. 1a AIMP? Questione lasciata indecisa (consid. 6). La condizione della reciprocità è adempiuta (consid. 7). Esigenza del rispetto delle garanzie procedurali nel procedimento penale estero (consid. 8). Il quesito della prescrizione dev'essere vagliato secondo il diritto svizzero in vigore al momento della decisione di chiusura, ossia, nella fattispecie, l'art. 73 cifra 1 vCP (consid. 11).
it
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,768
130 II 236
130 II 236 Sachverhalt ab Seite 237 Le Juge d'instruction fédéral conduit une procédure pénale des chefs de blanchiment d'argent, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières et de faux dans les titres. Ces délits auraient été commis en relation avec des faits de corruption qui auraient entaché la vente par la société française Thomson de six frégates à la Marine de la République de Chine (Taïwan), selon un contrat passé le 31 août 1991. Le 2 octobre 2001, le Juge d'instruction a présenté aux autorités de Taïwan une demande d'entraide portant sur la remise de documents relatifs à la négociation et à la conclusion du contrat des frégates, ainsi qu'au versement de commissions y relatives. Parallèlement, le Juge d'instruction a adressé des demandes d'entraide aux autorités de la France et du Liechtenstein. Le 27 mars 2002, les autorités taïwanaises ont remis au Juge d'instruction les pièces d'exécution de la demande du 2 octobre 2001. Le 26 novembre 2001, la Délégation culturelle et économique de Taipei à Berne a remis à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide, du 6 novembre 2001, présentée par Lu Ren-fa, Procureur général auprès de la Cour suprême de la République de Chine, pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre des officiers supérieurs de la Marine, prévenus d'avoir, en échange de pots-de-vin versés par Thomson, favorisé l'achat des frégates à un prix surfait. Quant à Wang Chuan-pu, il est poursuivi des chefs d'escroquerie, de corruption, de blanchiment d'argent et de meurtre. Intervenant pour le compte de Thomson dans la négociation du contrat de vente des frégates, il est soupçonné d'avoir établi des contacts étroits avec les officiers impliqués, et de leur avoir versé des commissions pour le compte de Thomson, à titre de rétribution pour leur rôle dans la conclusion du contrat. Thomson aurait payé des pots-de-vin pour un montant total de 3'000'000'000 FRF, dont une partie aurait été acheminée sur des comptes bancaires en Suisse. Wang Chuan-pu était également soupçonné d'être mêlé à l'homicide de Yin Chin-feng, officier de marine qui avait refusé de se laisser corrompre dans une affaire d'acquisition d'armement pour les frégates. La demande tendait à la remise de la documentation concernant tous les comptes bancaires détenus ou contrôlés par Wang Chuan-pu et les membres de sa famille, ainsi qu'à la remise de tout document utile tiré de la procédure pénale en Suisse. Le 13 novembre 2001, le Procureur général près la Cour d'appel de Paris a transmis au Procureur général du canton de Genève une demande d'entraide, établie le 7 novembre 2001 par le Juge Van Ruymbeke pour les besoins de la procédure ouverte contre inconnus du chef d'abus de biens sociaux et de recel d'abus de biens sociaux. Cette demande se rapportait à plusieurs documents relatifs au contrat du 31 août 1991 et aux modalités de paiement du prix des frégates, qui avaient fait naître le soupçon que des dirigeants de Thomson auraient soudoyé des responsables taïwanais pour obtenir que le contrat soit conclu pour un prix largement surfait. Des montants de 500'000'000 USD auraient été versés, par l'intermédiaire de Wang, soit 400'000'000 USD à des Taïwanais et 100'000'000 USD à des représentants du Parti communiste chinois, afin de prévenir tout incident diplomatique entre la France et la République populaire de Chine, qui aurait fait capoter l'affaire. La demande tendait à la saisie conservatoire des fonds que les membres de la famille Wang détiendraient en Suisse. Le 25 août 2003, le Juge Van Ruymbeke a indiqué que la demande portait également, de manière implicite, sur la remise de la documentation relative aux comptes saisis. Au terme de ses investigations, le Juge d'instruction a ordonné la saisie notamment de quarante-six comptes bancaires, détenus par Wang Chuan-pu, des membres de sa famille ou des sociétés qu'ils contrôlent, ainsi que la remise de la documentation y relative. Ont été bloqués des fonds pour un montant total équivalent à 494'885'804.60 USD. Le 28 novembre 2003, le Juge d'instruction a rendu une décision d'entrée en matière et de clôture partielle de la procédure d'entraide. Il a ordonné la transmission aux autorités françaises de la documentation relative aux comptes saisis; de la documentation concernant des sociétés dominées par les membres de la famille Wang; des pièces et de la correspondance se rapportant aux accords passés entre Thomson et les sociétés dominées par Wang Chuan-pu; des pièces concernant les montants payés par Thomson; du compte-rendu des déclarations faites le 28 septembre 2000 par un fils de Wang Chuan-pu; des pièces remises par les autorités de Taïwan en exécution de la demande d'entraide suisse; de deux tableaux des flux des fonds, ainsi que de la liste des comptes dont les membres de la famille Wang sont les titulaires ou ayants droit. Le Juge d'instruction a ordonné en outre le séquestre des fonds bloqués. Il a réservé le principe de la spécialité. Contre cette décision, les membres de la famille Wang, ainsi que les sociétés impliquées, ont formé un recours de droit administratif, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 28 novembre 2003 et de rejeter la demande d'entraide. Ils invoquent les art. 1a, 2, 5, 8, 18, 27, 28, 29, 63, 64, 67a et 80b de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), ainsi que l'art. 301 CP. Parallèlement au recours de droit administratif, les recourants sont intervenus le 8 janvier 2004 auprès du Département fédéral de justice et police pour qu'il constate que l'octroi de l'entraide à Taïwan compromettrait les intérêts essentiels de la Suisse au sens de l'art. 1a EIMP. Cette procédure est en cours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Selon les recourants, la protection du secret de la défense nationale française ("secret-défense") ferait obstacle à la remise de tout document concernant le contrat des frégates. 4.1 En France, la publication ou la divulgation à une personne non autorisée de données intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à en restreindre la diffusion est réprimée de l'emprisonnement et de l'amende (art. 413-9, 413-10 et 413-11 du Code pénal français). Les niveaux de classification, ainsi que la procédure, sont réglés par le décret n° 98-608 du 17 juillet 1998 (art. R. 413-6 CP fr.). Les documents, informations et renseignements concernant le contrat des frégates sont couverts par le secret de la défense nationale. Dans le cadre de la procédure pénale ouverte en France, les Juges Van Ruymbeke et de Talancé ont demandé en vain la "déclassification" des pièces détenues par Thales, ainsi que des déclarations que pourraient faire les témoins (notamment les cadres ou anciens cadres de Thomson) au sujet du contrat des frégates. 4.2 Les recourants allèguent qu'il serait impossible de remettre aux autorités requérantes des pièces auxquelles le secret de la défense nationale leur interdirait l'accès. Les dispositions pénales françaises relatives à la protection de la défense nationale ne sont pas opposables aux autorités suisses. Dès l'instant où la demande d'entraide ne contient aucune restriction quant à la nature des documents réclamés, l'autorité d'exécution doit accomplir fidèlement et complètement la mission qui lui est confiée. Il ne lui appartient pas de déterminer si une pièce ou information qu'elle communique à l'Etat requérant est, selon le droit de celui-ci, couverte par le secret de la défense nationale, et, dans l'affirmative, quelles en sont les conséquences pour l'exécution de la demande d'entraide. 4.3 Les recourants se prévalent de la Convention passée le 22 mars 1972 entre la Direction de la sécurité militaire française, d'une part, et la Section du maintien du secret auprès de l'Etat-major du Groupement de l'Etat-major général de l'armée suisse, d'autre part. Ce document, qui n'a pas fait l'objet d'une publication officielle, a pour but de protéger le secret de la défense nationale lors d'échange d'in formations, de documents ou de matériel entre la Suisse et la France (art. 1). La Convention établit une équivalence des niveaux de protection (art. 3). Les informations doivent être traitées selon les normes de l'Etat dont elles émanent (art. 4). L'accès à ces informations et leur communication à des Etats tiers sont subordonnés à l'accord de l'Etat d'origine (art. 5 et 7). Cette Convention concerne uniquement l'échange d'informations entre les armées française et suisse, comme l'indiquent le titre et l'art. 1. Or, nul ne prétend que dans le cadre de la présente affaire, des documents auraient été échangés entre autorités militaires. Il ne serait guère concevable, au demeurant, que des services de l'armée puissent conclure avec l'étranger des accords dans le domaine de l'entraide judiciaire en matière pénale. 4.4 Les recourants contestent l'aval donné par le Juge Van Ruymbeke à la remise des pièces litigieuses. Le 8 octobre 2003, le Juge d'instruction a indiqué à son homologue français qu'à son avis, les pièces remises par les autorités de Taïwan en exécution de la demande suisse d'entraide pourraient être utiles à la procédure pénale en France; partant, la remise de ces pièces entrait dans le cadre de l'exécution de la demande française. Il lui a demandé de se déterminer sur le point de savoir s'il consentait à la remise de la documentation en question. Le 13 octobre 2003, le Juge Van Ruymbeke a répondu par l'affirmative, pour autant que les pièces à recevoir aient été régulièrement communiquées par les autorités de Taïwan pour l'exécution des demandes d'entraide suisses, indépendamment de la demande française. Cette dernière précaution ne relève pas de la clause de style, comme l'affirment les recourants. Elle souligne que la remise litigieuse ne vise pas à contourner l'obstacle lié au fait que la France n'a pas pu demander l'entraide à Taïwan dans l'affaire des frégates, faute d'entretenir avec elle des relations diplomatiques. Le Ministère public de Taïwan a également acquiescé, le 16 avril 2003, à ce que les annexes à la demande taïwanaise du 6 novembre 2001 soient transmises à des Etats tiers, et spécialement la France, avec l'agrément des autorités judiciaires de celle-ci. En agissant comme il l'a fait, le Juge d'instruction a pris toutes les précautions nécessaires pour agir en accord avec toutes les autorités étrangères intéressées. Pour le surplus, l'argumentation selon laquelle l'entraide avec Taïwan est impossible parce qu'il ne s'agit pas d'un Etat reconnu, doit être rejetée pour les motifs indiqués dans l'arrêt rendu ce jour concernant également les recourants (ATF 130 II 217). 4.5 Ceux-ci prétendent que la remise de documents et d'informations couverts en France par le secret de la défense nationale serait de nature à compromettre les relations avec la France. Ils invoquent dans ce contexte l'art. 1a EIMP, aux termes duquel cette loi est appliquée en tenant compte de la souveraineté, de la sûreté, de l'ordre public ou d'autres intérêts essentiels de la Suisse. L'art. 2 let. b de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), applicable en l'espèce, a la même portée. C'est au Département fédéral de justice et police qu'il revient de décider si l'entraide doit être refusée pour l'un des motifs évoqués à l'art. 1a EIMP, selon l'art. 17 al. 1 de la même loi. Sa décision peut faire l'objet d'un recours administratif auprès du Conseil fédéral (art. 26 EIMP). Les recourants sont intervenus auprès du Département fédéral, en lui demandant de rejeter la demande d'entraide en application de l'art. 1a EIMP. La question de savoir si cette démarche exclut l'invocation de cette disposition à l'appui du présent recours peut rester indécise (cf. à ce propos, ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2e éd., Berne 2004, n° 472; STEPHAN BREITENMOSER, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/ Martin Arnold [éd.], Ausländerrecht, Bâle 2002, n. 20.145 à 20.147), car le grief doit de toute manière être écarté. Déterminer si les documents et informations transmis sont protégés par le secret de la défense nationale relève exclusivement des autorités françaises. La Suisse, qui a obtenu ces pièces et renseignements de Taïwan, avec la permission expresse de les remettre à des Etats tiers, dont la France, se borne à ce que les traités régissant l'entraide avec la France lui commandent de faire. L'Etat requérant ne saurait exiger de l'Etat requis d'appliquer en sa défaveur l'art. 2 let. b CEEJ qui a pour but de protéger l'Etat requis et non l'Etat requérant. Si les autorités françaises avaient voulu limiter l'entraide prêtée par la Suisse à ce qui ne tomberait pas sous le coup du secret de la défense nationale, il leur appartenait de le faire. Le Juge d'instruction a pris la précaution de donner l'occasion à l'autorité requérante de se prononcer sur ce point et la réponse qu'il a reçue est univoque. Le dommage qui pourrait résulter du dévoilement du se cret de la défense nationale ne pourrait être le fait que des autorités françaises elles-mêmes. La Suisse n'encourrait aucun reproche à cet égard. 5. Les recourants reprochent au Juge d'instruction d'avoir transmis des pièces au Juge Van Ruymbeke de manière irrégulière. 5.1 Dans le champ d'application de la CEEJ, les demandes d'entraide et les pièces d'exécution sont transmises de ministère à ministère (art. 15 par. 1 CEEJ). En cas d'urgence toutefois, elles peuvent être communiquées directement d'autorité judiciaire à autorité judiciaire (art. 15 par. 2 CEEJ). A propos de cette dernière disposition, la France a fait, au moment de ratifier la CEEJ, une réserve selon laquelle, même en cas d'urgence, une copie de la demande doit être adressée au Ministère de la justice. Pour ce qui concerne les relations entre la Suisse et la France, l'art. XIV par. 1 de l'Accord du 28 octobre 1996 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française en vue de compléter la CEEJ (RS 0.351.934.92; ci-après: l'Accord complémentaire) prévoit que les demandes sont adressées, en France, au Procureur général près la Cour d'appel dans le ressort de laquelle la demande doit être exécutée et, en Suisse, à l'autorité judiciaire compétente. Cette disposition spéciale l'emporte sur la règle générale posée à l'art. 15 par. 2 CEEJ, lu à la lumière de la réserve française. Elle ne fait aucune distinction entre les demandes qui sont urgentes et celles qui ne le sont pas. Dans le domaine de la Convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), les demandes sont transmises par le canal de l'autorité centrale instituée par cette Convention spéciale (art. 23 par. 1 CBl; en France, le Ministère de la justice est l'autorité centrale, en Suisse, l'Office fédéral, selon les déclarations faites par les deux Etats à cette disposition). En cas d'urgence, les autorités judiciaires peuvent communiquer directement entre elles; en ce cas, l'autorité centrale de l'Etat requérant doit adresser une copie de la demande à l'autorité centrale de l'Etat requis (art. 24 par. 2 CBl). 5.2 Les recourants font valoir que le Juge d'instruction a, les 1er et 2 octobre 2001, transmis directement au Juge Van Ruymbeke une demande d'entraide complémentaire et des relevés bancaires, par le moyen de la télécopie. Il n'y a pas lieu de s'y arrêter, car ces communications ont été faites pour les besoins de la procédure P/8410/2001, laquelle est exorbitante du présent recours. 5.3 Les recourants contestent également la transmission directe du Juge d'instruction à son homologue français de son courrier du 8 octobre 2003 (cf. consid. 4.4 ci-dessus). Cette intervention avait pour but de faire confirmer ou infirmer, par l'autorité requérante, son intérêt éventuel à recevoir, pour l'exécution de la demande d'entraide, des pièces remises à la Suisse par les autorités de Taïwan. Il ne s'agissait pas d'une demande d'entraide; partant, les art. 15 CEEJ et XIV de l'Accord complémentaire ne trouvaient pas à s'appliquer. De toute manière, même à supposer que le Juge d'instruction ait agi irrégulièrement, les recourants ne pourraient rien en tirer à leur avantage. En effet, les règles relatives à l'acheminement des demandes ménagent uniquement la souveraineté de l'Etat requis; elles n'ont pas pour but de protéger la personne poursuivie, qui ne peut s'en prévaloir (arrêt 1A.262/1993 du 8 février 1994). 6. Les recourants reprochent au Juge d'instruction d'avoir transmis aux autorités françaises des moyens de preuve touchant au domaine secret, en violation de l'art. 67a al. 4 EIMP. 6.1 L'art. 67a EIMP est libellé de la manière suivante: "1 L'autorité de poursuite pénale peut transmettre spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve qu'elle a recueillis au cours de sa propre enquête, lorsqu'elle estime que cette transmission: a. est de nature à permettre d'ouvrir une poursuite pénale, ou b. peut faciliter le déroulement d'une enquête en cours. 2 La transmission prévue à l'al. 1 n'a aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse. 3 La transmission d'un moyen de preuve à un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un accord international requiert l'autorisation de l'office fédéral. 4 Les al. 1 et 2 ne s'appliquent pas aux moyens de preuve qui touchent au domaine secret. 5 Des informations touchant au domaine secret peuvent être fournies si elles sont de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse. 6 Toute transmission spontanée doit figurer dans un procès-verbal." L'art. 67a EIMP s'inspire de l'art. 10 CBl, aux termes duquel, sans préjudice de ses propres investigations ou procédures, un Etat partie à cette Convention peut, sans demande préalable, transmettre à un autre Etat des informations sur les instruments et les produits (au sens de l'art. 1 CBl), lorsqu'il estime que la communication de ces informations pourrait aider l'Etat destinataire à engager ou à mener à bien des investigations ou des procédures, ou lorsque ces informations pourraient aboutir à la présentation, par l'Etat destinataire, d'une demande d'entraide fondée sur la CBl (quant aux rapports entre les art. 67a EIMP et 10 CBl, cf. ATF 129 II 544 consid. 3.5 p. 548/549). 6.2 Le 20 juin 2001, le Juge d'instruction a informé le Juge Van Ruymbeke du nouveau volet de son enquête concernant le contrat des frégates. Cette communication est intervenue dans le cadre de la procédure pénale nationale P/9740/1997. Elle a amené le Procureur de la République de Paris à ouvrir une procédure pénale en France, confiée au Juge Van Ruymbeke, et pour les besoins de laquelle celui-ci a demandé l'entraide à la Suisse, le 13 octobre 2001. La communication spontanée du 20 juin 2001 a été faite en application de l'art. 67a al. 1 let. a EIMP. Seules des informations pouvaient être transmises, à l'exclusion de moyens de preuve (art. 67a al. 4 et 5 EIMP). Le courrier du 20 juin 2001 mentionne le contrat des frégates, le rôle reproché à Wang Chuan-pu, ainsi que l'existence de comptes détenus par les membres de sa famille auprès du Crédit Suisse et de la banque Leu à Zurich. Il s'agit là d'informations touchant au domaine secret, mais non de moyens de preuve (cf. ATF 129 II 544 consid. 3.4 p. 547/548; ATF 125 II 356 consid. 12c p. 367; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n° 238). Le 26 juin 2001, le Juge d'instruction a présenté aux autorités françaises une demande d'entraide pour les besoins de la procédure pénale nationale P/8410/2001. Il a complété cette demande le 1er octobre 2001. Dès l'instant où l'autorité suisse requiert l'entraide à l'étranger, il n'y a plus de place pour une transmission spontanée à l'Etat requis (ATF 129 II 544 consid. 3.2 p. 546/547). L'art. 67a EIMP ne trouvait pas à s'appliquer en l'occurrence. 6.3 Les recourants estiment toutefois que la communication du 1er octobre 2001 (ainsi qu'un document annexe transmis par télécopie le 2 octobre 2001), sous couvert d'une demande d'entraide, avait pour but de transmettre aux autorités françaises des moyens de preuve que celles-ci n'auraient pu obtenir, le cas échéant, qu'après l'entrée en force d'une décision de clôture. Ce grief se rapporte à une demande d'entraide suisse à l'étranger, entrée en force depuis plusieurs années, et que les recourants ne sauraient remettre en discussion dans le cadre du présent recours. De toute manière, le grief devrait être écarté. 6.3.1 La demande suisse adressée à l'étranger doit contenir un exposé des faits pour lesquels l'entraide est demandée (cf. en l'occurrence les art. 14 CEEJ, XIII de l'Accord complémentaire et 28 EIMP). Cet exposé doit rester prudent et se limiter à ce qui est nécessaire pour la compréhension et l'exécution de la demande (arrêt 1P.615/2000 du 7 novembre 2000, consid. 2b et les arrêts cités). 6.3.2 La demande complémentaire du 1er octobre 2001 avait pour but d'éclaircir la provenance de fonds acheminés sur les comptes des recourants, en particulier de montants très importants provenant de comptes ouverts auprès de banques françaises, dont le Juge d'instruction soupçonnait qu'ils puissent être détenus ou contrôlés par Thomson. Ce complément visait à obtenir la documentation relative à ces comptes. En annexe, le Juge d'instruction a joint la copie de vingt-quatre ordres de virement attestant les mouvements de fonds entre les comptes des recourants et ceux ouverts en France. Le 2 octobre 2001, le Juge d'instruction a transmis à son homologue français un tableau récapitulatif des mouvements suspects, en indiquant à chaque fois la provenance des fonds, leur montant, la date du transfert, le compte bénéficiaire en Suisse et le titulaire de celui-ci. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, ces indications étaient indispensables aux autorités de l'Etat requis pour s'assurer du caractère adéquat et nécessaire des investigations demandées par le Juge d'instruction. 6.4 Il semble que la transmission spontanée d'informations du 20 juin 2001 n'ait pas fait l'objet d'un procès-verbal, contrairement à ce que prévoit l'art. 67a al. 6 EIMP. Cela étant, on peut admettre qu'en joignant au dossier de la procédure pénale nationale P/9740/ 1997 la copie du courrier adressé à l'autorité étrangère, le Juge d'instruction a, d'un point de vue matériel, satisfait aux obligations que lui impose la loi à ce propos. En revanche, le dossier ne contient aucune indication qui confirmerait que la communication spontanée du 20 juin 2001 a été portée à la connaissance de l'Office fédéral, comme l'impose la jurisprudence (ATF 125 II 238 consid. 6d p. 249). Cette omission regrettable ne constitue toutefois qu'un défaut mineur qui ne remet pas en cause le bien-fondé de la démarche du Juge d'instruction.
fr
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen gegenüber Frankreich; Art. 1a, 28 und 67a IRSG; Art. 2, 14 und 15 EUeR; Art. XIII und XIV des Zusatzabkommens mit Frankreich (SR 0.351.934.92); Art. 10 und 23 GwÜ. Die Einrede, die zu übermittelnden Unterlagen unterstünden in Frankreich der militärischen Geheimhaltung, kann den schweizerischen Behörden, welche einem französischen Rechtshilfegesuch stattgeben, nicht entgegen gehalten werden (E. 4.1, 4.2 und 4.5); das gilt auch für die Vereinbarung über die Geheimhaltung im Bereich der Beziehungen zwischen den Armeen der beiden Länder (E. 4.3). Tragweite von Äusserungen der ersuchenden Behörde zur Übermittlung der streitigen Dokumente (E. 4.4). Übermittlungswege bei Rechtshilfeersuchen zwischen der Schweiz und Frankreich (E. 5). Unaufgeforderte Übermittlung von Informationen, welche den Geheimbereich nach Art. 67a IRSG betreffen (E. 6.1 und 6.2). Anforderungen an den Inhalt eines an einen ausländischen Staat gerichteten Rechtshilfeersuchens (E. 6.3). Das Fehlen des nach Art. 67a Abs. 6 IRSG erforderlichen Protokolls hat im vorliegenden Fall keine Auswirkungen (E. 6.4).
de
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,769
130 II 236
130 II 236 Sachverhalt ab Seite 237 Le Juge d'instruction fédéral conduit une procédure pénale des chefs de blanchiment d'argent, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières et de faux dans les titres. Ces délits auraient été commis en relation avec des faits de corruption qui auraient entaché la vente par la société française Thomson de six frégates à la Marine de la République de Chine (Taïwan), selon un contrat passé le 31 août 1991. Le 2 octobre 2001, le Juge d'instruction a présenté aux autorités de Taïwan une demande d'entraide portant sur la remise de documents relatifs à la négociation et à la conclusion du contrat des frégates, ainsi qu'au versement de commissions y relatives. Parallèlement, le Juge d'instruction a adressé des demandes d'entraide aux autorités de la France et du Liechtenstein. Le 27 mars 2002, les autorités taïwanaises ont remis au Juge d'instruction les pièces d'exécution de la demande du 2 octobre 2001. Le 26 novembre 2001, la Délégation culturelle et économique de Taipei à Berne a remis à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide, du 6 novembre 2001, présentée par Lu Ren-fa, Procureur général auprès de la Cour suprême de la République de Chine, pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre des officiers supérieurs de la Marine, prévenus d'avoir, en échange de pots-de-vin versés par Thomson, favorisé l'achat des frégates à un prix surfait. Quant à Wang Chuan-pu, il est poursuivi des chefs d'escroquerie, de corruption, de blanchiment d'argent et de meurtre. Intervenant pour le compte de Thomson dans la négociation du contrat de vente des frégates, il est soupçonné d'avoir établi des contacts étroits avec les officiers impliqués, et de leur avoir versé des commissions pour le compte de Thomson, à titre de rétribution pour leur rôle dans la conclusion du contrat. Thomson aurait payé des pots-de-vin pour un montant total de 3'000'000'000 FRF, dont une partie aurait été acheminée sur des comptes bancaires en Suisse. Wang Chuan-pu était également soupçonné d'être mêlé à l'homicide de Yin Chin-feng, officier de marine qui avait refusé de se laisser corrompre dans une affaire d'acquisition d'armement pour les frégates. La demande tendait à la remise de la documentation concernant tous les comptes bancaires détenus ou contrôlés par Wang Chuan-pu et les membres de sa famille, ainsi qu'à la remise de tout document utile tiré de la procédure pénale en Suisse. Le 13 novembre 2001, le Procureur général près la Cour d'appel de Paris a transmis au Procureur général du canton de Genève une demande d'entraide, établie le 7 novembre 2001 par le Juge Van Ruymbeke pour les besoins de la procédure ouverte contre inconnus du chef d'abus de biens sociaux et de recel d'abus de biens sociaux. Cette demande se rapportait à plusieurs documents relatifs au contrat du 31 août 1991 et aux modalités de paiement du prix des frégates, qui avaient fait naître le soupçon que des dirigeants de Thomson auraient soudoyé des responsables taïwanais pour obtenir que le contrat soit conclu pour un prix largement surfait. Des montants de 500'000'000 USD auraient été versés, par l'intermédiaire de Wang, soit 400'000'000 USD à des Taïwanais et 100'000'000 USD à des représentants du Parti communiste chinois, afin de prévenir tout incident diplomatique entre la France et la République populaire de Chine, qui aurait fait capoter l'affaire. La demande tendait à la saisie conservatoire des fonds que les membres de la famille Wang détiendraient en Suisse. Le 25 août 2003, le Juge Van Ruymbeke a indiqué que la demande portait également, de manière implicite, sur la remise de la documentation relative aux comptes saisis. Au terme de ses investigations, le Juge d'instruction a ordonné la saisie notamment de quarante-six comptes bancaires, détenus par Wang Chuan-pu, des membres de sa famille ou des sociétés qu'ils contrôlent, ainsi que la remise de la documentation y relative. Ont été bloqués des fonds pour un montant total équivalent à 494'885'804.60 USD. Le 28 novembre 2003, le Juge d'instruction a rendu une décision d'entrée en matière et de clôture partielle de la procédure d'entraide. Il a ordonné la transmission aux autorités françaises de la documentation relative aux comptes saisis; de la documentation concernant des sociétés dominées par les membres de la famille Wang; des pièces et de la correspondance se rapportant aux accords passés entre Thomson et les sociétés dominées par Wang Chuan-pu; des pièces concernant les montants payés par Thomson; du compte-rendu des déclarations faites le 28 septembre 2000 par un fils de Wang Chuan-pu; des pièces remises par les autorités de Taïwan en exécution de la demande d'entraide suisse; de deux tableaux des flux des fonds, ainsi que de la liste des comptes dont les membres de la famille Wang sont les titulaires ou ayants droit. Le Juge d'instruction a ordonné en outre le séquestre des fonds bloqués. Il a réservé le principe de la spécialité. Contre cette décision, les membres de la famille Wang, ainsi que les sociétés impliquées, ont formé un recours de droit administratif, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 28 novembre 2003 et de rejeter la demande d'entraide. Ils invoquent les art. 1a, 2, 5, 8, 18, 27, 28, 29, 63, 64, 67a et 80b de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), ainsi que l'art. 301 CP. Parallèlement au recours de droit administratif, les recourants sont intervenus le 8 janvier 2004 auprès du Département fédéral de justice et police pour qu'il constate que l'octroi de l'entraide à Taïwan compromettrait les intérêts essentiels de la Suisse au sens de l'art. 1a EIMP. Cette procédure est en cours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Selon les recourants, la protection du secret de la défense nationale française ("secret-défense") ferait obstacle à la remise de tout document concernant le contrat des frégates. 4.1 En France, la publication ou la divulgation à une personne non autorisée de données intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à en restreindre la diffusion est réprimée de l'emprisonnement et de l'amende (art. 413-9, 413-10 et 413-11 du Code pénal français). Les niveaux de classification, ainsi que la procédure, sont réglés par le décret n° 98-608 du 17 juillet 1998 (art. R. 413-6 CP fr.). Les documents, informations et renseignements concernant le contrat des frégates sont couverts par le secret de la défense nationale. Dans le cadre de la procédure pénale ouverte en France, les Juges Van Ruymbeke et de Talancé ont demandé en vain la "déclassification" des pièces détenues par Thales, ainsi que des déclarations que pourraient faire les témoins (notamment les cadres ou anciens cadres de Thomson) au sujet du contrat des frégates. 4.2 Les recourants allèguent qu'il serait impossible de remettre aux autorités requérantes des pièces auxquelles le secret de la défense nationale leur interdirait l'accès. Les dispositions pénales françaises relatives à la protection de la défense nationale ne sont pas opposables aux autorités suisses. Dès l'instant où la demande d'entraide ne contient aucune restriction quant à la nature des documents réclamés, l'autorité d'exécution doit accomplir fidèlement et complètement la mission qui lui est confiée. Il ne lui appartient pas de déterminer si une pièce ou information qu'elle communique à l'Etat requérant est, selon le droit de celui-ci, couverte par le secret de la défense nationale, et, dans l'affirmative, quelles en sont les conséquences pour l'exécution de la demande d'entraide. 4.3 Les recourants se prévalent de la Convention passée le 22 mars 1972 entre la Direction de la sécurité militaire française, d'une part, et la Section du maintien du secret auprès de l'Etat-major du Groupement de l'Etat-major général de l'armée suisse, d'autre part. Ce document, qui n'a pas fait l'objet d'une publication officielle, a pour but de protéger le secret de la défense nationale lors d'échange d'in formations, de documents ou de matériel entre la Suisse et la France (art. 1). La Convention établit une équivalence des niveaux de protection (art. 3). Les informations doivent être traitées selon les normes de l'Etat dont elles émanent (art. 4). L'accès à ces informations et leur communication à des Etats tiers sont subordonnés à l'accord de l'Etat d'origine (art. 5 et 7). Cette Convention concerne uniquement l'échange d'informations entre les armées française et suisse, comme l'indiquent le titre et l'art. 1. Or, nul ne prétend que dans le cadre de la présente affaire, des documents auraient été échangés entre autorités militaires. Il ne serait guère concevable, au demeurant, que des services de l'armée puissent conclure avec l'étranger des accords dans le domaine de l'entraide judiciaire en matière pénale. 4.4 Les recourants contestent l'aval donné par le Juge Van Ruymbeke à la remise des pièces litigieuses. Le 8 octobre 2003, le Juge d'instruction a indiqué à son homologue français qu'à son avis, les pièces remises par les autorités de Taïwan en exécution de la demande suisse d'entraide pourraient être utiles à la procédure pénale en France; partant, la remise de ces pièces entrait dans le cadre de l'exécution de la demande française. Il lui a demandé de se déterminer sur le point de savoir s'il consentait à la remise de la documentation en question. Le 13 octobre 2003, le Juge Van Ruymbeke a répondu par l'affirmative, pour autant que les pièces à recevoir aient été régulièrement communiquées par les autorités de Taïwan pour l'exécution des demandes d'entraide suisses, indépendamment de la demande française. Cette dernière précaution ne relève pas de la clause de style, comme l'affirment les recourants. Elle souligne que la remise litigieuse ne vise pas à contourner l'obstacle lié au fait que la France n'a pas pu demander l'entraide à Taïwan dans l'affaire des frégates, faute d'entretenir avec elle des relations diplomatiques. Le Ministère public de Taïwan a également acquiescé, le 16 avril 2003, à ce que les annexes à la demande taïwanaise du 6 novembre 2001 soient transmises à des Etats tiers, et spécialement la France, avec l'agrément des autorités judiciaires de celle-ci. En agissant comme il l'a fait, le Juge d'instruction a pris toutes les précautions nécessaires pour agir en accord avec toutes les autorités étrangères intéressées. Pour le surplus, l'argumentation selon laquelle l'entraide avec Taïwan est impossible parce qu'il ne s'agit pas d'un Etat reconnu, doit être rejetée pour les motifs indiqués dans l'arrêt rendu ce jour concernant également les recourants (ATF 130 II 217). 4.5 Ceux-ci prétendent que la remise de documents et d'informations couverts en France par le secret de la défense nationale serait de nature à compromettre les relations avec la France. Ils invoquent dans ce contexte l'art. 1a EIMP, aux termes duquel cette loi est appliquée en tenant compte de la souveraineté, de la sûreté, de l'ordre public ou d'autres intérêts essentiels de la Suisse. L'art. 2 let. b de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), applicable en l'espèce, a la même portée. C'est au Département fédéral de justice et police qu'il revient de décider si l'entraide doit être refusée pour l'un des motifs évoqués à l'art. 1a EIMP, selon l'art. 17 al. 1 de la même loi. Sa décision peut faire l'objet d'un recours administratif auprès du Conseil fédéral (art. 26 EIMP). Les recourants sont intervenus auprès du Département fédéral, en lui demandant de rejeter la demande d'entraide en application de l'art. 1a EIMP. La question de savoir si cette démarche exclut l'invocation de cette disposition à l'appui du présent recours peut rester indécise (cf. à ce propos, ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2e éd., Berne 2004, n° 472; STEPHAN BREITENMOSER, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/ Martin Arnold [éd.], Ausländerrecht, Bâle 2002, n. 20.145 à 20.147), car le grief doit de toute manière être écarté. Déterminer si les documents et informations transmis sont protégés par le secret de la défense nationale relève exclusivement des autorités françaises. La Suisse, qui a obtenu ces pièces et renseignements de Taïwan, avec la permission expresse de les remettre à des Etats tiers, dont la France, se borne à ce que les traités régissant l'entraide avec la France lui commandent de faire. L'Etat requérant ne saurait exiger de l'Etat requis d'appliquer en sa défaveur l'art. 2 let. b CEEJ qui a pour but de protéger l'Etat requis et non l'Etat requérant. Si les autorités françaises avaient voulu limiter l'entraide prêtée par la Suisse à ce qui ne tomberait pas sous le coup du secret de la défense nationale, il leur appartenait de le faire. Le Juge d'instruction a pris la précaution de donner l'occasion à l'autorité requérante de se prononcer sur ce point et la réponse qu'il a reçue est univoque. Le dommage qui pourrait résulter du dévoilement du se cret de la défense nationale ne pourrait être le fait que des autorités françaises elles-mêmes. La Suisse n'encourrait aucun reproche à cet égard. 5. Les recourants reprochent au Juge d'instruction d'avoir transmis des pièces au Juge Van Ruymbeke de manière irrégulière. 5.1 Dans le champ d'application de la CEEJ, les demandes d'entraide et les pièces d'exécution sont transmises de ministère à ministère (art. 15 par. 1 CEEJ). En cas d'urgence toutefois, elles peuvent être communiquées directement d'autorité judiciaire à autorité judiciaire (art. 15 par. 2 CEEJ). A propos de cette dernière disposition, la France a fait, au moment de ratifier la CEEJ, une réserve selon laquelle, même en cas d'urgence, une copie de la demande doit être adressée au Ministère de la justice. Pour ce qui concerne les relations entre la Suisse et la France, l'art. XIV par. 1 de l'Accord du 28 octobre 1996 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française en vue de compléter la CEEJ (RS 0.351.934.92; ci-après: l'Accord complémentaire) prévoit que les demandes sont adressées, en France, au Procureur général près la Cour d'appel dans le ressort de laquelle la demande doit être exécutée et, en Suisse, à l'autorité judiciaire compétente. Cette disposition spéciale l'emporte sur la règle générale posée à l'art. 15 par. 2 CEEJ, lu à la lumière de la réserve française. Elle ne fait aucune distinction entre les demandes qui sont urgentes et celles qui ne le sont pas. Dans le domaine de la Convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), les demandes sont transmises par le canal de l'autorité centrale instituée par cette Convention spéciale (art. 23 par. 1 CBl; en France, le Ministère de la justice est l'autorité centrale, en Suisse, l'Office fédéral, selon les déclarations faites par les deux Etats à cette disposition). En cas d'urgence, les autorités judiciaires peuvent communiquer directement entre elles; en ce cas, l'autorité centrale de l'Etat requérant doit adresser une copie de la demande à l'autorité centrale de l'Etat requis (art. 24 par. 2 CBl). 5.2 Les recourants font valoir que le Juge d'instruction a, les 1er et 2 octobre 2001, transmis directement au Juge Van Ruymbeke une demande d'entraide complémentaire et des relevés bancaires, par le moyen de la télécopie. Il n'y a pas lieu de s'y arrêter, car ces communications ont été faites pour les besoins de la procédure P/8410/2001, laquelle est exorbitante du présent recours. 5.3 Les recourants contestent également la transmission directe du Juge d'instruction à son homologue français de son courrier du 8 octobre 2003 (cf. consid. 4.4 ci-dessus). Cette intervention avait pour but de faire confirmer ou infirmer, par l'autorité requérante, son intérêt éventuel à recevoir, pour l'exécution de la demande d'entraide, des pièces remises à la Suisse par les autorités de Taïwan. Il ne s'agissait pas d'une demande d'entraide; partant, les art. 15 CEEJ et XIV de l'Accord complémentaire ne trouvaient pas à s'appliquer. De toute manière, même à supposer que le Juge d'instruction ait agi irrégulièrement, les recourants ne pourraient rien en tirer à leur avantage. En effet, les règles relatives à l'acheminement des demandes ménagent uniquement la souveraineté de l'Etat requis; elles n'ont pas pour but de protéger la personne poursuivie, qui ne peut s'en prévaloir (arrêt 1A.262/1993 du 8 février 1994). 6. Les recourants reprochent au Juge d'instruction d'avoir transmis aux autorités françaises des moyens de preuve touchant au domaine secret, en violation de l'art. 67a al. 4 EIMP. 6.1 L'art. 67a EIMP est libellé de la manière suivante: "1 L'autorité de poursuite pénale peut transmettre spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve qu'elle a recueillis au cours de sa propre enquête, lorsqu'elle estime que cette transmission: a. est de nature à permettre d'ouvrir une poursuite pénale, ou b. peut faciliter le déroulement d'une enquête en cours. 2 La transmission prévue à l'al. 1 n'a aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse. 3 La transmission d'un moyen de preuve à un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un accord international requiert l'autorisation de l'office fédéral. 4 Les al. 1 et 2 ne s'appliquent pas aux moyens de preuve qui touchent au domaine secret. 5 Des informations touchant au domaine secret peuvent être fournies si elles sont de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse. 6 Toute transmission spontanée doit figurer dans un procès-verbal." L'art. 67a EIMP s'inspire de l'art. 10 CBl, aux termes duquel, sans préjudice de ses propres investigations ou procédures, un Etat partie à cette Convention peut, sans demande préalable, transmettre à un autre Etat des informations sur les instruments et les produits (au sens de l'art. 1 CBl), lorsqu'il estime que la communication de ces informations pourrait aider l'Etat destinataire à engager ou à mener à bien des investigations ou des procédures, ou lorsque ces informations pourraient aboutir à la présentation, par l'Etat destinataire, d'une demande d'entraide fondée sur la CBl (quant aux rapports entre les art. 67a EIMP et 10 CBl, cf. ATF 129 II 544 consid. 3.5 p. 548/549). 6.2 Le 20 juin 2001, le Juge d'instruction a informé le Juge Van Ruymbeke du nouveau volet de son enquête concernant le contrat des frégates. Cette communication est intervenue dans le cadre de la procédure pénale nationale P/9740/1997. Elle a amené le Procureur de la République de Paris à ouvrir une procédure pénale en France, confiée au Juge Van Ruymbeke, et pour les besoins de laquelle celui-ci a demandé l'entraide à la Suisse, le 13 octobre 2001. La communication spontanée du 20 juin 2001 a été faite en application de l'art. 67a al. 1 let. a EIMP. Seules des informations pouvaient être transmises, à l'exclusion de moyens de preuve (art. 67a al. 4 et 5 EIMP). Le courrier du 20 juin 2001 mentionne le contrat des frégates, le rôle reproché à Wang Chuan-pu, ainsi que l'existence de comptes détenus par les membres de sa famille auprès du Crédit Suisse et de la banque Leu à Zurich. Il s'agit là d'informations touchant au domaine secret, mais non de moyens de preuve (cf. ATF 129 II 544 consid. 3.4 p. 547/548; ATF 125 II 356 consid. 12c p. 367; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n° 238). Le 26 juin 2001, le Juge d'instruction a présenté aux autorités françaises une demande d'entraide pour les besoins de la procédure pénale nationale P/8410/2001. Il a complété cette demande le 1er octobre 2001. Dès l'instant où l'autorité suisse requiert l'entraide à l'étranger, il n'y a plus de place pour une transmission spontanée à l'Etat requis (ATF 129 II 544 consid. 3.2 p. 546/547). L'art. 67a EIMP ne trouvait pas à s'appliquer en l'occurrence. 6.3 Les recourants estiment toutefois que la communication du 1er octobre 2001 (ainsi qu'un document annexe transmis par télécopie le 2 octobre 2001), sous couvert d'une demande d'entraide, avait pour but de transmettre aux autorités françaises des moyens de preuve que celles-ci n'auraient pu obtenir, le cas échéant, qu'après l'entrée en force d'une décision de clôture. Ce grief se rapporte à une demande d'entraide suisse à l'étranger, entrée en force depuis plusieurs années, et que les recourants ne sauraient remettre en discussion dans le cadre du présent recours. De toute manière, le grief devrait être écarté. 6.3.1 La demande suisse adressée à l'étranger doit contenir un exposé des faits pour lesquels l'entraide est demandée (cf. en l'occurrence les art. 14 CEEJ, XIII de l'Accord complémentaire et 28 EIMP). Cet exposé doit rester prudent et se limiter à ce qui est nécessaire pour la compréhension et l'exécution de la demande (arrêt 1P.615/2000 du 7 novembre 2000, consid. 2b et les arrêts cités). 6.3.2 La demande complémentaire du 1er octobre 2001 avait pour but d'éclaircir la provenance de fonds acheminés sur les comptes des recourants, en particulier de montants très importants provenant de comptes ouverts auprès de banques françaises, dont le Juge d'instruction soupçonnait qu'ils puissent être détenus ou contrôlés par Thomson. Ce complément visait à obtenir la documentation relative à ces comptes. En annexe, le Juge d'instruction a joint la copie de vingt-quatre ordres de virement attestant les mouvements de fonds entre les comptes des recourants et ceux ouverts en France. Le 2 octobre 2001, le Juge d'instruction a transmis à son homologue français un tableau récapitulatif des mouvements suspects, en indiquant à chaque fois la provenance des fonds, leur montant, la date du transfert, le compte bénéficiaire en Suisse et le titulaire de celui-ci. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, ces indications étaient indispensables aux autorités de l'Etat requis pour s'assurer du caractère adéquat et nécessaire des investigations demandées par le Juge d'instruction. 6.4 Il semble que la transmission spontanée d'informations du 20 juin 2001 n'ait pas fait l'objet d'un procès-verbal, contrairement à ce que prévoit l'art. 67a al. 6 EIMP. Cela étant, on peut admettre qu'en joignant au dossier de la procédure pénale nationale P/9740/ 1997 la copie du courrier adressé à l'autorité étrangère, le Juge d'instruction a, d'un point de vue matériel, satisfait aux obligations que lui impose la loi à ce propos. En revanche, le dossier ne contient aucune indication qui confirmerait que la communication spontanée du 20 juin 2001 a été portée à la connaissance de l'Office fédéral, comme l'impose la jurisprudence (ATF 125 II 238 consid. 6d p. 249). Cette omission regrettable ne constitue toutefois qu'un défaut mineur qui ne remet pas en cause le bien-fondé de la démarche du Juge d'instruction.
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Entraide internationale en matière pénale avec la France; art. 1a, 28 et 67a EIMP; art. 2, 14 et 15 CEEJ; art. XIII et XIV de l'Accord complémentaire avec la France (RS 0.351.934.92); art. 10 et 23 CBl. L'objection selon laquelle les documents à transmettre seraient, en France, protégés par le secret de la défense nationale, n'est pas opposable à l'autorité suisse qui exécute la demande d'entraide française (consid. 4.1, 4.2 et 4.5); il en va de même pour ce qui concerne la Convention franco-suisse pour la protection de ce secret dans les relations entre les armées des deux Etats (consid. 4.3). Portée de l'aval donné par l'autorité requérante à la remise des documents litigieux (consid. 4.4). Modes d'acheminement des demandes d'entraide entre la Suisse et la France (consid. 5). Communication spontanée d'informations touchant au domaine secret selon l'art. 67a EIMP (consid. 6.1 et 6.2). Exigences quant au contenu de la demande d'entraide adressée à l'étranger (consid. 6.3). En l'occurrence, le défaut de procès-verbal au sens de l'art. 67a al. 6 EIMP n'a pas porté à conséquence (consid. 6.4).
fr
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,770
130 II 236
130 II 236 Sachverhalt ab Seite 237 Le Juge d'instruction fédéral conduit une procédure pénale des chefs de blanchiment d'argent, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières et de faux dans les titres. Ces délits auraient été commis en relation avec des faits de corruption qui auraient entaché la vente par la société française Thomson de six frégates à la Marine de la République de Chine (Taïwan), selon un contrat passé le 31 août 1991. Le 2 octobre 2001, le Juge d'instruction a présenté aux autorités de Taïwan une demande d'entraide portant sur la remise de documents relatifs à la négociation et à la conclusion du contrat des frégates, ainsi qu'au versement de commissions y relatives. Parallèlement, le Juge d'instruction a adressé des demandes d'entraide aux autorités de la France et du Liechtenstein. Le 27 mars 2002, les autorités taïwanaises ont remis au Juge d'instruction les pièces d'exécution de la demande du 2 octobre 2001. Le 26 novembre 2001, la Délégation culturelle et économique de Taipei à Berne a remis à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide, du 6 novembre 2001, présentée par Lu Ren-fa, Procureur général auprès de la Cour suprême de la République de Chine, pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre des officiers supérieurs de la Marine, prévenus d'avoir, en échange de pots-de-vin versés par Thomson, favorisé l'achat des frégates à un prix surfait. Quant à Wang Chuan-pu, il est poursuivi des chefs d'escroquerie, de corruption, de blanchiment d'argent et de meurtre. Intervenant pour le compte de Thomson dans la négociation du contrat de vente des frégates, il est soupçonné d'avoir établi des contacts étroits avec les officiers impliqués, et de leur avoir versé des commissions pour le compte de Thomson, à titre de rétribution pour leur rôle dans la conclusion du contrat. Thomson aurait payé des pots-de-vin pour un montant total de 3'000'000'000 FRF, dont une partie aurait été acheminée sur des comptes bancaires en Suisse. Wang Chuan-pu était également soupçonné d'être mêlé à l'homicide de Yin Chin-feng, officier de marine qui avait refusé de se laisser corrompre dans une affaire d'acquisition d'armement pour les frégates. La demande tendait à la remise de la documentation concernant tous les comptes bancaires détenus ou contrôlés par Wang Chuan-pu et les membres de sa famille, ainsi qu'à la remise de tout document utile tiré de la procédure pénale en Suisse. Le 13 novembre 2001, le Procureur général près la Cour d'appel de Paris a transmis au Procureur général du canton de Genève une demande d'entraide, établie le 7 novembre 2001 par le Juge Van Ruymbeke pour les besoins de la procédure ouverte contre inconnus du chef d'abus de biens sociaux et de recel d'abus de biens sociaux. Cette demande se rapportait à plusieurs documents relatifs au contrat du 31 août 1991 et aux modalités de paiement du prix des frégates, qui avaient fait naître le soupçon que des dirigeants de Thomson auraient soudoyé des responsables taïwanais pour obtenir que le contrat soit conclu pour un prix largement surfait. Des montants de 500'000'000 USD auraient été versés, par l'intermédiaire de Wang, soit 400'000'000 USD à des Taïwanais et 100'000'000 USD à des représentants du Parti communiste chinois, afin de prévenir tout incident diplomatique entre la France et la République populaire de Chine, qui aurait fait capoter l'affaire. La demande tendait à la saisie conservatoire des fonds que les membres de la famille Wang détiendraient en Suisse. Le 25 août 2003, le Juge Van Ruymbeke a indiqué que la demande portait également, de manière implicite, sur la remise de la documentation relative aux comptes saisis. Au terme de ses investigations, le Juge d'instruction a ordonné la saisie notamment de quarante-six comptes bancaires, détenus par Wang Chuan-pu, des membres de sa famille ou des sociétés qu'ils contrôlent, ainsi que la remise de la documentation y relative. Ont été bloqués des fonds pour un montant total équivalent à 494'885'804.60 USD. Le 28 novembre 2003, le Juge d'instruction a rendu une décision d'entrée en matière et de clôture partielle de la procédure d'entraide. Il a ordonné la transmission aux autorités françaises de la documentation relative aux comptes saisis; de la documentation concernant des sociétés dominées par les membres de la famille Wang; des pièces et de la correspondance se rapportant aux accords passés entre Thomson et les sociétés dominées par Wang Chuan-pu; des pièces concernant les montants payés par Thomson; du compte-rendu des déclarations faites le 28 septembre 2000 par un fils de Wang Chuan-pu; des pièces remises par les autorités de Taïwan en exécution de la demande d'entraide suisse; de deux tableaux des flux des fonds, ainsi que de la liste des comptes dont les membres de la famille Wang sont les titulaires ou ayants droit. Le Juge d'instruction a ordonné en outre le séquestre des fonds bloqués. Il a réservé le principe de la spécialité. Contre cette décision, les membres de la famille Wang, ainsi que les sociétés impliquées, ont formé un recours de droit administratif, en demandant au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 28 novembre 2003 et de rejeter la demande d'entraide. Ils invoquent les art. 1a, 2, 5, 8, 18, 27, 28, 29, 63, 64, 67a et 80b de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), ainsi que l'art. 301 CP. Parallèlement au recours de droit administratif, les recourants sont intervenus le 8 janvier 2004 auprès du Département fédéral de justice et police pour qu'il constate que l'octroi de l'entraide à Taïwan compromettrait les intérêts essentiels de la Suisse au sens de l'art. 1a EIMP. Cette procédure est en cours. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Selon les recourants, la protection du secret de la défense nationale française ("secret-défense") ferait obstacle à la remise de tout document concernant le contrat des frégates. 4.1 En France, la publication ou la divulgation à une personne non autorisée de données intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à en restreindre la diffusion est réprimée de l'emprisonnement et de l'amende (art. 413-9, 413-10 et 413-11 du Code pénal français). Les niveaux de classification, ainsi que la procédure, sont réglés par le décret n° 98-608 du 17 juillet 1998 (art. R. 413-6 CP fr.). Les documents, informations et renseignements concernant le contrat des frégates sont couverts par le secret de la défense nationale. Dans le cadre de la procédure pénale ouverte en France, les Juges Van Ruymbeke et de Talancé ont demandé en vain la "déclassification" des pièces détenues par Thales, ainsi que des déclarations que pourraient faire les témoins (notamment les cadres ou anciens cadres de Thomson) au sujet du contrat des frégates. 4.2 Les recourants allèguent qu'il serait impossible de remettre aux autorités requérantes des pièces auxquelles le secret de la défense nationale leur interdirait l'accès. Les dispositions pénales françaises relatives à la protection de la défense nationale ne sont pas opposables aux autorités suisses. Dès l'instant où la demande d'entraide ne contient aucune restriction quant à la nature des documents réclamés, l'autorité d'exécution doit accomplir fidèlement et complètement la mission qui lui est confiée. Il ne lui appartient pas de déterminer si une pièce ou information qu'elle communique à l'Etat requérant est, selon le droit de celui-ci, couverte par le secret de la défense nationale, et, dans l'affirmative, quelles en sont les conséquences pour l'exécution de la demande d'entraide. 4.3 Les recourants se prévalent de la Convention passée le 22 mars 1972 entre la Direction de la sécurité militaire française, d'une part, et la Section du maintien du secret auprès de l'Etat-major du Groupement de l'Etat-major général de l'armée suisse, d'autre part. Ce document, qui n'a pas fait l'objet d'une publication officielle, a pour but de protéger le secret de la défense nationale lors d'échange d'in formations, de documents ou de matériel entre la Suisse et la France (art. 1). La Convention établit une équivalence des niveaux de protection (art. 3). Les informations doivent être traitées selon les normes de l'Etat dont elles émanent (art. 4). L'accès à ces informations et leur communication à des Etats tiers sont subordonnés à l'accord de l'Etat d'origine (art. 5 et 7). Cette Convention concerne uniquement l'échange d'informations entre les armées française et suisse, comme l'indiquent le titre et l'art. 1. Or, nul ne prétend que dans le cadre de la présente affaire, des documents auraient été échangés entre autorités militaires. Il ne serait guère concevable, au demeurant, que des services de l'armée puissent conclure avec l'étranger des accords dans le domaine de l'entraide judiciaire en matière pénale. 4.4 Les recourants contestent l'aval donné par le Juge Van Ruymbeke à la remise des pièces litigieuses. Le 8 octobre 2003, le Juge d'instruction a indiqué à son homologue français qu'à son avis, les pièces remises par les autorités de Taïwan en exécution de la demande suisse d'entraide pourraient être utiles à la procédure pénale en France; partant, la remise de ces pièces entrait dans le cadre de l'exécution de la demande française. Il lui a demandé de se déterminer sur le point de savoir s'il consentait à la remise de la documentation en question. Le 13 octobre 2003, le Juge Van Ruymbeke a répondu par l'affirmative, pour autant que les pièces à recevoir aient été régulièrement communiquées par les autorités de Taïwan pour l'exécution des demandes d'entraide suisses, indépendamment de la demande française. Cette dernière précaution ne relève pas de la clause de style, comme l'affirment les recourants. Elle souligne que la remise litigieuse ne vise pas à contourner l'obstacle lié au fait que la France n'a pas pu demander l'entraide à Taïwan dans l'affaire des frégates, faute d'entretenir avec elle des relations diplomatiques. Le Ministère public de Taïwan a également acquiescé, le 16 avril 2003, à ce que les annexes à la demande taïwanaise du 6 novembre 2001 soient transmises à des Etats tiers, et spécialement la France, avec l'agrément des autorités judiciaires de celle-ci. En agissant comme il l'a fait, le Juge d'instruction a pris toutes les précautions nécessaires pour agir en accord avec toutes les autorités étrangères intéressées. Pour le surplus, l'argumentation selon laquelle l'entraide avec Taïwan est impossible parce qu'il ne s'agit pas d'un Etat reconnu, doit être rejetée pour les motifs indiqués dans l'arrêt rendu ce jour concernant également les recourants (ATF 130 II 217). 4.5 Ceux-ci prétendent que la remise de documents et d'informations couverts en France par le secret de la défense nationale serait de nature à compromettre les relations avec la France. Ils invoquent dans ce contexte l'art. 1a EIMP, aux termes duquel cette loi est appliquée en tenant compte de la souveraineté, de la sûreté, de l'ordre public ou d'autres intérêts essentiels de la Suisse. L'art. 2 let. b de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), applicable en l'espèce, a la même portée. C'est au Département fédéral de justice et police qu'il revient de décider si l'entraide doit être refusée pour l'un des motifs évoqués à l'art. 1a EIMP, selon l'art. 17 al. 1 de la même loi. Sa décision peut faire l'objet d'un recours administratif auprès du Conseil fédéral (art. 26 EIMP). Les recourants sont intervenus auprès du Département fédéral, en lui demandant de rejeter la demande d'entraide en application de l'art. 1a EIMP. La question de savoir si cette démarche exclut l'invocation de cette disposition à l'appui du présent recours peut rester indécise (cf. à ce propos, ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2e éd., Berne 2004, n° 472; STEPHAN BREITENMOSER, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/ Martin Arnold [éd.], Ausländerrecht, Bâle 2002, n. 20.145 à 20.147), car le grief doit de toute manière être écarté. Déterminer si les documents et informations transmis sont protégés par le secret de la défense nationale relève exclusivement des autorités françaises. La Suisse, qui a obtenu ces pièces et renseignements de Taïwan, avec la permission expresse de les remettre à des Etats tiers, dont la France, se borne à ce que les traités régissant l'entraide avec la France lui commandent de faire. L'Etat requérant ne saurait exiger de l'Etat requis d'appliquer en sa défaveur l'art. 2 let. b CEEJ qui a pour but de protéger l'Etat requis et non l'Etat requérant. Si les autorités françaises avaient voulu limiter l'entraide prêtée par la Suisse à ce qui ne tomberait pas sous le coup du secret de la défense nationale, il leur appartenait de le faire. Le Juge d'instruction a pris la précaution de donner l'occasion à l'autorité requérante de se prononcer sur ce point et la réponse qu'il a reçue est univoque. Le dommage qui pourrait résulter du dévoilement du se cret de la défense nationale ne pourrait être le fait que des autorités françaises elles-mêmes. La Suisse n'encourrait aucun reproche à cet égard. 5. Les recourants reprochent au Juge d'instruction d'avoir transmis des pièces au Juge Van Ruymbeke de manière irrégulière. 5.1 Dans le champ d'application de la CEEJ, les demandes d'entraide et les pièces d'exécution sont transmises de ministère à ministère (art. 15 par. 1 CEEJ). En cas d'urgence toutefois, elles peuvent être communiquées directement d'autorité judiciaire à autorité judiciaire (art. 15 par. 2 CEEJ). A propos de cette dernière disposition, la France a fait, au moment de ratifier la CEEJ, une réserve selon laquelle, même en cas d'urgence, une copie de la demande doit être adressée au Ministère de la justice. Pour ce qui concerne les relations entre la Suisse et la France, l'art. XIV par. 1 de l'Accord du 28 octobre 1996 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française en vue de compléter la CEEJ (RS 0.351.934.92; ci-après: l'Accord complémentaire) prévoit que les demandes sont adressées, en France, au Procureur général près la Cour d'appel dans le ressort de laquelle la demande doit être exécutée et, en Suisse, à l'autorité judiciaire compétente. Cette disposition spéciale l'emporte sur la règle générale posée à l'art. 15 par. 2 CEEJ, lu à la lumière de la réserve française. Elle ne fait aucune distinction entre les demandes qui sont urgentes et celles qui ne le sont pas. Dans le domaine de la Convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), les demandes sont transmises par le canal de l'autorité centrale instituée par cette Convention spéciale (art. 23 par. 1 CBl; en France, le Ministère de la justice est l'autorité centrale, en Suisse, l'Office fédéral, selon les déclarations faites par les deux Etats à cette disposition). En cas d'urgence, les autorités judiciaires peuvent communiquer directement entre elles; en ce cas, l'autorité centrale de l'Etat requérant doit adresser une copie de la demande à l'autorité centrale de l'Etat requis (art. 24 par. 2 CBl). 5.2 Les recourants font valoir que le Juge d'instruction a, les 1er et 2 octobre 2001, transmis directement au Juge Van Ruymbeke une demande d'entraide complémentaire et des relevés bancaires, par le moyen de la télécopie. Il n'y a pas lieu de s'y arrêter, car ces communications ont été faites pour les besoins de la procédure P/8410/2001, laquelle est exorbitante du présent recours. 5.3 Les recourants contestent également la transmission directe du Juge d'instruction à son homologue français de son courrier du 8 octobre 2003 (cf. consid. 4.4 ci-dessus). Cette intervention avait pour but de faire confirmer ou infirmer, par l'autorité requérante, son intérêt éventuel à recevoir, pour l'exécution de la demande d'entraide, des pièces remises à la Suisse par les autorités de Taïwan. Il ne s'agissait pas d'une demande d'entraide; partant, les art. 15 CEEJ et XIV de l'Accord complémentaire ne trouvaient pas à s'appliquer. De toute manière, même à supposer que le Juge d'instruction ait agi irrégulièrement, les recourants ne pourraient rien en tirer à leur avantage. En effet, les règles relatives à l'acheminement des demandes ménagent uniquement la souveraineté de l'Etat requis; elles n'ont pas pour but de protéger la personne poursuivie, qui ne peut s'en prévaloir (arrêt 1A.262/1993 du 8 février 1994). 6. Les recourants reprochent au Juge d'instruction d'avoir transmis aux autorités françaises des moyens de preuve touchant au domaine secret, en violation de l'art. 67a al. 4 EIMP. 6.1 L'art. 67a EIMP est libellé de la manière suivante: "1 L'autorité de poursuite pénale peut transmettre spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve qu'elle a recueillis au cours de sa propre enquête, lorsqu'elle estime que cette transmission: a. est de nature à permettre d'ouvrir une poursuite pénale, ou b. peut faciliter le déroulement d'une enquête en cours. 2 La transmission prévue à l'al. 1 n'a aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse. 3 La transmission d'un moyen de preuve à un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un accord international requiert l'autorisation de l'office fédéral. 4 Les al. 1 et 2 ne s'appliquent pas aux moyens de preuve qui touchent au domaine secret. 5 Des informations touchant au domaine secret peuvent être fournies si elles sont de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse. 6 Toute transmission spontanée doit figurer dans un procès-verbal." L'art. 67a EIMP s'inspire de l'art. 10 CBl, aux termes duquel, sans préjudice de ses propres investigations ou procédures, un Etat partie à cette Convention peut, sans demande préalable, transmettre à un autre Etat des informations sur les instruments et les produits (au sens de l'art. 1 CBl), lorsqu'il estime que la communication de ces informations pourrait aider l'Etat destinataire à engager ou à mener à bien des investigations ou des procédures, ou lorsque ces informations pourraient aboutir à la présentation, par l'Etat destinataire, d'une demande d'entraide fondée sur la CBl (quant aux rapports entre les art. 67a EIMP et 10 CBl, cf. ATF 129 II 544 consid. 3.5 p. 548/549). 6.2 Le 20 juin 2001, le Juge d'instruction a informé le Juge Van Ruymbeke du nouveau volet de son enquête concernant le contrat des frégates. Cette communication est intervenue dans le cadre de la procédure pénale nationale P/9740/1997. Elle a amené le Procureur de la République de Paris à ouvrir une procédure pénale en France, confiée au Juge Van Ruymbeke, et pour les besoins de laquelle celui-ci a demandé l'entraide à la Suisse, le 13 octobre 2001. La communication spontanée du 20 juin 2001 a été faite en application de l'art. 67a al. 1 let. a EIMP. Seules des informations pouvaient être transmises, à l'exclusion de moyens de preuve (art. 67a al. 4 et 5 EIMP). Le courrier du 20 juin 2001 mentionne le contrat des frégates, le rôle reproché à Wang Chuan-pu, ainsi que l'existence de comptes détenus par les membres de sa famille auprès du Crédit Suisse et de la banque Leu à Zurich. Il s'agit là d'informations touchant au domaine secret, mais non de moyens de preuve (cf. ATF 129 II 544 consid. 3.4 p. 547/548; ATF 125 II 356 consid. 12c p. 367; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n° 238). Le 26 juin 2001, le Juge d'instruction a présenté aux autorités françaises une demande d'entraide pour les besoins de la procédure pénale nationale P/8410/2001. Il a complété cette demande le 1er octobre 2001. Dès l'instant où l'autorité suisse requiert l'entraide à l'étranger, il n'y a plus de place pour une transmission spontanée à l'Etat requis (ATF 129 II 544 consid. 3.2 p. 546/547). L'art. 67a EIMP ne trouvait pas à s'appliquer en l'occurrence. 6.3 Les recourants estiment toutefois que la communication du 1er octobre 2001 (ainsi qu'un document annexe transmis par télécopie le 2 octobre 2001), sous couvert d'une demande d'entraide, avait pour but de transmettre aux autorités françaises des moyens de preuve que celles-ci n'auraient pu obtenir, le cas échéant, qu'après l'entrée en force d'une décision de clôture. Ce grief se rapporte à une demande d'entraide suisse à l'étranger, entrée en force depuis plusieurs années, et que les recourants ne sauraient remettre en discussion dans le cadre du présent recours. De toute manière, le grief devrait être écarté. 6.3.1 La demande suisse adressée à l'étranger doit contenir un exposé des faits pour lesquels l'entraide est demandée (cf. en l'occurrence les art. 14 CEEJ, XIII de l'Accord complémentaire et 28 EIMP). Cet exposé doit rester prudent et se limiter à ce qui est nécessaire pour la compréhension et l'exécution de la demande (arrêt 1P.615/2000 du 7 novembre 2000, consid. 2b et les arrêts cités). 6.3.2 La demande complémentaire du 1er octobre 2001 avait pour but d'éclaircir la provenance de fonds acheminés sur les comptes des recourants, en particulier de montants très importants provenant de comptes ouverts auprès de banques françaises, dont le Juge d'instruction soupçonnait qu'ils puissent être détenus ou contrôlés par Thomson. Ce complément visait à obtenir la documentation relative à ces comptes. En annexe, le Juge d'instruction a joint la copie de vingt-quatre ordres de virement attestant les mouvements de fonds entre les comptes des recourants et ceux ouverts en France. Le 2 octobre 2001, le Juge d'instruction a transmis à son homologue français un tableau récapitulatif des mouvements suspects, en indiquant à chaque fois la provenance des fonds, leur montant, la date du transfert, le compte bénéficiaire en Suisse et le titulaire de celui-ci. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, ces indications étaient indispensables aux autorités de l'Etat requis pour s'assurer du caractère adéquat et nécessaire des investigations demandées par le Juge d'instruction. 6.4 Il semble que la transmission spontanée d'informations du 20 juin 2001 n'ait pas fait l'objet d'un procès-verbal, contrairement à ce que prévoit l'art. 67a al. 6 EIMP. Cela étant, on peut admettre qu'en joignant au dossier de la procédure pénale nationale P/9740/ 1997 la copie du courrier adressé à l'autorité étrangère, le Juge d'instruction a, d'un point de vue matériel, satisfait aux obligations que lui impose la loi à ce propos. En revanche, le dossier ne contient aucune indication qui confirmerait que la communication spontanée du 20 juin 2001 a été portée à la connaissance de l'Office fédéral, comme l'impose la jurisprudence (ATF 125 II 238 consid. 6d p. 249). Cette omission regrettable ne constitue toutefois qu'un défaut mineur qui ne remet pas en cause le bien-fondé de la démarche du Juge d'instruction.
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Assistenza internazionale in materia penale con la Francia; art. 1a, 28 e 67a AIMP; art. 2, 14 e 15 CEAG; art. XIII e XIV dell'Accordo complementare con la Francia (RS 0.351.934.92); art. 10 e 23 CRic. L'obiezione, secondo cui in Francia i documenti da trasmettere sarebbero protetti dal segreto della difesa nazionale, non è opponibile all'autorità svizzera che esegue una domanda di assistenza francese (consid. 4.1, 4.2 e 4.5); ciò vale anche riguardo alla Convenzione franco-svizzera per la tutela di questo segreto nelle relazioni tra gli eserciti dei due Stati (consid. 4.3). Portata dell'avallo dato dall'autorità richiedente alla consegna dei documenti litigiosi (consid. 4.4). Modalità di trasmissione delle domande di assistenza tra la Svizzera e la Francia (consid. 5). Trasmissione spontanea di informazioni inerenti alla sfera segreta ai sensi dell'art. 67a AIMP (consid. 6.1 e 6.2). Requisiti circa il contenuto della domanda di assistenza indirizzata all'estero (consid. 6.3). Nella fattispecie, l'assenza del verbale di cui all'art. 67a cpv. 6 AIMP non comporta conseguenze (consid. 6.4).
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130 II 247
130 II 247 Sachverhalt ab Seite 247 Le Juge d'instruction fédéral conduit une procédure pénale des chefs de blanchiment d'argent, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières et de faux dans les titres. Ces délits auraient été commis en relation avec des faits de corruption qui auraient entaché la vente par la société française Thomson de six frégates à la Marine de la République de Chine (Taïwan). Dans ce cadre, le Juge d'instruction a présenté des demandes d'entraide notamment aux autorités de Taïwan. Le Liechtenstein a demandé l'entraide à la Suisse pour les besoins d'une procédure pénale ouverte contre des membres de la famille Wang pour des faits de blanchiment d'argent et d'organisation criminelle, qui auraient été commis en relation avec la vente des frégates. Le 28 novembre 2003, le Juge d'instruction a rendu une décision de clôture portant notamment sur la remise au Liechtenstein de documents remis par les autorités taïwanaises en exécution de la demande suisse d'entraide. Ces documents sont couverts en France par le secret de la défense nationale. Les membres de la famille Wang, ainsi que les sociétés impliquées, ont formé contre cette décision un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Selon les recourants, la protection du "secret-défense" en France ferait obstacle à la remise de tout document concernant le contrat des frégates à des Etats tiers, dont le Liechtenstein, à peine d'enfreindre l'art. 301 CP. En France, la publication ou la divulgation à une personne non autorisée de données intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à en restreindre la diffusion est réprimée de l'emprisonnement et de l'amende (art. 413-9, 413-10 et 413-11 du Code pénal français). Les niveaux de classification, ainsi que la procédure, sont réglés par le décret n° 98-608 du 17 juillet 1998 (art. R. 413-6 CP fr.). Les documents, informations et renseignements concernant le contrat des frégates sont couverts par le secret de la défense nationale. Dans le cadre de la procédure pénale ouverte en France, les Juges Van Ruymbeke et de Talancé ont demandé en vain la "déclassification" des pièces détenues par Thales, ainsi que des déclarations que pourraient faire les témoins (notamment les cadres ou anciens cadres de Thomson) au sujet du contrat des frégates. La remise au Liechtenstein de documents et d'informations recueillis en Suisse par le Juge d'instruction en exécution de la demande ne concerne en rien les autorités françaises, qui ne sauraient interférer, au nom de la sauvegarde de la défense nationale, dans les relations entre tiers. Le secret de la défense nationale, tel qu'il est protégé en France, n'est opposable ni à la Suisse, ni au Liechtenstein.
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Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Tragweite der militärischen Geheimhaltung in einem Drittstaat. Einzelne dem ersuchenden Staat zu übermittelnde Dokumente unterstehen in einem Drittstaat der militärischen Geheimhaltung. Dieser Umstand kann weder der Schweiz als ersuchtem Staat noch dem ersuchenden Staat entgegengehalten werden (E. 4).
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130 II 247 Sachverhalt ab Seite 247 Le Juge d'instruction fédéral conduit une procédure pénale des chefs de blanchiment d'argent, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières et de faux dans les titres. Ces délits auraient été commis en relation avec des faits de corruption qui auraient entaché la vente par la société française Thomson de six frégates à la Marine de la République de Chine (Taïwan). Dans ce cadre, le Juge d'instruction a présenté des demandes d'entraide notamment aux autorités de Taïwan. Le Liechtenstein a demandé l'entraide à la Suisse pour les besoins d'une procédure pénale ouverte contre des membres de la famille Wang pour des faits de blanchiment d'argent et d'organisation criminelle, qui auraient été commis en relation avec la vente des frégates. Le 28 novembre 2003, le Juge d'instruction a rendu une décision de clôture portant notamment sur la remise au Liechtenstein de documents remis par les autorités taïwanaises en exécution de la demande suisse d'entraide. Ces documents sont couverts en France par le secret de la défense nationale. Les membres de la famille Wang, ainsi que les sociétés impliquées, ont formé contre cette décision un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Selon les recourants, la protection du "secret-défense" en France ferait obstacle à la remise de tout document concernant le contrat des frégates à des Etats tiers, dont le Liechtenstein, à peine d'enfreindre l'art. 301 CP. En France, la publication ou la divulgation à une personne non autorisée de données intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à en restreindre la diffusion est réprimée de l'emprisonnement et de l'amende (art. 413-9, 413-10 et 413-11 du Code pénal français). Les niveaux de classification, ainsi que la procédure, sont réglés par le décret n° 98-608 du 17 juillet 1998 (art. R. 413-6 CP fr.). Les documents, informations et renseignements concernant le contrat des frégates sont couverts par le secret de la défense nationale. Dans le cadre de la procédure pénale ouverte en France, les Juges Van Ruymbeke et de Talancé ont demandé en vain la "déclassification" des pièces détenues par Thales, ainsi que des déclarations que pourraient faire les témoins (notamment les cadres ou anciens cadres de Thomson) au sujet du contrat des frégates. La remise au Liechtenstein de documents et d'informations recueillis en Suisse par le Juge d'instruction en exécution de la demande ne concerne en rien les autorités françaises, qui ne sauraient interférer, au nom de la sauvegarde de la défense nationale, dans les relations entre tiers. Le secret de la défense nationale, tel qu'il est protégé en France, n'est opposable ni à la Suisse, ni au Liechtenstein.
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Entraide internationale pénale; portée du secret de la défense nationale dans un Etat tiers. Certains documents remis à l'Etat requérant sont protégés, dans un Etat tiers, par le secret de la défense nationale. Celui-ci n'est cependant opposable ni à la Suisse comme Etat requis, ni à l'Etat requérant (consid. 4).
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130 II 247 Sachverhalt ab Seite 247 Le Juge d'instruction fédéral conduit une procédure pénale des chefs de blanchiment d'argent, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières et de faux dans les titres. Ces délits auraient été commis en relation avec des faits de corruption qui auraient entaché la vente par la société française Thomson de six frégates à la Marine de la République de Chine (Taïwan). Dans ce cadre, le Juge d'instruction a présenté des demandes d'entraide notamment aux autorités de Taïwan. Le Liechtenstein a demandé l'entraide à la Suisse pour les besoins d'une procédure pénale ouverte contre des membres de la famille Wang pour des faits de blanchiment d'argent et d'organisation criminelle, qui auraient été commis en relation avec la vente des frégates. Le 28 novembre 2003, le Juge d'instruction a rendu une décision de clôture portant notamment sur la remise au Liechtenstein de documents remis par les autorités taïwanaises en exécution de la demande suisse d'entraide. Ces documents sont couverts en France par le secret de la défense nationale. Les membres de la famille Wang, ainsi que les sociétés impliquées, ont formé contre cette décision un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Erwägungen Extrait des considérants: 4. Selon les recourants, la protection du "secret-défense" en France ferait obstacle à la remise de tout document concernant le contrat des frégates à des Etats tiers, dont le Liechtenstein, à peine d'enfreindre l'art. 301 CP. En France, la publication ou la divulgation à une personne non autorisée de données intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à en restreindre la diffusion est réprimée de l'emprisonnement et de l'amende (art. 413-9, 413-10 et 413-11 du Code pénal français). Les niveaux de classification, ainsi que la procédure, sont réglés par le décret n° 98-608 du 17 juillet 1998 (art. R. 413-6 CP fr.). Les documents, informations et renseignements concernant le contrat des frégates sont couverts par le secret de la défense nationale. Dans le cadre de la procédure pénale ouverte en France, les Juges Van Ruymbeke et de Talancé ont demandé en vain la "déclassification" des pièces détenues par Thales, ainsi que des déclarations que pourraient faire les témoins (notamment les cadres ou anciens cadres de Thomson) au sujet du contrat des frégates. La remise au Liechtenstein de documents et d'informations recueillis en Suisse par le Juge d'instruction en exécution de la demande ne concerne en rien les autorités françaises, qui ne sauraient interférer, au nom de la sauvegarde de la défense nationale, dans les relations entre tiers. Le secret de la défense nationale, tel qu'il est protégé en France, n'est opposable ni à la Suisse, ni au Liechtenstein.
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Assistenza internazionale in materia penale; portata del segreto della difesa nazionale in uno Stato terzo. Determinati documenti consegnati allo Stato richiedente sono protetti, in uno Stato terzo, dal segreto della difesa nazionale. Quest'ultimo non è opponibile sia alla Svizzera quale Stato richiesto sia allo Stato richiedente (consid. 4).
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130 II 249 Sachverhalt ab Seite 250 Par actes des 10 avril, 29 mai et 13 juin 2002, le Service des tâches spéciales du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: le Service des tâches spéciales) a transmis pour exécution à Swisscom SA et à Swisscom Mobile SA trois ordres de surveillance émanant des autorités judiciaires pénales vaudoises et genevoises, visant à obtenir les données relatives aux appels de téléphonie mobile qui ont transité par leurs antennes desservant un lieu précis délimité par ses coordonnées géographiques, durant un laps de temps déterminé. Les sociétés concernées ayant refusé d'obtempérer en arguant du défaut de base légale relative à ce type de surveillance, le Service des tâches spéciales leur a enjoint de lui livrer les données exigées, le cas échéant de les transmettre directement aux autorités requérantes, au terme de trois décisions prises les 21 mai, 31 mai et 28 juin 2002. Swisscom SA et Swisscom Mobile SA ont vainement contesté ces décisions devant la Commission de recours du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: la Commission de recours). Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés par Swisscom SA et Swisscom Mobile SA contre les décisions prises par cette autorité le 9 juillet 2003, dans la mesure où ils étaient recevables. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 I 337 consid. 1 p. 339; ATF 129 II 453 consid. 2 p. 456). 2.1 La première question à résoudre est celle de la voie de droit ouverte contre les décisions du Service des tâches spéciales, étant précisé que ces dernières répondent manifestement à la notion de décision au sens des art. 5 PA et 97 al. 1 OJ en tant qu'elles imposent aux recourantes l'obligation de transmettre des données recueillies en exécution d'un ordre de surveillance qu'elles tiennent pour illégal. La Commission de recours a considéré que la loi sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication contenait une lacune qu'il convenait de combler en reconnaissant aux fournisseurs de services de télécommunication un droit de recourir devant elle contre ces décisions, conformément à l'art. 32 de l'ordonnance du 31 octobre 2001 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (OSCPT; RS 780.11). Sous l'angle de l'ancien droit, l'Entreprise des PTT recevait les ordres de surveillance téléphonique directement des autorités judiciaires cantonales compétentes en vue de leur exécution. Les éventuelles contestations à ce sujet devaient être portées directement auprès de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral en vertu des art. 27 al. 5, 2e phrase, et 252 al. 3 PPF, dans la mesure où elles relevaient de l'entraide judiciaire entre la Confédération et les cantons au sens de l'art. 352 CP (ATF 123 II 371 consid. 1c p. 373; ATF 115 IV 67 consid. 1a p. 69; 79 IV 179 consid. 1 p. 182). Dans le système légal actuel, les fournisseurs de services de télécommunication n'ont aucun contact direct avec l'autorité requérante; ils reçoivent le mandat d'exécuter la surveillance et de transmettre les données y relatives directement du Service des tâches spéciales avec lequel ils sont liés par une relation de droit administratif indépendante de la procédure pénale. Aussi, en cas de contestation de la part des fournisseurs de services de télécommunication, les décisions du Service des tâches spéciales doivent être déférées auprès de la Commission de recours du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, conformément à l'art. 32 OSCPT, les décisions prises par cette autorité étant elles-mêmes sujettes à un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral (en ce sens, BERNHARD STRÄULI, La surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, in Plus de sécurité - moins de liberté?, Groupe Suisse de Travail de Criminologie, Zurich 2003, n. 285, p. 190). 2.2 La seconde question à résoudre est celle de savoir dans quelle mesure les décisions du Service des tâches spéciales peuvent être attaquées par les fournisseurs de services de télécommunication devant la Commission de recours, puis devant le Tribunal fédéral et, en particulier, si ces derniers peuvent recourir en invoquant l'illégalité de l'ordre de surveillance sur lequel elles se fondent. Le Service des tâches spéciales ne s'est pas prononcé sur cette question au motif qu'elle échappait à son contrôle. La Commission de recours a confirmé le bien-fondé de cette décision, en relevant que l'examen de la légalité de la mesure de surveillance requise incombait à l'autorité habilitée à autoriser une telle surveillance. 2.2.1 Aux termes de l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1), pour qu'une surveillance soit ordonnée, il est nécessaire que de graves soupçons reposant sur des faits déterminés pèsent sur la personne concernée quant à la commission de l'un des actes punissables visés à l'al. 2 ou 3, ou quant à sa participation à un tel acte (let. a), que la gravité de l'acte le justifie (let. b) et que les mesures prises jusqu'alors dans le cadre de l'instruction soient restées sans succès ou que les recherches n'aient aucune chance d'aboutir ou qu'elles soient excessivement difficiles en l'absence de surveillance (let. c). L'art. 4 LSCPT définit à quelles conditions la surveillance d'un tiers, d'un poste public de télécommunication, d'un raccordement qui ne peut être attribué à une personne connue, ou d'une personne tenue au secret professionnel, peut être ordonnée. Les autorités habilitées à ordonner ou à autoriser une surveillance sont énumérées aux art. 6 et 7 al. 1 LSCPT. Selon l'art. 7 al. 3 LSCPT, l'autorité habilitée à autoriser la surveillance examine si la mesure portant atteinte à la personnalité est justifiée. Elle statue dans les cinq jours à compter du moment où la surveillance a été ordonnée en indiquant brièvement les motifs. Elle communique immédiatement sa décision au service chargé de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, soit au Service des tâches spéciales. L'art. 13 al. 1 let. a LSCPT prévoit qu'en cas de surveillance de la correspondance par télécommunication, ce dernier vérifie que la surveillance concerne un acte punissable mentionné à l'art. 3, al. 2 ou 3, et qu'elle a été ordonnée par une autorité compétente; si l'ordre de surveillance est clairement erroné ou s'il n'est pas motivé, le service prend contact avec l'autorité habilitée à autoriser la surveillance avant de transmettre des informations à l'autorité qui a ordonné celle-ci. L'art. 15 LSCPT dispose qu'à la demande du service, les fournisseurs de services de télécommunication sont tenus de lui transmettre les communications de la personne surveillée ainsi que les données permettant d'identifier les usagers et celles relatives au trafic et à la facturation. Ils sont également tenus de fournir les informations nécessaires à la mise en oeuvre de la surveillance (al. 1). Ils transmettent dans les meilleurs délais les données permettant l'identification des usagers qui leur ont été demandées, les données relatives au trafic et à la facturation et, si possible en temps réel, les communications de la personne surveillée (al. 4). A teneur de l'art. 10 LSCPT, la surveillance est levée par l'autorité qui l'a ordonnée dès qu'elle n'est plus utile au déroulement de l'enquête ou lorsque l'autorisation ou sa prolongation ont été refusées (al. 1). Au plus tard lors de la clôture de la procédure pénale ou de la suspension de la procédure, l'autorité qui a ordonné la surveillance communique les motifs, le mode et la durée de la surveillance aux suspects et aux personnes dont l'adresse postale ou le raccordement ont fait l'objet d'une surveillance, à l'exception des postes publics de télécommunication (al. 2 let. a et b). Dans les 30 jours suivant la communication, la personne ayant fait l'objet de la surveillance peut interjeter recours, en invoquant le caractère illicite et l'absence de proportionnalité de la surveillance (al. 5). Les personnes qui ont utilisé le même raccordement ou la même adresse postale peuvent également interjeter recours. Elles ont le droit de consulter les informations qui concernent leur personne et ont été utilisées dans la procédure pénale et de demander l'élimination des informations qui ne sont pas nécessaires (al. 6). 2.2.2 Suivant le Message du Conseil fédéral du 1er juillet 1998 concernant les lois fédérales sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications et sur l'investigation secrète, le Service des tâches spéciales joue un rôle d'intermédiaire entre les autorités habilitées à ordonner une surveillance et les fournisseurs de services postaux et de télécommunication pour l'exécution des mesures de surveillance. Il veille à ce que la surveillance s'effectue dans la forme prescrite et que les mesures de protection soient bien mises en oeuvre. Il donne les instructions aux fournisseurs de services quant à la manière d'exécuter la surveillance. Le Service des tâches spéciales n'exerce qu'un contrôle formel de la demande; il vérifie que l'ordre de surveillance fait état d'une infraction visée par l'art. 3 al. 2 et 3 LSCPT et qu'il émane de l'autorité compétente au regard du droit de procédure applicable. Si l'ordre de surveillance est manifestement non conforme, par exemple parce qu'aucun délit permettant d'effectuer une surveillance n'y figure, ou s'il y manque des éléments essentiels, soit notamment lorsqu'une personne tenue au secret professionnel fait l'objet d'une surveillance sans que soient prises des mesures de protection, il doit s'adresser à l'autorité habilitée à autoriser la surveillance et lui demander des instructions. Il ne dispose en revanche d'aucun pouvoir d'examen matériel vis-à-vis des décisions des autorités habilitées à autoriser la surveillance. Il incombe ainsi exclusivement à ces dernières de vérifier la légalité de l'atteinte portée aux droits des personnes concernées par les mesures de surveillance (FF 1998 p. 3691, 3723-3725; AUGUST BIEDERMANN, Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, RPS 120/2002 p. 96). Sur ce point, le rôle du Service des tâches spéciales est le même que celui assigné sous l'ancien droit à l'Entreprise des PTT (ATF 126 I 50 consid. 2b p. 55; ATF 119 IV 86 consid. 2c p. 89/90; ATF 115 IV 67 consid. 3b p. 71; 79 IV 179 consid. 3 p. 183; arrêt 1P.608/ 2000 du 7 novembre 2000, consid. 3b, publié in sic! 1/2001 p. 23/ 24; AUGUST BIEDERMANN, op. cit., p. 97/98). De même, en vertu des art. 14 al. 1 et 15 al. 1 LSCPT, les fournisseurs de services postaux et de télécommunication sont tenus de transmettre les données requises dans la mesure où elles reposent sur un ordre de surveillance approuvé par l'autorité habilitée à autoriser la surveillance selon l'art. 7 LSCPT et vérifié par le Service des tâches spéciales en application de l'art. 13 al. 1 let. a LSCPT, sans pouvoir contester la conformité à la loi, la nécessité ou encore l'opportunité de la mesure de surveillance ordonnée. Ils ne seraient d'ailleurs pas en état de le faire puisque le Service des tâches spéciales n'est pas censé leur remettre une copie de l'ordre de surveillance, contrairement à la pratique qui prévalait sous l'ancien droit (FF 1998 p. 3727). De ce point de vue également, leur situation n'est pas différente de celle de l'Entreprise des PTT, existant avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (ATF 115 IV 67 consid. 3b p. 71; 79 IV 179 consid. 3 p. 183/184; voir aussi ATF 126 I 50 consid. 2b p. 55; ASTRID VON BENTIVEGNI, Les mesures officielles de surveillance en procédure pénale, thèse Lausanne 1986, p. 72). Il ressort ainsi de la systématique de la loi et des travaux préparatoires que le législateur a voulu assigner exclusivement un rôle d'exécutants tant au Service des tâches spéciales qu'aux fournisseurs de services de télécommunication et exclure toute possibilité de leur part de contester la légalité d'un ordre de surveillance, celle-ci étant réservée uniquement aux personnes ayant fait l'objet de la surveillance ou qui sont impliquées, selon les modalités prévues à l'art. 10 al. 5 et 6 LSCPT. Le système légal ne souffre à cet égard d'aucune lacune improprement dite qu'il appartiendrait à la Commission de recours ou au Tribunal fédéral de combler par une extension du droit de recours conféré aux fournisseurs de services à l'art. 32 OSCPT à l'encontre des décisions du Service des tâches spéciales pour des motifs relatifs à la validité de l'ordre de surveillance sur lequel elles se fondent (cf. ATF 128 I 34 consid. 3b p. 42; ATF 124 V 346 consid. 3b/aa p. 348; ATF 121 III 219 consid. 1d/aa p. 225/226). Les fournisseurs de services ne sont donc pas habilités à contester une décision du Service des tâches spéciales qui les oblige à transmettre des données couvertes par un ordre de surveillance dûment approuvé par l'autorité pénale compétente, en remettant en cause la légalité de cet ordre. Le recours institué en leur faveur à l'art. 32 OSCPT ne saurait donc porter sur ce point, mais uniquement sur des questions d'ordre technique ou organisationnel liées à l'exécution de la mesure de surveillance qui leur est demandée. Pour le surplus, la question de savoir si les recherches par champ d'antennes sont ou non couvertes par la loi et son ordonnance d'application a trait à la légalité de la mesure de surveillance, dont l'examen ressortit à la compétence exclusive de l'autorité habilitée à autoriser la surveillance. Elle échappe ainsi au contrôle du Service des tâches spéciales et ne saurait être soumise à la cognition de la Commission de recours par le biais du recours prévu à l'art. 32 OSCPT, dans la mesure où les recourantes ne prétendent pas que ce type de surveillance exigerait de leur part des connaissances ou des moyens techniques qui leur feraient défaut (cf. arrêt 1P.608/2000 du 7 novembre 2000, consid. 3b, publié in sic! 1/2001 p. 23/24; d'un avis contraire, THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Saint-Gall 2002, n. 1 ad art. 32 OSCPT). 2.2.3 L'absence de recours en faveur des fournisseurs de services de télécommunication contre une décision du Service des tâches spéciales leur enjoignant d'exécuter un ordre de surveillance qu'ils tiennent pour illégal ne consacre aucune violation de l'art. 13 CEDH. Cette disposition se borne à garantir l'existence en droit interne d'un recours effectif permettant de faire examiner le contenu des griefs fondés sur la Convention et d'obtenir le redressement approprié (arrêt de la CourEDH dans la cause Khan contre Royaume-Uni du 12 mai 2000, Recueil CourEDH 2000-V p. 303, par. 44). Or, les fournisseurs de services de télécommunication ne peuvent se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour s'opposer à la transmission de données couvertes par le secret des télécommunications, dont seuls les usagers concernés sont les bénéficiaires. L'octroi d'un droit de recours étendu à la légalité de la mesure de surveillance ne s'impose donc pas en vertu de l'art. 13 CEDH, pour autant que cette disposition puisse être invoquée en l'occurrence. Pour le surplus, la possibilité offerte par l'art. 10 al. 5 LSCPT à la personne surveillée de recourir a posteriori contre un ordre de surveillance qu'elle tient pour illégal ou disproportionné suffit à satisfaire les exigences d'un recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH (ATF 109 Ia 273 consid. 12 p. 298), indépendamment d'une éventuelle voie de recours cantonale qui pourrait être reconnue aux fournisseurs de services de télécommunication (cf. ATF 126 I 50). Ces derniers sont au demeurant suffisamment protégés par la possibilité qui leur est offerte à l'art. 32 OSCPT de contester des ordres de transmission qu'ils ne seraient pas en mesure d'exécuter pour des questions techniques ou organisationnelles. 2.2.4 Les recourantes ne s'exposent au surplus à aucune poursuite pénale de la part de leurs clients, dont le raccordement serait concerné par l'ordre de surveillance, si ce dernier devait finalement se révéler non conforme à la loi ou à son ordonnance d'application. Suivant la jurisprudence, une violation du secret des télécommunications n'entre pas en considération lorsque les données transmises font l'objet d'un ordre de surveillance dûment approuvé par l'autorité habilitée pour le faire (ATF 115 IV 67 consid. 5b p. 74). De ce point de vue également, une extension du droit de recours des fournisseurs de services de télécommunication portant sur la légalité de la mesure de surveillance requise ne se justifie pas. 2.3 Vu ce qui précède, les recourantes ne sont pas habilitées à recourir contre les décisions du Service des tâches spéciales leur enjoignant de communiquer les données requises, en invoquant l'illégalité des mesures de surveillance sur lesquelles elles se fondent. En tant qu'elles s'en prennent directement à la légalité des ordres de surveillance, leurs recours sont irrecevables. En revanche, elles peuvent se prévaloir d'un intérêt digne de protection, au sens des art. 48 let. a PA et 103 let. a OJ, à faire examiner si le Service des tâches spéciales a procédé à un contrôle des ordres de surveillance qui s'inscrit dans le cadre défini par la loi. En examinant la question de la légalité sous cet angle, la Commission de recours a correctement apprécié son rôle d'autorité de recours; or, pour les raisons exposées ci-dessus, elle a admis à juste titre que cette question échappait au contrôle du Service des tâches spéciales et relevait exclusivement de la compétence de l'autorité habilitée à autoriser la surveillance; sur ce point, les recours sont mal fondés et doivent être rejetés. Pour le surplus, Swisscom SA et Swisscom Mobile SA ne se prévalent pas d'inconvénients de nature technique ou organisationnelle pour s'opposer à l'exécution des mesures de surveillance qui leur sont imposées. 2.4 Enfin, les recourantes ne peuvent refuser de donner suite aux décisions du Service des tâches spéciales en invoquant la nullité absolue de l'ordre de surveillance sur lequel elles se fondent. En dehors des cas expressément prévus par la loi, il n'y a lieu d'admettre d'office la nullité qu'à titre exceptionnel, soit lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire. Tel est le cas lorsque le vice dont la décision est entachée est particulièrement grave, est manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit (ATF 129 I 361 consid. 2.1 p. 363/364 et les arrêts cités). L'illégalité d'une décision ne constitue pas par principe un motif de nullité; elle doit au contraire être invoquée dans le cadre des voies ordinaires de recours, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, elle n'apparaît pas d'emblée clairement établie et que la loi ouvre une voie de recours a posteriori aux personnes concernées par la mesure de surveillance pour faire constater l'illicéité d'un ordre de surveillance (cf. arrêt 1P.531/1996 du 19 décembre 1997, consid. 2, publié in RDAT 1998 I n° 5 p. 23). 3. Dans une conclusion subsidiaire, les recourantes demandent à ce que l'intégralité des frais liés à l'exécution des mesures de surveillance soit prise en charge par les autorités requérantes. Comme le relève à juste titre la Commission de recours, cette question est prématurée. Conformément aux art. 16 LSCPT, 30 et 31 OSCPT, l'indemnité versée aux fournisseurs de services de télécommunication pour les frais occasionnés par la surveillance fera l'objet d'une décision ultérieure du Service des tâches spéciales, sujette à recours, sur la base du décompte que lui adresseront les recourantes, de sorte qu'en l'état, ces dernières ne subissent aucun préjudice matériel, dont elles pourraient se prévaloir pour faire constater l'illégalité de la surveillance sous forme de recherche par champ d'antennes par un recours fondé sur l'art. 32 OSCPT. Sur ce point, les recours sont irrecevables.
fr
Art. 32 VÜPF; Anfechtung eines Entscheides des Dienstes für Besondere Aufgaben; Umfang des Beschwerderechts der Anbieterinnen von Fernmeldediensten. Die Entscheide des Dienstes für Besondere Aufgaben können an die Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation weitergezogen werden, deren Entscheide der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegen (E. 2.1). Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten sind nicht befugt, einen Entscheid des Dienstes für Besondere Aufgaben, der sie zur Übermittlung von Mobiltelefon-Daten verpflichtet, mit der Begründung anzufechten, die erlassene Überwachungsanordnung sei rechtswidrig (E. 2.2).
de
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,775
130 II 249
130 II 249 Sachverhalt ab Seite 250 Par actes des 10 avril, 29 mai et 13 juin 2002, le Service des tâches spéciales du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: le Service des tâches spéciales) a transmis pour exécution à Swisscom SA et à Swisscom Mobile SA trois ordres de surveillance émanant des autorités judiciaires pénales vaudoises et genevoises, visant à obtenir les données relatives aux appels de téléphonie mobile qui ont transité par leurs antennes desservant un lieu précis délimité par ses coordonnées géographiques, durant un laps de temps déterminé. Les sociétés concernées ayant refusé d'obtempérer en arguant du défaut de base légale relative à ce type de surveillance, le Service des tâches spéciales leur a enjoint de lui livrer les données exigées, le cas échéant de les transmettre directement aux autorités requérantes, au terme de trois décisions prises les 21 mai, 31 mai et 28 juin 2002. Swisscom SA et Swisscom Mobile SA ont vainement contesté ces décisions devant la Commission de recours du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: la Commission de recours). Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés par Swisscom SA et Swisscom Mobile SA contre les décisions prises par cette autorité le 9 juillet 2003, dans la mesure où ils étaient recevables. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 I 337 consid. 1 p. 339; ATF 129 II 453 consid. 2 p. 456). 2.1 La première question à résoudre est celle de la voie de droit ouverte contre les décisions du Service des tâches spéciales, étant précisé que ces dernières répondent manifestement à la notion de décision au sens des art. 5 PA et 97 al. 1 OJ en tant qu'elles imposent aux recourantes l'obligation de transmettre des données recueillies en exécution d'un ordre de surveillance qu'elles tiennent pour illégal. La Commission de recours a considéré que la loi sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication contenait une lacune qu'il convenait de combler en reconnaissant aux fournisseurs de services de télécommunication un droit de recourir devant elle contre ces décisions, conformément à l'art. 32 de l'ordonnance du 31 octobre 2001 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (OSCPT; RS 780.11). Sous l'angle de l'ancien droit, l'Entreprise des PTT recevait les ordres de surveillance téléphonique directement des autorités judiciaires cantonales compétentes en vue de leur exécution. Les éventuelles contestations à ce sujet devaient être portées directement auprès de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral en vertu des art. 27 al. 5, 2e phrase, et 252 al. 3 PPF, dans la mesure où elles relevaient de l'entraide judiciaire entre la Confédération et les cantons au sens de l'art. 352 CP (ATF 123 II 371 consid. 1c p. 373; ATF 115 IV 67 consid. 1a p. 69; 79 IV 179 consid. 1 p. 182). Dans le système légal actuel, les fournisseurs de services de télécommunication n'ont aucun contact direct avec l'autorité requérante; ils reçoivent le mandat d'exécuter la surveillance et de transmettre les données y relatives directement du Service des tâches spéciales avec lequel ils sont liés par une relation de droit administratif indépendante de la procédure pénale. Aussi, en cas de contestation de la part des fournisseurs de services de télécommunication, les décisions du Service des tâches spéciales doivent être déférées auprès de la Commission de recours du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, conformément à l'art. 32 OSCPT, les décisions prises par cette autorité étant elles-mêmes sujettes à un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral (en ce sens, BERNHARD STRÄULI, La surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, in Plus de sécurité - moins de liberté?, Groupe Suisse de Travail de Criminologie, Zurich 2003, n. 285, p. 190). 2.2 La seconde question à résoudre est celle de savoir dans quelle mesure les décisions du Service des tâches spéciales peuvent être attaquées par les fournisseurs de services de télécommunication devant la Commission de recours, puis devant le Tribunal fédéral et, en particulier, si ces derniers peuvent recourir en invoquant l'illégalité de l'ordre de surveillance sur lequel elles se fondent. Le Service des tâches spéciales ne s'est pas prononcé sur cette question au motif qu'elle échappait à son contrôle. La Commission de recours a confirmé le bien-fondé de cette décision, en relevant que l'examen de la légalité de la mesure de surveillance requise incombait à l'autorité habilitée à autoriser une telle surveillance. 2.2.1 Aux termes de l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1), pour qu'une surveillance soit ordonnée, il est nécessaire que de graves soupçons reposant sur des faits déterminés pèsent sur la personne concernée quant à la commission de l'un des actes punissables visés à l'al. 2 ou 3, ou quant à sa participation à un tel acte (let. a), que la gravité de l'acte le justifie (let. b) et que les mesures prises jusqu'alors dans le cadre de l'instruction soient restées sans succès ou que les recherches n'aient aucune chance d'aboutir ou qu'elles soient excessivement difficiles en l'absence de surveillance (let. c). L'art. 4 LSCPT définit à quelles conditions la surveillance d'un tiers, d'un poste public de télécommunication, d'un raccordement qui ne peut être attribué à une personne connue, ou d'une personne tenue au secret professionnel, peut être ordonnée. Les autorités habilitées à ordonner ou à autoriser une surveillance sont énumérées aux art. 6 et 7 al. 1 LSCPT. Selon l'art. 7 al. 3 LSCPT, l'autorité habilitée à autoriser la surveillance examine si la mesure portant atteinte à la personnalité est justifiée. Elle statue dans les cinq jours à compter du moment où la surveillance a été ordonnée en indiquant brièvement les motifs. Elle communique immédiatement sa décision au service chargé de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, soit au Service des tâches spéciales. L'art. 13 al. 1 let. a LSCPT prévoit qu'en cas de surveillance de la correspondance par télécommunication, ce dernier vérifie que la surveillance concerne un acte punissable mentionné à l'art. 3, al. 2 ou 3, et qu'elle a été ordonnée par une autorité compétente; si l'ordre de surveillance est clairement erroné ou s'il n'est pas motivé, le service prend contact avec l'autorité habilitée à autoriser la surveillance avant de transmettre des informations à l'autorité qui a ordonné celle-ci. L'art. 15 LSCPT dispose qu'à la demande du service, les fournisseurs de services de télécommunication sont tenus de lui transmettre les communications de la personne surveillée ainsi que les données permettant d'identifier les usagers et celles relatives au trafic et à la facturation. Ils sont également tenus de fournir les informations nécessaires à la mise en oeuvre de la surveillance (al. 1). Ils transmettent dans les meilleurs délais les données permettant l'identification des usagers qui leur ont été demandées, les données relatives au trafic et à la facturation et, si possible en temps réel, les communications de la personne surveillée (al. 4). A teneur de l'art. 10 LSCPT, la surveillance est levée par l'autorité qui l'a ordonnée dès qu'elle n'est plus utile au déroulement de l'enquête ou lorsque l'autorisation ou sa prolongation ont été refusées (al. 1). Au plus tard lors de la clôture de la procédure pénale ou de la suspension de la procédure, l'autorité qui a ordonné la surveillance communique les motifs, le mode et la durée de la surveillance aux suspects et aux personnes dont l'adresse postale ou le raccordement ont fait l'objet d'une surveillance, à l'exception des postes publics de télécommunication (al. 2 let. a et b). Dans les 30 jours suivant la communication, la personne ayant fait l'objet de la surveillance peut interjeter recours, en invoquant le caractère illicite et l'absence de proportionnalité de la surveillance (al. 5). Les personnes qui ont utilisé le même raccordement ou la même adresse postale peuvent également interjeter recours. Elles ont le droit de consulter les informations qui concernent leur personne et ont été utilisées dans la procédure pénale et de demander l'élimination des informations qui ne sont pas nécessaires (al. 6). 2.2.2 Suivant le Message du Conseil fédéral du 1er juillet 1998 concernant les lois fédérales sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications et sur l'investigation secrète, le Service des tâches spéciales joue un rôle d'intermédiaire entre les autorités habilitées à ordonner une surveillance et les fournisseurs de services postaux et de télécommunication pour l'exécution des mesures de surveillance. Il veille à ce que la surveillance s'effectue dans la forme prescrite et que les mesures de protection soient bien mises en oeuvre. Il donne les instructions aux fournisseurs de services quant à la manière d'exécuter la surveillance. Le Service des tâches spéciales n'exerce qu'un contrôle formel de la demande; il vérifie que l'ordre de surveillance fait état d'une infraction visée par l'art. 3 al. 2 et 3 LSCPT et qu'il émane de l'autorité compétente au regard du droit de procédure applicable. Si l'ordre de surveillance est manifestement non conforme, par exemple parce qu'aucun délit permettant d'effectuer une surveillance n'y figure, ou s'il y manque des éléments essentiels, soit notamment lorsqu'une personne tenue au secret professionnel fait l'objet d'une surveillance sans que soient prises des mesures de protection, il doit s'adresser à l'autorité habilitée à autoriser la surveillance et lui demander des instructions. Il ne dispose en revanche d'aucun pouvoir d'examen matériel vis-à-vis des décisions des autorités habilitées à autoriser la surveillance. Il incombe ainsi exclusivement à ces dernières de vérifier la légalité de l'atteinte portée aux droits des personnes concernées par les mesures de surveillance (FF 1998 p. 3691, 3723-3725; AUGUST BIEDERMANN, Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, RPS 120/2002 p. 96). Sur ce point, le rôle du Service des tâches spéciales est le même que celui assigné sous l'ancien droit à l'Entreprise des PTT (ATF 126 I 50 consid. 2b p. 55; ATF 119 IV 86 consid. 2c p. 89/90; ATF 115 IV 67 consid. 3b p. 71; 79 IV 179 consid. 3 p. 183; arrêt 1P.608/ 2000 du 7 novembre 2000, consid. 3b, publié in sic! 1/2001 p. 23/ 24; AUGUST BIEDERMANN, op. cit., p. 97/98). De même, en vertu des art. 14 al. 1 et 15 al. 1 LSCPT, les fournisseurs de services postaux et de télécommunication sont tenus de transmettre les données requises dans la mesure où elles reposent sur un ordre de surveillance approuvé par l'autorité habilitée à autoriser la surveillance selon l'art. 7 LSCPT et vérifié par le Service des tâches spéciales en application de l'art. 13 al. 1 let. a LSCPT, sans pouvoir contester la conformité à la loi, la nécessité ou encore l'opportunité de la mesure de surveillance ordonnée. Ils ne seraient d'ailleurs pas en état de le faire puisque le Service des tâches spéciales n'est pas censé leur remettre une copie de l'ordre de surveillance, contrairement à la pratique qui prévalait sous l'ancien droit (FF 1998 p. 3727). De ce point de vue également, leur situation n'est pas différente de celle de l'Entreprise des PTT, existant avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (ATF 115 IV 67 consid. 3b p. 71; 79 IV 179 consid. 3 p. 183/184; voir aussi ATF 126 I 50 consid. 2b p. 55; ASTRID VON BENTIVEGNI, Les mesures officielles de surveillance en procédure pénale, thèse Lausanne 1986, p. 72). Il ressort ainsi de la systématique de la loi et des travaux préparatoires que le législateur a voulu assigner exclusivement un rôle d'exécutants tant au Service des tâches spéciales qu'aux fournisseurs de services de télécommunication et exclure toute possibilité de leur part de contester la légalité d'un ordre de surveillance, celle-ci étant réservée uniquement aux personnes ayant fait l'objet de la surveillance ou qui sont impliquées, selon les modalités prévues à l'art. 10 al. 5 et 6 LSCPT. Le système légal ne souffre à cet égard d'aucune lacune improprement dite qu'il appartiendrait à la Commission de recours ou au Tribunal fédéral de combler par une extension du droit de recours conféré aux fournisseurs de services à l'art. 32 OSCPT à l'encontre des décisions du Service des tâches spéciales pour des motifs relatifs à la validité de l'ordre de surveillance sur lequel elles se fondent (cf. ATF 128 I 34 consid. 3b p. 42; ATF 124 V 346 consid. 3b/aa p. 348; ATF 121 III 219 consid. 1d/aa p. 225/226). Les fournisseurs de services ne sont donc pas habilités à contester une décision du Service des tâches spéciales qui les oblige à transmettre des données couvertes par un ordre de surveillance dûment approuvé par l'autorité pénale compétente, en remettant en cause la légalité de cet ordre. Le recours institué en leur faveur à l'art. 32 OSCPT ne saurait donc porter sur ce point, mais uniquement sur des questions d'ordre technique ou organisationnel liées à l'exécution de la mesure de surveillance qui leur est demandée. Pour le surplus, la question de savoir si les recherches par champ d'antennes sont ou non couvertes par la loi et son ordonnance d'application a trait à la légalité de la mesure de surveillance, dont l'examen ressortit à la compétence exclusive de l'autorité habilitée à autoriser la surveillance. Elle échappe ainsi au contrôle du Service des tâches spéciales et ne saurait être soumise à la cognition de la Commission de recours par le biais du recours prévu à l'art. 32 OSCPT, dans la mesure où les recourantes ne prétendent pas que ce type de surveillance exigerait de leur part des connaissances ou des moyens techniques qui leur feraient défaut (cf. arrêt 1P.608/2000 du 7 novembre 2000, consid. 3b, publié in sic! 1/2001 p. 23/24; d'un avis contraire, THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Saint-Gall 2002, n. 1 ad art. 32 OSCPT). 2.2.3 L'absence de recours en faveur des fournisseurs de services de télécommunication contre une décision du Service des tâches spéciales leur enjoignant d'exécuter un ordre de surveillance qu'ils tiennent pour illégal ne consacre aucune violation de l'art. 13 CEDH. Cette disposition se borne à garantir l'existence en droit interne d'un recours effectif permettant de faire examiner le contenu des griefs fondés sur la Convention et d'obtenir le redressement approprié (arrêt de la CourEDH dans la cause Khan contre Royaume-Uni du 12 mai 2000, Recueil CourEDH 2000-V p. 303, par. 44). Or, les fournisseurs de services de télécommunication ne peuvent se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour s'opposer à la transmission de données couvertes par le secret des télécommunications, dont seuls les usagers concernés sont les bénéficiaires. L'octroi d'un droit de recours étendu à la légalité de la mesure de surveillance ne s'impose donc pas en vertu de l'art. 13 CEDH, pour autant que cette disposition puisse être invoquée en l'occurrence. Pour le surplus, la possibilité offerte par l'art. 10 al. 5 LSCPT à la personne surveillée de recourir a posteriori contre un ordre de surveillance qu'elle tient pour illégal ou disproportionné suffit à satisfaire les exigences d'un recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH (ATF 109 Ia 273 consid. 12 p. 298), indépendamment d'une éventuelle voie de recours cantonale qui pourrait être reconnue aux fournisseurs de services de télécommunication (cf. ATF 126 I 50). Ces derniers sont au demeurant suffisamment protégés par la possibilité qui leur est offerte à l'art. 32 OSCPT de contester des ordres de transmission qu'ils ne seraient pas en mesure d'exécuter pour des questions techniques ou organisationnelles. 2.2.4 Les recourantes ne s'exposent au surplus à aucune poursuite pénale de la part de leurs clients, dont le raccordement serait concerné par l'ordre de surveillance, si ce dernier devait finalement se révéler non conforme à la loi ou à son ordonnance d'application. Suivant la jurisprudence, une violation du secret des télécommunications n'entre pas en considération lorsque les données transmises font l'objet d'un ordre de surveillance dûment approuvé par l'autorité habilitée pour le faire (ATF 115 IV 67 consid. 5b p. 74). De ce point de vue également, une extension du droit de recours des fournisseurs de services de télécommunication portant sur la légalité de la mesure de surveillance requise ne se justifie pas. 2.3 Vu ce qui précède, les recourantes ne sont pas habilitées à recourir contre les décisions du Service des tâches spéciales leur enjoignant de communiquer les données requises, en invoquant l'illégalité des mesures de surveillance sur lesquelles elles se fondent. En tant qu'elles s'en prennent directement à la légalité des ordres de surveillance, leurs recours sont irrecevables. En revanche, elles peuvent se prévaloir d'un intérêt digne de protection, au sens des art. 48 let. a PA et 103 let. a OJ, à faire examiner si le Service des tâches spéciales a procédé à un contrôle des ordres de surveillance qui s'inscrit dans le cadre défini par la loi. En examinant la question de la légalité sous cet angle, la Commission de recours a correctement apprécié son rôle d'autorité de recours; or, pour les raisons exposées ci-dessus, elle a admis à juste titre que cette question échappait au contrôle du Service des tâches spéciales et relevait exclusivement de la compétence de l'autorité habilitée à autoriser la surveillance; sur ce point, les recours sont mal fondés et doivent être rejetés. Pour le surplus, Swisscom SA et Swisscom Mobile SA ne se prévalent pas d'inconvénients de nature technique ou organisationnelle pour s'opposer à l'exécution des mesures de surveillance qui leur sont imposées. 2.4 Enfin, les recourantes ne peuvent refuser de donner suite aux décisions du Service des tâches spéciales en invoquant la nullité absolue de l'ordre de surveillance sur lequel elles se fondent. En dehors des cas expressément prévus par la loi, il n'y a lieu d'admettre d'office la nullité qu'à titre exceptionnel, soit lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire. Tel est le cas lorsque le vice dont la décision est entachée est particulièrement grave, est manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit (ATF 129 I 361 consid. 2.1 p. 363/364 et les arrêts cités). L'illégalité d'une décision ne constitue pas par principe un motif de nullité; elle doit au contraire être invoquée dans le cadre des voies ordinaires de recours, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, elle n'apparaît pas d'emblée clairement établie et que la loi ouvre une voie de recours a posteriori aux personnes concernées par la mesure de surveillance pour faire constater l'illicéité d'un ordre de surveillance (cf. arrêt 1P.531/1996 du 19 décembre 1997, consid. 2, publié in RDAT 1998 I n° 5 p. 23). 3. Dans une conclusion subsidiaire, les recourantes demandent à ce que l'intégralité des frais liés à l'exécution des mesures de surveillance soit prise en charge par les autorités requérantes. Comme le relève à juste titre la Commission de recours, cette question est prématurée. Conformément aux art. 16 LSCPT, 30 et 31 OSCPT, l'indemnité versée aux fournisseurs de services de télécommunication pour les frais occasionnés par la surveillance fera l'objet d'une décision ultérieure du Service des tâches spéciales, sujette à recours, sur la base du décompte que lui adresseront les recourantes, de sorte qu'en l'état, ces dernières ne subissent aucun préjudice matériel, dont elles pourraient se prévaloir pour faire constater l'illégalité de la surveillance sous forme de recherche par champ d'antennes par un recours fondé sur l'art. 32 OSCPT. Sur ce point, les recours sont irrecevables.
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Art. 32 OSCPT; voie de droit ouverte contre une décision du Service des tâches spéciales; étendue du droit de recours des fournisseurs de services de télécommunication. Les décisions du Service des tâches spéciales doivent être déférées auprès de la Commission de recours du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, les décisions prises par cette autorité étant quant à elles sujettes à un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral (consid. 2.1). Les fournisseurs de services de télécommunication n'ont pas qualité pour recourir contre une décision du Service des tâches spéciales leur enjoignant de transmettre des données de téléphonie mobile en invoquant l'illégalité de l'ordre de surveillance sur lequel elle se base (consid. 2.2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 II 249
130 II 249 Sachverhalt ab Seite 250 Par actes des 10 avril, 29 mai et 13 juin 2002, le Service des tâches spéciales du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: le Service des tâches spéciales) a transmis pour exécution à Swisscom SA et à Swisscom Mobile SA trois ordres de surveillance émanant des autorités judiciaires pénales vaudoises et genevoises, visant à obtenir les données relatives aux appels de téléphonie mobile qui ont transité par leurs antennes desservant un lieu précis délimité par ses coordonnées géographiques, durant un laps de temps déterminé. Les sociétés concernées ayant refusé d'obtempérer en arguant du défaut de base légale relative à ce type de surveillance, le Service des tâches spéciales leur a enjoint de lui livrer les données exigées, le cas échéant de les transmettre directement aux autorités requérantes, au terme de trois décisions prises les 21 mai, 31 mai et 28 juin 2002. Swisscom SA et Swisscom Mobile SA ont vainement contesté ces décisions devant la Commission de recours du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: la Commission de recours). Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés par Swisscom SA et Swisscom Mobile SA contre les décisions prises par cette autorité le 9 juillet 2003, dans la mesure où ils étaient recevables. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 I 337 consid. 1 p. 339; ATF 129 II 453 consid. 2 p. 456). 2.1 La première question à résoudre est celle de la voie de droit ouverte contre les décisions du Service des tâches spéciales, étant précisé que ces dernières répondent manifestement à la notion de décision au sens des art. 5 PA et 97 al. 1 OJ en tant qu'elles imposent aux recourantes l'obligation de transmettre des données recueillies en exécution d'un ordre de surveillance qu'elles tiennent pour illégal. La Commission de recours a considéré que la loi sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication contenait une lacune qu'il convenait de combler en reconnaissant aux fournisseurs de services de télécommunication un droit de recourir devant elle contre ces décisions, conformément à l'art. 32 de l'ordonnance du 31 octobre 2001 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (OSCPT; RS 780.11). Sous l'angle de l'ancien droit, l'Entreprise des PTT recevait les ordres de surveillance téléphonique directement des autorités judiciaires cantonales compétentes en vue de leur exécution. Les éventuelles contestations à ce sujet devaient être portées directement auprès de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral en vertu des art. 27 al. 5, 2e phrase, et 252 al. 3 PPF, dans la mesure où elles relevaient de l'entraide judiciaire entre la Confédération et les cantons au sens de l'art. 352 CP (ATF 123 II 371 consid. 1c p. 373; ATF 115 IV 67 consid. 1a p. 69; 79 IV 179 consid. 1 p. 182). Dans le système légal actuel, les fournisseurs de services de télécommunication n'ont aucun contact direct avec l'autorité requérante; ils reçoivent le mandat d'exécuter la surveillance et de transmettre les données y relatives directement du Service des tâches spéciales avec lequel ils sont liés par une relation de droit administratif indépendante de la procédure pénale. Aussi, en cas de contestation de la part des fournisseurs de services de télécommunication, les décisions du Service des tâches spéciales doivent être déférées auprès de la Commission de recours du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, conformément à l'art. 32 OSCPT, les décisions prises par cette autorité étant elles-mêmes sujettes à un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral (en ce sens, BERNHARD STRÄULI, La surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, in Plus de sécurité - moins de liberté?, Groupe Suisse de Travail de Criminologie, Zurich 2003, n. 285, p. 190). 2.2 La seconde question à résoudre est celle de savoir dans quelle mesure les décisions du Service des tâches spéciales peuvent être attaquées par les fournisseurs de services de télécommunication devant la Commission de recours, puis devant le Tribunal fédéral et, en particulier, si ces derniers peuvent recourir en invoquant l'illégalité de l'ordre de surveillance sur lequel elles se fondent. Le Service des tâches spéciales ne s'est pas prononcé sur cette question au motif qu'elle échappait à son contrôle. La Commission de recours a confirmé le bien-fondé de cette décision, en relevant que l'examen de la légalité de la mesure de surveillance requise incombait à l'autorité habilitée à autoriser une telle surveillance. 2.2.1 Aux termes de l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1), pour qu'une surveillance soit ordonnée, il est nécessaire que de graves soupçons reposant sur des faits déterminés pèsent sur la personne concernée quant à la commission de l'un des actes punissables visés à l'al. 2 ou 3, ou quant à sa participation à un tel acte (let. a), que la gravité de l'acte le justifie (let. b) et que les mesures prises jusqu'alors dans le cadre de l'instruction soient restées sans succès ou que les recherches n'aient aucune chance d'aboutir ou qu'elles soient excessivement difficiles en l'absence de surveillance (let. c). L'art. 4 LSCPT définit à quelles conditions la surveillance d'un tiers, d'un poste public de télécommunication, d'un raccordement qui ne peut être attribué à une personne connue, ou d'une personne tenue au secret professionnel, peut être ordonnée. Les autorités habilitées à ordonner ou à autoriser une surveillance sont énumérées aux art. 6 et 7 al. 1 LSCPT. Selon l'art. 7 al. 3 LSCPT, l'autorité habilitée à autoriser la surveillance examine si la mesure portant atteinte à la personnalité est justifiée. Elle statue dans les cinq jours à compter du moment où la surveillance a été ordonnée en indiquant brièvement les motifs. Elle communique immédiatement sa décision au service chargé de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, soit au Service des tâches spéciales. L'art. 13 al. 1 let. a LSCPT prévoit qu'en cas de surveillance de la correspondance par télécommunication, ce dernier vérifie que la surveillance concerne un acte punissable mentionné à l'art. 3, al. 2 ou 3, et qu'elle a été ordonnée par une autorité compétente; si l'ordre de surveillance est clairement erroné ou s'il n'est pas motivé, le service prend contact avec l'autorité habilitée à autoriser la surveillance avant de transmettre des informations à l'autorité qui a ordonné celle-ci. L'art. 15 LSCPT dispose qu'à la demande du service, les fournisseurs de services de télécommunication sont tenus de lui transmettre les communications de la personne surveillée ainsi que les données permettant d'identifier les usagers et celles relatives au trafic et à la facturation. Ils sont également tenus de fournir les informations nécessaires à la mise en oeuvre de la surveillance (al. 1). Ils transmettent dans les meilleurs délais les données permettant l'identification des usagers qui leur ont été demandées, les données relatives au trafic et à la facturation et, si possible en temps réel, les communications de la personne surveillée (al. 4). A teneur de l'art. 10 LSCPT, la surveillance est levée par l'autorité qui l'a ordonnée dès qu'elle n'est plus utile au déroulement de l'enquête ou lorsque l'autorisation ou sa prolongation ont été refusées (al. 1). Au plus tard lors de la clôture de la procédure pénale ou de la suspension de la procédure, l'autorité qui a ordonné la surveillance communique les motifs, le mode et la durée de la surveillance aux suspects et aux personnes dont l'adresse postale ou le raccordement ont fait l'objet d'une surveillance, à l'exception des postes publics de télécommunication (al. 2 let. a et b). Dans les 30 jours suivant la communication, la personne ayant fait l'objet de la surveillance peut interjeter recours, en invoquant le caractère illicite et l'absence de proportionnalité de la surveillance (al. 5). Les personnes qui ont utilisé le même raccordement ou la même adresse postale peuvent également interjeter recours. Elles ont le droit de consulter les informations qui concernent leur personne et ont été utilisées dans la procédure pénale et de demander l'élimination des informations qui ne sont pas nécessaires (al. 6). 2.2.2 Suivant le Message du Conseil fédéral du 1er juillet 1998 concernant les lois fédérales sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications et sur l'investigation secrète, le Service des tâches spéciales joue un rôle d'intermédiaire entre les autorités habilitées à ordonner une surveillance et les fournisseurs de services postaux et de télécommunication pour l'exécution des mesures de surveillance. Il veille à ce que la surveillance s'effectue dans la forme prescrite et que les mesures de protection soient bien mises en oeuvre. Il donne les instructions aux fournisseurs de services quant à la manière d'exécuter la surveillance. Le Service des tâches spéciales n'exerce qu'un contrôle formel de la demande; il vérifie que l'ordre de surveillance fait état d'une infraction visée par l'art. 3 al. 2 et 3 LSCPT et qu'il émane de l'autorité compétente au regard du droit de procédure applicable. Si l'ordre de surveillance est manifestement non conforme, par exemple parce qu'aucun délit permettant d'effectuer une surveillance n'y figure, ou s'il y manque des éléments essentiels, soit notamment lorsqu'une personne tenue au secret professionnel fait l'objet d'une surveillance sans que soient prises des mesures de protection, il doit s'adresser à l'autorité habilitée à autoriser la surveillance et lui demander des instructions. Il ne dispose en revanche d'aucun pouvoir d'examen matériel vis-à-vis des décisions des autorités habilitées à autoriser la surveillance. Il incombe ainsi exclusivement à ces dernières de vérifier la légalité de l'atteinte portée aux droits des personnes concernées par les mesures de surveillance (FF 1998 p. 3691, 3723-3725; AUGUST BIEDERMANN, Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, RPS 120/2002 p. 96). Sur ce point, le rôle du Service des tâches spéciales est le même que celui assigné sous l'ancien droit à l'Entreprise des PTT (ATF 126 I 50 consid. 2b p. 55; ATF 119 IV 86 consid. 2c p. 89/90; ATF 115 IV 67 consid. 3b p. 71; 79 IV 179 consid. 3 p. 183; arrêt 1P.608/ 2000 du 7 novembre 2000, consid. 3b, publié in sic! 1/2001 p. 23/ 24; AUGUST BIEDERMANN, op. cit., p. 97/98). De même, en vertu des art. 14 al. 1 et 15 al. 1 LSCPT, les fournisseurs de services postaux et de télécommunication sont tenus de transmettre les données requises dans la mesure où elles reposent sur un ordre de surveillance approuvé par l'autorité habilitée à autoriser la surveillance selon l'art. 7 LSCPT et vérifié par le Service des tâches spéciales en application de l'art. 13 al. 1 let. a LSCPT, sans pouvoir contester la conformité à la loi, la nécessité ou encore l'opportunité de la mesure de surveillance ordonnée. Ils ne seraient d'ailleurs pas en état de le faire puisque le Service des tâches spéciales n'est pas censé leur remettre une copie de l'ordre de surveillance, contrairement à la pratique qui prévalait sous l'ancien droit (FF 1998 p. 3727). De ce point de vue également, leur situation n'est pas différente de celle de l'Entreprise des PTT, existant avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (ATF 115 IV 67 consid. 3b p. 71; 79 IV 179 consid. 3 p. 183/184; voir aussi ATF 126 I 50 consid. 2b p. 55; ASTRID VON BENTIVEGNI, Les mesures officielles de surveillance en procédure pénale, thèse Lausanne 1986, p. 72). Il ressort ainsi de la systématique de la loi et des travaux préparatoires que le législateur a voulu assigner exclusivement un rôle d'exécutants tant au Service des tâches spéciales qu'aux fournisseurs de services de télécommunication et exclure toute possibilité de leur part de contester la légalité d'un ordre de surveillance, celle-ci étant réservée uniquement aux personnes ayant fait l'objet de la surveillance ou qui sont impliquées, selon les modalités prévues à l'art. 10 al. 5 et 6 LSCPT. Le système légal ne souffre à cet égard d'aucune lacune improprement dite qu'il appartiendrait à la Commission de recours ou au Tribunal fédéral de combler par une extension du droit de recours conféré aux fournisseurs de services à l'art. 32 OSCPT à l'encontre des décisions du Service des tâches spéciales pour des motifs relatifs à la validité de l'ordre de surveillance sur lequel elles se fondent (cf. ATF 128 I 34 consid. 3b p. 42; ATF 124 V 346 consid. 3b/aa p. 348; ATF 121 III 219 consid. 1d/aa p. 225/226). Les fournisseurs de services ne sont donc pas habilités à contester une décision du Service des tâches spéciales qui les oblige à transmettre des données couvertes par un ordre de surveillance dûment approuvé par l'autorité pénale compétente, en remettant en cause la légalité de cet ordre. Le recours institué en leur faveur à l'art. 32 OSCPT ne saurait donc porter sur ce point, mais uniquement sur des questions d'ordre technique ou organisationnel liées à l'exécution de la mesure de surveillance qui leur est demandée. Pour le surplus, la question de savoir si les recherches par champ d'antennes sont ou non couvertes par la loi et son ordonnance d'application a trait à la légalité de la mesure de surveillance, dont l'examen ressortit à la compétence exclusive de l'autorité habilitée à autoriser la surveillance. Elle échappe ainsi au contrôle du Service des tâches spéciales et ne saurait être soumise à la cognition de la Commission de recours par le biais du recours prévu à l'art. 32 OSCPT, dans la mesure où les recourantes ne prétendent pas que ce type de surveillance exigerait de leur part des connaissances ou des moyens techniques qui leur feraient défaut (cf. arrêt 1P.608/2000 du 7 novembre 2000, consid. 3b, publié in sic! 1/2001 p. 23/24; d'un avis contraire, THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Saint-Gall 2002, n. 1 ad art. 32 OSCPT). 2.2.3 L'absence de recours en faveur des fournisseurs de services de télécommunication contre une décision du Service des tâches spéciales leur enjoignant d'exécuter un ordre de surveillance qu'ils tiennent pour illégal ne consacre aucune violation de l'art. 13 CEDH. Cette disposition se borne à garantir l'existence en droit interne d'un recours effectif permettant de faire examiner le contenu des griefs fondés sur la Convention et d'obtenir le redressement approprié (arrêt de la CourEDH dans la cause Khan contre Royaume-Uni du 12 mai 2000, Recueil CourEDH 2000-V p. 303, par. 44). Or, les fournisseurs de services de télécommunication ne peuvent se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour s'opposer à la transmission de données couvertes par le secret des télécommunications, dont seuls les usagers concernés sont les bénéficiaires. L'octroi d'un droit de recours étendu à la légalité de la mesure de surveillance ne s'impose donc pas en vertu de l'art. 13 CEDH, pour autant que cette disposition puisse être invoquée en l'occurrence. Pour le surplus, la possibilité offerte par l'art. 10 al. 5 LSCPT à la personne surveillée de recourir a posteriori contre un ordre de surveillance qu'elle tient pour illégal ou disproportionné suffit à satisfaire les exigences d'un recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH (ATF 109 Ia 273 consid. 12 p. 298), indépendamment d'une éventuelle voie de recours cantonale qui pourrait être reconnue aux fournisseurs de services de télécommunication (cf. ATF 126 I 50). Ces derniers sont au demeurant suffisamment protégés par la possibilité qui leur est offerte à l'art. 32 OSCPT de contester des ordres de transmission qu'ils ne seraient pas en mesure d'exécuter pour des questions techniques ou organisationnelles. 2.2.4 Les recourantes ne s'exposent au surplus à aucune poursuite pénale de la part de leurs clients, dont le raccordement serait concerné par l'ordre de surveillance, si ce dernier devait finalement se révéler non conforme à la loi ou à son ordonnance d'application. Suivant la jurisprudence, une violation du secret des télécommunications n'entre pas en considération lorsque les données transmises font l'objet d'un ordre de surveillance dûment approuvé par l'autorité habilitée pour le faire (ATF 115 IV 67 consid. 5b p. 74). De ce point de vue également, une extension du droit de recours des fournisseurs de services de télécommunication portant sur la légalité de la mesure de surveillance requise ne se justifie pas. 2.3 Vu ce qui précède, les recourantes ne sont pas habilitées à recourir contre les décisions du Service des tâches spéciales leur enjoignant de communiquer les données requises, en invoquant l'illégalité des mesures de surveillance sur lesquelles elles se fondent. En tant qu'elles s'en prennent directement à la légalité des ordres de surveillance, leurs recours sont irrecevables. En revanche, elles peuvent se prévaloir d'un intérêt digne de protection, au sens des art. 48 let. a PA et 103 let. a OJ, à faire examiner si le Service des tâches spéciales a procédé à un contrôle des ordres de surveillance qui s'inscrit dans le cadre défini par la loi. En examinant la question de la légalité sous cet angle, la Commission de recours a correctement apprécié son rôle d'autorité de recours; or, pour les raisons exposées ci-dessus, elle a admis à juste titre que cette question échappait au contrôle du Service des tâches spéciales et relevait exclusivement de la compétence de l'autorité habilitée à autoriser la surveillance; sur ce point, les recours sont mal fondés et doivent être rejetés. Pour le surplus, Swisscom SA et Swisscom Mobile SA ne se prévalent pas d'inconvénients de nature technique ou organisationnelle pour s'opposer à l'exécution des mesures de surveillance qui leur sont imposées. 2.4 Enfin, les recourantes ne peuvent refuser de donner suite aux décisions du Service des tâches spéciales en invoquant la nullité absolue de l'ordre de surveillance sur lequel elles se fondent. En dehors des cas expressément prévus par la loi, il n'y a lieu d'admettre d'office la nullité qu'à titre exceptionnel, soit lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire. Tel est le cas lorsque le vice dont la décision est entachée est particulièrement grave, est manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit (ATF 129 I 361 consid. 2.1 p. 363/364 et les arrêts cités). L'illégalité d'une décision ne constitue pas par principe un motif de nullité; elle doit au contraire être invoquée dans le cadre des voies ordinaires de recours, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, elle n'apparaît pas d'emblée clairement établie et que la loi ouvre une voie de recours a posteriori aux personnes concernées par la mesure de surveillance pour faire constater l'illicéité d'un ordre de surveillance (cf. arrêt 1P.531/1996 du 19 décembre 1997, consid. 2, publié in RDAT 1998 I n° 5 p. 23). 3. Dans une conclusion subsidiaire, les recourantes demandent à ce que l'intégralité des frais liés à l'exécution des mesures de surveillance soit prise en charge par les autorités requérantes. Comme le relève à juste titre la Commission de recours, cette question est prématurée. Conformément aux art. 16 LSCPT, 30 et 31 OSCPT, l'indemnité versée aux fournisseurs de services de télécommunication pour les frais occasionnés par la surveillance fera l'objet d'une décision ultérieure du Service des tâches spéciales, sujette à recours, sur la base du décompte que lui adresseront les recourantes, de sorte qu'en l'état, ces dernières ne subissent aucun préjudice matériel, dont elles pourraient se prévaloir pour faire constater l'illégalité de la surveillance sous forme de recherche par champ d'antennes par un recours fondé sur l'art. 32 OSCPT. Sur ce point, les recours sont irrecevables.
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Art. 32 OSCPT; rimedi di diritto contro una decisione del Servizio per compiti speciali; portata del diritto di ricorrere degli offerenti di prestazioni di telecomunicazione. Le decisioni del Servizio per compiti speciali possono essere impugnate dinanzi alla Commissione di ricorso del Dipartimento federale dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni, le cui decisioni sono soggette al ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (consid. 2.1). Gli offerenti di prestazioni di telecomunicazione non sono legittimati a ricorrere avverso una decisione del Servizio per compiti speciali, che impone loro di trasmettere dati di telefonia mobile, invocando l'illegalità dell'ordine di sorveglianza (consid. 2.2).
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130 II 25
130 II 25 Sachverhalt ab Seite 26 A. X. fuhr am 24. Oktober 1999 in Schaffhausen mit seinem Personenwagen in stark alkoholisiertem Zustand von seinem Wohnort zu einem Nachtclub. Das Kantonsgericht Schaffhausen verurteilte ihn deshalb am 22. November 2001 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie wegen verschiedener weiterer Delikte zu acht Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Nach seinem Umzug in den Kanton Schwyz ordnete das dortige Verkehrsamt eine medizinische Begutachtung der Fahreignung von X. an. Das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich stellte am 19. August 2002 fest, dass dieser zwar alkohol- und drogengefährdet sei, die Fahreignung derzeit aber medizinisch und verkehrspsychologisch befürwortet werden könne. Gestützt auf diese Sachverhalte verfügte das Verkehrsamt des Kantons Schwyz am 13. Januar 2003 gegenüber X. einen Führerausweisentzug von drei Monaten. Als Nebenbestimmung ordnete es eine ärztlich kontrollierte Alkohol- und Drogenabstinenz, die Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems sowie das Einreichen eines Verlaufsberichts nach drei Monaten an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess am 28. Mai 2003 die gegen diesen Entscheid ergriffene Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und setzte die Dauer des Führerausweisentzugs auf zwei Monate herab. B. X. erhebt gegen den zuletzt genannten Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt dessen Aufhebung, soweit darin die vom Verkehrsamt verfügten Auflagen bestätigt werden. Eventuell sei die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Strassen beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Führerausweisentzug, den das Verkehrsamt am 13. Januar 2003 gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnet hat, enthält die folgenden vier Auflagen: - ärztlich kontrollierte Alkoholabstinenz gemäss Vorgehen im Merkblatt; - ärztlich kontrollierte Drogenabstinenz gemäss Vorgehen im Merkblatt; - Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems gemäss Vorschrift des Hausarztes; - Einreichen eines Verlaufsberichts nach drei Monaten, gerechnet ab Beginn der kontrollierten Alkoholtotalabstinenz und Drogenabstinenz. Aus der Begründung der Entzugsverfügung geht hervor, dass die genannten Auflagen den Empfehlungen des verkehrsmedizinischen Gutachtens entsprechen. Weiter hält das Verkehrsamt fest, dass eine Aushändigung des Führerausweises nach Ablauf der dreimonatigen Entzugsdauer nur erfolge, wenn die Auflagen erfüllt seien. Zum Nachweis sei ein Zeugnis einzusenden. Der Entzugsverfügung ist schliesslich zu entnehmen, dass ein vorsorglicher Sicherungsentzug verfügt werden müsste, sollte das gewünschte Zeugnis nicht eingereicht werden oder ungünstig lauten. Der Beschwerdeführer rügt, das Verwaltungsgericht habe die Aufnahme der erwähnten Auflagen in die Entzugsverfügung geschützt, obwohl eine solche Nebenbestimmung bei einem Warnungsentzug dem Bundesrecht widerspreche. Diese Art des Entzugs sei im Gegensatz zum Sicherungsentzug auflagenfeindlich, und er habe bei Ablauf der Entzugsdauer Anspruch auf Wiederaushändigung des Führerausweises, ohne die Einhaltung von Auflagen nachweisen zu müssen. 2. Das Bundesgericht hat sich in einem Entscheid aus dem Jahre 1989, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, zu der aufgeworfenen Frage geäussert. Danach ist es bundesrechtswidrig, einen Warnungsentzug mit der Verpflichtung des fehlbaren Lenkers zu verbinden, ärztliche Bescheinigungen über das Einhalten einer Drogenabstinenz vorzulegen. Denn eine solche Auflage diene dem Interesse der Verkehrssicherheit und sei allenfalls im Rahmen eines Sicherungsentzugs anzuordnen. Die beiden Arten des Führerausweisentzugs hätten jedoch unterschiedliche Funktionen, und ihre Vollzugsmodalitäten könnten deshalb nicht miteinander kombiniert werden (BGE 115 Ib 328 E. 3). Im Lichte dieser Grundsätze erscheinen die angefochtenen Auflagen in der Entzugsverfügung nicht zulässig. Das Verkehrsamt hat gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG einen Warnungsentzug ausgesprochen, diesen aber mit Auflagen verbunden, wie sie für den Sicherungsentzug typisch sind. Das Verwaltungsgericht übersieht diese Problematik nicht. Es führt in seiner Vernehmlassung aber aus, die dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichts werde der Lebensrealität in keiner Weise gerecht und bedürfe im Blick auf den vorliegenden Fall dringend einer Präzisierung. Den gleichen Standpunkt nimmt das Bundesamt für Strassen in seiner Vernehmlassung ein. Angesichts dieser Kritik ist BGE 115 Ib 328 zu überprüfen. 3. 3.1 Die Gesetzgebung zum Strassenverkehr unterscheidet zwischen Warnungs- und Sicherungsentzügen (so ausdrücklich z.B. in den Art. 30 und 33 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]). Der Warnungsentzug bezweckt, den Fahrzeuglenker, der schuldhaft Verkehrsregeln verletzt hat, zu mehr Sorgfalt und Verantwortung zu erziehen und ihn dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten (Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG; Art. 30 Abs. 2 VZV; BGE 129 II 92 E. 2.1). Demgegenüber dient der Sicherungsentzug dazu, den Verkehr von Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderer Süchte oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen eines Motorfahrzeugs nicht geeignet sind, freizuhalten (Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 SVG; Art. 30 Abs. 1 VZV; BGE 129 II 82 E. 2.1). 3.2 Entsprechend seiner Funktion wird beim Sicherungsentzug der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen. Die Wiedererteilung kommt erst in Frage, wenn der Eignungsmangel behoben ist (vgl. Art. 17 Abs. 1bis SVG; Art. 33 Abs. 1 VZV). Zum Nachweis der Heilung wird bei Suchtkrankheiten in der Regel eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt (BGE 129 II 82 E. 2.2). Bestehen nach Ablauf der mindestens einjährigen Probezeit noch Bedenken, kann die Wiedererteilung des Führerausweises an Auflagen wie beispielsweise die Einhaltung einer befristeten und ärztlich kontrollierten Abstinenz geknüpft werden (BGE 125 II 289 E. 2b). Die Auflage, während einer bestimmten Zeit ganz abstinent zu leben, steht in diesen Fällen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Überwindung einer Suchtkrankheit, welche die Fahreignung des Betroffenen beeinträchtigt. Der damit verbundene empfindliche Eingriff in den Persönlichkeitsbereich erscheint im Interesse der Verkehrssicherheit gerechtfertigt. Der Warnungsentzug kommt demgegenüber nur in Betracht, wenn die Fahreignung des fehlbaren Lenkers noch zu bejahen ist. Diese Entzugsart wird im Gegensatz zum Sicherungsentzug für eine bestimmte Dauer ausgesprochen, die so zu bemessen ist, dass die angestrebte erzieherische Wirkung beim Verkehrsdelinquenten eintritt. Nach Ablauf der Entzugsdauer ist der Ausweis dem Fahrzeuglenker ohne weiteres wieder auszuhändigen. Die Gesetzgebung macht die Wiedererteilung nach dem Verstreichen der fraglichen Zeitspanne von keinerlei Bedingungen abhängig. Eine Ausnahme gilt einzig im Fall der vorzeitigen Wiedererteilung des Ausweises, wie er bei länger dauernden Entzügen in Betracht kommt. Eine solche vorzeitige Wiedererteilung kann an die Beachtung von Auflagen geknüpft werden bzw. unter Auflagen erfolgen, welche die Besserung des Fehlbaren sicherstellen sollen (vgl. Art. 17 Abs. 3 SVG). So ist es möglich, bei Lenkern, gegenüber denen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Rückfall ein längerer Warnungsentzug verfügt wird, für die vorzeitige Wiedererteilung des Ausweises die Bestätigung einer ärztlich kontrollierten Alkoholabstinenz zu verlangen (ANDRÉ BUSSY/BAPTISTE RUSCONI, Code suisse de la circulation, 3. Aufl., 1996, S. 223 f.; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III, 1995, N. 2471 ff.). Die Möglichkeit, die Wiedererteilung des zu Warnzwecken entzogenen Führerausweises an Bedingungen und Auflagen zu knüpfen, sieht das künftige Recht nach der Teilrevision des SVG vom 14. Dezember 2001 (vgl. AS 2002 S. 2767 ff.) ebenfalls nur bei einer vorzeitigen Wiedererteilung des Führerausweises - d.h. vor Ablauf der ganzen Entzugsdauer oder allfälliger Sperrfristen - vor (vgl. Art. 17 Abs. 2 und 3 SVG revidierte Fassung, AS 2002 S. 2773). 3.3 Aus der dargestellten gesetzlichen Ordnung ergibt sich, dass die Strassenverkehrsbehörden unter Vorbehalt der vorzeitigen Wiedererteilung einen Warnungsentzug nicht mit Auflagen versehen können (vgl. auch SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 2470; zum revidierten Recht ders., Die neuen Administrativmassnahmen des Strassenverkehrsgesetzes, in: René Schaffhauser [Hrsg.], Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, St. Gallen 2003, S. 213 ff.). Bei Zweifeln an der Fahreignung haben sie die Umstände so weit zu ermitteln, bis sie in der Lage sind, darüber einen zuverlässigen Entscheid zu treffen. Um den Verkehr in dieser Zeit zu schützen, sieht Art. 35 Abs. 3 VZV vor, dass der Führerausweis bis zur Abklärung von Ausschlussgründen sofort vorsorglich entzogen werden kann. Ein Warnungsentzug darf nur verfügt werden, wenn feststeht, dass die Fahreignung grundsätzlich zu bejahen (BGE 128 II 335 E. 4c und d) und somit kein Sicherungsentzug auszusprechen ist. Es ist deshalb unzulässig, Unsicherheiten über die Fahreignung dadurch aufzufangen, dass ein Warnungsentzug verfügt, dieser aber mit Auflagen versehen wird. Die Fahreignung ist entweder zu bejahen oder zu verneinen. Eine dritte Variante hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. An der oben angeführten Rechtsprechung ist festzuhalten. 4. In der vorliegenden Angelegenheit hat das Verkehrsamt Schwyz zwar die Notwendigkeit erkannt, die Fahreignung des Beschwerdeführers näher abzuklären. Das eingeholte rechtsmedizinische Gutachten vom 19. August 2002 gelangte allerdings nicht zu einem völlig eindeutigen Schluss. So bejahte es zwar die Fahreignung aus medizinischer und verkehrspsychologischer Sicht im Grundsatz, doch stellte es zugleich auf Grund der Vorgeschichte und erhöhter Laborwerte im März 2002 eine Alkohol- und Drogengefährdung sowie Probleme im Herz-Kreislaufsystem fest. Das Institut für Rechtsmedizin empfahl daher, den Beschwerdeführer zu ärztlich kontrollierter Alkohol- und Drogentotalabstinenz sowie zur Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems und zur Einreichung eines Verlaufsberichts nach drei Monaten anzuhalten, damit es zur Fahreignung auf Grund dieser zusätzlichen Erkenntnisse erneut Stellung nehmen könne. Bei dieser Sachlage hätte das Verkehrsamt die Ermittlungen entsprechend dem rechtsmedizinischen Gutachten ergänzen und erst nach Vorliegen der neuen Ergebnisse und der ergänzenden Stellungnahme des Instituts für Rechtsmedizin über die Notwendigkeit eines Sicherungsentzugs entscheiden dürfen. Stattdessen hat es einen Warnungsentzug verfügt, die noch erforderlichen Abklärungen dem Beschwerdeführer als Auflage überbunden und die Wiedererteilung des Ausweises nach Ablauf der Entzugsdauer von einem günstigen Ergebnis des zusätzlichen ärztlichen Verlaufsberichts abhängig gemacht. Das Verkehrsamt hat mit diesem Vorgehen entgegen der gesetzlichen Regelung einen Warnungsentzug mit Elementen des Sicherungsentzugsverfahrens kombiniert und damit gegen Bundesrecht verstossen. Bei korrektem Vorgehen der Administrativbehörden erweist sich die vom Verwaltungsgericht geäusserte Befürchtung, gegenüber suchtgefährdeten Fahrzeuglenkern könnten nicht die im Interesse der Verkehrssicherheit gebotenen Massnahmen getroffen werden, als unbegründet. Die bundesgerichtliche Praxis verlangt ja gerade, dass die Fahreignung mit der nötigen Sorgfalt abgeklärt wird, damit im Blick auf die Sicherheit im Strassenverkehr ein zuverlässiger Entscheid ergehen kann. Ist jedoch auf Grund der Ermittlungen die Fahreignung zu bejahen, besteht kein Raum mehr für Anordnungen im Interesse der Verkehrssicherheit. Als Sanktion für die begangenen Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz kommt diesfalls einzig der Warnungsentzug in Frage. Im umgekehrten Fall ist ein Sicherungsentzug anzuordnen. Lässt sich der Mangel mit geeigneten Auflagen beheben, kann anstelle eines Entzugs der Führerausweis mit entsprechenden Nebenbestimmungen versehen werden (Art. 10 Abs. 3 SVG; Art. 26 Abs. 2-4 VZV; vgl. auch BGE 104 Ib 179 E. 3a).
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Art. 16 Abs. 2 und 3, Art. 17 Abs. 1bis, 2 und 3 SVG; Art. 30 Abs. 2 und Art. 33 Abs. 1 VZV; Wiedererteilung des zu Warnzwecken entzogenen Führerausweises. Die Wiedererteilung des zu Warnzwecken entzogenen Führerausweises nach Ablauf der Massnahme darf nicht an Bedingungen oder Auflagen geknüpft werden. Zulässig ist dies hingegen bei der vorzeitigen Rückgabe des Ausweises (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 II 25 Sachverhalt ab Seite 26 A. X. fuhr am 24. Oktober 1999 in Schaffhausen mit seinem Personenwagen in stark alkoholisiertem Zustand von seinem Wohnort zu einem Nachtclub. Das Kantonsgericht Schaffhausen verurteilte ihn deshalb am 22. November 2001 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie wegen verschiedener weiterer Delikte zu acht Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Nach seinem Umzug in den Kanton Schwyz ordnete das dortige Verkehrsamt eine medizinische Begutachtung der Fahreignung von X. an. Das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich stellte am 19. August 2002 fest, dass dieser zwar alkohol- und drogengefährdet sei, die Fahreignung derzeit aber medizinisch und verkehrspsychologisch befürwortet werden könne. Gestützt auf diese Sachverhalte verfügte das Verkehrsamt des Kantons Schwyz am 13. Januar 2003 gegenüber X. einen Führerausweisentzug von drei Monaten. Als Nebenbestimmung ordnete es eine ärztlich kontrollierte Alkohol- und Drogenabstinenz, die Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems sowie das Einreichen eines Verlaufsberichts nach drei Monaten an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess am 28. Mai 2003 die gegen diesen Entscheid ergriffene Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und setzte die Dauer des Führerausweisentzugs auf zwei Monate herab. B. X. erhebt gegen den zuletzt genannten Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt dessen Aufhebung, soweit darin die vom Verkehrsamt verfügten Auflagen bestätigt werden. Eventuell sei die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Strassen beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Führerausweisentzug, den das Verkehrsamt am 13. Januar 2003 gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnet hat, enthält die folgenden vier Auflagen: - ärztlich kontrollierte Alkoholabstinenz gemäss Vorgehen im Merkblatt; - ärztlich kontrollierte Drogenabstinenz gemäss Vorgehen im Merkblatt; - Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems gemäss Vorschrift des Hausarztes; - Einreichen eines Verlaufsberichts nach drei Monaten, gerechnet ab Beginn der kontrollierten Alkoholtotalabstinenz und Drogenabstinenz. Aus der Begründung der Entzugsverfügung geht hervor, dass die genannten Auflagen den Empfehlungen des verkehrsmedizinischen Gutachtens entsprechen. Weiter hält das Verkehrsamt fest, dass eine Aushändigung des Führerausweises nach Ablauf der dreimonatigen Entzugsdauer nur erfolge, wenn die Auflagen erfüllt seien. Zum Nachweis sei ein Zeugnis einzusenden. Der Entzugsverfügung ist schliesslich zu entnehmen, dass ein vorsorglicher Sicherungsentzug verfügt werden müsste, sollte das gewünschte Zeugnis nicht eingereicht werden oder ungünstig lauten. Der Beschwerdeführer rügt, das Verwaltungsgericht habe die Aufnahme der erwähnten Auflagen in die Entzugsverfügung geschützt, obwohl eine solche Nebenbestimmung bei einem Warnungsentzug dem Bundesrecht widerspreche. Diese Art des Entzugs sei im Gegensatz zum Sicherungsentzug auflagenfeindlich, und er habe bei Ablauf der Entzugsdauer Anspruch auf Wiederaushändigung des Führerausweises, ohne die Einhaltung von Auflagen nachweisen zu müssen. 2. Das Bundesgericht hat sich in einem Entscheid aus dem Jahre 1989, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, zu der aufgeworfenen Frage geäussert. Danach ist es bundesrechtswidrig, einen Warnungsentzug mit der Verpflichtung des fehlbaren Lenkers zu verbinden, ärztliche Bescheinigungen über das Einhalten einer Drogenabstinenz vorzulegen. Denn eine solche Auflage diene dem Interesse der Verkehrssicherheit und sei allenfalls im Rahmen eines Sicherungsentzugs anzuordnen. Die beiden Arten des Führerausweisentzugs hätten jedoch unterschiedliche Funktionen, und ihre Vollzugsmodalitäten könnten deshalb nicht miteinander kombiniert werden (BGE 115 Ib 328 E. 3). Im Lichte dieser Grundsätze erscheinen die angefochtenen Auflagen in der Entzugsverfügung nicht zulässig. Das Verkehrsamt hat gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG einen Warnungsentzug ausgesprochen, diesen aber mit Auflagen verbunden, wie sie für den Sicherungsentzug typisch sind. Das Verwaltungsgericht übersieht diese Problematik nicht. Es führt in seiner Vernehmlassung aber aus, die dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichts werde der Lebensrealität in keiner Weise gerecht und bedürfe im Blick auf den vorliegenden Fall dringend einer Präzisierung. Den gleichen Standpunkt nimmt das Bundesamt für Strassen in seiner Vernehmlassung ein. Angesichts dieser Kritik ist BGE 115 Ib 328 zu überprüfen. 3. 3.1 Die Gesetzgebung zum Strassenverkehr unterscheidet zwischen Warnungs- und Sicherungsentzügen (so ausdrücklich z.B. in den Art. 30 und 33 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]). Der Warnungsentzug bezweckt, den Fahrzeuglenker, der schuldhaft Verkehrsregeln verletzt hat, zu mehr Sorgfalt und Verantwortung zu erziehen und ihn dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten (Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG; Art. 30 Abs. 2 VZV; BGE 129 II 92 E. 2.1). Demgegenüber dient der Sicherungsentzug dazu, den Verkehr von Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderer Süchte oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen eines Motorfahrzeugs nicht geeignet sind, freizuhalten (Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 SVG; Art. 30 Abs. 1 VZV; BGE 129 II 82 E. 2.1). 3.2 Entsprechend seiner Funktion wird beim Sicherungsentzug der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen. Die Wiedererteilung kommt erst in Frage, wenn der Eignungsmangel behoben ist (vgl. Art. 17 Abs. 1bis SVG; Art. 33 Abs. 1 VZV). Zum Nachweis der Heilung wird bei Suchtkrankheiten in der Regel eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt (BGE 129 II 82 E. 2.2). Bestehen nach Ablauf der mindestens einjährigen Probezeit noch Bedenken, kann die Wiedererteilung des Führerausweises an Auflagen wie beispielsweise die Einhaltung einer befristeten und ärztlich kontrollierten Abstinenz geknüpft werden (BGE 125 II 289 E. 2b). Die Auflage, während einer bestimmten Zeit ganz abstinent zu leben, steht in diesen Fällen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Überwindung einer Suchtkrankheit, welche die Fahreignung des Betroffenen beeinträchtigt. Der damit verbundene empfindliche Eingriff in den Persönlichkeitsbereich erscheint im Interesse der Verkehrssicherheit gerechtfertigt. Der Warnungsentzug kommt demgegenüber nur in Betracht, wenn die Fahreignung des fehlbaren Lenkers noch zu bejahen ist. Diese Entzugsart wird im Gegensatz zum Sicherungsentzug für eine bestimmte Dauer ausgesprochen, die so zu bemessen ist, dass die angestrebte erzieherische Wirkung beim Verkehrsdelinquenten eintritt. Nach Ablauf der Entzugsdauer ist der Ausweis dem Fahrzeuglenker ohne weiteres wieder auszuhändigen. Die Gesetzgebung macht die Wiedererteilung nach dem Verstreichen der fraglichen Zeitspanne von keinerlei Bedingungen abhängig. Eine Ausnahme gilt einzig im Fall der vorzeitigen Wiedererteilung des Ausweises, wie er bei länger dauernden Entzügen in Betracht kommt. Eine solche vorzeitige Wiedererteilung kann an die Beachtung von Auflagen geknüpft werden bzw. unter Auflagen erfolgen, welche die Besserung des Fehlbaren sicherstellen sollen (vgl. Art. 17 Abs. 3 SVG). So ist es möglich, bei Lenkern, gegenüber denen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Rückfall ein längerer Warnungsentzug verfügt wird, für die vorzeitige Wiedererteilung des Ausweises die Bestätigung einer ärztlich kontrollierten Alkoholabstinenz zu verlangen (ANDRÉ BUSSY/BAPTISTE RUSCONI, Code suisse de la circulation, 3. Aufl., 1996, S. 223 f.; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III, 1995, N. 2471 ff.). Die Möglichkeit, die Wiedererteilung des zu Warnzwecken entzogenen Führerausweises an Bedingungen und Auflagen zu knüpfen, sieht das künftige Recht nach der Teilrevision des SVG vom 14. Dezember 2001 (vgl. AS 2002 S. 2767 ff.) ebenfalls nur bei einer vorzeitigen Wiedererteilung des Führerausweises - d.h. vor Ablauf der ganzen Entzugsdauer oder allfälliger Sperrfristen - vor (vgl. Art. 17 Abs. 2 und 3 SVG revidierte Fassung, AS 2002 S. 2773). 3.3 Aus der dargestellten gesetzlichen Ordnung ergibt sich, dass die Strassenverkehrsbehörden unter Vorbehalt der vorzeitigen Wiedererteilung einen Warnungsentzug nicht mit Auflagen versehen können (vgl. auch SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 2470; zum revidierten Recht ders., Die neuen Administrativmassnahmen des Strassenverkehrsgesetzes, in: René Schaffhauser [Hrsg.], Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, St. Gallen 2003, S. 213 ff.). Bei Zweifeln an der Fahreignung haben sie die Umstände so weit zu ermitteln, bis sie in der Lage sind, darüber einen zuverlässigen Entscheid zu treffen. Um den Verkehr in dieser Zeit zu schützen, sieht Art. 35 Abs. 3 VZV vor, dass der Führerausweis bis zur Abklärung von Ausschlussgründen sofort vorsorglich entzogen werden kann. Ein Warnungsentzug darf nur verfügt werden, wenn feststeht, dass die Fahreignung grundsätzlich zu bejahen (BGE 128 II 335 E. 4c und d) und somit kein Sicherungsentzug auszusprechen ist. Es ist deshalb unzulässig, Unsicherheiten über die Fahreignung dadurch aufzufangen, dass ein Warnungsentzug verfügt, dieser aber mit Auflagen versehen wird. Die Fahreignung ist entweder zu bejahen oder zu verneinen. Eine dritte Variante hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. An der oben angeführten Rechtsprechung ist festzuhalten. 4. In der vorliegenden Angelegenheit hat das Verkehrsamt Schwyz zwar die Notwendigkeit erkannt, die Fahreignung des Beschwerdeführers näher abzuklären. Das eingeholte rechtsmedizinische Gutachten vom 19. August 2002 gelangte allerdings nicht zu einem völlig eindeutigen Schluss. So bejahte es zwar die Fahreignung aus medizinischer und verkehrspsychologischer Sicht im Grundsatz, doch stellte es zugleich auf Grund der Vorgeschichte und erhöhter Laborwerte im März 2002 eine Alkohol- und Drogengefährdung sowie Probleme im Herz-Kreislaufsystem fest. Das Institut für Rechtsmedizin empfahl daher, den Beschwerdeführer zu ärztlich kontrollierter Alkohol- und Drogentotalabstinenz sowie zur Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems und zur Einreichung eines Verlaufsberichts nach drei Monaten anzuhalten, damit es zur Fahreignung auf Grund dieser zusätzlichen Erkenntnisse erneut Stellung nehmen könne. Bei dieser Sachlage hätte das Verkehrsamt die Ermittlungen entsprechend dem rechtsmedizinischen Gutachten ergänzen und erst nach Vorliegen der neuen Ergebnisse und der ergänzenden Stellungnahme des Instituts für Rechtsmedizin über die Notwendigkeit eines Sicherungsentzugs entscheiden dürfen. Stattdessen hat es einen Warnungsentzug verfügt, die noch erforderlichen Abklärungen dem Beschwerdeführer als Auflage überbunden und die Wiedererteilung des Ausweises nach Ablauf der Entzugsdauer von einem günstigen Ergebnis des zusätzlichen ärztlichen Verlaufsberichts abhängig gemacht. Das Verkehrsamt hat mit diesem Vorgehen entgegen der gesetzlichen Regelung einen Warnungsentzug mit Elementen des Sicherungsentzugsverfahrens kombiniert und damit gegen Bundesrecht verstossen. Bei korrektem Vorgehen der Administrativbehörden erweist sich die vom Verwaltungsgericht geäusserte Befürchtung, gegenüber suchtgefährdeten Fahrzeuglenkern könnten nicht die im Interesse der Verkehrssicherheit gebotenen Massnahmen getroffen werden, als unbegründet. Die bundesgerichtliche Praxis verlangt ja gerade, dass die Fahreignung mit der nötigen Sorgfalt abgeklärt wird, damit im Blick auf die Sicherheit im Strassenverkehr ein zuverlässiger Entscheid ergehen kann. Ist jedoch auf Grund der Ermittlungen die Fahreignung zu bejahen, besteht kein Raum mehr für Anordnungen im Interesse der Verkehrssicherheit. Als Sanktion für die begangenen Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz kommt diesfalls einzig der Warnungsentzug in Frage. Im umgekehrten Fall ist ein Sicherungsentzug anzuordnen. Lässt sich der Mangel mit geeigneten Auflagen beheben, kann anstelle eines Entzugs der Führerausweis mit entsprechenden Nebenbestimmungen versehen werden (Art. 10 Abs. 3 SVG; Art. 26 Abs. 2-4 VZV; vgl. auch BGE 104 Ib 179 E. 3a).
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Art. 16 al. 2 et 3, art. 17 al. 1bis, 2 et 3 LCR; art. 30 al. 2 et art. 33 al. 1 OAC; restitution du permis de conduire retiré aux fins d'admonestation. La restitution d'un permis de conduire après l'exécution d'un retrait d'admonestation ne peut pas être assortie de conditions. Cela est en revanche possible en cas de restitution anticipée du permis (confirmation de la jurisprudence; consid. 3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 II 25 Sachverhalt ab Seite 26 A. X. fuhr am 24. Oktober 1999 in Schaffhausen mit seinem Personenwagen in stark alkoholisiertem Zustand von seinem Wohnort zu einem Nachtclub. Das Kantonsgericht Schaffhausen verurteilte ihn deshalb am 22. November 2001 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie wegen verschiedener weiterer Delikte zu acht Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Nach seinem Umzug in den Kanton Schwyz ordnete das dortige Verkehrsamt eine medizinische Begutachtung der Fahreignung von X. an. Das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich stellte am 19. August 2002 fest, dass dieser zwar alkohol- und drogengefährdet sei, die Fahreignung derzeit aber medizinisch und verkehrspsychologisch befürwortet werden könne. Gestützt auf diese Sachverhalte verfügte das Verkehrsamt des Kantons Schwyz am 13. Januar 2003 gegenüber X. einen Führerausweisentzug von drei Monaten. Als Nebenbestimmung ordnete es eine ärztlich kontrollierte Alkohol- und Drogenabstinenz, die Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems sowie das Einreichen eines Verlaufsberichts nach drei Monaten an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hiess am 28. Mai 2003 die gegen diesen Entscheid ergriffene Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und setzte die Dauer des Führerausweisentzugs auf zwei Monate herab. B. X. erhebt gegen den zuletzt genannten Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt dessen Aufhebung, soweit darin die vom Verkehrsamt verfügten Auflagen bestätigt werden. Eventuell sei die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Strassen beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Führerausweisentzug, den das Verkehrsamt am 13. Januar 2003 gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnet hat, enthält die folgenden vier Auflagen: - ärztlich kontrollierte Alkoholabstinenz gemäss Vorgehen im Merkblatt; - ärztlich kontrollierte Drogenabstinenz gemäss Vorgehen im Merkblatt; - Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems gemäss Vorschrift des Hausarztes; - Einreichen eines Verlaufsberichts nach drei Monaten, gerechnet ab Beginn der kontrollierten Alkoholtotalabstinenz und Drogenabstinenz. Aus der Begründung der Entzugsverfügung geht hervor, dass die genannten Auflagen den Empfehlungen des verkehrsmedizinischen Gutachtens entsprechen. Weiter hält das Verkehrsamt fest, dass eine Aushändigung des Führerausweises nach Ablauf der dreimonatigen Entzugsdauer nur erfolge, wenn die Auflagen erfüllt seien. Zum Nachweis sei ein Zeugnis einzusenden. Der Entzugsverfügung ist schliesslich zu entnehmen, dass ein vorsorglicher Sicherungsentzug verfügt werden müsste, sollte das gewünschte Zeugnis nicht eingereicht werden oder ungünstig lauten. Der Beschwerdeführer rügt, das Verwaltungsgericht habe die Aufnahme der erwähnten Auflagen in die Entzugsverfügung geschützt, obwohl eine solche Nebenbestimmung bei einem Warnungsentzug dem Bundesrecht widerspreche. Diese Art des Entzugs sei im Gegensatz zum Sicherungsentzug auflagenfeindlich, und er habe bei Ablauf der Entzugsdauer Anspruch auf Wiederaushändigung des Führerausweises, ohne die Einhaltung von Auflagen nachweisen zu müssen. 2. Das Bundesgericht hat sich in einem Entscheid aus dem Jahre 1989, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, zu der aufgeworfenen Frage geäussert. Danach ist es bundesrechtswidrig, einen Warnungsentzug mit der Verpflichtung des fehlbaren Lenkers zu verbinden, ärztliche Bescheinigungen über das Einhalten einer Drogenabstinenz vorzulegen. Denn eine solche Auflage diene dem Interesse der Verkehrssicherheit und sei allenfalls im Rahmen eines Sicherungsentzugs anzuordnen. Die beiden Arten des Führerausweisentzugs hätten jedoch unterschiedliche Funktionen, und ihre Vollzugsmodalitäten könnten deshalb nicht miteinander kombiniert werden (BGE 115 Ib 328 E. 3). Im Lichte dieser Grundsätze erscheinen die angefochtenen Auflagen in der Entzugsverfügung nicht zulässig. Das Verkehrsamt hat gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG einen Warnungsentzug ausgesprochen, diesen aber mit Auflagen verbunden, wie sie für den Sicherungsentzug typisch sind. Das Verwaltungsgericht übersieht diese Problematik nicht. Es führt in seiner Vernehmlassung aber aus, die dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichts werde der Lebensrealität in keiner Weise gerecht und bedürfe im Blick auf den vorliegenden Fall dringend einer Präzisierung. Den gleichen Standpunkt nimmt das Bundesamt für Strassen in seiner Vernehmlassung ein. Angesichts dieser Kritik ist BGE 115 Ib 328 zu überprüfen. 3. 3.1 Die Gesetzgebung zum Strassenverkehr unterscheidet zwischen Warnungs- und Sicherungsentzügen (so ausdrücklich z.B. in den Art. 30 und 33 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]). Der Warnungsentzug bezweckt, den Fahrzeuglenker, der schuldhaft Verkehrsregeln verletzt hat, zu mehr Sorgfalt und Verantwortung zu erziehen und ihn dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten (Art. 16 Abs. 2 und 3 SVG; Art. 30 Abs. 2 VZV; BGE 129 II 92 E. 2.1). Demgegenüber dient der Sicherungsentzug dazu, den Verkehr von Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderer Süchte oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen eines Motorfahrzeugs nicht geeignet sind, freizuhalten (Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 SVG; Art. 30 Abs. 1 VZV; BGE 129 II 82 E. 2.1). 3.2 Entsprechend seiner Funktion wird beim Sicherungsentzug der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen. Die Wiedererteilung kommt erst in Frage, wenn der Eignungsmangel behoben ist (vgl. Art. 17 Abs. 1bis SVG; Art. 33 Abs. 1 VZV). Zum Nachweis der Heilung wird bei Suchtkrankheiten in der Regel eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt (BGE 129 II 82 E. 2.2). Bestehen nach Ablauf der mindestens einjährigen Probezeit noch Bedenken, kann die Wiedererteilung des Führerausweises an Auflagen wie beispielsweise die Einhaltung einer befristeten und ärztlich kontrollierten Abstinenz geknüpft werden (BGE 125 II 289 E. 2b). Die Auflage, während einer bestimmten Zeit ganz abstinent zu leben, steht in diesen Fällen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Überwindung einer Suchtkrankheit, welche die Fahreignung des Betroffenen beeinträchtigt. Der damit verbundene empfindliche Eingriff in den Persönlichkeitsbereich erscheint im Interesse der Verkehrssicherheit gerechtfertigt. Der Warnungsentzug kommt demgegenüber nur in Betracht, wenn die Fahreignung des fehlbaren Lenkers noch zu bejahen ist. Diese Entzugsart wird im Gegensatz zum Sicherungsentzug für eine bestimmte Dauer ausgesprochen, die so zu bemessen ist, dass die angestrebte erzieherische Wirkung beim Verkehrsdelinquenten eintritt. Nach Ablauf der Entzugsdauer ist der Ausweis dem Fahrzeuglenker ohne weiteres wieder auszuhändigen. Die Gesetzgebung macht die Wiedererteilung nach dem Verstreichen der fraglichen Zeitspanne von keinerlei Bedingungen abhängig. Eine Ausnahme gilt einzig im Fall der vorzeitigen Wiedererteilung des Ausweises, wie er bei länger dauernden Entzügen in Betracht kommt. Eine solche vorzeitige Wiedererteilung kann an die Beachtung von Auflagen geknüpft werden bzw. unter Auflagen erfolgen, welche die Besserung des Fehlbaren sicherstellen sollen (vgl. Art. 17 Abs. 3 SVG). So ist es möglich, bei Lenkern, gegenüber denen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Rückfall ein längerer Warnungsentzug verfügt wird, für die vorzeitige Wiedererteilung des Ausweises die Bestätigung einer ärztlich kontrollierten Alkoholabstinenz zu verlangen (ANDRÉ BUSSY/BAPTISTE RUSCONI, Code suisse de la circulation, 3. Aufl., 1996, S. 223 f.; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III, 1995, N. 2471 ff.). Die Möglichkeit, die Wiedererteilung des zu Warnzwecken entzogenen Führerausweises an Bedingungen und Auflagen zu knüpfen, sieht das künftige Recht nach der Teilrevision des SVG vom 14. Dezember 2001 (vgl. AS 2002 S. 2767 ff.) ebenfalls nur bei einer vorzeitigen Wiedererteilung des Führerausweises - d.h. vor Ablauf der ganzen Entzugsdauer oder allfälliger Sperrfristen - vor (vgl. Art. 17 Abs. 2 und 3 SVG revidierte Fassung, AS 2002 S. 2773). 3.3 Aus der dargestellten gesetzlichen Ordnung ergibt sich, dass die Strassenverkehrsbehörden unter Vorbehalt der vorzeitigen Wiedererteilung einen Warnungsentzug nicht mit Auflagen versehen können (vgl. auch SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 2470; zum revidierten Recht ders., Die neuen Administrativmassnahmen des Strassenverkehrsgesetzes, in: René Schaffhauser [Hrsg.], Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, St. Gallen 2003, S. 213 ff.). Bei Zweifeln an der Fahreignung haben sie die Umstände so weit zu ermitteln, bis sie in der Lage sind, darüber einen zuverlässigen Entscheid zu treffen. Um den Verkehr in dieser Zeit zu schützen, sieht Art. 35 Abs. 3 VZV vor, dass der Führerausweis bis zur Abklärung von Ausschlussgründen sofort vorsorglich entzogen werden kann. Ein Warnungsentzug darf nur verfügt werden, wenn feststeht, dass die Fahreignung grundsätzlich zu bejahen (BGE 128 II 335 E. 4c und d) und somit kein Sicherungsentzug auszusprechen ist. Es ist deshalb unzulässig, Unsicherheiten über die Fahreignung dadurch aufzufangen, dass ein Warnungsentzug verfügt, dieser aber mit Auflagen versehen wird. Die Fahreignung ist entweder zu bejahen oder zu verneinen. Eine dritte Variante hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. An der oben angeführten Rechtsprechung ist festzuhalten. 4. In der vorliegenden Angelegenheit hat das Verkehrsamt Schwyz zwar die Notwendigkeit erkannt, die Fahreignung des Beschwerdeführers näher abzuklären. Das eingeholte rechtsmedizinische Gutachten vom 19. August 2002 gelangte allerdings nicht zu einem völlig eindeutigen Schluss. So bejahte es zwar die Fahreignung aus medizinischer und verkehrspsychologischer Sicht im Grundsatz, doch stellte es zugleich auf Grund der Vorgeschichte und erhöhter Laborwerte im März 2002 eine Alkohol- und Drogengefährdung sowie Probleme im Herz-Kreislaufsystem fest. Das Institut für Rechtsmedizin empfahl daher, den Beschwerdeführer zu ärztlich kontrollierter Alkohol- und Drogentotalabstinenz sowie zur Kontrolle und Behandlung des Herz-Kreislaufsystems und zur Einreichung eines Verlaufsberichts nach drei Monaten anzuhalten, damit es zur Fahreignung auf Grund dieser zusätzlichen Erkenntnisse erneut Stellung nehmen könne. Bei dieser Sachlage hätte das Verkehrsamt die Ermittlungen entsprechend dem rechtsmedizinischen Gutachten ergänzen und erst nach Vorliegen der neuen Ergebnisse und der ergänzenden Stellungnahme des Instituts für Rechtsmedizin über die Notwendigkeit eines Sicherungsentzugs entscheiden dürfen. Stattdessen hat es einen Warnungsentzug verfügt, die noch erforderlichen Abklärungen dem Beschwerdeführer als Auflage überbunden und die Wiedererteilung des Ausweises nach Ablauf der Entzugsdauer von einem günstigen Ergebnis des zusätzlichen ärztlichen Verlaufsberichts abhängig gemacht. Das Verkehrsamt hat mit diesem Vorgehen entgegen der gesetzlichen Regelung einen Warnungsentzug mit Elementen des Sicherungsentzugsverfahrens kombiniert und damit gegen Bundesrecht verstossen. Bei korrektem Vorgehen der Administrativbehörden erweist sich die vom Verwaltungsgericht geäusserte Befürchtung, gegenüber suchtgefährdeten Fahrzeuglenkern könnten nicht die im Interesse der Verkehrssicherheit gebotenen Massnahmen getroffen werden, als unbegründet. Die bundesgerichtliche Praxis verlangt ja gerade, dass die Fahreignung mit der nötigen Sorgfalt abgeklärt wird, damit im Blick auf die Sicherheit im Strassenverkehr ein zuverlässiger Entscheid ergehen kann. Ist jedoch auf Grund der Ermittlungen die Fahreignung zu bejahen, besteht kein Raum mehr für Anordnungen im Interesse der Verkehrssicherheit. Als Sanktion für die begangenen Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz kommt diesfalls einzig der Warnungsentzug in Frage. Im umgekehrten Fall ist ein Sicherungsentzug anzuordnen. Lässt sich der Mangel mit geeigneten Auflagen beheben, kann anstelle eines Entzugs der Führerausweis mit entsprechenden Nebenbestimmungen versehen werden (Art. 10 Abs. 3 SVG; Art. 26 Abs. 2-4 VZV; vgl. auch BGE 104 Ib 179 E. 3a).
de
Art. 16 cpv. 2 e 3, art. 17 cpv. 1bis, 2 e 3 LCStr; art. 30 cpv. 2 e art. 33 cpv. 1 OAC; nuovo rilascio della licenza di condurre revocata a scopo di ammonimento. Il nuovo rilascio della licenza di condurre, alla fine di una revoca a scopo di ammonimento, non può venire sottoposto a condizioni, a meno che non si tratti di rilascio anticipato (conferma della giurisprudenza; consid. 3).
it
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,780
130 II 258
130 II 258 Sachverhalt ab Seite 259 Die Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt (heute: Swiss Life; im Weiteren: Rentenanstalt) bietet Kollektivversicherungsverträge im Rahmen der beruflichen Vorsorge im Sinne des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) an. Am 31. Mai 2002 beantragte sie dem Bundesamt für Privatversicherungen, die Einführung einer Risikoprämie für die BVG-Mindestzinsgarantie und die BVG-Umwandlungssatzgarantie zu genehmigen. Sie begründete dies damit, dass der gemäss Art. 12 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1, in der ursprünglichen Fassung) vorgeschriebene Mindestzinssatz von 4 % mit einer auf Sicherheit angelegten Anlagepolitik nicht mehr erzielt werden könne. Der in Art. 17 BVV 2 festgelegte Mindestumwandlungssatz für die Altersrente von 7,2 % sei seinerseits infolge der erhöhten Lebenserwartung heute zu hoch, so dass im Zeitpunkt der Pensionierung eine Finanzierungslücke entstehe. Das Bundesamt für Privatversicherungen verweigerte am 4. September 2002 die Genehmigung der Zusatzprämien im obligatorischen Bereich, liess sie indessen für den überobligatorischen Bereich zu. Es begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Mindestzinssatz und der Mindestumwandlungssatz im obligatorischen Bereich durch zwingendes öffentliches Recht vorgegeben seien. Die Erhebung einer Zusatzprämie, um diese Sätze zu garantieren, komme einer Umgehung der entsprechenden gesetzlichen Vorgaben gleich. Der vom Bundesrat festgelegte BVG-Mindestzinssatz bilde in Zeiten sinkender Kapitalerträge ein Anlagerisiko und gehöre nicht zu den Versicherungsrisiken, für die das Gesetz Leistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge vorsehe. Hinsichtlich des Umwandlungssatzes, welcher die Tarifierung des Langlebigkeitsrisikos erfasse, müssten die Anbieter im Bereich der beruflichen Vorsorge - Vorsorgeeinrichtungen und Lebensversicherer - das gesetzliche Minimum garantieren; jede Auferlegung einer Zusatzprämie zu Lasten der Kunden wirke faktisch als Senkung des vom Bundesrat festgelegten minimalen Umwandlungssatzes und sei deshalb unzulässig. Die Eidgenössische Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 7. August 2003. Das Bundesgericht heisst die von der Rentenanstalt hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt für Privatversicherungen zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, gar nicht dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge zu unterstehen; die Vorinstanzen hätten dessen Bestimmungen zu Unrecht auf sie angewendet. Ihre entsprechenden Ausführungen überzeugen nicht: 2.1 Gemäss Art. 67 BVG können die im Register für die berufliche Vorsorge aufgenommenen Vorsorgeeinrichtungen, auf die das BVG Anwendung findet (vgl. Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 48 BVG), die Deckung der Risiken selber übernehmen oder sie ganz oder teilweise Versicherungseinrichtungen wie der Beschwerdeführerin übertragen. Diese haben, soweit sie die Risikodeckung einer Vorsorgeeinrichtung übernehmen, Tarife in ihre Angebote einzubeziehen, die lediglich die gesetzlich vorgeschriebenen Risiken für Todesfall und Invalidität abdecken (Art. 68 Abs. 1 BVG). Die für die Genehmigung der Tarife aufgrund von Art. 20 Versicherungsaufsichtsgesetz vom 23. Juni 1978 (VAG; SR 961.01) zuständige Aufsichtsbehörde prüft, "ob die für die gesetzlich vorgeschriebene berufliche Vorsorge anwendbaren Tarife auch unter dem Gesichtspunkt des Obligatoriums angebracht sind" (Art. 68 Abs. 2 BVG). Damit überträgt das BVG dem Bundesamt für Privatversicherungen ausdrücklich die Aufgabe, die Versicherungstarife auch im Hinblick auf das BVG-Obligatorium und die entsprechenden Vorschriften zu prüfen. Es konkretisiert bzw. ergänzt insofern spezialgesetzlich den Prüfungsmassstab von Art. 17 und Art. 20 VAG (Solvenz der Versicherungseinrichtungen und Schutz der Versicherten vor Missbrauch). 2.2 Nichts anderes ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte von Art. 68 Abs. 2 BVG: Der Entwurf des Bundesrats zum BVG ent hielt einen Art. 64, welcher sich mit dem heutigen Art. 67 deckt (BBl 1976 I 307); eine Art. 68 BVG entsprechende Regelung war nicht vorgesehen. Der Nationalrat ergänzte Art. 64 des Entwurfs in der Folge dahin gehend, dass "im Genehmigungsverfahren der Tarife nach Artikel 20 des Versicherungsaufsichtsgesetzes" der Bundesrat prüft, "ob die für die gesetzlich vorgeschriebene berufliche Vorsorge anwendbaren Tarife auch unter sozialen Gesichtspunkten angebracht sind" (AB 1981 N 1105 ff.). Damit sollte verhindert werden, dass die Versicherungsgesellschaften, deren Dienste zu beanspruchen die Vorsorgeeinrichtungen durch das Obligatorium praktisch gezwungen waren, übermässige Gewinne auf Kosten der Versicherten machen könnten (AB 1981 N 1106 ff., Voten Reimann, Fischer, Muheim, Barchi). Nachdem der Ständerat diesen Absatz wieder gestrichen hatte (AB 1982 S 22 f.), beschloss der Nationalrat eine neue Formulierung, wonach die Tarife "auch unter dem Gesichtspunkt des Obligatoriums angebracht" sein müssten (AB 1982 N 211 ff.). Der Ständerat sprach sich daraufhin für den heutigen Art. 68 BVG aus (AB 1982 S 190), dem sich der Nationalrat schliesslich anschloss (AB 1982 N 769 f.). 2.3 Aus Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte von Art. 68 Abs. 2 BVG ergibt sich damit klar, dass für Verträge im Bereich des BVG-Obligatoriums zum Schutz der Versicherten ein gegenüber Art. 20 VAG verschärfter Prüfungsmassstab gilt (JÜRG BRÜHWILER, Beitragsbemessung in der obligatorischen beruflichen Vorsorge nach BVG, insbesondere Zusatzbeiträge für die Finanzierung des BVG-Mindestzinses und des BVG-Umwandlungssatzes, in: SZS 2003 S. 319 ff., dort S. 333). Namentlich wollte der Gesetzgeber verhindern, dass vorsorglich zu hohe Prämien erhoben und allenfalls entstehende Gewinne erst später zurückerstattet würden (AB 1982 N 212 f. [Fischer], 1982 S 190 [Kündig]). Während Art. 20 VAG den Versicherern im Allgemeinen einen gewissen Spielraum belässt, indem die Aufsichtsbehörde lediglich zu prüfen hat, ob sich die Prämien "in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der Versicherungseinrichtungen und anderseits den Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet" (vgl. Urteil 2A.61/1993 vom 28. Oktober 1993, E. 3b), soll die Aufsicht über die Tarife im Bereich des BVG-Obligatoriums dichter sein. Wenn Vorsorgeeinrichtungen die Risikoabdeckung einer Versicherungseinrichtung übertragen bzw. diese selber für die Vorsorgekassen verschiedener Arbeitgeber Sammelstiftungen zur Verfügung stellt (vgl. zu diesen: CARL HELBLING, in: Boemle/Gsell, Geld-, Bank- und Finanzmarktlexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 931 f.), welche alle oder einen Teil der BVG-Risiken bei ihr versichern, darf dies nicht dazu führen, dass im Ergebnis Bestimmungen des BVG verletzt werden, die einzuhalten wären, würde die Vorsorgeeinrichtung die Risiken selber abdecken. Deshalb müssen trotz der Tatsache, dass das BVG an sich nur für die im Register der beruflichen Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtungen gilt (Art. 5 Abs. 2 BVG), die Versicherungsverträge bzw. die entsprechenden Tarife jeweils auch im Lichte des BVG überprüft werden. 2.4 Dies gilt auch für das Altersrisiko: Zwar könnte aus der Systematik von Art. 68 BVG geschlossen werden, dass dessen Absatz 2 nur die in Absatz 1 genannten Tarife für Todesfall und Invalidität erfassen will, doch lassen sich diese Leistungen von jenen im Alter, welche ihrerseits zumindest zum Teil durch den gesetzlichen Mindestzins- und den Umwandlungssatz bestimmt werden, letztlich nicht trennen, da ihre Berechnung in Abhängigkeit von diesen erfolgt (vgl. Art. 21 und 24 BVG; CARL HELBLING, in: Boemle/ Gsell, a.a.O., S. 170 f.). Entstehungsgeschichtlich wurde die Art. 68 Abs. 2 BVG entsprechende Bestimmung zunächst an den heutigen Art. 67 BVG geknüpft, der sich seinerseits nicht nur auf die Risiken Tod und Invalidität bezieht. Allerdings dachte man offenbar vor allem hieran, da das BVG neu alle Vorsorgeeinrichtungen verpflichtete, auch diese zu versichern, was kleinere oder neue Einrichtungen praktisch zum Abschluss von Versicherungsverträgen zwang und damit das Bedürfnis nach Schutz vor überhöhten Prämien weckte (vgl. AB 1982 N 213 f. [Berichterstatter Muheim und Barchi, Bundesrat Hürlimann], 1982 S 190 [Berichterstatter Kündig], 1982 N 769 [Berichterstatter Muheim und Barchi]). Hinsichtlich der Tarife für das Altersrisiko ist die Lage der Vorsorgeeinrichtungen gegenüber den Versicherungen indessen bloss graduell, nicht aber grundsätzlich eine andere. Die Vorinstanzen haben deshalb zu Recht geprüft, ob die streitigen Zusatzprämien mit dem BVG vereinbar sind. 3. Bundesamt und Rekurskommission sind davon ausgegangen, der BVG-Mindestzinssatz und der BVG-Umwandlungssatz könnten im obligatorischen Bereich grundsätzlich und systeminhärent nicht mit zusätzlichen Leistungen der Versicherungsnehmer gedeckt werden; dies zu Unrecht : 3.1 Das BVG regelt in seinem Zweiten Teil (Art. 7-47 BVG) die Versicherung, und darin in einem Ersten Titel die Obligatorische Versicherung der Arbeitnehmer (Art. 7-41 BVG). Das 3. Kapitel (Art. 13-26 BVG) bestimmt die Versicherungsleistungen, darunter in einem 1. Abschnitt diejenigen im Alter (Art. 13-17 BVG). Grundlage hierfür bildet das während der Erwerbstätigkeit geäufnete individuelle Altersguthaben (Art. 15 Abs. 1 BVG; Art. 11 BVV 2). Dieses besteht aus den Altersgutschriften, die jährlich in Prozenten des koordinierten Lohnes berechnet werden und mindestens den gesetzlich festgelegten Ansätzen entsprechen müssen (Art. 6 und 16 BVG), sowie den darauf gutgeschriebenen Zinsen (Art. 15 Abs. 1 BVG), wobei der Bundesrat aufgrund der Anlagemöglichkeiten den Mindestzinssatz festlegt (Art. 15 Abs. 2 BVG). Bei Erreichen des Rentenalters ergibt sich damit ein individuell berechnetes Altersguthaben, woraus sich die Altersrente auf der Grundlage des vom Bundesrat unter Berücksichtigung der anerkannten technischen Regeln bestimmten Mindestumwandlungssatzes berechnet (Art. 14 Abs. 1 BVG); dieser beträgt zurzeit gemäss Art. 17 Abs. 1 BVV 2 7,2 %. Die obligatorische berufliche Vorsorge beruht somit auf einem System der gesetzlichen Mindestleistungsvorgaben (BBl 2003 S. 6402; BGE 114 V 239 E. 6a S. 246; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 205 ["Primat der Altersgutschriften"]; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 151): Die Mindestleistungen (d.h. die Ansprüche der Versicherten bzw. die Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtungen) werden durch die drei Faktoren Altersgutschriften, Mindestzinssatz und Mindestumwandlungssatz definiert. Je höher der Mindestzinssatz und der Mindestumwandlungssatz sind, desto höher fallen die Leistungen aus, welche die Vorsorgeeinrichtungen zu erbringen haben. 3.2 Hiervon zu trennen ist die Frage der Finanzierung der gesetzlich geschuldeten Leistungen bzw. des durch diese ausgelösten Finanzbedarfs. 3.2.1 Im Unterschied zu anderen Zweigen der Sozialversicherung wird die berufliche Vorsorge nicht durch staatliche Beiträge unterstützt. Die Einnahmen der Vorsorgeeinrichtungen bestehen im Wesentlichen aus den Beiträgen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Art. 66 BVG) sowie aus den Kapitalerträgen (Art. 71 BVG; BGE 128 II 24 E. 3a). Im Rahmen des Gesetzes, welches hierzu kaum Vorschriften enthält, sind die Vorsorgeeinrichtungen frei, wie sie ihre Finanzierung regeln wollen (Art. 49 Abs. 1 BVG). Gewisse Mindestanforderungen ergeben sich jedoch aus dem Kapitaldeckungsverfahren, auf dem die berufliche Vorsorge beruht und nach dem sämtliche gesetzlich und reglementarisch vorgesehenen laufenden und anwartschaftlichen Leistungen durch ein entsprechendes Deckungskapital sichergestellt sein müssen (BBl 2003 S. 6404, 2000 S. 2645; BGE 128 II 24 E. 3a; BRÜHWILER, 1989, a.a.O., S. 203 f.). Nach Art. 65 Abs. 1 BVG haben die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür zu bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (Grundsatz der kollektiven Äquivalenz; BBl 2003 S. 6404; BRÜHWILER, 1989, a.a.O., S. 204 f.). Dabei besteht kein Unterschied, ob ein Kollektivversicherungsvertrag vorliegt oder ob die Vorsorgeeinrichtung die Risiken selber trägt. Die übernommenen Verpflichtungen müssen jederzeit vollumfänglich abgesichert sein, d.h. es darf auch nicht vorübergehend hierauf verzichtet werden; die Vorsorge- oder Versicherungseinrichtungen haben die hierfür erforderlichen Rückstellungen zu machen (BBl 2003 S. 6404). Die Vorsorgeeinrichtungen regeln das Beitragssystem und die Finanzierung so, dass die Leistungen im Rahmen des Gesetzes bei Fälligkeit erbracht werden können (Art. 65 Abs. 2 BVG). Mit Blick auf die Pflicht zur Sicherstellung (BBl 1 BGE 976 I 265) müssen die Einnahmen mindestens so hoch sein, dass die Vorsorgeeinrichtungen ihre Verbindlichkeiten erfüllen können (Urteil 2A.101/2000 vom 26. November 2001, E. 2a). Ergibt sich eine Unterdeckung, ist die Vorsorgeeinrichtung gestützt auf Art. 65 BVG gehalten, diese zu beheben, was nötigenfalls aufsichtsrechtlich durchzusetzen ist (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG; Art. 44 BVV 2; Weisungen des Bundesrates über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, BBl 2003 S. 4314 ff.; Botschaft vom 19. September 2003 über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, BBl 2003 S. 6399 ff.; BGE 121 II 198 E. 5c). Da im obligatorischen Bereich die gesetzlich vorgeschriebenen Leistungen nicht reduziert werden dürfen, fällt - nach Erschöpfung der Reserven - zur Behebung von Unterdeckungen praktisch nur die Erschliessung zusätzlicher Einnahmen in Betracht. Die Höhe der Beiträge ist nicht direkt im Gesetz geregelt, sondern wird von den Vorsorgeeinrichtungen grundsätzlich frei festgelegt (vgl. BGE 121 II 198 E. 3). Die Gesamteinnahmen (d.h. im Wesentlichen die Beiträge und die Kapitalerträge) müssen aber ausreichen, um die Verbindlichkeiten decken zu können. Je höher die Kapitalerträge sind, desto tiefer dürfen die Beiträge sein. Dasselbe gilt umgekehrt: Gehen die Kapitalerträge zurück, müssen allenfalls - nach Erschöpfung der Reserven - die Beiträge erhöht werden, um gleich bleibende Einnahmen zu erreichen. 3.2.2 Aus diesem gesetzlichen System ergibt sich, dass der gemäss Art. 15 Abs. 2 BVG festgelegte Mindestzinssatz nur indirekt etwas mit den effektiv erzielbaren oder erzielten Kapitalerträgen zu tun hat. In erster Linie kommt ihm eine leistungsseitige Funktion zu: Er bestimmt (zusammen mit den lohnabhängigen Altersgutschriften) das Altersguthaben, aus welchem sich die Höhe der Altersrente (und damit auch der Hinterlassenen- und Invalidenleistungen, Art. 21 und 24 BVG) errechnet. Der Mindestzinssatz beeinflusst die zu erbringenden Leistungen; je höher er ist, desto bedeutender sind diese sowie der zu ihrer Deckung erforderliche Finanzbedarf (BRÜHWILER, 2003, a.a.O., S. 329). Welche Rendite die Vorsorgeeinrichtung auf ihren Aktiven tatsächlich erzielt, hängt hingegen von den Kapitalmarktverhältnissen bzw. ihrer Anlagestrategie sowie den entsprechenden Vorschriften (Art. 71 BVG; Art. 49 ff. BVV 2) ab und kann durch die gesetzliche Festlegung des Mindestzinssatzes nicht beeinflusst werden. Klaffen die effektiv erzielbaren Kapitalerträge und der Mindestzinssatz während längerer Zeit deutlich auseinander, ist nicht ausgeschlossen, dass es zu einer gesetzwidrigen Unterdeckung kommt, der längerfristig nur mit zusätzlichen Einnahmen begegnet werden kann. Das Gesetz will dies zwar möglichst vermeiden, weshalb es den Bundesrat anhält, den Mindestzinssatz aufgrund der Anlagemöglichkeiten so festzusetzen, wie er längerfristig auf dem Kapitalmarkt auch tatsächlich erwirtschaftet werden kann (vgl. Art. 15 Abs. 2 BVG). Tut der Bundesrat dies jedoch nicht, ist nach Erschöpfung allfälliger Reserven gestützt auf das vom Gesetzgeber gewählte System der Komplementarität von Beiträgen und Kapitalerträgen eine Anpassung zu Lasten der Beiträge allenfalls unabdingbar, soll eine gesetzwidrige Unterdeckung vermieden werden. 3.2.3 Analoges gilt für den Umwandlungssatz. Auch dieser definiert (zusammen mit der Höhe des Altersguthabens) die von der Vorsorgeeinrichtung geschuldeten Renten (Art. 14 BVG) und ist somit ein Faktor, der die Leistungsseite beschlägt, indessen nicht den Finanzierungsaspekt, d.h. die Frage, wie der entsprechende Finanzierungsbedarf gedeckt wird (vgl. BRÜHWILER, 2003, a.a.O., S. 331). Das Gesetz geht in diesem Zusammenhang wiederum davon aus, dass der Bundesrat den Umwandlungssatz anhand anerkannter (versicherungstechnischer) Grundlagen festlegt (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BVG) und insbesondere aufgrund der statistischen Lebenserwartung bei Erreichen des Rentenalters. Ist der Mindestumwandlungssatz längerfristig mit Blick auf die gestiegene Lebenserwartung nicht mehr realistisch, kann wiederum ein zusätzlicher Finanzbedarf entstehen, der mit den ursprünglich kalkulierten Beiträgen bzw. allenfalls den über dem BVG-Mindestzinssatz liegenden Kapitalerträgen längerfristig nicht mehr finanziert werden kann und zu einer unzulässigen Deckungslücke führt. 3.3 Betreffen die Art. 14 und 15 BVG bzw. Art. 12 und 17 Abs. 1 BVV 2 somit ausschliesslich die Leistungs- und nicht die Finanzierungsseite, werden diese Bestimmungen durch die von der Beschwerdeführerin beantragten Zusatzprämien nicht verletzt. Bei einer Versicherung, die auf dem System von Mindestleistungsvorgaben beruht, müssen die Einnahmen allenfalls auch mit Zusatzbeiträgen den Verbindlichkeiten angepasst werden können, soweit allfällige Reserven längerfristig erschöpft sind und keine anderen Einnahmen zur Verfügung stehen (vgl. Art. 68 Abs. 2 BVG). Zwar sahen Art. 17 Abs. 2 und Abs. 3 BVV 2 ursprünglich vor, dass die Aufsichtsbehörde zur Beseitigung bestehender Deckungslücken einen tieferen Umwandlungssatz genehmigen konnte (AS 1984 S. 548), doch wurde diese Regelung 1996, weil vermutlich gesetzwidrig, aufgehoben (BBl 1995 IV 1250, S. 1259; AS 1996 S. 3452); Art. 14 Abs. 2 BVG sieht seinerseits die Anwendung eines tieferen Umwandlungssatzes mit Zustimmung des Bundesrats nur vor, wenn die sich hieraus ergebenden Überschüsse zur Leistungsverbesserung verwendet werden. Eine Sanierung im obligatorischen BVG-Bereich ist zurzeit somit nur einnahmeseitig möglich, weshalb in einer entsprechenden Korrektur - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - keine Gesetzesumgehung liegen kann. Es wird damit auch nicht in die bloss die Leistungsseite beschlagende Zuständigkeit des Bundesrats eingegriffen. Diesem steht zwar bei der Festsetzung der beiden Sätze, namentlich beim Mindestzinssatz, ein gewisses Ermessen zu, weil hierfür jeweils eine längerfristige Betrachtung Platz greifen muss und kurzfristige Marktschwankungen nicht berücksichtigt werden können (Urteil B 29/92 vom 4. Dezember 1992, publ. in: SZS 1993 S. 296 ff.; nach Art. 15 Abs. 3 BVG in der Fassung der 1. BVG-Revision soll der Mindest zinssatz nunmehr mindestens alle zwei Jahre überprüft werden [BBl 2003 S. 6656]). Der Bundesrat dürfte aber dennoch nicht einen unrealistischen Mindestzinssatz festlegen, der längerfristig von den auf dem Kapitalmarkt realisierbaren Renditen abwiche (BBl 1995 IV 1248 f.). Täte er dies, verpflichtete er die Vorsorgeeinrichtungen zu Leistungen, die mit den kalkulierten Einnahmen nicht gedeckt werden könnten, was gesetzwidrig wäre und - zumindest von den verwaltungsunabhängigen Rechtsmittelinstanzen - korrigiert werden müsste. 4. 4.1 Zu Unrecht wendet das Bundesamt ein, diese Prinzipien gälten nur für selbständige Vorsorgeeinrichtungen, indessen nicht auch für Versicherungsgesellschaften, die im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind. Aus Art. 68 Abs. 2 BVG ergibt sich, dass die Tarife der Versicherungseinrichtungen nicht den Grundsätzen des BVG zuwiderlaufen dürfen; zudem muss aufsichtsrechtlich die Prämie bzw. das Tarifsystem so ausgestaltet sein, dass sowohl die Solvenz der Versicherungsgesellschaft als auch der Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet bleiben (Art. 1, 17 und 20 VAG). Die Erhebung zusätzlicher Beiträge bzw. von Zusatzprämien zur Verhinderung einer Unterdeckung bzw. Beseitigung einer solchen sind im Bereich des BVG-Obligatoriums nach dem Gesagten nicht systemwidrig, falls die vom Bundesrat festgelegten Mindestsätze nach anlage- und versicherungstechnischen Kriterien strukturell zu hoch und nicht anderweitig kompensierbar sein sollten. Tarife, die nicht kostendeckend sind, können Art. 17 Abs. 1 und Art. 20 VAG verletzen. Zwar ist es einer Versicherungseinrichtung, die zahlreiche Vorsorgeeinrichtungen und damit eine grössere Anzahl von BVG-Versicherten erfasst, möglich, ihre Risiken besser zu verteilen als allenfalls einer einzelnen Vorsorgeeinrichtung selber, weshalb eine Situation, die bei einer solchen zu einer Unterdeckung führen würde, ihre Solvenz noch nicht zu bedrohen braucht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Erhebung einer Zusatzprämie deshalb unzulässig wäre. Art. 68 Abs. 2 BVG will vermeiden, dass die Versicherungsgesellschaften mit der obligatorischen beruflichen Vorsorge übermässige Gewinne erzielen, aber nicht Tarife vorschreiben, die nicht kostendeckend sind (AB 1981 N 1108 [Muheim], 1982 N 212 f. [Fischer]). 4.2 Das Bundesamt hat seinen Entscheid auch damit gerechtfertigt, dass es einer Versicherungsgesellschaft unbenommen bleibe, sich aus dem BVG-Geschäft zurückzuziehen, wenn sie die Mindestzinsgarantie nicht mehr zu gewährleisten vermöge. Diese Überlegung erscheint insofern richtig, als nicht überhöhte Tarife genehmigt werden sollen, welche auch unwirtschaftlich arbeitenden Versicherungseinrichtungen ein Überleben ermöglichen. Ist jedoch der Mindestzinssatz längerfristig so angesetzt, dass die daraus resultierenden Verpflichtungen mit den effektiv erwirtschafteten Renditen generell nicht mehr gedeckt werden können, so würden die Versicherungsgesellschaften letztlich verpflichtet, höhere Leistungen zu erbringen als sie Einnahmen erzielen, was mit der gesetzgeberischen Absicht, keine Tarife vorschreiben zu wollen, die nicht kostendeckend sind, unvereinbar erschiene. Eine solche Lösung stünde im Widerspruch zu Art. 17 und 20 VAG und würde bei einem Rückzug der Versicherungseinrichtungen aus der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge deren Realisierung zwar nicht verunmöglichen (vgl. Art. 60 BVG), aber doch wesentlich erschweren. 5. Dies bedeutet nun allerdings nicht, dass die von der Beschwerdeführerin beantragten Zusatzprämien auch ohne weiteres zu genehmigen wären: 5.1 Nach Art. 1 und Art. 17 Abs. 2 VAG hat die Versicherungsaufsicht zum Schutz der Versicherten darüber zu wachen, dass keine missbräuchlichen Tarife eingeführt werden. Die Erhebung der geplanten Zusatzprämien ist nicht - wie die Vorinstanzen angenommen haben - bereits aus systemimmanenten Gründen unzulässig, kann es jedoch sein, falls die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit zu Lasten der Versicherten übermässige Gewinne erzielt bzw. über der Mindestzinsgarantie liegende Renditen nicht an diese weitergegeben haben sollte. Zur Beurteilung dieser Frage fehlen die erforderlichen Grundlagen, nachdem die Vorinstanzen fälschlicherweise die Missbräuchlichkeit bereits aus einem anderen Grund bejaht haben. Während langer Zeit konnten auf dem Markt Kapitalrenditen erzielt werden, welche deutlich höher lagen als der Mindestzinssatz (vgl. ANDREAS LUIG, Das grosse Ringen um den "richtigen Zinssatz", und ROBERT JAKOB, Weich gekocht, in: Schweizer Versicherung 9/2002 S. 32 ff.). Wurden solche erwirtschaftet, ohne dass sie den versicherten Vorsorgeeinrichtungen angemessen zugute kamen, erschiene es missbräuchlich, Zusatzprämien zu erheben, sobald der Mindestzinssatz (allenfalls vorübergehend) nicht mehr erreicht werden kann. Dessen Festlegung seitens des Bundesrats erfolgte unter Berücksichtigung der Raten für den risikofreien Zins, die Lohnentwicklung und die Inflation ("goldene Regel"; vgl. ANDREAS LUIG, a.a.O., S. 33) in einer längerfristigen Optik (vgl. JEAN MARC WANNER, Der minimale BVG-Zinssatz, ein heikler Parameter, in: Schweizer Personalvorsorge 2/2001 S. 14 ff.); kurzfristige Kapitalmarktschwankungen rechtfertigen deshalb die Erhebung von entsprechenden Zusatzprämien nicht. Solche sind nur zulässig, wenn trotz angemessener Rückstellungspolitik mittel- oder längerfristig eine Unterdeckung zu erwarten ist, welche nicht anders als durch Zusatzprämien bzw. Beitragserhöhungen aufgefangen werden kann. Es wird an der Beschwerdeführerin sein, dies im Genehmigungsverfahren darzutun und ihre entsprechenden Rechnungen - einschliesslich der Verwendung der Überschüsse aus den früheren Jahren - im Detail offen zu legen; dabei wird in sachverhaltsmässiger Hinsicht auch zu prüfen sein, wie die einzelnen versicherten Vorsorgeeinrichtungen konkret organisiert sind und wie jeweils die Vermögensverwaltung der angeschlossenen Vorsorgekassen tatsächlich erfolgt (gemeinsam, getrennt, vollumfänglich durch die Versicherung). Nur falls die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit keine übermässigen Gewinne aus dem obligatorischen BVG-Geschäft gemacht bzw. solche nicht für andere Zweige verwendet haben sollte, und trotz einer angemessenen Rückstellungspolitik tatsächlich während längerer Zeit die hinreichend sichere Rendite bei einer angemessenen Anlagepolitik tiefer lag als der Mindestzinssatz, und sich der Mindestumwandlungssatz schliesslich als versicherungstechnisch tatsächlich falsch bzw. über eine höhere Rendite als dem Mindestzinssatz nicht mehr finanzierbar erweisen sollte, sind die entsprechenden Zusatzprämien allenfalls zu genehmigen. Bei diesem Entscheid wird das Bundesamt bei seiner Angemessenheitsprüfung auch den Auswirkungen der neuen gesetzlichen Regelungen des Mindestzinssatzes bzw. der inzwischen eingetretenen Entspannung auf den Finanzmärkten Rechnung zu tragen haben (vgl. die zur Zeit laufenden Beratungen in der Bundesversammlung). 5.2 Gemäss den von der Beschwerdeführerin dem Bundesamt vorgelegten Unterlagen erreicht die Zusatzprämie unter Umständen eine erhebliche Höhe. Das Bundesgericht ist aufgrund der vorliegenden Akten nicht in der Lage, zu beurteilen, ob die Annahmen und Berechnungen der Beschwerdeführerin zutreffen. Sollte dies der Fall sein, würden für die betroffenen Versicherungsnehmer beträchtliche Mehrbelastungen entstehen, welche mit freien Stiftungsmitteln oder - unter Einhaltung der Garantien von Art. 66 BVG - zusätzlichen Beiträgen finanziert werden müssten. Diese wären - unter den obgenannten Voraussetzungen - jedoch nicht der Beschwerdeführerin anzulasten, sondern darauf zurückzuführen, dass der Bundesrat in der Vergangenheit durch zu hohe Mindestzins- und Umwandlungssätze die Vorsorge- bzw. Versicherungseinrichtungen im Resultat zu Leistungen verpflichtet hat, die aufgrund der Kapitalmarktverhältnisse und der gestiegenen Lebenserwartung mit den kalkulierten Beiträgen nicht gedeckt werden können. Die Vorinstanzen haben aufgrund ihrer unrichtigen Auslegung des Gesetzes die Berechtigung der von der Beschwerdeführerin beantragten Zusatzprämien nicht im Einzelnen analysiert; die Sache ist hierzu im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Dieses wird erneut zu prüfen haben, ob die beantragten Zusatzprämien im Lichte der Erwägungen sowie der veränderten Umstände mit Blick auf das BVG-Obligatorium als angemessen gelten können.
de
Art. 20 VAG; Art. 14 Abs. 1 Satz 2, 15 Abs. 2, 67 und 68 Abs. 2 BVG; Art. 12 und 17 BVV 2; Zulässigkeit von Zusatzprämien zur Finanzierung der BVG-Mindestzinsgarantie bzw. der BVG-Umwandlungssatzgarantie bei Kollektivversicherungsverträgen im obligatorischen Bereich. Im versicherungsrechtlichen Genehmigungsverfahren ist auch die Vereinbarkeit der Tarife mit dem BVG-Obligatorium und den entsprechenden Vorschriften zu prüfen (E. 2). Zusatzprämien zur Finanzierung der Mindestzinssatz- bzw. Umwandlungssatzgarantie sind nicht systeminhärent BVG-widrig (E. 3 und 4); Voraussetzungen, unter denen solche zulässig sein können (E. 5).
de
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,781
130 II 258
130 II 258 Sachverhalt ab Seite 259 Die Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt (heute: Swiss Life; im Weiteren: Rentenanstalt) bietet Kollektivversicherungsverträge im Rahmen der beruflichen Vorsorge im Sinne des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) an. Am 31. Mai 2002 beantragte sie dem Bundesamt für Privatversicherungen, die Einführung einer Risikoprämie für die BVG-Mindestzinsgarantie und die BVG-Umwandlungssatzgarantie zu genehmigen. Sie begründete dies damit, dass der gemäss Art. 12 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1, in der ursprünglichen Fassung) vorgeschriebene Mindestzinssatz von 4 % mit einer auf Sicherheit angelegten Anlagepolitik nicht mehr erzielt werden könne. Der in Art. 17 BVV 2 festgelegte Mindestumwandlungssatz für die Altersrente von 7,2 % sei seinerseits infolge der erhöhten Lebenserwartung heute zu hoch, so dass im Zeitpunkt der Pensionierung eine Finanzierungslücke entstehe. Das Bundesamt für Privatversicherungen verweigerte am 4. September 2002 die Genehmigung der Zusatzprämien im obligatorischen Bereich, liess sie indessen für den überobligatorischen Bereich zu. Es begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Mindestzinssatz und der Mindestumwandlungssatz im obligatorischen Bereich durch zwingendes öffentliches Recht vorgegeben seien. Die Erhebung einer Zusatzprämie, um diese Sätze zu garantieren, komme einer Umgehung der entsprechenden gesetzlichen Vorgaben gleich. Der vom Bundesrat festgelegte BVG-Mindestzinssatz bilde in Zeiten sinkender Kapitalerträge ein Anlagerisiko und gehöre nicht zu den Versicherungsrisiken, für die das Gesetz Leistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge vorsehe. Hinsichtlich des Umwandlungssatzes, welcher die Tarifierung des Langlebigkeitsrisikos erfasse, müssten die Anbieter im Bereich der beruflichen Vorsorge - Vorsorgeeinrichtungen und Lebensversicherer - das gesetzliche Minimum garantieren; jede Auferlegung einer Zusatzprämie zu Lasten der Kunden wirke faktisch als Senkung des vom Bundesrat festgelegten minimalen Umwandlungssatzes und sei deshalb unzulässig. Die Eidgenössische Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 7. August 2003. Das Bundesgericht heisst die von der Rentenanstalt hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt für Privatversicherungen zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, gar nicht dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge zu unterstehen; die Vorinstanzen hätten dessen Bestimmungen zu Unrecht auf sie angewendet. Ihre entsprechenden Ausführungen überzeugen nicht: 2.1 Gemäss Art. 67 BVG können die im Register für die berufliche Vorsorge aufgenommenen Vorsorgeeinrichtungen, auf die das BVG Anwendung findet (vgl. Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 48 BVG), die Deckung der Risiken selber übernehmen oder sie ganz oder teilweise Versicherungseinrichtungen wie der Beschwerdeführerin übertragen. Diese haben, soweit sie die Risikodeckung einer Vorsorgeeinrichtung übernehmen, Tarife in ihre Angebote einzubeziehen, die lediglich die gesetzlich vorgeschriebenen Risiken für Todesfall und Invalidität abdecken (Art. 68 Abs. 1 BVG). Die für die Genehmigung der Tarife aufgrund von Art. 20 Versicherungsaufsichtsgesetz vom 23. Juni 1978 (VAG; SR 961.01) zuständige Aufsichtsbehörde prüft, "ob die für die gesetzlich vorgeschriebene berufliche Vorsorge anwendbaren Tarife auch unter dem Gesichtspunkt des Obligatoriums angebracht sind" (Art. 68 Abs. 2 BVG). Damit überträgt das BVG dem Bundesamt für Privatversicherungen ausdrücklich die Aufgabe, die Versicherungstarife auch im Hinblick auf das BVG-Obligatorium und die entsprechenden Vorschriften zu prüfen. Es konkretisiert bzw. ergänzt insofern spezialgesetzlich den Prüfungsmassstab von Art. 17 und Art. 20 VAG (Solvenz der Versicherungseinrichtungen und Schutz der Versicherten vor Missbrauch). 2.2 Nichts anderes ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte von Art. 68 Abs. 2 BVG: Der Entwurf des Bundesrats zum BVG ent hielt einen Art. 64, welcher sich mit dem heutigen Art. 67 deckt (BBl 1976 I 307); eine Art. 68 BVG entsprechende Regelung war nicht vorgesehen. Der Nationalrat ergänzte Art. 64 des Entwurfs in der Folge dahin gehend, dass "im Genehmigungsverfahren der Tarife nach Artikel 20 des Versicherungsaufsichtsgesetzes" der Bundesrat prüft, "ob die für die gesetzlich vorgeschriebene berufliche Vorsorge anwendbaren Tarife auch unter sozialen Gesichtspunkten angebracht sind" (AB 1981 N 1105 ff.). Damit sollte verhindert werden, dass die Versicherungsgesellschaften, deren Dienste zu beanspruchen die Vorsorgeeinrichtungen durch das Obligatorium praktisch gezwungen waren, übermässige Gewinne auf Kosten der Versicherten machen könnten (AB 1981 N 1106 ff., Voten Reimann, Fischer, Muheim, Barchi). Nachdem der Ständerat diesen Absatz wieder gestrichen hatte (AB 1982 S 22 f.), beschloss der Nationalrat eine neue Formulierung, wonach die Tarife "auch unter dem Gesichtspunkt des Obligatoriums angebracht" sein müssten (AB 1982 N 211 ff.). Der Ständerat sprach sich daraufhin für den heutigen Art. 68 BVG aus (AB 1982 S 190), dem sich der Nationalrat schliesslich anschloss (AB 1982 N 769 f.). 2.3 Aus Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte von Art. 68 Abs. 2 BVG ergibt sich damit klar, dass für Verträge im Bereich des BVG-Obligatoriums zum Schutz der Versicherten ein gegenüber Art. 20 VAG verschärfter Prüfungsmassstab gilt (JÜRG BRÜHWILER, Beitragsbemessung in der obligatorischen beruflichen Vorsorge nach BVG, insbesondere Zusatzbeiträge für die Finanzierung des BVG-Mindestzinses und des BVG-Umwandlungssatzes, in: SZS 2003 S. 319 ff., dort S. 333). Namentlich wollte der Gesetzgeber verhindern, dass vorsorglich zu hohe Prämien erhoben und allenfalls entstehende Gewinne erst später zurückerstattet würden (AB 1982 N 212 f. [Fischer], 1982 S 190 [Kündig]). Während Art. 20 VAG den Versicherern im Allgemeinen einen gewissen Spielraum belässt, indem die Aufsichtsbehörde lediglich zu prüfen hat, ob sich die Prämien "in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der Versicherungseinrichtungen und anderseits den Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet" (vgl. Urteil 2A.61/1993 vom 28. Oktober 1993, E. 3b), soll die Aufsicht über die Tarife im Bereich des BVG-Obligatoriums dichter sein. Wenn Vorsorgeeinrichtungen die Risikoabdeckung einer Versicherungseinrichtung übertragen bzw. diese selber für die Vorsorgekassen verschiedener Arbeitgeber Sammelstiftungen zur Verfügung stellt (vgl. zu diesen: CARL HELBLING, in: Boemle/Gsell, Geld-, Bank- und Finanzmarktlexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 931 f.), welche alle oder einen Teil der BVG-Risiken bei ihr versichern, darf dies nicht dazu führen, dass im Ergebnis Bestimmungen des BVG verletzt werden, die einzuhalten wären, würde die Vorsorgeeinrichtung die Risiken selber abdecken. Deshalb müssen trotz der Tatsache, dass das BVG an sich nur für die im Register der beruflichen Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtungen gilt (Art. 5 Abs. 2 BVG), die Versicherungsverträge bzw. die entsprechenden Tarife jeweils auch im Lichte des BVG überprüft werden. 2.4 Dies gilt auch für das Altersrisiko: Zwar könnte aus der Systematik von Art. 68 BVG geschlossen werden, dass dessen Absatz 2 nur die in Absatz 1 genannten Tarife für Todesfall und Invalidität erfassen will, doch lassen sich diese Leistungen von jenen im Alter, welche ihrerseits zumindest zum Teil durch den gesetzlichen Mindestzins- und den Umwandlungssatz bestimmt werden, letztlich nicht trennen, da ihre Berechnung in Abhängigkeit von diesen erfolgt (vgl. Art. 21 und 24 BVG; CARL HELBLING, in: Boemle/ Gsell, a.a.O., S. 170 f.). Entstehungsgeschichtlich wurde die Art. 68 Abs. 2 BVG entsprechende Bestimmung zunächst an den heutigen Art. 67 BVG geknüpft, der sich seinerseits nicht nur auf die Risiken Tod und Invalidität bezieht. Allerdings dachte man offenbar vor allem hieran, da das BVG neu alle Vorsorgeeinrichtungen verpflichtete, auch diese zu versichern, was kleinere oder neue Einrichtungen praktisch zum Abschluss von Versicherungsverträgen zwang und damit das Bedürfnis nach Schutz vor überhöhten Prämien weckte (vgl. AB 1982 N 213 f. [Berichterstatter Muheim und Barchi, Bundesrat Hürlimann], 1982 S 190 [Berichterstatter Kündig], 1982 N 769 [Berichterstatter Muheim und Barchi]). Hinsichtlich der Tarife für das Altersrisiko ist die Lage der Vorsorgeeinrichtungen gegenüber den Versicherungen indessen bloss graduell, nicht aber grundsätzlich eine andere. Die Vorinstanzen haben deshalb zu Recht geprüft, ob die streitigen Zusatzprämien mit dem BVG vereinbar sind. 3. Bundesamt und Rekurskommission sind davon ausgegangen, der BVG-Mindestzinssatz und der BVG-Umwandlungssatz könnten im obligatorischen Bereich grundsätzlich und systeminhärent nicht mit zusätzlichen Leistungen der Versicherungsnehmer gedeckt werden; dies zu Unrecht : 3.1 Das BVG regelt in seinem Zweiten Teil (Art. 7-47 BVG) die Versicherung, und darin in einem Ersten Titel die Obligatorische Versicherung der Arbeitnehmer (Art. 7-41 BVG). Das 3. Kapitel (Art. 13-26 BVG) bestimmt die Versicherungsleistungen, darunter in einem 1. Abschnitt diejenigen im Alter (Art. 13-17 BVG). Grundlage hierfür bildet das während der Erwerbstätigkeit geäufnete individuelle Altersguthaben (Art. 15 Abs. 1 BVG; Art. 11 BVV 2). Dieses besteht aus den Altersgutschriften, die jährlich in Prozenten des koordinierten Lohnes berechnet werden und mindestens den gesetzlich festgelegten Ansätzen entsprechen müssen (Art. 6 und 16 BVG), sowie den darauf gutgeschriebenen Zinsen (Art. 15 Abs. 1 BVG), wobei der Bundesrat aufgrund der Anlagemöglichkeiten den Mindestzinssatz festlegt (Art. 15 Abs. 2 BVG). Bei Erreichen des Rentenalters ergibt sich damit ein individuell berechnetes Altersguthaben, woraus sich die Altersrente auf der Grundlage des vom Bundesrat unter Berücksichtigung der anerkannten technischen Regeln bestimmten Mindestumwandlungssatzes berechnet (Art. 14 Abs. 1 BVG); dieser beträgt zurzeit gemäss Art. 17 Abs. 1 BVV 2 7,2 %. Die obligatorische berufliche Vorsorge beruht somit auf einem System der gesetzlichen Mindestleistungsvorgaben (BBl 2003 S. 6402; BGE 114 V 239 E. 6a S. 246; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 205 ["Primat der Altersgutschriften"]; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 151): Die Mindestleistungen (d.h. die Ansprüche der Versicherten bzw. die Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtungen) werden durch die drei Faktoren Altersgutschriften, Mindestzinssatz und Mindestumwandlungssatz definiert. Je höher der Mindestzinssatz und der Mindestumwandlungssatz sind, desto höher fallen die Leistungen aus, welche die Vorsorgeeinrichtungen zu erbringen haben. 3.2 Hiervon zu trennen ist die Frage der Finanzierung der gesetzlich geschuldeten Leistungen bzw. des durch diese ausgelösten Finanzbedarfs. 3.2.1 Im Unterschied zu anderen Zweigen der Sozialversicherung wird die berufliche Vorsorge nicht durch staatliche Beiträge unterstützt. Die Einnahmen der Vorsorgeeinrichtungen bestehen im Wesentlichen aus den Beiträgen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Art. 66 BVG) sowie aus den Kapitalerträgen (Art. 71 BVG; BGE 128 II 24 E. 3a). Im Rahmen des Gesetzes, welches hierzu kaum Vorschriften enthält, sind die Vorsorgeeinrichtungen frei, wie sie ihre Finanzierung regeln wollen (Art. 49 Abs. 1 BVG). Gewisse Mindestanforderungen ergeben sich jedoch aus dem Kapitaldeckungsverfahren, auf dem die berufliche Vorsorge beruht und nach dem sämtliche gesetzlich und reglementarisch vorgesehenen laufenden und anwartschaftlichen Leistungen durch ein entsprechendes Deckungskapital sichergestellt sein müssen (BBl 2003 S. 6404, 2000 S. 2645; BGE 128 II 24 E. 3a; BRÜHWILER, 1989, a.a.O., S. 203 f.). Nach Art. 65 Abs. 1 BVG haben die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür zu bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (Grundsatz der kollektiven Äquivalenz; BBl 2003 S. 6404; BRÜHWILER, 1989, a.a.O., S. 204 f.). Dabei besteht kein Unterschied, ob ein Kollektivversicherungsvertrag vorliegt oder ob die Vorsorgeeinrichtung die Risiken selber trägt. Die übernommenen Verpflichtungen müssen jederzeit vollumfänglich abgesichert sein, d.h. es darf auch nicht vorübergehend hierauf verzichtet werden; die Vorsorge- oder Versicherungseinrichtungen haben die hierfür erforderlichen Rückstellungen zu machen (BBl 2003 S. 6404). Die Vorsorgeeinrichtungen regeln das Beitragssystem und die Finanzierung so, dass die Leistungen im Rahmen des Gesetzes bei Fälligkeit erbracht werden können (Art. 65 Abs. 2 BVG). Mit Blick auf die Pflicht zur Sicherstellung (BBl 1 BGE 976 I 265) müssen die Einnahmen mindestens so hoch sein, dass die Vorsorgeeinrichtungen ihre Verbindlichkeiten erfüllen können (Urteil 2A.101/2000 vom 26. November 2001, E. 2a). Ergibt sich eine Unterdeckung, ist die Vorsorgeeinrichtung gestützt auf Art. 65 BVG gehalten, diese zu beheben, was nötigenfalls aufsichtsrechtlich durchzusetzen ist (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG; Art. 44 BVV 2; Weisungen des Bundesrates über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, BBl 2003 S. 4314 ff.; Botschaft vom 19. September 2003 über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, BBl 2003 S. 6399 ff.; BGE 121 II 198 E. 5c). Da im obligatorischen Bereich die gesetzlich vorgeschriebenen Leistungen nicht reduziert werden dürfen, fällt - nach Erschöpfung der Reserven - zur Behebung von Unterdeckungen praktisch nur die Erschliessung zusätzlicher Einnahmen in Betracht. Die Höhe der Beiträge ist nicht direkt im Gesetz geregelt, sondern wird von den Vorsorgeeinrichtungen grundsätzlich frei festgelegt (vgl. BGE 121 II 198 E. 3). Die Gesamteinnahmen (d.h. im Wesentlichen die Beiträge und die Kapitalerträge) müssen aber ausreichen, um die Verbindlichkeiten decken zu können. Je höher die Kapitalerträge sind, desto tiefer dürfen die Beiträge sein. Dasselbe gilt umgekehrt: Gehen die Kapitalerträge zurück, müssen allenfalls - nach Erschöpfung der Reserven - die Beiträge erhöht werden, um gleich bleibende Einnahmen zu erreichen. 3.2.2 Aus diesem gesetzlichen System ergibt sich, dass der gemäss Art. 15 Abs. 2 BVG festgelegte Mindestzinssatz nur indirekt etwas mit den effektiv erzielbaren oder erzielten Kapitalerträgen zu tun hat. In erster Linie kommt ihm eine leistungsseitige Funktion zu: Er bestimmt (zusammen mit den lohnabhängigen Altersgutschriften) das Altersguthaben, aus welchem sich die Höhe der Altersrente (und damit auch der Hinterlassenen- und Invalidenleistungen, Art. 21 und 24 BVG) errechnet. Der Mindestzinssatz beeinflusst die zu erbringenden Leistungen; je höher er ist, desto bedeutender sind diese sowie der zu ihrer Deckung erforderliche Finanzbedarf (BRÜHWILER, 2003, a.a.O., S. 329). Welche Rendite die Vorsorgeeinrichtung auf ihren Aktiven tatsächlich erzielt, hängt hingegen von den Kapitalmarktverhältnissen bzw. ihrer Anlagestrategie sowie den entsprechenden Vorschriften (Art. 71 BVG; Art. 49 ff. BVV 2) ab und kann durch die gesetzliche Festlegung des Mindestzinssatzes nicht beeinflusst werden. Klaffen die effektiv erzielbaren Kapitalerträge und der Mindestzinssatz während längerer Zeit deutlich auseinander, ist nicht ausgeschlossen, dass es zu einer gesetzwidrigen Unterdeckung kommt, der längerfristig nur mit zusätzlichen Einnahmen begegnet werden kann. Das Gesetz will dies zwar möglichst vermeiden, weshalb es den Bundesrat anhält, den Mindestzinssatz aufgrund der Anlagemöglichkeiten so festzusetzen, wie er längerfristig auf dem Kapitalmarkt auch tatsächlich erwirtschaftet werden kann (vgl. Art. 15 Abs. 2 BVG). Tut der Bundesrat dies jedoch nicht, ist nach Erschöpfung allfälliger Reserven gestützt auf das vom Gesetzgeber gewählte System der Komplementarität von Beiträgen und Kapitalerträgen eine Anpassung zu Lasten der Beiträge allenfalls unabdingbar, soll eine gesetzwidrige Unterdeckung vermieden werden. 3.2.3 Analoges gilt für den Umwandlungssatz. Auch dieser definiert (zusammen mit der Höhe des Altersguthabens) die von der Vorsorgeeinrichtung geschuldeten Renten (Art. 14 BVG) und ist somit ein Faktor, der die Leistungsseite beschlägt, indessen nicht den Finanzierungsaspekt, d.h. die Frage, wie der entsprechende Finanzierungsbedarf gedeckt wird (vgl. BRÜHWILER, 2003, a.a.O., S. 331). Das Gesetz geht in diesem Zusammenhang wiederum davon aus, dass der Bundesrat den Umwandlungssatz anhand anerkannter (versicherungstechnischer) Grundlagen festlegt (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BVG) und insbesondere aufgrund der statistischen Lebenserwartung bei Erreichen des Rentenalters. Ist der Mindestumwandlungssatz längerfristig mit Blick auf die gestiegene Lebenserwartung nicht mehr realistisch, kann wiederum ein zusätzlicher Finanzbedarf entstehen, der mit den ursprünglich kalkulierten Beiträgen bzw. allenfalls den über dem BVG-Mindestzinssatz liegenden Kapitalerträgen längerfristig nicht mehr finanziert werden kann und zu einer unzulässigen Deckungslücke führt. 3.3 Betreffen die Art. 14 und 15 BVG bzw. Art. 12 und 17 Abs. 1 BVV 2 somit ausschliesslich die Leistungs- und nicht die Finanzierungsseite, werden diese Bestimmungen durch die von der Beschwerdeführerin beantragten Zusatzprämien nicht verletzt. Bei einer Versicherung, die auf dem System von Mindestleistungsvorgaben beruht, müssen die Einnahmen allenfalls auch mit Zusatzbeiträgen den Verbindlichkeiten angepasst werden können, soweit allfällige Reserven längerfristig erschöpft sind und keine anderen Einnahmen zur Verfügung stehen (vgl. Art. 68 Abs. 2 BVG). Zwar sahen Art. 17 Abs. 2 und Abs. 3 BVV 2 ursprünglich vor, dass die Aufsichtsbehörde zur Beseitigung bestehender Deckungslücken einen tieferen Umwandlungssatz genehmigen konnte (AS 1984 S. 548), doch wurde diese Regelung 1996, weil vermutlich gesetzwidrig, aufgehoben (BBl 1995 IV 1250, S. 1259; AS 1996 S. 3452); Art. 14 Abs. 2 BVG sieht seinerseits die Anwendung eines tieferen Umwandlungssatzes mit Zustimmung des Bundesrats nur vor, wenn die sich hieraus ergebenden Überschüsse zur Leistungsverbesserung verwendet werden. Eine Sanierung im obligatorischen BVG-Bereich ist zurzeit somit nur einnahmeseitig möglich, weshalb in einer entsprechenden Korrektur - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - keine Gesetzesumgehung liegen kann. Es wird damit auch nicht in die bloss die Leistungsseite beschlagende Zuständigkeit des Bundesrats eingegriffen. Diesem steht zwar bei der Festsetzung der beiden Sätze, namentlich beim Mindestzinssatz, ein gewisses Ermessen zu, weil hierfür jeweils eine längerfristige Betrachtung Platz greifen muss und kurzfristige Marktschwankungen nicht berücksichtigt werden können (Urteil B 29/92 vom 4. Dezember 1992, publ. in: SZS 1993 S. 296 ff.; nach Art. 15 Abs. 3 BVG in der Fassung der 1. BVG-Revision soll der Mindest zinssatz nunmehr mindestens alle zwei Jahre überprüft werden [BBl 2003 S. 6656]). Der Bundesrat dürfte aber dennoch nicht einen unrealistischen Mindestzinssatz festlegen, der längerfristig von den auf dem Kapitalmarkt realisierbaren Renditen abwiche (BBl 1995 IV 1248 f.). Täte er dies, verpflichtete er die Vorsorgeeinrichtungen zu Leistungen, die mit den kalkulierten Einnahmen nicht gedeckt werden könnten, was gesetzwidrig wäre und - zumindest von den verwaltungsunabhängigen Rechtsmittelinstanzen - korrigiert werden müsste. 4. 4.1 Zu Unrecht wendet das Bundesamt ein, diese Prinzipien gälten nur für selbständige Vorsorgeeinrichtungen, indessen nicht auch für Versicherungsgesellschaften, die im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind. Aus Art. 68 Abs. 2 BVG ergibt sich, dass die Tarife der Versicherungseinrichtungen nicht den Grundsätzen des BVG zuwiderlaufen dürfen; zudem muss aufsichtsrechtlich die Prämie bzw. das Tarifsystem so ausgestaltet sein, dass sowohl die Solvenz der Versicherungsgesellschaft als auch der Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet bleiben (Art. 1, 17 und 20 VAG). Die Erhebung zusätzlicher Beiträge bzw. von Zusatzprämien zur Verhinderung einer Unterdeckung bzw. Beseitigung einer solchen sind im Bereich des BVG-Obligatoriums nach dem Gesagten nicht systemwidrig, falls die vom Bundesrat festgelegten Mindestsätze nach anlage- und versicherungstechnischen Kriterien strukturell zu hoch und nicht anderweitig kompensierbar sein sollten. Tarife, die nicht kostendeckend sind, können Art. 17 Abs. 1 und Art. 20 VAG verletzen. Zwar ist es einer Versicherungseinrichtung, die zahlreiche Vorsorgeeinrichtungen und damit eine grössere Anzahl von BVG-Versicherten erfasst, möglich, ihre Risiken besser zu verteilen als allenfalls einer einzelnen Vorsorgeeinrichtung selber, weshalb eine Situation, die bei einer solchen zu einer Unterdeckung führen würde, ihre Solvenz noch nicht zu bedrohen braucht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Erhebung einer Zusatzprämie deshalb unzulässig wäre. Art. 68 Abs. 2 BVG will vermeiden, dass die Versicherungsgesellschaften mit der obligatorischen beruflichen Vorsorge übermässige Gewinne erzielen, aber nicht Tarife vorschreiben, die nicht kostendeckend sind (AB 1981 N 1108 [Muheim], 1982 N 212 f. [Fischer]). 4.2 Das Bundesamt hat seinen Entscheid auch damit gerechtfertigt, dass es einer Versicherungsgesellschaft unbenommen bleibe, sich aus dem BVG-Geschäft zurückzuziehen, wenn sie die Mindestzinsgarantie nicht mehr zu gewährleisten vermöge. Diese Überlegung erscheint insofern richtig, als nicht überhöhte Tarife genehmigt werden sollen, welche auch unwirtschaftlich arbeitenden Versicherungseinrichtungen ein Überleben ermöglichen. Ist jedoch der Mindestzinssatz längerfristig so angesetzt, dass die daraus resultierenden Verpflichtungen mit den effektiv erwirtschafteten Renditen generell nicht mehr gedeckt werden können, so würden die Versicherungsgesellschaften letztlich verpflichtet, höhere Leistungen zu erbringen als sie Einnahmen erzielen, was mit der gesetzgeberischen Absicht, keine Tarife vorschreiben zu wollen, die nicht kostendeckend sind, unvereinbar erschiene. Eine solche Lösung stünde im Widerspruch zu Art. 17 und 20 VAG und würde bei einem Rückzug der Versicherungseinrichtungen aus der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge deren Realisierung zwar nicht verunmöglichen (vgl. Art. 60 BVG), aber doch wesentlich erschweren. 5. Dies bedeutet nun allerdings nicht, dass die von der Beschwerdeführerin beantragten Zusatzprämien auch ohne weiteres zu genehmigen wären: 5.1 Nach Art. 1 und Art. 17 Abs. 2 VAG hat die Versicherungsaufsicht zum Schutz der Versicherten darüber zu wachen, dass keine missbräuchlichen Tarife eingeführt werden. Die Erhebung der geplanten Zusatzprämien ist nicht - wie die Vorinstanzen angenommen haben - bereits aus systemimmanenten Gründen unzulässig, kann es jedoch sein, falls die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit zu Lasten der Versicherten übermässige Gewinne erzielt bzw. über der Mindestzinsgarantie liegende Renditen nicht an diese weitergegeben haben sollte. Zur Beurteilung dieser Frage fehlen die erforderlichen Grundlagen, nachdem die Vorinstanzen fälschlicherweise die Missbräuchlichkeit bereits aus einem anderen Grund bejaht haben. Während langer Zeit konnten auf dem Markt Kapitalrenditen erzielt werden, welche deutlich höher lagen als der Mindestzinssatz (vgl. ANDREAS LUIG, Das grosse Ringen um den "richtigen Zinssatz", und ROBERT JAKOB, Weich gekocht, in: Schweizer Versicherung 9/2002 S. 32 ff.). Wurden solche erwirtschaftet, ohne dass sie den versicherten Vorsorgeeinrichtungen angemessen zugute kamen, erschiene es missbräuchlich, Zusatzprämien zu erheben, sobald der Mindestzinssatz (allenfalls vorübergehend) nicht mehr erreicht werden kann. Dessen Festlegung seitens des Bundesrats erfolgte unter Berücksichtigung der Raten für den risikofreien Zins, die Lohnentwicklung und die Inflation ("goldene Regel"; vgl. ANDREAS LUIG, a.a.O., S. 33) in einer längerfristigen Optik (vgl. JEAN MARC WANNER, Der minimale BVG-Zinssatz, ein heikler Parameter, in: Schweizer Personalvorsorge 2/2001 S. 14 ff.); kurzfristige Kapitalmarktschwankungen rechtfertigen deshalb die Erhebung von entsprechenden Zusatzprämien nicht. Solche sind nur zulässig, wenn trotz angemessener Rückstellungspolitik mittel- oder längerfristig eine Unterdeckung zu erwarten ist, welche nicht anders als durch Zusatzprämien bzw. Beitragserhöhungen aufgefangen werden kann. Es wird an der Beschwerdeführerin sein, dies im Genehmigungsverfahren darzutun und ihre entsprechenden Rechnungen - einschliesslich der Verwendung der Überschüsse aus den früheren Jahren - im Detail offen zu legen; dabei wird in sachverhaltsmässiger Hinsicht auch zu prüfen sein, wie die einzelnen versicherten Vorsorgeeinrichtungen konkret organisiert sind und wie jeweils die Vermögensverwaltung der angeschlossenen Vorsorgekassen tatsächlich erfolgt (gemeinsam, getrennt, vollumfänglich durch die Versicherung). Nur falls die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit keine übermässigen Gewinne aus dem obligatorischen BVG-Geschäft gemacht bzw. solche nicht für andere Zweige verwendet haben sollte, und trotz einer angemessenen Rückstellungspolitik tatsächlich während längerer Zeit die hinreichend sichere Rendite bei einer angemessenen Anlagepolitik tiefer lag als der Mindestzinssatz, und sich der Mindestumwandlungssatz schliesslich als versicherungstechnisch tatsächlich falsch bzw. über eine höhere Rendite als dem Mindestzinssatz nicht mehr finanzierbar erweisen sollte, sind die entsprechenden Zusatzprämien allenfalls zu genehmigen. Bei diesem Entscheid wird das Bundesamt bei seiner Angemessenheitsprüfung auch den Auswirkungen der neuen gesetzlichen Regelungen des Mindestzinssatzes bzw. der inzwischen eingetretenen Entspannung auf den Finanzmärkten Rechnung zu tragen haben (vgl. die zur Zeit laufenden Beratungen in der Bundesversammlung). 5.2 Gemäss den von der Beschwerdeführerin dem Bundesamt vorgelegten Unterlagen erreicht die Zusatzprämie unter Umständen eine erhebliche Höhe. Das Bundesgericht ist aufgrund der vorliegenden Akten nicht in der Lage, zu beurteilen, ob die Annahmen und Berechnungen der Beschwerdeführerin zutreffen. Sollte dies der Fall sein, würden für die betroffenen Versicherungsnehmer beträchtliche Mehrbelastungen entstehen, welche mit freien Stiftungsmitteln oder - unter Einhaltung der Garantien von Art. 66 BVG - zusätzlichen Beiträgen finanziert werden müssten. Diese wären - unter den obgenannten Voraussetzungen - jedoch nicht der Beschwerdeführerin anzulasten, sondern darauf zurückzuführen, dass der Bundesrat in der Vergangenheit durch zu hohe Mindestzins- und Umwandlungssätze die Vorsorge- bzw. Versicherungseinrichtungen im Resultat zu Leistungen verpflichtet hat, die aufgrund der Kapitalmarktverhältnisse und der gestiegenen Lebenserwartung mit den kalkulierten Beiträgen nicht gedeckt werden können. Die Vorinstanzen haben aufgrund ihrer unrichtigen Auslegung des Gesetzes die Berechtigung der von der Beschwerdeführerin beantragten Zusatzprämien nicht im Einzelnen analysiert; die Sache ist hierzu im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Dieses wird erneut zu prüfen haben, ob die beantragten Zusatzprämien im Lichte der Erwägungen sowie der veränderten Umstände mit Blick auf das BVG-Obligatorium als angemessen gelten können.
de
Art. 20 LSA; art. 14 al. 1 2e phrase, 15 al. 2, 67 et 68 al. 2 LPP; art. 12 et 17 OPP 2; admissibilité de surprimes d'assurance pour financer la garantie de l'intérêt minimal LPP respectivement la garantie du taux de conversion LPP lors de contrats d'assurance collective dans le domaine de la prévoyance obligatoire. Dans la procédure d'approbation du droit des assurances, la conformité des tarifs avec le régime obligatoire LPP et les dispositions correspondantes doit aussi être contrôlée (consid. 2). Les surprimes d'assurance destinées à financer la garantie de l'intérêt minimal respectivement du taux de conversion ne sont pas en soi contraires au système LPP (consid. 3 et 4); conditions auxquelles elles peuvent être admises (consid. 5).
fr
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,782
130 II 258
130 II 258 Sachverhalt ab Seite 259 Die Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt (heute: Swiss Life; im Weiteren: Rentenanstalt) bietet Kollektivversicherungsverträge im Rahmen der beruflichen Vorsorge im Sinne des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) an. Am 31. Mai 2002 beantragte sie dem Bundesamt für Privatversicherungen, die Einführung einer Risikoprämie für die BVG-Mindestzinsgarantie und die BVG-Umwandlungssatzgarantie zu genehmigen. Sie begründete dies damit, dass der gemäss Art. 12 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1, in der ursprünglichen Fassung) vorgeschriebene Mindestzinssatz von 4 % mit einer auf Sicherheit angelegten Anlagepolitik nicht mehr erzielt werden könne. Der in Art. 17 BVV 2 festgelegte Mindestumwandlungssatz für die Altersrente von 7,2 % sei seinerseits infolge der erhöhten Lebenserwartung heute zu hoch, so dass im Zeitpunkt der Pensionierung eine Finanzierungslücke entstehe. Das Bundesamt für Privatversicherungen verweigerte am 4. September 2002 die Genehmigung der Zusatzprämien im obligatorischen Bereich, liess sie indessen für den überobligatorischen Bereich zu. Es begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Mindestzinssatz und der Mindestumwandlungssatz im obligatorischen Bereich durch zwingendes öffentliches Recht vorgegeben seien. Die Erhebung einer Zusatzprämie, um diese Sätze zu garantieren, komme einer Umgehung der entsprechenden gesetzlichen Vorgaben gleich. Der vom Bundesrat festgelegte BVG-Mindestzinssatz bilde in Zeiten sinkender Kapitalerträge ein Anlagerisiko und gehöre nicht zu den Versicherungsrisiken, für die das Gesetz Leistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge vorsehe. Hinsichtlich des Umwandlungssatzes, welcher die Tarifierung des Langlebigkeitsrisikos erfasse, müssten die Anbieter im Bereich der beruflichen Vorsorge - Vorsorgeeinrichtungen und Lebensversicherer - das gesetzliche Minimum garantieren; jede Auferlegung einer Zusatzprämie zu Lasten der Kunden wirke faktisch als Senkung des vom Bundesrat festgelegten minimalen Umwandlungssatzes und sei deshalb unzulässig. Die Eidgenössische Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 7. August 2003. Das Bundesgericht heisst die von der Rentenanstalt hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt für Privatversicherungen zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, gar nicht dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge zu unterstehen; die Vorinstanzen hätten dessen Bestimmungen zu Unrecht auf sie angewendet. Ihre entsprechenden Ausführungen überzeugen nicht: 2.1 Gemäss Art. 67 BVG können die im Register für die berufliche Vorsorge aufgenommenen Vorsorgeeinrichtungen, auf die das BVG Anwendung findet (vgl. Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 48 BVG), die Deckung der Risiken selber übernehmen oder sie ganz oder teilweise Versicherungseinrichtungen wie der Beschwerdeführerin übertragen. Diese haben, soweit sie die Risikodeckung einer Vorsorgeeinrichtung übernehmen, Tarife in ihre Angebote einzubeziehen, die lediglich die gesetzlich vorgeschriebenen Risiken für Todesfall und Invalidität abdecken (Art. 68 Abs. 1 BVG). Die für die Genehmigung der Tarife aufgrund von Art. 20 Versicherungsaufsichtsgesetz vom 23. Juni 1978 (VAG; SR 961.01) zuständige Aufsichtsbehörde prüft, "ob die für die gesetzlich vorgeschriebene berufliche Vorsorge anwendbaren Tarife auch unter dem Gesichtspunkt des Obligatoriums angebracht sind" (Art. 68 Abs. 2 BVG). Damit überträgt das BVG dem Bundesamt für Privatversicherungen ausdrücklich die Aufgabe, die Versicherungstarife auch im Hinblick auf das BVG-Obligatorium und die entsprechenden Vorschriften zu prüfen. Es konkretisiert bzw. ergänzt insofern spezialgesetzlich den Prüfungsmassstab von Art. 17 und Art. 20 VAG (Solvenz der Versicherungseinrichtungen und Schutz der Versicherten vor Missbrauch). 2.2 Nichts anderes ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte von Art. 68 Abs. 2 BVG: Der Entwurf des Bundesrats zum BVG ent hielt einen Art. 64, welcher sich mit dem heutigen Art. 67 deckt (BBl 1976 I 307); eine Art. 68 BVG entsprechende Regelung war nicht vorgesehen. Der Nationalrat ergänzte Art. 64 des Entwurfs in der Folge dahin gehend, dass "im Genehmigungsverfahren der Tarife nach Artikel 20 des Versicherungsaufsichtsgesetzes" der Bundesrat prüft, "ob die für die gesetzlich vorgeschriebene berufliche Vorsorge anwendbaren Tarife auch unter sozialen Gesichtspunkten angebracht sind" (AB 1981 N 1105 ff.). Damit sollte verhindert werden, dass die Versicherungsgesellschaften, deren Dienste zu beanspruchen die Vorsorgeeinrichtungen durch das Obligatorium praktisch gezwungen waren, übermässige Gewinne auf Kosten der Versicherten machen könnten (AB 1981 N 1106 ff., Voten Reimann, Fischer, Muheim, Barchi). Nachdem der Ständerat diesen Absatz wieder gestrichen hatte (AB 1982 S 22 f.), beschloss der Nationalrat eine neue Formulierung, wonach die Tarife "auch unter dem Gesichtspunkt des Obligatoriums angebracht" sein müssten (AB 1982 N 211 ff.). Der Ständerat sprach sich daraufhin für den heutigen Art. 68 BVG aus (AB 1982 S 190), dem sich der Nationalrat schliesslich anschloss (AB 1982 N 769 f.). 2.3 Aus Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte von Art. 68 Abs. 2 BVG ergibt sich damit klar, dass für Verträge im Bereich des BVG-Obligatoriums zum Schutz der Versicherten ein gegenüber Art. 20 VAG verschärfter Prüfungsmassstab gilt (JÜRG BRÜHWILER, Beitragsbemessung in der obligatorischen beruflichen Vorsorge nach BVG, insbesondere Zusatzbeiträge für die Finanzierung des BVG-Mindestzinses und des BVG-Umwandlungssatzes, in: SZS 2003 S. 319 ff., dort S. 333). Namentlich wollte der Gesetzgeber verhindern, dass vorsorglich zu hohe Prämien erhoben und allenfalls entstehende Gewinne erst später zurückerstattet würden (AB 1982 N 212 f. [Fischer], 1982 S 190 [Kündig]). Während Art. 20 VAG den Versicherern im Allgemeinen einen gewissen Spielraum belässt, indem die Aufsichtsbehörde lediglich zu prüfen hat, ob sich die Prämien "in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der Versicherungseinrichtungen und anderseits den Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet" (vgl. Urteil 2A.61/1993 vom 28. Oktober 1993, E. 3b), soll die Aufsicht über die Tarife im Bereich des BVG-Obligatoriums dichter sein. Wenn Vorsorgeeinrichtungen die Risikoabdeckung einer Versicherungseinrichtung übertragen bzw. diese selber für die Vorsorgekassen verschiedener Arbeitgeber Sammelstiftungen zur Verfügung stellt (vgl. zu diesen: CARL HELBLING, in: Boemle/Gsell, Geld-, Bank- und Finanzmarktlexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 931 f.), welche alle oder einen Teil der BVG-Risiken bei ihr versichern, darf dies nicht dazu führen, dass im Ergebnis Bestimmungen des BVG verletzt werden, die einzuhalten wären, würde die Vorsorgeeinrichtung die Risiken selber abdecken. Deshalb müssen trotz der Tatsache, dass das BVG an sich nur für die im Register der beruflichen Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtungen gilt (Art. 5 Abs. 2 BVG), die Versicherungsverträge bzw. die entsprechenden Tarife jeweils auch im Lichte des BVG überprüft werden. 2.4 Dies gilt auch für das Altersrisiko: Zwar könnte aus der Systematik von Art. 68 BVG geschlossen werden, dass dessen Absatz 2 nur die in Absatz 1 genannten Tarife für Todesfall und Invalidität erfassen will, doch lassen sich diese Leistungen von jenen im Alter, welche ihrerseits zumindest zum Teil durch den gesetzlichen Mindestzins- und den Umwandlungssatz bestimmt werden, letztlich nicht trennen, da ihre Berechnung in Abhängigkeit von diesen erfolgt (vgl. Art. 21 und 24 BVG; CARL HELBLING, in: Boemle/ Gsell, a.a.O., S. 170 f.). Entstehungsgeschichtlich wurde die Art. 68 Abs. 2 BVG entsprechende Bestimmung zunächst an den heutigen Art. 67 BVG geknüpft, der sich seinerseits nicht nur auf die Risiken Tod und Invalidität bezieht. Allerdings dachte man offenbar vor allem hieran, da das BVG neu alle Vorsorgeeinrichtungen verpflichtete, auch diese zu versichern, was kleinere oder neue Einrichtungen praktisch zum Abschluss von Versicherungsverträgen zwang und damit das Bedürfnis nach Schutz vor überhöhten Prämien weckte (vgl. AB 1982 N 213 f. [Berichterstatter Muheim und Barchi, Bundesrat Hürlimann], 1982 S 190 [Berichterstatter Kündig], 1982 N 769 [Berichterstatter Muheim und Barchi]). Hinsichtlich der Tarife für das Altersrisiko ist die Lage der Vorsorgeeinrichtungen gegenüber den Versicherungen indessen bloss graduell, nicht aber grundsätzlich eine andere. Die Vorinstanzen haben deshalb zu Recht geprüft, ob die streitigen Zusatzprämien mit dem BVG vereinbar sind. 3. Bundesamt und Rekurskommission sind davon ausgegangen, der BVG-Mindestzinssatz und der BVG-Umwandlungssatz könnten im obligatorischen Bereich grundsätzlich und systeminhärent nicht mit zusätzlichen Leistungen der Versicherungsnehmer gedeckt werden; dies zu Unrecht : 3.1 Das BVG regelt in seinem Zweiten Teil (Art. 7-47 BVG) die Versicherung, und darin in einem Ersten Titel die Obligatorische Versicherung der Arbeitnehmer (Art. 7-41 BVG). Das 3. Kapitel (Art. 13-26 BVG) bestimmt die Versicherungsleistungen, darunter in einem 1. Abschnitt diejenigen im Alter (Art. 13-17 BVG). Grundlage hierfür bildet das während der Erwerbstätigkeit geäufnete individuelle Altersguthaben (Art. 15 Abs. 1 BVG; Art. 11 BVV 2). Dieses besteht aus den Altersgutschriften, die jährlich in Prozenten des koordinierten Lohnes berechnet werden und mindestens den gesetzlich festgelegten Ansätzen entsprechen müssen (Art. 6 und 16 BVG), sowie den darauf gutgeschriebenen Zinsen (Art. 15 Abs. 1 BVG), wobei der Bundesrat aufgrund der Anlagemöglichkeiten den Mindestzinssatz festlegt (Art. 15 Abs. 2 BVG). Bei Erreichen des Rentenalters ergibt sich damit ein individuell berechnetes Altersguthaben, woraus sich die Altersrente auf der Grundlage des vom Bundesrat unter Berücksichtigung der anerkannten technischen Regeln bestimmten Mindestumwandlungssatzes berechnet (Art. 14 Abs. 1 BVG); dieser beträgt zurzeit gemäss Art. 17 Abs. 1 BVV 2 7,2 %. Die obligatorische berufliche Vorsorge beruht somit auf einem System der gesetzlichen Mindestleistungsvorgaben (BBl 2003 S. 6402; BGE 114 V 239 E. 6a S. 246; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 205 ["Primat der Altersgutschriften"]; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 151): Die Mindestleistungen (d.h. die Ansprüche der Versicherten bzw. die Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtungen) werden durch die drei Faktoren Altersgutschriften, Mindestzinssatz und Mindestumwandlungssatz definiert. Je höher der Mindestzinssatz und der Mindestumwandlungssatz sind, desto höher fallen die Leistungen aus, welche die Vorsorgeeinrichtungen zu erbringen haben. 3.2 Hiervon zu trennen ist die Frage der Finanzierung der gesetzlich geschuldeten Leistungen bzw. des durch diese ausgelösten Finanzbedarfs. 3.2.1 Im Unterschied zu anderen Zweigen der Sozialversicherung wird die berufliche Vorsorge nicht durch staatliche Beiträge unterstützt. Die Einnahmen der Vorsorgeeinrichtungen bestehen im Wesentlichen aus den Beiträgen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Art. 66 BVG) sowie aus den Kapitalerträgen (Art. 71 BVG; BGE 128 II 24 E. 3a). Im Rahmen des Gesetzes, welches hierzu kaum Vorschriften enthält, sind die Vorsorgeeinrichtungen frei, wie sie ihre Finanzierung regeln wollen (Art. 49 Abs. 1 BVG). Gewisse Mindestanforderungen ergeben sich jedoch aus dem Kapitaldeckungsverfahren, auf dem die berufliche Vorsorge beruht und nach dem sämtliche gesetzlich und reglementarisch vorgesehenen laufenden und anwartschaftlichen Leistungen durch ein entsprechendes Deckungskapital sichergestellt sein müssen (BBl 2003 S. 6404, 2000 S. 2645; BGE 128 II 24 E. 3a; BRÜHWILER, 1989, a.a.O., S. 203 f.). Nach Art. 65 Abs. 1 BVG haben die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür zu bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (Grundsatz der kollektiven Äquivalenz; BBl 2003 S. 6404; BRÜHWILER, 1989, a.a.O., S. 204 f.). Dabei besteht kein Unterschied, ob ein Kollektivversicherungsvertrag vorliegt oder ob die Vorsorgeeinrichtung die Risiken selber trägt. Die übernommenen Verpflichtungen müssen jederzeit vollumfänglich abgesichert sein, d.h. es darf auch nicht vorübergehend hierauf verzichtet werden; die Vorsorge- oder Versicherungseinrichtungen haben die hierfür erforderlichen Rückstellungen zu machen (BBl 2003 S. 6404). Die Vorsorgeeinrichtungen regeln das Beitragssystem und die Finanzierung so, dass die Leistungen im Rahmen des Gesetzes bei Fälligkeit erbracht werden können (Art. 65 Abs. 2 BVG). Mit Blick auf die Pflicht zur Sicherstellung (BBl 1 BGE 976 I 265) müssen die Einnahmen mindestens so hoch sein, dass die Vorsorgeeinrichtungen ihre Verbindlichkeiten erfüllen können (Urteil 2A.101/2000 vom 26. November 2001, E. 2a). Ergibt sich eine Unterdeckung, ist die Vorsorgeeinrichtung gestützt auf Art. 65 BVG gehalten, diese zu beheben, was nötigenfalls aufsichtsrechtlich durchzusetzen ist (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG; Art. 44 BVV 2; Weisungen des Bundesrates über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, BBl 2003 S. 4314 ff.; Botschaft vom 19. September 2003 über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, BBl 2003 S. 6399 ff.; BGE 121 II 198 E. 5c). Da im obligatorischen Bereich die gesetzlich vorgeschriebenen Leistungen nicht reduziert werden dürfen, fällt - nach Erschöpfung der Reserven - zur Behebung von Unterdeckungen praktisch nur die Erschliessung zusätzlicher Einnahmen in Betracht. Die Höhe der Beiträge ist nicht direkt im Gesetz geregelt, sondern wird von den Vorsorgeeinrichtungen grundsätzlich frei festgelegt (vgl. BGE 121 II 198 E. 3). Die Gesamteinnahmen (d.h. im Wesentlichen die Beiträge und die Kapitalerträge) müssen aber ausreichen, um die Verbindlichkeiten decken zu können. Je höher die Kapitalerträge sind, desto tiefer dürfen die Beiträge sein. Dasselbe gilt umgekehrt: Gehen die Kapitalerträge zurück, müssen allenfalls - nach Erschöpfung der Reserven - die Beiträge erhöht werden, um gleich bleibende Einnahmen zu erreichen. 3.2.2 Aus diesem gesetzlichen System ergibt sich, dass der gemäss Art. 15 Abs. 2 BVG festgelegte Mindestzinssatz nur indirekt etwas mit den effektiv erzielbaren oder erzielten Kapitalerträgen zu tun hat. In erster Linie kommt ihm eine leistungsseitige Funktion zu: Er bestimmt (zusammen mit den lohnabhängigen Altersgutschriften) das Altersguthaben, aus welchem sich die Höhe der Altersrente (und damit auch der Hinterlassenen- und Invalidenleistungen, Art. 21 und 24 BVG) errechnet. Der Mindestzinssatz beeinflusst die zu erbringenden Leistungen; je höher er ist, desto bedeutender sind diese sowie der zu ihrer Deckung erforderliche Finanzbedarf (BRÜHWILER, 2003, a.a.O., S. 329). Welche Rendite die Vorsorgeeinrichtung auf ihren Aktiven tatsächlich erzielt, hängt hingegen von den Kapitalmarktverhältnissen bzw. ihrer Anlagestrategie sowie den entsprechenden Vorschriften (Art. 71 BVG; Art. 49 ff. BVV 2) ab und kann durch die gesetzliche Festlegung des Mindestzinssatzes nicht beeinflusst werden. Klaffen die effektiv erzielbaren Kapitalerträge und der Mindestzinssatz während längerer Zeit deutlich auseinander, ist nicht ausgeschlossen, dass es zu einer gesetzwidrigen Unterdeckung kommt, der längerfristig nur mit zusätzlichen Einnahmen begegnet werden kann. Das Gesetz will dies zwar möglichst vermeiden, weshalb es den Bundesrat anhält, den Mindestzinssatz aufgrund der Anlagemöglichkeiten so festzusetzen, wie er längerfristig auf dem Kapitalmarkt auch tatsächlich erwirtschaftet werden kann (vgl. Art. 15 Abs. 2 BVG). Tut der Bundesrat dies jedoch nicht, ist nach Erschöpfung allfälliger Reserven gestützt auf das vom Gesetzgeber gewählte System der Komplementarität von Beiträgen und Kapitalerträgen eine Anpassung zu Lasten der Beiträge allenfalls unabdingbar, soll eine gesetzwidrige Unterdeckung vermieden werden. 3.2.3 Analoges gilt für den Umwandlungssatz. Auch dieser definiert (zusammen mit der Höhe des Altersguthabens) die von der Vorsorgeeinrichtung geschuldeten Renten (Art. 14 BVG) und ist somit ein Faktor, der die Leistungsseite beschlägt, indessen nicht den Finanzierungsaspekt, d.h. die Frage, wie der entsprechende Finanzierungsbedarf gedeckt wird (vgl. BRÜHWILER, 2003, a.a.O., S. 331). Das Gesetz geht in diesem Zusammenhang wiederum davon aus, dass der Bundesrat den Umwandlungssatz anhand anerkannter (versicherungstechnischer) Grundlagen festlegt (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BVG) und insbesondere aufgrund der statistischen Lebenserwartung bei Erreichen des Rentenalters. Ist der Mindestumwandlungssatz längerfristig mit Blick auf die gestiegene Lebenserwartung nicht mehr realistisch, kann wiederum ein zusätzlicher Finanzbedarf entstehen, der mit den ursprünglich kalkulierten Beiträgen bzw. allenfalls den über dem BVG-Mindestzinssatz liegenden Kapitalerträgen längerfristig nicht mehr finanziert werden kann und zu einer unzulässigen Deckungslücke führt. 3.3 Betreffen die Art. 14 und 15 BVG bzw. Art. 12 und 17 Abs. 1 BVV 2 somit ausschliesslich die Leistungs- und nicht die Finanzierungsseite, werden diese Bestimmungen durch die von der Beschwerdeführerin beantragten Zusatzprämien nicht verletzt. Bei einer Versicherung, die auf dem System von Mindestleistungsvorgaben beruht, müssen die Einnahmen allenfalls auch mit Zusatzbeiträgen den Verbindlichkeiten angepasst werden können, soweit allfällige Reserven längerfristig erschöpft sind und keine anderen Einnahmen zur Verfügung stehen (vgl. Art. 68 Abs. 2 BVG). Zwar sahen Art. 17 Abs. 2 und Abs. 3 BVV 2 ursprünglich vor, dass die Aufsichtsbehörde zur Beseitigung bestehender Deckungslücken einen tieferen Umwandlungssatz genehmigen konnte (AS 1984 S. 548), doch wurde diese Regelung 1996, weil vermutlich gesetzwidrig, aufgehoben (BBl 1995 IV 1250, S. 1259; AS 1996 S. 3452); Art. 14 Abs. 2 BVG sieht seinerseits die Anwendung eines tieferen Umwandlungssatzes mit Zustimmung des Bundesrats nur vor, wenn die sich hieraus ergebenden Überschüsse zur Leistungsverbesserung verwendet werden. Eine Sanierung im obligatorischen BVG-Bereich ist zurzeit somit nur einnahmeseitig möglich, weshalb in einer entsprechenden Korrektur - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - keine Gesetzesumgehung liegen kann. Es wird damit auch nicht in die bloss die Leistungsseite beschlagende Zuständigkeit des Bundesrats eingegriffen. Diesem steht zwar bei der Festsetzung der beiden Sätze, namentlich beim Mindestzinssatz, ein gewisses Ermessen zu, weil hierfür jeweils eine längerfristige Betrachtung Platz greifen muss und kurzfristige Marktschwankungen nicht berücksichtigt werden können (Urteil B 29/92 vom 4. Dezember 1992, publ. in: SZS 1993 S. 296 ff.; nach Art. 15 Abs. 3 BVG in der Fassung der 1. BVG-Revision soll der Mindest zinssatz nunmehr mindestens alle zwei Jahre überprüft werden [BBl 2003 S. 6656]). Der Bundesrat dürfte aber dennoch nicht einen unrealistischen Mindestzinssatz festlegen, der längerfristig von den auf dem Kapitalmarkt realisierbaren Renditen abwiche (BBl 1995 IV 1248 f.). Täte er dies, verpflichtete er die Vorsorgeeinrichtungen zu Leistungen, die mit den kalkulierten Einnahmen nicht gedeckt werden könnten, was gesetzwidrig wäre und - zumindest von den verwaltungsunabhängigen Rechtsmittelinstanzen - korrigiert werden müsste. 4. 4.1 Zu Unrecht wendet das Bundesamt ein, diese Prinzipien gälten nur für selbständige Vorsorgeeinrichtungen, indessen nicht auch für Versicherungsgesellschaften, die im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind. Aus Art. 68 Abs. 2 BVG ergibt sich, dass die Tarife der Versicherungseinrichtungen nicht den Grundsätzen des BVG zuwiderlaufen dürfen; zudem muss aufsichtsrechtlich die Prämie bzw. das Tarifsystem so ausgestaltet sein, dass sowohl die Solvenz der Versicherungsgesellschaft als auch der Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet bleiben (Art. 1, 17 und 20 VAG). Die Erhebung zusätzlicher Beiträge bzw. von Zusatzprämien zur Verhinderung einer Unterdeckung bzw. Beseitigung einer solchen sind im Bereich des BVG-Obligatoriums nach dem Gesagten nicht systemwidrig, falls die vom Bundesrat festgelegten Mindestsätze nach anlage- und versicherungstechnischen Kriterien strukturell zu hoch und nicht anderweitig kompensierbar sein sollten. Tarife, die nicht kostendeckend sind, können Art. 17 Abs. 1 und Art. 20 VAG verletzen. Zwar ist es einer Versicherungseinrichtung, die zahlreiche Vorsorgeeinrichtungen und damit eine grössere Anzahl von BVG-Versicherten erfasst, möglich, ihre Risiken besser zu verteilen als allenfalls einer einzelnen Vorsorgeeinrichtung selber, weshalb eine Situation, die bei einer solchen zu einer Unterdeckung führen würde, ihre Solvenz noch nicht zu bedrohen braucht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Erhebung einer Zusatzprämie deshalb unzulässig wäre. Art. 68 Abs. 2 BVG will vermeiden, dass die Versicherungsgesellschaften mit der obligatorischen beruflichen Vorsorge übermässige Gewinne erzielen, aber nicht Tarife vorschreiben, die nicht kostendeckend sind (AB 1981 N 1108 [Muheim], 1982 N 212 f. [Fischer]). 4.2 Das Bundesamt hat seinen Entscheid auch damit gerechtfertigt, dass es einer Versicherungsgesellschaft unbenommen bleibe, sich aus dem BVG-Geschäft zurückzuziehen, wenn sie die Mindestzinsgarantie nicht mehr zu gewährleisten vermöge. Diese Überlegung erscheint insofern richtig, als nicht überhöhte Tarife genehmigt werden sollen, welche auch unwirtschaftlich arbeitenden Versicherungseinrichtungen ein Überleben ermöglichen. Ist jedoch der Mindestzinssatz längerfristig so angesetzt, dass die daraus resultierenden Verpflichtungen mit den effektiv erwirtschafteten Renditen generell nicht mehr gedeckt werden können, so würden die Versicherungsgesellschaften letztlich verpflichtet, höhere Leistungen zu erbringen als sie Einnahmen erzielen, was mit der gesetzgeberischen Absicht, keine Tarife vorschreiben zu wollen, die nicht kostendeckend sind, unvereinbar erschiene. Eine solche Lösung stünde im Widerspruch zu Art. 17 und 20 VAG und würde bei einem Rückzug der Versicherungseinrichtungen aus der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge deren Realisierung zwar nicht verunmöglichen (vgl. Art. 60 BVG), aber doch wesentlich erschweren. 5. Dies bedeutet nun allerdings nicht, dass die von der Beschwerdeführerin beantragten Zusatzprämien auch ohne weiteres zu genehmigen wären: 5.1 Nach Art. 1 und Art. 17 Abs. 2 VAG hat die Versicherungsaufsicht zum Schutz der Versicherten darüber zu wachen, dass keine missbräuchlichen Tarife eingeführt werden. Die Erhebung der geplanten Zusatzprämien ist nicht - wie die Vorinstanzen angenommen haben - bereits aus systemimmanenten Gründen unzulässig, kann es jedoch sein, falls die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit zu Lasten der Versicherten übermässige Gewinne erzielt bzw. über der Mindestzinsgarantie liegende Renditen nicht an diese weitergegeben haben sollte. Zur Beurteilung dieser Frage fehlen die erforderlichen Grundlagen, nachdem die Vorinstanzen fälschlicherweise die Missbräuchlichkeit bereits aus einem anderen Grund bejaht haben. Während langer Zeit konnten auf dem Markt Kapitalrenditen erzielt werden, welche deutlich höher lagen als der Mindestzinssatz (vgl. ANDREAS LUIG, Das grosse Ringen um den "richtigen Zinssatz", und ROBERT JAKOB, Weich gekocht, in: Schweizer Versicherung 9/2002 S. 32 ff.). Wurden solche erwirtschaftet, ohne dass sie den versicherten Vorsorgeeinrichtungen angemessen zugute kamen, erschiene es missbräuchlich, Zusatzprämien zu erheben, sobald der Mindestzinssatz (allenfalls vorübergehend) nicht mehr erreicht werden kann. Dessen Festlegung seitens des Bundesrats erfolgte unter Berücksichtigung der Raten für den risikofreien Zins, die Lohnentwicklung und die Inflation ("goldene Regel"; vgl. ANDREAS LUIG, a.a.O., S. 33) in einer längerfristigen Optik (vgl. JEAN MARC WANNER, Der minimale BVG-Zinssatz, ein heikler Parameter, in: Schweizer Personalvorsorge 2/2001 S. 14 ff.); kurzfristige Kapitalmarktschwankungen rechtfertigen deshalb die Erhebung von entsprechenden Zusatzprämien nicht. Solche sind nur zulässig, wenn trotz angemessener Rückstellungspolitik mittel- oder längerfristig eine Unterdeckung zu erwarten ist, welche nicht anders als durch Zusatzprämien bzw. Beitragserhöhungen aufgefangen werden kann. Es wird an der Beschwerdeführerin sein, dies im Genehmigungsverfahren darzutun und ihre entsprechenden Rechnungen - einschliesslich der Verwendung der Überschüsse aus den früheren Jahren - im Detail offen zu legen; dabei wird in sachverhaltsmässiger Hinsicht auch zu prüfen sein, wie die einzelnen versicherten Vorsorgeeinrichtungen konkret organisiert sind und wie jeweils die Vermögensverwaltung der angeschlossenen Vorsorgekassen tatsächlich erfolgt (gemeinsam, getrennt, vollumfänglich durch die Versicherung). Nur falls die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit keine übermässigen Gewinne aus dem obligatorischen BVG-Geschäft gemacht bzw. solche nicht für andere Zweige verwendet haben sollte, und trotz einer angemessenen Rückstellungspolitik tatsächlich während längerer Zeit die hinreichend sichere Rendite bei einer angemessenen Anlagepolitik tiefer lag als der Mindestzinssatz, und sich der Mindestumwandlungssatz schliesslich als versicherungstechnisch tatsächlich falsch bzw. über eine höhere Rendite als dem Mindestzinssatz nicht mehr finanzierbar erweisen sollte, sind die entsprechenden Zusatzprämien allenfalls zu genehmigen. Bei diesem Entscheid wird das Bundesamt bei seiner Angemessenheitsprüfung auch den Auswirkungen der neuen gesetzlichen Regelungen des Mindestzinssatzes bzw. der inzwischen eingetretenen Entspannung auf den Finanzmärkten Rechnung zu tragen haben (vgl. die zur Zeit laufenden Beratungen in der Bundesversammlung). 5.2 Gemäss den von der Beschwerdeführerin dem Bundesamt vorgelegten Unterlagen erreicht die Zusatzprämie unter Umständen eine erhebliche Höhe. Das Bundesgericht ist aufgrund der vorliegenden Akten nicht in der Lage, zu beurteilen, ob die Annahmen und Berechnungen der Beschwerdeführerin zutreffen. Sollte dies der Fall sein, würden für die betroffenen Versicherungsnehmer beträchtliche Mehrbelastungen entstehen, welche mit freien Stiftungsmitteln oder - unter Einhaltung der Garantien von Art. 66 BVG - zusätzlichen Beiträgen finanziert werden müssten. Diese wären - unter den obgenannten Voraussetzungen - jedoch nicht der Beschwerdeführerin anzulasten, sondern darauf zurückzuführen, dass der Bundesrat in der Vergangenheit durch zu hohe Mindestzins- und Umwandlungssätze die Vorsorge- bzw. Versicherungseinrichtungen im Resultat zu Leistungen verpflichtet hat, die aufgrund der Kapitalmarktverhältnisse und der gestiegenen Lebenserwartung mit den kalkulierten Beiträgen nicht gedeckt werden können. Die Vorinstanzen haben aufgrund ihrer unrichtigen Auslegung des Gesetzes die Berechtigung der von der Beschwerdeführerin beantragten Zusatzprämien nicht im Einzelnen analysiert; die Sache ist hierzu im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Dieses wird erneut zu prüfen haben, ob die beantragten Zusatzprämien im Lichte der Erwägungen sowie der veränderten Umstände mit Blick auf das BVG-Obligatorium als angemessen gelten können.
de
Art. 20 LSA; art. 14 cpv. 1 seconda frase, 15 cpv. 2, 67 e 68 cpv. 2 LPP; art. 12 e 17 OPP 2; ammissibilità di supplementi di premio per finanziare la garanzia del saggio minimo d'interesse LPP, rispettivamente la garanzia dell'aliquota di conversione LPP in caso di contratti d'assicurazione collettiva nel regime obbligatorio. Nella procedura di approvazione prevista dal diritto delle assicurazioni deve essere esaminata anche la compatibilità delle tariffe con il regime obbligatorio LPP e le relative disposizioni (consid. 2). I supplementi di premio per finanziare la garanzia del saggio minimo d'interesse, rispettivamente dell'aliquota di conversione, non sono di per sé contrari al sistema della LPP (consid. 3 e 4); condizioni alle quali possono essere ammessi (consid. 5).
it
administrative law and public international law
2,004
II
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130 II 270
130 II 270 Sachverhalt ab Seite 271 Die am 9. Juli 1995 in Basel verstorbene M. hatte zunächst E. testamentarisch zum Alleinerben bestimmt. In einem vom 2. Dezember 1993 datierenden Testament setzte sie neu ihren Rechtsanwalt W. als Alleinerben und Willensvollstrecker ein. Im Zusammenhang mit der Frage der Gültigkeit dieses zweiten Testaments sind mehrere Gerichtsverfahren zwischen E. und W. hängig; Ersterer wird dabei durch Rechtsanwalt P. (Basel) vertreten. Am 25. März 2002 setzte Rechtsanwalt P. namens seines Mandanten gegen W. eine Forderung von 2 Mio. Franken in Betreibung; in diesem Umfang habe Letzterer aus dem Nachlass von M. Zahlungen erhalten bzw. diesem Mittel entnommen. Am 26. Juni 2002 gelangte W. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich, bei welcher er gegen Rechtsanwalt P. Anzeige erstattete, weil ihn dieser ohne vorgängige Ankündigung betrieben habe. Die Aufsichtskommission eröffnete ein Disziplinarverfahren betreffend "Sorgfalt und Geschäftstätigkeit" gemäss Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) sowie betreffend "Geschäftsgebaren und Schaffung klarer Rechtsverhältnisse" gemäss § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 des Zürcher Gesetzes vom 3. Juli 1938 über den Anwaltsberuf (AnwG/ZH). Mit Beschluss vom 7. November 2002 disziplinierte sie P. wegen Verstosses gegen letztere Bestimmungen mit einem Verweis; zudem auferlegte sie ihm Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'372.- und sprach dem Verzeiger eine Entschädigung von Fr. 500.- zu. Auf den gegen diesen Entscheid eingereichten Rekurs trat die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich nicht ein, weil sie nach dem Grundsatz der lex mitior das bisherige kantonale Recht als anwendbar betrachtete, womit die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben sei und damit auch die Zuständigkeit der Verwaltungskommission als Rechtsmittelinstanz entfalle (Beschluss vom 18. August 2003). Das Bundesgericht heisst die von P. hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt. Es stellt sich vorab die Frage nach der Zulässigkeit dieses Rechtsmittels. 1.1 Bis anhin waren die Verhaltenspflichten der Rechtsanwälte und die Disziplinarsanktionen, welche für Verstösse gegen diese Pflichten verhängt werden können, ausschliesslich kantonalrechtlich geregelt. Als Rechtsmittel auf Bundesebene war in diesem Bereich deshalb einzig die staatsrechtliche Beschwerde gegeben. Inzwischen ist am 1. Juni 2002 das eidgenössische Anwaltsgesetz in Kraft getreten, welches neben den Berufsregeln (Art. 12 BGFA) insbesondere auch das Disziplinarrecht (Art. 17 ff. BGFA) abschliessend regelt. Gegen letztinstanzliche kantonale Disziplinarentscheide steht nunmehr gestützt auf Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Die Regelung des Verfahrens bleibt dabei Sache der Kantone (Art. 34 Abs. 1 BGFA), wobei aber nach Art. 98a OG als letzte kantonale Instanz eine richterliche Behörde entscheiden muss (BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299). 1.2 Der disziplinarrechtlich beurteilte Sachverhalt hat sich vor Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes abgespielt; Verfahrenseröffnung und Entscheidfällung erfolgten indessen bereits unter der Herrschaft des neuen Bundesrechts. Es fragt sich deshalb nicht nur, welches Verfahrensrecht, sondern auch welches (materielle) Disziplinarrecht anzuwenden ist, das alte kantonale oder das neue bundesrechtliche. Das eidgenössische Anwaltsgesetz regelt diese Frage ebenso wenig, wie es eine Übergangsregelung für die zulässigen Rechtsmittel oder den Rechtsmittelweg enthält. 1.2.1 Ohne gegenteilige Regelung sind neue verfahrensrechtliche Bestimmungen jedenfalls auf jene Verfahren anzuwenden, die unter Herrschaft des neuen Rechts eingeleitet werden (vgl. ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102/1983 II S. 222). Im vorliegenden Zusammenhang lässt sich jedoch die Frage nach dem formellen nicht von jener nach dem materiellen Recht trennen: Das Rechtsmittel der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur gegenüber Verfügungen zulässig, die sich auf öffentliches Bundesrecht stützen oder stützen müssten (Art. 97 ff. OG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das neue Verfahrensrecht kann demnach nur insoweit Anwendung finden, als auch bereits die neuen eidgenössischen Bestimmungen über die Disziplinaraufsicht zum Tragen kommen. 1.2.2 Welches materielle Disziplinarrecht vorliegend Anwendung findet, ist in analoger Anwendung von Art. 2 Abs. 2 StGB nach dem Grundsatz der "lex mitior" zu bestimmen (KÖLZ, a.a.O., S. 175; vgl. auch BGE 104 Ib 87 E. 2b S. 89 f. bezüglich Administrativmassnahmen im Strassenverkehr). Dieses Vorgehen setzt eine Beurteilung des Vorfalls sowohl nach dem bisherigen kantonalen als auch nach dem geltenden eidgenössischen Disziplinarrecht voraus (vgl. Urteil 2A.191/2003 vom 22. Januar 2004, E. 6), womit der zu fällende Disziplinarentscheid insoweit zwingend auch auf der Auslegung von Bundesrecht beruht. Deshalb rechtfertigt es sich, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls gegen jene Entscheide zuzulassen, welche sich im Ergebnis zwar immer noch auf kantonales Recht stützen können, aber im erwähnten Sinne die Mitanwendung von Bundesrecht voraussetzen. Im angefochtenen Entscheid wurde das alte kantonale mit dem neuen eidgenössischen Disziplinarrecht verglichen und insoweit Bundesrecht angewandt, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorliegend zulässig ist (so im Ergebnis bereits Urteil 2A.191/2003 vom 22. Januar 2004, E. 1.3). 2. Die Verwaltungskommission des Obergerichts ist auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten, weil sie - nach dem Gesagten unrichtigerweise - davon ausging, die Beurteilung des Falls nach dem als "lex mitior" betrachteten kantonalen Anwaltsgesetz führe dazu, dass die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zur Verfügung stehe; der Ausschluss dieses Rechtsmittels hätte gemäss kantonalem Verfahrensrecht auch die Unzulässigkeit des bei ihr eingereichten Rekurses zur Folge gehabt (vgl. § 7 der Verordnung vom 15. Mai 2002 betreffend die Anpassung des kantonalen Rechts an das eidgenössische Anwaltsgesetz). Im Ergebnis hat die Verwaltungskommission den Streitfall aber materiell beurteilt und die angefochtene Disziplinarsanktion geschützt. Eine Aufhebung des angefochtenen Nichteintretensentscheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese auf das Rechtsmittel formell eintritt und das (materielle) Ergebnis ihrer Beurteilung auch im Dispositiv zum Ausdruck bringt, erübrigt sich. 3. Im Folgenden ist vorab nach den Berufsregeln des eidgenössischen Anwaltsgesetzes zu prüfen, ob eine disziplinarwidrige Handlung vorliegt. Ist diese Frage nämlich - wie der Beschwerdeführer vorbringt - zu verneinen, so erübrigt sich eine Beurteilung von dessen Verhalten nach der (im Zeitpunkt der streitigen Handlung noch gültigen) Regelung im kantonalen Anwaltsgesetz. Die Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts hätte diesfalls gemäss dem Grundsatz der "lex mitior" von einer Disziplinierung absehen müssen, weil nach geltendem Recht kein Pflichtverstoss gegeben wäre. 3.1 Ziel des eidgenössischen Anwaltsgesetzes ist, wie schon dessen Titel zeigt, die interkantonale Mobilität der Rechtsanwälte; es handelt sich primär um ein Freizügigkeitsgesetz, welches insoweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) weiterführt (vgl. BBl 1999 S. 6020). Gleichzeitig nimmt es jedoch in wesentlichen Bereichen eine Harmonisierung des materiellen Anwaltsrechts vor, indem es sowohl einen Registereintrag einführt, welcher die Berufstätigkeit auf dem Gebiet der ganzen Schweiz ermöglicht (Art. 4 BGFA), als auch die Berufsregeln für Rechtsanwälte auf Bundesebene vereinheitlicht (Art. 12 BGFA). Diese letztere Massnahme dient - gleich wie die bundesrechtliche Regelung des Eintrags in das kantonale Anwaltsregister - vorab der Förderung der angestrebten Freizügigkeit (vgl. die Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999, BBl 1999 S. 6039). 3.1.1 Dementsprechend ist die Umschreibung der Berufsregeln in Art. 12 BGFA abschliessender Natur (BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299; BBl 1999 S. 6054); für abweichende kantonale Vorschriften besteht kein Raum mehr (vgl. BBl 1999 S. 6039 sowie an Stelle vieler: MADELEINE VOUILLOZ, La nouvelle loi fédérale sur la libre circulation des avocats, in: SJZ 98/2002 S. 436). Zur Auslegung von Art. 12 BGFA kann alsdann nur noch beschränkt auf die jeweiligen Standesregeln der kantonalen Anwaltsverbände abgestellt werden, welche bis anhin regelmässig herangezogen wurden, um die im betreffenden Kanton geltenden Berufspflichten zu konkretisieren (vgl. etwa BGE 108 Ia 316 E. 2b/aa S. 319; BGE 106 Ia 100 E. 7a S. 107). Entsprechendes ist seit Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes grundsätzlich nur noch denkbar, soweit die betreffende Standesregel eine landesweit in nahezu allen Kantonen geltende Auffassung zum Ausdruck bringt (vgl. ISAAK MEIER, Bundesanwaltsgesetz - Probleme in der Praxis, in: plädoyer 2000 5 S. 34). Deshalb können die kantonalen Aufsichtsbehörden auf ihre bisherige, von den lokalen Standesregeln geprägte Rechtsprechung nur noch beschränkt zurückgreifen, ansonsten die Gefahr besteht, dass sie die bundesrechtliche Vereinheitlichung der Berufspflichten aus den Augen verlieren. 3.1.2 Zu beachten ist ferner, dass es die erklärte Absicht des Gesetzgebers war, mittels der Vereinheitlichung eine klarere Unterscheidung zwischen allgemeinverbindlichen staatlichen Berufsregeln und privaten Standesregeln zu erreichen (vgl. BBl 1999 S. 6040). Handlungsbedarf bestand diesbezüglich unter anderem, weil in den kantonalen Anwaltsgesetzen teilweise eine Regelung der Berufspflichten fehlte und stattdessen einfach auf die Standesregeln des Anwaltsverbands verwiesen wurde (vgl. LUCIEN VALLONI/MARCEL STEINEGGER, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 43). Dies ist zum einen mit Blick auf das Legalitätsprinzip und zum anderen auch darum problematisch, weil auf diese Weise allgemein verbindlich gewordene Standesregeln über das hinausgehen können, was zur Sicherung einer korrekten Berufsausübung im öffentlichen Interesse geboten ist (vgl. WALTER FELLMANN/OLIVER SIDLER, Standesregeln des Luzerner Anwaltsverbandes vom 5. Mai 1995, Bern 1996, S. 1; BENOÎT CHAPPUIS, Signification et fonction des règles déontologiques, in: Fellmann/ Huguenin Jacobs/Poledna/Schwarz [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, Festschrift 100 Jahre SAV, S. 140). 3.1.3 Nach dem Gesagten sind die Berufsregeln des neuen eidgenössischen Anwaltsgesetzes - aus verschiedenen Gründen - primär selbständig und ohne Beizug von privatrechtlichen Verbandsrichtlinien auszulegen. Fragen kann sich allenfalls, ob in Zukunft bis zu einem gewissen Masse die vom Schweizerischen Anwaltsverband am 1. Oktober 2002 beschlossenen Richtlinien - sollten sie sich in der ganzen Schweiz allgemein durchsetzen - für die bundesrechtlichen Berufs- und Standesregeln als Auslegungshilfe heranzuziehen wären (vgl. HANS NATER, Neue Richtlinien des Schweizerischen Anwaltsverbandes für die Berufs- und Standesregeln, in: SJZ 99/2003 S. 152 f.). 3.2 Zu beurteilen ist vorliegend, ob das Vorgehen des Beschwerdeführers die Generalklausel der Berufsregeln verletzt: Gemäss Art. 12 lit. a BGFA haben Rechtsanwälte "ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben". Das Bundesamt für Justiz hält die Anwendung dieser Generalklausel auf das Verhältnis zur Gegenpartei bzw. zwischen Anwaltskollegen für unangebracht. Der Bundesrat hatte jedoch bei der Formulierung seines Gesetzesentwurfs nicht nur die Beziehung zum eigenen Klienten im Auge, sondern klarerweise die gesamte Berufstätigkeit des Rechtsanwalts (BBl 1999 S. 6054). Seine entsprechende Sicht der Dinge gab im Parlament keinen Anlass zu Diskussionen (vgl. AB 1999 N 1556 ff., S 1170 ff.). Mithin ist davon auszugehen, dass die Verpflichtung zu Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit nach dem Willen des Gesetzgebers sämtliche beruflichen Handlungen des Rechtsanwalts beschlägt und sich sowohl auf die Beziehungen zu den Behörden - welche in der bundesrätlichen Botschaft ausdrückliche Erwähnung fanden - als auch auf jene zur Gegenpartei erstreckt (in diesem Sinne auch Urteil 2A.191/2003 vom 22. Januar 2004, E. 5). Den berechtigten Bedenken des Bundesamtes, die offene Formulierung von Art. 12 lit. a BGFA dürfe nicht dazu führen, rein interne Sitten und Gebräuche des Anwaltsstandes zu allgemein verbindlichen Berufspflichten zu erheben, ist bei der Auslegung im Einzelfall Rechnung zu tragen (vgl. oben E. 3.1); sie rechtfertigen jedoch nicht, zum Vornherein eine Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 12 lit. a BGFA vorzunehmen. 3.2.1 Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid selber davon aus, dass neben Zürich nur einige andere bzw. ein Teil der Kantone ein Verbot der Betreibung ohne Vorwarnung kannten, während in anderen Kantonen kein solches Verbot bestand. Bei diesen Gegebenheiten hat sie zu Recht ausgeschlossen, dass es sich dabei um eine Regel handelt, die Teil eines "gesamtschweizerischen Mindeststandards" bildet (vgl. oben E. 3.1.1) und bereits deshalb von der Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA mitumfasst wird. Sie hielt aber dafür, dass ein Anwalt, der die Betreibung einleite ohne vorherige Zahlungsaufforderung oder Bemühungen um einen Verjährungsverzicht, es an rücksichtsvollem Vorgehen mangeln lasse und gegen das "Gebot der fairen Behandlung der Gegenpartei" verstosse. Letzteres bilde Teil der allgemeinen Verpflichtung zu sorgfältiger und gewissenhafter Berufsausübung im Sinne von Art. 12 lit. a BGFA. Es entspreche den Gepflogenheiten, dass der Betreibung eine Zahlungsaufforderung vorausgehe, weil "einem Zahlungsbefehl in weiten Kreisen der Bevölkerung diffamierende Wirkung zukomme". 3.2.2 Der Verwaltungskommission des Obergerichts ist zuzustimmen, dass ein unnötig forsches und unangebracht hartes Vorgehen des Rechtsanwalts regelmässig nicht dem Gebot der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung entspricht und unter Umständen eine Disziplinierung wegen Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA rechtfertigt: Einerseits kann es nicht im Interesse des Klienten liegen, die Gegenpartei ohne Not zu verärgern und dadurch die Fronten (zusätzlich) zu verhärten. Andererseits trägt der Rechtsanwalt unter der Geltung des eidgenössischen Anwaltsgesetzes unverändert eine Mitverantwortung für das korrekte Funktionieren des Rechtsstaats (vgl. FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 32) und hat deshalb exzessive Angriffe auf die Gegenpartei zu unterlassen. Der Rechtsanwalt ist aufgrund seiner besonderen Stellung zu einer gewissen Zurückhaltung verpflichtet und gehalten, einer Eskalation der Streitigkeiten entgegenzuwirken, und nicht sie zu fördern. Insoweit kann in der Tat von einem "Gebot der fairen Behandlung der Gegenpartei", wie es die Vorinstanz bezeichnet hat, ausgegangen werden. Aus dem Gesagten erhellt aber auch, dass zwar ein den Verhältnissen unangepasstes, übertrieben aggressives Vorgehen des Rechtsanwalts regelmässig einen Verstoss gegen dessen Berufspflichten darstellen dürfte, aber der Anwalt umgekehrt durch Art. 12 lit. a BGFA nicht etwa (unter Androhung von Disziplinarsanktionen) dazu verpflichtet ist, stets das mildest mögliche Vorgehen zu wählen. Die blosse Einleitung einer Betreibung - welche von Gesetzes wegen an keinerlei Voraussetzungen gebunden ist (vgl. Art. 38 und Art. 67 SchKG) und insbesondere vorgängig weder eine Zahlungsaufforderung noch eine Androhung der Betreibung verlangt - vermag im Lichte des Gesagten grundsätzlich keine gegen Art. 12 lit. a BGFA verstossende Handlung darzustellen, auch wenn ein Eintrag im Betreibungsregister für den Betroffenen unangenehm sein mag. Anders verhält es sich nur dann, wenn die Betreibung geradezu missbräuchlich ist; dies ist der Fall, wenn mit ihr sachfremde Ziele verfolgt werden, etwa wenn bloss die Kreditwürdigkeit des (angeblichen) Schuldners geschädigt werden soll (vgl. BGE 113 III 2 E. 2b S. 4) oder wenn zwecks Schikane ein völlig übersetzter Betrag in Betreibung gesetzt wird. 3.3 Der Beschwerdeführer strebte mit der Betreibung vom 25. März 2002 eine Verjährungsunterbrechung an, weil er vermutet, dass ab 1992 Beträge aus dem Vermögen von M. an W. geflossen sind, die zum von seinem Mandanten herausverlangten Erbe gehören. Sein Ziel hätte er auch mit einer Verjährungsverzichtserklärung von W. erreichen können, wobei ein entsprechendes Vorgehen für Letzteren weniger einschneidend gewesen wäre. Ein Verjährungsverzicht des Schuldners ist jedoch, wie der Beschwerdeführer zu Recht betont, für den Gläubiger weniger vorteilhaft als die Betreibung, nicht zuletzt darum, weil stets das Risiko besteht, dass er mit Willensmängeln behaftet ist. Nach dem Gesagten ist jedenfalls im Umstand allein, dass er den Betroffenen vor Anhebung der Betreibung nicht um eine solche Erklärung ersucht hat, keine Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA zu sehen. Im Übrigen ist nicht anzunehmen, dass W. vorliegend auf die Verjährungseinrede verzichtet hätte: Das Verhältnis zwischen den Parteien der Erbschaftsstreitigkeit und ihren Anwälten ist gespannt. Diese Spannungen führten unter anderem zu einer Sühneverhandlung vor dem Friedensrichteramt Stäfa wegen angeblicher Persönlichkeitsverletzungen durch den Beschwerdeführer. W. hat denn auch auf das Angebot des Beschwerdeführers, die Betreibung zurückzuziehen (vgl. Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG), wenn er einem "umfassenden Verjährungsverzicht" zustimme, nicht reagiert. Er begründet dies allerdings mit dem Umstand, dass die "diffamierende Wirkung" bereits eingetreten sei, wobei er indes übersieht, dass die Betreibung mit ihrem Rückzug vor Dritten verborgen bliebe. 4. 4.1 Verstösst das Verhalten des Beschwerdeführers nicht gegen den neuen Art. 12 lit. a BGFA, so braucht es nicht mehr nach dem (alten) kantonalen Recht beurteilt zu werden, zumal dieses nicht das mildere sein kann. Mithin erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als begründet und die Disziplinierung des Beschwerdeführers als bundesrechtswidrig; der Entscheid der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2003 ist aufzuheben. Es ist Sache der Verwaltungskommission, den - vor Bundesgericht nicht angefochtenen - Disziplinarentscheid der Aufsichtskommission formell aufzuheben und über die Kosten der kantonalen Verfahren neu zu befinden.
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Art. 12 lit. a BGFA; Rechtsmittelweg im Übergangsrecht; Bedeutung von Standesregeln der kantonalen Anwaltsverbände für die Auslegung der Berufsregeln des eidgenössischen Anwaltsgesetzes; Disziplinarverstoss eines Rechtsanwalts durch Betreibung ohne Vorwarnung? Nach Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes ergangene kantonale Disziplinarentscheide können mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, auch wenn sie sich gemäss dem Prinzip der lex mitior auf kantonales Recht stützen (E. 1). Auf kantonale Standesregeln kann seit Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes nur noch abgestellt werden, soweit sie eine landesweit geltende Auffassung zum Ausdruck bringen (E. 3.1). Durch die Einleitung einer Betreibung ohne vorgängige Androhung verstösst ein Rechtsanwalt nicht gegen das Gebot der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung (E. 3.2 und 3.3).
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130 II 270 Sachverhalt ab Seite 271 Die am 9. Juli 1995 in Basel verstorbene M. hatte zunächst E. testamentarisch zum Alleinerben bestimmt. In einem vom 2. Dezember 1993 datierenden Testament setzte sie neu ihren Rechtsanwalt W. als Alleinerben und Willensvollstrecker ein. Im Zusammenhang mit der Frage der Gültigkeit dieses zweiten Testaments sind mehrere Gerichtsverfahren zwischen E. und W. hängig; Ersterer wird dabei durch Rechtsanwalt P. (Basel) vertreten. Am 25. März 2002 setzte Rechtsanwalt P. namens seines Mandanten gegen W. eine Forderung von 2 Mio. Franken in Betreibung; in diesem Umfang habe Letzterer aus dem Nachlass von M. Zahlungen erhalten bzw. diesem Mittel entnommen. Am 26. Juni 2002 gelangte W. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich, bei welcher er gegen Rechtsanwalt P. Anzeige erstattete, weil ihn dieser ohne vorgängige Ankündigung betrieben habe. Die Aufsichtskommission eröffnete ein Disziplinarverfahren betreffend "Sorgfalt und Geschäftstätigkeit" gemäss Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) sowie betreffend "Geschäftsgebaren und Schaffung klarer Rechtsverhältnisse" gemäss § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 des Zürcher Gesetzes vom 3. Juli 1938 über den Anwaltsberuf (AnwG/ZH). Mit Beschluss vom 7. November 2002 disziplinierte sie P. wegen Verstosses gegen letztere Bestimmungen mit einem Verweis; zudem auferlegte sie ihm Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'372.- und sprach dem Verzeiger eine Entschädigung von Fr. 500.- zu. Auf den gegen diesen Entscheid eingereichten Rekurs trat die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich nicht ein, weil sie nach dem Grundsatz der lex mitior das bisherige kantonale Recht als anwendbar betrachtete, womit die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben sei und damit auch die Zuständigkeit der Verwaltungskommission als Rechtsmittelinstanz entfalle (Beschluss vom 18. August 2003). Das Bundesgericht heisst die von P. hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt. Es stellt sich vorab die Frage nach der Zulässigkeit dieses Rechtsmittels. 1.1 Bis anhin waren die Verhaltenspflichten der Rechtsanwälte und die Disziplinarsanktionen, welche für Verstösse gegen diese Pflichten verhängt werden können, ausschliesslich kantonalrechtlich geregelt. Als Rechtsmittel auf Bundesebene war in diesem Bereich deshalb einzig die staatsrechtliche Beschwerde gegeben. Inzwischen ist am 1. Juni 2002 das eidgenössische Anwaltsgesetz in Kraft getreten, welches neben den Berufsregeln (Art. 12 BGFA) insbesondere auch das Disziplinarrecht (Art. 17 ff. BGFA) abschliessend regelt. Gegen letztinstanzliche kantonale Disziplinarentscheide steht nunmehr gestützt auf Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Die Regelung des Verfahrens bleibt dabei Sache der Kantone (Art. 34 Abs. 1 BGFA), wobei aber nach Art. 98a OG als letzte kantonale Instanz eine richterliche Behörde entscheiden muss (BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299). 1.2 Der disziplinarrechtlich beurteilte Sachverhalt hat sich vor Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes abgespielt; Verfahrenseröffnung und Entscheidfällung erfolgten indessen bereits unter der Herrschaft des neuen Bundesrechts. Es fragt sich deshalb nicht nur, welches Verfahrensrecht, sondern auch welches (materielle) Disziplinarrecht anzuwenden ist, das alte kantonale oder das neue bundesrechtliche. Das eidgenössische Anwaltsgesetz regelt diese Frage ebenso wenig, wie es eine Übergangsregelung für die zulässigen Rechtsmittel oder den Rechtsmittelweg enthält. 1.2.1 Ohne gegenteilige Regelung sind neue verfahrensrechtliche Bestimmungen jedenfalls auf jene Verfahren anzuwenden, die unter Herrschaft des neuen Rechts eingeleitet werden (vgl. ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102/1983 II S. 222). Im vorliegenden Zusammenhang lässt sich jedoch die Frage nach dem formellen nicht von jener nach dem materiellen Recht trennen: Das Rechtsmittel der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur gegenüber Verfügungen zulässig, die sich auf öffentliches Bundesrecht stützen oder stützen müssten (Art. 97 ff. OG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das neue Verfahrensrecht kann demnach nur insoweit Anwendung finden, als auch bereits die neuen eidgenössischen Bestimmungen über die Disziplinaraufsicht zum Tragen kommen. 1.2.2 Welches materielle Disziplinarrecht vorliegend Anwendung findet, ist in analoger Anwendung von Art. 2 Abs. 2 StGB nach dem Grundsatz der "lex mitior" zu bestimmen (KÖLZ, a.a.O., S. 175; vgl. auch BGE 104 Ib 87 E. 2b S. 89 f. bezüglich Administrativmassnahmen im Strassenverkehr). Dieses Vorgehen setzt eine Beurteilung des Vorfalls sowohl nach dem bisherigen kantonalen als auch nach dem geltenden eidgenössischen Disziplinarrecht voraus (vgl. Urteil 2A.191/2003 vom 22. Januar 2004, E. 6), womit der zu fällende Disziplinarentscheid insoweit zwingend auch auf der Auslegung von Bundesrecht beruht. Deshalb rechtfertigt es sich, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls gegen jene Entscheide zuzulassen, welche sich im Ergebnis zwar immer noch auf kantonales Recht stützen können, aber im erwähnten Sinne die Mitanwendung von Bundesrecht voraussetzen. Im angefochtenen Entscheid wurde das alte kantonale mit dem neuen eidgenössischen Disziplinarrecht verglichen und insoweit Bundesrecht angewandt, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorliegend zulässig ist (so im Ergebnis bereits Urteil 2A.191/2003 vom 22. Januar 2004, E. 1.3). 2. Die Verwaltungskommission des Obergerichts ist auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten, weil sie - nach dem Gesagten unrichtigerweise - davon ausging, die Beurteilung des Falls nach dem als "lex mitior" betrachteten kantonalen Anwaltsgesetz führe dazu, dass die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zur Verfügung stehe; der Ausschluss dieses Rechtsmittels hätte gemäss kantonalem Verfahrensrecht auch die Unzulässigkeit des bei ihr eingereichten Rekurses zur Folge gehabt (vgl. § 7 der Verordnung vom 15. Mai 2002 betreffend die Anpassung des kantonalen Rechts an das eidgenössische Anwaltsgesetz). Im Ergebnis hat die Verwaltungskommission den Streitfall aber materiell beurteilt und die angefochtene Disziplinarsanktion geschützt. Eine Aufhebung des angefochtenen Nichteintretensentscheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese auf das Rechtsmittel formell eintritt und das (materielle) Ergebnis ihrer Beurteilung auch im Dispositiv zum Ausdruck bringt, erübrigt sich. 3. Im Folgenden ist vorab nach den Berufsregeln des eidgenössischen Anwaltsgesetzes zu prüfen, ob eine disziplinarwidrige Handlung vorliegt. Ist diese Frage nämlich - wie der Beschwerdeführer vorbringt - zu verneinen, so erübrigt sich eine Beurteilung von dessen Verhalten nach der (im Zeitpunkt der streitigen Handlung noch gültigen) Regelung im kantonalen Anwaltsgesetz. Die Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts hätte diesfalls gemäss dem Grundsatz der "lex mitior" von einer Disziplinierung absehen müssen, weil nach geltendem Recht kein Pflichtverstoss gegeben wäre. 3.1 Ziel des eidgenössischen Anwaltsgesetzes ist, wie schon dessen Titel zeigt, die interkantonale Mobilität der Rechtsanwälte; es handelt sich primär um ein Freizügigkeitsgesetz, welches insoweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) weiterführt (vgl. BBl 1999 S. 6020). Gleichzeitig nimmt es jedoch in wesentlichen Bereichen eine Harmonisierung des materiellen Anwaltsrechts vor, indem es sowohl einen Registereintrag einführt, welcher die Berufstätigkeit auf dem Gebiet der ganzen Schweiz ermöglicht (Art. 4 BGFA), als auch die Berufsregeln für Rechtsanwälte auf Bundesebene vereinheitlicht (Art. 12 BGFA). Diese letztere Massnahme dient - gleich wie die bundesrechtliche Regelung des Eintrags in das kantonale Anwaltsregister - vorab der Förderung der angestrebten Freizügigkeit (vgl. die Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999, BBl 1999 S. 6039). 3.1.1 Dementsprechend ist die Umschreibung der Berufsregeln in Art. 12 BGFA abschliessender Natur (BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299; BBl 1999 S. 6054); für abweichende kantonale Vorschriften besteht kein Raum mehr (vgl. BBl 1999 S. 6039 sowie an Stelle vieler: MADELEINE VOUILLOZ, La nouvelle loi fédérale sur la libre circulation des avocats, in: SJZ 98/2002 S. 436). Zur Auslegung von Art. 12 BGFA kann alsdann nur noch beschränkt auf die jeweiligen Standesregeln der kantonalen Anwaltsverbände abgestellt werden, welche bis anhin regelmässig herangezogen wurden, um die im betreffenden Kanton geltenden Berufspflichten zu konkretisieren (vgl. etwa BGE 108 Ia 316 E. 2b/aa S. 319; BGE 106 Ia 100 E. 7a S. 107). Entsprechendes ist seit Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes grundsätzlich nur noch denkbar, soweit die betreffende Standesregel eine landesweit in nahezu allen Kantonen geltende Auffassung zum Ausdruck bringt (vgl. ISAAK MEIER, Bundesanwaltsgesetz - Probleme in der Praxis, in: plädoyer 2000 5 S. 34). Deshalb können die kantonalen Aufsichtsbehörden auf ihre bisherige, von den lokalen Standesregeln geprägte Rechtsprechung nur noch beschränkt zurückgreifen, ansonsten die Gefahr besteht, dass sie die bundesrechtliche Vereinheitlichung der Berufspflichten aus den Augen verlieren. 3.1.2 Zu beachten ist ferner, dass es die erklärte Absicht des Gesetzgebers war, mittels der Vereinheitlichung eine klarere Unterscheidung zwischen allgemeinverbindlichen staatlichen Berufsregeln und privaten Standesregeln zu erreichen (vgl. BBl 1999 S. 6040). Handlungsbedarf bestand diesbezüglich unter anderem, weil in den kantonalen Anwaltsgesetzen teilweise eine Regelung der Berufspflichten fehlte und stattdessen einfach auf die Standesregeln des Anwaltsverbands verwiesen wurde (vgl. LUCIEN VALLONI/MARCEL STEINEGGER, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 43). Dies ist zum einen mit Blick auf das Legalitätsprinzip und zum anderen auch darum problematisch, weil auf diese Weise allgemein verbindlich gewordene Standesregeln über das hinausgehen können, was zur Sicherung einer korrekten Berufsausübung im öffentlichen Interesse geboten ist (vgl. WALTER FELLMANN/OLIVER SIDLER, Standesregeln des Luzerner Anwaltsverbandes vom 5. Mai 1995, Bern 1996, S. 1; BENOÎT CHAPPUIS, Signification et fonction des règles déontologiques, in: Fellmann/ Huguenin Jacobs/Poledna/Schwarz [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, Festschrift 100 Jahre SAV, S. 140). 3.1.3 Nach dem Gesagten sind die Berufsregeln des neuen eidgenössischen Anwaltsgesetzes - aus verschiedenen Gründen - primär selbständig und ohne Beizug von privatrechtlichen Verbandsrichtlinien auszulegen. Fragen kann sich allenfalls, ob in Zukunft bis zu einem gewissen Masse die vom Schweizerischen Anwaltsverband am 1. Oktober 2002 beschlossenen Richtlinien - sollten sie sich in der ganzen Schweiz allgemein durchsetzen - für die bundesrechtlichen Berufs- und Standesregeln als Auslegungshilfe heranzuziehen wären (vgl. HANS NATER, Neue Richtlinien des Schweizerischen Anwaltsverbandes für die Berufs- und Standesregeln, in: SJZ 99/2003 S. 152 f.). 3.2 Zu beurteilen ist vorliegend, ob das Vorgehen des Beschwerdeführers die Generalklausel der Berufsregeln verletzt: Gemäss Art. 12 lit. a BGFA haben Rechtsanwälte "ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben". Das Bundesamt für Justiz hält die Anwendung dieser Generalklausel auf das Verhältnis zur Gegenpartei bzw. zwischen Anwaltskollegen für unangebracht. Der Bundesrat hatte jedoch bei der Formulierung seines Gesetzesentwurfs nicht nur die Beziehung zum eigenen Klienten im Auge, sondern klarerweise die gesamte Berufstätigkeit des Rechtsanwalts (BBl 1999 S. 6054). Seine entsprechende Sicht der Dinge gab im Parlament keinen Anlass zu Diskussionen (vgl. AB 1999 N 1556 ff., S 1170 ff.). Mithin ist davon auszugehen, dass die Verpflichtung zu Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit nach dem Willen des Gesetzgebers sämtliche beruflichen Handlungen des Rechtsanwalts beschlägt und sich sowohl auf die Beziehungen zu den Behörden - welche in der bundesrätlichen Botschaft ausdrückliche Erwähnung fanden - als auch auf jene zur Gegenpartei erstreckt (in diesem Sinne auch Urteil 2A.191/2003 vom 22. Januar 2004, E. 5). Den berechtigten Bedenken des Bundesamtes, die offene Formulierung von Art. 12 lit. a BGFA dürfe nicht dazu führen, rein interne Sitten und Gebräuche des Anwaltsstandes zu allgemein verbindlichen Berufspflichten zu erheben, ist bei der Auslegung im Einzelfall Rechnung zu tragen (vgl. oben E. 3.1); sie rechtfertigen jedoch nicht, zum Vornherein eine Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 12 lit. a BGFA vorzunehmen. 3.2.1 Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid selber davon aus, dass neben Zürich nur einige andere bzw. ein Teil der Kantone ein Verbot der Betreibung ohne Vorwarnung kannten, während in anderen Kantonen kein solches Verbot bestand. Bei diesen Gegebenheiten hat sie zu Recht ausgeschlossen, dass es sich dabei um eine Regel handelt, die Teil eines "gesamtschweizerischen Mindeststandards" bildet (vgl. oben E. 3.1.1) und bereits deshalb von der Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA mitumfasst wird. Sie hielt aber dafür, dass ein Anwalt, der die Betreibung einleite ohne vorherige Zahlungsaufforderung oder Bemühungen um einen Verjährungsverzicht, es an rücksichtsvollem Vorgehen mangeln lasse und gegen das "Gebot der fairen Behandlung der Gegenpartei" verstosse. Letzteres bilde Teil der allgemeinen Verpflichtung zu sorgfältiger und gewissenhafter Berufsausübung im Sinne von Art. 12 lit. a BGFA. Es entspreche den Gepflogenheiten, dass der Betreibung eine Zahlungsaufforderung vorausgehe, weil "einem Zahlungsbefehl in weiten Kreisen der Bevölkerung diffamierende Wirkung zukomme". 3.2.2 Der Verwaltungskommission des Obergerichts ist zuzustimmen, dass ein unnötig forsches und unangebracht hartes Vorgehen des Rechtsanwalts regelmässig nicht dem Gebot der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung entspricht und unter Umständen eine Disziplinierung wegen Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA rechtfertigt: Einerseits kann es nicht im Interesse des Klienten liegen, die Gegenpartei ohne Not zu verärgern und dadurch die Fronten (zusätzlich) zu verhärten. Andererseits trägt der Rechtsanwalt unter der Geltung des eidgenössischen Anwaltsgesetzes unverändert eine Mitverantwortung für das korrekte Funktionieren des Rechtsstaats (vgl. FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 32) und hat deshalb exzessive Angriffe auf die Gegenpartei zu unterlassen. Der Rechtsanwalt ist aufgrund seiner besonderen Stellung zu einer gewissen Zurückhaltung verpflichtet und gehalten, einer Eskalation der Streitigkeiten entgegenzuwirken, und nicht sie zu fördern. Insoweit kann in der Tat von einem "Gebot der fairen Behandlung der Gegenpartei", wie es die Vorinstanz bezeichnet hat, ausgegangen werden. Aus dem Gesagten erhellt aber auch, dass zwar ein den Verhältnissen unangepasstes, übertrieben aggressives Vorgehen des Rechtsanwalts regelmässig einen Verstoss gegen dessen Berufspflichten darstellen dürfte, aber der Anwalt umgekehrt durch Art. 12 lit. a BGFA nicht etwa (unter Androhung von Disziplinarsanktionen) dazu verpflichtet ist, stets das mildest mögliche Vorgehen zu wählen. Die blosse Einleitung einer Betreibung - welche von Gesetzes wegen an keinerlei Voraussetzungen gebunden ist (vgl. Art. 38 und Art. 67 SchKG) und insbesondere vorgängig weder eine Zahlungsaufforderung noch eine Androhung der Betreibung verlangt - vermag im Lichte des Gesagten grundsätzlich keine gegen Art. 12 lit. a BGFA verstossende Handlung darzustellen, auch wenn ein Eintrag im Betreibungsregister für den Betroffenen unangenehm sein mag. Anders verhält es sich nur dann, wenn die Betreibung geradezu missbräuchlich ist; dies ist der Fall, wenn mit ihr sachfremde Ziele verfolgt werden, etwa wenn bloss die Kreditwürdigkeit des (angeblichen) Schuldners geschädigt werden soll (vgl. BGE 113 III 2 E. 2b S. 4) oder wenn zwecks Schikane ein völlig übersetzter Betrag in Betreibung gesetzt wird. 3.3 Der Beschwerdeführer strebte mit der Betreibung vom 25. März 2002 eine Verjährungsunterbrechung an, weil er vermutet, dass ab 1992 Beträge aus dem Vermögen von M. an W. geflossen sind, die zum von seinem Mandanten herausverlangten Erbe gehören. Sein Ziel hätte er auch mit einer Verjährungsverzichtserklärung von W. erreichen können, wobei ein entsprechendes Vorgehen für Letzteren weniger einschneidend gewesen wäre. Ein Verjährungsverzicht des Schuldners ist jedoch, wie der Beschwerdeführer zu Recht betont, für den Gläubiger weniger vorteilhaft als die Betreibung, nicht zuletzt darum, weil stets das Risiko besteht, dass er mit Willensmängeln behaftet ist. Nach dem Gesagten ist jedenfalls im Umstand allein, dass er den Betroffenen vor Anhebung der Betreibung nicht um eine solche Erklärung ersucht hat, keine Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA zu sehen. Im Übrigen ist nicht anzunehmen, dass W. vorliegend auf die Verjährungseinrede verzichtet hätte: Das Verhältnis zwischen den Parteien der Erbschaftsstreitigkeit und ihren Anwälten ist gespannt. Diese Spannungen führten unter anderem zu einer Sühneverhandlung vor dem Friedensrichteramt Stäfa wegen angeblicher Persönlichkeitsverletzungen durch den Beschwerdeführer. W. hat denn auch auf das Angebot des Beschwerdeführers, die Betreibung zurückzuziehen (vgl. Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG), wenn er einem "umfassenden Verjährungsverzicht" zustimme, nicht reagiert. Er begründet dies allerdings mit dem Umstand, dass die "diffamierende Wirkung" bereits eingetreten sei, wobei er indes übersieht, dass die Betreibung mit ihrem Rückzug vor Dritten verborgen bliebe. 4. 4.1 Verstösst das Verhalten des Beschwerdeführers nicht gegen den neuen Art. 12 lit. a BGFA, so braucht es nicht mehr nach dem (alten) kantonalen Recht beurteilt zu werden, zumal dieses nicht das mildere sein kann. Mithin erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als begründet und die Disziplinierung des Beschwerdeführers als bundesrechtswidrig; der Entscheid der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2003 ist aufzuheben. Es ist Sache der Verwaltungskommission, den - vor Bundesgericht nicht angefochtenen - Disziplinarentscheid der Aufsichtskommission formell aufzuheben und über die Kosten der kantonalen Verfahren neu zu befinden.
de
Art. 12 let. a LLCA; voie de recours en droit transitoire; rôle des règles déontologiques des associations cantonales d'avocats pour l'interprétation des règles professionnelles de la loi fédérale sur les avocats; faute disciplinaire d'un avocat pour une poursuite sans avertissement préalable? Les décisions disciplinaires cantonales prononcées après l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les avocats peuvent être attaquées par un recours de droit administratif fédéral, même si elles se fondent sur le droit cantonal en vertu du principe de la lex mitior (consid. 1). Depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les avocats, les règles déontologiques cantonales ne servent de référence que dans la mesure où elles expriment une opinion largement répandue au plan national (consid. 3.1). En introduisant une poursuite sans avertissement préalable, un avocat ne viole pas l'obligation d'exercer sa profession avec soin et diligence (consid. 3.2 et 3.3).
fr
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,785
130 II 270
130 II 270 Sachverhalt ab Seite 271 Die am 9. Juli 1995 in Basel verstorbene M. hatte zunächst E. testamentarisch zum Alleinerben bestimmt. In einem vom 2. Dezember 1993 datierenden Testament setzte sie neu ihren Rechtsanwalt W. als Alleinerben und Willensvollstrecker ein. Im Zusammenhang mit der Frage der Gültigkeit dieses zweiten Testaments sind mehrere Gerichtsverfahren zwischen E. und W. hängig; Ersterer wird dabei durch Rechtsanwalt P. (Basel) vertreten. Am 25. März 2002 setzte Rechtsanwalt P. namens seines Mandanten gegen W. eine Forderung von 2 Mio. Franken in Betreibung; in diesem Umfang habe Letzterer aus dem Nachlass von M. Zahlungen erhalten bzw. diesem Mittel entnommen. Am 26. Juni 2002 gelangte W. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich, bei welcher er gegen Rechtsanwalt P. Anzeige erstattete, weil ihn dieser ohne vorgängige Ankündigung betrieben habe. Die Aufsichtskommission eröffnete ein Disziplinarverfahren betreffend "Sorgfalt und Geschäftstätigkeit" gemäss Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) sowie betreffend "Geschäftsgebaren und Schaffung klarer Rechtsverhältnisse" gemäss § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 des Zürcher Gesetzes vom 3. Juli 1938 über den Anwaltsberuf (AnwG/ZH). Mit Beschluss vom 7. November 2002 disziplinierte sie P. wegen Verstosses gegen letztere Bestimmungen mit einem Verweis; zudem auferlegte sie ihm Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'372.- und sprach dem Verzeiger eine Entschädigung von Fr. 500.- zu. Auf den gegen diesen Entscheid eingereichten Rekurs trat die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich nicht ein, weil sie nach dem Grundsatz der lex mitior das bisherige kantonale Recht als anwendbar betrachtete, womit die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben sei und damit auch die Zuständigkeit der Verwaltungskommission als Rechtsmittelinstanz entfalle (Beschluss vom 18. August 2003). Das Bundesgericht heisst die von P. hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt. Es stellt sich vorab die Frage nach der Zulässigkeit dieses Rechtsmittels. 1.1 Bis anhin waren die Verhaltenspflichten der Rechtsanwälte und die Disziplinarsanktionen, welche für Verstösse gegen diese Pflichten verhängt werden können, ausschliesslich kantonalrechtlich geregelt. Als Rechtsmittel auf Bundesebene war in diesem Bereich deshalb einzig die staatsrechtliche Beschwerde gegeben. Inzwischen ist am 1. Juni 2002 das eidgenössische Anwaltsgesetz in Kraft getreten, welches neben den Berufsregeln (Art. 12 BGFA) insbesondere auch das Disziplinarrecht (Art. 17 ff. BGFA) abschliessend regelt. Gegen letztinstanzliche kantonale Disziplinarentscheide steht nunmehr gestützt auf Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Die Regelung des Verfahrens bleibt dabei Sache der Kantone (Art. 34 Abs. 1 BGFA), wobei aber nach Art. 98a OG als letzte kantonale Instanz eine richterliche Behörde entscheiden muss (BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299). 1.2 Der disziplinarrechtlich beurteilte Sachverhalt hat sich vor Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes abgespielt; Verfahrenseröffnung und Entscheidfällung erfolgten indessen bereits unter der Herrschaft des neuen Bundesrechts. Es fragt sich deshalb nicht nur, welches Verfahrensrecht, sondern auch welches (materielle) Disziplinarrecht anzuwenden ist, das alte kantonale oder das neue bundesrechtliche. Das eidgenössische Anwaltsgesetz regelt diese Frage ebenso wenig, wie es eine Übergangsregelung für die zulässigen Rechtsmittel oder den Rechtsmittelweg enthält. 1.2.1 Ohne gegenteilige Regelung sind neue verfahrensrechtliche Bestimmungen jedenfalls auf jene Verfahren anzuwenden, die unter Herrschaft des neuen Rechts eingeleitet werden (vgl. ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102/1983 II S. 222). Im vorliegenden Zusammenhang lässt sich jedoch die Frage nach dem formellen nicht von jener nach dem materiellen Recht trennen: Das Rechtsmittel der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur gegenüber Verfügungen zulässig, die sich auf öffentliches Bundesrecht stützen oder stützen müssten (Art. 97 ff. OG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das neue Verfahrensrecht kann demnach nur insoweit Anwendung finden, als auch bereits die neuen eidgenössischen Bestimmungen über die Disziplinaraufsicht zum Tragen kommen. 1.2.2 Welches materielle Disziplinarrecht vorliegend Anwendung findet, ist in analoger Anwendung von Art. 2 Abs. 2 StGB nach dem Grundsatz der "lex mitior" zu bestimmen (KÖLZ, a.a.O., S. 175; vgl. auch BGE 104 Ib 87 E. 2b S. 89 f. bezüglich Administrativmassnahmen im Strassenverkehr). Dieses Vorgehen setzt eine Beurteilung des Vorfalls sowohl nach dem bisherigen kantonalen als auch nach dem geltenden eidgenössischen Disziplinarrecht voraus (vgl. Urteil 2A.191/2003 vom 22. Januar 2004, E. 6), womit der zu fällende Disziplinarentscheid insoweit zwingend auch auf der Auslegung von Bundesrecht beruht. Deshalb rechtfertigt es sich, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls gegen jene Entscheide zuzulassen, welche sich im Ergebnis zwar immer noch auf kantonales Recht stützen können, aber im erwähnten Sinne die Mitanwendung von Bundesrecht voraussetzen. Im angefochtenen Entscheid wurde das alte kantonale mit dem neuen eidgenössischen Disziplinarrecht verglichen und insoweit Bundesrecht angewandt, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorliegend zulässig ist (so im Ergebnis bereits Urteil 2A.191/2003 vom 22. Januar 2004, E. 1.3). 2. Die Verwaltungskommission des Obergerichts ist auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten, weil sie - nach dem Gesagten unrichtigerweise - davon ausging, die Beurteilung des Falls nach dem als "lex mitior" betrachteten kantonalen Anwaltsgesetz führe dazu, dass die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zur Verfügung stehe; der Ausschluss dieses Rechtsmittels hätte gemäss kantonalem Verfahrensrecht auch die Unzulässigkeit des bei ihr eingereichten Rekurses zur Folge gehabt (vgl. § 7 der Verordnung vom 15. Mai 2002 betreffend die Anpassung des kantonalen Rechts an das eidgenössische Anwaltsgesetz). Im Ergebnis hat die Verwaltungskommission den Streitfall aber materiell beurteilt und die angefochtene Disziplinarsanktion geschützt. Eine Aufhebung des angefochtenen Nichteintretensentscheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese auf das Rechtsmittel formell eintritt und das (materielle) Ergebnis ihrer Beurteilung auch im Dispositiv zum Ausdruck bringt, erübrigt sich. 3. Im Folgenden ist vorab nach den Berufsregeln des eidgenössischen Anwaltsgesetzes zu prüfen, ob eine disziplinarwidrige Handlung vorliegt. Ist diese Frage nämlich - wie der Beschwerdeführer vorbringt - zu verneinen, so erübrigt sich eine Beurteilung von dessen Verhalten nach der (im Zeitpunkt der streitigen Handlung noch gültigen) Regelung im kantonalen Anwaltsgesetz. Die Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts hätte diesfalls gemäss dem Grundsatz der "lex mitior" von einer Disziplinierung absehen müssen, weil nach geltendem Recht kein Pflichtverstoss gegeben wäre. 3.1 Ziel des eidgenössischen Anwaltsgesetzes ist, wie schon dessen Titel zeigt, die interkantonale Mobilität der Rechtsanwälte; es handelt sich primär um ein Freizügigkeitsgesetz, welches insoweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) weiterführt (vgl. BBl 1999 S. 6020). Gleichzeitig nimmt es jedoch in wesentlichen Bereichen eine Harmonisierung des materiellen Anwaltsrechts vor, indem es sowohl einen Registereintrag einführt, welcher die Berufstätigkeit auf dem Gebiet der ganzen Schweiz ermöglicht (Art. 4 BGFA), als auch die Berufsregeln für Rechtsanwälte auf Bundesebene vereinheitlicht (Art. 12 BGFA). Diese letztere Massnahme dient - gleich wie die bundesrechtliche Regelung des Eintrags in das kantonale Anwaltsregister - vorab der Förderung der angestrebten Freizügigkeit (vgl. die Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999, BBl 1999 S. 6039). 3.1.1 Dementsprechend ist die Umschreibung der Berufsregeln in Art. 12 BGFA abschliessender Natur (BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299; BBl 1999 S. 6054); für abweichende kantonale Vorschriften besteht kein Raum mehr (vgl. BBl 1999 S. 6039 sowie an Stelle vieler: MADELEINE VOUILLOZ, La nouvelle loi fédérale sur la libre circulation des avocats, in: SJZ 98/2002 S. 436). Zur Auslegung von Art. 12 BGFA kann alsdann nur noch beschränkt auf die jeweiligen Standesregeln der kantonalen Anwaltsverbände abgestellt werden, welche bis anhin regelmässig herangezogen wurden, um die im betreffenden Kanton geltenden Berufspflichten zu konkretisieren (vgl. etwa BGE 108 Ia 316 E. 2b/aa S. 319; BGE 106 Ia 100 E. 7a S. 107). Entsprechendes ist seit Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes grundsätzlich nur noch denkbar, soweit die betreffende Standesregel eine landesweit in nahezu allen Kantonen geltende Auffassung zum Ausdruck bringt (vgl. ISAAK MEIER, Bundesanwaltsgesetz - Probleme in der Praxis, in: plädoyer 2000 5 S. 34). Deshalb können die kantonalen Aufsichtsbehörden auf ihre bisherige, von den lokalen Standesregeln geprägte Rechtsprechung nur noch beschränkt zurückgreifen, ansonsten die Gefahr besteht, dass sie die bundesrechtliche Vereinheitlichung der Berufspflichten aus den Augen verlieren. 3.1.2 Zu beachten ist ferner, dass es die erklärte Absicht des Gesetzgebers war, mittels der Vereinheitlichung eine klarere Unterscheidung zwischen allgemeinverbindlichen staatlichen Berufsregeln und privaten Standesregeln zu erreichen (vgl. BBl 1999 S. 6040). Handlungsbedarf bestand diesbezüglich unter anderem, weil in den kantonalen Anwaltsgesetzen teilweise eine Regelung der Berufspflichten fehlte und stattdessen einfach auf die Standesregeln des Anwaltsverbands verwiesen wurde (vgl. LUCIEN VALLONI/MARCEL STEINEGGER, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 43). Dies ist zum einen mit Blick auf das Legalitätsprinzip und zum anderen auch darum problematisch, weil auf diese Weise allgemein verbindlich gewordene Standesregeln über das hinausgehen können, was zur Sicherung einer korrekten Berufsausübung im öffentlichen Interesse geboten ist (vgl. WALTER FELLMANN/OLIVER SIDLER, Standesregeln des Luzerner Anwaltsverbandes vom 5. Mai 1995, Bern 1996, S. 1; BENOÎT CHAPPUIS, Signification et fonction des règles déontologiques, in: Fellmann/ Huguenin Jacobs/Poledna/Schwarz [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, Festschrift 100 Jahre SAV, S. 140). 3.1.3 Nach dem Gesagten sind die Berufsregeln des neuen eidgenössischen Anwaltsgesetzes - aus verschiedenen Gründen - primär selbständig und ohne Beizug von privatrechtlichen Verbandsrichtlinien auszulegen. Fragen kann sich allenfalls, ob in Zukunft bis zu einem gewissen Masse die vom Schweizerischen Anwaltsverband am 1. Oktober 2002 beschlossenen Richtlinien - sollten sie sich in der ganzen Schweiz allgemein durchsetzen - für die bundesrechtlichen Berufs- und Standesregeln als Auslegungshilfe heranzuziehen wären (vgl. HANS NATER, Neue Richtlinien des Schweizerischen Anwaltsverbandes für die Berufs- und Standesregeln, in: SJZ 99/2003 S. 152 f.). 3.2 Zu beurteilen ist vorliegend, ob das Vorgehen des Beschwerdeführers die Generalklausel der Berufsregeln verletzt: Gemäss Art. 12 lit. a BGFA haben Rechtsanwälte "ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben". Das Bundesamt für Justiz hält die Anwendung dieser Generalklausel auf das Verhältnis zur Gegenpartei bzw. zwischen Anwaltskollegen für unangebracht. Der Bundesrat hatte jedoch bei der Formulierung seines Gesetzesentwurfs nicht nur die Beziehung zum eigenen Klienten im Auge, sondern klarerweise die gesamte Berufstätigkeit des Rechtsanwalts (BBl 1999 S. 6054). Seine entsprechende Sicht der Dinge gab im Parlament keinen Anlass zu Diskussionen (vgl. AB 1999 N 1556 ff., S 1170 ff.). Mithin ist davon auszugehen, dass die Verpflichtung zu Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit nach dem Willen des Gesetzgebers sämtliche beruflichen Handlungen des Rechtsanwalts beschlägt und sich sowohl auf die Beziehungen zu den Behörden - welche in der bundesrätlichen Botschaft ausdrückliche Erwähnung fanden - als auch auf jene zur Gegenpartei erstreckt (in diesem Sinne auch Urteil 2A.191/2003 vom 22. Januar 2004, E. 5). Den berechtigten Bedenken des Bundesamtes, die offene Formulierung von Art. 12 lit. a BGFA dürfe nicht dazu führen, rein interne Sitten und Gebräuche des Anwaltsstandes zu allgemein verbindlichen Berufspflichten zu erheben, ist bei der Auslegung im Einzelfall Rechnung zu tragen (vgl. oben E. 3.1); sie rechtfertigen jedoch nicht, zum Vornherein eine Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 12 lit. a BGFA vorzunehmen. 3.2.1 Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid selber davon aus, dass neben Zürich nur einige andere bzw. ein Teil der Kantone ein Verbot der Betreibung ohne Vorwarnung kannten, während in anderen Kantonen kein solches Verbot bestand. Bei diesen Gegebenheiten hat sie zu Recht ausgeschlossen, dass es sich dabei um eine Regel handelt, die Teil eines "gesamtschweizerischen Mindeststandards" bildet (vgl. oben E. 3.1.1) und bereits deshalb von der Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA mitumfasst wird. Sie hielt aber dafür, dass ein Anwalt, der die Betreibung einleite ohne vorherige Zahlungsaufforderung oder Bemühungen um einen Verjährungsverzicht, es an rücksichtsvollem Vorgehen mangeln lasse und gegen das "Gebot der fairen Behandlung der Gegenpartei" verstosse. Letzteres bilde Teil der allgemeinen Verpflichtung zu sorgfältiger und gewissenhafter Berufsausübung im Sinne von Art. 12 lit. a BGFA. Es entspreche den Gepflogenheiten, dass der Betreibung eine Zahlungsaufforderung vorausgehe, weil "einem Zahlungsbefehl in weiten Kreisen der Bevölkerung diffamierende Wirkung zukomme". 3.2.2 Der Verwaltungskommission des Obergerichts ist zuzustimmen, dass ein unnötig forsches und unangebracht hartes Vorgehen des Rechtsanwalts regelmässig nicht dem Gebot der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung entspricht und unter Umständen eine Disziplinierung wegen Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA rechtfertigt: Einerseits kann es nicht im Interesse des Klienten liegen, die Gegenpartei ohne Not zu verärgern und dadurch die Fronten (zusätzlich) zu verhärten. Andererseits trägt der Rechtsanwalt unter der Geltung des eidgenössischen Anwaltsgesetzes unverändert eine Mitverantwortung für das korrekte Funktionieren des Rechtsstaats (vgl. FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 32) und hat deshalb exzessive Angriffe auf die Gegenpartei zu unterlassen. Der Rechtsanwalt ist aufgrund seiner besonderen Stellung zu einer gewissen Zurückhaltung verpflichtet und gehalten, einer Eskalation der Streitigkeiten entgegenzuwirken, und nicht sie zu fördern. Insoweit kann in der Tat von einem "Gebot der fairen Behandlung der Gegenpartei", wie es die Vorinstanz bezeichnet hat, ausgegangen werden. Aus dem Gesagten erhellt aber auch, dass zwar ein den Verhältnissen unangepasstes, übertrieben aggressives Vorgehen des Rechtsanwalts regelmässig einen Verstoss gegen dessen Berufspflichten darstellen dürfte, aber der Anwalt umgekehrt durch Art. 12 lit. a BGFA nicht etwa (unter Androhung von Disziplinarsanktionen) dazu verpflichtet ist, stets das mildest mögliche Vorgehen zu wählen. Die blosse Einleitung einer Betreibung - welche von Gesetzes wegen an keinerlei Voraussetzungen gebunden ist (vgl. Art. 38 und Art. 67 SchKG) und insbesondere vorgängig weder eine Zahlungsaufforderung noch eine Androhung der Betreibung verlangt - vermag im Lichte des Gesagten grundsätzlich keine gegen Art. 12 lit. a BGFA verstossende Handlung darzustellen, auch wenn ein Eintrag im Betreibungsregister für den Betroffenen unangenehm sein mag. Anders verhält es sich nur dann, wenn die Betreibung geradezu missbräuchlich ist; dies ist der Fall, wenn mit ihr sachfremde Ziele verfolgt werden, etwa wenn bloss die Kreditwürdigkeit des (angeblichen) Schuldners geschädigt werden soll (vgl. BGE 113 III 2 E. 2b S. 4) oder wenn zwecks Schikane ein völlig übersetzter Betrag in Betreibung gesetzt wird. 3.3 Der Beschwerdeführer strebte mit der Betreibung vom 25. März 2002 eine Verjährungsunterbrechung an, weil er vermutet, dass ab 1992 Beträge aus dem Vermögen von M. an W. geflossen sind, die zum von seinem Mandanten herausverlangten Erbe gehören. Sein Ziel hätte er auch mit einer Verjährungsverzichtserklärung von W. erreichen können, wobei ein entsprechendes Vorgehen für Letzteren weniger einschneidend gewesen wäre. Ein Verjährungsverzicht des Schuldners ist jedoch, wie der Beschwerdeführer zu Recht betont, für den Gläubiger weniger vorteilhaft als die Betreibung, nicht zuletzt darum, weil stets das Risiko besteht, dass er mit Willensmängeln behaftet ist. Nach dem Gesagten ist jedenfalls im Umstand allein, dass er den Betroffenen vor Anhebung der Betreibung nicht um eine solche Erklärung ersucht hat, keine Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA zu sehen. Im Übrigen ist nicht anzunehmen, dass W. vorliegend auf die Verjährungseinrede verzichtet hätte: Das Verhältnis zwischen den Parteien der Erbschaftsstreitigkeit und ihren Anwälten ist gespannt. Diese Spannungen führten unter anderem zu einer Sühneverhandlung vor dem Friedensrichteramt Stäfa wegen angeblicher Persönlichkeitsverletzungen durch den Beschwerdeführer. W. hat denn auch auf das Angebot des Beschwerdeführers, die Betreibung zurückzuziehen (vgl. Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG), wenn er einem "umfassenden Verjährungsverzicht" zustimme, nicht reagiert. Er begründet dies allerdings mit dem Umstand, dass die "diffamierende Wirkung" bereits eingetreten sei, wobei er indes übersieht, dass die Betreibung mit ihrem Rückzug vor Dritten verborgen bliebe. 4. 4.1 Verstösst das Verhalten des Beschwerdeführers nicht gegen den neuen Art. 12 lit. a BGFA, so braucht es nicht mehr nach dem (alten) kantonalen Recht beurteilt zu werden, zumal dieses nicht das mildere sein kann. Mithin erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als begründet und die Disziplinierung des Beschwerdeführers als bundesrechtswidrig; der Entscheid der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2003 ist aufzuheben. Es ist Sache der Verwaltungskommission, den - vor Bundesgericht nicht angefochtenen - Disziplinarentscheid der Aufsichtskommission formell aufzuheben und über die Kosten der kantonalen Verfahren neu zu befinden.
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Art. 12 lett. a LLCA; rimedio di diritto nel regime transitorio; significato delle norme deontologiche degli ordini cantonali degli avvocati per l'interpretazione delle regole professionali della legge federale sugli avvocati; violazione disciplinare da parte di un avvocato in caso di procedura esecutiva senza preventiva comminatoria? Le decisioni cantonali in materia disciplinare pronunciate dopo l'entrata in vigore della legge federale sugli avvocati possono essere impugnate a livello federale con ricorso di diritto amministrativo, anche se, in virtù del principio della lex mitior, si fondano sul diritto cantonale (consid. 1). Dopo l'entrata in vigore della legge federale sugli avvocati, si può ancora far riferimento alle regole deontologiche cantonali soltanto nella misura in cui esprimono una concezione diffusa in tutto il paese (consid. 3.1). Dando avvio ad una procedura esecutiva senza preventiva comminatoria, un avvocato non contravviene all'obbligo di esercitare la professione con cura e diligenza (consid. 3.2 e 3.3).
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130 II 281 Sachverhalt ab Seite 282 Der aus der heutigen Union Serbien/Montenegro stammende X. wurde 1971 in Wien geboren und gehört der ethnischen Gruppe der Roma an. Er kam am 23. September 1983 im Familiennachzug in die Schweiz und verfügt hier seither über eine Aufenthaltsbewilligung. Am 3. August 1992 heiratete er in Kriens die am 3. Juli 1991 eingereiste, ebenfalls in Österreich aufgewachsene Landsmännin und Roma Y. (geb. 1972). Am 26. April 1993 wies die Fremdenpolizei des Kantons Luzern (heute: Amt für Migration) das für sie und die inzwischen hier geborene gemeinsame Tochter A. (geb. 1993) eingereichte Gesuch um Familiennachzug ab. Der Regierungsrat des Kantons Luzern bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 6. Juni 1995. Während der mehrmals verlängerten Ausreisefrist wurde am 24. Juli 1995 die Tochter B. geboren. Anfangs Dezember 1995 verliessen Y. und ihre beiden Töchter die Schweiz. Am 17. bzw. 22. März 1999 ersuchte X. erneut darum, seiner Gattin und seinen Kindern, die seit Ende Januar 1999 wieder bei ihm lebten, den Aufenthalt zu bewilligen, was die Fremdenpolizei des Kantons Luzern am 4. Mai bzw. 28. Juni 2000 (Wiedererwägungsgesuch) ablehnte, da sein Einkommen für den Lebensunterhalt der Familie nicht ausreiche, erhebliche Betreibungen gegen ihn bestünden und sein Verhalten zu Strafverfügungen Anlass gegeben habe (Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz). Das Sicherheitsdepartement (ehemals Militär-, Polizei- und Umweltschutzdepartement) des Kantons Luzern wies die hiergegen gerichtete Beschwerde am 6. November 2001 ab. Da die Aufenthaltsbewilligung von X. im September 2000 abgelaufen war und das Amt für Migration es am 3. Mai 2002 abgelehnt hatte, diese zu erneuern, sistierte das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern das gegen die Verweigerung des Familiennachzugs bei ihm eingeleitete Verfahren. Am 16. September 2002 wies das Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern in Gutheissung der Beschwerde von X. das Amt für Migration an, diesem die Aufenthaltsbewilligung zu erneuern. Mit Urteil vom 27. August 2003 trat das Verwaltungsgericht in der Folge auf die Beschwerde bezüglich des Familiennachzugs nicht ein, da X. über keinen Rechtsanspruch hierauf verfüge. Das Bundesgericht heisst die von X. hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und hält das Verwaltungsgericht an, auf die bei ihm erhobene Beschwerde einzutreten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die beim Bundesgericht eingereichte Rechtsschrift richtet sich gegen den Entscheid einer nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz, die aufgrund einer zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG analogen kantonalen Zugangsregelung auf ein bei ihr erhobenes Rechtsmittel nicht eingetreten ist, da sie einen Rechtsanspruch auf die strittige fremdenpolizeiliche Bewilligung verneint hat (vgl. § 19 Abs. 1 lit. a des Luzerner Gesetzes vom 1. Dezember 1948 über die Niederlassung und den Aufenthalt sowie über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht). Soweit der Beschwerdeführer das Bestehen eines Bewilligungsanspruchs behauptet, ist seine Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln (BGE 127 II 161 E. 3a S. 167). Weil deren Zulässigkeit ihrerseits vom Vorhandensein eines entsprechenden Rechtsanspruchs abhängt (BGE 127 II 60 E. 1a S. 62 f., BGE 127 II 161 E. 1a S. 164), ist die Frage nach dem Bestehen eines solchen im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen zu prüfen (BGE 127 II 161 E. 1b S. 165; Urteile 2A.425/ 2003 vom 5. März 2004, E. 1, bzw. 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2). 2. 2.1 Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde über die Erteilung und Verweigerung von Bewilligungen nach freiem Ermessen. Es besteht kein Anspruch auf eine solche, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich des Bundesverfassungsrechts) oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 128 II 145 E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen). 2.2 Vorliegend ergibt sich - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - aus dem Gesetzes- und Verordnungsrecht kein solcher Anspruch: Art. 17 Abs. 2 ANAG setzt für den Familiennachzug das Vorliegen einer Niederlassungsbewilligung voraus (BGE 119 Ib 91 E. 1b S. 93). Zwar befindet sich der Beschwerdeführer nunmehr seit über 20 Jahren in der Schweiz, doch hat er hier nie über eine solche verfügt, weshalb er aus dieser Bestimmung nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag (BGE 126 II 377 E. 2a S. 382). Dasselbe gilt für Art. 38 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21), wonach die kantonalen Fremdenpolizeibehörden den Familiennachzug bewilligen können, falls die Voraussetzungen von Art. 39 BVO erfüllt sind (gefestigter Aufenthalt bzw. gefestigte Erwerbstätigkeit, angemessene gemeinsame Wohnung, finanziell gesicherter Unterhalt, gesicherte Betreuung der Kinder). Die Begrenzungsverordnung vermag keine über das Gesetz hinausgehenden Bewilligungsansprüche zu begründen; die kantonale Behörde bleibt bei ihrem Entscheid frei (Art. 4 ANAG), selbst wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 2b S. 86, BGE 119 Ib 91 E. 1d S. 95; BGE 122 II 186 ff.). Gestützt auf Art. 18 Abs. 4 und Art. 25 Abs. 1 ANAG kann der Bundesrat lediglich Vorschriften erlassen, welche die Kantone bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen in ihrer Freiheit beschränken; er kann sie indessen nicht über das Gesetz hinaus auch zur Gewährung von solchen verpflichten (BGE 129 II 249 E. 5.5 S. 266 f.; BGE 122 I 44 E. 3b/aa S. 46; BGE 115 Ib 1 E. 1b S. 3). 3. Es stellt sich deshalb die Frage, ob ein Anspruch auf die beantragte Bewilligung - wie der Beschwerdeführer geltend macht - allenfalls unmittelbar gestützt auf Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) oder der Bundesverfassung (BV) besteht. 3.1 Art. 8 EMRK - sowie seit dem 1. Januar 2000 auch Art. 13 Abs. 1 BV (vgl. BGE 126 II 377 E. 7 S. 394) - gewährleisten das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Es kann diese Garantien verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f.; BGE 126 II 335 E. 2a S. 339, BGE 118 Ib 377 E. 2b S. 382 ff.; BGE 118 Ib 145 E. 4 S. 152, BGE 118 Ib 153 E. 1c S. 157; BGE 109 Ib 183 E. 2 S. 185 ff.). Der sich hier aufhaltende Angehörige muss dabei aber über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen. Dies ist der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 126 II 335 E. 2a S. 339 f. mit Hinweisen). Trotz der in der Doktrin an dieser Praxis geübten Kritik (vgl. die Übersicht bei PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/Genf/ München 2002, Rz. 5.158, und bei BERTSCHI/GÄCHTER, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat- und Familienlebens, in: ZBl 104/2003 S. 225 ff., dort S. 228 f.; Simon BANGERTER, Die Reneja-Praxis des Bundesgerichtes - Zeit für den nächsten Schritt, in: AJP 2003 S. 1364 ff.), wonach es zu restriktiv und mit der Praxis der Konventionsorgane unvereinbar sei, die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom Vorhandensein eines gefestigten Anwesenheitsrechts in der Schweiz abhängig zu machen, hat es das Bundesgericht unter Bezugnahme auf den Entscheid Gül des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Urteil i.S. Gül gegen Schweiz vom 19. Februar 1996, Recueil CourEDH 1996-I S. 159, Ziff. 41 in fine) abgelehnt, hierauf zurückzukommen (BGE 126 II 377 E. 2b/cc S. 384; BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 94). Daran ist festzuhalten: Art. 8 EMRK und Art. 13 BV gelten nicht absolut. Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 126 II 335 E. 3a S. 342 mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Es genügt nicht, dass ein ausländerrechtlicher Entscheid lediglich geeignet ist, die Gestaltung des Familienlebens irgendwie zu beeinflussen. Erforderlich ist vielmehr ein in der Bewilligungsverweigerung liegender behördlicher Eingriff in dieses, was das (Vor-)Bestehen eines gesicherten Anwesenheitsrechts zumindest eines der Familienmitglieder voraussetzt. Nur wenn ein solches besteht, ist der Bezug zur Schweiz in der Regel derart eng, dass die Verweigerung des Aufenthalts oder des Verbleibs der Angehörigen das Familienleben berühren und eine Interessenabwägung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gebieten kann (vgl. auch BERTSCHI/GÄCHTER, a.a.O., S. 242, 244 u. 255 f.). Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit in der Schweiz hat, vermag einen solchen grundsätzlich auch nicht einem Dritten zu verschaffen, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion steht (BGE 126 II 335 E. 2a S. 340; BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 94, je mit Hinweisen). 3.2 Der Beschwerdeführer kann sich für den Nachzug seiner Frau und seiner Kinder somit bloss dann auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berufen, wenn er - unter Vorbehalt von spezifischen Nichtverlängerungs- oder Widerrufsgründen (vgl. Art. 9 und 10 ANAG) - zumindest im Grundsatz über einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und in diesem Sinn über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt. 3.2.1 Ein solches kann sich aus dem Schutz des Privatlebens, d.h. wiederum aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV ergeben. Nach der Rechtsprechung bedarf es hierfür indessen besonders intensiver, über eine normale Integration hinausgehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechender vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich (BGE 126 II 425 E. 4c/aa S. 432, BGE 126 II 377 E. 2c/aa S. 385; BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22; Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b/cc). Dabei hat es das Bundesgericht - im Gegensatz zu gewissen in der Literatur vertretenen Auffassungen (vgl. PETER UEBERSAX, a.a.O., Rz. 5.159; derselbe, Ermessen, Ansprüche und Verfahren bei der Erteilung ausländerrechtlicher Anwesenheitsbewilligungen, in: Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 31; MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Diss. Bern 1998, S. 305 f.) - abgelehnt, von einer bestimmten Aufenthaltsdauer an schematisierend eine solche besondere, einen Anspruch auf die Erteilung eines Anwesenheitsrechts begründende Verwurzelung in den hiesigen Verhältnissen anzunehmen (Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b/ee). Es obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber, darüber zu befinden, ob und wann das Ermessen der Fremdenpolizeibehörden nach Art. 4 ANAG allein und ausschliesslich mit Blick auf eine bestimmte Aufenthaltsdauer gerichtlich durchsetzbaren Rechtsansprüchen zu weichen hat (Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b/ee; BERTSCHI/GÄCHTER, a.a.O., S. 269). Im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) ist hierüber jeweils aufgrund einer umfassenden Interessen- und Rechtsgüterabwägung zu entscheiden (BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22; vgl. auch das bereits zitierte Urteil des EGMR, a.a.O., Slivenko, Rz. 96), wobei die Anwesenheitsdauer ein Element unter anderen bildet und dem Umstand Rechnung getragen werden kann, dass - besondere Bestimmungen vorbehalten - eine Niederlassungsbewilligung in der Regel nach zehn Jahren erteilt wird und ein Gesuch um Einbürgerung grundsätzlich nach zwölf Jahren möglich ist (vgl. Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0]; Bertschi/Gächter, a.a.O., S. 262). 3.2.2 Diese Rechtsprechung ist in erster Linie zu Fällen entwickelt worden, in denen bei der Interessenabwägung die familiären Beziehungen zum Ehegatten oder zu Kindern keine eigenständige Rolle (mehr) spielten, da die ganze Familie gehalten war, die Schweiz zu verlassen (BGE 126 II 377 E. 2b/cc S. 382; Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002; BGE 121 I 267 E. 1 S. 268; Urteil des EGMR, a.a.O., Slivenko, Rz. 97), oder allein noch gestützt auf das Privatleben die Erneuerung einer Bewilligung zur Diskussion stand (BGE 120 Ib 16 ff.; statt vieler: Urteile 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001, 2A.443/1997 vom 23. Dezember 1997 und 2P.253/1994 vom 3. November 1994). Differenziert behandelte das Gericht indessen jene Situationen, in denen von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben auszugehen bzw. im Rahmen der Interessenabwägung zusätzlich konkreten, gefestigten partnerschaftlichen Beziehungen Rechnung zu tragen war. So hat es die Möglichkeit der Ausweisung von hier straffällig gewordenen Ausländern der zweiten Generation mit Blick auf ihre "familiären, sozialen und kulturellen Beziehungen und (...) Wurzeln" beschränkt (BGE 122 II 433 E. 2c) und gestützt auf den Schutz des Privatlebens einen Bewilligungsanspruch für gleichgeschlechtliche Paare anerkannt (BGE 126 II 425 ff.); zudem hat es bei einer Anwesenheitsberechtigung, die über viele Jahre hinweg verlängert wurde und zu einem Dauerstatus geführt hat, nicht ausgeschlossen, dass dem Betroffenen ein "faktisches" Anwesenheitsrecht zukommen könnte, das einen Familiennachzug zu rechtfertigen bzw. die Schweiz im Sinne eines Rechtsanspruchs zu verpflichten vermöchte, dem Betroffenen ein Anwesenheitsrecht einzuräumen, welches ihm erlaubt, die für den Nachzug erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen (BGE 126 II 335 E. 2b/cc S. 341 f.; Urteil 2A.210/1995 vom 11. Januar 1996, E. 1e). Dabei verlangte es jeweils nicht, dass notwendigerweise die Bedingungen für einen allein aus dem Schutz des Privatlebens abgeleiteten Bewilligungsanspruch (überdurchschnittliche, besondere Integration) vorliegen müssten. 3.3 Von einem solchen spezifischen Ausnahmefall ist hier auszugehen: Der Beschwerdeführer, der fliessend deutsch spricht, ist in Österreich geboren, kam im Alter von zwölf Jahren in die Schweiz und befindet sich nunmehr gestützt auf seine jeweils verlängerte Aufenthaltsbewilligung seit über zwanzig Jahren hier. Anhaltspunkte dafür, dass er zu Österreich noch irgendwelche Beziehungen unterhalten würde, bestehen nicht. Seinen Heimatstaat Serbien/ Montenegro kennt er nur von vereinzelten kürzeren Aufenthalten her; er hat indessen nie dort gelebt. Mit seiner ebenfalls in erster Linie in Österreich aufgewachsenen Gattin ist er nunmehr seit rund zwölf Jahren verheiratet, wobei die Beziehung während der Zeit von Ende 1995 bis zur Wiedereinreise und zum erneuten Gesuch um Familiennachzug anfangs 1999 im Rahmen von Touristenaufenthalten weitgehend ebenfalls in der Schweiz gelebt wurde. Insgesamt sollen sich die Ehefrau und die Kinder nicht länger als zwölf Monate in Kovacica (Serbien) aufgehalten haben. Seit 1999 geht der Beschwerdeführer einer geregelten Arbeit nach und scheint sich seine Situation auch in finanzieller Hinsicht stabilisiert zu haben. Nachdem das Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern in Kenntnis der familiären Lage das Amt für Migration am 16. September 2002 angewiesen hat, ihm im Hinblick auf die lange Anwesenheitsdauer trotz der ursprünglichen Probleme (berufliche Instabilität, Verschuldung, SVG-Widerhandlungen usw.) die Aufenthaltsbewilligung ein weiteres Mal zu verlängern, beruht diese heute auf einem faktischen Dauerstatus, welcher im Hinblick auf den Familiennachzug einem gesicherten Anwesenheitsrecht gleichzusetzen ist. Die Kinder des Ehepaars X. und Y. besuchen hier die Primarschule, wo sie sich mit Erfolg eingelebt haben. Die serbische Sprache kennen sie praktisch nicht, nachdem in der Familie deutsch gesprochen wird. Zwar kommt praxisgemäss der Integration während eines gestützt auf die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln verbrachten Aufenthalts keine oder nur eine beschränkte Bedeutung zu (Urteile 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b/cc, und 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001, E. 3c), doch kann dies nicht unbesehen in einem Fall wie dem vorliegenden gelten, wo das Privat- und Familienleben schwergewichtig in der Schweiz gepflegt wurde und heute praktisch nirgendwo anders in zumutbarer Weise gelebt werden kann (vgl. Urteil 2P.67/1998 vom 25. Mai 1998, E. 1c/bb), nachdem sich der Beschwerdeführer und seine Familie als Angehörige der ethnischen Minderheit der Roma bei einer Übersiedlung nach Serbien einer ausgesprochen schwierigen Lebenssituation gegenüber sähen (vgl. Gesellschaft für bedrohte Völker, Minderheit ohne Stimme, Roma in der Bundesrepublik Jugoslawien, Menschenrechtslage und Perspektiven für Roma-Rückkehrer, Memorandum vom Oktober 2001 [www.gfbv.de/dokus/memo/roma/sozial.htm]; JULIANE PILZ, Bleiberecht für Romaflüchtlinge aus dem ehemaligen Jugoslawien, in: Friedensforum 2004-1). Auch wenn die entsprechenden Probleme in Serbien/Montenegro nicht so ausgeprägt sein dürften wie im Kosovo (vgl. hierzu die Entscheide der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 8. Dezember 2000 und vom 28. Mai 2001 EMARK 2001 Nr. 1 und Nr. 13] sowie WALTER KÄLIN, Die flüchtlingsrechtliche Situation asylsuchender Roma und Ashkali in der Schweiz, Bern 1999) und für sich allein ebenso wenig einen Anspruch auf einen gefestigten Aufenthalt zu verschaffen vermöchten wie allein die lange Anwesenheit in der Schweiz ohne ausserordentliche Integration, sind die entsprechenden Schwierigkeiten bei einer Gesamtwürdigung der Situation im Lichte des Schutzes des Privat- und Familienlebens doch mit zu berücksichtigen. Aufgrund der langen legalen Aufenthaltsdauer und angesichts des Fehlens einer namhaften Beziehung zu irgendeinem anderen Staat verfügt der Beschwerdeführer hier über eine hinreichend gefestigte Anwesenheit, welche den kombinierten Schutzbereich des Privat- und Familienlebens von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berührt und die Schweiz allenfalls verpflichtet, den Familiennachzug zu gestatten, womit der Entscheid hierüber nicht mehr allein im freien Ermessen der Fremdenpolizeibehörde gemäss Art. 4 ANAG liegt und der Beschwerdeweg an das Bundesgericht bzw. bei einer Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG analogen Regelung an das kantonale Verwaltungsgericht offen steht . 4. 4.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ist somit zu Unrecht auf die bei ihm eingereichte Beschwerde nicht eingetreten, weshalb die Sache unter Aufhebung seines Urteils an dieses zurückzuweisen ist. Es wird in einem neuen Entscheid zu prüfen haben, ob sich die Verweigerung des Familiennachzugs allenfalls gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK (bzw. Art. 13 in Verbindung mit Art. 36 BV) rechtfertigt. Dabei wird es analog die gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG geltenden Massstäbe und Voraussetzungen - etwa hinsichtlich der Gefahr einer künftigen Fürsorgeabhängigkeit des Beschwerdeführers - beachten müssen (vgl. BGE 125 II 633 E. 3c S. 641 f.; BGE 122 II 1 E. 3c S. 8 f.; BGE 119 Ib 81 E. 2d S. 87; Urteile 2A.368/1999 vom 28. April 2000, E. 4 u. 5, publ. in: RDAT 2000 II Nr. 64 S. 241 ff., 2A.396/1996 vom 26. Februar 1997, E. 2).
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Art. 8 EMRK; Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG; Art. 4 und 17 Abs. 2 ANAG; Art. 38 und 39 BVO; Familiennachzug; gefestigtes Anwesenheitsrecht im kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben. Kennt die kantonale Vorinstanz eine anspruchsabhängige Zugangsregelung, ist die Frage nach dem Bestehen des von ihr verneinten Anspruchs auf die beantragte fremdenpolizeiliche Bewilligung vom Bundesgericht als Eintretensvoraussetzung zu prüfen (E. 1). Weder aus Art. 17 Abs. 2 ANAG noch aus Art. 38 f. BVO ergibt sich für den hier bloss über eine Aufenthaltsbewilligung verfügenden Ausländer ein Anspruch auf Familiennachzug (E. 2). Art. 8 EMRK und Art. 13 BV setzen ihrerseits das Bestehen eines gefestigten Anwesenheitsrechts zumindest eines der Betroffenen voraus (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.1). Vorliegen eines solchen in einem Fall bejaht, in dem sich der Ausländer seit zwanzig Jahren mit einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz befindet und das Privat- und Familienleben praktisch nirgendwo anders in zumutbarer Weise gelebt werden kann (E. 3.2 und 3.3).
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130 II 281 Sachverhalt ab Seite 282 Der aus der heutigen Union Serbien/Montenegro stammende X. wurde 1971 in Wien geboren und gehört der ethnischen Gruppe der Roma an. Er kam am 23. September 1983 im Familiennachzug in die Schweiz und verfügt hier seither über eine Aufenthaltsbewilligung. Am 3. August 1992 heiratete er in Kriens die am 3. Juli 1991 eingereiste, ebenfalls in Österreich aufgewachsene Landsmännin und Roma Y. (geb. 1972). Am 26. April 1993 wies die Fremdenpolizei des Kantons Luzern (heute: Amt für Migration) das für sie und die inzwischen hier geborene gemeinsame Tochter A. (geb. 1993) eingereichte Gesuch um Familiennachzug ab. Der Regierungsrat des Kantons Luzern bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 6. Juni 1995. Während der mehrmals verlängerten Ausreisefrist wurde am 24. Juli 1995 die Tochter B. geboren. Anfangs Dezember 1995 verliessen Y. und ihre beiden Töchter die Schweiz. Am 17. bzw. 22. März 1999 ersuchte X. erneut darum, seiner Gattin und seinen Kindern, die seit Ende Januar 1999 wieder bei ihm lebten, den Aufenthalt zu bewilligen, was die Fremdenpolizei des Kantons Luzern am 4. Mai bzw. 28. Juni 2000 (Wiedererwägungsgesuch) ablehnte, da sein Einkommen für den Lebensunterhalt der Familie nicht ausreiche, erhebliche Betreibungen gegen ihn bestünden und sein Verhalten zu Strafverfügungen Anlass gegeben habe (Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz). Das Sicherheitsdepartement (ehemals Militär-, Polizei- und Umweltschutzdepartement) des Kantons Luzern wies die hiergegen gerichtete Beschwerde am 6. November 2001 ab. Da die Aufenthaltsbewilligung von X. im September 2000 abgelaufen war und das Amt für Migration es am 3. Mai 2002 abgelehnt hatte, diese zu erneuern, sistierte das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern das gegen die Verweigerung des Familiennachzugs bei ihm eingeleitete Verfahren. Am 16. September 2002 wies das Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern in Gutheissung der Beschwerde von X. das Amt für Migration an, diesem die Aufenthaltsbewilligung zu erneuern. Mit Urteil vom 27. August 2003 trat das Verwaltungsgericht in der Folge auf die Beschwerde bezüglich des Familiennachzugs nicht ein, da X. über keinen Rechtsanspruch hierauf verfüge. Das Bundesgericht heisst die von X. hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und hält das Verwaltungsgericht an, auf die bei ihm erhobene Beschwerde einzutreten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die beim Bundesgericht eingereichte Rechtsschrift richtet sich gegen den Entscheid einer nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz, die aufgrund einer zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG analogen kantonalen Zugangsregelung auf ein bei ihr erhobenes Rechtsmittel nicht eingetreten ist, da sie einen Rechtsanspruch auf die strittige fremdenpolizeiliche Bewilligung verneint hat (vgl. § 19 Abs. 1 lit. a des Luzerner Gesetzes vom 1. Dezember 1948 über die Niederlassung und den Aufenthalt sowie über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht). Soweit der Beschwerdeführer das Bestehen eines Bewilligungsanspruchs behauptet, ist seine Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln (BGE 127 II 161 E. 3a S. 167). Weil deren Zulässigkeit ihrerseits vom Vorhandensein eines entsprechenden Rechtsanspruchs abhängt (BGE 127 II 60 E. 1a S. 62 f., BGE 127 II 161 E. 1a S. 164), ist die Frage nach dem Bestehen eines solchen im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen zu prüfen (BGE 127 II 161 E. 1b S. 165; Urteile 2A.425/ 2003 vom 5. März 2004, E. 1, bzw. 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2). 2. 2.1 Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde über die Erteilung und Verweigerung von Bewilligungen nach freiem Ermessen. Es besteht kein Anspruch auf eine solche, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich des Bundesverfassungsrechts) oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 128 II 145 E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen). 2.2 Vorliegend ergibt sich - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - aus dem Gesetzes- und Verordnungsrecht kein solcher Anspruch: Art. 17 Abs. 2 ANAG setzt für den Familiennachzug das Vorliegen einer Niederlassungsbewilligung voraus (BGE 119 Ib 91 E. 1b S. 93). Zwar befindet sich der Beschwerdeführer nunmehr seit über 20 Jahren in der Schweiz, doch hat er hier nie über eine solche verfügt, weshalb er aus dieser Bestimmung nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag (BGE 126 II 377 E. 2a S. 382). Dasselbe gilt für Art. 38 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21), wonach die kantonalen Fremdenpolizeibehörden den Familiennachzug bewilligen können, falls die Voraussetzungen von Art. 39 BVO erfüllt sind (gefestigter Aufenthalt bzw. gefestigte Erwerbstätigkeit, angemessene gemeinsame Wohnung, finanziell gesicherter Unterhalt, gesicherte Betreuung der Kinder). Die Begrenzungsverordnung vermag keine über das Gesetz hinausgehenden Bewilligungsansprüche zu begründen; die kantonale Behörde bleibt bei ihrem Entscheid frei (Art. 4 ANAG), selbst wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 2b S. 86, BGE 119 Ib 91 E. 1d S. 95; BGE 122 II 186 ff.). Gestützt auf Art. 18 Abs. 4 und Art. 25 Abs. 1 ANAG kann der Bundesrat lediglich Vorschriften erlassen, welche die Kantone bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen in ihrer Freiheit beschränken; er kann sie indessen nicht über das Gesetz hinaus auch zur Gewährung von solchen verpflichten (BGE 129 II 249 E. 5.5 S. 266 f.; BGE 122 I 44 E. 3b/aa S. 46; BGE 115 Ib 1 E. 1b S. 3). 3. Es stellt sich deshalb die Frage, ob ein Anspruch auf die beantragte Bewilligung - wie der Beschwerdeführer geltend macht - allenfalls unmittelbar gestützt auf Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) oder der Bundesverfassung (BV) besteht. 3.1 Art. 8 EMRK - sowie seit dem 1. Januar 2000 auch Art. 13 Abs. 1 BV (vgl. BGE 126 II 377 E. 7 S. 394) - gewährleisten das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Es kann diese Garantien verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f.; BGE 126 II 335 E. 2a S. 339, BGE 118 Ib 377 E. 2b S. 382 ff.; BGE 118 Ib 145 E. 4 S. 152, BGE 118 Ib 153 E. 1c S. 157; BGE 109 Ib 183 E. 2 S. 185 ff.). Der sich hier aufhaltende Angehörige muss dabei aber über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen. Dies ist der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 126 II 335 E. 2a S. 339 f. mit Hinweisen). Trotz der in der Doktrin an dieser Praxis geübten Kritik (vgl. die Übersicht bei PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/Genf/ München 2002, Rz. 5.158, und bei BERTSCHI/GÄCHTER, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat- und Familienlebens, in: ZBl 104/2003 S. 225 ff., dort S. 228 f.; Simon BANGERTER, Die Reneja-Praxis des Bundesgerichtes - Zeit für den nächsten Schritt, in: AJP 2003 S. 1364 ff.), wonach es zu restriktiv und mit der Praxis der Konventionsorgane unvereinbar sei, die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom Vorhandensein eines gefestigten Anwesenheitsrechts in der Schweiz abhängig zu machen, hat es das Bundesgericht unter Bezugnahme auf den Entscheid Gül des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Urteil i.S. Gül gegen Schweiz vom 19. Februar 1996, Recueil CourEDH 1996-I S. 159, Ziff. 41 in fine) abgelehnt, hierauf zurückzukommen (BGE 126 II 377 E. 2b/cc S. 384; BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 94). Daran ist festzuhalten: Art. 8 EMRK und Art. 13 BV gelten nicht absolut. Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 126 II 335 E. 3a S. 342 mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Es genügt nicht, dass ein ausländerrechtlicher Entscheid lediglich geeignet ist, die Gestaltung des Familienlebens irgendwie zu beeinflussen. Erforderlich ist vielmehr ein in der Bewilligungsverweigerung liegender behördlicher Eingriff in dieses, was das (Vor-)Bestehen eines gesicherten Anwesenheitsrechts zumindest eines der Familienmitglieder voraussetzt. Nur wenn ein solches besteht, ist der Bezug zur Schweiz in der Regel derart eng, dass die Verweigerung des Aufenthalts oder des Verbleibs der Angehörigen das Familienleben berühren und eine Interessenabwägung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gebieten kann (vgl. auch BERTSCHI/GÄCHTER, a.a.O., S. 242, 244 u. 255 f.). Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit in der Schweiz hat, vermag einen solchen grundsätzlich auch nicht einem Dritten zu verschaffen, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion steht (BGE 126 II 335 E. 2a S. 340; BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 94, je mit Hinweisen). 3.2 Der Beschwerdeführer kann sich für den Nachzug seiner Frau und seiner Kinder somit bloss dann auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berufen, wenn er - unter Vorbehalt von spezifischen Nichtverlängerungs- oder Widerrufsgründen (vgl. Art. 9 und 10 ANAG) - zumindest im Grundsatz über einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und in diesem Sinn über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt. 3.2.1 Ein solches kann sich aus dem Schutz des Privatlebens, d.h. wiederum aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV ergeben. Nach der Rechtsprechung bedarf es hierfür indessen besonders intensiver, über eine normale Integration hinausgehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechender vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich (BGE 126 II 425 E. 4c/aa S. 432, BGE 126 II 377 E. 2c/aa S. 385; BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22; Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b/cc). Dabei hat es das Bundesgericht - im Gegensatz zu gewissen in der Literatur vertretenen Auffassungen (vgl. PETER UEBERSAX, a.a.O., Rz. 5.159; derselbe, Ermessen, Ansprüche und Verfahren bei der Erteilung ausländerrechtlicher Anwesenheitsbewilligungen, in: Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 31; MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Diss. Bern 1998, S. 305 f.) - abgelehnt, von einer bestimmten Aufenthaltsdauer an schematisierend eine solche besondere, einen Anspruch auf die Erteilung eines Anwesenheitsrechts begründende Verwurzelung in den hiesigen Verhältnissen anzunehmen (Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b/ee). Es obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber, darüber zu befinden, ob und wann das Ermessen der Fremdenpolizeibehörden nach Art. 4 ANAG allein und ausschliesslich mit Blick auf eine bestimmte Aufenthaltsdauer gerichtlich durchsetzbaren Rechtsansprüchen zu weichen hat (Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b/ee; BERTSCHI/GÄCHTER, a.a.O., S. 269). Im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) ist hierüber jeweils aufgrund einer umfassenden Interessen- und Rechtsgüterabwägung zu entscheiden (BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22; vgl. auch das bereits zitierte Urteil des EGMR, a.a.O., Slivenko, Rz. 96), wobei die Anwesenheitsdauer ein Element unter anderen bildet und dem Umstand Rechnung getragen werden kann, dass - besondere Bestimmungen vorbehalten - eine Niederlassungsbewilligung in der Regel nach zehn Jahren erteilt wird und ein Gesuch um Einbürgerung grundsätzlich nach zwölf Jahren möglich ist (vgl. Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0]; Bertschi/Gächter, a.a.O., S. 262). 3.2.2 Diese Rechtsprechung ist in erster Linie zu Fällen entwickelt worden, in denen bei der Interessenabwägung die familiären Beziehungen zum Ehegatten oder zu Kindern keine eigenständige Rolle (mehr) spielten, da die ganze Familie gehalten war, die Schweiz zu verlassen (BGE 126 II 377 E. 2b/cc S. 382; Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002; BGE 121 I 267 E. 1 S. 268; Urteil des EGMR, a.a.O., Slivenko, Rz. 97), oder allein noch gestützt auf das Privatleben die Erneuerung einer Bewilligung zur Diskussion stand (BGE 120 Ib 16 ff.; statt vieler: Urteile 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001, 2A.443/1997 vom 23. Dezember 1997 und 2P.253/1994 vom 3. November 1994). Differenziert behandelte das Gericht indessen jene Situationen, in denen von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben auszugehen bzw. im Rahmen der Interessenabwägung zusätzlich konkreten, gefestigten partnerschaftlichen Beziehungen Rechnung zu tragen war. So hat es die Möglichkeit der Ausweisung von hier straffällig gewordenen Ausländern der zweiten Generation mit Blick auf ihre "familiären, sozialen und kulturellen Beziehungen und (...) Wurzeln" beschränkt (BGE 122 II 433 E. 2c) und gestützt auf den Schutz des Privatlebens einen Bewilligungsanspruch für gleichgeschlechtliche Paare anerkannt (BGE 126 II 425 ff.); zudem hat es bei einer Anwesenheitsberechtigung, die über viele Jahre hinweg verlängert wurde und zu einem Dauerstatus geführt hat, nicht ausgeschlossen, dass dem Betroffenen ein "faktisches" Anwesenheitsrecht zukommen könnte, das einen Familiennachzug zu rechtfertigen bzw. die Schweiz im Sinne eines Rechtsanspruchs zu verpflichten vermöchte, dem Betroffenen ein Anwesenheitsrecht einzuräumen, welches ihm erlaubt, die für den Nachzug erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen (BGE 126 II 335 E. 2b/cc S. 341 f.; Urteil 2A.210/1995 vom 11. Januar 1996, E. 1e). Dabei verlangte es jeweils nicht, dass notwendigerweise die Bedingungen für einen allein aus dem Schutz des Privatlebens abgeleiteten Bewilligungsanspruch (überdurchschnittliche, besondere Integration) vorliegen müssten. 3.3 Von einem solchen spezifischen Ausnahmefall ist hier auszugehen: Der Beschwerdeführer, der fliessend deutsch spricht, ist in Österreich geboren, kam im Alter von zwölf Jahren in die Schweiz und befindet sich nunmehr gestützt auf seine jeweils verlängerte Aufenthaltsbewilligung seit über zwanzig Jahren hier. Anhaltspunkte dafür, dass er zu Österreich noch irgendwelche Beziehungen unterhalten würde, bestehen nicht. Seinen Heimatstaat Serbien/ Montenegro kennt er nur von vereinzelten kürzeren Aufenthalten her; er hat indessen nie dort gelebt. Mit seiner ebenfalls in erster Linie in Österreich aufgewachsenen Gattin ist er nunmehr seit rund zwölf Jahren verheiratet, wobei die Beziehung während der Zeit von Ende 1995 bis zur Wiedereinreise und zum erneuten Gesuch um Familiennachzug anfangs 1999 im Rahmen von Touristenaufenthalten weitgehend ebenfalls in der Schweiz gelebt wurde. Insgesamt sollen sich die Ehefrau und die Kinder nicht länger als zwölf Monate in Kovacica (Serbien) aufgehalten haben. Seit 1999 geht der Beschwerdeführer einer geregelten Arbeit nach und scheint sich seine Situation auch in finanzieller Hinsicht stabilisiert zu haben. Nachdem das Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern in Kenntnis der familiären Lage das Amt für Migration am 16. September 2002 angewiesen hat, ihm im Hinblick auf die lange Anwesenheitsdauer trotz der ursprünglichen Probleme (berufliche Instabilität, Verschuldung, SVG-Widerhandlungen usw.) die Aufenthaltsbewilligung ein weiteres Mal zu verlängern, beruht diese heute auf einem faktischen Dauerstatus, welcher im Hinblick auf den Familiennachzug einem gesicherten Anwesenheitsrecht gleichzusetzen ist. Die Kinder des Ehepaars X. und Y. besuchen hier die Primarschule, wo sie sich mit Erfolg eingelebt haben. Die serbische Sprache kennen sie praktisch nicht, nachdem in der Familie deutsch gesprochen wird. Zwar kommt praxisgemäss der Integration während eines gestützt auf die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln verbrachten Aufenthalts keine oder nur eine beschränkte Bedeutung zu (Urteile 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b/cc, und 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001, E. 3c), doch kann dies nicht unbesehen in einem Fall wie dem vorliegenden gelten, wo das Privat- und Familienleben schwergewichtig in der Schweiz gepflegt wurde und heute praktisch nirgendwo anders in zumutbarer Weise gelebt werden kann (vgl. Urteil 2P.67/1998 vom 25. Mai 1998, E. 1c/bb), nachdem sich der Beschwerdeführer und seine Familie als Angehörige der ethnischen Minderheit der Roma bei einer Übersiedlung nach Serbien einer ausgesprochen schwierigen Lebenssituation gegenüber sähen (vgl. Gesellschaft für bedrohte Völker, Minderheit ohne Stimme, Roma in der Bundesrepublik Jugoslawien, Menschenrechtslage und Perspektiven für Roma-Rückkehrer, Memorandum vom Oktober 2001 [www.gfbv.de/dokus/memo/roma/sozial.htm]; JULIANE PILZ, Bleiberecht für Romaflüchtlinge aus dem ehemaligen Jugoslawien, in: Friedensforum 2004-1). Auch wenn die entsprechenden Probleme in Serbien/Montenegro nicht so ausgeprägt sein dürften wie im Kosovo (vgl. hierzu die Entscheide der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 8. Dezember 2000 und vom 28. Mai 2001 EMARK 2001 Nr. 1 und Nr. 13] sowie WALTER KÄLIN, Die flüchtlingsrechtliche Situation asylsuchender Roma und Ashkali in der Schweiz, Bern 1999) und für sich allein ebenso wenig einen Anspruch auf einen gefestigten Aufenthalt zu verschaffen vermöchten wie allein die lange Anwesenheit in der Schweiz ohne ausserordentliche Integration, sind die entsprechenden Schwierigkeiten bei einer Gesamtwürdigung der Situation im Lichte des Schutzes des Privat- und Familienlebens doch mit zu berücksichtigen. Aufgrund der langen legalen Aufenthaltsdauer und angesichts des Fehlens einer namhaften Beziehung zu irgendeinem anderen Staat verfügt der Beschwerdeführer hier über eine hinreichend gefestigte Anwesenheit, welche den kombinierten Schutzbereich des Privat- und Familienlebens von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berührt und die Schweiz allenfalls verpflichtet, den Familiennachzug zu gestatten, womit der Entscheid hierüber nicht mehr allein im freien Ermessen der Fremdenpolizeibehörde gemäss Art. 4 ANAG liegt und der Beschwerdeweg an das Bundesgericht bzw. bei einer Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG analogen Regelung an das kantonale Verwaltungsgericht offen steht . 4. 4.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ist somit zu Unrecht auf die bei ihm eingereichte Beschwerde nicht eingetreten, weshalb die Sache unter Aufhebung seines Urteils an dieses zurückzuweisen ist. Es wird in einem neuen Entscheid zu prüfen haben, ob sich die Verweigerung des Familiennachzugs allenfalls gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK (bzw. Art. 13 in Verbindung mit Art. 36 BV) rechtfertigt. Dabei wird es analog die gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG geltenden Massstäbe und Voraussetzungen - etwa hinsichtlich der Gefahr einer künftigen Fürsorgeabhängigkeit des Beschwerdeführers - beachten müssen (vgl. BGE 125 II 633 E. 3c S. 641 f.; BGE 122 II 1 E. 3c S. 8 f.; BGE 119 Ib 81 E. 2d S. 87; Urteile 2A.368/1999 vom 28. April 2000, E. 4 u. 5, publ. in: RDAT 2000 II Nr. 64 S. 241 ff., 2A.396/1996 vom 26. Februar 1997, E. 2).
de
Art. 8 CEDH; art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ; art. 4 et 17 al. 2 LSEE; art. 38 et 39 OLE; regroupement familial; droit de présence reconnu en vertu de la garantie de la vie privée et familiale. Lorsque la recevabilité du recours devant l'instance cantonale dépend de l'existence d'un droit à l'autorisation de séjour sollicitée, la question de l'existence de ce droit doit être examinée par le Tribunal fédéral comme condition d'entrée en matière (consid. 1). Ni l'art. 17 al. 2 LSEE, ni les art. 38 s. OLE n'accordent ici un droit au regroupement familial à l'étranger qui dispose d'une simple autorisation de séjour (consid. 2). Les art. 8 CEDH et 13 Cst. exigent que l'une des personnes concernées au moins ait un droit de présence reconnu (confirmation de la jurisprudence; consid. 3.1). Un tel droit doit être admis en l'espèce, dans le cas d'un étranger qui réside en Suisse depuis vingt ans au bénéfice d'une autorisation de séjour et qui ne peut vivre pratiquement nulle part ailleurs sa vie privée et familiale de manière satisfaisante (consid. 3.2 et 3.3).
fr
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 II 281 Sachverhalt ab Seite 282 Der aus der heutigen Union Serbien/Montenegro stammende X. wurde 1971 in Wien geboren und gehört der ethnischen Gruppe der Roma an. Er kam am 23. September 1983 im Familiennachzug in die Schweiz und verfügt hier seither über eine Aufenthaltsbewilligung. Am 3. August 1992 heiratete er in Kriens die am 3. Juli 1991 eingereiste, ebenfalls in Österreich aufgewachsene Landsmännin und Roma Y. (geb. 1972). Am 26. April 1993 wies die Fremdenpolizei des Kantons Luzern (heute: Amt für Migration) das für sie und die inzwischen hier geborene gemeinsame Tochter A. (geb. 1993) eingereichte Gesuch um Familiennachzug ab. Der Regierungsrat des Kantons Luzern bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 6. Juni 1995. Während der mehrmals verlängerten Ausreisefrist wurde am 24. Juli 1995 die Tochter B. geboren. Anfangs Dezember 1995 verliessen Y. und ihre beiden Töchter die Schweiz. Am 17. bzw. 22. März 1999 ersuchte X. erneut darum, seiner Gattin und seinen Kindern, die seit Ende Januar 1999 wieder bei ihm lebten, den Aufenthalt zu bewilligen, was die Fremdenpolizei des Kantons Luzern am 4. Mai bzw. 28. Juni 2000 (Wiedererwägungsgesuch) ablehnte, da sein Einkommen für den Lebensunterhalt der Familie nicht ausreiche, erhebliche Betreibungen gegen ihn bestünden und sein Verhalten zu Strafverfügungen Anlass gegeben habe (Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz). Das Sicherheitsdepartement (ehemals Militär-, Polizei- und Umweltschutzdepartement) des Kantons Luzern wies die hiergegen gerichtete Beschwerde am 6. November 2001 ab. Da die Aufenthaltsbewilligung von X. im September 2000 abgelaufen war und das Amt für Migration es am 3. Mai 2002 abgelehnt hatte, diese zu erneuern, sistierte das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern das gegen die Verweigerung des Familiennachzugs bei ihm eingeleitete Verfahren. Am 16. September 2002 wies das Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern in Gutheissung der Beschwerde von X. das Amt für Migration an, diesem die Aufenthaltsbewilligung zu erneuern. Mit Urteil vom 27. August 2003 trat das Verwaltungsgericht in der Folge auf die Beschwerde bezüglich des Familiennachzugs nicht ein, da X. über keinen Rechtsanspruch hierauf verfüge. Das Bundesgericht heisst die von X. hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und hält das Verwaltungsgericht an, auf die bei ihm erhobene Beschwerde einzutreten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die beim Bundesgericht eingereichte Rechtsschrift richtet sich gegen den Entscheid einer nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz, die aufgrund einer zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG analogen kantonalen Zugangsregelung auf ein bei ihr erhobenes Rechtsmittel nicht eingetreten ist, da sie einen Rechtsanspruch auf die strittige fremdenpolizeiliche Bewilligung verneint hat (vgl. § 19 Abs. 1 lit. a des Luzerner Gesetzes vom 1. Dezember 1948 über die Niederlassung und den Aufenthalt sowie über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht). Soweit der Beschwerdeführer das Bestehen eines Bewilligungsanspruchs behauptet, ist seine Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln (BGE 127 II 161 E. 3a S. 167). Weil deren Zulässigkeit ihrerseits vom Vorhandensein eines entsprechenden Rechtsanspruchs abhängt (BGE 127 II 60 E. 1a S. 62 f., BGE 127 II 161 E. 1a S. 164), ist die Frage nach dem Bestehen eines solchen im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen zu prüfen (BGE 127 II 161 E. 1b S. 165; Urteile 2A.425/ 2003 vom 5. März 2004, E. 1, bzw. 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2). 2. 2.1 Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde über die Erteilung und Verweigerung von Bewilligungen nach freiem Ermessen. Es besteht kein Anspruch auf eine solche, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich des Bundesverfassungsrechts) oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 128 II 145 E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen). 2.2 Vorliegend ergibt sich - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - aus dem Gesetzes- und Verordnungsrecht kein solcher Anspruch: Art. 17 Abs. 2 ANAG setzt für den Familiennachzug das Vorliegen einer Niederlassungsbewilligung voraus (BGE 119 Ib 91 E. 1b S. 93). Zwar befindet sich der Beschwerdeführer nunmehr seit über 20 Jahren in der Schweiz, doch hat er hier nie über eine solche verfügt, weshalb er aus dieser Bestimmung nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag (BGE 126 II 377 E. 2a S. 382). Dasselbe gilt für Art. 38 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21), wonach die kantonalen Fremdenpolizeibehörden den Familiennachzug bewilligen können, falls die Voraussetzungen von Art. 39 BVO erfüllt sind (gefestigter Aufenthalt bzw. gefestigte Erwerbstätigkeit, angemessene gemeinsame Wohnung, finanziell gesicherter Unterhalt, gesicherte Betreuung der Kinder). Die Begrenzungsverordnung vermag keine über das Gesetz hinausgehenden Bewilligungsansprüche zu begründen; die kantonale Behörde bleibt bei ihrem Entscheid frei (Art. 4 ANAG), selbst wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 2b S. 86, BGE 119 Ib 91 E. 1d S. 95; BGE 122 II 186 ff.). Gestützt auf Art. 18 Abs. 4 und Art. 25 Abs. 1 ANAG kann der Bundesrat lediglich Vorschriften erlassen, welche die Kantone bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen in ihrer Freiheit beschränken; er kann sie indessen nicht über das Gesetz hinaus auch zur Gewährung von solchen verpflichten (BGE 129 II 249 E. 5.5 S. 266 f.; BGE 122 I 44 E. 3b/aa S. 46; BGE 115 Ib 1 E. 1b S. 3). 3. Es stellt sich deshalb die Frage, ob ein Anspruch auf die beantragte Bewilligung - wie der Beschwerdeführer geltend macht - allenfalls unmittelbar gestützt auf Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) oder der Bundesverfassung (BV) besteht. 3.1 Art. 8 EMRK - sowie seit dem 1. Januar 2000 auch Art. 13 Abs. 1 BV (vgl. BGE 126 II 377 E. 7 S. 394) - gewährleisten das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Es kann diese Garantien verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (BGE 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f.; BGE 126 II 335 E. 2a S. 339, BGE 118 Ib 377 E. 2b S. 382 ff.; BGE 118 Ib 145 E. 4 S. 152, BGE 118 Ib 153 E. 1c S. 157; BGE 109 Ib 183 E. 2 S. 185 ff.). Der sich hier aufhaltende Angehörige muss dabei aber über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen. Dies ist der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 126 II 335 E. 2a S. 339 f. mit Hinweisen). Trotz der in der Doktrin an dieser Praxis geübten Kritik (vgl. die Übersicht bei PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/Genf/ München 2002, Rz. 5.158, und bei BERTSCHI/GÄCHTER, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat- und Familienlebens, in: ZBl 104/2003 S. 225 ff., dort S. 228 f.; Simon BANGERTER, Die Reneja-Praxis des Bundesgerichtes - Zeit für den nächsten Schritt, in: AJP 2003 S. 1364 ff.), wonach es zu restriktiv und mit der Praxis der Konventionsorgane unvereinbar sei, die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom Vorhandensein eines gefestigten Anwesenheitsrechts in der Schweiz abhängig zu machen, hat es das Bundesgericht unter Bezugnahme auf den Entscheid Gül des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Urteil i.S. Gül gegen Schweiz vom 19. Februar 1996, Recueil CourEDH 1996-I S. 159, Ziff. 41 in fine) abgelehnt, hierauf zurückzukommen (BGE 126 II 377 E. 2b/cc S. 384; BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 94). Daran ist festzuhalten: Art. 8 EMRK und Art. 13 BV gelten nicht absolut. Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 126 II 335 E. 3a S. 342 mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Es genügt nicht, dass ein ausländerrechtlicher Entscheid lediglich geeignet ist, die Gestaltung des Familienlebens irgendwie zu beeinflussen. Erforderlich ist vielmehr ein in der Bewilligungsverweigerung liegender behördlicher Eingriff in dieses, was das (Vor-)Bestehen eines gesicherten Anwesenheitsrechts zumindest eines der Familienmitglieder voraussetzt. Nur wenn ein solches besteht, ist der Bezug zur Schweiz in der Regel derart eng, dass die Verweigerung des Aufenthalts oder des Verbleibs der Angehörigen das Familienleben berühren und eine Interessenabwägung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gebieten kann (vgl. auch BERTSCHI/GÄCHTER, a.a.O., S. 242, 244 u. 255 f.). Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit in der Schweiz hat, vermag einen solchen grundsätzlich auch nicht einem Dritten zu verschaffen, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion steht (BGE 126 II 335 E. 2a S. 340; BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 94, je mit Hinweisen). 3.2 Der Beschwerdeführer kann sich für den Nachzug seiner Frau und seiner Kinder somit bloss dann auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berufen, wenn er - unter Vorbehalt von spezifischen Nichtverlängerungs- oder Widerrufsgründen (vgl. Art. 9 und 10 ANAG) - zumindest im Grundsatz über einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und in diesem Sinn über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt. 3.2.1 Ein solches kann sich aus dem Schutz des Privatlebens, d.h. wiederum aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV ergeben. Nach der Rechtsprechung bedarf es hierfür indessen besonders intensiver, über eine normale Integration hinausgehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechender vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich (BGE 126 II 425 E. 4c/aa S. 432, BGE 126 II 377 E. 2c/aa S. 385; BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22; Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b/cc). Dabei hat es das Bundesgericht - im Gegensatz zu gewissen in der Literatur vertretenen Auffassungen (vgl. PETER UEBERSAX, a.a.O., Rz. 5.159; derselbe, Ermessen, Ansprüche und Verfahren bei der Erteilung ausländerrechtlicher Anwesenheitsbewilligungen, in: Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 31; MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Diss. Bern 1998, S. 305 f.) - abgelehnt, von einer bestimmten Aufenthaltsdauer an schematisierend eine solche besondere, einen Anspruch auf die Erteilung eines Anwesenheitsrechts begründende Verwurzelung in den hiesigen Verhältnissen anzunehmen (Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b/ee). Es obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber, darüber zu befinden, ob und wann das Ermessen der Fremdenpolizeibehörden nach Art. 4 ANAG allein und ausschliesslich mit Blick auf eine bestimmte Aufenthaltsdauer gerichtlich durchsetzbaren Rechtsansprüchen zu weichen hat (Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b/ee; BERTSCHI/GÄCHTER, a.a.O., S. 269). Im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) ist hierüber jeweils aufgrund einer umfassenden Interessen- und Rechtsgüterabwägung zu entscheiden (BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22; vgl. auch das bereits zitierte Urteil des EGMR, a.a.O., Slivenko, Rz. 96), wobei die Anwesenheitsdauer ein Element unter anderen bildet und dem Umstand Rechnung getragen werden kann, dass - besondere Bestimmungen vorbehalten - eine Niederlassungsbewilligung in der Regel nach zehn Jahren erteilt wird und ein Gesuch um Einbürgerung grundsätzlich nach zwölf Jahren möglich ist (vgl. Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0]; Bertschi/Gächter, a.a.O., S. 262). 3.2.2 Diese Rechtsprechung ist in erster Linie zu Fällen entwickelt worden, in denen bei der Interessenabwägung die familiären Beziehungen zum Ehegatten oder zu Kindern keine eigenständige Rolle (mehr) spielten, da die ganze Familie gehalten war, die Schweiz zu verlassen (BGE 126 II 377 E. 2b/cc S. 382; Urteil 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002; BGE 121 I 267 E. 1 S. 268; Urteil des EGMR, a.a.O., Slivenko, Rz. 97), oder allein noch gestützt auf das Privatleben die Erneuerung einer Bewilligung zur Diskussion stand (BGE 120 Ib 16 ff.; statt vieler: Urteile 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001, 2A.443/1997 vom 23. Dezember 1997 und 2P.253/1994 vom 3. November 1994). Differenziert behandelte das Gericht indessen jene Situationen, in denen von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben auszugehen bzw. im Rahmen der Interessenabwägung zusätzlich konkreten, gefestigten partnerschaftlichen Beziehungen Rechnung zu tragen war. So hat es die Möglichkeit der Ausweisung von hier straffällig gewordenen Ausländern der zweiten Generation mit Blick auf ihre "familiären, sozialen und kulturellen Beziehungen und (...) Wurzeln" beschränkt (BGE 122 II 433 E. 2c) und gestützt auf den Schutz des Privatlebens einen Bewilligungsanspruch für gleichgeschlechtliche Paare anerkannt (BGE 126 II 425 ff.); zudem hat es bei einer Anwesenheitsberechtigung, die über viele Jahre hinweg verlängert wurde und zu einem Dauerstatus geführt hat, nicht ausgeschlossen, dass dem Betroffenen ein "faktisches" Anwesenheitsrecht zukommen könnte, das einen Familiennachzug zu rechtfertigen bzw. die Schweiz im Sinne eines Rechtsanspruchs zu verpflichten vermöchte, dem Betroffenen ein Anwesenheitsrecht einzuräumen, welches ihm erlaubt, die für den Nachzug erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen (BGE 126 II 335 E. 2b/cc S. 341 f.; Urteil 2A.210/1995 vom 11. Januar 1996, E. 1e). Dabei verlangte es jeweils nicht, dass notwendigerweise die Bedingungen für einen allein aus dem Schutz des Privatlebens abgeleiteten Bewilligungsanspruch (überdurchschnittliche, besondere Integration) vorliegen müssten. 3.3 Von einem solchen spezifischen Ausnahmefall ist hier auszugehen: Der Beschwerdeführer, der fliessend deutsch spricht, ist in Österreich geboren, kam im Alter von zwölf Jahren in die Schweiz und befindet sich nunmehr gestützt auf seine jeweils verlängerte Aufenthaltsbewilligung seit über zwanzig Jahren hier. Anhaltspunkte dafür, dass er zu Österreich noch irgendwelche Beziehungen unterhalten würde, bestehen nicht. Seinen Heimatstaat Serbien/ Montenegro kennt er nur von vereinzelten kürzeren Aufenthalten her; er hat indessen nie dort gelebt. Mit seiner ebenfalls in erster Linie in Österreich aufgewachsenen Gattin ist er nunmehr seit rund zwölf Jahren verheiratet, wobei die Beziehung während der Zeit von Ende 1995 bis zur Wiedereinreise und zum erneuten Gesuch um Familiennachzug anfangs 1999 im Rahmen von Touristenaufenthalten weitgehend ebenfalls in der Schweiz gelebt wurde. Insgesamt sollen sich die Ehefrau und die Kinder nicht länger als zwölf Monate in Kovacica (Serbien) aufgehalten haben. Seit 1999 geht der Beschwerdeführer einer geregelten Arbeit nach und scheint sich seine Situation auch in finanzieller Hinsicht stabilisiert zu haben. Nachdem das Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern in Kenntnis der familiären Lage das Amt für Migration am 16. September 2002 angewiesen hat, ihm im Hinblick auf die lange Anwesenheitsdauer trotz der ursprünglichen Probleme (berufliche Instabilität, Verschuldung, SVG-Widerhandlungen usw.) die Aufenthaltsbewilligung ein weiteres Mal zu verlängern, beruht diese heute auf einem faktischen Dauerstatus, welcher im Hinblick auf den Familiennachzug einem gesicherten Anwesenheitsrecht gleichzusetzen ist. Die Kinder des Ehepaars X. und Y. besuchen hier die Primarschule, wo sie sich mit Erfolg eingelebt haben. Die serbische Sprache kennen sie praktisch nicht, nachdem in der Familie deutsch gesprochen wird. Zwar kommt praxisgemäss der Integration während eines gestützt auf die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln verbrachten Aufenthalts keine oder nur eine beschränkte Bedeutung zu (Urteile 2A.471/2001 vom 29. Januar 2002, E. 2b/cc, und 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001, E. 3c), doch kann dies nicht unbesehen in einem Fall wie dem vorliegenden gelten, wo das Privat- und Familienleben schwergewichtig in der Schweiz gepflegt wurde und heute praktisch nirgendwo anders in zumutbarer Weise gelebt werden kann (vgl. Urteil 2P.67/1998 vom 25. Mai 1998, E. 1c/bb), nachdem sich der Beschwerdeführer und seine Familie als Angehörige der ethnischen Minderheit der Roma bei einer Übersiedlung nach Serbien einer ausgesprochen schwierigen Lebenssituation gegenüber sähen (vgl. Gesellschaft für bedrohte Völker, Minderheit ohne Stimme, Roma in der Bundesrepublik Jugoslawien, Menschenrechtslage und Perspektiven für Roma-Rückkehrer, Memorandum vom Oktober 2001 [www.gfbv.de/dokus/memo/roma/sozial.htm]; JULIANE PILZ, Bleiberecht für Romaflüchtlinge aus dem ehemaligen Jugoslawien, in: Friedensforum 2004-1). Auch wenn die entsprechenden Probleme in Serbien/Montenegro nicht so ausgeprägt sein dürften wie im Kosovo (vgl. hierzu die Entscheide der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 8. Dezember 2000 und vom 28. Mai 2001 EMARK 2001 Nr. 1 und Nr. 13] sowie WALTER KÄLIN, Die flüchtlingsrechtliche Situation asylsuchender Roma und Ashkali in der Schweiz, Bern 1999) und für sich allein ebenso wenig einen Anspruch auf einen gefestigten Aufenthalt zu verschaffen vermöchten wie allein die lange Anwesenheit in der Schweiz ohne ausserordentliche Integration, sind die entsprechenden Schwierigkeiten bei einer Gesamtwürdigung der Situation im Lichte des Schutzes des Privat- und Familienlebens doch mit zu berücksichtigen. Aufgrund der langen legalen Aufenthaltsdauer und angesichts des Fehlens einer namhaften Beziehung zu irgendeinem anderen Staat verfügt der Beschwerdeführer hier über eine hinreichend gefestigte Anwesenheit, welche den kombinierten Schutzbereich des Privat- und Familienlebens von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berührt und die Schweiz allenfalls verpflichtet, den Familiennachzug zu gestatten, womit der Entscheid hierüber nicht mehr allein im freien Ermessen der Fremdenpolizeibehörde gemäss Art. 4 ANAG liegt und der Beschwerdeweg an das Bundesgericht bzw. bei einer Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG analogen Regelung an das kantonale Verwaltungsgericht offen steht . 4. 4.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ist somit zu Unrecht auf die bei ihm eingereichte Beschwerde nicht eingetreten, weshalb die Sache unter Aufhebung seines Urteils an dieses zurückzuweisen ist. Es wird in einem neuen Entscheid zu prüfen haben, ob sich die Verweigerung des Familiennachzugs allenfalls gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK (bzw. Art. 13 in Verbindung mit Art. 36 BV) rechtfertigt. Dabei wird es analog die gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG geltenden Massstäbe und Voraussetzungen - etwa hinsichtlich der Gefahr einer künftigen Fürsorgeabhängigkeit des Beschwerdeführers - beachten müssen (vgl. BGE 125 II 633 E. 3c S. 641 f.; BGE 122 II 1 E. 3c S. 8 f.; BGE 119 Ib 81 E. 2d S. 87; Urteile 2A.368/1999 vom 28. April 2000, E. 4 u. 5, publ. in: RDAT 2000 II Nr. 64 S. 241 ff., 2A.396/1996 vom 26. Februar 1997, E. 2).
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Art. 8 CEDU; art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; art. 4 e 17 cpv. 2 LDDS; art. 38 e 39 OLS; ricongiungimento familiare; diritto di residenza certo, riconosciuto sia in virtù del diritto al rispetto della vita privata che di quella familiare. Se le possibilità d'impugnativa a livello cantonale dipendono dall'esistenza di un diritto ad ottenere un'autorizzazione di soggiorno, l'esistenza di questo diritto, quando è stata negata dall'autorità cantonale, dev'essere esaminata dal Tribunale federale quale condizione di ammissibilità (consid. 1). Lo straniero che, come in concreto, beneficia unicamente di un permesso di dimora, non può dedurre un diritto al ricongiungimento familiare né dall'art. 17 cpv. 2 LDDS né dall'art. 38 seg. OLS (consid. 2). Gli art. 8 CEDU e 13 Cost. presuppongono che almeno una delle persone interessate disponga di un diritto di residenza certo (conferma della giurisprudenza; consid. 3.1). Un simile diritto è stato ammesso nel caso di uno straniero che si trova in Svizzera da venti anni al beneficio di un permesso di dimora e dal quale non si può in pratica ragionevolmente pretendere, sia dal profilo privato che familiare, che viva altrove (consid. 3.2 e 3.3).
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administrative law and public international law
2,004
II
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45,789
130 II 290
130 II 290 Sachverhalt ab Seite 291 Mit Verfügung Nr. 1089/79 vom 24. Januar 1980 erteilte das Grundbuchinspektorat Graubünden gestützt auf Art. 4 Abs. 4 der damaligen Verordnung vom 10. November 1976 über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (VGF; AS 1976 S. 2389) der Firma Z. die Grundsatzbewilligung, 667/1000 der Wohnungswertquoten aus der Liegenschaft Parzelle Nr. x, Aparthotel "S." in G. an Personen im Ausland zu veräussern, wobei jeder einzelne Verkauf noch einer Einzelbewilligung bedürfe. Die Bewilligung enthielt u.a. folgende Auflagen: "3. An die Einzelbewilligungen wird u.a. die Auflage eines fünfjährigen Veräusserungsverbotes und bei 578/1000 (= 65 %) zusätzlich jene der hotelmässigen Bewirtschaftung geknüpft. Die alsdann im Grundbuch anzumerkende Bewirtschaftungsverpflichtung hat folgenden Wortlaut: 'Aparthotel (Art. 13 Abs. 4 lit. c VBewB/Art. 4 Abs. 4 VGF/Art. 15 StWE-Reglement/Mietvertrag, Aufhebung und Abänderung zustimmungsbedürftig), alles gemäss Verfügung Nr. 1089/79 der Bewilligungsbehörde'. 4. Die Firma Z. hat mit einer im Handelsregister eingetragenen Hotelbetriebsorganisation den im Entwurf vorliegenden Mietvertrag abzuschliessen." In der Folge wurden Einzelbewilligungen für den Verkauf der Wohnungen erteilt und diese verkauft. Die dem Hotel- und Restaurationsbetrieb dienenden Räume verblieben im Stockwerkeigentum (Sonderrecht) der Firma Z. bzw. der jeweiligen Rechtsnachfolgerinnen. Die Eigentümer der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten schlossen mit der Hotelbetriebsgesellschaft einen Mietvertrag, worin sie sich verpflichteten, das Appartement mindestens sechs Monate pro Jahr zur hotelmässigen Weitervermietung zur Verfügung zu stellen. Als Mietpreis wurden 43 % des reinen Logementpreises der tatsächlich besetzten Logiernacht vereinbart. Die Verträge enthielten die Klausel: "Dieser Vertrag darf nur mit Zustimmung des Grundbuchinspektorats Graubünden aufgehoben oder abgeändert werden." Per 1. Dezember 2002 verkaufte die damalige Betreibergesellschaft, die Y. AG, das Sonderrecht an den Restaurations- und Hotelbetriebsräumen sowie 5 Wohnungen an die X. AG. Der Kaufvertrag enthielt die Bestimmung, dass die Käuferin ausdrücklich keine Mietverträge übernehme, wodurch aber die Pflicht zur hotelmässigen Bewirtschaftung nicht entfalle. In der Folge teilte die X. AG den vermietungspflichtigen Stockwerkeigentümern mit, der alte Mietvertrag sei nicht mehr in Kraft, bot ihnen aber den Abschluss eines neuen Mietvertrags mit geänderten Konditionen an. Sie stützte sich dabei auf ein Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit (SGH) vom 20. November 2002. Die Stockwerkeigentümer lehnten die vorgeschlagenen Änderungen ab. Die meisten von ihnen kündigten ihrerseits am 4. September 2003 den bestehenden Mietvertrag per 30. Oktober 2003, da die X. AG den Mietzins gemäss früherem Vertrag nicht bezahlt hatte. Mit Gesuch vom 3. Juli 2003 beantragte die X. AG dem Grundbuchinspektorat Graubünden, die vermietungspflichtigen Stockwerkeigentümer seien zu mahnen, mit ihr einen wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag gemäss Gutachten der SGH vom 20. November 2002 abzuschliessen und eine exzessive Eigenbelegung insbesondere während der Hochsaison zu unterlassen. Mit Verfügung vom 28. November 2003 erwog das Grundbuchinspektorat im Wesentlichen, die ursprünglichen Bewirtschaftungsverträge blieben bis zu einer von der Bewilligungsbehörde genehmigten Vertragsänderung in Kraft. Die vermietungspflichtigen Eigentümer seien zwar gehalten, einen für den Betriebsinhaber wirtschaftlich tragbaren neuen Mietvertrag abzuschliessen, doch könne die Betriebsgesellschaft den Eigentümern nicht einseitig einen neuen Mietvertrag vorschreiben. Bis zum Abschluss eines neuen Vertrags gelte der bisherige Vertrag faktisch weiter. Demgemäss verfügte das Grundbuchinspektorat in teilweiser Gutheissung des Gesuchs wie folgt: "1. Der Mietvertrag gemäss Globalbewilligung 1078/79 (recte: 1089/79) gilt unverändert als Grundlage für die hotelmässige Bewirtschaftung im Aparthotel Y., in G. 2. Der Mietvertrag ist für beide Parteien verbindlich. Die Appartementeigentümer werden im Sinne von Art. 25 BewG ermahnt, ihre Appartements der hotelmässigen Bewirtschaftung gemäss geltendem Mietvertrag zur Verfügung zu stellen und von Eigenbelegungen, welche der geltende Mietvertrag nicht zulässt, abzusehen. Im Gegenzug wird die X. AG ebenfalls im Sinne von Art. 25 BewG gemahnt, die hotelmässigen Dienstleistungen vertragsgemäss zu erbringen. 3. Die Eigentümer der Appartements werden verpflichtet, zum Abschluss eines neuen, für den Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbaren Mietvertrags Hand zu bieten. Für die einseitige Durchsetzung von Vertragsänderungen wird die X. AG an den Zivilrichter verwiesen." Die X. AG erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 16. Dezember 2003 ab. Die X. AG erhob am 19. Dezember 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Darin stellte sie in der Hauptsache das Rechtsbegehren: "1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts Graubünden vom 16. Dezember 2003 sei insoweit aufzuheben, als er durch die Bestätigung des Entscheids des Grundbuchinspektorats Graubünden vom 28. November 2003 den Mietvertrag gemäss Globalbewilligung 1078/79 (recte: 1089/79) weiterhin als gültig erklärt. Die Kostenfolgen dieses Entscheids seien aufzuheben. 2. Die Beschwerdegegner (...) seien im Sinn von Art. 25 BewG zu mahnen, ihre Appartements dem Hotel zur Verfügung zu halten und auf exzessive Eigenbelegung während der Hochsaison zu verzichten. 3. Die Beschwerdegegner seien ferner im Sinn von Art. 25 BewG zu ermahnen, mit der Beschwerdeführerin rückwirkend ab 1. Dezember 2002 einen Mietvertrag nach den Vorgaben des Gutachtens der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 20. November 2002 abzuschliessen. Im Fall der Missachtung der Mahnungen Ziffern 2 und 3 sei den Beschwerdegegnern der Widerruf der Bewilligung anzudrohen. Eventuell: Anstelle der Ziffern 2+3 hievor sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu weisen." Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In der Sache geht es im Wesentlichen um das Verhältnis zwischen der öffentlichrechtlichen Bewirtschaftungspflicht gemäss Art. 10 lit. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.42.41) einerseits und den privatrechtlichen Mietverhältnissen zwischen dem Inhaber des Apparthotels und den Eigentümern der einzelnen Wohnungen andererseits. 2.1 Zunächst ist unbestritten und aufgrund der ständigen Rechtsprechung klar, dass für Gültigkeit, Inhalt, Widerruf und Änderung einer Auflage das neue Recht anwendbar ist, auch wenn sich die Auflage auf eine unter früherem Recht erteilte Bewilligung bezieht (BGE 129 II 361 E. 2.2; BGE 118 Ib 178 E. 2; BGE 112 Ib 5 E. 2a). 2.2 Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf das Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit sowie auf die jeweils bald eingetretene Zahlungsunfähigkeit ihrer Rechtsvorgängerinnen geltend, mit dem ursprünglichen Mietvertrag sei ein wirtschaftlicher Hotelbetrieb gar nicht möglich. Um der Bewirtschaftungspflicht nachkommen zu können, müsse es daher möglich sein, die Mietverträge zu kündigen, um wirtschaftlich tragbare Mietkonditionen zu erreichen. Da sie beim Kauf des Hotelbetriebs die ursprünglichen Mietverträge nicht übernommen habe, seien diese nicht mehr gültig. Die öffentlichrechtliche Auflage der Bewirtschaftungspflicht bestehe aber weiterhin. Damit diese Auflage befolgt werden könne, seien die Appartementeigentümer zu ermahnen, einen neuen, wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag abzuschliessen. Die kantonalen Instanzen haben demgegenüber unter Berufung auf BGE 118 Ib 178 E. 4c angenommen, der ursprüngliche Mietvertrag gelte weiterhin, bis ein neuer Mietvertrag abgeschlossen und von der Bewilligungsbehörde genehmigt sei. Grundsätzlich seien die Eigentümer gehalten, einen wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag abzuschliessen; indessen könne weder die Hotelbetreiberin einseitig einen neuen Mietvertrag vorschreiben noch das Grundbuchinspektorat einen solchen verfügen. Zuständig für eine Vertragsanpassung sei im Streitfall einzig der Zivilrichter. Den Verwaltungsbehörden stehe als Sanktion gemäss Art. 25 BewG nur die Ermahnung und der Widerruf der Bewilligung zu. Die Beschwerdegegner sind der Meinung, sie hätten im Unterschied zur Beschwerdeführerin die bisherigen Mietverträge eingehalten; eine Änderung dieser Verträge sei nur im beidseitigen Einvernehmen möglich, könne aber nicht vom Grundbuchinspektorat verfügt werden. Streitig und im Folgenden zu prüfen ist also, ob die Verwaltungsbehörden befugt sind, die Wohnungseigentümer zu ermahnen, einen neuen Mietvertrag mit einem bestimmten Inhalt abzuschliessen. 2.3 Um die Benutzung als Apparthotel dauerhaft aufrechtzuerhalten, auferlegt die Gesetzgebung dem Bewirtschafter die Pflicht zur Bewirtschaftung und dem Eigentümer die Pflicht, seine Wohnung zu diesem Zweck zur Verfügung zu stellen. Eine entsprechende Auflage in der Bewilligung ist heute ausdrücklich vorgeschrieben (Art. 14 Abs. 1 BewG; Art. 7 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 lit. g der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [BewV; SR 211.412.411]; Urteil des Bundesgerichts 2A.61/1992 vom 1. März 1994, E. 6b), war aber bereits unter dem früheren Recht üblich und ist auch vorliegend erfolgt. Diese Verpflichtung ist öffentlichrechtlich und gilt dauerhaft, vorbehältlich eines allfälligen Widerrufs der Auflage (Art. 14 Abs. 4 BewG). Sie kann durch privatrechtliche Vereinbarungen nicht wegbedungen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.61/1992 vom 1. März 1994, E. 8, wonach die Kündigung des Bewirtschaftungsvertrags nicht die Aufhebung der Bewirtschaftungspflicht zur Folge hat). Um der Bewirtschaftungspflicht nachkommen zu können, muss der Betreiber des Apparthotels mit den Wohnungseigentümern einen Bewirtschaftungs- oder Mietvertrag abschliessen. Dieser Mietvertrag ist grundsätzlich privatrechtlicher Natur. Da er aber der Umsetzung der öffentlichrechtlichen Auflage dient, ist in der Grundsatzbewilligung der Mustermietvertrag als verbindlich und seine Aufhebung und Abänderung als zustimmungsbedürftig erklärt worden. Damit ist öffentlichrechtlich sichergestellt, dass der ursprünglich genehmigte Mietvertrag eingehalten wird (da die Nichteinhaltung gemäss Art. 25 BewG zum Widerruf der Bewilligung führen würde). Wird der Vertrag infolge Zeitablaufs beendet, sind die Wohnungseigentümer verpflichtet, einen neuen Vertrag abzuschliessen, um die Bewirtschaftungsauflage erfüllen zu können (Urteil des Bundesgerichts 2A.116/1994 vom 21. Dezember 1994, publ. in: RDAT 1995 II Nr. 57 S. 151, E. 3d). Hingegen ist die Frage nicht geregelt, wie vorzugehen ist, wenn sich - wie es hier zur Diskussion steht - erweist, dass dieser Mietvertrag (entweder von Anfang an oder infolge einer Änderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen) dergestalt ist, dass die öffentlichrechtlich verlangte Bewirtschaftung aus wirtschaftlichen Gründen faktisch nicht eingehalten werden kann, weil der Hotelbetreiber zahlungsunfähig wird. In diesem Fall sind drei Möglichkeiten denkbar: Trotz weiterdauernder rechtlicher Bewirtschaftungspflicht gibt es faktisch keine Hotelbewirtschaftung mehr. Damit tritt ein illegaler Zustand ein, was nicht geduldet werden kann (BGE 118 lb 178 E. 4b S. 183). Die Bewirtschaftungspflicht wird nach Art. 14 Abs. 4 BewG aufgehoben. Dies ist jedoch nur aus zwingenden Gründen zulässig. Ein solcher Grund liegt erst vor, wenn eine Veränderung der Verhältnisse eintritt, welche die Erfüllung der Auflage unmöglich oder unzumutbar macht (Art. 11 Abs. 4 BewV; BGE 129 II 361 E. 6.2 S. 378). Dies ist noch nicht der Fall, wenn ein Verlust erwirtschaftet wird (BGE 129 II 361 E. 6.3 S. 378 ff.) oder wenn die Erfüllung der Bewirtschaftungspflicht für den Wohnungseigentümer erschwert wird (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Juni 1986, zitiert bei ERIC RAMEL, Le régime des apparthôtels dans la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, thèse Lausanne 1990, S. 148 f.). Es müssen die Voraussetzungen geschaffen werden, damit die Bewirtschaftungspflicht erfüllt werden kann (BGE 118 Ib 178 E. 4b S. 184 f.). Falls erforderlich, muss zu diesem Zweck der ursprüngliche Vertrag dahin abgeändert werden, dass der Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbar wird. Da die Wohnungseigentümer in der Regel kaum freiwillig einer für sie nachteiligen Vertragsänderung zustimmen werden, ergibt sich diese Lösung praktisch nur, wenn sie öffentlichrechtlich durchgesetzt werden kann. 2.4 Die Vorinstanzen haben einerseits die Parteien zur Einhaltung der ursprünglichen Verträge gemahnt, andererseits die Beschwer degegner verpflichtet, zum Abschluss eines neuen, für den Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbaren Mietvertrags Hand zu bieten. Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin haben sie aber nicht einen bestimmten Vertragsinhalt vorgeschrieben. Für den Fall, dass sich die Parteien auf einen geänderten Vertrag nicht einigen können, gehen sie offenbar davon aus, die Ziviljustiz sei zuständig; die Verwaltungsbehörden könnten von Seiten des öffentlichen Rechts einzig den Widerruf der Erwerbsbewilligungen prüfen und die Akten im Sinne von Art. 30 BewG an die Staatsanwaltschaft überweisen, nicht aber einen bestimmten Vertragsinhalt festlegen. Diese Auffassung wirft Fragen auf: Zunächst ist nicht ersichtlich, unter welchem Titel die Beschwerdeführerin auf dem Zivilrechtsweg eine einseitige Vertragsänderung erreichen könnte, zumal die Verträge von der Bewilligungsbehörde genehmigt worden sind und es daher nicht in der Zuständigkeit der Ziviljustiz liegen kann, die Verträge zu ändern. Das Bezirksgerichtspräsidium Surselva hat denn auch mittlerweile mit Verfügung vom 5. Januar 2004 ein Gesuch der Beschwerdeführerin um vorsorgliche Massnahmen abgewiesen mit der zutreffenden Begründung, für die im Vermittlungsbegehren verlangte richterliche Verpflichtung zum Abschluss eines Mietvertrags fehle im Zivilrecht jegliche Handhabe. Sodann ist die von den Vorinstanzen verfügte Pflicht, zum Abschluss eines neuen, für den Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbaren Mietvertrags Hand zu bieten, zu unbestimmt, um mittels Widerrufs der Bewilligung sanktioniert zu werden, wenn die Auffassungen der Parteien darüber, was wirtschaftlich tragbar ist, auseinander gehen. Das Vorgehen gemäss Auffassung der kantonalen Behörden ist daher kaum geeignet, um die hotelmässige Bewirtschaftung effektiv sicherzustellen. 2.5 In dem von den Vorinstanzen und den Beschwerdegegnern angerufenen BGE 118 Ib 178 E. 4c S. 185 hat das Bundesgericht ausgeführt, das ursprüngliche Betriebskonzept und die entsprechenden Bewirtschaftungsverträge gemäss Globalbewilligung blieben in Kraft, solange keine neuen Verträge abgeschlossen und von der Bewilligungsbehörde genehmigt seien. Allerdings war in jenem Fall die Ausgangslage insofern anders als hier, als nicht die Bewirtschafterin den Abschluss eines neuen Vertrags verlangt hatte, sondern umgekehrt die Eigentümer der einzelnen Wohnungen die Aufhebung der Bewirtschaftungspflicht beantragt hatten, weil die Voraussetzungen für einen Hotelbetrieb nicht gegeben seien. Diesem Antrag gab das Bundesgericht nicht statt, wobei es anführte, die Wohnungseigentümer hätten es nicht in der Hand, durch Verweigerung ihrer Mitwirkung den hotelmässigen Betrieb zu verunmöglichen. In diesem Zusammenhang erfolgte dann beiläufig noch die (dort nicht entscheidwesentliche) erwähnte Bemerkung, die ursprünglichen Verträge blieben in Kraft. Ebenso beiläufig wurde diese Aussage in einem vergleichbaren Fall bestätigt (Urteil des Bundesgerichts 2A.61/1992 vom 1. März 1994, E. 8). Über einen ähnlich gelagerten Sachverhalt, wie er vorliegend zu beurteilen ist, war in einem Entscheid aus dem Jahre 1996 zu befinden. Dort konnten sich die Wohnungseigentümer und der Hotelbetreiber ebenfalls nicht auf einen neuen Vertrag einigen; das Grundbuchinspektorat setzte daraufhin einen neuen Vertrag in Kraft, was aber auf Beschwerde hin vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden als nichtig erklärt wurde, da das Grundbuchinspektorat nicht Verträge in Kraft setzen könne. Dieses Urteil des Verwaltungsgerichts blieb unangefochten. In der Folge ermahnte das Grundbuchinspektorat die Beteiligten im Sinne von Art. 25 BewG, die hotelmässige Bewirtschaftung einzuhalten, wobei in Ermangelung eines neuen Miet- und Bewirtschaftungsvertrags von jenem gemäss Grundsatzbewilligung auszugehen sei. Das in der Folge dagegen angerufene Bundesgericht führte aus, die Führung eines Apparthotels sei unter den Bedingungen des bisherigen Miet- und Bewirtschaftungsvertrags untragbar, weshalb ein neuer Vertrag mit entsprechend revidierten Konditionen abgeschlossen werden müsse. Die Wohnungseigentümer seien daher gehalten, einen für den Betriebsinhaber wirtschaftlich tragbaren neuen Miet- und Bewirtschaftungsvertrag abzuschliessen, weil nur so die Einhaltung der Auflagen zukünftig gewährleistet und damit der Widerruf der Erwerbsbewilligung vermieden werden könne (Urteil des Bundesgerichts 2A.360/1995 vom 15. Mai 1996, E. 3b). Mit dieser Begründung wurde die Beschwerde gegen die Ermahnung abgewiesen. In jenem Fall war freilich die Situation insofern anders als hier, als damals nicht die Betreiberin, sondern die Wohnungseigentümer an das Bundesgericht gelangt waren, sich gegen die behördliche Ermahnung wehrten und den Widerruf der Bewirtschaftungsauflagen anstrebten. Da die konkrete Ausgestaltung des Mietvertrags vor Bundesgericht nicht zur Diskussion stand, konnte sich dieses darauf beschränken auszuführen, die Wohnungseigentümer seien gehalten, einen für den Betriebsinhaber wirtschaftlich tragbaren Vertrag abzuschliessen, ohne sich über dessen Inhalt näher zu äussern. Immerhin führte das Bundesgericht weiter aus, die kategorische Weigerung der Wohnungseigentümer, von den ursprünglichen Vertragsbedingungen abzuweichen, sei eine der Ursachen dafür gewesen, weshalb die Bewirtschaftungsauflagen nicht eingehalten worden seien bzw. die Voraussetzungen für die zukünftige Einhaltung der Auflagen nicht hätten geschaffen werden können (Urteil des Bundesgerichts 2A.360/1995 vom 15. Mai 1996, E. 3b). Das Bundesgericht hat also dort bereits eine Pflicht der Wohnungseigentümer anerkannt, gegebenenfalls von den ursprünglichen Vertragskonditionen abzuweichen, wenn sich erweist, dass mit diesen ein wirtschaftlich tragbarer Hotelbetrieb nicht möglich ist. Die Frage ist damit nur noch, ob die Verwaltungsbehörden befugt sind, einen bestimmten Vertragsinhalt vorzuschreiben. Der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich die Antwort nicht entnehmen, da sich die Frage in dieser Form noch nie gestellt hat. Sie ist hier zu beantworten. 2.6 Es trifft zwar zu, dass die Verwaltungsbehörden nicht hoheitlich einen privatrechtlichen Vertrag zwischen Privaten in Kraft setzen können. Indessen ist zu beachten, dass in den ursprünglichen Bewilligungen die Auflage aufgenommen worden ist, eine Aufhebung und Änderung des Mustermietvertrags sei nur mit Zustimmung der Bewilligungsbehörde zulässig. Der Inhalt der vorliegend streitigen Mietverträge entspricht somit nicht ausschliesslich der privatautonomen Willenseinigung der Parteien, sondern ist öffentlichrechtlich durch eine behördliche Verfügung genehmigt worden, die insoweit eine privatrechtsgestaltende Verfügung darstellt. Dies ist kein unzulässiger behördlicher Übergriff in das Privatrecht bzw. in die Privatautonomie, sondern eine Voraussetzung dafür, dass die öffentlichrechtlich vorgeschriebene Bewilligung erteilt werden konnte. Es muss daher auch zulässig sein, dass die Behörde nach den allgemeinen Regeln über den Widerruf bzw. die Anpassung fehlerhafter Verfügungen (dazu BGE 127 II 306 E. 7a S. 313 f. mit Hinweisen) auf diese ursprünglich verfügte Vertragsgenehmigung zurückkommt, wenn sich erweist, dass mit dem früher genehmigten Vertrag die Bewirtschaftungsverpflichtung nicht aufrechterhalten bleiben kann. Zwar ist grundsätzlich der Widerruf einer privatrechtsgestaltenden Verfügung nicht mehr möglich, wenn das zustimmungsbedürftige privatrechtliche Rechtsgeschäft vollzogen ist (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, N. 1021, S. 209). Dies gilt aber nur für Verfügungen, die einen einmaligen Rechtsakt betreffen. Der hier zur Diskussion stehende Zustimmungsvorbehalt für den Inhalt des Mietvertrags betrifft indessen nicht bloss den einmaligen Akt des Erwerbs, sondern dient der dauerhaften Sicherung der Bewirtschaftungsverpflichtung. Er hat den Charakter eines verwaltungsrechtlichen Dauerrechtsverhältnisses. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass die Verwaltungsbehörde während der Dauer dieses Verhältnisses eine Vertragsänderung anordnet bzw. die Auflage in der ursprünglichen Bewilligung dahin ändert, dass ein Vertrag mit einem neuen, von den Verwaltungsbehörden festgelegten Inhalt geschlossen werden muss. Die Bewilligungsinhaber sind dann unter Androhung des Widerrufs zu ermahnen, diese (geänderte) Auflage einzuhalten, das heisst den geänderten Vertrag gemäss behördlich festgelegtem Inhalt abzuschliessen (oder andernfalls die Wohnung zu verkaufen). Dies bedeutet nicht eine unmittelbare Inkraftsetzung des geänderten Vertrags zwischen den Privaten (wozu die Verwaltungsbehörden nicht befugt wären), sondern eine Anpassung der ursprünglichen Bewilligungsauflage. Die Befugnis der Verwaltungsbehörde dazu ergibt sich aus Art. 25 BewG: Wenn die Behörde bei Missachtung der Auflage die Bewilligung widerrufen kann, dann kann sie e maiore minus auch die Aufrechterhaltung der Bewilligung von einer Anpassung der ursprünglich genehmigten Mietkonditionen abhängig machen, wenn dies erforderlich ist, damit die Auflage der Bewirtschaftungspflicht weiterhin eingehalten werden kann. 2.7 Insgesamt erweist sich, dass das Bewilligungsgesetz, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts, den Verwaltungsbehörden die Möglichkeit gibt, die Wohnungseigentümer unter Androhung des Bewilligungswiderrufs zu ermahnen, bestimmte von den Verwaltungsbehörden inhaltlich festgelegte Änderungen der Mietverträge zu akzeptieren. 2.8 Voraussetzung ist allerdings, dass tatsächlich mit den bisherigen Konditionen eine wirtschaftlich tragbare Hotelbewirtschaftung nicht möglich ist. Zudem sind auch die Interessen der Wohnungseigentümer zu berücksichtigen, die auf der Grundlage des ursprünglichen Mietvertrags ihre Wohnungen gekauft haben. Grundsätzlich können Bewilligungen nicht widerrufen werden, wenn die Berechtigten davon bereits Gebrauch gemacht haben und dies erhebliche Investitionen erfordert hat, die durch einen Widerruf vernichtet würden (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N. 1015 f., S. 208). Indessen ist im Bewilligungsgesetz der Widerruf der Bewilligung ausdrücklich vorgesehen, wenn die Auflage nicht eingehalten werden kann. Umso mehr muss es zulässig sein, eine Anpassung der Mietkonditionen anzuordnen, um dadurch die Respektierung der Auflagen sicherzustellen und einen sonst drohenden Widerruf zu vermeiden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Erwerber einer Wohneinheit in einem Apparthotel das wirtschaftliche Risiko, das sich aus der Bewirtschaftungspflicht ergibt, in Kauf nehmen muss; insbesondere kann er nicht damit rechnen, mit der Vermietung des Appartements einen Gewinn zu erzielen (BGE 118 Ib 178 E. 4c; Urteil des Bundesgerichts 2A.360/1995 vom 15. Mai 1996, E. 3b). Wenn jedoch, um einen wirtschaftlich tragbaren Hotelbetrieb zu ermöglichen, die Mietkonditionen derart zum Nachteil der Wohnungseigentümer verändert werden müssten, dass diesen aus der Vermietung ein Verlust erwachsen oder dass sonst wie das Eigentumsrecht in seiner Substanz angetastet würde, dann wäre die Änderung für die Wohnungseigentümer unzumutbar. In diesem Fall müsste infolge Unmöglichkeit der Hotelbewirtschaftung die Bewirtschaftungsauflage aufgehoben werden (Art. 14 Abs. 4 BewG; vgl. E. 2.3). 2.9 Aufgrund der in den Akten liegenden Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit (SGH-Gutachten) sowie des auch von den Beschwerdegegnern nicht bestrittenen Umstandes, dass offenbar die Rechtsvorgängerinnen der Beschwerdeführerin jeweils nach kurzer Zeit zahlungsunfähig geworden sind, erscheint glaubhaft, dass mit den Konditionen der bisherigen Mietverträge ein wirtschaftlich tragbarer Hotelbetrieb nicht möglich ist; Gründe dafür bilden einerseits die hohen Mietzinse von 43 %, andererseits die grosszügige Regelung der Eigenbelegung. Die Vorinstanzen haben aufgrund ihrer Rechtsauffassung diese Frage indessen nicht abschliessend geprüft. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, in erster Instanz die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit vorzunehmen, zumal die Beschwerdegegner die Grundlagen und Folgerungen des SGH-Gutachtens bestreiten. Das Bundesgericht kann daher jedenfalls zurzeit die Beschwerdegegner nicht ermahnen, einen Mietvertrag gemäss den Vorgaben des SGH-Gutachtens abzuschliessen. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an das Grundbuchinspektorat zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Dieses wird - unter Berücksichtigung des Gutachtens der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit und unter Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Beschwerdegegnerschaft - zu prüfen haben, ob eine Anpassung der Mietverträge erforderlich ist, um den Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbar zu gestalten. Dabei wird es auch zu prüfen haben, ob diese Änderung rückwirkend angeordnet werden muss. Bejahendenfalls wird es zu prüfen haben, ob diese Anpassungen den Wohnungseigentümern zumutbar sind. Wird auch dies bejaht, so sind die Bewilligungsauflagen entsprechend zu ändern und die Wohnungseigentümer unter Androhung des Widerrufs zu ermahnen, den Mietvertrag gemäss dem behördlich neu festgelegten Inhalt abzuschliessen. Andernfalls ist eine Aufhebung der Bewirtschaftungspflicht ins Auge zu fassen.
de
Art. 10 lit. b, 14 und 25 BewG; Verhältnis zwischen den öffentlichrechtlichen Auflagen einer Bewilligung und dem privatrechtlichen Bewirtschaftungs- bzw. Mietverhältnis bei einem Apparthotel. Erweist sich, dass mit den ursprünglichen (grundsätzlich privatrechtlichen) Vertragskonditionen zwischen dem Bewirtschafter und den Wohnungseigentümern ein wirtschaftlich tragbarer Hotelbetrieb nicht möglich ist, kann die Aufrechterhaltung der Bewilligung (öffentlichrechtlich) von einer Anpassung dieser Vertragsbedingungen abhängig gemacht werden. Die Bewilligungsbehörden haben somit die Möglichkeit, die Wohnungseigentümer unter Androhung des Bewilligungswiderrufs zu ermahnen, bestimmte inhaltlich festgelegte Änderungen der Bewirtschaftungs- oder Mietverträge zu akzeptieren (E. 2).
de
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-290%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,790
130 II 290
130 II 290 Sachverhalt ab Seite 291 Mit Verfügung Nr. 1089/79 vom 24. Januar 1980 erteilte das Grundbuchinspektorat Graubünden gestützt auf Art. 4 Abs. 4 der damaligen Verordnung vom 10. November 1976 über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (VGF; AS 1976 S. 2389) der Firma Z. die Grundsatzbewilligung, 667/1000 der Wohnungswertquoten aus der Liegenschaft Parzelle Nr. x, Aparthotel "S." in G. an Personen im Ausland zu veräussern, wobei jeder einzelne Verkauf noch einer Einzelbewilligung bedürfe. Die Bewilligung enthielt u.a. folgende Auflagen: "3. An die Einzelbewilligungen wird u.a. die Auflage eines fünfjährigen Veräusserungsverbotes und bei 578/1000 (= 65 %) zusätzlich jene der hotelmässigen Bewirtschaftung geknüpft. Die alsdann im Grundbuch anzumerkende Bewirtschaftungsverpflichtung hat folgenden Wortlaut: 'Aparthotel (Art. 13 Abs. 4 lit. c VBewB/Art. 4 Abs. 4 VGF/Art. 15 StWE-Reglement/Mietvertrag, Aufhebung und Abänderung zustimmungsbedürftig), alles gemäss Verfügung Nr. 1089/79 der Bewilligungsbehörde'. 4. Die Firma Z. hat mit einer im Handelsregister eingetragenen Hotelbetriebsorganisation den im Entwurf vorliegenden Mietvertrag abzuschliessen." In der Folge wurden Einzelbewilligungen für den Verkauf der Wohnungen erteilt und diese verkauft. Die dem Hotel- und Restaurationsbetrieb dienenden Räume verblieben im Stockwerkeigentum (Sonderrecht) der Firma Z. bzw. der jeweiligen Rechtsnachfolgerinnen. Die Eigentümer der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten schlossen mit der Hotelbetriebsgesellschaft einen Mietvertrag, worin sie sich verpflichteten, das Appartement mindestens sechs Monate pro Jahr zur hotelmässigen Weitervermietung zur Verfügung zu stellen. Als Mietpreis wurden 43 % des reinen Logementpreises der tatsächlich besetzten Logiernacht vereinbart. Die Verträge enthielten die Klausel: "Dieser Vertrag darf nur mit Zustimmung des Grundbuchinspektorats Graubünden aufgehoben oder abgeändert werden." Per 1. Dezember 2002 verkaufte die damalige Betreibergesellschaft, die Y. AG, das Sonderrecht an den Restaurations- und Hotelbetriebsräumen sowie 5 Wohnungen an die X. AG. Der Kaufvertrag enthielt die Bestimmung, dass die Käuferin ausdrücklich keine Mietverträge übernehme, wodurch aber die Pflicht zur hotelmässigen Bewirtschaftung nicht entfalle. In der Folge teilte die X. AG den vermietungspflichtigen Stockwerkeigentümern mit, der alte Mietvertrag sei nicht mehr in Kraft, bot ihnen aber den Abschluss eines neuen Mietvertrags mit geänderten Konditionen an. Sie stützte sich dabei auf ein Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit (SGH) vom 20. November 2002. Die Stockwerkeigentümer lehnten die vorgeschlagenen Änderungen ab. Die meisten von ihnen kündigten ihrerseits am 4. September 2003 den bestehenden Mietvertrag per 30. Oktober 2003, da die X. AG den Mietzins gemäss früherem Vertrag nicht bezahlt hatte. Mit Gesuch vom 3. Juli 2003 beantragte die X. AG dem Grundbuchinspektorat Graubünden, die vermietungspflichtigen Stockwerkeigentümer seien zu mahnen, mit ihr einen wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag gemäss Gutachten der SGH vom 20. November 2002 abzuschliessen und eine exzessive Eigenbelegung insbesondere während der Hochsaison zu unterlassen. Mit Verfügung vom 28. November 2003 erwog das Grundbuchinspektorat im Wesentlichen, die ursprünglichen Bewirtschaftungsverträge blieben bis zu einer von der Bewilligungsbehörde genehmigten Vertragsänderung in Kraft. Die vermietungspflichtigen Eigentümer seien zwar gehalten, einen für den Betriebsinhaber wirtschaftlich tragbaren neuen Mietvertrag abzuschliessen, doch könne die Betriebsgesellschaft den Eigentümern nicht einseitig einen neuen Mietvertrag vorschreiben. Bis zum Abschluss eines neuen Vertrags gelte der bisherige Vertrag faktisch weiter. Demgemäss verfügte das Grundbuchinspektorat in teilweiser Gutheissung des Gesuchs wie folgt: "1. Der Mietvertrag gemäss Globalbewilligung 1078/79 (recte: 1089/79) gilt unverändert als Grundlage für die hotelmässige Bewirtschaftung im Aparthotel Y., in G. 2. Der Mietvertrag ist für beide Parteien verbindlich. Die Appartementeigentümer werden im Sinne von Art. 25 BewG ermahnt, ihre Appartements der hotelmässigen Bewirtschaftung gemäss geltendem Mietvertrag zur Verfügung zu stellen und von Eigenbelegungen, welche der geltende Mietvertrag nicht zulässt, abzusehen. Im Gegenzug wird die X. AG ebenfalls im Sinne von Art. 25 BewG gemahnt, die hotelmässigen Dienstleistungen vertragsgemäss zu erbringen. 3. Die Eigentümer der Appartements werden verpflichtet, zum Abschluss eines neuen, für den Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbaren Mietvertrags Hand zu bieten. Für die einseitige Durchsetzung von Vertragsänderungen wird die X. AG an den Zivilrichter verwiesen." Die X. AG erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 16. Dezember 2003 ab. Die X. AG erhob am 19. Dezember 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Darin stellte sie in der Hauptsache das Rechtsbegehren: "1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts Graubünden vom 16. Dezember 2003 sei insoweit aufzuheben, als er durch die Bestätigung des Entscheids des Grundbuchinspektorats Graubünden vom 28. November 2003 den Mietvertrag gemäss Globalbewilligung 1078/79 (recte: 1089/79) weiterhin als gültig erklärt. Die Kostenfolgen dieses Entscheids seien aufzuheben. 2. Die Beschwerdegegner (...) seien im Sinn von Art. 25 BewG zu mahnen, ihre Appartements dem Hotel zur Verfügung zu halten und auf exzessive Eigenbelegung während der Hochsaison zu verzichten. 3. Die Beschwerdegegner seien ferner im Sinn von Art. 25 BewG zu ermahnen, mit der Beschwerdeführerin rückwirkend ab 1. Dezember 2002 einen Mietvertrag nach den Vorgaben des Gutachtens der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 20. November 2002 abzuschliessen. Im Fall der Missachtung der Mahnungen Ziffern 2 und 3 sei den Beschwerdegegnern der Widerruf der Bewilligung anzudrohen. Eventuell: Anstelle der Ziffern 2+3 hievor sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu weisen." Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In der Sache geht es im Wesentlichen um das Verhältnis zwischen der öffentlichrechtlichen Bewirtschaftungspflicht gemäss Art. 10 lit. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.42.41) einerseits und den privatrechtlichen Mietverhältnissen zwischen dem Inhaber des Apparthotels und den Eigentümern der einzelnen Wohnungen andererseits. 2.1 Zunächst ist unbestritten und aufgrund der ständigen Rechtsprechung klar, dass für Gültigkeit, Inhalt, Widerruf und Änderung einer Auflage das neue Recht anwendbar ist, auch wenn sich die Auflage auf eine unter früherem Recht erteilte Bewilligung bezieht (BGE 129 II 361 E. 2.2; BGE 118 Ib 178 E. 2; BGE 112 Ib 5 E. 2a). 2.2 Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf das Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit sowie auf die jeweils bald eingetretene Zahlungsunfähigkeit ihrer Rechtsvorgängerinnen geltend, mit dem ursprünglichen Mietvertrag sei ein wirtschaftlicher Hotelbetrieb gar nicht möglich. Um der Bewirtschaftungspflicht nachkommen zu können, müsse es daher möglich sein, die Mietverträge zu kündigen, um wirtschaftlich tragbare Mietkonditionen zu erreichen. Da sie beim Kauf des Hotelbetriebs die ursprünglichen Mietverträge nicht übernommen habe, seien diese nicht mehr gültig. Die öffentlichrechtliche Auflage der Bewirtschaftungspflicht bestehe aber weiterhin. Damit diese Auflage befolgt werden könne, seien die Appartementeigentümer zu ermahnen, einen neuen, wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag abzuschliessen. Die kantonalen Instanzen haben demgegenüber unter Berufung auf BGE 118 Ib 178 E. 4c angenommen, der ursprüngliche Mietvertrag gelte weiterhin, bis ein neuer Mietvertrag abgeschlossen und von der Bewilligungsbehörde genehmigt sei. Grundsätzlich seien die Eigentümer gehalten, einen wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag abzuschliessen; indessen könne weder die Hotelbetreiberin einseitig einen neuen Mietvertrag vorschreiben noch das Grundbuchinspektorat einen solchen verfügen. Zuständig für eine Vertragsanpassung sei im Streitfall einzig der Zivilrichter. Den Verwaltungsbehörden stehe als Sanktion gemäss Art. 25 BewG nur die Ermahnung und der Widerruf der Bewilligung zu. Die Beschwerdegegner sind der Meinung, sie hätten im Unterschied zur Beschwerdeführerin die bisherigen Mietverträge eingehalten; eine Änderung dieser Verträge sei nur im beidseitigen Einvernehmen möglich, könne aber nicht vom Grundbuchinspektorat verfügt werden. Streitig und im Folgenden zu prüfen ist also, ob die Verwaltungsbehörden befugt sind, die Wohnungseigentümer zu ermahnen, einen neuen Mietvertrag mit einem bestimmten Inhalt abzuschliessen. 2.3 Um die Benutzung als Apparthotel dauerhaft aufrechtzuerhalten, auferlegt die Gesetzgebung dem Bewirtschafter die Pflicht zur Bewirtschaftung und dem Eigentümer die Pflicht, seine Wohnung zu diesem Zweck zur Verfügung zu stellen. Eine entsprechende Auflage in der Bewilligung ist heute ausdrücklich vorgeschrieben (Art. 14 Abs. 1 BewG; Art. 7 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 lit. g der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [BewV; SR 211.412.411]; Urteil des Bundesgerichts 2A.61/1992 vom 1. März 1994, E. 6b), war aber bereits unter dem früheren Recht üblich und ist auch vorliegend erfolgt. Diese Verpflichtung ist öffentlichrechtlich und gilt dauerhaft, vorbehältlich eines allfälligen Widerrufs der Auflage (Art. 14 Abs. 4 BewG). Sie kann durch privatrechtliche Vereinbarungen nicht wegbedungen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.61/1992 vom 1. März 1994, E. 8, wonach die Kündigung des Bewirtschaftungsvertrags nicht die Aufhebung der Bewirtschaftungspflicht zur Folge hat). Um der Bewirtschaftungspflicht nachkommen zu können, muss der Betreiber des Apparthotels mit den Wohnungseigentümern einen Bewirtschaftungs- oder Mietvertrag abschliessen. Dieser Mietvertrag ist grundsätzlich privatrechtlicher Natur. Da er aber der Umsetzung der öffentlichrechtlichen Auflage dient, ist in der Grundsatzbewilligung der Mustermietvertrag als verbindlich und seine Aufhebung und Abänderung als zustimmungsbedürftig erklärt worden. Damit ist öffentlichrechtlich sichergestellt, dass der ursprünglich genehmigte Mietvertrag eingehalten wird (da die Nichteinhaltung gemäss Art. 25 BewG zum Widerruf der Bewilligung führen würde). Wird der Vertrag infolge Zeitablaufs beendet, sind die Wohnungseigentümer verpflichtet, einen neuen Vertrag abzuschliessen, um die Bewirtschaftungsauflage erfüllen zu können (Urteil des Bundesgerichts 2A.116/1994 vom 21. Dezember 1994, publ. in: RDAT 1995 II Nr. 57 S. 151, E. 3d). Hingegen ist die Frage nicht geregelt, wie vorzugehen ist, wenn sich - wie es hier zur Diskussion steht - erweist, dass dieser Mietvertrag (entweder von Anfang an oder infolge einer Änderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen) dergestalt ist, dass die öffentlichrechtlich verlangte Bewirtschaftung aus wirtschaftlichen Gründen faktisch nicht eingehalten werden kann, weil der Hotelbetreiber zahlungsunfähig wird. In diesem Fall sind drei Möglichkeiten denkbar: Trotz weiterdauernder rechtlicher Bewirtschaftungspflicht gibt es faktisch keine Hotelbewirtschaftung mehr. Damit tritt ein illegaler Zustand ein, was nicht geduldet werden kann (BGE 118 lb 178 E. 4b S. 183). Die Bewirtschaftungspflicht wird nach Art. 14 Abs. 4 BewG aufgehoben. Dies ist jedoch nur aus zwingenden Gründen zulässig. Ein solcher Grund liegt erst vor, wenn eine Veränderung der Verhältnisse eintritt, welche die Erfüllung der Auflage unmöglich oder unzumutbar macht (Art. 11 Abs. 4 BewV; BGE 129 II 361 E. 6.2 S. 378). Dies ist noch nicht der Fall, wenn ein Verlust erwirtschaftet wird (BGE 129 II 361 E. 6.3 S. 378 ff.) oder wenn die Erfüllung der Bewirtschaftungspflicht für den Wohnungseigentümer erschwert wird (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Juni 1986, zitiert bei ERIC RAMEL, Le régime des apparthôtels dans la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, thèse Lausanne 1990, S. 148 f.). Es müssen die Voraussetzungen geschaffen werden, damit die Bewirtschaftungspflicht erfüllt werden kann (BGE 118 Ib 178 E. 4b S. 184 f.). Falls erforderlich, muss zu diesem Zweck der ursprüngliche Vertrag dahin abgeändert werden, dass der Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbar wird. Da die Wohnungseigentümer in der Regel kaum freiwillig einer für sie nachteiligen Vertragsänderung zustimmen werden, ergibt sich diese Lösung praktisch nur, wenn sie öffentlichrechtlich durchgesetzt werden kann. 2.4 Die Vorinstanzen haben einerseits die Parteien zur Einhaltung der ursprünglichen Verträge gemahnt, andererseits die Beschwer degegner verpflichtet, zum Abschluss eines neuen, für den Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbaren Mietvertrags Hand zu bieten. Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin haben sie aber nicht einen bestimmten Vertragsinhalt vorgeschrieben. Für den Fall, dass sich die Parteien auf einen geänderten Vertrag nicht einigen können, gehen sie offenbar davon aus, die Ziviljustiz sei zuständig; die Verwaltungsbehörden könnten von Seiten des öffentlichen Rechts einzig den Widerruf der Erwerbsbewilligungen prüfen und die Akten im Sinne von Art. 30 BewG an die Staatsanwaltschaft überweisen, nicht aber einen bestimmten Vertragsinhalt festlegen. Diese Auffassung wirft Fragen auf: Zunächst ist nicht ersichtlich, unter welchem Titel die Beschwerdeführerin auf dem Zivilrechtsweg eine einseitige Vertragsänderung erreichen könnte, zumal die Verträge von der Bewilligungsbehörde genehmigt worden sind und es daher nicht in der Zuständigkeit der Ziviljustiz liegen kann, die Verträge zu ändern. Das Bezirksgerichtspräsidium Surselva hat denn auch mittlerweile mit Verfügung vom 5. Januar 2004 ein Gesuch der Beschwerdeführerin um vorsorgliche Massnahmen abgewiesen mit der zutreffenden Begründung, für die im Vermittlungsbegehren verlangte richterliche Verpflichtung zum Abschluss eines Mietvertrags fehle im Zivilrecht jegliche Handhabe. Sodann ist die von den Vorinstanzen verfügte Pflicht, zum Abschluss eines neuen, für den Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbaren Mietvertrags Hand zu bieten, zu unbestimmt, um mittels Widerrufs der Bewilligung sanktioniert zu werden, wenn die Auffassungen der Parteien darüber, was wirtschaftlich tragbar ist, auseinander gehen. Das Vorgehen gemäss Auffassung der kantonalen Behörden ist daher kaum geeignet, um die hotelmässige Bewirtschaftung effektiv sicherzustellen. 2.5 In dem von den Vorinstanzen und den Beschwerdegegnern angerufenen BGE 118 Ib 178 E. 4c S. 185 hat das Bundesgericht ausgeführt, das ursprüngliche Betriebskonzept und die entsprechenden Bewirtschaftungsverträge gemäss Globalbewilligung blieben in Kraft, solange keine neuen Verträge abgeschlossen und von der Bewilligungsbehörde genehmigt seien. Allerdings war in jenem Fall die Ausgangslage insofern anders als hier, als nicht die Bewirtschafterin den Abschluss eines neuen Vertrags verlangt hatte, sondern umgekehrt die Eigentümer der einzelnen Wohnungen die Aufhebung der Bewirtschaftungspflicht beantragt hatten, weil die Voraussetzungen für einen Hotelbetrieb nicht gegeben seien. Diesem Antrag gab das Bundesgericht nicht statt, wobei es anführte, die Wohnungseigentümer hätten es nicht in der Hand, durch Verweigerung ihrer Mitwirkung den hotelmässigen Betrieb zu verunmöglichen. In diesem Zusammenhang erfolgte dann beiläufig noch die (dort nicht entscheidwesentliche) erwähnte Bemerkung, die ursprünglichen Verträge blieben in Kraft. Ebenso beiläufig wurde diese Aussage in einem vergleichbaren Fall bestätigt (Urteil des Bundesgerichts 2A.61/1992 vom 1. März 1994, E. 8). Über einen ähnlich gelagerten Sachverhalt, wie er vorliegend zu beurteilen ist, war in einem Entscheid aus dem Jahre 1996 zu befinden. Dort konnten sich die Wohnungseigentümer und der Hotelbetreiber ebenfalls nicht auf einen neuen Vertrag einigen; das Grundbuchinspektorat setzte daraufhin einen neuen Vertrag in Kraft, was aber auf Beschwerde hin vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden als nichtig erklärt wurde, da das Grundbuchinspektorat nicht Verträge in Kraft setzen könne. Dieses Urteil des Verwaltungsgerichts blieb unangefochten. In der Folge ermahnte das Grundbuchinspektorat die Beteiligten im Sinne von Art. 25 BewG, die hotelmässige Bewirtschaftung einzuhalten, wobei in Ermangelung eines neuen Miet- und Bewirtschaftungsvertrags von jenem gemäss Grundsatzbewilligung auszugehen sei. Das in der Folge dagegen angerufene Bundesgericht führte aus, die Führung eines Apparthotels sei unter den Bedingungen des bisherigen Miet- und Bewirtschaftungsvertrags untragbar, weshalb ein neuer Vertrag mit entsprechend revidierten Konditionen abgeschlossen werden müsse. Die Wohnungseigentümer seien daher gehalten, einen für den Betriebsinhaber wirtschaftlich tragbaren neuen Miet- und Bewirtschaftungsvertrag abzuschliessen, weil nur so die Einhaltung der Auflagen zukünftig gewährleistet und damit der Widerruf der Erwerbsbewilligung vermieden werden könne (Urteil des Bundesgerichts 2A.360/1995 vom 15. Mai 1996, E. 3b). Mit dieser Begründung wurde die Beschwerde gegen die Ermahnung abgewiesen. In jenem Fall war freilich die Situation insofern anders als hier, als damals nicht die Betreiberin, sondern die Wohnungseigentümer an das Bundesgericht gelangt waren, sich gegen die behördliche Ermahnung wehrten und den Widerruf der Bewirtschaftungsauflagen anstrebten. Da die konkrete Ausgestaltung des Mietvertrags vor Bundesgericht nicht zur Diskussion stand, konnte sich dieses darauf beschränken auszuführen, die Wohnungseigentümer seien gehalten, einen für den Betriebsinhaber wirtschaftlich tragbaren Vertrag abzuschliessen, ohne sich über dessen Inhalt näher zu äussern. Immerhin führte das Bundesgericht weiter aus, die kategorische Weigerung der Wohnungseigentümer, von den ursprünglichen Vertragsbedingungen abzuweichen, sei eine der Ursachen dafür gewesen, weshalb die Bewirtschaftungsauflagen nicht eingehalten worden seien bzw. die Voraussetzungen für die zukünftige Einhaltung der Auflagen nicht hätten geschaffen werden können (Urteil des Bundesgerichts 2A.360/1995 vom 15. Mai 1996, E. 3b). Das Bundesgericht hat also dort bereits eine Pflicht der Wohnungseigentümer anerkannt, gegebenenfalls von den ursprünglichen Vertragskonditionen abzuweichen, wenn sich erweist, dass mit diesen ein wirtschaftlich tragbarer Hotelbetrieb nicht möglich ist. Die Frage ist damit nur noch, ob die Verwaltungsbehörden befugt sind, einen bestimmten Vertragsinhalt vorzuschreiben. Der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich die Antwort nicht entnehmen, da sich die Frage in dieser Form noch nie gestellt hat. Sie ist hier zu beantworten. 2.6 Es trifft zwar zu, dass die Verwaltungsbehörden nicht hoheitlich einen privatrechtlichen Vertrag zwischen Privaten in Kraft setzen können. Indessen ist zu beachten, dass in den ursprünglichen Bewilligungen die Auflage aufgenommen worden ist, eine Aufhebung und Änderung des Mustermietvertrags sei nur mit Zustimmung der Bewilligungsbehörde zulässig. Der Inhalt der vorliegend streitigen Mietverträge entspricht somit nicht ausschliesslich der privatautonomen Willenseinigung der Parteien, sondern ist öffentlichrechtlich durch eine behördliche Verfügung genehmigt worden, die insoweit eine privatrechtsgestaltende Verfügung darstellt. Dies ist kein unzulässiger behördlicher Übergriff in das Privatrecht bzw. in die Privatautonomie, sondern eine Voraussetzung dafür, dass die öffentlichrechtlich vorgeschriebene Bewilligung erteilt werden konnte. Es muss daher auch zulässig sein, dass die Behörde nach den allgemeinen Regeln über den Widerruf bzw. die Anpassung fehlerhafter Verfügungen (dazu BGE 127 II 306 E. 7a S. 313 f. mit Hinweisen) auf diese ursprünglich verfügte Vertragsgenehmigung zurückkommt, wenn sich erweist, dass mit dem früher genehmigten Vertrag die Bewirtschaftungsverpflichtung nicht aufrechterhalten bleiben kann. Zwar ist grundsätzlich der Widerruf einer privatrechtsgestaltenden Verfügung nicht mehr möglich, wenn das zustimmungsbedürftige privatrechtliche Rechtsgeschäft vollzogen ist (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, N. 1021, S. 209). Dies gilt aber nur für Verfügungen, die einen einmaligen Rechtsakt betreffen. Der hier zur Diskussion stehende Zustimmungsvorbehalt für den Inhalt des Mietvertrags betrifft indessen nicht bloss den einmaligen Akt des Erwerbs, sondern dient der dauerhaften Sicherung der Bewirtschaftungsverpflichtung. Er hat den Charakter eines verwaltungsrechtlichen Dauerrechtsverhältnisses. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass die Verwaltungsbehörde während der Dauer dieses Verhältnisses eine Vertragsänderung anordnet bzw. die Auflage in der ursprünglichen Bewilligung dahin ändert, dass ein Vertrag mit einem neuen, von den Verwaltungsbehörden festgelegten Inhalt geschlossen werden muss. Die Bewilligungsinhaber sind dann unter Androhung des Widerrufs zu ermahnen, diese (geänderte) Auflage einzuhalten, das heisst den geänderten Vertrag gemäss behördlich festgelegtem Inhalt abzuschliessen (oder andernfalls die Wohnung zu verkaufen). Dies bedeutet nicht eine unmittelbare Inkraftsetzung des geänderten Vertrags zwischen den Privaten (wozu die Verwaltungsbehörden nicht befugt wären), sondern eine Anpassung der ursprünglichen Bewilligungsauflage. Die Befugnis der Verwaltungsbehörde dazu ergibt sich aus Art. 25 BewG: Wenn die Behörde bei Missachtung der Auflage die Bewilligung widerrufen kann, dann kann sie e maiore minus auch die Aufrechterhaltung der Bewilligung von einer Anpassung der ursprünglich genehmigten Mietkonditionen abhängig machen, wenn dies erforderlich ist, damit die Auflage der Bewirtschaftungspflicht weiterhin eingehalten werden kann. 2.7 Insgesamt erweist sich, dass das Bewilligungsgesetz, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts, den Verwaltungsbehörden die Möglichkeit gibt, die Wohnungseigentümer unter Androhung des Bewilligungswiderrufs zu ermahnen, bestimmte von den Verwaltungsbehörden inhaltlich festgelegte Änderungen der Mietverträge zu akzeptieren. 2.8 Voraussetzung ist allerdings, dass tatsächlich mit den bisherigen Konditionen eine wirtschaftlich tragbare Hotelbewirtschaftung nicht möglich ist. Zudem sind auch die Interessen der Wohnungseigentümer zu berücksichtigen, die auf der Grundlage des ursprünglichen Mietvertrags ihre Wohnungen gekauft haben. Grundsätzlich können Bewilligungen nicht widerrufen werden, wenn die Berechtigten davon bereits Gebrauch gemacht haben und dies erhebliche Investitionen erfordert hat, die durch einen Widerruf vernichtet würden (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N. 1015 f., S. 208). Indessen ist im Bewilligungsgesetz der Widerruf der Bewilligung ausdrücklich vorgesehen, wenn die Auflage nicht eingehalten werden kann. Umso mehr muss es zulässig sein, eine Anpassung der Mietkonditionen anzuordnen, um dadurch die Respektierung der Auflagen sicherzustellen und einen sonst drohenden Widerruf zu vermeiden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Erwerber einer Wohneinheit in einem Apparthotel das wirtschaftliche Risiko, das sich aus der Bewirtschaftungspflicht ergibt, in Kauf nehmen muss; insbesondere kann er nicht damit rechnen, mit der Vermietung des Appartements einen Gewinn zu erzielen (BGE 118 Ib 178 E. 4c; Urteil des Bundesgerichts 2A.360/1995 vom 15. Mai 1996, E. 3b). Wenn jedoch, um einen wirtschaftlich tragbaren Hotelbetrieb zu ermöglichen, die Mietkonditionen derart zum Nachteil der Wohnungseigentümer verändert werden müssten, dass diesen aus der Vermietung ein Verlust erwachsen oder dass sonst wie das Eigentumsrecht in seiner Substanz angetastet würde, dann wäre die Änderung für die Wohnungseigentümer unzumutbar. In diesem Fall müsste infolge Unmöglichkeit der Hotelbewirtschaftung die Bewirtschaftungsauflage aufgehoben werden (Art. 14 Abs. 4 BewG; vgl. E. 2.3). 2.9 Aufgrund der in den Akten liegenden Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit (SGH-Gutachten) sowie des auch von den Beschwerdegegnern nicht bestrittenen Umstandes, dass offenbar die Rechtsvorgängerinnen der Beschwerdeführerin jeweils nach kurzer Zeit zahlungsunfähig geworden sind, erscheint glaubhaft, dass mit den Konditionen der bisherigen Mietverträge ein wirtschaftlich tragbarer Hotelbetrieb nicht möglich ist; Gründe dafür bilden einerseits die hohen Mietzinse von 43 %, andererseits die grosszügige Regelung der Eigenbelegung. Die Vorinstanzen haben aufgrund ihrer Rechtsauffassung diese Frage indessen nicht abschliessend geprüft. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, in erster Instanz die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit vorzunehmen, zumal die Beschwerdegegner die Grundlagen und Folgerungen des SGH-Gutachtens bestreiten. Das Bundesgericht kann daher jedenfalls zurzeit die Beschwerdegegner nicht ermahnen, einen Mietvertrag gemäss den Vorgaben des SGH-Gutachtens abzuschliessen. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an das Grundbuchinspektorat zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Dieses wird - unter Berücksichtigung des Gutachtens der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit und unter Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Beschwerdegegnerschaft - zu prüfen haben, ob eine Anpassung der Mietverträge erforderlich ist, um den Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbar zu gestalten. Dabei wird es auch zu prüfen haben, ob diese Änderung rückwirkend angeordnet werden muss. Bejahendenfalls wird es zu prüfen haben, ob diese Anpassungen den Wohnungseigentümern zumutbar sind. Wird auch dies bejaht, so sind die Bewilligungsauflagen entsprechend zu ändern und die Wohnungseigentümer unter Androhung des Widerrufs zu ermahnen, den Mietvertrag gemäss dem behördlich neu festgelegten Inhalt abzuschliessen. Andernfalls ist eine Aufhebung der Bewirtschaftungspflicht ins Auge zu fassen.
de
Art. 10 let. b, 14 et 25 LFAIE; rapport entre les charges de droit public d'une autorisation et le bail d'exploitation, respectivement le bail à loyer de droit privé dans un apparthôtel. S'il s'avère que, avec les conditions initiales d'un contrat (par principe de droit privé) entre l'exploitant et les propriétaires d'appartements, un établissement hôtelier ne peut pas être rentable, le maintien de l'autorisation peut être subordonné (par le biais du droit public) à une adaptation des conditions du contrat. Les autorités concernées peuvent alors inviter les propriétaires d'appartements, en les menaçant de révoquer l'autorisation, à accepter des modifications de fond des contrats d'exploitation ou de location (consid. 2).
fr
administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-290%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,791
130 II 290
130 II 290 Sachverhalt ab Seite 291 Mit Verfügung Nr. 1089/79 vom 24. Januar 1980 erteilte das Grundbuchinspektorat Graubünden gestützt auf Art. 4 Abs. 4 der damaligen Verordnung vom 10. November 1976 über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (VGF; AS 1976 S. 2389) der Firma Z. die Grundsatzbewilligung, 667/1000 der Wohnungswertquoten aus der Liegenschaft Parzelle Nr. x, Aparthotel "S." in G. an Personen im Ausland zu veräussern, wobei jeder einzelne Verkauf noch einer Einzelbewilligung bedürfe. Die Bewilligung enthielt u.a. folgende Auflagen: "3. An die Einzelbewilligungen wird u.a. die Auflage eines fünfjährigen Veräusserungsverbotes und bei 578/1000 (= 65 %) zusätzlich jene der hotelmässigen Bewirtschaftung geknüpft. Die alsdann im Grundbuch anzumerkende Bewirtschaftungsverpflichtung hat folgenden Wortlaut: 'Aparthotel (Art. 13 Abs. 4 lit. c VBewB/Art. 4 Abs. 4 VGF/Art. 15 StWE-Reglement/Mietvertrag, Aufhebung und Abänderung zustimmungsbedürftig), alles gemäss Verfügung Nr. 1089/79 der Bewilligungsbehörde'. 4. Die Firma Z. hat mit einer im Handelsregister eingetragenen Hotelbetriebsorganisation den im Entwurf vorliegenden Mietvertrag abzuschliessen." In der Folge wurden Einzelbewilligungen für den Verkauf der Wohnungen erteilt und diese verkauft. Die dem Hotel- und Restaurationsbetrieb dienenden Räume verblieben im Stockwerkeigentum (Sonderrecht) der Firma Z. bzw. der jeweiligen Rechtsnachfolgerinnen. Die Eigentümer der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten schlossen mit der Hotelbetriebsgesellschaft einen Mietvertrag, worin sie sich verpflichteten, das Appartement mindestens sechs Monate pro Jahr zur hotelmässigen Weitervermietung zur Verfügung zu stellen. Als Mietpreis wurden 43 % des reinen Logementpreises der tatsächlich besetzten Logiernacht vereinbart. Die Verträge enthielten die Klausel: "Dieser Vertrag darf nur mit Zustimmung des Grundbuchinspektorats Graubünden aufgehoben oder abgeändert werden." Per 1. Dezember 2002 verkaufte die damalige Betreibergesellschaft, die Y. AG, das Sonderrecht an den Restaurations- und Hotelbetriebsräumen sowie 5 Wohnungen an die X. AG. Der Kaufvertrag enthielt die Bestimmung, dass die Käuferin ausdrücklich keine Mietverträge übernehme, wodurch aber die Pflicht zur hotelmässigen Bewirtschaftung nicht entfalle. In der Folge teilte die X. AG den vermietungspflichtigen Stockwerkeigentümern mit, der alte Mietvertrag sei nicht mehr in Kraft, bot ihnen aber den Abschluss eines neuen Mietvertrags mit geänderten Konditionen an. Sie stützte sich dabei auf ein Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit (SGH) vom 20. November 2002. Die Stockwerkeigentümer lehnten die vorgeschlagenen Änderungen ab. Die meisten von ihnen kündigten ihrerseits am 4. September 2003 den bestehenden Mietvertrag per 30. Oktober 2003, da die X. AG den Mietzins gemäss früherem Vertrag nicht bezahlt hatte. Mit Gesuch vom 3. Juli 2003 beantragte die X. AG dem Grundbuchinspektorat Graubünden, die vermietungspflichtigen Stockwerkeigentümer seien zu mahnen, mit ihr einen wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag gemäss Gutachten der SGH vom 20. November 2002 abzuschliessen und eine exzessive Eigenbelegung insbesondere während der Hochsaison zu unterlassen. Mit Verfügung vom 28. November 2003 erwog das Grundbuchinspektorat im Wesentlichen, die ursprünglichen Bewirtschaftungsverträge blieben bis zu einer von der Bewilligungsbehörde genehmigten Vertragsänderung in Kraft. Die vermietungspflichtigen Eigentümer seien zwar gehalten, einen für den Betriebsinhaber wirtschaftlich tragbaren neuen Mietvertrag abzuschliessen, doch könne die Betriebsgesellschaft den Eigentümern nicht einseitig einen neuen Mietvertrag vorschreiben. Bis zum Abschluss eines neuen Vertrags gelte der bisherige Vertrag faktisch weiter. Demgemäss verfügte das Grundbuchinspektorat in teilweiser Gutheissung des Gesuchs wie folgt: "1. Der Mietvertrag gemäss Globalbewilligung 1078/79 (recte: 1089/79) gilt unverändert als Grundlage für die hotelmässige Bewirtschaftung im Aparthotel Y., in G. 2. Der Mietvertrag ist für beide Parteien verbindlich. Die Appartementeigentümer werden im Sinne von Art. 25 BewG ermahnt, ihre Appartements der hotelmässigen Bewirtschaftung gemäss geltendem Mietvertrag zur Verfügung zu stellen und von Eigenbelegungen, welche der geltende Mietvertrag nicht zulässt, abzusehen. Im Gegenzug wird die X. AG ebenfalls im Sinne von Art. 25 BewG gemahnt, die hotelmässigen Dienstleistungen vertragsgemäss zu erbringen. 3. Die Eigentümer der Appartements werden verpflichtet, zum Abschluss eines neuen, für den Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbaren Mietvertrags Hand zu bieten. Für die einseitige Durchsetzung von Vertragsänderungen wird die X. AG an den Zivilrichter verwiesen." Die X. AG erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 16. Dezember 2003 ab. Die X. AG erhob am 19. Dezember 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Darin stellte sie in der Hauptsache das Rechtsbegehren: "1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts Graubünden vom 16. Dezember 2003 sei insoweit aufzuheben, als er durch die Bestätigung des Entscheids des Grundbuchinspektorats Graubünden vom 28. November 2003 den Mietvertrag gemäss Globalbewilligung 1078/79 (recte: 1089/79) weiterhin als gültig erklärt. Die Kostenfolgen dieses Entscheids seien aufzuheben. 2. Die Beschwerdegegner (...) seien im Sinn von Art. 25 BewG zu mahnen, ihre Appartements dem Hotel zur Verfügung zu halten und auf exzessive Eigenbelegung während der Hochsaison zu verzichten. 3. Die Beschwerdegegner seien ferner im Sinn von Art. 25 BewG zu ermahnen, mit der Beschwerdeführerin rückwirkend ab 1. Dezember 2002 einen Mietvertrag nach den Vorgaben des Gutachtens der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 20. November 2002 abzuschliessen. Im Fall der Missachtung der Mahnungen Ziffern 2 und 3 sei den Beschwerdegegnern der Widerruf der Bewilligung anzudrohen. Eventuell: Anstelle der Ziffern 2+3 hievor sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu weisen." Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. In der Sache geht es im Wesentlichen um das Verhältnis zwischen der öffentlichrechtlichen Bewirtschaftungspflicht gemäss Art. 10 lit. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.42.41) einerseits und den privatrechtlichen Mietverhältnissen zwischen dem Inhaber des Apparthotels und den Eigentümern der einzelnen Wohnungen andererseits. 2.1 Zunächst ist unbestritten und aufgrund der ständigen Rechtsprechung klar, dass für Gültigkeit, Inhalt, Widerruf und Änderung einer Auflage das neue Recht anwendbar ist, auch wenn sich die Auflage auf eine unter früherem Recht erteilte Bewilligung bezieht (BGE 129 II 361 E. 2.2; BGE 118 Ib 178 E. 2; BGE 112 Ib 5 E. 2a). 2.2 Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf das Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit sowie auf die jeweils bald eingetretene Zahlungsunfähigkeit ihrer Rechtsvorgängerinnen geltend, mit dem ursprünglichen Mietvertrag sei ein wirtschaftlicher Hotelbetrieb gar nicht möglich. Um der Bewirtschaftungspflicht nachkommen zu können, müsse es daher möglich sein, die Mietverträge zu kündigen, um wirtschaftlich tragbare Mietkonditionen zu erreichen. Da sie beim Kauf des Hotelbetriebs die ursprünglichen Mietverträge nicht übernommen habe, seien diese nicht mehr gültig. Die öffentlichrechtliche Auflage der Bewirtschaftungspflicht bestehe aber weiterhin. Damit diese Auflage befolgt werden könne, seien die Appartementeigentümer zu ermahnen, einen neuen, wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag abzuschliessen. Die kantonalen Instanzen haben demgegenüber unter Berufung auf BGE 118 Ib 178 E. 4c angenommen, der ursprüngliche Mietvertrag gelte weiterhin, bis ein neuer Mietvertrag abgeschlossen und von der Bewilligungsbehörde genehmigt sei. Grundsätzlich seien die Eigentümer gehalten, einen wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag abzuschliessen; indessen könne weder die Hotelbetreiberin einseitig einen neuen Mietvertrag vorschreiben noch das Grundbuchinspektorat einen solchen verfügen. Zuständig für eine Vertragsanpassung sei im Streitfall einzig der Zivilrichter. Den Verwaltungsbehörden stehe als Sanktion gemäss Art. 25 BewG nur die Ermahnung und der Widerruf der Bewilligung zu. Die Beschwerdegegner sind der Meinung, sie hätten im Unterschied zur Beschwerdeführerin die bisherigen Mietverträge eingehalten; eine Änderung dieser Verträge sei nur im beidseitigen Einvernehmen möglich, könne aber nicht vom Grundbuchinspektorat verfügt werden. Streitig und im Folgenden zu prüfen ist also, ob die Verwaltungsbehörden befugt sind, die Wohnungseigentümer zu ermahnen, einen neuen Mietvertrag mit einem bestimmten Inhalt abzuschliessen. 2.3 Um die Benutzung als Apparthotel dauerhaft aufrechtzuerhalten, auferlegt die Gesetzgebung dem Bewirtschafter die Pflicht zur Bewirtschaftung und dem Eigentümer die Pflicht, seine Wohnung zu diesem Zweck zur Verfügung zu stellen. Eine entsprechende Auflage in der Bewilligung ist heute ausdrücklich vorgeschrieben (Art. 14 Abs. 1 BewG; Art. 7 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 lit. g der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [BewV; SR 211.412.411]; Urteil des Bundesgerichts 2A.61/1992 vom 1. März 1994, E. 6b), war aber bereits unter dem früheren Recht üblich und ist auch vorliegend erfolgt. Diese Verpflichtung ist öffentlichrechtlich und gilt dauerhaft, vorbehältlich eines allfälligen Widerrufs der Auflage (Art. 14 Abs. 4 BewG). Sie kann durch privatrechtliche Vereinbarungen nicht wegbedungen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.61/1992 vom 1. März 1994, E. 8, wonach die Kündigung des Bewirtschaftungsvertrags nicht die Aufhebung der Bewirtschaftungspflicht zur Folge hat). Um der Bewirtschaftungspflicht nachkommen zu können, muss der Betreiber des Apparthotels mit den Wohnungseigentümern einen Bewirtschaftungs- oder Mietvertrag abschliessen. Dieser Mietvertrag ist grundsätzlich privatrechtlicher Natur. Da er aber der Umsetzung der öffentlichrechtlichen Auflage dient, ist in der Grundsatzbewilligung der Mustermietvertrag als verbindlich und seine Aufhebung und Abänderung als zustimmungsbedürftig erklärt worden. Damit ist öffentlichrechtlich sichergestellt, dass der ursprünglich genehmigte Mietvertrag eingehalten wird (da die Nichteinhaltung gemäss Art. 25 BewG zum Widerruf der Bewilligung führen würde). Wird der Vertrag infolge Zeitablaufs beendet, sind die Wohnungseigentümer verpflichtet, einen neuen Vertrag abzuschliessen, um die Bewirtschaftungsauflage erfüllen zu können (Urteil des Bundesgerichts 2A.116/1994 vom 21. Dezember 1994, publ. in: RDAT 1995 II Nr. 57 S. 151, E. 3d). Hingegen ist die Frage nicht geregelt, wie vorzugehen ist, wenn sich - wie es hier zur Diskussion steht - erweist, dass dieser Mietvertrag (entweder von Anfang an oder infolge einer Änderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen) dergestalt ist, dass die öffentlichrechtlich verlangte Bewirtschaftung aus wirtschaftlichen Gründen faktisch nicht eingehalten werden kann, weil der Hotelbetreiber zahlungsunfähig wird. In diesem Fall sind drei Möglichkeiten denkbar: Trotz weiterdauernder rechtlicher Bewirtschaftungspflicht gibt es faktisch keine Hotelbewirtschaftung mehr. Damit tritt ein illegaler Zustand ein, was nicht geduldet werden kann (BGE 118 lb 178 E. 4b S. 183). Die Bewirtschaftungspflicht wird nach Art. 14 Abs. 4 BewG aufgehoben. Dies ist jedoch nur aus zwingenden Gründen zulässig. Ein solcher Grund liegt erst vor, wenn eine Veränderung der Verhältnisse eintritt, welche die Erfüllung der Auflage unmöglich oder unzumutbar macht (Art. 11 Abs. 4 BewV; BGE 129 II 361 E. 6.2 S. 378). Dies ist noch nicht der Fall, wenn ein Verlust erwirtschaftet wird (BGE 129 II 361 E. 6.3 S. 378 ff.) oder wenn die Erfüllung der Bewirtschaftungspflicht für den Wohnungseigentümer erschwert wird (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Juni 1986, zitiert bei ERIC RAMEL, Le régime des apparthôtels dans la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, thèse Lausanne 1990, S. 148 f.). Es müssen die Voraussetzungen geschaffen werden, damit die Bewirtschaftungspflicht erfüllt werden kann (BGE 118 Ib 178 E. 4b S. 184 f.). Falls erforderlich, muss zu diesem Zweck der ursprüngliche Vertrag dahin abgeändert werden, dass der Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbar wird. Da die Wohnungseigentümer in der Regel kaum freiwillig einer für sie nachteiligen Vertragsänderung zustimmen werden, ergibt sich diese Lösung praktisch nur, wenn sie öffentlichrechtlich durchgesetzt werden kann. 2.4 Die Vorinstanzen haben einerseits die Parteien zur Einhaltung der ursprünglichen Verträge gemahnt, andererseits die Beschwer degegner verpflichtet, zum Abschluss eines neuen, für den Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbaren Mietvertrags Hand zu bieten. Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin haben sie aber nicht einen bestimmten Vertragsinhalt vorgeschrieben. Für den Fall, dass sich die Parteien auf einen geänderten Vertrag nicht einigen können, gehen sie offenbar davon aus, die Ziviljustiz sei zuständig; die Verwaltungsbehörden könnten von Seiten des öffentlichen Rechts einzig den Widerruf der Erwerbsbewilligungen prüfen und die Akten im Sinne von Art. 30 BewG an die Staatsanwaltschaft überweisen, nicht aber einen bestimmten Vertragsinhalt festlegen. Diese Auffassung wirft Fragen auf: Zunächst ist nicht ersichtlich, unter welchem Titel die Beschwerdeführerin auf dem Zivilrechtsweg eine einseitige Vertragsänderung erreichen könnte, zumal die Verträge von der Bewilligungsbehörde genehmigt worden sind und es daher nicht in der Zuständigkeit der Ziviljustiz liegen kann, die Verträge zu ändern. Das Bezirksgerichtspräsidium Surselva hat denn auch mittlerweile mit Verfügung vom 5. Januar 2004 ein Gesuch der Beschwerdeführerin um vorsorgliche Massnahmen abgewiesen mit der zutreffenden Begründung, für die im Vermittlungsbegehren verlangte richterliche Verpflichtung zum Abschluss eines Mietvertrags fehle im Zivilrecht jegliche Handhabe. Sodann ist die von den Vorinstanzen verfügte Pflicht, zum Abschluss eines neuen, für den Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbaren Mietvertrags Hand zu bieten, zu unbestimmt, um mittels Widerrufs der Bewilligung sanktioniert zu werden, wenn die Auffassungen der Parteien darüber, was wirtschaftlich tragbar ist, auseinander gehen. Das Vorgehen gemäss Auffassung der kantonalen Behörden ist daher kaum geeignet, um die hotelmässige Bewirtschaftung effektiv sicherzustellen. 2.5 In dem von den Vorinstanzen und den Beschwerdegegnern angerufenen BGE 118 Ib 178 E. 4c S. 185 hat das Bundesgericht ausgeführt, das ursprüngliche Betriebskonzept und die entsprechenden Bewirtschaftungsverträge gemäss Globalbewilligung blieben in Kraft, solange keine neuen Verträge abgeschlossen und von der Bewilligungsbehörde genehmigt seien. Allerdings war in jenem Fall die Ausgangslage insofern anders als hier, als nicht die Bewirtschafterin den Abschluss eines neuen Vertrags verlangt hatte, sondern umgekehrt die Eigentümer der einzelnen Wohnungen die Aufhebung der Bewirtschaftungspflicht beantragt hatten, weil die Voraussetzungen für einen Hotelbetrieb nicht gegeben seien. Diesem Antrag gab das Bundesgericht nicht statt, wobei es anführte, die Wohnungseigentümer hätten es nicht in der Hand, durch Verweigerung ihrer Mitwirkung den hotelmässigen Betrieb zu verunmöglichen. In diesem Zusammenhang erfolgte dann beiläufig noch die (dort nicht entscheidwesentliche) erwähnte Bemerkung, die ursprünglichen Verträge blieben in Kraft. Ebenso beiläufig wurde diese Aussage in einem vergleichbaren Fall bestätigt (Urteil des Bundesgerichts 2A.61/1992 vom 1. März 1994, E. 8). Über einen ähnlich gelagerten Sachverhalt, wie er vorliegend zu beurteilen ist, war in einem Entscheid aus dem Jahre 1996 zu befinden. Dort konnten sich die Wohnungseigentümer und der Hotelbetreiber ebenfalls nicht auf einen neuen Vertrag einigen; das Grundbuchinspektorat setzte daraufhin einen neuen Vertrag in Kraft, was aber auf Beschwerde hin vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden als nichtig erklärt wurde, da das Grundbuchinspektorat nicht Verträge in Kraft setzen könne. Dieses Urteil des Verwaltungsgerichts blieb unangefochten. In der Folge ermahnte das Grundbuchinspektorat die Beteiligten im Sinne von Art. 25 BewG, die hotelmässige Bewirtschaftung einzuhalten, wobei in Ermangelung eines neuen Miet- und Bewirtschaftungsvertrags von jenem gemäss Grundsatzbewilligung auszugehen sei. Das in der Folge dagegen angerufene Bundesgericht führte aus, die Führung eines Apparthotels sei unter den Bedingungen des bisherigen Miet- und Bewirtschaftungsvertrags untragbar, weshalb ein neuer Vertrag mit entsprechend revidierten Konditionen abgeschlossen werden müsse. Die Wohnungseigentümer seien daher gehalten, einen für den Betriebsinhaber wirtschaftlich tragbaren neuen Miet- und Bewirtschaftungsvertrag abzuschliessen, weil nur so die Einhaltung der Auflagen zukünftig gewährleistet und damit der Widerruf der Erwerbsbewilligung vermieden werden könne (Urteil des Bundesgerichts 2A.360/1995 vom 15. Mai 1996, E. 3b). Mit dieser Begründung wurde die Beschwerde gegen die Ermahnung abgewiesen. In jenem Fall war freilich die Situation insofern anders als hier, als damals nicht die Betreiberin, sondern die Wohnungseigentümer an das Bundesgericht gelangt waren, sich gegen die behördliche Ermahnung wehrten und den Widerruf der Bewirtschaftungsauflagen anstrebten. Da die konkrete Ausgestaltung des Mietvertrags vor Bundesgericht nicht zur Diskussion stand, konnte sich dieses darauf beschränken auszuführen, die Wohnungseigentümer seien gehalten, einen für den Betriebsinhaber wirtschaftlich tragbaren Vertrag abzuschliessen, ohne sich über dessen Inhalt näher zu äussern. Immerhin führte das Bundesgericht weiter aus, die kategorische Weigerung der Wohnungseigentümer, von den ursprünglichen Vertragsbedingungen abzuweichen, sei eine der Ursachen dafür gewesen, weshalb die Bewirtschaftungsauflagen nicht eingehalten worden seien bzw. die Voraussetzungen für die zukünftige Einhaltung der Auflagen nicht hätten geschaffen werden können (Urteil des Bundesgerichts 2A.360/1995 vom 15. Mai 1996, E. 3b). Das Bundesgericht hat also dort bereits eine Pflicht der Wohnungseigentümer anerkannt, gegebenenfalls von den ursprünglichen Vertragskonditionen abzuweichen, wenn sich erweist, dass mit diesen ein wirtschaftlich tragbarer Hotelbetrieb nicht möglich ist. Die Frage ist damit nur noch, ob die Verwaltungsbehörden befugt sind, einen bestimmten Vertragsinhalt vorzuschreiben. Der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich die Antwort nicht entnehmen, da sich die Frage in dieser Form noch nie gestellt hat. Sie ist hier zu beantworten. 2.6 Es trifft zwar zu, dass die Verwaltungsbehörden nicht hoheitlich einen privatrechtlichen Vertrag zwischen Privaten in Kraft setzen können. Indessen ist zu beachten, dass in den ursprünglichen Bewilligungen die Auflage aufgenommen worden ist, eine Aufhebung und Änderung des Mustermietvertrags sei nur mit Zustimmung der Bewilligungsbehörde zulässig. Der Inhalt der vorliegend streitigen Mietverträge entspricht somit nicht ausschliesslich der privatautonomen Willenseinigung der Parteien, sondern ist öffentlichrechtlich durch eine behördliche Verfügung genehmigt worden, die insoweit eine privatrechtsgestaltende Verfügung darstellt. Dies ist kein unzulässiger behördlicher Übergriff in das Privatrecht bzw. in die Privatautonomie, sondern eine Voraussetzung dafür, dass die öffentlichrechtlich vorgeschriebene Bewilligung erteilt werden konnte. Es muss daher auch zulässig sein, dass die Behörde nach den allgemeinen Regeln über den Widerruf bzw. die Anpassung fehlerhafter Verfügungen (dazu BGE 127 II 306 E. 7a S. 313 f. mit Hinweisen) auf diese ursprünglich verfügte Vertragsgenehmigung zurückkommt, wenn sich erweist, dass mit dem früher genehmigten Vertrag die Bewirtschaftungsverpflichtung nicht aufrechterhalten bleiben kann. Zwar ist grundsätzlich der Widerruf einer privatrechtsgestaltenden Verfügung nicht mehr möglich, wenn das zustimmungsbedürftige privatrechtliche Rechtsgeschäft vollzogen ist (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, N. 1021, S. 209). Dies gilt aber nur für Verfügungen, die einen einmaligen Rechtsakt betreffen. Der hier zur Diskussion stehende Zustimmungsvorbehalt für den Inhalt des Mietvertrags betrifft indessen nicht bloss den einmaligen Akt des Erwerbs, sondern dient der dauerhaften Sicherung der Bewirtschaftungsverpflichtung. Er hat den Charakter eines verwaltungsrechtlichen Dauerrechtsverhältnisses. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass die Verwaltungsbehörde während der Dauer dieses Verhältnisses eine Vertragsänderung anordnet bzw. die Auflage in der ursprünglichen Bewilligung dahin ändert, dass ein Vertrag mit einem neuen, von den Verwaltungsbehörden festgelegten Inhalt geschlossen werden muss. Die Bewilligungsinhaber sind dann unter Androhung des Widerrufs zu ermahnen, diese (geänderte) Auflage einzuhalten, das heisst den geänderten Vertrag gemäss behördlich festgelegtem Inhalt abzuschliessen (oder andernfalls die Wohnung zu verkaufen). Dies bedeutet nicht eine unmittelbare Inkraftsetzung des geänderten Vertrags zwischen den Privaten (wozu die Verwaltungsbehörden nicht befugt wären), sondern eine Anpassung der ursprünglichen Bewilligungsauflage. Die Befugnis der Verwaltungsbehörde dazu ergibt sich aus Art. 25 BewG: Wenn die Behörde bei Missachtung der Auflage die Bewilligung widerrufen kann, dann kann sie e maiore minus auch die Aufrechterhaltung der Bewilligung von einer Anpassung der ursprünglich genehmigten Mietkonditionen abhängig machen, wenn dies erforderlich ist, damit die Auflage der Bewirtschaftungspflicht weiterhin eingehalten werden kann. 2.7 Insgesamt erweist sich, dass das Bewilligungsgesetz, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts, den Verwaltungsbehörden die Möglichkeit gibt, die Wohnungseigentümer unter Androhung des Bewilligungswiderrufs zu ermahnen, bestimmte von den Verwaltungsbehörden inhaltlich festgelegte Änderungen der Mietverträge zu akzeptieren. 2.8 Voraussetzung ist allerdings, dass tatsächlich mit den bisherigen Konditionen eine wirtschaftlich tragbare Hotelbewirtschaftung nicht möglich ist. Zudem sind auch die Interessen der Wohnungseigentümer zu berücksichtigen, die auf der Grundlage des ursprünglichen Mietvertrags ihre Wohnungen gekauft haben. Grundsätzlich können Bewilligungen nicht widerrufen werden, wenn die Berechtigten davon bereits Gebrauch gemacht haben und dies erhebliche Investitionen erfordert hat, die durch einen Widerruf vernichtet würden (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., N. 1015 f., S. 208). Indessen ist im Bewilligungsgesetz der Widerruf der Bewilligung ausdrücklich vorgesehen, wenn die Auflage nicht eingehalten werden kann. Umso mehr muss es zulässig sein, eine Anpassung der Mietkonditionen anzuordnen, um dadurch die Respektierung der Auflagen sicherzustellen und einen sonst drohenden Widerruf zu vermeiden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Erwerber einer Wohneinheit in einem Apparthotel das wirtschaftliche Risiko, das sich aus der Bewirtschaftungspflicht ergibt, in Kauf nehmen muss; insbesondere kann er nicht damit rechnen, mit der Vermietung des Appartements einen Gewinn zu erzielen (BGE 118 Ib 178 E. 4c; Urteil des Bundesgerichts 2A.360/1995 vom 15. Mai 1996, E. 3b). Wenn jedoch, um einen wirtschaftlich tragbaren Hotelbetrieb zu ermöglichen, die Mietkonditionen derart zum Nachteil der Wohnungseigentümer verändert werden müssten, dass diesen aus der Vermietung ein Verlust erwachsen oder dass sonst wie das Eigentumsrecht in seiner Substanz angetastet würde, dann wäre die Änderung für die Wohnungseigentümer unzumutbar. In diesem Fall müsste infolge Unmöglichkeit der Hotelbewirtschaftung die Bewirtschaftungsauflage aufgehoben werden (Art. 14 Abs. 4 BewG; vgl. E. 2.3). 2.9 Aufgrund der in den Akten liegenden Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit (SGH-Gutachten) sowie des auch von den Beschwerdegegnern nicht bestrittenen Umstandes, dass offenbar die Rechtsvorgängerinnen der Beschwerdeführerin jeweils nach kurzer Zeit zahlungsunfähig geworden sind, erscheint glaubhaft, dass mit den Konditionen der bisherigen Mietverträge ein wirtschaftlich tragbarer Hotelbetrieb nicht möglich ist; Gründe dafür bilden einerseits die hohen Mietzinse von 43 %, andererseits die grosszügige Regelung der Eigenbelegung. Die Vorinstanzen haben aufgrund ihrer Rechtsauffassung diese Frage indessen nicht abschliessend geprüft. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, in erster Instanz die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit vorzunehmen, zumal die Beschwerdegegner die Grundlagen und Folgerungen des SGH-Gutachtens bestreiten. Das Bundesgericht kann daher jedenfalls zurzeit die Beschwerdegegner nicht ermahnen, einen Mietvertrag gemäss den Vorgaben des SGH-Gutachtens abzuschliessen. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an das Grundbuchinspektorat zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Dieses wird - unter Berücksichtigung des Gutachtens der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit und unter Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Beschwerdegegnerschaft - zu prüfen haben, ob eine Anpassung der Mietverträge erforderlich ist, um den Hotelbetrieb wirtschaftlich tragbar zu gestalten. Dabei wird es auch zu prüfen haben, ob diese Änderung rückwirkend angeordnet werden muss. Bejahendenfalls wird es zu prüfen haben, ob diese Anpassungen den Wohnungseigentümern zumutbar sind. Wird auch dies bejaht, so sind die Bewilligungsauflagen entsprechend zu ändern und die Wohnungseigentümer unter Androhung des Widerrufs zu ermahnen, den Mietvertrag gemäss dem behördlich neu festgelegten Inhalt abzuschliessen. Andernfalls ist eine Aufhebung der Bewirtschaftungspflicht ins Auge zu fassen.
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Art. 10 lett. b, 14 e 25 LAFE; rapporto tra gli oneri di diritto pubblico di un'autorizzazione e le condizioni di esercizio e di locazione di diritto privato nel caso di un apparthotel. Se risulta che alle condizioni contrattuali originarie (sostanzialmente di diritto privato) tra l'esercente e i proprietari degli appartamenti la gestione alberghiera non è economicamente sostenibile, il mantenimento dell'autorizzazione può essere subordinato (dal profilo del diritto pubblico) ad un adeguamento di queste condizioni contrattuali. Le autorità che rilasciano l'autorizzazione hanno quindi la possibilità di ammonire i proprietari degli appartamenti, con la comminatoria della revoca del permesso, ad accettare determinate modifiche, stabilite nel loro contenuto, dei contratti di esercizio o di locazione (consid. 2).
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130 II 302 Sachverhalt ab Seite 303 Le 1er octobre 2002, les autorités françaises ont adressé aux autorités suisses une demande d'entraide judiciaire internationale pour les besoins d'une information pénale ouverte contre inconnu du chef de blanchiment commis à titre habituel. Au terme d'une demande complémentaire du 13 mars 2003, elles ont notamment sollicité la perquisition du siège social de la société A., à Genève. L'exécution de ces requêtes a été déléguée au Ministère public de la Confédération, étant donné leur connexité avec une procédure pénale ouverte en Suisse le 31 janvier 2002 par cette autorité à l'encontre de X. pour blanchiment d'argent, organisation criminelle et complicité d'infractions contre le patrimoine. Le 2 avril 2003, la Police judiciaire fédérale a procédé à la perquisition du siège de la société A., domiciliée en l'étude de Me Y., à Genève; ce dernier a requis la mise sous scellés de divers documents saisis à cette occasion, qu'il estimait couverts par le secret professionnel. Le 6 novembre 2003, le Juge d'instruction fédéral a présenté à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral une demande de levée des scellés. Le Tribunal fédéral a transmis cette demande au Tribunal pénal fédéral comme objet de sa compétence. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours et autres requêtes dont il est saisi (ATF 129 I 337 consid. 1 p. 339; ATF 129 II 453 consid. 2 p. 456); il n'est en particulier pas lié par la dénomination de l'acte ou par l'autorité désignée comme compétente dans celui-ci; il transmet, le cas échéant, d'office le recours ou la requête mal adressée à l'autorité compétente (art. 32 al. 5 et 96 al. 1 OJ; cf. ATF 121 I 173 consid. 3a p. 175). 3.1 La perquisition de papiers est une mesure de contrainte destinée à mettre la main sur des pièces écrites ou des supports d'information, en vue de leur saisie éventuelle pour les besoins de l'enquête. La perquisition doit ménager les secrets privés ou professionnels qui pourraient lui être opposés (art. 69 al. 1 PPF). Si le détenteur s'oppose à la perquisition, en tout ou partie, parce que les documents ou supports visés renferment un secret à protéger, ceux-ci sont mis sous scellés (art. 69 al. 3 PPF; ATF 111 Ib 50 consid. 3b p. 51/52; GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, p. 545/546; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5e éd., Bâle 2002, n. 70.21, p. 325/326). Il appartient alors au juge de décider du caractère admissible de la perquisition et de la levée des scellés (art. 69 al. 3 PPF; cf. ATF 120 Ib 179 consid. 3c p. 182; ATF 114 Ib 357 consid. 4 p. 360). Jusqu'à l'entrée en fonction du Tribunal pénal fédéral, le 1er avril 2004, il incombait à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de statuer sur la levée des scellés durant l'instruction de la cause, lorsque la perquisition a été ordonnée par le Ministère public comme autorité de poursuite pénale de la Confédération (ATF 107 IV 208 consid. 1 p. 209; ATF 101 IV 364 consid. 1 p. 365/366). La Chambre d'accusation décidait, après avoir entendu les parties, si les documents étaient nécessaires pour l'enquête; dans l'affirmative, elle renvoyait la cause au Ministère public pour qu'il lève les scellés (ATF 101 IV 364 consid. 2 p. 366/367). En revanche, lorsque la perquisition ayant donné lieu à la saisie de documents mis sous scellés a été ordonnée par le Ministère public de la Confédération en exécution d'une requête d'entraide judiciaire internationale, la compétence pour statuer sur la levée des scellés était dévolue à la Ire Cour de droit public (ATF 127 II 151 consid. 4c/cc p. 157 et 4d/bb p. 158; ATF 122 IV 188 consid. 1b/dd p. 192). 3.2 Le Tribunal fédéral n'a en revanche jamais eu l'occasion de préciser quelle était l'autorité judiciaire compétente pour lever les scellés apposés sur des documents saisis lors d'une perquisition opérée en exécution d'une demande d'entraide judiciaire internationale et pour les besoins d'une procédure pénale nationale fédérale. Certes, suivant le procès-verbal et le rapport d'exécution de la perquisition effectuée le 2 avril 2003 au siège de la société A., la police judiciaire fédérale semble être intervenue en exécution de la demande d'entraide judiciaire complémentaire du 13 mars 2003. Toutefois, dans la requête de levée des scellés, le Juge d'instruction fédéral se réfère aussi à la procédure pénale nationale ouverte le 31 janvier 2002 pour le même complexe de faits. Dans ces circonstances, il convient d'admettre que la demande de levée de scellés vaut tant pour la procédure d'entraide judiciaire que pour la procédure nationale fédérale. L'étroite connexité des deux procédures et les besoins d'économie justifient de désigner une seule autorité judiciaire pour statuer, dans cette situation, sur la requête tendant à la levée des scellés. L'existence d'une procédure pénale pendante en Suisse et le fait que les conditions pour la levée des scellés relèvent exclusivement de la procédure pénale fédérale, même en cas d'entraide judiciaire (art. 69 PPF, par renvoi de l'art. 9 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP; RS 351.1]), sont des éléments déterminants pour confier cette tâche à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral qui est en principe compétente dans ce domaine (art. 69 al. 3 PPF et art. 28 al. 1 let. b de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral [LTPF; RS 173.71]). Cette solution évite au demeurant de charger le Tribunal fédéral de tâches d'exécution qui ne lui incombent en principe pas (cf. ATF 127 II 151 consid. 4c/cc p. 157) pour les confier à l'autorité de surveillance sur les recherches de la police judiciaire et sur l'instruction préparatoire dans les affaires pénales relevant de la juridiction fédérale (art. 28 al. 2 LTPF). 3.3 Vu ce qui précède, il y a lieu de transmettre la demande de levée de scellés à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral comme objet de sa compétence.
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Art. 9 IRSG und Art. 69 Abs. 3 BStP; Art. 28 Abs. 1 lit. b SGG; Entsiegelungsgesuch; zuständige Behörde; Überweisung des Gesuchs an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts ist zuständig zum Entscheid über ein Gesuch um Entsiegelung von Unterlagen, die beschlagnahmt wurden in Ausführung eines internationalen Rechtshilfeersuchens und für ein nationales Bundesstrafverfahren (E. 3.2).
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130 II 302 Sachverhalt ab Seite 303 Le 1er octobre 2002, les autorités françaises ont adressé aux autorités suisses une demande d'entraide judiciaire internationale pour les besoins d'une information pénale ouverte contre inconnu du chef de blanchiment commis à titre habituel. Au terme d'une demande complémentaire du 13 mars 2003, elles ont notamment sollicité la perquisition du siège social de la société A., à Genève. L'exécution de ces requêtes a été déléguée au Ministère public de la Confédération, étant donné leur connexité avec une procédure pénale ouverte en Suisse le 31 janvier 2002 par cette autorité à l'encontre de X. pour blanchiment d'argent, organisation criminelle et complicité d'infractions contre le patrimoine. Le 2 avril 2003, la Police judiciaire fédérale a procédé à la perquisition du siège de la société A., domiciliée en l'étude de Me Y., à Genève; ce dernier a requis la mise sous scellés de divers documents saisis à cette occasion, qu'il estimait couverts par le secret professionnel. Le 6 novembre 2003, le Juge d'instruction fédéral a présenté à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral une demande de levée des scellés. Le Tribunal fédéral a transmis cette demande au Tribunal pénal fédéral comme objet de sa compétence. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours et autres requêtes dont il est saisi (ATF 129 I 337 consid. 1 p. 339; ATF 129 II 453 consid. 2 p. 456); il n'est en particulier pas lié par la dénomination de l'acte ou par l'autorité désignée comme compétente dans celui-ci; il transmet, le cas échéant, d'office le recours ou la requête mal adressée à l'autorité compétente (art. 32 al. 5 et 96 al. 1 OJ; cf. ATF 121 I 173 consid. 3a p. 175). 3.1 La perquisition de papiers est une mesure de contrainte destinée à mettre la main sur des pièces écrites ou des supports d'information, en vue de leur saisie éventuelle pour les besoins de l'enquête. La perquisition doit ménager les secrets privés ou professionnels qui pourraient lui être opposés (art. 69 al. 1 PPF). Si le détenteur s'oppose à la perquisition, en tout ou partie, parce que les documents ou supports visés renferment un secret à protéger, ceux-ci sont mis sous scellés (art. 69 al. 3 PPF; ATF 111 Ib 50 consid. 3b p. 51/52; GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, p. 545/546; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5e éd., Bâle 2002, n. 70.21, p. 325/326). Il appartient alors au juge de décider du caractère admissible de la perquisition et de la levée des scellés (art. 69 al. 3 PPF; cf. ATF 120 Ib 179 consid. 3c p. 182; ATF 114 Ib 357 consid. 4 p. 360). Jusqu'à l'entrée en fonction du Tribunal pénal fédéral, le 1er avril 2004, il incombait à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de statuer sur la levée des scellés durant l'instruction de la cause, lorsque la perquisition a été ordonnée par le Ministère public comme autorité de poursuite pénale de la Confédération (ATF 107 IV 208 consid. 1 p. 209; ATF 101 IV 364 consid. 1 p. 365/366). La Chambre d'accusation décidait, après avoir entendu les parties, si les documents étaient nécessaires pour l'enquête; dans l'affirmative, elle renvoyait la cause au Ministère public pour qu'il lève les scellés (ATF 101 IV 364 consid. 2 p. 366/367). En revanche, lorsque la perquisition ayant donné lieu à la saisie de documents mis sous scellés a été ordonnée par le Ministère public de la Confédération en exécution d'une requête d'entraide judiciaire internationale, la compétence pour statuer sur la levée des scellés était dévolue à la Ire Cour de droit public (ATF 127 II 151 consid. 4c/cc p. 157 et 4d/bb p. 158; ATF 122 IV 188 consid. 1b/dd p. 192). 3.2 Le Tribunal fédéral n'a en revanche jamais eu l'occasion de préciser quelle était l'autorité judiciaire compétente pour lever les scellés apposés sur des documents saisis lors d'une perquisition opérée en exécution d'une demande d'entraide judiciaire internationale et pour les besoins d'une procédure pénale nationale fédérale. Certes, suivant le procès-verbal et le rapport d'exécution de la perquisition effectuée le 2 avril 2003 au siège de la société A., la police judiciaire fédérale semble être intervenue en exécution de la demande d'entraide judiciaire complémentaire du 13 mars 2003. Toutefois, dans la requête de levée des scellés, le Juge d'instruction fédéral se réfère aussi à la procédure pénale nationale ouverte le 31 janvier 2002 pour le même complexe de faits. Dans ces circonstances, il convient d'admettre que la demande de levée de scellés vaut tant pour la procédure d'entraide judiciaire que pour la procédure nationale fédérale. L'étroite connexité des deux procédures et les besoins d'économie justifient de désigner une seule autorité judiciaire pour statuer, dans cette situation, sur la requête tendant à la levée des scellés. L'existence d'une procédure pénale pendante en Suisse et le fait que les conditions pour la levée des scellés relèvent exclusivement de la procédure pénale fédérale, même en cas d'entraide judiciaire (art. 69 PPF, par renvoi de l'art. 9 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP; RS 351.1]), sont des éléments déterminants pour confier cette tâche à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral qui est en principe compétente dans ce domaine (art. 69 al. 3 PPF et art. 28 al. 1 let. b de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral [LTPF; RS 173.71]). Cette solution évite au demeurant de charger le Tribunal fédéral de tâches d'exécution qui ne lui incombent en principe pas (cf. ATF 127 II 151 consid. 4c/cc p. 157) pour les confier à l'autorité de surveillance sur les recherches de la police judiciaire et sur l'instruction préparatoire dans les affaires pénales relevant de la juridiction fédérale (art. 28 al. 2 LTPF). 3.3 Vu ce qui précède, il y a lieu de transmettre la demande de levée de scellés à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral comme objet de sa compétence.
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Art. 9 EIMP et art. 69 al. 3 PPF; art. 28 al. 1 let. b LTPF; demande de levée des scellés; autorité compétente; transmission de la demande à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour statuer sur une demande de levée des scellés apposés sur des documents saisis lors d'une perquisition opérée en exécution d'une requête d'entraide judiciaire internationale et pour les besoins d'une procédure pénale nationale fédérale (consid. 3.2).
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130 II 302 Sachverhalt ab Seite 303 Le 1er octobre 2002, les autorités françaises ont adressé aux autorités suisses une demande d'entraide judiciaire internationale pour les besoins d'une information pénale ouverte contre inconnu du chef de blanchiment commis à titre habituel. Au terme d'une demande complémentaire du 13 mars 2003, elles ont notamment sollicité la perquisition du siège social de la société A., à Genève. L'exécution de ces requêtes a été déléguée au Ministère public de la Confédération, étant donné leur connexité avec une procédure pénale ouverte en Suisse le 31 janvier 2002 par cette autorité à l'encontre de X. pour blanchiment d'argent, organisation criminelle et complicité d'infractions contre le patrimoine. Le 2 avril 2003, la Police judiciaire fédérale a procédé à la perquisition du siège de la société A., domiciliée en l'étude de Me Y., à Genève; ce dernier a requis la mise sous scellés de divers documents saisis à cette occasion, qu'il estimait couverts par le secret professionnel. Le 6 novembre 2003, le Juge d'instruction fédéral a présenté à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral une demande de levée des scellés. Le Tribunal fédéral a transmis cette demande au Tribunal pénal fédéral comme objet de sa compétence. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours et autres requêtes dont il est saisi (ATF 129 I 337 consid. 1 p. 339; ATF 129 II 453 consid. 2 p. 456); il n'est en particulier pas lié par la dénomination de l'acte ou par l'autorité désignée comme compétente dans celui-ci; il transmet, le cas échéant, d'office le recours ou la requête mal adressée à l'autorité compétente (art. 32 al. 5 et 96 al. 1 OJ; cf. ATF 121 I 173 consid. 3a p. 175). 3.1 La perquisition de papiers est une mesure de contrainte destinée à mettre la main sur des pièces écrites ou des supports d'information, en vue de leur saisie éventuelle pour les besoins de l'enquête. La perquisition doit ménager les secrets privés ou professionnels qui pourraient lui être opposés (art. 69 al. 1 PPF). Si le détenteur s'oppose à la perquisition, en tout ou partie, parce que les documents ou supports visés renferment un secret à protéger, ceux-ci sont mis sous scellés (art. 69 al. 3 PPF; ATF 111 Ib 50 consid. 3b p. 51/52; GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, p. 545/546; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5e éd., Bâle 2002, n. 70.21, p. 325/326). Il appartient alors au juge de décider du caractère admissible de la perquisition et de la levée des scellés (art. 69 al. 3 PPF; cf. ATF 120 Ib 179 consid. 3c p. 182; ATF 114 Ib 357 consid. 4 p. 360). Jusqu'à l'entrée en fonction du Tribunal pénal fédéral, le 1er avril 2004, il incombait à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de statuer sur la levée des scellés durant l'instruction de la cause, lorsque la perquisition a été ordonnée par le Ministère public comme autorité de poursuite pénale de la Confédération (ATF 107 IV 208 consid. 1 p. 209; ATF 101 IV 364 consid. 1 p. 365/366). La Chambre d'accusation décidait, après avoir entendu les parties, si les documents étaient nécessaires pour l'enquête; dans l'affirmative, elle renvoyait la cause au Ministère public pour qu'il lève les scellés (ATF 101 IV 364 consid. 2 p. 366/367). En revanche, lorsque la perquisition ayant donné lieu à la saisie de documents mis sous scellés a été ordonnée par le Ministère public de la Confédération en exécution d'une requête d'entraide judiciaire internationale, la compétence pour statuer sur la levée des scellés était dévolue à la Ire Cour de droit public (ATF 127 II 151 consid. 4c/cc p. 157 et 4d/bb p. 158; ATF 122 IV 188 consid. 1b/dd p. 192). 3.2 Le Tribunal fédéral n'a en revanche jamais eu l'occasion de préciser quelle était l'autorité judiciaire compétente pour lever les scellés apposés sur des documents saisis lors d'une perquisition opérée en exécution d'une demande d'entraide judiciaire internationale et pour les besoins d'une procédure pénale nationale fédérale. Certes, suivant le procès-verbal et le rapport d'exécution de la perquisition effectuée le 2 avril 2003 au siège de la société A., la police judiciaire fédérale semble être intervenue en exécution de la demande d'entraide judiciaire complémentaire du 13 mars 2003. Toutefois, dans la requête de levée des scellés, le Juge d'instruction fédéral se réfère aussi à la procédure pénale nationale ouverte le 31 janvier 2002 pour le même complexe de faits. Dans ces circonstances, il convient d'admettre que la demande de levée de scellés vaut tant pour la procédure d'entraide judiciaire que pour la procédure nationale fédérale. L'étroite connexité des deux procédures et les besoins d'économie justifient de désigner une seule autorité judiciaire pour statuer, dans cette situation, sur la requête tendant à la levée des scellés. L'existence d'une procédure pénale pendante en Suisse et le fait que les conditions pour la levée des scellés relèvent exclusivement de la procédure pénale fédérale, même en cas d'entraide judiciaire (art. 69 PPF, par renvoi de l'art. 9 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP; RS 351.1]), sont des éléments déterminants pour confier cette tâche à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral qui est en principe compétente dans ce domaine (art. 69 al. 3 PPF et art. 28 al. 1 let. b de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral [LTPF; RS 173.71]). Cette solution évite au demeurant de charger le Tribunal fédéral de tâches d'exécution qui ne lui incombent en principe pas (cf. ATF 127 II 151 consid. 4c/cc p. 157) pour les confier à l'autorité de surveillance sur les recherches de la police judiciaire et sur l'instruction préparatoire dans les affaires pénales relevant de la juridiction fédérale (art. 28 al. 2 LTPF). 3.3 Vu ce qui précède, il y a lieu de transmettre la demande de levée de scellés à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral comme objet de sa compétence.
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Art. 9 AIMP e art. 69 cpv. 3 PP; art. 28 cpv. 1 lett. b LTPF; domanda di dissuggellamento; autorità competente; trasmissione della domanda alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale. La Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale è competente per statuire su una domanda di dissuggellamento di documenti sequestrati sia nell'ambito di una perquisizione in esecuzione di una domanda di assistenza giudiziaria internazionale sia per le necessità di una procedura penale nazionale federale (consid. 3.2).
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130 II 306 Sachverhalt ab Seite 307 L'8 aprile 2004 Interpol Roma ha chiesto alle autorità svizzere l'arresto ai fini estradizionali di A., cittadino italiano, condannato con sentenza del 9 ottobre 2001 della Corte di appello di Napoli, divenuta esecutiva il 29 maggio 2002, a una pena detentiva di otto anni e sei mesi di reclusione. Con nota del 28 aprile 2004 l'Ambasciata d'Italia a Berna ha presentato una domanda formale di estradizione. Il 6 maggio 2004 l'interessato è stato arrestato sulla base di un ordine di arresto in vista d'estradizione emesso dall'Ufficio federale di giustizia (UFG). Il 13 maggio 2004 l'arrestato è insorto dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (TPF) chiedendo, in via principale, l'annullamento dell'ordine di arresto ai fini estradizionali e, in via subordinata, l'adozione di misure cautelari sostitutive. La Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, statuendo l'8 giugno 2004, ha accolto il reclamo del detenuto e ha annullato l'ordine di arresto in vista di estradizione. Essa, considerati i legami familiari del reclamante, che da poco più di un anno risiede in Svizzera con la moglie e tre figlie e il suo inserimento professionale e sociale nel nostro Paese, ha ritenuto che la carcerazione apparirebbe eccessiva, potendo essere sostituita con misure meno coercitive, segnatamente il deposito di una cauzione di fr. 15'000.-, la consegna dei documenti di identità e l'obbligo di sottoporsi a regolari controlli. Avverso questa sentenza l'UFG presenta, l'11 giugno 2004, un ricorso al Tribunale federale chiedendo, in via cautelare, di concedere l'effetto sospensivo al gravame e quindi di mantenere in detenzione estradizionale A. e, nel merito, di annullare la decisione impugnata. Con decreto superprovvisionale del 14 giugno 2004 il Presidente della I Corte di diritto pubblico ha accolto la domanda provvisionale. La Corte dei reclami penali rinuncia a presentare osservazioni e si rimette al giudizio del Tribunale federale. L'opponente propone di respingere il ricorso, di annullare il decreto presidenziale superprovvisionale e di respingere l'istanza di effetto sospensivo. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso. Erwägungen Dai considerandi: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 130 II 65 consid. 1). 1.2 Nell'indicazione sui rimedi giuridici dell'impugnata sentenza è stato indicato che, secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. a della legge del 4 ottobre 2002 sul Tribunale penale federale (LTPF; RS 173.71), le decisioni della Corte dei reclami penali concernenti misure coercitive sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notifica, per violazione del diritto federale; la procedura è retta dagli art. 214-216, 218 e 219 della legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale (PP; RS 312.0), applicabili per analogia. 1.2.1 Dall'entrata in vigore completa, il 1° aprile 2004 (RU 2003 pag. 2131), della legge sul Tribunale penale federale, i reclami contro gli ordini di arresto in vista d'estradizione e le altre decisioni pronunciate in virtù dell'art. 47 della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1), che fino ad allora erano impugnabili dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale (art. 48 cpv. 2 vAIMP), sono giudicati dalla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (art. 28 cpv. 1 lett. e LTPF, art. 48 cpv. 2 AIMP). 1.2.2 Il carcere in vista d'estradizione rappresenta una grave ingerenza nella libertà personale e costituisce una misura coercitiva (cfr. messaggio del Consiglio federale concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, del 28 febbraio 2001, FF 2001 pag. 3764, n. 2.2.3 pag. 3793). Dal chiaro testo della disposizione transitoria dell'art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF, che non necessita pertanto d'interpretazione (DTF 130 II 49 consid. 3.2.1; DTF 126 II 71 consid. 6d pag. 81) e la cui portata non è contestata dalle parti, risulta che, perlomeno fino all'entrata in vigore della revisione totale dell'OG (verosimilmente nel 2007), le decisioni del Tribunale penale federale concernenti misure coercitive, e pertanto anche gli ordini di arresto in vista d'estradizione, sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale. Il giudizio su questi ricorsi compete alla I Corte di diritto pubblico (art. 2 cpv. 1 cifra 4 del regolamento del Tribunale federale, secondo la modifica del 23 marzo 2004, RU 2004 pag. 2343). Per il resto, il ricorso è tempestivo e all'UFG, quale parte (cfr. l'art. 214 cpv. 2 PP), dev'essere riconosciuta la legittimazione a ricorrere, facoltà peraltro non contestata né dall'opponente né dal TPF. 2. 2.1 Secondo l'art. 47 cpv. 1 lett. a AIMP, l'UFG può prescindere dall'emanare un ordine di arresto in vista d'estradizione, rispettivamente tale ordine può essere annullato e ordinata la liberazione, se la persona perseguita non si sottrarrà verosimilmente all'estradizione né comprometterà l'istruzione penale, se essa può produrre immediatamente il suo alibi (art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP), se le sue condizioni non le permettono di essere incarcerata o se altri motivi lo giustificano (art. 47 cpv. 2 AIMP), se la domanda di estradizione e i documenti a suo sostegno non pervengono tempestivamente (art. 50 cpv. 1 AIMP), oppure ancora se quest'ultima appare essere manifestamente inammissibile (art. 51 cpv. 1 AIMP). Questa elencazione non è esaustiva (DTF 117 IV 359 consid. 2a; DTF 111 IV 108 consid. 2). 2.2 Conformemente alla costante e invalsa giurisprudenza, richiamata dalla Corte dei reclami penali, durante la procedura di estradizione la carcerazione della persona perseguita costituisce la regola, eventuali deroghe essendo ammissibili soltanto ove siano date le condizioni enunciate dall'art. 47 cpv. 1 lett. a e b e cpv. 2 AIMP (DTF 117 IV 359 consid. 2a pag. 362; DTF 111 IV 108 consid. 2; DTF 109 IV 159; DTF 109 Ib 58 consid. 2, DTF 109 Ib 223 consid. 2c; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 195 e 197; STEFAN HEIMGARTNER, Auslieferungsrecht, tesi Zurigo 2002, pag. 57). La questione di sapere se i presupposti per annullare un ordine di arresto e ordinare la scarcerazione siano adempiuti dev'essere esaminata secondo criteri rigorosi, tali da non rendere illusorio l'impegno convenzionale assunto dalla Svizzera di consegnare, ove la domanda di estradizione sia accolta e cresciuta in giudicato, le persone perseguite allo Stato richiedente (art. 1 della Convenzione europea di estradizione del 13 dicembre 1957 [CEEstr; RS 0.353.1]). Infine, la liberazione provvisoria dalla carcerazione ai fini estradizionali soggiace a condizioni più rigorose di quelle applicabili in materia di carcere preventivo (DTF 111 IV 108 consid. 2 e 3; DTF 109 Ib 223 consid. 2c). 2.3 La Corte dei reclami penali ha dapprima stabilito che, come in precedenza la Camera di accusa del Tribunale federale, adita da un reclamo fondato sull'art. 48 cpv. 2 AIMP, essa non è competente per pronunciarsi in merito all'estradizione in quanto tale (DTF 117 IV 359 consid. 1a e b), ma solo sulla legittimità dell'arresto e della carcerazione in vista d'estradizione. Le censure relative a pretese irregolarità formali o sostanziali della domanda d'estradizione, alla sua infondatezza o alla relativa procedura dovendo pertanto essere fatte valere esclusivamente nell'ambito della procedura di estradizione vera e propria, per la quale è competente, in prima istanza, l'UFG e, poi, il Tribunale federale adito con ricorso di diritto amministrativo (DTF 111 IV 108 consid. 3a). La Corte dei reclami penali ha pertanto dichiarato irricevibili le censure sottopostegli in tale ambito dal reclamante. 2.3.1 Richiamata la menzionata giurisprudenza relativa alla carcerazione estradizionale, essa ha esaminato se l'arrestato potesse sottrarsi all'estradizione, fermo restando che l'altra condizione cumulativa dell'art. 47 cpv. 1 lett. a AIMP, ossia il rischio di compromettere l'istruzione penale, non è manifestamente adempiuta in concreto. 2.3.2 La Corte dei reclami penali ha rilevato che la pesante condanna pronunciata in Italia, la cui espiazione si è fatta più concreta in seguito all'arresto litigioso, appare di per sé atta a sostanziare un pericolo di fuga. Essa ha ritenuto, tuttavia, che le particolarità della fattispecie e il principio della proporzionalità giustificavano eccezionalmente, nel caso di specie, di concedere una deroga al principio della carcerazione durante lo svolgimento della procedura di estradizione. Essa ha rilevato che l'interessato, al beneficio di un permesso di soggiorno (di breve durata), risiede con la moglie e le tre figlie minorenni da circa un anno in Svizzera, ove ha tenuto un comportamento corretto; anche altri suoi parenti stretti risiedono in Svizzera. L'importanza dei legami familiari dell'interessato in Svizzera, la necessità del sostentamento della sua famiglia, considerato che in seguito all'arresto egli non percepisce più alcun salario, e la sua buona integrazione professionale, hanno fatto concludere alla precedente istanza che il mantenimento della carcerazione apparisse, in concreto, eccessivo. 2.4 Come rettamente rilevato dall'UFG, nella prassi, le circostanze che giustificano, eccezionalmente, di derogare alla regola della detenzione estradizionale sono raramente ammesse. Così, ad esempio, è stato il caso per una persona di 65 anni: in quella causa era stata tuttavia offerta, oltre al deposito dei documenti e l'obbligo di sottoporsi a regolari controlli, una cauzione di un milione di franchi, importo corrispondente alle entrate lorde di un anno dell'estradando, e per far fronte alla quale egli doveva verosimilmente far ricorso a terzi (sentenza 8G.66/2000 del 5 dicembre 2000, consid. 9c): ciò nondimeno, l'interessato è fuggito dalla Svizzera (sentenza 1A.106/2001 del 21 agosto 2001). Una deroga è stata concessa, sempre con l'adozione di adeguate misure sostitutive, nel caso di un cittadino italiano, arrivato in Svizzera nel 1970, ove ha soggiornato per anni, era titolare di una prospera impresa e viveva con una compagna, dalla quale aveva un figlio: la domanda d'estradizione concerneva tuttavia l'esecuzione di una pena privativa di libertà di due anni e nove mesi, pronunciata per ricettazione di autoradio rubate, di cui rimanevano 473 giorni da scontare (sentenza G.69/1996 dell'8 agosto 1996, consid. 1 e 8). È stata altresì ammessa un'istanza di scarcerazione di un cittadino olandese sposato con una cittadina svizzera, che esercitava da anni la propria attività professionale nel Cantone Ticino, del quale era stata chiesta l'estradizione per l'esecuzione di una pena detentiva di due anni, di cui tuttavia otto mesi già subiti; anche se un pericolo di fuga non poteva essere del tutto escluso, la durata della pena ancora da scontare non appariva tale da indurlo alla latitanza (sentenza 1A.41/1995 del 20 febbraio 1995). La scarcerazione è stata concessa a una persona di 68 anni, domiciliata da sei anni a Lugano, perseguita dalle autorità italiane e il cui stato di salute, pur non impedendo la sua detenzione, non appariva brillante. In quella causa è stato ritenuto che una fuga verso un paese terzo, accompagnata dal relativo stress, non appariva molto verosimile (sentenza G.55/1993 del 22 ottobre 1993). 2.5 Nella DTF 117 IV 359 è stato per contro ritenuto che il rischio di fuga di una persona condannata a 18 mesi di detenzione, invero senza più legami con la Svizzera, era manifesto (consid. 2b). In un altro caso è stato considerato che l'ampiezza dell'attività delittuosa (costituzione di un'associazione criminale allo scopo di perpetrare truffe fiscali) e l'eventualità di una pena privativa della libertà di lunga durata costituivano elementi sufficienti a rendere verosimile il rischio che il reclamante potesse sottrarsi all'estradizione, sebbene egli avesse legami importanti con la Svizzera, essendo titolare di un permesso B, coniugato con una cittadina svizzera e stesse per diventare padre. Tale rischio, acutizzato dalla sua giovane età, non veniva sminuito dal fatto che, come ritenuto anche nelle altre cause, fosse a conoscenza del suo perseguimento e non fosse nondimeno fuggito: soltanto con l'ordine di arresto in vista d'estradizione si erano infatti concretate sia le accuse sia la possibilità effettiva di essere estradato (sentenza 8G.49/2002 del 24 maggio 2002, consid. 3b). Anche nel caso di una persona i cui legami con la Svizzera erano indiscussi (titolare di un permesso di soggiorno residente in Svizzera da 18 anni, sposato con una cittadina svizzera e padre di due figli di tre e otto anni, entrambi di nazionalità svizzera e scolarizzati nel Cantone Ticino), la possibilità di una condanna a una pena privativa di libertà di lunga durata è stata ritenuta sufficiente per negare la scarcerazione. Neppure le difficoltà finanziarie, in cui l'interessato lasciava la moglie e i figli, permettevano di considerare che il rischio che egli fuggisse verso un paese ove l'estradizione non era possibile, fosse a tal punto inverosimile da poter essere scongiurato tramite l'adozione di misure sostitutive (sentenza 8G.45/2001 del 15 agosto 2001, consid. 3a). 2.6 Discende dalla prassi appena menzionata, che in concreto non si è manifestamente in presenza di circostanze particolari che imporrebbero di derogare, in via eccezionale, alla regola della carcerazione. Ciò, a maggior ragione, considerato che la domanda estera non concerne il perseguimento penale dell'estradando, procedura che potrebbe concludersi se del caso con una sentenza assolutoria, ma una richiesta di esecuzione di una pena. Inoltre, l'opponente risiede in Svizzera soltanto da poco più di un anno e, tranne il breve soggiorno in Germania, prima abitava verosimilmente in Italia, dove, come risulta dall'ordine di esecuzione dell'11 ottobre 2002, in seguito alla sentenza di condanna era soggetto a un divieto di espatrio della durata di due anni. Del resto, accennando alla difficoltà di trovare l'importo di fr. 15'000.- per la cauzione, l'opponente disattende che solo una somma sufficiente ed elevata è tale da dissuadere dalla fuga, anche se la sua famiglia soggiorna, nella fattispecie peraltro da poco tempo, in Svizzera. Infine, accennando a un suo stato d'animo depressivo causato dalla carcerazione, egli non rende verosimile di non essere in condizione d'essere incarcerato (art. 47 cpv. 2 AIMP). 3. (L'estradizione non è manifestamente inammissibile; art. 51 cpv. 1 AIMP.) 4. Ne segue che la sentenza impugnata dev'essere annullata. Le spese seguono la soccombenza, l'art. 219 cpv. 3 PP, secondo cui la procedura di reclamo era gratuita a meno che il gravame fosse stato temerario, essendo stato abrogato dalla legge federale sul programma di sgravio 2003, del 19 dicembre 2003 (RU 2004 pag. 1633, 1638; FF 2003 pag. 4857, n. 2.1.11.2 pag. 4984 seg. e 5002). Non si assegnano ripetibili all'autorità vincente (cfr. art. 159 cpv. 2 OG). L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo dell'UFG.
it
Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG; Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht gegen Entscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts über einen Auslieferungshaftbefehl. Die Entscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts über Zwangsmassnahmen und damit die Auslieferungshaftbefehle gemäss Art. 47 IRSG können, auch vom Bundesamt für Justiz, mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (E. 1). Während des Auslieferungsverfahrens bildet die Inhaftierung des Verfolgten die Regel: Die Voraussetzungen, um ausnahmsweise davon abzuweichen, müssen nach strengen Kriterien geprüft werden; diese sind strenger als jene, die im Bereich der Untersuchungshaft gelten; Zusammenfassung der Rechtsprechung. Die Voraussetzungen für die Freilassung sind im vorliegenden Fall nicht gegeben (E. 2). Zufolge Aufhebung von Art. 219 Abs. 3 BStP sind die Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht mehr kostenlos (E. 4).
de
administrative law and public international law
2,004
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 II 306
130 II 306 Sachverhalt ab Seite 307 L'8 aprile 2004 Interpol Roma ha chiesto alle autorità svizzere l'arresto ai fini estradizionali di A., cittadino italiano, condannato con sentenza del 9 ottobre 2001 della Corte di appello di Napoli, divenuta esecutiva il 29 maggio 2002, a una pena detentiva di otto anni e sei mesi di reclusione. Con nota del 28 aprile 2004 l'Ambasciata d'Italia a Berna ha presentato una domanda formale di estradizione. Il 6 maggio 2004 l'interessato è stato arrestato sulla base di un ordine di arresto in vista d'estradizione emesso dall'Ufficio federale di giustizia (UFG). Il 13 maggio 2004 l'arrestato è insorto dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (TPF) chiedendo, in via principale, l'annullamento dell'ordine di arresto ai fini estradizionali e, in via subordinata, l'adozione di misure cautelari sostitutive. La Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, statuendo l'8 giugno 2004, ha accolto il reclamo del detenuto e ha annullato l'ordine di arresto in vista di estradizione. Essa, considerati i legami familiari del reclamante, che da poco più di un anno risiede in Svizzera con la moglie e tre figlie e il suo inserimento professionale e sociale nel nostro Paese, ha ritenuto che la carcerazione apparirebbe eccessiva, potendo essere sostituita con misure meno coercitive, segnatamente il deposito di una cauzione di fr. 15'000.-, la consegna dei documenti di identità e l'obbligo di sottoporsi a regolari controlli. Avverso questa sentenza l'UFG presenta, l'11 giugno 2004, un ricorso al Tribunale federale chiedendo, in via cautelare, di concedere l'effetto sospensivo al gravame e quindi di mantenere in detenzione estradizionale A. e, nel merito, di annullare la decisione impugnata. Con decreto superprovvisionale del 14 giugno 2004 il Presidente della I Corte di diritto pubblico ha accolto la domanda provvisionale. La Corte dei reclami penali rinuncia a presentare osservazioni e si rimette al giudizio del Tribunale federale. L'opponente propone di respingere il ricorso, di annullare il decreto presidenziale superprovvisionale e di respingere l'istanza di effetto sospensivo. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso. Erwägungen Dai considerandi: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 130 II 65 consid. 1). 1.2 Nell'indicazione sui rimedi giuridici dell'impugnata sentenza è stato indicato che, secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. a della legge del 4 ottobre 2002 sul Tribunale penale federale (LTPF; RS 173.71), le decisioni della Corte dei reclami penali concernenti misure coercitive sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notifica, per violazione del diritto federale; la procedura è retta dagli art. 214-216, 218 e 219 della legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale (PP; RS 312.0), applicabili per analogia. 1.2.1 Dall'entrata in vigore completa, il 1° aprile 2004 (RU 2003 pag. 2131), della legge sul Tribunale penale federale, i reclami contro gli ordini di arresto in vista d'estradizione e le altre decisioni pronunciate in virtù dell'art. 47 della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1), che fino ad allora erano impugnabili dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale (art. 48 cpv. 2 vAIMP), sono giudicati dalla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (art. 28 cpv. 1 lett. e LTPF, art. 48 cpv. 2 AIMP). 1.2.2 Il carcere in vista d'estradizione rappresenta una grave ingerenza nella libertà personale e costituisce una misura coercitiva (cfr. messaggio del Consiglio federale concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, del 28 febbraio 2001, FF 2001 pag. 3764, n. 2.2.3 pag. 3793). Dal chiaro testo della disposizione transitoria dell'art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF, che non necessita pertanto d'interpretazione (DTF 130 II 49 consid. 3.2.1; DTF 126 II 71 consid. 6d pag. 81) e la cui portata non è contestata dalle parti, risulta che, perlomeno fino all'entrata in vigore della revisione totale dell'OG (verosimilmente nel 2007), le decisioni del Tribunale penale federale concernenti misure coercitive, e pertanto anche gli ordini di arresto in vista d'estradizione, sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale. Il giudizio su questi ricorsi compete alla I Corte di diritto pubblico (art. 2 cpv. 1 cifra 4 del regolamento del Tribunale federale, secondo la modifica del 23 marzo 2004, RU 2004 pag. 2343). Per il resto, il ricorso è tempestivo e all'UFG, quale parte (cfr. l'art. 214 cpv. 2 PP), dev'essere riconosciuta la legittimazione a ricorrere, facoltà peraltro non contestata né dall'opponente né dal TPF. 2. 2.1 Secondo l'art. 47 cpv. 1 lett. a AIMP, l'UFG può prescindere dall'emanare un ordine di arresto in vista d'estradizione, rispettivamente tale ordine può essere annullato e ordinata la liberazione, se la persona perseguita non si sottrarrà verosimilmente all'estradizione né comprometterà l'istruzione penale, se essa può produrre immediatamente il suo alibi (art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP), se le sue condizioni non le permettono di essere incarcerata o se altri motivi lo giustificano (art. 47 cpv. 2 AIMP), se la domanda di estradizione e i documenti a suo sostegno non pervengono tempestivamente (art. 50 cpv. 1 AIMP), oppure ancora se quest'ultima appare essere manifestamente inammissibile (art. 51 cpv. 1 AIMP). Questa elencazione non è esaustiva (DTF 117 IV 359 consid. 2a; DTF 111 IV 108 consid. 2). 2.2 Conformemente alla costante e invalsa giurisprudenza, richiamata dalla Corte dei reclami penali, durante la procedura di estradizione la carcerazione della persona perseguita costituisce la regola, eventuali deroghe essendo ammissibili soltanto ove siano date le condizioni enunciate dall'art. 47 cpv. 1 lett. a e b e cpv. 2 AIMP (DTF 117 IV 359 consid. 2a pag. 362; DTF 111 IV 108 consid. 2; DTF 109 IV 159; DTF 109 Ib 58 consid. 2, DTF 109 Ib 223 consid. 2c; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 195 e 197; STEFAN HEIMGARTNER, Auslieferungsrecht, tesi Zurigo 2002, pag. 57). La questione di sapere se i presupposti per annullare un ordine di arresto e ordinare la scarcerazione siano adempiuti dev'essere esaminata secondo criteri rigorosi, tali da non rendere illusorio l'impegno convenzionale assunto dalla Svizzera di consegnare, ove la domanda di estradizione sia accolta e cresciuta in giudicato, le persone perseguite allo Stato richiedente (art. 1 della Convenzione europea di estradizione del 13 dicembre 1957 [CEEstr; RS 0.353.1]). Infine, la liberazione provvisoria dalla carcerazione ai fini estradizionali soggiace a condizioni più rigorose di quelle applicabili in materia di carcere preventivo (DTF 111 IV 108 consid. 2 e 3; DTF 109 Ib 223 consid. 2c). 2.3 La Corte dei reclami penali ha dapprima stabilito che, come in precedenza la Camera di accusa del Tribunale federale, adita da un reclamo fondato sull'art. 48 cpv. 2 AIMP, essa non è competente per pronunciarsi in merito all'estradizione in quanto tale (DTF 117 IV 359 consid. 1a e b), ma solo sulla legittimità dell'arresto e della carcerazione in vista d'estradizione. Le censure relative a pretese irregolarità formali o sostanziali della domanda d'estradizione, alla sua infondatezza o alla relativa procedura dovendo pertanto essere fatte valere esclusivamente nell'ambito della procedura di estradizione vera e propria, per la quale è competente, in prima istanza, l'UFG e, poi, il Tribunale federale adito con ricorso di diritto amministrativo (DTF 111 IV 108 consid. 3a). La Corte dei reclami penali ha pertanto dichiarato irricevibili le censure sottopostegli in tale ambito dal reclamante. 2.3.1 Richiamata la menzionata giurisprudenza relativa alla carcerazione estradizionale, essa ha esaminato se l'arrestato potesse sottrarsi all'estradizione, fermo restando che l'altra condizione cumulativa dell'art. 47 cpv. 1 lett. a AIMP, ossia il rischio di compromettere l'istruzione penale, non è manifestamente adempiuta in concreto. 2.3.2 La Corte dei reclami penali ha rilevato che la pesante condanna pronunciata in Italia, la cui espiazione si è fatta più concreta in seguito all'arresto litigioso, appare di per sé atta a sostanziare un pericolo di fuga. Essa ha ritenuto, tuttavia, che le particolarità della fattispecie e il principio della proporzionalità giustificavano eccezionalmente, nel caso di specie, di concedere una deroga al principio della carcerazione durante lo svolgimento della procedura di estradizione. Essa ha rilevato che l'interessato, al beneficio di un permesso di soggiorno (di breve durata), risiede con la moglie e le tre figlie minorenni da circa un anno in Svizzera, ove ha tenuto un comportamento corretto; anche altri suoi parenti stretti risiedono in Svizzera. L'importanza dei legami familiari dell'interessato in Svizzera, la necessità del sostentamento della sua famiglia, considerato che in seguito all'arresto egli non percepisce più alcun salario, e la sua buona integrazione professionale, hanno fatto concludere alla precedente istanza che il mantenimento della carcerazione apparisse, in concreto, eccessivo. 2.4 Come rettamente rilevato dall'UFG, nella prassi, le circostanze che giustificano, eccezionalmente, di derogare alla regola della detenzione estradizionale sono raramente ammesse. Così, ad esempio, è stato il caso per una persona di 65 anni: in quella causa era stata tuttavia offerta, oltre al deposito dei documenti e l'obbligo di sottoporsi a regolari controlli, una cauzione di un milione di franchi, importo corrispondente alle entrate lorde di un anno dell'estradando, e per far fronte alla quale egli doveva verosimilmente far ricorso a terzi (sentenza 8G.66/2000 del 5 dicembre 2000, consid. 9c): ciò nondimeno, l'interessato è fuggito dalla Svizzera (sentenza 1A.106/2001 del 21 agosto 2001). Una deroga è stata concessa, sempre con l'adozione di adeguate misure sostitutive, nel caso di un cittadino italiano, arrivato in Svizzera nel 1970, ove ha soggiornato per anni, era titolare di una prospera impresa e viveva con una compagna, dalla quale aveva un figlio: la domanda d'estradizione concerneva tuttavia l'esecuzione di una pena privativa di libertà di due anni e nove mesi, pronunciata per ricettazione di autoradio rubate, di cui rimanevano 473 giorni da scontare (sentenza G.69/1996 dell'8 agosto 1996, consid. 1 e 8). È stata altresì ammessa un'istanza di scarcerazione di un cittadino olandese sposato con una cittadina svizzera, che esercitava da anni la propria attività professionale nel Cantone Ticino, del quale era stata chiesta l'estradizione per l'esecuzione di una pena detentiva di due anni, di cui tuttavia otto mesi già subiti; anche se un pericolo di fuga non poteva essere del tutto escluso, la durata della pena ancora da scontare non appariva tale da indurlo alla latitanza (sentenza 1A.41/1995 del 20 febbraio 1995). La scarcerazione è stata concessa a una persona di 68 anni, domiciliata da sei anni a Lugano, perseguita dalle autorità italiane e il cui stato di salute, pur non impedendo la sua detenzione, non appariva brillante. In quella causa è stato ritenuto che una fuga verso un paese terzo, accompagnata dal relativo stress, non appariva molto verosimile (sentenza G.55/1993 del 22 ottobre 1993). 2.5 Nella DTF 117 IV 359 è stato per contro ritenuto che il rischio di fuga di una persona condannata a 18 mesi di detenzione, invero senza più legami con la Svizzera, era manifesto (consid. 2b). In un altro caso è stato considerato che l'ampiezza dell'attività delittuosa (costituzione di un'associazione criminale allo scopo di perpetrare truffe fiscali) e l'eventualità di una pena privativa della libertà di lunga durata costituivano elementi sufficienti a rendere verosimile il rischio che il reclamante potesse sottrarsi all'estradizione, sebbene egli avesse legami importanti con la Svizzera, essendo titolare di un permesso B, coniugato con una cittadina svizzera e stesse per diventare padre. Tale rischio, acutizzato dalla sua giovane età, non veniva sminuito dal fatto che, come ritenuto anche nelle altre cause, fosse a conoscenza del suo perseguimento e non fosse nondimeno fuggito: soltanto con l'ordine di arresto in vista d'estradizione si erano infatti concretate sia le accuse sia la possibilità effettiva di essere estradato (sentenza 8G.49/2002 del 24 maggio 2002, consid. 3b). Anche nel caso di una persona i cui legami con la Svizzera erano indiscussi (titolare di un permesso di soggiorno residente in Svizzera da 18 anni, sposato con una cittadina svizzera e padre di due figli di tre e otto anni, entrambi di nazionalità svizzera e scolarizzati nel Cantone Ticino), la possibilità di una condanna a una pena privativa di libertà di lunga durata è stata ritenuta sufficiente per negare la scarcerazione. Neppure le difficoltà finanziarie, in cui l'interessato lasciava la moglie e i figli, permettevano di considerare che il rischio che egli fuggisse verso un paese ove l'estradizione non era possibile, fosse a tal punto inverosimile da poter essere scongiurato tramite l'adozione di misure sostitutive (sentenza 8G.45/2001 del 15 agosto 2001, consid. 3a). 2.6 Discende dalla prassi appena menzionata, che in concreto non si è manifestamente in presenza di circostanze particolari che imporrebbero di derogare, in via eccezionale, alla regola della carcerazione. Ciò, a maggior ragione, considerato che la domanda estera non concerne il perseguimento penale dell'estradando, procedura che potrebbe concludersi se del caso con una sentenza assolutoria, ma una richiesta di esecuzione di una pena. Inoltre, l'opponente risiede in Svizzera soltanto da poco più di un anno e, tranne il breve soggiorno in Germania, prima abitava verosimilmente in Italia, dove, come risulta dall'ordine di esecuzione dell'11 ottobre 2002, in seguito alla sentenza di condanna era soggetto a un divieto di espatrio della durata di due anni. Del resto, accennando alla difficoltà di trovare l'importo di fr. 15'000.- per la cauzione, l'opponente disattende che solo una somma sufficiente ed elevata è tale da dissuadere dalla fuga, anche se la sua famiglia soggiorna, nella fattispecie peraltro da poco tempo, in Svizzera. Infine, accennando a un suo stato d'animo depressivo causato dalla carcerazione, egli non rende verosimile di non essere in condizione d'essere incarcerato (art. 47 cpv. 2 AIMP). 3. (L'estradizione non è manifestamente inammissibile; art. 51 cpv. 1 AIMP.) 4. Ne segue che la sentenza impugnata dev'essere annullata. Le spese seguono la soccombenza, l'art. 219 cpv. 3 PP, secondo cui la procedura di reclamo era gratuita a meno che il gravame fosse stato temerario, essendo stato abrogato dalla legge federale sul programma di sgravio 2003, del 19 dicembre 2003 (RU 2004 pag. 1633, 1638; FF 2003 pag. 4857, n. 2.1.11.2 pag. 4984 seg. e 5002). Non si assegnano ripetibili all'autorità vincente (cfr. art. 159 cpv. 2 OG). L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo dell'UFG.
it
Art. 33 al. 3 let. a LTPF; recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre des décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral concernant un mandat d'arrêt aux fins d'extradition. Les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral concernant des mesures de contrainte, y compris les mandats d'arrêt aux fins d'extradition selon l'art. 47 EIMP, peuvent être attaquées par recours au Tribunal fédéral aussi par l'Office fédéral de la justice (consid. 1). L'incarcération de la personne poursuivie est de règle pendant la procédure d'extradition: les conditions d'une mise en liberté exceptionnelle doivent être examinées selon des critères rigoureux, plus sévères que ceux applicables en matière de détention préventive; rappel de la jurisprudence. Les conditions d'une mise en liberté ne sont pas satisfaites en l'espèce (consid. 2). En principe, par suite de l'abrogation de l'art. 219 al. 3 PPF, les procédures de plainte et de recours ne sont plus gratuites (consid. 4).
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administrative law and public international law
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130 II 306
130 II 306 Sachverhalt ab Seite 307 L'8 aprile 2004 Interpol Roma ha chiesto alle autorità svizzere l'arresto ai fini estradizionali di A., cittadino italiano, condannato con sentenza del 9 ottobre 2001 della Corte di appello di Napoli, divenuta esecutiva il 29 maggio 2002, a una pena detentiva di otto anni e sei mesi di reclusione. Con nota del 28 aprile 2004 l'Ambasciata d'Italia a Berna ha presentato una domanda formale di estradizione. Il 6 maggio 2004 l'interessato è stato arrestato sulla base di un ordine di arresto in vista d'estradizione emesso dall'Ufficio federale di giustizia (UFG). Il 13 maggio 2004 l'arrestato è insorto dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (TPF) chiedendo, in via principale, l'annullamento dell'ordine di arresto ai fini estradizionali e, in via subordinata, l'adozione di misure cautelari sostitutive. La Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, statuendo l'8 giugno 2004, ha accolto il reclamo del detenuto e ha annullato l'ordine di arresto in vista di estradizione. Essa, considerati i legami familiari del reclamante, che da poco più di un anno risiede in Svizzera con la moglie e tre figlie e il suo inserimento professionale e sociale nel nostro Paese, ha ritenuto che la carcerazione apparirebbe eccessiva, potendo essere sostituita con misure meno coercitive, segnatamente il deposito di una cauzione di fr. 15'000.-, la consegna dei documenti di identità e l'obbligo di sottoporsi a regolari controlli. Avverso questa sentenza l'UFG presenta, l'11 giugno 2004, un ricorso al Tribunale federale chiedendo, in via cautelare, di concedere l'effetto sospensivo al gravame e quindi di mantenere in detenzione estradizionale A. e, nel merito, di annullare la decisione impugnata. Con decreto superprovvisionale del 14 giugno 2004 il Presidente della I Corte di diritto pubblico ha accolto la domanda provvisionale. La Corte dei reclami penali rinuncia a presentare osservazioni e si rimette al giudizio del Tribunale federale. L'opponente propone di respingere il ricorso, di annullare il decreto presidenziale superprovvisionale e di respingere l'istanza di effetto sospensivo. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso. Erwägungen Dai considerandi: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 130 II 65 consid. 1). 1.2 Nell'indicazione sui rimedi giuridici dell'impugnata sentenza è stato indicato che, secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. a della legge del 4 ottobre 2002 sul Tribunale penale federale (LTPF; RS 173.71), le decisioni della Corte dei reclami penali concernenti misure coercitive sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notifica, per violazione del diritto federale; la procedura è retta dagli art. 214-216, 218 e 219 della legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale (PP; RS 312.0), applicabili per analogia. 1.2.1 Dall'entrata in vigore completa, il 1° aprile 2004 (RU 2003 pag. 2131), della legge sul Tribunale penale federale, i reclami contro gli ordini di arresto in vista d'estradizione e le altre decisioni pronunciate in virtù dell'art. 47 della legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1), che fino ad allora erano impugnabili dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale (art. 48 cpv. 2 vAIMP), sono giudicati dalla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (art. 28 cpv. 1 lett. e LTPF, art. 48 cpv. 2 AIMP). 1.2.2 Il carcere in vista d'estradizione rappresenta una grave ingerenza nella libertà personale e costituisce una misura coercitiva (cfr. messaggio del Consiglio federale concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, del 28 febbraio 2001, FF 2001 pag. 3764, n. 2.2.3 pag. 3793). Dal chiaro testo della disposizione transitoria dell'art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF, che non necessita pertanto d'interpretazione (DTF 130 II 49 consid. 3.2.1; DTF 126 II 71 consid. 6d pag. 81) e la cui portata non è contestata dalle parti, risulta che, perlomeno fino all'entrata in vigore della revisione totale dell'OG (verosimilmente nel 2007), le decisioni del Tribunale penale federale concernenti misure coercitive, e pertanto anche gli ordini di arresto in vista d'estradizione, sono impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale. Il giudizio su questi ricorsi compete alla I Corte di diritto pubblico (art. 2 cpv. 1 cifra 4 del regolamento del Tribunale federale, secondo la modifica del 23 marzo 2004, RU 2004 pag. 2343). Per il resto, il ricorso è tempestivo e all'UFG, quale parte (cfr. l'art. 214 cpv. 2 PP), dev'essere riconosciuta la legittimazione a ricorrere, facoltà peraltro non contestata né dall'opponente né dal TPF. 2. 2.1 Secondo l'art. 47 cpv. 1 lett. a AIMP, l'UFG può prescindere dall'emanare un ordine di arresto in vista d'estradizione, rispettivamente tale ordine può essere annullato e ordinata la liberazione, se la persona perseguita non si sottrarrà verosimilmente all'estradizione né comprometterà l'istruzione penale, se essa può produrre immediatamente il suo alibi (art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP), se le sue condizioni non le permettono di essere incarcerata o se altri motivi lo giustificano (art. 47 cpv. 2 AIMP), se la domanda di estradizione e i documenti a suo sostegno non pervengono tempestivamente (art. 50 cpv. 1 AIMP), oppure ancora se quest'ultima appare essere manifestamente inammissibile (art. 51 cpv. 1 AIMP). Questa elencazione non è esaustiva (DTF 117 IV 359 consid. 2a; DTF 111 IV 108 consid. 2). 2.2 Conformemente alla costante e invalsa giurisprudenza, richiamata dalla Corte dei reclami penali, durante la procedura di estradizione la carcerazione della persona perseguita costituisce la regola, eventuali deroghe essendo ammissibili soltanto ove siano date le condizioni enunciate dall'art. 47 cpv. 1 lett. a e b e cpv. 2 AIMP (DTF 117 IV 359 consid. 2a pag. 362; DTF 111 IV 108 consid. 2; DTF 109 IV 159; DTF 109 Ib 58 consid. 2, DTF 109 Ib 223 consid. 2c; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 195 e 197; STEFAN HEIMGARTNER, Auslieferungsrecht, tesi Zurigo 2002, pag. 57). La questione di sapere se i presupposti per annullare un ordine di arresto e ordinare la scarcerazione siano adempiuti dev'essere esaminata secondo criteri rigorosi, tali da non rendere illusorio l'impegno convenzionale assunto dalla Svizzera di consegnare, ove la domanda di estradizione sia accolta e cresciuta in giudicato, le persone perseguite allo Stato richiedente (art. 1 della Convenzione europea di estradizione del 13 dicembre 1957 [CEEstr; RS 0.353.1]). Infine, la liberazione provvisoria dalla carcerazione ai fini estradizionali soggiace a condizioni più rigorose di quelle applicabili in materia di carcere preventivo (DTF 111 IV 108 consid. 2 e 3; DTF 109 Ib 223 consid. 2c). 2.3 La Corte dei reclami penali ha dapprima stabilito che, come in precedenza la Camera di accusa del Tribunale federale, adita da un reclamo fondato sull'art. 48 cpv. 2 AIMP, essa non è competente per pronunciarsi in merito all'estradizione in quanto tale (DTF 117 IV 359 consid. 1a e b), ma solo sulla legittimità dell'arresto e della carcerazione in vista d'estradizione. Le censure relative a pretese irregolarità formali o sostanziali della domanda d'estradizione, alla sua infondatezza o alla relativa procedura dovendo pertanto essere fatte valere esclusivamente nell'ambito della procedura di estradizione vera e propria, per la quale è competente, in prima istanza, l'UFG e, poi, il Tribunale federale adito con ricorso di diritto amministrativo (DTF 111 IV 108 consid. 3a). La Corte dei reclami penali ha pertanto dichiarato irricevibili le censure sottopostegli in tale ambito dal reclamante. 2.3.1 Richiamata la menzionata giurisprudenza relativa alla carcerazione estradizionale, essa ha esaminato se l'arrestato potesse sottrarsi all'estradizione, fermo restando che l'altra condizione cumulativa dell'art. 47 cpv. 1 lett. a AIMP, ossia il rischio di compromettere l'istruzione penale, non è manifestamente adempiuta in concreto. 2.3.2 La Corte dei reclami penali ha rilevato che la pesante condanna pronunciata in Italia, la cui espiazione si è fatta più concreta in seguito all'arresto litigioso, appare di per sé atta a sostanziare un pericolo di fuga. Essa ha ritenuto, tuttavia, che le particolarità della fattispecie e il principio della proporzionalità giustificavano eccezionalmente, nel caso di specie, di concedere una deroga al principio della carcerazione durante lo svolgimento della procedura di estradizione. Essa ha rilevato che l'interessato, al beneficio di un permesso di soggiorno (di breve durata), risiede con la moglie e le tre figlie minorenni da circa un anno in Svizzera, ove ha tenuto un comportamento corretto; anche altri suoi parenti stretti risiedono in Svizzera. L'importanza dei legami familiari dell'interessato in Svizzera, la necessità del sostentamento della sua famiglia, considerato che in seguito all'arresto egli non percepisce più alcun salario, e la sua buona integrazione professionale, hanno fatto concludere alla precedente istanza che il mantenimento della carcerazione apparisse, in concreto, eccessivo. 2.4 Come rettamente rilevato dall'UFG, nella prassi, le circostanze che giustificano, eccezionalmente, di derogare alla regola della detenzione estradizionale sono raramente ammesse. Così, ad esempio, è stato il caso per una persona di 65 anni: in quella causa era stata tuttavia offerta, oltre al deposito dei documenti e l'obbligo di sottoporsi a regolari controlli, una cauzione di un milione di franchi, importo corrispondente alle entrate lorde di un anno dell'estradando, e per far fronte alla quale egli doveva verosimilmente far ricorso a terzi (sentenza 8G.66/2000 del 5 dicembre 2000, consid. 9c): ciò nondimeno, l'interessato è fuggito dalla Svizzera (sentenza 1A.106/2001 del 21 agosto 2001). Una deroga è stata concessa, sempre con l'adozione di adeguate misure sostitutive, nel caso di un cittadino italiano, arrivato in Svizzera nel 1970, ove ha soggiornato per anni, era titolare di una prospera impresa e viveva con una compagna, dalla quale aveva un figlio: la domanda d'estradizione concerneva tuttavia l'esecuzione di una pena privativa di libertà di due anni e nove mesi, pronunciata per ricettazione di autoradio rubate, di cui rimanevano 473 giorni da scontare (sentenza G.69/1996 dell'8 agosto 1996, consid. 1 e 8). È stata altresì ammessa un'istanza di scarcerazione di un cittadino olandese sposato con una cittadina svizzera, che esercitava da anni la propria attività professionale nel Cantone Ticino, del quale era stata chiesta l'estradizione per l'esecuzione di una pena detentiva di due anni, di cui tuttavia otto mesi già subiti; anche se un pericolo di fuga non poteva essere del tutto escluso, la durata della pena ancora da scontare non appariva tale da indurlo alla latitanza (sentenza 1A.41/1995 del 20 febbraio 1995). La scarcerazione è stata concessa a una persona di 68 anni, domiciliata da sei anni a Lugano, perseguita dalle autorità italiane e il cui stato di salute, pur non impedendo la sua detenzione, non appariva brillante. In quella causa è stato ritenuto che una fuga verso un paese terzo, accompagnata dal relativo stress, non appariva molto verosimile (sentenza G.55/1993 del 22 ottobre 1993). 2.5 Nella DTF 117 IV 359 è stato per contro ritenuto che il rischio di fuga di una persona condannata a 18 mesi di detenzione, invero senza più legami con la Svizzera, era manifesto (consid. 2b). In un altro caso è stato considerato che l'ampiezza dell'attività delittuosa (costituzione di un'associazione criminale allo scopo di perpetrare truffe fiscali) e l'eventualità di una pena privativa della libertà di lunga durata costituivano elementi sufficienti a rendere verosimile il rischio che il reclamante potesse sottrarsi all'estradizione, sebbene egli avesse legami importanti con la Svizzera, essendo titolare di un permesso B, coniugato con una cittadina svizzera e stesse per diventare padre. Tale rischio, acutizzato dalla sua giovane età, non veniva sminuito dal fatto che, come ritenuto anche nelle altre cause, fosse a conoscenza del suo perseguimento e non fosse nondimeno fuggito: soltanto con l'ordine di arresto in vista d'estradizione si erano infatti concretate sia le accuse sia la possibilità effettiva di essere estradato (sentenza 8G.49/2002 del 24 maggio 2002, consid. 3b). Anche nel caso di una persona i cui legami con la Svizzera erano indiscussi (titolare di un permesso di soggiorno residente in Svizzera da 18 anni, sposato con una cittadina svizzera e padre di due figli di tre e otto anni, entrambi di nazionalità svizzera e scolarizzati nel Cantone Ticino), la possibilità di una condanna a una pena privativa di libertà di lunga durata è stata ritenuta sufficiente per negare la scarcerazione. Neppure le difficoltà finanziarie, in cui l'interessato lasciava la moglie e i figli, permettevano di considerare che il rischio che egli fuggisse verso un paese ove l'estradizione non era possibile, fosse a tal punto inverosimile da poter essere scongiurato tramite l'adozione di misure sostitutive (sentenza 8G.45/2001 del 15 agosto 2001, consid. 3a). 2.6 Discende dalla prassi appena menzionata, che in concreto non si è manifestamente in presenza di circostanze particolari che imporrebbero di derogare, in via eccezionale, alla regola della carcerazione. Ciò, a maggior ragione, considerato che la domanda estera non concerne il perseguimento penale dell'estradando, procedura che potrebbe concludersi se del caso con una sentenza assolutoria, ma una richiesta di esecuzione di una pena. Inoltre, l'opponente risiede in Svizzera soltanto da poco più di un anno e, tranne il breve soggiorno in Germania, prima abitava verosimilmente in Italia, dove, come risulta dall'ordine di esecuzione dell'11 ottobre 2002, in seguito alla sentenza di condanna era soggetto a un divieto di espatrio della durata di due anni. Del resto, accennando alla difficoltà di trovare l'importo di fr. 15'000.- per la cauzione, l'opponente disattende che solo una somma sufficiente ed elevata è tale da dissuadere dalla fuga, anche se la sua famiglia soggiorna, nella fattispecie peraltro da poco tempo, in Svizzera. Infine, accennando a un suo stato d'animo depressivo causato dalla carcerazione, egli non rende verosimile di non essere in condizione d'essere incarcerato (art. 47 cpv. 2 AIMP). 3. (L'estradizione non è manifestamente inammissibile; art. 51 cpv. 1 AIMP.) 4. Ne segue che la sentenza impugnata dev'essere annullata. Le spese seguono la soccombenza, l'art. 219 cpv. 3 PP, secondo cui la procedura di reclamo era gratuita a meno che il gravame fosse stato temerario, essendo stato abrogato dalla legge federale sul programma di sgravio 2003, del 19 dicembre 2003 (RU 2004 pag. 1633, 1638; FF 2003 pag. 4857, n. 2.1.11.2 pag. 4984 seg. e 5002). Non si assegnano ripetibili all'autorità vincente (cfr. art. 159 cpv. 2 OG). L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo dell'UFG.
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Art. 33 cpv. 3 lett. a LTPF; ammissibilità del ricorso al Tribunale federale contro decisioni della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale avverso un ordine di arresto in vista d'estradizione. Le decisioni della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale concernenti misure coercitive, e pertanto pure gli ordini di arresto in vista d'estradizione secondo l'art. 47 AIMP, possono essere impugnate, anche dall'Ufficio federale di giustizia, con ricorso al Tribunale federale (consid. 1). Durante la procedura di estradizione la carcerazione della persona perseguita costituisce la regola: i presupposti per concedere, eccezionalmente, eventuali deroghe devono essere esaminati secondo criteri rigorosi, più severi di quelli applicabili in materia di carcere preventivo; ricapitolazione della giurisprudenza. Le condizioni per ordinare la liberazione non sono adempiute nel caso concreto (consid. 2). In seguito all'abrogazione dell'art. 219 cpv. 3 PP, le procedure di reclamo e di ricorso non sono più, di massima, gratuite (consid. 4).
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130 II 313
130 II 313 Sachverhalt ab Seite 314 Der Staatsrat des Kantons Wallis genehmigte in einem koordinierten Entscheid vom 18. Dezember 2002 das Projekt einer provisorischen Entlastungsstrasse als Nordumfahrung von Visp und wies die gegen das Projekt erhobenen Einsprachen überwiegend ab. Gleichzeitig erteilte er die Bewilligung für die Rodung von 4'232 m2 Wald und von 799 m2 Ufervegetation sowie eine Bewilligung für technische Eingriffe in ein Fischgewässer und eine Ausnahmebewilligung für die Überdeckung des Laldnerkanals. Das Projekt soll provisorisch, bis zur Inbetriebnahme der Nationalstrasse A9, Südumfahrung Visp, die Kantonsstrasse zwischen Visp und Brig entlasten. Dort staut sich der Feierabendverkehr regelmässig und in erheblichem Ausmass. Bei Überlastung soll der nach Westen strebende Leichtverkehr (bis 3.5 t) die Kantonsstrasse über die "blaue Brücke" bei Brigerbad oder über die Laldnerbrücke bei Eyholz verlassen und auf die Nordseite des Rotten ausweichen können. Gegen den Entscheid des Staatsrates erhoben unter anderen die Munizipal- und Bürgergemeinde Lalden sowie der WWF Schweiz Beschwerde an das Kantonsgericht. Dieses wies die Beschwerden mit separaten Urteilen je vom 17. Juli 2003 ab. Gegen diese Urteile erhoben die Munizipalgemeinde Lalden am 22. August 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrecht liche Beschwerde und der WWF Schweiz am 12. September 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Östlich der Baltschiederbrücke soll die Strasse auf einer Strecke von ungefähr 800 m, bis zur Querung des Laldnerkanals, durch eine flussseitige Aufschüttung des Dammes entlang dem Rotten verbreitert werden. Dies bedingt gemäss den Projektunterlagen die Rodung von am Flussufer stockenden 1'846 m2 Wald und 658 m2 Ufervegetation. Die Vegetation ist gemäss dem für das Projekt erarbeiteten Umweltverträglichkeitsbericht vom 24. September 2002 (im Folgenden: UVB) als sehr wertvoll zu taxieren. Es handelt sich hauptsächlich um einen seit der letzten Rottenkorrektion entstandenen Purpurweidengürtel, eine im Oberwallis seltene flussbegleitende Laubwaldgesellschaft. Dieser Abschnitt ist gemäss dem UVB auch faunistisch sehr wertvoll, da er als trockener und heisser Standort stark gefährdeten Tierarten Lebens-, namentlich auch Vermehrungsraum, bietet. Soweit die Rodungsflächen als Wald bezeichnet werden, handelt es sich meist um Schwarzpappel, Birke, Esche, Grau-Erle und verschiedene Weiden. 3.2 Während die Beschwerdeführer in erster Linie bestreiten, dass die Voraussetzungen für eine Rodung von Wald erfüllt sind, bezweifelt das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) in seiner Vernehmlassung auch, dass die Voraussetzungen für die Rodung bzw. Entfernung der Ufervegetation gegeben seien. Die kantonalen Instanzen haben mit den Verfassern des UVB offenbar angenommen, dass die vom Projekt betroffene Vegetation am Rottenufer entweder als Wald oder als Ufervegetation im Sinne von Art. 21 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) zu qualifizieren sei. Indessen gilt Wald, der die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt, gleichzeitig auch als Ufervegetation im Sinne von Art. 21 NHG. Das hat zur Folge, dass für seine Entfernung sowohl eine Rodungsbewilligung nach Waldgesetz als auch eine naturschutzrechtliche Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2 NHG erforderlich sind, und dass - wenn die Rodungsbewilligung erteilt werden kann - Massnahmen gemäss Art. 18 Abs. 1ter NHG zu treffen sind (BGE 115 Ib 224 E. 5c/ca S. 228). Die als Wald bezeichnete Bestockung entlang dem Rottenufer besteht aus Bäumen, wie sie häufig entlang Gewässern anzutreffen sind. Dies gilt namentlich für die Grau-Erlen und Weiden. Dieser Umstand sowie die Entstehung und die Lebensbedingungen dieser nach der letzten Rottenkorrektion entstandenen Bestockung legen die Vermutung nahe, dass auch der Wald als Ufervegetation im Sinne von Art. 21 NHG anzusehen ist. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, da neben der Rodung von Wald so oder so auch klarerweise als Ufervegetation zu klassierende Vegetation entfernt werden soll. 3.3 Bis Oktober 1991 hatte Art. 22 Abs. 2 NHG folgenden Wortlaut (AS 1966 S. 1637): "Sie (die zuständige kantonale Behörde) kann die Beseitigung der Ufervegetation bewilligen, wenn es das öffentliche Interesse erfordert. (...)" Diese Bestimmung wurde durch Art. 75 Ziff. 2 des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20; AS 1992 S. 1860, 1883) neu wie folgt gefasst: "Sie kann die Beseitigung der Ufervegetation in den durch die Wasserbaupolizei- oder Gewässerschutzgesetzgebung erlaubten Fällen für standortgebundene Vorhaben bewilligen." 3.3.1 Nach dem Wortlaut ist die Beseitigung von Ufervegetation damit nur noch bewilligungsfähig, wenn sie für ein Vorhaben erfolgt, welches entweder durch das Bundesgesetz vom 22. Juni 1877 über die Wasserbaupolizei (WBPG; SR 721.10), das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über den Wasserbau (WBG; SR 721.100) und das Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG; SR 721.80) oder durch das Gewässerschutzgesetz erlaubt und zudem standortgebunden ist. Während die Standortgebundenheit nach den im Raumplanungsrecht und Waldrecht entwickelten Kriterien beurteilt werden kann, was hier hinsichtlich der Auslegung weiter keine Fragen aufwirft, ist näher zu prüfen, was mit "durch die Wasserbaupolizei- oder Gewässerschutzgesetzgebung erlaubten Fällen" gemeint ist. Der Ausdruck "erlaubt" ist nach dem Wortlaut so zu verstehen, dass es sich um in diesen Erlassen vorgesehene bzw. zugelassene Eingriffe handeln muss. Nicht ganz ausgeschlossen erscheint indessen auch, ihn so aufzufassen, dass es sich um Projekte handeln muss, die der erwähnten Gesetzgebung nicht widersprechen bzw. davon nicht ausdrücklich untersagt sind. Die Materialien erhellen die Frage kaum. In der Botschaft des Bundesrates vom 29. April 1987 (BBl 1987 II 1061 ff.) wird zur Anpassung des NHG auf die häufigen Zerstörungen von Ufervegetation hingewiesen und festgehalten, dass dieser Zustand verbessert werden solle. In der deutsch- und italienischsprachigen Botschaft bezieht sich dieser Hinweis auf den gleichzeitig revidierten Art. 21 Abs. 2 NHG; zur hier interessierenden Bestimmung wird nichts ausgeführt (a.a.O., S. 1167; italienisch: FF 1987 II 972). In der französischsprachigen Botschaft finden sich inhaltlich die gleichen Erläuterungen; sie beziehen sich dort indessen generell auf das NHG, ohne Bezug auf bestimmte Artikel bzw. Teile davon (FF 1987 II 1190). Das rechtfertigt den Schluss, dass die Teilrevision ganz generell den Schutz der Ufervegetation verstärken sollte. Die Räte stimmten der Änderung diskussionslos zu (AB 1988 S 664-666, AB 1989 N 1088-1090). Im Schrifttum war zur Revisionsvorlage ausgeführt worden, es sei vorgesehen, den relativ offenen Begriff des öffentlichen Interesses durch eine engere und präzisere Umschreibung zu ersetzen (HANS-PETER JENNI, Rechtsfragen zum Schutzobjekt Biotope und insbesondere Ufervegetation gemäss NHG und angrenzenden Gesetzen, Schriftenreihe Umwelt Nr. 126, BUWAL [Hrsg.], Bern 1990, S. 17). 3.3.2 In der französischen Fassung lautet Art. 22 Abs. 2 NHG wie folgt: "Elle peut autoriser la suppression de la végétation existant sur des rives dans le cas de projets qui ne peuvent être réalisés ailleurs et qui ne contreviennent pas à la législation en matière de police des eaux et de protection des eaux." Dieser Wortlaut spricht bei erster Betrachtung für die zweite der zuvor erwähnten Auslegungsvarianten. Indessen entspricht er nicht dem im bundesrätlichen Gesetzesentwurf (FF 1987 II 1228) enthaltenen Text, der wie folgt lautete: "Elle peut autoriser la suppression de la végétation existant sur des rives dans les cas admis par les législations sur la police ou la protection des eaux pour les projets imposés par leur destination." Diese Fassung, die für die striktere Auslegung des deutschen Textes spricht, wurde wie erwähnt vom Parlament kommentarlos genehmigt. Die nachträglich vorgenommenen Änderungen erfolgten offenbar aus sprachlichen Gründen und erst, nachdem die Redaktionskommission den Text verabschiedet hatte (vgl. die Erklärung von Nationalrat Rebeaud, Berichterstatter, vor der Schlussabstimmung über die Vorlage, AB 1991 N 192). Der französische Gesetzestext gibt nach dem Gesagten den vom Parlament genehmigten Sinn nur unzureichend wieder. Dies bestätigt der italienische Gesetzestext: Er entspricht der ursprünglichen französischsprachigen Fassung der Botschaft: "Essa può autorizzare, per progetti che non possono essere realizzati altrove, la rimozione della vegetazione ripuale nei casi ammessi dalla legislazione sulla polizia delle opere idrauliche o da quella sulla protezione delle acque." 3.4 In der Lehre (HANS-PETER JENNI, Kommentar NHG, Zürich 1997, N. 13 zu Art. 22 NHG; HERIBERT RAUSCH/ARNOLD MARTI/ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht: Ein Lehrbuch, Zürich 2004, S. 203 Rz. 6) wie auch vom BUWAL wird die Auffassung vertreten, Art. 22 Abs. 2 NHG lasse nur noch Ausnahmebewilligungen für Eingriffe zu, die nach Wasserbau- und Gewässerschutzrecht zugelassen bzw. vorgesehen seien. Auch das Waadtländer Verwaltungsgericht vertritt grundsätzlich diese Auffassung (vgl. Entscheid vom 14. Februar 2000, RDAF 2000 I S. 234, E. 5b S. 241 ff., allerdings mit einer unten, in E. 3.6 behandelten Einschränkung). URSULA BRUNNER (Bauen im Uferbereich - schützen die Schutznormen?, URP 1996 S. 744 ff., insbes. S. 757 f.) versteht die Bestimmung dahingehend, dass eine Ausnahmebewilligung für ausschliesslich landseitig an Seen geplante Bauvorhaben nicht mehr möglich sei. Für diese Auslegung spricht nicht nur der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte, sondern auch der Gesetzeszweck: Es ist nicht einzusehen, welchen Sinn es haben sollte, in einer auf die Verstärkung des Schutzes der Ufervegetation gerichteten Revision auf die Voraussetzung des öffentlichen Interesses zu verzichten, wenn nicht an deren Stelle eine Regelung tritt, welche den erwünschten Schutz mindestens ebenso gut gewährleistet wie die bisherige. Die Auslegung, nach welcher ein Vorhaben von der Wasserbaupolizei- und der Gewässerschutzgesetzgebung nicht geradezu verboten sein darf, würde diesen Schutz auch in Verbindung mit dem Kriterium der Standortgebundenheit nicht sicherstellen. Dies kann nicht die Absicht der Revision gewesen sein. Durch die Beschränkung auf Eingriffe, die durch die fraglichen Gesetze ausdrücklich zugelassen werden, wird demgegenüber die Zahl der möglichen Eingriffe wie auch der Entscheidungsspielraum der zuständigen Behörde begrenzt, die neben den Minimalbestimmungen von Art. 18 und 21 NHG auch die - u.U. strengeren - Voraussetzungen nach den anwendbaren Spezialgesetzen berücksichtigen muss (JENNI, Rechtsfragen zum Schutzobjekt Biotope, a.a.O., S. 28 f.). 3.5 Bei den von der Wasserbaupolizei- und der Gewässerschutzgesetzgebung ausdrücklich vorgesehenen Fällen handelt es sich um Massnahmen des Hochwasserschutzes, wo es um den Schutz von Menschen oder erheblichen Sachwerten geht (vgl. die Art. 1, 3 und 4 WBG), sowie um Massnahmen im Zusammenhang mit der Nutzung der Wasserkraft (vgl. insbesondere Art. 2 ff. WRG und Art. 29 ff. GSchG). Das Gewässerschutzgesetz erlaubt unter näher geregelten Voraussetzungen die Entnahme von Wasser über den Gemeingebrauch hinaus (Art. 29 ff.), die Verbauung und Korrektion von Fliessgewässern (Art. 37), das ausnahmsweise Überdecken und Eindolen von Fliessgewässern (Art. 38), ausnahmsweise die Schüttung von Feststoffen in Seen (Art. 39), die Spülung und Entleerung von Stauräumen (Art. 40), die Entnahme und Einleitung von Wasser oder Abwasser (Art. 42) sowie die Ausbeutung von Kies, Sand und anderem Material (Art. 44). Im vorliegenden Fall wird der Uferbereich eines Fliessgewässers für den Bau einer Strasse beansprucht. Dies fällt klarerweise nicht unter die durch die Wasserbaupolizei- oder Gewässerschutzgesetzgebung erlaubten Fälle. 3.6 Das Waadtländer Verwaltungsgericht vertritt allerdings in einem Entscheid vom 14. Februar 2000 (RDAF 2000 I S. 234, E. 5b S. 241 ff.) die Auffassung, dass die Ufervegetation nicht stärker geschützt sein könne als das Gewässer selbst: Dürfe ein Vorhaben beispielsweise durch Aufschüttung eines Sees realisiert werden, so müsse es auch zulässig sein, stattdessen Ufervegetation zu beseitigen. Dies setze voraus, dass die Voraussetzungen von Art 39 Abs. 2 lit. a GSchG erfüllt seien, d.h. es müsse sich um eine standortgebundene Baute in einem überbauten Gebiet handeln, die vom überwiegenden öffentlichen Interesse gefordert werde; zudem dürfe sich der angestrebte Zweck nicht anders erreichen lassen. Unter diesen - sehr restriktiven - Voraussetzungen könnten auch andere im öffentlichen Interesse liegende Projekte, wie z.B. Uferwege, ausnahmsweise bewilligt werden, wenn sie zwar keinen Eingriff in ein Gewässer bewirken, aber Ufervegetation in Anspruch nehmen. Überträgt man diese Argumentation auf den vorliegenden Fall, in dem es um das Ufer eines Flusses und nicht eines Sees geht, könnte die Rodung der Ufervegetation für den Strassenbau bewilligt werden, wenn hierfür auch das Fliessgewässer (hier: der Rotten) selbst in Anspruch genommen werden könnte, beispielsweise durch dessen Verbauung und Korrektur (Art. 37 GSchG) oder dessen Überdeckung und Eindolung (Art. 38 GSchG). Im vorliegenden Fall kann jedoch offen bleiben, ob der Argumentation des Waadtländer Verwaltungsgerichts grundsätzlich zu folgen ist und wenn ja, welche Norm im vorliegenden Fall heranzuziehen wäre, da weder die Voraussetzungen für eine Schüttung (Art. 39 GSchG) noch für Eingriffe in ein Fliessgewässer gemäss Art. 37 f. GSchG vorliegen: Eine Schüttung kann nur in einem überbauten Gebiet bewilligt werden (Art. 39 Abs. 2 lit. a GSchG), d.h. in Fällen, in denen das Vorhaben nicht auch landseitig realisiert werden könnte (Botschaft zum Gewässerschutzgesetz, BBl 1987 II 1144 f. zu Art. 39). Das Gebiet zwischen dem Lonza-Areal und der Baltschiederbrücke nördlich des Rotten ist jedoch nicht überbaut. Art. 38 Abs. 2 lit. b GSchG lässt die Überdeckung eines Fliessgewässers für Verkehrsübergänge zu, d.h. um die Überquerung eines Gewässers durch Verkehrsanlagen zu ermöglichen. Dagegen wäre es nicht zulässig, ein Gewässer neu einzudolen oder zu überdecken, um darüber eine Strasse zu errichten. Auch die Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 1 GSchG liegen offensichtlich nicht vor. 3.7 Nach dem Gesagten kann keine Ausnahmebewilligung für die Beseitigung von Ufervegetation nach Art. 22 Abs. 2 NHG für das angefochtene Strassenbauprojekt erteilt werden.
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Beseitigung von Ufervegetation (Art. 22 Abs. 2 NHG). Ausnahmebewilligungen für die Beseitigung von Ufervegetation sind nach Art. 22 Abs. 2 NHG (in der Fassung vom 24. Januar 1991) nur noch für Eingriffe zulässig, die nach Wasserbau- und Gewässerschutzrecht erlaubt, d.h. zugelassen sind. Es genügt nicht, wenn das Vorhaben (hier: Strassenbau) lediglich dem Wasserbau- und Gewässerschutzrecht nicht widerspricht (E. 3.1-3.5). Offen gelassen, ob Ufervegetation für andere im öffentlichen Interesse liegende Projekte gerodet werden darf, wenn hierfür auch das Gewässer selbst in Anspruch genommen werden dürfte (E. 3.6).
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administrative law and public international law
2,004
II
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
45,799
130 II 313
130 II 313 Sachverhalt ab Seite 314 Der Staatsrat des Kantons Wallis genehmigte in einem koordinierten Entscheid vom 18. Dezember 2002 das Projekt einer provisorischen Entlastungsstrasse als Nordumfahrung von Visp und wies die gegen das Projekt erhobenen Einsprachen überwiegend ab. Gleichzeitig erteilte er die Bewilligung für die Rodung von 4'232 m2 Wald und von 799 m2 Ufervegetation sowie eine Bewilligung für technische Eingriffe in ein Fischgewässer und eine Ausnahmebewilligung für die Überdeckung des Laldnerkanals. Das Projekt soll provisorisch, bis zur Inbetriebnahme der Nationalstrasse A9, Südumfahrung Visp, die Kantonsstrasse zwischen Visp und Brig entlasten. Dort staut sich der Feierabendverkehr regelmässig und in erheblichem Ausmass. Bei Überlastung soll der nach Westen strebende Leichtverkehr (bis 3.5 t) die Kantonsstrasse über die "blaue Brücke" bei Brigerbad oder über die Laldnerbrücke bei Eyholz verlassen und auf die Nordseite des Rotten ausweichen können. Gegen den Entscheid des Staatsrates erhoben unter anderen die Munizipal- und Bürgergemeinde Lalden sowie der WWF Schweiz Beschwerde an das Kantonsgericht. Dieses wies die Beschwerden mit separaten Urteilen je vom 17. Juli 2003 ab. Gegen diese Urteile erhoben die Munizipalgemeinde Lalden am 22. August 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrecht liche Beschwerde und der WWF Schweiz am 12. September 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Östlich der Baltschiederbrücke soll die Strasse auf einer Strecke von ungefähr 800 m, bis zur Querung des Laldnerkanals, durch eine flussseitige Aufschüttung des Dammes entlang dem Rotten verbreitert werden. Dies bedingt gemäss den Projektunterlagen die Rodung von am Flussufer stockenden 1'846 m2 Wald und 658 m2 Ufervegetation. Die Vegetation ist gemäss dem für das Projekt erarbeiteten Umweltverträglichkeitsbericht vom 24. September 2002 (im Folgenden: UVB) als sehr wertvoll zu taxieren. Es handelt sich hauptsächlich um einen seit der letzten Rottenkorrektion entstandenen Purpurweidengürtel, eine im Oberwallis seltene flussbegleitende Laubwaldgesellschaft. Dieser Abschnitt ist gemäss dem UVB auch faunistisch sehr wertvoll, da er als trockener und heisser Standort stark gefährdeten Tierarten Lebens-, namentlich auch Vermehrungsraum, bietet. Soweit die Rodungsflächen als Wald bezeichnet werden, handelt es sich meist um Schwarzpappel, Birke, Esche, Grau-Erle und verschiedene Weiden. 3.2 Während die Beschwerdeführer in erster Linie bestreiten, dass die Voraussetzungen für eine Rodung von Wald erfüllt sind, bezweifelt das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) in seiner Vernehmlassung auch, dass die Voraussetzungen für die Rodung bzw. Entfernung der Ufervegetation gegeben seien. Die kantonalen Instanzen haben mit den Verfassern des UVB offenbar angenommen, dass die vom Projekt betroffene Vegetation am Rottenufer entweder als Wald oder als Ufervegetation im Sinne von Art. 21 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) zu qualifizieren sei. Indessen gilt Wald, der die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt, gleichzeitig auch als Ufervegetation im Sinne von Art. 21 NHG. Das hat zur Folge, dass für seine Entfernung sowohl eine Rodungsbewilligung nach Waldgesetz als auch eine naturschutzrechtliche Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2 NHG erforderlich sind, und dass - wenn die Rodungsbewilligung erteilt werden kann - Massnahmen gemäss Art. 18 Abs. 1ter NHG zu treffen sind (BGE 115 Ib 224 E. 5c/ca S. 228). Die als Wald bezeichnete Bestockung entlang dem Rottenufer besteht aus Bäumen, wie sie häufig entlang Gewässern anzutreffen sind. Dies gilt namentlich für die Grau-Erlen und Weiden. Dieser Umstand sowie die Entstehung und die Lebensbedingungen dieser nach der letzten Rottenkorrektion entstandenen Bestockung legen die Vermutung nahe, dass auch der Wald als Ufervegetation im Sinne von Art. 21 NHG anzusehen ist. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, da neben der Rodung von Wald so oder so auch klarerweise als Ufervegetation zu klassierende Vegetation entfernt werden soll. 3.3 Bis Oktober 1991 hatte Art. 22 Abs. 2 NHG folgenden Wortlaut (AS 1966 S. 1637): "Sie (die zuständige kantonale Behörde) kann die Beseitigung der Ufervegetation bewilligen, wenn es das öffentliche Interesse erfordert. (...)" Diese Bestimmung wurde durch Art. 75 Ziff. 2 des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20; AS 1992 S. 1860, 1883) neu wie folgt gefasst: "Sie kann die Beseitigung der Ufervegetation in den durch die Wasserbaupolizei- oder Gewässerschutzgesetzgebung erlaubten Fällen für standortgebundene Vorhaben bewilligen." 3.3.1 Nach dem Wortlaut ist die Beseitigung von Ufervegetation damit nur noch bewilligungsfähig, wenn sie für ein Vorhaben erfolgt, welches entweder durch das Bundesgesetz vom 22. Juni 1877 über die Wasserbaupolizei (WBPG; SR 721.10), das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über den Wasserbau (WBG; SR 721.100) und das Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG; SR 721.80) oder durch das Gewässerschutzgesetz erlaubt und zudem standortgebunden ist. Während die Standortgebundenheit nach den im Raumplanungsrecht und Waldrecht entwickelten Kriterien beurteilt werden kann, was hier hinsichtlich der Auslegung weiter keine Fragen aufwirft, ist näher zu prüfen, was mit "durch die Wasserbaupolizei- oder Gewässerschutzgesetzgebung erlaubten Fällen" gemeint ist. Der Ausdruck "erlaubt" ist nach dem Wortlaut so zu verstehen, dass es sich um in diesen Erlassen vorgesehene bzw. zugelassene Eingriffe handeln muss. Nicht ganz ausgeschlossen erscheint indessen auch, ihn so aufzufassen, dass es sich um Projekte handeln muss, die der erwähnten Gesetzgebung nicht widersprechen bzw. davon nicht ausdrücklich untersagt sind. Die Materialien erhellen die Frage kaum. In der Botschaft des Bundesrates vom 29. April 1987 (BBl 1987 II 1061 ff.) wird zur Anpassung des NHG auf die häufigen Zerstörungen von Ufervegetation hingewiesen und festgehalten, dass dieser Zustand verbessert werden solle. In der deutsch- und italienischsprachigen Botschaft bezieht sich dieser Hinweis auf den gleichzeitig revidierten Art. 21 Abs. 2 NHG; zur hier interessierenden Bestimmung wird nichts ausgeführt (a.a.O., S. 1167; italienisch: FF 1987 II 972). In der französischsprachigen Botschaft finden sich inhaltlich die gleichen Erläuterungen; sie beziehen sich dort indessen generell auf das NHG, ohne Bezug auf bestimmte Artikel bzw. Teile davon (FF 1987 II 1190). Das rechtfertigt den Schluss, dass die Teilrevision ganz generell den Schutz der Ufervegetation verstärken sollte. Die Räte stimmten der Änderung diskussionslos zu (AB 1988 S 664-666, AB 1989 N 1088-1090). Im Schrifttum war zur Revisionsvorlage ausgeführt worden, es sei vorgesehen, den relativ offenen Begriff des öffentlichen Interesses durch eine engere und präzisere Umschreibung zu ersetzen (HANS-PETER JENNI, Rechtsfragen zum Schutzobjekt Biotope und insbesondere Ufervegetation gemäss NHG und angrenzenden Gesetzen, Schriftenreihe Umwelt Nr. 126, BUWAL [Hrsg.], Bern 1990, S. 17). 3.3.2 In der französischen Fassung lautet Art. 22 Abs. 2 NHG wie folgt: "Elle peut autoriser la suppression de la végétation existant sur des rives dans le cas de projets qui ne peuvent être réalisés ailleurs et qui ne contreviennent pas à la législation en matière de police des eaux et de protection des eaux." Dieser Wortlaut spricht bei erster Betrachtung für die zweite der zuvor erwähnten Auslegungsvarianten. Indessen entspricht er nicht dem im bundesrätlichen Gesetzesentwurf (FF 1987 II 1228) enthaltenen Text, der wie folgt lautete: "Elle peut autoriser la suppression de la végétation existant sur des rives dans les cas admis par les législations sur la police ou la protection des eaux pour les projets imposés par leur destination." Diese Fassung, die für die striktere Auslegung des deutschen Textes spricht, wurde wie erwähnt vom Parlament kommentarlos genehmigt. Die nachträglich vorgenommenen Änderungen erfolgten offenbar aus sprachlichen Gründen und erst, nachdem die Redaktionskommission den Text verabschiedet hatte (vgl. die Erklärung von Nationalrat Rebeaud, Berichterstatter, vor der Schlussabstimmung über die Vorlage, AB 1991 N 192). Der französische Gesetzestext gibt nach dem Gesagten den vom Parlament genehmigten Sinn nur unzureichend wieder. Dies bestätigt der italienische Gesetzestext: Er entspricht der ursprünglichen französischsprachigen Fassung der Botschaft: "Essa può autorizzare, per progetti che non possono essere realizzati altrove, la rimozione della vegetazione ripuale nei casi ammessi dalla legislazione sulla polizia delle opere idrauliche o da quella sulla protezione delle acque." 3.4 In der Lehre (HANS-PETER JENNI, Kommentar NHG, Zürich 1997, N. 13 zu Art. 22 NHG; HERIBERT RAUSCH/ARNOLD MARTI/ALAIN GRIFFEL, Umweltrecht: Ein Lehrbuch, Zürich 2004, S. 203 Rz. 6) wie auch vom BUWAL wird die Auffassung vertreten, Art. 22 Abs. 2 NHG lasse nur noch Ausnahmebewilligungen für Eingriffe zu, die nach Wasserbau- und Gewässerschutzrecht zugelassen bzw. vorgesehen seien. Auch das Waadtländer Verwaltungsgericht vertritt grundsätzlich diese Auffassung (vgl. Entscheid vom 14. Februar 2000, RDAF 2000 I S. 234, E. 5b S. 241 ff., allerdings mit einer unten, in E. 3.6 behandelten Einschränkung). URSULA BRUNNER (Bauen im Uferbereich - schützen die Schutznormen?, URP 1996 S. 744 ff., insbes. S. 757 f.) versteht die Bestimmung dahingehend, dass eine Ausnahmebewilligung für ausschliesslich landseitig an Seen geplante Bauvorhaben nicht mehr möglich sei. Für diese Auslegung spricht nicht nur der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte, sondern auch der Gesetzeszweck: Es ist nicht einzusehen, welchen Sinn es haben sollte, in einer auf die Verstärkung des Schutzes der Ufervegetation gerichteten Revision auf die Voraussetzung des öffentlichen Interesses zu verzichten, wenn nicht an deren Stelle eine Regelung tritt, welche den erwünschten Schutz mindestens ebenso gut gewährleistet wie die bisherige. Die Auslegung, nach welcher ein Vorhaben von der Wasserbaupolizei- und der Gewässerschutzgesetzgebung nicht geradezu verboten sein darf, würde diesen Schutz auch in Verbindung mit dem Kriterium der Standortgebundenheit nicht sicherstellen. Dies kann nicht die Absicht der Revision gewesen sein. Durch die Beschränkung auf Eingriffe, die durch die fraglichen Gesetze ausdrücklich zugelassen werden, wird demgegenüber die Zahl der möglichen Eingriffe wie auch der Entscheidungsspielraum der zuständigen Behörde begrenzt, die neben den Minimalbestimmungen von Art. 18 und 21 NHG auch die - u.U. strengeren - Voraussetzungen nach den anwendbaren Spezialgesetzen berücksichtigen muss (JENNI, Rechtsfragen zum Schutzobjekt Biotope, a.a.O., S. 28 f.). 3.5 Bei den von der Wasserbaupolizei- und der Gewässerschutzgesetzgebung ausdrücklich vorgesehenen Fällen handelt es sich um Massnahmen des Hochwasserschutzes, wo es um den Schutz von Menschen oder erheblichen Sachwerten geht (vgl. die Art. 1, 3 und 4 WBG), sowie um Massnahmen im Zusammenhang mit der Nutzung der Wasserkraft (vgl. insbesondere Art. 2 ff. WRG und Art. 29 ff. GSchG). Das Gewässerschutzgesetz erlaubt unter näher geregelten Voraussetzungen die Entnahme von Wasser über den Gemeingebrauch hinaus (Art. 29 ff.), die Verbauung und Korrektion von Fliessgewässern (Art. 37), das ausnahmsweise Überdecken und Eindolen von Fliessgewässern (Art. 38), ausnahmsweise die Schüttung von Feststoffen in Seen (Art. 39), die Spülung und Entleerung von Stauräumen (Art. 40), die Entnahme und Einleitung von Wasser oder Abwasser (Art. 42) sowie die Ausbeutung von Kies, Sand und anderem Material (Art. 44). Im vorliegenden Fall wird der Uferbereich eines Fliessgewässers für den Bau einer Strasse beansprucht. Dies fällt klarerweise nicht unter die durch die Wasserbaupolizei- oder Gewässerschutzgesetzgebung erlaubten Fälle. 3.6 Das Waadtländer Verwaltungsgericht vertritt allerdings in einem Entscheid vom 14. Februar 2000 (RDAF 2000 I S. 234, E. 5b S. 241 ff.) die Auffassung, dass die Ufervegetation nicht stärker geschützt sein könne als das Gewässer selbst: Dürfe ein Vorhaben beispielsweise durch Aufschüttung eines Sees realisiert werden, so müsse es auch zulässig sein, stattdessen Ufervegetation zu beseitigen. Dies setze voraus, dass die Voraussetzungen von Art 39 Abs. 2 lit. a GSchG erfüllt seien, d.h. es müsse sich um eine standortgebundene Baute in einem überbauten Gebiet handeln, die vom überwiegenden öffentlichen Interesse gefordert werde; zudem dürfe sich der angestrebte Zweck nicht anders erreichen lassen. Unter diesen - sehr restriktiven - Voraussetzungen könnten auch andere im öffentlichen Interesse liegende Projekte, wie z.B. Uferwege, ausnahmsweise bewilligt werden, wenn sie zwar keinen Eingriff in ein Gewässer bewirken, aber Ufervegetation in Anspruch nehmen. Überträgt man diese Argumentation auf den vorliegenden Fall, in dem es um das Ufer eines Flusses und nicht eines Sees geht, könnte die Rodung der Ufervegetation für den Strassenbau bewilligt werden, wenn hierfür auch das Fliessgewässer (hier: der Rotten) selbst in Anspruch genommen werden könnte, beispielsweise durch dessen Verbauung und Korrektur (Art. 37 GSchG) oder dessen Überdeckung und Eindolung (Art. 38 GSchG). Im vorliegenden Fall kann jedoch offen bleiben, ob der Argumentation des Waadtländer Verwaltungsgerichts grundsätzlich zu folgen ist und wenn ja, welche Norm im vorliegenden Fall heranzuziehen wäre, da weder die Voraussetzungen für eine Schüttung (Art. 39 GSchG) noch für Eingriffe in ein Fliessgewässer gemäss Art. 37 f. GSchG vorliegen: Eine Schüttung kann nur in einem überbauten Gebiet bewilligt werden (Art. 39 Abs. 2 lit. a GSchG), d.h. in Fällen, in denen das Vorhaben nicht auch landseitig realisiert werden könnte (Botschaft zum Gewässerschutzgesetz, BBl 1987 II 1144 f. zu Art. 39). Das Gebiet zwischen dem Lonza-Areal und der Baltschiederbrücke nördlich des Rotten ist jedoch nicht überbaut. Art. 38 Abs. 2 lit. b GSchG lässt die Überdeckung eines Fliessgewässers für Verkehrsübergänge zu, d.h. um die Überquerung eines Gewässers durch Verkehrsanlagen zu ermöglichen. Dagegen wäre es nicht zulässig, ein Gewässer neu einzudolen oder zu überdecken, um darüber eine Strasse zu errichten. Auch die Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 1 GSchG liegen offensichtlich nicht vor. 3.7 Nach dem Gesagten kann keine Ausnahmebewilligung für die Beseitigung von Ufervegetation nach Art. 22 Abs. 2 NHG für das angefochtene Strassenbauprojekt erteilt werden.
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Suppression de la végétation des rives (art. 22 al. 2 LPN). Les autorisations exceptionnelles pour la suppression de la végétation des rives au sens de l'art. 22 al. 2 LPN (dans sa teneur du 24 janvier 1991) ne sont admises que pour des atteintes pouvant être autorisées selon le droit sur l'aménagement des cours d'eaux et la protection des eaux. Il ne suffit pas que le projet (en l'occurrence, la construction d'une route) ne soit simplement pas incompatible avec cette législation (consid. 3.1-3.5). Question laissée indécise de savoir si la végétation des rives peut être défrichée en vue de la réalisation d'autres projets d'intérêt public, pour les besoins desquels les eaux pourraient être utilisées (consid. 3.6).
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administrative law and public international law
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