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130 III 168
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Sachverhalt ab Seite 168
A. Der am 6. Februar 1945 in Jamaika geborene und am 11. Mai 1981 in Miami verstorbene Bob Marley war ein weltweit bekannter Sänger von Reggae-Musik. Im Jahre 1978 gab er zusammen mit seiner Gruppe ein Open-Air-Konzert in Santa Barbara in Kalifornien. Der Schweizer Fotograf X. besuchte dieses Konzert und machte mehrere fotografische Aufnahmen. Eines dieser Schwarzweissfotos zeigt Bob Marley von der linken Seite vor unscharfem Hintergrund. Sichtbar ist der Oberkörper des Sängers, der in der linken Hand ein Mikrofon nahe vor den geöffneten Mund hält. Auffallend ist die Frisur von Bob Marley, dessen Haare ungefähr einen Viertel des ganzen Fotos ausfüllen. Die schwarzen langen Haare sind in zahlreiche Strähnen (Rasta-Locken) gedreht, die - aufgrund einer schnellen Kopfbewegung - konzentrisch vom Kopf abstehen und so an die Umrisse des Wurzelstocks eines Baumes erinnern. Eine dieser Strähnen befindet sich etwa auf Augenhöhe in horizontaler Lage und wirft einen vom Ohr bis zur Nasenspitze reichenden, relativ breiten schwarzen Schatten auf das sonst hellfarbige Gesicht des Sängers.
Das beschriebene Foto wurde von X. unter Umständen, die zwischen den Parteien streitig sind, der Keystone Press AG übergeben und bei deren Niederlassung in London archiviert. Nachdem die Londoner Niederlassung von "The Hulton-Deutsch Collection" übernommen worden war, überliess diese das Foto der Y. AG mit Sitz im Kanton Zürich zur Herstellung von Postern.
B. Im September 2000 erhob X. beim Obergericht des Kantons Zürich Klage gegen die Y. AG mit verschiedenen auf das Urheberrecht abgestützten Begehren.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie erhob verschiedene rechtliche und tatsächliche Einwände sowie die Einrede der Verjährung. Mit Urteil vom 13. März 2003 wies das Obergericht die Klage ab. In der Urteilsbegründung erklärte es die Einrede der Verjährung für unbegründet und nahm zu den rechtlichen Einwänden der Beklagten insoweit Stellung, als es sich deren Auffassung anschloss, dass dem Foto des Klägers keine Werkqualität im Sinne von Art. 2 URG (SR 231.1) zukomme.
C. Mit Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und zur Behandlung der gestellten Rechtsbegehren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 2 URG sind Werke geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben, wobei es auf deren Wert und Zweck nicht ankommt (Abs. 1). Zu diesen Werken gehören gemäss Gesetz insbesondere auch fotografische, filmische und andere visuelle oder audiovisuelle Werke (Abs. 2 lit. g). In der Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zum Urheberrechtsgesetz vom 9. Oktober 1992 (BBl 1989 III 477 ff., S. 520 f.) wird darauf hingewiesen, dass der Werkbegriff im Laufe der Gesetzgebungsarbeiten über die literarischen und künstlerischen Ausdrucksformen hinaus auf sämtliche geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter ausgedehnt, dann aber aufgrund von in der Vernehmlassung erhobener Kritik auf Schöpfungen im Gebiet von Literatur und Kunst eingeschränkt worden sei. Es wird zudem festgehalten, dass die Definition auf den von der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien aufbaue und somit im Vergleich zum alten Urheberrechtsgesetz nichts am Anwendungsbereich des Urheberrechts geändert worden sei (ebenso Urteil des Bundesgerichts 4C.448/1997 vom 25. August 1998, E. 3, publ. in: sic! 2/1999 S. 119 ff.; BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 1 und 2 zu Art. 2 URG).
4.1 In der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum früheren Urheberrechtsgesetz wurde das urheberrechtlich geschützte Werk als "eigenartige Geistesschöpfung von individuellem Gepräge" definiert, wobei die Gestaltung des Werkes "der Ausdruck einer neuen, originellen geistigen Idee oder die Verkörperung eines Gedankens ist, für die es einer individuellen geistigen Idee bedurfte" (BGE 106 II 71 E. 2a; 75 II 355 E. 2a S. 359 f., je mit Hinweisen). Wiederholt wurde festgehalten, dass der ästhetische Wert und die Bedeutung des Werkes weder zu beurteilen noch zu berücksichtigen seien (BGE 110 IV 102 E. 2; BGE 106 II 71 E. 2a; 75 II 355 E. 2a S. 360). Neuere Entscheide wiesen schliesslich darauf hin, dass an das Mass der geistigen Leistung, an den Grad der Individualität oder Originalität nicht stets gleich hohe Anforderungen zu stellen seien; das verlangte individuelle Gepräge hänge vielmehr vom Spielraum des Schöpfers ab; wo ihm von vornherein der Sache nach wenig Raum bleibe, werde der urheberrechtliche Schutz schon gewährt, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliege (BGE 113 II 190 E. 2a S. 196 mit Hinweisen; BGE 117 II 466 E. 2a S. 468).
4.2 In der Lehre bildete das Aufkommen der modernen Kunst Anlass, die in der Rechtsprechung und in der damaligen schweizerischen Literatur verwendete Definition des urheberrechtlich geschützten Werkes in bestimmten Teilen in Frage zu stellen. Kritisiert wurde vor allem die Voraussetzung der "eigenartigen Schöpfung" bzw. der "persönlichen Prägung" und die Berücksichtigung der Umstände bei der Entstehung des Werkes. Die Diskussion über den urheberrechtlichen Werkbegriff wurde massgebend angeregt von MAX KUMMER, der in seiner im Jahre 1968 erschienen Monografie "Das urheberrechtlich schützbare Werk" die Auffassung vertrat, dass der urheberrechtliche Schutz in Bezug auf den erforderlichen Abstand zu bereits Bestehendem allein von einer bestimmt verstandenen, als "statistische Einmaligkeit" bezeichneten (S. 38 und S. 80) Individualität des Werkes selbst abhängig zu machen sei. Dieser Auffassung hat sich die schweizerische und zum Teil auch die ausländische Lehre angeschlossen (vgl. ALOIS TROLLER, Die Bedeutung der statistischen Einmaligkeit im urheberrechtlichen Denken, in: Recht und Wirtschaft heute, Festschrift Kummer, Bern 1980, S. 268 ff.; ELMAR HEIM, Die statistische Einmaligkeit im Urheberrecht de lege lata und de lege ferenda, Diss. Freiburg 1971, S. 28 ff.; KARSTEN SCHMIDT, Urheberrechtlicher Werkbegriff und Gegenwartskunst - Krise oder Bewährung eines gesetzlichen Konzepts? -, Archiv für Urheber- Film- Funk- und Theaterrecht [UFITA] 77/1976 S. 1 ff., 22 ff.).
4.3 Der Begriff der statistischen Einmaligkeit hat auch Eingang in die Rechtsprechung kantonaler Gerichte gefunden; insbesondere bei der Beurteilung der Werkqualität von Fotografien. So verweigerte das Obergericht des Kantons Zürich im Jahre 1983 der fotografischen Abbildung eines leicht nach vorne gebeugten und sich auf einen Tisch stützenden Mannes, der ein Aktenstück in der Hand hält, den Urheberrechtsschutz. Dieser Aufnahme fehle die statistische Einmaligkeit. Weder im Gesicht des Mannes noch in seiner Haltung komme etwas Besonderes zum Ausdruck. Bildausschnitt und Proportionen seien alltäglich, der Aufnahmewinkel normal; ebenso bestünden keine besonderen Lichteffekte oder Farbzusammensetzungen (Urteil des Obergerichts Zürich vom 30. Juni 1983, publ. in: SMI 1985 S. 221 ff.).
Demgegenüber wurde, ebenfalls unter Bezugnahme auf das Kriterium der statistischen Einmaligkeit, in einem St. Galler Entscheid die Werkqualität einer Porträtfotografie bejaht. Nach diesem Urteil ist die statistische Einmaligkeit bei einer Fotografie anhand der gestalterischen Elemente wie spezifische Beleuchtung, Kontraste, Tiefenschärfe, Motivwahl, Lichtführung, Wahl des Ausschnittes oder der Perspektive, Wahl oder Zusammenstellung einzelner abgebildeter Objekte oder Verhältnis zwischen Lichtkontrasten zu bestimmen. Bei der beurteilten Porträtaufnahme bejahte das Kantonsgericht die Werkqualität mit der Begründung, die Lichtverhältnisse und die Lichtkontraste, insbesondere die Tiefenschärfe, liessen - abgesehen vom Eindruck, den das Objekt selbst erwecke - deutlich erkennen, dass nicht einfach ein Schnappschuss, ein banales mechanisches Knipsen zur Diskussion stehe, sondern ein entsprechender Gestaltungswille der Fotografin zum Ausdruck komme (Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 24. November 1999, publ. in: sic! 3/2000 S. 188 ff.).
4.4 Der Begriff der statistischen Einmaligkeit wurde auch in Urteilen des Bundesgerichts aus den Jahren 1987 und 1993 verwendet. Darin wurde festgehalten, dass Originalität und Individualität oder statistische Einmaligkeit als Wesensmerkmale des geschützten Werkes zu betrachten seien (Urteil C.273/1986 vom 26. Januar 1987, E. 2, publ. in: SMI 1989 S. 68 ff.; Urteil 6S.694/1992 vom 2. März 1993, E. 3b, in französischer Übersetzung abgedruckt in JdT 1996 I 242 ff.). Ähnliche Formulierungen - allerdings ohne Erwähnung der "statistischen Einmaligkeit" - finden sich in anderen Urteilen des Bundesgerichts, und zwar auch in solchen, die in Anwendung des revidierten Urheberrechtsgesetzes ergangen sind (vgl. BGE 125 III 328 E. 4b S. 331; Urteil 4C.86/2000 vom 13. Juni 2000, E. 3c/bb, publ. in: sic! 8/2001 S. 729). Soweit in den beiden zuletzt zitierten Urteilen der Begriff der Originalität verwendet wird, ist indessen zu beachten, dass die Legaldefinition des revidierten Gesetzes den Schutz ausschliesslich vom individuellen Charakter des Werkes abhängig macht und sich insoweit an die Auffassung KUMMERS anlehnt. Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber ist nach dem revidierten Gesetz nicht erforderlich. Zudem wird vorausgesetzt, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt (BBl 1 BGE 989 III 521). Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität (SCHMIDT, a.a.O., S. 10 und 22). In diesem Sinne ist die bereits zitierte Äusserung in der Botschaft (oben E. 4) zu relativieren, dass das revidierte Gesetz hinsichtlich der Umschreibung des Werkbegriffs auf den Abgrenzungskriterien der damaligen Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichts aufbaue.
4.5 Wesensmerkmal des urheberrechtlich geschützten Werkes ist neben dem individuellen Charakter das Vorliegen einer geistigen Schöpfung der Literatur oder Kunst. Als geistige Schöpfung muss das Werk auf menschlichem Willen beruhen; es muss Ausdruck einer Gedankenäusserung sein (BBl 1989 III 521). Bei der Fotografie ist diese Anforderung problematisch, weil der mechanische, durch den Fotoapparat geleistete Anteil an der Erzeugung und Individualisierung des Werkes den menschlichen Anteil überwiegen kann. Die Fotografie wird deswegen in der Literatur als Sorgenkind des Urheberrechts bezeichnet. MAX KUMMER hat erfolglos die Schaffung eines Sonderrechtes für die Fotografie gefordert (a.a.O., S. 210 f.; ebenso HAENNI, Le photographe et ses droits d'auteur, S. 10). Andere Autoren vertreten dagegen die Auffassung, die Eigenheit der Fotografie, mechanisches Abbild der Wirklichkeit zu sein (so die Formulierung von KUMMER, a.a.O., S. 208), stehe der Anwendung der Regeln des Urheberrechtsgesetzes, das die Fotografie in Art. 2 Abs. 2 lit. g ausdrücklich unter den geschützten Werken erwähnt, nicht entgegen. Nach ALOIS TROLLER bestehen bei der Fotografie Gestaltungsmöglichkeiten, welche zu einer individuellen, geschützten Abbildung führen können. Entscheidend ist nach seiner Auffassung die statistische Einmaligkeit der Bildgestaltung und nicht jene des Vorhandenseins eines Ereignisses oder einer Sache. Gemäss schweizerischem Recht seien, was oft übersehen werde, nur die individuellen Werke der Fotografie geschützt, nicht aber blosse Lichtbilder, die auch andere in gleicher Weise zustande brächten (Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1983, S. 387). Ähnliche Äusserungen finden sich bei anderen Autoren und Autorinnen. Es besteht in der Literatur insoweit Einigkeit, als einerseits banale Knipsbilder vom Schutz ausgeschlossen werden und andererseits die Möglichkeit, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen, in deren Gestaltung gesehen wird, zum Beispiel durch die Wahl des abgebildeten Objekts, des Bildausschnitts und des Zeitpunkts des Auslösens, durch den Einsatz eines bestimmten Objektivs, von Filtern oder eines besonderen Films, durch die Einstellung von Schärfe und Belichtung sowie durch die Bearbeitung des Negativs (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 19 zu Art. 2 URG; VON BÜREN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 109 f.; REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2000, S. 98 f.; ACKERMANN/BURI, Der Fotografenvertrag als Konsumentengeschäft, in: recht 16/1998 S. 144 ff., 152 f.; HUG KETTMEIR, Urheberrecht an der Fotografie nach schweizerischem Recht, UFITA 136/1998 S. 151 ff., 161 f.; MACCIACCHINI, Urheberrecht vs. Meinungsfreiheit am Beispiel der Fotografie, in: Medialex 2002 S. 24 ff., 27; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Bd. I, 2. Aufl., Basel 1996, S. 293). Im Übrigen wird in der Lehre zutreffend darauf hingewiesen, dass die Bezeichnung einer Fotografie als Schnappschuss, soweit sie als Beschreibung eines fototechnischen Vorgangs gemeint ist, nichts über deren urheberrechtliche Schützbarkeit aussagt (VON BÜREN, a.a.O., S. 110). Das leuchtet bereits darum ein, weil andernfalls jede fotografische Abbildung eines sich schnell bewegenden Objektes vom Urheberrechtsschutz ausgenommen wäre. Überdies kann auch die gedankliche Vorbereitung eines Schnappschusses im Sinne einer Zurechtlegung vor dem geistigen Auge oder die reflektierte Auswahl einer Fotografie aus einer Reihe von Schnappschüssen eine geistige Leistung darstellen und, sofern sich diese im Werk niederschlägt, urheberrechtlichen Schutz begründen.
5.
5.1 Wie bereits festgehalten wurde, ist die Vorinstanz zum Ergebnis gekommen, dass der Kläger die an sich bestehenden fotografischen Gestaltungsmittel nicht in einmaliger Weise eingesetzt hat. Nach ihrer Auffassung ist für die Erzielung eines guten Ergebnisses nicht mehr als die Fertigkeit eines geübten Fotografen erforderlich gewesen. Damit hat die Vorinstanz indessen nur eine von mehreren nach der vorangehenden Erwägung gegebenen Möglichkeiten in Betracht gezogen, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen. Welche fototechnischen Mittel zur Gestaltung der Fotografie eingesetzt worden sind, kann nicht allein entscheidend sein. Massgebend ist das erzielte Ergebnis, das für sich selbst der Anforderung gerecht werden muss, Ausdruck einer Gedankenäusserung mit individuellem Charakter zu sein. Soweit in der Lehre die Gestaltungsmöglichkeiten anhand der fototechnischen Mittel exemplifiziert werden (oben E. 4.5), ist das nicht anders zu verstehen. Die Benutzung einer bestimmten Technik führt nicht automatisch zum Urheberrechtsschutz. Andererseits gilt aber auch, dass eine Fotografie nicht grundsätzlich vom Schutz ausgenommen werden darf, weil keine besonderen fototechnischen Mittel verwendet worden sind, wie am Beispiel des Schnappschusses bereits erörtert worden ist. Dass es dem Kläger als gewöhnlichem Zuschauer und Zuhörer des Konzertes von Bob Marley nicht möglich war, die fotografischen Aufnahmen mit diesem zu inszenieren, kann sich deshalb nicht zu Ungunsten des Klägers auswirken. Übertriebene Anforderungen stellt die Vorinstanz schliesslich auch, wenn sie verlangt, dass der Kläger den Schnappschuss auf eine so besondere Art hätte planen müssen, dass er wegen dieser Planung als geistige Schöpfung mit individuellem Charakter erscheinen würde. Diese Auffassung widerspricht dem Prinzip, dass die Fotografie für sich allein, unabhängig von den Umständen ihrer Entstehung zu beurteilen ist (BBl 1989 III 521). Das Vorliegen einer solchen Planung wird im Übrigen selten aus der Fotografie selbst ersichtlich sein. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Obergericht bei der Beurteilung der Werkqualität auf Grundsätze abgestellt hat, die dem Bundesrecht widersprechen.
5.2 In anderer Hinsicht ist dem Obergericht dagegen zuzustimmen. Es hält fest, dass die Fotografie von Bob Marley ansprechend und interessant sei, und bezeichnet als Grund dafür die besondere Mimik und Haltung des Abgebildeten, vor allem die fliegenden Rasta-Locken und ihre an eine Skulptur gemahnenden Formen, wobei ein besonderer Akzent durch den Schatten gesetzt werde, den eine horizontal fliegende Locke auf das Gesicht werfe. Damit hat das Obergericht selbst gerade die wesentlichen Merkmale herausgearbeitet, welche der Fotografie des Klägers individuellen Charakter verleihen. Anzufügen ist noch, dass auch die Anordnung der einzelnen Bildkomponenten und der jeweilige Raum, den sie im Verhältnis zueinander ausfüllen, ebenso wie die Verteilung von Licht und Schatten zur individuellen Gestaltung der Fotografie beitragen. Dazu kommt schliesslich, dass auch die Schutzvoraussetzung des Wirkens eines menschlichen Gestaltungswillens erkennbar ist. Dieser manifestiert sich in der Wahl des Bildausschnittes und dem Zeitpunkt des Auslösens der Bildaufnahme während eines bestimmten Bewegungsablaufs des Sängers. Aus diesen Gründen ist die vom Kläger aufgenommene Fotografie als urheberrechtlich geschütztes Werk, als geistige Schöpfung der Kunst mit individuellem Charakter im Sinne von Art. 2 URG zu beurteilen. Das angefochtene Urteil, das zum gegenteiligen Ergebnis kam, ist aufzuheben.
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de
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Urheberrechtsschutz für eine Fotografie (Art. 2 URG). Urheberrechtlicher Werkbegriff: Merkmale des individuellen Charakters und der geistigen Schöpfung (E. 4 und 5).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 168
A. Der am 6. Februar 1945 in Jamaika geborene und am 11. Mai 1981 in Miami verstorbene Bob Marley war ein weltweit bekannter Sänger von Reggae-Musik. Im Jahre 1978 gab er zusammen mit seiner Gruppe ein Open-Air-Konzert in Santa Barbara in Kalifornien. Der Schweizer Fotograf X. besuchte dieses Konzert und machte mehrere fotografische Aufnahmen. Eines dieser Schwarzweissfotos zeigt Bob Marley von der linken Seite vor unscharfem Hintergrund. Sichtbar ist der Oberkörper des Sängers, der in der linken Hand ein Mikrofon nahe vor den geöffneten Mund hält. Auffallend ist die Frisur von Bob Marley, dessen Haare ungefähr einen Viertel des ganzen Fotos ausfüllen. Die schwarzen langen Haare sind in zahlreiche Strähnen (Rasta-Locken) gedreht, die - aufgrund einer schnellen Kopfbewegung - konzentrisch vom Kopf abstehen und so an die Umrisse des Wurzelstocks eines Baumes erinnern. Eine dieser Strähnen befindet sich etwa auf Augenhöhe in horizontaler Lage und wirft einen vom Ohr bis zur Nasenspitze reichenden, relativ breiten schwarzen Schatten auf das sonst hellfarbige Gesicht des Sängers.
Das beschriebene Foto wurde von X. unter Umständen, die zwischen den Parteien streitig sind, der Keystone Press AG übergeben und bei deren Niederlassung in London archiviert. Nachdem die Londoner Niederlassung von "The Hulton-Deutsch Collection" übernommen worden war, überliess diese das Foto der Y. AG mit Sitz im Kanton Zürich zur Herstellung von Postern.
B. Im September 2000 erhob X. beim Obergericht des Kantons Zürich Klage gegen die Y. AG mit verschiedenen auf das Urheberrecht abgestützten Begehren.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie erhob verschiedene rechtliche und tatsächliche Einwände sowie die Einrede der Verjährung. Mit Urteil vom 13. März 2003 wies das Obergericht die Klage ab. In der Urteilsbegründung erklärte es die Einrede der Verjährung für unbegründet und nahm zu den rechtlichen Einwänden der Beklagten insoweit Stellung, als es sich deren Auffassung anschloss, dass dem Foto des Klägers keine Werkqualität im Sinne von Art. 2 URG (SR 231.1) zukomme.
C. Mit Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und zur Behandlung der gestellten Rechtsbegehren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 2 URG sind Werke geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben, wobei es auf deren Wert und Zweck nicht ankommt (Abs. 1). Zu diesen Werken gehören gemäss Gesetz insbesondere auch fotografische, filmische und andere visuelle oder audiovisuelle Werke (Abs. 2 lit. g). In der Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zum Urheberrechtsgesetz vom 9. Oktober 1992 (BBl 1989 III 477 ff., S. 520 f.) wird darauf hingewiesen, dass der Werkbegriff im Laufe der Gesetzgebungsarbeiten über die literarischen und künstlerischen Ausdrucksformen hinaus auf sämtliche geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter ausgedehnt, dann aber aufgrund von in der Vernehmlassung erhobener Kritik auf Schöpfungen im Gebiet von Literatur und Kunst eingeschränkt worden sei. Es wird zudem festgehalten, dass die Definition auf den von der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien aufbaue und somit im Vergleich zum alten Urheberrechtsgesetz nichts am Anwendungsbereich des Urheberrechts geändert worden sei (ebenso Urteil des Bundesgerichts 4C.448/1997 vom 25. August 1998, E. 3, publ. in: sic! 2/1999 S. 119 ff.; BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 1 und 2 zu Art. 2 URG).
4.1 In der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum früheren Urheberrechtsgesetz wurde das urheberrechtlich geschützte Werk als "eigenartige Geistesschöpfung von individuellem Gepräge" definiert, wobei die Gestaltung des Werkes "der Ausdruck einer neuen, originellen geistigen Idee oder die Verkörperung eines Gedankens ist, für die es einer individuellen geistigen Idee bedurfte" (BGE 106 II 71 E. 2a; 75 II 355 E. 2a S. 359 f., je mit Hinweisen). Wiederholt wurde festgehalten, dass der ästhetische Wert und die Bedeutung des Werkes weder zu beurteilen noch zu berücksichtigen seien (BGE 110 IV 102 E. 2; BGE 106 II 71 E. 2a; 75 II 355 E. 2a S. 360). Neuere Entscheide wiesen schliesslich darauf hin, dass an das Mass der geistigen Leistung, an den Grad der Individualität oder Originalität nicht stets gleich hohe Anforderungen zu stellen seien; das verlangte individuelle Gepräge hänge vielmehr vom Spielraum des Schöpfers ab; wo ihm von vornherein der Sache nach wenig Raum bleibe, werde der urheberrechtliche Schutz schon gewährt, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliege (BGE 113 II 190 E. 2a S. 196 mit Hinweisen; BGE 117 II 466 E. 2a S. 468).
4.2 In der Lehre bildete das Aufkommen der modernen Kunst Anlass, die in der Rechtsprechung und in der damaligen schweizerischen Literatur verwendete Definition des urheberrechtlich geschützten Werkes in bestimmten Teilen in Frage zu stellen. Kritisiert wurde vor allem die Voraussetzung der "eigenartigen Schöpfung" bzw. der "persönlichen Prägung" und die Berücksichtigung der Umstände bei der Entstehung des Werkes. Die Diskussion über den urheberrechtlichen Werkbegriff wurde massgebend angeregt von MAX KUMMER, der in seiner im Jahre 1968 erschienen Monografie "Das urheberrechtlich schützbare Werk" die Auffassung vertrat, dass der urheberrechtliche Schutz in Bezug auf den erforderlichen Abstand zu bereits Bestehendem allein von einer bestimmt verstandenen, als "statistische Einmaligkeit" bezeichneten (S. 38 und S. 80) Individualität des Werkes selbst abhängig zu machen sei. Dieser Auffassung hat sich die schweizerische und zum Teil auch die ausländische Lehre angeschlossen (vgl. ALOIS TROLLER, Die Bedeutung der statistischen Einmaligkeit im urheberrechtlichen Denken, in: Recht und Wirtschaft heute, Festschrift Kummer, Bern 1980, S. 268 ff.; ELMAR HEIM, Die statistische Einmaligkeit im Urheberrecht de lege lata und de lege ferenda, Diss. Freiburg 1971, S. 28 ff.; KARSTEN SCHMIDT, Urheberrechtlicher Werkbegriff und Gegenwartskunst - Krise oder Bewährung eines gesetzlichen Konzepts? -, Archiv für Urheber- Film- Funk- und Theaterrecht [UFITA] 77/1976 S. 1 ff., 22 ff.).
4.3 Der Begriff der statistischen Einmaligkeit hat auch Eingang in die Rechtsprechung kantonaler Gerichte gefunden; insbesondere bei der Beurteilung der Werkqualität von Fotografien. So verweigerte das Obergericht des Kantons Zürich im Jahre 1983 der fotografischen Abbildung eines leicht nach vorne gebeugten und sich auf einen Tisch stützenden Mannes, der ein Aktenstück in der Hand hält, den Urheberrechtsschutz. Dieser Aufnahme fehle die statistische Einmaligkeit. Weder im Gesicht des Mannes noch in seiner Haltung komme etwas Besonderes zum Ausdruck. Bildausschnitt und Proportionen seien alltäglich, der Aufnahmewinkel normal; ebenso bestünden keine besonderen Lichteffekte oder Farbzusammensetzungen (Urteil des Obergerichts Zürich vom 30. Juni 1983, publ. in: SMI 1985 S. 221 ff.).
Demgegenüber wurde, ebenfalls unter Bezugnahme auf das Kriterium der statistischen Einmaligkeit, in einem St. Galler Entscheid die Werkqualität einer Porträtfotografie bejaht. Nach diesem Urteil ist die statistische Einmaligkeit bei einer Fotografie anhand der gestalterischen Elemente wie spezifische Beleuchtung, Kontraste, Tiefenschärfe, Motivwahl, Lichtführung, Wahl des Ausschnittes oder der Perspektive, Wahl oder Zusammenstellung einzelner abgebildeter Objekte oder Verhältnis zwischen Lichtkontrasten zu bestimmen. Bei der beurteilten Porträtaufnahme bejahte das Kantonsgericht die Werkqualität mit der Begründung, die Lichtverhältnisse und die Lichtkontraste, insbesondere die Tiefenschärfe, liessen - abgesehen vom Eindruck, den das Objekt selbst erwecke - deutlich erkennen, dass nicht einfach ein Schnappschuss, ein banales mechanisches Knipsen zur Diskussion stehe, sondern ein entsprechender Gestaltungswille der Fotografin zum Ausdruck komme (Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 24. November 1999, publ. in: sic! 3/2000 S. 188 ff.).
4.4 Der Begriff der statistischen Einmaligkeit wurde auch in Urteilen des Bundesgerichts aus den Jahren 1987 und 1993 verwendet. Darin wurde festgehalten, dass Originalität und Individualität oder statistische Einmaligkeit als Wesensmerkmale des geschützten Werkes zu betrachten seien (Urteil C.273/1986 vom 26. Januar 1987, E. 2, publ. in: SMI 1989 S. 68 ff.; Urteil 6S.694/1992 vom 2. März 1993, E. 3b, in französischer Übersetzung abgedruckt in JdT 1996 I 242 ff.). Ähnliche Formulierungen - allerdings ohne Erwähnung der "statistischen Einmaligkeit" - finden sich in anderen Urteilen des Bundesgerichts, und zwar auch in solchen, die in Anwendung des revidierten Urheberrechtsgesetzes ergangen sind (vgl. BGE 125 III 328 E. 4b S. 331; Urteil 4C.86/2000 vom 13. Juni 2000, E. 3c/bb, publ. in: sic! 8/2001 S. 729). Soweit in den beiden zuletzt zitierten Urteilen der Begriff der Originalität verwendet wird, ist indessen zu beachten, dass die Legaldefinition des revidierten Gesetzes den Schutz ausschliesslich vom individuellen Charakter des Werkes abhängig macht und sich insoweit an die Auffassung KUMMERS anlehnt. Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber ist nach dem revidierten Gesetz nicht erforderlich. Zudem wird vorausgesetzt, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt (BBl 1 BGE 989 III 521). Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität (SCHMIDT, a.a.O., S. 10 und 22). In diesem Sinne ist die bereits zitierte Äusserung in der Botschaft (oben E. 4) zu relativieren, dass das revidierte Gesetz hinsichtlich der Umschreibung des Werkbegriffs auf den Abgrenzungskriterien der damaligen Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichts aufbaue.
4.5 Wesensmerkmal des urheberrechtlich geschützten Werkes ist neben dem individuellen Charakter das Vorliegen einer geistigen Schöpfung der Literatur oder Kunst. Als geistige Schöpfung muss das Werk auf menschlichem Willen beruhen; es muss Ausdruck einer Gedankenäusserung sein (BBl 1989 III 521). Bei der Fotografie ist diese Anforderung problematisch, weil der mechanische, durch den Fotoapparat geleistete Anteil an der Erzeugung und Individualisierung des Werkes den menschlichen Anteil überwiegen kann. Die Fotografie wird deswegen in der Literatur als Sorgenkind des Urheberrechts bezeichnet. MAX KUMMER hat erfolglos die Schaffung eines Sonderrechtes für die Fotografie gefordert (a.a.O., S. 210 f.; ebenso HAENNI, Le photographe et ses droits d'auteur, S. 10). Andere Autoren vertreten dagegen die Auffassung, die Eigenheit der Fotografie, mechanisches Abbild der Wirklichkeit zu sein (so die Formulierung von KUMMER, a.a.O., S. 208), stehe der Anwendung der Regeln des Urheberrechtsgesetzes, das die Fotografie in Art. 2 Abs. 2 lit. g ausdrücklich unter den geschützten Werken erwähnt, nicht entgegen. Nach ALOIS TROLLER bestehen bei der Fotografie Gestaltungsmöglichkeiten, welche zu einer individuellen, geschützten Abbildung führen können. Entscheidend ist nach seiner Auffassung die statistische Einmaligkeit der Bildgestaltung und nicht jene des Vorhandenseins eines Ereignisses oder einer Sache. Gemäss schweizerischem Recht seien, was oft übersehen werde, nur die individuellen Werke der Fotografie geschützt, nicht aber blosse Lichtbilder, die auch andere in gleicher Weise zustande brächten (Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1983, S. 387). Ähnliche Äusserungen finden sich bei anderen Autoren und Autorinnen. Es besteht in der Literatur insoweit Einigkeit, als einerseits banale Knipsbilder vom Schutz ausgeschlossen werden und andererseits die Möglichkeit, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen, in deren Gestaltung gesehen wird, zum Beispiel durch die Wahl des abgebildeten Objekts, des Bildausschnitts und des Zeitpunkts des Auslösens, durch den Einsatz eines bestimmten Objektivs, von Filtern oder eines besonderen Films, durch die Einstellung von Schärfe und Belichtung sowie durch die Bearbeitung des Negativs (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 19 zu Art. 2 URG; VON BÜREN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 109 f.; REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2000, S. 98 f.; ACKERMANN/BURI, Der Fotografenvertrag als Konsumentengeschäft, in: recht 16/1998 S. 144 ff., 152 f.; HUG KETTMEIR, Urheberrecht an der Fotografie nach schweizerischem Recht, UFITA 136/1998 S. 151 ff., 161 f.; MACCIACCHINI, Urheberrecht vs. Meinungsfreiheit am Beispiel der Fotografie, in: Medialex 2002 S. 24 ff., 27; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Bd. I, 2. Aufl., Basel 1996, S. 293). Im Übrigen wird in der Lehre zutreffend darauf hingewiesen, dass die Bezeichnung einer Fotografie als Schnappschuss, soweit sie als Beschreibung eines fototechnischen Vorgangs gemeint ist, nichts über deren urheberrechtliche Schützbarkeit aussagt (VON BÜREN, a.a.O., S. 110). Das leuchtet bereits darum ein, weil andernfalls jede fotografische Abbildung eines sich schnell bewegenden Objektes vom Urheberrechtsschutz ausgenommen wäre. Überdies kann auch die gedankliche Vorbereitung eines Schnappschusses im Sinne einer Zurechtlegung vor dem geistigen Auge oder die reflektierte Auswahl einer Fotografie aus einer Reihe von Schnappschüssen eine geistige Leistung darstellen und, sofern sich diese im Werk niederschlägt, urheberrechtlichen Schutz begründen.
5.
5.1 Wie bereits festgehalten wurde, ist die Vorinstanz zum Ergebnis gekommen, dass der Kläger die an sich bestehenden fotografischen Gestaltungsmittel nicht in einmaliger Weise eingesetzt hat. Nach ihrer Auffassung ist für die Erzielung eines guten Ergebnisses nicht mehr als die Fertigkeit eines geübten Fotografen erforderlich gewesen. Damit hat die Vorinstanz indessen nur eine von mehreren nach der vorangehenden Erwägung gegebenen Möglichkeiten in Betracht gezogen, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen. Welche fototechnischen Mittel zur Gestaltung der Fotografie eingesetzt worden sind, kann nicht allein entscheidend sein. Massgebend ist das erzielte Ergebnis, das für sich selbst der Anforderung gerecht werden muss, Ausdruck einer Gedankenäusserung mit individuellem Charakter zu sein. Soweit in der Lehre die Gestaltungsmöglichkeiten anhand der fototechnischen Mittel exemplifiziert werden (oben E. 4.5), ist das nicht anders zu verstehen. Die Benutzung einer bestimmten Technik führt nicht automatisch zum Urheberrechtsschutz. Andererseits gilt aber auch, dass eine Fotografie nicht grundsätzlich vom Schutz ausgenommen werden darf, weil keine besonderen fototechnischen Mittel verwendet worden sind, wie am Beispiel des Schnappschusses bereits erörtert worden ist. Dass es dem Kläger als gewöhnlichem Zuschauer und Zuhörer des Konzertes von Bob Marley nicht möglich war, die fotografischen Aufnahmen mit diesem zu inszenieren, kann sich deshalb nicht zu Ungunsten des Klägers auswirken. Übertriebene Anforderungen stellt die Vorinstanz schliesslich auch, wenn sie verlangt, dass der Kläger den Schnappschuss auf eine so besondere Art hätte planen müssen, dass er wegen dieser Planung als geistige Schöpfung mit individuellem Charakter erscheinen würde. Diese Auffassung widerspricht dem Prinzip, dass die Fotografie für sich allein, unabhängig von den Umständen ihrer Entstehung zu beurteilen ist (BBl 1989 III 521). Das Vorliegen einer solchen Planung wird im Übrigen selten aus der Fotografie selbst ersichtlich sein. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Obergericht bei der Beurteilung der Werkqualität auf Grundsätze abgestellt hat, die dem Bundesrecht widersprechen.
5.2 In anderer Hinsicht ist dem Obergericht dagegen zuzustimmen. Es hält fest, dass die Fotografie von Bob Marley ansprechend und interessant sei, und bezeichnet als Grund dafür die besondere Mimik und Haltung des Abgebildeten, vor allem die fliegenden Rasta-Locken und ihre an eine Skulptur gemahnenden Formen, wobei ein besonderer Akzent durch den Schatten gesetzt werde, den eine horizontal fliegende Locke auf das Gesicht werfe. Damit hat das Obergericht selbst gerade die wesentlichen Merkmale herausgearbeitet, welche der Fotografie des Klägers individuellen Charakter verleihen. Anzufügen ist noch, dass auch die Anordnung der einzelnen Bildkomponenten und der jeweilige Raum, den sie im Verhältnis zueinander ausfüllen, ebenso wie die Verteilung von Licht und Schatten zur individuellen Gestaltung der Fotografie beitragen. Dazu kommt schliesslich, dass auch die Schutzvoraussetzung des Wirkens eines menschlichen Gestaltungswillens erkennbar ist. Dieser manifestiert sich in der Wahl des Bildausschnittes und dem Zeitpunkt des Auslösens der Bildaufnahme während eines bestimmten Bewegungsablaufs des Sängers. Aus diesen Gründen ist die vom Kläger aufgenommene Fotografie als urheberrechtlich geschütztes Werk, als geistige Schöpfung der Kunst mit individuellem Charakter im Sinne von Art. 2 URG zu beurteilen. Das angefochtene Urteil, das zum gegenteiligen Ergebnis kam, ist aufzuheben.
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Protection accordée par le droit d'auteur pour une photographie (art. 2 LDA). Définition de l'oeuvre selon le droit d'auteur: notions de "caractère individuel" et de "création de l'esprit" (consid. 4. et 5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,902
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130 III 168
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130 III 168
Sachverhalt ab Seite 168
A. Der am 6. Februar 1945 in Jamaika geborene und am 11. Mai 1981 in Miami verstorbene Bob Marley war ein weltweit bekannter Sänger von Reggae-Musik. Im Jahre 1978 gab er zusammen mit seiner Gruppe ein Open-Air-Konzert in Santa Barbara in Kalifornien. Der Schweizer Fotograf X. besuchte dieses Konzert und machte mehrere fotografische Aufnahmen. Eines dieser Schwarzweissfotos zeigt Bob Marley von der linken Seite vor unscharfem Hintergrund. Sichtbar ist der Oberkörper des Sängers, der in der linken Hand ein Mikrofon nahe vor den geöffneten Mund hält. Auffallend ist die Frisur von Bob Marley, dessen Haare ungefähr einen Viertel des ganzen Fotos ausfüllen. Die schwarzen langen Haare sind in zahlreiche Strähnen (Rasta-Locken) gedreht, die - aufgrund einer schnellen Kopfbewegung - konzentrisch vom Kopf abstehen und so an die Umrisse des Wurzelstocks eines Baumes erinnern. Eine dieser Strähnen befindet sich etwa auf Augenhöhe in horizontaler Lage und wirft einen vom Ohr bis zur Nasenspitze reichenden, relativ breiten schwarzen Schatten auf das sonst hellfarbige Gesicht des Sängers.
Das beschriebene Foto wurde von X. unter Umständen, die zwischen den Parteien streitig sind, der Keystone Press AG übergeben und bei deren Niederlassung in London archiviert. Nachdem die Londoner Niederlassung von "The Hulton-Deutsch Collection" übernommen worden war, überliess diese das Foto der Y. AG mit Sitz im Kanton Zürich zur Herstellung von Postern.
B. Im September 2000 erhob X. beim Obergericht des Kantons Zürich Klage gegen die Y. AG mit verschiedenen auf das Urheberrecht abgestützten Begehren.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie erhob verschiedene rechtliche und tatsächliche Einwände sowie die Einrede der Verjährung. Mit Urteil vom 13. März 2003 wies das Obergericht die Klage ab. In der Urteilsbegründung erklärte es die Einrede der Verjährung für unbegründet und nahm zu den rechtlichen Einwänden der Beklagten insoweit Stellung, als es sich deren Auffassung anschloss, dass dem Foto des Klägers keine Werkqualität im Sinne von Art. 2 URG (SR 231.1) zukomme.
C. Mit Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und zur Behandlung der gestellten Rechtsbegehren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 2 URG sind Werke geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben, wobei es auf deren Wert und Zweck nicht ankommt (Abs. 1). Zu diesen Werken gehören gemäss Gesetz insbesondere auch fotografische, filmische und andere visuelle oder audiovisuelle Werke (Abs. 2 lit. g). In der Botschaft des Bundesrates vom 19. Juni 1989 zum Urheberrechtsgesetz vom 9. Oktober 1992 (BBl 1989 III 477 ff., S. 520 f.) wird darauf hingewiesen, dass der Werkbegriff im Laufe der Gesetzgebungsarbeiten über die literarischen und künstlerischen Ausdrucksformen hinaus auf sämtliche geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter ausgedehnt, dann aber aufgrund von in der Vernehmlassung erhobener Kritik auf Schöpfungen im Gebiet von Literatur und Kunst eingeschränkt worden sei. Es wird zudem festgehalten, dass die Definition auf den von der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien aufbaue und somit im Vergleich zum alten Urheberrechtsgesetz nichts am Anwendungsbereich des Urheberrechts geändert worden sei (ebenso Urteil des Bundesgerichts 4C.448/1997 vom 25. August 1998, E. 3, publ. in: sic! 2/1999 S. 119 ff.; BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 1 und 2 zu Art. 2 URG).
4.1 In der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum früheren Urheberrechtsgesetz wurde das urheberrechtlich geschützte Werk als "eigenartige Geistesschöpfung von individuellem Gepräge" definiert, wobei die Gestaltung des Werkes "der Ausdruck einer neuen, originellen geistigen Idee oder die Verkörperung eines Gedankens ist, für die es einer individuellen geistigen Idee bedurfte" (BGE 106 II 71 E. 2a; 75 II 355 E. 2a S. 359 f., je mit Hinweisen). Wiederholt wurde festgehalten, dass der ästhetische Wert und die Bedeutung des Werkes weder zu beurteilen noch zu berücksichtigen seien (BGE 110 IV 102 E. 2; BGE 106 II 71 E. 2a; 75 II 355 E. 2a S. 360). Neuere Entscheide wiesen schliesslich darauf hin, dass an das Mass der geistigen Leistung, an den Grad der Individualität oder Originalität nicht stets gleich hohe Anforderungen zu stellen seien; das verlangte individuelle Gepräge hänge vielmehr vom Spielraum des Schöpfers ab; wo ihm von vornherein der Sache nach wenig Raum bleibe, werde der urheberrechtliche Schutz schon gewährt, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliege (BGE 113 II 190 E. 2a S. 196 mit Hinweisen; BGE 117 II 466 E. 2a S. 468).
4.2 In der Lehre bildete das Aufkommen der modernen Kunst Anlass, die in der Rechtsprechung und in der damaligen schweizerischen Literatur verwendete Definition des urheberrechtlich geschützten Werkes in bestimmten Teilen in Frage zu stellen. Kritisiert wurde vor allem die Voraussetzung der "eigenartigen Schöpfung" bzw. der "persönlichen Prägung" und die Berücksichtigung der Umstände bei der Entstehung des Werkes. Die Diskussion über den urheberrechtlichen Werkbegriff wurde massgebend angeregt von MAX KUMMER, der in seiner im Jahre 1968 erschienen Monografie "Das urheberrechtlich schützbare Werk" die Auffassung vertrat, dass der urheberrechtliche Schutz in Bezug auf den erforderlichen Abstand zu bereits Bestehendem allein von einer bestimmt verstandenen, als "statistische Einmaligkeit" bezeichneten (S. 38 und S. 80) Individualität des Werkes selbst abhängig zu machen sei. Dieser Auffassung hat sich die schweizerische und zum Teil auch die ausländische Lehre angeschlossen (vgl. ALOIS TROLLER, Die Bedeutung der statistischen Einmaligkeit im urheberrechtlichen Denken, in: Recht und Wirtschaft heute, Festschrift Kummer, Bern 1980, S. 268 ff.; ELMAR HEIM, Die statistische Einmaligkeit im Urheberrecht de lege lata und de lege ferenda, Diss. Freiburg 1971, S. 28 ff.; KARSTEN SCHMIDT, Urheberrechtlicher Werkbegriff und Gegenwartskunst - Krise oder Bewährung eines gesetzlichen Konzepts? -, Archiv für Urheber- Film- Funk- und Theaterrecht [UFITA] 77/1976 S. 1 ff., 22 ff.).
4.3 Der Begriff der statistischen Einmaligkeit hat auch Eingang in die Rechtsprechung kantonaler Gerichte gefunden; insbesondere bei der Beurteilung der Werkqualität von Fotografien. So verweigerte das Obergericht des Kantons Zürich im Jahre 1983 der fotografischen Abbildung eines leicht nach vorne gebeugten und sich auf einen Tisch stützenden Mannes, der ein Aktenstück in der Hand hält, den Urheberrechtsschutz. Dieser Aufnahme fehle die statistische Einmaligkeit. Weder im Gesicht des Mannes noch in seiner Haltung komme etwas Besonderes zum Ausdruck. Bildausschnitt und Proportionen seien alltäglich, der Aufnahmewinkel normal; ebenso bestünden keine besonderen Lichteffekte oder Farbzusammensetzungen (Urteil des Obergerichts Zürich vom 30. Juni 1983, publ. in: SMI 1985 S. 221 ff.).
Demgegenüber wurde, ebenfalls unter Bezugnahme auf das Kriterium der statistischen Einmaligkeit, in einem St. Galler Entscheid die Werkqualität einer Porträtfotografie bejaht. Nach diesem Urteil ist die statistische Einmaligkeit bei einer Fotografie anhand der gestalterischen Elemente wie spezifische Beleuchtung, Kontraste, Tiefenschärfe, Motivwahl, Lichtführung, Wahl des Ausschnittes oder der Perspektive, Wahl oder Zusammenstellung einzelner abgebildeter Objekte oder Verhältnis zwischen Lichtkontrasten zu bestimmen. Bei der beurteilten Porträtaufnahme bejahte das Kantonsgericht die Werkqualität mit der Begründung, die Lichtverhältnisse und die Lichtkontraste, insbesondere die Tiefenschärfe, liessen - abgesehen vom Eindruck, den das Objekt selbst erwecke - deutlich erkennen, dass nicht einfach ein Schnappschuss, ein banales mechanisches Knipsen zur Diskussion stehe, sondern ein entsprechender Gestaltungswille der Fotografin zum Ausdruck komme (Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 24. November 1999, publ. in: sic! 3/2000 S. 188 ff.).
4.4 Der Begriff der statistischen Einmaligkeit wurde auch in Urteilen des Bundesgerichts aus den Jahren 1987 und 1993 verwendet. Darin wurde festgehalten, dass Originalität und Individualität oder statistische Einmaligkeit als Wesensmerkmale des geschützten Werkes zu betrachten seien (Urteil C.273/1986 vom 26. Januar 1987, E. 2, publ. in: SMI 1989 S. 68 ff.; Urteil 6S.694/1992 vom 2. März 1993, E. 3b, in französischer Übersetzung abgedruckt in JdT 1996 I 242 ff.). Ähnliche Formulierungen - allerdings ohne Erwähnung der "statistischen Einmaligkeit" - finden sich in anderen Urteilen des Bundesgerichts, und zwar auch in solchen, die in Anwendung des revidierten Urheberrechtsgesetzes ergangen sind (vgl. BGE 125 III 328 E. 4b S. 331; Urteil 4C.86/2000 vom 13. Juni 2000, E. 3c/bb, publ. in: sic! 8/2001 S. 729). Soweit in den beiden zuletzt zitierten Urteilen der Begriff der Originalität verwendet wird, ist indessen zu beachten, dass die Legaldefinition des revidierten Gesetzes den Schutz ausschliesslich vom individuellen Charakter des Werkes abhängig macht und sich insoweit an die Auffassung KUMMERS anlehnt. Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber ist nach dem revidierten Gesetz nicht erforderlich. Zudem wird vorausgesetzt, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt (BBl 1 BGE 989 III 521). Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität (SCHMIDT, a.a.O., S. 10 und 22). In diesem Sinne ist die bereits zitierte Äusserung in der Botschaft (oben E. 4) zu relativieren, dass das revidierte Gesetz hinsichtlich der Umschreibung des Werkbegriffs auf den Abgrenzungskriterien der damaligen Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichts aufbaue.
4.5 Wesensmerkmal des urheberrechtlich geschützten Werkes ist neben dem individuellen Charakter das Vorliegen einer geistigen Schöpfung der Literatur oder Kunst. Als geistige Schöpfung muss das Werk auf menschlichem Willen beruhen; es muss Ausdruck einer Gedankenäusserung sein (BBl 1989 III 521). Bei der Fotografie ist diese Anforderung problematisch, weil der mechanische, durch den Fotoapparat geleistete Anteil an der Erzeugung und Individualisierung des Werkes den menschlichen Anteil überwiegen kann. Die Fotografie wird deswegen in der Literatur als Sorgenkind des Urheberrechts bezeichnet. MAX KUMMER hat erfolglos die Schaffung eines Sonderrechtes für die Fotografie gefordert (a.a.O., S. 210 f.; ebenso HAENNI, Le photographe et ses droits d'auteur, S. 10). Andere Autoren vertreten dagegen die Auffassung, die Eigenheit der Fotografie, mechanisches Abbild der Wirklichkeit zu sein (so die Formulierung von KUMMER, a.a.O., S. 208), stehe der Anwendung der Regeln des Urheberrechtsgesetzes, das die Fotografie in Art. 2 Abs. 2 lit. g ausdrücklich unter den geschützten Werken erwähnt, nicht entgegen. Nach ALOIS TROLLER bestehen bei der Fotografie Gestaltungsmöglichkeiten, welche zu einer individuellen, geschützten Abbildung führen können. Entscheidend ist nach seiner Auffassung die statistische Einmaligkeit der Bildgestaltung und nicht jene des Vorhandenseins eines Ereignisses oder einer Sache. Gemäss schweizerischem Recht seien, was oft übersehen werde, nur die individuellen Werke der Fotografie geschützt, nicht aber blosse Lichtbilder, die auch andere in gleicher Weise zustande brächten (Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1983, S. 387). Ähnliche Äusserungen finden sich bei anderen Autoren und Autorinnen. Es besteht in der Literatur insoweit Einigkeit, als einerseits banale Knipsbilder vom Schutz ausgeschlossen werden und andererseits die Möglichkeit, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen, in deren Gestaltung gesehen wird, zum Beispiel durch die Wahl des abgebildeten Objekts, des Bildausschnitts und des Zeitpunkts des Auslösens, durch den Einsatz eines bestimmten Objektivs, von Filtern oder eines besonderen Films, durch die Einstellung von Schärfe und Belichtung sowie durch die Bearbeitung des Negativs (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 19 zu Art. 2 URG; VON BÜREN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Basel 1995, S. 109 f.; REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2000, S. 98 f.; ACKERMANN/BURI, Der Fotografenvertrag als Konsumentengeschäft, in: recht 16/1998 S. 144 ff., 152 f.; HUG KETTMEIR, Urheberrecht an der Fotografie nach schweizerischem Recht, UFITA 136/1998 S. 151 ff., 161 f.; MACCIACCHINI, Urheberrecht vs. Meinungsfreiheit am Beispiel der Fotografie, in: Medialex 2002 S. 24 ff., 27; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Bd. I, 2. Aufl., Basel 1996, S. 293). Im Übrigen wird in der Lehre zutreffend darauf hingewiesen, dass die Bezeichnung einer Fotografie als Schnappschuss, soweit sie als Beschreibung eines fototechnischen Vorgangs gemeint ist, nichts über deren urheberrechtliche Schützbarkeit aussagt (VON BÜREN, a.a.O., S. 110). Das leuchtet bereits darum ein, weil andernfalls jede fotografische Abbildung eines sich schnell bewegenden Objektes vom Urheberrechtsschutz ausgenommen wäre. Überdies kann auch die gedankliche Vorbereitung eines Schnappschusses im Sinne einer Zurechtlegung vor dem geistigen Auge oder die reflektierte Auswahl einer Fotografie aus einer Reihe von Schnappschüssen eine geistige Leistung darstellen und, sofern sich diese im Werk niederschlägt, urheberrechtlichen Schutz begründen.
5.
5.1 Wie bereits festgehalten wurde, ist die Vorinstanz zum Ergebnis gekommen, dass der Kläger die an sich bestehenden fotografischen Gestaltungsmittel nicht in einmaliger Weise eingesetzt hat. Nach ihrer Auffassung ist für die Erzielung eines guten Ergebnisses nicht mehr als die Fertigkeit eines geübten Fotografen erforderlich gewesen. Damit hat die Vorinstanz indessen nur eine von mehreren nach der vorangehenden Erwägung gegebenen Möglichkeiten in Betracht gezogen, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen. Welche fototechnischen Mittel zur Gestaltung der Fotografie eingesetzt worden sind, kann nicht allein entscheidend sein. Massgebend ist das erzielte Ergebnis, das für sich selbst der Anforderung gerecht werden muss, Ausdruck einer Gedankenäusserung mit individuellem Charakter zu sein. Soweit in der Lehre die Gestaltungsmöglichkeiten anhand der fototechnischen Mittel exemplifiziert werden (oben E. 4.5), ist das nicht anders zu verstehen. Die Benutzung einer bestimmten Technik führt nicht automatisch zum Urheberrechtsschutz. Andererseits gilt aber auch, dass eine Fotografie nicht grundsätzlich vom Schutz ausgenommen werden darf, weil keine besonderen fototechnischen Mittel verwendet worden sind, wie am Beispiel des Schnappschusses bereits erörtert worden ist. Dass es dem Kläger als gewöhnlichem Zuschauer und Zuhörer des Konzertes von Bob Marley nicht möglich war, die fotografischen Aufnahmen mit diesem zu inszenieren, kann sich deshalb nicht zu Ungunsten des Klägers auswirken. Übertriebene Anforderungen stellt die Vorinstanz schliesslich auch, wenn sie verlangt, dass der Kläger den Schnappschuss auf eine so besondere Art hätte planen müssen, dass er wegen dieser Planung als geistige Schöpfung mit individuellem Charakter erscheinen würde. Diese Auffassung widerspricht dem Prinzip, dass die Fotografie für sich allein, unabhängig von den Umständen ihrer Entstehung zu beurteilen ist (BBl 1989 III 521). Das Vorliegen einer solchen Planung wird im Übrigen selten aus der Fotografie selbst ersichtlich sein. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Obergericht bei der Beurteilung der Werkqualität auf Grundsätze abgestellt hat, die dem Bundesrecht widersprechen.
5.2 In anderer Hinsicht ist dem Obergericht dagegen zuzustimmen. Es hält fest, dass die Fotografie von Bob Marley ansprechend und interessant sei, und bezeichnet als Grund dafür die besondere Mimik und Haltung des Abgebildeten, vor allem die fliegenden Rasta-Locken und ihre an eine Skulptur gemahnenden Formen, wobei ein besonderer Akzent durch den Schatten gesetzt werde, den eine horizontal fliegende Locke auf das Gesicht werfe. Damit hat das Obergericht selbst gerade die wesentlichen Merkmale herausgearbeitet, welche der Fotografie des Klägers individuellen Charakter verleihen. Anzufügen ist noch, dass auch die Anordnung der einzelnen Bildkomponenten und der jeweilige Raum, den sie im Verhältnis zueinander ausfüllen, ebenso wie die Verteilung von Licht und Schatten zur individuellen Gestaltung der Fotografie beitragen. Dazu kommt schliesslich, dass auch die Schutzvoraussetzung des Wirkens eines menschlichen Gestaltungswillens erkennbar ist. Dieser manifestiert sich in der Wahl des Bildausschnittes und dem Zeitpunkt des Auslösens der Bildaufnahme während eines bestimmten Bewegungsablaufs des Sängers. Aus diesen Gründen ist die vom Kläger aufgenommene Fotografie als urheberrechtlich geschütztes Werk, als geistige Schöpfung der Kunst mit individuellem Charakter im Sinne von Art. 2 URG zu beurteilen. Das angefochtene Urteil, das zum gegenteiligen Ergebnis kam, ist aufzuheben.
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Protezione di una fotografia secondo il diritto d'autore (art. 2 LDA). Nozione di opera nel diritto d'autore: requisiti posti al carattere originale e alla creazione dell'ingegno (consid. 4 e 5).
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Sachverhalt ab Seite 177
A. Dans le cadre de la faillite de Y., prononcée le 7 mars 1995 pour avoir lieu en la forme ordinaire, la première assemblée des créanciers a désigné X. SA comme administration spéciale et a constitué une commission de surveillance.
Le 5 avril 2000, après l'avoir fait à deux reprises auparavant, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a invité l'administration spéciale à la renseigner sur l'état de la liquidation de la faillite. Elle l'a en outre rendue attentive au fait que sa facture finale devait lui être soumise pour fixation avant la requête de clôture de la faillite et que le paiement d'acomptes était soumis à autorisation en vertu de l'art. 47 al. 1 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35).
Le 4 mai 2000, l'administration spéciale a indiqué qu'elle avait prélevé des acomptes sur honoraires, par 821'801 fr. 15, pour la période du 1er juillet 1995 au 31 mai 1999. Le 3 août de la même année, elle a présenté une demande d'acompte de 71'165 fr. pour la période du 1er juin 1999 au 30 avril 2000.
Après avoir recueilli la détermination de la commission de surveillance et de l'office cantonal des faillites, la Chambre cantonale des poursuites et des faillites a, par arrêt du 21 janvier 2002, refusé d'approuver les deux prélèvements d'acomptes d'honoraires précités, en bref pour les motifs suivants: la faillite étant composée presque exclusivement d'immeubles, le montant des acomptes demandés ne s'expliquait pas au vu des frais allégués de 166'487 fr. 50 pour l'inventaire, l'administration et la réalisation desdits immeubles; les frais généraux de la faillite représentant un montant de 751'310 fr. selon les indications de l'administration spéciale, les frais hors réalisation immobilière se seraient ainsi élevés à 584'822 fr. 50, ce qui était incompréhensible. Non seulement les exigences de l'art. 85 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des affaires de faillite (OAOF; RS 281.32) n'étaient pas respectées, mais encore celles de l'art. 49 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) (dettes déléguées à l'adjudicataire en sus du prix d'adjudication), voire celles de l'art. 46 ORFI (paiement en espèce des frais d'administration et de réalisation, à valoir sur le prix de vente). Comme elle l'avait fait savoir précédemment, la Chambre cantonale devait être en possession de documents comptables établis conformément à la loi pour pouvoir approuver des prélèvements d'acomptes et fixer ultérieurement la facture finale. Aussi a-t-elle invité l'administration spéciale à produire un compte détaillé des prestations propres à la réalisation de chacun des immeubles et un compte général des émoluments et débours propres aux opérations générales de la faillite.
Le 28 février 2002, l'administration spéciale a présenté une nouvelle demande d'acompte de 65'000 fr. représentant le décompte de ses honoraires et frais pour la période du 1er mai 2000 au 31 décembre 2001. Elle y a joint un détail de sa facture mentionnant les divers genres d'opérations effectuées, mais sans indication du nombre d'heures de travail, des personnes les ayant accomplies, de leur qualification, du détail des débours ou de leur montant.
Le 17 janvier 2003, l'administration spéciale a produit une estimation de ses honoraires pour la période du 6 juin 1995 au 31 mai 1999 concernant les opérations non liées aux immeubles grevés (542'000 fr.) et celles relatives à la vente de 34 immeubles grevés (164'198 fr. 30).
B. Par arrêt du 26 août 2003, notifié le 3 novembre suivant, la Chambre cantonale des poursuites et des faillites a approuvé les demandes d'acomptes d'honoraires de l'administration spéciale pour son activité du 6 juin 1995 au 31 décembre 2001, mais pour un montant total de 477'130 fr. 90. En bref, elle a approuvé, ex aequo et bono à concurrence de leur moitié seulement faute de justification conforme aux exigences de l'art. 84 OAOF, le montant de 542'000 fr. - auquel devait s'ajouter celui, incontesté, de diverses factures représentant au total 21'033 fr. 75 -, ainsi que les montants de 71'165 fr. et 65'000 fr. Elle a également approuvé le montant de 164'198 fr. 30 concernant la vente des 34 immeubles grevés, tout en le réduisant à 117'041 fr. 45 pour tenir compte du fait que des frais de réalisation, par 47'156 fr. 85, auraient dû être supportés par les créanciers gagistes, non par la masse en faillite, conformément aux dispositions légales en la matière (art. 85 et 39 OAOF), et qu'il appartenait à l'administration spéciale, qui ne s'était pas conformée à ces dispositions, d'en subir les conséquences par une réduction de ses honoraires.
C. Par acte du 13 novembre 2003, l'administration spéciale a recouru au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal précité et à la fixation de ses acomptes d'honoraires pour la période du 6 juin 1995 au 31 décembre 2001 à 816'240 fr. 20, subsidiairement à 680'607 fr. 20. Elle ne critique l'arrêt attaqué que sur la question des honoraires relatifs aux opérations générales de la faillite, déclarant expressément ne pas le remettre en cause s'agissant des honoraires liés à la réalisation des immeubles grevés (montant de 164'198 fr. 30 réduit de 47'156 fr. 85). Elle reproche à l'autorité cantonale, à l'appui de son chef de conclusions principal, un formalisme excessif et, à l'appui de son chef de conclusions subsidiaire, un excès et un abus du pouvoir d'appréciation.
La commission de surveillance a conclu à la confirmation de l'arrêt attaqué et au déboutement de la recourante de toutes ses conclusions. L'office cantonal des faillites a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 L'indemnité revenant à l'administration ordinaire ou à l'administration spéciale de la faillite est réglée par les art. 44 à 46 OELP (art. 43 OELP). Lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une procédure complexe dont l'exécution a été confiée à une administration spéciale, l'autorité de surveillance fixe la rémunération en tenant notamment compte de la difficulté et de l'importance de l'affaire, du volume du travail fourni et du temps consacré (art. 47 al. 1 OELP). A cet effet, l'administration spéciale doit, avant de procéder à l'établissement du tableau de distribution définitif, soumettre à l'autorité de surveillance une liste détaillée de toutes ses vacations ausujet desquelles l'ordonnance sur les frais ne prévoit pas d'émolument spécial (art. 84 et 97 OAOF).
1.2 L'autorité cantonale de surveillance appelée à fixer l'indemnité globale due à l'administration spéciale jouit d'un large pouvoir d'appréciation. L'autorité fédérale de surveillance ne peut statuer en opportunité ni substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale; elle doit se borner à intervenir en cas d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire, notamment, si l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés, n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes, n'a pas procédé à un examen complet des circonstances pertinentes ou n'a pas usé de critères objectifs (ATF 120 III 97 consid. 2 p. 100 et les arrêts cités; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 57 ad art. 19 LP; cf. aussi ATF 130 III 90 consid. 1).
2. Le grief de formalisme excessif consiste, selon la recourante, en ce que l'autorité cantonale - en exigeant de l'administration spéciale qu'elle établisse et tienne à jour une liste détaillée des opérations effectuées, avec indication pour les honoraires spéciaux de la qualité de la personne ayant effectué les travaux et du temps qu'elle y a consacré - conférerait aux termes "liste détaillée" de l'art. 84 OAOF une portée excessivement rigoureuse, aboutissant in casu à un abus du pouvoir d'appréciation.
L'art. 84 OAOF exige de l'administration spéciale, qui entend obtenir des honoraires spéciaux à teneur de l'art. 48 (recte: 47) OELP, qu'elle soumette à l'autorité de surveillance, afin que celle-ci puisse en fixer le montant, une " liste détaillée de toutes ses vacations au sujet desquelles l'ordonnance sur les frais ne prévoit pas d'émolument spécial" et qu'elle y joigne le " dossier complet de la faillite ". L'art. 47 OELP impose pour sa part à l'autorité de surveillance de tenir compte notamment du " volume de travail fourni " et du " temps consacré ".
Les exigences de l'autorité cantonale de surveillance critiquées par la recourante s'inscrivent dans le cadre fixé par ces dispositions, qu'elles concrétisent simplement. En soi et dans leur application au cas particulier, elle ne consacrent ni formalisme excessif, ni abus du pouvoir d'appréciation de la part de l'autorité cantonale. Celle-ci pouvait, sans encourir le reproche d'un tel grief, décider qu'en l'absence de liste détaillée - conforme aux exigences légales - des opérations auxquelles l'administration spéciale avait procédé, elle ne pouvait pas statuer définitivement sur les honoraires demandés ou les approuver sans autre. Contrairement à ce que soutient la recourante, l'autorité cantonale de surveillance avait donc des raisons, fondées sur l'insuffisance des documents produits, voire l'illégalité de certaines démarches, de ne prendre que partiellement en compte les opérations effectuées.
Mal fondé, le premier grief de la recourante doit par conséquent être rejeté.
3. Par son second grief, la recourante fait valoir en substance qu'en procédant à la réduction drastique de 50 % du montant des acomptes d'honoraires demandés, l'autorité cantonale de surveillance a abusé de son pouvoir d'appréciation, les acomptes accordés ne couvrant pas les salaires de ses collaborateurs. Un abattement de 20 % seulement aurait suffi selon elle.
3.1 L'autorité cantonale n'a pas critiqué le tarif horaire indiqué par la recourante pour chacune des catégories de son personnel; elle a même émis l'hypothèse que le montant des honoraires demandés pouvait correspondre au travail effectué compte tenu des chiffres dudit tarif. Si elle a refusé d'approuver sans autre le montant demandé, c'est parce que la liste fournie par la recourante concernant les divers travaux effectués par son personnel, avec indication de la qualité de chacun, du total de ses heures et du tarif horaire appliqué, ne répondait pas aux exigences découlant des art. 47 OELP et 84 OAOF, exigences légales qu'une société fiduciaire qui accepte le mandat d'administration spéciale de la faillite ne saurait méconnaître. Manifestement, on ne se trouve pas là en présence d'un cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation tel que décrit plus haut (consid. 1.2).
3.2 Quant à la quotité de la réduction (50 % ou 20 %), c'est là une question d'appréciation laissée à la compétence de l'autorité cantonale. Avant de statuer, celle-ci a d'ailleurs recueilli l'avis de la commission de surveillance et de l'office cantonal des faillites, qui ont tous deux manifesté leur incompréhension face à la grande différence d'honoraires entre les prestations relevant des frais généraux de la faillite et celles relevant des frais d'inventaire, d'administration et de réalisation des immeubles, et qui ont préconisé un abattement important eu égard à un " temps facturé (...) totalement excessif ou disproportionné " (déterminations de la commission de surveillance du 26 décembre 2001 et de l'office cantonal des faillites du 10 janvier 2002). Dans ses observations sur le recours, la commission de surveillance relève à ce propos, sans être contredite par le dossier, que la recourante n'a jamais expliqué les raisons de la grande différence en question; elle confirme en outre le caractère excessivement élevé des acomptes d'honoraires demandés.
Mal fondé également, le second grief doit être rejeté à son tour.
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Entgelt der ausseramtlichen Konkursverwaltung für anspruchsvolle Verfahren (Art. 47 GebV SchKG; Art. 84 KOV). Kriterien zur Festlegung des Entgelts; Anforderungen an die ausseramtliche Konkursverwaltung, die ein solches Entgelt verlangt; Überprüfungsbefugnis der kantonalen und eidgenössischen Aufsichtsbehörden in der Sache (E. 1).
Wenn von der ausseramtlichen Konkursverwaltung verlangt wird, eine detaillierte Liste der Verrichtungen aufzustellen und à jour zu halten sowie für die Spezialvergütung die Eigenschaft der Person, welche die Arbeiten ausgeführt hat, und die aufgewendete Zeit anzugeben, so wird dem Begriff der "detaillierten Aufstellung" nach Art. 84 KOV keine übertrieben strenge Bedeutung beigemessen, welche einen Ermessensmissbrauch darstellen würde (E. 2).
Kürzung von gewissen Honoraranzahlungen durch die kantonale Aufsichtsbehörde, weil die vorgelegten Unterlagen ungenügend sind und die in Rechnung gestellte Zeit nach Meinung des Gläubigerausschusses und des kantonalen Konkursamtes völlig übertrieben oder unverhältnismässig ist: Der Umfang dieser Kürzung (im konkreten Fall 50 %) ist eine Frage des Ermessens, die in der Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde liegt (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 177
A. Dans le cadre de la faillite de Y., prononcée le 7 mars 1995 pour avoir lieu en la forme ordinaire, la première assemblée des créanciers a désigné X. SA comme administration spéciale et a constitué une commission de surveillance.
Le 5 avril 2000, après l'avoir fait à deux reprises auparavant, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a invité l'administration spéciale à la renseigner sur l'état de la liquidation de la faillite. Elle l'a en outre rendue attentive au fait que sa facture finale devait lui être soumise pour fixation avant la requête de clôture de la faillite et que le paiement d'acomptes était soumis à autorisation en vertu de l'art. 47 al. 1 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35).
Le 4 mai 2000, l'administration spéciale a indiqué qu'elle avait prélevé des acomptes sur honoraires, par 821'801 fr. 15, pour la période du 1er juillet 1995 au 31 mai 1999. Le 3 août de la même année, elle a présenté une demande d'acompte de 71'165 fr. pour la période du 1er juin 1999 au 30 avril 2000.
Après avoir recueilli la détermination de la commission de surveillance et de l'office cantonal des faillites, la Chambre cantonale des poursuites et des faillites a, par arrêt du 21 janvier 2002, refusé d'approuver les deux prélèvements d'acomptes d'honoraires précités, en bref pour les motifs suivants: la faillite étant composée presque exclusivement d'immeubles, le montant des acomptes demandés ne s'expliquait pas au vu des frais allégués de 166'487 fr. 50 pour l'inventaire, l'administration et la réalisation desdits immeubles; les frais généraux de la faillite représentant un montant de 751'310 fr. selon les indications de l'administration spéciale, les frais hors réalisation immobilière se seraient ainsi élevés à 584'822 fr. 50, ce qui était incompréhensible. Non seulement les exigences de l'art. 85 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des affaires de faillite (OAOF; RS 281.32) n'étaient pas respectées, mais encore celles de l'art. 49 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) (dettes déléguées à l'adjudicataire en sus du prix d'adjudication), voire celles de l'art. 46 ORFI (paiement en espèce des frais d'administration et de réalisation, à valoir sur le prix de vente). Comme elle l'avait fait savoir précédemment, la Chambre cantonale devait être en possession de documents comptables établis conformément à la loi pour pouvoir approuver des prélèvements d'acomptes et fixer ultérieurement la facture finale. Aussi a-t-elle invité l'administration spéciale à produire un compte détaillé des prestations propres à la réalisation de chacun des immeubles et un compte général des émoluments et débours propres aux opérations générales de la faillite.
Le 28 février 2002, l'administration spéciale a présenté une nouvelle demande d'acompte de 65'000 fr. représentant le décompte de ses honoraires et frais pour la période du 1er mai 2000 au 31 décembre 2001. Elle y a joint un détail de sa facture mentionnant les divers genres d'opérations effectuées, mais sans indication du nombre d'heures de travail, des personnes les ayant accomplies, de leur qualification, du détail des débours ou de leur montant.
Le 17 janvier 2003, l'administration spéciale a produit une estimation de ses honoraires pour la période du 6 juin 1995 au 31 mai 1999 concernant les opérations non liées aux immeubles grevés (542'000 fr.) et celles relatives à la vente de 34 immeubles grevés (164'198 fr. 30).
B. Par arrêt du 26 août 2003, notifié le 3 novembre suivant, la Chambre cantonale des poursuites et des faillites a approuvé les demandes d'acomptes d'honoraires de l'administration spéciale pour son activité du 6 juin 1995 au 31 décembre 2001, mais pour un montant total de 477'130 fr. 90. En bref, elle a approuvé, ex aequo et bono à concurrence de leur moitié seulement faute de justification conforme aux exigences de l'art. 84 OAOF, le montant de 542'000 fr. - auquel devait s'ajouter celui, incontesté, de diverses factures représentant au total 21'033 fr. 75 -, ainsi que les montants de 71'165 fr. et 65'000 fr. Elle a également approuvé le montant de 164'198 fr. 30 concernant la vente des 34 immeubles grevés, tout en le réduisant à 117'041 fr. 45 pour tenir compte du fait que des frais de réalisation, par 47'156 fr. 85, auraient dû être supportés par les créanciers gagistes, non par la masse en faillite, conformément aux dispositions légales en la matière (art. 85 et 39 OAOF), et qu'il appartenait à l'administration spéciale, qui ne s'était pas conformée à ces dispositions, d'en subir les conséquences par une réduction de ses honoraires.
C. Par acte du 13 novembre 2003, l'administration spéciale a recouru au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal précité et à la fixation de ses acomptes d'honoraires pour la période du 6 juin 1995 au 31 décembre 2001 à 816'240 fr. 20, subsidiairement à 680'607 fr. 20. Elle ne critique l'arrêt attaqué que sur la question des honoraires relatifs aux opérations générales de la faillite, déclarant expressément ne pas le remettre en cause s'agissant des honoraires liés à la réalisation des immeubles grevés (montant de 164'198 fr. 30 réduit de 47'156 fr. 85). Elle reproche à l'autorité cantonale, à l'appui de son chef de conclusions principal, un formalisme excessif et, à l'appui de son chef de conclusions subsidiaire, un excès et un abus du pouvoir d'appréciation.
La commission de surveillance a conclu à la confirmation de l'arrêt attaqué et au déboutement de la recourante de toutes ses conclusions. L'office cantonal des faillites a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 L'indemnité revenant à l'administration ordinaire ou à l'administration spéciale de la faillite est réglée par les art. 44 à 46 OELP (art. 43 OELP). Lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une procédure complexe dont l'exécution a été confiée à une administration spéciale, l'autorité de surveillance fixe la rémunération en tenant notamment compte de la difficulté et de l'importance de l'affaire, du volume du travail fourni et du temps consacré (art. 47 al. 1 OELP). A cet effet, l'administration spéciale doit, avant de procéder à l'établissement du tableau de distribution définitif, soumettre à l'autorité de surveillance une liste détaillée de toutes ses vacations ausujet desquelles l'ordonnance sur les frais ne prévoit pas d'émolument spécial (art. 84 et 97 OAOF).
1.2 L'autorité cantonale de surveillance appelée à fixer l'indemnité globale due à l'administration spéciale jouit d'un large pouvoir d'appréciation. L'autorité fédérale de surveillance ne peut statuer en opportunité ni substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale; elle doit se borner à intervenir en cas d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire, notamment, si l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés, n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes, n'a pas procédé à un examen complet des circonstances pertinentes ou n'a pas usé de critères objectifs (ATF 120 III 97 consid. 2 p. 100 et les arrêts cités; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 57 ad art. 19 LP; cf. aussi ATF 130 III 90 consid. 1).
2. Le grief de formalisme excessif consiste, selon la recourante, en ce que l'autorité cantonale - en exigeant de l'administration spéciale qu'elle établisse et tienne à jour une liste détaillée des opérations effectuées, avec indication pour les honoraires spéciaux de la qualité de la personne ayant effectué les travaux et du temps qu'elle y a consacré - conférerait aux termes "liste détaillée" de l'art. 84 OAOF une portée excessivement rigoureuse, aboutissant in casu à un abus du pouvoir d'appréciation.
L'art. 84 OAOF exige de l'administration spéciale, qui entend obtenir des honoraires spéciaux à teneur de l'art. 48 (recte: 47) OELP, qu'elle soumette à l'autorité de surveillance, afin que celle-ci puisse en fixer le montant, une " liste détaillée de toutes ses vacations au sujet desquelles l'ordonnance sur les frais ne prévoit pas d'émolument spécial" et qu'elle y joigne le " dossier complet de la faillite ". L'art. 47 OELP impose pour sa part à l'autorité de surveillance de tenir compte notamment du " volume de travail fourni " et du " temps consacré ".
Les exigences de l'autorité cantonale de surveillance critiquées par la recourante s'inscrivent dans le cadre fixé par ces dispositions, qu'elles concrétisent simplement. En soi et dans leur application au cas particulier, elle ne consacrent ni formalisme excessif, ni abus du pouvoir d'appréciation de la part de l'autorité cantonale. Celle-ci pouvait, sans encourir le reproche d'un tel grief, décider qu'en l'absence de liste détaillée - conforme aux exigences légales - des opérations auxquelles l'administration spéciale avait procédé, elle ne pouvait pas statuer définitivement sur les honoraires demandés ou les approuver sans autre. Contrairement à ce que soutient la recourante, l'autorité cantonale de surveillance avait donc des raisons, fondées sur l'insuffisance des documents produits, voire l'illégalité de certaines démarches, de ne prendre que partiellement en compte les opérations effectuées.
Mal fondé, le premier grief de la recourante doit par conséquent être rejeté.
3. Par son second grief, la recourante fait valoir en substance qu'en procédant à la réduction drastique de 50 % du montant des acomptes d'honoraires demandés, l'autorité cantonale de surveillance a abusé de son pouvoir d'appréciation, les acomptes accordés ne couvrant pas les salaires de ses collaborateurs. Un abattement de 20 % seulement aurait suffi selon elle.
3.1 L'autorité cantonale n'a pas critiqué le tarif horaire indiqué par la recourante pour chacune des catégories de son personnel; elle a même émis l'hypothèse que le montant des honoraires demandés pouvait correspondre au travail effectué compte tenu des chiffres dudit tarif. Si elle a refusé d'approuver sans autre le montant demandé, c'est parce que la liste fournie par la recourante concernant les divers travaux effectués par son personnel, avec indication de la qualité de chacun, du total de ses heures et du tarif horaire appliqué, ne répondait pas aux exigences découlant des art. 47 OELP et 84 OAOF, exigences légales qu'une société fiduciaire qui accepte le mandat d'administration spéciale de la faillite ne saurait méconnaître. Manifestement, on ne se trouve pas là en présence d'un cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation tel que décrit plus haut (consid. 1.2).
3.2 Quant à la quotité de la réduction (50 % ou 20 %), c'est là une question d'appréciation laissée à la compétence de l'autorité cantonale. Avant de statuer, celle-ci a d'ailleurs recueilli l'avis de la commission de surveillance et de l'office cantonal des faillites, qui ont tous deux manifesté leur incompréhension face à la grande différence d'honoraires entre les prestations relevant des frais généraux de la faillite et celles relevant des frais d'inventaire, d'administration et de réalisation des immeubles, et qui ont préconisé un abattement important eu égard à un " temps facturé (...) totalement excessif ou disproportionné " (déterminations de la commission de surveillance du 26 décembre 2001 et de l'office cantonal des faillites du 10 janvier 2002). Dans ses observations sur le recours, la commission de surveillance relève à ce propos, sans être contredite par le dossier, que la recourante n'a jamais expliqué les raisons de la grande différence en question; elle confirme en outre le caractère excessivement élevé des acomptes d'honoraires demandés.
Mal fondé également, le second grief doit être rejeté à son tour.
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Rémunération de l'administration spéciale dans une procédure de faillite complexe (art. 47 OELP; art. 84 OAOF). Critères pour la fixation de la rémunération; exigences posées à l'administration spéciale qui requiert une telle rémunération; pouvoir d'examen des autorités cantonales et fédérale de surveillance en la matière (consid. 1).
Exiger de l'administration spéciale qu'elle établisse et tienne à jour une liste détaillée des opérations effectuées, avec indication pour les honoraires spéciaux de la qualité de la personne ayant effectué les travaux et du temps qu'elle y a consacré, ne revient pas à conférer aux termes "liste détaillée" de l'art. 84 OAOF une portée excessivement rigoureuse aboutissant à un abus du pouvoir d'appréciation (consid. 2).
Réduction par l'autorité cantonale de surveillance du montant de certains acomptes d'honoraires en raison de l'insuffisance des documents produits et d'un temps facturé totalement excessif ou disproportionné aux dires de la commission de surveillance et de l'office cantonal des faillites: la quotité de cette réduction (50 % en l'occurrence) est une question d'appréciation laissée à la compétence de l'autorité cantonale (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 177
A. Dans le cadre de la faillite de Y., prononcée le 7 mars 1995 pour avoir lieu en la forme ordinaire, la première assemblée des créanciers a désigné X. SA comme administration spéciale et a constitué une commission de surveillance.
Le 5 avril 2000, après l'avoir fait à deux reprises auparavant, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a invité l'administration spéciale à la renseigner sur l'état de la liquidation de la faillite. Elle l'a en outre rendue attentive au fait que sa facture finale devait lui être soumise pour fixation avant la requête de clôture de la faillite et que le paiement d'acomptes était soumis à autorisation en vertu de l'art. 47 al. 1 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35).
Le 4 mai 2000, l'administration spéciale a indiqué qu'elle avait prélevé des acomptes sur honoraires, par 821'801 fr. 15, pour la période du 1er juillet 1995 au 31 mai 1999. Le 3 août de la même année, elle a présenté une demande d'acompte de 71'165 fr. pour la période du 1er juin 1999 au 30 avril 2000.
Après avoir recueilli la détermination de la commission de surveillance et de l'office cantonal des faillites, la Chambre cantonale des poursuites et des faillites a, par arrêt du 21 janvier 2002, refusé d'approuver les deux prélèvements d'acomptes d'honoraires précités, en bref pour les motifs suivants: la faillite étant composée presque exclusivement d'immeubles, le montant des acomptes demandés ne s'expliquait pas au vu des frais allégués de 166'487 fr. 50 pour l'inventaire, l'administration et la réalisation desdits immeubles; les frais généraux de la faillite représentant un montant de 751'310 fr. selon les indications de l'administration spéciale, les frais hors réalisation immobilière se seraient ainsi élevés à 584'822 fr. 50, ce qui était incompréhensible. Non seulement les exigences de l'art. 85 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des affaires de faillite (OAOF; RS 281.32) n'étaient pas respectées, mais encore celles de l'art. 49 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) (dettes déléguées à l'adjudicataire en sus du prix d'adjudication), voire celles de l'art. 46 ORFI (paiement en espèce des frais d'administration et de réalisation, à valoir sur le prix de vente). Comme elle l'avait fait savoir précédemment, la Chambre cantonale devait être en possession de documents comptables établis conformément à la loi pour pouvoir approuver des prélèvements d'acomptes et fixer ultérieurement la facture finale. Aussi a-t-elle invité l'administration spéciale à produire un compte détaillé des prestations propres à la réalisation de chacun des immeubles et un compte général des émoluments et débours propres aux opérations générales de la faillite.
Le 28 février 2002, l'administration spéciale a présenté une nouvelle demande d'acompte de 65'000 fr. représentant le décompte de ses honoraires et frais pour la période du 1er mai 2000 au 31 décembre 2001. Elle y a joint un détail de sa facture mentionnant les divers genres d'opérations effectuées, mais sans indication du nombre d'heures de travail, des personnes les ayant accomplies, de leur qualification, du détail des débours ou de leur montant.
Le 17 janvier 2003, l'administration spéciale a produit une estimation de ses honoraires pour la période du 6 juin 1995 au 31 mai 1999 concernant les opérations non liées aux immeubles grevés (542'000 fr.) et celles relatives à la vente de 34 immeubles grevés (164'198 fr. 30).
B. Par arrêt du 26 août 2003, notifié le 3 novembre suivant, la Chambre cantonale des poursuites et des faillites a approuvé les demandes d'acomptes d'honoraires de l'administration spéciale pour son activité du 6 juin 1995 au 31 décembre 2001, mais pour un montant total de 477'130 fr. 90. En bref, elle a approuvé, ex aequo et bono à concurrence de leur moitié seulement faute de justification conforme aux exigences de l'art. 84 OAOF, le montant de 542'000 fr. - auquel devait s'ajouter celui, incontesté, de diverses factures représentant au total 21'033 fr. 75 -, ainsi que les montants de 71'165 fr. et 65'000 fr. Elle a également approuvé le montant de 164'198 fr. 30 concernant la vente des 34 immeubles grevés, tout en le réduisant à 117'041 fr. 45 pour tenir compte du fait que des frais de réalisation, par 47'156 fr. 85, auraient dû être supportés par les créanciers gagistes, non par la masse en faillite, conformément aux dispositions légales en la matière (art. 85 et 39 OAOF), et qu'il appartenait à l'administration spéciale, qui ne s'était pas conformée à ces dispositions, d'en subir les conséquences par une réduction de ses honoraires.
C. Par acte du 13 novembre 2003, l'administration spéciale a recouru au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal précité et à la fixation de ses acomptes d'honoraires pour la période du 6 juin 1995 au 31 décembre 2001 à 816'240 fr. 20, subsidiairement à 680'607 fr. 20. Elle ne critique l'arrêt attaqué que sur la question des honoraires relatifs aux opérations générales de la faillite, déclarant expressément ne pas le remettre en cause s'agissant des honoraires liés à la réalisation des immeubles grevés (montant de 164'198 fr. 30 réduit de 47'156 fr. 85). Elle reproche à l'autorité cantonale, à l'appui de son chef de conclusions principal, un formalisme excessif et, à l'appui de son chef de conclusions subsidiaire, un excès et un abus du pouvoir d'appréciation.
La commission de surveillance a conclu à la confirmation de l'arrêt attaqué et au déboutement de la recourante de toutes ses conclusions. L'office cantonal des faillites a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 L'indemnité revenant à l'administration ordinaire ou à l'administration spéciale de la faillite est réglée par les art. 44 à 46 OELP (art. 43 OELP). Lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'une procédure complexe dont l'exécution a été confiée à une administration spéciale, l'autorité de surveillance fixe la rémunération en tenant notamment compte de la difficulté et de l'importance de l'affaire, du volume du travail fourni et du temps consacré (art. 47 al. 1 OELP). A cet effet, l'administration spéciale doit, avant de procéder à l'établissement du tableau de distribution définitif, soumettre à l'autorité de surveillance une liste détaillée de toutes ses vacations ausujet desquelles l'ordonnance sur les frais ne prévoit pas d'émolument spécial (art. 84 et 97 OAOF).
1.2 L'autorité cantonale de surveillance appelée à fixer l'indemnité globale due à l'administration spéciale jouit d'un large pouvoir d'appréciation. L'autorité fédérale de surveillance ne peut statuer en opportunité ni substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale; elle doit se borner à intervenir en cas d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire, notamment, si l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés, n'a pas tenu compte de circonstances pertinentes, n'a pas procédé à un examen complet des circonstances pertinentes ou n'a pas usé de critères objectifs (ATF 120 III 97 consid. 2 p. 100 et les arrêts cités; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 57 ad art. 19 LP; cf. aussi ATF 130 III 90 consid. 1).
2. Le grief de formalisme excessif consiste, selon la recourante, en ce que l'autorité cantonale - en exigeant de l'administration spéciale qu'elle établisse et tienne à jour une liste détaillée des opérations effectuées, avec indication pour les honoraires spéciaux de la qualité de la personne ayant effectué les travaux et du temps qu'elle y a consacré - conférerait aux termes "liste détaillée" de l'art. 84 OAOF une portée excessivement rigoureuse, aboutissant in casu à un abus du pouvoir d'appréciation.
L'art. 84 OAOF exige de l'administration spéciale, qui entend obtenir des honoraires spéciaux à teneur de l'art. 48 (recte: 47) OELP, qu'elle soumette à l'autorité de surveillance, afin que celle-ci puisse en fixer le montant, une " liste détaillée de toutes ses vacations au sujet desquelles l'ordonnance sur les frais ne prévoit pas d'émolument spécial" et qu'elle y joigne le " dossier complet de la faillite ". L'art. 47 OELP impose pour sa part à l'autorité de surveillance de tenir compte notamment du " volume de travail fourni " et du " temps consacré ".
Les exigences de l'autorité cantonale de surveillance critiquées par la recourante s'inscrivent dans le cadre fixé par ces dispositions, qu'elles concrétisent simplement. En soi et dans leur application au cas particulier, elle ne consacrent ni formalisme excessif, ni abus du pouvoir d'appréciation de la part de l'autorité cantonale. Celle-ci pouvait, sans encourir le reproche d'un tel grief, décider qu'en l'absence de liste détaillée - conforme aux exigences légales - des opérations auxquelles l'administration spéciale avait procédé, elle ne pouvait pas statuer définitivement sur les honoraires demandés ou les approuver sans autre. Contrairement à ce que soutient la recourante, l'autorité cantonale de surveillance avait donc des raisons, fondées sur l'insuffisance des documents produits, voire l'illégalité de certaines démarches, de ne prendre que partiellement en compte les opérations effectuées.
Mal fondé, le premier grief de la recourante doit par conséquent être rejeté.
3. Par son second grief, la recourante fait valoir en substance qu'en procédant à la réduction drastique de 50 % du montant des acomptes d'honoraires demandés, l'autorité cantonale de surveillance a abusé de son pouvoir d'appréciation, les acomptes accordés ne couvrant pas les salaires de ses collaborateurs. Un abattement de 20 % seulement aurait suffi selon elle.
3.1 L'autorité cantonale n'a pas critiqué le tarif horaire indiqué par la recourante pour chacune des catégories de son personnel; elle a même émis l'hypothèse que le montant des honoraires demandés pouvait correspondre au travail effectué compte tenu des chiffres dudit tarif. Si elle a refusé d'approuver sans autre le montant demandé, c'est parce que la liste fournie par la recourante concernant les divers travaux effectués par son personnel, avec indication de la qualité de chacun, du total de ses heures et du tarif horaire appliqué, ne répondait pas aux exigences découlant des art. 47 OELP et 84 OAOF, exigences légales qu'une société fiduciaire qui accepte le mandat d'administration spéciale de la faillite ne saurait méconnaître. Manifestement, on ne se trouve pas là en présence d'un cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation tel que décrit plus haut (consid. 1.2).
3.2 Quant à la quotité de la réduction (50 % ou 20 %), c'est là une question d'appréciation laissée à la compétence de l'autorité cantonale. Avant de statuer, celle-ci a d'ailleurs recueilli l'avis de la commission de surveillance et de l'office cantonal des faillites, qui ont tous deux manifesté leur incompréhension face à la grande différence d'honoraires entre les prestations relevant des frais généraux de la faillite et celles relevant des frais d'inventaire, d'administration et de réalisation des immeubles, et qui ont préconisé un abattement important eu égard à un " temps facturé (...) totalement excessif ou disproportionné " (déterminations de la commission de surveillance du 26 décembre 2001 et de l'office cantonal des faillites du 10 janvier 2002). Dans ses observations sur le recours, la commission de surveillance relève à ce propos, sans être contredite par le dossier, que la recourante n'a jamais expliqué les raisons de la grande différence en question; elle confirme en outre le caractère excessivement élevé des acomptes d'honoraires demandés.
Mal fondé également, le second grief doit être rejeté à son tour.
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Rimunerazione dell'amministrazione speciale in una procedura di fallimento complessa (art. 47 OTLEF; art. 84 RUF). Criteri per la fissazione della rimunerazione; esigenze poste all'amministrazione speciale che richiede una tale rimunerazione; potere d'esame delle autorità cantonali e federale di vigilanza in materia (consid. 1).
Esigere dall'amministrazione speciale che essa allestisca e tenga aggiornata una lista dettagliata delle operazioni effettuate, con l'indicazione per gli onorari speciali della qualifica della persona che ha effettuato i lavori e del tempo che vi ha dedicato, non significa conferire ai termini "distinta particolareggiata" dell'art. 84 RUF una portata eccessivamente rigorosa, costituente un abuso nell'apprezzamento (consid. 2).
Riduzione da parte dell'autorità cantonale di vigilanza dell'importo di certi acconti d'indennità a causa dell'insufficienza della documentazione prodotta e della fatturazione di un dispendio di tempo, secondo la delegazione dei creditori e l'ufficio cantonale dei fallimenti, totalmente eccessivo o sproporzionato: l'ammontare di tale riduzione (in concreto del 50 %) è una questione di apprezzamento di competenza dell'autorità cantonale (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 182
Sachverhalt ab Seite 183
A. A. (Klägerin) buchte im August 1999 bei der Einzelfirma X. (Inhaber B. [Beklagter]) eine viertägige "Musik-Kreuzfahrt auf der Mosel". Die Reisegruppe, die vom Beklagten als Reiseleiter begleitet wurde, fuhr am 21. Oktober 1999 mit der Eisenbahn nach Koblenz. Dort wurde das Gepäck auf einen Handwagen geladen. Die Reisenden begleiteten diesen Wagen bis zum wartenden Bus, wo das Gepäck eingeladen wurde, und führten mit dem Bus eine kurze Stadtrundfahrt durch. Anschliessend unternahmen sie zu Fuss einen Stadtrundgang. In der Zwischenzeit fuhr der Beklagte mit dem Bus direkt zur Anlegestelle des Schiffes, wo das Gepäck von Angestellten des Schifffahrtsbetriebs in die Kabinen der Reisenden gebracht werden sollte. Das im Passagierraum des Busses zurückgelassene Handgepäck nahm der Beklagte persönlich mit aufs Schiff.
Rund zehn Minuten nach dem Bezug der Kabinen teilte der Begleiter der Klägerin dem Beklagten mit, der Koffer der Klägerin, in dem sich nach deren Angaben Kleider und Schmuck im Wert von mehr als Fr. 100'000.- befunden hätten, sei gestohlen worden. Eine sofort eingeleitete Suche nach dem vermissten Gepäckstück blieb erfolglos. Auch die Polizei konnte den Täter nach der am gleichen Abend erhobenen Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Diebstahls nicht ermitteln. Die Klägerin setzte die Reise wie geplant fort. Ihre Reisegepäckversicherung zahlte ihr Fr. 8'000.-.
B. Am 31. Januar 2001 belangte die Klägerin den Beklagten beim Kantonsgericht Schaffhausen auf Bezahlung von Fr. 153'190.15 nebst Zins. Das Gericht wies die Klage am 3. September 2001 ab.
Auf Berufung der Klägerin hin bestätigte das Obergericht des Kantons Schaffhausen diesen Entscheid mit Urteil vom 20. Juni 2003. Es verneinte eine Haftung des Beklagten für den behaupteten Schaden der Klägerin, weil diese ihn nicht über den unüblich hohen Wert des ihm anvertrauten Gepäcks informiert hatte.
C. Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung vom 22. August 2003, dieses Urteil aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr Fr. 153'190.15 nebst Zins zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat zutreffend und unangefochten erkannt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag dem schweizerischen Recht untersteht (Art. 120 IPRG) und als Pauschalreisevertrag im Sinne von Art. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 1993 über Pauschalreisen (Pauschalreisegesetz; SR 944.3) zu qualifizieren ist. Im vorliegenden Verfahren ist auch nicht mehr strittig, dass dieser Vertrag als Nebenpflicht den Transport des Reisegepäcks vom Bahnhof Koblenz (zumindest) bis auf das Schiff mitumfasste und dass der Beklagte als Reiseveranstalter nach Art. 14 Pauschalreisegesetz grundsätzlich für die gehörige Erfüllung dieser vertraglichen Nebenpflicht haftet (vgl. dazu ALESSANDRO MARTINELLI, Die Haftung für Pauschalreisen, Diss. Basel 1997, S. 183).
Die Klägerin begründet ihre Schadenersatzforderung im Wesentlichen damit, dass der Beklagte den Vertrag hinsichtlich der Nebenpflicht, für den Transport des Koffers zu sorgen, nicht gehörig erfüllt habe. Der Koffer habe Kleider und Schmuck im Wert von rund Fr. 150'000.- enthalten und sei gestohlen worden, als er sich im Verantwortungsbereich des Beklagten befunden habe. Die Vorinstanz liess - entgegen den Vorbringen der Klägerin - offen, wie es sich mit diesen tatsächlichen Behauptungen verhält, da die Klage aus rechtlichen Gründen auch dann abzuweisen wäre, wenn vom behaupteten Sachverhalt ausgegangen würde. Im Folgenden ist daher einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz die Schadenersatzforderung der Klägerin auf dieser Grundlage bundesrechtskonform abgewiesen hat. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre die Sache zur Vornahme von verbindlichen tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich der behaupteten, einen Ersatzanspruch in bestimmter Höhe begründenden Sachverhaltselemente an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 OG).
4. Die Haftung des Reiseveranstalters ist in Art. 13 ff. Pauschalreisegesetz spezialrechtlich geregelt. Nach Art. 14 Pauschalreisegesetz haftet der Veranstalter oder der Vermittler, der Vertragspartei ist, dem Konsumenten für die gehörige Vertragserfüllung, unabhängig davon, ob er selbst oder andere Dienstleistungsträger die vertraglichen Leistungen zu erbringen haben. Im Gegensatz zur allgemeinen Bestimmung über die vertragliche Haftung in Art. 97 OR sieht diese Norm keinen Wegfall der Haftung vor, wenn der Veranstalter beweist, dass ihm kein Verschulden zur Last fällt. Allerdings sieht Art. 15 Pauschalreisegesetz verschiedene Entlastungsgründe vor, in deren Bereich dem Reiseveranstalter der Sorgfaltsbeweis offen steht. Die Haftung des Reiseveranstalters kann damit als einfache Kausalhaftung bezeichnet werden, welche die Verletzung einer Sorgfaltspflicht präsumiert (vgl. dazu REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 880/894; so auch FRANK, Kurzkommentar zum Bundesgesetz über Pauschalreisen, Zürich 1994, N. 23 f. zu Art. 14 Pauschalreisegesetz; MARTINELLI, a.a.O., S. 99 ff., 292; SANDRO HANGARTNER, Das neue Bundesgesetz über Pauschalreisen, Diss. Zürich 1997, S. 147; vgl. dagegen ROBERTO, Basler Kommentar, N. 4 f. zu Art. 14/15 Pauschalreisegesetz; derselbe, Das neue Pauschalreisegesetz, recht 12/1994 S. 6 ff., 11 f. [nachfolgend zitiert als ROBERTO, Pauschalreisegesetz]; MARCHAND, De l'helvético-compatibilité de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait, AJP 1994 S. 721 ff., 735 f.).
5. Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz sieht als Entlastungsgrund vor, dass der Veranstalter dem Konsumenten dann nicht haftet, wenn die Nichterfüllung oder die nicht gehörige Erfüllung des Vertrages auf Versäumnisse des Konsumenten zurückzuführen ist (Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz).
5.1 Die Vorinstanz hielt dafür, der Klägerin sei ein Versäumnis im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz vorzuwerfen, weil sie den Beklagten nicht über den besonders hohen Wert ihres Reisegepäcks informiert habe. Die Unterlassung dieser Information sei der Klägerin analog zu Art. 447 OR als grobes Selbstverschulden anzurechnen und bilde eine für den Schaden adäquate Ursache, die den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beklagten und dem Schaden unterbreche. Da der Klägerin der übliche Wert eines Gepäckstücks für eine entsprechende viertägige Reise von ihrer Versicherung ersetzt worden sei, würde es am Ergebnis auch nichts ändern, wenn bloss eine Reduktion der Haftung auf den entsprechenden Umfang angenommen würde.
5.2 Die Klägerin bestreitet, dass ihr ein Versäumnis im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz vorzuwerfen sei. Sie habe, im Gegensatz zum Absender beim Frachtvertrag, keine gesetzliche Pflicht gehabt, den Beklagten über den Inhalt und den Wert des Koffers zu orientieren. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Koffer wegen seines hohen Wertes gestohlen worden sei. Das Versäumnis des Reiseteilnehmers müsse nach Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz der einzige Grund dafür sein, dass der Veranstalter seine vertraglichen Pflichten nicht erfüllen konnte. Der Beklagte hätte indessen seine vertraglichen Überwachungs- und Sorgfaltspflichten beim Transport des Koffers unabhängig davon erfüllen können und müssen, ob er über den wertvollen Inhalt informiert war.
5.3 Der angefochtene Entscheid ist insoweit nicht zu beanstanden, als die Vorinstanz im Umstand, dass die Klägerin den Beklagten nicht über den ausserordentlich hohen Wert ihres Koffers informierte, ein (schuldhaftes) Versäumnis der Klägerin sah. Wie die Klägerin geltend macht, trifft es zwar zu, dass sich im Pauschalreisegesetz keine dem Art. 441 OR entsprechende Vorschrift findet, die den Reisenden, wie den Absender im Frachtvertragsrecht, ausdrücklich verpflichten würde, seinen Vertragspartner über den besonders hohen Wert von anvertrauten Gegenständen zu informieren. Indessen gehört es zu den generellen Pflichten des Gläubigers, seinen Vertragspartner auf den mit Blick auf das konkrete Vertragsverhältnis ausserordentlich hohen, jedoch für den Vertragspartner nicht erkennbaren Wert einer anvertrauten Sache aufmerksam zu machen, mit dem die Gefahr des Eintritts eines ungewöhnlich hohen Schadens verbunden ist und der daher eine erhöhte Sorgfalt im Umgang mit ihr als angebracht erscheinen lässt. Dieses Prinzip hat in Art. 441 OR in die gesetzliche Regelung des Frachtvertragsrechts Eingang gefunden und wird in § 254 Abs. 2 BGB auch für das deutsche Recht ausdrücklich ausgesprochen (vgl. BGE 109 II 234 E. 2c; 46 II 116 E. 5; 33 II 420 E. 5; BREHM, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 44 OR; BECKER, Berner Kommentar, N. 46 zu Art. 99 OR; WEBER, Berner Kommentar, N. 258 und 261 zu Art. 99 OR; VON TUHR/PETER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, Zürich 1979, S. 112; VON STAUDINGER/SCHIEMANN, Kommentar, Berlin 1998, N. 74 ff. zu § 254 BGB). Nach den eigenen Angaben der Klägerin war es ihrem Koffer nicht anzusehen, dass er besondere Werte enthielt. Der Beklagte musste auch aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis nicht darauf schliessen, dass der Koffer Wertsachen in der geltend gemachten Höhe enthielt, hatte er doch den Koffer als Nebenpflicht im Rahmen eines Vertrages über eine bloss viertägige Reise zu transportieren. Es oblag daher der Klägerin, dafür Sorge zu tragen, dass der Koffer nicht wie ein gewöhnliches Reisegepäckstück behandelt werde, indem sie den Beklagten auf dessen besonders wertvollen Inhalt aufmerksam machte. Dass sie dies unterliess, durfte die Vorinstanz bundesrechtskonform als Versäumnis im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz qualifizieren. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, der Beklagte habe besondere Zusicherungen hinsichtlich der lückenlosen Überwachung oder Einschliessung des zu transportierenden Gepäcks abgegeben, nach welchen sie ihm ihr Gepäck ohne besondere Hinweise auf dessen Wert habe anvertrauen dürfen, finden ihre Vorbringen in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze. Da sie insoweit keine substanziierte Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG erhebt, ist sie damit nicht zu hören.
5.4 Die Bestimmung von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz sieht eine Haftungsbefreiung des Veranstalters wegen Versäumnissen des Konsumenten nur für den Fall vor, dass die Nichterfüllung oder die nicht gehörige Erfüllung des Vertrages (allein) auf diese Versäumnisse zurückzuführen ist. Mit anderen Worten muss das Versäumnis der einzige Grund für die Nichterfüllung des Vertrages sein (MARCHAND, a.a.O., S. 736). Diese Regelung entspricht weitgehend den Anforderungen an eine Haftungsbefreiung wegen Unterbrechung des Kausalzusammenhangs nach den allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts (vgl. MARTINELLI, a.a.O., S. 259). Danach unterbricht eine vom Geschädigten gesetzte Ursache den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der vom Schädiger gesetzten Ursache und dem Schaden nur, wenn sie einen derart hohen Wirkungsgrad aufweist, dass die vom Schädiger gesetzte Ursache nach wertender Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr beachtlich erscheint (BGE 116 II 519 E. 4b S. 524; BREHM, a.a.O., N. 132 zu Art. 41 OR; REY, a.a.O., Rz. 552, je mit Hinweisen). Entscheidend ist die Intensität der beiden Ursachen. Erscheint die eine bei wertender Betrachtung als derart intensiv, dass sie die andere gleichsam verdrängt und als unbedeutend erscheinen lässt, wird eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs angenommen (BGE 116 II 519 E. 4b S. 524; vgl. auch BGE 127 III 453 E. 5d S. 457; BGE 123 III 306 E. 5b S. 314; BGE 121 III 358 E. 5).
Die Vorinstanz stellte im Rahmen ihrer Hauptbegründung aufgrund der konkreten Umstände fest (Art. 63 Abs. 2 OG), dass der Beklagte den Koffer der Klägerin speziell überwacht hätte, wenn er über dessen wertvollen Inhalt informiert worden wäre. Es sei daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Koffer diesfalls unversehrt ins Schiff gelangt wäre. Daraus schloss sie, die der Klägerin als grobes Verschulden anzurechnende Unterlassung der Information habe den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beklagten und dem Schaden unterbrochen.
Es erscheint allerdings fraglich, ob in der Unterlassung der Klägerin schon deshalb die einzige rechtserhebliche Schadensursache gesehen werden kann, weil das Gepäck mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unversehrt aufs Schiff gelangt wäre, wenn die Klägerin den Beklagten über dessen Wert informiert hätte. Mit der Klägerin ist zu bedenken, dass es dem Beklagten grundsätzlich unabhängig davon, ob er um den wertvollen Inhalt des Koffers gewusst hat, möglich gewesen wäre, den Vertrag gehörig zu erfüllen. Eine Haftungsbefreiung nach Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz setzt voraus, dass der Veranstalter seinen gesetzlichen bzw. vertraglichen Pflichten einwandfrei nachgekommen ist (FRANK, a.a.O., N. 2 zu Art. 15 Pauschalreisegesetz; MARTINELLI, a.a.O., S. 255; MARCHAND, a.a.O., S. 736). Die Frage kann hier allerdings mangels Entscheiderheblichkeit offen bleiben, da die Vorinstanz die Klage mit einer weiteren Begründung abgewiesen hat, die vor Bundesrecht standhält:
5.5 Die Vorinstanz hat das Versäumnis der Klägerin im Rahmen ihrer Eventualbegründung als Reduktionsgrund im Sinne von Art. 44 OR berücksichtigt und die Haftung auf den üblichen Wert eines Reisekoffers für die konkrete Reise reduziert. Auch in diesem Umfang wies sie die Klage ab, da die Klägerin insoweit von ihrer Reisegepäckversicherung entschädigt worden sei. Die Klägerin macht dagegen hauptsächlich geltend, das Pauschalreisegesetz kenne keine Haftungsreduktion, sondern nur eine volle oder keine Haftung. Im vorliegenden Fall hafte daher der Beklagte für den vollen Schaden. Jedenfalls liege darin, dass die Klägerin den Beklagten nicht auf den Wert des Koffers aufmerksam gemacht habe, kein grobes Verschulden.
5.5.1 Art. 15 Pauschalreisegesetz sieht lediglich den Wegfall der Haftung des Reiseveranstalters aus abschliessend aufgezählten Gründen vor, die der Veranstalter nicht zu vertreten hat (vgl. MARTINELLI, a.a.O., S. 255). Er enthält indessen keine Regelung über die Bemessung des Schadenersatzes für den hier gegebenen Fall, dass die nicht gehörige Vertragserfüllung auch, aber nicht ausschliesslich auf einen Umstand zurückzuführen ist, den der Veranstalter nicht zu vertreten hat, wie namentlich ein Versäumnis des Konsumenten. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass ein verschuldetes Versäumnis des Konsumenten, das nicht alleinige Ursache des Schadens ist, bei der Bemessung des Schadenersatzes nicht zu berücksichtigen wäre (vgl. TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 5733; HANGARTNER, a.a.O., S. 154; vgl. auch MARCHAND, a.a.O., S. 736 sowie allgemein dazu REY, a.a.O., Rz. 561 und 401 ff.). Es widerspräche einem allgemeinen Grundsatz des Schadenersatzrechts, das Selbstverschulden des Geschädigten als Reduktionsgrund nicht zu berücksichtigen (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, S. 385 Fn. 28 mit Hinweis auf BGE 42 II 389 E. 3 S. 397). Die Bestimmung über die Herabsetzung der Haftung in Art. 44 OR ist, weil auf Billigkeitserwägungen beruhend, nicht singulärer Natur und daher der analogen Anwendung fähig (BECKER, a.a.O., N. 12 zu Art. 44 OR). Ein "alles oder nichts-Prinzip" bei der Bemessung des Schadenersatzes ist dem schweizerischen Recht fremd und kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein, indem er sich über die Möglichkeit einer blossen Reduktion der Haftung des Reiseveranstalters ausschwieg; dabei ist zu berücksichtigen, dass das Pauschalreisegesetz unter erheblichem Zeitdruck verabschiedet werden musste, woraus sich gewisse Unklarheiten und Systemwidrigkeiten in den Bestimmungen erklären lassen (vgl. FRANK, a.a.O., Vorbemerkungen N. 19; ROBERTO, Pauschalreisegesetz, a.a.O., S. 7).
Das Pauschalreisegesetz wurde in Umsetzung der Richtlinie Nr. 90/ 314 des EWG Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. L 158 vom 23. Juni 1990, S. 59 ff.) im Rahmen des "Swisslex-Programms" erlassen und enthält autonom nachvollzogenes europäisches Recht (Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht vom 27. Mai 1992 ["Eurolex"], BBl 1992 V 1, S. 756 ff.; Botschaft über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens vom 24. Februar 1993 ["Swisslex"], BBl 1993 I 805 ff. und II 999 ff.; vgl. dazu auch ROBERTO, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 1 Pauschalreisegesetz; MARTINELLI, a.a.O., S. 15). Es ist daher in Zweifelsfällen europarechtskonform auszulegen (vgl. BGE 129 III 335 E. 5.1 und 6 S. 350). Auch eine entsprechende Auslegung spricht nicht gegen eine Berücksichtigung des Mitverschuldens des Konsumenten als Herabsetzungsgrund: Aus Art. 5 der Richtlinie, der einen Auftrag an die Mitgliedstaaten zum Erlass einer minimalen Haftungsregelung enthält (vgl. FRANK, a.a.O., Vorbemerkungen, N. 14; ROBERTO, Pauschalreisegesetz, a.a.O., S. 7), ergibt sich, dass es dem europäischen Gesetzgeber aus Gründen des Verbraucherschutzes bzw. dessen Angleichung in den Mitgliedstaaten in erster Linie ein Anliegen war, dass der Veranstalter dem Konsumenten gegenüber die Haftung für die ordnungsgemässe Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen unabhängig davon übernehmen muss, ob er selbst oder andere Dienstleistungsträger diese Verpflichtungen zu erfüllen haben (MARTINELLI, a.a.O., S. 61). Er behielt dabei einen Ausschluss der Haftung aus Gründen vor, die der Veranstalter nicht zu vertreten hat, wie sie in Art. 15 Abs. 1 Pauschalreisegesetz sinngemäss Eingang gefunden haben (vgl. auch § 651f des deutschen BGB). Dafür, dass die Mitgliedstaaten daran gehindert wären, eine vom Konsumenten gesetzte blosse Mitursache des Schadens als Haftungsreduktionsgrund zu berücksichtigen, enthält die Richtlinie keine Anhaltspunkte. Auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung schliessen dementsprechend die Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Reisenden am Mangel der Reise nicht aus (vgl. VON STAUDINGER/ECKERT, Kommentar, Berlin 2003, N. 15/19 zu § 651f BGB; ECKHART PICK, Reiserecht, Kommentar zu den §§ 651a - §§ 651l BGB, München 1995, N. 131 ff. zu § 651f BGB). Es ist somit davon auszugehen, dass der Schweizer Gesetzgeber eine Berücksichtigung von blossem Mitverschulden nicht ausgeschlossen hat, zumal er nur das von der Richtlinie minimal Geforderte ins Pauschalreisegesetz übernahm (HANGARTNER, a.a.O., S. 3; MARTINELLI, a.a.O., S. 17; vgl. auch BBl 1992 V 10 f., S. 761).
5.5.2 Damit bleibt zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Herabsetzung der Ersatzpflicht auf den üblichen Wert eines Koffers für die konkrete Reise bzw. auf Fr. 8'000.- vor Bundesrecht standhält. Die Bemessung der Herabsetzung beruht weitgehend auf der Ausübung gerichtlichen Ermessens im Sinne von Art. 4 ZGB. Bei solchen Entscheiden steht dem kantonalen Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht gemäss ständiger Praxis nur mit Zurückhaltung eingreift (BGE 123 III 10 E. 4c/aa S. 13 und 306 E. 5b S. 314; vgl. auch BGE 129 III 380 E. 2 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall besteht dafür kein Anlass.
Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie in der Unterlassung der Klägerin, den Beklagten über den Wert des Kofferinhalts zu informieren, ein grobes Selbstverschulden sah (vgl. zum Begriff des groben Verschuldens REY, a.a.O., Rz. 857). Die Klägerin sorgte nicht dafür, dass ihr Koffer anders als ein gewöhnliches Reisegepäckstück behandelt werde, indem sie es unterliess, den Beklagten auf den besonders hohen, für diesen nicht erkennbaren Wert seines Inhalts aufmerksam zu machen (vgl. dazu die vorstehende Erwägung 5.3). Damit hat sie die Ergreifung einer Vorsichtsmassnahme unterlassen, die sich jedem vernünftigen Menschen in der gleichen Lage aufdrängen muss. Es ist namentlich auch nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz bei der Qualifikation des Verschuldens an Art. 447 OR orientierte, nach dem eine entsprechende Unterlassung des Absenders als ein Verschulden gewertet wird, das die Haftung des Frachtführers entfallen lässt. Soweit die Klägerin auf der anderen Seite geltend macht, den Beklagten treffe am Verlust des Koffers ein grobes Verschulden, das über die in Art. 14 Pauschalreisegesetz präsumierte Sorgfaltspflichtverletzung hinausgeht, finden ihre Ausführungen in den Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Urteils keine Stütze und ist sie nicht zu hören (vgl. die Erwägung 5.3 vorne). Die Vorinstanz hat ihr Ermessen in keiner Weise unrichtig ausgeübt, indem sie die Haftung des Beklagten auf den Betrag reduzierte, der dem üblichen Wert eines Koffers für die konkrete Reise entspricht. Damit wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass der Beklagte nach Treu und Glauben nicht zu erwarten hatte, im Rahmen der Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen Gepäckstücke von höherem Wert transportieren und dafür das Verlustrisiko übernehmen zu müssen.
Die Klägerin beanstandet allerdings, dass die Vorinstanz den üblichen Wert des Koffers für eine entsprechende Musikreise mit drei Übernachtungen und Vollpension zum Preis von Fr. 1'720.- auf maximal Fr. 8'000.- festgesetzt hat. Zu Unrecht. Soweit in der Festlegung des üblichen Wertes des Koffers nicht ohnehin eine tatsächliche Feststellung liegt, an die das Bundesgericht gebunden wäre, sondern ein Schluss aus der allgemeinen Lebenserfahrung, den das Bundesgericht im Rahmen der Berufung frei überprüfen kann (BGE 126 III 10 E. 2b S. 12; BGE 117 II 256 E. 2b, je mit Hinweisen), ist der vorinstanzliche Entscheid insoweit jedenfalls nicht zu beanstanden. Die Klägerin macht geltend, ein einziges Schmuckstück koste schnell zwischen Fr. 5'000.- und Fr. 30'000.-, und auch Kleidungsstücke in der Preisklasse zwischen Fr. 500.- und Fr. 3'000.- seien keine Seltenheit. Damit vermag sie keine Bundesrechtsverletzung nachzuweisen. Sie verkennt, dass es zum Allgemeinwissen jedes Reisenden gehört, dass wertvoller Schmuck oder andere Wertsachen auf einer Reise nicht im Koffer, sondern im Handgepäck mitgeführt werden sollten (vgl. entsprechend VON STAUDINGER/ECKERT, a.a.O., N. 15 zu § 651f BGB). Entsprechende Werte sind daher bei der Bestimmung des üblichen Wertes eines Koffers nicht zu berücksichtigen.
5.5.3 Dass die Vorinstanz die Klage auch im Umfang von Fr. 8'000.- abgewiesen hat, da die Klägerin insoweit von ihrer Versicherung entschädigt worden sei, beanstandet die Klägerin zu Recht nicht als bundesrechtswidrig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; vgl. dazu PETER BECK, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, S. 269 Rz. 6.81).
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Art. 14 f. Pauschalreisegesetz; Art. 44 OR; Haftung für den Verlust eines anvertrauten Koffers. Rechtsnatur der Haftung des Reiseveranstalters (E. 4).
Der Konsument, der den Reiseveranstalter nicht über den besonders hohen Wert eines anvertrauten Reisegepäckstücks orientiert, muss sich ein Versäumnis im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz vorwerfen lassen. Die Haftungsregelung von Art. 14 f. Pauschalreisegesetz steht der Berücksichtigung eines blossen, den Kausalzusammenhang nicht unterbrechenden Mitverschuldens des Konsumenten als Reduktionsgrund nicht entgegen. Bemessung der Ersatzpflicht (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,907
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130 III 182
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130 III 182
Sachverhalt ab Seite 183
A. A. (Klägerin) buchte im August 1999 bei der Einzelfirma X. (Inhaber B. [Beklagter]) eine viertägige "Musik-Kreuzfahrt auf der Mosel". Die Reisegruppe, die vom Beklagten als Reiseleiter begleitet wurde, fuhr am 21. Oktober 1999 mit der Eisenbahn nach Koblenz. Dort wurde das Gepäck auf einen Handwagen geladen. Die Reisenden begleiteten diesen Wagen bis zum wartenden Bus, wo das Gepäck eingeladen wurde, und führten mit dem Bus eine kurze Stadtrundfahrt durch. Anschliessend unternahmen sie zu Fuss einen Stadtrundgang. In der Zwischenzeit fuhr der Beklagte mit dem Bus direkt zur Anlegestelle des Schiffes, wo das Gepäck von Angestellten des Schifffahrtsbetriebs in die Kabinen der Reisenden gebracht werden sollte. Das im Passagierraum des Busses zurückgelassene Handgepäck nahm der Beklagte persönlich mit aufs Schiff.
Rund zehn Minuten nach dem Bezug der Kabinen teilte der Begleiter der Klägerin dem Beklagten mit, der Koffer der Klägerin, in dem sich nach deren Angaben Kleider und Schmuck im Wert von mehr als Fr. 100'000.- befunden hätten, sei gestohlen worden. Eine sofort eingeleitete Suche nach dem vermissten Gepäckstück blieb erfolglos. Auch die Polizei konnte den Täter nach der am gleichen Abend erhobenen Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Diebstahls nicht ermitteln. Die Klägerin setzte die Reise wie geplant fort. Ihre Reisegepäckversicherung zahlte ihr Fr. 8'000.-.
B. Am 31. Januar 2001 belangte die Klägerin den Beklagten beim Kantonsgericht Schaffhausen auf Bezahlung von Fr. 153'190.15 nebst Zins. Das Gericht wies die Klage am 3. September 2001 ab.
Auf Berufung der Klägerin hin bestätigte das Obergericht des Kantons Schaffhausen diesen Entscheid mit Urteil vom 20. Juni 2003. Es verneinte eine Haftung des Beklagten für den behaupteten Schaden der Klägerin, weil diese ihn nicht über den unüblich hohen Wert des ihm anvertrauten Gepäcks informiert hatte.
C. Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung vom 22. August 2003, dieses Urteil aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr Fr. 153'190.15 nebst Zins zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat zutreffend und unangefochten erkannt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag dem schweizerischen Recht untersteht (Art. 120 IPRG) und als Pauschalreisevertrag im Sinne von Art. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 1993 über Pauschalreisen (Pauschalreisegesetz; SR 944.3) zu qualifizieren ist. Im vorliegenden Verfahren ist auch nicht mehr strittig, dass dieser Vertrag als Nebenpflicht den Transport des Reisegepäcks vom Bahnhof Koblenz (zumindest) bis auf das Schiff mitumfasste und dass der Beklagte als Reiseveranstalter nach Art. 14 Pauschalreisegesetz grundsätzlich für die gehörige Erfüllung dieser vertraglichen Nebenpflicht haftet (vgl. dazu ALESSANDRO MARTINELLI, Die Haftung für Pauschalreisen, Diss. Basel 1997, S. 183).
Die Klägerin begründet ihre Schadenersatzforderung im Wesentlichen damit, dass der Beklagte den Vertrag hinsichtlich der Nebenpflicht, für den Transport des Koffers zu sorgen, nicht gehörig erfüllt habe. Der Koffer habe Kleider und Schmuck im Wert von rund Fr. 150'000.- enthalten und sei gestohlen worden, als er sich im Verantwortungsbereich des Beklagten befunden habe. Die Vorinstanz liess - entgegen den Vorbringen der Klägerin - offen, wie es sich mit diesen tatsächlichen Behauptungen verhält, da die Klage aus rechtlichen Gründen auch dann abzuweisen wäre, wenn vom behaupteten Sachverhalt ausgegangen würde. Im Folgenden ist daher einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz die Schadenersatzforderung der Klägerin auf dieser Grundlage bundesrechtskonform abgewiesen hat. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre die Sache zur Vornahme von verbindlichen tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich der behaupteten, einen Ersatzanspruch in bestimmter Höhe begründenden Sachverhaltselemente an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 OG).
4. Die Haftung des Reiseveranstalters ist in Art. 13 ff. Pauschalreisegesetz spezialrechtlich geregelt. Nach Art. 14 Pauschalreisegesetz haftet der Veranstalter oder der Vermittler, der Vertragspartei ist, dem Konsumenten für die gehörige Vertragserfüllung, unabhängig davon, ob er selbst oder andere Dienstleistungsträger die vertraglichen Leistungen zu erbringen haben. Im Gegensatz zur allgemeinen Bestimmung über die vertragliche Haftung in Art. 97 OR sieht diese Norm keinen Wegfall der Haftung vor, wenn der Veranstalter beweist, dass ihm kein Verschulden zur Last fällt. Allerdings sieht Art. 15 Pauschalreisegesetz verschiedene Entlastungsgründe vor, in deren Bereich dem Reiseveranstalter der Sorgfaltsbeweis offen steht. Die Haftung des Reiseveranstalters kann damit als einfache Kausalhaftung bezeichnet werden, welche die Verletzung einer Sorgfaltspflicht präsumiert (vgl. dazu REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 880/894; so auch FRANK, Kurzkommentar zum Bundesgesetz über Pauschalreisen, Zürich 1994, N. 23 f. zu Art. 14 Pauschalreisegesetz; MARTINELLI, a.a.O., S. 99 ff., 292; SANDRO HANGARTNER, Das neue Bundesgesetz über Pauschalreisen, Diss. Zürich 1997, S. 147; vgl. dagegen ROBERTO, Basler Kommentar, N. 4 f. zu Art. 14/15 Pauschalreisegesetz; derselbe, Das neue Pauschalreisegesetz, recht 12/1994 S. 6 ff., 11 f. [nachfolgend zitiert als ROBERTO, Pauschalreisegesetz]; MARCHAND, De l'helvético-compatibilité de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait, AJP 1994 S. 721 ff., 735 f.).
5. Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz sieht als Entlastungsgrund vor, dass der Veranstalter dem Konsumenten dann nicht haftet, wenn die Nichterfüllung oder die nicht gehörige Erfüllung des Vertrages auf Versäumnisse des Konsumenten zurückzuführen ist (Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz).
5.1 Die Vorinstanz hielt dafür, der Klägerin sei ein Versäumnis im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz vorzuwerfen, weil sie den Beklagten nicht über den besonders hohen Wert ihres Reisegepäcks informiert habe. Die Unterlassung dieser Information sei der Klägerin analog zu Art. 447 OR als grobes Selbstverschulden anzurechnen und bilde eine für den Schaden adäquate Ursache, die den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beklagten und dem Schaden unterbreche. Da der Klägerin der übliche Wert eines Gepäckstücks für eine entsprechende viertägige Reise von ihrer Versicherung ersetzt worden sei, würde es am Ergebnis auch nichts ändern, wenn bloss eine Reduktion der Haftung auf den entsprechenden Umfang angenommen würde.
5.2 Die Klägerin bestreitet, dass ihr ein Versäumnis im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz vorzuwerfen sei. Sie habe, im Gegensatz zum Absender beim Frachtvertrag, keine gesetzliche Pflicht gehabt, den Beklagten über den Inhalt und den Wert des Koffers zu orientieren. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Koffer wegen seines hohen Wertes gestohlen worden sei. Das Versäumnis des Reiseteilnehmers müsse nach Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz der einzige Grund dafür sein, dass der Veranstalter seine vertraglichen Pflichten nicht erfüllen konnte. Der Beklagte hätte indessen seine vertraglichen Überwachungs- und Sorgfaltspflichten beim Transport des Koffers unabhängig davon erfüllen können und müssen, ob er über den wertvollen Inhalt informiert war.
5.3 Der angefochtene Entscheid ist insoweit nicht zu beanstanden, als die Vorinstanz im Umstand, dass die Klägerin den Beklagten nicht über den ausserordentlich hohen Wert ihres Koffers informierte, ein (schuldhaftes) Versäumnis der Klägerin sah. Wie die Klägerin geltend macht, trifft es zwar zu, dass sich im Pauschalreisegesetz keine dem Art. 441 OR entsprechende Vorschrift findet, die den Reisenden, wie den Absender im Frachtvertragsrecht, ausdrücklich verpflichten würde, seinen Vertragspartner über den besonders hohen Wert von anvertrauten Gegenständen zu informieren. Indessen gehört es zu den generellen Pflichten des Gläubigers, seinen Vertragspartner auf den mit Blick auf das konkrete Vertragsverhältnis ausserordentlich hohen, jedoch für den Vertragspartner nicht erkennbaren Wert einer anvertrauten Sache aufmerksam zu machen, mit dem die Gefahr des Eintritts eines ungewöhnlich hohen Schadens verbunden ist und der daher eine erhöhte Sorgfalt im Umgang mit ihr als angebracht erscheinen lässt. Dieses Prinzip hat in Art. 441 OR in die gesetzliche Regelung des Frachtvertragsrechts Eingang gefunden und wird in § 254 Abs. 2 BGB auch für das deutsche Recht ausdrücklich ausgesprochen (vgl. BGE 109 II 234 E. 2c; 46 II 116 E. 5; 33 II 420 E. 5; BREHM, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 44 OR; BECKER, Berner Kommentar, N. 46 zu Art. 99 OR; WEBER, Berner Kommentar, N. 258 und 261 zu Art. 99 OR; VON TUHR/PETER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, Zürich 1979, S. 112; VON STAUDINGER/SCHIEMANN, Kommentar, Berlin 1998, N. 74 ff. zu § 254 BGB). Nach den eigenen Angaben der Klägerin war es ihrem Koffer nicht anzusehen, dass er besondere Werte enthielt. Der Beklagte musste auch aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis nicht darauf schliessen, dass der Koffer Wertsachen in der geltend gemachten Höhe enthielt, hatte er doch den Koffer als Nebenpflicht im Rahmen eines Vertrages über eine bloss viertägige Reise zu transportieren. Es oblag daher der Klägerin, dafür Sorge zu tragen, dass der Koffer nicht wie ein gewöhnliches Reisegepäckstück behandelt werde, indem sie den Beklagten auf dessen besonders wertvollen Inhalt aufmerksam machte. Dass sie dies unterliess, durfte die Vorinstanz bundesrechtskonform als Versäumnis im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz qualifizieren. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, der Beklagte habe besondere Zusicherungen hinsichtlich der lückenlosen Überwachung oder Einschliessung des zu transportierenden Gepäcks abgegeben, nach welchen sie ihm ihr Gepäck ohne besondere Hinweise auf dessen Wert habe anvertrauen dürfen, finden ihre Vorbringen in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze. Da sie insoweit keine substanziierte Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG erhebt, ist sie damit nicht zu hören.
5.4 Die Bestimmung von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz sieht eine Haftungsbefreiung des Veranstalters wegen Versäumnissen des Konsumenten nur für den Fall vor, dass die Nichterfüllung oder die nicht gehörige Erfüllung des Vertrages (allein) auf diese Versäumnisse zurückzuführen ist. Mit anderen Worten muss das Versäumnis der einzige Grund für die Nichterfüllung des Vertrages sein (MARCHAND, a.a.O., S. 736). Diese Regelung entspricht weitgehend den Anforderungen an eine Haftungsbefreiung wegen Unterbrechung des Kausalzusammenhangs nach den allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts (vgl. MARTINELLI, a.a.O., S. 259). Danach unterbricht eine vom Geschädigten gesetzte Ursache den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der vom Schädiger gesetzten Ursache und dem Schaden nur, wenn sie einen derart hohen Wirkungsgrad aufweist, dass die vom Schädiger gesetzte Ursache nach wertender Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr beachtlich erscheint (BGE 116 II 519 E. 4b S. 524; BREHM, a.a.O., N. 132 zu Art. 41 OR; REY, a.a.O., Rz. 552, je mit Hinweisen). Entscheidend ist die Intensität der beiden Ursachen. Erscheint die eine bei wertender Betrachtung als derart intensiv, dass sie die andere gleichsam verdrängt und als unbedeutend erscheinen lässt, wird eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs angenommen (BGE 116 II 519 E. 4b S. 524; vgl. auch BGE 127 III 453 E. 5d S. 457; BGE 123 III 306 E. 5b S. 314; BGE 121 III 358 E. 5).
Die Vorinstanz stellte im Rahmen ihrer Hauptbegründung aufgrund der konkreten Umstände fest (Art. 63 Abs. 2 OG), dass der Beklagte den Koffer der Klägerin speziell überwacht hätte, wenn er über dessen wertvollen Inhalt informiert worden wäre. Es sei daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Koffer diesfalls unversehrt ins Schiff gelangt wäre. Daraus schloss sie, die der Klägerin als grobes Verschulden anzurechnende Unterlassung der Information habe den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beklagten und dem Schaden unterbrochen.
Es erscheint allerdings fraglich, ob in der Unterlassung der Klägerin schon deshalb die einzige rechtserhebliche Schadensursache gesehen werden kann, weil das Gepäck mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unversehrt aufs Schiff gelangt wäre, wenn die Klägerin den Beklagten über dessen Wert informiert hätte. Mit der Klägerin ist zu bedenken, dass es dem Beklagten grundsätzlich unabhängig davon, ob er um den wertvollen Inhalt des Koffers gewusst hat, möglich gewesen wäre, den Vertrag gehörig zu erfüllen. Eine Haftungsbefreiung nach Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz setzt voraus, dass der Veranstalter seinen gesetzlichen bzw. vertraglichen Pflichten einwandfrei nachgekommen ist (FRANK, a.a.O., N. 2 zu Art. 15 Pauschalreisegesetz; MARTINELLI, a.a.O., S. 255; MARCHAND, a.a.O., S. 736). Die Frage kann hier allerdings mangels Entscheiderheblichkeit offen bleiben, da die Vorinstanz die Klage mit einer weiteren Begründung abgewiesen hat, die vor Bundesrecht standhält:
5.5 Die Vorinstanz hat das Versäumnis der Klägerin im Rahmen ihrer Eventualbegründung als Reduktionsgrund im Sinne von Art. 44 OR berücksichtigt und die Haftung auf den üblichen Wert eines Reisekoffers für die konkrete Reise reduziert. Auch in diesem Umfang wies sie die Klage ab, da die Klägerin insoweit von ihrer Reisegepäckversicherung entschädigt worden sei. Die Klägerin macht dagegen hauptsächlich geltend, das Pauschalreisegesetz kenne keine Haftungsreduktion, sondern nur eine volle oder keine Haftung. Im vorliegenden Fall hafte daher der Beklagte für den vollen Schaden. Jedenfalls liege darin, dass die Klägerin den Beklagten nicht auf den Wert des Koffers aufmerksam gemacht habe, kein grobes Verschulden.
5.5.1 Art. 15 Pauschalreisegesetz sieht lediglich den Wegfall der Haftung des Reiseveranstalters aus abschliessend aufgezählten Gründen vor, die der Veranstalter nicht zu vertreten hat (vgl. MARTINELLI, a.a.O., S. 255). Er enthält indessen keine Regelung über die Bemessung des Schadenersatzes für den hier gegebenen Fall, dass die nicht gehörige Vertragserfüllung auch, aber nicht ausschliesslich auf einen Umstand zurückzuführen ist, den der Veranstalter nicht zu vertreten hat, wie namentlich ein Versäumnis des Konsumenten. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass ein verschuldetes Versäumnis des Konsumenten, das nicht alleinige Ursache des Schadens ist, bei der Bemessung des Schadenersatzes nicht zu berücksichtigen wäre (vgl. TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 5733; HANGARTNER, a.a.O., S. 154; vgl. auch MARCHAND, a.a.O., S. 736 sowie allgemein dazu REY, a.a.O., Rz. 561 und 401 ff.). Es widerspräche einem allgemeinen Grundsatz des Schadenersatzrechts, das Selbstverschulden des Geschädigten als Reduktionsgrund nicht zu berücksichtigen (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, S. 385 Fn. 28 mit Hinweis auf BGE 42 II 389 E. 3 S. 397). Die Bestimmung über die Herabsetzung der Haftung in Art. 44 OR ist, weil auf Billigkeitserwägungen beruhend, nicht singulärer Natur und daher der analogen Anwendung fähig (BECKER, a.a.O., N. 12 zu Art. 44 OR). Ein "alles oder nichts-Prinzip" bei der Bemessung des Schadenersatzes ist dem schweizerischen Recht fremd und kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein, indem er sich über die Möglichkeit einer blossen Reduktion der Haftung des Reiseveranstalters ausschwieg; dabei ist zu berücksichtigen, dass das Pauschalreisegesetz unter erheblichem Zeitdruck verabschiedet werden musste, woraus sich gewisse Unklarheiten und Systemwidrigkeiten in den Bestimmungen erklären lassen (vgl. FRANK, a.a.O., Vorbemerkungen N. 19; ROBERTO, Pauschalreisegesetz, a.a.O., S. 7).
Das Pauschalreisegesetz wurde in Umsetzung der Richtlinie Nr. 90/ 314 des EWG Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. L 158 vom 23. Juni 1990, S. 59 ff.) im Rahmen des "Swisslex-Programms" erlassen und enthält autonom nachvollzogenes europäisches Recht (Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht vom 27. Mai 1992 ["Eurolex"], BBl 1992 V 1, S. 756 ff.; Botschaft über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens vom 24. Februar 1993 ["Swisslex"], BBl 1993 I 805 ff. und II 999 ff.; vgl. dazu auch ROBERTO, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 1 Pauschalreisegesetz; MARTINELLI, a.a.O., S. 15). Es ist daher in Zweifelsfällen europarechtskonform auszulegen (vgl. BGE 129 III 335 E. 5.1 und 6 S. 350). Auch eine entsprechende Auslegung spricht nicht gegen eine Berücksichtigung des Mitverschuldens des Konsumenten als Herabsetzungsgrund: Aus Art. 5 der Richtlinie, der einen Auftrag an die Mitgliedstaaten zum Erlass einer minimalen Haftungsregelung enthält (vgl. FRANK, a.a.O., Vorbemerkungen, N. 14; ROBERTO, Pauschalreisegesetz, a.a.O., S. 7), ergibt sich, dass es dem europäischen Gesetzgeber aus Gründen des Verbraucherschutzes bzw. dessen Angleichung in den Mitgliedstaaten in erster Linie ein Anliegen war, dass der Veranstalter dem Konsumenten gegenüber die Haftung für die ordnungsgemässe Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen unabhängig davon übernehmen muss, ob er selbst oder andere Dienstleistungsträger diese Verpflichtungen zu erfüllen haben (MARTINELLI, a.a.O., S. 61). Er behielt dabei einen Ausschluss der Haftung aus Gründen vor, die der Veranstalter nicht zu vertreten hat, wie sie in Art. 15 Abs. 1 Pauschalreisegesetz sinngemäss Eingang gefunden haben (vgl. auch § 651f des deutschen BGB). Dafür, dass die Mitgliedstaaten daran gehindert wären, eine vom Konsumenten gesetzte blosse Mitursache des Schadens als Haftungsreduktionsgrund zu berücksichtigen, enthält die Richtlinie keine Anhaltspunkte. Auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung schliessen dementsprechend die Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Reisenden am Mangel der Reise nicht aus (vgl. VON STAUDINGER/ECKERT, Kommentar, Berlin 2003, N. 15/19 zu § 651f BGB; ECKHART PICK, Reiserecht, Kommentar zu den §§ 651a - §§ 651l BGB, München 1995, N. 131 ff. zu § 651f BGB). Es ist somit davon auszugehen, dass der Schweizer Gesetzgeber eine Berücksichtigung von blossem Mitverschulden nicht ausgeschlossen hat, zumal er nur das von der Richtlinie minimal Geforderte ins Pauschalreisegesetz übernahm (HANGARTNER, a.a.O., S. 3; MARTINELLI, a.a.O., S. 17; vgl. auch BBl 1992 V 10 f., S. 761).
5.5.2 Damit bleibt zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Herabsetzung der Ersatzpflicht auf den üblichen Wert eines Koffers für die konkrete Reise bzw. auf Fr. 8'000.- vor Bundesrecht standhält. Die Bemessung der Herabsetzung beruht weitgehend auf der Ausübung gerichtlichen Ermessens im Sinne von Art. 4 ZGB. Bei solchen Entscheiden steht dem kantonalen Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht gemäss ständiger Praxis nur mit Zurückhaltung eingreift (BGE 123 III 10 E. 4c/aa S. 13 und 306 E. 5b S. 314; vgl. auch BGE 129 III 380 E. 2 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall besteht dafür kein Anlass.
Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie in der Unterlassung der Klägerin, den Beklagten über den Wert des Kofferinhalts zu informieren, ein grobes Selbstverschulden sah (vgl. zum Begriff des groben Verschuldens REY, a.a.O., Rz. 857). Die Klägerin sorgte nicht dafür, dass ihr Koffer anders als ein gewöhnliches Reisegepäckstück behandelt werde, indem sie es unterliess, den Beklagten auf den besonders hohen, für diesen nicht erkennbaren Wert seines Inhalts aufmerksam zu machen (vgl. dazu die vorstehende Erwägung 5.3). Damit hat sie die Ergreifung einer Vorsichtsmassnahme unterlassen, die sich jedem vernünftigen Menschen in der gleichen Lage aufdrängen muss. Es ist namentlich auch nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz bei der Qualifikation des Verschuldens an Art. 447 OR orientierte, nach dem eine entsprechende Unterlassung des Absenders als ein Verschulden gewertet wird, das die Haftung des Frachtführers entfallen lässt. Soweit die Klägerin auf der anderen Seite geltend macht, den Beklagten treffe am Verlust des Koffers ein grobes Verschulden, das über die in Art. 14 Pauschalreisegesetz präsumierte Sorgfaltspflichtverletzung hinausgeht, finden ihre Ausführungen in den Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Urteils keine Stütze und ist sie nicht zu hören (vgl. die Erwägung 5.3 vorne). Die Vorinstanz hat ihr Ermessen in keiner Weise unrichtig ausgeübt, indem sie die Haftung des Beklagten auf den Betrag reduzierte, der dem üblichen Wert eines Koffers für die konkrete Reise entspricht. Damit wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass der Beklagte nach Treu und Glauben nicht zu erwarten hatte, im Rahmen der Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen Gepäckstücke von höherem Wert transportieren und dafür das Verlustrisiko übernehmen zu müssen.
Die Klägerin beanstandet allerdings, dass die Vorinstanz den üblichen Wert des Koffers für eine entsprechende Musikreise mit drei Übernachtungen und Vollpension zum Preis von Fr. 1'720.- auf maximal Fr. 8'000.- festgesetzt hat. Zu Unrecht. Soweit in der Festlegung des üblichen Wertes des Koffers nicht ohnehin eine tatsächliche Feststellung liegt, an die das Bundesgericht gebunden wäre, sondern ein Schluss aus der allgemeinen Lebenserfahrung, den das Bundesgericht im Rahmen der Berufung frei überprüfen kann (BGE 126 III 10 E. 2b S. 12; BGE 117 II 256 E. 2b, je mit Hinweisen), ist der vorinstanzliche Entscheid insoweit jedenfalls nicht zu beanstanden. Die Klägerin macht geltend, ein einziges Schmuckstück koste schnell zwischen Fr. 5'000.- und Fr. 30'000.-, und auch Kleidungsstücke in der Preisklasse zwischen Fr. 500.- und Fr. 3'000.- seien keine Seltenheit. Damit vermag sie keine Bundesrechtsverletzung nachzuweisen. Sie verkennt, dass es zum Allgemeinwissen jedes Reisenden gehört, dass wertvoller Schmuck oder andere Wertsachen auf einer Reise nicht im Koffer, sondern im Handgepäck mitgeführt werden sollten (vgl. entsprechend VON STAUDINGER/ECKERT, a.a.O., N. 15 zu § 651f BGB). Entsprechende Werte sind daher bei der Bestimmung des üblichen Wertes eines Koffers nicht zu berücksichtigen.
5.5.3 Dass die Vorinstanz die Klage auch im Umfang von Fr. 8'000.- abgewiesen hat, da die Klägerin insoweit von ihrer Versicherung entschädigt worden sei, beanstandet die Klägerin zu Recht nicht als bundesrechtswidrig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; vgl. dazu PETER BECK, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, S. 269 Rz. 6.81).
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Art. 14 s. de la loi fédérale sur les voyages à forfait; art. 44 CO; responsabilité pour la perte d'une valise confiée. Nature juridique de la responsabilité de l'organisateur de voyages (consid. 4).
Le consommateur qui ne rend pas l'organisateur de voyages attentif à la valeur particulièrement élevée de l'une des pièces de bagage qu'il lui confie doit se voir reprocher un manquement au sens de l'art. 15 al. 1 let. a de la loi sur les voyages à forfait. La réglementation de la responsabilité figurant aux art. 14 s. de la loi sur les voyages à forfait ne s'oppose pas à la prise en compte, comme facteur de réduction, d'une simple faute concomitante du consommateur qui n'interrompt pas le lien de causalité. Détermination de l'obligation de réparer (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 183
A. A. (Klägerin) buchte im August 1999 bei der Einzelfirma X. (Inhaber B. [Beklagter]) eine viertägige "Musik-Kreuzfahrt auf der Mosel". Die Reisegruppe, die vom Beklagten als Reiseleiter begleitet wurde, fuhr am 21. Oktober 1999 mit der Eisenbahn nach Koblenz. Dort wurde das Gepäck auf einen Handwagen geladen. Die Reisenden begleiteten diesen Wagen bis zum wartenden Bus, wo das Gepäck eingeladen wurde, und führten mit dem Bus eine kurze Stadtrundfahrt durch. Anschliessend unternahmen sie zu Fuss einen Stadtrundgang. In der Zwischenzeit fuhr der Beklagte mit dem Bus direkt zur Anlegestelle des Schiffes, wo das Gepäck von Angestellten des Schifffahrtsbetriebs in die Kabinen der Reisenden gebracht werden sollte. Das im Passagierraum des Busses zurückgelassene Handgepäck nahm der Beklagte persönlich mit aufs Schiff.
Rund zehn Minuten nach dem Bezug der Kabinen teilte der Begleiter der Klägerin dem Beklagten mit, der Koffer der Klägerin, in dem sich nach deren Angaben Kleider und Schmuck im Wert von mehr als Fr. 100'000.- befunden hätten, sei gestohlen worden. Eine sofort eingeleitete Suche nach dem vermissten Gepäckstück blieb erfolglos. Auch die Polizei konnte den Täter nach der am gleichen Abend erhobenen Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Diebstahls nicht ermitteln. Die Klägerin setzte die Reise wie geplant fort. Ihre Reisegepäckversicherung zahlte ihr Fr. 8'000.-.
B. Am 31. Januar 2001 belangte die Klägerin den Beklagten beim Kantonsgericht Schaffhausen auf Bezahlung von Fr. 153'190.15 nebst Zins. Das Gericht wies die Klage am 3. September 2001 ab.
Auf Berufung der Klägerin hin bestätigte das Obergericht des Kantons Schaffhausen diesen Entscheid mit Urteil vom 20. Juni 2003. Es verneinte eine Haftung des Beklagten für den behaupteten Schaden der Klägerin, weil diese ihn nicht über den unüblich hohen Wert des ihm anvertrauten Gepäcks informiert hatte.
C. Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung vom 22. August 2003, dieses Urteil aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr Fr. 153'190.15 nebst Zins zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat zutreffend und unangefochten erkannt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag dem schweizerischen Recht untersteht (Art. 120 IPRG) und als Pauschalreisevertrag im Sinne von Art. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 1993 über Pauschalreisen (Pauschalreisegesetz; SR 944.3) zu qualifizieren ist. Im vorliegenden Verfahren ist auch nicht mehr strittig, dass dieser Vertrag als Nebenpflicht den Transport des Reisegepäcks vom Bahnhof Koblenz (zumindest) bis auf das Schiff mitumfasste und dass der Beklagte als Reiseveranstalter nach Art. 14 Pauschalreisegesetz grundsätzlich für die gehörige Erfüllung dieser vertraglichen Nebenpflicht haftet (vgl. dazu ALESSANDRO MARTINELLI, Die Haftung für Pauschalreisen, Diss. Basel 1997, S. 183).
Die Klägerin begründet ihre Schadenersatzforderung im Wesentlichen damit, dass der Beklagte den Vertrag hinsichtlich der Nebenpflicht, für den Transport des Koffers zu sorgen, nicht gehörig erfüllt habe. Der Koffer habe Kleider und Schmuck im Wert von rund Fr. 150'000.- enthalten und sei gestohlen worden, als er sich im Verantwortungsbereich des Beklagten befunden habe. Die Vorinstanz liess - entgegen den Vorbringen der Klägerin - offen, wie es sich mit diesen tatsächlichen Behauptungen verhält, da die Klage aus rechtlichen Gründen auch dann abzuweisen wäre, wenn vom behaupteten Sachverhalt ausgegangen würde. Im Folgenden ist daher einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz die Schadenersatzforderung der Klägerin auf dieser Grundlage bundesrechtskonform abgewiesen hat. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre die Sache zur Vornahme von verbindlichen tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich der behaupteten, einen Ersatzanspruch in bestimmter Höhe begründenden Sachverhaltselemente an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 OG).
4. Die Haftung des Reiseveranstalters ist in Art. 13 ff. Pauschalreisegesetz spezialrechtlich geregelt. Nach Art. 14 Pauschalreisegesetz haftet der Veranstalter oder der Vermittler, der Vertragspartei ist, dem Konsumenten für die gehörige Vertragserfüllung, unabhängig davon, ob er selbst oder andere Dienstleistungsträger die vertraglichen Leistungen zu erbringen haben. Im Gegensatz zur allgemeinen Bestimmung über die vertragliche Haftung in Art. 97 OR sieht diese Norm keinen Wegfall der Haftung vor, wenn der Veranstalter beweist, dass ihm kein Verschulden zur Last fällt. Allerdings sieht Art. 15 Pauschalreisegesetz verschiedene Entlastungsgründe vor, in deren Bereich dem Reiseveranstalter der Sorgfaltsbeweis offen steht. Die Haftung des Reiseveranstalters kann damit als einfache Kausalhaftung bezeichnet werden, welche die Verletzung einer Sorgfaltspflicht präsumiert (vgl. dazu REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 880/894; so auch FRANK, Kurzkommentar zum Bundesgesetz über Pauschalreisen, Zürich 1994, N. 23 f. zu Art. 14 Pauschalreisegesetz; MARTINELLI, a.a.O., S. 99 ff., 292; SANDRO HANGARTNER, Das neue Bundesgesetz über Pauschalreisen, Diss. Zürich 1997, S. 147; vgl. dagegen ROBERTO, Basler Kommentar, N. 4 f. zu Art. 14/15 Pauschalreisegesetz; derselbe, Das neue Pauschalreisegesetz, recht 12/1994 S. 6 ff., 11 f. [nachfolgend zitiert als ROBERTO, Pauschalreisegesetz]; MARCHAND, De l'helvético-compatibilité de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait, AJP 1994 S. 721 ff., 735 f.).
5. Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz sieht als Entlastungsgrund vor, dass der Veranstalter dem Konsumenten dann nicht haftet, wenn die Nichterfüllung oder die nicht gehörige Erfüllung des Vertrages auf Versäumnisse des Konsumenten zurückzuführen ist (Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz).
5.1 Die Vorinstanz hielt dafür, der Klägerin sei ein Versäumnis im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz vorzuwerfen, weil sie den Beklagten nicht über den besonders hohen Wert ihres Reisegepäcks informiert habe. Die Unterlassung dieser Information sei der Klägerin analog zu Art. 447 OR als grobes Selbstverschulden anzurechnen und bilde eine für den Schaden adäquate Ursache, die den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beklagten und dem Schaden unterbreche. Da der Klägerin der übliche Wert eines Gepäckstücks für eine entsprechende viertägige Reise von ihrer Versicherung ersetzt worden sei, würde es am Ergebnis auch nichts ändern, wenn bloss eine Reduktion der Haftung auf den entsprechenden Umfang angenommen würde.
5.2 Die Klägerin bestreitet, dass ihr ein Versäumnis im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz vorzuwerfen sei. Sie habe, im Gegensatz zum Absender beim Frachtvertrag, keine gesetzliche Pflicht gehabt, den Beklagten über den Inhalt und den Wert des Koffers zu orientieren. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Koffer wegen seines hohen Wertes gestohlen worden sei. Das Versäumnis des Reiseteilnehmers müsse nach Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz der einzige Grund dafür sein, dass der Veranstalter seine vertraglichen Pflichten nicht erfüllen konnte. Der Beklagte hätte indessen seine vertraglichen Überwachungs- und Sorgfaltspflichten beim Transport des Koffers unabhängig davon erfüllen können und müssen, ob er über den wertvollen Inhalt informiert war.
5.3 Der angefochtene Entscheid ist insoweit nicht zu beanstanden, als die Vorinstanz im Umstand, dass die Klägerin den Beklagten nicht über den ausserordentlich hohen Wert ihres Koffers informierte, ein (schuldhaftes) Versäumnis der Klägerin sah. Wie die Klägerin geltend macht, trifft es zwar zu, dass sich im Pauschalreisegesetz keine dem Art. 441 OR entsprechende Vorschrift findet, die den Reisenden, wie den Absender im Frachtvertragsrecht, ausdrücklich verpflichten würde, seinen Vertragspartner über den besonders hohen Wert von anvertrauten Gegenständen zu informieren. Indessen gehört es zu den generellen Pflichten des Gläubigers, seinen Vertragspartner auf den mit Blick auf das konkrete Vertragsverhältnis ausserordentlich hohen, jedoch für den Vertragspartner nicht erkennbaren Wert einer anvertrauten Sache aufmerksam zu machen, mit dem die Gefahr des Eintritts eines ungewöhnlich hohen Schadens verbunden ist und der daher eine erhöhte Sorgfalt im Umgang mit ihr als angebracht erscheinen lässt. Dieses Prinzip hat in Art. 441 OR in die gesetzliche Regelung des Frachtvertragsrechts Eingang gefunden und wird in § 254 Abs. 2 BGB auch für das deutsche Recht ausdrücklich ausgesprochen (vgl. BGE 109 II 234 E. 2c; 46 II 116 E. 5; 33 II 420 E. 5; BREHM, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 44 OR; BECKER, Berner Kommentar, N. 46 zu Art. 99 OR; WEBER, Berner Kommentar, N. 258 und 261 zu Art. 99 OR; VON TUHR/PETER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, Zürich 1979, S. 112; VON STAUDINGER/SCHIEMANN, Kommentar, Berlin 1998, N. 74 ff. zu § 254 BGB). Nach den eigenen Angaben der Klägerin war es ihrem Koffer nicht anzusehen, dass er besondere Werte enthielt. Der Beklagte musste auch aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis nicht darauf schliessen, dass der Koffer Wertsachen in der geltend gemachten Höhe enthielt, hatte er doch den Koffer als Nebenpflicht im Rahmen eines Vertrages über eine bloss viertägige Reise zu transportieren. Es oblag daher der Klägerin, dafür Sorge zu tragen, dass der Koffer nicht wie ein gewöhnliches Reisegepäckstück behandelt werde, indem sie den Beklagten auf dessen besonders wertvollen Inhalt aufmerksam machte. Dass sie dies unterliess, durfte die Vorinstanz bundesrechtskonform als Versäumnis im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz qualifizieren. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, der Beklagte habe besondere Zusicherungen hinsichtlich der lückenlosen Überwachung oder Einschliessung des zu transportierenden Gepäcks abgegeben, nach welchen sie ihm ihr Gepäck ohne besondere Hinweise auf dessen Wert habe anvertrauen dürfen, finden ihre Vorbringen in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze. Da sie insoweit keine substanziierte Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG erhebt, ist sie damit nicht zu hören.
5.4 Die Bestimmung von Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz sieht eine Haftungsbefreiung des Veranstalters wegen Versäumnissen des Konsumenten nur für den Fall vor, dass die Nichterfüllung oder die nicht gehörige Erfüllung des Vertrages (allein) auf diese Versäumnisse zurückzuführen ist. Mit anderen Worten muss das Versäumnis der einzige Grund für die Nichterfüllung des Vertrages sein (MARCHAND, a.a.O., S. 736). Diese Regelung entspricht weitgehend den Anforderungen an eine Haftungsbefreiung wegen Unterbrechung des Kausalzusammenhangs nach den allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts (vgl. MARTINELLI, a.a.O., S. 259). Danach unterbricht eine vom Geschädigten gesetzte Ursache den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der vom Schädiger gesetzten Ursache und dem Schaden nur, wenn sie einen derart hohen Wirkungsgrad aufweist, dass die vom Schädiger gesetzte Ursache nach wertender Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr beachtlich erscheint (BGE 116 II 519 E. 4b S. 524; BREHM, a.a.O., N. 132 zu Art. 41 OR; REY, a.a.O., Rz. 552, je mit Hinweisen). Entscheidend ist die Intensität der beiden Ursachen. Erscheint die eine bei wertender Betrachtung als derart intensiv, dass sie die andere gleichsam verdrängt und als unbedeutend erscheinen lässt, wird eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs angenommen (BGE 116 II 519 E. 4b S. 524; vgl. auch BGE 127 III 453 E. 5d S. 457; BGE 123 III 306 E. 5b S. 314; BGE 121 III 358 E. 5).
Die Vorinstanz stellte im Rahmen ihrer Hauptbegründung aufgrund der konkreten Umstände fest (Art. 63 Abs. 2 OG), dass der Beklagte den Koffer der Klägerin speziell überwacht hätte, wenn er über dessen wertvollen Inhalt informiert worden wäre. Es sei daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Koffer diesfalls unversehrt ins Schiff gelangt wäre. Daraus schloss sie, die der Klägerin als grobes Verschulden anzurechnende Unterlassung der Information habe den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beklagten und dem Schaden unterbrochen.
Es erscheint allerdings fraglich, ob in der Unterlassung der Klägerin schon deshalb die einzige rechtserhebliche Schadensursache gesehen werden kann, weil das Gepäck mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unversehrt aufs Schiff gelangt wäre, wenn die Klägerin den Beklagten über dessen Wert informiert hätte. Mit der Klägerin ist zu bedenken, dass es dem Beklagten grundsätzlich unabhängig davon, ob er um den wertvollen Inhalt des Koffers gewusst hat, möglich gewesen wäre, den Vertrag gehörig zu erfüllen. Eine Haftungsbefreiung nach Art. 15 Abs. 1 lit. a Pauschalreisegesetz setzt voraus, dass der Veranstalter seinen gesetzlichen bzw. vertraglichen Pflichten einwandfrei nachgekommen ist (FRANK, a.a.O., N. 2 zu Art. 15 Pauschalreisegesetz; MARTINELLI, a.a.O., S. 255; MARCHAND, a.a.O., S. 736). Die Frage kann hier allerdings mangels Entscheiderheblichkeit offen bleiben, da die Vorinstanz die Klage mit einer weiteren Begründung abgewiesen hat, die vor Bundesrecht standhält:
5.5 Die Vorinstanz hat das Versäumnis der Klägerin im Rahmen ihrer Eventualbegründung als Reduktionsgrund im Sinne von Art. 44 OR berücksichtigt und die Haftung auf den üblichen Wert eines Reisekoffers für die konkrete Reise reduziert. Auch in diesem Umfang wies sie die Klage ab, da die Klägerin insoweit von ihrer Reisegepäckversicherung entschädigt worden sei. Die Klägerin macht dagegen hauptsächlich geltend, das Pauschalreisegesetz kenne keine Haftungsreduktion, sondern nur eine volle oder keine Haftung. Im vorliegenden Fall hafte daher der Beklagte für den vollen Schaden. Jedenfalls liege darin, dass die Klägerin den Beklagten nicht auf den Wert des Koffers aufmerksam gemacht habe, kein grobes Verschulden.
5.5.1 Art. 15 Pauschalreisegesetz sieht lediglich den Wegfall der Haftung des Reiseveranstalters aus abschliessend aufgezählten Gründen vor, die der Veranstalter nicht zu vertreten hat (vgl. MARTINELLI, a.a.O., S. 255). Er enthält indessen keine Regelung über die Bemessung des Schadenersatzes für den hier gegebenen Fall, dass die nicht gehörige Vertragserfüllung auch, aber nicht ausschliesslich auf einen Umstand zurückzuführen ist, den der Veranstalter nicht zu vertreten hat, wie namentlich ein Versäumnis des Konsumenten. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass ein verschuldetes Versäumnis des Konsumenten, das nicht alleinige Ursache des Schadens ist, bei der Bemessung des Schadenersatzes nicht zu berücksichtigen wäre (vgl. TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 5733; HANGARTNER, a.a.O., S. 154; vgl. auch MARCHAND, a.a.O., S. 736 sowie allgemein dazu REY, a.a.O., Rz. 561 und 401 ff.). Es widerspräche einem allgemeinen Grundsatz des Schadenersatzrechts, das Selbstverschulden des Geschädigten als Reduktionsgrund nicht zu berücksichtigen (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Zürich 1995, S. 385 Fn. 28 mit Hinweis auf BGE 42 II 389 E. 3 S. 397). Die Bestimmung über die Herabsetzung der Haftung in Art. 44 OR ist, weil auf Billigkeitserwägungen beruhend, nicht singulärer Natur und daher der analogen Anwendung fähig (BECKER, a.a.O., N. 12 zu Art. 44 OR). Ein "alles oder nichts-Prinzip" bei der Bemessung des Schadenersatzes ist dem schweizerischen Recht fremd und kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein, indem er sich über die Möglichkeit einer blossen Reduktion der Haftung des Reiseveranstalters ausschwieg; dabei ist zu berücksichtigen, dass das Pauschalreisegesetz unter erheblichem Zeitdruck verabschiedet werden musste, woraus sich gewisse Unklarheiten und Systemwidrigkeiten in den Bestimmungen erklären lassen (vgl. FRANK, a.a.O., Vorbemerkungen N. 19; ROBERTO, Pauschalreisegesetz, a.a.O., S. 7).
Das Pauschalreisegesetz wurde in Umsetzung der Richtlinie Nr. 90/ 314 des EWG Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. L 158 vom 23. Juni 1990, S. 59 ff.) im Rahmen des "Swisslex-Programms" erlassen und enthält autonom nachvollzogenes europäisches Recht (Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht vom 27. Mai 1992 ["Eurolex"], BBl 1992 V 1, S. 756 ff.; Botschaft über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens vom 24. Februar 1993 ["Swisslex"], BBl 1993 I 805 ff. und II 999 ff.; vgl. dazu auch ROBERTO, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 1 Pauschalreisegesetz; MARTINELLI, a.a.O., S. 15). Es ist daher in Zweifelsfällen europarechtskonform auszulegen (vgl. BGE 129 III 335 E. 5.1 und 6 S. 350). Auch eine entsprechende Auslegung spricht nicht gegen eine Berücksichtigung des Mitverschuldens des Konsumenten als Herabsetzungsgrund: Aus Art. 5 der Richtlinie, der einen Auftrag an die Mitgliedstaaten zum Erlass einer minimalen Haftungsregelung enthält (vgl. FRANK, a.a.O., Vorbemerkungen, N. 14; ROBERTO, Pauschalreisegesetz, a.a.O., S. 7), ergibt sich, dass es dem europäischen Gesetzgeber aus Gründen des Verbraucherschutzes bzw. dessen Angleichung in den Mitgliedstaaten in erster Linie ein Anliegen war, dass der Veranstalter dem Konsumenten gegenüber die Haftung für die ordnungsgemässe Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen unabhängig davon übernehmen muss, ob er selbst oder andere Dienstleistungsträger diese Verpflichtungen zu erfüllen haben (MARTINELLI, a.a.O., S. 61). Er behielt dabei einen Ausschluss der Haftung aus Gründen vor, die der Veranstalter nicht zu vertreten hat, wie sie in Art. 15 Abs. 1 Pauschalreisegesetz sinngemäss Eingang gefunden haben (vgl. auch § 651f des deutschen BGB). Dafür, dass die Mitgliedstaaten daran gehindert wären, eine vom Konsumenten gesetzte blosse Mitursache des Schadens als Haftungsreduktionsgrund zu berücksichtigen, enthält die Richtlinie keine Anhaltspunkte. Auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung schliessen dementsprechend die Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Reisenden am Mangel der Reise nicht aus (vgl. VON STAUDINGER/ECKERT, Kommentar, Berlin 2003, N. 15/19 zu § 651f BGB; ECKHART PICK, Reiserecht, Kommentar zu den §§ 651a - §§ 651l BGB, München 1995, N. 131 ff. zu § 651f BGB). Es ist somit davon auszugehen, dass der Schweizer Gesetzgeber eine Berücksichtigung von blossem Mitverschulden nicht ausgeschlossen hat, zumal er nur das von der Richtlinie minimal Geforderte ins Pauschalreisegesetz übernahm (HANGARTNER, a.a.O., S. 3; MARTINELLI, a.a.O., S. 17; vgl. auch BBl 1992 V 10 f., S. 761).
5.5.2 Damit bleibt zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Herabsetzung der Ersatzpflicht auf den üblichen Wert eines Koffers für die konkrete Reise bzw. auf Fr. 8'000.- vor Bundesrecht standhält. Die Bemessung der Herabsetzung beruht weitgehend auf der Ausübung gerichtlichen Ermessens im Sinne von Art. 4 ZGB. Bei solchen Entscheiden steht dem kantonalen Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht gemäss ständiger Praxis nur mit Zurückhaltung eingreift (BGE 123 III 10 E. 4c/aa S. 13 und 306 E. 5b S. 314; vgl. auch BGE 129 III 380 E. 2 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall besteht dafür kein Anlass.
Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie in der Unterlassung der Klägerin, den Beklagten über den Wert des Kofferinhalts zu informieren, ein grobes Selbstverschulden sah (vgl. zum Begriff des groben Verschuldens REY, a.a.O., Rz. 857). Die Klägerin sorgte nicht dafür, dass ihr Koffer anders als ein gewöhnliches Reisegepäckstück behandelt werde, indem sie es unterliess, den Beklagten auf den besonders hohen, für diesen nicht erkennbaren Wert seines Inhalts aufmerksam zu machen (vgl. dazu die vorstehende Erwägung 5.3). Damit hat sie die Ergreifung einer Vorsichtsmassnahme unterlassen, die sich jedem vernünftigen Menschen in der gleichen Lage aufdrängen muss. Es ist namentlich auch nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz bei der Qualifikation des Verschuldens an Art. 447 OR orientierte, nach dem eine entsprechende Unterlassung des Absenders als ein Verschulden gewertet wird, das die Haftung des Frachtführers entfallen lässt. Soweit die Klägerin auf der anderen Seite geltend macht, den Beklagten treffe am Verlust des Koffers ein grobes Verschulden, das über die in Art. 14 Pauschalreisegesetz präsumierte Sorgfaltspflichtverletzung hinausgeht, finden ihre Ausführungen in den Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Urteils keine Stütze und ist sie nicht zu hören (vgl. die Erwägung 5.3 vorne). Die Vorinstanz hat ihr Ermessen in keiner Weise unrichtig ausgeübt, indem sie die Haftung des Beklagten auf den Betrag reduzierte, der dem üblichen Wert eines Koffers für die konkrete Reise entspricht. Damit wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass der Beklagte nach Treu und Glauben nicht zu erwarten hatte, im Rahmen der Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen Gepäckstücke von höherem Wert transportieren und dafür das Verlustrisiko übernehmen zu müssen.
Die Klägerin beanstandet allerdings, dass die Vorinstanz den üblichen Wert des Koffers für eine entsprechende Musikreise mit drei Übernachtungen und Vollpension zum Preis von Fr. 1'720.- auf maximal Fr. 8'000.- festgesetzt hat. Zu Unrecht. Soweit in der Festlegung des üblichen Wertes des Koffers nicht ohnehin eine tatsächliche Feststellung liegt, an die das Bundesgericht gebunden wäre, sondern ein Schluss aus der allgemeinen Lebenserfahrung, den das Bundesgericht im Rahmen der Berufung frei überprüfen kann (BGE 126 III 10 E. 2b S. 12; BGE 117 II 256 E. 2b, je mit Hinweisen), ist der vorinstanzliche Entscheid insoweit jedenfalls nicht zu beanstanden. Die Klägerin macht geltend, ein einziges Schmuckstück koste schnell zwischen Fr. 5'000.- und Fr. 30'000.-, und auch Kleidungsstücke in der Preisklasse zwischen Fr. 500.- und Fr. 3'000.- seien keine Seltenheit. Damit vermag sie keine Bundesrechtsverletzung nachzuweisen. Sie verkennt, dass es zum Allgemeinwissen jedes Reisenden gehört, dass wertvoller Schmuck oder andere Wertsachen auf einer Reise nicht im Koffer, sondern im Handgepäck mitgeführt werden sollten (vgl. entsprechend VON STAUDINGER/ECKERT, a.a.O., N. 15 zu § 651f BGB). Entsprechende Werte sind daher bei der Bestimmung des üblichen Wertes eines Koffers nicht zu berücksichtigen.
5.5.3 Dass die Vorinstanz die Klage auch im Umfang von Fr. 8'000.- abgewiesen hat, da die Klägerin insoweit von ihrer Versicherung entschädigt worden sei, beanstandet die Klägerin zu Recht nicht als bundesrechtswidrig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; vgl. dazu PETER BECK, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999, S. 269 Rz. 6.81).
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Art. 14 seg. della legge federale concernente i viaggi "tutto compreso"; art. 44 CO; responsabilità per la perdita di una valigia affidata all'organizzatore per il trasporto. Natura giuridica della responsabilità dell'organizzatore del viaggio (consid. 4).
Il consumatore, che non informa l'organizzatore del valore particolarmente elevato di uno dei bagagli consegnati per il trasporto, deve lasciarsi imputare una mancanza ai sensi dell'art. 15 cpv. 1 lett. a della legge federale concernente i viaggi "tutto compreso". Le regole sulla responsabilità stabilite negli art. 14 seg. della legge federale concernente i viaggi "tutto compreso" non vietano di considerare una semplice colpa concomitante del consumatore - che non interrompe il nesso di causalità - quale motivo di riduzione. Determinazione dell'obbligo di risarcimento (consid. 5).
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Regeste b
Art. 329c OR; Verwirkung des Ferienanspruchs. Die Rechtsprechung, nach welcher der Anspruch verwirkt, wenn die Ferien des laufenden Dienstjahres nicht spätestens im Folgejahr bezogen werden, ist überholt (E. 3.2).
Regeste c
Art. 323b Abs. 3 OR; Nebenabrede bei einem Arbeitsvertrag; "Truckverbot". Eine Verpflegungsvereinbarung, wonach der Arbeitnehmer verpflichtet ist, beim Arbeitgeber Mahlzeiten zu beziehen, ist unzulässig (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 20
A. B. (Klägerin) war vom 1. Januar 1995 bis zum 30. September 1999 bei A. (Beklagter) im Landgasthof X. als Küchenhilfe und "Frau für Alles" angestellt. Am 4. Februar 1999 ersuchte sie den Beklagten schriftlich um Klärung von Unstimmigkeiten bezüglich des Quellensteuer- und Verpflegungskostenabzugs. Mit Schreiben vom 12. November 1999 forderte sie ihn in diesem Zusammenhang auf, ihr insgesamt Fr. 9'444.90 zurückzuerstatten.
B. Am 1. November 2000 belangte die Klägerin den Beklagten vor Kantonsgericht von Appenzell AR auf Zahlung eines Betrages von Fr. 40'241.80 nebst Zins. Das Kantonsgericht nahm mit Urteil vom 29. Oktober 2001 von der Anerkennung der Forderung im Betrag von Fr. 5'321.- Kenntnis, sprach der Klägerin darüber hinaus den Betrag von Fr. 30'796.90 nebst Zins zu und wies die Klage im Übrigen ab.
Auf Appellation des Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin hin reduzierte das Obergericht des Kantons Appenzell AR den über die anerkannte Forderung hinaus zugesprochenen Betrag auf Fr. 24'444.45. Das Obergericht hielt den Anspruch der Klägerin auf Entschädigung für nicht bezogene Ferien- und Feiertage im Umfang von Fr. 5'906.95 brutto sowie für Überzeit im Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis 30. November 1998 in der Höhe von Fr. 18'537.50 für ausgewiesen.
C. Der Beklagte führt gegen dieses Urteil eidgenössische Berufung. Er beantragt im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und erhebt Anschlussberufung. Sie verlangt damit im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei soweit aufzuheben, als das Obergericht ihren Anspruch auf Erstattung eines ungerechtfertigten Verpflegungskostenabzugs in der Höhe von Fr. 4'123.90 nicht gutgeheissen habe, und die Sache sei zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung zurückzuweisen. Der Beklagte verlangt, auf die Anschlussberufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und heisst die Anschlussberufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Hinsichtlich der Entschädigung für nicht bezogene Ferien- und Feiertage macht der Beklagte nicht geltend, dass die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen seien. Es ist überdies unbestritten, dass die Bestimmungen des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (L-GAV) über die Ferien und die Feiertage und über die Entschädigung nicht bezogener Tage mit Bundesratsbeschluss vom 10. Dezember 1992 bzw. vom 19. November 1998 allgemeinverbindlich erklärt wurden und damit grundsätzlich auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar sind.
3.1 Der Beklagte rügt aber, die Vorinstanz habe die Entschädigung für die Zeit zwischen dem Ende der Gültigkeitsdauer des L-GAV 92 (am 30. Juni 1996) und der Allgemeinverbindlicherklärung des L-GAV 98 (ab 1. Januar 1999) zu Unrecht gestützt auf die entsprechenden Bestimmungen des L-GAV 92 zugesprochen, obwohl sie nicht mehr in Kraft gewesen seien.
3.1.1 Mit der ersatzlosen Beendigung des GAV werden die Vertragsparteien grundsätzlich von allen gegenseitig vereinbarten Rechten und Verpflichtungen entbunden (EUGEN X. HAENER, Das Arbeitsverhältnis nach der ersatzlosen Beendigung des Gesamtarbeits-vertrages, Basel 1984, S. 94; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 5 zu Art. 356c OR). Soweit die Einzelarbeitsverträge durch den GAV direkt geregelt waren, werden sie durch dessen Beendigung ebenfalls betroffen, da die normativen Bestimmungen des GAV ihre unmittelbare Wirkung auf sie verlieren. Mit Beendigung des GAV fällt dabei das einzelne Arbeitsverhältnis nicht einfach dahin. Sein Inhalt muss deshalb auch nach dem Wegfall des GAV bestimmbar sein (HAENER, a.a.O., S. 106; KRAMER, Berner Kommentar, Art. 1-18 OR, Allgemeine Einleitung in das OR, N. 74). Insoweit stellt sich die Frage nach der Nachwirkung des GAV auf jene Einzelarbeitsverträge, die während seiner Geltung geschlossen oder erneuert wurden (SCHÖNENBERGER/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 40 zu Art. 356c OR). Im Gegensatz zum deutschen und österreichischen Recht (§ 4 Abs. 5 des deutschen Tarifvertragsgesetzes vom 9. April 1949 und § 13 des österreichischen Arbeitsverfassungsgesetzes vom 14. Dezember 1973), in denen die Nachwirkung eines gekündigten GAV ausdrücklich sichergestellt wird, fehlt im schweizerischen Recht eine entsprechende Regelung. Die Nachwirkung des Gesamtarbeitsvertrags bei seinem Dahinfallen sowie beim Austritt eines Arbeitsvertragspartners aus dem vertragsschliessenden Verband wurde zwar anlässlich des Erlasses des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen vom 28. September 1956 und zur Revision des Gesamtarbeitsvertragsrechts zur Diskussion gestellt. Letztlich wurde jedoch darauf verzichtet, eine entsprechende Regelung ins Gesetz aufzunehmen (HANS PETER TSCHUDI, Geschichte des schweizerischen Arbeitsrechts, Basel 1987, S. 48 f.).
Es steht den GAV-Parteien grundsätzlich frei, die Nachwirkung der normativen Vertragsbestimmungen zu vereinbaren. So kann aus dem GAV klar hervorgehen, dass die Wirkung von Normen auf dessen Dauer beschränkt ist. In seltenen Fällen ergibt sich aus der Natur von Vertragsbestimmungen, dass ihre Geltung auf die GAV-Dauer begrenzt ist (vgl. dazu: HAENER, a.a.O., S. 141, mit Beispielen). Meist regelt der GAV diese Frage aber nicht. Das trifft auch für den hier zu beurteilenden L-GAV 92 zu.
3.1.2 Der Inhalt des Einzelarbeitsvertrages versteht sich als die Gesamtheit aller geltenden Eigen- und Fremdnormen (HAENER, a.a.O., S. 107; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 275 ff. zu Art. 18 OR). Es ist somit zu prüfen, in welchem Verhältnis die einzelarbeitsvertraglichen und gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen nach der Beendigung des GAV zueinander stehen. In der Lehre wird diese Frage unterschiedlich beurteilt. Dabei stehen sich im Wesentlichen zwei Auffassungen gegenüber:
3.1.2.1 Ein Teil der Lehre geht vom Umstand aus, dass die Bestimmungen des GAV bis zu seiner ersatzlosen Beendigung zwingend und unmittelbar auf die Arbeitsverhältnisse wirken (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 6 zu Art. 356 OR; SCHÖNENBERGER/VISCHER, a.a.O., N. 67 zu Art. 356 OR). Sie regeln die Einzelarbeitsverträge wie gesetzliches Recht. D.h. sie stellen zwingendes ergänzendes Recht der Einzelarbeitsverträge dar, ohne zu deren Inhalt zu werden (SCHÖNENBERGER/VISCHER, a.a.O., N. 68 zu Art. 356 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar 1936, N. 10 zu Art. 323 aOR S. 1200). Die Einzelarbeitsverträge werden somit nach ersatzloser Beendigung des GAV durch das Gesetz geregelt, um nicht als inhaltloser Vertrag dazustehen (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 12 zu Art. 323 aOR; dazu: HAENER, a.a.O., S. 107 ff.). Bei diesem Ansatz ergeben sich zum einen Schwierigkeiten, wenn das Gesetz Punkte, die durch den GAV detailliert geregelt sind, überhaupt nicht oder nur in den Grundzügen konkretisiert. Zum anderen fällt ins Gewicht, dass mittels des GAV den branchen- und berufsspezifischen Verhältnissen Rechnung getragen wird (STÖCKLI, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, Bern 1990, S. 383 ff.). Gegen ein Ersetzen nur einzelner GAV-Normen durch die entsprechenden Gesetzesbestimmungen spricht sodann der Umstand, dass den Parteien des Einzelarbeitsvertrages im Augenblick der ersatzlosen Beendigung des GAV nicht klar ist, welche einzelnen Inhaltsnormen oder sogar Inhaltsnormbestandteile ersetzt werden sollen (HAENER, a.a.O., S. 111).
3.1.2.2 Die andere Lehrmeinung geht davon aus, dass der Einzelarbeitsvertrag mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten ein Ganzes bildet. Es ist insofern anzunehmen, dass die GAV-Normen nach dem effektiven Willen der Vertragsparteien auch Inhalt des Einzelarbeitsvertrages wurden, sofern die Parteien nicht zulässigerweise einen abweichenden Inhalt vereinbart haben. Die Bestimmungen des jeweils geltenden GAV sind damit ein integrierender Bestandteil der Einzelarbeitsverträge. Sie haben eine doppelspurige Wirkung, indem sie einerseits gesetzlich normative Geltung erlangen und andererseits dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien des Einzelarbeitsvertrages entsprechen (HAENER, a.a.O., S. 114 f.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1,III, Basel 1994, S. 283). Nach der ersatzlosen Beendigung des GAV gelten dessen Bestimmungen nur noch - aber immerhin - als vereinbarter Inhalt des Einzelarbeitsvertrages (SCHÖNENBERGER/VISCHER, a.a.O., N. 45 zu Art. 356c OR; HAENER, a.a.O., S. 128 [vgl. auch BGE 98 Ia 561 E. 1, wo die Auffassung, dass ein GAV noch nach Ablauf seiner Gültigkeitsdauer dem mutmasslichen Parteiwillen entspreche, nicht als willkürlich beurteilt wurde]).
Nach dieser zweiten Auffassung ist zuerst zu prüfen, ob die Parteien für den Fall der Beendigung des GAV selbständig etwas geregelt haben oder ob eine Vereinbarung vorliegt, mit der sie inhaltlich in zulässiger Weise von der Regelung im GAV abgewichen sind. Trifft dies nicht zu, gelten die Normen des dahingefallenen GAV als dem tatsächlichen beidseitigen Parteiwillen entsprechender Inhalt des Einzelarbeitsvertrages. Diesfalls ist nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen davon auszugehen, dass der Vertrag mit entsprechendem Inhalt gilt, bis die Parteien ihn mittels Änderungsvertrag aufgehoben bzw. abgeändert haben (VISCHER, a.a.O., S. 283). Ein Abänderungsvertrag kommt nur zustande, wenn sich die Parteien über die Änderung verständigt haben. Keine Partei kann der anderen Änderungen aufzwingen. Jede Partei hat allerdings die Möglichkeit, auf die andere Partei mit einer Änderungskündigung einen gewissen Druck auszuüben, indem sie diese vor die Alternative stellt, entweder der Änderung zuzustimmen oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Kauf zu nehmen (vgl. GEISER, Die Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, AJP 1999 S. 61 ff.). Solche Änderungskündigungen sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig, sofern formell richtig vorgegangen wird und von der Gegenseite nicht eine Änderung gefordert wird, "die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt" (BGE 123 III 246 E. 3b und 4a S. 250 f.).
Diese zweite Lehrmeinung überzeugt jedenfalls für jene GAV-Bestimmungen, welche die Leistungen der Parteien betreffen. Hier ist davon auszugehen, dass die Parteien ihre gegenseitigen Leistungspflichten auf die für sie gültigen Bestimmungen eines GAV abgestimmt haben. Insofern haben sie den Inhalt des GAV beim Abschluss des Einzelarbeitsvertrages als Vertragsinhalt übernommen, sofern keine abweichende Vereinbarung nachgewiesen ist. Vorbehältlich anderer Abrede verändert der Wegfall des GAV dann aber auch den Inhalt des Einzelarbeitsvertrages nicht. Er bewirkt nur eine grössere Vertragsfreiheit. Die Parteien können anderes vereinbaren, wenn sie dies wollen, unabhängig davon, ob der GAV es zulässt, dass die Parteien den Einzelarbeitsvertrag hinsichtlich bestimmter Punkte individualisieren (vgl. dazu STÖCKLI, a.a.O., S. 227 und 367 Fn. 4). Solange sie das aber nicht getan haben, gilt der bisherige Vertrag unverändert weiter.
Für Arbeitsverträge, die vor Inkrafttreten des GAV oder erst nach dessen Beendigung geschlossen worden sind, gilt das Gesagte nicht ohne weiteres. Wie es sich insoweit im Einzelnen verhält, braucht aber hier nicht entschieden zu werden.
3.1.3 Im vorliegenden Fall wurde der Arbeitsvertrag während der Gültigkeitsdauer des L-GAV 92 geschlossen. Es ist nicht nachge wiesen, dass sich die Parteien bezüglich der Ferien- und Feiertage auf etwas vom GAV Abweichendes geeinigt oder für den Fall der Beendigung des GAV eine spezielle Vereinbarung getroffen hätten. Die Regelung ist damit Vertragsinhalt geworden. Dem angefochtenen Entscheid ist auch keine dahingehende Feststellung zu entnehmen, dass sich die Parteien nach dem Wegfallen des GAV über eine Änderung des Vertrages geeinigt hätten. Die Regelung des GAV hat somit, wie die Vorinstanz richtig angenommen hat, über die Gültigkeitsdauer des GAV hinaus Bestand gehabt. Die Kritik des Beklagten am angefochtenen Entscheid ist auch insoweit unbegründet.
3.2 Der Beklagte hält sodann dafür, dass die Klägerin ihre Ferien jeweils spätestens im Folgejahr hätte beziehen müssen. Da sie dies nicht getan habe, sei ihr Anspruch teilweise verwirkt. Damit verkennt der Beklagte die Rechtslage. Das Gesetz kennt keine entsprechende Verwirkungs- oder Verjährungsfrist. Die Verjährung richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Verjährungsregeln und beträgt somit nicht bloss ein Jahr, sondern fünf oder zehn Jahre (Art. 127 und 128 Ziff. 3 OR; in der Lehre werden beide Meinungen vertreten [vgl. REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 329c OR]; vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 27. September 1982 zur Volksinitiative "für eine Verlängerung der bezahlten Ferien" und zur Revision der Ferienregelung im Obligationenrecht, BBl 1982 III 201, S. 237). Die gegenteilige, auf den Wortlaut von Art. 329c aOR gestützte Rechtsprechung (zuletzt publiziert in BGE 107 II 430 E. 3b; vgl. auch darauf bezugnehmend STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 329c OR) ist durch die Revision des Art. 329c OR gemäss Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 (in Kraft seit 1. Juli 1984; AS 1984 S. 580 f.) überholt. Abgesehen vom gesetzestechnischen Argument, dass es an jeder Norm fehlt, die eine Befristung auf ein Jahr vorsähe, besteht auch materiell kein Bedürfnis für eine solche. Es ist der Arbeitgeber und damit der Schuldner, der den Zeitpunkt der Ferien festlegt und dafür sorgen kann und muss, dass der Arbeitnehmer seine Ferien im Sinne von Art. 329c Abs. 1 OR "in der Regel im Laufe des betreffenden Dienstjahres" bezieht (Art. 329c Abs. 2 OR). Grundsätzlich ist er damit auch dafür verantwortlich, wenn der Anspruch erst viel später geltend gemacht wird (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 237) .
Es erweist sich somit, dass das Obergericht der Klägerin die Entschädigung für nicht bezogene Ferien- und Feiertage zu Recht zugesprochen hat. Deren Berechnung durch die Vorinstanz wird vom Beklagten nicht in Frage gestellt.
Die Berufung ist somit abzuweisen.
4. Die Klägerin wendet sich mit ihrer Anschlussberufung gegen die Abweisung ihrer Forderung auf Erstattung von Verpflegungskostenabzügen. Sie hatte vor den kantonalen Instanzen geltend gemacht, seit März 1997 nicht mehr im Betrieb des Beklagten gegessen zu haben. Deshalb sei sie ab diesem Zeitpunkt für Mahlzeiten nichts mehr schuldig gewesen. Ihr sei aber weiterhin, und zu Unrecht, ein entsprechender Betrag vom Lohn abgezogen worden. Der Beklagte bestritt, dass die Klägerin schon seit März 1997 keine Mahlzeiten mehr bei ihm eingenommen habe. Die Vorinstanz verzichtete auf die Einvernahme der von der Klägerin dagegen angerufenen Zeugen, da die Frage gar nicht entscheidwesentlich sei. Entscheidend sei einzig, wann die Vereinbarung über eine entgeltliche Verpflegung zwischen den Parteien aufgehoben worden sei.
Die Klägerin macht dagegen geltend, die Verpflegungsvereinbarung sei durch den Nichtbezug der Mahlzeiten ab März 1997 konkludent aufgehoben worden. Dies werde durch den L-GAV 98 bestätigt, nach dem nur tatsächlich bezogene Leistungen in Rechnung gestellt werden dürften. Ein Gastaufnahmevertrag sei überdies jederzeit auch konkludent auflösbar. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt in Verletzung der bundesrechtlichen Beweisvorschrift von Art. 8 ZGB nicht vollständig abgeklärt, indem sie nicht festgestellt habe, ab wann die Klägerin ihre Mahlzeiten nicht mehr im Betrieb eingenommen habe.
4.1 Die streitigen Abzüge betreffen die Zeit zwischen März 1997 und Dezember 1998. Für diese Zeit galt der L-GAV 92 (vgl. vorstehende E. 3). Dieser äussert sich nicht darüber, ob ein vereinbarter pauschaler Verpflegungskostenabzug auch erhoben werden kann, wenn die entsprechende Leistung gar nicht bezogen worden ist. Diesbezüglich ist somit auf die Regeln des Gesetzes zurückzugreifen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich beim Arbeitsvertrag und der strittigen Vereinbarung bezüglich der Mahlzeiten insgesamt um einen gemischten Vertrag handelt, der neben arbeitsvertraglichen Elementen auch solche des Gastaufnahmevertrages enthält. Die Verpflegungsvereinbarung ist jedenfalls aufs Engste mit dem Arbeitsvertrag verflochten. Das Einnehmen der Mahlzeiten in der Gastwirtschaft macht in erster Linie Sinn, wenn die Arbeitnehmerin dort arbeitet. Es soll ihr damit ermöglicht werden, sich ohne grossen Aufwand in einer Arbeitspause oder am Anfang oder am Ende der Arbeit zu verpflegen. Es handelt sich somit bei der Verpflegungsvereinbarung nicht um einen selbständigen Vertrag, der auch ohne den Arbeitsvertrag Bestand haben könnte, sondern um eine Nebenabrede zu diesem.
4.2 Nebenabreden sind bei einem Arbeitsvertrag ohne weiteres zulässig. Allerdings haben sie sich innerhalb des gesetzlichen Rahmens des Arbeitsvertragsrechts zu halten. Im vorliegenden Zusammenhang ist Art. 323b Abs. 3 OR zu beachten. Nach dieser Norm sind Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig. Damit soll verhindert werden, dass die Arbeitnehmerin Waren statt Geld erhält. Verpönt ist sowohl die Übereignung von Waren an Zahlungsstatt, wie auch der vorherige Abschluss eines Kauf- oder anderen Vertrags mit anschliessender Verrechnung (sog. "Truckverbot"; REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N. 5 zu Art. 323b OR). Das Verbot richtet sich jedoch nicht gegen eine Vereinbarung von Naturallohn. Soweit aber Geldlohn vereinbart worden ist, soll die Arbeitnehmerin frei über ihren Lohn verfügen können (STAEHELIN, a.a.O., N. 23 zu Art. 323b OR; VISCHER, a.a.O., S. 119). Dadurch wird auch nicht verhindert, dass die Arbeitnehmerin beim Arbeitgeber Waren kaufen kann. Ihr muss aber der Kaufentschluss frei stehen. Sie kann sich nicht dazu verpflichten, beim Arbeitgeber Waren zu kaufen (REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N. 6 zu Art. 323b OR; VISCHER, a.a.O., S. 119; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 203 f.).
4.3 Vorliegend ist unbestrittenermassen Geldlohn vereinbart. Eine Nebenabrede, dass ein Teil dieses Geldlohnes für den Bezug von Waren und Dienstleistungen (Mahlzeiten) verwendet werden muss, erweist sich somit als unzulässig. Das hindert freilich den Arbeitgeber nicht, die Kosten von Mahlzeiten mit dem Lohn zu verrechnen, welche die Arbeitnehmerin tatsächlich und freiwillig bezogen hat. Zu Recht macht die Klägerin aber geltend, dass sie nicht verpflichtet war, solche zu beziehen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kommt es somit nicht darauf an, ob die Parteien die Vereinbarung abgeändert oder aufgehoben haben, denn diese enthielt nie eine verbindliche Verpflichtung, Mahlzeiten zu beziehen. Massgebend ist einzig, ob die Klägerin tatsächlich Mahlzeiten bezogen hat oder nicht. Darüber haben die kantonalen Instanzen weder Beweise geführt (Art. 8 ZGB) noch tatsächliche Feststellungen getroffen (Art. 63 Abs. 2 OG). Weil der Beklagte Verrechnung mit einer Forderung geltend macht, die ihm aus der Leistung von Mahlzeiten zusteht, trifft ihn die Beweislast, dass er die Mahlzeiten tatsächlich geliefert hat, bzw. dass sie von der Klägerin bezogen worden sind (Art. 8 ZGB; vgl. BGE 128 III 271 E. 2a/aa).
Die Anschlussberufung erweist sich somit insoweit als begründet, als die Klägerin die Rückweisung der Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung verlangt. Der Klägerin kann der geforderte Betrag mangels Schlüssigkeit des Sachverhalts nicht zugesprochen werden. Die Sache ist vielmehr zu dessen Ergänzung und neuer Entscheidung hinsichtlich der Forderung auf Erstattung von Verpflegungskostenabzügen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). Eine Teilaufhebung des angefochtenen Entscheids erweist sich nicht als erforderlich.
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de
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Regeste a
Gesamtarbeitsvertrag (GAV); Nachwirkung nach Ablauf der Geltungsdauer. Der Wegfall des GAV verändert den Inhalt der unterstellten Einzelarbeitsverträge vorbehältlich anderer Abrede nicht (E. 3.1).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,004
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,910
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130 III 19
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130 III 19
Regeste b
Art. 329c OR; Verwirkung des Ferienanspruchs. Die Rechtsprechung, nach welcher der Anspruch verwirkt, wenn die Ferien des laufenden Dienstjahres nicht spätestens im Folgejahr bezogen werden, ist überholt (E. 3.2).
Regeste c
Art. 323b Abs. 3 OR; Nebenabrede bei einem Arbeitsvertrag; "Truckverbot". Eine Verpflegungsvereinbarung, wonach der Arbeitnehmer verpflichtet ist, beim Arbeitgeber Mahlzeiten zu beziehen, ist unzulässig (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 20
A. B. (Klägerin) war vom 1. Januar 1995 bis zum 30. September 1999 bei A. (Beklagter) im Landgasthof X. als Küchenhilfe und "Frau für Alles" angestellt. Am 4. Februar 1999 ersuchte sie den Beklagten schriftlich um Klärung von Unstimmigkeiten bezüglich des Quellensteuer- und Verpflegungskostenabzugs. Mit Schreiben vom 12. November 1999 forderte sie ihn in diesem Zusammenhang auf, ihr insgesamt Fr. 9'444.90 zurückzuerstatten.
B. Am 1. November 2000 belangte die Klägerin den Beklagten vor Kantonsgericht von Appenzell AR auf Zahlung eines Betrages von Fr. 40'241.80 nebst Zins. Das Kantonsgericht nahm mit Urteil vom 29. Oktober 2001 von der Anerkennung der Forderung im Betrag von Fr. 5'321.- Kenntnis, sprach der Klägerin darüber hinaus den Betrag von Fr. 30'796.90 nebst Zins zu und wies die Klage im Übrigen ab.
Auf Appellation des Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin hin reduzierte das Obergericht des Kantons Appenzell AR den über die anerkannte Forderung hinaus zugesprochenen Betrag auf Fr. 24'444.45. Das Obergericht hielt den Anspruch der Klägerin auf Entschädigung für nicht bezogene Ferien- und Feiertage im Umfang von Fr. 5'906.95 brutto sowie für Überzeit im Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis 30. November 1998 in der Höhe von Fr. 18'537.50 für ausgewiesen.
C. Der Beklagte führt gegen dieses Urteil eidgenössische Berufung. Er beantragt im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und erhebt Anschlussberufung. Sie verlangt damit im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei soweit aufzuheben, als das Obergericht ihren Anspruch auf Erstattung eines ungerechtfertigten Verpflegungskostenabzugs in der Höhe von Fr. 4'123.90 nicht gutgeheissen habe, und die Sache sei zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung zurückzuweisen. Der Beklagte verlangt, auf die Anschlussberufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und heisst die Anschlussberufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Hinsichtlich der Entschädigung für nicht bezogene Ferien- und Feiertage macht der Beklagte nicht geltend, dass die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen seien. Es ist überdies unbestritten, dass die Bestimmungen des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (L-GAV) über die Ferien und die Feiertage und über die Entschädigung nicht bezogener Tage mit Bundesratsbeschluss vom 10. Dezember 1992 bzw. vom 19. November 1998 allgemeinverbindlich erklärt wurden und damit grundsätzlich auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar sind.
3.1 Der Beklagte rügt aber, die Vorinstanz habe die Entschädigung für die Zeit zwischen dem Ende der Gültigkeitsdauer des L-GAV 92 (am 30. Juni 1996) und der Allgemeinverbindlicherklärung des L-GAV 98 (ab 1. Januar 1999) zu Unrecht gestützt auf die entsprechenden Bestimmungen des L-GAV 92 zugesprochen, obwohl sie nicht mehr in Kraft gewesen seien.
3.1.1 Mit der ersatzlosen Beendigung des GAV werden die Vertragsparteien grundsätzlich von allen gegenseitig vereinbarten Rechten und Verpflichtungen entbunden (EUGEN X. HAENER, Das Arbeitsverhältnis nach der ersatzlosen Beendigung des Gesamtarbeits-vertrages, Basel 1984, S. 94; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 5 zu Art. 356c OR). Soweit die Einzelarbeitsverträge durch den GAV direkt geregelt waren, werden sie durch dessen Beendigung ebenfalls betroffen, da die normativen Bestimmungen des GAV ihre unmittelbare Wirkung auf sie verlieren. Mit Beendigung des GAV fällt dabei das einzelne Arbeitsverhältnis nicht einfach dahin. Sein Inhalt muss deshalb auch nach dem Wegfall des GAV bestimmbar sein (HAENER, a.a.O., S. 106; KRAMER, Berner Kommentar, Art. 1-18 OR, Allgemeine Einleitung in das OR, N. 74). Insoweit stellt sich die Frage nach der Nachwirkung des GAV auf jene Einzelarbeitsverträge, die während seiner Geltung geschlossen oder erneuert wurden (SCHÖNENBERGER/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 40 zu Art. 356c OR). Im Gegensatz zum deutschen und österreichischen Recht (§ 4 Abs. 5 des deutschen Tarifvertragsgesetzes vom 9. April 1949 und § 13 des österreichischen Arbeitsverfassungsgesetzes vom 14. Dezember 1973), in denen die Nachwirkung eines gekündigten GAV ausdrücklich sichergestellt wird, fehlt im schweizerischen Recht eine entsprechende Regelung. Die Nachwirkung des Gesamtarbeitsvertrags bei seinem Dahinfallen sowie beim Austritt eines Arbeitsvertragspartners aus dem vertragsschliessenden Verband wurde zwar anlässlich des Erlasses des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen vom 28. September 1956 und zur Revision des Gesamtarbeitsvertragsrechts zur Diskussion gestellt. Letztlich wurde jedoch darauf verzichtet, eine entsprechende Regelung ins Gesetz aufzunehmen (HANS PETER TSCHUDI, Geschichte des schweizerischen Arbeitsrechts, Basel 1987, S. 48 f.).
Es steht den GAV-Parteien grundsätzlich frei, die Nachwirkung der normativen Vertragsbestimmungen zu vereinbaren. So kann aus dem GAV klar hervorgehen, dass die Wirkung von Normen auf dessen Dauer beschränkt ist. In seltenen Fällen ergibt sich aus der Natur von Vertragsbestimmungen, dass ihre Geltung auf die GAV-Dauer begrenzt ist (vgl. dazu: HAENER, a.a.O., S. 141, mit Beispielen). Meist regelt der GAV diese Frage aber nicht. Das trifft auch für den hier zu beurteilenden L-GAV 92 zu.
3.1.2 Der Inhalt des Einzelarbeitsvertrages versteht sich als die Gesamtheit aller geltenden Eigen- und Fremdnormen (HAENER, a.a.O., S. 107; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 275 ff. zu Art. 18 OR). Es ist somit zu prüfen, in welchem Verhältnis die einzelarbeitsvertraglichen und gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen nach der Beendigung des GAV zueinander stehen. In der Lehre wird diese Frage unterschiedlich beurteilt. Dabei stehen sich im Wesentlichen zwei Auffassungen gegenüber:
3.1.2.1 Ein Teil der Lehre geht vom Umstand aus, dass die Bestimmungen des GAV bis zu seiner ersatzlosen Beendigung zwingend und unmittelbar auf die Arbeitsverhältnisse wirken (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 6 zu Art. 356 OR; SCHÖNENBERGER/VISCHER, a.a.O., N. 67 zu Art. 356 OR). Sie regeln die Einzelarbeitsverträge wie gesetzliches Recht. D.h. sie stellen zwingendes ergänzendes Recht der Einzelarbeitsverträge dar, ohne zu deren Inhalt zu werden (SCHÖNENBERGER/VISCHER, a.a.O., N. 68 zu Art. 356 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar 1936, N. 10 zu Art. 323 aOR S. 1200). Die Einzelarbeitsverträge werden somit nach ersatzloser Beendigung des GAV durch das Gesetz geregelt, um nicht als inhaltloser Vertrag dazustehen (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 12 zu Art. 323 aOR; dazu: HAENER, a.a.O., S. 107 ff.). Bei diesem Ansatz ergeben sich zum einen Schwierigkeiten, wenn das Gesetz Punkte, die durch den GAV detailliert geregelt sind, überhaupt nicht oder nur in den Grundzügen konkretisiert. Zum anderen fällt ins Gewicht, dass mittels des GAV den branchen- und berufsspezifischen Verhältnissen Rechnung getragen wird (STÖCKLI, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, Bern 1990, S. 383 ff.). Gegen ein Ersetzen nur einzelner GAV-Normen durch die entsprechenden Gesetzesbestimmungen spricht sodann der Umstand, dass den Parteien des Einzelarbeitsvertrages im Augenblick der ersatzlosen Beendigung des GAV nicht klar ist, welche einzelnen Inhaltsnormen oder sogar Inhaltsnormbestandteile ersetzt werden sollen (HAENER, a.a.O., S. 111).
3.1.2.2 Die andere Lehrmeinung geht davon aus, dass der Einzelarbeitsvertrag mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten ein Ganzes bildet. Es ist insofern anzunehmen, dass die GAV-Normen nach dem effektiven Willen der Vertragsparteien auch Inhalt des Einzelarbeitsvertrages wurden, sofern die Parteien nicht zulässigerweise einen abweichenden Inhalt vereinbart haben. Die Bestimmungen des jeweils geltenden GAV sind damit ein integrierender Bestandteil der Einzelarbeitsverträge. Sie haben eine doppelspurige Wirkung, indem sie einerseits gesetzlich normative Geltung erlangen und andererseits dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien des Einzelarbeitsvertrages entsprechen (HAENER, a.a.O., S. 114 f.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1,III, Basel 1994, S. 283). Nach der ersatzlosen Beendigung des GAV gelten dessen Bestimmungen nur noch - aber immerhin - als vereinbarter Inhalt des Einzelarbeitsvertrages (SCHÖNENBERGER/VISCHER, a.a.O., N. 45 zu Art. 356c OR; HAENER, a.a.O., S. 128 [vgl. auch BGE 98 Ia 561 E. 1, wo die Auffassung, dass ein GAV noch nach Ablauf seiner Gültigkeitsdauer dem mutmasslichen Parteiwillen entspreche, nicht als willkürlich beurteilt wurde]).
Nach dieser zweiten Auffassung ist zuerst zu prüfen, ob die Parteien für den Fall der Beendigung des GAV selbständig etwas geregelt haben oder ob eine Vereinbarung vorliegt, mit der sie inhaltlich in zulässiger Weise von der Regelung im GAV abgewichen sind. Trifft dies nicht zu, gelten die Normen des dahingefallenen GAV als dem tatsächlichen beidseitigen Parteiwillen entsprechender Inhalt des Einzelarbeitsvertrages. Diesfalls ist nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen davon auszugehen, dass der Vertrag mit entsprechendem Inhalt gilt, bis die Parteien ihn mittels Änderungsvertrag aufgehoben bzw. abgeändert haben (VISCHER, a.a.O., S. 283). Ein Abänderungsvertrag kommt nur zustande, wenn sich die Parteien über die Änderung verständigt haben. Keine Partei kann der anderen Änderungen aufzwingen. Jede Partei hat allerdings die Möglichkeit, auf die andere Partei mit einer Änderungskündigung einen gewissen Druck auszuüben, indem sie diese vor die Alternative stellt, entweder der Änderung zuzustimmen oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Kauf zu nehmen (vgl. GEISER, Die Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, AJP 1999 S. 61 ff.). Solche Änderungskündigungen sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig, sofern formell richtig vorgegangen wird und von der Gegenseite nicht eine Änderung gefordert wird, "die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt" (BGE 123 III 246 E. 3b und 4a S. 250 f.).
Diese zweite Lehrmeinung überzeugt jedenfalls für jene GAV-Bestimmungen, welche die Leistungen der Parteien betreffen. Hier ist davon auszugehen, dass die Parteien ihre gegenseitigen Leistungspflichten auf die für sie gültigen Bestimmungen eines GAV abgestimmt haben. Insofern haben sie den Inhalt des GAV beim Abschluss des Einzelarbeitsvertrages als Vertragsinhalt übernommen, sofern keine abweichende Vereinbarung nachgewiesen ist. Vorbehältlich anderer Abrede verändert der Wegfall des GAV dann aber auch den Inhalt des Einzelarbeitsvertrages nicht. Er bewirkt nur eine grössere Vertragsfreiheit. Die Parteien können anderes vereinbaren, wenn sie dies wollen, unabhängig davon, ob der GAV es zulässt, dass die Parteien den Einzelarbeitsvertrag hinsichtlich bestimmter Punkte individualisieren (vgl. dazu STÖCKLI, a.a.O., S. 227 und 367 Fn. 4). Solange sie das aber nicht getan haben, gilt der bisherige Vertrag unverändert weiter.
Für Arbeitsverträge, die vor Inkrafttreten des GAV oder erst nach dessen Beendigung geschlossen worden sind, gilt das Gesagte nicht ohne weiteres. Wie es sich insoweit im Einzelnen verhält, braucht aber hier nicht entschieden zu werden.
3.1.3 Im vorliegenden Fall wurde der Arbeitsvertrag während der Gültigkeitsdauer des L-GAV 92 geschlossen. Es ist nicht nachge wiesen, dass sich die Parteien bezüglich der Ferien- und Feiertage auf etwas vom GAV Abweichendes geeinigt oder für den Fall der Beendigung des GAV eine spezielle Vereinbarung getroffen hätten. Die Regelung ist damit Vertragsinhalt geworden. Dem angefochtenen Entscheid ist auch keine dahingehende Feststellung zu entnehmen, dass sich die Parteien nach dem Wegfallen des GAV über eine Änderung des Vertrages geeinigt hätten. Die Regelung des GAV hat somit, wie die Vorinstanz richtig angenommen hat, über die Gültigkeitsdauer des GAV hinaus Bestand gehabt. Die Kritik des Beklagten am angefochtenen Entscheid ist auch insoweit unbegründet.
3.2 Der Beklagte hält sodann dafür, dass die Klägerin ihre Ferien jeweils spätestens im Folgejahr hätte beziehen müssen. Da sie dies nicht getan habe, sei ihr Anspruch teilweise verwirkt. Damit verkennt der Beklagte die Rechtslage. Das Gesetz kennt keine entsprechende Verwirkungs- oder Verjährungsfrist. Die Verjährung richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Verjährungsregeln und beträgt somit nicht bloss ein Jahr, sondern fünf oder zehn Jahre (Art. 127 und 128 Ziff. 3 OR; in der Lehre werden beide Meinungen vertreten [vgl. REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 329c OR]; vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 27. September 1982 zur Volksinitiative "für eine Verlängerung der bezahlten Ferien" und zur Revision der Ferienregelung im Obligationenrecht, BBl 1982 III 201, S. 237). Die gegenteilige, auf den Wortlaut von Art. 329c aOR gestützte Rechtsprechung (zuletzt publiziert in BGE 107 II 430 E. 3b; vgl. auch darauf bezugnehmend STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 329c OR) ist durch die Revision des Art. 329c OR gemäss Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 (in Kraft seit 1. Juli 1984; AS 1984 S. 580 f.) überholt. Abgesehen vom gesetzestechnischen Argument, dass es an jeder Norm fehlt, die eine Befristung auf ein Jahr vorsähe, besteht auch materiell kein Bedürfnis für eine solche. Es ist der Arbeitgeber und damit der Schuldner, der den Zeitpunkt der Ferien festlegt und dafür sorgen kann und muss, dass der Arbeitnehmer seine Ferien im Sinne von Art. 329c Abs. 1 OR "in der Regel im Laufe des betreffenden Dienstjahres" bezieht (Art. 329c Abs. 2 OR). Grundsätzlich ist er damit auch dafür verantwortlich, wenn der Anspruch erst viel später geltend gemacht wird (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 237) .
Es erweist sich somit, dass das Obergericht der Klägerin die Entschädigung für nicht bezogene Ferien- und Feiertage zu Recht zugesprochen hat. Deren Berechnung durch die Vorinstanz wird vom Beklagten nicht in Frage gestellt.
Die Berufung ist somit abzuweisen.
4. Die Klägerin wendet sich mit ihrer Anschlussberufung gegen die Abweisung ihrer Forderung auf Erstattung von Verpflegungskostenabzügen. Sie hatte vor den kantonalen Instanzen geltend gemacht, seit März 1997 nicht mehr im Betrieb des Beklagten gegessen zu haben. Deshalb sei sie ab diesem Zeitpunkt für Mahlzeiten nichts mehr schuldig gewesen. Ihr sei aber weiterhin, und zu Unrecht, ein entsprechender Betrag vom Lohn abgezogen worden. Der Beklagte bestritt, dass die Klägerin schon seit März 1997 keine Mahlzeiten mehr bei ihm eingenommen habe. Die Vorinstanz verzichtete auf die Einvernahme der von der Klägerin dagegen angerufenen Zeugen, da die Frage gar nicht entscheidwesentlich sei. Entscheidend sei einzig, wann die Vereinbarung über eine entgeltliche Verpflegung zwischen den Parteien aufgehoben worden sei.
Die Klägerin macht dagegen geltend, die Verpflegungsvereinbarung sei durch den Nichtbezug der Mahlzeiten ab März 1997 konkludent aufgehoben worden. Dies werde durch den L-GAV 98 bestätigt, nach dem nur tatsächlich bezogene Leistungen in Rechnung gestellt werden dürften. Ein Gastaufnahmevertrag sei überdies jederzeit auch konkludent auflösbar. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt in Verletzung der bundesrechtlichen Beweisvorschrift von Art. 8 ZGB nicht vollständig abgeklärt, indem sie nicht festgestellt habe, ab wann die Klägerin ihre Mahlzeiten nicht mehr im Betrieb eingenommen habe.
4.1 Die streitigen Abzüge betreffen die Zeit zwischen März 1997 und Dezember 1998. Für diese Zeit galt der L-GAV 92 (vgl. vorstehende E. 3). Dieser äussert sich nicht darüber, ob ein vereinbarter pauschaler Verpflegungskostenabzug auch erhoben werden kann, wenn die entsprechende Leistung gar nicht bezogen worden ist. Diesbezüglich ist somit auf die Regeln des Gesetzes zurückzugreifen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich beim Arbeitsvertrag und der strittigen Vereinbarung bezüglich der Mahlzeiten insgesamt um einen gemischten Vertrag handelt, der neben arbeitsvertraglichen Elementen auch solche des Gastaufnahmevertrages enthält. Die Verpflegungsvereinbarung ist jedenfalls aufs Engste mit dem Arbeitsvertrag verflochten. Das Einnehmen der Mahlzeiten in der Gastwirtschaft macht in erster Linie Sinn, wenn die Arbeitnehmerin dort arbeitet. Es soll ihr damit ermöglicht werden, sich ohne grossen Aufwand in einer Arbeitspause oder am Anfang oder am Ende der Arbeit zu verpflegen. Es handelt sich somit bei der Verpflegungsvereinbarung nicht um einen selbständigen Vertrag, der auch ohne den Arbeitsvertrag Bestand haben könnte, sondern um eine Nebenabrede zu diesem.
4.2 Nebenabreden sind bei einem Arbeitsvertrag ohne weiteres zulässig. Allerdings haben sie sich innerhalb des gesetzlichen Rahmens des Arbeitsvertragsrechts zu halten. Im vorliegenden Zusammenhang ist Art. 323b Abs. 3 OR zu beachten. Nach dieser Norm sind Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig. Damit soll verhindert werden, dass die Arbeitnehmerin Waren statt Geld erhält. Verpönt ist sowohl die Übereignung von Waren an Zahlungsstatt, wie auch der vorherige Abschluss eines Kauf- oder anderen Vertrags mit anschliessender Verrechnung (sog. "Truckverbot"; REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N. 5 zu Art. 323b OR). Das Verbot richtet sich jedoch nicht gegen eine Vereinbarung von Naturallohn. Soweit aber Geldlohn vereinbart worden ist, soll die Arbeitnehmerin frei über ihren Lohn verfügen können (STAEHELIN, a.a.O., N. 23 zu Art. 323b OR; VISCHER, a.a.O., S. 119). Dadurch wird auch nicht verhindert, dass die Arbeitnehmerin beim Arbeitgeber Waren kaufen kann. Ihr muss aber der Kaufentschluss frei stehen. Sie kann sich nicht dazu verpflichten, beim Arbeitgeber Waren zu kaufen (REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N. 6 zu Art. 323b OR; VISCHER, a.a.O., S. 119; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 203 f.).
4.3 Vorliegend ist unbestrittenermassen Geldlohn vereinbart. Eine Nebenabrede, dass ein Teil dieses Geldlohnes für den Bezug von Waren und Dienstleistungen (Mahlzeiten) verwendet werden muss, erweist sich somit als unzulässig. Das hindert freilich den Arbeitgeber nicht, die Kosten von Mahlzeiten mit dem Lohn zu verrechnen, welche die Arbeitnehmerin tatsächlich und freiwillig bezogen hat. Zu Recht macht die Klägerin aber geltend, dass sie nicht verpflichtet war, solche zu beziehen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kommt es somit nicht darauf an, ob die Parteien die Vereinbarung abgeändert oder aufgehoben haben, denn diese enthielt nie eine verbindliche Verpflichtung, Mahlzeiten zu beziehen. Massgebend ist einzig, ob die Klägerin tatsächlich Mahlzeiten bezogen hat oder nicht. Darüber haben die kantonalen Instanzen weder Beweise geführt (Art. 8 ZGB) noch tatsächliche Feststellungen getroffen (Art. 63 Abs. 2 OG). Weil der Beklagte Verrechnung mit einer Forderung geltend macht, die ihm aus der Leistung von Mahlzeiten zusteht, trifft ihn die Beweislast, dass er die Mahlzeiten tatsächlich geliefert hat, bzw. dass sie von der Klägerin bezogen worden sind (Art. 8 ZGB; vgl. BGE 128 III 271 E. 2a/aa).
Die Anschlussberufung erweist sich somit insoweit als begründet, als die Klägerin die Rückweisung der Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung verlangt. Der Klägerin kann der geforderte Betrag mangels Schlüssigkeit des Sachverhalts nicht zugesprochen werden. Die Sache ist vielmehr zu dessen Ergänzung und neuer Entscheidung hinsichtlich der Forderung auf Erstattung von Verpflegungskostenabzügen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). Eine Teilaufhebung des angefochtenen Entscheids erweist sich nicht als erforderlich.
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de
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Convention collective de travail (CCT); effet après l'expiration de sa durée de validité. La caducité de la CCT ne modifie pas le contenu des contrats individuels de travail lui étant soumis, sauf accord contraire (consid. 3.1).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,911
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130 III 19
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130 III 19
Regeste b
Art. 329c OR; Verwirkung des Ferienanspruchs. Die Rechtsprechung, nach welcher der Anspruch verwirkt, wenn die Ferien des laufenden Dienstjahres nicht spätestens im Folgejahr bezogen werden, ist überholt (E. 3.2).
Regeste c
Art. 323b Abs. 3 OR; Nebenabrede bei einem Arbeitsvertrag; "Truckverbot". Eine Verpflegungsvereinbarung, wonach der Arbeitnehmer verpflichtet ist, beim Arbeitgeber Mahlzeiten zu beziehen, ist unzulässig (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 20
A. B. (Klägerin) war vom 1. Januar 1995 bis zum 30. September 1999 bei A. (Beklagter) im Landgasthof X. als Küchenhilfe und "Frau für Alles" angestellt. Am 4. Februar 1999 ersuchte sie den Beklagten schriftlich um Klärung von Unstimmigkeiten bezüglich des Quellensteuer- und Verpflegungskostenabzugs. Mit Schreiben vom 12. November 1999 forderte sie ihn in diesem Zusammenhang auf, ihr insgesamt Fr. 9'444.90 zurückzuerstatten.
B. Am 1. November 2000 belangte die Klägerin den Beklagten vor Kantonsgericht von Appenzell AR auf Zahlung eines Betrages von Fr. 40'241.80 nebst Zins. Das Kantonsgericht nahm mit Urteil vom 29. Oktober 2001 von der Anerkennung der Forderung im Betrag von Fr. 5'321.- Kenntnis, sprach der Klägerin darüber hinaus den Betrag von Fr. 30'796.90 nebst Zins zu und wies die Klage im Übrigen ab.
Auf Appellation des Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin hin reduzierte das Obergericht des Kantons Appenzell AR den über die anerkannte Forderung hinaus zugesprochenen Betrag auf Fr. 24'444.45. Das Obergericht hielt den Anspruch der Klägerin auf Entschädigung für nicht bezogene Ferien- und Feiertage im Umfang von Fr. 5'906.95 brutto sowie für Überzeit im Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis 30. November 1998 in der Höhe von Fr. 18'537.50 für ausgewiesen.
C. Der Beklagte führt gegen dieses Urteil eidgenössische Berufung. Er beantragt im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und erhebt Anschlussberufung. Sie verlangt damit im Wesentlichen, das angefochtene Urteil sei soweit aufzuheben, als das Obergericht ihren Anspruch auf Erstattung eines ungerechtfertigten Verpflegungskostenabzugs in der Höhe von Fr. 4'123.90 nicht gutgeheissen habe, und die Sache sei zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung zurückzuweisen. Der Beklagte verlangt, auf die Anschlussberufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und heisst die Anschlussberufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Hinsichtlich der Entschädigung für nicht bezogene Ferien- und Feiertage macht der Beklagte nicht geltend, dass die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen seien. Es ist überdies unbestritten, dass die Bestimmungen des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (L-GAV) über die Ferien und die Feiertage und über die Entschädigung nicht bezogener Tage mit Bundesratsbeschluss vom 10. Dezember 1992 bzw. vom 19. November 1998 allgemeinverbindlich erklärt wurden und damit grundsätzlich auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar sind.
3.1 Der Beklagte rügt aber, die Vorinstanz habe die Entschädigung für die Zeit zwischen dem Ende der Gültigkeitsdauer des L-GAV 92 (am 30. Juni 1996) und der Allgemeinverbindlicherklärung des L-GAV 98 (ab 1. Januar 1999) zu Unrecht gestützt auf die entsprechenden Bestimmungen des L-GAV 92 zugesprochen, obwohl sie nicht mehr in Kraft gewesen seien.
3.1.1 Mit der ersatzlosen Beendigung des GAV werden die Vertragsparteien grundsätzlich von allen gegenseitig vereinbarten Rechten und Verpflichtungen entbunden (EUGEN X. HAENER, Das Arbeitsverhältnis nach der ersatzlosen Beendigung des Gesamtarbeits-vertrages, Basel 1984, S. 94; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 5 zu Art. 356c OR). Soweit die Einzelarbeitsverträge durch den GAV direkt geregelt waren, werden sie durch dessen Beendigung ebenfalls betroffen, da die normativen Bestimmungen des GAV ihre unmittelbare Wirkung auf sie verlieren. Mit Beendigung des GAV fällt dabei das einzelne Arbeitsverhältnis nicht einfach dahin. Sein Inhalt muss deshalb auch nach dem Wegfall des GAV bestimmbar sein (HAENER, a.a.O., S. 106; KRAMER, Berner Kommentar, Art. 1-18 OR, Allgemeine Einleitung in das OR, N. 74). Insoweit stellt sich die Frage nach der Nachwirkung des GAV auf jene Einzelarbeitsverträge, die während seiner Geltung geschlossen oder erneuert wurden (SCHÖNENBERGER/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 40 zu Art. 356c OR). Im Gegensatz zum deutschen und österreichischen Recht (§ 4 Abs. 5 des deutschen Tarifvertragsgesetzes vom 9. April 1949 und § 13 des österreichischen Arbeitsverfassungsgesetzes vom 14. Dezember 1973), in denen die Nachwirkung eines gekündigten GAV ausdrücklich sichergestellt wird, fehlt im schweizerischen Recht eine entsprechende Regelung. Die Nachwirkung des Gesamtarbeitsvertrags bei seinem Dahinfallen sowie beim Austritt eines Arbeitsvertragspartners aus dem vertragsschliessenden Verband wurde zwar anlässlich des Erlasses des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen vom 28. September 1956 und zur Revision des Gesamtarbeitsvertragsrechts zur Diskussion gestellt. Letztlich wurde jedoch darauf verzichtet, eine entsprechende Regelung ins Gesetz aufzunehmen (HANS PETER TSCHUDI, Geschichte des schweizerischen Arbeitsrechts, Basel 1987, S. 48 f.).
Es steht den GAV-Parteien grundsätzlich frei, die Nachwirkung der normativen Vertragsbestimmungen zu vereinbaren. So kann aus dem GAV klar hervorgehen, dass die Wirkung von Normen auf dessen Dauer beschränkt ist. In seltenen Fällen ergibt sich aus der Natur von Vertragsbestimmungen, dass ihre Geltung auf die GAV-Dauer begrenzt ist (vgl. dazu: HAENER, a.a.O., S. 141, mit Beispielen). Meist regelt der GAV diese Frage aber nicht. Das trifft auch für den hier zu beurteilenden L-GAV 92 zu.
3.1.2 Der Inhalt des Einzelarbeitsvertrages versteht sich als die Gesamtheit aller geltenden Eigen- und Fremdnormen (HAENER, a.a.O., S. 107; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 275 ff. zu Art. 18 OR). Es ist somit zu prüfen, in welchem Verhältnis die einzelarbeitsvertraglichen und gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen nach der Beendigung des GAV zueinander stehen. In der Lehre wird diese Frage unterschiedlich beurteilt. Dabei stehen sich im Wesentlichen zwei Auffassungen gegenüber:
3.1.2.1 Ein Teil der Lehre geht vom Umstand aus, dass die Bestimmungen des GAV bis zu seiner ersatzlosen Beendigung zwingend und unmittelbar auf die Arbeitsverhältnisse wirken (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 6 zu Art. 356 OR; SCHÖNENBERGER/VISCHER, a.a.O., N. 67 zu Art. 356 OR). Sie regeln die Einzelarbeitsverträge wie gesetzliches Recht. D.h. sie stellen zwingendes ergänzendes Recht der Einzelarbeitsverträge dar, ohne zu deren Inhalt zu werden (SCHÖNENBERGER/VISCHER, a.a.O., N. 68 zu Art. 356 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar 1936, N. 10 zu Art. 323 aOR S. 1200). Die Einzelarbeitsverträge werden somit nach ersatzloser Beendigung des GAV durch das Gesetz geregelt, um nicht als inhaltloser Vertrag dazustehen (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 12 zu Art. 323 aOR; dazu: HAENER, a.a.O., S. 107 ff.). Bei diesem Ansatz ergeben sich zum einen Schwierigkeiten, wenn das Gesetz Punkte, die durch den GAV detailliert geregelt sind, überhaupt nicht oder nur in den Grundzügen konkretisiert. Zum anderen fällt ins Gewicht, dass mittels des GAV den branchen- und berufsspezifischen Verhältnissen Rechnung getragen wird (STÖCKLI, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, Bern 1990, S. 383 ff.). Gegen ein Ersetzen nur einzelner GAV-Normen durch die entsprechenden Gesetzesbestimmungen spricht sodann der Umstand, dass den Parteien des Einzelarbeitsvertrages im Augenblick der ersatzlosen Beendigung des GAV nicht klar ist, welche einzelnen Inhaltsnormen oder sogar Inhaltsnormbestandteile ersetzt werden sollen (HAENER, a.a.O., S. 111).
3.1.2.2 Die andere Lehrmeinung geht davon aus, dass der Einzelarbeitsvertrag mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten ein Ganzes bildet. Es ist insofern anzunehmen, dass die GAV-Normen nach dem effektiven Willen der Vertragsparteien auch Inhalt des Einzelarbeitsvertrages wurden, sofern die Parteien nicht zulässigerweise einen abweichenden Inhalt vereinbart haben. Die Bestimmungen des jeweils geltenden GAV sind damit ein integrierender Bestandteil der Einzelarbeitsverträge. Sie haben eine doppelspurige Wirkung, indem sie einerseits gesetzlich normative Geltung erlangen und andererseits dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien des Einzelarbeitsvertrages entsprechen (HAENER, a.a.O., S. 114 f.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1,III, Basel 1994, S. 283). Nach der ersatzlosen Beendigung des GAV gelten dessen Bestimmungen nur noch - aber immerhin - als vereinbarter Inhalt des Einzelarbeitsvertrages (SCHÖNENBERGER/VISCHER, a.a.O., N. 45 zu Art. 356c OR; HAENER, a.a.O., S. 128 [vgl. auch BGE 98 Ia 561 E. 1, wo die Auffassung, dass ein GAV noch nach Ablauf seiner Gültigkeitsdauer dem mutmasslichen Parteiwillen entspreche, nicht als willkürlich beurteilt wurde]).
Nach dieser zweiten Auffassung ist zuerst zu prüfen, ob die Parteien für den Fall der Beendigung des GAV selbständig etwas geregelt haben oder ob eine Vereinbarung vorliegt, mit der sie inhaltlich in zulässiger Weise von der Regelung im GAV abgewichen sind. Trifft dies nicht zu, gelten die Normen des dahingefallenen GAV als dem tatsächlichen beidseitigen Parteiwillen entsprechender Inhalt des Einzelarbeitsvertrages. Diesfalls ist nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen davon auszugehen, dass der Vertrag mit entsprechendem Inhalt gilt, bis die Parteien ihn mittels Änderungsvertrag aufgehoben bzw. abgeändert haben (VISCHER, a.a.O., S. 283). Ein Abänderungsvertrag kommt nur zustande, wenn sich die Parteien über die Änderung verständigt haben. Keine Partei kann der anderen Änderungen aufzwingen. Jede Partei hat allerdings die Möglichkeit, auf die andere Partei mit einer Änderungskündigung einen gewissen Druck auszuüben, indem sie diese vor die Alternative stellt, entweder der Änderung zuzustimmen oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Kauf zu nehmen (vgl. GEISER, Die Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, AJP 1999 S. 61 ff.). Solche Änderungskündigungen sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig, sofern formell richtig vorgegangen wird und von der Gegenseite nicht eine Änderung gefordert wird, "die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt" (BGE 123 III 246 E. 3b und 4a S. 250 f.).
Diese zweite Lehrmeinung überzeugt jedenfalls für jene GAV-Bestimmungen, welche die Leistungen der Parteien betreffen. Hier ist davon auszugehen, dass die Parteien ihre gegenseitigen Leistungspflichten auf die für sie gültigen Bestimmungen eines GAV abgestimmt haben. Insofern haben sie den Inhalt des GAV beim Abschluss des Einzelarbeitsvertrages als Vertragsinhalt übernommen, sofern keine abweichende Vereinbarung nachgewiesen ist. Vorbehältlich anderer Abrede verändert der Wegfall des GAV dann aber auch den Inhalt des Einzelarbeitsvertrages nicht. Er bewirkt nur eine grössere Vertragsfreiheit. Die Parteien können anderes vereinbaren, wenn sie dies wollen, unabhängig davon, ob der GAV es zulässt, dass die Parteien den Einzelarbeitsvertrag hinsichtlich bestimmter Punkte individualisieren (vgl. dazu STÖCKLI, a.a.O., S. 227 und 367 Fn. 4). Solange sie das aber nicht getan haben, gilt der bisherige Vertrag unverändert weiter.
Für Arbeitsverträge, die vor Inkrafttreten des GAV oder erst nach dessen Beendigung geschlossen worden sind, gilt das Gesagte nicht ohne weiteres. Wie es sich insoweit im Einzelnen verhält, braucht aber hier nicht entschieden zu werden.
3.1.3 Im vorliegenden Fall wurde der Arbeitsvertrag während der Gültigkeitsdauer des L-GAV 92 geschlossen. Es ist nicht nachge wiesen, dass sich die Parteien bezüglich der Ferien- und Feiertage auf etwas vom GAV Abweichendes geeinigt oder für den Fall der Beendigung des GAV eine spezielle Vereinbarung getroffen hätten. Die Regelung ist damit Vertragsinhalt geworden. Dem angefochtenen Entscheid ist auch keine dahingehende Feststellung zu entnehmen, dass sich die Parteien nach dem Wegfallen des GAV über eine Änderung des Vertrages geeinigt hätten. Die Regelung des GAV hat somit, wie die Vorinstanz richtig angenommen hat, über die Gültigkeitsdauer des GAV hinaus Bestand gehabt. Die Kritik des Beklagten am angefochtenen Entscheid ist auch insoweit unbegründet.
3.2 Der Beklagte hält sodann dafür, dass die Klägerin ihre Ferien jeweils spätestens im Folgejahr hätte beziehen müssen. Da sie dies nicht getan habe, sei ihr Anspruch teilweise verwirkt. Damit verkennt der Beklagte die Rechtslage. Das Gesetz kennt keine entsprechende Verwirkungs- oder Verjährungsfrist. Die Verjährung richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Verjährungsregeln und beträgt somit nicht bloss ein Jahr, sondern fünf oder zehn Jahre (Art. 127 und 128 Ziff. 3 OR; in der Lehre werden beide Meinungen vertreten [vgl. REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 329c OR]; vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 27. September 1982 zur Volksinitiative "für eine Verlängerung der bezahlten Ferien" und zur Revision der Ferienregelung im Obligationenrecht, BBl 1982 III 201, S. 237). Die gegenteilige, auf den Wortlaut von Art. 329c aOR gestützte Rechtsprechung (zuletzt publiziert in BGE 107 II 430 E. 3b; vgl. auch darauf bezugnehmend STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 329c OR) ist durch die Revision des Art. 329c OR gemäss Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 (in Kraft seit 1. Juli 1984; AS 1984 S. 580 f.) überholt. Abgesehen vom gesetzestechnischen Argument, dass es an jeder Norm fehlt, die eine Befristung auf ein Jahr vorsähe, besteht auch materiell kein Bedürfnis für eine solche. Es ist der Arbeitgeber und damit der Schuldner, der den Zeitpunkt der Ferien festlegt und dafür sorgen kann und muss, dass der Arbeitnehmer seine Ferien im Sinne von Art. 329c Abs. 1 OR "in der Regel im Laufe des betreffenden Dienstjahres" bezieht (Art. 329c Abs. 2 OR). Grundsätzlich ist er damit auch dafür verantwortlich, wenn der Anspruch erst viel später geltend gemacht wird (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 237) .
Es erweist sich somit, dass das Obergericht der Klägerin die Entschädigung für nicht bezogene Ferien- und Feiertage zu Recht zugesprochen hat. Deren Berechnung durch die Vorinstanz wird vom Beklagten nicht in Frage gestellt.
Die Berufung ist somit abzuweisen.
4. Die Klägerin wendet sich mit ihrer Anschlussberufung gegen die Abweisung ihrer Forderung auf Erstattung von Verpflegungskostenabzügen. Sie hatte vor den kantonalen Instanzen geltend gemacht, seit März 1997 nicht mehr im Betrieb des Beklagten gegessen zu haben. Deshalb sei sie ab diesem Zeitpunkt für Mahlzeiten nichts mehr schuldig gewesen. Ihr sei aber weiterhin, und zu Unrecht, ein entsprechender Betrag vom Lohn abgezogen worden. Der Beklagte bestritt, dass die Klägerin schon seit März 1997 keine Mahlzeiten mehr bei ihm eingenommen habe. Die Vorinstanz verzichtete auf die Einvernahme der von der Klägerin dagegen angerufenen Zeugen, da die Frage gar nicht entscheidwesentlich sei. Entscheidend sei einzig, wann die Vereinbarung über eine entgeltliche Verpflegung zwischen den Parteien aufgehoben worden sei.
Die Klägerin macht dagegen geltend, die Verpflegungsvereinbarung sei durch den Nichtbezug der Mahlzeiten ab März 1997 konkludent aufgehoben worden. Dies werde durch den L-GAV 98 bestätigt, nach dem nur tatsächlich bezogene Leistungen in Rechnung gestellt werden dürften. Ein Gastaufnahmevertrag sei überdies jederzeit auch konkludent auflösbar. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt in Verletzung der bundesrechtlichen Beweisvorschrift von Art. 8 ZGB nicht vollständig abgeklärt, indem sie nicht festgestellt habe, ab wann die Klägerin ihre Mahlzeiten nicht mehr im Betrieb eingenommen habe.
4.1 Die streitigen Abzüge betreffen die Zeit zwischen März 1997 und Dezember 1998. Für diese Zeit galt der L-GAV 92 (vgl. vorstehende E. 3). Dieser äussert sich nicht darüber, ob ein vereinbarter pauschaler Verpflegungskostenabzug auch erhoben werden kann, wenn die entsprechende Leistung gar nicht bezogen worden ist. Diesbezüglich ist somit auf die Regeln des Gesetzes zurückzugreifen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich beim Arbeitsvertrag und der strittigen Vereinbarung bezüglich der Mahlzeiten insgesamt um einen gemischten Vertrag handelt, der neben arbeitsvertraglichen Elementen auch solche des Gastaufnahmevertrages enthält. Die Verpflegungsvereinbarung ist jedenfalls aufs Engste mit dem Arbeitsvertrag verflochten. Das Einnehmen der Mahlzeiten in der Gastwirtschaft macht in erster Linie Sinn, wenn die Arbeitnehmerin dort arbeitet. Es soll ihr damit ermöglicht werden, sich ohne grossen Aufwand in einer Arbeitspause oder am Anfang oder am Ende der Arbeit zu verpflegen. Es handelt sich somit bei der Verpflegungsvereinbarung nicht um einen selbständigen Vertrag, der auch ohne den Arbeitsvertrag Bestand haben könnte, sondern um eine Nebenabrede zu diesem.
4.2 Nebenabreden sind bei einem Arbeitsvertrag ohne weiteres zulässig. Allerdings haben sie sich innerhalb des gesetzlichen Rahmens des Arbeitsvertragsrechts zu halten. Im vorliegenden Zusammenhang ist Art. 323b Abs. 3 OR zu beachten. Nach dieser Norm sind Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig. Damit soll verhindert werden, dass die Arbeitnehmerin Waren statt Geld erhält. Verpönt ist sowohl die Übereignung von Waren an Zahlungsstatt, wie auch der vorherige Abschluss eines Kauf- oder anderen Vertrags mit anschliessender Verrechnung (sog. "Truckverbot"; REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N. 5 zu Art. 323b OR). Das Verbot richtet sich jedoch nicht gegen eine Vereinbarung von Naturallohn. Soweit aber Geldlohn vereinbart worden ist, soll die Arbeitnehmerin frei über ihren Lohn verfügen können (STAEHELIN, a.a.O., N. 23 zu Art. 323b OR; VISCHER, a.a.O., S. 119). Dadurch wird auch nicht verhindert, dass die Arbeitnehmerin beim Arbeitgeber Waren kaufen kann. Ihr muss aber der Kaufentschluss frei stehen. Sie kann sich nicht dazu verpflichten, beim Arbeitgeber Waren zu kaufen (REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N. 6 zu Art. 323b OR; VISCHER, a.a.O., S. 119; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 203 f.).
4.3 Vorliegend ist unbestrittenermassen Geldlohn vereinbart. Eine Nebenabrede, dass ein Teil dieses Geldlohnes für den Bezug von Waren und Dienstleistungen (Mahlzeiten) verwendet werden muss, erweist sich somit als unzulässig. Das hindert freilich den Arbeitgeber nicht, die Kosten von Mahlzeiten mit dem Lohn zu verrechnen, welche die Arbeitnehmerin tatsächlich und freiwillig bezogen hat. Zu Recht macht die Klägerin aber geltend, dass sie nicht verpflichtet war, solche zu beziehen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kommt es somit nicht darauf an, ob die Parteien die Vereinbarung abgeändert oder aufgehoben haben, denn diese enthielt nie eine verbindliche Verpflichtung, Mahlzeiten zu beziehen. Massgebend ist einzig, ob die Klägerin tatsächlich Mahlzeiten bezogen hat oder nicht. Darüber haben die kantonalen Instanzen weder Beweise geführt (Art. 8 ZGB) noch tatsächliche Feststellungen getroffen (Art. 63 Abs. 2 OG). Weil der Beklagte Verrechnung mit einer Forderung geltend macht, die ihm aus der Leistung von Mahlzeiten zusteht, trifft ihn die Beweislast, dass er die Mahlzeiten tatsächlich geliefert hat, bzw. dass sie von der Klägerin bezogen worden sind (Art. 8 ZGB; vgl. BGE 128 III 271 E. 2a/aa).
Die Anschlussberufung erweist sich somit insoweit als begründet, als die Klägerin die Rückweisung der Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung verlangt. Der Klägerin kann der geforderte Betrag mangels Schlüssigkeit des Sachverhalts nicht zugesprochen werden. Die Sache ist vielmehr zu dessen Ergänzung und neuer Entscheidung hinsichtlich der Forderung auf Erstattung von Verpflegungskostenabzügen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). Eine Teilaufhebung des angefochtenen Entscheids erweist sich nicht als erforderlich.
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Contratto collettivo di lavoro (CCL); effetti una volta trascorso il periodo di validità. Salvo patto contrario, la decadenza del CCL non modifica il contenuto dei contratti individuali ad esso sottoposti (consid. 3.1).
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Sachverhalt ab Seite 194
A. Im Januar 1997 verbrachte X. (Kläger) im Skigebiet des Kantons Glarus seine Ferien. Zur Benützung der Skilifte und Skipisten besass er eine Wochenkarte der Y. AG (Beklagte). Am 8. Januar 1997 stürzte er im untersten, relativ steilen Teil einer der Pisten und verlor mit aller Wahrscheinlichkeit beim Aufprall auf der hart gefrorenen Unterlage das Bewusstsein. In der Folge rutschte er unkontrolliert rund 75 Meter weit die Piste hinunter und rund zwölf Meter über den Pistenrand hinaus und glitt dann über eine Böschung in einen sechzehn Meter tiefen Geländeeinschnitt (Runse), wo er auf ein dort angebrachtes Rohr aufschlug und sich einen offenen Schädelbruch zuzog. Der Unfall machte einen längeren Spitalaufenthalt erforderlich und hat zu einer voraussichtlich bleibenden Gehbehinderung geführt.
B. Nach erfolglosem Sühneverfahren beantragte der Kläger im November 2000 beim Kantonsgericht des Kantons Glarus, die Beklagte sei zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von DM 475'000.- nebst Zins zu verpflichten. Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 28. Januar 2002 ab. Dagegen legte der Kläger beim Obergericht des Kantons Glarus Berufung ein, wobei er das Begehren auf umgerechnet EUR 192'931.- nebst Zins reduzierte. Mit Urteil vom 21. März 2003 wies das Obergericht die Berufung ab.
C. Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung, insbesondere zur Bemessung des Schadenersatzes, ans Obergericht zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz nimmt an, die Beklagte habe ihre Sicherungspflicht nicht verletzt. Nach ihrer Auffassung würde es zu weit führen, von der Beklagten zu verlangen, bei einer zwölf Meter abseits der Piste gelegenen Gefahrenstelle Sicherungsvorkehren anzubringen. Dies ergebe sich auch aus den einschlägigen Richtlinien, wonach bei Absturzgefahr nur der Pistenrand und der Randbereich im Umfang von zwei Metern Breite zu sichern sei. Der vorliegende Unfall habe auf einer Verkettung unglücklicher Umstände beruht. Der Kläger macht demgegenüber geltend, die Sicherung der Unfallstelle sei erforderlich und zumutbar gewesen.
2.2 Wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausführte, sind Bergbahn- und Skiliftunternehmen, welche Pisten erstellen und diese für den Skilauf öffnen, grundsätzlich verpflichtet, die zur Gefahrenabwehr zumutbaren Vorsichts- und Schutzmassnahmen vorzukehren. Diese so genannte Verkehrssicherungspflicht ist vertraglicher Natur. Bergbahn- und Skiliftunternehmen sind im Sinne einer Nebenpflicht des mit Pistenbenützern (Skifahrern, Snowboardern) abgeschlossenen Transportvertrages verpflichtet, auch für die Pistensicherheit und den Rettungsdienst zu sorgen. Der Aufwand für diese Dienste ist im Preis der zur Benützung der Skipisten angebotenen Tages- und Wochenkarten, wie der Kläger eine besass, jeweils inbegriffen (BGE 113 II 246 E. 3-10 S. 247 ff.; BGE 126 III 113 E. 2a/bb S. 115).
Die Verkehrssicherungspflicht hat aber auch eine Grundlage im Deliktsrecht und ergibt sich aus der allgemeinen Schutzpflicht dessen, der einen Zustand schafft, woraus angesichts der erkennbaren konkreten Umstände ein Schaden entstehen könnte (BGE 126 III 113 E. 2a/aa S. 115 mit Hinweisen). Von der Rechtsprechung noch nicht abschliessend geklärt und in der Lehre umstritten ist die Frage, ob Skipisten Werkcharakter haben und Bergbahn- und Skiliftunternehmen neben der allgemeinen Deliktshaftung (Art. 41 OR) auch aus der Werkeigentümerhaftung (Art. 58 OR) belangt werden können (vgl. BREHM, Berner Kommentar, N. 31 ff. zu Art. 58 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 12 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Besonderer Teil, Bd. II/1, § 19 N. 86). Sie kann auch hier offen bleiben.
Auf welche Grundlage sich die vorliegende Klage auch immer stützt, interessiert einzig, ob die Skipiste, auf welcher der Kläger verunfallte, den massgebenden Sicherheitsanforderungen entsprach. Bei der Werkeigentümerhaftung handelt es sich zwar, im Gegensatz zur Haftung aus Vertrag und aus allgemeinem Deliktsrecht, nicht um eine Verschuldens-, sondern um eine Kausalhaftung. Doch wird die Sicherung von Verkehrsanlagen gegenüber natürlichen Gefahrenherden in der Werkeigentümerhaftung praxisgemäss an den Kriterien der Verhältnismässigkeit und Zumutbarkeit gemessen (BGE 129 III 65 E. 1.1 S. 67; BGE 126 III 113 E. 2b S. 116), was die Kausalhaftung zumindest mit einem Verschuldenselement kombiniert.
2.3 Zum einen verlangt die Verkehrssicherungspflicht, dass Pistenbenützer vor nicht ohne weiteres erkennbaren, sich als eigentliche Fallen erweisenden Gefahren geschützt werden (BGE 121 III 358 E. 4a S. 360; BGE 115 IV 189 E. 3c S. 194). Zum andern ist dafür zu sorgen, dass Pistenbenützer vor Gefahren bewahrt werden, die selbst bei vorsichtigem Fahrverhalten nicht vermieden werden können (BGE 121 III 358 E. 4a S. 361; BGE 111 IV 15 E. 2 S. 16). Die Grenze der Verkehrssicherungspflicht bildet die Zumutbarkeit. Schutzmassnahmen können nur im Rahmen des nach der Verkehrsübung Erforderlichen und Möglichen verlangt werden, wenn auch ein Mindestmass an Schutz immer gewährleistet sein muss (BGE 121 III 358 E. 4a S. 361; BGE 115 IV 189 E. 3c S. 193). Eine weitere Schranke der Verkehrssicherungspflicht liegt in der Selbstverantwortung des einzelnen Pistenbenützers. Gefahren, die dem Schneesport inhärent sind, soll derjenige tragen, der sich zur Ausübung des Schneesports entschliesst (BGE 111 IV 15 E. 2 S. 16 f.). Auch das Fehlverhalten eines Pistenbenützers, der in Verkennung seines Könnens und der vorgegebenen Pisten- und Wetterverhältnisse oder in Missachtung von Signalisationen fährt, stürzt und dabei verunfallt, ist der Selbstverantwortung zuzurechnen (BGE 117 IV 415 E. 5a S. 416).
Wie weit die Verkehrssicherungspflicht im Einzelnen reicht, hängt von den Gegebenheiten des Einzelfalles ab. Als Massstab zieht das Bundesgericht jeweils die von der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Schneesportabfahrten ausgearbeiteten Richtlinien für Anlage, Betrieb und Unterhalt von Schneesportabfahrten (SKUS-Richtlinien) und die von der Kommission Rechtsfragen auf Schneesportabfahrten der Seilbahnen Schweiz herausgegebenen Richtlinien bei (SBS-Richtlinien, ehemals SVS-Richtlinien; BGE 126 III 113 E. 2b S. 116; BGE 121 III 358 E. 4a S. 361). Obwohl diese Richtlinien kein objektives Recht darstellen, erfüllen sie eine wichtige Konkretisierungsfunktion im Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung der Verkehrssicherungspflicht (BGE 126 III 113 E. 2b S. 116; BGE 117 IV 415 E. 5b S. 417). Beide Richtlinien wurden letztmals im Jahr 2002 herausgegeben. Da sich der Skiunfall des Klägers im Jahr 1997 ereignete, sind die damals geltenden Ausgaben der Richtlinien aus dem Jahr 1995 massgebend.
Allerdings können die örtlichen Verhältnisse einen höheren Sicherheitsstandard erfordern, als es die genannten Richtlinien vorsehen (vgl. BGE 87 II 301 E. 5a S. 313). Das Bundesgericht ist an die Richtlinien nicht gebunden, sondern entscheidet selbst, welche Sorgfalt im Einzelfall geboten war, wobei das Sorgfaltsmass eine flexible, sich stets nach den tatsächlichen Gegebenheiten zu richtende Grösse bildet (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Allgemeiner Teil, Bd. I, § 5 N. 98 ff.). Dabei ist im Wesentlichen aber eine Frage des sachgerichtlichen Ermessens, ob die in einem bestimmten Zeitpunkt zu beurteilende örtliche Situation erhöhte Sicherheitsvorkehren erfordert hätte. In diesen Beurteilungsspielraum greift das auf eine reine Rechtskontrolle beschränkte Bundesgericht nur mit Zurückhaltung dann ein, wenn die Auffassung der Vorinstanz als unvertretbar erscheint (BGE 129 III 380 E. 2 S. 382; BGE 127 III 153 E. 1a S. 155, mit Hinweisen).
2.4 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz lag die Stelle, wo der Kläger abstürzte, nicht unmittelbar neben, sondern rund zwölf Meter weit entfernt von der Piste. Streitig ist, wie weit der räumliche Geltungsbereich der Verkehrssicherungspflicht reicht. Dabei ist davon auszugehen, dass die Verkehrssicherungspflicht zunächst die Pistenfläche und den Pistenrandbereich beschlägt (BGE 122 IV 193 E. 2a S. 194).
2.4.1 Gemäss den SKUS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 27) muss im Falle von Hindernissen oder Absturzgefahr der Pistenrand gekennzeichnet und gesichert werden. Die Pflicht zur Sicherung des Pistenrandes bei Absturzgefahr oder Hindernissen fliesst auch aus den SVS- resp. SBS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 19; Ausgabe 2002, Ziff. 20). Der Pistenrand ergibt sich aus den natürlichen Geländeverhältnissen (Waldränder, Einschnitte etc.), aus künstlich angebrachten Markierungen oder aus den Schneespuren, wenn die präparierte Piste durch häufiges Befahren ausgeweitet worden ist (vgl. BGE 109 IV 99 E. 1a S. 100). Haben die Verantwortlichen den Pistenrand nicht mit Markierungen gekennzeichnet, so gilt auch der um die Fahrspuren erweiterte Bereich als Skipiste. Entsprechend verlagert sich der Pistenrand und dehnt sich die Verkehrssicherungspflicht auf den ausgefahrenen Pistenbereich aus (SVS- resp. SBS-Richtlinien: Ausgabe 1995, Ziff. 20; Ausgabe 2002, Ziff. 21; HANS-KASPAR STIFFLER, Schweizerisches Schneesportrecht [im Folgenden: Schneesportrecht], 3. Aufl., Bern 2002, N. 571).
2.4.2 Gemäss den SKUS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 27) sowie den SVS- resp. SBS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 22) erstreckt sich die Verkehrssicherungspflicht auch auf den unmittelbaren Grenzbereich der Piste, wobei ein Randstreifen von zwei Metern Breite gemeint ist. Zweck der Sicherung dieses zusätzlichen Randbereichs ist es, den Pistenbenützern ein gefahrloses Abschwingen und Stehenbleiben unmittelbar am Pistenrand zu ermöglichen. Zudem sollen Pistenbenützer, die infolge eines Sturzes in der Nähe des Pistenrandes geringfügig über die Piste hinausgeraten, vor Gefahrenstellen geschützt werden, die nicht erkennbar oder selbst für verantwortungsbewusste Pistenbenützer schwer vermeidbar sind (STIFFLER, Schneesportrecht, a.a.O., N. 574).
Eigentliche Sturzräume, d.h. abgesicherte Geländeteile ausserhalb der präparierten Piste zur Reduktion der Sturzdynamik eines gestürzten Pistenbenützers bis zum Stillstand, müssen nicht geschaffen werden (so ausdrücklich die SKUS-Richtlinien, Ausgabe 2002, Ziff. 27; SVS- resp. SBS-Richtlinien, Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 22). Pistenbenützer, die zu schnell fahren, dadurch unkontrolliert über den Pistenrand hinausgeraten und stürzen, haben die Folgen eines solchen Risikoverhaltens selber zu tragen. Das Vermeiden einer Überschreitung des Pistenrandes ist den Pistenbenützern grundsätzlich möglich und zumutbar, vor allem durch die Einhaltung einer entsprechenden Fahrweise (STIFFLER, Schneesportrecht, a.a.O., N. 575; WILLY PADRUTT, Grenzen der Sicherungspflicht für Skipisten, in: ZStrR 103/1986 S. 397). Aus dieser eingeschränkten Funktion der Pistenrandsicherung erklärt sich auch die verhältnismässig geringe, gemäss SKUS-Richtlinien maximal zwei Meter betragende Breite des Randstreifens, auf den sich die erweiterte Sicherungspflicht erstreckt. Die Breite dieses Streifens reicht zur Gewährleistung der Sicherheit von verantwortungsbewussten Pistenbenützern in der Regel aus (vgl. PETER REINDL/JOHANNES Stabentheiner, Neues zum Pistenrand - Randnetze, Fangzäune und Schneezäune - Sturz eines Pistenbenützers - Windenpräparierung, in: Zeitschrift für Verkehrsrecht 2000 S. 405).
2.4.3 Indessen können die konkreten Umstände im Einzelfall einen höheren als den in den genannten Richtlinien vorgesehenen Sicherheitsstandard erfordern und den Schutz der Pistenbenützer nicht nur vor unmittelbar neben dem Pistenrand, sondern vor weiter entfernt liegenden Absturzgefahren bedingen.
Voraussetzung für eine ausnahmsweise und punktuelle Erweiterung der Verkehrssicherungspflicht über den engeren Pistenrandbereich hinaus ist erstens das Vorliegen einer atypischen oder besonders grossen Gefahr für Leib und Leben, wie dies die bundesgerichtliche Rechtsprechung auch mit Bezug auf die Pflicht zur klaren Kennzeichnung des Pistenrandes bei aussergewöhnlichen oder besonders grossen Gefahren auf Pistennebenflächen verlangt (vgl. BGE 122 IV 193 E. 2b S. 195; BGE 117 IV 415 E. 5a S. 416; BGE 115 IV 189 E. 3b S. 192). Zweite Voraussetzung ist eine durch die Geländeverhältnisse indizierte Möglichkeit, dass auch vorsichtige Pistenbenützer ungewollt in den Einzugsbereich dieser ausserhalb der Piste gelegenen Gefahrenstelle geraten können. In einem solchen Fall sind wirksame Sicherungsmassnahmen zu ergreifen, damit vorsichtige Pistenbenützer nicht ungewollt in den Gefahrenbereich geraten. Diese unter den genannten Voraussetzungen ausnahmsweise erweiterte Verkehrssicherungspflicht entspricht im Grunde dem Sorgfaltsmassstab, auf welchem auch die SKUS- und die SVS- resp. SBS-Richtlinien basieren. Die Richtlinien beabsichtigen den Schutz des eigenverantwortlichen Pistenbenützers vor Absturzgefahren. Kann die Gefahrenstelle aber selbst von einem vorsichtigen Pistenbenützer bei einem allfälligen Sturz auf der Pistenfläche nicht vermieden werden, darf es in Bezug auf die Verkehrssicherungspflicht keinen Unterschied machen, ob die Absturzgefahr unmittelbar im Pistenrandbereich oder im näheren Umfeld von Skipisten liegt (in diese Richtung HANS-KASPAR STIFFLER, Sportunfall, insbesondere Skiunfall, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel u.a. 1999, N. 13.29). Eine Erweiterung der Verkehrssicherungspflicht über den engeren Pistenrandbereich hinaus wird bei besonderen, nicht vermeidbaren Gefahren auch in Österreich und Deutschland befürwortet (vgl. für Österreich: die am Rechtssymposium des Fachverbandes der Seilbahnen geäusserten Thesen, besprochen bei REINDL/STABENTHEINER, a.a.O., S. 405; PATRICK SCHENNER, Skiunfall! Wer haftet?, Frankfurt a.M. 2003, S. 57 ff.; für Deutschland: GERHARD DAMBECK, Piste und Recht, 3. Aufl., DSV-Schriftenreihe, Bd. 6/1996, N. 213; KARL-HEINZ HAGENBUCHER, Die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten als Ursache von Ski- und Bergunfällen, München 1984, S. 91). Bei dem zwei Meter breiten Randstreifen, in dem die Pistenbenützer vor Gefahren geschützt werden müssen, handelt es sich nach dort vertretener Auffassung ebenfalls nur um eine Richtgrösse im Rahmen des beweglichen Systems, welches die für die Sicherungspflicht massgebenden tatsächlichen Umstände bilden. In Ausnahmesituationen kann der von der Verkehrssicherungspflicht erfasste Randbereich somit möglicherweise breiter als zwei Meter sein (vgl. insbesondere REINDL/ STABENTHEINER, a.a.O., S. 406; SCHENNER, a.a.O., S. 57).
2.5 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz befand sich die Stelle, an welcher der Kläger abstürzte, zum Zeitpunkt des Unfalls ungefähr zwölf Meter entfernt vom Pistenrand, wobei die Piste ausgefahren und der Pistenrand daher nicht präzis auszumachen war. Die Absturzgefahr lag somit nicht weit entfernt, aber jedenfalls ausserhalb des gemäss den SKUS- und SVS-Richtlinien zu sichernden, zwei Meter breiten Randbereichs. Gemäss der Vorinstanz lagen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger die Skipiste, auf der sich der Unfall ereignete, unvorsichtig, d.h. mit einer dem persönlichen Können und den Gelände- und Schneeverhältnissen am Unfalltag nicht angepassten Fahrweise, befahren hätte. Ein Selbstverschulden des Klägers muss daher ausgeschlossen werden. Zu prüfen ist, ob besondere Umstände vorlagen, welche die Beklagte zum Ergreifen von Schutzmassnahmen über den engeren Pistenrandbereich hinaus verpflichtete.
Die kantonalen Gerichte gehen in der Beurteilung der örtlichen Verhältnisse übereinstimmend davon aus, dass im Zeitpunkt des Unfallgeschehens keine besonders grosse oder atypische Gefahrenlage bestand. Dem angefochtenen Urteil ist lediglich zu entnehmen, dass durch die Anlage der Piste in der näheren Umgebung der Unfallstelle ein Absturzrisiko nicht ausgeschlossen war, da die Piste am Fuss des Zielhangs gegen aussen geneigt war und der angrenzende Pistenrand keine Erhöhung aufwies, welche einen in der Falllinie abrutschenden Pistenbenützer vor dem Abgleiten über die Böschungskante in den Geländeeinschnitt aufgehalten hätte. Nach Auffassung der Vorinstanz genügte die Piste den Sicherheitsanforderungen, die unter den lokalen Gegebenheiten erwartet werden konnten. Steile Abhänge und Böschungen seien für das alpine Gelände charakteristisch. Deshalb führe es zu weit, von den Sportbahnunternehmen zu verlangen, überall Abschrankungen anzubringen, wo das Gelände etwas abseits der Piste steil abfällt. Es habe einer für die Beklagte nicht vorhersehbaren Ausnahmesituation bedurft, dass der Kläger nach dem Sturz auf der Piste direkt in den Geländeeinschnitt abgetrieben worden sei. In diese Beurteilung der Vorinstanz greift das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung ein.
Der Standpunkt der Vorinstanz, dass im alpinen Gelände überall mit Absturzgefahren gerechnet werden muss und der zwölf Meter vom Pistenrand entfernt liegende Geländeeinschnitt von daher keine besonders grosse oder aussergewöhnliche Gefahr darstellte, ist vertretbar. Bei jeder Piste, die nicht in der Falllinie einen Hang hinunterführt, sondern quer zum Hang verläuft, fällt das Gelände jenseits des talseitigen Pistenrandes ab. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass die Piste im Unfallbereich spezielle Tücken aufwies, welche die Wahrscheinlichkeit eines Sturzes erhöht hätten. Lag aber keine besonders grosse oder atypische Gefahr vor, war die Beklagte nicht verpflichtet, zusätzliche Sicherungsvorkehren zu treffen. Die Pistensicherungspflicht besteht nur im Rahmen des Erforderlichen und Zumutbaren. Es wäre unverhältnismässig und nicht zumutbar, wenn bei quer zum Tal verlaufenden Pisten talseitig durchgehende Sicherungen selbst gegen mehr als zwei Meter vom Pistenrand entfernt liegende Absturzgefahren angebracht werden müssten. Der Sicherungspflichtige haftet nicht für ein ganzes Schneesportgebiet schlechthin (vgl. BGE 121 III 358 E. 4a S. 361; STIFFLER, Schneesportrecht, a.a.O., N. 570). Gefahren, die einer Skiabfahrt als solcher eigen sind, trägt der Pistenbenützer selbst. Dies gilt selbst dann, wenn er nicht mit exzessiver Geschwindigkeit fährt oder sich auf eine vereiste Piste begibt. Zu den dem Schneesport inhärenten Gefahren gehört auch das Risiko, bei vereisten Pistenabschnitten die Kontrolle über die eigenen Skier zu verlieren. Dass Pisten aufgrund der Witterungsverhältnisse vereisen, ist nicht aussergewöhnlich und darf grundsätzlich nicht zu einer Verschärfung der Haftung führen. Im vorliegenden Fall wies die Bezeichnung "FIS-Strecke" den Kläger überdies unmissverständlich darauf hin, dass es sich bei der betreffenden Piste um eine Wettkampfstrecke handelte, die erhöhte Anforderungen an die Geschicklichkeit der Pistenbenützer stellte. Die Vorinstanz hat ihr Sachverhaltsermessen somit nicht überschritten, wenn sie davon ausgeht, der Unfall habe sich aufgrund einer Verkettung unglücklicher Umstände zugetragen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Bundesrecht nicht verletzte, indem sie es aufgrund der örtlichen Verhältnisse als nicht erforderlich und als unzumutbar erachtete, Sicherheitsvorkehren zum Schutz gegen die zwölf Meter vom Pistenrand entfernt liegende Absturzgefahr zu ergreifen, und die Haftung der Beklagten aus Vertrag und aus Delikt demzufolge verneinte.
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Verkehrssicherungspflicht; Haftung der Sportbahnunternehmen für die Sicherheit der Skipisten. Natur, Inhalt und Umfang der Verkehrssicherungspflicht (E. 2.2-2.3).
Räumlicher Geltungsbereich der Verkehrssicherungspflicht gemäss den einschlägigen Richtlinien (E. 2.4.1-2.4.2).
Räumliche Ausdehnung der Verkehrssicherungspflicht bei atypischen oder besonders grossen Gefahren und einer durch die Geländeverhältnisse indizierten Möglichkeit, dass auch vorsichtige Pistenbenützer ungewollt in den Einzugsbereich von ausserhalb der Piste und des Pistenrandbereichs gelegenen Gefahrenstellen geraten können (E. 2.4.3).
Vorliegend keine Ermessensüberschreitung des Sachgerichts mit Bezug auf die Frage, ob die örtlichen Verhältnisse erhöhte Sicherheitsvorkehren erfordert hätten (E. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 194
A. Im Januar 1997 verbrachte X. (Kläger) im Skigebiet des Kantons Glarus seine Ferien. Zur Benützung der Skilifte und Skipisten besass er eine Wochenkarte der Y. AG (Beklagte). Am 8. Januar 1997 stürzte er im untersten, relativ steilen Teil einer der Pisten und verlor mit aller Wahrscheinlichkeit beim Aufprall auf der hart gefrorenen Unterlage das Bewusstsein. In der Folge rutschte er unkontrolliert rund 75 Meter weit die Piste hinunter und rund zwölf Meter über den Pistenrand hinaus und glitt dann über eine Böschung in einen sechzehn Meter tiefen Geländeeinschnitt (Runse), wo er auf ein dort angebrachtes Rohr aufschlug und sich einen offenen Schädelbruch zuzog. Der Unfall machte einen längeren Spitalaufenthalt erforderlich und hat zu einer voraussichtlich bleibenden Gehbehinderung geführt.
B. Nach erfolglosem Sühneverfahren beantragte der Kläger im November 2000 beim Kantonsgericht des Kantons Glarus, die Beklagte sei zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von DM 475'000.- nebst Zins zu verpflichten. Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 28. Januar 2002 ab. Dagegen legte der Kläger beim Obergericht des Kantons Glarus Berufung ein, wobei er das Begehren auf umgerechnet EUR 192'931.- nebst Zins reduzierte. Mit Urteil vom 21. März 2003 wies das Obergericht die Berufung ab.
C. Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung, insbesondere zur Bemessung des Schadenersatzes, ans Obergericht zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz nimmt an, die Beklagte habe ihre Sicherungspflicht nicht verletzt. Nach ihrer Auffassung würde es zu weit führen, von der Beklagten zu verlangen, bei einer zwölf Meter abseits der Piste gelegenen Gefahrenstelle Sicherungsvorkehren anzubringen. Dies ergebe sich auch aus den einschlägigen Richtlinien, wonach bei Absturzgefahr nur der Pistenrand und der Randbereich im Umfang von zwei Metern Breite zu sichern sei. Der vorliegende Unfall habe auf einer Verkettung unglücklicher Umstände beruht. Der Kläger macht demgegenüber geltend, die Sicherung der Unfallstelle sei erforderlich und zumutbar gewesen.
2.2 Wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausführte, sind Bergbahn- und Skiliftunternehmen, welche Pisten erstellen und diese für den Skilauf öffnen, grundsätzlich verpflichtet, die zur Gefahrenabwehr zumutbaren Vorsichts- und Schutzmassnahmen vorzukehren. Diese so genannte Verkehrssicherungspflicht ist vertraglicher Natur. Bergbahn- und Skiliftunternehmen sind im Sinne einer Nebenpflicht des mit Pistenbenützern (Skifahrern, Snowboardern) abgeschlossenen Transportvertrages verpflichtet, auch für die Pistensicherheit und den Rettungsdienst zu sorgen. Der Aufwand für diese Dienste ist im Preis der zur Benützung der Skipisten angebotenen Tages- und Wochenkarten, wie der Kläger eine besass, jeweils inbegriffen (BGE 113 II 246 E. 3-10 S. 247 ff.; BGE 126 III 113 E. 2a/bb S. 115).
Die Verkehrssicherungspflicht hat aber auch eine Grundlage im Deliktsrecht und ergibt sich aus der allgemeinen Schutzpflicht dessen, der einen Zustand schafft, woraus angesichts der erkennbaren konkreten Umstände ein Schaden entstehen könnte (BGE 126 III 113 E. 2a/aa S. 115 mit Hinweisen). Von der Rechtsprechung noch nicht abschliessend geklärt und in der Lehre umstritten ist die Frage, ob Skipisten Werkcharakter haben und Bergbahn- und Skiliftunternehmen neben der allgemeinen Deliktshaftung (Art. 41 OR) auch aus der Werkeigentümerhaftung (Art. 58 OR) belangt werden können (vgl. BREHM, Berner Kommentar, N. 31 ff. zu Art. 58 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 12 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Besonderer Teil, Bd. II/1, § 19 N. 86). Sie kann auch hier offen bleiben.
Auf welche Grundlage sich die vorliegende Klage auch immer stützt, interessiert einzig, ob die Skipiste, auf welcher der Kläger verunfallte, den massgebenden Sicherheitsanforderungen entsprach. Bei der Werkeigentümerhaftung handelt es sich zwar, im Gegensatz zur Haftung aus Vertrag und aus allgemeinem Deliktsrecht, nicht um eine Verschuldens-, sondern um eine Kausalhaftung. Doch wird die Sicherung von Verkehrsanlagen gegenüber natürlichen Gefahrenherden in der Werkeigentümerhaftung praxisgemäss an den Kriterien der Verhältnismässigkeit und Zumutbarkeit gemessen (BGE 129 III 65 E. 1.1 S. 67; BGE 126 III 113 E. 2b S. 116), was die Kausalhaftung zumindest mit einem Verschuldenselement kombiniert.
2.3 Zum einen verlangt die Verkehrssicherungspflicht, dass Pistenbenützer vor nicht ohne weiteres erkennbaren, sich als eigentliche Fallen erweisenden Gefahren geschützt werden (BGE 121 III 358 E. 4a S. 360; BGE 115 IV 189 E. 3c S. 194). Zum andern ist dafür zu sorgen, dass Pistenbenützer vor Gefahren bewahrt werden, die selbst bei vorsichtigem Fahrverhalten nicht vermieden werden können (BGE 121 III 358 E. 4a S. 361; BGE 111 IV 15 E. 2 S. 16). Die Grenze der Verkehrssicherungspflicht bildet die Zumutbarkeit. Schutzmassnahmen können nur im Rahmen des nach der Verkehrsübung Erforderlichen und Möglichen verlangt werden, wenn auch ein Mindestmass an Schutz immer gewährleistet sein muss (BGE 121 III 358 E. 4a S. 361; BGE 115 IV 189 E. 3c S. 193). Eine weitere Schranke der Verkehrssicherungspflicht liegt in der Selbstverantwortung des einzelnen Pistenbenützers. Gefahren, die dem Schneesport inhärent sind, soll derjenige tragen, der sich zur Ausübung des Schneesports entschliesst (BGE 111 IV 15 E. 2 S. 16 f.). Auch das Fehlverhalten eines Pistenbenützers, der in Verkennung seines Könnens und der vorgegebenen Pisten- und Wetterverhältnisse oder in Missachtung von Signalisationen fährt, stürzt und dabei verunfallt, ist der Selbstverantwortung zuzurechnen (BGE 117 IV 415 E. 5a S. 416).
Wie weit die Verkehrssicherungspflicht im Einzelnen reicht, hängt von den Gegebenheiten des Einzelfalles ab. Als Massstab zieht das Bundesgericht jeweils die von der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Schneesportabfahrten ausgearbeiteten Richtlinien für Anlage, Betrieb und Unterhalt von Schneesportabfahrten (SKUS-Richtlinien) und die von der Kommission Rechtsfragen auf Schneesportabfahrten der Seilbahnen Schweiz herausgegebenen Richtlinien bei (SBS-Richtlinien, ehemals SVS-Richtlinien; BGE 126 III 113 E. 2b S. 116; BGE 121 III 358 E. 4a S. 361). Obwohl diese Richtlinien kein objektives Recht darstellen, erfüllen sie eine wichtige Konkretisierungsfunktion im Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung der Verkehrssicherungspflicht (BGE 126 III 113 E. 2b S. 116; BGE 117 IV 415 E. 5b S. 417). Beide Richtlinien wurden letztmals im Jahr 2002 herausgegeben. Da sich der Skiunfall des Klägers im Jahr 1997 ereignete, sind die damals geltenden Ausgaben der Richtlinien aus dem Jahr 1995 massgebend.
Allerdings können die örtlichen Verhältnisse einen höheren Sicherheitsstandard erfordern, als es die genannten Richtlinien vorsehen (vgl. BGE 87 II 301 E. 5a S. 313). Das Bundesgericht ist an die Richtlinien nicht gebunden, sondern entscheidet selbst, welche Sorgfalt im Einzelfall geboten war, wobei das Sorgfaltsmass eine flexible, sich stets nach den tatsächlichen Gegebenheiten zu richtende Grösse bildet (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Allgemeiner Teil, Bd. I, § 5 N. 98 ff.). Dabei ist im Wesentlichen aber eine Frage des sachgerichtlichen Ermessens, ob die in einem bestimmten Zeitpunkt zu beurteilende örtliche Situation erhöhte Sicherheitsvorkehren erfordert hätte. In diesen Beurteilungsspielraum greift das auf eine reine Rechtskontrolle beschränkte Bundesgericht nur mit Zurückhaltung dann ein, wenn die Auffassung der Vorinstanz als unvertretbar erscheint (BGE 129 III 380 E. 2 S. 382; BGE 127 III 153 E. 1a S. 155, mit Hinweisen).
2.4 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz lag die Stelle, wo der Kläger abstürzte, nicht unmittelbar neben, sondern rund zwölf Meter weit entfernt von der Piste. Streitig ist, wie weit der räumliche Geltungsbereich der Verkehrssicherungspflicht reicht. Dabei ist davon auszugehen, dass die Verkehrssicherungspflicht zunächst die Pistenfläche und den Pistenrandbereich beschlägt (BGE 122 IV 193 E. 2a S. 194).
2.4.1 Gemäss den SKUS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 27) muss im Falle von Hindernissen oder Absturzgefahr der Pistenrand gekennzeichnet und gesichert werden. Die Pflicht zur Sicherung des Pistenrandes bei Absturzgefahr oder Hindernissen fliesst auch aus den SVS- resp. SBS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 19; Ausgabe 2002, Ziff. 20). Der Pistenrand ergibt sich aus den natürlichen Geländeverhältnissen (Waldränder, Einschnitte etc.), aus künstlich angebrachten Markierungen oder aus den Schneespuren, wenn die präparierte Piste durch häufiges Befahren ausgeweitet worden ist (vgl. BGE 109 IV 99 E. 1a S. 100). Haben die Verantwortlichen den Pistenrand nicht mit Markierungen gekennzeichnet, so gilt auch der um die Fahrspuren erweiterte Bereich als Skipiste. Entsprechend verlagert sich der Pistenrand und dehnt sich die Verkehrssicherungspflicht auf den ausgefahrenen Pistenbereich aus (SVS- resp. SBS-Richtlinien: Ausgabe 1995, Ziff. 20; Ausgabe 2002, Ziff. 21; HANS-KASPAR STIFFLER, Schweizerisches Schneesportrecht [im Folgenden: Schneesportrecht], 3. Aufl., Bern 2002, N. 571).
2.4.2 Gemäss den SKUS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 27) sowie den SVS- resp. SBS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 22) erstreckt sich die Verkehrssicherungspflicht auch auf den unmittelbaren Grenzbereich der Piste, wobei ein Randstreifen von zwei Metern Breite gemeint ist. Zweck der Sicherung dieses zusätzlichen Randbereichs ist es, den Pistenbenützern ein gefahrloses Abschwingen und Stehenbleiben unmittelbar am Pistenrand zu ermöglichen. Zudem sollen Pistenbenützer, die infolge eines Sturzes in der Nähe des Pistenrandes geringfügig über die Piste hinausgeraten, vor Gefahrenstellen geschützt werden, die nicht erkennbar oder selbst für verantwortungsbewusste Pistenbenützer schwer vermeidbar sind (STIFFLER, Schneesportrecht, a.a.O., N. 574).
Eigentliche Sturzräume, d.h. abgesicherte Geländeteile ausserhalb der präparierten Piste zur Reduktion der Sturzdynamik eines gestürzten Pistenbenützers bis zum Stillstand, müssen nicht geschaffen werden (so ausdrücklich die SKUS-Richtlinien, Ausgabe 2002, Ziff. 27; SVS- resp. SBS-Richtlinien, Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 22). Pistenbenützer, die zu schnell fahren, dadurch unkontrolliert über den Pistenrand hinausgeraten und stürzen, haben die Folgen eines solchen Risikoverhaltens selber zu tragen. Das Vermeiden einer Überschreitung des Pistenrandes ist den Pistenbenützern grundsätzlich möglich und zumutbar, vor allem durch die Einhaltung einer entsprechenden Fahrweise (STIFFLER, Schneesportrecht, a.a.O., N. 575; WILLY PADRUTT, Grenzen der Sicherungspflicht für Skipisten, in: ZStrR 103/1986 S. 397). Aus dieser eingeschränkten Funktion der Pistenrandsicherung erklärt sich auch die verhältnismässig geringe, gemäss SKUS-Richtlinien maximal zwei Meter betragende Breite des Randstreifens, auf den sich die erweiterte Sicherungspflicht erstreckt. Die Breite dieses Streifens reicht zur Gewährleistung der Sicherheit von verantwortungsbewussten Pistenbenützern in der Regel aus (vgl. PETER REINDL/JOHANNES Stabentheiner, Neues zum Pistenrand - Randnetze, Fangzäune und Schneezäune - Sturz eines Pistenbenützers - Windenpräparierung, in: Zeitschrift für Verkehrsrecht 2000 S. 405).
2.4.3 Indessen können die konkreten Umstände im Einzelfall einen höheren als den in den genannten Richtlinien vorgesehenen Sicherheitsstandard erfordern und den Schutz der Pistenbenützer nicht nur vor unmittelbar neben dem Pistenrand, sondern vor weiter entfernt liegenden Absturzgefahren bedingen.
Voraussetzung für eine ausnahmsweise und punktuelle Erweiterung der Verkehrssicherungspflicht über den engeren Pistenrandbereich hinaus ist erstens das Vorliegen einer atypischen oder besonders grossen Gefahr für Leib und Leben, wie dies die bundesgerichtliche Rechtsprechung auch mit Bezug auf die Pflicht zur klaren Kennzeichnung des Pistenrandes bei aussergewöhnlichen oder besonders grossen Gefahren auf Pistennebenflächen verlangt (vgl. BGE 122 IV 193 E. 2b S. 195; BGE 117 IV 415 E. 5a S. 416; BGE 115 IV 189 E. 3b S. 192). Zweite Voraussetzung ist eine durch die Geländeverhältnisse indizierte Möglichkeit, dass auch vorsichtige Pistenbenützer ungewollt in den Einzugsbereich dieser ausserhalb der Piste gelegenen Gefahrenstelle geraten können. In einem solchen Fall sind wirksame Sicherungsmassnahmen zu ergreifen, damit vorsichtige Pistenbenützer nicht ungewollt in den Gefahrenbereich geraten. Diese unter den genannten Voraussetzungen ausnahmsweise erweiterte Verkehrssicherungspflicht entspricht im Grunde dem Sorgfaltsmassstab, auf welchem auch die SKUS- und die SVS- resp. SBS-Richtlinien basieren. Die Richtlinien beabsichtigen den Schutz des eigenverantwortlichen Pistenbenützers vor Absturzgefahren. Kann die Gefahrenstelle aber selbst von einem vorsichtigen Pistenbenützer bei einem allfälligen Sturz auf der Pistenfläche nicht vermieden werden, darf es in Bezug auf die Verkehrssicherungspflicht keinen Unterschied machen, ob die Absturzgefahr unmittelbar im Pistenrandbereich oder im näheren Umfeld von Skipisten liegt (in diese Richtung HANS-KASPAR STIFFLER, Sportunfall, insbesondere Skiunfall, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel u.a. 1999, N. 13.29). Eine Erweiterung der Verkehrssicherungspflicht über den engeren Pistenrandbereich hinaus wird bei besonderen, nicht vermeidbaren Gefahren auch in Österreich und Deutschland befürwortet (vgl. für Österreich: die am Rechtssymposium des Fachverbandes der Seilbahnen geäusserten Thesen, besprochen bei REINDL/STABENTHEINER, a.a.O., S. 405; PATRICK SCHENNER, Skiunfall! Wer haftet?, Frankfurt a.M. 2003, S. 57 ff.; für Deutschland: GERHARD DAMBECK, Piste und Recht, 3. Aufl., DSV-Schriftenreihe, Bd. 6/1996, N. 213; KARL-HEINZ HAGENBUCHER, Die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten als Ursache von Ski- und Bergunfällen, München 1984, S. 91). Bei dem zwei Meter breiten Randstreifen, in dem die Pistenbenützer vor Gefahren geschützt werden müssen, handelt es sich nach dort vertretener Auffassung ebenfalls nur um eine Richtgrösse im Rahmen des beweglichen Systems, welches die für die Sicherungspflicht massgebenden tatsächlichen Umstände bilden. In Ausnahmesituationen kann der von der Verkehrssicherungspflicht erfasste Randbereich somit möglicherweise breiter als zwei Meter sein (vgl. insbesondere REINDL/ STABENTHEINER, a.a.O., S. 406; SCHENNER, a.a.O., S. 57).
2.5 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz befand sich die Stelle, an welcher der Kläger abstürzte, zum Zeitpunkt des Unfalls ungefähr zwölf Meter entfernt vom Pistenrand, wobei die Piste ausgefahren und der Pistenrand daher nicht präzis auszumachen war. Die Absturzgefahr lag somit nicht weit entfernt, aber jedenfalls ausserhalb des gemäss den SKUS- und SVS-Richtlinien zu sichernden, zwei Meter breiten Randbereichs. Gemäss der Vorinstanz lagen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger die Skipiste, auf der sich der Unfall ereignete, unvorsichtig, d.h. mit einer dem persönlichen Können und den Gelände- und Schneeverhältnissen am Unfalltag nicht angepassten Fahrweise, befahren hätte. Ein Selbstverschulden des Klägers muss daher ausgeschlossen werden. Zu prüfen ist, ob besondere Umstände vorlagen, welche die Beklagte zum Ergreifen von Schutzmassnahmen über den engeren Pistenrandbereich hinaus verpflichtete.
Die kantonalen Gerichte gehen in der Beurteilung der örtlichen Verhältnisse übereinstimmend davon aus, dass im Zeitpunkt des Unfallgeschehens keine besonders grosse oder atypische Gefahrenlage bestand. Dem angefochtenen Urteil ist lediglich zu entnehmen, dass durch die Anlage der Piste in der näheren Umgebung der Unfallstelle ein Absturzrisiko nicht ausgeschlossen war, da die Piste am Fuss des Zielhangs gegen aussen geneigt war und der angrenzende Pistenrand keine Erhöhung aufwies, welche einen in der Falllinie abrutschenden Pistenbenützer vor dem Abgleiten über die Böschungskante in den Geländeeinschnitt aufgehalten hätte. Nach Auffassung der Vorinstanz genügte die Piste den Sicherheitsanforderungen, die unter den lokalen Gegebenheiten erwartet werden konnten. Steile Abhänge und Böschungen seien für das alpine Gelände charakteristisch. Deshalb führe es zu weit, von den Sportbahnunternehmen zu verlangen, überall Abschrankungen anzubringen, wo das Gelände etwas abseits der Piste steil abfällt. Es habe einer für die Beklagte nicht vorhersehbaren Ausnahmesituation bedurft, dass der Kläger nach dem Sturz auf der Piste direkt in den Geländeeinschnitt abgetrieben worden sei. In diese Beurteilung der Vorinstanz greift das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung ein.
Der Standpunkt der Vorinstanz, dass im alpinen Gelände überall mit Absturzgefahren gerechnet werden muss und der zwölf Meter vom Pistenrand entfernt liegende Geländeeinschnitt von daher keine besonders grosse oder aussergewöhnliche Gefahr darstellte, ist vertretbar. Bei jeder Piste, die nicht in der Falllinie einen Hang hinunterführt, sondern quer zum Hang verläuft, fällt das Gelände jenseits des talseitigen Pistenrandes ab. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass die Piste im Unfallbereich spezielle Tücken aufwies, welche die Wahrscheinlichkeit eines Sturzes erhöht hätten. Lag aber keine besonders grosse oder atypische Gefahr vor, war die Beklagte nicht verpflichtet, zusätzliche Sicherungsvorkehren zu treffen. Die Pistensicherungspflicht besteht nur im Rahmen des Erforderlichen und Zumutbaren. Es wäre unverhältnismässig und nicht zumutbar, wenn bei quer zum Tal verlaufenden Pisten talseitig durchgehende Sicherungen selbst gegen mehr als zwei Meter vom Pistenrand entfernt liegende Absturzgefahren angebracht werden müssten. Der Sicherungspflichtige haftet nicht für ein ganzes Schneesportgebiet schlechthin (vgl. BGE 121 III 358 E. 4a S. 361; STIFFLER, Schneesportrecht, a.a.O., N. 570). Gefahren, die einer Skiabfahrt als solcher eigen sind, trägt der Pistenbenützer selbst. Dies gilt selbst dann, wenn er nicht mit exzessiver Geschwindigkeit fährt oder sich auf eine vereiste Piste begibt. Zu den dem Schneesport inhärenten Gefahren gehört auch das Risiko, bei vereisten Pistenabschnitten die Kontrolle über die eigenen Skier zu verlieren. Dass Pisten aufgrund der Witterungsverhältnisse vereisen, ist nicht aussergewöhnlich und darf grundsätzlich nicht zu einer Verschärfung der Haftung führen. Im vorliegenden Fall wies die Bezeichnung "FIS-Strecke" den Kläger überdies unmissverständlich darauf hin, dass es sich bei der betreffenden Piste um eine Wettkampfstrecke handelte, die erhöhte Anforderungen an die Geschicklichkeit der Pistenbenützer stellte. Die Vorinstanz hat ihr Sachverhaltsermessen somit nicht überschritten, wenn sie davon ausgeht, der Unfall habe sich aufgrund einer Verkettung unglücklicher Umstände zugetragen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Bundesrecht nicht verletzte, indem sie es aufgrund der örtlichen Verhältnisse als nicht erforderlich und als unzumutbar erachtete, Sicherheitsvorkehren zum Schutz gegen die zwölf Meter vom Pistenrand entfernt liegende Absturzgefahr zu ergreifen, und die Haftung der Beklagten aus Vertrag und aus Delikt demzufolge verneinte.
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de
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Devoir d'assurer la sécurité de la circulation sur les pistes de ski; responsabilité des entreprises de remontées mécaniques. Nature, contenu et étendue du devoir de sécurité (consid. 2.2-2.3).
Champ d'application dans l'espace du devoir de sécurité d'après les directives applicables (consid. 2.4.1-2.4.2).
Extension dans l'espace du devoir de sécurité en cas de dangers atypiques ou particulièrement importants et d'une possibilité due au relief du terrain que des skieurs même prudents puissent tomber involontairement dans le rayon des zones dangereuses situées hors de la piste et du domaine jouxtant la piste (consid. 2.4.3).
En l'espèce, le juge du fond n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation concernant le point de savoir si les circonstances locales auraient exigé des mesures de sécurité accrues (consid. 2.5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,914
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130 III 193
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130 III 193
Sachverhalt ab Seite 194
A. Im Januar 1997 verbrachte X. (Kläger) im Skigebiet des Kantons Glarus seine Ferien. Zur Benützung der Skilifte und Skipisten besass er eine Wochenkarte der Y. AG (Beklagte). Am 8. Januar 1997 stürzte er im untersten, relativ steilen Teil einer der Pisten und verlor mit aller Wahrscheinlichkeit beim Aufprall auf der hart gefrorenen Unterlage das Bewusstsein. In der Folge rutschte er unkontrolliert rund 75 Meter weit die Piste hinunter und rund zwölf Meter über den Pistenrand hinaus und glitt dann über eine Böschung in einen sechzehn Meter tiefen Geländeeinschnitt (Runse), wo er auf ein dort angebrachtes Rohr aufschlug und sich einen offenen Schädelbruch zuzog. Der Unfall machte einen längeren Spitalaufenthalt erforderlich und hat zu einer voraussichtlich bleibenden Gehbehinderung geführt.
B. Nach erfolglosem Sühneverfahren beantragte der Kläger im November 2000 beim Kantonsgericht des Kantons Glarus, die Beklagte sei zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von DM 475'000.- nebst Zins zu verpflichten. Das Kantonsgericht wies die Klage mit Urteil vom 28. Januar 2002 ab. Dagegen legte der Kläger beim Obergericht des Kantons Glarus Berufung ein, wobei er das Begehren auf umgerechnet EUR 192'931.- nebst Zins reduzierte. Mit Urteil vom 21. März 2003 wies das Obergericht die Berufung ab.
C. Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung, insbesondere zur Bemessung des Schadenersatzes, ans Obergericht zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorinstanz nimmt an, die Beklagte habe ihre Sicherungspflicht nicht verletzt. Nach ihrer Auffassung würde es zu weit führen, von der Beklagten zu verlangen, bei einer zwölf Meter abseits der Piste gelegenen Gefahrenstelle Sicherungsvorkehren anzubringen. Dies ergebe sich auch aus den einschlägigen Richtlinien, wonach bei Absturzgefahr nur der Pistenrand und der Randbereich im Umfang von zwei Metern Breite zu sichern sei. Der vorliegende Unfall habe auf einer Verkettung unglücklicher Umstände beruht. Der Kläger macht demgegenüber geltend, die Sicherung der Unfallstelle sei erforderlich und zumutbar gewesen.
2.2 Wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausführte, sind Bergbahn- und Skiliftunternehmen, welche Pisten erstellen und diese für den Skilauf öffnen, grundsätzlich verpflichtet, die zur Gefahrenabwehr zumutbaren Vorsichts- und Schutzmassnahmen vorzukehren. Diese so genannte Verkehrssicherungspflicht ist vertraglicher Natur. Bergbahn- und Skiliftunternehmen sind im Sinne einer Nebenpflicht des mit Pistenbenützern (Skifahrern, Snowboardern) abgeschlossenen Transportvertrages verpflichtet, auch für die Pistensicherheit und den Rettungsdienst zu sorgen. Der Aufwand für diese Dienste ist im Preis der zur Benützung der Skipisten angebotenen Tages- und Wochenkarten, wie der Kläger eine besass, jeweils inbegriffen (BGE 113 II 246 E. 3-10 S. 247 ff.; BGE 126 III 113 E. 2a/bb S. 115).
Die Verkehrssicherungspflicht hat aber auch eine Grundlage im Deliktsrecht und ergibt sich aus der allgemeinen Schutzpflicht dessen, der einen Zustand schafft, woraus angesichts der erkennbaren konkreten Umstände ein Schaden entstehen könnte (BGE 126 III 113 E. 2a/aa S. 115 mit Hinweisen). Von der Rechtsprechung noch nicht abschliessend geklärt und in der Lehre umstritten ist die Frage, ob Skipisten Werkcharakter haben und Bergbahn- und Skiliftunternehmen neben der allgemeinen Deliktshaftung (Art. 41 OR) auch aus der Werkeigentümerhaftung (Art. 58 OR) belangt werden können (vgl. BREHM, Berner Kommentar, N. 31 ff. zu Art. 58 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 12 zu Art. 58 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Besonderer Teil, Bd. II/1, § 19 N. 86). Sie kann auch hier offen bleiben.
Auf welche Grundlage sich die vorliegende Klage auch immer stützt, interessiert einzig, ob die Skipiste, auf welcher der Kläger verunfallte, den massgebenden Sicherheitsanforderungen entsprach. Bei der Werkeigentümerhaftung handelt es sich zwar, im Gegensatz zur Haftung aus Vertrag und aus allgemeinem Deliktsrecht, nicht um eine Verschuldens-, sondern um eine Kausalhaftung. Doch wird die Sicherung von Verkehrsanlagen gegenüber natürlichen Gefahrenherden in der Werkeigentümerhaftung praxisgemäss an den Kriterien der Verhältnismässigkeit und Zumutbarkeit gemessen (BGE 129 III 65 E. 1.1 S. 67; BGE 126 III 113 E. 2b S. 116), was die Kausalhaftung zumindest mit einem Verschuldenselement kombiniert.
2.3 Zum einen verlangt die Verkehrssicherungspflicht, dass Pistenbenützer vor nicht ohne weiteres erkennbaren, sich als eigentliche Fallen erweisenden Gefahren geschützt werden (BGE 121 III 358 E. 4a S. 360; BGE 115 IV 189 E. 3c S. 194). Zum andern ist dafür zu sorgen, dass Pistenbenützer vor Gefahren bewahrt werden, die selbst bei vorsichtigem Fahrverhalten nicht vermieden werden können (BGE 121 III 358 E. 4a S. 361; BGE 111 IV 15 E. 2 S. 16). Die Grenze der Verkehrssicherungspflicht bildet die Zumutbarkeit. Schutzmassnahmen können nur im Rahmen des nach der Verkehrsübung Erforderlichen und Möglichen verlangt werden, wenn auch ein Mindestmass an Schutz immer gewährleistet sein muss (BGE 121 III 358 E. 4a S. 361; BGE 115 IV 189 E. 3c S. 193). Eine weitere Schranke der Verkehrssicherungspflicht liegt in der Selbstverantwortung des einzelnen Pistenbenützers. Gefahren, die dem Schneesport inhärent sind, soll derjenige tragen, der sich zur Ausübung des Schneesports entschliesst (BGE 111 IV 15 E. 2 S. 16 f.). Auch das Fehlverhalten eines Pistenbenützers, der in Verkennung seines Könnens und der vorgegebenen Pisten- und Wetterverhältnisse oder in Missachtung von Signalisationen fährt, stürzt und dabei verunfallt, ist der Selbstverantwortung zuzurechnen (BGE 117 IV 415 E. 5a S. 416).
Wie weit die Verkehrssicherungspflicht im Einzelnen reicht, hängt von den Gegebenheiten des Einzelfalles ab. Als Massstab zieht das Bundesgericht jeweils die von der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Schneesportabfahrten ausgearbeiteten Richtlinien für Anlage, Betrieb und Unterhalt von Schneesportabfahrten (SKUS-Richtlinien) und die von der Kommission Rechtsfragen auf Schneesportabfahrten der Seilbahnen Schweiz herausgegebenen Richtlinien bei (SBS-Richtlinien, ehemals SVS-Richtlinien; BGE 126 III 113 E. 2b S. 116; BGE 121 III 358 E. 4a S. 361). Obwohl diese Richtlinien kein objektives Recht darstellen, erfüllen sie eine wichtige Konkretisierungsfunktion im Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung der Verkehrssicherungspflicht (BGE 126 III 113 E. 2b S. 116; BGE 117 IV 415 E. 5b S. 417). Beide Richtlinien wurden letztmals im Jahr 2002 herausgegeben. Da sich der Skiunfall des Klägers im Jahr 1997 ereignete, sind die damals geltenden Ausgaben der Richtlinien aus dem Jahr 1995 massgebend.
Allerdings können die örtlichen Verhältnisse einen höheren Sicherheitsstandard erfordern, als es die genannten Richtlinien vorsehen (vgl. BGE 87 II 301 E. 5a S. 313). Das Bundesgericht ist an die Richtlinien nicht gebunden, sondern entscheidet selbst, welche Sorgfalt im Einzelfall geboten war, wobei das Sorgfaltsmass eine flexible, sich stets nach den tatsächlichen Gegebenheiten zu richtende Grösse bildet (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Allgemeiner Teil, Bd. I, § 5 N. 98 ff.). Dabei ist im Wesentlichen aber eine Frage des sachgerichtlichen Ermessens, ob die in einem bestimmten Zeitpunkt zu beurteilende örtliche Situation erhöhte Sicherheitsvorkehren erfordert hätte. In diesen Beurteilungsspielraum greift das auf eine reine Rechtskontrolle beschränkte Bundesgericht nur mit Zurückhaltung dann ein, wenn die Auffassung der Vorinstanz als unvertretbar erscheint (BGE 129 III 380 E. 2 S. 382; BGE 127 III 153 E. 1a S. 155, mit Hinweisen).
2.4 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz lag die Stelle, wo der Kläger abstürzte, nicht unmittelbar neben, sondern rund zwölf Meter weit entfernt von der Piste. Streitig ist, wie weit der räumliche Geltungsbereich der Verkehrssicherungspflicht reicht. Dabei ist davon auszugehen, dass die Verkehrssicherungspflicht zunächst die Pistenfläche und den Pistenrandbereich beschlägt (BGE 122 IV 193 E. 2a S. 194).
2.4.1 Gemäss den SKUS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 27) muss im Falle von Hindernissen oder Absturzgefahr der Pistenrand gekennzeichnet und gesichert werden. Die Pflicht zur Sicherung des Pistenrandes bei Absturzgefahr oder Hindernissen fliesst auch aus den SVS- resp. SBS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 19; Ausgabe 2002, Ziff. 20). Der Pistenrand ergibt sich aus den natürlichen Geländeverhältnissen (Waldränder, Einschnitte etc.), aus künstlich angebrachten Markierungen oder aus den Schneespuren, wenn die präparierte Piste durch häufiges Befahren ausgeweitet worden ist (vgl. BGE 109 IV 99 E. 1a S. 100). Haben die Verantwortlichen den Pistenrand nicht mit Markierungen gekennzeichnet, so gilt auch der um die Fahrspuren erweiterte Bereich als Skipiste. Entsprechend verlagert sich der Pistenrand und dehnt sich die Verkehrssicherungspflicht auf den ausgefahrenen Pistenbereich aus (SVS- resp. SBS-Richtlinien: Ausgabe 1995, Ziff. 20; Ausgabe 2002, Ziff. 21; HANS-KASPAR STIFFLER, Schweizerisches Schneesportrecht [im Folgenden: Schneesportrecht], 3. Aufl., Bern 2002, N. 571).
2.4.2 Gemäss den SKUS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 27) sowie den SVS- resp. SBS-Richtlinien (Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 22) erstreckt sich die Verkehrssicherungspflicht auch auf den unmittelbaren Grenzbereich der Piste, wobei ein Randstreifen von zwei Metern Breite gemeint ist. Zweck der Sicherung dieses zusätzlichen Randbereichs ist es, den Pistenbenützern ein gefahrloses Abschwingen und Stehenbleiben unmittelbar am Pistenrand zu ermöglichen. Zudem sollen Pistenbenützer, die infolge eines Sturzes in der Nähe des Pistenrandes geringfügig über die Piste hinausgeraten, vor Gefahrenstellen geschützt werden, die nicht erkennbar oder selbst für verantwortungsbewusste Pistenbenützer schwer vermeidbar sind (STIFFLER, Schneesportrecht, a.a.O., N. 574).
Eigentliche Sturzräume, d.h. abgesicherte Geländeteile ausserhalb der präparierten Piste zur Reduktion der Sturzdynamik eines gestürzten Pistenbenützers bis zum Stillstand, müssen nicht geschaffen werden (so ausdrücklich die SKUS-Richtlinien, Ausgabe 2002, Ziff. 27; SVS- resp. SBS-Richtlinien, Ausgabe 1995, Ziff. 21; Ausgabe 2002, Ziff. 22). Pistenbenützer, die zu schnell fahren, dadurch unkontrolliert über den Pistenrand hinausgeraten und stürzen, haben die Folgen eines solchen Risikoverhaltens selber zu tragen. Das Vermeiden einer Überschreitung des Pistenrandes ist den Pistenbenützern grundsätzlich möglich und zumutbar, vor allem durch die Einhaltung einer entsprechenden Fahrweise (STIFFLER, Schneesportrecht, a.a.O., N. 575; WILLY PADRUTT, Grenzen der Sicherungspflicht für Skipisten, in: ZStrR 103/1986 S. 397). Aus dieser eingeschränkten Funktion der Pistenrandsicherung erklärt sich auch die verhältnismässig geringe, gemäss SKUS-Richtlinien maximal zwei Meter betragende Breite des Randstreifens, auf den sich die erweiterte Sicherungspflicht erstreckt. Die Breite dieses Streifens reicht zur Gewährleistung der Sicherheit von verantwortungsbewussten Pistenbenützern in der Regel aus (vgl. PETER REINDL/JOHANNES Stabentheiner, Neues zum Pistenrand - Randnetze, Fangzäune und Schneezäune - Sturz eines Pistenbenützers - Windenpräparierung, in: Zeitschrift für Verkehrsrecht 2000 S. 405).
2.4.3 Indessen können die konkreten Umstände im Einzelfall einen höheren als den in den genannten Richtlinien vorgesehenen Sicherheitsstandard erfordern und den Schutz der Pistenbenützer nicht nur vor unmittelbar neben dem Pistenrand, sondern vor weiter entfernt liegenden Absturzgefahren bedingen.
Voraussetzung für eine ausnahmsweise und punktuelle Erweiterung der Verkehrssicherungspflicht über den engeren Pistenrandbereich hinaus ist erstens das Vorliegen einer atypischen oder besonders grossen Gefahr für Leib und Leben, wie dies die bundesgerichtliche Rechtsprechung auch mit Bezug auf die Pflicht zur klaren Kennzeichnung des Pistenrandes bei aussergewöhnlichen oder besonders grossen Gefahren auf Pistennebenflächen verlangt (vgl. BGE 122 IV 193 E. 2b S. 195; BGE 117 IV 415 E. 5a S. 416; BGE 115 IV 189 E. 3b S. 192). Zweite Voraussetzung ist eine durch die Geländeverhältnisse indizierte Möglichkeit, dass auch vorsichtige Pistenbenützer ungewollt in den Einzugsbereich dieser ausserhalb der Piste gelegenen Gefahrenstelle geraten können. In einem solchen Fall sind wirksame Sicherungsmassnahmen zu ergreifen, damit vorsichtige Pistenbenützer nicht ungewollt in den Gefahrenbereich geraten. Diese unter den genannten Voraussetzungen ausnahmsweise erweiterte Verkehrssicherungspflicht entspricht im Grunde dem Sorgfaltsmassstab, auf welchem auch die SKUS- und die SVS- resp. SBS-Richtlinien basieren. Die Richtlinien beabsichtigen den Schutz des eigenverantwortlichen Pistenbenützers vor Absturzgefahren. Kann die Gefahrenstelle aber selbst von einem vorsichtigen Pistenbenützer bei einem allfälligen Sturz auf der Pistenfläche nicht vermieden werden, darf es in Bezug auf die Verkehrssicherungspflicht keinen Unterschied machen, ob die Absturzgefahr unmittelbar im Pistenrandbereich oder im näheren Umfeld von Skipisten liegt (in diese Richtung HANS-KASPAR STIFFLER, Sportunfall, insbesondere Skiunfall, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Schaden - Haftung - Versicherung, Basel u.a. 1999, N. 13.29). Eine Erweiterung der Verkehrssicherungspflicht über den engeren Pistenrandbereich hinaus wird bei besonderen, nicht vermeidbaren Gefahren auch in Österreich und Deutschland befürwortet (vgl. für Österreich: die am Rechtssymposium des Fachverbandes der Seilbahnen geäusserten Thesen, besprochen bei REINDL/STABENTHEINER, a.a.O., S. 405; PATRICK SCHENNER, Skiunfall! Wer haftet?, Frankfurt a.M. 2003, S. 57 ff.; für Deutschland: GERHARD DAMBECK, Piste und Recht, 3. Aufl., DSV-Schriftenreihe, Bd. 6/1996, N. 213; KARL-HEINZ HAGENBUCHER, Die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten als Ursache von Ski- und Bergunfällen, München 1984, S. 91). Bei dem zwei Meter breiten Randstreifen, in dem die Pistenbenützer vor Gefahren geschützt werden müssen, handelt es sich nach dort vertretener Auffassung ebenfalls nur um eine Richtgrösse im Rahmen des beweglichen Systems, welches die für die Sicherungspflicht massgebenden tatsächlichen Umstände bilden. In Ausnahmesituationen kann der von der Verkehrssicherungspflicht erfasste Randbereich somit möglicherweise breiter als zwei Meter sein (vgl. insbesondere REINDL/ STABENTHEINER, a.a.O., S. 406; SCHENNER, a.a.O., S. 57).
2.5 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz befand sich die Stelle, an welcher der Kläger abstürzte, zum Zeitpunkt des Unfalls ungefähr zwölf Meter entfernt vom Pistenrand, wobei die Piste ausgefahren und der Pistenrand daher nicht präzis auszumachen war. Die Absturzgefahr lag somit nicht weit entfernt, aber jedenfalls ausserhalb des gemäss den SKUS- und SVS-Richtlinien zu sichernden, zwei Meter breiten Randbereichs. Gemäss der Vorinstanz lagen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger die Skipiste, auf der sich der Unfall ereignete, unvorsichtig, d.h. mit einer dem persönlichen Können und den Gelände- und Schneeverhältnissen am Unfalltag nicht angepassten Fahrweise, befahren hätte. Ein Selbstverschulden des Klägers muss daher ausgeschlossen werden. Zu prüfen ist, ob besondere Umstände vorlagen, welche die Beklagte zum Ergreifen von Schutzmassnahmen über den engeren Pistenrandbereich hinaus verpflichtete.
Die kantonalen Gerichte gehen in der Beurteilung der örtlichen Verhältnisse übereinstimmend davon aus, dass im Zeitpunkt des Unfallgeschehens keine besonders grosse oder atypische Gefahrenlage bestand. Dem angefochtenen Urteil ist lediglich zu entnehmen, dass durch die Anlage der Piste in der näheren Umgebung der Unfallstelle ein Absturzrisiko nicht ausgeschlossen war, da die Piste am Fuss des Zielhangs gegen aussen geneigt war und der angrenzende Pistenrand keine Erhöhung aufwies, welche einen in der Falllinie abrutschenden Pistenbenützer vor dem Abgleiten über die Böschungskante in den Geländeeinschnitt aufgehalten hätte. Nach Auffassung der Vorinstanz genügte die Piste den Sicherheitsanforderungen, die unter den lokalen Gegebenheiten erwartet werden konnten. Steile Abhänge und Böschungen seien für das alpine Gelände charakteristisch. Deshalb führe es zu weit, von den Sportbahnunternehmen zu verlangen, überall Abschrankungen anzubringen, wo das Gelände etwas abseits der Piste steil abfällt. Es habe einer für die Beklagte nicht vorhersehbaren Ausnahmesituation bedurft, dass der Kläger nach dem Sturz auf der Piste direkt in den Geländeeinschnitt abgetrieben worden sei. In diese Beurteilung der Vorinstanz greift das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung ein.
Der Standpunkt der Vorinstanz, dass im alpinen Gelände überall mit Absturzgefahren gerechnet werden muss und der zwölf Meter vom Pistenrand entfernt liegende Geländeeinschnitt von daher keine besonders grosse oder aussergewöhnliche Gefahr darstellte, ist vertretbar. Bei jeder Piste, die nicht in der Falllinie einen Hang hinunterführt, sondern quer zum Hang verläuft, fällt das Gelände jenseits des talseitigen Pistenrandes ab. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass die Piste im Unfallbereich spezielle Tücken aufwies, welche die Wahrscheinlichkeit eines Sturzes erhöht hätten. Lag aber keine besonders grosse oder atypische Gefahr vor, war die Beklagte nicht verpflichtet, zusätzliche Sicherungsvorkehren zu treffen. Die Pistensicherungspflicht besteht nur im Rahmen des Erforderlichen und Zumutbaren. Es wäre unverhältnismässig und nicht zumutbar, wenn bei quer zum Tal verlaufenden Pisten talseitig durchgehende Sicherungen selbst gegen mehr als zwei Meter vom Pistenrand entfernt liegende Absturzgefahren angebracht werden müssten. Der Sicherungspflichtige haftet nicht für ein ganzes Schneesportgebiet schlechthin (vgl. BGE 121 III 358 E. 4a S. 361; STIFFLER, Schneesportrecht, a.a.O., N. 570). Gefahren, die einer Skiabfahrt als solcher eigen sind, trägt der Pistenbenützer selbst. Dies gilt selbst dann, wenn er nicht mit exzessiver Geschwindigkeit fährt oder sich auf eine vereiste Piste begibt. Zu den dem Schneesport inhärenten Gefahren gehört auch das Risiko, bei vereisten Pistenabschnitten die Kontrolle über die eigenen Skier zu verlieren. Dass Pisten aufgrund der Witterungsverhältnisse vereisen, ist nicht aussergewöhnlich und darf grundsätzlich nicht zu einer Verschärfung der Haftung führen. Im vorliegenden Fall wies die Bezeichnung "FIS-Strecke" den Kläger überdies unmissverständlich darauf hin, dass es sich bei der betreffenden Piste um eine Wettkampfstrecke handelte, die erhöhte Anforderungen an die Geschicklichkeit der Pistenbenützer stellte. Die Vorinstanz hat ihr Sachverhaltsermessen somit nicht überschritten, wenn sie davon ausgeht, der Unfall habe sich aufgrund einer Verkettung unglücklicher Umstände zugetragen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Bundesrecht nicht verletzte, indem sie es aufgrund der örtlichen Verhältnisse als nicht erforderlich und als unzumutbar erachtete, Sicherheitsvorkehren zum Schutz gegen die zwölf Meter vom Pistenrand entfernt liegende Absturzgefahr zu ergreifen, und die Haftung der Beklagten aus Vertrag und aus Delikt demzufolge verneinte.
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de
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Obbligo di garantire la sicurezza della circolazione sulle piste di sci; responsabilità delle imprese di risalita meccanica. Natura, contenuto e portata dell'obbligo di garantire la sicurezza della circolazione (consid. 2.2-2.3).
Delimitazione, sulla base delle direttive determinanti, dello spazio entro il quale vige l'obbligo di garantire la sicurezza (consid. 2.4.1-2.4.2).
Estensione, sotto il profilo dello spazio, dell'obbligo di garantire la sicurezza in caso di pericoli atipici o particolarmente significativi, rispettivamente qualora vi sia la possibilità, viste le condizioni del terreno, che anche sciatori prudenti si ritrovino involontariamente in zone pericolose situate al di fuori della pista e dei suoi bordi (consid. 2.4.3).
In concreto, il giudice del merito non ha abusato del suo potere d'apprezzamento per quanto concerne la questione di sapere se le condizioni locali avrebbero reso necessaria l'adozione di maggiori misure di sicurezza (consid. 2.5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 202
A.
A.a Par contrat de travail conclu le 1er juillet 1991 pour une durée indéterminée, la banque X. SA (ci-après: la banque) a engagé A. comme directeur général.
Soupçonnant son nouveau directeur général d'avoir trempé dans une vaste escroquerie commise à son détriment par des intermédiaires de bourse italiens, la banque a dénoncé pénalement A. et d'autres personnes, le 20 août 1991, puis l'a licencié avec effet immédiat deux jours plus tard. Cette dénonciation n'a pas débouché sur l'inculpation du prénommé.
A.b Le 25 septembre 1991, la banque a introduit une action en dommages-intérêts contre 26 personnes, dont A., devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. L'ex-directeur général a soulevé d'emblée une exception d'incompétence ratione materiae, en faisant valoir que ladite action relevait de la compétence de la juridiction prud'homale.
Par jugement du 5 novembre 1992, le Tribunal de première instance s'est déclaré incompétent ratione materiae pour connaître de l'action ouverte par la banque en tant qu'elle était dirigée contre A.
Statuant par arrêt du 5 novembre 1993, sur appel de la banque, la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette partie du jugement attaqué et dit que le Tribunal de première instance était compétent pour examiner les prétentions élevées par l'appelante contre son ancien directeur général, eu égard à la spécificité des actes reprochés à ce dernier. Cet arrêt, qui n'a pas fait l'objet d'un recours, est entré en force le 14 décembre 1993.
Le Tribunal de première instance a repris l'instruction de la cause le 27 janvier 1995. Il a fixé un délai au 5 septembre 1995 aux parties défenderesses pour déposer d'éventuelles demandes reconventionnelles. A. n'a pas fait usage de cette faculté dans le délai imparti, se contentant de "réserver ses droits".
La procédure ouverte le 25 septembre 1991 est encore pendante à l'heure actuelle.
A.c De son côté, A., contestant son licenciement pour justes motifs, avait déposé, le 1er octobre 1991, devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, une demande visant la banque et tendant, notamment, au paiement de dommages-intérêts de ce chef.
Par jugement sur incident du 4 mars 1992, le Tribunal des prud'hommes a rejeté l'exception de litispendance soulevée par la banque.
Ce jugement a toutefois été annulé, le 18 novembre 1992, par la Chambre d'appel des prud'hommes qui a suspendu l'instruction de la cause jusqu'à droit connu définitivement sur l'exception d'incompétence ratione materiae soulevée par A. dans le procès pendant devant la juridiction ordinaire et qui a dit que l'instruction de la cause prud'homale serait ensuite reprise à l'initiative de la partie la plus diligente.
En date du 7 novembre 1997, le greffier adjoint de la juridiction des prud'hommes a interpellé A. pour s'enquérir de la suite à donner à la procédure.
Le conseil de A. a répondu par lettre du 13 novembre 1997. Il y relevait notamment ce qui suit:
"..., il m'apparaît que la procédure pendante par devant votre juridiction doit demeurer suspendue comme dépendant du sort qui sera réservé à la procédure actuellement pendante par devant le Tribunal de première instance, et ce, jusqu'à ce qu'un jugement définitif et exécutoire soit rendu dans cette cause. Si Monsieur A. obtient gain de cause, alors il reprendra la procédure prud'homale, aux fins de solliciter la condamnation de son ex-employeur au paiement du salaire incontestablement dû."
Le greffier adjoint l'ayant relancé derechef en novembre 1999, A., changeant d'avis, a requis la convocation d'une audience, par courrier du 19 novembre 1999. L'audience a été tenue le 28 juin 2000 devant la Chambre d'appel des prud'hommes. A cette occasion, la banque a soulevé une exception d'incompétence ratione materiae.
Par arrêt du 27 septembre 2000, la Chambre d'appel des prud'hommes s'est déclarée incompétente pour connaître des prétentions de A. envers la banque.
A.d Le 14 février 2001, A. a déposé une demande reconventionnelle auprès du Tribunal de première instance dans le cadre de la procédure pendante entre la banque et lui (cf. let. A.b ci-dessus). Il y a pris diverses conclusions condamnatoires (solde de salaire, indemnité de vacances, indemnité pour licenciement injustifié, etc.) correspondant à celles qu'il avait formulées dans sa demande du 1er octobre 1991, soumise au Tribunal des prud'hommes, sous réserve d'une forte réduction de l'indemnité pour tort moral initialement requise.
Par jugement du 27 septembre 2001, le Tribunal de première instance a déclaré cette demande reconventionnelle irrecevable pour cause de tardiveté. La Cour de justice, saisie d'un appel de A., a confirmé ledit jugement par arrêt du 14 juin 2002. Elle a cependant précisé que, nonobstant l'irrecevabilité de ses conclusions reconventionnelles, l'appelant conservait la faculté de réintroduire une demande devant le Tribunal de première instance, s'il s'y estimait fondé.
B. Le 16 août 2002, A. (ci-après: le demandeur) a déposé, devant le Tribunal de première instance, une demande tendant au paiement des mêmes sommes que celles réclamées dans sa demande reconventionnelle.
La banque (ci-après: la défenderesse) a soulevé d'entrée de cause une exception de prescription.
Par jugement du 13 mars 2003, le Tribunal de première instance, constatant que l'action était prescrite, a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
Saisie d'un appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice, statuant par arrêt du 10 octobre 2003, a annulé partiellement ce jugement, dit que les prétentions du demandeur n'étaient pas prescrites, à l'exception de celle ayant trait à la réparation du tort moral, et renvoyé la cause au Tribunal de première instance afin qu'il statue sur le fond du litige.
C. La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, en tant qu'il a constaté que certaines des prétentions élevées par le demandeur n'étaient pas prescrites, et à sa confirmation pour le surplus.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et rejeté, comme étant prescrites, toutes les conclusions au fond prises par le demandeur à l'encontre de la défenderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Les motifs sur lesquels repose l'arrêt cantonal peuvent être résumés comme il suit: l'action du demandeur se prescrit par cinq ans, conformément à l'art. 128 ch. 3 CO, en tant qu'elle se fonde sur le contrat de travail ayant lié les parties. Il n'est pas contesté, ni contestable, que cette action n'est pas prescrite, si l'on admet que la prescription a été interrompue par la lettre que le conseil du demandeur a adressée le 13 novembre 1997 au greffe de la juridiction des prud'hommes. Il faut donc examiner si la lettre en question peut être qualifiée d'acte judiciaire d'une partie, au sens de l'art. 138 al. 1 CO. Tel est bien le cas. La ratio legis de cette disposition est de sanctionner l'inaction du créancier lorsque le débiteur peut en déduire que celui-là renonce à faire valoir la prétention litigieuse. En revanche, tout acte de procédure du créancier n'autorisant pas une telle déduction de la part du débiteur est propre à interrompre la prescription. Il en va ainsi en l'espèce. Dans la lettre précitée, qui a été versée au dossier, le demandeur a clairement manifesté qu'il n'entendait pas renoncer à ses prétentions envers la défenderesse, même s'il estimait procéduralement plus judicieux de ne pas les faire valoir pour le moment. Par l'envoi de cette lettre, il a dès lors interrompu la prescription. Peu importe qu'il n'ait pas requis la reprise immédiate de l'instance prud'homale. Les règles fédérales sur la prescription n'ont, en effet, pas pour but de dicter au créancier le choix de sa stratégie procédurale.
La défenderesse fait grief à la Cour de justice d'avoir violé l'art. 138 al. 1 CO. Selon elle, jurisprudence et doctrine s'accordent pour ne ranger dans la catégorie des actes judiciaires visés par cette disposition que ceux qui sont de nature à faire avancer le procès vers son issue. Or, le courrier du 13 novembre 1997, qui n'a du reste été porté à sa connaissance qu'en 2001, n'avait nullement pareille vertu. Il n'a donc pas interrompu la prescription. La solution inverse, retenue par les juges cantonaux, repose sur une interprétation extensive et injustifiée de la notion d'acte judiciaire, qui met indûment l'accent sur le sens que le débiteur peut attribuer à la démarche procédurale du créancier.
3.2 La prescription court dès que la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Elle est interrompue à certaines conditions, un nouveau délai commençant à courir dès l'interruption (art. 137 al. 1 CO). Il en va ainsi, entre autres hypothèses, lorsque le créancier fait valoir ses droits par une action devant un tribunal (art. 135 ch. 2 CO), à la condition que celui-ci soit compétent pour en connaître (ATF 85 II 504 consid. 3b p. 509). La prescription interrompue par l'effet d'une action recommence à courir, durant l'instance, à compter de chaque acte judiciaire des parties et de chaque ordonnance ou décision du juge (art. 138 al. 1 CO). Cependant, lorsque le juge a ordonné la suspension du procès, la jurisprudence admet, par analogie avec l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, que la prescription est suspendue, sauf exception (ATF 123 III 213 consid. 3), aussi longtemps que subsiste le motif qui légitime la suspension du procès (ATF 75 II 227 consid. 3c/aa p. 235).
La notion d'acte judiciaire des parties, au sens de l'art. 138 al. 1 CO, est une notion de droit fédéral (ATF 21 p. 246 ss, 250). On l'interprétera largement (ATF 106 II 32 consid. 3 p. 35 et les références), tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier (ATF 75 II 227 consid. 3c/aa p. 235). Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance; l'acte devra être de nature formelle, en sorte que les deux parties puissent toujours le constater aisément et sans conteste (ATF 123 III 213 consid. 6a p. 219; ATF 106 II 32 consid. 3 p. 35; arrêt du 8 février 1972, publié in SJ 1973 p. 145 ss, 150; pour des exemples de tels actes, cf. STEPHEN V. BERTI, Commentaire zurichois, n. 22 ad art. 138 CO; ROBERT K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, n. 2 ad art. 138 CO; PASCAL PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO). Il n'est pas nécessaire, en revanche, contrairement à ce que pourrait donner à penser la formulation de l'arrêt publié aux ATF 85 II 187 consid. 2 p. 191 ("atti che sono capaci di far avanzare il processo verso la sua conclusione..."; voir aussi: PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 619), que l'acte judiciaire soit propre à rapprocher le procès de son issue, comme le relève à juste titre KARL SPIRO, exemples à l'appui (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, § 149, ad n. 7 et 8 p. 345 et n. 21 p. 347 où l'auteur cite, à titre d'exemples, une demande de prolongation de délai ou le dépôt d'un recours).
3.3 Il convient d'examiner, à la lumière de ces principes, si l'opinion émise par la cour cantonale au sujet de la prescription et de son interruption résiste au grief de violation du droit fédéral.
3.3.1 Le point de départ du délai de prescription quinquennal a été fixé correctement par la Cour de justice au 22 août 1991, date à laquelle le contrat a pris fin par suite du licenciement immédiat du travailleur, ce qui a eu pour effet de rendre exigibles toutes les créances du demandeur (art. 130 CO en liaison avec l'art. 339 al. 1 CO). Avec les juges précédents, on admettra - provisoirement - que le délai de prescription a été interrompu une première fois le 1er octobre 1991, lorsque le demandeur a ouvert action contre la défenderesse devant le Tribunal des prud'hommes (art. 135 ch. 2 CO). Les mêmes juges soulignent à bon droit que les actes judiciaires exécutés dans la procédure ouverte par la défenderesse devant la juridiction civile ordinaire n'ont pas eu d'effet interruptif, nonobstant la connexité des deux procédures, puisque le demandeur, qui occupait la position de défendeur dans cette procédure, n'y a pas fait valoir ses droits avant le 14 février 2001, date du dépôt de sa demande reconventionnelle. Il est également exact que l'arrêt du 18 novembre 1992, par lequel la Chambre d'appel des prud'hommes a suspendu l'instance jusqu'à droit connu sur l'exception d'incompétence ratione materiae soulevée par le demandeur dans la procédure parallèle, a entraîné à la fois l'interruption de la prescription (art. 138 al. 1 CO) et la suspension de celle-ci jusqu'à l'entrée en force de l'arrêt de la Cour de justice du 5 novembre 1993 réglant définitivement cette question (art. 134 al. 1 ch. 6 CO par analogie), soit jusqu'au 14 décembre 1993. Dès ce moment-là, un nouveau délai a donc commencé à courir (art. 134 al. 2 CO en liaison avec l'art. 137 al. 1 CO). Enfin, on ne saurait de toute évidence assimiler à une ordonnance ou décision du juge la simple demande de renseignements adressée le 7 novembre 1997 au demandeur par le greffier de la juridiction des prud'hommes. Seul est dès lors litigieux le point de savoir si la réponse à cette demande, donnée le 13 novembre 1997 par le conseil du demandeur, constituait ou non un acte judiciaire au sens de l'art. 138 al. 1 CO.
L'opinion émise par la cour cantonale quant à la portée de ce dernier écrit n'est pas convaincante. Elle pèche déjà dans son fondement théorique. De fait, contrairement à l'avis des juges précédents, la qualification d'acte judiciaire des parties ne dépend pas de l'impression que l'acte accompli par le créancier produit sur le débiteur. Il ne s'agit pas de déterminer, pour reprendre les termes utilisés dans l'arrêt attaqué, "si l'acte de procédure litigieux est ou non de nature à laisser le débiteur dans sa croyance légitime que le créancier renonce à faire valoir sa prétention". Le faire reviendrait à inclure un élément subjectif dans la définition d'une notion que la sécurité du droit commande, au contraire, d'objectiver dans l'intérêt des deux parties. La ratio legis de l'art. 138 al. 1 CO étant - on l'a vu - de sanctionner l'inaction du créancier, il convient bien plutôt de rechercher si telle démarche procédurale formelle, accomplie par celui-ci, est susceptible de faire progresser l'instance, qu'elle rapproche ou non le procès de son issue. Sans doute la notion d'acte judiciaire des parties ainsi définie demeure-t-elle, dans une certaine mesure, une notion juridique indéterminée, au point qu'il serait illusoire de vouloir établir une classification définitive des actes procéduraux qu'elle pourrait embrasser et de ceux qui lui seraient étrangers. Toujours est-il que, dans cette acception, la notion litigieuse apparaît nettement plus praticable que celle qui fait appel à une interprétation subjective que pourrait donner le débiteur à l'acte posé par le créancier.
A cet égard, force est de constater que la lettre du 13 novembre 1997, partiellement reproduite plus haut (let. A.c), si on l'examine d'un point de vue objectif, n'a pas fait progresser l'instance prud'homale d'un iota. Cette instance était d'ores et déjà suspendue, conformément à l'arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes du 18 novembre 1992, et elle devait être reprise, selon le même arrêt, à l'initiative de la partie la plus diligente, une fois connu le sort définitif réservé à l'exception d'incompétence ratione materiae soulevée par le demandeur dans le procès pendant devant le Tribunal de première instance. En se contentant de solliciter, dans la susdite lettre, le maintien de la suspension de la cause prud'homale, le demandeur n'a donc pas effectué un acte de nature à modifier la situation procédurale préexistante. Pourtant, rien ne justifiait semblable atermoiement de sa part. Il savait, en effet, depuis le 14 décembre 1993, date à laquelle l'arrêt rendu le 5 novembre 1993 par la Cour de justice était entré en force, que la juridiction civile ordinaire s'estimait seule compétente pour trancher le différend résultant de la résiliation immédiate du contrat de travail ayant lié les parties. Dès lors, de deux choses l'une: soit le demandeur se soumettait à cet arrêt, contre lequel il n'avait du reste pas recouru, et décidait de faire valoir dorénavant ses droits devant le Tribunal de première instance en lui soumettant des conclusions reconventionnelles dans le délai qui lui avait été imparti pour ce faire; soit il cherchait à obtenir que la juridiction prud'homale se prononçât sur sa compétence pour connaître de son action en dommages-intérêts du chef de la résiliation immédiate de son contrat de travail; mais il fallait pour cela qu'il la relançât formellement puisque l'instance ne devait être reprise qu'à l'initiative de la partie la plus diligente. Au lieu de quoi, le demandeur a préféré temporiser pour on ne sait quelle raison. Non seulement il n'a pas pris de conclusions reconventionnelles dans le délai que la juridiction civile ordinaire lui avait fixé à cette fin, mais il n'a pas non plus relancé la juridiction prud'homale pour qu'elle statuât sur sa propre compétence. Or, c'est ainsi qu'il aurait dû agir et c'est d'ailleurs ce qu'il a fait ultérieurement en requérant la convocation d'une audience, par courrier du 19 novembre 1999, après que le greffier de la juridiction des prud'hommes l'eut relancé. Par cet acte, il a confirmé, a contrario, le caractère injustifié de son attentisme.
Ainsi, la Cour de justice a considéré à tort que la lettre du 13 novembre 1997 constituait un acte judiciaire tombant sous le coup de l'art. 138 al. 1 CO. Il suit de là que le délai de prescription quinquennal a expiré le 14 décembre 1998, aucun acte interruptif n'étant intervenu depuis le 14 décembre 1993.
3.3.2 Il a été souligné à dessein, ci-dessus, que la prémisse selon laquelle le demandeur avait interrompu la prescription en assignant la défenderesse devant le Tribunal des prud'hommes, le 1er octobre 1991, n'était posée qu'à titre provisoire. Aussi bien, tant les juridictions cantonales que les deux parties n'ont pas vu que l'introduction de cette action ne pouvait sortir un tel effet.
L'introduction d'une action devant un juge incompétent n'interrompt pas la prescription (cf. consid. 3.2). En l'occurrence, par arrêt du 27 septembre 2000, la Chambre d'appel des prud'hommes s'est déclarée incompétente pour connaître des prétentions élevées par le demandeur à l'encontre de la défenderesse. Il s'ensuit que la prescription des créances du premier envers la seconde est intervenue le 22 août 1996, cinq ans après que ces créances étaient devenues exigibles, et qu'elle n'a pas été interrompue ni suspendue entre-temps.
Aux termes de l'art. 139 CO, lorsque l'action ou l'exception a été rejetée par suite de l'incompétence du juge saisi, ou en raison d'un vice de forme réparable, ou parce qu'elle était prématurée, le créancier jouit d'un délai supplémentaire de soixante jours pour faire valoir ses droits, si le délai de prescription est expiré dans l'intervalle. Cette disposition repose sur des considérations d'équité (PICHONNAZ, op. cit., n. 1 ad art. 139 CO); lorsque ses conditions d'application sont remplies, la loi accorde au créancier un délai de grâce pour interrompre la prescription par une action ou une exception correctement introduite (PICHONNAZ, op. cit., n. 11 ad art. 139 CO).
En l'espèce, l'arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes du 27 septembre 2000, constatant l'incompétence de la juridiction prud'homale, a été notifié aux parties le 20 décembre 2000. Le 14 février 2001, soit moins de soixante jours après la réception de la décision d'incompétence, le demandeur a déposé des conclusions reconventionnelles dans la procédure pendante, devant le Tribunal de première instance, entre la défenderesse (dans ce cas demanderesse), d'une part, et lui-même ainsi que ses codéfendeurs, d'autre part. Il y a fait valoir, par ce biais, ses prétentions découlant de la résiliation du contrat de travail, lesquelles s'étaient prescrites dans l'intervalle séparant l'introduction de l'action (1er octobre 1991) de la décision d'incompétence (27 septembre 2000). En soi, la demande reconventionnelle a les mêmes effets que la demande principale (ATF 59 II 382 p. 385 s.; PICHONNAZ, op. cit., n. 15 ad art. 135 CO; BERTI, op. cit., n. 60 ad art. 135 CO; DÄPPEN, op. cit., n. 7 ad art. 135 CO p. 731). Encore faut-il qu'elle ait été introduite régulièrement pour valoir acte interruptif de prescription, au sens de l'art. 135 ch. 2 CO. Or, dans le cas concret, par jugement du 27 septembre 2001, confirmé en appel par arrêt du 14 juin 2002 notifié le 19 du même mois aux parties, le Tribunal de première instance a déclaré irrecevable, pour cause de tardiveté, la demande reconventionnelle formée le 14 février 2001. Aussi cette demande n'a-t-elle pas permis d'écarter les effets de la prescription survenue avant son dépôt.
Certains auteurs admettent, il est vrai, que le créancier puisse bénéficier une seconde fois de la protection de l'art. 139 CO, pour autant qu'il ne commette pas d'abus de droit (PICHONNAZ, op. cit., n. 13 ad art. 139 CO avec d'autres références; BERTI, op. cit., n. 66 ad art. 139 CO; DÄPPEN, op. cit., n. 10 ad art. 139 CO p. 731; d'un autre avis : ENGEL, op. cit., p. 821 et JEAN-ALBERT WYSS, Quelques problèmes de péremption et de prescription, in JdT 1973 I p. 256 ss, 268 ch. 1, qui se fondent sur un obiter dictum de l' ATF 80 II 288 consid. 2 p. 293 in fine/294). A supposer que cette thèse doive être retenue - question qui peut demeurer indécise -, on pourrait se demander si, en ouvrant action le 16 août 2002, moins de soixante jours après avoir reçu l'arrêt confirmant l'irrecevabilité de sa demande reconventionnelle, le demandeur n'a pas valablement agi dans le délai de grâce de l'art. 139 CO. Or, tel n'est pas le cas. Le délai supplémentaire que cette disposition accorde au créancier suppose que la décision d'irrecevabilité a été prise - seule hypothèse entrant ici en ligne de compte - en raison d'un "vice de forme réparable" affectant l'acte introductif. Le vice est réparable si le droit de procédure applicable octroie la possibilité de corriger l'acte vicié ou si le principe de l'interdiction du formalisme excessif l'exige (PICHONNAZ, op. cit., n. 10 ad art. 139 CO p. 790). Il ne l'est pas, en revanche, lorsque le créancier laisse expirer un délai que la loi cantonale de procédure lui fixe pour agir (cf. ATF 126 III 288 consid. 2b p. 289 et les références). Dans le cas particulier, si la demande reconventionnelle a été déclarée irrecevable, c'est parce que son auteur ne l'a pas déposée dans le délai qui lui avait été imparti à cette fin. L'art. 32 de la loi de procédure civile genevoise, dont l'application a été étendue aux délais fixés par le juge (BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD/JACQUES GUYET/ANDRÉ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 2 ad art. 32), entraîne, en effet, la déchéance du droit d'accomplir un acte de procédure qui n'a pas été exécuté dans le délai ad hoc. On n'a donc pas affaire, in casu, à un vice réparable, comme le souligne à juste titre le Tribunal de première instance dans son jugement du 13 mars 2003, la demande reconventionnelle ayant été déclarée irrecevable pour cause de tardiveté.
3.3.3 Cela étant, la Cour de justice a violé le droit fédéral en constatant que les créances du demandeur autres que celle tendant à la réparation du tort moral ont été invoquées en justice avant l'expiration du délai de prescription de cinq ans.
3.4 Les juridictions cantonales et les deux parties soutiennent à l'unisson que les créances litigieuses se prescrivaient par cinq ans, conformément à l'art. 128 ch. 3 CO. Cette appréciation concordante ne lie pas la juridiction fédérale de réforme, en vertu du principe jura novit curia, puisqu'elle porte sur un point de droit (art. 63 al. 3 OJ; ATF 125 III 82 consid. 3 et les références). Il n'est cependant pas nécessaire de pousser plus avant l'examen de la question. En effet, même s'il fallait admettre que l'une ou plusieurs desdites créances se prescrivaient dans le délai ordinaire de dix ans, fixé à l'art. 127 CO, l'issue du litige ne s'en trouverait pas modifiée pour autant.
La prescription de toutes les créances du demandeur a couru dès le 22 août 1991. Elle n'a pas été interrompue par l'action introduite le 1er octobre 1991 devant la juridiction prud'homale, celle-ci n'étant pas compétente ratione materiae pour en connaître. Le demandeur a fait valoir ses droits une deuxième fois, le 14 février 2001, en déposant des conclusions reconventionnelles dans la procédure pendante devant la juridiction ordinaire. Ces conclusions ont toutefois été déclarées irrecevables pour cause de tardiveté. Comme on l'a exposé plus haut (cf. consid. 3.3.2), elles étaient affectées d'un vice irréparable excluant l'application de l'art. 139 CO. C'est dire que la prescription n'a été valablement interrompue, pour la première fois, que par l'introduction, le 16 août 2002, devant le Tribunal de première instance, d'une action en paiement des mêmes sommes que celles qui formaient l'objet de la demande reconventionnelle irrecevable. Mais alors, le délai de prescription avait déjà expiré quelque douze mois plus tôt sans avoir été suspendu ni interrompu auparavant.
Il suit de là que l'action du demandeur est prescrite, quel que soit le délai applicable. Partant, elle aurait dû être rejetée, contrairement à l'avis des juges précédents, ce qui conduit à l'admission du présent recours. La cause sera, dès lors, renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
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fr
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Forderungsverjährung; Unterbrechung der Verjährung während des Gerichtsverfahrens; Nachfrist (Art. 137 Abs. 1, 138 Abs. 1 und 139 OR). Begriff der gerichtlichen Handlung der Parteien im Sinne von Art. 138 Abs. 1 OR (E. 3.2). Prozessuales Vorkehren, das keine solche Handlung darstellt (E. 3.3.1).
Die Klageeinreichung bei einem unzuständigen Gericht unterbricht die Verjährung nicht. Kann der Gläubiger ein zweites Mal den Schutz von Art. 139 OR beanspruchen? Frage offen gelassen, da der Fehler nicht verbessert werden kann (E. 3.3.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 202
A.
A.a Par contrat de travail conclu le 1er juillet 1991 pour une durée indéterminée, la banque X. SA (ci-après: la banque) a engagé A. comme directeur général.
Soupçonnant son nouveau directeur général d'avoir trempé dans une vaste escroquerie commise à son détriment par des intermédiaires de bourse italiens, la banque a dénoncé pénalement A. et d'autres personnes, le 20 août 1991, puis l'a licencié avec effet immédiat deux jours plus tard. Cette dénonciation n'a pas débouché sur l'inculpation du prénommé.
A.b Le 25 septembre 1991, la banque a introduit une action en dommages-intérêts contre 26 personnes, dont A., devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. L'ex-directeur général a soulevé d'emblée une exception d'incompétence ratione materiae, en faisant valoir que ladite action relevait de la compétence de la juridiction prud'homale.
Par jugement du 5 novembre 1992, le Tribunal de première instance s'est déclaré incompétent ratione materiae pour connaître de l'action ouverte par la banque en tant qu'elle était dirigée contre A.
Statuant par arrêt du 5 novembre 1993, sur appel de la banque, la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette partie du jugement attaqué et dit que le Tribunal de première instance était compétent pour examiner les prétentions élevées par l'appelante contre son ancien directeur général, eu égard à la spécificité des actes reprochés à ce dernier. Cet arrêt, qui n'a pas fait l'objet d'un recours, est entré en force le 14 décembre 1993.
Le Tribunal de première instance a repris l'instruction de la cause le 27 janvier 1995. Il a fixé un délai au 5 septembre 1995 aux parties défenderesses pour déposer d'éventuelles demandes reconventionnelles. A. n'a pas fait usage de cette faculté dans le délai imparti, se contentant de "réserver ses droits".
La procédure ouverte le 25 septembre 1991 est encore pendante à l'heure actuelle.
A.c De son côté, A., contestant son licenciement pour justes motifs, avait déposé, le 1er octobre 1991, devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, une demande visant la banque et tendant, notamment, au paiement de dommages-intérêts de ce chef.
Par jugement sur incident du 4 mars 1992, le Tribunal des prud'hommes a rejeté l'exception de litispendance soulevée par la banque.
Ce jugement a toutefois été annulé, le 18 novembre 1992, par la Chambre d'appel des prud'hommes qui a suspendu l'instruction de la cause jusqu'à droit connu définitivement sur l'exception d'incompétence ratione materiae soulevée par A. dans le procès pendant devant la juridiction ordinaire et qui a dit que l'instruction de la cause prud'homale serait ensuite reprise à l'initiative de la partie la plus diligente.
En date du 7 novembre 1997, le greffier adjoint de la juridiction des prud'hommes a interpellé A. pour s'enquérir de la suite à donner à la procédure.
Le conseil de A. a répondu par lettre du 13 novembre 1997. Il y relevait notamment ce qui suit:
"..., il m'apparaît que la procédure pendante par devant votre juridiction doit demeurer suspendue comme dépendant du sort qui sera réservé à la procédure actuellement pendante par devant le Tribunal de première instance, et ce, jusqu'à ce qu'un jugement définitif et exécutoire soit rendu dans cette cause. Si Monsieur A. obtient gain de cause, alors il reprendra la procédure prud'homale, aux fins de solliciter la condamnation de son ex-employeur au paiement du salaire incontestablement dû."
Le greffier adjoint l'ayant relancé derechef en novembre 1999, A., changeant d'avis, a requis la convocation d'une audience, par courrier du 19 novembre 1999. L'audience a été tenue le 28 juin 2000 devant la Chambre d'appel des prud'hommes. A cette occasion, la banque a soulevé une exception d'incompétence ratione materiae.
Par arrêt du 27 septembre 2000, la Chambre d'appel des prud'hommes s'est déclarée incompétente pour connaître des prétentions de A. envers la banque.
A.d Le 14 février 2001, A. a déposé une demande reconventionnelle auprès du Tribunal de première instance dans le cadre de la procédure pendante entre la banque et lui (cf. let. A.b ci-dessus). Il y a pris diverses conclusions condamnatoires (solde de salaire, indemnité de vacances, indemnité pour licenciement injustifié, etc.) correspondant à celles qu'il avait formulées dans sa demande du 1er octobre 1991, soumise au Tribunal des prud'hommes, sous réserve d'une forte réduction de l'indemnité pour tort moral initialement requise.
Par jugement du 27 septembre 2001, le Tribunal de première instance a déclaré cette demande reconventionnelle irrecevable pour cause de tardiveté. La Cour de justice, saisie d'un appel de A., a confirmé ledit jugement par arrêt du 14 juin 2002. Elle a cependant précisé que, nonobstant l'irrecevabilité de ses conclusions reconventionnelles, l'appelant conservait la faculté de réintroduire une demande devant le Tribunal de première instance, s'il s'y estimait fondé.
B. Le 16 août 2002, A. (ci-après: le demandeur) a déposé, devant le Tribunal de première instance, une demande tendant au paiement des mêmes sommes que celles réclamées dans sa demande reconventionnelle.
La banque (ci-après: la défenderesse) a soulevé d'entrée de cause une exception de prescription.
Par jugement du 13 mars 2003, le Tribunal de première instance, constatant que l'action était prescrite, a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
Saisie d'un appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice, statuant par arrêt du 10 octobre 2003, a annulé partiellement ce jugement, dit que les prétentions du demandeur n'étaient pas prescrites, à l'exception de celle ayant trait à la réparation du tort moral, et renvoyé la cause au Tribunal de première instance afin qu'il statue sur le fond du litige.
C. La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, en tant qu'il a constaté que certaines des prétentions élevées par le demandeur n'étaient pas prescrites, et à sa confirmation pour le surplus.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et rejeté, comme étant prescrites, toutes les conclusions au fond prises par le demandeur à l'encontre de la défenderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Les motifs sur lesquels repose l'arrêt cantonal peuvent être résumés comme il suit: l'action du demandeur se prescrit par cinq ans, conformément à l'art. 128 ch. 3 CO, en tant qu'elle se fonde sur le contrat de travail ayant lié les parties. Il n'est pas contesté, ni contestable, que cette action n'est pas prescrite, si l'on admet que la prescription a été interrompue par la lettre que le conseil du demandeur a adressée le 13 novembre 1997 au greffe de la juridiction des prud'hommes. Il faut donc examiner si la lettre en question peut être qualifiée d'acte judiciaire d'une partie, au sens de l'art. 138 al. 1 CO. Tel est bien le cas. La ratio legis de cette disposition est de sanctionner l'inaction du créancier lorsque le débiteur peut en déduire que celui-là renonce à faire valoir la prétention litigieuse. En revanche, tout acte de procédure du créancier n'autorisant pas une telle déduction de la part du débiteur est propre à interrompre la prescription. Il en va ainsi en l'espèce. Dans la lettre précitée, qui a été versée au dossier, le demandeur a clairement manifesté qu'il n'entendait pas renoncer à ses prétentions envers la défenderesse, même s'il estimait procéduralement plus judicieux de ne pas les faire valoir pour le moment. Par l'envoi de cette lettre, il a dès lors interrompu la prescription. Peu importe qu'il n'ait pas requis la reprise immédiate de l'instance prud'homale. Les règles fédérales sur la prescription n'ont, en effet, pas pour but de dicter au créancier le choix de sa stratégie procédurale.
La défenderesse fait grief à la Cour de justice d'avoir violé l'art. 138 al. 1 CO. Selon elle, jurisprudence et doctrine s'accordent pour ne ranger dans la catégorie des actes judiciaires visés par cette disposition que ceux qui sont de nature à faire avancer le procès vers son issue. Or, le courrier du 13 novembre 1997, qui n'a du reste été porté à sa connaissance qu'en 2001, n'avait nullement pareille vertu. Il n'a donc pas interrompu la prescription. La solution inverse, retenue par les juges cantonaux, repose sur une interprétation extensive et injustifiée de la notion d'acte judiciaire, qui met indûment l'accent sur le sens que le débiteur peut attribuer à la démarche procédurale du créancier.
3.2 La prescription court dès que la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Elle est interrompue à certaines conditions, un nouveau délai commençant à courir dès l'interruption (art. 137 al. 1 CO). Il en va ainsi, entre autres hypothèses, lorsque le créancier fait valoir ses droits par une action devant un tribunal (art. 135 ch. 2 CO), à la condition que celui-ci soit compétent pour en connaître (ATF 85 II 504 consid. 3b p. 509). La prescription interrompue par l'effet d'une action recommence à courir, durant l'instance, à compter de chaque acte judiciaire des parties et de chaque ordonnance ou décision du juge (art. 138 al. 1 CO). Cependant, lorsque le juge a ordonné la suspension du procès, la jurisprudence admet, par analogie avec l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, que la prescription est suspendue, sauf exception (ATF 123 III 213 consid. 3), aussi longtemps que subsiste le motif qui légitime la suspension du procès (ATF 75 II 227 consid. 3c/aa p. 235).
La notion d'acte judiciaire des parties, au sens de l'art. 138 al. 1 CO, est une notion de droit fédéral (ATF 21 p. 246 ss, 250). On l'interprétera largement (ATF 106 II 32 consid. 3 p. 35 et les références), tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier (ATF 75 II 227 consid. 3c/aa p. 235). Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance; l'acte devra être de nature formelle, en sorte que les deux parties puissent toujours le constater aisément et sans conteste (ATF 123 III 213 consid. 6a p. 219; ATF 106 II 32 consid. 3 p. 35; arrêt du 8 février 1972, publié in SJ 1973 p. 145 ss, 150; pour des exemples de tels actes, cf. STEPHEN V. BERTI, Commentaire zurichois, n. 22 ad art. 138 CO; ROBERT K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, n. 2 ad art. 138 CO; PASCAL PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO). Il n'est pas nécessaire, en revanche, contrairement à ce que pourrait donner à penser la formulation de l'arrêt publié aux ATF 85 II 187 consid. 2 p. 191 ("atti che sono capaci di far avanzare il processo verso la sua conclusione..."; voir aussi: PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 619), que l'acte judiciaire soit propre à rapprocher le procès de son issue, comme le relève à juste titre KARL SPIRO, exemples à l'appui (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, § 149, ad n. 7 et 8 p. 345 et n. 21 p. 347 où l'auteur cite, à titre d'exemples, une demande de prolongation de délai ou le dépôt d'un recours).
3.3 Il convient d'examiner, à la lumière de ces principes, si l'opinion émise par la cour cantonale au sujet de la prescription et de son interruption résiste au grief de violation du droit fédéral.
3.3.1 Le point de départ du délai de prescription quinquennal a été fixé correctement par la Cour de justice au 22 août 1991, date à laquelle le contrat a pris fin par suite du licenciement immédiat du travailleur, ce qui a eu pour effet de rendre exigibles toutes les créances du demandeur (art. 130 CO en liaison avec l'art. 339 al. 1 CO). Avec les juges précédents, on admettra - provisoirement - que le délai de prescription a été interrompu une première fois le 1er octobre 1991, lorsque le demandeur a ouvert action contre la défenderesse devant le Tribunal des prud'hommes (art. 135 ch. 2 CO). Les mêmes juges soulignent à bon droit que les actes judiciaires exécutés dans la procédure ouverte par la défenderesse devant la juridiction civile ordinaire n'ont pas eu d'effet interruptif, nonobstant la connexité des deux procédures, puisque le demandeur, qui occupait la position de défendeur dans cette procédure, n'y a pas fait valoir ses droits avant le 14 février 2001, date du dépôt de sa demande reconventionnelle. Il est également exact que l'arrêt du 18 novembre 1992, par lequel la Chambre d'appel des prud'hommes a suspendu l'instance jusqu'à droit connu sur l'exception d'incompétence ratione materiae soulevée par le demandeur dans la procédure parallèle, a entraîné à la fois l'interruption de la prescription (art. 138 al. 1 CO) et la suspension de celle-ci jusqu'à l'entrée en force de l'arrêt de la Cour de justice du 5 novembre 1993 réglant définitivement cette question (art. 134 al. 1 ch. 6 CO par analogie), soit jusqu'au 14 décembre 1993. Dès ce moment-là, un nouveau délai a donc commencé à courir (art. 134 al. 2 CO en liaison avec l'art. 137 al. 1 CO). Enfin, on ne saurait de toute évidence assimiler à une ordonnance ou décision du juge la simple demande de renseignements adressée le 7 novembre 1997 au demandeur par le greffier de la juridiction des prud'hommes. Seul est dès lors litigieux le point de savoir si la réponse à cette demande, donnée le 13 novembre 1997 par le conseil du demandeur, constituait ou non un acte judiciaire au sens de l'art. 138 al. 1 CO.
L'opinion émise par la cour cantonale quant à la portée de ce dernier écrit n'est pas convaincante. Elle pèche déjà dans son fondement théorique. De fait, contrairement à l'avis des juges précédents, la qualification d'acte judiciaire des parties ne dépend pas de l'impression que l'acte accompli par le créancier produit sur le débiteur. Il ne s'agit pas de déterminer, pour reprendre les termes utilisés dans l'arrêt attaqué, "si l'acte de procédure litigieux est ou non de nature à laisser le débiteur dans sa croyance légitime que le créancier renonce à faire valoir sa prétention". Le faire reviendrait à inclure un élément subjectif dans la définition d'une notion que la sécurité du droit commande, au contraire, d'objectiver dans l'intérêt des deux parties. La ratio legis de l'art. 138 al. 1 CO étant - on l'a vu - de sanctionner l'inaction du créancier, il convient bien plutôt de rechercher si telle démarche procédurale formelle, accomplie par celui-ci, est susceptible de faire progresser l'instance, qu'elle rapproche ou non le procès de son issue. Sans doute la notion d'acte judiciaire des parties ainsi définie demeure-t-elle, dans une certaine mesure, une notion juridique indéterminée, au point qu'il serait illusoire de vouloir établir une classification définitive des actes procéduraux qu'elle pourrait embrasser et de ceux qui lui seraient étrangers. Toujours est-il que, dans cette acception, la notion litigieuse apparaît nettement plus praticable que celle qui fait appel à une interprétation subjective que pourrait donner le débiteur à l'acte posé par le créancier.
A cet égard, force est de constater que la lettre du 13 novembre 1997, partiellement reproduite plus haut (let. A.c), si on l'examine d'un point de vue objectif, n'a pas fait progresser l'instance prud'homale d'un iota. Cette instance était d'ores et déjà suspendue, conformément à l'arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes du 18 novembre 1992, et elle devait être reprise, selon le même arrêt, à l'initiative de la partie la plus diligente, une fois connu le sort définitif réservé à l'exception d'incompétence ratione materiae soulevée par le demandeur dans le procès pendant devant le Tribunal de première instance. En se contentant de solliciter, dans la susdite lettre, le maintien de la suspension de la cause prud'homale, le demandeur n'a donc pas effectué un acte de nature à modifier la situation procédurale préexistante. Pourtant, rien ne justifiait semblable atermoiement de sa part. Il savait, en effet, depuis le 14 décembre 1993, date à laquelle l'arrêt rendu le 5 novembre 1993 par la Cour de justice était entré en force, que la juridiction civile ordinaire s'estimait seule compétente pour trancher le différend résultant de la résiliation immédiate du contrat de travail ayant lié les parties. Dès lors, de deux choses l'une: soit le demandeur se soumettait à cet arrêt, contre lequel il n'avait du reste pas recouru, et décidait de faire valoir dorénavant ses droits devant le Tribunal de première instance en lui soumettant des conclusions reconventionnelles dans le délai qui lui avait été imparti pour ce faire; soit il cherchait à obtenir que la juridiction prud'homale se prononçât sur sa compétence pour connaître de son action en dommages-intérêts du chef de la résiliation immédiate de son contrat de travail; mais il fallait pour cela qu'il la relançât formellement puisque l'instance ne devait être reprise qu'à l'initiative de la partie la plus diligente. Au lieu de quoi, le demandeur a préféré temporiser pour on ne sait quelle raison. Non seulement il n'a pas pris de conclusions reconventionnelles dans le délai que la juridiction civile ordinaire lui avait fixé à cette fin, mais il n'a pas non plus relancé la juridiction prud'homale pour qu'elle statuât sur sa propre compétence. Or, c'est ainsi qu'il aurait dû agir et c'est d'ailleurs ce qu'il a fait ultérieurement en requérant la convocation d'une audience, par courrier du 19 novembre 1999, après que le greffier de la juridiction des prud'hommes l'eut relancé. Par cet acte, il a confirmé, a contrario, le caractère injustifié de son attentisme.
Ainsi, la Cour de justice a considéré à tort que la lettre du 13 novembre 1997 constituait un acte judiciaire tombant sous le coup de l'art. 138 al. 1 CO. Il suit de là que le délai de prescription quinquennal a expiré le 14 décembre 1998, aucun acte interruptif n'étant intervenu depuis le 14 décembre 1993.
3.3.2 Il a été souligné à dessein, ci-dessus, que la prémisse selon laquelle le demandeur avait interrompu la prescription en assignant la défenderesse devant le Tribunal des prud'hommes, le 1er octobre 1991, n'était posée qu'à titre provisoire. Aussi bien, tant les juridictions cantonales que les deux parties n'ont pas vu que l'introduction de cette action ne pouvait sortir un tel effet.
L'introduction d'une action devant un juge incompétent n'interrompt pas la prescription (cf. consid. 3.2). En l'occurrence, par arrêt du 27 septembre 2000, la Chambre d'appel des prud'hommes s'est déclarée incompétente pour connaître des prétentions élevées par le demandeur à l'encontre de la défenderesse. Il s'ensuit que la prescription des créances du premier envers la seconde est intervenue le 22 août 1996, cinq ans après que ces créances étaient devenues exigibles, et qu'elle n'a pas été interrompue ni suspendue entre-temps.
Aux termes de l'art. 139 CO, lorsque l'action ou l'exception a été rejetée par suite de l'incompétence du juge saisi, ou en raison d'un vice de forme réparable, ou parce qu'elle était prématurée, le créancier jouit d'un délai supplémentaire de soixante jours pour faire valoir ses droits, si le délai de prescription est expiré dans l'intervalle. Cette disposition repose sur des considérations d'équité (PICHONNAZ, op. cit., n. 1 ad art. 139 CO); lorsque ses conditions d'application sont remplies, la loi accorde au créancier un délai de grâce pour interrompre la prescription par une action ou une exception correctement introduite (PICHONNAZ, op. cit., n. 11 ad art. 139 CO).
En l'espèce, l'arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes du 27 septembre 2000, constatant l'incompétence de la juridiction prud'homale, a été notifié aux parties le 20 décembre 2000. Le 14 février 2001, soit moins de soixante jours après la réception de la décision d'incompétence, le demandeur a déposé des conclusions reconventionnelles dans la procédure pendante, devant le Tribunal de première instance, entre la défenderesse (dans ce cas demanderesse), d'une part, et lui-même ainsi que ses codéfendeurs, d'autre part. Il y a fait valoir, par ce biais, ses prétentions découlant de la résiliation du contrat de travail, lesquelles s'étaient prescrites dans l'intervalle séparant l'introduction de l'action (1er octobre 1991) de la décision d'incompétence (27 septembre 2000). En soi, la demande reconventionnelle a les mêmes effets que la demande principale (ATF 59 II 382 p. 385 s.; PICHONNAZ, op. cit., n. 15 ad art. 135 CO; BERTI, op. cit., n. 60 ad art. 135 CO; DÄPPEN, op. cit., n. 7 ad art. 135 CO p. 731). Encore faut-il qu'elle ait été introduite régulièrement pour valoir acte interruptif de prescription, au sens de l'art. 135 ch. 2 CO. Or, dans le cas concret, par jugement du 27 septembre 2001, confirmé en appel par arrêt du 14 juin 2002 notifié le 19 du même mois aux parties, le Tribunal de première instance a déclaré irrecevable, pour cause de tardiveté, la demande reconventionnelle formée le 14 février 2001. Aussi cette demande n'a-t-elle pas permis d'écarter les effets de la prescription survenue avant son dépôt.
Certains auteurs admettent, il est vrai, que le créancier puisse bénéficier une seconde fois de la protection de l'art. 139 CO, pour autant qu'il ne commette pas d'abus de droit (PICHONNAZ, op. cit., n. 13 ad art. 139 CO avec d'autres références; BERTI, op. cit., n. 66 ad art. 139 CO; DÄPPEN, op. cit., n. 10 ad art. 139 CO p. 731; d'un autre avis : ENGEL, op. cit., p. 821 et JEAN-ALBERT WYSS, Quelques problèmes de péremption et de prescription, in JdT 1973 I p. 256 ss, 268 ch. 1, qui se fondent sur un obiter dictum de l' ATF 80 II 288 consid. 2 p. 293 in fine/294). A supposer que cette thèse doive être retenue - question qui peut demeurer indécise -, on pourrait se demander si, en ouvrant action le 16 août 2002, moins de soixante jours après avoir reçu l'arrêt confirmant l'irrecevabilité de sa demande reconventionnelle, le demandeur n'a pas valablement agi dans le délai de grâce de l'art. 139 CO. Or, tel n'est pas le cas. Le délai supplémentaire que cette disposition accorde au créancier suppose que la décision d'irrecevabilité a été prise - seule hypothèse entrant ici en ligne de compte - en raison d'un "vice de forme réparable" affectant l'acte introductif. Le vice est réparable si le droit de procédure applicable octroie la possibilité de corriger l'acte vicié ou si le principe de l'interdiction du formalisme excessif l'exige (PICHONNAZ, op. cit., n. 10 ad art. 139 CO p. 790). Il ne l'est pas, en revanche, lorsque le créancier laisse expirer un délai que la loi cantonale de procédure lui fixe pour agir (cf. ATF 126 III 288 consid. 2b p. 289 et les références). Dans le cas particulier, si la demande reconventionnelle a été déclarée irrecevable, c'est parce que son auteur ne l'a pas déposée dans le délai qui lui avait été imparti à cette fin. L'art. 32 de la loi de procédure civile genevoise, dont l'application a été étendue aux délais fixés par le juge (BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD/JACQUES GUYET/ANDRÉ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 2 ad art. 32), entraîne, en effet, la déchéance du droit d'accomplir un acte de procédure qui n'a pas été exécuté dans le délai ad hoc. On n'a donc pas affaire, in casu, à un vice réparable, comme le souligne à juste titre le Tribunal de première instance dans son jugement du 13 mars 2003, la demande reconventionnelle ayant été déclarée irrecevable pour cause de tardiveté.
3.3.3 Cela étant, la Cour de justice a violé le droit fédéral en constatant que les créances du demandeur autres que celle tendant à la réparation du tort moral ont été invoquées en justice avant l'expiration du délai de prescription de cinq ans.
3.4 Les juridictions cantonales et les deux parties soutiennent à l'unisson que les créances litigieuses se prescrivaient par cinq ans, conformément à l'art. 128 ch. 3 CO. Cette appréciation concordante ne lie pas la juridiction fédérale de réforme, en vertu du principe jura novit curia, puisqu'elle porte sur un point de droit (art. 63 al. 3 OJ; ATF 125 III 82 consid. 3 et les références). Il n'est cependant pas nécessaire de pousser plus avant l'examen de la question. En effet, même s'il fallait admettre que l'une ou plusieurs desdites créances se prescrivaient dans le délai ordinaire de dix ans, fixé à l'art. 127 CO, l'issue du litige ne s'en trouverait pas modifiée pour autant.
La prescription de toutes les créances du demandeur a couru dès le 22 août 1991. Elle n'a pas été interrompue par l'action introduite le 1er octobre 1991 devant la juridiction prud'homale, celle-ci n'étant pas compétente ratione materiae pour en connaître. Le demandeur a fait valoir ses droits une deuxième fois, le 14 février 2001, en déposant des conclusions reconventionnelles dans la procédure pendante devant la juridiction ordinaire. Ces conclusions ont toutefois été déclarées irrecevables pour cause de tardiveté. Comme on l'a exposé plus haut (cf. consid. 3.3.2), elles étaient affectées d'un vice irréparable excluant l'application de l'art. 139 CO. C'est dire que la prescription n'a été valablement interrompue, pour la première fois, que par l'introduction, le 16 août 2002, devant le Tribunal de première instance, d'une action en paiement des mêmes sommes que celles qui formaient l'objet de la demande reconventionnelle irrecevable. Mais alors, le délai de prescription avait déjà expiré quelque douze mois plus tôt sans avoir été suspendu ni interrompu auparavant.
Il suit de là que l'action du demandeur est prescrite, quel que soit le délai applicable. Partant, elle aurait dû être rejetée, contrairement à l'avis des juges précédents, ce qui conduit à l'admission du présent recours. La cause sera, dès lors, renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
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Prescription des créances; interruption de la prescription durant l'instance; délai supplémentaire (art. 137 al. 1, 138 al. 1 et 139 CO). Notion d'acte judiciaire des parties, au sens de l'art. 138 al. 1 CO (consid. 3.2). Démarche procédurale ne constituant pas un tel acte (consid. 3.3.1).
L'introduction d'une action devant un juge incompétent n'interrompt pas la prescription. Le créancier peut-il bénéficier une seconde fois de la protection de l'art. 139 CO? Question laissée ouverte, le vice n'étant pas réparable (consid. 3.3.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 202
Sachverhalt ab Seite 202
A.
A.a Par contrat de travail conclu le 1er juillet 1991 pour une durée indéterminée, la banque X. SA (ci-après: la banque) a engagé A. comme directeur général.
Soupçonnant son nouveau directeur général d'avoir trempé dans une vaste escroquerie commise à son détriment par des intermédiaires de bourse italiens, la banque a dénoncé pénalement A. et d'autres personnes, le 20 août 1991, puis l'a licencié avec effet immédiat deux jours plus tard. Cette dénonciation n'a pas débouché sur l'inculpation du prénommé.
A.b Le 25 septembre 1991, la banque a introduit une action en dommages-intérêts contre 26 personnes, dont A., devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. L'ex-directeur général a soulevé d'emblée une exception d'incompétence ratione materiae, en faisant valoir que ladite action relevait de la compétence de la juridiction prud'homale.
Par jugement du 5 novembre 1992, le Tribunal de première instance s'est déclaré incompétent ratione materiae pour connaître de l'action ouverte par la banque en tant qu'elle était dirigée contre A.
Statuant par arrêt du 5 novembre 1993, sur appel de la banque, la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette partie du jugement attaqué et dit que le Tribunal de première instance était compétent pour examiner les prétentions élevées par l'appelante contre son ancien directeur général, eu égard à la spécificité des actes reprochés à ce dernier. Cet arrêt, qui n'a pas fait l'objet d'un recours, est entré en force le 14 décembre 1993.
Le Tribunal de première instance a repris l'instruction de la cause le 27 janvier 1995. Il a fixé un délai au 5 septembre 1995 aux parties défenderesses pour déposer d'éventuelles demandes reconventionnelles. A. n'a pas fait usage de cette faculté dans le délai imparti, se contentant de "réserver ses droits".
La procédure ouverte le 25 septembre 1991 est encore pendante à l'heure actuelle.
A.c De son côté, A., contestant son licenciement pour justes motifs, avait déposé, le 1er octobre 1991, devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, une demande visant la banque et tendant, notamment, au paiement de dommages-intérêts de ce chef.
Par jugement sur incident du 4 mars 1992, le Tribunal des prud'hommes a rejeté l'exception de litispendance soulevée par la banque.
Ce jugement a toutefois été annulé, le 18 novembre 1992, par la Chambre d'appel des prud'hommes qui a suspendu l'instruction de la cause jusqu'à droit connu définitivement sur l'exception d'incompétence ratione materiae soulevée par A. dans le procès pendant devant la juridiction ordinaire et qui a dit que l'instruction de la cause prud'homale serait ensuite reprise à l'initiative de la partie la plus diligente.
En date du 7 novembre 1997, le greffier adjoint de la juridiction des prud'hommes a interpellé A. pour s'enquérir de la suite à donner à la procédure.
Le conseil de A. a répondu par lettre du 13 novembre 1997. Il y relevait notamment ce qui suit:
"..., il m'apparaît que la procédure pendante par devant votre juridiction doit demeurer suspendue comme dépendant du sort qui sera réservé à la procédure actuellement pendante par devant le Tribunal de première instance, et ce, jusqu'à ce qu'un jugement définitif et exécutoire soit rendu dans cette cause. Si Monsieur A. obtient gain de cause, alors il reprendra la procédure prud'homale, aux fins de solliciter la condamnation de son ex-employeur au paiement du salaire incontestablement dû."
Le greffier adjoint l'ayant relancé derechef en novembre 1999, A., changeant d'avis, a requis la convocation d'une audience, par courrier du 19 novembre 1999. L'audience a été tenue le 28 juin 2000 devant la Chambre d'appel des prud'hommes. A cette occasion, la banque a soulevé une exception d'incompétence ratione materiae.
Par arrêt du 27 septembre 2000, la Chambre d'appel des prud'hommes s'est déclarée incompétente pour connaître des prétentions de A. envers la banque.
A.d Le 14 février 2001, A. a déposé une demande reconventionnelle auprès du Tribunal de première instance dans le cadre de la procédure pendante entre la banque et lui (cf. let. A.b ci-dessus). Il y a pris diverses conclusions condamnatoires (solde de salaire, indemnité de vacances, indemnité pour licenciement injustifié, etc.) correspondant à celles qu'il avait formulées dans sa demande du 1er octobre 1991, soumise au Tribunal des prud'hommes, sous réserve d'une forte réduction de l'indemnité pour tort moral initialement requise.
Par jugement du 27 septembre 2001, le Tribunal de première instance a déclaré cette demande reconventionnelle irrecevable pour cause de tardiveté. La Cour de justice, saisie d'un appel de A., a confirmé ledit jugement par arrêt du 14 juin 2002. Elle a cependant précisé que, nonobstant l'irrecevabilité de ses conclusions reconventionnelles, l'appelant conservait la faculté de réintroduire une demande devant le Tribunal de première instance, s'il s'y estimait fondé.
B. Le 16 août 2002, A. (ci-après: le demandeur) a déposé, devant le Tribunal de première instance, une demande tendant au paiement des mêmes sommes que celles réclamées dans sa demande reconventionnelle.
La banque (ci-après: la défenderesse) a soulevé d'entrée de cause une exception de prescription.
Par jugement du 13 mars 2003, le Tribunal de première instance, constatant que l'action était prescrite, a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
Saisie d'un appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice, statuant par arrêt du 10 octobre 2003, a annulé partiellement ce jugement, dit que les prétentions du demandeur n'étaient pas prescrites, à l'exception de celle ayant trait à la réparation du tort moral, et renvoyé la cause au Tribunal de première instance afin qu'il statue sur le fond du litige.
C. La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, en tant qu'il a constaté que certaines des prétentions élevées par le demandeur n'étaient pas prescrites, et à sa confirmation pour le surplus.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et rejeté, comme étant prescrites, toutes les conclusions au fond prises par le demandeur à l'encontre de la défenderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Les motifs sur lesquels repose l'arrêt cantonal peuvent être résumés comme il suit: l'action du demandeur se prescrit par cinq ans, conformément à l'art. 128 ch. 3 CO, en tant qu'elle se fonde sur le contrat de travail ayant lié les parties. Il n'est pas contesté, ni contestable, que cette action n'est pas prescrite, si l'on admet que la prescription a été interrompue par la lettre que le conseil du demandeur a adressée le 13 novembre 1997 au greffe de la juridiction des prud'hommes. Il faut donc examiner si la lettre en question peut être qualifiée d'acte judiciaire d'une partie, au sens de l'art. 138 al. 1 CO. Tel est bien le cas. La ratio legis de cette disposition est de sanctionner l'inaction du créancier lorsque le débiteur peut en déduire que celui-là renonce à faire valoir la prétention litigieuse. En revanche, tout acte de procédure du créancier n'autorisant pas une telle déduction de la part du débiteur est propre à interrompre la prescription. Il en va ainsi en l'espèce. Dans la lettre précitée, qui a été versée au dossier, le demandeur a clairement manifesté qu'il n'entendait pas renoncer à ses prétentions envers la défenderesse, même s'il estimait procéduralement plus judicieux de ne pas les faire valoir pour le moment. Par l'envoi de cette lettre, il a dès lors interrompu la prescription. Peu importe qu'il n'ait pas requis la reprise immédiate de l'instance prud'homale. Les règles fédérales sur la prescription n'ont, en effet, pas pour but de dicter au créancier le choix de sa stratégie procédurale.
La défenderesse fait grief à la Cour de justice d'avoir violé l'art. 138 al. 1 CO. Selon elle, jurisprudence et doctrine s'accordent pour ne ranger dans la catégorie des actes judiciaires visés par cette disposition que ceux qui sont de nature à faire avancer le procès vers son issue. Or, le courrier du 13 novembre 1997, qui n'a du reste été porté à sa connaissance qu'en 2001, n'avait nullement pareille vertu. Il n'a donc pas interrompu la prescription. La solution inverse, retenue par les juges cantonaux, repose sur une interprétation extensive et injustifiée de la notion d'acte judiciaire, qui met indûment l'accent sur le sens que le débiteur peut attribuer à la démarche procédurale du créancier.
3.2 La prescription court dès que la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Elle est interrompue à certaines conditions, un nouveau délai commençant à courir dès l'interruption (art. 137 al. 1 CO). Il en va ainsi, entre autres hypothèses, lorsque le créancier fait valoir ses droits par une action devant un tribunal (art. 135 ch. 2 CO), à la condition que celui-ci soit compétent pour en connaître (ATF 85 II 504 consid. 3b p. 509). La prescription interrompue par l'effet d'une action recommence à courir, durant l'instance, à compter de chaque acte judiciaire des parties et de chaque ordonnance ou décision du juge (art. 138 al. 1 CO). Cependant, lorsque le juge a ordonné la suspension du procès, la jurisprudence admet, par analogie avec l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, que la prescription est suspendue, sauf exception (ATF 123 III 213 consid. 3), aussi longtemps que subsiste le motif qui légitime la suspension du procès (ATF 75 II 227 consid. 3c/aa p. 235).
La notion d'acte judiciaire des parties, au sens de l'art. 138 al. 1 CO, est une notion de droit fédéral (ATF 21 p. 246 ss, 250). On l'interprétera largement (ATF 106 II 32 consid. 3 p. 35 et les références), tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier (ATF 75 II 227 consid. 3c/aa p. 235). Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance; l'acte devra être de nature formelle, en sorte que les deux parties puissent toujours le constater aisément et sans conteste (ATF 123 III 213 consid. 6a p. 219; ATF 106 II 32 consid. 3 p. 35; arrêt du 8 février 1972, publié in SJ 1973 p. 145 ss, 150; pour des exemples de tels actes, cf. STEPHEN V. BERTI, Commentaire zurichois, n. 22 ad art. 138 CO; ROBERT K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, n. 2 ad art. 138 CO; PASCAL PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO). Il n'est pas nécessaire, en revanche, contrairement à ce que pourrait donner à penser la formulation de l'arrêt publié aux ATF 85 II 187 consid. 2 p. 191 ("atti che sono capaci di far avanzare il processo verso la sua conclusione..."; voir aussi: PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 619), que l'acte judiciaire soit propre à rapprocher le procès de son issue, comme le relève à juste titre KARL SPIRO, exemples à l'appui (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, § 149, ad n. 7 et 8 p. 345 et n. 21 p. 347 où l'auteur cite, à titre d'exemples, une demande de prolongation de délai ou le dépôt d'un recours).
3.3 Il convient d'examiner, à la lumière de ces principes, si l'opinion émise par la cour cantonale au sujet de la prescription et de son interruption résiste au grief de violation du droit fédéral.
3.3.1 Le point de départ du délai de prescription quinquennal a été fixé correctement par la Cour de justice au 22 août 1991, date à laquelle le contrat a pris fin par suite du licenciement immédiat du travailleur, ce qui a eu pour effet de rendre exigibles toutes les créances du demandeur (art. 130 CO en liaison avec l'art. 339 al. 1 CO). Avec les juges précédents, on admettra - provisoirement - que le délai de prescription a été interrompu une première fois le 1er octobre 1991, lorsque le demandeur a ouvert action contre la défenderesse devant le Tribunal des prud'hommes (art. 135 ch. 2 CO). Les mêmes juges soulignent à bon droit que les actes judiciaires exécutés dans la procédure ouverte par la défenderesse devant la juridiction civile ordinaire n'ont pas eu d'effet interruptif, nonobstant la connexité des deux procédures, puisque le demandeur, qui occupait la position de défendeur dans cette procédure, n'y a pas fait valoir ses droits avant le 14 février 2001, date du dépôt de sa demande reconventionnelle. Il est également exact que l'arrêt du 18 novembre 1992, par lequel la Chambre d'appel des prud'hommes a suspendu l'instance jusqu'à droit connu sur l'exception d'incompétence ratione materiae soulevée par le demandeur dans la procédure parallèle, a entraîné à la fois l'interruption de la prescription (art. 138 al. 1 CO) et la suspension de celle-ci jusqu'à l'entrée en force de l'arrêt de la Cour de justice du 5 novembre 1993 réglant définitivement cette question (art. 134 al. 1 ch. 6 CO par analogie), soit jusqu'au 14 décembre 1993. Dès ce moment-là, un nouveau délai a donc commencé à courir (art. 134 al. 2 CO en liaison avec l'art. 137 al. 1 CO). Enfin, on ne saurait de toute évidence assimiler à une ordonnance ou décision du juge la simple demande de renseignements adressée le 7 novembre 1997 au demandeur par le greffier de la juridiction des prud'hommes. Seul est dès lors litigieux le point de savoir si la réponse à cette demande, donnée le 13 novembre 1997 par le conseil du demandeur, constituait ou non un acte judiciaire au sens de l'art. 138 al. 1 CO.
L'opinion émise par la cour cantonale quant à la portée de ce dernier écrit n'est pas convaincante. Elle pèche déjà dans son fondement théorique. De fait, contrairement à l'avis des juges précédents, la qualification d'acte judiciaire des parties ne dépend pas de l'impression que l'acte accompli par le créancier produit sur le débiteur. Il ne s'agit pas de déterminer, pour reprendre les termes utilisés dans l'arrêt attaqué, "si l'acte de procédure litigieux est ou non de nature à laisser le débiteur dans sa croyance légitime que le créancier renonce à faire valoir sa prétention". Le faire reviendrait à inclure un élément subjectif dans la définition d'une notion que la sécurité du droit commande, au contraire, d'objectiver dans l'intérêt des deux parties. La ratio legis de l'art. 138 al. 1 CO étant - on l'a vu - de sanctionner l'inaction du créancier, il convient bien plutôt de rechercher si telle démarche procédurale formelle, accomplie par celui-ci, est susceptible de faire progresser l'instance, qu'elle rapproche ou non le procès de son issue. Sans doute la notion d'acte judiciaire des parties ainsi définie demeure-t-elle, dans une certaine mesure, une notion juridique indéterminée, au point qu'il serait illusoire de vouloir établir une classification définitive des actes procéduraux qu'elle pourrait embrasser et de ceux qui lui seraient étrangers. Toujours est-il que, dans cette acception, la notion litigieuse apparaît nettement plus praticable que celle qui fait appel à une interprétation subjective que pourrait donner le débiteur à l'acte posé par le créancier.
A cet égard, force est de constater que la lettre du 13 novembre 1997, partiellement reproduite plus haut (let. A.c), si on l'examine d'un point de vue objectif, n'a pas fait progresser l'instance prud'homale d'un iota. Cette instance était d'ores et déjà suspendue, conformément à l'arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes du 18 novembre 1992, et elle devait être reprise, selon le même arrêt, à l'initiative de la partie la plus diligente, une fois connu le sort définitif réservé à l'exception d'incompétence ratione materiae soulevée par le demandeur dans le procès pendant devant le Tribunal de première instance. En se contentant de solliciter, dans la susdite lettre, le maintien de la suspension de la cause prud'homale, le demandeur n'a donc pas effectué un acte de nature à modifier la situation procédurale préexistante. Pourtant, rien ne justifiait semblable atermoiement de sa part. Il savait, en effet, depuis le 14 décembre 1993, date à laquelle l'arrêt rendu le 5 novembre 1993 par la Cour de justice était entré en force, que la juridiction civile ordinaire s'estimait seule compétente pour trancher le différend résultant de la résiliation immédiate du contrat de travail ayant lié les parties. Dès lors, de deux choses l'une: soit le demandeur se soumettait à cet arrêt, contre lequel il n'avait du reste pas recouru, et décidait de faire valoir dorénavant ses droits devant le Tribunal de première instance en lui soumettant des conclusions reconventionnelles dans le délai qui lui avait été imparti pour ce faire; soit il cherchait à obtenir que la juridiction prud'homale se prononçât sur sa compétence pour connaître de son action en dommages-intérêts du chef de la résiliation immédiate de son contrat de travail; mais il fallait pour cela qu'il la relançât formellement puisque l'instance ne devait être reprise qu'à l'initiative de la partie la plus diligente. Au lieu de quoi, le demandeur a préféré temporiser pour on ne sait quelle raison. Non seulement il n'a pas pris de conclusions reconventionnelles dans le délai que la juridiction civile ordinaire lui avait fixé à cette fin, mais il n'a pas non plus relancé la juridiction prud'homale pour qu'elle statuât sur sa propre compétence. Or, c'est ainsi qu'il aurait dû agir et c'est d'ailleurs ce qu'il a fait ultérieurement en requérant la convocation d'une audience, par courrier du 19 novembre 1999, après que le greffier de la juridiction des prud'hommes l'eut relancé. Par cet acte, il a confirmé, a contrario, le caractère injustifié de son attentisme.
Ainsi, la Cour de justice a considéré à tort que la lettre du 13 novembre 1997 constituait un acte judiciaire tombant sous le coup de l'art. 138 al. 1 CO. Il suit de là que le délai de prescription quinquennal a expiré le 14 décembre 1998, aucun acte interruptif n'étant intervenu depuis le 14 décembre 1993.
3.3.2 Il a été souligné à dessein, ci-dessus, que la prémisse selon laquelle le demandeur avait interrompu la prescription en assignant la défenderesse devant le Tribunal des prud'hommes, le 1er octobre 1991, n'était posée qu'à titre provisoire. Aussi bien, tant les juridictions cantonales que les deux parties n'ont pas vu que l'introduction de cette action ne pouvait sortir un tel effet.
L'introduction d'une action devant un juge incompétent n'interrompt pas la prescription (cf. consid. 3.2). En l'occurrence, par arrêt du 27 septembre 2000, la Chambre d'appel des prud'hommes s'est déclarée incompétente pour connaître des prétentions élevées par le demandeur à l'encontre de la défenderesse. Il s'ensuit que la prescription des créances du premier envers la seconde est intervenue le 22 août 1996, cinq ans après que ces créances étaient devenues exigibles, et qu'elle n'a pas été interrompue ni suspendue entre-temps.
Aux termes de l'art. 139 CO, lorsque l'action ou l'exception a été rejetée par suite de l'incompétence du juge saisi, ou en raison d'un vice de forme réparable, ou parce qu'elle était prématurée, le créancier jouit d'un délai supplémentaire de soixante jours pour faire valoir ses droits, si le délai de prescription est expiré dans l'intervalle. Cette disposition repose sur des considérations d'équité (PICHONNAZ, op. cit., n. 1 ad art. 139 CO); lorsque ses conditions d'application sont remplies, la loi accorde au créancier un délai de grâce pour interrompre la prescription par une action ou une exception correctement introduite (PICHONNAZ, op. cit., n. 11 ad art. 139 CO).
En l'espèce, l'arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes du 27 septembre 2000, constatant l'incompétence de la juridiction prud'homale, a été notifié aux parties le 20 décembre 2000. Le 14 février 2001, soit moins de soixante jours après la réception de la décision d'incompétence, le demandeur a déposé des conclusions reconventionnelles dans la procédure pendante, devant le Tribunal de première instance, entre la défenderesse (dans ce cas demanderesse), d'une part, et lui-même ainsi que ses codéfendeurs, d'autre part. Il y a fait valoir, par ce biais, ses prétentions découlant de la résiliation du contrat de travail, lesquelles s'étaient prescrites dans l'intervalle séparant l'introduction de l'action (1er octobre 1991) de la décision d'incompétence (27 septembre 2000). En soi, la demande reconventionnelle a les mêmes effets que la demande principale (ATF 59 II 382 p. 385 s.; PICHONNAZ, op. cit., n. 15 ad art. 135 CO; BERTI, op. cit., n. 60 ad art. 135 CO; DÄPPEN, op. cit., n. 7 ad art. 135 CO p. 731). Encore faut-il qu'elle ait été introduite régulièrement pour valoir acte interruptif de prescription, au sens de l'art. 135 ch. 2 CO. Or, dans le cas concret, par jugement du 27 septembre 2001, confirmé en appel par arrêt du 14 juin 2002 notifié le 19 du même mois aux parties, le Tribunal de première instance a déclaré irrecevable, pour cause de tardiveté, la demande reconventionnelle formée le 14 février 2001. Aussi cette demande n'a-t-elle pas permis d'écarter les effets de la prescription survenue avant son dépôt.
Certains auteurs admettent, il est vrai, que le créancier puisse bénéficier une seconde fois de la protection de l'art. 139 CO, pour autant qu'il ne commette pas d'abus de droit (PICHONNAZ, op. cit., n. 13 ad art. 139 CO avec d'autres références; BERTI, op. cit., n. 66 ad art. 139 CO; DÄPPEN, op. cit., n. 10 ad art. 139 CO p. 731; d'un autre avis : ENGEL, op. cit., p. 821 et JEAN-ALBERT WYSS, Quelques problèmes de péremption et de prescription, in JdT 1973 I p. 256 ss, 268 ch. 1, qui se fondent sur un obiter dictum de l' ATF 80 II 288 consid. 2 p. 293 in fine/294). A supposer que cette thèse doive être retenue - question qui peut demeurer indécise -, on pourrait se demander si, en ouvrant action le 16 août 2002, moins de soixante jours après avoir reçu l'arrêt confirmant l'irrecevabilité de sa demande reconventionnelle, le demandeur n'a pas valablement agi dans le délai de grâce de l'art. 139 CO. Or, tel n'est pas le cas. Le délai supplémentaire que cette disposition accorde au créancier suppose que la décision d'irrecevabilité a été prise - seule hypothèse entrant ici en ligne de compte - en raison d'un "vice de forme réparable" affectant l'acte introductif. Le vice est réparable si le droit de procédure applicable octroie la possibilité de corriger l'acte vicié ou si le principe de l'interdiction du formalisme excessif l'exige (PICHONNAZ, op. cit., n. 10 ad art. 139 CO p. 790). Il ne l'est pas, en revanche, lorsque le créancier laisse expirer un délai que la loi cantonale de procédure lui fixe pour agir (cf. ATF 126 III 288 consid. 2b p. 289 et les références). Dans le cas particulier, si la demande reconventionnelle a été déclarée irrecevable, c'est parce que son auteur ne l'a pas déposée dans le délai qui lui avait été imparti à cette fin. L'art. 32 de la loi de procédure civile genevoise, dont l'application a été étendue aux délais fixés par le juge (BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD/JACQUES GUYET/ANDRÉ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 2 ad art. 32), entraîne, en effet, la déchéance du droit d'accomplir un acte de procédure qui n'a pas été exécuté dans le délai ad hoc. On n'a donc pas affaire, in casu, à un vice réparable, comme le souligne à juste titre le Tribunal de première instance dans son jugement du 13 mars 2003, la demande reconventionnelle ayant été déclarée irrecevable pour cause de tardiveté.
3.3.3 Cela étant, la Cour de justice a violé le droit fédéral en constatant que les créances du demandeur autres que celle tendant à la réparation du tort moral ont été invoquées en justice avant l'expiration du délai de prescription de cinq ans.
3.4 Les juridictions cantonales et les deux parties soutiennent à l'unisson que les créances litigieuses se prescrivaient par cinq ans, conformément à l'art. 128 ch. 3 CO. Cette appréciation concordante ne lie pas la juridiction fédérale de réforme, en vertu du principe jura novit curia, puisqu'elle porte sur un point de droit (art. 63 al. 3 OJ; ATF 125 III 82 consid. 3 et les références). Il n'est cependant pas nécessaire de pousser plus avant l'examen de la question. En effet, même s'il fallait admettre que l'une ou plusieurs desdites créances se prescrivaient dans le délai ordinaire de dix ans, fixé à l'art. 127 CO, l'issue du litige ne s'en trouverait pas modifiée pour autant.
La prescription de toutes les créances du demandeur a couru dès le 22 août 1991. Elle n'a pas été interrompue par l'action introduite le 1er octobre 1991 devant la juridiction prud'homale, celle-ci n'étant pas compétente ratione materiae pour en connaître. Le demandeur a fait valoir ses droits une deuxième fois, le 14 février 2001, en déposant des conclusions reconventionnelles dans la procédure pendante devant la juridiction ordinaire. Ces conclusions ont toutefois été déclarées irrecevables pour cause de tardiveté. Comme on l'a exposé plus haut (cf. consid. 3.3.2), elles étaient affectées d'un vice irréparable excluant l'application de l'art. 139 CO. C'est dire que la prescription n'a été valablement interrompue, pour la première fois, que par l'introduction, le 16 août 2002, devant le Tribunal de première instance, d'une action en paiement des mêmes sommes que celles qui formaient l'objet de la demande reconventionnelle irrecevable. Mais alors, le délai de prescription avait déjà expiré quelque douze mois plus tôt sans avoir été suspendu ni interrompu auparavant.
Il suit de là que l'action du demandeur est prescrite, quel que soit le délai applicable. Partant, elle aurait dû être rejetée, contrairement à l'avis des juges précédents, ce qui conduit à l'admission du présent recours. La cause sera, dès lors, renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
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Prescrizione dei crediti; interruzione della prescrizione durante il procedimento giudiziario; termine suppletorio (art. 137 cpv. 1, 138 cpv. 1 e 139 CO). Nozione di atto giudiziale delle parti ai sensi dell'art. 138 cpv. 1 CO (consid. 3.2). Atti procedurali che non rientrano in questa categoria (consid. 3.3.1).
L'introduzione di un'azione dinanzi ad un giudice incompetente non interrompe la prescrizione. Il creditore può beneficiare una seconda volta della protezione di cui all'art. 139 CO? Questione lasciata indecisa, il vizio non essendo rimediabile (consid. 3.3.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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130 III 213
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130 III 213
Regeste b
Art. 337 OR; fristlose Entlassung eines Arbeitnehmers im Konzern. Die Veranlassung einer rechtsgrundlosen Gutschrift zu Lasten der Arbeitgeberin und zu Gunsten einer anderen Konzerngesellschaft vermag als solche ohne vorgängige Abmahnung keine fristlose Entlassung zu rechtfertigen (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 214
A. Die B. (Klägerin) bezweckt den Handel mit sowie Import und Export von Holz und Holzprodukten jeglicher Provenienz. Sie gehört zur so genannten C.-Gruppe und ist eine hundertprozentige Tochter der D. AG, Schweiz, welche die Konzernleitung inne hat. Die D. AG, Schweiz, hält über eine weitere Gesellschaft unter anderem auch die C. Ltd., Grossbritannien.
A. (Beklagter) trat am 1. September 1978 in die Dienste der Klägerin ein. Seit Juli 1992 hatte er die Stelle als Direktor und Bereichsleiter Handel inne. Im Jahre 1996 wurde er Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift.
Im Herbst 1994 gelangte die E. GmbH, Deutschland, an den Beklagten und offerierte Schnittholz. Der Beklagte vermittelte die C. Ltd., als Käuferin und die F. AG als Verkäuferin, da die E. GmbH gegen aussen nicht als Verkäuferin auftreten wollte. Die F. AG gehörte G., der Ehefrau des Beklagten. Die F. AG erzielte durch dieses Geschäft (sog. "F.-Geschäft") einen Gewinn von DM 10'730.85. Die C. Ltd. erlitt hingegen zufolge schlechter Marktentwicklung beim Weiterverkauf einen Verlust von FF 226'198.69. Am 7. Dezember 1995 veranlasste der Beklagte die Ausstellung einer Gutschrift zu Gunsten der C. Ltd. und zu Lasten der Klägerin.
Nachdem die Organe der Klägerin diese Belastung entdeckt hatten, entliessen sie den Beklagten am 16. Januar 1998 fristlos.
B. Die Klägerin belangte den Beklagten am 28. Januar 2000 beim Kantonsgericht Zug auf Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von FF 226'198.69 und DM 10'730.85, je zuzüglich Verzugszins. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verlangte seinerseits widerklageweise Fr. 59'693.40 für entgangenen Lohn und eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR, weil seines Erachtens die fristlose Kündigung nicht rechtens war.
Am 20. August 2001 hiess das Kantonsgericht die Klage gut. Die Klägerin verpflichtete es in teilweiser Gutheissung der Widerklage zur Bezahlung von Fr. 1'183.85.
Mit Urteil vom 15. Juli 2003 reduzierte das Obergericht des Kantons Zug den der Klägerin geschuldeten Betrag in teilweiser Gutheissung einer kantonalrechtlichen Berufung des Beklagten auf EUR 34'483.77 nebst Zins. Es entschied abweichend vom Kantonsgericht, der Beklagte habe seine Treuepflicht gegenüber der Klägerin nicht verletzt, indem er das Holzgeschäft mit der C. Ltd. über die Firma seiner Ehefrau abgewickelt habe, und wies die Schadenersatzklage insoweit ab. Hingegen sei in der Gutschrift, die er zu Lasten der Klägerin und zu Gunsten einer anderen Konzerngesellschaft vorgenommen habe, eine Verletzung seiner vertraglichen Pflichten zu erblicken. Die Klägerin habe durch diese Gutschrift einen Schaden erlitten, den ihr der Beklagte zu erstatten habe. Die Vertragsverletzung wiege so schwer, dass die fristlose Entlassung gerechtfertigt gewesen sei.
C. Der Beklagte beantragt mit eidgenössischer Berufung, das obergerichtliche Urteil aufzuheben, soweit darin die Klage gutgeheissen und seine Widerklage abgewiesen wurde. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen und die Sache zur Beurteilung der Höhe der Widerklageforderung an das Obergericht zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels und Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte macht geltend, das Obergericht habe in falscher Anwendung der Bestimmungen von Art. 321a Abs. 1 OR und von Art. 717 Abs. 1 OR zu Unrecht angenommen, dass er mit der Gutschrift an die Konzernschwester seine Treuepflicht verletzt habe und der Klägerin daraus Schadenersatz schulde.
2.1 Der Beklagte stand zur Klägerin in einem Arbeitsverhältnis. Er war gleichzeitig ihr Organ. Es fragt sich damit zunächst nach welchen Normen sich die Treuepflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin richtet.
Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht unterscheidet nicht nach verschiedenen Arbeitnehmerkategorien (vgl. dazu ALEXANDRE BERENSTEIN/PASCAL MAHON, Labour Law in Switzerland, Bern 2001, Rz. 148 ff. und 153). Die Bestimmungen über den Arbeitsvertrag gelten grundsätzlich für alle Hierarchiestufen eines Unternehmens gleichermassen. Entscheidend ist immer nur die Frage, ob jemand Arbeitnehmer ist oder ob sein vertragliches Verhältnis in anderer Weise qualifiziert werden muss. In der Lehre ist umstritten, ob ein leitendes Organ einer Aktiengesellschaft zu dieser in einem Arbeitsverhältnis stehen kann. Wohl die Mehrheit der Lehre nimmt in der Regel für Mitglieder oder Delegierte des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft einen mandatsähnlichen Vertrag an (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 42 zu Art. 319 OR; FORSTMOSER/MEIER-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28 N. 10; VON BÜREN, Der Konzern, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Basel 1997, S. 81). Soweit allerdings die Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird, zieht die Lehre auch einen Arbeitsvertrag in Betracht (STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 319 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 52 zu Art. 319 OR). Diese unterschiedlichen Betrachtungen spiegeln sich in der bundesgerichtlichen Praxis wider (vgl. zum Ganzen BGE 128 III 129 E. 1a/aa, insbesondere mit Hinweisen auf BGE 90 II 483 E. 1; 75 II 149 E. 2a und 53 II 408 E. 3a [Auftrag oder Arbeitsvertrag] sowie auf BGE 125 III 78 E. 4 [mandatsähnliches Verhältnis sui generis]). Richtigerweise hat die Beurteilung des Rechtsverhältnisses aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falls zu erfolgen (BGE 128 III 129 E. 1a/aa S. 132). Entscheidend ist dabei, ob die betroffene Person in dem Sinne in einem Abhängigkeitsverhältnis steht, dass sie Weisungen empfängt. Ist dies zu bejahen, liegt ein arbeits- und gesellschaftsrechtliches Doppelverhältnis vor (BGE 128 III 129 E. 1a; BGE 121 I 259 E. 3a S. 262; BGE 107 II 430 E. 1 S. 432; BGE 95 I 21 E. 5b S. 25; Urteil 4C.402/1998 vom 14. Dezember 1999, E. 2a, Pra 89/2000 Nr. 50 S. 285 ff.; WERNLI, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 707 OR; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 57). Zum einen handelt es sich um eine vom Gesellschaftsrecht beherrschte Organstellung, zum andern um eine vertragliche Bindung. Die beiden Rechtsverhältnisse sind in Bezug auf Entstehung, Wirkung und Auflösung klar auseinander zu halten, selbst wenn sie in einer engen Wechselbeziehung zueinander stehen (BGE 128 III 129 E. 1a/aa S. 132 f.; GEISER/UHLIG, Arbeitsverhältnisse im Konzern, ZBJV 139/2003 S. 757 ff., 763; vgl. dazu auch WIEGAND, ZBJV 139/2003 S. 863; kritisch: VON DER CRONE/STUTZ, SZW 2001 S. 260 ff., 265).
Das schuld- und gesellschaftsrechtliche Doppelverhältnis hat zur Folge, dass das in einem Anstellungsverhältnis stehende Organ sich sowohl an die Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR) wie auch an die organschaftliche Treuepflicht des Verwaltungsrats- oder Direktionsmitglieds nach Art. 717 OR halten muss (GEISER/UHLIG, a.a.O., S. 786). Steht eine Verletzung der Treuepflicht zur Diskussion, ist somit getrennt zu prüfen, ob die eine oder die andere verletzt ist. Dabei erweist sich in der Regel, dass die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht weiter geht als die arbeitsvertragsrechtliche.
2.2 Eine Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass die dem Beklagten vorgeworfene Handlung zu Gunsten einer anderen Konzerngesellschaft erfolgt ist. Es fragt sich damit, ob im Konzern die Treuepflicht gegenüber der einzelnen Konzerngesellschaft oder gegenüber dem Konzern als ganzem besteht. Auch diesbezüglich ist zwischen dem Arbeitsverhältnis und der Organstellung zu differenzieren.
2.2.1 Ebenfalls im Konzern besteht in aller Regel das Arbeitsverhältnis nur mit einer Gesellschaft (vgl. GEISER/UHLIG, a.a.O., S. 764 f. und 767 ff.; DALLÈVES, Problèmes de droit privé relatifs à la coopération et à la concentration des entreprises, ZSR 92/1973 II S. 559 ff., 616; RETO SCHILTKNECHT, Arbeitnehmer als Verwaltungsräte abhängiger Konzerngesellschaften, Diss. Bern 1997, S. 30). Die Besonderheit des Konzerns besteht aber gerade darin, dass mehrere juristisch selbständige Gesellschaften unter einer einheitlichen Leitung zusammengefasst werden (Art. 663e Abs. 1 OR; VON BÜREN, a.a.O., S. 5). Von daher fragt es sich, ob die arbeitsvertragsrechtliche Treuepflicht bloss gegenüber jener Gesellschaft besteht, die vertraglich als Arbeitgeberin auftritt, oder gegenüber dem ganzen Konzern. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass nur die Vertragspartnerin aus der Treuepflicht berechtigt ist (THOMAS GEISER, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers, Diss. Basel 1982, S. 77). Teil weise wird in der Lehre allerdings die Meinung vertreten, dass im Konzern gestützt auf die wirtschaftliche Verbundenheit eine erweiterte Treuepflicht zu Gunsten anderer Konzernunternehmen bestehen kann (DRUEY/VOGEL, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, Zürich 1999, S. 274; ALEIDUS GERARD BOSMAN, Konzernverbundenheit und ihre Auswirkungen auf Verträge mit Dritten, Diss. Zürich 1984, S. 203 f.). In diese Richtung gehen ferner vereinzelte Entscheide kantonaler Gerichte (Urteil des Gewerbegerichts Zürich vom 26. März 1968, ZR 68/1969 Nr. 86 S. 233, E. A/4). Wohl ist auch nach dieser Meinung nur der rechtliche Arbeitgeber aus der Treuepflicht berechtigt. Diese umfasse aber zusätzlich die Wahrung der Interessen der mit der Arbeitgeberin verbundenen Konzerngesellschaften, weil diese wegen der wirtschaftlichen Verbundenheit stets zugleich solche der Arbeitgeberin seien (im Zusammenhang mit dem Konkurrenzverbot vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 340a OR und im Zusammenhang mit Art. 159 StGB: BGE 109 IV 111). Dabei ist nach dieser Meinung im Einzelfall zu bestimmen, wie weit sich die Konzernverbundenheit tatsächlich auf das konkrete Arbeitsverhältnis und die daraus fliessende Treuepflicht auswirkt (DRUEY/VOGEL, a.a.O., S. 276). Soweit die arbeitsvertragliche Treuepflicht den Arbeitnehmer zur Wahrung der Interessen des gesamten Konzerns (oder wenigstens weiterer Gesellschaften) verpflichtet, kann eine Verletzung der Treuepflicht konsequenterweise nicht in der blossen Schädigung der eigenen Arbeitgeberin liegen, wenn die entsprechende Handlung im übergeordneten Konzerninteresse erfolgt ist. Wird eine konzernweite Treuepflicht bejaht, hat dies zur Folge, dass dem Arbeitnehmer nur eine Vertragsverletzung vorgeworfen werden kann, wenn er mit seiner Handlung oder Unterlassung die übergeordneten Interessen des Konzerns als wirtschaftliche Einheit verletzt hat.
Mit der vorliegend streitigen Handlung hat der Beklagte zwar zweifellos seine Arbeitgeberin geschädigt. Er hat diese Handlung indessen zu Gunsten einer anderen Konzerngesellschaft vorgenommen. Von daher ist in keiner Weise ersichtlich, inwiefern er das übergeordnete Konzerninteresse verletzt haben könnte. Werden die durch die Treuepflicht geschützten Interessen konzernweit definiert, fehlt es somit an der für eine Haftung notwendigen Vertragsverletzung. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, weil der Beklagte jedenfalls als Organ der Gesellschaft haftet.
2.2.2 Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats, sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Geschäftsinteresse ausrichten und eigene Interessen gegebenenfalls zurückstellen. Besteht die Gefahr eines Interessenkonflikts, hat der betroffene Verwaltungsrat mittels geeigneter Massnahmen sicherzustellen, dass die Interessen der Gesellschaft gebührend berücksichtigt werden (Urteil 4C.402/1998 vom 14. Dezember 1999, a.a.O., E. 2a; WATTER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 717 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 28 N. 26 f.; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, a.a.O., S. 169; vgl. auch HOMBURGER, Zürcher Kommentar, N. 779 f. zu Art. 717 OR). Im Zusammenhang mit der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit von Verwaltungsräten hat das Bundesgericht festgehalten, dass strenge Massstäbe anzulegen sind, wenn ein Verwaltungsrat nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern in eigenem, in demjenigen von Aktionären oder von Drittpersonen handelt (BGE 113 II 52 E. 3a S. 57).
Vorliegend ist die Klägerin durch die zu Gunsten der Konzernschwester erfolgte Gutschrift geschädigt worden. Ob sie einen Rückvergütungsanspruch gegenüber der Begünstigten hat, ist zweifelhaft. Der Beklagte hat insoweit offensichtlich und für ihn erkennbar nicht im Interesse jener Gesellschaft gehandelt, deren Organ er ist. Er hat insoweit seine Treupflicht gegenüber der Klägerin schuldhaft verletzt. Die Voraussetzungen seiner Haftung nach Art. 754 OR sind damit erfüllt.
Nach dem Ausgeführten wäre der Beklagte als Organ der Klägerin von Gesetzes wegen verpflichtet gewesen, allein deren Interessen und nicht diejenigen anderer Konzerngesellschaften zu wahren, und die vom Beklagten vorgenommene Handlung ist unter grundsätzlicher Verletzung dieser Pflicht erfolgt.
2.3 Im Quantitativen ist der Schaden nicht bestritten. Soweit der Beklagte geltend macht, die Konzernverbundenheit habe zur Folge, dass gar kein Schaden entstanden sei, übersieht er, dass - wie dargelegt - für die Organhaftung nur auf die Interessen der einzelnen Gesellschaft abgestellt werden darf und nicht auf jene des ganzen Konzerns. Entsprechend fragt sich auch nur, ob der einzelnen Gesellschaft ein Schaden entstanden ist oder nicht. Dass möglicherweise die Klägerin auch eine Schadenersatz- oder Bereicherungsforderung gegenüber ihrer Konzernschwester bzw. deren Geschäftsführer hat, muss dabei unbeachtet bleiben. Der Beklagte hätte es in der Hand gehabt, die Ausrichtung des Schadenersatzes von der Abtretung allfälliger Ansprüche der Geschädigten gegenüber weiteren Personen abhängig zu machen. In diesem Sinne ist auch der Hinweis im angefochtenen Entscheid auf die unterlassene Streitverkündung zu verstehen.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet, soweit der Beklagte sich gegen die Zusprechung von Schadenersatz wendet.
3. Der Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz habe die von der Klägerin ausgesprochene fristlose Entlassung zu Unrecht für zulässig gehalten und sein Widerklagebegehren auf Entschädigung für entgangenen Lohn während der Kündigungsfrist sowie auf Ausrichtung einer Pönalentschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR fälschlicherweise abgewiesen.
3.1 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2 S. 381 f., BGE 129 III 715 E. 4.4 S. 725, je mit Hinweisen).
Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits wird vorausgesetzt, dass sie tatsächlich zu einer entsprechenden Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 129 III 380 E. 2.1 mit Hinweisen).
3.2 Die Vorinstanz verneinte, dass in der Vermittlung des Abschlusses des Holzverkaufs an die C. Ltd. über die F. AG eine Pflichtverletzung liege. Das Urteil ist insoweit unangefochten geblieben, weshalb darauf nicht zurückzukommen ist. Vorstehend ist zudem offen gelassen worden, ob in der Veranlassung der Gutschrift zu Lasten der Klägerin und zu Gunsten der C. Ltd. eine Verletzung der arbeitsrechtlichen Treuepflicht liegt. Auch für die Beurteilung, ob die fristlose Entlassung zulässig war, braucht diese Frage nicht näher geklärt zu werden. So kann dem Beklagten insoweit jedenfalls nur eine leichte Treuepflichtverletzung vorgeworfen werden, in der nur dann ein Grund für eine fristlose Entlassung liegen kann, wenn der Arbeitnehmer vorher abgemahnt worden ist, was hier nicht der Fall ist.
Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass im vorliegenden Konzern Umbuchungen von einer Gesellschaft auf eine andere üblich waren. Aus dem Urteil geht aber auch nicht hervor, dass eine Weisung bestanden hätte, solche Buchungen zu unterlassen, oder gar der Beklagte wegen entsprechender Vorkommnisse verwarnt worden wäre. Auch soweit die Klägerin geltend macht, der Beklagte sei für solche Buchungen überhaupt nicht zuständig gewesen und habe diese dementsprechend vertuschen wollen oder dass er daraus einen persönlichen Vorteil gezogen habe, fehlt es an jeglichen entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz. Die Beweislast für den wichtigen Grund trägt aber die ihn geltend machende Arbeitgeberin (BGE 128 III 271 E. 2a/aa).
3.3 Die Gutschrift als solche kann unter den vorinstanzlich festgestellten Umständen nicht als genügend schwerer Vorfall angesehen werden, um ohne vorgängige Abmahnung und ohne Wiederholung eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Dem Beklagten steht somit der Lohn während der Kündigungsfrist (Art. 337c Abs. 1 und 2 OR) sowie eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zu. Die Vorinstanz hat über die Höhe dieses Anspruchs nicht befunden und dazu keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen, weil sie die fristlose Entlassung als gerechtfertigt betrachtete. Nachdem sich dies als unzutreffend erwiesen hat, ist die Sache zur Sachverhaltsergänzung und Entscheidung über den Anspruch an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 OR).
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Regeste a
Art. 321a Abs. 1, Art. 717 Abs. 1 und Art. 663e Abs. 1 OR; Treuepflicht von geschäftsleitenden Organen einer Aktiengesellschaft im Arbeitsverhältnis. Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen den geschäftsleitenden Organen und der Aktiengesellschaft. Für die Treuepflicht massgebliche Normen (E. 2.1). Treuepflicht des Arbeitnehmers und des Organs im Konzern. Schaden aus einer rechtsgrundlosen Vermögensverschiebung innerhalb des Konzerns (E. 2.2 und 2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Regeste b
Art. 337 OR; fristlose Entlassung eines Arbeitnehmers im Konzern. Die Veranlassung einer rechtsgrundlosen Gutschrift zu Lasten der Arbeitgeberin und zu Gunsten einer anderen Konzerngesellschaft vermag als solche ohne vorgängige Abmahnung keine fristlose Entlassung zu rechtfertigen (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 214
A. Die B. (Klägerin) bezweckt den Handel mit sowie Import und Export von Holz und Holzprodukten jeglicher Provenienz. Sie gehört zur so genannten C.-Gruppe und ist eine hundertprozentige Tochter der D. AG, Schweiz, welche die Konzernleitung inne hat. Die D. AG, Schweiz, hält über eine weitere Gesellschaft unter anderem auch die C. Ltd., Grossbritannien.
A. (Beklagter) trat am 1. September 1978 in die Dienste der Klägerin ein. Seit Juli 1992 hatte er die Stelle als Direktor und Bereichsleiter Handel inne. Im Jahre 1996 wurde er Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift.
Im Herbst 1994 gelangte die E. GmbH, Deutschland, an den Beklagten und offerierte Schnittholz. Der Beklagte vermittelte die C. Ltd., als Käuferin und die F. AG als Verkäuferin, da die E. GmbH gegen aussen nicht als Verkäuferin auftreten wollte. Die F. AG gehörte G., der Ehefrau des Beklagten. Die F. AG erzielte durch dieses Geschäft (sog. "F.-Geschäft") einen Gewinn von DM 10'730.85. Die C. Ltd. erlitt hingegen zufolge schlechter Marktentwicklung beim Weiterverkauf einen Verlust von FF 226'198.69. Am 7. Dezember 1995 veranlasste der Beklagte die Ausstellung einer Gutschrift zu Gunsten der C. Ltd. und zu Lasten der Klägerin.
Nachdem die Organe der Klägerin diese Belastung entdeckt hatten, entliessen sie den Beklagten am 16. Januar 1998 fristlos.
B. Die Klägerin belangte den Beklagten am 28. Januar 2000 beim Kantonsgericht Zug auf Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von FF 226'198.69 und DM 10'730.85, je zuzüglich Verzugszins. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verlangte seinerseits widerklageweise Fr. 59'693.40 für entgangenen Lohn und eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR, weil seines Erachtens die fristlose Kündigung nicht rechtens war.
Am 20. August 2001 hiess das Kantonsgericht die Klage gut. Die Klägerin verpflichtete es in teilweiser Gutheissung der Widerklage zur Bezahlung von Fr. 1'183.85.
Mit Urteil vom 15. Juli 2003 reduzierte das Obergericht des Kantons Zug den der Klägerin geschuldeten Betrag in teilweiser Gutheissung einer kantonalrechtlichen Berufung des Beklagten auf EUR 34'483.77 nebst Zins. Es entschied abweichend vom Kantonsgericht, der Beklagte habe seine Treuepflicht gegenüber der Klägerin nicht verletzt, indem er das Holzgeschäft mit der C. Ltd. über die Firma seiner Ehefrau abgewickelt habe, und wies die Schadenersatzklage insoweit ab. Hingegen sei in der Gutschrift, die er zu Lasten der Klägerin und zu Gunsten einer anderen Konzerngesellschaft vorgenommen habe, eine Verletzung seiner vertraglichen Pflichten zu erblicken. Die Klägerin habe durch diese Gutschrift einen Schaden erlitten, den ihr der Beklagte zu erstatten habe. Die Vertragsverletzung wiege so schwer, dass die fristlose Entlassung gerechtfertigt gewesen sei.
C. Der Beklagte beantragt mit eidgenössischer Berufung, das obergerichtliche Urteil aufzuheben, soweit darin die Klage gutgeheissen und seine Widerklage abgewiesen wurde. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen und die Sache zur Beurteilung der Höhe der Widerklageforderung an das Obergericht zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels und Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte macht geltend, das Obergericht habe in falscher Anwendung der Bestimmungen von Art. 321a Abs. 1 OR und von Art. 717 Abs. 1 OR zu Unrecht angenommen, dass er mit der Gutschrift an die Konzernschwester seine Treuepflicht verletzt habe und der Klägerin daraus Schadenersatz schulde.
2.1 Der Beklagte stand zur Klägerin in einem Arbeitsverhältnis. Er war gleichzeitig ihr Organ. Es fragt sich damit zunächst nach welchen Normen sich die Treuepflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin richtet.
Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht unterscheidet nicht nach verschiedenen Arbeitnehmerkategorien (vgl. dazu ALEXANDRE BERENSTEIN/PASCAL MAHON, Labour Law in Switzerland, Bern 2001, Rz. 148 ff. und 153). Die Bestimmungen über den Arbeitsvertrag gelten grundsätzlich für alle Hierarchiestufen eines Unternehmens gleichermassen. Entscheidend ist immer nur die Frage, ob jemand Arbeitnehmer ist oder ob sein vertragliches Verhältnis in anderer Weise qualifiziert werden muss. In der Lehre ist umstritten, ob ein leitendes Organ einer Aktiengesellschaft zu dieser in einem Arbeitsverhältnis stehen kann. Wohl die Mehrheit der Lehre nimmt in der Regel für Mitglieder oder Delegierte des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft einen mandatsähnlichen Vertrag an (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 42 zu Art. 319 OR; FORSTMOSER/MEIER-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28 N. 10; VON BÜREN, Der Konzern, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Basel 1997, S. 81). Soweit allerdings die Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird, zieht die Lehre auch einen Arbeitsvertrag in Betracht (STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 319 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 52 zu Art. 319 OR). Diese unterschiedlichen Betrachtungen spiegeln sich in der bundesgerichtlichen Praxis wider (vgl. zum Ganzen BGE 128 III 129 E. 1a/aa, insbesondere mit Hinweisen auf BGE 90 II 483 E. 1; 75 II 149 E. 2a und 53 II 408 E. 3a [Auftrag oder Arbeitsvertrag] sowie auf BGE 125 III 78 E. 4 [mandatsähnliches Verhältnis sui generis]). Richtigerweise hat die Beurteilung des Rechtsverhältnisses aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falls zu erfolgen (BGE 128 III 129 E. 1a/aa S. 132). Entscheidend ist dabei, ob die betroffene Person in dem Sinne in einem Abhängigkeitsverhältnis steht, dass sie Weisungen empfängt. Ist dies zu bejahen, liegt ein arbeits- und gesellschaftsrechtliches Doppelverhältnis vor (BGE 128 III 129 E. 1a; BGE 121 I 259 E. 3a S. 262; BGE 107 II 430 E. 1 S. 432; BGE 95 I 21 E. 5b S. 25; Urteil 4C.402/1998 vom 14. Dezember 1999, E. 2a, Pra 89/2000 Nr. 50 S. 285 ff.; WERNLI, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 707 OR; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 57). Zum einen handelt es sich um eine vom Gesellschaftsrecht beherrschte Organstellung, zum andern um eine vertragliche Bindung. Die beiden Rechtsverhältnisse sind in Bezug auf Entstehung, Wirkung und Auflösung klar auseinander zu halten, selbst wenn sie in einer engen Wechselbeziehung zueinander stehen (BGE 128 III 129 E. 1a/aa S. 132 f.; GEISER/UHLIG, Arbeitsverhältnisse im Konzern, ZBJV 139/2003 S. 757 ff., 763; vgl. dazu auch WIEGAND, ZBJV 139/2003 S. 863; kritisch: VON DER CRONE/STUTZ, SZW 2001 S. 260 ff., 265).
Das schuld- und gesellschaftsrechtliche Doppelverhältnis hat zur Folge, dass das in einem Anstellungsverhältnis stehende Organ sich sowohl an die Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR) wie auch an die organschaftliche Treuepflicht des Verwaltungsrats- oder Direktionsmitglieds nach Art. 717 OR halten muss (GEISER/UHLIG, a.a.O., S. 786). Steht eine Verletzung der Treuepflicht zur Diskussion, ist somit getrennt zu prüfen, ob die eine oder die andere verletzt ist. Dabei erweist sich in der Regel, dass die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht weiter geht als die arbeitsvertragsrechtliche.
2.2 Eine Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass die dem Beklagten vorgeworfene Handlung zu Gunsten einer anderen Konzerngesellschaft erfolgt ist. Es fragt sich damit, ob im Konzern die Treuepflicht gegenüber der einzelnen Konzerngesellschaft oder gegenüber dem Konzern als ganzem besteht. Auch diesbezüglich ist zwischen dem Arbeitsverhältnis und der Organstellung zu differenzieren.
2.2.1 Ebenfalls im Konzern besteht in aller Regel das Arbeitsverhältnis nur mit einer Gesellschaft (vgl. GEISER/UHLIG, a.a.O., S. 764 f. und 767 ff.; DALLÈVES, Problèmes de droit privé relatifs à la coopération et à la concentration des entreprises, ZSR 92/1973 II S. 559 ff., 616; RETO SCHILTKNECHT, Arbeitnehmer als Verwaltungsräte abhängiger Konzerngesellschaften, Diss. Bern 1997, S. 30). Die Besonderheit des Konzerns besteht aber gerade darin, dass mehrere juristisch selbständige Gesellschaften unter einer einheitlichen Leitung zusammengefasst werden (Art. 663e Abs. 1 OR; VON BÜREN, a.a.O., S. 5). Von daher fragt es sich, ob die arbeitsvertragsrechtliche Treuepflicht bloss gegenüber jener Gesellschaft besteht, die vertraglich als Arbeitgeberin auftritt, oder gegenüber dem ganzen Konzern. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass nur die Vertragspartnerin aus der Treuepflicht berechtigt ist (THOMAS GEISER, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers, Diss. Basel 1982, S. 77). Teil weise wird in der Lehre allerdings die Meinung vertreten, dass im Konzern gestützt auf die wirtschaftliche Verbundenheit eine erweiterte Treuepflicht zu Gunsten anderer Konzernunternehmen bestehen kann (DRUEY/VOGEL, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, Zürich 1999, S. 274; ALEIDUS GERARD BOSMAN, Konzernverbundenheit und ihre Auswirkungen auf Verträge mit Dritten, Diss. Zürich 1984, S. 203 f.). In diese Richtung gehen ferner vereinzelte Entscheide kantonaler Gerichte (Urteil des Gewerbegerichts Zürich vom 26. März 1968, ZR 68/1969 Nr. 86 S. 233, E. A/4). Wohl ist auch nach dieser Meinung nur der rechtliche Arbeitgeber aus der Treuepflicht berechtigt. Diese umfasse aber zusätzlich die Wahrung der Interessen der mit der Arbeitgeberin verbundenen Konzerngesellschaften, weil diese wegen der wirtschaftlichen Verbundenheit stets zugleich solche der Arbeitgeberin seien (im Zusammenhang mit dem Konkurrenzverbot vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 340a OR und im Zusammenhang mit Art. 159 StGB: BGE 109 IV 111). Dabei ist nach dieser Meinung im Einzelfall zu bestimmen, wie weit sich die Konzernverbundenheit tatsächlich auf das konkrete Arbeitsverhältnis und die daraus fliessende Treuepflicht auswirkt (DRUEY/VOGEL, a.a.O., S. 276). Soweit die arbeitsvertragliche Treuepflicht den Arbeitnehmer zur Wahrung der Interessen des gesamten Konzerns (oder wenigstens weiterer Gesellschaften) verpflichtet, kann eine Verletzung der Treuepflicht konsequenterweise nicht in der blossen Schädigung der eigenen Arbeitgeberin liegen, wenn die entsprechende Handlung im übergeordneten Konzerninteresse erfolgt ist. Wird eine konzernweite Treuepflicht bejaht, hat dies zur Folge, dass dem Arbeitnehmer nur eine Vertragsverletzung vorgeworfen werden kann, wenn er mit seiner Handlung oder Unterlassung die übergeordneten Interessen des Konzerns als wirtschaftliche Einheit verletzt hat.
Mit der vorliegend streitigen Handlung hat der Beklagte zwar zweifellos seine Arbeitgeberin geschädigt. Er hat diese Handlung indessen zu Gunsten einer anderen Konzerngesellschaft vorgenommen. Von daher ist in keiner Weise ersichtlich, inwiefern er das übergeordnete Konzerninteresse verletzt haben könnte. Werden die durch die Treuepflicht geschützten Interessen konzernweit definiert, fehlt es somit an der für eine Haftung notwendigen Vertragsverletzung. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, weil der Beklagte jedenfalls als Organ der Gesellschaft haftet.
2.2.2 Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats, sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Geschäftsinteresse ausrichten und eigene Interessen gegebenenfalls zurückstellen. Besteht die Gefahr eines Interessenkonflikts, hat der betroffene Verwaltungsrat mittels geeigneter Massnahmen sicherzustellen, dass die Interessen der Gesellschaft gebührend berücksichtigt werden (Urteil 4C.402/1998 vom 14. Dezember 1999, a.a.O., E. 2a; WATTER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 717 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 28 N. 26 f.; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, a.a.O., S. 169; vgl. auch HOMBURGER, Zürcher Kommentar, N. 779 f. zu Art. 717 OR). Im Zusammenhang mit der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit von Verwaltungsräten hat das Bundesgericht festgehalten, dass strenge Massstäbe anzulegen sind, wenn ein Verwaltungsrat nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern in eigenem, in demjenigen von Aktionären oder von Drittpersonen handelt (BGE 113 II 52 E. 3a S. 57).
Vorliegend ist die Klägerin durch die zu Gunsten der Konzernschwester erfolgte Gutschrift geschädigt worden. Ob sie einen Rückvergütungsanspruch gegenüber der Begünstigten hat, ist zweifelhaft. Der Beklagte hat insoweit offensichtlich und für ihn erkennbar nicht im Interesse jener Gesellschaft gehandelt, deren Organ er ist. Er hat insoweit seine Treupflicht gegenüber der Klägerin schuldhaft verletzt. Die Voraussetzungen seiner Haftung nach Art. 754 OR sind damit erfüllt.
Nach dem Ausgeführten wäre der Beklagte als Organ der Klägerin von Gesetzes wegen verpflichtet gewesen, allein deren Interessen und nicht diejenigen anderer Konzerngesellschaften zu wahren, und die vom Beklagten vorgenommene Handlung ist unter grundsätzlicher Verletzung dieser Pflicht erfolgt.
2.3 Im Quantitativen ist der Schaden nicht bestritten. Soweit der Beklagte geltend macht, die Konzernverbundenheit habe zur Folge, dass gar kein Schaden entstanden sei, übersieht er, dass - wie dargelegt - für die Organhaftung nur auf die Interessen der einzelnen Gesellschaft abgestellt werden darf und nicht auf jene des ganzen Konzerns. Entsprechend fragt sich auch nur, ob der einzelnen Gesellschaft ein Schaden entstanden ist oder nicht. Dass möglicherweise die Klägerin auch eine Schadenersatz- oder Bereicherungsforderung gegenüber ihrer Konzernschwester bzw. deren Geschäftsführer hat, muss dabei unbeachtet bleiben. Der Beklagte hätte es in der Hand gehabt, die Ausrichtung des Schadenersatzes von der Abtretung allfälliger Ansprüche der Geschädigten gegenüber weiteren Personen abhängig zu machen. In diesem Sinne ist auch der Hinweis im angefochtenen Entscheid auf die unterlassene Streitverkündung zu verstehen.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet, soweit der Beklagte sich gegen die Zusprechung von Schadenersatz wendet.
3. Der Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz habe die von der Klägerin ausgesprochene fristlose Entlassung zu Unrecht für zulässig gehalten und sein Widerklagebegehren auf Entschädigung für entgangenen Lohn während der Kündigungsfrist sowie auf Ausrichtung einer Pönalentschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR fälschlicherweise abgewiesen.
3.1 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2 S. 381 f., BGE 129 III 715 E. 4.4 S. 725, je mit Hinweisen).
Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits wird vorausgesetzt, dass sie tatsächlich zu einer entsprechenden Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 129 III 380 E. 2.1 mit Hinweisen).
3.2 Die Vorinstanz verneinte, dass in der Vermittlung des Abschlusses des Holzverkaufs an die C. Ltd. über die F. AG eine Pflichtverletzung liege. Das Urteil ist insoweit unangefochten geblieben, weshalb darauf nicht zurückzukommen ist. Vorstehend ist zudem offen gelassen worden, ob in der Veranlassung der Gutschrift zu Lasten der Klägerin und zu Gunsten der C. Ltd. eine Verletzung der arbeitsrechtlichen Treuepflicht liegt. Auch für die Beurteilung, ob die fristlose Entlassung zulässig war, braucht diese Frage nicht näher geklärt zu werden. So kann dem Beklagten insoweit jedenfalls nur eine leichte Treuepflichtverletzung vorgeworfen werden, in der nur dann ein Grund für eine fristlose Entlassung liegen kann, wenn der Arbeitnehmer vorher abgemahnt worden ist, was hier nicht der Fall ist.
Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass im vorliegenden Konzern Umbuchungen von einer Gesellschaft auf eine andere üblich waren. Aus dem Urteil geht aber auch nicht hervor, dass eine Weisung bestanden hätte, solche Buchungen zu unterlassen, oder gar der Beklagte wegen entsprechender Vorkommnisse verwarnt worden wäre. Auch soweit die Klägerin geltend macht, der Beklagte sei für solche Buchungen überhaupt nicht zuständig gewesen und habe diese dementsprechend vertuschen wollen oder dass er daraus einen persönlichen Vorteil gezogen habe, fehlt es an jeglichen entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz. Die Beweislast für den wichtigen Grund trägt aber die ihn geltend machende Arbeitgeberin (BGE 128 III 271 E. 2a/aa).
3.3 Die Gutschrift als solche kann unter den vorinstanzlich festgestellten Umständen nicht als genügend schwerer Vorfall angesehen werden, um ohne vorgängige Abmahnung und ohne Wiederholung eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Dem Beklagten steht somit der Lohn während der Kündigungsfrist (Art. 337c Abs. 1 und 2 OR) sowie eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zu. Die Vorinstanz hat über die Höhe dieses Anspruchs nicht befunden und dazu keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen, weil sie die fristlose Entlassung als gerechtfertigt betrachtete. Nachdem sich dies als unzutreffend erwiesen hat, ist die Sache zur Sachverhaltsergänzung und Entscheidung über den Anspruch an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 OR).
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de
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Art. 321a al. 1, art. 717 al. 1 et art. 663e al. 1 CO; obligation de fidélité dans les rapports de travail d'organes dirigeants d'une société anonyme. Qualification du rapport juridique entre les organes dirigeants et la société anonyme. Dispositions déterminantes pour l'obligation de fidélité (consid. 2.1). Obligation de fidélité du travailleur et de l'organe dans le groupe de sociétés. Dommage découlant d'un déplacement de patrimoine sans fondement juridique dans le groupe de sociétés (consid. 2.2 et 2.3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,920
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130 III 213
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130 III 213
Regeste b
Art. 337 OR; fristlose Entlassung eines Arbeitnehmers im Konzern. Die Veranlassung einer rechtsgrundlosen Gutschrift zu Lasten der Arbeitgeberin und zu Gunsten einer anderen Konzerngesellschaft vermag als solche ohne vorgängige Abmahnung keine fristlose Entlassung zu rechtfertigen (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 214
A. Die B. (Klägerin) bezweckt den Handel mit sowie Import und Export von Holz und Holzprodukten jeglicher Provenienz. Sie gehört zur so genannten C.-Gruppe und ist eine hundertprozentige Tochter der D. AG, Schweiz, welche die Konzernleitung inne hat. Die D. AG, Schweiz, hält über eine weitere Gesellschaft unter anderem auch die C. Ltd., Grossbritannien.
A. (Beklagter) trat am 1. September 1978 in die Dienste der Klägerin ein. Seit Juli 1992 hatte er die Stelle als Direktor und Bereichsleiter Handel inne. Im Jahre 1996 wurde er Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift.
Im Herbst 1994 gelangte die E. GmbH, Deutschland, an den Beklagten und offerierte Schnittholz. Der Beklagte vermittelte die C. Ltd., als Käuferin und die F. AG als Verkäuferin, da die E. GmbH gegen aussen nicht als Verkäuferin auftreten wollte. Die F. AG gehörte G., der Ehefrau des Beklagten. Die F. AG erzielte durch dieses Geschäft (sog. "F.-Geschäft") einen Gewinn von DM 10'730.85. Die C. Ltd. erlitt hingegen zufolge schlechter Marktentwicklung beim Weiterverkauf einen Verlust von FF 226'198.69. Am 7. Dezember 1995 veranlasste der Beklagte die Ausstellung einer Gutschrift zu Gunsten der C. Ltd. und zu Lasten der Klägerin.
Nachdem die Organe der Klägerin diese Belastung entdeckt hatten, entliessen sie den Beklagten am 16. Januar 1998 fristlos.
B. Die Klägerin belangte den Beklagten am 28. Januar 2000 beim Kantonsgericht Zug auf Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von FF 226'198.69 und DM 10'730.85, je zuzüglich Verzugszins. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verlangte seinerseits widerklageweise Fr. 59'693.40 für entgangenen Lohn und eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR, weil seines Erachtens die fristlose Kündigung nicht rechtens war.
Am 20. August 2001 hiess das Kantonsgericht die Klage gut. Die Klägerin verpflichtete es in teilweiser Gutheissung der Widerklage zur Bezahlung von Fr. 1'183.85.
Mit Urteil vom 15. Juli 2003 reduzierte das Obergericht des Kantons Zug den der Klägerin geschuldeten Betrag in teilweiser Gutheissung einer kantonalrechtlichen Berufung des Beklagten auf EUR 34'483.77 nebst Zins. Es entschied abweichend vom Kantonsgericht, der Beklagte habe seine Treuepflicht gegenüber der Klägerin nicht verletzt, indem er das Holzgeschäft mit der C. Ltd. über die Firma seiner Ehefrau abgewickelt habe, und wies die Schadenersatzklage insoweit ab. Hingegen sei in der Gutschrift, die er zu Lasten der Klägerin und zu Gunsten einer anderen Konzerngesellschaft vorgenommen habe, eine Verletzung seiner vertraglichen Pflichten zu erblicken. Die Klägerin habe durch diese Gutschrift einen Schaden erlitten, den ihr der Beklagte zu erstatten habe. Die Vertragsverletzung wiege so schwer, dass die fristlose Entlassung gerechtfertigt gewesen sei.
C. Der Beklagte beantragt mit eidgenössischer Berufung, das obergerichtliche Urteil aufzuheben, soweit darin die Klage gutgeheissen und seine Widerklage abgewiesen wurde. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen und die Sache zur Beurteilung der Höhe der Widerklageforderung an das Obergericht zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels und Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte macht geltend, das Obergericht habe in falscher Anwendung der Bestimmungen von Art. 321a Abs. 1 OR und von Art. 717 Abs. 1 OR zu Unrecht angenommen, dass er mit der Gutschrift an die Konzernschwester seine Treuepflicht verletzt habe und der Klägerin daraus Schadenersatz schulde.
2.1 Der Beklagte stand zur Klägerin in einem Arbeitsverhältnis. Er war gleichzeitig ihr Organ. Es fragt sich damit zunächst nach welchen Normen sich die Treuepflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin richtet.
Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht unterscheidet nicht nach verschiedenen Arbeitnehmerkategorien (vgl. dazu ALEXANDRE BERENSTEIN/PASCAL MAHON, Labour Law in Switzerland, Bern 2001, Rz. 148 ff. und 153). Die Bestimmungen über den Arbeitsvertrag gelten grundsätzlich für alle Hierarchiestufen eines Unternehmens gleichermassen. Entscheidend ist immer nur die Frage, ob jemand Arbeitnehmer ist oder ob sein vertragliches Verhältnis in anderer Weise qualifiziert werden muss. In der Lehre ist umstritten, ob ein leitendes Organ einer Aktiengesellschaft zu dieser in einem Arbeitsverhältnis stehen kann. Wohl die Mehrheit der Lehre nimmt in der Regel für Mitglieder oder Delegierte des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft einen mandatsähnlichen Vertrag an (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 42 zu Art. 319 OR; FORSTMOSER/MEIER-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28 N. 10; VON BÜREN, Der Konzern, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Basel 1997, S. 81). Soweit allerdings die Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird, zieht die Lehre auch einen Arbeitsvertrag in Betracht (STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 319 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 52 zu Art. 319 OR). Diese unterschiedlichen Betrachtungen spiegeln sich in der bundesgerichtlichen Praxis wider (vgl. zum Ganzen BGE 128 III 129 E. 1a/aa, insbesondere mit Hinweisen auf BGE 90 II 483 E. 1; 75 II 149 E. 2a und 53 II 408 E. 3a [Auftrag oder Arbeitsvertrag] sowie auf BGE 125 III 78 E. 4 [mandatsähnliches Verhältnis sui generis]). Richtigerweise hat die Beurteilung des Rechtsverhältnisses aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falls zu erfolgen (BGE 128 III 129 E. 1a/aa S. 132). Entscheidend ist dabei, ob die betroffene Person in dem Sinne in einem Abhängigkeitsverhältnis steht, dass sie Weisungen empfängt. Ist dies zu bejahen, liegt ein arbeits- und gesellschaftsrechtliches Doppelverhältnis vor (BGE 128 III 129 E. 1a; BGE 121 I 259 E. 3a S. 262; BGE 107 II 430 E. 1 S. 432; BGE 95 I 21 E. 5b S. 25; Urteil 4C.402/1998 vom 14. Dezember 1999, E. 2a, Pra 89/2000 Nr. 50 S. 285 ff.; WERNLI, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 707 OR; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 57). Zum einen handelt es sich um eine vom Gesellschaftsrecht beherrschte Organstellung, zum andern um eine vertragliche Bindung. Die beiden Rechtsverhältnisse sind in Bezug auf Entstehung, Wirkung und Auflösung klar auseinander zu halten, selbst wenn sie in einer engen Wechselbeziehung zueinander stehen (BGE 128 III 129 E. 1a/aa S. 132 f.; GEISER/UHLIG, Arbeitsverhältnisse im Konzern, ZBJV 139/2003 S. 757 ff., 763; vgl. dazu auch WIEGAND, ZBJV 139/2003 S. 863; kritisch: VON DER CRONE/STUTZ, SZW 2001 S. 260 ff., 265).
Das schuld- und gesellschaftsrechtliche Doppelverhältnis hat zur Folge, dass das in einem Anstellungsverhältnis stehende Organ sich sowohl an die Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR) wie auch an die organschaftliche Treuepflicht des Verwaltungsrats- oder Direktionsmitglieds nach Art. 717 OR halten muss (GEISER/UHLIG, a.a.O., S. 786). Steht eine Verletzung der Treuepflicht zur Diskussion, ist somit getrennt zu prüfen, ob die eine oder die andere verletzt ist. Dabei erweist sich in der Regel, dass die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht weiter geht als die arbeitsvertragsrechtliche.
2.2 Eine Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass die dem Beklagten vorgeworfene Handlung zu Gunsten einer anderen Konzerngesellschaft erfolgt ist. Es fragt sich damit, ob im Konzern die Treuepflicht gegenüber der einzelnen Konzerngesellschaft oder gegenüber dem Konzern als ganzem besteht. Auch diesbezüglich ist zwischen dem Arbeitsverhältnis und der Organstellung zu differenzieren.
2.2.1 Ebenfalls im Konzern besteht in aller Regel das Arbeitsverhältnis nur mit einer Gesellschaft (vgl. GEISER/UHLIG, a.a.O., S. 764 f. und 767 ff.; DALLÈVES, Problèmes de droit privé relatifs à la coopération et à la concentration des entreprises, ZSR 92/1973 II S. 559 ff., 616; RETO SCHILTKNECHT, Arbeitnehmer als Verwaltungsräte abhängiger Konzerngesellschaften, Diss. Bern 1997, S. 30). Die Besonderheit des Konzerns besteht aber gerade darin, dass mehrere juristisch selbständige Gesellschaften unter einer einheitlichen Leitung zusammengefasst werden (Art. 663e Abs. 1 OR; VON BÜREN, a.a.O., S. 5). Von daher fragt es sich, ob die arbeitsvertragsrechtliche Treuepflicht bloss gegenüber jener Gesellschaft besteht, die vertraglich als Arbeitgeberin auftritt, oder gegenüber dem ganzen Konzern. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass nur die Vertragspartnerin aus der Treuepflicht berechtigt ist (THOMAS GEISER, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers, Diss. Basel 1982, S. 77). Teil weise wird in der Lehre allerdings die Meinung vertreten, dass im Konzern gestützt auf die wirtschaftliche Verbundenheit eine erweiterte Treuepflicht zu Gunsten anderer Konzernunternehmen bestehen kann (DRUEY/VOGEL, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, Zürich 1999, S. 274; ALEIDUS GERARD BOSMAN, Konzernverbundenheit und ihre Auswirkungen auf Verträge mit Dritten, Diss. Zürich 1984, S. 203 f.). In diese Richtung gehen ferner vereinzelte Entscheide kantonaler Gerichte (Urteil des Gewerbegerichts Zürich vom 26. März 1968, ZR 68/1969 Nr. 86 S. 233, E. A/4). Wohl ist auch nach dieser Meinung nur der rechtliche Arbeitgeber aus der Treuepflicht berechtigt. Diese umfasse aber zusätzlich die Wahrung der Interessen der mit der Arbeitgeberin verbundenen Konzerngesellschaften, weil diese wegen der wirtschaftlichen Verbundenheit stets zugleich solche der Arbeitgeberin seien (im Zusammenhang mit dem Konkurrenzverbot vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 340a OR und im Zusammenhang mit Art. 159 StGB: BGE 109 IV 111). Dabei ist nach dieser Meinung im Einzelfall zu bestimmen, wie weit sich die Konzernverbundenheit tatsächlich auf das konkrete Arbeitsverhältnis und die daraus fliessende Treuepflicht auswirkt (DRUEY/VOGEL, a.a.O., S. 276). Soweit die arbeitsvertragliche Treuepflicht den Arbeitnehmer zur Wahrung der Interessen des gesamten Konzerns (oder wenigstens weiterer Gesellschaften) verpflichtet, kann eine Verletzung der Treuepflicht konsequenterweise nicht in der blossen Schädigung der eigenen Arbeitgeberin liegen, wenn die entsprechende Handlung im übergeordneten Konzerninteresse erfolgt ist. Wird eine konzernweite Treuepflicht bejaht, hat dies zur Folge, dass dem Arbeitnehmer nur eine Vertragsverletzung vorgeworfen werden kann, wenn er mit seiner Handlung oder Unterlassung die übergeordneten Interessen des Konzerns als wirtschaftliche Einheit verletzt hat.
Mit der vorliegend streitigen Handlung hat der Beklagte zwar zweifellos seine Arbeitgeberin geschädigt. Er hat diese Handlung indessen zu Gunsten einer anderen Konzerngesellschaft vorgenommen. Von daher ist in keiner Weise ersichtlich, inwiefern er das übergeordnete Konzerninteresse verletzt haben könnte. Werden die durch die Treuepflicht geschützten Interessen konzernweit definiert, fehlt es somit an der für eine Haftung notwendigen Vertragsverletzung. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, weil der Beklagte jedenfalls als Organ der Gesellschaft haftet.
2.2.2 Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats, sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Geschäftsinteresse ausrichten und eigene Interessen gegebenenfalls zurückstellen. Besteht die Gefahr eines Interessenkonflikts, hat der betroffene Verwaltungsrat mittels geeigneter Massnahmen sicherzustellen, dass die Interessen der Gesellschaft gebührend berücksichtigt werden (Urteil 4C.402/1998 vom 14. Dezember 1999, a.a.O., E. 2a; WATTER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 717 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 28 N. 26 f.; MÜLLER/LIPP/PLÜSS, a.a.O., S. 169; vgl. auch HOMBURGER, Zürcher Kommentar, N. 779 f. zu Art. 717 OR). Im Zusammenhang mit der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit von Verwaltungsräten hat das Bundesgericht festgehalten, dass strenge Massstäbe anzulegen sind, wenn ein Verwaltungsrat nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern in eigenem, in demjenigen von Aktionären oder von Drittpersonen handelt (BGE 113 II 52 E. 3a S. 57).
Vorliegend ist die Klägerin durch die zu Gunsten der Konzernschwester erfolgte Gutschrift geschädigt worden. Ob sie einen Rückvergütungsanspruch gegenüber der Begünstigten hat, ist zweifelhaft. Der Beklagte hat insoweit offensichtlich und für ihn erkennbar nicht im Interesse jener Gesellschaft gehandelt, deren Organ er ist. Er hat insoweit seine Treupflicht gegenüber der Klägerin schuldhaft verletzt. Die Voraussetzungen seiner Haftung nach Art. 754 OR sind damit erfüllt.
Nach dem Ausgeführten wäre der Beklagte als Organ der Klägerin von Gesetzes wegen verpflichtet gewesen, allein deren Interessen und nicht diejenigen anderer Konzerngesellschaften zu wahren, und die vom Beklagten vorgenommene Handlung ist unter grundsätzlicher Verletzung dieser Pflicht erfolgt.
2.3 Im Quantitativen ist der Schaden nicht bestritten. Soweit der Beklagte geltend macht, die Konzernverbundenheit habe zur Folge, dass gar kein Schaden entstanden sei, übersieht er, dass - wie dargelegt - für die Organhaftung nur auf die Interessen der einzelnen Gesellschaft abgestellt werden darf und nicht auf jene des ganzen Konzerns. Entsprechend fragt sich auch nur, ob der einzelnen Gesellschaft ein Schaden entstanden ist oder nicht. Dass möglicherweise die Klägerin auch eine Schadenersatz- oder Bereicherungsforderung gegenüber ihrer Konzernschwester bzw. deren Geschäftsführer hat, muss dabei unbeachtet bleiben. Der Beklagte hätte es in der Hand gehabt, die Ausrichtung des Schadenersatzes von der Abtretung allfälliger Ansprüche der Geschädigten gegenüber weiteren Personen abhängig zu machen. In diesem Sinne ist auch der Hinweis im angefochtenen Entscheid auf die unterlassene Streitverkündung zu verstehen.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet, soweit der Beklagte sich gegen die Zusprechung von Schadenersatz wendet.
3. Der Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz habe die von der Klägerin ausgesprochene fristlose Entlassung zu Unrecht für zulässig gehalten und sein Widerklagebegehren auf Entschädigung für entgangenen Lohn während der Kündigungsfrist sowie auf Ausrichtung einer Pönalentschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR fälschlicherweise abgewiesen.
3.1 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2 S. 381 f., BGE 129 III 715 E. 4.4 S. 725, je mit Hinweisen).
Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits wird vorausgesetzt, dass sie tatsächlich zu einer entsprechenden Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 129 III 380 E. 2.1 mit Hinweisen).
3.2 Die Vorinstanz verneinte, dass in der Vermittlung des Abschlusses des Holzverkaufs an die C. Ltd. über die F. AG eine Pflichtverletzung liege. Das Urteil ist insoweit unangefochten geblieben, weshalb darauf nicht zurückzukommen ist. Vorstehend ist zudem offen gelassen worden, ob in der Veranlassung der Gutschrift zu Lasten der Klägerin und zu Gunsten der C. Ltd. eine Verletzung der arbeitsrechtlichen Treuepflicht liegt. Auch für die Beurteilung, ob die fristlose Entlassung zulässig war, braucht diese Frage nicht näher geklärt zu werden. So kann dem Beklagten insoweit jedenfalls nur eine leichte Treuepflichtverletzung vorgeworfen werden, in der nur dann ein Grund für eine fristlose Entlassung liegen kann, wenn der Arbeitnehmer vorher abgemahnt worden ist, was hier nicht der Fall ist.
Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass im vorliegenden Konzern Umbuchungen von einer Gesellschaft auf eine andere üblich waren. Aus dem Urteil geht aber auch nicht hervor, dass eine Weisung bestanden hätte, solche Buchungen zu unterlassen, oder gar der Beklagte wegen entsprechender Vorkommnisse verwarnt worden wäre. Auch soweit die Klägerin geltend macht, der Beklagte sei für solche Buchungen überhaupt nicht zuständig gewesen und habe diese dementsprechend vertuschen wollen oder dass er daraus einen persönlichen Vorteil gezogen habe, fehlt es an jeglichen entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz. Die Beweislast für den wichtigen Grund trägt aber die ihn geltend machende Arbeitgeberin (BGE 128 III 271 E. 2a/aa).
3.3 Die Gutschrift als solche kann unter den vorinstanzlich festgestellten Umständen nicht als genügend schwerer Vorfall angesehen werden, um ohne vorgängige Abmahnung und ohne Wiederholung eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Dem Beklagten steht somit der Lohn während der Kündigungsfrist (Art. 337c Abs. 1 und 2 OR) sowie eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zu. Die Vorinstanz hat über die Höhe dieses Anspruchs nicht befunden und dazu keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen, weil sie die fristlose Entlassung als gerechtfertigt betrachtete. Nachdem sich dies als unzutreffend erwiesen hat, ist die Sache zur Sachverhaltsergänzung und Entscheidung über den Anspruch an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 OR).
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Art. 321a cpv. 1, art. 717 cpv. 1 e art. 663e cpv. 1 CO; obbligo di fedeltà degli organi dirigenti legati alla società anonima da un rapporto di lavoro. Qualificazione giuridica della relazione esistente fra gli organi dirigenti e la società anonima. Norme rilevanti concernenti l'obbligo di fedeltà (consid. 2.1). Obbligo di fedeltà del lavoratore e dell'organo nel gruppo di società. Danno derivante da un trasferimento di patrimonio effettuato senza motivo giuridico in seno al gruppo (consid. 2.2 e 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 222
A. La société X. SA a réalisé une montre à répétition, dénommée "Montre Bugatti". Celle-ci a été remise, le 5 septembre 1996, à la société R. SA, qui avait l'intention de la transporter au Royaume-Uni où elle pensait avoir trouvé un acquéreur potentiel; cet acheteur, un Japonais selon ses dires, devait se rendre à Londres.
R. SA a assuré la montre auprès de la société Y. pour le compte de X. SA. D'après la police d'abonnement, la valeur assurée était de 165'000 fr. Le 10 septembre 1996, R. SA a avisé X. SA que la montre avait disparu durant son transfert peu après son arrivée à l'aéroport de Heathrow.
Le 19 septembre 1996, X. SA a réclamé un montant de 159'750 fr., correspondant à la valeur de la montre (i.e. 150'000 fr.), augmentée de la TVA. Y., après avoir demandé notamment des photographies de la montre et des estimations à d'autres entreprises horlogères, a proposé de verser 50'000 fr.; cette offre ayant été jugée trop modeste, l'intéressée l'a retirée.
B. Le 28 octobre 1997, X. SA a introduit contre Y. une action en paiement de la somme de 159'750 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mars 1997.
Par jugement du 23 mai 2003, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a condamné la défenderesse à verser à la demanderesse la somme de 50'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mars 1997.
C. Contre cette décision, la demanderesse exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral; elle reprend les conclusions formulées en instance cantonale.
La défenderesse propose le rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Après avoir rappelé la teneur des art. 62 et 64 al. 1 LCA (RS 221.229.1), ainsi que de l'art. 13 GCMI (General Conditions of Marine Insurance on Goods), dont l'application a été laissée indécise, la cour cantonale a considéré que la valeur de remplacement de la montre ne correspondait pas à la valeur d'assurance (165'000 fr.); en effet, rien ne permet d'admettre que la valeur de remplacement de l'objet assuré excéderait les chiffres mentionnés par les experts, c'est-à-dire 46'000 fr. à 51'000 fr. pour la réalisation de la montre, ou 44'000 fr. pour la réalisation d'une nouvelle pièce identique à celle qui a été dérobée. En conséquence, il se justifie d'allouer la somme de 50'000 fr. à la demanderesse.
2.2 En l'espèce, il s'agit de déterminer la valeur de remplacement, en matière d'assurance des marchandises contre les risques de transport, d'un bien qui a été dérobé. En ce domaine, ni les normes relatives à la valeur d'assurance (art. 49 ss LCA) - encore que celle-ci puisse être censée correspondre à la valeur de remplacement (cf. art. 13 GCMI) -, ni le principe général de l'art. 62 LCA (valeur que représentait l'objet assuré lors du sinistre) ne sont applicables; la disposition pertinente se trouve à l'art. 64 al. 1 LCA, qui prévoit, à l'instar de l'art. 13 GCMI, que la valeur de la chose au lieu de destination fait règle. Il faut entendre ici la valeur marchande ou vénale qui aurait pu être réalisée au lieu de destination si un objet présentant les mêmes caractéristiques avait été vendu, dans des conditions ordinaires, à l'époque où la livraison aurait dû intervenir; une telle valeur doit être en principe estimée sur la base de critères objectifs, sans égard aux circonstances spéciales du cas concret (ROELLI/JAEGER, Kommentar zum VVG, vol. II, Berne 1932, n. 12 ad art. 64 LCA; BENZ, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bâle/Genève/ Munich 2001, n. 12/13 ad art. 64 LCA).
Contrairement à l'opinion de l'autorité inférieure, la valeur ainsi définie n'équivaut ni aux coûts effectifs de réalisation de l'objet dérobé, ni aux coûts de réalisation d'une nouvelle pièce identique à celle-ci. Il faut encore tenir compte, d'une part, des frais de transport, de douane et d'assurance et, d'autre part, du bénéfice escompté (ROELLI/JAEGER, ibid.; BERTHOUD, Assurance transport I, FJS no 863 p. 5). En particulier, la marge bénéficiaire étant susceptible d'évaluation, sa couverture relève du champ d'application de l'art. 64 al. 1 LCA et ne tombe pas, comme le prétend la défenderesse, sous le coup de l'art. 64 al. 3 LCA; cette dernière disposition concerne uniquement l'assurance d'un profit futur de l'entreprise, à savoir l'assurance dite "interruption d'exploitation" (à ce sujet, cf. BRUNNER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bâle/Genève/Munich 2001, n. 19 ad art. 64 LCA).
La défenderesse ne saurait arguer du fait que la montre "n'était pas vendue au moment du sinistre et qu'il n'était même pas prévu qu'elle le soit" (cf. SJ 1980 p. 565 ss, spéc. p. 569 let. d: pour des antiquités, la valeur de remplacement correspond au prix du marché, "même si le lésé n'avait pas du tout l'intention de vendre les objets atteints par le sinistre"). Ce qui est déterminant, c'est de savoir si l'objet assuré a un prix de marché, quel que soit au demeurant le nombre des acheteurs potentiels; dès le moment où une chose est négociable, elle possède une valeur marchande, qui est représentée par le prix qu'un amateur serait disposé à payer pour acquérir dans des conditions ordinaires un objet du même type (cf. HAUSWIRTH/SUTER, Sachversicherung, 2e éd., Zurich 1990, p. 79, 81 et 306). Or, la défenderesse ne conteste pas l'existence d'un marché pour les montres de luxe, qu'il s'agisse d'un modèle unique ou d'une série limitée; la montre litigieuse a donc bien une valeur marchande qui doit être prise en considération sous l'angle de l'art. 64 al. 1 LCA.
2.3 Vu ce qui précède, c'est à bon droit que la demanderesse se plaint d'une violation de l'art. 64 LCA. La cour cantonale ayant fixé la valeur de remplacement en fonction des coûts de fabrication, son jugement ne renferme aucune constatation sur la valeur vénale de l'objet assuré au lieu de destination ou sur un éventuel accord entre les parties quant à la valeur de remplacement (cf. art. 65 al. 1 LCA). Faute d'éléments permettant à la cour de céans de statuer elle-même au fond, il y a lieu d'annuler la décision entreprise et de renvoyer l'affaire à la juridiction précédente pour qu'elle complète l'état de fait (art. 64 al. 1 OJ).
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Art. 64 Abs. 1 VVG; Ersatzwert in der Warentransportversicherung. Begriff des Ersatzwertes im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VVG.
Der Ersatzwert wird durch den Marktpreis bestimmt, unabhängig davon, ob der Versicherte den vom befürchteten Ereignis betroffenen Gegenstand zu verkaufen beabsichtigte.
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A. La société X. SA a réalisé une montre à répétition, dénommée "Montre Bugatti". Celle-ci a été remise, le 5 septembre 1996, à la société R. SA, qui avait l'intention de la transporter au Royaume-Uni où elle pensait avoir trouvé un acquéreur potentiel; cet acheteur, un Japonais selon ses dires, devait se rendre à Londres.
R. SA a assuré la montre auprès de la société Y. pour le compte de X. SA. D'après la police d'abonnement, la valeur assurée était de 165'000 fr. Le 10 septembre 1996, R. SA a avisé X. SA que la montre avait disparu durant son transfert peu après son arrivée à l'aéroport de Heathrow.
Le 19 septembre 1996, X. SA a réclamé un montant de 159'750 fr., correspondant à la valeur de la montre (i.e. 150'000 fr.), augmentée de la TVA. Y., après avoir demandé notamment des photographies de la montre et des estimations à d'autres entreprises horlogères, a proposé de verser 50'000 fr.; cette offre ayant été jugée trop modeste, l'intéressée l'a retirée.
B. Le 28 octobre 1997, X. SA a introduit contre Y. une action en paiement de la somme de 159'750 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mars 1997.
Par jugement du 23 mai 2003, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a condamné la défenderesse à verser à la demanderesse la somme de 50'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mars 1997.
C. Contre cette décision, la demanderesse exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral; elle reprend les conclusions formulées en instance cantonale.
La défenderesse propose le rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Après avoir rappelé la teneur des art. 62 et 64 al. 1 LCA (RS 221.229.1), ainsi que de l'art. 13 GCMI (General Conditions of Marine Insurance on Goods), dont l'application a été laissée indécise, la cour cantonale a considéré que la valeur de remplacement de la montre ne correspondait pas à la valeur d'assurance (165'000 fr.); en effet, rien ne permet d'admettre que la valeur de remplacement de l'objet assuré excéderait les chiffres mentionnés par les experts, c'est-à-dire 46'000 fr. à 51'000 fr. pour la réalisation de la montre, ou 44'000 fr. pour la réalisation d'une nouvelle pièce identique à celle qui a été dérobée. En conséquence, il se justifie d'allouer la somme de 50'000 fr. à la demanderesse.
2.2 En l'espèce, il s'agit de déterminer la valeur de remplacement, en matière d'assurance des marchandises contre les risques de transport, d'un bien qui a été dérobé. En ce domaine, ni les normes relatives à la valeur d'assurance (art. 49 ss LCA) - encore que celle-ci puisse être censée correspondre à la valeur de remplacement (cf. art. 13 GCMI) -, ni le principe général de l'art. 62 LCA (valeur que représentait l'objet assuré lors du sinistre) ne sont applicables; la disposition pertinente se trouve à l'art. 64 al. 1 LCA, qui prévoit, à l'instar de l'art. 13 GCMI, que la valeur de la chose au lieu de destination fait règle. Il faut entendre ici la valeur marchande ou vénale qui aurait pu être réalisée au lieu de destination si un objet présentant les mêmes caractéristiques avait été vendu, dans des conditions ordinaires, à l'époque où la livraison aurait dû intervenir; une telle valeur doit être en principe estimée sur la base de critères objectifs, sans égard aux circonstances spéciales du cas concret (ROELLI/JAEGER, Kommentar zum VVG, vol. II, Berne 1932, n. 12 ad art. 64 LCA; BENZ, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bâle/Genève/ Munich 2001, n. 12/13 ad art. 64 LCA).
Contrairement à l'opinion de l'autorité inférieure, la valeur ainsi définie n'équivaut ni aux coûts effectifs de réalisation de l'objet dérobé, ni aux coûts de réalisation d'une nouvelle pièce identique à celle-ci. Il faut encore tenir compte, d'une part, des frais de transport, de douane et d'assurance et, d'autre part, du bénéfice escompté (ROELLI/JAEGER, ibid.; BERTHOUD, Assurance transport I, FJS no 863 p. 5). En particulier, la marge bénéficiaire étant susceptible d'évaluation, sa couverture relève du champ d'application de l'art. 64 al. 1 LCA et ne tombe pas, comme le prétend la défenderesse, sous le coup de l'art. 64 al. 3 LCA; cette dernière disposition concerne uniquement l'assurance d'un profit futur de l'entreprise, à savoir l'assurance dite "interruption d'exploitation" (à ce sujet, cf. BRUNNER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bâle/Genève/Munich 2001, n. 19 ad art. 64 LCA).
La défenderesse ne saurait arguer du fait que la montre "n'était pas vendue au moment du sinistre et qu'il n'était même pas prévu qu'elle le soit" (cf. SJ 1980 p. 565 ss, spéc. p. 569 let. d: pour des antiquités, la valeur de remplacement correspond au prix du marché, "même si le lésé n'avait pas du tout l'intention de vendre les objets atteints par le sinistre"). Ce qui est déterminant, c'est de savoir si l'objet assuré a un prix de marché, quel que soit au demeurant le nombre des acheteurs potentiels; dès le moment où une chose est négociable, elle possède une valeur marchande, qui est représentée par le prix qu'un amateur serait disposé à payer pour acquérir dans des conditions ordinaires un objet du même type (cf. HAUSWIRTH/SUTER, Sachversicherung, 2e éd., Zurich 1990, p. 79, 81 et 306). Or, la défenderesse ne conteste pas l'existence d'un marché pour les montres de luxe, qu'il s'agisse d'un modèle unique ou d'une série limitée; la montre litigieuse a donc bien une valeur marchande qui doit être prise en considération sous l'angle de l'art. 64 al. 1 LCA.
2.3 Vu ce qui précède, c'est à bon droit que la demanderesse se plaint d'une violation de l'art. 64 LCA. La cour cantonale ayant fixé la valeur de remplacement en fonction des coûts de fabrication, son jugement ne renferme aucune constatation sur la valeur vénale de l'objet assuré au lieu de destination ou sur un éventuel accord entre les parties quant à la valeur de remplacement (cf. art. 65 al. 1 LCA). Faute d'éléments permettant à la cour de céans de statuer elle-même au fond, il y a lieu d'annuler la décision entreprise et de renvoyer l'affaire à la juridiction précédente pour qu'elle complète l'état de fait (art. 64 al. 1 OJ).
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Art. 64 al. 1 LCA; valeur de remplacement dans l'assurance des marchandises contre les risques de transport. Notion de valeur de remplacement au sens de l'art. 64 al. 1 LCA.
La valeur de remplacement est déterminée par le prix du marché, indépendamment de l'intention de l'assuré de vendre l'objet sinistré.
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A. La société X. SA a réalisé une montre à répétition, dénommée "Montre Bugatti". Celle-ci a été remise, le 5 septembre 1996, à la société R. SA, qui avait l'intention de la transporter au Royaume-Uni où elle pensait avoir trouvé un acquéreur potentiel; cet acheteur, un Japonais selon ses dires, devait se rendre à Londres.
R. SA a assuré la montre auprès de la société Y. pour le compte de X. SA. D'après la police d'abonnement, la valeur assurée était de 165'000 fr. Le 10 septembre 1996, R. SA a avisé X. SA que la montre avait disparu durant son transfert peu après son arrivée à l'aéroport de Heathrow.
Le 19 septembre 1996, X. SA a réclamé un montant de 159'750 fr., correspondant à la valeur de la montre (i.e. 150'000 fr.), augmentée de la TVA. Y., après avoir demandé notamment des photographies de la montre et des estimations à d'autres entreprises horlogères, a proposé de verser 50'000 fr.; cette offre ayant été jugée trop modeste, l'intéressée l'a retirée.
B. Le 28 octobre 1997, X. SA a introduit contre Y. une action en paiement de la somme de 159'750 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mars 1997.
Par jugement du 23 mai 2003, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a condamné la défenderesse à verser à la demanderesse la somme de 50'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mars 1997.
C. Contre cette décision, la demanderesse exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral; elle reprend les conclusions formulées en instance cantonale.
La défenderesse propose le rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Après avoir rappelé la teneur des art. 62 et 64 al. 1 LCA (RS 221.229.1), ainsi que de l'art. 13 GCMI (General Conditions of Marine Insurance on Goods), dont l'application a été laissée indécise, la cour cantonale a considéré que la valeur de remplacement de la montre ne correspondait pas à la valeur d'assurance (165'000 fr.); en effet, rien ne permet d'admettre que la valeur de remplacement de l'objet assuré excéderait les chiffres mentionnés par les experts, c'est-à-dire 46'000 fr. à 51'000 fr. pour la réalisation de la montre, ou 44'000 fr. pour la réalisation d'une nouvelle pièce identique à celle qui a été dérobée. En conséquence, il se justifie d'allouer la somme de 50'000 fr. à la demanderesse.
2.2 En l'espèce, il s'agit de déterminer la valeur de remplacement, en matière d'assurance des marchandises contre les risques de transport, d'un bien qui a été dérobé. En ce domaine, ni les normes relatives à la valeur d'assurance (art. 49 ss LCA) - encore que celle-ci puisse être censée correspondre à la valeur de remplacement (cf. art. 13 GCMI) -, ni le principe général de l'art. 62 LCA (valeur que représentait l'objet assuré lors du sinistre) ne sont applicables; la disposition pertinente se trouve à l'art. 64 al. 1 LCA, qui prévoit, à l'instar de l'art. 13 GCMI, que la valeur de la chose au lieu de destination fait règle. Il faut entendre ici la valeur marchande ou vénale qui aurait pu être réalisée au lieu de destination si un objet présentant les mêmes caractéristiques avait été vendu, dans des conditions ordinaires, à l'époque où la livraison aurait dû intervenir; une telle valeur doit être en principe estimée sur la base de critères objectifs, sans égard aux circonstances spéciales du cas concret (ROELLI/JAEGER, Kommentar zum VVG, vol. II, Berne 1932, n. 12 ad art. 64 LCA; BENZ, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bâle/Genève/ Munich 2001, n. 12/13 ad art. 64 LCA).
Contrairement à l'opinion de l'autorité inférieure, la valeur ainsi définie n'équivaut ni aux coûts effectifs de réalisation de l'objet dérobé, ni aux coûts de réalisation d'une nouvelle pièce identique à celle-ci. Il faut encore tenir compte, d'une part, des frais de transport, de douane et d'assurance et, d'autre part, du bénéfice escompté (ROELLI/JAEGER, ibid.; BERTHOUD, Assurance transport I, FJS no 863 p. 5). En particulier, la marge bénéficiaire étant susceptible d'évaluation, sa couverture relève du champ d'application de l'art. 64 al. 1 LCA et ne tombe pas, comme le prétend la défenderesse, sous le coup de l'art. 64 al. 3 LCA; cette dernière disposition concerne uniquement l'assurance d'un profit futur de l'entreprise, à savoir l'assurance dite "interruption d'exploitation" (à ce sujet, cf. BRUNNER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bâle/Genève/Munich 2001, n. 19 ad art. 64 LCA).
La défenderesse ne saurait arguer du fait que la montre "n'était pas vendue au moment du sinistre et qu'il n'était même pas prévu qu'elle le soit" (cf. SJ 1980 p. 565 ss, spéc. p. 569 let. d: pour des antiquités, la valeur de remplacement correspond au prix du marché, "même si le lésé n'avait pas du tout l'intention de vendre les objets atteints par le sinistre"). Ce qui est déterminant, c'est de savoir si l'objet assuré a un prix de marché, quel que soit au demeurant le nombre des acheteurs potentiels; dès le moment où une chose est négociable, elle possède une valeur marchande, qui est représentée par le prix qu'un amateur serait disposé à payer pour acquérir dans des conditions ordinaires un objet du même type (cf. HAUSWIRTH/SUTER, Sachversicherung, 2e éd., Zurich 1990, p. 79, 81 et 306). Or, la défenderesse ne conteste pas l'existence d'un marché pour les montres de luxe, qu'il s'agisse d'un modèle unique ou d'une série limitée; la montre litigieuse a donc bien une valeur marchande qui doit être prise en considération sous l'angle de l'art. 64 al. 1 LCA.
2.3 Vu ce qui précède, c'est à bon droit que la demanderesse se plaint d'une violation de l'art. 64 LCA. La cour cantonale ayant fixé la valeur de remplacement en fonction des coûts de fabrication, son jugement ne renferme aucune constatation sur la valeur vénale de l'objet assuré au lieu de destination ou sur un éventuel accord entre les parties quant à la valeur de remplacement (cf. art. 65 al. 1 LCA). Faute d'éléments permettant à la cour de céans de statuer elle-même au fond, il y a lieu d'annuler la décision entreprise et de renvoyer l'affaire à la juridiction précédente pour qu'elle complète l'état de fait (art. 64 al. 1 OJ).
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Art. 64 cpv. 1 LCA; valore di risarcimento nell'assicurazione delle merci contro i rischi dei trasporti. Nozione di valore di risarcimento ai sensi dell'art. 64 cpv. 1 LCA.
Il valore di risarcimento è stabilito in base al prezzo di mercato, indipendentemente dall'intenzione dell'assicurato di vendere l'oggetto sinistrato.
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 226
A. In der Betreibung Nr. ... (Arrestprosequierung) gegen Y. (Schuldner) stellte das Betreibungsamt Zürich 1 am 20. Januar 2003 der Gläubigerin X. Company nach durchgeführter Verwertung eine Verlustbescheinigung aus. Dabei erhob es gestützt auf Art. 30 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum SchKG (GebV SchKG; SR 281.35) eine Gebühr von 2 Promille des Verwertungserlöses (Fr. 102'293'918.10), ausmachend Fr. 204'587.80, zuzüglich Auslagen.
B. Ein von der X. Company am 31. Januar 2003 eingereichtes Wiedererwägungsgesuch in Bezug auf die Kostenverfügung lehnte das Betreibungsamt am 12. Februar 2003 ab, und mit Beschluss vom 19. Juni 2003 wies das Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen die gleichzeitig mit dem Wiedererwägungsgesuch erhobene Beschwerde der X. Company gegen die Kostenverfügung ab. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies mit Beschluss vom 21. August 2003 die Beschwerde ebenfalls ab.
C. Die X. Company gelangte mit Beschwerde vom 1. September 2003 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, welche mit Entscheid vom 12. September 2003 die Beschwerde abwies, soweit sie darauf eintrat.
D. Noch innert der Beschwerdefrist von 30 Tagen erhob die X. Company zudem am 22. September 2003 staatsrechtliche Beschwerde gegen den ihr am 22. August 2003 zugestellten Beschluss des Obergerichts. Sie beantragt, die Festsetzung der Gebühr des Betreibungsamtes für die Verwertung in der Pfändung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 1 und der Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vom 21. August 2003 seien aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den Entscheid des Obergerichts vom 21. August 2003 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im Rahmen des Betreibungsverfahrens liess die Beschwerdeführerin gepfändete Geldbeträge in ausländischer Währung im Gegenwert von Fr. 102'293'918.80 verwerten. Auf ihre Anregung hin wurden die gepfändeten Geldbeträge direkt an die Bank der Gläubigerin transferiert. Die Verwertungshandlung des Betreibungsamtes bestand in einer Anweisung an die Bank, bei der sich die Geldbeträge befanden, die Gelder zu überweisen. Das Betreibungsamt Zürich 1 setzte in der Folge die Gebühr hierfür auf 2 Promille des Verwertungserlöses fest, wobei es sich auf den Tarif von Art. 30 GebV SchKG für die freihändige Verwertung von Aktiven stützte:
Erlös/Franken Gebühr/Franken
bis 500 10.-
500 - 1'000 50.-
1'000 - 10'000 100.-
10'000 - 100'000 200.-
über 100'000 2 Promille
Nach Massgabe dieser Regelung hat das Betreibungsamt eine Gebühr von Fr. 204'587.80 (zuzüglich Auslagen) verfügt.
2.2 Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ist nicht zu prüfen, ob die Anweisung des Betreibungsamtes an die Bank, die Vermögenswerte an die Gläubigerin zu transferieren, als Freihandverkauf zu qualifizieren ist und ob die hierfür erhobene Gebühr zu Recht gestützt auf Art. 30 GebV SchKG erhoben wurde. Ebenso wenig ist zu prüfen, ob Art. 30 GebV SchKG zutreffend angewendet worden ist. In Frage steht ausschliesslich, ob die Gebühr von Fr. 204'587.80 der Höhe nach verfassungswidrig ist, wobei die Beschwerdeführerin vorab geltend macht, Art. 30 GebV SchKG sei mit dem Äquivalenzprinzip insoweit nicht vereinbar, als bei hohem Verwertungserlös mangels oberer Begrenzung des Tarifs die Höhe der Gebühr in keinem vernünftigem Verhältnis mehr zur staatlichen Leistung steht. Demgegenüber geht das Obergericht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass das Äquivalenzprinzip nicht verletzt sei, wiewohl zwar die erhobene Gebühr den Kostenaufwand der vom Staat erbrachten Leistung bei weitem übersteige. Jedoch liege der wirtschaftliche Nutzen für die Beschwerdeführerin im erzielten Verwertungserlös, zu welchem die erhobene Gebühr durchaus in einem vernünftigen Verhältnis stehe.
2.3 Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot (Art. 5 Abs. 2 sowie Art. 8 und 9 BV) für den Bereich der Kausalabgaben (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; BGE 101 Ib 462 E. 3b S. 468; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, ZBl 104/2003 S. 522). Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs (BGE 101 Ib 462 E. 3b S. 468), wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; BGE 126 I 180 E. 3a/bb S. 188, mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 522 f.).
Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden (BGE 126 I 180 E. 3a/bb S. 191; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 523), und bei Gerichtsgebühren darf namentlich der Streitwert eine massgebende Rolle spielen (BGE 120 la 171 E. 2a S. 174; ALAIN WURZBURGER, De la constitutionnalité des émoluments judiciaires en matière civile, Festschrift für Jean-François Poudret, Lausanne 1999, S. 307 f.), wobei dem Gemeinwesen nicht verwehrt ist, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall in weniger bedeutsamen Fällen auszugleichen (BGE 120 la 171 E. 2a S. 174 und E. 4c S. 177/178; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 526). In Fällen mit hohem Streitwert und starrem Tarif, der die Berücksichtigung des Aufwandes nicht erlaubt, kann die Belastung allerdings unverhältnismässig werden, namentlich dann, wenn die Gebühr in Prozenten oder Promillen festgelegt wird und eine obere Begrenzung fehlt (WURZBURGER, a.a.O., S. 308; vgl. BGE 126 I 180 E. 3c/cc S. 193).
2.4 Das Obergericht räumt im angefochtenen Entscheid ein, dass die vorliegend verlangte Gebühr von Fr. 204'587.80 den Kostenaufwand bei weitem übersteigt. Als Bemessungsgrundlage für die Gebühr komme nach der Rechtsprechung jedoch nicht nur der Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme der Verwaltung im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs in Frage, sondern alternativ dazu der wirtschaftliche Nutzen, den die staatliche Leistung dem Pflichtigen bringe. Dieser wirtschaftliche Nutzen liege im Verwertungserlös von Fr. 102'293'918.10, mit welchem die Gebühr von Fr. 204'587.80 durchaus in einem angemessenen Verhältnis stehe.
Das Äquivalenzprinzip verlangt, dass die Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung steht und sich in vernünftigen Grenzen hält. Für den objektiven Wert der Leistung kann auf den Nutzen für den Pflichtigen oder auf den Kostenaufwand abgestellt werden (vgl. E. 2.3 hiervor), wovon das Obergericht zutreffend ausgeht. Beide Kriterien sind indessen nur Hilfsmittel zur Bestimmung des Werts der staatlichen Leistung. Der erzielte Verwertungserlös, den das Obergericht dem Nutzen gleichsetzt, gibt aber jedenfalls nicht den Wert der staatlichen Leistung wieder, sondern hängt in erster Linie von der verwerteten Sache ab, während die staatliche Leistung, für welche die Gebühr erhoben wird, in der Verwertungshandlung liegt, d.h. in der Durchführung der Versteigerung oder des Freihandverkaufs. Der Verwertungserlös ist dennoch ein sachliches Kriterium für die Bemessung der Gebühr, das erlaubt, dem Interesse des Pflichtigen Rechnung zu tragen und einen Ausgleich zwischen mehr und weniger bedeutsamen Geschäften herbeizuführen. Bei hohem Verwertungserlös aber allein hierauf abzustellen und eine Gebühr von 2 Promille ohne jede Plafonierung zu erheben, kann zu einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der staatlichen Leistung führen, wenn der Aufwand für die Verwertungshandlung ausgesprochen bescheiden und der Verwertungserlös zudem sehr hoch ist. Eine Gebühr von Fr. 204'587.80 hat im vorliegenden Fall, in dem sich die Verwertungshandlung auf eine Anweisung an eine Bank erschöpfte, offensichtlich nichts mehr mit der erbrachten staatlichen Leistung gemein und verstösst deshalb gegen das Äquivalenzprinzip.
2.5 Es fällt im Übrigen auf, dass in der früheren Gebührenverordnung zum SchKG vom 7. Juli 1971 noch eine obere Grenze für die Gebühr festgelegt war, welche zuletzt Fr. 4'000.- betrug (AS 1994 S. 206). Erst mit der heute massgebenden GebV SchKG vom 23. September 1996 ist die obere Begrenzung weggelassen worden. Beim gesetzgeberischen Entscheid, eine obere Begrenzung der Gebühr wegzulassen, mag der Gedanke mitgespielt haben, dass bei Zwangsverkäufen die öffentliche Beurkundung des Grundstückverkaufs entfällt und damit die entsprechende Abgabe. Zu berücksichtigen ist indessen, dass Art. 30 GebV SchKG nicht nur bei aufwändigen Verwertungen von Grundstücken zur Anwendung gelangt, sondern auch bei Verwertungen, die nur geringen Aufwand verursachen. Sodann kann beim Amtsnotariat der Notariatstarif zulässigerweise den Charakter einer Gemengsteuer annehmen (Urteil des Bundesgerichts 2P.25/1989 vom 8. August 1989, publ. in: ZBGR 72/1991 S. 310 ff.), womit eine Bindung an das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip entfällt. Die Zulässigkeit einer Gemengsteuer beruht hier darauf, dass das Bundeszivilrecht die Steuerhoheit der Kantone nicht beschränkt (BGE 126 I 180 E. 2b/dd S. 186 f.), und es somit auf kantonalrechtlicher Grundlage zulässig ist, eine Abgabe zu erheben, die neben dem Entgelt für die Amtshandlung auch eine Steuerkomponente enthält. Die GebV SchKG beruht demgegenüber auf der bundesrechtlichen Grundlage von Art. 16 SchKG, der den Bundesrat zur Festsetzung eines Gebührentarifs ermächtigt, jedoch nicht zur Erhebung einer Abgabe mit (teilweisem) Steuercharakter.
Das bedeutet nicht, dass Art. 30 GebV SchKG in der heutigen Fassung mit der nach oben offenen Promillegebühr per se verfassungswidrig wäre. Jedoch haben die Betreibungsämter im Einzelfall namentlich bei hohem Zuschlagpreis, Kaufpreis oder Erlös dem Äquivalenzprinzip Rechnung zu tragen und die rechnerisch nach Promille ermittelte Gebühr nötigenfalls herabzusetzen (BGE 119 III 133 E. 3b S. 135).
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Arrestprosequierung; Verwertungsgebühr; Art. 16 SchKG, Art. 30 GebV SchKG; Art. 5 Abs. 2, Art. 8 und 9 BV. Tragweite des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips (E. 2.3).
Wird für einen ausgesprochen bescheidenen Verwertungsaufwand, aus dem jedoch ein sehr hoher Erlös resultiert, eine Gebühr von 2 Promille erhoben, liegt ein Verstoss gegen das Äquivalenzprinzip vor (E. 2.4).
Art. 16 SchKG ermächtigt den Bundesrat zur Festsetzung eines Gebührentarifs, jedoch nicht zur Erhebung einer Abgabe mit (teilweisem) Steuercharakter (E. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 226
A. In der Betreibung Nr. ... (Arrestprosequierung) gegen Y. (Schuldner) stellte das Betreibungsamt Zürich 1 am 20. Januar 2003 der Gläubigerin X. Company nach durchgeführter Verwertung eine Verlustbescheinigung aus. Dabei erhob es gestützt auf Art. 30 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum SchKG (GebV SchKG; SR 281.35) eine Gebühr von 2 Promille des Verwertungserlöses (Fr. 102'293'918.10), ausmachend Fr. 204'587.80, zuzüglich Auslagen.
B. Ein von der X. Company am 31. Januar 2003 eingereichtes Wiedererwägungsgesuch in Bezug auf die Kostenverfügung lehnte das Betreibungsamt am 12. Februar 2003 ab, und mit Beschluss vom 19. Juni 2003 wies das Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen die gleichzeitig mit dem Wiedererwägungsgesuch erhobene Beschwerde der X. Company gegen die Kostenverfügung ab. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies mit Beschluss vom 21. August 2003 die Beschwerde ebenfalls ab.
C. Die X. Company gelangte mit Beschwerde vom 1. September 2003 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, welche mit Entscheid vom 12. September 2003 die Beschwerde abwies, soweit sie darauf eintrat.
D. Noch innert der Beschwerdefrist von 30 Tagen erhob die X. Company zudem am 22. September 2003 staatsrechtliche Beschwerde gegen den ihr am 22. August 2003 zugestellten Beschluss des Obergerichts. Sie beantragt, die Festsetzung der Gebühr des Betreibungsamtes für die Verwertung in der Pfändung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 1 und der Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vom 21. August 2003 seien aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den Entscheid des Obergerichts vom 21. August 2003 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im Rahmen des Betreibungsverfahrens liess die Beschwerdeführerin gepfändete Geldbeträge in ausländischer Währung im Gegenwert von Fr. 102'293'918.80 verwerten. Auf ihre Anregung hin wurden die gepfändeten Geldbeträge direkt an die Bank der Gläubigerin transferiert. Die Verwertungshandlung des Betreibungsamtes bestand in einer Anweisung an die Bank, bei der sich die Geldbeträge befanden, die Gelder zu überweisen. Das Betreibungsamt Zürich 1 setzte in der Folge die Gebühr hierfür auf 2 Promille des Verwertungserlöses fest, wobei es sich auf den Tarif von Art. 30 GebV SchKG für die freihändige Verwertung von Aktiven stützte:
Erlös/Franken Gebühr/Franken
bis 500 10.-
500 - 1'000 50.-
1'000 - 10'000 100.-
10'000 - 100'000 200.-
über 100'000 2 Promille
Nach Massgabe dieser Regelung hat das Betreibungsamt eine Gebühr von Fr. 204'587.80 (zuzüglich Auslagen) verfügt.
2.2 Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ist nicht zu prüfen, ob die Anweisung des Betreibungsamtes an die Bank, die Vermögenswerte an die Gläubigerin zu transferieren, als Freihandverkauf zu qualifizieren ist und ob die hierfür erhobene Gebühr zu Recht gestützt auf Art. 30 GebV SchKG erhoben wurde. Ebenso wenig ist zu prüfen, ob Art. 30 GebV SchKG zutreffend angewendet worden ist. In Frage steht ausschliesslich, ob die Gebühr von Fr. 204'587.80 der Höhe nach verfassungswidrig ist, wobei die Beschwerdeführerin vorab geltend macht, Art. 30 GebV SchKG sei mit dem Äquivalenzprinzip insoweit nicht vereinbar, als bei hohem Verwertungserlös mangels oberer Begrenzung des Tarifs die Höhe der Gebühr in keinem vernünftigem Verhältnis mehr zur staatlichen Leistung steht. Demgegenüber geht das Obergericht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass das Äquivalenzprinzip nicht verletzt sei, wiewohl zwar die erhobene Gebühr den Kostenaufwand der vom Staat erbrachten Leistung bei weitem übersteige. Jedoch liege der wirtschaftliche Nutzen für die Beschwerdeführerin im erzielten Verwertungserlös, zu welchem die erhobene Gebühr durchaus in einem vernünftigen Verhältnis stehe.
2.3 Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot (Art. 5 Abs. 2 sowie Art. 8 und 9 BV) für den Bereich der Kausalabgaben (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; BGE 101 Ib 462 E. 3b S. 468; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, ZBl 104/2003 S. 522). Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs (BGE 101 Ib 462 E. 3b S. 468), wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; BGE 126 I 180 E. 3a/bb S. 188, mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 522 f.).
Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden (BGE 126 I 180 E. 3a/bb S. 191; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 523), und bei Gerichtsgebühren darf namentlich der Streitwert eine massgebende Rolle spielen (BGE 120 la 171 E. 2a S. 174; ALAIN WURZBURGER, De la constitutionnalité des émoluments judiciaires en matière civile, Festschrift für Jean-François Poudret, Lausanne 1999, S. 307 f.), wobei dem Gemeinwesen nicht verwehrt ist, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall in weniger bedeutsamen Fällen auszugleichen (BGE 120 la 171 E. 2a S. 174 und E. 4c S. 177/178; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 526). In Fällen mit hohem Streitwert und starrem Tarif, der die Berücksichtigung des Aufwandes nicht erlaubt, kann die Belastung allerdings unverhältnismässig werden, namentlich dann, wenn die Gebühr in Prozenten oder Promillen festgelegt wird und eine obere Begrenzung fehlt (WURZBURGER, a.a.O., S. 308; vgl. BGE 126 I 180 E. 3c/cc S. 193).
2.4 Das Obergericht räumt im angefochtenen Entscheid ein, dass die vorliegend verlangte Gebühr von Fr. 204'587.80 den Kostenaufwand bei weitem übersteigt. Als Bemessungsgrundlage für die Gebühr komme nach der Rechtsprechung jedoch nicht nur der Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme der Verwaltung im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs in Frage, sondern alternativ dazu der wirtschaftliche Nutzen, den die staatliche Leistung dem Pflichtigen bringe. Dieser wirtschaftliche Nutzen liege im Verwertungserlös von Fr. 102'293'918.10, mit welchem die Gebühr von Fr. 204'587.80 durchaus in einem angemessenen Verhältnis stehe.
Das Äquivalenzprinzip verlangt, dass die Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung steht und sich in vernünftigen Grenzen hält. Für den objektiven Wert der Leistung kann auf den Nutzen für den Pflichtigen oder auf den Kostenaufwand abgestellt werden (vgl. E. 2.3 hiervor), wovon das Obergericht zutreffend ausgeht. Beide Kriterien sind indessen nur Hilfsmittel zur Bestimmung des Werts der staatlichen Leistung. Der erzielte Verwertungserlös, den das Obergericht dem Nutzen gleichsetzt, gibt aber jedenfalls nicht den Wert der staatlichen Leistung wieder, sondern hängt in erster Linie von der verwerteten Sache ab, während die staatliche Leistung, für welche die Gebühr erhoben wird, in der Verwertungshandlung liegt, d.h. in der Durchführung der Versteigerung oder des Freihandverkaufs. Der Verwertungserlös ist dennoch ein sachliches Kriterium für die Bemessung der Gebühr, das erlaubt, dem Interesse des Pflichtigen Rechnung zu tragen und einen Ausgleich zwischen mehr und weniger bedeutsamen Geschäften herbeizuführen. Bei hohem Verwertungserlös aber allein hierauf abzustellen und eine Gebühr von 2 Promille ohne jede Plafonierung zu erheben, kann zu einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der staatlichen Leistung führen, wenn der Aufwand für die Verwertungshandlung ausgesprochen bescheiden und der Verwertungserlös zudem sehr hoch ist. Eine Gebühr von Fr. 204'587.80 hat im vorliegenden Fall, in dem sich die Verwertungshandlung auf eine Anweisung an eine Bank erschöpfte, offensichtlich nichts mehr mit der erbrachten staatlichen Leistung gemein und verstösst deshalb gegen das Äquivalenzprinzip.
2.5 Es fällt im Übrigen auf, dass in der früheren Gebührenverordnung zum SchKG vom 7. Juli 1971 noch eine obere Grenze für die Gebühr festgelegt war, welche zuletzt Fr. 4'000.- betrug (AS 1994 S. 206). Erst mit der heute massgebenden GebV SchKG vom 23. September 1996 ist die obere Begrenzung weggelassen worden. Beim gesetzgeberischen Entscheid, eine obere Begrenzung der Gebühr wegzulassen, mag der Gedanke mitgespielt haben, dass bei Zwangsverkäufen die öffentliche Beurkundung des Grundstückverkaufs entfällt und damit die entsprechende Abgabe. Zu berücksichtigen ist indessen, dass Art. 30 GebV SchKG nicht nur bei aufwändigen Verwertungen von Grundstücken zur Anwendung gelangt, sondern auch bei Verwertungen, die nur geringen Aufwand verursachen. Sodann kann beim Amtsnotariat der Notariatstarif zulässigerweise den Charakter einer Gemengsteuer annehmen (Urteil des Bundesgerichts 2P.25/1989 vom 8. August 1989, publ. in: ZBGR 72/1991 S. 310 ff.), womit eine Bindung an das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip entfällt. Die Zulässigkeit einer Gemengsteuer beruht hier darauf, dass das Bundeszivilrecht die Steuerhoheit der Kantone nicht beschränkt (BGE 126 I 180 E. 2b/dd S. 186 f.), und es somit auf kantonalrechtlicher Grundlage zulässig ist, eine Abgabe zu erheben, die neben dem Entgelt für die Amtshandlung auch eine Steuerkomponente enthält. Die GebV SchKG beruht demgegenüber auf der bundesrechtlichen Grundlage von Art. 16 SchKG, der den Bundesrat zur Festsetzung eines Gebührentarifs ermächtigt, jedoch nicht zur Erhebung einer Abgabe mit (teilweisem) Steuercharakter.
Das bedeutet nicht, dass Art. 30 GebV SchKG in der heutigen Fassung mit der nach oben offenen Promillegebühr per se verfassungswidrig wäre. Jedoch haben die Betreibungsämter im Einzelfall namentlich bei hohem Zuschlagpreis, Kaufpreis oder Erlös dem Äquivalenzprinzip Rechnung zu tragen und die rechnerisch nach Promille ermittelte Gebühr nötigenfalls herabzusetzen (BGE 119 III 133 E. 3b S. 135).
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Validation du séquestre; émolument de réalisation; art. 16 LP, art. 30 OELP; art. 5 al. 2, art. 8 et 9 Cst. Portée des principes de l'équivalence et de la couverture des frais (consid. 2.3).
Lorsqu'un acte de réalisation occasionne des frais extrêmement modestes pour un produit de réalisation très élevé, la perception d'un émolument de 2 pour mille enfreint le principe de l'équivalence (consid. 2.4).
L'art. 16 LP autorise le Conseil fédéral à arrêter un tarif d'émoluments, mais non à percevoir une taxe ayant (partiellement) le caractère d'un impôt (consid. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 226
A. In der Betreibung Nr. ... (Arrestprosequierung) gegen Y. (Schuldner) stellte das Betreibungsamt Zürich 1 am 20. Januar 2003 der Gläubigerin X. Company nach durchgeführter Verwertung eine Verlustbescheinigung aus. Dabei erhob es gestützt auf Art. 30 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum SchKG (GebV SchKG; SR 281.35) eine Gebühr von 2 Promille des Verwertungserlöses (Fr. 102'293'918.10), ausmachend Fr. 204'587.80, zuzüglich Auslagen.
B. Ein von der X. Company am 31. Januar 2003 eingereichtes Wiedererwägungsgesuch in Bezug auf die Kostenverfügung lehnte das Betreibungsamt am 12. Februar 2003 ab, und mit Beschluss vom 19. Juni 2003 wies das Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen die gleichzeitig mit dem Wiedererwägungsgesuch erhobene Beschwerde der X. Company gegen die Kostenverfügung ab. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies mit Beschluss vom 21. August 2003 die Beschwerde ebenfalls ab.
C. Die X. Company gelangte mit Beschwerde vom 1. September 2003 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, welche mit Entscheid vom 12. September 2003 die Beschwerde abwies, soweit sie darauf eintrat.
D. Noch innert der Beschwerdefrist von 30 Tagen erhob die X. Company zudem am 22. September 2003 staatsrechtliche Beschwerde gegen den ihr am 22. August 2003 zugestellten Beschluss des Obergerichts. Sie beantragt, die Festsetzung der Gebühr des Betreibungsamtes für die Verwertung in der Pfändung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 1 und der Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vom 21. August 2003 seien aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den Entscheid des Obergerichts vom 21. August 2003 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Im Rahmen des Betreibungsverfahrens liess die Beschwerdeführerin gepfändete Geldbeträge in ausländischer Währung im Gegenwert von Fr. 102'293'918.80 verwerten. Auf ihre Anregung hin wurden die gepfändeten Geldbeträge direkt an die Bank der Gläubigerin transferiert. Die Verwertungshandlung des Betreibungsamtes bestand in einer Anweisung an die Bank, bei der sich die Geldbeträge befanden, die Gelder zu überweisen. Das Betreibungsamt Zürich 1 setzte in der Folge die Gebühr hierfür auf 2 Promille des Verwertungserlöses fest, wobei es sich auf den Tarif von Art. 30 GebV SchKG für die freihändige Verwertung von Aktiven stützte:
Erlös/Franken Gebühr/Franken
bis 500 10.-
500 - 1'000 50.-
1'000 - 10'000 100.-
10'000 - 100'000 200.-
über 100'000 2 Promille
Nach Massgabe dieser Regelung hat das Betreibungsamt eine Gebühr von Fr. 204'587.80 (zuzüglich Auslagen) verfügt.
2.2 Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ist nicht zu prüfen, ob die Anweisung des Betreibungsamtes an die Bank, die Vermögenswerte an die Gläubigerin zu transferieren, als Freihandverkauf zu qualifizieren ist und ob die hierfür erhobene Gebühr zu Recht gestützt auf Art. 30 GebV SchKG erhoben wurde. Ebenso wenig ist zu prüfen, ob Art. 30 GebV SchKG zutreffend angewendet worden ist. In Frage steht ausschliesslich, ob die Gebühr von Fr. 204'587.80 der Höhe nach verfassungswidrig ist, wobei die Beschwerdeführerin vorab geltend macht, Art. 30 GebV SchKG sei mit dem Äquivalenzprinzip insoweit nicht vereinbar, als bei hohem Verwertungserlös mangels oberer Begrenzung des Tarifs die Höhe der Gebühr in keinem vernünftigem Verhältnis mehr zur staatlichen Leistung steht. Demgegenüber geht das Obergericht im angefochtenen Entscheid davon aus, dass das Äquivalenzprinzip nicht verletzt sei, wiewohl zwar die erhobene Gebühr den Kostenaufwand der vom Staat erbrachten Leistung bei weitem übersteige. Jedoch liege der wirtschaftliche Nutzen für die Beschwerdeführerin im erzielten Verwertungserlös, zu welchem die erhobene Gebühr durchaus in einem vernünftigen Verhältnis stehe.
2.3 Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot (Art. 5 Abs. 2 sowie Art. 8 und 9 BV) für den Bereich der Kausalabgaben (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; BGE 101 Ib 462 E. 3b S. 468; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, ZBl 104/2003 S. 522). Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs (BGE 101 Ib 462 E. 3b S. 468), wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; BGE 126 I 180 E. 3a/bb S. 188, mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 522 f.).
Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden (BGE 126 I 180 E. 3a/bb S. 191; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 523), und bei Gerichtsgebühren darf namentlich der Streitwert eine massgebende Rolle spielen (BGE 120 la 171 E. 2a S. 174; ALAIN WURZBURGER, De la constitutionnalité des émoluments judiciaires en matière civile, Festschrift für Jean-François Poudret, Lausanne 1999, S. 307 f.), wobei dem Gemeinwesen nicht verwehrt ist, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall in weniger bedeutsamen Fällen auszugleichen (BGE 120 la 171 E. 2a S. 174 und E. 4c S. 177/178; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 526). In Fällen mit hohem Streitwert und starrem Tarif, der die Berücksichtigung des Aufwandes nicht erlaubt, kann die Belastung allerdings unverhältnismässig werden, namentlich dann, wenn die Gebühr in Prozenten oder Promillen festgelegt wird und eine obere Begrenzung fehlt (WURZBURGER, a.a.O., S. 308; vgl. BGE 126 I 180 E. 3c/cc S. 193).
2.4 Das Obergericht räumt im angefochtenen Entscheid ein, dass die vorliegend verlangte Gebühr von Fr. 204'587.80 den Kostenaufwand bei weitem übersteigt. Als Bemessungsgrundlage für die Gebühr komme nach der Rechtsprechung jedoch nicht nur der Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme der Verwaltung im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs in Frage, sondern alternativ dazu der wirtschaftliche Nutzen, den die staatliche Leistung dem Pflichtigen bringe. Dieser wirtschaftliche Nutzen liege im Verwertungserlös von Fr. 102'293'918.10, mit welchem die Gebühr von Fr. 204'587.80 durchaus in einem angemessenen Verhältnis stehe.
Das Äquivalenzprinzip verlangt, dass die Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung steht und sich in vernünftigen Grenzen hält. Für den objektiven Wert der Leistung kann auf den Nutzen für den Pflichtigen oder auf den Kostenaufwand abgestellt werden (vgl. E. 2.3 hiervor), wovon das Obergericht zutreffend ausgeht. Beide Kriterien sind indessen nur Hilfsmittel zur Bestimmung des Werts der staatlichen Leistung. Der erzielte Verwertungserlös, den das Obergericht dem Nutzen gleichsetzt, gibt aber jedenfalls nicht den Wert der staatlichen Leistung wieder, sondern hängt in erster Linie von der verwerteten Sache ab, während die staatliche Leistung, für welche die Gebühr erhoben wird, in der Verwertungshandlung liegt, d.h. in der Durchführung der Versteigerung oder des Freihandverkaufs. Der Verwertungserlös ist dennoch ein sachliches Kriterium für die Bemessung der Gebühr, das erlaubt, dem Interesse des Pflichtigen Rechnung zu tragen und einen Ausgleich zwischen mehr und weniger bedeutsamen Geschäften herbeizuführen. Bei hohem Verwertungserlös aber allein hierauf abzustellen und eine Gebühr von 2 Promille ohne jede Plafonierung zu erheben, kann zu einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der staatlichen Leistung führen, wenn der Aufwand für die Verwertungshandlung ausgesprochen bescheiden und der Verwertungserlös zudem sehr hoch ist. Eine Gebühr von Fr. 204'587.80 hat im vorliegenden Fall, in dem sich die Verwertungshandlung auf eine Anweisung an eine Bank erschöpfte, offensichtlich nichts mehr mit der erbrachten staatlichen Leistung gemein und verstösst deshalb gegen das Äquivalenzprinzip.
2.5 Es fällt im Übrigen auf, dass in der früheren Gebührenverordnung zum SchKG vom 7. Juli 1971 noch eine obere Grenze für die Gebühr festgelegt war, welche zuletzt Fr. 4'000.- betrug (AS 1994 S. 206). Erst mit der heute massgebenden GebV SchKG vom 23. September 1996 ist die obere Begrenzung weggelassen worden. Beim gesetzgeberischen Entscheid, eine obere Begrenzung der Gebühr wegzulassen, mag der Gedanke mitgespielt haben, dass bei Zwangsverkäufen die öffentliche Beurkundung des Grundstückverkaufs entfällt und damit die entsprechende Abgabe. Zu berücksichtigen ist indessen, dass Art. 30 GebV SchKG nicht nur bei aufwändigen Verwertungen von Grundstücken zur Anwendung gelangt, sondern auch bei Verwertungen, die nur geringen Aufwand verursachen. Sodann kann beim Amtsnotariat der Notariatstarif zulässigerweise den Charakter einer Gemengsteuer annehmen (Urteil des Bundesgerichts 2P.25/1989 vom 8. August 1989, publ. in: ZBGR 72/1991 S. 310 ff.), womit eine Bindung an das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip entfällt. Die Zulässigkeit einer Gemengsteuer beruht hier darauf, dass das Bundeszivilrecht die Steuerhoheit der Kantone nicht beschränkt (BGE 126 I 180 E. 2b/dd S. 186 f.), und es somit auf kantonalrechtlicher Grundlage zulässig ist, eine Abgabe zu erheben, die neben dem Entgelt für die Amtshandlung auch eine Steuerkomponente enthält. Die GebV SchKG beruht demgegenüber auf der bundesrechtlichen Grundlage von Art. 16 SchKG, der den Bundesrat zur Festsetzung eines Gebührentarifs ermächtigt, jedoch nicht zur Erhebung einer Abgabe mit (teilweisem) Steuercharakter.
Das bedeutet nicht, dass Art. 30 GebV SchKG in der heutigen Fassung mit der nach oben offenen Promillegebühr per se verfassungswidrig wäre. Jedoch haben die Betreibungsämter im Einzelfall namentlich bei hohem Zuschlagpreis, Kaufpreis oder Erlös dem Äquivalenzprinzip Rechnung zu tragen und die rechnerisch nach Promille ermittelte Gebühr nötigenfalls herabzusetzen (BGE 119 III 133 E. 3b S. 135).
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Convalida del sequestro; tassa per la realizzazione; art. 16 LEF, art. 30 OTLEF; art. 5 cpv. 2, art. 8 e 9 Cost. Portata dei principi della copertura dei costi e dell'equivalenza (consid. 2.3).
Il prelievo di una tassa del 2 per mille da una realizzazione che causa un dispendio veramente modesto, ma da cui risulta un ricavo molto elevato, lede il principio dell'equivalenza (consid. 2.4).
L'art. 16 LEF autorizza il Consiglio federale a stabilire una tariffa delle tasse, ma non a prelevare un tributo con (parziale) carattere d'imposta (consid. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 232
A. Le 23 décembre 2002, Y. a requis de l'Office des poursuites de Genève l'ouverture de deux poursuites contre Z. et dame Z., en mentionnant notamment comme représentant du créancier Me X., avocat à Genève.
Le 14 mai 2003, l'avocat précité a reçu de l'office, contre remboursement de la somme de 421 fr. 80, les exemplaires des commandements de payer, frappés d'opposition, destinés au créancier.
B. Le même jour, l'avocat a contesté le procédé de l'office par la voie de deux plaintes. Il alléguait en substance n'avoir jamais signé de réquisition de poursuite pour le créancier, ni accepté de le représenter dans le cadre des poursuites susmentionnées. Il a conclu à l'annulation du renvoi des commandements de payer à son étude et au remboursement de la somme payée (421 fr. 80).
La Commission cantonale de surveillance lui ayant transmis une copie des réquisitions de poursuite pour détermination, l'avocat a confirmé, le 25 juin 2003, qu'il n'était ni le rédacteur ni le signataire desdites réquisitions et que celles-ci émanaient du créancier lui-même, qui avait procédé à son insu.
Interpellé par la Commission cantonale de surveillance, le créancier a expliqué qu'il avait mandaté le conseil susmentionné pour défendre ses intérêts dans le cadre de la succession de son père, décédé en 1996, et que lorsqu'il s'était présenté à l'office pour rédiger les réquisitions de poursuite en cause, il avait répondu par l'affirmative à la question de savoir s'il avait un représentant, mentionnant alors le nom dudit conseil.
Par décision du 18 septembre 2003, la Commission cantonale de surveillance a joint les plaintes et les a rejetées dans la mesure où elles étaient recevables. Elle s'est demandé si la prétention du plaignant en restitution du montant du remboursement ne relevait pas d'une action en responsabilité contre l'Etat, du ressort du Tribunal de première instance, et si, en conséquence, les plaintes étaient recevables à cet égard. Elle a néanmoins décidé d'entrer en matière sur la question de l'envoi contre remboursement des exemplaires des commandements de payer destinés au créancier, cette mesure lui paraissant sujette à plainte au sens de l'art. 17 al. 1 LP. Ayant rejeté les plaintes sur ce point, elle a pu laisser indécise la question de sa compétence pour statuer sur la prétention en restitution.
C. Par acte déposé le 2 octobre 2003, l'avocat a recouru auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral aux fins de faire admettre la recevabilité des plaintes tant sur la question de l'envoi des commandements de payer contre remboursement que sur celle de la prétention en restitution, de faire annuler l'envoi contre remboursement et d'obtenir la restitution par l'office de la somme de 421 fr. 80.
L'office a déposé des observations sur le fond et s'en est remis à justice. Le créancier a renoncé à se déterminer sur le recours.
Erwägungen
La Chambre considère en droit:
1. Comme l'a retenu à juste titre la Commission cantonale de recours, l'envoi contre remboursement de l'exemplaire destiné au créancier (art. 76 al. 2 LP) constitue une mesure susceptible de faire l'objet d'une plainte au sens de l'art. 17 LP. Un avocat désigné à son insu comme mandataire du créancier a qualité pour porter plainte contre une telle mesure, qui le touche personnellement. Le présent recours est donc recevable dans la mesure où il tend à l'annulation de l'envoi au recourant, contre remboursement, des exemplaires des commandements de payer destinés au créancier.
Le recourant n'est en revanche pas habilité à réclamer par la voie de la plainte et du recours de poursuite la restitution du montant qu'il a dû payer à la suite d'une application prétendument irrégulière de la loi.
2.
2.1 Selon les constatations de la décision attaquée, l'office a disposé de tous les éléments nécessaires, selon l'art. 69 al. 2 LP, à la rédaction des commandements de payer, en particulier des indications concernant le créancier (art. 67 al. 1 ch. 1 LP). Les réquisitions qui lui avaient été présentées comportaient en effet, comme le requiert cette disposition, outre les nom et domicile du créancier, ceux d'un mandataire, avocat ayant qualité selon le droit cantonal pour exercer la représentation professionnelle de parties à des procédures d'exécution forcée devant les offices des poursuites et des faillites (art. 27 LP; art. 1 let. a de la loi genevoise réglementant la profession d'agent d'affaires [RSG E 6 20]). Le préposé n'avait pas à vérifier d'office les pouvoirs de ce mandataire, étant précisé que le défaut de pouvoirs de représentation est un moyen qui doit être soulevé par la voie de la plainte et du recours aux autorités de surveillance (ATF 84 III 72 consid. 1; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 31 ad art. 67 LP; SABINE KOFMEL EHRENZELLER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 23 ad art. 67 LP). Avec la Commission cantonale de surveillance, la Chambre de céans retient que l'office n'avait aucune raison de douter de la qualité de représentant du créancier du recourant. Partant, c'est bien à ce "mandataire" que l'office devait remettre, immédiatement après l'opposition, les exemplaires des commandements de payer destinés au créancier (art. 76 al. 2 LP).
2.2 En instance cantonale de plainte, il s'est avéré cependant que les pouvoirs de représentation du mandataire désigné par le créancier avaient fait défaut dès le début. Cela ressortait clairement des déclarations du plaignant et des explications fournies par le créancier. Tenue de prendre en considération cette nouvelle situation en vertu de son devoir d'établir les faits d'office (art. 20a al. 2 ch. 2 LP) et de tenir compte des nova, admissibles en procédure genevoise de plainte LP (GILLIÉRON, op. cit., n. 15 ad art. 18 LP; FLAVIO Cometta, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 9 ad art. 18 LP et n. 48 ad art. 20a LP; art. 68 LPA/GE applicable par renvoi de l'art. 13 al. 5 LALP/GE), la Commission cantonale de surveillance ne pouvait qu'annuler l'envoi contre remboursement litigieux et ordonner qu'il soit renouvelé à l'adresse du créancier lui-même. En effet, quand bien même aucune erreur ne pouvait être reprochée à l'office, la mesure attaquée se révélait après coup objectivement illégale.
Il s'ensuit que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée sur la question de l'envoi contre remboursement des exemplaires des commandements de payer destinés au créancier. Même si elle ne peut entrer formellement en matière sur la restitution du montant de 421 fr. 80, la Chambre constate qu'il a été encaissé sans cause légitime et doit être remboursé d'office et sans autre formalité au recourant.
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Zustellung des Doppels des Zahlungsbefehls an den Betreibenden oder seinen Vertreter (Art. 76 Abs. 2 SchKG). Beschwerdelegitimation der ohne ihr Wissen als Vertreter bezeichneten Person (Art. 17 ff. SchKG). Die Zustellung der für den Betreibenden bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls per Nachnahme stellt eine mit Beschwerde anfechtbare Betreibungshandlung im Sinne von Art. 17 SchKG dar. Ein Anwalt, der ohne sein Wissen als Vertreter des Betreibenden bezeichnet worden ist, ist befugt, gegen die ihn persönlich treffende Vorkehr Beschwerde zu führen (E. 1).
Der Betreibungsbeamte ist nicht gehalten, von Amtes wegen die Vertretungsmacht eines Anwalts zu prüfen, der nach dem kantonalen Recht befugt ist, berufsmässig Parteien in Zwangsvollstreckungsverfahren vor den Betreibungs- und Konkursämtern zu vertreten (E. 2.1). Pflicht der Aufsichtsbehörde, das im Beschwerdeverfahren festgestellte Fehlen einer Vertretungsmacht zu beachten (E. 2.2).
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A. Le 23 décembre 2002, Y. a requis de l'Office des poursuites de Genève l'ouverture de deux poursuites contre Z. et dame Z., en mentionnant notamment comme représentant du créancier Me X., avocat à Genève.
Le 14 mai 2003, l'avocat précité a reçu de l'office, contre remboursement de la somme de 421 fr. 80, les exemplaires des commandements de payer, frappés d'opposition, destinés au créancier.
B. Le même jour, l'avocat a contesté le procédé de l'office par la voie de deux plaintes. Il alléguait en substance n'avoir jamais signé de réquisition de poursuite pour le créancier, ni accepté de le représenter dans le cadre des poursuites susmentionnées. Il a conclu à l'annulation du renvoi des commandements de payer à son étude et au remboursement de la somme payée (421 fr. 80).
La Commission cantonale de surveillance lui ayant transmis une copie des réquisitions de poursuite pour détermination, l'avocat a confirmé, le 25 juin 2003, qu'il n'était ni le rédacteur ni le signataire desdites réquisitions et que celles-ci émanaient du créancier lui-même, qui avait procédé à son insu.
Interpellé par la Commission cantonale de surveillance, le créancier a expliqué qu'il avait mandaté le conseil susmentionné pour défendre ses intérêts dans le cadre de la succession de son père, décédé en 1996, et que lorsqu'il s'était présenté à l'office pour rédiger les réquisitions de poursuite en cause, il avait répondu par l'affirmative à la question de savoir s'il avait un représentant, mentionnant alors le nom dudit conseil.
Par décision du 18 septembre 2003, la Commission cantonale de surveillance a joint les plaintes et les a rejetées dans la mesure où elles étaient recevables. Elle s'est demandé si la prétention du plaignant en restitution du montant du remboursement ne relevait pas d'une action en responsabilité contre l'Etat, du ressort du Tribunal de première instance, et si, en conséquence, les plaintes étaient recevables à cet égard. Elle a néanmoins décidé d'entrer en matière sur la question de l'envoi contre remboursement des exemplaires des commandements de payer destinés au créancier, cette mesure lui paraissant sujette à plainte au sens de l'art. 17 al. 1 LP. Ayant rejeté les plaintes sur ce point, elle a pu laisser indécise la question de sa compétence pour statuer sur la prétention en restitution.
C. Par acte déposé le 2 octobre 2003, l'avocat a recouru auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral aux fins de faire admettre la recevabilité des plaintes tant sur la question de l'envoi des commandements de payer contre remboursement que sur celle de la prétention en restitution, de faire annuler l'envoi contre remboursement et d'obtenir la restitution par l'office de la somme de 421 fr. 80.
L'office a déposé des observations sur le fond et s'en est remis à justice. Le créancier a renoncé à se déterminer sur le recours.
Erwägungen
La Chambre considère en droit:
1. Comme l'a retenu à juste titre la Commission cantonale de recours, l'envoi contre remboursement de l'exemplaire destiné au créancier (art. 76 al. 2 LP) constitue une mesure susceptible de faire l'objet d'une plainte au sens de l'art. 17 LP. Un avocat désigné à son insu comme mandataire du créancier a qualité pour porter plainte contre une telle mesure, qui le touche personnellement. Le présent recours est donc recevable dans la mesure où il tend à l'annulation de l'envoi au recourant, contre remboursement, des exemplaires des commandements de payer destinés au créancier.
Le recourant n'est en revanche pas habilité à réclamer par la voie de la plainte et du recours de poursuite la restitution du montant qu'il a dû payer à la suite d'une application prétendument irrégulière de la loi.
2.
2.1 Selon les constatations de la décision attaquée, l'office a disposé de tous les éléments nécessaires, selon l'art. 69 al. 2 LP, à la rédaction des commandements de payer, en particulier des indications concernant le créancier (art. 67 al. 1 ch. 1 LP). Les réquisitions qui lui avaient été présentées comportaient en effet, comme le requiert cette disposition, outre les nom et domicile du créancier, ceux d'un mandataire, avocat ayant qualité selon le droit cantonal pour exercer la représentation professionnelle de parties à des procédures d'exécution forcée devant les offices des poursuites et des faillites (art. 27 LP; art. 1 let. a de la loi genevoise réglementant la profession d'agent d'affaires [RSG E 6 20]). Le préposé n'avait pas à vérifier d'office les pouvoirs de ce mandataire, étant précisé que le défaut de pouvoirs de représentation est un moyen qui doit être soulevé par la voie de la plainte et du recours aux autorités de surveillance (ATF 84 III 72 consid. 1; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 31 ad art. 67 LP; SABINE KOFMEL EHRENZELLER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 23 ad art. 67 LP). Avec la Commission cantonale de surveillance, la Chambre de céans retient que l'office n'avait aucune raison de douter de la qualité de représentant du créancier du recourant. Partant, c'est bien à ce "mandataire" que l'office devait remettre, immédiatement après l'opposition, les exemplaires des commandements de payer destinés au créancier (art. 76 al. 2 LP).
2.2 En instance cantonale de plainte, il s'est avéré cependant que les pouvoirs de représentation du mandataire désigné par le créancier avaient fait défaut dès le début. Cela ressortait clairement des déclarations du plaignant et des explications fournies par le créancier. Tenue de prendre en considération cette nouvelle situation en vertu de son devoir d'établir les faits d'office (art. 20a al. 2 ch. 2 LP) et de tenir compte des nova, admissibles en procédure genevoise de plainte LP (GILLIÉRON, op. cit., n. 15 ad art. 18 LP; FLAVIO Cometta, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 9 ad art. 18 LP et n. 48 ad art. 20a LP; art. 68 LPA/GE applicable par renvoi de l'art. 13 al. 5 LALP/GE), la Commission cantonale de surveillance ne pouvait qu'annuler l'envoi contre remboursement litigieux et ordonner qu'il soit renouvelé à l'adresse du créancier lui-même. En effet, quand bien même aucune erreur ne pouvait être reprochée à l'office, la mesure attaquée se révélait après coup objectivement illégale.
Il s'ensuit que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée sur la question de l'envoi contre remboursement des exemplaires des commandements de payer destinés au créancier. Même si elle ne peut entrer formellement en matière sur la restitution du montant de 421 fr. 80, la Chambre constate qu'il a été encaissé sans cause légitime et doit être remboursé d'office et sans autre formalité au recourant.
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Communication du double du commandement de payer au créancier ou à son mandataire (art. 76 al. 2 LP). Qualité pour porter plainte et recourir du mandataire désigné à son insu (art. 17 ss LP). L'envoi contre remboursement de l'exemplaire destiné au créancier constitue une mesure susceptible de faire l'objet d'une plainte au sens de l'art. 17 LP. Un avocat désigné à son insu comme mandataire du créancier a qualité pour porter plainte contre une telle mesure, qui le touche personnellement (consid. 1).
Le préposé n'a pas à vérifier d'office les pouvoirs de mandataire d'un avocat qui, selon le droit cantonal, a qualité pour exercer la représentation professionnelle de parties à des procédures d'exécution forcée devant les offices des poursuites et des faillites (consid. 2.1). Devoir de l'autorité de surveillance de tenir compte du défaut de pouvoirs de représentation constaté en instance de plainte (consid. 2.2).
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A. Le 23 décembre 2002, Y. a requis de l'Office des poursuites de Genève l'ouverture de deux poursuites contre Z. et dame Z., en mentionnant notamment comme représentant du créancier Me X., avocat à Genève.
Le 14 mai 2003, l'avocat précité a reçu de l'office, contre remboursement de la somme de 421 fr. 80, les exemplaires des commandements de payer, frappés d'opposition, destinés au créancier.
B. Le même jour, l'avocat a contesté le procédé de l'office par la voie de deux plaintes. Il alléguait en substance n'avoir jamais signé de réquisition de poursuite pour le créancier, ni accepté de le représenter dans le cadre des poursuites susmentionnées. Il a conclu à l'annulation du renvoi des commandements de payer à son étude et au remboursement de la somme payée (421 fr. 80).
La Commission cantonale de surveillance lui ayant transmis une copie des réquisitions de poursuite pour détermination, l'avocat a confirmé, le 25 juin 2003, qu'il n'était ni le rédacteur ni le signataire desdites réquisitions et que celles-ci émanaient du créancier lui-même, qui avait procédé à son insu.
Interpellé par la Commission cantonale de surveillance, le créancier a expliqué qu'il avait mandaté le conseil susmentionné pour défendre ses intérêts dans le cadre de la succession de son père, décédé en 1996, et que lorsqu'il s'était présenté à l'office pour rédiger les réquisitions de poursuite en cause, il avait répondu par l'affirmative à la question de savoir s'il avait un représentant, mentionnant alors le nom dudit conseil.
Par décision du 18 septembre 2003, la Commission cantonale de surveillance a joint les plaintes et les a rejetées dans la mesure où elles étaient recevables. Elle s'est demandé si la prétention du plaignant en restitution du montant du remboursement ne relevait pas d'une action en responsabilité contre l'Etat, du ressort du Tribunal de première instance, et si, en conséquence, les plaintes étaient recevables à cet égard. Elle a néanmoins décidé d'entrer en matière sur la question de l'envoi contre remboursement des exemplaires des commandements de payer destinés au créancier, cette mesure lui paraissant sujette à plainte au sens de l'art. 17 al. 1 LP. Ayant rejeté les plaintes sur ce point, elle a pu laisser indécise la question de sa compétence pour statuer sur la prétention en restitution.
C. Par acte déposé le 2 octobre 2003, l'avocat a recouru auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral aux fins de faire admettre la recevabilité des plaintes tant sur la question de l'envoi des commandements de payer contre remboursement que sur celle de la prétention en restitution, de faire annuler l'envoi contre remboursement et d'obtenir la restitution par l'office de la somme de 421 fr. 80.
L'office a déposé des observations sur le fond et s'en est remis à justice. Le créancier a renoncé à se déterminer sur le recours.
Erwägungen
La Chambre considère en droit:
1. Comme l'a retenu à juste titre la Commission cantonale de recours, l'envoi contre remboursement de l'exemplaire destiné au créancier (art. 76 al. 2 LP) constitue une mesure susceptible de faire l'objet d'une plainte au sens de l'art. 17 LP. Un avocat désigné à son insu comme mandataire du créancier a qualité pour porter plainte contre une telle mesure, qui le touche personnellement. Le présent recours est donc recevable dans la mesure où il tend à l'annulation de l'envoi au recourant, contre remboursement, des exemplaires des commandements de payer destinés au créancier.
Le recourant n'est en revanche pas habilité à réclamer par la voie de la plainte et du recours de poursuite la restitution du montant qu'il a dû payer à la suite d'une application prétendument irrégulière de la loi.
2.
2.1 Selon les constatations de la décision attaquée, l'office a disposé de tous les éléments nécessaires, selon l'art. 69 al. 2 LP, à la rédaction des commandements de payer, en particulier des indications concernant le créancier (art. 67 al. 1 ch. 1 LP). Les réquisitions qui lui avaient été présentées comportaient en effet, comme le requiert cette disposition, outre les nom et domicile du créancier, ceux d'un mandataire, avocat ayant qualité selon le droit cantonal pour exercer la représentation professionnelle de parties à des procédures d'exécution forcée devant les offices des poursuites et des faillites (art. 27 LP; art. 1 let. a de la loi genevoise réglementant la profession d'agent d'affaires [RSG E 6 20]). Le préposé n'avait pas à vérifier d'office les pouvoirs de ce mandataire, étant précisé que le défaut de pouvoirs de représentation est un moyen qui doit être soulevé par la voie de la plainte et du recours aux autorités de surveillance (ATF 84 III 72 consid. 1; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 31 ad art. 67 LP; SABINE KOFMEL EHRENZELLER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 23 ad art. 67 LP). Avec la Commission cantonale de surveillance, la Chambre de céans retient que l'office n'avait aucune raison de douter de la qualité de représentant du créancier du recourant. Partant, c'est bien à ce "mandataire" que l'office devait remettre, immédiatement après l'opposition, les exemplaires des commandements de payer destinés au créancier (art. 76 al. 2 LP).
2.2 En instance cantonale de plainte, il s'est avéré cependant que les pouvoirs de représentation du mandataire désigné par le créancier avaient fait défaut dès le début. Cela ressortait clairement des déclarations du plaignant et des explications fournies par le créancier. Tenue de prendre en considération cette nouvelle situation en vertu de son devoir d'établir les faits d'office (art. 20a al. 2 ch. 2 LP) et de tenir compte des nova, admissibles en procédure genevoise de plainte LP (GILLIÉRON, op. cit., n. 15 ad art. 18 LP; FLAVIO Cometta, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 9 ad art. 18 LP et n. 48 ad art. 20a LP; art. 68 LPA/GE applicable par renvoi de l'art. 13 al. 5 LALP/GE), la Commission cantonale de surveillance ne pouvait qu'annuler l'envoi contre remboursement litigieux et ordonner qu'il soit renouvelé à l'adresse du créancier lui-même. En effet, quand bien même aucune erreur ne pouvait être reprochée à l'office, la mesure attaquée se révélait après coup objectivement illégale.
Il s'ensuit que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée sur la question de l'envoi contre remboursement des exemplaires des commandements de payer destinés au créancier. Même si elle ne peut entrer formellement en matière sur la restitution du montant de 421 fr. 80, la Chambre constate qu'il a été encaissé sans cause légitime et doit être remboursé d'office et sans autre formalité au recourant.
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Comunicazione del doppio originale del precetto esecutivo al creditore o al suo rappresentante (art. 76 cpv. 2 LEF). Legittimazione ricorsuale del rappresentante designato a sua insaputa (art. 17 segg. LEF). L'invio contro rimborso dell'esemplare destinato al creditore costituisce un provvedimento suscettibile di un ricorso ai sensi dell'art. 17 LEF. Un avvocato designato a sua insaputa quale rappresentante del creditore è legittimato a ricorrere contro tale provvedimento, che lo tocca personalmente (consid. 1).
L'Ufficiale non deve verificare d'ufficio la facoltà di rappresentanza di un avvocato, il quale è, giusta il diritto cantonale, autorizzato a rappresentare professionalmente le parti nell'ambito di procedure d'esecuzione forzata innanzi a uffici di esecuzione e fallimenti (consid. 2.1). Obbligo dell'autorità di vigilanza di tenere conto dell'assenza della facoltà di rappresentanza accertata in sede di ricorso (consid. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 235
A. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 1. Juli 1994 veräusserte X. seine Liegenschaft GB x, Gemeinde A., an seine Ehefrau Y. Diese erhielt zudem den auf der Liegenschaft im 3. Rang lastenden Schuldbrief von nom. Fr. 1,1 Mio. unbelastet zu Eigentum. Der Kaufpreis wurde durch Übernahme der Grundpfandschulden von Fr. 400'000.- getilgt. Darüber hinaus wurde X. ein lebenslängliches Wohnrecht an der 4 1/2-Zimmerwohnung im 1. Obergeschoss der Liegenschaft eingeräumt. Der Grundbucheintrag erfolgte gleichentags.
Mit Verfügung vom 5. Juli 1995 eröffnete der Einzelrichter des Bezirks Schwyz über X. den Konkurs ohne vorgängige Betreibung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG wegen betrügerischen Handlungen zum Nachteil der Gläubiger. Am 1. April 1996 machte die Konkursverwaltung namens der Konkursmasse X. beim Bezirksgericht Schwyz gegen Y. (Beklagte 1) und X. (Beklagter 2) eine Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG rechtshängig. Am 18. Juli 1997 wurde die Anfechtungsklage zuständigkeitshalber ins beschleunigte Verfahren vor dem Einzelrichter des Bezirks Schwyz überwiesen. Am 3. Dezember 1997 trat die Konkursverwaltung ihre Rechtsansprüche gemäss Art. 260 SchKG ab, so dass das Verfahren in der Folge von der Bank Z. (Klägerin) fortgeführt wurde.
B. Mit Urteil vom 16. September 1999 hiess der Einzelrichter des Bezirks Schwyz die Anfechtungsklage gut. Er verpflichtete Y. zur Duldung der Verwertung der Liegenschaft sowie des darauf lastenden Inhaberschuldbriefes im Konkursverfahren gegen X. Zusätzlich wurde sie verpflichtet, der Bank Z. einen Betrag von Fr. 121'500.- (Liegenschaftsertrag) zu bezahlen. X. wurde seinerseits zur Duldung der Verwertung der Liegenschaft ohne die Berücksichtigung des zu seinen Gunsten eingetragenen Wohnrechts verpflichtet.
C. Gegen dieses Urteil gelangten die Parteien mit Berufung bzw. Anschlussberufung an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz. Dieses verpflichtete mit Urteil vom 13. Mai 2003 (auszugsweise publ. in: SJZ 99/2003 S. 507 ff.) Y. zur Zahlung von Fr. 305'000.- an die Bank Z., Zug um Zug gegen Löschung des Wohnrechts zu Gunsten von X. durch das Konkursamt Goldau. Die Klage gegen X. wies es wegen fehlender Passivlegitimation ab.
D. Die Bank Z. gelangt mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Strittig sind insbesondere die Beschränkung der Anfechtbarkeit auf die Wohnrechtseinräumung, der Umfang der Rückgabepflicht sowie die Passivlegitimation von X. in Bezug auf die Wohnrechtseinräumung.
Y. und X. sowie das Kantonsgericht des Kantons Schwyz beantragen die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Anfechtungsprozess nach Art. 285 ff. SchKG wird praxisgemäss wie eine Zivilrechtsstreitigkeit behandelt (BGE 81 II 82 E. 1 S. 83 f.; BGE 93 II 436 E. 1 S. 437). Die Berufung ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG). Der erforderliche Streitwert für das Berufungsverfahren ist ebenfalls gegeben (Art. 46 OG), so dass auf die Berufung einzutreten ist .
2. Als Erstes ist die Frage der Anfechtbarkeit des Kaufvertrages vom 1. Juli 1994 zu prüfen: Das Kantonsgericht hat ausgeführt, angesichts der übernommenen Grundpfandschulden von Fr. 400'000.-, dem Kapitalwert des Wohnrechts von Fr. 305'000.- und dem Verkehrswert der Liegenschaft von Fr. 751'000.- könne nicht die Rede davon sein, dass die Beklagte 1 die Liegenschaft zu günstig erhalten habe. Daher könne beim Kaufgeschäft von keinem Missverhältnis der Leistungen ausgegangen werden. Anfechtbar sei nur die Einräumung des Wohnrechts zu Gunsten des Beklagten 2.
2.1 Das Kantonsgericht verkennt bei seiner Argumentation, dass ein fehlendes Missverhältnis der Leistungen die Anfechtung nicht ausschliesst. Trotz objektiver Gleichwertigkeit der Leistungen kann eine Rechtshandlung sowohl nach Art. 286 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG wie auch nach Art. 288 SchKG anfechtbar sein.
2.1.1 Gemäss Art. 286 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG sind unter anderem Rechtsgeschäfte anfechtbar, durch die der Schuldner für sich eine Leibrente, eine Pfrund, eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht erworben hat. Die Anfechtbarkeit besteht unabhängig des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung und selbst bei gutem Glauben der Beteiligten (BGE 45 III 151 E. 4 S. 170; 64 III 183 E. 1 S. 186; CARL JAEGER, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1911, N. 9 zu Art. 286 SchKG). Die Benachteiligung der Gläubiger liegt darin, dass der Schuldner durch ein solches Rechtsgeschäft pfändbares Vermögen in unpfändbares umwandelt (ADRIAN STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 19 zu Art. 286 SchKG; HANS PETER BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Diss. Zürich 1960, S. 126; ERNST BRAND, Die Anfechtungsklage, 1943, S. 191). Im vorliegenden Fall ist dieser Tatbestand insoweit erfüllt, als der Beklagte 2 durch den angefochtenen Kaufvertrag entgeltlich (gegen Hingabe der Liegenschaft) für sich ein unpfändbares, nicht in die Konkursmasse fallendes Wohnrecht erworben und gleichzeitig die Liegenschaft dem Zugriff seiner Gläubiger entzogen hat.
Infolge Zeitablaufs seit dem Abschluss des anfechtbaren Rechtsgeschäfts kann sich die Anfechtungsklage im vorliegenden Fall nicht mehr auf Art. 286 SchKG stützen. Dem Kantonsgericht ist aber insoweit zuzustimmen, dass alle unter diesem Artikel für anfechtbar erklärten Rechtsgeschäfte auch durch Art. 288 SchKG erfasst sein können, sofern die weiteren Voraussetzungen der letzteren Bestimmung erfüllt sind (ADRIAN STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 288 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2003, N. 9 zu Art. 288 SchKG). Dies ist hier gegeben: Das Kantonsgericht hat sowohl die Schädigungsabsicht des Beklagten 2 wie auch deren Erkennbarkeit für die Beklagte 1 bejaht.
2.1.2 Auch ohne Umweg über Art. 286 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG lässt sich die Anfechtbarkeit des Kaufvertrages vom 1. Juli 1994 begründen: Nach Art. 288 SchKG sind insbesondere alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner in der dem andern Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen. Eine Schädigung der Gläubiger tritt in der Regel nicht ein, wenn die angefochtene Rechtshandlung im Austausch gleichwertiger Leistungen besteht, es sei denn, der Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen (BGE 99 III 27 E. 4 S. 34 mit Hinweisen; BGE 101 III 92 E. 4a S. 94). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte 2 sich als Gegenleistung für die Liegenschaft ein (unpfändbares) Wohnrecht einräumen lassen, mit der Absicht, die Gläubiger dadurch zu schädigen. Auch insofern erscheint das strittige Rechtsgeschäft als Ganzes als anfechtbar.
2.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kaufvertrag vom 1. Juli 1994 insgesamt gemäss Art. 288 SchKG anfechtbar ist. Eine Beschränkung der Anfechtbarkeit auf die Wohnrechtseinräumung ist nicht angebracht, da diese nicht unabhängig vom Kaufvertrag beurteilt werden kann (siehe auch E. 6.1.2 nachfolgend). (...)
6. Strittig sind schliesslich die Auswirkungen der Anfechtbarkeit des Kaufvertrages vom 1. Juli 1994 auf das darin eingeräumte Wohnrecht zu Gunsten des Beklagten 2. Damit zusammenhängend stellt sich die Frage nach dessen Passivlegitimation.
6.1 Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Eintragung des Wohnrechts sei nach dem Eintrag des Eigentumübergangs erfolgt. Daher sei der Beklagte 2 in Bezug auf das Wohnrecht Singularsukzessor der Beklagten 1 bzw. bösgläubiger Dritter im Sinne von Art. 290 SchKG. In dieser Eigenschaft sei er passivlegitimiert.
6.1.1 Gemäss Art. 290 SchKG richtet sich die Anfechtungsklage gegen die Personen, die mit dem Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben oder von ihm in anfechtbarer Weise begünstigt worden sind, sowie gegen ihre Erben oder andere Gesamtnachfolger und gegen bösgläubige Dritte. Der Schuldner selber ist im Anfechtungsprozess grundsätzlich nicht Partei (DANIEL STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 3 zu Art. 290 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, a.a.O., N. 11 zu Art. 290 SchKG). Unter dem bösgläubigen Dritten wird der Rechtsnachfolger (Singularsukzessor) des Anfechtungsbeklagten (Vertragspartner des Schuldners) verstanden, der vom Bestand der Anfechtungsschuld wusste (BGE 51 III 204 E. 2 S. 207).
6.1.2 Es mag nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass in Ausnahmefällen der bösgläubige Dritte wiederum der Schuldner sein kann. Dies bedingt aber zumindest eine klare Trennung zwischen dem anfechtbaren Rechtsgeschäft (hier: Kaufvertrag) und der späteren (partiellen) Singularsukzession (hier: Wohnrechtseinräumung). Im vorliegenden Fall liegen aber nicht zwei getrennte Verträge, sondern ein einheitliches Rechtsgeschäft vor, was im Übrigen auch die Klägerin in ihrer Berufungsschrift mehrfach betont. Nach dem Wortlaut des Kaufvertrages vom 1. Juli 1994 übernimmt die Bestellung des Wohnrechts in erster Linie den Zweck einer Teilzahlung. Die Trennung in ein selbstständiges Kaufgeschäft und eine davon unabhängige, selbstständige Wohnrechtseinräumung ist nicht möglich. Unter diesen Umständen kann der Beklagte 2 nicht als bösgläubiger Dritter im Sinne von Art. 290 SchKG angesehen werden. Die Berufung ist demzufolge in diesem Punkt abzuweisen.
6.2 Die fehlende Passivlegitimation des Beklagten 2 führt jedoch nicht dazu, dass die Verwertung der Liegenschaft unter Berücksichtigung des Wohnrechts zu erfolgen hat. Wie erwähnt, richtet sich die Anfechtungsklage - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - ausschliesslich gegen die Person, die mit dem Schuldner das anfechtbare Rechtsgeschäft abgeschlossen hat (Art. 290 SchKG). Durch die Gutheissung der Anfechtungsklage wird der Anfechtungsbeklagte verpflichtet, die Konkursmasse so zu stellen, wie wenn die anfechtbare Handlung nicht vorgenommen worden wäre (BGE 98 III 44 E. 3 S. 46; THOMAS BAUER, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 2 zu Art. 291 SchKG). Die anfechtbare Handlung besteht im vorliegenden Fall im Abschluss des Kaufvertrages als Ganzes und erstreckt sich neben der Eigentumsübertragung auch auf die Einräumung des Wohnrechts (siehe E. 2.2 vorangehend). Dies führt dazu, dass das anfechtbare Wohnrecht in betreibungsrechtlicher Hinsicht unbeachtlich ist. Die Liegenschaft ist im Konkursverfahren des Beklagten 2 ohne das zu seinen Gunsten bestehende Wohnrecht zu verwerten. Diese Unbeachtlichkeit kann ohne weiteres im vorliegenden Verfahren gegen die Beklagte 1 als Anfechtungsgegnerin festgestellt werden. Diese ist dementsprechend zu verpflichten, die Verwertung der Liegenschaft ohne das Wohnrecht zu dulden.
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Art. 285 ff. SchKG; Anfechtung. Anfechtbarkeit eines Kaufvertrages, mit welchem der Schuldner eine Liegenschaft veräussert und sich als Gegenleistung ein Wohnrecht daran einräumen lässt (E. 2).
Nichtberücksichtigung dieses Wohnrechts bei der Zwangsverwertung der Liegenschaft (E. 6).
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A. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 1. Juli 1994 veräusserte X. seine Liegenschaft GB x, Gemeinde A., an seine Ehefrau Y. Diese erhielt zudem den auf der Liegenschaft im 3. Rang lastenden Schuldbrief von nom. Fr. 1,1 Mio. unbelastet zu Eigentum. Der Kaufpreis wurde durch Übernahme der Grundpfandschulden von Fr. 400'000.- getilgt. Darüber hinaus wurde X. ein lebenslängliches Wohnrecht an der 4 1/2-Zimmerwohnung im 1. Obergeschoss der Liegenschaft eingeräumt. Der Grundbucheintrag erfolgte gleichentags.
Mit Verfügung vom 5. Juli 1995 eröffnete der Einzelrichter des Bezirks Schwyz über X. den Konkurs ohne vorgängige Betreibung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG wegen betrügerischen Handlungen zum Nachteil der Gläubiger. Am 1. April 1996 machte die Konkursverwaltung namens der Konkursmasse X. beim Bezirksgericht Schwyz gegen Y. (Beklagte 1) und X. (Beklagter 2) eine Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG rechtshängig. Am 18. Juli 1997 wurde die Anfechtungsklage zuständigkeitshalber ins beschleunigte Verfahren vor dem Einzelrichter des Bezirks Schwyz überwiesen. Am 3. Dezember 1997 trat die Konkursverwaltung ihre Rechtsansprüche gemäss Art. 260 SchKG ab, so dass das Verfahren in der Folge von der Bank Z. (Klägerin) fortgeführt wurde.
B. Mit Urteil vom 16. September 1999 hiess der Einzelrichter des Bezirks Schwyz die Anfechtungsklage gut. Er verpflichtete Y. zur Duldung der Verwertung der Liegenschaft sowie des darauf lastenden Inhaberschuldbriefes im Konkursverfahren gegen X. Zusätzlich wurde sie verpflichtet, der Bank Z. einen Betrag von Fr. 121'500.- (Liegenschaftsertrag) zu bezahlen. X. wurde seinerseits zur Duldung der Verwertung der Liegenschaft ohne die Berücksichtigung des zu seinen Gunsten eingetragenen Wohnrechts verpflichtet.
C. Gegen dieses Urteil gelangten die Parteien mit Berufung bzw. Anschlussberufung an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz. Dieses verpflichtete mit Urteil vom 13. Mai 2003 (auszugsweise publ. in: SJZ 99/2003 S. 507 ff.) Y. zur Zahlung von Fr. 305'000.- an die Bank Z., Zug um Zug gegen Löschung des Wohnrechts zu Gunsten von X. durch das Konkursamt Goldau. Die Klage gegen X. wies es wegen fehlender Passivlegitimation ab.
D. Die Bank Z. gelangt mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Strittig sind insbesondere die Beschränkung der Anfechtbarkeit auf die Wohnrechtseinräumung, der Umfang der Rückgabepflicht sowie die Passivlegitimation von X. in Bezug auf die Wohnrechtseinräumung.
Y. und X. sowie das Kantonsgericht des Kantons Schwyz beantragen die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Anfechtungsprozess nach Art. 285 ff. SchKG wird praxisgemäss wie eine Zivilrechtsstreitigkeit behandelt (BGE 81 II 82 E. 1 S. 83 f.; BGE 93 II 436 E. 1 S. 437). Die Berufung ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG). Der erforderliche Streitwert für das Berufungsverfahren ist ebenfalls gegeben (Art. 46 OG), so dass auf die Berufung einzutreten ist .
2. Als Erstes ist die Frage der Anfechtbarkeit des Kaufvertrages vom 1. Juli 1994 zu prüfen: Das Kantonsgericht hat ausgeführt, angesichts der übernommenen Grundpfandschulden von Fr. 400'000.-, dem Kapitalwert des Wohnrechts von Fr. 305'000.- und dem Verkehrswert der Liegenschaft von Fr. 751'000.- könne nicht die Rede davon sein, dass die Beklagte 1 die Liegenschaft zu günstig erhalten habe. Daher könne beim Kaufgeschäft von keinem Missverhältnis der Leistungen ausgegangen werden. Anfechtbar sei nur die Einräumung des Wohnrechts zu Gunsten des Beklagten 2.
2.1 Das Kantonsgericht verkennt bei seiner Argumentation, dass ein fehlendes Missverhältnis der Leistungen die Anfechtung nicht ausschliesst. Trotz objektiver Gleichwertigkeit der Leistungen kann eine Rechtshandlung sowohl nach Art. 286 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG wie auch nach Art. 288 SchKG anfechtbar sein.
2.1.1 Gemäss Art. 286 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG sind unter anderem Rechtsgeschäfte anfechtbar, durch die der Schuldner für sich eine Leibrente, eine Pfrund, eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht erworben hat. Die Anfechtbarkeit besteht unabhängig des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung und selbst bei gutem Glauben der Beteiligten (BGE 45 III 151 E. 4 S. 170; 64 III 183 E. 1 S. 186; CARL JAEGER, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1911, N. 9 zu Art. 286 SchKG). Die Benachteiligung der Gläubiger liegt darin, dass der Schuldner durch ein solches Rechtsgeschäft pfändbares Vermögen in unpfändbares umwandelt (ADRIAN STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 19 zu Art. 286 SchKG; HANS PETER BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Diss. Zürich 1960, S. 126; ERNST BRAND, Die Anfechtungsklage, 1943, S. 191). Im vorliegenden Fall ist dieser Tatbestand insoweit erfüllt, als der Beklagte 2 durch den angefochtenen Kaufvertrag entgeltlich (gegen Hingabe der Liegenschaft) für sich ein unpfändbares, nicht in die Konkursmasse fallendes Wohnrecht erworben und gleichzeitig die Liegenschaft dem Zugriff seiner Gläubiger entzogen hat.
Infolge Zeitablaufs seit dem Abschluss des anfechtbaren Rechtsgeschäfts kann sich die Anfechtungsklage im vorliegenden Fall nicht mehr auf Art. 286 SchKG stützen. Dem Kantonsgericht ist aber insoweit zuzustimmen, dass alle unter diesem Artikel für anfechtbar erklärten Rechtsgeschäfte auch durch Art. 288 SchKG erfasst sein können, sofern die weiteren Voraussetzungen der letzteren Bestimmung erfüllt sind (ADRIAN STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 288 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2003, N. 9 zu Art. 288 SchKG). Dies ist hier gegeben: Das Kantonsgericht hat sowohl die Schädigungsabsicht des Beklagten 2 wie auch deren Erkennbarkeit für die Beklagte 1 bejaht.
2.1.2 Auch ohne Umweg über Art. 286 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG lässt sich die Anfechtbarkeit des Kaufvertrages vom 1. Juli 1994 begründen: Nach Art. 288 SchKG sind insbesondere alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner in der dem andern Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen. Eine Schädigung der Gläubiger tritt in der Regel nicht ein, wenn die angefochtene Rechtshandlung im Austausch gleichwertiger Leistungen besteht, es sei denn, der Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen (BGE 99 III 27 E. 4 S. 34 mit Hinweisen; BGE 101 III 92 E. 4a S. 94). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte 2 sich als Gegenleistung für die Liegenschaft ein (unpfändbares) Wohnrecht einräumen lassen, mit der Absicht, die Gläubiger dadurch zu schädigen. Auch insofern erscheint das strittige Rechtsgeschäft als Ganzes als anfechtbar.
2.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kaufvertrag vom 1. Juli 1994 insgesamt gemäss Art. 288 SchKG anfechtbar ist. Eine Beschränkung der Anfechtbarkeit auf die Wohnrechtseinräumung ist nicht angebracht, da diese nicht unabhängig vom Kaufvertrag beurteilt werden kann (siehe auch E. 6.1.2 nachfolgend). (...)
6. Strittig sind schliesslich die Auswirkungen der Anfechtbarkeit des Kaufvertrages vom 1. Juli 1994 auf das darin eingeräumte Wohnrecht zu Gunsten des Beklagten 2. Damit zusammenhängend stellt sich die Frage nach dessen Passivlegitimation.
6.1 Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Eintragung des Wohnrechts sei nach dem Eintrag des Eigentumübergangs erfolgt. Daher sei der Beklagte 2 in Bezug auf das Wohnrecht Singularsukzessor der Beklagten 1 bzw. bösgläubiger Dritter im Sinne von Art. 290 SchKG. In dieser Eigenschaft sei er passivlegitimiert.
6.1.1 Gemäss Art. 290 SchKG richtet sich die Anfechtungsklage gegen die Personen, die mit dem Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben oder von ihm in anfechtbarer Weise begünstigt worden sind, sowie gegen ihre Erben oder andere Gesamtnachfolger und gegen bösgläubige Dritte. Der Schuldner selber ist im Anfechtungsprozess grundsätzlich nicht Partei (DANIEL STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 3 zu Art. 290 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, a.a.O., N. 11 zu Art. 290 SchKG). Unter dem bösgläubigen Dritten wird der Rechtsnachfolger (Singularsukzessor) des Anfechtungsbeklagten (Vertragspartner des Schuldners) verstanden, der vom Bestand der Anfechtungsschuld wusste (BGE 51 III 204 E. 2 S. 207).
6.1.2 Es mag nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass in Ausnahmefällen der bösgläubige Dritte wiederum der Schuldner sein kann. Dies bedingt aber zumindest eine klare Trennung zwischen dem anfechtbaren Rechtsgeschäft (hier: Kaufvertrag) und der späteren (partiellen) Singularsukzession (hier: Wohnrechtseinräumung). Im vorliegenden Fall liegen aber nicht zwei getrennte Verträge, sondern ein einheitliches Rechtsgeschäft vor, was im Übrigen auch die Klägerin in ihrer Berufungsschrift mehrfach betont. Nach dem Wortlaut des Kaufvertrages vom 1. Juli 1994 übernimmt die Bestellung des Wohnrechts in erster Linie den Zweck einer Teilzahlung. Die Trennung in ein selbstständiges Kaufgeschäft und eine davon unabhängige, selbstständige Wohnrechtseinräumung ist nicht möglich. Unter diesen Umständen kann der Beklagte 2 nicht als bösgläubiger Dritter im Sinne von Art. 290 SchKG angesehen werden. Die Berufung ist demzufolge in diesem Punkt abzuweisen.
6.2 Die fehlende Passivlegitimation des Beklagten 2 führt jedoch nicht dazu, dass die Verwertung der Liegenschaft unter Berücksichtigung des Wohnrechts zu erfolgen hat. Wie erwähnt, richtet sich die Anfechtungsklage - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - ausschliesslich gegen die Person, die mit dem Schuldner das anfechtbare Rechtsgeschäft abgeschlossen hat (Art. 290 SchKG). Durch die Gutheissung der Anfechtungsklage wird der Anfechtungsbeklagte verpflichtet, die Konkursmasse so zu stellen, wie wenn die anfechtbare Handlung nicht vorgenommen worden wäre (BGE 98 III 44 E. 3 S. 46; THOMAS BAUER, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 2 zu Art. 291 SchKG). Die anfechtbare Handlung besteht im vorliegenden Fall im Abschluss des Kaufvertrages als Ganzes und erstreckt sich neben der Eigentumsübertragung auch auf die Einräumung des Wohnrechts (siehe E. 2.2 vorangehend). Dies führt dazu, dass das anfechtbare Wohnrecht in betreibungsrechtlicher Hinsicht unbeachtlich ist. Die Liegenschaft ist im Konkursverfahren des Beklagten 2 ohne das zu seinen Gunsten bestehende Wohnrecht zu verwerten. Diese Unbeachtlichkeit kann ohne weiteres im vorliegenden Verfahren gegen die Beklagte 1 als Anfechtungsgegnerin festgestellt werden. Diese ist dementsprechend zu verpflichten, die Verwertung der Liegenschaft ohne das Wohnrecht zu dulden.
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Art. 285 ss LP; révocation. Révocabilité d'un contrat de vente par lequel le débiteur aliène un immeuble et se fait concéder en contrepartie un droit d'habitation sur celui-ci (consid. 2).
Absence de prise en considération de ce droit d'habitation lors de la réalisation forcée de l'immeuble (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 235
A. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 1. Juli 1994 veräusserte X. seine Liegenschaft GB x, Gemeinde A., an seine Ehefrau Y. Diese erhielt zudem den auf der Liegenschaft im 3. Rang lastenden Schuldbrief von nom. Fr. 1,1 Mio. unbelastet zu Eigentum. Der Kaufpreis wurde durch Übernahme der Grundpfandschulden von Fr. 400'000.- getilgt. Darüber hinaus wurde X. ein lebenslängliches Wohnrecht an der 4 1/2-Zimmerwohnung im 1. Obergeschoss der Liegenschaft eingeräumt. Der Grundbucheintrag erfolgte gleichentags.
Mit Verfügung vom 5. Juli 1995 eröffnete der Einzelrichter des Bezirks Schwyz über X. den Konkurs ohne vorgängige Betreibung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG wegen betrügerischen Handlungen zum Nachteil der Gläubiger. Am 1. April 1996 machte die Konkursverwaltung namens der Konkursmasse X. beim Bezirksgericht Schwyz gegen Y. (Beklagte 1) und X. (Beklagter 2) eine Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG rechtshängig. Am 18. Juli 1997 wurde die Anfechtungsklage zuständigkeitshalber ins beschleunigte Verfahren vor dem Einzelrichter des Bezirks Schwyz überwiesen. Am 3. Dezember 1997 trat die Konkursverwaltung ihre Rechtsansprüche gemäss Art. 260 SchKG ab, so dass das Verfahren in der Folge von der Bank Z. (Klägerin) fortgeführt wurde.
B. Mit Urteil vom 16. September 1999 hiess der Einzelrichter des Bezirks Schwyz die Anfechtungsklage gut. Er verpflichtete Y. zur Duldung der Verwertung der Liegenschaft sowie des darauf lastenden Inhaberschuldbriefes im Konkursverfahren gegen X. Zusätzlich wurde sie verpflichtet, der Bank Z. einen Betrag von Fr. 121'500.- (Liegenschaftsertrag) zu bezahlen. X. wurde seinerseits zur Duldung der Verwertung der Liegenschaft ohne die Berücksichtigung des zu seinen Gunsten eingetragenen Wohnrechts verpflichtet.
C. Gegen dieses Urteil gelangten die Parteien mit Berufung bzw. Anschlussberufung an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz. Dieses verpflichtete mit Urteil vom 13. Mai 2003 (auszugsweise publ. in: SJZ 99/2003 S. 507 ff.) Y. zur Zahlung von Fr. 305'000.- an die Bank Z., Zug um Zug gegen Löschung des Wohnrechts zu Gunsten von X. durch das Konkursamt Goldau. Die Klage gegen X. wies es wegen fehlender Passivlegitimation ab.
D. Die Bank Z. gelangt mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Strittig sind insbesondere die Beschränkung der Anfechtbarkeit auf die Wohnrechtseinräumung, der Umfang der Rückgabepflicht sowie die Passivlegitimation von X. in Bezug auf die Wohnrechtseinräumung.
Y. und X. sowie das Kantonsgericht des Kantons Schwyz beantragen die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Anfechtungsprozess nach Art. 285 ff. SchKG wird praxisgemäss wie eine Zivilrechtsstreitigkeit behandelt (BGE 81 II 82 E. 1 S. 83 f.; BGE 93 II 436 E. 1 S. 437). Die Berufung ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG). Der erforderliche Streitwert für das Berufungsverfahren ist ebenfalls gegeben (Art. 46 OG), so dass auf die Berufung einzutreten ist .
2. Als Erstes ist die Frage der Anfechtbarkeit des Kaufvertrages vom 1. Juli 1994 zu prüfen: Das Kantonsgericht hat ausgeführt, angesichts der übernommenen Grundpfandschulden von Fr. 400'000.-, dem Kapitalwert des Wohnrechts von Fr. 305'000.- und dem Verkehrswert der Liegenschaft von Fr. 751'000.- könne nicht die Rede davon sein, dass die Beklagte 1 die Liegenschaft zu günstig erhalten habe. Daher könne beim Kaufgeschäft von keinem Missverhältnis der Leistungen ausgegangen werden. Anfechtbar sei nur die Einräumung des Wohnrechts zu Gunsten des Beklagten 2.
2.1 Das Kantonsgericht verkennt bei seiner Argumentation, dass ein fehlendes Missverhältnis der Leistungen die Anfechtung nicht ausschliesst. Trotz objektiver Gleichwertigkeit der Leistungen kann eine Rechtshandlung sowohl nach Art. 286 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG wie auch nach Art. 288 SchKG anfechtbar sein.
2.1.1 Gemäss Art. 286 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG sind unter anderem Rechtsgeschäfte anfechtbar, durch die der Schuldner für sich eine Leibrente, eine Pfrund, eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht erworben hat. Die Anfechtbarkeit besteht unabhängig des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung und selbst bei gutem Glauben der Beteiligten (BGE 45 III 151 E. 4 S. 170; 64 III 183 E. 1 S. 186; CARL JAEGER, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1911, N. 9 zu Art. 286 SchKG). Die Benachteiligung der Gläubiger liegt darin, dass der Schuldner durch ein solches Rechtsgeschäft pfändbares Vermögen in unpfändbares umwandelt (ADRIAN STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 19 zu Art. 286 SchKG; HANS PETER BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Diss. Zürich 1960, S. 126; ERNST BRAND, Die Anfechtungsklage, 1943, S. 191). Im vorliegenden Fall ist dieser Tatbestand insoweit erfüllt, als der Beklagte 2 durch den angefochtenen Kaufvertrag entgeltlich (gegen Hingabe der Liegenschaft) für sich ein unpfändbares, nicht in die Konkursmasse fallendes Wohnrecht erworben und gleichzeitig die Liegenschaft dem Zugriff seiner Gläubiger entzogen hat.
Infolge Zeitablaufs seit dem Abschluss des anfechtbaren Rechtsgeschäfts kann sich die Anfechtungsklage im vorliegenden Fall nicht mehr auf Art. 286 SchKG stützen. Dem Kantonsgericht ist aber insoweit zuzustimmen, dass alle unter diesem Artikel für anfechtbar erklärten Rechtsgeschäfte auch durch Art. 288 SchKG erfasst sein können, sofern die weiteren Voraussetzungen der letzteren Bestimmung erfüllt sind (ADRIAN STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 288 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2003, N. 9 zu Art. 288 SchKG). Dies ist hier gegeben: Das Kantonsgericht hat sowohl die Schädigungsabsicht des Beklagten 2 wie auch deren Erkennbarkeit für die Beklagte 1 bejaht.
2.1.2 Auch ohne Umweg über Art. 286 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG lässt sich die Anfechtbarkeit des Kaufvertrages vom 1. Juli 1994 begründen: Nach Art. 288 SchKG sind insbesondere alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner in der dem andern Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen. Eine Schädigung der Gläubiger tritt in der Regel nicht ein, wenn die angefochtene Rechtshandlung im Austausch gleichwertiger Leistungen besteht, es sei denn, der Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen (BGE 99 III 27 E. 4 S. 34 mit Hinweisen; BGE 101 III 92 E. 4a S. 94). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte 2 sich als Gegenleistung für die Liegenschaft ein (unpfändbares) Wohnrecht einräumen lassen, mit der Absicht, die Gläubiger dadurch zu schädigen. Auch insofern erscheint das strittige Rechtsgeschäft als Ganzes als anfechtbar.
2.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kaufvertrag vom 1. Juli 1994 insgesamt gemäss Art. 288 SchKG anfechtbar ist. Eine Beschränkung der Anfechtbarkeit auf die Wohnrechtseinräumung ist nicht angebracht, da diese nicht unabhängig vom Kaufvertrag beurteilt werden kann (siehe auch E. 6.1.2 nachfolgend). (...)
6. Strittig sind schliesslich die Auswirkungen der Anfechtbarkeit des Kaufvertrages vom 1. Juli 1994 auf das darin eingeräumte Wohnrecht zu Gunsten des Beklagten 2. Damit zusammenhängend stellt sich die Frage nach dessen Passivlegitimation.
6.1 Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Eintragung des Wohnrechts sei nach dem Eintrag des Eigentumübergangs erfolgt. Daher sei der Beklagte 2 in Bezug auf das Wohnrecht Singularsukzessor der Beklagten 1 bzw. bösgläubiger Dritter im Sinne von Art. 290 SchKG. In dieser Eigenschaft sei er passivlegitimiert.
6.1.1 Gemäss Art. 290 SchKG richtet sich die Anfechtungsklage gegen die Personen, die mit dem Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben oder von ihm in anfechtbarer Weise begünstigt worden sind, sowie gegen ihre Erben oder andere Gesamtnachfolger und gegen bösgläubige Dritte. Der Schuldner selber ist im Anfechtungsprozess grundsätzlich nicht Partei (DANIEL STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 3 zu Art. 290 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, a.a.O., N. 11 zu Art. 290 SchKG). Unter dem bösgläubigen Dritten wird der Rechtsnachfolger (Singularsukzessor) des Anfechtungsbeklagten (Vertragspartner des Schuldners) verstanden, der vom Bestand der Anfechtungsschuld wusste (BGE 51 III 204 E. 2 S. 207).
6.1.2 Es mag nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass in Ausnahmefällen der bösgläubige Dritte wiederum der Schuldner sein kann. Dies bedingt aber zumindest eine klare Trennung zwischen dem anfechtbaren Rechtsgeschäft (hier: Kaufvertrag) und der späteren (partiellen) Singularsukzession (hier: Wohnrechtseinräumung). Im vorliegenden Fall liegen aber nicht zwei getrennte Verträge, sondern ein einheitliches Rechtsgeschäft vor, was im Übrigen auch die Klägerin in ihrer Berufungsschrift mehrfach betont. Nach dem Wortlaut des Kaufvertrages vom 1. Juli 1994 übernimmt die Bestellung des Wohnrechts in erster Linie den Zweck einer Teilzahlung. Die Trennung in ein selbstständiges Kaufgeschäft und eine davon unabhängige, selbstständige Wohnrechtseinräumung ist nicht möglich. Unter diesen Umständen kann der Beklagte 2 nicht als bösgläubiger Dritter im Sinne von Art. 290 SchKG angesehen werden. Die Berufung ist demzufolge in diesem Punkt abzuweisen.
6.2 Die fehlende Passivlegitimation des Beklagten 2 führt jedoch nicht dazu, dass die Verwertung der Liegenschaft unter Berücksichtigung des Wohnrechts zu erfolgen hat. Wie erwähnt, richtet sich die Anfechtungsklage - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - ausschliesslich gegen die Person, die mit dem Schuldner das anfechtbare Rechtsgeschäft abgeschlossen hat (Art. 290 SchKG). Durch die Gutheissung der Anfechtungsklage wird der Anfechtungsbeklagte verpflichtet, die Konkursmasse so zu stellen, wie wenn die anfechtbare Handlung nicht vorgenommen worden wäre (BGE 98 III 44 E. 3 S. 46; THOMAS BAUER, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 2 zu Art. 291 SchKG). Die anfechtbare Handlung besteht im vorliegenden Fall im Abschluss des Kaufvertrages als Ganzes und erstreckt sich neben der Eigentumsübertragung auch auf die Einräumung des Wohnrechts (siehe E. 2.2 vorangehend). Dies führt dazu, dass das anfechtbare Wohnrecht in betreibungsrechtlicher Hinsicht unbeachtlich ist. Die Liegenschaft ist im Konkursverfahren des Beklagten 2 ohne das zu seinen Gunsten bestehende Wohnrecht zu verwerten. Diese Unbeachtlichkeit kann ohne weiteres im vorliegenden Verfahren gegen die Beklagte 1 als Anfechtungsgegnerin festgestellt werden. Diese ist dementsprechend zu verpflichten, die Verwertung der Liegenschaft ohne das Wohnrecht zu dulden.
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Art. 285 segg. LEF; revocazione. Revocabilità di un contratto di compravendita, con cui il debitore aliena un immobile su cui si fa concedere, quale controprestazione, un diritto di abitazione (consid. 2).
Non considerazione di tale diritto di abitazione nella realizzazione forzata dell'immobile (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 242
A. A., titolare di una ditta individuale, è deceduto il 12 settembre 1997. Il 17 settembre seguente il Pretore del distretto di Riviera ha ordinato, ad istanza del figlio ed unico erede del defunto, la compilazione di un inventario della successione, ha nominato due amministratori della successione e ha autorizzato la ditta individuale a continuare provvisoriamente la propria attività. Il predetto Pretore, dopo aver ricevuto la comunicazione di rinuncia all'eredità, ha dichiarato il 20 febbraio 1998 vacante la successione e ne ha ordinato la liquidazione in via di fallimento.
Nel 1994 il defunto aveva aperto per la sua ditta un conto corrente presso la Banca X. Tra il 15 settembre e il 4 novembre 1997 alcuni debitori della sua impresa hanno effettuato su tale conto versamenti per complessivi fr. 243'722.40, che la banca ha poi posto in compensazione per crediti vantati nei confronti del de cuius, rispettivamente nei confronti della ditta di quest'ultimo.
B. Gli amministratori della successione hanno convenuto in giudizio la Banca X. con un'azione tendente sia all'accertamento dell'illiceità della compensazione, sia alla restituzione della predetta somma. Il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e ha condannato la convenuta a versare fr. 222'742.40, oltre interessi, all'eredità giacente. Il primo giudice ha reputato il contesto giuridico vigente durante la procedura del beneficio d'inventario analogo a quello esistente nel corso di una moratoria concordataria e ha per tale motivo ritenuto applicabile per analogia l'art. 297 cpv. 4 LEF, che rinvia all'art. 213 cpv. 2 LEF, ma ha decurtato la pretesa attorea di fr. 20'980.-, poiché tale importo è stato versato sul conto bancario prima della data del decreto che ordinava la compilazione dell'inventario successorio.
Adita dalla convenuta, la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio di primo grado.
C. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per riforma con cui la Banca X. ha chiesto la modifica della sentenza cantonale nel senso che l'appello sia accolto e la petizione respinta.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 La Corte cantonale ha altresì confermato l'opinione del Pretore secondo cui la presente causa è urgente ai sensi dell'art. 586 cpv. 3 CC, poiché finalizzata a stabilire la composizione dell'asse ereditario.
2.2 Secondo la convenuta, invece, l'urgenza che permette di promuovere nuove cause durante la procedura di beneficio d'inventario (art. 586 cpv. 3 CC) faceva manifestamente difetto. La decisione dell'erede di rinunciare all'eredità non dipendeva dal presente processo: per stessa ammissione di petizione, la sua rinuncia era scontata, vista l'esistenza di un passivo milionario. La sentenza impugnata violerebbe pertanto il diritto federale su questo punto.
2.3 Durante la procedura d'inventario possono unicamente essere fatti gli atti della necessaria amministrazione (art. 585 cpv. 1 CC). Per tale motivo l'art. 586 cpv. 3 CC prevede che le cause in corso sono sospese e che non ne possono essere proposte di nuove, riservati i casi d'urgenza. Tali norme hanno lo scopo di mantenere, nella misura del possibile, invariata la composizione della successione (ESCHER, Commento zurighese, n. 1 ad art. 585 CC e n. 1 ad art. 586 CC; TUOR/PICENONI, Commento bernese, n. 1 ad art. 585 CC e n. 2 ad art. 586 CC; KURT WISSMANN, Commento basilese, n. 1 ad art. 585 CC e n. 1 ad art. 586 CC). Fra gli esempi di processi urgenti la dottrina annovera segnatamente quelli previsti dalla LEF agli art. 80, 83, 86, 107, 250 e 289 nonché quelli concernenti ipoteche legali degli artigiani ed imprenditori. Essa ritiene pure ammissibili i processi dal cui esito dipende la decisione degli eredi sull'accettazione dell'eredità (TUOR/PICENONI, op. cit., n. 5 ad art. 586 CC; ESCHER, op. cit., n. 8 ad art. 586 CC; KURT WISSMANN, op. cit., n. 6 seg. ad art. 586 CC).
2.3.1 In concreto si può dare atto alla convenuta che l'azione, volta unicamente contro la compensazione, non pare avere natura urgente. Essa non sembra nemmeno idonea ad influenzare la decisione sull'accettazione dell'eredità. Infatti, per l'erede, la situazione patrimoniale della successione è la medesima sia nell'ipotesi in cui nell'inventario venga inserito quale passivo l'intero credito della convenuta e negli attivi i versamenti effettuati dai clienti del de cuius sul conto bancario, sia nell'eventualità in cui l'inventario riporti unicamente il debito netto (e cioè il saldo risultante dopo la compensazione) verso la banca.
2.3.2 Tuttavia, con la rinuncia all'eredità e la decisione di liquidare la successione in via di fallimento, la questione dell'urgenza è diventata senza oggetto per il giudice adito con il processo reputato non urgente. Infatti, con la fine della procedura di beneficio d'inventario viene anche a cadere lo scopo di mantenere invariato l'asse successorio per la durata di tale procedura.
2.3.3 Giova inoltre osservare che la conduzione di un processo può costituire un atto della necessaria amministrazione ai sensi degli art. 585 e 586 CC (DTF 54 II 416 consid. 5 pag. 423) e che la dottrina non menziona, fra le eventuali conseguenze di un atto che esula dall'amministrazione prevista dalle predette norme, la sua inefficacia. Il compimento di un atto che non rientra nella necessaria amministrazione può provocare la responsabilità dell'amministratore che ha ecceduto nei propri poteri (TUOR/PICENONI, op. cit., n. 9 ad art. 585 CC; KURT WISSMANN, op. cit., n. 4 ad art. 585 CC) e, qualora esso sia stato effettuato da un erede, può pure costituire un'ingerenza ai sensi dell'art. 571 cpv. 2 CC, che preclude la facoltà di rinunciare alla successione (ESCHER, op. cit., n. 4 ad art. 585 CC; KURT WISSMANN, op. cit., n. 3 ad art. 585 CC; DTF 54 II 416 consid. 2 pag. 419).
2.3.4 Da quanto precede discende che l'assenza del requisito dell'urgenza non soccorre la convenuta.
3.
3.1 Secondo la Corte cantonale fra l'istituto del beneficio d'inventario e quello della moratoria concordataria sussistono similitudini tali da giustificare al primo l'applicazione per analogia delle norme che disciplinano il secondo, e quindi anche l'art. 297 cpv. 4 LEF che rimanda all'art. 213 cpv. 2 LEF. Entrambi gli istituti considererebbero gli interessi di tutte le parti coinvolte (eredi, creditori della successione rispettivamente debitore e i suoi creditori) dopo aver determinato e valutato i rispettivi diritti e obblighi. Essi avrebbero poi lo scopo di chiarire entro un determinato lasso di tempo la situazione economica del defunto, rispettivamente del debitore, con una procedura ed effetti in parte analoghi, segnatamente per quanto attiene alla pubblicazione di grida per l'accertamento dei crediti e dei debiti da iscrivere nei rispettivi inventari. Inoltre, anche le conseguenze per i creditori che omettono di insinuare i propri crediti o che li producono tardivamente sarebbero simili. I giudici cantonali indicano altresì che sia durante una moratoria concordataria, sia in pendenza della procedura di beneficio d'inventario la legge prevede la sospensione sia delle esecuzioni per i debiti del defunto, rispettivamente del debitore, sia la sospensione della prescrizione (art. 586 cpv. 1 e 2 CC e art. 297 cpv. 1 LEF). Inoltre, in entrambi i casi è possibile continuare un'eventuale attività aziendale. Pure le conseguenze previste dagli istituti in discussione sarebbero simili, atteso che l'erede, che accetta l'eredità con il beneficio d'inventario, si assume tutti i debiti inventariati. Sempre secondo la sentenza impugnata, l'applicazione per analogia delle norme sulla moratoria concordataria non si giustifica unicamente per le menzionate similitudini, ma anche per il fatto che occorre mantenere - nella maggiore misura possibile - invariata la composizione della successione fino alla decisione dell'erede in merito all'accettazione. L'inventario deve infatti essere affidabile e non subire variazioni, vista l'integrale responsabilità dell'erede che accetta la successione. Dall'imprecisione redazionale degli art. 585 e 586 CC, la Corte cantonale deduce che il silenzio del legislatore in merito alla disciplina dell'istituto della compensazione nell'ambito di una procedura di beneficio d'inventario costituisce una lacuna praeter legem, che può essere colmata dal giudice.
3.2 La convenuta riconosce che sussiste un parallelo fra i due istituti, ma ritiene che nella fattispecie vi sia un silenzio qualificato del legislatore. La ratio dell'art. 586 CC sarebbe unicamente quella di salvaguardare l'asse ereditario per facilitare le operazioni di inventario e non invece, come nell'ambito del diritto esecutivo, quella di trattare i creditori in modo uguale. L'esistenza di una similitudine formale non permetterebbe inoltre di mischiare istituti fra di loro diversi. Del resto, la Corte cantonale non avrebbe neppure esaminato quale fosse la volontà storica del legislatore.
3.3 Per quanto attiene al caso in cui gli eredi rinunciano all'eredità, la LEF si limita ad indicare all'art. 193 che l'autorità competente informa il giudice (cpv. 1 n. 1), il quale ordina la liquidazione in via di fallimento (cpv. 2). Essa non prevede - alla stregua del CC (v. art. 580-592) - alcuna norma che regola esplicitamente la compensazione nell'ambito di una procedura di beneficio d'inventario antecedente la liquidazione in via di fallimento di una successione a cui gli eredi hanno rinunciato. Occorre pertanto esaminare se - come ritenuto dalla Corte cantonale - si sia in presenza di una lacuna in senso proprio che può essere colmata dal giudice. Una lacuna in senso proprio presuppone che il legislatore abbia omesso di regolare un punto che avrebbe dovuto disciplinare e che nessuna soluzione risulta dal testo o dall'interpretazione della legge. Se invece il legislatore ha volontariamente rinunciato a regolamentare una situazione che non richiedeva necessariamente un suo intervento, la sua inazione costituisce un silenzio qualificato. Silenzio qualificato è dato anche quando volutamente una certa soluzione non è estesa ad altre fattispecie. Il giudice non può invece, in linea di principio, correggere le cosiddette lacune improprie, che si caratterizzano per il fatto che la legge offre una risposta considerata insoddisfacente, a meno che il fatto di invocare il senso reputato determinante della norma costituisca un abuso di diritto o una violazione della Costituzione (DTF 129 III 656 consid. 4.1 pag. 658; DTF 125 III 425 consid. 3 pag. 427).
3.3.1 Ora, fra l'istituto della moratoria concordataria e quello del beneficio d'inventario non sussistono unicamente - come indicato nella sentenza impugnata - diverse similitudini. Lo stesso legislatore ha esplicitamente parificato - con la revisione del 16 dicembre 1994 della LEF - in due occasioni la durata di una procedura concordataria antecedente la dichiarazione di fallimento al lasso di tempo intercorso fra il giorno della morte del debitore e l'ordine di liquidazione dell'eredità in via di fallimento. Tali periodi non vengono infatti computati né nei termini stabiliti dalla legge per la collocazione dei crediti in prima e seconda classe (art. 219 cpv. 5 n. 4 LEF) né in quelli previsti per una revocazione ai sensi degli art. 286 a 288 LEF (art. 288a n. 3 LEF). Il Messaggio dell'8 maggio 1991 concernente la revisione della LEF giustifica siffatta equiparazione con il fatto che sovente fra la morte del debitore e la liquidazione in via di fallimento dell'eredità trascorrono diversi mesi, segnatamente perché la rinuncia alla successione viene preceduta da una procedura di beneficio d'inventario, che impedisce ai creditori di "accelerare i tempi" (FF 1991 III 1 segg., pag. 99). Infatti, durante la procedura di beneficio d'inventario sono escluse esecuzioni per debiti del defunto (art. 586 cpv. 1 CC) ed analoga regola vale - in linea di principio (cfr. le eccezioni previste dall'art. 297 cpv. 2 LEF) - nei confronti del debitore al beneficio di una moratoria concordataria (art. 297 cpv. 1 LEF). Si può peraltro osservare che tale circostanza aveva già portato, sotto l'egida del diritto previgente, il Tribunale federale a prolungare il termine entro il quale può essere proposta un'azione revocatoria non solo della durata di una moratoria concordataria, ma pure della durata di una procedura di beneficio d'inventario (DTF 62 III 62 consid. 2; 54 II 115 consid. 2 pag. 119). Scopo degli art. 288a n. 3 e 297 cpv. 4 LEF è quello di escludere abusi (cfr. segnatamente per l'azione revocatoria KURT AMONN / FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., § 52 n. 6, pag. 426 e per la procedura concordataria DTF 40 III 300 consid. 3 pag. 304) e di quindi tutelare i creditori sia nell'evenienza di una procedura concordataria sia nell'ipotesi di una procedura di beneficio d'inventario antecedente una liquidazione in via di fallimento dell'eredità.
3.3.2 Gli art. 213 e 214 LEF regolano la compensazione nell'ambito del fallimento e prevedono, al fine di evitare abusi, dei divieti (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, op. cit., § 40 n. 46, pag. 323). Il legislatore ha scorto la possibilità di abusi in materia di compensazione anche nell'ambito di una procedura concordataria e ha esteso nella novella del 1994 la disciplina prevista per il fallimento a tutti i tipi di concordato (cfr. Messaggio citato, pag. 131), sostituendo la data determinante della dichiarazione di fallimento con quella della pubblicazione della moratoria concordataria (art. 297 cpv. 4 LEF). Egli ha però omesso di estendere l'applicazione di tale disciplina pure alla procedura del beneficio d'inventario, che ha preceduto la liquidazione dell'eredità in via di fallimento in seguito alla rinuncia degli eredi, nonostante il fatto che, come appena visto (supra consid. 3.3.1), egli ritiene che i creditori del defunto meritino la medesima tutela di quelli del debitore al beneficio di una procedura concordataria. I materiali legislativi non permettono tuttavia di dedurre che trattasi di un silenzio qualificato né che la normativa concernente il beneficio d'inventario sia esaustiva. Ci si trova pertanto in presenza di una lacuna propria della legge, che dev'essere colmata dal giudice secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore (art. 1 cpv. 2 CC). In queste circostanze la Corte cantonale ha giustamente parificato - come esplicitamente già fatto dal legislatore nelle summenzionate due ipotesi - la situazione antecedente la liquidazione dell'eredità per fallimento a quella esistente nel caso in cui il fallimento sia stato preceduto da una moratoria concordataria, applicando per analogia il diritto sulla moratoria concordataria e segnatamente l'art. 297 cpv. 4 LEF alla procedura di beneficio d'inventario. Infatti, nella successiva liquidazione dell'eredità in via di fallimento i creditori del defunto possono essere - a causa della sospensione delle esecuzioni - vittime di abusi in materia di compensazione alla stregua dei creditori di un debitore al beneficio di una moratoria concordataria.
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Art. 585 f. ZGB, Art. 297 Abs. 4 SchKG; Einleitung eines neuen Prozesses und Verrechnung während eines Verfahrens des öffentlichen Inventars, das zur konkursamtlichen Liquidation der Erbschaft führt. Die Frage betreffend das Erfordernis der Dringlichkeit - wie von Art. 586 Abs. 3 ZGB für die Anstrengung eines neuen Prozesses während der Dauer des Inventars verlangt - wird mit Beendigung des Letzteren während des hängigen Prozesses gegenstandslos (E. 2).
Für die Verrechnung, die von einem Gläubiger des Erblassers im Laufe des Verfahrens eines öffentlichen Inventars vorgenommenen wurde, welches der konkursamtlichen Liquidation der Erbschaft vorausging, ist die im SchKG für die Nachlassstundung vorgesehene Regelung analog anwendbar (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 242
A. A., titolare di una ditta individuale, è deceduto il 12 settembre 1997. Il 17 settembre seguente il Pretore del distretto di Riviera ha ordinato, ad istanza del figlio ed unico erede del defunto, la compilazione di un inventario della successione, ha nominato due amministratori della successione e ha autorizzato la ditta individuale a continuare provvisoriamente la propria attività. Il predetto Pretore, dopo aver ricevuto la comunicazione di rinuncia all'eredità, ha dichiarato il 20 febbraio 1998 vacante la successione e ne ha ordinato la liquidazione in via di fallimento.
Nel 1994 il defunto aveva aperto per la sua ditta un conto corrente presso la Banca X. Tra il 15 settembre e il 4 novembre 1997 alcuni debitori della sua impresa hanno effettuato su tale conto versamenti per complessivi fr. 243'722.40, che la banca ha poi posto in compensazione per crediti vantati nei confronti del de cuius, rispettivamente nei confronti della ditta di quest'ultimo.
B. Gli amministratori della successione hanno convenuto in giudizio la Banca X. con un'azione tendente sia all'accertamento dell'illiceità della compensazione, sia alla restituzione della predetta somma. Il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e ha condannato la convenuta a versare fr. 222'742.40, oltre interessi, all'eredità giacente. Il primo giudice ha reputato il contesto giuridico vigente durante la procedura del beneficio d'inventario analogo a quello esistente nel corso di una moratoria concordataria e ha per tale motivo ritenuto applicabile per analogia l'art. 297 cpv. 4 LEF, che rinvia all'art. 213 cpv. 2 LEF, ma ha decurtato la pretesa attorea di fr. 20'980.-, poiché tale importo è stato versato sul conto bancario prima della data del decreto che ordinava la compilazione dell'inventario successorio.
Adita dalla convenuta, la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio di primo grado.
C. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per riforma con cui la Banca X. ha chiesto la modifica della sentenza cantonale nel senso che l'appello sia accolto e la petizione respinta.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 La Corte cantonale ha altresì confermato l'opinione del Pretore secondo cui la presente causa è urgente ai sensi dell'art. 586 cpv. 3 CC, poiché finalizzata a stabilire la composizione dell'asse ereditario.
2.2 Secondo la convenuta, invece, l'urgenza che permette di promuovere nuove cause durante la procedura di beneficio d'inventario (art. 586 cpv. 3 CC) faceva manifestamente difetto. La decisione dell'erede di rinunciare all'eredità non dipendeva dal presente processo: per stessa ammissione di petizione, la sua rinuncia era scontata, vista l'esistenza di un passivo milionario. La sentenza impugnata violerebbe pertanto il diritto federale su questo punto.
2.3 Durante la procedura d'inventario possono unicamente essere fatti gli atti della necessaria amministrazione (art. 585 cpv. 1 CC). Per tale motivo l'art. 586 cpv. 3 CC prevede che le cause in corso sono sospese e che non ne possono essere proposte di nuove, riservati i casi d'urgenza. Tali norme hanno lo scopo di mantenere, nella misura del possibile, invariata la composizione della successione (ESCHER, Commento zurighese, n. 1 ad art. 585 CC e n. 1 ad art. 586 CC; TUOR/PICENONI, Commento bernese, n. 1 ad art. 585 CC e n. 2 ad art. 586 CC; KURT WISSMANN, Commento basilese, n. 1 ad art. 585 CC e n. 1 ad art. 586 CC). Fra gli esempi di processi urgenti la dottrina annovera segnatamente quelli previsti dalla LEF agli art. 80, 83, 86, 107, 250 e 289 nonché quelli concernenti ipoteche legali degli artigiani ed imprenditori. Essa ritiene pure ammissibili i processi dal cui esito dipende la decisione degli eredi sull'accettazione dell'eredità (TUOR/PICENONI, op. cit., n. 5 ad art. 586 CC; ESCHER, op. cit., n. 8 ad art. 586 CC; KURT WISSMANN, op. cit., n. 6 seg. ad art. 586 CC).
2.3.1 In concreto si può dare atto alla convenuta che l'azione, volta unicamente contro la compensazione, non pare avere natura urgente. Essa non sembra nemmeno idonea ad influenzare la decisione sull'accettazione dell'eredità. Infatti, per l'erede, la situazione patrimoniale della successione è la medesima sia nell'ipotesi in cui nell'inventario venga inserito quale passivo l'intero credito della convenuta e negli attivi i versamenti effettuati dai clienti del de cuius sul conto bancario, sia nell'eventualità in cui l'inventario riporti unicamente il debito netto (e cioè il saldo risultante dopo la compensazione) verso la banca.
2.3.2 Tuttavia, con la rinuncia all'eredità e la decisione di liquidare la successione in via di fallimento, la questione dell'urgenza è diventata senza oggetto per il giudice adito con il processo reputato non urgente. Infatti, con la fine della procedura di beneficio d'inventario viene anche a cadere lo scopo di mantenere invariato l'asse successorio per la durata di tale procedura.
2.3.3 Giova inoltre osservare che la conduzione di un processo può costituire un atto della necessaria amministrazione ai sensi degli art. 585 e 586 CC (DTF 54 II 416 consid. 5 pag. 423) e che la dottrina non menziona, fra le eventuali conseguenze di un atto che esula dall'amministrazione prevista dalle predette norme, la sua inefficacia. Il compimento di un atto che non rientra nella necessaria amministrazione può provocare la responsabilità dell'amministratore che ha ecceduto nei propri poteri (TUOR/PICENONI, op. cit., n. 9 ad art. 585 CC; KURT WISSMANN, op. cit., n. 4 ad art. 585 CC) e, qualora esso sia stato effettuato da un erede, può pure costituire un'ingerenza ai sensi dell'art. 571 cpv. 2 CC, che preclude la facoltà di rinunciare alla successione (ESCHER, op. cit., n. 4 ad art. 585 CC; KURT WISSMANN, op. cit., n. 3 ad art. 585 CC; DTF 54 II 416 consid. 2 pag. 419).
2.3.4 Da quanto precede discende che l'assenza del requisito dell'urgenza non soccorre la convenuta.
3.
3.1 Secondo la Corte cantonale fra l'istituto del beneficio d'inventario e quello della moratoria concordataria sussistono similitudini tali da giustificare al primo l'applicazione per analogia delle norme che disciplinano il secondo, e quindi anche l'art. 297 cpv. 4 LEF che rimanda all'art. 213 cpv. 2 LEF. Entrambi gli istituti considererebbero gli interessi di tutte le parti coinvolte (eredi, creditori della successione rispettivamente debitore e i suoi creditori) dopo aver determinato e valutato i rispettivi diritti e obblighi. Essi avrebbero poi lo scopo di chiarire entro un determinato lasso di tempo la situazione economica del defunto, rispettivamente del debitore, con una procedura ed effetti in parte analoghi, segnatamente per quanto attiene alla pubblicazione di grida per l'accertamento dei crediti e dei debiti da iscrivere nei rispettivi inventari. Inoltre, anche le conseguenze per i creditori che omettono di insinuare i propri crediti o che li producono tardivamente sarebbero simili. I giudici cantonali indicano altresì che sia durante una moratoria concordataria, sia in pendenza della procedura di beneficio d'inventario la legge prevede la sospensione sia delle esecuzioni per i debiti del defunto, rispettivamente del debitore, sia la sospensione della prescrizione (art. 586 cpv. 1 e 2 CC e art. 297 cpv. 1 LEF). Inoltre, in entrambi i casi è possibile continuare un'eventuale attività aziendale. Pure le conseguenze previste dagli istituti in discussione sarebbero simili, atteso che l'erede, che accetta l'eredità con il beneficio d'inventario, si assume tutti i debiti inventariati. Sempre secondo la sentenza impugnata, l'applicazione per analogia delle norme sulla moratoria concordataria non si giustifica unicamente per le menzionate similitudini, ma anche per il fatto che occorre mantenere - nella maggiore misura possibile - invariata la composizione della successione fino alla decisione dell'erede in merito all'accettazione. L'inventario deve infatti essere affidabile e non subire variazioni, vista l'integrale responsabilità dell'erede che accetta la successione. Dall'imprecisione redazionale degli art. 585 e 586 CC, la Corte cantonale deduce che il silenzio del legislatore in merito alla disciplina dell'istituto della compensazione nell'ambito di una procedura di beneficio d'inventario costituisce una lacuna praeter legem, che può essere colmata dal giudice.
3.2 La convenuta riconosce che sussiste un parallelo fra i due istituti, ma ritiene che nella fattispecie vi sia un silenzio qualificato del legislatore. La ratio dell'art. 586 CC sarebbe unicamente quella di salvaguardare l'asse ereditario per facilitare le operazioni di inventario e non invece, come nell'ambito del diritto esecutivo, quella di trattare i creditori in modo uguale. L'esistenza di una similitudine formale non permetterebbe inoltre di mischiare istituti fra di loro diversi. Del resto, la Corte cantonale non avrebbe neppure esaminato quale fosse la volontà storica del legislatore.
3.3 Per quanto attiene al caso in cui gli eredi rinunciano all'eredità, la LEF si limita ad indicare all'art. 193 che l'autorità competente informa il giudice (cpv. 1 n. 1), il quale ordina la liquidazione in via di fallimento (cpv. 2). Essa non prevede - alla stregua del CC (v. art. 580-592) - alcuna norma che regola esplicitamente la compensazione nell'ambito di una procedura di beneficio d'inventario antecedente la liquidazione in via di fallimento di una successione a cui gli eredi hanno rinunciato. Occorre pertanto esaminare se - come ritenuto dalla Corte cantonale - si sia in presenza di una lacuna in senso proprio che può essere colmata dal giudice. Una lacuna in senso proprio presuppone che il legislatore abbia omesso di regolare un punto che avrebbe dovuto disciplinare e che nessuna soluzione risulta dal testo o dall'interpretazione della legge. Se invece il legislatore ha volontariamente rinunciato a regolamentare una situazione che non richiedeva necessariamente un suo intervento, la sua inazione costituisce un silenzio qualificato. Silenzio qualificato è dato anche quando volutamente una certa soluzione non è estesa ad altre fattispecie. Il giudice non può invece, in linea di principio, correggere le cosiddette lacune improprie, che si caratterizzano per il fatto che la legge offre una risposta considerata insoddisfacente, a meno che il fatto di invocare il senso reputato determinante della norma costituisca un abuso di diritto o una violazione della Costituzione (DTF 129 III 656 consid. 4.1 pag. 658; DTF 125 III 425 consid. 3 pag. 427).
3.3.1 Ora, fra l'istituto della moratoria concordataria e quello del beneficio d'inventario non sussistono unicamente - come indicato nella sentenza impugnata - diverse similitudini. Lo stesso legislatore ha esplicitamente parificato - con la revisione del 16 dicembre 1994 della LEF - in due occasioni la durata di una procedura concordataria antecedente la dichiarazione di fallimento al lasso di tempo intercorso fra il giorno della morte del debitore e l'ordine di liquidazione dell'eredità in via di fallimento. Tali periodi non vengono infatti computati né nei termini stabiliti dalla legge per la collocazione dei crediti in prima e seconda classe (art. 219 cpv. 5 n. 4 LEF) né in quelli previsti per una revocazione ai sensi degli art. 286 a 288 LEF (art. 288a n. 3 LEF). Il Messaggio dell'8 maggio 1991 concernente la revisione della LEF giustifica siffatta equiparazione con il fatto che sovente fra la morte del debitore e la liquidazione in via di fallimento dell'eredità trascorrono diversi mesi, segnatamente perché la rinuncia alla successione viene preceduta da una procedura di beneficio d'inventario, che impedisce ai creditori di "accelerare i tempi" (FF 1991 III 1 segg., pag. 99). Infatti, durante la procedura di beneficio d'inventario sono escluse esecuzioni per debiti del defunto (art. 586 cpv. 1 CC) ed analoga regola vale - in linea di principio (cfr. le eccezioni previste dall'art. 297 cpv. 2 LEF) - nei confronti del debitore al beneficio di una moratoria concordataria (art. 297 cpv. 1 LEF). Si può peraltro osservare che tale circostanza aveva già portato, sotto l'egida del diritto previgente, il Tribunale federale a prolungare il termine entro il quale può essere proposta un'azione revocatoria non solo della durata di una moratoria concordataria, ma pure della durata di una procedura di beneficio d'inventario (DTF 62 III 62 consid. 2; 54 II 115 consid. 2 pag. 119). Scopo degli art. 288a n. 3 e 297 cpv. 4 LEF è quello di escludere abusi (cfr. segnatamente per l'azione revocatoria KURT AMONN / FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., § 52 n. 6, pag. 426 e per la procedura concordataria DTF 40 III 300 consid. 3 pag. 304) e di quindi tutelare i creditori sia nell'evenienza di una procedura concordataria sia nell'ipotesi di una procedura di beneficio d'inventario antecedente una liquidazione in via di fallimento dell'eredità.
3.3.2 Gli art. 213 e 214 LEF regolano la compensazione nell'ambito del fallimento e prevedono, al fine di evitare abusi, dei divieti (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, op. cit., § 40 n. 46, pag. 323). Il legislatore ha scorto la possibilità di abusi in materia di compensazione anche nell'ambito di una procedura concordataria e ha esteso nella novella del 1994 la disciplina prevista per il fallimento a tutti i tipi di concordato (cfr. Messaggio citato, pag. 131), sostituendo la data determinante della dichiarazione di fallimento con quella della pubblicazione della moratoria concordataria (art. 297 cpv. 4 LEF). Egli ha però omesso di estendere l'applicazione di tale disciplina pure alla procedura del beneficio d'inventario, che ha preceduto la liquidazione dell'eredità in via di fallimento in seguito alla rinuncia degli eredi, nonostante il fatto che, come appena visto (supra consid. 3.3.1), egli ritiene che i creditori del defunto meritino la medesima tutela di quelli del debitore al beneficio di una procedura concordataria. I materiali legislativi non permettono tuttavia di dedurre che trattasi di un silenzio qualificato né che la normativa concernente il beneficio d'inventario sia esaustiva. Ci si trova pertanto in presenza di una lacuna propria della legge, che dev'essere colmata dal giudice secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore (art. 1 cpv. 2 CC). In queste circostanze la Corte cantonale ha giustamente parificato - come esplicitamente già fatto dal legislatore nelle summenzionate due ipotesi - la situazione antecedente la liquidazione dell'eredità per fallimento a quella esistente nel caso in cui il fallimento sia stato preceduto da una moratoria concordataria, applicando per analogia il diritto sulla moratoria concordataria e segnatamente l'art. 297 cpv. 4 LEF alla procedura di beneficio d'inventario. Infatti, nella successiva liquidazione dell'eredità in via di fallimento i creditori del defunto possono essere - a causa della sospensione delle esecuzioni - vittime di abusi in materia di compensazione alla stregua dei creditori di un debitore al beneficio di una moratoria concordataria.
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Art. 585 s. CC, art. 297 al. 4 LP; introduction d'un nouveau procès et compensation durant une procédure de bénéfice d'inventaire suivie d'une liquidation par voie de faillite de la succession. La question de l'urgence, comme condition requise par l'art. 586 al. 3 CC pour intenter un nouveau procès durant l'inventaire, devient sans objet lorsque cette procédure s'achève alors que la cause est pendante (consid. 2).
La réglementation prévue par la LP en matière de sursis concordataire est applicable par analogie à la compensation opérée par un créancier du de cujus au cours de la procédure de bénéfice d'inventaire qui a précédé la liquidation de la succession par voie de faillite (consid. 3).
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A. A., titolare di una ditta individuale, è deceduto il 12 settembre 1997. Il 17 settembre seguente il Pretore del distretto di Riviera ha ordinato, ad istanza del figlio ed unico erede del defunto, la compilazione di un inventario della successione, ha nominato due amministratori della successione e ha autorizzato la ditta individuale a continuare provvisoriamente la propria attività. Il predetto Pretore, dopo aver ricevuto la comunicazione di rinuncia all'eredità, ha dichiarato il 20 febbraio 1998 vacante la successione e ne ha ordinato la liquidazione in via di fallimento.
Nel 1994 il defunto aveva aperto per la sua ditta un conto corrente presso la Banca X. Tra il 15 settembre e il 4 novembre 1997 alcuni debitori della sua impresa hanno effettuato su tale conto versamenti per complessivi fr. 243'722.40, che la banca ha poi posto in compensazione per crediti vantati nei confronti del de cuius, rispettivamente nei confronti della ditta di quest'ultimo.
B. Gli amministratori della successione hanno convenuto in giudizio la Banca X. con un'azione tendente sia all'accertamento dell'illiceità della compensazione, sia alla restituzione della predetta somma. Il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e ha condannato la convenuta a versare fr. 222'742.40, oltre interessi, all'eredità giacente. Il primo giudice ha reputato il contesto giuridico vigente durante la procedura del beneficio d'inventario analogo a quello esistente nel corso di una moratoria concordataria e ha per tale motivo ritenuto applicabile per analogia l'art. 297 cpv. 4 LEF, che rinvia all'art. 213 cpv. 2 LEF, ma ha decurtato la pretesa attorea di fr. 20'980.-, poiché tale importo è stato versato sul conto bancario prima della data del decreto che ordinava la compilazione dell'inventario successorio.
Adita dalla convenuta, la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio di primo grado.
C. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per riforma con cui la Banca X. ha chiesto la modifica della sentenza cantonale nel senso che l'appello sia accolto e la petizione respinta.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 La Corte cantonale ha altresì confermato l'opinione del Pretore secondo cui la presente causa è urgente ai sensi dell'art. 586 cpv. 3 CC, poiché finalizzata a stabilire la composizione dell'asse ereditario.
2.2 Secondo la convenuta, invece, l'urgenza che permette di promuovere nuove cause durante la procedura di beneficio d'inventario (art. 586 cpv. 3 CC) faceva manifestamente difetto. La decisione dell'erede di rinunciare all'eredità non dipendeva dal presente processo: per stessa ammissione di petizione, la sua rinuncia era scontata, vista l'esistenza di un passivo milionario. La sentenza impugnata violerebbe pertanto il diritto federale su questo punto.
2.3 Durante la procedura d'inventario possono unicamente essere fatti gli atti della necessaria amministrazione (art. 585 cpv. 1 CC). Per tale motivo l'art. 586 cpv. 3 CC prevede che le cause in corso sono sospese e che non ne possono essere proposte di nuove, riservati i casi d'urgenza. Tali norme hanno lo scopo di mantenere, nella misura del possibile, invariata la composizione della successione (ESCHER, Commento zurighese, n. 1 ad art. 585 CC e n. 1 ad art. 586 CC; TUOR/PICENONI, Commento bernese, n. 1 ad art. 585 CC e n. 2 ad art. 586 CC; KURT WISSMANN, Commento basilese, n. 1 ad art. 585 CC e n. 1 ad art. 586 CC). Fra gli esempi di processi urgenti la dottrina annovera segnatamente quelli previsti dalla LEF agli art. 80, 83, 86, 107, 250 e 289 nonché quelli concernenti ipoteche legali degli artigiani ed imprenditori. Essa ritiene pure ammissibili i processi dal cui esito dipende la decisione degli eredi sull'accettazione dell'eredità (TUOR/PICENONI, op. cit., n. 5 ad art. 586 CC; ESCHER, op. cit., n. 8 ad art. 586 CC; KURT WISSMANN, op. cit., n. 6 seg. ad art. 586 CC).
2.3.1 In concreto si può dare atto alla convenuta che l'azione, volta unicamente contro la compensazione, non pare avere natura urgente. Essa non sembra nemmeno idonea ad influenzare la decisione sull'accettazione dell'eredità. Infatti, per l'erede, la situazione patrimoniale della successione è la medesima sia nell'ipotesi in cui nell'inventario venga inserito quale passivo l'intero credito della convenuta e negli attivi i versamenti effettuati dai clienti del de cuius sul conto bancario, sia nell'eventualità in cui l'inventario riporti unicamente il debito netto (e cioè il saldo risultante dopo la compensazione) verso la banca.
2.3.2 Tuttavia, con la rinuncia all'eredità e la decisione di liquidare la successione in via di fallimento, la questione dell'urgenza è diventata senza oggetto per il giudice adito con il processo reputato non urgente. Infatti, con la fine della procedura di beneficio d'inventario viene anche a cadere lo scopo di mantenere invariato l'asse successorio per la durata di tale procedura.
2.3.3 Giova inoltre osservare che la conduzione di un processo può costituire un atto della necessaria amministrazione ai sensi degli art. 585 e 586 CC (DTF 54 II 416 consid. 5 pag. 423) e che la dottrina non menziona, fra le eventuali conseguenze di un atto che esula dall'amministrazione prevista dalle predette norme, la sua inefficacia. Il compimento di un atto che non rientra nella necessaria amministrazione può provocare la responsabilità dell'amministratore che ha ecceduto nei propri poteri (TUOR/PICENONI, op. cit., n. 9 ad art. 585 CC; KURT WISSMANN, op. cit., n. 4 ad art. 585 CC) e, qualora esso sia stato effettuato da un erede, può pure costituire un'ingerenza ai sensi dell'art. 571 cpv. 2 CC, che preclude la facoltà di rinunciare alla successione (ESCHER, op. cit., n. 4 ad art. 585 CC; KURT WISSMANN, op. cit., n. 3 ad art. 585 CC; DTF 54 II 416 consid. 2 pag. 419).
2.3.4 Da quanto precede discende che l'assenza del requisito dell'urgenza non soccorre la convenuta.
3.
3.1 Secondo la Corte cantonale fra l'istituto del beneficio d'inventario e quello della moratoria concordataria sussistono similitudini tali da giustificare al primo l'applicazione per analogia delle norme che disciplinano il secondo, e quindi anche l'art. 297 cpv. 4 LEF che rimanda all'art. 213 cpv. 2 LEF. Entrambi gli istituti considererebbero gli interessi di tutte le parti coinvolte (eredi, creditori della successione rispettivamente debitore e i suoi creditori) dopo aver determinato e valutato i rispettivi diritti e obblighi. Essi avrebbero poi lo scopo di chiarire entro un determinato lasso di tempo la situazione economica del defunto, rispettivamente del debitore, con una procedura ed effetti in parte analoghi, segnatamente per quanto attiene alla pubblicazione di grida per l'accertamento dei crediti e dei debiti da iscrivere nei rispettivi inventari. Inoltre, anche le conseguenze per i creditori che omettono di insinuare i propri crediti o che li producono tardivamente sarebbero simili. I giudici cantonali indicano altresì che sia durante una moratoria concordataria, sia in pendenza della procedura di beneficio d'inventario la legge prevede la sospensione sia delle esecuzioni per i debiti del defunto, rispettivamente del debitore, sia la sospensione della prescrizione (art. 586 cpv. 1 e 2 CC e art. 297 cpv. 1 LEF). Inoltre, in entrambi i casi è possibile continuare un'eventuale attività aziendale. Pure le conseguenze previste dagli istituti in discussione sarebbero simili, atteso che l'erede, che accetta l'eredità con il beneficio d'inventario, si assume tutti i debiti inventariati. Sempre secondo la sentenza impugnata, l'applicazione per analogia delle norme sulla moratoria concordataria non si giustifica unicamente per le menzionate similitudini, ma anche per il fatto che occorre mantenere - nella maggiore misura possibile - invariata la composizione della successione fino alla decisione dell'erede in merito all'accettazione. L'inventario deve infatti essere affidabile e non subire variazioni, vista l'integrale responsabilità dell'erede che accetta la successione. Dall'imprecisione redazionale degli art. 585 e 586 CC, la Corte cantonale deduce che il silenzio del legislatore in merito alla disciplina dell'istituto della compensazione nell'ambito di una procedura di beneficio d'inventario costituisce una lacuna praeter legem, che può essere colmata dal giudice.
3.2 La convenuta riconosce che sussiste un parallelo fra i due istituti, ma ritiene che nella fattispecie vi sia un silenzio qualificato del legislatore. La ratio dell'art. 586 CC sarebbe unicamente quella di salvaguardare l'asse ereditario per facilitare le operazioni di inventario e non invece, come nell'ambito del diritto esecutivo, quella di trattare i creditori in modo uguale. L'esistenza di una similitudine formale non permetterebbe inoltre di mischiare istituti fra di loro diversi. Del resto, la Corte cantonale non avrebbe neppure esaminato quale fosse la volontà storica del legislatore.
3.3 Per quanto attiene al caso in cui gli eredi rinunciano all'eredità, la LEF si limita ad indicare all'art. 193 che l'autorità competente informa il giudice (cpv. 1 n. 1), il quale ordina la liquidazione in via di fallimento (cpv. 2). Essa non prevede - alla stregua del CC (v. art. 580-592) - alcuna norma che regola esplicitamente la compensazione nell'ambito di una procedura di beneficio d'inventario antecedente la liquidazione in via di fallimento di una successione a cui gli eredi hanno rinunciato. Occorre pertanto esaminare se - come ritenuto dalla Corte cantonale - si sia in presenza di una lacuna in senso proprio che può essere colmata dal giudice. Una lacuna in senso proprio presuppone che il legislatore abbia omesso di regolare un punto che avrebbe dovuto disciplinare e che nessuna soluzione risulta dal testo o dall'interpretazione della legge. Se invece il legislatore ha volontariamente rinunciato a regolamentare una situazione che non richiedeva necessariamente un suo intervento, la sua inazione costituisce un silenzio qualificato. Silenzio qualificato è dato anche quando volutamente una certa soluzione non è estesa ad altre fattispecie. Il giudice non può invece, in linea di principio, correggere le cosiddette lacune improprie, che si caratterizzano per il fatto che la legge offre una risposta considerata insoddisfacente, a meno che il fatto di invocare il senso reputato determinante della norma costituisca un abuso di diritto o una violazione della Costituzione (DTF 129 III 656 consid. 4.1 pag. 658; DTF 125 III 425 consid. 3 pag. 427).
3.3.1 Ora, fra l'istituto della moratoria concordataria e quello del beneficio d'inventario non sussistono unicamente - come indicato nella sentenza impugnata - diverse similitudini. Lo stesso legislatore ha esplicitamente parificato - con la revisione del 16 dicembre 1994 della LEF - in due occasioni la durata di una procedura concordataria antecedente la dichiarazione di fallimento al lasso di tempo intercorso fra il giorno della morte del debitore e l'ordine di liquidazione dell'eredità in via di fallimento. Tali periodi non vengono infatti computati né nei termini stabiliti dalla legge per la collocazione dei crediti in prima e seconda classe (art. 219 cpv. 5 n. 4 LEF) né in quelli previsti per una revocazione ai sensi degli art. 286 a 288 LEF (art. 288a n. 3 LEF). Il Messaggio dell'8 maggio 1991 concernente la revisione della LEF giustifica siffatta equiparazione con il fatto che sovente fra la morte del debitore e la liquidazione in via di fallimento dell'eredità trascorrono diversi mesi, segnatamente perché la rinuncia alla successione viene preceduta da una procedura di beneficio d'inventario, che impedisce ai creditori di "accelerare i tempi" (FF 1991 III 1 segg., pag. 99). Infatti, durante la procedura di beneficio d'inventario sono escluse esecuzioni per debiti del defunto (art. 586 cpv. 1 CC) ed analoga regola vale - in linea di principio (cfr. le eccezioni previste dall'art. 297 cpv. 2 LEF) - nei confronti del debitore al beneficio di una moratoria concordataria (art. 297 cpv. 1 LEF). Si può peraltro osservare che tale circostanza aveva già portato, sotto l'egida del diritto previgente, il Tribunale federale a prolungare il termine entro il quale può essere proposta un'azione revocatoria non solo della durata di una moratoria concordataria, ma pure della durata di una procedura di beneficio d'inventario (DTF 62 III 62 consid. 2; 54 II 115 consid. 2 pag. 119). Scopo degli art. 288a n. 3 e 297 cpv. 4 LEF è quello di escludere abusi (cfr. segnatamente per l'azione revocatoria KURT AMONN / FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., § 52 n. 6, pag. 426 e per la procedura concordataria DTF 40 III 300 consid. 3 pag. 304) e di quindi tutelare i creditori sia nell'evenienza di una procedura concordataria sia nell'ipotesi di una procedura di beneficio d'inventario antecedente una liquidazione in via di fallimento dell'eredità.
3.3.2 Gli art. 213 e 214 LEF regolano la compensazione nell'ambito del fallimento e prevedono, al fine di evitare abusi, dei divieti (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, op. cit., § 40 n. 46, pag. 323). Il legislatore ha scorto la possibilità di abusi in materia di compensazione anche nell'ambito di una procedura concordataria e ha esteso nella novella del 1994 la disciplina prevista per il fallimento a tutti i tipi di concordato (cfr. Messaggio citato, pag. 131), sostituendo la data determinante della dichiarazione di fallimento con quella della pubblicazione della moratoria concordataria (art. 297 cpv. 4 LEF). Egli ha però omesso di estendere l'applicazione di tale disciplina pure alla procedura del beneficio d'inventario, che ha preceduto la liquidazione dell'eredità in via di fallimento in seguito alla rinuncia degli eredi, nonostante il fatto che, come appena visto (supra consid. 3.3.1), egli ritiene che i creditori del defunto meritino la medesima tutela di quelli del debitore al beneficio di una procedura concordataria. I materiali legislativi non permettono tuttavia di dedurre che trattasi di un silenzio qualificato né che la normativa concernente il beneficio d'inventario sia esaustiva. Ci si trova pertanto in presenza di una lacuna propria della legge, che dev'essere colmata dal giudice secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore (art. 1 cpv. 2 CC). In queste circostanze la Corte cantonale ha giustamente parificato - come esplicitamente già fatto dal legislatore nelle summenzionate due ipotesi - la situazione antecedente la liquidazione dell'eredità per fallimento a quella esistente nel caso in cui il fallimento sia stato preceduto da una moratoria concordataria, applicando per analogia il diritto sulla moratoria concordataria e segnatamente l'art. 297 cpv. 4 LEF alla procedura di beneficio d'inventario. Infatti, nella successiva liquidazione dell'eredità in via di fallimento i creditori del defunto possono essere - a causa della sospensione delle esecuzioni - vittime di abusi in materia di compensazione alla stregua dei creditori di un debitore al beneficio di una moratoria concordataria.
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Art. 585 e seg. CC, art. 297 cpv. 4 LEF; introduzione di una nuova causa e compensazione durante una procedura di beneficio d'inventario seguita dalla liquidazione in via di fallimento dell'eredità. La questione inerente al requisito dell'urgenza richiesta dall'art. 586 cpv. 3 CC per promuovere una nuova causa durante la procedura d'inventario diventa, con la fine di quest'ultima in pendenza di causa, senza oggetto (consid. 2).
Alla compensazione effettuata da un creditore del de cuius nel corso di una procedura di beneficio d'inventario, che ha preceduto la liquidazione in via di fallimento della successione, è applicabile per analogia la disciplina prevista dalla LEF per la moratoria concordataria (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 249
A. Le 31 janvier 1990, les époux A. ont acquis, en société simple, un immeuble sis à Renens. Par contrat signé les 25 novembre et 1er décembre 1992, ils ont donné à bail à X. SA un dépôt situé dans cet immeuble, pour un loyer mensuel net de 1'800 fr.
Le 15 décembre 1993, les époux A. ont cédé à la banque Y. (actuellement: la banque Z.; ci-après: Z.) les loyers versés par X. SA, afin de garantir un prêt hypothécaire alloué par cet établissement bancaire. La cession aurait été activée en 1995.
Le 29 septembre 1997, sieur A. a été mis en faillite. Son épouse et lui-même ont également fait l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier intentée par Z., qui a requis la gérance officielle de l'immeuble sis à Renens. Instaurée le 1er septembre 1998, cette gérance a duré jusqu'au 30 juin 1999.
L'immeuble litigieux a été vendu à des tiers, le 2 juillet 1999.
B. Entre-temps, par requête du 15 mars 1999, les époux A., après avoir vainement tenté la conciliation, avaient assigné X. SA devant le Tribunal des baux du canton de Vaud en vue d'obtenir le paiement de 28'800 fr., intérêts en sus, à titre d'arriérés de loyer du 1er juin 1997 au 30 septembre 1998, ainsi que la mainlevée de l'opposition formée par la défenderesse au commandement de payer y relatif.
La défenderesse a contesté la légitimation active des demandeurs. L'instruction de la cause a été limitée à cette question.
Le 15 mai 2001, Z. a adressé au conseil des demandeurs une lettre contenant le passage suivant:
"Pour faire suite à votre demande, nous vous confirmons que la banque Z. rétrocède, par la présente, à Mme A.:
- cession de l'ensemble des loyers produits par l'immeuble sis à Renens (...) contre la société X. SA, en vue de leur recouvrement par tout moyen juridique utile. Il va toutefois de soi que les montants en cause devront, le cas échéant, être payés directement en nos mains, la rétrocession n'intervenant qu'en vue de recouvrement."
Par jugement préjudiciel du 22 mai 2001, le Tribunal des baux du canton de Vaud a rejeté la demande pour défaut de légitimation active.
Statuant par arrêt du 4 décembre 2002, sur recours des époux A., la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé partiellement le jugement de première instance, en ce sens qu'elle a nié la légitimation active de sieur A., mais admis celle de dame A. Cet arrêt repose, en substance, sur les motifs suivants: la légitimation active doit être examinée, non pas à l'ouverture d'instance, mais à la clôture de l'instruction. Il convient donc de tenir compte de la rétrocession des créances de loyer opérée le 15 mai 2001 par Z. en faveur de dame A. Cette rétrocession fiduciaire a été opérée valablement, de sorte que la demanderesse est devenue titulaire des créances rétrocédées. En soi, une cession de loyers ne peut avoir d'effet pour les loyers encaissés postérieurement à l'ouverture de la faillite du bailleur unique. En l'occurrence, toutefois, il y a deux bailleurs, formant une société simple, qui sont propriétaires en commun de la créance en paiement du loyer. La société simple a été dissoute par la faillite de l'associé sieur A. Cependant, on ignore tout de sa liquidation. Or, tant que la société n'a pas été liquidée, les créances restent la propriété commune des associés. La faillite ne dessaisit nullement la totalité des droits des associés, mais seulement les droits de l'associé failli. Aussi la cession antérieure des créances de loyer opérée par la société simple restait-elle pleinement efficace pour l'avenir. Cédées valablement à Z., lesdites créances pouvaient dès lors être librement cédées par celle-ci à un tiers de son choix. La banque pouvait donc les rétrocéder à un seul des associés, partie au procès. C'est ce qu'elle a fait. En conséquence, dame A. est titulaire de la créance dont elle réclame le paiement à la défenderesse, ce qui lui confère la légitimation active. Il reste à déterminer l'étendue exacte des loyers concernés par la rétrocession, question qui nécessite des constatations de fait complémentaires auxquelles il pourra être procédé dans le cadre de l'instruction de la cause au fond.
C. Agissant par la voie du recours en réforme, la défenderesse conclut principalement au rejet intégral de la demande et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement. Les moyens soulevés dans le recours en réforme seront exposés plus loin, dans la mesure utile.
Les intimés proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La demanderesse fonde sa légitimation active sur la rétrocession de créance intervenue le 15 mai 2001, alors que la procédure ouverte par elle et son mari contre la défenderesse était pendante. Les juges cantonaux ont tenu compte de cette circonstance pour trancher la question de la légitimation. Dire s'ils étaient habilités à le faire est un problème qui relève du droit de procédure cantonal (cf. ATF 128 III 44 consid. 4c p. 47) et qui échappe, partant, à la connaissance de la juridiction fédérale de réforme (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ). Ressortit, en revanche, au droit fédéral et peut dès lors faire l'objet d'un recours en réforme le point de savoir si cette rétrocession suffisait à conférer la légitimation active à la demanderesse relativement aux créances litigieuses, c'est-à-dire l'autorisait à faire valoir en justice une prétention de ce chef en tant que titulaire du droit, en son propre nom (ATF 125 III 82 consid. 1; ATF 123 III 60 consid. 3a et les arrêts cités; ATF 114 II 345 consid. 3a; cf., parmi d'autres: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 433).
A l'appui de son recours en réforme, la défenderesse soutient principalement que la rétrocession en cause était nulle en tant que telle. A titre subsidiaire, elle prétend que, même valable, cette rétrocession ne permettait pas à la demanderesse d'agir sans le concours de son mari. Pour le surplus, la défenderesse émet l'avis que les loyers ayant couru depuis le prononcé de la faillite de sieur A. jusqu'au terme de la période durant laquelle l'immeuble des bailleurs a été placé sous gérance légale n'étaient de toute façon pas touchés par la rétrocession, si bien que la demanderesse n'en est pas devenue titulaire.
Il y a lieu d'examiner successivement ces différents moyens.
3.
3.1 Aux termes de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. La cession peut porter sur des créances futures, telles des créances de loyer non encore échues (DAVID LACHAT, La cession de loyers, in Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, n. 14). La cession fiduciaire est en principe valable (ATF 123 III 60 consid. 4c p. 63 et les arrêts cités); elle intervient souvent, comme en l'espèce, à titre de garantie complémentaire en faveur de la banque qui a octroyé un prêt hypothécaire au bailleur (cf., sur ce point: LACHAT, op. cit., n. 7a). La cession opère la substitution du titulaire d'une créance par un nouveau titulaire (THOMAS PROBST, Commentaire romand, n. 1 ad art. 164 CO). Ainsi, le tiers à qui les loyers sont cédés en devient le créancier, à la place du bailleur (LACHAT, op. cit., n. 32).
Si le cessionnaire cède au cédant la créance qui lui a été transférée antérieurement par ce dernier, on parle de rétrocession (PROBST, op. cit., n. 3 ad art. 164 CO). Toutes les conséquences juridiques de la cession s'appliquent à la rétrocession (LACHAT, op. cit., n. 65).
3.2 En l'occurrence, par l'effet de la cession du 15 décembre 1993, Z. est devenue titulaire unique des créances de loyer non encore échues découlant du contrat de bail passé entre les époux A. et la défenderesse. A compter de cette date, le pouvoir de disposition sur les créances cédées lui appartenait en propre et elle avait la faculté d'en user comme bon lui semblait à l'égard des tiers. C'est ce qu'elle a fait en rétrocédant lesdites créances à la seule demanderesse. La Chambre des recours retient, à ce propos, sans être critiquée par la défenderesse, qu'il n'existe pas de circonstances dont on pourrait inférer le caractère simulé, voire frauduleux, de la rétrocession litigieuse. Que celle-ci ait pu porter atteinte à l'engagement interne souscrit par la banque en faveur des cédants à l'occasion de la cession du 15 décembre 1993 (pacte de fiducie) ne change rien à la validité de cet acte de disposition. La défenderesse, en sa qualité de débitrice de la créance rétrocédée, ne serait du reste pas en droit d'opposer au rétrocessionnaire, fût-il l'un des cédants initiaux, une éventuelle violation du pacte de fiducie, dans la mesure où celui-ci constitue pour elle une res inter alios acta.
Certes, on n'est pas en présence, dans le cas concret, d'une véritable rétrocession, Z. ayant cédé les créances de loyer à l'une seulement des personnes qui en étaient titulaires en main commune à l'origine. La validité de l'acte incriminé n'en est pas pour autant affectée. Dans la mesure où la défenderesse professe l'opinion inverse, en s'appuyant sur PROBST (ibid.), elle se trompe. L'auteur en question se borne à indiquer, dans le passage cité par la défenderesse, que la rétrocession ne peut pas être réalisée par une simple remise conventionnelle (art. 115 CO), mais nécessite une cession en sens inverse de la première. Il ne soutient pas, en revanche, comme le fait la défenderesse, qu'une rétrocession qui n'interviendrait pas au profit des mêmes parties cédantes initiales serait nulle.
La cession de créance est un acte de disposition bilatéral reposant sur la manifestation réciproque et concordante des volontés du cédant et du cessionnaire. A défaut d'une telle manifestation, elle n'existe pas. Comme pour tout contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention du cédant et du cessionnaire, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont ils ont pu se servir (art. 18 al. 1 CO). Or, s'il est vrai que le terme de "rétrocession" utilisé par Z. dans l'acte écrit du 15 mai 2001 n'est pas tout à fait idoine - il l'est cependant en partie dès lors que la rétrocession s'est faite en faveur de l'un des cédants initiaux -, le texte de cet acte fait ressortir clairement que la banque entendait céder les créances de loyer à la seule demanderesse, qui y est désignée nommément. Aussi l'existence de cette cession n'est-elle pas sujette à caution. Il s'ensuit que la bénéficiaire de la rétrocession a acquis, par là même, les créances de loyer qui avaient été précédemment cédées à Z. Il conviendra d'examiner plus loin si la faillite de sieur A. a restreint l'étendue de cette cession (cf. consid. 4).
Au bénéfice d'une cession valable de créances dont la cédante était l'unique titulaire, la demanderesse possédait ainsi, dès le 15 mai 2001, la légitimation active pour agir seule en paiement des loyers échus. Contrairement à l'avis exprimé par la défenderesse, elle n'était pas tenue d'agir conjointement avec l'autre associé de la société simple (i.e. son mari), étant donné que la cession de créances du 15 décembre 1993 avait mis fin au régime de la propriété commune des deux associés sur les créances cédées.
En tant qu'il remet en cause la validité de la cession des créances portant sur les loyers échus durant la période comprise entre le 1er juin 1997 et le 28 septembre 1997 (veille du jugement de faillite), le recours interjeté par la défenderesse est dénué de fondement.
4. Il faut encore examiner si la faillite de sieur A. a eu une incidence quelconque sur la légitimation active de la demanderesse.
4.1 Acte de disposition, la cession présuppose que le cédant a le pouvoir de disposer de la créance qu'il entend transférer au cessionnaire (PROBST, op. cit., n. 51 ad art. 164 CO). Lorsque plusieurs créanciers détiennent ensemble la même créance, ils exercent collectivement le pouvoir de disposer (PROBST, ibid.). Ainsi, la cession des créances de la société simple nécessite le concours de tous les associés, puisque ces créances leur appartiennent en commun (art. 544 al. 1 CO; arrêt 4C.277/2002 du 7 février 2003, consid. 3.1 et les auteurs cités). Chacun d'entre eux doit avoir le pouvoir de disposer; à ce défaut, la cession est nulle (arrêt cité, ibid.).
A l'ouverture de la faillite, le failli perd le pouvoir d'exercer ses droits patrimoniaux et d'en disposer (art. 204 LP). Aussi tous les actes de disposition du failli effectués postérieurement à l'ouverture de la faillite, sans l'accord de l'administration de la faillite, sont-ils nuls; il s'agit cependant d'une nullité relative, dont seuls les créanciers formant la masse passive peuvent se prévaloir, les opérations contraires aux art. 204 ss LP demeurant valables à l'égard tant du failli que de sa contrepartie (arrêt 4C.477/1994 du 23 juin 1995, consid. 1b et les auteurs cités). Au demeurant, la cession de créance dépourvue d'effet sera validée si la restriction du droit de disposer vient à disparaître (ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, p. 331; DANIEL GIRSBERGER, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 17 ad art. 164 CO; LACHAT, op. cit., n. 18 in fine).
Rapportés au cas du bail, ces principes impliquent que, dès le prononcé de sa faillite, le bailleur ne peut plus valablement céder les loyers de son immeuble (LACHAT, op. cit., n. 59) sans l'accord de l'administration de la faillite (PROBST, op. cit., n. 54 ad art. 164 CO). En conséquence, une cession des créances de loyer appartenant en commun aux associés d'une société simple ne déploiera aucun effet si elle intervient après la mise en faillite d'un associé et sans que l'administration de la faillite y consente. En pareille hypothèse, les cédants demeureront titulaires en main commune des créances cédées et ils devront assigner conjointement le locataire en paiement des loyers échus. Plus précisément, la capacité d'ester en justice appartiendra aux autres associés et à la masse en faillite de l'associé failli, représentée par l'administration de la faillite (art. 240 LP), ceux-là et celle-ci agissant de concert en qualité de consorts nécessaires.
Qu'advient-il des loyers cédés avant l'ouverture de la faillite du bailleur, mais échus postérieurement? Selon la jurisprudence et la doctrine dominante, les créances futures cédées avant l'ouverture de la faillite, mais nées après la déclaration de faillite, tombent dans la masse au sens de l'art. 197 LP (ATF 111 III 73 consid. 3 et les références; pour le surplus, cf. PROBST, op. cit., n. 55/56 ad art. 164 CO, au sujet des différentes opinions professées par la doctrine sur cette question). En conséquence, sitôt la faillite du bailleur prononcée, le cessionnaire des créances concernant des loyers à échoir ne peut plus prétendre les percevoir (LACHAT, op. cit., n. 60 in fine).
4.2 Il résulte de ce qui précède que la cession de leurs créances futures de loyer par les époux A. à Z. n'a, en principe, plus déployé d'effets dès le 29 septembre 1997, jour de l'ouverture de la faillite de sieur A. On ne saurait donc suivre la cour cantonale lorsqu'elle considère que ladite cession "restait pleinement efficace" tant que la société simple n'était pas liquidée. Cela reviendrait à faire abstraction du dessaisissement du failli et à avantager le créancier cessionnaire des loyers au détriment de la masse passive.
En vertu d'un principe cardinal du droit de la cession de créance, rendu par l'adage nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet, la banque cessionnaire n'est ainsi pas devenue titulaire des créances de loyer échues après l'ouverture de la faillite de sieur A. Elle n'a, de ce fait, pas pu les rétrocéder valablement à la demanderesse. Sous les réserves qui seront formulées ci-après, cette dernière ne peut donc pas déduire de l'acte de rétrocession du 15 mai 2001 sa qualité pour agir seule à l'encontre de la défenderesse en vue d'obtenir le paiement des loyers échus postérieurement au 29 septembre 1997. A supposer que la Chambre des recours ait entendu soutenir le contraire dans le considérant topique de son arrêt, qui manque de clarté, son opinion ne serait pas conforme au droit fédéral.
4.3 Cependant, force est de souligner que l'on ignore tout des modalités de la liquidation de la faillite de sieur A. C'est le lieu de rappeler que la société simple est dissoute par le fait que l'un des associés tombe en faillite (art. 545 al. 1 ch. 3 CO). En conséquence, la part de l'associé failli entre dans la masse et doit être réalisée conformément aux prescriptions ad hoc (cf. art. 16 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés [RS 281.41]; voir aussi la circulaire du Tribunal fédéral n° 17 du 1er février 1926 concernant la réalisation, dans la faillite, des parts de copropriété et de propriété commune, publiée in ATF 52 III 56 ch. 2; pour plus de détails, cf., parmi d'autres: PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 227 ss).
En l'espèce, le dossier ne contient aucun élément de fait permettant de savoir de quelle manière il a été procédé à la liquidation de la faillite personnelle de sieur A. et à la réalisation de la part de communauté dont ce dernier était titulaire dans la société simple qu'il formait avec son épouse. Il n'est pas exclu que les démarches entreprises conformément aux susdites prescriptions aient abouti à une entente amiable, en vertu de laquelle les créanciers personnels du failli, supposé qu'ils aient été désintéressés d'une autre manière, auraient renoncé à se prévaloir de l'incapacité de leur débiteur à disposer, conjointement avec son associé, des créances de loyer non encore échues à la date du prononcé de la faillite, voire auraient expressément ratifié la cession de créance litigieuse. De même, l'hypothèse d'une révocation de la faillite en question ne saurait être écartée d'emblée en l'état du dossier. En tout cas, le fait que l'immeuble appartenant aux deux associés a fait l'objet d'une vente apparemment ordinaire, le 2 juillet 1999, tendrait à démontrer que, pour une raison ou une autre, sieur A. n'a, semble-t-il, jamais perdu son pouvoir de disposition relativement à cet immeuble et aux loyers y afférents ou, à tout le moins, l'a recouvré au plus tard à cette date.
Si pareilles circonstances étaient avérées, la validité de la cession des créances de loyer devrait être admise même pour la période postérieure au prononcé de la faillite de sieur A. (cf., ci-dessus, le consid. 4.1, 2e §, in fine). C'est dire que Z., par l'effet de la cession du 15 décembre 1993, aurait acquis l'intégralité des créances de loyer présentement litigieuses, qu'elle les aurait ainsi valablement rétrocédées à la seule demanderesse, le 15 mai 2001, et que celle-ci posséderait depuis lors la légitimation active en ce qui concerne lesdites créances, à l'exclusion de toute autre personne.
Si les suppositions qui précèdent étaient conformes à la réalité, l'argumentation développée dans le recours en réforme s'en trouverait privée de fondement et le dispositif de l'arrêt attaqué serait correct.
4.4 La défenderesse croit devoir isoler une troisième période, couvrant notamment le mois de septembre 1998, durant laquelle l'immeuble appartenant aux époux A. était placé sous gérance légale parce que ceux-ci faisaient l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier intentée par Z. Semblable distinction ne repose sur aucun motif valable dans le cas particulier.
Certes, en vertu de l'art. 806 al. 3 CC, les actes juridiques du propriétaire relativement à des loyers non échus ne sont pas opposables au créancier qui a poursuivi en réalisation de son gage avant l'époque où ces loyers sont devenus exigibles. Aussi la cession de la créance de loyer afférente au mois de septembre 1998 n'était-elle pas opposable à Z. Cependant, la nullité d'un tel acte de disposition n'était que relative, en ce sens que le créancier gagiste pouvait renoncer à s'en prévaloir (cf. HANS LEEMANN, Commentaire bernois, n. 61 ad art. 806 CC). C'est ce qu'il a fait en l'occurrence en rétrocédant à dame A., en date du 15 mai 2001, l'ensemble des créances de loyer litigieuses, y compris celle relative au mois de septembre 1998. Il n'importe que cette rétrocession ait été opérée en vue du recouvrement de ces créances.
Par conséquent, les considérations émises plus haut en ce qui concerne la période postérieure au prononcé de la faillite de sieur A. s'appliquent également, mutatis mutandis, à la créance de loyer concernant le mois de septembre 1998.
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Mietvertrag; Zession künftiger Mietzinse; Konkurs eines "Mitvermieters"; Betreibung auf Pfandverwertung; Rückzession; Aktivlegitimation (Art. 164 Abs. 1, Art. 544 Abs. 1 und Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR; Art. 806 Abs. 3 ZGB; Art. 204 SchKG). Legitimation: kantonales Prozessrecht und Bundesrecht (E. 2).
Der Vermieter, der sich Mietzinsansprüche "rückzedieren" liess, auf welche er vor der fiduziarischen Abtretung an eine Bank gemeinsam mit einem Dritten Anspruch hatte, ist legitimiert, allein gegen den Mieter vorzugehen und von ihm die Bezahlung seiner Schulden zu verlangen (E. 3).
Bedeutung des Konkurses des "Mitvermieters", bzw. der Betreibung auf Verwertung des auf dem vermieteten Gebäude lastenden Pfandrechts, für die Abtretung künftiger Mietzinsforderungen, welche nach der Eröffnung des Konkurses, bzw. der Einleitung der Betreibung auf Pfandverwertung entstehen (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 249
A. Le 31 janvier 1990, les époux A. ont acquis, en société simple, un immeuble sis à Renens. Par contrat signé les 25 novembre et 1er décembre 1992, ils ont donné à bail à X. SA un dépôt situé dans cet immeuble, pour un loyer mensuel net de 1'800 fr.
Le 15 décembre 1993, les époux A. ont cédé à la banque Y. (actuellement: la banque Z.; ci-après: Z.) les loyers versés par X. SA, afin de garantir un prêt hypothécaire alloué par cet établissement bancaire. La cession aurait été activée en 1995.
Le 29 septembre 1997, sieur A. a été mis en faillite. Son épouse et lui-même ont également fait l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier intentée par Z., qui a requis la gérance officielle de l'immeuble sis à Renens. Instaurée le 1er septembre 1998, cette gérance a duré jusqu'au 30 juin 1999.
L'immeuble litigieux a été vendu à des tiers, le 2 juillet 1999.
B. Entre-temps, par requête du 15 mars 1999, les époux A., après avoir vainement tenté la conciliation, avaient assigné X. SA devant le Tribunal des baux du canton de Vaud en vue d'obtenir le paiement de 28'800 fr., intérêts en sus, à titre d'arriérés de loyer du 1er juin 1997 au 30 septembre 1998, ainsi que la mainlevée de l'opposition formée par la défenderesse au commandement de payer y relatif.
La défenderesse a contesté la légitimation active des demandeurs. L'instruction de la cause a été limitée à cette question.
Le 15 mai 2001, Z. a adressé au conseil des demandeurs une lettre contenant le passage suivant:
"Pour faire suite à votre demande, nous vous confirmons que la banque Z. rétrocède, par la présente, à Mme A.:
- cession de l'ensemble des loyers produits par l'immeuble sis à Renens (...) contre la société X. SA, en vue de leur recouvrement par tout moyen juridique utile. Il va toutefois de soi que les montants en cause devront, le cas échéant, être payés directement en nos mains, la rétrocession n'intervenant qu'en vue de recouvrement."
Par jugement préjudiciel du 22 mai 2001, le Tribunal des baux du canton de Vaud a rejeté la demande pour défaut de légitimation active.
Statuant par arrêt du 4 décembre 2002, sur recours des époux A., la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé partiellement le jugement de première instance, en ce sens qu'elle a nié la légitimation active de sieur A., mais admis celle de dame A. Cet arrêt repose, en substance, sur les motifs suivants: la légitimation active doit être examinée, non pas à l'ouverture d'instance, mais à la clôture de l'instruction. Il convient donc de tenir compte de la rétrocession des créances de loyer opérée le 15 mai 2001 par Z. en faveur de dame A. Cette rétrocession fiduciaire a été opérée valablement, de sorte que la demanderesse est devenue titulaire des créances rétrocédées. En soi, une cession de loyers ne peut avoir d'effet pour les loyers encaissés postérieurement à l'ouverture de la faillite du bailleur unique. En l'occurrence, toutefois, il y a deux bailleurs, formant une société simple, qui sont propriétaires en commun de la créance en paiement du loyer. La société simple a été dissoute par la faillite de l'associé sieur A. Cependant, on ignore tout de sa liquidation. Or, tant que la société n'a pas été liquidée, les créances restent la propriété commune des associés. La faillite ne dessaisit nullement la totalité des droits des associés, mais seulement les droits de l'associé failli. Aussi la cession antérieure des créances de loyer opérée par la société simple restait-elle pleinement efficace pour l'avenir. Cédées valablement à Z., lesdites créances pouvaient dès lors être librement cédées par celle-ci à un tiers de son choix. La banque pouvait donc les rétrocéder à un seul des associés, partie au procès. C'est ce qu'elle a fait. En conséquence, dame A. est titulaire de la créance dont elle réclame le paiement à la défenderesse, ce qui lui confère la légitimation active. Il reste à déterminer l'étendue exacte des loyers concernés par la rétrocession, question qui nécessite des constatations de fait complémentaires auxquelles il pourra être procédé dans le cadre de l'instruction de la cause au fond.
C. Agissant par la voie du recours en réforme, la défenderesse conclut principalement au rejet intégral de la demande et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement. Les moyens soulevés dans le recours en réforme seront exposés plus loin, dans la mesure utile.
Les intimés proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La demanderesse fonde sa légitimation active sur la rétrocession de créance intervenue le 15 mai 2001, alors que la procédure ouverte par elle et son mari contre la défenderesse était pendante. Les juges cantonaux ont tenu compte de cette circonstance pour trancher la question de la légitimation. Dire s'ils étaient habilités à le faire est un problème qui relève du droit de procédure cantonal (cf. ATF 128 III 44 consid. 4c p. 47) et qui échappe, partant, à la connaissance de la juridiction fédérale de réforme (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ). Ressortit, en revanche, au droit fédéral et peut dès lors faire l'objet d'un recours en réforme le point de savoir si cette rétrocession suffisait à conférer la légitimation active à la demanderesse relativement aux créances litigieuses, c'est-à-dire l'autorisait à faire valoir en justice une prétention de ce chef en tant que titulaire du droit, en son propre nom (ATF 125 III 82 consid. 1; ATF 123 III 60 consid. 3a et les arrêts cités; ATF 114 II 345 consid. 3a; cf., parmi d'autres: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 433).
A l'appui de son recours en réforme, la défenderesse soutient principalement que la rétrocession en cause était nulle en tant que telle. A titre subsidiaire, elle prétend que, même valable, cette rétrocession ne permettait pas à la demanderesse d'agir sans le concours de son mari. Pour le surplus, la défenderesse émet l'avis que les loyers ayant couru depuis le prononcé de la faillite de sieur A. jusqu'au terme de la période durant laquelle l'immeuble des bailleurs a été placé sous gérance légale n'étaient de toute façon pas touchés par la rétrocession, si bien que la demanderesse n'en est pas devenue titulaire.
Il y a lieu d'examiner successivement ces différents moyens.
3.
3.1 Aux termes de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. La cession peut porter sur des créances futures, telles des créances de loyer non encore échues (DAVID LACHAT, La cession de loyers, in Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, n. 14). La cession fiduciaire est en principe valable (ATF 123 III 60 consid. 4c p. 63 et les arrêts cités); elle intervient souvent, comme en l'espèce, à titre de garantie complémentaire en faveur de la banque qui a octroyé un prêt hypothécaire au bailleur (cf., sur ce point: LACHAT, op. cit., n. 7a). La cession opère la substitution du titulaire d'une créance par un nouveau titulaire (THOMAS PROBST, Commentaire romand, n. 1 ad art. 164 CO). Ainsi, le tiers à qui les loyers sont cédés en devient le créancier, à la place du bailleur (LACHAT, op. cit., n. 32).
Si le cessionnaire cède au cédant la créance qui lui a été transférée antérieurement par ce dernier, on parle de rétrocession (PROBST, op. cit., n. 3 ad art. 164 CO). Toutes les conséquences juridiques de la cession s'appliquent à la rétrocession (LACHAT, op. cit., n. 65).
3.2 En l'occurrence, par l'effet de la cession du 15 décembre 1993, Z. est devenue titulaire unique des créances de loyer non encore échues découlant du contrat de bail passé entre les époux A. et la défenderesse. A compter de cette date, le pouvoir de disposition sur les créances cédées lui appartenait en propre et elle avait la faculté d'en user comme bon lui semblait à l'égard des tiers. C'est ce qu'elle a fait en rétrocédant lesdites créances à la seule demanderesse. La Chambre des recours retient, à ce propos, sans être critiquée par la défenderesse, qu'il n'existe pas de circonstances dont on pourrait inférer le caractère simulé, voire frauduleux, de la rétrocession litigieuse. Que celle-ci ait pu porter atteinte à l'engagement interne souscrit par la banque en faveur des cédants à l'occasion de la cession du 15 décembre 1993 (pacte de fiducie) ne change rien à la validité de cet acte de disposition. La défenderesse, en sa qualité de débitrice de la créance rétrocédée, ne serait du reste pas en droit d'opposer au rétrocessionnaire, fût-il l'un des cédants initiaux, une éventuelle violation du pacte de fiducie, dans la mesure où celui-ci constitue pour elle une res inter alios acta.
Certes, on n'est pas en présence, dans le cas concret, d'une véritable rétrocession, Z. ayant cédé les créances de loyer à l'une seulement des personnes qui en étaient titulaires en main commune à l'origine. La validité de l'acte incriminé n'en est pas pour autant affectée. Dans la mesure où la défenderesse professe l'opinion inverse, en s'appuyant sur PROBST (ibid.), elle se trompe. L'auteur en question se borne à indiquer, dans le passage cité par la défenderesse, que la rétrocession ne peut pas être réalisée par une simple remise conventionnelle (art. 115 CO), mais nécessite une cession en sens inverse de la première. Il ne soutient pas, en revanche, comme le fait la défenderesse, qu'une rétrocession qui n'interviendrait pas au profit des mêmes parties cédantes initiales serait nulle.
La cession de créance est un acte de disposition bilatéral reposant sur la manifestation réciproque et concordante des volontés du cédant et du cessionnaire. A défaut d'une telle manifestation, elle n'existe pas. Comme pour tout contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention du cédant et du cessionnaire, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont ils ont pu se servir (art. 18 al. 1 CO). Or, s'il est vrai que le terme de "rétrocession" utilisé par Z. dans l'acte écrit du 15 mai 2001 n'est pas tout à fait idoine - il l'est cependant en partie dès lors que la rétrocession s'est faite en faveur de l'un des cédants initiaux -, le texte de cet acte fait ressortir clairement que la banque entendait céder les créances de loyer à la seule demanderesse, qui y est désignée nommément. Aussi l'existence de cette cession n'est-elle pas sujette à caution. Il s'ensuit que la bénéficiaire de la rétrocession a acquis, par là même, les créances de loyer qui avaient été précédemment cédées à Z. Il conviendra d'examiner plus loin si la faillite de sieur A. a restreint l'étendue de cette cession (cf. consid. 4).
Au bénéfice d'une cession valable de créances dont la cédante était l'unique titulaire, la demanderesse possédait ainsi, dès le 15 mai 2001, la légitimation active pour agir seule en paiement des loyers échus. Contrairement à l'avis exprimé par la défenderesse, elle n'était pas tenue d'agir conjointement avec l'autre associé de la société simple (i.e. son mari), étant donné que la cession de créances du 15 décembre 1993 avait mis fin au régime de la propriété commune des deux associés sur les créances cédées.
En tant qu'il remet en cause la validité de la cession des créances portant sur les loyers échus durant la période comprise entre le 1er juin 1997 et le 28 septembre 1997 (veille du jugement de faillite), le recours interjeté par la défenderesse est dénué de fondement.
4. Il faut encore examiner si la faillite de sieur A. a eu une incidence quelconque sur la légitimation active de la demanderesse.
4.1 Acte de disposition, la cession présuppose que le cédant a le pouvoir de disposer de la créance qu'il entend transférer au cessionnaire (PROBST, op. cit., n. 51 ad art. 164 CO). Lorsque plusieurs créanciers détiennent ensemble la même créance, ils exercent collectivement le pouvoir de disposer (PROBST, ibid.). Ainsi, la cession des créances de la société simple nécessite le concours de tous les associés, puisque ces créances leur appartiennent en commun (art. 544 al. 1 CO; arrêt 4C.277/2002 du 7 février 2003, consid. 3.1 et les auteurs cités). Chacun d'entre eux doit avoir le pouvoir de disposer; à ce défaut, la cession est nulle (arrêt cité, ibid.).
A l'ouverture de la faillite, le failli perd le pouvoir d'exercer ses droits patrimoniaux et d'en disposer (art. 204 LP). Aussi tous les actes de disposition du failli effectués postérieurement à l'ouverture de la faillite, sans l'accord de l'administration de la faillite, sont-ils nuls; il s'agit cependant d'une nullité relative, dont seuls les créanciers formant la masse passive peuvent se prévaloir, les opérations contraires aux art. 204 ss LP demeurant valables à l'égard tant du failli que de sa contrepartie (arrêt 4C.477/1994 du 23 juin 1995, consid. 1b et les auteurs cités). Au demeurant, la cession de créance dépourvue d'effet sera validée si la restriction du droit de disposer vient à disparaître (ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, p. 331; DANIEL GIRSBERGER, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 17 ad art. 164 CO; LACHAT, op. cit., n. 18 in fine).
Rapportés au cas du bail, ces principes impliquent que, dès le prononcé de sa faillite, le bailleur ne peut plus valablement céder les loyers de son immeuble (LACHAT, op. cit., n. 59) sans l'accord de l'administration de la faillite (PROBST, op. cit., n. 54 ad art. 164 CO). En conséquence, une cession des créances de loyer appartenant en commun aux associés d'une société simple ne déploiera aucun effet si elle intervient après la mise en faillite d'un associé et sans que l'administration de la faillite y consente. En pareille hypothèse, les cédants demeureront titulaires en main commune des créances cédées et ils devront assigner conjointement le locataire en paiement des loyers échus. Plus précisément, la capacité d'ester en justice appartiendra aux autres associés et à la masse en faillite de l'associé failli, représentée par l'administration de la faillite (art. 240 LP), ceux-là et celle-ci agissant de concert en qualité de consorts nécessaires.
Qu'advient-il des loyers cédés avant l'ouverture de la faillite du bailleur, mais échus postérieurement? Selon la jurisprudence et la doctrine dominante, les créances futures cédées avant l'ouverture de la faillite, mais nées après la déclaration de faillite, tombent dans la masse au sens de l'art. 197 LP (ATF 111 III 73 consid. 3 et les références; pour le surplus, cf. PROBST, op. cit., n. 55/56 ad art. 164 CO, au sujet des différentes opinions professées par la doctrine sur cette question). En conséquence, sitôt la faillite du bailleur prononcée, le cessionnaire des créances concernant des loyers à échoir ne peut plus prétendre les percevoir (LACHAT, op. cit., n. 60 in fine).
4.2 Il résulte de ce qui précède que la cession de leurs créances futures de loyer par les époux A. à Z. n'a, en principe, plus déployé d'effets dès le 29 septembre 1997, jour de l'ouverture de la faillite de sieur A. On ne saurait donc suivre la cour cantonale lorsqu'elle considère que ladite cession "restait pleinement efficace" tant que la société simple n'était pas liquidée. Cela reviendrait à faire abstraction du dessaisissement du failli et à avantager le créancier cessionnaire des loyers au détriment de la masse passive.
En vertu d'un principe cardinal du droit de la cession de créance, rendu par l'adage nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet, la banque cessionnaire n'est ainsi pas devenue titulaire des créances de loyer échues après l'ouverture de la faillite de sieur A. Elle n'a, de ce fait, pas pu les rétrocéder valablement à la demanderesse. Sous les réserves qui seront formulées ci-après, cette dernière ne peut donc pas déduire de l'acte de rétrocession du 15 mai 2001 sa qualité pour agir seule à l'encontre de la défenderesse en vue d'obtenir le paiement des loyers échus postérieurement au 29 septembre 1997. A supposer que la Chambre des recours ait entendu soutenir le contraire dans le considérant topique de son arrêt, qui manque de clarté, son opinion ne serait pas conforme au droit fédéral.
4.3 Cependant, force est de souligner que l'on ignore tout des modalités de la liquidation de la faillite de sieur A. C'est le lieu de rappeler que la société simple est dissoute par le fait que l'un des associés tombe en faillite (art. 545 al. 1 ch. 3 CO). En conséquence, la part de l'associé failli entre dans la masse et doit être réalisée conformément aux prescriptions ad hoc (cf. art. 16 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés [RS 281.41]; voir aussi la circulaire du Tribunal fédéral n° 17 du 1er février 1926 concernant la réalisation, dans la faillite, des parts de copropriété et de propriété commune, publiée in ATF 52 III 56 ch. 2; pour plus de détails, cf., parmi d'autres: PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 227 ss).
En l'espèce, le dossier ne contient aucun élément de fait permettant de savoir de quelle manière il a été procédé à la liquidation de la faillite personnelle de sieur A. et à la réalisation de la part de communauté dont ce dernier était titulaire dans la société simple qu'il formait avec son épouse. Il n'est pas exclu que les démarches entreprises conformément aux susdites prescriptions aient abouti à une entente amiable, en vertu de laquelle les créanciers personnels du failli, supposé qu'ils aient été désintéressés d'une autre manière, auraient renoncé à se prévaloir de l'incapacité de leur débiteur à disposer, conjointement avec son associé, des créances de loyer non encore échues à la date du prononcé de la faillite, voire auraient expressément ratifié la cession de créance litigieuse. De même, l'hypothèse d'une révocation de la faillite en question ne saurait être écartée d'emblée en l'état du dossier. En tout cas, le fait que l'immeuble appartenant aux deux associés a fait l'objet d'une vente apparemment ordinaire, le 2 juillet 1999, tendrait à démontrer que, pour une raison ou une autre, sieur A. n'a, semble-t-il, jamais perdu son pouvoir de disposition relativement à cet immeuble et aux loyers y afférents ou, à tout le moins, l'a recouvré au plus tard à cette date.
Si pareilles circonstances étaient avérées, la validité de la cession des créances de loyer devrait être admise même pour la période postérieure au prononcé de la faillite de sieur A. (cf., ci-dessus, le consid. 4.1, 2e §, in fine). C'est dire que Z., par l'effet de la cession du 15 décembre 1993, aurait acquis l'intégralité des créances de loyer présentement litigieuses, qu'elle les aurait ainsi valablement rétrocédées à la seule demanderesse, le 15 mai 2001, et que celle-ci posséderait depuis lors la légitimation active en ce qui concerne lesdites créances, à l'exclusion de toute autre personne.
Si les suppositions qui précèdent étaient conformes à la réalité, l'argumentation développée dans le recours en réforme s'en trouverait privée de fondement et le dispositif de l'arrêt attaqué serait correct.
4.4 La défenderesse croit devoir isoler une troisième période, couvrant notamment le mois de septembre 1998, durant laquelle l'immeuble appartenant aux époux A. était placé sous gérance légale parce que ceux-ci faisaient l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier intentée par Z. Semblable distinction ne repose sur aucun motif valable dans le cas particulier.
Certes, en vertu de l'art. 806 al. 3 CC, les actes juridiques du propriétaire relativement à des loyers non échus ne sont pas opposables au créancier qui a poursuivi en réalisation de son gage avant l'époque où ces loyers sont devenus exigibles. Aussi la cession de la créance de loyer afférente au mois de septembre 1998 n'était-elle pas opposable à Z. Cependant, la nullité d'un tel acte de disposition n'était que relative, en ce sens que le créancier gagiste pouvait renoncer à s'en prévaloir (cf. HANS LEEMANN, Commentaire bernois, n. 61 ad art. 806 CC). C'est ce qu'il a fait en l'occurrence en rétrocédant à dame A., en date du 15 mai 2001, l'ensemble des créances de loyer litigieuses, y compris celle relative au mois de septembre 1998. Il n'importe que cette rétrocession ait été opérée en vue du recouvrement de ces créances.
Par conséquent, les considérations émises plus haut en ce qui concerne la période postérieure au prononcé de la faillite de sieur A. s'appliquent également, mutatis mutandis, à la créance de loyer concernant le mois de septembre 1998.
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Contrat de bail; cession des loyers futurs; faillite de l'un des cobailleurs; poursuite en réalisation de gage; rétrocession; légitimation active (art. 164 al. 1, art. 544 al. 1 et art. 545 al. 1 ch. 3 CO; art. 806 al. 3 CC; art. 204 LP). Légitimation: droit de procédure cantonal et droit fédéral (consid. 2).
Le bailleur, qui s'est fait rétrocéder des créances de loyer dont il était titulaire en main commune avec un tiers avant leur cession fiduciaire à une banque, possède seul la légitimation pour agir contre le locataire en vue de recouvrer ces créances (consid. 3).
Incidence de la faillite du cobailleur, resp. de la poursuite en réalisation du gage grevant l'immeuble donné à bail, sur la cession des créances futures de loyer qui prennent naissance après l'ouverture de la faillite, resp. après l'introduction de la poursuite en réalisation de gage (consid. 4).
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A. Le 31 janvier 1990, les époux A. ont acquis, en société simple, un immeuble sis à Renens. Par contrat signé les 25 novembre et 1er décembre 1992, ils ont donné à bail à X. SA un dépôt situé dans cet immeuble, pour un loyer mensuel net de 1'800 fr.
Le 15 décembre 1993, les époux A. ont cédé à la banque Y. (actuellement: la banque Z.; ci-après: Z.) les loyers versés par X. SA, afin de garantir un prêt hypothécaire alloué par cet établissement bancaire. La cession aurait été activée en 1995.
Le 29 septembre 1997, sieur A. a été mis en faillite. Son épouse et lui-même ont également fait l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier intentée par Z., qui a requis la gérance officielle de l'immeuble sis à Renens. Instaurée le 1er septembre 1998, cette gérance a duré jusqu'au 30 juin 1999.
L'immeuble litigieux a été vendu à des tiers, le 2 juillet 1999.
B. Entre-temps, par requête du 15 mars 1999, les époux A., après avoir vainement tenté la conciliation, avaient assigné X. SA devant le Tribunal des baux du canton de Vaud en vue d'obtenir le paiement de 28'800 fr., intérêts en sus, à titre d'arriérés de loyer du 1er juin 1997 au 30 septembre 1998, ainsi que la mainlevée de l'opposition formée par la défenderesse au commandement de payer y relatif.
La défenderesse a contesté la légitimation active des demandeurs. L'instruction de la cause a été limitée à cette question.
Le 15 mai 2001, Z. a adressé au conseil des demandeurs une lettre contenant le passage suivant:
"Pour faire suite à votre demande, nous vous confirmons que la banque Z. rétrocède, par la présente, à Mme A.:
- cession de l'ensemble des loyers produits par l'immeuble sis à Renens (...) contre la société X. SA, en vue de leur recouvrement par tout moyen juridique utile. Il va toutefois de soi que les montants en cause devront, le cas échéant, être payés directement en nos mains, la rétrocession n'intervenant qu'en vue de recouvrement."
Par jugement préjudiciel du 22 mai 2001, le Tribunal des baux du canton de Vaud a rejeté la demande pour défaut de légitimation active.
Statuant par arrêt du 4 décembre 2002, sur recours des époux A., la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a réformé partiellement le jugement de première instance, en ce sens qu'elle a nié la légitimation active de sieur A., mais admis celle de dame A. Cet arrêt repose, en substance, sur les motifs suivants: la légitimation active doit être examinée, non pas à l'ouverture d'instance, mais à la clôture de l'instruction. Il convient donc de tenir compte de la rétrocession des créances de loyer opérée le 15 mai 2001 par Z. en faveur de dame A. Cette rétrocession fiduciaire a été opérée valablement, de sorte que la demanderesse est devenue titulaire des créances rétrocédées. En soi, une cession de loyers ne peut avoir d'effet pour les loyers encaissés postérieurement à l'ouverture de la faillite du bailleur unique. En l'occurrence, toutefois, il y a deux bailleurs, formant une société simple, qui sont propriétaires en commun de la créance en paiement du loyer. La société simple a été dissoute par la faillite de l'associé sieur A. Cependant, on ignore tout de sa liquidation. Or, tant que la société n'a pas été liquidée, les créances restent la propriété commune des associés. La faillite ne dessaisit nullement la totalité des droits des associés, mais seulement les droits de l'associé failli. Aussi la cession antérieure des créances de loyer opérée par la société simple restait-elle pleinement efficace pour l'avenir. Cédées valablement à Z., lesdites créances pouvaient dès lors être librement cédées par celle-ci à un tiers de son choix. La banque pouvait donc les rétrocéder à un seul des associés, partie au procès. C'est ce qu'elle a fait. En conséquence, dame A. est titulaire de la créance dont elle réclame le paiement à la défenderesse, ce qui lui confère la légitimation active. Il reste à déterminer l'étendue exacte des loyers concernés par la rétrocession, question qui nécessite des constatations de fait complémentaires auxquelles il pourra être procédé dans le cadre de l'instruction de la cause au fond.
C. Agissant par la voie du recours en réforme, la défenderesse conclut principalement au rejet intégral de la demande et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement. Les moyens soulevés dans le recours en réforme seront exposés plus loin, dans la mesure utile.
Les intimés proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La demanderesse fonde sa légitimation active sur la rétrocession de créance intervenue le 15 mai 2001, alors que la procédure ouverte par elle et son mari contre la défenderesse était pendante. Les juges cantonaux ont tenu compte de cette circonstance pour trancher la question de la légitimation. Dire s'ils étaient habilités à le faire est un problème qui relève du droit de procédure cantonal (cf. ATF 128 III 44 consid. 4c p. 47) et qui échappe, partant, à la connaissance de la juridiction fédérale de réforme (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ). Ressortit, en revanche, au droit fédéral et peut dès lors faire l'objet d'un recours en réforme le point de savoir si cette rétrocession suffisait à conférer la légitimation active à la demanderesse relativement aux créances litigieuses, c'est-à-dire l'autorisait à faire valoir en justice une prétention de ce chef en tant que titulaire du droit, en son propre nom (ATF 125 III 82 consid. 1; ATF 123 III 60 consid. 3a et les arrêts cités; ATF 114 II 345 consid. 3a; cf., parmi d'autres: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, n. 433).
A l'appui de son recours en réforme, la défenderesse soutient principalement que la rétrocession en cause était nulle en tant que telle. A titre subsidiaire, elle prétend que, même valable, cette rétrocession ne permettait pas à la demanderesse d'agir sans le concours de son mari. Pour le surplus, la défenderesse émet l'avis que les loyers ayant couru depuis le prononcé de la faillite de sieur A. jusqu'au terme de la période durant laquelle l'immeuble des bailleurs a été placé sous gérance légale n'étaient de toute façon pas touchés par la rétrocession, si bien que la demanderesse n'en est pas devenue titulaire.
Il y a lieu d'examiner successivement ces différents moyens.
3.
3.1 Aux termes de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. La cession peut porter sur des créances futures, telles des créances de loyer non encore échues (DAVID LACHAT, La cession de loyers, in Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, n. 14). La cession fiduciaire est en principe valable (ATF 123 III 60 consid. 4c p. 63 et les arrêts cités); elle intervient souvent, comme en l'espèce, à titre de garantie complémentaire en faveur de la banque qui a octroyé un prêt hypothécaire au bailleur (cf., sur ce point: LACHAT, op. cit., n. 7a). La cession opère la substitution du titulaire d'une créance par un nouveau titulaire (THOMAS PROBST, Commentaire romand, n. 1 ad art. 164 CO). Ainsi, le tiers à qui les loyers sont cédés en devient le créancier, à la place du bailleur (LACHAT, op. cit., n. 32).
Si le cessionnaire cède au cédant la créance qui lui a été transférée antérieurement par ce dernier, on parle de rétrocession (PROBST, op. cit., n. 3 ad art. 164 CO). Toutes les conséquences juridiques de la cession s'appliquent à la rétrocession (LACHAT, op. cit., n. 65).
3.2 En l'occurrence, par l'effet de la cession du 15 décembre 1993, Z. est devenue titulaire unique des créances de loyer non encore échues découlant du contrat de bail passé entre les époux A. et la défenderesse. A compter de cette date, le pouvoir de disposition sur les créances cédées lui appartenait en propre et elle avait la faculté d'en user comme bon lui semblait à l'égard des tiers. C'est ce qu'elle a fait en rétrocédant lesdites créances à la seule demanderesse. La Chambre des recours retient, à ce propos, sans être critiquée par la défenderesse, qu'il n'existe pas de circonstances dont on pourrait inférer le caractère simulé, voire frauduleux, de la rétrocession litigieuse. Que celle-ci ait pu porter atteinte à l'engagement interne souscrit par la banque en faveur des cédants à l'occasion de la cession du 15 décembre 1993 (pacte de fiducie) ne change rien à la validité de cet acte de disposition. La défenderesse, en sa qualité de débitrice de la créance rétrocédée, ne serait du reste pas en droit d'opposer au rétrocessionnaire, fût-il l'un des cédants initiaux, une éventuelle violation du pacte de fiducie, dans la mesure où celui-ci constitue pour elle une res inter alios acta.
Certes, on n'est pas en présence, dans le cas concret, d'une véritable rétrocession, Z. ayant cédé les créances de loyer à l'une seulement des personnes qui en étaient titulaires en main commune à l'origine. La validité de l'acte incriminé n'en est pas pour autant affectée. Dans la mesure où la défenderesse professe l'opinion inverse, en s'appuyant sur PROBST (ibid.), elle se trompe. L'auteur en question se borne à indiquer, dans le passage cité par la défenderesse, que la rétrocession ne peut pas être réalisée par une simple remise conventionnelle (art. 115 CO), mais nécessite une cession en sens inverse de la première. Il ne soutient pas, en revanche, comme le fait la défenderesse, qu'une rétrocession qui n'interviendrait pas au profit des mêmes parties cédantes initiales serait nulle.
La cession de créance est un acte de disposition bilatéral reposant sur la manifestation réciproque et concordante des volontés du cédant et du cessionnaire. A défaut d'une telle manifestation, elle n'existe pas. Comme pour tout contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention du cédant et du cessionnaire, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont ils ont pu se servir (art. 18 al. 1 CO). Or, s'il est vrai que le terme de "rétrocession" utilisé par Z. dans l'acte écrit du 15 mai 2001 n'est pas tout à fait idoine - il l'est cependant en partie dès lors que la rétrocession s'est faite en faveur de l'un des cédants initiaux -, le texte de cet acte fait ressortir clairement que la banque entendait céder les créances de loyer à la seule demanderesse, qui y est désignée nommément. Aussi l'existence de cette cession n'est-elle pas sujette à caution. Il s'ensuit que la bénéficiaire de la rétrocession a acquis, par là même, les créances de loyer qui avaient été précédemment cédées à Z. Il conviendra d'examiner plus loin si la faillite de sieur A. a restreint l'étendue de cette cession (cf. consid. 4).
Au bénéfice d'une cession valable de créances dont la cédante était l'unique titulaire, la demanderesse possédait ainsi, dès le 15 mai 2001, la légitimation active pour agir seule en paiement des loyers échus. Contrairement à l'avis exprimé par la défenderesse, elle n'était pas tenue d'agir conjointement avec l'autre associé de la société simple (i.e. son mari), étant donné que la cession de créances du 15 décembre 1993 avait mis fin au régime de la propriété commune des deux associés sur les créances cédées.
En tant qu'il remet en cause la validité de la cession des créances portant sur les loyers échus durant la période comprise entre le 1er juin 1997 et le 28 septembre 1997 (veille du jugement de faillite), le recours interjeté par la défenderesse est dénué de fondement.
4. Il faut encore examiner si la faillite de sieur A. a eu une incidence quelconque sur la légitimation active de la demanderesse.
4.1 Acte de disposition, la cession présuppose que le cédant a le pouvoir de disposer de la créance qu'il entend transférer au cessionnaire (PROBST, op. cit., n. 51 ad art. 164 CO). Lorsque plusieurs créanciers détiennent ensemble la même créance, ils exercent collectivement le pouvoir de disposer (PROBST, ibid.). Ainsi, la cession des créances de la société simple nécessite le concours de tous les associés, puisque ces créances leur appartiennent en commun (art. 544 al. 1 CO; arrêt 4C.277/2002 du 7 février 2003, consid. 3.1 et les auteurs cités). Chacun d'entre eux doit avoir le pouvoir de disposer; à ce défaut, la cession est nulle (arrêt cité, ibid.).
A l'ouverture de la faillite, le failli perd le pouvoir d'exercer ses droits patrimoniaux et d'en disposer (art. 204 LP). Aussi tous les actes de disposition du failli effectués postérieurement à l'ouverture de la faillite, sans l'accord de l'administration de la faillite, sont-ils nuls; il s'agit cependant d'une nullité relative, dont seuls les créanciers formant la masse passive peuvent se prévaloir, les opérations contraires aux art. 204 ss LP demeurant valables à l'égard tant du failli que de sa contrepartie (arrêt 4C.477/1994 du 23 juin 1995, consid. 1b et les auteurs cités). Au demeurant, la cession de créance dépourvue d'effet sera validée si la restriction du droit de disposer vient à disparaître (ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, p. 331; DANIEL GIRSBERGER, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 17 ad art. 164 CO; LACHAT, op. cit., n. 18 in fine).
Rapportés au cas du bail, ces principes impliquent que, dès le prononcé de sa faillite, le bailleur ne peut plus valablement céder les loyers de son immeuble (LACHAT, op. cit., n. 59) sans l'accord de l'administration de la faillite (PROBST, op. cit., n. 54 ad art. 164 CO). En conséquence, une cession des créances de loyer appartenant en commun aux associés d'une société simple ne déploiera aucun effet si elle intervient après la mise en faillite d'un associé et sans que l'administration de la faillite y consente. En pareille hypothèse, les cédants demeureront titulaires en main commune des créances cédées et ils devront assigner conjointement le locataire en paiement des loyers échus. Plus précisément, la capacité d'ester en justice appartiendra aux autres associés et à la masse en faillite de l'associé failli, représentée par l'administration de la faillite (art. 240 LP), ceux-là et celle-ci agissant de concert en qualité de consorts nécessaires.
Qu'advient-il des loyers cédés avant l'ouverture de la faillite du bailleur, mais échus postérieurement? Selon la jurisprudence et la doctrine dominante, les créances futures cédées avant l'ouverture de la faillite, mais nées après la déclaration de faillite, tombent dans la masse au sens de l'art. 197 LP (ATF 111 III 73 consid. 3 et les références; pour le surplus, cf. PROBST, op. cit., n. 55/56 ad art. 164 CO, au sujet des différentes opinions professées par la doctrine sur cette question). En conséquence, sitôt la faillite du bailleur prononcée, le cessionnaire des créances concernant des loyers à échoir ne peut plus prétendre les percevoir (LACHAT, op. cit., n. 60 in fine).
4.2 Il résulte de ce qui précède que la cession de leurs créances futures de loyer par les époux A. à Z. n'a, en principe, plus déployé d'effets dès le 29 septembre 1997, jour de l'ouverture de la faillite de sieur A. On ne saurait donc suivre la cour cantonale lorsqu'elle considère que ladite cession "restait pleinement efficace" tant que la société simple n'était pas liquidée. Cela reviendrait à faire abstraction du dessaisissement du failli et à avantager le créancier cessionnaire des loyers au détriment de la masse passive.
En vertu d'un principe cardinal du droit de la cession de créance, rendu par l'adage nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet, la banque cessionnaire n'est ainsi pas devenue titulaire des créances de loyer échues après l'ouverture de la faillite de sieur A. Elle n'a, de ce fait, pas pu les rétrocéder valablement à la demanderesse. Sous les réserves qui seront formulées ci-après, cette dernière ne peut donc pas déduire de l'acte de rétrocession du 15 mai 2001 sa qualité pour agir seule à l'encontre de la défenderesse en vue d'obtenir le paiement des loyers échus postérieurement au 29 septembre 1997. A supposer que la Chambre des recours ait entendu soutenir le contraire dans le considérant topique de son arrêt, qui manque de clarté, son opinion ne serait pas conforme au droit fédéral.
4.3 Cependant, force est de souligner que l'on ignore tout des modalités de la liquidation de la faillite de sieur A. C'est le lieu de rappeler que la société simple est dissoute par le fait que l'un des associés tombe en faillite (art. 545 al. 1 ch. 3 CO). En conséquence, la part de l'associé failli entre dans la masse et doit être réalisée conformément aux prescriptions ad hoc (cf. art. 16 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés [RS 281.41]; voir aussi la circulaire du Tribunal fédéral n° 17 du 1er février 1926 concernant la réalisation, dans la faillite, des parts de copropriété et de propriété commune, publiée in ATF 52 III 56 ch. 2; pour plus de détails, cf., parmi d'autres: PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 227 ss).
En l'espèce, le dossier ne contient aucun élément de fait permettant de savoir de quelle manière il a été procédé à la liquidation de la faillite personnelle de sieur A. et à la réalisation de la part de communauté dont ce dernier était titulaire dans la société simple qu'il formait avec son épouse. Il n'est pas exclu que les démarches entreprises conformément aux susdites prescriptions aient abouti à une entente amiable, en vertu de laquelle les créanciers personnels du failli, supposé qu'ils aient été désintéressés d'une autre manière, auraient renoncé à se prévaloir de l'incapacité de leur débiteur à disposer, conjointement avec son associé, des créances de loyer non encore échues à la date du prononcé de la faillite, voire auraient expressément ratifié la cession de créance litigieuse. De même, l'hypothèse d'une révocation de la faillite en question ne saurait être écartée d'emblée en l'état du dossier. En tout cas, le fait que l'immeuble appartenant aux deux associés a fait l'objet d'une vente apparemment ordinaire, le 2 juillet 1999, tendrait à démontrer que, pour une raison ou une autre, sieur A. n'a, semble-t-il, jamais perdu son pouvoir de disposition relativement à cet immeuble et aux loyers y afférents ou, à tout le moins, l'a recouvré au plus tard à cette date.
Si pareilles circonstances étaient avérées, la validité de la cession des créances de loyer devrait être admise même pour la période postérieure au prononcé de la faillite de sieur A. (cf., ci-dessus, le consid. 4.1, 2e §, in fine). C'est dire que Z., par l'effet de la cession du 15 décembre 1993, aurait acquis l'intégralité des créances de loyer présentement litigieuses, qu'elle les aurait ainsi valablement rétrocédées à la seule demanderesse, le 15 mai 2001, et que celle-ci posséderait depuis lors la légitimation active en ce qui concerne lesdites créances, à l'exclusion de toute autre personne.
Si les suppositions qui précèdent étaient conformes à la réalité, l'argumentation développée dans le recours en réforme s'en trouverait privée de fondement et le dispositif de l'arrêt attaqué serait correct.
4.4 La défenderesse croit devoir isoler une troisième période, couvrant notamment le mois de septembre 1998, durant laquelle l'immeuble appartenant aux époux A. était placé sous gérance légale parce que ceux-ci faisaient l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier intentée par Z. Semblable distinction ne repose sur aucun motif valable dans le cas particulier.
Certes, en vertu de l'art. 806 al. 3 CC, les actes juridiques du propriétaire relativement à des loyers non échus ne sont pas opposables au créancier qui a poursuivi en réalisation de son gage avant l'époque où ces loyers sont devenus exigibles. Aussi la cession de la créance de loyer afférente au mois de septembre 1998 n'était-elle pas opposable à Z. Cependant, la nullité d'un tel acte de disposition n'était que relative, en ce sens que le créancier gagiste pouvait renoncer à s'en prévaloir (cf. HANS LEEMANN, Commentaire bernois, n. 61 ad art. 806 CC). C'est ce qu'il a fait en l'occurrence en rétrocédant à dame A., en date du 15 mai 2001, l'ensemble des créances de loyer litigieuses, y compris celle relative au mois de septembre 1998. Il n'importe que cette rétrocession ait été opérée en vue du recouvrement de ces créances.
Par conséquent, les considérations émises plus haut en ce qui concerne la période postérieure au prononcé de la faillite de sieur A. s'appliquent également, mutatis mutandis, à la créance de loyer concernant le mois de septembre 1998.
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fr
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Contratto di locazione; cessione di pigioni future; fallimento di uno dei colocatori; esecuzione in via di realizzazione del pegno; retrocessione; legittimazione attiva (art. 164 cpv. 1, art. 544 cpv. 1 e art. 545 cpv. 1 n. 3 CO; art. 806 cpv. 3 CC; art. 204 LEF). Legittimazione; diritto processuale cantonale e diritto federale (consid. 2).
Il locatore, che si è fatto retrocedere dei crediti per pigioni di cui era titolare in comune con un terzo prima della loro cessione fiduciaria ad una banca, è legittimato a procedere da solo contro il conduttore per ottenere il pagamento di tali debiti (consid. 3).
Incidenza del fallimento del colocatore, rispettivamente dell'esecuzione in via di realizzazione del pegno che grava l'immobile dato in locazione, sulla cessione dei crediti futuri per pigioni che nascono dopo l'apertura del fallimento, rispettivamente dopo l'avvio dell'esecuzione in via di realizzazione del pegno (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 258
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130 III 258
Sachverhalt ab Seite 258
A. Die A. GmbH mit Sitz in Deutschland verkaufte der B. & Co. mit Sitz in der Schweiz eine gebrauchte Textilreinigungsmaschine Seco SS 240. Diese war auf KWL als Arbeitsstoff umgestellt worden, was zusätzlich zur Reinigungsmaschine eine Destillationsanlage und einen Stickstoffgenerator erforderlich machte. Der Kaufpreis wurde auf DEM 55'600.- festgesetzt. Die Maschine wurde der Käuferin am 29. Juli 1996 geliefert. Mit Schreiben vom 26. August 1996 rügte die Käuferin, dass die Destillation der Maschine mangelhaft sei und der Nierosterbehälter rinne und dringend ausgetauscht werden müsse. Am 29. August 1996 hat ein Vertreter der Verkäuferin die Maschine untersucht, um einen "Befundbericht" zu erstellen. Mit Schreiben vom 5. September 1996 teilte die Käuferin der Verkäuferin unter dem Betreff "UNBRAUCHBARE MASCHINEN-LIEFERUNG" mit:
"Wie im Schreiben vom 28.[recte: 26.]08.1996 sowie div. Telefongesprächen mit Ihnen wissen Sie, dass die gelieferte Maschine nicht brauchbar ist.
Ihr Besuch am 29.08.1996 mit unserer Frau D. und gemäss telefonischer Informationen zwischen Ihnen und unserem Hr. D. hat ergeben, dass das Maschinen-Destillationssystem nicht funktioniert.
Sie bestätigen, dass bei der Lieferung einiges vergessen wurde und Sie verpflichtet sind, dies zu vervollständigen.
Gerne geben wir nochmals die defekten Mängel an.
a. Der Destillationsregler (Schwimmkopf) ist defekt und die Folgen sind: Die Destillation schaltet nicht automatisch ab und zieht Luft ins System, [was] wiederum weitere Folgeschäden mit sich bringt.
b. Der Nierosterbehälter für die Leichtsieder rinnt. (Die Folgen: Überschwemmung am Boden mit KWL.).
c. Das Kondenswasser wird nicht abgetrennt.
d. Die Reinigungsverstärkerpumpe wurde nicht angeschlossen und eingestellt.
e. Die Imprägnierpumpe wurde nicht geliefert. (...)
(...)
Die Pumpe haben wir bis heute noch nicht erhalten.
(...)
Unsere Abklärung beim Rechtsdienst hat ergeben, dass wir sofort vom Kaufvertrag zurücktreten können, wenn diese Garantiearbeiten nicht innert 10 Tagen erledigt werden.
Von diesem Recht werden wir Gebrauch machen, sollte es nicht anders lösbar sein. Die ganze Rechnung verrechnen wir zurück, da die gelieferten Maschinenkomponenten nicht funktionieren.
(...)
Wir geben ihnen 10 Tage Zeit, sämtliche Missstände zu beheben, ansonsten wir gezwungen wären, rechtliche Schritte einzuleiten."
Am 6. September 1996 trat die Verkäuferin ihre Kaufpreisforderung an C. mit Wohnsitz in Deutschland ab. Am 9. September 1996 wurde über die Verkäuferin der Konkurs eröffnet.
In ihrem Schreiben vom 18. September 1996 teilte die Käuferin der Verkäuferin sinngemäss mit, sie mache auf Grund der unterlassenen Reparatur der Maschine eine Schadenersatzforderung in der Höhe von DEM 59'600.- geltend, welche innert 30 Tagen zu begleichen sei. Zudem kündigte die Käuferin an, sie werde die Maschine zur Entsorgung freigeben, wenn bis zum 30. September 1996 keine Reparaturarbeiten ausgeführt würden.
C. verlangte mit Schreiben vom 27. September 1996 von der Käuferin die Begleichung der an ihn abgetretenen Kaufpreisforderung bis zum 4. Oktober 1996.
Am 16. April 1998 klagte C. beim Amtsgericht Luzern-Land gegen Herrn D. auf Bezahlung des Kaufpreises. Die Klage wurde am 21. Januar 1999 wegen fehlender Passivlegitimation des Beklagten kostenfällig abgewiesen.
B. Am 2. August 1999 erhob C. beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen die Käuferin auf Zahlung des Kaufpreises von DEM 55'600.- zuzüglich Verzugszins zu 4 % seit dem 30. Juli 1996. Zudem machte der Kläger eine Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 12'902.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 21. Januar 1999 geltend. Die Käuferin schloss auf Abweisung der Klage, wobei sie insbesondere geltend machte, sie sei auf Grund der Mangelhaftigkeit der gelieferten Maschine vom Kaufvertrag zurückgetreten.
Die Beklagte wurde auf den 31. Dezember 2000 liquidiert und im Handelsregister gelöscht. Die Löschung wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt am 25. April 2001 publiziert.
Das Amtsgericht wies die Klage mit Urteil vom 6. April 2001 ab. Dagegen appellierte der Kläger beim Obergericht des Kantons Luzern. Dieses nahm an, die Beklagte könne auf Grund der gegen sie erhobenen Forderung nicht als liquidiert gelten, weshalb sie unabhängig von ihrer Löschung im Handelsregister weiterbestehe und damit auch parteifähig sei. Mit Verfügung vom 30. November 2001 gab das Obergericht eine Expertise zur Abklärung der Mängel der gelieferten Maschine in Auftrag, welche dem Gericht am 27. August 2002 eingereicht wurde. Am 12. Mai 2003 hob das Obergericht das Urteil des Amtsgerichts auf, hiess die Klage im Umfang von DEM 55'600.- nebst 4 % Zins seit 14. April 1999 gut und wies die Schadenersatzforderung ab.
C. Die Beklagte erhebt eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2003 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Zudem sei der Kläger anzuweisen, die gelieferte Maschine bei der Beklagten abzuholen. Eventuell sei der Kaufpreis angemessen zu mindern oder die Angelegenheit zur Abklärung des Minderanspruchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Das Obergericht hat angenommen, mit der Mängelanzeige vom 5. September 1996 habe die Beklagte gerügt, der Destillationsregler sei defekt, der Nierosterbehälter rinne, das Kondenswasser werde nicht abgetrennt, die Reinigungsverstärkerpumpe sei nicht angeschlossen und eingestellt und die Imprägnierpumpe sei nicht geliefert worden. Weiter führte das Obergericht aus, zwar habe der Experte angegeben, die Funktionsfähigkeit der Maschine sei nicht gewährleistet, da sie den Ansprüchen eines Prototyp-Standards nicht zu genügen vermöge. Indessen habe die Beklagte diesen Mangel nicht gerügt. Ebenso wenig habe die Beklagte gerügt, dass die Messzelle am Stickstoffgenerator defekt und dieser selber verdreckt und schlecht gewartet sei. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts könne die Beklagte daher aus diesem Mangel keine Rechte ableiten.
4.2 Die Beklagte macht geltend, das Obergericht habe zu Unrecht bloss die Mängel geprüft, welche sie in ihrem Schreiben vom 5. September 1996 im Einzelnen erwähnt habe. Es habe dabei ausser Acht gelassen, dass die Beklagte darin generell eine "unbrauchbare Maschinen-Lieferung" gerügt habe und die einzelnen Mängel nur als Hinweis auf Problemkreise zu verstehen seien, auf welche die Funktionsuntüchtigkeit nach der Einschätzung der Beklagten zurückzuführen sei. Damit habe die Beklagte hinreichend gerügt, dass die Maschine unbrauchbar sei.
4.3 Das UN-Kaufrecht wurde auf Arabisch, Englisch, Französisch, Spanisch, Russisch und Chinesisch verfasst. Es wurde u.a. ins Deutsche übersetzt. Bei Unklarheiten über den Wortlaut ist auf die Originaltexte abzustellen, wobei der englischen und sekundär der französischen Fassung eine erhöhte Bedeutung zukommt, da Englisch und Französisch die offiziellen Konferenzsprachen waren und die Verhandlungen hauptsächlich auf Englisch geführt wurden (WITZ, in: International Einheitliches Kaufrecht, Praktiker-Kommentar und Vertragsgestaltung zum CISG von Witz/Salger/Lorenz, N. 20 zu Art. 7 CISG; ACHILLES, Kommentar zum UN-Kaufrechtsübereinkommen [CISG], N. 4 zu Art. 7 CISG; vgl. auch SIEHR, in: Honsell [Hrsg.], Kommentar zum UN-Kaufrecht, N. 6 zur Präambel; FERRARI, in: Schlechtriem [Hrsg.], Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. Aufl., N. 35 zu Art. 7 CISG). Nach der deutschen Übersetzung von Art. 39 Abs. 1 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG bzw. UN-Kaufrecht; SR 0.221.211.1) hat der Käufer bei der Anzeige der Vertragswidrigkeit deren Art genau zu bezeichnen. Der englische und französische Konventionstext sprechen von "specifying the nature of the lack of conformity" bzw. von "en précisant la nature de ce défaut". Die Anzeige muss damit die Natur, d.h. die Art oder Wesensart, das Wesen bzw. den Charakter der Vertragswidrigkeit spezifizieren (vgl. Merriam-Webmaster Dictionary, der "nature" als Synonym von "essence" als "the inherent character or basic constitution of a person or thing" definiert; vgl. auch Le Grand Robert de la langue française, der "nature" mit "essence" gleichsetzt). Zu beachten ist, dass die Verben "specify" bzw. "préciser" nicht nur mit "genau bezeichnen", sondern auch mit "bezeichnen" bzw. "angeben" übersetzt werden können. Die Originaltexte stellen daher an die Genauigkeit der Bezeichnung weniger hohe Anforderungen, als dies die deutsche Übersetzung erwarten lässt (SCHWENZER, in: Schlechtriem [Hrsg.], Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. Aufl., N. 6 zu Art. 39 CISG; MICHAEL G. GERNY, Untersuchungs- und Rügepflichten beim Kauf nach schweizerischem, französischem und US-amerikanischem Recht sowie nach CISG, Diss. Basel 1999, S. 196). Demnach genügt eine Mängelanzeige, welche die Natur bzw. die Wesensart der Vertragswidrigkeit (genau) angibt. Eine präzisere Umschreibung verlangt der Wortlaut von Art. 39 Abs. 1 CISG nicht. Dies ist auch nicht erforderlich, da dem Verkäufer im Zeitalter der elektronischen Kommunikation ohne weiteres zumutbar ist, Rückfragen zu stellen, wenn er vom Käufer genauere Angaben haben möchte (vgl. SCHWENZER, a.a.O., N. 7 zu Art. 39 CISG; DAVID RÜETSCHI, Substanziierung der Mängelrüge, recht 21/2003 S. 115 ff., 121; GERNY, a.a.O., S. 199). Zur Umschreibung der Natur bzw. Art der Vertragswidrigkeit genügt es, wenn der Käufer mitteilt, eine Maschine bzw. Teile davon würden nicht funktionieren und er die entsprechenden Symptome angibt. Nicht erforderlich ist, dass er auch die Ursachen der Funktionsstö rungen bezeichnet (SCHWENZER, a.a.O., N. 8 zu Art. 39 CISG; LÜDERITZ/SCHÜSSLER-LANGEHEINE, in: Soergel [Hrsg.], Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Bd. 13 CISG, N. 8 zu Art. 39 CISG; HANS-JOSEF VOGEL, Die Untersuchungs- und Rügepflicht im UN-Kaufrecht, Diss. Bonn 2000, S. 98 f.). Sofern der Verkäufer den Erklärungswillen des Käufers nicht kennt, sind seine Mängelanzeige und sein sonstiges Verhalten so auszulegen, wie eine vernünftige Person in gleicher Stellung wie die des Verkäufers sie unter den gleichen Umständen aufgefasst hätte (Art. 8 Abs. 2 CISG).
4.4 Die Beklagte gab in ihrem Schreiben vom 5. September 1996 an, dass die gelieferte Maschine nicht brauchbar sei. Diese Angabe ist im Zusammenhang zu würdigen. So führte die Beklagte daneben einzelne Funktionsstörungen bzw. fehlende Teile an und verlangte die Behebung der Missstände. Aus dem Nachbesserungsbegehren und den im Einzelnen aufgelisteten Störungen ergibt sich, dass die Beklagte nicht die generelle konstruktionsbedingte Funktionsuntauglichkeit der Maschine rügte, sondern die Maschine als defekt aber grundsätzlich funktionstauglich ansah. Das Obergericht hat daher zu Recht angenommen, die vom Experten festgestellte Funktionsunfähigkeit der Maschine auf Grund des mangelnden Prototyp-Standards sei von der Beklagten nicht gerügt worden. Die Formulierung, dass die Beklagte nochmals die Mängel angebe, zeigt, dass die nachstehende Liste der Vertragswidrigkeiten als abschliessend zu verstehen war. Da der Stickstoffgenerator in dieser Liste nicht angeführt wurde, konnte die Verkäuferin annehmen, er werde nicht beanstandet. Damit hat das Obergericht zu Recht angenommen, dass insoweit eine Mängelrüge fehlt und die Beklagte daher aus der Mangelhaftigkeit des Stickstoffgenerators und dem ungenügenden technischen Standard der Maschine keine Rechte ableiten könne.
5.
5.1 Alsdann führte das Obergericht aus, das eingeholte Gutachten ergebe zusammengefasst, dass mit Ausnahme der fehlenden Imprägnierpumpe bezüglich der im Schreiben vom 5. September 1996 gerügten Mängel weder für das Bestehen noch für deren Nichtbestehen ein Beweis vorliege. Da diese Mängel innerhalb der Frist von Art. 39 CISG gerügt worden seien, müsse grundsätzlich der Verkäufer beweisen, dass diese Vertragswidrigkeiten im massgeblichen Beurteilungszeitpunkt nicht bestanden. Im vorliegenden Fall habe jedoch die Beklagte die Anlage demontiert, was dazu geführt habe, dass der Experte mit Ausnahme der fehlenden Imprägnierpumpe zu den gerügten Mängeln keine Aussage habe machen können. Die Beweisschwierigkeiten seien demnach von der Beklagten verursacht worden, weshalb es gerechtfertigt erscheine, sie die Folgen der Beweislosigkeit tragen zu lassen. Damit könne die Beklagte alleine aus dem Fehlen der Imprägnierpumpe Rechte ableiten, da die übrigen angezeigten Mängel nicht hätten nachgewiesen werden können.
5.2 Die Beklagte rügt, das Obergericht habe zu Unrecht angenommen, sie habe die rechtzeitig gerügten Mängel zu beweisen. Es habe ausser Acht gelassen, dass die Unmöglichkeit des Beweises der Verkäuferin anzulasten sei, da sie keine Schaltpläne geliefert habe und daher die Wiederinbetriebnahme der drei an verschiedenen Orten gelagerten Maschinenkomponenten verunmöglicht habe.
5.3 Die Verteilung der Beweislast gehört gemäss der herrschenden Lehre zu den im UN-Kaufrecht geregelten Gegenständen (SIEHR, in: Honsell [Hrsg.], Kommentar zum UN-Kaufrecht, N. 10 zu Art. 4 CISG; MAGNUS, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Wiener UN-Kaufrecht [CISG], 13. Bearbeitung, N. 63 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 49 zu Art. 4 CISG, mit weiteren Hinweisen). Fehlt im UN-Kaufrecht eine ausdrückliche Beweislastregel, so ist diese Lücke nach den allgemeinen Grundsätzen zu schliessen, die diesem Übereinkommen zugrunde liegen (Art. 7 Abs. 2 CISG; SCHNYDER/STRAUB, in: Honsell [Hrsg.], Kommentar zum UN-Kaufrecht, N. 68 zu Art. 45 CISG). Als solcher Grundsatz ist anerkannt, dass in der Regel jede Partei für die tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Norm beweispflichtig ist (MAGNUS, a.a.O., N. 67 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 52 zu Art. 4 CISG; ACHILLES, Kommentar zum UN-Kaufrechtsübereinkommen [CISG], N. 15 zu Art. 4 CISG; WITZ, a.a.O., N. 93 zu Art. 7 CISG). Weiter hat die Partei, welche sich auf eine Ausnahmeregel beruft, grundsätzlich deren tatsächliche Voraussetzungen zu beweisen (MAGNUS, a.a.O., N. 68 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 50 zu Art. 4 CISG, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch SCHNYDER/STRAUB, a.a.O., N. 68 zu Art. 45 CISG, welche insoweit zwischen Grund- und Gegentatbestand unterscheiden). Schliesslich wird als Grundsatz anerkannt, dass Tatsachen aus einem Bereich, welcher einer Partei deutlich besser bekannt ist als der anderen, diejenige Partei nachweisen muss, welche die Herrschaft über diesen Bereich hat (MAGNUS, a.a.O., N. 69 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 51 zu Art. 4 CISG; SCHNYDER/STRAUB, a.a.O., N. 68 zu Art. 45 CISG; CLEMENS ANTWEILER, Beweislastverteilung im UN-Kaufrecht, Diss. Mainz 1994, S. 96 ff.). Mit der Beachtung der Beweisnähe, bzw. der Möglichkeit einer Partei, Tatsachen zu beweisen, sollen Beweisprobleme vermieden werden.
Nach dem Prinzip, dass die Partei die Voraussetzungen einer für sie günstigen Norm nachweisen muss, hat der Verkäufer, der den Kaufpreis verlangt, die vertragskonforme Lieferung zu beweisen und der Käufer, der aus der Vertragswidrigkeit der Ware Gegenansprüche (z.B. auf Rücktritt vom Vertrag oder auf Minderung) ableitet, die Vertragswidrigkeit nachzuweisen. Damit sind nach dem genannten Grundsatz beide Parteien bezüglich der Vertragskonformität beweispflichtig, soweit sie aus deren Vorliegen bzw. Fehlen Rechte ableiten. Da insoweit keine Ausnahmeregel vorliegt, ist die Abgrenzung der Beweislast bezüglich der Vertragswidrigkeit der Ware unter Berücksichtigung der Beweisnähe zu bestimmen. Diesem Prinzip folgend ist auf den Übergang der Ware in den Herrschaftsbereich des Käufers abzustellen. Dem entspricht, dass nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) der Käufer nach der rügelosen Abnahme der Ware deren Vertragswidrigkeit zu beweisen hat, wobei unter der Abnahme gemäss Art. 60 lit. d CISG die körperliche Übernahme der Ware verstanden wird (Urteil des BGH vom 8. März 1995, BGHZ 129 S. 75 ff., 81, CISG-online Nr. 144, E. 1b/aa; vgl. auch Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juni 1991, NJW 1991 S. 3102, CISG-online Nr. 23; im Ergebnis ebenso: Urteil der Cour d'Appel, Mons [Belgien] vom 8. März 2001 [R.G.1999/242]; zustimmend: ACHILLES, a.a.O., N. 15 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 52 zu Art. 4 CISG; BURGHARD PILTZ, Neue Entwicklungen im UN-Kaufrecht, NJW 2003 S. 2056 ff., 2061; im Ergebnis ebenso: SCHNYDER/ STRAUB, a.a.O., N. 58 zu Art. 50 CISG; BIANCA, in: Commentary on the International Sales Law, the 1980 Vienna Sales Convention, Bianca/Bonell [Hrsg.], N. 3.1 zu Art. 36 CISG). Demgegenüber wird auch die Auffassung vertreten, eine rügelose Abnahme sei erst nach unbenutztem Ablauf der Frist zur Untersuchung der Ware und Anzeige von Vertragswidrigkeiten anzunehmen. Würden während dieser Frist Mängel angezeigt, so habe der Verkäufer deren Nichtbestehen im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs zu beweisen (HUBER, in: Schlechtriem [Hrsg.], Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. Aufl., N. 13 zu Art. 45 CISG; SCHWENZER, a.a.O., N. 49 zu Art. 35 CISG; ANTWEILER, a.a.O., S. 169; vgl. auch Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 30. November 1998, SZIER 1999 S. 185 ff., 188). Diese Auffassung trägt indes dem Umstand keine Rechnung, dass sich die Ware nach der Übernahme durch den Käufer in seinem alleinigen Herrschaftsbereich befindet und er daher besser in der Lage ist, den Bestand einer Vertragswidrigkeit zu beweisen als der Verkäufer dessen Abwesenheit. So hat dieser insbesondere während der angemessenen Anzeigefrist gemäss Art. 39 CISG keine Möglichkeit zur Beweissicherung. Demnach rechtfertigt es sich, vom Käufer, der die Ware übernommen und daran die Sachherrschaft erlangt hat, den Nachweis der Vertragswidrigkeit der gelieferten Ware zu verlangen, soweit er daraus Rechte ableitet.
5.4 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beklagte, welche die gelieferte Maschine übernommen und in Besitz genommen hat, deren Vertragswidrigkeit beweisen muss, soweit sie daraus das Recht auf Vertragsrücktritt oder Minderung ableitet. Das Obergericht hat daher im Ergebnis die Beweislast bundesrechtskonform verteilt. Unbedeutend ist jedoch, dass die Maschine von der Beklagten demontiert wurde, da diese damit ihre eigene Beweisführung und nicht diejenige des Klägers erschwerte (vgl. Urteil des BGH vom 25. Juni 1997, NJW 1997 S. 3311 ff., CISG-online Nr. 277, E. 2). Unerheblich ist auch, ob die Verkäuferin Schaltpläne geliefert hat, da die Beklagte das Fehlen solcher Pläne nicht rechtzeitig gerügt hat und sie deshalb daraus auch in beweisrechtlicher Hinsicht keine Rechte ableiten kann.
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Art. 39 Abs. 1 CISG; Anforderungen an den Inhalt einer Anzeige von Vertragswidrigkeiten; Beweislast bezüglich der Vertragskonformität der gelieferten Ware. Die Anzeige einer Vertragswidrigkeit hat deren Natur bzw. Wesensart anzugeben (E. 4).
Nach der Übernahme der Ware durch den Käufer hat er deren Vertragswidrigkeit nachzuweisen, soweit er daraus Rechte ableitet (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 258
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130 III 258
Sachverhalt ab Seite 258
A. Die A. GmbH mit Sitz in Deutschland verkaufte der B. & Co. mit Sitz in der Schweiz eine gebrauchte Textilreinigungsmaschine Seco SS 240. Diese war auf KWL als Arbeitsstoff umgestellt worden, was zusätzlich zur Reinigungsmaschine eine Destillationsanlage und einen Stickstoffgenerator erforderlich machte. Der Kaufpreis wurde auf DEM 55'600.- festgesetzt. Die Maschine wurde der Käuferin am 29. Juli 1996 geliefert. Mit Schreiben vom 26. August 1996 rügte die Käuferin, dass die Destillation der Maschine mangelhaft sei und der Nierosterbehälter rinne und dringend ausgetauscht werden müsse. Am 29. August 1996 hat ein Vertreter der Verkäuferin die Maschine untersucht, um einen "Befundbericht" zu erstellen. Mit Schreiben vom 5. September 1996 teilte die Käuferin der Verkäuferin unter dem Betreff "UNBRAUCHBARE MASCHINEN-LIEFERUNG" mit:
"Wie im Schreiben vom 28.[recte: 26.]08.1996 sowie div. Telefongesprächen mit Ihnen wissen Sie, dass die gelieferte Maschine nicht brauchbar ist.
Ihr Besuch am 29.08.1996 mit unserer Frau D. und gemäss telefonischer Informationen zwischen Ihnen und unserem Hr. D. hat ergeben, dass das Maschinen-Destillationssystem nicht funktioniert.
Sie bestätigen, dass bei der Lieferung einiges vergessen wurde und Sie verpflichtet sind, dies zu vervollständigen.
Gerne geben wir nochmals die defekten Mängel an.
a. Der Destillationsregler (Schwimmkopf) ist defekt und die Folgen sind: Die Destillation schaltet nicht automatisch ab und zieht Luft ins System, [was] wiederum weitere Folgeschäden mit sich bringt.
b. Der Nierosterbehälter für die Leichtsieder rinnt. (Die Folgen: Überschwemmung am Boden mit KWL.).
c. Das Kondenswasser wird nicht abgetrennt.
d. Die Reinigungsverstärkerpumpe wurde nicht angeschlossen und eingestellt.
e. Die Imprägnierpumpe wurde nicht geliefert. (...)
(...)
Die Pumpe haben wir bis heute noch nicht erhalten.
(...)
Unsere Abklärung beim Rechtsdienst hat ergeben, dass wir sofort vom Kaufvertrag zurücktreten können, wenn diese Garantiearbeiten nicht innert 10 Tagen erledigt werden.
Von diesem Recht werden wir Gebrauch machen, sollte es nicht anders lösbar sein. Die ganze Rechnung verrechnen wir zurück, da die gelieferten Maschinenkomponenten nicht funktionieren.
(...)
Wir geben ihnen 10 Tage Zeit, sämtliche Missstände zu beheben, ansonsten wir gezwungen wären, rechtliche Schritte einzuleiten."
Am 6. September 1996 trat die Verkäuferin ihre Kaufpreisforderung an C. mit Wohnsitz in Deutschland ab. Am 9. September 1996 wurde über die Verkäuferin der Konkurs eröffnet.
In ihrem Schreiben vom 18. September 1996 teilte die Käuferin der Verkäuferin sinngemäss mit, sie mache auf Grund der unterlassenen Reparatur der Maschine eine Schadenersatzforderung in der Höhe von DEM 59'600.- geltend, welche innert 30 Tagen zu begleichen sei. Zudem kündigte die Käuferin an, sie werde die Maschine zur Entsorgung freigeben, wenn bis zum 30. September 1996 keine Reparaturarbeiten ausgeführt würden.
C. verlangte mit Schreiben vom 27. September 1996 von der Käuferin die Begleichung der an ihn abgetretenen Kaufpreisforderung bis zum 4. Oktober 1996.
Am 16. April 1998 klagte C. beim Amtsgericht Luzern-Land gegen Herrn D. auf Bezahlung des Kaufpreises. Die Klage wurde am 21. Januar 1999 wegen fehlender Passivlegitimation des Beklagten kostenfällig abgewiesen.
B. Am 2. August 1999 erhob C. beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen die Käuferin auf Zahlung des Kaufpreises von DEM 55'600.- zuzüglich Verzugszins zu 4 % seit dem 30. Juli 1996. Zudem machte der Kläger eine Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 12'902.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 21. Januar 1999 geltend. Die Käuferin schloss auf Abweisung der Klage, wobei sie insbesondere geltend machte, sie sei auf Grund der Mangelhaftigkeit der gelieferten Maschine vom Kaufvertrag zurückgetreten.
Die Beklagte wurde auf den 31. Dezember 2000 liquidiert und im Handelsregister gelöscht. Die Löschung wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt am 25. April 2001 publiziert.
Das Amtsgericht wies die Klage mit Urteil vom 6. April 2001 ab. Dagegen appellierte der Kläger beim Obergericht des Kantons Luzern. Dieses nahm an, die Beklagte könne auf Grund der gegen sie erhobenen Forderung nicht als liquidiert gelten, weshalb sie unabhängig von ihrer Löschung im Handelsregister weiterbestehe und damit auch parteifähig sei. Mit Verfügung vom 30. November 2001 gab das Obergericht eine Expertise zur Abklärung der Mängel der gelieferten Maschine in Auftrag, welche dem Gericht am 27. August 2002 eingereicht wurde. Am 12. Mai 2003 hob das Obergericht das Urteil des Amtsgerichts auf, hiess die Klage im Umfang von DEM 55'600.- nebst 4 % Zins seit 14. April 1999 gut und wies die Schadenersatzforderung ab.
C. Die Beklagte erhebt eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2003 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Zudem sei der Kläger anzuweisen, die gelieferte Maschine bei der Beklagten abzuholen. Eventuell sei der Kaufpreis angemessen zu mindern oder die Angelegenheit zur Abklärung des Minderanspruchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Das Obergericht hat angenommen, mit der Mängelanzeige vom 5. September 1996 habe die Beklagte gerügt, der Destillationsregler sei defekt, der Nierosterbehälter rinne, das Kondenswasser werde nicht abgetrennt, die Reinigungsverstärkerpumpe sei nicht angeschlossen und eingestellt und die Imprägnierpumpe sei nicht geliefert worden. Weiter führte das Obergericht aus, zwar habe der Experte angegeben, die Funktionsfähigkeit der Maschine sei nicht gewährleistet, da sie den Ansprüchen eines Prototyp-Standards nicht zu genügen vermöge. Indessen habe die Beklagte diesen Mangel nicht gerügt. Ebenso wenig habe die Beklagte gerügt, dass die Messzelle am Stickstoffgenerator defekt und dieser selber verdreckt und schlecht gewartet sei. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts könne die Beklagte daher aus diesem Mangel keine Rechte ableiten.
4.2 Die Beklagte macht geltend, das Obergericht habe zu Unrecht bloss die Mängel geprüft, welche sie in ihrem Schreiben vom 5. September 1996 im Einzelnen erwähnt habe. Es habe dabei ausser Acht gelassen, dass die Beklagte darin generell eine "unbrauchbare Maschinen-Lieferung" gerügt habe und die einzelnen Mängel nur als Hinweis auf Problemkreise zu verstehen seien, auf welche die Funktionsuntüchtigkeit nach der Einschätzung der Beklagten zurückzuführen sei. Damit habe die Beklagte hinreichend gerügt, dass die Maschine unbrauchbar sei.
4.3 Das UN-Kaufrecht wurde auf Arabisch, Englisch, Französisch, Spanisch, Russisch und Chinesisch verfasst. Es wurde u.a. ins Deutsche übersetzt. Bei Unklarheiten über den Wortlaut ist auf die Originaltexte abzustellen, wobei der englischen und sekundär der französischen Fassung eine erhöhte Bedeutung zukommt, da Englisch und Französisch die offiziellen Konferenzsprachen waren und die Verhandlungen hauptsächlich auf Englisch geführt wurden (WITZ, in: International Einheitliches Kaufrecht, Praktiker-Kommentar und Vertragsgestaltung zum CISG von Witz/Salger/Lorenz, N. 20 zu Art. 7 CISG; ACHILLES, Kommentar zum UN-Kaufrechtsübereinkommen [CISG], N. 4 zu Art. 7 CISG; vgl. auch SIEHR, in: Honsell [Hrsg.], Kommentar zum UN-Kaufrecht, N. 6 zur Präambel; FERRARI, in: Schlechtriem [Hrsg.], Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. Aufl., N. 35 zu Art. 7 CISG). Nach der deutschen Übersetzung von Art. 39 Abs. 1 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG bzw. UN-Kaufrecht; SR 0.221.211.1) hat der Käufer bei der Anzeige der Vertragswidrigkeit deren Art genau zu bezeichnen. Der englische und französische Konventionstext sprechen von "specifying the nature of the lack of conformity" bzw. von "en précisant la nature de ce défaut". Die Anzeige muss damit die Natur, d.h. die Art oder Wesensart, das Wesen bzw. den Charakter der Vertragswidrigkeit spezifizieren (vgl. Merriam-Webmaster Dictionary, der "nature" als Synonym von "essence" als "the inherent character or basic constitution of a person or thing" definiert; vgl. auch Le Grand Robert de la langue française, der "nature" mit "essence" gleichsetzt). Zu beachten ist, dass die Verben "specify" bzw. "préciser" nicht nur mit "genau bezeichnen", sondern auch mit "bezeichnen" bzw. "angeben" übersetzt werden können. Die Originaltexte stellen daher an die Genauigkeit der Bezeichnung weniger hohe Anforderungen, als dies die deutsche Übersetzung erwarten lässt (SCHWENZER, in: Schlechtriem [Hrsg.], Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. Aufl., N. 6 zu Art. 39 CISG; MICHAEL G. GERNY, Untersuchungs- und Rügepflichten beim Kauf nach schweizerischem, französischem und US-amerikanischem Recht sowie nach CISG, Diss. Basel 1999, S. 196). Demnach genügt eine Mängelanzeige, welche die Natur bzw. die Wesensart der Vertragswidrigkeit (genau) angibt. Eine präzisere Umschreibung verlangt der Wortlaut von Art. 39 Abs. 1 CISG nicht. Dies ist auch nicht erforderlich, da dem Verkäufer im Zeitalter der elektronischen Kommunikation ohne weiteres zumutbar ist, Rückfragen zu stellen, wenn er vom Käufer genauere Angaben haben möchte (vgl. SCHWENZER, a.a.O., N. 7 zu Art. 39 CISG; DAVID RÜETSCHI, Substanziierung der Mängelrüge, recht 21/2003 S. 115 ff., 121; GERNY, a.a.O., S. 199). Zur Umschreibung der Natur bzw. Art der Vertragswidrigkeit genügt es, wenn der Käufer mitteilt, eine Maschine bzw. Teile davon würden nicht funktionieren und er die entsprechenden Symptome angibt. Nicht erforderlich ist, dass er auch die Ursachen der Funktionsstö rungen bezeichnet (SCHWENZER, a.a.O., N. 8 zu Art. 39 CISG; LÜDERITZ/SCHÜSSLER-LANGEHEINE, in: Soergel [Hrsg.], Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Bd. 13 CISG, N. 8 zu Art. 39 CISG; HANS-JOSEF VOGEL, Die Untersuchungs- und Rügepflicht im UN-Kaufrecht, Diss. Bonn 2000, S. 98 f.). Sofern der Verkäufer den Erklärungswillen des Käufers nicht kennt, sind seine Mängelanzeige und sein sonstiges Verhalten so auszulegen, wie eine vernünftige Person in gleicher Stellung wie die des Verkäufers sie unter den gleichen Umständen aufgefasst hätte (Art. 8 Abs. 2 CISG).
4.4 Die Beklagte gab in ihrem Schreiben vom 5. September 1996 an, dass die gelieferte Maschine nicht brauchbar sei. Diese Angabe ist im Zusammenhang zu würdigen. So führte die Beklagte daneben einzelne Funktionsstörungen bzw. fehlende Teile an und verlangte die Behebung der Missstände. Aus dem Nachbesserungsbegehren und den im Einzelnen aufgelisteten Störungen ergibt sich, dass die Beklagte nicht die generelle konstruktionsbedingte Funktionsuntauglichkeit der Maschine rügte, sondern die Maschine als defekt aber grundsätzlich funktionstauglich ansah. Das Obergericht hat daher zu Recht angenommen, die vom Experten festgestellte Funktionsunfähigkeit der Maschine auf Grund des mangelnden Prototyp-Standards sei von der Beklagten nicht gerügt worden. Die Formulierung, dass die Beklagte nochmals die Mängel angebe, zeigt, dass die nachstehende Liste der Vertragswidrigkeiten als abschliessend zu verstehen war. Da der Stickstoffgenerator in dieser Liste nicht angeführt wurde, konnte die Verkäuferin annehmen, er werde nicht beanstandet. Damit hat das Obergericht zu Recht angenommen, dass insoweit eine Mängelrüge fehlt und die Beklagte daher aus der Mangelhaftigkeit des Stickstoffgenerators und dem ungenügenden technischen Standard der Maschine keine Rechte ableiten könne.
5.
5.1 Alsdann führte das Obergericht aus, das eingeholte Gutachten ergebe zusammengefasst, dass mit Ausnahme der fehlenden Imprägnierpumpe bezüglich der im Schreiben vom 5. September 1996 gerügten Mängel weder für das Bestehen noch für deren Nichtbestehen ein Beweis vorliege. Da diese Mängel innerhalb der Frist von Art. 39 CISG gerügt worden seien, müsse grundsätzlich der Verkäufer beweisen, dass diese Vertragswidrigkeiten im massgeblichen Beurteilungszeitpunkt nicht bestanden. Im vorliegenden Fall habe jedoch die Beklagte die Anlage demontiert, was dazu geführt habe, dass der Experte mit Ausnahme der fehlenden Imprägnierpumpe zu den gerügten Mängeln keine Aussage habe machen können. Die Beweisschwierigkeiten seien demnach von der Beklagten verursacht worden, weshalb es gerechtfertigt erscheine, sie die Folgen der Beweislosigkeit tragen zu lassen. Damit könne die Beklagte alleine aus dem Fehlen der Imprägnierpumpe Rechte ableiten, da die übrigen angezeigten Mängel nicht hätten nachgewiesen werden können.
5.2 Die Beklagte rügt, das Obergericht habe zu Unrecht angenommen, sie habe die rechtzeitig gerügten Mängel zu beweisen. Es habe ausser Acht gelassen, dass die Unmöglichkeit des Beweises der Verkäuferin anzulasten sei, da sie keine Schaltpläne geliefert habe und daher die Wiederinbetriebnahme der drei an verschiedenen Orten gelagerten Maschinenkomponenten verunmöglicht habe.
5.3 Die Verteilung der Beweislast gehört gemäss der herrschenden Lehre zu den im UN-Kaufrecht geregelten Gegenständen (SIEHR, in: Honsell [Hrsg.], Kommentar zum UN-Kaufrecht, N. 10 zu Art. 4 CISG; MAGNUS, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Wiener UN-Kaufrecht [CISG], 13. Bearbeitung, N. 63 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 49 zu Art. 4 CISG, mit weiteren Hinweisen). Fehlt im UN-Kaufrecht eine ausdrückliche Beweislastregel, so ist diese Lücke nach den allgemeinen Grundsätzen zu schliessen, die diesem Übereinkommen zugrunde liegen (Art. 7 Abs. 2 CISG; SCHNYDER/STRAUB, in: Honsell [Hrsg.], Kommentar zum UN-Kaufrecht, N. 68 zu Art. 45 CISG). Als solcher Grundsatz ist anerkannt, dass in der Regel jede Partei für die tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Norm beweispflichtig ist (MAGNUS, a.a.O., N. 67 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 52 zu Art. 4 CISG; ACHILLES, Kommentar zum UN-Kaufrechtsübereinkommen [CISG], N. 15 zu Art. 4 CISG; WITZ, a.a.O., N. 93 zu Art. 7 CISG). Weiter hat die Partei, welche sich auf eine Ausnahmeregel beruft, grundsätzlich deren tatsächliche Voraussetzungen zu beweisen (MAGNUS, a.a.O., N. 68 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 50 zu Art. 4 CISG, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch SCHNYDER/STRAUB, a.a.O., N. 68 zu Art. 45 CISG, welche insoweit zwischen Grund- und Gegentatbestand unterscheiden). Schliesslich wird als Grundsatz anerkannt, dass Tatsachen aus einem Bereich, welcher einer Partei deutlich besser bekannt ist als der anderen, diejenige Partei nachweisen muss, welche die Herrschaft über diesen Bereich hat (MAGNUS, a.a.O., N. 69 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 51 zu Art. 4 CISG; SCHNYDER/STRAUB, a.a.O., N. 68 zu Art. 45 CISG; CLEMENS ANTWEILER, Beweislastverteilung im UN-Kaufrecht, Diss. Mainz 1994, S. 96 ff.). Mit der Beachtung der Beweisnähe, bzw. der Möglichkeit einer Partei, Tatsachen zu beweisen, sollen Beweisprobleme vermieden werden.
Nach dem Prinzip, dass die Partei die Voraussetzungen einer für sie günstigen Norm nachweisen muss, hat der Verkäufer, der den Kaufpreis verlangt, die vertragskonforme Lieferung zu beweisen und der Käufer, der aus der Vertragswidrigkeit der Ware Gegenansprüche (z.B. auf Rücktritt vom Vertrag oder auf Minderung) ableitet, die Vertragswidrigkeit nachzuweisen. Damit sind nach dem genannten Grundsatz beide Parteien bezüglich der Vertragskonformität beweispflichtig, soweit sie aus deren Vorliegen bzw. Fehlen Rechte ableiten. Da insoweit keine Ausnahmeregel vorliegt, ist die Abgrenzung der Beweislast bezüglich der Vertragswidrigkeit der Ware unter Berücksichtigung der Beweisnähe zu bestimmen. Diesem Prinzip folgend ist auf den Übergang der Ware in den Herrschaftsbereich des Käufers abzustellen. Dem entspricht, dass nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) der Käufer nach der rügelosen Abnahme der Ware deren Vertragswidrigkeit zu beweisen hat, wobei unter der Abnahme gemäss Art. 60 lit. d CISG die körperliche Übernahme der Ware verstanden wird (Urteil des BGH vom 8. März 1995, BGHZ 129 S. 75 ff., 81, CISG-online Nr. 144, E. 1b/aa; vgl. auch Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juni 1991, NJW 1991 S. 3102, CISG-online Nr. 23; im Ergebnis ebenso: Urteil der Cour d'Appel, Mons [Belgien] vom 8. März 2001 [R.G.1999/242]; zustimmend: ACHILLES, a.a.O., N. 15 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 52 zu Art. 4 CISG; BURGHARD PILTZ, Neue Entwicklungen im UN-Kaufrecht, NJW 2003 S. 2056 ff., 2061; im Ergebnis ebenso: SCHNYDER/ STRAUB, a.a.O., N. 58 zu Art. 50 CISG; BIANCA, in: Commentary on the International Sales Law, the 1980 Vienna Sales Convention, Bianca/Bonell [Hrsg.], N. 3.1 zu Art. 36 CISG). Demgegenüber wird auch die Auffassung vertreten, eine rügelose Abnahme sei erst nach unbenutztem Ablauf der Frist zur Untersuchung der Ware und Anzeige von Vertragswidrigkeiten anzunehmen. Würden während dieser Frist Mängel angezeigt, so habe der Verkäufer deren Nichtbestehen im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs zu beweisen (HUBER, in: Schlechtriem [Hrsg.], Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. Aufl., N. 13 zu Art. 45 CISG; SCHWENZER, a.a.O., N. 49 zu Art. 35 CISG; ANTWEILER, a.a.O., S. 169; vgl. auch Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 30. November 1998, SZIER 1999 S. 185 ff., 188). Diese Auffassung trägt indes dem Umstand keine Rechnung, dass sich die Ware nach der Übernahme durch den Käufer in seinem alleinigen Herrschaftsbereich befindet und er daher besser in der Lage ist, den Bestand einer Vertragswidrigkeit zu beweisen als der Verkäufer dessen Abwesenheit. So hat dieser insbesondere während der angemessenen Anzeigefrist gemäss Art. 39 CISG keine Möglichkeit zur Beweissicherung. Demnach rechtfertigt es sich, vom Käufer, der die Ware übernommen und daran die Sachherrschaft erlangt hat, den Nachweis der Vertragswidrigkeit der gelieferten Ware zu verlangen, soweit er daraus Rechte ableitet.
5.4 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beklagte, welche die gelieferte Maschine übernommen und in Besitz genommen hat, deren Vertragswidrigkeit beweisen muss, soweit sie daraus das Recht auf Vertragsrücktritt oder Minderung ableitet. Das Obergericht hat daher im Ergebnis die Beweislast bundesrechtskonform verteilt. Unbedeutend ist jedoch, dass die Maschine von der Beklagten demontiert wurde, da diese damit ihre eigene Beweisführung und nicht diejenige des Klägers erschwerte (vgl. Urteil des BGH vom 25. Juni 1997, NJW 1997 S. 3311 ff., CISG-online Nr. 277, E. 2). Unerheblich ist auch, ob die Verkäuferin Schaltpläne geliefert hat, da die Beklagte das Fehlen solcher Pläne nicht rechtzeitig gerügt hat und sie deshalb daraus auch in beweisrechtlicher Hinsicht keine Rechte ableiten kann.
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Art. 39 al. 1 CVIM; exigences quant au contenu de l'avis d'un défaut de conformité; fardeau de la preuve de la conformité au contrat de la marchandise livrée. L'avis d'un défaut de conformité doit en indiquer la nature, resp. l'essence (consid. 4).
Une fois qu'il a pris possession de la marchandise, l'acheteur doit en dénoncer le défaut de conformité, s'il en déduit des droits (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 258
A. Die A. GmbH mit Sitz in Deutschland verkaufte der B. & Co. mit Sitz in der Schweiz eine gebrauchte Textilreinigungsmaschine Seco SS 240. Diese war auf KWL als Arbeitsstoff umgestellt worden, was zusätzlich zur Reinigungsmaschine eine Destillationsanlage und einen Stickstoffgenerator erforderlich machte. Der Kaufpreis wurde auf DEM 55'600.- festgesetzt. Die Maschine wurde der Käuferin am 29. Juli 1996 geliefert. Mit Schreiben vom 26. August 1996 rügte die Käuferin, dass die Destillation der Maschine mangelhaft sei und der Nierosterbehälter rinne und dringend ausgetauscht werden müsse. Am 29. August 1996 hat ein Vertreter der Verkäuferin die Maschine untersucht, um einen "Befundbericht" zu erstellen. Mit Schreiben vom 5. September 1996 teilte die Käuferin der Verkäuferin unter dem Betreff "UNBRAUCHBARE MASCHINEN-LIEFERUNG" mit:
"Wie im Schreiben vom 28.[recte: 26.]08.1996 sowie div. Telefongesprächen mit Ihnen wissen Sie, dass die gelieferte Maschine nicht brauchbar ist.
Ihr Besuch am 29.08.1996 mit unserer Frau D. und gemäss telefonischer Informationen zwischen Ihnen und unserem Hr. D. hat ergeben, dass das Maschinen-Destillationssystem nicht funktioniert.
Sie bestätigen, dass bei der Lieferung einiges vergessen wurde und Sie verpflichtet sind, dies zu vervollständigen.
Gerne geben wir nochmals die defekten Mängel an.
a. Der Destillationsregler (Schwimmkopf) ist defekt und die Folgen sind: Die Destillation schaltet nicht automatisch ab und zieht Luft ins System, [was] wiederum weitere Folgeschäden mit sich bringt.
b. Der Nierosterbehälter für die Leichtsieder rinnt. (Die Folgen: Überschwemmung am Boden mit KWL.).
c. Das Kondenswasser wird nicht abgetrennt.
d. Die Reinigungsverstärkerpumpe wurde nicht angeschlossen und eingestellt.
e. Die Imprägnierpumpe wurde nicht geliefert. (...)
(...)
Die Pumpe haben wir bis heute noch nicht erhalten.
(...)
Unsere Abklärung beim Rechtsdienst hat ergeben, dass wir sofort vom Kaufvertrag zurücktreten können, wenn diese Garantiearbeiten nicht innert 10 Tagen erledigt werden.
Von diesem Recht werden wir Gebrauch machen, sollte es nicht anders lösbar sein. Die ganze Rechnung verrechnen wir zurück, da die gelieferten Maschinenkomponenten nicht funktionieren.
(...)
Wir geben ihnen 10 Tage Zeit, sämtliche Missstände zu beheben, ansonsten wir gezwungen wären, rechtliche Schritte einzuleiten."
Am 6. September 1996 trat die Verkäuferin ihre Kaufpreisforderung an C. mit Wohnsitz in Deutschland ab. Am 9. September 1996 wurde über die Verkäuferin der Konkurs eröffnet.
In ihrem Schreiben vom 18. September 1996 teilte die Käuferin der Verkäuferin sinngemäss mit, sie mache auf Grund der unterlassenen Reparatur der Maschine eine Schadenersatzforderung in der Höhe von DEM 59'600.- geltend, welche innert 30 Tagen zu begleichen sei. Zudem kündigte die Käuferin an, sie werde die Maschine zur Entsorgung freigeben, wenn bis zum 30. September 1996 keine Reparaturarbeiten ausgeführt würden.
C. verlangte mit Schreiben vom 27. September 1996 von der Käuferin die Begleichung der an ihn abgetretenen Kaufpreisforderung bis zum 4. Oktober 1996.
Am 16. April 1998 klagte C. beim Amtsgericht Luzern-Land gegen Herrn D. auf Bezahlung des Kaufpreises. Die Klage wurde am 21. Januar 1999 wegen fehlender Passivlegitimation des Beklagten kostenfällig abgewiesen.
B. Am 2. August 1999 erhob C. beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen die Käuferin auf Zahlung des Kaufpreises von DEM 55'600.- zuzüglich Verzugszins zu 4 % seit dem 30. Juli 1996. Zudem machte der Kläger eine Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 12'902.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 21. Januar 1999 geltend. Die Käuferin schloss auf Abweisung der Klage, wobei sie insbesondere geltend machte, sie sei auf Grund der Mangelhaftigkeit der gelieferten Maschine vom Kaufvertrag zurückgetreten.
Die Beklagte wurde auf den 31. Dezember 2000 liquidiert und im Handelsregister gelöscht. Die Löschung wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt am 25. April 2001 publiziert.
Das Amtsgericht wies die Klage mit Urteil vom 6. April 2001 ab. Dagegen appellierte der Kläger beim Obergericht des Kantons Luzern. Dieses nahm an, die Beklagte könne auf Grund der gegen sie erhobenen Forderung nicht als liquidiert gelten, weshalb sie unabhängig von ihrer Löschung im Handelsregister weiterbestehe und damit auch parteifähig sei. Mit Verfügung vom 30. November 2001 gab das Obergericht eine Expertise zur Abklärung der Mängel der gelieferten Maschine in Auftrag, welche dem Gericht am 27. August 2002 eingereicht wurde. Am 12. Mai 2003 hob das Obergericht das Urteil des Amtsgerichts auf, hiess die Klage im Umfang von DEM 55'600.- nebst 4 % Zins seit 14. April 1999 gut und wies die Schadenersatzforderung ab.
C. Die Beklagte erhebt eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2003 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Zudem sei der Kläger anzuweisen, die gelieferte Maschine bei der Beklagten abzuholen. Eventuell sei der Kaufpreis angemessen zu mindern oder die Angelegenheit zur Abklärung des Minderanspruchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Das Obergericht hat angenommen, mit der Mängelanzeige vom 5. September 1996 habe die Beklagte gerügt, der Destillationsregler sei defekt, der Nierosterbehälter rinne, das Kondenswasser werde nicht abgetrennt, die Reinigungsverstärkerpumpe sei nicht angeschlossen und eingestellt und die Imprägnierpumpe sei nicht geliefert worden. Weiter führte das Obergericht aus, zwar habe der Experte angegeben, die Funktionsfähigkeit der Maschine sei nicht gewährleistet, da sie den Ansprüchen eines Prototyp-Standards nicht zu genügen vermöge. Indessen habe die Beklagte diesen Mangel nicht gerügt. Ebenso wenig habe die Beklagte gerügt, dass die Messzelle am Stickstoffgenerator defekt und dieser selber verdreckt und schlecht gewartet sei. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts könne die Beklagte daher aus diesem Mangel keine Rechte ableiten.
4.2 Die Beklagte macht geltend, das Obergericht habe zu Unrecht bloss die Mängel geprüft, welche sie in ihrem Schreiben vom 5. September 1996 im Einzelnen erwähnt habe. Es habe dabei ausser Acht gelassen, dass die Beklagte darin generell eine "unbrauchbare Maschinen-Lieferung" gerügt habe und die einzelnen Mängel nur als Hinweis auf Problemkreise zu verstehen seien, auf welche die Funktionsuntüchtigkeit nach der Einschätzung der Beklagten zurückzuführen sei. Damit habe die Beklagte hinreichend gerügt, dass die Maschine unbrauchbar sei.
4.3 Das UN-Kaufrecht wurde auf Arabisch, Englisch, Französisch, Spanisch, Russisch und Chinesisch verfasst. Es wurde u.a. ins Deutsche übersetzt. Bei Unklarheiten über den Wortlaut ist auf die Originaltexte abzustellen, wobei der englischen und sekundär der französischen Fassung eine erhöhte Bedeutung zukommt, da Englisch und Französisch die offiziellen Konferenzsprachen waren und die Verhandlungen hauptsächlich auf Englisch geführt wurden (WITZ, in: International Einheitliches Kaufrecht, Praktiker-Kommentar und Vertragsgestaltung zum CISG von Witz/Salger/Lorenz, N. 20 zu Art. 7 CISG; ACHILLES, Kommentar zum UN-Kaufrechtsübereinkommen [CISG], N. 4 zu Art. 7 CISG; vgl. auch SIEHR, in: Honsell [Hrsg.], Kommentar zum UN-Kaufrecht, N. 6 zur Präambel; FERRARI, in: Schlechtriem [Hrsg.], Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. Aufl., N. 35 zu Art. 7 CISG). Nach der deutschen Übersetzung von Art. 39 Abs. 1 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG bzw. UN-Kaufrecht; SR 0.221.211.1) hat der Käufer bei der Anzeige der Vertragswidrigkeit deren Art genau zu bezeichnen. Der englische und französische Konventionstext sprechen von "specifying the nature of the lack of conformity" bzw. von "en précisant la nature de ce défaut". Die Anzeige muss damit die Natur, d.h. die Art oder Wesensart, das Wesen bzw. den Charakter der Vertragswidrigkeit spezifizieren (vgl. Merriam-Webmaster Dictionary, der "nature" als Synonym von "essence" als "the inherent character or basic constitution of a person or thing" definiert; vgl. auch Le Grand Robert de la langue française, der "nature" mit "essence" gleichsetzt). Zu beachten ist, dass die Verben "specify" bzw. "préciser" nicht nur mit "genau bezeichnen", sondern auch mit "bezeichnen" bzw. "angeben" übersetzt werden können. Die Originaltexte stellen daher an die Genauigkeit der Bezeichnung weniger hohe Anforderungen, als dies die deutsche Übersetzung erwarten lässt (SCHWENZER, in: Schlechtriem [Hrsg.], Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. Aufl., N. 6 zu Art. 39 CISG; MICHAEL G. GERNY, Untersuchungs- und Rügepflichten beim Kauf nach schweizerischem, französischem und US-amerikanischem Recht sowie nach CISG, Diss. Basel 1999, S. 196). Demnach genügt eine Mängelanzeige, welche die Natur bzw. die Wesensart der Vertragswidrigkeit (genau) angibt. Eine präzisere Umschreibung verlangt der Wortlaut von Art. 39 Abs. 1 CISG nicht. Dies ist auch nicht erforderlich, da dem Verkäufer im Zeitalter der elektronischen Kommunikation ohne weiteres zumutbar ist, Rückfragen zu stellen, wenn er vom Käufer genauere Angaben haben möchte (vgl. SCHWENZER, a.a.O., N. 7 zu Art. 39 CISG; DAVID RÜETSCHI, Substanziierung der Mängelrüge, recht 21/2003 S. 115 ff., 121; GERNY, a.a.O., S. 199). Zur Umschreibung der Natur bzw. Art der Vertragswidrigkeit genügt es, wenn der Käufer mitteilt, eine Maschine bzw. Teile davon würden nicht funktionieren und er die entsprechenden Symptome angibt. Nicht erforderlich ist, dass er auch die Ursachen der Funktionsstö rungen bezeichnet (SCHWENZER, a.a.O., N. 8 zu Art. 39 CISG; LÜDERITZ/SCHÜSSLER-LANGEHEINE, in: Soergel [Hrsg.], Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Bd. 13 CISG, N. 8 zu Art. 39 CISG; HANS-JOSEF VOGEL, Die Untersuchungs- und Rügepflicht im UN-Kaufrecht, Diss. Bonn 2000, S. 98 f.). Sofern der Verkäufer den Erklärungswillen des Käufers nicht kennt, sind seine Mängelanzeige und sein sonstiges Verhalten so auszulegen, wie eine vernünftige Person in gleicher Stellung wie die des Verkäufers sie unter den gleichen Umständen aufgefasst hätte (Art. 8 Abs. 2 CISG).
4.4 Die Beklagte gab in ihrem Schreiben vom 5. September 1996 an, dass die gelieferte Maschine nicht brauchbar sei. Diese Angabe ist im Zusammenhang zu würdigen. So führte die Beklagte daneben einzelne Funktionsstörungen bzw. fehlende Teile an und verlangte die Behebung der Missstände. Aus dem Nachbesserungsbegehren und den im Einzelnen aufgelisteten Störungen ergibt sich, dass die Beklagte nicht die generelle konstruktionsbedingte Funktionsuntauglichkeit der Maschine rügte, sondern die Maschine als defekt aber grundsätzlich funktionstauglich ansah. Das Obergericht hat daher zu Recht angenommen, die vom Experten festgestellte Funktionsunfähigkeit der Maschine auf Grund des mangelnden Prototyp-Standards sei von der Beklagten nicht gerügt worden. Die Formulierung, dass die Beklagte nochmals die Mängel angebe, zeigt, dass die nachstehende Liste der Vertragswidrigkeiten als abschliessend zu verstehen war. Da der Stickstoffgenerator in dieser Liste nicht angeführt wurde, konnte die Verkäuferin annehmen, er werde nicht beanstandet. Damit hat das Obergericht zu Recht angenommen, dass insoweit eine Mängelrüge fehlt und die Beklagte daher aus der Mangelhaftigkeit des Stickstoffgenerators und dem ungenügenden technischen Standard der Maschine keine Rechte ableiten könne.
5.
5.1 Alsdann führte das Obergericht aus, das eingeholte Gutachten ergebe zusammengefasst, dass mit Ausnahme der fehlenden Imprägnierpumpe bezüglich der im Schreiben vom 5. September 1996 gerügten Mängel weder für das Bestehen noch für deren Nichtbestehen ein Beweis vorliege. Da diese Mängel innerhalb der Frist von Art. 39 CISG gerügt worden seien, müsse grundsätzlich der Verkäufer beweisen, dass diese Vertragswidrigkeiten im massgeblichen Beurteilungszeitpunkt nicht bestanden. Im vorliegenden Fall habe jedoch die Beklagte die Anlage demontiert, was dazu geführt habe, dass der Experte mit Ausnahme der fehlenden Imprägnierpumpe zu den gerügten Mängeln keine Aussage habe machen können. Die Beweisschwierigkeiten seien demnach von der Beklagten verursacht worden, weshalb es gerechtfertigt erscheine, sie die Folgen der Beweislosigkeit tragen zu lassen. Damit könne die Beklagte alleine aus dem Fehlen der Imprägnierpumpe Rechte ableiten, da die übrigen angezeigten Mängel nicht hätten nachgewiesen werden können.
5.2 Die Beklagte rügt, das Obergericht habe zu Unrecht angenommen, sie habe die rechtzeitig gerügten Mängel zu beweisen. Es habe ausser Acht gelassen, dass die Unmöglichkeit des Beweises der Verkäuferin anzulasten sei, da sie keine Schaltpläne geliefert habe und daher die Wiederinbetriebnahme der drei an verschiedenen Orten gelagerten Maschinenkomponenten verunmöglicht habe.
5.3 Die Verteilung der Beweislast gehört gemäss der herrschenden Lehre zu den im UN-Kaufrecht geregelten Gegenständen (SIEHR, in: Honsell [Hrsg.], Kommentar zum UN-Kaufrecht, N. 10 zu Art. 4 CISG; MAGNUS, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Wiener UN-Kaufrecht [CISG], 13. Bearbeitung, N. 63 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 49 zu Art. 4 CISG, mit weiteren Hinweisen). Fehlt im UN-Kaufrecht eine ausdrückliche Beweislastregel, so ist diese Lücke nach den allgemeinen Grundsätzen zu schliessen, die diesem Übereinkommen zugrunde liegen (Art. 7 Abs. 2 CISG; SCHNYDER/STRAUB, in: Honsell [Hrsg.], Kommentar zum UN-Kaufrecht, N. 68 zu Art. 45 CISG). Als solcher Grundsatz ist anerkannt, dass in der Regel jede Partei für die tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Norm beweispflichtig ist (MAGNUS, a.a.O., N. 67 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 52 zu Art. 4 CISG; ACHILLES, Kommentar zum UN-Kaufrechtsübereinkommen [CISG], N. 15 zu Art. 4 CISG; WITZ, a.a.O., N. 93 zu Art. 7 CISG). Weiter hat die Partei, welche sich auf eine Ausnahmeregel beruft, grundsätzlich deren tatsächliche Voraussetzungen zu beweisen (MAGNUS, a.a.O., N. 68 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 50 zu Art. 4 CISG, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch SCHNYDER/STRAUB, a.a.O., N. 68 zu Art. 45 CISG, welche insoweit zwischen Grund- und Gegentatbestand unterscheiden). Schliesslich wird als Grundsatz anerkannt, dass Tatsachen aus einem Bereich, welcher einer Partei deutlich besser bekannt ist als der anderen, diejenige Partei nachweisen muss, welche die Herrschaft über diesen Bereich hat (MAGNUS, a.a.O., N. 69 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 51 zu Art. 4 CISG; SCHNYDER/STRAUB, a.a.O., N. 68 zu Art. 45 CISG; CLEMENS ANTWEILER, Beweislastverteilung im UN-Kaufrecht, Diss. Mainz 1994, S. 96 ff.). Mit der Beachtung der Beweisnähe, bzw. der Möglichkeit einer Partei, Tatsachen zu beweisen, sollen Beweisprobleme vermieden werden.
Nach dem Prinzip, dass die Partei die Voraussetzungen einer für sie günstigen Norm nachweisen muss, hat der Verkäufer, der den Kaufpreis verlangt, die vertragskonforme Lieferung zu beweisen und der Käufer, der aus der Vertragswidrigkeit der Ware Gegenansprüche (z.B. auf Rücktritt vom Vertrag oder auf Minderung) ableitet, die Vertragswidrigkeit nachzuweisen. Damit sind nach dem genannten Grundsatz beide Parteien bezüglich der Vertragskonformität beweispflichtig, soweit sie aus deren Vorliegen bzw. Fehlen Rechte ableiten. Da insoweit keine Ausnahmeregel vorliegt, ist die Abgrenzung der Beweislast bezüglich der Vertragswidrigkeit der Ware unter Berücksichtigung der Beweisnähe zu bestimmen. Diesem Prinzip folgend ist auf den Übergang der Ware in den Herrschaftsbereich des Käufers abzustellen. Dem entspricht, dass nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) der Käufer nach der rügelosen Abnahme der Ware deren Vertragswidrigkeit zu beweisen hat, wobei unter der Abnahme gemäss Art. 60 lit. d CISG die körperliche Übernahme der Ware verstanden wird (Urteil des BGH vom 8. März 1995, BGHZ 129 S. 75 ff., 81, CISG-online Nr. 144, E. 1b/aa; vgl. auch Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juni 1991, NJW 1991 S. 3102, CISG-online Nr. 23; im Ergebnis ebenso: Urteil der Cour d'Appel, Mons [Belgien] vom 8. März 2001 [R.G.1999/242]; zustimmend: ACHILLES, a.a.O., N. 15 zu Art. 4 CISG; FERRARI, a.a.O., N. 52 zu Art. 4 CISG; BURGHARD PILTZ, Neue Entwicklungen im UN-Kaufrecht, NJW 2003 S. 2056 ff., 2061; im Ergebnis ebenso: SCHNYDER/ STRAUB, a.a.O., N. 58 zu Art. 50 CISG; BIANCA, in: Commentary on the International Sales Law, the 1980 Vienna Sales Convention, Bianca/Bonell [Hrsg.], N. 3.1 zu Art. 36 CISG). Demgegenüber wird auch die Auffassung vertreten, eine rügelose Abnahme sei erst nach unbenutztem Ablauf der Frist zur Untersuchung der Ware und Anzeige von Vertragswidrigkeiten anzunehmen. Würden während dieser Frist Mängel angezeigt, so habe der Verkäufer deren Nichtbestehen im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs zu beweisen (HUBER, in: Schlechtriem [Hrsg.], Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. Aufl., N. 13 zu Art. 45 CISG; SCHWENZER, a.a.O., N. 49 zu Art. 35 CISG; ANTWEILER, a.a.O., S. 169; vgl. auch Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 30. November 1998, SZIER 1999 S. 185 ff., 188). Diese Auffassung trägt indes dem Umstand keine Rechnung, dass sich die Ware nach der Übernahme durch den Käufer in seinem alleinigen Herrschaftsbereich befindet und er daher besser in der Lage ist, den Bestand einer Vertragswidrigkeit zu beweisen als der Verkäufer dessen Abwesenheit. So hat dieser insbesondere während der angemessenen Anzeigefrist gemäss Art. 39 CISG keine Möglichkeit zur Beweissicherung. Demnach rechtfertigt es sich, vom Käufer, der die Ware übernommen und daran die Sachherrschaft erlangt hat, den Nachweis der Vertragswidrigkeit der gelieferten Ware zu verlangen, soweit er daraus Rechte ableitet.
5.4 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beklagte, welche die gelieferte Maschine übernommen und in Besitz genommen hat, deren Vertragswidrigkeit beweisen muss, soweit sie daraus das Recht auf Vertragsrücktritt oder Minderung ableitet. Das Obergericht hat daher im Ergebnis die Beweislast bundesrechtskonform verteilt. Unbedeutend ist jedoch, dass die Maschine von der Beklagten demontiert wurde, da diese damit ihre eigene Beweisführung und nicht diejenige des Klägers erschwerte (vgl. Urteil des BGH vom 25. Juni 1997, NJW 1997 S. 3311 ff., CISG-online Nr. 277, E. 2). Unerheblich ist auch, ob die Verkäuferin Schaltpläne geliefert hat, da die Beklagte das Fehlen solcher Pläne nicht rechtzeitig gerügt hat und sie deshalb daraus auch in beweisrechtlicher Hinsicht keine Rechte ableiten kann.
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Art. 39 cpv. 1 CISG (Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di compravendita internazionale di beni mobili); esigenze poste al contenuto di una notifica d'irregolarità contrattuali; onere probatorio circa la conformità al contratto della merce consegnata. La notifica di una difformità contrattuale deve specificarne la natura, rispettivamente l'essenza (consid. 4).
Una volta che l'acquirente ha preso in consegna la merce, spetta a lui dimostrare ch'essa non è conforme al contratto, nella misura in cui intende dedurre dei diritti da questa circostanza (consid. 5).
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it
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130 III 267
Regeste b
Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG, Art. 6bis PVÜ, Art. 16 Abs. 3 TRIPS; notorisch bekannte Marke. Der Inhaber einer nicht eingetragenen, aber in der Schweiz bereits notorisch bekannten Marke kann einem Dritten untersagen, ein verwechselbares, vor Bestehen der Notorietät nicht gebrauchtes Zeichen zu verwenden (E. 3-4). Begriff der notorisch bekannten Marke und Kriterien zur Beurteilung der notorischen Bekanntheit (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 268
A.
A.a Die A. Gruppen AS (Erstklägerin) ist eine Gesellschaft norwegischen Rechts, die sich seit dem Jahre 1932 mit der Herstellung und dem Vertrieb von Sitzmöbeln befasst. Ihr bekanntestes Produkt ist der Hochstuhl "Tripp Trapp", der hauptsächlich als Kinderstuhl Verwendung findet. Die Erstklägerin hat das Zeichen "Tripp Trapp" in verschiedenen Staaten in der internationalen Warenklasse 20 für Möbel aller Art als Marke eintragen lassen.
In der Schweiz hinterlegte die Erstklägerin am 20. Februar 1979 die kombinierte Wort/Bildmarke Nr. P-299490
und am 18. November 1999 die Wortmarke Nr. 471866 "TRIPP TRAPP". Die entsprechenden Eintragungen im schweizerischen Markenregister erfolgten am 9. Juli 1979 und 4. Mai 2000.
Die A. AG (Zweitklägerin) mit Sitz in X. wurde am 26. Juli 1984 im Handelsregister eingetragen. Sie bezweckt den Handel mit Möbeln, namentlich den Vertrieb von Produkten der Erstklägerin.
A.b Die Trip Trap Denmark A/S (Erstbeklagte) ist eine Gesellschaft dänischen Rechts, die sich unter anderem mit der Herstellung und dem Vertrieb von Möbeln, insbesondere Gartenmöbeln, befasst. Sie vertreibt ihre Produkte auch in der Schweiz, seit dem 1. August 2000 über C. (Zweitbeklagter) als Generalagent.
A.c Mit Schreiben vom 1. Juni 2001 verlangte die Erstklägerin von der Erstbeklagten, die Verwendung des Zeichens "Trip Trap" zur Produktkennzeichnung zu unterlassen, wobei sie sich auf ihr Exklusivrecht an der Marke "Tripp Trapp" berief. Entsprechende Unterlassungsbegehren wurden am 2. Juli 2002 auch an den Zweitbeklagten und an eine Reihe schweizerischer Einzelhändler gerichtet.
B.
B.a Mit Klage vom 1. März 2002 und später modifizierten Rechtsbegehren ersuchten die Klägerinnen das Handelsgericht des Kantons Aargau, den Beklagten unter Strafandrohung zu verbieten, einerseits das Zeichen "Trip Trap" auf Möbeln, Holzböden und Geschenkartikeln oder deren Verpackung anzubringen, entsprechende Produkte mit diesem Zeichen in die Schweiz einzuführen, hier anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu diesem Zwecke zu lagern oder mit dem Zeichen markenmässig zu werben, anderseits die Domainnamen www.triptrap.ch und www.triptrap.com in der Schweiz zu benutzen oder durch Dritte benutzen zu lassen. Darüber hinaus verlangten sie Rechnungslegung sowie Schadenersatz oder Gewinnherausgabe.
B.b Die Beklagten schlossen auf Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei, und verlangten widerklageweise die Nichtigerklärung der klägerischen Wort/Bildmarke.
B.c Der Instruktionsrichter beschränkte das Verfahren mit Verfügung vom 30. Juni 2003 vorerst auf die klägerischen Unterlassungsbegehren sowie das Widerklagebegehren.
Mit Urteil vom 21. August 2003 hiess das Handelsgericht die klägerischen Unterlassungsbegehren (Dispositiv Ziff. I/1/lit. a-d) sowie das Widerklagebegehren (Dispositiv Ziff. II) gut.
C. Die Erstklägerin führt eidgenössische Berufung mit dem Sachantrag, unter teilweiser Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten führen ihrerseits eidgenössische Berufung und beantragen dem Bundesgericht, unter teilweiser Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils die Klagebegehren auf Unterlassung des markenmässigen Gebrauchs des Zeichens "Trip Trap" abzuweisen und auf diejenigen auf Unterlassung der werbemässigen Benutzung des Zeichens sowie der Benutzung der Domainnamen nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen, und eventuell die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung der Erstklägerin, die Klägerinnen auf Abweisung derjenigen der Beklagten, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Berufung der Erstklägerin
2. Das Handelsgericht hat die Wort/Bildmarke der Erstklägerin zufolge Nichtgebrauchs während der Karenzfrist gestützt auf Art. 12 Abs. 1 MSchG (SR 232.11) nichtig erklärt. Die Erstklägerin erblickt darin eine Bundesrechtsverletzung.
2.1 Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraumes von fünf Jahren nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nur noch geltend machen, wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Als Gebrauch der Marke gilt auch der Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form (Art. 11 Abs. 2 MSchG).
2.2 Art. 9 aMSchG stellte dem interessierten Dritten gegen eine nicht gebrauchte Marke ausdrücklich die Löschungsklage zur Verfügung. Das geltende Recht nennt diese Klage nicht mehr, setzt sie aber stillschweigend voraus (vgl. Art. 12 Abs. 3 MSchG; DAVID, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 12 MSchG; vgl. auch MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 189 ff. [nachfolgend zit. als "Marbach"]).
2.3 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) hat die Erstklägerin in ihren Inseraten und Werbetexten regelmässig den Wortbestandteil "Tripp Trapp" der kombinierten Marke verwendet, allerdings nicht in der hinterlegten, in der Marke aufscheinenden treppenartigen Anordnung in Kleinschrift. Den Bildbestandteil der kombinierten Marke, den stilisierten Kinderstuhl, habe sie nur in einzelnen Inseraten verwendet, jeweils aber isoliert und losgelöst vom Wortbestandteil. Im Übrigen habe sie sich darauf beschränkt, in den Werbeunterlagen einen Kinderstuhl in natura und nicht markengemäss stilisiert abzubilden. Daraus schliesst das Handelsgericht, dass die Erstklägerin die kombinierte Wort/Bildmarke nicht rechtserhaltend benützt habe.
Die Erstklägerin wendet dagegen ein, die Verwendung des kennzeichnenden Wortbestandteils "Tripp Trapp" für sich allein oder jedenfalls zusammen mit einer dem Bildbestandteil (der Marke) entsprechenden Abbildung des Kinderstuhls sei rechtserhaltend gewesen.
2.4 Der Gegenstand der Markenbenutzung hat mit dem Gegenstand des Markenschutzes übereinzustimmen. Deshalb ist die Marke grundsätzlich so zu benutzen, wie sie im Register eingetragen ist, weil sie nur so den kennzeichnenden Eindruck, der ihren Funktionen entspricht, zu bewirken vermag (Urteil des Bundesgerichts A.516/1979 vom 9. Oktober 1979, publ. in: PMMBl 1980 I S. 10 f., E. 4; DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 11 MSchG; WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, N. 48 zu Art. 11 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 176). Indessen können sich im Lauf der Zeit aus den Gegebenheiten und Anforderungen des Wettbewerbs Differenzen zwischen dem eingetragenen und dem verwendeten Zeichen ergeben, welche der Kennzeichnungsfunktion der Marke nicht abträglich sind (DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 11 MSchG). Diesen Anliegen des Inhabers an einem dynamischen Gebrauch der Marke trägt Art. 11 Abs. 2 MSchG Rechnung.
Art. 11 Abs. 2 MSchG lässt den Gebrauch der Marke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form als rechtserhaltend gelten. Was unter einer unwesentlichen Abweichung zu verstehen ist, wird präziser in Art. 5C Abs. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04) und dieser folgend in Art. 15 Abs. 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 11 vom 14. Januar 1994, S. 1 ff.) formuliert. Danach soll der Gebrauch einer Marke deren Ungültigkeit nicht nach sich ziehen, wenn er in einer Form erfolgt, "die von der Eintragung in einem der Verbandsländer nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird". Allerdings ist der in der deutschen Fassung des Übereinkommens verwendete Begriff der Unterscheidungskraft seinerseits missverständlich (MARBACH, a.a.O., S. 176 Fn. 64; ALTHAMMER/STRÖBELE/KLAKA, Markengesetz, 6. Aufl., Köln 2000, N. 73 zu § 26 DMarkenG). Dem massgebenden Rechtssinn näher kommt dagegen die französische Originalfassung der Verbandsübereinkunft, welche den "caractère distinctif de la marque" hervorhebt. Entscheidend ist daher, dass der kennzeichnungskräftige Kern der Marke, der das markenspezifische Gesamtbild prägt, seiner Identität nicht beraubt wird (vgl. MARBACH, a.a.O., S. 176), dass trotz der abweichenden Benutzung der kennzeichnende Charakter der Marke gewahrt bleibt (so § 26 Abs. 3 DMarkenG). Dies ist nur der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen auch bei Wahrnehmung der Unterschiede aus dem Gesamteindruck mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (DAVID, a.a.O., N. 14 zu Art. 11 MSchG; Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes [BGH], publ. in: GRUR 2003 S. 1047 ff., 1048, "Kellogg's"). Zu fragen ist, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht und den geänderten, zugefügten oder weggelassenen Bestandteilen keine eigene kennzeichnende Wirkung beimisst (WILLI, a.a.O., N. 51 ff. zu Art. 11 MSchG; Urteil des BGH, publ. in: GRUR 2000 S. 1038 ff., 1039, "Kornkammer"). Die Anforderungen an die Zeichenidentität im Kernbereich der Marke sind dabei wesentlich strenger als bei Beurteilung der Verwechselbarkeit (MARBACH, a.a.O., S. 176 f.; DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 11 MschG).
Die Erstklägerin beansprucht einen rechtserhaltenden Gebrauch ihrer kombinierten Marke durch den Wortteil allein. Dem ist entgegenzuhalten, dass jedes Weglassen eines unterscheidungskräftigen Elements grundsätzlich zu einem anderen Gesamtbild führt, weshalb von vornherein nur ein Verzicht auf solche Markenelemente zu tolerieren ist, denen für die Beurteilung der Schutzfähigkeit eine untergeordnete Bedeutung zukommt (MARBACH, a.a.O., S. 177 f.; FEZER, Markenrecht, 3. Aufl., München 2001, N. 106 zu § 26 DMarkenG). Dies kann etwa bei der Weglassung von Bildelementen zutreffen, die vom Verkehr lediglich als ornamentale Ausschmückungen des kennzeichnungsstarken Markenkerns ohne eigene Unterscheidungskraft aufgefasst werden (WILLI, a.a.O., N. 56 zu Art. 11 MSchG; FEZER, a.a.O., N. 105 zu § 26 DMarkenG). Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Die zu beurteilende kombinierte Marke wird im Wesentlichen durch grafische Elemente geprägt, einmal durch den stilisierten, stufenartig gestalteten Kinderstuhl, darüber hinaus aber auch durch die Gestaltung des Wortbestandteils "tripp trapp", der seinerseits in stufenartiger Schreibweise registriert ist und damit die wesentliche Eigenschaft des Stuhls, d.h. dessen Verstellbarkeit, unterstreicht. Dieser bildhafte Gesamteindruck der Marke wird durch eine blosse Benutzung des Wortbestandteils "Tripp Trapp" in herkömmlicher, d.h. nicht grafisch gestalteter Schreibweise nicht gewahrt. Es fehlt jede Anlehnung an die besonders einprägsame Stufenform der Zeichengestaltung, wodurch der allgemeine Markeneindruck auffällig verändert wird (vgl. im gleichen Sinne Urteil des BGH, publ. in: GRUR 1999 S. 498 ff., "Achterdiek"). Bereits dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall denn auch grundlegend von denjenigen, in welchen die Benutzung eines einzelnen Bestandteils einer Wortmarke für das gesamte Zeichen als rechtserhaltend anerkannt wurde. Damit kann offen bleiben, ob die betreffende Rechtsprechung nicht ihrerseits zu grosszügig war, insbesondere im Urteil des Bundesgerichts vom 11. Dezember 1973 (SMI 1974 S. 118 ff.), in welchem die Marke ELEKTRO-BOHNER KOLUMBUS durch den Gebrauch des Elements COLUMBUS als rechtserhaltend benutzt erachtet wurde (dazu MARBACH, a.a.O., S. 178 Fn. 71 und WILLI, a.a.O., N. 56 zu Art. 11 MSchG; vgl. demgegenüber die sehr strenge Praxis des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften, das in einem Urteil vom 9. Juli 2003 [in der Rechtssache T-156/01, Laboratorios RTB, SL gegen OHMI sowie Giorgio Beverly Hills, Inc.], Rz. 44 die Gemeinschaftsmarke J GIORGI durch die Benutzung der Zeichen GIORGI, MISS GIORGI und GIORGI LINE nicht als rechtserhaltend gebraucht anerkannte). Jedenfalls wäre als allgemeiner Grundsatz abzulehnen, dass ein eingetragenes Kombinationszeichen bereits dann als rechtserhaltend benutzt anzusehen ist, wenn der Zeicheninhaber nur den kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil benutzt. Vielmehr sind stets die Verhältnisse des konkreten Falls massgebend und bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen (vgl. SCHULZE, Urteilsanmerkung, in: GRUR 1975 S. 138 ff., 140). Die Erstklägerin hat somit ihre kombinierte Marke allein durch die Verwendung der grafisch veränderten, d.h. nicht treppenartig übereinander angeordneten und nicht klein geschriebenen Wortbestandteile nicht rechtserhaltend benutzt.
Eine rechtserhaltende Nutzung der Marke kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Klägerinnen die gegenüber der Eintragung grafisch und grammatikalisch veränderten Wortbestandteile in einzelnen ihrer Werbeunterlagen zusammen mit der stilisierten, dem Bildbestandteil der Marke entsprechenden Abbildung des Kinderstuhls verwendeten. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde dabei der Wortbestandteil "Tripp Trapp" im Rahmen des Werbetextes verwendet, während der Bildbestandteil ohne weiteren Zusatz neben dem Firmenlogo und der Adresse der Zweitklägerin unterhalb des Werbesatzes angebracht wurde. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie schloss, durch die entsprechend aufgeteilte Verwendung der beiden Markenbestandteile Wort und Bild hätten die Klägerinnen das Zeichen in einer von der eingetragenen Marke wesentlich abweichenden Form gebraucht. Durch eine solche Benutzung der kombinierten Wort-/Bildmarke wird deren kennzeichnungskräftiger Kerngehalt, der ihr Gesamtbild prägt, seiner Identität beraubt.
Die Marke wurde sodann von vornherein nicht rechtserhaltend genutzt, indem die Klägerinnen in verschiedenen ihrer Werbeunterlagen den veränderten Wortbestandteil "Tripp Trapp" mit der fotografischen Abbildung des Kinderstuhls kombinierten. Diese Abbildung der Ware selbst stellt keinen markenmässigen Gebrauch des Kennzeichens dar und vermag einen solchen auch nicht zu ersetzen.
2.5 Damit erweist sich die Berufung der Erstklägerin als unbegründet und ist abzuweisen.
II. Berufung der Beklagten
3. Das Handelsgericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Erstbeklagte das beanstandete Zeichen "Trip Trap" erstmals im Jahre 1996 in der Schweiz markenmässig gebraucht hat. In diesem Zeitpunkt aber war nach Auffassung der Vorinstanz die erst später, d.h. am 18. November 1999 hinterlegte Wortmarke "Tripp Trapp" der Erstklägerin bereits notorisch bekannt. Entsprechend gewährte die Vorinstanz den Klägerinnen aus der prioritären Notorietät der Marke Schutz (Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG) und hiess deren Unterlassungsbegehren gut. Die Beklagten rügen in mehrfacher Hinsicht Verletzungen von Bundesrecht.
4. Die Beklagten machen zunächst geltend, das Handelsgericht sei zu Unrecht von einer notorisch bekannten Marke ausgegangen.
4.1 Im Konflikt zweier Zeichen geniesst das ältere Vorrang, wobei im geltenden schweizerischen Recht der Grundsatz der Hinterlegungspriorität gilt (Art. 6 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 lit. a MSchG). Dazu normiert Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG eine Ausnahme, indem als ältere Marke auch ein nicht eingetragenes Zeichen gilt, wenn es im Zeitpunkt der Hinterlegung eines identischen oder verwechselbaren Zeichens im Sinne von Art. 6bis PVÜ in der Schweiz notorisch bekannt ist.
Art. 6bis PVÜ auferlegt den Verbandsstaaten u.a. die Pflicht, den Gebrauch von Fabrik- und Handelsmarken zu untersagen, die mit einer in ihrem Register nicht eingetragenen älteren Marke verwechselbar sind, von der notorisch feststeht, dass sie einem Angehörigen eines (andern) Verbandsstaates gehört und für gleiche oder gleichartige Waren benutzt wird. Art. 16 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 (TRIPS; SR 0.632.20, Anhang 1 C) dehnt diese Pflicht auf Dienstleistungsmarken aus (Abs. 2) und gewährt der notorisch bekannten Marke zudem Schutz über den Warengleichartigkeitsbereich hinaus (Abs. 3). In der Literatur werden dabei unterschiedliche Auffassungen zur Frage vertreten, ob Art. 16 Abs. 3 TRIPS einen höheren Bekanntheitsgrad der geschützten Marke voraussetzt als Abs. 2, ob die Bestimmung namentlich nur auf berühmte Marken im Sinne von Art. 15 MSchG Anwendung findet (ALESCH STAEHELIN, Das TRIPs-Abkommen, 2. Aufl., Bern 1999, S. 97 mit Hinweisen in Fn. 50; LOCHER, WIPO/PVÜ: Gemeinsame Empfehlung zum Schutz notorischer und berühmter Marken, sic! 1/2000 S. 41 ff.; KUR, Die notorisch bekannte Marke im Sinne von 6bis PVÜ und die "bekannte Marke" im Sinne der Markenrechtsrichtlinie, GRUR 1994 S. 330 ff., 335; dieselbe, TRIPs und das Markenrecht, GRUR Int. 1994 S. 987 ff., 993 f.; SCHNEIDER, Die notorische Marke: Entstehung eines neuen Markentyps im internationalen Recht und ihre Konsequenzen für das schweizerische Markenrecht, GRUR Int. 1998 S. 461 ff., 467 f.).
Die Zielsetzungen der beiden genannten Staatsverträge sind ebenfalls bei der Auslegung des ihnen unterstellten nationalen Rechts zu beachten (GATT-Botschaft 1 vom 19. September 1994, BBl 1994 IV 1 ff., S. 281 ff., 332; MARBACH, a.a.O., S. 130). Das Gebot der einheitlichen Auslegung des Staatsvertragsrechts verpflichtet ausserdem dazu, auch die Empfehlungen der WIPO zur (authentischen) Auslegung der markenrechtlichen Bestimmungen des TRIPS-Abkommens zu berücksichtigen, welche die Generalversammlung der Mitgliedsstaaten an ihrer Sitzung vom 20.-29. September 1999 verabschiedet hat (Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well-Known Marks vom 7. Oktober 1999 [nachfolgend "(Auslegungs)empfehlungen der WIPO"]; zur Massgeblichkeit dieser Empfehlungen im Rahmen der Auslegung des Staatsvertrags vgl. Art. 31 Abs. 3 lit. a des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 [SR 0.111]).
4.2 Da ein internationaler Sachverhalt vorliegt und Schutz für eine ausländische Marke beansprucht wird, finden Art. 6bis PVÜ und Art. 16 TRIPS auf den vorliegenden Fall unstreitig Anwendung (Verfügung des Einzelrichters am Handelsgericht Zürich vom 9. April 1997, ZR 97/1998 S. 39; WILLI, a.a.O., N. 162 f. zu Art. 3 MSchG; LOCHER, a.a.O., S. 44; vgl. aber auch DAVID, a.a.O., N. 48 zu Art. 3 MSchG, welcher Autor allerdings den Schutz auch inländischen Markeninhabern gewähren will; Frage offen gelassen im Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 1. Mai 2000, publ. in: sic! 5/2000 S. 391; eingehend dazu auch CHRISTIAN ROHNER, Die notorisch bekannte Marke in der Schweiz, Diss. Zürich 2001, S. 160 ff.).
4.3 Die "notorische Bekanntheit einer Marke" ist ein Rechtsbegriff, den das Bundesgericht als solchen im Berufungsverfahren frei prüft. Dagegen ist eine vom kantonalen Sachgericht abschliessend zu beurteilende Tatfrage, ob die massgebenden Parameter des notorischen Bekanntheitsgrades der Marke im konkreten Fall erfüllt sind oder nicht (vgl. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, N. 4.2.1.8 zu Art. 63 OG).
Weder die internationalen noch die nationalen rechtssetzenden Erlasse enthalten eine Legaldefinition der notorisch bekannten Marke. Nach den Auslegungsempfehlungen der WIPO (a.a.O.) beurteilt sich die Notorietät einer Marke nach den Umständen des Einzelfalls, wobei namentlich die folgenden Kriterien massgebend sein sollen: der Bekanntheitsgrad der Marke in den betroffenen Verkehrskreisen, die Dauer, der Umfang und die geografische Ausdehnung des Markengebrauchs und der Markenbewerbung, die Dauer und die geografische Ausdehnung erfolgter oder beantragter Markenregistrierungen, der bisherige Schutz des Markenrechts, insbesondere durch Anerkennung der Notorietät durch die zuständigen Instanzen einzelner Vertragsstaaten sowie der mit der Marke verbundene Wert (Art. 2 Abs. 1). Als massgebende Verkehrskreise werden exemplifikatorisch die Konsumenten, die Vertriebskanäle sowie die Händler genannt (Art. 2 Abs. 2 lit. a), wobei für die Notorietät genügen soll, wenn die Marke bloss in einem der relevanten Verkehrskreise allgemein bekannt ist (Art. 2 Abs. 2 lit. b; zum Gesamten LOCHER, a.a.O., S. 42).
4.4 Das Bundesgericht hat erkannt, dass die notorische Bekanntheit einer Marke deren Gebrauch in der Schweiz nicht voraussetzt und sich lediglich nach dem Bekanntheitsgrad in den betroffenen Verkehrskreisen beurteilt. Im Übrigen hat es aber die Anforderungen an den Bekanntheitsgrad der Notorietät bisher nicht näher umschrieben (BGE 120 II 144 E. 4b S. 153, "Yeni Raki"). Immerhin hat es darauf hingewiesen, dass der Begriff als Ausnahme vom Eintragungsprinzip restriktiv auszulegen sei (Urteil 4P.291/2000 vom 19. Februar 2001, publ. in: sic! 4/2001 S. 317 ff., 319, "Central Perk"). Die RKGE versteht unter einer notorisch bekannten Marke ein Zeichen, von dem innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein bekannt oder verbreitet ist, dass es von einem bestimmten, wenn auch nicht unbedingt namentlich bekannten Markeninhaber beansprucht wird (sic! 6/1997 S. 581, "The Beatles"; sic! 1/1998 S. 51 ff., 52, "Joyride"; sic! 6/1999 S. 651 ff., 652, "Galeries Lafayette"; sic! 5/2001 S. 415 ff., 416, "Elcode"). Dies setze voraus, dass die betreffende Marke zumindest in einem Verbandsstaat intensiv gebraucht und beworben werde, und dass die Kunde davon in die Schweiz gedrungen sei (sic! 6/1999 S. 651 ff., 652, "Galeries Lafayette"). Erforderlich sei weiter, dass die Marke auch in der Schweiz entweder intensiv gebraucht oder doch wenigstens intensiv beworben wurde, wogegen die blosse Präsenz des Zeichens auf dem schweizerischen Markt für sich allein nicht genüge (sic! 1/1998 S. 51 ff., 52, "Joyride"; sic! 5/2001 S. 415 ff., 416 f., "Elcode"). Dabei reiche - unter Hinweis auf die Ausführungen in der GATT-Botschaft 1 (BBl 1 BGE 994 IV 295) - aus, dass die Marke nur bei einem Teil der Öffentlichkeit bekannt sei, so z.B. nur bei den Händlern, (noch) nicht aber bei den Konsumenten (sic! 1/1998 S. 51 ff., 52, "Joyride").
4.5 In der schweizerischen Literatur werden im Wesentlichen dieselben Begriffselemente releviert. Auch in ihr wird zudem im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbreitet die Auffassung vertreten, zur Vermeidung einer zu starken Aushöhlung des Eintragungsprinzips sei eine gewisse Strenge bei der Annahme notorischer Bekanntheit angezeigt (DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 131; derselbe, Kennzeichenrecht, in: von Büren/Marbach [Hrsg.], Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 122; WILLI, a.a.O., N. 165 ff. zu Art. 3 MSchG).
Den Begriff als solchen verstehen die Autoren differenziert. Während ein Teil der Lehre den Standpunkt vertritt, das Erfordernis der notorischen Bekanntheit sei pleonastisch, weil Notorietät zwingend Bekanntheit voraussetze (STAEHELIN, a.a.O., S. 96 Fn. 43; derselbe, Urteilsanmerkung, in: sic! 6/1997 S. 582; LOCHER, a.a.O., S. 41), halten andere Autoren den Doppelbegriff für sachgerecht, da er das Erfordernis des allgemeinen Bekanntheitsgrades prägnant herausstreiche (WILLI, a.a.O., N. 166 zu Art. 3 MSchG) und einen Masstab für die Höhe der erforderlichen Kenntnis abgebe (ROHNER, a.a.O., S. 74 f. und 203 ff.). Sodann setzt die wohl herrschende Lehre die notorisch bekannte von der berühmten Marke ab (DAVID, a.a.O., N. 3 zu Art. 15 MSchG S. 158; MARBACH, a.a.O., S. 215; WILLI, a.a.O., N. 167 zu Art. 3 MSchG; ENGLERT, Bekannte Marken sind nicht ganz so bekannt wie berühmte, in: Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lucas David, Zürich 1996, S. 83 ff., 85; STAEHELIN, a.a.O., S. 97; wohl auch ROHNER, a.a.O., S. 116 ff.; vgl. ebenfalls das Urteil des Bundesgerichts 4C.199/2001 vom 6. November 2001, publ. in: sic! 3/2002 S. 162 ff., E. 4b, "Audi", sowie den Entscheid des Einzelrichters am Handelsgericht Zürich, publ. in: ZR 97/1998 S. 40; zur berühmten Marke ebenfalls BGE 124 III 277 E. 1a). Andern Orts werden die beiden Begriffe dagegen weitgehend synonym verwendet (WANG, Des incidences de la notoriété sur le droit à la marque, in: Mélanges Guy Flattet, Lausanne 1985, S. 185 ff., 190; COTTIER, Das Abkommen über handelsrelevante Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum [TRIPS], in: Thürer/Kux [Hrsg.], GATT 94 und die Welthandelsorganisation, Zürich 1996, S. 193 ff., 198; SCHNEIDER, a.a.O., S. 466), zum Teil jedoch bloss für den Schutzbereich von Art. 16 Abs. 3 TRIPS, d.h. ausserhalb des Gleichartigkeitsbereichs (GATT-Botschaft 1, a.a.O., S. 295; LOCHER, a.a.O., S. 41 und 43; vgl. auch ROHNER, a.a.O., S. 132).
Was den Bekanntheitsgrad als solchen anbelangt, werden in der schweizerischen Literatur weitgehend offene Auffassungen vertreten. Für DAVID (a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG) steht die Verbreitung der Marke im Vordergrund. WILLI (a.a.O., N. 165 ff. zu Art. 3 MSchG) stellt wesentlich auf die sichere und dauernde Kenntnis sowie auf eine Kombination von quantitativen und qualitativen Kriterien ab. WANG (a.a.O., S. 188 ff.) orientiert die Notorietät ebenfalls in erster Linie an der Verbreitung der Marke. In einem Teil der Literatur wird sodann die Auffassung vertreten, für die Umschreibung der notorisch bekannten Marke sei die Rechtsprechung zum Schutz eines ausländischen Handelsnamens gemäss Art. 8 PVÜ zu übernehmen (DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; METZ, Die Pariser Verbandsübereinkunft, in: INGRES [Hrsg.], Marke und Marketing, Bern 1990, S. 369 ff., 384; im Grundsatz auch ROHNER, a.a.O., S. 215; offen MARBACH, a.a.O., S. 131; zum staatsvertraglichen Schutz des Handelsnamens vgl. BGE 114 II 106; BGE 109 II 483 sowie das Urteil des Bundesgerichts 4C.199/2001 vom 6. November 2001, publ. in: sic! 3/2002 S. 162 ff., E. 5, "Audi"). Andernorts wird diese Analogie aber unter Hinweis auf das fehlende Notorietätserfordernis und damit die herabgesetzten Anforderungen an den Bekanntheitsgrad in Art. 8 PVÜ abgelehnt (WILLI, a.a.O., N. 172 zu Art. 3 MSchG; LOCHER, a.a.O., S. 44 f.). Klare Kriterien zum erforderlichen Bekanntheitsgrad lassen sich der einschlägigen schweizerischen Literatur jedenfalls kaum entnehmen. Die konzeptionelle Vielfalt der vertretenen Auffassungen schlägt sich vielmehr in einer uneinheitlichen und eher verworrenen Terminologie nieder (SCHNEIDER, a.a.O., S. 461; im gleichen Sinne ROHNER, a.a.O., S. 70 mit Hinweisen in Fn. 357).
4.6 Rechtsvergleichend ist festzustellen, dass auch international keine einheitlich klare Auffassung zum Begriff der Notorietät auszumachen ist. Einigkeit besteht höchstens hinsichtlich der Berücksichtigung der in der Empfehlung der WIPO enthaltenen Beurteilungskriterien sowie insoweit, dass - im Gegensatz zur berühmten Marke - an den Begriff keine qualitativen Kriterien im Sinne eines guten Rufs oder einer allgemeinen Wertschätzung der Marke geknüpft werden (ROHNER, a.a.O., S. 70 f.; FEZER, a.a.O., N. 4 zu Art. 6bis PVÜ; VON MÜHLENDAHL/OHLGART, Die Gemeinschaftsmarke, Bern/München 1998, S. 37 Rz. 8). Ein zu einer EU-weiten einheitlichen Auslegung führender Entscheid des EuGH zum Begriff der notorischen Bekanntheit, wie er unter Verweisung auf Art. 6bis PVÜ in Art. 8 Abs. 2 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (vgt.) aufgenommen wurde, ist bisher nicht ergangen (vgl. dazu ALTHAMMER/ STRÖBELE/KLAKA, a.a.O., N. 50 zu § 4 DMarkenG).
Nach deutscher Lehre und Rechtsprechung setzt der Begriff der Notorietät allgemeine Kenntnis der Marke innerhalb der beteiligten Verkehrskreise voraus. Aus dem Erfordernis der Allgemeinheit wird dabei gefolgert, dass die für das fragliche Produkt wesentlichen Abnehmerkreise das Kennzeichen in erdrückender Mehrheit als die bekannte Marke eines bestimmten Inhabers kennen müssen, und zwar als ein produktidentifizierendes Unterscheidungszeichen (FEZER, a.a.O., N. 5 zu Art. 6bis PVÜ mit Hinweisen). Notorische Bekanntheit wird als gesteigerte Form der Bekanntheit im Sinne einer überragenden Verkehrsgeltung verstanden. Welchen Bekanntheitsgrad eine notorisch bekannte Marke besitzen muss, ist aber strittig. In der Regel wird ein Bekanntheitsgrad von ca 70 %, jedenfalls aber von über 50 % verlangt (ALTHAMMER/STRÖBELE/ KLAKA, a.a.O., N. 50 zu § 4 DMarkenG; KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 331; dieselbe, a.a.O., GRUR Int. 1994 S. 993 f.).
In den Benelux-Staaten wird für die Notorietät einer Marke (marque notoirement connue) einerseits ein geringerer Bekanntheitsgrad vorausgesetzt als für eine berühmte Marke (marque de haute renommée), die in breiten Bevölkerungskreisen eine von einer bestimmten Ware unabhängige Werbewirkung erreichen muss. Andererseits wird eine Bekanntheit in grossen Teilen der Öffentlichkeit vorausgesetzt, die über diejenige in den betroffenen Verkehrskreisen hinausreicht (BRAUN, Précis des Marques, 3. Aufl., Brüssel 1995, Rz. 179 ff.). Insoweit deckt sich das Verständnis in den Benelux-Ländern mit demjenigen nach französischer Lehre und Rechtsprechung. Diese lehnt allerdings eine Unterscheidung zwischen der berühmten und der notorisch bekannten Marke mehrheitlich ab (BRAUN, a.a.O., Rz. 182; MATHÉLY, Le nouveau droit français des marques, Edition du J.N.A. 1994, S. 159; SAINT-GAL, Protection et défense des marques de fabrique et concurrence déloyale, 5. Aufl., Paris 1982, E7/8). Soweit kein demoskopisches Gutachten eingebracht wird, ist nach französischer Rechtsauffassung für den Nachweis der notorischen Bekanntheit der Marke darzutun, dass die Marke während einer gewissen Dauer und in grossem Umfang gebraucht wurde, die Verwendung in weiter geografischer Ausdehnung erfolgte und die Marke intensiv beworben wurde (MATHÉLY, a.a.O., S. 159 f.; derselbe, Le droit français des signes distinctifs, Paris 1994, S. 18 f.).
4.7 Zur Beurteilung der notorischen Bekanntheit erscheinen folgende Kriterien als massgebend:
4.7.1 Obgleich Art. 16 Abs. 2 TRIPS von der "Bekanntheit der Marke im betreffenden Teil der Öffentlichkeit, einschliesslich der Bekanntheit im betreffenden Mitgliedstaat" spricht und damit nach seinem Wortlaut einen rein internationalen Beurteilungsmassstab an den Bekanntheitsgrad zu legen scheint, ist zu fordern, dass das Zeichen auch in der Schweiz notorisch bekannt ist (BGE 120 II 144 E. 4b mit Hinweisen; Botschaft zum MSchG vom 21. November 1990, BBl 1 BGE 991 I 1 ff., S. 22; vgl. zum Meinungsstreit namentlich SCHNEIDER, a.a.O., S. 462 und MARBACH, a.a.O., S. 130 f., die auf die internationale Bekanntheit abstellen; demgegenüber wie hier DAVID, a.a.O., N. 49 zu Art. 3 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 164 zu Art. 3 MSchG; ROHNER, a.a.O., S. 76 ff.; kritisch KUR, a.a.O., GRUR Int. 1994 S. 994; STAEHELIN, a.a.O., S. 97 Fn. 48). Diese Auffassung deckt sich namentlich mit den Auslegungsempfehlungen der WIPO, die Markenschutz vor Verwechslungsgefahr zwingend erst ab demjenigen Zeitpunkt verlangen, in welchem die Marke im "Mitgliedstaat" notorische Bekanntheit erlangt (Art. 3 Abs. 1; ROHNER, a.a.O., S. 78).
4.7.2 Entsprechend Art. 2 Abs. 2 lit. b der Auslegungsempfehlungen der WIPO genügt für die notorische Bekanntheit der Marke, dass sie bloss in einem der massgebenden Verkehrskreise (Konsumenten, Händler etc.) gegeben ist (RKGE in: sic! 1/1998 S. 51 ff., 52, "Joyride"; DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 171 zu Art. 3 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 130; LOCHER, a.a.O., S. 42; ROHNER, a.a.O., S. 200 ff.).
4.7.3 Notorietät bedeutet Offenkundigkeit. Notorische Bekanntheit ist gesteigerte Bekanntheit (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4P.291/2000, publ. in: sic! 4/2001 S. 317 ff., E. 3c, "Central Perk": "La marque doit être non seulement connue en Suisse, mais encore notoire"). Notorisch bekannt ist eine Marke, wenn sie in einem der massgebenden Verkehrskreise allgemein als Herkunfts- oder Individualisierungszeichen verstanden wird, in dieser Funktion einem geläufigen Verständnis entspricht. Hinsichtlich des Bekanntheitsgrades - nicht aber der Verkehrskreise und der geografischen Ausdehnung - kann dabei durchaus auf die Kriterien abgestellt werden, welche die Rechtsprechung an die Verkehrsdurchsetzung eines an sich schutzunfähigen Zeichens gesetzt hat (BGE 128 III 441 E. 1.2). Notorietät ist nichts anderes als Verkehrsgeltung im massgebenden Kreis (vgl. KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 337). Nicht unbesehen zu übernehmen sind dagegen die namentlich in der Rechtsprechung gesetzten Anforderungen an den Schutz eines Handelsnamens nach Art. 8 PVÜ (vgl. BGE 79 II 305 E. 2b und BGE 90 II 192 E. 3d; weitere Nachweise im Entscheid der RKGE in: sic! 1/1998 S. 51 ff., E. 12, "Joyride"). Art. 8 PVÜ setzt zum einen keine notorische Bekanntheit des geschützten Handelsnamens voraus und wird zudem jedenfalls in der neueren Rechtsprechung rein wettbewerbsrechtlich verstanden (BGE 114 II 106 E. 3; wie hier: WILLI, a.a.O., N. 172 zu Art. 3 MSchG; LOCHER, a.a.O., S. 44 f.).
Hängt aber die Notorietät von der Verbreitung des Zeichens und dessen markenmässigen Zuordnung innerhalb eines Verkehrskreises ab, definiert sie sich im Wesentlichen durch quantitative Kriterien (KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 336; RKGE in: sic! 1/1998 S. 51 ff., E. 11, "Joyride"). Dies würde - im Interesse der Rechtssicherheit als Voraussehbarkeit der Rechtsanwendung - nahe legen, einen festen Prozentsatz der Kenntnis im massgebenden Verkehrskreis festzusetzen, ab dem von einer notorischen Bekanntheit auszugehen ist. Dies ist indessen abzulehnen, weil es nach richtiger Auffassung auf eine Gesamtbeurteilung der als notorisch bekannt beanspruchten Marke ankommt, die ebenfalls qualitative, wenn auch nicht prestigemässige Kriterien berücksichtigt, wie den Marktanteil des Produkts, die Intensität der Marktdurchdringung, die geographische Ausdehnung und die Dauer der Benutzung oder den Umfang der in die Vermarktung getätigten Investitionen (WILLI, a.a.O., N. 167 zu Art. 3 MSchG). Dies entspricht denn auch den Empfehlungen der WIPO, die in Art. 2 Abs. 1 ebenfalls qualitative Kriterien in diesem Sinne hervorheben (E. 4.3 hiervor). Zu berücksichtigen sind daher alle Umstände des Einzelfalls, was einer rein schematischen Betrachtungsweise entgegensteht. Insbesondere sind die gegensätzlichen Interessen des Zeicheninhabers, der Konkurrenten, der Usurpatoren und der Abnehmer in die Gesamtbetrachtung miteinzubeziehen, was nach einer flexiblen Handhabung des quantitativen Kriteriums ruft (ROHNER, a.a.O., S. 209 ff.). Feste Prozentwerte können daher stets nur Richtwerte sein (ROHNER, a.a.O., S. 212 ff.).
Bei der Bestimmung solcher Richtwerte stehen der Zweckgedanke der Norm und deren Ausnahmecharakter in Widerspruch. Art. 6bis PVÜ bezweckt die Bekämpfung der Markenpiraterie, soll verhindern, dass ausländische Kennzeichen in einem Vertragsstaat, in welchem sie notorisch bekannt geworden sind, eingetragen oder benutzt werden, sofern daraus eine Verwechslungsgefahr resultiert (Entscheid des Einzelrichters am Handelsgericht Zürich vom 9. April 1997, ZR 97/1998 S. 39; MARBACH, a.a.O., S. 130; KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 337; ROHNER, a.a.O., S. 217). Diese Zielsetzung spricht für einen eher niedrigen Richtwert zum Bekanntheitsgrad, der in der Literatur mit 20-25 % bei den inländischen Verkehrskreisen angegeben wird (KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 337 und 339; ROHNER, a.a.O., S. 217). Demgegenüber steht der Ausnahmecharakter der Norm, der erheischt, Abweichungen vom Eintragungsprinzip nur mit Zurückhaltung zuzulassen (Urteil 4P.291/2000 vom 19. Februar 2001, publ. in: sic! 4/2001 S. 317 ff., 319, E. 3c, "Central Perk"; DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 131; LOCHER, a.a.O., S. 42). Er spricht für einen eher hohen Prozentsatz der erforderlichen Bekanntheit. Beide Aspekte sind zu berücksichtigen, wobei rechtssystematisch das Eintragungsprinzip insofern einen hohen Stellenwert erhält, als der Inhaber des Zeichens die Verantwortung dafür trägt, es in einem Staat, auf dessen Markt er Anteile erwerben will, nicht eingetragen zu haben. Dies rechtfertigt, den Begriff der Notorietät von eher hohen quantitativen Voraussetzungen abhängig zu machen (kritisch KUR, a.a.O., GRUR Int. 1994 S. 993 f.). Als Richtwert scheint angemessen, den Bekanntheitsgrad im massgebenden Verkehrskreis im Regelfall auf über 50 % anzusetzen und tiefere Werte nur unter besonderen Umständen des Einzelfalls genügen zu lassen.
4.7.4 Notorietät setzt weiter voraus, dass die Kenntnis der massgebenden Verkehrskreise über die Marke eine sichere und dauerhafte ist. Bloss vage Kenntnis von ihrer Existenz oder nur kurzfristiges, sporadisches Erscheinen der Marke auf dem inländischen Markt oder in der inländischen Werbung reichen nicht aus (WILLI, a.a.O., N. 166 und 169 zu Art. 3 MSchG; DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG). In diesem Sinne legt auch die Empfehlung der WIPO Gewicht auf die Dauer der Markenbenutzung (Art. 2 Abs. 1 lit. b Ziff. 2). Notorisch bekannt kann mit andern Worten nur eine etablierte Marke sein. Dies folgt wiederum aus dem Kriterium der Verkehrsgeltung (E. 4.7.3 hiervor).
4.8 Das Handelsgericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Kinderstuhl "Tripp Trapp" seit Ende 1973 auf dem schweizerischen Markt angeboten wird, und dass hier zwischen 1989 und 2000 insgesamt 191'283 Exemplare davon verkauft wurden. Von 1989-1992 habe sich der schweizerische Absatz des Stuhls praktisch vervierfacht, nämlich von 3'341 auf 14'337 Exemplare, und in der Zeit von 1994-1996 habe die Erstklägerin in der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein den Anteil ihrer Abnehmer bezogen auf die Geburten von 19.7 % auf 24.8 % gesteigert. In der Folge seien die Verkaufszahlen bis zum Jahre 1999 praktisch konstant geblieben, hätten sich aber im Jahr 2000 nochmals leicht erhöht. Zudem hätten die Klägerinnen seit dem Jahre 1980 regelmässig in der Zeitschrift "Wir Eltern" und mit Direktwerbung für ihren Kinderstuhl geworben und dafür erhebliche Kosten aufgewendet. Damit sei erstellt, dass die Erstklägerin mit dem "Tripp Trapp"-Kinderstuhl zu den führenden Anbietern in der Schweiz gehöre und hier einen bedeutenden Marktanteil errungen habe.
Dass die Vorinstanz daraus auf eine notorische Bekanntheit des Zeichens geschlossen hat, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar wurden keine demoskopischen Erhebungen zum tatsächlichen Bekanntheitsgrad der Marke "Tripp Trapp" veranlasst, doch lässt sich aus den erhobenen Verkaufszahlen und den Werbeunterlagen bundesrechtskonform schliessen, das Zeichen sei für den darunter angebotenen Kinderstuhl jedenfalls bei der Mehrheit der Fachhändler allgemein bekannt gewesen. Da für die Notorietät die erforderliche Kenntnis in einem der massgebenden Verkehrskreise genügt, hat das Handelsgericht mit ihrer Bejahung eines notorischen Bekanntheitsgrades kein Bundesrecht verletzt.
4.9 Dass die beiden Zeichen "Tripp Trapp" und "Trip Trap" verwechselbar sind, bedarf keiner weiteren Erörterung und wird in der Berufung auch nicht in Frage gestellt. Die Klägerinnen vertreiben unter der Marke "Tripp Trapp" Kinderstühle, die Beklagten unter dem Zeichen "Trip Trap" vor allem Gartenmöbel. Beide Waren gehören der Klasse 20 nach dem Abkommen von Nizza (über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [SR 0.232.112.8]) an und sind damit grundsätzlich gleichartig. Jedenfalls sind angesichts der Nähe der beiden Zeichen eine relative Gleichartigkeit und eine Verwechslungsgefahr klar zu bejahen (zum Gesamten MARBACH, Gleichartigkeit - ein markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen, ZSR 120/2001 I S. 255 ff.). Der anbegehrte Markenschutz gegenüber den von den Beklagten vertriebenen Möbeln ergibt sich damit unmittelbar aus Art. 6bis PVÜ und dessen Umsetzung im nationalen Recht, ohne dass insoweit die Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 3 TRIPS zu einem über die Warengleichartigkeit hinausreichenden Zeichenschutz noch zu prüfen sind.
Soweit darüber hinaus den Beklagten untersagt wurde, das Zeichen "Trip Trap" auch zur Kennzeichnung von Holzböden und Geschenkartikeln zu verwenden, und diese Produkte zum Kinderstuhl der Erstklägerin nicht gleichartig sein sollten, sind die Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 3 TRIPS offensichtlich erfüllt. Die nach dieser Bestimmung erforderliche Gefahr einer markenverletzenden Assoziation ergibt sich ohne weiteres bereits aus dem Gesamtangebot der Beklagten, das nach ihren eigenen Angaben von den Gartenmöbeln dominiert wird.
Die Berufung erweist sich insoweit als unbegründet.
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de
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Regeste a
Art. 11 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 1 MSchG; Nichtgebrauch einer Marke in der hinterlegten Form. Nichtigerklärung einer Wort-/Bildmarke mangels rechtserhaltenden Gebrauchs während mehr als fünf Jahren (E. 2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,004
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,943
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130 III 267
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130 III 267
Regeste b
Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG, Art. 6bis PVÜ, Art. 16 Abs. 3 TRIPS; notorisch bekannte Marke. Der Inhaber einer nicht eingetragenen, aber in der Schweiz bereits notorisch bekannten Marke kann einem Dritten untersagen, ein verwechselbares, vor Bestehen der Notorietät nicht gebrauchtes Zeichen zu verwenden (E. 3-4). Begriff der notorisch bekannten Marke und Kriterien zur Beurteilung der notorischen Bekanntheit (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 268
A.
A.a Die A. Gruppen AS (Erstklägerin) ist eine Gesellschaft norwegischen Rechts, die sich seit dem Jahre 1932 mit der Herstellung und dem Vertrieb von Sitzmöbeln befasst. Ihr bekanntestes Produkt ist der Hochstuhl "Tripp Trapp", der hauptsächlich als Kinderstuhl Verwendung findet. Die Erstklägerin hat das Zeichen "Tripp Trapp" in verschiedenen Staaten in der internationalen Warenklasse 20 für Möbel aller Art als Marke eintragen lassen.
In der Schweiz hinterlegte die Erstklägerin am 20. Februar 1979 die kombinierte Wort/Bildmarke Nr. P-299490
und am 18. November 1999 die Wortmarke Nr. 471866 "TRIPP TRAPP". Die entsprechenden Eintragungen im schweizerischen Markenregister erfolgten am 9. Juli 1979 und 4. Mai 2000.
Die A. AG (Zweitklägerin) mit Sitz in X. wurde am 26. Juli 1984 im Handelsregister eingetragen. Sie bezweckt den Handel mit Möbeln, namentlich den Vertrieb von Produkten der Erstklägerin.
A.b Die Trip Trap Denmark A/S (Erstbeklagte) ist eine Gesellschaft dänischen Rechts, die sich unter anderem mit der Herstellung und dem Vertrieb von Möbeln, insbesondere Gartenmöbeln, befasst. Sie vertreibt ihre Produkte auch in der Schweiz, seit dem 1. August 2000 über C. (Zweitbeklagter) als Generalagent.
A.c Mit Schreiben vom 1. Juni 2001 verlangte die Erstklägerin von der Erstbeklagten, die Verwendung des Zeichens "Trip Trap" zur Produktkennzeichnung zu unterlassen, wobei sie sich auf ihr Exklusivrecht an der Marke "Tripp Trapp" berief. Entsprechende Unterlassungsbegehren wurden am 2. Juli 2002 auch an den Zweitbeklagten und an eine Reihe schweizerischer Einzelhändler gerichtet.
B.
B.a Mit Klage vom 1. März 2002 und später modifizierten Rechtsbegehren ersuchten die Klägerinnen das Handelsgericht des Kantons Aargau, den Beklagten unter Strafandrohung zu verbieten, einerseits das Zeichen "Trip Trap" auf Möbeln, Holzböden und Geschenkartikeln oder deren Verpackung anzubringen, entsprechende Produkte mit diesem Zeichen in die Schweiz einzuführen, hier anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu diesem Zwecke zu lagern oder mit dem Zeichen markenmässig zu werben, anderseits die Domainnamen www.triptrap.ch und www.triptrap.com in der Schweiz zu benutzen oder durch Dritte benutzen zu lassen. Darüber hinaus verlangten sie Rechnungslegung sowie Schadenersatz oder Gewinnherausgabe.
B.b Die Beklagten schlossen auf Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei, und verlangten widerklageweise die Nichtigerklärung der klägerischen Wort/Bildmarke.
B.c Der Instruktionsrichter beschränkte das Verfahren mit Verfügung vom 30. Juni 2003 vorerst auf die klägerischen Unterlassungsbegehren sowie das Widerklagebegehren.
Mit Urteil vom 21. August 2003 hiess das Handelsgericht die klägerischen Unterlassungsbegehren (Dispositiv Ziff. I/1/lit. a-d) sowie das Widerklagebegehren (Dispositiv Ziff. II) gut.
C. Die Erstklägerin führt eidgenössische Berufung mit dem Sachantrag, unter teilweiser Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten führen ihrerseits eidgenössische Berufung und beantragen dem Bundesgericht, unter teilweiser Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils die Klagebegehren auf Unterlassung des markenmässigen Gebrauchs des Zeichens "Trip Trap" abzuweisen und auf diejenigen auf Unterlassung der werbemässigen Benutzung des Zeichens sowie der Benutzung der Domainnamen nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen, und eventuell die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung der Erstklägerin, die Klägerinnen auf Abweisung derjenigen der Beklagten, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Berufung der Erstklägerin
2. Das Handelsgericht hat die Wort/Bildmarke der Erstklägerin zufolge Nichtgebrauchs während der Karenzfrist gestützt auf Art. 12 Abs. 1 MSchG (SR 232.11) nichtig erklärt. Die Erstklägerin erblickt darin eine Bundesrechtsverletzung.
2.1 Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraumes von fünf Jahren nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nur noch geltend machen, wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Als Gebrauch der Marke gilt auch der Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form (Art. 11 Abs. 2 MSchG).
2.2 Art. 9 aMSchG stellte dem interessierten Dritten gegen eine nicht gebrauchte Marke ausdrücklich die Löschungsklage zur Verfügung. Das geltende Recht nennt diese Klage nicht mehr, setzt sie aber stillschweigend voraus (vgl. Art. 12 Abs. 3 MSchG; DAVID, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 12 MSchG; vgl. auch MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 189 ff. [nachfolgend zit. als "Marbach"]).
2.3 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) hat die Erstklägerin in ihren Inseraten und Werbetexten regelmässig den Wortbestandteil "Tripp Trapp" der kombinierten Marke verwendet, allerdings nicht in der hinterlegten, in der Marke aufscheinenden treppenartigen Anordnung in Kleinschrift. Den Bildbestandteil der kombinierten Marke, den stilisierten Kinderstuhl, habe sie nur in einzelnen Inseraten verwendet, jeweils aber isoliert und losgelöst vom Wortbestandteil. Im Übrigen habe sie sich darauf beschränkt, in den Werbeunterlagen einen Kinderstuhl in natura und nicht markengemäss stilisiert abzubilden. Daraus schliesst das Handelsgericht, dass die Erstklägerin die kombinierte Wort/Bildmarke nicht rechtserhaltend benützt habe.
Die Erstklägerin wendet dagegen ein, die Verwendung des kennzeichnenden Wortbestandteils "Tripp Trapp" für sich allein oder jedenfalls zusammen mit einer dem Bildbestandteil (der Marke) entsprechenden Abbildung des Kinderstuhls sei rechtserhaltend gewesen.
2.4 Der Gegenstand der Markenbenutzung hat mit dem Gegenstand des Markenschutzes übereinzustimmen. Deshalb ist die Marke grundsätzlich so zu benutzen, wie sie im Register eingetragen ist, weil sie nur so den kennzeichnenden Eindruck, der ihren Funktionen entspricht, zu bewirken vermag (Urteil des Bundesgerichts A.516/1979 vom 9. Oktober 1979, publ. in: PMMBl 1980 I S. 10 f., E. 4; DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 11 MSchG; WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, N. 48 zu Art. 11 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 176). Indessen können sich im Lauf der Zeit aus den Gegebenheiten und Anforderungen des Wettbewerbs Differenzen zwischen dem eingetragenen und dem verwendeten Zeichen ergeben, welche der Kennzeichnungsfunktion der Marke nicht abträglich sind (DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 11 MSchG). Diesen Anliegen des Inhabers an einem dynamischen Gebrauch der Marke trägt Art. 11 Abs. 2 MSchG Rechnung.
Art. 11 Abs. 2 MSchG lässt den Gebrauch der Marke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form als rechtserhaltend gelten. Was unter einer unwesentlichen Abweichung zu verstehen ist, wird präziser in Art. 5C Abs. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04) und dieser folgend in Art. 15 Abs. 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 11 vom 14. Januar 1994, S. 1 ff.) formuliert. Danach soll der Gebrauch einer Marke deren Ungültigkeit nicht nach sich ziehen, wenn er in einer Form erfolgt, "die von der Eintragung in einem der Verbandsländer nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird". Allerdings ist der in der deutschen Fassung des Übereinkommens verwendete Begriff der Unterscheidungskraft seinerseits missverständlich (MARBACH, a.a.O., S. 176 Fn. 64; ALTHAMMER/STRÖBELE/KLAKA, Markengesetz, 6. Aufl., Köln 2000, N. 73 zu § 26 DMarkenG). Dem massgebenden Rechtssinn näher kommt dagegen die französische Originalfassung der Verbandsübereinkunft, welche den "caractère distinctif de la marque" hervorhebt. Entscheidend ist daher, dass der kennzeichnungskräftige Kern der Marke, der das markenspezifische Gesamtbild prägt, seiner Identität nicht beraubt wird (vgl. MARBACH, a.a.O., S. 176), dass trotz der abweichenden Benutzung der kennzeichnende Charakter der Marke gewahrt bleibt (so § 26 Abs. 3 DMarkenG). Dies ist nur der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen auch bei Wahrnehmung der Unterschiede aus dem Gesamteindruck mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (DAVID, a.a.O., N. 14 zu Art. 11 MSchG; Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes [BGH], publ. in: GRUR 2003 S. 1047 ff., 1048, "Kellogg's"). Zu fragen ist, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht und den geänderten, zugefügten oder weggelassenen Bestandteilen keine eigene kennzeichnende Wirkung beimisst (WILLI, a.a.O., N. 51 ff. zu Art. 11 MSchG; Urteil des BGH, publ. in: GRUR 2000 S. 1038 ff., 1039, "Kornkammer"). Die Anforderungen an die Zeichenidentität im Kernbereich der Marke sind dabei wesentlich strenger als bei Beurteilung der Verwechselbarkeit (MARBACH, a.a.O., S. 176 f.; DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 11 MschG).
Die Erstklägerin beansprucht einen rechtserhaltenden Gebrauch ihrer kombinierten Marke durch den Wortteil allein. Dem ist entgegenzuhalten, dass jedes Weglassen eines unterscheidungskräftigen Elements grundsätzlich zu einem anderen Gesamtbild führt, weshalb von vornherein nur ein Verzicht auf solche Markenelemente zu tolerieren ist, denen für die Beurteilung der Schutzfähigkeit eine untergeordnete Bedeutung zukommt (MARBACH, a.a.O., S. 177 f.; FEZER, Markenrecht, 3. Aufl., München 2001, N. 106 zu § 26 DMarkenG). Dies kann etwa bei der Weglassung von Bildelementen zutreffen, die vom Verkehr lediglich als ornamentale Ausschmückungen des kennzeichnungsstarken Markenkerns ohne eigene Unterscheidungskraft aufgefasst werden (WILLI, a.a.O., N. 56 zu Art. 11 MSchG; FEZER, a.a.O., N. 105 zu § 26 DMarkenG). Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Die zu beurteilende kombinierte Marke wird im Wesentlichen durch grafische Elemente geprägt, einmal durch den stilisierten, stufenartig gestalteten Kinderstuhl, darüber hinaus aber auch durch die Gestaltung des Wortbestandteils "tripp trapp", der seinerseits in stufenartiger Schreibweise registriert ist und damit die wesentliche Eigenschaft des Stuhls, d.h. dessen Verstellbarkeit, unterstreicht. Dieser bildhafte Gesamteindruck der Marke wird durch eine blosse Benutzung des Wortbestandteils "Tripp Trapp" in herkömmlicher, d.h. nicht grafisch gestalteter Schreibweise nicht gewahrt. Es fehlt jede Anlehnung an die besonders einprägsame Stufenform der Zeichengestaltung, wodurch der allgemeine Markeneindruck auffällig verändert wird (vgl. im gleichen Sinne Urteil des BGH, publ. in: GRUR 1999 S. 498 ff., "Achterdiek"). Bereits dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall denn auch grundlegend von denjenigen, in welchen die Benutzung eines einzelnen Bestandteils einer Wortmarke für das gesamte Zeichen als rechtserhaltend anerkannt wurde. Damit kann offen bleiben, ob die betreffende Rechtsprechung nicht ihrerseits zu grosszügig war, insbesondere im Urteil des Bundesgerichts vom 11. Dezember 1973 (SMI 1974 S. 118 ff.), in welchem die Marke ELEKTRO-BOHNER KOLUMBUS durch den Gebrauch des Elements COLUMBUS als rechtserhaltend benutzt erachtet wurde (dazu MARBACH, a.a.O., S. 178 Fn. 71 und WILLI, a.a.O., N. 56 zu Art. 11 MSchG; vgl. demgegenüber die sehr strenge Praxis des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften, das in einem Urteil vom 9. Juli 2003 [in der Rechtssache T-156/01, Laboratorios RTB, SL gegen OHMI sowie Giorgio Beverly Hills, Inc.], Rz. 44 die Gemeinschaftsmarke J GIORGI durch die Benutzung der Zeichen GIORGI, MISS GIORGI und GIORGI LINE nicht als rechtserhaltend gebraucht anerkannte). Jedenfalls wäre als allgemeiner Grundsatz abzulehnen, dass ein eingetragenes Kombinationszeichen bereits dann als rechtserhaltend benutzt anzusehen ist, wenn der Zeicheninhaber nur den kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil benutzt. Vielmehr sind stets die Verhältnisse des konkreten Falls massgebend und bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen (vgl. SCHULZE, Urteilsanmerkung, in: GRUR 1975 S. 138 ff., 140). Die Erstklägerin hat somit ihre kombinierte Marke allein durch die Verwendung der grafisch veränderten, d.h. nicht treppenartig übereinander angeordneten und nicht klein geschriebenen Wortbestandteile nicht rechtserhaltend benutzt.
Eine rechtserhaltende Nutzung der Marke kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Klägerinnen die gegenüber der Eintragung grafisch und grammatikalisch veränderten Wortbestandteile in einzelnen ihrer Werbeunterlagen zusammen mit der stilisierten, dem Bildbestandteil der Marke entsprechenden Abbildung des Kinderstuhls verwendeten. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde dabei der Wortbestandteil "Tripp Trapp" im Rahmen des Werbetextes verwendet, während der Bildbestandteil ohne weiteren Zusatz neben dem Firmenlogo und der Adresse der Zweitklägerin unterhalb des Werbesatzes angebracht wurde. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie schloss, durch die entsprechend aufgeteilte Verwendung der beiden Markenbestandteile Wort und Bild hätten die Klägerinnen das Zeichen in einer von der eingetragenen Marke wesentlich abweichenden Form gebraucht. Durch eine solche Benutzung der kombinierten Wort-/Bildmarke wird deren kennzeichnungskräftiger Kerngehalt, der ihr Gesamtbild prägt, seiner Identität beraubt.
Die Marke wurde sodann von vornherein nicht rechtserhaltend genutzt, indem die Klägerinnen in verschiedenen ihrer Werbeunterlagen den veränderten Wortbestandteil "Tripp Trapp" mit der fotografischen Abbildung des Kinderstuhls kombinierten. Diese Abbildung der Ware selbst stellt keinen markenmässigen Gebrauch des Kennzeichens dar und vermag einen solchen auch nicht zu ersetzen.
2.5 Damit erweist sich die Berufung der Erstklägerin als unbegründet und ist abzuweisen.
II. Berufung der Beklagten
3. Das Handelsgericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Erstbeklagte das beanstandete Zeichen "Trip Trap" erstmals im Jahre 1996 in der Schweiz markenmässig gebraucht hat. In diesem Zeitpunkt aber war nach Auffassung der Vorinstanz die erst später, d.h. am 18. November 1999 hinterlegte Wortmarke "Tripp Trapp" der Erstklägerin bereits notorisch bekannt. Entsprechend gewährte die Vorinstanz den Klägerinnen aus der prioritären Notorietät der Marke Schutz (Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG) und hiess deren Unterlassungsbegehren gut. Die Beklagten rügen in mehrfacher Hinsicht Verletzungen von Bundesrecht.
4. Die Beklagten machen zunächst geltend, das Handelsgericht sei zu Unrecht von einer notorisch bekannten Marke ausgegangen.
4.1 Im Konflikt zweier Zeichen geniesst das ältere Vorrang, wobei im geltenden schweizerischen Recht der Grundsatz der Hinterlegungspriorität gilt (Art. 6 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 lit. a MSchG). Dazu normiert Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG eine Ausnahme, indem als ältere Marke auch ein nicht eingetragenes Zeichen gilt, wenn es im Zeitpunkt der Hinterlegung eines identischen oder verwechselbaren Zeichens im Sinne von Art. 6bis PVÜ in der Schweiz notorisch bekannt ist.
Art. 6bis PVÜ auferlegt den Verbandsstaaten u.a. die Pflicht, den Gebrauch von Fabrik- und Handelsmarken zu untersagen, die mit einer in ihrem Register nicht eingetragenen älteren Marke verwechselbar sind, von der notorisch feststeht, dass sie einem Angehörigen eines (andern) Verbandsstaates gehört und für gleiche oder gleichartige Waren benutzt wird. Art. 16 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 (TRIPS; SR 0.632.20, Anhang 1 C) dehnt diese Pflicht auf Dienstleistungsmarken aus (Abs. 2) und gewährt der notorisch bekannten Marke zudem Schutz über den Warengleichartigkeitsbereich hinaus (Abs. 3). In der Literatur werden dabei unterschiedliche Auffassungen zur Frage vertreten, ob Art. 16 Abs. 3 TRIPS einen höheren Bekanntheitsgrad der geschützten Marke voraussetzt als Abs. 2, ob die Bestimmung namentlich nur auf berühmte Marken im Sinne von Art. 15 MSchG Anwendung findet (ALESCH STAEHELIN, Das TRIPs-Abkommen, 2. Aufl., Bern 1999, S. 97 mit Hinweisen in Fn. 50; LOCHER, WIPO/PVÜ: Gemeinsame Empfehlung zum Schutz notorischer und berühmter Marken, sic! 1/2000 S. 41 ff.; KUR, Die notorisch bekannte Marke im Sinne von 6bis PVÜ und die "bekannte Marke" im Sinne der Markenrechtsrichtlinie, GRUR 1994 S. 330 ff., 335; dieselbe, TRIPs und das Markenrecht, GRUR Int. 1994 S. 987 ff., 993 f.; SCHNEIDER, Die notorische Marke: Entstehung eines neuen Markentyps im internationalen Recht und ihre Konsequenzen für das schweizerische Markenrecht, GRUR Int. 1998 S. 461 ff., 467 f.).
Die Zielsetzungen der beiden genannten Staatsverträge sind ebenfalls bei der Auslegung des ihnen unterstellten nationalen Rechts zu beachten (GATT-Botschaft 1 vom 19. September 1994, BBl 1994 IV 1 ff., S. 281 ff., 332; MARBACH, a.a.O., S. 130). Das Gebot der einheitlichen Auslegung des Staatsvertragsrechts verpflichtet ausserdem dazu, auch die Empfehlungen der WIPO zur (authentischen) Auslegung der markenrechtlichen Bestimmungen des TRIPS-Abkommens zu berücksichtigen, welche die Generalversammlung der Mitgliedsstaaten an ihrer Sitzung vom 20.-29. September 1999 verabschiedet hat (Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well-Known Marks vom 7. Oktober 1999 [nachfolgend "(Auslegungs)empfehlungen der WIPO"]; zur Massgeblichkeit dieser Empfehlungen im Rahmen der Auslegung des Staatsvertrags vgl. Art. 31 Abs. 3 lit. a des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 [SR 0.111]).
4.2 Da ein internationaler Sachverhalt vorliegt und Schutz für eine ausländische Marke beansprucht wird, finden Art. 6bis PVÜ und Art. 16 TRIPS auf den vorliegenden Fall unstreitig Anwendung (Verfügung des Einzelrichters am Handelsgericht Zürich vom 9. April 1997, ZR 97/1998 S. 39; WILLI, a.a.O., N. 162 f. zu Art. 3 MSchG; LOCHER, a.a.O., S. 44; vgl. aber auch DAVID, a.a.O., N. 48 zu Art. 3 MSchG, welcher Autor allerdings den Schutz auch inländischen Markeninhabern gewähren will; Frage offen gelassen im Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 1. Mai 2000, publ. in: sic! 5/2000 S. 391; eingehend dazu auch CHRISTIAN ROHNER, Die notorisch bekannte Marke in der Schweiz, Diss. Zürich 2001, S. 160 ff.).
4.3 Die "notorische Bekanntheit einer Marke" ist ein Rechtsbegriff, den das Bundesgericht als solchen im Berufungsverfahren frei prüft. Dagegen ist eine vom kantonalen Sachgericht abschliessend zu beurteilende Tatfrage, ob die massgebenden Parameter des notorischen Bekanntheitsgrades der Marke im konkreten Fall erfüllt sind oder nicht (vgl. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, N. 4.2.1.8 zu Art. 63 OG).
Weder die internationalen noch die nationalen rechtssetzenden Erlasse enthalten eine Legaldefinition der notorisch bekannten Marke. Nach den Auslegungsempfehlungen der WIPO (a.a.O.) beurteilt sich die Notorietät einer Marke nach den Umständen des Einzelfalls, wobei namentlich die folgenden Kriterien massgebend sein sollen: der Bekanntheitsgrad der Marke in den betroffenen Verkehrskreisen, die Dauer, der Umfang und die geografische Ausdehnung des Markengebrauchs und der Markenbewerbung, die Dauer und die geografische Ausdehnung erfolgter oder beantragter Markenregistrierungen, der bisherige Schutz des Markenrechts, insbesondere durch Anerkennung der Notorietät durch die zuständigen Instanzen einzelner Vertragsstaaten sowie der mit der Marke verbundene Wert (Art. 2 Abs. 1). Als massgebende Verkehrskreise werden exemplifikatorisch die Konsumenten, die Vertriebskanäle sowie die Händler genannt (Art. 2 Abs. 2 lit. a), wobei für die Notorietät genügen soll, wenn die Marke bloss in einem der relevanten Verkehrskreise allgemein bekannt ist (Art. 2 Abs. 2 lit. b; zum Gesamten LOCHER, a.a.O., S. 42).
4.4 Das Bundesgericht hat erkannt, dass die notorische Bekanntheit einer Marke deren Gebrauch in der Schweiz nicht voraussetzt und sich lediglich nach dem Bekanntheitsgrad in den betroffenen Verkehrskreisen beurteilt. Im Übrigen hat es aber die Anforderungen an den Bekanntheitsgrad der Notorietät bisher nicht näher umschrieben (BGE 120 II 144 E. 4b S. 153, "Yeni Raki"). Immerhin hat es darauf hingewiesen, dass der Begriff als Ausnahme vom Eintragungsprinzip restriktiv auszulegen sei (Urteil 4P.291/2000 vom 19. Februar 2001, publ. in: sic! 4/2001 S. 317 ff., 319, "Central Perk"). Die RKGE versteht unter einer notorisch bekannten Marke ein Zeichen, von dem innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein bekannt oder verbreitet ist, dass es von einem bestimmten, wenn auch nicht unbedingt namentlich bekannten Markeninhaber beansprucht wird (sic! 6/1997 S. 581, "The Beatles"; sic! 1/1998 S. 51 ff., 52, "Joyride"; sic! 6/1999 S. 651 ff., 652, "Galeries Lafayette"; sic! 5/2001 S. 415 ff., 416, "Elcode"). Dies setze voraus, dass die betreffende Marke zumindest in einem Verbandsstaat intensiv gebraucht und beworben werde, und dass die Kunde davon in die Schweiz gedrungen sei (sic! 6/1999 S. 651 ff., 652, "Galeries Lafayette"). Erforderlich sei weiter, dass die Marke auch in der Schweiz entweder intensiv gebraucht oder doch wenigstens intensiv beworben wurde, wogegen die blosse Präsenz des Zeichens auf dem schweizerischen Markt für sich allein nicht genüge (sic! 1/1998 S. 51 ff., 52, "Joyride"; sic! 5/2001 S. 415 ff., 416 f., "Elcode"). Dabei reiche - unter Hinweis auf die Ausführungen in der GATT-Botschaft 1 (BBl 1 BGE 994 IV 295) - aus, dass die Marke nur bei einem Teil der Öffentlichkeit bekannt sei, so z.B. nur bei den Händlern, (noch) nicht aber bei den Konsumenten (sic! 1/1998 S. 51 ff., 52, "Joyride").
4.5 In der schweizerischen Literatur werden im Wesentlichen dieselben Begriffselemente releviert. Auch in ihr wird zudem im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbreitet die Auffassung vertreten, zur Vermeidung einer zu starken Aushöhlung des Eintragungsprinzips sei eine gewisse Strenge bei der Annahme notorischer Bekanntheit angezeigt (DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 131; derselbe, Kennzeichenrecht, in: von Büren/Marbach [Hrsg.], Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 122; WILLI, a.a.O., N. 165 ff. zu Art. 3 MSchG).
Den Begriff als solchen verstehen die Autoren differenziert. Während ein Teil der Lehre den Standpunkt vertritt, das Erfordernis der notorischen Bekanntheit sei pleonastisch, weil Notorietät zwingend Bekanntheit voraussetze (STAEHELIN, a.a.O., S. 96 Fn. 43; derselbe, Urteilsanmerkung, in: sic! 6/1997 S. 582; LOCHER, a.a.O., S. 41), halten andere Autoren den Doppelbegriff für sachgerecht, da er das Erfordernis des allgemeinen Bekanntheitsgrades prägnant herausstreiche (WILLI, a.a.O., N. 166 zu Art. 3 MSchG) und einen Masstab für die Höhe der erforderlichen Kenntnis abgebe (ROHNER, a.a.O., S. 74 f. und 203 ff.). Sodann setzt die wohl herrschende Lehre die notorisch bekannte von der berühmten Marke ab (DAVID, a.a.O., N. 3 zu Art. 15 MSchG S. 158; MARBACH, a.a.O., S. 215; WILLI, a.a.O., N. 167 zu Art. 3 MSchG; ENGLERT, Bekannte Marken sind nicht ganz so bekannt wie berühmte, in: Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lucas David, Zürich 1996, S. 83 ff., 85; STAEHELIN, a.a.O., S. 97; wohl auch ROHNER, a.a.O., S. 116 ff.; vgl. ebenfalls das Urteil des Bundesgerichts 4C.199/2001 vom 6. November 2001, publ. in: sic! 3/2002 S. 162 ff., E. 4b, "Audi", sowie den Entscheid des Einzelrichters am Handelsgericht Zürich, publ. in: ZR 97/1998 S. 40; zur berühmten Marke ebenfalls BGE 124 III 277 E. 1a). Andern Orts werden die beiden Begriffe dagegen weitgehend synonym verwendet (WANG, Des incidences de la notoriété sur le droit à la marque, in: Mélanges Guy Flattet, Lausanne 1985, S. 185 ff., 190; COTTIER, Das Abkommen über handelsrelevante Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum [TRIPS], in: Thürer/Kux [Hrsg.], GATT 94 und die Welthandelsorganisation, Zürich 1996, S. 193 ff., 198; SCHNEIDER, a.a.O., S. 466), zum Teil jedoch bloss für den Schutzbereich von Art. 16 Abs. 3 TRIPS, d.h. ausserhalb des Gleichartigkeitsbereichs (GATT-Botschaft 1, a.a.O., S. 295; LOCHER, a.a.O., S. 41 und 43; vgl. auch ROHNER, a.a.O., S. 132).
Was den Bekanntheitsgrad als solchen anbelangt, werden in der schweizerischen Literatur weitgehend offene Auffassungen vertreten. Für DAVID (a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG) steht die Verbreitung der Marke im Vordergrund. WILLI (a.a.O., N. 165 ff. zu Art. 3 MSchG) stellt wesentlich auf die sichere und dauernde Kenntnis sowie auf eine Kombination von quantitativen und qualitativen Kriterien ab. WANG (a.a.O., S. 188 ff.) orientiert die Notorietät ebenfalls in erster Linie an der Verbreitung der Marke. In einem Teil der Literatur wird sodann die Auffassung vertreten, für die Umschreibung der notorisch bekannten Marke sei die Rechtsprechung zum Schutz eines ausländischen Handelsnamens gemäss Art. 8 PVÜ zu übernehmen (DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; METZ, Die Pariser Verbandsübereinkunft, in: INGRES [Hrsg.], Marke und Marketing, Bern 1990, S. 369 ff., 384; im Grundsatz auch ROHNER, a.a.O., S. 215; offen MARBACH, a.a.O., S. 131; zum staatsvertraglichen Schutz des Handelsnamens vgl. BGE 114 II 106; BGE 109 II 483 sowie das Urteil des Bundesgerichts 4C.199/2001 vom 6. November 2001, publ. in: sic! 3/2002 S. 162 ff., E. 5, "Audi"). Andernorts wird diese Analogie aber unter Hinweis auf das fehlende Notorietätserfordernis und damit die herabgesetzten Anforderungen an den Bekanntheitsgrad in Art. 8 PVÜ abgelehnt (WILLI, a.a.O., N. 172 zu Art. 3 MSchG; LOCHER, a.a.O., S. 44 f.). Klare Kriterien zum erforderlichen Bekanntheitsgrad lassen sich der einschlägigen schweizerischen Literatur jedenfalls kaum entnehmen. Die konzeptionelle Vielfalt der vertretenen Auffassungen schlägt sich vielmehr in einer uneinheitlichen und eher verworrenen Terminologie nieder (SCHNEIDER, a.a.O., S. 461; im gleichen Sinne ROHNER, a.a.O., S. 70 mit Hinweisen in Fn. 357).
4.6 Rechtsvergleichend ist festzustellen, dass auch international keine einheitlich klare Auffassung zum Begriff der Notorietät auszumachen ist. Einigkeit besteht höchstens hinsichtlich der Berücksichtigung der in der Empfehlung der WIPO enthaltenen Beurteilungskriterien sowie insoweit, dass - im Gegensatz zur berühmten Marke - an den Begriff keine qualitativen Kriterien im Sinne eines guten Rufs oder einer allgemeinen Wertschätzung der Marke geknüpft werden (ROHNER, a.a.O., S. 70 f.; FEZER, a.a.O., N. 4 zu Art. 6bis PVÜ; VON MÜHLENDAHL/OHLGART, Die Gemeinschaftsmarke, Bern/München 1998, S. 37 Rz. 8). Ein zu einer EU-weiten einheitlichen Auslegung führender Entscheid des EuGH zum Begriff der notorischen Bekanntheit, wie er unter Verweisung auf Art. 6bis PVÜ in Art. 8 Abs. 2 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (vgt.) aufgenommen wurde, ist bisher nicht ergangen (vgl. dazu ALTHAMMER/ STRÖBELE/KLAKA, a.a.O., N. 50 zu § 4 DMarkenG).
Nach deutscher Lehre und Rechtsprechung setzt der Begriff der Notorietät allgemeine Kenntnis der Marke innerhalb der beteiligten Verkehrskreise voraus. Aus dem Erfordernis der Allgemeinheit wird dabei gefolgert, dass die für das fragliche Produkt wesentlichen Abnehmerkreise das Kennzeichen in erdrückender Mehrheit als die bekannte Marke eines bestimmten Inhabers kennen müssen, und zwar als ein produktidentifizierendes Unterscheidungszeichen (FEZER, a.a.O., N. 5 zu Art. 6bis PVÜ mit Hinweisen). Notorische Bekanntheit wird als gesteigerte Form der Bekanntheit im Sinne einer überragenden Verkehrsgeltung verstanden. Welchen Bekanntheitsgrad eine notorisch bekannte Marke besitzen muss, ist aber strittig. In der Regel wird ein Bekanntheitsgrad von ca 70 %, jedenfalls aber von über 50 % verlangt (ALTHAMMER/STRÖBELE/ KLAKA, a.a.O., N. 50 zu § 4 DMarkenG; KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 331; dieselbe, a.a.O., GRUR Int. 1994 S. 993 f.).
In den Benelux-Staaten wird für die Notorietät einer Marke (marque notoirement connue) einerseits ein geringerer Bekanntheitsgrad vorausgesetzt als für eine berühmte Marke (marque de haute renommée), die in breiten Bevölkerungskreisen eine von einer bestimmten Ware unabhängige Werbewirkung erreichen muss. Andererseits wird eine Bekanntheit in grossen Teilen der Öffentlichkeit vorausgesetzt, die über diejenige in den betroffenen Verkehrskreisen hinausreicht (BRAUN, Précis des Marques, 3. Aufl., Brüssel 1995, Rz. 179 ff.). Insoweit deckt sich das Verständnis in den Benelux-Ländern mit demjenigen nach französischer Lehre und Rechtsprechung. Diese lehnt allerdings eine Unterscheidung zwischen der berühmten und der notorisch bekannten Marke mehrheitlich ab (BRAUN, a.a.O., Rz. 182; MATHÉLY, Le nouveau droit français des marques, Edition du J.N.A. 1994, S. 159; SAINT-GAL, Protection et défense des marques de fabrique et concurrence déloyale, 5. Aufl., Paris 1982, E7/8). Soweit kein demoskopisches Gutachten eingebracht wird, ist nach französischer Rechtsauffassung für den Nachweis der notorischen Bekanntheit der Marke darzutun, dass die Marke während einer gewissen Dauer und in grossem Umfang gebraucht wurde, die Verwendung in weiter geografischer Ausdehnung erfolgte und die Marke intensiv beworben wurde (MATHÉLY, a.a.O., S. 159 f.; derselbe, Le droit français des signes distinctifs, Paris 1994, S. 18 f.).
4.7 Zur Beurteilung der notorischen Bekanntheit erscheinen folgende Kriterien als massgebend:
4.7.1 Obgleich Art. 16 Abs. 2 TRIPS von der "Bekanntheit der Marke im betreffenden Teil der Öffentlichkeit, einschliesslich der Bekanntheit im betreffenden Mitgliedstaat" spricht und damit nach seinem Wortlaut einen rein internationalen Beurteilungsmassstab an den Bekanntheitsgrad zu legen scheint, ist zu fordern, dass das Zeichen auch in der Schweiz notorisch bekannt ist (BGE 120 II 144 E. 4b mit Hinweisen; Botschaft zum MSchG vom 21. November 1990, BBl 1 BGE 991 I 1 ff., S. 22; vgl. zum Meinungsstreit namentlich SCHNEIDER, a.a.O., S. 462 und MARBACH, a.a.O., S. 130 f., die auf die internationale Bekanntheit abstellen; demgegenüber wie hier DAVID, a.a.O., N. 49 zu Art. 3 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 164 zu Art. 3 MSchG; ROHNER, a.a.O., S. 76 ff.; kritisch KUR, a.a.O., GRUR Int. 1994 S. 994; STAEHELIN, a.a.O., S. 97 Fn. 48). Diese Auffassung deckt sich namentlich mit den Auslegungsempfehlungen der WIPO, die Markenschutz vor Verwechslungsgefahr zwingend erst ab demjenigen Zeitpunkt verlangen, in welchem die Marke im "Mitgliedstaat" notorische Bekanntheit erlangt (Art. 3 Abs. 1; ROHNER, a.a.O., S. 78).
4.7.2 Entsprechend Art. 2 Abs. 2 lit. b der Auslegungsempfehlungen der WIPO genügt für die notorische Bekanntheit der Marke, dass sie bloss in einem der massgebenden Verkehrskreise (Konsumenten, Händler etc.) gegeben ist (RKGE in: sic! 1/1998 S. 51 ff., 52, "Joyride"; DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 171 zu Art. 3 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 130; LOCHER, a.a.O., S. 42; ROHNER, a.a.O., S. 200 ff.).
4.7.3 Notorietät bedeutet Offenkundigkeit. Notorische Bekanntheit ist gesteigerte Bekanntheit (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4P.291/2000, publ. in: sic! 4/2001 S. 317 ff., E. 3c, "Central Perk": "La marque doit être non seulement connue en Suisse, mais encore notoire"). Notorisch bekannt ist eine Marke, wenn sie in einem der massgebenden Verkehrskreise allgemein als Herkunfts- oder Individualisierungszeichen verstanden wird, in dieser Funktion einem geläufigen Verständnis entspricht. Hinsichtlich des Bekanntheitsgrades - nicht aber der Verkehrskreise und der geografischen Ausdehnung - kann dabei durchaus auf die Kriterien abgestellt werden, welche die Rechtsprechung an die Verkehrsdurchsetzung eines an sich schutzunfähigen Zeichens gesetzt hat (BGE 128 III 441 E. 1.2). Notorietät ist nichts anderes als Verkehrsgeltung im massgebenden Kreis (vgl. KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 337). Nicht unbesehen zu übernehmen sind dagegen die namentlich in der Rechtsprechung gesetzten Anforderungen an den Schutz eines Handelsnamens nach Art. 8 PVÜ (vgl. BGE 79 II 305 E. 2b und BGE 90 II 192 E. 3d; weitere Nachweise im Entscheid der RKGE in: sic! 1/1998 S. 51 ff., E. 12, "Joyride"). Art. 8 PVÜ setzt zum einen keine notorische Bekanntheit des geschützten Handelsnamens voraus und wird zudem jedenfalls in der neueren Rechtsprechung rein wettbewerbsrechtlich verstanden (BGE 114 II 106 E. 3; wie hier: WILLI, a.a.O., N. 172 zu Art. 3 MSchG; LOCHER, a.a.O., S. 44 f.).
Hängt aber die Notorietät von der Verbreitung des Zeichens und dessen markenmässigen Zuordnung innerhalb eines Verkehrskreises ab, definiert sie sich im Wesentlichen durch quantitative Kriterien (KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 336; RKGE in: sic! 1/1998 S. 51 ff., E. 11, "Joyride"). Dies würde - im Interesse der Rechtssicherheit als Voraussehbarkeit der Rechtsanwendung - nahe legen, einen festen Prozentsatz der Kenntnis im massgebenden Verkehrskreis festzusetzen, ab dem von einer notorischen Bekanntheit auszugehen ist. Dies ist indessen abzulehnen, weil es nach richtiger Auffassung auf eine Gesamtbeurteilung der als notorisch bekannt beanspruchten Marke ankommt, die ebenfalls qualitative, wenn auch nicht prestigemässige Kriterien berücksichtigt, wie den Marktanteil des Produkts, die Intensität der Marktdurchdringung, die geographische Ausdehnung und die Dauer der Benutzung oder den Umfang der in die Vermarktung getätigten Investitionen (WILLI, a.a.O., N. 167 zu Art. 3 MSchG). Dies entspricht denn auch den Empfehlungen der WIPO, die in Art. 2 Abs. 1 ebenfalls qualitative Kriterien in diesem Sinne hervorheben (E. 4.3 hiervor). Zu berücksichtigen sind daher alle Umstände des Einzelfalls, was einer rein schematischen Betrachtungsweise entgegensteht. Insbesondere sind die gegensätzlichen Interessen des Zeicheninhabers, der Konkurrenten, der Usurpatoren und der Abnehmer in die Gesamtbetrachtung miteinzubeziehen, was nach einer flexiblen Handhabung des quantitativen Kriteriums ruft (ROHNER, a.a.O., S. 209 ff.). Feste Prozentwerte können daher stets nur Richtwerte sein (ROHNER, a.a.O., S. 212 ff.).
Bei der Bestimmung solcher Richtwerte stehen der Zweckgedanke der Norm und deren Ausnahmecharakter in Widerspruch. Art. 6bis PVÜ bezweckt die Bekämpfung der Markenpiraterie, soll verhindern, dass ausländische Kennzeichen in einem Vertragsstaat, in welchem sie notorisch bekannt geworden sind, eingetragen oder benutzt werden, sofern daraus eine Verwechslungsgefahr resultiert (Entscheid des Einzelrichters am Handelsgericht Zürich vom 9. April 1997, ZR 97/1998 S. 39; MARBACH, a.a.O., S. 130; KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 337; ROHNER, a.a.O., S. 217). Diese Zielsetzung spricht für einen eher niedrigen Richtwert zum Bekanntheitsgrad, der in der Literatur mit 20-25 % bei den inländischen Verkehrskreisen angegeben wird (KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 337 und 339; ROHNER, a.a.O., S. 217). Demgegenüber steht der Ausnahmecharakter der Norm, der erheischt, Abweichungen vom Eintragungsprinzip nur mit Zurückhaltung zuzulassen (Urteil 4P.291/2000 vom 19. Februar 2001, publ. in: sic! 4/2001 S. 317 ff., 319, E. 3c, "Central Perk"; DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 131; LOCHER, a.a.O., S. 42). Er spricht für einen eher hohen Prozentsatz der erforderlichen Bekanntheit. Beide Aspekte sind zu berücksichtigen, wobei rechtssystematisch das Eintragungsprinzip insofern einen hohen Stellenwert erhält, als der Inhaber des Zeichens die Verantwortung dafür trägt, es in einem Staat, auf dessen Markt er Anteile erwerben will, nicht eingetragen zu haben. Dies rechtfertigt, den Begriff der Notorietät von eher hohen quantitativen Voraussetzungen abhängig zu machen (kritisch KUR, a.a.O., GRUR Int. 1994 S. 993 f.). Als Richtwert scheint angemessen, den Bekanntheitsgrad im massgebenden Verkehrskreis im Regelfall auf über 50 % anzusetzen und tiefere Werte nur unter besonderen Umständen des Einzelfalls genügen zu lassen.
4.7.4 Notorietät setzt weiter voraus, dass die Kenntnis der massgebenden Verkehrskreise über die Marke eine sichere und dauerhafte ist. Bloss vage Kenntnis von ihrer Existenz oder nur kurzfristiges, sporadisches Erscheinen der Marke auf dem inländischen Markt oder in der inländischen Werbung reichen nicht aus (WILLI, a.a.O., N. 166 und 169 zu Art. 3 MSchG; DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG). In diesem Sinne legt auch die Empfehlung der WIPO Gewicht auf die Dauer der Markenbenutzung (Art. 2 Abs. 1 lit. b Ziff. 2). Notorisch bekannt kann mit andern Worten nur eine etablierte Marke sein. Dies folgt wiederum aus dem Kriterium der Verkehrsgeltung (E. 4.7.3 hiervor).
4.8 Das Handelsgericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Kinderstuhl "Tripp Trapp" seit Ende 1973 auf dem schweizerischen Markt angeboten wird, und dass hier zwischen 1989 und 2000 insgesamt 191'283 Exemplare davon verkauft wurden. Von 1989-1992 habe sich der schweizerische Absatz des Stuhls praktisch vervierfacht, nämlich von 3'341 auf 14'337 Exemplare, und in der Zeit von 1994-1996 habe die Erstklägerin in der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein den Anteil ihrer Abnehmer bezogen auf die Geburten von 19.7 % auf 24.8 % gesteigert. In der Folge seien die Verkaufszahlen bis zum Jahre 1999 praktisch konstant geblieben, hätten sich aber im Jahr 2000 nochmals leicht erhöht. Zudem hätten die Klägerinnen seit dem Jahre 1980 regelmässig in der Zeitschrift "Wir Eltern" und mit Direktwerbung für ihren Kinderstuhl geworben und dafür erhebliche Kosten aufgewendet. Damit sei erstellt, dass die Erstklägerin mit dem "Tripp Trapp"-Kinderstuhl zu den führenden Anbietern in der Schweiz gehöre und hier einen bedeutenden Marktanteil errungen habe.
Dass die Vorinstanz daraus auf eine notorische Bekanntheit des Zeichens geschlossen hat, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar wurden keine demoskopischen Erhebungen zum tatsächlichen Bekanntheitsgrad der Marke "Tripp Trapp" veranlasst, doch lässt sich aus den erhobenen Verkaufszahlen und den Werbeunterlagen bundesrechtskonform schliessen, das Zeichen sei für den darunter angebotenen Kinderstuhl jedenfalls bei der Mehrheit der Fachhändler allgemein bekannt gewesen. Da für die Notorietät die erforderliche Kenntnis in einem der massgebenden Verkehrskreise genügt, hat das Handelsgericht mit ihrer Bejahung eines notorischen Bekanntheitsgrades kein Bundesrecht verletzt.
4.9 Dass die beiden Zeichen "Tripp Trapp" und "Trip Trap" verwechselbar sind, bedarf keiner weiteren Erörterung und wird in der Berufung auch nicht in Frage gestellt. Die Klägerinnen vertreiben unter der Marke "Tripp Trapp" Kinderstühle, die Beklagten unter dem Zeichen "Trip Trap" vor allem Gartenmöbel. Beide Waren gehören der Klasse 20 nach dem Abkommen von Nizza (über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [SR 0.232.112.8]) an und sind damit grundsätzlich gleichartig. Jedenfalls sind angesichts der Nähe der beiden Zeichen eine relative Gleichartigkeit und eine Verwechslungsgefahr klar zu bejahen (zum Gesamten MARBACH, Gleichartigkeit - ein markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen, ZSR 120/2001 I S. 255 ff.). Der anbegehrte Markenschutz gegenüber den von den Beklagten vertriebenen Möbeln ergibt sich damit unmittelbar aus Art. 6bis PVÜ und dessen Umsetzung im nationalen Recht, ohne dass insoweit die Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 3 TRIPS zu einem über die Warengleichartigkeit hinausreichenden Zeichenschutz noch zu prüfen sind.
Soweit darüber hinaus den Beklagten untersagt wurde, das Zeichen "Trip Trap" auch zur Kennzeichnung von Holzböden und Geschenkartikeln zu verwenden, und diese Produkte zum Kinderstuhl der Erstklägerin nicht gleichartig sein sollten, sind die Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 3 TRIPS offensichtlich erfüllt. Die nach dieser Bestimmung erforderliche Gefahr einer markenverletzenden Assoziation ergibt sich ohne weiteres bereits aus dem Gesamtangebot der Beklagten, das nach ihren eigenen Angaben von den Gartenmöbeln dominiert wird.
Die Berufung erweist sich insoweit als unbegründet.
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de
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Art. 11 al. 2 et art. 12 al. 1 LPM; non-usage d'une marque dans la forme déposée. Constatation de la nullité d'une marque combinée qui n'a pas fait l'objet, pendant plus de cinq ans, d'un usage propre à en assurer la protection (consid. 2).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,944
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130 III 267
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130 III 267
Regeste b
Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG, Art. 6bis PVÜ, Art. 16 Abs. 3 TRIPS; notorisch bekannte Marke. Der Inhaber einer nicht eingetragenen, aber in der Schweiz bereits notorisch bekannten Marke kann einem Dritten untersagen, ein verwechselbares, vor Bestehen der Notorietät nicht gebrauchtes Zeichen zu verwenden (E. 3-4). Begriff der notorisch bekannten Marke und Kriterien zur Beurteilung der notorischen Bekanntheit (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 268
A.
A.a Die A. Gruppen AS (Erstklägerin) ist eine Gesellschaft norwegischen Rechts, die sich seit dem Jahre 1932 mit der Herstellung und dem Vertrieb von Sitzmöbeln befasst. Ihr bekanntestes Produkt ist der Hochstuhl "Tripp Trapp", der hauptsächlich als Kinderstuhl Verwendung findet. Die Erstklägerin hat das Zeichen "Tripp Trapp" in verschiedenen Staaten in der internationalen Warenklasse 20 für Möbel aller Art als Marke eintragen lassen.
In der Schweiz hinterlegte die Erstklägerin am 20. Februar 1979 die kombinierte Wort/Bildmarke Nr. P-299490
und am 18. November 1999 die Wortmarke Nr. 471866 "TRIPP TRAPP". Die entsprechenden Eintragungen im schweizerischen Markenregister erfolgten am 9. Juli 1979 und 4. Mai 2000.
Die A. AG (Zweitklägerin) mit Sitz in X. wurde am 26. Juli 1984 im Handelsregister eingetragen. Sie bezweckt den Handel mit Möbeln, namentlich den Vertrieb von Produkten der Erstklägerin.
A.b Die Trip Trap Denmark A/S (Erstbeklagte) ist eine Gesellschaft dänischen Rechts, die sich unter anderem mit der Herstellung und dem Vertrieb von Möbeln, insbesondere Gartenmöbeln, befasst. Sie vertreibt ihre Produkte auch in der Schweiz, seit dem 1. August 2000 über C. (Zweitbeklagter) als Generalagent.
A.c Mit Schreiben vom 1. Juni 2001 verlangte die Erstklägerin von der Erstbeklagten, die Verwendung des Zeichens "Trip Trap" zur Produktkennzeichnung zu unterlassen, wobei sie sich auf ihr Exklusivrecht an der Marke "Tripp Trapp" berief. Entsprechende Unterlassungsbegehren wurden am 2. Juli 2002 auch an den Zweitbeklagten und an eine Reihe schweizerischer Einzelhändler gerichtet.
B.
B.a Mit Klage vom 1. März 2002 und später modifizierten Rechtsbegehren ersuchten die Klägerinnen das Handelsgericht des Kantons Aargau, den Beklagten unter Strafandrohung zu verbieten, einerseits das Zeichen "Trip Trap" auf Möbeln, Holzböden und Geschenkartikeln oder deren Verpackung anzubringen, entsprechende Produkte mit diesem Zeichen in die Schweiz einzuführen, hier anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu diesem Zwecke zu lagern oder mit dem Zeichen markenmässig zu werben, anderseits die Domainnamen www.triptrap.ch und www.triptrap.com in der Schweiz zu benutzen oder durch Dritte benutzen zu lassen. Darüber hinaus verlangten sie Rechnungslegung sowie Schadenersatz oder Gewinnherausgabe.
B.b Die Beklagten schlossen auf Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei, und verlangten widerklageweise die Nichtigerklärung der klägerischen Wort/Bildmarke.
B.c Der Instruktionsrichter beschränkte das Verfahren mit Verfügung vom 30. Juni 2003 vorerst auf die klägerischen Unterlassungsbegehren sowie das Widerklagebegehren.
Mit Urteil vom 21. August 2003 hiess das Handelsgericht die klägerischen Unterlassungsbegehren (Dispositiv Ziff. I/1/lit. a-d) sowie das Widerklagebegehren (Dispositiv Ziff. II) gut.
C. Die Erstklägerin führt eidgenössische Berufung mit dem Sachantrag, unter teilweiser Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten führen ihrerseits eidgenössische Berufung und beantragen dem Bundesgericht, unter teilweiser Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils die Klagebegehren auf Unterlassung des markenmässigen Gebrauchs des Zeichens "Trip Trap" abzuweisen und auf diejenigen auf Unterlassung der werbemässigen Benutzung des Zeichens sowie der Benutzung der Domainnamen nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen, und eventuell die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung der Erstklägerin, die Klägerinnen auf Abweisung derjenigen der Beklagten, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Berufung der Erstklägerin
2. Das Handelsgericht hat die Wort/Bildmarke der Erstklägerin zufolge Nichtgebrauchs während der Karenzfrist gestützt auf Art. 12 Abs. 1 MSchG (SR 232.11) nichtig erklärt. Die Erstklägerin erblickt darin eine Bundesrechtsverletzung.
2.1 Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraumes von fünf Jahren nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nur noch geltend machen, wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Als Gebrauch der Marke gilt auch der Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form (Art. 11 Abs. 2 MSchG).
2.2 Art. 9 aMSchG stellte dem interessierten Dritten gegen eine nicht gebrauchte Marke ausdrücklich die Löschungsklage zur Verfügung. Das geltende Recht nennt diese Klage nicht mehr, setzt sie aber stillschweigend voraus (vgl. Art. 12 Abs. 3 MSchG; DAVID, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 12 MSchG; vgl. auch MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 189 ff. [nachfolgend zit. als "Marbach"]).
2.3 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) hat die Erstklägerin in ihren Inseraten und Werbetexten regelmässig den Wortbestandteil "Tripp Trapp" der kombinierten Marke verwendet, allerdings nicht in der hinterlegten, in der Marke aufscheinenden treppenartigen Anordnung in Kleinschrift. Den Bildbestandteil der kombinierten Marke, den stilisierten Kinderstuhl, habe sie nur in einzelnen Inseraten verwendet, jeweils aber isoliert und losgelöst vom Wortbestandteil. Im Übrigen habe sie sich darauf beschränkt, in den Werbeunterlagen einen Kinderstuhl in natura und nicht markengemäss stilisiert abzubilden. Daraus schliesst das Handelsgericht, dass die Erstklägerin die kombinierte Wort/Bildmarke nicht rechtserhaltend benützt habe.
Die Erstklägerin wendet dagegen ein, die Verwendung des kennzeichnenden Wortbestandteils "Tripp Trapp" für sich allein oder jedenfalls zusammen mit einer dem Bildbestandteil (der Marke) entsprechenden Abbildung des Kinderstuhls sei rechtserhaltend gewesen.
2.4 Der Gegenstand der Markenbenutzung hat mit dem Gegenstand des Markenschutzes übereinzustimmen. Deshalb ist die Marke grundsätzlich so zu benutzen, wie sie im Register eingetragen ist, weil sie nur so den kennzeichnenden Eindruck, der ihren Funktionen entspricht, zu bewirken vermag (Urteil des Bundesgerichts A.516/1979 vom 9. Oktober 1979, publ. in: PMMBl 1980 I S. 10 f., E. 4; DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 11 MSchG; WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, N. 48 zu Art. 11 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 176). Indessen können sich im Lauf der Zeit aus den Gegebenheiten und Anforderungen des Wettbewerbs Differenzen zwischen dem eingetragenen und dem verwendeten Zeichen ergeben, welche der Kennzeichnungsfunktion der Marke nicht abträglich sind (DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 11 MSchG). Diesen Anliegen des Inhabers an einem dynamischen Gebrauch der Marke trägt Art. 11 Abs. 2 MSchG Rechnung.
Art. 11 Abs. 2 MSchG lässt den Gebrauch der Marke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form als rechtserhaltend gelten. Was unter einer unwesentlichen Abweichung zu verstehen ist, wird präziser in Art. 5C Abs. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04) und dieser folgend in Art. 15 Abs. 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 11 vom 14. Januar 1994, S. 1 ff.) formuliert. Danach soll der Gebrauch einer Marke deren Ungültigkeit nicht nach sich ziehen, wenn er in einer Form erfolgt, "die von der Eintragung in einem der Verbandsländer nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird". Allerdings ist der in der deutschen Fassung des Übereinkommens verwendete Begriff der Unterscheidungskraft seinerseits missverständlich (MARBACH, a.a.O., S. 176 Fn. 64; ALTHAMMER/STRÖBELE/KLAKA, Markengesetz, 6. Aufl., Köln 2000, N. 73 zu § 26 DMarkenG). Dem massgebenden Rechtssinn näher kommt dagegen die französische Originalfassung der Verbandsübereinkunft, welche den "caractère distinctif de la marque" hervorhebt. Entscheidend ist daher, dass der kennzeichnungskräftige Kern der Marke, der das markenspezifische Gesamtbild prägt, seiner Identität nicht beraubt wird (vgl. MARBACH, a.a.O., S. 176), dass trotz der abweichenden Benutzung der kennzeichnende Charakter der Marke gewahrt bleibt (so § 26 Abs. 3 DMarkenG). Dies ist nur der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen auch bei Wahrnehmung der Unterschiede aus dem Gesamteindruck mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (DAVID, a.a.O., N. 14 zu Art. 11 MSchG; Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes [BGH], publ. in: GRUR 2003 S. 1047 ff., 1048, "Kellogg's"). Zu fragen ist, ob der Verkehr Eintragung und Benutzungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht und den geänderten, zugefügten oder weggelassenen Bestandteilen keine eigene kennzeichnende Wirkung beimisst (WILLI, a.a.O., N. 51 ff. zu Art. 11 MSchG; Urteil des BGH, publ. in: GRUR 2000 S. 1038 ff., 1039, "Kornkammer"). Die Anforderungen an die Zeichenidentität im Kernbereich der Marke sind dabei wesentlich strenger als bei Beurteilung der Verwechselbarkeit (MARBACH, a.a.O., S. 176 f.; DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 11 MschG).
Die Erstklägerin beansprucht einen rechtserhaltenden Gebrauch ihrer kombinierten Marke durch den Wortteil allein. Dem ist entgegenzuhalten, dass jedes Weglassen eines unterscheidungskräftigen Elements grundsätzlich zu einem anderen Gesamtbild führt, weshalb von vornherein nur ein Verzicht auf solche Markenelemente zu tolerieren ist, denen für die Beurteilung der Schutzfähigkeit eine untergeordnete Bedeutung zukommt (MARBACH, a.a.O., S. 177 f.; FEZER, Markenrecht, 3. Aufl., München 2001, N. 106 zu § 26 DMarkenG). Dies kann etwa bei der Weglassung von Bildelementen zutreffen, die vom Verkehr lediglich als ornamentale Ausschmückungen des kennzeichnungsstarken Markenkerns ohne eigene Unterscheidungskraft aufgefasst werden (WILLI, a.a.O., N. 56 zu Art. 11 MSchG; FEZER, a.a.O., N. 105 zu § 26 DMarkenG). Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Die zu beurteilende kombinierte Marke wird im Wesentlichen durch grafische Elemente geprägt, einmal durch den stilisierten, stufenartig gestalteten Kinderstuhl, darüber hinaus aber auch durch die Gestaltung des Wortbestandteils "tripp trapp", der seinerseits in stufenartiger Schreibweise registriert ist und damit die wesentliche Eigenschaft des Stuhls, d.h. dessen Verstellbarkeit, unterstreicht. Dieser bildhafte Gesamteindruck der Marke wird durch eine blosse Benutzung des Wortbestandteils "Tripp Trapp" in herkömmlicher, d.h. nicht grafisch gestalteter Schreibweise nicht gewahrt. Es fehlt jede Anlehnung an die besonders einprägsame Stufenform der Zeichengestaltung, wodurch der allgemeine Markeneindruck auffällig verändert wird (vgl. im gleichen Sinne Urteil des BGH, publ. in: GRUR 1999 S. 498 ff., "Achterdiek"). Bereits dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall denn auch grundlegend von denjenigen, in welchen die Benutzung eines einzelnen Bestandteils einer Wortmarke für das gesamte Zeichen als rechtserhaltend anerkannt wurde. Damit kann offen bleiben, ob die betreffende Rechtsprechung nicht ihrerseits zu grosszügig war, insbesondere im Urteil des Bundesgerichts vom 11. Dezember 1973 (SMI 1974 S. 118 ff.), in welchem die Marke ELEKTRO-BOHNER KOLUMBUS durch den Gebrauch des Elements COLUMBUS als rechtserhaltend benutzt erachtet wurde (dazu MARBACH, a.a.O., S. 178 Fn. 71 und WILLI, a.a.O., N. 56 zu Art. 11 MSchG; vgl. demgegenüber die sehr strenge Praxis des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften, das in einem Urteil vom 9. Juli 2003 [in der Rechtssache T-156/01, Laboratorios RTB, SL gegen OHMI sowie Giorgio Beverly Hills, Inc.], Rz. 44 die Gemeinschaftsmarke J GIORGI durch die Benutzung der Zeichen GIORGI, MISS GIORGI und GIORGI LINE nicht als rechtserhaltend gebraucht anerkannte). Jedenfalls wäre als allgemeiner Grundsatz abzulehnen, dass ein eingetragenes Kombinationszeichen bereits dann als rechtserhaltend benutzt anzusehen ist, wenn der Zeicheninhaber nur den kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil benutzt. Vielmehr sind stets die Verhältnisse des konkreten Falls massgebend und bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen (vgl. SCHULZE, Urteilsanmerkung, in: GRUR 1975 S. 138 ff., 140). Die Erstklägerin hat somit ihre kombinierte Marke allein durch die Verwendung der grafisch veränderten, d.h. nicht treppenartig übereinander angeordneten und nicht klein geschriebenen Wortbestandteile nicht rechtserhaltend benutzt.
Eine rechtserhaltende Nutzung der Marke kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Klägerinnen die gegenüber der Eintragung grafisch und grammatikalisch veränderten Wortbestandteile in einzelnen ihrer Werbeunterlagen zusammen mit der stilisierten, dem Bildbestandteil der Marke entsprechenden Abbildung des Kinderstuhls verwendeten. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde dabei der Wortbestandteil "Tripp Trapp" im Rahmen des Werbetextes verwendet, während der Bildbestandteil ohne weiteren Zusatz neben dem Firmenlogo und der Adresse der Zweitklägerin unterhalb des Werbesatzes angebracht wurde. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie schloss, durch die entsprechend aufgeteilte Verwendung der beiden Markenbestandteile Wort und Bild hätten die Klägerinnen das Zeichen in einer von der eingetragenen Marke wesentlich abweichenden Form gebraucht. Durch eine solche Benutzung der kombinierten Wort-/Bildmarke wird deren kennzeichnungskräftiger Kerngehalt, der ihr Gesamtbild prägt, seiner Identität beraubt.
Die Marke wurde sodann von vornherein nicht rechtserhaltend genutzt, indem die Klägerinnen in verschiedenen ihrer Werbeunterlagen den veränderten Wortbestandteil "Tripp Trapp" mit der fotografischen Abbildung des Kinderstuhls kombinierten. Diese Abbildung der Ware selbst stellt keinen markenmässigen Gebrauch des Kennzeichens dar und vermag einen solchen auch nicht zu ersetzen.
2.5 Damit erweist sich die Berufung der Erstklägerin als unbegründet und ist abzuweisen.
II. Berufung der Beklagten
3. Das Handelsgericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Erstbeklagte das beanstandete Zeichen "Trip Trap" erstmals im Jahre 1996 in der Schweiz markenmässig gebraucht hat. In diesem Zeitpunkt aber war nach Auffassung der Vorinstanz die erst später, d.h. am 18. November 1999 hinterlegte Wortmarke "Tripp Trapp" der Erstklägerin bereits notorisch bekannt. Entsprechend gewährte die Vorinstanz den Klägerinnen aus der prioritären Notorietät der Marke Schutz (Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG) und hiess deren Unterlassungsbegehren gut. Die Beklagten rügen in mehrfacher Hinsicht Verletzungen von Bundesrecht.
4. Die Beklagten machen zunächst geltend, das Handelsgericht sei zu Unrecht von einer notorisch bekannten Marke ausgegangen.
4.1 Im Konflikt zweier Zeichen geniesst das ältere Vorrang, wobei im geltenden schweizerischen Recht der Grundsatz der Hinterlegungspriorität gilt (Art. 6 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 lit. a MSchG). Dazu normiert Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG eine Ausnahme, indem als ältere Marke auch ein nicht eingetragenes Zeichen gilt, wenn es im Zeitpunkt der Hinterlegung eines identischen oder verwechselbaren Zeichens im Sinne von Art. 6bis PVÜ in der Schweiz notorisch bekannt ist.
Art. 6bis PVÜ auferlegt den Verbandsstaaten u.a. die Pflicht, den Gebrauch von Fabrik- und Handelsmarken zu untersagen, die mit einer in ihrem Register nicht eingetragenen älteren Marke verwechselbar sind, von der notorisch feststeht, dass sie einem Angehörigen eines (andern) Verbandsstaates gehört und für gleiche oder gleichartige Waren benutzt wird. Art. 16 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 (TRIPS; SR 0.632.20, Anhang 1 C) dehnt diese Pflicht auf Dienstleistungsmarken aus (Abs. 2) und gewährt der notorisch bekannten Marke zudem Schutz über den Warengleichartigkeitsbereich hinaus (Abs. 3). In der Literatur werden dabei unterschiedliche Auffassungen zur Frage vertreten, ob Art. 16 Abs. 3 TRIPS einen höheren Bekanntheitsgrad der geschützten Marke voraussetzt als Abs. 2, ob die Bestimmung namentlich nur auf berühmte Marken im Sinne von Art. 15 MSchG Anwendung findet (ALESCH STAEHELIN, Das TRIPs-Abkommen, 2. Aufl., Bern 1999, S. 97 mit Hinweisen in Fn. 50; LOCHER, WIPO/PVÜ: Gemeinsame Empfehlung zum Schutz notorischer und berühmter Marken, sic! 1/2000 S. 41 ff.; KUR, Die notorisch bekannte Marke im Sinne von 6bis PVÜ und die "bekannte Marke" im Sinne der Markenrechtsrichtlinie, GRUR 1994 S. 330 ff., 335; dieselbe, TRIPs und das Markenrecht, GRUR Int. 1994 S. 987 ff., 993 f.; SCHNEIDER, Die notorische Marke: Entstehung eines neuen Markentyps im internationalen Recht und ihre Konsequenzen für das schweizerische Markenrecht, GRUR Int. 1998 S. 461 ff., 467 f.).
Die Zielsetzungen der beiden genannten Staatsverträge sind ebenfalls bei der Auslegung des ihnen unterstellten nationalen Rechts zu beachten (GATT-Botschaft 1 vom 19. September 1994, BBl 1994 IV 1 ff., S. 281 ff., 332; MARBACH, a.a.O., S. 130). Das Gebot der einheitlichen Auslegung des Staatsvertragsrechts verpflichtet ausserdem dazu, auch die Empfehlungen der WIPO zur (authentischen) Auslegung der markenrechtlichen Bestimmungen des TRIPS-Abkommens zu berücksichtigen, welche die Generalversammlung der Mitgliedsstaaten an ihrer Sitzung vom 20.-29. September 1999 verabschiedet hat (Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well-Known Marks vom 7. Oktober 1999 [nachfolgend "(Auslegungs)empfehlungen der WIPO"]; zur Massgeblichkeit dieser Empfehlungen im Rahmen der Auslegung des Staatsvertrags vgl. Art. 31 Abs. 3 lit. a des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 [SR 0.111]).
4.2 Da ein internationaler Sachverhalt vorliegt und Schutz für eine ausländische Marke beansprucht wird, finden Art. 6bis PVÜ und Art. 16 TRIPS auf den vorliegenden Fall unstreitig Anwendung (Verfügung des Einzelrichters am Handelsgericht Zürich vom 9. April 1997, ZR 97/1998 S. 39; WILLI, a.a.O., N. 162 f. zu Art. 3 MSchG; LOCHER, a.a.O., S. 44; vgl. aber auch DAVID, a.a.O., N. 48 zu Art. 3 MSchG, welcher Autor allerdings den Schutz auch inländischen Markeninhabern gewähren will; Frage offen gelassen im Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 1. Mai 2000, publ. in: sic! 5/2000 S. 391; eingehend dazu auch CHRISTIAN ROHNER, Die notorisch bekannte Marke in der Schweiz, Diss. Zürich 2001, S. 160 ff.).
4.3 Die "notorische Bekanntheit einer Marke" ist ein Rechtsbegriff, den das Bundesgericht als solchen im Berufungsverfahren frei prüft. Dagegen ist eine vom kantonalen Sachgericht abschliessend zu beurteilende Tatfrage, ob die massgebenden Parameter des notorischen Bekanntheitsgrades der Marke im konkreten Fall erfüllt sind oder nicht (vgl. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, N. 4.2.1.8 zu Art. 63 OG).
Weder die internationalen noch die nationalen rechtssetzenden Erlasse enthalten eine Legaldefinition der notorisch bekannten Marke. Nach den Auslegungsempfehlungen der WIPO (a.a.O.) beurteilt sich die Notorietät einer Marke nach den Umständen des Einzelfalls, wobei namentlich die folgenden Kriterien massgebend sein sollen: der Bekanntheitsgrad der Marke in den betroffenen Verkehrskreisen, die Dauer, der Umfang und die geografische Ausdehnung des Markengebrauchs und der Markenbewerbung, die Dauer und die geografische Ausdehnung erfolgter oder beantragter Markenregistrierungen, der bisherige Schutz des Markenrechts, insbesondere durch Anerkennung der Notorietät durch die zuständigen Instanzen einzelner Vertragsstaaten sowie der mit der Marke verbundene Wert (Art. 2 Abs. 1). Als massgebende Verkehrskreise werden exemplifikatorisch die Konsumenten, die Vertriebskanäle sowie die Händler genannt (Art. 2 Abs. 2 lit. a), wobei für die Notorietät genügen soll, wenn die Marke bloss in einem der relevanten Verkehrskreise allgemein bekannt ist (Art. 2 Abs. 2 lit. b; zum Gesamten LOCHER, a.a.O., S. 42).
4.4 Das Bundesgericht hat erkannt, dass die notorische Bekanntheit einer Marke deren Gebrauch in der Schweiz nicht voraussetzt und sich lediglich nach dem Bekanntheitsgrad in den betroffenen Verkehrskreisen beurteilt. Im Übrigen hat es aber die Anforderungen an den Bekanntheitsgrad der Notorietät bisher nicht näher umschrieben (BGE 120 II 144 E. 4b S. 153, "Yeni Raki"). Immerhin hat es darauf hingewiesen, dass der Begriff als Ausnahme vom Eintragungsprinzip restriktiv auszulegen sei (Urteil 4P.291/2000 vom 19. Februar 2001, publ. in: sic! 4/2001 S. 317 ff., 319, "Central Perk"). Die RKGE versteht unter einer notorisch bekannten Marke ein Zeichen, von dem innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein bekannt oder verbreitet ist, dass es von einem bestimmten, wenn auch nicht unbedingt namentlich bekannten Markeninhaber beansprucht wird (sic! 6/1997 S. 581, "The Beatles"; sic! 1/1998 S. 51 ff., 52, "Joyride"; sic! 6/1999 S. 651 ff., 652, "Galeries Lafayette"; sic! 5/2001 S. 415 ff., 416, "Elcode"). Dies setze voraus, dass die betreffende Marke zumindest in einem Verbandsstaat intensiv gebraucht und beworben werde, und dass die Kunde davon in die Schweiz gedrungen sei (sic! 6/1999 S. 651 ff., 652, "Galeries Lafayette"). Erforderlich sei weiter, dass die Marke auch in der Schweiz entweder intensiv gebraucht oder doch wenigstens intensiv beworben wurde, wogegen die blosse Präsenz des Zeichens auf dem schweizerischen Markt für sich allein nicht genüge (sic! 1/1998 S. 51 ff., 52, "Joyride"; sic! 5/2001 S. 415 ff., 416 f., "Elcode"). Dabei reiche - unter Hinweis auf die Ausführungen in der GATT-Botschaft 1 (BBl 1 BGE 994 IV 295) - aus, dass die Marke nur bei einem Teil der Öffentlichkeit bekannt sei, so z.B. nur bei den Händlern, (noch) nicht aber bei den Konsumenten (sic! 1/1998 S. 51 ff., 52, "Joyride").
4.5 In der schweizerischen Literatur werden im Wesentlichen dieselben Begriffselemente releviert. Auch in ihr wird zudem im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbreitet die Auffassung vertreten, zur Vermeidung einer zu starken Aushöhlung des Eintragungsprinzips sei eine gewisse Strenge bei der Annahme notorischer Bekanntheit angezeigt (DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 131; derselbe, Kennzeichenrecht, in: von Büren/Marbach [Hrsg.], Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 122; WILLI, a.a.O., N. 165 ff. zu Art. 3 MSchG).
Den Begriff als solchen verstehen die Autoren differenziert. Während ein Teil der Lehre den Standpunkt vertritt, das Erfordernis der notorischen Bekanntheit sei pleonastisch, weil Notorietät zwingend Bekanntheit voraussetze (STAEHELIN, a.a.O., S. 96 Fn. 43; derselbe, Urteilsanmerkung, in: sic! 6/1997 S. 582; LOCHER, a.a.O., S. 41), halten andere Autoren den Doppelbegriff für sachgerecht, da er das Erfordernis des allgemeinen Bekanntheitsgrades prägnant herausstreiche (WILLI, a.a.O., N. 166 zu Art. 3 MSchG) und einen Masstab für die Höhe der erforderlichen Kenntnis abgebe (ROHNER, a.a.O., S. 74 f. und 203 ff.). Sodann setzt die wohl herrschende Lehre die notorisch bekannte von der berühmten Marke ab (DAVID, a.a.O., N. 3 zu Art. 15 MSchG S. 158; MARBACH, a.a.O., S. 215; WILLI, a.a.O., N. 167 zu Art. 3 MSchG; ENGLERT, Bekannte Marken sind nicht ganz so bekannt wie berühmte, in: Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lucas David, Zürich 1996, S. 83 ff., 85; STAEHELIN, a.a.O., S. 97; wohl auch ROHNER, a.a.O., S. 116 ff.; vgl. ebenfalls das Urteil des Bundesgerichts 4C.199/2001 vom 6. November 2001, publ. in: sic! 3/2002 S. 162 ff., E. 4b, "Audi", sowie den Entscheid des Einzelrichters am Handelsgericht Zürich, publ. in: ZR 97/1998 S. 40; zur berühmten Marke ebenfalls BGE 124 III 277 E. 1a). Andern Orts werden die beiden Begriffe dagegen weitgehend synonym verwendet (WANG, Des incidences de la notoriété sur le droit à la marque, in: Mélanges Guy Flattet, Lausanne 1985, S. 185 ff., 190; COTTIER, Das Abkommen über handelsrelevante Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum [TRIPS], in: Thürer/Kux [Hrsg.], GATT 94 und die Welthandelsorganisation, Zürich 1996, S. 193 ff., 198; SCHNEIDER, a.a.O., S. 466), zum Teil jedoch bloss für den Schutzbereich von Art. 16 Abs. 3 TRIPS, d.h. ausserhalb des Gleichartigkeitsbereichs (GATT-Botschaft 1, a.a.O., S. 295; LOCHER, a.a.O., S. 41 und 43; vgl. auch ROHNER, a.a.O., S. 132).
Was den Bekanntheitsgrad als solchen anbelangt, werden in der schweizerischen Literatur weitgehend offene Auffassungen vertreten. Für DAVID (a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG) steht die Verbreitung der Marke im Vordergrund. WILLI (a.a.O., N. 165 ff. zu Art. 3 MSchG) stellt wesentlich auf die sichere und dauernde Kenntnis sowie auf eine Kombination von quantitativen und qualitativen Kriterien ab. WANG (a.a.O., S. 188 ff.) orientiert die Notorietät ebenfalls in erster Linie an der Verbreitung der Marke. In einem Teil der Literatur wird sodann die Auffassung vertreten, für die Umschreibung der notorisch bekannten Marke sei die Rechtsprechung zum Schutz eines ausländischen Handelsnamens gemäss Art. 8 PVÜ zu übernehmen (DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; METZ, Die Pariser Verbandsübereinkunft, in: INGRES [Hrsg.], Marke und Marketing, Bern 1990, S. 369 ff., 384; im Grundsatz auch ROHNER, a.a.O., S. 215; offen MARBACH, a.a.O., S. 131; zum staatsvertraglichen Schutz des Handelsnamens vgl. BGE 114 II 106; BGE 109 II 483 sowie das Urteil des Bundesgerichts 4C.199/2001 vom 6. November 2001, publ. in: sic! 3/2002 S. 162 ff., E. 5, "Audi"). Andernorts wird diese Analogie aber unter Hinweis auf das fehlende Notorietätserfordernis und damit die herabgesetzten Anforderungen an den Bekanntheitsgrad in Art. 8 PVÜ abgelehnt (WILLI, a.a.O., N. 172 zu Art. 3 MSchG; LOCHER, a.a.O., S. 44 f.). Klare Kriterien zum erforderlichen Bekanntheitsgrad lassen sich der einschlägigen schweizerischen Literatur jedenfalls kaum entnehmen. Die konzeptionelle Vielfalt der vertretenen Auffassungen schlägt sich vielmehr in einer uneinheitlichen und eher verworrenen Terminologie nieder (SCHNEIDER, a.a.O., S. 461; im gleichen Sinne ROHNER, a.a.O., S. 70 mit Hinweisen in Fn. 357).
4.6 Rechtsvergleichend ist festzustellen, dass auch international keine einheitlich klare Auffassung zum Begriff der Notorietät auszumachen ist. Einigkeit besteht höchstens hinsichtlich der Berücksichtigung der in der Empfehlung der WIPO enthaltenen Beurteilungskriterien sowie insoweit, dass - im Gegensatz zur berühmten Marke - an den Begriff keine qualitativen Kriterien im Sinne eines guten Rufs oder einer allgemeinen Wertschätzung der Marke geknüpft werden (ROHNER, a.a.O., S. 70 f.; FEZER, a.a.O., N. 4 zu Art. 6bis PVÜ; VON MÜHLENDAHL/OHLGART, Die Gemeinschaftsmarke, Bern/München 1998, S. 37 Rz. 8). Ein zu einer EU-weiten einheitlichen Auslegung führender Entscheid des EuGH zum Begriff der notorischen Bekanntheit, wie er unter Verweisung auf Art. 6bis PVÜ in Art. 8 Abs. 2 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (vgt.) aufgenommen wurde, ist bisher nicht ergangen (vgl. dazu ALTHAMMER/ STRÖBELE/KLAKA, a.a.O., N. 50 zu § 4 DMarkenG).
Nach deutscher Lehre und Rechtsprechung setzt der Begriff der Notorietät allgemeine Kenntnis der Marke innerhalb der beteiligten Verkehrskreise voraus. Aus dem Erfordernis der Allgemeinheit wird dabei gefolgert, dass die für das fragliche Produkt wesentlichen Abnehmerkreise das Kennzeichen in erdrückender Mehrheit als die bekannte Marke eines bestimmten Inhabers kennen müssen, und zwar als ein produktidentifizierendes Unterscheidungszeichen (FEZER, a.a.O., N. 5 zu Art. 6bis PVÜ mit Hinweisen). Notorische Bekanntheit wird als gesteigerte Form der Bekanntheit im Sinne einer überragenden Verkehrsgeltung verstanden. Welchen Bekanntheitsgrad eine notorisch bekannte Marke besitzen muss, ist aber strittig. In der Regel wird ein Bekanntheitsgrad von ca 70 %, jedenfalls aber von über 50 % verlangt (ALTHAMMER/STRÖBELE/ KLAKA, a.a.O., N. 50 zu § 4 DMarkenG; KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 331; dieselbe, a.a.O., GRUR Int. 1994 S. 993 f.).
In den Benelux-Staaten wird für die Notorietät einer Marke (marque notoirement connue) einerseits ein geringerer Bekanntheitsgrad vorausgesetzt als für eine berühmte Marke (marque de haute renommée), die in breiten Bevölkerungskreisen eine von einer bestimmten Ware unabhängige Werbewirkung erreichen muss. Andererseits wird eine Bekanntheit in grossen Teilen der Öffentlichkeit vorausgesetzt, die über diejenige in den betroffenen Verkehrskreisen hinausreicht (BRAUN, Précis des Marques, 3. Aufl., Brüssel 1995, Rz. 179 ff.). Insoweit deckt sich das Verständnis in den Benelux-Ländern mit demjenigen nach französischer Lehre und Rechtsprechung. Diese lehnt allerdings eine Unterscheidung zwischen der berühmten und der notorisch bekannten Marke mehrheitlich ab (BRAUN, a.a.O., Rz. 182; MATHÉLY, Le nouveau droit français des marques, Edition du J.N.A. 1994, S. 159; SAINT-GAL, Protection et défense des marques de fabrique et concurrence déloyale, 5. Aufl., Paris 1982, E7/8). Soweit kein demoskopisches Gutachten eingebracht wird, ist nach französischer Rechtsauffassung für den Nachweis der notorischen Bekanntheit der Marke darzutun, dass die Marke während einer gewissen Dauer und in grossem Umfang gebraucht wurde, die Verwendung in weiter geografischer Ausdehnung erfolgte und die Marke intensiv beworben wurde (MATHÉLY, a.a.O., S. 159 f.; derselbe, Le droit français des signes distinctifs, Paris 1994, S. 18 f.).
4.7 Zur Beurteilung der notorischen Bekanntheit erscheinen folgende Kriterien als massgebend:
4.7.1 Obgleich Art. 16 Abs. 2 TRIPS von der "Bekanntheit der Marke im betreffenden Teil der Öffentlichkeit, einschliesslich der Bekanntheit im betreffenden Mitgliedstaat" spricht und damit nach seinem Wortlaut einen rein internationalen Beurteilungsmassstab an den Bekanntheitsgrad zu legen scheint, ist zu fordern, dass das Zeichen auch in der Schweiz notorisch bekannt ist (BGE 120 II 144 E. 4b mit Hinweisen; Botschaft zum MSchG vom 21. November 1990, BBl 1 BGE 991 I 1 ff., S. 22; vgl. zum Meinungsstreit namentlich SCHNEIDER, a.a.O., S. 462 und MARBACH, a.a.O., S. 130 f., die auf die internationale Bekanntheit abstellen; demgegenüber wie hier DAVID, a.a.O., N. 49 zu Art. 3 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 164 zu Art. 3 MSchG; ROHNER, a.a.O., S. 76 ff.; kritisch KUR, a.a.O., GRUR Int. 1994 S. 994; STAEHELIN, a.a.O., S. 97 Fn. 48). Diese Auffassung deckt sich namentlich mit den Auslegungsempfehlungen der WIPO, die Markenschutz vor Verwechslungsgefahr zwingend erst ab demjenigen Zeitpunkt verlangen, in welchem die Marke im "Mitgliedstaat" notorische Bekanntheit erlangt (Art. 3 Abs. 1; ROHNER, a.a.O., S. 78).
4.7.2 Entsprechend Art. 2 Abs. 2 lit. b der Auslegungsempfehlungen der WIPO genügt für die notorische Bekanntheit der Marke, dass sie bloss in einem der massgebenden Verkehrskreise (Konsumenten, Händler etc.) gegeben ist (RKGE in: sic! 1/1998 S. 51 ff., 52, "Joyride"; DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 171 zu Art. 3 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 130; LOCHER, a.a.O., S. 42; ROHNER, a.a.O., S. 200 ff.).
4.7.3 Notorietät bedeutet Offenkundigkeit. Notorische Bekanntheit ist gesteigerte Bekanntheit (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4P.291/2000, publ. in: sic! 4/2001 S. 317 ff., E. 3c, "Central Perk": "La marque doit être non seulement connue en Suisse, mais encore notoire"). Notorisch bekannt ist eine Marke, wenn sie in einem der massgebenden Verkehrskreise allgemein als Herkunfts- oder Individualisierungszeichen verstanden wird, in dieser Funktion einem geläufigen Verständnis entspricht. Hinsichtlich des Bekanntheitsgrades - nicht aber der Verkehrskreise und der geografischen Ausdehnung - kann dabei durchaus auf die Kriterien abgestellt werden, welche die Rechtsprechung an die Verkehrsdurchsetzung eines an sich schutzunfähigen Zeichens gesetzt hat (BGE 128 III 441 E. 1.2). Notorietät ist nichts anderes als Verkehrsgeltung im massgebenden Kreis (vgl. KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 337). Nicht unbesehen zu übernehmen sind dagegen die namentlich in der Rechtsprechung gesetzten Anforderungen an den Schutz eines Handelsnamens nach Art. 8 PVÜ (vgl. BGE 79 II 305 E. 2b und BGE 90 II 192 E. 3d; weitere Nachweise im Entscheid der RKGE in: sic! 1/1998 S. 51 ff., E. 12, "Joyride"). Art. 8 PVÜ setzt zum einen keine notorische Bekanntheit des geschützten Handelsnamens voraus und wird zudem jedenfalls in der neueren Rechtsprechung rein wettbewerbsrechtlich verstanden (BGE 114 II 106 E. 3; wie hier: WILLI, a.a.O., N. 172 zu Art. 3 MSchG; LOCHER, a.a.O., S. 44 f.).
Hängt aber die Notorietät von der Verbreitung des Zeichens und dessen markenmässigen Zuordnung innerhalb eines Verkehrskreises ab, definiert sie sich im Wesentlichen durch quantitative Kriterien (KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 336; RKGE in: sic! 1/1998 S. 51 ff., E. 11, "Joyride"). Dies würde - im Interesse der Rechtssicherheit als Voraussehbarkeit der Rechtsanwendung - nahe legen, einen festen Prozentsatz der Kenntnis im massgebenden Verkehrskreis festzusetzen, ab dem von einer notorischen Bekanntheit auszugehen ist. Dies ist indessen abzulehnen, weil es nach richtiger Auffassung auf eine Gesamtbeurteilung der als notorisch bekannt beanspruchten Marke ankommt, die ebenfalls qualitative, wenn auch nicht prestigemässige Kriterien berücksichtigt, wie den Marktanteil des Produkts, die Intensität der Marktdurchdringung, die geographische Ausdehnung und die Dauer der Benutzung oder den Umfang der in die Vermarktung getätigten Investitionen (WILLI, a.a.O., N. 167 zu Art. 3 MSchG). Dies entspricht denn auch den Empfehlungen der WIPO, die in Art. 2 Abs. 1 ebenfalls qualitative Kriterien in diesem Sinne hervorheben (E. 4.3 hiervor). Zu berücksichtigen sind daher alle Umstände des Einzelfalls, was einer rein schematischen Betrachtungsweise entgegensteht. Insbesondere sind die gegensätzlichen Interessen des Zeicheninhabers, der Konkurrenten, der Usurpatoren und der Abnehmer in die Gesamtbetrachtung miteinzubeziehen, was nach einer flexiblen Handhabung des quantitativen Kriteriums ruft (ROHNER, a.a.O., S. 209 ff.). Feste Prozentwerte können daher stets nur Richtwerte sein (ROHNER, a.a.O., S. 212 ff.).
Bei der Bestimmung solcher Richtwerte stehen der Zweckgedanke der Norm und deren Ausnahmecharakter in Widerspruch. Art. 6bis PVÜ bezweckt die Bekämpfung der Markenpiraterie, soll verhindern, dass ausländische Kennzeichen in einem Vertragsstaat, in welchem sie notorisch bekannt geworden sind, eingetragen oder benutzt werden, sofern daraus eine Verwechslungsgefahr resultiert (Entscheid des Einzelrichters am Handelsgericht Zürich vom 9. April 1997, ZR 97/1998 S. 39; MARBACH, a.a.O., S. 130; KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 337; ROHNER, a.a.O., S. 217). Diese Zielsetzung spricht für einen eher niedrigen Richtwert zum Bekanntheitsgrad, der in der Literatur mit 20-25 % bei den inländischen Verkehrskreisen angegeben wird (KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 337 und 339; ROHNER, a.a.O., S. 217). Demgegenüber steht der Ausnahmecharakter der Norm, der erheischt, Abweichungen vom Eintragungsprinzip nur mit Zurückhaltung zuzulassen (Urteil 4P.291/2000 vom 19. Februar 2001, publ. in: sic! 4/2001 S. 317 ff., 319, E. 3c, "Central Perk"; DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 131; LOCHER, a.a.O., S. 42). Er spricht für einen eher hohen Prozentsatz der erforderlichen Bekanntheit. Beide Aspekte sind zu berücksichtigen, wobei rechtssystematisch das Eintragungsprinzip insofern einen hohen Stellenwert erhält, als der Inhaber des Zeichens die Verantwortung dafür trägt, es in einem Staat, auf dessen Markt er Anteile erwerben will, nicht eingetragen zu haben. Dies rechtfertigt, den Begriff der Notorietät von eher hohen quantitativen Voraussetzungen abhängig zu machen (kritisch KUR, a.a.O., GRUR Int. 1994 S. 993 f.). Als Richtwert scheint angemessen, den Bekanntheitsgrad im massgebenden Verkehrskreis im Regelfall auf über 50 % anzusetzen und tiefere Werte nur unter besonderen Umständen des Einzelfalls genügen zu lassen.
4.7.4 Notorietät setzt weiter voraus, dass die Kenntnis der massgebenden Verkehrskreise über die Marke eine sichere und dauerhafte ist. Bloss vage Kenntnis von ihrer Existenz oder nur kurzfristiges, sporadisches Erscheinen der Marke auf dem inländischen Markt oder in der inländischen Werbung reichen nicht aus (WILLI, a.a.O., N. 166 und 169 zu Art. 3 MSchG; DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG). In diesem Sinne legt auch die Empfehlung der WIPO Gewicht auf die Dauer der Markenbenutzung (Art. 2 Abs. 1 lit. b Ziff. 2). Notorisch bekannt kann mit andern Worten nur eine etablierte Marke sein. Dies folgt wiederum aus dem Kriterium der Verkehrsgeltung (E. 4.7.3 hiervor).
4.8 Das Handelsgericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Kinderstuhl "Tripp Trapp" seit Ende 1973 auf dem schweizerischen Markt angeboten wird, und dass hier zwischen 1989 und 2000 insgesamt 191'283 Exemplare davon verkauft wurden. Von 1989-1992 habe sich der schweizerische Absatz des Stuhls praktisch vervierfacht, nämlich von 3'341 auf 14'337 Exemplare, und in der Zeit von 1994-1996 habe die Erstklägerin in der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein den Anteil ihrer Abnehmer bezogen auf die Geburten von 19.7 % auf 24.8 % gesteigert. In der Folge seien die Verkaufszahlen bis zum Jahre 1999 praktisch konstant geblieben, hätten sich aber im Jahr 2000 nochmals leicht erhöht. Zudem hätten die Klägerinnen seit dem Jahre 1980 regelmässig in der Zeitschrift "Wir Eltern" und mit Direktwerbung für ihren Kinderstuhl geworben und dafür erhebliche Kosten aufgewendet. Damit sei erstellt, dass die Erstklägerin mit dem "Tripp Trapp"-Kinderstuhl zu den führenden Anbietern in der Schweiz gehöre und hier einen bedeutenden Marktanteil errungen habe.
Dass die Vorinstanz daraus auf eine notorische Bekanntheit des Zeichens geschlossen hat, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar wurden keine demoskopischen Erhebungen zum tatsächlichen Bekanntheitsgrad der Marke "Tripp Trapp" veranlasst, doch lässt sich aus den erhobenen Verkaufszahlen und den Werbeunterlagen bundesrechtskonform schliessen, das Zeichen sei für den darunter angebotenen Kinderstuhl jedenfalls bei der Mehrheit der Fachhändler allgemein bekannt gewesen. Da für die Notorietät die erforderliche Kenntnis in einem der massgebenden Verkehrskreise genügt, hat das Handelsgericht mit ihrer Bejahung eines notorischen Bekanntheitsgrades kein Bundesrecht verletzt.
4.9 Dass die beiden Zeichen "Tripp Trapp" und "Trip Trap" verwechselbar sind, bedarf keiner weiteren Erörterung und wird in der Berufung auch nicht in Frage gestellt. Die Klägerinnen vertreiben unter der Marke "Tripp Trapp" Kinderstühle, die Beklagten unter dem Zeichen "Trip Trap" vor allem Gartenmöbel. Beide Waren gehören der Klasse 20 nach dem Abkommen von Nizza (über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [SR 0.232.112.8]) an und sind damit grundsätzlich gleichartig. Jedenfalls sind angesichts der Nähe der beiden Zeichen eine relative Gleichartigkeit und eine Verwechslungsgefahr klar zu bejahen (zum Gesamten MARBACH, Gleichartigkeit - ein markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen, ZSR 120/2001 I S. 255 ff.). Der anbegehrte Markenschutz gegenüber den von den Beklagten vertriebenen Möbeln ergibt sich damit unmittelbar aus Art. 6bis PVÜ und dessen Umsetzung im nationalen Recht, ohne dass insoweit die Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 3 TRIPS zu einem über die Warengleichartigkeit hinausreichenden Zeichenschutz noch zu prüfen sind.
Soweit darüber hinaus den Beklagten untersagt wurde, das Zeichen "Trip Trap" auch zur Kennzeichnung von Holzböden und Geschenkartikeln zu verwenden, und diese Produkte zum Kinderstuhl der Erstklägerin nicht gleichartig sein sollten, sind die Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 3 TRIPS offensichtlich erfüllt. Die nach dieser Bestimmung erforderliche Gefahr einer markenverletzenden Assoziation ergibt sich ohne weiteres bereits aus dem Gesamtangebot der Beklagten, das nach ihren eigenen Angaben von den Gartenmöbeln dominiert wird.
Die Berufung erweist sich insoweit als unbegründet.
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Art. 11 cpv. 2 e art. 12 cpv. 1 LPM; mancato uso di un marchio nella forma depositata. Dichiarazione di nullità di un marchio combinato siccome non usato, durante un periodo superiore a cinque anni, in maniera tale da perpetuarne la tutela (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 29
A. est entré au service de X. SA en 1995 en qualité de collaborateur de vente. Il était sous les ordres de B., directeur des bureaux de la société à W. A. s'est investi sans compter pour X. SA et il formait avec B. une bonne équipe, qui a contribué à améliorer les résultats de l'entreprise.
Dans le courant de l'année 1998, une messagerie électronique a été installée dans les bureaux de W. Deux adresses ont été créées, une adresse professionnelle, ouverte à tous les employés du site, et une adresse privée destinée à B. Ces deux adresses étaient protégées par un nom d'utilisateur et un mot de passe. L'idée de configurer une adresse distincte pour le directeur émanait de A., qui a procédé à son installation.
Gravement atteint dans sa santé, B. a été incapable de travailler d'octobre à décembre 1999. Durant son absence, il a chargé A. du suivi des affaires de la société et l'a autorisé à consulter et à utiliser l'adresse professionnelle de l'entreprise, ce qui allait de soit, dans la mesure où cette adresse était ouverte à tous. Malgré sa maladie, le directeur a continué de superviser la gestion de la société.
L'adresse personnelle de B. était utilisée à des fins professionnelles et privées. Elle servait à l'échange d'informations sensibles de B. avec la direction centrale de X. SA et avec des tiers. Les différents messages traitaient notamment des budgets annuels, des salaires des collaborateurs de l'entreprise, y compris celui de A., et de l'exécution de leur travail. B. utilisait également cette messagerie pour informer la direction centrale de l'évolution de son état de santé et pour adresser des courriers de nature privée à d'autres correspondants. A. ne pouvait ignorer le caractère privé de ce compte, dont l'utilisation a été particulièrement intense durant la maladie du directeur.
En juin 2000, le disque dur de l'ordinateur de B. a subi une panne. En examinant l'ordinateur, le réparateur a découvert que l'adresse personnelle du directeur avait été dupliquée sur l'adresse privée de A., ce qui signifiait que celui-ci recevait une copie de tous les messages envoyés au directeur sur son compte personnel, ce que ce dernier ne pouvait remarquer en accédant à sa propre messagerie. B. a été surpris de cette découverte.
Grâce à cette déviation, A. s'était aménagé un accès à toute la messagerie électronique du directeur. Aussi bien au bureau qu'à la maison, il pouvait consulter, depuis son ordinateur, sous son propre nom d'utilisateur et mot de passe, les e-mails parvenant à cette adresse. Il n'avait pas besoin de taper le nom d'utilisateur du directeur ni son mot de passe. En principe, les messages envoyés ne peuvent être lus que sur l'installation qui les a créés et envoyés, mais, dans l'hypothèse où le destinataire d'un message envoyé par B. lui répondait sans supprimer le message initial, A. avait également accès aux messages envoyés par le directeur.
Il n'a pas été établi que A. ait pris connaissance d'e-mails privés ni qu'il ait divulgué une quelconque information sur l'état de santé de B.
Le 15 juin 2000, X. SA, se référant à un entretien du 13 courant, a confirmé à A. qu'il était licencié avec effet immédiat, en mentionnant le détournement des messages électroniques. Considérant un tel licenciement comme injustifié, A. a offert ses services, ce que X. SA a refusé.
En automne 2000, A. a introduit une action en justice, réclamant notamment une indemnité pour licenciement injustifié. La Cour civile cantonale l'a débouté, considérant que X. SA était en droit de résilier avec effet immédiat son contrat de travail.
Contre le jugement cantonal, A. a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral, qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La cour cantonale a considéré en substance que le seul fait, pour le demandeur, d'avoir dévié sur son adresse privée l'adresse du directeur constituait une atteinte grave aux droits de la personnalité de son supérieur hiérarchique, alors que ni le consentement de la victime, ni la mission confiée ou l'intérêt prépondérant de la défenderesse ne permettait de la justifier. Un tel comportement consti tuait à lui seul un juste motif de licenciement immédiat, car il était de nature à rompre irrémédiablement la confiance de la défenderesse à l'égard de son employé. Dans cette appréciation, il importait peu de savoir si le demandeur s'était abstenu de prendre connaissance des messages privés figurant sur ce compte, s'il avait divulgué des informations confidentielles ou si la défenderesse avait subi un dommage matériel.
4. Invoquant une violation de l'art. 337 CO, le demandeur reproche en substance à la cour cantonale d'avoir admis l'existence d'un juste motif de résiliation immédiate, sans avertissement préalable, alors qu'il n'était pas établi qu'il ait pris connaissance de messages de nature privée reçus sur la messagerie du directeur ni a fortiori qu'il les ait divulgués. En outre, le délai entre la découverte du détournement de la messagerie et son licenciement serait trop long.
4.1 Selon l'art. 337 al. 1 1re phrase CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Doivent notamment être considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (cf. art. 337 al. 2 CO).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (ATF 127 III 351 consid. 4a et les références cités). D'après la jurisprudence, les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 129 III 380 consid. 2.1). Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d'une obligation découlant du contrat de travail (ATF 127 III 351 consid. 4a p. 354 et les arrêts cités), mais d'autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (cf. ATF 129 III 380 consid. 2.2). Une infraction pénale commise au détriment de l'employeur constitue, en principe, un motif justifiant le licenciement immédiat du travailleur (ATF 117 II 560 consid. 3b p. 562). Le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l'entreprise (ATF 127 III 86 consid. 2c p. 89).
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 127 III 351 consid. 4a p. 354; ATF 116 II 145 consid. 6a p. 150). Le Tribunal fédéral revoit avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 129 III 380 consid. 2 p. 382; ATF 127 III 153 consid. 1a p. 155, ATF 127 III 351 consid. 4a p. 354).
4.2 Selon l'art. 13 Cst., toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommunications. Le Tribunal fédéral a considéré que le courrier électronique par le biais d'Internet était couvert par le secret des communications (ATF 126 I 50 consid. 6a p. 65 s.). Le simple fait de connaître les adresses et la période à laquelle l'utilisateur a envoyé ou reçu des messages constitue déjà une violation de ce secret (cf. ATF 126 I 50 consid. 6b p. 66). Certes, les droits fondamentaux servent en premier lieu à défendre les individus contre les atteintes des pouvoirs publics, mais leur portée peut se révéler utile dans la détermination de ce qui est tolérable dans les relations entre particuliers (cf. ATF 119 Ia 28 consid. 2).
Sur le plan pénal, l'art. 143bis CP punit celui qui, sans dessein d'enrichissement, se sera introduit sans droit, au moyen d'un dispositif de transmission de données, dans un système informatique appartenant à autrui et spécialement protégé contre tout accès de sa part. Tombe sous le coup de cette disposition la personne qui, généralement par défi, parvient à pénétrer dans un système informatique protégé contre tout accès indu. Il suffit qu'il n'y ait plus de barrières informatiques qui puissent sérieusement l'empêcher de prendre connaissance des données (cf. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, n. 5 ss ad art. 143bis CP). Il s'agit d'une violation du domicile informatique d'autrui (MOREILLON, Nouveaux délits informatiques sur Internet, Medialex 2001 p. 21 ss, 22).
Dans les relations entre particuliers enfin, l'art. 28 CC garantit le droit au respect de la sphère privée, qui comprend les événements que chacun veut partager avec un nombre restreint d'autres personnes (ATF 97 II 97 consid. 3 p. 101). En font partie les informations de nature personnelle transmises au moyen de la messagerie électronique (cf. en ce sens GEISER, Die Beaufsichtigung des Internetbenutzers im Arbeitsrecht, Medialex 2001 p. 201 s.). L'irruption d'un tiers dans cette sphère, notamment pour rassembler des informations, constitue une atteinte à la personnalité (BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4e éd., Bâle 1999, p. 111 s.). Cette atteinte est d'autant plus grave qu'elle concerne la sphère secrète, c'est-à-dire des événements dont l'individu n'entend partager la connaissance qu'avec des personnes auxquelles ces faits ont été spécialement confiés, telles les données sur la santé (ATF 119 II 222 consid. 2b/aa p. 225) ou relevant de la vie professionnelle (BUCHER, op. cit., p. 112). Selon l'art. 28 al. 2 CC, une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.
4.3 En l'espèce, il ressort des constatations cantonales, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que le demandeur, auquel le suivi des affaires de la société avait été confié pendant la maladie de son directeur, s'était aménagé un accès, depuis son ordinateur personnel, à toute la messagerie électronique de son patron, alors qu'il connaissait le caractère privé de l'adresse du directeur. Grâce à ce système, il pouvait, depuis le bureau ou la maison, entrer dans la messagerie de ce dernier sous ses propres données, sans avoir à taper le nom d'utilisateur ni le mot de passe du directeur. Il a été relevé que celui-ci n'était pas au courant de la déviation, dont il n'a eu connaissance qu'en juin 2000, lors de la réparation de son ordinateur. Il ressort également des faits constatés que ni la mission de gestion confiée au demandeur, ni un intérêt prépondérant de la défenderesse ne justifiaient une telle déviation. Dans ce contexte, même s'il n'a pas été possible de prouver que le demandeur ait pris connaissance des messages de caractère privé ou, a fortiori, qu'il ait divulgué les informations s'y trouvant, le seul fait qu'il se soit aménagé la possibilité d'y avoir librement accès porte déjà atteinte au secret des communications et constitue une violation de la sphère intime du directeur, voire une infraction pénale. La cour cantonale pouvait donc, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, admettre qu'un tel comportement était de nature à entraîner la perte du rapport de confiance constituant le fondement du contrat de travail, ce qui permettait à l'employeur d'y mettre fin avec effet immédiat, sans avertissement préalable.
Le comportement du demandeur, qui s'est créé la possibilité de consulter des informations de nature personnelle qui ne lui étaient pas destinées, ne saurait être assimilé au simple fait de copier une liste de clients de son employeur, sans exploiter ni communiquer ces données. La jurisprudence cantonale dont le demandeur se prévaut (cf. référence citée in FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail, Lausanne 2001, n° 1.55 ad art. 337 CO p. 215) ne lui est donc d'aucun secours. Au demeurant, le Tribunal fédéral n'est pas lié par des précédents dont il n'a pas eu à connaître (ATF 129 III 225 consid. 5.4 et les arrêts cités).
4.4 Le demandeur invoque le caractère tardif du licenciement.
Comme le souligne la défenderesse, il s'agit d'un argument nouveau, qui ne relève toutefois pas du fait, mais du droit. Selon la jurisprudence, une argumentation juridique nouvelle est admissible, à condition qu'elle reste dans le cadre de l'état de fait ressortant de la décision attaquée (cf. ATF 125 III 305 consid. 2e p. 311 s.; ATF 123 III 129 consid. 3b/aa p. 133; ATF 107 II 465 consid. 6a p. 472).
Le Tribunal fédéral considère que la partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose que d'un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations (ATF 123 III 86 consid. 2a et les arrêts cités). Un délai général de deux à trois jours ouvrables de réflexion est présumé approprié; un délai supplémentaire n'est accordé à celui qui entend résilier le contrat que lorsque les circonstances particulières du cas concret exigent d'admettre une exception à la règle (cf. arrêts du Tribunal fédéral 4C.345/2001 du 16 mai 2002, consid. 3.2; 4C.382/1998 du 2 mars 1999, consid. 1a et b; cf. ATF 93 II 18).
L'examen du caractère tardif du licenciement supposerait ainsi, dans le cas d'espèce, de savoir précisément à quelle date la défenderesse a eu connaissance du détournement de la messagerie du directeur opéré par le demandeur. Le jugement attaqué mentionne seulement le début du mois de juin 2000, alors que la résiliation est intervenue le 13 juin suivant. Sur la base de ces seuls éléments, il n'est pas possible de déterminer si le délai de deux à trois jours ouvrables fixé par la jurisprudence a été respecté et, si tel n'était pas le cas, s'il existait des circonstances particulières justifiant un délai plus long, comme l'absence du demandeur pour cause de vacances qu'évoque la défenderesse. A défaut de constatations de fait suffisantes, il ne sera par conséquent pas entré en matière.
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Fristlose Kündigung; wichtiger Grund; Art. 337 OR; neues rechtliches Vorbringen. Der Arbeitgeber ist befugt, einen Arbeitnehmer, welcher die gesamte elektronische Post seines Vorgesetzten ohne dessen Wissen in seinen eigenen elektronischen Briefkasten umgeleitet hat, fristlos und ohne Vorwarnung zu entlassen (E. 3 und 4.1-4.3).
Verspätete Erklärung der Kündigung als neues rechtliches Vorbringen. Frage in Ermangelung genügender tatsächlicher Feststellungen offengelassen (E. 4.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 29
A. est entré au service de X. SA en 1995 en qualité de collaborateur de vente. Il était sous les ordres de B., directeur des bureaux de la société à W. A. s'est investi sans compter pour X. SA et il formait avec B. une bonne équipe, qui a contribué à améliorer les résultats de l'entreprise.
Dans le courant de l'année 1998, une messagerie électronique a été installée dans les bureaux de W. Deux adresses ont été créées, une adresse professionnelle, ouverte à tous les employés du site, et une adresse privée destinée à B. Ces deux adresses étaient protégées par un nom d'utilisateur et un mot de passe. L'idée de configurer une adresse distincte pour le directeur émanait de A., qui a procédé à son installation.
Gravement atteint dans sa santé, B. a été incapable de travailler d'octobre à décembre 1999. Durant son absence, il a chargé A. du suivi des affaires de la société et l'a autorisé à consulter et à utiliser l'adresse professionnelle de l'entreprise, ce qui allait de soit, dans la mesure où cette adresse était ouverte à tous. Malgré sa maladie, le directeur a continué de superviser la gestion de la société.
L'adresse personnelle de B. était utilisée à des fins professionnelles et privées. Elle servait à l'échange d'informations sensibles de B. avec la direction centrale de X. SA et avec des tiers. Les différents messages traitaient notamment des budgets annuels, des salaires des collaborateurs de l'entreprise, y compris celui de A., et de l'exécution de leur travail. B. utilisait également cette messagerie pour informer la direction centrale de l'évolution de son état de santé et pour adresser des courriers de nature privée à d'autres correspondants. A. ne pouvait ignorer le caractère privé de ce compte, dont l'utilisation a été particulièrement intense durant la maladie du directeur.
En juin 2000, le disque dur de l'ordinateur de B. a subi une panne. En examinant l'ordinateur, le réparateur a découvert que l'adresse personnelle du directeur avait été dupliquée sur l'adresse privée de A., ce qui signifiait que celui-ci recevait une copie de tous les messages envoyés au directeur sur son compte personnel, ce que ce dernier ne pouvait remarquer en accédant à sa propre messagerie. B. a été surpris de cette découverte.
Grâce à cette déviation, A. s'était aménagé un accès à toute la messagerie électronique du directeur. Aussi bien au bureau qu'à la maison, il pouvait consulter, depuis son ordinateur, sous son propre nom d'utilisateur et mot de passe, les e-mails parvenant à cette adresse. Il n'avait pas besoin de taper le nom d'utilisateur du directeur ni son mot de passe. En principe, les messages envoyés ne peuvent être lus que sur l'installation qui les a créés et envoyés, mais, dans l'hypothèse où le destinataire d'un message envoyé par B. lui répondait sans supprimer le message initial, A. avait également accès aux messages envoyés par le directeur.
Il n'a pas été établi que A. ait pris connaissance d'e-mails privés ni qu'il ait divulgué une quelconque information sur l'état de santé de B.
Le 15 juin 2000, X. SA, se référant à un entretien du 13 courant, a confirmé à A. qu'il était licencié avec effet immédiat, en mentionnant le détournement des messages électroniques. Considérant un tel licenciement comme injustifié, A. a offert ses services, ce que X. SA a refusé.
En automne 2000, A. a introduit une action en justice, réclamant notamment une indemnité pour licenciement injustifié. La Cour civile cantonale l'a débouté, considérant que X. SA était en droit de résilier avec effet immédiat son contrat de travail.
Contre le jugement cantonal, A. a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral, qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La cour cantonale a considéré en substance que le seul fait, pour le demandeur, d'avoir dévié sur son adresse privée l'adresse du directeur constituait une atteinte grave aux droits de la personnalité de son supérieur hiérarchique, alors que ni le consentement de la victime, ni la mission confiée ou l'intérêt prépondérant de la défenderesse ne permettait de la justifier. Un tel comportement consti tuait à lui seul un juste motif de licenciement immédiat, car il était de nature à rompre irrémédiablement la confiance de la défenderesse à l'égard de son employé. Dans cette appréciation, il importait peu de savoir si le demandeur s'était abstenu de prendre connaissance des messages privés figurant sur ce compte, s'il avait divulgué des informations confidentielles ou si la défenderesse avait subi un dommage matériel.
4. Invoquant une violation de l'art. 337 CO, le demandeur reproche en substance à la cour cantonale d'avoir admis l'existence d'un juste motif de résiliation immédiate, sans avertissement préalable, alors qu'il n'était pas établi qu'il ait pris connaissance de messages de nature privée reçus sur la messagerie du directeur ni a fortiori qu'il les ait divulgués. En outre, le délai entre la découverte du détournement de la messagerie et son licenciement serait trop long.
4.1 Selon l'art. 337 al. 1 1re phrase CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Doivent notamment être considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (cf. art. 337 al. 2 CO).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (ATF 127 III 351 consid. 4a et les références cités). D'après la jurisprudence, les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 129 III 380 consid. 2.1). Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d'une obligation découlant du contrat de travail (ATF 127 III 351 consid. 4a p. 354 et les arrêts cités), mais d'autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (cf. ATF 129 III 380 consid. 2.2). Une infraction pénale commise au détriment de l'employeur constitue, en principe, un motif justifiant le licenciement immédiat du travailleur (ATF 117 II 560 consid. 3b p. 562). Le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l'entreprise (ATF 127 III 86 consid. 2c p. 89).
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 127 III 351 consid. 4a p. 354; ATF 116 II 145 consid. 6a p. 150). Le Tribunal fédéral revoit avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 129 III 380 consid. 2 p. 382; ATF 127 III 153 consid. 1a p. 155, ATF 127 III 351 consid. 4a p. 354).
4.2 Selon l'art. 13 Cst., toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommunications. Le Tribunal fédéral a considéré que le courrier électronique par le biais d'Internet était couvert par le secret des communications (ATF 126 I 50 consid. 6a p. 65 s.). Le simple fait de connaître les adresses et la période à laquelle l'utilisateur a envoyé ou reçu des messages constitue déjà une violation de ce secret (cf. ATF 126 I 50 consid. 6b p. 66). Certes, les droits fondamentaux servent en premier lieu à défendre les individus contre les atteintes des pouvoirs publics, mais leur portée peut se révéler utile dans la détermination de ce qui est tolérable dans les relations entre particuliers (cf. ATF 119 Ia 28 consid. 2).
Sur le plan pénal, l'art. 143bis CP punit celui qui, sans dessein d'enrichissement, se sera introduit sans droit, au moyen d'un dispositif de transmission de données, dans un système informatique appartenant à autrui et spécialement protégé contre tout accès de sa part. Tombe sous le coup de cette disposition la personne qui, généralement par défi, parvient à pénétrer dans un système informatique protégé contre tout accès indu. Il suffit qu'il n'y ait plus de barrières informatiques qui puissent sérieusement l'empêcher de prendre connaissance des données (cf. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, n. 5 ss ad art. 143bis CP). Il s'agit d'une violation du domicile informatique d'autrui (MOREILLON, Nouveaux délits informatiques sur Internet, Medialex 2001 p. 21 ss, 22).
Dans les relations entre particuliers enfin, l'art. 28 CC garantit le droit au respect de la sphère privée, qui comprend les événements que chacun veut partager avec un nombre restreint d'autres personnes (ATF 97 II 97 consid. 3 p. 101). En font partie les informations de nature personnelle transmises au moyen de la messagerie électronique (cf. en ce sens GEISER, Die Beaufsichtigung des Internetbenutzers im Arbeitsrecht, Medialex 2001 p. 201 s.). L'irruption d'un tiers dans cette sphère, notamment pour rassembler des informations, constitue une atteinte à la personnalité (BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4e éd., Bâle 1999, p. 111 s.). Cette atteinte est d'autant plus grave qu'elle concerne la sphère secrète, c'est-à-dire des événements dont l'individu n'entend partager la connaissance qu'avec des personnes auxquelles ces faits ont été spécialement confiés, telles les données sur la santé (ATF 119 II 222 consid. 2b/aa p. 225) ou relevant de la vie professionnelle (BUCHER, op. cit., p. 112). Selon l'art. 28 al. 2 CC, une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.
4.3 En l'espèce, il ressort des constatations cantonales, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que le demandeur, auquel le suivi des affaires de la société avait été confié pendant la maladie de son directeur, s'était aménagé un accès, depuis son ordinateur personnel, à toute la messagerie électronique de son patron, alors qu'il connaissait le caractère privé de l'adresse du directeur. Grâce à ce système, il pouvait, depuis le bureau ou la maison, entrer dans la messagerie de ce dernier sous ses propres données, sans avoir à taper le nom d'utilisateur ni le mot de passe du directeur. Il a été relevé que celui-ci n'était pas au courant de la déviation, dont il n'a eu connaissance qu'en juin 2000, lors de la réparation de son ordinateur. Il ressort également des faits constatés que ni la mission de gestion confiée au demandeur, ni un intérêt prépondérant de la défenderesse ne justifiaient une telle déviation. Dans ce contexte, même s'il n'a pas été possible de prouver que le demandeur ait pris connaissance des messages de caractère privé ou, a fortiori, qu'il ait divulgué les informations s'y trouvant, le seul fait qu'il se soit aménagé la possibilité d'y avoir librement accès porte déjà atteinte au secret des communications et constitue une violation de la sphère intime du directeur, voire une infraction pénale. La cour cantonale pouvait donc, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, admettre qu'un tel comportement était de nature à entraîner la perte du rapport de confiance constituant le fondement du contrat de travail, ce qui permettait à l'employeur d'y mettre fin avec effet immédiat, sans avertissement préalable.
Le comportement du demandeur, qui s'est créé la possibilité de consulter des informations de nature personnelle qui ne lui étaient pas destinées, ne saurait être assimilé au simple fait de copier une liste de clients de son employeur, sans exploiter ni communiquer ces données. La jurisprudence cantonale dont le demandeur se prévaut (cf. référence citée in FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail, Lausanne 2001, n° 1.55 ad art. 337 CO p. 215) ne lui est donc d'aucun secours. Au demeurant, le Tribunal fédéral n'est pas lié par des précédents dont il n'a pas eu à connaître (ATF 129 III 225 consid. 5.4 et les arrêts cités).
4.4 Le demandeur invoque le caractère tardif du licenciement.
Comme le souligne la défenderesse, il s'agit d'un argument nouveau, qui ne relève toutefois pas du fait, mais du droit. Selon la jurisprudence, une argumentation juridique nouvelle est admissible, à condition qu'elle reste dans le cadre de l'état de fait ressortant de la décision attaquée (cf. ATF 125 III 305 consid. 2e p. 311 s.; ATF 123 III 129 consid. 3b/aa p. 133; ATF 107 II 465 consid. 6a p. 472).
Le Tribunal fédéral considère que la partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose que d'un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations (ATF 123 III 86 consid. 2a et les arrêts cités). Un délai général de deux à trois jours ouvrables de réflexion est présumé approprié; un délai supplémentaire n'est accordé à celui qui entend résilier le contrat que lorsque les circonstances particulières du cas concret exigent d'admettre une exception à la règle (cf. arrêts du Tribunal fédéral 4C.345/2001 du 16 mai 2002, consid. 3.2; 4C.382/1998 du 2 mars 1999, consid. 1a et b; cf. ATF 93 II 18).
L'examen du caractère tardif du licenciement supposerait ainsi, dans le cas d'espèce, de savoir précisément à quelle date la défenderesse a eu connaissance du détournement de la messagerie du directeur opéré par le demandeur. Le jugement attaqué mentionne seulement le début du mois de juin 2000, alors que la résiliation est intervenue le 13 juin suivant. Sur la base de ces seuls éléments, il n'est pas possible de déterminer si le délai de deux à trois jours ouvrables fixé par la jurisprudence a été respecté et, si tel n'était pas le cas, s'il existait des circonstances particulières justifiant un délai plus long, comme l'absence du demandeur pour cause de vacances qu'évoque la défenderesse. A défaut de constatations de fait suffisantes, il ne sera par conséquent pas entré en matière.
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Licenciement immédiat; juste motif; art. 337 CO; argument juridique nouveau. L'employeur est en droit de licencier avec effet immédiat et sans avertissement préalable le salarié qui a dévié sur sa propre messagerie tout le courrier électronique de son supérieur hiérarchique à son insu (consid. 3 et 4.1-4.3).
Caractère tardif du licenciement invoqué comme un argument juridique nouveau. Question laissée ouverte, faute de constatations de fait suffisantes (consid. 4.4).
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A. est entré au service de X. SA en 1995 en qualité de collaborateur de vente. Il était sous les ordres de B., directeur des bureaux de la société à W. A. s'est investi sans compter pour X. SA et il formait avec B. une bonne équipe, qui a contribué à améliorer les résultats de l'entreprise.
Dans le courant de l'année 1998, une messagerie électronique a été installée dans les bureaux de W. Deux adresses ont été créées, une adresse professionnelle, ouverte à tous les employés du site, et une adresse privée destinée à B. Ces deux adresses étaient protégées par un nom d'utilisateur et un mot de passe. L'idée de configurer une adresse distincte pour le directeur émanait de A., qui a procédé à son installation.
Gravement atteint dans sa santé, B. a été incapable de travailler d'octobre à décembre 1999. Durant son absence, il a chargé A. du suivi des affaires de la société et l'a autorisé à consulter et à utiliser l'adresse professionnelle de l'entreprise, ce qui allait de soit, dans la mesure où cette adresse était ouverte à tous. Malgré sa maladie, le directeur a continué de superviser la gestion de la société.
L'adresse personnelle de B. était utilisée à des fins professionnelles et privées. Elle servait à l'échange d'informations sensibles de B. avec la direction centrale de X. SA et avec des tiers. Les différents messages traitaient notamment des budgets annuels, des salaires des collaborateurs de l'entreprise, y compris celui de A., et de l'exécution de leur travail. B. utilisait également cette messagerie pour informer la direction centrale de l'évolution de son état de santé et pour adresser des courriers de nature privée à d'autres correspondants. A. ne pouvait ignorer le caractère privé de ce compte, dont l'utilisation a été particulièrement intense durant la maladie du directeur.
En juin 2000, le disque dur de l'ordinateur de B. a subi une panne. En examinant l'ordinateur, le réparateur a découvert que l'adresse personnelle du directeur avait été dupliquée sur l'adresse privée de A., ce qui signifiait que celui-ci recevait une copie de tous les messages envoyés au directeur sur son compte personnel, ce que ce dernier ne pouvait remarquer en accédant à sa propre messagerie. B. a été surpris de cette découverte.
Grâce à cette déviation, A. s'était aménagé un accès à toute la messagerie électronique du directeur. Aussi bien au bureau qu'à la maison, il pouvait consulter, depuis son ordinateur, sous son propre nom d'utilisateur et mot de passe, les e-mails parvenant à cette adresse. Il n'avait pas besoin de taper le nom d'utilisateur du directeur ni son mot de passe. En principe, les messages envoyés ne peuvent être lus que sur l'installation qui les a créés et envoyés, mais, dans l'hypothèse où le destinataire d'un message envoyé par B. lui répondait sans supprimer le message initial, A. avait également accès aux messages envoyés par le directeur.
Il n'a pas été établi que A. ait pris connaissance d'e-mails privés ni qu'il ait divulgué une quelconque information sur l'état de santé de B.
Le 15 juin 2000, X. SA, se référant à un entretien du 13 courant, a confirmé à A. qu'il était licencié avec effet immédiat, en mentionnant le détournement des messages électroniques. Considérant un tel licenciement comme injustifié, A. a offert ses services, ce que X. SA a refusé.
En automne 2000, A. a introduit une action en justice, réclamant notamment une indemnité pour licenciement injustifié. La Cour civile cantonale l'a débouté, considérant que X. SA était en droit de résilier avec effet immédiat son contrat de travail.
Contre le jugement cantonal, A. a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral, qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La cour cantonale a considéré en substance que le seul fait, pour le demandeur, d'avoir dévié sur son adresse privée l'adresse du directeur constituait une atteinte grave aux droits de la personnalité de son supérieur hiérarchique, alors que ni le consentement de la victime, ni la mission confiée ou l'intérêt prépondérant de la défenderesse ne permettait de la justifier. Un tel comportement consti tuait à lui seul un juste motif de licenciement immédiat, car il était de nature à rompre irrémédiablement la confiance de la défenderesse à l'égard de son employé. Dans cette appréciation, il importait peu de savoir si le demandeur s'était abstenu de prendre connaissance des messages privés figurant sur ce compte, s'il avait divulgué des informations confidentielles ou si la défenderesse avait subi un dommage matériel.
4. Invoquant une violation de l'art. 337 CO, le demandeur reproche en substance à la cour cantonale d'avoir admis l'existence d'un juste motif de résiliation immédiate, sans avertissement préalable, alors qu'il n'était pas établi qu'il ait pris connaissance de messages de nature privée reçus sur la messagerie du directeur ni a fortiori qu'il les ait divulgués. En outre, le délai entre la découverte du détournement de la messagerie et son licenciement serait trop long.
4.1 Selon l'art. 337 al. 1 1re phrase CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Doivent notamment être considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (cf. art. 337 al. 2 CO).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (ATF 127 III 351 consid. 4a et les références cités). D'après la jurisprudence, les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 129 III 380 consid. 2.1). Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d'une obligation découlant du contrat de travail (ATF 127 III 351 consid. 4a p. 354 et les arrêts cités), mais d'autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (cf. ATF 129 III 380 consid. 2.2). Une infraction pénale commise au détriment de l'employeur constitue, en principe, un motif justifiant le licenciement immédiat du travailleur (ATF 117 II 560 consid. 3b p. 562). Le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l'entreprise (ATF 127 III 86 consid. 2c p. 89).
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 127 III 351 consid. 4a p. 354; ATF 116 II 145 consid. 6a p. 150). Le Tribunal fédéral revoit avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 129 III 380 consid. 2 p. 382; ATF 127 III 153 consid. 1a p. 155, ATF 127 III 351 consid. 4a p. 354).
4.2 Selon l'art. 13 Cst., toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommunications. Le Tribunal fédéral a considéré que le courrier électronique par le biais d'Internet était couvert par le secret des communications (ATF 126 I 50 consid. 6a p. 65 s.). Le simple fait de connaître les adresses et la période à laquelle l'utilisateur a envoyé ou reçu des messages constitue déjà une violation de ce secret (cf. ATF 126 I 50 consid. 6b p. 66). Certes, les droits fondamentaux servent en premier lieu à défendre les individus contre les atteintes des pouvoirs publics, mais leur portée peut se révéler utile dans la détermination de ce qui est tolérable dans les relations entre particuliers (cf. ATF 119 Ia 28 consid. 2).
Sur le plan pénal, l'art. 143bis CP punit celui qui, sans dessein d'enrichissement, se sera introduit sans droit, au moyen d'un dispositif de transmission de données, dans un système informatique appartenant à autrui et spécialement protégé contre tout accès de sa part. Tombe sous le coup de cette disposition la personne qui, généralement par défi, parvient à pénétrer dans un système informatique protégé contre tout accès indu. Il suffit qu'il n'y ait plus de barrières informatiques qui puissent sérieusement l'empêcher de prendre connaissance des données (cf. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, n. 5 ss ad art. 143bis CP). Il s'agit d'une violation du domicile informatique d'autrui (MOREILLON, Nouveaux délits informatiques sur Internet, Medialex 2001 p. 21 ss, 22).
Dans les relations entre particuliers enfin, l'art. 28 CC garantit le droit au respect de la sphère privée, qui comprend les événements que chacun veut partager avec un nombre restreint d'autres personnes (ATF 97 II 97 consid. 3 p. 101). En font partie les informations de nature personnelle transmises au moyen de la messagerie électronique (cf. en ce sens GEISER, Die Beaufsichtigung des Internetbenutzers im Arbeitsrecht, Medialex 2001 p. 201 s.). L'irruption d'un tiers dans cette sphère, notamment pour rassembler des informations, constitue une atteinte à la personnalité (BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4e éd., Bâle 1999, p. 111 s.). Cette atteinte est d'autant plus grave qu'elle concerne la sphère secrète, c'est-à-dire des événements dont l'individu n'entend partager la connaissance qu'avec des personnes auxquelles ces faits ont été spécialement confiés, telles les données sur la santé (ATF 119 II 222 consid. 2b/aa p. 225) ou relevant de la vie professionnelle (BUCHER, op. cit., p. 112). Selon l'art. 28 al. 2 CC, une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.
4.3 En l'espèce, il ressort des constatations cantonales, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que le demandeur, auquel le suivi des affaires de la société avait été confié pendant la maladie de son directeur, s'était aménagé un accès, depuis son ordinateur personnel, à toute la messagerie électronique de son patron, alors qu'il connaissait le caractère privé de l'adresse du directeur. Grâce à ce système, il pouvait, depuis le bureau ou la maison, entrer dans la messagerie de ce dernier sous ses propres données, sans avoir à taper le nom d'utilisateur ni le mot de passe du directeur. Il a été relevé que celui-ci n'était pas au courant de la déviation, dont il n'a eu connaissance qu'en juin 2000, lors de la réparation de son ordinateur. Il ressort également des faits constatés que ni la mission de gestion confiée au demandeur, ni un intérêt prépondérant de la défenderesse ne justifiaient une telle déviation. Dans ce contexte, même s'il n'a pas été possible de prouver que le demandeur ait pris connaissance des messages de caractère privé ou, a fortiori, qu'il ait divulgué les informations s'y trouvant, le seul fait qu'il se soit aménagé la possibilité d'y avoir librement accès porte déjà atteinte au secret des communications et constitue une violation de la sphère intime du directeur, voire une infraction pénale. La cour cantonale pouvait donc, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, admettre qu'un tel comportement était de nature à entraîner la perte du rapport de confiance constituant le fondement du contrat de travail, ce qui permettait à l'employeur d'y mettre fin avec effet immédiat, sans avertissement préalable.
Le comportement du demandeur, qui s'est créé la possibilité de consulter des informations de nature personnelle qui ne lui étaient pas destinées, ne saurait être assimilé au simple fait de copier une liste de clients de son employeur, sans exploiter ni communiquer ces données. La jurisprudence cantonale dont le demandeur se prévaut (cf. référence citée in FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail, Lausanne 2001, n° 1.55 ad art. 337 CO p. 215) ne lui est donc d'aucun secours. Au demeurant, le Tribunal fédéral n'est pas lié par des précédents dont il n'a pas eu à connaître (ATF 129 III 225 consid. 5.4 et les arrêts cités).
4.4 Le demandeur invoque le caractère tardif du licenciement.
Comme le souligne la défenderesse, il s'agit d'un argument nouveau, qui ne relève toutefois pas du fait, mais du droit. Selon la jurisprudence, une argumentation juridique nouvelle est admissible, à condition qu'elle reste dans le cadre de l'état de fait ressortant de la décision attaquée (cf. ATF 125 III 305 consid. 2e p. 311 s.; ATF 123 III 129 consid. 3b/aa p. 133; ATF 107 II 465 consid. 6a p. 472).
Le Tribunal fédéral considère que la partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose que d'un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations (ATF 123 III 86 consid. 2a et les arrêts cités). Un délai général de deux à trois jours ouvrables de réflexion est présumé approprié; un délai supplémentaire n'est accordé à celui qui entend résilier le contrat que lorsque les circonstances particulières du cas concret exigent d'admettre une exception à la règle (cf. arrêts du Tribunal fédéral 4C.345/2001 du 16 mai 2002, consid. 3.2; 4C.382/1998 du 2 mars 1999, consid. 1a et b; cf. ATF 93 II 18).
L'examen du caractère tardif du licenciement supposerait ainsi, dans le cas d'espèce, de savoir précisément à quelle date la défenderesse a eu connaissance du détournement de la messagerie du directeur opéré par le demandeur. Le jugement attaqué mentionne seulement le début du mois de juin 2000, alors que la résiliation est intervenue le 13 juin suivant. Sur la base de ces seuls éléments, il n'est pas possible de déterminer si le délai de deux à trois jours ouvrables fixé par la jurisprudence a été respecté et, si tel n'était pas le cas, s'il existait des circonstances particulières justifiant un délai plus long, comme l'absence du demandeur pour cause de vacances qu'évoque la défenderesse. A défaut de constatations de fait suffisantes, il ne sera par conséquent pas entré en matière.
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Licenziamento immediato; causa grave; art. 337 CO; argomentazione giuridica nuova. Il datore di lavoro ha il diritto di licenziare con effetto immediato e senza previo avvertimento il dipendente che ha deviato sulla propria messaggeria tutta la posta elettronica del suo superiore gerarchico, a sua insaputa (consid. 3 e 4.1-4.3).
La tardività del licenziamento, invocata nel gravame, costituisce un argomento giuridico nuovo. La questione è rimasta irrisolta, i fatti accertati essendo insufficienti (consid. 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 286
A.
A.a Le 25 mai 1992, la banque X., dont le siège est à Lyon (France), a pris l'engagement d'accorder à la société en nom collectif de droit français Y. l'ouverture d'un "crédit marchand de biens" portant sur un montant de 2'500'000 FF en vue de financer l'acquisition d'un domaine immobilier dans la Nièvre (France). Il était prévu que ce prêt, dont le taux d'intérêt s'élevait à 13 % l'an, devait arriver à échéance le 25 mai 1994 au plus tard.
En garantie de ce prêt, A., domicilié à Cologny (Genève), s'est porté caution personnellement et solidairement.
A.b Par acte notarié du 30 mai 1992, Y. a procédé à l'acquisition immobilière projetée pour le prix de 3'100'000 FF et X. a consenti à la société en nom collectif le prêt convenu en date du 25 mai 1992.
Le cautionnement solidaire de A. y a été consigné, celui-ci renonçant expressément au bénéfice de discussion et de division. En outre, A. s'est obligé, solidairement avec l'emprunteur, au remboursement global du prêt, au service ponctuel des intérêts et au paiement de tous frais et accessoires. Aucune clause de prorogation de for ou d'élection de droit n'a été convenue.
A.c Toujours en date du 30 mai 1992, X. a accordé à Y. un découvert en compte de 300'000 FF destiné à financer un besoin de trésorerie dans le cadre de cette opération immobilière.
A. s'est également porté caution solidaire à due concurrence.
A.d Le domaine immobilier acquis par Y. a été grevé d'une hypothèque en faveur de X. garantissant le remboursement du prêt de 2'500'000 FF.
A.e Par avenant des 26 janvier et 16 juin 1995, X. et Y. ont convenu de proroger la durée du prêt au 30 septembre 1995 et de constituer une hypothèque au profit de la banque d'un montant de 800'000 FF correspondant aux intérêts dus ou à devoir. Cette hypothèque grevait, en second rang, un autre immeuble appartenant à la société en nom collectif et sis dans l'Ain (France).
Par courrier du 20 mars 1995, A. a déclaré ne pas s'être porté caution en faveur de Y. pour la somme supplémentaire de 800'000 FF faisant l'objet de l'avenant.
B. A l'échéance convenue du 30 septembre 1995, Y. n'a pas remboursé le prêt que lui avait consenti X.
Par lettre du 20 novembre 1995, la banque a mis A. en demeure de lui verser 3'637'291.67 FF plus les intérêts en remboursement du prêt, ainsi que 319'171.88 FF se rapportant au compte débiteur.
La réalisation forcée des immeubles de Y. n'ayant apparemment pas assuré le remboursement intégral de X., la banque a fait notifier à A., par l'Office des poursuites de Genève, un commandement de payer portant sur les sommes de 969'437 fr. 74 (contre-valeur de 4'128'180.84 FF) et de 52'835 fr. (contre-valeur de 225'021.17 FF).
A. a formé une opposition totale à cette poursuite et, par jugement du 18 octobre 2001, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la mainlevée provisoire de cette opposition.
C. Le 13 novembre 2001, A. a intenté, auprès de la même juridiction, une action en libération de dette. Il a conclu à ce qu'il soit constaté qu'il ne devait pas les sommes qui lui étaient réclamées et à ce que la poursuite dirigée contre lui n'aille pas sa voie. Subsidiairement, il a requis la constatation qu'il était fondé à opposer en compensation des créances de 2'138'027 FF et de 207'000 FF.
X. a excipé de l'incompétence des tribunaux genevois à raison du lieu et a conclu à l'irrecevabilité de l'action en libération de dette. Pour sa part, A. a prétendu au rejet des conclusions de la banque sur incompétence.
D. Par jugement du 15 avril 2002, le Tribunal de première instance a débouté X. de son exception d'incompétence ratione loci.
Statuant sur appel de X., la Cour de justice de Genève, par arrêt du 11 avril 2003, a confirmé ce jugement.
E. Agissant en temps utile, par la voie d'un recours en réforme, X. (la défenderesse) a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 11 avril 2003 par la Cour de justice et de déclarer irrecevable la demande déposée le 13 novembre 2001 par A., en mettant les frais et dépens à la charge de ce dernier.
A. (le demandeur) a conclu, pour sa part, au rejet du recours en réforme et à la confirmation de l'arrêt déféré, avec suite de dépens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La cour cantonale a admis la compétence des tribunaux genevois en considérant en substance que la solution du droit interne suisse selon laquelle l'action en libération de dette s'exerce au for de la poursuite n'allait pas à l'encontre de la Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11). Elle a tenu compte des caractéristiques de cette procédure, en particulier du rôle inversé des parties et de ses liens avec la mainlevée provisoire. Les juges ont ainsi estimé qu'ils ne pouvaient déclarer irrecevable l'action déposée par le débiteur poursuivi au motif qu'il aurait dû intenter l'action en libération de dette devant les tribunaux du siège de l'État de la société créancière poursuivante.
2.2 La défenderesse affirme qu'un tel raisonnement est contraire à la Convention de Lugano. En résumé, elle soutient que l'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP ne saurait échapper au principe général de la compétence de l'État du domicile du défendeur exprimé à l'art. 2 al. 1 CL. En outre, elle est d'avis qu'aucune des règles de compétence spéciales prévues par la Convention de Lugano ne permet au demandeur d'intenter l'action en libération de dette en Suisse, au for de la poursuite, contre un défendeur domicilié sur le territoire d'un autre État contractant.
3. Les griefs invoqués s'articulant principalement autour de l'art. 2 de la Convention de Lugano, il convient en premier lieu de contrôler que cette disposition est bien applicable.
3.1 La cause introduite à Genève a pour objet l'exécution de garanties conclues entre un particulier domicilié en Suisse et une société bancaire dont le siège se trouve en France. La Convention de Lugano est en vigueur en Suisse et en France depuis le 1er janvier 1992, soit bien avant l'introduction de l'action judiciaire litigieuse (cf. art. 54 CL). En outre, les parties étant l'une et l'autre domiciliées dans un État signataire, ce texte est bien applicable en l'espèce (cf. DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. I, Berne 1996, n° 1101).
3.2 La présente procédure a été introduite par le débiteur poursuivi à la suite d'une décision de mainlevée provisoire de l'opposition accordée à la société poursuivante au for prévu par l'art. 83 al. 2 LP. Cette disposition permet au poursuivi, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, d'intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. Toutefois, l'art. 30a LP réserve l'application des traités internationaux, de sorte que lorsque, comme on vient de le voir, la Convention de Lugano est applicable, l'action en libération de dette, qui est un procès au fond, est régie par les règles de compétence figurant aux art. 2 à 18 CL et non par l'art. 83 al. 2 LP (M. STAEHELIN, Kommentar SchKG I, Bâle 1998, n° 23 ad art. 30a LP; KAUFMANN-KOHLER, Commandement de payer, mainlevée provisoire, action en libération de dette et Convention de Lugano, SJ 1995 p. 537 ss, 557; en ce sens, Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991 concernant la révision de la LP, FF 1990 II 290 et 312).
Il en découle que c'est exclusivement à la lumière des règles de compétence figurant aux art. 2 ss CL qu'il convient de vérifier s'il existe en l'occurrence un for à Genève permettant au poursuivi d'y introduire une action en libération de dette, ce que conteste la défenderesse.
4. En matière de compétence ratione loci, l'art. 2 al. 1 CL prévoit que, sous réserve des dispositions de la présente convention, les personnes domiciliées sur le territoire d'un État contractant sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État. Cette disposition attribue une compétence générale aux tribunaux de l'État du domicile du défendeur (GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., Paris 1996, n° 68 s.; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. III, Berne 1998, n° 4240; POUDRET, Les règles de compétence de la Convention de Lugano confrontées à celles du droit fédéral, en particulier à l'art. 59 de la Constitution, in L'espace judiciaire européen, Lausanne 1992, p. 57 ss, 64). Il ne s'agit du reste que de la concrétisation de la règle générale actor sequitur forum rei qui est reconnue par tous les États (DONZALLAZ, op. cit., vol. III, nos 4264 et 4267; GAUDEMET-Tallon, op. cit., n° 68) et qui est ancrée en Suisse à l'art. 30 al. 2 Cst. La Convention de Lugano prévoit en outre une série de règles de compétence spéciales qui permettent de déroger au for garanti par l'art. 2 al. 1 CL (DONZALLAZ, op. cit., vol. III, n° 4275 ss). Celles-ci doivent toutefois s'interpréter restrictivement (M. STAEHELIN, op. cit., n° 11 ad art. 30a LP; DONZALLAZ, vol. III, op. cit., n° 4270 s.).
Ainsi, en s'en tenant au principe général posé à l'art. 2 al. 1 CL, force est de constater que les tribunaux genevois auraient été compétents pour connaître d'une action en paiement intentée par la banque créancière à l'encontre du demandeur en qualité de caution, s'il n'y avait pas eu le recours préalable à une procédure d'exécution forcée ayant abouti au prononcé d'une mainlevée provisoire. Si l'action en libération de dette a finalement été introduite en Suisse par le débiteur poursuivi, c'est parce que la défenderesse a préféré intenter une procédure de poursuite contre son débiteur domicilié en Suisse et que, celui-ci ayant fait opposition au commandement de payer à lui signifié, elle a requis le Tribunal de première instance de Genève de prononcer la mainlevée provisoire de cette opposition, ce qu'elle a obtenu par jugement du 18 octobre 2001.
Il convient donc d'examiner si, dans un tel contexte, la compétence de la juridiction genevoise pour connaître de l'action en libération de dette litigieuse peut être admise en vertu de la Convention de Lugano.
5. Lors de cette analyse, les différentes étapes de la procédure qui se sont déroulées en Suisse doivent être distinguées.
5.1 Il ressort des faits constatés que la défenderesse, optant pour la voie de la poursuite, a tout d'abord fait notifier au demandeur un commandement de payer à son lieu de domicile dans le canton de Genève (art. 46 al. 1 LP). Cet acte est émis par une autorité administrative, à la seule demande du soi-disant créancier, sans examen de l'existence et de l'exigibilité de la créance alléguée (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, n° 6 ad art. 69 LP; WÜTHRICH/SCHOCH, Kommentar SchKG I, n° 12 ad art. 69 LP). Rédigé et notifié par un fonctionnaire, le commandement de payer n'est en rien un acte juridictionnel (GILLIÉRON, op. cit., n° 7 ad art. 69 LP). Comme seuls les actes relevant d'une juridiction, soit d'une autorité judiciaire, entrent dans le champ d'application matériel du traité (cf. art. 1 al. 1 et art. 25 CL), il est fortement douteux que le commandement de payer soit soumis à la Convention de Lugano (cf. en ce sens: D. STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, PJA 1995 p. 259 ss, 270; DONZALLAZ, op. cit., vol. III, n° 6376; STOFFEL, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in Festschrift für Oskar Vogel, Fribourg 1991, p. 357 ss, 385; contra ATF 120 III 92, mais dans l'hypothèse où le commandement de payer validait un séquestre obtenu en Suisse; question laissée ouverte in ATF 124 III 505 consid. 2a et b). Il n'y a cependant pas besoin d'entrer plus en détail sur ce sujet, car le commandement de payer a été notifié à l'initiative de la banque au lieu de domicile de son prétendu débiteur (cf. art. 46 al. 1 LP), de sorte qu'en l'espèce cet acte respecte de toute manière la compétence ratione loci prévue à l'art. 2 al. 1 CL.
5.2 Le demandeur ayant formé opposition au commandement de payer, la défenderesse a déposé, à Genève toujours, une demande de mainlevée provisoire de l'opposition que le juge lui a accordée. Contrairement au commandement de payer, la décision de mainlevée émane d'une autorité judiciaire, de sorte qu'elle entre dans le champ d'application matériel de la Convention de Lugano (cf. art. 1 al. 1 CL). Le point de savoir si la procédure de mainlevée provisoire doit respecter le for de l'art. 2 al. 1 CL ou si elle entre dans le cadre de l'art. 16 ch. 5 CL, qui prévoit que sont compétents, sans considération de domicile, en matière d'exécution des décisions, les tribunaux de l'État contractant du lieu d'exécution, n'a pas été tranché par la jurisprudence fédérale et est controversé dans la doctrine, ainsi que dans la jurisprudence cantonale (notamment sur ce sujet: PEDROTTI, Le séquestre international, thèse Fribourg 2001, p. 346 ss; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5e éd., Berne 2000, n° 5c/ee ad art. 32; PETER, La LP et la Convention de Lugano - Dix ans de jurisprudence, JdT 2002 II p. 2 ss, 7 ss; en faveur de l'application de l'art. 16 ch. 5 CL, GEHRI, Wirtschaftsrechtliche Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, thèse Zurich 2002, p. 164; contra: D. STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit, op. cit., p. 275; hésitante en raison des conséquences sur le for de l'action en libération de dette: KAUFMANN-KOHLER, op. cit., p. 539 et 557 ss). Cette question n'a pas à être tranchée dans la présente cause, car le for du lieu de la poursuite auquel a été déposée l'action en mainlevée provisoire de l'opposition correspond au domicile du débiteur poursuivi. Par conséquent, à l'instar du commandement de payer, la procédure de mainlevée provisoire de l'opposition s'est déroulée en l'espèce au for garanti par l'art. 2 al. 1 CL.
5.3 Enfin, la mainlevée provisoire de l'opposition ayant été accordée à la banque, le débiteur poursuivi a déposé, dans le délai de 20 jours prévu à l'art. 83 al. 2 LP, une action en libération de dette à Genève. Contrairement aux phases précédentes, la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses pour connaître d'une telle action en regard de la Convention de Lugano est plus délicate, car, comme le souligne la banque dans son recours, la demande en libération de dette a été introduite au for de la poursuite, qui correspond, sur le plan formel, au for de domicile du demandeur poursuivi, et non au lieu du siège en France de la défenderesse à cette procédure.
5.3.1 L'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP n'est pas une procédure incidente à la poursuite, mais une action négatoire de droit matériel (ATF 128 III 44 consid. 4a; ATF 127 III 232 consid. 3a; ATF 124 III 207 consid. 3a), qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant (ATF 118 III 40 consid. 5a p. 42). Elle reste néanmoins liée à la procédure de poursuite (cf. ATF 124 III 207 consid. 3a), dès lors que le délai d'ouverture de l'action dépend de la décision de mainlevée provisoire; elle déploie aussi des effets réflexes sur la poursuite, car elle en arrête le cours, tandis que le jugement définitif a autorité de chose jugée sur le fond à l'égard du poursuivant et du poursuivi (GILLIÉRON, op. cit., n° 51 ad art. 83 LP).
Dans cette mesure, l'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP apparaît comme le pendant de l'action en reconnaissance de dette prévue à l'art. 79 LP, dont elle ne se distingue que par le renversement du rôle procédural des parties (ATF 128 III 44 consid. 4a; ATF 127 III 232 consid. 3a et les arrêts cités). Alors que l'action en reconnaissance de dette est ouverte par le créancier poursuivant, qui a le rôle du demandeur, contre le poursuivi, en tant que défendeur, l'action en libération de dette est déposée par le poursuivi, qui en est ainsi le demandeur, contre le poursuivant assumant le rôle du défendeur. Le fardeau de la preuve et celui de l'allégation ne sont en revanche pas renversés (ATF 95 II 617 consid. 2): dans l'une et l'autre de ces deux procédures, il appartient au poursuivant de prouver les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de la créance et/ou le droit d'exercer des poursuites (GILLIÉRON, op. cit., n° 53 ad art. 83 LP; PETER, op. cit., p. 11), alors qu'il appartient au poursuivi de se défendre en démontrant qu'il ne doit pas les sommes qu'on lui réclame (D. STAEHELIN, Kommentar SchKG I, n° 55 ad art. 83 LP). Le fait que le débiteur soit matériellement le défendeur dans l'action en libération de dette trouve en définitive son origine dans le mécanisme de la mainlevée (cf. KAUFMANN-KOHLER, op. cit., p. 558).
5.3.2 Les termes utilisés à l'art. 2 al. 1 CL ne mentionnent pas les défendeurs, mais font référence aux personnes attraites devant les juridictions de l'État contractant où elles sont domiciliées. On ne peut donc déduire du sens littéral de cette disposition que la CL attache une importance décisive au rôle formel des parties dans la procédure. Dans la jurisprudence de la CJCE, citée par la cour cantonale et dont il y a lieu de tenir compte lors de l'interprétation de la Convention de Lugano (cf. ATF 129 III 626 consid. 5.2.1), il a certes été souligné que l'art. 2 al. 1 CL visait à protéger les droits du défendeur (arrêt de la CJCE du 4 juillet 1985, AS-Autoteile Service GmbH contre Pierre Malhé, 220/1984, Rec. 1985, p. 2267, point 15), mais il s'agissait précisément de la partie appelée matériellement à se défendre. En effet, dans cette affaire, le défendeur sur le plan procédural a fait valoir la compensation devant le tribunal de l'État contractant du lieu d'exécution et la CJCE a estimé qu'il devait agir auprès du tribunal de domicile du demandeur au sens formel, au motif que c'est ce for qui aurait été admis si la prétention du défendeur avait fait l'objet d'une action autonome. Contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'idée qui ressort de cette jurisprudence est bien de garantir à la personne qui, sur le plan matériel, est amenée à se défendre de pouvoir le faire au lieu de son domicile. L'élément déterminant pour apprécier la compétence ratione loci du tribunal compétent n'est donc pas forcément la position formelle des parties et la Convention de Lugano n'exclut pas, dans certaines situations particulières, de tenir compte de considérations matérielles (cf. MARKUS, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten, thèse Bâle 1996, p. 141).
5.3.3 L'action en libération de dette, en tant qu'elle se distingue de l'action en reconnaissance de dette par le seul renversement du rôle procédural des parties, mais non par la position matérielle de celles-ci, est une particularité du droit suisse (SCHMID, Note sur la coexistence possible entre la procédure de mainlevée provisoire et l'action en libération de dette selon la Convention de Lugano, in SJ 1996 p. 13). Cette spécificité implique que, pour atteindre le but de protection visé par l'art. 2 al. 1 CL dans l'action en libération de dette, il convient de ne pas s'attacher à la désignation formelle des parties, puisqu'il appartient en définitive au demandeur poursuivi de se défendre (cf. supra consid. 5.3.1). Or, les tribunaux genevois auraient été compétents en regard de l'art. 2 al. 1 CL pour connaître d'une action en paiement déposée par la banque créancière à l'encontre du demandeur en qualité de caution (cf. supra consid. 4). L'action en libération de dette a finalement dû être introduite par le débiteur poursuivi, parce que la défenderesse a choisi d'intenter une procédure de poursuite à son encontre, au lieu de son domicile en Suisse et que, celui-ci ayant fait opposition au commandement de payer à lui signifié, elle a requis et obtenu du Tribunal de première instance de Genève qu'il prononce la mainlevée provisoire de cette opposition. L'inversion formelle des parties est donc étroitement liée à la poursuite introduite préalablement par la créancière au for du domicile du débiteur. Dans un tel contexte, il se justifie d'admettre que les autorités judiciaires du domicile de la personne amenée matériellement à se défendre dans l'action en libération de dette, soit en l'occurrence le débiteur poursuivi, sont compétentes ratione loci en vertu de l'art. 2 al. 1 CL, même si, d'un point de vue strictement formel, ce for correspond à celui du demandeur (en ce sens, STOFFEL, op. cit., p. 383).
En d'autres termes, lorsque le débiteur est domicilié en Suisse et que le créancier, domicilié dans un autre État partie à la CL, n'introduit pas une demande en paiement, mais choisit la voie de la poursuite au for de domicile du débiteur, il n'est pas contraire à l'art. 2 al. 1 CL d'admettre que l'action en libération de dette au sens de l'art 83 al. 2 LP puisse être introduite en Suisse par le débiteur poursuivi.
5.3.4 Une telle interprétation de la Convention de Lugano équivaut du reste à la conception de la garantie du for du domicile du défendeur figurant dans notre Constitution. En effet, le Tribunal fédéral a indiqué que l'art. 59 aCst. (actuellement art. 30 al. 2 Cst.) visait en premier lieu à protéger le débiteur dans le cadre d'une poursuite et il a laissé entendre que l'introduction, par le poursuivi, d'une action en libération de dette au for prévu à l'art. 46 al. 1 LP était compatible avec les exigences constitutionnelles (cf. ATF 124 III 207 consid. 3b/aa p. 209).
5.3.5 Par ailleurs, en raison des caractéristiques de l'action en libération de dette du droit suisse, on ne peut être certain que les tribunaux français du domicile de la défenderesse, s'ils avaient à connaître d'une telle action introduite par le débiteur poursuivi, reconnaîtraient leur compétence (cf. PETER, op. cit., p. 11 s.). Or, en présence d'un conflit possible de compétence, il est nettement préférable d'opter pour une solution comportant le risque d'entraîner un conflit positif, dès lors que la Convention de Lugano, par le jeu des exceptions de litispendance et de connexité, permet d'y remédier, que de nier la compétence des autorités suisses, avec le risque d'un conflit négatif, aux conséquences plus graves, car il entraînerait un déni de justice (cf. GAUDEMET-TALLON, op. cit., n° 71).
5.4 Cette solution correspond, dans son résultat, à la position de la doctrine, qui s'est abondamment prononcée sur la question du for de l'action en libération de dette en relation avec la procédure de mainlevée (SCHMID, op. cit., p. 13). Dans leur grande majorité, les auteurs considèrent que la Convention de Lugano permet le dépôt d'une telle action en Suisse, au lieu de la poursuite, mais ils divergent sur la base juridique permettant d'asseoir la compétence des autorités judiciaires suisses (pour une vue d'ensemble, notamment M. STAEHELIN, op. cit., n° 23 ad art. 30a LP; PEDROTTI, op. cit., p. 371 ss). Ainsi, certains considèrent l'action en libération de dette comme une demande reconventionnelle au sens de l'art. 6 ch. 3 CL dérivant de l'action en mainlevée de l'opposition (D. STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit, op. cit., p. 275; MARKUS, op. cit., p. 143 s.). D'autres estiment que, lorsque le créancier intente une poursuite en Suisse et y introduit une demande de mainlevée, il doit alors se voir opposer le for en Suisse pour l'action en libération de dette en application de l'art. 18 CL (MEIER, Internationales Zivilprozessrecht, Zurich 1994, p. 53; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., Zurich 1997, n° 16 ad art. 83 LP). Le for en Suisse est aussi évoqué en tant que for de nécessité (cf. PETER, op. cit., p. 12). Quelques auteurs enfin admettent que le système légal n'offre pas de réponse satisfaisante (KAUFMANN-KOHLER, op. cit., p. 557 ss), tout en soulignant que, pour des raisons pratiques, il faut que le débiteur poursuivi en Suisse puisse introduire l'action en libération de dette au for de la décision de mainlevée provisoire de l'opposition, en tous les cas lorsque celui-ci correspond à son domicile (cf. LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS/STERCHI, op. cit., nos 5c/ee et 5b/dd ad art. 32; WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zurich 1989, p. 183 s. n° 80).
Il convient toutefois de préciser que, sous réserve des derniers auteurs cités, la doctrine a avant tout examiné si la Convention de Lugano permettait au débiteur poursuivi en Suisse, mais domicilié à l'étranger, d'introduire une action en libération de dette au for de la poursuite en Suisse. Les raisonnements présentés ne sont donc pas transposables dans le cas d'espèce, dont la particularité réside dans le fait que la mainlevée provisoire de l'opposition a été prononcée au for du domicile de la partie qui, matériellement, est amenée à se défendre dans le cadre de l'action en libération de dette subséquente.
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Lugano-Übereinkommen; Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten; Aberkennungsklage. Wenn der Gläubiger mit Sitz in einem Mitgliedstaat des Lugano-Übereinkommens nicht eine Forderungsklage erhebt, sondern den Weg der Schuldbetreibung am schweizerischen Wohnsitz des Schuldners wählt, verstösst es nicht gegen Art. 2 Abs. 1 LugÜ anzunehmen, dass die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG vom betriebenen Schuldner auch in der Schweiz erhoben werden kann (E. 2-5).
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45,949
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Sachverhalt ab Seite 286
A.
A.a Le 25 mai 1992, la banque X., dont le siège est à Lyon (France), a pris l'engagement d'accorder à la société en nom collectif de droit français Y. l'ouverture d'un "crédit marchand de biens" portant sur un montant de 2'500'000 FF en vue de financer l'acquisition d'un domaine immobilier dans la Nièvre (France). Il était prévu que ce prêt, dont le taux d'intérêt s'élevait à 13 % l'an, devait arriver à échéance le 25 mai 1994 au plus tard.
En garantie de ce prêt, A., domicilié à Cologny (Genève), s'est porté caution personnellement et solidairement.
A.b Par acte notarié du 30 mai 1992, Y. a procédé à l'acquisition immobilière projetée pour le prix de 3'100'000 FF et X. a consenti à la société en nom collectif le prêt convenu en date du 25 mai 1992.
Le cautionnement solidaire de A. y a été consigné, celui-ci renonçant expressément au bénéfice de discussion et de division. En outre, A. s'est obligé, solidairement avec l'emprunteur, au remboursement global du prêt, au service ponctuel des intérêts et au paiement de tous frais et accessoires. Aucune clause de prorogation de for ou d'élection de droit n'a été convenue.
A.c Toujours en date du 30 mai 1992, X. a accordé à Y. un découvert en compte de 300'000 FF destiné à financer un besoin de trésorerie dans le cadre de cette opération immobilière.
A. s'est également porté caution solidaire à due concurrence.
A.d Le domaine immobilier acquis par Y. a été grevé d'une hypothèque en faveur de X. garantissant le remboursement du prêt de 2'500'000 FF.
A.e Par avenant des 26 janvier et 16 juin 1995, X. et Y. ont convenu de proroger la durée du prêt au 30 septembre 1995 et de constituer une hypothèque au profit de la banque d'un montant de 800'000 FF correspondant aux intérêts dus ou à devoir. Cette hypothèque grevait, en second rang, un autre immeuble appartenant à la société en nom collectif et sis dans l'Ain (France).
Par courrier du 20 mars 1995, A. a déclaré ne pas s'être porté caution en faveur de Y. pour la somme supplémentaire de 800'000 FF faisant l'objet de l'avenant.
B. A l'échéance convenue du 30 septembre 1995, Y. n'a pas remboursé le prêt que lui avait consenti X.
Par lettre du 20 novembre 1995, la banque a mis A. en demeure de lui verser 3'637'291.67 FF plus les intérêts en remboursement du prêt, ainsi que 319'171.88 FF se rapportant au compte débiteur.
La réalisation forcée des immeubles de Y. n'ayant apparemment pas assuré le remboursement intégral de X., la banque a fait notifier à A., par l'Office des poursuites de Genève, un commandement de payer portant sur les sommes de 969'437 fr. 74 (contre-valeur de 4'128'180.84 FF) et de 52'835 fr. (contre-valeur de 225'021.17 FF).
A. a formé une opposition totale à cette poursuite et, par jugement du 18 octobre 2001, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la mainlevée provisoire de cette opposition.
C. Le 13 novembre 2001, A. a intenté, auprès de la même juridiction, une action en libération de dette. Il a conclu à ce qu'il soit constaté qu'il ne devait pas les sommes qui lui étaient réclamées et à ce que la poursuite dirigée contre lui n'aille pas sa voie. Subsidiairement, il a requis la constatation qu'il était fondé à opposer en compensation des créances de 2'138'027 FF et de 207'000 FF.
X. a excipé de l'incompétence des tribunaux genevois à raison du lieu et a conclu à l'irrecevabilité de l'action en libération de dette. Pour sa part, A. a prétendu au rejet des conclusions de la banque sur incompétence.
D. Par jugement du 15 avril 2002, le Tribunal de première instance a débouté X. de son exception d'incompétence ratione loci.
Statuant sur appel de X., la Cour de justice de Genève, par arrêt du 11 avril 2003, a confirmé ce jugement.
E. Agissant en temps utile, par la voie d'un recours en réforme, X. (la défenderesse) a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 11 avril 2003 par la Cour de justice et de déclarer irrecevable la demande déposée le 13 novembre 2001 par A., en mettant les frais et dépens à la charge de ce dernier.
A. (le demandeur) a conclu, pour sa part, au rejet du recours en réforme et à la confirmation de l'arrêt déféré, avec suite de dépens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La cour cantonale a admis la compétence des tribunaux genevois en considérant en substance que la solution du droit interne suisse selon laquelle l'action en libération de dette s'exerce au for de la poursuite n'allait pas à l'encontre de la Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11). Elle a tenu compte des caractéristiques de cette procédure, en particulier du rôle inversé des parties et de ses liens avec la mainlevée provisoire. Les juges ont ainsi estimé qu'ils ne pouvaient déclarer irrecevable l'action déposée par le débiteur poursuivi au motif qu'il aurait dû intenter l'action en libération de dette devant les tribunaux du siège de l'État de la société créancière poursuivante.
2.2 La défenderesse affirme qu'un tel raisonnement est contraire à la Convention de Lugano. En résumé, elle soutient que l'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP ne saurait échapper au principe général de la compétence de l'État du domicile du défendeur exprimé à l'art. 2 al. 1 CL. En outre, elle est d'avis qu'aucune des règles de compétence spéciales prévues par la Convention de Lugano ne permet au demandeur d'intenter l'action en libération de dette en Suisse, au for de la poursuite, contre un défendeur domicilié sur le territoire d'un autre État contractant.
3. Les griefs invoqués s'articulant principalement autour de l'art. 2 de la Convention de Lugano, il convient en premier lieu de contrôler que cette disposition est bien applicable.
3.1 La cause introduite à Genève a pour objet l'exécution de garanties conclues entre un particulier domicilié en Suisse et une société bancaire dont le siège se trouve en France. La Convention de Lugano est en vigueur en Suisse et en France depuis le 1er janvier 1992, soit bien avant l'introduction de l'action judiciaire litigieuse (cf. art. 54 CL). En outre, les parties étant l'une et l'autre domiciliées dans un État signataire, ce texte est bien applicable en l'espèce (cf. DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. I, Berne 1996, n° 1101).
3.2 La présente procédure a été introduite par le débiteur poursuivi à la suite d'une décision de mainlevée provisoire de l'opposition accordée à la société poursuivante au for prévu par l'art. 83 al. 2 LP. Cette disposition permet au poursuivi, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, d'intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. Toutefois, l'art. 30a LP réserve l'application des traités internationaux, de sorte que lorsque, comme on vient de le voir, la Convention de Lugano est applicable, l'action en libération de dette, qui est un procès au fond, est régie par les règles de compétence figurant aux art. 2 à 18 CL et non par l'art. 83 al. 2 LP (M. STAEHELIN, Kommentar SchKG I, Bâle 1998, n° 23 ad art. 30a LP; KAUFMANN-KOHLER, Commandement de payer, mainlevée provisoire, action en libération de dette et Convention de Lugano, SJ 1995 p. 537 ss, 557; en ce sens, Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991 concernant la révision de la LP, FF 1990 II 290 et 312).
Il en découle que c'est exclusivement à la lumière des règles de compétence figurant aux art. 2 ss CL qu'il convient de vérifier s'il existe en l'occurrence un for à Genève permettant au poursuivi d'y introduire une action en libération de dette, ce que conteste la défenderesse.
4. En matière de compétence ratione loci, l'art. 2 al. 1 CL prévoit que, sous réserve des dispositions de la présente convention, les personnes domiciliées sur le territoire d'un État contractant sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État. Cette disposition attribue une compétence générale aux tribunaux de l'État du domicile du défendeur (GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., Paris 1996, n° 68 s.; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. III, Berne 1998, n° 4240; POUDRET, Les règles de compétence de la Convention de Lugano confrontées à celles du droit fédéral, en particulier à l'art. 59 de la Constitution, in L'espace judiciaire européen, Lausanne 1992, p. 57 ss, 64). Il ne s'agit du reste que de la concrétisation de la règle générale actor sequitur forum rei qui est reconnue par tous les États (DONZALLAZ, op. cit., vol. III, nos 4264 et 4267; GAUDEMET-Tallon, op. cit., n° 68) et qui est ancrée en Suisse à l'art. 30 al. 2 Cst. La Convention de Lugano prévoit en outre une série de règles de compétence spéciales qui permettent de déroger au for garanti par l'art. 2 al. 1 CL (DONZALLAZ, op. cit., vol. III, n° 4275 ss). Celles-ci doivent toutefois s'interpréter restrictivement (M. STAEHELIN, op. cit., n° 11 ad art. 30a LP; DONZALLAZ, vol. III, op. cit., n° 4270 s.).
Ainsi, en s'en tenant au principe général posé à l'art. 2 al. 1 CL, force est de constater que les tribunaux genevois auraient été compétents pour connaître d'une action en paiement intentée par la banque créancière à l'encontre du demandeur en qualité de caution, s'il n'y avait pas eu le recours préalable à une procédure d'exécution forcée ayant abouti au prononcé d'une mainlevée provisoire. Si l'action en libération de dette a finalement été introduite en Suisse par le débiteur poursuivi, c'est parce que la défenderesse a préféré intenter une procédure de poursuite contre son débiteur domicilié en Suisse et que, celui-ci ayant fait opposition au commandement de payer à lui signifié, elle a requis le Tribunal de première instance de Genève de prononcer la mainlevée provisoire de cette opposition, ce qu'elle a obtenu par jugement du 18 octobre 2001.
Il convient donc d'examiner si, dans un tel contexte, la compétence de la juridiction genevoise pour connaître de l'action en libération de dette litigieuse peut être admise en vertu de la Convention de Lugano.
5. Lors de cette analyse, les différentes étapes de la procédure qui se sont déroulées en Suisse doivent être distinguées.
5.1 Il ressort des faits constatés que la défenderesse, optant pour la voie de la poursuite, a tout d'abord fait notifier au demandeur un commandement de payer à son lieu de domicile dans le canton de Genève (art. 46 al. 1 LP). Cet acte est émis par une autorité administrative, à la seule demande du soi-disant créancier, sans examen de l'existence et de l'exigibilité de la créance alléguée (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, n° 6 ad art. 69 LP; WÜTHRICH/SCHOCH, Kommentar SchKG I, n° 12 ad art. 69 LP). Rédigé et notifié par un fonctionnaire, le commandement de payer n'est en rien un acte juridictionnel (GILLIÉRON, op. cit., n° 7 ad art. 69 LP). Comme seuls les actes relevant d'une juridiction, soit d'une autorité judiciaire, entrent dans le champ d'application matériel du traité (cf. art. 1 al. 1 et art. 25 CL), il est fortement douteux que le commandement de payer soit soumis à la Convention de Lugano (cf. en ce sens: D. STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, PJA 1995 p. 259 ss, 270; DONZALLAZ, op. cit., vol. III, n° 6376; STOFFEL, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in Festschrift für Oskar Vogel, Fribourg 1991, p. 357 ss, 385; contra ATF 120 III 92, mais dans l'hypothèse où le commandement de payer validait un séquestre obtenu en Suisse; question laissée ouverte in ATF 124 III 505 consid. 2a et b). Il n'y a cependant pas besoin d'entrer plus en détail sur ce sujet, car le commandement de payer a été notifié à l'initiative de la banque au lieu de domicile de son prétendu débiteur (cf. art. 46 al. 1 LP), de sorte qu'en l'espèce cet acte respecte de toute manière la compétence ratione loci prévue à l'art. 2 al. 1 CL.
5.2 Le demandeur ayant formé opposition au commandement de payer, la défenderesse a déposé, à Genève toujours, une demande de mainlevée provisoire de l'opposition que le juge lui a accordée. Contrairement au commandement de payer, la décision de mainlevée émane d'une autorité judiciaire, de sorte qu'elle entre dans le champ d'application matériel de la Convention de Lugano (cf. art. 1 al. 1 CL). Le point de savoir si la procédure de mainlevée provisoire doit respecter le for de l'art. 2 al. 1 CL ou si elle entre dans le cadre de l'art. 16 ch. 5 CL, qui prévoit que sont compétents, sans considération de domicile, en matière d'exécution des décisions, les tribunaux de l'État contractant du lieu d'exécution, n'a pas été tranché par la jurisprudence fédérale et est controversé dans la doctrine, ainsi que dans la jurisprudence cantonale (notamment sur ce sujet: PEDROTTI, Le séquestre international, thèse Fribourg 2001, p. 346 ss; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5e éd., Berne 2000, n° 5c/ee ad art. 32; PETER, La LP et la Convention de Lugano - Dix ans de jurisprudence, JdT 2002 II p. 2 ss, 7 ss; en faveur de l'application de l'art. 16 ch. 5 CL, GEHRI, Wirtschaftsrechtliche Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, thèse Zurich 2002, p. 164; contra: D. STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit, op. cit., p. 275; hésitante en raison des conséquences sur le for de l'action en libération de dette: KAUFMANN-KOHLER, op. cit., p. 539 et 557 ss). Cette question n'a pas à être tranchée dans la présente cause, car le for du lieu de la poursuite auquel a été déposée l'action en mainlevée provisoire de l'opposition correspond au domicile du débiteur poursuivi. Par conséquent, à l'instar du commandement de payer, la procédure de mainlevée provisoire de l'opposition s'est déroulée en l'espèce au for garanti par l'art. 2 al. 1 CL.
5.3 Enfin, la mainlevée provisoire de l'opposition ayant été accordée à la banque, le débiteur poursuivi a déposé, dans le délai de 20 jours prévu à l'art. 83 al. 2 LP, une action en libération de dette à Genève. Contrairement aux phases précédentes, la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses pour connaître d'une telle action en regard de la Convention de Lugano est plus délicate, car, comme le souligne la banque dans son recours, la demande en libération de dette a été introduite au for de la poursuite, qui correspond, sur le plan formel, au for de domicile du demandeur poursuivi, et non au lieu du siège en France de la défenderesse à cette procédure.
5.3.1 L'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP n'est pas une procédure incidente à la poursuite, mais une action négatoire de droit matériel (ATF 128 III 44 consid. 4a; ATF 127 III 232 consid. 3a; ATF 124 III 207 consid. 3a), qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant (ATF 118 III 40 consid. 5a p. 42). Elle reste néanmoins liée à la procédure de poursuite (cf. ATF 124 III 207 consid. 3a), dès lors que le délai d'ouverture de l'action dépend de la décision de mainlevée provisoire; elle déploie aussi des effets réflexes sur la poursuite, car elle en arrête le cours, tandis que le jugement définitif a autorité de chose jugée sur le fond à l'égard du poursuivant et du poursuivi (GILLIÉRON, op. cit., n° 51 ad art. 83 LP).
Dans cette mesure, l'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP apparaît comme le pendant de l'action en reconnaissance de dette prévue à l'art. 79 LP, dont elle ne se distingue que par le renversement du rôle procédural des parties (ATF 128 III 44 consid. 4a; ATF 127 III 232 consid. 3a et les arrêts cités). Alors que l'action en reconnaissance de dette est ouverte par le créancier poursuivant, qui a le rôle du demandeur, contre le poursuivi, en tant que défendeur, l'action en libération de dette est déposée par le poursuivi, qui en est ainsi le demandeur, contre le poursuivant assumant le rôle du défendeur. Le fardeau de la preuve et celui de l'allégation ne sont en revanche pas renversés (ATF 95 II 617 consid. 2): dans l'une et l'autre de ces deux procédures, il appartient au poursuivant de prouver les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de la créance et/ou le droit d'exercer des poursuites (GILLIÉRON, op. cit., n° 53 ad art. 83 LP; PETER, op. cit., p. 11), alors qu'il appartient au poursuivi de se défendre en démontrant qu'il ne doit pas les sommes qu'on lui réclame (D. STAEHELIN, Kommentar SchKG I, n° 55 ad art. 83 LP). Le fait que le débiteur soit matériellement le défendeur dans l'action en libération de dette trouve en définitive son origine dans le mécanisme de la mainlevée (cf. KAUFMANN-KOHLER, op. cit., p. 558).
5.3.2 Les termes utilisés à l'art. 2 al. 1 CL ne mentionnent pas les défendeurs, mais font référence aux personnes attraites devant les juridictions de l'État contractant où elles sont domiciliées. On ne peut donc déduire du sens littéral de cette disposition que la CL attache une importance décisive au rôle formel des parties dans la procédure. Dans la jurisprudence de la CJCE, citée par la cour cantonale et dont il y a lieu de tenir compte lors de l'interprétation de la Convention de Lugano (cf. ATF 129 III 626 consid. 5.2.1), il a certes été souligné que l'art. 2 al. 1 CL visait à protéger les droits du défendeur (arrêt de la CJCE du 4 juillet 1985, AS-Autoteile Service GmbH contre Pierre Malhé, 220/1984, Rec. 1985, p. 2267, point 15), mais il s'agissait précisément de la partie appelée matériellement à se défendre. En effet, dans cette affaire, le défendeur sur le plan procédural a fait valoir la compensation devant le tribunal de l'État contractant du lieu d'exécution et la CJCE a estimé qu'il devait agir auprès du tribunal de domicile du demandeur au sens formel, au motif que c'est ce for qui aurait été admis si la prétention du défendeur avait fait l'objet d'une action autonome. Contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'idée qui ressort de cette jurisprudence est bien de garantir à la personne qui, sur le plan matériel, est amenée à se défendre de pouvoir le faire au lieu de son domicile. L'élément déterminant pour apprécier la compétence ratione loci du tribunal compétent n'est donc pas forcément la position formelle des parties et la Convention de Lugano n'exclut pas, dans certaines situations particulières, de tenir compte de considérations matérielles (cf. MARKUS, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten, thèse Bâle 1996, p. 141).
5.3.3 L'action en libération de dette, en tant qu'elle se distingue de l'action en reconnaissance de dette par le seul renversement du rôle procédural des parties, mais non par la position matérielle de celles-ci, est une particularité du droit suisse (SCHMID, Note sur la coexistence possible entre la procédure de mainlevée provisoire et l'action en libération de dette selon la Convention de Lugano, in SJ 1996 p. 13). Cette spécificité implique que, pour atteindre le but de protection visé par l'art. 2 al. 1 CL dans l'action en libération de dette, il convient de ne pas s'attacher à la désignation formelle des parties, puisqu'il appartient en définitive au demandeur poursuivi de se défendre (cf. supra consid. 5.3.1). Or, les tribunaux genevois auraient été compétents en regard de l'art. 2 al. 1 CL pour connaître d'une action en paiement déposée par la banque créancière à l'encontre du demandeur en qualité de caution (cf. supra consid. 4). L'action en libération de dette a finalement dû être introduite par le débiteur poursuivi, parce que la défenderesse a choisi d'intenter une procédure de poursuite à son encontre, au lieu de son domicile en Suisse et que, celui-ci ayant fait opposition au commandement de payer à lui signifié, elle a requis et obtenu du Tribunal de première instance de Genève qu'il prononce la mainlevée provisoire de cette opposition. L'inversion formelle des parties est donc étroitement liée à la poursuite introduite préalablement par la créancière au for du domicile du débiteur. Dans un tel contexte, il se justifie d'admettre que les autorités judiciaires du domicile de la personne amenée matériellement à se défendre dans l'action en libération de dette, soit en l'occurrence le débiteur poursuivi, sont compétentes ratione loci en vertu de l'art. 2 al. 1 CL, même si, d'un point de vue strictement formel, ce for correspond à celui du demandeur (en ce sens, STOFFEL, op. cit., p. 383).
En d'autres termes, lorsque le débiteur est domicilié en Suisse et que le créancier, domicilié dans un autre État partie à la CL, n'introduit pas une demande en paiement, mais choisit la voie de la poursuite au for de domicile du débiteur, il n'est pas contraire à l'art. 2 al. 1 CL d'admettre que l'action en libération de dette au sens de l'art 83 al. 2 LP puisse être introduite en Suisse par le débiteur poursuivi.
5.3.4 Une telle interprétation de la Convention de Lugano équivaut du reste à la conception de la garantie du for du domicile du défendeur figurant dans notre Constitution. En effet, le Tribunal fédéral a indiqué que l'art. 59 aCst. (actuellement art. 30 al. 2 Cst.) visait en premier lieu à protéger le débiteur dans le cadre d'une poursuite et il a laissé entendre que l'introduction, par le poursuivi, d'une action en libération de dette au for prévu à l'art. 46 al. 1 LP était compatible avec les exigences constitutionnelles (cf. ATF 124 III 207 consid. 3b/aa p. 209).
5.3.5 Par ailleurs, en raison des caractéristiques de l'action en libération de dette du droit suisse, on ne peut être certain que les tribunaux français du domicile de la défenderesse, s'ils avaient à connaître d'une telle action introduite par le débiteur poursuivi, reconnaîtraient leur compétence (cf. PETER, op. cit., p. 11 s.). Or, en présence d'un conflit possible de compétence, il est nettement préférable d'opter pour une solution comportant le risque d'entraîner un conflit positif, dès lors que la Convention de Lugano, par le jeu des exceptions de litispendance et de connexité, permet d'y remédier, que de nier la compétence des autorités suisses, avec le risque d'un conflit négatif, aux conséquences plus graves, car il entraînerait un déni de justice (cf. GAUDEMET-TALLON, op. cit., n° 71).
5.4 Cette solution correspond, dans son résultat, à la position de la doctrine, qui s'est abondamment prononcée sur la question du for de l'action en libération de dette en relation avec la procédure de mainlevée (SCHMID, op. cit., p. 13). Dans leur grande majorité, les auteurs considèrent que la Convention de Lugano permet le dépôt d'une telle action en Suisse, au lieu de la poursuite, mais ils divergent sur la base juridique permettant d'asseoir la compétence des autorités judiciaires suisses (pour une vue d'ensemble, notamment M. STAEHELIN, op. cit., n° 23 ad art. 30a LP; PEDROTTI, op. cit., p. 371 ss). Ainsi, certains considèrent l'action en libération de dette comme une demande reconventionnelle au sens de l'art. 6 ch. 3 CL dérivant de l'action en mainlevée de l'opposition (D. STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit, op. cit., p. 275; MARKUS, op. cit., p. 143 s.). D'autres estiment que, lorsque le créancier intente une poursuite en Suisse et y introduit une demande de mainlevée, il doit alors se voir opposer le for en Suisse pour l'action en libération de dette en application de l'art. 18 CL (MEIER, Internationales Zivilprozessrecht, Zurich 1994, p. 53; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., Zurich 1997, n° 16 ad art. 83 LP). Le for en Suisse est aussi évoqué en tant que for de nécessité (cf. PETER, op. cit., p. 12). Quelques auteurs enfin admettent que le système légal n'offre pas de réponse satisfaisante (KAUFMANN-KOHLER, op. cit., p. 557 ss), tout en soulignant que, pour des raisons pratiques, il faut que le débiteur poursuivi en Suisse puisse introduire l'action en libération de dette au for de la décision de mainlevée provisoire de l'opposition, en tous les cas lorsque celui-ci correspond à son domicile (cf. LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS/STERCHI, op. cit., nos 5c/ee et 5b/dd ad art. 32; WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zurich 1989, p. 183 s. n° 80).
Il convient toutefois de préciser que, sous réserve des derniers auteurs cités, la doctrine a avant tout examiné si la Convention de Lugano permettait au débiteur poursuivi en Suisse, mais domicilié à l'étranger, d'introduire une action en libération de dette au for de la poursuite en Suisse. Les raisonnements présentés ne sont donc pas transposables dans le cas d'espèce, dont la particularité réside dans le fait que la mainlevée provisoire de l'opposition a été prononcée au for du domicile de la partie qui, matériellement, est amenée à se défendre dans le cadre de l'action en libération de dette subséquente.
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Convention de Lugano; for du domicile du défendeur; action en libération de dette. Lorsque le créancier domicilié dans un État partie à la Convention de Lugano n'introduit pas une demande en paiement, mais choisit la voie de la poursuite au for du domicile du débiteur en Suisse, il n'est pas contraire à l'art. 2 al. 1 CL d'admettre que l'action en libération de dette au sens de l'art. 83 al. 2 LP puisse aussi être déposée en Suisse par le débiteur poursuivi (consid. 2-5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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A.a Le 25 mai 1992, la banque X., dont le siège est à Lyon (France), a pris l'engagement d'accorder à la société en nom collectif de droit français Y. l'ouverture d'un "crédit marchand de biens" portant sur un montant de 2'500'000 FF en vue de financer l'acquisition d'un domaine immobilier dans la Nièvre (France). Il était prévu que ce prêt, dont le taux d'intérêt s'élevait à 13 % l'an, devait arriver à échéance le 25 mai 1994 au plus tard.
En garantie de ce prêt, A., domicilié à Cologny (Genève), s'est porté caution personnellement et solidairement.
A.b Par acte notarié du 30 mai 1992, Y. a procédé à l'acquisition immobilière projetée pour le prix de 3'100'000 FF et X. a consenti à la société en nom collectif le prêt convenu en date du 25 mai 1992.
Le cautionnement solidaire de A. y a été consigné, celui-ci renonçant expressément au bénéfice de discussion et de division. En outre, A. s'est obligé, solidairement avec l'emprunteur, au remboursement global du prêt, au service ponctuel des intérêts et au paiement de tous frais et accessoires. Aucune clause de prorogation de for ou d'élection de droit n'a été convenue.
A.c Toujours en date du 30 mai 1992, X. a accordé à Y. un découvert en compte de 300'000 FF destiné à financer un besoin de trésorerie dans le cadre de cette opération immobilière.
A. s'est également porté caution solidaire à due concurrence.
A.d Le domaine immobilier acquis par Y. a été grevé d'une hypothèque en faveur de X. garantissant le remboursement du prêt de 2'500'000 FF.
A.e Par avenant des 26 janvier et 16 juin 1995, X. et Y. ont convenu de proroger la durée du prêt au 30 septembre 1995 et de constituer une hypothèque au profit de la banque d'un montant de 800'000 FF correspondant aux intérêts dus ou à devoir. Cette hypothèque grevait, en second rang, un autre immeuble appartenant à la société en nom collectif et sis dans l'Ain (France).
Par courrier du 20 mars 1995, A. a déclaré ne pas s'être porté caution en faveur de Y. pour la somme supplémentaire de 800'000 FF faisant l'objet de l'avenant.
B. A l'échéance convenue du 30 septembre 1995, Y. n'a pas remboursé le prêt que lui avait consenti X.
Par lettre du 20 novembre 1995, la banque a mis A. en demeure de lui verser 3'637'291.67 FF plus les intérêts en remboursement du prêt, ainsi que 319'171.88 FF se rapportant au compte débiteur.
La réalisation forcée des immeubles de Y. n'ayant apparemment pas assuré le remboursement intégral de X., la banque a fait notifier à A., par l'Office des poursuites de Genève, un commandement de payer portant sur les sommes de 969'437 fr. 74 (contre-valeur de 4'128'180.84 FF) et de 52'835 fr. (contre-valeur de 225'021.17 FF).
A. a formé une opposition totale à cette poursuite et, par jugement du 18 octobre 2001, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la mainlevée provisoire de cette opposition.
C. Le 13 novembre 2001, A. a intenté, auprès de la même juridiction, une action en libération de dette. Il a conclu à ce qu'il soit constaté qu'il ne devait pas les sommes qui lui étaient réclamées et à ce que la poursuite dirigée contre lui n'aille pas sa voie. Subsidiairement, il a requis la constatation qu'il était fondé à opposer en compensation des créances de 2'138'027 FF et de 207'000 FF.
X. a excipé de l'incompétence des tribunaux genevois à raison du lieu et a conclu à l'irrecevabilité de l'action en libération de dette. Pour sa part, A. a prétendu au rejet des conclusions de la banque sur incompétence.
D. Par jugement du 15 avril 2002, le Tribunal de première instance a débouté X. de son exception d'incompétence ratione loci.
Statuant sur appel de X., la Cour de justice de Genève, par arrêt du 11 avril 2003, a confirmé ce jugement.
E. Agissant en temps utile, par la voie d'un recours en réforme, X. (la défenderesse) a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 11 avril 2003 par la Cour de justice et de déclarer irrecevable la demande déposée le 13 novembre 2001 par A., en mettant les frais et dépens à la charge de ce dernier.
A. (le demandeur) a conclu, pour sa part, au rejet du recours en réforme et à la confirmation de l'arrêt déféré, avec suite de dépens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La cour cantonale a admis la compétence des tribunaux genevois en considérant en substance que la solution du droit interne suisse selon laquelle l'action en libération de dette s'exerce au for de la poursuite n'allait pas à l'encontre de la Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11). Elle a tenu compte des caractéristiques de cette procédure, en particulier du rôle inversé des parties et de ses liens avec la mainlevée provisoire. Les juges ont ainsi estimé qu'ils ne pouvaient déclarer irrecevable l'action déposée par le débiteur poursuivi au motif qu'il aurait dû intenter l'action en libération de dette devant les tribunaux du siège de l'État de la société créancière poursuivante.
2.2 La défenderesse affirme qu'un tel raisonnement est contraire à la Convention de Lugano. En résumé, elle soutient que l'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP ne saurait échapper au principe général de la compétence de l'État du domicile du défendeur exprimé à l'art. 2 al. 1 CL. En outre, elle est d'avis qu'aucune des règles de compétence spéciales prévues par la Convention de Lugano ne permet au demandeur d'intenter l'action en libération de dette en Suisse, au for de la poursuite, contre un défendeur domicilié sur le territoire d'un autre État contractant.
3. Les griefs invoqués s'articulant principalement autour de l'art. 2 de la Convention de Lugano, il convient en premier lieu de contrôler que cette disposition est bien applicable.
3.1 La cause introduite à Genève a pour objet l'exécution de garanties conclues entre un particulier domicilié en Suisse et une société bancaire dont le siège se trouve en France. La Convention de Lugano est en vigueur en Suisse et en France depuis le 1er janvier 1992, soit bien avant l'introduction de l'action judiciaire litigieuse (cf. art. 54 CL). En outre, les parties étant l'une et l'autre domiciliées dans un État signataire, ce texte est bien applicable en l'espèce (cf. DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. I, Berne 1996, n° 1101).
3.2 La présente procédure a été introduite par le débiteur poursuivi à la suite d'une décision de mainlevée provisoire de l'opposition accordée à la société poursuivante au for prévu par l'art. 83 al. 2 LP. Cette disposition permet au poursuivi, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, d'intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. Toutefois, l'art. 30a LP réserve l'application des traités internationaux, de sorte que lorsque, comme on vient de le voir, la Convention de Lugano est applicable, l'action en libération de dette, qui est un procès au fond, est régie par les règles de compétence figurant aux art. 2 à 18 CL et non par l'art. 83 al. 2 LP (M. STAEHELIN, Kommentar SchKG I, Bâle 1998, n° 23 ad art. 30a LP; KAUFMANN-KOHLER, Commandement de payer, mainlevée provisoire, action en libération de dette et Convention de Lugano, SJ 1995 p. 537 ss, 557; en ce sens, Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991 concernant la révision de la LP, FF 1990 II 290 et 312).
Il en découle que c'est exclusivement à la lumière des règles de compétence figurant aux art. 2 ss CL qu'il convient de vérifier s'il existe en l'occurrence un for à Genève permettant au poursuivi d'y introduire une action en libération de dette, ce que conteste la défenderesse.
4. En matière de compétence ratione loci, l'art. 2 al. 1 CL prévoit que, sous réserve des dispositions de la présente convention, les personnes domiciliées sur le territoire d'un État contractant sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État. Cette disposition attribue une compétence générale aux tribunaux de l'État du domicile du défendeur (GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., Paris 1996, n° 68 s.; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. III, Berne 1998, n° 4240; POUDRET, Les règles de compétence de la Convention de Lugano confrontées à celles du droit fédéral, en particulier à l'art. 59 de la Constitution, in L'espace judiciaire européen, Lausanne 1992, p. 57 ss, 64). Il ne s'agit du reste que de la concrétisation de la règle générale actor sequitur forum rei qui est reconnue par tous les États (DONZALLAZ, op. cit., vol. III, nos 4264 et 4267; GAUDEMET-Tallon, op. cit., n° 68) et qui est ancrée en Suisse à l'art. 30 al. 2 Cst. La Convention de Lugano prévoit en outre une série de règles de compétence spéciales qui permettent de déroger au for garanti par l'art. 2 al. 1 CL (DONZALLAZ, op. cit., vol. III, n° 4275 ss). Celles-ci doivent toutefois s'interpréter restrictivement (M. STAEHELIN, op. cit., n° 11 ad art. 30a LP; DONZALLAZ, vol. III, op. cit., n° 4270 s.).
Ainsi, en s'en tenant au principe général posé à l'art. 2 al. 1 CL, force est de constater que les tribunaux genevois auraient été compétents pour connaître d'une action en paiement intentée par la banque créancière à l'encontre du demandeur en qualité de caution, s'il n'y avait pas eu le recours préalable à une procédure d'exécution forcée ayant abouti au prononcé d'une mainlevée provisoire. Si l'action en libération de dette a finalement été introduite en Suisse par le débiteur poursuivi, c'est parce que la défenderesse a préféré intenter une procédure de poursuite contre son débiteur domicilié en Suisse et que, celui-ci ayant fait opposition au commandement de payer à lui signifié, elle a requis le Tribunal de première instance de Genève de prononcer la mainlevée provisoire de cette opposition, ce qu'elle a obtenu par jugement du 18 octobre 2001.
Il convient donc d'examiner si, dans un tel contexte, la compétence de la juridiction genevoise pour connaître de l'action en libération de dette litigieuse peut être admise en vertu de la Convention de Lugano.
5. Lors de cette analyse, les différentes étapes de la procédure qui se sont déroulées en Suisse doivent être distinguées.
5.1 Il ressort des faits constatés que la défenderesse, optant pour la voie de la poursuite, a tout d'abord fait notifier au demandeur un commandement de payer à son lieu de domicile dans le canton de Genève (art. 46 al. 1 LP). Cet acte est émis par une autorité administrative, à la seule demande du soi-disant créancier, sans examen de l'existence et de l'exigibilité de la créance alléguée (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, n° 6 ad art. 69 LP; WÜTHRICH/SCHOCH, Kommentar SchKG I, n° 12 ad art. 69 LP). Rédigé et notifié par un fonctionnaire, le commandement de payer n'est en rien un acte juridictionnel (GILLIÉRON, op. cit., n° 7 ad art. 69 LP). Comme seuls les actes relevant d'une juridiction, soit d'une autorité judiciaire, entrent dans le champ d'application matériel du traité (cf. art. 1 al. 1 et art. 25 CL), il est fortement douteux que le commandement de payer soit soumis à la Convention de Lugano (cf. en ce sens: D. STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, PJA 1995 p. 259 ss, 270; DONZALLAZ, op. cit., vol. III, n° 6376; STOFFEL, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in Festschrift für Oskar Vogel, Fribourg 1991, p. 357 ss, 385; contra ATF 120 III 92, mais dans l'hypothèse où le commandement de payer validait un séquestre obtenu en Suisse; question laissée ouverte in ATF 124 III 505 consid. 2a et b). Il n'y a cependant pas besoin d'entrer plus en détail sur ce sujet, car le commandement de payer a été notifié à l'initiative de la banque au lieu de domicile de son prétendu débiteur (cf. art. 46 al. 1 LP), de sorte qu'en l'espèce cet acte respecte de toute manière la compétence ratione loci prévue à l'art. 2 al. 1 CL.
5.2 Le demandeur ayant formé opposition au commandement de payer, la défenderesse a déposé, à Genève toujours, une demande de mainlevée provisoire de l'opposition que le juge lui a accordée. Contrairement au commandement de payer, la décision de mainlevée émane d'une autorité judiciaire, de sorte qu'elle entre dans le champ d'application matériel de la Convention de Lugano (cf. art. 1 al. 1 CL). Le point de savoir si la procédure de mainlevée provisoire doit respecter le for de l'art. 2 al. 1 CL ou si elle entre dans le cadre de l'art. 16 ch. 5 CL, qui prévoit que sont compétents, sans considération de domicile, en matière d'exécution des décisions, les tribunaux de l'État contractant du lieu d'exécution, n'a pas été tranché par la jurisprudence fédérale et est controversé dans la doctrine, ainsi que dans la jurisprudence cantonale (notamment sur ce sujet: PEDROTTI, Le séquestre international, thèse Fribourg 2001, p. 346 ss; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5e éd., Berne 2000, n° 5c/ee ad art. 32; PETER, La LP et la Convention de Lugano - Dix ans de jurisprudence, JdT 2002 II p. 2 ss, 7 ss; en faveur de l'application de l'art. 16 ch. 5 CL, GEHRI, Wirtschaftsrechtliche Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, thèse Zurich 2002, p. 164; contra: D. STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit, op. cit., p. 275; hésitante en raison des conséquences sur le for de l'action en libération de dette: KAUFMANN-KOHLER, op. cit., p. 539 et 557 ss). Cette question n'a pas à être tranchée dans la présente cause, car le for du lieu de la poursuite auquel a été déposée l'action en mainlevée provisoire de l'opposition correspond au domicile du débiteur poursuivi. Par conséquent, à l'instar du commandement de payer, la procédure de mainlevée provisoire de l'opposition s'est déroulée en l'espèce au for garanti par l'art. 2 al. 1 CL.
5.3 Enfin, la mainlevée provisoire de l'opposition ayant été accordée à la banque, le débiteur poursuivi a déposé, dans le délai de 20 jours prévu à l'art. 83 al. 2 LP, une action en libération de dette à Genève. Contrairement aux phases précédentes, la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses pour connaître d'une telle action en regard de la Convention de Lugano est plus délicate, car, comme le souligne la banque dans son recours, la demande en libération de dette a été introduite au for de la poursuite, qui correspond, sur le plan formel, au for de domicile du demandeur poursuivi, et non au lieu du siège en France de la défenderesse à cette procédure.
5.3.1 L'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP n'est pas une procédure incidente à la poursuite, mais une action négatoire de droit matériel (ATF 128 III 44 consid. 4a; ATF 127 III 232 consid. 3a; ATF 124 III 207 consid. 3a), qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant (ATF 118 III 40 consid. 5a p. 42). Elle reste néanmoins liée à la procédure de poursuite (cf. ATF 124 III 207 consid. 3a), dès lors que le délai d'ouverture de l'action dépend de la décision de mainlevée provisoire; elle déploie aussi des effets réflexes sur la poursuite, car elle en arrête le cours, tandis que le jugement définitif a autorité de chose jugée sur le fond à l'égard du poursuivant et du poursuivi (GILLIÉRON, op. cit., n° 51 ad art. 83 LP).
Dans cette mesure, l'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP apparaît comme le pendant de l'action en reconnaissance de dette prévue à l'art. 79 LP, dont elle ne se distingue que par le renversement du rôle procédural des parties (ATF 128 III 44 consid. 4a; ATF 127 III 232 consid. 3a et les arrêts cités). Alors que l'action en reconnaissance de dette est ouverte par le créancier poursuivant, qui a le rôle du demandeur, contre le poursuivi, en tant que défendeur, l'action en libération de dette est déposée par le poursuivi, qui en est ainsi le demandeur, contre le poursuivant assumant le rôle du défendeur. Le fardeau de la preuve et celui de l'allégation ne sont en revanche pas renversés (ATF 95 II 617 consid. 2): dans l'une et l'autre de ces deux procédures, il appartient au poursuivant de prouver les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de la créance et/ou le droit d'exercer des poursuites (GILLIÉRON, op. cit., n° 53 ad art. 83 LP; PETER, op. cit., p. 11), alors qu'il appartient au poursuivi de se défendre en démontrant qu'il ne doit pas les sommes qu'on lui réclame (D. STAEHELIN, Kommentar SchKG I, n° 55 ad art. 83 LP). Le fait que le débiteur soit matériellement le défendeur dans l'action en libération de dette trouve en définitive son origine dans le mécanisme de la mainlevée (cf. KAUFMANN-KOHLER, op. cit., p. 558).
5.3.2 Les termes utilisés à l'art. 2 al. 1 CL ne mentionnent pas les défendeurs, mais font référence aux personnes attraites devant les juridictions de l'État contractant où elles sont domiciliées. On ne peut donc déduire du sens littéral de cette disposition que la CL attache une importance décisive au rôle formel des parties dans la procédure. Dans la jurisprudence de la CJCE, citée par la cour cantonale et dont il y a lieu de tenir compte lors de l'interprétation de la Convention de Lugano (cf. ATF 129 III 626 consid. 5.2.1), il a certes été souligné que l'art. 2 al. 1 CL visait à protéger les droits du défendeur (arrêt de la CJCE du 4 juillet 1985, AS-Autoteile Service GmbH contre Pierre Malhé, 220/1984, Rec. 1985, p. 2267, point 15), mais il s'agissait précisément de la partie appelée matériellement à se défendre. En effet, dans cette affaire, le défendeur sur le plan procédural a fait valoir la compensation devant le tribunal de l'État contractant du lieu d'exécution et la CJCE a estimé qu'il devait agir auprès du tribunal de domicile du demandeur au sens formel, au motif que c'est ce for qui aurait été admis si la prétention du défendeur avait fait l'objet d'une action autonome. Contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'idée qui ressort de cette jurisprudence est bien de garantir à la personne qui, sur le plan matériel, est amenée à se défendre de pouvoir le faire au lieu de son domicile. L'élément déterminant pour apprécier la compétence ratione loci du tribunal compétent n'est donc pas forcément la position formelle des parties et la Convention de Lugano n'exclut pas, dans certaines situations particulières, de tenir compte de considérations matérielles (cf. MARKUS, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten, thèse Bâle 1996, p. 141).
5.3.3 L'action en libération de dette, en tant qu'elle se distingue de l'action en reconnaissance de dette par le seul renversement du rôle procédural des parties, mais non par la position matérielle de celles-ci, est une particularité du droit suisse (SCHMID, Note sur la coexistence possible entre la procédure de mainlevée provisoire et l'action en libération de dette selon la Convention de Lugano, in SJ 1996 p. 13). Cette spécificité implique que, pour atteindre le but de protection visé par l'art. 2 al. 1 CL dans l'action en libération de dette, il convient de ne pas s'attacher à la désignation formelle des parties, puisqu'il appartient en définitive au demandeur poursuivi de se défendre (cf. supra consid. 5.3.1). Or, les tribunaux genevois auraient été compétents en regard de l'art. 2 al. 1 CL pour connaître d'une action en paiement déposée par la banque créancière à l'encontre du demandeur en qualité de caution (cf. supra consid. 4). L'action en libération de dette a finalement dû être introduite par le débiteur poursuivi, parce que la défenderesse a choisi d'intenter une procédure de poursuite à son encontre, au lieu de son domicile en Suisse et que, celui-ci ayant fait opposition au commandement de payer à lui signifié, elle a requis et obtenu du Tribunal de première instance de Genève qu'il prononce la mainlevée provisoire de cette opposition. L'inversion formelle des parties est donc étroitement liée à la poursuite introduite préalablement par la créancière au for du domicile du débiteur. Dans un tel contexte, il se justifie d'admettre que les autorités judiciaires du domicile de la personne amenée matériellement à se défendre dans l'action en libération de dette, soit en l'occurrence le débiteur poursuivi, sont compétentes ratione loci en vertu de l'art. 2 al. 1 CL, même si, d'un point de vue strictement formel, ce for correspond à celui du demandeur (en ce sens, STOFFEL, op. cit., p. 383).
En d'autres termes, lorsque le débiteur est domicilié en Suisse et que le créancier, domicilié dans un autre État partie à la CL, n'introduit pas une demande en paiement, mais choisit la voie de la poursuite au for de domicile du débiteur, il n'est pas contraire à l'art. 2 al. 1 CL d'admettre que l'action en libération de dette au sens de l'art 83 al. 2 LP puisse être introduite en Suisse par le débiteur poursuivi.
5.3.4 Une telle interprétation de la Convention de Lugano équivaut du reste à la conception de la garantie du for du domicile du défendeur figurant dans notre Constitution. En effet, le Tribunal fédéral a indiqué que l'art. 59 aCst. (actuellement art. 30 al. 2 Cst.) visait en premier lieu à protéger le débiteur dans le cadre d'une poursuite et il a laissé entendre que l'introduction, par le poursuivi, d'une action en libération de dette au for prévu à l'art. 46 al. 1 LP était compatible avec les exigences constitutionnelles (cf. ATF 124 III 207 consid. 3b/aa p. 209).
5.3.5 Par ailleurs, en raison des caractéristiques de l'action en libération de dette du droit suisse, on ne peut être certain que les tribunaux français du domicile de la défenderesse, s'ils avaient à connaître d'une telle action introduite par le débiteur poursuivi, reconnaîtraient leur compétence (cf. PETER, op. cit., p. 11 s.). Or, en présence d'un conflit possible de compétence, il est nettement préférable d'opter pour une solution comportant le risque d'entraîner un conflit positif, dès lors que la Convention de Lugano, par le jeu des exceptions de litispendance et de connexité, permet d'y remédier, que de nier la compétence des autorités suisses, avec le risque d'un conflit négatif, aux conséquences plus graves, car il entraînerait un déni de justice (cf. GAUDEMET-TALLON, op. cit., n° 71).
5.4 Cette solution correspond, dans son résultat, à la position de la doctrine, qui s'est abondamment prononcée sur la question du for de l'action en libération de dette en relation avec la procédure de mainlevée (SCHMID, op. cit., p. 13). Dans leur grande majorité, les auteurs considèrent que la Convention de Lugano permet le dépôt d'une telle action en Suisse, au lieu de la poursuite, mais ils divergent sur la base juridique permettant d'asseoir la compétence des autorités judiciaires suisses (pour une vue d'ensemble, notamment M. STAEHELIN, op. cit., n° 23 ad art. 30a LP; PEDROTTI, op. cit., p. 371 ss). Ainsi, certains considèrent l'action en libération de dette comme une demande reconventionnelle au sens de l'art. 6 ch. 3 CL dérivant de l'action en mainlevée de l'opposition (D. STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit, op. cit., p. 275; MARKUS, op. cit., p. 143 s.). D'autres estiment que, lorsque le créancier intente une poursuite en Suisse et y introduit une demande de mainlevée, il doit alors se voir opposer le for en Suisse pour l'action en libération de dette en application de l'art. 18 CL (MEIER, Internationales Zivilprozessrecht, Zurich 1994, p. 53; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., Zurich 1997, n° 16 ad art. 83 LP). Le for en Suisse est aussi évoqué en tant que for de nécessité (cf. PETER, op. cit., p. 12). Quelques auteurs enfin admettent que le système légal n'offre pas de réponse satisfaisante (KAUFMANN-KOHLER, op. cit., p. 557 ss), tout en soulignant que, pour des raisons pratiques, il faut que le débiteur poursuivi en Suisse puisse introduire l'action en libération de dette au for de la décision de mainlevée provisoire de l'opposition, en tous les cas lorsque celui-ci correspond à son domicile (cf. LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS/STERCHI, op. cit., nos 5c/ee et 5b/dd ad art. 32; WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zurich 1989, p. 183 s. n° 80).
Il convient toutefois de préciser que, sous réserve des derniers auteurs cités, la doctrine a avant tout examiné si la Convention de Lugano permettait au débiteur poursuivi en Suisse, mais domicilié à l'étranger, d'introduire une action en libération de dette au for de la poursuite en Suisse. Les raisonnements présentés ne sont donc pas transposables dans le cas d'espèce, dont la particularité réside dans le fait que la mainlevée provisoire de l'opposition a été prononcée au for du domicile de la partie qui, matériellement, est amenée à se défendre dans le cadre de l'action en libération de dette subséquente.
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fr
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Convenzione di Lugano; foro del domicilio della parte convenuta; azione di disconoscimento del debito. Qualora il creditore domiciliato in uno Stato contraente scelga, invece d'introdurre un'azione creditoria, di avviare un'esecuzione al foro di domicilio del debitore in Svizzera, non viola l'art. 2 cpv. 1 Convenzione di Lugano ammettere che l'azione di disconoscimento ai sensi dell'art. 83 cpv. 2 LEF può venire anch'essa promossa in Svizzera dal debitore escusso (consid. 2-5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 298
Le divorce des époux A. a été prononcé le 30 mai 2002 par le Tribunal de première instance du canton de Genève. A cette date, A., qui travaillait toujours, aurait pu prétendre à une retraite anticipée. Le Tribunal de première instance a procédé à la liquidation du régime matrimonial et a ordonné le partage par moitié de la prestation de sortie de l'épouse. Il a également condamné le défendeur à verser à la demanderesse un montant de 1'217 fr. 60 par mois jusqu'à concurrence de 438'327 fr. à titre d'indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC, ainsi qu'une contribution d'entretien selon l'art. 125 CC de 1'000 fr. par mois - indexée pour autant que le revenu du débiteur le soit - jusqu'à l'âge de la retraite de celle-ci.
Statuant sur appel et appel incident le 14 mars 2003, la Cour de justice du canton de Genève a réformé le premier jugement et fixé l'indemnité équitable à 1'860 fr. par mois jusqu'à concurrence de 647'164 fr. 80 et la contribution d'entretien à 1'910 fr. par mois jusqu'en février 2008, puis à 600 fr. par mois jusqu'au décès de l'ex-épouse.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme exercé par A.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le défendeur reproche tout d'abord à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 124 CC en le condamnant à payer immédiatement une indemnité équitable mensuelle de 1'860 fr., alors qu'il n'a pas pris de retraite anticipée et ne touche donc pas de prestations de sa caisse de prévoyance. Il conclut au versement d'une indemnité équitable viagère de 600 fr. par mois dès le jour où il touchera de telles prestations.
3.1 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral applique le droit d'office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais il n'est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 63 al. 2 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; ATF 128 III 22 consid. 2e/cc p. 29; ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252 s.; ATF 126 III 59 consid. 2a p. 65). Il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant (ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252 s.).
3.2 En vertu de l'art. 122 al. 1 CC, tant qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, le juge du divorce doit partager par moitié les prestations de sortie. Par convention, les époux peuvent toutefois renoncer en tout ou en partie à leur droit à la moitié de la prestation de sortie, à condition qu'ils bénéficient d'une autre manière d'une prévoyance vieillesse et invalidité équivalente (art. 123 al. 1 CC), ce que le juge doit vérifier d'office (art. 141 al. 3 CC). Lorsqu'un cas de prévoyance est déjà survenu pour l'un des époux ou pour les deux, le juge doit fixer une indemnité équitable (art. 124 al. 1 CC).
Devant le tribunal de première instance, les parties avaient conclu toutes deux au partage par moitié des prestations de sortie, mais, sur invitation du juge, qui estimait l'art. 122 al. 1 CC inapplicable dès lors que l'époux avait la possibilité de prendre une retraite anticipée, elles ont pris des conclusions tendant à l'attribution d'une indemnité équitable de l'art. 124 CC, sur le montant de laquelle elles sont demeurées divisées. On n'est donc pas en présence d'une convention des parties au sens de l'art. 123 al. 1 CC. Il s'impose dès lors d'examiner si les prestations de sortie doivent être partagées conformément à l'art. 122 al. 1 CC ou s'il y a lieu de fixer une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC.
3.3 L'art. 22 al. 1 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP; RS 831.42) prévoit qu'en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC. L'application de l'art. 122 al. 1 CC présuppose donc que l'époux dispose d'un droit à une prestation de sortie à l'encontre de son institution de prévoyance (cf. ATF 128 V 41 consid. 3b p. 48; ATF 127 III 433 consid. 2b p. 437 et les références). Savoir si un tel droit existe est une difficulté relative au rapport de prévoyance, qui relève de la compétence matérielle du juge des assurances sociales (ATF 128 V 41 consid. 1b et 2c in fine); toutefois, le juge du divorce, qui doit régler le sort de la prévoyance professionnelle des époux, doit examiner cette question à titre préjudiciel (ATF 128 V 41 consid. 3b p. 49 et la référence).
3.3.1 Aux termes de l'art. 2 al. 1 LFLP, si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance, il a droit à une prestation de sortie. La survenance du cas de prévoyance est donc le critère décisif pour juger de l'existence du droit à une prestation de sortie de l'assuré à l'égard de sa caisse. Les art. 122 al. 1 et 124 al. 1 CC reprennent ce critère. Ainsi, tant qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, le droit à la prestation de sortie existe; dès qu'il s'est produit, il n'y a plus de droit à une prestation de sortie. En règle générale, le cas de prévoyance "vieillesse" se produit, pour les hommes, dès qu'ils ont atteint l'âge de 65 ans et, pour les femmes, dès qu'elles ont atteint l'âge de 62 ans (art. 13 al. 1 let. a et b de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [LPP; RS 831.40]). Les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance peuvent toutefois prévoir que le droit aux prestations de vieillesse prend naissance dès le jour où l'activité lucrative prend fin (art. 13 al. 2 1re phrase LPP).
Interprétant l'art. 2 al. 1 en relation avec l'art. 1 al. 2 LFLP, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'assuré n'a droit à la prestation de sortie que s'il quitte la caisse avant d'avoir atteint l'âge réglementaire pour prendre une retraite anticipée. Il a ainsi nié l'existence du droit à la prestation de sortie lorsque la résiliation du rapport de travail intervient à un âge auquel l'assuré peut, en vertu des dispositions du règlement de l'institution de prévoyance, prétendre à des prestations de vieillesse au titre de la retraite anticipée (ATF 129 V 381 consid. 4 p. 382; ATF 126 V 89 consid. 5a p. 92 [question laissée ouverte]; ATF 120 V 306 consid. 4a p. 309 [ancien droit]).
Cette jurisprudence ne peut pas être appliquée lorsque les prestations de sortie doivent être partagées entre les époux en cas de divorce, contrairement à ce que proposent SCHNEIDER/BRUCHEZ (La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 221 et n. 121). Le conjoint ne saurait être privé de la moitié des avoirs de prévoyance à laquelle il a droit en cas de divorce en vertu de l'art. 122 al. 1 CC; selon la volonté du législateur, chaque époux a un droit inconditionnel à la moitié des expectatives de prévoyance constituées pendant le mariage (ATF 129 III 577 consid. 4 p. 578; cf. Message concernant la révision du code civil suisse du 15 novembre 1995, FF 1996 I 1 ss, p. 101).
En cas de divorce, la survenance du cas de prévoyance "vieillesse" se produit donc au moment où l'assuré perçoit réellement des prestations de vieillesse de son institution de prévoyance professionnelle, et non pas déjà dès l'instant où il pourrait prendre une retraite anticipée selon le règlement de son institution de prévoyance. Tant que l'assuré ne reçoit pas de telles prestations, il dispose d'une prestation de sortie à l'égard de sa caisse; le partage de celle-ci est donc possible et le conjoint y a droit en vertu de l'art. 122 al. 1 CC. Inversement, dès que l'assuré touche des prestations, son droit à la prestation de sortie s'éteint; un partage n'est techniquement plus possible et seule une indemnité équitable peut être fixée conformément à l'art. 124 al. 1 CC (ATF 129 V 444 consid. 5.1 p. 446 et les références). Cette solution est retenue par la doctrine quasi unanime (GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra.ch 2002 p. 86 et Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, n. 2.97; BAUMANN/ LAUTERBURG, Praxiskommentar, Scheidungsrecht 2000, n. 18 et 20 ad art. 122 CC; WALSER, Commentaire bâlois, n. 4 ad art. 124 CC; TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II p. 493; KIESER, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 155, 156; GRÜTTER/SUMMERMATTER, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, FamPra.ch 2002 p. 641, 647; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n. 3 ad art. 124 CC; contra: SCHNEIDER/BRUCHEZ, op. cit., p. 221 et n. 121).
3.3.2 A la date déterminante de l'entrée en force du prononcé du divorce, soit au jour du dépôt de la réponse et de l'appel incident du défendeur le 12 septembre 2002, le défendeur n'avait pas pris de retraite anticipée; il travaillait encore. Il était donc titulaire d'une prétention à une prestation de sortie à l'égard de son institution de prévoyance. La demanderesse travaillait encore elle aussi. Aucun cas de prévoyance "vieillesse" n'était donc survenu ni pour l'un, ni pour l'autre des époux (art. 124 al. 1 CC a contrario). Les prestations de sortie des parties, calculées pour la durée du mariage, doivent par conséquent être partagées par moitié conformément à l'art. 122 al. 1 et 2 CC.
Le partage par moitié de la prestation de sortie de la demanderesse a déjà été ordonné par le Tribunal de première instance, un montant de 1'670 fr. ayant été transféré à la caisse de prévoyance du défendeur; il n'a pas été remis en cause dans la présente procédure. Il reste donc à partager la prestation de sortie du défendeur. Le juge du divorce ne devant fixer que la proportion dans laquelle le partage doit être effectué (art. 142 al. 1 CC), la Cour de céans ordonnera, conformément à l'art. 122 al. 1 CC, le partage par moitié de la prestation de sortie constituée par le défendeur pendant la durée du mariage.
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Art. 122 Abs. 1 und 124 Abs. 1 ZGB; Ehegatte, der sich vorzeitig pensionieren lassen könnte, jedoch weiterhin eine Berufstätigkeit ausübt. Ob einem Ehegatten im Zeitpunkt der Scheidung eine Austrittsleistung zusteht, kann der Scheidungsrichter vorfrageweise prüfen (E. 3.3).
Ein Altersvorsorgefall im Sinne der Art. 122 und 124 ZGB entsteht im Moment, in dem der Versicherte tatsächlich Altersleistungen bezieht (E. 3.3.1).
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Sachverhalt ab Seite 298
Le divorce des époux A. a été prononcé le 30 mai 2002 par le Tribunal de première instance du canton de Genève. A cette date, A., qui travaillait toujours, aurait pu prétendre à une retraite anticipée. Le Tribunal de première instance a procédé à la liquidation du régime matrimonial et a ordonné le partage par moitié de la prestation de sortie de l'épouse. Il a également condamné le défendeur à verser à la demanderesse un montant de 1'217 fr. 60 par mois jusqu'à concurrence de 438'327 fr. à titre d'indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC, ainsi qu'une contribution d'entretien selon l'art. 125 CC de 1'000 fr. par mois - indexée pour autant que le revenu du débiteur le soit - jusqu'à l'âge de la retraite de celle-ci.
Statuant sur appel et appel incident le 14 mars 2003, la Cour de justice du canton de Genève a réformé le premier jugement et fixé l'indemnité équitable à 1'860 fr. par mois jusqu'à concurrence de 647'164 fr. 80 et la contribution d'entretien à 1'910 fr. par mois jusqu'en février 2008, puis à 600 fr. par mois jusqu'au décès de l'ex-épouse.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme exercé par A.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le défendeur reproche tout d'abord à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 124 CC en le condamnant à payer immédiatement une indemnité équitable mensuelle de 1'860 fr., alors qu'il n'a pas pris de retraite anticipée et ne touche donc pas de prestations de sa caisse de prévoyance. Il conclut au versement d'une indemnité équitable viagère de 600 fr. par mois dès le jour où il touchera de telles prestations.
3.1 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral applique le droit d'office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais il n'est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 63 al. 2 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; ATF 128 III 22 consid. 2e/cc p. 29; ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252 s.; ATF 126 III 59 consid. 2a p. 65). Il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant (ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252 s.).
3.2 En vertu de l'art. 122 al. 1 CC, tant qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, le juge du divorce doit partager par moitié les prestations de sortie. Par convention, les époux peuvent toutefois renoncer en tout ou en partie à leur droit à la moitié de la prestation de sortie, à condition qu'ils bénéficient d'une autre manière d'une prévoyance vieillesse et invalidité équivalente (art. 123 al. 1 CC), ce que le juge doit vérifier d'office (art. 141 al. 3 CC). Lorsqu'un cas de prévoyance est déjà survenu pour l'un des époux ou pour les deux, le juge doit fixer une indemnité équitable (art. 124 al. 1 CC).
Devant le tribunal de première instance, les parties avaient conclu toutes deux au partage par moitié des prestations de sortie, mais, sur invitation du juge, qui estimait l'art. 122 al. 1 CC inapplicable dès lors que l'époux avait la possibilité de prendre une retraite anticipée, elles ont pris des conclusions tendant à l'attribution d'une indemnité équitable de l'art. 124 CC, sur le montant de laquelle elles sont demeurées divisées. On n'est donc pas en présence d'une convention des parties au sens de l'art. 123 al. 1 CC. Il s'impose dès lors d'examiner si les prestations de sortie doivent être partagées conformément à l'art. 122 al. 1 CC ou s'il y a lieu de fixer une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC.
3.3 L'art. 22 al. 1 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP; RS 831.42) prévoit qu'en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC. L'application de l'art. 122 al. 1 CC présuppose donc que l'époux dispose d'un droit à une prestation de sortie à l'encontre de son institution de prévoyance (cf. ATF 128 V 41 consid. 3b p. 48; ATF 127 III 433 consid. 2b p. 437 et les références). Savoir si un tel droit existe est une difficulté relative au rapport de prévoyance, qui relève de la compétence matérielle du juge des assurances sociales (ATF 128 V 41 consid. 1b et 2c in fine); toutefois, le juge du divorce, qui doit régler le sort de la prévoyance professionnelle des époux, doit examiner cette question à titre préjudiciel (ATF 128 V 41 consid. 3b p. 49 et la référence).
3.3.1 Aux termes de l'art. 2 al. 1 LFLP, si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance, il a droit à une prestation de sortie. La survenance du cas de prévoyance est donc le critère décisif pour juger de l'existence du droit à une prestation de sortie de l'assuré à l'égard de sa caisse. Les art. 122 al. 1 et 124 al. 1 CC reprennent ce critère. Ainsi, tant qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, le droit à la prestation de sortie existe; dès qu'il s'est produit, il n'y a plus de droit à une prestation de sortie. En règle générale, le cas de prévoyance "vieillesse" se produit, pour les hommes, dès qu'ils ont atteint l'âge de 65 ans et, pour les femmes, dès qu'elles ont atteint l'âge de 62 ans (art. 13 al. 1 let. a et b de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [LPP; RS 831.40]). Les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance peuvent toutefois prévoir que le droit aux prestations de vieillesse prend naissance dès le jour où l'activité lucrative prend fin (art. 13 al. 2 1re phrase LPP).
Interprétant l'art. 2 al. 1 en relation avec l'art. 1 al. 2 LFLP, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'assuré n'a droit à la prestation de sortie que s'il quitte la caisse avant d'avoir atteint l'âge réglementaire pour prendre une retraite anticipée. Il a ainsi nié l'existence du droit à la prestation de sortie lorsque la résiliation du rapport de travail intervient à un âge auquel l'assuré peut, en vertu des dispositions du règlement de l'institution de prévoyance, prétendre à des prestations de vieillesse au titre de la retraite anticipée (ATF 129 V 381 consid. 4 p. 382; ATF 126 V 89 consid. 5a p. 92 [question laissée ouverte]; ATF 120 V 306 consid. 4a p. 309 [ancien droit]).
Cette jurisprudence ne peut pas être appliquée lorsque les prestations de sortie doivent être partagées entre les époux en cas de divorce, contrairement à ce que proposent SCHNEIDER/BRUCHEZ (La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 221 et n. 121). Le conjoint ne saurait être privé de la moitié des avoirs de prévoyance à laquelle il a droit en cas de divorce en vertu de l'art. 122 al. 1 CC; selon la volonté du législateur, chaque époux a un droit inconditionnel à la moitié des expectatives de prévoyance constituées pendant le mariage (ATF 129 III 577 consid. 4 p. 578; cf. Message concernant la révision du code civil suisse du 15 novembre 1995, FF 1996 I 1 ss, p. 101).
En cas de divorce, la survenance du cas de prévoyance "vieillesse" se produit donc au moment où l'assuré perçoit réellement des prestations de vieillesse de son institution de prévoyance professionnelle, et non pas déjà dès l'instant où il pourrait prendre une retraite anticipée selon le règlement de son institution de prévoyance. Tant que l'assuré ne reçoit pas de telles prestations, il dispose d'une prestation de sortie à l'égard de sa caisse; le partage de celle-ci est donc possible et le conjoint y a droit en vertu de l'art. 122 al. 1 CC. Inversement, dès que l'assuré touche des prestations, son droit à la prestation de sortie s'éteint; un partage n'est techniquement plus possible et seule une indemnité équitable peut être fixée conformément à l'art. 124 al. 1 CC (ATF 129 V 444 consid. 5.1 p. 446 et les références). Cette solution est retenue par la doctrine quasi unanime (GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra.ch 2002 p. 86 et Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, n. 2.97; BAUMANN/ LAUTERBURG, Praxiskommentar, Scheidungsrecht 2000, n. 18 et 20 ad art. 122 CC; WALSER, Commentaire bâlois, n. 4 ad art. 124 CC; TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II p. 493; KIESER, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 155, 156; GRÜTTER/SUMMERMATTER, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, FamPra.ch 2002 p. 641, 647; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n. 3 ad art. 124 CC; contra: SCHNEIDER/BRUCHEZ, op. cit., p. 221 et n. 121).
3.3.2 A la date déterminante de l'entrée en force du prononcé du divorce, soit au jour du dépôt de la réponse et de l'appel incident du défendeur le 12 septembre 2002, le défendeur n'avait pas pris de retraite anticipée; il travaillait encore. Il était donc titulaire d'une prétention à une prestation de sortie à l'égard de son institution de prévoyance. La demanderesse travaillait encore elle aussi. Aucun cas de prévoyance "vieillesse" n'était donc survenu ni pour l'un, ni pour l'autre des époux (art. 124 al. 1 CC a contrario). Les prestations de sortie des parties, calculées pour la durée du mariage, doivent par conséquent être partagées par moitié conformément à l'art. 122 al. 1 et 2 CC.
Le partage par moitié de la prestation de sortie de la demanderesse a déjà été ordonné par le Tribunal de première instance, un montant de 1'670 fr. ayant été transféré à la caisse de prévoyance du défendeur; il n'a pas été remis en cause dans la présente procédure. Il reste donc à partager la prestation de sortie du défendeur. Le juge du divorce ne devant fixer que la proportion dans laquelle le partage doit être effectué (art. 142 al. 1 CC), la Cour de céans ordonnera, conformément à l'art. 122 al. 1 CC, le partage par moitié de la prestation de sortie constituée par le défendeur pendant la durée du mariage.
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Art. 122 al. 1 et 124 al. 1 CC; époux qui pourrait prendre une retraite anticipée, mais continue à exercer une activité professionnelle. La question de savoir si un époux dispose au moment du divorce d'un droit à une prestation de sortie peut être examinée à titre préjudiciel par le juge du divorce (consid. 3.3).
La survenance du cas de prévoyance vieillesse au sens des art. 122 et 124 CC se produit au moment où l'assuré perçoit réellement des prestations de vieillesse (consid. 3.3.1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 298
Le divorce des époux A. a été prononcé le 30 mai 2002 par le Tribunal de première instance du canton de Genève. A cette date, A., qui travaillait toujours, aurait pu prétendre à une retraite anticipée. Le Tribunal de première instance a procédé à la liquidation du régime matrimonial et a ordonné le partage par moitié de la prestation de sortie de l'épouse. Il a également condamné le défendeur à verser à la demanderesse un montant de 1'217 fr. 60 par mois jusqu'à concurrence de 438'327 fr. à titre d'indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC, ainsi qu'une contribution d'entretien selon l'art. 125 CC de 1'000 fr. par mois - indexée pour autant que le revenu du débiteur le soit - jusqu'à l'âge de la retraite de celle-ci.
Statuant sur appel et appel incident le 14 mars 2003, la Cour de justice du canton de Genève a réformé le premier jugement et fixé l'indemnité équitable à 1'860 fr. par mois jusqu'à concurrence de 647'164 fr. 80 et la contribution d'entretien à 1'910 fr. par mois jusqu'en février 2008, puis à 600 fr. par mois jusqu'au décès de l'ex-épouse.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme exercé par A.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le défendeur reproche tout d'abord à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 124 CC en le condamnant à payer immédiatement une indemnité équitable mensuelle de 1'860 fr., alors qu'il n'a pas pris de retraite anticipée et ne touche donc pas de prestations de sa caisse de prévoyance. Il conclut au versement d'une indemnité équitable viagère de 600 fr. par mois dès le jour où il touchera de telles prestations.
3.1 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral applique le droit d'office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais il n'est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 63 al. 2 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; ATF 128 III 22 consid. 2e/cc p. 29; ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252 s.; ATF 126 III 59 consid. 2a p. 65). Il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant (ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252 s.).
3.2 En vertu de l'art. 122 al. 1 CC, tant qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, le juge du divorce doit partager par moitié les prestations de sortie. Par convention, les époux peuvent toutefois renoncer en tout ou en partie à leur droit à la moitié de la prestation de sortie, à condition qu'ils bénéficient d'une autre manière d'une prévoyance vieillesse et invalidité équivalente (art. 123 al. 1 CC), ce que le juge doit vérifier d'office (art. 141 al. 3 CC). Lorsqu'un cas de prévoyance est déjà survenu pour l'un des époux ou pour les deux, le juge doit fixer une indemnité équitable (art. 124 al. 1 CC).
Devant le tribunal de première instance, les parties avaient conclu toutes deux au partage par moitié des prestations de sortie, mais, sur invitation du juge, qui estimait l'art. 122 al. 1 CC inapplicable dès lors que l'époux avait la possibilité de prendre une retraite anticipée, elles ont pris des conclusions tendant à l'attribution d'une indemnité équitable de l'art. 124 CC, sur le montant de laquelle elles sont demeurées divisées. On n'est donc pas en présence d'une convention des parties au sens de l'art. 123 al. 1 CC. Il s'impose dès lors d'examiner si les prestations de sortie doivent être partagées conformément à l'art. 122 al. 1 CC ou s'il y a lieu de fixer une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC.
3.3 L'art. 22 al. 1 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP; RS 831.42) prévoit qu'en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC. L'application de l'art. 122 al. 1 CC présuppose donc que l'époux dispose d'un droit à une prestation de sortie à l'encontre de son institution de prévoyance (cf. ATF 128 V 41 consid. 3b p. 48; ATF 127 III 433 consid. 2b p. 437 et les références). Savoir si un tel droit existe est une difficulté relative au rapport de prévoyance, qui relève de la compétence matérielle du juge des assurances sociales (ATF 128 V 41 consid. 1b et 2c in fine); toutefois, le juge du divorce, qui doit régler le sort de la prévoyance professionnelle des époux, doit examiner cette question à titre préjudiciel (ATF 128 V 41 consid. 3b p. 49 et la référence).
3.3.1 Aux termes de l'art. 2 al. 1 LFLP, si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance, il a droit à une prestation de sortie. La survenance du cas de prévoyance est donc le critère décisif pour juger de l'existence du droit à une prestation de sortie de l'assuré à l'égard de sa caisse. Les art. 122 al. 1 et 124 al. 1 CC reprennent ce critère. Ainsi, tant qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, le droit à la prestation de sortie existe; dès qu'il s'est produit, il n'y a plus de droit à une prestation de sortie. En règle générale, le cas de prévoyance "vieillesse" se produit, pour les hommes, dès qu'ils ont atteint l'âge de 65 ans et, pour les femmes, dès qu'elles ont atteint l'âge de 62 ans (art. 13 al. 1 let. a et b de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [LPP; RS 831.40]). Les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance peuvent toutefois prévoir que le droit aux prestations de vieillesse prend naissance dès le jour où l'activité lucrative prend fin (art. 13 al. 2 1re phrase LPP).
Interprétant l'art. 2 al. 1 en relation avec l'art. 1 al. 2 LFLP, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'assuré n'a droit à la prestation de sortie que s'il quitte la caisse avant d'avoir atteint l'âge réglementaire pour prendre une retraite anticipée. Il a ainsi nié l'existence du droit à la prestation de sortie lorsque la résiliation du rapport de travail intervient à un âge auquel l'assuré peut, en vertu des dispositions du règlement de l'institution de prévoyance, prétendre à des prestations de vieillesse au titre de la retraite anticipée (ATF 129 V 381 consid. 4 p. 382; ATF 126 V 89 consid. 5a p. 92 [question laissée ouverte]; ATF 120 V 306 consid. 4a p. 309 [ancien droit]).
Cette jurisprudence ne peut pas être appliquée lorsque les prestations de sortie doivent être partagées entre les époux en cas de divorce, contrairement à ce que proposent SCHNEIDER/BRUCHEZ (La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 221 et n. 121). Le conjoint ne saurait être privé de la moitié des avoirs de prévoyance à laquelle il a droit en cas de divorce en vertu de l'art. 122 al. 1 CC; selon la volonté du législateur, chaque époux a un droit inconditionnel à la moitié des expectatives de prévoyance constituées pendant le mariage (ATF 129 III 577 consid. 4 p. 578; cf. Message concernant la révision du code civil suisse du 15 novembre 1995, FF 1996 I 1 ss, p. 101).
En cas de divorce, la survenance du cas de prévoyance "vieillesse" se produit donc au moment où l'assuré perçoit réellement des prestations de vieillesse de son institution de prévoyance professionnelle, et non pas déjà dès l'instant où il pourrait prendre une retraite anticipée selon le règlement de son institution de prévoyance. Tant que l'assuré ne reçoit pas de telles prestations, il dispose d'une prestation de sortie à l'égard de sa caisse; le partage de celle-ci est donc possible et le conjoint y a droit en vertu de l'art. 122 al. 1 CC. Inversement, dès que l'assuré touche des prestations, son droit à la prestation de sortie s'éteint; un partage n'est techniquement plus possible et seule une indemnité équitable peut être fixée conformément à l'art. 124 al. 1 CC (ATF 129 V 444 consid. 5.1 p. 446 et les références). Cette solution est retenue par la doctrine quasi unanime (GEISER, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, FamPra.ch 2002 p. 86 et Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, n. 2.97; BAUMANN/ LAUTERBURG, Praxiskommentar, Scheidungsrecht 2000, n. 18 et 20 ad art. 122 CC; WALSER, Commentaire bâlois, n. 4 ad art. 124 CC; TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II p. 493; KIESER, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 155, 156; GRÜTTER/SUMMERMATTER, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, FamPra.ch 2002 p. 641, 647; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n. 3 ad art. 124 CC; contra: SCHNEIDER/BRUCHEZ, op. cit., p. 221 et n. 121).
3.3.2 A la date déterminante de l'entrée en force du prononcé du divorce, soit au jour du dépôt de la réponse et de l'appel incident du défendeur le 12 septembre 2002, le défendeur n'avait pas pris de retraite anticipée; il travaillait encore. Il était donc titulaire d'une prétention à une prestation de sortie à l'égard de son institution de prévoyance. La demanderesse travaillait encore elle aussi. Aucun cas de prévoyance "vieillesse" n'était donc survenu ni pour l'un, ni pour l'autre des époux (art. 124 al. 1 CC a contrario). Les prestations de sortie des parties, calculées pour la durée du mariage, doivent par conséquent être partagées par moitié conformément à l'art. 122 al. 1 et 2 CC.
Le partage par moitié de la prestation de sortie de la demanderesse a déjà été ordonné par le Tribunal de première instance, un montant de 1'670 fr. ayant été transféré à la caisse de prévoyance du défendeur; il n'a pas été remis en cause dans la présente procédure. Il reste donc à partager la prestation de sortie du défendeur. Le juge du divorce ne devant fixer que la proportion dans laquelle le partage doit être effectué (art. 142 al. 1 CC), la Cour de céans ordonnera, conformément à l'art. 122 al. 1 CC, le partage par moitié de la prestation de sortie constituée par le défendeur pendant la durée du mariage.
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Art. 122 cpv. 1 e 124 cpv. 1 CC; coniuge che potrebbe lasciarsi pensionare anticipatamente, ma che continua ad esercitare un'attività professionale. La questione a sapere se un coniuge disponga al momento del divorzio di un diritto ad una prestazione d'uscita può essere esaminata a titolo pregiudiziale dal giudice del divorzio (consid. 3.3).
Un caso di previdenza di vecchiaia nel senso degli art. 122 e 124 CC sopraggiunge nel momento in cui l'assicurato percepisce realmente delle prestazioni di vecchiaia (consid. 3.3.1).
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Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon l'art. 755 al. 1 et 2 CC, l'usufruitier a la possession, l'usage et la jouissance de la chose, et il en a aussi la gestion. Le devoir fondamental de l'usufruitier ressort de l'alinéa 3 de cette disposition: il doit observer, dans l'exercice de ses droits, les règles d'une bonne administration. Ce devoir de se comporter en administrateur diligent est sanctionné par la responsabilité de l'usufruitier au moment de la restitution de la chose à l'extinction de l'usufruit (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 2e éd., 1996, n. 2441), puisqu'il répond alors de la dépréciation de la chose dans la mesure où cette dépréciation ne résulte pas d'un usage normal (art. 752 CC). Pour le reste, les art. 764 à 767 CC fixent les devoirs de l'usufruitier quant à l'entretien de la chose ainsi qu'à la manière de l'assurer; ils déterminent aussi comment se répartissent, entre l'usufruitier et le nu-propriétaire, les charges afférentes à la chose (STEINAUER, op. cit., n. 2442 ss).
Ainsi, l'art. 764 al. 1 CC impose à l'usufruitier de conserver la substance de la chose et de faire lui-même les réparations et réfections ordinaires d'entretien. Selon l'art. 765 CC, l'usufruitier supporte les frais ordinaires d'entretien et les dépenses d'exploitation de la chose, ainsi que les intérêts des dettes dont elle est grevée, et il est tenu d'acquitter les impôts et autres redevances, le tout en proportion de la durée de son droit (al. 1); si les impôts ou d'autres redevances sont acquittés par le propriétaire, l'usufruitier l'en indemnise dans la mesure indiquée (al. 2). En outre, en vertu de l'art. 767 CC, l'usufruitier est tenu d'assurer la chose, dans l'intérêt du propriétaire, contre l'incendie et d'autres risques, en tant que cette mesure rentre d'après l'usage local dans celles que commande une bonne administration (al. 1); il paie les primes pour la durée de sa jouissance (al. 2).
3.2 La doctrine n'est pas unanime sur le point de savoir si, pendant la durée de l'usufruit, le nu-propriétaire peut, à côté des mesures spéciales prévues par les art. 759 à 763 CC, agir selon les art. 97 ss CO contre l'usufruitier qui ne prend pas les mesures lui incombant, en particulier quant à l'entretien ordinaire.
3.2.1 Selon la doctrine dominante, le nu-propriétaire peut mettre en oeuvre, par les voies ordinaires (art. 97 ss CO), les droits personnels qu'il a contre l'usufruitier en vertu du rapport d'obligation légal qui s'ajoute au droit réel; il peut notamment mettre l'usufruitier en demeure de procéder à l'entretien et aux réparations ordinaires, et se faire autoriser par le juge, en application de l'art. 98 al. 1 CO, à faire exécuter ces travaux par un tiers aux frais de l'usufruitier (PAUL PIOTET, Traité de droit privé suisse, tome V/1/3, 1978, p. 100; STEINAUER, op. cit., n. 2452; ROLAND M. MÜLLER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2e éd., 2003, n. 3 ad art. 759 CC; PASCAL SIMONIUS/THOMAS SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. II, 1990, n. 65 p. 109; HANS LEEMANN, Berner Kommentar, Bd. IV/2, 1925, n. 4 ad art. 764 CC).
3.2.2 L'opinion de la doctrine dominante est critiquée par BAUMANN, pour qui elle négligerait le fait que le nu-propriétaire n'est pas un créancier ordinaire de l'usufruitier, la relation entre nu-propriétaire et usufruitier se caractérisant au contraire par le fait que les prétentions réciproques (en restitution, en indemnisation pour les impenses faites par l'usufruitier et, le cas échéant, en dommages-intérêts) ne deviennent exigibles qu'à l'extinction de l'usufruit. Jusque-là, le nu-propriétaire n'aurait pas de prétentions exigibles en exécution contre l'usufruitier selon l'art. 97 CO, ni le droit de se faire autoriser à une exécution par substitution aux frais de l'usufruitier selon l'art. 98 CO (MAX BAUMANN, Zürcher Kommentar, Bd. IV/2a, 1999, n. 19 ad art. 759 CC).
A l'appui de son opinion, BAUMANN avance en outre les motifs suivants (BAUMANN, op. cit., n. 20 ad art. 759 CC): En premier lieu, la gestion de la chose soumise à l'usufruit incombe au seul usufruitier en vertu de l'art. 755 al. 2 CC. Deuxièmement, le droit suisse ne prévoit pas qu'en cas d'abus, l'usufruit puisse être retiré à son bénéficiaire ou racheté par le nu-propriétaire. Troisièmement, la possibilité pour le nu-propriétaire de se faire autoriser à accomplir des actes de gestion omis par l'usufruitier pourrait trop facilement conduire à des conflits d'intérêts sérieux; il ne faudrait pas oublier que l'usufruit est une institution de prévoyance ("Versorgungsinstitut") et que, même en cas d'inaction ou d'incapacité de la part de l'usufruitier, ce sont avant tout les intérêts de ce dernier et non ceux du nu-propriétaire qui doivent être protégés. Quatrièmement, la possibilité pour le nu-propriétaire de se faire autoriser à accomplir des actes de gestion serait susceptible de poser nombre de problèmes pratiques, notamment s'agissant de tracer la limite entre les travaux d'entretien véritablement nécessaires et ceux qui seraient seulement souhaitables, ou entre les travaux incombant à l'usufruitier selon l'art. 764 al. 1 CC et ceux qui incombent au nu-propriétaire selon l'art. 764 al. 2 CC.
3.3 L'argumentation de BAUMANN n'emporte pas la conviction. Si certaines prétentions entre nu-propriétaire et usufruitier - comme celle du propriétaire en restitution de la chose (art. 751 CC) ou en dommages-intérêts pour la perte ou la dépréciation de la chose (art. 752 CC), de même que la prétention de l'usufruitier en indemnisation de ses impenses (art. 753 CC) - ne deviennent exigibles qu'à l'extinction de l'usufruit en raison de leur nature même et de la loi, tel n'est pas le cas des prétentions visées par les art. 764 à 767 CC.
Or il n'existe aucun motif valable d'interdire au nu-propriétaire d'agir en exécution de ces prétentions pendant la durée de l'usufruit. Au contraire, il est important que le nu-propriétaire - particulièrement lorsqu'il ne peut réclamer de sûretés à l'usufruitier dont il a reçu la chose en donation (cf. art. 760 et 761 al. 1 CC) - puisse sauvegarder son intérêt à la conservation de la substance de la chose au cours de l'usufruit, sans devoir s'accommoder de la violation par l'usufruitier de ses obligations légales. Il convient ainsi d'admettre, avec la doctrine dominante (cf. consid. 3.2.1 supra), que, comme créancier de l'usufruitier, le nu-propriétaire peut mettre ce dernier en demeure de prendre des mesures qui lui incombent et, en cas d'inexécution, obtenir l'autorisation du juge à l'exécution par substitution, conformément à l'art. 98 al. 1 CO.
Ce faisant, l'intérêt de l'usufruitier n'est pas ignoré, car pour octroyer cette autorisation, le juge tiendra compte des intérêts des deux parties en appliquant les règles du droit et de l'équité: en particulier, l'exécution par substitution ne doit pas apparaître disproportionnée par rapport à l'intérêt réel du créancier (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Bd. VI/1/5, 2000, n. 71 ad art. 98 CO).
En outre, comme l'autorisation du juge à l'exécution par substitution présuppose que l'existence d'une obligation de faire du débiteur soit établie, il faut que ce point ait été tranché préalablement au regard de prétentions précises et concrètes du créancier. Les problèmes pratiques évoqués par BAUMANN seront donc tranchés judiciairement, et le juge autorisera l'exécution par substitution des seules prétentions établies, de sorte qu'il n'y a pas à craindre que le nu-propriétaire se substitue à l'usufruitier dans la gestion de la chose.
3.4 En définitive, il y a lieu d'admettre que si, pendant la durée de l'usufruit, l'usufruitier ne prend pas les mesures lui incombant en vertu des art. 764 à 767 CC, le nu-propriétaire peut le mettre en demeure d'exécuter ses obligations, notamment de procéder à l'entretien et aux réparations ordinaires, et se faire autoriser par le juge, en application de l'art. 98 al. 1 CO, à faire exécuter ces travaux par un tiers aux frais de l'usufruitier. Dans ce cadre, le nu-propriétaire peut aussi exiger que l'usufruitier lui avance les frais des travaux, une telle avance devant toutefois être subordonnée à certaines modalités, comme l'obligation d'affecter le montant reçu aux travaux, de restituer l'éventuel excédent après l'exécution des travaux et de restituer le montant intégral si les travaux ne sont pas exécutés dans un certain délai (cf. ATF 128 III 416).
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Art. 764-767 ZGB, Art. 98 Abs. 1 OR; Ersatzvornahme von dem Nutzniesser obliegenden Massnahmen. Trifft der Nutzniesser während der Dauer der Nutzniessung die ihm gemäss Art. 764-767 ZGB obliegenden Massnahmen nicht, kann der Eigentümer ihn in Verzug setzen, seine Pflichten zu erfüllen, namentlich in Bezug auf den gewöhnlichen Unterhalt im Sinne von Art. 764 Abs. 1 ZGB, und vom Gericht in Anwendung von Art. 98 Abs. 1 OR die Ermächtigung verlangen, die nötigen Arbeiten durch einen Dritten auf Kosten des Nutzniessers ausführen zu lassen (E. 3).
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3.1 Selon l'art. 755 al. 1 et 2 CC, l'usufruitier a la possession, l'usage et la jouissance de la chose, et il en a aussi la gestion. Le devoir fondamental de l'usufruitier ressort de l'alinéa 3 de cette disposition: il doit observer, dans l'exercice de ses droits, les règles d'une bonne administration. Ce devoir de se comporter en administrateur diligent est sanctionné par la responsabilité de l'usufruitier au moment de la restitution de la chose à l'extinction de l'usufruit (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 2e éd., 1996, n. 2441), puisqu'il répond alors de la dépréciation de la chose dans la mesure où cette dépréciation ne résulte pas d'un usage normal (art. 752 CC). Pour le reste, les art. 764 à 767 CC fixent les devoirs de l'usufruitier quant à l'entretien de la chose ainsi qu'à la manière de l'assurer; ils déterminent aussi comment se répartissent, entre l'usufruitier et le nu-propriétaire, les charges afférentes à la chose (STEINAUER, op. cit., n. 2442 ss).
Ainsi, l'art. 764 al. 1 CC impose à l'usufruitier de conserver la substance de la chose et de faire lui-même les réparations et réfections ordinaires d'entretien. Selon l'art. 765 CC, l'usufruitier supporte les frais ordinaires d'entretien et les dépenses d'exploitation de la chose, ainsi que les intérêts des dettes dont elle est grevée, et il est tenu d'acquitter les impôts et autres redevances, le tout en proportion de la durée de son droit (al. 1); si les impôts ou d'autres redevances sont acquittés par le propriétaire, l'usufruitier l'en indemnise dans la mesure indiquée (al. 2). En outre, en vertu de l'art. 767 CC, l'usufruitier est tenu d'assurer la chose, dans l'intérêt du propriétaire, contre l'incendie et d'autres risques, en tant que cette mesure rentre d'après l'usage local dans celles que commande une bonne administration (al. 1); il paie les primes pour la durée de sa jouissance (al. 2).
3.2 La doctrine n'est pas unanime sur le point de savoir si, pendant la durée de l'usufruit, le nu-propriétaire peut, à côté des mesures spéciales prévues par les art. 759 à 763 CC, agir selon les art. 97 ss CO contre l'usufruitier qui ne prend pas les mesures lui incombant, en particulier quant à l'entretien ordinaire.
3.2.1 Selon la doctrine dominante, le nu-propriétaire peut mettre en oeuvre, par les voies ordinaires (art. 97 ss CO), les droits personnels qu'il a contre l'usufruitier en vertu du rapport d'obligation légal qui s'ajoute au droit réel; il peut notamment mettre l'usufruitier en demeure de procéder à l'entretien et aux réparations ordinaires, et se faire autoriser par le juge, en application de l'art. 98 al. 1 CO, à faire exécuter ces travaux par un tiers aux frais de l'usufruitier (PAUL PIOTET, Traité de droit privé suisse, tome V/1/3, 1978, p. 100; STEINAUER, op. cit., n. 2452; ROLAND M. MÜLLER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2e éd., 2003, n. 3 ad art. 759 CC; PASCAL SIMONIUS/THOMAS SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. II, 1990, n. 65 p. 109; HANS LEEMANN, Berner Kommentar, Bd. IV/2, 1925, n. 4 ad art. 764 CC).
3.2.2 L'opinion de la doctrine dominante est critiquée par BAUMANN, pour qui elle négligerait le fait que le nu-propriétaire n'est pas un créancier ordinaire de l'usufruitier, la relation entre nu-propriétaire et usufruitier se caractérisant au contraire par le fait que les prétentions réciproques (en restitution, en indemnisation pour les impenses faites par l'usufruitier et, le cas échéant, en dommages-intérêts) ne deviennent exigibles qu'à l'extinction de l'usufruit. Jusque-là, le nu-propriétaire n'aurait pas de prétentions exigibles en exécution contre l'usufruitier selon l'art. 97 CO, ni le droit de se faire autoriser à une exécution par substitution aux frais de l'usufruitier selon l'art. 98 CO (MAX BAUMANN, Zürcher Kommentar, Bd. IV/2a, 1999, n. 19 ad art. 759 CC).
A l'appui de son opinion, BAUMANN avance en outre les motifs suivants (BAUMANN, op. cit., n. 20 ad art. 759 CC): En premier lieu, la gestion de la chose soumise à l'usufruit incombe au seul usufruitier en vertu de l'art. 755 al. 2 CC. Deuxièmement, le droit suisse ne prévoit pas qu'en cas d'abus, l'usufruit puisse être retiré à son bénéficiaire ou racheté par le nu-propriétaire. Troisièmement, la possibilité pour le nu-propriétaire de se faire autoriser à accomplir des actes de gestion omis par l'usufruitier pourrait trop facilement conduire à des conflits d'intérêts sérieux; il ne faudrait pas oublier que l'usufruit est une institution de prévoyance ("Versorgungsinstitut") et que, même en cas d'inaction ou d'incapacité de la part de l'usufruitier, ce sont avant tout les intérêts de ce dernier et non ceux du nu-propriétaire qui doivent être protégés. Quatrièmement, la possibilité pour le nu-propriétaire de se faire autoriser à accomplir des actes de gestion serait susceptible de poser nombre de problèmes pratiques, notamment s'agissant de tracer la limite entre les travaux d'entretien véritablement nécessaires et ceux qui seraient seulement souhaitables, ou entre les travaux incombant à l'usufruitier selon l'art. 764 al. 1 CC et ceux qui incombent au nu-propriétaire selon l'art. 764 al. 2 CC.
3.3 L'argumentation de BAUMANN n'emporte pas la conviction. Si certaines prétentions entre nu-propriétaire et usufruitier - comme celle du propriétaire en restitution de la chose (art. 751 CC) ou en dommages-intérêts pour la perte ou la dépréciation de la chose (art. 752 CC), de même que la prétention de l'usufruitier en indemnisation de ses impenses (art. 753 CC) - ne deviennent exigibles qu'à l'extinction de l'usufruit en raison de leur nature même et de la loi, tel n'est pas le cas des prétentions visées par les art. 764 à 767 CC.
Or il n'existe aucun motif valable d'interdire au nu-propriétaire d'agir en exécution de ces prétentions pendant la durée de l'usufruit. Au contraire, il est important que le nu-propriétaire - particulièrement lorsqu'il ne peut réclamer de sûretés à l'usufruitier dont il a reçu la chose en donation (cf. art. 760 et 761 al. 1 CC) - puisse sauvegarder son intérêt à la conservation de la substance de la chose au cours de l'usufruit, sans devoir s'accommoder de la violation par l'usufruitier de ses obligations légales. Il convient ainsi d'admettre, avec la doctrine dominante (cf. consid. 3.2.1 supra), que, comme créancier de l'usufruitier, le nu-propriétaire peut mettre ce dernier en demeure de prendre des mesures qui lui incombent et, en cas d'inexécution, obtenir l'autorisation du juge à l'exécution par substitution, conformément à l'art. 98 al. 1 CO.
Ce faisant, l'intérêt de l'usufruitier n'est pas ignoré, car pour octroyer cette autorisation, le juge tiendra compte des intérêts des deux parties en appliquant les règles du droit et de l'équité: en particulier, l'exécution par substitution ne doit pas apparaître disproportionnée par rapport à l'intérêt réel du créancier (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Bd. VI/1/5, 2000, n. 71 ad art. 98 CO).
En outre, comme l'autorisation du juge à l'exécution par substitution présuppose que l'existence d'une obligation de faire du débiteur soit établie, il faut que ce point ait été tranché préalablement au regard de prétentions précises et concrètes du créancier. Les problèmes pratiques évoqués par BAUMANN seront donc tranchés judiciairement, et le juge autorisera l'exécution par substitution des seules prétentions établies, de sorte qu'il n'y a pas à craindre que le nu-propriétaire se substitue à l'usufruitier dans la gestion de la chose.
3.4 En définitive, il y a lieu d'admettre que si, pendant la durée de l'usufruit, l'usufruitier ne prend pas les mesures lui incombant en vertu des art. 764 à 767 CC, le nu-propriétaire peut le mettre en demeure d'exécuter ses obligations, notamment de procéder à l'entretien et aux réparations ordinaires, et se faire autoriser par le juge, en application de l'art. 98 al. 1 CO, à faire exécuter ces travaux par un tiers aux frais de l'usufruitier. Dans ce cadre, le nu-propriétaire peut aussi exiger que l'usufruitier lui avance les frais des travaux, une telle avance devant toutefois être subordonnée à certaines modalités, comme l'obligation d'affecter le montant reçu aux travaux, de restituer l'éventuel excédent après l'exécution des travaux et de restituer le montant intégral si les travaux ne sont pas exécutés dans un certain délai (cf. ATF 128 III 416).
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3.1 Selon l'art. 755 al. 1 et 2 CC, l'usufruitier a la possession, l'usage et la jouissance de la chose, et il en a aussi la gestion. Le devoir fondamental de l'usufruitier ressort de l'alinéa 3 de cette disposition: il doit observer, dans l'exercice de ses droits, les règles d'une bonne administration. Ce devoir de se comporter en administrateur diligent est sanctionné par la responsabilité de l'usufruitier au moment de la restitution de la chose à l'extinction de l'usufruit (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 2e éd., 1996, n. 2441), puisqu'il répond alors de la dépréciation de la chose dans la mesure où cette dépréciation ne résulte pas d'un usage normal (art. 752 CC). Pour le reste, les art. 764 à 767 CC fixent les devoirs de l'usufruitier quant à l'entretien de la chose ainsi qu'à la manière de l'assurer; ils déterminent aussi comment se répartissent, entre l'usufruitier et le nu-propriétaire, les charges afférentes à la chose (STEINAUER, op. cit., n. 2442 ss).
Ainsi, l'art. 764 al. 1 CC impose à l'usufruitier de conserver la substance de la chose et de faire lui-même les réparations et réfections ordinaires d'entretien. Selon l'art. 765 CC, l'usufruitier supporte les frais ordinaires d'entretien et les dépenses d'exploitation de la chose, ainsi que les intérêts des dettes dont elle est grevée, et il est tenu d'acquitter les impôts et autres redevances, le tout en proportion de la durée de son droit (al. 1); si les impôts ou d'autres redevances sont acquittés par le propriétaire, l'usufruitier l'en indemnise dans la mesure indiquée (al. 2). En outre, en vertu de l'art. 767 CC, l'usufruitier est tenu d'assurer la chose, dans l'intérêt du propriétaire, contre l'incendie et d'autres risques, en tant que cette mesure rentre d'après l'usage local dans celles que commande une bonne administration (al. 1); il paie les primes pour la durée de sa jouissance (al. 2).
3.2 La doctrine n'est pas unanime sur le point de savoir si, pendant la durée de l'usufruit, le nu-propriétaire peut, à côté des mesures spéciales prévues par les art. 759 à 763 CC, agir selon les art. 97 ss CO contre l'usufruitier qui ne prend pas les mesures lui incombant, en particulier quant à l'entretien ordinaire.
3.2.1 Selon la doctrine dominante, le nu-propriétaire peut mettre en oeuvre, par les voies ordinaires (art. 97 ss CO), les droits personnels qu'il a contre l'usufruitier en vertu du rapport d'obligation légal qui s'ajoute au droit réel; il peut notamment mettre l'usufruitier en demeure de procéder à l'entretien et aux réparations ordinaires, et se faire autoriser par le juge, en application de l'art. 98 al. 1 CO, à faire exécuter ces travaux par un tiers aux frais de l'usufruitier (PAUL PIOTET, Traité de droit privé suisse, tome V/1/3, 1978, p. 100; STEINAUER, op. cit., n. 2452; ROLAND M. MÜLLER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2e éd., 2003, n. 3 ad art. 759 CC; PASCAL SIMONIUS/THOMAS SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. II, 1990, n. 65 p. 109; HANS LEEMANN, Berner Kommentar, Bd. IV/2, 1925, n. 4 ad art. 764 CC).
3.2.2 L'opinion de la doctrine dominante est critiquée par BAUMANN, pour qui elle négligerait le fait que le nu-propriétaire n'est pas un créancier ordinaire de l'usufruitier, la relation entre nu-propriétaire et usufruitier se caractérisant au contraire par le fait que les prétentions réciproques (en restitution, en indemnisation pour les impenses faites par l'usufruitier et, le cas échéant, en dommages-intérêts) ne deviennent exigibles qu'à l'extinction de l'usufruit. Jusque-là, le nu-propriétaire n'aurait pas de prétentions exigibles en exécution contre l'usufruitier selon l'art. 97 CO, ni le droit de se faire autoriser à une exécution par substitution aux frais de l'usufruitier selon l'art. 98 CO (MAX BAUMANN, Zürcher Kommentar, Bd. IV/2a, 1999, n. 19 ad art. 759 CC).
A l'appui de son opinion, BAUMANN avance en outre les motifs suivants (BAUMANN, op. cit., n. 20 ad art. 759 CC): En premier lieu, la gestion de la chose soumise à l'usufruit incombe au seul usufruitier en vertu de l'art. 755 al. 2 CC. Deuxièmement, le droit suisse ne prévoit pas qu'en cas d'abus, l'usufruit puisse être retiré à son bénéficiaire ou racheté par le nu-propriétaire. Troisièmement, la possibilité pour le nu-propriétaire de se faire autoriser à accomplir des actes de gestion omis par l'usufruitier pourrait trop facilement conduire à des conflits d'intérêts sérieux; il ne faudrait pas oublier que l'usufruit est une institution de prévoyance ("Versorgungsinstitut") et que, même en cas d'inaction ou d'incapacité de la part de l'usufruitier, ce sont avant tout les intérêts de ce dernier et non ceux du nu-propriétaire qui doivent être protégés. Quatrièmement, la possibilité pour le nu-propriétaire de se faire autoriser à accomplir des actes de gestion serait susceptible de poser nombre de problèmes pratiques, notamment s'agissant de tracer la limite entre les travaux d'entretien véritablement nécessaires et ceux qui seraient seulement souhaitables, ou entre les travaux incombant à l'usufruitier selon l'art. 764 al. 1 CC et ceux qui incombent au nu-propriétaire selon l'art. 764 al. 2 CC.
3.3 L'argumentation de BAUMANN n'emporte pas la conviction. Si certaines prétentions entre nu-propriétaire et usufruitier - comme celle du propriétaire en restitution de la chose (art. 751 CC) ou en dommages-intérêts pour la perte ou la dépréciation de la chose (art. 752 CC), de même que la prétention de l'usufruitier en indemnisation de ses impenses (art. 753 CC) - ne deviennent exigibles qu'à l'extinction de l'usufruit en raison de leur nature même et de la loi, tel n'est pas le cas des prétentions visées par les art. 764 à 767 CC.
Or il n'existe aucun motif valable d'interdire au nu-propriétaire d'agir en exécution de ces prétentions pendant la durée de l'usufruit. Au contraire, il est important que le nu-propriétaire - particulièrement lorsqu'il ne peut réclamer de sûretés à l'usufruitier dont il a reçu la chose en donation (cf. art. 760 et 761 al. 1 CC) - puisse sauvegarder son intérêt à la conservation de la substance de la chose au cours de l'usufruit, sans devoir s'accommoder de la violation par l'usufruitier de ses obligations légales. Il convient ainsi d'admettre, avec la doctrine dominante (cf. consid. 3.2.1 supra), que, comme créancier de l'usufruitier, le nu-propriétaire peut mettre ce dernier en demeure de prendre des mesures qui lui incombent et, en cas d'inexécution, obtenir l'autorisation du juge à l'exécution par substitution, conformément à l'art. 98 al. 1 CO.
Ce faisant, l'intérêt de l'usufruitier n'est pas ignoré, car pour octroyer cette autorisation, le juge tiendra compte des intérêts des deux parties en appliquant les règles du droit et de l'équité: en particulier, l'exécution par substitution ne doit pas apparaître disproportionnée par rapport à l'intérêt réel du créancier (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Bd. VI/1/5, 2000, n. 71 ad art. 98 CO).
En outre, comme l'autorisation du juge à l'exécution par substitution présuppose que l'existence d'une obligation de faire du débiteur soit établie, il faut que ce point ait été tranché préalablement au regard de prétentions précises et concrètes du créancier. Les problèmes pratiques évoqués par BAUMANN seront donc tranchés judiciairement, et le juge autorisera l'exécution par substitution des seules prétentions établies, de sorte qu'il n'y a pas à craindre que le nu-propriétaire se substitue à l'usufruitier dans la gestion de la chose.
3.4 En définitive, il y a lieu d'admettre que si, pendant la durée de l'usufruit, l'usufruitier ne prend pas les mesures lui incombant en vertu des art. 764 à 767 CC, le nu-propriétaire peut le mettre en demeure d'exécuter ses obligations, notamment de procéder à l'entretien et aux réparations ordinaires, et se faire autoriser par le juge, en application de l'art. 98 al. 1 CO, à faire exécuter ces travaux par un tiers aux frais de l'usufruitier. Dans ce cadre, le nu-propriétaire peut aussi exiger que l'usufruitier lui avance les frais des travaux, une telle avance devant toutefois être subordonnée à certaines modalités, comme l'obligation d'affecter le montant reçu aux travaux, de restituer l'éventuel excédent après l'exécution des travaux et de restituer le montant intégral si les travaux ne sont pas exécutés dans un certain délai (cf. ATF 128 III 416).
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Art. 764-767 CC, art. 98 cpv. 1 CO; esecuzione surrogatoria di misure incombenti all'usufruttuario. Se durante la durata dell'usufrutto, l'usufruttuario non prende le misure che gli incombono in virtù degli art. 764 a 767 CC, il nudo proprietario lo può mettere in mora di eseguire i suoi obblighi, segnatamente per quanto concerne la manutenzione ordinaria ai sensi dell'art. 764 cpv. 1 CC, e può sollecitare dal giudice, in applicazione dell'art. 98 cpv. 1 CO, l'autorizzazione a far eseguire i lavori necessari da un terzo a spese dell'usufruttuario (consid. 3).
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130 III 306
Sachverhalt ab Seite 307
An der Liegenschaft "L" besteht Stockwerkeigentum. Die insgesamt fünfzehn Stockwerkeinheiten setzen sich zusammen aus mehreren Studios, 2 ½ bis 5 ½-Zimmerwohnungen, Geschäftslokalen und einer Autoeinstellhalle mit vierundzwanzig Einstellplätzen. Die Autoeinstellhalle ("A") ist entsprechend der Anzahl Einstellplätze in Miteigentum aufgeteilt. Achtzehn Einstellplätze bzw. Miteigentumsanteile sind untrennbar mit Stockwerkeinheiten verbunden. Zur Stockwerkeinheit "Nr. 7" gehört der Einstellplatz Nr. 7 und zur Stockwerkeinheit "Nr. 10" der Einstellplatz Nr. 10.
Im August 1986 verkauften die Eigentümer der Liegenschaft "L" die Stockwerkeinheit "Nr. 7" und den Miteigentumsanteil von
1
/24 an der Autoeinstellhalle, ausmachend den Einstellplatz Nr. 7, an S. Gleichzeitig errichteten sie zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers der Stockwerkeinheit "Nr. 7" eine Dienstbarkeit, die mit dem Stichwort
"'Benutzungsrecht' des Autoabstellplatzes Nr. 10"
zu Lasten der Autoeinstellhalle ("A") im Grundbuch eingetragen wurde. Im Oktober 1986 verkauften sie die Stockwerkeinheit "Nr. 10" mit dem Einstellplatz Nr. 10 bzw.
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/24 der Autoeinstellhalle an die Ehegatten B., die den Einstellplatz Nr. 10 in der Autoeinstellhalle bis Anfang 1997 offenbar ungestört nutzten.
K. erwarb im Jahre 1989 von S. die Stockwerkeinheit "Nr. 7" und den damit verbundenen Miteigentumsanteil an der Autoeinstellhalle (Einstellplatz Nr. 7). Anfangs 1997 wies sie die Ehegatten B. erfolglos auf das ihr zustehende Benutzungsrecht am Einstellplatz Nr. 10 hin. K. erhob Klage mit dem Begehren, den Eigentümern der Stockwerkeinheit "Nr. 10" die Benutzung des Einstellplatzes Nr. 10 unter Strafandrohung zu verbieten. Die Beklagten schlossen auf Abweisung und verlangten widerklageweise die Löschung der Grunddienstbarkeit. Die zweite kantonale Instanz hiess die Klage gut, wies die Widerklage ab und sprach das beantragte Verbot aus. Die von den Beklagten dagegen eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im kantonalen Verfahren haben die Beklagten geltend gemacht, die Eintragung der strittigen Grunddienstbarkeit sei rechtlich überhaupt nicht möglich. Die Klägerin könne sich deshalb nicht darauf
berufen, sie habe das "Benutzungsrecht" im Jahre 1989 gutgläubig erworben.
3.1
Der öffentliche Glaube des Grundbuchs schützt den gutgläubigen Dritten, der gestützt auf einen unrichtigen Eintrag im Grundbuch Eigentum oder andere dingliche Rechte an einem Grundstück erwirbt. Massgebend ist ausschliesslich der durch den Grundbucheintrag bewirkte Rechtsschein. Im Vertrauen darauf erwirbt der gutgläubige Dritte somit dingliche Rechte selbst von einem Veräusserer, der im Grundbuch zu Unrecht als Eigentümer eingetragen ist oder dessen Grundstück aus einer im Grundbuch zu Unrecht eingetragenen Dienstbarkeit berechtigt ist (DESCHENAUX, Das Grundbuch, Schweizerisches Privatrecht V/3, 2 Bde, Basel 1988 und 1989, II, § 38/A/II S. 760; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 1938, N. 22 der Vorbem. zu Art. 942 ff. ZGB). Der öffentliche Glaube des Grundbuchs reicht nun aber nicht so weit, dass Rechte, die das Gesetz nicht als dingliche anerkennt, durch Eintragung im Grundbuch zu dinglichen werden. Der Eintrag eines nicht eintragungsfähigen Rechts (z.B. Dienstbarkeiten mit unzulässigem Inhalt) geniesst den Schutz von Art. 973 ZGB nicht (DESCHENAUX, a.a.O., II, § 38/B/AA/III/1a S. 769, und I, § 24/C/I/4e S. 502 ff. mit Beispielen; zuletzt: SCHMID, Basler Kommentar, 2003, N. 13 zu Art. 973 ZGB).
3.2
Das Kantonsgericht hat vorab den Eintrag auf dem Grundbuchblatt der Autoeinstellhalle ("A") "
L (= Lasten)/Benutzungsrecht des Autoabstellplatzes Nr. 10, zugunsten von 'Nr. 7'
" beurteilt. Es ist davon ausgegangen, ein derartiger Eintrag sei rechtlich zulässig.
Die "Autoeinstellhalle" ist gemäss Begründungsakt und Eintragung im Grundbuch als eigene Stockwerkeinheit ausgeschieden. Rechtsprechung und herrschende Lehre sind sich einig, dass ein Stockwerkeigentumsanteil zu Gunsten eines andern mit einer Grunddienstbarkeit belastet werden kann. Voraussetzung einer derartigen Belastung ist nach herrschender Lehre, dass einerseits die Rechtspositionen der anderen Stockwerkeigentümer an der gemeinschaftlichen Sache nicht beeinträchtigt werden und andererseits der belastete Stockwerkeigentumsanteil als Haftungsobjekt des gesetzlichen Pfandrechts gemäss Art. 712i ZGB nicht entwertet wird (vgl. zu den Grundsätzen:
BGE 106 II 315
E. 2 S. 317; MEIER-HAYOZ/ REY, Berner Kommentar, 1988, N. 104 ff. und 114 ff., und BÖSCH, Basler Kommentar, 2003, N. 16, je zu Art. 712a ZGB; MOOSER, Les
actes de disposition, in: Propriété par étages, Basel 2003, S. 101 ff., 134 f.; WERMELINGER, La propriété par étages: commentaire des articles 712a à 712t du Code civil suisse, Freiburg i.Üe. 2002, N. 67-69 zu Art. 712c ZGB, mit dem Beispiel der Garage).
Die Belastung der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" ("A") mit einem "Benutzungsrecht" zu Gunsten der Stockwerkeinheit "Nr. 7" ist somit nach sachenrechtlichen Grundsätzen möglich und zulässig. Ob sie die erwähnten Voraussetzungen erfüllt hat, ist für die hier einzig zu prüfende Eintragungsfähigkeit der Grunddienstbarkeit nicht massgebend. Ihr Fehlen würde durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geheilt (E. 3.1 soeben). Ob sich die Klägerin darauf berufen kann, wird noch zu beurteilen sein.
3.3
Gemäss Begründungsakt ist die Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" ("A") entsprechend der Anzahl Einstellplätze in Miteigentum aufgeteilt. Ein oder mehrere Miteigentumsanteile sind mit den übrigen Stockwerkeinheiten "untrennbar" verbunden (Art. 9 des Begründungsakts). Unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Eintragungsfähigkeit stellt sich die weitere Frage, ob dieses besondere Eigentumsverhältnis an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" die Errichtung einer Grunddienstbarkeit ausschliesse.
3.3.1
Materiellrechtlich liegt im vorliegenden Fall subjektiv-dingliches Miteigentum vor, und zwar nach - unangefochtener - Auffassung der Beklagten unselbstständiges Miteigentum ("copropriété dépendante" bzw. "comproprietà dipendente"): Miteigentumsanteile an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" sind mit dem Eigentum an den übrigen Stockwerkeinheiten dauerhaft zu bestimmtem Zweck verknüpft (z.B.
BGE 106 II 11
E. 4 S. 17 ff.; WERMELINGER, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 712b ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 56 und 85 zu Art. 712b sowie N. 61 zu Art. 712d ZGB; vgl. zu dieser und weiteren Möglichkeiten: ZOBL, Rechtsfragen zur Sondernutzung an Autoabstellplätzen bei Stockwerkeigentum, in: Festschrift Grossen, Basel 1992, S. 285 ff.). Dahingestellt bleiben kann dabei im vorliegenden Zusammenhang (E. 3.1 soeben), ob es rechtlich zulässig ist, dass an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" neben unselbstständigen auch noch gewöhnliche Miteigentumsanteile bestehen (vgl. dazu SCHMID, a.a.O., N. 13 zu Art. 946 ZGB; EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53/1972 S. 207 ff., 215).
3.3.2
Im Grundbuch kommt dieses unselbstständige subjektiv-dingliche Miteigentum wie folgt zum Ausdruck: Auf dem
Grundbuchblatt der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" sind als Eigentümer die Nummern der einzelnen Stockwerkeinheiten eingetragen, denen je Miteigentumsanteile zugeordnet sind. Diese Zuordnung ist auf den Grundbuchblättern der einzelnen Stockwerkeinheiten angemerkt. Grundbuchtechnisch liegt ein Anwendungsfall von Art. 32 der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV; SR 211.432.11) vor: Danach ist statt des Namens des Eigentümers die Nummer des Hauptgrundstücks in die Abteilung "Eigentum" einzutragen, wenn das Eigentum an einem Grundstück (Anmerkungsgrundstück) dem jeweiligen Eigentümer eines andern Grundstücks (Hauptgrundstück) zusteht (Abs. 1). Auf dem Blatt des Hauptgrundstücks ist in der Abteilung "Anmerkungen" oder in der Grundstücksbeschreibung auf dieses Eigentumsverhältnis hinzuweisen (Abs. 2). Werden für Miteigentumsanteile oder Stockwerke besondere Blätter eröffnet, so werden die Grundbuchnummern der Miteigentumsanteile oder der Stockwerke in der Abteilung "Eigentum" des Stammgrundstücks eingetragen (Abs. 3).
3.3.3
Unselbstständiges subjektiv-dingliches Miteigentum beruht auf der Vereinbarung der betreffenden Eigentümer. Gemäss Art. 646 Abs. 3 ZGB hat jeder Miteigentümer für seinen Anteil die Rechte und Pflichten eines Eigentümers, und es kann dieser Anteil von ihm veräussert und verpfändet und von seinen Gläubigern gepfändet werden. Die Bestimmung ist freilich nicht zwingend und schliesst die Vereinbarung der Miteigentümer nicht aus, das Miteigentum an einem bestimmten Grundstück mit dem Eigentum oder Miteigentum an einem anderen Grundstück derart zu verknüpfen, dass der Miteigentumsanteil am ersten Grundstück das rechtliche Schicksal des zweiten - mit ihm verbundenen - Grundstücks teilt (
BGE 100 II 310
E. 3a S. 312 f.;
BGE 130 III 13
E. 5.2.1 S. 15). Die Vereinbarung der betreffenden Eigentümer besteht in der Widmung des ersten an das zweite Grundstück auf Dauer zu bestimmtem Zweck (z.B. als Wegparzelle oder Parkplatz). Im Sinne von Art. 32 der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1) wird das erste Grundstück, das dem zweiten gleichsam dient, als "Anmerkungsgrundstück" und das zweite Grundstück, das das erste gleichsam beherrscht, als "Hauptgrundstück" bezeichnet (
BGE 100 II 310
E. 3b S. 313;
BGE 130 III 13
E. 5.2.2 S. 16). Grundlage des Abhängigkeits- bzw. Eigentumsverhältnisses ist somit die Vereinbarung der betreffenden Eigentümer. Die grundbuchliche Vorkehr gemäss Art. 32 GBV hat keine materielle Wirkung und
eröffnet lediglich die Möglichkeit, die Zusammengehörigkeit der Grundstücke zum Ausdruck zu bringen (DESCHENAUX, a.a.O., I, § 20/B/IV S. 417 f.; WERMELINGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 712b ZGB mit weiteren Hinweisen; allenfalls missverständlich die Formulierung von BRUNNER/WICHTERMANN, Basler Kommentar, 2003, N. 3 zu Art. 646 ZGB). Die Anmerkung nimmt am öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht teil und begründet auch kein Rangverhältnis gegenüber dinglichen Rechten, die später eingetragen werden (SCHMID, a.a.O., N. 71 zu Art. 946 und N. 5 zu Art. 972 ZGB, mit weiteren Hinweisen).
3.3.4
Wird beachtet, dass unselbstständiges subjektiv-dingliches Miteigentum einzig vom Willen aller Miteigentümer abhängt (E. 3.3.3 soeben), so versteht sich von selbst, dass die Miteigentümer die Verbindung von Haupt- und Anmerkungsgrundstück jederzeit lösen können. Durch gemeinsame Willenserklärung aller Beteiligten ist sowohl die Veräusserung des Anmerkungsgrundstücks als auch seine Belastung rechtlich zulässig (Art. 648 Abs. 2 ZGB). Dass die Belastung mit einer Dienstbarkeit oftmals einer eigentlichen Entwidmung des Anmerkungsgrundstücks gleichkommt, ändert nichts an ihrer rechtlichen Zulässigkeit. Die Miteigentümer insgesamt haben vielmehr die gleiche Rechtsmacht wie ein Alleineigentümer (vgl. dazu SCHNEIDER, Das schweizerische Miteigentumsrecht, Diss. Bern 1970, Druckjahr 1973, S. 280 ff. Ziff. 4, und ausführlich in: Probleme des subjektiv-dinglichen Miteigentums, ZBGR 57/1976 S. 1 ff., 14; HUBER, Buchbesprechung, ZBGR 71/1990 S. 248 ff., 252). Entgegen der Darstellung der Beklagten im kantonalen Verfahren lässt sich den Basler Kommentatoren kein abweichender Standpunkt entnehmen. Sie erwähnen die Möglichkeit einer Umwidmung mit Zustimmung aller Miteigentümer ausdrücklich (N. 2 zu Art. 646 ZGB), bezeichnen als Anmerkungsgrundstück aber "den unselbstständigen Miteigentumsanteil" und schliessen dessen Belastung mit einer Dienstbarkeit aus (N. 29 i.V.m. N. 3 zu Art. 646 ZGB). Ob ein unselbstständiger Miteigentums
anteil
mit einer Dienstbarkeit belastet werden kann, ist hier indessen nicht die Frage. Diese lautet vielmehr dahin, ob die in unselbstständiges Miteigentum aufgeteilte Stockwerkeinheit - in der von den Kommentatoren verwendeten Terminologie: das Stammgrundstück (vgl. Art. 32 Abs. 3 GBV) - mit einer Dienstbarkeit belastet werden kann
.
3.3.5
Unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Eintragungsfähigkeit ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - anzuerkennen, dass die Errichtung der strittigen Grunddienstbarkeit an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" rechtlich möglich und zulässig gewesen ist (E. 3.2 soeben), und zwar unbesehen deren Aufteilung in unselbstständiges subjektiv-dingliches Miteigentum. Ob die Promotoren im Zeitpunkt der Errichtung Eigentümer sämtlicher Miteigentumsanteile und damit verfügungsbefugt waren und ob ihr damaliger Antrag an das Grundbuchamt ausreichend war, ist für die hier einzig zu prüfende Eintragungsfähigkeit der Grunddienstbarkeit nicht massgebend. Allfällige Mängel dieser Art würden durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geheilt (E. 3.1 hiervor). Ob sich die Klägerin darauf berufen kann, ist im Folgenden zu beurteilen.
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Art. 973 Abs. 1 ZGB; öffentlicher Glaube des Grundbuchs; Grenzen. Der Eintrag eines nicht eintragungsfähigen Rechts geniesst den Schutz des öffentlichen Glaubens nicht (E. 3.1). Eintragungsfähig ist eine Grunddienstbarkeit, die einen Stockwerkeigentumsanteil zu Gunsten eines anderen belastet (E. 3.2), selbst wenn der belastete Stockwerkeigentumsanteil in unselbstständiges Miteigentum aufgeteilt ist (E. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 307
An der Liegenschaft "L" besteht Stockwerkeigentum. Die insgesamt fünfzehn Stockwerkeinheiten setzen sich zusammen aus mehreren Studios, 2 ½ bis 5 ½-Zimmerwohnungen, Geschäftslokalen und einer Autoeinstellhalle mit vierundzwanzig Einstellplätzen. Die Autoeinstellhalle ("A") ist entsprechend der Anzahl Einstellplätze in Miteigentum aufgeteilt. Achtzehn Einstellplätze bzw. Miteigentumsanteile sind untrennbar mit Stockwerkeinheiten verbunden. Zur Stockwerkeinheit "Nr. 7" gehört der Einstellplatz Nr. 7 und zur Stockwerkeinheit "Nr. 10" der Einstellplatz Nr. 10.
Im August 1986 verkauften die Eigentümer der Liegenschaft "L" die Stockwerkeinheit "Nr. 7" und den Miteigentumsanteil von
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/24 an der Autoeinstellhalle, ausmachend den Einstellplatz Nr. 7, an S. Gleichzeitig errichteten sie zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers der Stockwerkeinheit "Nr. 7" eine Dienstbarkeit, die mit dem Stichwort
"'Benutzungsrecht' des Autoabstellplatzes Nr. 10"
zu Lasten der Autoeinstellhalle ("A") im Grundbuch eingetragen wurde. Im Oktober 1986 verkauften sie die Stockwerkeinheit "Nr. 10" mit dem Einstellplatz Nr. 10 bzw.
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/24 der Autoeinstellhalle an die Ehegatten B., die den Einstellplatz Nr. 10 in der Autoeinstellhalle bis Anfang 1997 offenbar ungestört nutzten.
K. erwarb im Jahre 1989 von S. die Stockwerkeinheit "Nr. 7" und den damit verbundenen Miteigentumsanteil an der Autoeinstellhalle (Einstellplatz Nr. 7). Anfangs 1997 wies sie die Ehegatten B. erfolglos auf das ihr zustehende Benutzungsrecht am Einstellplatz Nr. 10 hin. K. erhob Klage mit dem Begehren, den Eigentümern der Stockwerkeinheit "Nr. 10" die Benutzung des Einstellplatzes Nr. 10 unter Strafandrohung zu verbieten. Die Beklagten schlossen auf Abweisung und verlangten widerklageweise die Löschung der Grunddienstbarkeit. Die zweite kantonale Instanz hiess die Klage gut, wies die Widerklage ab und sprach das beantragte Verbot aus. Die von den Beklagten dagegen eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im kantonalen Verfahren haben die Beklagten geltend gemacht, die Eintragung der strittigen Grunddienstbarkeit sei rechtlich überhaupt nicht möglich. Die Klägerin könne sich deshalb nicht darauf
berufen, sie habe das "Benutzungsrecht" im Jahre 1989 gutgläubig erworben.
3.1
Der öffentliche Glaube des Grundbuchs schützt den gutgläubigen Dritten, der gestützt auf einen unrichtigen Eintrag im Grundbuch Eigentum oder andere dingliche Rechte an einem Grundstück erwirbt. Massgebend ist ausschliesslich der durch den Grundbucheintrag bewirkte Rechtsschein. Im Vertrauen darauf erwirbt der gutgläubige Dritte somit dingliche Rechte selbst von einem Veräusserer, der im Grundbuch zu Unrecht als Eigentümer eingetragen ist oder dessen Grundstück aus einer im Grundbuch zu Unrecht eingetragenen Dienstbarkeit berechtigt ist (DESCHENAUX, Das Grundbuch, Schweizerisches Privatrecht V/3, 2 Bde, Basel 1988 und 1989, II, § 38/A/II S. 760; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 1938, N. 22 der Vorbem. zu Art. 942 ff. ZGB). Der öffentliche Glaube des Grundbuchs reicht nun aber nicht so weit, dass Rechte, die das Gesetz nicht als dingliche anerkennt, durch Eintragung im Grundbuch zu dinglichen werden. Der Eintrag eines nicht eintragungsfähigen Rechts (z.B. Dienstbarkeiten mit unzulässigem Inhalt) geniesst den Schutz von Art. 973 ZGB nicht (DESCHENAUX, a.a.O., II, § 38/B/AA/III/1a S. 769, und I, § 24/C/I/4e S. 502 ff. mit Beispielen; zuletzt: SCHMID, Basler Kommentar, 2003, N. 13 zu Art. 973 ZGB).
3.2
Das Kantonsgericht hat vorab den Eintrag auf dem Grundbuchblatt der Autoeinstellhalle ("A") "
L (= Lasten)/Benutzungsrecht des Autoabstellplatzes Nr. 10, zugunsten von 'Nr. 7'
" beurteilt. Es ist davon ausgegangen, ein derartiger Eintrag sei rechtlich zulässig.
Die "Autoeinstellhalle" ist gemäss Begründungsakt und Eintragung im Grundbuch als eigene Stockwerkeinheit ausgeschieden. Rechtsprechung und herrschende Lehre sind sich einig, dass ein Stockwerkeigentumsanteil zu Gunsten eines andern mit einer Grunddienstbarkeit belastet werden kann. Voraussetzung einer derartigen Belastung ist nach herrschender Lehre, dass einerseits die Rechtspositionen der anderen Stockwerkeigentümer an der gemeinschaftlichen Sache nicht beeinträchtigt werden und andererseits der belastete Stockwerkeigentumsanteil als Haftungsobjekt des gesetzlichen Pfandrechts gemäss Art. 712i ZGB nicht entwertet wird (vgl. zu den Grundsätzen:
BGE 106 II 315
E. 2 S. 317; MEIER-HAYOZ/ REY, Berner Kommentar, 1988, N. 104 ff. und 114 ff., und BÖSCH, Basler Kommentar, 2003, N. 16, je zu Art. 712a ZGB; MOOSER, Les
actes de disposition, in: Propriété par étages, Basel 2003, S. 101 ff., 134 f.; WERMELINGER, La propriété par étages: commentaire des articles 712a à 712t du Code civil suisse, Freiburg i.Üe. 2002, N. 67-69 zu Art. 712c ZGB, mit dem Beispiel der Garage).
Die Belastung der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" ("A") mit einem "Benutzungsrecht" zu Gunsten der Stockwerkeinheit "Nr. 7" ist somit nach sachenrechtlichen Grundsätzen möglich und zulässig. Ob sie die erwähnten Voraussetzungen erfüllt hat, ist für die hier einzig zu prüfende Eintragungsfähigkeit der Grunddienstbarkeit nicht massgebend. Ihr Fehlen würde durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geheilt (E. 3.1 soeben). Ob sich die Klägerin darauf berufen kann, wird noch zu beurteilen sein.
3.3
Gemäss Begründungsakt ist die Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" ("A") entsprechend der Anzahl Einstellplätze in Miteigentum aufgeteilt. Ein oder mehrere Miteigentumsanteile sind mit den übrigen Stockwerkeinheiten "untrennbar" verbunden (Art. 9 des Begründungsakts). Unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Eintragungsfähigkeit stellt sich die weitere Frage, ob dieses besondere Eigentumsverhältnis an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" die Errichtung einer Grunddienstbarkeit ausschliesse.
3.3.1
Materiellrechtlich liegt im vorliegenden Fall subjektiv-dingliches Miteigentum vor, und zwar nach - unangefochtener - Auffassung der Beklagten unselbstständiges Miteigentum ("copropriété dépendante" bzw. "comproprietà dipendente"): Miteigentumsanteile an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" sind mit dem Eigentum an den übrigen Stockwerkeinheiten dauerhaft zu bestimmtem Zweck verknüpft (z.B.
BGE 106 II 11
E. 4 S. 17 ff.; WERMELINGER, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 712b ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 56 und 85 zu Art. 712b sowie N. 61 zu Art. 712d ZGB; vgl. zu dieser und weiteren Möglichkeiten: ZOBL, Rechtsfragen zur Sondernutzung an Autoabstellplätzen bei Stockwerkeigentum, in: Festschrift Grossen, Basel 1992, S. 285 ff.). Dahingestellt bleiben kann dabei im vorliegenden Zusammenhang (E. 3.1 soeben), ob es rechtlich zulässig ist, dass an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" neben unselbstständigen auch noch gewöhnliche Miteigentumsanteile bestehen (vgl. dazu SCHMID, a.a.O., N. 13 zu Art. 946 ZGB; EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53/1972 S. 207 ff., 215).
3.3.2
Im Grundbuch kommt dieses unselbstständige subjektiv-dingliche Miteigentum wie folgt zum Ausdruck: Auf dem
Grundbuchblatt der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" sind als Eigentümer die Nummern der einzelnen Stockwerkeinheiten eingetragen, denen je Miteigentumsanteile zugeordnet sind. Diese Zuordnung ist auf den Grundbuchblättern der einzelnen Stockwerkeinheiten angemerkt. Grundbuchtechnisch liegt ein Anwendungsfall von Art. 32 der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV; SR 211.432.11) vor: Danach ist statt des Namens des Eigentümers die Nummer des Hauptgrundstücks in die Abteilung "Eigentum" einzutragen, wenn das Eigentum an einem Grundstück (Anmerkungsgrundstück) dem jeweiligen Eigentümer eines andern Grundstücks (Hauptgrundstück) zusteht (Abs. 1). Auf dem Blatt des Hauptgrundstücks ist in der Abteilung "Anmerkungen" oder in der Grundstücksbeschreibung auf dieses Eigentumsverhältnis hinzuweisen (Abs. 2). Werden für Miteigentumsanteile oder Stockwerke besondere Blätter eröffnet, so werden die Grundbuchnummern der Miteigentumsanteile oder der Stockwerke in der Abteilung "Eigentum" des Stammgrundstücks eingetragen (Abs. 3).
3.3.3
Unselbstständiges subjektiv-dingliches Miteigentum beruht auf der Vereinbarung der betreffenden Eigentümer. Gemäss Art. 646 Abs. 3 ZGB hat jeder Miteigentümer für seinen Anteil die Rechte und Pflichten eines Eigentümers, und es kann dieser Anteil von ihm veräussert und verpfändet und von seinen Gläubigern gepfändet werden. Die Bestimmung ist freilich nicht zwingend und schliesst die Vereinbarung der Miteigentümer nicht aus, das Miteigentum an einem bestimmten Grundstück mit dem Eigentum oder Miteigentum an einem anderen Grundstück derart zu verknüpfen, dass der Miteigentumsanteil am ersten Grundstück das rechtliche Schicksal des zweiten - mit ihm verbundenen - Grundstücks teilt (
BGE 100 II 310
E. 3a S. 312 f.;
BGE 130 III 13
E. 5.2.1 S. 15). Die Vereinbarung der betreffenden Eigentümer besteht in der Widmung des ersten an das zweite Grundstück auf Dauer zu bestimmtem Zweck (z.B. als Wegparzelle oder Parkplatz). Im Sinne von Art. 32 der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1) wird das erste Grundstück, das dem zweiten gleichsam dient, als "Anmerkungsgrundstück" und das zweite Grundstück, das das erste gleichsam beherrscht, als "Hauptgrundstück" bezeichnet (
BGE 100 II 310
E. 3b S. 313;
BGE 130 III 13
E. 5.2.2 S. 16). Grundlage des Abhängigkeits- bzw. Eigentumsverhältnisses ist somit die Vereinbarung der betreffenden Eigentümer. Die grundbuchliche Vorkehr gemäss Art. 32 GBV hat keine materielle Wirkung und
eröffnet lediglich die Möglichkeit, die Zusammengehörigkeit der Grundstücke zum Ausdruck zu bringen (DESCHENAUX, a.a.O., I, § 20/B/IV S. 417 f.; WERMELINGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 712b ZGB mit weiteren Hinweisen; allenfalls missverständlich die Formulierung von BRUNNER/WICHTERMANN, Basler Kommentar, 2003, N. 3 zu Art. 646 ZGB). Die Anmerkung nimmt am öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht teil und begründet auch kein Rangverhältnis gegenüber dinglichen Rechten, die später eingetragen werden (SCHMID, a.a.O., N. 71 zu Art. 946 und N. 5 zu Art. 972 ZGB, mit weiteren Hinweisen).
3.3.4
Wird beachtet, dass unselbstständiges subjektiv-dingliches Miteigentum einzig vom Willen aller Miteigentümer abhängt (E. 3.3.3 soeben), so versteht sich von selbst, dass die Miteigentümer die Verbindung von Haupt- und Anmerkungsgrundstück jederzeit lösen können. Durch gemeinsame Willenserklärung aller Beteiligten ist sowohl die Veräusserung des Anmerkungsgrundstücks als auch seine Belastung rechtlich zulässig (Art. 648 Abs. 2 ZGB). Dass die Belastung mit einer Dienstbarkeit oftmals einer eigentlichen Entwidmung des Anmerkungsgrundstücks gleichkommt, ändert nichts an ihrer rechtlichen Zulässigkeit. Die Miteigentümer insgesamt haben vielmehr die gleiche Rechtsmacht wie ein Alleineigentümer (vgl. dazu SCHNEIDER, Das schweizerische Miteigentumsrecht, Diss. Bern 1970, Druckjahr 1973, S. 280 ff. Ziff. 4, und ausführlich in: Probleme des subjektiv-dinglichen Miteigentums, ZBGR 57/1976 S. 1 ff., 14; HUBER, Buchbesprechung, ZBGR 71/1990 S. 248 ff., 252). Entgegen der Darstellung der Beklagten im kantonalen Verfahren lässt sich den Basler Kommentatoren kein abweichender Standpunkt entnehmen. Sie erwähnen die Möglichkeit einer Umwidmung mit Zustimmung aller Miteigentümer ausdrücklich (N. 2 zu Art. 646 ZGB), bezeichnen als Anmerkungsgrundstück aber "den unselbstständigen Miteigentumsanteil" und schliessen dessen Belastung mit einer Dienstbarkeit aus (N. 29 i.V.m. N. 3 zu Art. 646 ZGB). Ob ein unselbstständiger Miteigentums
anteil
mit einer Dienstbarkeit belastet werden kann, ist hier indessen nicht die Frage. Diese lautet vielmehr dahin, ob die in unselbstständiges Miteigentum aufgeteilte Stockwerkeinheit - in der von den Kommentatoren verwendeten Terminologie: das Stammgrundstück (vgl. Art. 32 Abs. 3 GBV) - mit einer Dienstbarkeit belastet werden kann
.
3.3.5
Unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Eintragungsfähigkeit ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - anzuerkennen, dass die Errichtung der strittigen Grunddienstbarkeit an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" rechtlich möglich und zulässig gewesen ist (E. 3.2 soeben), und zwar unbesehen deren Aufteilung in unselbstständiges subjektiv-dingliches Miteigentum. Ob die Promotoren im Zeitpunkt der Errichtung Eigentümer sämtlicher Miteigentumsanteile und damit verfügungsbefugt waren und ob ihr damaliger Antrag an das Grundbuchamt ausreichend war, ist für die hier einzig zu prüfende Eintragungsfähigkeit der Grunddienstbarkeit nicht massgebend. Allfällige Mängel dieser Art würden durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geheilt (E. 3.1 hiervor). Ob sich die Klägerin darauf berufen kann, ist im Folgenden zu beurteilen.
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de
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Art. 973 al. 1 CC; foi publique attachée au registre foncier; limites. L'inscription d'un droit qui ne peut pas l'être ne bénéficie pas de la protection de la foi publique (consid. 3.1). Est susceptible d'être inscrite une servitude foncière qui grève une part de propriété par étages en faveur d'une autre (consid. 3.2), même si la part de propriété par étages grevée est constituée en copropriété dépendante (consid. 3.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 306
Sachverhalt ab Seite 307
An der Liegenschaft "L" besteht Stockwerkeigentum. Die insgesamt fünfzehn Stockwerkeinheiten setzen sich zusammen aus mehreren Studios, 2 ½ bis 5 ½-Zimmerwohnungen, Geschäftslokalen und einer Autoeinstellhalle mit vierundzwanzig Einstellplätzen. Die Autoeinstellhalle ("A") ist entsprechend der Anzahl Einstellplätze in Miteigentum aufgeteilt. Achtzehn Einstellplätze bzw. Miteigentumsanteile sind untrennbar mit Stockwerkeinheiten verbunden. Zur Stockwerkeinheit "Nr. 7" gehört der Einstellplatz Nr. 7 und zur Stockwerkeinheit "Nr. 10" der Einstellplatz Nr. 10.
Im August 1986 verkauften die Eigentümer der Liegenschaft "L" die Stockwerkeinheit "Nr. 7" und den Miteigentumsanteil von
1
/24 an der Autoeinstellhalle, ausmachend den Einstellplatz Nr. 7, an S. Gleichzeitig errichteten sie zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers der Stockwerkeinheit "Nr. 7" eine Dienstbarkeit, die mit dem Stichwort
"'Benutzungsrecht' des Autoabstellplatzes Nr. 10"
zu Lasten der Autoeinstellhalle ("A") im Grundbuch eingetragen wurde. Im Oktober 1986 verkauften sie die Stockwerkeinheit "Nr. 10" mit dem Einstellplatz Nr. 10 bzw.
1
/24 der Autoeinstellhalle an die Ehegatten B., die den Einstellplatz Nr. 10 in der Autoeinstellhalle bis Anfang 1997 offenbar ungestört nutzten.
K. erwarb im Jahre 1989 von S. die Stockwerkeinheit "Nr. 7" und den damit verbundenen Miteigentumsanteil an der Autoeinstellhalle (Einstellplatz Nr. 7). Anfangs 1997 wies sie die Ehegatten B. erfolglos auf das ihr zustehende Benutzungsrecht am Einstellplatz Nr. 10 hin. K. erhob Klage mit dem Begehren, den Eigentümern der Stockwerkeinheit "Nr. 10" die Benutzung des Einstellplatzes Nr. 10 unter Strafandrohung zu verbieten. Die Beklagten schlossen auf Abweisung und verlangten widerklageweise die Löschung der Grunddienstbarkeit. Die zweite kantonale Instanz hiess die Klage gut, wies die Widerklage ab und sprach das beantragte Verbot aus. Die von den Beklagten dagegen eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im kantonalen Verfahren haben die Beklagten geltend gemacht, die Eintragung der strittigen Grunddienstbarkeit sei rechtlich überhaupt nicht möglich. Die Klägerin könne sich deshalb nicht darauf
berufen, sie habe das "Benutzungsrecht" im Jahre 1989 gutgläubig erworben.
3.1
Der öffentliche Glaube des Grundbuchs schützt den gutgläubigen Dritten, der gestützt auf einen unrichtigen Eintrag im Grundbuch Eigentum oder andere dingliche Rechte an einem Grundstück erwirbt. Massgebend ist ausschliesslich der durch den Grundbucheintrag bewirkte Rechtsschein. Im Vertrauen darauf erwirbt der gutgläubige Dritte somit dingliche Rechte selbst von einem Veräusserer, der im Grundbuch zu Unrecht als Eigentümer eingetragen ist oder dessen Grundstück aus einer im Grundbuch zu Unrecht eingetragenen Dienstbarkeit berechtigt ist (DESCHENAUX, Das Grundbuch, Schweizerisches Privatrecht V/3, 2 Bde, Basel 1988 und 1989, II, § 38/A/II S. 760; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 1938, N. 22 der Vorbem. zu Art. 942 ff. ZGB). Der öffentliche Glaube des Grundbuchs reicht nun aber nicht so weit, dass Rechte, die das Gesetz nicht als dingliche anerkennt, durch Eintragung im Grundbuch zu dinglichen werden. Der Eintrag eines nicht eintragungsfähigen Rechts (z.B. Dienstbarkeiten mit unzulässigem Inhalt) geniesst den Schutz von Art. 973 ZGB nicht (DESCHENAUX, a.a.O., II, § 38/B/AA/III/1a S. 769, und I, § 24/C/I/4e S. 502 ff. mit Beispielen; zuletzt: SCHMID, Basler Kommentar, 2003, N. 13 zu Art. 973 ZGB).
3.2
Das Kantonsgericht hat vorab den Eintrag auf dem Grundbuchblatt der Autoeinstellhalle ("A") "
L (= Lasten)/Benutzungsrecht des Autoabstellplatzes Nr. 10, zugunsten von 'Nr. 7'
" beurteilt. Es ist davon ausgegangen, ein derartiger Eintrag sei rechtlich zulässig.
Die "Autoeinstellhalle" ist gemäss Begründungsakt und Eintragung im Grundbuch als eigene Stockwerkeinheit ausgeschieden. Rechtsprechung und herrschende Lehre sind sich einig, dass ein Stockwerkeigentumsanteil zu Gunsten eines andern mit einer Grunddienstbarkeit belastet werden kann. Voraussetzung einer derartigen Belastung ist nach herrschender Lehre, dass einerseits die Rechtspositionen der anderen Stockwerkeigentümer an der gemeinschaftlichen Sache nicht beeinträchtigt werden und andererseits der belastete Stockwerkeigentumsanteil als Haftungsobjekt des gesetzlichen Pfandrechts gemäss Art. 712i ZGB nicht entwertet wird (vgl. zu den Grundsätzen:
BGE 106 II 315
E. 2 S. 317; MEIER-HAYOZ/ REY, Berner Kommentar, 1988, N. 104 ff. und 114 ff., und BÖSCH, Basler Kommentar, 2003, N. 16, je zu Art. 712a ZGB; MOOSER, Les
actes de disposition, in: Propriété par étages, Basel 2003, S. 101 ff., 134 f.; WERMELINGER, La propriété par étages: commentaire des articles 712a à 712t du Code civil suisse, Freiburg i.Üe. 2002, N. 67-69 zu Art. 712c ZGB, mit dem Beispiel der Garage).
Die Belastung der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" ("A") mit einem "Benutzungsrecht" zu Gunsten der Stockwerkeinheit "Nr. 7" ist somit nach sachenrechtlichen Grundsätzen möglich und zulässig. Ob sie die erwähnten Voraussetzungen erfüllt hat, ist für die hier einzig zu prüfende Eintragungsfähigkeit der Grunddienstbarkeit nicht massgebend. Ihr Fehlen würde durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geheilt (E. 3.1 soeben). Ob sich die Klägerin darauf berufen kann, wird noch zu beurteilen sein.
3.3
Gemäss Begründungsakt ist die Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" ("A") entsprechend der Anzahl Einstellplätze in Miteigentum aufgeteilt. Ein oder mehrere Miteigentumsanteile sind mit den übrigen Stockwerkeinheiten "untrennbar" verbunden (Art. 9 des Begründungsakts). Unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Eintragungsfähigkeit stellt sich die weitere Frage, ob dieses besondere Eigentumsverhältnis an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" die Errichtung einer Grunddienstbarkeit ausschliesse.
3.3.1
Materiellrechtlich liegt im vorliegenden Fall subjektiv-dingliches Miteigentum vor, und zwar nach - unangefochtener - Auffassung der Beklagten unselbstständiges Miteigentum ("copropriété dépendante" bzw. "comproprietà dipendente"): Miteigentumsanteile an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" sind mit dem Eigentum an den übrigen Stockwerkeinheiten dauerhaft zu bestimmtem Zweck verknüpft (z.B.
BGE 106 II 11
E. 4 S. 17 ff.; WERMELINGER, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 712b ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 56 und 85 zu Art. 712b sowie N. 61 zu Art. 712d ZGB; vgl. zu dieser und weiteren Möglichkeiten: ZOBL, Rechtsfragen zur Sondernutzung an Autoabstellplätzen bei Stockwerkeigentum, in: Festschrift Grossen, Basel 1992, S. 285 ff.). Dahingestellt bleiben kann dabei im vorliegenden Zusammenhang (E. 3.1 soeben), ob es rechtlich zulässig ist, dass an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" neben unselbstständigen auch noch gewöhnliche Miteigentumsanteile bestehen (vgl. dazu SCHMID, a.a.O., N. 13 zu Art. 946 ZGB; EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53/1972 S. 207 ff., 215).
3.3.2
Im Grundbuch kommt dieses unselbstständige subjektiv-dingliche Miteigentum wie folgt zum Ausdruck: Auf dem
Grundbuchblatt der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" sind als Eigentümer die Nummern der einzelnen Stockwerkeinheiten eingetragen, denen je Miteigentumsanteile zugeordnet sind. Diese Zuordnung ist auf den Grundbuchblättern der einzelnen Stockwerkeinheiten angemerkt. Grundbuchtechnisch liegt ein Anwendungsfall von Art. 32 der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV; SR 211.432.11) vor: Danach ist statt des Namens des Eigentümers die Nummer des Hauptgrundstücks in die Abteilung "Eigentum" einzutragen, wenn das Eigentum an einem Grundstück (Anmerkungsgrundstück) dem jeweiligen Eigentümer eines andern Grundstücks (Hauptgrundstück) zusteht (Abs. 1). Auf dem Blatt des Hauptgrundstücks ist in der Abteilung "Anmerkungen" oder in der Grundstücksbeschreibung auf dieses Eigentumsverhältnis hinzuweisen (Abs. 2). Werden für Miteigentumsanteile oder Stockwerke besondere Blätter eröffnet, so werden die Grundbuchnummern der Miteigentumsanteile oder der Stockwerke in der Abteilung "Eigentum" des Stammgrundstücks eingetragen (Abs. 3).
3.3.3
Unselbstständiges subjektiv-dingliches Miteigentum beruht auf der Vereinbarung der betreffenden Eigentümer. Gemäss Art. 646 Abs. 3 ZGB hat jeder Miteigentümer für seinen Anteil die Rechte und Pflichten eines Eigentümers, und es kann dieser Anteil von ihm veräussert und verpfändet und von seinen Gläubigern gepfändet werden. Die Bestimmung ist freilich nicht zwingend und schliesst die Vereinbarung der Miteigentümer nicht aus, das Miteigentum an einem bestimmten Grundstück mit dem Eigentum oder Miteigentum an einem anderen Grundstück derart zu verknüpfen, dass der Miteigentumsanteil am ersten Grundstück das rechtliche Schicksal des zweiten - mit ihm verbundenen - Grundstücks teilt (
BGE 100 II 310
E. 3a S. 312 f.;
BGE 130 III 13
E. 5.2.1 S. 15). Die Vereinbarung der betreffenden Eigentümer besteht in der Widmung des ersten an das zweite Grundstück auf Dauer zu bestimmtem Zweck (z.B. als Wegparzelle oder Parkplatz). Im Sinne von Art. 32 der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV; SR 211.432.1) wird das erste Grundstück, das dem zweiten gleichsam dient, als "Anmerkungsgrundstück" und das zweite Grundstück, das das erste gleichsam beherrscht, als "Hauptgrundstück" bezeichnet (
BGE 100 II 310
E. 3b S. 313;
BGE 130 III 13
E. 5.2.2 S. 16). Grundlage des Abhängigkeits- bzw. Eigentumsverhältnisses ist somit die Vereinbarung der betreffenden Eigentümer. Die grundbuchliche Vorkehr gemäss Art. 32 GBV hat keine materielle Wirkung und
eröffnet lediglich die Möglichkeit, die Zusammengehörigkeit der Grundstücke zum Ausdruck zu bringen (DESCHENAUX, a.a.O., I, § 20/B/IV S. 417 f.; WERMELINGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 712b ZGB mit weiteren Hinweisen; allenfalls missverständlich die Formulierung von BRUNNER/WICHTERMANN, Basler Kommentar, 2003, N. 3 zu Art. 646 ZGB). Die Anmerkung nimmt am öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht teil und begründet auch kein Rangverhältnis gegenüber dinglichen Rechten, die später eingetragen werden (SCHMID, a.a.O., N. 71 zu Art. 946 und N. 5 zu Art. 972 ZGB, mit weiteren Hinweisen).
3.3.4
Wird beachtet, dass unselbstständiges subjektiv-dingliches Miteigentum einzig vom Willen aller Miteigentümer abhängt (E. 3.3.3 soeben), so versteht sich von selbst, dass die Miteigentümer die Verbindung von Haupt- und Anmerkungsgrundstück jederzeit lösen können. Durch gemeinsame Willenserklärung aller Beteiligten ist sowohl die Veräusserung des Anmerkungsgrundstücks als auch seine Belastung rechtlich zulässig (Art. 648 Abs. 2 ZGB). Dass die Belastung mit einer Dienstbarkeit oftmals einer eigentlichen Entwidmung des Anmerkungsgrundstücks gleichkommt, ändert nichts an ihrer rechtlichen Zulässigkeit. Die Miteigentümer insgesamt haben vielmehr die gleiche Rechtsmacht wie ein Alleineigentümer (vgl. dazu SCHNEIDER, Das schweizerische Miteigentumsrecht, Diss. Bern 1970, Druckjahr 1973, S. 280 ff. Ziff. 4, und ausführlich in: Probleme des subjektiv-dinglichen Miteigentums, ZBGR 57/1976 S. 1 ff., 14; HUBER, Buchbesprechung, ZBGR 71/1990 S. 248 ff., 252). Entgegen der Darstellung der Beklagten im kantonalen Verfahren lässt sich den Basler Kommentatoren kein abweichender Standpunkt entnehmen. Sie erwähnen die Möglichkeit einer Umwidmung mit Zustimmung aller Miteigentümer ausdrücklich (N. 2 zu Art. 646 ZGB), bezeichnen als Anmerkungsgrundstück aber "den unselbstständigen Miteigentumsanteil" und schliessen dessen Belastung mit einer Dienstbarkeit aus (N. 29 i.V.m. N. 3 zu Art. 646 ZGB). Ob ein unselbstständiger Miteigentums
anteil
mit einer Dienstbarkeit belastet werden kann, ist hier indessen nicht die Frage. Diese lautet vielmehr dahin, ob die in unselbstständiges Miteigentum aufgeteilte Stockwerkeinheit - in der von den Kommentatoren verwendeten Terminologie: das Stammgrundstück (vgl. Art. 32 Abs. 3 GBV) - mit einer Dienstbarkeit belastet werden kann
.
3.3.5
Unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Eintragungsfähigkeit ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - anzuerkennen, dass die Errichtung der strittigen Grunddienstbarkeit an der Stockwerkeinheit "Autoeinstellhalle" rechtlich möglich und zulässig gewesen ist (E. 3.2 soeben), und zwar unbesehen deren Aufteilung in unselbstständiges subjektiv-dingliches Miteigentum. Ob die Promotoren im Zeitpunkt der Errichtung Eigentümer sämtlicher Miteigentumsanteile und damit verfügungsbefugt waren und ob ihr damaliger Antrag an das Grundbuchamt ausreichend war, ist für die hier einzig zu prüfende Eintragungsfähigkeit der Grunddienstbarkeit nicht massgebend. Allfällige Mängel dieser Art würden durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs geheilt (E. 3.1 hiervor). Ob sich die Klägerin darauf berufen kann, ist im Folgenden zu beurteilen.
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Art. 973 cpv. 1 CC; fede pubblica del registro fondiario; limiti. L'iscrizione di un diritto non inscrivibile non beneficia della fede pubblica (consid. 3.1). Inscrivibile è una servitù prediale che grava una quota di proprietà per piani in favore di un'altra (consid. 3.2), anche qualora la quota di proprietà per piani gravata sia suddivisa in una comproprietà dipendente (consid. 3.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 313
A. Die A. SA (Klägerin) stand seit 1985 in geschäftlichem Kontakt zur B. S.A.M. (Beklagte). Im Rahmen dieser Interbankenbeziehung tätigten die Banken gegenseitig Anlagen, wobei sie die üblichen Bestätigungsdokumente austauschten. Am 27. April 1989 entzog die Eidgenössische Bankenkommission der A. SA die Bankbewilligung, worauf diese in Liquidation trat. Am 18. Januar 1991 wurde über sie der Konkurs eröffnet.
Im Zeitpunkt des Bewilligungsentzugs hatte die Klägerin bei der Beklagten 91 Anlagen mit einem Gesamtbetrag von DM 2'998'627.29, FF 5'847'000.-, GBP 1'862'635.- und USD 9'381'828.73, während Verbindlichkeiten ihrerseits gegenüber der Beklagten von GBP 758'580.70 und USD 11'739'111.11 offen waren. Bei den Anlagen der Beklagten handelte es sich um eigene Gelder (Nostro-Anlagen), während der Charakter der Anlagen der Klägerin bei der Beklagten in der Folge streitig war. Nach den Angaben der Klägerin handelte es sich - abgesehen von zwei Anlagen in der Höhe von CHF 200'000.- und USD 55'000.- - um Treuhandanlagen für Rechnung ihrer Kunden. Die Beklagte bestritt den Treuhandcharakter der Anlagen.
Mit Schreiben und Telex vom 14. und 15. Juni 1989 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie alle ihre auf 48 Stunden kündbaren Anlagen nicht mehr erneuere, und verlangte Gutschrift des Gegenwertes bei ihrer Korrespondenzbank in New York. Gleichzeitig kündigte sie an, ihre Forderungen mit den Guthaben der Klägerin zu verrechnen, falls die Zahlung ausbleiben sollte. Die Klägerin bestritt unter Berufung auf den Treuhandcharakter der Anlagen die Zulässigkeit der Verrechnung für alle Gelder mit Ausnahme der beiden Nostro-Anlagen.
Am 17. Januar 1992 erwirkte die Klägerin bei der Arrestbehörde des Kantons Zürich gegenüber der Beklagten einen Arrestbefehl für eine Forderungssumme von rund 9,242 Mio. Franken nebst Zins. Am 13. April 1992 bewilligte ihr das Kassationsgericht des Kantons Zürich ergänzend einen Arrest für zusätzlich 18,18 Mio. Franken nebst Zins. Durch diese beiden Verarrestierungen wurden Vermögenswerte von insgesamt Fr. 363'936.28 beim Schweizerischen Bankverein und bei der C. & Co AG mit Beschlag belegt. Zur Aufrechterhaltung des Arrestes leitete die Klägerin am 30. Januar 1992 in Zürich gegen die Beklagte die Betreibung ein, wobei letztere Rechtsvorschlag erhob.
B. Mit ihrer am 27. April 1992 beim Handelsgericht des Kantons Zürich eingereichten Klage verlangte die Klägerin die Zahlung von Fr. 27'423'906.70 nebst 7.05 % Zins seit 1. Oktober 1991. Dieser Betrag entsprach den per 27. April 1989 offenen Anlagen in DM, FF, GBP und USD mit Ausnahme der beiden anerkannten und durch Verrechnung erledigten Nostro-Anlagen, umgerechnet in Schweizer Franken per 1. Oktober 1991. Die Beklagte beantragte unter Berufung auf ihr Verrechnungsrecht die vollständige Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 16. Januar 1997 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich die Beklagte zur Zahlung von Fr. 2'801'480.75 nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 1991 und wies im Übrigen die Klage ab.
Gegen das Urteil des Handelsgerichts reichte die Klägerin beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde ein, welche von diesem mit Entscheid vom 31. Oktober 2000 abgewiesen wurde, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
Mit Eingabe vom 5. November 2001 stellte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein Revisionsbegehren und verlangte die vollumfängliche Aufhebung des Urteils vom 16. Januar 1997 und die Gutheissung ihrer Klage. Dieses Revisionsbegehren wies das Handelsgericht mit Entscheid vom 10. Mai 2002 ab, soweit es darauf eintrat. Die dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. August 2003 abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
C. Mit ihrer am 21. Februar 1997 eingereichten Berufung beantragt die Klägerin dem Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts vom 16. Januar 1997 und die Gutheissung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zu neuer Entscheidung sowie subeventuell die Gutheissung der Klage im Betrag von Fr. 3'231'084.50 nebst 7.05 % Zins seit 1. Oktober 1991. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht ist davon ausgegangen, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien dem schweizerischen Recht untersteht, das auch auf die Fragen der Legalzession gemäss Art. 401 OR und der Verrechnung anwendbar ist. Für eine Treuhandanlage von FF 756'000.- hat es die Aktivlegitimation der Klägerin verneint, da es die Voraussetzungen für den Übergang der Forderung auf ihren Kunden als erfüllt betrachtete und dieser der Beklagten den Forderungsübergang angezeigt hatte. Für die übrigen Treuhandanlagen hat das Handelsgericht die von der Beklagten erklärte Verrechnung mit ihren eigenen Forderungen zugelassen. Nach seinen Feststellungen enthielten die der Beklagten im Zusammenhang mit den einzelnen Anlagen zugestellten Dokumente keine direkten Hinweise auf den Treuhandcharakter. Von wesentlicher Bedeutung war für das Handelsgericht, dass die Klägerin der Beklagten in drei schriftlichen Äusserungen ausdrücklich bestätigt hatte, deren Anlagen bei ihr seien garantiert durch die von ihr platzierten Anlagen bzw. es handle sich bei letzteren um Nostro-Anlagen. Das Handelsgericht hat die Verrechenbarkeit der gegenseitigen Forderungen sodann trotz des Umstandes bejaht, dass diese zum Teil auf verschiedene Währungen lauteten. Für die Umrechnung in Schweizer Franken stellte es mit Ausnahme der Forderungen in GBP bei den am 16. Juni 1989 bereits fälligen Forderungen auf die Devisenmittelkurse dieses Tages, für die später fällig werdenden Anlagen auf jene am Fälligkeitstermin ab. Die gegenseitigen Forderungen in GBP wurden demgegenüber zuerst in Fremdwährung belassen und gegeneinander verrechnet mit Umrechnung des verbleibenden Saldos in Schweizer Franken am Tag der letzten Fälligkeit (11. Oktober 1989).
(...)
5. (...)
5.1 Gemäss Art. 401 Abs. 1 OR gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf den Auftraggeber über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet Art. 401 OR auch im Treuhandverhältnis Anwendung (BGE 115 II 468 E. 2b S. 471; BGE 99 II 393 E. 6 S. 396 ff.). In BGE 117 II 429 E. 3a S. 430 hat das Bundesgericht zwar bemerkt, es lasse sich die Frage stellen, ob die Anwendung der Norm nicht auf diejenigen Fälle zu beschränken sei, in welchen die Treuhandschaft sich weitestgehend in einem blossen Auftrag erschöpfe mit dem Ziel, dem Treugeber raschmöglichst die durch den Treuhänder erworbenen Rechte zu verschaffen, dagegen für echte Treuhandverhältnisse, in denen die volle Rechtsmacht bis zur Beendigung der fiducia beim Treuhänder verbleiben soll, abzulehnen sei. In einem späteren Urteil 5C.95/1999 vom 10. September 1999, E. 3, hat es dann aber die zum Ausdruck gebrachten Zweifel als nicht stichhaltig bezeichnet und die uneingeschränkte Anwendung von Art. 401 OR auf Treuhandverhältnisse bestätigt.
5.2 Für die Legalzession gemäss Art. 401 OR gelten die Bestimmungen von Art. 164 ff. OR über die rechtsgeschäftliche Abtretung von Forderungen (BGE 115 II 468 E. 2c S. 471; BGE 99 II 393 E. 8). Hat der Fiduziant seine Verpflichtungen aus dem Treuhandverhältnis gegenüber dem Fiduziar erfüllt, gehen dessen Forderungen gegen Dritte auf ihn über und diese können mit befreiender Wirkung nur noch an ihn leisten, wenn ihnen die Zession angezeigt worden ist. Den Dritten bleiben gemäss Art. 169 OR alle Einreden aus dem Schuldverhältnis zum Fiduziar erhalten (BGE 99 II 393 E. 8a S. 399; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 70 zu Art. 401 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 401 OR).
Zu den Einreden, welche dem Dritten erhalten bleiben, gehört auch das Recht zur Verrechnung mit Gegenforderungen gegen den Fiduziar (FELLMANN, a.a.O., N. 60 zu Art. 401 OR; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 24e zu Art. 401 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 401 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 579; WATTER, Die Treuhand im Schweizer Recht, ZSR 114/1995 II S. 229). Dieses Verrechnungsrecht kann grundsätzlich auch dem Fiduzianten entgegen gehalten werden, auf den eine Forderung gemäss Art. 401 OR übergegangen ist (BGE 99 II 393 E. 8a S. 399), und zwar nicht nur für solche Forderungen des Dritten gegenüber dem Fiduziar, die mit der Treuhandanlage zusammenhängen, sondern auch für Forderungen aus anderen Rechtsgründen, insbesondere aus Krediten, welche der Dritte dem Fiduziar gewährt hat (Urteil des Bundesgerichts C.52/1980 vom 8. Juli 1980, E. 3a, publ. in: NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, Ergänzungsband, Bern 1984, S. 204 ff.). Indessen gestehen Lehre und Rechtsprechung das Verrechnungsrecht nur dem gutgläubigen Dritten zu, welcher den Treuhandcharakter der Forderung nicht kannte und nicht kennen musste (zit. Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 1980, E. 3b; GUGGENHEIM, Die Verträge der Schweizerischen Bankpraxis, 3. Aufl., Zürich 1986, S. 265; WATTER, a.a.O., ZSR 114/1995 II S. 229; GIOVANOLI, Les opérations fiduciaires au regard du droit suisse: bilan, stratégies et perspectives, in: Droit et pratique des opérations fiduciaires en Suisse, Lausanne 1994, S. 203 ff.; MARTIN HATEBUR, Die Treuhandanlage, ein fiduziarisches Bankgeschäft, Diss. Basel 1992, S. 134 ff.; Urteil der Cour de justice civile du canton de Genève vom 20. März 1992, E. 8, zusammengefasst bei CUENDET, Un arrêt genevois: rapports fiduciaires et bonne foi en affaires, in: Der Schweizer Treuhänder 1993 S. 100 f.; gegen die Einschränkung auf gutgläubige Dritte de lege lata hingegen PIERRE HELG, Le placement et le crédit fiduciaires en droit suisse, Diss. Genf 1982, S. 338; THÉVENOZ, La fiducie, cendrillon du droit suisse, ZSR 114/1995 II S. 289 und 329 ff.).
Die Zulässigkeit der Verrechnung und die Möglichkeit ihrer Beschränkung haben auch in der Bankengesetzgebung Niederschlag gefunden. Mit Wirkung ab 1. Januar 1990 ist in Art. 44 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (SR 952.02) unter lit. g die Bestimmung eingefügt worden, dass die bankengesetzlichen Revisionsstellen in den Revisionsberichten jeweils Stellung zu nehmen haben zur Angemessenheit des Schutzes der Treugeber vor dem Risiko der Verrechnung ihrer Guthaben mit Forderungen des Empfängers des Treuhandgeschäftes gegen die Bank. Damit wird vorausgesetzt, dass solche Schutzvorkehren möglich sind, wozu unter anderem die Aufdeckung des Treuhandcharakters der Anlagen gezählt wird (Schweizerische Bankiervereinigung, Empfehlungen betreffend Treuhandgeschäfte vom 22. Juni 1993, Ziff. III.1.b, in: Bank- und Finanzmarktrecht 2003 Nr. 45-8; ebenso GIOVANOLI, a.a.O., S. 206 f.; HATEBUR, a.a.O., S. 136).
Bisher nicht geklärt ist allerdings die dogmatische Begründung der Differenzierung zwischen "gutgläubigen" und solchen Dritten, die vom Treuhandcharakter der Anlagen wissen. Im zweiten Fall kommt in der Regel die Annahme eines stillschweigend v ereinbar ten Verrechnungsausschlusses zwischen dem Fiduziar und dem Dritten in Frage (so das zit. Urteil der Cour de justice civile de Genève vom 20. März 1992, E. 8c). Der Schuldner hat die Befugnis, auf die Verrechnung zu verzichten (Art. 126 OR). Ein solcher Verzicht kann auch stillschweigend oder konkludent erfolgen, wobei das Verhalten des Schuldners nach dem Vertrauensprinzip auszulegen ist (BGE 87 II 24 E. 2 S. 26 mit Hinweisen). Ein konkludenter Verrechnungsverzicht kann sich daraus ergeben, dass der Schuldner weiss, dass der Gläubiger dessen Leistung für einen Zweck verwenden will, welcher eine tatsächliche Erfüllung verlangt (AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 30 zu Art. 126 OR). Eine solche Situation liegt bei Treuhandanlagen im Interbankengeschäft vor, deren Verwendbarkeit als Anlageinstrument davon abhängt, dass keine Verrechnung durch die Drittbank erfolgt. Diesfalls verlangen die Natur des Geschäfts und die allgemeine Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) einen Verrechnungsverzicht.
(...)
6. (...)
6.2 Die Klägerin wendet sich weiter gegen die Verrechnung gegenseitiger Forderungen, welche auf verschiedene Währungen lauteten, und verneint diesbezüglich die von Art. 120 Abs. 1 OR verlangte Gleichartigkeit der Forderungen.
Die Verrechnung von Forderungen mit unterschiedlicher Währung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zulässig, ausser wenn eine Effektivleistung vereinbart ist (BGE 63 II 383 E. 5 S. 391 ff.; PETER, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 120 OR; AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 64 ff. zu Art. 120 OR; HENN, Die Verrechnung von Fremdwährungsforderungen nach schweizerischem Obligationenrecht, ZSR 1958 I S. 142 ff.; mit Bedenken WEBER, Berner Kommentar, N. 364 f. zu Art. 84 OR; ebenfalls einschränkend KLEINER, Internationales Devisen-Schuldrecht, Zürich 1985, Rz. 22.66 ff.). Eine weitere - hier unstreitig vorliegende - Voraussetzung ist die Existenz eines Umrechnungskurses zwischen den jeweiligen Währungen. Die Klägerin macht keine Gründe geltend, weshalb von diesen Grundsätzen abgewichen werden sollte. Entgegen ihrer Auffassung findet sich im Urteil C.52/1980 vom 8. Juli 1980 keine Abweichung. Die von ihr zitierte Stelle (E. 2 S. 9) bezieht sich gemäss dem Sachzusammenhang nicht auf die Frage der Gleichartigkeit der Forderungen, sondern auf das depositarrechtliche Kompensationsverbot von Art. 125 Ziff. 1 OR. Nur ergänzend wurde dort darauf hingewiesen, dass auch die massgeblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Verrechnungsmöglichkeit generell und unabhängig von der Währung vorsähen, was aber nicht eine notwendige Voraussetzung für die Zulassung der Verrechnung darstellte.
Das Handelsgericht hält fest, im Interbankenverkehr sei generell davon auszugehen, dass Effektivität vereinbart sei. Die Klägerin habe aber im Telex vom 5. Mai 1988 ausdrücklich und ohne Einschränkungen bestätigt, dass die Forderungen der Beklagten durch die bei ihr getätigten Anlagen gesichert seien. Eine solche Sicherstellung ergab sich im vorliegenden Fall nur über die Verrechnungsmöglichkeit. Die Sicherstellungsfunktion konnten die in diversen Währungen bestehenden Anlagen der Klägerin indessen nur erfüllen, wenn die Verrechnungsmöglichkeit ohne Rücksicht auf die Verschiedenheit der Währungen bestand. Mit dieser Bestätigung hat die Klägerin somit nach dem Vertrauensprinzip gegenüber der Beklagten die Verrechnungsmöglichkeit unabhängig von den jeweiligen Währungen anerkannt.
(...)
7. (...)
7.1 Das Handelsgericht hat den Verzugszins zu 5 % gemäss Art. 104 Abs. 1 OR zugesprochen. Den für die einzelnen Anlagen zwischen den Parteien vereinbarten Zinssatz betrachtete es als nicht massgeblich, da er jeweils bloss für die jeweilige Laufzeit der Anlagen gegolten habe und marktabhängig gewesen sei. Die in der Folge jeweils gültigen LIBOR-Sätze seien hingegen nicht substantiiert behauptet.
Sind durch Vertrag direkt oder indirekt höhere Zinsen als 5 % ausbedungen worden, so können sie gemäss Art. 104 Abs. 2 OR auch während des Verzuges gefordert werden. Im Unterschied zum Verzugszins gemäss Art. 104 Abs. 3 OR ist der Verzugszinssatz gemäss Abs. 2 wie der gesetzliche Zinssatz von Abs. 1 ein starrer Zinsfuss, welcher auf die Schwankungen der Marktzinsen keine Rücksicht nimmt (vgl. WEBER, Berner Kommentar, N. 67 ff. zu Art. 104 OR). Er ist im Unterschied zum Zinssatz gemäss Abs. 3 vergangenheitsbezogen. Der Gesetzgeber hat damit - wie auch mit dem gesetzlichen Zinssatz von Abs. 1 - in Kauf genommen, dass der geschuldete Verzugszins allenfalls höher liegt als der während des Verzugs geltende Marktzins. Darin kommt das dem Verzugszins innewohnende pönale Element zum Ausdruck. Die sich aus Art. 104 OR ergebende gesetzliche Festlegung der Höhe des Verzugszinses lässt sich weder durch den Nachweis erschüttern, dass der Gläubiger während der Verzugszeit keinen oder geringeren Nutzen gezogen hätte, noch richterlich ermässigen (WEBER, Berner Kommentar, N. 36 zu Art. 104 OR). Übersteigt der vom Gläubiger erlittene Verspätungsschaden die Höhe des gesetzlich geschuldeten Verzugszinses, ist demgegenüber der Schuldner gemäss Art. 106 OR auch zum Ersatz dieses Schadens verpflichtet, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt (BGE 123 III 241 E. 4b S. 245).
Die Restforderung, die sich nach der Verrechnung zugunsten der Klägerin ergibt, resultiert aus ihren Anlagen bei der Beklagten, für welche die Parteien vertraglich einen bestimmten Zinssatz festgelegt hatten. Der Verzugszins richtet sich somit gemäss Art. 104 Abs. 2 OR nach dem seinerzeitigen vertraglichen Zinssatz. Dabei besteht allerdings die Schwierigkeit, dass für die einzelnen Anlagen unterschiedliche Zinssätze galten und diese zudem von der Währung abhängig waren. Nicht mit Art. 104 Abs. 2 OR vereinbar ist hingegen die Auffassung des Handelsgerichts, diese Zinssätze seien unter dem Gesichtspunkt von Art. 104 Abs. 2 OR nicht massgeblich, da sie auf die Laufzeit der Anlagen beschränkt und marktabhängig gewesen seien.
Die Klägerin hat in der Klageschrift auf gleichzeitig eingereichte Zusammenstellungen der in den verschiedenen Währungen geltenden LIBOR-Zinssätze für die Monate Januar 1989 bis September 1991 verwiesen. Daraus sind indessen die vertraglichen Zinssätze, welche für die einzelnen Anlagen, die Gegenstand der Klage bilden, gegolten haben, nicht ersichtlich. Nach den Angaben der Klägerin entspricht der geforderte Durchschnittssatz von 7.05 % dem gewichteten Durchschnitt für Anlagen in den verschiedenen relevanten Währungen per 1. Oktober 1991. Der Art. 104 Abs. 2 OR entsprechende höhere vertragliche Zinssatz ist damit tatsächlich ungenügend substantiiert. An der angegebenen Stelle in der Klageschrift hat die Klägerin dazu auch keine Beweise beantragt. Ihr Vorwurf, das Handelsgericht habe ihr Recht auf Zulassung zum Beweis (Art. 8 ZGB) verletzt, erweist sich damit als unbegründet.
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Legalzession im Treuhandverhältnis und Verrechnungsrecht des Dritten; Verrechnung von Forderungen in unterschiedlichen Währungen. Gutgläubigkeit des Dritten als Voraussetzung seines Verrechnungsrechts (E. 5.1 und 5.2).
Gesetzliches und vertragliches Verrechnungsrecht im Fall, dass die verrechneten Forderungen auf verschiedene Währungen lauten (E. 6.2).
Ungenügende Substantiierung der Forderung auf Zahlung von Verzugszins im Sinne von Art. 104 Abs. 2 OR (E. 7.1).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,961
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130 III 312
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130 III 312
Sachverhalt ab Seite 313
A. Die A. SA (Klägerin) stand seit 1985 in geschäftlichem Kontakt zur B. S.A.M. (Beklagte). Im Rahmen dieser Interbankenbeziehung tätigten die Banken gegenseitig Anlagen, wobei sie die üblichen Bestätigungsdokumente austauschten. Am 27. April 1989 entzog die Eidgenössische Bankenkommission der A. SA die Bankbewilligung, worauf diese in Liquidation trat. Am 18. Januar 1991 wurde über sie der Konkurs eröffnet.
Im Zeitpunkt des Bewilligungsentzugs hatte die Klägerin bei der Beklagten 91 Anlagen mit einem Gesamtbetrag von DM 2'998'627.29, FF 5'847'000.-, GBP 1'862'635.- und USD 9'381'828.73, während Verbindlichkeiten ihrerseits gegenüber der Beklagten von GBP 758'580.70 und USD 11'739'111.11 offen waren. Bei den Anlagen der Beklagten handelte es sich um eigene Gelder (Nostro-Anlagen), während der Charakter der Anlagen der Klägerin bei der Beklagten in der Folge streitig war. Nach den Angaben der Klägerin handelte es sich - abgesehen von zwei Anlagen in der Höhe von CHF 200'000.- und USD 55'000.- - um Treuhandanlagen für Rechnung ihrer Kunden. Die Beklagte bestritt den Treuhandcharakter der Anlagen.
Mit Schreiben und Telex vom 14. und 15. Juni 1989 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie alle ihre auf 48 Stunden kündbaren Anlagen nicht mehr erneuere, und verlangte Gutschrift des Gegenwertes bei ihrer Korrespondenzbank in New York. Gleichzeitig kündigte sie an, ihre Forderungen mit den Guthaben der Klägerin zu verrechnen, falls die Zahlung ausbleiben sollte. Die Klägerin bestritt unter Berufung auf den Treuhandcharakter der Anlagen die Zulässigkeit der Verrechnung für alle Gelder mit Ausnahme der beiden Nostro-Anlagen.
Am 17. Januar 1992 erwirkte die Klägerin bei der Arrestbehörde des Kantons Zürich gegenüber der Beklagten einen Arrestbefehl für eine Forderungssumme von rund 9,242 Mio. Franken nebst Zins. Am 13. April 1992 bewilligte ihr das Kassationsgericht des Kantons Zürich ergänzend einen Arrest für zusätzlich 18,18 Mio. Franken nebst Zins. Durch diese beiden Verarrestierungen wurden Vermögenswerte von insgesamt Fr. 363'936.28 beim Schweizerischen Bankverein und bei der C. & Co AG mit Beschlag belegt. Zur Aufrechterhaltung des Arrestes leitete die Klägerin am 30. Januar 1992 in Zürich gegen die Beklagte die Betreibung ein, wobei letztere Rechtsvorschlag erhob.
B. Mit ihrer am 27. April 1992 beim Handelsgericht des Kantons Zürich eingereichten Klage verlangte die Klägerin die Zahlung von Fr. 27'423'906.70 nebst 7.05 % Zins seit 1. Oktober 1991. Dieser Betrag entsprach den per 27. April 1989 offenen Anlagen in DM, FF, GBP und USD mit Ausnahme der beiden anerkannten und durch Verrechnung erledigten Nostro-Anlagen, umgerechnet in Schweizer Franken per 1. Oktober 1991. Die Beklagte beantragte unter Berufung auf ihr Verrechnungsrecht die vollständige Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 16. Januar 1997 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich die Beklagte zur Zahlung von Fr. 2'801'480.75 nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 1991 und wies im Übrigen die Klage ab.
Gegen das Urteil des Handelsgerichts reichte die Klägerin beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde ein, welche von diesem mit Entscheid vom 31. Oktober 2000 abgewiesen wurde, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
Mit Eingabe vom 5. November 2001 stellte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein Revisionsbegehren und verlangte die vollumfängliche Aufhebung des Urteils vom 16. Januar 1997 und die Gutheissung ihrer Klage. Dieses Revisionsbegehren wies das Handelsgericht mit Entscheid vom 10. Mai 2002 ab, soweit es darauf eintrat. Die dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. August 2003 abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
C. Mit ihrer am 21. Februar 1997 eingereichten Berufung beantragt die Klägerin dem Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts vom 16. Januar 1997 und die Gutheissung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zu neuer Entscheidung sowie subeventuell die Gutheissung der Klage im Betrag von Fr. 3'231'084.50 nebst 7.05 % Zins seit 1. Oktober 1991. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht ist davon ausgegangen, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien dem schweizerischen Recht untersteht, das auch auf die Fragen der Legalzession gemäss Art. 401 OR und der Verrechnung anwendbar ist. Für eine Treuhandanlage von FF 756'000.- hat es die Aktivlegitimation der Klägerin verneint, da es die Voraussetzungen für den Übergang der Forderung auf ihren Kunden als erfüllt betrachtete und dieser der Beklagten den Forderungsübergang angezeigt hatte. Für die übrigen Treuhandanlagen hat das Handelsgericht die von der Beklagten erklärte Verrechnung mit ihren eigenen Forderungen zugelassen. Nach seinen Feststellungen enthielten die der Beklagten im Zusammenhang mit den einzelnen Anlagen zugestellten Dokumente keine direkten Hinweise auf den Treuhandcharakter. Von wesentlicher Bedeutung war für das Handelsgericht, dass die Klägerin der Beklagten in drei schriftlichen Äusserungen ausdrücklich bestätigt hatte, deren Anlagen bei ihr seien garantiert durch die von ihr platzierten Anlagen bzw. es handle sich bei letzteren um Nostro-Anlagen. Das Handelsgericht hat die Verrechenbarkeit der gegenseitigen Forderungen sodann trotz des Umstandes bejaht, dass diese zum Teil auf verschiedene Währungen lauteten. Für die Umrechnung in Schweizer Franken stellte es mit Ausnahme der Forderungen in GBP bei den am 16. Juni 1989 bereits fälligen Forderungen auf die Devisenmittelkurse dieses Tages, für die später fällig werdenden Anlagen auf jene am Fälligkeitstermin ab. Die gegenseitigen Forderungen in GBP wurden demgegenüber zuerst in Fremdwährung belassen und gegeneinander verrechnet mit Umrechnung des verbleibenden Saldos in Schweizer Franken am Tag der letzten Fälligkeit (11. Oktober 1989).
(...)
5. (...)
5.1 Gemäss Art. 401 Abs. 1 OR gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf den Auftraggeber über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet Art. 401 OR auch im Treuhandverhältnis Anwendung (BGE 115 II 468 E. 2b S. 471; BGE 99 II 393 E. 6 S. 396 ff.). In BGE 117 II 429 E. 3a S. 430 hat das Bundesgericht zwar bemerkt, es lasse sich die Frage stellen, ob die Anwendung der Norm nicht auf diejenigen Fälle zu beschränken sei, in welchen die Treuhandschaft sich weitestgehend in einem blossen Auftrag erschöpfe mit dem Ziel, dem Treugeber raschmöglichst die durch den Treuhänder erworbenen Rechte zu verschaffen, dagegen für echte Treuhandverhältnisse, in denen die volle Rechtsmacht bis zur Beendigung der fiducia beim Treuhänder verbleiben soll, abzulehnen sei. In einem späteren Urteil 5C.95/1999 vom 10. September 1999, E. 3, hat es dann aber die zum Ausdruck gebrachten Zweifel als nicht stichhaltig bezeichnet und die uneingeschränkte Anwendung von Art. 401 OR auf Treuhandverhältnisse bestätigt.
5.2 Für die Legalzession gemäss Art. 401 OR gelten die Bestimmungen von Art. 164 ff. OR über die rechtsgeschäftliche Abtretung von Forderungen (BGE 115 II 468 E. 2c S. 471; BGE 99 II 393 E. 8). Hat der Fiduziant seine Verpflichtungen aus dem Treuhandverhältnis gegenüber dem Fiduziar erfüllt, gehen dessen Forderungen gegen Dritte auf ihn über und diese können mit befreiender Wirkung nur noch an ihn leisten, wenn ihnen die Zession angezeigt worden ist. Den Dritten bleiben gemäss Art. 169 OR alle Einreden aus dem Schuldverhältnis zum Fiduziar erhalten (BGE 99 II 393 E. 8a S. 399; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 70 zu Art. 401 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 401 OR).
Zu den Einreden, welche dem Dritten erhalten bleiben, gehört auch das Recht zur Verrechnung mit Gegenforderungen gegen den Fiduziar (FELLMANN, a.a.O., N. 60 zu Art. 401 OR; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 24e zu Art. 401 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 401 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 579; WATTER, Die Treuhand im Schweizer Recht, ZSR 114/1995 II S. 229). Dieses Verrechnungsrecht kann grundsätzlich auch dem Fiduzianten entgegen gehalten werden, auf den eine Forderung gemäss Art. 401 OR übergegangen ist (BGE 99 II 393 E. 8a S. 399), und zwar nicht nur für solche Forderungen des Dritten gegenüber dem Fiduziar, die mit der Treuhandanlage zusammenhängen, sondern auch für Forderungen aus anderen Rechtsgründen, insbesondere aus Krediten, welche der Dritte dem Fiduziar gewährt hat (Urteil des Bundesgerichts C.52/1980 vom 8. Juli 1980, E. 3a, publ. in: NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, Ergänzungsband, Bern 1984, S. 204 ff.). Indessen gestehen Lehre und Rechtsprechung das Verrechnungsrecht nur dem gutgläubigen Dritten zu, welcher den Treuhandcharakter der Forderung nicht kannte und nicht kennen musste (zit. Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 1980, E. 3b; GUGGENHEIM, Die Verträge der Schweizerischen Bankpraxis, 3. Aufl., Zürich 1986, S. 265; WATTER, a.a.O., ZSR 114/1995 II S. 229; GIOVANOLI, Les opérations fiduciaires au regard du droit suisse: bilan, stratégies et perspectives, in: Droit et pratique des opérations fiduciaires en Suisse, Lausanne 1994, S. 203 ff.; MARTIN HATEBUR, Die Treuhandanlage, ein fiduziarisches Bankgeschäft, Diss. Basel 1992, S. 134 ff.; Urteil der Cour de justice civile du canton de Genève vom 20. März 1992, E. 8, zusammengefasst bei CUENDET, Un arrêt genevois: rapports fiduciaires et bonne foi en affaires, in: Der Schweizer Treuhänder 1993 S. 100 f.; gegen die Einschränkung auf gutgläubige Dritte de lege lata hingegen PIERRE HELG, Le placement et le crédit fiduciaires en droit suisse, Diss. Genf 1982, S. 338; THÉVENOZ, La fiducie, cendrillon du droit suisse, ZSR 114/1995 II S. 289 und 329 ff.).
Die Zulässigkeit der Verrechnung und die Möglichkeit ihrer Beschränkung haben auch in der Bankengesetzgebung Niederschlag gefunden. Mit Wirkung ab 1. Januar 1990 ist in Art. 44 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (SR 952.02) unter lit. g die Bestimmung eingefügt worden, dass die bankengesetzlichen Revisionsstellen in den Revisionsberichten jeweils Stellung zu nehmen haben zur Angemessenheit des Schutzes der Treugeber vor dem Risiko der Verrechnung ihrer Guthaben mit Forderungen des Empfängers des Treuhandgeschäftes gegen die Bank. Damit wird vorausgesetzt, dass solche Schutzvorkehren möglich sind, wozu unter anderem die Aufdeckung des Treuhandcharakters der Anlagen gezählt wird (Schweizerische Bankiervereinigung, Empfehlungen betreffend Treuhandgeschäfte vom 22. Juni 1993, Ziff. III.1.b, in: Bank- und Finanzmarktrecht 2003 Nr. 45-8; ebenso GIOVANOLI, a.a.O., S. 206 f.; HATEBUR, a.a.O., S. 136).
Bisher nicht geklärt ist allerdings die dogmatische Begründung der Differenzierung zwischen "gutgläubigen" und solchen Dritten, die vom Treuhandcharakter der Anlagen wissen. Im zweiten Fall kommt in der Regel die Annahme eines stillschweigend v ereinbar ten Verrechnungsausschlusses zwischen dem Fiduziar und dem Dritten in Frage (so das zit. Urteil der Cour de justice civile de Genève vom 20. März 1992, E. 8c). Der Schuldner hat die Befugnis, auf die Verrechnung zu verzichten (Art. 126 OR). Ein solcher Verzicht kann auch stillschweigend oder konkludent erfolgen, wobei das Verhalten des Schuldners nach dem Vertrauensprinzip auszulegen ist (BGE 87 II 24 E. 2 S. 26 mit Hinweisen). Ein konkludenter Verrechnungsverzicht kann sich daraus ergeben, dass der Schuldner weiss, dass der Gläubiger dessen Leistung für einen Zweck verwenden will, welcher eine tatsächliche Erfüllung verlangt (AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 30 zu Art. 126 OR). Eine solche Situation liegt bei Treuhandanlagen im Interbankengeschäft vor, deren Verwendbarkeit als Anlageinstrument davon abhängt, dass keine Verrechnung durch die Drittbank erfolgt. Diesfalls verlangen die Natur des Geschäfts und die allgemeine Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) einen Verrechnungsverzicht.
(...)
6. (...)
6.2 Die Klägerin wendet sich weiter gegen die Verrechnung gegenseitiger Forderungen, welche auf verschiedene Währungen lauteten, und verneint diesbezüglich die von Art. 120 Abs. 1 OR verlangte Gleichartigkeit der Forderungen.
Die Verrechnung von Forderungen mit unterschiedlicher Währung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zulässig, ausser wenn eine Effektivleistung vereinbart ist (BGE 63 II 383 E. 5 S. 391 ff.; PETER, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 120 OR; AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 64 ff. zu Art. 120 OR; HENN, Die Verrechnung von Fremdwährungsforderungen nach schweizerischem Obligationenrecht, ZSR 1958 I S. 142 ff.; mit Bedenken WEBER, Berner Kommentar, N. 364 f. zu Art. 84 OR; ebenfalls einschränkend KLEINER, Internationales Devisen-Schuldrecht, Zürich 1985, Rz. 22.66 ff.). Eine weitere - hier unstreitig vorliegende - Voraussetzung ist die Existenz eines Umrechnungskurses zwischen den jeweiligen Währungen. Die Klägerin macht keine Gründe geltend, weshalb von diesen Grundsätzen abgewichen werden sollte. Entgegen ihrer Auffassung findet sich im Urteil C.52/1980 vom 8. Juli 1980 keine Abweichung. Die von ihr zitierte Stelle (E. 2 S. 9) bezieht sich gemäss dem Sachzusammenhang nicht auf die Frage der Gleichartigkeit der Forderungen, sondern auf das depositarrechtliche Kompensationsverbot von Art. 125 Ziff. 1 OR. Nur ergänzend wurde dort darauf hingewiesen, dass auch die massgeblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Verrechnungsmöglichkeit generell und unabhängig von der Währung vorsähen, was aber nicht eine notwendige Voraussetzung für die Zulassung der Verrechnung darstellte.
Das Handelsgericht hält fest, im Interbankenverkehr sei generell davon auszugehen, dass Effektivität vereinbart sei. Die Klägerin habe aber im Telex vom 5. Mai 1988 ausdrücklich und ohne Einschränkungen bestätigt, dass die Forderungen der Beklagten durch die bei ihr getätigten Anlagen gesichert seien. Eine solche Sicherstellung ergab sich im vorliegenden Fall nur über die Verrechnungsmöglichkeit. Die Sicherstellungsfunktion konnten die in diversen Währungen bestehenden Anlagen der Klägerin indessen nur erfüllen, wenn die Verrechnungsmöglichkeit ohne Rücksicht auf die Verschiedenheit der Währungen bestand. Mit dieser Bestätigung hat die Klägerin somit nach dem Vertrauensprinzip gegenüber der Beklagten die Verrechnungsmöglichkeit unabhängig von den jeweiligen Währungen anerkannt.
(...)
7. (...)
7.1 Das Handelsgericht hat den Verzugszins zu 5 % gemäss Art. 104 Abs. 1 OR zugesprochen. Den für die einzelnen Anlagen zwischen den Parteien vereinbarten Zinssatz betrachtete es als nicht massgeblich, da er jeweils bloss für die jeweilige Laufzeit der Anlagen gegolten habe und marktabhängig gewesen sei. Die in der Folge jeweils gültigen LIBOR-Sätze seien hingegen nicht substantiiert behauptet.
Sind durch Vertrag direkt oder indirekt höhere Zinsen als 5 % ausbedungen worden, so können sie gemäss Art. 104 Abs. 2 OR auch während des Verzuges gefordert werden. Im Unterschied zum Verzugszins gemäss Art. 104 Abs. 3 OR ist der Verzugszinssatz gemäss Abs. 2 wie der gesetzliche Zinssatz von Abs. 1 ein starrer Zinsfuss, welcher auf die Schwankungen der Marktzinsen keine Rücksicht nimmt (vgl. WEBER, Berner Kommentar, N. 67 ff. zu Art. 104 OR). Er ist im Unterschied zum Zinssatz gemäss Abs. 3 vergangenheitsbezogen. Der Gesetzgeber hat damit - wie auch mit dem gesetzlichen Zinssatz von Abs. 1 - in Kauf genommen, dass der geschuldete Verzugszins allenfalls höher liegt als der während des Verzugs geltende Marktzins. Darin kommt das dem Verzugszins innewohnende pönale Element zum Ausdruck. Die sich aus Art. 104 OR ergebende gesetzliche Festlegung der Höhe des Verzugszinses lässt sich weder durch den Nachweis erschüttern, dass der Gläubiger während der Verzugszeit keinen oder geringeren Nutzen gezogen hätte, noch richterlich ermässigen (WEBER, Berner Kommentar, N. 36 zu Art. 104 OR). Übersteigt der vom Gläubiger erlittene Verspätungsschaden die Höhe des gesetzlich geschuldeten Verzugszinses, ist demgegenüber der Schuldner gemäss Art. 106 OR auch zum Ersatz dieses Schadens verpflichtet, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt (BGE 123 III 241 E. 4b S. 245).
Die Restforderung, die sich nach der Verrechnung zugunsten der Klägerin ergibt, resultiert aus ihren Anlagen bei der Beklagten, für welche die Parteien vertraglich einen bestimmten Zinssatz festgelegt hatten. Der Verzugszins richtet sich somit gemäss Art. 104 Abs. 2 OR nach dem seinerzeitigen vertraglichen Zinssatz. Dabei besteht allerdings die Schwierigkeit, dass für die einzelnen Anlagen unterschiedliche Zinssätze galten und diese zudem von der Währung abhängig waren. Nicht mit Art. 104 Abs. 2 OR vereinbar ist hingegen die Auffassung des Handelsgerichts, diese Zinssätze seien unter dem Gesichtspunkt von Art. 104 Abs. 2 OR nicht massgeblich, da sie auf die Laufzeit der Anlagen beschränkt und marktabhängig gewesen seien.
Die Klägerin hat in der Klageschrift auf gleichzeitig eingereichte Zusammenstellungen der in den verschiedenen Währungen geltenden LIBOR-Zinssätze für die Monate Januar 1989 bis September 1991 verwiesen. Daraus sind indessen die vertraglichen Zinssätze, welche für die einzelnen Anlagen, die Gegenstand der Klage bilden, gegolten haben, nicht ersichtlich. Nach den Angaben der Klägerin entspricht der geforderte Durchschnittssatz von 7.05 % dem gewichteten Durchschnitt für Anlagen in den verschiedenen relevanten Währungen per 1. Oktober 1991. Der Art. 104 Abs. 2 OR entsprechende höhere vertragliche Zinssatz ist damit tatsächlich ungenügend substantiiert. An der angegebenen Stelle in der Klageschrift hat die Klägerin dazu auch keine Beweise beantragt. Ihr Vorwurf, das Handelsgericht habe ihr Recht auf Zulassung zum Beweis (Art. 8 ZGB) verletzt, erweist sich damit als unbegründet.
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Cession légale dans le rapport de fiducie et droit de compenser du tiers; compensation de créances en différentes monnaies. Bonne foi du tiers comme condition de son droit de compenser (consid. 5.1 et 5.2).
Droit de compenser légal et contractuel au cas où les créances compensées sont en différentes monnaies (consid. 6.2).
Motivation insuffisante de la créance en paiement d'intérêts moratoires au sens de l'art. 104 al. 2 CO (consid. 7.1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 313
A. Die A. SA (Klägerin) stand seit 1985 in geschäftlichem Kontakt zur B. S.A.M. (Beklagte). Im Rahmen dieser Interbankenbeziehung tätigten die Banken gegenseitig Anlagen, wobei sie die üblichen Bestätigungsdokumente austauschten. Am 27. April 1989 entzog die Eidgenössische Bankenkommission der A. SA die Bankbewilligung, worauf diese in Liquidation trat. Am 18. Januar 1991 wurde über sie der Konkurs eröffnet.
Im Zeitpunkt des Bewilligungsentzugs hatte die Klägerin bei der Beklagten 91 Anlagen mit einem Gesamtbetrag von DM 2'998'627.29, FF 5'847'000.-, GBP 1'862'635.- und USD 9'381'828.73, während Verbindlichkeiten ihrerseits gegenüber der Beklagten von GBP 758'580.70 und USD 11'739'111.11 offen waren. Bei den Anlagen der Beklagten handelte es sich um eigene Gelder (Nostro-Anlagen), während der Charakter der Anlagen der Klägerin bei der Beklagten in der Folge streitig war. Nach den Angaben der Klägerin handelte es sich - abgesehen von zwei Anlagen in der Höhe von CHF 200'000.- und USD 55'000.- - um Treuhandanlagen für Rechnung ihrer Kunden. Die Beklagte bestritt den Treuhandcharakter der Anlagen.
Mit Schreiben und Telex vom 14. und 15. Juni 1989 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie alle ihre auf 48 Stunden kündbaren Anlagen nicht mehr erneuere, und verlangte Gutschrift des Gegenwertes bei ihrer Korrespondenzbank in New York. Gleichzeitig kündigte sie an, ihre Forderungen mit den Guthaben der Klägerin zu verrechnen, falls die Zahlung ausbleiben sollte. Die Klägerin bestritt unter Berufung auf den Treuhandcharakter der Anlagen die Zulässigkeit der Verrechnung für alle Gelder mit Ausnahme der beiden Nostro-Anlagen.
Am 17. Januar 1992 erwirkte die Klägerin bei der Arrestbehörde des Kantons Zürich gegenüber der Beklagten einen Arrestbefehl für eine Forderungssumme von rund 9,242 Mio. Franken nebst Zins. Am 13. April 1992 bewilligte ihr das Kassationsgericht des Kantons Zürich ergänzend einen Arrest für zusätzlich 18,18 Mio. Franken nebst Zins. Durch diese beiden Verarrestierungen wurden Vermögenswerte von insgesamt Fr. 363'936.28 beim Schweizerischen Bankverein und bei der C. & Co AG mit Beschlag belegt. Zur Aufrechterhaltung des Arrestes leitete die Klägerin am 30. Januar 1992 in Zürich gegen die Beklagte die Betreibung ein, wobei letztere Rechtsvorschlag erhob.
B. Mit ihrer am 27. April 1992 beim Handelsgericht des Kantons Zürich eingereichten Klage verlangte die Klägerin die Zahlung von Fr. 27'423'906.70 nebst 7.05 % Zins seit 1. Oktober 1991. Dieser Betrag entsprach den per 27. April 1989 offenen Anlagen in DM, FF, GBP und USD mit Ausnahme der beiden anerkannten und durch Verrechnung erledigten Nostro-Anlagen, umgerechnet in Schweizer Franken per 1. Oktober 1991. Die Beklagte beantragte unter Berufung auf ihr Verrechnungsrecht die vollständige Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 16. Januar 1997 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich die Beklagte zur Zahlung von Fr. 2'801'480.75 nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 1991 und wies im Übrigen die Klage ab.
Gegen das Urteil des Handelsgerichts reichte die Klägerin beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde ein, welche von diesem mit Entscheid vom 31. Oktober 2000 abgewiesen wurde, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
Mit Eingabe vom 5. November 2001 stellte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein Revisionsbegehren und verlangte die vollumfängliche Aufhebung des Urteils vom 16. Januar 1997 und die Gutheissung ihrer Klage. Dieses Revisionsbegehren wies das Handelsgericht mit Entscheid vom 10. Mai 2002 ab, soweit es darauf eintrat. Die dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. August 2003 abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
C. Mit ihrer am 21. Februar 1997 eingereichten Berufung beantragt die Klägerin dem Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts vom 16. Januar 1997 und die Gutheissung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zu neuer Entscheidung sowie subeventuell die Gutheissung der Klage im Betrag von Fr. 3'231'084.50 nebst 7.05 % Zins seit 1. Oktober 1991. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht ist davon ausgegangen, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien dem schweizerischen Recht untersteht, das auch auf die Fragen der Legalzession gemäss Art. 401 OR und der Verrechnung anwendbar ist. Für eine Treuhandanlage von FF 756'000.- hat es die Aktivlegitimation der Klägerin verneint, da es die Voraussetzungen für den Übergang der Forderung auf ihren Kunden als erfüllt betrachtete und dieser der Beklagten den Forderungsübergang angezeigt hatte. Für die übrigen Treuhandanlagen hat das Handelsgericht die von der Beklagten erklärte Verrechnung mit ihren eigenen Forderungen zugelassen. Nach seinen Feststellungen enthielten die der Beklagten im Zusammenhang mit den einzelnen Anlagen zugestellten Dokumente keine direkten Hinweise auf den Treuhandcharakter. Von wesentlicher Bedeutung war für das Handelsgericht, dass die Klägerin der Beklagten in drei schriftlichen Äusserungen ausdrücklich bestätigt hatte, deren Anlagen bei ihr seien garantiert durch die von ihr platzierten Anlagen bzw. es handle sich bei letzteren um Nostro-Anlagen. Das Handelsgericht hat die Verrechenbarkeit der gegenseitigen Forderungen sodann trotz des Umstandes bejaht, dass diese zum Teil auf verschiedene Währungen lauteten. Für die Umrechnung in Schweizer Franken stellte es mit Ausnahme der Forderungen in GBP bei den am 16. Juni 1989 bereits fälligen Forderungen auf die Devisenmittelkurse dieses Tages, für die später fällig werdenden Anlagen auf jene am Fälligkeitstermin ab. Die gegenseitigen Forderungen in GBP wurden demgegenüber zuerst in Fremdwährung belassen und gegeneinander verrechnet mit Umrechnung des verbleibenden Saldos in Schweizer Franken am Tag der letzten Fälligkeit (11. Oktober 1989).
(...)
5. (...)
5.1 Gemäss Art. 401 Abs. 1 OR gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf den Auftraggeber über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet Art. 401 OR auch im Treuhandverhältnis Anwendung (BGE 115 II 468 E. 2b S. 471; BGE 99 II 393 E. 6 S. 396 ff.). In BGE 117 II 429 E. 3a S. 430 hat das Bundesgericht zwar bemerkt, es lasse sich die Frage stellen, ob die Anwendung der Norm nicht auf diejenigen Fälle zu beschränken sei, in welchen die Treuhandschaft sich weitestgehend in einem blossen Auftrag erschöpfe mit dem Ziel, dem Treugeber raschmöglichst die durch den Treuhänder erworbenen Rechte zu verschaffen, dagegen für echte Treuhandverhältnisse, in denen die volle Rechtsmacht bis zur Beendigung der fiducia beim Treuhänder verbleiben soll, abzulehnen sei. In einem späteren Urteil 5C.95/1999 vom 10. September 1999, E. 3, hat es dann aber die zum Ausdruck gebrachten Zweifel als nicht stichhaltig bezeichnet und die uneingeschränkte Anwendung von Art. 401 OR auf Treuhandverhältnisse bestätigt.
5.2 Für die Legalzession gemäss Art. 401 OR gelten die Bestimmungen von Art. 164 ff. OR über die rechtsgeschäftliche Abtretung von Forderungen (BGE 115 II 468 E. 2c S. 471; BGE 99 II 393 E. 8). Hat der Fiduziant seine Verpflichtungen aus dem Treuhandverhältnis gegenüber dem Fiduziar erfüllt, gehen dessen Forderungen gegen Dritte auf ihn über und diese können mit befreiender Wirkung nur noch an ihn leisten, wenn ihnen die Zession angezeigt worden ist. Den Dritten bleiben gemäss Art. 169 OR alle Einreden aus dem Schuldverhältnis zum Fiduziar erhalten (BGE 99 II 393 E. 8a S. 399; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 70 zu Art. 401 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 401 OR).
Zu den Einreden, welche dem Dritten erhalten bleiben, gehört auch das Recht zur Verrechnung mit Gegenforderungen gegen den Fiduziar (FELLMANN, a.a.O., N. 60 zu Art. 401 OR; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 24e zu Art. 401 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 401 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 579; WATTER, Die Treuhand im Schweizer Recht, ZSR 114/1995 II S. 229). Dieses Verrechnungsrecht kann grundsätzlich auch dem Fiduzianten entgegen gehalten werden, auf den eine Forderung gemäss Art. 401 OR übergegangen ist (BGE 99 II 393 E. 8a S. 399), und zwar nicht nur für solche Forderungen des Dritten gegenüber dem Fiduziar, die mit der Treuhandanlage zusammenhängen, sondern auch für Forderungen aus anderen Rechtsgründen, insbesondere aus Krediten, welche der Dritte dem Fiduziar gewährt hat (Urteil des Bundesgerichts C.52/1980 vom 8. Juli 1980, E. 3a, publ. in: NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, Ergänzungsband, Bern 1984, S. 204 ff.). Indessen gestehen Lehre und Rechtsprechung das Verrechnungsrecht nur dem gutgläubigen Dritten zu, welcher den Treuhandcharakter der Forderung nicht kannte und nicht kennen musste (zit. Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 1980, E. 3b; GUGGENHEIM, Die Verträge der Schweizerischen Bankpraxis, 3. Aufl., Zürich 1986, S. 265; WATTER, a.a.O., ZSR 114/1995 II S. 229; GIOVANOLI, Les opérations fiduciaires au regard du droit suisse: bilan, stratégies et perspectives, in: Droit et pratique des opérations fiduciaires en Suisse, Lausanne 1994, S. 203 ff.; MARTIN HATEBUR, Die Treuhandanlage, ein fiduziarisches Bankgeschäft, Diss. Basel 1992, S. 134 ff.; Urteil der Cour de justice civile du canton de Genève vom 20. März 1992, E. 8, zusammengefasst bei CUENDET, Un arrêt genevois: rapports fiduciaires et bonne foi en affaires, in: Der Schweizer Treuhänder 1993 S. 100 f.; gegen die Einschränkung auf gutgläubige Dritte de lege lata hingegen PIERRE HELG, Le placement et le crédit fiduciaires en droit suisse, Diss. Genf 1982, S. 338; THÉVENOZ, La fiducie, cendrillon du droit suisse, ZSR 114/1995 II S. 289 und 329 ff.).
Die Zulässigkeit der Verrechnung und die Möglichkeit ihrer Beschränkung haben auch in der Bankengesetzgebung Niederschlag gefunden. Mit Wirkung ab 1. Januar 1990 ist in Art. 44 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (SR 952.02) unter lit. g die Bestimmung eingefügt worden, dass die bankengesetzlichen Revisionsstellen in den Revisionsberichten jeweils Stellung zu nehmen haben zur Angemessenheit des Schutzes der Treugeber vor dem Risiko der Verrechnung ihrer Guthaben mit Forderungen des Empfängers des Treuhandgeschäftes gegen die Bank. Damit wird vorausgesetzt, dass solche Schutzvorkehren möglich sind, wozu unter anderem die Aufdeckung des Treuhandcharakters der Anlagen gezählt wird (Schweizerische Bankiervereinigung, Empfehlungen betreffend Treuhandgeschäfte vom 22. Juni 1993, Ziff. III.1.b, in: Bank- und Finanzmarktrecht 2003 Nr. 45-8; ebenso GIOVANOLI, a.a.O., S. 206 f.; HATEBUR, a.a.O., S. 136).
Bisher nicht geklärt ist allerdings die dogmatische Begründung der Differenzierung zwischen "gutgläubigen" und solchen Dritten, die vom Treuhandcharakter der Anlagen wissen. Im zweiten Fall kommt in der Regel die Annahme eines stillschweigend v ereinbar ten Verrechnungsausschlusses zwischen dem Fiduziar und dem Dritten in Frage (so das zit. Urteil der Cour de justice civile de Genève vom 20. März 1992, E. 8c). Der Schuldner hat die Befugnis, auf die Verrechnung zu verzichten (Art. 126 OR). Ein solcher Verzicht kann auch stillschweigend oder konkludent erfolgen, wobei das Verhalten des Schuldners nach dem Vertrauensprinzip auszulegen ist (BGE 87 II 24 E. 2 S. 26 mit Hinweisen). Ein konkludenter Verrechnungsverzicht kann sich daraus ergeben, dass der Schuldner weiss, dass der Gläubiger dessen Leistung für einen Zweck verwenden will, welcher eine tatsächliche Erfüllung verlangt (AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 30 zu Art. 126 OR). Eine solche Situation liegt bei Treuhandanlagen im Interbankengeschäft vor, deren Verwendbarkeit als Anlageinstrument davon abhängt, dass keine Verrechnung durch die Drittbank erfolgt. Diesfalls verlangen die Natur des Geschäfts und die allgemeine Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) einen Verrechnungsverzicht.
(...)
6. (...)
6.2 Die Klägerin wendet sich weiter gegen die Verrechnung gegenseitiger Forderungen, welche auf verschiedene Währungen lauteten, und verneint diesbezüglich die von Art. 120 Abs. 1 OR verlangte Gleichartigkeit der Forderungen.
Die Verrechnung von Forderungen mit unterschiedlicher Währung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zulässig, ausser wenn eine Effektivleistung vereinbart ist (BGE 63 II 383 E. 5 S. 391 ff.; PETER, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 120 OR; AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 64 ff. zu Art. 120 OR; HENN, Die Verrechnung von Fremdwährungsforderungen nach schweizerischem Obligationenrecht, ZSR 1958 I S. 142 ff.; mit Bedenken WEBER, Berner Kommentar, N. 364 f. zu Art. 84 OR; ebenfalls einschränkend KLEINER, Internationales Devisen-Schuldrecht, Zürich 1985, Rz. 22.66 ff.). Eine weitere - hier unstreitig vorliegende - Voraussetzung ist die Existenz eines Umrechnungskurses zwischen den jeweiligen Währungen. Die Klägerin macht keine Gründe geltend, weshalb von diesen Grundsätzen abgewichen werden sollte. Entgegen ihrer Auffassung findet sich im Urteil C.52/1980 vom 8. Juli 1980 keine Abweichung. Die von ihr zitierte Stelle (E. 2 S. 9) bezieht sich gemäss dem Sachzusammenhang nicht auf die Frage der Gleichartigkeit der Forderungen, sondern auf das depositarrechtliche Kompensationsverbot von Art. 125 Ziff. 1 OR. Nur ergänzend wurde dort darauf hingewiesen, dass auch die massgeblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Verrechnungsmöglichkeit generell und unabhängig von der Währung vorsähen, was aber nicht eine notwendige Voraussetzung für die Zulassung der Verrechnung darstellte.
Das Handelsgericht hält fest, im Interbankenverkehr sei generell davon auszugehen, dass Effektivität vereinbart sei. Die Klägerin habe aber im Telex vom 5. Mai 1988 ausdrücklich und ohne Einschränkungen bestätigt, dass die Forderungen der Beklagten durch die bei ihr getätigten Anlagen gesichert seien. Eine solche Sicherstellung ergab sich im vorliegenden Fall nur über die Verrechnungsmöglichkeit. Die Sicherstellungsfunktion konnten die in diversen Währungen bestehenden Anlagen der Klägerin indessen nur erfüllen, wenn die Verrechnungsmöglichkeit ohne Rücksicht auf die Verschiedenheit der Währungen bestand. Mit dieser Bestätigung hat die Klägerin somit nach dem Vertrauensprinzip gegenüber der Beklagten die Verrechnungsmöglichkeit unabhängig von den jeweiligen Währungen anerkannt.
(...)
7. (...)
7.1 Das Handelsgericht hat den Verzugszins zu 5 % gemäss Art. 104 Abs. 1 OR zugesprochen. Den für die einzelnen Anlagen zwischen den Parteien vereinbarten Zinssatz betrachtete es als nicht massgeblich, da er jeweils bloss für die jeweilige Laufzeit der Anlagen gegolten habe und marktabhängig gewesen sei. Die in der Folge jeweils gültigen LIBOR-Sätze seien hingegen nicht substantiiert behauptet.
Sind durch Vertrag direkt oder indirekt höhere Zinsen als 5 % ausbedungen worden, so können sie gemäss Art. 104 Abs. 2 OR auch während des Verzuges gefordert werden. Im Unterschied zum Verzugszins gemäss Art. 104 Abs. 3 OR ist der Verzugszinssatz gemäss Abs. 2 wie der gesetzliche Zinssatz von Abs. 1 ein starrer Zinsfuss, welcher auf die Schwankungen der Marktzinsen keine Rücksicht nimmt (vgl. WEBER, Berner Kommentar, N. 67 ff. zu Art. 104 OR). Er ist im Unterschied zum Zinssatz gemäss Abs. 3 vergangenheitsbezogen. Der Gesetzgeber hat damit - wie auch mit dem gesetzlichen Zinssatz von Abs. 1 - in Kauf genommen, dass der geschuldete Verzugszins allenfalls höher liegt als der während des Verzugs geltende Marktzins. Darin kommt das dem Verzugszins innewohnende pönale Element zum Ausdruck. Die sich aus Art. 104 OR ergebende gesetzliche Festlegung der Höhe des Verzugszinses lässt sich weder durch den Nachweis erschüttern, dass der Gläubiger während der Verzugszeit keinen oder geringeren Nutzen gezogen hätte, noch richterlich ermässigen (WEBER, Berner Kommentar, N. 36 zu Art. 104 OR). Übersteigt der vom Gläubiger erlittene Verspätungsschaden die Höhe des gesetzlich geschuldeten Verzugszinses, ist demgegenüber der Schuldner gemäss Art. 106 OR auch zum Ersatz dieses Schadens verpflichtet, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt (BGE 123 III 241 E. 4b S. 245).
Die Restforderung, die sich nach der Verrechnung zugunsten der Klägerin ergibt, resultiert aus ihren Anlagen bei der Beklagten, für welche die Parteien vertraglich einen bestimmten Zinssatz festgelegt hatten. Der Verzugszins richtet sich somit gemäss Art. 104 Abs. 2 OR nach dem seinerzeitigen vertraglichen Zinssatz. Dabei besteht allerdings die Schwierigkeit, dass für die einzelnen Anlagen unterschiedliche Zinssätze galten und diese zudem von der Währung abhängig waren. Nicht mit Art. 104 Abs. 2 OR vereinbar ist hingegen die Auffassung des Handelsgerichts, diese Zinssätze seien unter dem Gesichtspunkt von Art. 104 Abs. 2 OR nicht massgeblich, da sie auf die Laufzeit der Anlagen beschränkt und marktabhängig gewesen seien.
Die Klägerin hat in der Klageschrift auf gleichzeitig eingereichte Zusammenstellungen der in den verschiedenen Währungen geltenden LIBOR-Zinssätze für die Monate Januar 1989 bis September 1991 verwiesen. Daraus sind indessen die vertraglichen Zinssätze, welche für die einzelnen Anlagen, die Gegenstand der Klage bilden, gegolten haben, nicht ersichtlich. Nach den Angaben der Klägerin entspricht der geforderte Durchschnittssatz von 7.05 % dem gewichteten Durchschnitt für Anlagen in den verschiedenen relevanten Währungen per 1. Oktober 1991. Der Art. 104 Abs. 2 OR entsprechende höhere vertragliche Zinssatz ist damit tatsächlich ungenügend substantiiert. An der angegebenen Stelle in der Klageschrift hat die Klägerin dazu auch keine Beweise beantragt. Ihr Vorwurf, das Handelsgericht habe ihr Recht auf Zulassung zum Beweis (Art. 8 ZGB) verletzt, erweist sich damit als unbegründet.
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Cessione legale nell'ambito di un rapporto fiduciario e diritto di compensare di un terzo; compensazione di crediti in valute diverse. Buona fede del terzo quale presupposto del suo diritto di compensare (consid. 5.1 e 5.2).
Diritto di compensare legale e contrattuale nel caso in cui i crediti compensati siano in valute diverse (consid. 6.2).
Motivazione insufficiente della pretesa di pagamento di interessi di mora nel senso dell'art. 104 cpv. 2 CO (consid. 7.1).
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Sachverhalt ab Seite 321
Der Kläger war als Schmuck- und Edelsteinhändler selbstständig erwerbstätig. Am 19. August 1996 erneuerte er seine Schadenversicherung bei der Beklagten. Insbesondere gegen Einbruchdiebstahl und Beraubung waren versichert Schmuck, Edelsteine und Geldwerte im Tresor "BAUER PE 1600" für die Summe von 1,05 Millionen Franken. Am 6. September 1997 meldete der Kläger der Beklagten einen bewaffneten Raubüberfall, der sich am Vortag ereignet haben soll. Die Beklagte verweigerte ihre Leistungen. Ende 1998 leitete der Kläger den Forderungsprozess ein und begehrte, die Beklagte zur Zahlung von 1,05 Millionen Franken nebst Zins zu verpflichten. Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage ab. Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss unangefochtener Vertragsauslegung des Obergerichts beschränkt sich der Versicherungsschutz auf Werte im Tresor "BAUER PE 1600". Beweisthema hat damit gebildet, dass eine unbekannte Täterschaft die vom Kläger aufgelisteten Wertsachen aus dem genannten Tresor gestohlen hat, d.h. den Tresor geöffnet und die näher bezeichneten Wertsachen heraus- und mitgenommen hat. Das Obergericht hat festgestellt, der Kläger habe den Beweis für diese anspruchsbegründenden Tatsachen nicht erbracht. Der Kläger macht eine Verletzung des bundesrechtlichen Beweismasses geltend.
2. Das Obergericht hat die beweisrechtlichen Besonderheiten bei Ansprüchen aus Versicherungsverträgen anhand der Rechtsprechung des Bundesgerichts dargestellt (unter Verweis auf das Urteil 5C.11/2002 vom 11. April 2002, E. 2a/aa). Danach ist für den Eintritt des Versicherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig, wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt. Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Versicherungsnehmer insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versicherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an der von ihm geschilderten Diebstahlsvariante erwecken. Gelingt dies dem Versicherer, ist vom Versicherungsnehmer der strikte Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls zu fordern.
Das zitierte Urteil 5C.11/2002, das die bundesgerichtliche Rechtsprechung zusammenfasst, ist in Fachzeitschriften veröffentlicht worden (SJZ 98/2002 S. 338 f. Nr. 17/2; JdT 2002 I S. 531 ff.; Haftung und Versicherung [HAVE] 2002 S. 376 ff.). Es hat zu teilweise kritischen Bemerkungen Anlass gegeben. Hervorgehoben werden einerseits begriffliche Ungenauigkeiten in Fragen des Beweismasses und andererseits Schwierigkeiten, die sich aus einem gleichsam zweistufigen ("doppelten") Beweismass ergeben (LEUENBERGER, in: ZBJV 139/2003 S. 652 ff.; ABRECHT, in: JdT 2002 I S. 534 ff.; NEF, in: HAVE 2002 S. 378 f.). Zudem wird beanstandet, aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehe nicht klar hervor, welcher Grad an Wahrscheinlichkeit im Einzelnen erforderlich sei und was geschehe, wenn der Versicherer den Gegenbeweis erbringe (vgl. etwa NEF, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N. 23 und 27 zu Art. 39 VVG; GABUS, Justification du sinistre et prétention frauduleuse en matière d'assurance privée, in: HAVE 2003 S. 31 ff., 33 ff. Ziff. II).
3. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls ist zusammenzufassen und zu präzisieren wie folgt:
3.1 Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (ausführlich: BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273 mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (NEBEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N. 4 und 9 zu Art. 100 VVG, mit Hinweisen).
Nach der erwähnten Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag [VVG; SR 221.229.1]) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG).
Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen, wie das im Zusammenhang mit Diebstahlversicherungen oft der Fall ist (z.B. Urteil des Bundesgerichts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001, E. 2-4, teilweise publ. in: Pra 90/2001 Nr. 119 S. 706 ff.). Das Gericht wird zwar die zum einen Beweisthema vorgebrachten Indizien auch im Hinblick auf das andere Beweisthema würdigen (zit. Urteil 5C.11/2002, E. 2a/cc; NEF, Kommentar, a.a.O., N. 58 zu Art. 40 VVG, und in: HAVE 2002 S. 378 f. Ziff. 4). Aus der Beweislosigkeit beim einen Thema (z.B. zur absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls) darf aber nicht einfach auf den Beweis beim andern Thema (z.B. zum Eintritt des Versicherungsfalls) geschlossen werden. Das käme einer Umkehr der Beweislast gleich und bedeutete eine Verletzung von Art. 8 ZGB (Urteil 5C.86/1996 vom 5. Dezember 1996, E. 4; NIQUILLE-EBERLE, Beweiserleichterungen im Versicherungsrecht, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, S. 227 ff., 236).
3.2 Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine "Beweisnot" voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen (Urteil des Bundesgerichts 5C.175/1997 vom 17. Oktober 1997, E. 2 und 3; allgemein: HOHL, Procédure civile, t. I: Introduction et théorie générale, Bern 2001, N. 1098 S. 210, und ausführlich in: Le degré de la preuve, Festschrift Vogel, Freiburg i.Üe. 1991, S. 125 ff., 151 f.) .
Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass - namentlich bei der Diebstahlversicherung - in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigt (zuletzt: Urteile 5C.47/2002 vom 17. April 2002, E. 2b, und 5C.99/2002 vom 12. Juni 2002, E. 2.1).
3.3 Das Beweismass ist für den Eintritt des Versicherungsfalls auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit ("la vraisemblance prépondérante"; "la verosimiglianza preponderante") herabgesetzt (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276). Gelegentlich verwendete das Bundesgericht andere Begriffe, ohne dass damit beabsichtigt war, das Beweismass inhaltlich anders zu umschreiben. Es empfiehlt sich, inskünftig eine einheitliche Terminologie zu verwenden.
Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit muss insbesondere von der Glaubhaftmachung ("la simple vraisemblance"; "la semplice verosimiglianza") abgegrenzt werden. Denn zum einen umschreibt "Glaubhaftmachen" oftmals das Beweismass, das im Rahmen von vorläufigen, zumeist mit Beweismittelbeschränkungen getroffenen Entscheiden, namentlich vorsorglichen Massnahmen, gilt. Zum anderen unterscheidet sich der jeweilen geforderte Grad an Wahrscheinlichkeit. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c S. 398; BGE 104 Ia 408 E. 4 S. 413; BGE 88 I 11 E. 5a S. 14). Demgegenüber sind die Anforderungen beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit höher: Die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, schliesst die überwiegende Wahrscheinlichkeit zwar nicht aus, darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (HOHL, Procédure civile, t. I, a.a.O., N. 1061 f. S. 200 f. und N. 1096 f. S. 210, sowie in: Procédure civile, t. II: Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Bern 2002, N. 2760-2763 S. 225).
Ausdrücklich abgelehnt hat das Bundesgericht sodann ein gleichsam "variables Beweismass", wonach an den Beweis einer Tatsache um so höhere Anforderungen zu stellen sind, je weniger wahrscheinlich die Behauptung ist (zit. Urteil 5C.99/2002, E. 2.4). Es trifft zwar zu, dass eine bestimmte Tatsache je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls dem Gericht mehr oder weniger rasch als überwiegend wahrscheinlich erscheint. Diese Überlegung gehört aber in den Bereich der Beweiswürdigung (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 322 Ziff. IV/1).
3.4 Dem Versicherer steht ein - aus Art. 8 ZGB abgeleitetes - Recht auf Gegenbeweis zu. Er hat Anspruch darauf, zum Beweis von Umständen zugelassen zu werden, die beim Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptungen wach halten und diesen dadurch vereiteln sollen. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (BGE 120 II 393 E. 4b S. 397) und damit die Sachbehauptungen nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich erscheinen.
Thema des Gegenbeweises ist die Sachdarstellung des hauptbeweisbelasteten Anspruchsberechtigten. Dazu gehört auch dessen Glaubwürdigkeit: Da sich der Eintritt des Versicherungsfalls in der Regel nicht direkt, sondern bloss mit mehr oder weniger schlüssigen Indizien beweisen lässt, kann eine Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit geeignet sein, auch die Überzeugungskraft der Sachdarstellung zu erschüttern (NEF, Kommentar, a.a.O., N. 36 und 42 ff. zu Art. 39 VVG, und in: HAVE 2002 S. 379 Ziff. 5). Es steht dem Versicherer zudem frei, eine - von derjenigen des Anspruchsberechtigten - abweichende Sachdarstellung aufzuzeigen, die neben der behaupteten Version ebenso ernsthaft in Frage kommt oder sogar näher liegt (HOHL, in: Festschrift Vogel, a.a.O., S. 157; sog. erweitertes oder qualifiziertes Gegenbeweisthema: SCHMID, Art. 8 ZGB: Überblick und Beweislast, in: Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 11 ff., 17). Eine Verpflichtung dazu besteht indessen nicht und eine Überwälzung der Beweislast ist damit nicht verbunden (Urteil 5C.79/2000 vom 8. Januar 2001, E. 1b/bb; vgl. NEF, in: HAVE 2002 S. 378 Ziff. 3).
Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als bewiesen - d.h. als überwiegend wahrscheinlich gemacht - anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert. Damit hat es sein Bewenden, wie das Bundesgericht erst kürzlich festgehalten hat (zit. Urteil 5C.99/2002, E. 2.4). Insoweit kann nicht daran festgehalten werden, der Anspruchsberechtigte habe den strikten Beweis des Eintritts des Ver sicherungsfalls zu leisten, wenn dem Versicherer der Gegenbeweis gelinge. Denn im Rahmen der Urteilsfindung erfolgt eine Gesamtwürdigung aller Ergebnisse des Beweisverfahrens durch das Gericht. Es macht zudem keinen Sinn, dem Anspruchsberechtigten den strikten Beweis zu überbinden, den er umso weniger erbringen könnte, als er schon an der tieferen Beweishürde scheiterte.
3.5 Die Ergebnisse können wie folgt zusammengefasst werden: Wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist für den Eintritt des Versicherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig (E. 3.1). Da dieser Beweis regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insoweit eine Beweiserleichterung (E. 3.2) und genügt seiner Beweislast, wenn er den Eintritt des Versicherungsfalls überwiegend wahrscheinlich zu machen vermag (E. 3.3). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (E. 3.4).
4. Aus den dargelegten Gründen ist das Obergericht von den zutreffenden rechtlichen Annahmen ausgegangen, indem es vom Kläger den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Diebstahls verlangt und die Beklagte zum Gegenbeweis zugelassen hat. Soweit der Kläger eine Verletzung des Beweismasses einwendet, muss seine Berufung abgewiesen werden.
5. Zur Hauptsache erblickt der Kläger eine "Beweismassverletzung" darin, dass das Obergericht seine Glaubwürdigkeit als erschüttert angesehen habe und deshalb eine überwiegende Wahrscheinlichkeit seiner Sachdarstellung nicht habe genügen lassen.
Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB) und Beweisanforderungen im Sinne des Beweismasses werden - wie gesagt (E. 3.1 und 3.2 hiervor) - durch das Bundesrecht geregelt, dessen Verletzung mit Berufung geltend gemacht werden kann (Art. 43 OG). Nicht überprüft werden kann hingegen, ob der den bundesrechtlichen Anforderungen entsprechende Beweis von der beweisbelasteten Partei tatsächlich erbracht worden ist; das ist nach ständiger Rechtsprechung eine Frage der gerichtlichen Beweiswürdigung, die auf Bundesebene einzig mit der - vom Kläger im Übrigen auch erhobenen - staatsrechtlichen Beschwerde angefochten werden kann (zuletzt: Urteil 5C.64/2003 vom 18. Juli 2003, E. 2.2, und zit. Urteil 5C.99/2002, E. 2.5; BGE 128 III 271 E. 2b/bb S. 277 f.).
Soweit der Kläger die Berücksichtigung seiner Steuerunterlagen und die daraus gezogenen Schlüsse kritisiert und soweit er seine Aussagen im Gerichtsverfahren und die Protokolle über seine Sachdarstellung gegenüber den Ermittlungsbehörden anders würdigt und namentlich festgestellte Widersprüche erklärt oder behebt, kann auf seine Berufung nicht eingetreten werden. Denn zur unüberprüfbaren Indizienbeweiswürdigung gehören die Feststellungen des Obergerichts, gegen die Glaubwürdigkeit des Klägers sprächen sowohl das Verheimlichen von Vermögenswerten gegenüber Steuerbehörden als auch die offenkundigen Widersprüche und Ungereimtheiten zwischen den ersten Aussagen gegenüber den Ermittlungsbehörden und den späteren Sachdarstellungen im gerichtlichen Verfahren (vgl. dazu insbesondere PANTLI/KIESER/PRIBNOW, Die "Aussage der ersten Stunde" im Schadensausgleichsrecht - und die Mangelhaftigkeit ihrer Aufzeichnung, AJP 2000 S. 1195 ff., 1199 f. Ziff. II/B/3).
6. Erweist sich nach dem Gesagten die eine der beiden Begründungen als bundesrechtskonform, so ist es auch das obergerichtliche Urteil selbst. Es erübrigt sich damit, auf die andere selbstständige Begründung einzugehen, wonach für die angeblich gestohlenen Wertsachen keine Versicherungsdeckung bestehen soll. Blosse Erwägungen bedeuten keine Beschwer (BGE 103 II 155 E. 3 S. 159 f.; BGE 129 III 320 E. 5.1 S. 323).
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de
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Art. 8 ZGB und Art. 39 VVG; Eintritt des Versicherungsfalls; Beweis. Beweislast, Beweismass und Gegenbeweis im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls (Präzisierung der Rechtsprechung).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 321
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130 III 321
Sachverhalt ab Seite 321
Der Kläger war als Schmuck- und Edelsteinhändler selbstständig erwerbstätig. Am 19. August 1996 erneuerte er seine Schadenversicherung bei der Beklagten. Insbesondere gegen Einbruchdiebstahl und Beraubung waren versichert Schmuck, Edelsteine und Geldwerte im Tresor "BAUER PE 1600" für die Summe von 1,05 Millionen Franken. Am 6. September 1997 meldete der Kläger der Beklagten einen bewaffneten Raubüberfall, der sich am Vortag ereignet haben soll. Die Beklagte verweigerte ihre Leistungen. Ende 1998 leitete der Kläger den Forderungsprozess ein und begehrte, die Beklagte zur Zahlung von 1,05 Millionen Franken nebst Zins zu verpflichten. Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage ab. Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss unangefochtener Vertragsauslegung des Obergerichts beschränkt sich der Versicherungsschutz auf Werte im Tresor "BAUER PE 1600". Beweisthema hat damit gebildet, dass eine unbekannte Täterschaft die vom Kläger aufgelisteten Wertsachen aus dem genannten Tresor gestohlen hat, d.h. den Tresor geöffnet und die näher bezeichneten Wertsachen heraus- und mitgenommen hat. Das Obergericht hat festgestellt, der Kläger habe den Beweis für diese anspruchsbegründenden Tatsachen nicht erbracht. Der Kläger macht eine Verletzung des bundesrechtlichen Beweismasses geltend.
2. Das Obergericht hat die beweisrechtlichen Besonderheiten bei Ansprüchen aus Versicherungsverträgen anhand der Rechtsprechung des Bundesgerichts dargestellt (unter Verweis auf das Urteil 5C.11/2002 vom 11. April 2002, E. 2a/aa). Danach ist für den Eintritt des Versicherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig, wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt. Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Versicherungsnehmer insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versicherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an der von ihm geschilderten Diebstahlsvariante erwecken. Gelingt dies dem Versicherer, ist vom Versicherungsnehmer der strikte Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls zu fordern.
Das zitierte Urteil 5C.11/2002, das die bundesgerichtliche Rechtsprechung zusammenfasst, ist in Fachzeitschriften veröffentlicht worden (SJZ 98/2002 S. 338 f. Nr. 17/2; JdT 2002 I S. 531 ff.; Haftung und Versicherung [HAVE] 2002 S. 376 ff.). Es hat zu teilweise kritischen Bemerkungen Anlass gegeben. Hervorgehoben werden einerseits begriffliche Ungenauigkeiten in Fragen des Beweismasses und andererseits Schwierigkeiten, die sich aus einem gleichsam zweistufigen ("doppelten") Beweismass ergeben (LEUENBERGER, in: ZBJV 139/2003 S. 652 ff.; ABRECHT, in: JdT 2002 I S. 534 ff.; NEF, in: HAVE 2002 S. 378 f.). Zudem wird beanstandet, aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehe nicht klar hervor, welcher Grad an Wahrscheinlichkeit im Einzelnen erforderlich sei und was geschehe, wenn der Versicherer den Gegenbeweis erbringe (vgl. etwa NEF, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N. 23 und 27 zu Art. 39 VVG; GABUS, Justification du sinistre et prétention frauduleuse en matière d'assurance privée, in: HAVE 2003 S. 31 ff., 33 ff. Ziff. II).
3. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls ist zusammenzufassen und zu präzisieren wie folgt:
3.1 Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (ausführlich: BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273 mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (NEBEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N. 4 und 9 zu Art. 100 VVG, mit Hinweisen).
Nach der erwähnten Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag [VVG; SR 221.229.1]) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG).
Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen, wie das im Zusammenhang mit Diebstahlversicherungen oft der Fall ist (z.B. Urteil des Bundesgerichts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001, E. 2-4, teilweise publ. in: Pra 90/2001 Nr. 119 S. 706 ff.). Das Gericht wird zwar die zum einen Beweisthema vorgebrachten Indizien auch im Hinblick auf das andere Beweisthema würdigen (zit. Urteil 5C.11/2002, E. 2a/cc; NEF, Kommentar, a.a.O., N. 58 zu Art. 40 VVG, und in: HAVE 2002 S. 378 f. Ziff. 4). Aus der Beweislosigkeit beim einen Thema (z.B. zur absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls) darf aber nicht einfach auf den Beweis beim andern Thema (z.B. zum Eintritt des Versicherungsfalls) geschlossen werden. Das käme einer Umkehr der Beweislast gleich und bedeutete eine Verletzung von Art. 8 ZGB (Urteil 5C.86/1996 vom 5. Dezember 1996, E. 4; NIQUILLE-EBERLE, Beweiserleichterungen im Versicherungsrecht, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, S. 227 ff., 236).
3.2 Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine "Beweisnot" voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen (Urteil des Bundesgerichts 5C.175/1997 vom 17. Oktober 1997, E. 2 und 3; allgemein: HOHL, Procédure civile, t. I: Introduction et théorie générale, Bern 2001, N. 1098 S. 210, und ausführlich in: Le degré de la preuve, Festschrift Vogel, Freiburg i.Üe. 1991, S. 125 ff., 151 f.) .
Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass - namentlich bei der Diebstahlversicherung - in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigt (zuletzt: Urteile 5C.47/2002 vom 17. April 2002, E. 2b, und 5C.99/2002 vom 12. Juni 2002, E. 2.1).
3.3 Das Beweismass ist für den Eintritt des Versicherungsfalls auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit ("la vraisemblance prépondérante"; "la verosimiglianza preponderante") herabgesetzt (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276). Gelegentlich verwendete das Bundesgericht andere Begriffe, ohne dass damit beabsichtigt war, das Beweismass inhaltlich anders zu umschreiben. Es empfiehlt sich, inskünftig eine einheitliche Terminologie zu verwenden.
Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit muss insbesondere von der Glaubhaftmachung ("la simple vraisemblance"; "la semplice verosimiglianza") abgegrenzt werden. Denn zum einen umschreibt "Glaubhaftmachen" oftmals das Beweismass, das im Rahmen von vorläufigen, zumeist mit Beweismittelbeschränkungen getroffenen Entscheiden, namentlich vorsorglichen Massnahmen, gilt. Zum anderen unterscheidet sich der jeweilen geforderte Grad an Wahrscheinlichkeit. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c S. 398; BGE 104 Ia 408 E. 4 S. 413; BGE 88 I 11 E. 5a S. 14). Demgegenüber sind die Anforderungen beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit höher: Die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, schliesst die überwiegende Wahrscheinlichkeit zwar nicht aus, darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (HOHL, Procédure civile, t. I, a.a.O., N. 1061 f. S. 200 f. und N. 1096 f. S. 210, sowie in: Procédure civile, t. II: Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Bern 2002, N. 2760-2763 S. 225).
Ausdrücklich abgelehnt hat das Bundesgericht sodann ein gleichsam "variables Beweismass", wonach an den Beweis einer Tatsache um so höhere Anforderungen zu stellen sind, je weniger wahrscheinlich die Behauptung ist (zit. Urteil 5C.99/2002, E. 2.4). Es trifft zwar zu, dass eine bestimmte Tatsache je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls dem Gericht mehr oder weniger rasch als überwiegend wahrscheinlich erscheint. Diese Überlegung gehört aber in den Bereich der Beweiswürdigung (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 322 Ziff. IV/1).
3.4 Dem Versicherer steht ein - aus Art. 8 ZGB abgeleitetes - Recht auf Gegenbeweis zu. Er hat Anspruch darauf, zum Beweis von Umständen zugelassen zu werden, die beim Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptungen wach halten und diesen dadurch vereiteln sollen. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (BGE 120 II 393 E. 4b S. 397) und damit die Sachbehauptungen nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich erscheinen.
Thema des Gegenbeweises ist die Sachdarstellung des hauptbeweisbelasteten Anspruchsberechtigten. Dazu gehört auch dessen Glaubwürdigkeit: Da sich der Eintritt des Versicherungsfalls in der Regel nicht direkt, sondern bloss mit mehr oder weniger schlüssigen Indizien beweisen lässt, kann eine Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit geeignet sein, auch die Überzeugungskraft der Sachdarstellung zu erschüttern (NEF, Kommentar, a.a.O., N. 36 und 42 ff. zu Art. 39 VVG, und in: HAVE 2002 S. 379 Ziff. 5). Es steht dem Versicherer zudem frei, eine - von derjenigen des Anspruchsberechtigten - abweichende Sachdarstellung aufzuzeigen, die neben der behaupteten Version ebenso ernsthaft in Frage kommt oder sogar näher liegt (HOHL, in: Festschrift Vogel, a.a.O., S. 157; sog. erweitertes oder qualifiziertes Gegenbeweisthema: SCHMID, Art. 8 ZGB: Überblick und Beweislast, in: Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 11 ff., 17). Eine Verpflichtung dazu besteht indessen nicht und eine Überwälzung der Beweislast ist damit nicht verbunden (Urteil 5C.79/2000 vom 8. Januar 2001, E. 1b/bb; vgl. NEF, in: HAVE 2002 S. 378 Ziff. 3).
Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als bewiesen - d.h. als überwiegend wahrscheinlich gemacht - anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert. Damit hat es sein Bewenden, wie das Bundesgericht erst kürzlich festgehalten hat (zit. Urteil 5C.99/2002, E. 2.4). Insoweit kann nicht daran festgehalten werden, der Anspruchsberechtigte habe den strikten Beweis des Eintritts des Ver sicherungsfalls zu leisten, wenn dem Versicherer der Gegenbeweis gelinge. Denn im Rahmen der Urteilsfindung erfolgt eine Gesamtwürdigung aller Ergebnisse des Beweisverfahrens durch das Gericht. Es macht zudem keinen Sinn, dem Anspruchsberechtigten den strikten Beweis zu überbinden, den er umso weniger erbringen könnte, als er schon an der tieferen Beweishürde scheiterte.
3.5 Die Ergebnisse können wie folgt zusammengefasst werden: Wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist für den Eintritt des Versicherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig (E. 3.1). Da dieser Beweis regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insoweit eine Beweiserleichterung (E. 3.2) und genügt seiner Beweislast, wenn er den Eintritt des Versicherungsfalls überwiegend wahrscheinlich zu machen vermag (E. 3.3). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (E. 3.4).
4. Aus den dargelegten Gründen ist das Obergericht von den zutreffenden rechtlichen Annahmen ausgegangen, indem es vom Kläger den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Diebstahls verlangt und die Beklagte zum Gegenbeweis zugelassen hat. Soweit der Kläger eine Verletzung des Beweismasses einwendet, muss seine Berufung abgewiesen werden.
5. Zur Hauptsache erblickt der Kläger eine "Beweismassverletzung" darin, dass das Obergericht seine Glaubwürdigkeit als erschüttert angesehen habe und deshalb eine überwiegende Wahrscheinlichkeit seiner Sachdarstellung nicht habe genügen lassen.
Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB) und Beweisanforderungen im Sinne des Beweismasses werden - wie gesagt (E. 3.1 und 3.2 hiervor) - durch das Bundesrecht geregelt, dessen Verletzung mit Berufung geltend gemacht werden kann (Art. 43 OG). Nicht überprüft werden kann hingegen, ob der den bundesrechtlichen Anforderungen entsprechende Beweis von der beweisbelasteten Partei tatsächlich erbracht worden ist; das ist nach ständiger Rechtsprechung eine Frage der gerichtlichen Beweiswürdigung, die auf Bundesebene einzig mit der - vom Kläger im Übrigen auch erhobenen - staatsrechtlichen Beschwerde angefochten werden kann (zuletzt: Urteil 5C.64/2003 vom 18. Juli 2003, E. 2.2, und zit. Urteil 5C.99/2002, E. 2.5; BGE 128 III 271 E. 2b/bb S. 277 f.).
Soweit der Kläger die Berücksichtigung seiner Steuerunterlagen und die daraus gezogenen Schlüsse kritisiert und soweit er seine Aussagen im Gerichtsverfahren und die Protokolle über seine Sachdarstellung gegenüber den Ermittlungsbehörden anders würdigt und namentlich festgestellte Widersprüche erklärt oder behebt, kann auf seine Berufung nicht eingetreten werden. Denn zur unüberprüfbaren Indizienbeweiswürdigung gehören die Feststellungen des Obergerichts, gegen die Glaubwürdigkeit des Klägers sprächen sowohl das Verheimlichen von Vermögenswerten gegenüber Steuerbehörden als auch die offenkundigen Widersprüche und Ungereimtheiten zwischen den ersten Aussagen gegenüber den Ermittlungsbehörden und den späteren Sachdarstellungen im gerichtlichen Verfahren (vgl. dazu insbesondere PANTLI/KIESER/PRIBNOW, Die "Aussage der ersten Stunde" im Schadensausgleichsrecht - und die Mangelhaftigkeit ihrer Aufzeichnung, AJP 2000 S. 1195 ff., 1199 f. Ziff. II/B/3).
6. Erweist sich nach dem Gesagten die eine der beiden Begründungen als bundesrechtskonform, so ist es auch das obergerichtliche Urteil selbst. Es erübrigt sich damit, auf die andere selbstständige Begründung einzugehen, wonach für die angeblich gestohlenen Wertsachen keine Versicherungsdeckung bestehen soll. Blosse Erwägungen bedeuten keine Beschwer (BGE 103 II 155 E. 3 S. 159 f.; BGE 129 III 320 E. 5.1 S. 323).
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Art. 8 CC et art. 39 LCA; survenance du sinistre; preuve. Fardeau de la preuve, degré de la preuve et contre-preuve en relation avec la survenance du sinistre (précision de la jurisprudence).
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Sachverhalt ab Seite 321
Der Kläger war als Schmuck- und Edelsteinhändler selbstständig erwerbstätig. Am 19. August 1996 erneuerte er seine Schadenversicherung bei der Beklagten. Insbesondere gegen Einbruchdiebstahl und Beraubung waren versichert Schmuck, Edelsteine und Geldwerte im Tresor "BAUER PE 1600" für die Summe von 1,05 Millionen Franken. Am 6. September 1997 meldete der Kläger der Beklagten einen bewaffneten Raubüberfall, der sich am Vortag ereignet haben soll. Die Beklagte verweigerte ihre Leistungen. Ende 1998 leitete der Kläger den Forderungsprozess ein und begehrte, die Beklagte zur Zahlung von 1,05 Millionen Franken nebst Zins zu verpflichten. Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage ab. Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss unangefochtener Vertragsauslegung des Obergerichts beschränkt sich der Versicherungsschutz auf Werte im Tresor "BAUER PE 1600". Beweisthema hat damit gebildet, dass eine unbekannte Täterschaft die vom Kläger aufgelisteten Wertsachen aus dem genannten Tresor gestohlen hat, d.h. den Tresor geöffnet und die näher bezeichneten Wertsachen heraus- und mitgenommen hat. Das Obergericht hat festgestellt, der Kläger habe den Beweis für diese anspruchsbegründenden Tatsachen nicht erbracht. Der Kläger macht eine Verletzung des bundesrechtlichen Beweismasses geltend.
2. Das Obergericht hat die beweisrechtlichen Besonderheiten bei Ansprüchen aus Versicherungsverträgen anhand der Rechtsprechung des Bundesgerichts dargestellt (unter Verweis auf das Urteil 5C.11/2002 vom 11. April 2002, E. 2a/aa). Danach ist für den Eintritt des Versicherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig, wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt. Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Versicherungsnehmer insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versicherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an der von ihm geschilderten Diebstahlsvariante erwecken. Gelingt dies dem Versicherer, ist vom Versicherungsnehmer der strikte Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls zu fordern.
Das zitierte Urteil 5C.11/2002, das die bundesgerichtliche Rechtsprechung zusammenfasst, ist in Fachzeitschriften veröffentlicht worden (SJZ 98/2002 S. 338 f. Nr. 17/2; JdT 2002 I S. 531 ff.; Haftung und Versicherung [HAVE] 2002 S. 376 ff.). Es hat zu teilweise kritischen Bemerkungen Anlass gegeben. Hervorgehoben werden einerseits begriffliche Ungenauigkeiten in Fragen des Beweismasses und andererseits Schwierigkeiten, die sich aus einem gleichsam zweistufigen ("doppelten") Beweismass ergeben (LEUENBERGER, in: ZBJV 139/2003 S. 652 ff.; ABRECHT, in: JdT 2002 I S. 534 ff.; NEF, in: HAVE 2002 S. 378 f.). Zudem wird beanstandet, aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehe nicht klar hervor, welcher Grad an Wahrscheinlichkeit im Einzelnen erforderlich sei und was geschehe, wenn der Versicherer den Gegenbeweis erbringe (vgl. etwa NEF, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N. 23 und 27 zu Art. 39 VVG; GABUS, Justification du sinistre et prétention frauduleuse en matière d'assurance privée, in: HAVE 2003 S. 31 ff., 33 ff. Ziff. II).
3. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls ist zusammenzufassen und zu präzisieren wie folgt:
3.1 Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (ausführlich: BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273 mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (NEBEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N. 4 und 9 zu Art. 100 VVG, mit Hinweisen).
Nach der erwähnten Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag [VVG; SR 221.229.1]) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG).
Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen, wie das im Zusammenhang mit Diebstahlversicherungen oft der Fall ist (z.B. Urteil des Bundesgerichts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001, E. 2-4, teilweise publ. in: Pra 90/2001 Nr. 119 S. 706 ff.). Das Gericht wird zwar die zum einen Beweisthema vorgebrachten Indizien auch im Hinblick auf das andere Beweisthema würdigen (zit. Urteil 5C.11/2002, E. 2a/cc; NEF, Kommentar, a.a.O., N. 58 zu Art. 40 VVG, und in: HAVE 2002 S. 378 f. Ziff. 4). Aus der Beweislosigkeit beim einen Thema (z.B. zur absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls) darf aber nicht einfach auf den Beweis beim andern Thema (z.B. zum Eintritt des Versicherungsfalls) geschlossen werden. Das käme einer Umkehr der Beweislast gleich und bedeutete eine Verletzung von Art. 8 ZGB (Urteil 5C.86/1996 vom 5. Dezember 1996, E. 4; NIQUILLE-EBERLE, Beweiserleichterungen im Versicherungsrecht, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, S. 227 ff., 236).
3.2 Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine "Beweisnot" voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen (Urteil des Bundesgerichts 5C.175/1997 vom 17. Oktober 1997, E. 2 und 3; allgemein: HOHL, Procédure civile, t. I: Introduction et théorie générale, Bern 2001, N. 1098 S. 210, und ausführlich in: Le degré de la preuve, Festschrift Vogel, Freiburg i.Üe. 1991, S. 125 ff., 151 f.) .
Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass - namentlich bei der Diebstahlversicherung - in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigt (zuletzt: Urteile 5C.47/2002 vom 17. April 2002, E. 2b, und 5C.99/2002 vom 12. Juni 2002, E. 2.1).
3.3 Das Beweismass ist für den Eintritt des Versicherungsfalls auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit ("la vraisemblance prépondérante"; "la verosimiglianza preponderante") herabgesetzt (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276). Gelegentlich verwendete das Bundesgericht andere Begriffe, ohne dass damit beabsichtigt war, das Beweismass inhaltlich anders zu umschreiben. Es empfiehlt sich, inskünftig eine einheitliche Terminologie zu verwenden.
Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit muss insbesondere von der Glaubhaftmachung ("la simple vraisemblance"; "la semplice verosimiglianza") abgegrenzt werden. Denn zum einen umschreibt "Glaubhaftmachen" oftmals das Beweismass, das im Rahmen von vorläufigen, zumeist mit Beweismittelbeschränkungen getroffenen Entscheiden, namentlich vorsorglichen Massnahmen, gilt. Zum anderen unterscheidet sich der jeweilen geforderte Grad an Wahrscheinlichkeit. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c S. 398; BGE 104 Ia 408 E. 4 S. 413; BGE 88 I 11 E. 5a S. 14). Demgegenüber sind die Anforderungen beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit höher: Die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, schliesst die überwiegende Wahrscheinlichkeit zwar nicht aus, darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (HOHL, Procédure civile, t. I, a.a.O., N. 1061 f. S. 200 f. und N. 1096 f. S. 210, sowie in: Procédure civile, t. II: Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Bern 2002, N. 2760-2763 S. 225).
Ausdrücklich abgelehnt hat das Bundesgericht sodann ein gleichsam "variables Beweismass", wonach an den Beweis einer Tatsache um so höhere Anforderungen zu stellen sind, je weniger wahrscheinlich die Behauptung ist (zit. Urteil 5C.99/2002, E. 2.4). Es trifft zwar zu, dass eine bestimmte Tatsache je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls dem Gericht mehr oder weniger rasch als überwiegend wahrscheinlich erscheint. Diese Überlegung gehört aber in den Bereich der Beweiswürdigung (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 322 Ziff. IV/1).
3.4 Dem Versicherer steht ein - aus Art. 8 ZGB abgeleitetes - Recht auf Gegenbeweis zu. Er hat Anspruch darauf, zum Beweis von Umständen zugelassen zu werden, die beim Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptungen wach halten und diesen dadurch vereiteln sollen. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (BGE 120 II 393 E. 4b S. 397) und damit die Sachbehauptungen nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich erscheinen.
Thema des Gegenbeweises ist die Sachdarstellung des hauptbeweisbelasteten Anspruchsberechtigten. Dazu gehört auch dessen Glaubwürdigkeit: Da sich der Eintritt des Versicherungsfalls in der Regel nicht direkt, sondern bloss mit mehr oder weniger schlüssigen Indizien beweisen lässt, kann eine Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit geeignet sein, auch die Überzeugungskraft der Sachdarstellung zu erschüttern (NEF, Kommentar, a.a.O., N. 36 und 42 ff. zu Art. 39 VVG, und in: HAVE 2002 S. 379 Ziff. 5). Es steht dem Versicherer zudem frei, eine - von derjenigen des Anspruchsberechtigten - abweichende Sachdarstellung aufzuzeigen, die neben der behaupteten Version ebenso ernsthaft in Frage kommt oder sogar näher liegt (HOHL, in: Festschrift Vogel, a.a.O., S. 157; sog. erweitertes oder qualifiziertes Gegenbeweisthema: SCHMID, Art. 8 ZGB: Überblick und Beweislast, in: Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 11 ff., 17). Eine Verpflichtung dazu besteht indessen nicht und eine Überwälzung der Beweislast ist damit nicht verbunden (Urteil 5C.79/2000 vom 8. Januar 2001, E. 1b/bb; vgl. NEF, in: HAVE 2002 S. 378 Ziff. 3).
Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als bewiesen - d.h. als überwiegend wahrscheinlich gemacht - anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert. Damit hat es sein Bewenden, wie das Bundesgericht erst kürzlich festgehalten hat (zit. Urteil 5C.99/2002, E. 2.4). Insoweit kann nicht daran festgehalten werden, der Anspruchsberechtigte habe den strikten Beweis des Eintritts des Ver sicherungsfalls zu leisten, wenn dem Versicherer der Gegenbeweis gelinge. Denn im Rahmen der Urteilsfindung erfolgt eine Gesamtwürdigung aller Ergebnisse des Beweisverfahrens durch das Gericht. Es macht zudem keinen Sinn, dem Anspruchsberechtigten den strikten Beweis zu überbinden, den er umso weniger erbringen könnte, als er schon an der tieferen Beweishürde scheiterte.
3.5 Die Ergebnisse können wie folgt zusammengefasst werden: Wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist für den Eintritt des Versicherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig (E. 3.1). Da dieser Beweis regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insoweit eine Beweiserleichterung (E. 3.2) und genügt seiner Beweislast, wenn er den Eintritt des Versicherungsfalls überwiegend wahrscheinlich zu machen vermag (E. 3.3). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (E. 3.4).
4. Aus den dargelegten Gründen ist das Obergericht von den zutreffenden rechtlichen Annahmen ausgegangen, indem es vom Kläger den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Diebstahls verlangt und die Beklagte zum Gegenbeweis zugelassen hat. Soweit der Kläger eine Verletzung des Beweismasses einwendet, muss seine Berufung abgewiesen werden.
5. Zur Hauptsache erblickt der Kläger eine "Beweismassverletzung" darin, dass das Obergericht seine Glaubwürdigkeit als erschüttert angesehen habe und deshalb eine überwiegende Wahrscheinlichkeit seiner Sachdarstellung nicht habe genügen lassen.
Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB) und Beweisanforderungen im Sinne des Beweismasses werden - wie gesagt (E. 3.1 und 3.2 hiervor) - durch das Bundesrecht geregelt, dessen Verletzung mit Berufung geltend gemacht werden kann (Art. 43 OG). Nicht überprüft werden kann hingegen, ob der den bundesrechtlichen Anforderungen entsprechende Beweis von der beweisbelasteten Partei tatsächlich erbracht worden ist; das ist nach ständiger Rechtsprechung eine Frage der gerichtlichen Beweiswürdigung, die auf Bundesebene einzig mit der - vom Kläger im Übrigen auch erhobenen - staatsrechtlichen Beschwerde angefochten werden kann (zuletzt: Urteil 5C.64/2003 vom 18. Juli 2003, E. 2.2, und zit. Urteil 5C.99/2002, E. 2.5; BGE 128 III 271 E. 2b/bb S. 277 f.).
Soweit der Kläger die Berücksichtigung seiner Steuerunterlagen und die daraus gezogenen Schlüsse kritisiert und soweit er seine Aussagen im Gerichtsverfahren und die Protokolle über seine Sachdarstellung gegenüber den Ermittlungsbehörden anders würdigt und namentlich festgestellte Widersprüche erklärt oder behebt, kann auf seine Berufung nicht eingetreten werden. Denn zur unüberprüfbaren Indizienbeweiswürdigung gehören die Feststellungen des Obergerichts, gegen die Glaubwürdigkeit des Klägers sprächen sowohl das Verheimlichen von Vermögenswerten gegenüber Steuerbehörden als auch die offenkundigen Widersprüche und Ungereimtheiten zwischen den ersten Aussagen gegenüber den Ermittlungsbehörden und den späteren Sachdarstellungen im gerichtlichen Verfahren (vgl. dazu insbesondere PANTLI/KIESER/PRIBNOW, Die "Aussage der ersten Stunde" im Schadensausgleichsrecht - und die Mangelhaftigkeit ihrer Aufzeichnung, AJP 2000 S. 1195 ff., 1199 f. Ziff. II/B/3).
6. Erweist sich nach dem Gesagten die eine der beiden Begründungen als bundesrechtskonform, so ist es auch das obergerichtliche Urteil selbst. Es erübrigt sich damit, auf die andere selbstständige Begründung einzugehen, wonach für die angeblich gestohlenen Wertsachen keine Versicherungsdeckung bestehen soll. Blosse Erwägungen bedeuten keine Beschwer (BGE 103 II 155 E. 3 S. 159 f.; BGE 129 III 320 E. 5.1 S. 323).
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Art. 8 CC e art. 39 LCA; sopravvenienza del sinistro; prova. Onere della prova, grado della prova e controprova in relazione all'insorgere del sinistro (precisazione della giurisprudenza).
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Sachverhalt ab Seite 329
A.
A.a Die Swatch Group SA (Beschwerdeführerin) hinterlegte am 29. September 2000 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) die folgende Darstellung als dreidimensionale Marke für Uhrarmbänder (internationale Warenklasse 14 nach dem Abkommen von Nizza [SR 0.232.112.8]; Uhren und Zeitmessinstrumente):
Das IGE hielt dem Eintragungsgesuch entgegen, dass es der als Marke beanspruchten Form an Unterscheidungskraft mangle und sie zum Gemeingut zu zählen sei. Am 10. Oktober 2001 reichte die Beschwerdeführerin daher diverse Unterlagen ein, um die Verkehrsdurchsetzung der hinterlegten Formmarke glaubhaft zu machen.
A.b Mit Verfügung vom 22. Mai 2002 wies das IGE das Markeneintragungsgesuch Nr. 011666/2000 "Swatch-Uhrband" (Formmarke) bezüglich der in Klasse 14 beanspruchten Waren definitiv zurück. Das Institut stützte sich dabei auf Art. 2 lit. a und Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG. In der Begründung hielt es daran fest, dass das hinterlegte Zeichen zum Gemeingut gehöre. Da der Konsument darin keinen Herkunftshinweis erkenne, fehle es der Form an der notwendigen Unterscheidungskraft. Den Nachweis der behaupteten Verkehrsdurchsetzung hielt das IGE nicht für erbracht. Da es sich beim hinterlegten Zeichen um eine funktionale Form ohne Unterscheidungskraft handle, sei an den Nachweis der Durchsetzung ein strenger Masstab anzusetzen. Der Nachweis liesse sich nur durch eine demoskopische Umfrage erbringen. Die Glaubhaftmachung eines zehnjährigen Gebrauchs der Form reiche als Beweis nicht aus.
B. Am 22. Juli 2003 wies die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum (ERKGE, Rekurskommission) eine von der Beschwerdeführerin dagegen eingereichte Beschwerde ab und bestätigte die angefochtene Verfügung des IGE. Die Rekurskommission ging mit der ersten Instanz davon aus, dass sich die beanspruchte zinnenförmige Gestaltung in keiner Weise vom einfachen, gewöhnlichen Formenschatz abgrenzen lasse, für sich allein nicht unterscheidungskräftig sei und auch dem Scharnier kein besonderes, überraschendes Gepräge verleihe. Die Rekurskommission sah auch keinen Anlass, die Erwägung des IGE in Zweifel zu ziehen, wonach das Institut entsprechend seinen Richtlinien je nach dem Grad der Banalität des in Frage stehenden Zeichens auf der Durchführung einer demoskopischen Umfrage zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung bestehe, auch wenn es sich in den meisten Fällen mit dem Beweis eines mindestens zehnjährigen Gebrauchs begnüge.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 9. September 2003, es sei der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum vom 22. Juli 2003 aufzuheben und das Institut für Geistiges Eigentum anzuweisen, die Marke gemäss Hinterlegungsgesuch Nr. 011666/2000 im schweizerischen Markenregister einzutragen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die ERKGE und das IGE schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das IGE hat nach Ablauf der für die Vernehmlassung gesetzten Frist eine redaktionell und betreffend der Verweise etwas geänderte Fassung nachgereicht, ohne dass materielle Unterschiede zur fristgerecht eingereichten Vernehmlassung ersichtlich wären.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Als Zeichen im Gemeingebrauch ist die umstrittene Form nach Art. 2 lit. a MSchG (SR 232.11) (nur) unter der Voraussetzung als Marke schutzfähig, dass sie sich im Verkehr als Kennzeichen für das beanspruchte Uhrband durchgesetzt hat. Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus. Die Verkehrsdurchsetzung als solche ist ein Rechtsbegriff, ob ihre Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt sind, dagegen Tatfrage, die das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nur nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG überprüft (vgl. BGE 128 III 454 E. 1). Eine Rechtsfrage ist wiederum, ob die entscheidende Behörde die Anforderungen an das Beweismass überspannt hat.
3.1 Verkehrsdurchsetzung bedeutet, dass eine bestimmte Form Kennzeichnungskraft erlangt hat, dass sie von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf bestimmte Produkte eines bestimmten Unternehmens verstanden wird (BGE 128 III 441 E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. auch DAVID, Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 38 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 55; WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, N. 170 zu Art. 2 MSchG; JÜRG MÜLLER, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung, in: INGRES [Hrsg.], Marke und Marketing, Bern 1990, S. 201 ff., 210; vgl. zur früheren Rechtsprechung zum Ausstattungsschutz auch KNAAK, in: Schricker/Stauder [Hrsg.], Handbuch des Ausstattungsrechts, Festschrift Beier, Weinheim 1986, S. 768 ff.). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist für die Verkehrsdurchsetzung entscheidend, ob das Zeichen bzw. die beanspruchte Form von den massgeblichen Verkehrskreisen in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden wird. Nur wenn die Form als solche effektiv als Herkunftsmerkmal aufgefasst wird (Art. 1 Abs. 1 MSchG), ist sie nach Art. 2 lit. a MSchG schutzfähig (BGE 129 III 514 E. 2.2; MARBACH, a.a.O., S. 34 und 56; WILLI, a.a.O., N. 175 zu Art. 2 MSchG; STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 11/2002 S. 794 ff.; HEINRICH/RUF, Markenschutz für Produktformen?, sic! 5/2003 S. 395 ff., 401 f.; vgl. dazu auch Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 der Pariser Verbandübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [PVÜ; SR 0.232.04]; Art. 15 Abs. 1 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 [TRIPS; SR 0.632.20, Anhang 1C]).
Die Durchsetzung einer Formgebung als Kennzeichen kann ebenso wie diejenige eines Wortes oder einer bildlichen Darstellung aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung eines Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen (BGE 128 III 441 E. 1.4; BGE 99 II 401 E. 1d S. 405; BGE 84 II 221 E. 2b S. 226 f.; 77 II 321 E. 1b S. 326; vgl. auch BGE 100 Ib 351 E. 4 S. 356; BGE 99 Ib 10 E. 4 S. 25 ff.; ferner PRISCA FREI, Nachweis der Verkehrsdurchsetzung im Verfahren vor dem Amt, SMI 1984 S. 183; KNAAK, a.a.O., S. 770). Die Ermittlung, ob ein Wort, eine bildliche Darstellung oder eine Form im Verkehr als Kennzeichen für bestimmte Produkte wahrgenommen wird, kann aber auch - direkt - durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums erfolgen (BGE 128 III 441 E. 1.2 und 1.3; BGE 83 II 154 E. 4a S. 161; vgl. auch KNAAK, a.a.O., S. 769 f.; FREI, a.a.O., S. 183; REHBINDER, Demoskopie als Beweismittel im Markenrecht, in: INGRES [Hrsg.], Marke und Marketing, Bern 1990, S. 355 ff., 358; NIEDERMANN/SCHNEIDER, Der Beitrag der Demoskopie zur Entscheidfindung im schweizerischen Markenrecht: Durchgesetzte Marke - berühmte Marke, sic! 12/2002 S. 815 ff., 821).
3.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Rekurskommission habe zu Unrecht verneint, dass der für die Markeneintragung erforderliche Nachweis der Verkehrsdurchsetzung mit dem belegten langjährigen Gebrauch der beanspruchten Form erbracht worden sei.
Nach ständiger Rechtsprechung kann die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden, woran die Revision des Markenrechts von 1992 nichts geändert hat (BGE 128 III 447 E. 1.4; BGE 124 III 277 E. 3c S. 286; BGE 103 Ib 268 E. 3b S. 275; 74 II 183 ff., 186, je mit Hinweisen). Daraus ergibt sich, dass das IGE in Zweifelsfällen eine Marke einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen hat (BGE 103 Ib 268 E. 3b am Ende; vgl. auch BGE 129 III 225 E. 5.3 S. 229). Soll eine Marke als durchgesetzte (vgl. Art. 40 Abs. 2 lit. c MSchV [SR 232.111]; vgl. BGE 112 II 73) eingetragen werden, so bedeutet dies, dass der Beweis der Verkehrsdurchsetzung nicht in vollem Umfange erbracht werden muss. Es genügt im Eintragungsverfahren, dass die Durchsetzung des Zeichens im Verkehr glaubhaft gemacht wird (vgl. DAVID, a.a.O., N. 42 zu Art. 2 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 188 zu Art. 2 MSchG; HEINRICH/RUF, a.a.O., S. 403 f.). Der Nachweis der Durchsetzung im Verkehr muss daher nicht zur vollen Überzeugung der entscheidenden Behörde erbracht werden, sondern es genügt - ist aber auch erforderlich -, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die glaubhaft zu machenden Tatsachen spricht, auch wenn die entscheidende Behörde noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie tatsächlich nicht vorhanden sein könnten (BGE 125 III 368 E. 4 S. 372; BGE 120 II 393 E. 4c S. 398; vgl. auch HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, S. 269; MARTIN KAUFMANN, Bewiesen? - Gedanken zu Beweislast - Beweismass - Beweiswürdigung, AJP 2003 S. 1199 ff., 1203). Von diesem Beweismass ist die Vorinstanz zutreffend ausgegangen.
3.3 Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid begnügt sich das IGE je nach dem Grad der Banalität des in Frage stehenden Zeichens nicht mit dem Nachweis eines langjährigen Gebrauchs zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung, sondern verlangt eine fachkundige Befragung des Publikums. Dies darf - wie das Amt und auch die Vorinstanz in ihren Vernehmlassungen bestätigen - nicht als Beweismittelbeschränkung verstanden werden, nach der andere Beweismittel zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung von vornherein ausgeschlossen wären. Eine entsprechende Beschränkung verstiesse gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. RHINOW / KOLLER / KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 220; KÖLZ/ HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 39; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, Rz. 662). Das Amt hat die Beweise, welche die Beschwerdeführerin anbot, denn auch entgegengenommen und gewürdigt.
3.4 Es ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass das IGE um so höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung stellt, je banaler ein Zeichen erscheint. Das Amt trägt damit der Erfahrungstatsache zutreffend Rechnung, dass das Publikum die erforderliche Assoziation zwischen Zeichen und Produkt auch bei langjährigem Gebrauch desto weniger machen wird, je weniger sich das Zeichen als solches in der Erinnerung einprägt. Die Beschwerdeführerin stellt zwar nicht grundsätzlich in Abrede, dass unterschiedliche Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung gestellt werden dürfen. Sie will unter Hinweis auf eine in der Lehre vertretene Auffassung (MÜLLER, a.a.O., S. 207) strengere Anforderungen jedoch nur für stark freihaltebedürftige Zeichen und geografische Herkunftsangaben, nicht aber für bloss nicht kennzeichnungskräftige oder banale Zeichen anerkennen, um den Ermessensspielraum des Amtes einzuschränken. Denn es bestehe bloss bei freihaltebedürftigen Zeichen ein hinreichendes öffentliches Interesse, um sie ohne Beweis der Verkehrsdurchsetzung mittels demoskopischem Gutachten nicht einzutragen. Damit verkennt die Beschwerdeführerin, dass die Behörde in freier Beweiswürdigung zu entscheiden hat, ob die zur Eintragung eines zum Gemeingut gehörenden Zeichens erforderliche Verkehrsdurchsetzung glaubhaft ist. Es geht nicht an, ihr schablonenhafte Beweisregeln aufzuerlegen, nach denen sie sich für die Glaubhaftmachung mit dem Beweis von bestimmten Indizien zufrieden geben müsste, wie dem vorliegend erbrachten Nachweis eines langjährigen Gebrauchs der beanspruchten Form (vgl. dazu RHINOW/ KOLLER/KISS, a.a.O., S. 176, 220; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 38 f.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 278; vgl. auch HABSCHEID, a.a.O., Rz. 661).
3.5 Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG getroffen hat, indem sie die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung im vorliegenden Fall verneinte.
Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, es sei glaubhaft zu machen, dass die beanspruchte Form von den massgeblichen Verkehrskreisen in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden würde (vgl. E. 3.1 vorne). Nach ihren Feststellungen hat die Beschwerdeführerin einen langjährigen Gebrauch von Armbändern mit zinnenförmigen Enden glaubhaft gemacht. Diese seien indessen mit der Wortmarke "Swatch" versehen, weshalb der langjährige Gebrauch dieser Armbänder nichts über die Verkehrsgeltung der beanspruchten Form in Alleinstellung aussage. Wenn die Vorinstanz die Verkehrsdurchsetzung der beanspruchten Form als Marke gestützt auf diese Erwägungen nicht als glaubhaft erachtete, hat sie jedenfalls keine offensichtlich unrichtige oder willkürliche Sachverhaltsfeststellung getroffen. Die Abnehmerkreise sehen in einer Warenform grundsätzlich die Gestaltung der Ware selber und nicht einen betrieblichen Herkunftshinweis. Die langjährige Verwendung einer gemeingebräuchlichen Form der Ware wird deshalb in der Regel weniger als ein Wort oder ein Bild als Kennzeichen wahrgenommen werden (vgl. MARKUS INEICHEN, Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Markenschutzgesetz, GRUR 3/2003 S. 199 f.). Die vorliegend beanspruchte Warenform beschlägt zudem nicht die Ware als solche, sondern ein Detail ihrer Gestaltung. Die Form stellt nur einen Teil des Uhrarmbandes dar, das von den Abnehmern in der Regel mit dem Uhrengehäuse verbunden verwendet wird. Dieser Gebrauch der beanspruchten Form mit anderen Elementen sagt nichts darüber aus, ob sie von den massgeblichen Verkehrskreisen auch in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden wird, welche das Armband als solches individualisieren könnte (WILLI, a.a.O., N. 2 zu Art. 175 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 56; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts A.516/1979 vom 9. Oktober 1979, publ. in: PMMBl 1980 I S. 10 f., E. 4 [DIAGONAL]). Es liegt deshalb nicht auf der Hand, dass die massgebenden Verkehrskreise in der Form bloss wegen ihrer Verbreitung und langjährigen Benutzung einen individualisierenden Hinweis auf den Hersteller sehen. Dies um so weniger als nach den Feststellungen der Vorinstanz entsprechende Scharniergestaltungen auf dem Markt namentlich bei Metallarmbändern verbreitet sind. Auch wenn ein langjähriger Gebrauch eine gewisse Vermutung für die Verkehrsdurchsetzung zu begründen vermag, durfte die Vorinstanz daher die Verkehrsdurchsetzung allein aufgrund des Nachweises eines langjährigen Gebrauchs der Warenform als nicht glaubhaft erachten und die Eintragung im Markenregister von weiteren Beweismassnahmen abhängig machen. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet.
Soweit die Vorinstanz im Übrigen erwog, dass für die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung eine demoskopischen Erhebung erforderlich sei, sind ihre Ausführungen als ergänzender Hinweis auf das geeignetste Beweismittel zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung und nicht als unzulässige Beweismittelbeschränkung zu verstehen (vorstehende Erwägung 3.3; vgl. MARBACH, a.a.O., S. 56; NIEDERMANN/SCHNEIDER, a.a.O., S. 821, 839; FREI, a.a.O., S. 183; ferner REHBINDER, a.a.O., S. 355, 364 ff.). Dass ein demoskopisches Gutachten, mit dem festgestellt wird, inwieweit das Publikum die beanspruchte Warenform als Marke wahrnimmt (NIEDERMANN/SCHNEIDER, a.a.O., S. 821), das geeignetste Beweismittel zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung ist, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Ebenso wenig nennt sie andere Beweismittel, mit denen sie in Ergänzung zu den bereits vorgelegten Beweisen die Verkehrsdurchsetzung der streitbetroffenen Form glaubhaft machen will.
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Art. 2 lit. a und b sowie Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG; Formmarke; Eintragungsverfahren. Nachweis der Verkehrsdurchsetzung einer als Marke beanspruchten Form des Gemeinguts (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 329
A.
A.a Die Swatch Group SA (Beschwerdeführerin) hinterlegte am 29. September 2000 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) die folgende Darstellung als dreidimensionale Marke für Uhrarmbänder (internationale Warenklasse 14 nach dem Abkommen von Nizza [SR 0.232.112.8]; Uhren und Zeitmessinstrumente):
Das IGE hielt dem Eintragungsgesuch entgegen, dass es der als Marke beanspruchten Form an Unterscheidungskraft mangle und sie zum Gemeingut zu zählen sei. Am 10. Oktober 2001 reichte die Beschwerdeführerin daher diverse Unterlagen ein, um die Verkehrsdurchsetzung der hinterlegten Formmarke glaubhaft zu machen.
A.b Mit Verfügung vom 22. Mai 2002 wies das IGE das Markeneintragungsgesuch Nr. 011666/2000 "Swatch-Uhrband" (Formmarke) bezüglich der in Klasse 14 beanspruchten Waren definitiv zurück. Das Institut stützte sich dabei auf Art. 2 lit. a und Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG. In der Begründung hielt es daran fest, dass das hinterlegte Zeichen zum Gemeingut gehöre. Da der Konsument darin keinen Herkunftshinweis erkenne, fehle es der Form an der notwendigen Unterscheidungskraft. Den Nachweis der behaupteten Verkehrsdurchsetzung hielt das IGE nicht für erbracht. Da es sich beim hinterlegten Zeichen um eine funktionale Form ohne Unterscheidungskraft handle, sei an den Nachweis der Durchsetzung ein strenger Masstab anzusetzen. Der Nachweis liesse sich nur durch eine demoskopische Umfrage erbringen. Die Glaubhaftmachung eines zehnjährigen Gebrauchs der Form reiche als Beweis nicht aus.
B. Am 22. Juli 2003 wies die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum (ERKGE, Rekurskommission) eine von der Beschwerdeführerin dagegen eingereichte Beschwerde ab und bestätigte die angefochtene Verfügung des IGE. Die Rekurskommission ging mit der ersten Instanz davon aus, dass sich die beanspruchte zinnenförmige Gestaltung in keiner Weise vom einfachen, gewöhnlichen Formenschatz abgrenzen lasse, für sich allein nicht unterscheidungskräftig sei und auch dem Scharnier kein besonderes, überraschendes Gepräge verleihe. Die Rekurskommission sah auch keinen Anlass, die Erwägung des IGE in Zweifel zu ziehen, wonach das Institut entsprechend seinen Richtlinien je nach dem Grad der Banalität des in Frage stehenden Zeichens auf der Durchführung einer demoskopischen Umfrage zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung bestehe, auch wenn es sich in den meisten Fällen mit dem Beweis eines mindestens zehnjährigen Gebrauchs begnüge.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 9. September 2003, es sei der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum vom 22. Juli 2003 aufzuheben und das Institut für Geistiges Eigentum anzuweisen, die Marke gemäss Hinterlegungsgesuch Nr. 011666/2000 im schweizerischen Markenregister einzutragen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die ERKGE und das IGE schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das IGE hat nach Ablauf der für die Vernehmlassung gesetzten Frist eine redaktionell und betreffend der Verweise etwas geänderte Fassung nachgereicht, ohne dass materielle Unterschiede zur fristgerecht eingereichten Vernehmlassung ersichtlich wären.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Als Zeichen im Gemeingebrauch ist die umstrittene Form nach Art. 2 lit. a MSchG (SR 232.11) (nur) unter der Voraussetzung als Marke schutzfähig, dass sie sich im Verkehr als Kennzeichen für das beanspruchte Uhrband durchgesetzt hat. Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus. Die Verkehrsdurchsetzung als solche ist ein Rechtsbegriff, ob ihre Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt sind, dagegen Tatfrage, die das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nur nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG überprüft (vgl. BGE 128 III 454 E. 1). Eine Rechtsfrage ist wiederum, ob die entscheidende Behörde die Anforderungen an das Beweismass überspannt hat.
3.1 Verkehrsdurchsetzung bedeutet, dass eine bestimmte Form Kennzeichnungskraft erlangt hat, dass sie von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf bestimmte Produkte eines bestimmten Unternehmens verstanden wird (BGE 128 III 441 E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. auch DAVID, Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 38 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 55; WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, N. 170 zu Art. 2 MSchG; JÜRG MÜLLER, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung, in: INGRES [Hrsg.], Marke und Marketing, Bern 1990, S. 201 ff., 210; vgl. zur früheren Rechtsprechung zum Ausstattungsschutz auch KNAAK, in: Schricker/Stauder [Hrsg.], Handbuch des Ausstattungsrechts, Festschrift Beier, Weinheim 1986, S. 768 ff.). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist für die Verkehrsdurchsetzung entscheidend, ob das Zeichen bzw. die beanspruchte Form von den massgeblichen Verkehrskreisen in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden wird. Nur wenn die Form als solche effektiv als Herkunftsmerkmal aufgefasst wird (Art. 1 Abs. 1 MSchG), ist sie nach Art. 2 lit. a MSchG schutzfähig (BGE 129 III 514 E. 2.2; MARBACH, a.a.O., S. 34 und 56; WILLI, a.a.O., N. 175 zu Art. 2 MSchG; STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 11/2002 S. 794 ff.; HEINRICH/RUF, Markenschutz für Produktformen?, sic! 5/2003 S. 395 ff., 401 f.; vgl. dazu auch Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 der Pariser Verbandübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [PVÜ; SR 0.232.04]; Art. 15 Abs. 1 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 [TRIPS; SR 0.632.20, Anhang 1C]).
Die Durchsetzung einer Formgebung als Kennzeichen kann ebenso wie diejenige eines Wortes oder einer bildlichen Darstellung aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung eines Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen (BGE 128 III 441 E. 1.4; BGE 99 II 401 E. 1d S. 405; BGE 84 II 221 E. 2b S. 226 f.; 77 II 321 E. 1b S. 326; vgl. auch BGE 100 Ib 351 E. 4 S. 356; BGE 99 Ib 10 E. 4 S. 25 ff.; ferner PRISCA FREI, Nachweis der Verkehrsdurchsetzung im Verfahren vor dem Amt, SMI 1984 S. 183; KNAAK, a.a.O., S. 770). Die Ermittlung, ob ein Wort, eine bildliche Darstellung oder eine Form im Verkehr als Kennzeichen für bestimmte Produkte wahrgenommen wird, kann aber auch - direkt - durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums erfolgen (BGE 128 III 441 E. 1.2 und 1.3; BGE 83 II 154 E. 4a S. 161; vgl. auch KNAAK, a.a.O., S. 769 f.; FREI, a.a.O., S. 183; REHBINDER, Demoskopie als Beweismittel im Markenrecht, in: INGRES [Hrsg.], Marke und Marketing, Bern 1990, S. 355 ff., 358; NIEDERMANN/SCHNEIDER, Der Beitrag der Demoskopie zur Entscheidfindung im schweizerischen Markenrecht: Durchgesetzte Marke - berühmte Marke, sic! 12/2002 S. 815 ff., 821).
3.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Rekurskommission habe zu Unrecht verneint, dass der für die Markeneintragung erforderliche Nachweis der Verkehrsdurchsetzung mit dem belegten langjährigen Gebrauch der beanspruchten Form erbracht worden sei.
Nach ständiger Rechtsprechung kann die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden, woran die Revision des Markenrechts von 1992 nichts geändert hat (BGE 128 III 447 E. 1.4; BGE 124 III 277 E. 3c S. 286; BGE 103 Ib 268 E. 3b S. 275; 74 II 183 ff., 186, je mit Hinweisen). Daraus ergibt sich, dass das IGE in Zweifelsfällen eine Marke einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen hat (BGE 103 Ib 268 E. 3b am Ende; vgl. auch BGE 129 III 225 E. 5.3 S. 229). Soll eine Marke als durchgesetzte (vgl. Art. 40 Abs. 2 lit. c MSchV [SR 232.111]; vgl. BGE 112 II 73) eingetragen werden, so bedeutet dies, dass der Beweis der Verkehrsdurchsetzung nicht in vollem Umfange erbracht werden muss. Es genügt im Eintragungsverfahren, dass die Durchsetzung des Zeichens im Verkehr glaubhaft gemacht wird (vgl. DAVID, a.a.O., N. 42 zu Art. 2 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 188 zu Art. 2 MSchG; HEINRICH/RUF, a.a.O., S. 403 f.). Der Nachweis der Durchsetzung im Verkehr muss daher nicht zur vollen Überzeugung der entscheidenden Behörde erbracht werden, sondern es genügt - ist aber auch erforderlich -, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die glaubhaft zu machenden Tatsachen spricht, auch wenn die entscheidende Behörde noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie tatsächlich nicht vorhanden sein könnten (BGE 125 III 368 E. 4 S. 372; BGE 120 II 393 E. 4c S. 398; vgl. auch HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, S. 269; MARTIN KAUFMANN, Bewiesen? - Gedanken zu Beweislast - Beweismass - Beweiswürdigung, AJP 2003 S. 1199 ff., 1203). Von diesem Beweismass ist die Vorinstanz zutreffend ausgegangen.
3.3 Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid begnügt sich das IGE je nach dem Grad der Banalität des in Frage stehenden Zeichens nicht mit dem Nachweis eines langjährigen Gebrauchs zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung, sondern verlangt eine fachkundige Befragung des Publikums. Dies darf - wie das Amt und auch die Vorinstanz in ihren Vernehmlassungen bestätigen - nicht als Beweismittelbeschränkung verstanden werden, nach der andere Beweismittel zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung von vornherein ausgeschlossen wären. Eine entsprechende Beschränkung verstiesse gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. RHINOW / KOLLER / KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 220; KÖLZ/ HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 39; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, Rz. 662). Das Amt hat die Beweise, welche die Beschwerdeführerin anbot, denn auch entgegengenommen und gewürdigt.
3.4 Es ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass das IGE um so höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung stellt, je banaler ein Zeichen erscheint. Das Amt trägt damit der Erfahrungstatsache zutreffend Rechnung, dass das Publikum die erforderliche Assoziation zwischen Zeichen und Produkt auch bei langjährigem Gebrauch desto weniger machen wird, je weniger sich das Zeichen als solches in der Erinnerung einprägt. Die Beschwerdeführerin stellt zwar nicht grundsätzlich in Abrede, dass unterschiedliche Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung gestellt werden dürfen. Sie will unter Hinweis auf eine in der Lehre vertretene Auffassung (MÜLLER, a.a.O., S. 207) strengere Anforderungen jedoch nur für stark freihaltebedürftige Zeichen und geografische Herkunftsangaben, nicht aber für bloss nicht kennzeichnungskräftige oder banale Zeichen anerkennen, um den Ermessensspielraum des Amtes einzuschränken. Denn es bestehe bloss bei freihaltebedürftigen Zeichen ein hinreichendes öffentliches Interesse, um sie ohne Beweis der Verkehrsdurchsetzung mittels demoskopischem Gutachten nicht einzutragen. Damit verkennt die Beschwerdeführerin, dass die Behörde in freier Beweiswürdigung zu entscheiden hat, ob die zur Eintragung eines zum Gemeingut gehörenden Zeichens erforderliche Verkehrsdurchsetzung glaubhaft ist. Es geht nicht an, ihr schablonenhafte Beweisregeln aufzuerlegen, nach denen sie sich für die Glaubhaftmachung mit dem Beweis von bestimmten Indizien zufrieden geben müsste, wie dem vorliegend erbrachten Nachweis eines langjährigen Gebrauchs der beanspruchten Form (vgl. dazu RHINOW/ KOLLER/KISS, a.a.O., S. 176, 220; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 38 f.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 278; vgl. auch HABSCHEID, a.a.O., Rz. 661).
3.5 Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG getroffen hat, indem sie die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung im vorliegenden Fall verneinte.
Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, es sei glaubhaft zu machen, dass die beanspruchte Form von den massgeblichen Verkehrskreisen in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden würde (vgl. E. 3.1 vorne). Nach ihren Feststellungen hat die Beschwerdeführerin einen langjährigen Gebrauch von Armbändern mit zinnenförmigen Enden glaubhaft gemacht. Diese seien indessen mit der Wortmarke "Swatch" versehen, weshalb der langjährige Gebrauch dieser Armbänder nichts über die Verkehrsgeltung der beanspruchten Form in Alleinstellung aussage. Wenn die Vorinstanz die Verkehrsdurchsetzung der beanspruchten Form als Marke gestützt auf diese Erwägungen nicht als glaubhaft erachtete, hat sie jedenfalls keine offensichtlich unrichtige oder willkürliche Sachverhaltsfeststellung getroffen. Die Abnehmerkreise sehen in einer Warenform grundsätzlich die Gestaltung der Ware selber und nicht einen betrieblichen Herkunftshinweis. Die langjährige Verwendung einer gemeingebräuchlichen Form der Ware wird deshalb in der Regel weniger als ein Wort oder ein Bild als Kennzeichen wahrgenommen werden (vgl. MARKUS INEICHEN, Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Markenschutzgesetz, GRUR 3/2003 S. 199 f.). Die vorliegend beanspruchte Warenform beschlägt zudem nicht die Ware als solche, sondern ein Detail ihrer Gestaltung. Die Form stellt nur einen Teil des Uhrarmbandes dar, das von den Abnehmern in der Regel mit dem Uhrengehäuse verbunden verwendet wird. Dieser Gebrauch der beanspruchten Form mit anderen Elementen sagt nichts darüber aus, ob sie von den massgeblichen Verkehrskreisen auch in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden wird, welche das Armband als solches individualisieren könnte (WILLI, a.a.O., N. 2 zu Art. 175 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 56; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts A.516/1979 vom 9. Oktober 1979, publ. in: PMMBl 1980 I S. 10 f., E. 4 [DIAGONAL]). Es liegt deshalb nicht auf der Hand, dass die massgebenden Verkehrskreise in der Form bloss wegen ihrer Verbreitung und langjährigen Benutzung einen individualisierenden Hinweis auf den Hersteller sehen. Dies um so weniger als nach den Feststellungen der Vorinstanz entsprechende Scharniergestaltungen auf dem Markt namentlich bei Metallarmbändern verbreitet sind. Auch wenn ein langjähriger Gebrauch eine gewisse Vermutung für die Verkehrsdurchsetzung zu begründen vermag, durfte die Vorinstanz daher die Verkehrsdurchsetzung allein aufgrund des Nachweises eines langjährigen Gebrauchs der Warenform als nicht glaubhaft erachten und die Eintragung im Markenregister von weiteren Beweismassnahmen abhängig machen. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet.
Soweit die Vorinstanz im Übrigen erwog, dass für die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung eine demoskopischen Erhebung erforderlich sei, sind ihre Ausführungen als ergänzender Hinweis auf das geeignetste Beweismittel zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung und nicht als unzulässige Beweismittelbeschränkung zu verstehen (vorstehende Erwägung 3.3; vgl. MARBACH, a.a.O., S. 56; NIEDERMANN/SCHNEIDER, a.a.O., S. 821, 839; FREI, a.a.O., S. 183; ferner REHBINDER, a.a.O., S. 355, 364 ff.). Dass ein demoskopisches Gutachten, mit dem festgestellt wird, inwieweit das Publikum die beanspruchte Warenform als Marke wahrnimmt (NIEDERMANN/SCHNEIDER, a.a.O., S. 821), das geeignetste Beweismittel zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung ist, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Ebenso wenig nennt sie andere Beweismittel, mit denen sie in Ergänzung zu den bereits vorgelegten Beweisen die Verkehrsdurchsetzung der streitbetroffenen Form glaubhaft machen will.
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Art. 2 let. a et b, ainsi qu'art. 30 al. 2 let. c LPM; marque de forme; procédure d'enregistrement. Preuve qu'une forme appartenant au domaine public s'est imposée dans le commerce en tant que marque (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 329
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A.a Die Swatch Group SA (Beschwerdeführerin) hinterlegte am 29. September 2000 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) die folgende Darstellung als dreidimensionale Marke für Uhrarmbänder (internationale Warenklasse 14 nach dem Abkommen von Nizza [SR 0.232.112.8]; Uhren und Zeitmessinstrumente):
Das IGE hielt dem Eintragungsgesuch entgegen, dass es der als Marke beanspruchten Form an Unterscheidungskraft mangle und sie zum Gemeingut zu zählen sei. Am 10. Oktober 2001 reichte die Beschwerdeführerin daher diverse Unterlagen ein, um die Verkehrsdurchsetzung der hinterlegten Formmarke glaubhaft zu machen.
A.b Mit Verfügung vom 22. Mai 2002 wies das IGE das Markeneintragungsgesuch Nr. 011666/2000 "Swatch-Uhrband" (Formmarke) bezüglich der in Klasse 14 beanspruchten Waren definitiv zurück. Das Institut stützte sich dabei auf Art. 2 lit. a und Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG. In der Begründung hielt es daran fest, dass das hinterlegte Zeichen zum Gemeingut gehöre. Da der Konsument darin keinen Herkunftshinweis erkenne, fehle es der Form an der notwendigen Unterscheidungskraft. Den Nachweis der behaupteten Verkehrsdurchsetzung hielt das IGE nicht für erbracht. Da es sich beim hinterlegten Zeichen um eine funktionale Form ohne Unterscheidungskraft handle, sei an den Nachweis der Durchsetzung ein strenger Masstab anzusetzen. Der Nachweis liesse sich nur durch eine demoskopische Umfrage erbringen. Die Glaubhaftmachung eines zehnjährigen Gebrauchs der Form reiche als Beweis nicht aus.
B. Am 22. Juli 2003 wies die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum (ERKGE, Rekurskommission) eine von der Beschwerdeführerin dagegen eingereichte Beschwerde ab und bestätigte die angefochtene Verfügung des IGE. Die Rekurskommission ging mit der ersten Instanz davon aus, dass sich die beanspruchte zinnenförmige Gestaltung in keiner Weise vom einfachen, gewöhnlichen Formenschatz abgrenzen lasse, für sich allein nicht unterscheidungskräftig sei und auch dem Scharnier kein besonderes, überraschendes Gepräge verleihe. Die Rekurskommission sah auch keinen Anlass, die Erwägung des IGE in Zweifel zu ziehen, wonach das Institut entsprechend seinen Richtlinien je nach dem Grad der Banalität des in Frage stehenden Zeichens auf der Durchführung einer demoskopischen Umfrage zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung bestehe, auch wenn es sich in den meisten Fällen mit dem Beweis eines mindestens zehnjährigen Gebrauchs begnüge.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 9. September 2003, es sei der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum vom 22. Juli 2003 aufzuheben und das Institut für Geistiges Eigentum anzuweisen, die Marke gemäss Hinterlegungsgesuch Nr. 011666/2000 im schweizerischen Markenregister einzutragen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die ERKGE und das IGE schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das IGE hat nach Ablauf der für die Vernehmlassung gesetzten Frist eine redaktionell und betreffend der Verweise etwas geänderte Fassung nachgereicht, ohne dass materielle Unterschiede zur fristgerecht eingereichten Vernehmlassung ersichtlich wären.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Als Zeichen im Gemeingebrauch ist die umstrittene Form nach Art. 2 lit. a MSchG (SR 232.11) (nur) unter der Voraussetzung als Marke schutzfähig, dass sie sich im Verkehr als Kennzeichen für das beanspruchte Uhrband durchgesetzt hat. Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus. Die Verkehrsdurchsetzung als solche ist ein Rechtsbegriff, ob ihre Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt sind, dagegen Tatfrage, die das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nur nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG überprüft (vgl. BGE 128 III 454 E. 1). Eine Rechtsfrage ist wiederum, ob die entscheidende Behörde die Anforderungen an das Beweismass überspannt hat.
3.1 Verkehrsdurchsetzung bedeutet, dass eine bestimmte Form Kennzeichnungskraft erlangt hat, dass sie von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf bestimmte Produkte eines bestimmten Unternehmens verstanden wird (BGE 128 III 441 E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. auch DAVID, Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 38 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 55; WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, N. 170 zu Art. 2 MSchG; JÜRG MÜLLER, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung, in: INGRES [Hrsg.], Marke und Marketing, Bern 1990, S. 201 ff., 210; vgl. zur früheren Rechtsprechung zum Ausstattungsschutz auch KNAAK, in: Schricker/Stauder [Hrsg.], Handbuch des Ausstattungsrechts, Festschrift Beier, Weinheim 1986, S. 768 ff.). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist für die Verkehrsdurchsetzung entscheidend, ob das Zeichen bzw. die beanspruchte Form von den massgeblichen Verkehrskreisen in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden wird. Nur wenn die Form als solche effektiv als Herkunftsmerkmal aufgefasst wird (Art. 1 Abs. 1 MSchG), ist sie nach Art. 2 lit. a MSchG schutzfähig (BGE 129 III 514 E. 2.2; MARBACH, a.a.O., S. 34 und 56; WILLI, a.a.O., N. 175 zu Art. 2 MSchG; STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 11/2002 S. 794 ff.; HEINRICH/RUF, Markenschutz für Produktformen?, sic! 5/2003 S. 395 ff., 401 f.; vgl. dazu auch Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 der Pariser Verbandübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [PVÜ; SR 0.232.04]; Art. 15 Abs. 1 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 [TRIPS; SR 0.632.20, Anhang 1C]).
Die Durchsetzung einer Formgebung als Kennzeichen kann ebenso wie diejenige eines Wortes oder einer bildlichen Darstellung aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung eines Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen (BGE 128 III 441 E. 1.4; BGE 99 II 401 E. 1d S. 405; BGE 84 II 221 E. 2b S. 226 f.; 77 II 321 E. 1b S. 326; vgl. auch BGE 100 Ib 351 E. 4 S. 356; BGE 99 Ib 10 E. 4 S. 25 ff.; ferner PRISCA FREI, Nachweis der Verkehrsdurchsetzung im Verfahren vor dem Amt, SMI 1984 S. 183; KNAAK, a.a.O., S. 770). Die Ermittlung, ob ein Wort, eine bildliche Darstellung oder eine Form im Verkehr als Kennzeichen für bestimmte Produkte wahrgenommen wird, kann aber auch - direkt - durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums erfolgen (BGE 128 III 441 E. 1.2 und 1.3; BGE 83 II 154 E. 4a S. 161; vgl. auch KNAAK, a.a.O., S. 769 f.; FREI, a.a.O., S. 183; REHBINDER, Demoskopie als Beweismittel im Markenrecht, in: INGRES [Hrsg.], Marke und Marketing, Bern 1990, S. 355 ff., 358; NIEDERMANN/SCHNEIDER, Der Beitrag der Demoskopie zur Entscheidfindung im schweizerischen Markenrecht: Durchgesetzte Marke - berühmte Marke, sic! 12/2002 S. 815 ff., 821).
3.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Rekurskommission habe zu Unrecht verneint, dass der für die Markeneintragung erforderliche Nachweis der Verkehrsdurchsetzung mit dem belegten langjährigen Gebrauch der beanspruchten Form erbracht worden sei.
Nach ständiger Rechtsprechung kann die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden, woran die Revision des Markenrechts von 1992 nichts geändert hat (BGE 128 III 447 E. 1.4; BGE 124 III 277 E. 3c S. 286; BGE 103 Ib 268 E. 3b S. 275; 74 II 183 ff., 186, je mit Hinweisen). Daraus ergibt sich, dass das IGE in Zweifelsfällen eine Marke einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen hat (BGE 103 Ib 268 E. 3b am Ende; vgl. auch BGE 129 III 225 E. 5.3 S. 229). Soll eine Marke als durchgesetzte (vgl. Art. 40 Abs. 2 lit. c MSchV [SR 232.111]; vgl. BGE 112 II 73) eingetragen werden, so bedeutet dies, dass der Beweis der Verkehrsdurchsetzung nicht in vollem Umfange erbracht werden muss. Es genügt im Eintragungsverfahren, dass die Durchsetzung des Zeichens im Verkehr glaubhaft gemacht wird (vgl. DAVID, a.a.O., N. 42 zu Art. 2 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 188 zu Art. 2 MSchG; HEINRICH/RUF, a.a.O., S. 403 f.). Der Nachweis der Durchsetzung im Verkehr muss daher nicht zur vollen Überzeugung der entscheidenden Behörde erbracht werden, sondern es genügt - ist aber auch erforderlich -, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die glaubhaft zu machenden Tatsachen spricht, auch wenn die entscheidende Behörde noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie tatsächlich nicht vorhanden sein könnten (BGE 125 III 368 E. 4 S. 372; BGE 120 II 393 E. 4c S. 398; vgl. auch HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, S. 269; MARTIN KAUFMANN, Bewiesen? - Gedanken zu Beweislast - Beweismass - Beweiswürdigung, AJP 2003 S. 1199 ff., 1203). Von diesem Beweismass ist die Vorinstanz zutreffend ausgegangen.
3.3 Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid begnügt sich das IGE je nach dem Grad der Banalität des in Frage stehenden Zeichens nicht mit dem Nachweis eines langjährigen Gebrauchs zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung, sondern verlangt eine fachkundige Befragung des Publikums. Dies darf - wie das Amt und auch die Vorinstanz in ihren Vernehmlassungen bestätigen - nicht als Beweismittelbeschränkung verstanden werden, nach der andere Beweismittel zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung von vornherein ausgeschlossen wären. Eine entsprechende Beschränkung verstiesse gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. RHINOW / KOLLER / KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 220; KÖLZ/ HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 39; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, Rz. 662). Das Amt hat die Beweise, welche die Beschwerdeführerin anbot, denn auch entgegengenommen und gewürdigt.
3.4 Es ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass das IGE um so höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung stellt, je banaler ein Zeichen erscheint. Das Amt trägt damit der Erfahrungstatsache zutreffend Rechnung, dass das Publikum die erforderliche Assoziation zwischen Zeichen und Produkt auch bei langjährigem Gebrauch desto weniger machen wird, je weniger sich das Zeichen als solches in der Erinnerung einprägt. Die Beschwerdeführerin stellt zwar nicht grundsätzlich in Abrede, dass unterschiedliche Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung gestellt werden dürfen. Sie will unter Hinweis auf eine in der Lehre vertretene Auffassung (MÜLLER, a.a.O., S. 207) strengere Anforderungen jedoch nur für stark freihaltebedürftige Zeichen und geografische Herkunftsangaben, nicht aber für bloss nicht kennzeichnungskräftige oder banale Zeichen anerkennen, um den Ermessensspielraum des Amtes einzuschränken. Denn es bestehe bloss bei freihaltebedürftigen Zeichen ein hinreichendes öffentliches Interesse, um sie ohne Beweis der Verkehrsdurchsetzung mittels demoskopischem Gutachten nicht einzutragen. Damit verkennt die Beschwerdeführerin, dass die Behörde in freier Beweiswürdigung zu entscheiden hat, ob die zur Eintragung eines zum Gemeingut gehörenden Zeichens erforderliche Verkehrsdurchsetzung glaubhaft ist. Es geht nicht an, ihr schablonenhafte Beweisregeln aufzuerlegen, nach denen sie sich für die Glaubhaftmachung mit dem Beweis von bestimmten Indizien zufrieden geben müsste, wie dem vorliegend erbrachten Nachweis eines langjährigen Gebrauchs der beanspruchten Form (vgl. dazu RHINOW/ KOLLER/KISS, a.a.O., S. 176, 220; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 38 f.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 278; vgl. auch HABSCHEID, a.a.O., Rz. 661).
3.5 Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG getroffen hat, indem sie die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung im vorliegenden Fall verneinte.
Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, es sei glaubhaft zu machen, dass die beanspruchte Form von den massgeblichen Verkehrskreisen in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden würde (vgl. E. 3.1 vorne). Nach ihren Feststellungen hat die Beschwerdeführerin einen langjährigen Gebrauch von Armbändern mit zinnenförmigen Enden glaubhaft gemacht. Diese seien indessen mit der Wortmarke "Swatch" versehen, weshalb der langjährige Gebrauch dieser Armbänder nichts über die Verkehrsgeltung der beanspruchten Form in Alleinstellung aussage. Wenn die Vorinstanz die Verkehrsdurchsetzung der beanspruchten Form als Marke gestützt auf diese Erwägungen nicht als glaubhaft erachtete, hat sie jedenfalls keine offensichtlich unrichtige oder willkürliche Sachverhaltsfeststellung getroffen. Die Abnehmerkreise sehen in einer Warenform grundsätzlich die Gestaltung der Ware selber und nicht einen betrieblichen Herkunftshinweis. Die langjährige Verwendung einer gemeingebräuchlichen Form der Ware wird deshalb in der Regel weniger als ein Wort oder ein Bild als Kennzeichen wahrgenommen werden (vgl. MARKUS INEICHEN, Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Markenschutzgesetz, GRUR 3/2003 S. 199 f.). Die vorliegend beanspruchte Warenform beschlägt zudem nicht die Ware als solche, sondern ein Detail ihrer Gestaltung. Die Form stellt nur einen Teil des Uhrarmbandes dar, das von den Abnehmern in der Regel mit dem Uhrengehäuse verbunden verwendet wird. Dieser Gebrauch der beanspruchten Form mit anderen Elementen sagt nichts darüber aus, ob sie von den massgeblichen Verkehrskreisen auch in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden wird, welche das Armband als solches individualisieren könnte (WILLI, a.a.O., N. 2 zu Art. 175 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 56; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts A.516/1979 vom 9. Oktober 1979, publ. in: PMMBl 1980 I S. 10 f., E. 4 [DIAGONAL]). Es liegt deshalb nicht auf der Hand, dass die massgebenden Verkehrskreise in der Form bloss wegen ihrer Verbreitung und langjährigen Benutzung einen individualisierenden Hinweis auf den Hersteller sehen. Dies um so weniger als nach den Feststellungen der Vorinstanz entsprechende Scharniergestaltungen auf dem Markt namentlich bei Metallarmbändern verbreitet sind. Auch wenn ein langjähriger Gebrauch eine gewisse Vermutung für die Verkehrsdurchsetzung zu begründen vermag, durfte die Vorinstanz daher die Verkehrsdurchsetzung allein aufgrund des Nachweises eines langjährigen Gebrauchs der Warenform als nicht glaubhaft erachten und die Eintragung im Markenregister von weiteren Beweismassnahmen abhängig machen. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet.
Soweit die Vorinstanz im Übrigen erwog, dass für die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung eine demoskopischen Erhebung erforderlich sei, sind ihre Ausführungen als ergänzender Hinweis auf das geeignetste Beweismittel zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung und nicht als unzulässige Beweismittelbeschränkung zu verstehen (vorstehende Erwägung 3.3; vgl. MARBACH, a.a.O., S. 56; NIEDERMANN/SCHNEIDER, a.a.O., S. 821, 839; FREI, a.a.O., S. 183; ferner REHBINDER, a.a.O., S. 355, 364 ff.). Dass ein demoskopisches Gutachten, mit dem festgestellt wird, inwieweit das Publikum die beanspruchte Warenform als Marke wahrnimmt (NIEDERMANN/SCHNEIDER, a.a.O., S. 821), das geeignetste Beweismittel zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung ist, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Ebenso wenig nennt sie andere Beweismittel, mit denen sie in Ergänzung zu den bereits vorgelegten Beweisen die Verkehrsdurchsetzung der streitbetroffenen Form glaubhaft machen will.
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de
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Art. 2 lett. a-b e art. 30 cpv. 2 lett. c LPM; marchio di forma; procedura di registrazione. Prova che una forma di dominio pubblico si è imposta nel commercio quale marchio (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,969
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130 III 336
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130 III 336
Sachverhalt ab Seite 337
A. Die Parteien heirateten am 11. April 1972 in der Schweiz. X. ist als Diplomat bei der Schweizerischen Eidgenossenschaft angestellt und bei der Pensionskasse des Bundes (Publica) versichert.
Am 22. August 2002 schlossen die Parteien, damals beide in den Vereinigten Staaten wohnhaft, eine notariell beurkundete, als Voluntary Separation and Property Settlement Agreement bezeichnete Scheidungskonvention. Unter Ziff. 3.4 lit. a und Ziff. 7.8 der Konvention vereinbarten sie hinsichtlich des Vorsorgeausgleichs das Folgende:
(Ziff. 3.4. lit. a) ... X. hereby assigns to Y. Fifty Percent (50 %) of the accumulated value in the Pension Fund from the date of the parties' marriage on April 11, 1972 through the date that judgment of divorce is entered (the defined marital portion) either in the United States or in Switzerland. ...
(Ziff. 7.8) The parties agree that certain provisions pertaining to pension rights in paragraph 3.4 (a) through (d) shall be merged into the Judgment of Absolute Divorce either in the District of A. or in Switzerland. And, to the extent necessary to implement the terms of any other provisions of this Agreement any other provision(s) may be merged with the Judgment of Absolute Divorce. The parties agree that they shall cooperate to promptly enter a Judgment of Absolute Divorce and that the parties agree that any Judgment of Absolute Divorce entered in the District of A. shall be given full force and effect in Switzerland and any Judgment entered in Switzerland, pertaining to the enforcement of this Agreement or other matters arising from the marriage shall be given full force and effect in the United States.
Am 1. Oktober 2002 schied der Superior Court of the District of A. die Ehe der Parteien. Dabei genehmigte er die Konvention, insbesondere auch bezüglich des Vorsorgeausgleichs, und erkannte diesbezüglich Folgendes:
... [it is] ORDERED, that the Pension Fund of the Swiss Confederation shall transfer to Plaintiff Fifty Percent (50 %) of the accumulated value in Defendant's Pension Fund of the Swiss Confederation from the date of the parties' marriage on April 11, 1972 through the date that judgment of divorce is entered (the defined marital portion) ...
B. Da sich die Publica weigerte, den hälftigen Anteil des Vorsorgeguthabens auf Y. zu übertragen, solange das Scheidungsurteil nicht durch ein schweizerisches Gericht anerkannt und für vollstreckbar erklärt worden sei, reichte X. am 12. Juni 2003 beim Appellationshof des Kantons Bern ein Gesuch um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des amerikanischen Urteils ein. Mit Entscheid vom 25. Juli 2003 wies der Appellationshof dieses Gesuch ab.
C. Dagegen haben sowohl Y. als auch X. am 10. bzw. 15. September 2003 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung zur neuen Entscheidung. Das Bundesgericht hebt das Urteil des Appellationshofes auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer werfen dem Appellationshof in erster Linie vor, die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des amerikanischen Scheidungsurteils willkürlich verweigert zu haben.
2.1 Davon ausgehend, dass die Beschwerdeführerin Wohnsitz in den USA hat und der Superior Court of the District of A. für das Scheidungsurteil zuständig war, hat der Appellationshof erwogen, die Anerkennungsvoraussetzungen gemäss Art. 25, 26 und 65 IPRG seien erfüllt. Sodann hat er sich die Frage gestellt, ob der materielle Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG) verletzt sein könnte; er hat dies sinngemäss verneint, ohne jedoch abschliessend Stellung zu nehmen. In seinen weiteren Erwägungen hat der Appellationshof befunden, nach allgemeinem Völkerrechtsverständnis könne ein Scheidungsrichter einer ausländischen Vorsorgeeinrichtung, zumal der Publica als öffentlich-rechtlicher Anstalt des Bundes, keine Anweisungen erteilen; im Übrigen verstosse die Anordnung der Übertragung des hälftigen Vorsorgeguthabens gegen das Barauszahlungsverbot und damit gegen zwingendes öffentliches Recht, dessen Einhaltung ungeachtet des Verbotes der Revision au fond zu prüfen sei.
2.2 Unabhängig von den erhobenen Rügen ist vorab festzuhalten, dass das IPRG Bestimmungen über die indirekte Zuständigkeit für Vorsorgeregelungen enthält und diese folglich in der Schweiz vom Grundsatz her anerkennungsfähig sind:
In der Lehre ist kontrovers, ob Art. 65 IPRG einzig die Anerkennung des Scheidungspunktes oder auch diejenige der Nebenfolgen der Scheidung betrifft (für eine enge Auslegung namentlich: VOLKEN, in: Kommentar zum IPRG, Zürich 1993, N. 5 zu Art. 65 IPRG; SIEHR, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 5 zu Art. 65 IPRG; für eine umfassende Auslegung namentlich: DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl., Basel 2001, N. 4 zu Art. 65 IPRG; BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II, Basel 1992, N. 586). Im Unterschied zu verschiedenen anderen Nebenfolgen der Scheidung kennt das IPRG für den Bereich des Vorsorgerechts keine Sondernormen, und der Vorsorgeausgleich lässt sich auch nicht dem Unterhalts- oder dem Güterrecht zuordnen; dem Unterhaltsrecht nicht, weil er nicht von den wirtschaftlichen Verhältnissen nach der Scheidung abhängt, dem Güterrecht nicht, weil die Teilung der Austrittsleistung nur bei der Scheidung und nicht auch bei der Auflösung der Ehe aus einem anderen Grund erfolgt und zudem der freien Disposition der Ehegatten entzogen ist (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 100).
Soweit Vorsorgeentscheidungen von Art. 65 IPRG nicht erfasst sein sollten, würde sich deren Anerkennung einzig nach den allgemeinen Bestimmungen von Art. 25 ff. IPRG richten; soweit Art. 65 IPRG umfassend zu verstehen wäre, würde sich die Anerkennung zusätzlich nach diesem Artikel richten. Demnach besteht in keinem Fall eine Gesetzeslücke und ausländische Vorsorgeregelungen können so oder anders anerkannt und vollstreckt werden, soweit die in den weiteren Erwägungen aufgeführten Voraussetzungen erfüllt sind, weshalb die Frage der Auslegung von Art. 65 IPRG offen gelassen werden kann.
2.3 Nicht ersichtlich ist, inwiefern die fragliche Klausel des amerikanischen Scheidungsurteils gegen Völkerrecht verstossen soll. Die Meinungsäusserung von SCHWANDER, auf die sich der Appellationshof stützt, ist jedenfalls nicht näher begründet und geht im Übrigen davon aus, dass das ausländische Scheidungsgericht nicht nur das Verhältnis der Teilung geregelt, sondern eine schweizerische Vorsorgeeinrichtung zur Auszahlung eines bestimmten Betrages verurteilt hat (vgl. SCHWANDER, Die Anwendung des neuen Scheidungsrechts in internationaler und in intertemporaler Hinsicht, in: AJP 1999 S. 1651). Vorliegend spricht jedoch alles dafür, dass der Superior Court of the District of A. nur eine Teilungsregel aufgestellt hat (dazu E. 2.6).
2.4 Wie der Appellationshof richtig angeführt hat, steht die vom Grundsatz her anerkennungsfähige ausländische Vorsorgeregelung hingegen unter dem Vorbehalt des materiellen Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG).
Der materielle Ordre public wäre namentlich verletzt, wenn ein ausländisches Urteil gegen qualifiziert zwingende Bestimmungen des schweizerischen Rechts verstossen würde. So wäre etwa eine mit dem schweizerischen Scheidungs- und Freizügigkeitsrecht unvereinbare Regelung wie das Verschieben der Ausgleichung auf einen späteren Zeitpunkt als die Scheidung oder ein Splitting des Vorsorgeverhältnisses der Anerkennung und Vollstreckung unzugänglich (SUTTER-SOMM, Ausgewählte Verfahrensfragen im neuen Scheidungsrecht bei internationalen Verhältnissen, in: Aktuelle Probleme des nationalen und internationalen Zivilprozessrechts, Zürich 2000, S. 91, Fn. 27). Dies ist vorliegend nicht der Fall, haben doch die Parteien eine bewusst auf Art. 122 ZGB und die 2. Säule des schweizerischen Rechts sowie eine konkret auf das Vorsorgeguthaben des Beschwerdeführers zugeschnittene Lösung vereinbart, die vom amerikanischen Scheidungsgericht unverändert übernommen worden ist.
Indem eine solche Lösung getroffen worden ist, liegt auch nicht die (in der Praxis weit häufigere) Konstellation vor, dass ein ausländisches Scheidungsurteil mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich zu ergänzen wäre (Art. 64 IPRG; Urteil 5C.173/2001 vom 19. Oktober 2001, publ. in: FamPra.ch 2002 S. 166 ff.; ferner: GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 2.27; BOPP/GROLIMUND, Schweizerischer Vorsorgeausgleich bei ausländischen Scheidungsurteilen, in: FamPra.ch 2003 S. 497 ff.), und entsprechend stellt sich auch nicht die in der Lehre umstrittene Frage, ob diese Ergänzung dem Vorsorge- oder dem Scheidungsstatut unterstehen würde (dazu namentlich: SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 94 f.; BOPP/GROLIMUND, a.a.O., S. 513 ff.; SCHWENZER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, Anh. IPR, N. 49 ff.; BUCHER, Aspects internationaux du nouveau droit du divorce, in: SJ 2001 II S. 33).
Zu prüfen bleibt hingegen die - vom Appellationshof bejahte - Frage, ob der Superior Court of the District of A. mit seiner Anordnung in anderer Hinsicht qualifiziert zwingendes Recht verletzt hat.
2.5 Haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung geeinigt und legen sie eine Bestätigung der beteiligten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung und die Höhe der Guthaben vor, die für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen massgebend sind, so wird die Vereinbarung mit der Genehmigung durch das Gericht auch für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge verbindlich (Art. 141 Abs. 1 ZGB). Kommt keine Vereinbarung zustande, so entscheidet das Gericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind (Art. 142 Abs. 1 ZGB). Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Scheidungsgericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach dem Freizügigkeitsgesetz zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB).
Uneinigkeit im Sinne des Gesetzes liegt auch dann vor, wenn die Ehegatten eine Einigung erzielt haben, aber keine Bestätigung der Vorsorgeeinrichtung über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung beibringen können (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 55 zu Art. 122/141-142 ZGB). Das Scheidungsurteil entfaltet diesfalls gegenüber der Vorsorgeeinrichtung, die im Scheidungsverfahren nicht Partei ist, keine Rechtskraft, und entsprechend kann der Scheidungsrichter dieser gegenüber keine verbindlichen Anordnungen treffen; vielmehr hat er über das Teilungsverhältnis zu befinden (Art. 142 Abs. 1 ZGB) und die Akten nach Rechtskraft des Entscheides an das gemäss Art. 25a Abs. 1 des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) i.V.m. Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) zuständige Gericht zu überweisen (Art. 142 Abs. 1 ZGB). Dieses führt die Teilung auf Grund des vom Scheidungsgericht bestimmten Schlüssels von Amtes wegen durch (Art. 25a Abs. 1 FZG), und die Vorsorgeeinrichtung geniesst in diesem Verfahren Parteistellung (Art. 25a Abs. 2 FZG).
Nicht anders verhält es sich im internationalen Verhältnis: Die Anerkennung gemäss Art. 25 ff. IPRG bewirkt eine Ausdehnung der Rechtskraft- und Gestaltungswirkung des ausländischen Urteils auf das Gebiet der Schweiz (WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2002, S. 354; VOLKEN, a.a.O., N. 10 Vor Art. 25-32 IPRG). Diese steht jedoch unter der Einschränkung, dass dem anerkannten Urteil im Vergleich zu einem entsprechenden inländischen keine andersartigen, wesentlich weitergehenden Wirkungen zukommen (sog. kontrollierte Wirkungsübernahme; VOLKEN, a.a.O., N. 12 zu Art. 25 IPRG). Entsprechend ist eine in der Schweiz anerkannte ausländische Vorsorgeregelung gegenüber einer schweizerischen Vorsorgeeinrichtung nur dann verbindlich, wenn diese im ausländischen Scheidungsverfahren analog Art. 141 Abs. 1 ZGB eine Bestätigung über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung abgegeben hat (Bundesamt für Justiz, Die Teilung von Vorsorgeguthaben in der Schweiz im Zusammenhang mit ausländischen Scheidungsurteilen, Stellungnahme vom 28. März 2001, in: ZBJV 137/2001 S. 496 f.). Ist dies nicht der Fall, kann das ausländische Gericht nur den Grundsatz und das Ausmass der Teilung, also den Teilungsschlüssel, festlegen, während die eigentliche Berechnung der Leistungen von dem gemäss Art. 73 BVG i.V.m. Art. 25a FZG zuständigen Gericht in der Schweiz durchzuführen ist (Bundesamt für Justiz, a.a.O., S. 497).
2.6 Ob der Superior Court of the District of A. eine Anordnung getroffen hat, die über eine solche Teilungsregel hinausgeht, ist fraglich, hat er sich doch einerseits auf die Festsetzung der prozentualen Aufteilung beschränkt und hat er andererseits auch mit Bezug auf die dereinst auszurichtende AHV-Rente die Formel it is ordered, that the Plaintiff shall receive Fifty Percent verwendet. Jedenfalls ist der Appellationshof insofern der Willkür verfallen, als er dem Scheidungsurteil die Anerkennung versagt hat, soweit dieses das Verhältnis der Aufteilung des Vorsorgeguthabens festlegt.
2.7 Ist das Scheidungsurteil anerkennungsfähig, soweit es eine Teilungsregel für die berufliche Vorsorge enthält, und sind infolgedessen die Akten an das gemäss Freizügigkeitsgesetz zuständige Gericht zu überweisen, erweist sich auch die weitere Erwägung, die Anweisung zur Barauszahlung unterlaufe den Vorsorgeschutz und verstosse gegen zwingendes öffentliches Recht, als willkürlich:
Mag schon fraglich erscheinen, ob das amerikanische Gericht mit der Wendung shall transfer überhaupt eine Barauszahlung im Auge hatte, würde jedenfalls dessen Scheidungsurteil durch die Anerkennung bloss der Teilungsvorschrift noch keine Rechtskraft gegenüber der Publica entfalten; erst der Entscheid des gemäss Art. 73 BVG i.V.m. Art. 25a FZG zuständigen Gerichts verpflichtet die Vorsorgeeinrichtung. Im Übrigen kann die Beschwerdeführerin im Zuge der Teilung der Austrittsleistung als Alternative zur Überweisung an eine andere Vorsorgeeinrichtung oder zur Eröffnung eines Freizügigkeitskontos ohne weiteres ein Gesuch um Barauszahlung stellen, soweit die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG erfüllt sind (vgl. Art. 22 Abs. 1 FZG).
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Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Scheidungsurteile bezüglich Vorsorgeregelung. Die Anerkennung ausländischer Vorsorgeregelungen steht unter dem Vorbehalt, dass dem ausländischen Urteil im Vergleich zu einem entsprechenden inländischen keine andersartigen, wesentlich weitergehenden Wirkungen zukommen (sog. kontrollierte Wirkungsübernahme). Entsprechend ist eine in der Schweiz anerkannte ausländische Vorsorgeregelung gegenüber einer schweizerischen Vorsorgeeinrichtung nur dann verbindlich, wenn diese im ausländischen Scheidungsverfahren analog Art. 141 Abs.1 ZGB eine Bestätigung über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung abgegeben hat. Andernfalls kann das ausländische Gericht nur den Grundsatz und das Ausmass der Teilung festlegen, während die Berechnung der Leistungen von dem gemäss Art. 73 BVG i.V.m. Art. 25a FZG zuständigen Gericht in der Schweiz durchzuführen ist (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 337
A. Die Parteien heirateten am 11. April 1972 in der Schweiz. X. ist als Diplomat bei der Schweizerischen Eidgenossenschaft angestellt und bei der Pensionskasse des Bundes (Publica) versichert.
Am 22. August 2002 schlossen die Parteien, damals beide in den Vereinigten Staaten wohnhaft, eine notariell beurkundete, als Voluntary Separation and Property Settlement Agreement bezeichnete Scheidungskonvention. Unter Ziff. 3.4 lit. a und Ziff. 7.8 der Konvention vereinbarten sie hinsichtlich des Vorsorgeausgleichs das Folgende:
(Ziff. 3.4. lit. a) ... X. hereby assigns to Y. Fifty Percent (50 %) of the accumulated value in the Pension Fund from the date of the parties' marriage on April 11, 1972 through the date that judgment of divorce is entered (the defined marital portion) either in the United States or in Switzerland. ...
(Ziff. 7.8) The parties agree that certain provisions pertaining to pension rights in paragraph 3.4 (a) through (d) shall be merged into the Judgment of Absolute Divorce either in the District of A. or in Switzerland. And, to the extent necessary to implement the terms of any other provisions of this Agreement any other provision(s) may be merged with the Judgment of Absolute Divorce. The parties agree that they shall cooperate to promptly enter a Judgment of Absolute Divorce and that the parties agree that any Judgment of Absolute Divorce entered in the District of A. shall be given full force and effect in Switzerland and any Judgment entered in Switzerland, pertaining to the enforcement of this Agreement or other matters arising from the marriage shall be given full force and effect in the United States.
Am 1. Oktober 2002 schied der Superior Court of the District of A. die Ehe der Parteien. Dabei genehmigte er die Konvention, insbesondere auch bezüglich des Vorsorgeausgleichs, und erkannte diesbezüglich Folgendes:
... [it is] ORDERED, that the Pension Fund of the Swiss Confederation shall transfer to Plaintiff Fifty Percent (50 %) of the accumulated value in Defendant's Pension Fund of the Swiss Confederation from the date of the parties' marriage on April 11, 1972 through the date that judgment of divorce is entered (the defined marital portion) ...
B. Da sich die Publica weigerte, den hälftigen Anteil des Vorsorgeguthabens auf Y. zu übertragen, solange das Scheidungsurteil nicht durch ein schweizerisches Gericht anerkannt und für vollstreckbar erklärt worden sei, reichte X. am 12. Juni 2003 beim Appellationshof des Kantons Bern ein Gesuch um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des amerikanischen Urteils ein. Mit Entscheid vom 25. Juli 2003 wies der Appellationshof dieses Gesuch ab.
C. Dagegen haben sowohl Y. als auch X. am 10. bzw. 15. September 2003 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung zur neuen Entscheidung. Das Bundesgericht hebt das Urteil des Appellationshofes auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer werfen dem Appellationshof in erster Linie vor, die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des amerikanischen Scheidungsurteils willkürlich verweigert zu haben.
2.1 Davon ausgehend, dass die Beschwerdeführerin Wohnsitz in den USA hat und der Superior Court of the District of A. für das Scheidungsurteil zuständig war, hat der Appellationshof erwogen, die Anerkennungsvoraussetzungen gemäss Art. 25, 26 und 65 IPRG seien erfüllt. Sodann hat er sich die Frage gestellt, ob der materielle Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG) verletzt sein könnte; er hat dies sinngemäss verneint, ohne jedoch abschliessend Stellung zu nehmen. In seinen weiteren Erwägungen hat der Appellationshof befunden, nach allgemeinem Völkerrechtsverständnis könne ein Scheidungsrichter einer ausländischen Vorsorgeeinrichtung, zumal der Publica als öffentlich-rechtlicher Anstalt des Bundes, keine Anweisungen erteilen; im Übrigen verstosse die Anordnung der Übertragung des hälftigen Vorsorgeguthabens gegen das Barauszahlungsverbot und damit gegen zwingendes öffentliches Recht, dessen Einhaltung ungeachtet des Verbotes der Revision au fond zu prüfen sei.
2.2 Unabhängig von den erhobenen Rügen ist vorab festzuhalten, dass das IPRG Bestimmungen über die indirekte Zuständigkeit für Vorsorgeregelungen enthält und diese folglich in der Schweiz vom Grundsatz her anerkennungsfähig sind:
In der Lehre ist kontrovers, ob Art. 65 IPRG einzig die Anerkennung des Scheidungspunktes oder auch diejenige der Nebenfolgen der Scheidung betrifft (für eine enge Auslegung namentlich: VOLKEN, in: Kommentar zum IPRG, Zürich 1993, N. 5 zu Art. 65 IPRG; SIEHR, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 5 zu Art. 65 IPRG; für eine umfassende Auslegung namentlich: DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl., Basel 2001, N. 4 zu Art. 65 IPRG; BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II, Basel 1992, N. 586). Im Unterschied zu verschiedenen anderen Nebenfolgen der Scheidung kennt das IPRG für den Bereich des Vorsorgerechts keine Sondernormen, und der Vorsorgeausgleich lässt sich auch nicht dem Unterhalts- oder dem Güterrecht zuordnen; dem Unterhaltsrecht nicht, weil er nicht von den wirtschaftlichen Verhältnissen nach der Scheidung abhängt, dem Güterrecht nicht, weil die Teilung der Austrittsleistung nur bei der Scheidung und nicht auch bei der Auflösung der Ehe aus einem anderen Grund erfolgt und zudem der freien Disposition der Ehegatten entzogen ist (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 100).
Soweit Vorsorgeentscheidungen von Art. 65 IPRG nicht erfasst sein sollten, würde sich deren Anerkennung einzig nach den allgemeinen Bestimmungen von Art. 25 ff. IPRG richten; soweit Art. 65 IPRG umfassend zu verstehen wäre, würde sich die Anerkennung zusätzlich nach diesem Artikel richten. Demnach besteht in keinem Fall eine Gesetzeslücke und ausländische Vorsorgeregelungen können so oder anders anerkannt und vollstreckt werden, soweit die in den weiteren Erwägungen aufgeführten Voraussetzungen erfüllt sind, weshalb die Frage der Auslegung von Art. 65 IPRG offen gelassen werden kann.
2.3 Nicht ersichtlich ist, inwiefern die fragliche Klausel des amerikanischen Scheidungsurteils gegen Völkerrecht verstossen soll. Die Meinungsäusserung von SCHWANDER, auf die sich der Appellationshof stützt, ist jedenfalls nicht näher begründet und geht im Übrigen davon aus, dass das ausländische Scheidungsgericht nicht nur das Verhältnis der Teilung geregelt, sondern eine schweizerische Vorsorgeeinrichtung zur Auszahlung eines bestimmten Betrages verurteilt hat (vgl. SCHWANDER, Die Anwendung des neuen Scheidungsrechts in internationaler und in intertemporaler Hinsicht, in: AJP 1999 S. 1651). Vorliegend spricht jedoch alles dafür, dass der Superior Court of the District of A. nur eine Teilungsregel aufgestellt hat (dazu E. 2.6).
2.4 Wie der Appellationshof richtig angeführt hat, steht die vom Grundsatz her anerkennungsfähige ausländische Vorsorgeregelung hingegen unter dem Vorbehalt des materiellen Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG).
Der materielle Ordre public wäre namentlich verletzt, wenn ein ausländisches Urteil gegen qualifiziert zwingende Bestimmungen des schweizerischen Rechts verstossen würde. So wäre etwa eine mit dem schweizerischen Scheidungs- und Freizügigkeitsrecht unvereinbare Regelung wie das Verschieben der Ausgleichung auf einen späteren Zeitpunkt als die Scheidung oder ein Splitting des Vorsorgeverhältnisses der Anerkennung und Vollstreckung unzugänglich (SUTTER-SOMM, Ausgewählte Verfahrensfragen im neuen Scheidungsrecht bei internationalen Verhältnissen, in: Aktuelle Probleme des nationalen und internationalen Zivilprozessrechts, Zürich 2000, S. 91, Fn. 27). Dies ist vorliegend nicht der Fall, haben doch die Parteien eine bewusst auf Art. 122 ZGB und die 2. Säule des schweizerischen Rechts sowie eine konkret auf das Vorsorgeguthaben des Beschwerdeführers zugeschnittene Lösung vereinbart, die vom amerikanischen Scheidungsgericht unverändert übernommen worden ist.
Indem eine solche Lösung getroffen worden ist, liegt auch nicht die (in der Praxis weit häufigere) Konstellation vor, dass ein ausländisches Scheidungsurteil mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich zu ergänzen wäre (Art. 64 IPRG; Urteil 5C.173/2001 vom 19. Oktober 2001, publ. in: FamPra.ch 2002 S. 166 ff.; ferner: GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 2.27; BOPP/GROLIMUND, Schweizerischer Vorsorgeausgleich bei ausländischen Scheidungsurteilen, in: FamPra.ch 2003 S. 497 ff.), und entsprechend stellt sich auch nicht die in der Lehre umstrittene Frage, ob diese Ergänzung dem Vorsorge- oder dem Scheidungsstatut unterstehen würde (dazu namentlich: SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 94 f.; BOPP/GROLIMUND, a.a.O., S. 513 ff.; SCHWENZER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, Anh. IPR, N. 49 ff.; BUCHER, Aspects internationaux du nouveau droit du divorce, in: SJ 2001 II S. 33).
Zu prüfen bleibt hingegen die - vom Appellationshof bejahte - Frage, ob der Superior Court of the District of A. mit seiner Anordnung in anderer Hinsicht qualifiziert zwingendes Recht verletzt hat.
2.5 Haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung geeinigt und legen sie eine Bestätigung der beteiligten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung und die Höhe der Guthaben vor, die für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen massgebend sind, so wird die Vereinbarung mit der Genehmigung durch das Gericht auch für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge verbindlich (Art. 141 Abs. 1 ZGB). Kommt keine Vereinbarung zustande, so entscheidet das Gericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind (Art. 142 Abs. 1 ZGB). Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Scheidungsgericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach dem Freizügigkeitsgesetz zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB).
Uneinigkeit im Sinne des Gesetzes liegt auch dann vor, wenn die Ehegatten eine Einigung erzielt haben, aber keine Bestätigung der Vorsorgeeinrichtung über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung beibringen können (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 55 zu Art. 122/141-142 ZGB). Das Scheidungsurteil entfaltet diesfalls gegenüber der Vorsorgeeinrichtung, die im Scheidungsverfahren nicht Partei ist, keine Rechtskraft, und entsprechend kann der Scheidungsrichter dieser gegenüber keine verbindlichen Anordnungen treffen; vielmehr hat er über das Teilungsverhältnis zu befinden (Art. 142 Abs. 1 ZGB) und die Akten nach Rechtskraft des Entscheides an das gemäss Art. 25a Abs. 1 des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) i.V.m. Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) zuständige Gericht zu überweisen (Art. 142 Abs. 1 ZGB). Dieses führt die Teilung auf Grund des vom Scheidungsgericht bestimmten Schlüssels von Amtes wegen durch (Art. 25a Abs. 1 FZG), und die Vorsorgeeinrichtung geniesst in diesem Verfahren Parteistellung (Art. 25a Abs. 2 FZG).
Nicht anders verhält es sich im internationalen Verhältnis: Die Anerkennung gemäss Art. 25 ff. IPRG bewirkt eine Ausdehnung der Rechtskraft- und Gestaltungswirkung des ausländischen Urteils auf das Gebiet der Schweiz (WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2002, S. 354; VOLKEN, a.a.O., N. 10 Vor Art. 25-32 IPRG). Diese steht jedoch unter der Einschränkung, dass dem anerkannten Urteil im Vergleich zu einem entsprechenden inländischen keine andersartigen, wesentlich weitergehenden Wirkungen zukommen (sog. kontrollierte Wirkungsübernahme; VOLKEN, a.a.O., N. 12 zu Art. 25 IPRG). Entsprechend ist eine in der Schweiz anerkannte ausländische Vorsorgeregelung gegenüber einer schweizerischen Vorsorgeeinrichtung nur dann verbindlich, wenn diese im ausländischen Scheidungsverfahren analog Art. 141 Abs. 1 ZGB eine Bestätigung über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung abgegeben hat (Bundesamt für Justiz, Die Teilung von Vorsorgeguthaben in der Schweiz im Zusammenhang mit ausländischen Scheidungsurteilen, Stellungnahme vom 28. März 2001, in: ZBJV 137/2001 S. 496 f.). Ist dies nicht der Fall, kann das ausländische Gericht nur den Grundsatz und das Ausmass der Teilung, also den Teilungsschlüssel, festlegen, während die eigentliche Berechnung der Leistungen von dem gemäss Art. 73 BVG i.V.m. Art. 25a FZG zuständigen Gericht in der Schweiz durchzuführen ist (Bundesamt für Justiz, a.a.O., S. 497).
2.6 Ob der Superior Court of the District of A. eine Anordnung getroffen hat, die über eine solche Teilungsregel hinausgeht, ist fraglich, hat er sich doch einerseits auf die Festsetzung der prozentualen Aufteilung beschränkt und hat er andererseits auch mit Bezug auf die dereinst auszurichtende AHV-Rente die Formel it is ordered, that the Plaintiff shall receive Fifty Percent verwendet. Jedenfalls ist der Appellationshof insofern der Willkür verfallen, als er dem Scheidungsurteil die Anerkennung versagt hat, soweit dieses das Verhältnis der Aufteilung des Vorsorgeguthabens festlegt.
2.7 Ist das Scheidungsurteil anerkennungsfähig, soweit es eine Teilungsregel für die berufliche Vorsorge enthält, und sind infolgedessen die Akten an das gemäss Freizügigkeitsgesetz zuständige Gericht zu überweisen, erweist sich auch die weitere Erwägung, die Anweisung zur Barauszahlung unterlaufe den Vorsorgeschutz und verstosse gegen zwingendes öffentliches Recht, als willkürlich:
Mag schon fraglich erscheinen, ob das amerikanische Gericht mit der Wendung shall transfer überhaupt eine Barauszahlung im Auge hatte, würde jedenfalls dessen Scheidungsurteil durch die Anerkennung bloss der Teilungsvorschrift noch keine Rechtskraft gegenüber der Publica entfalten; erst der Entscheid des gemäss Art. 73 BVG i.V.m. Art. 25a FZG zuständigen Gerichts verpflichtet die Vorsorgeeinrichtung. Im Übrigen kann die Beschwerdeführerin im Zuge der Teilung der Austrittsleistung als Alternative zur Überweisung an eine andere Vorsorgeeinrichtung oder zur Eröffnung eines Freizügigkeitskontos ohne weiteres ein Gesuch um Barauszahlung stellen, soweit die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG erfüllt sind (vgl. Art. 22 Abs. 1 FZG).
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Reconnaissance et exécution des jugements de divorce étrangers portant sur le partage de la prévoyance. La convention étrangère sur le partage de la prévoyance ne peut être reconnue que si le jugement étranger ne déploie pas d'effets plus étendus qu'un jugement similaire suisse ("kontrollierte Wirkungsübernahme"). De même, une convention étrangère reconnue en Suisse ne lie une institution de prévoyance suisse que si celle-ci a produit dans la procédure de divorce étrangère - par analogie avec l'art. 141 al. 1 CC - une attestation confirmant le caractère exécutable de cette convention. Si tel n'a pas été le cas, le tribunal étranger ne peut que constater le principe et les proportions du partage, le calcul des prestations devant être opéré par le tribunal suisse compétent selon l'art. 73 LPP en relation avec l'art. 25a LFLP (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 337
A. Die Parteien heirateten am 11. April 1972 in der Schweiz. X. ist als Diplomat bei der Schweizerischen Eidgenossenschaft angestellt und bei der Pensionskasse des Bundes (Publica) versichert.
Am 22. August 2002 schlossen die Parteien, damals beide in den Vereinigten Staaten wohnhaft, eine notariell beurkundete, als Voluntary Separation and Property Settlement Agreement bezeichnete Scheidungskonvention. Unter Ziff. 3.4 lit. a und Ziff. 7.8 der Konvention vereinbarten sie hinsichtlich des Vorsorgeausgleichs das Folgende:
(Ziff. 3.4. lit. a) ... X. hereby assigns to Y. Fifty Percent (50 %) of the accumulated value in the Pension Fund from the date of the parties' marriage on April 11, 1972 through the date that judgment of divorce is entered (the defined marital portion) either in the United States or in Switzerland. ...
(Ziff. 7.8) The parties agree that certain provisions pertaining to pension rights in paragraph 3.4 (a) through (d) shall be merged into the Judgment of Absolute Divorce either in the District of A. or in Switzerland. And, to the extent necessary to implement the terms of any other provisions of this Agreement any other provision(s) may be merged with the Judgment of Absolute Divorce. The parties agree that they shall cooperate to promptly enter a Judgment of Absolute Divorce and that the parties agree that any Judgment of Absolute Divorce entered in the District of A. shall be given full force and effect in Switzerland and any Judgment entered in Switzerland, pertaining to the enforcement of this Agreement or other matters arising from the marriage shall be given full force and effect in the United States.
Am 1. Oktober 2002 schied der Superior Court of the District of A. die Ehe der Parteien. Dabei genehmigte er die Konvention, insbesondere auch bezüglich des Vorsorgeausgleichs, und erkannte diesbezüglich Folgendes:
... [it is] ORDERED, that the Pension Fund of the Swiss Confederation shall transfer to Plaintiff Fifty Percent (50 %) of the accumulated value in Defendant's Pension Fund of the Swiss Confederation from the date of the parties' marriage on April 11, 1972 through the date that judgment of divorce is entered (the defined marital portion) ...
B. Da sich die Publica weigerte, den hälftigen Anteil des Vorsorgeguthabens auf Y. zu übertragen, solange das Scheidungsurteil nicht durch ein schweizerisches Gericht anerkannt und für vollstreckbar erklärt worden sei, reichte X. am 12. Juni 2003 beim Appellationshof des Kantons Bern ein Gesuch um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des amerikanischen Urteils ein. Mit Entscheid vom 25. Juli 2003 wies der Appellationshof dieses Gesuch ab.
C. Dagegen haben sowohl Y. als auch X. am 10. bzw. 15. September 2003 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung zur neuen Entscheidung. Das Bundesgericht hebt das Urteil des Appellationshofes auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer werfen dem Appellationshof in erster Linie vor, die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des amerikanischen Scheidungsurteils willkürlich verweigert zu haben.
2.1 Davon ausgehend, dass die Beschwerdeführerin Wohnsitz in den USA hat und der Superior Court of the District of A. für das Scheidungsurteil zuständig war, hat der Appellationshof erwogen, die Anerkennungsvoraussetzungen gemäss Art. 25, 26 und 65 IPRG seien erfüllt. Sodann hat er sich die Frage gestellt, ob der materielle Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG) verletzt sein könnte; er hat dies sinngemäss verneint, ohne jedoch abschliessend Stellung zu nehmen. In seinen weiteren Erwägungen hat der Appellationshof befunden, nach allgemeinem Völkerrechtsverständnis könne ein Scheidungsrichter einer ausländischen Vorsorgeeinrichtung, zumal der Publica als öffentlich-rechtlicher Anstalt des Bundes, keine Anweisungen erteilen; im Übrigen verstosse die Anordnung der Übertragung des hälftigen Vorsorgeguthabens gegen das Barauszahlungsverbot und damit gegen zwingendes öffentliches Recht, dessen Einhaltung ungeachtet des Verbotes der Revision au fond zu prüfen sei.
2.2 Unabhängig von den erhobenen Rügen ist vorab festzuhalten, dass das IPRG Bestimmungen über die indirekte Zuständigkeit für Vorsorgeregelungen enthält und diese folglich in der Schweiz vom Grundsatz her anerkennungsfähig sind:
In der Lehre ist kontrovers, ob Art. 65 IPRG einzig die Anerkennung des Scheidungspunktes oder auch diejenige der Nebenfolgen der Scheidung betrifft (für eine enge Auslegung namentlich: VOLKEN, in: Kommentar zum IPRG, Zürich 1993, N. 5 zu Art. 65 IPRG; SIEHR, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 5 zu Art. 65 IPRG; für eine umfassende Auslegung namentlich: DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl., Basel 2001, N. 4 zu Art. 65 IPRG; BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II, Basel 1992, N. 586). Im Unterschied zu verschiedenen anderen Nebenfolgen der Scheidung kennt das IPRG für den Bereich des Vorsorgerechts keine Sondernormen, und der Vorsorgeausgleich lässt sich auch nicht dem Unterhalts- oder dem Güterrecht zuordnen; dem Unterhaltsrecht nicht, weil er nicht von den wirtschaftlichen Verhältnissen nach der Scheidung abhängt, dem Güterrecht nicht, weil die Teilung der Austrittsleistung nur bei der Scheidung und nicht auch bei der Auflösung der Ehe aus einem anderen Grund erfolgt und zudem der freien Disposition der Ehegatten entzogen ist (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 100).
Soweit Vorsorgeentscheidungen von Art. 65 IPRG nicht erfasst sein sollten, würde sich deren Anerkennung einzig nach den allgemeinen Bestimmungen von Art. 25 ff. IPRG richten; soweit Art. 65 IPRG umfassend zu verstehen wäre, würde sich die Anerkennung zusätzlich nach diesem Artikel richten. Demnach besteht in keinem Fall eine Gesetzeslücke und ausländische Vorsorgeregelungen können so oder anders anerkannt und vollstreckt werden, soweit die in den weiteren Erwägungen aufgeführten Voraussetzungen erfüllt sind, weshalb die Frage der Auslegung von Art. 65 IPRG offen gelassen werden kann.
2.3 Nicht ersichtlich ist, inwiefern die fragliche Klausel des amerikanischen Scheidungsurteils gegen Völkerrecht verstossen soll. Die Meinungsäusserung von SCHWANDER, auf die sich der Appellationshof stützt, ist jedenfalls nicht näher begründet und geht im Übrigen davon aus, dass das ausländische Scheidungsgericht nicht nur das Verhältnis der Teilung geregelt, sondern eine schweizerische Vorsorgeeinrichtung zur Auszahlung eines bestimmten Betrages verurteilt hat (vgl. SCHWANDER, Die Anwendung des neuen Scheidungsrechts in internationaler und in intertemporaler Hinsicht, in: AJP 1999 S. 1651). Vorliegend spricht jedoch alles dafür, dass der Superior Court of the District of A. nur eine Teilungsregel aufgestellt hat (dazu E. 2.6).
2.4 Wie der Appellationshof richtig angeführt hat, steht die vom Grundsatz her anerkennungsfähige ausländische Vorsorgeregelung hingegen unter dem Vorbehalt des materiellen Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG).
Der materielle Ordre public wäre namentlich verletzt, wenn ein ausländisches Urteil gegen qualifiziert zwingende Bestimmungen des schweizerischen Rechts verstossen würde. So wäre etwa eine mit dem schweizerischen Scheidungs- und Freizügigkeitsrecht unvereinbare Regelung wie das Verschieben der Ausgleichung auf einen späteren Zeitpunkt als die Scheidung oder ein Splitting des Vorsorgeverhältnisses der Anerkennung und Vollstreckung unzugänglich (SUTTER-SOMM, Ausgewählte Verfahrensfragen im neuen Scheidungsrecht bei internationalen Verhältnissen, in: Aktuelle Probleme des nationalen und internationalen Zivilprozessrechts, Zürich 2000, S. 91, Fn. 27). Dies ist vorliegend nicht der Fall, haben doch die Parteien eine bewusst auf Art. 122 ZGB und die 2. Säule des schweizerischen Rechts sowie eine konkret auf das Vorsorgeguthaben des Beschwerdeführers zugeschnittene Lösung vereinbart, die vom amerikanischen Scheidungsgericht unverändert übernommen worden ist.
Indem eine solche Lösung getroffen worden ist, liegt auch nicht die (in der Praxis weit häufigere) Konstellation vor, dass ein ausländisches Scheidungsurteil mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich zu ergänzen wäre (Art. 64 IPRG; Urteil 5C.173/2001 vom 19. Oktober 2001, publ. in: FamPra.ch 2002 S. 166 ff.; ferner: GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 2.27; BOPP/GROLIMUND, Schweizerischer Vorsorgeausgleich bei ausländischen Scheidungsurteilen, in: FamPra.ch 2003 S. 497 ff.), und entsprechend stellt sich auch nicht die in der Lehre umstrittene Frage, ob diese Ergänzung dem Vorsorge- oder dem Scheidungsstatut unterstehen würde (dazu namentlich: SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 94 f.; BOPP/GROLIMUND, a.a.O., S. 513 ff.; SCHWENZER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, Anh. IPR, N. 49 ff.; BUCHER, Aspects internationaux du nouveau droit du divorce, in: SJ 2001 II S. 33).
Zu prüfen bleibt hingegen die - vom Appellationshof bejahte - Frage, ob der Superior Court of the District of A. mit seiner Anordnung in anderer Hinsicht qualifiziert zwingendes Recht verletzt hat.
2.5 Haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung geeinigt und legen sie eine Bestätigung der beteiligten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung und die Höhe der Guthaben vor, die für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen massgebend sind, so wird die Vereinbarung mit der Genehmigung durch das Gericht auch für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge verbindlich (Art. 141 Abs. 1 ZGB). Kommt keine Vereinbarung zustande, so entscheidet das Gericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind (Art. 142 Abs. 1 ZGB). Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Scheidungsgericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach dem Freizügigkeitsgesetz zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB).
Uneinigkeit im Sinne des Gesetzes liegt auch dann vor, wenn die Ehegatten eine Einigung erzielt haben, aber keine Bestätigung der Vorsorgeeinrichtung über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung beibringen können (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 55 zu Art. 122/141-142 ZGB). Das Scheidungsurteil entfaltet diesfalls gegenüber der Vorsorgeeinrichtung, die im Scheidungsverfahren nicht Partei ist, keine Rechtskraft, und entsprechend kann der Scheidungsrichter dieser gegenüber keine verbindlichen Anordnungen treffen; vielmehr hat er über das Teilungsverhältnis zu befinden (Art. 142 Abs. 1 ZGB) und die Akten nach Rechtskraft des Entscheides an das gemäss Art. 25a Abs. 1 des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) i.V.m. Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) zuständige Gericht zu überweisen (Art. 142 Abs. 1 ZGB). Dieses führt die Teilung auf Grund des vom Scheidungsgericht bestimmten Schlüssels von Amtes wegen durch (Art. 25a Abs. 1 FZG), und die Vorsorgeeinrichtung geniesst in diesem Verfahren Parteistellung (Art. 25a Abs. 2 FZG).
Nicht anders verhält es sich im internationalen Verhältnis: Die Anerkennung gemäss Art. 25 ff. IPRG bewirkt eine Ausdehnung der Rechtskraft- und Gestaltungswirkung des ausländischen Urteils auf das Gebiet der Schweiz (WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2002, S. 354; VOLKEN, a.a.O., N. 10 Vor Art. 25-32 IPRG). Diese steht jedoch unter der Einschränkung, dass dem anerkannten Urteil im Vergleich zu einem entsprechenden inländischen keine andersartigen, wesentlich weitergehenden Wirkungen zukommen (sog. kontrollierte Wirkungsübernahme; VOLKEN, a.a.O., N. 12 zu Art. 25 IPRG). Entsprechend ist eine in der Schweiz anerkannte ausländische Vorsorgeregelung gegenüber einer schweizerischen Vorsorgeeinrichtung nur dann verbindlich, wenn diese im ausländischen Scheidungsverfahren analog Art. 141 Abs. 1 ZGB eine Bestätigung über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung abgegeben hat (Bundesamt für Justiz, Die Teilung von Vorsorgeguthaben in der Schweiz im Zusammenhang mit ausländischen Scheidungsurteilen, Stellungnahme vom 28. März 2001, in: ZBJV 137/2001 S. 496 f.). Ist dies nicht der Fall, kann das ausländische Gericht nur den Grundsatz und das Ausmass der Teilung, also den Teilungsschlüssel, festlegen, während die eigentliche Berechnung der Leistungen von dem gemäss Art. 73 BVG i.V.m. Art. 25a FZG zuständigen Gericht in der Schweiz durchzuführen ist (Bundesamt für Justiz, a.a.O., S. 497).
2.6 Ob der Superior Court of the District of A. eine Anordnung getroffen hat, die über eine solche Teilungsregel hinausgeht, ist fraglich, hat er sich doch einerseits auf die Festsetzung der prozentualen Aufteilung beschränkt und hat er andererseits auch mit Bezug auf die dereinst auszurichtende AHV-Rente die Formel it is ordered, that the Plaintiff shall receive Fifty Percent verwendet. Jedenfalls ist der Appellationshof insofern der Willkür verfallen, als er dem Scheidungsurteil die Anerkennung versagt hat, soweit dieses das Verhältnis der Aufteilung des Vorsorgeguthabens festlegt.
2.7 Ist das Scheidungsurteil anerkennungsfähig, soweit es eine Teilungsregel für die berufliche Vorsorge enthält, und sind infolgedessen die Akten an das gemäss Freizügigkeitsgesetz zuständige Gericht zu überweisen, erweist sich auch die weitere Erwägung, die Anweisung zur Barauszahlung unterlaufe den Vorsorgeschutz und verstosse gegen zwingendes öffentliches Recht, als willkürlich:
Mag schon fraglich erscheinen, ob das amerikanische Gericht mit der Wendung shall transfer überhaupt eine Barauszahlung im Auge hatte, würde jedenfalls dessen Scheidungsurteil durch die Anerkennung bloss der Teilungsvorschrift noch keine Rechtskraft gegenüber der Publica entfalten; erst der Entscheid des gemäss Art. 73 BVG i.V.m. Art. 25a FZG zuständigen Gerichts verpflichtet die Vorsorgeeinrichtung. Im Übrigen kann die Beschwerdeführerin im Zuge der Teilung der Austrittsleistung als Alternative zur Überweisung an eine andere Vorsorgeeinrichtung oder zur Eröffnung eines Freizügigkeitskontos ohne weiteres ein Gesuch um Barauszahlung stellen, soweit die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG erfüllt sind (vgl. Art. 22 Abs. 1 FZG).
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Riconoscimento ed esecuzione di sentenze di divorzio straniere con riferimento alla regolamentazione sulla previdenza. Regolamentazioni estere sulla previdenza possono unicamente essere riconosciute se la sentenza straniera non esplica effetti di natura differente e considerevolmente più estesi della corrispondente sentenza svizzera (cosiddetta ripresa controllata degli effetti). Corrispondentemente, una regolamentazione estera della previdenza riconosciuta in Svizzera è vincolante per un istituto di previdenza svizzero unicamente se questo ha, nella procedura di divorzio estera - analogamente a quanto previsto dall'art. 141 cpv. 1 CC -, rilasciato una conferma dell'attuabilità della regolamentazione ivi stabilita. Se ciò non è avvenuto, il tribunale estero non può far altro che stabilire il principio e la proporzione della divisione, mentre il calcolo delle prestazioni è da effettuarsi dal tribunale competente in Svizzera secondo l'art. 73 LPP combinato con l'art. 25a LFLP (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 346
A. A. (der Beklagte) ist Architekt und ein in der Gegend anerkannter Liegenschaftenschätzer. Er verfasste im Jahre 1994 im Auftrag der Eigentümer einen Schätzungsbericht über die Liegenschaft D. in C. Darin finden sich keine Hinweise auf Mängel der Liegenschaft. In der Absicht, das Haus zu verkaufen, liessen die Eigentümer den Schätzungsbericht samt der Verkaufsdokumentation den Kaufsinteressenten E. und S. B. (den Klägern) zukommen. Diese erwarben die Liegenschaft am 21. November 1996.
B. Kurz nach dem am 1. März 1997 erfolgten Besitzantritt wurden die Kläger gewahr, dass sich beim Vordach Probleme stellen könnten, weshalb sie das Haus begutachten liessen. Die beigezogenen Holzbaufachleute stellten in ihrer Expertise vom 27. August 1997 Mängel betreffend Dachkonstruktion, Vordach, Statik und Feuchtigkeit im Keller fest. Am 29. August 1997 erhoben die Käufer deswegen Mängelrüge mit Kopie an den Beklagten, und sie verlangten vorsorgliche Beweissicherung beim zuständigen Gericht. Die im Rahmen dieses Verfahrens beauftragten Fachleute konstatierten im Wesentlichen dieselben Mängel wie die privaten Gutachter, unter anderen die nicht fachgerechte Ausführung der Holzbauarbeiten im Dachgeschoss und im Keller sowie der Isolation der Kellerdecke. Die Kosten für die Sanierung dieser und weiterer, hier nicht interessierender Mängel wurden auf insgesamt Fr. 63'900.- veranschlagt. Die Kläger liessen den Beklagten wissen, dass sie ihn - neben den Verkäufern und dem Architekten, der das Haus umgebaut hatte - für die Schäden haftbar machen würden. Der Beklagte lehnte seine Haftung ab.
C. Mit Klage vom 5. Mai 1999 beantragten die Kläger dem Bezirksgericht Werdenberg, den Beklagten zu verpflichten, ihnen Fr. 68'228.65 nebst gestaffeltem Zins zu bezahlen. Sie beriefen sich darauf, dass der Schätzbericht des Beklagten bei ihnen Vertrauen auf die Mängelfreiheit der Liegenschaft geschaffen habe, welches ihren Kaufentschluss mitbestimmt habe. In diesem Vertrauen seien sie jedoch enttäuscht worden. Das Bezirksgericht kam zum Ergebnis, der Schätzungsbericht des Beklagten sei mangelhaft, weil die bei dessen Abfassung erkennbaren Mängel betreffend Holzbauarbeiten im Dachgeschoss und im Keller sowie Isolation der Kellerdecke darin nicht erwähnt seien. Das Bezirksgericht bejahte insoweit eine Vertrauenshaftung des Beklagten und schützte die Klage im Umfang von Fr. 30'960.50 nebst Zins. Das hierauf mit der Sache befasste Kantonsgericht St. Gallen wies mit Entscheid vom 2. Juni 2003 sowohl die Berufung des Beklagten als auch die Anschlussberufung der Kläger ab.
D. Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts und die Abweisung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu angemessener Berücksichtigung des Mitverschuldens der Kläger und entsprechender Reduktion der Forderung.
Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die kantonalen Gerichte kamen übereinstimmend und zutreffend zum Ergebnis, eine ausservertragliche Haftung scheitere am Erfordernis der Widerrechtlichkeit, da den Beklagten keine Rechtspflicht zum Schutze des Vermögens eines Dritten treffe. Auch eine Haftung des Beklagten aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter lehnten die Vorinstanzen zu Recht ab. Eine solche Haftung ist in der bisherigen Praxis nie grundsätzlich bejaht worden. Die Frage braucht auch vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn sie wäre nur denkbar, wenn der Verkäufer im Einverständnis mit den Käufern den Schätzungsauftrag in eigenem Namen erteilt und dem Beklagten diese gemeinsame Interessenlage offen gelegt hätte. Dies trifft im vorliegenden Fall aber nicht zu. Damit aber sind die Interessen der Vertragsparteien gegenläufig: Der Verkäufer ist an einem möglichst hohen, die Käufer an einem möglichst tiefen Verkehrswert interessiert. In einem solchen Fall scheidet die Annahme eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch nach Auffassung der in der neueren Rechtslehre vertretenen Befürworter dieser Rechtsfigur aus (vgl. HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in: ZBJV 132/1996 S. 291 f.; anders die Praxis in Deutschland: Urteil des Bundesgerichtshofes [BGH] vom 10. November 1994 - III ZR 50/94 [Köln], publ. in: Neue Juristische Wochenschrift 1995 S. 392; im Ergebnis zustimmend DIETER MEDICUS, Anmerkung, Juristenzeitung 1995 S. 308 f.; wie hier CLAUS-WILHELM CANARIS, Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei "Gegenläufigkeit" der Interessen: zugleich eine Besprechung der Entscheidung des BGH vom 10. November 1994 - III ZR 50/94, publ. in: Juristenzeitung 1995 S. 441 ff.).
Auch eine Haftung des Beklagten als Gehilfe oder Mittäter aus culpa in contrahendo scheidet aus. Eine absichtliche Täuschung (Art. 28 OR) der Kläger durch den Beklagten ist nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht auszumachen. Ob Fahrlässigkeit für die culpa in contrahendo genügt (bejahend WALTER, a.a.O., ZBJV 132/1996 S. 292; CANARIS, a.a.O., S. 445), kann offen bleiben, weil die erforderliche Sachnähe des Gutachtens zu den Verhandlungen des Kaufvertrages fehlte. Das Gutachten wurde nicht im Hinblick auf diese Vertragsverhandlungen erstellt, sondern zwei Jahre nach der Ablieferung dazu verwendet. Auf diese zeitliche Distanz erscheint eine culpa in contrahendo ausgeschlossen (vgl. WALTER, a.a.O., ZBJV 132/1996 S. 293). Zudem ginge diese auf das negative Interesse, wogegen die Kläger inhaltlich einen Erfüllungsschaden geltend machen (BGE 105 II 75 E. 3 S. 81).
Die kantonalen Gerichte schützten die Klage indessen auf Grund der in jüngster Zeit vom Bundesgericht als eigenständige Haftungsgrundlage anerkannten Rechtsfigur der Vertrauenshaftung.
2.
2.1 Die Haftung aus erwecktem Vertrauen, welche als Oberbegriff jene aus culpa in contrahendo und die weiteren interessenmässig gleich gelagerten Tatbestandsgruppen umfasst (BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 108 und 123 zu Art. 2 ZGB; KRAMER, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 151), ist zwischen Vertrag und Delikt angesiedelt. Es handelt sich dabei um die Haftung eines vertragsfremden Dritten, bei welcher das von diesem erweckte Vertrauen die Rechtsgrundlage eines Schadenersatzanspruchs bildet, wenn es anschliessend enttäuscht wird. Schutzwürdiges Vertrauen setzt ein Verhalten des Schädigers voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen des Geschädigten zu wecken (BGE 124 III 297 E. 6a S. 304; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336; Urteile des Bundesgerichts 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999, E. 4a, publ. in: SJ 2000 I S. 537 f.; 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, publ. in: SJ 2000 I S. 554 f.; KRAMER, a.a.O., N. 150; BUCHER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 69a ff. zu Art. 1 OR). Trifft der Geschädigte sich als nachteilig erweisende Dispositionen, hat der Schädiger für den Schaden einzustehen, sofern und soweit die nicht verwirklichte Erwartung dafür adäquat kausal war.
2.2 Die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen setzt voraus, dass die Beteiligten in eine so genannte "rechtliche Sonderverbindung" zueinander getreten sind, welche erst rechtfertigt, die aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) hergeleiteten Schutz- und Aufklärungspflichten greifen zu lassen (BGE 120 II 331 E. 5a S. 336). Eine derartige Sonderverbindung entsteht aus bewusstem oder normativ zurechenbarem Verhalten der in Anspruch genommenen Person. Ein zufälliges und ungewolltes Zusammenprallen, wie es im Regelfall einer auf Fahrlässigkeit gründenden Deliktshaftung eigen ist (BGE 128 III 324 E. 2.2 S. 327; Urteil des Bundesgerichts 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, publ. in: SJ 2000 I S. 554 f.; KRAMER, a.a.O., N. 141; HANS PETER WALTER, Die Vertrauenshaftung: Unkraut oder Blume im Garten des Rechts?, in: ZSR 120/2001 I S. 97), schafft dagegen keine derartige Sonderverbindung. Die Eigenhaftung eines Erfüllungsgehilfen kommt damit nur in Betracht, wenn er selbst in engen persönlichen Beziehungen zum Kunden seines Auftraggebers stand oder wenn er diesem aufgrund seines gesamten Verhaltens gleichsam persönliche Gewähr für das Gelingen des übernommenen Geschäfts bot (Urteil des Bundesgerichts 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, mit Hinweis auf WIEGAND/BERGER, Zur rechtssystematischen Einordnung von Art. 11 BEHG, in: ZBJV 135/1999 S. 713 f. und 743). Ein unmittelbarer Kontakt zwischen Ansprecher und Schädiger ist demnach nicht unabdingbar. Es genügt, dass die in Anspruch genommene Person explizit oder normativ zurechenbar kundgetan hat, für die Richtigkeit bestimmter Äusserungen einzustehen und der Ansprecher im berechtigten Vertrauen darauf Anordnungen getroffen hat, die ihm zum Schaden gereichten. Eine derartige Konstellation lag BGE 120 II 331 E. 5a S. 337 zugrunde, wo hervorgehoben wurde, dass sich die Haftung aus Konzernvertrauen, wenn sich dieses aus bestimmten Aussagen der Muttergesellschaft ergibt, mit der Haftung aus falschem Rat und mangelhafter Auskunft berührt. Daraus folgt, dass unter denselben Voraussetzungen auch ein Experte, dessen Auftrag im Wesentlichen stets darin besteht, bestimmte Fragen aus seinem Fachbereich zu beantworten, bereits bei einer mittelbaren Beziehung gegenüber einem vertragsfremden Dritten aus erwecktem Vertrauen haftbar werden kann. Die Analogie zur culpa in contrahendo-Haftung lässt sich herstellen durch Anknüpfung an den intendierten Vertrag zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber des Experten, auf den die Expertise Einfluss zu nehmen bestimmt ist. Der Experte, der ein Schriftstück erarbeitet, welches dann von seinem Auftraggeber an den Dritten weitergegeben wird, tritt jedenfalls dann in mittelbare Beziehung zum Empfänger, wenn die Weitergabe mit seinem - wirklichen oder vertrauenstheoretisch zurechenbaren - Einverständnis erfolgt (CLAUS-WILHELM CANARIS, Die Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, in: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 163/1999 S. 224 ff.). Dabei spielt keine Rolle, ob der Experte den Dritten kennt oder zumindest weiss, um wen es sich handelt oder nicht, denn das Haftungsrisiko richtet sich nach den davon unabhängigen Kriterien des Inhalts der Expertise und deren Verwendungszweck (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.202/2002 vom 30. Oktober 2002, E. 4.1; CANARIS, a.a.O., S. 235; ihm folgend ALAIN HIRSCH, La responsabilité de l'expert envers les tiers, in: Chappuis/Winiger, La responsabilité fondée sur la confiance, Journée de la responsabilité civile 2000, Zürich 2001, S. 83; REGULA FEHLMANN, Vertrauenshaftung - Vertrauen als alleinige Haftungsgrundlage, Diss. St. Gallen 2002, S. 147 mit Hinweisen). Ob der Gutachter mit der Begebung seiner Expertise an den ihn belangen den Dritten rechnen musste, entscheidet sich nach den konkreten Umständen, dem gesellschaftlichen und beruflichen Kontext und der sozialen Rolle der Betroffenen (RAINER GONZENBACH, Culpa in contrahendo im schweizerischen Vertragsrecht, Diss. Bern 1987, S. 37; ERNST A. KRAMER, Diskussionsbeitrag zum Thema "Vertrauenshaftung" in: Chappuis/Winiger, a.a.O., S. 190). Diese bestimmen auch über die Intensität der Sonderverbindung, nach welcher sich wiederum der Umfang der Haftung richtet (EUGEN BUCHER, Was man aus einem Fall von "Putativ-Vertrauenshaftung" lernen kann, in: recht 19/2001 S. 79; WALTER, a.a.O., ZSR 120/2001 I S. 97). So hat das Bundesgericht im Urteil 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a (publ. in: SJ 2000 I S. 554 f.) eine Sonderverbindung zwischen einem vom bauenden Grundeigentümer zur Baugrundabklärung und Begleitung der Aushubarbeiten beauftragten Geologen und den Eigentümern der durch die Bauarbeiten beschädigten Nachbarliegenschaft verneint. Zur Begründung führte es aus, weder sei festgestellt, dass eine persönliche Beziehung zwischen den Parteien stattgefunden habe noch dass der Beklagte den Klägern zugesichert habe, die Bautätigkeit werde ihr Eigentum nicht tangieren. Dispositionen der Kläger gestützt auf eine vom Beklagten geschaffene Vertrauensposition seien ebenfalls nicht auszumachen. Der Kontakt zwischen den Parteien sei ausschliesslich durch die als Folge von Bauarbeiten auf dem klägerischen Grundstück verursachten Schäden bedingt. Demgegenüber gelangte die Vorinstanz in Würdigung der Umstände im vorliegenden Fall zum Ergebnis, für den Beklagten sei die Weitergabe seines Schätzungsberichts an potenzielle Käufer voraussehbar gewesen. Ob sie dabei Bundesrecht verletzte, ist nachstehend zu prüfen.
3.
3.1 Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, die Vorinstanz habe in keiner Weise begründet, worin die besondere Intensität der mittelbaren Beziehung zwischen den Parteien bestanden haben soll. Eine solche liege auch nicht vor, denn die Kläger hätten es unterlassen, den Beklagten vor Vertragsschluss zu kontaktieren und anzufragen, wie umfassend er seinerzeit die Liegenschaft untersucht habe und ob sie sich mit Bezug auf die Mängelfreiheit auf das zwei Jahre zuvor erstellte Gutachten verlassen könnten. Sie hätten daher die alleinige Verantwortung für ihre Vertrauensseligkeit zu tragen.
3.2 Im vorliegenden Fall bestand zwischen dem Eigentümer der Liegenschaft D. in C. und dem Beklagten ein Auftragsverhältnis gemäss Art. 394 ff. OR. Der Beklagte verpflichtete sich gegenüber dem Liegenschafteneigentümer, ein Schätzungsgutachten über die genannte Liegenschaft zu erstellen. Wie die Kläger selbst angaben, diente das Gutachten dem damaligen Liegenschafteneigentümer dazu, bei der Bank eine Erhöhung des Hypothekarkredits zu erlangen. Die Kläger erhielten erst zwei Jahre später Kenntnis vom besagten Gutachten, als es ihnen im Rahmen einer Verkaufsdokumentation vorgelegt wurde.
Der Beklagte konnte zwar nicht völlig ausschliessen, dass das von ihm erstellte Gutachten von irgendwelchen Personen in irgendeinem Zusammenhang zu einem späteren Zeitpunkt einmal eingesehen werden könnte. Allein die Möglichkeit einer zufälligen Kenntnisnahme vom Gutachten genügt aber nicht zur Begründung der Vertrauenshaftung. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens ein direkter Kontakt bestand oder dass der Beklagte von den Klägern und deren späteren Kaufsabsichten wusste. Auch liegen keine Anhaltspunkte vor, die darauf hindeuten, dass der Beklagte von den Klägern hätte wissen müssen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens keine Verbindung bestand, die ein legitimes Vertrauen der Kläger in die Richtigkeit des vom Beklagten erstellten Gutachtens hätte begründen können.
Ebenso wenig war für den Beklagten voraussehbar, dass der Liegenschafteneigentümer das Gutachten, welches dieser im Hinblick auf ein Gesuch um die Erhöhung des Hypothekarkredits bestellt hatte, zwei Jahre später in einem anderen Zusammenhang, dem Verkauf der Liegenschaft, nochmals verwenden würde. Eine Vertrauensbasis hätte das Gutachten höchstens gegenüber der Bank darstellen können, wenn diese gestützt auf im Gutachten enthaltene falsche Angaben nachteilige Dispositionen getroffen hätte. Das Gutachten zirkulierte aber im zeitlichen Abstand von zwei Jahren innerhalb eines Personenkreises, der mit dem ursprünglichen Zweck des bestellten Gutachtens nichts mehr zu tun hatte. Diese Personen, von denen der Beklagte nichts wusste und nichts wissen musste, waren nicht berechtigt, sich auf die Richtigkeit der Angaben im Gutachten zu verlassen. Die Haftung des Beklagten für das bei den Klägern erweckte Vertrauen dennoch zu bejahen, würde dazu führen, dass die Vertrauenshaftung zu einer Haftung gegenüber jeder zufällig mit dem Gutachten in Berührung kommenden Person und mithin zu einer Haftung gegenüber jedermann (erga omnes) ausufern würde. Die Haftung des Beklagten ist deshalb zu verneinen.
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Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter; Vertrauenshaftung (Art. 2 ZGB). Die Haftung eines Liegenschaftenschätzers aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wäre selbst nach Auffassung der Befürworter dieser Rechtsfigur nur denkbar, wenn der Verkäufer der Liegenschaft im Einverständnis mit den Käufern einen Schätzungsauftrag in eigenem Namen erteilt und dem Liegenschaftenschätzer die gemeinsame Interessenlage offen gelegt hätte (E. 1).
Ein Gutachter kann bereits bei einer mittelbaren Beziehung gegenüber einem vertragsfremden Dritten aus erwecktem Vertrauen haftbar werden. Dabei spielt keine Rolle, ob der Gutachter den Dritten kennt oder zumindest weiss, um wen es sich handelt, denn das Haftungsrisiko richtet sich nach den davon unabhängigen Kriterien des Inhalts der Expertise und deren Verwendungszweck (E. 2).
Haftung im vorliegenden Fall verneint (E. 3).
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A. A. (der Beklagte) ist Architekt und ein in der Gegend anerkannter Liegenschaftenschätzer. Er verfasste im Jahre 1994 im Auftrag der Eigentümer einen Schätzungsbericht über die Liegenschaft D. in C. Darin finden sich keine Hinweise auf Mängel der Liegenschaft. In der Absicht, das Haus zu verkaufen, liessen die Eigentümer den Schätzungsbericht samt der Verkaufsdokumentation den Kaufsinteressenten E. und S. B. (den Klägern) zukommen. Diese erwarben die Liegenschaft am 21. November 1996.
B. Kurz nach dem am 1. März 1997 erfolgten Besitzantritt wurden die Kläger gewahr, dass sich beim Vordach Probleme stellen könnten, weshalb sie das Haus begutachten liessen. Die beigezogenen Holzbaufachleute stellten in ihrer Expertise vom 27. August 1997 Mängel betreffend Dachkonstruktion, Vordach, Statik und Feuchtigkeit im Keller fest. Am 29. August 1997 erhoben die Käufer deswegen Mängelrüge mit Kopie an den Beklagten, und sie verlangten vorsorgliche Beweissicherung beim zuständigen Gericht. Die im Rahmen dieses Verfahrens beauftragten Fachleute konstatierten im Wesentlichen dieselben Mängel wie die privaten Gutachter, unter anderen die nicht fachgerechte Ausführung der Holzbauarbeiten im Dachgeschoss und im Keller sowie der Isolation der Kellerdecke. Die Kosten für die Sanierung dieser und weiterer, hier nicht interessierender Mängel wurden auf insgesamt Fr. 63'900.- veranschlagt. Die Kläger liessen den Beklagten wissen, dass sie ihn - neben den Verkäufern und dem Architekten, der das Haus umgebaut hatte - für die Schäden haftbar machen würden. Der Beklagte lehnte seine Haftung ab.
C. Mit Klage vom 5. Mai 1999 beantragten die Kläger dem Bezirksgericht Werdenberg, den Beklagten zu verpflichten, ihnen Fr. 68'228.65 nebst gestaffeltem Zins zu bezahlen. Sie beriefen sich darauf, dass der Schätzbericht des Beklagten bei ihnen Vertrauen auf die Mängelfreiheit der Liegenschaft geschaffen habe, welches ihren Kaufentschluss mitbestimmt habe. In diesem Vertrauen seien sie jedoch enttäuscht worden. Das Bezirksgericht kam zum Ergebnis, der Schätzungsbericht des Beklagten sei mangelhaft, weil die bei dessen Abfassung erkennbaren Mängel betreffend Holzbauarbeiten im Dachgeschoss und im Keller sowie Isolation der Kellerdecke darin nicht erwähnt seien. Das Bezirksgericht bejahte insoweit eine Vertrauenshaftung des Beklagten und schützte die Klage im Umfang von Fr. 30'960.50 nebst Zins. Das hierauf mit der Sache befasste Kantonsgericht St. Gallen wies mit Entscheid vom 2. Juni 2003 sowohl die Berufung des Beklagten als auch die Anschlussberufung der Kläger ab.
D. Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts und die Abweisung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu angemessener Berücksichtigung des Mitverschuldens der Kläger und entsprechender Reduktion der Forderung.
Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die kantonalen Gerichte kamen übereinstimmend und zutreffend zum Ergebnis, eine ausservertragliche Haftung scheitere am Erfordernis der Widerrechtlichkeit, da den Beklagten keine Rechtspflicht zum Schutze des Vermögens eines Dritten treffe. Auch eine Haftung des Beklagten aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter lehnten die Vorinstanzen zu Recht ab. Eine solche Haftung ist in der bisherigen Praxis nie grundsätzlich bejaht worden. Die Frage braucht auch vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn sie wäre nur denkbar, wenn der Verkäufer im Einverständnis mit den Käufern den Schätzungsauftrag in eigenem Namen erteilt und dem Beklagten diese gemeinsame Interessenlage offen gelegt hätte. Dies trifft im vorliegenden Fall aber nicht zu. Damit aber sind die Interessen der Vertragsparteien gegenläufig: Der Verkäufer ist an einem möglichst hohen, die Käufer an einem möglichst tiefen Verkehrswert interessiert. In einem solchen Fall scheidet die Annahme eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch nach Auffassung der in der neueren Rechtslehre vertretenen Befürworter dieser Rechtsfigur aus (vgl. HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in: ZBJV 132/1996 S. 291 f.; anders die Praxis in Deutschland: Urteil des Bundesgerichtshofes [BGH] vom 10. November 1994 - III ZR 50/94 [Köln], publ. in: Neue Juristische Wochenschrift 1995 S. 392; im Ergebnis zustimmend DIETER MEDICUS, Anmerkung, Juristenzeitung 1995 S. 308 f.; wie hier CLAUS-WILHELM CANARIS, Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei "Gegenläufigkeit" der Interessen: zugleich eine Besprechung der Entscheidung des BGH vom 10. November 1994 - III ZR 50/94, publ. in: Juristenzeitung 1995 S. 441 ff.).
Auch eine Haftung des Beklagten als Gehilfe oder Mittäter aus culpa in contrahendo scheidet aus. Eine absichtliche Täuschung (Art. 28 OR) der Kläger durch den Beklagten ist nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht auszumachen. Ob Fahrlässigkeit für die culpa in contrahendo genügt (bejahend WALTER, a.a.O., ZBJV 132/1996 S. 292; CANARIS, a.a.O., S. 445), kann offen bleiben, weil die erforderliche Sachnähe des Gutachtens zu den Verhandlungen des Kaufvertrages fehlte. Das Gutachten wurde nicht im Hinblick auf diese Vertragsverhandlungen erstellt, sondern zwei Jahre nach der Ablieferung dazu verwendet. Auf diese zeitliche Distanz erscheint eine culpa in contrahendo ausgeschlossen (vgl. WALTER, a.a.O., ZBJV 132/1996 S. 293). Zudem ginge diese auf das negative Interesse, wogegen die Kläger inhaltlich einen Erfüllungsschaden geltend machen (BGE 105 II 75 E. 3 S. 81).
Die kantonalen Gerichte schützten die Klage indessen auf Grund der in jüngster Zeit vom Bundesgericht als eigenständige Haftungsgrundlage anerkannten Rechtsfigur der Vertrauenshaftung.
2.
2.1 Die Haftung aus erwecktem Vertrauen, welche als Oberbegriff jene aus culpa in contrahendo und die weiteren interessenmässig gleich gelagerten Tatbestandsgruppen umfasst (BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 108 und 123 zu Art. 2 ZGB; KRAMER, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 151), ist zwischen Vertrag und Delikt angesiedelt. Es handelt sich dabei um die Haftung eines vertragsfremden Dritten, bei welcher das von diesem erweckte Vertrauen die Rechtsgrundlage eines Schadenersatzanspruchs bildet, wenn es anschliessend enttäuscht wird. Schutzwürdiges Vertrauen setzt ein Verhalten des Schädigers voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen des Geschädigten zu wecken (BGE 124 III 297 E. 6a S. 304; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336; Urteile des Bundesgerichts 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999, E. 4a, publ. in: SJ 2000 I S. 537 f.; 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, publ. in: SJ 2000 I S. 554 f.; KRAMER, a.a.O., N. 150; BUCHER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 69a ff. zu Art. 1 OR). Trifft der Geschädigte sich als nachteilig erweisende Dispositionen, hat der Schädiger für den Schaden einzustehen, sofern und soweit die nicht verwirklichte Erwartung dafür adäquat kausal war.
2.2 Die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen setzt voraus, dass die Beteiligten in eine so genannte "rechtliche Sonderverbindung" zueinander getreten sind, welche erst rechtfertigt, die aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) hergeleiteten Schutz- und Aufklärungspflichten greifen zu lassen (BGE 120 II 331 E. 5a S. 336). Eine derartige Sonderverbindung entsteht aus bewusstem oder normativ zurechenbarem Verhalten der in Anspruch genommenen Person. Ein zufälliges und ungewolltes Zusammenprallen, wie es im Regelfall einer auf Fahrlässigkeit gründenden Deliktshaftung eigen ist (BGE 128 III 324 E. 2.2 S. 327; Urteil des Bundesgerichts 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, publ. in: SJ 2000 I S. 554 f.; KRAMER, a.a.O., N. 141; HANS PETER WALTER, Die Vertrauenshaftung: Unkraut oder Blume im Garten des Rechts?, in: ZSR 120/2001 I S. 97), schafft dagegen keine derartige Sonderverbindung. Die Eigenhaftung eines Erfüllungsgehilfen kommt damit nur in Betracht, wenn er selbst in engen persönlichen Beziehungen zum Kunden seines Auftraggebers stand oder wenn er diesem aufgrund seines gesamten Verhaltens gleichsam persönliche Gewähr für das Gelingen des übernommenen Geschäfts bot (Urteil des Bundesgerichts 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, mit Hinweis auf WIEGAND/BERGER, Zur rechtssystematischen Einordnung von Art. 11 BEHG, in: ZBJV 135/1999 S. 713 f. und 743). Ein unmittelbarer Kontakt zwischen Ansprecher und Schädiger ist demnach nicht unabdingbar. Es genügt, dass die in Anspruch genommene Person explizit oder normativ zurechenbar kundgetan hat, für die Richtigkeit bestimmter Äusserungen einzustehen und der Ansprecher im berechtigten Vertrauen darauf Anordnungen getroffen hat, die ihm zum Schaden gereichten. Eine derartige Konstellation lag BGE 120 II 331 E. 5a S. 337 zugrunde, wo hervorgehoben wurde, dass sich die Haftung aus Konzernvertrauen, wenn sich dieses aus bestimmten Aussagen der Muttergesellschaft ergibt, mit der Haftung aus falschem Rat und mangelhafter Auskunft berührt. Daraus folgt, dass unter denselben Voraussetzungen auch ein Experte, dessen Auftrag im Wesentlichen stets darin besteht, bestimmte Fragen aus seinem Fachbereich zu beantworten, bereits bei einer mittelbaren Beziehung gegenüber einem vertragsfremden Dritten aus erwecktem Vertrauen haftbar werden kann. Die Analogie zur culpa in contrahendo-Haftung lässt sich herstellen durch Anknüpfung an den intendierten Vertrag zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber des Experten, auf den die Expertise Einfluss zu nehmen bestimmt ist. Der Experte, der ein Schriftstück erarbeitet, welches dann von seinem Auftraggeber an den Dritten weitergegeben wird, tritt jedenfalls dann in mittelbare Beziehung zum Empfänger, wenn die Weitergabe mit seinem - wirklichen oder vertrauenstheoretisch zurechenbaren - Einverständnis erfolgt (CLAUS-WILHELM CANARIS, Die Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, in: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 163/1999 S. 224 ff.). Dabei spielt keine Rolle, ob der Experte den Dritten kennt oder zumindest weiss, um wen es sich handelt oder nicht, denn das Haftungsrisiko richtet sich nach den davon unabhängigen Kriterien des Inhalts der Expertise und deren Verwendungszweck (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.202/2002 vom 30. Oktober 2002, E. 4.1; CANARIS, a.a.O., S. 235; ihm folgend ALAIN HIRSCH, La responsabilité de l'expert envers les tiers, in: Chappuis/Winiger, La responsabilité fondée sur la confiance, Journée de la responsabilité civile 2000, Zürich 2001, S. 83; REGULA FEHLMANN, Vertrauenshaftung - Vertrauen als alleinige Haftungsgrundlage, Diss. St. Gallen 2002, S. 147 mit Hinweisen). Ob der Gutachter mit der Begebung seiner Expertise an den ihn belangen den Dritten rechnen musste, entscheidet sich nach den konkreten Umständen, dem gesellschaftlichen und beruflichen Kontext und der sozialen Rolle der Betroffenen (RAINER GONZENBACH, Culpa in contrahendo im schweizerischen Vertragsrecht, Diss. Bern 1987, S. 37; ERNST A. KRAMER, Diskussionsbeitrag zum Thema "Vertrauenshaftung" in: Chappuis/Winiger, a.a.O., S. 190). Diese bestimmen auch über die Intensität der Sonderverbindung, nach welcher sich wiederum der Umfang der Haftung richtet (EUGEN BUCHER, Was man aus einem Fall von "Putativ-Vertrauenshaftung" lernen kann, in: recht 19/2001 S. 79; WALTER, a.a.O., ZSR 120/2001 I S. 97). So hat das Bundesgericht im Urteil 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a (publ. in: SJ 2000 I S. 554 f.) eine Sonderverbindung zwischen einem vom bauenden Grundeigentümer zur Baugrundabklärung und Begleitung der Aushubarbeiten beauftragten Geologen und den Eigentümern der durch die Bauarbeiten beschädigten Nachbarliegenschaft verneint. Zur Begründung führte es aus, weder sei festgestellt, dass eine persönliche Beziehung zwischen den Parteien stattgefunden habe noch dass der Beklagte den Klägern zugesichert habe, die Bautätigkeit werde ihr Eigentum nicht tangieren. Dispositionen der Kläger gestützt auf eine vom Beklagten geschaffene Vertrauensposition seien ebenfalls nicht auszumachen. Der Kontakt zwischen den Parteien sei ausschliesslich durch die als Folge von Bauarbeiten auf dem klägerischen Grundstück verursachten Schäden bedingt. Demgegenüber gelangte die Vorinstanz in Würdigung der Umstände im vorliegenden Fall zum Ergebnis, für den Beklagten sei die Weitergabe seines Schätzungsberichts an potenzielle Käufer voraussehbar gewesen. Ob sie dabei Bundesrecht verletzte, ist nachstehend zu prüfen.
3.
3.1 Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, die Vorinstanz habe in keiner Weise begründet, worin die besondere Intensität der mittelbaren Beziehung zwischen den Parteien bestanden haben soll. Eine solche liege auch nicht vor, denn die Kläger hätten es unterlassen, den Beklagten vor Vertragsschluss zu kontaktieren und anzufragen, wie umfassend er seinerzeit die Liegenschaft untersucht habe und ob sie sich mit Bezug auf die Mängelfreiheit auf das zwei Jahre zuvor erstellte Gutachten verlassen könnten. Sie hätten daher die alleinige Verantwortung für ihre Vertrauensseligkeit zu tragen.
3.2 Im vorliegenden Fall bestand zwischen dem Eigentümer der Liegenschaft D. in C. und dem Beklagten ein Auftragsverhältnis gemäss Art. 394 ff. OR. Der Beklagte verpflichtete sich gegenüber dem Liegenschafteneigentümer, ein Schätzungsgutachten über die genannte Liegenschaft zu erstellen. Wie die Kläger selbst angaben, diente das Gutachten dem damaligen Liegenschafteneigentümer dazu, bei der Bank eine Erhöhung des Hypothekarkredits zu erlangen. Die Kläger erhielten erst zwei Jahre später Kenntnis vom besagten Gutachten, als es ihnen im Rahmen einer Verkaufsdokumentation vorgelegt wurde.
Der Beklagte konnte zwar nicht völlig ausschliessen, dass das von ihm erstellte Gutachten von irgendwelchen Personen in irgendeinem Zusammenhang zu einem späteren Zeitpunkt einmal eingesehen werden könnte. Allein die Möglichkeit einer zufälligen Kenntnisnahme vom Gutachten genügt aber nicht zur Begründung der Vertrauenshaftung. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens ein direkter Kontakt bestand oder dass der Beklagte von den Klägern und deren späteren Kaufsabsichten wusste. Auch liegen keine Anhaltspunkte vor, die darauf hindeuten, dass der Beklagte von den Klägern hätte wissen müssen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens keine Verbindung bestand, die ein legitimes Vertrauen der Kläger in die Richtigkeit des vom Beklagten erstellten Gutachtens hätte begründen können.
Ebenso wenig war für den Beklagten voraussehbar, dass der Liegenschafteneigentümer das Gutachten, welches dieser im Hinblick auf ein Gesuch um die Erhöhung des Hypothekarkredits bestellt hatte, zwei Jahre später in einem anderen Zusammenhang, dem Verkauf der Liegenschaft, nochmals verwenden würde. Eine Vertrauensbasis hätte das Gutachten höchstens gegenüber der Bank darstellen können, wenn diese gestützt auf im Gutachten enthaltene falsche Angaben nachteilige Dispositionen getroffen hätte. Das Gutachten zirkulierte aber im zeitlichen Abstand von zwei Jahren innerhalb eines Personenkreises, der mit dem ursprünglichen Zweck des bestellten Gutachtens nichts mehr zu tun hatte. Diese Personen, von denen der Beklagte nichts wusste und nichts wissen musste, waren nicht berechtigt, sich auf die Richtigkeit der Angaben im Gutachten zu verlassen. Die Haftung des Beklagten für das bei den Klägern erweckte Vertrauen dennoch zu bejahen, würde dazu führen, dass die Vertrauenshaftung zu einer Haftung gegenüber jeder zufällig mit dem Gutachten in Berührung kommenden Person und mithin zu einer Haftung gegenüber jedermann (erga omnes) ausufern würde. Die Haftung des Beklagten ist deshalb zu verneinen.
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Contrat avec effet protecteur envers des tiers; responsabilité fondée sur la confiance (art. 2 CC). La responsabilité de l'auteur d'une estimation d'un immeuble, en vertu de la théorie de l'effet protecteur du contrat envers les tiers, ne serait concevable, même selon l'opinion des défendeurs de cette figure juridique, que si le vendeur de l'immeuble avait conclu, en accord avec les acheteurs, un contrat d'estimation en son propre nom et avait exposé au mandataire la situation d'intérêts commune (consid. 1).
Un expert peut être amené à répondre envers un tiers au contrat du fait de la confiance éveillée déjà lorsqu'il existe entre eux un rapport indirect. A cet égard, savoir si l'expert connaît le tiers ou au moins sait de qui il s'agit ne joue aucun rôle, car le chef de responsabilité se juge d'après les critères, indépendants, du contenu de l'expertise et de son but d'utilisation (consid. 2).
Responsabilité niée dans le cas d'espèce (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 346
A. A. (der Beklagte) ist Architekt und ein in der Gegend anerkannter Liegenschaftenschätzer. Er verfasste im Jahre 1994 im Auftrag der Eigentümer einen Schätzungsbericht über die Liegenschaft D. in C. Darin finden sich keine Hinweise auf Mängel der Liegenschaft. In der Absicht, das Haus zu verkaufen, liessen die Eigentümer den Schätzungsbericht samt der Verkaufsdokumentation den Kaufsinteressenten E. und S. B. (den Klägern) zukommen. Diese erwarben die Liegenschaft am 21. November 1996.
B. Kurz nach dem am 1. März 1997 erfolgten Besitzantritt wurden die Kläger gewahr, dass sich beim Vordach Probleme stellen könnten, weshalb sie das Haus begutachten liessen. Die beigezogenen Holzbaufachleute stellten in ihrer Expertise vom 27. August 1997 Mängel betreffend Dachkonstruktion, Vordach, Statik und Feuchtigkeit im Keller fest. Am 29. August 1997 erhoben die Käufer deswegen Mängelrüge mit Kopie an den Beklagten, und sie verlangten vorsorgliche Beweissicherung beim zuständigen Gericht. Die im Rahmen dieses Verfahrens beauftragten Fachleute konstatierten im Wesentlichen dieselben Mängel wie die privaten Gutachter, unter anderen die nicht fachgerechte Ausführung der Holzbauarbeiten im Dachgeschoss und im Keller sowie der Isolation der Kellerdecke. Die Kosten für die Sanierung dieser und weiterer, hier nicht interessierender Mängel wurden auf insgesamt Fr. 63'900.- veranschlagt. Die Kläger liessen den Beklagten wissen, dass sie ihn - neben den Verkäufern und dem Architekten, der das Haus umgebaut hatte - für die Schäden haftbar machen würden. Der Beklagte lehnte seine Haftung ab.
C. Mit Klage vom 5. Mai 1999 beantragten die Kläger dem Bezirksgericht Werdenberg, den Beklagten zu verpflichten, ihnen Fr. 68'228.65 nebst gestaffeltem Zins zu bezahlen. Sie beriefen sich darauf, dass der Schätzbericht des Beklagten bei ihnen Vertrauen auf die Mängelfreiheit der Liegenschaft geschaffen habe, welches ihren Kaufentschluss mitbestimmt habe. In diesem Vertrauen seien sie jedoch enttäuscht worden. Das Bezirksgericht kam zum Ergebnis, der Schätzungsbericht des Beklagten sei mangelhaft, weil die bei dessen Abfassung erkennbaren Mängel betreffend Holzbauarbeiten im Dachgeschoss und im Keller sowie Isolation der Kellerdecke darin nicht erwähnt seien. Das Bezirksgericht bejahte insoweit eine Vertrauenshaftung des Beklagten und schützte die Klage im Umfang von Fr. 30'960.50 nebst Zins. Das hierauf mit der Sache befasste Kantonsgericht St. Gallen wies mit Entscheid vom 2. Juni 2003 sowohl die Berufung des Beklagten als auch die Anschlussberufung der Kläger ab.
D. Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts und die Abweisung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu angemessener Berücksichtigung des Mitverschuldens der Kläger und entsprechender Reduktion der Forderung.
Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die kantonalen Gerichte kamen übereinstimmend und zutreffend zum Ergebnis, eine ausservertragliche Haftung scheitere am Erfordernis der Widerrechtlichkeit, da den Beklagten keine Rechtspflicht zum Schutze des Vermögens eines Dritten treffe. Auch eine Haftung des Beklagten aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter lehnten die Vorinstanzen zu Recht ab. Eine solche Haftung ist in der bisherigen Praxis nie grundsätzlich bejaht worden. Die Frage braucht auch vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn sie wäre nur denkbar, wenn der Verkäufer im Einverständnis mit den Käufern den Schätzungsauftrag in eigenem Namen erteilt und dem Beklagten diese gemeinsame Interessenlage offen gelegt hätte. Dies trifft im vorliegenden Fall aber nicht zu. Damit aber sind die Interessen der Vertragsparteien gegenläufig: Der Verkäufer ist an einem möglichst hohen, die Käufer an einem möglichst tiefen Verkehrswert interessiert. In einem solchen Fall scheidet die Annahme eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch nach Auffassung der in der neueren Rechtslehre vertretenen Befürworter dieser Rechtsfigur aus (vgl. HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in: ZBJV 132/1996 S. 291 f.; anders die Praxis in Deutschland: Urteil des Bundesgerichtshofes [BGH] vom 10. November 1994 - III ZR 50/94 [Köln], publ. in: Neue Juristische Wochenschrift 1995 S. 392; im Ergebnis zustimmend DIETER MEDICUS, Anmerkung, Juristenzeitung 1995 S. 308 f.; wie hier CLAUS-WILHELM CANARIS, Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei "Gegenläufigkeit" der Interessen: zugleich eine Besprechung der Entscheidung des BGH vom 10. November 1994 - III ZR 50/94, publ. in: Juristenzeitung 1995 S. 441 ff.).
Auch eine Haftung des Beklagten als Gehilfe oder Mittäter aus culpa in contrahendo scheidet aus. Eine absichtliche Täuschung (Art. 28 OR) der Kläger durch den Beklagten ist nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht auszumachen. Ob Fahrlässigkeit für die culpa in contrahendo genügt (bejahend WALTER, a.a.O., ZBJV 132/1996 S. 292; CANARIS, a.a.O., S. 445), kann offen bleiben, weil die erforderliche Sachnähe des Gutachtens zu den Verhandlungen des Kaufvertrages fehlte. Das Gutachten wurde nicht im Hinblick auf diese Vertragsverhandlungen erstellt, sondern zwei Jahre nach der Ablieferung dazu verwendet. Auf diese zeitliche Distanz erscheint eine culpa in contrahendo ausgeschlossen (vgl. WALTER, a.a.O., ZBJV 132/1996 S. 293). Zudem ginge diese auf das negative Interesse, wogegen die Kläger inhaltlich einen Erfüllungsschaden geltend machen (BGE 105 II 75 E. 3 S. 81).
Die kantonalen Gerichte schützten die Klage indessen auf Grund der in jüngster Zeit vom Bundesgericht als eigenständige Haftungsgrundlage anerkannten Rechtsfigur der Vertrauenshaftung.
2.
2.1 Die Haftung aus erwecktem Vertrauen, welche als Oberbegriff jene aus culpa in contrahendo und die weiteren interessenmässig gleich gelagerten Tatbestandsgruppen umfasst (BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 108 und 123 zu Art. 2 ZGB; KRAMER, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 151), ist zwischen Vertrag und Delikt angesiedelt. Es handelt sich dabei um die Haftung eines vertragsfremden Dritten, bei welcher das von diesem erweckte Vertrauen die Rechtsgrundlage eines Schadenersatzanspruchs bildet, wenn es anschliessend enttäuscht wird. Schutzwürdiges Vertrauen setzt ein Verhalten des Schädigers voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen des Geschädigten zu wecken (BGE 124 III 297 E. 6a S. 304; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336; Urteile des Bundesgerichts 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999, E. 4a, publ. in: SJ 2000 I S. 537 f.; 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, publ. in: SJ 2000 I S. 554 f.; KRAMER, a.a.O., N. 150; BUCHER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 69a ff. zu Art. 1 OR). Trifft der Geschädigte sich als nachteilig erweisende Dispositionen, hat der Schädiger für den Schaden einzustehen, sofern und soweit die nicht verwirklichte Erwartung dafür adäquat kausal war.
2.2 Die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen setzt voraus, dass die Beteiligten in eine so genannte "rechtliche Sonderverbindung" zueinander getreten sind, welche erst rechtfertigt, die aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) hergeleiteten Schutz- und Aufklärungspflichten greifen zu lassen (BGE 120 II 331 E. 5a S. 336). Eine derartige Sonderverbindung entsteht aus bewusstem oder normativ zurechenbarem Verhalten der in Anspruch genommenen Person. Ein zufälliges und ungewolltes Zusammenprallen, wie es im Regelfall einer auf Fahrlässigkeit gründenden Deliktshaftung eigen ist (BGE 128 III 324 E. 2.2 S. 327; Urteil des Bundesgerichts 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, publ. in: SJ 2000 I S. 554 f.; KRAMER, a.a.O., N. 141; HANS PETER WALTER, Die Vertrauenshaftung: Unkraut oder Blume im Garten des Rechts?, in: ZSR 120/2001 I S. 97), schafft dagegen keine derartige Sonderverbindung. Die Eigenhaftung eines Erfüllungsgehilfen kommt damit nur in Betracht, wenn er selbst in engen persönlichen Beziehungen zum Kunden seines Auftraggebers stand oder wenn er diesem aufgrund seines gesamten Verhaltens gleichsam persönliche Gewähr für das Gelingen des übernommenen Geschäfts bot (Urteil des Bundesgerichts 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, mit Hinweis auf WIEGAND/BERGER, Zur rechtssystematischen Einordnung von Art. 11 BEHG, in: ZBJV 135/1999 S. 713 f. und 743). Ein unmittelbarer Kontakt zwischen Ansprecher und Schädiger ist demnach nicht unabdingbar. Es genügt, dass die in Anspruch genommene Person explizit oder normativ zurechenbar kundgetan hat, für die Richtigkeit bestimmter Äusserungen einzustehen und der Ansprecher im berechtigten Vertrauen darauf Anordnungen getroffen hat, die ihm zum Schaden gereichten. Eine derartige Konstellation lag BGE 120 II 331 E. 5a S. 337 zugrunde, wo hervorgehoben wurde, dass sich die Haftung aus Konzernvertrauen, wenn sich dieses aus bestimmten Aussagen der Muttergesellschaft ergibt, mit der Haftung aus falschem Rat und mangelhafter Auskunft berührt. Daraus folgt, dass unter denselben Voraussetzungen auch ein Experte, dessen Auftrag im Wesentlichen stets darin besteht, bestimmte Fragen aus seinem Fachbereich zu beantworten, bereits bei einer mittelbaren Beziehung gegenüber einem vertragsfremden Dritten aus erwecktem Vertrauen haftbar werden kann. Die Analogie zur culpa in contrahendo-Haftung lässt sich herstellen durch Anknüpfung an den intendierten Vertrag zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber des Experten, auf den die Expertise Einfluss zu nehmen bestimmt ist. Der Experte, der ein Schriftstück erarbeitet, welches dann von seinem Auftraggeber an den Dritten weitergegeben wird, tritt jedenfalls dann in mittelbare Beziehung zum Empfänger, wenn die Weitergabe mit seinem - wirklichen oder vertrauenstheoretisch zurechenbaren - Einverständnis erfolgt (CLAUS-WILHELM CANARIS, Die Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, in: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 163/1999 S. 224 ff.). Dabei spielt keine Rolle, ob der Experte den Dritten kennt oder zumindest weiss, um wen es sich handelt oder nicht, denn das Haftungsrisiko richtet sich nach den davon unabhängigen Kriterien des Inhalts der Expertise und deren Verwendungszweck (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.202/2002 vom 30. Oktober 2002, E. 4.1; CANARIS, a.a.O., S. 235; ihm folgend ALAIN HIRSCH, La responsabilité de l'expert envers les tiers, in: Chappuis/Winiger, La responsabilité fondée sur la confiance, Journée de la responsabilité civile 2000, Zürich 2001, S. 83; REGULA FEHLMANN, Vertrauenshaftung - Vertrauen als alleinige Haftungsgrundlage, Diss. St. Gallen 2002, S. 147 mit Hinweisen). Ob der Gutachter mit der Begebung seiner Expertise an den ihn belangen den Dritten rechnen musste, entscheidet sich nach den konkreten Umständen, dem gesellschaftlichen und beruflichen Kontext und der sozialen Rolle der Betroffenen (RAINER GONZENBACH, Culpa in contrahendo im schweizerischen Vertragsrecht, Diss. Bern 1987, S. 37; ERNST A. KRAMER, Diskussionsbeitrag zum Thema "Vertrauenshaftung" in: Chappuis/Winiger, a.a.O., S. 190). Diese bestimmen auch über die Intensität der Sonderverbindung, nach welcher sich wiederum der Umfang der Haftung richtet (EUGEN BUCHER, Was man aus einem Fall von "Putativ-Vertrauenshaftung" lernen kann, in: recht 19/2001 S. 79; WALTER, a.a.O., ZSR 120/2001 I S. 97). So hat das Bundesgericht im Urteil 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a (publ. in: SJ 2000 I S. 554 f.) eine Sonderverbindung zwischen einem vom bauenden Grundeigentümer zur Baugrundabklärung und Begleitung der Aushubarbeiten beauftragten Geologen und den Eigentümern der durch die Bauarbeiten beschädigten Nachbarliegenschaft verneint. Zur Begründung führte es aus, weder sei festgestellt, dass eine persönliche Beziehung zwischen den Parteien stattgefunden habe noch dass der Beklagte den Klägern zugesichert habe, die Bautätigkeit werde ihr Eigentum nicht tangieren. Dispositionen der Kläger gestützt auf eine vom Beklagten geschaffene Vertrauensposition seien ebenfalls nicht auszumachen. Der Kontakt zwischen den Parteien sei ausschliesslich durch die als Folge von Bauarbeiten auf dem klägerischen Grundstück verursachten Schäden bedingt. Demgegenüber gelangte die Vorinstanz in Würdigung der Umstände im vorliegenden Fall zum Ergebnis, für den Beklagten sei die Weitergabe seines Schätzungsberichts an potenzielle Käufer voraussehbar gewesen. Ob sie dabei Bundesrecht verletzte, ist nachstehend zu prüfen.
3.
3.1 Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, die Vorinstanz habe in keiner Weise begründet, worin die besondere Intensität der mittelbaren Beziehung zwischen den Parteien bestanden haben soll. Eine solche liege auch nicht vor, denn die Kläger hätten es unterlassen, den Beklagten vor Vertragsschluss zu kontaktieren und anzufragen, wie umfassend er seinerzeit die Liegenschaft untersucht habe und ob sie sich mit Bezug auf die Mängelfreiheit auf das zwei Jahre zuvor erstellte Gutachten verlassen könnten. Sie hätten daher die alleinige Verantwortung für ihre Vertrauensseligkeit zu tragen.
3.2 Im vorliegenden Fall bestand zwischen dem Eigentümer der Liegenschaft D. in C. und dem Beklagten ein Auftragsverhältnis gemäss Art. 394 ff. OR. Der Beklagte verpflichtete sich gegenüber dem Liegenschafteneigentümer, ein Schätzungsgutachten über die genannte Liegenschaft zu erstellen. Wie die Kläger selbst angaben, diente das Gutachten dem damaligen Liegenschafteneigentümer dazu, bei der Bank eine Erhöhung des Hypothekarkredits zu erlangen. Die Kläger erhielten erst zwei Jahre später Kenntnis vom besagten Gutachten, als es ihnen im Rahmen einer Verkaufsdokumentation vorgelegt wurde.
Der Beklagte konnte zwar nicht völlig ausschliessen, dass das von ihm erstellte Gutachten von irgendwelchen Personen in irgendeinem Zusammenhang zu einem späteren Zeitpunkt einmal eingesehen werden könnte. Allein die Möglichkeit einer zufälligen Kenntnisnahme vom Gutachten genügt aber nicht zur Begründung der Vertrauenshaftung. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens ein direkter Kontakt bestand oder dass der Beklagte von den Klägern und deren späteren Kaufsabsichten wusste. Auch liegen keine Anhaltspunkte vor, die darauf hindeuten, dass der Beklagte von den Klägern hätte wissen müssen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens keine Verbindung bestand, die ein legitimes Vertrauen der Kläger in die Richtigkeit des vom Beklagten erstellten Gutachtens hätte begründen können.
Ebenso wenig war für den Beklagten voraussehbar, dass der Liegenschafteneigentümer das Gutachten, welches dieser im Hinblick auf ein Gesuch um die Erhöhung des Hypothekarkredits bestellt hatte, zwei Jahre später in einem anderen Zusammenhang, dem Verkauf der Liegenschaft, nochmals verwenden würde. Eine Vertrauensbasis hätte das Gutachten höchstens gegenüber der Bank darstellen können, wenn diese gestützt auf im Gutachten enthaltene falsche Angaben nachteilige Dispositionen getroffen hätte. Das Gutachten zirkulierte aber im zeitlichen Abstand von zwei Jahren innerhalb eines Personenkreises, der mit dem ursprünglichen Zweck des bestellten Gutachtens nichts mehr zu tun hatte. Diese Personen, von denen der Beklagte nichts wusste und nichts wissen musste, waren nicht berechtigt, sich auf die Richtigkeit der Angaben im Gutachten zu verlassen. Die Haftung des Beklagten für das bei den Klägern erweckte Vertrauen dennoch zu bejahen, würde dazu führen, dass die Vertrauenshaftung zu einer Haftung gegenüber jeder zufällig mit dem Gutachten in Berührung kommenden Person und mithin zu einer Haftung gegenüber jedermann (erga omnes) ausufern würde. Die Haftung des Beklagten ist deshalb zu verneinen.
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Contratto con effetto di protezione a favore di terzi; responsabilità fondata sulla fiducia (art. 2 CC). La responsabilità di uno stimatore immobiliare, risultante da un contratto con effetto di protezione a favore di terzi, sarebbe unicamente ipotizzabile, anche secondo l'opinione dei fautori di questa figura giuridica, qualora il venditore dell'immobile abbia conferito in nome proprio con l'accordo dei compratori l'incarico di stimare ed esposto allo stimatore i comuni interessi (consid. 1).
Un perito può essere chiamato a rispondere, già nel quadro di un rapporto indiretto, verso un terzo estraneo al contratto a causa della fiducia suscitata. È irrilevante sapere se il perito conosca il terzo o sappia almeno di chi si tratta, poiché il rischio di responsabilità viene determinato in base a criteri indipendenti, inerenti al contenuto della perizia ed al suo scopo (consid. 2).
Responsabilità negata nella fattispecie (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 36
A. A. et B. Ltd (ci-après: B.) ont conclu le 18 octobre 1994 un contrat portant sur la fabrication et la vente de cigarettes sous licence en Croatie. Certaines des marques de cigarettes qui devaient être produites par A. n'étaient pas propriété de B., mais de sociétés de son groupe avec lesquelles des accords annexes ont été passés. Ces contrats contiennent une clause d'arbitrage se référant aux règles de la CNUDCI et sont soumis au droit suisse.
La coopération entre les parties s'était bien déroulée durant les premières années. Par lettre du 12 mars 1999, B. a reproché à A. de ne pas effectuer suffisamment de commandes pour approvisionner le marché croate en cigarettes des marques de son groupe; référence était faite dans ce courrier à la possibilité aménagée pour une partie, à l'art. 15 (A) du contrat du 18 octobre 1994, de mettre un terme anticipé aux relations contractuelles. Le 17 mars 1999, A. a contesté le grief qui lui était adressé et a proposé, mais vainement, à son interlocutrice de procéder à un contrôle conjoint du marché. Un nouvel échange de correspondances a suivi, sans que les parties ne trouvent de solution.
Le 15 juin 1999, l'Agence croate pour la protection de la concurrence (ci-après: l'Agence) a rendu un décret provisionnel déclarant nulles plusieurs dispositions contractuelles liant A. et les différentes sociétés du groupe. B. a recouru auprès du Tribunal administratif de la République de Croatie. La décision provisoire a été remplacée par un décret du 5 novembre 1999 annulant certaines clauses du contrat du 18 octobre 1994. B. a derechef recouru contre cette décision.
Par courrier du 16 février 2000, B. a déclaré mettre un terme immédiat au contrat du 18 octobre 1994 ainsi qu'aux accords conclus dans le cadre de celui-ci. Elle faisait valoir que le comportement de A. et les décisions de l'Agence rendaient impossible et inacceptable la poursuite des relations contractuelles. Elle se référait à l'art. 15 (A) du contrat lui conférant un droit de résiliation anticipée et à l'art. 15 (C) lui donnant le droit de résilier le contrat dans l'hypothèse où un acte ou une décision administrative en affecterait l'exécution, de même qu'à l'art. 20 du contrat obligeant les parties à obtenir toutes les autorisations nécessaires à la mise en oeuvre du contrat en Croatie. A. a contesté la rupture des relations contractuelles, mais B. a maintenu sa position par courrier du 8 mars 2000, en se prévalant à nouveau de l'art. 15 (C) (force majeure en cas d'acte ou de décision administrative) du contrat du 18 octobre 1994.
B. a retiré ses recours contre les décisions de l'Agence en juillet 2000.
B. A. a contesté cette résiliation devant les juridictions croates, qui ont rendu le 7 juin 2000 une ordonnance de mesures provisionnelles faisant interdiction à B. et aux autres sociétés du groupe d'autoriser des tiers à produire ou distribuer les cigarettes visées dans les contrats passés entre les parties. La décision impartissait un délai de soixante jours à la requérante pour ouvrir une procédure arbitrale, ce que A. a fait par requêtes du 1er novembre 2000.
Dans son mémoire de demande du 30 mai 2001, A. a conclu à la constatation du caractère abusif de la résiliation qui constituer ait une violation du contrat principal, ainsi qu'au paiement de 5'775'364,70 DEM à titre de dommages-intérêts, somme ramenée en cours de procédure à au moins 2'247'468,67 DEM ou 1'149'108,29 EUR, intérêts moratoires en sus. Les défenderesses ont conclu au rejet de l'action et ont déposé une demande reconventionnelle tendant à ce que le tribunal arbitral déclare nuls les différents contrats passés dans le cadre de la production et de la distribution des cigarettes du groupe B. Les parties ont encore échangé une réplique et une duplique, puis ont produit des mémoires après enquête.
Par sentence finale du 11 mars 2003, le tribunal arbitral a rejeté tant la demande que la demande reconventionnelle. Cette sentence était accompagnée d'une opinion dissidente émanant de l'un des arbitres.
C. A. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral fondé sur l'art. 190 al. 2 let. d LDIP. Elle conclut à l'annulation de la sentence du 11 mars 2003.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Selon l'art. 190 al. 2 let. d LDIP, une sentence arbitrale peut être attaquée lorsque l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté. Ce motif de recours sanctionne les seuls principes impératifs de procédure réservés par l'art. 182 al. 3 LDIP (BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 7 ad art. 190 LDIP). Le "droit d'être entendu en procédure contradictoire" combine deux notions, à savoir celui d'être entendu proprement dit, dont le contenu n'est en principe pas différent de celui consacré en droit constitutionnel fédéral, et le principe de la contradiction (ATF 119 II 386 consid. 1b). Le droit d'être entendu confère à chaque partie la faculté d'exposer tous ses moyens de fait et de droit sur l'objet du litige et de rapporter les preuves nécessaires, ainsi que le droit de participer aux audiences et de se faire représenter ou assister devant les arbitres. Quant au principe de contradiction, particulièrement affirmé dans les droits anglais ou français, un peu moins en Belgique ou en Allemagne (POUDRET/BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, n° 551), il garantit à chaque partie la faculté de se déterminer sur les moyens de son adversaire, d'examiner et de discuter les preuves rapportées par lui et de les réfuter par ses propres preuves (ATF 117 II 346 consid. 1a; ATF 116 II 639 consid. 4c). En droit français, par exemple, il suppose qu'aucun moyen de fait ou de droit ne soit soulevé d'office par le tribunal arbitral sans que les parties n'aient été invitées à le commenter, encore que plusieurs arrêts récents semblent avoir sensiblement atténué l'obligation pour le tribunal arbitral de provoquer un débat contradictoire au sujet des questions juridiques (CATHERINE KESSEDJIAN, Principe de la contradiction et arbitrage, in Revue de l'arbitrage 1995 p. 381 ss, 403 ss; SERGE GUINCHARD, L'arbitrage et le respect du principe du contradictoire, in Revue de l'arbitrage 1997 p. 185 ss, 191 ss). Dans d'autres Etats, la jurisprudence a au contraire considéré que l'arbitre, comme le juge, devait appliquer d'office le droit et qu'il n'était en principe pas tenu de provoquer des explications des parties à ce sujet. Telle est l'orientation de la jurisprudence belge récente. Il en va de même en Allemagne, où l'on s'accorde cependant sur la nécessité d'un débat contradictoire lorsque le tribunal arbitral envisage de s'écarter des règles juridiques auxquelles toutes les parties avaient fait référence jusque-là (POUDRET/BESSON, ibidem).
En Suisse, le "droit d'être entendu en procédure contradictoire" connaît également d'importantes restrictions en ce qui concerne les questions de droit. Le Tribunal fédéral considère en effet que l'arbitre n'a, pas davantage que le juge étatique, à soumettre à la discussion des parties les principes juridiques sur lesquels il va fonder son jugement (ATF 126 I 97 consid. 2b, ATF 126 I 19 consid. 2c). En vertu de la règle "jura novit curia", il n'est en principe pas lié par les moyens de droit développés par les parties - sous réserve de l'hypothèse dans laquelle elles auraient convenu de limiter la mission du tribunal aux moyens juridiques qu'elles invoqueraient (avec la possibilité pour un plaideur qui contesterait une sentence ne respectant pas cette limitation de recourir pour violation de la règle "ne eat judex ultra petita partium" ou de soulever le moyen pris de l'incompétence du tribunal arbitral, soit les motifs des let. b et c de l'art. 190 al. 2 LDIP, cf. HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide, in Bull. ASA 2001 p. 2 ss; ATF 120 II 172 consid. 3a). Le juge peut ainsi appliquer d'office, sans avoir à attirer préalablement l'attention des parties sur l'existence de tel ou tel problème de droit, une autre disposition de droit matériel pour allouer les conclusions du demandeur (arrêt 4P.277/1998 du 22 février 1999, publié in RSDIE 2000 p. 575, consid. 3d; arrêt 4P.7/1998 du 17 juillet 1998, consid. 2a/bb). Le juge n'a pas non plus à aviser spécialement une partie du caractère décisif d'un élément de fait sur lequel il s'apprête à fonder sa décision, pour autant que celui-ci ait été allégué et prouvé selon les règles (ATF 126 I 97 consid. 2b, ATF 126 I 19 consid. 2c; ATF 108 Ia 293). La jurisprudence aménage cependant une exception au principe "jura novit curia" lorsque le juge s'apprête à fonder sa décision sur une norme ou un principe juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence in casu (arrêt 4P.260/2000 du 2 mars 2001, consid. 6a et les arrêts cités). D'après le Tribunal fédéral - auquel certains adressent le reproche de ne pas faire de délimitation claire entre le droit d'être entendu et le principe "jura novit curia" (PHILIPPE SCHWEIZER, in RSDIE 1996 p. 549, 2000 p. 582 et 2002 p. 583 et 590, qui voudrait une application sans réserve du principe "jura novit curia" dans la mesure où, le plus souvent, les parties sont assistées de conseils expérimentés) - savoir ce qui est imprévisible est une question d'appréciation et il convient de se montrer plutôt restrictif dans le domaine de l'arbitrage international, pour tenir compte de ses particularités (volonté des parties de faire trancher le litige par des arbitres, et non par les tribunaux étatiques; coopération d'arbitres de traditions juridiques différentes); il s'agit également d'éviter que l'argument tiré de l'imprévisibilité du raisonnement adopté par le tribunal arbitral ne soit détourné pour im poser à l'autorité de recours une révision au fond des sentences arbitrales (arrêt 4P.260/2000 du 2 mars 2001, consid. 6b). Cette attitude restrictive est combattue par POUDRET et BESSON, qui soulignent que la pratique arbitrale, certes variée, révèle une tendance à laisser aux parties la responsabilité d'apporter au débat les explications et même les preuves concernant leurs arguments juridiques; dans un tel contexte, ces auteurs estiment que les arbitres doivent se montrer plus prudents, et non plus audacieux, que le juge avant de substituer leurs arguments de droit à ceux des parties (POUDRET/ BESSON, ibidem). La nécessité pour l'arbitre de provoquer un débat contradictoire au sujet des questions de droit auxquelles les parties n'ont pas fait référence jusque-là est également soulignée par MICHAEL E. SCHNEIDER (Commentaire bâlois, n. 60 ad art. 182 LDIP et les références).
6.
6.1 En l'occurrence, le tribunal arbitral considère qu'il faut d'abord examiner les arguments des défenderesses pour qui la décision de l'Agence du 5 novembre 1999 rendrait nuls les contrats litigieux en application de l'art. 20 CO. Dans l'affirmative, la question du bien-fondé de la résiliation de ceux-ci deviendrait sans objet.
Les arbitres retiennent qu'on est en présence d'une impossibilité subséquente due à un changement de loi et de son interprétation par une autorité gouvernementale. Selon la jurisprudence, le juge doit déterminer ce que les parties auraient convenu de bonne foi si elles avaient envisagé, lors de la signature du contrat, l'éventualité des circonstances survenues. Cette opération n'est évidemment pas nécessaire, souligne le tribunal, si les parties avaient songé à la situation en question dans leurs contrats.
De l'avis du tribunal, tel est le cas. Outre les trois motifs permettant aux parties de résilier le contrat énumérés à l'art. 15 auquel les intéressées se sont référées dans la procédure, l'accord du 18 octobre 1994 contient, en son art. 20, une clause qui prévoit que si, durant les relations contractuelles, l'une des parties ne peut remplir son obligation d'obtenir toutes les autorisations gouvernementales nécessaires, l'autre partie peut mettre un terme au contrat conformément à l'art. 15 de celui-ci. Assimilant le décret de l'Agence du 5 novembre 1999 à un retrait d'autorisation, le tribunal arbitral parvient à la conclusion que la défenderesse n° 1 était en droit de résilier celui-ci avec effet immédiat.
6.2 Il est vrai que la mise en oeuvre éventuelle de l'art. 20 CO relève du droit, de même que l'interprétation et la portée de la décision du 5 novembre 1999 de l'Agence et qu'à ce propos la règle "jura novit curia" paraît s'appliquer sans autre. Mais en l'occurrence l'analyse juridique qu'a faite le tribunal arbitral était effectivement sans relation avec tous les éléments sur lesquels le débat avait porté devant lui. La référence à l'art. 20 du contrat contenue dans la lettre de résiliation du 16 février 2000, à part deux mentions dans la demande (allégué n° 24) et dans le mémoire après enquêtes de la demanderesse, qui simplement la conteste (p. 25), n'a nullement été prise en compte ou discutée par les parties, les défenderesses ne reprenant pas l'allusion à cette disposition dans leurs courriers postérieurs à la lettre du 16 février 2000 ou dans leurs écritures lors de la procédure arbitrale. Durant toute celle-ci, les parties se sont attachées à démontrer quels étaient à leur sens les véritables motifs de la rupture des contrats et quelles devaient en être les conséquences juridiques. Elles ne pouvaient s'attendre à ce que le tribunal arbitral prenne prétexte d'une référence à une disposition qu'aucune des parties n'avait trouvée déterminante - effectivement il ne tombe pas sous le sens que la déclaration de nullité d'une clause ou de plusieurs clauses contractuelles par un organe administratif équivaut à un défaut d'autorisation étatique - pour construire un raisonnement juridique très éloigné des thèses qu'elles avaient l'une et l'autre soutenues. Cela est d'autant plus vrai que le tribunal arbitral a finalement rejeté non seulement la demande, mais aussi la demande reconventionnelle pour le motif que les contrats litigieux n'étaient pas nuls ("null and void") comme les défenderesses l'avaient affirmé devant lui. Dans ces circonstances, le grief fondé sur l'art. 190 al. 2 let. d LDIP est bien fondé. Le recours doit être admis.
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Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG; internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren. Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Prinzips des kontradiktorischen Verfahrens (E. 5). Verletzung des letzteren im vorliegenden Fall bejaht, da sich die rechtliche Würdigung des Schiedsgerichts auf eine Vertragsbestimmung stützt, die keine der Parteien als massgebend betrachtet und im Verfahren angerufen hatte (E. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 36
A. A. et B. Ltd (ci-après: B.) ont conclu le 18 octobre 1994 un contrat portant sur la fabrication et la vente de cigarettes sous licence en Croatie. Certaines des marques de cigarettes qui devaient être produites par A. n'étaient pas propriété de B., mais de sociétés de son groupe avec lesquelles des accords annexes ont été passés. Ces contrats contiennent une clause d'arbitrage se référant aux règles de la CNUDCI et sont soumis au droit suisse.
La coopération entre les parties s'était bien déroulée durant les premières années. Par lettre du 12 mars 1999, B. a reproché à A. de ne pas effectuer suffisamment de commandes pour approvisionner le marché croate en cigarettes des marques de son groupe; référence était faite dans ce courrier à la possibilité aménagée pour une partie, à l'art. 15 (A) du contrat du 18 octobre 1994, de mettre un terme anticipé aux relations contractuelles. Le 17 mars 1999, A. a contesté le grief qui lui était adressé et a proposé, mais vainement, à son interlocutrice de procéder à un contrôle conjoint du marché. Un nouvel échange de correspondances a suivi, sans que les parties ne trouvent de solution.
Le 15 juin 1999, l'Agence croate pour la protection de la concurrence (ci-après: l'Agence) a rendu un décret provisionnel déclarant nulles plusieurs dispositions contractuelles liant A. et les différentes sociétés du groupe. B. a recouru auprès du Tribunal administratif de la République de Croatie. La décision provisoire a été remplacée par un décret du 5 novembre 1999 annulant certaines clauses du contrat du 18 octobre 1994. B. a derechef recouru contre cette décision.
Par courrier du 16 février 2000, B. a déclaré mettre un terme immédiat au contrat du 18 octobre 1994 ainsi qu'aux accords conclus dans le cadre de celui-ci. Elle faisait valoir que le comportement de A. et les décisions de l'Agence rendaient impossible et inacceptable la poursuite des relations contractuelles. Elle se référait à l'art. 15 (A) du contrat lui conférant un droit de résiliation anticipée et à l'art. 15 (C) lui donnant le droit de résilier le contrat dans l'hypothèse où un acte ou une décision administrative en affecterait l'exécution, de même qu'à l'art. 20 du contrat obligeant les parties à obtenir toutes les autorisations nécessaires à la mise en oeuvre du contrat en Croatie. A. a contesté la rupture des relations contractuelles, mais B. a maintenu sa position par courrier du 8 mars 2000, en se prévalant à nouveau de l'art. 15 (C) (force majeure en cas d'acte ou de décision administrative) du contrat du 18 octobre 1994.
B. a retiré ses recours contre les décisions de l'Agence en juillet 2000.
B. A. a contesté cette résiliation devant les juridictions croates, qui ont rendu le 7 juin 2000 une ordonnance de mesures provisionnelles faisant interdiction à B. et aux autres sociétés du groupe d'autoriser des tiers à produire ou distribuer les cigarettes visées dans les contrats passés entre les parties. La décision impartissait un délai de soixante jours à la requérante pour ouvrir une procédure arbitrale, ce que A. a fait par requêtes du 1er novembre 2000.
Dans son mémoire de demande du 30 mai 2001, A. a conclu à la constatation du caractère abusif de la résiliation qui constituer ait une violation du contrat principal, ainsi qu'au paiement de 5'775'364,70 DEM à titre de dommages-intérêts, somme ramenée en cours de procédure à au moins 2'247'468,67 DEM ou 1'149'108,29 EUR, intérêts moratoires en sus. Les défenderesses ont conclu au rejet de l'action et ont déposé une demande reconventionnelle tendant à ce que le tribunal arbitral déclare nuls les différents contrats passés dans le cadre de la production et de la distribution des cigarettes du groupe B. Les parties ont encore échangé une réplique et une duplique, puis ont produit des mémoires après enquête.
Par sentence finale du 11 mars 2003, le tribunal arbitral a rejeté tant la demande que la demande reconventionnelle. Cette sentence était accompagnée d'une opinion dissidente émanant de l'un des arbitres.
C. A. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral fondé sur l'art. 190 al. 2 let. d LDIP. Elle conclut à l'annulation de la sentence du 11 mars 2003.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Selon l'art. 190 al. 2 let. d LDIP, une sentence arbitrale peut être attaquée lorsque l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté. Ce motif de recours sanctionne les seuls principes impératifs de procédure réservés par l'art. 182 al. 3 LDIP (BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 7 ad art. 190 LDIP). Le "droit d'être entendu en procédure contradictoire" combine deux notions, à savoir celui d'être entendu proprement dit, dont le contenu n'est en principe pas différent de celui consacré en droit constitutionnel fédéral, et le principe de la contradiction (ATF 119 II 386 consid. 1b). Le droit d'être entendu confère à chaque partie la faculté d'exposer tous ses moyens de fait et de droit sur l'objet du litige et de rapporter les preuves nécessaires, ainsi que le droit de participer aux audiences et de se faire représenter ou assister devant les arbitres. Quant au principe de contradiction, particulièrement affirmé dans les droits anglais ou français, un peu moins en Belgique ou en Allemagne (POUDRET/BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, n° 551), il garantit à chaque partie la faculté de se déterminer sur les moyens de son adversaire, d'examiner et de discuter les preuves rapportées par lui et de les réfuter par ses propres preuves (ATF 117 II 346 consid. 1a; ATF 116 II 639 consid. 4c). En droit français, par exemple, il suppose qu'aucun moyen de fait ou de droit ne soit soulevé d'office par le tribunal arbitral sans que les parties n'aient été invitées à le commenter, encore que plusieurs arrêts récents semblent avoir sensiblement atténué l'obligation pour le tribunal arbitral de provoquer un débat contradictoire au sujet des questions juridiques (CATHERINE KESSEDJIAN, Principe de la contradiction et arbitrage, in Revue de l'arbitrage 1995 p. 381 ss, 403 ss; SERGE GUINCHARD, L'arbitrage et le respect du principe du contradictoire, in Revue de l'arbitrage 1997 p. 185 ss, 191 ss). Dans d'autres Etats, la jurisprudence a au contraire considéré que l'arbitre, comme le juge, devait appliquer d'office le droit et qu'il n'était en principe pas tenu de provoquer des explications des parties à ce sujet. Telle est l'orientation de la jurisprudence belge récente. Il en va de même en Allemagne, où l'on s'accorde cependant sur la nécessité d'un débat contradictoire lorsque le tribunal arbitral envisage de s'écarter des règles juridiques auxquelles toutes les parties avaient fait référence jusque-là (POUDRET/BESSON, ibidem).
En Suisse, le "droit d'être entendu en procédure contradictoire" connaît également d'importantes restrictions en ce qui concerne les questions de droit. Le Tribunal fédéral considère en effet que l'arbitre n'a, pas davantage que le juge étatique, à soumettre à la discussion des parties les principes juridiques sur lesquels il va fonder son jugement (ATF 126 I 97 consid. 2b, ATF 126 I 19 consid. 2c). En vertu de la règle "jura novit curia", il n'est en principe pas lié par les moyens de droit développés par les parties - sous réserve de l'hypothèse dans laquelle elles auraient convenu de limiter la mission du tribunal aux moyens juridiques qu'elles invoqueraient (avec la possibilité pour un plaideur qui contesterait une sentence ne respectant pas cette limitation de recourir pour violation de la règle "ne eat judex ultra petita partium" ou de soulever le moyen pris de l'incompétence du tribunal arbitral, soit les motifs des let. b et c de l'art. 190 al. 2 LDIP, cf. HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide, in Bull. ASA 2001 p. 2 ss; ATF 120 II 172 consid. 3a). Le juge peut ainsi appliquer d'office, sans avoir à attirer préalablement l'attention des parties sur l'existence de tel ou tel problème de droit, une autre disposition de droit matériel pour allouer les conclusions du demandeur (arrêt 4P.277/1998 du 22 février 1999, publié in RSDIE 2000 p. 575, consid. 3d; arrêt 4P.7/1998 du 17 juillet 1998, consid. 2a/bb). Le juge n'a pas non plus à aviser spécialement une partie du caractère décisif d'un élément de fait sur lequel il s'apprête à fonder sa décision, pour autant que celui-ci ait été allégué et prouvé selon les règles (ATF 126 I 97 consid. 2b, ATF 126 I 19 consid. 2c; ATF 108 Ia 293). La jurisprudence aménage cependant une exception au principe "jura novit curia" lorsque le juge s'apprête à fonder sa décision sur une norme ou un principe juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence in casu (arrêt 4P.260/2000 du 2 mars 2001, consid. 6a et les arrêts cités). D'après le Tribunal fédéral - auquel certains adressent le reproche de ne pas faire de délimitation claire entre le droit d'être entendu et le principe "jura novit curia" (PHILIPPE SCHWEIZER, in RSDIE 1996 p. 549, 2000 p. 582 et 2002 p. 583 et 590, qui voudrait une application sans réserve du principe "jura novit curia" dans la mesure où, le plus souvent, les parties sont assistées de conseils expérimentés) - savoir ce qui est imprévisible est une question d'appréciation et il convient de se montrer plutôt restrictif dans le domaine de l'arbitrage international, pour tenir compte de ses particularités (volonté des parties de faire trancher le litige par des arbitres, et non par les tribunaux étatiques; coopération d'arbitres de traditions juridiques différentes); il s'agit également d'éviter que l'argument tiré de l'imprévisibilité du raisonnement adopté par le tribunal arbitral ne soit détourné pour im poser à l'autorité de recours une révision au fond des sentences arbitrales (arrêt 4P.260/2000 du 2 mars 2001, consid. 6b). Cette attitude restrictive est combattue par POUDRET et BESSON, qui soulignent que la pratique arbitrale, certes variée, révèle une tendance à laisser aux parties la responsabilité d'apporter au débat les explications et même les preuves concernant leurs arguments juridiques; dans un tel contexte, ces auteurs estiment que les arbitres doivent se montrer plus prudents, et non plus audacieux, que le juge avant de substituer leurs arguments de droit à ceux des parties (POUDRET/ BESSON, ibidem). La nécessité pour l'arbitre de provoquer un débat contradictoire au sujet des questions de droit auxquelles les parties n'ont pas fait référence jusque-là est également soulignée par MICHAEL E. SCHNEIDER (Commentaire bâlois, n. 60 ad art. 182 LDIP et les références).
6.
6.1 En l'occurrence, le tribunal arbitral considère qu'il faut d'abord examiner les arguments des défenderesses pour qui la décision de l'Agence du 5 novembre 1999 rendrait nuls les contrats litigieux en application de l'art. 20 CO. Dans l'affirmative, la question du bien-fondé de la résiliation de ceux-ci deviendrait sans objet.
Les arbitres retiennent qu'on est en présence d'une impossibilité subséquente due à un changement de loi et de son interprétation par une autorité gouvernementale. Selon la jurisprudence, le juge doit déterminer ce que les parties auraient convenu de bonne foi si elles avaient envisagé, lors de la signature du contrat, l'éventualité des circonstances survenues. Cette opération n'est évidemment pas nécessaire, souligne le tribunal, si les parties avaient songé à la situation en question dans leurs contrats.
De l'avis du tribunal, tel est le cas. Outre les trois motifs permettant aux parties de résilier le contrat énumérés à l'art. 15 auquel les intéressées se sont référées dans la procédure, l'accord du 18 octobre 1994 contient, en son art. 20, une clause qui prévoit que si, durant les relations contractuelles, l'une des parties ne peut remplir son obligation d'obtenir toutes les autorisations gouvernementales nécessaires, l'autre partie peut mettre un terme au contrat conformément à l'art. 15 de celui-ci. Assimilant le décret de l'Agence du 5 novembre 1999 à un retrait d'autorisation, le tribunal arbitral parvient à la conclusion que la défenderesse n° 1 était en droit de résilier celui-ci avec effet immédiat.
6.2 Il est vrai que la mise en oeuvre éventuelle de l'art. 20 CO relève du droit, de même que l'interprétation et la portée de la décision du 5 novembre 1999 de l'Agence et qu'à ce propos la règle "jura novit curia" paraît s'appliquer sans autre. Mais en l'occurrence l'analyse juridique qu'a faite le tribunal arbitral était effectivement sans relation avec tous les éléments sur lesquels le débat avait porté devant lui. La référence à l'art. 20 du contrat contenue dans la lettre de résiliation du 16 février 2000, à part deux mentions dans la demande (allégué n° 24) et dans le mémoire après enquêtes de la demanderesse, qui simplement la conteste (p. 25), n'a nullement été prise en compte ou discutée par les parties, les défenderesses ne reprenant pas l'allusion à cette disposition dans leurs courriers postérieurs à la lettre du 16 février 2000 ou dans leurs écritures lors de la procédure arbitrale. Durant toute celle-ci, les parties se sont attachées à démontrer quels étaient à leur sens les véritables motifs de la rupture des contrats et quelles devaient en être les conséquences juridiques. Elles ne pouvaient s'attendre à ce que le tribunal arbitral prenne prétexte d'une référence à une disposition qu'aucune des parties n'avait trouvée déterminante - effectivement il ne tombe pas sous le sens que la déclaration de nullité d'une clause ou de plusieurs clauses contractuelles par un organe administratif équivaut à un défaut d'autorisation étatique - pour construire un raisonnement juridique très éloigné des thèses qu'elles avaient l'une et l'autre soutenues. Cela est d'autant plus vrai que le tribunal arbitral a finalement rejeté non seulement la demande, mais aussi la demande reconventionnelle pour le motif que les contrats litigieux n'étaient pas nuls ("null and void") comme les défenderesses l'avaient affirmé devant lui. Dans ces circonstances, le grief fondé sur l'art. 190 al. 2 let. d LDIP est bien fondé. Le recours doit être admis.
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Art. 190 al. 2 let. d LDIP; arbitrage international; droit des parties d'être entendues en procédure contradictoire. Portée du droit d'être entendu et du principe de la contradiction (consid. 5). Violation de celui-ci admise en l'occurrence, l'analyse juridique du tribunal arbitral reposant sur une disposition contractuelle qu'aucune des parties n'avait trouvée déterminante et discutée devant lui (consid. 6).
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A. A. et B. Ltd (ci-après: B.) ont conclu le 18 octobre 1994 un contrat portant sur la fabrication et la vente de cigarettes sous licence en Croatie. Certaines des marques de cigarettes qui devaient être produites par A. n'étaient pas propriété de B., mais de sociétés de son groupe avec lesquelles des accords annexes ont été passés. Ces contrats contiennent une clause d'arbitrage se référant aux règles de la CNUDCI et sont soumis au droit suisse.
La coopération entre les parties s'était bien déroulée durant les premières années. Par lettre du 12 mars 1999, B. a reproché à A. de ne pas effectuer suffisamment de commandes pour approvisionner le marché croate en cigarettes des marques de son groupe; référence était faite dans ce courrier à la possibilité aménagée pour une partie, à l'art. 15 (A) du contrat du 18 octobre 1994, de mettre un terme anticipé aux relations contractuelles. Le 17 mars 1999, A. a contesté le grief qui lui était adressé et a proposé, mais vainement, à son interlocutrice de procéder à un contrôle conjoint du marché. Un nouvel échange de correspondances a suivi, sans que les parties ne trouvent de solution.
Le 15 juin 1999, l'Agence croate pour la protection de la concurrence (ci-après: l'Agence) a rendu un décret provisionnel déclarant nulles plusieurs dispositions contractuelles liant A. et les différentes sociétés du groupe. B. a recouru auprès du Tribunal administratif de la République de Croatie. La décision provisoire a été remplacée par un décret du 5 novembre 1999 annulant certaines clauses du contrat du 18 octobre 1994. B. a derechef recouru contre cette décision.
Par courrier du 16 février 2000, B. a déclaré mettre un terme immédiat au contrat du 18 octobre 1994 ainsi qu'aux accords conclus dans le cadre de celui-ci. Elle faisait valoir que le comportement de A. et les décisions de l'Agence rendaient impossible et inacceptable la poursuite des relations contractuelles. Elle se référait à l'art. 15 (A) du contrat lui conférant un droit de résiliation anticipée et à l'art. 15 (C) lui donnant le droit de résilier le contrat dans l'hypothèse où un acte ou une décision administrative en affecterait l'exécution, de même qu'à l'art. 20 du contrat obligeant les parties à obtenir toutes les autorisations nécessaires à la mise en oeuvre du contrat en Croatie. A. a contesté la rupture des relations contractuelles, mais B. a maintenu sa position par courrier du 8 mars 2000, en se prévalant à nouveau de l'art. 15 (C) (force majeure en cas d'acte ou de décision administrative) du contrat du 18 octobre 1994.
B. a retiré ses recours contre les décisions de l'Agence en juillet 2000.
B. A. a contesté cette résiliation devant les juridictions croates, qui ont rendu le 7 juin 2000 une ordonnance de mesures provisionnelles faisant interdiction à B. et aux autres sociétés du groupe d'autoriser des tiers à produire ou distribuer les cigarettes visées dans les contrats passés entre les parties. La décision impartissait un délai de soixante jours à la requérante pour ouvrir une procédure arbitrale, ce que A. a fait par requêtes du 1er novembre 2000.
Dans son mémoire de demande du 30 mai 2001, A. a conclu à la constatation du caractère abusif de la résiliation qui constituer ait une violation du contrat principal, ainsi qu'au paiement de 5'775'364,70 DEM à titre de dommages-intérêts, somme ramenée en cours de procédure à au moins 2'247'468,67 DEM ou 1'149'108,29 EUR, intérêts moratoires en sus. Les défenderesses ont conclu au rejet de l'action et ont déposé une demande reconventionnelle tendant à ce que le tribunal arbitral déclare nuls les différents contrats passés dans le cadre de la production et de la distribution des cigarettes du groupe B. Les parties ont encore échangé une réplique et une duplique, puis ont produit des mémoires après enquête.
Par sentence finale du 11 mars 2003, le tribunal arbitral a rejeté tant la demande que la demande reconventionnelle. Cette sentence était accompagnée d'une opinion dissidente émanant de l'un des arbitres.
C. A. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral fondé sur l'art. 190 al. 2 let. d LDIP. Elle conclut à l'annulation de la sentence du 11 mars 2003.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Selon l'art. 190 al. 2 let. d LDIP, une sentence arbitrale peut être attaquée lorsque l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté. Ce motif de recours sanctionne les seuls principes impératifs de procédure réservés par l'art. 182 al. 3 LDIP (BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 7 ad art. 190 LDIP). Le "droit d'être entendu en procédure contradictoire" combine deux notions, à savoir celui d'être entendu proprement dit, dont le contenu n'est en principe pas différent de celui consacré en droit constitutionnel fédéral, et le principe de la contradiction (ATF 119 II 386 consid. 1b). Le droit d'être entendu confère à chaque partie la faculté d'exposer tous ses moyens de fait et de droit sur l'objet du litige et de rapporter les preuves nécessaires, ainsi que le droit de participer aux audiences et de se faire représenter ou assister devant les arbitres. Quant au principe de contradiction, particulièrement affirmé dans les droits anglais ou français, un peu moins en Belgique ou en Allemagne (POUDRET/BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, n° 551), il garantit à chaque partie la faculté de se déterminer sur les moyens de son adversaire, d'examiner et de discuter les preuves rapportées par lui et de les réfuter par ses propres preuves (ATF 117 II 346 consid. 1a; ATF 116 II 639 consid. 4c). En droit français, par exemple, il suppose qu'aucun moyen de fait ou de droit ne soit soulevé d'office par le tribunal arbitral sans que les parties n'aient été invitées à le commenter, encore que plusieurs arrêts récents semblent avoir sensiblement atténué l'obligation pour le tribunal arbitral de provoquer un débat contradictoire au sujet des questions juridiques (CATHERINE KESSEDJIAN, Principe de la contradiction et arbitrage, in Revue de l'arbitrage 1995 p. 381 ss, 403 ss; SERGE GUINCHARD, L'arbitrage et le respect du principe du contradictoire, in Revue de l'arbitrage 1997 p. 185 ss, 191 ss). Dans d'autres Etats, la jurisprudence a au contraire considéré que l'arbitre, comme le juge, devait appliquer d'office le droit et qu'il n'était en principe pas tenu de provoquer des explications des parties à ce sujet. Telle est l'orientation de la jurisprudence belge récente. Il en va de même en Allemagne, où l'on s'accorde cependant sur la nécessité d'un débat contradictoire lorsque le tribunal arbitral envisage de s'écarter des règles juridiques auxquelles toutes les parties avaient fait référence jusque-là (POUDRET/BESSON, ibidem).
En Suisse, le "droit d'être entendu en procédure contradictoire" connaît également d'importantes restrictions en ce qui concerne les questions de droit. Le Tribunal fédéral considère en effet que l'arbitre n'a, pas davantage que le juge étatique, à soumettre à la discussion des parties les principes juridiques sur lesquels il va fonder son jugement (ATF 126 I 97 consid. 2b, ATF 126 I 19 consid. 2c). En vertu de la règle "jura novit curia", il n'est en principe pas lié par les moyens de droit développés par les parties - sous réserve de l'hypothèse dans laquelle elles auraient convenu de limiter la mission du tribunal aux moyens juridiques qu'elles invoqueraient (avec la possibilité pour un plaideur qui contesterait une sentence ne respectant pas cette limitation de recourir pour violation de la règle "ne eat judex ultra petita partium" ou de soulever le moyen pris de l'incompétence du tribunal arbitral, soit les motifs des let. b et c de l'art. 190 al. 2 LDIP, cf. HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide, in Bull. ASA 2001 p. 2 ss; ATF 120 II 172 consid. 3a). Le juge peut ainsi appliquer d'office, sans avoir à attirer préalablement l'attention des parties sur l'existence de tel ou tel problème de droit, une autre disposition de droit matériel pour allouer les conclusions du demandeur (arrêt 4P.277/1998 du 22 février 1999, publié in RSDIE 2000 p. 575, consid. 3d; arrêt 4P.7/1998 du 17 juillet 1998, consid. 2a/bb). Le juge n'a pas non plus à aviser spécialement une partie du caractère décisif d'un élément de fait sur lequel il s'apprête à fonder sa décision, pour autant que celui-ci ait été allégué et prouvé selon les règles (ATF 126 I 97 consid. 2b, ATF 126 I 19 consid. 2c; ATF 108 Ia 293). La jurisprudence aménage cependant une exception au principe "jura novit curia" lorsque le juge s'apprête à fonder sa décision sur une norme ou un principe juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence in casu (arrêt 4P.260/2000 du 2 mars 2001, consid. 6a et les arrêts cités). D'après le Tribunal fédéral - auquel certains adressent le reproche de ne pas faire de délimitation claire entre le droit d'être entendu et le principe "jura novit curia" (PHILIPPE SCHWEIZER, in RSDIE 1996 p. 549, 2000 p. 582 et 2002 p. 583 et 590, qui voudrait une application sans réserve du principe "jura novit curia" dans la mesure où, le plus souvent, les parties sont assistées de conseils expérimentés) - savoir ce qui est imprévisible est une question d'appréciation et il convient de se montrer plutôt restrictif dans le domaine de l'arbitrage international, pour tenir compte de ses particularités (volonté des parties de faire trancher le litige par des arbitres, et non par les tribunaux étatiques; coopération d'arbitres de traditions juridiques différentes); il s'agit également d'éviter que l'argument tiré de l'imprévisibilité du raisonnement adopté par le tribunal arbitral ne soit détourné pour im poser à l'autorité de recours une révision au fond des sentences arbitrales (arrêt 4P.260/2000 du 2 mars 2001, consid. 6b). Cette attitude restrictive est combattue par POUDRET et BESSON, qui soulignent que la pratique arbitrale, certes variée, révèle une tendance à laisser aux parties la responsabilité d'apporter au débat les explications et même les preuves concernant leurs arguments juridiques; dans un tel contexte, ces auteurs estiment que les arbitres doivent se montrer plus prudents, et non plus audacieux, que le juge avant de substituer leurs arguments de droit à ceux des parties (POUDRET/ BESSON, ibidem). La nécessité pour l'arbitre de provoquer un débat contradictoire au sujet des questions de droit auxquelles les parties n'ont pas fait référence jusque-là est également soulignée par MICHAEL E. SCHNEIDER (Commentaire bâlois, n. 60 ad art. 182 LDIP et les références).
6.
6.1 En l'occurrence, le tribunal arbitral considère qu'il faut d'abord examiner les arguments des défenderesses pour qui la décision de l'Agence du 5 novembre 1999 rendrait nuls les contrats litigieux en application de l'art. 20 CO. Dans l'affirmative, la question du bien-fondé de la résiliation de ceux-ci deviendrait sans objet.
Les arbitres retiennent qu'on est en présence d'une impossibilité subséquente due à un changement de loi et de son interprétation par une autorité gouvernementale. Selon la jurisprudence, le juge doit déterminer ce que les parties auraient convenu de bonne foi si elles avaient envisagé, lors de la signature du contrat, l'éventualité des circonstances survenues. Cette opération n'est évidemment pas nécessaire, souligne le tribunal, si les parties avaient songé à la situation en question dans leurs contrats.
De l'avis du tribunal, tel est le cas. Outre les trois motifs permettant aux parties de résilier le contrat énumérés à l'art. 15 auquel les intéressées se sont référées dans la procédure, l'accord du 18 octobre 1994 contient, en son art. 20, une clause qui prévoit que si, durant les relations contractuelles, l'une des parties ne peut remplir son obligation d'obtenir toutes les autorisations gouvernementales nécessaires, l'autre partie peut mettre un terme au contrat conformément à l'art. 15 de celui-ci. Assimilant le décret de l'Agence du 5 novembre 1999 à un retrait d'autorisation, le tribunal arbitral parvient à la conclusion que la défenderesse n° 1 était en droit de résilier celui-ci avec effet immédiat.
6.2 Il est vrai que la mise en oeuvre éventuelle de l'art. 20 CO relève du droit, de même que l'interprétation et la portée de la décision du 5 novembre 1999 de l'Agence et qu'à ce propos la règle "jura novit curia" paraît s'appliquer sans autre. Mais en l'occurrence l'analyse juridique qu'a faite le tribunal arbitral était effectivement sans relation avec tous les éléments sur lesquels le débat avait porté devant lui. La référence à l'art. 20 du contrat contenue dans la lettre de résiliation du 16 février 2000, à part deux mentions dans la demande (allégué n° 24) et dans le mémoire après enquêtes de la demanderesse, qui simplement la conteste (p. 25), n'a nullement été prise en compte ou discutée par les parties, les défenderesses ne reprenant pas l'allusion à cette disposition dans leurs courriers postérieurs à la lettre du 16 février 2000 ou dans leurs écritures lors de la procédure arbitrale. Durant toute celle-ci, les parties se sont attachées à démontrer quels étaient à leur sens les véritables motifs de la rupture des contrats et quelles devaient en être les conséquences juridiques. Elles ne pouvaient s'attendre à ce que le tribunal arbitral prenne prétexte d'une référence à une disposition qu'aucune des parties n'avait trouvée déterminante - effectivement il ne tombe pas sous le sens que la déclaration de nullité d'une clause ou de plusieurs clauses contractuelles par un organe administratif équivaut à un défaut d'autorisation étatique - pour construire un raisonnement juridique très éloigné des thèses qu'elles avaient l'une et l'autre soutenues. Cela est d'autant plus vrai que le tribunal arbitral a finalement rejeté non seulement la demande, mais aussi la demande reconventionnelle pour le motif que les contrats litigieux n'étaient pas nuls ("null and void") comme les défenderesses l'avaient affirmé devant lui. Dans ces circonstances, le grief fondé sur l'art. 190 al. 2 let. d LDIP est bien fondé. Le recours doit être admis.
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Art. 190 cpv. 2 lett. d LDIP; arbitrato internazionale; diritto delle parti di essere sentite nel quadro di una procedura retta dal principio del contraddittorio. Portata del diritto di essere sentito e del principio del contraddittorio (consid. 5). In concreto la violazione di tale principio è stata ammessa, l'analisi giuridica del tribunale arbitrale essendo fondata su di una disposizione contrattuale che nessuna delle parti aveva ritenuto determinante né tantomeno discusso dinanzi ad esso (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Die A. AG (Beklagte) betreibt unter anderem in Zürich die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, vor allem im Bereich Bau und Industrie. B. (Kläger) trat am 1. Januar 2001 bei der Beklagten eine Stelle als "Personalberater" an. Der Arbeitsvertrag enthält folgende Vereinbarung:
"Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, während der Dauer von 24 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine unmittelbare oder mittelbare Tätigkeit für ein oder in einem Unternehmen, welches mit der Arbeitgeberin direkt oder indirekt im Wettbewerb steht, auszuüben, sowie kein eigenes Unternehmen gleicher Art zu eröffnen oder sich an einem solchen direkt oder indirekt zu beteiligen.
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich auch, während 24 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Arbeitnehmer oder Kunden der Arbeitgeberin abzuwerben oder an Konkurrenten der Arbeitgeberin zu vermitteln.
Das Konkurrenz- und Abwerbeverbot gilt für einen Umkreis von 150 km vom Arbeitsplatz.
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, für jede Verletzung des Konkurrenz- und oder Abwerbeverbotes eine Konventionalstrafe in sechsfacher Höhe seines letzten Monatslohnes (Fixum, Provision, Spesen) zu zahlen. Die Bezahlung der Konventionalstrafe befreit den Arbeitnehmer nicht davon, das Konkurrenz- und Abwerbeverbot vollumfänglich einzuhalten. Der Arbeitgeberin steht sodann das Recht zu, zusätzlich zur Konventionalstrafe weiteren Schaden geltend zu machen.
Unabhängig vom Anspruch auf Bezahlung der Konventionalstrafe sowie des Schadenersatzanspruches steht der Arbeitgeberin ein Anspruch auf Realerfüllung des Konkurrenzverbotes und auf Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes gemäss Art. 340b Abs. 3 OR zu."
Mit Schreiben vom 31. August 2001 kündigte der Kläger sein Arbeitsverhältnis auf den 30. September 2001. Am 11. September 2001 entliess die Beklagte ihn fristlos.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess eine Widerklage, mit der die Beklagte die Zusprechung einer Konventionalstrafe in der Höhe von sechs Monatslöhnen forderte, in zweiter Instanz teilweise gut. Das Bundesgericht weist eine Berufung der Beklagten und eine Anschlussberufung des Klägers, soweit sie sich dagegen richten, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ein Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Arbeitgeber verpflichten, ihn nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zu konkurrenzieren. Eine solche Vereinbarung bedarf der Schriftform (Art. 340 Abs. 1 OR). Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist (Art. 340a Abs. 1 OR).
Ob ein Konkurrenzverbot als übermässig anzusehen ist, lässt sich immer nur unter gesamthafter Berücksichtigung seines Umfangs nach Gegenstand, Ort und Zeit beurteilten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Berechtigte dem Verpflichteten für das Konkurrenzverbot eine Karenzentschädigung ausrichtet oder nicht (BGE 91 II 372 E. 8 S. 381; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 6 zu Art. 340a OR). Entscheidend ist, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in einer Weise beeinträchtigt, dass es sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen lässt (BGE 96 II 139 E. 3b; STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 340a OR). Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den ehemaligen Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR). Zudem fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass geboten hat oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR).
2.1 Die Beklagte macht geltend, es könne vorliegend nicht darauf ankommen, ob diese Voraussetzungen im Einzelnen erfüllt seien. Die Parteien hätten nämlich nicht nur ein Konkurrenzverbot vereinbart, das den genannten strengen Regeln unterliege. Vielmehr bestehe daneben auch ein vertragliches Verbot, Arbeitssuchende abzuwerben. Dieses Abwerbeverbot bestehe selbständig neben dem Konkurrenzverbot und es sei für jede Abwerbung eines Temporärmitarbeiters eine Konventionalstrafe geschuldet. Das Abwerbeverbot unterliege zudem nicht den für das Konkurrenzverbot geltenden Voraussetzungen.
2.1.1 Soweit die Beklagte dafür hält, das vorliegend vereinbarte Abwerbeverbot unterstehe nicht den gleichen Voraussetzungen wie ein Konkurrenzverbot, verkennt sie die gesetzliche Regelung. Die schweizerische Wirtschaftsordnung geht vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit aus (Art. 94 Abs. 1 BV). Entsprechend gewährleistet die neue Bundesverfassung auch ausdrücklich die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht (Art. 27 Abs. 1 BV) und hält fest, dass diese insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasse (Art. 27 Abs. 2 BV). Nach dem Grundrechtsverständnis der neuen Verfassung richten sich die Grundrechte nicht ausschliesslich gegen den Staat. Vielmehr müssen sie in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen (Art. 35 Abs. 1 BV) und die Behörden einschliesslich der Gerichte haben dafür zu sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden (Art. 35 Abs. 3 BV; vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 39 Rz. 36 ff.).
Es ist nicht zu verkennen, dass gewisse Wettbewerbsbeschränkungen für einen funktionierenden, transparenten und lauteren Markt zwingend sein können. Soweit damit aber die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der einzelnen Marktteilnehmer eingeschränkt wird, ist Zurückhaltung geboten. Diese Überlegungen gelten auch für den Arbeitsmarkt. Als Dauerschuldverhältnis setzt das Arbeitsverhältnis eine Vertrauensbasis zwischen den Parteien voraus. Es liegt auf der Hand, dass ein Arbeitnehmer Einblick in viele Geschäftsgeheimnisse haben kann, deren spätere Verwertung durch einen Konkurrenten grossen Schaden anzurichten geeignet ist. Die Absicherung, dass Know How, das ein Unternehmen mit hohen Kosten aufgebaut hat, nicht einfach ohne jegliche Entschädigung von einem anderen Unternehmen ausgenutzt werden kann, liegt im Interesse eines lauteren und transparenten Marktes. Entsprechend sieht das Arbeitsvertragsrecht eine Vielzahl von Regeln vor, welche die Vertraulichkeit im weiteren Sinne schützen. Weitere Schutznormen finden sich im UWG (SR 241; zur Begründung ausführlich: PETER BOHNY, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Basel 1988, S. 1 ff.).
Das Arbeitsvertragsrecht bezweckt aber mit seinen zwingenden Bestimmungen auch den Schutz des Arbeitnehmers als schwächere Partei. Weil der Arbeitnehmer in der Regel auf das Erwerbseinkommen und damit auf eine Anstellung für seinen Lebensunterhalt angewiesen ist, sind alle Bindungen und Einschränkung der beruflichen Betätigungsfreiheit, die über das Arbeitsverhältnis hinausgehen, bedenklich. Entsprechend hat der Gesetzgeber solchen Vereinbarungen im Arbeitsvertragsrecht in aller Regel klare Schranken gesetzt. Die ausführlichste Ausgestaltung hat dabei das nachvertragliche Konkurrenzverbot gefunden (Art. 340 ff. OR). Aber auch die nachvertragliche Geheimhaltungspflicht ist positivrechtlich verankert. Der Arbeitnehmer ist nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist (Art. 321a Abs. 4 OR).
Es liegt auf der Hand, dass der Gesetzgeber nicht alle denkbaren nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen regeln konnte. Eingang ins Gesetz fanden nur jene Klauseln, die in der Praxis Bedeutung haben. Daraus muss geschlossen werden, dass für ähnliche beschränkende Vereinbarungen wie die im Gesetz vorgesehenen die gleichen Regeln und Voraussetzungen analog gelten müssen wie für die im Gesetz ausdrücklich geregelten, sofern sie überhaupt als zulässig zu betrachten sind (zur analogen Anwendung zwingender Bestimmungen vgl. Geiser, Neue Arbeitsvertragsformen zwischen Legalität und Illegalität, in: Murer [Hrsg.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Bern 1996, S. 61 ff.).
Dass ein Abwerbeverbot von Kunden einen Arbeitnehmer in seiner Wirtschaftsfreiheit weniger beschränke als ein Konkurrenzverbot, lässt sich nicht allgemein behaupten (so wohl auch MARKUS FRICK, Abwerbung von Personal und Kunden, Diss. Zürich 2000, S. 84). Ein Konkurrenzverbot kann so eng gefasst sein, dass es praktisch keine Einschränkung darstellt, während sich andererseits eine Betätigung ohne Abwerbung der Kunden bei einem sehr kleinen Markt als unmöglich und sich ein Abwerbeverbot entsprechend einschneidend erweisen kann. Die in den Art. 340 ff. OR enthaltene Regelung macht die Wirksamkeit und die Rechtsfolgen des eigentlichen Konkurrenzverbots wie auch anderer nachvertraglicher Wettbewerbsbeschränkungen von einem ausgewogenen Interessenausgleich abhängig. Die Regelung verlangt eine Beurteilung der Interessen im Einzelfall und erlaubt damit sehr wohl auch zu berücksichtigen, in welchem Ausmass die konkrete Ausgestaltung der Wettbewerbsbeschränkung die wirtschaftliche Freiheit des Arbeitnehmers tatsächlich beeinträchtigt. Die Regelung bietet damit genügend Raum, dem unterschiedlichen Ausmass der Bindung Rechnung zu tragen. Insofern müssen von vornherein für alle nachvertraglichen Einschränkungen der Betätigungsfreiheit die gleichen Voraussetzungen gelten wie für das nachvertragliche Konkurrenzverbot, sofern diese nicht durch besondere Gesetzesbestimmungen ohnehin unzulässig sind (vgl. z.B. Art. 19 Abs. 5 lit. b und Art. 22 Abs. 2 Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG; SR 823.11]).
2.1.2 Die kantonalen Instanzen haben dem Abwerbeverbot keine selbständige Bedeutung beigemessen. Obgleich der Vertragstext dieses neben ein Konkurrenzverbot stellt, handle es sich um das Gleiche. Als Konkurrenzierung sei nicht nur ein Tätigwerden ge genüber potentiellen Einsatzbetrieben zu betrachten, sondern auch ein solches gegenüber potentiellen Arbeitswilligen. Die Beklagte sieht darin eine falsche Auslegung des Vertrages.
Ein Unternehmen tritt regelmässig auf mehreren Märkten auf. Auf den einen bietet es seine Produkte und Dienstleistungen an. Auf den andern bezieht es die dafür notwendigen Rohstoffe bzw. Produkte. Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot betrifft nur die anbieterseitige Konkurrenz. Nicht erfasst wird die konkurrierende Nachfrage nach gleichen Gütern zur Weiterverarbeitung (Urteil des Bundesgerichts 4C.338/2001 vom 5. April 2002, E. 4; BECKER, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 356 OR; BOHNY, a.a.O., S. 74; FRITZ PFLÜGER, Das vertragliche Konkurrenzverbot im Dienstvertrag, Diss. Bern 1949, S. 34). Der Begriff des Konkurrenzierens ist im landläufigen Sinn auszulegen (BGE 92 II 22 E. 1d/e). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in Art. 340 Abs. 2 OR als Voraussetzung für die Verbindlichkeit eines Konkurrenzverbotes nicht nur der Einblick in den Kundenkreis sondern auch jener in die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse erwähnt werden. Die Bestimmung regelt nur die Gültigkeitsvoraussetzungen des Konkurrenzverbotes, nicht aber die Frage, welche Märkte für die verbotene Tätigkeit relevant sind. Aus dem Umstand, dass die Art. 340 ff. OR nur die Konkurrenz auf dem Angebotsmarkt nicht aber jene auf dem Nachfragemarkt regeln, ist zu schliessen, dass ein nachvertragliches Konkurrenzverbot für letzteren im Arbeitsvertragsrecht unzulässig ist (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4C.338/2001 vom 5. April 2002, E. 4b).
Beim vorliegenden Abwerbeverbot handelt es sich allerdings nicht um eine Frage des Nachfragemarktes. Die Beklagte bietet die Dienstleistung der Arbeitsvermittlung an. Kunden ihrer Dienstleistung sind nicht nur die Arbeitgeberinnen, die Arbeitskräfte suchen, sondern auch die Arbeitnehmer, die eine Arbeitsstelle wollen. Bei beiden tritt die Beklagte als Vermittlerin auf. Sie bietet damit ihre Dienstleistung auf beiden Märkten an. Die Abwerbung von Temporärarbeitnehmern für die Vermittlung durch den neuen Arbeitgeber fällt somit unter die Konkurrenzierung. Der Kläger tritt damit auf dem gleichen Angebotsmarkt auf, auf dem auch die Beklagte ihre Dienstleistungen anbietet. Es handelt sich insofern nicht bloss um die Abwerbung von Arbeitnehmern der bisherigen Arbeitgeberin (vgl. dazu FRICK, a.a.O., S. 79 ff.). Die kantonalen Instanzen ha ben deshalb die selbständige Bedeutung des Abwerbeverbots zu Recht verneint.
2.1.3 Die Zulässigkeit und die Wirksamkeit der vereinbarten Wettbewerbsbeschränkung richtet sich somit - wie das Obergericht zu Recht festgestellt hat - nach den Bestimmungen über das Konkurrenzverbot. Dass der Kläger Einsicht in den Kundenkreis hatte, die Verwendung dieser Kenntnisse die Beklagte erheblich schädigen könnte und die Vereinbarung auch die gesetzlichen Formerfordernisse erfüllt, ist unbestritten.
2.2 Der Kläger vertritt die Ansicht, das Konkurrenzverbot sei aufgrund der gegen ihn ausgesprochenen ungerechtfertigten fristlosen Entlassung dahingefallen.
2.2.1 Ein gültig vereinbartes Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer kündigt, ohne dass dieser dazu einen begründeten Anlass gegeben hat oder wenn der Arbeitnehmer seinerseits aus einem begründeten, von der Arbeitgeberin zu verantwortenden Anlass das Arbeitsverhältnis auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR). Dabei ist der begründete Anlass nicht mit dem wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung zu verwechseln (vgl. BGE 92 II 31 E. 3 S. 35 f.).
Als begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR fallen nur Gründe in Betracht, die jeweils von der Gegenpartei gesetzt bzw. zu verantworten sind. Als begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR ist jedes der anderen Partei zuzurechnende Ereignis anzusehen, das bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 340c OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 340c OR; PETER BOHNY, Konkurrenzverbot, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, Basel 1997, Rz. 5.31 und 5.34; vgl. auch STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 7 zu Art. 340c OR; CHRISTOPH NEERACHER, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Zürich 2000, S. 76). Es ist nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung handelt. Entsprechend fällt das Konkurrenzverbot bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer beispielsweise dahin, wenn diese die Folge einer wesentlich unter dem Marktüblichen liegenden Entlöhnung oder einer chronischen Arbeitsüberlastung trotz Abmahnung ist oder wegen steter Vorwürfe oder eines generell schlechten Betriebsklimas erfolgt (vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 340c OR; NEERACHER, a.a.O., S. 72 ff.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 f. zu Art. 340c OR; vgl. auch BGE 110 II 172 E. 2b).
Dabei ist gleichgültig, ob es sich um eine ordentliche oder eine fristlose Kündigung handelt. Erweist sich eine fristlose Kündigung der Arbeitgeberin als gerechtfertigt, so wird in aller Regel ein begründeter Anlass im Sinne des Gesetzes vorliegen, so dass das Konkurrenzverbot bestehen bleibt. Erweist sich demgegenüber die fristlose Entlassung als nicht gerechtfertigt, kann daraus noch nicht geschlossen werden, dass kein begründeter Anlass vorlag. Es ist sehr wohl möglich, dass der zur Kündigung führende Vorfall zwar nicht als so gravierend angesehen werden kann, dass er die fristlose Entlassung rechtfertigt, indessen bei vernünftiger kaufmännischer Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung gibt (vgl. BGE 92 II 31 E. 3 S. 35 f.).
2.2.2 Eine Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass die fristlose Entlassung von der Arbeitgeberin ausgesprochen worden ist, nachdem der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis bereits ordentlich gekündigt hatte. Es stellt sich daher die Frage, welche Kündigung für die Frage massgeblich ist, ob das Konkurrenzverbot dahin gefallen ist oder nicht.
Grundsätzlich kann es nur darauf ankommen, aus welchem Grund das Arbeitsverhältnis beendet worden ist. Das nachvertragliche Konkurrenzverbot rechtfertigt sich nur, wenn die Arbeitgeberin bei einem korrekten Verhalten des Arbeitnehmers bereit gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen bzw. wenn nicht die Arbeitgeberin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne begründeten Anlass verursacht hat. Es ist deshalb auf den tatsächlichen Beendigungsgrund abzustellen (anders wohl STAEHELIN, a.a.O., N. 20 zu Art. 340c OR). Hat ein Arbeitnehmer ohne begründeten Anlass gekündigt, so kann das Konkurrenzverbot dennoch nachträglich dahinfallen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Kündigungsfrist aus einem anderen Grund beendet wird, sei es, dass die Arbeitgeberin ohne jeglichen Grund eine fristlose Entlassung ausspricht oder dass der Arbeitnehmer wegen des Verhaltens der Arbeitgeberin während der Kündigungsfrist gerechtfertigt das Arbeitsverhältnis vorzeitig beendet. Die ordentliche Kündigung kann nicht bewirken, dass das Verhalten der Parteien während der Kündigungsfrist für die Frage des Bestands des Konkurrenzverbots ohne jede Bedeutung wird.
2.2.3 Vorliegend hat die von der Arbeitgeberin am 11. September 2001 ausgesprochene fristlose Entlassung das Arbeitsverhältnis beendet. Massgebend sind somit die Gründe, die zur fristlosen Entlassung geführt haben. Dabei ist von den grundsätzlich verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz auszugehen. Soweit sich die Parteien auf weitere Sachverhaltselemente berufen, ohne sich auf eine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG zu berufen, sind sie damit nicht zu hören (BGE 127 III 248 E. 2c; BGE 125 III 193 E. 1e S. 205; BGE 115 II 484 E. 2a).
Die Vorinstanz ist auf die Gründe, die zur fristlosen Entlassung geführt haben, nicht weiter eingegangen, weil sie diese im vorliegenden Zusammenhang - fälschlicherweise - als unbeachtlich angesehen hat. Aus dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ergibt sich aber, dass der Kläger erst ordentlich kündigte, als er eine neue Stelle gefunden hatte. Ferner habe nicht irgendwelches Fehlverhalten der Arbeitgeberin den Kläger zur Kündigung veranlasst, sondern der schlichte Umstand, eine bessere Stelle gefunden zu haben. Mit Blick auf den Wirkungskreis der neuen Arbeitgeberin war auch klar, dass der Kläger mit der neuen Anstellung das vereinbarte Konkurrenzverbot verletzen werde. Dies und vom Kläger im Betrieb der Beklagten unternommene Machenschaften zur Vorbereitung der späteren Tätigkeit im Konkurrenzunternehmen, waren nach Darstellung der Beklagten denn auch der Grund für die fristlose Entlassung. Dass sich daraus ohne vorherige Abmahnung kaum ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR ergibt, liegt auf der Hand (vgl. BGE 129 III 380 E. 2.1 mit Hinweisen), braucht aber vorliegend mangels Entscheiderheblichkeit nicht endgültig geklärt zu werden. Ausschlaggebend ist einzig, dass solche Vorbereitungen als begründeter Anlass zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR genügen. Stellt die Arbeitgeberin fest, dass ein Arbeitnehmer trotz vertraglichen Konkurrenzverbotes den Übertritt in ein Konkurrenzunternehmen vorbereitet, braucht sie nicht zuzuwarten, bis der Arbeitnehmer die Stelle kündigt. Sie hat vielmehr einen begründeten Anlass, ihrerseits das Arbeitsverhältnis zu beenden, gegebenenfalls unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist.
Das Obergericht ist somit im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Konkurrenzverbot nicht hat wegfallen lassen.
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Art. 340 ff. OR; Wirksamkeit eines Konkurrenz- und Abwerbeverbots. Bedeutung und Voraussetzungen eines neben dem Konkurrenzverbot vereinbarten Abwerbeverbots (E. 2.1). Begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR. Haben sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber (fristlos) eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen, ist bei der Prüfung, ob ein begründeter Anlass für die Vertragsauflösung vorlag, auf den tatsächlichen Beendigungsgrund abzustellen (E. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 353
Die A. AG (Beklagte) betreibt unter anderem in Zürich die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, vor allem im Bereich Bau und Industrie. B. (Kläger) trat am 1. Januar 2001 bei der Beklagten eine Stelle als "Personalberater" an. Der Arbeitsvertrag enthält folgende Vereinbarung:
"Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, während der Dauer von 24 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine unmittelbare oder mittelbare Tätigkeit für ein oder in einem Unternehmen, welches mit der Arbeitgeberin direkt oder indirekt im Wettbewerb steht, auszuüben, sowie kein eigenes Unternehmen gleicher Art zu eröffnen oder sich an einem solchen direkt oder indirekt zu beteiligen.
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich auch, während 24 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Arbeitnehmer oder Kunden der Arbeitgeberin abzuwerben oder an Konkurrenten der Arbeitgeberin zu vermitteln.
Das Konkurrenz- und Abwerbeverbot gilt für einen Umkreis von 150 km vom Arbeitsplatz.
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, für jede Verletzung des Konkurrenz- und oder Abwerbeverbotes eine Konventionalstrafe in sechsfacher Höhe seines letzten Monatslohnes (Fixum, Provision, Spesen) zu zahlen. Die Bezahlung der Konventionalstrafe befreit den Arbeitnehmer nicht davon, das Konkurrenz- und Abwerbeverbot vollumfänglich einzuhalten. Der Arbeitgeberin steht sodann das Recht zu, zusätzlich zur Konventionalstrafe weiteren Schaden geltend zu machen.
Unabhängig vom Anspruch auf Bezahlung der Konventionalstrafe sowie des Schadenersatzanspruches steht der Arbeitgeberin ein Anspruch auf Realerfüllung des Konkurrenzverbotes und auf Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes gemäss Art. 340b Abs. 3 OR zu."
Mit Schreiben vom 31. August 2001 kündigte der Kläger sein Arbeitsverhältnis auf den 30. September 2001. Am 11. September 2001 entliess die Beklagte ihn fristlos.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess eine Widerklage, mit der die Beklagte die Zusprechung einer Konventionalstrafe in der Höhe von sechs Monatslöhnen forderte, in zweiter Instanz teilweise gut. Das Bundesgericht weist eine Berufung der Beklagten und eine Anschlussberufung des Klägers, soweit sie sich dagegen richten, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ein Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Arbeitgeber verpflichten, ihn nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zu konkurrenzieren. Eine solche Vereinbarung bedarf der Schriftform (Art. 340 Abs. 1 OR). Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist (Art. 340a Abs. 1 OR).
Ob ein Konkurrenzverbot als übermässig anzusehen ist, lässt sich immer nur unter gesamthafter Berücksichtigung seines Umfangs nach Gegenstand, Ort und Zeit beurteilten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Berechtigte dem Verpflichteten für das Konkurrenzverbot eine Karenzentschädigung ausrichtet oder nicht (BGE 91 II 372 E. 8 S. 381; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 6 zu Art. 340a OR). Entscheidend ist, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in einer Weise beeinträchtigt, dass es sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen lässt (BGE 96 II 139 E. 3b; STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 340a OR). Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den ehemaligen Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR). Zudem fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass geboten hat oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR).
2.1 Die Beklagte macht geltend, es könne vorliegend nicht darauf ankommen, ob diese Voraussetzungen im Einzelnen erfüllt seien. Die Parteien hätten nämlich nicht nur ein Konkurrenzverbot vereinbart, das den genannten strengen Regeln unterliege. Vielmehr bestehe daneben auch ein vertragliches Verbot, Arbeitssuchende abzuwerben. Dieses Abwerbeverbot bestehe selbständig neben dem Konkurrenzverbot und es sei für jede Abwerbung eines Temporärmitarbeiters eine Konventionalstrafe geschuldet. Das Abwerbeverbot unterliege zudem nicht den für das Konkurrenzverbot geltenden Voraussetzungen.
2.1.1 Soweit die Beklagte dafür hält, das vorliegend vereinbarte Abwerbeverbot unterstehe nicht den gleichen Voraussetzungen wie ein Konkurrenzverbot, verkennt sie die gesetzliche Regelung. Die schweizerische Wirtschaftsordnung geht vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit aus (Art. 94 Abs. 1 BV). Entsprechend gewährleistet die neue Bundesverfassung auch ausdrücklich die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht (Art. 27 Abs. 1 BV) und hält fest, dass diese insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasse (Art. 27 Abs. 2 BV). Nach dem Grundrechtsverständnis der neuen Verfassung richten sich die Grundrechte nicht ausschliesslich gegen den Staat. Vielmehr müssen sie in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen (Art. 35 Abs. 1 BV) und die Behörden einschliesslich der Gerichte haben dafür zu sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden (Art. 35 Abs. 3 BV; vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 39 Rz. 36 ff.).
Es ist nicht zu verkennen, dass gewisse Wettbewerbsbeschränkungen für einen funktionierenden, transparenten und lauteren Markt zwingend sein können. Soweit damit aber die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der einzelnen Marktteilnehmer eingeschränkt wird, ist Zurückhaltung geboten. Diese Überlegungen gelten auch für den Arbeitsmarkt. Als Dauerschuldverhältnis setzt das Arbeitsverhältnis eine Vertrauensbasis zwischen den Parteien voraus. Es liegt auf der Hand, dass ein Arbeitnehmer Einblick in viele Geschäftsgeheimnisse haben kann, deren spätere Verwertung durch einen Konkurrenten grossen Schaden anzurichten geeignet ist. Die Absicherung, dass Know How, das ein Unternehmen mit hohen Kosten aufgebaut hat, nicht einfach ohne jegliche Entschädigung von einem anderen Unternehmen ausgenutzt werden kann, liegt im Interesse eines lauteren und transparenten Marktes. Entsprechend sieht das Arbeitsvertragsrecht eine Vielzahl von Regeln vor, welche die Vertraulichkeit im weiteren Sinne schützen. Weitere Schutznormen finden sich im UWG (SR 241; zur Begründung ausführlich: PETER BOHNY, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Basel 1988, S. 1 ff.).
Das Arbeitsvertragsrecht bezweckt aber mit seinen zwingenden Bestimmungen auch den Schutz des Arbeitnehmers als schwächere Partei. Weil der Arbeitnehmer in der Regel auf das Erwerbseinkommen und damit auf eine Anstellung für seinen Lebensunterhalt angewiesen ist, sind alle Bindungen und Einschränkung der beruflichen Betätigungsfreiheit, die über das Arbeitsverhältnis hinausgehen, bedenklich. Entsprechend hat der Gesetzgeber solchen Vereinbarungen im Arbeitsvertragsrecht in aller Regel klare Schranken gesetzt. Die ausführlichste Ausgestaltung hat dabei das nachvertragliche Konkurrenzverbot gefunden (Art. 340 ff. OR). Aber auch die nachvertragliche Geheimhaltungspflicht ist positivrechtlich verankert. Der Arbeitnehmer ist nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist (Art. 321a Abs. 4 OR).
Es liegt auf der Hand, dass der Gesetzgeber nicht alle denkbaren nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen regeln konnte. Eingang ins Gesetz fanden nur jene Klauseln, die in der Praxis Bedeutung haben. Daraus muss geschlossen werden, dass für ähnliche beschränkende Vereinbarungen wie die im Gesetz vorgesehenen die gleichen Regeln und Voraussetzungen analog gelten müssen wie für die im Gesetz ausdrücklich geregelten, sofern sie überhaupt als zulässig zu betrachten sind (zur analogen Anwendung zwingender Bestimmungen vgl. Geiser, Neue Arbeitsvertragsformen zwischen Legalität und Illegalität, in: Murer [Hrsg.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Bern 1996, S. 61 ff.).
Dass ein Abwerbeverbot von Kunden einen Arbeitnehmer in seiner Wirtschaftsfreiheit weniger beschränke als ein Konkurrenzverbot, lässt sich nicht allgemein behaupten (so wohl auch MARKUS FRICK, Abwerbung von Personal und Kunden, Diss. Zürich 2000, S. 84). Ein Konkurrenzverbot kann so eng gefasst sein, dass es praktisch keine Einschränkung darstellt, während sich andererseits eine Betätigung ohne Abwerbung der Kunden bei einem sehr kleinen Markt als unmöglich und sich ein Abwerbeverbot entsprechend einschneidend erweisen kann. Die in den Art. 340 ff. OR enthaltene Regelung macht die Wirksamkeit und die Rechtsfolgen des eigentlichen Konkurrenzverbots wie auch anderer nachvertraglicher Wettbewerbsbeschränkungen von einem ausgewogenen Interessenausgleich abhängig. Die Regelung verlangt eine Beurteilung der Interessen im Einzelfall und erlaubt damit sehr wohl auch zu berücksichtigen, in welchem Ausmass die konkrete Ausgestaltung der Wettbewerbsbeschränkung die wirtschaftliche Freiheit des Arbeitnehmers tatsächlich beeinträchtigt. Die Regelung bietet damit genügend Raum, dem unterschiedlichen Ausmass der Bindung Rechnung zu tragen. Insofern müssen von vornherein für alle nachvertraglichen Einschränkungen der Betätigungsfreiheit die gleichen Voraussetzungen gelten wie für das nachvertragliche Konkurrenzverbot, sofern diese nicht durch besondere Gesetzesbestimmungen ohnehin unzulässig sind (vgl. z.B. Art. 19 Abs. 5 lit. b und Art. 22 Abs. 2 Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG; SR 823.11]).
2.1.2 Die kantonalen Instanzen haben dem Abwerbeverbot keine selbständige Bedeutung beigemessen. Obgleich der Vertragstext dieses neben ein Konkurrenzverbot stellt, handle es sich um das Gleiche. Als Konkurrenzierung sei nicht nur ein Tätigwerden ge genüber potentiellen Einsatzbetrieben zu betrachten, sondern auch ein solches gegenüber potentiellen Arbeitswilligen. Die Beklagte sieht darin eine falsche Auslegung des Vertrages.
Ein Unternehmen tritt regelmässig auf mehreren Märkten auf. Auf den einen bietet es seine Produkte und Dienstleistungen an. Auf den andern bezieht es die dafür notwendigen Rohstoffe bzw. Produkte. Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot betrifft nur die anbieterseitige Konkurrenz. Nicht erfasst wird die konkurrierende Nachfrage nach gleichen Gütern zur Weiterverarbeitung (Urteil des Bundesgerichts 4C.338/2001 vom 5. April 2002, E. 4; BECKER, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 356 OR; BOHNY, a.a.O., S. 74; FRITZ PFLÜGER, Das vertragliche Konkurrenzverbot im Dienstvertrag, Diss. Bern 1949, S. 34). Der Begriff des Konkurrenzierens ist im landläufigen Sinn auszulegen (BGE 92 II 22 E. 1d/e). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in Art. 340 Abs. 2 OR als Voraussetzung für die Verbindlichkeit eines Konkurrenzverbotes nicht nur der Einblick in den Kundenkreis sondern auch jener in die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse erwähnt werden. Die Bestimmung regelt nur die Gültigkeitsvoraussetzungen des Konkurrenzverbotes, nicht aber die Frage, welche Märkte für die verbotene Tätigkeit relevant sind. Aus dem Umstand, dass die Art. 340 ff. OR nur die Konkurrenz auf dem Angebotsmarkt nicht aber jene auf dem Nachfragemarkt regeln, ist zu schliessen, dass ein nachvertragliches Konkurrenzverbot für letzteren im Arbeitsvertragsrecht unzulässig ist (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4C.338/2001 vom 5. April 2002, E. 4b).
Beim vorliegenden Abwerbeverbot handelt es sich allerdings nicht um eine Frage des Nachfragemarktes. Die Beklagte bietet die Dienstleistung der Arbeitsvermittlung an. Kunden ihrer Dienstleistung sind nicht nur die Arbeitgeberinnen, die Arbeitskräfte suchen, sondern auch die Arbeitnehmer, die eine Arbeitsstelle wollen. Bei beiden tritt die Beklagte als Vermittlerin auf. Sie bietet damit ihre Dienstleistung auf beiden Märkten an. Die Abwerbung von Temporärarbeitnehmern für die Vermittlung durch den neuen Arbeitgeber fällt somit unter die Konkurrenzierung. Der Kläger tritt damit auf dem gleichen Angebotsmarkt auf, auf dem auch die Beklagte ihre Dienstleistungen anbietet. Es handelt sich insofern nicht bloss um die Abwerbung von Arbeitnehmern der bisherigen Arbeitgeberin (vgl. dazu FRICK, a.a.O., S. 79 ff.). Die kantonalen Instanzen ha ben deshalb die selbständige Bedeutung des Abwerbeverbots zu Recht verneint.
2.1.3 Die Zulässigkeit und die Wirksamkeit der vereinbarten Wettbewerbsbeschränkung richtet sich somit - wie das Obergericht zu Recht festgestellt hat - nach den Bestimmungen über das Konkurrenzverbot. Dass der Kläger Einsicht in den Kundenkreis hatte, die Verwendung dieser Kenntnisse die Beklagte erheblich schädigen könnte und die Vereinbarung auch die gesetzlichen Formerfordernisse erfüllt, ist unbestritten.
2.2 Der Kläger vertritt die Ansicht, das Konkurrenzverbot sei aufgrund der gegen ihn ausgesprochenen ungerechtfertigten fristlosen Entlassung dahingefallen.
2.2.1 Ein gültig vereinbartes Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer kündigt, ohne dass dieser dazu einen begründeten Anlass gegeben hat oder wenn der Arbeitnehmer seinerseits aus einem begründeten, von der Arbeitgeberin zu verantwortenden Anlass das Arbeitsverhältnis auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR). Dabei ist der begründete Anlass nicht mit dem wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung zu verwechseln (vgl. BGE 92 II 31 E. 3 S. 35 f.).
Als begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR fallen nur Gründe in Betracht, die jeweils von der Gegenpartei gesetzt bzw. zu verantworten sind. Als begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR ist jedes der anderen Partei zuzurechnende Ereignis anzusehen, das bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 340c OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 340c OR; PETER BOHNY, Konkurrenzverbot, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, Basel 1997, Rz. 5.31 und 5.34; vgl. auch STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 7 zu Art. 340c OR; CHRISTOPH NEERACHER, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Zürich 2000, S. 76). Es ist nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung handelt. Entsprechend fällt das Konkurrenzverbot bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer beispielsweise dahin, wenn diese die Folge einer wesentlich unter dem Marktüblichen liegenden Entlöhnung oder einer chronischen Arbeitsüberlastung trotz Abmahnung ist oder wegen steter Vorwürfe oder eines generell schlechten Betriebsklimas erfolgt (vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 340c OR; NEERACHER, a.a.O., S. 72 ff.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 f. zu Art. 340c OR; vgl. auch BGE 110 II 172 E. 2b).
Dabei ist gleichgültig, ob es sich um eine ordentliche oder eine fristlose Kündigung handelt. Erweist sich eine fristlose Kündigung der Arbeitgeberin als gerechtfertigt, so wird in aller Regel ein begründeter Anlass im Sinne des Gesetzes vorliegen, so dass das Konkurrenzverbot bestehen bleibt. Erweist sich demgegenüber die fristlose Entlassung als nicht gerechtfertigt, kann daraus noch nicht geschlossen werden, dass kein begründeter Anlass vorlag. Es ist sehr wohl möglich, dass der zur Kündigung führende Vorfall zwar nicht als so gravierend angesehen werden kann, dass er die fristlose Entlassung rechtfertigt, indessen bei vernünftiger kaufmännischer Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung gibt (vgl. BGE 92 II 31 E. 3 S. 35 f.).
2.2.2 Eine Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass die fristlose Entlassung von der Arbeitgeberin ausgesprochen worden ist, nachdem der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis bereits ordentlich gekündigt hatte. Es stellt sich daher die Frage, welche Kündigung für die Frage massgeblich ist, ob das Konkurrenzverbot dahin gefallen ist oder nicht.
Grundsätzlich kann es nur darauf ankommen, aus welchem Grund das Arbeitsverhältnis beendet worden ist. Das nachvertragliche Konkurrenzverbot rechtfertigt sich nur, wenn die Arbeitgeberin bei einem korrekten Verhalten des Arbeitnehmers bereit gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen bzw. wenn nicht die Arbeitgeberin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne begründeten Anlass verursacht hat. Es ist deshalb auf den tatsächlichen Beendigungsgrund abzustellen (anders wohl STAEHELIN, a.a.O., N. 20 zu Art. 340c OR). Hat ein Arbeitnehmer ohne begründeten Anlass gekündigt, so kann das Konkurrenzverbot dennoch nachträglich dahinfallen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Kündigungsfrist aus einem anderen Grund beendet wird, sei es, dass die Arbeitgeberin ohne jeglichen Grund eine fristlose Entlassung ausspricht oder dass der Arbeitnehmer wegen des Verhaltens der Arbeitgeberin während der Kündigungsfrist gerechtfertigt das Arbeitsverhältnis vorzeitig beendet. Die ordentliche Kündigung kann nicht bewirken, dass das Verhalten der Parteien während der Kündigungsfrist für die Frage des Bestands des Konkurrenzverbots ohne jede Bedeutung wird.
2.2.3 Vorliegend hat die von der Arbeitgeberin am 11. September 2001 ausgesprochene fristlose Entlassung das Arbeitsverhältnis beendet. Massgebend sind somit die Gründe, die zur fristlosen Entlassung geführt haben. Dabei ist von den grundsätzlich verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz auszugehen. Soweit sich die Parteien auf weitere Sachverhaltselemente berufen, ohne sich auf eine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG zu berufen, sind sie damit nicht zu hören (BGE 127 III 248 E. 2c; BGE 125 III 193 E. 1e S. 205; BGE 115 II 484 E. 2a).
Die Vorinstanz ist auf die Gründe, die zur fristlosen Entlassung geführt haben, nicht weiter eingegangen, weil sie diese im vorliegenden Zusammenhang - fälschlicherweise - als unbeachtlich angesehen hat. Aus dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ergibt sich aber, dass der Kläger erst ordentlich kündigte, als er eine neue Stelle gefunden hatte. Ferner habe nicht irgendwelches Fehlverhalten der Arbeitgeberin den Kläger zur Kündigung veranlasst, sondern der schlichte Umstand, eine bessere Stelle gefunden zu haben. Mit Blick auf den Wirkungskreis der neuen Arbeitgeberin war auch klar, dass der Kläger mit der neuen Anstellung das vereinbarte Konkurrenzverbot verletzen werde. Dies und vom Kläger im Betrieb der Beklagten unternommene Machenschaften zur Vorbereitung der späteren Tätigkeit im Konkurrenzunternehmen, waren nach Darstellung der Beklagten denn auch der Grund für die fristlose Entlassung. Dass sich daraus ohne vorherige Abmahnung kaum ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR ergibt, liegt auf der Hand (vgl. BGE 129 III 380 E. 2.1 mit Hinweisen), braucht aber vorliegend mangels Entscheiderheblichkeit nicht endgültig geklärt zu werden. Ausschlaggebend ist einzig, dass solche Vorbereitungen als begründeter Anlass zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR genügen. Stellt die Arbeitgeberin fest, dass ein Arbeitnehmer trotz vertraglichen Konkurrenzverbotes den Übertritt in ein Konkurrenzunternehmen vorbereitet, braucht sie nicht zuzuwarten, bis der Arbeitnehmer die Stelle kündigt. Sie hat vielmehr einen begründeten Anlass, ihrerseits das Arbeitsverhältnis zu beenden, gegebenenfalls unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist.
Das Obergericht ist somit im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Konkurrenzverbot nicht hat wegfallen lassen.
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Art. 340 ss CO; validité d'une prohibition de concurrence et de débauchage. Signification et conditions d'admissibilité d'une clause de prohibition de débauchage stipulée en sus de la clause de prohibition de concurrence (consid. 2.1). Motif justifié, au sens de l'art. 340c al. 2 CO. Lorsque le contrat de travail a été résilié tant par le travailleur que par l'employeur (ce dernier avec effet immédiat), on retiendra, pour savoir s'il existait un motif justifié d'y mettre un terme, la raison effective pour laquelle les rapports de travail ont pris fin (consid. 2.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 353
Die A. AG (Beklagte) betreibt unter anderem in Zürich die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, vor allem im Bereich Bau und Industrie. B. (Kläger) trat am 1. Januar 2001 bei der Beklagten eine Stelle als "Personalberater" an. Der Arbeitsvertrag enthält folgende Vereinbarung:
"Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, während der Dauer von 24 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine unmittelbare oder mittelbare Tätigkeit für ein oder in einem Unternehmen, welches mit der Arbeitgeberin direkt oder indirekt im Wettbewerb steht, auszuüben, sowie kein eigenes Unternehmen gleicher Art zu eröffnen oder sich an einem solchen direkt oder indirekt zu beteiligen.
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich auch, während 24 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Arbeitnehmer oder Kunden der Arbeitgeberin abzuwerben oder an Konkurrenten der Arbeitgeberin zu vermitteln.
Das Konkurrenz- und Abwerbeverbot gilt für einen Umkreis von 150 km vom Arbeitsplatz.
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, für jede Verletzung des Konkurrenz- und oder Abwerbeverbotes eine Konventionalstrafe in sechsfacher Höhe seines letzten Monatslohnes (Fixum, Provision, Spesen) zu zahlen. Die Bezahlung der Konventionalstrafe befreit den Arbeitnehmer nicht davon, das Konkurrenz- und Abwerbeverbot vollumfänglich einzuhalten. Der Arbeitgeberin steht sodann das Recht zu, zusätzlich zur Konventionalstrafe weiteren Schaden geltend zu machen.
Unabhängig vom Anspruch auf Bezahlung der Konventionalstrafe sowie des Schadenersatzanspruches steht der Arbeitgeberin ein Anspruch auf Realerfüllung des Konkurrenzverbotes und auf Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes gemäss Art. 340b Abs. 3 OR zu."
Mit Schreiben vom 31. August 2001 kündigte der Kläger sein Arbeitsverhältnis auf den 30. September 2001. Am 11. September 2001 entliess die Beklagte ihn fristlos.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess eine Widerklage, mit der die Beklagte die Zusprechung einer Konventionalstrafe in der Höhe von sechs Monatslöhnen forderte, in zweiter Instanz teilweise gut. Das Bundesgericht weist eine Berufung der Beklagten und eine Anschlussberufung des Klägers, soweit sie sich dagegen richten, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ein Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Arbeitgeber verpflichten, ihn nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zu konkurrenzieren. Eine solche Vereinbarung bedarf der Schriftform (Art. 340 Abs. 1 OR). Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist (Art. 340a Abs. 1 OR).
Ob ein Konkurrenzverbot als übermässig anzusehen ist, lässt sich immer nur unter gesamthafter Berücksichtigung seines Umfangs nach Gegenstand, Ort und Zeit beurteilten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Berechtigte dem Verpflichteten für das Konkurrenzverbot eine Karenzentschädigung ausrichtet oder nicht (BGE 91 II 372 E. 8 S. 381; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 6 zu Art. 340a OR). Entscheidend ist, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in einer Weise beeinträchtigt, dass es sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen lässt (BGE 96 II 139 E. 3b; STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 340a OR). Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den ehemaligen Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR). Zudem fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass geboten hat oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR).
2.1 Die Beklagte macht geltend, es könne vorliegend nicht darauf ankommen, ob diese Voraussetzungen im Einzelnen erfüllt seien. Die Parteien hätten nämlich nicht nur ein Konkurrenzverbot vereinbart, das den genannten strengen Regeln unterliege. Vielmehr bestehe daneben auch ein vertragliches Verbot, Arbeitssuchende abzuwerben. Dieses Abwerbeverbot bestehe selbständig neben dem Konkurrenzverbot und es sei für jede Abwerbung eines Temporärmitarbeiters eine Konventionalstrafe geschuldet. Das Abwerbeverbot unterliege zudem nicht den für das Konkurrenzverbot geltenden Voraussetzungen.
2.1.1 Soweit die Beklagte dafür hält, das vorliegend vereinbarte Abwerbeverbot unterstehe nicht den gleichen Voraussetzungen wie ein Konkurrenzverbot, verkennt sie die gesetzliche Regelung. Die schweizerische Wirtschaftsordnung geht vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit aus (Art. 94 Abs. 1 BV). Entsprechend gewährleistet die neue Bundesverfassung auch ausdrücklich die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht (Art. 27 Abs. 1 BV) und hält fest, dass diese insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasse (Art. 27 Abs. 2 BV). Nach dem Grundrechtsverständnis der neuen Verfassung richten sich die Grundrechte nicht ausschliesslich gegen den Staat. Vielmehr müssen sie in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen (Art. 35 Abs. 1 BV) und die Behörden einschliesslich der Gerichte haben dafür zu sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden (Art. 35 Abs. 3 BV; vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 39 Rz. 36 ff.).
Es ist nicht zu verkennen, dass gewisse Wettbewerbsbeschränkungen für einen funktionierenden, transparenten und lauteren Markt zwingend sein können. Soweit damit aber die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der einzelnen Marktteilnehmer eingeschränkt wird, ist Zurückhaltung geboten. Diese Überlegungen gelten auch für den Arbeitsmarkt. Als Dauerschuldverhältnis setzt das Arbeitsverhältnis eine Vertrauensbasis zwischen den Parteien voraus. Es liegt auf der Hand, dass ein Arbeitnehmer Einblick in viele Geschäftsgeheimnisse haben kann, deren spätere Verwertung durch einen Konkurrenten grossen Schaden anzurichten geeignet ist. Die Absicherung, dass Know How, das ein Unternehmen mit hohen Kosten aufgebaut hat, nicht einfach ohne jegliche Entschädigung von einem anderen Unternehmen ausgenutzt werden kann, liegt im Interesse eines lauteren und transparenten Marktes. Entsprechend sieht das Arbeitsvertragsrecht eine Vielzahl von Regeln vor, welche die Vertraulichkeit im weiteren Sinne schützen. Weitere Schutznormen finden sich im UWG (SR 241; zur Begründung ausführlich: PETER BOHNY, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Basel 1988, S. 1 ff.).
Das Arbeitsvertragsrecht bezweckt aber mit seinen zwingenden Bestimmungen auch den Schutz des Arbeitnehmers als schwächere Partei. Weil der Arbeitnehmer in der Regel auf das Erwerbseinkommen und damit auf eine Anstellung für seinen Lebensunterhalt angewiesen ist, sind alle Bindungen und Einschränkung der beruflichen Betätigungsfreiheit, die über das Arbeitsverhältnis hinausgehen, bedenklich. Entsprechend hat der Gesetzgeber solchen Vereinbarungen im Arbeitsvertragsrecht in aller Regel klare Schranken gesetzt. Die ausführlichste Ausgestaltung hat dabei das nachvertragliche Konkurrenzverbot gefunden (Art. 340 ff. OR). Aber auch die nachvertragliche Geheimhaltungspflicht ist positivrechtlich verankert. Der Arbeitnehmer ist nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist (Art. 321a Abs. 4 OR).
Es liegt auf der Hand, dass der Gesetzgeber nicht alle denkbaren nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen regeln konnte. Eingang ins Gesetz fanden nur jene Klauseln, die in der Praxis Bedeutung haben. Daraus muss geschlossen werden, dass für ähnliche beschränkende Vereinbarungen wie die im Gesetz vorgesehenen die gleichen Regeln und Voraussetzungen analog gelten müssen wie für die im Gesetz ausdrücklich geregelten, sofern sie überhaupt als zulässig zu betrachten sind (zur analogen Anwendung zwingender Bestimmungen vgl. Geiser, Neue Arbeitsvertragsformen zwischen Legalität und Illegalität, in: Murer [Hrsg.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Bern 1996, S. 61 ff.).
Dass ein Abwerbeverbot von Kunden einen Arbeitnehmer in seiner Wirtschaftsfreiheit weniger beschränke als ein Konkurrenzverbot, lässt sich nicht allgemein behaupten (so wohl auch MARKUS FRICK, Abwerbung von Personal und Kunden, Diss. Zürich 2000, S. 84). Ein Konkurrenzverbot kann so eng gefasst sein, dass es praktisch keine Einschränkung darstellt, während sich andererseits eine Betätigung ohne Abwerbung der Kunden bei einem sehr kleinen Markt als unmöglich und sich ein Abwerbeverbot entsprechend einschneidend erweisen kann. Die in den Art. 340 ff. OR enthaltene Regelung macht die Wirksamkeit und die Rechtsfolgen des eigentlichen Konkurrenzverbots wie auch anderer nachvertraglicher Wettbewerbsbeschränkungen von einem ausgewogenen Interessenausgleich abhängig. Die Regelung verlangt eine Beurteilung der Interessen im Einzelfall und erlaubt damit sehr wohl auch zu berücksichtigen, in welchem Ausmass die konkrete Ausgestaltung der Wettbewerbsbeschränkung die wirtschaftliche Freiheit des Arbeitnehmers tatsächlich beeinträchtigt. Die Regelung bietet damit genügend Raum, dem unterschiedlichen Ausmass der Bindung Rechnung zu tragen. Insofern müssen von vornherein für alle nachvertraglichen Einschränkungen der Betätigungsfreiheit die gleichen Voraussetzungen gelten wie für das nachvertragliche Konkurrenzverbot, sofern diese nicht durch besondere Gesetzesbestimmungen ohnehin unzulässig sind (vgl. z.B. Art. 19 Abs. 5 lit. b und Art. 22 Abs. 2 Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG; SR 823.11]).
2.1.2 Die kantonalen Instanzen haben dem Abwerbeverbot keine selbständige Bedeutung beigemessen. Obgleich der Vertragstext dieses neben ein Konkurrenzverbot stellt, handle es sich um das Gleiche. Als Konkurrenzierung sei nicht nur ein Tätigwerden ge genüber potentiellen Einsatzbetrieben zu betrachten, sondern auch ein solches gegenüber potentiellen Arbeitswilligen. Die Beklagte sieht darin eine falsche Auslegung des Vertrages.
Ein Unternehmen tritt regelmässig auf mehreren Märkten auf. Auf den einen bietet es seine Produkte und Dienstleistungen an. Auf den andern bezieht es die dafür notwendigen Rohstoffe bzw. Produkte. Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot betrifft nur die anbieterseitige Konkurrenz. Nicht erfasst wird die konkurrierende Nachfrage nach gleichen Gütern zur Weiterverarbeitung (Urteil des Bundesgerichts 4C.338/2001 vom 5. April 2002, E. 4; BECKER, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 356 OR; BOHNY, a.a.O., S. 74; FRITZ PFLÜGER, Das vertragliche Konkurrenzverbot im Dienstvertrag, Diss. Bern 1949, S. 34). Der Begriff des Konkurrenzierens ist im landläufigen Sinn auszulegen (BGE 92 II 22 E. 1d/e). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in Art. 340 Abs. 2 OR als Voraussetzung für die Verbindlichkeit eines Konkurrenzverbotes nicht nur der Einblick in den Kundenkreis sondern auch jener in die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse erwähnt werden. Die Bestimmung regelt nur die Gültigkeitsvoraussetzungen des Konkurrenzverbotes, nicht aber die Frage, welche Märkte für die verbotene Tätigkeit relevant sind. Aus dem Umstand, dass die Art. 340 ff. OR nur die Konkurrenz auf dem Angebotsmarkt nicht aber jene auf dem Nachfragemarkt regeln, ist zu schliessen, dass ein nachvertragliches Konkurrenzverbot für letzteren im Arbeitsvertragsrecht unzulässig ist (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4C.338/2001 vom 5. April 2002, E. 4b).
Beim vorliegenden Abwerbeverbot handelt es sich allerdings nicht um eine Frage des Nachfragemarktes. Die Beklagte bietet die Dienstleistung der Arbeitsvermittlung an. Kunden ihrer Dienstleistung sind nicht nur die Arbeitgeberinnen, die Arbeitskräfte suchen, sondern auch die Arbeitnehmer, die eine Arbeitsstelle wollen. Bei beiden tritt die Beklagte als Vermittlerin auf. Sie bietet damit ihre Dienstleistung auf beiden Märkten an. Die Abwerbung von Temporärarbeitnehmern für die Vermittlung durch den neuen Arbeitgeber fällt somit unter die Konkurrenzierung. Der Kläger tritt damit auf dem gleichen Angebotsmarkt auf, auf dem auch die Beklagte ihre Dienstleistungen anbietet. Es handelt sich insofern nicht bloss um die Abwerbung von Arbeitnehmern der bisherigen Arbeitgeberin (vgl. dazu FRICK, a.a.O., S. 79 ff.). Die kantonalen Instanzen ha ben deshalb die selbständige Bedeutung des Abwerbeverbots zu Recht verneint.
2.1.3 Die Zulässigkeit und die Wirksamkeit der vereinbarten Wettbewerbsbeschränkung richtet sich somit - wie das Obergericht zu Recht festgestellt hat - nach den Bestimmungen über das Konkurrenzverbot. Dass der Kläger Einsicht in den Kundenkreis hatte, die Verwendung dieser Kenntnisse die Beklagte erheblich schädigen könnte und die Vereinbarung auch die gesetzlichen Formerfordernisse erfüllt, ist unbestritten.
2.2 Der Kläger vertritt die Ansicht, das Konkurrenzverbot sei aufgrund der gegen ihn ausgesprochenen ungerechtfertigten fristlosen Entlassung dahingefallen.
2.2.1 Ein gültig vereinbartes Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer kündigt, ohne dass dieser dazu einen begründeten Anlass gegeben hat oder wenn der Arbeitnehmer seinerseits aus einem begründeten, von der Arbeitgeberin zu verantwortenden Anlass das Arbeitsverhältnis auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR). Dabei ist der begründete Anlass nicht mit dem wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung zu verwechseln (vgl. BGE 92 II 31 E. 3 S. 35 f.).
Als begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR fallen nur Gründe in Betracht, die jeweils von der Gegenpartei gesetzt bzw. zu verantworten sind. Als begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR ist jedes der anderen Partei zuzurechnende Ereignis anzusehen, das bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 340c OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 340c OR; PETER BOHNY, Konkurrenzverbot, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, Basel 1997, Rz. 5.31 und 5.34; vgl. auch STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 7 zu Art. 340c OR; CHRISTOPH NEERACHER, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Zürich 2000, S. 76). Es ist nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung handelt. Entsprechend fällt das Konkurrenzverbot bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer beispielsweise dahin, wenn diese die Folge einer wesentlich unter dem Marktüblichen liegenden Entlöhnung oder einer chronischen Arbeitsüberlastung trotz Abmahnung ist oder wegen steter Vorwürfe oder eines generell schlechten Betriebsklimas erfolgt (vgl. REHBINDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 340c OR; NEERACHER, a.a.O., S. 72 ff.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 f. zu Art. 340c OR; vgl. auch BGE 110 II 172 E. 2b).
Dabei ist gleichgültig, ob es sich um eine ordentliche oder eine fristlose Kündigung handelt. Erweist sich eine fristlose Kündigung der Arbeitgeberin als gerechtfertigt, so wird in aller Regel ein begründeter Anlass im Sinne des Gesetzes vorliegen, so dass das Konkurrenzverbot bestehen bleibt. Erweist sich demgegenüber die fristlose Entlassung als nicht gerechtfertigt, kann daraus noch nicht geschlossen werden, dass kein begründeter Anlass vorlag. Es ist sehr wohl möglich, dass der zur Kündigung führende Vorfall zwar nicht als so gravierend angesehen werden kann, dass er die fristlose Entlassung rechtfertigt, indessen bei vernünftiger kaufmännischer Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung gibt (vgl. BGE 92 II 31 E. 3 S. 35 f.).
2.2.2 Eine Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass die fristlose Entlassung von der Arbeitgeberin ausgesprochen worden ist, nachdem der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis bereits ordentlich gekündigt hatte. Es stellt sich daher die Frage, welche Kündigung für die Frage massgeblich ist, ob das Konkurrenzverbot dahin gefallen ist oder nicht.
Grundsätzlich kann es nur darauf ankommen, aus welchem Grund das Arbeitsverhältnis beendet worden ist. Das nachvertragliche Konkurrenzverbot rechtfertigt sich nur, wenn die Arbeitgeberin bei einem korrekten Verhalten des Arbeitnehmers bereit gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen bzw. wenn nicht die Arbeitgeberin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne begründeten Anlass verursacht hat. Es ist deshalb auf den tatsächlichen Beendigungsgrund abzustellen (anders wohl STAEHELIN, a.a.O., N. 20 zu Art. 340c OR). Hat ein Arbeitnehmer ohne begründeten Anlass gekündigt, so kann das Konkurrenzverbot dennoch nachträglich dahinfallen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Kündigungsfrist aus einem anderen Grund beendet wird, sei es, dass die Arbeitgeberin ohne jeglichen Grund eine fristlose Entlassung ausspricht oder dass der Arbeitnehmer wegen des Verhaltens der Arbeitgeberin während der Kündigungsfrist gerechtfertigt das Arbeitsverhältnis vorzeitig beendet. Die ordentliche Kündigung kann nicht bewirken, dass das Verhalten der Parteien während der Kündigungsfrist für die Frage des Bestands des Konkurrenzverbots ohne jede Bedeutung wird.
2.2.3 Vorliegend hat die von der Arbeitgeberin am 11. September 2001 ausgesprochene fristlose Entlassung das Arbeitsverhältnis beendet. Massgebend sind somit die Gründe, die zur fristlosen Entlassung geführt haben. Dabei ist von den grundsätzlich verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz auszugehen. Soweit sich die Parteien auf weitere Sachverhaltselemente berufen, ohne sich auf eine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG zu berufen, sind sie damit nicht zu hören (BGE 127 III 248 E. 2c; BGE 125 III 193 E. 1e S. 205; BGE 115 II 484 E. 2a).
Die Vorinstanz ist auf die Gründe, die zur fristlosen Entlassung geführt haben, nicht weiter eingegangen, weil sie diese im vorliegenden Zusammenhang - fälschlicherweise - als unbeachtlich angesehen hat. Aus dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ergibt sich aber, dass der Kläger erst ordentlich kündigte, als er eine neue Stelle gefunden hatte. Ferner habe nicht irgendwelches Fehlverhalten der Arbeitgeberin den Kläger zur Kündigung veranlasst, sondern der schlichte Umstand, eine bessere Stelle gefunden zu haben. Mit Blick auf den Wirkungskreis der neuen Arbeitgeberin war auch klar, dass der Kläger mit der neuen Anstellung das vereinbarte Konkurrenzverbot verletzen werde. Dies und vom Kläger im Betrieb der Beklagten unternommene Machenschaften zur Vorbereitung der späteren Tätigkeit im Konkurrenzunternehmen, waren nach Darstellung der Beklagten denn auch der Grund für die fristlose Entlassung. Dass sich daraus ohne vorherige Abmahnung kaum ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR ergibt, liegt auf der Hand (vgl. BGE 129 III 380 E. 2.1 mit Hinweisen), braucht aber vorliegend mangels Entscheiderheblichkeit nicht endgültig geklärt zu werden. Ausschlaggebend ist einzig, dass solche Vorbereitungen als begründeter Anlass zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR genügen. Stellt die Arbeitgeberin fest, dass ein Arbeitnehmer trotz vertraglichen Konkurrenzverbotes den Übertritt in ein Konkurrenzunternehmen vorbereitet, braucht sie nicht zuzuwarten, bis der Arbeitnehmer die Stelle kündigt. Sie hat vielmehr einen begründeten Anlass, ihrerseits das Arbeitsverhältnis zu beenden, gegebenenfalls unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist.
Das Obergericht ist somit im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Konkurrenzverbot nicht hat wegfallen lassen.
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Art. 340 segg. CO; validità di un divieto di concorrenza e di accaparrarsi dipendenti. Portata e ammissibilità di un divieto di sottrarre collaboratori, stipulato contestualmente ad un divieto di concorrenza (consid. 2.1). Motivo giustificato ai sensi dell'art. 340c cpv. 2 CO. Qualora il rapporto di lavoro sia stato disdetto sia dal lavoratore che dal datore di lavoro (con effetto immediato), l'esame dell'esistenza di un "motivo giustificato" per lo scioglimento del contratto deve basarsi sul motivo che ha effettivamente portato alla fine del rapporto di lavoro (consid. 2.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 363
En 1985, Y. (le maître de l'ouvrage) a décidé de construire un bâtiment. Il a confié l'élaboration du projet et des plans à l'architecte X., les travaux d'ingénieur à A. SA et la direction des travaux au bureau E. SA. En janvier 1986, l'entreprise D. SA a été chargée de réaliser des fondations spéciales.
A la mi-août 1986, le maître de l'ouvrage a mis fin au contrat le liant à X. à la suite d'une divergence au sujet d'une facture d'honoraires. Le 14 août 1986, le contrat a été repris par l'administrateur de E. SA.
La construction des sous-sols s'est achevée le 5 mars 1987. Lorsque l'étanchéité des murs et du sol a été testée, de nombreuses venues d'eau se sont manifestées.
En mai 1992, le maître de l'ouvrage a ouvert action en paiement à l'encontre de A. SA. Celle-ci a pris des conclusions récursoires à l'encontre de D. SA et de son sous-traitant, puis les a appelés en garantie.
Depuis le 14 juillet 1992, A. SA a fait citer chaque année X. en conciliation.
Dans le cadre de la procédure opposant le maître de l'ouvrage à A. SA, un expert judiciaire a été désigné et il a rendu un premier rapport en septembre 1996. Ce n'est qu'à la réception de ce rapport que le maître de l'ouvrage et A. SA ont appris que X. avait contribué à la survenance des problèmes d'étanchéité constatés en 1987 en établissant des plans défectueux. Selon l'évaluation de l'expert, X. pouvait être tenu pour responsable de 5 % du dommage lié à la mauvaise étanchéité. Cette procédure s'est terminée, le 1er avril 1999, par un arrêt du Tribunal fédéral selon lequel A. SA a été condamnée à supporter l'ensemble du dommage subi par le maître de l'ouvrage, qui s'élevait à plus d'un million de francs (ATF 125 III 223).
L'assurance responsabilité civile de A. SA a indemnisé le maître de l'ouvrage en mai 1999, sous déduction d'un montant de 50'000 fr. que A. SA a dû verser elle-même et qui correspondait à sa franchise.
Par convention du 24 avril 2001, l'assurance a cédé à A. SA sa créance récursoire à l'encontre de X. à concurrence de 5 % des montants payés.
Le 21 mai 2001, A. SA a introduit une demande en justice à l'encontre de X., en requérant le versement, par l'architecte, de 76'584 fr. 95 plus intérêt dès le 3 mai 1999.
Statuant sur l'exception de prescription et la péremption de l'action soulevées par X., la Ire Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a, par jugement du 8 octobre 2003, constaté que l'action en paiement introduite par A. SA contre X. n'était ni prescrite ni périmée à concurrence de 50'000 fr. En revanche, elle a admis que la créance cédée par l'assurance à A. SA était prescrite.
Contre ce jugement, les deux parties ont interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Parallèlement, X. a déposé un recours de droit public, qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 23 février 2004.
Dans la présente procédure, le Tribunal fédéral a admis le recours du défendeur et rejeté celui de la demanderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La cour cantonale a considéré en substance que les prétentions de la demanderesse reposant sur la cession de créance de son assurance responsabilité civile étaient prescrites, car l'assurance aurait dû agir, en tant que créancière subrogée aux droits de son assurée, dans un délai d'un an à partir du paiement. Comme elle avait indemnisé le maître de l'ouvrage en mai 1999, sa créance était déjà prescrite le 24 avril 2001, au moment où elle l'avait cédée à la demanderesse. Les juges ont en revanche constaté que l'action récursoire dont disposait la demanderesse pour le montant de l'indemnité qu'elle avait elle-même versée au maître de l'ouvrage n'était pas prescrite, dès lors que celle-ci avait cité chaque année le défendeur en conciliation depuis le 14 juillet 1992. Les juges ont ensuite examiné les relations externes entre le maître de l'ouvrage et l'architecte défendeur, en se demandant si la prétention qu'aurait pu faire valoir le maître de l'ouvrage à son encontre n'était pas périmée ou prescrite. Ils ont relevé que le maître et la demanderesse n'avaient appris qu'à la réception du rapport d'expertise de septembre 1996 que les travaux effectués par l'architecte étaient à l'origine des problèmes d'étanchéité. Or, la demanderesse, qui ne pouvait se substituer au maître de l'ouvrage pour procéder à l'avis des défauts, avait, dès juillet 1992, fait citer chaque année le défendeur en conciliation. On ne pouvait donc lui reprocher d'avoir tardé à faire valoir ses droits, de sorte que le défendeur à l'action récursoire ne pouvait se prévaloir des motifs d'extinction de la créance initiale.
3.2 Dans son recours, la demanderesse s'en prend au raisonnement du tribunal cantonal l'ayant conduit à admettre la prescription de la créance cédée par son assurance responsabilité civile, alors que le défendeur critique avant tout le refus de reconnaître que l'action récursoire portant sur les 50'000 fr. versés par la demanderesse au maître de l'ouvrage était prescrite ou périmée. A ce propos, il soutient que, comme sa responsabilité envers le maître de l'ouvrage n'était pas engagée en raison de l'absence de l'avis des défauts, la demanderesse ne pouvait disposer d'une créance récursoire à son encontre. Ce faisant, il soulève une question fondamentale portant sur les relations entre l'action en responsabilité de la victime envers le coresponsable et les prétentions du demandeur à l'action récursoire. Il convient donc de traiter cet aspect en premier lieu, en se demandant tout d'abord si, comme le soutient le défendeur, l'action du maître de l'ouvrage à son encontre était périmée et, le cas échéant, quelles en sont les conséquences sur les prétentions formulées par la demanderesse.
4.
4.1 Selon la jurisprudence, l'établissement à titre indépendant de plans est régi par les dispositions sur le contrat d'entreprise (ATF 114 II 53 consid. 2b p. 56; ATF 109 II 462 consid. 3a-d). Comme les défauts reprochés au défendeur se rapportent exclusivement aux plans qu'il a élaborés, les articles 367 ss CO concernant la garantie des défauts sont applicables (GAUCH, Le contrat d'entreprise, adaptation française Carron, Zurich 1999, n° 2738; NIGG, Die Haftung mehrerer für einen Baumangel, in Haftung für Werkmängel, St-Gall 1998, p. 121 ss, 128).
4.2 Lorsque le défaut résulte d'un plan, la garantie de l'architecte qui l'a établi se prescrit en principe, selon l'art. 371 al. 1 CO qui renvoie à l'art. 210 al. 1 CO, par une année à compter de la livraison. Si le plan entraîne un défaut de la construction immobilière, qui apparaît comme un dommage consécutif au plan défectueux (FELLMANN, Die Haftung des Architekten und des Ingenieurs für Werkmangel, in Haftung für Werkmängel, St-Gall 1998, p. 77 ss, 109; NIGG, op. cit., p. 128), il faut alors considérer que, sous réserve du cas non réalisé en l'espèce où le défaut a été intentionnellement dissimulé, la créance en garantie est soumise au délai de prescription de 5 ans de l'art. 371 al. 2 CO (GAUCH, op. cit., n° 2309 s.; SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in Le droit de l'architecte, 3e éd., Fribourg 1995, n° 667; FELLMANN, op. cit., p. 113; TSCHÜTSCHER, Die Verjährung der Mängelrechte bei unbeweglichen Bauwerken, thèse St-Gall 1996, p. 151). En principe, ce délai commence à courir au moment de la livraison de la partie de la construction immobilière concernée par le plan défectueux (FELLMANN, op. cit., p. 118; SCHUMACHER, op. cit., n° 649). Toutefois, le dies a quo de ce délai peut être modifié, notamment lorsqu'en vertu de l'art. 377 CO, le maître résilie le contrat de manière anticipée. Les relations contractuelles entre les parties prennent alors fin ex nunc (ATF 129 III 738 consid. 7.3; ATF 117 II 273 consid. 4a). Dans cette hypothèse, l'ouvrage inachevé doit être assimilé à un ouvrage complet (cf. ATF 116 II 450 consid. 2a/aa et 2b/aa), notamment en ce qui concerne les droits découlant de la garantie (CHAIX, Commentaire romand, n. 11 ad art. 377 CO; ZINDEL/PULVER, Commentaire bâlois, n. 14 ad art. 377 CO; GAUCH, op. cit., n° 2434; TERCIER, L'extinction prématurée du contrat, in Le droit de l'architecte, 2e éd., Fribourg 1995, p. 385). Par conséquent, le délai de prescription de l'art. 371 al. 2 CO commence à courir dès le moment de l'entrée en vigueur de la résiliation ou dès le transfert matériel de l'ouvrage inachevé au maître (GAUCH, op. cit., n° 2434 p. 669).
Sous l'angle de la prescription, il importe peu que le maître de l'ouvrage n'ait pas connaissance du défaut (ATF 89 II 405 consid. 2a), de sorte qu'il peut arriver que les droits de garantie du maître soient prescrits avant même que celui-ci ne découvre le défaut (BÜHLER, Commentaire zurichois, n. 29 ad art. 371 CO p. 323; ZINDEL/ Pulver, op. cit., n. 12 et 15 ad art. 371 CO; GAUCH, op. cit., n° 2254). Cette conséquence est certes critiquée par certains auteurs, en particulier lorsque le défaut n'apparaît qu'à la suite de l'existence d'un autre défaut. Ceux-ci souhaiteraient y remédier en appliquant l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, selon lequel la prescription ne court point et, si elle avait commencé à courir, elle est suspendue tant qu'il est impossible de faire valoir la créance devant un tribunal suisse (GAUCH, op. cit., n° 2259; ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 15 ad art. 371 CO). Une telle solution ne peut cependant être suivie, car, comme l'a déjà souligné le Tribunal fédéral, elle ne correspond pas à la volonté du législateur (cf. ATF 106 II 134 consid. 2c p. 138 s.) qui, à l'art. 371 al. 1 CO, a expressément renvoyé aux règles régissant la prescription des droits de l'acheteur. Or, l'art. 210 al. 1 CO prévoit que l'action en garantie pour les défauts de la chose vendue se prescrit par un an dès la livraison faite à l'acheteur, même si ce dernier n'a découvert les défauts que plus tard (en ce sens, BÜHLER, op. cit., n. 29 ad art. 371 CO; CHAIX, op. cit., n. 16 ad art. 371 CO; TSCHÜTSCHER, op. cit., p. 82 ss).
4.3 Lorsque des défauts se révèlent ultérieurement, le maître peut faire valoir ses droits de garantie (art. 368 CO), à condition qu'il ait signalé les défauts de l'ouvrage aussitôt qu'il en a eu connaissance. Cet avis n'a toutefois de sens que si le délai de prescription de l'art. 371 CO n'est pas déjà atteint au moment où le maître apprend l'existence du défaut. En effet, il y a lieu de suivre la doctrine dominante qui, renvoyant à la jurisprudence concernant les règles applicables à l'acheteur (cf. ATF 104 II 357 consid. 4a), auxquelles l'art. 371 al. 1 CO se réfère, retient que les droits de garantie pour les défauts qui n'ont pas été signalés avant l'échéance du délai de prescription sont périmés (BÜHLER, op. cit., n. 9 ad art. 371 CO; PALLY, Mangelfolgeschaden im Werkvertragsrecht, thèse St-Gall 1995, p. 30 s.; GAUCH, op. cit., n° 2295; ZINDEL/PULVER, Commentaire bâlois, n. 37 ad art. 371 CO; TSCHÜTSCHER, op. cit., p. 163 s.).
4.4 Selon le jugement entrepris, le maître de l'ouvrage a décidé en 1985 de construire un bâtiment et a confié l'élaboration du projet et des plans au défendeur. A la suite d'une divergence concernant les honoraires, le maître a mis fin au contrat le liant à cet architecte à la mi-août 1986 et, le 14 août 1986, le contrat a été repris par un tiers. En mars 1987, des venues d'eau dans les fondations de l'immeuble se sont révélées. Le 22 mai 1992, le maître de l'ouvrage a ouvert une action à l'encontre de la demanderesse et celle-ci, après avoir pris des conclusions récursoires à l'encontre de l'entreprise chargée d'effectuer les fondations et de son sous-traitant, a appelé ceux-ci en garantie. A partir du 14 juillet 1992, la demanderesse a fait citer chaque année le défendeur en conciliation. Il a également été constaté, d'une manière considérée comme non arbitraire par la Cour de céans dans le cadre du recours de droit public interjeté parallèlement par le défendeur (arrêt 4P.238/2003 du 23 février 2004, consid. 3), que ce n'est qu'à la suite de l'expertise judiciaire réalisée en septembre 1996 que le maître de l'ouvrage et la demanderesse ont eu connaissance du fait que les plans établis par le défendeur étaient défectueux et que celui-ci avait contribué à la survenance des problèmes d'étanchéité constatés dans les fondations en 1987.
Il découle de ces éléments de fait, qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (cf. art. 63 al. 2 OJ), que le maître a mis fin prématurément aux relations contractuelles le liant au défendeur à la mi-août 1986. Même si la date précise de la résiliation ou de la livraison de l'ouvrage inachevé ne ressort pas du jugement entrepris, il apparaît qu'en tous les cas ces événements ont dû intervenir avant le 14 août 1986, jour de la reprise du contrat du défendeur par l'administrateur de E. SA. Par conséquent, le délai de prescription quinquennal de l'art. 371 al. 2 CO est arrivé à expiration le 13 août 1991 au plus tard (art. 132 CO qui renvoie à l'art. 77 al. 1 ch. 3 CO). L'action du maître de l'ouvrage envers le défendeur était ainsi déjà prescrite depuis longtemps lorsque les défauts entachant les plans ont été révélés aux intéressés dans le rapport d'expertise de septembre 1996. Le délai était du reste aussi atteint lorsque la demanderesse a fait citer pour la première fois l'architecte en conciliation, le 14 mai 1992, de sorte qu'il n'y a pas lieu de se demander si cet acte aurait pu avoir pour effet d'interrompre la prescription.
Cet enchaînement des événements révèle également que le maître de l'ouvrage était dans l'impossibilité de donner un avis des défauts à l'architecte avant l'expiration du délai de prescription, puisqu'en 1991 il ignorait que les plans étaient défectueux. Or, en l'absence d'un avis des défauts durant le délai de prescription, l'action du maître envers le défendeur était non seulement prescrite, mais également périmée (cf. supra consid. 4.3).
Le tribunal cantonal ne peut donc être suivi lorsqu'il relève que la créance du maître de l'ouvrage envers l'architecte n'était ni prescrite ni périmée au moment où ce dernier a été cité en conciliation à l'initiative de la demanderesse le 14 juillet 1992.
5. Le Tribunal fédéral n'étant pas lié par l'argumentation juridique retenue par l'autorité cantonale, il convient encore de se demander si la connaissance des défauts imputables au défendeur, alors que le délai de prescription de l'art. 371 CO était déjà expiré, est de nature à influencer les prétentions invoquées en justice par la demanderesse.
5.1 Lors de cet examen, il n'y a pas lieu de distinguer selon que la demanderesse fait valoir les droits que lui a cédés son assurance responsabilité civile ou ses droits propres, résultant du montant de 50'000 fr. qu'elle a elle-même versé au maître de l'ouvrage. En effet, comme l'a relevé pertinemment le tribunal cantonal, après avoir indemnisé le maître de l'ouvrage, l'assurance a été subrogée non pas aux droits du lésé, mais à ceux de son assurée, en vertu de l'art. 72 LCA (RS 221.229.1) appliqué par analogie (ATF 116 II 645 consid. 2; GRABER, Commentaire bâlois, n. 12 ad art. 72 LCA; BREHM, Le contrat d'assurance RC, nouvelle édition Bâle 1997, p. 250 s; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, Berne 1982, § 37 ch. 44). La subrogation de l'assurance porte ainsi sur les mêmes droits que ceux que l'assuré responsable aurait pu faire valoir contre d'éventuels coresponsables (ATF 116 II 645 consid. 2). Les prétentions cédées par l'assurance et celles que la demanderesse fait valoir directement se confondent donc.
5.2 Lorsque l'exécution défectueuse d'une construction est imputable à plusieurs responsables, ceux-ci répondent du dommage envers le maître en vertu des règles de la solidarité imparfaite (art. 51 CO par analogie; ATF 119 II 127 consid. 4b p. 131 et les références citées). L'art. 51 CO ne traite que des rapports internes, soit des rapports entre coresponsables, par opposition aux rapports externes concernant le lésé et les différents responsables. Cette disposition institue un recours fondé ex jure proprio, c'est-à-dire qui naît dans la personne de celui qui paie l'indemnité (arrêt du Tribunal fédéral 4C.27/2003 du 26 mai 2003, consid. 3.4; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 568). Ainsi, la solidarité imparfaite n'entraîne pas de subrogation du responsable dans les droits du créancier au sens de l'art. 149 al. 1 CO (NIGG, op. cit., p. 137), mais seulement une action récursoire (Ausgleichsanspruch) de celui-ci contre les autres codébiteurs, qui prend naissance au moment du paiement au lésé (ATF 127 III 257 consid. 6c p. 266; ATF 115 II 42 consid. 2a).
Ce droit de recours distinct est toutefois subordonné à la condition qu'un autre coresponsable existe. En l'absence de responsabilité plurale, il ne saurait y avoir d'action récursoire (SCHENKER, Der Architekt [Ingenieur] als Hilfsperson des Bauherrn im Verhältnis zum Unternehmer, in Recht der Architekten und Ingenieure, St-Gall 2002, p. 13 ss, 30; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 5e éd., Zurich 1995, p. 515; BUGNON, L'action récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, thèse Fribourg 1982, p. 38). En effet, la raison même de cette action repose sur l'existence de la solidarité. Or, la solidarité implique une responsabilité préalable: celui qui ne répond pas d'un dommage, ne saurait en répondre solidairement (NIGG, op. cit., p. 130; cf. BREHM, Commentaire bernois, n. 33 ad art. 50 CO).
Dans la présente cause, il a été démontré que les défauts dans les plans imputables au défendeur n'avaient été révélés qu'en septembre 1996, soit à un moment où les éventuels droits du maître à l'encontre de l'architecte étaient déjà périmés. Par conséquent, en vertu du système voulu par le législateur suisse en ce qui concerne la garantie des défauts dans le contrat d'entreprise, la responsabilité du défendeur à l'égard du maître n'a jamais pu être engagée, indépendamment de la volonté ou d'une quelconque omission de ce dernier (cf. supra consid. 4.2 et 4.3). En pareilles circonstances, on ne saurait accorder à la demanderesse la possibilité de disposer d'une action récursoire découlant de la solidarité imparfaite pour rechercher une personne qui ne pouvait en aucune façon être tenue pour responsable à l'égard du lésé.
5.3 Ce cas de figure se distingue des situations plus délicates dans lesquelles les conditions permettant d'engager la responsabilité du défendeur à l'action récursoire envers la victime auraient pu être réalisées à un moment donné, mais ne le sont plus lorsque la prétention récursoire prend naissance (cf. SCHENKER, op. cit., p. 30). Il en va notamment ainsi lorsque les prétentions du lésé envers le coresponsable sont atteintes par la prescription (cf. à ce sujet ATF 127 III 257 consid. 6a in fine et 6c; pour la doctrine, notamment: WERRO, Commentaire romand, n. 10 ss ad art. 50 CO et n. 33 ss ad art. 51 CO; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, Berne 1975, p. 487 ss; BUGNON, op. cit., p. 149 s.; CORBOZ, La distinction entre solidarité parfaite et solidarité imparfaite, thèse Genève 1974, p. 66) ou, dans l'hypothèse d'un contrat d'entreprise, lorsque le maître de l'ouvrage a renoncé à procéder à l'avis des défauts ou y a procédé tardivement, alors que celui-ci pouvait être donné avant l'expiration du délai de prescription de l'art. 371 CO (cf. GAUCH, op. cit., n° 2752 ss). On peut encore évoquer le cas où le lésé a remis la dette du coresponsable (cf. ATF 107 II 226, confirmé in arrêt du 26 mai 2003 précité, consid. 3.5.2) ou a conclu avec celui-ci une convention exclusive de responsabilité (BUGNON, op. cit., p. 45 ss). Il n'y a cependant pas lieu d'examiner dans quelle mesure une action récursoire peut être exercée dans ces cas de figure, car, contrairement aux exemples qui viennent d'être décrits, la présente cause se caractérise par le fait que la responsabilité du défendeur à l'égard du maître de l'ouvrage n'a matériellement jamais pu être engagée.
5.4 Il en découle que, faute de coresponsable, la demanderesse ne peut introduire d'action récursoire à l'encontre du défendeur, que ses droits découlent de la cession de créance de son assurance responsabilité civile ou du montant qu'elle a versé directement au lésé (cf. supra consid. 5.1). Les prétentions invoquées en justice par la demanderesse doivent donc être rejetées dans leur intégralité.
Dès lors que les motifs permettant d'aboutir à cette conclusion ne correspondent pas au raisonnement juridique adopté par le tribunal cantonal, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur les griefs des parties se référant aux considérants en droit du jugement entrepris.
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fr
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Werkvertrag; Verjährung, Verwirkung, unechte Solidarität (Art. 51, 371 Abs. 2, 377 OR). Die Rechte bei Mängeln, welche nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist von Art. 371 Abs. 2 OR angezeigt wurden, sind verwirkt. Dies a quo dieser Frist im Fall der vorzeitigen Auflösung des Vertrags im Sinne von Art. 377 OR. Es ist unwesentlich, dass der Bauherr erst nach Ablauf der Verjährungsfrist vom Vorliegen des Mangels erfahren hat (E. 4).
Wenn die mangelhafte Ausführung eines Werks mehreren Personen zuzuschreiben ist, haften diese für den Schaden gegenüber dem Bauherrn grundsätzlich als unechte Solidarschuldner. Wenn jedoch eine dieser Personen einen Mangel mitverursacht hat, von dem der Bauherr erst nach Ablauf der Frist von Art. 371 Abs. 2 OR erfährt, kann gegen sie ein Rückgriff nicht geltend gemacht werden, unbesehen darum, ob ihn der Haftpflichtige selbst oder seine Haftpflichtversicherung geltend macht (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-362%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 363
En 1985, Y. (le maître de l'ouvrage) a décidé de construire un bâtiment. Il a confié l'élaboration du projet et des plans à l'architecte X., les travaux d'ingénieur à A. SA et la direction des travaux au bureau E. SA. En janvier 1986, l'entreprise D. SA a été chargée de réaliser des fondations spéciales.
A la mi-août 1986, le maître de l'ouvrage a mis fin au contrat le liant à X. à la suite d'une divergence au sujet d'une facture d'honoraires. Le 14 août 1986, le contrat a été repris par l'administrateur de E. SA.
La construction des sous-sols s'est achevée le 5 mars 1987. Lorsque l'étanchéité des murs et du sol a été testée, de nombreuses venues d'eau se sont manifestées.
En mai 1992, le maître de l'ouvrage a ouvert action en paiement à l'encontre de A. SA. Celle-ci a pris des conclusions récursoires à l'encontre de D. SA et de son sous-traitant, puis les a appelés en garantie.
Depuis le 14 juillet 1992, A. SA a fait citer chaque année X. en conciliation.
Dans le cadre de la procédure opposant le maître de l'ouvrage à A. SA, un expert judiciaire a été désigné et il a rendu un premier rapport en septembre 1996. Ce n'est qu'à la réception de ce rapport que le maître de l'ouvrage et A. SA ont appris que X. avait contribué à la survenance des problèmes d'étanchéité constatés en 1987 en établissant des plans défectueux. Selon l'évaluation de l'expert, X. pouvait être tenu pour responsable de 5 % du dommage lié à la mauvaise étanchéité. Cette procédure s'est terminée, le 1er avril 1999, par un arrêt du Tribunal fédéral selon lequel A. SA a été condamnée à supporter l'ensemble du dommage subi par le maître de l'ouvrage, qui s'élevait à plus d'un million de francs (ATF 125 III 223).
L'assurance responsabilité civile de A. SA a indemnisé le maître de l'ouvrage en mai 1999, sous déduction d'un montant de 50'000 fr. que A. SA a dû verser elle-même et qui correspondait à sa franchise.
Par convention du 24 avril 2001, l'assurance a cédé à A. SA sa créance récursoire à l'encontre de X. à concurrence de 5 % des montants payés.
Le 21 mai 2001, A. SA a introduit une demande en justice à l'encontre de X., en requérant le versement, par l'architecte, de 76'584 fr. 95 plus intérêt dès le 3 mai 1999.
Statuant sur l'exception de prescription et la péremption de l'action soulevées par X., la Ire Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a, par jugement du 8 octobre 2003, constaté que l'action en paiement introduite par A. SA contre X. n'était ni prescrite ni périmée à concurrence de 50'000 fr. En revanche, elle a admis que la créance cédée par l'assurance à A. SA était prescrite.
Contre ce jugement, les deux parties ont interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Parallèlement, X. a déposé un recours de droit public, qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 23 février 2004.
Dans la présente procédure, le Tribunal fédéral a admis le recours du défendeur et rejeté celui de la demanderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La cour cantonale a considéré en substance que les prétentions de la demanderesse reposant sur la cession de créance de son assurance responsabilité civile étaient prescrites, car l'assurance aurait dû agir, en tant que créancière subrogée aux droits de son assurée, dans un délai d'un an à partir du paiement. Comme elle avait indemnisé le maître de l'ouvrage en mai 1999, sa créance était déjà prescrite le 24 avril 2001, au moment où elle l'avait cédée à la demanderesse. Les juges ont en revanche constaté que l'action récursoire dont disposait la demanderesse pour le montant de l'indemnité qu'elle avait elle-même versée au maître de l'ouvrage n'était pas prescrite, dès lors que celle-ci avait cité chaque année le défendeur en conciliation depuis le 14 juillet 1992. Les juges ont ensuite examiné les relations externes entre le maître de l'ouvrage et l'architecte défendeur, en se demandant si la prétention qu'aurait pu faire valoir le maître de l'ouvrage à son encontre n'était pas périmée ou prescrite. Ils ont relevé que le maître et la demanderesse n'avaient appris qu'à la réception du rapport d'expertise de septembre 1996 que les travaux effectués par l'architecte étaient à l'origine des problèmes d'étanchéité. Or, la demanderesse, qui ne pouvait se substituer au maître de l'ouvrage pour procéder à l'avis des défauts, avait, dès juillet 1992, fait citer chaque année le défendeur en conciliation. On ne pouvait donc lui reprocher d'avoir tardé à faire valoir ses droits, de sorte que le défendeur à l'action récursoire ne pouvait se prévaloir des motifs d'extinction de la créance initiale.
3.2 Dans son recours, la demanderesse s'en prend au raisonnement du tribunal cantonal l'ayant conduit à admettre la prescription de la créance cédée par son assurance responsabilité civile, alors que le défendeur critique avant tout le refus de reconnaître que l'action récursoire portant sur les 50'000 fr. versés par la demanderesse au maître de l'ouvrage était prescrite ou périmée. A ce propos, il soutient que, comme sa responsabilité envers le maître de l'ouvrage n'était pas engagée en raison de l'absence de l'avis des défauts, la demanderesse ne pouvait disposer d'une créance récursoire à son encontre. Ce faisant, il soulève une question fondamentale portant sur les relations entre l'action en responsabilité de la victime envers le coresponsable et les prétentions du demandeur à l'action récursoire. Il convient donc de traiter cet aspect en premier lieu, en se demandant tout d'abord si, comme le soutient le défendeur, l'action du maître de l'ouvrage à son encontre était périmée et, le cas échéant, quelles en sont les conséquences sur les prétentions formulées par la demanderesse.
4.
4.1 Selon la jurisprudence, l'établissement à titre indépendant de plans est régi par les dispositions sur le contrat d'entreprise (ATF 114 II 53 consid. 2b p. 56; ATF 109 II 462 consid. 3a-d). Comme les défauts reprochés au défendeur se rapportent exclusivement aux plans qu'il a élaborés, les articles 367 ss CO concernant la garantie des défauts sont applicables (GAUCH, Le contrat d'entreprise, adaptation française Carron, Zurich 1999, n° 2738; NIGG, Die Haftung mehrerer für einen Baumangel, in Haftung für Werkmängel, St-Gall 1998, p. 121 ss, 128).
4.2 Lorsque le défaut résulte d'un plan, la garantie de l'architecte qui l'a établi se prescrit en principe, selon l'art. 371 al. 1 CO qui renvoie à l'art. 210 al. 1 CO, par une année à compter de la livraison. Si le plan entraîne un défaut de la construction immobilière, qui apparaît comme un dommage consécutif au plan défectueux (FELLMANN, Die Haftung des Architekten und des Ingenieurs für Werkmangel, in Haftung für Werkmängel, St-Gall 1998, p. 77 ss, 109; NIGG, op. cit., p. 128), il faut alors considérer que, sous réserve du cas non réalisé en l'espèce où le défaut a été intentionnellement dissimulé, la créance en garantie est soumise au délai de prescription de 5 ans de l'art. 371 al. 2 CO (GAUCH, op. cit., n° 2309 s.; SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in Le droit de l'architecte, 3e éd., Fribourg 1995, n° 667; FELLMANN, op. cit., p. 113; TSCHÜTSCHER, Die Verjährung der Mängelrechte bei unbeweglichen Bauwerken, thèse St-Gall 1996, p. 151). En principe, ce délai commence à courir au moment de la livraison de la partie de la construction immobilière concernée par le plan défectueux (FELLMANN, op. cit., p. 118; SCHUMACHER, op. cit., n° 649). Toutefois, le dies a quo de ce délai peut être modifié, notamment lorsqu'en vertu de l'art. 377 CO, le maître résilie le contrat de manière anticipée. Les relations contractuelles entre les parties prennent alors fin ex nunc (ATF 129 III 738 consid. 7.3; ATF 117 II 273 consid. 4a). Dans cette hypothèse, l'ouvrage inachevé doit être assimilé à un ouvrage complet (cf. ATF 116 II 450 consid. 2a/aa et 2b/aa), notamment en ce qui concerne les droits découlant de la garantie (CHAIX, Commentaire romand, n. 11 ad art. 377 CO; ZINDEL/PULVER, Commentaire bâlois, n. 14 ad art. 377 CO; GAUCH, op. cit., n° 2434; TERCIER, L'extinction prématurée du contrat, in Le droit de l'architecte, 2e éd., Fribourg 1995, p. 385). Par conséquent, le délai de prescription de l'art. 371 al. 2 CO commence à courir dès le moment de l'entrée en vigueur de la résiliation ou dès le transfert matériel de l'ouvrage inachevé au maître (GAUCH, op. cit., n° 2434 p. 669).
Sous l'angle de la prescription, il importe peu que le maître de l'ouvrage n'ait pas connaissance du défaut (ATF 89 II 405 consid. 2a), de sorte qu'il peut arriver que les droits de garantie du maître soient prescrits avant même que celui-ci ne découvre le défaut (BÜHLER, Commentaire zurichois, n. 29 ad art. 371 CO p. 323; ZINDEL/ Pulver, op. cit., n. 12 et 15 ad art. 371 CO; GAUCH, op. cit., n° 2254). Cette conséquence est certes critiquée par certains auteurs, en particulier lorsque le défaut n'apparaît qu'à la suite de l'existence d'un autre défaut. Ceux-ci souhaiteraient y remédier en appliquant l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, selon lequel la prescription ne court point et, si elle avait commencé à courir, elle est suspendue tant qu'il est impossible de faire valoir la créance devant un tribunal suisse (GAUCH, op. cit., n° 2259; ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 15 ad art. 371 CO). Une telle solution ne peut cependant être suivie, car, comme l'a déjà souligné le Tribunal fédéral, elle ne correspond pas à la volonté du législateur (cf. ATF 106 II 134 consid. 2c p. 138 s.) qui, à l'art. 371 al. 1 CO, a expressément renvoyé aux règles régissant la prescription des droits de l'acheteur. Or, l'art. 210 al. 1 CO prévoit que l'action en garantie pour les défauts de la chose vendue se prescrit par un an dès la livraison faite à l'acheteur, même si ce dernier n'a découvert les défauts que plus tard (en ce sens, BÜHLER, op. cit., n. 29 ad art. 371 CO; CHAIX, op. cit., n. 16 ad art. 371 CO; TSCHÜTSCHER, op. cit., p. 82 ss).
4.3 Lorsque des défauts se révèlent ultérieurement, le maître peut faire valoir ses droits de garantie (art. 368 CO), à condition qu'il ait signalé les défauts de l'ouvrage aussitôt qu'il en a eu connaissance. Cet avis n'a toutefois de sens que si le délai de prescription de l'art. 371 CO n'est pas déjà atteint au moment où le maître apprend l'existence du défaut. En effet, il y a lieu de suivre la doctrine dominante qui, renvoyant à la jurisprudence concernant les règles applicables à l'acheteur (cf. ATF 104 II 357 consid. 4a), auxquelles l'art. 371 al. 1 CO se réfère, retient que les droits de garantie pour les défauts qui n'ont pas été signalés avant l'échéance du délai de prescription sont périmés (BÜHLER, op. cit., n. 9 ad art. 371 CO; PALLY, Mangelfolgeschaden im Werkvertragsrecht, thèse St-Gall 1995, p. 30 s.; GAUCH, op. cit., n° 2295; ZINDEL/PULVER, Commentaire bâlois, n. 37 ad art. 371 CO; TSCHÜTSCHER, op. cit., p. 163 s.).
4.4 Selon le jugement entrepris, le maître de l'ouvrage a décidé en 1985 de construire un bâtiment et a confié l'élaboration du projet et des plans au défendeur. A la suite d'une divergence concernant les honoraires, le maître a mis fin au contrat le liant à cet architecte à la mi-août 1986 et, le 14 août 1986, le contrat a été repris par un tiers. En mars 1987, des venues d'eau dans les fondations de l'immeuble se sont révélées. Le 22 mai 1992, le maître de l'ouvrage a ouvert une action à l'encontre de la demanderesse et celle-ci, après avoir pris des conclusions récursoires à l'encontre de l'entreprise chargée d'effectuer les fondations et de son sous-traitant, a appelé ceux-ci en garantie. A partir du 14 juillet 1992, la demanderesse a fait citer chaque année le défendeur en conciliation. Il a également été constaté, d'une manière considérée comme non arbitraire par la Cour de céans dans le cadre du recours de droit public interjeté parallèlement par le défendeur (arrêt 4P.238/2003 du 23 février 2004, consid. 3), que ce n'est qu'à la suite de l'expertise judiciaire réalisée en septembre 1996 que le maître de l'ouvrage et la demanderesse ont eu connaissance du fait que les plans établis par le défendeur étaient défectueux et que celui-ci avait contribué à la survenance des problèmes d'étanchéité constatés dans les fondations en 1987.
Il découle de ces éléments de fait, qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (cf. art. 63 al. 2 OJ), que le maître a mis fin prématurément aux relations contractuelles le liant au défendeur à la mi-août 1986. Même si la date précise de la résiliation ou de la livraison de l'ouvrage inachevé ne ressort pas du jugement entrepris, il apparaît qu'en tous les cas ces événements ont dû intervenir avant le 14 août 1986, jour de la reprise du contrat du défendeur par l'administrateur de E. SA. Par conséquent, le délai de prescription quinquennal de l'art. 371 al. 2 CO est arrivé à expiration le 13 août 1991 au plus tard (art. 132 CO qui renvoie à l'art. 77 al. 1 ch. 3 CO). L'action du maître de l'ouvrage envers le défendeur était ainsi déjà prescrite depuis longtemps lorsque les défauts entachant les plans ont été révélés aux intéressés dans le rapport d'expertise de septembre 1996. Le délai était du reste aussi atteint lorsque la demanderesse a fait citer pour la première fois l'architecte en conciliation, le 14 mai 1992, de sorte qu'il n'y a pas lieu de se demander si cet acte aurait pu avoir pour effet d'interrompre la prescription.
Cet enchaînement des événements révèle également que le maître de l'ouvrage était dans l'impossibilité de donner un avis des défauts à l'architecte avant l'expiration du délai de prescription, puisqu'en 1991 il ignorait que les plans étaient défectueux. Or, en l'absence d'un avis des défauts durant le délai de prescription, l'action du maître envers le défendeur était non seulement prescrite, mais également périmée (cf. supra consid. 4.3).
Le tribunal cantonal ne peut donc être suivi lorsqu'il relève que la créance du maître de l'ouvrage envers l'architecte n'était ni prescrite ni périmée au moment où ce dernier a été cité en conciliation à l'initiative de la demanderesse le 14 juillet 1992.
5. Le Tribunal fédéral n'étant pas lié par l'argumentation juridique retenue par l'autorité cantonale, il convient encore de se demander si la connaissance des défauts imputables au défendeur, alors que le délai de prescription de l'art. 371 CO était déjà expiré, est de nature à influencer les prétentions invoquées en justice par la demanderesse.
5.1 Lors de cet examen, il n'y a pas lieu de distinguer selon que la demanderesse fait valoir les droits que lui a cédés son assurance responsabilité civile ou ses droits propres, résultant du montant de 50'000 fr. qu'elle a elle-même versé au maître de l'ouvrage. En effet, comme l'a relevé pertinemment le tribunal cantonal, après avoir indemnisé le maître de l'ouvrage, l'assurance a été subrogée non pas aux droits du lésé, mais à ceux de son assurée, en vertu de l'art. 72 LCA (RS 221.229.1) appliqué par analogie (ATF 116 II 645 consid. 2; GRABER, Commentaire bâlois, n. 12 ad art. 72 LCA; BREHM, Le contrat d'assurance RC, nouvelle édition Bâle 1997, p. 250 s; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, Berne 1982, § 37 ch. 44). La subrogation de l'assurance porte ainsi sur les mêmes droits que ceux que l'assuré responsable aurait pu faire valoir contre d'éventuels coresponsables (ATF 116 II 645 consid. 2). Les prétentions cédées par l'assurance et celles que la demanderesse fait valoir directement se confondent donc.
5.2 Lorsque l'exécution défectueuse d'une construction est imputable à plusieurs responsables, ceux-ci répondent du dommage envers le maître en vertu des règles de la solidarité imparfaite (art. 51 CO par analogie; ATF 119 II 127 consid. 4b p. 131 et les références citées). L'art. 51 CO ne traite que des rapports internes, soit des rapports entre coresponsables, par opposition aux rapports externes concernant le lésé et les différents responsables. Cette disposition institue un recours fondé ex jure proprio, c'est-à-dire qui naît dans la personne de celui qui paie l'indemnité (arrêt du Tribunal fédéral 4C.27/2003 du 26 mai 2003, consid. 3.4; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 568). Ainsi, la solidarité imparfaite n'entraîne pas de subrogation du responsable dans les droits du créancier au sens de l'art. 149 al. 1 CO (NIGG, op. cit., p. 137), mais seulement une action récursoire (Ausgleichsanspruch) de celui-ci contre les autres codébiteurs, qui prend naissance au moment du paiement au lésé (ATF 127 III 257 consid. 6c p. 266; ATF 115 II 42 consid. 2a).
Ce droit de recours distinct est toutefois subordonné à la condition qu'un autre coresponsable existe. En l'absence de responsabilité plurale, il ne saurait y avoir d'action récursoire (SCHENKER, Der Architekt [Ingenieur] als Hilfsperson des Bauherrn im Verhältnis zum Unternehmer, in Recht der Architekten und Ingenieure, St-Gall 2002, p. 13 ss, 30; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 5e éd., Zurich 1995, p. 515; BUGNON, L'action récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, thèse Fribourg 1982, p. 38). En effet, la raison même de cette action repose sur l'existence de la solidarité. Or, la solidarité implique une responsabilité préalable: celui qui ne répond pas d'un dommage, ne saurait en répondre solidairement (NIGG, op. cit., p. 130; cf. BREHM, Commentaire bernois, n. 33 ad art. 50 CO).
Dans la présente cause, il a été démontré que les défauts dans les plans imputables au défendeur n'avaient été révélés qu'en septembre 1996, soit à un moment où les éventuels droits du maître à l'encontre de l'architecte étaient déjà périmés. Par conséquent, en vertu du système voulu par le législateur suisse en ce qui concerne la garantie des défauts dans le contrat d'entreprise, la responsabilité du défendeur à l'égard du maître n'a jamais pu être engagée, indépendamment de la volonté ou d'une quelconque omission de ce dernier (cf. supra consid. 4.2 et 4.3). En pareilles circonstances, on ne saurait accorder à la demanderesse la possibilité de disposer d'une action récursoire découlant de la solidarité imparfaite pour rechercher une personne qui ne pouvait en aucune façon être tenue pour responsable à l'égard du lésé.
5.3 Ce cas de figure se distingue des situations plus délicates dans lesquelles les conditions permettant d'engager la responsabilité du défendeur à l'action récursoire envers la victime auraient pu être réalisées à un moment donné, mais ne le sont plus lorsque la prétention récursoire prend naissance (cf. SCHENKER, op. cit., p. 30). Il en va notamment ainsi lorsque les prétentions du lésé envers le coresponsable sont atteintes par la prescription (cf. à ce sujet ATF 127 III 257 consid. 6a in fine et 6c; pour la doctrine, notamment: WERRO, Commentaire romand, n. 10 ss ad art. 50 CO et n. 33 ss ad art. 51 CO; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, Berne 1975, p. 487 ss; BUGNON, op. cit., p. 149 s.; CORBOZ, La distinction entre solidarité parfaite et solidarité imparfaite, thèse Genève 1974, p. 66) ou, dans l'hypothèse d'un contrat d'entreprise, lorsque le maître de l'ouvrage a renoncé à procéder à l'avis des défauts ou y a procédé tardivement, alors que celui-ci pouvait être donné avant l'expiration du délai de prescription de l'art. 371 CO (cf. GAUCH, op. cit., n° 2752 ss). On peut encore évoquer le cas où le lésé a remis la dette du coresponsable (cf. ATF 107 II 226, confirmé in arrêt du 26 mai 2003 précité, consid. 3.5.2) ou a conclu avec celui-ci une convention exclusive de responsabilité (BUGNON, op. cit., p. 45 ss). Il n'y a cependant pas lieu d'examiner dans quelle mesure une action récursoire peut être exercée dans ces cas de figure, car, contrairement aux exemples qui viennent d'être décrits, la présente cause se caractérise par le fait que la responsabilité du défendeur à l'égard du maître de l'ouvrage n'a matériellement jamais pu être engagée.
5.4 Il en découle que, faute de coresponsable, la demanderesse ne peut introduire d'action récursoire à l'encontre du défendeur, que ses droits découlent de la cession de créance de son assurance responsabilité civile ou du montant qu'elle a versé directement au lésé (cf. supra consid. 5.1). Les prétentions invoquées en justice par la demanderesse doivent donc être rejetées dans leur intégralité.
Dès lors que les motifs permettant d'aboutir à cette conclusion ne correspondent pas au raisonnement juridique adopté par le tribunal cantonal, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur les griefs des parties se référant aux considérants en droit du jugement entrepris.
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Contrat d'entreprise; prescription, péremption, solidarité imparfaite (art. 51, 371 al. 2, 377 CO). Les droits de garantie pour les défauts qui n'ont pas été signalés avant l'échéance du délai de prescription de l'art. 371 al. 2 CO sont périmés. Dies a quo de ce délai en cas de résiliation anticipée du contrat au sens de l'art. 377 CO. Il importe peu que le maître de l'ouvrage n'ait appris l'existence du défaut que passé le délai de prescription (consid. 4).
Lorsque l'exécution défectueuse d'une construction est imputable à plusieurs personnes, celles-ci répondent en principe du dommage envers le maître en vertu des règles de la solidarité imparfaite. Toutefois, si l'une de ces personnes est à l'origine d'un défaut dont le maître n'a connaissance qu'une fois le délai de l'art. 371 al. 2 CO arrivé à expiration, elle ne peut alors faire l'objet d'une action récursoire, que celle-ci émane du responsable lui-même ou de son assurance responsabilité civile (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 363
En 1985, Y. (le maître de l'ouvrage) a décidé de construire un bâtiment. Il a confié l'élaboration du projet et des plans à l'architecte X., les travaux d'ingénieur à A. SA et la direction des travaux au bureau E. SA. En janvier 1986, l'entreprise D. SA a été chargée de réaliser des fondations spéciales.
A la mi-août 1986, le maître de l'ouvrage a mis fin au contrat le liant à X. à la suite d'une divergence au sujet d'une facture d'honoraires. Le 14 août 1986, le contrat a été repris par l'administrateur de E. SA.
La construction des sous-sols s'est achevée le 5 mars 1987. Lorsque l'étanchéité des murs et du sol a été testée, de nombreuses venues d'eau se sont manifestées.
En mai 1992, le maître de l'ouvrage a ouvert action en paiement à l'encontre de A. SA. Celle-ci a pris des conclusions récursoires à l'encontre de D. SA et de son sous-traitant, puis les a appelés en garantie.
Depuis le 14 juillet 1992, A. SA a fait citer chaque année X. en conciliation.
Dans le cadre de la procédure opposant le maître de l'ouvrage à A. SA, un expert judiciaire a été désigné et il a rendu un premier rapport en septembre 1996. Ce n'est qu'à la réception de ce rapport que le maître de l'ouvrage et A. SA ont appris que X. avait contribué à la survenance des problèmes d'étanchéité constatés en 1987 en établissant des plans défectueux. Selon l'évaluation de l'expert, X. pouvait être tenu pour responsable de 5 % du dommage lié à la mauvaise étanchéité. Cette procédure s'est terminée, le 1er avril 1999, par un arrêt du Tribunal fédéral selon lequel A. SA a été condamnée à supporter l'ensemble du dommage subi par le maître de l'ouvrage, qui s'élevait à plus d'un million de francs (ATF 125 III 223).
L'assurance responsabilité civile de A. SA a indemnisé le maître de l'ouvrage en mai 1999, sous déduction d'un montant de 50'000 fr. que A. SA a dû verser elle-même et qui correspondait à sa franchise.
Par convention du 24 avril 2001, l'assurance a cédé à A. SA sa créance récursoire à l'encontre de X. à concurrence de 5 % des montants payés.
Le 21 mai 2001, A. SA a introduit une demande en justice à l'encontre de X., en requérant le versement, par l'architecte, de 76'584 fr. 95 plus intérêt dès le 3 mai 1999.
Statuant sur l'exception de prescription et la péremption de l'action soulevées par X., la Ire Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a, par jugement du 8 octobre 2003, constaté que l'action en paiement introduite par A. SA contre X. n'était ni prescrite ni périmée à concurrence de 50'000 fr. En revanche, elle a admis que la créance cédée par l'assurance à A. SA était prescrite.
Contre ce jugement, les deux parties ont interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Parallèlement, X. a déposé un recours de droit public, qui a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 23 février 2004.
Dans la présente procédure, le Tribunal fédéral a admis le recours du défendeur et rejeté celui de la demanderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La cour cantonale a considéré en substance que les prétentions de la demanderesse reposant sur la cession de créance de son assurance responsabilité civile étaient prescrites, car l'assurance aurait dû agir, en tant que créancière subrogée aux droits de son assurée, dans un délai d'un an à partir du paiement. Comme elle avait indemnisé le maître de l'ouvrage en mai 1999, sa créance était déjà prescrite le 24 avril 2001, au moment où elle l'avait cédée à la demanderesse. Les juges ont en revanche constaté que l'action récursoire dont disposait la demanderesse pour le montant de l'indemnité qu'elle avait elle-même versée au maître de l'ouvrage n'était pas prescrite, dès lors que celle-ci avait cité chaque année le défendeur en conciliation depuis le 14 juillet 1992. Les juges ont ensuite examiné les relations externes entre le maître de l'ouvrage et l'architecte défendeur, en se demandant si la prétention qu'aurait pu faire valoir le maître de l'ouvrage à son encontre n'était pas périmée ou prescrite. Ils ont relevé que le maître et la demanderesse n'avaient appris qu'à la réception du rapport d'expertise de septembre 1996 que les travaux effectués par l'architecte étaient à l'origine des problèmes d'étanchéité. Or, la demanderesse, qui ne pouvait se substituer au maître de l'ouvrage pour procéder à l'avis des défauts, avait, dès juillet 1992, fait citer chaque année le défendeur en conciliation. On ne pouvait donc lui reprocher d'avoir tardé à faire valoir ses droits, de sorte que le défendeur à l'action récursoire ne pouvait se prévaloir des motifs d'extinction de la créance initiale.
3.2 Dans son recours, la demanderesse s'en prend au raisonnement du tribunal cantonal l'ayant conduit à admettre la prescription de la créance cédée par son assurance responsabilité civile, alors que le défendeur critique avant tout le refus de reconnaître que l'action récursoire portant sur les 50'000 fr. versés par la demanderesse au maître de l'ouvrage était prescrite ou périmée. A ce propos, il soutient que, comme sa responsabilité envers le maître de l'ouvrage n'était pas engagée en raison de l'absence de l'avis des défauts, la demanderesse ne pouvait disposer d'une créance récursoire à son encontre. Ce faisant, il soulève une question fondamentale portant sur les relations entre l'action en responsabilité de la victime envers le coresponsable et les prétentions du demandeur à l'action récursoire. Il convient donc de traiter cet aspect en premier lieu, en se demandant tout d'abord si, comme le soutient le défendeur, l'action du maître de l'ouvrage à son encontre était périmée et, le cas échéant, quelles en sont les conséquences sur les prétentions formulées par la demanderesse.
4.
4.1 Selon la jurisprudence, l'établissement à titre indépendant de plans est régi par les dispositions sur le contrat d'entreprise (ATF 114 II 53 consid. 2b p. 56; ATF 109 II 462 consid. 3a-d). Comme les défauts reprochés au défendeur se rapportent exclusivement aux plans qu'il a élaborés, les articles 367 ss CO concernant la garantie des défauts sont applicables (GAUCH, Le contrat d'entreprise, adaptation française Carron, Zurich 1999, n° 2738; NIGG, Die Haftung mehrerer für einen Baumangel, in Haftung für Werkmängel, St-Gall 1998, p. 121 ss, 128).
4.2 Lorsque le défaut résulte d'un plan, la garantie de l'architecte qui l'a établi se prescrit en principe, selon l'art. 371 al. 1 CO qui renvoie à l'art. 210 al. 1 CO, par une année à compter de la livraison. Si le plan entraîne un défaut de la construction immobilière, qui apparaît comme un dommage consécutif au plan défectueux (FELLMANN, Die Haftung des Architekten und des Ingenieurs für Werkmangel, in Haftung für Werkmängel, St-Gall 1998, p. 77 ss, 109; NIGG, op. cit., p. 128), il faut alors considérer que, sous réserve du cas non réalisé en l'espèce où le défaut a été intentionnellement dissimulé, la créance en garantie est soumise au délai de prescription de 5 ans de l'art. 371 al. 2 CO (GAUCH, op. cit., n° 2309 s.; SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in Le droit de l'architecte, 3e éd., Fribourg 1995, n° 667; FELLMANN, op. cit., p. 113; TSCHÜTSCHER, Die Verjährung der Mängelrechte bei unbeweglichen Bauwerken, thèse St-Gall 1996, p. 151). En principe, ce délai commence à courir au moment de la livraison de la partie de la construction immobilière concernée par le plan défectueux (FELLMANN, op. cit., p. 118; SCHUMACHER, op. cit., n° 649). Toutefois, le dies a quo de ce délai peut être modifié, notamment lorsqu'en vertu de l'art. 377 CO, le maître résilie le contrat de manière anticipée. Les relations contractuelles entre les parties prennent alors fin ex nunc (ATF 129 III 738 consid. 7.3; ATF 117 II 273 consid. 4a). Dans cette hypothèse, l'ouvrage inachevé doit être assimilé à un ouvrage complet (cf. ATF 116 II 450 consid. 2a/aa et 2b/aa), notamment en ce qui concerne les droits découlant de la garantie (CHAIX, Commentaire romand, n. 11 ad art. 377 CO; ZINDEL/PULVER, Commentaire bâlois, n. 14 ad art. 377 CO; GAUCH, op. cit., n° 2434; TERCIER, L'extinction prématurée du contrat, in Le droit de l'architecte, 2e éd., Fribourg 1995, p. 385). Par conséquent, le délai de prescription de l'art. 371 al. 2 CO commence à courir dès le moment de l'entrée en vigueur de la résiliation ou dès le transfert matériel de l'ouvrage inachevé au maître (GAUCH, op. cit., n° 2434 p. 669).
Sous l'angle de la prescription, il importe peu que le maître de l'ouvrage n'ait pas connaissance du défaut (ATF 89 II 405 consid. 2a), de sorte qu'il peut arriver que les droits de garantie du maître soient prescrits avant même que celui-ci ne découvre le défaut (BÜHLER, Commentaire zurichois, n. 29 ad art. 371 CO p. 323; ZINDEL/ Pulver, op. cit., n. 12 et 15 ad art. 371 CO; GAUCH, op. cit., n° 2254). Cette conséquence est certes critiquée par certains auteurs, en particulier lorsque le défaut n'apparaît qu'à la suite de l'existence d'un autre défaut. Ceux-ci souhaiteraient y remédier en appliquant l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, selon lequel la prescription ne court point et, si elle avait commencé à courir, elle est suspendue tant qu'il est impossible de faire valoir la créance devant un tribunal suisse (GAUCH, op. cit., n° 2259; ZINDEL/PULVER, op. cit., n. 15 ad art. 371 CO). Une telle solution ne peut cependant être suivie, car, comme l'a déjà souligné le Tribunal fédéral, elle ne correspond pas à la volonté du législateur (cf. ATF 106 II 134 consid. 2c p. 138 s.) qui, à l'art. 371 al. 1 CO, a expressément renvoyé aux règles régissant la prescription des droits de l'acheteur. Or, l'art. 210 al. 1 CO prévoit que l'action en garantie pour les défauts de la chose vendue se prescrit par un an dès la livraison faite à l'acheteur, même si ce dernier n'a découvert les défauts que plus tard (en ce sens, BÜHLER, op. cit., n. 29 ad art. 371 CO; CHAIX, op. cit., n. 16 ad art. 371 CO; TSCHÜTSCHER, op. cit., p. 82 ss).
4.3 Lorsque des défauts se révèlent ultérieurement, le maître peut faire valoir ses droits de garantie (art. 368 CO), à condition qu'il ait signalé les défauts de l'ouvrage aussitôt qu'il en a eu connaissance. Cet avis n'a toutefois de sens que si le délai de prescription de l'art. 371 CO n'est pas déjà atteint au moment où le maître apprend l'existence du défaut. En effet, il y a lieu de suivre la doctrine dominante qui, renvoyant à la jurisprudence concernant les règles applicables à l'acheteur (cf. ATF 104 II 357 consid. 4a), auxquelles l'art. 371 al. 1 CO se réfère, retient que les droits de garantie pour les défauts qui n'ont pas été signalés avant l'échéance du délai de prescription sont périmés (BÜHLER, op. cit., n. 9 ad art. 371 CO; PALLY, Mangelfolgeschaden im Werkvertragsrecht, thèse St-Gall 1995, p. 30 s.; GAUCH, op. cit., n° 2295; ZINDEL/PULVER, Commentaire bâlois, n. 37 ad art. 371 CO; TSCHÜTSCHER, op. cit., p. 163 s.).
4.4 Selon le jugement entrepris, le maître de l'ouvrage a décidé en 1985 de construire un bâtiment et a confié l'élaboration du projet et des plans au défendeur. A la suite d'une divergence concernant les honoraires, le maître a mis fin au contrat le liant à cet architecte à la mi-août 1986 et, le 14 août 1986, le contrat a été repris par un tiers. En mars 1987, des venues d'eau dans les fondations de l'immeuble se sont révélées. Le 22 mai 1992, le maître de l'ouvrage a ouvert une action à l'encontre de la demanderesse et celle-ci, après avoir pris des conclusions récursoires à l'encontre de l'entreprise chargée d'effectuer les fondations et de son sous-traitant, a appelé ceux-ci en garantie. A partir du 14 juillet 1992, la demanderesse a fait citer chaque année le défendeur en conciliation. Il a également été constaté, d'une manière considérée comme non arbitraire par la Cour de céans dans le cadre du recours de droit public interjeté parallèlement par le défendeur (arrêt 4P.238/2003 du 23 février 2004, consid. 3), que ce n'est qu'à la suite de l'expertise judiciaire réalisée en septembre 1996 que le maître de l'ouvrage et la demanderesse ont eu connaissance du fait que les plans établis par le défendeur étaient défectueux et que celui-ci avait contribué à la survenance des problèmes d'étanchéité constatés dans les fondations en 1987.
Il découle de ces éléments de fait, qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (cf. art. 63 al. 2 OJ), que le maître a mis fin prématurément aux relations contractuelles le liant au défendeur à la mi-août 1986. Même si la date précise de la résiliation ou de la livraison de l'ouvrage inachevé ne ressort pas du jugement entrepris, il apparaît qu'en tous les cas ces événements ont dû intervenir avant le 14 août 1986, jour de la reprise du contrat du défendeur par l'administrateur de E. SA. Par conséquent, le délai de prescription quinquennal de l'art. 371 al. 2 CO est arrivé à expiration le 13 août 1991 au plus tard (art. 132 CO qui renvoie à l'art. 77 al. 1 ch. 3 CO). L'action du maître de l'ouvrage envers le défendeur était ainsi déjà prescrite depuis longtemps lorsque les défauts entachant les plans ont été révélés aux intéressés dans le rapport d'expertise de septembre 1996. Le délai était du reste aussi atteint lorsque la demanderesse a fait citer pour la première fois l'architecte en conciliation, le 14 mai 1992, de sorte qu'il n'y a pas lieu de se demander si cet acte aurait pu avoir pour effet d'interrompre la prescription.
Cet enchaînement des événements révèle également que le maître de l'ouvrage était dans l'impossibilité de donner un avis des défauts à l'architecte avant l'expiration du délai de prescription, puisqu'en 1991 il ignorait que les plans étaient défectueux. Or, en l'absence d'un avis des défauts durant le délai de prescription, l'action du maître envers le défendeur était non seulement prescrite, mais également périmée (cf. supra consid. 4.3).
Le tribunal cantonal ne peut donc être suivi lorsqu'il relève que la créance du maître de l'ouvrage envers l'architecte n'était ni prescrite ni périmée au moment où ce dernier a été cité en conciliation à l'initiative de la demanderesse le 14 juillet 1992.
5. Le Tribunal fédéral n'étant pas lié par l'argumentation juridique retenue par l'autorité cantonale, il convient encore de se demander si la connaissance des défauts imputables au défendeur, alors que le délai de prescription de l'art. 371 CO était déjà expiré, est de nature à influencer les prétentions invoquées en justice par la demanderesse.
5.1 Lors de cet examen, il n'y a pas lieu de distinguer selon que la demanderesse fait valoir les droits que lui a cédés son assurance responsabilité civile ou ses droits propres, résultant du montant de 50'000 fr. qu'elle a elle-même versé au maître de l'ouvrage. En effet, comme l'a relevé pertinemment le tribunal cantonal, après avoir indemnisé le maître de l'ouvrage, l'assurance a été subrogée non pas aux droits du lésé, mais à ceux de son assurée, en vertu de l'art. 72 LCA (RS 221.229.1) appliqué par analogie (ATF 116 II 645 consid. 2; GRABER, Commentaire bâlois, n. 12 ad art. 72 LCA; BREHM, Le contrat d'assurance RC, nouvelle édition Bâle 1997, p. 250 s; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, Berne 1982, § 37 ch. 44). La subrogation de l'assurance porte ainsi sur les mêmes droits que ceux que l'assuré responsable aurait pu faire valoir contre d'éventuels coresponsables (ATF 116 II 645 consid. 2). Les prétentions cédées par l'assurance et celles que la demanderesse fait valoir directement se confondent donc.
5.2 Lorsque l'exécution défectueuse d'une construction est imputable à plusieurs responsables, ceux-ci répondent du dommage envers le maître en vertu des règles de la solidarité imparfaite (art. 51 CO par analogie; ATF 119 II 127 consid. 4b p. 131 et les références citées). L'art. 51 CO ne traite que des rapports internes, soit des rapports entre coresponsables, par opposition aux rapports externes concernant le lésé et les différents responsables. Cette disposition institue un recours fondé ex jure proprio, c'est-à-dire qui naît dans la personne de celui qui paie l'indemnité (arrêt du Tribunal fédéral 4C.27/2003 du 26 mai 2003, consid. 3.4; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 568). Ainsi, la solidarité imparfaite n'entraîne pas de subrogation du responsable dans les droits du créancier au sens de l'art. 149 al. 1 CO (NIGG, op. cit., p. 137), mais seulement une action récursoire (Ausgleichsanspruch) de celui-ci contre les autres codébiteurs, qui prend naissance au moment du paiement au lésé (ATF 127 III 257 consid. 6c p. 266; ATF 115 II 42 consid. 2a).
Ce droit de recours distinct est toutefois subordonné à la condition qu'un autre coresponsable existe. En l'absence de responsabilité plurale, il ne saurait y avoir d'action récursoire (SCHENKER, Der Architekt [Ingenieur] als Hilfsperson des Bauherrn im Verhältnis zum Unternehmer, in Recht der Architekten und Ingenieure, St-Gall 2002, p. 13 ss, 30; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 5e éd., Zurich 1995, p. 515; BUGNON, L'action récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, thèse Fribourg 1982, p. 38). En effet, la raison même de cette action repose sur l'existence de la solidarité. Or, la solidarité implique une responsabilité préalable: celui qui ne répond pas d'un dommage, ne saurait en répondre solidairement (NIGG, op. cit., p. 130; cf. BREHM, Commentaire bernois, n. 33 ad art. 50 CO).
Dans la présente cause, il a été démontré que les défauts dans les plans imputables au défendeur n'avaient été révélés qu'en septembre 1996, soit à un moment où les éventuels droits du maître à l'encontre de l'architecte étaient déjà périmés. Par conséquent, en vertu du système voulu par le législateur suisse en ce qui concerne la garantie des défauts dans le contrat d'entreprise, la responsabilité du défendeur à l'égard du maître n'a jamais pu être engagée, indépendamment de la volonté ou d'une quelconque omission de ce dernier (cf. supra consid. 4.2 et 4.3). En pareilles circonstances, on ne saurait accorder à la demanderesse la possibilité de disposer d'une action récursoire découlant de la solidarité imparfaite pour rechercher une personne qui ne pouvait en aucune façon être tenue pour responsable à l'égard du lésé.
5.3 Ce cas de figure se distingue des situations plus délicates dans lesquelles les conditions permettant d'engager la responsabilité du défendeur à l'action récursoire envers la victime auraient pu être réalisées à un moment donné, mais ne le sont plus lorsque la prétention récursoire prend naissance (cf. SCHENKER, op. cit., p. 30). Il en va notamment ainsi lorsque les prétentions du lésé envers le coresponsable sont atteintes par la prescription (cf. à ce sujet ATF 127 III 257 consid. 6a in fine et 6c; pour la doctrine, notamment: WERRO, Commentaire romand, n. 10 ss ad art. 50 CO et n. 33 ss ad art. 51 CO; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, Berne 1975, p. 487 ss; BUGNON, op. cit., p. 149 s.; CORBOZ, La distinction entre solidarité parfaite et solidarité imparfaite, thèse Genève 1974, p. 66) ou, dans l'hypothèse d'un contrat d'entreprise, lorsque le maître de l'ouvrage a renoncé à procéder à l'avis des défauts ou y a procédé tardivement, alors que celui-ci pouvait être donné avant l'expiration du délai de prescription de l'art. 371 CO (cf. GAUCH, op. cit., n° 2752 ss). On peut encore évoquer le cas où le lésé a remis la dette du coresponsable (cf. ATF 107 II 226, confirmé in arrêt du 26 mai 2003 précité, consid. 3.5.2) ou a conclu avec celui-ci une convention exclusive de responsabilité (BUGNON, op. cit., p. 45 ss). Il n'y a cependant pas lieu d'examiner dans quelle mesure une action récursoire peut être exercée dans ces cas de figure, car, contrairement aux exemples qui viennent d'être décrits, la présente cause se caractérise par le fait que la responsabilité du défendeur à l'égard du maître de l'ouvrage n'a matériellement jamais pu être engagée.
5.4 Il en découle que, faute de coresponsable, la demanderesse ne peut introduire d'action récursoire à l'encontre du défendeur, que ses droits découlent de la cession de créance de son assurance responsabilité civile ou du montant qu'elle a versé directement au lésé (cf. supra consid. 5.1). Les prétentions invoquées en justice par la demanderesse doivent donc être rejetées dans leur intégralité.
Dès lors que les motifs permettant d'aboutir à cette conclusion ne correspondent pas au raisonnement juridique adopté par le tribunal cantonal, il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur les griefs des parties se référant aux considérants en droit du jugement entrepris.
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Contratto d'appalto; prescrizione, perenzione, solidarietà imperfetta (art. 51, 371 cpv. 2, 377 CO). I diritti di garanzia per i difetti che non sono stati segnalati prima della scadenza del termine di prescrizione dell'art. 371 cpv. 2 CO sono perenti. Dies a quo di questo termine in caso di recesso anticipato dal contratto ai sensi dell'art. 377 CO. Poco importa che il committente abbia appreso dell'esistenza del difetto unicamente dopo che il termine di prescrizione era trascorso (consid. 4).
Quando l'esecuzione difettosa di una costruzione è imputabile a più persone, queste rispondono in linea di principio per il danno subito dal committente in virtù delle regole della solidarietà imperfetta. Tuttavia, se una di queste persone è all'origine di un difetto di cui il committente ha unicamente avuto conoscenza dopo lo spirare del termine di cui all'art. 371 cpv. 2 CO, essa non può essere oggetto di un'azione di regresso promossa dal responsabile medesimo o dalla sua assicurazione responsabilità civile (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 372
A. Die Lancôme Parfums et Beauté & Cie, Paris, (Klägerin) hinterlegte am 28. September 1999 die internationale Marke Nr. 730 668 "COLOR FOCUS" beim Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum (IGE). Dagegen erhob die Focus Magazin Verlag GmbH (Beklagte) Widerspruch gestützt auf ihre internationale Marke Nr. 663 349 "FOCUS" (publiziert in der Gazette 1996/17 vom 21. Januar 1997). Das IGE hiess den Widerspruch gut und verweigerte der internationalen Marke der Klägerin definitiv den Markenschutz in der Schweiz. Die Klägerin war vom Widerspruchsverfahren ausgeschlossen worden, weil sie versäumt hatte, innert Frist einen Vertreter zu bestellen.
Die Klägerin hinterlegte am 31. Oktober 2002 beim IGE wiederum die Marke "COLOR FOCUS". Am 4. Februar 2003 wurde die Marke unter der IR-Nummer 507 332 eingetragen, worauf die Beklagte am 25. April 2003 erneut Widerspruch erhob. Das Widerspruchsverfahren wurde bis zur Entscheidung im vorliegenden Verfahren sistiert.
Grundlage der internationalen Marke der Beklagten bildet die in Deutschland seit dem 25. Mai 1996 eingetragene Marke Nr. 394 07 564 "FOCUS". Gegen diese international für verschiedene Länder registrierte deutsche Basismarke der Beklagten wurden in Deutschland Widersprüche eingereicht.
B. Am 30. Dezember 2002 gelangte die Klägerin an das Handelsgericht des Kantons Bern mit dem Begehren, der schweizerische Teil der internationalen Marke Nr. 663 349 "FOCUS" sei für die Waren in den Klassen 3 und 5 nichtig zu erklären und das rechtskräftige Urteil dem IGE mitzuteilen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, die Beklagte habe ihre Marke während fünf Jahren für Waren der Klassen 3 und 5 weder in der Schweiz noch in Deutschland gebraucht, weshalb die Marke gemäss Art. 12 Abs. 1 MSchG nichtig zu erklären und im Markenregister in diesem Umfang zu löschen sei.
Das Handelsgericht wies die Klage am 2. September 2003 ab. Es legte Art. 12 Abs. 1 MSchG in dem Sinne aus, dass die fünfjährige Benutzungsschonfrist erst mit rechtskräftigem Abschluss eines ausländischen Widerspruchsverfahrens gegen die Basismarke zu laufen beginne, solange der schweizerische Teil von deren Schicksal gemäss Art. 6 Abs. 2 und 3 MMA abhänge; der Fristenlauf habe somit noch gar nicht begonnen. Eventuell erwog das Gericht, die Beklagte könnte ein gegen die Basismarke hängiges Widerspruchsverfahren als wichtigen Grund für den Nichtgebrauch im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG erfolgreich geltend machen; denn bis zur Erledigung dieses Widerspruchs herrsche dieselbe Unsicherheit über das Schicksal der internationalen Marke wie bei einem gegen sie selbst erhobenen Widerspruch. Schliesslich verwarf das Gericht die Behauptung der Klägerin, dass die umstrittene Marke in den Klassen 3 und 5 eine reine Defensivmarke sei.
C. Die Klägerin hat am 28. November 2003 Berufung eingereicht und stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 2. September 2003 sei aufzuheben.
2. Es sei der schweizerische Teil der IR-Marke 663 349 FOCUS für die Waren in Klasse 3 (...) nichtig zu erklären.
3. Es sei der schweizerische Teil der IR-Marke 663 349 FOCUS für die Waren in Klasse 5 (...) nichtig zu erklären.
4. (...)."
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 12 Abs. 1 MSchG (SR 232.11) regelt die Folgen des Nichtgebrauchs der Marke. Hat der Inhaber die Marke während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nach Art. 12 Abs. 1 MSchG nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (sog. Benutzungsschonfrist). Die Beklagte hat die Marke "FOCUS" für die Waren der internationalen Klassen 3 und 5 unbestrittenermassen bis heute weder in der Schweiz noch in Deutschland gebraucht (vgl. Art. 5 des Übereinkommens zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz [SR 0.232.149.136]; vgl. dazu MARBACH, Markenrecht, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 175).
1.1 Die Benutzungsschonfrist beginnt nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Dieser Zeitpunkt wurde erst im Laufe der parlamentarischen Beratungen bestimmt. Der Bundesrat hatte hingegen die - gegenüber dem früheren Recht verlängerte - Benutzungsschonfrist vom Zeitpunkt der Markeneintragung an berechnen wollen (Botschaft zum Markenschutzgesetz, BBl 1991 I 1, S. 65/25 f.). Auf Antrag der ständerätlichen Kommission wurde der Fristbeginn aber auf den Ablauf der Widerspruchsfrist oder den Abschluss des Widerspruchsverfahrens festgelegt. Nach den Materialien ergab sich diese Änderung für die Kommission allein aus der Einführung des Widerspruchsverfahrens (vgl. das Votum der Kommissionsberichterstatterin im Ständerat, AB 1992 S 26). Für den Ablauf der Widerspruchsfrist gilt daher nach Art. 31 Abs. 2 MSchG, dass der Widerspruch innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Markeneintragung beim IGE einzureichen ist (DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, N. 6 zu Art. 12 MSchG, N. 1 zu Art. 31 MSchG; WILLI, Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 9 zu Art. 12 MSchG). Nach den vorinstanzlichen Feststellungen ist die internationale Marke Nr. 663 349 "FOCUS" der Beklagten aufgrund der deutschen Basismarke Nr. 394 07 564 seit dem 25. Mai 1996 international registriert (vgl. für das Verfahren CHRISTIAN SCHLEI, Das Protokoll betreffend das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken, Bern 1993, S. 72 f.). Gegen die Registrierung in der Schweiz wurde kein Widerspruch erhoben.
1.2 In der Lehre wird die Meinung vertreten, für internationale Marken beginne die Benutzungsschonfrist mit Ablauf der Frist, die dem IGE zur Verweigerung des Schutzes in der Schweiz zur Verfügung steht bzw. im Zeitpunkt, in dem eine vorläufige Schutzverweigerung zurückgenommen wird. Diese Frist beginnt für Marken, die dem Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA; SR 0.232.112.3; revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967) unterstehen nach 12 Monaten (Art. 5 Abs. 2 MMA), für Marken im Geltungsbereich des Protokolls zum Madrider Abkommen (SR 0.232.112.4; im Folgenden: MMP) nach 18 Monaten seit der Registrierung (vgl. Art. 5 Abs. 2 lit. b MMP und die entsprechende Erklärung der Schweiz; DAVID, a.a.O., N. 6 zu Art. 12 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 12 MSchG). Nach Art. 9sexies MMP hat dieses Protokoll keine Wirkung im Hoheitsgebiet eines andern Staates, der Vertragspartei sowohl des MMP wie des MMA ist, wenn die Ursprungsbehörde einer Vertragspartei angehört, die ebenfalls beiden Abkommen beigetreten ist (vgl. BOCK, Ausgewählte Aspekte des Protokolls zum Madrider Markenabkommen und der Gemeinsamen Ausführungsordnung, GRUR Int. 1996 S. 992; SCHLEI, a.a.O., S. 97 ff.). Dies trifft sowohl für Deutschland als auch für die Schweiz zu, die jeweils Vertragsparteien beider Abkommen sind. Im Zeitpunkt der Einreichung der vorliegenden Klage am 30. Dezember 2002 war die Benutzungsschonfrist auch unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 2 MMA unbestrittenermassen abgelaufen.
1.3 Nach Art. 12 Abs. 1 MSchG hängt der Fristbeginn für die Benutzungsschonfrist davon ab, ob ein Widerspruchsverfahren angehoben wird. Dabei kann es sich nur um das im MSchG selbst geregelte - schweizerische - Widerspruchsverfahren handeln. Dem Wortlaut der Bestimmung ist nicht zu entnehmen, dass vergleichbare ausländische Verfahren dem hiesigen Widerspruchsverfahren gleichgestellt wären. Dieser grammatikalischen Auslegung entspricht der subjektiv-historische Wille des Gesetzgebers (E. 1.1 vorne). Nach den Materialien wurde der Aufschub des Beginns der Benutzungsschonfrist, wie erwähnt, allein mit der Einführung des Widerspruchsverfahrens (Art. 31-34 MSchG) begründet. Aus der systematischen Stellung der Folgen des Nichtgebrauchs der Marke im Gesetz kann unmittelbar nichts für die Beantwortung dieser Streitfrage geschlossen werden. Die internationale Registrierung einer Marke mit Schutzwirkung für die Schweiz entfaltet dieselbe Wirkung wie deren Hinterlegung beim IGE mit anschliessender Eintragung im schweizerischen Register (Art. 46 Abs. 1 MSchG). Diese Wirkung tritt nur dann nicht ein, sofern und soweit der international registrierten Marke der Schutz für die Schweiz verweigert wird (Art. 46 Abs. 2 MSchG). Widersprüche gemäss Art. 31 ff. MSchG können auch gegen internationale Registrierungen erhoben werden (DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 46 MSchG). Aus der vom Gesetzgeber angestrebten Harmonisierung mit dem europäischen Recht lässt sich für die streitige Frage nichts ableiten. Art. 10 Abs. 1 der Markenrichtlinie (Erste Richtlinie 89/104 EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, ABl. L 40 vom 11. Februar 1989) lässt die fünfjährige Benutzungsschonfrist am Tag des Abschlusses des Eintragungsverfahrens beginnen und behält berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vor (vgl. dazu etwa ALTHAMMER/ STRÖBELE/KLAKA, Markengesetz, 6. Aufl., Köln 2000, S. 1090 und 540 N. 110 f. zu § 26). Teleologisch ist die Absicht zu erkennen, dass die Benutzung der Marke dem Inhaber nicht zugemutet werden soll, solange ihre Schutzfähigkeit bzw. Eintragungsfähigkeit durch einen Widerspruch in Frage gestellt ist (vgl. WILLI, a.a.O., N. 12 zu Art. 12 MSchG). Dieser Zweck wird im internen schweizerischen Recht dadurch erreicht, dass die Benutzungsschonfrist nicht beginnt, solange eine Frist für den Einspruch gegen die Eintragung der Marke offen oder ein Verfahren hängig ist, in dem der Registereintrag bestritten wird. Es stellt sich die Frage, ob zur Erreichung dieses Zweckes der Aufschub des Fristbeginns analog auch für die in Deutschland gegen die Basismarke eingereichten Widersprüche gelten soll. Die Vorinstanz hat dies bejaht.
(...)
1.5 Der Aufschub des Fristbeginns aufgrund des Widerspruchsverfahrens nach Art. 12 Abs. 1 MSchG bezweckt, dem Markeninhaber die Aufnahme des Gebrauchs solange nicht zuzumuten, als er ernsthaft die Aufgabe seiner Marke zu befürchten hat. Diesem Zweck dient auch der Vorbehalt wichtiger Gründe für den Nichtgebrauch, zu denen ernsthafte rechtliche Angriffe auf die Marke gehören (vgl. DAVID, a.a.O., N. 7 zu Art. 12 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 20 zu Art. 12 MSchG). Während des Bestehens eines wichtigen Grundes verlängert sich die Benutzungsschonfrist um die entsprechende Zeitspanne (DAVID, a.a.O., N. 7 in fine zu Art. 12 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 23 zu Art. 12 MSchG). Solange die in der Schweiz registrierte internationale Marke gemäss Art. 6 Abs. 3 MMA von der Basismarke abhängt, deren Löschung in einem hängigen Verfahren unabhängig vom Willen des Markeninhabers möglich ist, ist diesem die notorisch aufwändige Einführung seiner Marke nicht zuzumuten. Dies gilt insbesondere während fristgebundenen Widerspruchs- oder Einspracheverfahren gegen die Registrierung der Ursprungsmarke, die dem schweizerischen Widerspruchsverfahren vergleichbar sind. Kann die Registrierung der Ursprungsmarke im Ausland derart mit einem fristgebundenen Rechtsmittel in Frage gestellt werden, dass die abhängige schwei zerische Marke mit einer Gutheissung des Widerspruchs oder der Einsprache dahinfiele, ist für den Markeninhaber die Aufnahme des Gebrauchs auch in der Schweiz nicht zumutbar. Diese Unzumutbarkeit besteht für den Inhaber der schweizerischen Marke solange, als die Widerrufsfrist für die ausländische Basismarke offen oder das entsprechende Einspracheverfahren hängig ist. Das ausländische Registerverfahren ist daher als wichtiger Grund für den Nichtgebrauch einer Marke während der im Abkommen festgelegten, fünfjährigen Abhängigkeit anzuerkennen. Insoweit ergibt sich für das ausländische Registerverfahren eine dem generellen Aufschub des Fristbeginns durch das schweizerische Widerspruchsverfahren analoge Regelung, sofern das Widerspruchsverfahren im Ausland mit jenem in der Schweiz vergleichbar ist.
2. Die Vorinstanz vertritt grundsätzlich die Ansicht, die formelle Hängigkeit von Widerspruchsverfahren gegen die Basismarke sei in jedem Fall ein wichtiger Grund für die Nichtbenutzung der Marke durch die Beklagte. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen sind gegen die Basismarke der Beklagten Widersprüche eingereicht worden; das deutsche Widerspruchsverfahren wurde erstinstanzlich am 26. März 2001 (recte: am 11. Januar 2001) abgeschlossen und die Marke der Beklagten für die Klassen 3 und 5 gelöscht. Die Vorinstanz hält zutreffend dafür, dass damit an sich ein wichtiger Grund für die Beklagte bestand, den Gebrauch ihrer umstrittenen Marke auch in der Schweiz nicht aufzunehmen. Die Klägerin bringt dagegen jedoch vor, dass einerseits der erstinstanzlich gestützt auf die Marke Nr. 2 022 422 gutgeheissene Widerspruch betreffend die Klassen 3 und 5 ohne jegliches Rechtsschutzinteresse aufrechterhalten worden sei; anderseits habe der gestützt auf die Marke IR 539 480 hängige Widerspruch, der sich gegen alle Waren und Dienstleistungen richtete, für die Klassen 3 und 5 von Anfang an kaum Aussicht auf Erfolg gehabt. Die Klägerin hält dafür, die bloss formale Existenz von Widerspruchsverfahren bilde keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG, wenn sie inhaltlich keine Bedrohung der mit dem Widerspruch belegten Marke darstellten. Es ist zu prüfen, ob Gründe vorliegen, aufgrund derer der Beklagten der Gebrauch ihrer Marke trotz formell hängiger Verfahren zuzumuten gewesen wäre.
2.1 Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte in Deutschland gegen die erstinstanzliche Löschung ihrer Marke in den Klassen 3 und 5 ein Rechtsmittel eingereicht. Dieses hat sie namentlich damit begründet, dass sie die Widerspruchsmarke Nr. 2 022 422 im Jahre 1997 erworben und in der Folge um Registerberichtigung ersucht habe, worauf sie am 28. März 2000 als Inhaberin dieser Marke registriert worden sei. Die Beklagte beantragte im deutschen Verfahren, dass deshalb das Widerspruchsverfahren betreffend die erwähnte Marke wegen Identität der Beteiligten gegenstandslos zu erklären sei. Ausserdem wies sie darauf hin, dass sie den Widerspruch förmlich zurückgenommen habe, um weitere Komplikationen auszuschliessen. Mit der Klägerin ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass der wichtige Grund, der durch den auf Marke Nr. 2 022 422 gestützten Widerspruch gesetzt worden war, mit dem Kauf dieser Marke durch die Beklagte entfallen ist. Denn mit dem Erwerb der Widerspruchsmarke hat die Beklagte die Verfügungsmacht über den Widerspruch erlangt. Sie hätte die registerrechtliche Umschreibung sofort erwirken und den Rückzug des Widerspruchs erklären können. Für die Beklagte bestand kein Grund mehr, die Löschung ihrer Basismarke aufgrund des Widerspruchs gegen die nunmehr eigene Marke ernsthaft befürchten zu müssen; und zwar ungeachtet der Tatsache, dass das Verfahren förmlich noch nicht beendet war. Um den Nichtgebrauch ihrer Marke in der Schweiz zu rechtfertigen, konnte die Beklagte sich daher im Zeitpunkt der Klageeinreichung Ende 2002 nicht mehr auf den gestützt auf die (ihr zustehende) Marke Nr. 2 022 422 in Deutschland erhobenen Widerspruch berufen. Da sie über die Mittel verfügte, um den Widerspruch zurückzuziehen, kommt dem Umstand, dass dieses Verfahren formell noch nicht abgeschlossen war, keine entscheidende Bedeutung zu.
2.2 Die Vorinstanz hat jedoch festgestellt, dass die Einsprecherin Information Builders International gestützt auf ihre internationale Marke IR 539 480 "FOCUS" am 27. November 1996 ebenfalls Widerspruch erhoben hatte und zwar gegen alle Waren und Dienstleistungen, für welche die Beklagte ihre Basismarke Nr. 394 07 564 "FOCUS" beansprucht. Dieser Einspruch wurde gemäss Entscheid des deutschen Patent- und Markenamtes vom 11. Januar 2001 für die Klassen 3 und 5 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid erhob die Einsprecherin keine Beschwerde. Nach Ansicht der Vorinstanz war folglich bis zum 11. Januar 2001 ein Widerspruchsverfahren betreffend die Klassen 3 und 5 hängig; somit habe die fünfjährige Benutzungsschonfrist frühestens zu diesem Zeitpunkt begonnen und sei deshalb noch nicht abgelaufen.
Die Klägerin beanstandet diesen Schluss der Vorinstanz. Sie hält dafür, es seien die objektiven Erfolgsaussichten dieses Widerspruchs zu würdigen und es sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Einsprecherin als Inhaberin der Wort-/Bildmarke FOCUS nur für Waren in den Klassen 9 und 16 sowie für Dienstleistungen in der Klasse 42 Schutz beanspruche. Sie bringt vor, es sei offensichtlich, dass zwischen diesen Waren/Dienstleistungen und den Waren der Klassen 3 und 5 keine Gleichartigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 MSchG bzw. von § 9 des deutschen Markengesetzes bestehe; der Widerspruch der Information Builders International habe damit nie eine ernsthafte Gefahr für die Waren der Klassen 3 und 5 dargestellt, womit auch kein wichtiger Grund für den Nichtgebrauch im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG bestanden habe.
Die Klägerin verkennt mit ihren Vorbringen, dass es den zuständigen deutschen Behörden oblag, zu entscheiden, ob der Widerspruch begründet war oder nicht. Der Beklagten kann nicht zugemutet werden, den Ausgang eines hängigen Widerspruchsverfahren abzuschätzen, um gestützt auf diese Beurteilung den Gebrauch des umstrittenen Zeichens aufzunehmen. Dass der Widerspruch geradezu rechtsmissbräuchlich erhoben worden wäre, um der Beklagten die Karenzfrist zu erhalten, behauptet die Klägerin nicht. Angesichts der vorliegend zu beurteilenden Fragen ist im Übrigen fraglich, ob überhaupt von Offensichtlichkeit gesprochen werden kann, wie dies die Klägerin behauptet. Dafür genügt jedenfalls nicht, dass die Wahrscheinlichkeit eher für den Standpunkt der Beklagten sprach. Es sind keine Gründe ersichtlich, die Hängigkeit des förmlichen Verfahrens nicht als hinreichend wichtigen Grund für den Nichtgebrauch anzusehen, wenn von einem behördlichen Entscheid der Bestand der Basismarke und damit auch der abgeleitete Schutz der schweizerischen Marke abhängt.
2.3 Die Basismarke der Beklagten war für die Warenklassen 3 und 5 bis zum 11. Januar 2001 Angriffsgegenstand im Rahmen eines von einer unabhängigen Drittperson angehobenen deutschen Widerspruchsverfahrens. Dieser Umstand ist als wichtiger Grund im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG zu qualifizieren. Bis zum formellen Abschluss dieses Verfahrens - bis zur Abweisung des Widerspruchs bzw. bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen den ergangenen Entscheid - war die Benutzungsschonfrist daher unterbrochen. Beim deutschen Widerspruchsverfahren handelt es sich um ein mit dem schweizerischen Widerspruchsverfahren vergleichbares fristgebundenes Einspracheverfahren. Der Beklagten war aufgrund des Widerspruchsverfahrens gegen die deutsche Ursprungsmarke nicht zuzumuten, den Gebrauch der abgeleiteten Marke in der Schweiz aufzunehmen. Die fünfjährige Benutzungsschonfrist gemäss Art. 12 Abs. 1 MSchG stand mindestens bis zum 11. Januar 2001 (bzw. bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen diesen Entscheid) still bzw. begann erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen. Damit kann der Beklagten nicht angelastet werden, sie habe ihre Marke FOCUS für die Klassen 3 und 5 während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gebraucht.
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Benutzungsschonfrist von Art. 12 Abs. 1 MSchG; Beginn der Frist bei Hängigkeit ausländischer Widerspruchsverfahren gegen in der Schweiz registrierte internationale Marken. Unzumutbarkeit des Gebrauchs einer internationalen Marke während ihrer Abhängigkeit von der Basismarke, deren Löschung in einem hängigen Verfahren droht (E. 1.5 und 2.3).
Gründe, aus denen dem Inhaber der Gebrauch seiner Marke trotz hängiger Verfahren zuzumuten ist (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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130 III 371
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Sachverhalt ab Seite 372
A. Die Lancôme Parfums et Beauté & Cie, Paris, (Klägerin) hinterlegte am 28. September 1999 die internationale Marke Nr. 730 668 "COLOR FOCUS" beim Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum (IGE). Dagegen erhob die Focus Magazin Verlag GmbH (Beklagte) Widerspruch gestützt auf ihre internationale Marke Nr. 663 349 "FOCUS" (publiziert in der Gazette 1996/17 vom 21. Januar 1997). Das IGE hiess den Widerspruch gut und verweigerte der internationalen Marke der Klägerin definitiv den Markenschutz in der Schweiz. Die Klägerin war vom Widerspruchsverfahren ausgeschlossen worden, weil sie versäumt hatte, innert Frist einen Vertreter zu bestellen.
Die Klägerin hinterlegte am 31. Oktober 2002 beim IGE wiederum die Marke "COLOR FOCUS". Am 4. Februar 2003 wurde die Marke unter der IR-Nummer 507 332 eingetragen, worauf die Beklagte am 25. April 2003 erneut Widerspruch erhob. Das Widerspruchsverfahren wurde bis zur Entscheidung im vorliegenden Verfahren sistiert.
Grundlage der internationalen Marke der Beklagten bildet die in Deutschland seit dem 25. Mai 1996 eingetragene Marke Nr. 394 07 564 "FOCUS". Gegen diese international für verschiedene Länder registrierte deutsche Basismarke der Beklagten wurden in Deutschland Widersprüche eingereicht.
B. Am 30. Dezember 2002 gelangte die Klägerin an das Handelsgericht des Kantons Bern mit dem Begehren, der schweizerische Teil der internationalen Marke Nr. 663 349 "FOCUS" sei für die Waren in den Klassen 3 und 5 nichtig zu erklären und das rechtskräftige Urteil dem IGE mitzuteilen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, die Beklagte habe ihre Marke während fünf Jahren für Waren der Klassen 3 und 5 weder in der Schweiz noch in Deutschland gebraucht, weshalb die Marke gemäss Art. 12 Abs. 1 MSchG nichtig zu erklären und im Markenregister in diesem Umfang zu löschen sei.
Das Handelsgericht wies die Klage am 2. September 2003 ab. Es legte Art. 12 Abs. 1 MSchG in dem Sinne aus, dass die fünfjährige Benutzungsschonfrist erst mit rechtskräftigem Abschluss eines ausländischen Widerspruchsverfahrens gegen die Basismarke zu laufen beginne, solange der schweizerische Teil von deren Schicksal gemäss Art. 6 Abs. 2 und 3 MMA abhänge; der Fristenlauf habe somit noch gar nicht begonnen. Eventuell erwog das Gericht, die Beklagte könnte ein gegen die Basismarke hängiges Widerspruchsverfahren als wichtigen Grund für den Nichtgebrauch im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG erfolgreich geltend machen; denn bis zur Erledigung dieses Widerspruchs herrsche dieselbe Unsicherheit über das Schicksal der internationalen Marke wie bei einem gegen sie selbst erhobenen Widerspruch. Schliesslich verwarf das Gericht die Behauptung der Klägerin, dass die umstrittene Marke in den Klassen 3 und 5 eine reine Defensivmarke sei.
C. Die Klägerin hat am 28. November 2003 Berufung eingereicht und stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 2. September 2003 sei aufzuheben.
2. Es sei der schweizerische Teil der IR-Marke 663 349 FOCUS für die Waren in Klasse 3 (...) nichtig zu erklären.
3. Es sei der schweizerische Teil der IR-Marke 663 349 FOCUS für die Waren in Klasse 5 (...) nichtig zu erklären.
4. (...)."
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 12 Abs. 1 MSchG (SR 232.11) regelt die Folgen des Nichtgebrauchs der Marke. Hat der Inhaber die Marke während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nach Art. 12 Abs. 1 MSchG nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (sog. Benutzungsschonfrist). Die Beklagte hat die Marke "FOCUS" für die Waren der internationalen Klassen 3 und 5 unbestrittenermassen bis heute weder in der Schweiz noch in Deutschland gebraucht (vgl. Art. 5 des Übereinkommens zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz [SR 0.232.149.136]; vgl. dazu MARBACH, Markenrecht, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 175).
1.1 Die Benutzungsschonfrist beginnt nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Dieser Zeitpunkt wurde erst im Laufe der parlamentarischen Beratungen bestimmt. Der Bundesrat hatte hingegen die - gegenüber dem früheren Recht verlängerte - Benutzungsschonfrist vom Zeitpunkt der Markeneintragung an berechnen wollen (Botschaft zum Markenschutzgesetz, BBl 1991 I 1, S. 65/25 f.). Auf Antrag der ständerätlichen Kommission wurde der Fristbeginn aber auf den Ablauf der Widerspruchsfrist oder den Abschluss des Widerspruchsverfahrens festgelegt. Nach den Materialien ergab sich diese Änderung für die Kommission allein aus der Einführung des Widerspruchsverfahrens (vgl. das Votum der Kommissionsberichterstatterin im Ständerat, AB 1992 S 26). Für den Ablauf der Widerspruchsfrist gilt daher nach Art. 31 Abs. 2 MSchG, dass der Widerspruch innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Markeneintragung beim IGE einzureichen ist (DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, N. 6 zu Art. 12 MSchG, N. 1 zu Art. 31 MSchG; WILLI, Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 9 zu Art. 12 MSchG). Nach den vorinstanzlichen Feststellungen ist die internationale Marke Nr. 663 349 "FOCUS" der Beklagten aufgrund der deutschen Basismarke Nr. 394 07 564 seit dem 25. Mai 1996 international registriert (vgl. für das Verfahren CHRISTIAN SCHLEI, Das Protokoll betreffend das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken, Bern 1993, S. 72 f.). Gegen die Registrierung in der Schweiz wurde kein Widerspruch erhoben.
1.2 In der Lehre wird die Meinung vertreten, für internationale Marken beginne die Benutzungsschonfrist mit Ablauf der Frist, die dem IGE zur Verweigerung des Schutzes in der Schweiz zur Verfügung steht bzw. im Zeitpunkt, in dem eine vorläufige Schutzverweigerung zurückgenommen wird. Diese Frist beginnt für Marken, die dem Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA; SR 0.232.112.3; revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967) unterstehen nach 12 Monaten (Art. 5 Abs. 2 MMA), für Marken im Geltungsbereich des Protokolls zum Madrider Abkommen (SR 0.232.112.4; im Folgenden: MMP) nach 18 Monaten seit der Registrierung (vgl. Art. 5 Abs. 2 lit. b MMP und die entsprechende Erklärung der Schweiz; DAVID, a.a.O., N. 6 zu Art. 12 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 12 MSchG). Nach Art. 9sexies MMP hat dieses Protokoll keine Wirkung im Hoheitsgebiet eines andern Staates, der Vertragspartei sowohl des MMP wie des MMA ist, wenn die Ursprungsbehörde einer Vertragspartei angehört, die ebenfalls beiden Abkommen beigetreten ist (vgl. BOCK, Ausgewählte Aspekte des Protokolls zum Madrider Markenabkommen und der Gemeinsamen Ausführungsordnung, GRUR Int. 1996 S. 992; SCHLEI, a.a.O., S. 97 ff.). Dies trifft sowohl für Deutschland als auch für die Schweiz zu, die jeweils Vertragsparteien beider Abkommen sind. Im Zeitpunkt der Einreichung der vorliegenden Klage am 30. Dezember 2002 war die Benutzungsschonfrist auch unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 2 MMA unbestrittenermassen abgelaufen.
1.3 Nach Art. 12 Abs. 1 MSchG hängt der Fristbeginn für die Benutzungsschonfrist davon ab, ob ein Widerspruchsverfahren angehoben wird. Dabei kann es sich nur um das im MSchG selbst geregelte - schweizerische - Widerspruchsverfahren handeln. Dem Wortlaut der Bestimmung ist nicht zu entnehmen, dass vergleichbare ausländische Verfahren dem hiesigen Widerspruchsverfahren gleichgestellt wären. Dieser grammatikalischen Auslegung entspricht der subjektiv-historische Wille des Gesetzgebers (E. 1.1 vorne). Nach den Materialien wurde der Aufschub des Beginns der Benutzungsschonfrist, wie erwähnt, allein mit der Einführung des Widerspruchsverfahrens (Art. 31-34 MSchG) begründet. Aus der systematischen Stellung der Folgen des Nichtgebrauchs der Marke im Gesetz kann unmittelbar nichts für die Beantwortung dieser Streitfrage geschlossen werden. Die internationale Registrierung einer Marke mit Schutzwirkung für die Schweiz entfaltet dieselbe Wirkung wie deren Hinterlegung beim IGE mit anschliessender Eintragung im schweizerischen Register (Art. 46 Abs. 1 MSchG). Diese Wirkung tritt nur dann nicht ein, sofern und soweit der international registrierten Marke der Schutz für die Schweiz verweigert wird (Art. 46 Abs. 2 MSchG). Widersprüche gemäss Art. 31 ff. MSchG können auch gegen internationale Registrierungen erhoben werden (DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 46 MSchG). Aus der vom Gesetzgeber angestrebten Harmonisierung mit dem europäischen Recht lässt sich für die streitige Frage nichts ableiten. Art. 10 Abs. 1 der Markenrichtlinie (Erste Richtlinie 89/104 EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, ABl. L 40 vom 11. Februar 1989) lässt die fünfjährige Benutzungsschonfrist am Tag des Abschlusses des Eintragungsverfahrens beginnen und behält berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vor (vgl. dazu etwa ALTHAMMER/ STRÖBELE/KLAKA, Markengesetz, 6. Aufl., Köln 2000, S. 1090 und 540 N. 110 f. zu § 26). Teleologisch ist die Absicht zu erkennen, dass die Benutzung der Marke dem Inhaber nicht zugemutet werden soll, solange ihre Schutzfähigkeit bzw. Eintragungsfähigkeit durch einen Widerspruch in Frage gestellt ist (vgl. WILLI, a.a.O., N. 12 zu Art. 12 MSchG). Dieser Zweck wird im internen schweizerischen Recht dadurch erreicht, dass die Benutzungsschonfrist nicht beginnt, solange eine Frist für den Einspruch gegen die Eintragung der Marke offen oder ein Verfahren hängig ist, in dem der Registereintrag bestritten wird. Es stellt sich die Frage, ob zur Erreichung dieses Zweckes der Aufschub des Fristbeginns analog auch für die in Deutschland gegen die Basismarke eingereichten Widersprüche gelten soll. Die Vorinstanz hat dies bejaht.
(...)
1.5 Der Aufschub des Fristbeginns aufgrund des Widerspruchsverfahrens nach Art. 12 Abs. 1 MSchG bezweckt, dem Markeninhaber die Aufnahme des Gebrauchs solange nicht zuzumuten, als er ernsthaft die Aufgabe seiner Marke zu befürchten hat. Diesem Zweck dient auch der Vorbehalt wichtiger Gründe für den Nichtgebrauch, zu denen ernsthafte rechtliche Angriffe auf die Marke gehören (vgl. DAVID, a.a.O., N. 7 zu Art. 12 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 20 zu Art. 12 MSchG). Während des Bestehens eines wichtigen Grundes verlängert sich die Benutzungsschonfrist um die entsprechende Zeitspanne (DAVID, a.a.O., N. 7 in fine zu Art. 12 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 23 zu Art. 12 MSchG). Solange die in der Schweiz registrierte internationale Marke gemäss Art. 6 Abs. 3 MMA von der Basismarke abhängt, deren Löschung in einem hängigen Verfahren unabhängig vom Willen des Markeninhabers möglich ist, ist diesem die notorisch aufwändige Einführung seiner Marke nicht zuzumuten. Dies gilt insbesondere während fristgebundenen Widerspruchs- oder Einspracheverfahren gegen die Registrierung der Ursprungsmarke, die dem schweizerischen Widerspruchsverfahren vergleichbar sind. Kann die Registrierung der Ursprungsmarke im Ausland derart mit einem fristgebundenen Rechtsmittel in Frage gestellt werden, dass die abhängige schwei zerische Marke mit einer Gutheissung des Widerspruchs oder der Einsprache dahinfiele, ist für den Markeninhaber die Aufnahme des Gebrauchs auch in der Schweiz nicht zumutbar. Diese Unzumutbarkeit besteht für den Inhaber der schweizerischen Marke solange, als die Widerrufsfrist für die ausländische Basismarke offen oder das entsprechende Einspracheverfahren hängig ist. Das ausländische Registerverfahren ist daher als wichtiger Grund für den Nichtgebrauch einer Marke während der im Abkommen festgelegten, fünfjährigen Abhängigkeit anzuerkennen. Insoweit ergibt sich für das ausländische Registerverfahren eine dem generellen Aufschub des Fristbeginns durch das schweizerische Widerspruchsverfahren analoge Regelung, sofern das Widerspruchsverfahren im Ausland mit jenem in der Schweiz vergleichbar ist.
2. Die Vorinstanz vertritt grundsätzlich die Ansicht, die formelle Hängigkeit von Widerspruchsverfahren gegen die Basismarke sei in jedem Fall ein wichtiger Grund für die Nichtbenutzung der Marke durch die Beklagte. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen sind gegen die Basismarke der Beklagten Widersprüche eingereicht worden; das deutsche Widerspruchsverfahren wurde erstinstanzlich am 26. März 2001 (recte: am 11. Januar 2001) abgeschlossen und die Marke der Beklagten für die Klassen 3 und 5 gelöscht. Die Vorinstanz hält zutreffend dafür, dass damit an sich ein wichtiger Grund für die Beklagte bestand, den Gebrauch ihrer umstrittenen Marke auch in der Schweiz nicht aufzunehmen. Die Klägerin bringt dagegen jedoch vor, dass einerseits der erstinstanzlich gestützt auf die Marke Nr. 2 022 422 gutgeheissene Widerspruch betreffend die Klassen 3 und 5 ohne jegliches Rechtsschutzinteresse aufrechterhalten worden sei; anderseits habe der gestützt auf die Marke IR 539 480 hängige Widerspruch, der sich gegen alle Waren und Dienstleistungen richtete, für die Klassen 3 und 5 von Anfang an kaum Aussicht auf Erfolg gehabt. Die Klägerin hält dafür, die bloss formale Existenz von Widerspruchsverfahren bilde keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG, wenn sie inhaltlich keine Bedrohung der mit dem Widerspruch belegten Marke darstellten. Es ist zu prüfen, ob Gründe vorliegen, aufgrund derer der Beklagten der Gebrauch ihrer Marke trotz formell hängiger Verfahren zuzumuten gewesen wäre.
2.1 Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte in Deutschland gegen die erstinstanzliche Löschung ihrer Marke in den Klassen 3 und 5 ein Rechtsmittel eingereicht. Dieses hat sie namentlich damit begründet, dass sie die Widerspruchsmarke Nr. 2 022 422 im Jahre 1997 erworben und in der Folge um Registerberichtigung ersucht habe, worauf sie am 28. März 2000 als Inhaberin dieser Marke registriert worden sei. Die Beklagte beantragte im deutschen Verfahren, dass deshalb das Widerspruchsverfahren betreffend die erwähnte Marke wegen Identität der Beteiligten gegenstandslos zu erklären sei. Ausserdem wies sie darauf hin, dass sie den Widerspruch förmlich zurückgenommen habe, um weitere Komplikationen auszuschliessen. Mit der Klägerin ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass der wichtige Grund, der durch den auf Marke Nr. 2 022 422 gestützten Widerspruch gesetzt worden war, mit dem Kauf dieser Marke durch die Beklagte entfallen ist. Denn mit dem Erwerb der Widerspruchsmarke hat die Beklagte die Verfügungsmacht über den Widerspruch erlangt. Sie hätte die registerrechtliche Umschreibung sofort erwirken und den Rückzug des Widerspruchs erklären können. Für die Beklagte bestand kein Grund mehr, die Löschung ihrer Basismarke aufgrund des Widerspruchs gegen die nunmehr eigene Marke ernsthaft befürchten zu müssen; und zwar ungeachtet der Tatsache, dass das Verfahren förmlich noch nicht beendet war. Um den Nichtgebrauch ihrer Marke in der Schweiz zu rechtfertigen, konnte die Beklagte sich daher im Zeitpunkt der Klageeinreichung Ende 2002 nicht mehr auf den gestützt auf die (ihr zustehende) Marke Nr. 2 022 422 in Deutschland erhobenen Widerspruch berufen. Da sie über die Mittel verfügte, um den Widerspruch zurückzuziehen, kommt dem Umstand, dass dieses Verfahren formell noch nicht abgeschlossen war, keine entscheidende Bedeutung zu.
2.2 Die Vorinstanz hat jedoch festgestellt, dass die Einsprecherin Information Builders International gestützt auf ihre internationale Marke IR 539 480 "FOCUS" am 27. November 1996 ebenfalls Widerspruch erhoben hatte und zwar gegen alle Waren und Dienstleistungen, für welche die Beklagte ihre Basismarke Nr. 394 07 564 "FOCUS" beansprucht. Dieser Einspruch wurde gemäss Entscheid des deutschen Patent- und Markenamtes vom 11. Januar 2001 für die Klassen 3 und 5 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid erhob die Einsprecherin keine Beschwerde. Nach Ansicht der Vorinstanz war folglich bis zum 11. Januar 2001 ein Widerspruchsverfahren betreffend die Klassen 3 und 5 hängig; somit habe die fünfjährige Benutzungsschonfrist frühestens zu diesem Zeitpunkt begonnen und sei deshalb noch nicht abgelaufen.
Die Klägerin beanstandet diesen Schluss der Vorinstanz. Sie hält dafür, es seien die objektiven Erfolgsaussichten dieses Widerspruchs zu würdigen und es sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Einsprecherin als Inhaberin der Wort-/Bildmarke FOCUS nur für Waren in den Klassen 9 und 16 sowie für Dienstleistungen in der Klasse 42 Schutz beanspruche. Sie bringt vor, es sei offensichtlich, dass zwischen diesen Waren/Dienstleistungen und den Waren der Klassen 3 und 5 keine Gleichartigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 MSchG bzw. von § 9 des deutschen Markengesetzes bestehe; der Widerspruch der Information Builders International habe damit nie eine ernsthafte Gefahr für die Waren der Klassen 3 und 5 dargestellt, womit auch kein wichtiger Grund für den Nichtgebrauch im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG bestanden habe.
Die Klägerin verkennt mit ihren Vorbringen, dass es den zuständigen deutschen Behörden oblag, zu entscheiden, ob der Widerspruch begründet war oder nicht. Der Beklagten kann nicht zugemutet werden, den Ausgang eines hängigen Widerspruchsverfahren abzuschätzen, um gestützt auf diese Beurteilung den Gebrauch des umstrittenen Zeichens aufzunehmen. Dass der Widerspruch geradezu rechtsmissbräuchlich erhoben worden wäre, um der Beklagten die Karenzfrist zu erhalten, behauptet die Klägerin nicht. Angesichts der vorliegend zu beurteilenden Fragen ist im Übrigen fraglich, ob überhaupt von Offensichtlichkeit gesprochen werden kann, wie dies die Klägerin behauptet. Dafür genügt jedenfalls nicht, dass die Wahrscheinlichkeit eher für den Standpunkt der Beklagten sprach. Es sind keine Gründe ersichtlich, die Hängigkeit des förmlichen Verfahrens nicht als hinreichend wichtigen Grund für den Nichtgebrauch anzusehen, wenn von einem behördlichen Entscheid der Bestand der Basismarke und damit auch der abgeleitete Schutz der schweizerischen Marke abhängt.
2.3 Die Basismarke der Beklagten war für die Warenklassen 3 und 5 bis zum 11. Januar 2001 Angriffsgegenstand im Rahmen eines von einer unabhängigen Drittperson angehobenen deutschen Widerspruchsverfahrens. Dieser Umstand ist als wichtiger Grund im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG zu qualifizieren. Bis zum formellen Abschluss dieses Verfahrens - bis zur Abweisung des Widerspruchs bzw. bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen den ergangenen Entscheid - war die Benutzungsschonfrist daher unterbrochen. Beim deutschen Widerspruchsverfahren handelt es sich um ein mit dem schweizerischen Widerspruchsverfahren vergleichbares fristgebundenes Einspracheverfahren. Der Beklagten war aufgrund des Widerspruchsverfahrens gegen die deutsche Ursprungsmarke nicht zuzumuten, den Gebrauch der abgeleiteten Marke in der Schweiz aufzunehmen. Die fünfjährige Benutzungsschonfrist gemäss Art. 12 Abs. 1 MSchG stand mindestens bis zum 11. Januar 2001 (bzw. bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen diesen Entscheid) still bzw. begann erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen. Damit kann der Beklagten nicht angelastet werden, sie habe ihre Marke FOCUS für die Klassen 3 und 5 während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gebraucht.
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de
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Délai d'utilisation de l'art. 12 al. 1 LPM; point de départ du délai en cas de procédure d'opposition pendante à l'étranger contre une marque internationale enregistrée en Suisse. L'utilisation d'une marque internationale ne peut être exigée, alors que la marque de base dont elle dépend fait l'objet d'une procédure pendante risquant d'aboutir à sa radiation (consid. 1.5 et 2.3).
Motifs permettant d'exiger du titulaire de la marque qu'il l'utilise malgré une procédure pendante (consid. 2).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,986
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130 III 371
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130 III 371
Sachverhalt ab Seite 372
A. Die Lancôme Parfums et Beauté & Cie, Paris, (Klägerin) hinterlegte am 28. September 1999 die internationale Marke Nr. 730 668 "COLOR FOCUS" beim Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum (IGE). Dagegen erhob die Focus Magazin Verlag GmbH (Beklagte) Widerspruch gestützt auf ihre internationale Marke Nr. 663 349 "FOCUS" (publiziert in der Gazette 1996/17 vom 21. Januar 1997). Das IGE hiess den Widerspruch gut und verweigerte der internationalen Marke der Klägerin definitiv den Markenschutz in der Schweiz. Die Klägerin war vom Widerspruchsverfahren ausgeschlossen worden, weil sie versäumt hatte, innert Frist einen Vertreter zu bestellen.
Die Klägerin hinterlegte am 31. Oktober 2002 beim IGE wiederum die Marke "COLOR FOCUS". Am 4. Februar 2003 wurde die Marke unter der IR-Nummer 507 332 eingetragen, worauf die Beklagte am 25. April 2003 erneut Widerspruch erhob. Das Widerspruchsverfahren wurde bis zur Entscheidung im vorliegenden Verfahren sistiert.
Grundlage der internationalen Marke der Beklagten bildet die in Deutschland seit dem 25. Mai 1996 eingetragene Marke Nr. 394 07 564 "FOCUS". Gegen diese international für verschiedene Länder registrierte deutsche Basismarke der Beklagten wurden in Deutschland Widersprüche eingereicht.
B. Am 30. Dezember 2002 gelangte die Klägerin an das Handelsgericht des Kantons Bern mit dem Begehren, der schweizerische Teil der internationalen Marke Nr. 663 349 "FOCUS" sei für die Waren in den Klassen 3 und 5 nichtig zu erklären und das rechtskräftige Urteil dem IGE mitzuteilen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, die Beklagte habe ihre Marke während fünf Jahren für Waren der Klassen 3 und 5 weder in der Schweiz noch in Deutschland gebraucht, weshalb die Marke gemäss Art. 12 Abs. 1 MSchG nichtig zu erklären und im Markenregister in diesem Umfang zu löschen sei.
Das Handelsgericht wies die Klage am 2. September 2003 ab. Es legte Art. 12 Abs. 1 MSchG in dem Sinne aus, dass die fünfjährige Benutzungsschonfrist erst mit rechtskräftigem Abschluss eines ausländischen Widerspruchsverfahrens gegen die Basismarke zu laufen beginne, solange der schweizerische Teil von deren Schicksal gemäss Art. 6 Abs. 2 und 3 MMA abhänge; der Fristenlauf habe somit noch gar nicht begonnen. Eventuell erwog das Gericht, die Beklagte könnte ein gegen die Basismarke hängiges Widerspruchsverfahren als wichtigen Grund für den Nichtgebrauch im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG erfolgreich geltend machen; denn bis zur Erledigung dieses Widerspruchs herrsche dieselbe Unsicherheit über das Schicksal der internationalen Marke wie bei einem gegen sie selbst erhobenen Widerspruch. Schliesslich verwarf das Gericht die Behauptung der Klägerin, dass die umstrittene Marke in den Klassen 3 und 5 eine reine Defensivmarke sei.
C. Die Klägerin hat am 28. November 2003 Berufung eingereicht und stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 2. September 2003 sei aufzuheben.
2. Es sei der schweizerische Teil der IR-Marke 663 349 FOCUS für die Waren in Klasse 3 (...) nichtig zu erklären.
3. Es sei der schweizerische Teil der IR-Marke 663 349 FOCUS für die Waren in Klasse 5 (...) nichtig zu erklären.
4. (...)."
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 12 Abs. 1 MSchG (SR 232.11) regelt die Folgen des Nichtgebrauchs der Marke. Hat der Inhaber die Marke während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nach Art. 12 Abs. 1 MSchG nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (sog. Benutzungsschonfrist). Die Beklagte hat die Marke "FOCUS" für die Waren der internationalen Klassen 3 und 5 unbestrittenermassen bis heute weder in der Schweiz noch in Deutschland gebraucht (vgl. Art. 5 des Übereinkommens zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz [SR 0.232.149.136]; vgl. dazu MARBACH, Markenrecht, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 175).
1.1 Die Benutzungsschonfrist beginnt nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Dieser Zeitpunkt wurde erst im Laufe der parlamentarischen Beratungen bestimmt. Der Bundesrat hatte hingegen die - gegenüber dem früheren Recht verlängerte - Benutzungsschonfrist vom Zeitpunkt der Markeneintragung an berechnen wollen (Botschaft zum Markenschutzgesetz, BBl 1991 I 1, S. 65/25 f.). Auf Antrag der ständerätlichen Kommission wurde der Fristbeginn aber auf den Ablauf der Widerspruchsfrist oder den Abschluss des Widerspruchsverfahrens festgelegt. Nach den Materialien ergab sich diese Änderung für die Kommission allein aus der Einführung des Widerspruchsverfahrens (vgl. das Votum der Kommissionsberichterstatterin im Ständerat, AB 1992 S 26). Für den Ablauf der Widerspruchsfrist gilt daher nach Art. 31 Abs. 2 MSchG, dass der Widerspruch innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Markeneintragung beim IGE einzureichen ist (DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, N. 6 zu Art. 12 MSchG, N. 1 zu Art. 31 MSchG; WILLI, Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 9 zu Art. 12 MSchG). Nach den vorinstanzlichen Feststellungen ist die internationale Marke Nr. 663 349 "FOCUS" der Beklagten aufgrund der deutschen Basismarke Nr. 394 07 564 seit dem 25. Mai 1996 international registriert (vgl. für das Verfahren CHRISTIAN SCHLEI, Das Protokoll betreffend das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken, Bern 1993, S. 72 f.). Gegen die Registrierung in der Schweiz wurde kein Widerspruch erhoben.
1.2 In der Lehre wird die Meinung vertreten, für internationale Marken beginne die Benutzungsschonfrist mit Ablauf der Frist, die dem IGE zur Verweigerung des Schutzes in der Schweiz zur Verfügung steht bzw. im Zeitpunkt, in dem eine vorläufige Schutzverweigerung zurückgenommen wird. Diese Frist beginnt für Marken, die dem Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA; SR 0.232.112.3; revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967) unterstehen nach 12 Monaten (Art. 5 Abs. 2 MMA), für Marken im Geltungsbereich des Protokolls zum Madrider Abkommen (SR 0.232.112.4; im Folgenden: MMP) nach 18 Monaten seit der Registrierung (vgl. Art. 5 Abs. 2 lit. b MMP und die entsprechende Erklärung der Schweiz; DAVID, a.a.O., N. 6 zu Art. 12 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 12 MSchG). Nach Art. 9sexies MMP hat dieses Protokoll keine Wirkung im Hoheitsgebiet eines andern Staates, der Vertragspartei sowohl des MMP wie des MMA ist, wenn die Ursprungsbehörde einer Vertragspartei angehört, die ebenfalls beiden Abkommen beigetreten ist (vgl. BOCK, Ausgewählte Aspekte des Protokolls zum Madrider Markenabkommen und der Gemeinsamen Ausführungsordnung, GRUR Int. 1996 S. 992; SCHLEI, a.a.O., S. 97 ff.). Dies trifft sowohl für Deutschland als auch für die Schweiz zu, die jeweils Vertragsparteien beider Abkommen sind. Im Zeitpunkt der Einreichung der vorliegenden Klage am 30. Dezember 2002 war die Benutzungsschonfrist auch unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 2 MMA unbestrittenermassen abgelaufen.
1.3 Nach Art. 12 Abs. 1 MSchG hängt der Fristbeginn für die Benutzungsschonfrist davon ab, ob ein Widerspruchsverfahren angehoben wird. Dabei kann es sich nur um das im MSchG selbst geregelte - schweizerische - Widerspruchsverfahren handeln. Dem Wortlaut der Bestimmung ist nicht zu entnehmen, dass vergleichbare ausländische Verfahren dem hiesigen Widerspruchsverfahren gleichgestellt wären. Dieser grammatikalischen Auslegung entspricht der subjektiv-historische Wille des Gesetzgebers (E. 1.1 vorne). Nach den Materialien wurde der Aufschub des Beginns der Benutzungsschonfrist, wie erwähnt, allein mit der Einführung des Widerspruchsverfahrens (Art. 31-34 MSchG) begründet. Aus der systematischen Stellung der Folgen des Nichtgebrauchs der Marke im Gesetz kann unmittelbar nichts für die Beantwortung dieser Streitfrage geschlossen werden. Die internationale Registrierung einer Marke mit Schutzwirkung für die Schweiz entfaltet dieselbe Wirkung wie deren Hinterlegung beim IGE mit anschliessender Eintragung im schweizerischen Register (Art. 46 Abs. 1 MSchG). Diese Wirkung tritt nur dann nicht ein, sofern und soweit der international registrierten Marke der Schutz für die Schweiz verweigert wird (Art. 46 Abs. 2 MSchG). Widersprüche gemäss Art. 31 ff. MSchG können auch gegen internationale Registrierungen erhoben werden (DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 46 MSchG). Aus der vom Gesetzgeber angestrebten Harmonisierung mit dem europäischen Recht lässt sich für die streitige Frage nichts ableiten. Art. 10 Abs. 1 der Markenrichtlinie (Erste Richtlinie 89/104 EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, ABl. L 40 vom 11. Februar 1989) lässt die fünfjährige Benutzungsschonfrist am Tag des Abschlusses des Eintragungsverfahrens beginnen und behält berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vor (vgl. dazu etwa ALTHAMMER/ STRÖBELE/KLAKA, Markengesetz, 6. Aufl., Köln 2000, S. 1090 und 540 N. 110 f. zu § 26). Teleologisch ist die Absicht zu erkennen, dass die Benutzung der Marke dem Inhaber nicht zugemutet werden soll, solange ihre Schutzfähigkeit bzw. Eintragungsfähigkeit durch einen Widerspruch in Frage gestellt ist (vgl. WILLI, a.a.O., N. 12 zu Art. 12 MSchG). Dieser Zweck wird im internen schweizerischen Recht dadurch erreicht, dass die Benutzungsschonfrist nicht beginnt, solange eine Frist für den Einspruch gegen die Eintragung der Marke offen oder ein Verfahren hängig ist, in dem der Registereintrag bestritten wird. Es stellt sich die Frage, ob zur Erreichung dieses Zweckes der Aufschub des Fristbeginns analog auch für die in Deutschland gegen die Basismarke eingereichten Widersprüche gelten soll. Die Vorinstanz hat dies bejaht.
(...)
1.5 Der Aufschub des Fristbeginns aufgrund des Widerspruchsverfahrens nach Art. 12 Abs. 1 MSchG bezweckt, dem Markeninhaber die Aufnahme des Gebrauchs solange nicht zuzumuten, als er ernsthaft die Aufgabe seiner Marke zu befürchten hat. Diesem Zweck dient auch der Vorbehalt wichtiger Gründe für den Nichtgebrauch, zu denen ernsthafte rechtliche Angriffe auf die Marke gehören (vgl. DAVID, a.a.O., N. 7 zu Art. 12 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 20 zu Art. 12 MSchG). Während des Bestehens eines wichtigen Grundes verlängert sich die Benutzungsschonfrist um die entsprechende Zeitspanne (DAVID, a.a.O., N. 7 in fine zu Art. 12 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 23 zu Art. 12 MSchG). Solange die in der Schweiz registrierte internationale Marke gemäss Art. 6 Abs. 3 MMA von der Basismarke abhängt, deren Löschung in einem hängigen Verfahren unabhängig vom Willen des Markeninhabers möglich ist, ist diesem die notorisch aufwändige Einführung seiner Marke nicht zuzumuten. Dies gilt insbesondere während fristgebundenen Widerspruchs- oder Einspracheverfahren gegen die Registrierung der Ursprungsmarke, die dem schweizerischen Widerspruchsverfahren vergleichbar sind. Kann die Registrierung der Ursprungsmarke im Ausland derart mit einem fristgebundenen Rechtsmittel in Frage gestellt werden, dass die abhängige schwei zerische Marke mit einer Gutheissung des Widerspruchs oder der Einsprache dahinfiele, ist für den Markeninhaber die Aufnahme des Gebrauchs auch in der Schweiz nicht zumutbar. Diese Unzumutbarkeit besteht für den Inhaber der schweizerischen Marke solange, als die Widerrufsfrist für die ausländische Basismarke offen oder das entsprechende Einspracheverfahren hängig ist. Das ausländische Registerverfahren ist daher als wichtiger Grund für den Nichtgebrauch einer Marke während der im Abkommen festgelegten, fünfjährigen Abhängigkeit anzuerkennen. Insoweit ergibt sich für das ausländische Registerverfahren eine dem generellen Aufschub des Fristbeginns durch das schweizerische Widerspruchsverfahren analoge Regelung, sofern das Widerspruchsverfahren im Ausland mit jenem in der Schweiz vergleichbar ist.
2. Die Vorinstanz vertritt grundsätzlich die Ansicht, die formelle Hängigkeit von Widerspruchsverfahren gegen die Basismarke sei in jedem Fall ein wichtiger Grund für die Nichtbenutzung der Marke durch die Beklagte. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen sind gegen die Basismarke der Beklagten Widersprüche eingereicht worden; das deutsche Widerspruchsverfahren wurde erstinstanzlich am 26. März 2001 (recte: am 11. Januar 2001) abgeschlossen und die Marke der Beklagten für die Klassen 3 und 5 gelöscht. Die Vorinstanz hält zutreffend dafür, dass damit an sich ein wichtiger Grund für die Beklagte bestand, den Gebrauch ihrer umstrittenen Marke auch in der Schweiz nicht aufzunehmen. Die Klägerin bringt dagegen jedoch vor, dass einerseits der erstinstanzlich gestützt auf die Marke Nr. 2 022 422 gutgeheissene Widerspruch betreffend die Klassen 3 und 5 ohne jegliches Rechtsschutzinteresse aufrechterhalten worden sei; anderseits habe der gestützt auf die Marke IR 539 480 hängige Widerspruch, der sich gegen alle Waren und Dienstleistungen richtete, für die Klassen 3 und 5 von Anfang an kaum Aussicht auf Erfolg gehabt. Die Klägerin hält dafür, die bloss formale Existenz von Widerspruchsverfahren bilde keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG, wenn sie inhaltlich keine Bedrohung der mit dem Widerspruch belegten Marke darstellten. Es ist zu prüfen, ob Gründe vorliegen, aufgrund derer der Beklagten der Gebrauch ihrer Marke trotz formell hängiger Verfahren zuzumuten gewesen wäre.
2.1 Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte in Deutschland gegen die erstinstanzliche Löschung ihrer Marke in den Klassen 3 und 5 ein Rechtsmittel eingereicht. Dieses hat sie namentlich damit begründet, dass sie die Widerspruchsmarke Nr. 2 022 422 im Jahre 1997 erworben und in der Folge um Registerberichtigung ersucht habe, worauf sie am 28. März 2000 als Inhaberin dieser Marke registriert worden sei. Die Beklagte beantragte im deutschen Verfahren, dass deshalb das Widerspruchsverfahren betreffend die erwähnte Marke wegen Identität der Beteiligten gegenstandslos zu erklären sei. Ausserdem wies sie darauf hin, dass sie den Widerspruch förmlich zurückgenommen habe, um weitere Komplikationen auszuschliessen. Mit der Klägerin ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass der wichtige Grund, der durch den auf Marke Nr. 2 022 422 gestützten Widerspruch gesetzt worden war, mit dem Kauf dieser Marke durch die Beklagte entfallen ist. Denn mit dem Erwerb der Widerspruchsmarke hat die Beklagte die Verfügungsmacht über den Widerspruch erlangt. Sie hätte die registerrechtliche Umschreibung sofort erwirken und den Rückzug des Widerspruchs erklären können. Für die Beklagte bestand kein Grund mehr, die Löschung ihrer Basismarke aufgrund des Widerspruchs gegen die nunmehr eigene Marke ernsthaft befürchten zu müssen; und zwar ungeachtet der Tatsache, dass das Verfahren förmlich noch nicht beendet war. Um den Nichtgebrauch ihrer Marke in der Schweiz zu rechtfertigen, konnte die Beklagte sich daher im Zeitpunkt der Klageeinreichung Ende 2002 nicht mehr auf den gestützt auf die (ihr zustehende) Marke Nr. 2 022 422 in Deutschland erhobenen Widerspruch berufen. Da sie über die Mittel verfügte, um den Widerspruch zurückzuziehen, kommt dem Umstand, dass dieses Verfahren formell noch nicht abgeschlossen war, keine entscheidende Bedeutung zu.
2.2 Die Vorinstanz hat jedoch festgestellt, dass die Einsprecherin Information Builders International gestützt auf ihre internationale Marke IR 539 480 "FOCUS" am 27. November 1996 ebenfalls Widerspruch erhoben hatte und zwar gegen alle Waren und Dienstleistungen, für welche die Beklagte ihre Basismarke Nr. 394 07 564 "FOCUS" beansprucht. Dieser Einspruch wurde gemäss Entscheid des deutschen Patent- und Markenamtes vom 11. Januar 2001 für die Klassen 3 und 5 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid erhob die Einsprecherin keine Beschwerde. Nach Ansicht der Vorinstanz war folglich bis zum 11. Januar 2001 ein Widerspruchsverfahren betreffend die Klassen 3 und 5 hängig; somit habe die fünfjährige Benutzungsschonfrist frühestens zu diesem Zeitpunkt begonnen und sei deshalb noch nicht abgelaufen.
Die Klägerin beanstandet diesen Schluss der Vorinstanz. Sie hält dafür, es seien die objektiven Erfolgsaussichten dieses Widerspruchs zu würdigen und es sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Einsprecherin als Inhaberin der Wort-/Bildmarke FOCUS nur für Waren in den Klassen 9 und 16 sowie für Dienstleistungen in der Klasse 42 Schutz beanspruche. Sie bringt vor, es sei offensichtlich, dass zwischen diesen Waren/Dienstleistungen und den Waren der Klassen 3 und 5 keine Gleichartigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 MSchG bzw. von § 9 des deutschen Markengesetzes bestehe; der Widerspruch der Information Builders International habe damit nie eine ernsthafte Gefahr für die Waren der Klassen 3 und 5 dargestellt, womit auch kein wichtiger Grund für den Nichtgebrauch im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG bestanden habe.
Die Klägerin verkennt mit ihren Vorbringen, dass es den zuständigen deutschen Behörden oblag, zu entscheiden, ob der Widerspruch begründet war oder nicht. Der Beklagten kann nicht zugemutet werden, den Ausgang eines hängigen Widerspruchsverfahren abzuschätzen, um gestützt auf diese Beurteilung den Gebrauch des umstrittenen Zeichens aufzunehmen. Dass der Widerspruch geradezu rechtsmissbräuchlich erhoben worden wäre, um der Beklagten die Karenzfrist zu erhalten, behauptet die Klägerin nicht. Angesichts der vorliegend zu beurteilenden Fragen ist im Übrigen fraglich, ob überhaupt von Offensichtlichkeit gesprochen werden kann, wie dies die Klägerin behauptet. Dafür genügt jedenfalls nicht, dass die Wahrscheinlichkeit eher für den Standpunkt der Beklagten sprach. Es sind keine Gründe ersichtlich, die Hängigkeit des förmlichen Verfahrens nicht als hinreichend wichtigen Grund für den Nichtgebrauch anzusehen, wenn von einem behördlichen Entscheid der Bestand der Basismarke und damit auch der abgeleitete Schutz der schweizerischen Marke abhängt.
2.3 Die Basismarke der Beklagten war für die Warenklassen 3 und 5 bis zum 11. Januar 2001 Angriffsgegenstand im Rahmen eines von einer unabhängigen Drittperson angehobenen deutschen Widerspruchsverfahrens. Dieser Umstand ist als wichtiger Grund im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG zu qualifizieren. Bis zum formellen Abschluss dieses Verfahrens - bis zur Abweisung des Widerspruchs bzw. bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen den ergangenen Entscheid - war die Benutzungsschonfrist daher unterbrochen. Beim deutschen Widerspruchsverfahren handelt es sich um ein mit dem schweizerischen Widerspruchsverfahren vergleichbares fristgebundenes Einspracheverfahren. Der Beklagten war aufgrund des Widerspruchsverfahrens gegen die deutsche Ursprungsmarke nicht zuzumuten, den Gebrauch der abgeleiteten Marke in der Schweiz aufzunehmen. Die fünfjährige Benutzungsschonfrist gemäss Art. 12 Abs. 1 MSchG stand mindestens bis zum 11. Januar 2001 (bzw. bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen diesen Entscheid) still bzw. begann erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen. Damit kann der Beklagten nicht angelastet werden, sie habe ihre Marke FOCUS für die Klassen 3 und 5 während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gebraucht.
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Termine entro il quale utilizzare il marchio giusta l'art. 12 cpv. 1 LPM; decorrenza del termine qualora all'estero sia pendente una procedura di opposizione nei confronti di un marchio internazionale registrato in Svizzera. Non si può ragionevolmente esigere che un marchio internazionale venga utilizzato allorquando il marchio di base, da cui esso dipende, rischia di venir cancellato in esito ad una procedura pendente (consid. 1.5 e 2.3).
Ragioni che permettono di pretendere che il titolare utilizzi il suo marchio nonostante sia pendente un procedimento (consid. 2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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45,987
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130 III 380
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130 III 380
Regeste b
Erlöschen der Stundungswirkungen. Mit dem Ablauf der Nachlassstundung fallen die Wirkungen der Stundung automatisch dahin, ohne dass es hierfür eines Entscheides der Nachlassbehörde bedürfte (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 381
A. Mit publiziertem Urteil vom 1. Oktober 1999 gewährte das Bezirksgericht Zofingen der Y. AG eine sechsmonatige Nachlassstundung. Ende März 2000 reichte der Sachwalter seinen Bericht ein. Er gab bekannt, dass kein Nachlassvertrag zustande gekommen sei und stellte angesichts der Überschuldung der Gesellschaft einen Antrag auf Konkurseröffnung. Der Gerichtspräsident schrieb ihm zurück, dass der Sachwalter hierzu nicht legitimiert sei, sondern der Verwaltungsrat eine Überschuldungsanzeige zu erstatten habe.
B. Am 13. November 2000 wurde über die Y. AG schliesslich der Konkurs eröffnet, wobei nicht aktenkundig ist, wer das entsprechende Begehren gestellt hat. Ab dem 7. Mai 2001 legte das Konkursamt Zofingen den Kollokationsplan auf und zeigte Z. an, dass seine in der 1. Klasse angemeldete Lohnforderung von Fr. 9'756.75 in die 3. Klasse verwiesen worden war, da sie mehr als sechs Monate vor Konkurseröffnung entstanden sei. Die Forderungen der Sparkasse A. liess es im gesamten Betrag von Fr. 479'234.20 als pfandgesichert zu, obschon nur für Fr. 210'000.- nebst Zinsen eine Grundpfandsicherheit bestand.
Am 22. Mai 2001 nahm Rechtsanwalt V. im Auftrag des Verwaltungsratspräsidenten der konkursiten Gesellschaft beim Konkursamt Einsicht in die Akten und stellte zusammen mit dem Konkursbeamten die falsche Kollozierung der Forderung der Sparkasse A. fest, worauf dieser die Änderung des Kollokationsplans in Aussicht stellte. Am 23. Mai 2001 besprach der Konkursbeamte das fehlerhafte Lastenverzeichnis mit der Grundpfandgläubigerin und diese erklärte sich mit der Abänderung einverstanden.
Am 25. Mai 2001 (Freitag nach Auffahrt) erkundigte sich Rechtsanwalt V., nunmehr als Vertreter von Z., beim Konkursamt Zofingen. Der Konkursbeamte war ferienhalber abwesend. Die Dienst habenden Herren X. und W. konnten lediglich feststellen, dass im Kollokationsplan keine Änderung vorgenommen worden war. Am Montag, 28. Mai 2001, änderte der Konkursbeamte den Kollokationsplan bzw. das Lastenverzeichnis ab und am 29. Mai 2001 teilte er die Änderung den Parteien mit.
C. Auf Grund der Auskunft der Herren X. und W. an Rechtsanwalt V. hatte der inzwischen von diesem vertretene Z. am 25. Mai 2001 eine Kollokationsklage eingereicht mit den Begehren, im Kollokationsplan sei die Forderung der Sparkasse A. in dem Umfang abzuweisen, wie sie die Grundpfänder von Fr. 210'000.- nebst Zinsen übersteige, und der Prozessgewinn sei zur Deckung der klägerischen Forderung von Fr. 9'756.75 einschliesslich Prozesskosten zu verwenden, eventualiter sei die klägerische Lohnforderung in der 1. Klasse zu kollozieren, subeventualiter sei die Ergänzung, Neuauflage und Publikation des Kollokationsplans anzuordnen.
Mit Urteil vom 20. März 2002 wies der Präsident des Bezirksgerichts Zofingen die Klage ab, soweit er darauf eintrat. Die dagegen erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, mit Urteil vom 1. Juli 2003 ab.
D. Dagegen hat der Kläger am 23. September 2003 sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingereicht. Mit Letzterer stellte er gegen die Sparkasse A. die Begehren, im Kollokationsplan sei deren Forderung in dem Umfang abzuweisen, wie sie die Grundpfänder über Fr. 210'000.- nebst Zinsen übersteige und der Prozessgewinn sei zur Deckung der klägerischen Forderung von Fr. 9'756.75 einschliesslich Prozesskosten zu verwenden; gegen die Konkursmasse der Y. AG stellte er das Begehren, seine Lohnforderung sei in der 1. Klasse zu kollozieren.
Mit Berufungsantworten vom 5. bzw. 30. Dezember 2003 haben sowohl die durch das Konkursamt vertretene Masse als auch die Sparkasse A. auf Abweisung der Berufung geschlossen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Strittig ist zunächst, ob der Kläger am 25. Mai 2001 mit einer Klage die Kollokation der Sparkasse A. anfechten durfte.
2.1 Das Obergericht hat erwogen, nachdem der Konkursbeamte zu erkennen gegeben habe, dass er den Kollokationsplan abändern werde, habe kein Grund für eine Kollokationsklage bestanden. Zudem sei dem Kläger bei der Fristberechnung ein Fehler unterlaufen. Der Konkursbeamte habe den Kollokationsplan am 28. Mai 2001 auch tatsächlich selbst berichtigt, weshalb das Bezirksgericht richtigerweise davon ausgegangen sei, die klägerischen Rechtsbegehren seien gegenstandslos geworden.
2.2 Die Kollokationsklage ist innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplans zu erheben (Art. 250 Abs. 1 SchKG). Bereits aus dem Begriff der Frist ergibt sich, dass nicht der letztmögliche Tag abgewartet werden muss, sondern der Gläubiger innerhalb der 20-tägigen Zeit spanne zu einem beliebigen Zeit punkt Klage erheben kann.
Sobald Kollokationsklage erhoben worden ist, darf der Konkursbeamte den Kollokationsplan grundsätzlich nicht mehr abändern (Art. 65 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter [KOV; SR 281.32]). Freilich hat der klagende Gläubiger den Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. So hat das Bundesgericht in einem älteren Entscheid festgehalten, ein Gläubiger dürfe dem Konkursbeamten nicht die Möglichkeit, den Kollokationsplan einseitig abzuändern, dadurch abschneiden, dass er der angekündigten Änderung durch Klageeinreichung zuvorkomme (BGE 57 III 190 S. 195).
2.3 Das Obergericht stützt sich bei seinem Entscheid ausschliesslich auf dieses Urteil. Zwar könnten dessen Erwägungen darauf schliessen lassen, dass eine Zusicherung des Konkursbeamten die Norm von Art. 65 KOV ganz allgemein derogiere. Ein solcher Schluss wäre jedoch unzutreffend und würde dem Umstand keine Rechnung tragen, dass sich die (zutreffenden) Erwägungen in BGE 57 III 190 auf einen Fall bezogen haben, der mit dem vorliegend zu beurteilenden in keiner Weise vergleichbar ist:
Dem BGE 57 III 190 lag der Sachverhalt zu Grunde, dass ein Liquidator, der einer fehlerhaften Kollokation gewahr worden war, einen Gläubigervertreter am 11. September 1931 um 14.00 Uhr zu einer Besprechung vorlud, worauf dieser - nachdem er sich sogar gegen die vom Liquidator in Aussicht gestellte materielle Änderung verwahrt hatte (S. 196 oben) - in sein Anwaltsbüro eilte, ein Vermittlungsgesuch betreffend Anfechtung der Kollokation verfasste und dieses um 16.00 Uhr auf der Post aufgab. Zur gleichen Stunde hatte auch der Liquidator die Änderung des Kollokationsplans auf der Post aufgegeben; zudem richtete er in der folgenden Stunde gleiche Schreiben an die anderen Konkursgläubiger und er begab sich noch am gleichen Nachmittag zu der von der Änderung betroffenen Bank. Es war demnach zu einem eigentlichen Wettlauf zwischen dem klagenden Gläubiger und dem Liquidator gekommen, indem der Gläubiger bzw. sein Vertreter mit den Worten des Bundesgerichts versuchte, dem Liquidator den Weg abzuschneiden. Zu Recht hat das Bundesgericht dieses als treuwidrig zu bezeichnende Vorgehen nicht geschützt.
Demgegenüber lässt der vorliegende Fall aus mehreren Gründen keine treuwidrige Klageanhebung erkennen: In Ausübung seiner Sorgfaltspflichten erkundigte sich der in der Zwischenzeit vom Kläger mandatierte Anwalt am letzten Werktag vor Ablauf der Klagefrist beim Konkursamt, ob die am 22. Mai 2001 in Aussicht gestellte Änderung vorgenommen worden sei. Da der Konkursbeamte ferienhalber abwesend war, konnten die über diesen Fall nicht instruierten Mitarbeiter einzig die (zutreffende) Auskunft geben, dass im Kollokationsplan bzw. Lastenverzeichnis keine Änderung vorgenommen worden sei. Entgegen den sinngemässen Ausführungen in den Berufungsantworten können diese Umstände nicht dem Kläger bzw. seinem Anwalt angelastet werden, hat doch dieser weder Einblick noch Einfluss in bzw. auf die interne Organisation des Amtes. Vielmehr war der Kläger, der mit der Erkundigung alles getan hat, was ihm nach Treu und Glauben zuzumuten war, in der entsprechenden Situation geradezu gehalten, Klage anzuheben.
Umso mehr war eine Kollokationsklage für den Kläger in der konkreten Situation unabdingbar, als die konkursamtliche Zusicherung unbestrittenermassen gegenüber dem durch den gleichen Anwalt vertretenen Verwaltungsratspräsidenten der konkursiten Gesellschaft, nicht aber gegenüber dem am 22. Mai 2001 noch gar nicht anwaltlich vertretenen Kläger abgegeben worden war. Wenn die beklagte Bank in diesem Zusammenhang auf die Wissensvertretung verweist (Ziff. 10 ihrer Berufungsantwort), geht sie am Kern der Sache vorbei. Ausschlaggebend ist nämlich, wer im Sinne des Stell-vertretungsrechts Adressat der konkursamtlichen Zusage war; dies ist keine Frage des Wissens des Vertreters, sondern der Bindewirkung für den Vertretenen (vgl. Art. 32 Abs. 1 OR).
Unhaltbar ist sodann die vorinstanzliche Bemerkung, der Kläger hätte mit der Klageeinreichung bis Montag, 28. Mai 2001 zuwarten müssen. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet nicht, dass eine Partei mit der Wahrung ihrer Rechte über die eigentliche Klagefrist hinaus zuzuwarten hat, nur weil diese an einem Sonntag ausläuft und deshalb die Einreichung der Klage am Montag auf Grund von Art. 31 Abs. 3 SchKG an sich noch zulässig wäre. Zu bedenken ist schliesslich, dass der Kläger für den zweiten Streitpunkt (Kollokation der Lohnforderung in der 1. statt 3. Klasse, dazu E. 3) ohnehin eine Kollokationsklage erheben musste; auch unter diesem Gesichtspunkt mutet der Vorwurf, für die Einreichung einer Kollokationsklage habe es keinen Grund gegeben, seltsam an.
2.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Kläger angesichts der speziellen Situation (konkursamtliche Zusicherung gegenüber einer anderen Person; Auskunft der Mitarbeiter des Konkursamtes, es seien keine Änderungen vorgenommen worden; auslaufende Klagefrist) zur Anhebung einer Kollokationsklage am 25. Mai 2001 berechtigt, ja geradezu verpflichtet war und demnach Art. 65 KOV zum Tragen kommt. Insoweit ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Rechtsbegehren A.1 gutzuheissen. Das Begehren A.2 (Verwendung des Prozessgewinns zur Deckung der klägerischen Forderung) gibt die gesetzlich vorgesehene Folge einer gutgeheissenen Kollokationsklage wieder (Art. 250 Abs. 2 SchKG) und ist deshalb überflüssig.
3. Strittig ist sodann, ob die klägerische Lohnforderung in der 1. statt in der 3. Klasse zu kollozieren ist.
3.1 Das Obergericht hat erwogen, die der Y. AG am 1. Oktober 1999 für sechs Monate gewährte Stundung sei am 1. April 2000 automatisch erloschen, da es nicht zu einem Bestätigungsentscheid durch die Nachlassbehörde gekommen sei. Der Kläger habe im Übrigen gewusst, dass die Gläubiger nicht über einen Nachlassvertrag abgestimmt hätten und es folglich auch nicht zu einem Bestätigungsverfahren durch das Nachlassgericht kommen würde. Da bis zur Konkurseröffnung am 13. November 2000 mehr als sechs Monate verstrichen seien, stehe die Arbeitnehmerforderung nicht mehr im Genuss des Privilegs von Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG.
3.2 Besteht Aussicht auf einen Nachlassvertrag, so gewährt der Nachlassrichter dem Schuldner die Nachlassstundung für vier bis sechs Monate und ernennt einen Sachwalter (Art. 295 Abs. 1 SchKG). Entsprechend endet die Stundung mit dem Ablauf der vom Nachlassrichter bewilligten (und allenfalls verlängerten) Dauer (HUNKELER, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Diss. Freiburg 1996, N. 800). Wird die Nachlassstundung vorher widerrufen, fallen ihre Wirkungen bereits mit der Publikation des Widerrufsentscheides dahin (Art. 295 Abs. 5 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 SchKG). Umgekehrt dauern sie für den Fall, dass der Sachwalter dem Nachlassgericht die Bestätigung oder Ablehnung des Nachlassvertrags empfiehlt, bis zur Publikation des (positiven oder negativen) Bestätigungsentscheides fort (Art. 304 Abs. 2 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 SchKG). Diese Bestimmungen dienen dazu, dass das Zustandekommen bzw. der Vollzug eines Nachlassvertrages auch während des Bestätigungsstadiums bzw. während der Vollzugsphase gewährleistet bleibt (HUNKELER, a.a.O., N. 802).
3.3 Die Vorbringen des Klägers in der Berufung vermögen keine Bundesrechtsverletzung zu begründen:
Unbehilflich ist vorweg die Behauptung, der Sachwalter habe die Arbeitnehmer wiederholt vertröstet. Solche Aussagen vermögen keine gesetzlichen Fristen abzuändern.
Im Widerspruch zu den Akten und den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen steht sodann die Behauptung, der Sachwalter habe wenigstens sinngemäss den Widerruf der Stundung verlangt (Art. 295 Abs. 5 SchKG). Vielmehr ergibt sich aus diesen, dass der Sachwalter Ende März 2000 unmittelbar vor Ablauf der Stundung beim Nachlassgericht den Sachwalterbericht eingereicht (Art. 304 Abs. 1 SchKG) und mangels eines von den Gläubigern genehmigten Vertragsentwurfes, den das Gericht hätte bestätigen können, sogleich die Konkurseröffnung verlangt hat. Der Nachlassrichter hat dem Sachwalter hierauf schriftlich mitgeteilt, dass er nicht legitimiert sei, die Konkurseröffnung zu verlangen, und das Nachlassgericht hat in der Folge weder einen die Nachlassstundung widerrufenden noch einen den Nachlassvertrag bestätigenden Entscheid gefällt. Entgegen den sinngemässen klägerischen Ausführungen war es hierzu von Bundesrechts wegen auch nicht verpflichtet:
Der Widerruf der Nachlassstundung steht im Ermessen des Gerichts (vgl. Art. 295 Abs. 5 SchKG), und der Bestätigungsentscheid setzt einen Nachlassvertrag voraus, über den die Gläubiger abgestimmt haben (Art. 302 SchKG). Indem weder ein Widerrufs- noch ein Bestätigungsentscheid erging, fielen die Wirkungen der Stundung mit Ablauf der Stundungsdauer ohne weiteres dahin (vgl. VOLLMAR, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 4 zu Art. 295 SchKG, N. 3 zu Art. 304 SchKG). Mit Bezug auf das automatische Erlöschen der Stundungswirkung verhielt es sich damit nicht anders, als wenn der Sachwalter den Bericht verspätet eingereicht und das Gericht aus diesem Grund keinen Bestätigungsentscheid hätte fällen können (vgl. dazu BGE 85 I 77; HUNKELER, a.a.O., N. 803).
Nichts abzuleiten vermag der Kläger schliesslich aus dem Novum, dass das Gerichtspräsidium Zofingen nunmehr offenbar auch dann einen Entscheid fällt und publiziert, wenn kein Nachlassvertrag zustande gekommen ist. Die Nachlassstundung kennt im Gegensatz zum Konkurs (vgl. Art. 268 Abs. 2 SchKG) kein eigentliches Schlusserkenntnis; entsprechend liegt keine Verletzung von Bundesrecht vor, wenn im vorliegenden Fall kein solches Erkenntnis ergangen ist.
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Regeste a
Kollokationsklage und einseitige Abänderung des Kollokationsplanes (Art. 65 KOV). Das Anheben einer Kollokationsklage ist nicht treuwidrig, wenn der Konkursbeamte die Abänderung des Kollokationsplanes zwar zugesichert hat, aber der Kläger unmittelbar vor Ablauf der Klagefrist von den anwesenden Mitarbeitern des Konkursamtes die Auskunft erhält, diese sei nicht erfolgt. Aufgrund der Kollokationsklage darf der Konkursbeamte die zugesicherte Abänderung nicht mehr selbst vornehmen (E. 2).
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Regeste b
Erlöschen der Stundungswirkungen. Mit dem Ablauf der Nachlassstundung fallen die Wirkungen der Stundung automatisch dahin, ohne dass es hierfür eines Entscheides der Nachlassbehörde bedürfte (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 381
A. Mit publiziertem Urteil vom 1. Oktober 1999 gewährte das Bezirksgericht Zofingen der Y. AG eine sechsmonatige Nachlassstundung. Ende März 2000 reichte der Sachwalter seinen Bericht ein. Er gab bekannt, dass kein Nachlassvertrag zustande gekommen sei und stellte angesichts der Überschuldung der Gesellschaft einen Antrag auf Konkurseröffnung. Der Gerichtspräsident schrieb ihm zurück, dass der Sachwalter hierzu nicht legitimiert sei, sondern der Verwaltungsrat eine Überschuldungsanzeige zu erstatten habe.
B. Am 13. November 2000 wurde über die Y. AG schliesslich der Konkurs eröffnet, wobei nicht aktenkundig ist, wer das entsprechende Begehren gestellt hat. Ab dem 7. Mai 2001 legte das Konkursamt Zofingen den Kollokationsplan auf und zeigte Z. an, dass seine in der 1. Klasse angemeldete Lohnforderung von Fr. 9'756.75 in die 3. Klasse verwiesen worden war, da sie mehr als sechs Monate vor Konkurseröffnung entstanden sei. Die Forderungen der Sparkasse A. liess es im gesamten Betrag von Fr. 479'234.20 als pfandgesichert zu, obschon nur für Fr. 210'000.- nebst Zinsen eine Grundpfandsicherheit bestand.
Am 22. Mai 2001 nahm Rechtsanwalt V. im Auftrag des Verwaltungsratspräsidenten der konkursiten Gesellschaft beim Konkursamt Einsicht in die Akten und stellte zusammen mit dem Konkursbeamten die falsche Kollozierung der Forderung der Sparkasse A. fest, worauf dieser die Änderung des Kollokationsplans in Aussicht stellte. Am 23. Mai 2001 besprach der Konkursbeamte das fehlerhafte Lastenverzeichnis mit der Grundpfandgläubigerin und diese erklärte sich mit der Abänderung einverstanden.
Am 25. Mai 2001 (Freitag nach Auffahrt) erkundigte sich Rechtsanwalt V., nunmehr als Vertreter von Z., beim Konkursamt Zofingen. Der Konkursbeamte war ferienhalber abwesend. Die Dienst habenden Herren X. und W. konnten lediglich feststellen, dass im Kollokationsplan keine Änderung vorgenommen worden war. Am Montag, 28. Mai 2001, änderte der Konkursbeamte den Kollokationsplan bzw. das Lastenverzeichnis ab und am 29. Mai 2001 teilte er die Änderung den Parteien mit.
C. Auf Grund der Auskunft der Herren X. und W. an Rechtsanwalt V. hatte der inzwischen von diesem vertretene Z. am 25. Mai 2001 eine Kollokationsklage eingereicht mit den Begehren, im Kollokationsplan sei die Forderung der Sparkasse A. in dem Umfang abzuweisen, wie sie die Grundpfänder von Fr. 210'000.- nebst Zinsen übersteige, und der Prozessgewinn sei zur Deckung der klägerischen Forderung von Fr. 9'756.75 einschliesslich Prozesskosten zu verwenden, eventualiter sei die klägerische Lohnforderung in der 1. Klasse zu kollozieren, subeventualiter sei die Ergänzung, Neuauflage und Publikation des Kollokationsplans anzuordnen.
Mit Urteil vom 20. März 2002 wies der Präsident des Bezirksgerichts Zofingen die Klage ab, soweit er darauf eintrat. Die dagegen erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, mit Urteil vom 1. Juli 2003 ab.
D. Dagegen hat der Kläger am 23. September 2003 sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingereicht. Mit Letzterer stellte er gegen die Sparkasse A. die Begehren, im Kollokationsplan sei deren Forderung in dem Umfang abzuweisen, wie sie die Grundpfänder über Fr. 210'000.- nebst Zinsen übersteige und der Prozessgewinn sei zur Deckung der klägerischen Forderung von Fr. 9'756.75 einschliesslich Prozesskosten zu verwenden; gegen die Konkursmasse der Y. AG stellte er das Begehren, seine Lohnforderung sei in der 1. Klasse zu kollozieren.
Mit Berufungsantworten vom 5. bzw. 30. Dezember 2003 haben sowohl die durch das Konkursamt vertretene Masse als auch die Sparkasse A. auf Abweisung der Berufung geschlossen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Strittig ist zunächst, ob der Kläger am 25. Mai 2001 mit einer Klage die Kollokation der Sparkasse A. anfechten durfte.
2.1 Das Obergericht hat erwogen, nachdem der Konkursbeamte zu erkennen gegeben habe, dass er den Kollokationsplan abändern werde, habe kein Grund für eine Kollokationsklage bestanden. Zudem sei dem Kläger bei der Fristberechnung ein Fehler unterlaufen. Der Konkursbeamte habe den Kollokationsplan am 28. Mai 2001 auch tatsächlich selbst berichtigt, weshalb das Bezirksgericht richtigerweise davon ausgegangen sei, die klägerischen Rechtsbegehren seien gegenstandslos geworden.
2.2 Die Kollokationsklage ist innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplans zu erheben (Art. 250 Abs. 1 SchKG). Bereits aus dem Begriff der Frist ergibt sich, dass nicht der letztmögliche Tag abgewartet werden muss, sondern der Gläubiger innerhalb der 20-tägigen Zeit spanne zu einem beliebigen Zeit punkt Klage erheben kann.
Sobald Kollokationsklage erhoben worden ist, darf der Konkursbeamte den Kollokationsplan grundsätzlich nicht mehr abändern (Art. 65 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter [KOV; SR 281.32]). Freilich hat der klagende Gläubiger den Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. So hat das Bundesgericht in einem älteren Entscheid festgehalten, ein Gläubiger dürfe dem Konkursbeamten nicht die Möglichkeit, den Kollokationsplan einseitig abzuändern, dadurch abschneiden, dass er der angekündigten Änderung durch Klageeinreichung zuvorkomme (BGE 57 III 190 S. 195).
2.3 Das Obergericht stützt sich bei seinem Entscheid ausschliesslich auf dieses Urteil. Zwar könnten dessen Erwägungen darauf schliessen lassen, dass eine Zusicherung des Konkursbeamten die Norm von Art. 65 KOV ganz allgemein derogiere. Ein solcher Schluss wäre jedoch unzutreffend und würde dem Umstand keine Rechnung tragen, dass sich die (zutreffenden) Erwägungen in BGE 57 III 190 auf einen Fall bezogen haben, der mit dem vorliegend zu beurteilenden in keiner Weise vergleichbar ist:
Dem BGE 57 III 190 lag der Sachverhalt zu Grunde, dass ein Liquidator, der einer fehlerhaften Kollokation gewahr worden war, einen Gläubigervertreter am 11. September 1931 um 14.00 Uhr zu einer Besprechung vorlud, worauf dieser - nachdem er sich sogar gegen die vom Liquidator in Aussicht gestellte materielle Änderung verwahrt hatte (S. 196 oben) - in sein Anwaltsbüro eilte, ein Vermittlungsgesuch betreffend Anfechtung der Kollokation verfasste und dieses um 16.00 Uhr auf der Post aufgab. Zur gleichen Stunde hatte auch der Liquidator die Änderung des Kollokationsplans auf der Post aufgegeben; zudem richtete er in der folgenden Stunde gleiche Schreiben an die anderen Konkursgläubiger und er begab sich noch am gleichen Nachmittag zu der von der Änderung betroffenen Bank. Es war demnach zu einem eigentlichen Wettlauf zwischen dem klagenden Gläubiger und dem Liquidator gekommen, indem der Gläubiger bzw. sein Vertreter mit den Worten des Bundesgerichts versuchte, dem Liquidator den Weg abzuschneiden. Zu Recht hat das Bundesgericht dieses als treuwidrig zu bezeichnende Vorgehen nicht geschützt.
Demgegenüber lässt der vorliegende Fall aus mehreren Gründen keine treuwidrige Klageanhebung erkennen: In Ausübung seiner Sorgfaltspflichten erkundigte sich der in der Zwischenzeit vom Kläger mandatierte Anwalt am letzten Werktag vor Ablauf der Klagefrist beim Konkursamt, ob die am 22. Mai 2001 in Aussicht gestellte Änderung vorgenommen worden sei. Da der Konkursbeamte ferienhalber abwesend war, konnten die über diesen Fall nicht instruierten Mitarbeiter einzig die (zutreffende) Auskunft geben, dass im Kollokationsplan bzw. Lastenverzeichnis keine Änderung vorgenommen worden sei. Entgegen den sinngemässen Ausführungen in den Berufungsantworten können diese Umstände nicht dem Kläger bzw. seinem Anwalt angelastet werden, hat doch dieser weder Einblick noch Einfluss in bzw. auf die interne Organisation des Amtes. Vielmehr war der Kläger, der mit der Erkundigung alles getan hat, was ihm nach Treu und Glauben zuzumuten war, in der entsprechenden Situation geradezu gehalten, Klage anzuheben.
Umso mehr war eine Kollokationsklage für den Kläger in der konkreten Situation unabdingbar, als die konkursamtliche Zusicherung unbestrittenermassen gegenüber dem durch den gleichen Anwalt vertretenen Verwaltungsratspräsidenten der konkursiten Gesellschaft, nicht aber gegenüber dem am 22. Mai 2001 noch gar nicht anwaltlich vertretenen Kläger abgegeben worden war. Wenn die beklagte Bank in diesem Zusammenhang auf die Wissensvertretung verweist (Ziff. 10 ihrer Berufungsantwort), geht sie am Kern der Sache vorbei. Ausschlaggebend ist nämlich, wer im Sinne des Stell-vertretungsrechts Adressat der konkursamtlichen Zusage war; dies ist keine Frage des Wissens des Vertreters, sondern der Bindewirkung für den Vertretenen (vgl. Art. 32 Abs. 1 OR).
Unhaltbar ist sodann die vorinstanzliche Bemerkung, der Kläger hätte mit der Klageeinreichung bis Montag, 28. Mai 2001 zuwarten müssen. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet nicht, dass eine Partei mit der Wahrung ihrer Rechte über die eigentliche Klagefrist hinaus zuzuwarten hat, nur weil diese an einem Sonntag ausläuft und deshalb die Einreichung der Klage am Montag auf Grund von Art. 31 Abs. 3 SchKG an sich noch zulässig wäre. Zu bedenken ist schliesslich, dass der Kläger für den zweiten Streitpunkt (Kollokation der Lohnforderung in der 1. statt 3. Klasse, dazu E. 3) ohnehin eine Kollokationsklage erheben musste; auch unter diesem Gesichtspunkt mutet der Vorwurf, für die Einreichung einer Kollokationsklage habe es keinen Grund gegeben, seltsam an.
2.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Kläger angesichts der speziellen Situation (konkursamtliche Zusicherung gegenüber einer anderen Person; Auskunft der Mitarbeiter des Konkursamtes, es seien keine Änderungen vorgenommen worden; auslaufende Klagefrist) zur Anhebung einer Kollokationsklage am 25. Mai 2001 berechtigt, ja geradezu verpflichtet war und demnach Art. 65 KOV zum Tragen kommt. Insoweit ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Rechtsbegehren A.1 gutzuheissen. Das Begehren A.2 (Verwendung des Prozessgewinns zur Deckung der klägerischen Forderung) gibt die gesetzlich vorgesehene Folge einer gutgeheissenen Kollokationsklage wieder (Art. 250 Abs. 2 SchKG) und ist deshalb überflüssig.
3. Strittig ist sodann, ob die klägerische Lohnforderung in der 1. statt in der 3. Klasse zu kollozieren ist.
3.1 Das Obergericht hat erwogen, die der Y. AG am 1. Oktober 1999 für sechs Monate gewährte Stundung sei am 1. April 2000 automatisch erloschen, da es nicht zu einem Bestätigungsentscheid durch die Nachlassbehörde gekommen sei. Der Kläger habe im Übrigen gewusst, dass die Gläubiger nicht über einen Nachlassvertrag abgestimmt hätten und es folglich auch nicht zu einem Bestätigungsverfahren durch das Nachlassgericht kommen würde. Da bis zur Konkurseröffnung am 13. November 2000 mehr als sechs Monate verstrichen seien, stehe die Arbeitnehmerforderung nicht mehr im Genuss des Privilegs von Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG.
3.2 Besteht Aussicht auf einen Nachlassvertrag, so gewährt der Nachlassrichter dem Schuldner die Nachlassstundung für vier bis sechs Monate und ernennt einen Sachwalter (Art. 295 Abs. 1 SchKG). Entsprechend endet die Stundung mit dem Ablauf der vom Nachlassrichter bewilligten (und allenfalls verlängerten) Dauer (HUNKELER, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Diss. Freiburg 1996, N. 800). Wird die Nachlassstundung vorher widerrufen, fallen ihre Wirkungen bereits mit der Publikation des Widerrufsentscheides dahin (Art. 295 Abs. 5 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 SchKG). Umgekehrt dauern sie für den Fall, dass der Sachwalter dem Nachlassgericht die Bestätigung oder Ablehnung des Nachlassvertrags empfiehlt, bis zur Publikation des (positiven oder negativen) Bestätigungsentscheides fort (Art. 304 Abs. 2 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 SchKG). Diese Bestimmungen dienen dazu, dass das Zustandekommen bzw. der Vollzug eines Nachlassvertrages auch während des Bestätigungsstadiums bzw. während der Vollzugsphase gewährleistet bleibt (HUNKELER, a.a.O., N. 802).
3.3 Die Vorbringen des Klägers in der Berufung vermögen keine Bundesrechtsverletzung zu begründen:
Unbehilflich ist vorweg die Behauptung, der Sachwalter habe die Arbeitnehmer wiederholt vertröstet. Solche Aussagen vermögen keine gesetzlichen Fristen abzuändern.
Im Widerspruch zu den Akten und den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen steht sodann die Behauptung, der Sachwalter habe wenigstens sinngemäss den Widerruf der Stundung verlangt (Art. 295 Abs. 5 SchKG). Vielmehr ergibt sich aus diesen, dass der Sachwalter Ende März 2000 unmittelbar vor Ablauf der Stundung beim Nachlassgericht den Sachwalterbericht eingereicht (Art. 304 Abs. 1 SchKG) und mangels eines von den Gläubigern genehmigten Vertragsentwurfes, den das Gericht hätte bestätigen können, sogleich die Konkurseröffnung verlangt hat. Der Nachlassrichter hat dem Sachwalter hierauf schriftlich mitgeteilt, dass er nicht legitimiert sei, die Konkurseröffnung zu verlangen, und das Nachlassgericht hat in der Folge weder einen die Nachlassstundung widerrufenden noch einen den Nachlassvertrag bestätigenden Entscheid gefällt. Entgegen den sinngemässen klägerischen Ausführungen war es hierzu von Bundesrechts wegen auch nicht verpflichtet:
Der Widerruf der Nachlassstundung steht im Ermessen des Gerichts (vgl. Art. 295 Abs. 5 SchKG), und der Bestätigungsentscheid setzt einen Nachlassvertrag voraus, über den die Gläubiger abgestimmt haben (Art. 302 SchKG). Indem weder ein Widerrufs- noch ein Bestätigungsentscheid erging, fielen die Wirkungen der Stundung mit Ablauf der Stundungsdauer ohne weiteres dahin (vgl. VOLLMAR, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 4 zu Art. 295 SchKG, N. 3 zu Art. 304 SchKG). Mit Bezug auf das automatische Erlöschen der Stundungswirkung verhielt es sich damit nicht anders, als wenn der Sachwalter den Bericht verspätet eingereicht und das Gericht aus diesem Grund keinen Bestätigungsentscheid hätte fällen können (vgl. dazu BGE 85 I 77; HUNKELER, a.a.O., N. 803).
Nichts abzuleiten vermag der Kläger schliesslich aus dem Novum, dass das Gerichtspräsidium Zofingen nunmehr offenbar auch dann einen Entscheid fällt und publiziert, wenn kein Nachlassvertrag zustande gekommen ist. Die Nachlassstundung kennt im Gegensatz zum Konkurs (vgl. Art. 268 Abs. 2 SchKG) kein eigentliches Schlusserkenntnis; entsprechend liegt keine Verletzung von Bundesrecht vor, wenn im vorliegenden Fall kein solches Erkenntnis ergangen ist.
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Action en contestation de l'état de collocation et modification unilatérale de l'état de collocation (art. 65 OAOF). Un créancier n'agit pas abusivement en déposant une action en contestation de l'état de collocation après avoir appris par les collaborateurs de l'office des faillites, juste avant l'échéance du délai fixé par l'art. 250 al. 1 LP, que la modification que le préposé lui avait promis d'effectuer sur l'état de collocation n'a pas été faite. En raison du dépôt d'une telle action, le préposé ne peut plus de lui-même procéder à la modification qu'il s'était engagé à effectuer (consid. 2).
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Regeste b
Erlöschen der Stundungswirkungen. Mit dem Ablauf der Nachlassstundung fallen die Wirkungen der Stundung automatisch dahin, ohne dass es hierfür eines Entscheides der Nachlassbehörde bedürfte (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 381
A. Mit publiziertem Urteil vom 1. Oktober 1999 gewährte das Bezirksgericht Zofingen der Y. AG eine sechsmonatige Nachlassstundung. Ende März 2000 reichte der Sachwalter seinen Bericht ein. Er gab bekannt, dass kein Nachlassvertrag zustande gekommen sei und stellte angesichts der Überschuldung der Gesellschaft einen Antrag auf Konkurseröffnung. Der Gerichtspräsident schrieb ihm zurück, dass der Sachwalter hierzu nicht legitimiert sei, sondern der Verwaltungsrat eine Überschuldungsanzeige zu erstatten habe.
B. Am 13. November 2000 wurde über die Y. AG schliesslich der Konkurs eröffnet, wobei nicht aktenkundig ist, wer das entsprechende Begehren gestellt hat. Ab dem 7. Mai 2001 legte das Konkursamt Zofingen den Kollokationsplan auf und zeigte Z. an, dass seine in der 1. Klasse angemeldete Lohnforderung von Fr. 9'756.75 in die 3. Klasse verwiesen worden war, da sie mehr als sechs Monate vor Konkurseröffnung entstanden sei. Die Forderungen der Sparkasse A. liess es im gesamten Betrag von Fr. 479'234.20 als pfandgesichert zu, obschon nur für Fr. 210'000.- nebst Zinsen eine Grundpfandsicherheit bestand.
Am 22. Mai 2001 nahm Rechtsanwalt V. im Auftrag des Verwaltungsratspräsidenten der konkursiten Gesellschaft beim Konkursamt Einsicht in die Akten und stellte zusammen mit dem Konkursbeamten die falsche Kollozierung der Forderung der Sparkasse A. fest, worauf dieser die Änderung des Kollokationsplans in Aussicht stellte. Am 23. Mai 2001 besprach der Konkursbeamte das fehlerhafte Lastenverzeichnis mit der Grundpfandgläubigerin und diese erklärte sich mit der Abänderung einverstanden.
Am 25. Mai 2001 (Freitag nach Auffahrt) erkundigte sich Rechtsanwalt V., nunmehr als Vertreter von Z., beim Konkursamt Zofingen. Der Konkursbeamte war ferienhalber abwesend. Die Dienst habenden Herren X. und W. konnten lediglich feststellen, dass im Kollokationsplan keine Änderung vorgenommen worden war. Am Montag, 28. Mai 2001, änderte der Konkursbeamte den Kollokationsplan bzw. das Lastenverzeichnis ab und am 29. Mai 2001 teilte er die Änderung den Parteien mit.
C. Auf Grund der Auskunft der Herren X. und W. an Rechtsanwalt V. hatte der inzwischen von diesem vertretene Z. am 25. Mai 2001 eine Kollokationsklage eingereicht mit den Begehren, im Kollokationsplan sei die Forderung der Sparkasse A. in dem Umfang abzuweisen, wie sie die Grundpfänder von Fr. 210'000.- nebst Zinsen übersteige, und der Prozessgewinn sei zur Deckung der klägerischen Forderung von Fr. 9'756.75 einschliesslich Prozesskosten zu verwenden, eventualiter sei die klägerische Lohnforderung in der 1. Klasse zu kollozieren, subeventualiter sei die Ergänzung, Neuauflage und Publikation des Kollokationsplans anzuordnen.
Mit Urteil vom 20. März 2002 wies der Präsident des Bezirksgerichts Zofingen die Klage ab, soweit er darauf eintrat. Die dagegen erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, mit Urteil vom 1. Juli 2003 ab.
D. Dagegen hat der Kläger am 23. September 2003 sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingereicht. Mit Letzterer stellte er gegen die Sparkasse A. die Begehren, im Kollokationsplan sei deren Forderung in dem Umfang abzuweisen, wie sie die Grundpfänder über Fr. 210'000.- nebst Zinsen übersteige und der Prozessgewinn sei zur Deckung der klägerischen Forderung von Fr. 9'756.75 einschliesslich Prozesskosten zu verwenden; gegen die Konkursmasse der Y. AG stellte er das Begehren, seine Lohnforderung sei in der 1. Klasse zu kollozieren.
Mit Berufungsantworten vom 5. bzw. 30. Dezember 2003 haben sowohl die durch das Konkursamt vertretene Masse als auch die Sparkasse A. auf Abweisung der Berufung geschlossen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Strittig ist zunächst, ob der Kläger am 25. Mai 2001 mit einer Klage die Kollokation der Sparkasse A. anfechten durfte.
2.1 Das Obergericht hat erwogen, nachdem der Konkursbeamte zu erkennen gegeben habe, dass er den Kollokationsplan abändern werde, habe kein Grund für eine Kollokationsklage bestanden. Zudem sei dem Kläger bei der Fristberechnung ein Fehler unterlaufen. Der Konkursbeamte habe den Kollokationsplan am 28. Mai 2001 auch tatsächlich selbst berichtigt, weshalb das Bezirksgericht richtigerweise davon ausgegangen sei, die klägerischen Rechtsbegehren seien gegenstandslos geworden.
2.2 Die Kollokationsklage ist innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplans zu erheben (Art. 250 Abs. 1 SchKG). Bereits aus dem Begriff der Frist ergibt sich, dass nicht der letztmögliche Tag abgewartet werden muss, sondern der Gläubiger innerhalb der 20-tägigen Zeit spanne zu einem beliebigen Zeit punkt Klage erheben kann.
Sobald Kollokationsklage erhoben worden ist, darf der Konkursbeamte den Kollokationsplan grundsätzlich nicht mehr abändern (Art. 65 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter [KOV; SR 281.32]). Freilich hat der klagende Gläubiger den Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. So hat das Bundesgericht in einem älteren Entscheid festgehalten, ein Gläubiger dürfe dem Konkursbeamten nicht die Möglichkeit, den Kollokationsplan einseitig abzuändern, dadurch abschneiden, dass er der angekündigten Änderung durch Klageeinreichung zuvorkomme (BGE 57 III 190 S. 195).
2.3 Das Obergericht stützt sich bei seinem Entscheid ausschliesslich auf dieses Urteil. Zwar könnten dessen Erwägungen darauf schliessen lassen, dass eine Zusicherung des Konkursbeamten die Norm von Art. 65 KOV ganz allgemein derogiere. Ein solcher Schluss wäre jedoch unzutreffend und würde dem Umstand keine Rechnung tragen, dass sich die (zutreffenden) Erwägungen in BGE 57 III 190 auf einen Fall bezogen haben, der mit dem vorliegend zu beurteilenden in keiner Weise vergleichbar ist:
Dem BGE 57 III 190 lag der Sachverhalt zu Grunde, dass ein Liquidator, der einer fehlerhaften Kollokation gewahr worden war, einen Gläubigervertreter am 11. September 1931 um 14.00 Uhr zu einer Besprechung vorlud, worauf dieser - nachdem er sich sogar gegen die vom Liquidator in Aussicht gestellte materielle Änderung verwahrt hatte (S. 196 oben) - in sein Anwaltsbüro eilte, ein Vermittlungsgesuch betreffend Anfechtung der Kollokation verfasste und dieses um 16.00 Uhr auf der Post aufgab. Zur gleichen Stunde hatte auch der Liquidator die Änderung des Kollokationsplans auf der Post aufgegeben; zudem richtete er in der folgenden Stunde gleiche Schreiben an die anderen Konkursgläubiger und er begab sich noch am gleichen Nachmittag zu der von der Änderung betroffenen Bank. Es war demnach zu einem eigentlichen Wettlauf zwischen dem klagenden Gläubiger und dem Liquidator gekommen, indem der Gläubiger bzw. sein Vertreter mit den Worten des Bundesgerichts versuchte, dem Liquidator den Weg abzuschneiden. Zu Recht hat das Bundesgericht dieses als treuwidrig zu bezeichnende Vorgehen nicht geschützt.
Demgegenüber lässt der vorliegende Fall aus mehreren Gründen keine treuwidrige Klageanhebung erkennen: In Ausübung seiner Sorgfaltspflichten erkundigte sich der in der Zwischenzeit vom Kläger mandatierte Anwalt am letzten Werktag vor Ablauf der Klagefrist beim Konkursamt, ob die am 22. Mai 2001 in Aussicht gestellte Änderung vorgenommen worden sei. Da der Konkursbeamte ferienhalber abwesend war, konnten die über diesen Fall nicht instruierten Mitarbeiter einzig die (zutreffende) Auskunft geben, dass im Kollokationsplan bzw. Lastenverzeichnis keine Änderung vorgenommen worden sei. Entgegen den sinngemässen Ausführungen in den Berufungsantworten können diese Umstände nicht dem Kläger bzw. seinem Anwalt angelastet werden, hat doch dieser weder Einblick noch Einfluss in bzw. auf die interne Organisation des Amtes. Vielmehr war der Kläger, der mit der Erkundigung alles getan hat, was ihm nach Treu und Glauben zuzumuten war, in der entsprechenden Situation geradezu gehalten, Klage anzuheben.
Umso mehr war eine Kollokationsklage für den Kläger in der konkreten Situation unabdingbar, als die konkursamtliche Zusicherung unbestrittenermassen gegenüber dem durch den gleichen Anwalt vertretenen Verwaltungsratspräsidenten der konkursiten Gesellschaft, nicht aber gegenüber dem am 22. Mai 2001 noch gar nicht anwaltlich vertretenen Kläger abgegeben worden war. Wenn die beklagte Bank in diesem Zusammenhang auf die Wissensvertretung verweist (Ziff. 10 ihrer Berufungsantwort), geht sie am Kern der Sache vorbei. Ausschlaggebend ist nämlich, wer im Sinne des Stell-vertretungsrechts Adressat der konkursamtlichen Zusage war; dies ist keine Frage des Wissens des Vertreters, sondern der Bindewirkung für den Vertretenen (vgl. Art. 32 Abs. 1 OR).
Unhaltbar ist sodann die vorinstanzliche Bemerkung, der Kläger hätte mit der Klageeinreichung bis Montag, 28. Mai 2001 zuwarten müssen. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet nicht, dass eine Partei mit der Wahrung ihrer Rechte über die eigentliche Klagefrist hinaus zuzuwarten hat, nur weil diese an einem Sonntag ausläuft und deshalb die Einreichung der Klage am Montag auf Grund von Art. 31 Abs. 3 SchKG an sich noch zulässig wäre. Zu bedenken ist schliesslich, dass der Kläger für den zweiten Streitpunkt (Kollokation der Lohnforderung in der 1. statt 3. Klasse, dazu E. 3) ohnehin eine Kollokationsklage erheben musste; auch unter diesem Gesichtspunkt mutet der Vorwurf, für die Einreichung einer Kollokationsklage habe es keinen Grund gegeben, seltsam an.
2.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Kläger angesichts der speziellen Situation (konkursamtliche Zusicherung gegenüber einer anderen Person; Auskunft der Mitarbeiter des Konkursamtes, es seien keine Änderungen vorgenommen worden; auslaufende Klagefrist) zur Anhebung einer Kollokationsklage am 25. Mai 2001 berechtigt, ja geradezu verpflichtet war und demnach Art. 65 KOV zum Tragen kommt. Insoweit ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Rechtsbegehren A.1 gutzuheissen. Das Begehren A.2 (Verwendung des Prozessgewinns zur Deckung der klägerischen Forderung) gibt die gesetzlich vorgesehene Folge einer gutgeheissenen Kollokationsklage wieder (Art. 250 Abs. 2 SchKG) und ist deshalb überflüssig.
3. Strittig ist sodann, ob die klägerische Lohnforderung in der 1. statt in der 3. Klasse zu kollozieren ist.
3.1 Das Obergericht hat erwogen, die der Y. AG am 1. Oktober 1999 für sechs Monate gewährte Stundung sei am 1. April 2000 automatisch erloschen, da es nicht zu einem Bestätigungsentscheid durch die Nachlassbehörde gekommen sei. Der Kläger habe im Übrigen gewusst, dass die Gläubiger nicht über einen Nachlassvertrag abgestimmt hätten und es folglich auch nicht zu einem Bestätigungsverfahren durch das Nachlassgericht kommen würde. Da bis zur Konkurseröffnung am 13. November 2000 mehr als sechs Monate verstrichen seien, stehe die Arbeitnehmerforderung nicht mehr im Genuss des Privilegs von Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG.
3.2 Besteht Aussicht auf einen Nachlassvertrag, so gewährt der Nachlassrichter dem Schuldner die Nachlassstundung für vier bis sechs Monate und ernennt einen Sachwalter (Art. 295 Abs. 1 SchKG). Entsprechend endet die Stundung mit dem Ablauf der vom Nachlassrichter bewilligten (und allenfalls verlängerten) Dauer (HUNKELER, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Diss. Freiburg 1996, N. 800). Wird die Nachlassstundung vorher widerrufen, fallen ihre Wirkungen bereits mit der Publikation des Widerrufsentscheides dahin (Art. 295 Abs. 5 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 SchKG). Umgekehrt dauern sie für den Fall, dass der Sachwalter dem Nachlassgericht die Bestätigung oder Ablehnung des Nachlassvertrags empfiehlt, bis zur Publikation des (positiven oder negativen) Bestätigungsentscheides fort (Art. 304 Abs. 2 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 SchKG). Diese Bestimmungen dienen dazu, dass das Zustandekommen bzw. der Vollzug eines Nachlassvertrages auch während des Bestätigungsstadiums bzw. während der Vollzugsphase gewährleistet bleibt (HUNKELER, a.a.O., N. 802).
3.3 Die Vorbringen des Klägers in der Berufung vermögen keine Bundesrechtsverletzung zu begründen:
Unbehilflich ist vorweg die Behauptung, der Sachwalter habe die Arbeitnehmer wiederholt vertröstet. Solche Aussagen vermögen keine gesetzlichen Fristen abzuändern.
Im Widerspruch zu den Akten und den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen steht sodann die Behauptung, der Sachwalter habe wenigstens sinngemäss den Widerruf der Stundung verlangt (Art. 295 Abs. 5 SchKG). Vielmehr ergibt sich aus diesen, dass der Sachwalter Ende März 2000 unmittelbar vor Ablauf der Stundung beim Nachlassgericht den Sachwalterbericht eingereicht (Art. 304 Abs. 1 SchKG) und mangels eines von den Gläubigern genehmigten Vertragsentwurfes, den das Gericht hätte bestätigen können, sogleich die Konkurseröffnung verlangt hat. Der Nachlassrichter hat dem Sachwalter hierauf schriftlich mitgeteilt, dass er nicht legitimiert sei, die Konkurseröffnung zu verlangen, und das Nachlassgericht hat in der Folge weder einen die Nachlassstundung widerrufenden noch einen den Nachlassvertrag bestätigenden Entscheid gefällt. Entgegen den sinngemässen klägerischen Ausführungen war es hierzu von Bundesrechts wegen auch nicht verpflichtet:
Der Widerruf der Nachlassstundung steht im Ermessen des Gerichts (vgl. Art. 295 Abs. 5 SchKG), und der Bestätigungsentscheid setzt einen Nachlassvertrag voraus, über den die Gläubiger abgestimmt haben (Art. 302 SchKG). Indem weder ein Widerrufs- noch ein Bestätigungsentscheid erging, fielen die Wirkungen der Stundung mit Ablauf der Stundungsdauer ohne weiteres dahin (vgl. VOLLMAR, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 4 zu Art. 295 SchKG, N. 3 zu Art. 304 SchKG). Mit Bezug auf das automatische Erlöschen der Stundungswirkung verhielt es sich damit nicht anders, als wenn der Sachwalter den Bericht verspätet eingereicht und das Gericht aus diesem Grund keinen Bestätigungsentscheid hätte fällen können (vgl. dazu BGE 85 I 77; HUNKELER, a.a.O., N. 803).
Nichts abzuleiten vermag der Kläger schliesslich aus dem Novum, dass das Gerichtspräsidium Zofingen nunmehr offenbar auch dann einen Entscheid fällt und publiziert, wenn kein Nachlassvertrag zustande gekommen ist. Die Nachlassstundung kennt im Gegensatz zum Konkurs (vgl. Art. 268 Abs. 2 SchKG) kein eigentliches Schlusserkenntnis; entsprechend liegt keine Verletzung von Bundesrecht vor, wenn im vorliegenden Fall kein solches Erkenntnis ergangen ist.
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Azione di contestazione della graduatoria e modifica unilaterale della graduatoria (art. 65 RUF). L'introduzione di un'azione di contestazione della graduatoria non è abusiva, nonostante l'assicurazione data dall'Ufficiale dei fallimenti di procedere ad una modifica della graduatoria, qualora l'attore riceva dai collaboratori dell'Ufficio fallimenti presenti, immediatamente prima dello scadere del termine per proporre l'azione, l'informazione che il cambiamento non è stato fatto. A causa della presentazione dell'azione di contestazione della graduatoria, l'Ufficiale non può più effettuare la modifica promessa (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 388
A. Le 7 novembre 2002, Serge Maret, agent d'affaires breveté, a adressé à l'Office des poursuites de Genève, au nom de P., une réquisition de poursuite contre F. pour un montant de 9'744 fr. 20 plus intérêts et frais, moins plusieurs acomptes totalisant 4'700 fr. Simultanément, il a viré un montant de 70 fr., à titre d'avance de frais, sur son compte ouvert auprès de l'office. Ce dernier n'a toutefois pas pu identifier la réquisition de poursuite à laquelle correspondait cette avance, car il n'a traité la poursuite que le 9 janvier 2003 (poursuite n° x).
Suite à la notification du commandement de payer le 15 janvier 2003, l'office a adressé l'exemplaire de cet acte destiné au créancier le 20 du même mois, contre remboursement de 89 fr. 60, au mandataire précité. Ayant déjà effectué l'avance de frais, celui-ci a refusé cet envoi.
Le 31 janvier 2003, l'office a restitué le montant de 70 fr. au mandataire du créancier.
Le 12 mars 2003, un arrangement étant intervenu entre les parties, le créancier a invité l'office à radier purement et simplement la poursuite en cause. Le 15 juillet suivant, l'office a fait savoir au mandataire du créancier que le montant exigé de 89 fr. 60 correspondait aux frais générés jusqu'alors par ladite poursuite, dont il devait faire l'avance, et il lui a fait parvenir un bulletin de versement à cet effet.
B. Le créancier a déposé plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève en faisant valoir qu'il ne paierait pas un montant supérieur à 70 fr. et en concluant à ce qu'il soit ordonné à l'office de lui délivrer immédiatement le commandement de payer.
Par décision du 13 novembre 2003, communiquée le 18 du même mois aux parties, la Commission cantonale de surveillance a admis la plainte, arrêté le montant des frais à la charge du créancier à 65 fr. et ordonné à l'office d'envoyer au créancier son exemplaire du commandement de payer sitôt qu'il aurait enregistré le paiement des 65 fr.
C. Contre cette décision qui lui a été notifiée le 21 novembre 2003, l'office a recouru le 1er décembre 2003 auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Au fond et en substance, il la requiert d'annuler la décision attaquée et, statuant à nouveau, d'admettre la plainte formée par le créancier, de dire que les frais à la charge de celui-ci sont de 70 fr., de donner acte à l'office qu'il enverra l'exemplaire destiné au créancier au mandataire de celui-ci sitôt qu'il aura enregistré le paiement des 70 fr. et de rejeter toutes autres ou contraires conclusions.
La Commission cantonale de surveillance a formulé ses propres observations en transmettant le dossier au Tribunal fédéral (art. 80 OJ). Tout en s'en remettant à l'appréciation de celui-ci sur l'issue à donner au recours, elle se réfère aux motifs de sa décision.
Dans sa détermination, le créancier doute de la qualité pour recourir de l'office; sur le fond, ses arguments vont dans le sens des conclusions du recours.
La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours.
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Extrait des considérants:
3.
3.1 Le Tarif des frais applicables à la LP du 7 juillet 1971 prévoyait, à titre d'émolument alloué à l'office des poursuites pour le commandement de payer, un montant forfaitaire calculé d'après le montant de la créance et comprenant les frais d'établissement du commandement de payer, d'enregistrement et de notification aux parties, notamment les taxes postales (art. 18 al. 1 et 2). Il précisait par ailleurs que ces taxes postales ne donnaient pas lieu à remboursement (art. 12 al. 3 let. d).
Le 17 juin 1991, le Conseil fédéral a abrogé cette dernière disposition et modifié l'art. 18 al. 1 du Tarif (intitulé alors ordonnance sur les frais applicables à la LP; OFLP) notamment en ce sens que l'émolument forfaitaire était prévu pour la rédaction du commandement de payer, son établissement en double et son enregistrement (RO 1991 II 1312). Ainsi, dès le 1er juillet 1991, date d'entrée en vigueur de cette révision, les taxes postales n'étaient plus comprises dans le montant forfaitaire de base et pouvaient donner lieu à remboursement à titre de débours au sens de l'art. 12 anc. Tarif ou OFLP.
La nouvelle ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la LP (OELP; RS 281.35), en vigueur depuis le 1er janvier 1997, prévoit l'émolument de base pour la rédaction du commandement de payer, son établissement en double exemplaire, son enregistrement et sa notification (art. 16 al. 1 OELP). Comme le texte de 1971, elle inclut la notification dans l'émolument de base, mais contrairement audit texte, elle ne mentionne pas les taxes postales. Elle en traite séparément, sous la rubrique "débours en général" (art. 13 OELP), en précisant qu'elles doivent en principe être remboursées (al. 1), sous réserve du cas de notification faite par l'office; dans cette hypothèse, il n'est dû que le montant des taxes postales évitées de la sorte (al. 2) et, s'agissant de la notification du commandement de payer (par l'office), seuls les "frais de l'envoi recommandé" sont exclus de l'obligation de remboursement (al. 3 let. d).
Au vu de ce qui précède, la Chambre de céans considère, avec la Commission cantonale de surveillance et l'Obergericht du canton de Zurich (arrêt du 21 juin 2000, publié in BlSchK 2003 p. 79), que la simple adjonction, à l'art. 16 al. 1 OELP, de la notification du commandement de payer dans la liste des prestations couvertes par l'émolument de base ne signifie pas la réintégration des taxes postales dans l'émolument de base du commandement de payer, soit un retour à la réglementation de 1971 formellement abrogée en 1991. En tant que débours en général, les taxes postales doivent être remboursées en vertu du texte clair de l'art. 13 al. 1 OELP, sous réserve de la restriction de son alinéa 2 et de l'exception de son alinéa 3 let. d. Dans la mesure de leur obligation d'être remboursées, elles s'ajoutent donc à l'émolument de base.
3.2 La Poste perçoit actuellement pour la distribution d'un acte de poursuite une taxe de 5 fr. en courrier A (anciennement "non recommandé") et 10 fr. en lettre signature (anciennement "recommandé"), prix incluant le renvoi du double à l'office (Brochure 202.17 "Courrier Suisse" - actuellement "Lettres Suisse" -, édition janvier 2003, p. 13). Pour la distribution d'une lettre signature (anciennement "recommandé"), la taxe postale est actuellement de 5 ou 6 fr. selon le format (ibid., p. 11).
3.3 En application des dispositions précitées, c'est à juste titre que la Commission cantonale de surveillance a confirmé l'adjonction de 5 fr. à l'émolument de base. Il convient toutefois de préciser que le montant de cette taxe postale correspond au coût de la distribution d'un acte de poursuite en courrier A, et non, comme pourrait le laisser entendre la décision attaquée (qui parle simplement d'un envoi en recommandé), à celui de l'envoi d'un tel acte en recommandé (lettre signature), dont l'art. 13 al. 3 let. d OELP exclut formellement le remboursement.
4. La notification du commandement de payer dont il est question à l'art. 13 al. 3 let. d OELP est évidemment celle destinée au débiteur (art. 64 et 71 s. LP). Elle ne saurait concerner le créancier, qui obtient son exemplaire du commandement de payer (art. 70 al. 1 et 76 al. 2 LP), non par cette forme spéciale de remise d'un acte de poursuite, mais par une communication de l'office au sens de l'art. 34 LP (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 9 ad art. 76 LP; BALTHASAR BESSENICH, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 1 ad art. 76 LP; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 17 n. 16). Contrairement à ce que retient la Commission cantonale de surveillance, en se référant d'ailleurs à l'avis non argumenté de GILLIÉRON (loc. cit.), l'art. 13 al. 3 let. d OELP ne s'applique donc pas à l'envoi de l'exemplaire du commandement de payer destiné au créancier.
En vertu de l'art. 34 LP, les communications de l'office sont effectuées par lettre recommandée (lettre signature) ou par remise directe contre reçu. En l'espèce, les frais d'envoi au créancier, par lettre signature, de l'exemplaire qui lui était destiné constituent une taxe postale dont l'office était en droit de réclamer le remboursement sur la base de l'art. 13 al. 1 OELP. C'est donc à tort que la Commission cantonale de surveillance a refusé le remboursement du montant de 5 fr. à ce titre.
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Gebühr für den Zahlungsbefehl (Art. 16 GebV SchKG); Ersatz der Posttaxen (Art. 13 GebV SchKG). Wird der Zahlungsbefehl durch das Betreibungsamt zugestellt, ist als Auslage einzig die dadurch nicht angefallene Posttaxe geschuldet (Art. 13
Abs. 2 GebV SchKG), unter Ausschluss der Kosten für eine eingeschriebene Sendung (Art. 13 Abs. 3 lit. d GebV SchKG). Soweit die Posttaxen zu ersetzen sind, sind sie zu der in Art. 16 GebV SchKG vorgesehenen Grundgebühr hinzuzuschlagen (E. 3).
Die Zustellung der für den Gläubiger bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls (Art. 76 Abs. 2 SchKG) wird von Art. 13 Abs. 3 lit. d GebV SchKG nicht erfasst; es handelt sich um eine Mitteilung des Betreibungsamtes im Sinne von Art. 34 SchKG, die durch eingeschriebenen Brief (Lettre Signature) vollzogen wird und für die Ersatz nach Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG geschuldet ist (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 388
A. Le 7 novembre 2002, Serge Maret, agent d'affaires breveté, a adressé à l'Office des poursuites de Genève, au nom de P., une réquisition de poursuite contre F. pour un montant de 9'744 fr. 20 plus intérêts et frais, moins plusieurs acomptes totalisant 4'700 fr. Simultanément, il a viré un montant de 70 fr., à titre d'avance de frais, sur son compte ouvert auprès de l'office. Ce dernier n'a toutefois pas pu identifier la réquisition de poursuite à laquelle correspondait cette avance, car il n'a traité la poursuite que le 9 janvier 2003 (poursuite n° x).
Suite à la notification du commandement de payer le 15 janvier 2003, l'office a adressé l'exemplaire de cet acte destiné au créancier le 20 du même mois, contre remboursement de 89 fr. 60, au mandataire précité. Ayant déjà effectué l'avance de frais, celui-ci a refusé cet envoi.
Le 31 janvier 2003, l'office a restitué le montant de 70 fr. au mandataire du créancier.
Le 12 mars 2003, un arrangement étant intervenu entre les parties, le créancier a invité l'office à radier purement et simplement la poursuite en cause. Le 15 juillet suivant, l'office a fait savoir au mandataire du créancier que le montant exigé de 89 fr. 60 correspondait aux frais générés jusqu'alors par ladite poursuite, dont il devait faire l'avance, et il lui a fait parvenir un bulletin de versement à cet effet.
B. Le créancier a déposé plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève en faisant valoir qu'il ne paierait pas un montant supérieur à 70 fr. et en concluant à ce qu'il soit ordonné à l'office de lui délivrer immédiatement le commandement de payer.
Par décision du 13 novembre 2003, communiquée le 18 du même mois aux parties, la Commission cantonale de surveillance a admis la plainte, arrêté le montant des frais à la charge du créancier à 65 fr. et ordonné à l'office d'envoyer au créancier son exemplaire du commandement de payer sitôt qu'il aurait enregistré le paiement des 65 fr.
C. Contre cette décision qui lui a été notifiée le 21 novembre 2003, l'office a recouru le 1er décembre 2003 auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Au fond et en substance, il la requiert d'annuler la décision attaquée et, statuant à nouveau, d'admettre la plainte formée par le créancier, de dire que les frais à la charge de celui-ci sont de 70 fr., de donner acte à l'office qu'il enverra l'exemplaire destiné au créancier au mandataire de celui-ci sitôt qu'il aura enregistré le paiement des 70 fr. et de rejeter toutes autres ou contraires conclusions.
La Commission cantonale de surveillance a formulé ses propres observations en transmettant le dossier au Tribunal fédéral (art. 80 OJ). Tout en s'en remettant à l'appréciation de celui-ci sur l'issue à donner au recours, elle se réfère aux motifs de sa décision.
Dans sa détermination, le créancier doute de la qualité pour recourir de l'office; sur le fond, ses arguments vont dans le sens des conclusions du recours.
La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le Tarif des frais applicables à la LP du 7 juillet 1971 prévoyait, à titre d'émolument alloué à l'office des poursuites pour le commandement de payer, un montant forfaitaire calculé d'après le montant de la créance et comprenant les frais d'établissement du commandement de payer, d'enregistrement et de notification aux parties, notamment les taxes postales (art. 18 al. 1 et 2). Il précisait par ailleurs que ces taxes postales ne donnaient pas lieu à remboursement (art. 12 al. 3 let. d).
Le 17 juin 1991, le Conseil fédéral a abrogé cette dernière disposition et modifié l'art. 18 al. 1 du Tarif (intitulé alors ordonnance sur les frais applicables à la LP; OFLP) notamment en ce sens que l'émolument forfaitaire était prévu pour la rédaction du commandement de payer, son établissement en double et son enregistrement (RO 1991 II 1312). Ainsi, dès le 1er juillet 1991, date d'entrée en vigueur de cette révision, les taxes postales n'étaient plus comprises dans le montant forfaitaire de base et pouvaient donner lieu à remboursement à titre de débours au sens de l'art. 12 anc. Tarif ou OFLP.
La nouvelle ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la LP (OELP; RS 281.35), en vigueur depuis le 1er janvier 1997, prévoit l'émolument de base pour la rédaction du commandement de payer, son établissement en double exemplaire, son enregistrement et sa notification (art. 16 al. 1 OELP). Comme le texte de 1971, elle inclut la notification dans l'émolument de base, mais contrairement audit texte, elle ne mentionne pas les taxes postales. Elle en traite séparément, sous la rubrique "débours en général" (art. 13 OELP), en précisant qu'elles doivent en principe être remboursées (al. 1), sous réserve du cas de notification faite par l'office; dans cette hypothèse, il n'est dû que le montant des taxes postales évitées de la sorte (al. 2) et, s'agissant de la notification du commandement de payer (par l'office), seuls les "frais de l'envoi recommandé" sont exclus de l'obligation de remboursement (al. 3 let. d).
Au vu de ce qui précède, la Chambre de céans considère, avec la Commission cantonale de surveillance et l'Obergericht du canton de Zurich (arrêt du 21 juin 2000, publié in BlSchK 2003 p. 79), que la simple adjonction, à l'art. 16 al. 1 OELP, de la notification du commandement de payer dans la liste des prestations couvertes par l'émolument de base ne signifie pas la réintégration des taxes postales dans l'émolument de base du commandement de payer, soit un retour à la réglementation de 1971 formellement abrogée en 1991. En tant que débours en général, les taxes postales doivent être remboursées en vertu du texte clair de l'art. 13 al. 1 OELP, sous réserve de la restriction de son alinéa 2 et de l'exception de son alinéa 3 let. d. Dans la mesure de leur obligation d'être remboursées, elles s'ajoutent donc à l'émolument de base.
3.2 La Poste perçoit actuellement pour la distribution d'un acte de poursuite une taxe de 5 fr. en courrier A (anciennement "non recommandé") et 10 fr. en lettre signature (anciennement "recommandé"), prix incluant le renvoi du double à l'office (Brochure 202.17 "Courrier Suisse" - actuellement "Lettres Suisse" -, édition janvier 2003, p. 13). Pour la distribution d'une lettre signature (anciennement "recommandé"), la taxe postale est actuellement de 5 ou 6 fr. selon le format (ibid., p. 11).
3.3 En application des dispositions précitées, c'est à juste titre que la Commission cantonale de surveillance a confirmé l'adjonction de 5 fr. à l'émolument de base. Il convient toutefois de préciser que le montant de cette taxe postale correspond au coût de la distribution d'un acte de poursuite en courrier A, et non, comme pourrait le laisser entendre la décision attaquée (qui parle simplement d'un envoi en recommandé), à celui de l'envoi d'un tel acte en recommandé (lettre signature), dont l'art. 13 al. 3 let. d OELP exclut formellement le remboursement.
4. La notification du commandement de payer dont il est question à l'art. 13 al. 3 let. d OELP est évidemment celle destinée au débiteur (art. 64 et 71 s. LP). Elle ne saurait concerner le créancier, qui obtient son exemplaire du commandement de payer (art. 70 al. 1 et 76 al. 2 LP), non par cette forme spéciale de remise d'un acte de poursuite, mais par une communication de l'office au sens de l'art. 34 LP (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 9 ad art. 76 LP; BALTHASAR BESSENICH, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 1 ad art. 76 LP; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 17 n. 16). Contrairement à ce que retient la Commission cantonale de surveillance, en se référant d'ailleurs à l'avis non argumenté de GILLIÉRON (loc. cit.), l'art. 13 al. 3 let. d OELP ne s'applique donc pas à l'envoi de l'exemplaire du commandement de payer destiné au créancier.
En vertu de l'art. 34 LP, les communications de l'office sont effectuées par lettre recommandée (lettre signature) ou par remise directe contre reçu. En l'espèce, les frais d'envoi au créancier, par lettre signature, de l'exemplaire qui lui était destiné constituent une taxe postale dont l'office était en droit de réclamer le remboursement sur la base de l'art. 13 al. 1 OELP. C'est donc à tort que la Commission cantonale de surveillance a refusé le remboursement du montant de 5 fr. à ce titre.
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Emolument pour le commandement de payer (art. 16 OELP); remboursement des taxes postales (art. 13 OELP). En cas de notification du commandement de payer par l'office, il n'est dû à titre de débours que le montant des taxes postales évitées de la sorte (art. 13 al. 2 OELP), à l'exception des frais d'envoi en recommandé (art. 13 al. 3 let. d OELP). Dans la mesure de leur obligation d'être remboursées, les taxes postales s'ajoutent à l'émolument de base prévu par l'art. 16 OELP (consid. 3).
L'envoi au créancier de l'exemplaire du commandement de payer qui lui est destiné (art. 76 al. 2 LP) n'est pas visé par l'art. 13 al. 3 let. d OELP; il s'agit d'une communication de l'office selon l'art. 34 LP effectuée par lettre recommandée (lettre signature) et donnant lieu à remboursement sur la base de l'art. 13 al. 1 OELP (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 388
A. Le 7 novembre 2002, Serge Maret, agent d'affaires breveté, a adressé à l'Office des poursuites de Genève, au nom de P., une réquisition de poursuite contre F. pour un montant de 9'744 fr. 20 plus intérêts et frais, moins plusieurs acomptes totalisant 4'700 fr. Simultanément, il a viré un montant de 70 fr., à titre d'avance de frais, sur son compte ouvert auprès de l'office. Ce dernier n'a toutefois pas pu identifier la réquisition de poursuite à laquelle correspondait cette avance, car il n'a traité la poursuite que le 9 janvier 2003 (poursuite n° x).
Suite à la notification du commandement de payer le 15 janvier 2003, l'office a adressé l'exemplaire de cet acte destiné au créancier le 20 du même mois, contre remboursement de 89 fr. 60, au mandataire précité. Ayant déjà effectué l'avance de frais, celui-ci a refusé cet envoi.
Le 31 janvier 2003, l'office a restitué le montant de 70 fr. au mandataire du créancier.
Le 12 mars 2003, un arrangement étant intervenu entre les parties, le créancier a invité l'office à radier purement et simplement la poursuite en cause. Le 15 juillet suivant, l'office a fait savoir au mandataire du créancier que le montant exigé de 89 fr. 60 correspondait aux frais générés jusqu'alors par ladite poursuite, dont il devait faire l'avance, et il lui a fait parvenir un bulletin de versement à cet effet.
B. Le créancier a déposé plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève en faisant valoir qu'il ne paierait pas un montant supérieur à 70 fr. et en concluant à ce qu'il soit ordonné à l'office de lui délivrer immédiatement le commandement de payer.
Par décision du 13 novembre 2003, communiquée le 18 du même mois aux parties, la Commission cantonale de surveillance a admis la plainte, arrêté le montant des frais à la charge du créancier à 65 fr. et ordonné à l'office d'envoyer au créancier son exemplaire du commandement de payer sitôt qu'il aurait enregistré le paiement des 65 fr.
C. Contre cette décision qui lui a été notifiée le 21 novembre 2003, l'office a recouru le 1er décembre 2003 auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Au fond et en substance, il la requiert d'annuler la décision attaquée et, statuant à nouveau, d'admettre la plainte formée par le créancier, de dire que les frais à la charge de celui-ci sont de 70 fr., de donner acte à l'office qu'il enverra l'exemplaire destiné au créancier au mandataire de celui-ci sitôt qu'il aura enregistré le paiement des 70 fr. et de rejeter toutes autres ou contraires conclusions.
La Commission cantonale de surveillance a formulé ses propres observations en transmettant le dossier au Tribunal fédéral (art. 80 OJ). Tout en s'en remettant à l'appréciation de celui-ci sur l'issue à donner au recours, elle se réfère aux motifs de sa décision.
Dans sa détermination, le créancier doute de la qualité pour recourir de l'office; sur le fond, ses arguments vont dans le sens des conclusions du recours.
La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le Tarif des frais applicables à la LP du 7 juillet 1971 prévoyait, à titre d'émolument alloué à l'office des poursuites pour le commandement de payer, un montant forfaitaire calculé d'après le montant de la créance et comprenant les frais d'établissement du commandement de payer, d'enregistrement et de notification aux parties, notamment les taxes postales (art. 18 al. 1 et 2). Il précisait par ailleurs que ces taxes postales ne donnaient pas lieu à remboursement (art. 12 al. 3 let. d).
Le 17 juin 1991, le Conseil fédéral a abrogé cette dernière disposition et modifié l'art. 18 al. 1 du Tarif (intitulé alors ordonnance sur les frais applicables à la LP; OFLP) notamment en ce sens que l'émolument forfaitaire était prévu pour la rédaction du commandement de payer, son établissement en double et son enregistrement (RO 1991 II 1312). Ainsi, dès le 1er juillet 1991, date d'entrée en vigueur de cette révision, les taxes postales n'étaient plus comprises dans le montant forfaitaire de base et pouvaient donner lieu à remboursement à titre de débours au sens de l'art. 12 anc. Tarif ou OFLP.
La nouvelle ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la LP (OELP; RS 281.35), en vigueur depuis le 1er janvier 1997, prévoit l'émolument de base pour la rédaction du commandement de payer, son établissement en double exemplaire, son enregistrement et sa notification (art. 16 al. 1 OELP). Comme le texte de 1971, elle inclut la notification dans l'émolument de base, mais contrairement audit texte, elle ne mentionne pas les taxes postales. Elle en traite séparément, sous la rubrique "débours en général" (art. 13 OELP), en précisant qu'elles doivent en principe être remboursées (al. 1), sous réserve du cas de notification faite par l'office; dans cette hypothèse, il n'est dû que le montant des taxes postales évitées de la sorte (al. 2) et, s'agissant de la notification du commandement de payer (par l'office), seuls les "frais de l'envoi recommandé" sont exclus de l'obligation de remboursement (al. 3 let. d).
Au vu de ce qui précède, la Chambre de céans considère, avec la Commission cantonale de surveillance et l'Obergericht du canton de Zurich (arrêt du 21 juin 2000, publié in BlSchK 2003 p. 79), que la simple adjonction, à l'art. 16 al. 1 OELP, de la notification du commandement de payer dans la liste des prestations couvertes par l'émolument de base ne signifie pas la réintégration des taxes postales dans l'émolument de base du commandement de payer, soit un retour à la réglementation de 1971 formellement abrogée en 1991. En tant que débours en général, les taxes postales doivent être remboursées en vertu du texte clair de l'art. 13 al. 1 OELP, sous réserve de la restriction de son alinéa 2 et de l'exception de son alinéa 3 let. d. Dans la mesure de leur obligation d'être remboursées, elles s'ajoutent donc à l'émolument de base.
3.2 La Poste perçoit actuellement pour la distribution d'un acte de poursuite une taxe de 5 fr. en courrier A (anciennement "non recommandé") et 10 fr. en lettre signature (anciennement "recommandé"), prix incluant le renvoi du double à l'office (Brochure 202.17 "Courrier Suisse" - actuellement "Lettres Suisse" -, édition janvier 2003, p. 13). Pour la distribution d'une lettre signature (anciennement "recommandé"), la taxe postale est actuellement de 5 ou 6 fr. selon le format (ibid., p. 11).
3.3 En application des dispositions précitées, c'est à juste titre que la Commission cantonale de surveillance a confirmé l'adjonction de 5 fr. à l'émolument de base. Il convient toutefois de préciser que le montant de cette taxe postale correspond au coût de la distribution d'un acte de poursuite en courrier A, et non, comme pourrait le laisser entendre la décision attaquée (qui parle simplement d'un envoi en recommandé), à celui de l'envoi d'un tel acte en recommandé (lettre signature), dont l'art. 13 al. 3 let. d OELP exclut formellement le remboursement.
4. La notification du commandement de payer dont il est question à l'art. 13 al. 3 let. d OELP est évidemment celle destinée au débiteur (art. 64 et 71 s. LP). Elle ne saurait concerner le créancier, qui obtient son exemplaire du commandement de payer (art. 70 al. 1 et 76 al. 2 LP), non par cette forme spéciale de remise d'un acte de poursuite, mais par une communication de l'office au sens de l'art. 34 LP (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 9 ad art. 76 LP; BALTHASAR BESSENICH, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 1 ad art. 76 LP; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 17 n. 16). Contrairement à ce que retient la Commission cantonale de surveillance, en se référant d'ailleurs à l'avis non argumenté de GILLIÉRON (loc. cit.), l'art. 13 al. 3 let. d OELP ne s'applique donc pas à l'envoi de l'exemplaire du commandement de payer destiné au créancier.
En vertu de l'art. 34 LP, les communications de l'office sont effectuées par lettre recommandée (lettre signature) ou par remise directe contre reçu. En l'espèce, les frais d'envoi au créancier, par lettre signature, de l'exemplaire qui lui était destiné constituent une taxe postale dont l'office était en droit de réclamer le remboursement sur la base de l'art. 13 al. 1 OELP. C'est donc à tort que la Commission cantonale de surveillance a refusé le remboursement du montant de 5 fr. à ce titre.
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Tassa per il precetto esecutivo (art. 16 OTLEF); rimborso delle tasse postali (art. 13 OTLEF). Se la notificazione del precetto esecutivo è eseguita dall'Ufficio, è unicamente dovuto a titolo di spese l'ammontare delle tasse postali così risparmiate (art. 13 cpv. 2 OTLEF), ad eccezione delle tasse per un invio raccomandato (art. 13 cpv. 3 lett. d OTLEF). Nella misura in cui devono essere rimborsate, le tasse postali vengono aggiunte alla tassa di base prevista dall'art. 16 OTLEF (consid. 3).
L'invio al creditore dell'esemplare del precetto esecutivo destinatogli (art. 76 cpv. 2 LEF) non è toccato dall'art. 13 cpv. 3 lett. d OTLEF; si tratta di una comunicazione dell'Ufficio ai sensi dell'art. 34 LEF da fare mediante lettera raccomandata (lettre signature) e che dà luogo a un rimborso in base all'art. 13 cpv. 1 OTLEF (consid. 4).
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Erwägungen ab Seite 393
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn sie für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat. Fehlendes Interesse im Zeitpunkt des Einreichens des Aufhebungsbegehrens führt indessen nicht in jedem Fall zur Löschung der Dienstbarkeit, ist doch zu beachten, dass das Interesse durch eine Veränderung der Gegebenheiten wieder aufleben kann (vgl. BGE 81 II 189 E. 2 S. 194). Allerdings müssen mit einer gewissen Intensität Anhaltspunkte für eine solche Entwicklung vorhanden sein. So hält PETER LIVER (Zürcher Kommentar, N. 65 zu Art. 736 ZGB) dafür, dass eine Möglichkeit künftiger Veränderung der Verhältnisse, für die nicht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit bestehe, das erforderliche Interesse an der Dienstbarkeit nicht zu begründen vermöge und deshalb nicht zu berücksichtigen sei. Nach PAUL PIOTET (Dienstbarkeiten und Grundlasten, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 578) fällt eine Löschung gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB dann ausser Betracht, wenn eine einigermassen wahrscheinliche Möglichkeit besteht, dass die Servitut ihre Nützlichkeit in nicht allzu ferner Zukunft wieder erlangt. Ähnlich äussert sich PAUL-HENRI STEINAUER (Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl., Rz. 2268), der erklärt, die Dienstbarkeit müsse eingetragen bleiben, falls das Interesse an ihr in einer voraussehbaren Zukunft ("dans un avenir prévisible") wieder aufleben könne. Alle diese Autoren lassen für das Aufrechterhalten des Eintrags einer Dienstbarkeit rein theoretische Möglichkeiten einer künftigen Veränderung der Verhältnisse somit nicht genügen.
Ebenso geht aus verschiedenen Urteilen des Bundesgerichts hervor, dass für die Verweigerung der Löschung das blosse Nicht-Ausgeschlossensein eines künftigen Wiederauflebens des Interesses an der Dienstbarkeit nicht ausreicht: In BGE 81 II 189 ff. war es um ein nicht mehr ausgeübtes Wegrecht gegangen, bei dem die Möglichkeit eines Wiederauflebens des Interesses für den Berechtigten mit dem Hinweis auf den Bau einer immerhin im kommunalen Nutzungsplan vorgesehenen neuen Strasse bejaht worden ist (E. 2 S. 194 f.). Dem Urteil 5C.21/1993 vom 24. September 1993 hatte ein Wegrecht zu Grunde gelegen, das wegen baulicher Veränderungen und der Möglichkeit der Benützung einer provisorischen Zufahrt über eine Weiheraufschüttung zur fraglichen Zeit nicht ausgeübt worden war. Unter Hinweis auf den Umstand, dass für die Aufschüttung noch keine Baubewilligung vorliege und die Verhältnisse in dieser Hinsicht somit unklar seien, hielt das Bundesgericht mit der kantonalen Instanz dafür, es könne von einem für die Löschung erforderlichen Verlust jeden Interesses am Fortbestand der Grunddienstbarkeit nicht gesprochen werden. Umgekehrt hat das Bundesgericht mit dem in BGE 89 II 370 ff. veröffentlichten Urteil eine Klage auf Löschung eines Wasserfassungsrechts zum Betrieb einer Mühle geschützt mit der Begründung, angesichts der gegebenen Verhältnisse - Absinken des Wasserspiegels als Folge einer Gewässerkorrektur - sei nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den allgemeinen Erfahrungen anzunehmen, dass in voraussehbarer Zukunft der in Frage stehende (vom Wasser der Maggia ge spiesene) Kanal seine Funktionstüchtigkeit nicht wieder werde erlangen und die Dienstbarkeit somit nicht wieder werde ausgeübt werden können (E. 3 S. 383).
5.2 Das Obergericht hat zunächst auf die Bestätigung des Bauamtes R. vom 2. März 1998, das klägerische Grundstück Nr. 2 sei übernutzt, hingewiesen und daraus geschlossen, dieses sei unüberbaubar. Mit der Begründung, die sich aus dem öffentlichen Recht ergebende Einschränkung der Überbaubarkeit könne ohne weiteres einem Wandel unterworfen sein, hat es jedoch alsdann dafür gehalten, die Frage, ob das Grundstück im heutigen Zeitpunkt überbaubar sei oder nicht, könne offen bleiben; es rechtfertige sich nämlich nicht, auf Grund einer momentanen Unüberbaubarkeit die zivilrechtlich durch Dienstbarkeit abgesicherte Erschliessung des Grundstücks mit einer Löschung der entsprechenden Dienstbarkeit zu verunmöglichen, zumal "nicht völlig ausgeschlossen" sei, dass das berechtigte Grundstück in Zukunft einer Überbauung wieder werde zugänglich gemacht werden können; weitere Beweiserhebungen zur Frage, ob das Grundstück Nr. 2 heute überbaut werden könnte, erübrigten sich deshalb.
5.3 Die Auffassung des Obergerichts steht mit der Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht, nicht in Einklang. Wie oben dargelegt, geht es nicht an, die Löschung einer Dienstbarkeit mit der blossen Begründung zu verweigern, eine Veränderung der die Ausübung der Dienstbarkeit verunmöglichenden Verhältnisse sei nicht völlig ausgeschlossen. Die Vorinstanz durfte demnach insbesondere die Frage der derzeitigen Überbaubarkeit des klägerischen Grundstücks Nr. 2 nicht ungeprüft lassen. In diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid deshalb aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Dieses wird im Lichte des in E. 5.1 Ausgeführten abzuklären haben, ob hinreichend konkrete Anhaltspunkte die Annahme erlaubten, die massgebenden Umstände könnten sich mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit verändern und das Interesse des Klägers am strittigen Wegrecht könnte dadurch wieder aufleben. Die Vorinstanz wird alsdann (...) über die Anträge der Parteien neu zu entscheiden haben. Ob und inwiefern neue Vorbringen und Beweismittel der Parteien, insbesondere etwa der (Eventual-)Antrag der Beklagten, einen Amtsbericht zur Frage der Bebaubarkeit des Grundstücks Nr. 2 einzuholen, zulässig sein werden, beurteilt sich nach dem kantonalen Prozessrecht (vgl. Art. 66 Abs. 1 OG; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.2 zu Art. 66 OG, S. 594).
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de
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Löschung einer Dienstbarkeit (Art. 736 Abs. 1 ZGB). Voraussetzungen, unter denen der Richter die Löschung trotz (momentaner) Unmöglichkeit, die Dienstbarkeit auszuüben, zu verweigern hat. Fall eines Wegrechts zu Gunsten eines unbebauten Grundstücks, dessen Überbaubarkeit nach öffentlichem Recht eingeschränkt ist (E. 5).
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Erwägungen ab Seite 393
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn sie für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat. Fehlendes Interesse im Zeitpunkt des Einreichens des Aufhebungsbegehrens führt indessen nicht in jedem Fall zur Löschung der Dienstbarkeit, ist doch zu beachten, dass das Interesse durch eine Veränderung der Gegebenheiten wieder aufleben kann (vgl. BGE 81 II 189 E. 2 S. 194). Allerdings müssen mit einer gewissen Intensität Anhaltspunkte für eine solche Entwicklung vorhanden sein. So hält PETER LIVER (Zürcher Kommentar, N. 65 zu Art. 736 ZGB) dafür, dass eine Möglichkeit künftiger Veränderung der Verhältnisse, für die nicht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit bestehe, das erforderliche Interesse an der Dienstbarkeit nicht zu begründen vermöge und deshalb nicht zu berücksichtigen sei. Nach PAUL PIOTET (Dienstbarkeiten und Grundlasten, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 578) fällt eine Löschung gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB dann ausser Betracht, wenn eine einigermassen wahrscheinliche Möglichkeit besteht, dass die Servitut ihre Nützlichkeit in nicht allzu ferner Zukunft wieder erlangt. Ähnlich äussert sich PAUL-HENRI STEINAUER (Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl., Rz. 2268), der erklärt, die Dienstbarkeit müsse eingetragen bleiben, falls das Interesse an ihr in einer voraussehbaren Zukunft ("dans un avenir prévisible") wieder aufleben könne. Alle diese Autoren lassen für das Aufrechterhalten des Eintrags einer Dienstbarkeit rein theoretische Möglichkeiten einer künftigen Veränderung der Verhältnisse somit nicht genügen.
Ebenso geht aus verschiedenen Urteilen des Bundesgerichts hervor, dass für die Verweigerung der Löschung das blosse Nicht-Ausgeschlossensein eines künftigen Wiederauflebens des Interesses an der Dienstbarkeit nicht ausreicht: In BGE 81 II 189 ff. war es um ein nicht mehr ausgeübtes Wegrecht gegangen, bei dem die Möglichkeit eines Wiederauflebens des Interesses für den Berechtigten mit dem Hinweis auf den Bau einer immerhin im kommunalen Nutzungsplan vorgesehenen neuen Strasse bejaht worden ist (E. 2 S. 194 f.). Dem Urteil 5C.21/1993 vom 24. September 1993 hatte ein Wegrecht zu Grunde gelegen, das wegen baulicher Veränderungen und der Möglichkeit der Benützung einer provisorischen Zufahrt über eine Weiheraufschüttung zur fraglichen Zeit nicht ausgeübt worden war. Unter Hinweis auf den Umstand, dass für die Aufschüttung noch keine Baubewilligung vorliege und die Verhältnisse in dieser Hinsicht somit unklar seien, hielt das Bundesgericht mit der kantonalen Instanz dafür, es könne von einem für die Löschung erforderlichen Verlust jeden Interesses am Fortbestand der Grunddienstbarkeit nicht gesprochen werden. Umgekehrt hat das Bundesgericht mit dem in BGE 89 II 370 ff. veröffentlichten Urteil eine Klage auf Löschung eines Wasserfassungsrechts zum Betrieb einer Mühle geschützt mit der Begründung, angesichts der gegebenen Verhältnisse - Absinken des Wasserspiegels als Folge einer Gewässerkorrektur - sei nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den allgemeinen Erfahrungen anzunehmen, dass in voraussehbarer Zukunft der in Frage stehende (vom Wasser der Maggia ge spiesene) Kanal seine Funktionstüchtigkeit nicht wieder werde erlangen und die Dienstbarkeit somit nicht wieder werde ausgeübt werden können (E. 3 S. 383).
5.2 Das Obergericht hat zunächst auf die Bestätigung des Bauamtes R. vom 2. März 1998, das klägerische Grundstück Nr. 2 sei übernutzt, hingewiesen und daraus geschlossen, dieses sei unüberbaubar. Mit der Begründung, die sich aus dem öffentlichen Recht ergebende Einschränkung der Überbaubarkeit könne ohne weiteres einem Wandel unterworfen sein, hat es jedoch alsdann dafür gehalten, die Frage, ob das Grundstück im heutigen Zeitpunkt überbaubar sei oder nicht, könne offen bleiben; es rechtfertige sich nämlich nicht, auf Grund einer momentanen Unüberbaubarkeit die zivilrechtlich durch Dienstbarkeit abgesicherte Erschliessung des Grundstücks mit einer Löschung der entsprechenden Dienstbarkeit zu verunmöglichen, zumal "nicht völlig ausgeschlossen" sei, dass das berechtigte Grundstück in Zukunft einer Überbauung wieder werde zugänglich gemacht werden können; weitere Beweiserhebungen zur Frage, ob das Grundstück Nr. 2 heute überbaut werden könnte, erübrigten sich deshalb.
5.3 Die Auffassung des Obergerichts steht mit der Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht, nicht in Einklang. Wie oben dargelegt, geht es nicht an, die Löschung einer Dienstbarkeit mit der blossen Begründung zu verweigern, eine Veränderung der die Ausübung der Dienstbarkeit verunmöglichenden Verhältnisse sei nicht völlig ausgeschlossen. Die Vorinstanz durfte demnach insbesondere die Frage der derzeitigen Überbaubarkeit des klägerischen Grundstücks Nr. 2 nicht ungeprüft lassen. In diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid deshalb aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Dieses wird im Lichte des in E. 5.1 Ausgeführten abzuklären haben, ob hinreichend konkrete Anhaltspunkte die Annahme erlaubten, die massgebenden Umstände könnten sich mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit verändern und das Interesse des Klägers am strittigen Wegrecht könnte dadurch wieder aufleben. Die Vorinstanz wird alsdann (...) über die Anträge der Parteien neu zu entscheiden haben. Ob und inwiefern neue Vorbringen und Beweismittel der Parteien, insbesondere etwa der (Eventual-)Antrag der Beklagten, einen Amtsbericht zur Frage der Bebaubarkeit des Grundstücks Nr. 2 einzuholen, zulässig sein werden, beurteilt sich nach dem kantonalen Prozessrecht (vgl. Art. 66 Abs. 1 OG; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.2 zu Art. 66 OG, S. 594).
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Radiation d'une servitude (art. 736 al. 1 CC). Conditions auxquelles le juge doit refuser la radiation nonobstant l'impossibilité (temporaire) d'exercer la servitude. Cas d'un droit de passage en faveur d'un immeuble non bâti, dont la constructibilité est restreinte par le droit public (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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130 III 393
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Erwägungen ab Seite 393
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn sie für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat. Fehlendes Interesse im Zeitpunkt des Einreichens des Aufhebungsbegehrens führt indessen nicht in jedem Fall zur Löschung der Dienstbarkeit, ist doch zu beachten, dass das Interesse durch eine Veränderung der Gegebenheiten wieder aufleben kann (vgl. BGE 81 II 189 E. 2 S. 194). Allerdings müssen mit einer gewissen Intensität Anhaltspunkte für eine solche Entwicklung vorhanden sein. So hält PETER LIVER (Zürcher Kommentar, N. 65 zu Art. 736 ZGB) dafür, dass eine Möglichkeit künftiger Veränderung der Verhältnisse, für die nicht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit bestehe, das erforderliche Interesse an der Dienstbarkeit nicht zu begründen vermöge und deshalb nicht zu berücksichtigen sei. Nach PAUL PIOTET (Dienstbarkeiten und Grundlasten, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 578) fällt eine Löschung gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB dann ausser Betracht, wenn eine einigermassen wahrscheinliche Möglichkeit besteht, dass die Servitut ihre Nützlichkeit in nicht allzu ferner Zukunft wieder erlangt. Ähnlich äussert sich PAUL-HENRI STEINAUER (Les droits réels, Bd. II, 3. Aufl., Rz. 2268), der erklärt, die Dienstbarkeit müsse eingetragen bleiben, falls das Interesse an ihr in einer voraussehbaren Zukunft ("dans un avenir prévisible") wieder aufleben könne. Alle diese Autoren lassen für das Aufrechterhalten des Eintrags einer Dienstbarkeit rein theoretische Möglichkeiten einer künftigen Veränderung der Verhältnisse somit nicht genügen.
Ebenso geht aus verschiedenen Urteilen des Bundesgerichts hervor, dass für die Verweigerung der Löschung das blosse Nicht-Ausgeschlossensein eines künftigen Wiederauflebens des Interesses an der Dienstbarkeit nicht ausreicht: In BGE 81 II 189 ff. war es um ein nicht mehr ausgeübtes Wegrecht gegangen, bei dem die Möglichkeit eines Wiederauflebens des Interesses für den Berechtigten mit dem Hinweis auf den Bau einer immerhin im kommunalen Nutzungsplan vorgesehenen neuen Strasse bejaht worden ist (E. 2 S. 194 f.). Dem Urteil 5C.21/1993 vom 24. September 1993 hatte ein Wegrecht zu Grunde gelegen, das wegen baulicher Veränderungen und der Möglichkeit der Benützung einer provisorischen Zufahrt über eine Weiheraufschüttung zur fraglichen Zeit nicht ausgeübt worden war. Unter Hinweis auf den Umstand, dass für die Aufschüttung noch keine Baubewilligung vorliege und die Verhältnisse in dieser Hinsicht somit unklar seien, hielt das Bundesgericht mit der kantonalen Instanz dafür, es könne von einem für die Löschung erforderlichen Verlust jeden Interesses am Fortbestand der Grunddienstbarkeit nicht gesprochen werden. Umgekehrt hat das Bundesgericht mit dem in BGE 89 II 370 ff. veröffentlichten Urteil eine Klage auf Löschung eines Wasserfassungsrechts zum Betrieb einer Mühle geschützt mit der Begründung, angesichts der gegebenen Verhältnisse - Absinken des Wasserspiegels als Folge einer Gewässerkorrektur - sei nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den allgemeinen Erfahrungen anzunehmen, dass in voraussehbarer Zukunft der in Frage stehende (vom Wasser der Maggia ge spiesene) Kanal seine Funktionstüchtigkeit nicht wieder werde erlangen und die Dienstbarkeit somit nicht wieder werde ausgeübt werden können (E. 3 S. 383).
5.2 Das Obergericht hat zunächst auf die Bestätigung des Bauamtes R. vom 2. März 1998, das klägerische Grundstück Nr. 2 sei übernutzt, hingewiesen und daraus geschlossen, dieses sei unüberbaubar. Mit der Begründung, die sich aus dem öffentlichen Recht ergebende Einschränkung der Überbaubarkeit könne ohne weiteres einem Wandel unterworfen sein, hat es jedoch alsdann dafür gehalten, die Frage, ob das Grundstück im heutigen Zeitpunkt überbaubar sei oder nicht, könne offen bleiben; es rechtfertige sich nämlich nicht, auf Grund einer momentanen Unüberbaubarkeit die zivilrechtlich durch Dienstbarkeit abgesicherte Erschliessung des Grundstücks mit einer Löschung der entsprechenden Dienstbarkeit zu verunmöglichen, zumal "nicht völlig ausgeschlossen" sei, dass das berechtigte Grundstück in Zukunft einer Überbauung wieder werde zugänglich gemacht werden können; weitere Beweiserhebungen zur Frage, ob das Grundstück Nr. 2 heute überbaut werden könnte, erübrigten sich deshalb.
5.3 Die Auffassung des Obergerichts steht mit der Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht, nicht in Einklang. Wie oben dargelegt, geht es nicht an, die Löschung einer Dienstbarkeit mit der blossen Begründung zu verweigern, eine Veränderung der die Ausübung der Dienstbarkeit verunmöglichenden Verhältnisse sei nicht völlig ausgeschlossen. Die Vorinstanz durfte demnach insbesondere die Frage der derzeitigen Überbaubarkeit des klägerischen Grundstücks Nr. 2 nicht ungeprüft lassen. In diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid deshalb aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Dieses wird im Lichte des in E. 5.1 Ausgeführten abzuklären haben, ob hinreichend konkrete Anhaltspunkte die Annahme erlaubten, die massgebenden Umstände könnten sich mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit verändern und das Interesse des Klägers am strittigen Wegrecht könnte dadurch wieder aufleben. Die Vorinstanz wird alsdann (...) über die Anträge der Parteien neu zu entscheiden haben. Ob und inwiefern neue Vorbringen und Beweismittel der Parteien, insbesondere etwa der (Eventual-)Antrag der Beklagten, einen Amtsbericht zur Frage der Bebaubarkeit des Grundstücks Nr. 2 einzuholen, zulässig sein werden, beurteilt sich nach dem kantonalen Prozessrecht (vgl. Art. 66 Abs. 1 OG; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.2 zu Art. 66 OG, S. 594).
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Cancellazione di una servitù (art. 736 cpv. 1 CC). Condizioni nelle quali il giudice deve rifiutare la cancellazione nonostante l'impossibilità (temporanea) di esercitare la servitù. Caso di un diritto di passo a favore di un fondo inedificato, la cui edificabilità è limitata dal diritto pubblico (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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130 III 396
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130 III 396
Sachverhalt ab Seite 396
In der von der Z. Krankenkasse angestrengten Betreibung wurde X. vom Betreibungsamt Würenlos am 13. Oktober 2003 der Zahlungsbefehl für ausstehende Krankenkassenprämien zugestellt. Die Schuldnerin erhob Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 13. November 2003 beseitigte die Krankenkasse den Rechtsvorschlag und forderte X. auf, Fr. 1'597.70 nebst Zins und Betreibungskosten zu bezahlen. Die eingeschriebene Sendung wurde am 26. November 2003 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Krankenkasse zurückgeschickt.
Nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens stellte das Betreibungsamt am 6. Januar 2004 X. die Pfändungsankündigung zu. Am 16. Januar 2004 reichte X. beim Gerichtspräsidium Baden als untere Aufsichtsbehörde Beschwerde ein. Mit Entscheid vom 24. Januar 2004 hiess der Präsident 1 des Bezirksgerichts Baden die Beschwerde gut und hob die Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes Würenlos vom 6. Januar 2004 auf. Das Betreibungsamt wurde angewiesen, das Fortsetzungsbegehren der Gläubigerin vom 22. Dezember 2003 in dieser Betreibung zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Aargau (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) wies als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen die von der Z. Krankenkasse eingereichte Beschwerde am 7. April 2004 ab.
Mit Eingabe vom 12. Mai 2004 hat die Z. Krankenkasse bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau Beschwerde eingereicht und beantragt in der Hauptsache die Aufhebung dieses Entscheids.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Obergericht führt aus, im vorliegenden Fall sei der Betreibungsschuldnerin am 13. Oktober 2003 der Zahlungsbefehl zugestellt worden, worauf diese Rechtsvorschlag erhoben habe. Dies habe die Einstellung der Betreibung bewirkt. Die Schuldnerin habe infolge der Einstellung der Betreibung nicht zwangsläufig mit weiteren Zustellungen seitens des Betreibungsamtes rechnen müssen. Ebenso habe sie nicht damit rechnen müssen, dass ihr eine Verfügung seitens der Betreibungsgläubigerin eröffnet werde, auch wenn vor Eröffnung der Verfügung kein Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs bestanden habe. Gemäss konstanter Praxis der Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Aargau verhalte es sich gleich bei der Eröffnung eines Rechtsöffnungsverfahrens. Auch wenn in diesen Fällen dem Betreibungsschuldner ein Zahlungsbefehl zugestellt werde, habe er nach erhobenem Rechtsvorschlag nicht damit zu rechnen, dass daraufhin ein Rechtsöffnungsverfahren eingeleitet werde. Auch in diesen Fällen gelte eine Zustellung seitens des Rechtsöffnungsrichters, falls die Sendung bei der Post nicht abgeholt werde und falls der Adressat keine Kenntnis vom Rechtsöffnungsverfahren habe, nicht als erfolgt. Die Vorinstanz fährt fort, die das Verfahren eröffnende Erstzustellung, wie sie hier für die Verfügung der Beschwerdeführerin vom 13. November 2003 in Frage stehe, sei dem Betroffenen, der dadurch erst und nur von dem gegen ihn eingeleiteten Verfahren Kenntnis erhalten könne, jedenfalls zur Kenntnis zu bringen. Die Fiktion der Zustellung am letzten Tag der 7-tätigen postalischen Abholungsfrist gelte nicht schon für die das Verfahren eröffnende Erstzustellung, sondern erst für die nachfolgenden Zustellungen, in dem dem Betroffenen durch die Erstzustellung bekannten Verfahren. Sei aber der Rechtsvorschlag nicht (rechtskräftig) beseitigt, so könne die Betreibung nicht fortgesetzt werden. Eine Fortsetzung der Betreibung trotz bestehendem Rechtsvorschlag erweise sich als nichtig (FLAVIO COMETTA, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, N. 12 zu Art. 22 SchKG). Die Vorinstanz habe somit zu Recht die Pfändungsankündigung in der fraglichen Betreibung aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen, das Fortsetzungsbegehren zurückzuweisen.
1.2 Die Beschwerdeführerin rügt, mit der Zustellung des Zahlungsbefehls im Bereich des KVG (SR 832.10) wisse die Schuldnerin, dass die Gläubigerin einen erhobenen Rechtsvorschlag mit einem eigeschriebenen Brief (lettre signature) aufheben könne. Damit sei die Bedingung, dass der Empfänger mit dem Erhalt des Briefes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen müsse, erfüllt. (...)
1.2.2 Die Betreibung kann nicht weitergeführt werden, wenn der Schuldner weder eine Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung noch den Rechtsöffnungsentscheid erhalten hat. Wird dies im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, haben die Aufsichtsbehörden zu prüfen, ob der Schuldner gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein kantonales Rechtsmittel ergriffen hat (vgl. BGE 102 III 133 E. 3 S. 136 f.). Das Betreibungsamt soll nicht Handlungen trotz eines (noch) wirksamen Rechtsvorschlages vornehmen, welche nichtig wären (BGE 109 III 53 E. 2 S. 55; BGE 84 III 13 S. 14 ff.).
1.2.3 Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht das nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen. Die siebentägige Frist war früher in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung 1 vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (AS 1967 S. 1462) vorgesehen. Diese Verordnung ist mit Art. 13 lit. a der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 (aVPG; AS 1997 S. 2461) aufgehoben worden. Die siebentägige Frist ist jetzt als Grundsatz, von dem abweichende Abmachungen zulässig sind, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehen und damit allgemein bekannt (BGE 127 I 31 E. 2a/aa S. 34). Diese Rechtsprechung ist nur dann massgebend, wenn die Zustellung eines behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden muss. Indessen entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht entsteht mithin als prozessuale Pflicht mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (Urteil des Bundesgerichts 2A.429/2002 vom 8. Oktober 2002, E. 1; BGE 123 III 492 E. 1 S. 493; BGE 120 III 3 E. 1d; BGE 119 V 89 E. 4b/aa S. 94; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., N. 341 S. 123).
Der Rechtsvorschlag bewirkt die Einstellung der Betreibung (Art. 78 Abs. 1 SchKG). Damit wird dem Gläubiger der Betreibungsweg verschlossen. Die Betreibung steht still und droht dahinzufallen, wenn sie nicht binnen nützlicher Frist wieder in Gang gebracht wird. Dazu dient die Rechtsöffnung (statt vieler: AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., § 19 N. 1, S. 117). Die Betreibung kann nur nach Aufhebung des Rechtsvorschlages durch den Richter im Rechtsöffnungsverfahren (Art. 80-84 SchKG) oder auf dem ordentlichen Prozessweg (Art. 79, 153 Abs. 3 und 186 SchKG) fortgesetzt werden. Auch wenn im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin als Krankenkasse den Rechtsvorschlag als Rechtsöffnungsinstanz selbst beseitigen kann (BGE 119 V 329 E. 2d S. 331/332; BGE 128 III 246 E. 2), wird damit ein neues Verfahren in die Wege geleitet. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, indem sie entschieden hat, die Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids habe nicht fingiert werden können. Die Zustellfiktion kann nur für das hängige bzw. laufende Verfahren gelten.
1.3 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin, die ihren Geschäftssitz in Lausanne hat, in ihrer Verfügung vom 13. November 2003 den Rechtsvorschlag beseitigt und der Betriebenen mitgeteilt, sie könne innert 30 Tagen am Hauptsitz Einsprache erheben. Da eine solche unterblieb, wurde am 22. Dezember 2003 das Fortsetzungsbegehren gestellt, worauf das Betreibungsamt am 6. Januar 2004 die Pfändungsankündigung der Schuldnerin zustellte. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin war insoweit grundsätzlich gesetzeskonform (KIESER, ATSG-Kommentar, N. 22 zu Art. 49 ATSG, S. 490/491). Wie in E. 1.2 ausgeführt, ist die Verfügung der Beschwerdeführerin vom 13. November 2003, mit welcher sie den Rechtsvorschlag der Betriebenen aufhob, mangels Nachweises einer gehörigen Zustellung aber nicht in Rechtskraft erwachsen. Will die Beschwerdeführerin die Betreibung fortsetzen, muss sie ihre Verfügung der Schuldnerin vorerst ordnungsgemäss mitteilen, worauf dann das Betreibungsamt nach Art. 81 Abs. 2 SchKG vorzugehen hat (zu Letzterem: BGE 128 III 246 E. 2 S. 248; KIESER, a.a.O., N. 14 zu Art. 54 ATSG, S. 548).
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Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids; Pfändungsankündigung. Beseitigt die Krankenkasse den Rechtsvorschlag selbst, wird damit ein neues Verfahren eröffnet. Die Zustellfiktion hinsichtlich des Rechtsöffnungsentscheides gilt nicht und die Betreibung kann daher nicht fortgesetzt werden (E. 1).
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Sachverhalt ab Seite 396
In der von der Z. Krankenkasse angestrengten Betreibung wurde X. vom Betreibungsamt Würenlos am 13. Oktober 2003 der Zahlungsbefehl für ausstehende Krankenkassenprämien zugestellt. Die Schuldnerin erhob Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 13. November 2003 beseitigte die Krankenkasse den Rechtsvorschlag und forderte X. auf, Fr. 1'597.70 nebst Zins und Betreibungskosten zu bezahlen. Die eingeschriebene Sendung wurde am 26. November 2003 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Krankenkasse zurückgeschickt.
Nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens stellte das Betreibungsamt am 6. Januar 2004 X. die Pfändungsankündigung zu. Am 16. Januar 2004 reichte X. beim Gerichtspräsidium Baden als untere Aufsichtsbehörde Beschwerde ein. Mit Entscheid vom 24. Januar 2004 hiess der Präsident 1 des Bezirksgerichts Baden die Beschwerde gut und hob die Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes Würenlos vom 6. Januar 2004 auf. Das Betreibungsamt wurde angewiesen, das Fortsetzungsbegehren der Gläubigerin vom 22. Dezember 2003 in dieser Betreibung zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Aargau (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) wies als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen die von der Z. Krankenkasse eingereichte Beschwerde am 7. April 2004 ab.
Mit Eingabe vom 12. Mai 2004 hat die Z. Krankenkasse bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau Beschwerde eingereicht und beantragt in der Hauptsache die Aufhebung dieses Entscheids.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Obergericht führt aus, im vorliegenden Fall sei der Betreibungsschuldnerin am 13. Oktober 2003 der Zahlungsbefehl zugestellt worden, worauf diese Rechtsvorschlag erhoben habe. Dies habe die Einstellung der Betreibung bewirkt. Die Schuldnerin habe infolge der Einstellung der Betreibung nicht zwangsläufig mit weiteren Zustellungen seitens des Betreibungsamtes rechnen müssen. Ebenso habe sie nicht damit rechnen müssen, dass ihr eine Verfügung seitens der Betreibungsgläubigerin eröffnet werde, auch wenn vor Eröffnung der Verfügung kein Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs bestanden habe. Gemäss konstanter Praxis der Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Aargau verhalte es sich gleich bei der Eröffnung eines Rechtsöffnungsverfahrens. Auch wenn in diesen Fällen dem Betreibungsschuldner ein Zahlungsbefehl zugestellt werde, habe er nach erhobenem Rechtsvorschlag nicht damit zu rechnen, dass daraufhin ein Rechtsöffnungsverfahren eingeleitet werde. Auch in diesen Fällen gelte eine Zustellung seitens des Rechtsöffnungsrichters, falls die Sendung bei der Post nicht abgeholt werde und falls der Adressat keine Kenntnis vom Rechtsöffnungsverfahren habe, nicht als erfolgt. Die Vorinstanz fährt fort, die das Verfahren eröffnende Erstzustellung, wie sie hier für die Verfügung der Beschwerdeführerin vom 13. November 2003 in Frage stehe, sei dem Betroffenen, der dadurch erst und nur von dem gegen ihn eingeleiteten Verfahren Kenntnis erhalten könne, jedenfalls zur Kenntnis zu bringen. Die Fiktion der Zustellung am letzten Tag der 7-tätigen postalischen Abholungsfrist gelte nicht schon für die das Verfahren eröffnende Erstzustellung, sondern erst für die nachfolgenden Zustellungen, in dem dem Betroffenen durch die Erstzustellung bekannten Verfahren. Sei aber der Rechtsvorschlag nicht (rechtskräftig) beseitigt, so könne die Betreibung nicht fortgesetzt werden. Eine Fortsetzung der Betreibung trotz bestehendem Rechtsvorschlag erweise sich als nichtig (FLAVIO COMETTA, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, N. 12 zu Art. 22 SchKG). Die Vorinstanz habe somit zu Recht die Pfändungsankündigung in der fraglichen Betreibung aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen, das Fortsetzungsbegehren zurückzuweisen.
1.2 Die Beschwerdeführerin rügt, mit der Zustellung des Zahlungsbefehls im Bereich des KVG (SR 832.10) wisse die Schuldnerin, dass die Gläubigerin einen erhobenen Rechtsvorschlag mit einem eigeschriebenen Brief (lettre signature) aufheben könne. Damit sei die Bedingung, dass der Empfänger mit dem Erhalt des Briefes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen müsse, erfüllt. (...)
1.2.2 Die Betreibung kann nicht weitergeführt werden, wenn der Schuldner weder eine Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung noch den Rechtsöffnungsentscheid erhalten hat. Wird dies im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, haben die Aufsichtsbehörden zu prüfen, ob der Schuldner gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein kantonales Rechtsmittel ergriffen hat (vgl. BGE 102 III 133 E. 3 S. 136 f.). Das Betreibungsamt soll nicht Handlungen trotz eines (noch) wirksamen Rechtsvorschlages vornehmen, welche nichtig wären (BGE 109 III 53 E. 2 S. 55; BGE 84 III 13 S. 14 ff.).
1.2.3 Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht das nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen. Die siebentägige Frist war früher in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung 1 vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (AS 1967 S. 1462) vorgesehen. Diese Verordnung ist mit Art. 13 lit. a der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 (aVPG; AS 1997 S. 2461) aufgehoben worden. Die siebentägige Frist ist jetzt als Grundsatz, von dem abweichende Abmachungen zulässig sind, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehen und damit allgemein bekannt (BGE 127 I 31 E. 2a/aa S. 34). Diese Rechtsprechung ist nur dann massgebend, wenn die Zustellung eines behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden muss. Indessen entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht entsteht mithin als prozessuale Pflicht mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (Urteil des Bundesgerichts 2A.429/2002 vom 8. Oktober 2002, E. 1; BGE 123 III 492 E. 1 S. 493; BGE 120 III 3 E. 1d; BGE 119 V 89 E. 4b/aa S. 94; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., N. 341 S. 123).
Der Rechtsvorschlag bewirkt die Einstellung der Betreibung (Art. 78 Abs. 1 SchKG). Damit wird dem Gläubiger der Betreibungsweg verschlossen. Die Betreibung steht still und droht dahinzufallen, wenn sie nicht binnen nützlicher Frist wieder in Gang gebracht wird. Dazu dient die Rechtsöffnung (statt vieler: AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., § 19 N. 1, S. 117). Die Betreibung kann nur nach Aufhebung des Rechtsvorschlages durch den Richter im Rechtsöffnungsverfahren (Art. 80-84 SchKG) oder auf dem ordentlichen Prozessweg (Art. 79, 153 Abs. 3 und 186 SchKG) fortgesetzt werden. Auch wenn im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin als Krankenkasse den Rechtsvorschlag als Rechtsöffnungsinstanz selbst beseitigen kann (BGE 119 V 329 E. 2d S. 331/332; BGE 128 III 246 E. 2), wird damit ein neues Verfahren in die Wege geleitet. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, indem sie entschieden hat, die Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids habe nicht fingiert werden können. Die Zustellfiktion kann nur für das hängige bzw. laufende Verfahren gelten.
1.3 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin, die ihren Geschäftssitz in Lausanne hat, in ihrer Verfügung vom 13. November 2003 den Rechtsvorschlag beseitigt und der Betriebenen mitgeteilt, sie könne innert 30 Tagen am Hauptsitz Einsprache erheben. Da eine solche unterblieb, wurde am 22. Dezember 2003 das Fortsetzungsbegehren gestellt, worauf das Betreibungsamt am 6. Januar 2004 die Pfändungsankündigung der Schuldnerin zustellte. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin war insoweit grundsätzlich gesetzeskonform (KIESER, ATSG-Kommentar, N. 22 zu Art. 49 ATSG, S. 490/491). Wie in E. 1.2 ausgeführt, ist die Verfügung der Beschwerdeführerin vom 13. November 2003, mit welcher sie den Rechtsvorschlag der Betriebenen aufhob, mangels Nachweises einer gehörigen Zustellung aber nicht in Rechtskraft erwachsen. Will die Beschwerdeführerin die Betreibung fortsetzen, muss sie ihre Verfügung der Schuldnerin vorerst ordnungsgemäss mitteilen, worauf dann das Betreibungsamt nach Art. 81 Abs. 2 SchKG vorzugehen hat (zu Letzterem: BGE 128 III 246 E. 2 S. 248; KIESER, a.a.O., N. 14 zu Art. 54 ATSG, S. 548).
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Notification du prononcé de mainlevée d'opposition; avis de saisie. Le prononcé de mainlevée d'opposition par la caisse-maladie elle-même ouvre une nouvelle procédure. La fiction de la notification ne vaut pas à l'égard d'une telle décision et la poursuite ne peut donc pas être continuée (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 396
In der von der Z. Krankenkasse angestrengten Betreibung wurde X. vom Betreibungsamt Würenlos am 13. Oktober 2003 der Zahlungsbefehl für ausstehende Krankenkassenprämien zugestellt. Die Schuldnerin erhob Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 13. November 2003 beseitigte die Krankenkasse den Rechtsvorschlag und forderte X. auf, Fr. 1'597.70 nebst Zins und Betreibungskosten zu bezahlen. Die eingeschriebene Sendung wurde am 26. November 2003 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Krankenkasse zurückgeschickt.
Nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens stellte das Betreibungsamt am 6. Januar 2004 X. die Pfändungsankündigung zu. Am 16. Januar 2004 reichte X. beim Gerichtspräsidium Baden als untere Aufsichtsbehörde Beschwerde ein. Mit Entscheid vom 24. Januar 2004 hiess der Präsident 1 des Bezirksgerichts Baden die Beschwerde gut und hob die Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes Würenlos vom 6. Januar 2004 auf. Das Betreibungsamt wurde angewiesen, das Fortsetzungsbegehren der Gläubigerin vom 22. Dezember 2003 in dieser Betreibung zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Aargau (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) wies als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen die von der Z. Krankenkasse eingereichte Beschwerde am 7. April 2004 ab.
Mit Eingabe vom 12. Mai 2004 hat die Z. Krankenkasse bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau Beschwerde eingereicht und beantragt in der Hauptsache die Aufhebung dieses Entscheids.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Obergericht führt aus, im vorliegenden Fall sei der Betreibungsschuldnerin am 13. Oktober 2003 der Zahlungsbefehl zugestellt worden, worauf diese Rechtsvorschlag erhoben habe. Dies habe die Einstellung der Betreibung bewirkt. Die Schuldnerin habe infolge der Einstellung der Betreibung nicht zwangsläufig mit weiteren Zustellungen seitens des Betreibungsamtes rechnen müssen. Ebenso habe sie nicht damit rechnen müssen, dass ihr eine Verfügung seitens der Betreibungsgläubigerin eröffnet werde, auch wenn vor Eröffnung der Verfügung kein Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs bestanden habe. Gemäss konstanter Praxis der Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Aargau verhalte es sich gleich bei der Eröffnung eines Rechtsöffnungsverfahrens. Auch wenn in diesen Fällen dem Betreibungsschuldner ein Zahlungsbefehl zugestellt werde, habe er nach erhobenem Rechtsvorschlag nicht damit zu rechnen, dass daraufhin ein Rechtsöffnungsverfahren eingeleitet werde. Auch in diesen Fällen gelte eine Zustellung seitens des Rechtsöffnungsrichters, falls die Sendung bei der Post nicht abgeholt werde und falls der Adressat keine Kenntnis vom Rechtsöffnungsverfahren habe, nicht als erfolgt. Die Vorinstanz fährt fort, die das Verfahren eröffnende Erstzustellung, wie sie hier für die Verfügung der Beschwerdeführerin vom 13. November 2003 in Frage stehe, sei dem Betroffenen, der dadurch erst und nur von dem gegen ihn eingeleiteten Verfahren Kenntnis erhalten könne, jedenfalls zur Kenntnis zu bringen. Die Fiktion der Zustellung am letzten Tag der 7-tätigen postalischen Abholungsfrist gelte nicht schon für die das Verfahren eröffnende Erstzustellung, sondern erst für die nachfolgenden Zustellungen, in dem dem Betroffenen durch die Erstzustellung bekannten Verfahren. Sei aber der Rechtsvorschlag nicht (rechtskräftig) beseitigt, so könne die Betreibung nicht fortgesetzt werden. Eine Fortsetzung der Betreibung trotz bestehendem Rechtsvorschlag erweise sich als nichtig (FLAVIO COMETTA, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, N. 12 zu Art. 22 SchKG). Die Vorinstanz habe somit zu Recht die Pfändungsankündigung in der fraglichen Betreibung aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen, das Fortsetzungsbegehren zurückzuweisen.
1.2 Die Beschwerdeführerin rügt, mit der Zustellung des Zahlungsbefehls im Bereich des KVG (SR 832.10) wisse die Schuldnerin, dass die Gläubigerin einen erhobenen Rechtsvorschlag mit einem eigeschriebenen Brief (lettre signature) aufheben könne. Damit sei die Bedingung, dass der Empfänger mit dem Erhalt des Briefes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen müsse, erfüllt. (...)
1.2.2 Die Betreibung kann nicht weitergeführt werden, wenn der Schuldner weder eine Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung noch den Rechtsöffnungsentscheid erhalten hat. Wird dies im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, haben die Aufsichtsbehörden zu prüfen, ob der Schuldner gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein kantonales Rechtsmittel ergriffen hat (vgl. BGE 102 III 133 E. 3 S. 136 f.). Das Betreibungsamt soll nicht Handlungen trotz eines (noch) wirksamen Rechtsvorschlages vornehmen, welche nichtig wären (BGE 109 III 53 E. 2 S. 55; BGE 84 III 13 S. 14 ff.).
1.2.3 Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht das nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen. Die siebentägige Frist war früher in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung 1 vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (AS 1967 S. 1462) vorgesehen. Diese Verordnung ist mit Art. 13 lit. a der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 (aVPG; AS 1997 S. 2461) aufgehoben worden. Die siebentägige Frist ist jetzt als Grundsatz, von dem abweichende Abmachungen zulässig sind, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehen und damit allgemein bekannt (BGE 127 I 31 E. 2a/aa S. 34). Diese Rechtsprechung ist nur dann massgebend, wenn die Zustellung eines behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden muss. Indessen entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht entsteht mithin als prozessuale Pflicht mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (Urteil des Bundesgerichts 2A.429/2002 vom 8. Oktober 2002, E. 1; BGE 123 III 492 E. 1 S. 493; BGE 120 III 3 E. 1d; BGE 119 V 89 E. 4b/aa S. 94; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., N. 341 S. 123).
Der Rechtsvorschlag bewirkt die Einstellung der Betreibung (Art. 78 Abs. 1 SchKG). Damit wird dem Gläubiger der Betreibungsweg verschlossen. Die Betreibung steht still und droht dahinzufallen, wenn sie nicht binnen nützlicher Frist wieder in Gang gebracht wird. Dazu dient die Rechtsöffnung (statt vieler: AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., § 19 N. 1, S. 117). Die Betreibung kann nur nach Aufhebung des Rechtsvorschlages durch den Richter im Rechtsöffnungsverfahren (Art. 80-84 SchKG) oder auf dem ordentlichen Prozessweg (Art. 79, 153 Abs. 3 und 186 SchKG) fortgesetzt werden. Auch wenn im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin als Krankenkasse den Rechtsvorschlag als Rechtsöffnungsinstanz selbst beseitigen kann (BGE 119 V 329 E. 2d S. 331/332; BGE 128 III 246 E. 2), wird damit ein neues Verfahren in die Wege geleitet. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, indem sie entschieden hat, die Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids habe nicht fingiert werden können. Die Zustellfiktion kann nur für das hängige bzw. laufende Verfahren gelten.
1.3 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin, die ihren Geschäftssitz in Lausanne hat, in ihrer Verfügung vom 13. November 2003 den Rechtsvorschlag beseitigt und der Betriebenen mitgeteilt, sie könne innert 30 Tagen am Hauptsitz Einsprache erheben. Da eine solche unterblieb, wurde am 22. Dezember 2003 das Fortsetzungsbegehren gestellt, worauf das Betreibungsamt am 6. Januar 2004 die Pfändungsankündigung der Schuldnerin zustellte. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin war insoweit grundsätzlich gesetzeskonform (KIESER, ATSG-Kommentar, N. 22 zu Art. 49 ATSG, S. 490/491). Wie in E. 1.2 ausgeführt, ist die Verfügung der Beschwerdeführerin vom 13. November 2003, mit welcher sie den Rechtsvorschlag der Betriebenen aufhob, mangels Nachweises einer gehörigen Zustellung aber nicht in Rechtskraft erwachsen. Will die Beschwerdeführerin die Betreibung fortsetzen, muss sie ihre Verfügung der Schuldnerin vorerst ordnungsgemäss mitteilen, worauf dann das Betreibungsamt nach Art. 81 Abs. 2 SchKG vorzugehen hat (zu Letzterem: BGE 128 III 246 E. 2 S. 248; KIESER, a.a.O., N. 14 zu Art. 54 ATSG, S. 548).
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Notifica di una decisione di rigetto dell'opposizione; avviso di pignoramento. Il rigetto dell'opposizione da parte della cassa malati medesima inizia una nuova procedura. La finzione della notifica della decisione di rigetto dell'opposizione non vale e l'esecuzione non può di conseguenza essere continuata (consid. 1).
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130 III 400
Sachverhalt ab Seite 401
A. Das Betreibungsamt Obwalden erliess in der gegen Y. laufenden Betreibung Nr. x am 4. September 2003 die Pfändungsurkunde. Gleichentags zeigte das Betreibungsamt der Ausgleichskasse Z. an, dass von dem seit 7. Juli 2003 an den Schuldner ausgerichteten IV-Taggeld der sein Existenzminimum von Fr. 2'700.- übersteigende Betrag dem Amt abzuliefern sei. Am 1. Oktober 2003 erhob die Ausgleichskasse Z. Beschwerde gegen das Schreiben des Betreibungsamtes vom 19. September 2003, mit welchem dieses auf der Ablieferung des Betrages gemäss Anzeige bestanden hatte, und verlangte die Feststellung der Nichtigkeit der Pfändung.
B. Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen wies mit Entscheid vom 27. Februar 2004 die Beschwerde im Wesentlichen ab und stellte fest, dass die an die Ausgleichskasse Z. gerichtete Anzeige betreffend Lohnpfändung vom 4. September 2003 sowie die ihr zugrunde liegende Pfändung der IV-Taggelder des Schuldners gültig sei (Dispositiv-Ziff. 2).
C. Die Ausgleichskasse Z. hat den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 10. März 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, es sei Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides aufzuheben; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin ist Schuldnerin des Betreibungsschuldners, welcher am 4. September 2003 angezeigt worden ist, dass sie rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. Sie behauptet nicht, durch die Anzeige des Betreibungsamtes sei ihre eigene Rechtsstellung berührt (vgl. BGE 109 III 11 E. 2 S. 13), sondern wendet sich einzig gegen die Gültigkeit der Pfändung, indem sie eine Verletzung der Regeln über die Pfändbarkeit rügt. Die Pfändung wurde indessen gegenüber dem Betreibungsschuldner vollzogen. Insoweit ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin - durch den Pfändungsvollzug des Betreibungsamtes oder durch die angefochtene Dispositiv-Ziffer des vorinstanzlichen Entscheides - in ihren schutzwürdigen (rechtlichen oder tatsächlichen) Interessen berührt wäre (BGE 120 III 42 E. 3 S. 44; vgl. JAEGER / WALDER / KULL / KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., 1997, N. 7 a.E. zu Art. 99 SchKG). Die Beschwerde erweist sich insoweit als unzulässig. Selbst bei einer formell unzureichenden Beschwerde, wie sie hier vorliegt, kann die erkennende Kammer eingreifen, wenn sie auf eine nichtige Verfügung (Art. 22 SchKG) tatsächlich aufmerksam wird (BGE 94 III 65 E. 2 S. 68 und 71).
3.
3.1 Die Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen festgehalten, dass IV-Taggelder als eine Entschädigung für Verdienstausfall zu werten seien, welche im Rahmen von Art. 93 Abs. 1 SchKG beschränkt pfändbar sei. Die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin macht im Wesentlichen geltend, die gegenüber dem Betreibungsschuldner vollzogene Pfändung von IV-Taggeldern sei nichtig im Sinne von Art. 22 SchKG, weil Leistungen der IV gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG absolut unpfändbar seien. Die Pfändbarkeit von IV-Taggeldern widerspreche dem gesetzlichen Zweck der IV, dass der Invalide eine Ausbildung absolviere und die Wiedereingliederung erreiche, währenddessen sein Lebensbedarf gedeckt sei.
3.2 Zu Recht ist unbestritten, dass die Pfändung von gewissen Leistungsansprüchen des Schuldners, die mit Rücksicht auf die Rechtsnatur sowie vor allem auf ihre soziale Bestimmung unpfändbar sind (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 7-10 SchKG), nichtig im Sinne von Art. 22 SchKG ist (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 2003, § 23 Rz. 31 und 33). Soweit die Beschwerdeführerin die Nichtigkeit der Pfändung damit begründet, dass weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, sondern das Bundesamt für Sozialversicherung in sachlicher Hinsicht zuständig sei, über die Frage der Pfändbarkeit von IV-Taggeldern zu entscheiden, geht sie fehl: Die strittige Pfändung ist als Verfügung eines Betreibungsamtes nach Art. 17 SchKG an die kantonale Aufsichtsbehörde und an das Bundesgericht wegen Verletzung von Bundesrecht weiterziehbar (Art. 19 SchKG); ebenso steht es den Aufsichtsbehörden zu, von Amtes wegen eine allfällige Nichtigkeit der Pfändung festzustellen (Art. 22 Abs. 1 SchKG).
3.3 Bei den Taggeldern als sozialversicherungsrechtlicher Leistungsart handelt es sich um ein Ersatzeinkommen, welches grundsätzlich vorübergehend ausgerichtet und nach Tagen bemessen wird (LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., 2003, § 44 Rz. 1; vgl. Art. 15 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]; KIESER, ATSG-Kommentar, N. 6 zu Art. 15 ATSG). Nach Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) haben die Versicherten während der Eingliederung unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf ein Taggeld. Es ist zu Recht unstrittig, dass die fraglichen IV-Taggelder keine Leistungen für Genugtuung, Ersatz von Heilungskosten oder für die Anschaffung von Hilfsmitteln darstellen, die nach Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9 SchKG absolut unpfändbar wären. Bleibt zu prüfen, ob die Aufsichtsbehörde annehmen durfte, dass die IV-Taggelder nicht unter Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG fallen, wonach Renten gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) oder gemäss Art. 50 IVG, die Leistungen gemäss Art. 12 des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) sowie die Leistungen der Familienausgleichskassen unpfändbar sind.
3.3.1 Nach dem Gesetzestext sind die "Renten" ("rentes", "rendite") der IV unpfändbar (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG) bzw. ist der "Rentenanspruch" ("le droit à la rente", "il diritto alla rendita") der IV der Zwangsvollstreckung entzogen (Art. 50 Abs. 1 IVG in der am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Fassung; AS 2002 S. 3410). Der klare Wortlaut der Bestimmungen bietet an sich keinen Anlass (vgl. BGE 125 III 401 E. 2a S. 403 f.), unter dem Begriff der "Renten nach Art. 50 IVG" das IV-Taggeld ("indemnité journalière", "indennità giornaliera") zu verstehen, sondern vorab die Leistungen nach Art. 28 ff. IVG, welche entweder ein aus Invaliditätsgründen dauerhaft vermindertes oder weggefallenes Erwerbseinkommen abgelten (vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 170 a.E. zu Art. 92 SchKG; zur IV-Rente: LOCHER, a.a.O., § 52 Rz. 1).
3.3.2 Die Botschaft zur SchKG-Reform geht vom Grundsatz aus, dass die Leistungen der Sozialversicherungen beschränkt pfändbar sind, sofern ihnen der Charakter eines Erwerbssurrogates (oder einer Abgeltung für Unterhaltsansprüche) zukommt, berücksichtigt aber - als Ausnahme vom Grundsatz - die absolute Unpfändbarkeit der Leistungen der Ersten Säule (sowie der Leistungen der Familienausgleichskassen), zumal das betreibungsrechtliche Existenzminimum regelmässig höher als die Leistungen der Ersten Säule liege (BBl 1991 III 75 ff.). Diese Auffassung des Bundesrates wurde in den parlamentarischen Beratungen bestätigt (Votum Meier, AB 1994 S 1094). In der Literatur wird - mehr oder weniger deutlich in Anlehnung an die Botschaft - ebenfalls von der absoluten Unpfändbarkeit der "Leistungen" der Ersten Säule gesprochen (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 23 Rz. 37; im Unterschied zur 5. Aufl., 1993, § 23 Rz. 36: "Renten") und weiter festgehalten, dass diese in der Regel lediglich den Grundbedarf decken und eine Diskussion über die Pfändbarkeit erübrigen würden (JAEGER/WALDER/ KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 57 zu Art. 92 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., N. 186 zu Art. 92 SchKG; VONDER MÜHLL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 37 zu Art. 92 SchKG). Gegen die Annahme, dass unter "Leistungen der Ersten Säule" auch die IV-Taggelder verstanden werden, spricht allerdings der Umstand, dass das Taggeld das betreibungsrechtliche Existenzminimum ohne weiteres erheblich übersteigen kann, weil es aus der Entschädigung gemäss Erwerbsersatzgesetz (EOG; SR 834.1) bzw. seit 1. Januar 2004 aus einer Grundentschädigung besteht, die 80 % des Erwerbseinkommens, das durch die zuletzt ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübte Tätigkeit erzielt wurde, beträgt (Art. 22 Abs. 2, Art. 23 Abs. 1, Art. 24 Abs. 1 IVG; AS 2003 S. 3837). Nach der Auffassung von URSPRUNG (Das Zusammenspiel des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts mit dem Sozialversicherungsrecht, BlSchK 2003 S. 155) sind denn auch nur "gewisse Leistungen der 1. Säule, d.h. Renten der AHV/IV und Ergänzungsleistungen sowie die Leistungen der Familienausgleichskassen" von der Pfändung gänzlich ausgeschlossen. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin weisen jedenfalls weder die SchKG-Reform noch die Lehrmeinungen eindeutig in Richtung einer absoluten Unpfändbarkeit von IV-Taggeldern.
3.3.3 Kein anderer Schluss ergibt sich aus dem Zusammenhang zwischen Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG und dem ATSG, welches - wie der Dritte Abschnitt des IVG - die Geldleistungen u.a. in Taggelder und Renten unterscheidet (Art. 15 ATSG). Da das ATSG die Zwangsvollstreckung nicht ordnet, wurde diese neu im IVG geregelt (BBl 1999 S. 4783; vgl. KIESER, a.a.O., N. 10 zu Art. 22 ATSG). Wohl haben kantonale Aufsichtsbehörden gestützt auf aArt. 50 Abs. 1 IVG ("Sicherung und Verrechnung von Leistungen") und die Verweisung auf das AHVG, welches jeden Rentenanspruch der Zwangsvollstreckung entzieht, auch die IV-Taggelder als absolut unpfändbar bezeichnet (BlSchK 2003 S. 173; Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP/ZG] 1993 S. 132; ebenso PAUL MARVILLE, Exécution forcée, responsabilité patrimoniale et protection de la personnalité, Diss. Lausanne 1992, S. 257). Nachdem das IVG die Zwangsvollstreckung regelt, lässt sich indessen aus dem blossen Gesetzeszusammenhang (mit dem AHVG) nicht ableiten, auch die IV-Taggelder seien absolut unpfändbar.
3.3.4 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vergeblich vor, Sinn und Zweck der in Frage stehenden Normen stehe einer beschränkten Pfändbarkeit von IV-Taggeldern entgegen. Nach dem mit der SchKG-Revision eingeführten Pfändungssystem soll jedes Erwerbseinkommen, auch sämtliches Erwerbssurrogat einschliesslich desjenigen in Form von Leistungen der Sozialversicherungen, beschränkt pfändbar sein. Der Grund für die in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG festgelegte Ausnahme der absoluten Unpfändbarkeit in Bezug auf AHV- und IV-Renten liegt in der Verfassung, welche verlangt, dass diese Renten den Existenzbedarf angemessen zu decken haben (Art. 112 Abs. 2 lit. b BV; Art. 34quater Abs. 2 Satz 3 aBV;
BGE 121 III 285 E. 3 S. 290; GREBER, in: Aubert u.a. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung, N. 65 zu Art. 34quater aBV). Das Gleiche gilt ohne weiteres in Bezug auf die Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, aber auch für die - im Gesetz nicht genannte - Hilflosenentschädigung nach Art. 42 ff. IVG (GILLIÉRON, a.a.O., N. 186 zu Art. 92 SchKG). Folglich erscheint verfassungskonform, die Erwerbssurrogat bildenden und grundsätzlich nach dem früheren Einkommen festgelegten IV-Taggelder insoweit als pfändbar zu betrachten, als diese den Existenzbedarf übersteigen, d.h. für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt notwendig im Sinne von Art. 93 Abs. 1 SchKG sind. Ebenso ist mit der in Art. 50 Abs. 1 IVG angestrebten Sicherung des Leistungszwecks der IV vereinbar, vorab die in der Regel unter dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum liegenden Renten, nicht aber die IV-Taggelder der Zwangsvollstreckung zu entziehen. Die IV-Taggelder sind meistens höher als die in Frage kommende Rente, um die Motivation des Invaliden zur Eingliederung nicht zu schmälern (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 218), zumal die Eingliederung den Vorrang vor der Rente hat (KIESER, a.a.O., N. 33 in Vorbemerkungen). Ob bereits das IV-Taggeld oder erst das nach erfolgreicher Eingliederung erworbene Einkommen beschränkt pfändbar ist, hat indessen - genauso wenig wie eine absolute Unpfändbarkeit der IV-Taggelder - keinen erheblichen Einfluss auf die Motivation des Invaliden, eine (absolut unpfändbare) IV-Rente zu vermeiden. Vor diesem Hintergrund erscheint nicht gerechtfertigt, das Ersatzeinkommen in Form von IV-Taggeldern gegenüber anderen in Art. 93 SchKG aufgeführten Einkommen zu bevorzugen (vgl. BGE 119 III 15 E. 1c S. 17; BGE 120 III 71 E. 3 S. 74).
3.4 Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zur Auffassung gelangt ist, die IV-Taggelder seien keine absolut unpfändbaren Leistungen im Sinne von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG. Insofern besteht in Bezug auf die von der Aufsichtsbehörde geschützte Verfügung des Betreibungsamtes kein Anlass zum Einschreiten von Amtes wegen (Art. 22 SchKG), und die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
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Pfändbarkeit von Taggeldern nach dem Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung, Beschwerdelegitimation (Art. 17 ff., Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a und Art. 93 Abs. 1 SchKG). Der Drittschuldner ist nicht legitimiert, Beschwerde gegen die Pfändung zu führen, sondern kann nur die Pfändung von absolut unpfändbaren Vermögenswerten anzeigen (E. 2).
Die Taggelder der Invalidenversicherung stellen keine absolut unpfändbaren Vermögenswerte, sondern beschränkt pfändbares Einkommen gemäss Art. 93 Abs. 1 SchKG dar (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Subsets and Splits
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