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146 V 74
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146 V 74
Sachverhalt ab Seite 74
A. A., geboren 1962, war als Monteur bei der B. GmbH tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 22. April 2010 bei der Arbeit verunfallte. Bei einer Gasexplosion und anschliessendem Sturz aus einer Höhe von 8 Metern zog er sich Verbrennungen auf rund 60 % seiner Körperoberfläche, einen Beckenbruch, Rippen- und Wirbelbrüche sowie innere Verletzungen zu. Die Suva erbrachte die gesetzlichen Versicherungsleistungen. Die IV-Stelle des Kantons Obwalden sprach ihm am 28. März 2013 ab 1. April 2011 eine ganze Rente zu. Mit Verfügung vom 23. August 2017, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2017, sprach die Suva A. eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % und eine Integritätsentschädigung von 87,5 % zu. Mit Verfügung vom 5. April 2018 stellte die Suva fest, dass unter Berücksichtigung ihrer Leistungen sowie jener der Invalidenversicherung (IV) noch ein (rückwirkender) Taggeldanspruch von Fr. 2'569.65 bestehe, da eine Überentschädigung von Fr. 185'357.70 ausgerichtet worden sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 11. Juni 2018 fest.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. Juni/15. Juli 2019 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, der Einspracheentscheid der Suva sowie der vorinstanzliche Entscheid seien aufzuheben. Die Suva sei zu verpflichten, bei der Berechnung der Überentschädigung auch den Erwerbsausfall seiner Ehefrau zu berücksichtigen und ihm gestützt darauf Fr. 185'357.70 zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung und zur Neubeurteilung an die Suva zurückzuweisen. Zudem sei diese zu verpflichten, ihm für das kantonale Gerichtsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu entrichten.
Die Vorinstanz und die Suva schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob die Vorinstanz Art. 69 Abs. 2 ATSG (SR 830.1) verletzte, indem sie in Bestätigung des Einspracheentscheids der Suva bei der Berechnung der Überentschädigung den Erwerbsausfall der Ehefrau des Versicherten nicht als Einkommenseinbusse berücksichtigte.
3. Nach Art. 69 Abs. 1 ATSG darf das Zusammentreffen von Leistungen verschiedener Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der berechtigten Person führen. Bei der Berechnung der Überentschädigung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person auf Grund des schädigenden Ereignisses gewährt werden. Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen übersteigen (Abs. 2).
4.
4.1 Die Vorinstanz führte dazu aus, unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche bezüglich der in Art. 69 Abs. 2 ATSG erwähnten Mehrkosten eine weite Auslegung vorsehe, und der Botschaft zum ATSG, die eine Einkommenseinbusse durch Übernahme der Pflege ausdrücklich als Beispiel aufzähle, könne der Argumentation der Suva, wonach nur Einkommenseinbussen auf Grund der Übernahme von Pflege und Betreuung des Versicherten von Art. 69 Abs. 2 ATSG erfasst seien, nicht gefolgt werden. Es sei zu prüfen, ob die Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten kausal durch dessen Unfall verursacht worden sei. Die Ehefrau sei beim Unfall nicht anwesend gewesen, weshalb eine unmittelbare Schädigung durch den Unfall selbst oder den Anblick des Unfalls zu verneinen sei. Der Versicherte berufe sich bezüglich des Kausalzusammenhangs auf die Rechtsprechung zum Schockschaden. Die Einkommenseinbusse der Ehefrau basiere auf deren Arbeitsunfähigkeit, die unter anderem durch eine posttraumatische Belastungsstörung verursacht worden sei. Nebst dem Unfall des Versicherten sei den IV-Akten betreffend die Ehefrau kein weiteres ausreichend starkes Trauma zu entnehmen, so dass ein natürlicher Kausalzusammenhang zu bejahen sei. Allerdings müsse auch ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen, damit eine Haftung bejaht werden könne. Die Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau sei nicht wegen der Unfallnachricht, sondern infolge des täglichen Miterlebens des Überlebenskampfes des Versicherten und der Mehrfachbelastung durch das eigene Unternehmen sowie die Familien- und Haushaltbetreuung eingetreten. Es liege kein plötzlicher Schock vor, sondern eine langfristige Entwicklung der psychischen Erkrankung. Entgegen der Ansicht des Versicherten reiche zur Annahme eines Schockschadens nicht aus, dass die Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau indirekt und zeitlich verzögert durch den Unfall verursacht worden sei, da es vorliegend an der vom Bundesgericht geforderten Unmittelbarkeit fehle. Da ein Schockschaden im zivilrechtlichen Sinne vorliegend auszuschliessen sei und der sozialversicherungsrechtliche Schadensbegriff (noch) enger gefasst werde als der zivilrechtliche, sei eine durch Art. 69 Abs. 2 ATSG gedeckte Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten zu verneinen. Wie weit Art. 69 Abs. 2 ATSG tatsächlich auszulegen sei, d.h. ob ein zivilrechtlich anerkannter Schockschaden von Angehörigen grundsätzlich in die Berechnung der Überentschädigung miteinzubeziehen wäre, könne vor diesem Hintergrund offenbleiben.
4.2 Der Versicherte macht geltend, die Vorinstanz habe betreffend Einkommenseinbussen von Angehörigen gemäss Art. 69 Abs. 2 ATSG zu Recht festgehalten, dass nicht ausschliesslich Einkommenseinbussen infolge Übernahme von Pflege und Betreuung des Versicherten zu berücksichtigen seien. Sie habe die Kausalität zwischen seinem Unfall und der Einkommenseinbusse seiner Ehefrau mangels Adäquanz verneint. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts sei bei der Berechnung der Überentschädigung für die Berücksichtigung der Einkommenseinbusse Angehöriger nach Art. 69 Abs. 2 ATSG keine Adäquanzprüfung vorzunehmen. Es genüge die natürliche Kausalität, welche vorliegend gegeben sei. Das Bundesgericht habe in BGE 139 V 108 ebenfalls keine Adäquanzprüfung vorgenommen. Falls eine solche erforderlich sei, sei die Adäquanz vorliegend zu bejahen. Seine Ehefrau habe unmittelbar nach dem Unfall von seinen lebensbedrohlichen Verletzungen erfahren. Die Ärzte hätten ihm kaum Überlebenschancen prognostiziert. Seine Ehefrau habe ihn unermüdlich über mehrere Monate lang auf der Intensivstation für Brandopfer besucht. Gleichzeitig habe sie sich zu Hause um die kleinen Kinder und das eigene Geschäft gekümmert. Diese Gesamtsituation habe zu ihrer psychischen Überforderung und Arbeitsunfähigkeit geführt. Die Unfallfolgen seien nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet gewesen, bei seiner Ehefrau zu einer posttraumatischen Belastungsstörung und damit zu einem Erwerbsausfall in der Höhe von jährlich rund Fr. 65'000.- zu führen. Folglich habe die Suva bei der Berechnung der Überentschädigung auch den Erwerbsausfall seiner Ehefrau zu berücksichtigen.
4.3 Die Suva bringt in ihrer Vernehmlassung im Wesentlichen vor, die Erwerbseinbusse der Ehefrau des Versicherten sei nicht durch die Übernahme von Pflege und Betreuung oder wegen anderer Aufwendungen zu dessen Gunsten verursacht worden, sondern infolge einer psychischen Erkrankung. Daher könne dieser Einkommensausfall bei der Überentschädigung nach Art. 69 Abs. 2 ATSG nicht berücksichtigt werden. Eine solche "nachgelagerte" Erwerbseinbusse könne nicht dem Schaden des Versicherten zugeordnet werden.
5.
5.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 145 V 2 E. 4.1 S. 6; BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445; je mit Hinweisen).
5.2 Art. 69 Abs. 2 ATSG spricht lediglich von "durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen" ("les frais supplémentaires et les éventuelles diminutions de revenu subies par les proches"; "incluse le spese supplementari provocate dallo stesso evento ed eventuali diminuzioni di reddito subite da congiunti"). Der Wortlaut ist relativ offen formuliert. Daraus ergibt sich nicht ohne Weiteres, dass die Einkommenseinbusse der Angehörigen durch die Übernahme von Pflege und Betreuung oder auf Grund anderer Aufwendungen zu Gunsten der versicherten Person verursacht worden sein muss, wie dies von der Suva geltend gemacht wird.
5.3
5.3.1 Aus den Materialien zu Art. 69 Abs. 2 ATSG (entspricht Art. 76 Abs. 2 E-ATSG) geht hervor, dass die Frage der Überentschädigung im Laufe der parlamentarischen Beratungen Änderungen erfahren hat (vgl. etwa BBl 1999 IV 4639). In der Sitzung der Kommission des Ständerates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 20. Februar 1989 wurde ausgeführt, für die Berechnung der Versicherungsleistungen sei dem Einkommen der versicherten Person auch noch jenes der Angehörigen hinzuzurechnen. Es komme oft vor, dass Angehörige von Invaliden ihre Erwerbstätigkeit aufgäben und zur Pflege zu Hause blieben. Mit der Bestimmung solle dies berücksichtigt werden (Protokoll der Sitzung vom 20. Februar 1989, S. 38).
5.3.2 Im Bericht der Kommission des Ständerates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 27. September 1990 wurde festgehalten, nach Art. 76 Abs. 2 E-ATSG solle für die Beurteilung der Überentschädigung - wie dies in den meisten Sozialversicherungszweigen der Fall sei - auf den mutmasslich entgangenen Verdienst der berechtigten Person abgestellt werden, für dessen Bestimmung das vor dem Versicherungsfall erzielte Einkommen ein wichtiges Indiz bilde. Auf eine Gesamtverdienstberechnung unter Einschluss des Einkommens der mit der berechtigten Person zusammenlebenden Angehörigen werde verzichtet. Nur wenn diese beispielsweise wegen der Übernahme der Pflege eines Invaliden eine Einkommenseinbusse erleiden würden, solle der Betrag gleich wie allfällige behandlungs- oder betreuungsbedingte Mehrkosten zum entgangenen Verdienst, also zum Grenzbetrag der Überentschädigung zugeschlagen werden (BBl 1991 II 267).
5.3.3 In seiner vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 vertrat der Bundesrat die Auffassung, dass eine "Nur"-Hausfrau, die Angehörige pflege, der Ehegatte, der die Ferien opfere, um Pflege zu übernehmen, oder wer in der Freizeit Angehörige zu einem allenfalls weit entfernten Arzt mit dem Auto transportiere, ebenfalls Anspruch auf die Berücksichtigung des Zeitaufwandes haben solle, selbst wenn ein Einkommensausfall nicht nachzuweisen sei. Damit würden auch die Spitäler entlastet. Dementsprechend beantragte der Bundesrat folgende Ergänzung des Absatzes 2: "Arbeitsleistungen von Angehörigen gelten auch dann als Mehrkosten, wenn sie keine Einkommenseinbusse zur Folge haben" (BBl 1994 V 955).
5.3.4 In den Sitzungen der Subkommission ATSG der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit war stets von Pflege- und Betreuungsleistungen von Angehörigen bzw. der Anrechnung solcher Leistungen die Rede. Es wurde auf die Frage eingegangen, ob im Rahmen von Art. 76 Abs. 2 E-ATSG Arbeitsleistungen von Angehörigen, die diese im Rahmen der Betreuung und Pflege der versicherten Person erbrachten, in die Überentschädigung miteinzubeziehen seien. Auch wurde darüber debattiert, ob angesichts der im Rahmen der 10. AHV-Revision eingeführten Betreuungsgutschriften die unentgeltlich geleistete Arbeit von Frauen für ihre verunfallten Männer, die keine Einkommenseinbusse erlitten, bei der Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigen sei und eine Beitrags- und Steuerpflicht auslöse. Zudem wurde das Verhältnis von Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht erörtert (Protokoll der Sitzung vom 15. August 1995, S. 21 ff.). Weiter wurde darauf hingewiesen, dass der Ständerat nur die effektiven Einkommenseinbussen habe anrechnen wollen (Protokoll der Sitzung vom 12. September 1995, S. 53 ff.). In der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit wurde festgehalten, es gehe in Absatz 2 materiell darum, welche Pflege- und Betreuungsleistungen von Angehörigen entschädigungsberechtigt sein sollen (Protokoll der Sitzung vom 17. November 1995, S. 32). Schliesslich wurde dargelegt, dass es vorwiegend um Dienstleistungen gehe, welche gratis von Frauen übernommen würden. Wenn diese wegen des Versicherungsfalls nicht mehr ihrer Tätigkeit nachgehen könnten, würden sie Einkommenseinbussen erleiden oder müssten sich anders organisieren. Im Zusammenhang mit der Berücksichtigung von Einkommenseinbussen von Angehörigen wurde auf die Regelung in der Militär- und Krankenversicherung hingewiesen (Protokoll der Sitzung vom 15. Januar 1999, S. 33 ff.).
5.3.5 Gemäss Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 folgte die Kommissionsmehrheit dem Ständerat. Sie lehne den Antrag des Bundesrates ab, wonach Arbeitsleistungen von Angehörigen, die keine Einkommenseinbusse zur Folge hätten, als Mehrkosten zu berücksichtigen seien. Eine Minderheit sei der Auffassung, dass Einkommenseinbussen von Angehörigen, welche durch den Versicherungsfall verursacht würden, nicht berücksichtigt werden sollten. Nachdem die erweiterte Formulierung des Bundesrates nicht übernommen worden sei, sei klar, dass diejenigen Arbeitsleistungen von Angehörigen nicht zu berücksichtigen seien, welche keine Einkommenseinbusse zur Folge hätten (etwa in die Freizeit fallende Transporte von Angehörigen; Pflege während der Ferien der Angehörigen). Die Berücksichtigung von Einkommenseinbussen von Angehörigen finde sich in Art. 29 Abs. 1 der Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung (MVV; SR 833.11). Welche Einkommenseinbussen im Rahmen der Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigen seien, habe die Rechtsanwendung zu klären. Dabei werde von Bedeutung sein, dass im ständerätlichen Bericht die Übernahme der Pflege und die dadurch bedingte Einkommenseinbusse als Beispiel einer Anrechnung genannt werde (BBl 1999 IV 4641 ff.).
5.3.6 Im Nationalrat wurde ausgeführt, die Kommissionsminderheit verlange, allfällige Einkommenseinbussen von Angehörigen nicht in die Berechnung der Überentschädigung miteinzubeziehen. Die Mehrheit wolle sie aber berücksichtigen, was eine materielle Ausdehnung des Leistungsniveaus sei. Einkommenseinbussen von Angehörigen würden aktuell nur im Bundesgesetz über die Militärversicherung berücksichtigt. Mit diesem Antrag zu Art. 76 Abs. 2 E-ATSG verstosse die Mehrheit gegen den Grundsatz der Kongruenzmethode (Votum Hochreutener, AB 1999 N 1250). Der Berichterstatter der Kommission legte dar, die zu behandelnde Differenz sei jene zwischen Ständerat, Bundesrat und Kommissionsmehrheit einerseits und der Kommissionsminderheit andererseits. Der Bundesrat habe in Anlehnung an die Regelung im Haftpflichtrecht Arbeitsleistungen von Angehörigen auch dann miteinbeziehen wollen, wenn sie keine Einkommenseinbussen zur Folge hätten. Die Kommissionsmehrheit habe sich an der Fassung des Ständerates orientiert, wonach nur die effektiv realisierten Einkommenseinbussen von Angehörigen zu berücksichtigen seien. Dies sei eine massvolle Regelung, die jener in der Militärversicherung entspreche (Votum Rechsteiner, AB 1999 N 1250). Der französischsprachige Berichterstatter hielt fest, es könne sich um Einkommenseinbussen handeln, die Angehörige infolge der Pflege der invaliden Person erlitten. Er nannte das Beispiel des Ehemannes, der von einer Erwerbstätigkeit absehe, um seine invalide Ehefrau zu pflegen. Vergleichbare Lösungen fänden sich bereits in der Kranken- und Militärversicherung (Votum Suter, AB 1999 N 1251). In der Folge wurde der Antrag der Mehrheit angenommen (AB 1999 N 1252).
5.3.7 In der Beratung der Kommission des Ständerates für soziale Sicherheit und Gesundheit wurde ebenfalls festgehalten, dass es dabei um Fälle gehe, in denen Angehörige der versicherten Person einen Erwerb ganz oder teilweise aufgäben, um diese zu pflegen. Zu berücksichtigen seien Arbeitsleistungen von Angehörigen, sofern sich dadurch eine Einkommenseinbusse ergäbe (Protokoll der Sitzung vom 6. September 1999, S. 23).
5.3.8 Im Ständerat legte der Berichterstatter der Kommission dar, der Bundesrat habe eine sehr weitgehende Regelung verankern wollen. Danach hätten Arbeitsleistungen von Angehörigen selbst ohne Einkommenseinbusse als Mehrkosten gelten sollen. Auf der anderen Seite habe die Versicherungswirtschaft und mit ihr eine Minderheit der vorberatenden Kommission des Nationalrates verlangt, dass die durch den Versicherungsfall verursachten allfälligen Einkommenseinbussen von Angehörigen nicht in die Berechnung der Überentschädigung miteinzubeziehen seien. Dieser Minderheitsantrag habe insofern etwas für sich, als mit der nun vom Nationalrat beschlossenen Regelung die in Art. 76 Abs. 1 E-ATSG verankerte Kongruenzmethode verletzt werde. Die Vertreter des Minderheitsantrages hätten im Nationalrat zudem auf die Gefahr der entstehenden Rechtsunsicherheit hingewiesen. Der Nationalrat sei jedoch dem Antrag seiner Kommissionsmehrheit und damit dem Beschluss des Ständerates gefolgt (Votum Schiesser, AB 2000 S 186). In der Folge stimmte der Ständerat dem Beschluss des Nationalrates zu (AB 2000 S 186).
5.3.9 Aus den Materialien geht im Weiteren hervor, dass sich der Gesetzgeber an die Bestimmungen der Militär- und Krankenversicherung anlehnen wollte. Der zum Zeitpunkt der Entstehung von Art. 69 Abs. 2 ATSG geltende aArt. 72 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1; aufgehoben per 1. Januar 2003 durch Anhang Ziff. 13 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; AS 2002 3437) lautete wie folgt: "Die Leistungen der Militärversicherung werden um den Betrag der Überentschädigung gekürzt. Die Kürzung kann in dem Masse reduziert werden, als dem Versicherten durch den Versicherungsfall Mehrkosten entstehen oder als Angehörige deswegen Einkommenseinbussen erleiden. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten". Der Kommentator JÜRG MAESCHI führt dazu aus, gestützt auf die Delegationsnorm von aArt. 72 Abs. 3 Satz 3 MVG habe der Bundesrat in Art. 29 MVV ergänzende Bestimmungen erlassen und näher umschrieben, in welchen Fällen eine Herabsetzung der Leistungskürzung erfolgen könne. Zum einen gehe es um den Ausgleich von behandlungs- und betreuungsbedingten Mehrkosten der versicherten Person, zum andern um Einkommenseinbussen von Angehörigen, d.h. um Verdienstausfälle, die sich daraus ergäben, dass Angehörige wegen der Gesundheitsschädigung der versicherten Person daran gehindert seien, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 2000, N. 16 zu Art. 72 MVG).
5.3.10 Was die Regelung im Bereich der Krankenversicherung anbelangt, hat das Bundesgericht festgehalten, im Rahmen von Art. 122 Abs. 1 lit. b KVV (SR 832.102) könnten als "ungedeckte Krankheitskosten" auch tatsächliche Einkommenseinbussen pflegender Angehöriger berücksichtigt werden, wenn und soweit sie behandlungs- und betreuungsbedingt seien. Art. 69 Abs. 2 ATSG verlange indes eine effektive Einkommenseinbusse, weshalb Arbeitsleistungen Angehöriger, die keine Einkommenseinbusse zur Folge hätten, bei der "Umlegung" der Überentschädigung in ungedeckte Mehrkosten unberücksichtigt bleiben müssten (SVR 2013 KV Nr. 3 S. 6, 9C_43/ 2012 E. 4.2, mit Hinweis auf das Urteil 9C_332/2007 vom 29. Mai 2008 E. 8 und FRANZ SCHLAURI, Die Leistungskoordination im neuen Krankenversicherungsrecht, in: LAMal - KVG, Recueil des travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, 1997, S. 655).
5.3.11 Gemäss Ziff. 2.4 der Empfehlung Nr. 3/92 der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG bei der Überentschädigung können nur jene Einkommenseinbussen von Angehörigen berücksichtigt werden, die durch medizinisch notwendige Behandlung und Betreuung aus dem versicherten Ereignis entstanden sind, sofern sie nicht durch die Sozialversicherung gedeckt sind (z.B. Hilflosenentschädigung). Zwar handelt es sich dabei lediglich um eine Verwaltungsweisung, welche für das Bundesgericht nicht verbindlich ist (BGE 139 V 108 E. 5.3 S. 112 mit Hinweisen). Dennoch kann sie vorliegend zur Untermauerung der dargelegten Auslegung herangezogen werden.
5.4 Den Materialien zu Art. 69 Abs. 2 ATSG lässt sich somit entnehmen, dass der Gesetzgeber Einkommenseinbussen von Angehörigen vor Augen hatte, die sich auf Grund der medizinisch notwendigen Betreuung und Pflege der versicherten Person ergeben. Gestützt auf die angeführten Materialien ist auszuschliessen, dass der Gesetzgeber jede Einkommenseinbusse von Angehörigen, die durch den Unfall verursacht ist, bei der Berechnung der Überentschädigung miteinbeziehen wollte und eine dem Haftpflichtrecht analoge Regelung bezweckte. Dies gilt umso mehr, als das Verhältnis von Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht zu dieser Frage thematisiert, die haftpflichtrechtliche Sicht aber nicht übernommen wurde. Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen ist daher nicht zu prüfen, ob die Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten haftpflichtrechtlich als Schockschaden zu behandeln und in die Überentschädigungsberechnung miteinzubeziehen sei. Weiter ist aus den Materialien ersichtlich, dass der Gesetzgeber bewusst von der in Art. 69 Abs. 1 Satz 2 statuierten Kongruenzmethode bezüglich der "personellen Kongruenz" bei den hier strittigen Einkommenseinbussen Angehöriger abweichen wollte, indem auch Einkommenseinbussen als Mehrkosten berücksichtigt werden können, die nicht bei der versicherten Person selbst eingetreten sind. Angesichts dieser systemwidrigen Durchbrechung der "personellen Kongruenz" durch den Gesetzgeber drängt sich keine ausweitende, darüber hinausgehende Interpretation auf. Schliesslich ergeben sich auch im Rahmen einer gesetzessystematischen, geltungszeitlichen oder teleologischen Auslegung keine Hinweise auf ein anderes Verständnis. Zudem vermöchten diese am erhöhten Gewicht des entstehungszeitlichen Elements angesichts des sich aus den Materialien zu diesem an sich noch jungen Erlass klar ergebenden Willen des Gesetzgebers und der noch wenig veränderten Umstände nichts zu ändern (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445).
6. Diese Auslegung deckt sich mit der im Schrifttum vertretenen Auffassung, wo ebenfalls stets von pflegenden Angehörigen die Rede ist. Nach ADRIAN ROTHENBERGER werden in die Überentschädigungsberechnung allfällige Einkommenseinbussen von Angehörigen miteinbezogen, die als Folge von zugunsten der geschädigten Person erbrachter Pflege- und Betreuungsleistungen eintreten und die nicht bereits durch anderweitige Sozialversicherungsleistungen - insbesondere die Hilflosenentschädigung - gedeckt werden. Erforderlich sei ein tatsächlicher Erwerbsausfall (Das Spannungsfeld von Überentschädigungsverbot und Kongruenzgrundsatz, 2015, Rz. 198). FRÉSARD-FELLAY/FRÉSARD halten fest, der Gesetzgeber habe an die Situation gedacht, in der ein Angehöriger seine Erwerbstätigkeit reduziere, um sich um die versicherte Person zu kümmern. Sie weisen auf die Entstehungsgeschichte der Norm hin, um zu unterstreichen, dass die zu berücksichtigenden Einkommenseinbussen mit der Behandlung und Pflege der versicherten Person im Zusammenhang stehen müssten (in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 45 f. zu Art. 69 ATSG; vgl. auch GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, Rz. 1448, wo ausgeführt wird, der Gesetzgeber habe Einkommenseinbussen von Angehörigen im Auge gehabt, die auf einen Verzicht der Ausübung einer Erwerbstätigkeit zurückzuführen seien, um der versicherten Person die erforderliche Pflege zukommen zu lassen; diese Kosten seien unter der Bezeichnung "frais d'assistance" [Betreuungskosten] bekannt). Auch nach GABRIELA RIEMER-KAFKA handelt es sich dabei um die wegen der Pflege der versicherten Person in Kauf genommene Einkommenseinbusse von pflegenden Angehörigen (Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 6. Aufl. 2018, Rz. 5.369).
Ferner kann auf die von UELI KIESER vertretene Auffassung verwiesen werden, wonach eine allfällige Einkommenseinbusse zu berücksichtigen sei, wenn sie mit Arbeitsleistungen von Angehörigen im Zusammenhang stehe, wobei zwingend ein tatsächlicher Verdienstausfall bestehen müsse. Insoweit liege eine Parallelität zur haftpflichtrechtlichen Betrachtung vor, wonach der tatsächliche Erwerbsausfall zu ersetzen sei, wenn die betreffende Person eine Erwerbstätigkeit aufgegeben habe, um sich um die pflegebedürftige Person zu kümmern. Soweit sozialversicherungsrechtliche Leistungen Einkommenseinbussen bereits abdeckten oder die infrage stehende Arbeitsleistung entschädigten (z.B. Hilflosenentschädigung), könne eine Berücksichtigung im Rahmen der Überentschädigung nicht erneut erfolgen (ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 47 ff. zu Art. 69 ATSG). Weiter weist KIESER auf das Abweichen des Gesetzgebers von der "personellen Kongruenz" bei der Berücksichtigung von Einkommenseinbussen Angehöriger hin (a.a.O., N. 23 zu Art. 69 ATSG). FRÉSARD/MOSER-SZELESS legen dar, dem Gesetzgeber sei es primär um den Verzicht des Angehörigen auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gegangen, um der versicherten Person die nötige Pflege zukommen zu lassen (L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1056 Rz. 571).
7. Der Beschwerdeführer kann aus BGE 139 V 108 nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwar wird dort festgestellt, auf Grund des offenen Wortlautes der Bestimmung von Art. 69 Abs. 2 ATSG sei anzunehmen, dass unter durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten im Sinne eines natürlichen Kausalzusammenhanges alle Kosten gemeint seien, die ohne Versicherungsfall nicht entstanden wären. Unter Mehrkosten seien daher grundsätzlich auch die dem Versicherten entstandenen Anwaltskosten zu subsumieren (BGE 139 V 108 E. 5.2, E. 5.7 und E. 6). Das Bundesgericht hat im erwähnten Urteil keine einlässlichen Ausführungen zur Adäquanz gemacht. Immerhin hat es festgehalten, dass nur ein durch den Versicherungsfall und in Zusammenhang mit der Geltendmachung von Sozialversicherungsleistungen entstandener sowie notwendiger Anwaltsaufwand berücksichtigt werden kann. Auf die Frage, ob daraus zu schliessen ist, dass auf die Adäquanz für die Berücksichtigung von Mehrkosten in der Überentschädigungsberechnung zu verzichten sei oder in jenem Fall nicht vielmehr implizit von einer solchen ausgegangen wurde, braucht nicht eingegangen zu werden (vgl. die Kritik von ROTHENBERGER, a.a.O., Rz. 194 ff.). Denn in BGE 139 V 108 ging es um Anwaltskosten, die zur Durchsetzung des eigenen Anspruchs der versicherten Person dienten und nicht um Einkommenseinbussen, die Angehörige der versicherten Person und somit eine Drittperson betrafen. Dieser Entscheid ist demnach nicht einschlägig, da dort ein unmittelbar der versicherten Person entstandener Schaden zu beurteilen war, wohingegen es vorliegend um einen mittelbaren Schaden geht. Deshalb lässt sich das in BGE 139 V 108 zu den Anwaltskosten Gesagte auch nicht auf die Einkommenseinbusse Angehöriger übertragen. Wie oben dargelegt, wurde die Einkommenseinbusse Angehöriger im Rahmen der gesetzgeberischen Beratung denn auch separat und nicht zusammen mit den direkt die versicherte Person betreffenden Mehrkosten diskutiert.
8.
8.1 Zusammenfassend gilt, dass sich mit Bezug auf Art. 69 Abs. 2 ATSG eine zurückhaltende Auslegung der Einkommenseinbusse in dem Sinne aufdrängt, dass darunter nur Einkommenseinbussen von Angehörigen fallen, die ihre Erwerbstätigkeit reduzieren oder aufgeben, um Betreuungs- und Pflegeleistungen zugunsten der versicherten Person zu erbringen.
8.2 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hielt in seiner E-Mail an die Suva vom 26. März 2018 ausdrücklich fest, die Einkommenseinbusse der Ehefrau sei nicht auf die Behandlung und Betreuung des Versicherten zurückzuführen. Somit steht fest, dass vorliegend die Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten nicht durch die Übernahme von Pflege und Betreuung oder auf Grund anderer Aufwendungen zu dessen Gunsten verursacht wurde. Vielmehr gab sie ihre Erwerbstätigkeit als Folge ihrer Erkrankung auf. Daher kann ihr Einkommensausfall bei der Überentschädigung nach Art. 69 Abs. 2 ATSG nicht berücksichtigt werden.
8.3 Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz im Ergebnis kein Bundesrecht, indem sie festhielt, dass die Suva die Erwerbseinbusse der Ehefrau des Versicherten bei der Berechnung der Überentschädigung zu Recht nicht berücksichtigt habe.
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de
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Art. 69 Abs. 2 ATSG; zum Begriff des Erwerbsausfalls nach Art. 69 Abs. 2 ATSG. Ein Erwerbsausfall von Angehörigen der verunfallten Person kann nur dann im Rahmen von Art. 69 Abs. 2 ATSG als Mehrkosten berücksichtigt werden, wenn er darauf zurückzuführen ist, dass die angehörige Person ihre Erwerbstätigkeit zum Zweck der Erbringung von Betreuungs- oder Pflegeleistungen zugunsten der versicherten Person aufgegeben oder reduziert hat (E. 5-8).
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de
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social security law
| 2,020
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V
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59,101
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146 V 74
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146 V 74
Sachverhalt ab Seite 74
A. A., geboren 1962, war als Monteur bei der B. GmbH tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 22. April 2010 bei der Arbeit verunfallte. Bei einer Gasexplosion und anschliessendem Sturz aus einer Höhe von 8 Metern zog er sich Verbrennungen auf rund 60 % seiner Körperoberfläche, einen Beckenbruch, Rippen- und Wirbelbrüche sowie innere Verletzungen zu. Die Suva erbrachte die gesetzlichen Versicherungsleistungen. Die IV-Stelle des Kantons Obwalden sprach ihm am 28. März 2013 ab 1. April 2011 eine ganze Rente zu. Mit Verfügung vom 23. August 2017, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2017, sprach die Suva A. eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % und eine Integritätsentschädigung von 87,5 % zu. Mit Verfügung vom 5. April 2018 stellte die Suva fest, dass unter Berücksichtigung ihrer Leistungen sowie jener der Invalidenversicherung (IV) noch ein (rückwirkender) Taggeldanspruch von Fr. 2'569.65 bestehe, da eine Überentschädigung von Fr. 185'357.70 ausgerichtet worden sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 11. Juni 2018 fest.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. Juni/15. Juli 2019 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, der Einspracheentscheid der Suva sowie der vorinstanzliche Entscheid seien aufzuheben. Die Suva sei zu verpflichten, bei der Berechnung der Überentschädigung auch den Erwerbsausfall seiner Ehefrau zu berücksichtigen und ihm gestützt darauf Fr. 185'357.70 zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung und zur Neubeurteilung an die Suva zurückzuweisen. Zudem sei diese zu verpflichten, ihm für das kantonale Gerichtsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu entrichten.
Die Vorinstanz und die Suva schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob die Vorinstanz Art. 69 Abs. 2 ATSG (SR 830.1) verletzte, indem sie in Bestätigung des Einspracheentscheids der Suva bei der Berechnung der Überentschädigung den Erwerbsausfall der Ehefrau des Versicherten nicht als Einkommenseinbusse berücksichtigte.
3. Nach Art. 69 Abs. 1 ATSG darf das Zusammentreffen von Leistungen verschiedener Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der berechtigten Person führen. Bei der Berechnung der Überentschädigung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person auf Grund des schädigenden Ereignisses gewährt werden. Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen übersteigen (Abs. 2).
4.
4.1 Die Vorinstanz führte dazu aus, unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche bezüglich der in Art. 69 Abs. 2 ATSG erwähnten Mehrkosten eine weite Auslegung vorsehe, und der Botschaft zum ATSG, die eine Einkommenseinbusse durch Übernahme der Pflege ausdrücklich als Beispiel aufzähle, könne der Argumentation der Suva, wonach nur Einkommenseinbussen auf Grund der Übernahme von Pflege und Betreuung des Versicherten von Art. 69 Abs. 2 ATSG erfasst seien, nicht gefolgt werden. Es sei zu prüfen, ob die Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten kausal durch dessen Unfall verursacht worden sei. Die Ehefrau sei beim Unfall nicht anwesend gewesen, weshalb eine unmittelbare Schädigung durch den Unfall selbst oder den Anblick des Unfalls zu verneinen sei. Der Versicherte berufe sich bezüglich des Kausalzusammenhangs auf die Rechtsprechung zum Schockschaden. Die Einkommenseinbusse der Ehefrau basiere auf deren Arbeitsunfähigkeit, die unter anderem durch eine posttraumatische Belastungsstörung verursacht worden sei. Nebst dem Unfall des Versicherten sei den IV-Akten betreffend die Ehefrau kein weiteres ausreichend starkes Trauma zu entnehmen, so dass ein natürlicher Kausalzusammenhang zu bejahen sei. Allerdings müsse auch ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen, damit eine Haftung bejaht werden könne. Die Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau sei nicht wegen der Unfallnachricht, sondern infolge des täglichen Miterlebens des Überlebenskampfes des Versicherten und der Mehrfachbelastung durch das eigene Unternehmen sowie die Familien- und Haushaltbetreuung eingetreten. Es liege kein plötzlicher Schock vor, sondern eine langfristige Entwicklung der psychischen Erkrankung. Entgegen der Ansicht des Versicherten reiche zur Annahme eines Schockschadens nicht aus, dass die Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau indirekt und zeitlich verzögert durch den Unfall verursacht worden sei, da es vorliegend an der vom Bundesgericht geforderten Unmittelbarkeit fehle. Da ein Schockschaden im zivilrechtlichen Sinne vorliegend auszuschliessen sei und der sozialversicherungsrechtliche Schadensbegriff (noch) enger gefasst werde als der zivilrechtliche, sei eine durch Art. 69 Abs. 2 ATSG gedeckte Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten zu verneinen. Wie weit Art. 69 Abs. 2 ATSG tatsächlich auszulegen sei, d.h. ob ein zivilrechtlich anerkannter Schockschaden von Angehörigen grundsätzlich in die Berechnung der Überentschädigung miteinzubeziehen wäre, könne vor diesem Hintergrund offenbleiben.
4.2 Der Versicherte macht geltend, die Vorinstanz habe betreffend Einkommenseinbussen von Angehörigen gemäss Art. 69 Abs. 2 ATSG zu Recht festgehalten, dass nicht ausschliesslich Einkommenseinbussen infolge Übernahme von Pflege und Betreuung des Versicherten zu berücksichtigen seien. Sie habe die Kausalität zwischen seinem Unfall und der Einkommenseinbusse seiner Ehefrau mangels Adäquanz verneint. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts sei bei der Berechnung der Überentschädigung für die Berücksichtigung der Einkommenseinbusse Angehöriger nach Art. 69 Abs. 2 ATSG keine Adäquanzprüfung vorzunehmen. Es genüge die natürliche Kausalität, welche vorliegend gegeben sei. Das Bundesgericht habe in BGE 139 V 108 ebenfalls keine Adäquanzprüfung vorgenommen. Falls eine solche erforderlich sei, sei die Adäquanz vorliegend zu bejahen. Seine Ehefrau habe unmittelbar nach dem Unfall von seinen lebensbedrohlichen Verletzungen erfahren. Die Ärzte hätten ihm kaum Überlebenschancen prognostiziert. Seine Ehefrau habe ihn unermüdlich über mehrere Monate lang auf der Intensivstation für Brandopfer besucht. Gleichzeitig habe sie sich zu Hause um die kleinen Kinder und das eigene Geschäft gekümmert. Diese Gesamtsituation habe zu ihrer psychischen Überforderung und Arbeitsunfähigkeit geführt. Die Unfallfolgen seien nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet gewesen, bei seiner Ehefrau zu einer posttraumatischen Belastungsstörung und damit zu einem Erwerbsausfall in der Höhe von jährlich rund Fr. 65'000.- zu führen. Folglich habe die Suva bei der Berechnung der Überentschädigung auch den Erwerbsausfall seiner Ehefrau zu berücksichtigen.
4.3 Die Suva bringt in ihrer Vernehmlassung im Wesentlichen vor, die Erwerbseinbusse der Ehefrau des Versicherten sei nicht durch die Übernahme von Pflege und Betreuung oder wegen anderer Aufwendungen zu dessen Gunsten verursacht worden, sondern infolge einer psychischen Erkrankung. Daher könne dieser Einkommensausfall bei der Überentschädigung nach Art. 69 Abs. 2 ATSG nicht berücksichtigt werden. Eine solche "nachgelagerte" Erwerbseinbusse könne nicht dem Schaden des Versicherten zugeordnet werden.
5.
5.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 145 V 2 E. 4.1 S. 6; BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445; je mit Hinweisen).
5.2 Art. 69 Abs. 2 ATSG spricht lediglich von "durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen" ("les frais supplémentaires et les éventuelles diminutions de revenu subies par les proches"; "incluse le spese supplementari provocate dallo stesso evento ed eventuali diminuzioni di reddito subite da congiunti"). Der Wortlaut ist relativ offen formuliert. Daraus ergibt sich nicht ohne Weiteres, dass die Einkommenseinbusse der Angehörigen durch die Übernahme von Pflege und Betreuung oder auf Grund anderer Aufwendungen zu Gunsten der versicherten Person verursacht worden sein muss, wie dies von der Suva geltend gemacht wird.
5.3
5.3.1 Aus den Materialien zu Art. 69 Abs. 2 ATSG (entspricht Art. 76 Abs. 2 E-ATSG) geht hervor, dass die Frage der Überentschädigung im Laufe der parlamentarischen Beratungen Änderungen erfahren hat (vgl. etwa BBl 1999 IV 4639). In der Sitzung der Kommission des Ständerates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 20. Februar 1989 wurde ausgeführt, für die Berechnung der Versicherungsleistungen sei dem Einkommen der versicherten Person auch noch jenes der Angehörigen hinzuzurechnen. Es komme oft vor, dass Angehörige von Invaliden ihre Erwerbstätigkeit aufgäben und zur Pflege zu Hause blieben. Mit der Bestimmung solle dies berücksichtigt werden (Protokoll der Sitzung vom 20. Februar 1989, S. 38).
5.3.2 Im Bericht der Kommission des Ständerates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 27. September 1990 wurde festgehalten, nach Art. 76 Abs. 2 E-ATSG solle für die Beurteilung der Überentschädigung - wie dies in den meisten Sozialversicherungszweigen der Fall sei - auf den mutmasslich entgangenen Verdienst der berechtigten Person abgestellt werden, für dessen Bestimmung das vor dem Versicherungsfall erzielte Einkommen ein wichtiges Indiz bilde. Auf eine Gesamtverdienstberechnung unter Einschluss des Einkommens der mit der berechtigten Person zusammenlebenden Angehörigen werde verzichtet. Nur wenn diese beispielsweise wegen der Übernahme der Pflege eines Invaliden eine Einkommenseinbusse erleiden würden, solle der Betrag gleich wie allfällige behandlungs- oder betreuungsbedingte Mehrkosten zum entgangenen Verdienst, also zum Grenzbetrag der Überentschädigung zugeschlagen werden (BBl 1991 II 267).
5.3.3 In seiner vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 vertrat der Bundesrat die Auffassung, dass eine "Nur"-Hausfrau, die Angehörige pflege, der Ehegatte, der die Ferien opfere, um Pflege zu übernehmen, oder wer in der Freizeit Angehörige zu einem allenfalls weit entfernten Arzt mit dem Auto transportiere, ebenfalls Anspruch auf die Berücksichtigung des Zeitaufwandes haben solle, selbst wenn ein Einkommensausfall nicht nachzuweisen sei. Damit würden auch die Spitäler entlastet. Dementsprechend beantragte der Bundesrat folgende Ergänzung des Absatzes 2: "Arbeitsleistungen von Angehörigen gelten auch dann als Mehrkosten, wenn sie keine Einkommenseinbusse zur Folge haben" (BBl 1994 V 955).
5.3.4 In den Sitzungen der Subkommission ATSG der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit war stets von Pflege- und Betreuungsleistungen von Angehörigen bzw. der Anrechnung solcher Leistungen die Rede. Es wurde auf die Frage eingegangen, ob im Rahmen von Art. 76 Abs. 2 E-ATSG Arbeitsleistungen von Angehörigen, die diese im Rahmen der Betreuung und Pflege der versicherten Person erbrachten, in die Überentschädigung miteinzubeziehen seien. Auch wurde darüber debattiert, ob angesichts der im Rahmen der 10. AHV-Revision eingeführten Betreuungsgutschriften die unentgeltlich geleistete Arbeit von Frauen für ihre verunfallten Männer, die keine Einkommenseinbusse erlitten, bei der Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigen sei und eine Beitrags- und Steuerpflicht auslöse. Zudem wurde das Verhältnis von Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht erörtert (Protokoll der Sitzung vom 15. August 1995, S. 21 ff.). Weiter wurde darauf hingewiesen, dass der Ständerat nur die effektiven Einkommenseinbussen habe anrechnen wollen (Protokoll der Sitzung vom 12. September 1995, S. 53 ff.). In der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit wurde festgehalten, es gehe in Absatz 2 materiell darum, welche Pflege- und Betreuungsleistungen von Angehörigen entschädigungsberechtigt sein sollen (Protokoll der Sitzung vom 17. November 1995, S. 32). Schliesslich wurde dargelegt, dass es vorwiegend um Dienstleistungen gehe, welche gratis von Frauen übernommen würden. Wenn diese wegen des Versicherungsfalls nicht mehr ihrer Tätigkeit nachgehen könnten, würden sie Einkommenseinbussen erleiden oder müssten sich anders organisieren. Im Zusammenhang mit der Berücksichtigung von Einkommenseinbussen von Angehörigen wurde auf die Regelung in der Militär- und Krankenversicherung hingewiesen (Protokoll der Sitzung vom 15. Januar 1999, S. 33 ff.).
5.3.5 Gemäss Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 folgte die Kommissionsmehrheit dem Ständerat. Sie lehne den Antrag des Bundesrates ab, wonach Arbeitsleistungen von Angehörigen, die keine Einkommenseinbusse zur Folge hätten, als Mehrkosten zu berücksichtigen seien. Eine Minderheit sei der Auffassung, dass Einkommenseinbussen von Angehörigen, welche durch den Versicherungsfall verursacht würden, nicht berücksichtigt werden sollten. Nachdem die erweiterte Formulierung des Bundesrates nicht übernommen worden sei, sei klar, dass diejenigen Arbeitsleistungen von Angehörigen nicht zu berücksichtigen seien, welche keine Einkommenseinbusse zur Folge hätten (etwa in die Freizeit fallende Transporte von Angehörigen; Pflege während der Ferien der Angehörigen). Die Berücksichtigung von Einkommenseinbussen von Angehörigen finde sich in Art. 29 Abs. 1 der Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung (MVV; SR 833.11). Welche Einkommenseinbussen im Rahmen der Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigen seien, habe die Rechtsanwendung zu klären. Dabei werde von Bedeutung sein, dass im ständerätlichen Bericht die Übernahme der Pflege und die dadurch bedingte Einkommenseinbusse als Beispiel einer Anrechnung genannt werde (BBl 1999 IV 4641 ff.).
5.3.6 Im Nationalrat wurde ausgeführt, die Kommissionsminderheit verlange, allfällige Einkommenseinbussen von Angehörigen nicht in die Berechnung der Überentschädigung miteinzubeziehen. Die Mehrheit wolle sie aber berücksichtigen, was eine materielle Ausdehnung des Leistungsniveaus sei. Einkommenseinbussen von Angehörigen würden aktuell nur im Bundesgesetz über die Militärversicherung berücksichtigt. Mit diesem Antrag zu Art. 76 Abs. 2 E-ATSG verstosse die Mehrheit gegen den Grundsatz der Kongruenzmethode (Votum Hochreutener, AB 1999 N 1250). Der Berichterstatter der Kommission legte dar, die zu behandelnde Differenz sei jene zwischen Ständerat, Bundesrat und Kommissionsmehrheit einerseits und der Kommissionsminderheit andererseits. Der Bundesrat habe in Anlehnung an die Regelung im Haftpflichtrecht Arbeitsleistungen von Angehörigen auch dann miteinbeziehen wollen, wenn sie keine Einkommenseinbussen zur Folge hätten. Die Kommissionsmehrheit habe sich an der Fassung des Ständerates orientiert, wonach nur die effektiv realisierten Einkommenseinbussen von Angehörigen zu berücksichtigen seien. Dies sei eine massvolle Regelung, die jener in der Militärversicherung entspreche (Votum Rechsteiner, AB 1999 N 1250). Der französischsprachige Berichterstatter hielt fest, es könne sich um Einkommenseinbussen handeln, die Angehörige infolge der Pflege der invaliden Person erlitten. Er nannte das Beispiel des Ehemannes, der von einer Erwerbstätigkeit absehe, um seine invalide Ehefrau zu pflegen. Vergleichbare Lösungen fänden sich bereits in der Kranken- und Militärversicherung (Votum Suter, AB 1999 N 1251). In der Folge wurde der Antrag der Mehrheit angenommen (AB 1999 N 1252).
5.3.7 In der Beratung der Kommission des Ständerates für soziale Sicherheit und Gesundheit wurde ebenfalls festgehalten, dass es dabei um Fälle gehe, in denen Angehörige der versicherten Person einen Erwerb ganz oder teilweise aufgäben, um diese zu pflegen. Zu berücksichtigen seien Arbeitsleistungen von Angehörigen, sofern sich dadurch eine Einkommenseinbusse ergäbe (Protokoll der Sitzung vom 6. September 1999, S. 23).
5.3.8 Im Ständerat legte der Berichterstatter der Kommission dar, der Bundesrat habe eine sehr weitgehende Regelung verankern wollen. Danach hätten Arbeitsleistungen von Angehörigen selbst ohne Einkommenseinbusse als Mehrkosten gelten sollen. Auf der anderen Seite habe die Versicherungswirtschaft und mit ihr eine Minderheit der vorberatenden Kommission des Nationalrates verlangt, dass die durch den Versicherungsfall verursachten allfälligen Einkommenseinbussen von Angehörigen nicht in die Berechnung der Überentschädigung miteinzubeziehen seien. Dieser Minderheitsantrag habe insofern etwas für sich, als mit der nun vom Nationalrat beschlossenen Regelung die in Art. 76 Abs. 1 E-ATSG verankerte Kongruenzmethode verletzt werde. Die Vertreter des Minderheitsantrages hätten im Nationalrat zudem auf die Gefahr der entstehenden Rechtsunsicherheit hingewiesen. Der Nationalrat sei jedoch dem Antrag seiner Kommissionsmehrheit und damit dem Beschluss des Ständerates gefolgt (Votum Schiesser, AB 2000 S 186). In der Folge stimmte der Ständerat dem Beschluss des Nationalrates zu (AB 2000 S 186).
5.3.9 Aus den Materialien geht im Weiteren hervor, dass sich der Gesetzgeber an die Bestimmungen der Militär- und Krankenversicherung anlehnen wollte. Der zum Zeitpunkt der Entstehung von Art. 69 Abs. 2 ATSG geltende aArt. 72 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1; aufgehoben per 1. Januar 2003 durch Anhang Ziff. 13 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; AS 2002 3437) lautete wie folgt: "Die Leistungen der Militärversicherung werden um den Betrag der Überentschädigung gekürzt. Die Kürzung kann in dem Masse reduziert werden, als dem Versicherten durch den Versicherungsfall Mehrkosten entstehen oder als Angehörige deswegen Einkommenseinbussen erleiden. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten". Der Kommentator JÜRG MAESCHI führt dazu aus, gestützt auf die Delegationsnorm von aArt. 72 Abs. 3 Satz 3 MVG habe der Bundesrat in Art. 29 MVV ergänzende Bestimmungen erlassen und näher umschrieben, in welchen Fällen eine Herabsetzung der Leistungskürzung erfolgen könne. Zum einen gehe es um den Ausgleich von behandlungs- und betreuungsbedingten Mehrkosten der versicherten Person, zum andern um Einkommenseinbussen von Angehörigen, d.h. um Verdienstausfälle, die sich daraus ergäben, dass Angehörige wegen der Gesundheitsschädigung der versicherten Person daran gehindert seien, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 2000, N. 16 zu Art. 72 MVG).
5.3.10 Was die Regelung im Bereich der Krankenversicherung anbelangt, hat das Bundesgericht festgehalten, im Rahmen von Art. 122 Abs. 1 lit. b KVV (SR 832.102) könnten als "ungedeckte Krankheitskosten" auch tatsächliche Einkommenseinbussen pflegender Angehöriger berücksichtigt werden, wenn und soweit sie behandlungs- und betreuungsbedingt seien. Art. 69 Abs. 2 ATSG verlange indes eine effektive Einkommenseinbusse, weshalb Arbeitsleistungen Angehöriger, die keine Einkommenseinbusse zur Folge hätten, bei der "Umlegung" der Überentschädigung in ungedeckte Mehrkosten unberücksichtigt bleiben müssten (SVR 2013 KV Nr. 3 S. 6, 9C_43/ 2012 E. 4.2, mit Hinweis auf das Urteil 9C_332/2007 vom 29. Mai 2008 E. 8 und FRANZ SCHLAURI, Die Leistungskoordination im neuen Krankenversicherungsrecht, in: LAMal - KVG, Recueil des travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, 1997, S. 655).
5.3.11 Gemäss Ziff. 2.4 der Empfehlung Nr. 3/92 der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG bei der Überentschädigung können nur jene Einkommenseinbussen von Angehörigen berücksichtigt werden, die durch medizinisch notwendige Behandlung und Betreuung aus dem versicherten Ereignis entstanden sind, sofern sie nicht durch die Sozialversicherung gedeckt sind (z.B. Hilflosenentschädigung). Zwar handelt es sich dabei lediglich um eine Verwaltungsweisung, welche für das Bundesgericht nicht verbindlich ist (BGE 139 V 108 E. 5.3 S. 112 mit Hinweisen). Dennoch kann sie vorliegend zur Untermauerung der dargelegten Auslegung herangezogen werden.
5.4 Den Materialien zu Art. 69 Abs. 2 ATSG lässt sich somit entnehmen, dass der Gesetzgeber Einkommenseinbussen von Angehörigen vor Augen hatte, die sich auf Grund der medizinisch notwendigen Betreuung und Pflege der versicherten Person ergeben. Gestützt auf die angeführten Materialien ist auszuschliessen, dass der Gesetzgeber jede Einkommenseinbusse von Angehörigen, die durch den Unfall verursacht ist, bei der Berechnung der Überentschädigung miteinbeziehen wollte und eine dem Haftpflichtrecht analoge Regelung bezweckte. Dies gilt umso mehr, als das Verhältnis von Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht zu dieser Frage thematisiert, die haftpflichtrechtliche Sicht aber nicht übernommen wurde. Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen ist daher nicht zu prüfen, ob die Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten haftpflichtrechtlich als Schockschaden zu behandeln und in die Überentschädigungsberechnung miteinzubeziehen sei. Weiter ist aus den Materialien ersichtlich, dass der Gesetzgeber bewusst von der in Art. 69 Abs. 1 Satz 2 statuierten Kongruenzmethode bezüglich der "personellen Kongruenz" bei den hier strittigen Einkommenseinbussen Angehöriger abweichen wollte, indem auch Einkommenseinbussen als Mehrkosten berücksichtigt werden können, die nicht bei der versicherten Person selbst eingetreten sind. Angesichts dieser systemwidrigen Durchbrechung der "personellen Kongruenz" durch den Gesetzgeber drängt sich keine ausweitende, darüber hinausgehende Interpretation auf. Schliesslich ergeben sich auch im Rahmen einer gesetzessystematischen, geltungszeitlichen oder teleologischen Auslegung keine Hinweise auf ein anderes Verständnis. Zudem vermöchten diese am erhöhten Gewicht des entstehungszeitlichen Elements angesichts des sich aus den Materialien zu diesem an sich noch jungen Erlass klar ergebenden Willen des Gesetzgebers und der noch wenig veränderten Umstände nichts zu ändern (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445).
6. Diese Auslegung deckt sich mit der im Schrifttum vertretenen Auffassung, wo ebenfalls stets von pflegenden Angehörigen die Rede ist. Nach ADRIAN ROTHENBERGER werden in die Überentschädigungsberechnung allfällige Einkommenseinbussen von Angehörigen miteinbezogen, die als Folge von zugunsten der geschädigten Person erbrachter Pflege- und Betreuungsleistungen eintreten und die nicht bereits durch anderweitige Sozialversicherungsleistungen - insbesondere die Hilflosenentschädigung - gedeckt werden. Erforderlich sei ein tatsächlicher Erwerbsausfall (Das Spannungsfeld von Überentschädigungsverbot und Kongruenzgrundsatz, 2015, Rz. 198). FRÉSARD-FELLAY/FRÉSARD halten fest, der Gesetzgeber habe an die Situation gedacht, in der ein Angehöriger seine Erwerbstätigkeit reduziere, um sich um die versicherte Person zu kümmern. Sie weisen auf die Entstehungsgeschichte der Norm hin, um zu unterstreichen, dass die zu berücksichtigenden Einkommenseinbussen mit der Behandlung und Pflege der versicherten Person im Zusammenhang stehen müssten (in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 45 f. zu Art. 69 ATSG; vgl. auch GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, Rz. 1448, wo ausgeführt wird, der Gesetzgeber habe Einkommenseinbussen von Angehörigen im Auge gehabt, die auf einen Verzicht der Ausübung einer Erwerbstätigkeit zurückzuführen seien, um der versicherten Person die erforderliche Pflege zukommen zu lassen; diese Kosten seien unter der Bezeichnung "frais d'assistance" [Betreuungskosten] bekannt). Auch nach GABRIELA RIEMER-KAFKA handelt es sich dabei um die wegen der Pflege der versicherten Person in Kauf genommene Einkommenseinbusse von pflegenden Angehörigen (Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 6. Aufl. 2018, Rz. 5.369).
Ferner kann auf die von UELI KIESER vertretene Auffassung verwiesen werden, wonach eine allfällige Einkommenseinbusse zu berücksichtigen sei, wenn sie mit Arbeitsleistungen von Angehörigen im Zusammenhang stehe, wobei zwingend ein tatsächlicher Verdienstausfall bestehen müsse. Insoweit liege eine Parallelität zur haftpflichtrechtlichen Betrachtung vor, wonach der tatsächliche Erwerbsausfall zu ersetzen sei, wenn die betreffende Person eine Erwerbstätigkeit aufgegeben habe, um sich um die pflegebedürftige Person zu kümmern. Soweit sozialversicherungsrechtliche Leistungen Einkommenseinbussen bereits abdeckten oder die infrage stehende Arbeitsleistung entschädigten (z.B. Hilflosenentschädigung), könne eine Berücksichtigung im Rahmen der Überentschädigung nicht erneut erfolgen (ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 47 ff. zu Art. 69 ATSG). Weiter weist KIESER auf das Abweichen des Gesetzgebers von der "personellen Kongruenz" bei der Berücksichtigung von Einkommenseinbussen Angehöriger hin (a.a.O., N. 23 zu Art. 69 ATSG). FRÉSARD/MOSER-SZELESS legen dar, dem Gesetzgeber sei es primär um den Verzicht des Angehörigen auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gegangen, um der versicherten Person die nötige Pflege zukommen zu lassen (L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1056 Rz. 571).
7. Der Beschwerdeführer kann aus BGE 139 V 108 nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwar wird dort festgestellt, auf Grund des offenen Wortlautes der Bestimmung von Art. 69 Abs. 2 ATSG sei anzunehmen, dass unter durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten im Sinne eines natürlichen Kausalzusammenhanges alle Kosten gemeint seien, die ohne Versicherungsfall nicht entstanden wären. Unter Mehrkosten seien daher grundsätzlich auch die dem Versicherten entstandenen Anwaltskosten zu subsumieren (BGE 139 V 108 E. 5.2, E. 5.7 und E. 6). Das Bundesgericht hat im erwähnten Urteil keine einlässlichen Ausführungen zur Adäquanz gemacht. Immerhin hat es festgehalten, dass nur ein durch den Versicherungsfall und in Zusammenhang mit der Geltendmachung von Sozialversicherungsleistungen entstandener sowie notwendiger Anwaltsaufwand berücksichtigt werden kann. Auf die Frage, ob daraus zu schliessen ist, dass auf die Adäquanz für die Berücksichtigung von Mehrkosten in der Überentschädigungsberechnung zu verzichten sei oder in jenem Fall nicht vielmehr implizit von einer solchen ausgegangen wurde, braucht nicht eingegangen zu werden (vgl. die Kritik von ROTHENBERGER, a.a.O., Rz. 194 ff.). Denn in BGE 139 V 108 ging es um Anwaltskosten, die zur Durchsetzung des eigenen Anspruchs der versicherten Person dienten und nicht um Einkommenseinbussen, die Angehörige der versicherten Person und somit eine Drittperson betrafen. Dieser Entscheid ist demnach nicht einschlägig, da dort ein unmittelbar der versicherten Person entstandener Schaden zu beurteilen war, wohingegen es vorliegend um einen mittelbaren Schaden geht. Deshalb lässt sich das in BGE 139 V 108 zu den Anwaltskosten Gesagte auch nicht auf die Einkommenseinbusse Angehöriger übertragen. Wie oben dargelegt, wurde die Einkommenseinbusse Angehöriger im Rahmen der gesetzgeberischen Beratung denn auch separat und nicht zusammen mit den direkt die versicherte Person betreffenden Mehrkosten diskutiert.
8.
8.1 Zusammenfassend gilt, dass sich mit Bezug auf Art. 69 Abs. 2 ATSG eine zurückhaltende Auslegung der Einkommenseinbusse in dem Sinne aufdrängt, dass darunter nur Einkommenseinbussen von Angehörigen fallen, die ihre Erwerbstätigkeit reduzieren oder aufgeben, um Betreuungs- und Pflegeleistungen zugunsten der versicherten Person zu erbringen.
8.2 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hielt in seiner E-Mail an die Suva vom 26. März 2018 ausdrücklich fest, die Einkommenseinbusse der Ehefrau sei nicht auf die Behandlung und Betreuung des Versicherten zurückzuführen. Somit steht fest, dass vorliegend die Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten nicht durch die Übernahme von Pflege und Betreuung oder auf Grund anderer Aufwendungen zu dessen Gunsten verursacht wurde. Vielmehr gab sie ihre Erwerbstätigkeit als Folge ihrer Erkrankung auf. Daher kann ihr Einkommensausfall bei der Überentschädigung nach Art. 69 Abs. 2 ATSG nicht berücksichtigt werden.
8.3 Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz im Ergebnis kein Bundesrecht, indem sie festhielt, dass die Suva die Erwerbseinbusse der Ehefrau des Versicherten bei der Berechnung der Überentschädigung zu Recht nicht berücksichtigt habe.
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de
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Art. 69 al. 2 LPGA; notion de perte de gain selon l'art. 69 al. 2 LPGA. Une perte de gain subie par les proches de la victime de l'accident peut être considérée comme frais supplémentaires au sens de l'art. 69 al. 2 LPGA seulement si elle est due au fait que le proche a cessé ou a réduit son activité lucrative en vue de prêter assistance ou de prodiguer des soins à l'assuré (consid. 5-8).
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fr
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social security law
| 2,020
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-V-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,102
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146 V 74
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146 V 74
Sachverhalt ab Seite 74
A. A., geboren 1962, war als Monteur bei der B. GmbH tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 22. April 2010 bei der Arbeit verunfallte. Bei einer Gasexplosion und anschliessendem Sturz aus einer Höhe von 8 Metern zog er sich Verbrennungen auf rund 60 % seiner Körperoberfläche, einen Beckenbruch, Rippen- und Wirbelbrüche sowie innere Verletzungen zu. Die Suva erbrachte die gesetzlichen Versicherungsleistungen. Die IV-Stelle des Kantons Obwalden sprach ihm am 28. März 2013 ab 1. April 2011 eine ganze Rente zu. Mit Verfügung vom 23. August 2017, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2017, sprach die Suva A. eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % und eine Integritätsentschädigung von 87,5 % zu. Mit Verfügung vom 5. April 2018 stellte die Suva fest, dass unter Berücksichtigung ihrer Leistungen sowie jener der Invalidenversicherung (IV) noch ein (rückwirkender) Taggeldanspruch von Fr. 2'569.65 bestehe, da eine Überentschädigung von Fr. 185'357.70 ausgerichtet worden sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 11. Juni 2018 fest.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. Juni/15. Juli 2019 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, der Einspracheentscheid der Suva sowie der vorinstanzliche Entscheid seien aufzuheben. Die Suva sei zu verpflichten, bei der Berechnung der Überentschädigung auch den Erwerbsausfall seiner Ehefrau zu berücksichtigen und ihm gestützt darauf Fr. 185'357.70 zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung und zur Neubeurteilung an die Suva zurückzuweisen. Zudem sei diese zu verpflichten, ihm für das kantonale Gerichtsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu entrichten.
Die Vorinstanz und die Suva schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob die Vorinstanz Art. 69 Abs. 2 ATSG (SR 830.1) verletzte, indem sie in Bestätigung des Einspracheentscheids der Suva bei der Berechnung der Überentschädigung den Erwerbsausfall der Ehefrau des Versicherten nicht als Einkommenseinbusse berücksichtigte.
3. Nach Art. 69 Abs. 1 ATSG darf das Zusammentreffen von Leistungen verschiedener Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der berechtigten Person führen. Bei der Berechnung der Überentschädigung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person auf Grund des schädigenden Ereignisses gewährt werden. Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen übersteigen (Abs. 2).
4.
4.1 Die Vorinstanz führte dazu aus, unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche bezüglich der in Art. 69 Abs. 2 ATSG erwähnten Mehrkosten eine weite Auslegung vorsehe, und der Botschaft zum ATSG, die eine Einkommenseinbusse durch Übernahme der Pflege ausdrücklich als Beispiel aufzähle, könne der Argumentation der Suva, wonach nur Einkommenseinbussen auf Grund der Übernahme von Pflege und Betreuung des Versicherten von Art. 69 Abs. 2 ATSG erfasst seien, nicht gefolgt werden. Es sei zu prüfen, ob die Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten kausal durch dessen Unfall verursacht worden sei. Die Ehefrau sei beim Unfall nicht anwesend gewesen, weshalb eine unmittelbare Schädigung durch den Unfall selbst oder den Anblick des Unfalls zu verneinen sei. Der Versicherte berufe sich bezüglich des Kausalzusammenhangs auf die Rechtsprechung zum Schockschaden. Die Einkommenseinbusse der Ehefrau basiere auf deren Arbeitsunfähigkeit, die unter anderem durch eine posttraumatische Belastungsstörung verursacht worden sei. Nebst dem Unfall des Versicherten sei den IV-Akten betreffend die Ehefrau kein weiteres ausreichend starkes Trauma zu entnehmen, so dass ein natürlicher Kausalzusammenhang zu bejahen sei. Allerdings müsse auch ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen, damit eine Haftung bejaht werden könne. Die Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau sei nicht wegen der Unfallnachricht, sondern infolge des täglichen Miterlebens des Überlebenskampfes des Versicherten und der Mehrfachbelastung durch das eigene Unternehmen sowie die Familien- und Haushaltbetreuung eingetreten. Es liege kein plötzlicher Schock vor, sondern eine langfristige Entwicklung der psychischen Erkrankung. Entgegen der Ansicht des Versicherten reiche zur Annahme eines Schockschadens nicht aus, dass die Arbeitsunfähigkeit der Ehefrau indirekt und zeitlich verzögert durch den Unfall verursacht worden sei, da es vorliegend an der vom Bundesgericht geforderten Unmittelbarkeit fehle. Da ein Schockschaden im zivilrechtlichen Sinne vorliegend auszuschliessen sei und der sozialversicherungsrechtliche Schadensbegriff (noch) enger gefasst werde als der zivilrechtliche, sei eine durch Art. 69 Abs. 2 ATSG gedeckte Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten zu verneinen. Wie weit Art. 69 Abs. 2 ATSG tatsächlich auszulegen sei, d.h. ob ein zivilrechtlich anerkannter Schockschaden von Angehörigen grundsätzlich in die Berechnung der Überentschädigung miteinzubeziehen wäre, könne vor diesem Hintergrund offenbleiben.
4.2 Der Versicherte macht geltend, die Vorinstanz habe betreffend Einkommenseinbussen von Angehörigen gemäss Art. 69 Abs. 2 ATSG zu Recht festgehalten, dass nicht ausschliesslich Einkommenseinbussen infolge Übernahme von Pflege und Betreuung des Versicherten zu berücksichtigen seien. Sie habe die Kausalität zwischen seinem Unfall und der Einkommenseinbusse seiner Ehefrau mangels Adäquanz verneint. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts sei bei der Berechnung der Überentschädigung für die Berücksichtigung der Einkommenseinbusse Angehöriger nach Art. 69 Abs. 2 ATSG keine Adäquanzprüfung vorzunehmen. Es genüge die natürliche Kausalität, welche vorliegend gegeben sei. Das Bundesgericht habe in BGE 139 V 108 ebenfalls keine Adäquanzprüfung vorgenommen. Falls eine solche erforderlich sei, sei die Adäquanz vorliegend zu bejahen. Seine Ehefrau habe unmittelbar nach dem Unfall von seinen lebensbedrohlichen Verletzungen erfahren. Die Ärzte hätten ihm kaum Überlebenschancen prognostiziert. Seine Ehefrau habe ihn unermüdlich über mehrere Monate lang auf der Intensivstation für Brandopfer besucht. Gleichzeitig habe sie sich zu Hause um die kleinen Kinder und das eigene Geschäft gekümmert. Diese Gesamtsituation habe zu ihrer psychischen Überforderung und Arbeitsunfähigkeit geführt. Die Unfallfolgen seien nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet gewesen, bei seiner Ehefrau zu einer posttraumatischen Belastungsstörung und damit zu einem Erwerbsausfall in der Höhe von jährlich rund Fr. 65'000.- zu führen. Folglich habe die Suva bei der Berechnung der Überentschädigung auch den Erwerbsausfall seiner Ehefrau zu berücksichtigen.
4.3 Die Suva bringt in ihrer Vernehmlassung im Wesentlichen vor, die Erwerbseinbusse der Ehefrau des Versicherten sei nicht durch die Übernahme von Pflege und Betreuung oder wegen anderer Aufwendungen zu dessen Gunsten verursacht worden, sondern infolge einer psychischen Erkrankung. Daher könne dieser Einkommensausfall bei der Überentschädigung nach Art. 69 Abs. 2 ATSG nicht berücksichtigt werden. Eine solche "nachgelagerte" Erwerbseinbusse könne nicht dem Schaden des Versicherten zugeordnet werden.
5.
5.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 145 V 2 E. 4.1 S. 6; BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445; je mit Hinweisen).
5.2 Art. 69 Abs. 2 ATSG spricht lediglich von "durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen" ("les frais supplémentaires et les éventuelles diminutions de revenu subies par les proches"; "incluse le spese supplementari provocate dallo stesso evento ed eventuali diminuzioni di reddito subite da congiunti"). Der Wortlaut ist relativ offen formuliert. Daraus ergibt sich nicht ohne Weiteres, dass die Einkommenseinbusse der Angehörigen durch die Übernahme von Pflege und Betreuung oder auf Grund anderer Aufwendungen zu Gunsten der versicherten Person verursacht worden sein muss, wie dies von der Suva geltend gemacht wird.
5.3
5.3.1 Aus den Materialien zu Art. 69 Abs. 2 ATSG (entspricht Art. 76 Abs. 2 E-ATSG) geht hervor, dass die Frage der Überentschädigung im Laufe der parlamentarischen Beratungen Änderungen erfahren hat (vgl. etwa BBl 1999 IV 4639). In der Sitzung der Kommission des Ständerates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 20. Februar 1989 wurde ausgeführt, für die Berechnung der Versicherungsleistungen sei dem Einkommen der versicherten Person auch noch jenes der Angehörigen hinzuzurechnen. Es komme oft vor, dass Angehörige von Invaliden ihre Erwerbstätigkeit aufgäben und zur Pflege zu Hause blieben. Mit der Bestimmung solle dies berücksichtigt werden (Protokoll der Sitzung vom 20. Februar 1989, S. 38).
5.3.2 Im Bericht der Kommission des Ständerates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 27. September 1990 wurde festgehalten, nach Art. 76 Abs. 2 E-ATSG solle für die Beurteilung der Überentschädigung - wie dies in den meisten Sozialversicherungszweigen der Fall sei - auf den mutmasslich entgangenen Verdienst der berechtigten Person abgestellt werden, für dessen Bestimmung das vor dem Versicherungsfall erzielte Einkommen ein wichtiges Indiz bilde. Auf eine Gesamtverdienstberechnung unter Einschluss des Einkommens der mit der berechtigten Person zusammenlebenden Angehörigen werde verzichtet. Nur wenn diese beispielsweise wegen der Übernahme der Pflege eines Invaliden eine Einkommenseinbusse erleiden würden, solle der Betrag gleich wie allfällige behandlungs- oder betreuungsbedingte Mehrkosten zum entgangenen Verdienst, also zum Grenzbetrag der Überentschädigung zugeschlagen werden (BBl 1991 II 267).
5.3.3 In seiner vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 vertrat der Bundesrat die Auffassung, dass eine "Nur"-Hausfrau, die Angehörige pflege, der Ehegatte, der die Ferien opfere, um Pflege zu übernehmen, oder wer in der Freizeit Angehörige zu einem allenfalls weit entfernten Arzt mit dem Auto transportiere, ebenfalls Anspruch auf die Berücksichtigung des Zeitaufwandes haben solle, selbst wenn ein Einkommensausfall nicht nachzuweisen sei. Damit würden auch die Spitäler entlastet. Dementsprechend beantragte der Bundesrat folgende Ergänzung des Absatzes 2: "Arbeitsleistungen von Angehörigen gelten auch dann als Mehrkosten, wenn sie keine Einkommenseinbusse zur Folge haben" (BBl 1994 V 955).
5.3.4 In den Sitzungen der Subkommission ATSG der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit war stets von Pflege- und Betreuungsleistungen von Angehörigen bzw. der Anrechnung solcher Leistungen die Rede. Es wurde auf die Frage eingegangen, ob im Rahmen von Art. 76 Abs. 2 E-ATSG Arbeitsleistungen von Angehörigen, die diese im Rahmen der Betreuung und Pflege der versicherten Person erbrachten, in die Überentschädigung miteinzubeziehen seien. Auch wurde darüber debattiert, ob angesichts der im Rahmen der 10. AHV-Revision eingeführten Betreuungsgutschriften die unentgeltlich geleistete Arbeit von Frauen für ihre verunfallten Männer, die keine Einkommenseinbusse erlitten, bei der Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigen sei und eine Beitrags- und Steuerpflicht auslöse. Zudem wurde das Verhältnis von Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht erörtert (Protokoll der Sitzung vom 15. August 1995, S. 21 ff.). Weiter wurde darauf hingewiesen, dass der Ständerat nur die effektiven Einkommenseinbussen habe anrechnen wollen (Protokoll der Sitzung vom 12. September 1995, S. 53 ff.). In der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit wurde festgehalten, es gehe in Absatz 2 materiell darum, welche Pflege- und Betreuungsleistungen von Angehörigen entschädigungsberechtigt sein sollen (Protokoll der Sitzung vom 17. November 1995, S. 32). Schliesslich wurde dargelegt, dass es vorwiegend um Dienstleistungen gehe, welche gratis von Frauen übernommen würden. Wenn diese wegen des Versicherungsfalls nicht mehr ihrer Tätigkeit nachgehen könnten, würden sie Einkommenseinbussen erleiden oder müssten sich anders organisieren. Im Zusammenhang mit der Berücksichtigung von Einkommenseinbussen von Angehörigen wurde auf die Regelung in der Militär- und Krankenversicherung hingewiesen (Protokoll der Sitzung vom 15. Januar 1999, S. 33 ff.).
5.3.5 Gemäss Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 folgte die Kommissionsmehrheit dem Ständerat. Sie lehne den Antrag des Bundesrates ab, wonach Arbeitsleistungen von Angehörigen, die keine Einkommenseinbusse zur Folge hätten, als Mehrkosten zu berücksichtigen seien. Eine Minderheit sei der Auffassung, dass Einkommenseinbussen von Angehörigen, welche durch den Versicherungsfall verursacht würden, nicht berücksichtigt werden sollten. Nachdem die erweiterte Formulierung des Bundesrates nicht übernommen worden sei, sei klar, dass diejenigen Arbeitsleistungen von Angehörigen nicht zu berücksichtigen seien, welche keine Einkommenseinbusse zur Folge hätten (etwa in die Freizeit fallende Transporte von Angehörigen; Pflege während der Ferien der Angehörigen). Die Berücksichtigung von Einkommenseinbussen von Angehörigen finde sich in Art. 29 Abs. 1 der Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung (MVV; SR 833.11). Welche Einkommenseinbussen im Rahmen der Überentschädigungsberechnung zu berücksichtigen seien, habe die Rechtsanwendung zu klären. Dabei werde von Bedeutung sein, dass im ständerätlichen Bericht die Übernahme der Pflege und die dadurch bedingte Einkommenseinbusse als Beispiel einer Anrechnung genannt werde (BBl 1999 IV 4641 ff.).
5.3.6 Im Nationalrat wurde ausgeführt, die Kommissionsminderheit verlange, allfällige Einkommenseinbussen von Angehörigen nicht in die Berechnung der Überentschädigung miteinzubeziehen. Die Mehrheit wolle sie aber berücksichtigen, was eine materielle Ausdehnung des Leistungsniveaus sei. Einkommenseinbussen von Angehörigen würden aktuell nur im Bundesgesetz über die Militärversicherung berücksichtigt. Mit diesem Antrag zu Art. 76 Abs. 2 E-ATSG verstosse die Mehrheit gegen den Grundsatz der Kongruenzmethode (Votum Hochreutener, AB 1999 N 1250). Der Berichterstatter der Kommission legte dar, die zu behandelnde Differenz sei jene zwischen Ständerat, Bundesrat und Kommissionsmehrheit einerseits und der Kommissionsminderheit andererseits. Der Bundesrat habe in Anlehnung an die Regelung im Haftpflichtrecht Arbeitsleistungen von Angehörigen auch dann miteinbeziehen wollen, wenn sie keine Einkommenseinbussen zur Folge hätten. Die Kommissionsmehrheit habe sich an der Fassung des Ständerates orientiert, wonach nur die effektiv realisierten Einkommenseinbussen von Angehörigen zu berücksichtigen seien. Dies sei eine massvolle Regelung, die jener in der Militärversicherung entspreche (Votum Rechsteiner, AB 1999 N 1250). Der französischsprachige Berichterstatter hielt fest, es könne sich um Einkommenseinbussen handeln, die Angehörige infolge der Pflege der invaliden Person erlitten. Er nannte das Beispiel des Ehemannes, der von einer Erwerbstätigkeit absehe, um seine invalide Ehefrau zu pflegen. Vergleichbare Lösungen fänden sich bereits in der Kranken- und Militärversicherung (Votum Suter, AB 1999 N 1251). In der Folge wurde der Antrag der Mehrheit angenommen (AB 1999 N 1252).
5.3.7 In der Beratung der Kommission des Ständerates für soziale Sicherheit und Gesundheit wurde ebenfalls festgehalten, dass es dabei um Fälle gehe, in denen Angehörige der versicherten Person einen Erwerb ganz oder teilweise aufgäben, um diese zu pflegen. Zu berücksichtigen seien Arbeitsleistungen von Angehörigen, sofern sich dadurch eine Einkommenseinbusse ergäbe (Protokoll der Sitzung vom 6. September 1999, S. 23).
5.3.8 Im Ständerat legte der Berichterstatter der Kommission dar, der Bundesrat habe eine sehr weitgehende Regelung verankern wollen. Danach hätten Arbeitsleistungen von Angehörigen selbst ohne Einkommenseinbusse als Mehrkosten gelten sollen. Auf der anderen Seite habe die Versicherungswirtschaft und mit ihr eine Minderheit der vorberatenden Kommission des Nationalrates verlangt, dass die durch den Versicherungsfall verursachten allfälligen Einkommenseinbussen von Angehörigen nicht in die Berechnung der Überentschädigung miteinzubeziehen seien. Dieser Minderheitsantrag habe insofern etwas für sich, als mit der nun vom Nationalrat beschlossenen Regelung die in Art. 76 Abs. 1 E-ATSG verankerte Kongruenzmethode verletzt werde. Die Vertreter des Minderheitsantrages hätten im Nationalrat zudem auf die Gefahr der entstehenden Rechtsunsicherheit hingewiesen. Der Nationalrat sei jedoch dem Antrag seiner Kommissionsmehrheit und damit dem Beschluss des Ständerates gefolgt (Votum Schiesser, AB 2000 S 186). In der Folge stimmte der Ständerat dem Beschluss des Nationalrates zu (AB 2000 S 186).
5.3.9 Aus den Materialien geht im Weiteren hervor, dass sich der Gesetzgeber an die Bestimmungen der Militär- und Krankenversicherung anlehnen wollte. Der zum Zeitpunkt der Entstehung von Art. 69 Abs. 2 ATSG geltende aArt. 72 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1; aufgehoben per 1. Januar 2003 durch Anhang Ziff. 13 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; AS 2002 3437) lautete wie folgt: "Die Leistungen der Militärversicherung werden um den Betrag der Überentschädigung gekürzt. Die Kürzung kann in dem Masse reduziert werden, als dem Versicherten durch den Versicherungsfall Mehrkosten entstehen oder als Angehörige deswegen Einkommenseinbussen erleiden. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten". Der Kommentator JÜRG MAESCHI führt dazu aus, gestützt auf die Delegationsnorm von aArt. 72 Abs. 3 Satz 3 MVG habe der Bundesrat in Art. 29 MVV ergänzende Bestimmungen erlassen und näher umschrieben, in welchen Fällen eine Herabsetzung der Leistungskürzung erfolgen könne. Zum einen gehe es um den Ausgleich von behandlungs- und betreuungsbedingten Mehrkosten der versicherten Person, zum andern um Einkommenseinbussen von Angehörigen, d.h. um Verdienstausfälle, die sich daraus ergäben, dass Angehörige wegen der Gesundheitsschädigung der versicherten Person daran gehindert seien, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 2000, N. 16 zu Art. 72 MVG).
5.3.10 Was die Regelung im Bereich der Krankenversicherung anbelangt, hat das Bundesgericht festgehalten, im Rahmen von Art. 122 Abs. 1 lit. b KVV (SR 832.102) könnten als "ungedeckte Krankheitskosten" auch tatsächliche Einkommenseinbussen pflegender Angehöriger berücksichtigt werden, wenn und soweit sie behandlungs- und betreuungsbedingt seien. Art. 69 Abs. 2 ATSG verlange indes eine effektive Einkommenseinbusse, weshalb Arbeitsleistungen Angehöriger, die keine Einkommenseinbusse zur Folge hätten, bei der "Umlegung" der Überentschädigung in ungedeckte Mehrkosten unberücksichtigt bleiben müssten (SVR 2013 KV Nr. 3 S. 6, 9C_43/ 2012 E. 4.2, mit Hinweis auf das Urteil 9C_332/2007 vom 29. Mai 2008 E. 8 und FRANZ SCHLAURI, Die Leistungskoordination im neuen Krankenversicherungsrecht, in: LAMal - KVG, Recueil des travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, 1997, S. 655).
5.3.11 Gemäss Ziff. 2.4 der Empfehlung Nr. 3/92 der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG bei der Überentschädigung können nur jene Einkommenseinbussen von Angehörigen berücksichtigt werden, die durch medizinisch notwendige Behandlung und Betreuung aus dem versicherten Ereignis entstanden sind, sofern sie nicht durch die Sozialversicherung gedeckt sind (z.B. Hilflosenentschädigung). Zwar handelt es sich dabei lediglich um eine Verwaltungsweisung, welche für das Bundesgericht nicht verbindlich ist (BGE 139 V 108 E. 5.3 S. 112 mit Hinweisen). Dennoch kann sie vorliegend zur Untermauerung der dargelegten Auslegung herangezogen werden.
5.4 Den Materialien zu Art. 69 Abs. 2 ATSG lässt sich somit entnehmen, dass der Gesetzgeber Einkommenseinbussen von Angehörigen vor Augen hatte, die sich auf Grund der medizinisch notwendigen Betreuung und Pflege der versicherten Person ergeben. Gestützt auf die angeführten Materialien ist auszuschliessen, dass der Gesetzgeber jede Einkommenseinbusse von Angehörigen, die durch den Unfall verursacht ist, bei der Berechnung der Überentschädigung miteinbeziehen wollte und eine dem Haftpflichtrecht analoge Regelung bezweckte. Dies gilt umso mehr, als das Verhältnis von Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht zu dieser Frage thematisiert, die haftpflichtrechtliche Sicht aber nicht übernommen wurde. Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen ist daher nicht zu prüfen, ob die Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten haftpflichtrechtlich als Schockschaden zu behandeln und in die Überentschädigungsberechnung miteinzubeziehen sei. Weiter ist aus den Materialien ersichtlich, dass der Gesetzgeber bewusst von der in Art. 69 Abs. 1 Satz 2 statuierten Kongruenzmethode bezüglich der "personellen Kongruenz" bei den hier strittigen Einkommenseinbussen Angehöriger abweichen wollte, indem auch Einkommenseinbussen als Mehrkosten berücksichtigt werden können, die nicht bei der versicherten Person selbst eingetreten sind. Angesichts dieser systemwidrigen Durchbrechung der "personellen Kongruenz" durch den Gesetzgeber drängt sich keine ausweitende, darüber hinausgehende Interpretation auf. Schliesslich ergeben sich auch im Rahmen einer gesetzessystematischen, geltungszeitlichen oder teleologischen Auslegung keine Hinweise auf ein anderes Verständnis. Zudem vermöchten diese am erhöhten Gewicht des entstehungszeitlichen Elements angesichts des sich aus den Materialien zu diesem an sich noch jungen Erlass klar ergebenden Willen des Gesetzgebers und der noch wenig veränderten Umstände nichts zu ändern (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445).
6. Diese Auslegung deckt sich mit der im Schrifttum vertretenen Auffassung, wo ebenfalls stets von pflegenden Angehörigen die Rede ist. Nach ADRIAN ROTHENBERGER werden in die Überentschädigungsberechnung allfällige Einkommenseinbussen von Angehörigen miteinbezogen, die als Folge von zugunsten der geschädigten Person erbrachter Pflege- und Betreuungsleistungen eintreten und die nicht bereits durch anderweitige Sozialversicherungsleistungen - insbesondere die Hilflosenentschädigung - gedeckt werden. Erforderlich sei ein tatsächlicher Erwerbsausfall (Das Spannungsfeld von Überentschädigungsverbot und Kongruenzgrundsatz, 2015, Rz. 198). FRÉSARD-FELLAY/FRÉSARD halten fest, der Gesetzgeber habe an die Situation gedacht, in der ein Angehöriger seine Erwerbstätigkeit reduziere, um sich um die versicherte Person zu kümmern. Sie weisen auf die Entstehungsgeschichte der Norm hin, um zu unterstreichen, dass die zu berücksichtigenden Einkommenseinbussen mit der Behandlung und Pflege der versicherten Person im Zusammenhang stehen müssten (in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 45 f. zu Art. 69 ATSG; vgl. auch GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, Rz. 1448, wo ausgeführt wird, der Gesetzgeber habe Einkommenseinbussen von Angehörigen im Auge gehabt, die auf einen Verzicht der Ausübung einer Erwerbstätigkeit zurückzuführen seien, um der versicherten Person die erforderliche Pflege zukommen zu lassen; diese Kosten seien unter der Bezeichnung "frais d'assistance" [Betreuungskosten] bekannt). Auch nach GABRIELA RIEMER-KAFKA handelt es sich dabei um die wegen der Pflege der versicherten Person in Kauf genommene Einkommenseinbusse von pflegenden Angehörigen (Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 6. Aufl. 2018, Rz. 5.369).
Ferner kann auf die von UELI KIESER vertretene Auffassung verwiesen werden, wonach eine allfällige Einkommenseinbusse zu berücksichtigen sei, wenn sie mit Arbeitsleistungen von Angehörigen im Zusammenhang stehe, wobei zwingend ein tatsächlicher Verdienstausfall bestehen müsse. Insoweit liege eine Parallelität zur haftpflichtrechtlichen Betrachtung vor, wonach der tatsächliche Erwerbsausfall zu ersetzen sei, wenn die betreffende Person eine Erwerbstätigkeit aufgegeben habe, um sich um die pflegebedürftige Person zu kümmern. Soweit sozialversicherungsrechtliche Leistungen Einkommenseinbussen bereits abdeckten oder die infrage stehende Arbeitsleistung entschädigten (z.B. Hilflosenentschädigung), könne eine Berücksichtigung im Rahmen der Überentschädigung nicht erneut erfolgen (ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 47 ff. zu Art. 69 ATSG). Weiter weist KIESER auf das Abweichen des Gesetzgebers von der "personellen Kongruenz" bei der Berücksichtigung von Einkommenseinbussen Angehöriger hin (a.a.O., N. 23 zu Art. 69 ATSG). FRÉSARD/MOSER-SZELESS legen dar, dem Gesetzgeber sei es primär um den Verzicht des Angehörigen auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gegangen, um der versicherten Person die nötige Pflege zukommen zu lassen (L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1056 Rz. 571).
7. Der Beschwerdeführer kann aus BGE 139 V 108 nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwar wird dort festgestellt, auf Grund des offenen Wortlautes der Bestimmung von Art. 69 Abs. 2 ATSG sei anzunehmen, dass unter durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten im Sinne eines natürlichen Kausalzusammenhanges alle Kosten gemeint seien, die ohne Versicherungsfall nicht entstanden wären. Unter Mehrkosten seien daher grundsätzlich auch die dem Versicherten entstandenen Anwaltskosten zu subsumieren (BGE 139 V 108 E. 5.2, E. 5.7 und E. 6). Das Bundesgericht hat im erwähnten Urteil keine einlässlichen Ausführungen zur Adäquanz gemacht. Immerhin hat es festgehalten, dass nur ein durch den Versicherungsfall und in Zusammenhang mit der Geltendmachung von Sozialversicherungsleistungen entstandener sowie notwendiger Anwaltsaufwand berücksichtigt werden kann. Auf die Frage, ob daraus zu schliessen ist, dass auf die Adäquanz für die Berücksichtigung von Mehrkosten in der Überentschädigungsberechnung zu verzichten sei oder in jenem Fall nicht vielmehr implizit von einer solchen ausgegangen wurde, braucht nicht eingegangen zu werden (vgl. die Kritik von ROTHENBERGER, a.a.O., Rz. 194 ff.). Denn in BGE 139 V 108 ging es um Anwaltskosten, die zur Durchsetzung des eigenen Anspruchs der versicherten Person dienten und nicht um Einkommenseinbussen, die Angehörige der versicherten Person und somit eine Drittperson betrafen. Dieser Entscheid ist demnach nicht einschlägig, da dort ein unmittelbar der versicherten Person entstandener Schaden zu beurteilen war, wohingegen es vorliegend um einen mittelbaren Schaden geht. Deshalb lässt sich das in BGE 139 V 108 zu den Anwaltskosten Gesagte auch nicht auf die Einkommenseinbusse Angehöriger übertragen. Wie oben dargelegt, wurde die Einkommenseinbusse Angehöriger im Rahmen der gesetzgeberischen Beratung denn auch separat und nicht zusammen mit den direkt die versicherte Person betreffenden Mehrkosten diskutiert.
8.
8.1 Zusammenfassend gilt, dass sich mit Bezug auf Art. 69 Abs. 2 ATSG eine zurückhaltende Auslegung der Einkommenseinbusse in dem Sinne aufdrängt, dass darunter nur Einkommenseinbussen von Angehörigen fallen, die ihre Erwerbstätigkeit reduzieren oder aufgeben, um Betreuungs- und Pflegeleistungen zugunsten der versicherten Person zu erbringen.
8.2 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hielt in seiner E-Mail an die Suva vom 26. März 2018 ausdrücklich fest, die Einkommenseinbusse der Ehefrau sei nicht auf die Behandlung und Betreuung des Versicherten zurückzuführen. Somit steht fest, dass vorliegend die Einkommenseinbusse der Ehefrau des Versicherten nicht durch die Übernahme von Pflege und Betreuung oder auf Grund anderer Aufwendungen zu dessen Gunsten verursacht wurde. Vielmehr gab sie ihre Erwerbstätigkeit als Folge ihrer Erkrankung auf. Daher kann ihr Einkommensausfall bei der Überentschädigung nach Art. 69 Abs. 2 ATSG nicht berücksichtigt werden.
8.3 Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz im Ergebnis kein Bundesrecht, indem sie festhielt, dass die Suva die Erwerbseinbusse der Ehefrau des Versicherten bei der Berechnung der Überentschädigung zu Recht nicht berücksichtigt habe.
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Art. 69 cpv. 2 LPGA; concetto di diminuzione di reddito a norma dell'art. 69 cpv. 2 LPGA. Una diminuzione di reddito subita da congiunti di una persona infortunata può essere considerato come spesa supplementare nei limiti dell'art. 69 cpv. 2 LPGA soltanto se è dovuta alla circostanza che un congiunto ha cessato o ridotto la sua attività lucrativa per prestare assistenza o prodigarsi nell'aiuto alle cure dell'assicurato (consid. 5-8).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-V-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,103
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146 V 87
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146 V 87
Sachverhalt ab Seite 87
A. A., né en 1959, ressortissant tchadien, a obtenu un statut de réfugié en Suisse en 1994 et est titulaire d'un permis d'établissement. Il bénéficie de rentes ordinaires de l'assurance-invalidité, soit trois quarts de rente depuis 2005 et une rente entière depuis 2006.
Le 26 avril 2016, l'assuré a informé l'Office AI Berne qu'il avait, en juin 2012, reconnu en France deux filles nées hors mariage dans ce pays, l'une le 24 octobre 2006, l'autre le 11 mai 2012. Le 6 octobre 2016, il a déposé une demande de rentes pour enfant, en précisant que ses filles vivaient avec leur mère en France. Par décision du 18 novembre 2016, l'Office AI Berne a rejeté la demande.
B. A. a déféré cette décision au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française.
Par jugement du 18 mai 2018, la juridiction cantonale a admis le recours et annulé la décision du 18 novembre 2016 dans la mesure où elle refusait le droit à des rentes pour les deux enfants que l'assuré a reconnues, en raison de la nationalité et du domicile étrangers de ces dernières de même que de la nationalité tchadienne de l'assuré. La cause a été renvoyée à l'administration pour instruction complémentaire au sens des considérants (portant sur les autres conditions du droit à la prestation) et nouvelle décision.
C. L'Office AI Berne interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 18 novembre 2016. Il sollicite également l'attribution de l'effet suspensif à son recours.
L'intimé n'a pas répondu, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: OFAS) déclare se rallier entièrement à l'argumentation de l'office recourant.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le point de savoir si l'intimé, ressortissant tchadien résidant en Suisse en qualité de réfugié et bénéficiaire d'une rente ordinaire de l'assurance-invalidité, peut en principe avoir droit à des rentes pour ses enfants qui n'ont pas la nationalité d'un pays de l'UE/AELE et qui vivent en France avec leur mère.
(...)
4.
4.1 La juridiction cantonale a exposé de manière complète les règles applicables à la solution du litige, singulièrement les art. 6 et 35 LAI, les art. 58 et 59 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), l'art. 24 par. 1 let. b de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30; ci-après: CR), ainsi que l'art. 1 de l'Arrêté fédéral du 4 octobre 1962 concernant le statut des réfugiés et des apatrides dans l'assurance-vieillesse et survivants et dans l'assurance-invalidité (dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 1997; ARéf; RS 831.131.11).
On rappellera qu'en vertu de l'art. 24 par. 1 let. b CR, les Etats Contractants accorderont aux réfugiés résidant régulièrement sur leur territoire le même traitement qu'aux nationaux notamment en ce qui concerne la sécurité sociale (en particulier les dispositions légales relatives à l'invalidité), sous certaines réserves prévues aux lettres i et ii. L'art. 24 par. 1 let. b/ii CR concerne des dispositions particulières prescrites par la législation nationale du pays de résidence et vise deux cas particuliers: d'une part, les prestations ou fractions de prestations payables exclusivement sur les fonds publics et d'autre part, les allocations versées aux personnes qui ne réunissent pas les conditions de cotisation exigées pour l'attribution d'une pension normale. Ces dispositions de la Convention sont directement applicables en droit interne (self-executing; ATF 136 V 33 consid. 3.2.1 p. 36) et les demandeurs de prestations peuvent s'en prévaloir à partir de la date à laquelle le statut de réfugié leur a été reconnu, sans effet rétroactif au jour de l'entrée en Suisse (ATF 139 II 1 consid. 4.1 p. 3 s.).
Selon l'art. 1 al. 1 ARéf (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997), que le législateur a édicté en application de la Convention de 1951 et de l'ancien art. 34quater Cst. (aujourd'hui: art. 112 Cst.), les réfugiés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse ont droit aux rentes ordinaires de l'assurance-vieillesse et survivants, ainsi qu'aux rentes ordinaires et aux allocations pour impotents de l'assurance-invalidité aux mêmes conditions que les ressortissants suisses. Toute personne pour laquelle une rente est octroyée doit personnellement satisfaire à l'exigence du domicile et de la résidence habituelle en Suisse.
(...)
7.
7.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 139 V 250 consid. 4.1 p. 254 et les références).
7.2
7.2.1 La teneur initiale de l'art. 1 al. 1 ARéf, en vigueur depuis le 1er janvier 1963 (RO 1963 37), était la suivante: "Les réfugiés domiciliés en Suisse ont droit aux rentes ordinaires de l'assurance-vieillesse et survivants, ainsi qu'aux rentes ordinaires et aux allocations pour impotents de l'assurance-invalidité, aux mêmes conditions que les ressortissants suisses". A l'occasion de la 10e révision de l'AVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1997 (RO 1996 2466), l'art. 1 al. 1 ARéf a été modifié et complété par une deuxième phrase qui a cette teneur: "Toute personne pour laquelle une rente est octroyée doit personnellement satisfaire à l'exigence du domicile et de la résidence habituelle en Suisse" (cf. consid. 4.1 supra).
7.2.2 Une interprétation littérale de l'art. 1 al. 1, 2e phrase, ARéf conduit à admettre que le titulaire de la rente principale n'est plus le seul qui est concerné par cette disposition, mais que la modification touche désormais tous les bénéficiaires de rentes liées à la rente principale. La version allemande est d'ailleurs encore plus claire: "Das Erfordernis des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthalts ist von jeder Person, für die eine Rente ausgerichtet wird, einzeln zu erfüllen", le texte italien étant lui aussi dépourvu d'équivoque: "Chiunque riceva una rendita deve adempiere personalmente alla condizione del domicilio e della dimora abituale in Svizzera". En application de l'art. 1 al. 1, 2e phrase, ARéf, à défaut de domicile en Suisse, les enfants de l'intimé ne pourraient en principe pas être mis au bénéfice d'une rente pour enfant. Pareille interprétation est confortée par les travaux préparatoires relatifs à l'introduction de la seconde phrase de l'art. 1 al. 1 ARéf. Dans son Message, le Conseil fédéral avait mentionné - quoique dans un contexte indirect - l'exigence du domicile (de l'art. 18 LAVS en relation avec l'ARéf), qui devait être remplie "non seulement par le bénéficiaire de la rente principale, mais également par toutes les personnes pour lesquelles une rente est versée" (FF 1990 II 1, 88 ad art. 18 LAVS). On ne saurait dès lors suivre l'interprétation de cette disposition que donne la juridiction cantonale.
8.
8.1 Comme mentionné précédemment (consid. 4.1 supra), l'art. 24 CR est directement applicable en droit interne (self-executing; ATF 136 V 33 consid. 3.2.1 p. 36; ATF 139 II 1 consid. 4.1 p. 4), de sorte que l'assuré peut s'en prévaloir pour obtenir le versement des rentes pour enfant. A cet égard, dans son Message du 19 janvier 1962 à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet d'arrêté fédéral concernant le statut des réfugiés dans l'assurance-vieillesse et survivants et l'assurance-invalidité (FF 1962 I 245), le Conseil fédéral relevait que les réfugiés au sens de la convention (de 1951) qui sont domiciliés en Suisse seront, en ce qui concerne les "rentes normales" tout au moins, assimilés aux ressortissants suisses (246 ch. II.1). L'OFAS avait également mis ce point en exergue dans ses déterminations sur le projet d'ARéf, en indiquant que le principe d'égalité de traitement commandait, pour autant que possible, de placer les Suisses et les réfugiés sur un pied d'égalité en matière d'AVS/AI, les réfugiés devant ainsi notamment être mis au bénéfice des conventions bilatérales conclues par la Suisse. Il avait précisé que la réserve à la CR que la Suisse avait précédemment formulée en matière d'AVS allait être retirée au moment de l'entrée en vigueur de la LAI et de l'adoption de l'ARéf (cet arrêté avait été élaboré en discussion avec le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés et jugé en principe compatible avec la CR; sur ces développements, voir ATF 136 V 33 consid. 5.6.2 p. 43).
8.2
8.2.1 Compte tenu de l'égalité de traitement explicitement mentionnée à l'art. 24 par. 1 let. b CR, la seconde phrase de l'art. 1 al. 1 ARéf contrevient à la lettre et à l'esprit de cette disposition conventionnelle, car si une rente peut être versée à des ressortissants suisses ou à des personnes qui sont visées par une convention bilatérale de sécurité sociale sans que leurs bénéficiaires doivent personnellement satisfaire à la condition du domicile et de la résidence habituelle en Suisse, cette exigence est en revanche requise de la part d'un réfugié (pour lui-même et ses enfants), étant précisé que les réserves mentionnées à l'art. 24 par. 1 let. b/i et ii CR ne sont pas pertinentes.
8.2.2 Aux termes de l'art. 190 Cst., le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international. Ni l'art. 190 Cst. ni l'art. 5 al. 4 Cst. n'instaurent de rang hiérarchique entre les normes de droit international et celles de droit interne. Selon la jurisprudence, en cas de conflit, les normes du droit international qui lient la Suisse priment celles du droit interne qui lui sont contraires (cf. ATF 144 II 293 consid. 6.3 p. 311; ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 39; ATF 139 I 16 consid. 5.1 p. 28; ATF 138 II 524 consid. 5.1 p. 532 s.; ATF 125 II 417 consid. 4d p. 425; cf. art. 27 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [RS 0.111]).
On rappellera qu'il faut présumer que le législateur fédéral a entendu respecter les dispositions des traités internationaux régulièrement conclus, à moins qu'il ait en pleine connaissance de cause décidé d'édicter une règle interne contraire au droit international. En cas de doute, le droit interne doit s'interpréter conformément au droit international (ATF 99 Ib 39 consid. 3 p. 43).
Le sort du litige dépend donc du point de savoir si le législateur a voulu s'écarter du principe de l'égalité de traitement consacré par la CR, en subordonnant les réfugiés à la réalisation de conditions plus restrictives que les ressortissants suisses, singulièrement dans les cas où l'AVS ou l'AI seraient appelées à verser des rentes ordinaires pour enfant résidant à l'étranger.
8.3 Il convient de résumer l'historique des modifications de l'art. 18 al. 2 LAVS et de l'art. 1 al. 1 ARéf.
8.3.1 Dans son Message du 11 octobre 1971 concernant la 8e révision de l'AVS (FF 1971 II 1057, 1127 ad art. 18 LAVS), le Conseil fédéral avait précisé que l'arrêté fédéral du 4 octobre 1962 contenait, en faveur des réfugiés, des dispositions spéciales sur le droit à la rente (et, le cas échéant, le remboursement des cotisations) qui devaient être mentionnées dans l'art. 18 LAVS comme dispositions contraires. Au 1er janvier 1973, l'art. 18 al. 2 LAVS a ainsi été adopté dans la teneur suivante (RO 1972 2537): "Les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile civil en Suisse et que si les cotisations ont été payées pendant au moins dix années entières. Sont réservées les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés et des apatrides ainsi que les conventions internationales contraires, conclues en particulier avec des Etats dont la législation accorde aux ressortissants suisses et à leurs survivants des avantages à peu près équivalents à ceux de la présente loi".
8.3.2 Le Message du Conseil fédéral concernant la 10e révision de l'AVS (FF 1990 II 1, 88 ad art. 18 LAVS) était muet sur la compatibilité de la seconde phrase de l'art. 1 al. 1 ARéf avec l'art. 24 CR. Par ailleurs, la question de l'égalité de traitement entre ressortissants suisses et réfugiés n'a pas non plus été abordée à l'occasion de l'ajout de la seconde phrase à l'art. 1 al. 1 ARéf. En effet, à la lecture des travaux préparatoires, il apparaît que la nouvelle teneur de l'art. 1 al. 1 ARéf n'a donné lieu à aucune discussion au sein de la Commission du Conseil des Etats pour la 10e révision de l'AVS (cf. procès-verbal de la séance de ladite commission des 19 et 20 août 1992, p. 22), tandis que cet ajout a été qualifié d'adaptation rédactionnelle en lien avec la suppression de la rente pour couple et la modification de l'art. 18 al. 2 LAVS par la Commission de sécurité sociale du Conseil national pour la 10e révision de l'AVS (cf. procès-verbal de la séance de ladite commission des 7-9 septembre 1992, p. 9 et 28). Le rapport de la Commission du Conseil des Etats présenté audit Conseil n'abordait pas non plus la conformité de la modification de l'art. 1 al. 1 ARéf à la CR, mais renvoyait aux commentaires relatifs à l'art. 18 al. 2 LAVS (BO 1994 CE 564). Concernant cette disposition légale, le rapport retenait que: "En principe, dans le système du splitting, toutes les personnes au bénéfice d'une rente qui ne peut être versée à l'étranger doivent remplir personnellement les conditions du domicile et de séjour. Puisque dans le splitting, il n'y aura plus de rente pour couple, cette expression devra être supprimée dans la formulation du Conseil fédéral. Le reste de la phrase doit être conservé, car le système du splitting connaît également les rentes accessoires (rente pour enfant, rente complémentaire de l'AI)" (BO 1994 CE 556). Vu ce qui précède, on ne discerne pas de volonté explicite du législateur de déroger à la CR, en lien avec les débats parlementaires sur l'art. 1 al. 1 ARéf. Une application de la jurisprudence Schubert (ATF 99 Ib 39) n'entre pas en ligne de compte (cf. ATF 144 II 293 consid. 6.3 p. 311).
8.3.3 A l'occasion de la 10e révision de l'AVS, la teneur de l'art. 18 al. 2 LAVS a été modifiée comme suit: "Les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse. Toute personne qui se voit octroyer une rente doit personnellement satisfaire à cette exigence. Sont réservées les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés et des apatrides ainsi que les conventions internationales contraires, conclues en particulier avec des Etats dont la législation accorde aux ressortissants suisses et à leurs survivants des avantages à peu près équivalents à ceux de la présente loi". La volonté de déroger à la CR ne résulte pas non plus de la modification de l'art. 18 al. 2 LAVS. En effet, le maintien de la dernière phrase de cet alinéa n'a pas donné lieu à discussion au Conseil national (BO 1993 CN 252).
8.3.4 Comme le législateur n'a pas repris dans l'ARéf simultanément la réserve concernant les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés, où elle fait donc défaut, la volonté d'étendre cette réserve à d'autres personnes qui sont susceptibles d'être visées par l'ARéf, à l'instar des bénéficiaires d'une rente accessoire, ne peut pas être déduite des débats parlementaires. Si le législateur a certes voulu limiter l'exportation de rentes, notamment celles qui découlent du splitting (cf. art. 18 al. 2, 1re et 2e phrases, LAVS), il n'a toutefois pas manifesté son intention de s'écarter d'une norme de droit international contraire, singulièrement l'art. 24 CR, en traitant dans l'ARéf - qui constitue une lex specialis par rapport à la LAVS - les bénéficiaires de rentes pour enfant différemment selon que le titulaire de la rente principale est suisse ou réfugié. La modification de l'ARéf intervenue au 1er janvier 1997 concernait l'assurance personnelle mais non la compatibilité avec la CR.
A défaut d'indices (cf. ATF 144 II 293 consid. 6.3 précité) permettant d'admettre une intention du législateur de déroger au droit conventionnel, les rentes pour enfant d'un réfugié domicilié en Suisse peuvent donc être versées sans égard au domicile et à la nationalité des enfants.
9. Le jugement attaqué est donc conforme au droit fédéral en tant qu'il admet le principe du versement des rentes pour les enfants de l'intimé qui sont domiciliés à l'étranger, pour autant que les autres conditions du droit à celles-ci soient réalisées. Le recourant contrôlera notamment si l'intimé n'a pas renoncé à son statut de réfugié (art. 64 al. 1 let. c LAsi) et si les reconnaissances de paternité auxquelles ce dernier a procédé le 12 juin 2012 en France sont reconnues comme déployant des effets en Suisse. Le recours est infondé.
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fr
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Art. 24 Ziff. 1 Bst. b des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge; Art. 18 Abs. 2 AHVG; Art. 1 Abs. 1 FlüB; Anspruch eines Flüchtlings auf Kinderrenten. Ein tschadischer Staatsangehöriger, der als Flüchtling in der Schweiz wohnt und eine ordentliche Rente der Invalidenversicherung bezieht, hat - mangels Anhaltspunkten, welche auf eine Absicht des Gesetzgebers, vom Konventionsrecht abzuweichen, schliessen lassen - grundsätzlich Anspruch auf Renten für seine Kinder, unabhängig von deren Wohnort und Staatsangehörigkeit (E. 7 und 8).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-V-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,104
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146 V 87
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146 V 87
Sachverhalt ab Seite 87
A. A., né en 1959, ressortissant tchadien, a obtenu un statut de réfugié en Suisse en 1994 et est titulaire d'un permis d'établissement. Il bénéficie de rentes ordinaires de l'assurance-invalidité, soit trois quarts de rente depuis 2005 et une rente entière depuis 2006.
Le 26 avril 2016, l'assuré a informé l'Office AI Berne qu'il avait, en juin 2012, reconnu en France deux filles nées hors mariage dans ce pays, l'une le 24 octobre 2006, l'autre le 11 mai 2012. Le 6 octobre 2016, il a déposé une demande de rentes pour enfant, en précisant que ses filles vivaient avec leur mère en France. Par décision du 18 novembre 2016, l'Office AI Berne a rejeté la demande.
B. A. a déféré cette décision au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française.
Par jugement du 18 mai 2018, la juridiction cantonale a admis le recours et annulé la décision du 18 novembre 2016 dans la mesure où elle refusait le droit à des rentes pour les deux enfants que l'assuré a reconnues, en raison de la nationalité et du domicile étrangers de ces dernières de même que de la nationalité tchadienne de l'assuré. La cause a été renvoyée à l'administration pour instruction complémentaire au sens des considérants (portant sur les autres conditions du droit à la prestation) et nouvelle décision.
C. L'Office AI Berne interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 18 novembre 2016. Il sollicite également l'attribution de l'effet suspensif à son recours.
L'intimé n'a pas répondu, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: OFAS) déclare se rallier entièrement à l'argumentation de l'office recourant.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le point de savoir si l'intimé, ressortissant tchadien résidant en Suisse en qualité de réfugié et bénéficiaire d'une rente ordinaire de l'assurance-invalidité, peut en principe avoir droit à des rentes pour ses enfants qui n'ont pas la nationalité d'un pays de l'UE/AELE et qui vivent en France avec leur mère.
(...)
4.
4.1 La juridiction cantonale a exposé de manière complète les règles applicables à la solution du litige, singulièrement les art. 6 et 35 LAI, les art. 58 et 59 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), l'art. 24 par. 1 let. b de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30; ci-après: CR), ainsi que l'art. 1 de l'Arrêté fédéral du 4 octobre 1962 concernant le statut des réfugiés et des apatrides dans l'assurance-vieillesse et survivants et dans l'assurance-invalidité (dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 1997; ARéf; RS 831.131.11).
On rappellera qu'en vertu de l'art. 24 par. 1 let. b CR, les Etats Contractants accorderont aux réfugiés résidant régulièrement sur leur territoire le même traitement qu'aux nationaux notamment en ce qui concerne la sécurité sociale (en particulier les dispositions légales relatives à l'invalidité), sous certaines réserves prévues aux lettres i et ii. L'art. 24 par. 1 let. b/ii CR concerne des dispositions particulières prescrites par la législation nationale du pays de résidence et vise deux cas particuliers: d'une part, les prestations ou fractions de prestations payables exclusivement sur les fonds publics et d'autre part, les allocations versées aux personnes qui ne réunissent pas les conditions de cotisation exigées pour l'attribution d'une pension normale. Ces dispositions de la Convention sont directement applicables en droit interne (self-executing; ATF 136 V 33 consid. 3.2.1 p. 36) et les demandeurs de prestations peuvent s'en prévaloir à partir de la date à laquelle le statut de réfugié leur a été reconnu, sans effet rétroactif au jour de l'entrée en Suisse (ATF 139 II 1 consid. 4.1 p. 3 s.).
Selon l'art. 1 al. 1 ARéf (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997), que le législateur a édicté en application de la Convention de 1951 et de l'ancien art. 34quater Cst. (aujourd'hui: art. 112 Cst.), les réfugiés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse ont droit aux rentes ordinaires de l'assurance-vieillesse et survivants, ainsi qu'aux rentes ordinaires et aux allocations pour impotents de l'assurance-invalidité aux mêmes conditions que les ressortissants suisses. Toute personne pour laquelle une rente est octroyée doit personnellement satisfaire à l'exigence du domicile et de la résidence habituelle en Suisse.
(...)
7.
7.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 139 V 250 consid. 4.1 p. 254 et les références).
7.2
7.2.1 La teneur initiale de l'art. 1 al. 1 ARéf, en vigueur depuis le 1er janvier 1963 (RO 1963 37), était la suivante: "Les réfugiés domiciliés en Suisse ont droit aux rentes ordinaires de l'assurance-vieillesse et survivants, ainsi qu'aux rentes ordinaires et aux allocations pour impotents de l'assurance-invalidité, aux mêmes conditions que les ressortissants suisses". A l'occasion de la 10e révision de l'AVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1997 (RO 1996 2466), l'art. 1 al. 1 ARéf a été modifié et complété par une deuxième phrase qui a cette teneur: "Toute personne pour laquelle une rente est octroyée doit personnellement satisfaire à l'exigence du domicile et de la résidence habituelle en Suisse" (cf. consid. 4.1 supra).
7.2.2 Une interprétation littérale de l'art. 1 al. 1, 2e phrase, ARéf conduit à admettre que le titulaire de la rente principale n'est plus le seul qui est concerné par cette disposition, mais que la modification touche désormais tous les bénéficiaires de rentes liées à la rente principale. La version allemande est d'ailleurs encore plus claire: "Das Erfordernis des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthalts ist von jeder Person, für die eine Rente ausgerichtet wird, einzeln zu erfüllen", le texte italien étant lui aussi dépourvu d'équivoque: "Chiunque riceva una rendita deve adempiere personalmente alla condizione del domicilio e della dimora abituale in Svizzera". En application de l'art. 1 al. 1, 2e phrase, ARéf, à défaut de domicile en Suisse, les enfants de l'intimé ne pourraient en principe pas être mis au bénéfice d'une rente pour enfant. Pareille interprétation est confortée par les travaux préparatoires relatifs à l'introduction de la seconde phrase de l'art. 1 al. 1 ARéf. Dans son Message, le Conseil fédéral avait mentionné - quoique dans un contexte indirect - l'exigence du domicile (de l'art. 18 LAVS en relation avec l'ARéf), qui devait être remplie "non seulement par le bénéficiaire de la rente principale, mais également par toutes les personnes pour lesquelles une rente est versée" (FF 1990 II 1, 88 ad art. 18 LAVS). On ne saurait dès lors suivre l'interprétation de cette disposition que donne la juridiction cantonale.
8.
8.1 Comme mentionné précédemment (consid. 4.1 supra), l'art. 24 CR est directement applicable en droit interne (self-executing; ATF 136 V 33 consid. 3.2.1 p. 36; ATF 139 II 1 consid. 4.1 p. 4), de sorte que l'assuré peut s'en prévaloir pour obtenir le versement des rentes pour enfant. A cet égard, dans son Message du 19 janvier 1962 à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet d'arrêté fédéral concernant le statut des réfugiés dans l'assurance-vieillesse et survivants et l'assurance-invalidité (FF 1962 I 245), le Conseil fédéral relevait que les réfugiés au sens de la convention (de 1951) qui sont domiciliés en Suisse seront, en ce qui concerne les "rentes normales" tout au moins, assimilés aux ressortissants suisses (246 ch. II.1). L'OFAS avait également mis ce point en exergue dans ses déterminations sur le projet d'ARéf, en indiquant que le principe d'égalité de traitement commandait, pour autant que possible, de placer les Suisses et les réfugiés sur un pied d'égalité en matière d'AVS/AI, les réfugiés devant ainsi notamment être mis au bénéfice des conventions bilatérales conclues par la Suisse. Il avait précisé que la réserve à la CR que la Suisse avait précédemment formulée en matière d'AVS allait être retirée au moment de l'entrée en vigueur de la LAI et de l'adoption de l'ARéf (cet arrêté avait été élaboré en discussion avec le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés et jugé en principe compatible avec la CR; sur ces développements, voir ATF 136 V 33 consid. 5.6.2 p. 43).
8.2
8.2.1 Compte tenu de l'égalité de traitement explicitement mentionnée à l'art. 24 par. 1 let. b CR, la seconde phrase de l'art. 1 al. 1 ARéf contrevient à la lettre et à l'esprit de cette disposition conventionnelle, car si une rente peut être versée à des ressortissants suisses ou à des personnes qui sont visées par une convention bilatérale de sécurité sociale sans que leurs bénéficiaires doivent personnellement satisfaire à la condition du domicile et de la résidence habituelle en Suisse, cette exigence est en revanche requise de la part d'un réfugié (pour lui-même et ses enfants), étant précisé que les réserves mentionnées à l'art. 24 par. 1 let. b/i et ii CR ne sont pas pertinentes.
8.2.2 Aux termes de l'art. 190 Cst., le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international. Ni l'art. 190 Cst. ni l'art. 5 al. 4 Cst. n'instaurent de rang hiérarchique entre les normes de droit international et celles de droit interne. Selon la jurisprudence, en cas de conflit, les normes du droit international qui lient la Suisse priment celles du droit interne qui lui sont contraires (cf. ATF 144 II 293 consid. 6.3 p. 311; ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 39; ATF 139 I 16 consid. 5.1 p. 28; ATF 138 II 524 consid. 5.1 p. 532 s.; ATF 125 II 417 consid. 4d p. 425; cf. art. 27 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [RS 0.111]).
On rappellera qu'il faut présumer que le législateur fédéral a entendu respecter les dispositions des traités internationaux régulièrement conclus, à moins qu'il ait en pleine connaissance de cause décidé d'édicter une règle interne contraire au droit international. En cas de doute, le droit interne doit s'interpréter conformément au droit international (ATF 99 Ib 39 consid. 3 p. 43).
Le sort du litige dépend donc du point de savoir si le législateur a voulu s'écarter du principe de l'égalité de traitement consacré par la CR, en subordonnant les réfugiés à la réalisation de conditions plus restrictives que les ressortissants suisses, singulièrement dans les cas où l'AVS ou l'AI seraient appelées à verser des rentes ordinaires pour enfant résidant à l'étranger.
8.3 Il convient de résumer l'historique des modifications de l'art. 18 al. 2 LAVS et de l'art. 1 al. 1 ARéf.
8.3.1 Dans son Message du 11 octobre 1971 concernant la 8e révision de l'AVS (FF 1971 II 1057, 1127 ad art. 18 LAVS), le Conseil fédéral avait précisé que l'arrêté fédéral du 4 octobre 1962 contenait, en faveur des réfugiés, des dispositions spéciales sur le droit à la rente (et, le cas échéant, le remboursement des cotisations) qui devaient être mentionnées dans l'art. 18 LAVS comme dispositions contraires. Au 1er janvier 1973, l'art. 18 al. 2 LAVS a ainsi été adopté dans la teneur suivante (RO 1972 2537): "Les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile civil en Suisse et que si les cotisations ont été payées pendant au moins dix années entières. Sont réservées les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés et des apatrides ainsi que les conventions internationales contraires, conclues en particulier avec des Etats dont la législation accorde aux ressortissants suisses et à leurs survivants des avantages à peu près équivalents à ceux de la présente loi".
8.3.2 Le Message du Conseil fédéral concernant la 10e révision de l'AVS (FF 1990 II 1, 88 ad art. 18 LAVS) était muet sur la compatibilité de la seconde phrase de l'art. 1 al. 1 ARéf avec l'art. 24 CR. Par ailleurs, la question de l'égalité de traitement entre ressortissants suisses et réfugiés n'a pas non plus été abordée à l'occasion de l'ajout de la seconde phrase à l'art. 1 al. 1 ARéf. En effet, à la lecture des travaux préparatoires, il apparaît que la nouvelle teneur de l'art. 1 al. 1 ARéf n'a donné lieu à aucune discussion au sein de la Commission du Conseil des Etats pour la 10e révision de l'AVS (cf. procès-verbal de la séance de ladite commission des 19 et 20 août 1992, p. 22), tandis que cet ajout a été qualifié d'adaptation rédactionnelle en lien avec la suppression de la rente pour couple et la modification de l'art. 18 al. 2 LAVS par la Commission de sécurité sociale du Conseil national pour la 10e révision de l'AVS (cf. procès-verbal de la séance de ladite commission des 7-9 septembre 1992, p. 9 et 28). Le rapport de la Commission du Conseil des Etats présenté audit Conseil n'abordait pas non plus la conformité de la modification de l'art. 1 al. 1 ARéf à la CR, mais renvoyait aux commentaires relatifs à l'art. 18 al. 2 LAVS (BO 1994 CE 564). Concernant cette disposition légale, le rapport retenait que: "En principe, dans le système du splitting, toutes les personnes au bénéfice d'une rente qui ne peut être versée à l'étranger doivent remplir personnellement les conditions du domicile et de séjour. Puisque dans le splitting, il n'y aura plus de rente pour couple, cette expression devra être supprimée dans la formulation du Conseil fédéral. Le reste de la phrase doit être conservé, car le système du splitting connaît également les rentes accessoires (rente pour enfant, rente complémentaire de l'AI)" (BO 1994 CE 556). Vu ce qui précède, on ne discerne pas de volonté explicite du législateur de déroger à la CR, en lien avec les débats parlementaires sur l'art. 1 al. 1 ARéf. Une application de la jurisprudence Schubert (ATF 99 Ib 39) n'entre pas en ligne de compte (cf. ATF 144 II 293 consid. 6.3 p. 311).
8.3.3 A l'occasion de la 10e révision de l'AVS, la teneur de l'art. 18 al. 2 LAVS a été modifiée comme suit: "Les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse. Toute personne qui se voit octroyer une rente doit personnellement satisfaire à cette exigence. Sont réservées les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés et des apatrides ainsi que les conventions internationales contraires, conclues en particulier avec des Etats dont la législation accorde aux ressortissants suisses et à leurs survivants des avantages à peu près équivalents à ceux de la présente loi". La volonté de déroger à la CR ne résulte pas non plus de la modification de l'art. 18 al. 2 LAVS. En effet, le maintien de la dernière phrase de cet alinéa n'a pas donné lieu à discussion au Conseil national (BO 1993 CN 252).
8.3.4 Comme le législateur n'a pas repris dans l'ARéf simultanément la réserve concernant les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés, où elle fait donc défaut, la volonté d'étendre cette réserve à d'autres personnes qui sont susceptibles d'être visées par l'ARéf, à l'instar des bénéficiaires d'une rente accessoire, ne peut pas être déduite des débats parlementaires. Si le législateur a certes voulu limiter l'exportation de rentes, notamment celles qui découlent du splitting (cf. art. 18 al. 2, 1re et 2e phrases, LAVS), il n'a toutefois pas manifesté son intention de s'écarter d'une norme de droit international contraire, singulièrement l'art. 24 CR, en traitant dans l'ARéf - qui constitue une lex specialis par rapport à la LAVS - les bénéficiaires de rentes pour enfant différemment selon que le titulaire de la rente principale est suisse ou réfugié. La modification de l'ARéf intervenue au 1er janvier 1997 concernait l'assurance personnelle mais non la compatibilité avec la CR.
A défaut d'indices (cf. ATF 144 II 293 consid. 6.3 précité) permettant d'admettre une intention du législateur de déroger au droit conventionnel, les rentes pour enfant d'un réfugié domicilié en Suisse peuvent donc être versées sans égard au domicile et à la nationalité des enfants.
9. Le jugement attaqué est donc conforme au droit fédéral en tant qu'il admet le principe du versement des rentes pour les enfants de l'intimé qui sont domiciliés à l'étranger, pour autant que les autres conditions du droit à celles-ci soient réalisées. Le recourant contrôlera notamment si l'intimé n'a pas renoncé à son statut de réfugié (art. 64 al. 1 let. c LAsi) et si les reconnaissances de paternité auxquelles ce dernier a procédé le 12 juin 2012 en France sont reconnues comme déployant des effets en Suisse. Le recours est infondé.
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Art. 24 par. 1 let. b de la Convention relative au statut des réfugiés; art. 18 al. 2 LAVS; art. 1 al. 1 ARéf; droit d'un réfugié à des rentes pour enfant. Un ressortissant tchadien résidant en Suisse en qualité de réfugié et bénéficiaire d'une rente ordinaire de l'assurance-invalidité a - à défaut d'indices permettant de reconnaître l'intention du législateur de déroger au droit conventionnel - en principe droit à des rentes pour ses enfants sans égard au domicile et à la nationalité de ces derniers (consid. 7 et 8).
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146 V 87
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146 V 87
Sachverhalt ab Seite 87
A. A., né en 1959, ressortissant tchadien, a obtenu un statut de réfugié en Suisse en 1994 et est titulaire d'un permis d'établissement. Il bénéficie de rentes ordinaires de l'assurance-invalidité, soit trois quarts de rente depuis 2005 et une rente entière depuis 2006.
Le 26 avril 2016, l'assuré a informé l'Office AI Berne qu'il avait, en juin 2012, reconnu en France deux filles nées hors mariage dans ce pays, l'une le 24 octobre 2006, l'autre le 11 mai 2012. Le 6 octobre 2016, il a déposé une demande de rentes pour enfant, en précisant que ses filles vivaient avec leur mère en France. Par décision du 18 novembre 2016, l'Office AI Berne a rejeté la demande.
B. A. a déféré cette décision au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française.
Par jugement du 18 mai 2018, la juridiction cantonale a admis le recours et annulé la décision du 18 novembre 2016 dans la mesure où elle refusait le droit à des rentes pour les deux enfants que l'assuré a reconnues, en raison de la nationalité et du domicile étrangers de ces dernières de même que de la nationalité tchadienne de l'assuré. La cause a été renvoyée à l'administration pour instruction complémentaire au sens des considérants (portant sur les autres conditions du droit à la prestation) et nouvelle décision.
C. L'Office AI Berne interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 18 novembre 2016. Il sollicite également l'attribution de l'effet suspensif à son recours.
L'intimé n'a pas répondu, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: OFAS) déclare se rallier entièrement à l'argumentation de l'office recourant.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le point de savoir si l'intimé, ressortissant tchadien résidant en Suisse en qualité de réfugié et bénéficiaire d'une rente ordinaire de l'assurance-invalidité, peut en principe avoir droit à des rentes pour ses enfants qui n'ont pas la nationalité d'un pays de l'UE/AELE et qui vivent en France avec leur mère.
(...)
4.
4.1 La juridiction cantonale a exposé de manière complète les règles applicables à la solution du litige, singulièrement les art. 6 et 35 LAI, les art. 58 et 59 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), l'art. 24 par. 1 let. b de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30; ci-après: CR), ainsi que l'art. 1 de l'Arrêté fédéral du 4 octobre 1962 concernant le statut des réfugiés et des apatrides dans l'assurance-vieillesse et survivants et dans l'assurance-invalidité (dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 1997; ARéf; RS 831.131.11).
On rappellera qu'en vertu de l'art. 24 par. 1 let. b CR, les Etats Contractants accorderont aux réfugiés résidant régulièrement sur leur territoire le même traitement qu'aux nationaux notamment en ce qui concerne la sécurité sociale (en particulier les dispositions légales relatives à l'invalidité), sous certaines réserves prévues aux lettres i et ii. L'art. 24 par. 1 let. b/ii CR concerne des dispositions particulières prescrites par la législation nationale du pays de résidence et vise deux cas particuliers: d'une part, les prestations ou fractions de prestations payables exclusivement sur les fonds publics et d'autre part, les allocations versées aux personnes qui ne réunissent pas les conditions de cotisation exigées pour l'attribution d'une pension normale. Ces dispositions de la Convention sont directement applicables en droit interne (self-executing; ATF 136 V 33 consid. 3.2.1 p. 36) et les demandeurs de prestations peuvent s'en prévaloir à partir de la date à laquelle le statut de réfugié leur a été reconnu, sans effet rétroactif au jour de l'entrée en Suisse (ATF 139 II 1 consid. 4.1 p. 3 s.).
Selon l'art. 1 al. 1 ARéf (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997), que le législateur a édicté en application de la Convention de 1951 et de l'ancien art. 34quater Cst. (aujourd'hui: art. 112 Cst.), les réfugiés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse ont droit aux rentes ordinaires de l'assurance-vieillesse et survivants, ainsi qu'aux rentes ordinaires et aux allocations pour impotents de l'assurance-invalidité aux mêmes conditions que les ressortissants suisses. Toute personne pour laquelle une rente est octroyée doit personnellement satisfaire à l'exigence du domicile et de la résidence habituelle en Suisse.
(...)
7.
7.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 139 V 250 consid. 4.1 p. 254 et les références).
7.2
7.2.1 La teneur initiale de l'art. 1 al. 1 ARéf, en vigueur depuis le 1er janvier 1963 (RO 1963 37), était la suivante: "Les réfugiés domiciliés en Suisse ont droit aux rentes ordinaires de l'assurance-vieillesse et survivants, ainsi qu'aux rentes ordinaires et aux allocations pour impotents de l'assurance-invalidité, aux mêmes conditions que les ressortissants suisses". A l'occasion de la 10e révision de l'AVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1997 (RO 1996 2466), l'art. 1 al. 1 ARéf a été modifié et complété par une deuxième phrase qui a cette teneur: "Toute personne pour laquelle une rente est octroyée doit personnellement satisfaire à l'exigence du domicile et de la résidence habituelle en Suisse" (cf. consid. 4.1 supra).
7.2.2 Une interprétation littérale de l'art. 1 al. 1, 2e phrase, ARéf conduit à admettre que le titulaire de la rente principale n'est plus le seul qui est concerné par cette disposition, mais que la modification touche désormais tous les bénéficiaires de rentes liées à la rente principale. La version allemande est d'ailleurs encore plus claire: "Das Erfordernis des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthalts ist von jeder Person, für die eine Rente ausgerichtet wird, einzeln zu erfüllen", le texte italien étant lui aussi dépourvu d'équivoque: "Chiunque riceva una rendita deve adempiere personalmente alla condizione del domicilio e della dimora abituale in Svizzera". En application de l'art. 1 al. 1, 2e phrase, ARéf, à défaut de domicile en Suisse, les enfants de l'intimé ne pourraient en principe pas être mis au bénéfice d'une rente pour enfant. Pareille interprétation est confortée par les travaux préparatoires relatifs à l'introduction de la seconde phrase de l'art. 1 al. 1 ARéf. Dans son Message, le Conseil fédéral avait mentionné - quoique dans un contexte indirect - l'exigence du domicile (de l'art. 18 LAVS en relation avec l'ARéf), qui devait être remplie "non seulement par le bénéficiaire de la rente principale, mais également par toutes les personnes pour lesquelles une rente est versée" (FF 1990 II 1, 88 ad art. 18 LAVS). On ne saurait dès lors suivre l'interprétation de cette disposition que donne la juridiction cantonale.
8.
8.1 Comme mentionné précédemment (consid. 4.1 supra), l'art. 24 CR est directement applicable en droit interne (self-executing; ATF 136 V 33 consid. 3.2.1 p. 36; ATF 139 II 1 consid. 4.1 p. 4), de sorte que l'assuré peut s'en prévaloir pour obtenir le versement des rentes pour enfant. A cet égard, dans son Message du 19 janvier 1962 à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet d'arrêté fédéral concernant le statut des réfugiés dans l'assurance-vieillesse et survivants et l'assurance-invalidité (FF 1962 I 245), le Conseil fédéral relevait que les réfugiés au sens de la convention (de 1951) qui sont domiciliés en Suisse seront, en ce qui concerne les "rentes normales" tout au moins, assimilés aux ressortissants suisses (246 ch. II.1). L'OFAS avait également mis ce point en exergue dans ses déterminations sur le projet d'ARéf, en indiquant que le principe d'égalité de traitement commandait, pour autant que possible, de placer les Suisses et les réfugiés sur un pied d'égalité en matière d'AVS/AI, les réfugiés devant ainsi notamment être mis au bénéfice des conventions bilatérales conclues par la Suisse. Il avait précisé que la réserve à la CR que la Suisse avait précédemment formulée en matière d'AVS allait être retirée au moment de l'entrée en vigueur de la LAI et de l'adoption de l'ARéf (cet arrêté avait été élaboré en discussion avec le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés et jugé en principe compatible avec la CR; sur ces développements, voir ATF 136 V 33 consid. 5.6.2 p. 43).
8.2
8.2.1 Compte tenu de l'égalité de traitement explicitement mentionnée à l'art. 24 par. 1 let. b CR, la seconde phrase de l'art. 1 al. 1 ARéf contrevient à la lettre et à l'esprit de cette disposition conventionnelle, car si une rente peut être versée à des ressortissants suisses ou à des personnes qui sont visées par une convention bilatérale de sécurité sociale sans que leurs bénéficiaires doivent personnellement satisfaire à la condition du domicile et de la résidence habituelle en Suisse, cette exigence est en revanche requise de la part d'un réfugié (pour lui-même et ses enfants), étant précisé que les réserves mentionnées à l'art. 24 par. 1 let. b/i et ii CR ne sont pas pertinentes.
8.2.2 Aux termes de l'art. 190 Cst., le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international. Ni l'art. 190 Cst. ni l'art. 5 al. 4 Cst. n'instaurent de rang hiérarchique entre les normes de droit international et celles de droit interne. Selon la jurisprudence, en cas de conflit, les normes du droit international qui lient la Suisse priment celles du droit interne qui lui sont contraires (cf. ATF 144 II 293 consid. 6.3 p. 311; ATF 142 II 35 consid. 3.2 p. 39; ATF 139 I 16 consid. 5.1 p. 28; ATF 138 II 524 consid. 5.1 p. 532 s.; ATF 125 II 417 consid. 4d p. 425; cf. art. 27 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [RS 0.111]).
On rappellera qu'il faut présumer que le législateur fédéral a entendu respecter les dispositions des traités internationaux régulièrement conclus, à moins qu'il ait en pleine connaissance de cause décidé d'édicter une règle interne contraire au droit international. En cas de doute, le droit interne doit s'interpréter conformément au droit international (ATF 99 Ib 39 consid. 3 p. 43).
Le sort du litige dépend donc du point de savoir si le législateur a voulu s'écarter du principe de l'égalité de traitement consacré par la CR, en subordonnant les réfugiés à la réalisation de conditions plus restrictives que les ressortissants suisses, singulièrement dans les cas où l'AVS ou l'AI seraient appelées à verser des rentes ordinaires pour enfant résidant à l'étranger.
8.3 Il convient de résumer l'historique des modifications de l'art. 18 al. 2 LAVS et de l'art. 1 al. 1 ARéf.
8.3.1 Dans son Message du 11 octobre 1971 concernant la 8e révision de l'AVS (FF 1971 II 1057, 1127 ad art. 18 LAVS), le Conseil fédéral avait précisé que l'arrêté fédéral du 4 octobre 1962 contenait, en faveur des réfugiés, des dispositions spéciales sur le droit à la rente (et, le cas échéant, le remboursement des cotisations) qui devaient être mentionnées dans l'art. 18 LAVS comme dispositions contraires. Au 1er janvier 1973, l'art. 18 al. 2 LAVS a ainsi été adopté dans la teneur suivante (RO 1972 2537): "Les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile civil en Suisse et que si les cotisations ont été payées pendant au moins dix années entières. Sont réservées les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés et des apatrides ainsi que les conventions internationales contraires, conclues en particulier avec des Etats dont la législation accorde aux ressortissants suisses et à leurs survivants des avantages à peu près équivalents à ceux de la présente loi".
8.3.2 Le Message du Conseil fédéral concernant la 10e révision de l'AVS (FF 1990 II 1, 88 ad art. 18 LAVS) était muet sur la compatibilité de la seconde phrase de l'art. 1 al. 1 ARéf avec l'art. 24 CR. Par ailleurs, la question de l'égalité de traitement entre ressortissants suisses et réfugiés n'a pas non plus été abordée à l'occasion de l'ajout de la seconde phrase à l'art. 1 al. 1 ARéf. En effet, à la lecture des travaux préparatoires, il apparaît que la nouvelle teneur de l'art. 1 al. 1 ARéf n'a donné lieu à aucune discussion au sein de la Commission du Conseil des Etats pour la 10e révision de l'AVS (cf. procès-verbal de la séance de ladite commission des 19 et 20 août 1992, p. 22), tandis que cet ajout a été qualifié d'adaptation rédactionnelle en lien avec la suppression de la rente pour couple et la modification de l'art. 18 al. 2 LAVS par la Commission de sécurité sociale du Conseil national pour la 10e révision de l'AVS (cf. procès-verbal de la séance de ladite commission des 7-9 septembre 1992, p. 9 et 28). Le rapport de la Commission du Conseil des Etats présenté audit Conseil n'abordait pas non plus la conformité de la modification de l'art. 1 al. 1 ARéf à la CR, mais renvoyait aux commentaires relatifs à l'art. 18 al. 2 LAVS (BO 1994 CE 564). Concernant cette disposition légale, le rapport retenait que: "En principe, dans le système du splitting, toutes les personnes au bénéfice d'une rente qui ne peut être versée à l'étranger doivent remplir personnellement les conditions du domicile et de séjour. Puisque dans le splitting, il n'y aura plus de rente pour couple, cette expression devra être supprimée dans la formulation du Conseil fédéral. Le reste de la phrase doit être conservé, car le système du splitting connaît également les rentes accessoires (rente pour enfant, rente complémentaire de l'AI)" (BO 1994 CE 556). Vu ce qui précède, on ne discerne pas de volonté explicite du législateur de déroger à la CR, en lien avec les débats parlementaires sur l'art. 1 al. 1 ARéf. Une application de la jurisprudence Schubert (ATF 99 Ib 39) n'entre pas en ligne de compte (cf. ATF 144 II 293 consid. 6.3 p. 311).
8.3.3 A l'occasion de la 10e révision de l'AVS, la teneur de l'art. 18 al. 2 LAVS a été modifiée comme suit: "Les étrangers et leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse n'ont droit à une rente qu'aussi longtemps qu'ils ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse. Toute personne qui se voit octroyer une rente doit personnellement satisfaire à cette exigence. Sont réservées les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés et des apatrides ainsi que les conventions internationales contraires, conclues en particulier avec des Etats dont la législation accorde aux ressortissants suisses et à leurs survivants des avantages à peu près équivalents à ceux de la présente loi". La volonté de déroger à la CR ne résulte pas non plus de la modification de l'art. 18 al. 2 LAVS. En effet, le maintien de la dernière phrase de cet alinéa n'a pas donné lieu à discussion au Conseil national (BO 1993 CN 252).
8.3.4 Comme le législateur n'a pas repris dans l'ARéf simultanément la réserve concernant les dispositions spéciales de droit fédéral relatives au statut des réfugiés, où elle fait donc défaut, la volonté d'étendre cette réserve à d'autres personnes qui sont susceptibles d'être visées par l'ARéf, à l'instar des bénéficiaires d'une rente accessoire, ne peut pas être déduite des débats parlementaires. Si le législateur a certes voulu limiter l'exportation de rentes, notamment celles qui découlent du splitting (cf. art. 18 al. 2, 1re et 2e phrases, LAVS), il n'a toutefois pas manifesté son intention de s'écarter d'une norme de droit international contraire, singulièrement l'art. 24 CR, en traitant dans l'ARéf - qui constitue une lex specialis par rapport à la LAVS - les bénéficiaires de rentes pour enfant différemment selon que le titulaire de la rente principale est suisse ou réfugié. La modification de l'ARéf intervenue au 1er janvier 1997 concernait l'assurance personnelle mais non la compatibilité avec la CR.
A défaut d'indices (cf. ATF 144 II 293 consid. 6.3 précité) permettant d'admettre une intention du législateur de déroger au droit conventionnel, les rentes pour enfant d'un réfugié domicilié en Suisse peuvent donc être versées sans égard au domicile et à la nationalité des enfants.
9. Le jugement attaqué est donc conforme au droit fédéral en tant qu'il admet le principe du versement des rentes pour les enfants de l'intimé qui sont domiciliés à l'étranger, pour autant que les autres conditions du droit à celles-ci soient réalisées. Le recourant contrôlera notamment si l'intimé n'a pas renoncé à son statut de réfugié (art. 64 al. 1 let. c LAsi) et si les reconnaissances de paternité auxquelles ce dernier a procédé le 12 juin 2012 en France sont reconnues comme déployant des effets en Suisse. Le recours est infondé.
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Art. 24 par. 1 lett. b della Convenzione sullo statuto dei rifugiati; art. 18 cpv. 2 LAVS; art. 1 cpv. 1 DRif; diritto di un rifugiato a rendite per figli. Un cittadino del Ciad, residente in Svizzera quale rifugiato e beneficiario di una rendita ordinaria dall'assicurazione per l'invalidità, ha - in assenza di indizi che permettono di riconoscere l'intenzione del legislatore di derogare al diritto convenzionale - in linea di principio diritto a rendite per i suoi figli indipendentemente dal loro domicilio e dalla loro nazionalità (consid. 7 e 8).
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A.
A.a Par décision du 15 décembre 2010, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a rejeté la demande de prestations présentée par A. le 25 juillet 2001. Saisis tour à tour d'un recours formé par le prénommé, la Cour de justice de la République et canton de Genève (jugement du 2 avril 2015, complété le 25 juin 2015) puis le Tribunal fédéral (arrêt 9C_371/2015 du 24 mars 2016) ont débouté l'assuré. Considérant que son arrêt ne préjugeait pas de l'existence d'une éventuelle aggravation de l'état de santé de A. survenue postérieurement à la décision du 15 décembre 2010, le Tribunal fédéral a transmis le dossier à l'office AI en l'invitant à examiner si les conditions du droit à une éventuelle rente de l'assurance-invalidité étaient réalisées pour la période postérieure au 15 décembre 2010 (ch. 2 du dispositif et consid. 5 de l'arrêt 9C_371/2015 cité).
A.b Le 28 juin 2016, l'office AI a informé A. qu'il entendait le soumettre à une expertise pluridisciplinaire comportant les disciplines de médecine interne, orthopédie, neurologie et psychiatrie. L'assuré s'est opposé aux examens de psychiatrie et de médecine interne. Après avoir consulté son Service médical régional (SMR) et recueilli des renseignements auprès des médecins traitants de l'assuré, l'office AI a mis en oeuvre une expertise bidisciplinaire (orthopédique et neurologique) auprès du Centre d'Expertises Médicales (CEMed) à Nyon. Par correspondance du 1er mars 2017, le secrétariat du CEMed a communiqué à l'assuré la date des examens médicaux, ainsi que le nom des médecins examinateurs, les docteurs B., spécialiste en neurologie, et C., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur. Dans leur rapport établi le 11 juillet 2017, les médecins ont indiqué qu'il n'y avait pas eu d'aggravation significative de l'état de santé de l'intéressé depuis 2010, celui-ci étant par ailleurs capable d'exercer une activité adaptée aux limitations fonctionnelles décrites pendant huit heures par jour, sans diminution de rendement, depuis novembre 2001. Par décision du 2 mai 2018, l'office AI a nié le droit de A. à une rente d'invalidité.
B. Statuant par jugement du 30 avril 2019, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours formé par l'assuré contre cette décision.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut principalement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle rende "une nouvelle décision dans le sens des considérants du Tribunal fédéral" et mette en oeuvre une expertise bidisciplinaire en neurologie et orthopédie. A titre subsidiaire, il conclut à la reconnaissance de son droit à une demi-rente d'invalidité au moins dès le 16 décembre 2010.
La IIe Cour de droit social a mis en oeuvre une procédure de coordination de la jurisprudence en application de l'art. 23 al. 2 LTF (consid. 4.2.3 infra).
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d'invalidité, singulièrement sur le point de savoir si son état de santé a subi une aggravation depuis mi-décembre 2010 dans une mesure ouvrant le droit à cette prestation. Le jugement entrepris expose les normes et la jurisprudence nécessaires à la résolution du litige, en particulier celles concernant le droit à la rente (art. 28 LAI) et la révision (art. 17 LPGA), ainsi que la valeur probante des rapports médicaux et le principe de la libre appréciation des preuves (ATF 134 V 231 consid. 5.1 p. 232; ATF 125 V 351 consid. 3 p. 352). Il suffit d'y renvoyer.
3. Le recourant demande tout d'abord que l'état de fait établi par la juridiction cantonale soit complété par "divers éléments pertinents" que le jugement entrepris ne mentionnerait pas "en violation du droit (art. 97 al. 1 LTF)". Parmi les compléments requis (mention d'un accident de la circulation routière survenu en 1999, annulation par l'office AI d'un premier mandat d'expertise pluridisciplinaire, demande de récusation par l'assuré du docteur D. travaillant auprès du CEMed, contestation quant au volet rhumatologique de l'expertise initialement envisagé par l'office AI et absence de la mention que les experts du CEMed n'ont procédé à aucun examen complémentaire), on constate que le dernier invoqué a été mentionné et apprécié par l'autorité judiciaire de recours. Les premiers juges ont mis en évidence les raisons pour lesquelles des examens complémentaires n'étaient pas indispensables pour que les experts pussent se prononcer en connaissance de cause. Par ailleurs, le recourant n'établit pas l'influence que pourraient avoir les autres compléments sur l'issue du litige (art. 97 al. 1 LTF). Il manque dès lors d'établir le caractère arbitraire de leur omission par l'autorité précédente, alors qu'il lui appartient d'indiquer de façon précise en quoi les constatations de fait des premiers juges ou l'absence de celles-ci sont insoutenables au sens de l'art. 9 Cst. (arrêt 9C_785/2018 du 10 mai 2019 consid. 2.2 et les références). Il n'y a dès lors pas lieu de compléter l'état de fait retenu par la juridiction cantonale.
4. Invoquant une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 1 Cst.) et de l'art. 44 LPGA, le recourant soutient ensuite que l'expertise du 11 juillet 2017 - dont les conclusions ont été suivies par la juridiction cantonale pour constater une pleine capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée après le 15 décembre 2010 - devait être écartée de son dossier. Il fait valoir qu'un tiers médecin a participé à l'expertise sans que son nom ne lui ait été communiqué. Une telle manière de procéder contreviendrait de manière flagrante à ses droits de participation et d'être entendu.
4.1 Le point de savoir si une expertise réalise les exigences de l'art. 44 LPGA constitue une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement (arrêt 9C_296/2018 du 14 février 2019 consid. 5.1 et les arrêts cités).
4.2 Selon l'art. 44 LPGA, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.
4.2.1 Par expert au sens de l'art. 44 LPGA, il faut comprendre celui qui (en tant que sujet mandaté) effectue une expertise et en porte la responsabilité. Il s'agit d'une part du sujet qui est mandaté pour l'expertise et, d'autre part, de la personne physique qui élabore l'expertise (ATF 132 V 376 consid. 6.1 p. 380). La communication du nom de l'expert doit permettre à l'assuré de reconnaître s'il s'agit d'une personne à l'encontre de laquelle il pourrait disposer d'un motif de récusation (art. 44, 2e phrase, LPGA; HANS-JAKOB MOSIMANN, Gutachten: Präzisierungen zu Art. 44 ATSG, RSAS 2005 p. 479). Cette communication doit de plus avoir lieu suffisamment tôt pour que l'assuré soit en mesure de faire valoir ses droits de participation avant le début de l'expertise en tant que telle. En particulier, lorsque l'intéressé soulève des objections quant à la personne de l'expert, l'organe de l'assurance-invalidité doit se prononcer à leur sujet avant le commencement de l'expertise (ATF 132 V 376 consid. 8.4 p. 385, qui porte en particulier sur la communication du nom des médecins en cas d'expertise auprès d'un Centre d'observation médicale [COMAI]; arrêt 9C_228/2011 du 10 août 2011 consid. 3.1 et les arrêts cités).
4.2.2 En sa qualité de mandant, l'assureur a droit à ce que l'expertise soit effectuée par la personne mandatée. La substitution ou le transfert (même partiels) du mandat à un autre spécialiste suppose en principe l'autorisation de l'organe ou de la personne qui a mis en oeuvre l'expertise (arrêt 8C_596/2013 du 24 janvier 2014 consid. 6.1.2.1 et les références). L'obligation d'exécuter personnellement le mandat d'expertise n'exclut cependant pas que l'expert recoure à l'assistance d'un auxiliaire ("Hilfsperson"), qui agit selon ses instructions et sous sa surveillance, pour effectuer certaines tâches secondaires, par exemple assurer des tâches techniques (analyses) ou des travaux de recherche, de rédaction, de copie ou de contrôle (ALFRED BÜHLER, Die Mitwirkung Dritter bei der medizinischen Begutachtung im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren, Jusletter 3 septembre 2007 n. 27 s.; JACQUES OLIVIER PIGUET, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n° 12 ad art. 44 LPGA). Une telle assistance fournie par un tiers compétent pour des tâches secondaires est admissible sans qu'on puisse y voir une substitution du mandataire soumise à l'accord de l'assureur, pour autant que la responsabilité de l'expertise, en particulier la motivation et les conclusions de celle-ci ainsi que la réponse aux questions d'expertise, reste en mains de l'expert mandaté (cf. arrêt I 874/06 du 8 août 2007 consid. 4.1.1; BÜHLER, op. cit., n. 29). Il est en effet essentiel que l'expert mandaté accomplisse personnellement les tâches fondamentales d'une expertise médicale en droit des assurances, puisqu'il a été mandaté précisément en raison de son savoir, de ses connaissances scientifiques spécifiques et de son indépendance (BÜHLER, op. cit., n. 5; sur les différentes étapes d'élaboration d'une expertise, HOFFMANN-RICHTER/JEGER/SCHMIDT, Das Handwerk ärztlicher Begutachtung, 2012, p. 25 ss; cf. aussi, GABRIELA RIEMER- KAFKA, Expertises en médecine des assurances, 3e éd. 2018, p. 53 ss). Font ainsi notamment partie des tâches fondamentales d'expertise, qui ne peuvent être déléguées, la prise de connaissance du dossier dans son ensemble et son analyse critique, l'examen de la personne soumise à l'expertise ou le travail intellectuel de réflexion portant sur l'appréciation du cas et les conclusions qui peuvent être tirées, cas échéant dans le cadre d'une discussion interdisciplinaire.
4.2.3 Il ressort de ces principes posés par la jurisprudence en relation avec l'art. 44 LPGA, tant sous l'angle des droits de participation de l'assuré que des exigences en matière de substitution de l'expert mandaté, que l'obligation de communiquer le nom des médecins mandatés préalablement à l'expertise, respectivement le droit de l'assuré de connaître ce nom, concerne la personne qui est chargée par l'assurance-invalidité d'effectuer l'expertise. Cette obligation ne s'étend pas au nom du tiers qui assiste l'expert pour des activités annexes ne faisant pas partie des tâches fondamentales d'expertise (KIESER, ATSG-Kommentar, 3e éd. 2015, n° 34 ad art. 44 LPGA; MARCO WEISS, Mitwirkungsrechte vor der Einholung medizinischer Gutachten in der Invalidenversicherung, 2018, p. 162). Ainsi, le nom de la tierce personne qui assiste l'expert en effectuant des analyses médicales (p. ex. une prise de sang) n'a pas à être communiqué.
On ne saurait en revanche considérer comme un simple auxiliaire accomplissant une tâche secondaire le médecin qui est chargé par l'expert d'établir l'anamnèse de base de la personne soumise à l'expertise, d'analyser et de résumer le dossier médical ou de relire le rapport pour vérifier la pertinence de ses conclusions. L'activité intellectuelle déployée par le médecin dans ces situations peut en effet avoir une influence sur le résultat de l'expertise. Par exemple, la démarche consistant à établir le résumé du dossier médical implique une analyse comprenant déjà une certaine marge d'interprétation; même si le résumé ne doit contenir que des extraits des pièces du dossier, il repose sur une sélection des dates, informations et données qui sont considérées comme déterminantes pour son auteur (cf. HOFFMANN-RICHTER/JEGER/SCHMIDT, op. cit., p. 49 s.). Une telle sélection contribue au résultat de l'expertise.
Dans les constellations mentionnées, les prescriptions de l'art. 44 LPGA sont applicables. Le nom du médecin auquel est confiée la tâche d'établir l'anamnèse de base ou le résumé du dossier ou celle de relire l'expertise afin d'en assurer la pertinence formelle doit être communiqué au préalable à l'assuré. Cette interprétation a été confirmée par les cours intéressées réunies dans une procédure selon l'art. 23 al. 2 LTF.
4.3
4.3.1 L'expertise du CEMed du 11 juillet 2017 a été signée par les docteurs B. et C., dont les noms figurent sous la rubrique "Expert(s)" de la première page du rapport. En introduction, les experts ont indiqué les modalités de l'expertise, en mentionnant les points suivants: l'expertise a été réalisée "sur la base d'une collaboration pluridisciplinaire"; le dossier a été analysé et résumé par "un médecin ne participant pas aux examens"; les experts ont eux-mêmes examiné séparément l'assuré après avoir lu attentivement le dossier et le résumé; les experts ont établi conjointement le rapport après discussion interdisciplinaire; le document final a été "soumis en dernière relecture à un médecin expert n'ayant pas examiné Monsieur A., afin de juger de la clarté du texte et de la pertinence des conclusions"; l'expertise, nécessitant un consensus à chaque niveau a été établie selon les règles de l'art et en toute indépendance des parties.
4.3.2 Le nom du médecin qui a été chargé d'analyser et de résumer le dossier, et celui du "médecin expert" qui a relu l'expertise - à supposer qu'il ne s'agisse pas de la même personne - ne figurent pas dans le rapport des docteurs B. et C., ni n'ont été communiqués au recourant avant le début des examens médicaux. Au regard des activités effectuées par ces médecins, on constate qu'ils ont agi en tant qu'auxiliaires des experts, puisqu'ils ont eu pour tâches, d'une part, d'analyser et de résumer le dossier et, d'autre part, de relire le rapport d'expertise pour en vérifier la cohérence formelle. Ils n'ont en revanche pas examiné le recourant, la participation aux examens a été expressément et doublement exclue.
Les tâches dont les médecins auxiliaires ont été chargés par les docteurs B. et C. ne peuvent pas être considérées comme secondaires en l'espèce; par leur intervention, ces médecins ont contribué au résultat de l'expertise (consid. 4.2.3 supra). En conséquence, leur nom aurait dû être communiqué au préalable au recourant conformément à l'art. 44 LPGA et le non-respect de cette exigence constitue une violation de ses droits de participation et d'être entendu (cf. arrêt 8C_254/2010 du 15 septembre 2010 consid. 4.1.2).
4.4 Contrairement à ce que voudrait le recourant, le défaut formel dont est entachée la procédure d'expertise ne conduit pas à écarter d'emblée le rapport du CEMed du 11 juillet 2017. Les droits de participation du recourant ont été affectés dans la mesure où il n'a pas eu connaissance du nom du ou des auxiliaires chargés de résumer et de relire l'expertise. Il a cependant pu se déterminer au préalable sur la désignation des experts B. et C., qui, selon leurs indications, ont conjointement établi le rapport après qu'ils en aient tous deux discuté à la suite de leur lecture du dossier et leur examen médical séparé de l'assuré. S'ils ont ainsi disposé d'un résumé du dossier établi par un tiers de leur choix, ils en ont vérifié la conformité aux pièces, puisqu'ils ont dûment pris connaissance de l'ensemble et procédé à leur propre analyse de celles-ci.
Dans ces circonstances, dans lesquelles les experts désignés ont accompli personnellement les tâches fondamentales d'expertise, le fait que l'assuré n'a pas eu connaissance du nom des médecins auxiliaires, qui ne sont intervenus que de manière ponctuelle dans le cadre de l'expertise, ne constitue pas une violation si grave de ses droits de participation ou d'être entendu qu'elle ne serait pas susceptible de réparation. A cette fin, il convient de placer le recourant dans la situation dans laquelle il peut reconnaître s'il entend ou non soulever un motif de récusation à l'encontre du ou des médecins auxiliaires impliqués. La cause doit donc être renvoyée à l'office AI pour qu'il procède aux démarches nécessaires pour que le nom du ou des médecins dont les docteurs B. et C. s'étaient adjoint l'assistance soit communiqué au recourant et que celui-ci puisse se prononcer sur un éventuel motif de récusation. Il incombera ensuite à l'intimé de rendre une nouvelle décision sur le droit du recourant à une rente d'invalidité (consid. 2 supra).
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Art. 44 ATSG; Delegation von Aufgaben und Mitwirkungsrecht der versicherten Person im Rahmen der medizinischen Begutachtung. Die Pflicht des Versicherungsträgers, der versicherten Person vor Beginn der Begutachtung den Namen des Sachverständigen mitzuteilen, erstreckt sich auf den Namen des Arztes, der im Auftrag des Gutachters die Anamnese der zu begutachtenden Person erstellt, die medizinischen Akten analysiert und zusammenfasst oder die Expertise auf deren Schlüssigkeit hin überprüft (E. 4.2.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-V-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,107
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146 V 9
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146 V 9
Sachverhalt ab Seite 9
A.
A.a Par décision du 15 décembre 2010, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a rejeté la demande de prestations présentée par A. le 25 juillet 2001. Saisis tour à tour d'un recours formé par le prénommé, la Cour de justice de la République et canton de Genève (jugement du 2 avril 2015, complété le 25 juin 2015) puis le Tribunal fédéral (arrêt 9C_371/2015 du 24 mars 2016) ont débouté l'assuré. Considérant que son arrêt ne préjugeait pas de l'existence d'une éventuelle aggravation de l'état de santé de A. survenue postérieurement à la décision du 15 décembre 2010, le Tribunal fédéral a transmis le dossier à l'office AI en l'invitant à examiner si les conditions du droit à une éventuelle rente de l'assurance-invalidité étaient réalisées pour la période postérieure au 15 décembre 2010 (ch. 2 du dispositif et consid. 5 de l'arrêt 9C_371/2015 cité).
A.b Le 28 juin 2016, l'office AI a informé A. qu'il entendait le soumettre à une expertise pluridisciplinaire comportant les disciplines de médecine interne, orthopédie, neurologie et psychiatrie. L'assuré s'est opposé aux examens de psychiatrie et de médecine interne. Après avoir consulté son Service médical régional (SMR) et recueilli des renseignements auprès des médecins traitants de l'assuré, l'office AI a mis en oeuvre une expertise bidisciplinaire (orthopédique et neurologique) auprès du Centre d'Expertises Médicales (CEMed) à Nyon. Par correspondance du 1er mars 2017, le secrétariat du CEMed a communiqué à l'assuré la date des examens médicaux, ainsi que le nom des médecins examinateurs, les docteurs B., spécialiste en neurologie, et C., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur. Dans leur rapport établi le 11 juillet 2017, les médecins ont indiqué qu'il n'y avait pas eu d'aggravation significative de l'état de santé de l'intéressé depuis 2010, celui-ci étant par ailleurs capable d'exercer une activité adaptée aux limitations fonctionnelles décrites pendant huit heures par jour, sans diminution de rendement, depuis novembre 2001. Par décision du 2 mai 2018, l'office AI a nié le droit de A. à une rente d'invalidité.
B. Statuant par jugement du 30 avril 2019, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours formé par l'assuré contre cette décision.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut principalement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle rende "une nouvelle décision dans le sens des considérants du Tribunal fédéral" et mette en oeuvre une expertise bidisciplinaire en neurologie et orthopédie. A titre subsidiaire, il conclut à la reconnaissance de son droit à une demi-rente d'invalidité au moins dès le 16 décembre 2010.
La IIe Cour de droit social a mis en oeuvre une procédure de coordination de la jurisprudence en application de l'art. 23 al. 2 LTF (consid. 4.2.3 infra).
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d'invalidité, singulièrement sur le point de savoir si son état de santé a subi une aggravation depuis mi-décembre 2010 dans une mesure ouvrant le droit à cette prestation. Le jugement entrepris expose les normes et la jurisprudence nécessaires à la résolution du litige, en particulier celles concernant le droit à la rente (art. 28 LAI) et la révision (art. 17 LPGA), ainsi que la valeur probante des rapports médicaux et le principe de la libre appréciation des preuves (ATF 134 V 231 consid. 5.1 p. 232; ATF 125 V 351 consid. 3 p. 352). Il suffit d'y renvoyer.
3. Le recourant demande tout d'abord que l'état de fait établi par la juridiction cantonale soit complété par "divers éléments pertinents" que le jugement entrepris ne mentionnerait pas "en violation du droit (art. 97 al. 1 LTF)". Parmi les compléments requis (mention d'un accident de la circulation routière survenu en 1999, annulation par l'office AI d'un premier mandat d'expertise pluridisciplinaire, demande de récusation par l'assuré du docteur D. travaillant auprès du CEMed, contestation quant au volet rhumatologique de l'expertise initialement envisagé par l'office AI et absence de la mention que les experts du CEMed n'ont procédé à aucun examen complémentaire), on constate que le dernier invoqué a été mentionné et apprécié par l'autorité judiciaire de recours. Les premiers juges ont mis en évidence les raisons pour lesquelles des examens complémentaires n'étaient pas indispensables pour que les experts pussent se prononcer en connaissance de cause. Par ailleurs, le recourant n'établit pas l'influence que pourraient avoir les autres compléments sur l'issue du litige (art. 97 al. 1 LTF). Il manque dès lors d'établir le caractère arbitraire de leur omission par l'autorité précédente, alors qu'il lui appartient d'indiquer de façon précise en quoi les constatations de fait des premiers juges ou l'absence de celles-ci sont insoutenables au sens de l'art. 9 Cst. (arrêt 9C_785/2018 du 10 mai 2019 consid. 2.2 et les références). Il n'y a dès lors pas lieu de compléter l'état de fait retenu par la juridiction cantonale.
4. Invoquant une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 1 Cst.) et de l'art. 44 LPGA, le recourant soutient ensuite que l'expertise du 11 juillet 2017 - dont les conclusions ont été suivies par la juridiction cantonale pour constater une pleine capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée après le 15 décembre 2010 - devait être écartée de son dossier. Il fait valoir qu'un tiers médecin a participé à l'expertise sans que son nom ne lui ait été communiqué. Une telle manière de procéder contreviendrait de manière flagrante à ses droits de participation et d'être entendu.
4.1 Le point de savoir si une expertise réalise les exigences de l'art. 44 LPGA constitue une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement (arrêt 9C_296/2018 du 14 février 2019 consid. 5.1 et les arrêts cités).
4.2 Selon l'art. 44 LPGA, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.
4.2.1 Par expert au sens de l'art. 44 LPGA, il faut comprendre celui qui (en tant que sujet mandaté) effectue une expertise et en porte la responsabilité. Il s'agit d'une part du sujet qui est mandaté pour l'expertise et, d'autre part, de la personne physique qui élabore l'expertise (ATF 132 V 376 consid. 6.1 p. 380). La communication du nom de l'expert doit permettre à l'assuré de reconnaître s'il s'agit d'une personne à l'encontre de laquelle il pourrait disposer d'un motif de récusation (art. 44, 2e phrase, LPGA; HANS-JAKOB MOSIMANN, Gutachten: Präzisierungen zu Art. 44 ATSG, RSAS 2005 p. 479). Cette communication doit de plus avoir lieu suffisamment tôt pour que l'assuré soit en mesure de faire valoir ses droits de participation avant le début de l'expertise en tant que telle. En particulier, lorsque l'intéressé soulève des objections quant à la personne de l'expert, l'organe de l'assurance-invalidité doit se prononcer à leur sujet avant le commencement de l'expertise (ATF 132 V 376 consid. 8.4 p. 385, qui porte en particulier sur la communication du nom des médecins en cas d'expertise auprès d'un Centre d'observation médicale [COMAI]; arrêt 9C_228/2011 du 10 août 2011 consid. 3.1 et les arrêts cités).
4.2.2 En sa qualité de mandant, l'assureur a droit à ce que l'expertise soit effectuée par la personne mandatée. La substitution ou le transfert (même partiels) du mandat à un autre spécialiste suppose en principe l'autorisation de l'organe ou de la personne qui a mis en oeuvre l'expertise (arrêt 8C_596/2013 du 24 janvier 2014 consid. 6.1.2.1 et les références). L'obligation d'exécuter personnellement le mandat d'expertise n'exclut cependant pas que l'expert recoure à l'assistance d'un auxiliaire ("Hilfsperson"), qui agit selon ses instructions et sous sa surveillance, pour effectuer certaines tâches secondaires, par exemple assurer des tâches techniques (analyses) ou des travaux de recherche, de rédaction, de copie ou de contrôle (ALFRED BÜHLER, Die Mitwirkung Dritter bei der medizinischen Begutachtung im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren, Jusletter 3 septembre 2007 n. 27 s.; JACQUES OLIVIER PIGUET, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n° 12 ad art. 44 LPGA). Une telle assistance fournie par un tiers compétent pour des tâches secondaires est admissible sans qu'on puisse y voir une substitution du mandataire soumise à l'accord de l'assureur, pour autant que la responsabilité de l'expertise, en particulier la motivation et les conclusions de celle-ci ainsi que la réponse aux questions d'expertise, reste en mains de l'expert mandaté (cf. arrêt I 874/06 du 8 août 2007 consid. 4.1.1; BÜHLER, op. cit., n. 29). Il est en effet essentiel que l'expert mandaté accomplisse personnellement les tâches fondamentales d'une expertise médicale en droit des assurances, puisqu'il a été mandaté précisément en raison de son savoir, de ses connaissances scientifiques spécifiques et de son indépendance (BÜHLER, op. cit., n. 5; sur les différentes étapes d'élaboration d'une expertise, HOFFMANN-RICHTER/JEGER/SCHMIDT, Das Handwerk ärztlicher Begutachtung, 2012, p. 25 ss; cf. aussi, GABRIELA RIEMER- KAFKA, Expertises en médecine des assurances, 3e éd. 2018, p. 53 ss). Font ainsi notamment partie des tâches fondamentales d'expertise, qui ne peuvent être déléguées, la prise de connaissance du dossier dans son ensemble et son analyse critique, l'examen de la personne soumise à l'expertise ou le travail intellectuel de réflexion portant sur l'appréciation du cas et les conclusions qui peuvent être tirées, cas échéant dans le cadre d'une discussion interdisciplinaire.
4.2.3 Il ressort de ces principes posés par la jurisprudence en relation avec l'art. 44 LPGA, tant sous l'angle des droits de participation de l'assuré que des exigences en matière de substitution de l'expert mandaté, que l'obligation de communiquer le nom des médecins mandatés préalablement à l'expertise, respectivement le droit de l'assuré de connaître ce nom, concerne la personne qui est chargée par l'assurance-invalidité d'effectuer l'expertise. Cette obligation ne s'étend pas au nom du tiers qui assiste l'expert pour des activités annexes ne faisant pas partie des tâches fondamentales d'expertise (KIESER, ATSG-Kommentar, 3e éd. 2015, n° 34 ad art. 44 LPGA; MARCO WEISS, Mitwirkungsrechte vor der Einholung medizinischer Gutachten in der Invalidenversicherung, 2018, p. 162). Ainsi, le nom de la tierce personne qui assiste l'expert en effectuant des analyses médicales (p. ex. une prise de sang) n'a pas à être communiqué.
On ne saurait en revanche considérer comme un simple auxiliaire accomplissant une tâche secondaire le médecin qui est chargé par l'expert d'établir l'anamnèse de base de la personne soumise à l'expertise, d'analyser et de résumer le dossier médical ou de relire le rapport pour vérifier la pertinence de ses conclusions. L'activité intellectuelle déployée par le médecin dans ces situations peut en effet avoir une influence sur le résultat de l'expertise. Par exemple, la démarche consistant à établir le résumé du dossier médical implique une analyse comprenant déjà une certaine marge d'interprétation; même si le résumé ne doit contenir que des extraits des pièces du dossier, il repose sur une sélection des dates, informations et données qui sont considérées comme déterminantes pour son auteur (cf. HOFFMANN-RICHTER/JEGER/SCHMIDT, op. cit., p. 49 s.). Une telle sélection contribue au résultat de l'expertise.
Dans les constellations mentionnées, les prescriptions de l'art. 44 LPGA sont applicables. Le nom du médecin auquel est confiée la tâche d'établir l'anamnèse de base ou le résumé du dossier ou celle de relire l'expertise afin d'en assurer la pertinence formelle doit être communiqué au préalable à l'assuré. Cette interprétation a été confirmée par les cours intéressées réunies dans une procédure selon l'art. 23 al. 2 LTF.
4.3
4.3.1 L'expertise du CEMed du 11 juillet 2017 a été signée par les docteurs B. et C., dont les noms figurent sous la rubrique "Expert(s)" de la première page du rapport. En introduction, les experts ont indiqué les modalités de l'expertise, en mentionnant les points suivants: l'expertise a été réalisée "sur la base d'une collaboration pluridisciplinaire"; le dossier a été analysé et résumé par "un médecin ne participant pas aux examens"; les experts ont eux-mêmes examiné séparément l'assuré après avoir lu attentivement le dossier et le résumé; les experts ont établi conjointement le rapport après discussion interdisciplinaire; le document final a été "soumis en dernière relecture à un médecin expert n'ayant pas examiné Monsieur A., afin de juger de la clarté du texte et de la pertinence des conclusions"; l'expertise, nécessitant un consensus à chaque niveau a été établie selon les règles de l'art et en toute indépendance des parties.
4.3.2 Le nom du médecin qui a été chargé d'analyser et de résumer le dossier, et celui du "médecin expert" qui a relu l'expertise - à supposer qu'il ne s'agisse pas de la même personne - ne figurent pas dans le rapport des docteurs B. et C., ni n'ont été communiqués au recourant avant le début des examens médicaux. Au regard des activités effectuées par ces médecins, on constate qu'ils ont agi en tant qu'auxiliaires des experts, puisqu'ils ont eu pour tâches, d'une part, d'analyser et de résumer le dossier et, d'autre part, de relire le rapport d'expertise pour en vérifier la cohérence formelle. Ils n'ont en revanche pas examiné le recourant, la participation aux examens a été expressément et doublement exclue.
Les tâches dont les médecins auxiliaires ont été chargés par les docteurs B. et C. ne peuvent pas être considérées comme secondaires en l'espèce; par leur intervention, ces médecins ont contribué au résultat de l'expertise (consid. 4.2.3 supra). En conséquence, leur nom aurait dû être communiqué au préalable au recourant conformément à l'art. 44 LPGA et le non-respect de cette exigence constitue une violation de ses droits de participation et d'être entendu (cf. arrêt 8C_254/2010 du 15 septembre 2010 consid. 4.1.2).
4.4 Contrairement à ce que voudrait le recourant, le défaut formel dont est entachée la procédure d'expertise ne conduit pas à écarter d'emblée le rapport du CEMed du 11 juillet 2017. Les droits de participation du recourant ont été affectés dans la mesure où il n'a pas eu connaissance du nom du ou des auxiliaires chargés de résumer et de relire l'expertise. Il a cependant pu se déterminer au préalable sur la désignation des experts B. et C., qui, selon leurs indications, ont conjointement établi le rapport après qu'ils en aient tous deux discuté à la suite de leur lecture du dossier et leur examen médical séparé de l'assuré. S'ils ont ainsi disposé d'un résumé du dossier établi par un tiers de leur choix, ils en ont vérifié la conformité aux pièces, puisqu'ils ont dûment pris connaissance de l'ensemble et procédé à leur propre analyse de celles-ci.
Dans ces circonstances, dans lesquelles les experts désignés ont accompli personnellement les tâches fondamentales d'expertise, le fait que l'assuré n'a pas eu connaissance du nom des médecins auxiliaires, qui ne sont intervenus que de manière ponctuelle dans le cadre de l'expertise, ne constitue pas une violation si grave de ses droits de participation ou d'être entendu qu'elle ne serait pas susceptible de réparation. A cette fin, il convient de placer le recourant dans la situation dans laquelle il peut reconnaître s'il entend ou non soulever un motif de récusation à l'encontre du ou des médecins auxiliaires impliqués. La cause doit donc être renvoyée à l'office AI pour qu'il procède aux démarches nécessaires pour que le nom du ou des médecins dont les docteurs B. et C. s'étaient adjoint l'assistance soit communiqué au recourant et que celui-ci puisse se prononcer sur un éventuel motif de récusation. Il incombera ensuite à l'intimé de rendre une nouvelle décision sur le droit du recourant à une rente d'invalidité (consid. 2 supra).
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Art. 44 LPGA; délégation de tâches et droit de participation de l'assuré en matière d'expertise médicale. L'obligation de l'assureur de donner connaissance du nom du médecin expert à l'assuré, avant le début de l'expertise, s'étend au nom du médecin qui est chargé par l'expert d'établir l'anamnèse de base de la personne soumise à l'expertise, d'analyser et de résumer le dossier médical ou de relire le rapport pour vérifier la pertinence de ses conclusions (consid. 4.2.3).
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Sachverhalt ab Seite 9
A.
A.a Par décision du 15 décembre 2010, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a rejeté la demande de prestations présentée par A. le 25 juillet 2001. Saisis tour à tour d'un recours formé par le prénommé, la Cour de justice de la République et canton de Genève (jugement du 2 avril 2015, complété le 25 juin 2015) puis le Tribunal fédéral (arrêt 9C_371/2015 du 24 mars 2016) ont débouté l'assuré. Considérant que son arrêt ne préjugeait pas de l'existence d'une éventuelle aggravation de l'état de santé de A. survenue postérieurement à la décision du 15 décembre 2010, le Tribunal fédéral a transmis le dossier à l'office AI en l'invitant à examiner si les conditions du droit à une éventuelle rente de l'assurance-invalidité étaient réalisées pour la période postérieure au 15 décembre 2010 (ch. 2 du dispositif et consid. 5 de l'arrêt 9C_371/2015 cité).
A.b Le 28 juin 2016, l'office AI a informé A. qu'il entendait le soumettre à une expertise pluridisciplinaire comportant les disciplines de médecine interne, orthopédie, neurologie et psychiatrie. L'assuré s'est opposé aux examens de psychiatrie et de médecine interne. Après avoir consulté son Service médical régional (SMR) et recueilli des renseignements auprès des médecins traitants de l'assuré, l'office AI a mis en oeuvre une expertise bidisciplinaire (orthopédique et neurologique) auprès du Centre d'Expertises Médicales (CEMed) à Nyon. Par correspondance du 1er mars 2017, le secrétariat du CEMed a communiqué à l'assuré la date des examens médicaux, ainsi que le nom des médecins examinateurs, les docteurs B., spécialiste en neurologie, et C., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur. Dans leur rapport établi le 11 juillet 2017, les médecins ont indiqué qu'il n'y avait pas eu d'aggravation significative de l'état de santé de l'intéressé depuis 2010, celui-ci étant par ailleurs capable d'exercer une activité adaptée aux limitations fonctionnelles décrites pendant huit heures par jour, sans diminution de rendement, depuis novembre 2001. Par décision du 2 mai 2018, l'office AI a nié le droit de A. à une rente d'invalidité.
B. Statuant par jugement du 30 avril 2019, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice genevoise a rejeté le recours formé par l'assuré contre cette décision.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut principalement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle rende "une nouvelle décision dans le sens des considérants du Tribunal fédéral" et mette en oeuvre une expertise bidisciplinaire en neurologie et orthopédie. A titre subsidiaire, il conclut à la reconnaissance de son droit à une demi-rente d'invalidité au moins dès le 16 décembre 2010.
La IIe Cour de droit social a mis en oeuvre une procédure de coordination de la jurisprudence en application de l'art. 23 al. 2 LTF (consid. 4.2.3 infra).
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d'invalidité, singulièrement sur le point de savoir si son état de santé a subi une aggravation depuis mi-décembre 2010 dans une mesure ouvrant le droit à cette prestation. Le jugement entrepris expose les normes et la jurisprudence nécessaires à la résolution du litige, en particulier celles concernant le droit à la rente (art. 28 LAI) et la révision (art. 17 LPGA), ainsi que la valeur probante des rapports médicaux et le principe de la libre appréciation des preuves (ATF 134 V 231 consid. 5.1 p. 232; ATF 125 V 351 consid. 3 p. 352). Il suffit d'y renvoyer.
3. Le recourant demande tout d'abord que l'état de fait établi par la juridiction cantonale soit complété par "divers éléments pertinents" que le jugement entrepris ne mentionnerait pas "en violation du droit (art. 97 al. 1 LTF)". Parmi les compléments requis (mention d'un accident de la circulation routière survenu en 1999, annulation par l'office AI d'un premier mandat d'expertise pluridisciplinaire, demande de récusation par l'assuré du docteur D. travaillant auprès du CEMed, contestation quant au volet rhumatologique de l'expertise initialement envisagé par l'office AI et absence de la mention que les experts du CEMed n'ont procédé à aucun examen complémentaire), on constate que le dernier invoqué a été mentionné et apprécié par l'autorité judiciaire de recours. Les premiers juges ont mis en évidence les raisons pour lesquelles des examens complémentaires n'étaient pas indispensables pour que les experts pussent se prononcer en connaissance de cause. Par ailleurs, le recourant n'établit pas l'influence que pourraient avoir les autres compléments sur l'issue du litige (art. 97 al. 1 LTF). Il manque dès lors d'établir le caractère arbitraire de leur omission par l'autorité précédente, alors qu'il lui appartient d'indiquer de façon précise en quoi les constatations de fait des premiers juges ou l'absence de celles-ci sont insoutenables au sens de l'art. 9 Cst. (arrêt 9C_785/2018 du 10 mai 2019 consid. 2.2 et les références). Il n'y a dès lors pas lieu de compléter l'état de fait retenu par la juridiction cantonale.
4. Invoquant une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 1 Cst.) et de l'art. 44 LPGA, le recourant soutient ensuite que l'expertise du 11 juillet 2017 - dont les conclusions ont été suivies par la juridiction cantonale pour constater une pleine capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée après le 15 décembre 2010 - devait être écartée de son dossier. Il fait valoir qu'un tiers médecin a participé à l'expertise sans que son nom ne lui ait été communiqué. Une telle manière de procéder contreviendrait de manière flagrante à ses droits de participation et d'être entendu.
4.1 Le point de savoir si une expertise réalise les exigences de l'art. 44 LPGA constitue une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement (arrêt 9C_296/2018 du 14 février 2019 consid. 5.1 et les arrêts cités).
4.2 Selon l'art. 44 LPGA, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.
4.2.1 Par expert au sens de l'art. 44 LPGA, il faut comprendre celui qui (en tant que sujet mandaté) effectue une expertise et en porte la responsabilité. Il s'agit d'une part du sujet qui est mandaté pour l'expertise et, d'autre part, de la personne physique qui élabore l'expertise (ATF 132 V 376 consid. 6.1 p. 380). La communication du nom de l'expert doit permettre à l'assuré de reconnaître s'il s'agit d'une personne à l'encontre de laquelle il pourrait disposer d'un motif de récusation (art. 44, 2e phrase, LPGA; HANS-JAKOB MOSIMANN, Gutachten: Präzisierungen zu Art. 44 ATSG, RSAS 2005 p. 479). Cette communication doit de plus avoir lieu suffisamment tôt pour que l'assuré soit en mesure de faire valoir ses droits de participation avant le début de l'expertise en tant que telle. En particulier, lorsque l'intéressé soulève des objections quant à la personne de l'expert, l'organe de l'assurance-invalidité doit se prononcer à leur sujet avant le commencement de l'expertise (ATF 132 V 376 consid. 8.4 p. 385, qui porte en particulier sur la communication du nom des médecins en cas d'expertise auprès d'un Centre d'observation médicale [COMAI]; arrêt 9C_228/2011 du 10 août 2011 consid. 3.1 et les arrêts cités).
4.2.2 En sa qualité de mandant, l'assureur a droit à ce que l'expertise soit effectuée par la personne mandatée. La substitution ou le transfert (même partiels) du mandat à un autre spécialiste suppose en principe l'autorisation de l'organe ou de la personne qui a mis en oeuvre l'expertise (arrêt 8C_596/2013 du 24 janvier 2014 consid. 6.1.2.1 et les références). L'obligation d'exécuter personnellement le mandat d'expertise n'exclut cependant pas que l'expert recoure à l'assistance d'un auxiliaire ("Hilfsperson"), qui agit selon ses instructions et sous sa surveillance, pour effectuer certaines tâches secondaires, par exemple assurer des tâches techniques (analyses) ou des travaux de recherche, de rédaction, de copie ou de contrôle (ALFRED BÜHLER, Die Mitwirkung Dritter bei der medizinischen Begutachtung im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren, Jusletter 3 septembre 2007 n. 27 s.; JACQUES OLIVIER PIGUET, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n° 12 ad art. 44 LPGA). Une telle assistance fournie par un tiers compétent pour des tâches secondaires est admissible sans qu'on puisse y voir une substitution du mandataire soumise à l'accord de l'assureur, pour autant que la responsabilité de l'expertise, en particulier la motivation et les conclusions de celle-ci ainsi que la réponse aux questions d'expertise, reste en mains de l'expert mandaté (cf. arrêt I 874/06 du 8 août 2007 consid. 4.1.1; BÜHLER, op. cit., n. 29). Il est en effet essentiel que l'expert mandaté accomplisse personnellement les tâches fondamentales d'une expertise médicale en droit des assurances, puisqu'il a été mandaté précisément en raison de son savoir, de ses connaissances scientifiques spécifiques et de son indépendance (BÜHLER, op. cit., n. 5; sur les différentes étapes d'élaboration d'une expertise, HOFFMANN-RICHTER/JEGER/SCHMIDT, Das Handwerk ärztlicher Begutachtung, 2012, p. 25 ss; cf. aussi, GABRIELA RIEMER- KAFKA, Expertises en médecine des assurances, 3e éd. 2018, p. 53 ss). Font ainsi notamment partie des tâches fondamentales d'expertise, qui ne peuvent être déléguées, la prise de connaissance du dossier dans son ensemble et son analyse critique, l'examen de la personne soumise à l'expertise ou le travail intellectuel de réflexion portant sur l'appréciation du cas et les conclusions qui peuvent être tirées, cas échéant dans le cadre d'une discussion interdisciplinaire.
4.2.3 Il ressort de ces principes posés par la jurisprudence en relation avec l'art. 44 LPGA, tant sous l'angle des droits de participation de l'assuré que des exigences en matière de substitution de l'expert mandaté, que l'obligation de communiquer le nom des médecins mandatés préalablement à l'expertise, respectivement le droit de l'assuré de connaître ce nom, concerne la personne qui est chargée par l'assurance-invalidité d'effectuer l'expertise. Cette obligation ne s'étend pas au nom du tiers qui assiste l'expert pour des activités annexes ne faisant pas partie des tâches fondamentales d'expertise (KIESER, ATSG-Kommentar, 3e éd. 2015, n° 34 ad art. 44 LPGA; MARCO WEISS, Mitwirkungsrechte vor der Einholung medizinischer Gutachten in der Invalidenversicherung, 2018, p. 162). Ainsi, le nom de la tierce personne qui assiste l'expert en effectuant des analyses médicales (p. ex. une prise de sang) n'a pas à être communiqué.
On ne saurait en revanche considérer comme un simple auxiliaire accomplissant une tâche secondaire le médecin qui est chargé par l'expert d'établir l'anamnèse de base de la personne soumise à l'expertise, d'analyser et de résumer le dossier médical ou de relire le rapport pour vérifier la pertinence de ses conclusions. L'activité intellectuelle déployée par le médecin dans ces situations peut en effet avoir une influence sur le résultat de l'expertise. Par exemple, la démarche consistant à établir le résumé du dossier médical implique une analyse comprenant déjà une certaine marge d'interprétation; même si le résumé ne doit contenir que des extraits des pièces du dossier, il repose sur une sélection des dates, informations et données qui sont considérées comme déterminantes pour son auteur (cf. HOFFMANN-RICHTER/JEGER/SCHMIDT, op. cit., p. 49 s.). Une telle sélection contribue au résultat de l'expertise.
Dans les constellations mentionnées, les prescriptions de l'art. 44 LPGA sont applicables. Le nom du médecin auquel est confiée la tâche d'établir l'anamnèse de base ou le résumé du dossier ou celle de relire l'expertise afin d'en assurer la pertinence formelle doit être communiqué au préalable à l'assuré. Cette interprétation a été confirmée par les cours intéressées réunies dans une procédure selon l'art. 23 al. 2 LTF.
4.3
4.3.1 L'expertise du CEMed du 11 juillet 2017 a été signée par les docteurs B. et C., dont les noms figurent sous la rubrique "Expert(s)" de la première page du rapport. En introduction, les experts ont indiqué les modalités de l'expertise, en mentionnant les points suivants: l'expertise a été réalisée "sur la base d'une collaboration pluridisciplinaire"; le dossier a été analysé et résumé par "un médecin ne participant pas aux examens"; les experts ont eux-mêmes examiné séparément l'assuré après avoir lu attentivement le dossier et le résumé; les experts ont établi conjointement le rapport après discussion interdisciplinaire; le document final a été "soumis en dernière relecture à un médecin expert n'ayant pas examiné Monsieur A., afin de juger de la clarté du texte et de la pertinence des conclusions"; l'expertise, nécessitant un consensus à chaque niveau a été établie selon les règles de l'art et en toute indépendance des parties.
4.3.2 Le nom du médecin qui a été chargé d'analyser et de résumer le dossier, et celui du "médecin expert" qui a relu l'expertise - à supposer qu'il ne s'agisse pas de la même personne - ne figurent pas dans le rapport des docteurs B. et C., ni n'ont été communiqués au recourant avant le début des examens médicaux. Au regard des activités effectuées par ces médecins, on constate qu'ils ont agi en tant qu'auxiliaires des experts, puisqu'ils ont eu pour tâches, d'une part, d'analyser et de résumer le dossier et, d'autre part, de relire le rapport d'expertise pour en vérifier la cohérence formelle. Ils n'ont en revanche pas examiné le recourant, la participation aux examens a été expressément et doublement exclue.
Les tâches dont les médecins auxiliaires ont été chargés par les docteurs B. et C. ne peuvent pas être considérées comme secondaires en l'espèce; par leur intervention, ces médecins ont contribué au résultat de l'expertise (consid. 4.2.3 supra). En conséquence, leur nom aurait dû être communiqué au préalable au recourant conformément à l'art. 44 LPGA et le non-respect de cette exigence constitue une violation de ses droits de participation et d'être entendu (cf. arrêt 8C_254/2010 du 15 septembre 2010 consid. 4.1.2).
4.4 Contrairement à ce que voudrait le recourant, le défaut formel dont est entachée la procédure d'expertise ne conduit pas à écarter d'emblée le rapport du CEMed du 11 juillet 2017. Les droits de participation du recourant ont été affectés dans la mesure où il n'a pas eu connaissance du nom du ou des auxiliaires chargés de résumer et de relire l'expertise. Il a cependant pu se déterminer au préalable sur la désignation des experts B. et C., qui, selon leurs indications, ont conjointement établi le rapport après qu'ils en aient tous deux discuté à la suite de leur lecture du dossier et leur examen médical séparé de l'assuré. S'ils ont ainsi disposé d'un résumé du dossier établi par un tiers de leur choix, ils en ont vérifié la conformité aux pièces, puisqu'ils ont dûment pris connaissance de l'ensemble et procédé à leur propre analyse de celles-ci.
Dans ces circonstances, dans lesquelles les experts désignés ont accompli personnellement les tâches fondamentales d'expertise, le fait que l'assuré n'a pas eu connaissance du nom des médecins auxiliaires, qui ne sont intervenus que de manière ponctuelle dans le cadre de l'expertise, ne constitue pas une violation si grave de ses droits de participation ou d'être entendu qu'elle ne serait pas susceptible de réparation. A cette fin, il convient de placer le recourant dans la situation dans laquelle il peut reconnaître s'il entend ou non soulever un motif de récusation à l'encontre du ou des médecins auxiliaires impliqués. La cause doit donc être renvoyée à l'office AI pour qu'il procède aux démarches nécessaires pour que le nom du ou des médecins dont les docteurs B. et C. s'étaient adjoint l'assistance soit communiqué au recourant et que celui-ci puisse se prononcer sur un éventuel motif de récusation. Il incombera ensuite à l'intimé de rendre une nouvelle décision sur le droit du recourant à une rente d'invalidité (consid. 2 supra).
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Art. 44 LPGA; delegazione di compiti e diritto di partecipazione dell'assicurato in materia di perizia medica. L'obbligo dell'assicuratore d'indicare il nome del perito all'assicurato, prima dell'inizio della perizia, si estende al nome del medico incaricato dal perito di determinare l'anamnesi della persona da sottoporre a perizia, di analizzare e di riassumere l'incarto medico o di rileggere il rapporto per verificare la pertinenza delle sue conclusioni (consid. 4.2.3).
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Sachverhalt ab Seite 95
A.
Mit Entscheid des Bezirksgerichts vom 22. Juni 2018 wurde die am 20. Juni 2008 geschlossene Ehe von A. (geb. 1958) und B. (geb. 1959) geschieden und u.a. die gemäss Art. 122 ZGB hälftige Teilung der während der Ehedauer geäufneten Guthaben der beruflichen Vorsorge angeordnet. Nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils und im Verfahren nach Art. 281 Abs. 3 ZPO überwies das Bezirksgericht die Angelegenheit am 31. August 2018 zur Teilung der Austrittsleistungen ("Entscheid in betragsmässiger Hinsicht") an das kantonale Berufsvorsorgegericht.
B.
Mit Entscheid vom 7. Mai 2019 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur (nachfolgend: AXA) an, vom Konto des A. Fr. 103'323.10 zuzüglich Zins ab 20. Februar 2018 auf das Konto der B. bei der Pensionskasse X. zu überweisen. Nach Erhalt dieses Entscheids teilte B. mit, dass neu eine andere Vorsorgeeinrichtung für sie zuständig sei. Mit Entscheid ("Berichtigungsurteil") vom 28. Mai 2019 änderte das Versicherungsgericht die Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids vom 7. Mai 2019 insoweit ab, als der Betrag nunmehr an die Pensionskasse Y. zu überweisen ist.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 7. Mai 2019 sei aufzuheben und die Festsetzung des von der AXA zu überweisenden Betrags sei "aufzuschieben, bis dass die Invalidenrente bestimmt ist".
B. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Die AXA beantragt deren Gutheissung; zudem ersucht sie um Sistierung des Verfahrens. Das Bundesamt für Sozialversicherungen reicht eine Eingabe ein, ohne einen Antrag zu stellen.
D.
Die II. sozialrechtliche und die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts haben ein Verfahren nach Art. 23 BGG durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Vorsorgeausgleich bei Scheidung wurde mit der Änderung des ZGB vom 19. Juni 2015 neu geregelt (AS 2016 2313). Die Bestimmungen stehen seit dem 1. Januar 2017 in Kraft und sind hier anwendbar.
2.2
Bei Ehescheidung werden die Austrittsleistungen und Rentenanteile nach den Art. 122-124e ZGB sowie den Art. 280 f. ZPO geteilt; die Art. 3-5 sind auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar (Art. 22 FZG [SR 831.42]).
Entsprechend dem Grundsatz von Art. 122 ZGB werden die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge bei der Scheidung ausgeglichen. Dabei ist zu differenzieren zwischen dem Vorsorgeausgleich "bei Austrittsleistungen" (Art. 123 ZGB), "bei
Invalidenrenten vor dem reglementarischen Rentenalter" (Art. 124 ZGB) und bei "Invalidenrenten nach dem reglementarischen Rentenalter und bei Altersrenten" (Art. 124a ZGB). Letztere Konstellation liegt im hier zu beurteilenden Fall nicht vor.
2.3
Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt (Art. 123 Abs. 1 ZGB). Nach Art. 123 Abs. 3 ZGB berechnen sich die zu teilenden Austrittsleistungen nach den Art. 15-17 und 22a oder 22b FZG. Bezieht ein Ehegatte im Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens eine Invalidenrente vor dem reglementarischen Rentenalter, so gilt laut Art. 124 Abs. 1 ZGB der Betrag, der ihm nach Art. 2 Abs. 1
ter
FZG nach Aufhebung der Invalidenrente zukommen würde, als Austrittsleistung. Gemäss Art. 124 Abs. 2 ZGB gelten die Bestimmungen über den Ausgleich bei Austrittsleistungen sinngemäss.
Der Unterschied zwischen den Bestimmungen von Art. 123 und 124 ZGB liegt im Wesentlichen darin, dass die Teilung nach Art. 123 ZGB lediglich die "erworbenen" (d.h. die "tatsächlich" angesparten und verzinsten) Austrittsleistungen betrifft, während sie sich nach Art. 124 ZGB auf eine "hypothetische" Austrittsleistung bezieht, die zusätzlich Gutschriften (samt Zins) aus der Weiterführung des Alterskontos nach Eintritt der Invalidität (vgl. Art. 14 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] im obligatorischen und reglementarische Beitragsbefreiung im weitergehenden Bereich) beinhaltet (Botschaft vom 29. Mai 2013 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Vorsorgeausgleich bei Scheidung], BBl 2013 4900 Ziff. 1.5.2 und 4907 Ziff. 2.1; JUNGO/GRÜTTER, in: FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 6 ff. zu Art. 124 ZGB; FLEISCHANDERL/HÜRZELER, in: FamKomm Scheidung, Bd. II, Anhang Sozialversicherungsrechtliche Fragen in Bezug auf Trennung und Scheidung, 3. Aufl. 2017, S. 432 Rz. 206; GEISER/WALSER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 124 ZGB).
2.4
Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung. Die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung
sind auf den Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens aufzuzinsen. Barauszahlungen und Kapitalabfindungen während der Ehedauer werden nicht berücksichtigt (Art. 22a Abs. 1 FZG). Gegenseitige Ansprüche der Ehegatten auf Austrittsleistungen oder auf Rentenanteile werden verrechnet (Art. 124c Abs. 1 ZGB).
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat das Vorsorgeguthaben resp. die Austrittsleistung bei Einleitung des Scheidungsverfahrens am 19. Februar 2018 für den Beschwerdeführer (gestützt auf Angaben der AXA) auf Fr. 670'106.35 und für die Beschwerdegegnerin auf Fr. 343'049.30 beziffert. Davon hat es die im Zeitpunkt der Eheschliessung vorhandenen und auf den Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens aufgezinsten Vorsorgeguthaben - Fr. 318'013.37 für den Ehemann resp. Fr. 197'602.52 für die Ehefrau - in Abzug gebracht. Es hat das zu teilende Vorsorgeguthaben des Beschwerdeführers auf Fr. 352'092.98 und jenes seiner geschiedenen Ehefrau auf Fr. 145'446.78 festgelegt. Folglich hat es - nach je hälftiger Teilung dieser Beträge - der geschiedenen Ehefrau im Rahmen des Vorsorgeausgleichs (netto) Fr. 103'323.10 zugesprochen.
3.2
Streitig und zu prüfen ist einzig die Höhe des Altersguthabens des Beschwerdeführers per 19. Februar 2018, die das kantonale Gericht mit Fr. 670'106.35 berücksichtigt hat. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei im November 2014 schwer erkrankt und habe sich daraufhin bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Das Verfahren sei hängig und es sei offen, ob er rückwirkend bis ins Jahr 2015 Anspruch auf eine Invalidenrente der Invalidenversicherung und dementsprechend auch aus beruflicher Vorsorge habe. Sein Altersguthaben bei der AXA sei zwar weiterhin geäufnet worden. Indessen würden die gebuchten Altersgutschriften rückwirkend wieder entzogen, wenn der Anspruch auf eine Invalidenrente verneint werde. Das von der AXA angegebene Altersguthaben per 19. Februar 2018 von Fr. 670'106.35 sei daher nur provisorisch und könnte noch beträchtlich (d.h. um die hypothetischen Altersgutschriften) reduziert werden. Der vorliegende Streit könne erst nach Klärung des Anspruchs auf eine Invalidenrente erledigt werden.
4.
4.1
Mit Bezug auf die Anwendung von Art. 123 und 124 ZGB hat die Vorinstanz einzig erwogen, der Vorsorgefall sei beim Beschwerdeführer
bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens am 19. Februar 2018 nicht eingetreten, da ausweislich der Akten bis zu diesem Zeitpunkt kein Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung entstanden sei. Ein allenfalls bei der Invalidenversicherung hängiges Verfahren sei daher bei der Teilung der Vorsorgeguthaben nicht zu berücksichtigen.
Damit hat das kantonale Gericht (implizit) den tatsächlichen Rentenbezug mit dem Eintritt des Vorsorgefalls gleichgestellt resp. als massgebendes Abgrenzungskriterium zwischen Art. 123 und 124 ZGB erachtet und (ausschliesslich) die erste der beiden Bestimmungen für anwendbar gehalten.
4.2
4.2.1
Unter der früheren, bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Rechtslage war die Teilung der Austrittsleistungen (grundsätzlich; vgl. für eine Ausnahme SVR 2011 BVG Nr. 24 S. 91, 9C_610/2010 E. 3; 2010 BVG Nr. 11 S. 40, 9C_691/2009 E. 2) ausgeschlossen, wenn bei einem der geschiedenen Ehegatten im massgeblichen Zeitpunkt der "Vorsorgefall eingetreten" ("cas de prévoyance [...] survenu"; "sopraggiunto [un] caso d'assicurazione" resp. "di previdenza") war (vgl. aArt. 122 Abs. 1 und aArt. 124 Abs. 1 ZGB [AS 1999 1128 f.];
BGE 142 V 419
E. 4.4 S. 424).
4.2.2
Was darunter zu verstehen ist, definierte das Bundesgericht wie folgt: Der Vorsorgefall Invalidität tritt nicht mit der ihr zugrunde liegenden Arbeitsunfähigkeit, sondern mit Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenleistung (Art. 26 Abs. 1 BVG) ein. Damit bestehe Kongruenz zur Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Teilung der Austrittsleistung im Scheidungsfall: Danach ist der Vorsorgefall Invalidität eingetreten, wenn ein Ehegatte mindestens zu 50 resp. (seit 1. Januar 2005) 40 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 50 resp. (seit 1. Januar 2005) 40 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat (
BGE 142 V 419
E. 4.3.1 S. 422;
BGE 134 V 28
E. 3.4.2 S. 32;
BGE 129 III 481
E. 3.2.2 S. 484).
In
BGE 142 V 419
E. 4.4 S. 424 relativierte das Bundesgericht mit Blick auf diese Rechtsprechung die Bedeutung des (tatsächlichen) Rentenbezugs: Es präzisierte, dass die vollständige Kürzung eines Anspruchs auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge zufolge Überentschädigung nichts am Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität
nach Massgabe der ersten Säule im Rahmen einer Scheidung ändert. In den zitierten Fällen stand jeweils schon vor dem damals massgeblichen Zeitpunkt (Rechtskraft des Scheidungsurteils) fest, ob (zumindest gegenüber der Invalidenversicherung) Anspruch auf eine Invalidenrente bestand (
BGE 142 V 419
Bst. A S. 420;
BGE 134 V 28
E. 3.1 S. 30;
BGE 129 III 481
E. 3 S. 483).
4.2.3
Im Urteil 9C_388/2009 vom 10. Mai 2010 E. 4.4 (nicht publ. in:
BGE 136 V 225
, aber in: SVR 2011 BVG Nr. 8 S. 27) stellte das Bundesgericht klar, dass nicht auf den Rentenbezug als solchen, sondern allein darauf abzustellen ist, ob der Leistungsanspruch vor dem massgeblichen Zeitpunkt entstanden ist, auch wenn darüber erst nachträglich (während des Verfahrens vor dem Berufsvorsorgegericht oder sogar nach dessen Abschluss) definitiv entschieden wird. War in diesem Sinn der Vorsorgefall eingetreten (und die Teilung nach aArt. 122 Abs. 1 ZGB unmöglich), musste die Sache von Amtes wegen zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung (aArt. 124 Abs. 1 ZGB) an den wiederum zuständigen Scheidungsrichter überwiesen werden (
BGE 136 V 225
E. 5.3 S. 227 ff.).
Sodann erwog das Bundesgericht im Urteil 9C_191/2013 vom 8. Juli 2013 E. 4 (SVR 2014 BVG Nr. 2 S. 5; in Bestätigung des Urteils 9C_388/2009 resp.
BGE 136 V 225
und unter Verweis auf das Urteil 9C_899/2007 vom 28. März 2008 E. 5.2, in: FamPra.ch 2008 S. 654) Folgendes: Das Berufsvorsorgegericht ist grundsätzlich an die im Scheidungsurteil festgelegte Teilung gebunden und hat diese bloss zu vollziehen. Das gilt auch dann, wenn nach dem massgebenden Zeitpunkt ([damals] Rechtskraft des Scheidungsurteils) ein Vorsorgefall eintritt. Anders verhält es sich jedoch, wenn sich nachträglich herausstellt, dass de facto bereits vor dem massgebenden Zeitpunkt ein Vorsorgefall eingetreten ist. In diesem Fall kann das ganze in den (a)Art. 122/141-142 ZGB und (a)Art. 25a FZG geregelte Verfahren nicht zur Anwendung gelangen. Hat in einem solchen Fall das Berufsvorsorgegericht die Teilung nach (a)Art. 122 ZGB noch nicht vorgenommen, hat es allenfalls das Verfahren zu sistieren, wenn die rückwirkende Ausrichtung von Invalidenleistungen auf einen Zeitpunkt vor Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils wahrscheinlich ist oder diesbezügliche Abklärungen der Vorsorgeeinrichtung im Gange sind, oder - wenn eine rückwirkende Ausrichtung feststeht - die Sache an das Scheidungsgericht zu überweisen, damit es - allenfalls auf dem Wege der Revision des Scheidungsurteils - eine angemessene Entschädigung nach
(a)Art. 124 Abs. 1 ZGB festsetze. Dies hat auch zu gelten, wenn vorgelagert sogar noch ein Verfahren der Invalidenversicherung läuft. Denn Anspruch auf BVG-Invalidenleistungen haben Personen, die im Sinne der IV zu mindestens 40 % invalid sind (Art. 23 lit. a 1. Halbsatz BVG). Massgebender Zeitpunkt für den Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität ist das Inkrafttreten der Verfügung der Invalidenversicherung. Denn mit der Entstehung eines Rentenanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung entsteht auch ein solcher aus obligatorischer beruflicher Vorsorge.
4.2.4
Daraus erhellt, dass unter der bis Ende 2016 geltenden Rechtslage für die Anwendung von aArt. 122 Abs. 1 oder aArt. 124 Abs. 1 ZGB nicht der tatsächliche Rentenbezug vor dem massgeblichen Zeitpunkt entscheidend war. Ausschlaggebend war allein der Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität nach Massgabe der ersten (resp. zweiten) Säule, und zwar auch dann, wenn er erst nachträglich - im Rahmen einer rückwirkenden Rentenzusprache - festgestellt wurde.
4.3
4.3.1
Fraglich ist, ob bei der aktuellen Rechtslage für die Abgrenzung zwischen Art. 123 und 124 ZGB auf das gleiche Kriterium abzustellen ist.
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (Auslegung nach dem Wortlaut). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss der Richter unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat er insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat der Richter nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 146 V 51
E. 8.1 S. 63;
BGE 145 III 109
E. 5.1 S. 114;
BGE 144 III 29
E. 4.4.1 S. 34 f.;
BGE 131 III 314
E. 2.2 S. 315 f.;
BGE 121 III 460
E. 4a/bb S. 465; je mit Hinweisen).
4.3.2
Nach Art. 124 Abs. 1 ZGB ist für dessen Anwendung entscheidend, ob ein Ehegatte im (neu massgeblichen) Zeitpunkt der
Einleitung des Scheidungsverfahrens eine Invalidenrente "bezieht" ("perçoit"; "percepisce"). Zwar erscheint dieser Wortlaut klar. Indessen wird das Element des tatsächlichen Rentenbezugs bereits mit Blick auf die Formulierung von Art. 124 Abs. 3 ZGB hinsichtlich einer (allenfalls vollständigen) "Überentschädigungskürzung der Invalidenrente" relativiert (vgl. dazu auch obenstehende E. 4.2.2 mit Hinweis auf
BGE 142 V 419
E. 4.4 S. 424).
4.3.3
Aus den Materialien ergibt sich kein Hinweis auf eine Diskussion des hier interessierenden Aspekts der Formulierung von Art. 124 Abs. 1 ZGB. Sowohl in der Botschaft des Bundesrats (BBl 2013 4887 ff., insb. 4900 f. und 4904 ff. Ziff. 1.5.2, 1.5.3 und 2.1) als auch in den Beratungen der eidgenössischen Räte (AB 2014 S 522 ff.; AB 2015 N 757 ff.) wurde der Rentenbezug dem Eintritt des Vorsorgefalls gleichgestellt, und die entsprechenden Ausdrücke wurden synonym verwendet. Dass darunter etwas anderes als nach der alten Rechtslage (vgl. E. 4.2.3) verstanden wurde und neu der engere Begriff des tatsächlichen Rentenbezugs entscheidend sein sollte, ist nicht ersichtlich.
4.3.4
Die Neuregelung des Vorsorgeausgleichs bei Scheidung bezweckte insbesondere, die Teilung der Vorsorgeguthaben neu auch dann zu ermöglichen, wenn ein Ehegatte bereits invalid war. Der Teilung sollten sämtliche während der Ehe (bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens) erworbenen resp. erwirtschafteten Vorsorgeansprüche (Austrittsleistungen) unterliegen (BBl 2013 4901 Ziff. 1.5.3, 4904 ff. Ziff. 2.1; AB 2014 S 524; AB 2015 N 759, 761, 764). Auch die rückwirkende Rentenzusprache auf einen Zeitpunkt vor dem Stichtag der Scheidungseinleitung kann - bezogen auf die Ehedauer - zu einer zusätzlichen Äufnung des Vorsorgeguthabens führen (vgl. obenstehende E. 2.3). Es leuchtet nicht ein, weshalb der geschiedene Ehepartner an den Gutschriften zufolge Weiterführung des Alterskontos einzig aus dem Grund, dass sie erst nach dem Stichtag (aber rückwirkend) gewährt werden, nicht partizipieren soll.
4.3.5
In systematischer Hinsicht ist zu beachten, dass der Betrag nach Art. 124 Abs. 1 ZGB in der Regel nicht für den Vorsorgeausgleich verwendet werden kann, wenn eine Invalidenrente infolge des Zusammentreffens mit Leistungen der Unfall- oder Militärversicherung gekürzt wurde. In diesem Fall ist eine angemessene Entschädigung gemäss Art. 124e Abs. 1 ZGB geschuldet (Art. 124 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 26a BVV 2; BBl 2013 4909 Ziff. 2.1). Der Grund
für diese Ausnahmeregelung - Vermeidung von Überentschädigung zu Lasten des Versichertenkollektivs - besteht unabhängig davon, ob der Rentenanspruch bereits bei Einleitung des Scheidungsverfahrens oder erst nachträglich feststeht.
4.4
Nach dem soeben (in E. 4.3) Gesagten ist für die Anwendbarkeit von Art. 124 ZGB entscheidend, ob vor Einleitung des Scheidungsverfahrens ein Anspruch auf eine Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge entstanden resp., mit anderen Worten, der Vorsorgefall Invalidität eingetreten ist. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge fällt der Eintritt des Vorsorgefalls mit der Entstehung des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung zusammen, auch wenn die Rente aus beruflicher Vorsorge (zur Vermeidung einer Überentschädigung) aufgeschoben wird. Gleiches gilt für die weitergehende Vorsorge, sofern - wie hier - das Reglement nichts Abweichendes enthält (
BGE 142 V 419
E. 4.3.3-4.4 S. 423 f.; GEISER/WALSER, a.a.O., N. 7 zu Art. 124 ZGB; FLEISCHANDERL/HÜRZELER, a.a.O., S. 432 f. Rz. 207). Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung schliesst der Umstand, dass ein definitiver Entscheid über den Anspruch auf eine Invalidenrente noch aussteht und deshalb (noch) keine Rente bezogen wird, weder den Eintritt des Vorsorgefalls im entscheidenden Zeitpunkt noch die Anwendung von Art. 124 ZGB aus (so auch MEYER/UTTINGER, in: BVG und FZG, 2. Aufl. 2019, N. 42 zu Art. 73 BVG; JUNGO/GRÜTTER, a.a.O., N. 5 zu Art. 122 ZGB und N. 13 f. zu Art. 124 ZGB).
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de
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Art. 123 und 124 ZGB; Vorsorgeausgleich bei Ehescheidung; Bestimmung der zu teilenden Austrittsleistung. Für die Anwendbarkeit von Art. 124 ZGB ist entscheidend, ob vor Einleitung des Scheidungsverfahrens ein Anspruch auf eine Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge entstanden resp. der Vorsorgefall Invalidität eingetreten ist. Dass (noch) keine Rente bezogen wird, schliesst die Anwendung von Art. 124 ZGB nicht aus (E. 4.4).
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de
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social security law
| 2,020
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-V-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,110
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146 V 95
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146 V 95
Sachverhalt ab Seite 95
A.
Mit Entscheid des Bezirksgerichts vom 22. Juni 2018 wurde die am 20. Juni 2008 geschlossene Ehe von A. (geb. 1958) und B. (geb. 1959) geschieden und u.a. die gemäss Art. 122 ZGB hälftige Teilung der während der Ehedauer geäufneten Guthaben der beruflichen Vorsorge angeordnet. Nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils und im Verfahren nach Art. 281 Abs. 3 ZPO überwies das Bezirksgericht die Angelegenheit am 31. August 2018 zur Teilung der Austrittsleistungen ("Entscheid in betragsmässiger Hinsicht") an das kantonale Berufsvorsorgegericht.
B.
Mit Entscheid vom 7. Mai 2019 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur (nachfolgend: AXA) an, vom Konto des A. Fr. 103'323.10 zuzüglich Zins ab 20. Februar 2018 auf das Konto der B. bei der Pensionskasse X. zu überweisen. Nach Erhalt dieses Entscheids teilte B. mit, dass neu eine andere Vorsorgeeinrichtung für sie zuständig sei. Mit Entscheid ("Berichtigungsurteil") vom 28. Mai 2019 änderte das Versicherungsgericht die Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids vom 7. Mai 2019 insoweit ab, als der Betrag nunmehr an die Pensionskasse Y. zu überweisen ist.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 7. Mai 2019 sei aufzuheben und die Festsetzung des von der AXA zu überweisenden Betrags sei "aufzuschieben, bis dass die Invalidenrente bestimmt ist".
B. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Die AXA beantragt deren Gutheissung; zudem ersucht sie um Sistierung des Verfahrens. Das Bundesamt für Sozialversicherungen reicht eine Eingabe ein, ohne einen Antrag zu stellen.
D.
Die II. sozialrechtliche und die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts haben ein Verfahren nach Art. 23 BGG durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Vorsorgeausgleich bei Scheidung wurde mit der Änderung des ZGB vom 19. Juni 2015 neu geregelt (AS 2016 2313). Die Bestimmungen stehen seit dem 1. Januar 2017 in Kraft und sind hier anwendbar.
2.2
Bei Ehescheidung werden die Austrittsleistungen und Rentenanteile nach den Art. 122-124e ZGB sowie den Art. 280 f. ZPO geteilt; die Art. 3-5 sind auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar (Art. 22 FZG [SR 831.42]).
Entsprechend dem Grundsatz von Art. 122 ZGB werden die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge bei der Scheidung ausgeglichen. Dabei ist zu differenzieren zwischen dem Vorsorgeausgleich "bei Austrittsleistungen" (Art. 123 ZGB), "bei
Invalidenrenten vor dem reglementarischen Rentenalter" (Art. 124 ZGB) und bei "Invalidenrenten nach dem reglementarischen Rentenalter und bei Altersrenten" (Art. 124a ZGB). Letztere Konstellation liegt im hier zu beurteilenden Fall nicht vor.
2.3
Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt (Art. 123 Abs. 1 ZGB). Nach Art. 123 Abs. 3 ZGB berechnen sich die zu teilenden Austrittsleistungen nach den Art. 15-17 und 22a oder 22b FZG. Bezieht ein Ehegatte im Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens eine Invalidenrente vor dem reglementarischen Rentenalter, so gilt laut Art. 124 Abs. 1 ZGB der Betrag, der ihm nach Art. 2 Abs. 1
ter
FZG nach Aufhebung der Invalidenrente zukommen würde, als Austrittsleistung. Gemäss Art. 124 Abs. 2 ZGB gelten die Bestimmungen über den Ausgleich bei Austrittsleistungen sinngemäss.
Der Unterschied zwischen den Bestimmungen von Art. 123 und 124 ZGB liegt im Wesentlichen darin, dass die Teilung nach Art. 123 ZGB lediglich die "erworbenen" (d.h. die "tatsächlich" angesparten und verzinsten) Austrittsleistungen betrifft, während sie sich nach Art. 124 ZGB auf eine "hypothetische" Austrittsleistung bezieht, die zusätzlich Gutschriften (samt Zins) aus der Weiterführung des Alterskontos nach Eintritt der Invalidität (vgl. Art. 14 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] im obligatorischen und reglementarische Beitragsbefreiung im weitergehenden Bereich) beinhaltet (Botschaft vom 29. Mai 2013 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Vorsorgeausgleich bei Scheidung], BBl 2013 4900 Ziff. 1.5.2 und 4907 Ziff. 2.1; JUNGO/GRÜTTER, in: FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 6 ff. zu Art. 124 ZGB; FLEISCHANDERL/HÜRZELER, in: FamKomm Scheidung, Bd. II, Anhang Sozialversicherungsrechtliche Fragen in Bezug auf Trennung und Scheidung, 3. Aufl. 2017, S. 432 Rz. 206; GEISER/WALSER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 124 ZGB).
2.4
Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung. Die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung
sind auf den Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens aufzuzinsen. Barauszahlungen und Kapitalabfindungen während der Ehedauer werden nicht berücksichtigt (Art. 22a Abs. 1 FZG). Gegenseitige Ansprüche der Ehegatten auf Austrittsleistungen oder auf Rentenanteile werden verrechnet (Art. 124c Abs. 1 ZGB).
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat das Vorsorgeguthaben resp. die Austrittsleistung bei Einleitung des Scheidungsverfahrens am 19. Februar 2018 für den Beschwerdeführer (gestützt auf Angaben der AXA) auf Fr. 670'106.35 und für die Beschwerdegegnerin auf Fr. 343'049.30 beziffert. Davon hat es die im Zeitpunkt der Eheschliessung vorhandenen und auf den Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens aufgezinsten Vorsorgeguthaben - Fr. 318'013.37 für den Ehemann resp. Fr. 197'602.52 für die Ehefrau - in Abzug gebracht. Es hat das zu teilende Vorsorgeguthaben des Beschwerdeführers auf Fr. 352'092.98 und jenes seiner geschiedenen Ehefrau auf Fr. 145'446.78 festgelegt. Folglich hat es - nach je hälftiger Teilung dieser Beträge - der geschiedenen Ehefrau im Rahmen des Vorsorgeausgleichs (netto) Fr. 103'323.10 zugesprochen.
3.2
Streitig und zu prüfen ist einzig die Höhe des Altersguthabens des Beschwerdeführers per 19. Februar 2018, die das kantonale Gericht mit Fr. 670'106.35 berücksichtigt hat. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei im November 2014 schwer erkrankt und habe sich daraufhin bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Das Verfahren sei hängig und es sei offen, ob er rückwirkend bis ins Jahr 2015 Anspruch auf eine Invalidenrente der Invalidenversicherung und dementsprechend auch aus beruflicher Vorsorge habe. Sein Altersguthaben bei der AXA sei zwar weiterhin geäufnet worden. Indessen würden die gebuchten Altersgutschriften rückwirkend wieder entzogen, wenn der Anspruch auf eine Invalidenrente verneint werde. Das von der AXA angegebene Altersguthaben per 19. Februar 2018 von Fr. 670'106.35 sei daher nur provisorisch und könnte noch beträchtlich (d.h. um die hypothetischen Altersgutschriften) reduziert werden. Der vorliegende Streit könne erst nach Klärung des Anspruchs auf eine Invalidenrente erledigt werden.
4.
4.1
Mit Bezug auf die Anwendung von Art. 123 und 124 ZGB hat die Vorinstanz einzig erwogen, der Vorsorgefall sei beim Beschwerdeführer
bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens am 19. Februar 2018 nicht eingetreten, da ausweislich der Akten bis zu diesem Zeitpunkt kein Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung entstanden sei. Ein allenfalls bei der Invalidenversicherung hängiges Verfahren sei daher bei der Teilung der Vorsorgeguthaben nicht zu berücksichtigen.
Damit hat das kantonale Gericht (implizit) den tatsächlichen Rentenbezug mit dem Eintritt des Vorsorgefalls gleichgestellt resp. als massgebendes Abgrenzungskriterium zwischen Art. 123 und 124 ZGB erachtet und (ausschliesslich) die erste der beiden Bestimmungen für anwendbar gehalten.
4.2
4.2.1
Unter der früheren, bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Rechtslage war die Teilung der Austrittsleistungen (grundsätzlich; vgl. für eine Ausnahme SVR 2011 BVG Nr. 24 S. 91, 9C_610/2010 E. 3; 2010 BVG Nr. 11 S. 40, 9C_691/2009 E. 2) ausgeschlossen, wenn bei einem der geschiedenen Ehegatten im massgeblichen Zeitpunkt der "Vorsorgefall eingetreten" ("cas de prévoyance [...] survenu"; "sopraggiunto [un] caso d'assicurazione" resp. "di previdenza") war (vgl. aArt. 122 Abs. 1 und aArt. 124 Abs. 1 ZGB [AS 1999 1128 f.];
BGE 142 V 419
E. 4.4 S. 424).
4.2.2
Was darunter zu verstehen ist, definierte das Bundesgericht wie folgt: Der Vorsorgefall Invalidität tritt nicht mit der ihr zugrunde liegenden Arbeitsunfähigkeit, sondern mit Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenleistung (Art. 26 Abs. 1 BVG) ein. Damit bestehe Kongruenz zur Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Teilung der Austrittsleistung im Scheidungsfall: Danach ist der Vorsorgefall Invalidität eingetreten, wenn ein Ehegatte mindestens zu 50 resp. (seit 1. Januar 2005) 40 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 50 resp. (seit 1. Januar 2005) 40 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat (
BGE 142 V 419
E. 4.3.1 S. 422;
BGE 134 V 28
E. 3.4.2 S. 32;
BGE 129 III 481
E. 3.2.2 S. 484).
In
BGE 142 V 419
E. 4.4 S. 424 relativierte das Bundesgericht mit Blick auf diese Rechtsprechung die Bedeutung des (tatsächlichen) Rentenbezugs: Es präzisierte, dass die vollständige Kürzung eines Anspruchs auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge zufolge Überentschädigung nichts am Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität
nach Massgabe der ersten Säule im Rahmen einer Scheidung ändert. In den zitierten Fällen stand jeweils schon vor dem damals massgeblichen Zeitpunkt (Rechtskraft des Scheidungsurteils) fest, ob (zumindest gegenüber der Invalidenversicherung) Anspruch auf eine Invalidenrente bestand (
BGE 142 V 419
Bst. A S. 420;
BGE 134 V 28
E. 3.1 S. 30;
BGE 129 III 481
E. 3 S. 483).
4.2.3
Im Urteil 9C_388/2009 vom 10. Mai 2010 E. 4.4 (nicht publ. in:
BGE 136 V 225
, aber in: SVR 2011 BVG Nr. 8 S. 27) stellte das Bundesgericht klar, dass nicht auf den Rentenbezug als solchen, sondern allein darauf abzustellen ist, ob der Leistungsanspruch vor dem massgeblichen Zeitpunkt entstanden ist, auch wenn darüber erst nachträglich (während des Verfahrens vor dem Berufsvorsorgegericht oder sogar nach dessen Abschluss) definitiv entschieden wird. War in diesem Sinn der Vorsorgefall eingetreten (und die Teilung nach aArt. 122 Abs. 1 ZGB unmöglich), musste die Sache von Amtes wegen zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung (aArt. 124 Abs. 1 ZGB) an den wiederum zuständigen Scheidungsrichter überwiesen werden (
BGE 136 V 225
E. 5.3 S. 227 ff.).
Sodann erwog das Bundesgericht im Urteil 9C_191/2013 vom 8. Juli 2013 E. 4 (SVR 2014 BVG Nr. 2 S. 5; in Bestätigung des Urteils 9C_388/2009 resp.
BGE 136 V 225
und unter Verweis auf das Urteil 9C_899/2007 vom 28. März 2008 E. 5.2, in: FamPra.ch 2008 S. 654) Folgendes: Das Berufsvorsorgegericht ist grundsätzlich an die im Scheidungsurteil festgelegte Teilung gebunden und hat diese bloss zu vollziehen. Das gilt auch dann, wenn nach dem massgebenden Zeitpunkt ([damals] Rechtskraft des Scheidungsurteils) ein Vorsorgefall eintritt. Anders verhält es sich jedoch, wenn sich nachträglich herausstellt, dass de facto bereits vor dem massgebenden Zeitpunkt ein Vorsorgefall eingetreten ist. In diesem Fall kann das ganze in den (a)Art. 122/141-142 ZGB und (a)Art. 25a FZG geregelte Verfahren nicht zur Anwendung gelangen. Hat in einem solchen Fall das Berufsvorsorgegericht die Teilung nach (a)Art. 122 ZGB noch nicht vorgenommen, hat es allenfalls das Verfahren zu sistieren, wenn die rückwirkende Ausrichtung von Invalidenleistungen auf einen Zeitpunkt vor Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils wahrscheinlich ist oder diesbezügliche Abklärungen der Vorsorgeeinrichtung im Gange sind, oder - wenn eine rückwirkende Ausrichtung feststeht - die Sache an das Scheidungsgericht zu überweisen, damit es - allenfalls auf dem Wege der Revision des Scheidungsurteils - eine angemessene Entschädigung nach
(a)Art. 124 Abs. 1 ZGB festsetze. Dies hat auch zu gelten, wenn vorgelagert sogar noch ein Verfahren der Invalidenversicherung läuft. Denn Anspruch auf BVG-Invalidenleistungen haben Personen, die im Sinne der IV zu mindestens 40 % invalid sind (Art. 23 lit. a 1. Halbsatz BVG). Massgebender Zeitpunkt für den Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität ist das Inkrafttreten der Verfügung der Invalidenversicherung. Denn mit der Entstehung eines Rentenanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung entsteht auch ein solcher aus obligatorischer beruflicher Vorsorge.
4.2.4
Daraus erhellt, dass unter der bis Ende 2016 geltenden Rechtslage für die Anwendung von aArt. 122 Abs. 1 oder aArt. 124 Abs. 1 ZGB nicht der tatsächliche Rentenbezug vor dem massgeblichen Zeitpunkt entscheidend war. Ausschlaggebend war allein der Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität nach Massgabe der ersten (resp. zweiten) Säule, und zwar auch dann, wenn er erst nachträglich - im Rahmen einer rückwirkenden Rentenzusprache - festgestellt wurde.
4.3
4.3.1
Fraglich ist, ob bei der aktuellen Rechtslage für die Abgrenzung zwischen Art. 123 und 124 ZGB auf das gleiche Kriterium abzustellen ist.
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (Auslegung nach dem Wortlaut). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss der Richter unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat er insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat der Richter nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 146 V 51
E. 8.1 S. 63;
BGE 145 III 109
E. 5.1 S. 114;
BGE 144 III 29
E. 4.4.1 S. 34 f.;
BGE 131 III 314
E. 2.2 S. 315 f.;
BGE 121 III 460
E. 4a/bb S. 465; je mit Hinweisen).
4.3.2
Nach Art. 124 Abs. 1 ZGB ist für dessen Anwendung entscheidend, ob ein Ehegatte im (neu massgeblichen) Zeitpunkt der
Einleitung des Scheidungsverfahrens eine Invalidenrente "bezieht" ("perçoit"; "percepisce"). Zwar erscheint dieser Wortlaut klar. Indessen wird das Element des tatsächlichen Rentenbezugs bereits mit Blick auf die Formulierung von Art. 124 Abs. 3 ZGB hinsichtlich einer (allenfalls vollständigen) "Überentschädigungskürzung der Invalidenrente" relativiert (vgl. dazu auch obenstehende E. 4.2.2 mit Hinweis auf
BGE 142 V 419
E. 4.4 S. 424).
4.3.3
Aus den Materialien ergibt sich kein Hinweis auf eine Diskussion des hier interessierenden Aspekts der Formulierung von Art. 124 Abs. 1 ZGB. Sowohl in der Botschaft des Bundesrats (BBl 2013 4887 ff., insb. 4900 f. und 4904 ff. Ziff. 1.5.2, 1.5.3 und 2.1) als auch in den Beratungen der eidgenössischen Räte (AB 2014 S 522 ff.; AB 2015 N 757 ff.) wurde der Rentenbezug dem Eintritt des Vorsorgefalls gleichgestellt, und die entsprechenden Ausdrücke wurden synonym verwendet. Dass darunter etwas anderes als nach der alten Rechtslage (vgl. E. 4.2.3) verstanden wurde und neu der engere Begriff des tatsächlichen Rentenbezugs entscheidend sein sollte, ist nicht ersichtlich.
4.3.4
Die Neuregelung des Vorsorgeausgleichs bei Scheidung bezweckte insbesondere, die Teilung der Vorsorgeguthaben neu auch dann zu ermöglichen, wenn ein Ehegatte bereits invalid war. Der Teilung sollten sämtliche während der Ehe (bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens) erworbenen resp. erwirtschafteten Vorsorgeansprüche (Austrittsleistungen) unterliegen (BBl 2013 4901 Ziff. 1.5.3, 4904 ff. Ziff. 2.1; AB 2014 S 524; AB 2015 N 759, 761, 764). Auch die rückwirkende Rentenzusprache auf einen Zeitpunkt vor dem Stichtag der Scheidungseinleitung kann - bezogen auf die Ehedauer - zu einer zusätzlichen Äufnung des Vorsorgeguthabens führen (vgl. obenstehende E. 2.3). Es leuchtet nicht ein, weshalb der geschiedene Ehepartner an den Gutschriften zufolge Weiterführung des Alterskontos einzig aus dem Grund, dass sie erst nach dem Stichtag (aber rückwirkend) gewährt werden, nicht partizipieren soll.
4.3.5
In systematischer Hinsicht ist zu beachten, dass der Betrag nach Art. 124 Abs. 1 ZGB in der Regel nicht für den Vorsorgeausgleich verwendet werden kann, wenn eine Invalidenrente infolge des Zusammentreffens mit Leistungen der Unfall- oder Militärversicherung gekürzt wurde. In diesem Fall ist eine angemessene Entschädigung gemäss Art. 124e Abs. 1 ZGB geschuldet (Art. 124 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 26a BVV 2; BBl 2013 4909 Ziff. 2.1). Der Grund
für diese Ausnahmeregelung - Vermeidung von Überentschädigung zu Lasten des Versichertenkollektivs - besteht unabhängig davon, ob der Rentenanspruch bereits bei Einleitung des Scheidungsverfahrens oder erst nachträglich feststeht.
4.4
Nach dem soeben (in E. 4.3) Gesagten ist für die Anwendbarkeit von Art. 124 ZGB entscheidend, ob vor Einleitung des Scheidungsverfahrens ein Anspruch auf eine Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge entstanden resp., mit anderen Worten, der Vorsorgefall Invalidität eingetreten ist. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge fällt der Eintritt des Vorsorgefalls mit der Entstehung des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung zusammen, auch wenn die Rente aus beruflicher Vorsorge (zur Vermeidung einer Überentschädigung) aufgeschoben wird. Gleiches gilt für die weitergehende Vorsorge, sofern - wie hier - das Reglement nichts Abweichendes enthält (
BGE 142 V 419
E. 4.3.3-4.4 S. 423 f.; GEISER/WALSER, a.a.O., N. 7 zu Art. 124 ZGB; FLEISCHANDERL/HÜRZELER, a.a.O., S. 432 f. Rz. 207). Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung schliesst der Umstand, dass ein definitiver Entscheid über den Anspruch auf eine Invalidenrente noch aussteht und deshalb (noch) keine Rente bezogen wird, weder den Eintritt des Vorsorgefalls im entscheidenden Zeitpunkt noch die Anwendung von Art. 124 ZGB aus (so auch MEYER/UTTINGER, in: BVG und FZG, 2. Aufl. 2019, N. 42 zu Art. 73 BVG; JUNGO/GRÜTTER, a.a.O., N. 5 zu Art. 122 ZGB und N. 13 f. zu Art. 124 ZGB).
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Art. 123 et 124 CC; partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce; détermination de la prestation de sortie à partager. Est déterminant pour l'application de l'art. 124 CC le point de savoir si, avant l'introduction de la procédure de divorce, un droit à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle est né, c'est-à-dire le risque de prévoyance "invalidité" est réalisé. Le fait qu'aucune rente n'est (encore) versée n'exclut pas l'application de l'art. 124 CC (consid. 4.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F146-V-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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146 V 95
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146 V 95
Sachverhalt ab Seite 95
A.
Mit Entscheid des Bezirksgerichts vom 22. Juni 2018 wurde die am 20. Juni 2008 geschlossene Ehe von A. (geb. 1958) und B. (geb. 1959) geschieden und u.a. die gemäss Art. 122 ZGB hälftige Teilung der während der Ehedauer geäufneten Guthaben der beruflichen Vorsorge angeordnet. Nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils und im Verfahren nach Art. 281 Abs. 3 ZPO überwies das Bezirksgericht die Angelegenheit am 31. August 2018 zur Teilung der Austrittsleistungen ("Entscheid in betragsmässiger Hinsicht") an das kantonale Berufsvorsorgegericht.
B.
Mit Entscheid vom 7. Mai 2019 wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur (nachfolgend: AXA) an, vom Konto des A. Fr. 103'323.10 zuzüglich Zins ab 20. Februar 2018 auf das Konto der B. bei der Pensionskasse X. zu überweisen. Nach Erhalt dieses Entscheids teilte B. mit, dass neu eine andere Vorsorgeeinrichtung für sie zuständig sei. Mit Entscheid ("Berichtigungsurteil") vom 28. Mai 2019 änderte das Versicherungsgericht die Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids vom 7. Mai 2019 insoweit ab, als der Betrag nunmehr an die Pensionskasse Y. zu überweisen ist.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 7. Mai 2019 sei aufzuheben und die Festsetzung des von der AXA zu überweisenden Betrags sei "aufzuschieben, bis dass die Invalidenrente bestimmt ist".
B. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Die AXA beantragt deren Gutheissung; zudem ersucht sie um Sistierung des Verfahrens. Das Bundesamt für Sozialversicherungen reicht eine Eingabe ein, ohne einen Antrag zu stellen.
D.
Die II. sozialrechtliche und die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts haben ein Verfahren nach Art. 23 BGG durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Vorsorgeausgleich bei Scheidung wurde mit der Änderung des ZGB vom 19. Juni 2015 neu geregelt (AS 2016 2313). Die Bestimmungen stehen seit dem 1. Januar 2017 in Kraft und sind hier anwendbar.
2.2
Bei Ehescheidung werden die Austrittsleistungen und Rentenanteile nach den Art. 122-124e ZGB sowie den Art. 280 f. ZPO geteilt; die Art. 3-5 sind auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar (Art. 22 FZG [SR 831.42]).
Entsprechend dem Grundsatz von Art. 122 ZGB werden die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge bei der Scheidung ausgeglichen. Dabei ist zu differenzieren zwischen dem Vorsorgeausgleich "bei Austrittsleistungen" (Art. 123 ZGB), "bei
Invalidenrenten vor dem reglementarischen Rentenalter" (Art. 124 ZGB) und bei "Invalidenrenten nach dem reglementarischen Rentenalter und bei Altersrenten" (Art. 124a ZGB). Letztere Konstellation liegt im hier zu beurteilenden Fall nicht vor.
2.3
Die erworbenen Austrittsleistungen samt Freizügigkeitsguthaben und Vorbezügen für Wohneigentum werden hälftig geteilt (Art. 123 Abs. 1 ZGB). Nach Art. 123 Abs. 3 ZGB berechnen sich die zu teilenden Austrittsleistungen nach den Art. 15-17 und 22a oder 22b FZG. Bezieht ein Ehegatte im Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens eine Invalidenrente vor dem reglementarischen Rentenalter, so gilt laut Art. 124 Abs. 1 ZGB der Betrag, der ihm nach Art. 2 Abs. 1
ter
FZG nach Aufhebung der Invalidenrente zukommen würde, als Austrittsleistung. Gemäss Art. 124 Abs. 2 ZGB gelten die Bestimmungen über den Ausgleich bei Austrittsleistungen sinngemäss.
Der Unterschied zwischen den Bestimmungen von Art. 123 und 124 ZGB liegt im Wesentlichen darin, dass die Teilung nach Art. 123 ZGB lediglich die "erworbenen" (d.h. die "tatsächlich" angesparten und verzinsten) Austrittsleistungen betrifft, während sie sich nach Art. 124 ZGB auf eine "hypothetische" Austrittsleistung bezieht, die zusätzlich Gutschriften (samt Zins) aus der Weiterführung des Alterskontos nach Eintritt der Invalidität (vgl. Art. 14 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] im obligatorischen und reglementarische Beitragsbefreiung im weitergehenden Bereich) beinhaltet (Botschaft vom 29. Mai 2013 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Vorsorgeausgleich bei Scheidung], BBl 2013 4900 Ziff. 1.5.2 und 4907 Ziff. 2.1; JUNGO/GRÜTTER, in: FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 6 ff. zu Art. 124 ZGB; FLEISCHANDERL/HÜRZELER, in: FamKomm Scheidung, Bd. II, Anhang Sozialversicherungsrechtliche Fragen in Bezug auf Trennung und Scheidung, 3. Aufl. 2017, S. 432 Rz. 206; GEISER/WALSER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 124 ZGB).
2.4
Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung. Die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung
sind auf den Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens aufzuzinsen. Barauszahlungen und Kapitalabfindungen während der Ehedauer werden nicht berücksichtigt (Art. 22a Abs. 1 FZG). Gegenseitige Ansprüche der Ehegatten auf Austrittsleistungen oder auf Rentenanteile werden verrechnet (Art. 124c Abs. 1 ZGB).
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat das Vorsorgeguthaben resp. die Austrittsleistung bei Einleitung des Scheidungsverfahrens am 19. Februar 2018 für den Beschwerdeführer (gestützt auf Angaben der AXA) auf Fr. 670'106.35 und für die Beschwerdegegnerin auf Fr. 343'049.30 beziffert. Davon hat es die im Zeitpunkt der Eheschliessung vorhandenen und auf den Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens aufgezinsten Vorsorgeguthaben - Fr. 318'013.37 für den Ehemann resp. Fr. 197'602.52 für die Ehefrau - in Abzug gebracht. Es hat das zu teilende Vorsorgeguthaben des Beschwerdeführers auf Fr. 352'092.98 und jenes seiner geschiedenen Ehefrau auf Fr. 145'446.78 festgelegt. Folglich hat es - nach je hälftiger Teilung dieser Beträge - der geschiedenen Ehefrau im Rahmen des Vorsorgeausgleichs (netto) Fr. 103'323.10 zugesprochen.
3.2
Streitig und zu prüfen ist einzig die Höhe des Altersguthabens des Beschwerdeführers per 19. Februar 2018, die das kantonale Gericht mit Fr. 670'106.35 berücksichtigt hat. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei im November 2014 schwer erkrankt und habe sich daraufhin bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Das Verfahren sei hängig und es sei offen, ob er rückwirkend bis ins Jahr 2015 Anspruch auf eine Invalidenrente der Invalidenversicherung und dementsprechend auch aus beruflicher Vorsorge habe. Sein Altersguthaben bei der AXA sei zwar weiterhin geäufnet worden. Indessen würden die gebuchten Altersgutschriften rückwirkend wieder entzogen, wenn der Anspruch auf eine Invalidenrente verneint werde. Das von der AXA angegebene Altersguthaben per 19. Februar 2018 von Fr. 670'106.35 sei daher nur provisorisch und könnte noch beträchtlich (d.h. um die hypothetischen Altersgutschriften) reduziert werden. Der vorliegende Streit könne erst nach Klärung des Anspruchs auf eine Invalidenrente erledigt werden.
4.
4.1
Mit Bezug auf die Anwendung von Art. 123 und 124 ZGB hat die Vorinstanz einzig erwogen, der Vorsorgefall sei beim Beschwerdeführer
bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens am 19. Februar 2018 nicht eingetreten, da ausweislich der Akten bis zu diesem Zeitpunkt kein Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung entstanden sei. Ein allenfalls bei der Invalidenversicherung hängiges Verfahren sei daher bei der Teilung der Vorsorgeguthaben nicht zu berücksichtigen.
Damit hat das kantonale Gericht (implizit) den tatsächlichen Rentenbezug mit dem Eintritt des Vorsorgefalls gleichgestellt resp. als massgebendes Abgrenzungskriterium zwischen Art. 123 und 124 ZGB erachtet und (ausschliesslich) die erste der beiden Bestimmungen für anwendbar gehalten.
4.2
4.2.1
Unter der früheren, bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Rechtslage war die Teilung der Austrittsleistungen (grundsätzlich; vgl. für eine Ausnahme SVR 2011 BVG Nr. 24 S. 91, 9C_610/2010 E. 3; 2010 BVG Nr. 11 S. 40, 9C_691/2009 E. 2) ausgeschlossen, wenn bei einem der geschiedenen Ehegatten im massgeblichen Zeitpunkt der "Vorsorgefall eingetreten" ("cas de prévoyance [...] survenu"; "sopraggiunto [un] caso d'assicurazione" resp. "di previdenza") war (vgl. aArt. 122 Abs. 1 und aArt. 124 Abs. 1 ZGB [AS 1999 1128 f.];
BGE 142 V 419
E. 4.4 S. 424).
4.2.2
Was darunter zu verstehen ist, definierte das Bundesgericht wie folgt: Der Vorsorgefall Invalidität tritt nicht mit der ihr zugrunde liegenden Arbeitsunfähigkeit, sondern mit Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenleistung (Art. 26 Abs. 1 BVG) ein. Damit bestehe Kongruenz zur Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Teilung der Austrittsleistung im Scheidungsfall: Danach ist der Vorsorgefall Invalidität eingetreten, wenn ein Ehegatte mindestens zu 50 resp. (seit 1. Januar 2005) 40 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 50 resp. (seit 1. Januar 2005) 40 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat (
BGE 142 V 419
E. 4.3.1 S. 422;
BGE 134 V 28
E. 3.4.2 S. 32;
BGE 129 III 481
E. 3.2.2 S. 484).
In
BGE 142 V 419
E. 4.4 S. 424 relativierte das Bundesgericht mit Blick auf diese Rechtsprechung die Bedeutung des (tatsächlichen) Rentenbezugs: Es präzisierte, dass die vollständige Kürzung eines Anspruchs auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge zufolge Überentschädigung nichts am Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität
nach Massgabe der ersten Säule im Rahmen einer Scheidung ändert. In den zitierten Fällen stand jeweils schon vor dem damals massgeblichen Zeitpunkt (Rechtskraft des Scheidungsurteils) fest, ob (zumindest gegenüber der Invalidenversicherung) Anspruch auf eine Invalidenrente bestand (
BGE 142 V 419
Bst. A S. 420;
BGE 134 V 28
E. 3.1 S. 30;
BGE 129 III 481
E. 3 S. 483).
4.2.3
Im Urteil 9C_388/2009 vom 10. Mai 2010 E. 4.4 (nicht publ. in:
BGE 136 V 225
, aber in: SVR 2011 BVG Nr. 8 S. 27) stellte das Bundesgericht klar, dass nicht auf den Rentenbezug als solchen, sondern allein darauf abzustellen ist, ob der Leistungsanspruch vor dem massgeblichen Zeitpunkt entstanden ist, auch wenn darüber erst nachträglich (während des Verfahrens vor dem Berufsvorsorgegericht oder sogar nach dessen Abschluss) definitiv entschieden wird. War in diesem Sinn der Vorsorgefall eingetreten (und die Teilung nach aArt. 122 Abs. 1 ZGB unmöglich), musste die Sache von Amtes wegen zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung (aArt. 124 Abs. 1 ZGB) an den wiederum zuständigen Scheidungsrichter überwiesen werden (
BGE 136 V 225
E. 5.3 S. 227 ff.).
Sodann erwog das Bundesgericht im Urteil 9C_191/2013 vom 8. Juli 2013 E. 4 (SVR 2014 BVG Nr. 2 S. 5; in Bestätigung des Urteils 9C_388/2009 resp.
BGE 136 V 225
und unter Verweis auf das Urteil 9C_899/2007 vom 28. März 2008 E. 5.2, in: FamPra.ch 2008 S. 654) Folgendes: Das Berufsvorsorgegericht ist grundsätzlich an die im Scheidungsurteil festgelegte Teilung gebunden und hat diese bloss zu vollziehen. Das gilt auch dann, wenn nach dem massgebenden Zeitpunkt ([damals] Rechtskraft des Scheidungsurteils) ein Vorsorgefall eintritt. Anders verhält es sich jedoch, wenn sich nachträglich herausstellt, dass de facto bereits vor dem massgebenden Zeitpunkt ein Vorsorgefall eingetreten ist. In diesem Fall kann das ganze in den (a)Art. 122/141-142 ZGB und (a)Art. 25a FZG geregelte Verfahren nicht zur Anwendung gelangen. Hat in einem solchen Fall das Berufsvorsorgegericht die Teilung nach (a)Art. 122 ZGB noch nicht vorgenommen, hat es allenfalls das Verfahren zu sistieren, wenn die rückwirkende Ausrichtung von Invalidenleistungen auf einen Zeitpunkt vor Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils wahrscheinlich ist oder diesbezügliche Abklärungen der Vorsorgeeinrichtung im Gange sind, oder - wenn eine rückwirkende Ausrichtung feststeht - die Sache an das Scheidungsgericht zu überweisen, damit es - allenfalls auf dem Wege der Revision des Scheidungsurteils - eine angemessene Entschädigung nach
(a)Art. 124 Abs. 1 ZGB festsetze. Dies hat auch zu gelten, wenn vorgelagert sogar noch ein Verfahren der Invalidenversicherung läuft. Denn Anspruch auf BVG-Invalidenleistungen haben Personen, die im Sinne der IV zu mindestens 40 % invalid sind (Art. 23 lit. a 1. Halbsatz BVG). Massgebender Zeitpunkt für den Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität ist das Inkrafttreten der Verfügung der Invalidenversicherung. Denn mit der Entstehung eines Rentenanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung entsteht auch ein solcher aus obligatorischer beruflicher Vorsorge.
4.2.4
Daraus erhellt, dass unter der bis Ende 2016 geltenden Rechtslage für die Anwendung von aArt. 122 Abs. 1 oder aArt. 124 Abs. 1 ZGB nicht der tatsächliche Rentenbezug vor dem massgeblichen Zeitpunkt entscheidend war. Ausschlaggebend war allein der Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität nach Massgabe der ersten (resp. zweiten) Säule, und zwar auch dann, wenn er erst nachträglich - im Rahmen einer rückwirkenden Rentenzusprache - festgestellt wurde.
4.3
4.3.1
Fraglich ist, ob bei der aktuellen Rechtslage für die Abgrenzung zwischen Art. 123 und 124 ZGB auf das gleiche Kriterium abzustellen ist.
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (Auslegung nach dem Wortlaut). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss der Richter unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat er insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat der Richter nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 146 V 51
E. 8.1 S. 63;
BGE 145 III 109
E. 5.1 S. 114;
BGE 144 III 29
E. 4.4.1 S. 34 f.;
BGE 131 III 314
E. 2.2 S. 315 f.;
BGE 121 III 460
E. 4a/bb S. 465; je mit Hinweisen).
4.3.2
Nach Art. 124 Abs. 1 ZGB ist für dessen Anwendung entscheidend, ob ein Ehegatte im (neu massgeblichen) Zeitpunkt der
Einleitung des Scheidungsverfahrens eine Invalidenrente "bezieht" ("perçoit"; "percepisce"). Zwar erscheint dieser Wortlaut klar. Indessen wird das Element des tatsächlichen Rentenbezugs bereits mit Blick auf die Formulierung von Art. 124 Abs. 3 ZGB hinsichtlich einer (allenfalls vollständigen) "Überentschädigungskürzung der Invalidenrente" relativiert (vgl. dazu auch obenstehende E. 4.2.2 mit Hinweis auf
BGE 142 V 419
E. 4.4 S. 424).
4.3.3
Aus den Materialien ergibt sich kein Hinweis auf eine Diskussion des hier interessierenden Aspekts der Formulierung von Art. 124 Abs. 1 ZGB. Sowohl in der Botschaft des Bundesrats (BBl 2013 4887 ff., insb. 4900 f. und 4904 ff. Ziff. 1.5.2, 1.5.3 und 2.1) als auch in den Beratungen der eidgenössischen Räte (AB 2014 S 522 ff.; AB 2015 N 757 ff.) wurde der Rentenbezug dem Eintritt des Vorsorgefalls gleichgestellt, und die entsprechenden Ausdrücke wurden synonym verwendet. Dass darunter etwas anderes als nach der alten Rechtslage (vgl. E. 4.2.3) verstanden wurde und neu der engere Begriff des tatsächlichen Rentenbezugs entscheidend sein sollte, ist nicht ersichtlich.
4.3.4
Die Neuregelung des Vorsorgeausgleichs bei Scheidung bezweckte insbesondere, die Teilung der Vorsorgeguthaben neu auch dann zu ermöglichen, wenn ein Ehegatte bereits invalid war. Der Teilung sollten sämtliche während der Ehe (bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens) erworbenen resp. erwirtschafteten Vorsorgeansprüche (Austrittsleistungen) unterliegen (BBl 2013 4901 Ziff. 1.5.3, 4904 ff. Ziff. 2.1; AB 2014 S 524; AB 2015 N 759, 761, 764). Auch die rückwirkende Rentenzusprache auf einen Zeitpunkt vor dem Stichtag der Scheidungseinleitung kann - bezogen auf die Ehedauer - zu einer zusätzlichen Äufnung des Vorsorgeguthabens führen (vgl. obenstehende E. 2.3). Es leuchtet nicht ein, weshalb der geschiedene Ehepartner an den Gutschriften zufolge Weiterführung des Alterskontos einzig aus dem Grund, dass sie erst nach dem Stichtag (aber rückwirkend) gewährt werden, nicht partizipieren soll.
4.3.5
In systematischer Hinsicht ist zu beachten, dass der Betrag nach Art. 124 Abs. 1 ZGB in der Regel nicht für den Vorsorgeausgleich verwendet werden kann, wenn eine Invalidenrente infolge des Zusammentreffens mit Leistungen der Unfall- oder Militärversicherung gekürzt wurde. In diesem Fall ist eine angemessene Entschädigung gemäss Art. 124e Abs. 1 ZGB geschuldet (Art. 124 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 26a BVV 2; BBl 2013 4909 Ziff. 2.1). Der Grund
für diese Ausnahmeregelung - Vermeidung von Überentschädigung zu Lasten des Versichertenkollektivs - besteht unabhängig davon, ob der Rentenanspruch bereits bei Einleitung des Scheidungsverfahrens oder erst nachträglich feststeht.
4.4
Nach dem soeben (in E. 4.3) Gesagten ist für die Anwendbarkeit von Art. 124 ZGB entscheidend, ob vor Einleitung des Scheidungsverfahrens ein Anspruch auf eine Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge entstanden resp., mit anderen Worten, der Vorsorgefall Invalidität eingetreten ist. Im Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge fällt der Eintritt des Vorsorgefalls mit der Entstehung des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung zusammen, auch wenn die Rente aus beruflicher Vorsorge (zur Vermeidung einer Überentschädigung) aufgeschoben wird. Gleiches gilt für die weitergehende Vorsorge, sofern - wie hier - das Reglement nichts Abweichendes enthält (
BGE 142 V 419
E. 4.3.3-4.4 S. 423 f.; GEISER/WALSER, a.a.O., N. 7 zu Art. 124 ZGB; FLEISCHANDERL/HÜRZELER, a.a.O., S. 432 f. Rz. 207). Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung schliesst der Umstand, dass ein definitiver Entscheid über den Anspruch auf eine Invalidenrente noch aussteht und deshalb (noch) keine Rente bezogen wird, weder den Eintritt des Vorsorgefalls im entscheidenden Zeitpunkt noch die Anwendung von Art. 124 ZGB aus (so auch MEYER/UTTINGER, in: BVG und FZG, 2. Aufl. 2019, N. 42 zu Art. 73 BVG; JUNGO/GRÜTTER, a.a.O., N. 5 zu Art. 122 ZGB und N. 13 f. zu Art. 124 ZGB).
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Art. 123 e 124 CC; conguaglio della previdenza professionale in caso di divorzio; determinazione della prestazione d'uscita da dividere. Per l'applicabilità dell'art. 124 CC è determinante sapere se, prima dell'introduzione della procedura di divorzio, un diritto a una rendita d'invalidità della previdenza professionale è nato rispettivamente se il rischio di previdenza "invalidità" è realizzato. Il fatto che non sia (ancora) stata versata una rendita non esclude l'applicazione dell'art. 124 CC (consid. 4.4).
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147 I 1
Sachverhalt ab Seite 3
A.
A., geboren am 2. Mai 1952, wurde Ende 1997 zum vollamtlichen Mitglied des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich gewählt und in den Gesamterneuerungswahlen 2001, 2007 und 2013 jeweils auf Vorschlag der Interfraktionellen Konferenz vom Kantonsrat Zürich wiedergewählt. Für die Amtsperiode 2019-2025 stellte er sich erneut zur Wiederwahl, wobei er der Interfraktionellen Konferenz mitteilte, er wünsche nur bis zum 70. Altersjahr weiterzurichten. Die Konferenz schlug ihn nicht zur Wiederwahl vor. Sie stützte sich dabei auf ihren Beschluss vom 1. November 2010, wonach Richterinnen und Richter der obersten kantonalen Gerichte nicht mehr zur Wiederwahl vorgeschlagen werden, wenn sie zu Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr bereits vollendet haben. (...) Am 24. Juni 2019 wählte der Kantonsrat auf Vorschlag der Interfraktionellen Konferenz anstelle von A. zwei neue, teilamtliche Mitglieder des Verwaltungsgerichts (mit je 50 Stellenprozenten) und bestätigte die übrigen Mitglieder des Gerichts im Amt.
B.
Mit Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 30. Mai 2019 an das Bundesgericht (Verfahren 1C_295/2019) beantragt A., die Interfraktionelle Konferenz anzuweisen, ihn dem Kantonsrat für die Amtsperiode 2019-2025 zur Wiederwahl als vollamtliches Mitglied des Verwaltungsgerichts vorzuschlagen. (...)
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Juni 2019 an das Bundesgericht (Verfahren 1C_357/2019) beantragt A., die Wahl der beiden neuen, teilamtlichen Mitglieder des Verwaltungsgerichts vom 24. Juni 2019 aufzuheben und ihn für die Amtsperiode 2019-2025 als zum vollamtlichen Mitglied dieses Gerichts wiedergewählt zu erklären bzw. den Kantonsrat anzuweisen, ihn für diese Amtsperiode als vollamtliches Mitglied wiederzuwählen. Eventuell sei festzustellen, dass seine Nichtwiederwahl auf einer (alters)diskriminierenden Praxis des Kantonsrats beruhe. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde im Verfahren 1C_295/ 2019 nicht ein. Die Beschwerde im Verfahren 1C_357/2019 weist es ab, soweit es darauf eintritt. Es fordert den Kantonsrat aber auf, tätig zu werden, um die nach der strittigen Wahlpraxis mögliche, deutlich unterschiedliche Behandlung von Amtsinhabern, die kurz vor bzw. kurz nach Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr vollendet haben, zu beseitigen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Im Verfahren 1C_357/2019 kommt die Beschwerde in Stimmrechtssachen (Art. 82 lit. c BGG) gegen den Wahlakt des Kantonsrats nicht in Betracht, handelt es sich doch um eine indirekte Wahl (
BGE 137 I 77
E. 1.1 S. 78 f. mit Hinweisen). In Frage kommt aber die Beschwerde gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG).
3.2
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der strittige Wahlakt zwar hoheitlichen und öffentlich-rechtlichen Charakter hat, die Rechtsnatur von Wahlen und Wiederwahlen von Richterinnen und Richtern jedoch nicht abschliessend geklärt ist (vgl. REGINA KIENER, Verfahren der Erneuerungswahl von Richterinnen und Richtern des Bundes, Gutachten vom 28. Januar 2008 im Auftrag der Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung, VPB 2008 N. 26 S. 350, 359 [betr. Richterwahlen durch die Bundesversammlung; nachfolgend: Gutachten]; PETER BIERI, Bearbeitung von Daten über Richterinnen und Richter, 2017, S. 115 Rz. 212). Entsprechende Wahlakte, zumindest aber Wiederwahlen bzw. Nichtwiederwahlen, werden teilweise als individuell-konkrete Rechtsanwendungsakte resp. Verfügungen beurteilt (vgl. KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 350, 359 f.; BIERI, a.a.O., S. 115 f. Rz. 212). Namentlich Wahlakte der Bundesversammlung werden aber zum Teil auch der Regierungstätigkeit zugeordnet, welche die für das staatliche Leben grundlegenden Entscheidungen umfasse, die weder Rechtsetzung noch reine Rechtsanwendung seien (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER/ TURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 1525; weitere Hinweise bei KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 357 Fn. 10).
Wie es sich damit verhält, ist hier nicht näher zu prüfen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird bei der Umschreibung des Anfechtungsobjekts gemäss Art. 82 lit. a BGG auch darauf
abgestellt, wie weit ein strittiger Akt geeignet ist, Grundrechte oder andere Rechtsschutzbedürfnisse zu verletzen; die Anfechtbarkeit muss auch von der materiellen Rechtslage und den damit verbundenen Bedürfnissen nach gerichtlicher Kontrolle her konzipiert werden (
BGE 145 I 121
E. 1.1.2 S. 125;
BGE 138 I 6
E. 1.2 S. 11 f.; je mit Hinweisen). Vorliegend stellt sich aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers namentlich die Frage, ob dieser dadurch, dass er mit dem strittigen Wahlakt aus Altersgründen nicht wiedergewählt worden ist, im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV diskriminiert worden ist. Damit besteht schon aus diesem Grund ungeachtet der Rechtsnatur des Wahlakts ein Bedürfnis an dessen gerichtlicher Überprüfung. Es liegt daher grundsätzlich ein zulässiges Anfechtungsobjekt vor, zumal kein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG besteht.
3.3
3.3.1
Nicht ohne Weiteres klar erscheint, ob gegen den strittigen Wahlakt direkt Beschwerde beim Bundesgericht geführt werden kann. Nach Art. 86 Abs. 2 BGG, der die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV konkretisiert, haben die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte einzusetzen, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Lediglich für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können sie gemäss Art. 86 Abs. 3 BGG anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz bestimmen. § 42 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH; LS 175.2), wonach vorbehältlich hier nicht massgeblicher Ausnahmen Anordnungen des Kantonsrats und seiner Organe nicht beim Verwaltungsgericht angefochten werden können, ist in Bezug auf den strittigen Wahlakt daher nur bundesrechtskonform, wenn es sich bei diesem um einen Entscheid gemäss Art. 86 Abs. 3 BGG handelt.
3.3.2
Was unter dem unbestimmten Rechtsbegriff "Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter" zu verstehen ist, wird in den Materialien nicht näher erläutert. Danach wie auch gemäss der Literatur und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die mit Art. 86 Abs. 3 BGG vorgesehene Ausnahme von der Rechtsweggarantie jedoch restriktiv auszulegen; der Ausschluss der richterlichen Beurteilung (auf kantonaler Ebene) kommt nur für Ausnahmefälle in Betracht (
BGE 136 II 436
E. 1.2 S. 438 f.;
BGE 136 I 42
E. 1.5, 1.5.1 ff. S. 45 f. mit zahlreichen Hinweisen; ESTHER TOPHINKE, in:
Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 19 zu Art. 86 BGG). Der politische Charakter der Angelegenheit muss offensichtlich sein. Dass die Sache eine politische Bedeutung hat, genügt nicht; diese muss vielmehr unzweifelhaft im Vordergrund stehen und mögliche auf dem Spiel stehende private Interessen in den Hintergrund treten lassen (
BGE 141 I 172
E. 4.4.1 S. 180;
BGE 136 I 42
E. 1.5.4 S. 46; Urteil 8C_353/2013 vom 28. August 2013 E. 6.2). Der Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung kann wegen des politischen Inhalts eines Entscheids oder seines politischen Umfelds in Frage kommen, etwa weil er von den obersten politischen Behörden (Parlament oder Regierung) getroffen wird, allenfalls unter Mitwirkung des Volks (
BGE 141 I 172
E. 4.4.2 S. 180 f.; TOPHINKE, a.a.O., N. 20 zu Art. 86 BGG; RUTH HERZOG, Auswirkungen auf die Staats- und Verwaltungsrechtspflege in den Kantonen, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006, 2007, S. 87 f.). Als zulässig erachtet wird er in der Literatur namentlich bei politischen Wahlen von Behördenmitgliedern durch das Volk, das kantonale Parlament, die Kantonsregierung oder Gemeindebehörden (TOPHINKE, a.a.O., N. 22 zu Art. 86 BGG). Zu derartigen politischen Wahlen werden teilweise ausdrücklich auch Richterwahlen gezählt, wobei festgehalten wird, bei politischen Wahlen stehe im Gegensatz zu dienstrechtlichen Wahlen die Repräsentanz im Vordergrund (HERZOG, a.a.O., S. 103 mit Hinweis).
3.3.3
Das in der Schweiz vorherrschende System der Richterwahlen ist nach wie vor stark politisch geprägt. Die Wahlen erfolgen regelmässig durch politische Behörden (Parlament oder Volk). Zur Sicherstellung einer ausgewogenen Vertretung der gesellschaftlichen und politischen Kräfte in den Gerichten wird hauptsächlich unmittelbar an die Zugehörigkeit zu einer politischen Partei und den Parteienproporz angeknüpft. Die parteipolitische Repräsentanz gehört auch bei Richterwahlen zu den Dominanten der schweizerischen Politik (
BGE 138 I 217
E. 3.3.5 S. 222). Die politischen Parteien sind dementsprechend in der Regel massgeblich in die Vorbereitung der Richterwahlen involviert (vgl. BIERI, a.a.O., S. 117 Rz. 213). Diese bezwecken sodann auch, die Richterinnen und Richter demokratisch zu legitimieren bzw. - bei Wiederwahlen - ihre demokratische Legitimation zu erneuern (vgl.
BGE 143 I 211
E. 3.4 S. 214). Im Einklang damit besteht kein Rechtsanspruch auf Wiederwahl, auch wenn diese faktisch die Norm ist (vgl. etwa HUGI YAR/KLEY, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 3c zu
Art. 9 BGG; KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 363; MARK M. LIVSCHITZ, Die Richterwahl im Kanton Zürich, 2002, S. 253 f.). Insbesondere die Wahl der Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte durch kantonale Parlamente beschlägt damit auch das staatspolitisch relevante Verhältnis der Gewalten bzw. die Gewaltenteilung.
Aufgrund der ausgeprägt politischen Natur des derzeit vorherrschenden Systems der Richterwahlen haben Wahlakte kantonaler Parlamente, die in diesem System ergehen, zwangsläufig einen vorwiegend politischen Charakter. Daran ändert sich nichts, wenn entgegen der allgemeinen Regel stattfindende Nichtwiederwahlen (vgl. dazu KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 360) oder Wahlakte, mit denen anstelle erneut kandidierender Richterinnen oder Richter neue gewählt werden, aus anderen als politischen Gründen erfolgen, etwa wegen fehlender fachlicher Eignung oder, wie im vorliegenden Fall, einer Alterslimite. Der vorwiegend politische Charakter auch solcher Wahlakte hängt nicht von den konkreten Gründen ab, aus denen sie erfolgen, sondern ergibt sich aus der Natur des Wahlsystems, in dem sie ergehen. Auch bei derartigen Wahlakten steht daher - ungeachtet der Frage, ob die strittigen Fragen justiziabel sind - der politische Charakter unzweifelhaft im Vordergrund und lässt die privaten Interessen der davon betroffenen bisherigen Richterinnen und Richter in den Hintergrund treten. Solche Wahlakte sind deshalb wie die übrigen Wahlakte kantonaler Parlamente, die im vorherrschenden System der Richterwahlen ergehen, als Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter im Sinne von Art. 86 Abs. 3 BGG zu beurteilen. Dies gilt umso mehr, als sich allfällige Beschwerden in der Regel gegen den Gesamtwahlakt richten dürften und sich auch aus diesem Grund eine einheitliche Qualifikation der Wahlakte aufdrängt.
3.3.4
Nach dem Gesagten fällt der strittige Wahlakt unter die Ausnahme von Art. 86 Abs. 3 BGG. Der Ausschluss der Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss § 42 lit. b VRG/ZH ist daher bundesrechtskonform, weshalb der Wahlakt direkt beim Bundesgericht angefochten werden kann.
3.4
Gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Das Rechtsschutzinteresse muss aktuell
und praktisch sein (vgl.
BGE 142 I 135
E. 1.3.1 S. 143 mit Hinweisen). Die beschwerdeführende Person muss aus dem beantragten Verfahrensausgang einen praktischen Nutzen dergestalt ziehen, dass ihre tatsächliche oder rechtliche Situation beeinflusst werden kann (vgl.
BGE 141 II 307
E. 6.2 S. 312;
BGE 140 II 214
E. 2.1 S. 218).
Der Beschwerdeführer hat mit seiner Kandidatur für die Wiederwahl am Wahlverfahren teilgenommen. Er ist durch den strittigen Wahlakt insofern besonders berührt, als er damit nicht wiedergewählt worden ist, und hat in Bezug auf das Hauptbegehren jedenfalls so weit ein Rechtsschutzinteresse, als er seine Wiederwahl für die laufende Amtsperiode 2019-2025 durch den Kantonsrat verlangt. Zumindest insoweit ist er daher gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert. Damit kann im Grundsatz auf die Beschwerde im Verfahren 1C_357/2019 eingetreten werden, sind doch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt. Weitere Ausführungen zur Legitimation sind mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens nicht erforderlich.
3.5
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 95 lit. a und c BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin, welche die beschwerdeführende Person vorbringt und begründet (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Erhöhte Anforderungen an die Begründung gelten, soweit die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht gerügt wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. auch nicht publ. E. 2.1). Das Bundesgericht legt seinem Urteil weiter den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich (vgl. dazu
BGE 137 I 58
E. 4.1.2 S. 62), oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs. 2 BGG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer bringt im Verfahren 1C_357/2019 in materieller Hinsicht als Erstes vor, die Wiederwahl von Richterinnen und Richtern sei nach Art. 41 KV/ZH (SR 131.211) beliebig oft zulässig. Weder die Kantonsverfassung noch die kantonale Gesetzgebung sähen für die Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte
eine Altersschranke vor. Diese unterstünden nach dem Willen des (formellen) Gesetzgebers auch nicht dem kantonalen Personalrecht. Die auf den Beschluss der Interfraktionellen Konferenz vom 1. November 2010 (vgl. vorne Bst. A) gestützte Wahlpraxis des Kantonsrats, amtierende Richterinnen und Richter der obersten Gerichte allein wegen ihres Alters nicht wiederzuwählen, verletze daher das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), das nach Art. 38 KV/ZH als kantonales verfassungsmässiges Recht anerkannt sei (unter Verweis auf MATTHIAS HAUSER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 24 zu Art. 38 KV/ZH). Dies gelte umso mehr, als nach letzterer Bestimmung eine Altersgrenze bzw. die Regelung des Rücktrittsalters für die Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte (mindestens) einer formellgesetzlichen Grundlage bedürfe.
4.2
Die Geschäftsleitung des Kantonsrats bestreitet nicht, dass das kantonale Recht für die Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte weder eine Altersschranke noch ein Rücktrittsalter vorsieht und das übliche Pensionsalter von 65 Jahren gemäss der kantonalen Personalgesetzgebung für die obersten Richterinnen und Richter des Kantons nicht gilt (vgl. dazu TOBIAS JAAG, Die obersten Gerichte des Kantons Zürich, in: Liber amicorum für Andreas Donatsch, 2012, S. 784; REGINA KIENER, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014, N. 22 zu § 33 [nachfolgend: Kommentar]; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich PB.2010.00043 vom 26. Januar 2011 E. 3.3). Sie verneint jedoch, dass die strittige Wahlpraxis gegen das Legalitätsprinzip verstosse. Das Alter sei keine Wählbarkeitsvoraussetzung, sondern ein sachliches Kriterium, das der Kantonsrat in Ausübung seines Ermessens bei der Auswahl der Richterinnen und Richter berücksichtige. Auch ein einwandfreier Leumund und eine dem Amt entsprechende juristische Erfahrung seien für ihn von grosser Relevanz, obschon es sich dabei ebenfalls nicht um Wählbarkeitsvoraussetzungen handle. Es müsse dem Parlament freistehen, unter den gemäss der Kantonsverfassung Wählbaren eine Auswahl nach eigenen, sachlichen Kriterien zu treffen, falle doch das gute Funktionieren der von ihm gewählten Behörden in seinen Zuständigkeitsbereich und liege in seinem Interesse.
4.3
4.3.1
Das Legalitätsprinzip gemäss Art. 5 Abs. 1 BV ist ein allgemeiner rechtsstaatlicher Grundsatz. Er besagt, dass sich ein staatlicher Akt auf eine gesetzliche Grundlage stützen muss, die
hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich zuständigen Organ erlassen worden ist (vgl.
BGE 130 I 1
E. 3.1 S. 5; Urteil 1C_517/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 5.2). Nach Art. 38 KV/ZH sind alle wichtigen Rechtssätze in der Form des (formellen) Gesetzes zu erlassen (Abs. 1; vgl.
BGE 134 I 125
E. 3.2 S. 132; HAUSER, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 38 KV/ZH), weniger wichtige in der Form der Verordnung (Abs. 2).
4.3.2
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH verlangt für die Wählbarkeit in ein oberstes kantonales Gericht einzig die Stimmberechtigung in kantonalen Angelegenheiten. Auf eine Bestimmung, die den Gesetzgeber zur Aufstellung besonderer Wählbarkeitsvoraussetzungen für Richterinnen und Richter verpflichtet hätte, hatte der Verfassungsrat in der zweiten Lesung verzichtet (vgl.
BGE 137 I 77
E. 3.1 S. 82 f.; WALTER HALLER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 7 zu Art. 40 KV/ZH). Damit ist es nach der verfassungsrechtlichen Regelung Sache der am Wahlverfahren beteiligten Akteure, darauf zu achten, dass nur qualifizierte Kandidatinnen und Kandidaten für ein hohes Richteramt aufgestellt (vgl. HALLER, a.a.O., N. 7 zu Art. 40 KV/ZH) sowie gewählt und wiedergewählt werden (vgl.
BGE 137 I 77
E. 3.3.5 S. 85 f.). Namentlich die Interfraktionelle Konferenz und der Kantonsrat als Wahlorgan (vgl. Art. 75 Abs. 1 KV/ZH) kommen deshalb nicht umhin, für die Auswahl bzw. die Wahl und die Wiederwahl Kriterien festzulegen und anzuwenden, die der Besetzung der obersten Gerichte mit geeigneten Richterinnen und Richtern dienen, obschon die entsprechenden Kriterien weder in der Kantonsverfassung noch sonst im kantonalen Recht ausdrücklich geregelt sind (vgl. hingegen für die Mitglieder der Bezirksgerichte § 8 Abs. 2 des Gesetzes [des Kantons Zürich] vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG/ZH; LS 211.1]: juristisches Studium als Wählbarkeitsvoraussetzung). Ein entsprechendes Vorgehen ist daher grundsätzlich mit dem Legalitätsprinzip vereinbar. Insbesondere erscheint es unproblematisch, wenn bei der Wahl neuer Richterinnen und Richter die von der Geschäftsleitung des Kantonsrats erwähnten Kriterien des einwandfreien Leumunds und der dem Amt entsprechenden juristischen Erfahrung mit berücksichtigt werden.
4.3.3
Nicht ohne Weiteres klar ist allerdings, ob auch die vorliegend strittige Wahlpraxis mit dem Legalitätsprinzip vereinbar ist (kritisch JAAG, a.a.O., S. 784; KIENER, Kommentar, a.a.O., N. 22 zu § 33). Mit dem angewandten Kriterium wird zwar kein Höchstalter für die
Ausübung eines hohen Richteramts festgelegt; die Wiederwahl wird jedoch von der negativen Voraussetzung abhängig gemacht, dass die Kandidatin bzw. der Kandidat zu Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr noch nicht vollendet hat. Da das kantonale Recht bewusst darauf verzichtet, eine Altersschranke oder ein Rücktrittsalter für die obersten Richterinnen und Richter festzulegen, stellt sich die Frage, ob die Interfraktionelle Konferenz und der Kantonsrat ohne gesetzliche Grundlage in der genannten Weise an das Alter anknüpfen dürfen. Dabei ist zu beachten, dass die Richterinnen und Richter der obersten kantonalen Gerichte jeweils für eine feste Amtsdauer von sechs Jahren gewählt werden (Art. 41 Abs. 2 KV/ZH) und beliebig oft zur Wiederwahl antreten können. Da das kantonale Recht neben einer Altersschranke und einem Rücktrittsalter auch kein Abberufungsverfahren kennt, kann es der Interfraktionellen Konferenz und dem Kantonsrat nach der geltenden Wahlordnung daher nicht verwehrt sein, im Rahmen des Wiederwahlverfahrens (auch) Vorkehren zu treffen, die dazu beitragen, dass die obersten Gerichte nicht aus altersbedingten Gründen ungeeignet besetzt sind (vgl. auch
BGE 143 I 211
E. 3.4 S. 214). Allein schon wegen der Dauer der auf die Wiederwahl folgenden Amtsperiode ist dabei ein gewisser Schematismus unumgänglich. Auch wenn das kantonale Recht keine altersbezogene Regelung kennt, erscheint deshalb eine Anknüpfung an das Alter zu Beginn der neuen Amtsperiode als mit dem Legalitätsprinzip vereinbar, vorausgesetzt, diese Anknüpfung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Dies ist, wie noch darzulegen ist (vgl. hinten E. 5.3), der Fall. Die strittige Wahlpraxis verstösst demnach nicht gegen das Legalitätsprinzip.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die strittige Wahlpraxis verletze das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV. Sie knüpfe mit dem Alter an ein ausdrücklich verpöntes Unterscheidungskriterium an, ohne dass dafür eine qualifizierte Rechtfertigung bestehe. Die Geschäftsleitung des Kantonsrats bestreitet dies und macht geltend, das übliche Rentenalter (für Männer) von 65 Jahren könne als sachlicher Grund kaum in Zweifel gezogen werden.
5.2
Gemäss dem in Art. 8 Abs. 2 BV verankerten Diskriminierungsverbot darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen,
geistigen oder psychischen Behinderung. Das Diskriminierungsverbot schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal jedoch nicht absolut aus. Eine solche begründet vielmehr den Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden kann (
BGE 138 I 217
E. 3.3.3 S. 221;
BGE 136 I 297
E. 7.1 S. 305 mit Hinweisen). Die Hürde für die Rechtfertigung einer unter Art. 8 Abs. 2 BV fallenden Unterscheidung liegt dabei je nach dem verwendeten verpönten Merkmal höher oder tiefer, jedenfalls aber höher als bei einer einfachen Ungleichbehandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV (
BGE 138 I 217
E. 3.3.5 S. 222 mit Hinweis).
Das Kriterium des Alters ist verglichen mit anderen Diskriminierungsgründen wie dem Geschlecht, der Rasse oder der Religion besonderer Natur, da es nicht an eine historisch schlechtergestellte oder politisch ausgegrenzte Gruppe anknüpft. Es handelt sich um einen atypischen Diskriminierungstatbestand, der sich in der praktischen Anwendung dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV nähert. In Bezug auf die Gründe, die eine Schlechterstellung wegen des Alters rechtfertigen können, geht Art. 8 Abs. 2 BV nicht über die Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes hinaus. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist aber ein etwas strikterer Massstab anzuwenden, um so dem mit Art. 8 Abs. 2 BV gewollten höheren Schutz Rechnung zu tragen (zum Ganzen:
BGE 138 I 265
E. 4.3 mit Hinweisen auf die Lehre; RAINER J. SCHWEIZER, in: die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 71 f. zu Art. 8 BV). Die Rechtsordnung kennt zahlreiche Regelungen, die an das Alter anknüpfen und Altersgrenzen festlegen (z.B. Mündigkeitsalter, Alter für den Beginn der Schulpflicht, Mindestalter für den Erwerb des Führerausweises oder für eine Adoption, Rentenalter).
Nach dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl.
BGE 143 V 139
E. 6.2.3 S. 145 f.;
BGE 136 V 231
E. 6.1 S. 237 mit Hinweisen).
5.3
Es ist allgemein bekannt, dass mit zunehmendem Alter die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit des Menschen abnimmt, seine Konzentrationsfähigkeit sich vermindert und die Erholungszeit nach Beanspruchungen länger wird. Zunehmende Erfahrung vermag diese Einbussen nur zum Teil zu kompensieren. Indem die strittige Wahlpraxis an das übliche Rentenalter (für Männer) von 65 Jahren anknüpft, trägt sie dieser Entwicklung im legitimen Interesse einer geeigneten Besetzung der obersten kantonalen Gerichte Rechnung und erfolgt daher aus sachlichen Gründen. Daran ändert nichts, dass die Entwicklung von Person zu Person unterschiedlich verläuft. Entziehen kann sich ihr niemand, und es würde, wie in anderen Fällen auch, zu weit führen, eine auf den individuellen Alterungsprozess zugeschnittene Regelung zu verlangen. Ein gewisser Schematismus ist vielmehr unvermeidlich und sachlich begründet, und zwar umso mehr, als die Interfraktionelle Konferenz und der Kantonsrat aufgrund der geltenden Regelung den Alterungsprozess mit seinen Folgen nur im Rahmen des Wiederwahlverfahrens, das heisst alle sechs Jahre berücksichtigen können (vgl. vorne E. 4.3.3). Die strittige Wahlpraxis ist im Weiteren auch verhältnismässig, vermag sie doch die Besetzung der obersten Gerichte im gewünschten Sinn zu beeinflussen, ist keine praktikable mildere Alternative zur Anknüpfung an das Alter ersichtlich und trifft sie die betroffenen Richterinnen und Richter nicht übermässig hart, da diese zumindest bis zur Erreichung des üblichen Pensionsalters (von Männern) von 65 Jahren im Amt bleiben können. Sie verstösst nach dem Gesagten somit nicht gegen das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass sie auch aus Sicht der richterlichen Unabhängigkeit unproblematisch ist (vgl.
BGE 143 I 211
E. 3.4 S. 214).
6.
6.1
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die strittige Wahlpraxis verstosse gegen den allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV. Amtierende Gerichtsmitglieder, die erst kurz nach Beginn der neuen Amtsperiode die Altersgrenze von 65 Jahren erreichten, könnten ihr Amt eine volle weitere Amtsdauer ausüben, mithin bis fast 71, während Gerichtsmitglieder, die das 65. Altersjahr im erwähnten Zeitpunkt bereits vollendet hätten, ausschieden. Da er lediglich bis zum 70. Altersjahr weiterrichten wolle, bliebe er bei einer Wiederwahl auch nicht länger im Amt als Kolleginnen und Kollegen, die aufgrund ihres Alters für die Amtsperiode 2019-2025 noch
einmal gewählt worden seien. Für diese Amtsperiode sei ferner ein Ersatzrichter am Verwaltungsgericht wiedergewählt worden, obschon er das 65. Altersjahr bereits vollendet gehabt habe.
6.2
Die Geschäftsleitung des Kantonsrats bringt vor, dass Gerichtsmitglieder aufgrund der strittigen Wahlpraxis ihr Amt über das 65. Altersjahr hinaus ausüben könnten, sei eine Folge der sechsjährigen festen Amtsperiode und werde im Interesse der richterlichen Unabhängigkeit in Kauf genommen. Der Grund für die abweichende Regelung für Ersatzmitglieder - wie sie auch andere Kantone kennten - liege weiter darin, dass Ersatzrichterinnen und -richter meist nur fallweise zum Einsatz kämen und das entsprechende Gericht über die Häufigkeit ihres Einsatzes verfügen könne.
6.3
Dass manche Richterinnen und Richter der obersten kantonalen Gerichte aufgrund der strittigen Wahlpraxis im Extremfall bis fast 71 richten können, während andere bereits mit 65 Jahren aus dem Amt scheiden müssen, ist zwar eine Folge der geltenden kantonalen Regelung, insbesondere der sechsjährigen festen Amtsdauer, in Verbindung damit, dass allen Richterinnen und Richtern zumindest eine Amtstätigkeit bis 65 ermöglicht wird. Daraus sowie aus dem Umstand, dass die Kantonsverfassung für Richterinnen und Richter im Interesse der richterlichen Unabhängigkeit eine längere Amtsdauer als für andere Behördenmitglieder vorsieht (vgl. Art. 41 KV/ZH), ergibt sich jedoch nicht, die Wahlpraxis sei mit dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV vereinbar. Unterschiede von bis zu fast sechs Jahren bei der Dauer der Amtsausübung, die einzig aus dem gesetzlich nicht vorgesehenen Abstellen auf das Alter zu Beginn der neuen Amtsperiode beim Wiederwahlentscheid resultieren, sind vielmehr übermässig und halten vor dem Gleichbehandlungsgebot nicht stand. Die strittige Wahlpraxis wird in der Literatur denn auch kritisch beurteilt (vgl. JAAG, a.a.O., S. 784; KIENER, Kommentar, a.a.O., N. 22 zu § 33).
Im vorliegenden Fall führt die Wahlpraxis allerdings nicht zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers. Da dieser zu Beginn der neuen Amtsperiode bereits über 67 Jahre alt war und nur bis zum 70. Altersjahr weiterrichten möchte, wirkt sie sich bei ihm von vornherein nicht so aus, dass nur wenig jüngere Richterinnen und Richter ihr Amt bis zu fast sechs Jahren länger ausüben können. Dass gemäss der Wahlpraxis für die Amtsperiode 2019-2025 wiedergewählte Verwaltungsrichterinnen und -richter
deutlich länger im Amt bleiben könnten als der Beschwerdeführer, ist zudem nicht ersichtlich. Soweit ein Unterschied besteht - gemäss dem vom Beschwerdeführer eingereichten Wahlvorschlag der Interfraktionellen Konferenz haben die ältesten wiedergewählten Mitglieder des Verwaltungsgerichts Jahrgang 1957 -, erscheint er vielmehr nicht als übermässig. Auch mit dem Verweis auf die abweichende Wahlpraxis für Ersatzrichterinnen und -richter vermag der Beschwerdeführer keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung darzutun. Wie die Geschäftsleitung des Kantonsrats zutreffend vorbringt, bestehen zwischen den Mitgliedern und den Ersatzmitgliedern der obersten kantonalen Gerichte massgebliche Unterschiede in der Art ihres Einsatzes, welche die in Bezug auf das Alter abweichende Wahlpraxis zu rechtfertigen vermögen. Dass eine vakante Stelle für ein Ersatzmitglied offenbar mit der "Unter-65-Jahre-Klausel" ausgeschrieben wurde, wie der Beschwerdeführer vorbringt, ändert daran nichts, stellt dies das Bestehen dieser Unterschiede doch nicht in Frage.
6.4
Damit erweist sich die Beschwerde im Verfahren 1C_357/2019 auch hinsichtlich der Rüge der Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes von Art. 8 Abs. 1 BV und damit insgesamt als unbegründet.
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Art. 5 Abs. 1 sowie Art. 8 Abs. 1 und 2 BV; Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 2 und 3 sowie Art. 89 Abs. 1 BGG; Nichtwiederwahl eines Verwaltungsrichters aus Altersgründen; Anfechtbarkeit des Wahlakts des kantonalen Parlaments; Vereinbarkeit mit dem Legalitätsprinzip, dem Diskriminierungsverbot und dem allgemeinen Gleichheitssatz. Der Wahlakt ist ungeachtet seiner Rechtsnatur ein zulässiges Anfechtungsobjekt (E. 3.2). Er hat vorwiegend politischen Charakter im Sinne von Art. 86 Abs. 3 BGG und kann mangels Weiterzugsmöglichkeit im Kanton direkt beim Bundesgericht angefochten werden (E. 3.3). Der Beschwerdeführer ist durch den Wahlakt insofern besonders berührt, als er damit nicht wiedergewählt worden ist, und hat jedenfalls so weit ein Rechtsschutzinteresse, als er seine Wiederwahl für die laufende Amtsperiode durch den Kantonsrat verlangt (E. 3.4).
Die Praxis des Kantonsrats, Richterinnen und Richter der obersten kantonalen Gerichte nicht wiederzuwählen, wenn sie zu Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr bereits vollendet haben, ist mit dem Legalitätsprinzip vereinbar, auch wenn das kantonale Recht keine altersbezogene Regelung kennt (E. 4.3). Die Praxis verstösst auch nicht gegen das Diskriminierungsverbot (E. 5.3). Sie ermöglicht jedoch eine gegen die Rechtsgleichheit verstossende Ungleichbehandlung von Amtsinhaberinnen und -inhabern, die kurz vor bzw. kurz nach Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr vollendet haben. Letztere können ihr Amt bis zu fast sechs Jahren länger ausüben. Im vorliegenden Fall führt die Wahlpraxis allerdings nicht zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers (E. 6.3).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 I 1
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147 I 1
Sachverhalt ab Seite 3
A.
A., geboren am 2. Mai 1952, wurde Ende 1997 zum vollamtlichen Mitglied des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich gewählt und in den Gesamterneuerungswahlen 2001, 2007 und 2013 jeweils auf Vorschlag der Interfraktionellen Konferenz vom Kantonsrat Zürich wiedergewählt. Für die Amtsperiode 2019-2025 stellte er sich erneut zur Wiederwahl, wobei er der Interfraktionellen Konferenz mitteilte, er wünsche nur bis zum 70. Altersjahr weiterzurichten. Die Konferenz schlug ihn nicht zur Wiederwahl vor. Sie stützte sich dabei auf ihren Beschluss vom 1. November 2010, wonach Richterinnen und Richter der obersten kantonalen Gerichte nicht mehr zur Wiederwahl vorgeschlagen werden, wenn sie zu Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr bereits vollendet haben. (...) Am 24. Juni 2019 wählte der Kantonsrat auf Vorschlag der Interfraktionellen Konferenz anstelle von A. zwei neue, teilamtliche Mitglieder des Verwaltungsgerichts (mit je 50 Stellenprozenten) und bestätigte die übrigen Mitglieder des Gerichts im Amt.
B.
Mit Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 30. Mai 2019 an das Bundesgericht (Verfahren 1C_295/2019) beantragt A., die Interfraktionelle Konferenz anzuweisen, ihn dem Kantonsrat für die Amtsperiode 2019-2025 zur Wiederwahl als vollamtliches Mitglied des Verwaltungsgerichts vorzuschlagen. (...)
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Juni 2019 an das Bundesgericht (Verfahren 1C_357/2019) beantragt A., die Wahl der beiden neuen, teilamtlichen Mitglieder des Verwaltungsgerichts vom 24. Juni 2019 aufzuheben und ihn für die Amtsperiode 2019-2025 als zum vollamtlichen Mitglied dieses Gerichts wiedergewählt zu erklären bzw. den Kantonsrat anzuweisen, ihn für diese Amtsperiode als vollamtliches Mitglied wiederzuwählen. Eventuell sei festzustellen, dass seine Nichtwiederwahl auf einer (alters)diskriminierenden Praxis des Kantonsrats beruhe. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde im Verfahren 1C_295/ 2019 nicht ein. Die Beschwerde im Verfahren 1C_357/2019 weist es ab, soweit es darauf eintritt. Es fordert den Kantonsrat aber auf, tätig zu werden, um die nach der strittigen Wahlpraxis mögliche, deutlich unterschiedliche Behandlung von Amtsinhabern, die kurz vor bzw. kurz nach Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr vollendet haben, zu beseitigen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Im Verfahren 1C_357/2019 kommt die Beschwerde in Stimmrechtssachen (Art. 82 lit. c BGG) gegen den Wahlakt des Kantonsrats nicht in Betracht, handelt es sich doch um eine indirekte Wahl (
BGE 137 I 77
E. 1.1 S. 78 f. mit Hinweisen). In Frage kommt aber die Beschwerde gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG).
3.2
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der strittige Wahlakt zwar hoheitlichen und öffentlich-rechtlichen Charakter hat, die Rechtsnatur von Wahlen und Wiederwahlen von Richterinnen und Richtern jedoch nicht abschliessend geklärt ist (vgl. REGINA KIENER, Verfahren der Erneuerungswahl von Richterinnen und Richtern des Bundes, Gutachten vom 28. Januar 2008 im Auftrag der Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung, VPB 2008 N. 26 S. 350, 359 [betr. Richterwahlen durch die Bundesversammlung; nachfolgend: Gutachten]; PETER BIERI, Bearbeitung von Daten über Richterinnen und Richter, 2017, S. 115 Rz. 212). Entsprechende Wahlakte, zumindest aber Wiederwahlen bzw. Nichtwiederwahlen, werden teilweise als individuell-konkrete Rechtsanwendungsakte resp. Verfügungen beurteilt (vgl. KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 350, 359 f.; BIERI, a.a.O., S. 115 f. Rz. 212). Namentlich Wahlakte der Bundesversammlung werden aber zum Teil auch der Regierungstätigkeit zugeordnet, welche die für das staatliche Leben grundlegenden Entscheidungen umfasse, die weder Rechtsetzung noch reine Rechtsanwendung seien (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER/ TURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 1525; weitere Hinweise bei KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 357 Fn. 10).
Wie es sich damit verhält, ist hier nicht näher zu prüfen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird bei der Umschreibung des Anfechtungsobjekts gemäss Art. 82 lit. a BGG auch darauf
abgestellt, wie weit ein strittiger Akt geeignet ist, Grundrechte oder andere Rechtsschutzbedürfnisse zu verletzen; die Anfechtbarkeit muss auch von der materiellen Rechtslage und den damit verbundenen Bedürfnissen nach gerichtlicher Kontrolle her konzipiert werden (
BGE 145 I 121
E. 1.1.2 S. 125;
BGE 138 I 6
E. 1.2 S. 11 f.; je mit Hinweisen). Vorliegend stellt sich aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers namentlich die Frage, ob dieser dadurch, dass er mit dem strittigen Wahlakt aus Altersgründen nicht wiedergewählt worden ist, im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV diskriminiert worden ist. Damit besteht schon aus diesem Grund ungeachtet der Rechtsnatur des Wahlakts ein Bedürfnis an dessen gerichtlicher Überprüfung. Es liegt daher grundsätzlich ein zulässiges Anfechtungsobjekt vor, zumal kein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG besteht.
3.3
3.3.1
Nicht ohne Weiteres klar erscheint, ob gegen den strittigen Wahlakt direkt Beschwerde beim Bundesgericht geführt werden kann. Nach Art. 86 Abs. 2 BGG, der die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV konkretisiert, haben die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte einzusetzen, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Lediglich für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können sie gemäss Art. 86 Abs. 3 BGG anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz bestimmen. § 42 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH; LS 175.2), wonach vorbehältlich hier nicht massgeblicher Ausnahmen Anordnungen des Kantonsrats und seiner Organe nicht beim Verwaltungsgericht angefochten werden können, ist in Bezug auf den strittigen Wahlakt daher nur bundesrechtskonform, wenn es sich bei diesem um einen Entscheid gemäss Art. 86 Abs. 3 BGG handelt.
3.3.2
Was unter dem unbestimmten Rechtsbegriff "Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter" zu verstehen ist, wird in den Materialien nicht näher erläutert. Danach wie auch gemäss der Literatur und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die mit Art. 86 Abs. 3 BGG vorgesehene Ausnahme von der Rechtsweggarantie jedoch restriktiv auszulegen; der Ausschluss der richterlichen Beurteilung (auf kantonaler Ebene) kommt nur für Ausnahmefälle in Betracht (
BGE 136 II 436
E. 1.2 S. 438 f.;
BGE 136 I 42
E. 1.5, 1.5.1 ff. S. 45 f. mit zahlreichen Hinweisen; ESTHER TOPHINKE, in:
Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 19 zu Art. 86 BGG). Der politische Charakter der Angelegenheit muss offensichtlich sein. Dass die Sache eine politische Bedeutung hat, genügt nicht; diese muss vielmehr unzweifelhaft im Vordergrund stehen und mögliche auf dem Spiel stehende private Interessen in den Hintergrund treten lassen (
BGE 141 I 172
E. 4.4.1 S. 180;
BGE 136 I 42
E. 1.5.4 S. 46; Urteil 8C_353/2013 vom 28. August 2013 E. 6.2). Der Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung kann wegen des politischen Inhalts eines Entscheids oder seines politischen Umfelds in Frage kommen, etwa weil er von den obersten politischen Behörden (Parlament oder Regierung) getroffen wird, allenfalls unter Mitwirkung des Volks (
BGE 141 I 172
E. 4.4.2 S. 180 f.; TOPHINKE, a.a.O., N. 20 zu Art. 86 BGG; RUTH HERZOG, Auswirkungen auf die Staats- und Verwaltungsrechtspflege in den Kantonen, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006, 2007, S. 87 f.). Als zulässig erachtet wird er in der Literatur namentlich bei politischen Wahlen von Behördenmitgliedern durch das Volk, das kantonale Parlament, die Kantonsregierung oder Gemeindebehörden (TOPHINKE, a.a.O., N. 22 zu Art. 86 BGG). Zu derartigen politischen Wahlen werden teilweise ausdrücklich auch Richterwahlen gezählt, wobei festgehalten wird, bei politischen Wahlen stehe im Gegensatz zu dienstrechtlichen Wahlen die Repräsentanz im Vordergrund (HERZOG, a.a.O., S. 103 mit Hinweis).
3.3.3
Das in der Schweiz vorherrschende System der Richterwahlen ist nach wie vor stark politisch geprägt. Die Wahlen erfolgen regelmässig durch politische Behörden (Parlament oder Volk). Zur Sicherstellung einer ausgewogenen Vertretung der gesellschaftlichen und politischen Kräfte in den Gerichten wird hauptsächlich unmittelbar an die Zugehörigkeit zu einer politischen Partei und den Parteienproporz angeknüpft. Die parteipolitische Repräsentanz gehört auch bei Richterwahlen zu den Dominanten der schweizerischen Politik (
BGE 138 I 217
E. 3.3.5 S. 222). Die politischen Parteien sind dementsprechend in der Regel massgeblich in die Vorbereitung der Richterwahlen involviert (vgl. BIERI, a.a.O., S. 117 Rz. 213). Diese bezwecken sodann auch, die Richterinnen und Richter demokratisch zu legitimieren bzw. - bei Wiederwahlen - ihre demokratische Legitimation zu erneuern (vgl.
BGE 143 I 211
E. 3.4 S. 214). Im Einklang damit besteht kein Rechtsanspruch auf Wiederwahl, auch wenn diese faktisch die Norm ist (vgl. etwa HUGI YAR/KLEY, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 3c zu
Art. 9 BGG; KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 363; MARK M. LIVSCHITZ, Die Richterwahl im Kanton Zürich, 2002, S. 253 f.). Insbesondere die Wahl der Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte durch kantonale Parlamente beschlägt damit auch das staatspolitisch relevante Verhältnis der Gewalten bzw. die Gewaltenteilung.
Aufgrund der ausgeprägt politischen Natur des derzeit vorherrschenden Systems der Richterwahlen haben Wahlakte kantonaler Parlamente, die in diesem System ergehen, zwangsläufig einen vorwiegend politischen Charakter. Daran ändert sich nichts, wenn entgegen der allgemeinen Regel stattfindende Nichtwiederwahlen (vgl. dazu KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 360) oder Wahlakte, mit denen anstelle erneut kandidierender Richterinnen oder Richter neue gewählt werden, aus anderen als politischen Gründen erfolgen, etwa wegen fehlender fachlicher Eignung oder, wie im vorliegenden Fall, einer Alterslimite. Der vorwiegend politische Charakter auch solcher Wahlakte hängt nicht von den konkreten Gründen ab, aus denen sie erfolgen, sondern ergibt sich aus der Natur des Wahlsystems, in dem sie ergehen. Auch bei derartigen Wahlakten steht daher - ungeachtet der Frage, ob die strittigen Fragen justiziabel sind - der politische Charakter unzweifelhaft im Vordergrund und lässt die privaten Interessen der davon betroffenen bisherigen Richterinnen und Richter in den Hintergrund treten. Solche Wahlakte sind deshalb wie die übrigen Wahlakte kantonaler Parlamente, die im vorherrschenden System der Richterwahlen ergehen, als Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter im Sinne von Art. 86 Abs. 3 BGG zu beurteilen. Dies gilt umso mehr, als sich allfällige Beschwerden in der Regel gegen den Gesamtwahlakt richten dürften und sich auch aus diesem Grund eine einheitliche Qualifikation der Wahlakte aufdrängt.
3.3.4
Nach dem Gesagten fällt der strittige Wahlakt unter die Ausnahme von Art. 86 Abs. 3 BGG. Der Ausschluss der Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss § 42 lit. b VRG/ZH ist daher bundesrechtskonform, weshalb der Wahlakt direkt beim Bundesgericht angefochten werden kann.
3.4
Gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Das Rechtsschutzinteresse muss aktuell
und praktisch sein (vgl.
BGE 142 I 135
E. 1.3.1 S. 143 mit Hinweisen). Die beschwerdeführende Person muss aus dem beantragten Verfahrensausgang einen praktischen Nutzen dergestalt ziehen, dass ihre tatsächliche oder rechtliche Situation beeinflusst werden kann (vgl.
BGE 141 II 307
E. 6.2 S. 312;
BGE 140 II 214
E. 2.1 S. 218).
Der Beschwerdeführer hat mit seiner Kandidatur für die Wiederwahl am Wahlverfahren teilgenommen. Er ist durch den strittigen Wahlakt insofern besonders berührt, als er damit nicht wiedergewählt worden ist, und hat in Bezug auf das Hauptbegehren jedenfalls so weit ein Rechtsschutzinteresse, als er seine Wiederwahl für die laufende Amtsperiode 2019-2025 durch den Kantonsrat verlangt. Zumindest insoweit ist er daher gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert. Damit kann im Grundsatz auf die Beschwerde im Verfahren 1C_357/2019 eingetreten werden, sind doch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt. Weitere Ausführungen zur Legitimation sind mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens nicht erforderlich.
3.5
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 95 lit. a und c BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin, welche die beschwerdeführende Person vorbringt und begründet (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Erhöhte Anforderungen an die Begründung gelten, soweit die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht gerügt wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. auch nicht publ. E. 2.1). Das Bundesgericht legt seinem Urteil weiter den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich (vgl. dazu
BGE 137 I 58
E. 4.1.2 S. 62), oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs. 2 BGG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer bringt im Verfahren 1C_357/2019 in materieller Hinsicht als Erstes vor, die Wiederwahl von Richterinnen und Richtern sei nach Art. 41 KV/ZH (SR 131.211) beliebig oft zulässig. Weder die Kantonsverfassung noch die kantonale Gesetzgebung sähen für die Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte
eine Altersschranke vor. Diese unterstünden nach dem Willen des (formellen) Gesetzgebers auch nicht dem kantonalen Personalrecht. Die auf den Beschluss der Interfraktionellen Konferenz vom 1. November 2010 (vgl. vorne Bst. A) gestützte Wahlpraxis des Kantonsrats, amtierende Richterinnen und Richter der obersten Gerichte allein wegen ihres Alters nicht wiederzuwählen, verletze daher das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), das nach Art. 38 KV/ZH als kantonales verfassungsmässiges Recht anerkannt sei (unter Verweis auf MATTHIAS HAUSER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 24 zu Art. 38 KV/ZH). Dies gelte umso mehr, als nach letzterer Bestimmung eine Altersgrenze bzw. die Regelung des Rücktrittsalters für die Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte (mindestens) einer formellgesetzlichen Grundlage bedürfe.
4.2
Die Geschäftsleitung des Kantonsrats bestreitet nicht, dass das kantonale Recht für die Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte weder eine Altersschranke noch ein Rücktrittsalter vorsieht und das übliche Pensionsalter von 65 Jahren gemäss der kantonalen Personalgesetzgebung für die obersten Richterinnen und Richter des Kantons nicht gilt (vgl. dazu TOBIAS JAAG, Die obersten Gerichte des Kantons Zürich, in: Liber amicorum für Andreas Donatsch, 2012, S. 784; REGINA KIENER, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014, N. 22 zu § 33 [nachfolgend: Kommentar]; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich PB.2010.00043 vom 26. Januar 2011 E. 3.3). Sie verneint jedoch, dass die strittige Wahlpraxis gegen das Legalitätsprinzip verstosse. Das Alter sei keine Wählbarkeitsvoraussetzung, sondern ein sachliches Kriterium, das der Kantonsrat in Ausübung seines Ermessens bei der Auswahl der Richterinnen und Richter berücksichtige. Auch ein einwandfreier Leumund und eine dem Amt entsprechende juristische Erfahrung seien für ihn von grosser Relevanz, obschon es sich dabei ebenfalls nicht um Wählbarkeitsvoraussetzungen handle. Es müsse dem Parlament freistehen, unter den gemäss der Kantonsverfassung Wählbaren eine Auswahl nach eigenen, sachlichen Kriterien zu treffen, falle doch das gute Funktionieren der von ihm gewählten Behörden in seinen Zuständigkeitsbereich und liege in seinem Interesse.
4.3
4.3.1
Das Legalitätsprinzip gemäss Art. 5 Abs. 1 BV ist ein allgemeiner rechtsstaatlicher Grundsatz. Er besagt, dass sich ein staatlicher Akt auf eine gesetzliche Grundlage stützen muss, die
hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich zuständigen Organ erlassen worden ist (vgl.
BGE 130 I 1
E. 3.1 S. 5; Urteil 1C_517/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 5.2). Nach Art. 38 KV/ZH sind alle wichtigen Rechtssätze in der Form des (formellen) Gesetzes zu erlassen (Abs. 1; vgl.
BGE 134 I 125
E. 3.2 S. 132; HAUSER, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 38 KV/ZH), weniger wichtige in der Form der Verordnung (Abs. 2).
4.3.2
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH verlangt für die Wählbarkeit in ein oberstes kantonales Gericht einzig die Stimmberechtigung in kantonalen Angelegenheiten. Auf eine Bestimmung, die den Gesetzgeber zur Aufstellung besonderer Wählbarkeitsvoraussetzungen für Richterinnen und Richter verpflichtet hätte, hatte der Verfassungsrat in der zweiten Lesung verzichtet (vgl.
BGE 137 I 77
E. 3.1 S. 82 f.; WALTER HALLER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 7 zu Art. 40 KV/ZH). Damit ist es nach der verfassungsrechtlichen Regelung Sache der am Wahlverfahren beteiligten Akteure, darauf zu achten, dass nur qualifizierte Kandidatinnen und Kandidaten für ein hohes Richteramt aufgestellt (vgl. HALLER, a.a.O., N. 7 zu Art. 40 KV/ZH) sowie gewählt und wiedergewählt werden (vgl.
BGE 137 I 77
E. 3.3.5 S. 85 f.). Namentlich die Interfraktionelle Konferenz und der Kantonsrat als Wahlorgan (vgl. Art. 75 Abs. 1 KV/ZH) kommen deshalb nicht umhin, für die Auswahl bzw. die Wahl und die Wiederwahl Kriterien festzulegen und anzuwenden, die der Besetzung der obersten Gerichte mit geeigneten Richterinnen und Richtern dienen, obschon die entsprechenden Kriterien weder in der Kantonsverfassung noch sonst im kantonalen Recht ausdrücklich geregelt sind (vgl. hingegen für die Mitglieder der Bezirksgerichte § 8 Abs. 2 des Gesetzes [des Kantons Zürich] vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG/ZH; LS 211.1]: juristisches Studium als Wählbarkeitsvoraussetzung). Ein entsprechendes Vorgehen ist daher grundsätzlich mit dem Legalitätsprinzip vereinbar. Insbesondere erscheint es unproblematisch, wenn bei der Wahl neuer Richterinnen und Richter die von der Geschäftsleitung des Kantonsrats erwähnten Kriterien des einwandfreien Leumunds und der dem Amt entsprechenden juristischen Erfahrung mit berücksichtigt werden.
4.3.3
Nicht ohne Weiteres klar ist allerdings, ob auch die vorliegend strittige Wahlpraxis mit dem Legalitätsprinzip vereinbar ist (kritisch JAAG, a.a.O., S. 784; KIENER, Kommentar, a.a.O., N. 22 zu § 33). Mit dem angewandten Kriterium wird zwar kein Höchstalter für die
Ausübung eines hohen Richteramts festgelegt; die Wiederwahl wird jedoch von der negativen Voraussetzung abhängig gemacht, dass die Kandidatin bzw. der Kandidat zu Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr noch nicht vollendet hat. Da das kantonale Recht bewusst darauf verzichtet, eine Altersschranke oder ein Rücktrittsalter für die obersten Richterinnen und Richter festzulegen, stellt sich die Frage, ob die Interfraktionelle Konferenz und der Kantonsrat ohne gesetzliche Grundlage in der genannten Weise an das Alter anknüpfen dürfen. Dabei ist zu beachten, dass die Richterinnen und Richter der obersten kantonalen Gerichte jeweils für eine feste Amtsdauer von sechs Jahren gewählt werden (Art. 41 Abs. 2 KV/ZH) und beliebig oft zur Wiederwahl antreten können. Da das kantonale Recht neben einer Altersschranke und einem Rücktrittsalter auch kein Abberufungsverfahren kennt, kann es der Interfraktionellen Konferenz und dem Kantonsrat nach der geltenden Wahlordnung daher nicht verwehrt sein, im Rahmen des Wiederwahlverfahrens (auch) Vorkehren zu treffen, die dazu beitragen, dass die obersten Gerichte nicht aus altersbedingten Gründen ungeeignet besetzt sind (vgl. auch
BGE 143 I 211
E. 3.4 S. 214). Allein schon wegen der Dauer der auf die Wiederwahl folgenden Amtsperiode ist dabei ein gewisser Schematismus unumgänglich. Auch wenn das kantonale Recht keine altersbezogene Regelung kennt, erscheint deshalb eine Anknüpfung an das Alter zu Beginn der neuen Amtsperiode als mit dem Legalitätsprinzip vereinbar, vorausgesetzt, diese Anknüpfung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Dies ist, wie noch darzulegen ist (vgl. hinten E. 5.3), der Fall. Die strittige Wahlpraxis verstösst demnach nicht gegen das Legalitätsprinzip.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die strittige Wahlpraxis verletze das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV. Sie knüpfe mit dem Alter an ein ausdrücklich verpöntes Unterscheidungskriterium an, ohne dass dafür eine qualifizierte Rechtfertigung bestehe. Die Geschäftsleitung des Kantonsrats bestreitet dies und macht geltend, das übliche Rentenalter (für Männer) von 65 Jahren könne als sachlicher Grund kaum in Zweifel gezogen werden.
5.2
Gemäss dem in Art. 8 Abs. 2 BV verankerten Diskriminierungsverbot darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen,
geistigen oder psychischen Behinderung. Das Diskriminierungsverbot schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal jedoch nicht absolut aus. Eine solche begründet vielmehr den Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden kann (
BGE 138 I 217
E. 3.3.3 S. 221;
BGE 136 I 297
E. 7.1 S. 305 mit Hinweisen). Die Hürde für die Rechtfertigung einer unter Art. 8 Abs. 2 BV fallenden Unterscheidung liegt dabei je nach dem verwendeten verpönten Merkmal höher oder tiefer, jedenfalls aber höher als bei einer einfachen Ungleichbehandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV (
BGE 138 I 217
E. 3.3.5 S. 222 mit Hinweis).
Das Kriterium des Alters ist verglichen mit anderen Diskriminierungsgründen wie dem Geschlecht, der Rasse oder der Religion besonderer Natur, da es nicht an eine historisch schlechtergestellte oder politisch ausgegrenzte Gruppe anknüpft. Es handelt sich um einen atypischen Diskriminierungstatbestand, der sich in der praktischen Anwendung dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV nähert. In Bezug auf die Gründe, die eine Schlechterstellung wegen des Alters rechtfertigen können, geht Art. 8 Abs. 2 BV nicht über die Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes hinaus. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist aber ein etwas strikterer Massstab anzuwenden, um so dem mit Art. 8 Abs. 2 BV gewollten höheren Schutz Rechnung zu tragen (zum Ganzen:
BGE 138 I 265
E. 4.3 mit Hinweisen auf die Lehre; RAINER J. SCHWEIZER, in: die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 71 f. zu Art. 8 BV). Die Rechtsordnung kennt zahlreiche Regelungen, die an das Alter anknüpfen und Altersgrenzen festlegen (z.B. Mündigkeitsalter, Alter für den Beginn der Schulpflicht, Mindestalter für den Erwerb des Führerausweises oder für eine Adoption, Rentenalter).
Nach dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl.
BGE 143 V 139
E. 6.2.3 S. 145 f.;
BGE 136 V 231
E. 6.1 S. 237 mit Hinweisen).
5.3
Es ist allgemein bekannt, dass mit zunehmendem Alter die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit des Menschen abnimmt, seine Konzentrationsfähigkeit sich vermindert und die Erholungszeit nach Beanspruchungen länger wird. Zunehmende Erfahrung vermag diese Einbussen nur zum Teil zu kompensieren. Indem die strittige Wahlpraxis an das übliche Rentenalter (für Männer) von 65 Jahren anknüpft, trägt sie dieser Entwicklung im legitimen Interesse einer geeigneten Besetzung der obersten kantonalen Gerichte Rechnung und erfolgt daher aus sachlichen Gründen. Daran ändert nichts, dass die Entwicklung von Person zu Person unterschiedlich verläuft. Entziehen kann sich ihr niemand, und es würde, wie in anderen Fällen auch, zu weit führen, eine auf den individuellen Alterungsprozess zugeschnittene Regelung zu verlangen. Ein gewisser Schematismus ist vielmehr unvermeidlich und sachlich begründet, und zwar umso mehr, als die Interfraktionelle Konferenz und der Kantonsrat aufgrund der geltenden Regelung den Alterungsprozess mit seinen Folgen nur im Rahmen des Wiederwahlverfahrens, das heisst alle sechs Jahre berücksichtigen können (vgl. vorne E. 4.3.3). Die strittige Wahlpraxis ist im Weiteren auch verhältnismässig, vermag sie doch die Besetzung der obersten Gerichte im gewünschten Sinn zu beeinflussen, ist keine praktikable mildere Alternative zur Anknüpfung an das Alter ersichtlich und trifft sie die betroffenen Richterinnen und Richter nicht übermässig hart, da diese zumindest bis zur Erreichung des üblichen Pensionsalters (von Männern) von 65 Jahren im Amt bleiben können. Sie verstösst nach dem Gesagten somit nicht gegen das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass sie auch aus Sicht der richterlichen Unabhängigkeit unproblematisch ist (vgl.
BGE 143 I 211
E. 3.4 S. 214).
6.
6.1
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die strittige Wahlpraxis verstosse gegen den allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV. Amtierende Gerichtsmitglieder, die erst kurz nach Beginn der neuen Amtsperiode die Altersgrenze von 65 Jahren erreichten, könnten ihr Amt eine volle weitere Amtsdauer ausüben, mithin bis fast 71, während Gerichtsmitglieder, die das 65. Altersjahr im erwähnten Zeitpunkt bereits vollendet hätten, ausschieden. Da er lediglich bis zum 70. Altersjahr weiterrichten wolle, bliebe er bei einer Wiederwahl auch nicht länger im Amt als Kolleginnen und Kollegen, die aufgrund ihres Alters für die Amtsperiode 2019-2025 noch
einmal gewählt worden seien. Für diese Amtsperiode sei ferner ein Ersatzrichter am Verwaltungsgericht wiedergewählt worden, obschon er das 65. Altersjahr bereits vollendet gehabt habe.
6.2
Die Geschäftsleitung des Kantonsrats bringt vor, dass Gerichtsmitglieder aufgrund der strittigen Wahlpraxis ihr Amt über das 65. Altersjahr hinaus ausüben könnten, sei eine Folge der sechsjährigen festen Amtsperiode und werde im Interesse der richterlichen Unabhängigkeit in Kauf genommen. Der Grund für die abweichende Regelung für Ersatzmitglieder - wie sie auch andere Kantone kennten - liege weiter darin, dass Ersatzrichterinnen und -richter meist nur fallweise zum Einsatz kämen und das entsprechende Gericht über die Häufigkeit ihres Einsatzes verfügen könne.
6.3
Dass manche Richterinnen und Richter der obersten kantonalen Gerichte aufgrund der strittigen Wahlpraxis im Extremfall bis fast 71 richten können, während andere bereits mit 65 Jahren aus dem Amt scheiden müssen, ist zwar eine Folge der geltenden kantonalen Regelung, insbesondere der sechsjährigen festen Amtsdauer, in Verbindung damit, dass allen Richterinnen und Richtern zumindest eine Amtstätigkeit bis 65 ermöglicht wird. Daraus sowie aus dem Umstand, dass die Kantonsverfassung für Richterinnen und Richter im Interesse der richterlichen Unabhängigkeit eine längere Amtsdauer als für andere Behördenmitglieder vorsieht (vgl. Art. 41 KV/ZH), ergibt sich jedoch nicht, die Wahlpraxis sei mit dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV vereinbar. Unterschiede von bis zu fast sechs Jahren bei der Dauer der Amtsausübung, die einzig aus dem gesetzlich nicht vorgesehenen Abstellen auf das Alter zu Beginn der neuen Amtsperiode beim Wiederwahlentscheid resultieren, sind vielmehr übermässig und halten vor dem Gleichbehandlungsgebot nicht stand. Die strittige Wahlpraxis wird in der Literatur denn auch kritisch beurteilt (vgl. JAAG, a.a.O., S. 784; KIENER, Kommentar, a.a.O., N. 22 zu § 33).
Im vorliegenden Fall führt die Wahlpraxis allerdings nicht zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers. Da dieser zu Beginn der neuen Amtsperiode bereits über 67 Jahre alt war und nur bis zum 70. Altersjahr weiterrichten möchte, wirkt sie sich bei ihm von vornherein nicht so aus, dass nur wenig jüngere Richterinnen und Richter ihr Amt bis zu fast sechs Jahren länger ausüben können. Dass gemäss der Wahlpraxis für die Amtsperiode 2019-2025 wiedergewählte Verwaltungsrichterinnen und -richter
deutlich länger im Amt bleiben könnten als der Beschwerdeführer, ist zudem nicht ersichtlich. Soweit ein Unterschied besteht - gemäss dem vom Beschwerdeführer eingereichten Wahlvorschlag der Interfraktionellen Konferenz haben die ältesten wiedergewählten Mitglieder des Verwaltungsgerichts Jahrgang 1957 -, erscheint er vielmehr nicht als übermässig. Auch mit dem Verweis auf die abweichende Wahlpraxis für Ersatzrichterinnen und -richter vermag der Beschwerdeführer keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung darzutun. Wie die Geschäftsleitung des Kantonsrats zutreffend vorbringt, bestehen zwischen den Mitgliedern und den Ersatzmitgliedern der obersten kantonalen Gerichte massgebliche Unterschiede in der Art ihres Einsatzes, welche die in Bezug auf das Alter abweichende Wahlpraxis zu rechtfertigen vermögen. Dass eine vakante Stelle für ein Ersatzmitglied offenbar mit der "Unter-65-Jahre-Klausel" ausgeschrieben wurde, wie der Beschwerdeführer vorbringt, ändert daran nichts, stellt dies das Bestehen dieser Unterschiede doch nicht in Frage.
6.4
Damit erweist sich die Beschwerde im Verfahren 1C_357/2019 auch hinsichtlich der Rüge der Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes von Art. 8 Abs. 1 BV und damit insgesamt als unbegründet.
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de
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Art. 5 al. 1 et art. 8 al. 1 et 2 Cst.; art. 82 let. a, art. 86 al. 2 et 3 et art. 89 al. 1 LTF; non-réélection d'un juge administratif en raison de l'âge; possibilité de contester le scrutin du parlement cantonal; compatibilité avec le principe de la légalité, de l'interdiction de discrimination et le principe général de l'égalité. Le scrutin est, indépendamment de sa nature juridique, susceptible de recours (consid. 3.2). Il revêt un caractère politique prépondérant au sens de l'art. 86 al. 3 LTF et peut, à défaut de pouvoir être attaqué au niveau cantonal, faire l'objet d'un recours direct devant le Tribunal fédéral (consid. 3.3). Le recourant est particulièrement touché par le scrutin, dans la mesure où il n'a pas été réélu, et a en tout cas un intérêt juridiquement protégé dès lors qu'il demande sa réélection par le Grand Conseil pour la période de fonction en cours (consid. 3.4).
La pratique du Grand Conseil de ne pas réélire les juges des tribunaux supérieurs du canton, s'ils ont atteint l'âge de 65 ans révolus au début d'une période de fonction, est compatible avec le principe de la légalité, même si le droit cantonal ne connaît aucune réglementation en lien avec l'âge (consid. 4.3). Cette pratique ne viole pas non plus l'interdiction de discrimination (consid. 5.3). Elle permet cependant une différence de traitement inconciliable avec le principe de l'égalité de traitement des titulaires ayant atteint l'âge de 65 ans révolus peu avant, respectivement peu après le début d'une nouvelle période de fonction. Ces derniers peuvent exercer leur fonction jusqu'à près de six ans de plus. En l'espèce, la pratique ne conduit toutefois pas à une inégalité de traitement contraire au droit constitutionnel du recourant (consid. 6.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 I 1
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147 I 1
Sachverhalt ab Seite 3
A.
A., geboren am 2. Mai 1952, wurde Ende 1997 zum vollamtlichen Mitglied des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich gewählt und in den Gesamterneuerungswahlen 2001, 2007 und 2013 jeweils auf Vorschlag der Interfraktionellen Konferenz vom Kantonsrat Zürich wiedergewählt. Für die Amtsperiode 2019-2025 stellte er sich erneut zur Wiederwahl, wobei er der Interfraktionellen Konferenz mitteilte, er wünsche nur bis zum 70. Altersjahr weiterzurichten. Die Konferenz schlug ihn nicht zur Wiederwahl vor. Sie stützte sich dabei auf ihren Beschluss vom 1. November 2010, wonach Richterinnen und Richter der obersten kantonalen Gerichte nicht mehr zur Wiederwahl vorgeschlagen werden, wenn sie zu Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr bereits vollendet haben. (...) Am 24. Juni 2019 wählte der Kantonsrat auf Vorschlag der Interfraktionellen Konferenz anstelle von A. zwei neue, teilamtliche Mitglieder des Verwaltungsgerichts (mit je 50 Stellenprozenten) und bestätigte die übrigen Mitglieder des Gerichts im Amt.
B.
Mit Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 30. Mai 2019 an das Bundesgericht (Verfahren 1C_295/2019) beantragt A., die Interfraktionelle Konferenz anzuweisen, ihn dem Kantonsrat für die Amtsperiode 2019-2025 zur Wiederwahl als vollamtliches Mitglied des Verwaltungsgerichts vorzuschlagen. (...)
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. Juni 2019 an das Bundesgericht (Verfahren 1C_357/2019) beantragt A., die Wahl der beiden neuen, teilamtlichen Mitglieder des Verwaltungsgerichts vom 24. Juni 2019 aufzuheben und ihn für die Amtsperiode 2019-2025 als zum vollamtlichen Mitglied dieses Gerichts wiedergewählt zu erklären bzw. den Kantonsrat anzuweisen, ihn für diese Amtsperiode als vollamtliches Mitglied wiederzuwählen. Eventuell sei festzustellen, dass seine Nichtwiederwahl auf einer (alters)diskriminierenden Praxis des Kantonsrats beruhe. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde im Verfahren 1C_295/ 2019 nicht ein. Die Beschwerde im Verfahren 1C_357/2019 weist es ab, soweit es darauf eintritt. Es fordert den Kantonsrat aber auf, tätig zu werden, um die nach der strittigen Wahlpraxis mögliche, deutlich unterschiedliche Behandlung von Amtsinhabern, die kurz vor bzw. kurz nach Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr vollendet haben, zu beseitigen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Im Verfahren 1C_357/2019 kommt die Beschwerde in Stimmrechtssachen (Art. 82 lit. c BGG) gegen den Wahlakt des Kantonsrats nicht in Betracht, handelt es sich doch um eine indirekte Wahl (
BGE 137 I 77
E. 1.1 S. 78 f. mit Hinweisen). In Frage kommt aber die Beschwerde gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG).
3.2
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der strittige Wahlakt zwar hoheitlichen und öffentlich-rechtlichen Charakter hat, die Rechtsnatur von Wahlen und Wiederwahlen von Richterinnen und Richtern jedoch nicht abschliessend geklärt ist (vgl. REGINA KIENER, Verfahren der Erneuerungswahl von Richterinnen und Richtern des Bundes, Gutachten vom 28. Januar 2008 im Auftrag der Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung, VPB 2008 N. 26 S. 350, 359 [betr. Richterwahlen durch die Bundesversammlung; nachfolgend: Gutachten]; PETER BIERI, Bearbeitung von Daten über Richterinnen und Richter, 2017, S. 115 Rz. 212). Entsprechende Wahlakte, zumindest aber Wiederwahlen bzw. Nichtwiederwahlen, werden teilweise als individuell-konkrete Rechtsanwendungsakte resp. Verfügungen beurteilt (vgl. KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 350, 359 f.; BIERI, a.a.O., S. 115 f. Rz. 212). Namentlich Wahlakte der Bundesversammlung werden aber zum Teil auch der Regierungstätigkeit zugeordnet, welche die für das staatliche Leben grundlegenden Entscheidungen umfasse, die weder Rechtsetzung noch reine Rechtsanwendung seien (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER/ TURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 1525; weitere Hinweise bei KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 357 Fn. 10).
Wie es sich damit verhält, ist hier nicht näher zu prüfen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird bei der Umschreibung des Anfechtungsobjekts gemäss Art. 82 lit. a BGG auch darauf
abgestellt, wie weit ein strittiger Akt geeignet ist, Grundrechte oder andere Rechtsschutzbedürfnisse zu verletzen; die Anfechtbarkeit muss auch von der materiellen Rechtslage und den damit verbundenen Bedürfnissen nach gerichtlicher Kontrolle her konzipiert werden (
BGE 145 I 121
E. 1.1.2 S. 125;
BGE 138 I 6
E. 1.2 S. 11 f.; je mit Hinweisen). Vorliegend stellt sich aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers namentlich die Frage, ob dieser dadurch, dass er mit dem strittigen Wahlakt aus Altersgründen nicht wiedergewählt worden ist, im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV diskriminiert worden ist. Damit besteht schon aus diesem Grund ungeachtet der Rechtsnatur des Wahlakts ein Bedürfnis an dessen gerichtlicher Überprüfung. Es liegt daher grundsätzlich ein zulässiges Anfechtungsobjekt vor, zumal kein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG besteht.
3.3
3.3.1
Nicht ohne Weiteres klar erscheint, ob gegen den strittigen Wahlakt direkt Beschwerde beim Bundesgericht geführt werden kann. Nach Art. 86 Abs. 2 BGG, der die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV konkretisiert, haben die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte einzusetzen, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Lediglich für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können sie gemäss Art. 86 Abs. 3 BGG anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz bestimmen. § 42 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH; LS 175.2), wonach vorbehältlich hier nicht massgeblicher Ausnahmen Anordnungen des Kantonsrats und seiner Organe nicht beim Verwaltungsgericht angefochten werden können, ist in Bezug auf den strittigen Wahlakt daher nur bundesrechtskonform, wenn es sich bei diesem um einen Entscheid gemäss Art. 86 Abs. 3 BGG handelt.
3.3.2
Was unter dem unbestimmten Rechtsbegriff "Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter" zu verstehen ist, wird in den Materialien nicht näher erläutert. Danach wie auch gemäss der Literatur und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die mit Art. 86 Abs. 3 BGG vorgesehene Ausnahme von der Rechtsweggarantie jedoch restriktiv auszulegen; der Ausschluss der richterlichen Beurteilung (auf kantonaler Ebene) kommt nur für Ausnahmefälle in Betracht (
BGE 136 II 436
E. 1.2 S. 438 f.;
BGE 136 I 42
E. 1.5, 1.5.1 ff. S. 45 f. mit zahlreichen Hinweisen; ESTHER TOPHINKE, in:
Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 19 zu Art. 86 BGG). Der politische Charakter der Angelegenheit muss offensichtlich sein. Dass die Sache eine politische Bedeutung hat, genügt nicht; diese muss vielmehr unzweifelhaft im Vordergrund stehen und mögliche auf dem Spiel stehende private Interessen in den Hintergrund treten lassen (
BGE 141 I 172
E. 4.4.1 S. 180;
BGE 136 I 42
E. 1.5.4 S. 46; Urteil 8C_353/2013 vom 28. August 2013 E. 6.2). Der Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung kann wegen des politischen Inhalts eines Entscheids oder seines politischen Umfelds in Frage kommen, etwa weil er von den obersten politischen Behörden (Parlament oder Regierung) getroffen wird, allenfalls unter Mitwirkung des Volks (
BGE 141 I 172
E. 4.4.2 S. 180 f.; TOPHINKE, a.a.O., N. 20 zu Art. 86 BGG; RUTH HERZOG, Auswirkungen auf die Staats- und Verwaltungsrechtspflege in den Kantonen, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006, 2007, S. 87 f.). Als zulässig erachtet wird er in der Literatur namentlich bei politischen Wahlen von Behördenmitgliedern durch das Volk, das kantonale Parlament, die Kantonsregierung oder Gemeindebehörden (TOPHINKE, a.a.O., N. 22 zu Art. 86 BGG). Zu derartigen politischen Wahlen werden teilweise ausdrücklich auch Richterwahlen gezählt, wobei festgehalten wird, bei politischen Wahlen stehe im Gegensatz zu dienstrechtlichen Wahlen die Repräsentanz im Vordergrund (HERZOG, a.a.O., S. 103 mit Hinweis).
3.3.3
Das in der Schweiz vorherrschende System der Richterwahlen ist nach wie vor stark politisch geprägt. Die Wahlen erfolgen regelmässig durch politische Behörden (Parlament oder Volk). Zur Sicherstellung einer ausgewogenen Vertretung der gesellschaftlichen und politischen Kräfte in den Gerichten wird hauptsächlich unmittelbar an die Zugehörigkeit zu einer politischen Partei und den Parteienproporz angeknüpft. Die parteipolitische Repräsentanz gehört auch bei Richterwahlen zu den Dominanten der schweizerischen Politik (
BGE 138 I 217
E. 3.3.5 S. 222). Die politischen Parteien sind dementsprechend in der Regel massgeblich in die Vorbereitung der Richterwahlen involviert (vgl. BIERI, a.a.O., S. 117 Rz. 213). Diese bezwecken sodann auch, die Richterinnen und Richter demokratisch zu legitimieren bzw. - bei Wiederwahlen - ihre demokratische Legitimation zu erneuern (vgl.
BGE 143 I 211
E. 3.4 S. 214). Im Einklang damit besteht kein Rechtsanspruch auf Wiederwahl, auch wenn diese faktisch die Norm ist (vgl. etwa HUGI YAR/KLEY, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 3c zu
Art. 9 BGG; KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 363; MARK M. LIVSCHITZ, Die Richterwahl im Kanton Zürich, 2002, S. 253 f.). Insbesondere die Wahl der Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte durch kantonale Parlamente beschlägt damit auch das staatspolitisch relevante Verhältnis der Gewalten bzw. die Gewaltenteilung.
Aufgrund der ausgeprägt politischen Natur des derzeit vorherrschenden Systems der Richterwahlen haben Wahlakte kantonaler Parlamente, die in diesem System ergehen, zwangsläufig einen vorwiegend politischen Charakter. Daran ändert sich nichts, wenn entgegen der allgemeinen Regel stattfindende Nichtwiederwahlen (vgl. dazu KIENER, Gutachten, a.a.O., S. 360) oder Wahlakte, mit denen anstelle erneut kandidierender Richterinnen oder Richter neue gewählt werden, aus anderen als politischen Gründen erfolgen, etwa wegen fehlender fachlicher Eignung oder, wie im vorliegenden Fall, einer Alterslimite. Der vorwiegend politische Charakter auch solcher Wahlakte hängt nicht von den konkreten Gründen ab, aus denen sie erfolgen, sondern ergibt sich aus der Natur des Wahlsystems, in dem sie ergehen. Auch bei derartigen Wahlakten steht daher - ungeachtet der Frage, ob die strittigen Fragen justiziabel sind - der politische Charakter unzweifelhaft im Vordergrund und lässt die privaten Interessen der davon betroffenen bisherigen Richterinnen und Richter in den Hintergrund treten. Solche Wahlakte sind deshalb wie die übrigen Wahlakte kantonaler Parlamente, die im vorherrschenden System der Richterwahlen ergehen, als Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter im Sinne von Art. 86 Abs. 3 BGG zu beurteilen. Dies gilt umso mehr, als sich allfällige Beschwerden in der Regel gegen den Gesamtwahlakt richten dürften und sich auch aus diesem Grund eine einheitliche Qualifikation der Wahlakte aufdrängt.
3.3.4
Nach dem Gesagten fällt der strittige Wahlakt unter die Ausnahme von Art. 86 Abs. 3 BGG. Der Ausschluss der Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss § 42 lit. b VRG/ZH ist daher bundesrechtskonform, weshalb der Wahlakt direkt beim Bundesgericht angefochten werden kann.
3.4
Gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Das Rechtsschutzinteresse muss aktuell
und praktisch sein (vgl.
BGE 142 I 135
E. 1.3.1 S. 143 mit Hinweisen). Die beschwerdeführende Person muss aus dem beantragten Verfahrensausgang einen praktischen Nutzen dergestalt ziehen, dass ihre tatsächliche oder rechtliche Situation beeinflusst werden kann (vgl.
BGE 141 II 307
E. 6.2 S. 312;
BGE 140 II 214
E. 2.1 S. 218).
Der Beschwerdeführer hat mit seiner Kandidatur für die Wiederwahl am Wahlverfahren teilgenommen. Er ist durch den strittigen Wahlakt insofern besonders berührt, als er damit nicht wiedergewählt worden ist, und hat in Bezug auf das Hauptbegehren jedenfalls so weit ein Rechtsschutzinteresse, als er seine Wiederwahl für die laufende Amtsperiode 2019-2025 durch den Kantonsrat verlangt. Zumindest insoweit ist er daher gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert. Damit kann im Grundsatz auf die Beschwerde im Verfahren 1C_357/2019 eingetreten werden, sind doch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt. Weitere Ausführungen zur Legitimation sind mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens nicht erforderlich.
3.5
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 95 lit. a und c BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin, welche die beschwerdeführende Person vorbringt und begründet (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Erhöhte Anforderungen an die Begründung gelten, soweit die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht gerügt wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. auch nicht publ. E. 2.1). Das Bundesgericht legt seinem Urteil weiter den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich (vgl. dazu
BGE 137 I 58
E. 4.1.2 S. 62), oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs. 2 BGG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG).
4.
4.1
Der Beschwerdeführer bringt im Verfahren 1C_357/2019 in materieller Hinsicht als Erstes vor, die Wiederwahl von Richterinnen und Richtern sei nach Art. 41 KV/ZH (SR 131.211) beliebig oft zulässig. Weder die Kantonsverfassung noch die kantonale Gesetzgebung sähen für die Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte
eine Altersschranke vor. Diese unterstünden nach dem Willen des (formellen) Gesetzgebers auch nicht dem kantonalen Personalrecht. Die auf den Beschluss der Interfraktionellen Konferenz vom 1. November 2010 (vgl. vorne Bst. A) gestützte Wahlpraxis des Kantonsrats, amtierende Richterinnen und Richter der obersten Gerichte allein wegen ihres Alters nicht wiederzuwählen, verletze daher das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), das nach Art. 38 KV/ZH als kantonales verfassungsmässiges Recht anerkannt sei (unter Verweis auf MATTHIAS HAUSER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 24 zu Art. 38 KV/ZH). Dies gelte umso mehr, als nach letzterer Bestimmung eine Altersgrenze bzw. die Regelung des Rücktrittsalters für die Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte (mindestens) einer formellgesetzlichen Grundlage bedürfe.
4.2
Die Geschäftsleitung des Kantonsrats bestreitet nicht, dass das kantonale Recht für die Mitglieder der obersten kantonalen Gerichte weder eine Altersschranke noch ein Rücktrittsalter vorsieht und das übliche Pensionsalter von 65 Jahren gemäss der kantonalen Personalgesetzgebung für die obersten Richterinnen und Richter des Kantons nicht gilt (vgl. dazu TOBIAS JAAG, Die obersten Gerichte des Kantons Zürich, in: Liber amicorum für Andreas Donatsch, 2012, S. 784; REGINA KIENER, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014, N. 22 zu § 33 [nachfolgend: Kommentar]; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich PB.2010.00043 vom 26. Januar 2011 E. 3.3). Sie verneint jedoch, dass die strittige Wahlpraxis gegen das Legalitätsprinzip verstosse. Das Alter sei keine Wählbarkeitsvoraussetzung, sondern ein sachliches Kriterium, das der Kantonsrat in Ausübung seines Ermessens bei der Auswahl der Richterinnen und Richter berücksichtige. Auch ein einwandfreier Leumund und eine dem Amt entsprechende juristische Erfahrung seien für ihn von grosser Relevanz, obschon es sich dabei ebenfalls nicht um Wählbarkeitsvoraussetzungen handle. Es müsse dem Parlament freistehen, unter den gemäss der Kantonsverfassung Wählbaren eine Auswahl nach eigenen, sachlichen Kriterien zu treffen, falle doch das gute Funktionieren der von ihm gewählten Behörden in seinen Zuständigkeitsbereich und liege in seinem Interesse.
4.3
4.3.1
Das Legalitätsprinzip gemäss Art. 5 Abs. 1 BV ist ein allgemeiner rechtsstaatlicher Grundsatz. Er besagt, dass sich ein staatlicher Akt auf eine gesetzliche Grundlage stützen muss, die
hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich zuständigen Organ erlassen worden ist (vgl.
BGE 130 I 1
E. 3.1 S. 5; Urteil 1C_517/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 5.2). Nach Art. 38 KV/ZH sind alle wichtigen Rechtssätze in der Form des (formellen) Gesetzes zu erlassen (Abs. 1; vgl.
BGE 134 I 125
E. 3.2 S. 132; HAUSER, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 38 KV/ZH), weniger wichtige in der Form der Verordnung (Abs. 2).
4.3.2
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH verlangt für die Wählbarkeit in ein oberstes kantonales Gericht einzig die Stimmberechtigung in kantonalen Angelegenheiten. Auf eine Bestimmung, die den Gesetzgeber zur Aufstellung besonderer Wählbarkeitsvoraussetzungen für Richterinnen und Richter verpflichtet hätte, hatte der Verfassungsrat in der zweiten Lesung verzichtet (vgl.
BGE 137 I 77
E. 3.1 S. 82 f.; WALTER HALLER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 7 zu Art. 40 KV/ZH). Damit ist es nach der verfassungsrechtlichen Regelung Sache der am Wahlverfahren beteiligten Akteure, darauf zu achten, dass nur qualifizierte Kandidatinnen und Kandidaten für ein hohes Richteramt aufgestellt (vgl. HALLER, a.a.O., N. 7 zu Art. 40 KV/ZH) sowie gewählt und wiedergewählt werden (vgl.
BGE 137 I 77
E. 3.3.5 S. 85 f.). Namentlich die Interfraktionelle Konferenz und der Kantonsrat als Wahlorgan (vgl. Art. 75 Abs. 1 KV/ZH) kommen deshalb nicht umhin, für die Auswahl bzw. die Wahl und die Wiederwahl Kriterien festzulegen und anzuwenden, die der Besetzung der obersten Gerichte mit geeigneten Richterinnen und Richtern dienen, obschon die entsprechenden Kriterien weder in der Kantonsverfassung noch sonst im kantonalen Recht ausdrücklich geregelt sind (vgl. hingegen für die Mitglieder der Bezirksgerichte § 8 Abs. 2 des Gesetzes [des Kantons Zürich] vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG/ZH; LS 211.1]: juristisches Studium als Wählbarkeitsvoraussetzung). Ein entsprechendes Vorgehen ist daher grundsätzlich mit dem Legalitätsprinzip vereinbar. Insbesondere erscheint es unproblematisch, wenn bei der Wahl neuer Richterinnen und Richter die von der Geschäftsleitung des Kantonsrats erwähnten Kriterien des einwandfreien Leumunds und der dem Amt entsprechenden juristischen Erfahrung mit berücksichtigt werden.
4.3.3
Nicht ohne Weiteres klar ist allerdings, ob auch die vorliegend strittige Wahlpraxis mit dem Legalitätsprinzip vereinbar ist (kritisch JAAG, a.a.O., S. 784; KIENER, Kommentar, a.a.O., N. 22 zu § 33). Mit dem angewandten Kriterium wird zwar kein Höchstalter für die
Ausübung eines hohen Richteramts festgelegt; die Wiederwahl wird jedoch von der negativen Voraussetzung abhängig gemacht, dass die Kandidatin bzw. der Kandidat zu Beginn der neuen Amtsperiode das 65. Altersjahr noch nicht vollendet hat. Da das kantonale Recht bewusst darauf verzichtet, eine Altersschranke oder ein Rücktrittsalter für die obersten Richterinnen und Richter festzulegen, stellt sich die Frage, ob die Interfraktionelle Konferenz und der Kantonsrat ohne gesetzliche Grundlage in der genannten Weise an das Alter anknüpfen dürfen. Dabei ist zu beachten, dass die Richterinnen und Richter der obersten kantonalen Gerichte jeweils für eine feste Amtsdauer von sechs Jahren gewählt werden (Art. 41 Abs. 2 KV/ZH) und beliebig oft zur Wiederwahl antreten können. Da das kantonale Recht neben einer Altersschranke und einem Rücktrittsalter auch kein Abberufungsverfahren kennt, kann es der Interfraktionellen Konferenz und dem Kantonsrat nach der geltenden Wahlordnung daher nicht verwehrt sein, im Rahmen des Wiederwahlverfahrens (auch) Vorkehren zu treffen, die dazu beitragen, dass die obersten Gerichte nicht aus altersbedingten Gründen ungeeignet besetzt sind (vgl. auch
BGE 143 I 211
E. 3.4 S. 214). Allein schon wegen der Dauer der auf die Wiederwahl folgenden Amtsperiode ist dabei ein gewisser Schematismus unumgänglich. Auch wenn das kantonale Recht keine altersbezogene Regelung kennt, erscheint deshalb eine Anknüpfung an das Alter zu Beginn der neuen Amtsperiode als mit dem Legalitätsprinzip vereinbar, vorausgesetzt, diese Anknüpfung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Dies ist, wie noch darzulegen ist (vgl. hinten E. 5.3), der Fall. Die strittige Wahlpraxis verstösst demnach nicht gegen das Legalitätsprinzip.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die strittige Wahlpraxis verletze das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV. Sie knüpfe mit dem Alter an ein ausdrücklich verpöntes Unterscheidungskriterium an, ohne dass dafür eine qualifizierte Rechtfertigung bestehe. Die Geschäftsleitung des Kantonsrats bestreitet dies und macht geltend, das übliche Rentenalter (für Männer) von 65 Jahren könne als sachlicher Grund kaum in Zweifel gezogen werden.
5.2
Gemäss dem in Art. 8 Abs. 2 BV verankerten Diskriminierungsverbot darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen,
geistigen oder psychischen Behinderung. Das Diskriminierungsverbot schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal jedoch nicht absolut aus. Eine solche begründet vielmehr den Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden kann (
BGE 138 I 217
E. 3.3.3 S. 221;
BGE 136 I 297
E. 7.1 S. 305 mit Hinweisen). Die Hürde für die Rechtfertigung einer unter Art. 8 Abs. 2 BV fallenden Unterscheidung liegt dabei je nach dem verwendeten verpönten Merkmal höher oder tiefer, jedenfalls aber höher als bei einer einfachen Ungleichbehandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV (
BGE 138 I 217
E. 3.3.5 S. 222 mit Hinweis).
Das Kriterium des Alters ist verglichen mit anderen Diskriminierungsgründen wie dem Geschlecht, der Rasse oder der Religion besonderer Natur, da es nicht an eine historisch schlechtergestellte oder politisch ausgegrenzte Gruppe anknüpft. Es handelt sich um einen atypischen Diskriminierungstatbestand, der sich in der praktischen Anwendung dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV nähert. In Bezug auf die Gründe, die eine Schlechterstellung wegen des Alters rechtfertigen können, geht Art. 8 Abs. 2 BV nicht über die Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes hinaus. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist aber ein etwas strikterer Massstab anzuwenden, um so dem mit Art. 8 Abs. 2 BV gewollten höheren Schutz Rechnung zu tragen (zum Ganzen:
BGE 138 I 265
E. 4.3 mit Hinweisen auf die Lehre; RAINER J. SCHWEIZER, in: die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 71 f. zu Art. 8 BV). Die Rechtsordnung kennt zahlreiche Regelungen, die an das Alter anknüpfen und Altersgrenzen festlegen (z.B. Mündigkeitsalter, Alter für den Beginn der Schulpflicht, Mindestalter für den Erwerb des Führerausweises oder für eine Adoption, Rentenalter).
Nach dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl.
BGE 143 V 139
E. 6.2.3 S. 145 f.;
BGE 136 V 231
E. 6.1 S. 237 mit Hinweisen).
5.3
Es ist allgemein bekannt, dass mit zunehmendem Alter die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit des Menschen abnimmt, seine Konzentrationsfähigkeit sich vermindert und die Erholungszeit nach Beanspruchungen länger wird. Zunehmende Erfahrung vermag diese Einbussen nur zum Teil zu kompensieren. Indem die strittige Wahlpraxis an das übliche Rentenalter (für Männer) von 65 Jahren anknüpft, trägt sie dieser Entwicklung im legitimen Interesse einer geeigneten Besetzung der obersten kantonalen Gerichte Rechnung und erfolgt daher aus sachlichen Gründen. Daran ändert nichts, dass die Entwicklung von Person zu Person unterschiedlich verläuft. Entziehen kann sich ihr niemand, und es würde, wie in anderen Fällen auch, zu weit führen, eine auf den individuellen Alterungsprozess zugeschnittene Regelung zu verlangen. Ein gewisser Schematismus ist vielmehr unvermeidlich und sachlich begründet, und zwar umso mehr, als die Interfraktionelle Konferenz und der Kantonsrat aufgrund der geltenden Regelung den Alterungsprozess mit seinen Folgen nur im Rahmen des Wiederwahlverfahrens, das heisst alle sechs Jahre berücksichtigen können (vgl. vorne E. 4.3.3). Die strittige Wahlpraxis ist im Weiteren auch verhältnismässig, vermag sie doch die Besetzung der obersten Gerichte im gewünschten Sinn zu beeinflussen, ist keine praktikable mildere Alternative zur Anknüpfung an das Alter ersichtlich und trifft sie die betroffenen Richterinnen und Richter nicht übermässig hart, da diese zumindest bis zur Erreichung des üblichen Pensionsalters (von Männern) von 65 Jahren im Amt bleiben können. Sie verstösst nach dem Gesagten somit nicht gegen das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass sie auch aus Sicht der richterlichen Unabhängigkeit unproblematisch ist (vgl.
BGE 143 I 211
E. 3.4 S. 214).
6.
6.1
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die strittige Wahlpraxis verstosse gegen den allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV. Amtierende Gerichtsmitglieder, die erst kurz nach Beginn der neuen Amtsperiode die Altersgrenze von 65 Jahren erreichten, könnten ihr Amt eine volle weitere Amtsdauer ausüben, mithin bis fast 71, während Gerichtsmitglieder, die das 65. Altersjahr im erwähnten Zeitpunkt bereits vollendet hätten, ausschieden. Da er lediglich bis zum 70. Altersjahr weiterrichten wolle, bliebe er bei einer Wiederwahl auch nicht länger im Amt als Kolleginnen und Kollegen, die aufgrund ihres Alters für die Amtsperiode 2019-2025 noch
einmal gewählt worden seien. Für diese Amtsperiode sei ferner ein Ersatzrichter am Verwaltungsgericht wiedergewählt worden, obschon er das 65. Altersjahr bereits vollendet gehabt habe.
6.2
Die Geschäftsleitung des Kantonsrats bringt vor, dass Gerichtsmitglieder aufgrund der strittigen Wahlpraxis ihr Amt über das 65. Altersjahr hinaus ausüben könnten, sei eine Folge der sechsjährigen festen Amtsperiode und werde im Interesse der richterlichen Unabhängigkeit in Kauf genommen. Der Grund für die abweichende Regelung für Ersatzmitglieder - wie sie auch andere Kantone kennten - liege weiter darin, dass Ersatzrichterinnen und -richter meist nur fallweise zum Einsatz kämen und das entsprechende Gericht über die Häufigkeit ihres Einsatzes verfügen könne.
6.3
Dass manche Richterinnen und Richter der obersten kantonalen Gerichte aufgrund der strittigen Wahlpraxis im Extremfall bis fast 71 richten können, während andere bereits mit 65 Jahren aus dem Amt scheiden müssen, ist zwar eine Folge der geltenden kantonalen Regelung, insbesondere der sechsjährigen festen Amtsdauer, in Verbindung damit, dass allen Richterinnen und Richtern zumindest eine Amtstätigkeit bis 65 ermöglicht wird. Daraus sowie aus dem Umstand, dass die Kantonsverfassung für Richterinnen und Richter im Interesse der richterlichen Unabhängigkeit eine längere Amtsdauer als für andere Behördenmitglieder vorsieht (vgl. Art. 41 KV/ZH), ergibt sich jedoch nicht, die Wahlpraxis sei mit dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV vereinbar. Unterschiede von bis zu fast sechs Jahren bei der Dauer der Amtsausübung, die einzig aus dem gesetzlich nicht vorgesehenen Abstellen auf das Alter zu Beginn der neuen Amtsperiode beim Wiederwahlentscheid resultieren, sind vielmehr übermässig und halten vor dem Gleichbehandlungsgebot nicht stand. Die strittige Wahlpraxis wird in der Literatur denn auch kritisch beurteilt (vgl. JAAG, a.a.O., S. 784; KIENER, Kommentar, a.a.O., N. 22 zu § 33).
Im vorliegenden Fall führt die Wahlpraxis allerdings nicht zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers. Da dieser zu Beginn der neuen Amtsperiode bereits über 67 Jahre alt war und nur bis zum 70. Altersjahr weiterrichten möchte, wirkt sie sich bei ihm von vornherein nicht so aus, dass nur wenig jüngere Richterinnen und Richter ihr Amt bis zu fast sechs Jahren länger ausüben können. Dass gemäss der Wahlpraxis für die Amtsperiode 2019-2025 wiedergewählte Verwaltungsrichterinnen und -richter
deutlich länger im Amt bleiben könnten als der Beschwerdeführer, ist zudem nicht ersichtlich. Soweit ein Unterschied besteht - gemäss dem vom Beschwerdeführer eingereichten Wahlvorschlag der Interfraktionellen Konferenz haben die ältesten wiedergewählten Mitglieder des Verwaltungsgerichts Jahrgang 1957 -, erscheint er vielmehr nicht als übermässig. Auch mit dem Verweis auf die abweichende Wahlpraxis für Ersatzrichterinnen und -richter vermag der Beschwerdeführer keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung darzutun. Wie die Geschäftsleitung des Kantonsrats zutreffend vorbringt, bestehen zwischen den Mitgliedern und den Ersatzmitgliedern der obersten kantonalen Gerichte massgebliche Unterschiede in der Art ihres Einsatzes, welche die in Bezug auf das Alter abweichende Wahlpraxis zu rechtfertigen vermögen. Dass eine vakante Stelle für ein Ersatzmitglied offenbar mit der "Unter-65-Jahre-Klausel" ausgeschrieben wurde, wie der Beschwerdeführer vorbringt, ändert daran nichts, stellt dies das Bestehen dieser Unterschiede doch nicht in Frage.
6.4
Damit erweist sich die Beschwerde im Verfahren 1C_357/2019 auch hinsichtlich der Rüge der Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes von Art. 8 Abs. 1 BV und damit insgesamt als unbegründet.
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de
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Art. 5 cpv. 1 nonché art. 8 cpv. 1 e 2 Cost.; art. 82 lett. a, art. 86 cpv. 2 e 3 come pure art. 89 cpv. 1 LTF; non rielezione di un giudice amministrativo per motivi di età; impugnabilità della votazione del Parlamento cantonale; compatibilità con il principio di legalità, il divieto di discriminazione e il principio generale di uguaglianza. L'atto elettorale, indipendentemente dalla sua natura giuridica, costituisce un oggetto d'impugnazione ammissibile (consid. 3.2). Esso presenta un carattere prevalentemente politico ai sensi dell'art. 86 cpv. 3 LTF e, in assenza di possibilità d'impugnazione nel Cantone, è direttamente impugnabile dinanzi al Tribunale federale (consid. 3.3). Il ricorrente ne è particolarmente toccato, in quanto non è stato rieletto, e ha in ogni caso un interesse giuridicamente protetto nella misura in cui chiede la sua rielezione da parte del Gran Consiglio per il periodo di carica in corso (consid. 3.4).
La prassi del Gran Consiglio, di non rieleggere i giudici dei tribunali superiori del Cantone se hanno già compiuto il 65° anno di età all'inizio del nuovo periodo di carica, è compatibile con il principio di legalità, anche se il diritto cantonale non prevede alcuna regolamentazione in materia di età (consid. 4.3). La prassi non viola neppure il divieto di discriminazione (consid. 5.3). Essa permette tuttavia una netta differenza di trattamento, incompatibile con il principio dell'uguaglianza di trattamento, dei titolari della carica che hanno raggiunto l'età di 65 anni poco prima, rispettivamente poco dopo l'inizio di un nuovo periodo di carica. Questi ultimi possono esercitare la loro funzione fino a quasi sei anni in più. Nel caso in esame, la prassi elettorale non implica una disparità di trattamento incostituzionale del ricorrente (consid. 6.3).
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it
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constitutional law
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59,115
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147 I 103
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147 I 103
Regeste b
Art. 13 BV; Art. 8 EMRK; Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE; fehlende Verhältnismässigkeit einer Wegweisungsbestimmung, die sich gegen Fahrende richtet. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer Wegweisung von Fahrenden bzw. einer Räumung des Halteplatzes sind verschiedene Elemente von Bedeutung. Die Wegweisung von Fahrenden und die Räumung des besetzten Geländes innerhalb von 24 Stunden sind unverhältnismässig, sowohl für Schweizer Fahrende, die längere Zeit am selben Ort verweilen, als auch für ausländische Fahrende, die nur auf der Durchreise sind (E. 14.4).
Regeste c
Art. 13 BV; Art. 8 EMRK; Art. 118 Abs. 2 PolG/BE; Verfassungswidrigkeit einer Regelung zur präventiven polizeilichen Überwachung durch ein an einem Fahrzeug befestigten GPS-Gerät. Die beschränkten im PolG/BE enthaltenen Garantien vermögen den Grundrechtseingriff durch die GPS-Überwachung nicht zu rechtfertigen. Das PolG/BE müsste mindestens dieselben verfahrensrechtlichen Garantien vorsehen, die bei der GPS-Überwachung gemäss StPO zur Anwendung kommen (E. 17.5).
Sachverhalt ab Seite 104
A.
Der Grosse Rat des Kantons Bern beschloss am 27. März 2018 eine Totalrevision des Polizeigesetzes vom 8. Juni 1997 (PolG/BE; BSG 551.1).
Das neue Polizeigesetz enthält unter anderem folgende Bestimmungen zur Kostentragung bei Veranstaltungen mit Gewalttätigkeit, zur Wegweisung und Fernhaltung sowie zur Observation.
4.3.6 Kostentragung bei Veranstaltungen mit Gewalttätigkeiten
Art. 54 Grundsatz
1
Bei Veranstaltungen, bei denen Gewalt an Personen oder Sachen verübt worden ist, können die Gemeinden der Veranstalterin oder dem Veranstalter und der an der Gewaltausübung beteiligten Person zusätzlich zum Kostenersatz gemäss Artikel 51 und 52 die Kosten des Polizeieinsatzes ab Beginn der Gewaltausübung in Rechnung stellen.
Art. 55 Voraussetzungen
1
Die Veranstalterin oder der Veranstalter wird nur kostenpflichtig, wenn sie oder er nicht über die erforderliche Bewilligung verfügt oder Bewilligungsauflagen vorsätzlich oder grobfahrlässig nicht eingehalten hat.
2
Die an der Veranstaltung teilnehmende Person, die sich auf behördliche Aufforderung hin entfernt, wird nicht kostenpflichtig, wenn sie weder selbst Gewalt angewendet noch zur Gewaltanwendung aufgefordert hat.
Art. 56 Bemessungsgrundlagen
1
Die Kostenauflage an die Veranstalterin oder den Veranstalter bemisst sich nach Massgabe der Nichteinhaltung der Bewilligungsauflagen.
2
Die Kostenauflage an die an der Gewaltausübung beteiligte Person bemisst sich nach Massgabe des individuellen Tatbeitrags und der individuellen Verantwortung für den Polizeieinsatz gemäss Artikel 54.
Art. 57 Begrenzung der Kostenauflage
1
Der Veranstalterin oder dem Veranstalter werden höchstens 40 Prozentund der an der Gewaltausübung beteiligten Person höchstens 60 Prozent der Kosten gemäss Artikel 54 auferlegt.
2
Der Veranstalterin oder dem Veranstalter sowie der an der Gewaltausübung beteiligten Person werden höchstens 10'000 Franken, in besonders schweren Fällen höchstens 30'000 Franken in Rechnung gestellt.
(...)
7.2.6 Wegweisung und Fernhaltung
Art. 83 Im Allgemeinen
1. Voraussetzungen und Inhalt
1
Die Kantonspolizei kann eine oder mehrere Personen von einem Ort vorübergehend wegweisen oder fernhalten, wenn
a) die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere durch eine Ansammlung, gestört oder gefährdet wird,
b) Dritte erheblich belästigt oder gefährdet werden,
c) Einsätze zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder zur Rettung, insbesondere durch Polizeikräfte, Feuerwehr und Rettungsdienste, behindert, gestört oder diese gefährdet werden,
d) sie die Kantonspolizei an der Durchsetzung vollstreckbarer Anordnungen hindern, stören oder sich einmischen,
e) sie ernsthaft und unmittelbar gefährdet sind,
f) sie eine andere Person in der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität verletzen, bedrohen oder sie wiederholt belästigen, insbesondere ihr nachstellen, namentlich auch in Fällen häuslicher Gewalt,
g) dies zur Wahrung der Rechte von Personen, insbesondere zur Wahrung der Pietät, notwendig ist, oder
h) auf einem privaten Grundstück oder auf einem Grundstück eines Gemeinwesens ohne Erlaubnis des Eigentümers oder des Besitzers campiert wird.
2
Sie verfügt mit der Wegweisung oder Fernhaltung die zum Vollzug notwendigen Massnahmen.
3
In Fällen gemäss Absatz 1 Buchstabe f kann zudem ein Kontakt- und Annäherungsverbot auferlegt werden.
Art. 84 2. Form
1
Die Massnahmen gemäss Artikel 83 Absatz 1 ergehen unter der Strafdrohung gemäss Artikel 292 StGB.
2
Die Verfügung gemäss Artikel 83 Absatz 1 Buchstabe f wird auch dem Opfer mitgeteilt.
3
Wegweisungen und Fernhaltungen bis zu einer Dauer von 48 Stunden können mündlich angeordnet werden. Die Betroffenen können nachträglich eine schriftliche Verfügung verlangen.
4
Wegweisungen gemäss Artikel 83 Absatz 1 Buchstabe h werden schriftlich vor Ort verfügt. Werden die Wegweisungen von den Betroffenen nicht innerhalb von 24 Stunden befolgt, kann die Kantonspolizei das Gelände räumen, sofern ein Transitplatz zur Verfügung steht.
(...)
Art. 89 Entzug der aufschiebenden Wirkung
1
Die Beschwerde gegen eine Wegweisungs- oder Fernhaltungsverfügung hat keine aufschiebende Wirkung, es sei denn, die instruierende Behörde ordne sie auf Antrag an.
(...)
7.2.16 Observation
Art. 118 Voraussetzungen und Inhalt
1
Zur Erkennung und Verhinderung von Verbrechen oder Vergehen oder zur Gefahrenabwehr kann die Kantonspolizei Personen und Sachen an allgemein zugänglichen Orten verdeckt beobachten und dabei Bild- und Tonaufnahmen machen, wenn
a) ernsthafte Anzeichen dafür bestehen, dass Verbrechen oder Vergehen vor der Ausführung stehen, und
b) andere Massnahmen zur Informationsbeschaffung aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden.
2
Sie kann zu diesem Zweck technische Überwachungsgeräte einsetzen, um den Standort von Personen oder Sachen festzustellen.
Art. 119 Genehmigung
1
Hat eine Observation einen Monat gedauert, so bedarf ihre Fortsetzung der Genehmigung durch das kantonale Zwangsmassnahmengericht.
Art. 120 Sinngemässe Geltung der StPO und Rechtsschutz
1
Artikel 141 und 283 StPO sind sinngemäss anwendbar.
2
Der Rechtsschutz richtet sich nach Artikel 184.
Das neue Polizeigesetz wurde in der kantonalen Volksabstimmung vom 10. Februar 2019 angenommen. Der Erwahrungsbeschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Bern vom 20. Februar 2019 publiziert.
B.
Dagegen haben am 22. März 2019 die demokratischen Juristinnen und Juristen Bern (DJB), die SP Stadt Bern, das Grüne Bündnis Kanton Bern, die Grünen Kanton Bern, die Alternative Linke Bern, die Juso Kanton Bern, die Juso Stadt Bern, die Jungen Grünen Kanton Bern, die Unia, der Gewerkschaftsbund des Kantons Bern, die GSoA (Gruppe für eine Schweiz ohne Armee), der Verein für kirchliche Gassenarbeit Bern, der Verein schäft qwant, die Radgenossenschaft der Landstrasse, der Verband Sinti und Roma Schweiz, die Gesellschaft für bedrohte Völker, humanrights.ch, grundrechte.ch, die kritischen Jurist*innen Fribourg/Bern, sowie die Privatpersonen B. und A. (gesamthaft nachfolgend: Beschwerdeführende) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragen, die Art. 54, 55, 56 und 57 (zur Kostentragung bei Veranstaltungen mit Gewalttätigkeit), die Art. 83 Abs. 1 lit. h, 83 Abs. 2, 84 Abs. 1, 84 Abs. 4 und 89 (zur Wegweisung und Fernhaltung) und Art. 118 Abs. 2 i.V.m. Art. 118 Abs. 1, 119 und 120 (zur Observation) PolG/BE seien aufzuheben.
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit öffentlich beraten und heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Fernhaltung und Wegweisung
10.
Die Beschwerdeführenden erblicken auch in mehreren Bestimmungen des neuen Polizeigesetzes vom 10. Februar 2019 zur Fernhaltung und Wegweisung eine Verletzung ihrer Grundrechte. Sie machen zunächst geltend, Art. 84 Abs. 1 PolG/BE, wonach die Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen nach Art. 83 Abs. 1 PolG/ BE unter der Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB ergehen, verstosse gegen die persönliche Freiheit (Art. 10 BV) und die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV, Art. 11 EMRK).
10.1
Nach Ansicht der Beschwerdeführenden ist die automatische Verbindung jeglicher Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen mit einer Strafdrohung nach Art. 292 StGB nicht erforderlich; zudem erscheine die Strafdrohung (Busse bis zu Fr. 10'000.-) als unverhältnismässig schwerwiegend im Verhältnis zum vorgeworfenen Verhalten. Dies sei namentlich mit Blick auf das mündliche Aussprechen der Wegweisung samt Strafdrohung und der typischerweise hektischen Situation problematisch.
10.2
Der Regierungsrat führt dagegen aus, das Aussprechen einer Wegweisung oder Fernhaltung unter Strafdrohung setze den ausdrücklichen Hinweis auf Art. 292 StGB voraus. Falls die Anordnung missachtet werde, lege die Strafjustiz die Höhe der Busse fest. Es bestehe somit ein gerichtlicher Rechtsschutz und Art. 84 Abs. 1 PolG/BE könne zweifelsohne verfassungskonform ausgelegt werden.
10.3
Nach Art. 10 Abs. 2 BV hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. Ausserdem gewährleistet Art. 22 BV die Versammlungsfreiheit.
Das Bundesgericht hat bereits mehrmals in Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen (unterschiedlich schwere) Eingriffe in die persönliche Freiheit erblickt (
BGE 132 I 49
E. 5.2 S. 56;
BGE 130 I 369
E. 2 S. 372 f.;
BGE 128 I 327
E. 3.3 S. 337 und E. 4.3.2 S. 344). Auch die Versammlungsfreiheit kann durch solche Massnahmen eingeschränkt werden (
BGE 132 I 49
E. 5.3 S. 56 f.; vgl. auch JÜRG MARCEL TIEFENTHAL, Kantonales Polizeirecht der Schweiz, 2018, S. 220 ff.).
Art. 84 Abs. 1 PolG/BE sieht vor, dass jegliche Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen unter der Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB ergehen. Je nach Buchstabe des Art. 83 Abs. 1 PolG/BE, der
zur Anwendung kommt, können verschiedene Grundrechte betroffen sein. So kann eine Massnahme gestützt auf Art. 83 Abs. 1 lit. a PolG/BE, wonach die Kantonspolizei eine oder mehrere Personen von einem Ort vorübergehend wegweisen oder fernhalten kann, wenn die öffentliche Sicherheit und Ordnung gestört oder gefährdet wird, insbesondere durch eine Ansammlung, sowohl die persönliche Freiheit als auch die Versammlungsfreiheit beeinträchtigen (vgl.
BGE 132 I 49
E. 5.2 ff. S. 56 f.). Je nach Einzelfall wiegt ein Eingriff schwerer oder weniger schwer. Eine Grundrechtseinschränkung bedarf jedoch in jedem Fall einer gesetzlichen Grundlage, muss durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 BV).
10.4
Die gesetzliche Grundlage sowie das öffentliche Interesse an den betreffenden Massnahmen sind vorliegend nicht bestritten. Die Beschwerdeführenden machen einzig geltend, Art. 84 Abs. 1 PolG/BE sei unverhältnismässig. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (vgl.
BGE 143 I 304
E. 5.6.2 S. 412;
BGE 140 I 2
E. 9.2.2 S. 24 mit Hinweisen).
Im interkantonalen Vergleich erweist sich die neue Berner Regelung als äusserst unüblich. Soweit ersichtlich kennt einzig der Kanton Jura die automatische Verbindung der Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen mit einer Strafdrohung, wobei die entsprechende Verfügung in diesem Kanton im Gegensatz zum PolG/BE jedoch schriftlich ergehen muss (Art. 58 Abs. 1 lit. f des loi du 28 janvier 2015 sur la police cantonale [RSJU 551.1]). Einige andere Kantone kennen zwar eine automatische Verbindung der Strafdrohung mit einer Wegweisungs- oder Fernhaltungsmassnahme, jedoch nur in Fällen von häuslicher Gewalt (vgl. z.B. § 37a Abs. 2 des Gesetzes vom 13. November 1996 betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt [PolG; SG 510.100]). Die restlichen Kantone sehen entweder die Möglichkeit der Anordnung einer Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahme unter Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB gar nicht vor (vgl. z.B. Art. 12 des Polizeigesetzes des Kantons Graubünden vom 20. Oktober 2004 [PolG; BR 613.000]) oder nur in besonderen oder schwerwiegenden Fällen (vgl. z.B. § 34 Abs. 2 des Polizeigesetzes des Kantons Zürich vom 23. April 2007 [PolG; LS
550.1]; § 19 Abs. 3 des Gesetzes vom 27. Januar 1998 über die Luzerner Polizei [PolG; SRL 350]; § 42a Abs. 3 PolG/BS; Art. 31 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Nidwalden vom 11. Juni 2014 über das Polizeiwesen [PolG; NG 911.1]). Mit Ausnahme der Fälle der häuslichen Gewalt verwenden die kantonalen Polizeigesetze bei der Anordnung einer Strafdrohung nach Art. 292 StGB stets eine Kann-Formulierung, die es der Polizei erlaubt, die Anordnung einer Strafdrohung und somit die Schwere der Massnahme an die konkrete Situation anzupassen (vgl. z.B. § 19 Abs. 3 PolG/LU sowie MOECKLI/ KELLER, Wegweisungen und Rayonverbote, Sicherheit & Recht 3/2012 S. 242 f.). Die neue Berner Regelung wäre somit im interkantonalen Vergleich die schärfste Wegweisungsregelung.
Zwar ist die automatische und obligatorische Verbindung zwischen den Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen mit der Strafdrohung nach Art. 292 StGB eine geeignete Massnahme; sie erscheint jedoch nicht erforderlich, um den Schutz der öffentlichen Ordnung zu gewährleisten. Art. 84 Abs. 1 PolG/BE enthält keine Kann-Formulierung und kann aufgrund der klaren Äusserung des Regierungsrats im Vortrag vom 5. Juli 2017 zum PolG/BE (nachfolgend: Vortrag) auch nicht in eine solche uminterpretiert werden (vgl. oben E. 10.2); sie erlaubt es der Kantonspolizei somit nicht, die Wegweisung oder Fernhaltung je nach Umständen und Schweregrad des konkreten Falls mit oder ohne Strafdrohung zu erlassen. In nicht schwerwiegenden Fällen - namentlich wenn davon ausgegangen werden kann, dass die Betroffenen der polizeilichen Anordnung ohne Weiteres nachkommen werden - genügt jedoch eine einfache Wegweisung oder Fernhaltungsmassnahme. Eine Kann-Formulierung oder auch eine Beschränkung der Strafdrohung auf besonders schwere Fälle sind somit mildere, aber ebenso geeignete Massnahmen.
Art. 84 Abs. 1 PolG/BE erweist sich auch nicht als verhältnismässig im engeren Sinne. Insbesondere in leichten Fällen erscheint die automatische Anordnung einer Strafdrohung nach Art. 292 StGB, die eine Busse von bis zu Fr. 10'000.- nach sich ziehen kann, als nicht zumutbar. Die vorliegende Regelung hätte nämlich zur Folge, dass ungeachtet der konkreten Gegebenheiten automatisch den objektiven Tatbestand erfüllen würde, wer einer Wegweisungs- oder Fernhaltungsmassnahme nicht unverzüglich nachkommt. Im Falle der Eröffnung eines Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft müssten die betroffenen Personen anschliessend ein Strafverfahren durchlaufen, selbst in leichten Fällen und selbst wenn sie die
Massnahmen unter Umständen unverschuldet nicht respektiert haben. Allein schon die Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens aufgrund der Missachtung - oder nicht umgehenden Beachtung - einer polizeilichen Anordnung erweist sich für die Betroffenen diesfalls als unzumutbar. Ob das Strafverfahren zu Ende geführt wird oder ob es mit einer Verurteilung oder mit einem Freispruch (z.B. mangels Vorsatz) endet, ist bei der Verhältnismässigkeitsprüfung der vorliegenden Regelung nicht ausschlaggebend. Auch der vom Regierungsrat vorgebrachte Umstand, dass das Strafgericht die Höhe der Busse an die Schwere des Falls anpassen kann, ist dabei nicht entscheidend. Vielmehr ist bereits die fehlende Möglichkeit, eine Wegweisungs- oder Fernhaltungsmassnahme ohne Strafdrohung auszusprechen, unverhältnismässig. Die automatische und obligatorische Strafdrohung bei jeglichen Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen erweist sich daher in leichten Fällen stets als unzumutbar.
10.5
Zusammengefasst ergibt sich, dass Art. 84 Abs. 1 PolG/BE weder erforderlich noch verhältnismässig im engeren Sinne ist. Er ist aufzuheben. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass eine Wegweisung oder eine Fernhaltungsmassnahme unter Strafdrohung nach Art. 292 StGB angeordnet werden kann, auch wenn keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht (Urteil 5A_745/2014 vom 16. März 2015 E. 4; RIEDO/BONER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 86 und 99 zu Art. 292 StGB). Die Berner Kantonspolizei kann die Wegweisungs- oder Fernhaltungsmassnahmen gemäss Art. 83 Abs. 1 PolG/BE somit weiterhin unter der Strafdrohung von Art. 292 StGB anordnen, sofern sie dabei den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet. Ausserdem ist anzufügen, dass verschiedene Handlungen gegen den öffentlichen Frieden und die öffentliche Gewalt bereits durch andere Bestimmungen unter Strafe gestellt sind (vgl. z.B. Art. 259, 260, 285 und 286 StGB).
11.
Weiter erblicken die Beschwerdeführenden in Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE einen Verstoss gegen verschiedene Grundrechte und Staatsverträge. Sie machen insbesondere eine Verletzung des Anspruchs der Fahrenden auf Schutz der Privatsphäre und Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK), des Schutzes des kulturellen Lebens von ethnischen Minderheiten (Art. 27 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]) und des Rahmenübereinkommens des Europarates vom 1. Februar 1995 zum Schutz nationaler Minderheiten (SR 0.441.1; nachfolgend auch: RÜSNM) geltend.
11.1
Die Minderheit der Fahrenden ist in der Schweiz durch mehrere Staatsverträge, wie auch durch die Verfassung in verschiedener Hinsicht geschützt.
Nach Art. 27 UNO-Pakt II darf Angehörigen von ethnischen, religiösen oder sprachlichen Minderheiten nicht das Recht vorenthalten werden, gemeinsam mit anderen Angehörigen ihrer Gruppe ihr eigenes kulturelles Leben zu pflegen, ihre eigene Religion zu bekennen und auszuüben oder sich ihrer eigenen Sprache zu bedienen. Art. 27 UNO-Pakt II begründet kein kollektives Recht für die erwähnten Minderheiten, sondern einzig ein individuelles und direkt gerichtlich anrufbares Recht darauf, dass die Merkmale ihrer Minderheit respektiert und gefördert werden. Betreffend Schutz der Lebensweise von Fahrenden geht jedoch der Schutzbereich des Art. 27 UNO-Pakt II gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht über jenen von Art. 8 EMRK hinaus (
BGE 145 I 73
E. 4.1 S. 83 f. mit Hinweis).
11.2
Gemäss Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) haben die Behörden generell die Zugehörigkeit von Personen zu einer ethnischen Minderheit oder einer Minderheit, die einer sich von der Mehrheit der Bevölkerung unterscheidenden Lebensweise nachgeht, zu berücksichtigen (Urteil des EGMR
Chapman gegen Grossbritannien
vom 18. Januar 2001, Recueil CourEDH 2001-I S. 91 § 93).
Als Minderheit haben Fahrende einen Anspruch auf besondere Berücksichtigung ihrer Bedürfnisse und Lebensweise durch die Behörden, und zwar sowohl im Gesetzgebungsverfahren wie auch im konkreten Einzelfall (Urteil des EGMR
Winterstein und andere
gegen Frankreich
vom 17. Oktober 2013, § 148; Urteil
Chapman
, § 96). Aus Art. 8 EMRK folgt nach der Rechtsprechung des EGMR eine positive Verpflichtung für die Vertragsstaaten, den Fahrenden ihre traditionelle Lebensweise zu ermöglichen (Urteil
Winterstein
, § 148; Urteil
Chapman
, § 96). Zur Identität der Fahrenden gehört insbesondere das Leben in Wohnwagen (Urteil
Chapman
, § 142). Aus Art. 8 EMRK folgt zwar kein eigentliches "Recht auf Wohnen" (Urteil
Chapman
, § 99); der EGMR betont jedoch, dass der Verlust einer Wohnung einer der schwerwiegendsten Eingriffe in das Recht auf Achtung der Wohnung darstellt und im Falle der Fahrenden auch in das Recht auf Privat- und Familienleben (Urteil
Win
terstein
, § 142 und 148).
11.3
Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens und der Wohnung folgt auch aus Art. 13 BV. In
BGE 145 I 73
prüfte das Bundesgericht die Verfassungsmässigkeit eines Gesetzes des Kantons Neuenburg zu Halteplätzen für Fahrende (loi du 18 février 2018 sur le stationnement des communautés nomades [LSCN/NE; RSN 727.2]). Das Bundesgericht erachtete die dort vorgesehene Möglichkeit der Zwangsräumung als vereinbar mit Art. 8 EMRK. Der Neuenburger Grosse Rat hatte diese Massnahme ausdrücklich als "ultima ratio" bezeichnet und das Gesetz sah bloss eine "Kann-Vorschrift" vor, die es den Behörden erlaubt, das öffentliche Interesse einer Räumung gegen andere auf dem Spiel stehende Interessen (Dauer der Besetzung, fehlende Dringlichkeit, Möglichkeit, einen anderen Halteplatz zu finden, Achtung des Familienlebens) abzuwägen.
11.4
Schweizer Fahrende sind als nationale Minderheit ausserdem durch das Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten (RÜSNM) geschützt. Als Vertragsstaat dieses Abkommens hat sich die Schweiz verpflichtet, jeder Person, die einer nationalen Minderheit angehört, das Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz und auf gleichen Schutz durch das Gesetz zu gewährleisten; jede Diskriminierung aus Gründen der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit ist verboten (Art. 4 Abs. 1). Die Schweiz hat sich auch dazu verpflichtet, die Bedingungen zu fördern, die es Angehörigen nationaler Minderheiten ermöglichen, ihre Kultur zu pflegen und weiterzuentwickeln und die wesentlichen Bestandteile ihrer Identität, nämlich ihre Religion, ihre Sprache, ihre Traditionen und ihr kulturelles Erbe, zu bewahren (Art. 5 Abs. 1). Art. 5 normiert eine positive Verpflichtung. Hinsichtlich der Fahrenden sind die Mitgliedstaaten insbesondere verpflichtet, Abstellplätze zur Verfügung zu stellen und die Bedürfnisse der Fahrenden in die Planungspolitik zu integrieren (vgl. JÜRGEN PIRKER, in: Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten, Handkommentar, 2015, Allgemeiner Teil, N. 4, 8 und 18 zu Art. 5 RÜSNM). Eine solche Verpflichtung hat das Bundesgericht im Übrigen bereits in
BGE 129 II 321
aus Art. 8 EMRK,
BGE 129 II 13
BV und Art. 2 und 3 RPG (SR 700) abgeleitet (E. 3.2 und 3.4 S. 327 ff.).
In seiner Botschaft zum RÜSNM hielt der Bundesrat ausdrücklich fest, dass dieses in der Schweiz auf nationale sprachliche Minderheiten angewendet werden kann, aber auch auf andere schweizerische Bevölkerungsgruppen, wie die Mitglieder der jüdischen
Gemeinde oder die Fahrenden (Botschaft vom 19. November 1997 über das Rahmenübereinkommen des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten, BBl 1998 II 1293 Ziff. 22; siehe auch den Vierten Bericht der Schweiz zur Umsetzung des Rahmenübereinkommens des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten vom Februar 2017, S. 4).
Das Rahmenübereinkommen enthält keine unmittelbar anwendbaren Bestimmungen (
BGE 145 I 73
E. 4.1 S. 84; vgl. RAINER HOFMANN, in: Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten, Handkommentar, Einführung, Überblick, Würdigung, 2015, N. 16). Während eine betroffene Person die Bestimmungen des RÜSNM in einem Einzelfall also nicht direkt vor einem Gericht geltend machen kann, sind insbesondere die gesetzgebenden Behörden dazu verpflichtet, Massnahmen zum Schutz der nationalen Minderheiten zu ergreifen. Soweit die Umsetzung des RÜSNM in den Kompetenzbereich der Kantone fällt, sind die kantonalen gesetzgeberischen Behörden verpflichtet, das RÜSNM als Teil des Bundesrechts zu beachten und umzusetzen (Art. 5 Abs. 4, Art. 46 und Art. 49 Abs. 1 BV;
BGE 137 I 305
E. 3.2 S. 319; vgl. auch KÄLIN UND ANDERE, Völkerrecht, Eine Einführung, 4. Aufl. 2016, S. 115; JUDITH WYTTENBACH, Umsetzung von Menschenrechtsübereinkommen in Bundesstaaten, 2017, S. 346 und S. 436 ff.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, 3. Aufl. 2013, Rz. 1344).
12.
12.1
Nach Ansicht der Beschwerdeführenden erfüllen die strittigen Bestimmungen des PolG/BE betreffend die Wegweisung von illegal Campierenden die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage nach Art. 36 Abs. 1 BV nicht und sind auch nicht durch ein hinreichend legitimes und überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt. Sie hielten überdies auch vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht stand, sondern bewirkten lediglich eine Verlagerung des Problems. Es stünden andere hinreichende und adäquate Instrumente, wie z.B. eine vorgängige Mediation, zur Verfügung. Die Massnahmen stellten ausserdem die Lebensweise der Fahrenden fundamental in Frage bzw. verunmöglichten diese, obwohl die Behörden positive Verpflichtung gegenüber der Gemeinschaft der Fahrenden hätten. Die angefochtenen Bestimmungen schaffen nach Ansicht der Beschwerdeführenden ein prozessuales Sonderrecht gegen Fahrende, ohne rechtliches Gehör und ohne aufschiebende Wirkung. Eine
24-Stunden-Frist habe besonders schwere, möglicherweise traumatische Folgen für die Kinder und sei nicht notwendig. Schliesslich müssten in Bern im Gegensatz zur Neuenburger Regelung die auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen nicht gegeneinander abgewogen werden.
12.2
Das Büro des Grossen Rates betont, die Fahrenden seien durch Art. 84 Abs. 4 PolG/BE besser gestellt als andere wild Campierende, die keinen Anspruch auf einen Transitplatz hätten. Es werde durch diese Bestimmung Druck auf den Kanton ausgeübt, dass dieser neue Transitplätze schaffe. Es sei zudem auch schon vor Erlass der neuen Bestimmungen verboten gewesen, illegal auf fremdem Grund zu campieren. Die materielle Rechtslage werde daher nicht geändert, lediglich das Verfahren zur Rechtsdurchsetzung. Die Bestimmungen des PolG/BE seien betreffend Räumung zudem restriktiver ausgestaltet als jene des LSCN/NE. Schliesslich sei die Wegweisungsverfügung anfechtbar und ein allfälliger Schaden könne auf dem Weg der Staatshaftung geltend gemacht werden.
13.
Es gilt zunächst, die strittigen Normen auszulegen. Insbesondere fragt sich, ob diese nur auf Fahrende oder auch auf andere "illegal Campierende" anzuwenden sind.
13.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Norm (grammatikalisches Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historische Auslegung), aus ihrem Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (systematische Auslegung) (
BGE 142 I 135
E. 1.1.1 S. 138).
13.2
Der Wortlaut von Art. 84 Abs. 4 PolG/BE, namentlich der letzte Teil ("sofern ein Transitplatz zur Verfügung steht") nimmt offenkundig Bezug auf Transitplätze, die Fahrenden zur Verfügung gestellt werden. Es wird auch nicht bestritten, dass diese Norm nur auf Fahrende Anwendung findet. Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE spricht demgegenüber von der Wegweisung von "illegal Campierenden". Dem Wortlaut nach kann diese Norm auf Fahrende angewendet werden; ihr Anwendungsbereich würde jedoch nicht nur illegal campierende Fahrende, sondern jegliche "illegal Campierenden" einschliessen. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, sprechen sowohl die
Entstehungsgeschichte der Bestimmung, ihr Sinn und Zweck sowie ihre systematische Einordnung dafür, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt.
13.3
Die Art. 83 Abs. 1 lit. h und 84 Abs. 4 PolG/BE gehen auf zwei Motionen zurück, die 2015 bzw. 2017 im Grossen Rat des Kantons Bern eingereicht wurden. Die erste Motion beauftragte den Regierungsrat, eine Lösung zu präsentieren, die es den Gemeinden ermöglichen sollte, im Falle von illegal durch Fahrende besetzten privaten sowie öffentlichen Grundstücken effizient und ohne Verzug vorgehen zu können. Eine Räumung solle innert 24 Stunden erfolgen können (Motion Müller, "Mehr Handlungsspielraum für Gemeinden im Umgang mit Fahrenden", 2015.RRGR.881). Die zweite Motion beauftragte den Regierungsrat, eine gesetzliche Grundlage zu schaffen, nach der der Polizei das Recht zur sofortigen Wegweisung erteilt wird, wenn Grundstücke durch Fahrende besetzt werden. Zudem sollen bei Nichtbeachtung das Ausstellen von Bussen oder die sofortige Räumung möglich sein (Motion Güntensperger, "Gesetzliche Grundlagen zu Transitplätzen für Fahrende", 2017. RRGR.37). Beide Vorstösse wurden vom Grossen Rat angenommen.
Im Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat zum PolG/BE verzichtete der Regierungsrat jedoch auf Spezialbestimmungen für Fahrende (Vortrag, a.a.O., S. 44 f.). Eine Einschätzung des Polizeirechtsexperten Dr. Markus Mohler habe ergeben, dass für Fahrende die Rechtsordnung als Ganzes ohne Ausnahmen gelte. Dies bedeute, dass verfahrensrechtliche Sonderregelungen in Bezug auf Fahrende eine Ungleichbehandlung oder gar Diskriminierung darstellen würden. Während die Grundbestimmungen zur Wegweisung und Fernhaltung auch auf Fahrende anwendbar seien, gelte es darauf hinzuweisen, dass diese nicht bereits durch ihre Lebensart als störend oder gefährdend anzusehen seien und dieser Umstand somit für die Anwendung der Bestimmungen nicht ausreiche (Vortrag, a.a.O., S. 44 f.).
Auf Antrag einer Mehrheit der Sicherheitskommission fügte jedoch der Grosse Rat die Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 in das neue Polizeigesetz ein. Aus den Wortprotokollen des Grossen Rats ergibt sich, dass sich die Parlamentsdebatten zu den strittigen Artikeln ausschliesslich auf die Wegweisung von Fahrenden beschränkten (vgl. Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1613 ff. [erste Lesung], und 2018, S. 245 ff. [zweite Lesung]); eine andere Gruppe von "illegal Campierenden" wurde im Grossen Rat nicht
thematisiert. Die beiden Bestimmungen wurden in den parlamentarischen Beratungen zuweilen als "Fahrenden"-Artikel, als "Lex Fahrende" oder als "Regelung betreffend die Fahrenden" bezeichnet (vgl. z.B. die Wortmeldungen von Grossrätin Schindler [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1614], Grossrätin Fuhrer-Wyss [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1614, und Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2018, S. 247], Grossrat Müller [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1615], Grossrätin Schwaar [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1617], Grossrat Wenger [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1618], Grossrat Jost [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2018, S. 247 f.] und Regierungsrat Käser [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2018, S. 251]).
Aus der Entstehungsgeschichte und den Ratsdebatten ergibt sich, dass der Grosse Rat nicht nur Art. 84 Abs. 4 PolG/BE, sondern auch Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE ausschliesslich für die Fahrenden erlassen hat.
13.4
Aufgrund der Entstehungsgeschichte wird auch der direkte systematische Zusammenhang zwischen Art. 84 Abs. 4 und Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE sichtbar. In den Parlamentsdebatten wurde Art. 84 Abs. 4 PolG/BE mehrmals als Umsetzungsbestimmung von Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE bezeichnet (vgl. insb. Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1613 ff. [erste Lesung]). Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut des Art. 84 Abs. 4 PolG/BE, der sich explizit auf "Wegweisungen gemäss Artikel 83 Absatz 1 Buchstabe h" bezieht. Die beiden Artikel wurden zusammen konzipiert, zusammen beraten und auch zusammen eingefügt; sie sind somit als Einheit zu verstehen, was ebenfalls darauf schliessen lässt, dass Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE für die Fahrenden erlassen wurde.
13.5
Die Wortprotokolle des Grossen Rats sind auch hinsichtlich des Sinnes und Zwecks der beiden Bestimmungen aufschlussreich. Es wird insbesondere ersichtlich, dass diese eingeführt wurden, um den Prozess der Wegweisung von illegal campierenden Fahrenden bzw. die Räumung der beanspruchten Plätze zu beschleunigen (Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2018, S. 249 f.). Die bisherige Verfahrensdauer für eine Wegweisung von Fahrenden - ca. eine bis zwei Wochen - wurde als zu lange erachtet. Auch das Büro des Grossen Rates betont in seiner Stellungnahme, dass
illegales Besetzen eines Standorts durch Wohnwagen bereits vor dem neuen Polizeigesetz habe geahndet werden können; die neuen Bestimmungen würden es jedoch der Polizei erlauben, die Fahrenden wegzuweisen, ohne dass vorgängig das Zivilgericht angerufen werden müsse. Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE zielen somit darauf ab, eine spezielle Regelung für Fahrende zu schaffen, die es der Polizei erlaubt, schnell gegen die unerlaubte Niederlassung an einem Standort vorzugehen.
13.6
Angesichts der historischen, systematischen und teleologischen Auslegungselemente kann davon ausgegangen werden, dass der Grosse Rat des Kantons Bern die Bestimmungen zur Wegweisung von "illegal Campierenden" ausschliesslich auf die Fahrenden anwenden wollte.
Während die Fahrenden somit zweifelsohne der Hauptanwendungsfall des Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE sind, erscheint dessen Anwendung auf andere Fälle aufgrund des Wortlauts zwar theoretisch nicht ausgeschlossen. Praktisch reichen jedoch a priori die anderen Wegweisungstatbestände des Art. 83 Abs. 1 PolG/BE sowie spezialrechtliche Bestimmungen aus, um andere Fälle von Wegweisungen zu bewältigen. Das Büro des Grossen Rats führt denn auch aus, dass in der Praxis in der Regel für andere Fallgruppen als die Fahrenden nicht auf die polizeiliche Wegweisung zurückgegriffen werden muss. Ausserdem hat das Kantonsparlament Bern die vom Büro des Grosen Rats erwähnte Problematik der "Waldmenschen" bereits in dem vor wenigen Jahren eingefügten Art. 38 Abs. 2 des kantonalen Waldgesetzes (KWaG; BSG 921.11) behandelt; nach dieser Bestimmung veranlasst der kantonale Forstdienst alle nötigen Massnahmen zur Behebung von Rechswidrigkeiten im Walde.
Bei dieser Ausgangslage würde es sich rechtfertigen, Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE aufzuheben, sollte sich herausstellen, dass dieser im Hauptanwendungsfall grundrechtswidrig ist, zumal die anderen Fälle von illegalem Camping anhand anderer Bestimmungen oder ohne polizeiliche Wegweisung bewältigt werden können.
In den folgenden Ausführungen ist somit zu prüfen, ob Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE in ihrer Anwendung auf die Fahrenden grundrechtskonform sind.
14.
14.1
Wie der EGMR in seinem Urteil
Winterstein
festgestellt hat, gehört das Leben in Wohnwagen zur Identität der Fahrenden. Deren
Wegweisung von einem Halteplatz bzw. die Räumung eines solchen stellt daher einen Eingriff in deren Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens dar (vgl. Urteil
Winterstein
, § 142 und 148). Die Art. 83 Abs. 1 lit. h und 84 Abs. 4 PolG/BE zur Wegweisung von Fahrenden greifen somit in deren Grundrechte ein.
Je nach Umständen des konkreten Einzelfalls wiegt der Eingriff schwerer oder weniger schwer. Ein schwerer Eingriff in das Privat- und Familienleben wird in der Regel dann vorliegen, wenn es sich bei den wegzuweisenden Personen um (in der Regel Schweizer) Fahrende handelt, deren Verweildauer auf den verschiedenen Plätzen meist hoch ist. Diesfalls gehen diese am Aufenthaltsort oft einer Arbeit nach und ihre Kinder besuchen am Aufenthaltsort die Schule (vgl. EspaceSuisse, Halteplätze für Jenische, Sinti und Roma, Raum&Umwelt, Februar 1/2019 S. 12). Der Grundrechtseingriff wiegt hingegen in der Regel weniger schwer bei (meist ausländischen) Fahrenden, die eben erst an einem Standort angekommen sind und weder beabsichtigen, dort länger als ein paar Tage zu verweilen noch ihre Kinder einzuschulen oder dort einer Arbeit nachzugehen, sondern auf der Durchreise sind.
14.2
Grundrechte können nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV verlangt eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze (
BGE 144 I 126
E. 6.1 S. 137 f.). Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff, desto höher sind dabei die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Eingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst (
BGE 141 I 201
E. 4.1 S. 203).
14.2.1
Die Beschwerdeführenden bringen vor, aus dem Gesetzestext gehe nicht hervor, ob mit "Transitplatz" (Art. 84 Abs. 4 PolG/BE) auch Stand- und Durchgangsplätze gemeint seien oder lediglich die vorwiegend von ausländischen Fahrenden besetzten Transitplätze. Es folge auch nicht aus den Bestimmungen, ob ein - als Alternative zur Verfügung stehender - Transitplatz zwangsläufig im Kanton Bern liegen müsse. Das Büro des Grossen Rats präzisiert in seiner Stellungnahme, dass mit "Transitplatz" tatsächlich ein Transitplatz im obigen Sinne gemeint ist. Beide Parteien stützen sich dabei auf die allgemein anerkannte und benutzte Terminologie betrefend Halteplätze für Fahrende: Standplätze (aire de séjour; area di sosta) sind für die Wintermonate bestimmt und werden
hauptsächlich von schweizerischen Fahrenden genutzt; Durchgangsplätze (aire de passage; area di passaggio) sind für kürzere Halte im Sommer bestimmt und dienen ebenfalls hauptsächlich schweizerischen Fahrenden; Transitplätze (aire de transit, area di transito), schliesslich sind grosse, meist von grossen Gruppen ausländischer Fahrender genutzte Plätze (vgl.
BGE 145 I 73
E. 5.3.3 S. 91 ff. mit Hinweisen). Da der Aufenthalt auf Transitplätzen in der Regel von kurzer Dauer ist, verfügen diese nur über eine minimale Infrastruktur, namentlich ein befestigter Platz mit Wasseranschluss und Kehrichtcontainer (Stiftung Zukunft für Schweizer Fahrende, Fahrende und Raumplanung: Standbericht 2015, S. 10). Art. 84 Abs. 4 PolG/BE bezieht sich also ausdrücklich auf die dritte Kategorie von Halteplätzen. Diese müssen gemäss Büro des Grossen Rats im Kanton Bern liegen. Dies ergibt sich auch aus der Parlamentsdebatte: Mit Art. 84 Abs. 4 PolG/ BE soll Druck auf den Kanton ausgeübt werden, Transitplätze im Kanton Bern zu schaffen. Auf diese Auslegung der Behörden von "Transitplatz" ist grundsätzlich abzustellen. Die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführenden erweisen sich als unbegründet.
Wenn eine sofortige Wegweisung bereits dann möglich sein soll, wenn auch nur ein Transitplatz im obigen Sinne zur Verfügung steht, hat dies jedoch zur Folge, dass diese Massnahme gegenüber Schweizer Fahrenden oder ausländischen Fahrenden, die nicht nur auf der Durchreise sind, auch dann vollzogen werden kann, wenn für sie keine angemessenen Ersatzplätze (Stand- oder Durchgangsplätze) zur Verfügung stehen. Dies ist hinsichtlich der Verhältnismässigkeit problematisch (vgl. E. 14.4.3.1 nachfolgend).
14.2.2
Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, es sei nicht klar, was mit dem Terminus "Erlaubnis" (Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE) gemeint sei und ob allenfalls ein Vertrag nötig sei oder ein blosses Tolerieren auch ausreiche. Aus den Parlamentsdebatten ergibt sich nichts Näheres dazu. Das Büro des Grossen Rats erklärt hingegen in seiner Stellungnahme, mit "Erlaubnis" sei kein schriftlicher Vertrag gemeint; eine mündliche Erlaubnis reiche aus. Auf diese Präzisierung der Behörde ist grundsätzlich abzustellen. Das Gesetzesverständnis des Grossen Rates wirft jedoch die Frage auf, ob die Fälle, in denen die Fahrenden von Anfang an über keine Erlaubnis verfügen, gleich zu behandeln sind wie diejenigen, in denen den Fahrenden eine früher erteilte mündliche Erlaubnis nachträglich entzogen wird. Diese Problematik stellt sich oft bei einem spontanen Halt von Fahrenden auf einem Privatgrundstück, das sich meistens
in der Landwirtschaftszone befindet (vgl. EspaceSuisse, a.a.O., S. 14). Lassen sich Fahrende ohne jede Absprache mit der Eigentümerschaft auf einem Areal nieder, liegt für sie die Möglichkeit nahe, umgehend wieder weggewiesen zu werden. Dagegen präsentiert sich die Situation anders, wenn sich Fahrende zunächst erlaubterweise an einem Standort niederlassen und längere Zeit dort verweilen (möchten). Für sie ist es von Bedeutung, vorhersehen zu können, ob ihr anfänglich rechtmässiger Aufenthalt durch einen blossen (mündlichen) Entzug einer erteilten Erlaubnis ohne Weiteres zu einem illegalen Aufenthalt wird, mit der Folge, dass sie den Platz innerhalb von 24 Stunden verlassen und andernfalls eine polizeiliche Räumung gewärtigen müssen. Angesichts der Schwere des Grundrechtseingriffs einer Räumung für Fahrende, die länger an einem Ort verweilen, erscheint es fraglich, ob Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE genug bestimmt ist. Die Frage kann offenbleiben, wenn die Artikel bereits aus anderen Gründen aufzuheben sind.
14.3
Die Beschwerdeführenden führen aus, die Bestimmungen seien nicht durch ein hinreichend legitimes und überwiegendes Interesse gerechtfertigt, unter anderem weil ein solches im Gesetz nicht genannt werde. Art. 36 Abs. 2 BV verlangt jedoch nicht, dass das rechtfertigende öffentliche Interesse ausdrücklich im Gesetz verankert ist. Die öffentlichen Interessen, die eine Wegweisung bzw. Räumung rechtfertigen könnten, sind vielfältig: je nach den Umständen des Einzelfalls können beispielsweise das Interesse an der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der Umwelt-, Natur- oder Heimatschutz oder die zweckmässige Nutzung des Bodens die strittigen Massnahmen rechtfertigen (vgl.
BGE 145 I 73
E. 7.1.2 S. 100). Dem Büro des Grossen Rats ist ausserdem darin zuzustimmen, dass auch der Schutz des Eigentums ein legitimes Interesse darstellen kann, das eine Wegweisung bzw. Räumung rechtfertigt.
14.4
14.4.1
Für die Prüfung der Verhältnismässigkeit einer Wegweisung von Fahrenden bzw. einer Räumung des Halteplatzes sind gemäss EGMR verschiedene Elemente von Bedeutung. So muss berücksichtigt werden, ob die Besetzung von Anfang an unrechtmässig war oder ob der Aufenthalt anfänglich rechtmässig und beispielsweise durch Entzug der Erlaubnis illegal wurde. Weiter ist bei der Beurteilung von Bedeutung, ob ein anderer Halteplatz zur Verfügung steht oder nicht: steht kein geeigneter und zumutbarer Ersatzhalteplatz zur Verfügung wiegt der Eingriff schwerer (Urteil
Winterstein
,
§ 148; Urteil
Chapman
, § 102 und 103; vgl. zum Fehlen von Halteplätzen auch JOËLLE SAMBUC BLOISE, La situation juridique des Tziganes en Suisse, 2007, S. 353 ff.). Auch die Dauer des Aufenthalts der Fahrenden an einer Örtlichkeit ist zu beachten: Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass ein Fall, in dem sich eine ganze Gemeinschaft während längerer Zeit und friedlich an einem Ort niedergelassen hat, anders beurteilt wird, als eine routinemässige Wegweisung bei einer illegalen Besetzung (Urteil
Winterstein
, § 149 f.; Urteil des EGMR
Yordanova und andere gegen Bulgarien
vom 24. April 2012, § 121). Zudem ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Dringlichkeit der Räumung zu berücksichtigen (
BGE 145 I 73
E. 7.1.2 S. 100 f.). Schliesslich wird in der Lehre die Auffassung vertreten, aus Art. 5 RÜSNM ergebe sich für Schweizer Fahrende, dass eine Zwangsräumung erst nach einer umfassenden Prüfung und nach Konsultation der Betroffenen erfolgen darf (vgl. PIRKER, a.a.O., N. 4, 8 und 18 zu Art. 5 RÜSNM).
14.4.2
Das Büro des Grossen Rates stellt sich auf den Standpunkt, die Verhältnismässigkeit werde durch die Kann-Formulierungen in Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE gewährleistet: die Kantonspolizei habe ihr Entschliessungsermessen nach sachlichen Grundsätzen auszuüben und sei nicht verpflichtet, illegal Campierende in jedem Fall wegzuweisen und innerhalb von 24 Stunden eine Räumung des Geländes durchzuführen.
Die Kann-Formulierung würde es der Kantonspolizei tatsächlich erlauben, den Fahrenden vor Aussprechen einer Wegweisungsmassnahme eine zusätzliche Frist von einigen Tagen oder Wochen zu gewähren. Die Kantonspolizei könnte an sich auch die in Art. 84 Abs. 4 PolG/BE vorgesehene Räumungsfrist von 24 Stunden um mehrere Tage verlängern. Es ist jedoch in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, dass es die klare Absicht des Grossen Rates war, mit Hilfe der neuen Bestimmungen die bisherige, als zu lange empfundene Verfahrensdauer einer Wegweisung von Fahrenden bzw. einer Räumung (ca. ein bis zwei Wochen) zu verkürzen (vgl. hiervor E. 13.5). Wenn die Kantonspolizei in der Praxis also längere Fristen gewähren würde, würden die Bestimmungen die bisherige Rechtslage nicht ändern: eine Wegweisung würde im Endeffekt trotzdem ein bis zwei Wochen in Anspruch nehmen. Dies würde der Absicht der gesetzgeberischen Behörde klarerweise entgegenlaufen.
Entgegen der Ansicht des Büros des Grossen Rats vermögen die Kann-Formulierungen allein die Verhältnismässigkeit der
Bestimmungen nicht zu gewährleisten. Vielmehr ist im Folgenden der Umstand zu berücksichtigen, dass die Bestimmungen als Verfahrensbeschleunigung konzipiert wurden.
14.4.3
Die Verhältnismässigkeit der Wegweisung bzw. Räumung hängt stark von den Umständen des Einzelfalls ab; sie ist nachfolgend für verschiedene Fallgruppen zu prüfen.
14.4.3.1
Schweizer Fahrende verweilen oft während längerer Zeit am selben Ort; dies ist insbesondere in den Wintermonaten der Fall. Sie gehen dort einer Arbeit nach und ihre Kinder besuchen die Quartier- oder Dorfschule (vgl. oben E. 14.1). Wenn nun ihr Aufenthalt aus irgendwelchen Gründen illegal wird, können sie gestützt auf Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE innert 24 Stunden weggewiesen werden. Dies bedeutet für die Betroffenen regelmässig den Verlust der Arbeit und somit der Lebensgrundlage. Ihre Kinder müssen zudem die Schule verlassen, was regelmässig eine wesentliche Erschwernis der - aufgrund der fahrenden Lebensweise ohnehin nicht einfachen - Beschulung der betroffenen Kinder zur Folge hat. Diese ihrerseits werden unvermittelt aus ihrem schulischen Umfeld herausgerissen, was ihre persönliche Entwicklung offensichtlich beeinträchtigen kann und es eventuell gar erforderlich macht, das Schuljahr zu wiederholen. Die Wegweisung gegenüber Schweizer Fahrenden kann aufgrund der gesetzlichen Regelung zudem vollzogen werden, ohne dass ein angemessener Halteplatz zur Verfügung gestellt werden muss. Denn, wie oben (E. 14.2.1) ausgeführt, bezieht sich Art. 84 Abs. 4 PolG/BE ausschliesslich auf Transitplätze und nicht auf Plätze, die für längere Aufenthalte und somit für die Bedürfnisse Schweizer Fahrender ausgestattet sind. Überdies erlaubt es die kurze Frist den Fahrenden nicht, den Halteplatz sauber und geordnet zu verlassen.
Zwar wiegen bei einer längerfristigen und allenfalls rechtswidrigen Niederlassung von Fahrenden an einem bestimmten Ort unter Umständen auch die entgegenstehenden öffentlichen Interessen - insbesondere die öffentliche Ordnung und Sicherheit sowie der Umwelt-, Natur- und Heimatschutz - und das entgegenstehende Interesse der Eigentümerinnen und Eigentümer der betroffenen Grundstücke schwer. Gerade in diesen Fällen, also bei einem bereits länger dauernden Aufenthalt, dürfte es aber für die betroffenen Privaten bzw. für die Öffentlichkeit in der Regel jedoch nicht von Bedeutung sein, dass eine Wegweisung sofort vollzogen wird. Insgesamt überwiegen daher die oben aufgeführten, gewichtigen Interessen der
Schweizer Fahrenden daran, den Platz nicht innert 24 Stunden verlassen zu müssen. Die beiden Bestimmungen lassen sich somit in Bezug auf Schweizer Fahrende nicht verfassungskonform auslegen; sie verstossen gegen Art. 13 BV und Art. 8 EMRK.
Ausserdem ist der kantonale Gesetzgeber aufgrund des übergeordneten Rechts verpflichtet, die Schweizer Fahrenden als nationale Minderheit in seiner Gesetzgebung zu schützen und dazu verpflichtet, ihnen Halteplätze zur Verfügung zu stellen. Zwangsräumungen sollen zudem erst nach einer umfassenden Prüfung erfolgen (vgl. oben E. 11). Indem sie die Möglichkeit einer raschen Wegweisung und Zwangsräumung vorsehen, genügen Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE diesen Ansprüchen nicht. Auch der Umstand, dass Schweizer Fahrende weggewiesen werden können, ohne dass ein angemessener Ersatzhalteplatz zur Verfügung steht, stellt eine Verletzung des RÜSNM dar. Die Regelung verletzt unter Umständen auch das Übereinkommen über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107), das verlangt, dass bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt ist, der vorrangig zu berücksichtigen ist (Art. 3 Abs. 1 KRK). Die Berner Bestimmungen zur Wegweisung bzw. Räumung tragen diesem Umstand nicht Rechnung.
Analoges gilt für ausländische Fahrende, die ebenfalls längere Zeit am selben Ort verweilen, einer Arbeit nachgehen und eventuell ihre Kinder einschulen. Sie stehen zwar nicht unter dem speziellen Schutz des RÜSNM, aber auch für sie bedeutet eine übereilte Wegweisung bzw. Räumung aus den oben genannten Gründen einen unverhältnismässigen Eingriff in ihr Privat- und Familienleben (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) und unter Umständen eine Verletzung der KRK.
14.4.3.2
Schliesslich ist die Verhältnismässigkeit der Regelung für (in der Regel ausländische) Fahrende zu prüfen, die im Kanton Bern lediglich auf der Durchreise sind und deren Aufenthalt an einem Halteplatz entsprechend kürzer ist. Sie gehen zwar unter Umständen einer Arbeit nach; diese ist jedoch oft nicht ortsgebunden. Zudem besuchen ihre Kinder im Regelfall auch nicht Schweizer Schulen (vgl. oben E. 14.1).
Eine Wegweisung bzw. Räumung innert 24 Stunden oder innert weniger Tage könnte sich für diese Fallgruppe als verhältnismässig erweisen, zumindest wenn der Aufenthalt von Anfang an rechtswidrig war, d.h. ohne Erlaubnis des Eigentümers (vgl. oben E. 14.2.2).
Dies hängt jedoch davon ab, ob das Gesetz selbst weitere Gewährleistungen dafür enthält, dass von einer tatsächlich verhältnismässigen Anwendung der Regelung ausgegangen werden darf. Die Verfassungsmässigkeit hängt somit auch von den bestehenden formellen Garantien ab: Wenn ein wirksamer nachträglicher Rechtsschutz faktisch stark erschwert wird, ist bei der abstrakten Normenkontrolle ein strengerer Massstab anzusetzen.
In
BGE 145 I 73
hat das Bundesgericht die Neuenburger Regelung betreffend Räumung von Halteplätzen als verfassungsmässig erachtet. Das Büro des Grossen Rats macht geltend, die Berner Bestimmungen betreffend Räumung seien restriktiver ausgestaltet als jene des LSCN/NE und folglich ebenfalls verfassungsmässig. Ein Vergleich zeigt jedoch, dass das LSCN/NE im Gegensatz zum PolG/BE mehrere verfahrensrechtliche Garantien zugunsten der Fahrenden enthält. So kann eine Räumung im Kanton Neuenburg einzig durch die Vorsitzende oder den Vorsitzenden der Polizeidirektion angeordnet werden; im Kanton Bern kann dies durch subalterne Angehörige des Polizeikorps verfügt werden. Zwar bringt das Büro des Grossen Rats vor, dass eine Räumung nicht durch einen einzelnen Polizisten oder eine einzelne Polizistin erfolgen würde, sondern im Rahmen eines Grosseinsatzes. Eine solche Gewährleistung ergibt sich jedoch nicht aus dem Gesetz. Eine Räumung kann gemäss LSCN/NE sodann nur auf Antrag der Eigentümerin oder des Eigentümers des Grundstücks, der berechtigten Person oder einer Aufsichtsbehörde verfügt werden. Diese müssen überdies die Gründe der Rechtswidrigkeit des Aufenthalts angeben, gegebenenfalls anhand des abgeschlossenen Rahmenvertrags (vgl. Art. 25 LSCN/NE). Das Neuenburger Gesetz sieht ausserdem ausdrücklich vor, dass die Vertreterin oder der Vertreter der Fahrenden vor einer allfälligen Räumung von einer Aufsichtsbehörde angehört wird; die Aussagen werden protokolliert und an die Polizeidirektion weitergeleitet (Art. 26 LSCN/NE). Im Gegensatz dazu sehen die Berner Bestimmungen nicht ausdrücklich vor, dass den Fahrenden rechtliches Gehör gewährt wird; da die Wegweisung schriftlich vor Ort verfügt wird, bleibt auch keine Zeit, allfällige Aussagen der Fahrenden zu protokollieren und der Polizeidirektion vor einem Räumungsentscheid zu unterbreiten. Schliesslich muss die Räumungsverfügung im Kanton Neuenburg schriftlich ergehen, die Gründe für die Räumung nennen und ein Datum für die Abreise bzw. Räumung festsetzen (Art. 27 LSCN/NE). Das Polizeigesetz des Kantons Bern
hingegen enthält keine näheren Bestimmungen zur Nennung der Gründe für die Räumung. Zudem kann (und soll nach dem Willen des Gesetzgebers) eine Räumung innerhalb von 24 Stunden erfolgen. Innerhalb dieser Frist ist es praktisch unmöglich, eine Beschwerde - allenfalls in einer Fremdsprache - zu verfassen und einzureichen, zumal die Verfügung im Regelfall keine aufschiebende Wirkung hat (vgl. Art. 89 PolG/BE).
Aus dieser Gegenüberstellung ergibt sich, dass die Neuenburger Gesetzgebung zu den Fahrenden über mehrere Schutzmechanismen verfügt, die eine Einhaltung des Verhältnismässigkeitsprinzips sichert; die Berner Bestimmungen bieten dahingegen nur einen sehr eingeschränkten Rechtsschutz. Während die Räumung im Neuenburger Gesetz als Ultima Ratio konzipiert ist, erscheint sie im PolG/BE als Normalfall.
Beim Halt der (meist ausländischen) Fahrenden auf der Durchreise wiegen die entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen (vgl. oben E. 14.4.3.1) weniger schwer, da die Aufenthaltsdauer in der Regel kurz ist. Zwar wiegt auch der Anspruch der Fahrenden auf Privat- und Familienleben in dieser Konstellation weniger schwer. Angesichts des mangelhaften Rechtsschutzes, den das PolG/BE bietet, überwiegt er jedoch in der Interessenabwägung, womit sich Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE auch für (meist ausländische) Fahrende auf der Durchreise als unzumutbar erweisen.
14.5
Nach dem Gesagten ist es nicht möglich, Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE grundrechtskonform auszulegen, ohne dabei den klar zum Ausdruck gebrachten Willen der gesetzgebenden Behörde grundlegend zu missachten. Die beiden Bestimmungen erweisen sich demnach sowohl für Schweizer Fahrende oder ausländische Fahrende, die länger an einem Ort verweilen, als auch für ausländische Fahrende auf der Durchreise als unverhältnismässig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet. Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE sind aufzuheben.
Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass eine Wegweisung von illegal campierenden Fahrenden oder anderen illegal Campierenden unter Umständen auch aufgrund eines anderen Tatbestands von Art. 83 Abs. 1 PolG/BE erfolgen kann, insbesondere wenn eine Gefährdung oder Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorliegt (lit. a). Die Kantonspolizei hat auf der Grundlage von Art. 83 Abs. 2 PolG/BE auch die Möglichkeit, die Wegweisung zu
vollziehen und den illegalen Halteplatz zu räumen. Dabei hat die Kantonspolizei jedoch die Garantien des Gesetzes des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/BE; BSG 155.21) zu beachten und die Verhältnismässigkeit der Massnahme im Einzelfall zu prüfen. Eine Räumung ist im Regelfall nur denkbar, wenn ein zumutbarer Ersatzhalteplatz im Kanton für Fahrende zur Verfügung steht.
Bei dieser Sachlage erübrigt es sich zu prüfen, ob die angefochtenen Bestimmungen auch gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV), das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV), die Niederlassungsfreiheit (Art. 24 Abs. 1 BV) und gegen verfahrensrechtliche Garantien (Art. 29, 29a und 30 BV; Art. 6 und 13 EMRK) verstossen. Auch die Rügen betreffend Art. 83 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 1 PolG/BE erübrigen sich: die Beschwerdeführenden rügen deren Verfassungswidrigkeit nur hinsichtlich der Fahrenden; für alle anderen Fälle enthält ihre Beschwerde keine Begründung und ist daher abzuweisen.
Observation und Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten
15.
Schliesslich machen die Beschwerdeführenden geltend, Art. 118 PolG/ BE, insbesondere dessen Abs. 2, verletze das Recht auf Privatsphäre (Art. 13 BV, Art. 8 Ziff. 1 EMRK).
Art. 118 PolG/BE normiert zweierlei: Zum einen regelt Art. 118 Abs. 1 PolG/BE - analog zu Art. 282 f. StPO - die Observation, d.h. die verdeckte Beobachtung von verdächtigen Personen, unter Umständen mithilfe von Bild- und Tonaufnahmen. Darüber hinaus normiert Art. 118 Abs. 2 PolG/BE auch den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten, um den Standort von Personen oder Sachen festzustellen. Insofern unterscheidet sich die bernische Regelung in relevanter Weise von derjenigen der StPO, welche diese Massnahme nicht unter den Tatbestand der Observation subsumiert, sondern unter denjenigen der Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten (Art. 280 f. StPO). Diese Überwachungsmassnahme unterliegt einer anderen, restriktiveren Regelung, die im Wesentlichen derjenigen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs nachgebildet ist (vgl. Art. 281 Abs. 4 StPO).
15.1
Art. 13 BV, wie auch Art. 8 EMRK, schützen verschiedenste Aspekte der Privatsphäre, wozu auch der Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten gehört (
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131;
BGE 140 I 381
E. 4.1 S. 383; je mit Hinweisen). Dieses Recht auf informationelle Selbstbestimmung garantiert, dass grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die fraglichen Informationen tatsächlich sind, jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung von sie betreffenden Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zweck diese Informationen über sie bearbeitet werden (
BGE 145 IV 42
E. 4.2 S. 46;
BGE 144 I 281
E. 6.2 S. 301,
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131). Am grundrechtlichen Schutz ändert nichts, dass die Daten auf öffentlichen Strassen aufgezeichnet werden. Der Schutz der Privatsphäre beschränkt sich nicht auf private Räumlichkeiten, sondern erstreckt sich auch auf den privatöffentlichen Bereich. Erfasst werden somit auch Lebenssachverhalte mit persönlichem Gehalt, die sich im öffentlichen Raum ereignen (
BGE 146 I 11
E. 3.1.1 S. 13 mit Hinweisen).
15.2
Bei der präventiven polizeilichen Observation gemäss Art. 118 PolG/BE handelt es sich um eine Überwachungsmassnahme durch Polizeiorgane, die zur Verhinderung von Straftaten und somit vor Begehung einer Straftat und vor Eröffnung eines Strafverfahrens eingesetzt wird (
BGE 140 I 381
E. 4.2.1 S. 384). Als solche wird sie dem Polizeirecht und nicht dem Strafprozessrecht zugeordnet (vgl.
BGE 140 I 353
E. 5 S. 359 ff. zur Abgrenzung der beiden Gebiete). Die präventive polizeiliche Observation mithilfe von Bild- und Tonaufnahmen stellt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung einen Eingriff in das Recht auf Privatsphäre dar (
BGE 140 I 381
E. 4.3).
Die Standortermittlung bzw. die Überwachung (in Echtzeit) durch ein am Fahrzeug der beobachteten Person befestigten GPS-Peilgerät stellt ebenfalls einen Eingriff in das Recht auf Privatsphäre dar. Das Bundesgericht hat sich mehrmals zur Schwere dieses Grundrechtseingriffs geäussert. Im nicht publizierten Urteil 1B_252/2017 vom 21. Februar 2018 bezeichnete es die Standortermittlung gemäss Art. 280 lit. c StPO als einen empfindlichen Eingriff in die Privatsphäre (E. 6.7). In
BGE 144 IV 370
hielt das Bundesgericht fest, der Eingriff in die Privatsphäre durch ein GPS-Gerät dürfe nicht unterschätzt werden (E. 2.3 S. 373 ff.; vgl. auch
BGE 146 IV 36
E. 2.1 S. 40). Der Eingriff wiege zwar weniger schwer als bei einer Abhörung und Aufzeichnung von nicht öffentlichen Gesprächen und der Beobachtung oder Aufzeichnung von Vorgängen an nicht öffentlichen oder nicht allgemein zugänglichen Orten (
BGE 144 IV 370
E. 2.3 S. 373 ff.). Es gelte jedoch zu berücksichtigen, dass
das GPS-Gerät im
Unwissen
der überwachten Person an deren Fahrzeug angebracht werde; dahingegen sei es zum Beispiel bekannt, dass die Randdaten der Fernmeldekommunikation - aus denen sich ebenfalls ablesen lässt, wo sich die überwachte Person aufhielt - aufbewahrt und gespeichert würden (
BGE 144 IV 370
E. 2.3 S. 375 f.; vgl. auch
BGE 142 IV 34
E. 4.3.2 S. 38).
Der Bundesrat schliesslich geht in der Botschaft zum Nachrichtendienstgesetz davon aus, dass die dort vorgesehenen Massnahmen, wozu auch das Orten des Standorts von Personen oder Sachen durch GPS-Geräte gehört, "stark in die Grundrechte eingreifen" (Botschaft vom 19. Februar 2014 zum Nachrichtendienstgesetz [nachfolgend: Botschaft NDG], BBl 2014 2105 ff., 2169).
Auch der EGMR hat die Überwachung durch ein an einem Fahrzeug befestigten GPS-Gerät mehrmals als einen Eingriff in die Privatsphäre gemäss Art. 8 EMRK bezeichnet; er äusserte sich jedoch nicht abschliessend zu dessen Schweregrad (Urteile
Uzun gegen Deutschland
vom 2. September 2010, § 52, und
Ben Faiza gegen Frankreich
vom 8. Februar 2018, § 55).
Insgesamt ergibt sich, dass bei der (Echtzeit)Überwachung durch ein an einem Fahrzeug befestigten GPS-Gerät von einem nicht leichten Eingriff in die Privatsphäre auszugehen ist.
16.
Das Recht auf Privatsphäre kann gestützt auf und nach den Kriterien von Art. 36 BV bzw. Art. 8 Ziff. 2 EMRK eingeschränkt werden. Einschränkungen bedürfen demnach einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und sich als verhältnismässig erweisen.
Das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV verlangt eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze (
BGE 144 I 126
E. 6.1 S. 137 f.). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 144 I 126
E. 6.1 S. 138;
BGE 143 I 253
E. 6.1 S. 264;
BGE 140 I 381
E. 4.4 S. 386).
Im Polizeirecht stösst das Bestimmtheitserfordernis aufgrund des Regelungsbereichs auf besondere Schwierigkeiten. Die Aufgaben der Polizei und die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung lassen sich kaum abstrakt umschreiben. Die Polizeitätigkeit richtet sich gegen nicht im Einzelnen bestimmbare Gefährdungsarten und Gefährdungsformen in vielgestaltigen und wandelbaren Verhältnissen und ist demnach situativ den konkreten Umständen anzupassen (
BGE 140 I 381
E. 4.4 S. 386 mit Hinweisen).
In gewissem Ausmass kann jedoch die Unbestimmtheit von Normen durch verfahrensrechtliche Garantien kompensiert werden, und es kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besondere Bedeutung zu (
BGE 136 I 87
E. 3.1 S. 90 f.).
17.
Nach Ansicht der Beschwerdeführenden ist Art. 118 Abs. 2 PolG/BE in verschiedener Hinsicht nicht genügend bestimmt. Sie machen sinngemäss geltend, der Einsatz technischer Überwachungsgeräte zur Feststellung des Standorts müsse den gleich strengen Anforderungen genügen wie diejenigen, die bei der GPS-Überwachung gemäss StPO zur Anwendung kommen (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 269-279 StPO). Insbesondere dürfe eine Überwachung durch ein an einem Fahrzeug befestigten GPS-Gerät nur bei besonders schweren Straftaten zum Einsatz kommen und müsse vorgängig gerichtlich genehmigt werden, um dem Legalitätsprinzip bzw. dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu genügen.
17.1
Gemäss Art. 280 lit. c StPO kann die Staatsanwaltschaft technische Überwachungsgeräte einsetzen, um den Standort von Personen oder Sachen festzustellen. Das Anbringen eines GPS-Geräts am Fahrzeug einer verdächtigen Person ist der Hauptanwendungsfall dieser Bestimmung (
BGE 144 IV 370
E. 2.1 S. 372 mit Hinweisen auf die Literatur). In
BGE 144 IV 370
hat das Bundesgericht die Frage beantwortet, ob für die Überwachung durch ein GPS-Gerät die strengen Voraussetzungen von Art. 269 ff. StPO erfüllt sein müssen. Es hat diese Frage bejaht, insbesondere weil der Eingriff in die Privatsphäre durch eine GPS-Überwachung nicht zu unterschätzen sei (E. 2.3 S. 376; Bestätigung des Urteils 1B_252/2017 vom 21. Februar 2018 E. 7.2; vgl. oben E. 15.2). Diese Massnahme fällt demnach nur in Betracht, wenn ein dringender Verdacht besteht, dass eine in Art. 269 Abs. 2 StPO genannte Straftat begangen worden ist, die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigt und die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 269 Abs. 1 StPO). Sie muss ausserdem vorgängig durch das Zwangsmassnahmengericht
genehmigt werden (Art. 272 Abs. 1 StPO). Schliesslich darf die nachträgliche Mitteilung lediglich mit Zustimmung des Zwangsmassnahmengerichts aufgeschoben oder unterlassen werden, und dies nur unter den Voraussetzungen von Art. 279 Abs. 2 lit. a und b StPO.
17.2
Art. 118 Abs. 2 PolG/BE ist fast wortgleich wie Art. 280 lit. c StPO formuliert. So kann die Kantonspolizei technische Überwachungsgeräte einsetzen, um den Standort von Personen oder Sachen festzustellen. Gemäss Vortrag sind "beispielsweise" GPS-Geräte gemeint, mit denen Standorte eruiert werden können (Vortrag, a.a.O., S. 56). Im Vortrag wird weiter ausgeführt, dass der Einsatz technischer Überwachungsgeräte keine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs erlaube; Absatz 2 beschränke sich demnach auf technische Überwachungsgeräte, welche die Kantonspolizei vorgängig am Zielfahrzeug montieren müsse (Vortrag, a.a.O., S. 56). Der Regierungsrat schliesst zwar den Einsatz von IMSI-Catchern und sog. GovWare aus; er nennt jedoch ausser dem GPS-Gerät keine anderen möglichen Überwachungsgeräte, die unter Absatz 2 fallen könnten.
Die GPS-Überwachung gemäss Art. 118 Abs. 2 PolG/BE darf zur Erkennung und Verhinderung jeglicher Verbrechen oder Vergehen angeordnet werden; eine besondere Schwere der Tat ist somit nicht vorausgesetzt. Es müssen lediglich "ernsthafte Anzeichen dafür bestehen, dass Verbrechen oder Vergehen vor der Ausführung stehen" (Art. 118 Abs. 1 lit. a PolG/BE). Die GPS-Überwachung ist ausserdem subsidiär zu anderen Massnahmen der Informationsbeschaffung (Art. 118 Abs. 1 lit. b PolG/BE). Weiter bedarf die Massnahme keiner vorgängigen richterlichen Genehmigung; hat die Observation jedoch einen Monat gedauert, bedarf ihre Fortsetzung einer Genehmigung durch das kantonale Zwangsmassnahmengericht (Art. 119 PolG/BE). Schliesslich müssen die beobachteten Personen nachträglich über die Observation informiert werden (Art. 120 Abs. 1 i.V.m. Art. 283 StPO). Die Mitteilung darf hier im Gegensatz zu Art. 279 Abs. 2 StPO (der Kraft des Verweises von Art. 281 Abs. 4 StPO für die strafprozessuale Überwachung mit technischen Geräten gilt) auch ohne Zustimmung des Zwangsmassnahmengerichts unter den Voraussetzungen von Art. 283 Abs. 2 lit. a und b StPO aufgeschoben oder unterlassen werden.
17.3
Aus der Gegenüberstellung ergibt sich, dass die polizeiliche präventive GPS-Überwachung gemäss PolG/BE deutlich weniger strengen Voraussetzungen unterliegt als jene im Rahmen einer
Untersuchung der Staatsanwaltschaft gemäss StPO. Es gilt somit die Frage zu beantworten, ob diese genügen, um den Grundrechtseingriff zu rechtfertigen, oder ob Art. 118 Abs. 2 PolG/BE das Recht auf Privatsphäre verletzt.
Im Gegensatz zur Vereinbarkeit der präventiven Observation mit Bild- und Tonaufnahmen mit dem Recht auf Privatsphäre (vgl.
BGE 140 I 381
E. 4.4.1) hat das Bundesgericht entgegen der Ansicht des Regierungsrats diese Frage noch nicht beantwortet.
17.4
Analog zum Berner Polizeigesetz regelt das Nachrichtendienstgesetz die präventive Tätigkeit zur Erkennung und Verhinderung von Straftaten, jedoch auf Stufe des Bundes und ausgeführt durch den Nachrichtendienst (vgl. insbesondere Art. 6 des Bundesgesetzes vom 25. September 2015 über den Nachrichtendienst [Nachrichtendienstgesetz, NDG; SR 121]). Für die Beurteilung der oben gestellten Frage rechtfertigt es sich daher zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) den Einsatz von Ortungsgeräten zur Feststellung des Standorts von Personen oder Sachen anordnen kann.
Gemäss Art. 26 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 NDG ist der Einsatz von GPS-Geräten genehmigungspflichtig und kann nur angeordnet werden, wenn eine konkrete Bedrohung im Sinne von Artikel 19 Absatz 2 Buchstaben a-d gegeben ist oder die Wahrung weiterer wichtiger Landesinteressen nach Artikel 3 dies erfordert, die Schwere der Bedrohung die Massnahme rechtfertigt und die nachrichtendienstlichen Abklärungen bisher erfolglos waren, sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 27 Abs. 1 NDG). Die Massnahme bedarf sodann der Genehmigung des Bundesverwaltungsgerichts sowie der Freigabe durch die Vorsteherin oder den Vorsteher des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Gemäss Bundesrat bewirkt dieses zweistufige Verfahren, dass der Einsatz von den vom NDG vorgesehenen Beschaffungsmassnahmen, wozu auch die GPS-Überwachung zählt, nicht nur nach rechtlichen, sondern auch nach politischen Gesichtspunkten beurteilt wird (Botschaft NDG, BBl 2014 2165 f.). Schliesslich ist der NDB verpflichtet, nachträglich die überwachte Person über die Massnahmen zu informieren; ein Aufschub oder ein Verzicht der Mitteilung ist nur nach Durchlaufen des zweistufigen Genehmigungsverfahrens möglich (Art. 33 NDG).
Die präventive Überwachung mittels GPS-Gerät unterliegt somit auf Bundesebene gleich strengen, wenn nicht gar strengeren Voraussetzungen als die GPS-Überwachung im Rahmen einer Strafuntersuchung. Der Bundesrat hat die Schwere des Grundrechtseingriffs durch eine GPS-Überwachung in seiner Botschaft ausdrücklich thematisiert, erachtete den Grundrechtseingriff jedoch als gerechtfertigt aufgrund der verfahrensrechtlichen Garantien, insbesondere des zweistufigen Genehmigungsverfahrens. Der Vergleich mit dem NDG stellt ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass die weniger strengen Voraussetzungen des PolG/BE den Grundrechtseingriff nicht zu rechtfertigen vermögen.
17.5
17.5.1
Das Bundesgericht hat in Bezug auf die Telefonüberwachung wie auch in Bezug auf die Überwachung des Fernmeldeverkehrs über das Internet ausdrücklich festgehalten, dass eine erhebliche Gefahr von Missbräuchen besteht (
BGE 109 Ia 273
E. 9c S. 295;
BGE 140 I 353
E. 8.7.2.4 S. 377). Da diese bei der präventiven Überwachung noch weit mehr als bei der repressiven Überwachung schädliche Folgen für die freiheitliche, demokratische Ordnung haben könnten, müssen angemessene und wirksame Garantien gegen Missbräuche vorhanden sein (
BGE 109 Ia 273
E. 9c S. 295; vgl. auch
BGE 140 I 353
E. 8.7.2.3 S. 376).
Auch der EGMR hat wiederholt festgehalten, dass verdeckte Überwachungsmassnahmen aufgrund der fehlenden Kontrolle durch die Öffentlichkeit und der Missbrauchsgefahr nur mit dem Legalitätsprinzip vereinbar sind, sofern das Gesetz adäquate und hinreichende Garantien gegen willkürliche Eingriffe in die Privatsphäre vorsieht(
Ben Faiza gegen Frankreich
, § 59;
Uzun gegen Deutschland
, § 63 mit Hinweisen).
17.5.2
Im Gegensatz zur GPS-Überwachung nach StPO handelt es sich bei jener nach PolG/BE um eine präventive Überwachungsmassnahme; sie wird zur Erkennung und Verhinderung von Verbrechen oder Vergehen eingesetzt. Es besteht also kein konkreter, geschweige denn ein dringender Verdacht, dass eine Straftat begangen worden ist, sondern es bestehen lediglich "ernsthafte Anzeichen" dafür, dass Verbrechen oder Vergehen vor der Ausführung stehen. Angesichts der - sachlich unvermeidlichen - Unbestimmtheit dieses Tatbestandselements ist die Missbrauchsgefahr bei der GPS-Überwachung nach PolG/BE somit besonders hoch. Trotz
dieser Gefahr könnte die Kantonspolizei - mangels gegenteiliger Ausführung im Gesetz unter Umständen auch ein einzelner Polizist oder eine einzelne Polizistin - die Massnahme ohne vorgängige richterliche Genehmigung anordnen und bis zu einem Monat weiterführen, ohne dass während dieser Zeit die Möglichkeit bestünde, die rechtmässige Anwendung der Massnahme zu überprüfen. Zudem könnte die Kantonspolizei die nachträgliche Mitteilung an die beobachtete Person auch ohne richterliche Zustimmung aufschieben oder gar unterlassen; dies hätte zur Folge, dass eine Person bis zu einem Monat per GPS überwacht werden könnte, ohne dass die Massnahme jemals - weder vorgängig noch nachträglich - richterlich überprüft werden kann. Ausserdem könnten bereits einzelne Missbräuche dieser Überwachungsmöglichkeit unter Umständen zu einer generellen Misstrauensstimmung führen und hätten somit schädliche Folgen für die freiheitliche, demokratische Ordnung (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 9c S. 295). Vor diesem Hintergrund vermögen die beschränkten im PolG/BE enthaltenen Garantien den Grundrechtseingriff durch die GPS-Überwachung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr müsste das PolG/BE mindestens dieselben verfahrensrechtlichen Garantien vorsehen, die bei der GPS-Überwachung gemäss StPO zur Anwendung kommen, d.h. die Massnahme müsste vorgängig richterlich genehmigt werden, nur bei schweren Straftaten angeordnet werden können und die Mitteilung an die beobachtete Person sollte nur mit richterlicher Zustimmung aufgeschoben oder unterlassen werden können. Art. 118 Abs. 2 PolG/BE verletzt das verfassungsrechtlich garantierte Recht auf Privatsphäre.
17.5.3
Diese Schlussfolgerung drängt sich auch vor dem Hintergrund auf, dass sich die verwaltungsrechtliche Polizeitätigkeit oft nur schwer vom strafprozessualen, im Dienste der Strafverfolgung stehenden Aufgabenbereich unterscheiden lässt. Die beiden Bereiche können sich überschneiden und fliessend ineinander übergehen. Dies legt es nahe, für beide Seiten der polizeilichen Tätigkeit einen aufeinander abgestimmten harmonisierten Rechtsschutz vorzusehen (
BGE 136 I 87
E. 3.4 S. 94). Dies ist jedoch vorliegend nicht möglich, zumal gemäss PolG/BE ein GPS-Gerät für das Erkennen jeglicher Vergehen und Verbrechen eingesetzt werden kann, dies jedoch nicht mehr zulässig ist, sobald sich der Verdacht erhärtet, die Straftat jedoch nicht unter den Deliktskatalog gemäss Art. 269 Abs. 2 StPO fällt. Die Polizei müsste in diesem Fall das GPS-Gerät vom Fahrzeug entfernen und die Ermittlungen ohne dieses
weiterführen. Der Rechtsschutz von Art. 118 Abs. 2 PolG/BE ist somit ungenügend abgestimmt auf denjenigen der StPO und begründet eine nicht gerechtfertigte Wertungsinkongruenz gegenüber der bundesrechtlichen Regelung.
17.6
Es gilt noch zu prüfen, ob Art. 118 Abs. 2 PolG/BE normerhaltend ausgelegt werden kann, insbesondere auf andere, weniger schwerwiegende Eingriffe beschränkt werden kann. Die Überwachung durch ein GPS-Gerät stellt den Hauptanwendungsfall des Art. 280 lit. c StPO dar (
BGE 144 IV 370
E. 2.1 S. 372 mit Hinweisen). Wie bereits erwähnt, ist Art. 118 Abs. 2 PolG/BE weitgehend identisch mit der StPO-Norm. Es kann also davon ausgegangen werden, dass auch in Bezug auf Art. 118 Abs. 2 PolG/BE die Überwachung durch ein GPS-Gerät der Hauptanwendungsfall sein wird. In seinem Vortrag thematisiert der Regierungsrat denn auch keine anderen technischen Überwachungsmittel. Da einfache Bild- oder Tonaufnahmen ohnehin erlaubt sind, ist davon auszugehen, dass andere technische Überwachungsmittel, die unter Umständen unter Art. 118 Abs. 2 PolG/BE subsumiert werden können, in jedem Fall einen mindestens so schweren Eingriff in die Grundrechte darstellen wie die Überwachung per GPS. Auch der Einsatz dieser zukünftig entwickelten Überwachungsgeräte müsste somit den strengeren Voraussetzungen folgen. Vor diesem Hintergrund ist eine normerhaltende Auslegung der kantonalen Bestimmung nicht möglich. Art. 118 Abs. 2 PolG/BE ist somit aufzuheben.
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de
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Regeste a
Art. 10 und 22 BV; Art. 11 EMRK; Art. 84 Abs. 1 PolG/BE; Unverhältnismässigkeit der Verbindung der Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen mit einer Strafdrohung nach Art. 292 StGB. Die automatische Verbindung zwischen den Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen mit der Strafdrohung nach Art. 292 StGB ist weder erforderlich noch verhältnismässig im engeren Sinne (E. 10.4).
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de
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constitutional law
| 2,021
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,116
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147 I 103
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147 I 103
Regeste b
Art. 13 BV; Art. 8 EMRK; Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE; fehlende Verhältnismässigkeit einer Wegweisungsbestimmung, die sich gegen Fahrende richtet. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer Wegweisung von Fahrenden bzw. einer Räumung des Halteplatzes sind verschiedene Elemente von Bedeutung. Die Wegweisung von Fahrenden und die Räumung des besetzten Geländes innerhalb von 24 Stunden sind unverhältnismässig, sowohl für Schweizer Fahrende, die längere Zeit am selben Ort verweilen, als auch für ausländische Fahrende, die nur auf der Durchreise sind (E. 14.4).
Regeste c
Art. 13 BV; Art. 8 EMRK; Art. 118 Abs. 2 PolG/BE; Verfassungswidrigkeit einer Regelung zur präventiven polizeilichen Überwachung durch ein an einem Fahrzeug befestigten GPS-Gerät. Die beschränkten im PolG/BE enthaltenen Garantien vermögen den Grundrechtseingriff durch die GPS-Überwachung nicht zu rechtfertigen. Das PolG/BE müsste mindestens dieselben verfahrensrechtlichen Garantien vorsehen, die bei der GPS-Überwachung gemäss StPO zur Anwendung kommen (E. 17.5).
Sachverhalt ab Seite 104
A.
Der Grosse Rat des Kantons Bern beschloss am 27. März 2018 eine Totalrevision des Polizeigesetzes vom 8. Juni 1997 (PolG/BE; BSG 551.1).
Das neue Polizeigesetz enthält unter anderem folgende Bestimmungen zur Kostentragung bei Veranstaltungen mit Gewalttätigkeit, zur Wegweisung und Fernhaltung sowie zur Observation.
4.3.6 Kostentragung bei Veranstaltungen mit Gewalttätigkeiten
Art. 54 Grundsatz
1
Bei Veranstaltungen, bei denen Gewalt an Personen oder Sachen verübt worden ist, können die Gemeinden der Veranstalterin oder dem Veranstalter und der an der Gewaltausübung beteiligten Person zusätzlich zum Kostenersatz gemäss Artikel 51 und 52 die Kosten des Polizeieinsatzes ab Beginn der Gewaltausübung in Rechnung stellen.
Art. 55 Voraussetzungen
1
Die Veranstalterin oder der Veranstalter wird nur kostenpflichtig, wenn sie oder er nicht über die erforderliche Bewilligung verfügt oder Bewilligungsauflagen vorsätzlich oder grobfahrlässig nicht eingehalten hat.
2
Die an der Veranstaltung teilnehmende Person, die sich auf behördliche Aufforderung hin entfernt, wird nicht kostenpflichtig, wenn sie weder selbst Gewalt angewendet noch zur Gewaltanwendung aufgefordert hat.
Art. 56 Bemessungsgrundlagen
1
Die Kostenauflage an die Veranstalterin oder den Veranstalter bemisst sich nach Massgabe der Nichteinhaltung der Bewilligungsauflagen.
2
Die Kostenauflage an die an der Gewaltausübung beteiligte Person bemisst sich nach Massgabe des individuellen Tatbeitrags und der individuellen Verantwortung für den Polizeieinsatz gemäss Artikel 54.
Art. 57 Begrenzung der Kostenauflage
1
Der Veranstalterin oder dem Veranstalter werden höchstens 40 Prozentund der an der Gewaltausübung beteiligten Person höchstens 60 Prozent der Kosten gemäss Artikel 54 auferlegt.
2
Der Veranstalterin oder dem Veranstalter sowie der an der Gewaltausübung beteiligten Person werden höchstens 10'000 Franken, in besonders schweren Fällen höchstens 30'000 Franken in Rechnung gestellt.
(...)
7.2.6 Wegweisung und Fernhaltung
Art. 83 Im Allgemeinen
1. Voraussetzungen und Inhalt
1
Die Kantonspolizei kann eine oder mehrere Personen von einem Ort vorübergehend wegweisen oder fernhalten, wenn
a) die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere durch eine Ansammlung, gestört oder gefährdet wird,
b) Dritte erheblich belästigt oder gefährdet werden,
c) Einsätze zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder zur Rettung, insbesondere durch Polizeikräfte, Feuerwehr und Rettungsdienste, behindert, gestört oder diese gefährdet werden,
d) sie die Kantonspolizei an der Durchsetzung vollstreckbarer Anordnungen hindern, stören oder sich einmischen,
e) sie ernsthaft und unmittelbar gefährdet sind,
f) sie eine andere Person in der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität verletzen, bedrohen oder sie wiederholt belästigen, insbesondere ihr nachstellen, namentlich auch in Fällen häuslicher Gewalt,
g) dies zur Wahrung der Rechte von Personen, insbesondere zur Wahrung der Pietät, notwendig ist, oder
h) auf einem privaten Grundstück oder auf einem Grundstück eines Gemeinwesens ohne Erlaubnis des Eigentümers oder des Besitzers campiert wird.
2
Sie verfügt mit der Wegweisung oder Fernhaltung die zum Vollzug notwendigen Massnahmen.
3
In Fällen gemäss Absatz 1 Buchstabe f kann zudem ein Kontakt- und Annäherungsverbot auferlegt werden.
Art. 84 2. Form
1
Die Massnahmen gemäss Artikel 83 Absatz 1 ergehen unter der Strafdrohung gemäss Artikel 292 StGB.
2
Die Verfügung gemäss Artikel 83 Absatz 1 Buchstabe f wird auch dem Opfer mitgeteilt.
3
Wegweisungen und Fernhaltungen bis zu einer Dauer von 48 Stunden können mündlich angeordnet werden. Die Betroffenen können nachträglich eine schriftliche Verfügung verlangen.
4
Wegweisungen gemäss Artikel 83 Absatz 1 Buchstabe h werden schriftlich vor Ort verfügt. Werden die Wegweisungen von den Betroffenen nicht innerhalb von 24 Stunden befolgt, kann die Kantonspolizei das Gelände räumen, sofern ein Transitplatz zur Verfügung steht.
(...)
Art. 89 Entzug der aufschiebenden Wirkung
1
Die Beschwerde gegen eine Wegweisungs- oder Fernhaltungsverfügung hat keine aufschiebende Wirkung, es sei denn, die instruierende Behörde ordne sie auf Antrag an.
(...)
7.2.16 Observation
Art. 118 Voraussetzungen und Inhalt
1
Zur Erkennung und Verhinderung von Verbrechen oder Vergehen oder zur Gefahrenabwehr kann die Kantonspolizei Personen und Sachen an allgemein zugänglichen Orten verdeckt beobachten und dabei Bild- und Tonaufnahmen machen, wenn
a) ernsthafte Anzeichen dafür bestehen, dass Verbrechen oder Vergehen vor der Ausführung stehen, und
b) andere Massnahmen zur Informationsbeschaffung aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden.
2
Sie kann zu diesem Zweck technische Überwachungsgeräte einsetzen, um den Standort von Personen oder Sachen festzustellen.
Art. 119 Genehmigung
1
Hat eine Observation einen Monat gedauert, so bedarf ihre Fortsetzung der Genehmigung durch das kantonale Zwangsmassnahmengericht.
Art. 120 Sinngemässe Geltung der StPO und Rechtsschutz
1
Artikel 141 und 283 StPO sind sinngemäss anwendbar.
2
Der Rechtsschutz richtet sich nach Artikel 184.
Das neue Polizeigesetz wurde in der kantonalen Volksabstimmung vom 10. Februar 2019 angenommen. Der Erwahrungsbeschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Bern vom 20. Februar 2019 publiziert.
B.
Dagegen haben am 22. März 2019 die demokratischen Juristinnen und Juristen Bern (DJB), die SP Stadt Bern, das Grüne Bündnis Kanton Bern, die Grünen Kanton Bern, die Alternative Linke Bern, die Juso Kanton Bern, die Juso Stadt Bern, die Jungen Grünen Kanton Bern, die Unia, der Gewerkschaftsbund des Kantons Bern, die GSoA (Gruppe für eine Schweiz ohne Armee), der Verein für kirchliche Gassenarbeit Bern, der Verein schäft qwant, die Radgenossenschaft der Landstrasse, der Verband Sinti und Roma Schweiz, die Gesellschaft für bedrohte Völker, humanrights.ch, grundrechte.ch, die kritischen Jurist*innen Fribourg/Bern, sowie die Privatpersonen B. und A. (gesamthaft nachfolgend: Beschwerdeführende) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragen, die Art. 54, 55, 56 und 57 (zur Kostentragung bei Veranstaltungen mit Gewalttätigkeit), die Art. 83 Abs. 1 lit. h, 83 Abs. 2, 84 Abs. 1, 84 Abs. 4 und 89 (zur Wegweisung und Fernhaltung) und Art. 118 Abs. 2 i.V.m. Art. 118 Abs. 1, 119 und 120 (zur Observation) PolG/BE seien aufzuheben.
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit öffentlich beraten und heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Fernhaltung und Wegweisung
10.
Die Beschwerdeführenden erblicken auch in mehreren Bestimmungen des neuen Polizeigesetzes vom 10. Februar 2019 zur Fernhaltung und Wegweisung eine Verletzung ihrer Grundrechte. Sie machen zunächst geltend, Art. 84 Abs. 1 PolG/BE, wonach die Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen nach Art. 83 Abs. 1 PolG/ BE unter der Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB ergehen, verstosse gegen die persönliche Freiheit (Art. 10 BV) und die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV, Art. 11 EMRK).
10.1
Nach Ansicht der Beschwerdeführenden ist die automatische Verbindung jeglicher Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen mit einer Strafdrohung nach Art. 292 StGB nicht erforderlich; zudem erscheine die Strafdrohung (Busse bis zu Fr. 10'000.-) als unverhältnismässig schwerwiegend im Verhältnis zum vorgeworfenen Verhalten. Dies sei namentlich mit Blick auf das mündliche Aussprechen der Wegweisung samt Strafdrohung und der typischerweise hektischen Situation problematisch.
10.2
Der Regierungsrat führt dagegen aus, das Aussprechen einer Wegweisung oder Fernhaltung unter Strafdrohung setze den ausdrücklichen Hinweis auf Art. 292 StGB voraus. Falls die Anordnung missachtet werde, lege die Strafjustiz die Höhe der Busse fest. Es bestehe somit ein gerichtlicher Rechtsschutz und Art. 84 Abs. 1 PolG/BE könne zweifelsohne verfassungskonform ausgelegt werden.
10.3
Nach Art. 10 Abs. 2 BV hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. Ausserdem gewährleistet Art. 22 BV die Versammlungsfreiheit.
Das Bundesgericht hat bereits mehrmals in Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen (unterschiedlich schwere) Eingriffe in die persönliche Freiheit erblickt (
BGE 132 I 49
E. 5.2 S. 56;
BGE 130 I 369
E. 2 S. 372 f.;
BGE 128 I 327
E. 3.3 S. 337 und E. 4.3.2 S. 344). Auch die Versammlungsfreiheit kann durch solche Massnahmen eingeschränkt werden (
BGE 132 I 49
E. 5.3 S. 56 f.; vgl. auch JÜRG MARCEL TIEFENTHAL, Kantonales Polizeirecht der Schweiz, 2018, S. 220 ff.).
Art. 84 Abs. 1 PolG/BE sieht vor, dass jegliche Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen unter der Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB ergehen. Je nach Buchstabe des Art. 83 Abs. 1 PolG/BE, der
zur Anwendung kommt, können verschiedene Grundrechte betroffen sein. So kann eine Massnahme gestützt auf Art. 83 Abs. 1 lit. a PolG/BE, wonach die Kantonspolizei eine oder mehrere Personen von einem Ort vorübergehend wegweisen oder fernhalten kann, wenn die öffentliche Sicherheit und Ordnung gestört oder gefährdet wird, insbesondere durch eine Ansammlung, sowohl die persönliche Freiheit als auch die Versammlungsfreiheit beeinträchtigen (vgl.
BGE 132 I 49
E. 5.2 ff. S. 56 f.). Je nach Einzelfall wiegt ein Eingriff schwerer oder weniger schwer. Eine Grundrechtseinschränkung bedarf jedoch in jedem Fall einer gesetzlichen Grundlage, muss durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 BV).
10.4
Die gesetzliche Grundlage sowie das öffentliche Interesse an den betreffenden Massnahmen sind vorliegend nicht bestritten. Die Beschwerdeführenden machen einzig geltend, Art. 84 Abs. 1 PolG/BE sei unverhältnismässig. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (vgl.
BGE 143 I 304
E. 5.6.2 S. 412;
BGE 140 I 2
E. 9.2.2 S. 24 mit Hinweisen).
Im interkantonalen Vergleich erweist sich die neue Berner Regelung als äusserst unüblich. Soweit ersichtlich kennt einzig der Kanton Jura die automatische Verbindung der Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen mit einer Strafdrohung, wobei die entsprechende Verfügung in diesem Kanton im Gegensatz zum PolG/BE jedoch schriftlich ergehen muss (Art. 58 Abs. 1 lit. f des loi du 28 janvier 2015 sur la police cantonale [RSJU 551.1]). Einige andere Kantone kennen zwar eine automatische Verbindung der Strafdrohung mit einer Wegweisungs- oder Fernhaltungsmassnahme, jedoch nur in Fällen von häuslicher Gewalt (vgl. z.B. § 37a Abs. 2 des Gesetzes vom 13. November 1996 betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt [PolG; SG 510.100]). Die restlichen Kantone sehen entweder die Möglichkeit der Anordnung einer Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahme unter Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB gar nicht vor (vgl. z.B. Art. 12 des Polizeigesetzes des Kantons Graubünden vom 20. Oktober 2004 [PolG; BR 613.000]) oder nur in besonderen oder schwerwiegenden Fällen (vgl. z.B. § 34 Abs. 2 des Polizeigesetzes des Kantons Zürich vom 23. April 2007 [PolG; LS
550.1]; § 19 Abs. 3 des Gesetzes vom 27. Januar 1998 über die Luzerner Polizei [PolG; SRL 350]; § 42a Abs. 3 PolG/BS; Art. 31 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Nidwalden vom 11. Juni 2014 über das Polizeiwesen [PolG; NG 911.1]). Mit Ausnahme der Fälle der häuslichen Gewalt verwenden die kantonalen Polizeigesetze bei der Anordnung einer Strafdrohung nach Art. 292 StGB stets eine Kann-Formulierung, die es der Polizei erlaubt, die Anordnung einer Strafdrohung und somit die Schwere der Massnahme an die konkrete Situation anzupassen (vgl. z.B. § 19 Abs. 3 PolG/LU sowie MOECKLI/ KELLER, Wegweisungen und Rayonverbote, Sicherheit & Recht 3/2012 S. 242 f.). Die neue Berner Regelung wäre somit im interkantonalen Vergleich die schärfste Wegweisungsregelung.
Zwar ist die automatische und obligatorische Verbindung zwischen den Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen mit der Strafdrohung nach Art. 292 StGB eine geeignete Massnahme; sie erscheint jedoch nicht erforderlich, um den Schutz der öffentlichen Ordnung zu gewährleisten. Art. 84 Abs. 1 PolG/BE enthält keine Kann-Formulierung und kann aufgrund der klaren Äusserung des Regierungsrats im Vortrag vom 5. Juli 2017 zum PolG/BE (nachfolgend: Vortrag) auch nicht in eine solche uminterpretiert werden (vgl. oben E. 10.2); sie erlaubt es der Kantonspolizei somit nicht, die Wegweisung oder Fernhaltung je nach Umständen und Schweregrad des konkreten Falls mit oder ohne Strafdrohung zu erlassen. In nicht schwerwiegenden Fällen - namentlich wenn davon ausgegangen werden kann, dass die Betroffenen der polizeilichen Anordnung ohne Weiteres nachkommen werden - genügt jedoch eine einfache Wegweisung oder Fernhaltungsmassnahme. Eine Kann-Formulierung oder auch eine Beschränkung der Strafdrohung auf besonders schwere Fälle sind somit mildere, aber ebenso geeignete Massnahmen.
Art. 84 Abs. 1 PolG/BE erweist sich auch nicht als verhältnismässig im engeren Sinne. Insbesondere in leichten Fällen erscheint die automatische Anordnung einer Strafdrohung nach Art. 292 StGB, die eine Busse von bis zu Fr. 10'000.- nach sich ziehen kann, als nicht zumutbar. Die vorliegende Regelung hätte nämlich zur Folge, dass ungeachtet der konkreten Gegebenheiten automatisch den objektiven Tatbestand erfüllen würde, wer einer Wegweisungs- oder Fernhaltungsmassnahme nicht unverzüglich nachkommt. Im Falle der Eröffnung eines Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft müssten die betroffenen Personen anschliessend ein Strafverfahren durchlaufen, selbst in leichten Fällen und selbst wenn sie die
Massnahmen unter Umständen unverschuldet nicht respektiert haben. Allein schon die Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens aufgrund der Missachtung - oder nicht umgehenden Beachtung - einer polizeilichen Anordnung erweist sich für die Betroffenen diesfalls als unzumutbar. Ob das Strafverfahren zu Ende geführt wird oder ob es mit einer Verurteilung oder mit einem Freispruch (z.B. mangels Vorsatz) endet, ist bei der Verhältnismässigkeitsprüfung der vorliegenden Regelung nicht ausschlaggebend. Auch der vom Regierungsrat vorgebrachte Umstand, dass das Strafgericht die Höhe der Busse an die Schwere des Falls anpassen kann, ist dabei nicht entscheidend. Vielmehr ist bereits die fehlende Möglichkeit, eine Wegweisungs- oder Fernhaltungsmassnahme ohne Strafdrohung auszusprechen, unverhältnismässig. Die automatische und obligatorische Strafdrohung bei jeglichen Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen erweist sich daher in leichten Fällen stets als unzumutbar.
10.5
Zusammengefasst ergibt sich, dass Art. 84 Abs. 1 PolG/BE weder erforderlich noch verhältnismässig im engeren Sinne ist. Er ist aufzuheben. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass eine Wegweisung oder eine Fernhaltungsmassnahme unter Strafdrohung nach Art. 292 StGB angeordnet werden kann, auch wenn keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht (Urteil 5A_745/2014 vom 16. März 2015 E. 4; RIEDO/BONER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 86 und 99 zu Art. 292 StGB). Die Berner Kantonspolizei kann die Wegweisungs- oder Fernhaltungsmassnahmen gemäss Art. 83 Abs. 1 PolG/BE somit weiterhin unter der Strafdrohung von Art. 292 StGB anordnen, sofern sie dabei den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet. Ausserdem ist anzufügen, dass verschiedene Handlungen gegen den öffentlichen Frieden und die öffentliche Gewalt bereits durch andere Bestimmungen unter Strafe gestellt sind (vgl. z.B. Art. 259, 260, 285 und 286 StGB).
11.
Weiter erblicken die Beschwerdeführenden in Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE einen Verstoss gegen verschiedene Grundrechte und Staatsverträge. Sie machen insbesondere eine Verletzung des Anspruchs der Fahrenden auf Schutz der Privatsphäre und Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK), des Schutzes des kulturellen Lebens von ethnischen Minderheiten (Art. 27 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]) und des Rahmenübereinkommens des Europarates vom 1. Februar 1995 zum Schutz nationaler Minderheiten (SR 0.441.1; nachfolgend auch: RÜSNM) geltend.
11.1
Die Minderheit der Fahrenden ist in der Schweiz durch mehrere Staatsverträge, wie auch durch die Verfassung in verschiedener Hinsicht geschützt.
Nach Art. 27 UNO-Pakt II darf Angehörigen von ethnischen, religiösen oder sprachlichen Minderheiten nicht das Recht vorenthalten werden, gemeinsam mit anderen Angehörigen ihrer Gruppe ihr eigenes kulturelles Leben zu pflegen, ihre eigene Religion zu bekennen und auszuüben oder sich ihrer eigenen Sprache zu bedienen. Art. 27 UNO-Pakt II begründet kein kollektives Recht für die erwähnten Minderheiten, sondern einzig ein individuelles und direkt gerichtlich anrufbares Recht darauf, dass die Merkmale ihrer Minderheit respektiert und gefördert werden. Betreffend Schutz der Lebensweise von Fahrenden geht jedoch der Schutzbereich des Art. 27 UNO-Pakt II gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht über jenen von Art. 8 EMRK hinaus (
BGE 145 I 73
E. 4.1 S. 83 f. mit Hinweis).
11.2
Gemäss Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) haben die Behörden generell die Zugehörigkeit von Personen zu einer ethnischen Minderheit oder einer Minderheit, die einer sich von der Mehrheit der Bevölkerung unterscheidenden Lebensweise nachgeht, zu berücksichtigen (Urteil des EGMR
Chapman gegen Grossbritannien
vom 18. Januar 2001, Recueil CourEDH 2001-I S. 91 § 93).
Als Minderheit haben Fahrende einen Anspruch auf besondere Berücksichtigung ihrer Bedürfnisse und Lebensweise durch die Behörden, und zwar sowohl im Gesetzgebungsverfahren wie auch im konkreten Einzelfall (Urteil des EGMR
Winterstein und andere
gegen Frankreich
vom 17. Oktober 2013, § 148; Urteil
Chapman
, § 96). Aus Art. 8 EMRK folgt nach der Rechtsprechung des EGMR eine positive Verpflichtung für die Vertragsstaaten, den Fahrenden ihre traditionelle Lebensweise zu ermöglichen (Urteil
Winterstein
, § 148; Urteil
Chapman
, § 96). Zur Identität der Fahrenden gehört insbesondere das Leben in Wohnwagen (Urteil
Chapman
, § 142). Aus Art. 8 EMRK folgt zwar kein eigentliches "Recht auf Wohnen" (Urteil
Chapman
, § 99); der EGMR betont jedoch, dass der Verlust einer Wohnung einer der schwerwiegendsten Eingriffe in das Recht auf Achtung der Wohnung darstellt und im Falle der Fahrenden auch in das Recht auf Privat- und Familienleben (Urteil
Win
terstein
, § 142 und 148).
11.3
Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens und der Wohnung folgt auch aus Art. 13 BV. In
BGE 145 I 73
prüfte das Bundesgericht die Verfassungsmässigkeit eines Gesetzes des Kantons Neuenburg zu Halteplätzen für Fahrende (loi du 18 février 2018 sur le stationnement des communautés nomades [LSCN/NE; RSN 727.2]). Das Bundesgericht erachtete die dort vorgesehene Möglichkeit der Zwangsräumung als vereinbar mit Art. 8 EMRK. Der Neuenburger Grosse Rat hatte diese Massnahme ausdrücklich als "ultima ratio" bezeichnet und das Gesetz sah bloss eine "Kann-Vorschrift" vor, die es den Behörden erlaubt, das öffentliche Interesse einer Räumung gegen andere auf dem Spiel stehende Interessen (Dauer der Besetzung, fehlende Dringlichkeit, Möglichkeit, einen anderen Halteplatz zu finden, Achtung des Familienlebens) abzuwägen.
11.4
Schweizer Fahrende sind als nationale Minderheit ausserdem durch das Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten (RÜSNM) geschützt. Als Vertragsstaat dieses Abkommens hat sich die Schweiz verpflichtet, jeder Person, die einer nationalen Minderheit angehört, das Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz und auf gleichen Schutz durch das Gesetz zu gewährleisten; jede Diskriminierung aus Gründen der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit ist verboten (Art. 4 Abs. 1). Die Schweiz hat sich auch dazu verpflichtet, die Bedingungen zu fördern, die es Angehörigen nationaler Minderheiten ermöglichen, ihre Kultur zu pflegen und weiterzuentwickeln und die wesentlichen Bestandteile ihrer Identität, nämlich ihre Religion, ihre Sprache, ihre Traditionen und ihr kulturelles Erbe, zu bewahren (Art. 5 Abs. 1). Art. 5 normiert eine positive Verpflichtung. Hinsichtlich der Fahrenden sind die Mitgliedstaaten insbesondere verpflichtet, Abstellplätze zur Verfügung zu stellen und die Bedürfnisse der Fahrenden in die Planungspolitik zu integrieren (vgl. JÜRGEN PIRKER, in: Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten, Handkommentar, 2015, Allgemeiner Teil, N. 4, 8 und 18 zu Art. 5 RÜSNM). Eine solche Verpflichtung hat das Bundesgericht im Übrigen bereits in
BGE 129 II 321
aus Art. 8 EMRK,
BGE 129 II 13
BV und Art. 2 und 3 RPG (SR 700) abgeleitet (E. 3.2 und 3.4 S. 327 ff.).
In seiner Botschaft zum RÜSNM hielt der Bundesrat ausdrücklich fest, dass dieses in der Schweiz auf nationale sprachliche Minderheiten angewendet werden kann, aber auch auf andere schweizerische Bevölkerungsgruppen, wie die Mitglieder der jüdischen
Gemeinde oder die Fahrenden (Botschaft vom 19. November 1997 über das Rahmenübereinkommen des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten, BBl 1998 II 1293 Ziff. 22; siehe auch den Vierten Bericht der Schweiz zur Umsetzung des Rahmenübereinkommens des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten vom Februar 2017, S. 4).
Das Rahmenübereinkommen enthält keine unmittelbar anwendbaren Bestimmungen (
BGE 145 I 73
E. 4.1 S. 84; vgl. RAINER HOFMANN, in: Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten, Handkommentar, Einführung, Überblick, Würdigung, 2015, N. 16). Während eine betroffene Person die Bestimmungen des RÜSNM in einem Einzelfall also nicht direkt vor einem Gericht geltend machen kann, sind insbesondere die gesetzgebenden Behörden dazu verpflichtet, Massnahmen zum Schutz der nationalen Minderheiten zu ergreifen. Soweit die Umsetzung des RÜSNM in den Kompetenzbereich der Kantone fällt, sind die kantonalen gesetzgeberischen Behörden verpflichtet, das RÜSNM als Teil des Bundesrechts zu beachten und umzusetzen (Art. 5 Abs. 4, Art. 46 und Art. 49 Abs. 1 BV;
BGE 137 I 305
E. 3.2 S. 319; vgl. auch KÄLIN UND ANDERE, Völkerrecht, Eine Einführung, 4. Aufl. 2016, S. 115; JUDITH WYTTENBACH, Umsetzung von Menschenrechtsübereinkommen in Bundesstaaten, 2017, S. 346 und S. 436 ff.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, 3. Aufl. 2013, Rz. 1344).
12.
12.1
Nach Ansicht der Beschwerdeführenden erfüllen die strittigen Bestimmungen des PolG/BE betreffend die Wegweisung von illegal Campierenden die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage nach Art. 36 Abs. 1 BV nicht und sind auch nicht durch ein hinreichend legitimes und überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt. Sie hielten überdies auch vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht stand, sondern bewirkten lediglich eine Verlagerung des Problems. Es stünden andere hinreichende und adäquate Instrumente, wie z.B. eine vorgängige Mediation, zur Verfügung. Die Massnahmen stellten ausserdem die Lebensweise der Fahrenden fundamental in Frage bzw. verunmöglichten diese, obwohl die Behörden positive Verpflichtung gegenüber der Gemeinschaft der Fahrenden hätten. Die angefochtenen Bestimmungen schaffen nach Ansicht der Beschwerdeführenden ein prozessuales Sonderrecht gegen Fahrende, ohne rechtliches Gehör und ohne aufschiebende Wirkung. Eine
24-Stunden-Frist habe besonders schwere, möglicherweise traumatische Folgen für die Kinder und sei nicht notwendig. Schliesslich müssten in Bern im Gegensatz zur Neuenburger Regelung die auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen nicht gegeneinander abgewogen werden.
12.2
Das Büro des Grossen Rates betont, die Fahrenden seien durch Art. 84 Abs. 4 PolG/BE besser gestellt als andere wild Campierende, die keinen Anspruch auf einen Transitplatz hätten. Es werde durch diese Bestimmung Druck auf den Kanton ausgeübt, dass dieser neue Transitplätze schaffe. Es sei zudem auch schon vor Erlass der neuen Bestimmungen verboten gewesen, illegal auf fremdem Grund zu campieren. Die materielle Rechtslage werde daher nicht geändert, lediglich das Verfahren zur Rechtsdurchsetzung. Die Bestimmungen des PolG/BE seien betreffend Räumung zudem restriktiver ausgestaltet als jene des LSCN/NE. Schliesslich sei die Wegweisungsverfügung anfechtbar und ein allfälliger Schaden könne auf dem Weg der Staatshaftung geltend gemacht werden.
13.
Es gilt zunächst, die strittigen Normen auszulegen. Insbesondere fragt sich, ob diese nur auf Fahrende oder auch auf andere "illegal Campierende" anzuwenden sind.
13.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Norm (grammatikalisches Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historische Auslegung), aus ihrem Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (systematische Auslegung) (
BGE 142 I 135
E. 1.1.1 S. 138).
13.2
Der Wortlaut von Art. 84 Abs. 4 PolG/BE, namentlich der letzte Teil ("sofern ein Transitplatz zur Verfügung steht") nimmt offenkundig Bezug auf Transitplätze, die Fahrenden zur Verfügung gestellt werden. Es wird auch nicht bestritten, dass diese Norm nur auf Fahrende Anwendung findet. Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE spricht demgegenüber von der Wegweisung von "illegal Campierenden". Dem Wortlaut nach kann diese Norm auf Fahrende angewendet werden; ihr Anwendungsbereich würde jedoch nicht nur illegal campierende Fahrende, sondern jegliche "illegal Campierenden" einschliessen. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, sprechen sowohl die
Entstehungsgeschichte der Bestimmung, ihr Sinn und Zweck sowie ihre systematische Einordnung dafür, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt.
13.3
Die Art. 83 Abs. 1 lit. h und 84 Abs. 4 PolG/BE gehen auf zwei Motionen zurück, die 2015 bzw. 2017 im Grossen Rat des Kantons Bern eingereicht wurden. Die erste Motion beauftragte den Regierungsrat, eine Lösung zu präsentieren, die es den Gemeinden ermöglichen sollte, im Falle von illegal durch Fahrende besetzten privaten sowie öffentlichen Grundstücken effizient und ohne Verzug vorgehen zu können. Eine Räumung solle innert 24 Stunden erfolgen können (Motion Müller, "Mehr Handlungsspielraum für Gemeinden im Umgang mit Fahrenden", 2015.RRGR.881). Die zweite Motion beauftragte den Regierungsrat, eine gesetzliche Grundlage zu schaffen, nach der der Polizei das Recht zur sofortigen Wegweisung erteilt wird, wenn Grundstücke durch Fahrende besetzt werden. Zudem sollen bei Nichtbeachtung das Ausstellen von Bussen oder die sofortige Räumung möglich sein (Motion Güntensperger, "Gesetzliche Grundlagen zu Transitplätzen für Fahrende", 2017. RRGR.37). Beide Vorstösse wurden vom Grossen Rat angenommen.
Im Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat zum PolG/BE verzichtete der Regierungsrat jedoch auf Spezialbestimmungen für Fahrende (Vortrag, a.a.O., S. 44 f.). Eine Einschätzung des Polizeirechtsexperten Dr. Markus Mohler habe ergeben, dass für Fahrende die Rechtsordnung als Ganzes ohne Ausnahmen gelte. Dies bedeute, dass verfahrensrechtliche Sonderregelungen in Bezug auf Fahrende eine Ungleichbehandlung oder gar Diskriminierung darstellen würden. Während die Grundbestimmungen zur Wegweisung und Fernhaltung auch auf Fahrende anwendbar seien, gelte es darauf hinzuweisen, dass diese nicht bereits durch ihre Lebensart als störend oder gefährdend anzusehen seien und dieser Umstand somit für die Anwendung der Bestimmungen nicht ausreiche (Vortrag, a.a.O., S. 44 f.).
Auf Antrag einer Mehrheit der Sicherheitskommission fügte jedoch der Grosse Rat die Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 in das neue Polizeigesetz ein. Aus den Wortprotokollen des Grossen Rats ergibt sich, dass sich die Parlamentsdebatten zu den strittigen Artikeln ausschliesslich auf die Wegweisung von Fahrenden beschränkten (vgl. Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1613 ff. [erste Lesung], und 2018, S. 245 ff. [zweite Lesung]); eine andere Gruppe von "illegal Campierenden" wurde im Grossen Rat nicht
thematisiert. Die beiden Bestimmungen wurden in den parlamentarischen Beratungen zuweilen als "Fahrenden"-Artikel, als "Lex Fahrende" oder als "Regelung betreffend die Fahrenden" bezeichnet (vgl. z.B. die Wortmeldungen von Grossrätin Schindler [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1614], Grossrätin Fuhrer-Wyss [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1614, und Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2018, S. 247], Grossrat Müller [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1615], Grossrätin Schwaar [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1617], Grossrat Wenger [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1618], Grossrat Jost [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2018, S. 247 f.] und Regierungsrat Käser [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2018, S. 251]).
Aus der Entstehungsgeschichte und den Ratsdebatten ergibt sich, dass der Grosse Rat nicht nur Art. 84 Abs. 4 PolG/BE, sondern auch Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE ausschliesslich für die Fahrenden erlassen hat.
13.4
Aufgrund der Entstehungsgeschichte wird auch der direkte systematische Zusammenhang zwischen Art. 84 Abs. 4 und Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE sichtbar. In den Parlamentsdebatten wurde Art. 84 Abs. 4 PolG/BE mehrmals als Umsetzungsbestimmung von Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE bezeichnet (vgl. insb. Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1613 ff. [erste Lesung]). Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut des Art. 84 Abs. 4 PolG/BE, der sich explizit auf "Wegweisungen gemäss Artikel 83 Absatz 1 Buchstabe h" bezieht. Die beiden Artikel wurden zusammen konzipiert, zusammen beraten und auch zusammen eingefügt; sie sind somit als Einheit zu verstehen, was ebenfalls darauf schliessen lässt, dass Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE für die Fahrenden erlassen wurde.
13.5
Die Wortprotokolle des Grossen Rats sind auch hinsichtlich des Sinnes und Zwecks der beiden Bestimmungen aufschlussreich. Es wird insbesondere ersichtlich, dass diese eingeführt wurden, um den Prozess der Wegweisung von illegal campierenden Fahrenden bzw. die Räumung der beanspruchten Plätze zu beschleunigen (Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2018, S. 249 f.). Die bisherige Verfahrensdauer für eine Wegweisung von Fahrenden - ca. eine bis zwei Wochen - wurde als zu lange erachtet. Auch das Büro des Grossen Rates betont in seiner Stellungnahme, dass
illegales Besetzen eines Standorts durch Wohnwagen bereits vor dem neuen Polizeigesetz habe geahndet werden können; die neuen Bestimmungen würden es jedoch der Polizei erlauben, die Fahrenden wegzuweisen, ohne dass vorgängig das Zivilgericht angerufen werden müsse. Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE zielen somit darauf ab, eine spezielle Regelung für Fahrende zu schaffen, die es der Polizei erlaubt, schnell gegen die unerlaubte Niederlassung an einem Standort vorzugehen.
13.6
Angesichts der historischen, systematischen und teleologischen Auslegungselemente kann davon ausgegangen werden, dass der Grosse Rat des Kantons Bern die Bestimmungen zur Wegweisung von "illegal Campierenden" ausschliesslich auf die Fahrenden anwenden wollte.
Während die Fahrenden somit zweifelsohne der Hauptanwendungsfall des Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE sind, erscheint dessen Anwendung auf andere Fälle aufgrund des Wortlauts zwar theoretisch nicht ausgeschlossen. Praktisch reichen jedoch a priori die anderen Wegweisungstatbestände des Art. 83 Abs. 1 PolG/BE sowie spezialrechtliche Bestimmungen aus, um andere Fälle von Wegweisungen zu bewältigen. Das Büro des Grossen Rats führt denn auch aus, dass in der Praxis in der Regel für andere Fallgruppen als die Fahrenden nicht auf die polizeiliche Wegweisung zurückgegriffen werden muss. Ausserdem hat das Kantonsparlament Bern die vom Büro des Grosen Rats erwähnte Problematik der "Waldmenschen" bereits in dem vor wenigen Jahren eingefügten Art. 38 Abs. 2 des kantonalen Waldgesetzes (KWaG; BSG 921.11) behandelt; nach dieser Bestimmung veranlasst der kantonale Forstdienst alle nötigen Massnahmen zur Behebung von Rechswidrigkeiten im Walde.
Bei dieser Ausgangslage würde es sich rechtfertigen, Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE aufzuheben, sollte sich herausstellen, dass dieser im Hauptanwendungsfall grundrechtswidrig ist, zumal die anderen Fälle von illegalem Camping anhand anderer Bestimmungen oder ohne polizeiliche Wegweisung bewältigt werden können.
In den folgenden Ausführungen ist somit zu prüfen, ob Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE in ihrer Anwendung auf die Fahrenden grundrechtskonform sind.
14.
14.1
Wie der EGMR in seinem Urteil
Winterstein
festgestellt hat, gehört das Leben in Wohnwagen zur Identität der Fahrenden. Deren
Wegweisung von einem Halteplatz bzw. die Räumung eines solchen stellt daher einen Eingriff in deren Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens dar (vgl. Urteil
Winterstein
, § 142 und 148). Die Art. 83 Abs. 1 lit. h und 84 Abs. 4 PolG/BE zur Wegweisung von Fahrenden greifen somit in deren Grundrechte ein.
Je nach Umständen des konkreten Einzelfalls wiegt der Eingriff schwerer oder weniger schwer. Ein schwerer Eingriff in das Privat- und Familienleben wird in der Regel dann vorliegen, wenn es sich bei den wegzuweisenden Personen um (in der Regel Schweizer) Fahrende handelt, deren Verweildauer auf den verschiedenen Plätzen meist hoch ist. Diesfalls gehen diese am Aufenthaltsort oft einer Arbeit nach und ihre Kinder besuchen am Aufenthaltsort die Schule (vgl. EspaceSuisse, Halteplätze für Jenische, Sinti und Roma, Raum&Umwelt, Februar 1/2019 S. 12). Der Grundrechtseingriff wiegt hingegen in der Regel weniger schwer bei (meist ausländischen) Fahrenden, die eben erst an einem Standort angekommen sind und weder beabsichtigen, dort länger als ein paar Tage zu verweilen noch ihre Kinder einzuschulen oder dort einer Arbeit nachzugehen, sondern auf der Durchreise sind.
14.2
Grundrechte können nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV verlangt eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze (
BGE 144 I 126
E. 6.1 S. 137 f.). Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff, desto höher sind dabei die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Eingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst (
BGE 141 I 201
E. 4.1 S. 203).
14.2.1
Die Beschwerdeführenden bringen vor, aus dem Gesetzestext gehe nicht hervor, ob mit "Transitplatz" (Art. 84 Abs. 4 PolG/BE) auch Stand- und Durchgangsplätze gemeint seien oder lediglich die vorwiegend von ausländischen Fahrenden besetzten Transitplätze. Es folge auch nicht aus den Bestimmungen, ob ein - als Alternative zur Verfügung stehender - Transitplatz zwangsläufig im Kanton Bern liegen müsse. Das Büro des Grossen Rats präzisiert in seiner Stellungnahme, dass mit "Transitplatz" tatsächlich ein Transitplatz im obigen Sinne gemeint ist. Beide Parteien stützen sich dabei auf die allgemein anerkannte und benutzte Terminologie betrefend Halteplätze für Fahrende: Standplätze (aire de séjour; area di sosta) sind für die Wintermonate bestimmt und werden
hauptsächlich von schweizerischen Fahrenden genutzt; Durchgangsplätze (aire de passage; area di passaggio) sind für kürzere Halte im Sommer bestimmt und dienen ebenfalls hauptsächlich schweizerischen Fahrenden; Transitplätze (aire de transit, area di transito), schliesslich sind grosse, meist von grossen Gruppen ausländischer Fahrender genutzte Plätze (vgl.
BGE 145 I 73
E. 5.3.3 S. 91 ff. mit Hinweisen). Da der Aufenthalt auf Transitplätzen in der Regel von kurzer Dauer ist, verfügen diese nur über eine minimale Infrastruktur, namentlich ein befestigter Platz mit Wasseranschluss und Kehrichtcontainer (Stiftung Zukunft für Schweizer Fahrende, Fahrende und Raumplanung: Standbericht 2015, S. 10). Art. 84 Abs. 4 PolG/BE bezieht sich also ausdrücklich auf die dritte Kategorie von Halteplätzen. Diese müssen gemäss Büro des Grossen Rats im Kanton Bern liegen. Dies ergibt sich auch aus der Parlamentsdebatte: Mit Art. 84 Abs. 4 PolG/ BE soll Druck auf den Kanton ausgeübt werden, Transitplätze im Kanton Bern zu schaffen. Auf diese Auslegung der Behörden von "Transitplatz" ist grundsätzlich abzustellen. Die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführenden erweisen sich als unbegründet.
Wenn eine sofortige Wegweisung bereits dann möglich sein soll, wenn auch nur ein Transitplatz im obigen Sinne zur Verfügung steht, hat dies jedoch zur Folge, dass diese Massnahme gegenüber Schweizer Fahrenden oder ausländischen Fahrenden, die nicht nur auf der Durchreise sind, auch dann vollzogen werden kann, wenn für sie keine angemessenen Ersatzplätze (Stand- oder Durchgangsplätze) zur Verfügung stehen. Dies ist hinsichtlich der Verhältnismässigkeit problematisch (vgl. E. 14.4.3.1 nachfolgend).
14.2.2
Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, es sei nicht klar, was mit dem Terminus "Erlaubnis" (Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE) gemeint sei und ob allenfalls ein Vertrag nötig sei oder ein blosses Tolerieren auch ausreiche. Aus den Parlamentsdebatten ergibt sich nichts Näheres dazu. Das Büro des Grossen Rats erklärt hingegen in seiner Stellungnahme, mit "Erlaubnis" sei kein schriftlicher Vertrag gemeint; eine mündliche Erlaubnis reiche aus. Auf diese Präzisierung der Behörde ist grundsätzlich abzustellen. Das Gesetzesverständnis des Grossen Rates wirft jedoch die Frage auf, ob die Fälle, in denen die Fahrenden von Anfang an über keine Erlaubnis verfügen, gleich zu behandeln sind wie diejenigen, in denen den Fahrenden eine früher erteilte mündliche Erlaubnis nachträglich entzogen wird. Diese Problematik stellt sich oft bei einem spontanen Halt von Fahrenden auf einem Privatgrundstück, das sich meistens
in der Landwirtschaftszone befindet (vgl. EspaceSuisse, a.a.O., S. 14). Lassen sich Fahrende ohne jede Absprache mit der Eigentümerschaft auf einem Areal nieder, liegt für sie die Möglichkeit nahe, umgehend wieder weggewiesen zu werden. Dagegen präsentiert sich die Situation anders, wenn sich Fahrende zunächst erlaubterweise an einem Standort niederlassen und längere Zeit dort verweilen (möchten). Für sie ist es von Bedeutung, vorhersehen zu können, ob ihr anfänglich rechtmässiger Aufenthalt durch einen blossen (mündlichen) Entzug einer erteilten Erlaubnis ohne Weiteres zu einem illegalen Aufenthalt wird, mit der Folge, dass sie den Platz innerhalb von 24 Stunden verlassen und andernfalls eine polizeiliche Räumung gewärtigen müssen. Angesichts der Schwere des Grundrechtseingriffs einer Räumung für Fahrende, die länger an einem Ort verweilen, erscheint es fraglich, ob Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE genug bestimmt ist. Die Frage kann offenbleiben, wenn die Artikel bereits aus anderen Gründen aufzuheben sind.
14.3
Die Beschwerdeführenden führen aus, die Bestimmungen seien nicht durch ein hinreichend legitimes und überwiegendes Interesse gerechtfertigt, unter anderem weil ein solches im Gesetz nicht genannt werde. Art. 36 Abs. 2 BV verlangt jedoch nicht, dass das rechtfertigende öffentliche Interesse ausdrücklich im Gesetz verankert ist. Die öffentlichen Interessen, die eine Wegweisung bzw. Räumung rechtfertigen könnten, sind vielfältig: je nach den Umständen des Einzelfalls können beispielsweise das Interesse an der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der Umwelt-, Natur- oder Heimatschutz oder die zweckmässige Nutzung des Bodens die strittigen Massnahmen rechtfertigen (vgl.
BGE 145 I 73
E. 7.1.2 S. 100). Dem Büro des Grossen Rats ist ausserdem darin zuzustimmen, dass auch der Schutz des Eigentums ein legitimes Interesse darstellen kann, das eine Wegweisung bzw. Räumung rechtfertigt.
14.4
14.4.1
Für die Prüfung der Verhältnismässigkeit einer Wegweisung von Fahrenden bzw. einer Räumung des Halteplatzes sind gemäss EGMR verschiedene Elemente von Bedeutung. So muss berücksichtigt werden, ob die Besetzung von Anfang an unrechtmässig war oder ob der Aufenthalt anfänglich rechtmässig und beispielsweise durch Entzug der Erlaubnis illegal wurde. Weiter ist bei der Beurteilung von Bedeutung, ob ein anderer Halteplatz zur Verfügung steht oder nicht: steht kein geeigneter und zumutbarer Ersatzhalteplatz zur Verfügung wiegt der Eingriff schwerer (Urteil
Winterstein
,
§ 148; Urteil
Chapman
, § 102 und 103; vgl. zum Fehlen von Halteplätzen auch JOËLLE SAMBUC BLOISE, La situation juridique des Tziganes en Suisse, 2007, S. 353 ff.). Auch die Dauer des Aufenthalts der Fahrenden an einer Örtlichkeit ist zu beachten: Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass ein Fall, in dem sich eine ganze Gemeinschaft während längerer Zeit und friedlich an einem Ort niedergelassen hat, anders beurteilt wird, als eine routinemässige Wegweisung bei einer illegalen Besetzung (Urteil
Winterstein
, § 149 f.; Urteil des EGMR
Yordanova und andere gegen Bulgarien
vom 24. April 2012, § 121). Zudem ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Dringlichkeit der Räumung zu berücksichtigen (
BGE 145 I 73
E. 7.1.2 S. 100 f.). Schliesslich wird in der Lehre die Auffassung vertreten, aus Art. 5 RÜSNM ergebe sich für Schweizer Fahrende, dass eine Zwangsräumung erst nach einer umfassenden Prüfung und nach Konsultation der Betroffenen erfolgen darf (vgl. PIRKER, a.a.O., N. 4, 8 und 18 zu Art. 5 RÜSNM).
14.4.2
Das Büro des Grossen Rates stellt sich auf den Standpunkt, die Verhältnismässigkeit werde durch die Kann-Formulierungen in Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE gewährleistet: die Kantonspolizei habe ihr Entschliessungsermessen nach sachlichen Grundsätzen auszuüben und sei nicht verpflichtet, illegal Campierende in jedem Fall wegzuweisen und innerhalb von 24 Stunden eine Räumung des Geländes durchzuführen.
Die Kann-Formulierung würde es der Kantonspolizei tatsächlich erlauben, den Fahrenden vor Aussprechen einer Wegweisungsmassnahme eine zusätzliche Frist von einigen Tagen oder Wochen zu gewähren. Die Kantonspolizei könnte an sich auch die in Art. 84 Abs. 4 PolG/BE vorgesehene Räumungsfrist von 24 Stunden um mehrere Tage verlängern. Es ist jedoch in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, dass es die klare Absicht des Grossen Rates war, mit Hilfe der neuen Bestimmungen die bisherige, als zu lange empfundene Verfahrensdauer einer Wegweisung von Fahrenden bzw. einer Räumung (ca. ein bis zwei Wochen) zu verkürzen (vgl. hiervor E. 13.5). Wenn die Kantonspolizei in der Praxis also längere Fristen gewähren würde, würden die Bestimmungen die bisherige Rechtslage nicht ändern: eine Wegweisung würde im Endeffekt trotzdem ein bis zwei Wochen in Anspruch nehmen. Dies würde der Absicht der gesetzgeberischen Behörde klarerweise entgegenlaufen.
Entgegen der Ansicht des Büros des Grossen Rats vermögen die Kann-Formulierungen allein die Verhältnismässigkeit der
Bestimmungen nicht zu gewährleisten. Vielmehr ist im Folgenden der Umstand zu berücksichtigen, dass die Bestimmungen als Verfahrensbeschleunigung konzipiert wurden.
14.4.3
Die Verhältnismässigkeit der Wegweisung bzw. Räumung hängt stark von den Umständen des Einzelfalls ab; sie ist nachfolgend für verschiedene Fallgruppen zu prüfen.
14.4.3.1
Schweizer Fahrende verweilen oft während längerer Zeit am selben Ort; dies ist insbesondere in den Wintermonaten der Fall. Sie gehen dort einer Arbeit nach und ihre Kinder besuchen die Quartier- oder Dorfschule (vgl. oben E. 14.1). Wenn nun ihr Aufenthalt aus irgendwelchen Gründen illegal wird, können sie gestützt auf Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE innert 24 Stunden weggewiesen werden. Dies bedeutet für die Betroffenen regelmässig den Verlust der Arbeit und somit der Lebensgrundlage. Ihre Kinder müssen zudem die Schule verlassen, was regelmässig eine wesentliche Erschwernis der - aufgrund der fahrenden Lebensweise ohnehin nicht einfachen - Beschulung der betroffenen Kinder zur Folge hat. Diese ihrerseits werden unvermittelt aus ihrem schulischen Umfeld herausgerissen, was ihre persönliche Entwicklung offensichtlich beeinträchtigen kann und es eventuell gar erforderlich macht, das Schuljahr zu wiederholen. Die Wegweisung gegenüber Schweizer Fahrenden kann aufgrund der gesetzlichen Regelung zudem vollzogen werden, ohne dass ein angemessener Halteplatz zur Verfügung gestellt werden muss. Denn, wie oben (E. 14.2.1) ausgeführt, bezieht sich Art. 84 Abs. 4 PolG/BE ausschliesslich auf Transitplätze und nicht auf Plätze, die für längere Aufenthalte und somit für die Bedürfnisse Schweizer Fahrender ausgestattet sind. Überdies erlaubt es die kurze Frist den Fahrenden nicht, den Halteplatz sauber und geordnet zu verlassen.
Zwar wiegen bei einer längerfristigen und allenfalls rechtswidrigen Niederlassung von Fahrenden an einem bestimmten Ort unter Umständen auch die entgegenstehenden öffentlichen Interessen - insbesondere die öffentliche Ordnung und Sicherheit sowie der Umwelt-, Natur- und Heimatschutz - und das entgegenstehende Interesse der Eigentümerinnen und Eigentümer der betroffenen Grundstücke schwer. Gerade in diesen Fällen, also bei einem bereits länger dauernden Aufenthalt, dürfte es aber für die betroffenen Privaten bzw. für die Öffentlichkeit in der Regel jedoch nicht von Bedeutung sein, dass eine Wegweisung sofort vollzogen wird. Insgesamt überwiegen daher die oben aufgeführten, gewichtigen Interessen der
Schweizer Fahrenden daran, den Platz nicht innert 24 Stunden verlassen zu müssen. Die beiden Bestimmungen lassen sich somit in Bezug auf Schweizer Fahrende nicht verfassungskonform auslegen; sie verstossen gegen Art. 13 BV und Art. 8 EMRK.
Ausserdem ist der kantonale Gesetzgeber aufgrund des übergeordneten Rechts verpflichtet, die Schweizer Fahrenden als nationale Minderheit in seiner Gesetzgebung zu schützen und dazu verpflichtet, ihnen Halteplätze zur Verfügung zu stellen. Zwangsräumungen sollen zudem erst nach einer umfassenden Prüfung erfolgen (vgl. oben E. 11). Indem sie die Möglichkeit einer raschen Wegweisung und Zwangsräumung vorsehen, genügen Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE diesen Ansprüchen nicht. Auch der Umstand, dass Schweizer Fahrende weggewiesen werden können, ohne dass ein angemessener Ersatzhalteplatz zur Verfügung steht, stellt eine Verletzung des RÜSNM dar. Die Regelung verletzt unter Umständen auch das Übereinkommen über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107), das verlangt, dass bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt ist, der vorrangig zu berücksichtigen ist (Art. 3 Abs. 1 KRK). Die Berner Bestimmungen zur Wegweisung bzw. Räumung tragen diesem Umstand nicht Rechnung.
Analoges gilt für ausländische Fahrende, die ebenfalls längere Zeit am selben Ort verweilen, einer Arbeit nachgehen und eventuell ihre Kinder einschulen. Sie stehen zwar nicht unter dem speziellen Schutz des RÜSNM, aber auch für sie bedeutet eine übereilte Wegweisung bzw. Räumung aus den oben genannten Gründen einen unverhältnismässigen Eingriff in ihr Privat- und Familienleben (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) und unter Umständen eine Verletzung der KRK.
14.4.3.2
Schliesslich ist die Verhältnismässigkeit der Regelung für (in der Regel ausländische) Fahrende zu prüfen, die im Kanton Bern lediglich auf der Durchreise sind und deren Aufenthalt an einem Halteplatz entsprechend kürzer ist. Sie gehen zwar unter Umständen einer Arbeit nach; diese ist jedoch oft nicht ortsgebunden. Zudem besuchen ihre Kinder im Regelfall auch nicht Schweizer Schulen (vgl. oben E. 14.1).
Eine Wegweisung bzw. Räumung innert 24 Stunden oder innert weniger Tage könnte sich für diese Fallgruppe als verhältnismässig erweisen, zumindest wenn der Aufenthalt von Anfang an rechtswidrig war, d.h. ohne Erlaubnis des Eigentümers (vgl. oben E. 14.2.2).
Dies hängt jedoch davon ab, ob das Gesetz selbst weitere Gewährleistungen dafür enthält, dass von einer tatsächlich verhältnismässigen Anwendung der Regelung ausgegangen werden darf. Die Verfassungsmässigkeit hängt somit auch von den bestehenden formellen Garantien ab: Wenn ein wirksamer nachträglicher Rechtsschutz faktisch stark erschwert wird, ist bei der abstrakten Normenkontrolle ein strengerer Massstab anzusetzen.
In
BGE 145 I 73
hat das Bundesgericht die Neuenburger Regelung betreffend Räumung von Halteplätzen als verfassungsmässig erachtet. Das Büro des Grossen Rats macht geltend, die Berner Bestimmungen betreffend Räumung seien restriktiver ausgestaltet als jene des LSCN/NE und folglich ebenfalls verfassungsmässig. Ein Vergleich zeigt jedoch, dass das LSCN/NE im Gegensatz zum PolG/BE mehrere verfahrensrechtliche Garantien zugunsten der Fahrenden enthält. So kann eine Räumung im Kanton Neuenburg einzig durch die Vorsitzende oder den Vorsitzenden der Polizeidirektion angeordnet werden; im Kanton Bern kann dies durch subalterne Angehörige des Polizeikorps verfügt werden. Zwar bringt das Büro des Grossen Rats vor, dass eine Räumung nicht durch einen einzelnen Polizisten oder eine einzelne Polizistin erfolgen würde, sondern im Rahmen eines Grosseinsatzes. Eine solche Gewährleistung ergibt sich jedoch nicht aus dem Gesetz. Eine Räumung kann gemäss LSCN/NE sodann nur auf Antrag der Eigentümerin oder des Eigentümers des Grundstücks, der berechtigten Person oder einer Aufsichtsbehörde verfügt werden. Diese müssen überdies die Gründe der Rechtswidrigkeit des Aufenthalts angeben, gegebenenfalls anhand des abgeschlossenen Rahmenvertrags (vgl. Art. 25 LSCN/NE). Das Neuenburger Gesetz sieht ausserdem ausdrücklich vor, dass die Vertreterin oder der Vertreter der Fahrenden vor einer allfälligen Räumung von einer Aufsichtsbehörde angehört wird; die Aussagen werden protokolliert und an die Polizeidirektion weitergeleitet (Art. 26 LSCN/NE). Im Gegensatz dazu sehen die Berner Bestimmungen nicht ausdrücklich vor, dass den Fahrenden rechtliches Gehör gewährt wird; da die Wegweisung schriftlich vor Ort verfügt wird, bleibt auch keine Zeit, allfällige Aussagen der Fahrenden zu protokollieren und der Polizeidirektion vor einem Räumungsentscheid zu unterbreiten. Schliesslich muss die Räumungsverfügung im Kanton Neuenburg schriftlich ergehen, die Gründe für die Räumung nennen und ein Datum für die Abreise bzw. Räumung festsetzen (Art. 27 LSCN/NE). Das Polizeigesetz des Kantons Bern
hingegen enthält keine näheren Bestimmungen zur Nennung der Gründe für die Räumung. Zudem kann (und soll nach dem Willen des Gesetzgebers) eine Räumung innerhalb von 24 Stunden erfolgen. Innerhalb dieser Frist ist es praktisch unmöglich, eine Beschwerde - allenfalls in einer Fremdsprache - zu verfassen und einzureichen, zumal die Verfügung im Regelfall keine aufschiebende Wirkung hat (vgl. Art. 89 PolG/BE).
Aus dieser Gegenüberstellung ergibt sich, dass die Neuenburger Gesetzgebung zu den Fahrenden über mehrere Schutzmechanismen verfügt, die eine Einhaltung des Verhältnismässigkeitsprinzips sichert; die Berner Bestimmungen bieten dahingegen nur einen sehr eingeschränkten Rechtsschutz. Während die Räumung im Neuenburger Gesetz als Ultima Ratio konzipiert ist, erscheint sie im PolG/BE als Normalfall.
Beim Halt der (meist ausländischen) Fahrenden auf der Durchreise wiegen die entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen (vgl. oben E. 14.4.3.1) weniger schwer, da die Aufenthaltsdauer in der Regel kurz ist. Zwar wiegt auch der Anspruch der Fahrenden auf Privat- und Familienleben in dieser Konstellation weniger schwer. Angesichts des mangelhaften Rechtsschutzes, den das PolG/BE bietet, überwiegt er jedoch in der Interessenabwägung, womit sich Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE auch für (meist ausländische) Fahrende auf der Durchreise als unzumutbar erweisen.
14.5
Nach dem Gesagten ist es nicht möglich, Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE grundrechtskonform auszulegen, ohne dabei den klar zum Ausdruck gebrachten Willen der gesetzgebenden Behörde grundlegend zu missachten. Die beiden Bestimmungen erweisen sich demnach sowohl für Schweizer Fahrende oder ausländische Fahrende, die länger an einem Ort verweilen, als auch für ausländische Fahrende auf der Durchreise als unverhältnismässig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet. Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE sind aufzuheben.
Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass eine Wegweisung von illegal campierenden Fahrenden oder anderen illegal Campierenden unter Umständen auch aufgrund eines anderen Tatbestands von Art. 83 Abs. 1 PolG/BE erfolgen kann, insbesondere wenn eine Gefährdung oder Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorliegt (lit. a). Die Kantonspolizei hat auf der Grundlage von Art. 83 Abs. 2 PolG/BE auch die Möglichkeit, die Wegweisung zu
vollziehen und den illegalen Halteplatz zu räumen. Dabei hat die Kantonspolizei jedoch die Garantien des Gesetzes des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/BE; BSG 155.21) zu beachten und die Verhältnismässigkeit der Massnahme im Einzelfall zu prüfen. Eine Räumung ist im Regelfall nur denkbar, wenn ein zumutbarer Ersatzhalteplatz im Kanton für Fahrende zur Verfügung steht.
Bei dieser Sachlage erübrigt es sich zu prüfen, ob die angefochtenen Bestimmungen auch gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV), das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV), die Niederlassungsfreiheit (Art. 24 Abs. 1 BV) und gegen verfahrensrechtliche Garantien (Art. 29, 29a und 30 BV; Art. 6 und 13 EMRK) verstossen. Auch die Rügen betreffend Art. 83 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 1 PolG/BE erübrigen sich: die Beschwerdeführenden rügen deren Verfassungswidrigkeit nur hinsichtlich der Fahrenden; für alle anderen Fälle enthält ihre Beschwerde keine Begründung und ist daher abzuweisen.
Observation und Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten
15.
Schliesslich machen die Beschwerdeführenden geltend, Art. 118 PolG/ BE, insbesondere dessen Abs. 2, verletze das Recht auf Privatsphäre (Art. 13 BV, Art. 8 Ziff. 1 EMRK).
Art. 118 PolG/BE normiert zweierlei: Zum einen regelt Art. 118 Abs. 1 PolG/BE - analog zu Art. 282 f. StPO - die Observation, d.h. die verdeckte Beobachtung von verdächtigen Personen, unter Umständen mithilfe von Bild- und Tonaufnahmen. Darüber hinaus normiert Art. 118 Abs. 2 PolG/BE auch den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten, um den Standort von Personen oder Sachen festzustellen. Insofern unterscheidet sich die bernische Regelung in relevanter Weise von derjenigen der StPO, welche diese Massnahme nicht unter den Tatbestand der Observation subsumiert, sondern unter denjenigen der Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten (Art. 280 f. StPO). Diese Überwachungsmassnahme unterliegt einer anderen, restriktiveren Regelung, die im Wesentlichen derjenigen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs nachgebildet ist (vgl. Art. 281 Abs. 4 StPO).
15.1
Art. 13 BV, wie auch Art. 8 EMRK, schützen verschiedenste Aspekte der Privatsphäre, wozu auch der Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten gehört (
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131;
BGE 140 I 381
E. 4.1 S. 383; je mit Hinweisen). Dieses Recht auf informationelle Selbstbestimmung garantiert, dass grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die fraglichen Informationen tatsächlich sind, jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung von sie betreffenden Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zweck diese Informationen über sie bearbeitet werden (
BGE 145 IV 42
E. 4.2 S. 46;
BGE 144 I 281
E. 6.2 S. 301,
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131). Am grundrechtlichen Schutz ändert nichts, dass die Daten auf öffentlichen Strassen aufgezeichnet werden. Der Schutz der Privatsphäre beschränkt sich nicht auf private Räumlichkeiten, sondern erstreckt sich auch auf den privatöffentlichen Bereich. Erfasst werden somit auch Lebenssachverhalte mit persönlichem Gehalt, die sich im öffentlichen Raum ereignen (
BGE 146 I 11
E. 3.1.1 S. 13 mit Hinweisen).
15.2
Bei der präventiven polizeilichen Observation gemäss Art. 118 PolG/BE handelt es sich um eine Überwachungsmassnahme durch Polizeiorgane, die zur Verhinderung von Straftaten und somit vor Begehung einer Straftat und vor Eröffnung eines Strafverfahrens eingesetzt wird (
BGE 140 I 381
E. 4.2.1 S. 384). Als solche wird sie dem Polizeirecht und nicht dem Strafprozessrecht zugeordnet (vgl.
BGE 140 I 353
E. 5 S. 359 ff. zur Abgrenzung der beiden Gebiete). Die präventive polizeiliche Observation mithilfe von Bild- und Tonaufnahmen stellt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung einen Eingriff in das Recht auf Privatsphäre dar (
BGE 140 I 381
E. 4.3).
Die Standortermittlung bzw. die Überwachung (in Echtzeit) durch ein am Fahrzeug der beobachteten Person befestigten GPS-Peilgerät stellt ebenfalls einen Eingriff in das Recht auf Privatsphäre dar. Das Bundesgericht hat sich mehrmals zur Schwere dieses Grundrechtseingriffs geäussert. Im nicht publizierten Urteil 1B_252/2017 vom 21. Februar 2018 bezeichnete es die Standortermittlung gemäss Art. 280 lit. c StPO als einen empfindlichen Eingriff in die Privatsphäre (E. 6.7). In
BGE 144 IV 370
hielt das Bundesgericht fest, der Eingriff in die Privatsphäre durch ein GPS-Gerät dürfe nicht unterschätzt werden (E. 2.3 S. 373 ff.; vgl. auch
BGE 146 IV 36
E. 2.1 S. 40). Der Eingriff wiege zwar weniger schwer als bei einer Abhörung und Aufzeichnung von nicht öffentlichen Gesprächen und der Beobachtung oder Aufzeichnung von Vorgängen an nicht öffentlichen oder nicht allgemein zugänglichen Orten (
BGE 144 IV 370
E. 2.3 S. 373 ff.). Es gelte jedoch zu berücksichtigen, dass
das GPS-Gerät im
Unwissen
der überwachten Person an deren Fahrzeug angebracht werde; dahingegen sei es zum Beispiel bekannt, dass die Randdaten der Fernmeldekommunikation - aus denen sich ebenfalls ablesen lässt, wo sich die überwachte Person aufhielt - aufbewahrt und gespeichert würden (
BGE 144 IV 370
E. 2.3 S. 375 f.; vgl. auch
BGE 142 IV 34
E. 4.3.2 S. 38).
Der Bundesrat schliesslich geht in der Botschaft zum Nachrichtendienstgesetz davon aus, dass die dort vorgesehenen Massnahmen, wozu auch das Orten des Standorts von Personen oder Sachen durch GPS-Geräte gehört, "stark in die Grundrechte eingreifen" (Botschaft vom 19. Februar 2014 zum Nachrichtendienstgesetz [nachfolgend: Botschaft NDG], BBl 2014 2105 ff., 2169).
Auch der EGMR hat die Überwachung durch ein an einem Fahrzeug befestigten GPS-Gerät mehrmals als einen Eingriff in die Privatsphäre gemäss Art. 8 EMRK bezeichnet; er äusserte sich jedoch nicht abschliessend zu dessen Schweregrad (Urteile
Uzun gegen Deutschland
vom 2. September 2010, § 52, und
Ben Faiza gegen Frankreich
vom 8. Februar 2018, § 55).
Insgesamt ergibt sich, dass bei der (Echtzeit)Überwachung durch ein an einem Fahrzeug befestigten GPS-Gerät von einem nicht leichten Eingriff in die Privatsphäre auszugehen ist.
16.
Das Recht auf Privatsphäre kann gestützt auf und nach den Kriterien von Art. 36 BV bzw. Art. 8 Ziff. 2 EMRK eingeschränkt werden. Einschränkungen bedürfen demnach einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und sich als verhältnismässig erweisen.
Das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV verlangt eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze (
BGE 144 I 126
E. 6.1 S. 137 f.). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 144 I 126
E. 6.1 S. 138;
BGE 143 I 253
E. 6.1 S. 264;
BGE 140 I 381
E. 4.4 S. 386).
Im Polizeirecht stösst das Bestimmtheitserfordernis aufgrund des Regelungsbereichs auf besondere Schwierigkeiten. Die Aufgaben der Polizei und die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung lassen sich kaum abstrakt umschreiben. Die Polizeitätigkeit richtet sich gegen nicht im Einzelnen bestimmbare Gefährdungsarten und Gefährdungsformen in vielgestaltigen und wandelbaren Verhältnissen und ist demnach situativ den konkreten Umständen anzupassen (
BGE 140 I 381
E. 4.4 S. 386 mit Hinweisen).
In gewissem Ausmass kann jedoch die Unbestimmtheit von Normen durch verfahrensrechtliche Garantien kompensiert werden, und es kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besondere Bedeutung zu (
BGE 136 I 87
E. 3.1 S. 90 f.).
17.
Nach Ansicht der Beschwerdeführenden ist Art. 118 Abs. 2 PolG/BE in verschiedener Hinsicht nicht genügend bestimmt. Sie machen sinngemäss geltend, der Einsatz technischer Überwachungsgeräte zur Feststellung des Standorts müsse den gleich strengen Anforderungen genügen wie diejenigen, die bei der GPS-Überwachung gemäss StPO zur Anwendung kommen (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 269-279 StPO). Insbesondere dürfe eine Überwachung durch ein an einem Fahrzeug befestigten GPS-Gerät nur bei besonders schweren Straftaten zum Einsatz kommen und müsse vorgängig gerichtlich genehmigt werden, um dem Legalitätsprinzip bzw. dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu genügen.
17.1
Gemäss Art. 280 lit. c StPO kann die Staatsanwaltschaft technische Überwachungsgeräte einsetzen, um den Standort von Personen oder Sachen festzustellen. Das Anbringen eines GPS-Geräts am Fahrzeug einer verdächtigen Person ist der Hauptanwendungsfall dieser Bestimmung (
BGE 144 IV 370
E. 2.1 S. 372 mit Hinweisen auf die Literatur). In
BGE 144 IV 370
hat das Bundesgericht die Frage beantwortet, ob für die Überwachung durch ein GPS-Gerät die strengen Voraussetzungen von Art. 269 ff. StPO erfüllt sein müssen. Es hat diese Frage bejaht, insbesondere weil der Eingriff in die Privatsphäre durch eine GPS-Überwachung nicht zu unterschätzen sei (E. 2.3 S. 376; Bestätigung des Urteils 1B_252/2017 vom 21. Februar 2018 E. 7.2; vgl. oben E. 15.2). Diese Massnahme fällt demnach nur in Betracht, wenn ein dringender Verdacht besteht, dass eine in Art. 269 Abs. 2 StPO genannte Straftat begangen worden ist, die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigt und die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 269 Abs. 1 StPO). Sie muss ausserdem vorgängig durch das Zwangsmassnahmengericht
genehmigt werden (Art. 272 Abs. 1 StPO). Schliesslich darf die nachträgliche Mitteilung lediglich mit Zustimmung des Zwangsmassnahmengerichts aufgeschoben oder unterlassen werden, und dies nur unter den Voraussetzungen von Art. 279 Abs. 2 lit. a und b StPO.
17.2
Art. 118 Abs. 2 PolG/BE ist fast wortgleich wie Art. 280 lit. c StPO formuliert. So kann die Kantonspolizei technische Überwachungsgeräte einsetzen, um den Standort von Personen oder Sachen festzustellen. Gemäss Vortrag sind "beispielsweise" GPS-Geräte gemeint, mit denen Standorte eruiert werden können (Vortrag, a.a.O., S. 56). Im Vortrag wird weiter ausgeführt, dass der Einsatz technischer Überwachungsgeräte keine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs erlaube; Absatz 2 beschränke sich demnach auf technische Überwachungsgeräte, welche die Kantonspolizei vorgängig am Zielfahrzeug montieren müsse (Vortrag, a.a.O., S. 56). Der Regierungsrat schliesst zwar den Einsatz von IMSI-Catchern und sog. GovWare aus; er nennt jedoch ausser dem GPS-Gerät keine anderen möglichen Überwachungsgeräte, die unter Absatz 2 fallen könnten.
Die GPS-Überwachung gemäss Art. 118 Abs. 2 PolG/BE darf zur Erkennung und Verhinderung jeglicher Verbrechen oder Vergehen angeordnet werden; eine besondere Schwere der Tat ist somit nicht vorausgesetzt. Es müssen lediglich "ernsthafte Anzeichen dafür bestehen, dass Verbrechen oder Vergehen vor der Ausführung stehen" (Art. 118 Abs. 1 lit. a PolG/BE). Die GPS-Überwachung ist ausserdem subsidiär zu anderen Massnahmen der Informationsbeschaffung (Art. 118 Abs. 1 lit. b PolG/BE). Weiter bedarf die Massnahme keiner vorgängigen richterlichen Genehmigung; hat die Observation jedoch einen Monat gedauert, bedarf ihre Fortsetzung einer Genehmigung durch das kantonale Zwangsmassnahmengericht (Art. 119 PolG/BE). Schliesslich müssen die beobachteten Personen nachträglich über die Observation informiert werden (Art. 120 Abs. 1 i.V.m. Art. 283 StPO). Die Mitteilung darf hier im Gegensatz zu Art. 279 Abs. 2 StPO (der Kraft des Verweises von Art. 281 Abs. 4 StPO für die strafprozessuale Überwachung mit technischen Geräten gilt) auch ohne Zustimmung des Zwangsmassnahmengerichts unter den Voraussetzungen von Art. 283 Abs. 2 lit. a und b StPO aufgeschoben oder unterlassen werden.
17.3
Aus der Gegenüberstellung ergibt sich, dass die polizeiliche präventive GPS-Überwachung gemäss PolG/BE deutlich weniger strengen Voraussetzungen unterliegt als jene im Rahmen einer
Untersuchung der Staatsanwaltschaft gemäss StPO. Es gilt somit die Frage zu beantworten, ob diese genügen, um den Grundrechtseingriff zu rechtfertigen, oder ob Art. 118 Abs. 2 PolG/BE das Recht auf Privatsphäre verletzt.
Im Gegensatz zur Vereinbarkeit der präventiven Observation mit Bild- und Tonaufnahmen mit dem Recht auf Privatsphäre (vgl.
BGE 140 I 381
E. 4.4.1) hat das Bundesgericht entgegen der Ansicht des Regierungsrats diese Frage noch nicht beantwortet.
17.4
Analog zum Berner Polizeigesetz regelt das Nachrichtendienstgesetz die präventive Tätigkeit zur Erkennung und Verhinderung von Straftaten, jedoch auf Stufe des Bundes und ausgeführt durch den Nachrichtendienst (vgl. insbesondere Art. 6 des Bundesgesetzes vom 25. September 2015 über den Nachrichtendienst [Nachrichtendienstgesetz, NDG; SR 121]). Für die Beurteilung der oben gestellten Frage rechtfertigt es sich daher zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) den Einsatz von Ortungsgeräten zur Feststellung des Standorts von Personen oder Sachen anordnen kann.
Gemäss Art. 26 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 NDG ist der Einsatz von GPS-Geräten genehmigungspflichtig und kann nur angeordnet werden, wenn eine konkrete Bedrohung im Sinne von Artikel 19 Absatz 2 Buchstaben a-d gegeben ist oder die Wahrung weiterer wichtiger Landesinteressen nach Artikel 3 dies erfordert, die Schwere der Bedrohung die Massnahme rechtfertigt und die nachrichtendienstlichen Abklärungen bisher erfolglos waren, sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 27 Abs. 1 NDG). Die Massnahme bedarf sodann der Genehmigung des Bundesverwaltungsgerichts sowie der Freigabe durch die Vorsteherin oder den Vorsteher des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Gemäss Bundesrat bewirkt dieses zweistufige Verfahren, dass der Einsatz von den vom NDG vorgesehenen Beschaffungsmassnahmen, wozu auch die GPS-Überwachung zählt, nicht nur nach rechtlichen, sondern auch nach politischen Gesichtspunkten beurteilt wird (Botschaft NDG, BBl 2014 2165 f.). Schliesslich ist der NDB verpflichtet, nachträglich die überwachte Person über die Massnahmen zu informieren; ein Aufschub oder ein Verzicht der Mitteilung ist nur nach Durchlaufen des zweistufigen Genehmigungsverfahrens möglich (Art. 33 NDG).
Die präventive Überwachung mittels GPS-Gerät unterliegt somit auf Bundesebene gleich strengen, wenn nicht gar strengeren Voraussetzungen als die GPS-Überwachung im Rahmen einer Strafuntersuchung. Der Bundesrat hat die Schwere des Grundrechtseingriffs durch eine GPS-Überwachung in seiner Botschaft ausdrücklich thematisiert, erachtete den Grundrechtseingriff jedoch als gerechtfertigt aufgrund der verfahrensrechtlichen Garantien, insbesondere des zweistufigen Genehmigungsverfahrens. Der Vergleich mit dem NDG stellt ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass die weniger strengen Voraussetzungen des PolG/BE den Grundrechtseingriff nicht zu rechtfertigen vermögen.
17.5
17.5.1
Das Bundesgericht hat in Bezug auf die Telefonüberwachung wie auch in Bezug auf die Überwachung des Fernmeldeverkehrs über das Internet ausdrücklich festgehalten, dass eine erhebliche Gefahr von Missbräuchen besteht (
BGE 109 Ia 273
E. 9c S. 295;
BGE 140 I 353
E. 8.7.2.4 S. 377). Da diese bei der präventiven Überwachung noch weit mehr als bei der repressiven Überwachung schädliche Folgen für die freiheitliche, demokratische Ordnung haben könnten, müssen angemessene und wirksame Garantien gegen Missbräuche vorhanden sein (
BGE 109 Ia 273
E. 9c S. 295; vgl. auch
BGE 140 I 353
E. 8.7.2.3 S. 376).
Auch der EGMR hat wiederholt festgehalten, dass verdeckte Überwachungsmassnahmen aufgrund der fehlenden Kontrolle durch die Öffentlichkeit und der Missbrauchsgefahr nur mit dem Legalitätsprinzip vereinbar sind, sofern das Gesetz adäquate und hinreichende Garantien gegen willkürliche Eingriffe in die Privatsphäre vorsieht(
Ben Faiza gegen Frankreich
, § 59;
Uzun gegen Deutschland
, § 63 mit Hinweisen).
17.5.2
Im Gegensatz zur GPS-Überwachung nach StPO handelt es sich bei jener nach PolG/BE um eine präventive Überwachungsmassnahme; sie wird zur Erkennung und Verhinderung von Verbrechen oder Vergehen eingesetzt. Es besteht also kein konkreter, geschweige denn ein dringender Verdacht, dass eine Straftat begangen worden ist, sondern es bestehen lediglich "ernsthafte Anzeichen" dafür, dass Verbrechen oder Vergehen vor der Ausführung stehen. Angesichts der - sachlich unvermeidlichen - Unbestimmtheit dieses Tatbestandselements ist die Missbrauchsgefahr bei der GPS-Überwachung nach PolG/BE somit besonders hoch. Trotz
dieser Gefahr könnte die Kantonspolizei - mangels gegenteiliger Ausführung im Gesetz unter Umständen auch ein einzelner Polizist oder eine einzelne Polizistin - die Massnahme ohne vorgängige richterliche Genehmigung anordnen und bis zu einem Monat weiterführen, ohne dass während dieser Zeit die Möglichkeit bestünde, die rechtmässige Anwendung der Massnahme zu überprüfen. Zudem könnte die Kantonspolizei die nachträgliche Mitteilung an die beobachtete Person auch ohne richterliche Zustimmung aufschieben oder gar unterlassen; dies hätte zur Folge, dass eine Person bis zu einem Monat per GPS überwacht werden könnte, ohne dass die Massnahme jemals - weder vorgängig noch nachträglich - richterlich überprüft werden kann. Ausserdem könnten bereits einzelne Missbräuche dieser Überwachungsmöglichkeit unter Umständen zu einer generellen Misstrauensstimmung führen und hätten somit schädliche Folgen für die freiheitliche, demokratische Ordnung (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 9c S. 295). Vor diesem Hintergrund vermögen die beschränkten im PolG/BE enthaltenen Garantien den Grundrechtseingriff durch die GPS-Überwachung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr müsste das PolG/BE mindestens dieselben verfahrensrechtlichen Garantien vorsehen, die bei der GPS-Überwachung gemäss StPO zur Anwendung kommen, d.h. die Massnahme müsste vorgängig richterlich genehmigt werden, nur bei schweren Straftaten angeordnet werden können und die Mitteilung an die beobachtete Person sollte nur mit richterlicher Zustimmung aufgeschoben oder unterlassen werden können. Art. 118 Abs. 2 PolG/BE verletzt das verfassungsrechtlich garantierte Recht auf Privatsphäre.
17.5.3
Diese Schlussfolgerung drängt sich auch vor dem Hintergrund auf, dass sich die verwaltungsrechtliche Polizeitätigkeit oft nur schwer vom strafprozessualen, im Dienste der Strafverfolgung stehenden Aufgabenbereich unterscheiden lässt. Die beiden Bereiche können sich überschneiden und fliessend ineinander übergehen. Dies legt es nahe, für beide Seiten der polizeilichen Tätigkeit einen aufeinander abgestimmten harmonisierten Rechtsschutz vorzusehen (
BGE 136 I 87
E. 3.4 S. 94). Dies ist jedoch vorliegend nicht möglich, zumal gemäss PolG/BE ein GPS-Gerät für das Erkennen jeglicher Vergehen und Verbrechen eingesetzt werden kann, dies jedoch nicht mehr zulässig ist, sobald sich der Verdacht erhärtet, die Straftat jedoch nicht unter den Deliktskatalog gemäss Art. 269 Abs. 2 StPO fällt. Die Polizei müsste in diesem Fall das GPS-Gerät vom Fahrzeug entfernen und die Ermittlungen ohne dieses
weiterführen. Der Rechtsschutz von Art. 118 Abs. 2 PolG/BE ist somit ungenügend abgestimmt auf denjenigen der StPO und begründet eine nicht gerechtfertigte Wertungsinkongruenz gegenüber der bundesrechtlichen Regelung.
17.6
Es gilt noch zu prüfen, ob Art. 118 Abs. 2 PolG/BE normerhaltend ausgelegt werden kann, insbesondere auf andere, weniger schwerwiegende Eingriffe beschränkt werden kann. Die Überwachung durch ein GPS-Gerät stellt den Hauptanwendungsfall des Art. 280 lit. c StPO dar (
BGE 144 IV 370
E. 2.1 S. 372 mit Hinweisen). Wie bereits erwähnt, ist Art. 118 Abs. 2 PolG/BE weitgehend identisch mit der StPO-Norm. Es kann also davon ausgegangen werden, dass auch in Bezug auf Art. 118 Abs. 2 PolG/BE die Überwachung durch ein GPS-Gerät der Hauptanwendungsfall sein wird. In seinem Vortrag thematisiert der Regierungsrat denn auch keine anderen technischen Überwachungsmittel. Da einfache Bild- oder Tonaufnahmen ohnehin erlaubt sind, ist davon auszugehen, dass andere technische Überwachungsmittel, die unter Umständen unter Art. 118 Abs. 2 PolG/BE subsumiert werden können, in jedem Fall einen mindestens so schweren Eingriff in die Grundrechte darstellen wie die Überwachung per GPS. Auch der Einsatz dieser zukünftig entwickelten Überwachungsgeräte müsste somit den strengeren Voraussetzungen folgen. Vor diesem Hintergrund ist eine normerhaltende Auslegung der kantonalen Bestimmung nicht möglich. Art. 118 Abs. 2 PolG/BE ist somit aufzuheben.
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de
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Art. 10 et 22 Cst.; art. 11 CEDH; art. 84 al. 1 LPol/BE; absence de proportionnalité de la commination de la peine prévue à l'art. 292 CP assortie aux mesures de renvoi et d'interdiction d'accès. La conjonction automatique entre les mesures de renvoi et d'interdiction d'accès et la commination de la peine prévue à l'article 292 CP n'est ni nécessaire ni proportionnée au sens étroit (consid. 10.4).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,117
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147 I 103
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147 I 103
Regeste b
Art. 13 BV; Art. 8 EMRK; Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE; fehlende Verhältnismässigkeit einer Wegweisungsbestimmung, die sich gegen Fahrende richtet. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer Wegweisung von Fahrenden bzw. einer Räumung des Halteplatzes sind verschiedene Elemente von Bedeutung. Die Wegweisung von Fahrenden und die Räumung des besetzten Geländes innerhalb von 24 Stunden sind unverhältnismässig, sowohl für Schweizer Fahrende, die längere Zeit am selben Ort verweilen, als auch für ausländische Fahrende, die nur auf der Durchreise sind (E. 14.4).
Regeste c
Art. 13 BV; Art. 8 EMRK; Art. 118 Abs. 2 PolG/BE; Verfassungswidrigkeit einer Regelung zur präventiven polizeilichen Überwachung durch ein an einem Fahrzeug befestigten GPS-Gerät. Die beschränkten im PolG/BE enthaltenen Garantien vermögen den Grundrechtseingriff durch die GPS-Überwachung nicht zu rechtfertigen. Das PolG/BE müsste mindestens dieselben verfahrensrechtlichen Garantien vorsehen, die bei der GPS-Überwachung gemäss StPO zur Anwendung kommen (E. 17.5).
Sachverhalt ab Seite 104
A.
Der Grosse Rat des Kantons Bern beschloss am 27. März 2018 eine Totalrevision des Polizeigesetzes vom 8. Juni 1997 (PolG/BE; BSG 551.1).
Das neue Polizeigesetz enthält unter anderem folgende Bestimmungen zur Kostentragung bei Veranstaltungen mit Gewalttätigkeit, zur Wegweisung und Fernhaltung sowie zur Observation.
4.3.6 Kostentragung bei Veranstaltungen mit Gewalttätigkeiten
Art. 54 Grundsatz
1
Bei Veranstaltungen, bei denen Gewalt an Personen oder Sachen verübt worden ist, können die Gemeinden der Veranstalterin oder dem Veranstalter und der an der Gewaltausübung beteiligten Person zusätzlich zum Kostenersatz gemäss Artikel 51 und 52 die Kosten des Polizeieinsatzes ab Beginn der Gewaltausübung in Rechnung stellen.
Art. 55 Voraussetzungen
1
Die Veranstalterin oder der Veranstalter wird nur kostenpflichtig, wenn sie oder er nicht über die erforderliche Bewilligung verfügt oder Bewilligungsauflagen vorsätzlich oder grobfahrlässig nicht eingehalten hat.
2
Die an der Veranstaltung teilnehmende Person, die sich auf behördliche Aufforderung hin entfernt, wird nicht kostenpflichtig, wenn sie weder selbst Gewalt angewendet noch zur Gewaltanwendung aufgefordert hat.
Art. 56 Bemessungsgrundlagen
1
Die Kostenauflage an die Veranstalterin oder den Veranstalter bemisst sich nach Massgabe der Nichteinhaltung der Bewilligungsauflagen.
2
Die Kostenauflage an die an der Gewaltausübung beteiligte Person bemisst sich nach Massgabe des individuellen Tatbeitrags und der individuellen Verantwortung für den Polizeieinsatz gemäss Artikel 54.
Art. 57 Begrenzung der Kostenauflage
1
Der Veranstalterin oder dem Veranstalter werden höchstens 40 Prozentund der an der Gewaltausübung beteiligten Person höchstens 60 Prozent der Kosten gemäss Artikel 54 auferlegt.
2
Der Veranstalterin oder dem Veranstalter sowie der an der Gewaltausübung beteiligten Person werden höchstens 10'000 Franken, in besonders schweren Fällen höchstens 30'000 Franken in Rechnung gestellt.
(...)
7.2.6 Wegweisung und Fernhaltung
Art. 83 Im Allgemeinen
1. Voraussetzungen und Inhalt
1
Die Kantonspolizei kann eine oder mehrere Personen von einem Ort vorübergehend wegweisen oder fernhalten, wenn
a) die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere durch eine Ansammlung, gestört oder gefährdet wird,
b) Dritte erheblich belästigt oder gefährdet werden,
c) Einsätze zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder zur Rettung, insbesondere durch Polizeikräfte, Feuerwehr und Rettungsdienste, behindert, gestört oder diese gefährdet werden,
d) sie die Kantonspolizei an der Durchsetzung vollstreckbarer Anordnungen hindern, stören oder sich einmischen,
e) sie ernsthaft und unmittelbar gefährdet sind,
f) sie eine andere Person in der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität verletzen, bedrohen oder sie wiederholt belästigen, insbesondere ihr nachstellen, namentlich auch in Fällen häuslicher Gewalt,
g) dies zur Wahrung der Rechte von Personen, insbesondere zur Wahrung der Pietät, notwendig ist, oder
h) auf einem privaten Grundstück oder auf einem Grundstück eines Gemeinwesens ohne Erlaubnis des Eigentümers oder des Besitzers campiert wird.
2
Sie verfügt mit der Wegweisung oder Fernhaltung die zum Vollzug notwendigen Massnahmen.
3
In Fällen gemäss Absatz 1 Buchstabe f kann zudem ein Kontakt- und Annäherungsverbot auferlegt werden.
Art. 84 2. Form
1
Die Massnahmen gemäss Artikel 83 Absatz 1 ergehen unter der Strafdrohung gemäss Artikel 292 StGB.
2
Die Verfügung gemäss Artikel 83 Absatz 1 Buchstabe f wird auch dem Opfer mitgeteilt.
3
Wegweisungen und Fernhaltungen bis zu einer Dauer von 48 Stunden können mündlich angeordnet werden. Die Betroffenen können nachträglich eine schriftliche Verfügung verlangen.
4
Wegweisungen gemäss Artikel 83 Absatz 1 Buchstabe h werden schriftlich vor Ort verfügt. Werden die Wegweisungen von den Betroffenen nicht innerhalb von 24 Stunden befolgt, kann die Kantonspolizei das Gelände räumen, sofern ein Transitplatz zur Verfügung steht.
(...)
Art. 89 Entzug der aufschiebenden Wirkung
1
Die Beschwerde gegen eine Wegweisungs- oder Fernhaltungsverfügung hat keine aufschiebende Wirkung, es sei denn, die instruierende Behörde ordne sie auf Antrag an.
(...)
7.2.16 Observation
Art. 118 Voraussetzungen und Inhalt
1
Zur Erkennung und Verhinderung von Verbrechen oder Vergehen oder zur Gefahrenabwehr kann die Kantonspolizei Personen und Sachen an allgemein zugänglichen Orten verdeckt beobachten und dabei Bild- und Tonaufnahmen machen, wenn
a) ernsthafte Anzeichen dafür bestehen, dass Verbrechen oder Vergehen vor der Ausführung stehen, und
b) andere Massnahmen zur Informationsbeschaffung aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden.
2
Sie kann zu diesem Zweck technische Überwachungsgeräte einsetzen, um den Standort von Personen oder Sachen festzustellen.
Art. 119 Genehmigung
1
Hat eine Observation einen Monat gedauert, so bedarf ihre Fortsetzung der Genehmigung durch das kantonale Zwangsmassnahmengericht.
Art. 120 Sinngemässe Geltung der StPO und Rechtsschutz
1
Artikel 141 und 283 StPO sind sinngemäss anwendbar.
2
Der Rechtsschutz richtet sich nach Artikel 184.
Das neue Polizeigesetz wurde in der kantonalen Volksabstimmung vom 10. Februar 2019 angenommen. Der Erwahrungsbeschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Bern vom 20. Februar 2019 publiziert.
B.
Dagegen haben am 22. März 2019 die demokratischen Juristinnen und Juristen Bern (DJB), die SP Stadt Bern, das Grüne Bündnis Kanton Bern, die Grünen Kanton Bern, die Alternative Linke Bern, die Juso Kanton Bern, die Juso Stadt Bern, die Jungen Grünen Kanton Bern, die Unia, der Gewerkschaftsbund des Kantons Bern, die GSoA (Gruppe für eine Schweiz ohne Armee), der Verein für kirchliche Gassenarbeit Bern, der Verein schäft qwant, die Radgenossenschaft der Landstrasse, der Verband Sinti und Roma Schweiz, die Gesellschaft für bedrohte Völker, humanrights.ch, grundrechte.ch, die kritischen Jurist*innen Fribourg/Bern, sowie die Privatpersonen B. und A. (gesamthaft nachfolgend: Beschwerdeführende) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragen, die Art. 54, 55, 56 und 57 (zur Kostentragung bei Veranstaltungen mit Gewalttätigkeit), die Art. 83 Abs. 1 lit. h, 83 Abs. 2, 84 Abs. 1, 84 Abs. 4 und 89 (zur Wegweisung und Fernhaltung) und Art. 118 Abs. 2 i.V.m. Art. 118 Abs. 1, 119 und 120 (zur Observation) PolG/BE seien aufzuheben.
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit öffentlich beraten und heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Fernhaltung und Wegweisung
10.
Die Beschwerdeführenden erblicken auch in mehreren Bestimmungen des neuen Polizeigesetzes vom 10. Februar 2019 zur Fernhaltung und Wegweisung eine Verletzung ihrer Grundrechte. Sie machen zunächst geltend, Art. 84 Abs. 1 PolG/BE, wonach die Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen nach Art. 83 Abs. 1 PolG/ BE unter der Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB ergehen, verstosse gegen die persönliche Freiheit (Art. 10 BV) und die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV, Art. 11 EMRK).
10.1
Nach Ansicht der Beschwerdeführenden ist die automatische Verbindung jeglicher Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen mit einer Strafdrohung nach Art. 292 StGB nicht erforderlich; zudem erscheine die Strafdrohung (Busse bis zu Fr. 10'000.-) als unverhältnismässig schwerwiegend im Verhältnis zum vorgeworfenen Verhalten. Dies sei namentlich mit Blick auf das mündliche Aussprechen der Wegweisung samt Strafdrohung und der typischerweise hektischen Situation problematisch.
10.2
Der Regierungsrat führt dagegen aus, das Aussprechen einer Wegweisung oder Fernhaltung unter Strafdrohung setze den ausdrücklichen Hinweis auf Art. 292 StGB voraus. Falls die Anordnung missachtet werde, lege die Strafjustiz die Höhe der Busse fest. Es bestehe somit ein gerichtlicher Rechtsschutz und Art. 84 Abs. 1 PolG/BE könne zweifelsohne verfassungskonform ausgelegt werden.
10.3
Nach Art. 10 Abs. 2 BV hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. Ausserdem gewährleistet Art. 22 BV die Versammlungsfreiheit.
Das Bundesgericht hat bereits mehrmals in Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen (unterschiedlich schwere) Eingriffe in die persönliche Freiheit erblickt (
BGE 132 I 49
E. 5.2 S. 56;
BGE 130 I 369
E. 2 S. 372 f.;
BGE 128 I 327
E. 3.3 S. 337 und E. 4.3.2 S. 344). Auch die Versammlungsfreiheit kann durch solche Massnahmen eingeschränkt werden (
BGE 132 I 49
E. 5.3 S. 56 f.; vgl. auch JÜRG MARCEL TIEFENTHAL, Kantonales Polizeirecht der Schweiz, 2018, S. 220 ff.).
Art. 84 Abs. 1 PolG/BE sieht vor, dass jegliche Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen unter der Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB ergehen. Je nach Buchstabe des Art. 83 Abs. 1 PolG/BE, der
zur Anwendung kommt, können verschiedene Grundrechte betroffen sein. So kann eine Massnahme gestützt auf Art. 83 Abs. 1 lit. a PolG/BE, wonach die Kantonspolizei eine oder mehrere Personen von einem Ort vorübergehend wegweisen oder fernhalten kann, wenn die öffentliche Sicherheit und Ordnung gestört oder gefährdet wird, insbesondere durch eine Ansammlung, sowohl die persönliche Freiheit als auch die Versammlungsfreiheit beeinträchtigen (vgl.
BGE 132 I 49
E. 5.2 ff. S. 56 f.). Je nach Einzelfall wiegt ein Eingriff schwerer oder weniger schwer. Eine Grundrechtseinschränkung bedarf jedoch in jedem Fall einer gesetzlichen Grundlage, muss durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 BV).
10.4
Die gesetzliche Grundlage sowie das öffentliche Interesse an den betreffenden Massnahmen sind vorliegend nicht bestritten. Die Beschwerdeführenden machen einzig geltend, Art. 84 Abs. 1 PolG/BE sei unverhältnismässig. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (vgl.
BGE 143 I 304
E. 5.6.2 S. 412;
BGE 140 I 2
E. 9.2.2 S. 24 mit Hinweisen).
Im interkantonalen Vergleich erweist sich die neue Berner Regelung als äusserst unüblich. Soweit ersichtlich kennt einzig der Kanton Jura die automatische Verbindung der Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen mit einer Strafdrohung, wobei die entsprechende Verfügung in diesem Kanton im Gegensatz zum PolG/BE jedoch schriftlich ergehen muss (Art. 58 Abs. 1 lit. f des loi du 28 janvier 2015 sur la police cantonale [RSJU 551.1]). Einige andere Kantone kennen zwar eine automatische Verbindung der Strafdrohung mit einer Wegweisungs- oder Fernhaltungsmassnahme, jedoch nur in Fällen von häuslicher Gewalt (vgl. z.B. § 37a Abs. 2 des Gesetzes vom 13. November 1996 betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt [PolG; SG 510.100]). Die restlichen Kantone sehen entweder die Möglichkeit der Anordnung einer Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahme unter Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB gar nicht vor (vgl. z.B. Art. 12 des Polizeigesetzes des Kantons Graubünden vom 20. Oktober 2004 [PolG; BR 613.000]) oder nur in besonderen oder schwerwiegenden Fällen (vgl. z.B. § 34 Abs. 2 des Polizeigesetzes des Kantons Zürich vom 23. April 2007 [PolG; LS
550.1]; § 19 Abs. 3 des Gesetzes vom 27. Januar 1998 über die Luzerner Polizei [PolG; SRL 350]; § 42a Abs. 3 PolG/BS; Art. 31 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Nidwalden vom 11. Juni 2014 über das Polizeiwesen [PolG; NG 911.1]). Mit Ausnahme der Fälle der häuslichen Gewalt verwenden die kantonalen Polizeigesetze bei der Anordnung einer Strafdrohung nach Art. 292 StGB stets eine Kann-Formulierung, die es der Polizei erlaubt, die Anordnung einer Strafdrohung und somit die Schwere der Massnahme an die konkrete Situation anzupassen (vgl. z.B. § 19 Abs. 3 PolG/LU sowie MOECKLI/ KELLER, Wegweisungen und Rayonverbote, Sicherheit & Recht 3/2012 S. 242 f.). Die neue Berner Regelung wäre somit im interkantonalen Vergleich die schärfste Wegweisungsregelung.
Zwar ist die automatische und obligatorische Verbindung zwischen den Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen mit der Strafdrohung nach Art. 292 StGB eine geeignete Massnahme; sie erscheint jedoch nicht erforderlich, um den Schutz der öffentlichen Ordnung zu gewährleisten. Art. 84 Abs. 1 PolG/BE enthält keine Kann-Formulierung und kann aufgrund der klaren Äusserung des Regierungsrats im Vortrag vom 5. Juli 2017 zum PolG/BE (nachfolgend: Vortrag) auch nicht in eine solche uminterpretiert werden (vgl. oben E. 10.2); sie erlaubt es der Kantonspolizei somit nicht, die Wegweisung oder Fernhaltung je nach Umständen und Schweregrad des konkreten Falls mit oder ohne Strafdrohung zu erlassen. In nicht schwerwiegenden Fällen - namentlich wenn davon ausgegangen werden kann, dass die Betroffenen der polizeilichen Anordnung ohne Weiteres nachkommen werden - genügt jedoch eine einfache Wegweisung oder Fernhaltungsmassnahme. Eine Kann-Formulierung oder auch eine Beschränkung der Strafdrohung auf besonders schwere Fälle sind somit mildere, aber ebenso geeignete Massnahmen.
Art. 84 Abs. 1 PolG/BE erweist sich auch nicht als verhältnismässig im engeren Sinne. Insbesondere in leichten Fällen erscheint die automatische Anordnung einer Strafdrohung nach Art. 292 StGB, die eine Busse von bis zu Fr. 10'000.- nach sich ziehen kann, als nicht zumutbar. Die vorliegende Regelung hätte nämlich zur Folge, dass ungeachtet der konkreten Gegebenheiten automatisch den objektiven Tatbestand erfüllen würde, wer einer Wegweisungs- oder Fernhaltungsmassnahme nicht unverzüglich nachkommt. Im Falle der Eröffnung eines Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft müssten die betroffenen Personen anschliessend ein Strafverfahren durchlaufen, selbst in leichten Fällen und selbst wenn sie die
Massnahmen unter Umständen unverschuldet nicht respektiert haben. Allein schon die Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens aufgrund der Missachtung - oder nicht umgehenden Beachtung - einer polizeilichen Anordnung erweist sich für die Betroffenen diesfalls als unzumutbar. Ob das Strafverfahren zu Ende geführt wird oder ob es mit einer Verurteilung oder mit einem Freispruch (z.B. mangels Vorsatz) endet, ist bei der Verhältnismässigkeitsprüfung der vorliegenden Regelung nicht ausschlaggebend. Auch der vom Regierungsrat vorgebrachte Umstand, dass das Strafgericht die Höhe der Busse an die Schwere des Falls anpassen kann, ist dabei nicht entscheidend. Vielmehr ist bereits die fehlende Möglichkeit, eine Wegweisungs- oder Fernhaltungsmassnahme ohne Strafdrohung auszusprechen, unverhältnismässig. Die automatische und obligatorische Strafdrohung bei jeglichen Wegweisungs- und Fernhaltungsmassnahmen erweist sich daher in leichten Fällen stets als unzumutbar.
10.5
Zusammengefasst ergibt sich, dass Art. 84 Abs. 1 PolG/BE weder erforderlich noch verhältnismässig im engeren Sinne ist. Er ist aufzuheben. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass eine Wegweisung oder eine Fernhaltungsmassnahme unter Strafdrohung nach Art. 292 StGB angeordnet werden kann, auch wenn keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht (Urteil 5A_745/2014 vom 16. März 2015 E. 4; RIEDO/BONER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 86 und 99 zu Art. 292 StGB). Die Berner Kantonspolizei kann die Wegweisungs- oder Fernhaltungsmassnahmen gemäss Art. 83 Abs. 1 PolG/BE somit weiterhin unter der Strafdrohung von Art. 292 StGB anordnen, sofern sie dabei den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet. Ausserdem ist anzufügen, dass verschiedene Handlungen gegen den öffentlichen Frieden und die öffentliche Gewalt bereits durch andere Bestimmungen unter Strafe gestellt sind (vgl. z.B. Art. 259, 260, 285 und 286 StGB).
11.
Weiter erblicken die Beschwerdeführenden in Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE einen Verstoss gegen verschiedene Grundrechte und Staatsverträge. Sie machen insbesondere eine Verletzung des Anspruchs der Fahrenden auf Schutz der Privatsphäre und Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK), des Schutzes des kulturellen Lebens von ethnischen Minderheiten (Art. 27 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]) und des Rahmenübereinkommens des Europarates vom 1. Februar 1995 zum Schutz nationaler Minderheiten (SR 0.441.1; nachfolgend auch: RÜSNM) geltend.
11.1
Die Minderheit der Fahrenden ist in der Schweiz durch mehrere Staatsverträge, wie auch durch die Verfassung in verschiedener Hinsicht geschützt.
Nach Art. 27 UNO-Pakt II darf Angehörigen von ethnischen, religiösen oder sprachlichen Minderheiten nicht das Recht vorenthalten werden, gemeinsam mit anderen Angehörigen ihrer Gruppe ihr eigenes kulturelles Leben zu pflegen, ihre eigene Religion zu bekennen und auszuüben oder sich ihrer eigenen Sprache zu bedienen. Art. 27 UNO-Pakt II begründet kein kollektives Recht für die erwähnten Minderheiten, sondern einzig ein individuelles und direkt gerichtlich anrufbares Recht darauf, dass die Merkmale ihrer Minderheit respektiert und gefördert werden. Betreffend Schutz der Lebensweise von Fahrenden geht jedoch der Schutzbereich des Art. 27 UNO-Pakt II gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht über jenen von Art. 8 EMRK hinaus (
BGE 145 I 73
E. 4.1 S. 83 f. mit Hinweis).
11.2
Gemäss Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) haben die Behörden generell die Zugehörigkeit von Personen zu einer ethnischen Minderheit oder einer Minderheit, die einer sich von der Mehrheit der Bevölkerung unterscheidenden Lebensweise nachgeht, zu berücksichtigen (Urteil des EGMR
Chapman gegen Grossbritannien
vom 18. Januar 2001, Recueil CourEDH 2001-I S. 91 § 93).
Als Minderheit haben Fahrende einen Anspruch auf besondere Berücksichtigung ihrer Bedürfnisse und Lebensweise durch die Behörden, und zwar sowohl im Gesetzgebungsverfahren wie auch im konkreten Einzelfall (Urteil des EGMR
Winterstein und andere
gegen Frankreich
vom 17. Oktober 2013, § 148; Urteil
Chapman
, § 96). Aus Art. 8 EMRK folgt nach der Rechtsprechung des EGMR eine positive Verpflichtung für die Vertragsstaaten, den Fahrenden ihre traditionelle Lebensweise zu ermöglichen (Urteil
Winterstein
, § 148; Urteil
Chapman
, § 96). Zur Identität der Fahrenden gehört insbesondere das Leben in Wohnwagen (Urteil
Chapman
, § 142). Aus Art. 8 EMRK folgt zwar kein eigentliches "Recht auf Wohnen" (Urteil
Chapman
, § 99); der EGMR betont jedoch, dass der Verlust einer Wohnung einer der schwerwiegendsten Eingriffe in das Recht auf Achtung der Wohnung darstellt und im Falle der Fahrenden auch in das Recht auf Privat- und Familienleben (Urteil
Win
terstein
, § 142 und 148).
11.3
Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens und der Wohnung folgt auch aus Art. 13 BV. In
BGE 145 I 73
prüfte das Bundesgericht die Verfassungsmässigkeit eines Gesetzes des Kantons Neuenburg zu Halteplätzen für Fahrende (loi du 18 février 2018 sur le stationnement des communautés nomades [LSCN/NE; RSN 727.2]). Das Bundesgericht erachtete die dort vorgesehene Möglichkeit der Zwangsräumung als vereinbar mit Art. 8 EMRK. Der Neuenburger Grosse Rat hatte diese Massnahme ausdrücklich als "ultima ratio" bezeichnet und das Gesetz sah bloss eine "Kann-Vorschrift" vor, die es den Behörden erlaubt, das öffentliche Interesse einer Räumung gegen andere auf dem Spiel stehende Interessen (Dauer der Besetzung, fehlende Dringlichkeit, Möglichkeit, einen anderen Halteplatz zu finden, Achtung des Familienlebens) abzuwägen.
11.4
Schweizer Fahrende sind als nationale Minderheit ausserdem durch das Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten (RÜSNM) geschützt. Als Vertragsstaat dieses Abkommens hat sich die Schweiz verpflichtet, jeder Person, die einer nationalen Minderheit angehört, das Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz und auf gleichen Schutz durch das Gesetz zu gewährleisten; jede Diskriminierung aus Gründen der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit ist verboten (Art. 4 Abs. 1). Die Schweiz hat sich auch dazu verpflichtet, die Bedingungen zu fördern, die es Angehörigen nationaler Minderheiten ermöglichen, ihre Kultur zu pflegen und weiterzuentwickeln und die wesentlichen Bestandteile ihrer Identität, nämlich ihre Religion, ihre Sprache, ihre Traditionen und ihr kulturelles Erbe, zu bewahren (Art. 5 Abs. 1). Art. 5 normiert eine positive Verpflichtung. Hinsichtlich der Fahrenden sind die Mitgliedstaaten insbesondere verpflichtet, Abstellplätze zur Verfügung zu stellen und die Bedürfnisse der Fahrenden in die Planungspolitik zu integrieren (vgl. JÜRGEN PIRKER, in: Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten, Handkommentar, 2015, Allgemeiner Teil, N. 4, 8 und 18 zu Art. 5 RÜSNM). Eine solche Verpflichtung hat das Bundesgericht im Übrigen bereits in
BGE 129 II 321
aus Art. 8 EMRK,
BGE 129 II 13
BV und Art. 2 und 3 RPG (SR 700) abgeleitet (E. 3.2 und 3.4 S. 327 ff.).
In seiner Botschaft zum RÜSNM hielt der Bundesrat ausdrücklich fest, dass dieses in der Schweiz auf nationale sprachliche Minderheiten angewendet werden kann, aber auch auf andere schweizerische Bevölkerungsgruppen, wie die Mitglieder der jüdischen
Gemeinde oder die Fahrenden (Botschaft vom 19. November 1997 über das Rahmenübereinkommen des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten, BBl 1998 II 1293 Ziff. 22; siehe auch den Vierten Bericht der Schweiz zur Umsetzung des Rahmenübereinkommens des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten vom Februar 2017, S. 4).
Das Rahmenübereinkommen enthält keine unmittelbar anwendbaren Bestimmungen (
BGE 145 I 73
E. 4.1 S. 84; vgl. RAINER HOFMANN, in: Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten, Handkommentar, Einführung, Überblick, Würdigung, 2015, N. 16). Während eine betroffene Person die Bestimmungen des RÜSNM in einem Einzelfall also nicht direkt vor einem Gericht geltend machen kann, sind insbesondere die gesetzgebenden Behörden dazu verpflichtet, Massnahmen zum Schutz der nationalen Minderheiten zu ergreifen. Soweit die Umsetzung des RÜSNM in den Kompetenzbereich der Kantone fällt, sind die kantonalen gesetzgeberischen Behörden verpflichtet, das RÜSNM als Teil des Bundesrechts zu beachten und umzusetzen (Art. 5 Abs. 4, Art. 46 und Art. 49 Abs. 1 BV;
BGE 137 I 305
E. 3.2 S. 319; vgl. auch KÄLIN UND ANDERE, Völkerrecht, Eine Einführung, 4. Aufl. 2016, S. 115; JUDITH WYTTENBACH, Umsetzung von Menschenrechtsübereinkommen in Bundesstaaten, 2017, S. 346 und S. 436 ff.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, 3. Aufl. 2013, Rz. 1344).
12.
12.1
Nach Ansicht der Beschwerdeführenden erfüllen die strittigen Bestimmungen des PolG/BE betreffend die Wegweisung von illegal Campierenden die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage nach Art. 36 Abs. 1 BV nicht und sind auch nicht durch ein hinreichend legitimes und überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt. Sie hielten überdies auch vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht stand, sondern bewirkten lediglich eine Verlagerung des Problems. Es stünden andere hinreichende und adäquate Instrumente, wie z.B. eine vorgängige Mediation, zur Verfügung. Die Massnahmen stellten ausserdem die Lebensweise der Fahrenden fundamental in Frage bzw. verunmöglichten diese, obwohl die Behörden positive Verpflichtung gegenüber der Gemeinschaft der Fahrenden hätten. Die angefochtenen Bestimmungen schaffen nach Ansicht der Beschwerdeführenden ein prozessuales Sonderrecht gegen Fahrende, ohne rechtliches Gehör und ohne aufschiebende Wirkung. Eine
24-Stunden-Frist habe besonders schwere, möglicherweise traumatische Folgen für die Kinder und sei nicht notwendig. Schliesslich müssten in Bern im Gegensatz zur Neuenburger Regelung die auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen nicht gegeneinander abgewogen werden.
12.2
Das Büro des Grossen Rates betont, die Fahrenden seien durch Art. 84 Abs. 4 PolG/BE besser gestellt als andere wild Campierende, die keinen Anspruch auf einen Transitplatz hätten. Es werde durch diese Bestimmung Druck auf den Kanton ausgeübt, dass dieser neue Transitplätze schaffe. Es sei zudem auch schon vor Erlass der neuen Bestimmungen verboten gewesen, illegal auf fremdem Grund zu campieren. Die materielle Rechtslage werde daher nicht geändert, lediglich das Verfahren zur Rechtsdurchsetzung. Die Bestimmungen des PolG/BE seien betreffend Räumung zudem restriktiver ausgestaltet als jene des LSCN/NE. Schliesslich sei die Wegweisungsverfügung anfechtbar und ein allfälliger Schaden könne auf dem Weg der Staatshaftung geltend gemacht werden.
13.
Es gilt zunächst, die strittigen Normen auszulegen. Insbesondere fragt sich, ob diese nur auf Fahrende oder auch auf andere "illegal Campierende" anzuwenden sind.
13.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Norm (grammatikalisches Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historische Auslegung), aus ihrem Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (systematische Auslegung) (
BGE 142 I 135
E. 1.1.1 S. 138).
13.2
Der Wortlaut von Art. 84 Abs. 4 PolG/BE, namentlich der letzte Teil ("sofern ein Transitplatz zur Verfügung steht") nimmt offenkundig Bezug auf Transitplätze, die Fahrenden zur Verfügung gestellt werden. Es wird auch nicht bestritten, dass diese Norm nur auf Fahrende Anwendung findet. Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE spricht demgegenüber von der Wegweisung von "illegal Campierenden". Dem Wortlaut nach kann diese Norm auf Fahrende angewendet werden; ihr Anwendungsbereich würde jedoch nicht nur illegal campierende Fahrende, sondern jegliche "illegal Campierenden" einschliessen. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, sprechen sowohl die
Entstehungsgeschichte der Bestimmung, ihr Sinn und Zweck sowie ihre systematische Einordnung dafür, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt.
13.3
Die Art. 83 Abs. 1 lit. h und 84 Abs. 4 PolG/BE gehen auf zwei Motionen zurück, die 2015 bzw. 2017 im Grossen Rat des Kantons Bern eingereicht wurden. Die erste Motion beauftragte den Regierungsrat, eine Lösung zu präsentieren, die es den Gemeinden ermöglichen sollte, im Falle von illegal durch Fahrende besetzten privaten sowie öffentlichen Grundstücken effizient und ohne Verzug vorgehen zu können. Eine Räumung solle innert 24 Stunden erfolgen können (Motion Müller, "Mehr Handlungsspielraum für Gemeinden im Umgang mit Fahrenden", 2015.RRGR.881). Die zweite Motion beauftragte den Regierungsrat, eine gesetzliche Grundlage zu schaffen, nach der der Polizei das Recht zur sofortigen Wegweisung erteilt wird, wenn Grundstücke durch Fahrende besetzt werden. Zudem sollen bei Nichtbeachtung das Ausstellen von Bussen oder die sofortige Räumung möglich sein (Motion Güntensperger, "Gesetzliche Grundlagen zu Transitplätzen für Fahrende", 2017. RRGR.37). Beide Vorstösse wurden vom Grossen Rat angenommen.
Im Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat zum PolG/BE verzichtete der Regierungsrat jedoch auf Spezialbestimmungen für Fahrende (Vortrag, a.a.O., S. 44 f.). Eine Einschätzung des Polizeirechtsexperten Dr. Markus Mohler habe ergeben, dass für Fahrende die Rechtsordnung als Ganzes ohne Ausnahmen gelte. Dies bedeute, dass verfahrensrechtliche Sonderregelungen in Bezug auf Fahrende eine Ungleichbehandlung oder gar Diskriminierung darstellen würden. Während die Grundbestimmungen zur Wegweisung und Fernhaltung auch auf Fahrende anwendbar seien, gelte es darauf hinzuweisen, dass diese nicht bereits durch ihre Lebensart als störend oder gefährdend anzusehen seien und dieser Umstand somit für die Anwendung der Bestimmungen nicht ausreiche (Vortrag, a.a.O., S. 44 f.).
Auf Antrag einer Mehrheit der Sicherheitskommission fügte jedoch der Grosse Rat die Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 in das neue Polizeigesetz ein. Aus den Wortprotokollen des Grossen Rats ergibt sich, dass sich die Parlamentsdebatten zu den strittigen Artikeln ausschliesslich auf die Wegweisung von Fahrenden beschränkten (vgl. Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1613 ff. [erste Lesung], und 2018, S. 245 ff. [zweite Lesung]); eine andere Gruppe von "illegal Campierenden" wurde im Grossen Rat nicht
thematisiert. Die beiden Bestimmungen wurden in den parlamentarischen Beratungen zuweilen als "Fahrenden"-Artikel, als "Lex Fahrende" oder als "Regelung betreffend die Fahrenden" bezeichnet (vgl. z.B. die Wortmeldungen von Grossrätin Schindler [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1614], Grossrätin Fuhrer-Wyss [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1614, und Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2018, S. 247], Grossrat Müller [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1615], Grossrätin Schwaar [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1617], Grossrat Wenger [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1618], Grossrat Jost [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2018, S. 247 f.] und Regierungsrat Käser [Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2018, S. 251]).
Aus der Entstehungsgeschichte und den Ratsdebatten ergibt sich, dass der Grosse Rat nicht nur Art. 84 Abs. 4 PolG/BE, sondern auch Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE ausschliesslich für die Fahrenden erlassen hat.
13.4
Aufgrund der Entstehungsgeschichte wird auch der direkte systematische Zusammenhang zwischen Art. 84 Abs. 4 und Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE sichtbar. In den Parlamentsdebatten wurde Art. 84 Abs. 4 PolG/BE mehrmals als Umsetzungsbestimmung von Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE bezeichnet (vgl. insb. Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2017, S. 1613 ff. [erste Lesung]). Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut des Art. 84 Abs. 4 PolG/BE, der sich explizit auf "Wegweisungen gemäss Artikel 83 Absatz 1 Buchstabe h" bezieht. Die beiden Artikel wurden zusammen konzipiert, zusammen beraten und auch zusammen eingefügt; sie sind somit als Einheit zu verstehen, was ebenfalls darauf schliessen lässt, dass Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE für die Fahrenden erlassen wurde.
13.5
Die Wortprotokolle des Grossen Rats sind auch hinsichtlich des Sinnes und Zwecks der beiden Bestimmungen aufschlussreich. Es wird insbesondere ersichtlich, dass diese eingeführt wurden, um den Prozess der Wegweisung von illegal campierenden Fahrenden bzw. die Räumung der beanspruchten Plätze zu beschleunigen (Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern 2018, S. 249 f.). Die bisherige Verfahrensdauer für eine Wegweisung von Fahrenden - ca. eine bis zwei Wochen - wurde als zu lange erachtet. Auch das Büro des Grossen Rates betont in seiner Stellungnahme, dass
illegales Besetzen eines Standorts durch Wohnwagen bereits vor dem neuen Polizeigesetz habe geahndet werden können; die neuen Bestimmungen würden es jedoch der Polizei erlauben, die Fahrenden wegzuweisen, ohne dass vorgängig das Zivilgericht angerufen werden müsse. Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE zielen somit darauf ab, eine spezielle Regelung für Fahrende zu schaffen, die es der Polizei erlaubt, schnell gegen die unerlaubte Niederlassung an einem Standort vorzugehen.
13.6
Angesichts der historischen, systematischen und teleologischen Auslegungselemente kann davon ausgegangen werden, dass der Grosse Rat des Kantons Bern die Bestimmungen zur Wegweisung von "illegal Campierenden" ausschliesslich auf die Fahrenden anwenden wollte.
Während die Fahrenden somit zweifelsohne der Hauptanwendungsfall des Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE sind, erscheint dessen Anwendung auf andere Fälle aufgrund des Wortlauts zwar theoretisch nicht ausgeschlossen. Praktisch reichen jedoch a priori die anderen Wegweisungstatbestände des Art. 83 Abs. 1 PolG/BE sowie spezialrechtliche Bestimmungen aus, um andere Fälle von Wegweisungen zu bewältigen. Das Büro des Grossen Rats führt denn auch aus, dass in der Praxis in der Regel für andere Fallgruppen als die Fahrenden nicht auf die polizeiliche Wegweisung zurückgegriffen werden muss. Ausserdem hat das Kantonsparlament Bern die vom Büro des Grosen Rats erwähnte Problematik der "Waldmenschen" bereits in dem vor wenigen Jahren eingefügten Art. 38 Abs. 2 des kantonalen Waldgesetzes (KWaG; BSG 921.11) behandelt; nach dieser Bestimmung veranlasst der kantonale Forstdienst alle nötigen Massnahmen zur Behebung von Rechswidrigkeiten im Walde.
Bei dieser Ausgangslage würde es sich rechtfertigen, Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE aufzuheben, sollte sich herausstellen, dass dieser im Hauptanwendungsfall grundrechtswidrig ist, zumal die anderen Fälle von illegalem Camping anhand anderer Bestimmungen oder ohne polizeiliche Wegweisung bewältigt werden können.
In den folgenden Ausführungen ist somit zu prüfen, ob Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE in ihrer Anwendung auf die Fahrenden grundrechtskonform sind.
14.
14.1
Wie der EGMR in seinem Urteil
Winterstein
festgestellt hat, gehört das Leben in Wohnwagen zur Identität der Fahrenden. Deren
Wegweisung von einem Halteplatz bzw. die Räumung eines solchen stellt daher einen Eingriff in deren Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens dar (vgl. Urteil
Winterstein
, § 142 und 148). Die Art. 83 Abs. 1 lit. h und 84 Abs. 4 PolG/BE zur Wegweisung von Fahrenden greifen somit in deren Grundrechte ein.
Je nach Umständen des konkreten Einzelfalls wiegt der Eingriff schwerer oder weniger schwer. Ein schwerer Eingriff in das Privat- und Familienleben wird in der Regel dann vorliegen, wenn es sich bei den wegzuweisenden Personen um (in der Regel Schweizer) Fahrende handelt, deren Verweildauer auf den verschiedenen Plätzen meist hoch ist. Diesfalls gehen diese am Aufenthaltsort oft einer Arbeit nach und ihre Kinder besuchen am Aufenthaltsort die Schule (vgl. EspaceSuisse, Halteplätze für Jenische, Sinti und Roma, Raum&Umwelt, Februar 1/2019 S. 12). Der Grundrechtseingriff wiegt hingegen in der Regel weniger schwer bei (meist ausländischen) Fahrenden, die eben erst an einem Standort angekommen sind und weder beabsichtigen, dort länger als ein paar Tage zu verweilen noch ihre Kinder einzuschulen oder dort einer Arbeit nachzugehen, sondern auf der Durchreise sind.
14.2
Grundrechte können nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV verlangt eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze (
BGE 144 I 126
E. 6.1 S. 137 f.). Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff, desto höher sind dabei die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Eingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst (
BGE 141 I 201
E. 4.1 S. 203).
14.2.1
Die Beschwerdeführenden bringen vor, aus dem Gesetzestext gehe nicht hervor, ob mit "Transitplatz" (Art. 84 Abs. 4 PolG/BE) auch Stand- und Durchgangsplätze gemeint seien oder lediglich die vorwiegend von ausländischen Fahrenden besetzten Transitplätze. Es folge auch nicht aus den Bestimmungen, ob ein - als Alternative zur Verfügung stehender - Transitplatz zwangsläufig im Kanton Bern liegen müsse. Das Büro des Grossen Rats präzisiert in seiner Stellungnahme, dass mit "Transitplatz" tatsächlich ein Transitplatz im obigen Sinne gemeint ist. Beide Parteien stützen sich dabei auf die allgemein anerkannte und benutzte Terminologie betrefend Halteplätze für Fahrende: Standplätze (aire de séjour; area di sosta) sind für die Wintermonate bestimmt und werden
hauptsächlich von schweizerischen Fahrenden genutzt; Durchgangsplätze (aire de passage; area di passaggio) sind für kürzere Halte im Sommer bestimmt und dienen ebenfalls hauptsächlich schweizerischen Fahrenden; Transitplätze (aire de transit, area di transito), schliesslich sind grosse, meist von grossen Gruppen ausländischer Fahrender genutzte Plätze (vgl.
BGE 145 I 73
E. 5.3.3 S. 91 ff. mit Hinweisen). Da der Aufenthalt auf Transitplätzen in der Regel von kurzer Dauer ist, verfügen diese nur über eine minimale Infrastruktur, namentlich ein befestigter Platz mit Wasseranschluss und Kehrichtcontainer (Stiftung Zukunft für Schweizer Fahrende, Fahrende und Raumplanung: Standbericht 2015, S. 10). Art. 84 Abs. 4 PolG/BE bezieht sich also ausdrücklich auf die dritte Kategorie von Halteplätzen. Diese müssen gemäss Büro des Grossen Rats im Kanton Bern liegen. Dies ergibt sich auch aus der Parlamentsdebatte: Mit Art. 84 Abs. 4 PolG/ BE soll Druck auf den Kanton ausgeübt werden, Transitplätze im Kanton Bern zu schaffen. Auf diese Auslegung der Behörden von "Transitplatz" ist grundsätzlich abzustellen. Die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführenden erweisen sich als unbegründet.
Wenn eine sofortige Wegweisung bereits dann möglich sein soll, wenn auch nur ein Transitplatz im obigen Sinne zur Verfügung steht, hat dies jedoch zur Folge, dass diese Massnahme gegenüber Schweizer Fahrenden oder ausländischen Fahrenden, die nicht nur auf der Durchreise sind, auch dann vollzogen werden kann, wenn für sie keine angemessenen Ersatzplätze (Stand- oder Durchgangsplätze) zur Verfügung stehen. Dies ist hinsichtlich der Verhältnismässigkeit problematisch (vgl. E. 14.4.3.1 nachfolgend).
14.2.2
Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, es sei nicht klar, was mit dem Terminus "Erlaubnis" (Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE) gemeint sei und ob allenfalls ein Vertrag nötig sei oder ein blosses Tolerieren auch ausreiche. Aus den Parlamentsdebatten ergibt sich nichts Näheres dazu. Das Büro des Grossen Rats erklärt hingegen in seiner Stellungnahme, mit "Erlaubnis" sei kein schriftlicher Vertrag gemeint; eine mündliche Erlaubnis reiche aus. Auf diese Präzisierung der Behörde ist grundsätzlich abzustellen. Das Gesetzesverständnis des Grossen Rates wirft jedoch die Frage auf, ob die Fälle, in denen die Fahrenden von Anfang an über keine Erlaubnis verfügen, gleich zu behandeln sind wie diejenigen, in denen den Fahrenden eine früher erteilte mündliche Erlaubnis nachträglich entzogen wird. Diese Problematik stellt sich oft bei einem spontanen Halt von Fahrenden auf einem Privatgrundstück, das sich meistens
in der Landwirtschaftszone befindet (vgl. EspaceSuisse, a.a.O., S. 14). Lassen sich Fahrende ohne jede Absprache mit der Eigentümerschaft auf einem Areal nieder, liegt für sie die Möglichkeit nahe, umgehend wieder weggewiesen zu werden. Dagegen präsentiert sich die Situation anders, wenn sich Fahrende zunächst erlaubterweise an einem Standort niederlassen und längere Zeit dort verweilen (möchten). Für sie ist es von Bedeutung, vorhersehen zu können, ob ihr anfänglich rechtmässiger Aufenthalt durch einen blossen (mündlichen) Entzug einer erteilten Erlaubnis ohne Weiteres zu einem illegalen Aufenthalt wird, mit der Folge, dass sie den Platz innerhalb von 24 Stunden verlassen und andernfalls eine polizeiliche Räumung gewärtigen müssen. Angesichts der Schwere des Grundrechtseingriffs einer Räumung für Fahrende, die länger an einem Ort verweilen, erscheint es fraglich, ob Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE genug bestimmt ist. Die Frage kann offenbleiben, wenn die Artikel bereits aus anderen Gründen aufzuheben sind.
14.3
Die Beschwerdeführenden führen aus, die Bestimmungen seien nicht durch ein hinreichend legitimes und überwiegendes Interesse gerechtfertigt, unter anderem weil ein solches im Gesetz nicht genannt werde. Art. 36 Abs. 2 BV verlangt jedoch nicht, dass das rechtfertigende öffentliche Interesse ausdrücklich im Gesetz verankert ist. Die öffentlichen Interessen, die eine Wegweisung bzw. Räumung rechtfertigen könnten, sind vielfältig: je nach den Umständen des Einzelfalls können beispielsweise das Interesse an der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der Umwelt-, Natur- oder Heimatschutz oder die zweckmässige Nutzung des Bodens die strittigen Massnahmen rechtfertigen (vgl.
BGE 145 I 73
E. 7.1.2 S. 100). Dem Büro des Grossen Rats ist ausserdem darin zuzustimmen, dass auch der Schutz des Eigentums ein legitimes Interesse darstellen kann, das eine Wegweisung bzw. Räumung rechtfertigt.
14.4
14.4.1
Für die Prüfung der Verhältnismässigkeit einer Wegweisung von Fahrenden bzw. einer Räumung des Halteplatzes sind gemäss EGMR verschiedene Elemente von Bedeutung. So muss berücksichtigt werden, ob die Besetzung von Anfang an unrechtmässig war oder ob der Aufenthalt anfänglich rechtmässig und beispielsweise durch Entzug der Erlaubnis illegal wurde. Weiter ist bei der Beurteilung von Bedeutung, ob ein anderer Halteplatz zur Verfügung steht oder nicht: steht kein geeigneter und zumutbarer Ersatzhalteplatz zur Verfügung wiegt der Eingriff schwerer (Urteil
Winterstein
,
§ 148; Urteil
Chapman
, § 102 und 103; vgl. zum Fehlen von Halteplätzen auch JOËLLE SAMBUC BLOISE, La situation juridique des Tziganes en Suisse, 2007, S. 353 ff.). Auch die Dauer des Aufenthalts der Fahrenden an einer Örtlichkeit ist zu beachten: Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass ein Fall, in dem sich eine ganze Gemeinschaft während längerer Zeit und friedlich an einem Ort niedergelassen hat, anders beurteilt wird, als eine routinemässige Wegweisung bei einer illegalen Besetzung (Urteil
Winterstein
, § 149 f.; Urteil des EGMR
Yordanova und andere gegen Bulgarien
vom 24. April 2012, § 121). Zudem ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Dringlichkeit der Räumung zu berücksichtigen (
BGE 145 I 73
E. 7.1.2 S. 100 f.). Schliesslich wird in der Lehre die Auffassung vertreten, aus Art. 5 RÜSNM ergebe sich für Schweizer Fahrende, dass eine Zwangsräumung erst nach einer umfassenden Prüfung und nach Konsultation der Betroffenen erfolgen darf (vgl. PIRKER, a.a.O., N. 4, 8 und 18 zu Art. 5 RÜSNM).
14.4.2
Das Büro des Grossen Rates stellt sich auf den Standpunkt, die Verhältnismässigkeit werde durch die Kann-Formulierungen in Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE gewährleistet: die Kantonspolizei habe ihr Entschliessungsermessen nach sachlichen Grundsätzen auszuüben und sei nicht verpflichtet, illegal Campierende in jedem Fall wegzuweisen und innerhalb von 24 Stunden eine Räumung des Geländes durchzuführen.
Die Kann-Formulierung würde es der Kantonspolizei tatsächlich erlauben, den Fahrenden vor Aussprechen einer Wegweisungsmassnahme eine zusätzliche Frist von einigen Tagen oder Wochen zu gewähren. Die Kantonspolizei könnte an sich auch die in Art. 84 Abs. 4 PolG/BE vorgesehene Räumungsfrist von 24 Stunden um mehrere Tage verlängern. Es ist jedoch in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, dass es die klare Absicht des Grossen Rates war, mit Hilfe der neuen Bestimmungen die bisherige, als zu lange empfundene Verfahrensdauer einer Wegweisung von Fahrenden bzw. einer Räumung (ca. ein bis zwei Wochen) zu verkürzen (vgl. hiervor E. 13.5). Wenn die Kantonspolizei in der Praxis also längere Fristen gewähren würde, würden die Bestimmungen die bisherige Rechtslage nicht ändern: eine Wegweisung würde im Endeffekt trotzdem ein bis zwei Wochen in Anspruch nehmen. Dies würde der Absicht der gesetzgeberischen Behörde klarerweise entgegenlaufen.
Entgegen der Ansicht des Büros des Grossen Rats vermögen die Kann-Formulierungen allein die Verhältnismässigkeit der
Bestimmungen nicht zu gewährleisten. Vielmehr ist im Folgenden der Umstand zu berücksichtigen, dass die Bestimmungen als Verfahrensbeschleunigung konzipiert wurden.
14.4.3
Die Verhältnismässigkeit der Wegweisung bzw. Räumung hängt stark von den Umständen des Einzelfalls ab; sie ist nachfolgend für verschiedene Fallgruppen zu prüfen.
14.4.3.1
Schweizer Fahrende verweilen oft während längerer Zeit am selben Ort; dies ist insbesondere in den Wintermonaten der Fall. Sie gehen dort einer Arbeit nach und ihre Kinder besuchen die Quartier- oder Dorfschule (vgl. oben E. 14.1). Wenn nun ihr Aufenthalt aus irgendwelchen Gründen illegal wird, können sie gestützt auf Art. 83 Abs. 1 lit. h PolG/BE innert 24 Stunden weggewiesen werden. Dies bedeutet für die Betroffenen regelmässig den Verlust der Arbeit und somit der Lebensgrundlage. Ihre Kinder müssen zudem die Schule verlassen, was regelmässig eine wesentliche Erschwernis der - aufgrund der fahrenden Lebensweise ohnehin nicht einfachen - Beschulung der betroffenen Kinder zur Folge hat. Diese ihrerseits werden unvermittelt aus ihrem schulischen Umfeld herausgerissen, was ihre persönliche Entwicklung offensichtlich beeinträchtigen kann und es eventuell gar erforderlich macht, das Schuljahr zu wiederholen. Die Wegweisung gegenüber Schweizer Fahrenden kann aufgrund der gesetzlichen Regelung zudem vollzogen werden, ohne dass ein angemessener Halteplatz zur Verfügung gestellt werden muss. Denn, wie oben (E. 14.2.1) ausgeführt, bezieht sich Art. 84 Abs. 4 PolG/BE ausschliesslich auf Transitplätze und nicht auf Plätze, die für längere Aufenthalte und somit für die Bedürfnisse Schweizer Fahrender ausgestattet sind. Überdies erlaubt es die kurze Frist den Fahrenden nicht, den Halteplatz sauber und geordnet zu verlassen.
Zwar wiegen bei einer längerfristigen und allenfalls rechtswidrigen Niederlassung von Fahrenden an einem bestimmten Ort unter Umständen auch die entgegenstehenden öffentlichen Interessen - insbesondere die öffentliche Ordnung und Sicherheit sowie der Umwelt-, Natur- und Heimatschutz - und das entgegenstehende Interesse der Eigentümerinnen und Eigentümer der betroffenen Grundstücke schwer. Gerade in diesen Fällen, also bei einem bereits länger dauernden Aufenthalt, dürfte es aber für die betroffenen Privaten bzw. für die Öffentlichkeit in der Regel jedoch nicht von Bedeutung sein, dass eine Wegweisung sofort vollzogen wird. Insgesamt überwiegen daher die oben aufgeführten, gewichtigen Interessen der
Schweizer Fahrenden daran, den Platz nicht innert 24 Stunden verlassen zu müssen. Die beiden Bestimmungen lassen sich somit in Bezug auf Schweizer Fahrende nicht verfassungskonform auslegen; sie verstossen gegen Art. 13 BV und Art. 8 EMRK.
Ausserdem ist der kantonale Gesetzgeber aufgrund des übergeordneten Rechts verpflichtet, die Schweizer Fahrenden als nationale Minderheit in seiner Gesetzgebung zu schützen und dazu verpflichtet, ihnen Halteplätze zur Verfügung zu stellen. Zwangsräumungen sollen zudem erst nach einer umfassenden Prüfung erfolgen (vgl. oben E. 11). Indem sie die Möglichkeit einer raschen Wegweisung und Zwangsräumung vorsehen, genügen Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE diesen Ansprüchen nicht. Auch der Umstand, dass Schweizer Fahrende weggewiesen werden können, ohne dass ein angemessener Ersatzhalteplatz zur Verfügung steht, stellt eine Verletzung des RÜSNM dar. Die Regelung verletzt unter Umständen auch das Übereinkommen über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107), das verlangt, dass bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt ist, der vorrangig zu berücksichtigen ist (Art. 3 Abs. 1 KRK). Die Berner Bestimmungen zur Wegweisung bzw. Räumung tragen diesem Umstand nicht Rechnung.
Analoges gilt für ausländische Fahrende, die ebenfalls längere Zeit am selben Ort verweilen, einer Arbeit nachgehen und eventuell ihre Kinder einschulen. Sie stehen zwar nicht unter dem speziellen Schutz des RÜSNM, aber auch für sie bedeutet eine übereilte Wegweisung bzw. Räumung aus den oben genannten Gründen einen unverhältnismässigen Eingriff in ihr Privat- und Familienleben (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) und unter Umständen eine Verletzung der KRK.
14.4.3.2
Schliesslich ist die Verhältnismässigkeit der Regelung für (in der Regel ausländische) Fahrende zu prüfen, die im Kanton Bern lediglich auf der Durchreise sind und deren Aufenthalt an einem Halteplatz entsprechend kürzer ist. Sie gehen zwar unter Umständen einer Arbeit nach; diese ist jedoch oft nicht ortsgebunden. Zudem besuchen ihre Kinder im Regelfall auch nicht Schweizer Schulen (vgl. oben E. 14.1).
Eine Wegweisung bzw. Räumung innert 24 Stunden oder innert weniger Tage könnte sich für diese Fallgruppe als verhältnismässig erweisen, zumindest wenn der Aufenthalt von Anfang an rechtswidrig war, d.h. ohne Erlaubnis des Eigentümers (vgl. oben E. 14.2.2).
Dies hängt jedoch davon ab, ob das Gesetz selbst weitere Gewährleistungen dafür enthält, dass von einer tatsächlich verhältnismässigen Anwendung der Regelung ausgegangen werden darf. Die Verfassungsmässigkeit hängt somit auch von den bestehenden formellen Garantien ab: Wenn ein wirksamer nachträglicher Rechtsschutz faktisch stark erschwert wird, ist bei der abstrakten Normenkontrolle ein strengerer Massstab anzusetzen.
In
BGE 145 I 73
hat das Bundesgericht die Neuenburger Regelung betreffend Räumung von Halteplätzen als verfassungsmässig erachtet. Das Büro des Grossen Rats macht geltend, die Berner Bestimmungen betreffend Räumung seien restriktiver ausgestaltet als jene des LSCN/NE und folglich ebenfalls verfassungsmässig. Ein Vergleich zeigt jedoch, dass das LSCN/NE im Gegensatz zum PolG/BE mehrere verfahrensrechtliche Garantien zugunsten der Fahrenden enthält. So kann eine Räumung im Kanton Neuenburg einzig durch die Vorsitzende oder den Vorsitzenden der Polizeidirektion angeordnet werden; im Kanton Bern kann dies durch subalterne Angehörige des Polizeikorps verfügt werden. Zwar bringt das Büro des Grossen Rats vor, dass eine Räumung nicht durch einen einzelnen Polizisten oder eine einzelne Polizistin erfolgen würde, sondern im Rahmen eines Grosseinsatzes. Eine solche Gewährleistung ergibt sich jedoch nicht aus dem Gesetz. Eine Räumung kann gemäss LSCN/NE sodann nur auf Antrag der Eigentümerin oder des Eigentümers des Grundstücks, der berechtigten Person oder einer Aufsichtsbehörde verfügt werden. Diese müssen überdies die Gründe der Rechtswidrigkeit des Aufenthalts angeben, gegebenenfalls anhand des abgeschlossenen Rahmenvertrags (vgl. Art. 25 LSCN/NE). Das Neuenburger Gesetz sieht ausserdem ausdrücklich vor, dass die Vertreterin oder der Vertreter der Fahrenden vor einer allfälligen Räumung von einer Aufsichtsbehörde angehört wird; die Aussagen werden protokolliert und an die Polizeidirektion weitergeleitet (Art. 26 LSCN/NE). Im Gegensatz dazu sehen die Berner Bestimmungen nicht ausdrücklich vor, dass den Fahrenden rechtliches Gehör gewährt wird; da die Wegweisung schriftlich vor Ort verfügt wird, bleibt auch keine Zeit, allfällige Aussagen der Fahrenden zu protokollieren und der Polizeidirektion vor einem Räumungsentscheid zu unterbreiten. Schliesslich muss die Räumungsverfügung im Kanton Neuenburg schriftlich ergehen, die Gründe für die Räumung nennen und ein Datum für die Abreise bzw. Räumung festsetzen (Art. 27 LSCN/NE). Das Polizeigesetz des Kantons Bern
hingegen enthält keine näheren Bestimmungen zur Nennung der Gründe für die Räumung. Zudem kann (und soll nach dem Willen des Gesetzgebers) eine Räumung innerhalb von 24 Stunden erfolgen. Innerhalb dieser Frist ist es praktisch unmöglich, eine Beschwerde - allenfalls in einer Fremdsprache - zu verfassen und einzureichen, zumal die Verfügung im Regelfall keine aufschiebende Wirkung hat (vgl. Art. 89 PolG/BE).
Aus dieser Gegenüberstellung ergibt sich, dass die Neuenburger Gesetzgebung zu den Fahrenden über mehrere Schutzmechanismen verfügt, die eine Einhaltung des Verhältnismässigkeitsprinzips sichert; die Berner Bestimmungen bieten dahingegen nur einen sehr eingeschränkten Rechtsschutz. Während die Räumung im Neuenburger Gesetz als Ultima Ratio konzipiert ist, erscheint sie im PolG/BE als Normalfall.
Beim Halt der (meist ausländischen) Fahrenden auf der Durchreise wiegen die entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen (vgl. oben E. 14.4.3.1) weniger schwer, da die Aufenthaltsdauer in der Regel kurz ist. Zwar wiegt auch der Anspruch der Fahrenden auf Privat- und Familienleben in dieser Konstellation weniger schwer. Angesichts des mangelhaften Rechtsschutzes, den das PolG/BE bietet, überwiegt er jedoch in der Interessenabwägung, womit sich Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE auch für (meist ausländische) Fahrende auf der Durchreise als unzumutbar erweisen.
14.5
Nach dem Gesagten ist es nicht möglich, Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE grundrechtskonform auszulegen, ohne dabei den klar zum Ausdruck gebrachten Willen der gesetzgebenden Behörde grundlegend zu missachten. Die beiden Bestimmungen erweisen sich demnach sowohl für Schweizer Fahrende oder ausländische Fahrende, die länger an einem Ort verweilen, als auch für ausländische Fahrende auf der Durchreise als unverhältnismässig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet. Art. 83 Abs. 1 lit. h und Art. 84 Abs. 4 PolG/BE sind aufzuheben.
Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass eine Wegweisung von illegal campierenden Fahrenden oder anderen illegal Campierenden unter Umständen auch aufgrund eines anderen Tatbestands von Art. 83 Abs. 1 PolG/BE erfolgen kann, insbesondere wenn eine Gefährdung oder Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorliegt (lit. a). Die Kantonspolizei hat auf der Grundlage von Art. 83 Abs. 2 PolG/BE auch die Möglichkeit, die Wegweisung zu
vollziehen und den illegalen Halteplatz zu räumen. Dabei hat die Kantonspolizei jedoch die Garantien des Gesetzes des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/BE; BSG 155.21) zu beachten und die Verhältnismässigkeit der Massnahme im Einzelfall zu prüfen. Eine Räumung ist im Regelfall nur denkbar, wenn ein zumutbarer Ersatzhalteplatz im Kanton für Fahrende zur Verfügung steht.
Bei dieser Sachlage erübrigt es sich zu prüfen, ob die angefochtenen Bestimmungen auch gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV), das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV), die Niederlassungsfreiheit (Art. 24 Abs. 1 BV) und gegen verfahrensrechtliche Garantien (Art. 29, 29a und 30 BV; Art. 6 und 13 EMRK) verstossen. Auch die Rügen betreffend Art. 83 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 1 PolG/BE erübrigen sich: die Beschwerdeführenden rügen deren Verfassungswidrigkeit nur hinsichtlich der Fahrenden; für alle anderen Fälle enthält ihre Beschwerde keine Begründung und ist daher abzuweisen.
Observation und Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten
15.
Schliesslich machen die Beschwerdeführenden geltend, Art. 118 PolG/ BE, insbesondere dessen Abs. 2, verletze das Recht auf Privatsphäre (Art. 13 BV, Art. 8 Ziff. 1 EMRK).
Art. 118 PolG/BE normiert zweierlei: Zum einen regelt Art. 118 Abs. 1 PolG/BE - analog zu Art. 282 f. StPO - die Observation, d.h. die verdeckte Beobachtung von verdächtigen Personen, unter Umständen mithilfe von Bild- und Tonaufnahmen. Darüber hinaus normiert Art. 118 Abs. 2 PolG/BE auch den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten, um den Standort von Personen oder Sachen festzustellen. Insofern unterscheidet sich die bernische Regelung in relevanter Weise von derjenigen der StPO, welche diese Massnahme nicht unter den Tatbestand der Observation subsumiert, sondern unter denjenigen der Überwachung mit technischen Überwachungsgeräten (Art. 280 f. StPO). Diese Überwachungsmassnahme unterliegt einer anderen, restriktiveren Regelung, die im Wesentlichen derjenigen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs nachgebildet ist (vgl. Art. 281 Abs. 4 StPO).
15.1
Art. 13 BV, wie auch Art. 8 EMRK, schützen verschiedenste Aspekte der Privatsphäre, wozu auch der Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten gehört (
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131;
BGE 140 I 381
E. 4.1 S. 383; je mit Hinweisen). Dieses Recht auf informationelle Selbstbestimmung garantiert, dass grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die fraglichen Informationen tatsächlich sind, jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung von sie betreffenden Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zweck diese Informationen über sie bearbeitet werden (
BGE 145 IV 42
E. 4.2 S. 46;
BGE 144 I 281
E. 6.2 S. 301,
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131). Am grundrechtlichen Schutz ändert nichts, dass die Daten auf öffentlichen Strassen aufgezeichnet werden. Der Schutz der Privatsphäre beschränkt sich nicht auf private Räumlichkeiten, sondern erstreckt sich auch auf den privatöffentlichen Bereich. Erfasst werden somit auch Lebenssachverhalte mit persönlichem Gehalt, die sich im öffentlichen Raum ereignen (
BGE 146 I 11
E. 3.1.1 S. 13 mit Hinweisen).
15.2
Bei der präventiven polizeilichen Observation gemäss Art. 118 PolG/BE handelt es sich um eine Überwachungsmassnahme durch Polizeiorgane, die zur Verhinderung von Straftaten und somit vor Begehung einer Straftat und vor Eröffnung eines Strafverfahrens eingesetzt wird (
BGE 140 I 381
E. 4.2.1 S. 384). Als solche wird sie dem Polizeirecht und nicht dem Strafprozessrecht zugeordnet (vgl.
BGE 140 I 353
E. 5 S. 359 ff. zur Abgrenzung der beiden Gebiete). Die präventive polizeiliche Observation mithilfe von Bild- und Tonaufnahmen stellt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung einen Eingriff in das Recht auf Privatsphäre dar (
BGE 140 I 381
E. 4.3).
Die Standortermittlung bzw. die Überwachung (in Echtzeit) durch ein am Fahrzeug der beobachteten Person befestigten GPS-Peilgerät stellt ebenfalls einen Eingriff in das Recht auf Privatsphäre dar. Das Bundesgericht hat sich mehrmals zur Schwere dieses Grundrechtseingriffs geäussert. Im nicht publizierten Urteil 1B_252/2017 vom 21. Februar 2018 bezeichnete es die Standortermittlung gemäss Art. 280 lit. c StPO als einen empfindlichen Eingriff in die Privatsphäre (E. 6.7). In
BGE 144 IV 370
hielt das Bundesgericht fest, der Eingriff in die Privatsphäre durch ein GPS-Gerät dürfe nicht unterschätzt werden (E. 2.3 S. 373 ff.; vgl. auch
BGE 146 IV 36
E. 2.1 S. 40). Der Eingriff wiege zwar weniger schwer als bei einer Abhörung und Aufzeichnung von nicht öffentlichen Gesprächen und der Beobachtung oder Aufzeichnung von Vorgängen an nicht öffentlichen oder nicht allgemein zugänglichen Orten (
BGE 144 IV 370
E. 2.3 S. 373 ff.). Es gelte jedoch zu berücksichtigen, dass
das GPS-Gerät im
Unwissen
der überwachten Person an deren Fahrzeug angebracht werde; dahingegen sei es zum Beispiel bekannt, dass die Randdaten der Fernmeldekommunikation - aus denen sich ebenfalls ablesen lässt, wo sich die überwachte Person aufhielt - aufbewahrt und gespeichert würden (
BGE 144 IV 370
E. 2.3 S. 375 f.; vgl. auch
BGE 142 IV 34
E. 4.3.2 S. 38).
Der Bundesrat schliesslich geht in der Botschaft zum Nachrichtendienstgesetz davon aus, dass die dort vorgesehenen Massnahmen, wozu auch das Orten des Standorts von Personen oder Sachen durch GPS-Geräte gehört, "stark in die Grundrechte eingreifen" (Botschaft vom 19. Februar 2014 zum Nachrichtendienstgesetz [nachfolgend: Botschaft NDG], BBl 2014 2105 ff., 2169).
Auch der EGMR hat die Überwachung durch ein an einem Fahrzeug befestigten GPS-Gerät mehrmals als einen Eingriff in die Privatsphäre gemäss Art. 8 EMRK bezeichnet; er äusserte sich jedoch nicht abschliessend zu dessen Schweregrad (Urteile
Uzun gegen Deutschland
vom 2. September 2010, § 52, und
Ben Faiza gegen Frankreich
vom 8. Februar 2018, § 55).
Insgesamt ergibt sich, dass bei der (Echtzeit)Überwachung durch ein an einem Fahrzeug befestigten GPS-Gerät von einem nicht leichten Eingriff in die Privatsphäre auszugehen ist.
16.
Das Recht auf Privatsphäre kann gestützt auf und nach den Kriterien von Art. 36 BV bzw. Art. 8 Ziff. 2 EMRK eingeschränkt werden. Einschränkungen bedürfen demnach einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und sich als verhältnismässig erweisen.
Das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV verlangt eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze (
BGE 144 I 126
E. 6.1 S. 137 f.). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 144 I 126
E. 6.1 S. 138;
BGE 143 I 253
E. 6.1 S. 264;
BGE 140 I 381
E. 4.4 S. 386).
Im Polizeirecht stösst das Bestimmtheitserfordernis aufgrund des Regelungsbereichs auf besondere Schwierigkeiten. Die Aufgaben der Polizei und die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung lassen sich kaum abstrakt umschreiben. Die Polizeitätigkeit richtet sich gegen nicht im Einzelnen bestimmbare Gefährdungsarten und Gefährdungsformen in vielgestaltigen und wandelbaren Verhältnissen und ist demnach situativ den konkreten Umständen anzupassen (
BGE 140 I 381
E. 4.4 S. 386 mit Hinweisen).
In gewissem Ausmass kann jedoch die Unbestimmtheit von Normen durch verfahrensrechtliche Garantien kompensiert werden, und es kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besondere Bedeutung zu (
BGE 136 I 87
E. 3.1 S. 90 f.).
17.
Nach Ansicht der Beschwerdeführenden ist Art. 118 Abs. 2 PolG/BE in verschiedener Hinsicht nicht genügend bestimmt. Sie machen sinngemäss geltend, der Einsatz technischer Überwachungsgeräte zur Feststellung des Standorts müsse den gleich strengen Anforderungen genügen wie diejenigen, die bei der GPS-Überwachung gemäss StPO zur Anwendung kommen (Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 269-279 StPO). Insbesondere dürfe eine Überwachung durch ein an einem Fahrzeug befestigten GPS-Gerät nur bei besonders schweren Straftaten zum Einsatz kommen und müsse vorgängig gerichtlich genehmigt werden, um dem Legalitätsprinzip bzw. dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu genügen.
17.1
Gemäss Art. 280 lit. c StPO kann die Staatsanwaltschaft technische Überwachungsgeräte einsetzen, um den Standort von Personen oder Sachen festzustellen. Das Anbringen eines GPS-Geräts am Fahrzeug einer verdächtigen Person ist der Hauptanwendungsfall dieser Bestimmung (
BGE 144 IV 370
E. 2.1 S. 372 mit Hinweisen auf die Literatur). In
BGE 144 IV 370
hat das Bundesgericht die Frage beantwortet, ob für die Überwachung durch ein GPS-Gerät die strengen Voraussetzungen von Art. 269 ff. StPO erfüllt sein müssen. Es hat diese Frage bejaht, insbesondere weil der Eingriff in die Privatsphäre durch eine GPS-Überwachung nicht zu unterschätzen sei (E. 2.3 S. 376; Bestätigung des Urteils 1B_252/2017 vom 21. Februar 2018 E. 7.2; vgl. oben E. 15.2). Diese Massnahme fällt demnach nur in Betracht, wenn ein dringender Verdacht besteht, dass eine in Art. 269 Abs. 2 StPO genannte Straftat begangen worden ist, die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigt und die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 269 Abs. 1 StPO). Sie muss ausserdem vorgängig durch das Zwangsmassnahmengericht
genehmigt werden (Art. 272 Abs. 1 StPO). Schliesslich darf die nachträgliche Mitteilung lediglich mit Zustimmung des Zwangsmassnahmengerichts aufgeschoben oder unterlassen werden, und dies nur unter den Voraussetzungen von Art. 279 Abs. 2 lit. a und b StPO.
17.2
Art. 118 Abs. 2 PolG/BE ist fast wortgleich wie Art. 280 lit. c StPO formuliert. So kann die Kantonspolizei technische Überwachungsgeräte einsetzen, um den Standort von Personen oder Sachen festzustellen. Gemäss Vortrag sind "beispielsweise" GPS-Geräte gemeint, mit denen Standorte eruiert werden können (Vortrag, a.a.O., S. 56). Im Vortrag wird weiter ausgeführt, dass der Einsatz technischer Überwachungsgeräte keine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs erlaube; Absatz 2 beschränke sich demnach auf technische Überwachungsgeräte, welche die Kantonspolizei vorgängig am Zielfahrzeug montieren müsse (Vortrag, a.a.O., S. 56). Der Regierungsrat schliesst zwar den Einsatz von IMSI-Catchern und sog. GovWare aus; er nennt jedoch ausser dem GPS-Gerät keine anderen möglichen Überwachungsgeräte, die unter Absatz 2 fallen könnten.
Die GPS-Überwachung gemäss Art. 118 Abs. 2 PolG/BE darf zur Erkennung und Verhinderung jeglicher Verbrechen oder Vergehen angeordnet werden; eine besondere Schwere der Tat ist somit nicht vorausgesetzt. Es müssen lediglich "ernsthafte Anzeichen dafür bestehen, dass Verbrechen oder Vergehen vor der Ausführung stehen" (Art. 118 Abs. 1 lit. a PolG/BE). Die GPS-Überwachung ist ausserdem subsidiär zu anderen Massnahmen der Informationsbeschaffung (Art. 118 Abs. 1 lit. b PolG/BE). Weiter bedarf die Massnahme keiner vorgängigen richterlichen Genehmigung; hat die Observation jedoch einen Monat gedauert, bedarf ihre Fortsetzung einer Genehmigung durch das kantonale Zwangsmassnahmengericht (Art. 119 PolG/BE). Schliesslich müssen die beobachteten Personen nachträglich über die Observation informiert werden (Art. 120 Abs. 1 i.V.m. Art. 283 StPO). Die Mitteilung darf hier im Gegensatz zu Art. 279 Abs. 2 StPO (der Kraft des Verweises von Art. 281 Abs. 4 StPO für die strafprozessuale Überwachung mit technischen Geräten gilt) auch ohne Zustimmung des Zwangsmassnahmengerichts unter den Voraussetzungen von Art. 283 Abs. 2 lit. a und b StPO aufgeschoben oder unterlassen werden.
17.3
Aus der Gegenüberstellung ergibt sich, dass die polizeiliche präventive GPS-Überwachung gemäss PolG/BE deutlich weniger strengen Voraussetzungen unterliegt als jene im Rahmen einer
Untersuchung der Staatsanwaltschaft gemäss StPO. Es gilt somit die Frage zu beantworten, ob diese genügen, um den Grundrechtseingriff zu rechtfertigen, oder ob Art. 118 Abs. 2 PolG/BE das Recht auf Privatsphäre verletzt.
Im Gegensatz zur Vereinbarkeit der präventiven Observation mit Bild- und Tonaufnahmen mit dem Recht auf Privatsphäre (vgl.
BGE 140 I 381
E. 4.4.1) hat das Bundesgericht entgegen der Ansicht des Regierungsrats diese Frage noch nicht beantwortet.
17.4
Analog zum Berner Polizeigesetz regelt das Nachrichtendienstgesetz die präventive Tätigkeit zur Erkennung und Verhinderung von Straftaten, jedoch auf Stufe des Bundes und ausgeführt durch den Nachrichtendienst (vgl. insbesondere Art. 6 des Bundesgesetzes vom 25. September 2015 über den Nachrichtendienst [Nachrichtendienstgesetz, NDG; SR 121]). Für die Beurteilung der oben gestellten Frage rechtfertigt es sich daher zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) den Einsatz von Ortungsgeräten zur Feststellung des Standorts von Personen oder Sachen anordnen kann.
Gemäss Art. 26 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 NDG ist der Einsatz von GPS-Geräten genehmigungspflichtig und kann nur angeordnet werden, wenn eine konkrete Bedrohung im Sinne von Artikel 19 Absatz 2 Buchstaben a-d gegeben ist oder die Wahrung weiterer wichtiger Landesinteressen nach Artikel 3 dies erfordert, die Schwere der Bedrohung die Massnahme rechtfertigt und die nachrichtendienstlichen Abklärungen bisher erfolglos waren, sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 27 Abs. 1 NDG). Die Massnahme bedarf sodann der Genehmigung des Bundesverwaltungsgerichts sowie der Freigabe durch die Vorsteherin oder den Vorsteher des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Gemäss Bundesrat bewirkt dieses zweistufige Verfahren, dass der Einsatz von den vom NDG vorgesehenen Beschaffungsmassnahmen, wozu auch die GPS-Überwachung zählt, nicht nur nach rechtlichen, sondern auch nach politischen Gesichtspunkten beurteilt wird (Botschaft NDG, BBl 2014 2165 f.). Schliesslich ist der NDB verpflichtet, nachträglich die überwachte Person über die Massnahmen zu informieren; ein Aufschub oder ein Verzicht der Mitteilung ist nur nach Durchlaufen des zweistufigen Genehmigungsverfahrens möglich (Art. 33 NDG).
Die präventive Überwachung mittels GPS-Gerät unterliegt somit auf Bundesebene gleich strengen, wenn nicht gar strengeren Voraussetzungen als die GPS-Überwachung im Rahmen einer Strafuntersuchung. Der Bundesrat hat die Schwere des Grundrechtseingriffs durch eine GPS-Überwachung in seiner Botschaft ausdrücklich thematisiert, erachtete den Grundrechtseingriff jedoch als gerechtfertigt aufgrund der verfahrensrechtlichen Garantien, insbesondere des zweistufigen Genehmigungsverfahrens. Der Vergleich mit dem NDG stellt ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass die weniger strengen Voraussetzungen des PolG/BE den Grundrechtseingriff nicht zu rechtfertigen vermögen.
17.5
17.5.1
Das Bundesgericht hat in Bezug auf die Telefonüberwachung wie auch in Bezug auf die Überwachung des Fernmeldeverkehrs über das Internet ausdrücklich festgehalten, dass eine erhebliche Gefahr von Missbräuchen besteht (
BGE 109 Ia 273
E. 9c S. 295;
BGE 140 I 353
E. 8.7.2.4 S. 377). Da diese bei der präventiven Überwachung noch weit mehr als bei der repressiven Überwachung schädliche Folgen für die freiheitliche, demokratische Ordnung haben könnten, müssen angemessene und wirksame Garantien gegen Missbräuche vorhanden sein (
BGE 109 Ia 273
E. 9c S. 295; vgl. auch
BGE 140 I 353
E. 8.7.2.3 S. 376).
Auch der EGMR hat wiederholt festgehalten, dass verdeckte Überwachungsmassnahmen aufgrund der fehlenden Kontrolle durch die Öffentlichkeit und der Missbrauchsgefahr nur mit dem Legalitätsprinzip vereinbar sind, sofern das Gesetz adäquate und hinreichende Garantien gegen willkürliche Eingriffe in die Privatsphäre vorsieht(
Ben Faiza gegen Frankreich
, § 59;
Uzun gegen Deutschland
, § 63 mit Hinweisen).
17.5.2
Im Gegensatz zur GPS-Überwachung nach StPO handelt es sich bei jener nach PolG/BE um eine präventive Überwachungsmassnahme; sie wird zur Erkennung und Verhinderung von Verbrechen oder Vergehen eingesetzt. Es besteht also kein konkreter, geschweige denn ein dringender Verdacht, dass eine Straftat begangen worden ist, sondern es bestehen lediglich "ernsthafte Anzeichen" dafür, dass Verbrechen oder Vergehen vor der Ausführung stehen. Angesichts der - sachlich unvermeidlichen - Unbestimmtheit dieses Tatbestandselements ist die Missbrauchsgefahr bei der GPS-Überwachung nach PolG/BE somit besonders hoch. Trotz
dieser Gefahr könnte die Kantonspolizei - mangels gegenteiliger Ausführung im Gesetz unter Umständen auch ein einzelner Polizist oder eine einzelne Polizistin - die Massnahme ohne vorgängige richterliche Genehmigung anordnen und bis zu einem Monat weiterführen, ohne dass während dieser Zeit die Möglichkeit bestünde, die rechtmässige Anwendung der Massnahme zu überprüfen. Zudem könnte die Kantonspolizei die nachträgliche Mitteilung an die beobachtete Person auch ohne richterliche Zustimmung aufschieben oder gar unterlassen; dies hätte zur Folge, dass eine Person bis zu einem Monat per GPS überwacht werden könnte, ohne dass die Massnahme jemals - weder vorgängig noch nachträglich - richterlich überprüft werden kann. Ausserdem könnten bereits einzelne Missbräuche dieser Überwachungsmöglichkeit unter Umständen zu einer generellen Misstrauensstimmung führen und hätten somit schädliche Folgen für die freiheitliche, demokratische Ordnung (vgl.
BGE 109 Ia 273
E. 9c S. 295). Vor diesem Hintergrund vermögen die beschränkten im PolG/BE enthaltenen Garantien den Grundrechtseingriff durch die GPS-Überwachung nicht zu rechtfertigen. Vielmehr müsste das PolG/BE mindestens dieselben verfahrensrechtlichen Garantien vorsehen, die bei der GPS-Überwachung gemäss StPO zur Anwendung kommen, d.h. die Massnahme müsste vorgängig richterlich genehmigt werden, nur bei schweren Straftaten angeordnet werden können und die Mitteilung an die beobachtete Person sollte nur mit richterlicher Zustimmung aufgeschoben oder unterlassen werden können. Art. 118 Abs. 2 PolG/BE verletzt das verfassungsrechtlich garantierte Recht auf Privatsphäre.
17.5.3
Diese Schlussfolgerung drängt sich auch vor dem Hintergrund auf, dass sich die verwaltungsrechtliche Polizeitätigkeit oft nur schwer vom strafprozessualen, im Dienste der Strafverfolgung stehenden Aufgabenbereich unterscheiden lässt. Die beiden Bereiche können sich überschneiden und fliessend ineinander übergehen. Dies legt es nahe, für beide Seiten der polizeilichen Tätigkeit einen aufeinander abgestimmten harmonisierten Rechtsschutz vorzusehen (
BGE 136 I 87
E. 3.4 S. 94). Dies ist jedoch vorliegend nicht möglich, zumal gemäss PolG/BE ein GPS-Gerät für das Erkennen jeglicher Vergehen und Verbrechen eingesetzt werden kann, dies jedoch nicht mehr zulässig ist, sobald sich der Verdacht erhärtet, die Straftat jedoch nicht unter den Deliktskatalog gemäss Art. 269 Abs. 2 StPO fällt. Die Polizei müsste in diesem Fall das GPS-Gerät vom Fahrzeug entfernen und die Ermittlungen ohne dieses
weiterführen. Der Rechtsschutz von Art. 118 Abs. 2 PolG/BE ist somit ungenügend abgestimmt auf denjenigen der StPO und begründet eine nicht gerechtfertigte Wertungsinkongruenz gegenüber der bundesrechtlichen Regelung.
17.6
Es gilt noch zu prüfen, ob Art. 118 Abs. 2 PolG/BE normerhaltend ausgelegt werden kann, insbesondere auf andere, weniger schwerwiegende Eingriffe beschränkt werden kann. Die Überwachung durch ein GPS-Gerät stellt den Hauptanwendungsfall des Art. 280 lit. c StPO dar (
BGE 144 IV 370
E. 2.1 S. 372 mit Hinweisen). Wie bereits erwähnt, ist Art. 118 Abs. 2 PolG/BE weitgehend identisch mit der StPO-Norm. Es kann also davon ausgegangen werden, dass auch in Bezug auf Art. 118 Abs. 2 PolG/BE die Überwachung durch ein GPS-Gerät der Hauptanwendungsfall sein wird. In seinem Vortrag thematisiert der Regierungsrat denn auch keine anderen technischen Überwachungsmittel. Da einfache Bild- oder Tonaufnahmen ohnehin erlaubt sind, ist davon auszugehen, dass andere technische Überwachungsmittel, die unter Umständen unter Art. 118 Abs. 2 PolG/BE subsumiert werden können, in jedem Fall einen mindestens so schweren Eingriff in die Grundrechte darstellen wie die Überwachung per GPS. Auch der Einsatz dieser zukünftig entwickelten Überwachungsgeräte müsste somit den strengeren Voraussetzungen folgen. Vor diesem Hintergrund ist eine normerhaltende Auslegung der kantonalen Bestimmung nicht möglich. Art. 118 Abs. 2 PolG/BE ist somit aufzuheben.
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de
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Art. 10 e 22 Cost.; art. 11 CEDU; art. 84 cpv. 1 LPol/BE; carenza di proporzionalità della relazione tra le misure di allontanamento e di divieto d'accesso con la comminatoria della pena prevista all'art. 292 CP. Il collegamento automatico tra le misure di allontanamento e di divieto d'accesso con la comminatoria della pena prevista all'art. 292 CP non è necessario né proporzionale in senso stretto (consid. 10.4).
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it
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constitutional law
| 2,021
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,118
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147 I 136
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147 I 136
Sachverhalt ab Seite 137
A. Der Kantonsrat des Kantons Luzern beschloss am 18. Februar 2019 das Gesetz über die Aufgaben- und Finanzreform 18 (Mantelerlass AFR18). Neben Änderungen verschiedener bestehender Gesetze enthält der Mantelerlass AFR18 ein neues, bis am 31. Dezember 2020 befristetes Gesetz über den Steuerfussabtausch zur Aufgaben- und Finanzreform 18 (SRL 622; nachfolgend: Steuerfussabtauschgesetz/LU). Dieses Gesetz setzt für das Rechnungsjahr 2020 den Steuerfuss des Kantons auf 1.70 Einheiten (§ 2 Steuerfussabtauschgesetz/LU) und jenen der Gemeinden auf die Einheiten des Rechnungsjahres 2019 abzüglich 0.10 Einheiten fest (§ 3 Abs. 1 Steuerfussabtauschgesetz/ LU). Gleichzeitig sistiert dieses Gesetz die Kompetenz des zuständigen kommunalen Organs (Stimmberechtigte oder Gemeindeparlament), den Steuerfuss für das Rechnungsjahr 2020 festzusetzen (§ 1 Steuerfussabtauschgesetz/LU), und befreit die Festsetzung des Steuerfusses für das Rechnungsjahr 2020 vom (mindestens fakultativen) Referendum auf Gemeindeebene (§ 3 Abs. 2 Steuerfussabtauschgesetz/LU).
(...)
B. Der Mantelerlass AFR18 unterstand dem obligatorischen Referendum. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 22. März 2019 (1C_175/2019) beantragten A. und B., es sei keine Volksabstimmung durchzuführen bzw. es sei eine allfällig schon erfolgte Abstimmung aufzuheben. Sie begründeten diese Beschwerde im Wesentlichen damit, dass der Erlass den Grundsatz der Einheit der Materie verletze und der Regierungsrat das Stimmvolk falsch informiert habe.
Ungeachtet dieser Beschwerde wurde die Volksabstimmung am 19. Mai 2019 durchgeführt. Die Stimmberechtigten des Kantons Luzern nahmen den Mantelerlass AFR18 mit 64'788 Ja-Stimmen zu 49'049 Nein-Stimmen an. In 15 von 83 Gemeinden lehnten die Stimmberechtigten die Vorlage ab. Unter diesen Gemeinden befanden sich unter anderem die Stadt Luzern sowie die Gemeinden Vitznau und Meggen.
C. Mit gemeinsamer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 24. Juni 2019 beantragen A., B., die Stadt Luzern, die Gemeinde Vitznau und die Gemeinde Meggen in materieller Hinsicht die Aufhebung des Mantelerlasses AFR18 inklusive Steuerfussabtausch zur Aufgaben- und Finanzreform und in prozessualer Hinsicht die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Der Regierungsrat und der Kantonsrat des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Verfügung vom 12. Juli 2019 hat das Bundesgericht den Antrag der Beschwerdeführer auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Der Mantelerlass AFR18 ist am 1. Januar 2020 in Kraft getreten.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 82 lit. b und Art. 87 Abs. 1 BGG können kantonale Erlasse unmittelbar mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, sofern dagegen kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann. Das Recht des Kantons Luzern sieht kein Rechtsmittel vor, das die Beschwerdeführer hätten ergreifen können. Der angefochtene Erlass ändert zahlreiche bestehende Gesetze, ohne sie total zu revidieren. Unveränderte Normen dieser Gesetze sind der Kontrolle durch das Bundesgericht daher nur zugänglich, soweit ihnen im Rahmen des modifizierten Gesetzes eine gegenüber ihrem ursprünglichen Gehalt veränderte Bedeutung zukommt, sie einen anderen Rechtssinn erhalten und im Gesamtzusammenhang in einem anderen Licht erscheinen (BGE 135 I 28 E. 3.1.1 S. 31; vgl. auch BGE 146 I 83 E. 1.1 S. 85).
1.2 Die Stadt Luzern und die Gemeinden Vitznau und Meggen (Beschwerdeführerinnen 3, 4 und 5) leiten ihre Beschwerdeberechtigung aus Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG ab. Nach dieser Bestimmung sind Gemeinden zur Beschwerde berechtigt, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewähren. Die Beschwerdeführerinnen 3, 4 und 5 machen geltend, dass der Kanton Luzern mit dem angefochtenen Erlass und namentlich mit dem Steuerfussabtausch ihre Autonomie verletzt, die ihnen Art. 50 Abs. 1 BV und § 68 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Luzern vom 17. Juni 2007 (KV/LU; SR 131.213 und SRL 1) garantieren. Wenn die beschwerdeführenden Gemeinden bis anhin den Steuerfuss festsetzten, taten sie dies in hoheitlicher Funktion. Auf ihre Beschwerde ist daher einzutreten. Ob die Autonomie im behaupteten Umfang besteht und durch den kantonalen Erlass verletzt wird, sind keine Fragen des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 146 I 83 E. 1.2 S. 85; BGE 141 I 36 E. 1.2.4 S. 41; BGE 140 V 328 E. 4.1 S. 330).
1.3 Die Beschwerdeführer 1 und 2 (A. und B.) berufen sich für ihre Beschwerdeberechtigung auf Art. 89 Abs. 1 BGG. Auf die Beschwerde dieser Privatpersonen ist einzutreten, falls sie durch den angefochtenen Erlass besonders berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur an seiner Aufhebung haben (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG). Nach der Rechtsprechung ist ein Beschwerdeführer von einem Erlass besonders berührt, wenn er von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen sein wird (virtuelles Berührtsein; BGE 145 I 26 E. 1.2 S. 30; BGE 141 I 36 E. 1.2.3 S. 40). Diese Voraussetzungen sind bei den Beschwerdeführern 1 und 2 erfüllt, da sie als Einwohner zweier Luzerner Gemeinden im Kanton Luzern steuerpflichtig sind und somit im Steuerjahr 2020 von den im Mantelerlass AFR18 festgelegten Gemeindesteuerfüssen betroffen sein werden. Sie haben ein tatsächliches Interesse daran, dass der Mantelerlass AFR18 aufgehoben wird und ihre Wohngemeinden einen anderen Steuerfuss festsetzen können, als ihn der Mantelerlass AFR18 vorschreibt. Zum Schutz dieses tatsächlichen Interesses können sich die Beschwerdeführer 1 und 2 auch auf die Gemeindeautonomie berufen (vgl. BGE 141 I 36 E. 1.2.4 S. 41 mit Hinweisen).
1.4 Nach Art. 95 BGG, der auch für Gemeindeautonomiebeschwerden gilt, prüft das Bundesgericht die Anwendung von Bundesrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten frei, diejenige sonstigen kantonalen Rechts - einschliesslich des übrigen kantonalen Verfassungsrechts - hingegen nur unter dem Blickwinkel der Willkür (BGE 141 I 36 E. 5.4 S. 43; BGE 136 I 395 E. 2 S. 397). Zu den kantonalen verfassungsmässigen Rechten im Sinne von Art. 95 lit. c BGG gehört auch die Gemeindeautonomie (BGE 141 I 36 E. 5.4 S. 43; BGE 138 I 143 E. 2 S. 149 f.). Frei zu prüfen ist im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie ausserdem die Anwendung desjenigen kantonalen Verfassungsrechts, welches die Aufgabenteilung zwischen Kanton und Gemeinden regelt (BGE 143 II 553 E. 6.3.1 S. 558; BGE 141 I 36 E. 5.4 S. 43; BGE 136 I 395 E. 2 S. 397). Das Bundesgericht überprüft einen Erlass im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle grundsätzlich mit freier Kognition, auferlegt sich aber aus Gründen des Föderalismus, der Verhältnismässigkeit und - bei der Überprüfung kommunalen Rechts - der Gemeindeautonomie eine gewisse Zurückhaltung. Nach der Rechtsprechung ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit dem angerufenen Verfassungs- oder Gesetzesrecht vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale (oder kommunale) Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 145 I 26 E. 1.4 S. 30 f.; BGE 143 I 137 E. 2.2 S. 139; BGE 140 I 2 E. 4 S. 14; je mit Hinweisen).
2. In der Sache rügen die Beschwerdeführer zunächst, dass der "Steuerfussabtausch" zwischen Kanton und Gemeinden die Gemeindeautonomie verletze. Diese Rüge hatten die Beschwerdeführer 1 und 2 in ihrer Stimmrechtsbeschwerde noch ausdrücklich vorbehalten, sodass sie das Bundesgericht in jenem Verfahren nicht zu prüfen hatte (vgl. Urteil 1C_175/2019 vom 12. Februar 2020 E. 1.5).
2.1 Die Bundesverfassung gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts (Art. 50 Abs. 1 BV). Gemeinden sind in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Die Existenz und der Umfang der Gemeindeautonomie in einem konkreten Sachbereich bestimmt sich folglich nach Massgabe des kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrechts. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus (BGE 146 I 83 E. 2.1 S. 86; BGE 144 I 193 E. 7.4.1 S. 201; BGE 143 II 553 E. 6.3 S. 557 f.; BGE 143 I 272 E. 2.3 S. 278; BGE 138 I 142 E. 7.1 S. 142).
2.2 Bis zum 31. Dezember 2019 überliess es das kantonale Recht den Stimmberechtigten der Gemeinden oder dem Gemeindeparlament, den Steuerfuss für die Gemeindesteuern für Vermögen, Einkommen, Gewinn und Kapital festzusetzen. Mit dem Mantelerlass AFR18 und konkret dem Steuerfussabtauschgesetz/LU entzieht der Kanton Luzern den Gemeinden diese Kompetenz für das Rechnungsjahr 2020. Die Beschwerdeführer und der Kantons- und der Regierungsrat sind sich einig, dass der Kanton Luzern dadurch in einen Sachbereich eingreift, in welchem die Gemeinden nach bisherigem kantonalen Recht relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit genossen haben. In der Tat handelt es sich bei der Festsetzung der Gemeindesteuerfüsse um eine Frage, in der den Gemeinden in der Regel Autonomie zukommt (vgl. Urteil 1P.437/1991 vom 24. August 1993 E. 2.b, in: ZBl 95/1994 S. 130; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1933; KILIAN MEYER, Gemeindeautonomie im Wandel, 2011, S. 20; HANSJÖRG SEILER, Gemeinden im schweizerischen Staatsrecht, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, § 31 Rz. 35).
2.3 Der Kanton Luzern bringt indessen vor, dass diese Entscheidungsfreiheit nicht bereits in der Verfassung angelegt und es ihm daher nicht verboten sei, den Gemeinden diese Kompetenz zu entziehen und die Gemeindesteuerfüsse gesetzlich festzulegen.
2.3.1 Die Kantone dürfen ihre Gesetze grundsätzlich ändern und dadurch die bisherige relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit der Gemeinden in einem Sachbereich einschränken oder gar ganz abschaffen. Kantonale Gesetzesänderungen können die Gemeindeautonomie nur verletzen, wenn der betroffene Autonomiebereich durch die kantonale Verfassung geschützt wird (BGE 144 I 81 E. 3.1 S. 83; BGE 133 I 128 E. 3.3 S. 131; BGE 117 Ia 352 E. 4b S. 356).
2.3.2 Ob der angefochtene Erlass in einen verfassungsrechtlich garantierten Autonomiebereich eingreift, ist mittels Auslegung der einschlägigen Verfassungs- und Gesetzesbestimmungen zu bestimmen. Die Auslegung von Verfassungsnormen folgt grundsätzlich denselben Regeln, die für die Auslegung des Gesetzesrechts gelten (BGE 143 I 272 E. 2.2.3 S. 277; BGE 139 II 243 E. 8 S. 249; BGE 131 I 74 E. 4.1 S. 80). Dieses muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Ausgangspunkt der Auslegung eines Rechtssatzes bildet der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist der Wortlaut der Bestimmung nicht ganz klar und bleiben verschiedene Interpretationen möglich, muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden. Dabei sind alle anerkannten Auslegungselemente zu berücksichtigen. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (BGE 145 III 446 E. 4.3.1 S. 448, BGE 145 III 63 E. 2.1 S. 64 f.; BGE 141 II 262 E. 4.1 S. 272; BGE 140 I 305 E. 6.1 S. 310 f.).
2.3.3 Analog Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet auch die Verfassung des Kantons Luzern die Autonomie der Gemeinden, wobei die Gesetzgebung ihren Umfang bestimmt und dabei einen möglichst grossen Handlungsspielraum gewährt (§ 68 Abs. 2 KV/LU). Sie sieht weiter vor, dass der Kanton und die Gemeinden ihre Mittel unter anderem durch Erhebung von Steuern und anderen Abgaben beschaffen (§ 77 lit. a KV/LU).
Der Wortlaut von § 77 lit. a KV/LU legt nahe, dass die Gemeinden im Zusammenhang mit der Erhebung von Steuern eine gewisse Kompetenz geniessen sollen. Wie weit diese Zuständigkeit reicht und inwieweit die Entscheidungsfreiheit der Gemeinden durch kantonale Gesetze eingeschränkt werden darf, wird aus dem Verfassungswortlaut hingegen nicht unmittelbar klar.
2.3.4 Erhellend ist in diesem Zusammenhang § 78 Abs. 2 KV/LU, der unter der Marginalie "Finanzausgleich" steht. Danach hat der Kanton die Finanzautonomie der Gemeinden zu stärken, insbesondere indem er ihnen ausreichende Finanzierungsquellen belässt. Diese Bestimmung war bereits im Vernehmlassungsentwurf zur Kantonsverfassung enthalten (vgl. § 96 Abs. 2 des Verfassungsentwurfs des Kantons Luzern vom 28. April 2004). Der Regierungsrat entfernte sie jedoch aus dem Entwurf, den er dem Grossen Rat vorlegte (vgl. § 76 des Entwurfs des Regierungsrats, in: Botschaft vom 22. November 2005 des Regierungsrats an den Grossen Rat des Kantons Luzern zum Entwurf einer neuen Kantonsverfassung, S. 105). Die Spezialkommission Kantonsverfassung des Grossen Rats und ihr folgend der Grosse Rat nahmen sie jedoch wieder auf (vgl. Verhandlungsprotokolle des Grossen Rats des Kantons Luzern 4/2006, S. 1813).
Der Vernehmlassungsentwurf von 2004 hatte allerdings nicht nur die Finanzautonomie betont, sondern gleichzeitig den Kanton verpflichtet, die Unterschiede bei der Steuerbelastung innerhalb des Kantons zu begrenzen (vgl. § 96 Abs. 3 des Verfassungsentwurf des Kantons Luzern vom 28. April 2004). Einen Antrag im Grossen Rat, auch diesen Absatz wieder aufzunehmen und auf diese Weise die Autonomie der Gemeinden in der Festsetzung ihrer Steuerfüsse zu beschränken, wie dies unter dem früheren Finanzausgleich der Fall gewesen war, lehnte der Grosse Rat ab (vgl. Verhandlungsprotokolle des Grossen Rats des Kantons Luzern 4/2006, S. 2004 f.).
2.3.5 Der Wortlaut von § 78 Abs. 2 KV/LU und der geschichtliche Hintergrund dieser Verfassungsnorm zeigen, welch grosses Gewicht der Verfassungsgeber des Kantons Luzern der Finanzautonomie der Gemeinden beimass. Die Finanzautonomie der Gemeinden bedeutet zwar nicht, dass die Gemeinden die Bemessungsgrundlage und Tarife der kommunalen Steuern bestimmen können müssen (vgl. BGE 126 I 122 E. 2b S. 124; Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003 E. 5.2). Erstere ist im Bereich der direkten Steuern ohnehin bereits weitgehend durch das Steuerharmonisierungsrecht des Bundes vorgegeben. Hingegen höhlt ein Kanton die Finanzautonomie seiner Gemeinden aus, wenn er den Gemeinden nicht zugesteht, ihren Steuerfuss festzusetzen. Dadurch entzieht der Kanton den Gemeinden die Kontrolle über die Höhe der Einnahmen aus ihrer weitaus wichtigsten Einnahmenquelle - die Steuern für Einkommen und Vermögen natürlicher Personen und für Gewinne und Kapital juristischer Personen - komplett und reduziert ihre Entscheidungsfreiheit in finanzieller Hinsicht auf die Ausgabenseite.
2.4 Kantons- und Regierungsrat begründen den kantonalen Eingriff in die kommunale Finanzautonomie damit, dass der Kanton infolge des Mantelerlasses AFR18 Aufgaben und finanzielle Lasten von den Gemeinden übernehme und sich deshalb ein Steuerfussabtausch aufdränge. Wie die Beschwerdeführer indessen zu Recht hervorheben, entspricht dieser Steuerfussabtausch keiner logischen Notwendigkeit, denn der Kanton hätte seiner gesteigerten Belastung mit einer Erhöhung seines eigenen Steuerfusses begegnen und die Entscheidung über eine entsprechende Reduktion des Gemeindesteuerfusses den Gemeinden überlassen können. Dies gestehen letztlich auch der Kantons- und der Regierungsrat ein, wenn sie die Belastungsneutralität für die Steuerzahlenden als Voraussetzung für die politische Umsetzbarkeit der Aufgaben- und Finanzreform 2018 bezeichnen. Diese politische Umsetzbarkeit sahen Kantons- und Regierungsrat ohne den Steuerfussabtausch offenbar gefährdet, nachdem die Stimmberechtigten des Kantons Luzern es zuvor in verschiedenen Volksabstimmungen abgelehnt hatten, den kantonalen Steuerfuss anzuheben. Derlei Vorgehen ist zwar nicht per se unzulässig (vgl. Urteil 1C_175/2019 vom 12. Februar 2020 E. 2.6). Entgegen der Ansicht des Kantons- und des Regierungsrats besteht aber für sich genommen kein öffentliches Interesse daran, dass eine Gesetzesvorlage eine Volksabstimmung passiert.
2.5 Unbehelflich sind ferner die Hinweise des Kantons- und des Regierungsrats auf das Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003, das eine Gesetzesänderung im Kanton Basel-Stadt zum Gegenstand hatte, und auf die angeblich vergleichbare Gesetzeslage im Kanton Bern.
2.5.1 Mit der Gesetzesänderung, die dem Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003 zugrunde lag, erhöhte der Kanton Basel-Stadt die Kantonssteuer für die Landgemeinden Riehen und Bettingen und entzog ihnen zudem die Kompetenz, die kommunalen Steuern nach einem eigenen Tarif zu veranlagen. Anders als im vorliegenden Fall konnten sich die Landgemeinden nicht auf Verfassungsnormen berufen, die dieser Gesetzesänderung entgegengestanden hätten (Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003 E. 5.2). Zudem liess das basel-städtische Gesetz im Unterschied zum Mantelerlass AFR18 die Freiheit der betroffenen Gemeinden unberührt, ihren Steuerfuss selber festzulegen und allenfalls auch zu senken (Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003 E. 5.3). Anders als der Kanton Luzern ging der Kanton Basel-Stadt also nicht so weit, den Landgemeinden die Kontrolle über ihre wichtigste Einnahmenquelle zu entziehen.
2.5.2 Nach der Darstellung des Kantons- und des Regierungsrats sah der Kanton Bern im Jahr 2000 eine Steuerbelastungsverschiebung vor. Dabei seien die Gemeinden verpflichtet worden, die Entlastung aus der Verschiebung der Aufgaben und Lasten auf den Kanton in ihrem Steuerfuss zu berücksichtigen (Art. 40 ff. des Gesetzes des Kantons Bern vom 27. November 2000 über den Finanz- und Lastenausgleich [FILAG/BE; BSG 631.1]).
Diese Regelung des Kantons Bern wurde vor Bundesgericht nicht angefochten. Es ist deshalb nicht angebracht, dass sich das Bundesgericht an dieser Stelle vertieft mit der Verfassungskonformität des Erlasses auseinandersetzt. Bereits ein kursorisches Studium der relevanten Bestimmungen zeigt jedoch, dass die Berner Gemeinden weiterhin für die Festsetzung des Gemeindesteuerfusses zuständig blieben und es ihnen frei stand, die Entlastung nicht an ihre Steuerpflichtigen weiterzugeben, solange sie dies als kommunale Steuererhöhung auswiesen und den Stimmberechtigten zum Entscheid vorlegten (vgl. Art. 44 Abs. 4 FILAG/BE). Anders als der Mantelerlass AFR18 liess es das Berner Gesetz also zu, dass die Gemeinden vom kantonal vorbestimmten Gemeindesteuerfuss abwichen.
2.6 Jedenfalls soweit sich die Gemeinden gegen einen kantonalen Eingriff auf ihre Autonomie berufen können (vgl. oben E. 2.3.1), haben kantonale Einschränkungen der kommunalen Entscheidungsfreiheit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) gerecht zu werden (BGE 144 I 193 E. 7.4.5 S. 205). Die soeben kurz dargestellte Rechtslage im Kanton Bern (vgl. oben E. 2.5.2) zeigt exemplarisch, dass das angestrebte Ziel auf mildere Art und Weise hätte erreicht werden können. Namentlich hätte es der Kanton Luzern in das Belieben der Stimmberechtigten der Gemeinden stellen können, vom kantonal angeordneten Gemeindesteuerfuss abzuweichen und einen höheren oder gegebenenfalls auch einen tieferen Steuerfuss vorzusehen. Indem der Kanton Luzern den Gemeinden für das Rechnungsjahr 2020 die Kompetenz zur Festsetzung des Gemeindesteuerfusses entzieht, bedient er sich eines nicht erforderlichen Mittels, sodass sich der Eingriff als unverhältnismässig erweist.
2.7 Der Steuerfussabtausch zwischen Kanton und Gemeinden, den der Mantelerlass AFR18 vorsieht, verletzt die verfassungsmässig garantierte Finanzautonomie der Gemeinden (Art. 50 Abs. 1 BV i.V.m. § 68 Abs. 2, § 77 lit. a und § 78 Abs. 2 KV/LU) und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV). Bevor beurteilt werden kann, ob dies zur Aufhebung des gesamten angefochtenen Erlasses oder einzelner Teile davon führt oder von der Aufhebung abzusehen und lediglich die Rechtsverletzung festzustellen ist, wie dies der Kanton Luzern hilfsweise geltend macht, sind die übrigen Rügen zu prüfen, welche die Beschwerdeführer vorbringen.
(...)
4. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Mantelerlass AFR18 die Gemeindeautonomie und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) verletzt, soweit er den Gemeinden für das Rechnungsjahr 2020 die Kompetenz zur Festsetzung des Gemeindesteuerfusses entzieht, er jedoch im Übrigen der Kontrolle durch das Bundesgericht standhält. Es stellt sich die Frage, ob der angefochtene Erlass ganz oder teilweise aufzuheben ist, wie dies die Beschwerdeführer hauptsächlich respektive eventualiter beantragen, oder lediglich seine Rechtswidrigkeit festzustellen ist, wie dies der Kantons- und der Regierungsrat hilfsweise vortragen.
4.1 Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle hebt das Bundesgericht nötigenfalls den ganzen Erlass, nach Möglichkeit aber nur die einzelnen verfassungswidrigen Bestimmungen auf (BGE 137 I 257 E. 6.4 S. 272; BGE 123 I 112 E. 2b S. 116 f.; BGE 118 Ia 64 E. 2c S. 72). Wenn der Wegfall der rechtswidrigen Bestimmungen schädlichere Auswirkungen hätte als ihr Fortbestehen, kann das Bundesgericht ausnahmsweise auf eine Aufhebung verzichten, stattdessen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erlasses feststellen und den Gesetzgeber zur Korrektur auffordern (sog. Appellentscheid; BGE 143 II 476 E. 3.6 S. 483 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 I 206 E. 13.2 S. 233; BGE 113 Ia 46 E. 7b S. 60 f.).
4.2 Es ist nicht ersichtlich, dass die zahlreichen übrigen Gesetzesänderungen des Mantelerlasses AFR18 ihren Sinn und Zweck verlören, wenn den Gemeinden die Kompetenz belassen wird, ihren Steuerfuss festzusetzen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer lässt sich der verfassungswidrige Teil des angefochtenen Erlasses folglich problemlos von den übrigen Teilen trennen. Die gesamthafte Aufhebung des Mantelerlasses AFR18 kommt nicht in Frage.
4.3
4.3.1 Kantons- und Regierungsrat führen aus, dass die Aufhebung der Normen über den Gemeindesteuerfuss zur Folge hätte, dass die Gemeinden für das laufende Jahr über keinen gültig festgelegten Steuerfuss verfügen würden und wohl von einem budgetlosen Zustand in allen Gemeinden ausgegangen werden müsse. Diese Konsequenz sei so schädlich, dass es das Bundesgericht bei der Feststellung der Verfassungswidrigkeit des Steuerfussabtauschs belassen solle.
4.3.2 Die Bedenken des Kantons- und Regierungsrats erreichen nicht das erforderliche Gewicht, um die als verfassungswidrig erkannte Regelung stehen zu lassen und ausnahmsweise von der Kassation abzusehen. Dies gilt umso mehr, als ein blosser Appellentscheid vorliegend ohne jede Wirkung bliebe, da der verfassungswidrige Eingriff in die Gemeindeautonomie lediglich das Rechnungsjahr 2020 betrifft und der kantonale Gesetzgeber folglich nicht die Möglichkeit hat, den Verfassungsverstoss zumindest für die Zukunft zu beseitigen.
4.4 Der angefochtene Erlass ist somit aufzuheben, soweit er keiner verfassungskonformen Auslegung zugänglich ist. In Nachachtung der Verhältnismässigkeit (vgl. oben E. 2.6) sind dabei alleine die Bestimmungen des Steuerfussabtauschgesetzes/LU über den Kompetenzentzug (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2, soweit er die Sistierung von § 236 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Luzern vom 22. November 1999 [StG/LU; SRL 620] betrifft, sowie § 3 Abs. 2 Steuerfussabtauschgesetz/LU), nicht aber die kantonale Festlegung des Gemeindesteuerfusses (§ 3 Abs. 1 Steuerfussabtauschgesetz/LU) aufzuheben. Ferner sind die vorbestehenden Verfahrensvorschriften des Luzerner Gemeinderechts auszusetzen, soweit sie den Gemeinden zeitliche Vorgaben für die Festsetzung des Gemeindesteuerfusses machen, die der Korrektur der Verfassungsverletzung entgegenstehen (vgl. § 13 Abs. 1 und 3 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 20. Juni 2016 über den Finanzhaushalt der Gemeinden [FHGG/LU; SRL 160]; vgl. oben E. 1.1). Dadurch wird den Gemeinden und ihren Stimmberechtigten ermöglicht, den Gemeindesteuerfuss für das Rechnungsjahr 2020 abweichend von der kantonalen Vorgabe festzusetzen, falls sie dies wünschen. Solange die Gemeinden keinen abweichenden Steuerfuss festlegen, bleibt es beim Gemeindesteuerfuss, wie ihn der Kanton in § 3 Abs. 1 Steuerfussabtauschgesetz/LU vorgesehen hat.
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Art. 50 Abs. 1 BV; § 68, 77 und 78 KV/LU; Art. 95 lit. c BGG; Verletzung der Gemeindeautonomie durch Entzug der Kompetenz zur Festsetzung des Gemeindesteuerfusses ("Steuerfussabtausch" zwischen Kanton und Gemeinden gemäss Gesetz vom 18. Februar 2019 über den Steuerfussabtausch zur Aufgaben- und Finanzreform 18 des Kantons Luzern). Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, Beschwerdeberechtigung und Kognition des Bundesgerichts in Bezug auf Gemeindeautonomie (E. 1).
Den luzernischen Gemeinden kommt bei der Festsetzung des Gemeindesteuerfusses Autonomie zu. Der Entzug der Kompetenz zur Festsetzung des Gemeindesteuerfusses verletzt die Gemeindeautonomie und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (E. 2).
Konsequenzen der Verletzung der Gemeindeautonomie bei abstrakter Normenkontrolle (E. 4.1). Die Frage der Kompetenz zur Festsetzung des Gemeindesteuerfusses kann vom restlichen Erlass getrennt werden (E. 4.2). Teilweise Aufhebung des Steuerfussabtauschgesetzes, damit die Gemeinden einen eigenen Steuerfuss für das Rechnungsjahr 2020 fakultativ in Abweichung von der kantonalen Vorgabe festsetzen können (E. 4.4).
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59,119
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147 I 136
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147 I 136
Sachverhalt ab Seite 137
A. Der Kantonsrat des Kantons Luzern beschloss am 18. Februar 2019 das Gesetz über die Aufgaben- und Finanzreform 18 (Mantelerlass AFR18). Neben Änderungen verschiedener bestehender Gesetze enthält der Mantelerlass AFR18 ein neues, bis am 31. Dezember 2020 befristetes Gesetz über den Steuerfussabtausch zur Aufgaben- und Finanzreform 18 (SRL 622; nachfolgend: Steuerfussabtauschgesetz/LU). Dieses Gesetz setzt für das Rechnungsjahr 2020 den Steuerfuss des Kantons auf 1.70 Einheiten (§ 2 Steuerfussabtauschgesetz/LU) und jenen der Gemeinden auf die Einheiten des Rechnungsjahres 2019 abzüglich 0.10 Einheiten fest (§ 3 Abs. 1 Steuerfussabtauschgesetz/ LU). Gleichzeitig sistiert dieses Gesetz die Kompetenz des zuständigen kommunalen Organs (Stimmberechtigte oder Gemeindeparlament), den Steuerfuss für das Rechnungsjahr 2020 festzusetzen (§ 1 Steuerfussabtauschgesetz/LU), und befreit die Festsetzung des Steuerfusses für das Rechnungsjahr 2020 vom (mindestens fakultativen) Referendum auf Gemeindeebene (§ 3 Abs. 2 Steuerfussabtauschgesetz/LU).
(...)
B. Der Mantelerlass AFR18 unterstand dem obligatorischen Referendum. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 22. März 2019 (1C_175/2019) beantragten A. und B., es sei keine Volksabstimmung durchzuführen bzw. es sei eine allfällig schon erfolgte Abstimmung aufzuheben. Sie begründeten diese Beschwerde im Wesentlichen damit, dass der Erlass den Grundsatz der Einheit der Materie verletze und der Regierungsrat das Stimmvolk falsch informiert habe.
Ungeachtet dieser Beschwerde wurde die Volksabstimmung am 19. Mai 2019 durchgeführt. Die Stimmberechtigten des Kantons Luzern nahmen den Mantelerlass AFR18 mit 64'788 Ja-Stimmen zu 49'049 Nein-Stimmen an. In 15 von 83 Gemeinden lehnten die Stimmberechtigten die Vorlage ab. Unter diesen Gemeinden befanden sich unter anderem die Stadt Luzern sowie die Gemeinden Vitznau und Meggen.
C. Mit gemeinsamer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 24. Juni 2019 beantragen A., B., die Stadt Luzern, die Gemeinde Vitznau und die Gemeinde Meggen in materieller Hinsicht die Aufhebung des Mantelerlasses AFR18 inklusive Steuerfussabtausch zur Aufgaben- und Finanzreform und in prozessualer Hinsicht die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Der Regierungsrat und der Kantonsrat des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Verfügung vom 12. Juli 2019 hat das Bundesgericht den Antrag der Beschwerdeführer auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Der Mantelerlass AFR18 ist am 1. Januar 2020 in Kraft getreten.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 82 lit. b und Art. 87 Abs. 1 BGG können kantonale Erlasse unmittelbar mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, sofern dagegen kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann. Das Recht des Kantons Luzern sieht kein Rechtsmittel vor, das die Beschwerdeführer hätten ergreifen können. Der angefochtene Erlass ändert zahlreiche bestehende Gesetze, ohne sie total zu revidieren. Unveränderte Normen dieser Gesetze sind der Kontrolle durch das Bundesgericht daher nur zugänglich, soweit ihnen im Rahmen des modifizierten Gesetzes eine gegenüber ihrem ursprünglichen Gehalt veränderte Bedeutung zukommt, sie einen anderen Rechtssinn erhalten und im Gesamtzusammenhang in einem anderen Licht erscheinen (BGE 135 I 28 E. 3.1.1 S. 31; vgl. auch BGE 146 I 83 E. 1.1 S. 85).
1.2 Die Stadt Luzern und die Gemeinden Vitznau und Meggen (Beschwerdeführerinnen 3, 4 und 5) leiten ihre Beschwerdeberechtigung aus Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG ab. Nach dieser Bestimmung sind Gemeinden zur Beschwerde berechtigt, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewähren. Die Beschwerdeführerinnen 3, 4 und 5 machen geltend, dass der Kanton Luzern mit dem angefochtenen Erlass und namentlich mit dem Steuerfussabtausch ihre Autonomie verletzt, die ihnen Art. 50 Abs. 1 BV und § 68 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Luzern vom 17. Juni 2007 (KV/LU; SR 131.213 und SRL 1) garantieren. Wenn die beschwerdeführenden Gemeinden bis anhin den Steuerfuss festsetzten, taten sie dies in hoheitlicher Funktion. Auf ihre Beschwerde ist daher einzutreten. Ob die Autonomie im behaupteten Umfang besteht und durch den kantonalen Erlass verletzt wird, sind keine Fragen des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 146 I 83 E. 1.2 S. 85; BGE 141 I 36 E. 1.2.4 S. 41; BGE 140 V 328 E. 4.1 S. 330).
1.3 Die Beschwerdeführer 1 und 2 (A. und B.) berufen sich für ihre Beschwerdeberechtigung auf Art. 89 Abs. 1 BGG. Auf die Beschwerde dieser Privatpersonen ist einzutreten, falls sie durch den angefochtenen Erlass besonders berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur an seiner Aufhebung haben (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG). Nach der Rechtsprechung ist ein Beschwerdeführer von einem Erlass besonders berührt, wenn er von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen sein wird (virtuelles Berührtsein; BGE 145 I 26 E. 1.2 S. 30; BGE 141 I 36 E. 1.2.3 S. 40). Diese Voraussetzungen sind bei den Beschwerdeführern 1 und 2 erfüllt, da sie als Einwohner zweier Luzerner Gemeinden im Kanton Luzern steuerpflichtig sind und somit im Steuerjahr 2020 von den im Mantelerlass AFR18 festgelegten Gemeindesteuerfüssen betroffen sein werden. Sie haben ein tatsächliches Interesse daran, dass der Mantelerlass AFR18 aufgehoben wird und ihre Wohngemeinden einen anderen Steuerfuss festsetzen können, als ihn der Mantelerlass AFR18 vorschreibt. Zum Schutz dieses tatsächlichen Interesses können sich die Beschwerdeführer 1 und 2 auch auf die Gemeindeautonomie berufen (vgl. BGE 141 I 36 E. 1.2.4 S. 41 mit Hinweisen).
1.4 Nach Art. 95 BGG, der auch für Gemeindeautonomiebeschwerden gilt, prüft das Bundesgericht die Anwendung von Bundesrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten frei, diejenige sonstigen kantonalen Rechts - einschliesslich des übrigen kantonalen Verfassungsrechts - hingegen nur unter dem Blickwinkel der Willkür (BGE 141 I 36 E. 5.4 S. 43; BGE 136 I 395 E. 2 S. 397). Zu den kantonalen verfassungsmässigen Rechten im Sinne von Art. 95 lit. c BGG gehört auch die Gemeindeautonomie (BGE 141 I 36 E. 5.4 S. 43; BGE 138 I 143 E. 2 S. 149 f.). Frei zu prüfen ist im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie ausserdem die Anwendung desjenigen kantonalen Verfassungsrechts, welches die Aufgabenteilung zwischen Kanton und Gemeinden regelt (BGE 143 II 553 E. 6.3.1 S. 558; BGE 141 I 36 E. 5.4 S. 43; BGE 136 I 395 E. 2 S. 397). Das Bundesgericht überprüft einen Erlass im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle grundsätzlich mit freier Kognition, auferlegt sich aber aus Gründen des Föderalismus, der Verhältnismässigkeit und - bei der Überprüfung kommunalen Rechts - der Gemeindeautonomie eine gewisse Zurückhaltung. Nach der Rechtsprechung ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit dem angerufenen Verfassungs- oder Gesetzesrecht vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale (oder kommunale) Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 145 I 26 E. 1.4 S. 30 f.; BGE 143 I 137 E. 2.2 S. 139; BGE 140 I 2 E. 4 S. 14; je mit Hinweisen).
2. In der Sache rügen die Beschwerdeführer zunächst, dass der "Steuerfussabtausch" zwischen Kanton und Gemeinden die Gemeindeautonomie verletze. Diese Rüge hatten die Beschwerdeführer 1 und 2 in ihrer Stimmrechtsbeschwerde noch ausdrücklich vorbehalten, sodass sie das Bundesgericht in jenem Verfahren nicht zu prüfen hatte (vgl. Urteil 1C_175/2019 vom 12. Februar 2020 E. 1.5).
2.1 Die Bundesverfassung gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts (Art. 50 Abs. 1 BV). Gemeinden sind in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Die Existenz und der Umfang der Gemeindeautonomie in einem konkreten Sachbereich bestimmt sich folglich nach Massgabe des kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrechts. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus (BGE 146 I 83 E. 2.1 S. 86; BGE 144 I 193 E. 7.4.1 S. 201; BGE 143 II 553 E. 6.3 S. 557 f.; BGE 143 I 272 E. 2.3 S. 278; BGE 138 I 142 E. 7.1 S. 142).
2.2 Bis zum 31. Dezember 2019 überliess es das kantonale Recht den Stimmberechtigten der Gemeinden oder dem Gemeindeparlament, den Steuerfuss für die Gemeindesteuern für Vermögen, Einkommen, Gewinn und Kapital festzusetzen. Mit dem Mantelerlass AFR18 und konkret dem Steuerfussabtauschgesetz/LU entzieht der Kanton Luzern den Gemeinden diese Kompetenz für das Rechnungsjahr 2020. Die Beschwerdeführer und der Kantons- und der Regierungsrat sind sich einig, dass der Kanton Luzern dadurch in einen Sachbereich eingreift, in welchem die Gemeinden nach bisherigem kantonalen Recht relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit genossen haben. In der Tat handelt es sich bei der Festsetzung der Gemeindesteuerfüsse um eine Frage, in der den Gemeinden in der Regel Autonomie zukommt (vgl. Urteil 1P.437/1991 vom 24. August 1993 E. 2.b, in: ZBl 95/1994 S. 130; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1933; KILIAN MEYER, Gemeindeautonomie im Wandel, 2011, S. 20; HANSJÖRG SEILER, Gemeinden im schweizerischen Staatsrecht, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, § 31 Rz. 35).
2.3 Der Kanton Luzern bringt indessen vor, dass diese Entscheidungsfreiheit nicht bereits in der Verfassung angelegt und es ihm daher nicht verboten sei, den Gemeinden diese Kompetenz zu entziehen und die Gemeindesteuerfüsse gesetzlich festzulegen.
2.3.1 Die Kantone dürfen ihre Gesetze grundsätzlich ändern und dadurch die bisherige relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit der Gemeinden in einem Sachbereich einschränken oder gar ganz abschaffen. Kantonale Gesetzesänderungen können die Gemeindeautonomie nur verletzen, wenn der betroffene Autonomiebereich durch die kantonale Verfassung geschützt wird (BGE 144 I 81 E. 3.1 S. 83; BGE 133 I 128 E. 3.3 S. 131; BGE 117 Ia 352 E. 4b S. 356).
2.3.2 Ob der angefochtene Erlass in einen verfassungsrechtlich garantierten Autonomiebereich eingreift, ist mittels Auslegung der einschlägigen Verfassungs- und Gesetzesbestimmungen zu bestimmen. Die Auslegung von Verfassungsnormen folgt grundsätzlich denselben Regeln, die für die Auslegung des Gesetzesrechts gelten (BGE 143 I 272 E. 2.2.3 S. 277; BGE 139 II 243 E. 8 S. 249; BGE 131 I 74 E. 4.1 S. 80). Dieses muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Ausgangspunkt der Auslegung eines Rechtssatzes bildet der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist der Wortlaut der Bestimmung nicht ganz klar und bleiben verschiedene Interpretationen möglich, muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden. Dabei sind alle anerkannten Auslegungselemente zu berücksichtigen. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (BGE 145 III 446 E. 4.3.1 S. 448, BGE 145 III 63 E. 2.1 S. 64 f.; BGE 141 II 262 E. 4.1 S. 272; BGE 140 I 305 E. 6.1 S. 310 f.).
2.3.3 Analog Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet auch die Verfassung des Kantons Luzern die Autonomie der Gemeinden, wobei die Gesetzgebung ihren Umfang bestimmt und dabei einen möglichst grossen Handlungsspielraum gewährt (§ 68 Abs. 2 KV/LU). Sie sieht weiter vor, dass der Kanton und die Gemeinden ihre Mittel unter anderem durch Erhebung von Steuern und anderen Abgaben beschaffen (§ 77 lit. a KV/LU).
Der Wortlaut von § 77 lit. a KV/LU legt nahe, dass die Gemeinden im Zusammenhang mit der Erhebung von Steuern eine gewisse Kompetenz geniessen sollen. Wie weit diese Zuständigkeit reicht und inwieweit die Entscheidungsfreiheit der Gemeinden durch kantonale Gesetze eingeschränkt werden darf, wird aus dem Verfassungswortlaut hingegen nicht unmittelbar klar.
2.3.4 Erhellend ist in diesem Zusammenhang § 78 Abs. 2 KV/LU, der unter der Marginalie "Finanzausgleich" steht. Danach hat der Kanton die Finanzautonomie der Gemeinden zu stärken, insbesondere indem er ihnen ausreichende Finanzierungsquellen belässt. Diese Bestimmung war bereits im Vernehmlassungsentwurf zur Kantonsverfassung enthalten (vgl. § 96 Abs. 2 des Verfassungsentwurfs des Kantons Luzern vom 28. April 2004). Der Regierungsrat entfernte sie jedoch aus dem Entwurf, den er dem Grossen Rat vorlegte (vgl. § 76 des Entwurfs des Regierungsrats, in: Botschaft vom 22. November 2005 des Regierungsrats an den Grossen Rat des Kantons Luzern zum Entwurf einer neuen Kantonsverfassung, S. 105). Die Spezialkommission Kantonsverfassung des Grossen Rats und ihr folgend der Grosse Rat nahmen sie jedoch wieder auf (vgl. Verhandlungsprotokolle des Grossen Rats des Kantons Luzern 4/2006, S. 1813).
Der Vernehmlassungsentwurf von 2004 hatte allerdings nicht nur die Finanzautonomie betont, sondern gleichzeitig den Kanton verpflichtet, die Unterschiede bei der Steuerbelastung innerhalb des Kantons zu begrenzen (vgl. § 96 Abs. 3 des Verfassungsentwurf des Kantons Luzern vom 28. April 2004). Einen Antrag im Grossen Rat, auch diesen Absatz wieder aufzunehmen und auf diese Weise die Autonomie der Gemeinden in der Festsetzung ihrer Steuerfüsse zu beschränken, wie dies unter dem früheren Finanzausgleich der Fall gewesen war, lehnte der Grosse Rat ab (vgl. Verhandlungsprotokolle des Grossen Rats des Kantons Luzern 4/2006, S. 2004 f.).
2.3.5 Der Wortlaut von § 78 Abs. 2 KV/LU und der geschichtliche Hintergrund dieser Verfassungsnorm zeigen, welch grosses Gewicht der Verfassungsgeber des Kantons Luzern der Finanzautonomie der Gemeinden beimass. Die Finanzautonomie der Gemeinden bedeutet zwar nicht, dass die Gemeinden die Bemessungsgrundlage und Tarife der kommunalen Steuern bestimmen können müssen (vgl. BGE 126 I 122 E. 2b S. 124; Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003 E. 5.2). Erstere ist im Bereich der direkten Steuern ohnehin bereits weitgehend durch das Steuerharmonisierungsrecht des Bundes vorgegeben. Hingegen höhlt ein Kanton die Finanzautonomie seiner Gemeinden aus, wenn er den Gemeinden nicht zugesteht, ihren Steuerfuss festzusetzen. Dadurch entzieht der Kanton den Gemeinden die Kontrolle über die Höhe der Einnahmen aus ihrer weitaus wichtigsten Einnahmenquelle - die Steuern für Einkommen und Vermögen natürlicher Personen und für Gewinne und Kapital juristischer Personen - komplett und reduziert ihre Entscheidungsfreiheit in finanzieller Hinsicht auf die Ausgabenseite.
2.4 Kantons- und Regierungsrat begründen den kantonalen Eingriff in die kommunale Finanzautonomie damit, dass der Kanton infolge des Mantelerlasses AFR18 Aufgaben und finanzielle Lasten von den Gemeinden übernehme und sich deshalb ein Steuerfussabtausch aufdränge. Wie die Beschwerdeführer indessen zu Recht hervorheben, entspricht dieser Steuerfussabtausch keiner logischen Notwendigkeit, denn der Kanton hätte seiner gesteigerten Belastung mit einer Erhöhung seines eigenen Steuerfusses begegnen und die Entscheidung über eine entsprechende Reduktion des Gemeindesteuerfusses den Gemeinden überlassen können. Dies gestehen letztlich auch der Kantons- und der Regierungsrat ein, wenn sie die Belastungsneutralität für die Steuerzahlenden als Voraussetzung für die politische Umsetzbarkeit der Aufgaben- und Finanzreform 2018 bezeichnen. Diese politische Umsetzbarkeit sahen Kantons- und Regierungsrat ohne den Steuerfussabtausch offenbar gefährdet, nachdem die Stimmberechtigten des Kantons Luzern es zuvor in verschiedenen Volksabstimmungen abgelehnt hatten, den kantonalen Steuerfuss anzuheben. Derlei Vorgehen ist zwar nicht per se unzulässig (vgl. Urteil 1C_175/2019 vom 12. Februar 2020 E. 2.6). Entgegen der Ansicht des Kantons- und des Regierungsrats besteht aber für sich genommen kein öffentliches Interesse daran, dass eine Gesetzesvorlage eine Volksabstimmung passiert.
2.5 Unbehelflich sind ferner die Hinweise des Kantons- und des Regierungsrats auf das Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003, das eine Gesetzesänderung im Kanton Basel-Stadt zum Gegenstand hatte, und auf die angeblich vergleichbare Gesetzeslage im Kanton Bern.
2.5.1 Mit der Gesetzesänderung, die dem Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003 zugrunde lag, erhöhte der Kanton Basel-Stadt die Kantonssteuer für die Landgemeinden Riehen und Bettingen und entzog ihnen zudem die Kompetenz, die kommunalen Steuern nach einem eigenen Tarif zu veranlagen. Anders als im vorliegenden Fall konnten sich die Landgemeinden nicht auf Verfassungsnormen berufen, die dieser Gesetzesänderung entgegengestanden hätten (Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003 E. 5.2). Zudem liess das basel-städtische Gesetz im Unterschied zum Mantelerlass AFR18 die Freiheit der betroffenen Gemeinden unberührt, ihren Steuerfuss selber festzulegen und allenfalls auch zu senken (Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003 E. 5.3). Anders als der Kanton Luzern ging der Kanton Basel-Stadt also nicht so weit, den Landgemeinden die Kontrolle über ihre wichtigste Einnahmenquelle zu entziehen.
2.5.2 Nach der Darstellung des Kantons- und des Regierungsrats sah der Kanton Bern im Jahr 2000 eine Steuerbelastungsverschiebung vor. Dabei seien die Gemeinden verpflichtet worden, die Entlastung aus der Verschiebung der Aufgaben und Lasten auf den Kanton in ihrem Steuerfuss zu berücksichtigen (Art. 40 ff. des Gesetzes des Kantons Bern vom 27. November 2000 über den Finanz- und Lastenausgleich [FILAG/BE; BSG 631.1]).
Diese Regelung des Kantons Bern wurde vor Bundesgericht nicht angefochten. Es ist deshalb nicht angebracht, dass sich das Bundesgericht an dieser Stelle vertieft mit der Verfassungskonformität des Erlasses auseinandersetzt. Bereits ein kursorisches Studium der relevanten Bestimmungen zeigt jedoch, dass die Berner Gemeinden weiterhin für die Festsetzung des Gemeindesteuerfusses zuständig blieben und es ihnen frei stand, die Entlastung nicht an ihre Steuerpflichtigen weiterzugeben, solange sie dies als kommunale Steuererhöhung auswiesen und den Stimmberechtigten zum Entscheid vorlegten (vgl. Art. 44 Abs. 4 FILAG/BE). Anders als der Mantelerlass AFR18 liess es das Berner Gesetz also zu, dass die Gemeinden vom kantonal vorbestimmten Gemeindesteuerfuss abwichen.
2.6 Jedenfalls soweit sich die Gemeinden gegen einen kantonalen Eingriff auf ihre Autonomie berufen können (vgl. oben E. 2.3.1), haben kantonale Einschränkungen der kommunalen Entscheidungsfreiheit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) gerecht zu werden (BGE 144 I 193 E. 7.4.5 S. 205). Die soeben kurz dargestellte Rechtslage im Kanton Bern (vgl. oben E. 2.5.2) zeigt exemplarisch, dass das angestrebte Ziel auf mildere Art und Weise hätte erreicht werden können. Namentlich hätte es der Kanton Luzern in das Belieben der Stimmberechtigten der Gemeinden stellen können, vom kantonal angeordneten Gemeindesteuerfuss abzuweichen und einen höheren oder gegebenenfalls auch einen tieferen Steuerfuss vorzusehen. Indem der Kanton Luzern den Gemeinden für das Rechnungsjahr 2020 die Kompetenz zur Festsetzung des Gemeindesteuerfusses entzieht, bedient er sich eines nicht erforderlichen Mittels, sodass sich der Eingriff als unverhältnismässig erweist.
2.7 Der Steuerfussabtausch zwischen Kanton und Gemeinden, den der Mantelerlass AFR18 vorsieht, verletzt die verfassungsmässig garantierte Finanzautonomie der Gemeinden (Art. 50 Abs. 1 BV i.V.m. § 68 Abs. 2, § 77 lit. a und § 78 Abs. 2 KV/LU) und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV). Bevor beurteilt werden kann, ob dies zur Aufhebung des gesamten angefochtenen Erlasses oder einzelner Teile davon führt oder von der Aufhebung abzusehen und lediglich die Rechtsverletzung festzustellen ist, wie dies der Kanton Luzern hilfsweise geltend macht, sind die übrigen Rügen zu prüfen, welche die Beschwerdeführer vorbringen.
(...)
4. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Mantelerlass AFR18 die Gemeindeautonomie und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) verletzt, soweit er den Gemeinden für das Rechnungsjahr 2020 die Kompetenz zur Festsetzung des Gemeindesteuerfusses entzieht, er jedoch im Übrigen der Kontrolle durch das Bundesgericht standhält. Es stellt sich die Frage, ob der angefochtene Erlass ganz oder teilweise aufzuheben ist, wie dies die Beschwerdeführer hauptsächlich respektive eventualiter beantragen, oder lediglich seine Rechtswidrigkeit festzustellen ist, wie dies der Kantons- und der Regierungsrat hilfsweise vortragen.
4.1 Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle hebt das Bundesgericht nötigenfalls den ganzen Erlass, nach Möglichkeit aber nur die einzelnen verfassungswidrigen Bestimmungen auf (BGE 137 I 257 E. 6.4 S. 272; BGE 123 I 112 E. 2b S. 116 f.; BGE 118 Ia 64 E. 2c S. 72). Wenn der Wegfall der rechtswidrigen Bestimmungen schädlichere Auswirkungen hätte als ihr Fortbestehen, kann das Bundesgericht ausnahmsweise auf eine Aufhebung verzichten, stattdessen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erlasses feststellen und den Gesetzgeber zur Korrektur auffordern (sog. Appellentscheid; BGE 143 II 476 E. 3.6 S. 483 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 I 206 E. 13.2 S. 233; BGE 113 Ia 46 E. 7b S. 60 f.).
4.2 Es ist nicht ersichtlich, dass die zahlreichen übrigen Gesetzesänderungen des Mantelerlasses AFR18 ihren Sinn und Zweck verlören, wenn den Gemeinden die Kompetenz belassen wird, ihren Steuerfuss festzusetzen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer lässt sich der verfassungswidrige Teil des angefochtenen Erlasses folglich problemlos von den übrigen Teilen trennen. Die gesamthafte Aufhebung des Mantelerlasses AFR18 kommt nicht in Frage.
4.3
4.3.1 Kantons- und Regierungsrat führen aus, dass die Aufhebung der Normen über den Gemeindesteuerfuss zur Folge hätte, dass die Gemeinden für das laufende Jahr über keinen gültig festgelegten Steuerfuss verfügen würden und wohl von einem budgetlosen Zustand in allen Gemeinden ausgegangen werden müsse. Diese Konsequenz sei so schädlich, dass es das Bundesgericht bei der Feststellung der Verfassungswidrigkeit des Steuerfussabtauschs belassen solle.
4.3.2 Die Bedenken des Kantons- und Regierungsrats erreichen nicht das erforderliche Gewicht, um die als verfassungswidrig erkannte Regelung stehen zu lassen und ausnahmsweise von der Kassation abzusehen. Dies gilt umso mehr, als ein blosser Appellentscheid vorliegend ohne jede Wirkung bliebe, da der verfassungswidrige Eingriff in die Gemeindeautonomie lediglich das Rechnungsjahr 2020 betrifft und der kantonale Gesetzgeber folglich nicht die Möglichkeit hat, den Verfassungsverstoss zumindest für die Zukunft zu beseitigen.
4.4 Der angefochtene Erlass ist somit aufzuheben, soweit er keiner verfassungskonformen Auslegung zugänglich ist. In Nachachtung der Verhältnismässigkeit (vgl. oben E. 2.6) sind dabei alleine die Bestimmungen des Steuerfussabtauschgesetzes/LU über den Kompetenzentzug (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2, soweit er die Sistierung von § 236 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Luzern vom 22. November 1999 [StG/LU; SRL 620] betrifft, sowie § 3 Abs. 2 Steuerfussabtauschgesetz/LU), nicht aber die kantonale Festlegung des Gemeindesteuerfusses (§ 3 Abs. 1 Steuerfussabtauschgesetz/LU) aufzuheben. Ferner sind die vorbestehenden Verfahrensvorschriften des Luzerner Gemeinderechts auszusetzen, soweit sie den Gemeinden zeitliche Vorgaben für die Festsetzung des Gemeindesteuerfusses machen, die der Korrektur der Verfassungsverletzung entgegenstehen (vgl. § 13 Abs. 1 und 3 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 20. Juni 2016 über den Finanzhaushalt der Gemeinden [FHGG/LU; SRL 160]; vgl. oben E. 1.1). Dadurch wird den Gemeinden und ihren Stimmberechtigten ermöglicht, den Gemeindesteuerfuss für das Rechnungsjahr 2020 abweichend von der kantonalen Vorgabe festzusetzen, falls sie dies wünschen. Solange die Gemeinden keinen abweichenden Steuerfuss festlegen, bleibt es beim Gemeindesteuerfuss, wie ihn der Kanton in § 3 Abs. 1 Steuerfussabtauschgesetz/LU vorgesehen hat.
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de
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Art. 50 al. 1 Cst.; § 68, 77 et 78 Cst./LU; art. 95 let. c LTF; violation de l'autonomie communale de par le retrait de la compétence des communes en matière de détermination du coefficient de l'impôt communal ("redistribution du coefficient de l'impôt" entre le canton et les communes en vertu de la loi du 18 février 2019 sur la redistribution du coefficient de l'impôt pour la réforme des tâches et des finances 18 du canton de Lucerne). Recevabilité du recours en matière de droit public, qualité pour recourir et pouvoir de cognition du Tribunal fédéral en matière d'autonomie communale (consid. 1).
Les communes lucernoises sont autonomes s'agissant de la détermination du coefficient de l'impôt communal. Le fait de leur retirer la compétence pour déterminer un tel coefficient de l'impôt viole leur autonomie communale et le principe de proportionnalité (consid. 2).
Conséquences de la violation de l'autonomie communale en cas de contrôle abstrait des normes (consid. 4.1). La question de la compétence en matière de fixation du coefficient de l'impôt communal peut être dissociée du reste de l'acte législatif (consid. 4.2). Abrogation partielle de la loi sur la redistribution du coefficient de l'impôt, afin que les communes puissent fixer à titre facultatif leur propre coefficient de l'impôt pour l'exercice 2020 en dérogation des prescriptions cantonales (consid. 4.4).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,120
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147 I 136
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147 I 136
Sachverhalt ab Seite 137
A. Der Kantonsrat des Kantons Luzern beschloss am 18. Februar 2019 das Gesetz über die Aufgaben- und Finanzreform 18 (Mantelerlass AFR18). Neben Änderungen verschiedener bestehender Gesetze enthält der Mantelerlass AFR18 ein neues, bis am 31. Dezember 2020 befristetes Gesetz über den Steuerfussabtausch zur Aufgaben- und Finanzreform 18 (SRL 622; nachfolgend: Steuerfussabtauschgesetz/LU). Dieses Gesetz setzt für das Rechnungsjahr 2020 den Steuerfuss des Kantons auf 1.70 Einheiten (§ 2 Steuerfussabtauschgesetz/LU) und jenen der Gemeinden auf die Einheiten des Rechnungsjahres 2019 abzüglich 0.10 Einheiten fest (§ 3 Abs. 1 Steuerfussabtauschgesetz/ LU). Gleichzeitig sistiert dieses Gesetz die Kompetenz des zuständigen kommunalen Organs (Stimmberechtigte oder Gemeindeparlament), den Steuerfuss für das Rechnungsjahr 2020 festzusetzen (§ 1 Steuerfussabtauschgesetz/LU), und befreit die Festsetzung des Steuerfusses für das Rechnungsjahr 2020 vom (mindestens fakultativen) Referendum auf Gemeindeebene (§ 3 Abs. 2 Steuerfussabtauschgesetz/LU).
(...)
B. Der Mantelerlass AFR18 unterstand dem obligatorischen Referendum. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 22. März 2019 (1C_175/2019) beantragten A. und B., es sei keine Volksabstimmung durchzuführen bzw. es sei eine allfällig schon erfolgte Abstimmung aufzuheben. Sie begründeten diese Beschwerde im Wesentlichen damit, dass der Erlass den Grundsatz der Einheit der Materie verletze und der Regierungsrat das Stimmvolk falsch informiert habe.
Ungeachtet dieser Beschwerde wurde die Volksabstimmung am 19. Mai 2019 durchgeführt. Die Stimmberechtigten des Kantons Luzern nahmen den Mantelerlass AFR18 mit 64'788 Ja-Stimmen zu 49'049 Nein-Stimmen an. In 15 von 83 Gemeinden lehnten die Stimmberechtigten die Vorlage ab. Unter diesen Gemeinden befanden sich unter anderem die Stadt Luzern sowie die Gemeinden Vitznau und Meggen.
C. Mit gemeinsamer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 24. Juni 2019 beantragen A., B., die Stadt Luzern, die Gemeinde Vitznau und die Gemeinde Meggen in materieller Hinsicht die Aufhebung des Mantelerlasses AFR18 inklusive Steuerfussabtausch zur Aufgaben- und Finanzreform und in prozessualer Hinsicht die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Der Regierungsrat und der Kantonsrat des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Verfügung vom 12. Juli 2019 hat das Bundesgericht den Antrag der Beschwerdeführer auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Der Mantelerlass AFR18 ist am 1. Januar 2020 in Kraft getreten.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 82 lit. b und Art. 87 Abs. 1 BGG können kantonale Erlasse unmittelbar mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, sofern dagegen kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann. Das Recht des Kantons Luzern sieht kein Rechtsmittel vor, das die Beschwerdeführer hätten ergreifen können. Der angefochtene Erlass ändert zahlreiche bestehende Gesetze, ohne sie total zu revidieren. Unveränderte Normen dieser Gesetze sind der Kontrolle durch das Bundesgericht daher nur zugänglich, soweit ihnen im Rahmen des modifizierten Gesetzes eine gegenüber ihrem ursprünglichen Gehalt veränderte Bedeutung zukommt, sie einen anderen Rechtssinn erhalten und im Gesamtzusammenhang in einem anderen Licht erscheinen (BGE 135 I 28 E. 3.1.1 S. 31; vgl. auch BGE 146 I 83 E. 1.1 S. 85).
1.2 Die Stadt Luzern und die Gemeinden Vitznau und Meggen (Beschwerdeführerinnen 3, 4 und 5) leiten ihre Beschwerdeberechtigung aus Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG ab. Nach dieser Bestimmung sind Gemeinden zur Beschwerde berechtigt, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewähren. Die Beschwerdeführerinnen 3, 4 und 5 machen geltend, dass der Kanton Luzern mit dem angefochtenen Erlass und namentlich mit dem Steuerfussabtausch ihre Autonomie verletzt, die ihnen Art. 50 Abs. 1 BV und § 68 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Luzern vom 17. Juni 2007 (KV/LU; SR 131.213 und SRL 1) garantieren. Wenn die beschwerdeführenden Gemeinden bis anhin den Steuerfuss festsetzten, taten sie dies in hoheitlicher Funktion. Auf ihre Beschwerde ist daher einzutreten. Ob die Autonomie im behaupteten Umfang besteht und durch den kantonalen Erlass verletzt wird, sind keine Fragen des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 146 I 83 E. 1.2 S. 85; BGE 141 I 36 E. 1.2.4 S. 41; BGE 140 V 328 E. 4.1 S. 330).
1.3 Die Beschwerdeführer 1 und 2 (A. und B.) berufen sich für ihre Beschwerdeberechtigung auf Art. 89 Abs. 1 BGG. Auf die Beschwerde dieser Privatpersonen ist einzutreten, falls sie durch den angefochtenen Erlass besonders berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur an seiner Aufhebung haben (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG). Nach der Rechtsprechung ist ein Beschwerdeführer von einem Erlass besonders berührt, wenn er von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen sein wird (virtuelles Berührtsein; BGE 145 I 26 E. 1.2 S. 30; BGE 141 I 36 E. 1.2.3 S. 40). Diese Voraussetzungen sind bei den Beschwerdeführern 1 und 2 erfüllt, da sie als Einwohner zweier Luzerner Gemeinden im Kanton Luzern steuerpflichtig sind und somit im Steuerjahr 2020 von den im Mantelerlass AFR18 festgelegten Gemeindesteuerfüssen betroffen sein werden. Sie haben ein tatsächliches Interesse daran, dass der Mantelerlass AFR18 aufgehoben wird und ihre Wohngemeinden einen anderen Steuerfuss festsetzen können, als ihn der Mantelerlass AFR18 vorschreibt. Zum Schutz dieses tatsächlichen Interesses können sich die Beschwerdeführer 1 und 2 auch auf die Gemeindeautonomie berufen (vgl. BGE 141 I 36 E. 1.2.4 S. 41 mit Hinweisen).
1.4 Nach Art. 95 BGG, der auch für Gemeindeautonomiebeschwerden gilt, prüft das Bundesgericht die Anwendung von Bundesrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten frei, diejenige sonstigen kantonalen Rechts - einschliesslich des übrigen kantonalen Verfassungsrechts - hingegen nur unter dem Blickwinkel der Willkür (BGE 141 I 36 E. 5.4 S. 43; BGE 136 I 395 E. 2 S. 397). Zu den kantonalen verfassungsmässigen Rechten im Sinne von Art. 95 lit. c BGG gehört auch die Gemeindeautonomie (BGE 141 I 36 E. 5.4 S. 43; BGE 138 I 143 E. 2 S. 149 f.). Frei zu prüfen ist im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie ausserdem die Anwendung desjenigen kantonalen Verfassungsrechts, welches die Aufgabenteilung zwischen Kanton und Gemeinden regelt (BGE 143 II 553 E. 6.3.1 S. 558; BGE 141 I 36 E. 5.4 S. 43; BGE 136 I 395 E. 2 S. 397). Das Bundesgericht überprüft einen Erlass im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle grundsätzlich mit freier Kognition, auferlegt sich aber aus Gründen des Föderalismus, der Verhältnismässigkeit und - bei der Überprüfung kommunalen Rechts - der Gemeindeautonomie eine gewisse Zurückhaltung. Nach der Rechtsprechung ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit dem angerufenen Verfassungs- oder Gesetzesrecht vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale (oder kommunale) Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 145 I 26 E. 1.4 S. 30 f.; BGE 143 I 137 E. 2.2 S. 139; BGE 140 I 2 E. 4 S. 14; je mit Hinweisen).
2. In der Sache rügen die Beschwerdeführer zunächst, dass der "Steuerfussabtausch" zwischen Kanton und Gemeinden die Gemeindeautonomie verletze. Diese Rüge hatten die Beschwerdeführer 1 und 2 in ihrer Stimmrechtsbeschwerde noch ausdrücklich vorbehalten, sodass sie das Bundesgericht in jenem Verfahren nicht zu prüfen hatte (vgl. Urteil 1C_175/2019 vom 12. Februar 2020 E. 1.5).
2.1 Die Bundesverfassung gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts (Art. 50 Abs. 1 BV). Gemeinden sind in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Die Existenz und der Umfang der Gemeindeautonomie in einem konkreten Sachbereich bestimmt sich folglich nach Massgabe des kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrechts. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus (BGE 146 I 83 E. 2.1 S. 86; BGE 144 I 193 E. 7.4.1 S. 201; BGE 143 II 553 E. 6.3 S. 557 f.; BGE 143 I 272 E. 2.3 S. 278; BGE 138 I 142 E. 7.1 S. 142).
2.2 Bis zum 31. Dezember 2019 überliess es das kantonale Recht den Stimmberechtigten der Gemeinden oder dem Gemeindeparlament, den Steuerfuss für die Gemeindesteuern für Vermögen, Einkommen, Gewinn und Kapital festzusetzen. Mit dem Mantelerlass AFR18 und konkret dem Steuerfussabtauschgesetz/LU entzieht der Kanton Luzern den Gemeinden diese Kompetenz für das Rechnungsjahr 2020. Die Beschwerdeführer und der Kantons- und der Regierungsrat sind sich einig, dass der Kanton Luzern dadurch in einen Sachbereich eingreift, in welchem die Gemeinden nach bisherigem kantonalen Recht relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit genossen haben. In der Tat handelt es sich bei der Festsetzung der Gemeindesteuerfüsse um eine Frage, in der den Gemeinden in der Regel Autonomie zukommt (vgl. Urteil 1P.437/1991 vom 24. August 1993 E. 2.b, in: ZBl 95/1994 S. 130; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1933; KILIAN MEYER, Gemeindeautonomie im Wandel, 2011, S. 20; HANSJÖRG SEILER, Gemeinden im schweizerischen Staatsrecht, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, § 31 Rz. 35).
2.3 Der Kanton Luzern bringt indessen vor, dass diese Entscheidungsfreiheit nicht bereits in der Verfassung angelegt und es ihm daher nicht verboten sei, den Gemeinden diese Kompetenz zu entziehen und die Gemeindesteuerfüsse gesetzlich festzulegen.
2.3.1 Die Kantone dürfen ihre Gesetze grundsätzlich ändern und dadurch die bisherige relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit der Gemeinden in einem Sachbereich einschränken oder gar ganz abschaffen. Kantonale Gesetzesänderungen können die Gemeindeautonomie nur verletzen, wenn der betroffene Autonomiebereich durch die kantonale Verfassung geschützt wird (BGE 144 I 81 E. 3.1 S. 83; BGE 133 I 128 E. 3.3 S. 131; BGE 117 Ia 352 E. 4b S. 356).
2.3.2 Ob der angefochtene Erlass in einen verfassungsrechtlich garantierten Autonomiebereich eingreift, ist mittels Auslegung der einschlägigen Verfassungs- und Gesetzesbestimmungen zu bestimmen. Die Auslegung von Verfassungsnormen folgt grundsätzlich denselben Regeln, die für die Auslegung des Gesetzesrechts gelten (BGE 143 I 272 E. 2.2.3 S. 277; BGE 139 II 243 E. 8 S. 249; BGE 131 I 74 E. 4.1 S. 80). Dieses muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Ausgangspunkt der Auslegung eines Rechtssatzes bildet der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist der Wortlaut der Bestimmung nicht ganz klar und bleiben verschiedene Interpretationen möglich, muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden. Dabei sind alle anerkannten Auslegungselemente zu berücksichtigen. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (BGE 145 III 446 E. 4.3.1 S. 448, BGE 145 III 63 E. 2.1 S. 64 f.; BGE 141 II 262 E. 4.1 S. 272; BGE 140 I 305 E. 6.1 S. 310 f.).
2.3.3 Analog Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet auch die Verfassung des Kantons Luzern die Autonomie der Gemeinden, wobei die Gesetzgebung ihren Umfang bestimmt und dabei einen möglichst grossen Handlungsspielraum gewährt (§ 68 Abs. 2 KV/LU). Sie sieht weiter vor, dass der Kanton und die Gemeinden ihre Mittel unter anderem durch Erhebung von Steuern und anderen Abgaben beschaffen (§ 77 lit. a KV/LU).
Der Wortlaut von § 77 lit. a KV/LU legt nahe, dass die Gemeinden im Zusammenhang mit der Erhebung von Steuern eine gewisse Kompetenz geniessen sollen. Wie weit diese Zuständigkeit reicht und inwieweit die Entscheidungsfreiheit der Gemeinden durch kantonale Gesetze eingeschränkt werden darf, wird aus dem Verfassungswortlaut hingegen nicht unmittelbar klar.
2.3.4 Erhellend ist in diesem Zusammenhang § 78 Abs. 2 KV/LU, der unter der Marginalie "Finanzausgleich" steht. Danach hat der Kanton die Finanzautonomie der Gemeinden zu stärken, insbesondere indem er ihnen ausreichende Finanzierungsquellen belässt. Diese Bestimmung war bereits im Vernehmlassungsentwurf zur Kantonsverfassung enthalten (vgl. § 96 Abs. 2 des Verfassungsentwurfs des Kantons Luzern vom 28. April 2004). Der Regierungsrat entfernte sie jedoch aus dem Entwurf, den er dem Grossen Rat vorlegte (vgl. § 76 des Entwurfs des Regierungsrats, in: Botschaft vom 22. November 2005 des Regierungsrats an den Grossen Rat des Kantons Luzern zum Entwurf einer neuen Kantonsverfassung, S. 105). Die Spezialkommission Kantonsverfassung des Grossen Rats und ihr folgend der Grosse Rat nahmen sie jedoch wieder auf (vgl. Verhandlungsprotokolle des Grossen Rats des Kantons Luzern 4/2006, S. 1813).
Der Vernehmlassungsentwurf von 2004 hatte allerdings nicht nur die Finanzautonomie betont, sondern gleichzeitig den Kanton verpflichtet, die Unterschiede bei der Steuerbelastung innerhalb des Kantons zu begrenzen (vgl. § 96 Abs. 3 des Verfassungsentwurf des Kantons Luzern vom 28. April 2004). Einen Antrag im Grossen Rat, auch diesen Absatz wieder aufzunehmen und auf diese Weise die Autonomie der Gemeinden in der Festsetzung ihrer Steuerfüsse zu beschränken, wie dies unter dem früheren Finanzausgleich der Fall gewesen war, lehnte der Grosse Rat ab (vgl. Verhandlungsprotokolle des Grossen Rats des Kantons Luzern 4/2006, S. 2004 f.).
2.3.5 Der Wortlaut von § 78 Abs. 2 KV/LU und der geschichtliche Hintergrund dieser Verfassungsnorm zeigen, welch grosses Gewicht der Verfassungsgeber des Kantons Luzern der Finanzautonomie der Gemeinden beimass. Die Finanzautonomie der Gemeinden bedeutet zwar nicht, dass die Gemeinden die Bemessungsgrundlage und Tarife der kommunalen Steuern bestimmen können müssen (vgl. BGE 126 I 122 E. 2b S. 124; Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003 E. 5.2). Erstere ist im Bereich der direkten Steuern ohnehin bereits weitgehend durch das Steuerharmonisierungsrecht des Bundes vorgegeben. Hingegen höhlt ein Kanton die Finanzautonomie seiner Gemeinden aus, wenn er den Gemeinden nicht zugesteht, ihren Steuerfuss festzusetzen. Dadurch entzieht der Kanton den Gemeinden die Kontrolle über die Höhe der Einnahmen aus ihrer weitaus wichtigsten Einnahmenquelle - die Steuern für Einkommen und Vermögen natürlicher Personen und für Gewinne und Kapital juristischer Personen - komplett und reduziert ihre Entscheidungsfreiheit in finanzieller Hinsicht auf die Ausgabenseite.
2.4 Kantons- und Regierungsrat begründen den kantonalen Eingriff in die kommunale Finanzautonomie damit, dass der Kanton infolge des Mantelerlasses AFR18 Aufgaben und finanzielle Lasten von den Gemeinden übernehme und sich deshalb ein Steuerfussabtausch aufdränge. Wie die Beschwerdeführer indessen zu Recht hervorheben, entspricht dieser Steuerfussabtausch keiner logischen Notwendigkeit, denn der Kanton hätte seiner gesteigerten Belastung mit einer Erhöhung seines eigenen Steuerfusses begegnen und die Entscheidung über eine entsprechende Reduktion des Gemeindesteuerfusses den Gemeinden überlassen können. Dies gestehen letztlich auch der Kantons- und der Regierungsrat ein, wenn sie die Belastungsneutralität für die Steuerzahlenden als Voraussetzung für die politische Umsetzbarkeit der Aufgaben- und Finanzreform 2018 bezeichnen. Diese politische Umsetzbarkeit sahen Kantons- und Regierungsrat ohne den Steuerfussabtausch offenbar gefährdet, nachdem die Stimmberechtigten des Kantons Luzern es zuvor in verschiedenen Volksabstimmungen abgelehnt hatten, den kantonalen Steuerfuss anzuheben. Derlei Vorgehen ist zwar nicht per se unzulässig (vgl. Urteil 1C_175/2019 vom 12. Februar 2020 E. 2.6). Entgegen der Ansicht des Kantons- und des Regierungsrats besteht aber für sich genommen kein öffentliches Interesse daran, dass eine Gesetzesvorlage eine Volksabstimmung passiert.
2.5 Unbehelflich sind ferner die Hinweise des Kantons- und des Regierungsrats auf das Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003, das eine Gesetzesänderung im Kanton Basel-Stadt zum Gegenstand hatte, und auf die angeblich vergleichbare Gesetzeslage im Kanton Bern.
2.5.1 Mit der Gesetzesänderung, die dem Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003 zugrunde lag, erhöhte der Kanton Basel-Stadt die Kantonssteuer für die Landgemeinden Riehen und Bettingen und entzog ihnen zudem die Kompetenz, die kommunalen Steuern nach einem eigenen Tarif zu veranlagen. Anders als im vorliegenden Fall konnten sich die Landgemeinden nicht auf Verfassungsnormen berufen, die dieser Gesetzesänderung entgegengestanden hätten (Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003 E. 5.2). Zudem liess das basel-städtische Gesetz im Unterschied zum Mantelerlass AFR18 die Freiheit der betroffenen Gemeinden unberührt, ihren Steuerfuss selber festzulegen und allenfalls auch zu senken (Urteil 1P.364/2002 vom 28. April 2003 E. 5.3). Anders als der Kanton Luzern ging der Kanton Basel-Stadt also nicht so weit, den Landgemeinden die Kontrolle über ihre wichtigste Einnahmenquelle zu entziehen.
2.5.2 Nach der Darstellung des Kantons- und des Regierungsrats sah der Kanton Bern im Jahr 2000 eine Steuerbelastungsverschiebung vor. Dabei seien die Gemeinden verpflichtet worden, die Entlastung aus der Verschiebung der Aufgaben und Lasten auf den Kanton in ihrem Steuerfuss zu berücksichtigen (Art. 40 ff. des Gesetzes des Kantons Bern vom 27. November 2000 über den Finanz- und Lastenausgleich [FILAG/BE; BSG 631.1]).
Diese Regelung des Kantons Bern wurde vor Bundesgericht nicht angefochten. Es ist deshalb nicht angebracht, dass sich das Bundesgericht an dieser Stelle vertieft mit der Verfassungskonformität des Erlasses auseinandersetzt. Bereits ein kursorisches Studium der relevanten Bestimmungen zeigt jedoch, dass die Berner Gemeinden weiterhin für die Festsetzung des Gemeindesteuerfusses zuständig blieben und es ihnen frei stand, die Entlastung nicht an ihre Steuerpflichtigen weiterzugeben, solange sie dies als kommunale Steuererhöhung auswiesen und den Stimmberechtigten zum Entscheid vorlegten (vgl. Art. 44 Abs. 4 FILAG/BE). Anders als der Mantelerlass AFR18 liess es das Berner Gesetz also zu, dass die Gemeinden vom kantonal vorbestimmten Gemeindesteuerfuss abwichen.
2.6 Jedenfalls soweit sich die Gemeinden gegen einen kantonalen Eingriff auf ihre Autonomie berufen können (vgl. oben E. 2.3.1), haben kantonale Einschränkungen der kommunalen Entscheidungsfreiheit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) gerecht zu werden (BGE 144 I 193 E. 7.4.5 S. 205). Die soeben kurz dargestellte Rechtslage im Kanton Bern (vgl. oben E. 2.5.2) zeigt exemplarisch, dass das angestrebte Ziel auf mildere Art und Weise hätte erreicht werden können. Namentlich hätte es der Kanton Luzern in das Belieben der Stimmberechtigten der Gemeinden stellen können, vom kantonal angeordneten Gemeindesteuerfuss abzuweichen und einen höheren oder gegebenenfalls auch einen tieferen Steuerfuss vorzusehen. Indem der Kanton Luzern den Gemeinden für das Rechnungsjahr 2020 die Kompetenz zur Festsetzung des Gemeindesteuerfusses entzieht, bedient er sich eines nicht erforderlichen Mittels, sodass sich der Eingriff als unverhältnismässig erweist.
2.7 Der Steuerfussabtausch zwischen Kanton und Gemeinden, den der Mantelerlass AFR18 vorsieht, verletzt die verfassungsmässig garantierte Finanzautonomie der Gemeinden (Art. 50 Abs. 1 BV i.V.m. § 68 Abs. 2, § 77 lit. a und § 78 Abs. 2 KV/LU) und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV). Bevor beurteilt werden kann, ob dies zur Aufhebung des gesamten angefochtenen Erlasses oder einzelner Teile davon führt oder von der Aufhebung abzusehen und lediglich die Rechtsverletzung festzustellen ist, wie dies der Kanton Luzern hilfsweise geltend macht, sind die übrigen Rügen zu prüfen, welche die Beschwerdeführer vorbringen.
(...)
4. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Mantelerlass AFR18 die Gemeindeautonomie und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) verletzt, soweit er den Gemeinden für das Rechnungsjahr 2020 die Kompetenz zur Festsetzung des Gemeindesteuerfusses entzieht, er jedoch im Übrigen der Kontrolle durch das Bundesgericht standhält. Es stellt sich die Frage, ob der angefochtene Erlass ganz oder teilweise aufzuheben ist, wie dies die Beschwerdeführer hauptsächlich respektive eventualiter beantragen, oder lediglich seine Rechtswidrigkeit festzustellen ist, wie dies der Kantons- und der Regierungsrat hilfsweise vortragen.
4.1 Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle hebt das Bundesgericht nötigenfalls den ganzen Erlass, nach Möglichkeit aber nur die einzelnen verfassungswidrigen Bestimmungen auf (BGE 137 I 257 E. 6.4 S. 272; BGE 123 I 112 E. 2b S. 116 f.; BGE 118 Ia 64 E. 2c S. 72). Wenn der Wegfall der rechtswidrigen Bestimmungen schädlichere Auswirkungen hätte als ihr Fortbestehen, kann das Bundesgericht ausnahmsweise auf eine Aufhebung verzichten, stattdessen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erlasses feststellen und den Gesetzgeber zur Korrektur auffordern (sog. Appellentscheid; BGE 143 II 476 E. 3.6 S. 483 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 I 206 E. 13.2 S. 233; BGE 113 Ia 46 E. 7b S. 60 f.).
4.2 Es ist nicht ersichtlich, dass die zahlreichen übrigen Gesetzesänderungen des Mantelerlasses AFR18 ihren Sinn und Zweck verlören, wenn den Gemeinden die Kompetenz belassen wird, ihren Steuerfuss festzusetzen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer lässt sich der verfassungswidrige Teil des angefochtenen Erlasses folglich problemlos von den übrigen Teilen trennen. Die gesamthafte Aufhebung des Mantelerlasses AFR18 kommt nicht in Frage.
4.3
4.3.1 Kantons- und Regierungsrat führen aus, dass die Aufhebung der Normen über den Gemeindesteuerfuss zur Folge hätte, dass die Gemeinden für das laufende Jahr über keinen gültig festgelegten Steuerfuss verfügen würden und wohl von einem budgetlosen Zustand in allen Gemeinden ausgegangen werden müsse. Diese Konsequenz sei so schädlich, dass es das Bundesgericht bei der Feststellung der Verfassungswidrigkeit des Steuerfussabtauschs belassen solle.
4.3.2 Die Bedenken des Kantons- und Regierungsrats erreichen nicht das erforderliche Gewicht, um die als verfassungswidrig erkannte Regelung stehen zu lassen und ausnahmsweise von der Kassation abzusehen. Dies gilt umso mehr, als ein blosser Appellentscheid vorliegend ohne jede Wirkung bliebe, da der verfassungswidrige Eingriff in die Gemeindeautonomie lediglich das Rechnungsjahr 2020 betrifft und der kantonale Gesetzgeber folglich nicht die Möglichkeit hat, den Verfassungsverstoss zumindest für die Zukunft zu beseitigen.
4.4 Der angefochtene Erlass ist somit aufzuheben, soweit er keiner verfassungskonformen Auslegung zugänglich ist. In Nachachtung der Verhältnismässigkeit (vgl. oben E. 2.6) sind dabei alleine die Bestimmungen des Steuerfussabtauschgesetzes/LU über den Kompetenzentzug (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2, soweit er die Sistierung von § 236 Abs. 2 des Steuergesetzes des Kantons Luzern vom 22. November 1999 [StG/LU; SRL 620] betrifft, sowie § 3 Abs. 2 Steuerfussabtauschgesetz/LU), nicht aber die kantonale Festlegung des Gemeindesteuerfusses (§ 3 Abs. 1 Steuerfussabtauschgesetz/LU) aufzuheben. Ferner sind die vorbestehenden Verfahrensvorschriften des Luzerner Gemeinderechts auszusetzen, soweit sie den Gemeinden zeitliche Vorgaben für die Festsetzung des Gemeindesteuerfusses machen, die der Korrektur der Verfassungsverletzung entgegenstehen (vgl. § 13 Abs. 1 und 3 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 20. Juni 2016 über den Finanzhaushalt der Gemeinden [FHGG/LU; SRL 160]; vgl. oben E. 1.1). Dadurch wird den Gemeinden und ihren Stimmberechtigten ermöglicht, den Gemeindesteuerfuss für das Rechnungsjahr 2020 abweichend von der kantonalen Vorgabe festzusetzen, falls sie dies wünschen. Solange die Gemeinden keinen abweichenden Steuerfuss festlegen, bleibt es beim Gemeindesteuerfuss, wie ihn der Kanton in § 3 Abs. 1 Steuerfussabtauschgesetz/LU vorgesehen hat.
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de
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Art. 50 cpv. 1 Cost.; § 68, 77 e 78 Cost./LU; art. 95 lett. c LTF; violazione dell'autonomia comunale in seguito al ritiro della competenza spettante ai Comuni di determinare il coefficiente dell'imposta comunale ("ridistribuzione del coefficiente d'imposta" tra il Cantone e i Comuni in virtù della legge del 18 febbraio 2019 concernente la ridistribuzione del coefficiente dell'imposta per la riforma dei compiti e delle finanze 18 del Cantone di Lucerna). Ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico, legittimazione ricorsuale e potere cognitivo del Tribunale federale in materia di autonomia comunale (consid. 1).
I Comuni lucernesi beneficiano di autonomia per quanto concerne la determinazione del coefficiente dell'imposta comunale. Privarli di questa competenza viola l'autonomia comunale e il principio della proporzionalità (consid. 2).
Conseguenze derivanti dalla violazione dell'autonomia comunale in caso di controllo astratto delle norme (consid. 4.1). La questione della competenza in materia di determinazione del coefficiente dell'imposta comunale può essere dissociata dal resto dell'atto legislativo (consid. 4.2). Abrogazione parziale della legge concernente la ridistribuzione del coefficiente d'imposta, affinché i Comuni possano eventualmente, in deroga alle prescrizioni cantonali, determinare il loro proprio coefficiente dell'imposta per l'esercizio 2020 (consid. 4.4).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,121
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147 I 149
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147 I 149
Sachverhalt ab Seite 150
A.
A.a A., geb. 1987, libanesische Staatsangehörige, heiratete im September 2005 im Libanon einen ursprünglich von dort stammenden Schweizer Bürger und reiste am 13. November 2006 in die Schweiz ein, wo sie eine auf ein Jahr befristete Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann erhielt. Anfang Juli 2007 verliess A. ohne ihren Ehemann die Schweiz und gebar im März 2008 in Libanon den Sohn B., welcher auch die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt. Am 23. Oktober 2008 wurde die Ehe durch ein Schariagericht in Libanon geschieden. Der Sohn blieb im Libanon, wo er von seiner Mutter und deren Eltern betreut wurde.
A.b Am 21. Juni 2013 reiste B. zum Vater in die Schweiz, wo er seither mit diesem, seiner Stiefmutter und seinen beiden Stiefschwestern lebt. Mit Verfügung vom 14. September 2017 stellte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich B. unter die gemeinsame elterliche Sorge und die alleinige Obhut des Vaters. Die Mutter A. wurde für berechtigt erklärt, ihren Sohn jährlich während der Sommerferien für fünf Wochen zu sich oder mit sich in den Libanon zu nehmen oder, wenn sie in der Schweiz zu Besuch ist, so oft wie möglich zu sehen, mindestens an vier Tagen pro Woche. Ergänzend wurde Vormerk genommen, dass die Eltern für den Fall, dass die Mutter in der Schweiz Wohnsitz begründen sollte, eine paritätische alternierende Obhutsregelung getroffen haben.
B. Am 14. Juni 2018 ersuchte A. um eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des umgekehrten Familiennachzugs zum Verbleib bei ihrem Sohn. Mit Verfügung vom 14. September 2018 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch ab. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel wurden unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung abgewiesen (Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 25. Juni 2019; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Oktober 2019).
C. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2019 erhebt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei das Verfahren zwecks rechtsgenüglicher Feststellung des Sachverhalts und Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, eventualiter sei das Migrationsamt anzuweisen, ihr im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Sohn auszustellen. Die Vorinstanzen verzichten auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt unter dem Titel "offensichtlich unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des Sachverhalts" einerseits, dass zu Unrecht das Kind nicht angehört worden sei und dass die Vorinstanz sich nur summarisch mit ihren Vorbringen zum Kindswohl auseinandergesetzt habe. Die Beschwerdeführerin rügt unter Hinweis auf Art. 8 EMRK sowie die Art. 3 und 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107), ihr Sohn hätte persönlich angehört werden müssen, um die Kindsinteressen zu ergründen. Dies ist zusammen mit der Rüge der Verletzung von Art. 12 KRK vorab zu behandeln.
3.1 Aus Art. 8 EMRK folgt ein Anspruch bzw. eine Verpflichtung der staatlichen Behörden, in allen Belangen, welche das Familienleben und das Kindeswohl betreffen, diese Aspekte gebührend in die Beurteilung einzubeziehen (BGE 143 I 21 E. 5.5.4). Ein Anspruch auf persönliche Anhörung ergibt sich zudem aus Art. 6 EMRK, der jedoch in ausländerrechtlichen Angelegenheiten nicht zum Tragen kommt (BGE 137 I 128 E. 4.4.2). Inwiefern sich aus Art. 8 EMRK ein Anspruch auf persönliche Anhörung ergeben sollte, wird von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt.
3.2 Nach Art. 12 Abs. 1 KRK sichern die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife. Nach Art. 12 Abs. 2 KRK wird dem Kind zu diesem Zweck insbesondere Gelegenheit gegeben, in allen das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden. Art. 12 KRK stellt einen direkt anwendbaren Rechtssatz dar, dessen Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann (BGE 124 III 90 E. 3a S. 92). Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 2 KRK ergibt, ist allerdings eine persönliche Anhörung nicht in jedem Fall unerlässlich; wenn die Kinder durch ihre Eltern vertreten werden und beider Interessen gleichläufig sind, kann die Ansicht der Kinder auch ohne persönliche Anhörung durch ihre Eltern eingebracht werden, sofern der rechtserhebliche Sachverhalt auch ohne diese Anhörung rechtsgenüglich festgestellt werden kann (BGE 144 II 1 E. 6.5).
3.3 Die Vorinstanz hat angenommen, die Interessen der Beschwerdeführerin deckten sich mit denjenigen des Kindes. Das ist in ausländerrechtlichen Situationen in der Regel der Fall, wenn der ausländerrechtliche Entscheid das Aufenthaltsrecht sowohl der Eltern als auch der Kinder betrifft (BGE 144 I 1 E. 6.5 S. 14 f.; BGE 124 I 361 E. 3c S. 368). In der vorliegenden Konstellation ist dies indessen - gerade durch die aktuelle Betreuungssituation des Kindes - unklar. Der Sohn hatte durch den Verzicht auf seine Anhörung gar keine Möglichkeit, seine allenfalls differenzierten Standpunkte zum Verhältnis zu seinen Eltern einzubringen, die aber entscheidend zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes hätten beitragen können, dies umso mehr als das Verhältnis zwischen Mutter und Sohn hier ausschlaggebend ist für einen allfälligen Bewilligungsanspruch der Mutter.
Es drängt sich daher in der vorliegenden besonderen Konstellation auf, gestützt auf Art. 12 KRK den Sohn persönlich anzuhören. Die Vorinstanz wird dies nachzuholen haben.
4. Die Beschwerde ist aber auch aus einem anderen Grund gutzuheissen:
Die Beschwerdeführerin leitet ihren Anspruch aus Art. 8 EMRK ab, nämlich auf den umgekehrten Familiennachzug zu ihrem in der Schweiz lebenden Sohn mit Schweizer Bürgerrecht. Dieser steht unter der Obhut des Vaters, doch hat die Beschwerdeführerin nebst der gemeinsamen elterlichen Sorge ein Besuchsrecht. Die diesbezügliche Rechtsprechung hat das Bundesgericht vor kurzem in BGE 144 I 91 zusammengefasst. Danach ist es zur Wahrnehmung des Besuchsrechts grundsätzlich nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil über ein dauerndes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt, da das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind. Ein weitergehender Anspruch fällt in Betracht, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrecht erhalten werden könnte und dessen bisheriges Verhalten in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat, wobei eine Gesamtbeurteilung zu erfolgen hat (BGE 144 I 91 E. 5.1 und 5.2 S. 97 f.). Diese Anforderungen müssen gerichtlich abgeklärt werden. Zu beachten ist zudem, dass bei einem gemeinsamen Sorgerecht die Beziehungen der Eltern zum Kind weitergehen und faktisch die Form einer alternierenden Obhut annehmen können (BGE 143 I 21 E. 5.5 und 6). Vorliegend hat die Vorinstanz zwar in allgemeiner Weise die Voraussetzungen für eine auf Art. 8 EMRK gestützte "Obligation positive" zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung dargestellt; sie hat aber nicht spezifisch die Voraussetzungen im Lichte der dargelegten Rechtsprechung geprüft. Namentlich für die Abklärung des faktisch bisher ausgeübten persönlichen Kontakts zwischen Mutter und Sohn (s. zu diesen Anforderungen BGE 139 I 315 E. 2.5) ist die Befragung des Sohnes, die sich ohnehin schon aufgrund von Art. 12 KRK aufdrängt, zweckdienlich. Auch aus diesem Grund besteht Anlass zur Rückweisung zu neuem Entscheid.
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Art. 12 KRK; Art. 8 EMRK; persönliches Anhörungsrecht des Kindes; umgekehrter Familiennachzug. Grundsätzlich besteht kein persönliches Anhörungsrecht, namentlich bei gleichläufigen Interessen mit dem betroffenen Elternteil. Hier war aber nicht klar, ob die Interessen gleich- oder gegenläufig waren. Das Kind muss befragt werden (E. 3).
Die Voraussetzungen für den umgekehrten Familiennachzug (BGE 144 I 91) müssen gerichtlich abgeklärt werden. Namentlich zur Abklärung des bisher persönlich ausgeübten Kontaktes ist die Befragung des Sohnes zweckdienlich. Auch aus diesem Grund Rückweisung zu neuem Entscheid (E. 4).
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147 I 149
Sachverhalt ab Seite 150
A.
A.a A., geb. 1987, libanesische Staatsangehörige, heiratete im September 2005 im Libanon einen ursprünglich von dort stammenden Schweizer Bürger und reiste am 13. November 2006 in die Schweiz ein, wo sie eine auf ein Jahr befristete Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann erhielt. Anfang Juli 2007 verliess A. ohne ihren Ehemann die Schweiz und gebar im März 2008 in Libanon den Sohn B., welcher auch die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt. Am 23. Oktober 2008 wurde die Ehe durch ein Schariagericht in Libanon geschieden. Der Sohn blieb im Libanon, wo er von seiner Mutter und deren Eltern betreut wurde.
A.b Am 21. Juni 2013 reiste B. zum Vater in die Schweiz, wo er seither mit diesem, seiner Stiefmutter und seinen beiden Stiefschwestern lebt. Mit Verfügung vom 14. September 2017 stellte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich B. unter die gemeinsame elterliche Sorge und die alleinige Obhut des Vaters. Die Mutter A. wurde für berechtigt erklärt, ihren Sohn jährlich während der Sommerferien für fünf Wochen zu sich oder mit sich in den Libanon zu nehmen oder, wenn sie in der Schweiz zu Besuch ist, so oft wie möglich zu sehen, mindestens an vier Tagen pro Woche. Ergänzend wurde Vormerk genommen, dass die Eltern für den Fall, dass die Mutter in der Schweiz Wohnsitz begründen sollte, eine paritätische alternierende Obhutsregelung getroffen haben.
B. Am 14. Juni 2018 ersuchte A. um eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des umgekehrten Familiennachzugs zum Verbleib bei ihrem Sohn. Mit Verfügung vom 14. September 2018 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch ab. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel wurden unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung abgewiesen (Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 25. Juni 2019; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Oktober 2019).
C. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2019 erhebt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei das Verfahren zwecks rechtsgenüglicher Feststellung des Sachverhalts und Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, eventualiter sei das Migrationsamt anzuweisen, ihr im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Sohn auszustellen. Die Vorinstanzen verzichten auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt unter dem Titel "offensichtlich unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des Sachverhalts" einerseits, dass zu Unrecht das Kind nicht angehört worden sei und dass die Vorinstanz sich nur summarisch mit ihren Vorbringen zum Kindswohl auseinandergesetzt habe. Die Beschwerdeführerin rügt unter Hinweis auf Art. 8 EMRK sowie die Art. 3 und 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107), ihr Sohn hätte persönlich angehört werden müssen, um die Kindsinteressen zu ergründen. Dies ist zusammen mit der Rüge der Verletzung von Art. 12 KRK vorab zu behandeln.
3.1 Aus Art. 8 EMRK folgt ein Anspruch bzw. eine Verpflichtung der staatlichen Behörden, in allen Belangen, welche das Familienleben und das Kindeswohl betreffen, diese Aspekte gebührend in die Beurteilung einzubeziehen (BGE 143 I 21 E. 5.5.4). Ein Anspruch auf persönliche Anhörung ergibt sich zudem aus Art. 6 EMRK, der jedoch in ausländerrechtlichen Angelegenheiten nicht zum Tragen kommt (BGE 137 I 128 E. 4.4.2). Inwiefern sich aus Art. 8 EMRK ein Anspruch auf persönliche Anhörung ergeben sollte, wird von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt.
3.2 Nach Art. 12 Abs. 1 KRK sichern die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife. Nach Art. 12 Abs. 2 KRK wird dem Kind zu diesem Zweck insbesondere Gelegenheit gegeben, in allen das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden. Art. 12 KRK stellt einen direkt anwendbaren Rechtssatz dar, dessen Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann (BGE 124 III 90 E. 3a S. 92). Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 2 KRK ergibt, ist allerdings eine persönliche Anhörung nicht in jedem Fall unerlässlich; wenn die Kinder durch ihre Eltern vertreten werden und beider Interessen gleichläufig sind, kann die Ansicht der Kinder auch ohne persönliche Anhörung durch ihre Eltern eingebracht werden, sofern der rechtserhebliche Sachverhalt auch ohne diese Anhörung rechtsgenüglich festgestellt werden kann (BGE 144 II 1 E. 6.5).
3.3 Die Vorinstanz hat angenommen, die Interessen der Beschwerdeführerin deckten sich mit denjenigen des Kindes. Das ist in ausländerrechtlichen Situationen in der Regel der Fall, wenn der ausländerrechtliche Entscheid das Aufenthaltsrecht sowohl der Eltern als auch der Kinder betrifft (BGE 144 I 1 E. 6.5 S. 14 f.; BGE 124 I 361 E. 3c S. 368). In der vorliegenden Konstellation ist dies indessen - gerade durch die aktuelle Betreuungssituation des Kindes - unklar. Der Sohn hatte durch den Verzicht auf seine Anhörung gar keine Möglichkeit, seine allenfalls differenzierten Standpunkte zum Verhältnis zu seinen Eltern einzubringen, die aber entscheidend zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes hätten beitragen können, dies umso mehr als das Verhältnis zwischen Mutter und Sohn hier ausschlaggebend ist für einen allfälligen Bewilligungsanspruch der Mutter.
Es drängt sich daher in der vorliegenden besonderen Konstellation auf, gestützt auf Art. 12 KRK den Sohn persönlich anzuhören. Die Vorinstanz wird dies nachzuholen haben.
4. Die Beschwerde ist aber auch aus einem anderen Grund gutzuheissen:
Die Beschwerdeführerin leitet ihren Anspruch aus Art. 8 EMRK ab, nämlich auf den umgekehrten Familiennachzug zu ihrem in der Schweiz lebenden Sohn mit Schweizer Bürgerrecht. Dieser steht unter der Obhut des Vaters, doch hat die Beschwerdeführerin nebst der gemeinsamen elterlichen Sorge ein Besuchsrecht. Die diesbezügliche Rechtsprechung hat das Bundesgericht vor kurzem in BGE 144 I 91 zusammengefasst. Danach ist es zur Wahrnehmung des Besuchsrechts grundsätzlich nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil über ein dauerndes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt, da das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind. Ein weitergehender Anspruch fällt in Betracht, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrecht erhalten werden könnte und dessen bisheriges Verhalten in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat, wobei eine Gesamtbeurteilung zu erfolgen hat (BGE 144 I 91 E. 5.1 und 5.2 S. 97 f.). Diese Anforderungen müssen gerichtlich abgeklärt werden. Zu beachten ist zudem, dass bei einem gemeinsamen Sorgerecht die Beziehungen der Eltern zum Kind weitergehen und faktisch die Form einer alternierenden Obhut annehmen können (BGE 143 I 21 E. 5.5 und 6). Vorliegend hat die Vorinstanz zwar in allgemeiner Weise die Voraussetzungen für eine auf Art. 8 EMRK gestützte "Obligation positive" zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung dargestellt; sie hat aber nicht spezifisch die Voraussetzungen im Lichte der dargelegten Rechtsprechung geprüft. Namentlich für die Abklärung des faktisch bisher ausgeübten persönlichen Kontakts zwischen Mutter und Sohn (s. zu diesen Anforderungen BGE 139 I 315 E. 2.5) ist die Befragung des Sohnes, die sich ohnehin schon aufgrund von Art. 12 KRK aufdrängt, zweckdienlich. Auch aus diesem Grund besteht Anlass zur Rückweisung zu neuem Entscheid.
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Art. 12 CDE; art. 8 CEDH; audition personnelle de l'enfant; regroupement familial inversé. En principe il n'existe pas de droit à l'audition personnelle, en particulier lorsque l'intérêt de l'enfant concorde avec celui du parent concerné. En l'espèce toutefois, l'on ignorait si les intérêts étaient, ou non, concordants. L'enfant doit être entendu (consid. 3).
Les conditions pour un regroupement familial inversé (ATF 144 I 91) doivent être examinées par le juge. Pour préciser la nature des contacts personnels exercés jusqu'à maintenant, l'audition du fils est nécessaire. Renvoi de la cause pour nouvelle décision pour ce motif également (consid. 4)
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Sachverhalt ab Seite 150
A.
A.a A., geb. 1987, libanesische Staatsangehörige, heiratete im September 2005 im Libanon einen ursprünglich von dort stammenden Schweizer Bürger und reiste am 13. November 2006 in die Schweiz ein, wo sie eine auf ein Jahr befristete Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann erhielt. Anfang Juli 2007 verliess A. ohne ihren Ehemann die Schweiz und gebar im März 2008 in Libanon den Sohn B., welcher auch die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt. Am 23. Oktober 2008 wurde die Ehe durch ein Schariagericht in Libanon geschieden. Der Sohn blieb im Libanon, wo er von seiner Mutter und deren Eltern betreut wurde.
A.b Am 21. Juni 2013 reiste B. zum Vater in die Schweiz, wo er seither mit diesem, seiner Stiefmutter und seinen beiden Stiefschwestern lebt. Mit Verfügung vom 14. September 2017 stellte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich B. unter die gemeinsame elterliche Sorge und die alleinige Obhut des Vaters. Die Mutter A. wurde für berechtigt erklärt, ihren Sohn jährlich während der Sommerferien für fünf Wochen zu sich oder mit sich in den Libanon zu nehmen oder, wenn sie in der Schweiz zu Besuch ist, so oft wie möglich zu sehen, mindestens an vier Tagen pro Woche. Ergänzend wurde Vormerk genommen, dass die Eltern für den Fall, dass die Mutter in der Schweiz Wohnsitz begründen sollte, eine paritätische alternierende Obhutsregelung getroffen haben.
B. Am 14. Juni 2018 ersuchte A. um eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des umgekehrten Familiennachzugs zum Verbleib bei ihrem Sohn. Mit Verfügung vom 14. September 2018 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch ab. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel wurden unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung abgewiesen (Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 25. Juni 2019; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Oktober 2019).
C. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2019 erhebt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei das Verfahren zwecks rechtsgenüglicher Feststellung des Sachverhalts und Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, eventualiter sei das Migrationsamt anzuweisen, ihr im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Sohn auszustellen. Die Vorinstanzen verzichten auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt unter dem Titel "offensichtlich unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des Sachverhalts" einerseits, dass zu Unrecht das Kind nicht angehört worden sei und dass die Vorinstanz sich nur summarisch mit ihren Vorbringen zum Kindswohl auseinandergesetzt habe. Die Beschwerdeführerin rügt unter Hinweis auf Art. 8 EMRK sowie die Art. 3 und 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107), ihr Sohn hätte persönlich angehört werden müssen, um die Kindsinteressen zu ergründen. Dies ist zusammen mit der Rüge der Verletzung von Art. 12 KRK vorab zu behandeln.
3.1 Aus Art. 8 EMRK folgt ein Anspruch bzw. eine Verpflichtung der staatlichen Behörden, in allen Belangen, welche das Familienleben und das Kindeswohl betreffen, diese Aspekte gebührend in die Beurteilung einzubeziehen (BGE 143 I 21 E. 5.5.4). Ein Anspruch auf persönliche Anhörung ergibt sich zudem aus Art. 6 EMRK, der jedoch in ausländerrechtlichen Angelegenheiten nicht zum Tragen kommt (BGE 137 I 128 E. 4.4.2). Inwiefern sich aus Art. 8 EMRK ein Anspruch auf persönliche Anhörung ergeben sollte, wird von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt.
3.2 Nach Art. 12 Abs. 1 KRK sichern die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife. Nach Art. 12 Abs. 2 KRK wird dem Kind zu diesem Zweck insbesondere Gelegenheit gegeben, in allen das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden. Art. 12 KRK stellt einen direkt anwendbaren Rechtssatz dar, dessen Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann (BGE 124 III 90 E. 3a S. 92). Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 2 KRK ergibt, ist allerdings eine persönliche Anhörung nicht in jedem Fall unerlässlich; wenn die Kinder durch ihre Eltern vertreten werden und beider Interessen gleichläufig sind, kann die Ansicht der Kinder auch ohne persönliche Anhörung durch ihre Eltern eingebracht werden, sofern der rechtserhebliche Sachverhalt auch ohne diese Anhörung rechtsgenüglich festgestellt werden kann (BGE 144 II 1 E. 6.5).
3.3 Die Vorinstanz hat angenommen, die Interessen der Beschwerdeführerin deckten sich mit denjenigen des Kindes. Das ist in ausländerrechtlichen Situationen in der Regel der Fall, wenn der ausländerrechtliche Entscheid das Aufenthaltsrecht sowohl der Eltern als auch der Kinder betrifft (BGE 144 I 1 E. 6.5 S. 14 f.; BGE 124 I 361 E. 3c S. 368). In der vorliegenden Konstellation ist dies indessen - gerade durch die aktuelle Betreuungssituation des Kindes - unklar. Der Sohn hatte durch den Verzicht auf seine Anhörung gar keine Möglichkeit, seine allenfalls differenzierten Standpunkte zum Verhältnis zu seinen Eltern einzubringen, die aber entscheidend zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes hätten beitragen können, dies umso mehr als das Verhältnis zwischen Mutter und Sohn hier ausschlaggebend ist für einen allfälligen Bewilligungsanspruch der Mutter.
Es drängt sich daher in der vorliegenden besonderen Konstellation auf, gestützt auf Art. 12 KRK den Sohn persönlich anzuhören. Die Vorinstanz wird dies nachzuholen haben.
4. Die Beschwerde ist aber auch aus einem anderen Grund gutzuheissen:
Die Beschwerdeführerin leitet ihren Anspruch aus Art. 8 EMRK ab, nämlich auf den umgekehrten Familiennachzug zu ihrem in der Schweiz lebenden Sohn mit Schweizer Bürgerrecht. Dieser steht unter der Obhut des Vaters, doch hat die Beschwerdeführerin nebst der gemeinsamen elterlichen Sorge ein Besuchsrecht. Die diesbezügliche Rechtsprechung hat das Bundesgericht vor kurzem in BGE 144 I 91 zusammengefasst. Danach ist es zur Wahrnehmung des Besuchsrechts grundsätzlich nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil über ein dauerndes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt, da das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind. Ein weitergehender Anspruch fällt in Betracht, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrecht erhalten werden könnte und dessen bisheriges Verhalten in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat, wobei eine Gesamtbeurteilung zu erfolgen hat (BGE 144 I 91 E. 5.1 und 5.2 S. 97 f.). Diese Anforderungen müssen gerichtlich abgeklärt werden. Zu beachten ist zudem, dass bei einem gemeinsamen Sorgerecht die Beziehungen der Eltern zum Kind weitergehen und faktisch die Form einer alternierenden Obhut annehmen können (BGE 143 I 21 E. 5.5 und 6). Vorliegend hat die Vorinstanz zwar in allgemeiner Weise die Voraussetzungen für eine auf Art. 8 EMRK gestützte "Obligation positive" zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung dargestellt; sie hat aber nicht spezifisch die Voraussetzungen im Lichte der dargelegten Rechtsprechung geprüft. Namentlich für die Abklärung des faktisch bisher ausgeübten persönlichen Kontakts zwischen Mutter und Sohn (s. zu diesen Anforderungen BGE 139 I 315 E. 2.5) ist die Befragung des Sohnes, die sich ohnehin schon aufgrund von Art. 12 KRK aufdrängt, zweckdienlich. Auch aus diesem Grund besteht Anlass zur Rückweisung zu neuem Entscheid.
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Art. 12 CDF; art. 8 CEDU; audizione personale del fanciullo; ricongiungimento familiare alla rovescia. Di principio, non esiste un diritto all'audizione personale; in particolare, quando l'interesse concorda con quello del genitore in questione. Nella fattispecie, non era tuttavia chiaro se gli interessi fossero concordanti o contrastanti. Il fanciullo deve essere sentito (consid. 3).
Le condizioni per un ricongiungimento familiare alla rovescia (DTF 144 I 91) vanno accertate giudizialmente. L'audizione del figlio è utile, segnatamente per chiarire la natura del contatto personale esercitato finora. Rinvio della causa per nuova decisione anche per questo motivo (consid. 4).
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147 I 153
Sachverhalt ab Seite 154
A.
A. wurde vom 2. bis 12. Januar 2016 stationär am Universitätsspital Zürich behandelt.
A.a
Die stationäre Behandlung stand im Zusammenhang mit einem im Sommer 2015 erlittenen Unfall, bei dem unter anderem der Rücken von A. geprellt wurde. Zur Untersuchung und Behandlung der Rückenschmerzen war ein stationärer Aufenthalt im Universitätsspital Zürich ab dem 11. Januar 2016 geplant gewesen. Nach Angaben von A. bestätigte ihm sein Zusatzversicherer, dass der Spitalaufenthalt (privat) versichert sei und die Kosten übernommen würden. Da A. unter grossen Schmerzen litt, begab er sich bereits am 2. Januar 2016 in die Notfallaufnahme des Universitätsspitals Zürich. Im Rahmen des Eintritts ins Spital gab er gestützt auf die von seinem Zusatzversicherer erteilte Kostengutsprache "privat" an. In der Folge kam A. vom 2. bis 12. Januar 2016 in den Genuss einer stationären Behandlung auf der privaten Abteilung des Spitals. Im Nachgang an die stationäre Behandlung übernahm sein Krankenversicherer die Kosten der Grundversicherung. Sein Zusatzversicherer hingegen lehnte eine Kostengutsprache für die private Behandlung ab.
A.b
Am 26. Februar 2016 stellte die Direktion Finanzen des Universitätsspitals Zürich A. eine Rechnung im Betrag von Fr. 16'030.- für die stationäre Behandlung zu. Nachdem A. trotz mehrfacher Ermahnung die Rechnungen nicht beglichen hatte, leitete die Direktion Finanzen am 28. April 2017 die Betreibung ein. A. erhob dagegen am 10. Mai 2017 Teilrechtsvorschlag in Bezug auf die Rechnung vom 26. Februar 2016.
B.
Mit Verfügung vom 8. September 2017 verpflichtete die Direktion Finanzen des Universitätsspitals Zürich A. zur Zahlung des geschuldeten Betrags nebst Zins zu 5 % seit dem 23. April 2016. Sie beseitigte den Teilrechtsvorschlag vom 10. Mai 2017 für die stationären Behandlungskosten von Fr. 16'030.- zuzüglich der Betreibungskosten von Fr. 103.30 und der Mahnspesen von Fr. 20.-. Den gegen die Verfügung vom 8. September 2017 erhobenen Rekurs wies die Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich mit Beschluss vom 17. Oktober 2018 ab.
Die gegen den Beschluss vom 17. Oktober 2018 erhobene Beschwerde von A. hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. Februar 2020 teilweise gut, soweit es die Mahnspesen von Fr. 20.- betraf. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab und beseitigte den Teilrechtsvorschlag vom 10. Mai 2017 im Umfang von Fr. 16'030.- nebst Zins zu 5 % seit dem 23. April 2016 und den Betreibungskosten von Fr. 103.30.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. Mai 2020 gelangt A. an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Urteils vom 24. Februar 2020. Der Teilrechtsvorschlag vom 10. Mai 2017 über Fr. 16'030.- nebst Zins zu 5 % seit dem 23. April 2016 sei aufrechtzuerhalten. Eventualiter sei das Urteil vom 24. Februar 2020 aufzuheben und zur Neubeurteilung nach Durchführung einer Gerichtsverhandlung sowie von Beweisabnahmen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, da keine Gerichtsverhandlung durchgeführt worden sei.
3.1
Er bringt vor, auch wenn die Spitalgebühr formal eine öffentlich-rechtliche Geldforderung darstelle, greife sie erheblich in die zivilrechtliche Stellung der betroffenen Person ein, da es sich um eine leistungsabhängige und nicht rein tarifabhängige Forderung handle. Die Spitalgebühr komme daher eher einer privatrechtlichen Vereinbarung gleich als einer Gebührenerhebung. Es sei ihm beim Eintritt in das Spital unmöglich gewesen, den künftigen Umfang der Leistungen vorherzusehen. Aufgrund dieser Unvorhersehbarkeit
unterscheide sich die Forderung nicht von einer zivilrechtlichen Forderung im Sinne einer auftragsrechtlich erbrachten Leistung. Zufolge Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hätte die Vorinstanz deshalb eine Gerichtsverhandlung durchführen müssen.
3.2
Nach Auffassung der Vorinstanz liegt keine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, da die umstrittene Forderung das Entgelt für die erbrachten Leistungen in einem öffentlich-rechtlichen Spital betreffe. Es liege damit eine öffentlich-rechtliche Geldforderung vor, die eine rein öffentlich-rechtliche Streitigkeit darstelle. Der Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei nicht eröffnet und die Akten würden eine hinreichende Entscheidungsgrundlage für die zu prüfenden Fragen darstellen, weshalb keine mündliche Verhandlung durchzuführen sei.
3.3
Die
Rechtsnatur
von Forderungen zwischen einem öffentlich-rechtlichen Spital und den Patientinnen und Patienten bestimmt sich nach ständiger Rechtsprechung in erster Linie nach dem kantonalen und kommunalen öffentlichen Recht (vgl.
BGE 122 III 101
E. 2 S. 103; Urteile 2C_336/2011 vom 29. September 2011 E. 3.2; 9C_152/ 2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.4; 4P.188/2002 vom 5. November 2002 E. 3.3; vgl. auch Urteil 2P.248/2002 vom 28. Januar 2003 E. 2.2).
3.3.1
Gestützt auf das Gesetz des Kantons Zürich vom 19. September 2005 über das Universitätsspital Zürich (USZG; LS 813.15) besteht unter dem Namen "Universitätsspital Zürich" eine Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit und Sitz in Zürich (vgl. § 1 USZG; vgl. auch Urteil 2C_94/ 2019 vom 1. Oktober 2019 E. 2.2). Gemäss § 16 Abs. 1 des Spitalplanungs- und -finanzierungsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. Mai 2011 (SPFG; LS 813.20) sind die Leistungen der vom Kanton und den Gemeinden betriebenen öffentlich-rechtlichen Spitäler gebührenpflichtig. Für Zusatzleistungen können über den Vollkosten liegende Taxen erhoben werden. Ergänzend kann ein ärztliches Zusatzhonorar verrechnet werden. Die Taxen und die ärztlichen Zusatzhonorare werden nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen festgelegt (vgl. § 16 Abs. 2 SPFG). Die Taxordnung des Universitätsspitals Zürich vom 25. März 2009 (TO USZ; LS 813.155) bestimmt sodann, dass es für seine Leistungen Gebühren und für Zusatzleistungen zugunsten von Privatpatienten Zusatztaxen erhebt (vgl. § 8 i.V.m. § 14 und § 16 TO USZ). Die Taxen werden in erster Linie von der Patientin oder dem Patienten geschuldet (vgl. § 25 lit. a TO USZ).
3.3.2
Die in der zu beurteilenden Angelegenheit umstrittene Forderung betrifft das Entgelt für eine medizinische Behandlung des Beschwerdeführers in einem öffentlich-rechtlichen Spital des Kantons Zürich. Bei den in der Taxordnung des Universitätsspitals Zürich geregelten Gebühren und Zusatztaxen handelt es sich gemäss kantonalem Recht um eine verwaltungsrechtlich begründete Kausalabgabe in der Form einer Benutzungsgebühr als Entgelt für die Nutzung einer öffentlich-rechtlichen Anstalt (vgl. Urteil 2C_336/2011 vom 29. September 2011 E. 3.2; vgl. auch Urteile 2C_94/2019 vom 1. Oktober 2019 E. 2.2; 9C_152/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.4). Folglich liegt der Rechnung vom 26. Februar 2016 eine kantonale, öffentlich-rechtliche Forderung zugrunde. Daran vermag auch das Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu ändern, wonach es ihm beim Eintritt in das Spital aufgrund der Taxordnung unmöglich gewesen sei, die Höhe der Geldforderung abzuschätzen. Eine allfällige Unvorhersehbarkeit der Forderungshöhe steht der Qualifikation als Benutzungsgebühr nicht entgegen, zumal sich die Bemessung der Gebühren- und Zusatztaxenhöhe am (marktwirtschaftlichen) Wert der Leistung zu orientieren hat (vgl. § 16 Abs. 2 SPFG) und das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip einzuhalten ist (vgl.
BGE 143 I 227
E. 4.2.3 S. 234;
BGE 123 I 254
E. 2b/aa S. 255 f.).
3.4
Obwohl es sich nach dem Dargelegten vorliegend um eine öffentlich-rechtliche Forderung handelt, ist damit noch nichts darüber gesagt, ob der
Anwendungsbereich
von Art. 6 Ziff. 1 EMRK eröffnet ist.
3.4.1
Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person unter anderem Anspruch darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen (civil rights) von einem Gericht öffentlich verhandelt wird. Der Begriff "civil rights" bezieht sich nach der Rechtsprechung nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (vgl.
BGE 144 I 340
E. 3.3.4 S. 347 f.;
BGE 137 I 371
E. 1.3.1 S. 374 f.;
BGE 134 I 140
E. 5.2 S. 147; Urteil 1C_461/2017 vom 27. Juni 2018 E. 3.2 f., nicht publ. in:
BGE 144 I 170
).
3.4.2
Vorbehältlich des abgaberechtlichen Strafrechts sind abgaberechtliche Verpflichtungen grundsätzlich vom Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK ausgenommen. Von dieser Ausnahme betroffen
sind indes in erster Linie abgaberechtliche Verpflichtungen im steuerechtlichen Sinne, zumal der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in diesem Zusammenhang von "obligations fiscales", "procédure fiscale" oder "matière fiscale" spricht (Urteile des EGMR
Chambaz gegen Schweiz
vom 5. Juli 2012 [Nr. 11663/04] § 38;
Ferrazzini gegen Italien
vom 12. Juli 2001 [Nr. 44759/98], Recueil CourEDH 2001-VII S. 327 § 25 ff.;
Bendenoun gegen Frankreich
vom 24. Februar 1994 [Nr. 12547/86] § 44 ff.; vgl.
BGE 144 I 340
E. 3.3.5 S. 348;
BGE 140 I 68
E. 9.2 S. 74;
BGE 132 I 140
E. 2.1 S. 146; Urteil 2C_214/2014 vom 7. August 2014 E. 3.6.2). Demgegenüber hat der EGMR beispielsweise öffentlich-rechtliche Erschliessungsbeiträge als zivilrechtliche Verpflichtung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrachtet (vgl. Urteil des EGMR
Stork gegen Deutschland
vom 13. Juli 2006 [Nr. 38033/02] § 28 f.).
3.4.3
Die vorliegende Angelegenheit hat keine abgaberechtliche Verpflichtung im Sinne des Steuerrechts zum Gegenstand. Es liegt nach Massgabe des kantonalen öffentlichen Rechts zwar eine Kausalabgabe vor (vgl. E. 3.3 hiervor). Die zu beurteilende öffentlich-rechtliche Forderung ist indes mit einer privatrechtlichen Forderung für eine Behandlung in einem privatrechtlich organisierten Spital vergleichbar und fällt unter den autonom auszulegenden Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK. Es ist offenkundig, dass das Universitätsspital Zürich massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreift, indem es für seine (medizinischen) Leistungen vom Beschwerdeführer einen Betrag von Fr. 16'030.- fordert. Es liegt folglich eine zivilrechtliche Verpflichtung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor.
3.5
Infolge Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verbleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer einen
Anspruch auf eine öffentliche und mündliche Verhandlung
hat.
3.5.1
Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten mit Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung indes nicht absolut. Die Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts lässt ein Absehen von einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung zu, wenn
die Angelegenheit ohne Weiteres aufgrund der Akten sowie der schriftlichen Parteivorbringen beurteilt werden kann, wenn sich keine Tatfragen - insbesondere keine Fragen der Beweiswürdigung -, sondern reine Rechts- oder Zulässigkeitsfragen mit geringer Tragweite stellen oder wenn der Streitgegenstand komplexe technische Fragen betrifft. Hingegen ist eine öffentliche und mündliche Verhandlung notwendig, wenn die Überprüfung der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung erforderlich ist, wenn die Beurteilung der Angelegenheit vom persönlichen Eindruck abhängt oder wenn das Gericht weitergehende Abklärungen zu gewissen Punkten treffen muss. Ob eine öffentliche und mündliche Verhandlung durchzuführen ist, beurteilt sich anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls (vgl. Urteil des EGMR
Ramos Nunes de Carvalho e Sá gegen Portugal
vom 6. November 2018 [Nr. 55391/13, Nr. 57728/13 und Nr. 74041/13] § 190 ff.;
BGE 144 III 442
E. 2.6 S. 447;
BGE 136 I 279
E. 1 S. 281;
BGE 124 I 322
E. 4a S. 324; Urteile 2E_1/2018 vom 25. Oktober 2019 E. 2.2.2; 8C_136/2018 vom 20. November 2018 E. 4.2; 2C_608/2017 vom 24. August 2018 E. 4.4.1; 1C_461/2017 vom 27. Juni 2018 E. 3.4, nicht publ. in:
BGE 144 I 170
; 5A_208/2011 vom 24. Juni 2011 E. 5.2; 8C_141/2009 vom 2. Juli 2009 E. 5.3.2; vgl. auch
BGE 141 I 97
E. 5.1 S. 98 ff.).
3.5.2
Die Voraussetzungen, um von einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung abzusehen, sind vorliegend nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren, in welchem die Vorinstanz als erste gerichtliche Instanz an die Vorgaben von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gebunden ist, einen Antrag auf Durchführung einer "Gerichtsverhandlung zur Anhörung des Beschwerdeführers und der ihn behandelnden Ärzte" gestellt. Er hat im Weiteren entscheidrelevante Sachverhaltselemente beanstandet und in diesem Zusammenhang vorgebracht, er habe beim notfallmässigen Eintritt in das Universitätsspital Zürich am 2. Januar 2016 unter einer grossen Schmerzbelastung gestanden (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG). Vor Bundesgericht legt der Beschwerdeführer erneut dar, dass mit seiner Anhörung und den Aussagen der beantragten Zeugen belegt werden könnte, dass er beim Eintritt in das Universitätsspital Zürich nicht habe erkennen können, ein Kostenrisiko im geforderten Umfang zu tragen.
3.5.3
Aus dem soeben Dargelegten wird ersichtlich, dass die zu beurteilende Angelegenheit nicht rechtsgenüglich aufgrund der Akten sowie der schriftlichen Parteivorbringen gelöst werden kann und
sich insbesondere nicht bloss reine Rechtsfragen, sondern auch Fragen der Beweiswürdigung stellen. Die Vorinstanz als einzige richterliche Behörde und letzte kantonale Instanz ist verpflichtet, den Sachverhalt frei zu prüfen und das massgebende Recht von Amtes wegen anzuwenden (vgl. Art. 110 BGG). Unter diesen Umständen ist es unzureichend, für die Sachverhaltsermittlung lediglich auf die Verfügung der Direktion Finanzen des Universitätsspitals Zürich vom 8. September 2017, auf den Beschluss der Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich vom 17. Oktober 2018 und auf die Akten aus diesen verwaltungsinternen Verfahren abzustellen. Eine öffentliche und mündliche Verhandlung ist insbesondere dann notwendig, wenn - wie vorliegend - die Überprüfung oder neue Ermittlung des Sachverhalts erforderlich ist und die Beurteilung der Angelegenheit vom persönlichen Eindruck abhängen kann. Indem die Vorinstanz auf die Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung verzichtet, verletzt sie Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
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de
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Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Anspruch auf eine öffentliche und mündliche Verhandlung bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der Erhebung einer kantonalen Spitaltaxe. Zur Rechtsnatur einer kantonalrechtlich geregelten Abgabe, die ein öffentlich-rechtliches Spital von seinen Patientinnen und Patienten erhebt (Spitaltaxe als Kausalabgabe in Form einer Benutzungsgebühr; E. 3.3).
Präzisierung der Rechtsprechung zum Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK bei abgaberechtlichen Verpflichtungen (E. 3.4).
Anspruch auf eine öffentliche und mündliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit der Gebührenerhebung vorliegend bejaht (E. 3.5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,125
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147 I 153
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147 I 153
Sachverhalt ab Seite 154
A.
A. wurde vom 2. bis 12. Januar 2016 stationär am Universitätsspital Zürich behandelt.
A.a
Die stationäre Behandlung stand im Zusammenhang mit einem im Sommer 2015 erlittenen Unfall, bei dem unter anderem der Rücken von A. geprellt wurde. Zur Untersuchung und Behandlung der Rückenschmerzen war ein stationärer Aufenthalt im Universitätsspital Zürich ab dem 11. Januar 2016 geplant gewesen. Nach Angaben von A. bestätigte ihm sein Zusatzversicherer, dass der Spitalaufenthalt (privat) versichert sei und die Kosten übernommen würden. Da A. unter grossen Schmerzen litt, begab er sich bereits am 2. Januar 2016 in die Notfallaufnahme des Universitätsspitals Zürich. Im Rahmen des Eintritts ins Spital gab er gestützt auf die von seinem Zusatzversicherer erteilte Kostengutsprache "privat" an. In der Folge kam A. vom 2. bis 12. Januar 2016 in den Genuss einer stationären Behandlung auf der privaten Abteilung des Spitals. Im Nachgang an die stationäre Behandlung übernahm sein Krankenversicherer die Kosten der Grundversicherung. Sein Zusatzversicherer hingegen lehnte eine Kostengutsprache für die private Behandlung ab.
A.b
Am 26. Februar 2016 stellte die Direktion Finanzen des Universitätsspitals Zürich A. eine Rechnung im Betrag von Fr. 16'030.- für die stationäre Behandlung zu. Nachdem A. trotz mehrfacher Ermahnung die Rechnungen nicht beglichen hatte, leitete die Direktion Finanzen am 28. April 2017 die Betreibung ein. A. erhob dagegen am 10. Mai 2017 Teilrechtsvorschlag in Bezug auf die Rechnung vom 26. Februar 2016.
B.
Mit Verfügung vom 8. September 2017 verpflichtete die Direktion Finanzen des Universitätsspitals Zürich A. zur Zahlung des geschuldeten Betrags nebst Zins zu 5 % seit dem 23. April 2016. Sie beseitigte den Teilrechtsvorschlag vom 10. Mai 2017 für die stationären Behandlungskosten von Fr. 16'030.- zuzüglich der Betreibungskosten von Fr. 103.30 und der Mahnspesen von Fr. 20.-. Den gegen die Verfügung vom 8. September 2017 erhobenen Rekurs wies die Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich mit Beschluss vom 17. Oktober 2018 ab.
Die gegen den Beschluss vom 17. Oktober 2018 erhobene Beschwerde von A. hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. Februar 2020 teilweise gut, soweit es die Mahnspesen von Fr. 20.- betraf. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab und beseitigte den Teilrechtsvorschlag vom 10. Mai 2017 im Umfang von Fr. 16'030.- nebst Zins zu 5 % seit dem 23. April 2016 und den Betreibungskosten von Fr. 103.30.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. Mai 2020 gelangt A. an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Urteils vom 24. Februar 2020. Der Teilrechtsvorschlag vom 10. Mai 2017 über Fr. 16'030.- nebst Zins zu 5 % seit dem 23. April 2016 sei aufrechtzuerhalten. Eventualiter sei das Urteil vom 24. Februar 2020 aufzuheben und zur Neubeurteilung nach Durchführung einer Gerichtsverhandlung sowie von Beweisabnahmen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, da keine Gerichtsverhandlung durchgeführt worden sei.
3.1
Er bringt vor, auch wenn die Spitalgebühr formal eine öffentlich-rechtliche Geldforderung darstelle, greife sie erheblich in die zivilrechtliche Stellung der betroffenen Person ein, da es sich um eine leistungsabhängige und nicht rein tarifabhängige Forderung handle. Die Spitalgebühr komme daher eher einer privatrechtlichen Vereinbarung gleich als einer Gebührenerhebung. Es sei ihm beim Eintritt in das Spital unmöglich gewesen, den künftigen Umfang der Leistungen vorherzusehen. Aufgrund dieser Unvorhersehbarkeit
unterscheide sich die Forderung nicht von einer zivilrechtlichen Forderung im Sinne einer auftragsrechtlich erbrachten Leistung. Zufolge Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hätte die Vorinstanz deshalb eine Gerichtsverhandlung durchführen müssen.
3.2
Nach Auffassung der Vorinstanz liegt keine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, da die umstrittene Forderung das Entgelt für die erbrachten Leistungen in einem öffentlich-rechtlichen Spital betreffe. Es liege damit eine öffentlich-rechtliche Geldforderung vor, die eine rein öffentlich-rechtliche Streitigkeit darstelle. Der Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei nicht eröffnet und die Akten würden eine hinreichende Entscheidungsgrundlage für die zu prüfenden Fragen darstellen, weshalb keine mündliche Verhandlung durchzuführen sei.
3.3
Die
Rechtsnatur
von Forderungen zwischen einem öffentlich-rechtlichen Spital und den Patientinnen und Patienten bestimmt sich nach ständiger Rechtsprechung in erster Linie nach dem kantonalen und kommunalen öffentlichen Recht (vgl.
BGE 122 III 101
E. 2 S. 103; Urteile 2C_336/2011 vom 29. September 2011 E. 3.2; 9C_152/ 2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.4; 4P.188/2002 vom 5. November 2002 E. 3.3; vgl. auch Urteil 2P.248/2002 vom 28. Januar 2003 E. 2.2).
3.3.1
Gestützt auf das Gesetz des Kantons Zürich vom 19. September 2005 über das Universitätsspital Zürich (USZG; LS 813.15) besteht unter dem Namen "Universitätsspital Zürich" eine Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit und Sitz in Zürich (vgl. § 1 USZG; vgl. auch Urteil 2C_94/ 2019 vom 1. Oktober 2019 E. 2.2). Gemäss § 16 Abs. 1 des Spitalplanungs- und -finanzierungsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. Mai 2011 (SPFG; LS 813.20) sind die Leistungen der vom Kanton und den Gemeinden betriebenen öffentlich-rechtlichen Spitäler gebührenpflichtig. Für Zusatzleistungen können über den Vollkosten liegende Taxen erhoben werden. Ergänzend kann ein ärztliches Zusatzhonorar verrechnet werden. Die Taxen und die ärztlichen Zusatzhonorare werden nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen festgelegt (vgl. § 16 Abs. 2 SPFG). Die Taxordnung des Universitätsspitals Zürich vom 25. März 2009 (TO USZ; LS 813.155) bestimmt sodann, dass es für seine Leistungen Gebühren und für Zusatzleistungen zugunsten von Privatpatienten Zusatztaxen erhebt (vgl. § 8 i.V.m. § 14 und § 16 TO USZ). Die Taxen werden in erster Linie von der Patientin oder dem Patienten geschuldet (vgl. § 25 lit. a TO USZ).
3.3.2
Die in der zu beurteilenden Angelegenheit umstrittene Forderung betrifft das Entgelt für eine medizinische Behandlung des Beschwerdeführers in einem öffentlich-rechtlichen Spital des Kantons Zürich. Bei den in der Taxordnung des Universitätsspitals Zürich geregelten Gebühren und Zusatztaxen handelt es sich gemäss kantonalem Recht um eine verwaltungsrechtlich begründete Kausalabgabe in der Form einer Benutzungsgebühr als Entgelt für die Nutzung einer öffentlich-rechtlichen Anstalt (vgl. Urteil 2C_336/2011 vom 29. September 2011 E. 3.2; vgl. auch Urteile 2C_94/2019 vom 1. Oktober 2019 E. 2.2; 9C_152/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.4). Folglich liegt der Rechnung vom 26. Februar 2016 eine kantonale, öffentlich-rechtliche Forderung zugrunde. Daran vermag auch das Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu ändern, wonach es ihm beim Eintritt in das Spital aufgrund der Taxordnung unmöglich gewesen sei, die Höhe der Geldforderung abzuschätzen. Eine allfällige Unvorhersehbarkeit der Forderungshöhe steht der Qualifikation als Benutzungsgebühr nicht entgegen, zumal sich die Bemessung der Gebühren- und Zusatztaxenhöhe am (marktwirtschaftlichen) Wert der Leistung zu orientieren hat (vgl. § 16 Abs. 2 SPFG) und das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip einzuhalten ist (vgl.
BGE 143 I 227
E. 4.2.3 S. 234;
BGE 123 I 254
E. 2b/aa S. 255 f.).
3.4
Obwohl es sich nach dem Dargelegten vorliegend um eine öffentlich-rechtliche Forderung handelt, ist damit noch nichts darüber gesagt, ob der
Anwendungsbereich
von Art. 6 Ziff. 1 EMRK eröffnet ist.
3.4.1
Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person unter anderem Anspruch darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen (civil rights) von einem Gericht öffentlich verhandelt wird. Der Begriff "civil rights" bezieht sich nach der Rechtsprechung nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (vgl.
BGE 144 I 340
E. 3.3.4 S. 347 f.;
BGE 137 I 371
E. 1.3.1 S. 374 f.;
BGE 134 I 140
E. 5.2 S. 147; Urteil 1C_461/2017 vom 27. Juni 2018 E. 3.2 f., nicht publ. in:
BGE 144 I 170
).
3.4.2
Vorbehältlich des abgaberechtlichen Strafrechts sind abgaberechtliche Verpflichtungen grundsätzlich vom Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK ausgenommen. Von dieser Ausnahme betroffen
sind indes in erster Linie abgaberechtliche Verpflichtungen im steuerechtlichen Sinne, zumal der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in diesem Zusammenhang von "obligations fiscales", "procédure fiscale" oder "matière fiscale" spricht (Urteile des EGMR
Chambaz gegen Schweiz
vom 5. Juli 2012 [Nr. 11663/04] § 38;
Ferrazzini gegen Italien
vom 12. Juli 2001 [Nr. 44759/98], Recueil CourEDH 2001-VII S. 327 § 25 ff.;
Bendenoun gegen Frankreich
vom 24. Februar 1994 [Nr. 12547/86] § 44 ff.; vgl.
BGE 144 I 340
E. 3.3.5 S. 348;
BGE 140 I 68
E. 9.2 S. 74;
BGE 132 I 140
E. 2.1 S. 146; Urteil 2C_214/2014 vom 7. August 2014 E. 3.6.2). Demgegenüber hat der EGMR beispielsweise öffentlich-rechtliche Erschliessungsbeiträge als zivilrechtliche Verpflichtung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrachtet (vgl. Urteil des EGMR
Stork gegen Deutschland
vom 13. Juli 2006 [Nr. 38033/02] § 28 f.).
3.4.3
Die vorliegende Angelegenheit hat keine abgaberechtliche Verpflichtung im Sinne des Steuerrechts zum Gegenstand. Es liegt nach Massgabe des kantonalen öffentlichen Rechts zwar eine Kausalabgabe vor (vgl. E. 3.3 hiervor). Die zu beurteilende öffentlich-rechtliche Forderung ist indes mit einer privatrechtlichen Forderung für eine Behandlung in einem privatrechtlich organisierten Spital vergleichbar und fällt unter den autonom auszulegenden Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK. Es ist offenkundig, dass das Universitätsspital Zürich massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreift, indem es für seine (medizinischen) Leistungen vom Beschwerdeführer einen Betrag von Fr. 16'030.- fordert. Es liegt folglich eine zivilrechtliche Verpflichtung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor.
3.5
Infolge Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verbleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer einen
Anspruch auf eine öffentliche und mündliche Verhandlung
hat.
3.5.1
Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten mit Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung indes nicht absolut. Die Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts lässt ein Absehen von einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung zu, wenn
die Angelegenheit ohne Weiteres aufgrund der Akten sowie der schriftlichen Parteivorbringen beurteilt werden kann, wenn sich keine Tatfragen - insbesondere keine Fragen der Beweiswürdigung -, sondern reine Rechts- oder Zulässigkeitsfragen mit geringer Tragweite stellen oder wenn der Streitgegenstand komplexe technische Fragen betrifft. Hingegen ist eine öffentliche und mündliche Verhandlung notwendig, wenn die Überprüfung der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung erforderlich ist, wenn die Beurteilung der Angelegenheit vom persönlichen Eindruck abhängt oder wenn das Gericht weitergehende Abklärungen zu gewissen Punkten treffen muss. Ob eine öffentliche und mündliche Verhandlung durchzuführen ist, beurteilt sich anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls (vgl. Urteil des EGMR
Ramos Nunes de Carvalho e Sá gegen Portugal
vom 6. November 2018 [Nr. 55391/13, Nr. 57728/13 und Nr. 74041/13] § 190 ff.;
BGE 144 III 442
E. 2.6 S. 447;
BGE 136 I 279
E. 1 S. 281;
BGE 124 I 322
E. 4a S. 324; Urteile 2E_1/2018 vom 25. Oktober 2019 E. 2.2.2; 8C_136/2018 vom 20. November 2018 E. 4.2; 2C_608/2017 vom 24. August 2018 E. 4.4.1; 1C_461/2017 vom 27. Juni 2018 E. 3.4, nicht publ. in:
BGE 144 I 170
; 5A_208/2011 vom 24. Juni 2011 E. 5.2; 8C_141/2009 vom 2. Juli 2009 E. 5.3.2; vgl. auch
BGE 141 I 97
E. 5.1 S. 98 ff.).
3.5.2
Die Voraussetzungen, um von einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung abzusehen, sind vorliegend nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren, in welchem die Vorinstanz als erste gerichtliche Instanz an die Vorgaben von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gebunden ist, einen Antrag auf Durchführung einer "Gerichtsverhandlung zur Anhörung des Beschwerdeführers und der ihn behandelnden Ärzte" gestellt. Er hat im Weiteren entscheidrelevante Sachverhaltselemente beanstandet und in diesem Zusammenhang vorgebracht, er habe beim notfallmässigen Eintritt in das Universitätsspital Zürich am 2. Januar 2016 unter einer grossen Schmerzbelastung gestanden (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG). Vor Bundesgericht legt der Beschwerdeführer erneut dar, dass mit seiner Anhörung und den Aussagen der beantragten Zeugen belegt werden könnte, dass er beim Eintritt in das Universitätsspital Zürich nicht habe erkennen können, ein Kostenrisiko im geforderten Umfang zu tragen.
3.5.3
Aus dem soeben Dargelegten wird ersichtlich, dass die zu beurteilende Angelegenheit nicht rechtsgenüglich aufgrund der Akten sowie der schriftlichen Parteivorbringen gelöst werden kann und
sich insbesondere nicht bloss reine Rechtsfragen, sondern auch Fragen der Beweiswürdigung stellen. Die Vorinstanz als einzige richterliche Behörde und letzte kantonale Instanz ist verpflichtet, den Sachverhalt frei zu prüfen und das massgebende Recht von Amtes wegen anzuwenden (vgl. Art. 110 BGG). Unter diesen Umständen ist es unzureichend, für die Sachverhaltsermittlung lediglich auf die Verfügung der Direktion Finanzen des Universitätsspitals Zürich vom 8. September 2017, auf den Beschluss der Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich vom 17. Oktober 2018 und auf die Akten aus diesen verwaltungsinternen Verfahren abzustellen. Eine öffentliche und mündliche Verhandlung ist insbesondere dann notwendig, wenn - wie vorliegend - die Überprüfung oder neue Ermittlung des Sachverhalts erforderlich ist und die Beurteilung der Angelegenheit vom persönlichen Eindruck abhängen kann. Indem die Vorinstanz auf die Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung verzichtet, verletzt sie Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
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de
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Art. 6 par. 1 CEDH; droit à une audience et des débats publics dans le cadre de l'examen par un tribunal de la légalité du prélèvement d'une taxe hospitalière cantonale. Nature juridique d'une taxe de droit cantonal perçue par un hôpital public auprès de ses patientes et patients (taxe hospitalière en tant que taxe causale sous la forme d'une taxe d'utilisation; consid. 3.3).
Précision de jurisprudence relative au champ d'application de l'art. 6 CEDH quant aux obligations fiscales (consid. 3.4).
En l'espèce, reconnaissance d'un droit à une audience et des débats publics selon l'art. 6 par. 1 CEDH dans le cadre de l'examen de la légalité du prélèvement de ladite taxe (consid. 3.5).
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Sachverhalt ab Seite 154
A.
A. wurde vom 2. bis 12. Januar 2016 stationär am Universitätsspital Zürich behandelt.
A.a
Die stationäre Behandlung stand im Zusammenhang mit einem im Sommer 2015 erlittenen Unfall, bei dem unter anderem der Rücken von A. geprellt wurde. Zur Untersuchung und Behandlung der Rückenschmerzen war ein stationärer Aufenthalt im Universitätsspital Zürich ab dem 11. Januar 2016 geplant gewesen. Nach Angaben von A. bestätigte ihm sein Zusatzversicherer, dass der Spitalaufenthalt (privat) versichert sei und die Kosten übernommen würden. Da A. unter grossen Schmerzen litt, begab er sich bereits am 2. Januar 2016 in die Notfallaufnahme des Universitätsspitals Zürich. Im Rahmen des Eintritts ins Spital gab er gestützt auf die von seinem Zusatzversicherer erteilte Kostengutsprache "privat" an. In der Folge kam A. vom 2. bis 12. Januar 2016 in den Genuss einer stationären Behandlung auf der privaten Abteilung des Spitals. Im Nachgang an die stationäre Behandlung übernahm sein Krankenversicherer die Kosten der Grundversicherung. Sein Zusatzversicherer hingegen lehnte eine Kostengutsprache für die private Behandlung ab.
A.b
Am 26. Februar 2016 stellte die Direktion Finanzen des Universitätsspitals Zürich A. eine Rechnung im Betrag von Fr. 16'030.- für die stationäre Behandlung zu. Nachdem A. trotz mehrfacher Ermahnung die Rechnungen nicht beglichen hatte, leitete die Direktion Finanzen am 28. April 2017 die Betreibung ein. A. erhob dagegen am 10. Mai 2017 Teilrechtsvorschlag in Bezug auf die Rechnung vom 26. Februar 2016.
B.
Mit Verfügung vom 8. September 2017 verpflichtete die Direktion Finanzen des Universitätsspitals Zürich A. zur Zahlung des geschuldeten Betrags nebst Zins zu 5 % seit dem 23. April 2016. Sie beseitigte den Teilrechtsvorschlag vom 10. Mai 2017 für die stationären Behandlungskosten von Fr. 16'030.- zuzüglich der Betreibungskosten von Fr. 103.30 und der Mahnspesen von Fr. 20.-. Den gegen die Verfügung vom 8. September 2017 erhobenen Rekurs wies die Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich mit Beschluss vom 17. Oktober 2018 ab.
Die gegen den Beschluss vom 17. Oktober 2018 erhobene Beschwerde von A. hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. Februar 2020 teilweise gut, soweit es die Mahnspesen von Fr. 20.- betraf. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab und beseitigte den Teilrechtsvorschlag vom 10. Mai 2017 im Umfang von Fr. 16'030.- nebst Zins zu 5 % seit dem 23. April 2016 und den Betreibungskosten von Fr. 103.30.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. Mai 2020 gelangt A. an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Urteils vom 24. Februar 2020. Der Teilrechtsvorschlag vom 10. Mai 2017 über Fr. 16'030.- nebst Zins zu 5 % seit dem 23. April 2016 sei aufrechtzuerhalten. Eventualiter sei das Urteil vom 24. Februar 2020 aufzuheben und zur Neubeurteilung nach Durchführung einer Gerichtsverhandlung sowie von Beweisabnahmen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, da keine Gerichtsverhandlung durchgeführt worden sei.
3.1
Er bringt vor, auch wenn die Spitalgebühr formal eine öffentlich-rechtliche Geldforderung darstelle, greife sie erheblich in die zivilrechtliche Stellung der betroffenen Person ein, da es sich um eine leistungsabhängige und nicht rein tarifabhängige Forderung handle. Die Spitalgebühr komme daher eher einer privatrechtlichen Vereinbarung gleich als einer Gebührenerhebung. Es sei ihm beim Eintritt in das Spital unmöglich gewesen, den künftigen Umfang der Leistungen vorherzusehen. Aufgrund dieser Unvorhersehbarkeit
unterscheide sich die Forderung nicht von einer zivilrechtlichen Forderung im Sinne einer auftragsrechtlich erbrachten Leistung. Zufolge Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hätte die Vorinstanz deshalb eine Gerichtsverhandlung durchführen müssen.
3.2
Nach Auffassung der Vorinstanz liegt keine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, da die umstrittene Forderung das Entgelt für die erbrachten Leistungen in einem öffentlich-rechtlichen Spital betreffe. Es liege damit eine öffentlich-rechtliche Geldforderung vor, die eine rein öffentlich-rechtliche Streitigkeit darstelle. Der Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei nicht eröffnet und die Akten würden eine hinreichende Entscheidungsgrundlage für die zu prüfenden Fragen darstellen, weshalb keine mündliche Verhandlung durchzuführen sei.
3.3
Die
Rechtsnatur
von Forderungen zwischen einem öffentlich-rechtlichen Spital und den Patientinnen und Patienten bestimmt sich nach ständiger Rechtsprechung in erster Linie nach dem kantonalen und kommunalen öffentlichen Recht (vgl.
BGE 122 III 101
E. 2 S. 103; Urteile 2C_336/2011 vom 29. September 2011 E. 3.2; 9C_152/ 2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.4; 4P.188/2002 vom 5. November 2002 E. 3.3; vgl. auch Urteil 2P.248/2002 vom 28. Januar 2003 E. 2.2).
3.3.1
Gestützt auf das Gesetz des Kantons Zürich vom 19. September 2005 über das Universitätsspital Zürich (USZG; LS 813.15) besteht unter dem Namen "Universitätsspital Zürich" eine Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit und Sitz in Zürich (vgl. § 1 USZG; vgl. auch Urteil 2C_94/ 2019 vom 1. Oktober 2019 E. 2.2). Gemäss § 16 Abs. 1 des Spitalplanungs- und -finanzierungsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. Mai 2011 (SPFG; LS 813.20) sind die Leistungen der vom Kanton und den Gemeinden betriebenen öffentlich-rechtlichen Spitäler gebührenpflichtig. Für Zusatzleistungen können über den Vollkosten liegende Taxen erhoben werden. Ergänzend kann ein ärztliches Zusatzhonorar verrechnet werden. Die Taxen und die ärztlichen Zusatzhonorare werden nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen festgelegt (vgl. § 16 Abs. 2 SPFG). Die Taxordnung des Universitätsspitals Zürich vom 25. März 2009 (TO USZ; LS 813.155) bestimmt sodann, dass es für seine Leistungen Gebühren und für Zusatzleistungen zugunsten von Privatpatienten Zusatztaxen erhebt (vgl. § 8 i.V.m. § 14 und § 16 TO USZ). Die Taxen werden in erster Linie von der Patientin oder dem Patienten geschuldet (vgl. § 25 lit. a TO USZ).
3.3.2
Die in der zu beurteilenden Angelegenheit umstrittene Forderung betrifft das Entgelt für eine medizinische Behandlung des Beschwerdeführers in einem öffentlich-rechtlichen Spital des Kantons Zürich. Bei den in der Taxordnung des Universitätsspitals Zürich geregelten Gebühren und Zusatztaxen handelt es sich gemäss kantonalem Recht um eine verwaltungsrechtlich begründete Kausalabgabe in der Form einer Benutzungsgebühr als Entgelt für die Nutzung einer öffentlich-rechtlichen Anstalt (vgl. Urteil 2C_336/2011 vom 29. September 2011 E. 3.2; vgl. auch Urteile 2C_94/2019 vom 1. Oktober 2019 E. 2.2; 9C_152/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.4). Folglich liegt der Rechnung vom 26. Februar 2016 eine kantonale, öffentlich-rechtliche Forderung zugrunde. Daran vermag auch das Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu ändern, wonach es ihm beim Eintritt in das Spital aufgrund der Taxordnung unmöglich gewesen sei, die Höhe der Geldforderung abzuschätzen. Eine allfällige Unvorhersehbarkeit der Forderungshöhe steht der Qualifikation als Benutzungsgebühr nicht entgegen, zumal sich die Bemessung der Gebühren- und Zusatztaxenhöhe am (marktwirtschaftlichen) Wert der Leistung zu orientieren hat (vgl. § 16 Abs. 2 SPFG) und das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip einzuhalten ist (vgl.
BGE 143 I 227
E. 4.2.3 S. 234;
BGE 123 I 254
E. 2b/aa S. 255 f.).
3.4
Obwohl es sich nach dem Dargelegten vorliegend um eine öffentlich-rechtliche Forderung handelt, ist damit noch nichts darüber gesagt, ob der
Anwendungsbereich
von Art. 6 Ziff. 1 EMRK eröffnet ist.
3.4.1
Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person unter anderem Anspruch darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen (civil rights) von einem Gericht öffentlich verhandelt wird. Der Begriff "civil rights" bezieht sich nach der Rechtsprechung nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (vgl.
BGE 144 I 340
E. 3.3.4 S. 347 f.;
BGE 137 I 371
E. 1.3.1 S. 374 f.;
BGE 134 I 140
E. 5.2 S. 147; Urteil 1C_461/2017 vom 27. Juni 2018 E. 3.2 f., nicht publ. in:
BGE 144 I 170
).
3.4.2
Vorbehältlich des abgaberechtlichen Strafrechts sind abgaberechtliche Verpflichtungen grundsätzlich vom Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK ausgenommen. Von dieser Ausnahme betroffen
sind indes in erster Linie abgaberechtliche Verpflichtungen im steuerechtlichen Sinne, zumal der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in diesem Zusammenhang von "obligations fiscales", "procédure fiscale" oder "matière fiscale" spricht (Urteile des EGMR
Chambaz gegen Schweiz
vom 5. Juli 2012 [Nr. 11663/04] § 38;
Ferrazzini gegen Italien
vom 12. Juli 2001 [Nr. 44759/98], Recueil CourEDH 2001-VII S. 327 § 25 ff.;
Bendenoun gegen Frankreich
vom 24. Februar 1994 [Nr. 12547/86] § 44 ff.; vgl.
BGE 144 I 340
E. 3.3.5 S. 348;
BGE 140 I 68
E. 9.2 S. 74;
BGE 132 I 140
E. 2.1 S. 146; Urteil 2C_214/2014 vom 7. August 2014 E. 3.6.2). Demgegenüber hat der EGMR beispielsweise öffentlich-rechtliche Erschliessungsbeiträge als zivilrechtliche Verpflichtung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrachtet (vgl. Urteil des EGMR
Stork gegen Deutschland
vom 13. Juli 2006 [Nr. 38033/02] § 28 f.).
3.4.3
Die vorliegende Angelegenheit hat keine abgaberechtliche Verpflichtung im Sinne des Steuerrechts zum Gegenstand. Es liegt nach Massgabe des kantonalen öffentlichen Rechts zwar eine Kausalabgabe vor (vgl. E. 3.3 hiervor). Die zu beurteilende öffentlich-rechtliche Forderung ist indes mit einer privatrechtlichen Forderung für eine Behandlung in einem privatrechtlich organisierten Spital vergleichbar und fällt unter den autonom auszulegenden Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK. Es ist offenkundig, dass das Universitätsspital Zürich massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreift, indem es für seine (medizinischen) Leistungen vom Beschwerdeführer einen Betrag von Fr. 16'030.- fordert. Es liegt folglich eine zivilrechtliche Verpflichtung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor.
3.5
Infolge Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verbleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer einen
Anspruch auf eine öffentliche und mündliche Verhandlung
hat.
3.5.1
Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten mit Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung indes nicht absolut. Die Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts lässt ein Absehen von einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung zu, wenn
die Angelegenheit ohne Weiteres aufgrund der Akten sowie der schriftlichen Parteivorbringen beurteilt werden kann, wenn sich keine Tatfragen - insbesondere keine Fragen der Beweiswürdigung -, sondern reine Rechts- oder Zulässigkeitsfragen mit geringer Tragweite stellen oder wenn der Streitgegenstand komplexe technische Fragen betrifft. Hingegen ist eine öffentliche und mündliche Verhandlung notwendig, wenn die Überprüfung der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung erforderlich ist, wenn die Beurteilung der Angelegenheit vom persönlichen Eindruck abhängt oder wenn das Gericht weitergehende Abklärungen zu gewissen Punkten treffen muss. Ob eine öffentliche und mündliche Verhandlung durchzuführen ist, beurteilt sich anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls (vgl. Urteil des EGMR
Ramos Nunes de Carvalho e Sá gegen Portugal
vom 6. November 2018 [Nr. 55391/13, Nr. 57728/13 und Nr. 74041/13] § 190 ff.;
BGE 144 III 442
E. 2.6 S. 447;
BGE 136 I 279
E. 1 S. 281;
BGE 124 I 322
E. 4a S. 324; Urteile 2E_1/2018 vom 25. Oktober 2019 E. 2.2.2; 8C_136/2018 vom 20. November 2018 E. 4.2; 2C_608/2017 vom 24. August 2018 E. 4.4.1; 1C_461/2017 vom 27. Juni 2018 E. 3.4, nicht publ. in:
BGE 144 I 170
; 5A_208/2011 vom 24. Juni 2011 E. 5.2; 8C_141/2009 vom 2. Juli 2009 E. 5.3.2; vgl. auch
BGE 141 I 97
E. 5.1 S. 98 ff.).
3.5.2
Die Voraussetzungen, um von einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung abzusehen, sind vorliegend nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren, in welchem die Vorinstanz als erste gerichtliche Instanz an die Vorgaben von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gebunden ist, einen Antrag auf Durchführung einer "Gerichtsverhandlung zur Anhörung des Beschwerdeführers und der ihn behandelnden Ärzte" gestellt. Er hat im Weiteren entscheidrelevante Sachverhaltselemente beanstandet und in diesem Zusammenhang vorgebracht, er habe beim notfallmässigen Eintritt in das Universitätsspital Zürich am 2. Januar 2016 unter einer grossen Schmerzbelastung gestanden (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG). Vor Bundesgericht legt der Beschwerdeführer erneut dar, dass mit seiner Anhörung und den Aussagen der beantragten Zeugen belegt werden könnte, dass er beim Eintritt in das Universitätsspital Zürich nicht habe erkennen können, ein Kostenrisiko im geforderten Umfang zu tragen.
3.5.3
Aus dem soeben Dargelegten wird ersichtlich, dass die zu beurteilende Angelegenheit nicht rechtsgenüglich aufgrund der Akten sowie der schriftlichen Parteivorbringen gelöst werden kann und
sich insbesondere nicht bloss reine Rechtsfragen, sondern auch Fragen der Beweiswürdigung stellen. Die Vorinstanz als einzige richterliche Behörde und letzte kantonale Instanz ist verpflichtet, den Sachverhalt frei zu prüfen und das massgebende Recht von Amtes wegen anzuwenden (vgl. Art. 110 BGG). Unter diesen Umständen ist es unzureichend, für die Sachverhaltsermittlung lediglich auf die Verfügung der Direktion Finanzen des Universitätsspitals Zürich vom 8. September 2017, auf den Beschluss der Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich vom 17. Oktober 2018 und auf die Akten aus diesen verwaltungsinternen Verfahren abzustellen. Eine öffentliche und mündliche Verhandlung ist insbesondere dann notwendig, wenn - wie vorliegend - die Überprüfung oder neue Ermittlung des Sachverhalts erforderlich ist und die Beurteilung der Angelegenheit vom persönlichen Eindruck abhängen kann. Indem die Vorinstanz auf die Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung verzichtet, verletzt sie Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
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de
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Art. 6 n. 1 CEDU; diritto a un dibattimento pubblico e orale nell'ambito dell'esame giudiziario della legalità dell'esazione di una tassa ospedaliera cantonale. Natura giuridica di una tassa di diritto cantonale che un ospedale pubblico riscuote dai propri pazienti (tassa ospedaliera quale tassa causale sotto forma di una tassa di utilizzazione; consid. 3.3).
Precisazione della giurisprudenza riguardo al campo di applicazione dell'art. 6 CEDU in materia di obblighi fiscali (consid. 3.4).
Nel caso concreto, vi è un diritto ad un dibattimento pubblico e orale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU nell'ambito dell'esame della legalità del prelievo della tassa in questione (consid. 3.5).
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it
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,127
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147 I 16
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147 I 16
Sachverhalt ab Seite 17
A. Il 1° marzo 1995 (v. Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino, di seguito Bollettino ufficiale o BU 1995, 39) è entrata in vigore nel Cantone Ticino la legge del 6 dicembre 1994 sui trasporti pubblici (LTPub; RL/TI 7.4.1.1 ora 752. 100), il cui art. 35 era del seguente tenore:
"Art. 35
1 I titolari di diritti reali o personali su edifici ed impianti privati, generatori di importanti correnti di traffico, sono tenuti a partecipare alle spese per il collegamento alla rete di trasporto pubblico e per l'esercizio della relativa linea.
2 L'ammontare della tassa, che non può superare il 50 % del disavanzo d'esercizio, è fissato dal Consiglio di Stato.
3 L'importo a carico di ciascun obbligato è definito in funzione del volume di traffico generato e dei vantaggi particolari ottenuti.
4 Il Regolamento stabilisce le ulteriori condizioni.
5 I privati interessati possono ricorrere contro il suo ammontare al Tribunale della pianificazione del territorio, nel termine di 30 giorni dall'approvazione dell'offerta da parte del Gran Consiglio."
Il relativo regolamento di applicazione per potere procedere al prelievo della tassa prevista nel sopramenzionato disposto non è mai stato adottato.
B. Il 1° gennaio 2015, successivamente alla modifica adottata il 17 dicembre 2014 dal Gran Consiglio della Repubblica e Cantone Ticino (BU 2015, 34) e dopo un iter parlamentare che non occorre qui rievocare, è entrato in vigore il nuovo art. 35 LTPub, del seguente contenuto:
"Art. 35
Chi genera importanti correnti di traffico è tenuto a contribuire al finanziamento dell'offerta di trasporto pubblico tramite il versamento di una tassa di collegamento."
C. Il 14 dicembre 2015 il Gran Consiglio ticinese ha adottato (richiamandosi tra l'altro al Messaggio del Consiglio di Stato del 4 novembre 2015 concernente la modifica della legge sui trasporti pubblici del 6 dicembre 1994 - Tassa di collegamento a carico dei generatori di importanti correnti di traffico a parziale copertura dei costi del trasporto pubblico [di seguito: Messaggio del 4 novembre 2015]; v. anche il mandato a quest'ultima autorità contenuto nella norma transitoria figurante nella modifica del 17 dicembre 2014 in BU 2015, 34) una modifica della legge sui trasporti pubblici concernente le seguenti disposizioni (v. BU 2016, 322):
"Art. 11 cpv. 1
1 L'offerta di trasporto è poi adottata dal Consiglio di Stato e intimata ai Comuni interessati.
Art. 30 cpv. 3 e 4 (nuovo)
3 Il contributo dei Comuni per gli investimenti è stabilito dal Consiglio di Stato in funzione dei vantaggi loro derivanti, come, ad esempio, il miglioramento dell'accessibilità e della sicurezza locali, la riduzione delle immissioni, la migliore sistemazione urbanistica. Nello stabilire il contributo si tiene pure conto della capacità economica dei Comuni stessi.
4 Contro la decisione del Consiglio di Stato, i Comuni hanno la facoltà di ricorso al Gran Consiglio; è applicabile la legge sulla procedura amministrativa (LPAmm) del 24 settembre 2013.
Capitolo IV
Tassa di collegamento
Capitolo V
Traffico regionale
Abrogato
Art. 35a Destinazione della tassa
Il provento della tassa di collegamento è vincolato al finanziamento delle spese di gestione dell'offerta di trasporto pubblico ai sensi dell'art. 23 cpv. 2 e concorre a coprire l'onere a carico del Cantone, dedotti i contributi della Confederazione, dei Comuni e di terzi.
Art. 35b (nuovo) Assoggettamento
1 La tassa di collegamento è prelevata nei Comuni in cui si applica il regolamento cantonale posteggi privati, giusta gli art. 42 segg. legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (Lst [sic!]).
2 Sono assoggettati alla tassa i proprietari di fondi o di un insieme di fondi in connessione spaziale o funzionale, sui quali vi sono posteggi per almeno 50 autoveicoli; non si computano i posti auto destinati al servizio di abitazioni.
3 La Confederazione, il Cantone e i Comuni, come pure gli altri enti di diritto pubblico, sono assoggettati alla tassa analogamente ai privati, ma limitatamente ai posteggi per il personale e per altri utenti che si spostano in modo sistematico (art. 35e cpv. 1 lett. a).
Art. 35c (nuovo) Debitore della tassa
Debitore della tassa di collegamento è il singolo proprietario fondiario, limitatamente ai posti auto presenti sul suo fondo o sui suoi fondi, anche quando l'assoggettamento alla tassa è determinato dalla connessione spaziale o funzionale di un insieme di fondi appartenente a proprietari diversi.
Art. 35d (nuovo) Esenzioni
Sono esentati dalla tassa i posteggi precisati dal Consiglio di Stato per attività turistiche, di svago e culturali, nonché per luoghi di culto. Sono inoltre esentati dalla tassa i posteggi pubblici definiti dal Consiglio di Stato.
Art. 35e (nuovo) Ammontare della tassa
1 La tassa è stabilita dal Consiglio di Stato in funzione del numero di posti auto, distinguendo tra la categoria di posteggi destinati al personale e ad altri utenti che si spostano in modo sistematico, e la categoria di posteggi destinati a clienti e visitatori, in modo da coprire di principio un terzo delle spese di gestione (art. 23 cpv. 2), ritenuti in ogni caso i seguenti importi minimi e massimi:
a) per i posteggi destinati al personale e ad altri utenti che si spostano in modo sistematico importo minimo fr. 1.-, massimo fr. 3.50 al giorno per singolo posto auto;
b) per i posteggi destinati a clienti e visitatori importo minimo fr. 1.-, al massimo fr. 3.- al giorno per singolo posto auto.
2 Gli importi minimi e massimi sono indicizzati all'evoluzione dei prezzi (riferimento: gennaio 2016).
3 Ai posteggi con meno di 100 posti auto si applica una riduzione progressiva della tassa, laddove la riduzione massima ammonta al 15 % ed è conseguita in presenza di 50 posti auto.
4 Per i posteggi ad uso misto si procede ad una valutazione approssimativa delle destinazioni e si applica proporzionalmente la relativa tassa.
5 La tassa è dovuta per i giorni di effettivo esercizio dei posteggi, ritenut di regola 360 giorni all'anno per quelli connessi ad attività in esercizio ogni giorno, 300 giorni per quelle in esercizio sei giorni alla settimana e 250 giorni per quelle in esercizio fino a cinque giorni alla settimana.
6 Nel caso in cui il numero o la destinazione dei posteggi differisse da quella autorizzata, si applica l'art. 35g.
Art. 35f (nuovo) Riduzione della tassa
1 Gli assoggettati che riducono volontariamente il numero dei posti auto in esercizio beneficiano di una riduzione della tassa.
2 Un posto auto si considera dismesso quando è reso durevolmente inaccessibile agli autoveicoli e la dismissione è notificata al Municipio giu
sta l'art. 11 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991.
3 La riduzione è concessa una tantum ed ammonta all'importo della tassa teoricamente dovuta durante un intero anno per i posti auto dismessi.
4 La riduzione di posteggi in applicazione dell'art. 60 cpv. 4 del regolamento della legge sullo sviluppo territoriale (RLst) del 20 dicembre 2011 permette di ottenere una riduzione ulteriore della tassa, equivalente al 25 % dell'importo della tassa teoricamente dovuta durante un anno intero per i posti auto così dismessi.
5 La riduzione di cui al cpv. 4 è accordata per analogia anche in caso di formazione di nuovi posteggi in misura inferiore al numero dei posteggi necessari giusta l'art. 60 cpv. 1, 2 e 3 RLst.
Art. 35g (nuovo) Posteggi abusivi
1 In base alla situazione di fatto e sino alla cessazione dell'uso indebito o al conseguimento di un'autorizzazione a posteriori, i proprietari dei fondi interamente o parzialmente adibiti a posteggio in assenza di valida autorizzazione edilizia sono soggetti al pagamento di un importo sostitutivo della tassa di collegamento.
2 L'importo sostitutivo della tassa di collegamento corrisponde all'ammontare della medesima, ritenuto l'ammontare in vigore più elevato tra quelli di cui all'art. 35e cpv. 1, computato per 360 giorni.
3 L'importo sostitutivo è prelevato dall'autorità competente. Fanno stato gli art. 35h-35n.
Art. 35h (nuovo) Procedura a) obbligo di dichiarazione e collaborazione
1 I proprietari assoggettati alla tassa sono tenuti a dichiarare all'autorità competente i dati necessari per il calcolo della tassa e a notificare i relativi cambiamenti.
2 I proprietari assoggettati sono tenuti a fare tutto il necessario per consentire una tassazione completa ed esatta.
Art. 35i (nuovo) b) accertamento
L'autorità competente ha la facoltà di compiere tutti gli atti necessari all'imposizione della tassa, segnatamente di eseguire o far eseguire il con
teggio dei posteggi potenzialmente oggetto della tassa, se necessario anche senza preavviso e accedendo alla proprietà privata.
Art. 35l (nuovo) c) decisione
1 L'autorità competente determina annualmente l'ammontare della tassa mediante decisione di tassazione.
2 Se i proprietari assoggettati, nonostante diffida, non soddisfano i loro obblighi procedurali oppure se la tassa non può essere accertata esattamente per mancanza di dati, l'autorità competente esegue la tassazione d'ufficio in base a una valutazione ponderata.
Art. 35m (nuovo) d) reclamo
1 Contro la decisione di tassazione è data facoltà di reclamo all'autorità competente, entro il termine di 30 giorni dalla notificazione.
2 L'autorità competente prende la sua decisione fondandosi sui risultati dell'istruttoria, con le medesime facoltà che le spettano in sede di tassazione, sentiti gli assoggettati, può modificare la tassazione anche a loro svantaggio.
3 Non è permesso ritirare il reclamo quando emerge dalle circostanze che la decisione di tassazione era insufficiente.
Art. 35n (nuovo) e) ricorso
1 I proprietari assoggettati possono impugnare con ricorso scritto la decisione su reclamo dell'autorità competente, entro 30 giorni dalla notifica, davanti alla Camera di diritto tributario.
2 Nell'esame del ricorso, la Camera di diritto tributario ha le medesime attribuzioni dell'autorità competente nella procedura di accertamento.
3 Si applicano per il resto gli art. da 227 a 231 della legge tributaria del 21 giugno 1994.
Art. 35o (nuovo) f) modifica della decisione di tassazione
1 In caso di modifica di circostanze rilevanti è data in ogni tempo la facoltà di chiedere all'autorità competente la modifica della decisione di assoggettamento.
2 La modifica ha effetto solo a far tempo dalla data della richiesta.
Art. 35p (nuovo) Esigibilità
La tassa di collegamento è dovuta dal momento in cui sono date le condizioni di assoggettamento.
Art. 35q (nuovo) Prescrizione
1 Il diritto di tassare si prescrive in cinque anni da quando sono date le condizioni di assoggettamento.
2 La prescrizione non inizia a decorrere, o è sospesa, durante la procedura di reclamo e di ricorso.
Art. 35r (nuovo) Disposizioni penali
1 Chiunque viola intenzionalmente o per negligenza un obbligo che gli incombe giusta la presente legge oppure una disposizione presa in applicazione di quest'ultima, in particolare non adempie gli obblighi di dichiarazione e collaborazione, oppure ostacola l'accertamento dei dati necessari all'imposizione della tassa, è punito con la multa fino a fr. 10'000.-.
2 Le multe sono pronunciate dall'autorità competente per la decisione di tassazione.
3Alla procedura si applica la legge di procedura per le contravvenzioni.
Art. 35s (nuovo) Disposizioni esecutive
Il Consiglio di Stato emana il regolamento di applicazione in cui definisce l'autorità competente e stabilisce le prescrizioni di dettaglio.
Art. 35t (nuovo) Norma transitoria
1 La tassa di collegamento è soggetta a un periodo di prova della durata di 3 anni dalla sua entrata in vigore. Entro questo termine il Consiglio di Stato allestisce all'attenzione del Gran Consiglio un rapporto riguardo gli effetti della stessa, sia dal profilo finanziario, sia dal profilo della mobilità e dell'evoluzione del numero e della collocazione dei posteggi assoggettati alla tassa.
2 Il Gran Consiglio si pronuncia in merito al suo mantenimento."
La modifica legislativa è stata pubblicata sul Foglio ufficiale ticinese del 18 dicembre 2015 (FU) n. 100/2015 p. 10517 con l'indicazione del termine di referendum. Essa è stata accolta in votazione popolare il 5 giugno 2016. Contestualmente all'adozione di queste nuove norme, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha, a sua volta, adottato il regolamento del 28 giugno 2016 sulla tassa di collegamento (RTColl; RL/TI 752.110) del seguente tenore:
"Art. 1 Scopo
Il presente regolamento disciplina la tassa di collegamento di cui agli art. 35 e segg. della legge sui trasporti pubblici (LTPub) del 6 dicembre 1994.
Art. 2 Autorità competente (art. 35h-35o, 35r LTPub)
1 La Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio è l'autorità competente a prelevare la tassa di collegamento.
2 Essa esercita tutte le funzioni conferite dalla LTPub all'autorità competente, con facoltà di delegare a terzi il conteggio e i controlli dei posteggi assoggettati o potenzialmente assoggettati alla tassa.
Art. 3 Comuni in cui si preleva la tassa (art. 35b cpv. 1 LTPub)
La tassa di collegamento è prelevata nei Comuni elencati nell'allegato 1 al regolamento della legge sullo sviluppo territoriale (RLst) del 20 dicembre 2011.
Art. 4 Posteggi non soggetti alla tassa (art. 35 e 35b cpv. 2 LTPub)
Non sono soggetti alla tassa i posti auto e gli spazi destinati esclusivamente:
a) al servizio di abitazioni;
b) a veicoli di servizio, fornitori, carico e scarico, esposizione e deposito.
Art. 5 Connessione spaziale e funzionale (art. 35b cpv. 2 LTPub)
1 Sono in connessione spaziale i posteggi autorizzati come impianto unitario.
2 Sono in connessione funzionale i posteggi al servizio della medesima costruzione o complesso di costruzioni, come pure quelli che possono essere utilizzati indifferentemente dalla medesima utenza.
Art. 6 Esenzioni (art. 35d LTP [sic!])
1 Sono esentati dalla tassa i posti auto destinati esclusivamente per:
a) attività alberghiere e di ristorazione;
b) attività di svago e culturali (strutture sportive ed espositive, cinematografi, teatri, ecc.);
c) luoghi di culto;
d) i visitatori di strutture sociosanitarie.
2 Sono inoltre esentati:
a) i posteggi pubblici definiti come tali dai piani regolatori ai sensi della legge sullo sviluppo territoriale (LST) del 21 giugno 2011, limitatamente ai posti auto non riservati o concessi in abbonamento a utenti che si spostano sistematicamente (pendolari);
b) i posteggi di interscambio (Park and Ride);
c) i posteggi di attestamento definiti dal piano direttore (art. 8 segg. LST).
Art. 7 Ammontare della tassa (art. 35e LTP [sic!])
La tassa di collegamento è stabilita:
a) per i posteggi destinati al personale e ad altri utenti che si spostano in modo sistematico in fr. 3.50 al giorno per posto auto;
b) per i posteggi destinati a clienti e visitatori in fr. 1.50 al giorno per posto auto.
Art. 8 Riduzione della tassa (art. 35f LTPub)
1 La riduzione della tassa è stabilita di regola con la decisione di tassazione (art. 11).
2 La riduzione della tassa di cui al cpv. 3 dell'art. 35f LTPub decade, se entro il termine di 10 anni i posti auto dismessi sono ripristinati. La Sezione della mobilità stabilisce l'importo da restituire in base ai posti auto ripristinati, diminuendo la pretesa proporzionalmente al periodo di effettiva dismissione.
3 La riduzione della tassa di cui al cpv. 4 dell'art. 35f LTPub è riconosciuta annualmente, nella misura in cui viene mantenuta la relativa riduzione di posteggi.
4 Quanto stabilito al cpv. 3 vale anche nel caso di riduzione di posteggi avvenuta prima dell'entrata in vigore della tassa di collegamento.
5 Se le condizioni per il conferimento della riduzione sono realizzate unicamente per una parte del periodo di tassazione (art. 11 cpv. 1), la riduzione è riconosciuta pro rata temporis.
Art. 9 Procedura a) dichiarazione (art. 35h LTPub)
1 La dichiarazione dei proprietari deve indicare i fondi su cui sono ubicati i posteggi, la loro destinazione e il numero dei posti auto.
2 Alla prima dichiarazione, e successivamente in caso di modifica, va allegata la licenza edilizia con il piano di progetto approvato relativo ai posteggi.
Art. 10 b) accertamento (art. 35i LTPub)
1 La Sezione della mobilità può richiedere o richiamare la documentazione attestante le circostanze rilevanti ai fini dell'assoggettamento, in particolare la licenza edilizia e il computo dei posteggi autorizzati secondo gli art. 51-62 del regolamento della legge sullo sviluppo territoriale (RLst) del 20 dicembre 2011.
2 In caso di conteggio in loco dei posteggi viene data al proprietario facoltà di partecipare; è tuttavia riservata la possibilità di effettuare conteggi senza preavviso.
Art. 11 c) determinazione della tassa (art. 35e cpv. 5, 35l cpv. 1 LTPub)
1 La tassa è fissata e riscossa ogni anno per il periodo corrispondente all'anno civile.
2 Se le condizioni d'assoggettamento sono realizzate unicamente per una parte di tale periodo, la tassa è riscossa pro rata temporis.
Art. 12 d) pagamento della tassa
1 La tassa deve essere pagata nei trenta giorni successivi alla sua scadenza.
2Il debitore della tassa paga, per gli importi che non ha versato entro il termine stabilito, l'interesse di ritardo di cui all'art. 243 cpv. 1 della legge tributaria del 21 giugno 1994. L'interesse è dovuto anche in caso di reclamo o di ricorso.
3 Su richiesta del contribuente, la Sezione della mobilità può suddividere il pagamento della tassa fino a tre rate. È in ogni caso applicabile l'interesse di ritardo.
Art. 13 Entrata in vigore
(...)"
Le modifiche legislative e il nuovo regolamento sono stati pubblicati sul Bollettino ufficiale del 1° luglio 2016 (BU 2016, 322) e la loro entrata in vigore è stata fissata al 1° agosto 2016.
D. Il 28 luglio 2016 la A. (ricorrente 1), la B. SA (ricorrente 2), la C. SA (ricorrente 3), la D. AG (ricorrente 4), la E. (ricorrente 5) e la F. SA (ricorrente 6) hanno esperito dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui chiedono che siano annullate le modifiche del 14 dicembre 2015 della LTPub, ossia l'art. 11 cpv. 1, l'art. 30 cpv. 3 e 4, gli art. 35a a 35t LTPub nonché il regolamento del 28 giugno 2016 sulla tassa di collegamento, cioè gli art. 1 a 13 RTColl, poiché considerati lesivi del diritto federale, segnatamente degli art. 127 Cost. (imposizione fiscale), 8 e 9 Cost. (principio dell'uguaglianza giuridica e divieto dell'arbitrio), 26 Cost. (garanzia della proprietà privata) nonché 27 e 94 Cost. (principio della libertà economica).
Chiamato ad esprimersi il Consiglio di Stato, agendo per sé ed in rappresentanza del Gran Consiglio, ha domandato che, per quanto ammissibile, l'impugnativa sia respinta. Le parti sono in seguito state invitate a depositare una replica e una duplica. Le ricorrenti hanno presentato ulteriori osservazioni.
E. Con decreto presidenziale del 2 settembre 2016 è stato conferito l'effetto sospensivo al gravame nel senso che l'art. 11 cpv. 1, l'art. 30 cpv. 3 e 4 nonché gli art. 35a a 35t LTPub e gli art. 1 a 13 RTColl non potevano essere applicati fino al giudizio di merito del Tribunale federale e che nell'intervallo vigeva tuttora la situazione giuridica previgente.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1 Anche se, riservati le competenze fiscali della Confederazione (art. 134 Cost.) e i limiti legali (art. 127 cpv. 3 Cost.) i Cantoni sono liberi, in virtù della sovranità fiscale generale loro concessa dall'art. 3 Cost. e non esistendo in proposito un numerus clausus, di prelevare le imposte che vogliono, secondo le modalità da loro decise e per le finalità da loro volute (combinando, ad esempio, obiettivi fiscali e effetti incitativi, cfr. consid. 3.2 e 3.3 di seguito) essi devono nondimeno rispettare i diritti fondamentali costituzionali (ad esempio gli art. 8 e 9 Cost.). Occorre pertanto qualificare la tassa di collegamento di cui le norme di attuazione e il regolamento di applicazione sono oggetto di disamina, siccome il rispetto di determinate esigenze e/o limiti costituzionali dipende direttamente dalla natura del tributo (v. la ripartizione delle competenze tra la Confederazione e i Cantoni oppure la portata dei principi della legalità e dell'uguaglianza di trattamento; cfr. sentenza 2C_466/2008 del 10 luglio 2009 consid. 4.1, pubblicata parzialmente in: RDAF 2010 II pagg. 401 segg.).
3.2 In materia di tributi pubblici, la giurisprudenza e la dottrina recente distinguono tra imposte, contributi (o tasse) causali e tasse di orientamento (DTF 143 I 220 consid. 4.1 pag. 221; DTF 138 II 70 consid. 5.1 pag. 73 e rispettivi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
3.2.1 I contributi (o tasse) causali costituiscono la contropartita di una prestazione speciale o di un vantaggio particolare valutabile economicamente concesso dallo Stato. Si fondano quindi su una controprestazione statale che ne è la causa (DTF 143 I 220 consid. 4.2 pag. 222; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9a ed. 2001-2002, § 1 n. 3 seg.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 pag. 505 segg., segnatamente pag. 507; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4a ed. 2012, § 1 n. 5, 6, 10). Di regola, vengono calcolati tenuto conto delle spese da coprire (principio della copertura dei costi) e sono messi a carico dei beneficiari proporzionalmente al valore delle prestazioni fornite o dei vantaggi economici ottenuti (principio dell'equivalenza). I contributi causali si suddividono a loro volta in tre sotto categorie, gli emolumenti, gli oneri preferenziali e le tasse di sostituzione (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; DTF 131 I 313 consid. 3.3 pag. 317; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7a ed. 2016, pag. 2 seg.; OBERSON, op. cit., § 1 n. 6).
3.2.2 Le imposte vengono invece definite come i tributi versati dai singoli cittadini alla collettività pubblica a titolo di partecipazione alle spese generate dai compiti d'interesse generale conferiti alla stessa, a prescindere dall'ottenimento di una controprestazione da parte dello Stato (DTF 138 II 70 consid. 5.2 pag. 73; DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133 seg.; DTF 122 I 305 consid. 4b pag. 309 seg.; sentenza 2C_483/2015 del 22 marzo 2016 consid. 4.1.2).
A dipendenza del fatto che alimentano le finanze generali dello Stato o che sono destinate a delle spese specifiche, le imposte vanno suddivise in imposte a carattere generale e imposte a destinazione vincolata ("Zwecksteuer" - "impôt d'affectation"). Un'ulteriore distinzione viene poi effettuata tra le imposte a destinazione vincolata che servono a finanziare la realizzazione di compiti d'interesse generale (strade, scuole, ospedali, ecc.) e quelle che sono destinate a coprire spese specifiche causate da determinate persone o che profittano più specificatamente a una parte dei cittadini invece che alla maggioranza, cioè le cosiddette imposte di attribuzione (o di rivalsa) dei costi ("Kostenanlastungssteuern" - "impôts d'attribution des coûts"). In quest'ultima evenienza la cerchia dei contribuenti comprende le persone sulle quali la collettività pubblica può, per dei motivi ragionevoli e oggettivi, porre in priorità le spese in questione invece che sull'insieme dei contribuenti, a prescindere dal fatto che ne traggano un vantaggio individuale particolare. Tale modo di delimitare la cerchia delle persone astrette all'obbligo fiscale concretizza il principio dell'uguaglianza (DTF 143 II 283 consid. 2.3.2 pag. 288 seg.; sentenza 2C_483/2015 citata, consid. 4.1.2, entrambe con riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
3.3 Infine, tutti i tributi (imposte o contributi) possono rivestire un carattere d'incentivazione o di orientamento (RENÉ WIEDERKEHR, Kausalabgaben, 2015, pag. 27). Queste tasse d'incentivazione o di orientamento possono essere destinate in modo esclusivo (la dottrina parla allora di pure tasse incitative) o preponderante (per la dottrina trattasi allora di tasse d'orientamento miste o ibride) a modificare il comportamento dei cittadini nell'intento di raggiungere lo scopo perseguito dal legislatore (DTF 143 I 220 consid. 4.3 pag. 222 seg.; OBERSON, op. cit., § 1 n. 17; HÖHN/WALDBURGER, op. cit., § 1 n. 6; HUNGERBÜHLER, op. cit., pag. 514). L'obiettivo principale di questo tipo di tributo non è quindi di procurare prioritariamente delle nuove risorse allo Stato, ma mira a condizionare il comportamento dei cittadini assoggettati. Come già giudicato da questa Corte sia un'imposta che un contributo possono presentare una componente d'incentivazione, ragione per cui la qualifica giuridica del tributo non dipende dal suo scopo, ma dalla sua natura, e i criteri di distinzione abituali tra le imposte e le tasse rimangono validi per distinguere i tributi con una componente d'incentivazione. La giurisprudenza si è quindi appropriata le nozioni, consacrate dalla dottrina, di imposta di orientamento ("Lenkungssteuer"; "impôt d'orientation") e di tassa (contributo) causale d'orientamento ("Lenkungskausalabgabe"; "taxe causale d'orientation") (ad es. DTF 143 I 220 consid. 4.4 pag. 223, concernente una tassa per la fornitura di acqua potabile, la quale, con la sua componente incitativa, è stata qualificata di tassa causale di orientamento nonché DTF 140 I 176 consid. 5.4 pag. 181 che tratta di un contributo sulle abitazioni secondarie inutilizzate definito quale imposta con un effetto d'incitamento, entrambe con numerosi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
3.4
3.4.1 Come sottolineato dal Consiglio di Stato e peraltro rilevato dalle ricorrenti, la tassa di collegamento in questione è un'imposta e non un contributo causale. In effetti, essa serve - anche - a far fronte ai bisogni finanziari dello Stato, indipendentemente dal fatto che le persone assoggettate traggano, individualmente e concretamente, un beneficio dall'attività dell'ente pubblico o ricevano da quest'ultimo una controprestazione speciale o un vantaggio particolare valutabile economicamente.
3.4.2 Nel loro allegato di replica le ricorrenti censurano la violazione del principio della legalità. In ambito tributario detto principio è un diritto costituzionale indipendente ancorato nell'art. 127 cpv. 1 Cost., il quale prescrive che il regime fiscale, in particolare la cerchia dei contribuenti, l'imponibile e il suo calcolo, dev'essere, nelle linee essenziali, disciplinato dalla legge medesima. A loro parere infatti la normativa litigiosa non contiene tutti gli elementi determinanti; segnatamente difetterebbe il campo di applicazione territoriale, che stabilisce direttamente la cerchia dei contribuenti e, di riflesso, le esenzioni, disciplinato non dalla LTPub, bensì dal Regolamento della legge sullo sviluppo territoriale, nel suo Allegato 1. Di avviso opposto è invece il Consiglio di Stato, il quale considera che nella legge (in senso formale) querelata figurano tutti gli elementi richiesti, cioè la cerchia dei contribuenti (art. 35b e 35c LTPub), le esenzioni (art. 35d LTPub) nonché i criteri per determinare l'ammontare della tassa e il suo calcolo (art. 35e e 35f LTPub).
3.4.3 Sennonché detta censura, formulata per la prima volta nell'allegato di replica, non adempie le esigenze poste dalla prassi affinché possa essere considerata, ciononostante, ricevibile (su questo aspetto DTF 135 I 19 consid. 2.2 pag. 21 e rinvii). In effetti, avrebbe potuto senz'altro essere già sollevata nell'atto di ricorso. Al riguardo il gravame sfugge ad un esame di merito.
3.5
3.5.1 Rammentato che il Cantone Ticino è confrontato da tempo a un impressionante e costante aumento della mobilità interna e transfrontaliera, aumento che riguarda più particolarmente gli agglomerati dove si concentrano le attività economiche e l'afflusso del frontalierato e che è dovuto in particolare agli spostamenti dei pendolari per e dal lavoro nonché al traffico generato dai centri commerciali, il Consiglio di Stato osserva che l'attuale volume di traffico - il quale nelle ore di punta si concretizza quotidianamente con strade sature e fortemente congestionate, lunghe code e tempi di percorrenza allungati in maniera insopportabile - non può più essere retto dalle infrastrutture esistenti. Questo aumento è anche la causa di gravi problemi d'ordine ambientale come, ad esempio, il superamento costante del valore limite giornaliero d'ozono rispettivamente di quello annuo delle immissioni di diossido d'azoto. Di fronte a questa difficile situazione si è quindi voluto riorientare la domanda di mobilità con una politica d'intervento composta da più misure complementari, tra cui il miglioramento dell'offerta di trasporto publico e transfrontaliero, la realizzazione (quali alternative all'automobile) di percorsi ciclabili o impianti Park & Ride, la promozione di forme di mobilità più razionali ("carsharing", "carpooling", trasporti pubblici, mobilità ciclabile e pedonale) e la riorganizzazione dei posteggi privati, segnatamente riducendone la quantità, la disponibilità e l'attrattiva tramite il prelievo di un tributo ed eliminando quelli abusivi. In questo contesto la tassa di collegamento va pertanto intesa come uno strumento fondamentale dell'azione politica cantonale la quale peraltro concorda, come addotto dal Governo ticinese, con quella federale in materia di territorio, ambiente e mobilità.
3.5.2 Premesse queste spiegazioni, la tassa di collegamento può essere definita quale imposta speciale a destinazione vincolata con uno scopo d'orientamento ("Lenkungssteuer"). Infatti, il Tribunale federale ha già giudicato che le immissioni provocate dal traffico della clientela dei centri commerciali andavano considerate come risultanti dall'esercizio del centro commerciale, ragione per cui si poteva ammettere che vi era una relazione causale tra i centri commerciali e gli spostamenti della clientela che generano importanti correnti di traffico (DTF 125 II 129 consid. 8a pag. 141 in fine e rinvio). Un simile ragionamento può essere applicato per analogia ai proprietari fondiari che possiedono un numero elevato di posteggi messi a disposizione dei loro dipendenti e/o clienti. Va poi osservato che il tributo litigioso è stato ideato nell'intento d'incrementare l'offerta dei trasporti pubblici al fine d'indurre gli utenti stradali - in particolare i pendolari da e per il lavoro, siano essi domiciliati in Ticino, fuori Cantone o oltre frontiera, così come i clienti dei centri commerciali - a privilegiare l'uso dei medesimi al posto dei veicoli privati motorizzati, per ridurre il traffico veicolare motorizzato, segnatamente nelle ore di punta. Ora, come già giudicato dal Tribunale federale, introdurre una tassa di utilizzazione dei posteggi di un centro commerciale può costituire una misura idonea per ridurre la quantità degli spostamenti e incitare i clienti a scegliere un altro mezzo di trasporto (DTF 125 II 129 consid. 8b pag. 143). Infine, va ricordato che gli introiti che derivano dalla tassa di collegamento sono destinati a finanziare esclusivamente l'incremento dell'offerta dei trasporti pubblici progettato, volto a migliorare le condizioni di viabilità delle strade urbane ed extraurbane nelle zone interessate al fine d'indurre gli utenti a rinunciare ad utilizzare i propri veicoli grazie ad un'offerta potenziata (v. Messaggio del Consiglio di Stato 6987 del 23 settembre 2014 concernente il Preventivo 2015 pag. 6).
La presente fattispecie è paragonabile alle sentenze 2P.111/2002 del 13 dicembre 2002 parzialmente pubblicata in ZBl 104/2003 pag. 557 e RDAF 2004 II pag. 259 nonché 2P.199/2000 del 14 maggio 2001 parzialmente pubblicata in ZBl 103/2002 pag. 77, Pra 2002 Nr. 51 pag. 275 e RDAF 2003 I pag. 545 (la seconda citata pure dal Consiglio di Stato) ove il Tribunale federale ha giudicato, in sintesi, che era possibile finanziare una parte dei trasporti pubblici nell'Alta Engadina mediante una tassa a carico dei proprietari di alberghi e di residenze secondarie, perché detta tassa era obbligatoriamente ribaltata sui turisti e che era incontestato che l'80-90 % degli autobus pubblici venivano utilizzati da detti turisti. Così come alla DTF 140 I 176 (pure richiamata dal Governo ticinese), ove oggetto di disamina era un'imposta comunale prelevata sulle abitazioni secondarie, volta a migliorare il tasso di occupazione di quelle inutilizzate al fine di lotare contro la problematica dei cosiddetti "letti freddi". Il Tribunale federale ha osservato che detta imposta, concepita con un effetto d'incentivazione, e che prevedeva un'esenzione rispettivamente una riduzione in caso di sfruttamento totale o parziale delle abitazioni, era appropriata nonché rispettosa del principio dell'universalità del'imposta e della garanzia della proprietà.
Come illustrato in precedenza la tassa di collegamento fa parte di tutta una serie di misure che lo Stato, dopo una puntuale analisi, intende mettere in atto per rimediare alla situazione esistente, causata da un traffico eccessivo - in particolare nelle ore di punta - e alle conseguenze negative ivi connesse come rumore, inquinamento del'aria, ingorghi, ecc. In particolare è sua intenzione migliorare l'offerta di trasporto pubblico esistente (e, a tal fine, procacciarsi il finanziamento necessario), realizzare e promuovere forme di mobilità alternative nonché indurre, tra l'altro per mezzo di misure di natura fiscale, i cittadini che utilizzano prioritariamente la loro automobile a modificare il loro comportamento. Rammentato il potere discrezionale di cui fruisce il legislatore nell'esercizio delle proprie prerogative, niente a prima vista permette di giudicare questa concezione globale - l'insieme cioè delle misure progettate le quali devono presentare una certa coerenza ed essere strutturate - incostituzionale rispettivamente di dichiarare d'acchito privo di senso e scopo e quindi inficiato d'arbitrio il tributo litigioso, tenuto conto dell'obiettivo perseguito. Tanto meno se si considera che la legge stessa prevede di rivalutare dopo tre anni la situazione (v. art. 35t LTPub) e, quindi, di controllare l'efficacia del provvedimento e, di riflesso, di adottare, se del caso, i necessari correttivi (cfr. consid. 5.5 di seguito).
3.6 La tassa di collegamento non può invece essere qualificata d'imposta di rivalsa (o di attribuzione) dei costi. Anche se, come appena esposto, l'introito fiscale generato verrà utilizzato per finanziare lo sviluppo e il potenziamento dei trasporti pubblici in Ticino, ciononostante è indubbio che i contribuenti astretti al pagamento del tributo non sono quelli che utilizzano (o utilizzeranno) i trasporti pubblici rispettivamente che ne approfittano (o ne approfitteranno). In effetti, le persone presso le quali si vuole indurre rispettivamente scoraggiare un determinato comportamento non sono prioritariamente i proprietari dei fondi sui quali sono situati i posteggi gravati dalla tassa (anche se la stessa potrebbe incitarli a ridurre i posteggi a disposizione), ma gli utilizzatori di tali parcheggi, cioè i pendolari da e per il lavoro (che si tratti di mobilità interna o transfrontaliera) e i clienti dei centri commerciali. In queste condizioni, il tributo non rientra nella definizione dell'imposta di rivalsa dei costi, siccome i costi ivi afferenti non vengono posti a carico della cerchia di persone che utilizzeranno i trasporti pubblici (finanziati con il medesimo). Difetta pertanto il nesso particolare, richiesto dalla prassi, tra l'imposta e le persone rispettivamente la cerchia delle persone gravate dalla medesima.
4.
4.1 Le ricorrenti censurano la violazione dei principi della generalità e dell'uniformità dell'imposizione come pure dell'imposizione secondo la capacità economica (art. 127 cpv. 2 Cost.) nonché di vari diritti e principi costituzionali, cioè dell'uguaglianza giuridica (art. 8 Cost.), del divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.), della parità di trattamento tra concorrenti diretti (art. 27 Cost.), della garanzia della proprietà privata (art. 26 Cost.) e della libertà economica (art. 27 e 94 Cost.). Occorre quindi esaminare se l'attuazione della tassa di collegamento è avvenuta rispettando i medesimi.
4.2
4.2.1 Il principio della parità di trattamento (art. 8 Cost.) e la protezione dall'arbitrio (art. 9 Cost.) sono strettamente legati. Una norma è arbitraria quando non si fonda su motivi seri e oggettivi o appare priva di senso o di scopo (DTF 143 I 1 consid. 3.3 pag. 8; DTF 138 I 321 consid. 3.2 pag. 324; DTF 136 II 120 consid. 3.3.2 pag. 127 seg.; DTF 134 II 124 consid. 4.1 pag. 133). Essa disattende il principio della parità di trattamento quando, tra casi simili, fa distinzioni che nessun ragionevole motivo in relazione alla situazione da regolare giustifica di fare o sottopone ad un regime identico situazioni che presentano tra loro differenze rilevanti e di natura tale da rendere necessario un trattamento diverso (DTF 143 I 1 consid. 3.3 pag. 8; DTF 136 II 120 consid. 3.3.2 pag. 127 seg.; DTF 136 I 1 consid. 4.1 pag. 5 seg.; DTF 133 I 249 consid. 3.3 pag. 254 seg.). L'ingiustificata uguaglianza rispettivamente la disparità di trattamento devono riferirsi ad un aspetto sostanziale. Trascurato non può poi essere il fatto che una disparità di trattamento può comunque essere legittimata dagli scopi perseguiti dal legislatore (DTF 141 I 78 consid. 9.5 pag. 93 seg.; DTF 136 I 1 consid. 4.3.2 pag. 8; DTF 136 II 120 consid. 3.3.2 pag. 127 seg.; DTF 133 I 206 consid. 11 pag. 229 segg. con ulteriori rinvii) e che - in generale - quest'ultimo ha un ampio spazio di manovra (DTF 143 I 1 consid. 3.3 pag. 8; DTF 136 I 1 consid. 4.1 pag. 5 seg.; DTF 133 I 249 consid. 3.3 pag. 254 seg.).
4.2.2 In ambito fiscale il principio della parità di trattamento, che permea in quanto tale l'intero ordinamento giuridico svizzero, è concretizzato dai principi impositivi contenuti all'art. 127 cpv. 2 Cost. i quali, sebbene concernano in primo luogo le imposte prelevate dalla Confederazione (art. 126 segg. Cost.), vincolano anche il legislatore cantonale. Quest'ultimo, nel regolamentare il proprio ordinamento fiscale e nella misura in cui la natura dell'imposta lo permette, deve pertanto tenere conto dei principi della generalità e dell'uniformità dell'imposizione, così come di quello dell'imposizione secondo la capacità economica (DTF 141 I 78 consid. 9.1 pagg. 90 segg.; DTF 140 II 157 consid. 7.1 pag. 160 seg. entrambi con riferimenti giurisprudenziali e/o dottrinali).
4.2.3 Il principio della generalità dell'imposizione richiede che tutte le persone e tutti i gruppi di persone siano imposti secondo la medesima regolamentazione giuridica. Esso vieta l'esonero di certe persone o gruppi di persone dal pagamento di un'imposta senza motivi oggettivi (divieto del privilegio fiscale), in quanto gli oneri finanziari della collettività che risultano dai compiti pubblici di carattere generale vanno sostenuti dall'insieme dei cittadini. Per i principi dell'uniformità dell'imposizione e dell'imposizione secondo la capacità economica, i contribuenti che si trovano nella stessa situazione economica devono invece sopportare un carico fiscale simile; quando le situazioni di fatto sono differenti ed hanno un influsso sulla capacità economica, anche il carico fiscale deve tenerne conto. Altrimenti detto, il carico fiscale dev'essere proporzionato al substrato economico a disposizione del singolo, il quale dev'essere chiamato a contribuire alla copertura delle spese pubbliche tenuto conto della sua situazione personale e in proporzione ai suoi mezzi. Il confronto verticale, ossia tra contribuenti che hanno una capacità economica differente, è più difficile a effettuare di quello orizzontale, cioè tra contribuenti con la medesima capacità economica. Inoltre, nei rapporti orizzontali, il principio dell'imposizione secondo la capacità economica non esige che l'imposizione sia assolutamente identica, il raffronto essendo ugualmente limitato in tal caso (DTF 140 II 157 consid. 7.3 pag. 161 seg.; DTF 133 I 206 consid. 7.2 pag. 218; DTF 132 I 157 consid. 4.2 pag. 163 con rispettivi rinvii).
4.2.4 Nella valutazione di disposti legali, inevitabilmente imperfetti, il giudice costituzionale deve imporsi particolare ritegno e non può scostarsi alla leggera dalle regole legali promulgate dal legislatore (DTF 144 II 313 consid. 6.1 pag. 320 e rinvii). Infatti, come già giudicato dal Tribunale federale, la costituzionalità di una legge fiscale non può essere decisa unicamente sulla base di criteri formali, la questione essendo legata a quella di sapere se la legge sia giusta, concetto tuttavia relativo siccome evolve a seconda delle circostanze politiche, sociali ed economiche (DTF 145 II 206 consid. 2.4.3 pag. 212 e richiami). È pertanto compito del legislatore fiscale, il quale fruisce di un esteso potere di apprezzamento (DTF 140 II 157 consid. 7.3 pag. 161 seg. con rinvii), impostare l'ordinamento tributario in maniera che non vi siano conflitti di valore e che i principi impositivi siano concretizzati in modo da conferire precisione, prevedibilità e sicurezza alla regolamentazione fiscale.
4.2.5 Infine va ricordato che, affinché rispetti i principi della generalità dell'imposizione (art. 127 cpv. 2 Cost.) e dell'uguaglianza giuridica (art. 8 cpv. 1 Cost.), un'imposta cantonale speciale, nella misura in cui grava unicamente un determinato gruppo di persone, deve fondarsi su motivi oggettivi e sostenibili o di interesse generale che permettono di porla in priorità su questa cerchia di persone invece che sull'insieme dei contribuenti (sentenza 2C_655/2015 del 22 giugno 2016 consid. 4.3 e rinvii non pubblicato in DTF 142 I 155; DTF 141 I 78 consid. 9.2 pag. 91). Dette persone devono segnatamente essere toccate in modo più stretto degli altri contribuenti dalle spese generate dai compiti pubblici di carattere generale coperte con il tributo in questione, sia perché in maniera astratta ne approfittano di più sia perché si può considerare che le hanno originate. Come già rilevato da questa Corte, l'aggravio fiscale è connesso agli interessi astratti della cerchia dei contribuenti toccati, nel senso che non dipende dall'effettiva utilizzazione rispettivamente dala concreta responsabilità di questo gruppo. Inoltre, è ammesso sia una schematizzazione del tributo (nel senso che non deve necessariamente corrispondere al vantaggio individuale bensì può essere determinato in maniera globale) sia che lo stesso, per dei motivi di praticità e di economia d'incasso, venga prelevato unicamente nei confronti dei principali beneficiari. In ogni caso devono esservi dei motivi oggettivi e sostenibili d'imputare prioritariamente queste spese pubbliche al gruppo di persone toccate, la differenziazione instaurata tra i contribuenti dovendo essere fondata su criteri pertinenti, pena la violazione del principio dell'uguaglianza (v. DTF 131 II 271 consid. 8.5 pag. 289 ove si è considerato che una tariffa delle tasse per il risanamento di siti contaminati che instaurava delle aliquote differenziate a seconda del tipo di discariche non dava luogo a una disparità di trattamento; DTF 131 I 313 consid. 3.5 pag. 318 ove invece è stata constatata una disparità di trattamento perché la tassa comunale per l'illuminazione pubblica, destinata alla copertura parziale dei costi di funzionamento, era prelevata unicamente a carico dei proprietari di immobili ubicati nelle immediate vicinanze di un lampione; DTF 131 I 1 consid. 4.1 pag. 6 dove è stato giudicato lesivo del principio della parità di trattamento il regolamento comunale che imponeva, senza fare alcuna differenza, unicamente ai proprietari fondiari di prestare lavoro per la manutenzione delle strade; DTF 124 I 289 consid. 3c-3e pag. 292 segg. ove si è giudicato che non vi era alcuna ragione oggettiva - e quindi che era stato disatteso il principio della parità di trattamento - di porre unicamente a carico dei proprietari di immobili un'imposta speciale finalizzata a finanziare la metà dei costi necessari alla pulizia delle strade; DTF 122 I 305 consid. 6 pag. 313 dove è stato constatato che il tributo esatto per la difesa contro gli incendi gravante soltanto i proprietari immobiliari era contrario al principio della parità di trattamento; sentenza 2C_794/2015 del 22 febbraio 2016 consid. 3 riassunta in RDAF 2018 I pagg. 529 segg. e DTF 100 Ia 60 consid. 4b pag. 75 seg. ove si è considerato che una tassa volta a promuovere il turismo in generale e a finanziare l'infrastruttura turistica disattendeva sotto più aspetti il principio della parità di trattamento in mancanza di ragioni pertinenti che permettevano di porla soltanto a carico delle persone che erano limitatamente imponibili nel Cantone o di esigerla unicamente dai proprietari domiciliati fuori del Cantone o, infine, di prelevare presso questi ultimi una tassa più elevata di quella dovuta dai proprietari domiciliati nel Cantone; DTF 125 I 182 consid. 5e pag. 200 dove si è ritenuto che una (soprat)tassa di atterraggio connessa alle immissioni inquinanti, sebbene impronta da una certa globalizzazione e schematizzazione, non disattendeva il principio della parità di trattamento in quanto gli assoggettati rispondevano a seconda delle loro differenti immissioni; DTF 143 I 147 consid. 12.3 pag. 160 seg. ove si è detto che l'assunzione dei costi legati alla partecipazione a manifestazioni violenti poteva, con riferimento ai singoli perturbatori, essere esatta da questi soltanto conformemente alla loro responsabilità individuale, una ripartizione indifferenziata a parti uguali tra tutti i partecipanti, senza determinare le singole responsabilità, essendo invece inammissibile).
5.
5.1 A giustificazione della richiesta di annullamento degli articoli di legge contestati, le ricorrenti adducono in primo luogo che così come è stata concepita la tassa di collegamento querelata viola in maniera lampante e sotto più aspetti il principio dell'uguaglianza dell'imposizione. In primo luogo contestano il fatto che, in applicazione dell'art. 35b cpv. 1 LTpub, l'assoggettamento sia limitato, dal profilo territoriale, ai soli Comuni del Cantone nei quali si applica, giusta gli art. 42 e 43 della legge del 21 giugno 2011 sullo sviluppo territoriale (LST; RL/TI 701.100), il Regolamento cantonale posteggi privati, costituito dagli art. 51 a 62 del regolamento del 20 dicembre 2011 della legge sullo sviluppo territoriale (RLst; RL/TI 700.110) nonché dall'Allegato 1 (cioè l'elenco dei Comuni interessati). Producendo una cartina, estrapolata dal Commentario esplicativo sull'applicazione del Regolamento cantonale posteggi privati, pubblicato dalla Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio del Cantone Ticino (versione 19.05.2015) ove i Comuni interessati sono evidenziati, le ricorrenti affermano che, dal profilo fiscale, non vi è alcuna giustificazione possibile per ammettere un trattamento differente tra due proprietari di fondi sui quali vi è lo stesso numero di posteggi (50 o più) al servizio di attività economiche unicamente in base al Comune o, addirittura al quartiere all'interno del medesimo Comune politico. Ad esempio nel Comune di Mendrisio sono assoggettati al tributo litigioso i proprietari di fondi situati nei quartieri di Mendrisio, Capolago, Genestrerio, Ligornetto e Rancate, non invece quelli di fondi ubicati nel confinante quartiere di Arzo. Ora, escludere dei quartieri di un medesimo Comune politico sarebbe oltremodo ingiustificato, ritenuto che per raggiungerli si deve transitare per strade ubicate in zone all'interno delle quali il tributo viene prelevato. Se dunque si contribuisce in egual misura a congestionare la rete viaria, un'esenzione dall'obbligo contributivo non è giustificata.
Il Consiglio di Stato da parte sua osserva che l'art. 35b cpv. 1 LTPub stabilisce un principio di differenziazione territoriale secondo il quale la tassa di collegamento non è prelevata in tutto il territorio cantonale, ma solo nei Comuni o in alcuni quartieri nei Comuni aggregati situati in zone con problemi di traffico e di inquinamento dell'aria, in maniera ad adeguarla a quanto strettamente necessario ed evitare di applicarla laddove non vi è la necessità. Al riguardo precisa che il Regolamento cantonale posteggi privati (art. 51-62 RLst), si applica nei Comuni definiti dopo che sia stata sentita una commissione consultiva (art. 42 cpv. 2 e 43 cpv. 1 LST), segnatamente quelli dove vi è un sufficiente livello di servizio di trasporto pubblico, in cui si riscontrano problemi di traffico (saturazione nelle ore di punta) e nei quali vi sono superamenti dei valori limite di inquinamento dell'aria e di immissioni foniche. Elementi questi determinati in base alla banca dati cantonale della Sezione della mobilità (per quanto concerne il servizio di trasporto pubblico), al modello cantonale del traffico (per quanto riguarda la saturazione della rete viaria) e, infine, ai dati dell'Osservatorio ambientale della Svizzera italiana rispettivamente della Sezione della protezione dell'aria dell'acqua e del suolo (con riferimento all'inquinamento fonico e atmosferico). Grazie a tali criteri e basi scientifiche è dunque possibile, secondo il Governo ticinese, escludere che vi siano delle differenze di trattamento tra comparti territoriali salvo se fondate su ragioni serie e oggettive. In altre parole il Regolamento cantonale posteggi privati si applica unicamente laddove oggettivamente si registrano problemi in materia di mobilità e di protezione dell'ambiente.
Nel caso specifico le ricorrenti nulla adducono che dimostri che le zone figuranti nell'Allegato 1 del Regolamento cantonale posteggi privati non corrispondono a quelle in cui si riscontra un inquinamento maggiore. Inoltre anche se, di regola, sul territorio di un'unica e stessa collettività pubblica le imposte devono essere prelevate in maniera uniforme e uguale, giustificate eccezioni sono ammissibili (sentenza 1P.364/2002 del 28 aprile 2003 consid. 2.2 e riferimento). Ad esempio, come già deciso dal Tribunale federale in materia di protezione dell'ambiente, nelle regioni già eccessivamente inquinate e dove vengono costatati o sono prevedibili aumenti delle emisioni moleste (inquinamento atmosferico, rumore, vibrazioni, radiazioni, ecc.) possono essere imposti dei provvedimenti, anche di natura finanziaria, al fine di ridurre alla fonte dette emissioni (v. art. 44a della legge federale del 7 ottobre 1983 sulla protezione dell'ambiente [LPAmb; RS 814.01] che prevede, in simili situazioni, l'allestimento di un piano dei provvedimenti ai sensi dell'art. 11 cpv. 3 e dell'art. 12 cpv. 1 lett. a LPAmb). Questa Corte ha quindi ammesso che, nella licenza edilizia concessa per la costruzione di un parcheggio o di un centro commerciale e di svago oppure per l'ampliamento di un tale centro, era possibile imporre delle misure volte a limitare i movimenti di autoveicoli e/o i posteggi, a introdurre dele tasse di stazionamento oppure a creare o ampliare i trasporti publici (sentenza 1A.293/2005 del 10 luglio 2006 parzialmente pubblicata in URP 2006 pag. 894 e RDAF 2007 I pag. 495; DTF 131 II 470 consid. 4.2 pag. 479, DTF 131 II 103 consid. 2 pag. 106 segg.; DTF 125 II 129 consid. 7 e 8 pagg. 138 segg.). Il Tribunale federale ha altresì giudicato che la limitazione degli orari di apertura delle stazioni di distribuzione e di vendita di carburanti, misura in vigore unicamente in una parte del Cantone Ticino e volta a lottare contro gli inconvenienti riscontrati soltanto in tale regione e derivanti dal cosiddetto "pendolarismo del pieno", era basata su ragioni serie e oggettive ed era pertanto in ossequio con il principio della parità di trattamento (DTF 119 Ia 378 consid. 8 pag. 385 seg.). Nella fattispecie, come spiegato dal Consiglio di Stato, il prelievo della tassa di collegamento interessa unicamente i Comuni dove vi è un sufficiente livello di servizio di trasporto pubblico e nei quali si registrano problemi in ordine alla mobilità e alla protezione dell'ambiente, cioè quelli confrontati con la saturazione della rete viaria nelle ore di punta e dove i valori limite di inquinamento dell'aria e di immissioni foniche sono superati. Dette indicazioni, che non sono smentite dalle ricorrenti, appaiono serie, oggettive e condivisibili. Da questo profilo l'imposta contestata è pertanto conforme alla Costituzione e non instaura alcuna disparità di trattamento ingiustificata con riferimento alla differenziazione territoriale stabilita dalla legge.
5.2 Le ricorrenti intravedono in seguito una disattenzione del principio della parità di trattamento nel fatto che, in applicazione dell'art. 35b cpv. 2 LTPub, i posti auto al servizio di abitazioni sono esclusi dall'assoggettamento allorché, a loro avviso, generano lo stesso numero di movimenti dei posteggi situati sul luogo di lavoro. La censura, non meglio sostanziata, non adempie le esigenze di motivazione poste dai combinati art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF e sfuge pertanto ad un esame di merito. Ma quand'anche si volesse da ciò prescindere la stessa andrebbe comunque respinta. In effetti, come spiegato dal Consiglio di Stato nella propria risposta, questi posteggi sono stati esclusi dall'imposizione perché oltre alla circostanza che la saturazione della rete viaria nelle ore di punta non può essere oggettivamente ricondotta ai medesimi, il fatto di possedere un posteggio sotto casa non implica necessariamente che il medesimo generi traffico (siccome può essere lasciato vuoto, l'automobile può rimanervi sempre ferma o essere utilizzata solo di rado), allorché i posteggi destinati ai dipendenti o alla clientela per forza di cose generano traffico. Inoltre, i proprietari di posteggi al servizio di abitazioni non possono cambiare il loro comportamento salvo a rinunciare totalmente all'automobile, diversamente dai proprietari di aziende i quali possono, grazie ad un'offerta dei trasporti pubblici incrementata, ridurre i posti auto per indirizzare i dipendenti e la clientela verso forme di trasporto più sostenibili (il trasporto pubblico, la mobilità ciclabile e pedonale, l'utilizzo degli impianti Park & Ride, il "carsharing", ecc.). Queste spiegazioni fanno apparire del tutto accettabile la differenziazione attuata, la quale non dà pertanto luogo ad una disparità di trattamento.
5.3
5.3.1 Censurando sempre un'ingiustificata disparità di trattamento nonché la disattenzione dei principi costituzionali dell'imposizione fiscale garantiti dall'art. 127 cpv. 2 Cost. (generalità e uniformità dell'imposizione ed imposizione secondo la capacità contributiva), le ricorrenti adducono in seguito che non è mai stata fornita una benché minima giustificazione del perché i proprietari di fondi sui quali vi sono 50 o più posteggi dovrebbero essere chiamati, quale gruppo di persone, a contribuire in maniera accresciuta e speciale al finanziamento dei trasporti pubblici di cui tutti i cittadini beneficiano però in egual misura. E ancora meno sarebbe stata suffragata l'esistenza di un qualsiasi legame tra la proprietà di un fondo sul quale vi è un determinato numero di stalli veicolari (50 o più) e l'insorgere delle spese legate all'esercizio dell'offerta di trasporto pubblico. Anzi, al contrario, niente giustificherebbe di esigere da 200 proprietari fondiari (circa 15'000 posteggi) di finanziare da soli un terzo dei costi di un servizio di base quale è quello del trasporto pubblico, ritenuto che essi non ne traggono alcun vantaggio particolare per rapporto al resto della popolazione, che queste spese non sono loro imputabili come non possono essere a loro ricondotti problemi di traffico esistenti, i quali sono semmai imputabili all'insieme dei 160'000 pendolari che quotidianamente utilizzano prevalentemente l'automobile per recarsi al lavoro. Allo stesso modo nulla giustificherebbe di escludere dall'assoggettamento i fondi sui quali vi sono meno di 50 posteggi. Affermano in seguito che a trarre in realtà un beneficio o un vantaggio particolare del servizio di trasporto pubblico sono i proprietari che non hanno posteggi rispettivamente quelli che dispongono di un numero limitato di posteggi e che nel contempo si trovano in prossimità di una fermata dei trasporti pubblici, perché detta vicinanza permette loro di accogliere un numero superiore di dipendenti o di attrarre un numero superiore di clienti. Adducono in seguito che la soglia di 50 posteggi, determinante per far scattare l'assoggettamento fiscale (art. 35b LTPub), sarebbe del tutto arbitraria e porterebbe ad una distribuzione della curva dell'onere contributivo manifestamente insostenibile - siccome passando da 49 a 50 posteggi l'onere contributivo passerebbe da fr. 0.- a fr. 53'550.- annui di media (fr. 3.50 al giorno x 50 posteggi x 360 giorni - 15 % [art. 35e cpv. 1, 3 e 5 LTPub]) - senza tralasciare che detta soglia non avrebbe alcun legame con le spese del trasporto pubblico che l'imposta querelata si prefigge di finanziare. Infine, la circostanza che la tassa querelata possa essere ribaltata sugli utenti (finali) dei parcheggi, oltremodo dubbia date le difficoltà legate ad un tale trasferimento (modifiche dei contratti per i posteggi in locazione; installazione, quando ciò è attuabile, di un sistema di controllo [barriere e casse automatiche]), non permetterebbe, secondo le ricorrenti, di giungere a diversa conclusione, oltre a non mutare nulla per quanto riguarda la non conformità del tributo con i principi costituzionali dell'imposizione fiscale.
5.3.2 Rammentato che tra l'offerta di posteggi e il volume del traffico motorizzato privato vi è una stretta relazione, il Consiglio di Stato osserva che l'interesse pubblico che soggiace alla tassa di colegamento è teso a rendere meno attrattivo il traffico individuale motorizzato di chi si sposta in modo sistematico nelle ore di punta (personale, pendolari, ecc.) nonché della clientela dei centri commerciali, a ridurre, se possibile, la disponibilità e l'attrattiva dei posteggi e, in ogni caso, a ottenere una diminuzione dei volumi di detto traffico e di riflesso un miglioramento della qualità dell'aria (e quindi, in ultima analisi, a tutelare la salute della popolazione). Riferendosi a dati dell'Ufficio federale di statistica e della Sezione della mobilità, osserva che se un lavoratore pendolare fruisce di un posto auto gratuito presso il lavoro egli utilizza l'automobile nella misura del 70 %; se il parcheggio è a pagamento, nella misura del 63 %; se non vi è un posteggio, nella misura del 27 %. Ora, negli agglomerati ticinesi, i parcheggi presso i datori di lavoro esistono in gran numero: 73,5 % a Lugano Città, fra il 90 e il 97 % nell'agglomerato di Lugano, fra l'85 e il 96 % nel Mendrisiotto, oltre il 90 % a Bellinzona e quasi il 98 % nel Piano di Magadino. Pertanto, stando alle statistiche appena citate, il solo fatto di escludere la gratuità dei posteggi permetterebbe, secondo il Consiglio di Stato, di ridurre del 10 % il traffico veicolare originato dai medesimi. Ciò che su una rete viaria congestionata, come quella ticinese, può portare a dei miglioramenti sensibili delle condizioni di viabilità dato che la quota di traffico dovuta ai pendolari nelle ore di punta varia dal 50 % al 90 % a seconda dell'asse stradale. Esso precisa poi che sono stati assoggettati i proprietari dei parcheggi per le categorie d'utenza sopramenzionate appunto in ragione del fatto, oggettivo e scientificamente provato, che la saturazione della rete viaria è riconducibile in primo luogo e per gran misura al traffico originato dagli stessi.
Riguardo alla soglia di assoggettamento - cioè 50 posti auto - il Governo ticinese osserva che l'innalzamento della stessa porterebbe ad escludere un numero rilevantissimo di contribuenti, finendo per rendere assolutamente inefficace l'intento orientativo. Di contro, se ridurre al di sotto di 50 posti auto detto limite, portandolo fino ad imporre ogni proprietario di posteggi, incrementerebbe apparentemente l'effetto orientativo, tale scelta sarebbe del tutto insostenibile. In primo luogo perché colpirebbe indiscriminatamente ogni postegio e ciò indipendentemente dal volume di traffico che genera, includendo anche piccole attività che non esprimono un'importante esigenza di mobilità, che non beneficiano di più della collettività della presenza e dello sviluppo del trasporto pubblico e che incidono solo in maniera trascurabile sulla saturazione della rete viaria. In seguito perché non è possibile riorientare la scelta della mobilità presso assoggettati che difficilmente (a causa delle loro dimensioni) possono applicare forme di mobilità aziendale sostenibili (quale "carsharing"), in aggiunta all'utilizzo dei trasporti pubblici e della mobilità lenta. Il Governo cantonale rileva poi che detta estensione dell'assoggettamento sarebbe contraria a quanto espresso dall'art. 35 LTPub che prevede che è soggetto all'imposta chi genera importanti correnti di traffico. Infine, perché si andrebbe incontro a gravosi problemi di applicazione, di gestione e di controllo. Per quanto concerne poi il fatto di non avere previsto un sistema di franchigia (cioè di esentare i primi 49 posti auto), bensì un sistema di riduzione dell'imposta (art. 35e cpv. 3 LTPub), precisa che tale scelta è basata sul fatto che il volume del traffico veicolare è determinato dal totale dei posteggi disponibili, che l'introduzione di una quota in franchigia, tecnicamente improponibile, vanificherebbe l'effetto orientativo del'imposta (la maggior parte delle aziende assoggettate rientrando nella fascia tra 50 e 99 posti auto, prevedere che i primi 49 vadano esentati ridurrebbe in modo sostanziale l'onere e quindi l'efficacia dell'imposta) e, infine, che escludere una franchigia spinge i proprietari assoggettati a ridurre il numero di posti auto fino a scendere sotto la soglia dei 50 al fine di non essere più assoggettati. Secondo il Consiglio di Stato questi criteri, oggettivamente sostenibili, giustificano un'eccezione al principio della generalità dell'imposizione.
Aggiunge poi che quand'anche ciò inducesse una violazione del principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.), concretizzato in ambito fiscale dai principi della generalità e dell'uniformità dell'imposizione nonché dell'imposizione secondo la capacità economica (art. 127 cpv. 2 Cost.), la stessa potrebbe comunque trovare una legittimazione, come ammesso dalla prassi, negli obiettivi perseguiti dal legislatore cantonale il quale fruisce, particolarmente in ambito fiscale, di un ampio margine di manovra. Senza poi dimenticare che i citati principi devono essere osservati per quanto compatibili con il tipo d'imposta (art. 127 cpv. 2 prima frase Cost.; DTF 140 II 157 consid. 7.1 pag. 160 e richiami).
5.3.3 La scelta del legislatore ticinese di escludere dall'assoggettamento i fondi sui quali vi sono meno di 50 posti auto (art. 35b LTPub) solleva riserve. In primo luogo perché implica, come osservato dalle ricorrenti, che la totalità delle imposte che lo Stato prevede d'incassare per mezzo della tassa di collegamento, cioè fr. 18 milioni, grava solo una minoranza di proprietari fondiari, ossia 200 di loro, che possiede solo una parte limitata dei posteggi esistenti che generano traffico, mentre la maggior parte dei proprietari dei posteggi non è invece assoggettata. In seguito perché tale scelta porta a una distribuzione dell'onere contributivo opinabile. In effetti, pasando da 49 a 50 posteggi l'aggravio balza da fr. 0.- a fr. 53'550.- annui di media (fr. 3.50 al giorno x 50 posteggi x 360 giorni - 15 % [art. 35e cpv. 1, 3 e 5 LTPub]), importo di per sé rilevante. Anche se sono stati previsti degli accorgimenti, segnatamente differenti tipi di riduzione (una deduzione del 15 % del tributo per chi possiede 50 posteggi nonché una riduzione progressiva fino a 99 posteggi per poi tornare ad una piena imposizione a partire da 100 posti auto, v. art. 35e cpv. 3 LTPub), appare dubbio che gli stessi siano sufficienti per rimediare completamente allo squilibrio constatato.
Al riguardo va osservato che le obiezioni sollevate dal Consiglio di Stato con riferimento alla fattibilità dell'estensione della cerchia degli assoggettati rispettivamente ai pretesi problemi legati all'introduzione di una quota in franchigia non possono essere totalmente condivise. Da un lato perché se si può aderire a questo discorso per rapporto ai proprietari (anche se non si sa quanti sono effettivamente) che possiedono dai 50 ai 99 posteggi, lo stesso invece difficilmente può valere per quanto riguarda i proprietari che, come le qui ricorrenti, dispongono di centinaia o più di un migliaio di posteggi e per i quali l'onere contributivo risulta rilevante. Dai dati forniti dalle ricorrenti e non confutati dal Consiglio di Stato emerge infatti che tutte dispongono di più di 100 posti auto. Esse non possono quindi beneficiare delle riduzioni previste dalla legge e gli importi dovuti variano dai fr. 70'000.- ai fr. 1'500'000.- annui. Senza dimenticare che appare complicato se non impossibile per loro passare repentinamente sotto la soglia dei 50 posteggi.
Anche la questione del limite d'imposizione (dal cinquantesimo posteggio in poi) suscita perplessità. Infatti, chi possiede 49 posteggi non paga nulla, mentre chi ne possiede 50 paga un tributo che viene calcolato dal primo. Ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di giudicare che scegliere un limite di esenzione ("Freigrenze", "montant seuil") è chiaramente meno equo, dal punto di vista dell'uguaglianza di trattamento dei proprietari interessati, per rispetto al fatto di privilegiare un importo o una quota esente ("Freibeitrag", "montant exonéré en tant que tel"). In effetti, l'adozione di un limite di esenzione comporta, quando questa soglia è superata, delle disparità tra i proprietari toccati, le quali possono rivelarsi anche importanti. Senza poi tralasciare che più il limite è elevato maggiore è la lesione del principio della parità di trattamento (DTF 143 II 568 consid. 9.1 pag. 586 seg.). Ci si può pertanto chiedere se non sarebbe stato più opportuno optare per il sistema dell'importo esente, il quale tiene maggiormente conto dell'uguaglianza di trattamento tra i proprietari interessati, siccome tutti possono beneficiarne. E ciò anche se in tal caso il risultato poteva essere meno interessante per l'ente pubblico, il quale sarebbe stato privato di una parte degli introiti previsti.
Allo stesso modo una rappresentazione schematica del tributo e/o motivi di praticità e di economia d'incasso difficilmente appaiono sufficienti per giustificare la soglia instaurata dalla regolamentazione in esame. Come già spiegato da questa Corte, una schematizzazione e/o motivi di praticità e di economia d'incasso possono essere presi in considerazione ai fini dell'attuabilità di un tributo segnatamente quando è moderato e non dà luogo a risultati manifestamente insostenibili o lesivi della parità di trattamento (DTF 143 I 147 consid. 12.3 e 12.4 pag. 160 seg.; DTF 141 I 105 consid. 3.3.2 pag. 108 seg.; v. anche sentenza 2C_794/2015 citata, consid. 3.4.2, relativa alla tassa di promovimento turistico del Cantone Obvaldo, la quale è stata tutelata per ragioni di praticità dell'imposizione e perché il suo ammontare era ridotto, nonostante fosse esatta unicamente dai turisti che pernottavano e non invece da quelli di passaggio allorché beneficiavano anche loro delle infrastrutture turistiche). Nella fattispecie, anche se la tassa giornaliera richiesta per ogni singolo posteggio è di per sé moderata (da fr. 1.50 a fr. 3.50), l'importo annuo da versare è comunque cospicuo (dai fr. 70'000.- a più di un milione di franchi), senza dimenticare che viene prelevata soltanto su una parte minima dei posteggi esistenti in Ticino.
Il fatto poi che la tassa di collegamento possa essere addossata direttamente agli impiegati che utilizzano i parcheggi conforta il sentimento che il limite instaurato non è consono al principio della parità di trattamento. In effetti, solo quando il datore di lavoro possiede 50 posteggi e più gli impiegati (che ne fruiscono) si vedranno addebitare allora la tassa, per un importo annuale minimo pari a fr. 875.- (cfr. art. 35e cpv. 5 LTPub in relazione con l'art. 7 lett. a RTColl), mentre gli impiegati di un datore di lavoro che possiede meno di 50 posteggi non dovranno invece pagare nulla, allorché ognuno di loro genera lo stesso traffico.
Con particolare riguardo ai proprietari di centri commerciali, ci si può chiedere se la soglia querelata non dia luogo a una disparità di trattamento tra concorrenti diretti (su questa nozione DTF 145 I 183 consid. 4.1.1 pag. 191 seg. e richiami). Il proprietario che mette a disposizione dei propri clienti e/o impiegati un massimo di 49 posti auto non deve versare nulla allorché quello che possiede 50 posteggi (e più) è assoggettato all'imposta. Si pone quindi la questione di sapere se il limite contestato non costituisca una misura di politica economica che interviene nella libera concorrenza e crea, di riflesso, una disparità di trattamento tra concorrenti diretti, proibita dai combinati art. 27 e 94 Cost., norme qui applicabili siccome offrono una migliore protezione di quella risultante dall'art. 8 Cost. (DTF 145 I 183 consid. 4.1.1 pag. 191 seg. e richiami; DTF 143 II 598 consid. 5.1 pag. 612 seg.; DTF 143 I 37 consid. 8.2 pag. 47 seg.; DTF 140 I 218 consid. 6.3 pag. 229 seg.). Sennonché occorre ricordare che nella DTF 125 II 129 e segg., concernente il rilascio di una licenza edilizia per la costruzione di un centro commerciale nella quale era stato imposto l'obbligo di prelevare una tassa di stazionamento sui posteggi messi a disposizione della clientela, il Tribunale federale (esaminando la fattispecie dal profilo della protezione dell'ambiente e non da quello del diritto tributario, siccome non si trattava di prelevare una tassa a favore dello Stato), dopo avere rammentato che per concorrenti diretti si intendono i membri di un medesimo settore economico che si rivolgono con la medesima offerta alla medesima clientela (cfr. DTF appena citata consid. 10b pag. 149 seg.; v. anche DTF 145 I 183 consid. 4.1.1 pag. 191 seg.; DTF 143 II 598 consid. 5.1 pag. 612 seg.; sentenza 2C_464/2017 del 17 settembre 2018 consid. 5.1 e rispettivi richiami), ha giudicato che il principio dell'uguaglianza di trattamento tra commercianti non era assoluto e non escludeva di favoreggiare determinati metodi o prodotti destinati a proteggere l'ambiente. Il Tribunale federale ha poi lasciato indeciso il quesito di sapere se i negozi situati nelle vicinanze, più piccoli e con meno posteggi erano effettivamente dei concorrenti diretti (ponendosi il quesito di sapere se si rivolgevano alla stessa clientela con la stessa offerta) e ha concluso che si giustificava oggettivamente di sottoporre grandi fonti di emissioni inquinanti a restrizioni più severe e ha quindi confermato i provvedimenti contestati, aggiungendo che una (eventuale) disparità di trattamento doveva pertanto, perlomeno temporaneamente, essere tollerata nell'interesse dell'ambiente che si voleva proteggere (DTF 125 II 129 consid. 10 pag. 150). Provvedimenti basati sulla politica ambientale, in particolare i contributi, devono infatti gravare i concorrenti diretti in funzione del loro impatto sull'ambiente e non essere posti a carico di alcuni concorrenti diretti, altri venendo invece esonerati (DTF 136 I 1 consid. 5.5.2 pag. 16; DTF 128 II 292 consid. 5.2 pag. 299; DTF 125 I 182 consid. 5e pag. 200; sentenza 2C_804/2010 del 17 maggio 2011 consid. 4.3).
5.4 Premesse queste osservazioni, ne discende che se la tassa di collegamento riposasse unicamente su considerazioni fiscali, la sua messa in opera così come decisa dal legislatore apparirebbe inammissibile viste le perplessità concernenti la sua conformità con il principio dell'uguaglianza di trattamento. Sennonché questa imposta è uno strumento - tra altri provvedimenti, con i quali forma un insieme - della politica cantonale. Essa fa parte infatti di una serie di misure (miglioramento dell'offerta di trasporto pubblico e transfrontaliero; realizzazione di percorsi ciclabili e/o impianti Park & Ride; promozione di altre forme di mobilità quale il "carsharing", il "carpooling" o quella pedonale, ecc.), tra loro complementari e destinate a conferire un nuovo orientamento alla domanda di mobilità al fine di rimediare alla situazione vigente nel Cantone (saturazione della rete viaria a determinate ore; problemi d'ordine ambientale ivi connessi). Si tratta di scelte che hanno una forte connotazione politica e che vengono legittimate dagli obiettivi perseguiti dal legislatore, oltre a rientrare nel potere discrezionale di cui quest'ultimo fruisce nell'esercizio delle proprie prerogative, ambito nel quale il Tribunale federale interviene con un certo riserbo. Da questo profilo la normativa contestata può essere tutelata nella misura in cui la tassa ivi disciplinata - la quale, come appena ricordato, fa parte di un concetto globale di riorientamento della mobilità tendente all'ampliamento dell'offerta di trasporto pubblico e susseguente diminuzione dell'uso di veicoli motorizzati individuali - è concepita quale incentivo a non più costruire immensi parcheggi rispettivamente a ridimensionare quelli esistenti.
5.5 La legge, al suo articolo 35t, prevede, come già accennato (consid. 3.5.2) e come peraltro evidenziato anche dal Consiglio di Stato, che la tassa di collegamento è sottoposta a un periodo di prova. Dala sua entrata in vigore detto tributo può infatti essere prelevato solo per la durata di tre anni; alla scadenza di questo termine il Gran Consiglio dovrà decidere del suo mantenimento (cpv. 1 prima frase e cpv. 2). Decisione che dovrà essere presa sulla base del rapporto che verrà allestito dal Consiglio di Stato, il quale dovrà riferire degli effetti (dell'imposta) dal profilo finanziario, da quello della mobilità e dell'evoluzione del numero e della collocazione dei posteggi gravati dalla medesima (cpv. 1 seconda frase). Il fatto che il legislatore cantonale abbia introdotto nella legge l'obbligo di analizzare, dopo un periodo di prova, l'efficacia della tassa di collegamento, oltre ad essere la dimostrazione che questi era consapevole dei problemi concernenti il rispetto delle garanzie costituzionali, permette in concreto di ritenerla ammissibile e quindi di tutelare la normativa impugnata. In effetti, la valutazione che verrà effettuata permetterà di controllare l'efficacia e la conformità della tassa con riferimento agli obiettivi perseguiti e di adottare, se del caso, i necessari correttivi. Si richiama tuttavia l'attenzione del Governo cantonale sul fatto che gli obiettivi perseguiti dovranno essere raggiunti, in mancanza di che la tassa, rivelatasi inutile e vana, si esaurirà in un aggravio finanziario lesivo del principio della parità di trattamento. Ne discende che, per quanto concerne la lamentata violazione del principio della parità di trattamento, il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto.
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it
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Art. 35a-35t des Tessiner Gesetzes vom 6. Dezember 1994 über den öffentlichen Verkehr (LTPub) und Verordnung vom 28. Juni 2016 über die Erschliessungsgebühr (RTColl); Art. 127 Abs. 2 BV; Erschliessungsgebühr; abstrakte Normenkontrolle insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Bei der Erschliessungsgebühr, die nur in bestimmten Gemeinden von Grundeigentümern mit 50 oder mehr Parkplätzen erhoben wird, handelt es sich um eine Sondersteuer mit Lenkungszwecken (E. 3.5.2). Grundsatz der Gleichbehandlung in Steuersachen (E. 4.2.2-4.2.5).
Die Entscheidung des Tessiner Gesetzgebers, Grundstücke mit weniger als 50 Parkplätzen von der Steuerpflicht auszunehmen, wirft Fragen in Bezug auf den Gleichbehandlungsgrundsatz auf, insbesondere in Bezug auf die festgelegte Abgabegrenze und die Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten (E. 5.3.3). Angesichts des Ermessensspielraums des kantonalen Gesetzgebers und der Tatsache, dass es sich bei der Erschliessungsgebühr, die Teil eines Gesamtkonzepts zur Neuausrichtung der Mobilität ist, um eine Entscheidung mit starker politischer Ausrichtung handelt, ist sie jedoch nicht zu beanstanden (E. 5.4). Hinweis an die Behörden (E. 5.5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,128
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147 I 16
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147 I 16
Sachverhalt ab Seite 17
A. Il 1° marzo 1995 (v. Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino, di seguito Bollettino ufficiale o BU 1995, 39) è entrata in vigore nel Cantone Ticino la legge del 6 dicembre 1994 sui trasporti pubblici (LTPub; RL/TI 7.4.1.1 ora 752. 100), il cui art. 35 era del seguente tenore:
"Art. 35
1 I titolari di diritti reali o personali su edifici ed impianti privati, generatori di importanti correnti di traffico, sono tenuti a partecipare alle spese per il collegamento alla rete di trasporto pubblico e per l'esercizio della relativa linea.
2 L'ammontare della tassa, che non può superare il 50 % del disavanzo d'esercizio, è fissato dal Consiglio di Stato.
3 L'importo a carico di ciascun obbligato è definito in funzione del volume di traffico generato e dei vantaggi particolari ottenuti.
4 Il Regolamento stabilisce le ulteriori condizioni.
5 I privati interessati possono ricorrere contro il suo ammontare al Tribunale della pianificazione del territorio, nel termine di 30 giorni dall'approvazione dell'offerta da parte del Gran Consiglio."
Il relativo regolamento di applicazione per potere procedere al prelievo della tassa prevista nel sopramenzionato disposto non è mai stato adottato.
B. Il 1° gennaio 2015, successivamente alla modifica adottata il 17 dicembre 2014 dal Gran Consiglio della Repubblica e Cantone Ticino (BU 2015, 34) e dopo un iter parlamentare che non occorre qui rievocare, è entrato in vigore il nuovo art. 35 LTPub, del seguente contenuto:
"Art. 35
Chi genera importanti correnti di traffico è tenuto a contribuire al finanziamento dell'offerta di trasporto pubblico tramite il versamento di una tassa di collegamento."
C. Il 14 dicembre 2015 il Gran Consiglio ticinese ha adottato (richiamandosi tra l'altro al Messaggio del Consiglio di Stato del 4 novembre 2015 concernente la modifica della legge sui trasporti pubblici del 6 dicembre 1994 - Tassa di collegamento a carico dei generatori di importanti correnti di traffico a parziale copertura dei costi del trasporto pubblico [di seguito: Messaggio del 4 novembre 2015]; v. anche il mandato a quest'ultima autorità contenuto nella norma transitoria figurante nella modifica del 17 dicembre 2014 in BU 2015, 34) una modifica della legge sui trasporti pubblici concernente le seguenti disposizioni (v. BU 2016, 322):
"Art. 11 cpv. 1
1 L'offerta di trasporto è poi adottata dal Consiglio di Stato e intimata ai Comuni interessati.
Art. 30 cpv. 3 e 4 (nuovo)
3 Il contributo dei Comuni per gli investimenti è stabilito dal Consiglio di Stato in funzione dei vantaggi loro derivanti, come, ad esempio, il miglioramento dell'accessibilità e della sicurezza locali, la riduzione delle immissioni, la migliore sistemazione urbanistica. Nello stabilire il contributo si tiene pure conto della capacità economica dei Comuni stessi.
4 Contro la decisione del Consiglio di Stato, i Comuni hanno la facoltà di ricorso al Gran Consiglio; è applicabile la legge sulla procedura amministrativa (LPAmm) del 24 settembre 2013.
Capitolo IV
Tassa di collegamento
Capitolo V
Traffico regionale
Abrogato
Art. 35a Destinazione della tassa
Il provento della tassa di collegamento è vincolato al finanziamento delle spese di gestione dell'offerta di trasporto pubblico ai sensi dell'art. 23 cpv. 2 e concorre a coprire l'onere a carico del Cantone, dedotti i contributi della Confederazione, dei Comuni e di terzi.
Art. 35b (nuovo) Assoggettamento
1 La tassa di collegamento è prelevata nei Comuni in cui si applica il regolamento cantonale posteggi privati, giusta gli art. 42 segg. legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (Lst [sic!]).
2 Sono assoggettati alla tassa i proprietari di fondi o di un insieme di fondi in connessione spaziale o funzionale, sui quali vi sono posteggi per almeno 50 autoveicoli; non si computano i posti auto destinati al servizio di abitazioni.
3 La Confederazione, il Cantone e i Comuni, come pure gli altri enti di diritto pubblico, sono assoggettati alla tassa analogamente ai privati, ma limitatamente ai posteggi per il personale e per altri utenti che si spostano in modo sistematico (art. 35e cpv. 1 lett. a).
Art. 35c (nuovo) Debitore della tassa
Debitore della tassa di collegamento è il singolo proprietario fondiario, limitatamente ai posti auto presenti sul suo fondo o sui suoi fondi, anche quando l'assoggettamento alla tassa è determinato dalla connessione spaziale o funzionale di un insieme di fondi appartenente a proprietari diversi.
Art. 35d (nuovo) Esenzioni
Sono esentati dalla tassa i posteggi precisati dal Consiglio di Stato per attività turistiche, di svago e culturali, nonché per luoghi di culto. Sono inoltre esentati dalla tassa i posteggi pubblici definiti dal Consiglio di Stato.
Art. 35e (nuovo) Ammontare della tassa
1 La tassa è stabilita dal Consiglio di Stato in funzione del numero di posti auto, distinguendo tra la categoria di posteggi destinati al personale e ad altri utenti che si spostano in modo sistematico, e la categoria di posteggi destinati a clienti e visitatori, in modo da coprire di principio un terzo delle spese di gestione (art. 23 cpv. 2), ritenuti in ogni caso i seguenti importi minimi e massimi:
a) per i posteggi destinati al personale e ad altri utenti che si spostano in modo sistematico importo minimo fr. 1.-, massimo fr. 3.50 al giorno per singolo posto auto;
b) per i posteggi destinati a clienti e visitatori importo minimo fr. 1.-, al massimo fr. 3.- al giorno per singolo posto auto.
2 Gli importi minimi e massimi sono indicizzati all'evoluzione dei prezzi (riferimento: gennaio 2016).
3 Ai posteggi con meno di 100 posti auto si applica una riduzione progressiva della tassa, laddove la riduzione massima ammonta al 15 % ed è conseguita in presenza di 50 posti auto.
4 Per i posteggi ad uso misto si procede ad una valutazione approssimativa delle destinazioni e si applica proporzionalmente la relativa tassa.
5 La tassa è dovuta per i giorni di effettivo esercizio dei posteggi, ritenut di regola 360 giorni all'anno per quelli connessi ad attività in esercizio ogni giorno, 300 giorni per quelle in esercizio sei giorni alla settimana e 250 giorni per quelle in esercizio fino a cinque giorni alla settimana.
6 Nel caso in cui il numero o la destinazione dei posteggi differisse da quella autorizzata, si applica l'art. 35g.
Art. 35f (nuovo) Riduzione della tassa
1 Gli assoggettati che riducono volontariamente il numero dei posti auto in esercizio beneficiano di una riduzione della tassa.
2 Un posto auto si considera dismesso quando è reso durevolmente inaccessibile agli autoveicoli e la dismissione è notificata al Municipio giu
sta l'art. 11 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991.
3 La riduzione è concessa una tantum ed ammonta all'importo della tassa teoricamente dovuta durante un intero anno per i posti auto dismessi.
4 La riduzione di posteggi in applicazione dell'art. 60 cpv. 4 del regolamento della legge sullo sviluppo territoriale (RLst) del 20 dicembre 2011 permette di ottenere una riduzione ulteriore della tassa, equivalente al 25 % dell'importo della tassa teoricamente dovuta durante un anno intero per i posti auto così dismessi.
5 La riduzione di cui al cpv. 4 è accordata per analogia anche in caso di formazione di nuovi posteggi in misura inferiore al numero dei posteggi necessari giusta l'art. 60 cpv. 1, 2 e 3 RLst.
Art. 35g (nuovo) Posteggi abusivi
1 In base alla situazione di fatto e sino alla cessazione dell'uso indebito o al conseguimento di un'autorizzazione a posteriori, i proprietari dei fondi interamente o parzialmente adibiti a posteggio in assenza di valida autorizzazione edilizia sono soggetti al pagamento di un importo sostitutivo della tassa di collegamento.
2 L'importo sostitutivo della tassa di collegamento corrisponde all'ammontare della medesima, ritenuto l'ammontare in vigore più elevato tra quelli di cui all'art. 35e cpv. 1, computato per 360 giorni.
3 L'importo sostitutivo è prelevato dall'autorità competente. Fanno stato gli art. 35h-35n.
Art. 35h (nuovo) Procedura a) obbligo di dichiarazione e collaborazione
1 I proprietari assoggettati alla tassa sono tenuti a dichiarare all'autorità competente i dati necessari per il calcolo della tassa e a notificare i relativi cambiamenti.
2 I proprietari assoggettati sono tenuti a fare tutto il necessario per consentire una tassazione completa ed esatta.
Art. 35i (nuovo) b) accertamento
L'autorità competente ha la facoltà di compiere tutti gli atti necessari all'imposizione della tassa, segnatamente di eseguire o far eseguire il con
teggio dei posteggi potenzialmente oggetto della tassa, se necessario anche senza preavviso e accedendo alla proprietà privata.
Art. 35l (nuovo) c) decisione
1 L'autorità competente determina annualmente l'ammontare della tassa mediante decisione di tassazione.
2 Se i proprietari assoggettati, nonostante diffida, non soddisfano i loro obblighi procedurali oppure se la tassa non può essere accertata esattamente per mancanza di dati, l'autorità competente esegue la tassazione d'ufficio in base a una valutazione ponderata.
Art. 35m (nuovo) d) reclamo
1 Contro la decisione di tassazione è data facoltà di reclamo all'autorità competente, entro il termine di 30 giorni dalla notificazione.
2 L'autorità competente prende la sua decisione fondandosi sui risultati dell'istruttoria, con le medesime facoltà che le spettano in sede di tassazione, sentiti gli assoggettati, può modificare la tassazione anche a loro svantaggio.
3 Non è permesso ritirare il reclamo quando emerge dalle circostanze che la decisione di tassazione era insufficiente.
Art. 35n (nuovo) e) ricorso
1 I proprietari assoggettati possono impugnare con ricorso scritto la decisione su reclamo dell'autorità competente, entro 30 giorni dalla notifica, davanti alla Camera di diritto tributario.
2 Nell'esame del ricorso, la Camera di diritto tributario ha le medesime attribuzioni dell'autorità competente nella procedura di accertamento.
3 Si applicano per il resto gli art. da 227 a 231 della legge tributaria del 21 giugno 1994.
Art. 35o (nuovo) f) modifica della decisione di tassazione
1 In caso di modifica di circostanze rilevanti è data in ogni tempo la facoltà di chiedere all'autorità competente la modifica della decisione di assoggettamento.
2 La modifica ha effetto solo a far tempo dalla data della richiesta.
Art. 35p (nuovo) Esigibilità
La tassa di collegamento è dovuta dal momento in cui sono date le condizioni di assoggettamento.
Art. 35q (nuovo) Prescrizione
1 Il diritto di tassare si prescrive in cinque anni da quando sono date le condizioni di assoggettamento.
2 La prescrizione non inizia a decorrere, o è sospesa, durante la procedura di reclamo e di ricorso.
Art. 35r (nuovo) Disposizioni penali
1 Chiunque viola intenzionalmente o per negligenza un obbligo che gli incombe giusta la presente legge oppure una disposizione presa in applicazione di quest'ultima, in particolare non adempie gli obblighi di dichiarazione e collaborazione, oppure ostacola l'accertamento dei dati necessari all'imposizione della tassa, è punito con la multa fino a fr. 10'000.-.
2 Le multe sono pronunciate dall'autorità competente per la decisione di tassazione.
3Alla procedura si applica la legge di procedura per le contravvenzioni.
Art. 35s (nuovo) Disposizioni esecutive
Il Consiglio di Stato emana il regolamento di applicazione in cui definisce l'autorità competente e stabilisce le prescrizioni di dettaglio.
Art. 35t (nuovo) Norma transitoria
1 La tassa di collegamento è soggetta a un periodo di prova della durata di 3 anni dalla sua entrata in vigore. Entro questo termine il Consiglio di Stato allestisce all'attenzione del Gran Consiglio un rapporto riguardo gli effetti della stessa, sia dal profilo finanziario, sia dal profilo della mobilità e dell'evoluzione del numero e della collocazione dei posteggi assoggettati alla tassa.
2 Il Gran Consiglio si pronuncia in merito al suo mantenimento."
La modifica legislativa è stata pubblicata sul Foglio ufficiale ticinese del 18 dicembre 2015 (FU) n. 100/2015 p. 10517 con l'indicazione del termine di referendum. Essa è stata accolta in votazione popolare il 5 giugno 2016. Contestualmente all'adozione di queste nuove norme, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha, a sua volta, adottato il regolamento del 28 giugno 2016 sulla tassa di collegamento (RTColl; RL/TI 752.110) del seguente tenore:
"Art. 1 Scopo
Il presente regolamento disciplina la tassa di collegamento di cui agli art. 35 e segg. della legge sui trasporti pubblici (LTPub) del 6 dicembre 1994.
Art. 2 Autorità competente (art. 35h-35o, 35r LTPub)
1 La Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio è l'autorità competente a prelevare la tassa di collegamento.
2 Essa esercita tutte le funzioni conferite dalla LTPub all'autorità competente, con facoltà di delegare a terzi il conteggio e i controlli dei posteggi assoggettati o potenzialmente assoggettati alla tassa.
Art. 3 Comuni in cui si preleva la tassa (art. 35b cpv. 1 LTPub)
La tassa di collegamento è prelevata nei Comuni elencati nell'allegato 1 al regolamento della legge sullo sviluppo territoriale (RLst) del 20 dicembre 2011.
Art. 4 Posteggi non soggetti alla tassa (art. 35 e 35b cpv. 2 LTPub)
Non sono soggetti alla tassa i posti auto e gli spazi destinati esclusivamente:
a) al servizio di abitazioni;
b) a veicoli di servizio, fornitori, carico e scarico, esposizione e deposito.
Art. 5 Connessione spaziale e funzionale (art. 35b cpv. 2 LTPub)
1 Sono in connessione spaziale i posteggi autorizzati come impianto unitario.
2 Sono in connessione funzionale i posteggi al servizio della medesima costruzione o complesso di costruzioni, come pure quelli che possono essere utilizzati indifferentemente dalla medesima utenza.
Art. 6 Esenzioni (art. 35d LTP [sic!])
1 Sono esentati dalla tassa i posti auto destinati esclusivamente per:
a) attività alberghiere e di ristorazione;
b) attività di svago e culturali (strutture sportive ed espositive, cinematografi, teatri, ecc.);
c) luoghi di culto;
d) i visitatori di strutture sociosanitarie.
2 Sono inoltre esentati:
a) i posteggi pubblici definiti come tali dai piani regolatori ai sensi della legge sullo sviluppo territoriale (LST) del 21 giugno 2011, limitatamente ai posti auto non riservati o concessi in abbonamento a utenti che si spostano sistematicamente (pendolari);
b) i posteggi di interscambio (Park and Ride);
c) i posteggi di attestamento definiti dal piano direttore (art. 8 segg. LST).
Art. 7 Ammontare della tassa (art. 35e LTP [sic!])
La tassa di collegamento è stabilita:
a) per i posteggi destinati al personale e ad altri utenti che si spostano in modo sistematico in fr. 3.50 al giorno per posto auto;
b) per i posteggi destinati a clienti e visitatori in fr. 1.50 al giorno per posto auto.
Art. 8 Riduzione della tassa (art. 35f LTPub)
1 La riduzione della tassa è stabilita di regola con la decisione di tassazione (art. 11).
2 La riduzione della tassa di cui al cpv. 3 dell'art. 35f LTPub decade, se entro il termine di 10 anni i posti auto dismessi sono ripristinati. La Sezione della mobilità stabilisce l'importo da restituire in base ai posti auto ripristinati, diminuendo la pretesa proporzionalmente al periodo di effettiva dismissione.
3 La riduzione della tassa di cui al cpv. 4 dell'art. 35f LTPub è riconosciuta annualmente, nella misura in cui viene mantenuta la relativa riduzione di posteggi.
4 Quanto stabilito al cpv. 3 vale anche nel caso di riduzione di posteggi avvenuta prima dell'entrata in vigore della tassa di collegamento.
5 Se le condizioni per il conferimento della riduzione sono realizzate unicamente per una parte del periodo di tassazione (art. 11 cpv. 1), la riduzione è riconosciuta pro rata temporis.
Art. 9 Procedura a) dichiarazione (art. 35h LTPub)
1 La dichiarazione dei proprietari deve indicare i fondi su cui sono ubicati i posteggi, la loro destinazione e il numero dei posti auto.
2 Alla prima dichiarazione, e successivamente in caso di modifica, va allegata la licenza edilizia con il piano di progetto approvato relativo ai posteggi.
Art. 10 b) accertamento (art. 35i LTPub)
1 La Sezione della mobilità può richiedere o richiamare la documentazione attestante le circostanze rilevanti ai fini dell'assoggettamento, in particolare la licenza edilizia e il computo dei posteggi autorizzati secondo gli art. 51-62 del regolamento della legge sullo sviluppo territoriale (RLst) del 20 dicembre 2011.
2 In caso di conteggio in loco dei posteggi viene data al proprietario facoltà di partecipare; è tuttavia riservata la possibilità di effettuare conteggi senza preavviso.
Art. 11 c) determinazione della tassa (art. 35e cpv. 5, 35l cpv. 1 LTPub)
1 La tassa è fissata e riscossa ogni anno per il periodo corrispondente all'anno civile.
2 Se le condizioni d'assoggettamento sono realizzate unicamente per una parte di tale periodo, la tassa è riscossa pro rata temporis.
Art. 12 d) pagamento della tassa
1 La tassa deve essere pagata nei trenta giorni successivi alla sua scadenza.
2Il debitore della tassa paga, per gli importi che non ha versato entro il termine stabilito, l'interesse di ritardo di cui all'art. 243 cpv. 1 della legge tributaria del 21 giugno 1994. L'interesse è dovuto anche in caso di reclamo o di ricorso.
3 Su richiesta del contribuente, la Sezione della mobilità può suddividere il pagamento della tassa fino a tre rate. È in ogni caso applicabile l'interesse di ritardo.
Art. 13 Entrata in vigore
(...)"
Le modifiche legislative e il nuovo regolamento sono stati pubblicati sul Bollettino ufficiale del 1° luglio 2016 (BU 2016, 322) e la loro entrata in vigore è stata fissata al 1° agosto 2016.
D. Il 28 luglio 2016 la A. (ricorrente 1), la B. SA (ricorrente 2), la C. SA (ricorrente 3), la D. AG (ricorrente 4), la E. (ricorrente 5) e la F. SA (ricorrente 6) hanno esperito dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui chiedono che siano annullate le modifiche del 14 dicembre 2015 della LTPub, ossia l'art. 11 cpv. 1, l'art. 30 cpv. 3 e 4, gli art. 35a a 35t LTPub nonché il regolamento del 28 giugno 2016 sulla tassa di collegamento, cioè gli art. 1 a 13 RTColl, poiché considerati lesivi del diritto federale, segnatamente degli art. 127 Cost. (imposizione fiscale), 8 e 9 Cost. (principio dell'uguaglianza giuridica e divieto dell'arbitrio), 26 Cost. (garanzia della proprietà privata) nonché 27 e 94 Cost. (principio della libertà economica).
Chiamato ad esprimersi il Consiglio di Stato, agendo per sé ed in rappresentanza del Gran Consiglio, ha domandato che, per quanto ammissibile, l'impugnativa sia respinta. Le parti sono in seguito state invitate a depositare una replica e una duplica. Le ricorrenti hanno presentato ulteriori osservazioni.
E. Con decreto presidenziale del 2 settembre 2016 è stato conferito l'effetto sospensivo al gravame nel senso che l'art. 11 cpv. 1, l'art. 30 cpv. 3 e 4 nonché gli art. 35a a 35t LTPub e gli art. 1 a 13 RTColl non potevano essere applicati fino al giudizio di merito del Tribunale federale e che nell'intervallo vigeva tuttora la situazione giuridica previgente.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1 Anche se, riservati le competenze fiscali della Confederazione (art. 134 Cost.) e i limiti legali (art. 127 cpv. 3 Cost.) i Cantoni sono liberi, in virtù della sovranità fiscale generale loro concessa dall'art. 3 Cost. e non esistendo in proposito un numerus clausus, di prelevare le imposte che vogliono, secondo le modalità da loro decise e per le finalità da loro volute (combinando, ad esempio, obiettivi fiscali e effetti incitativi, cfr. consid. 3.2 e 3.3 di seguito) essi devono nondimeno rispettare i diritti fondamentali costituzionali (ad esempio gli art. 8 e 9 Cost.). Occorre pertanto qualificare la tassa di collegamento di cui le norme di attuazione e il regolamento di applicazione sono oggetto di disamina, siccome il rispetto di determinate esigenze e/o limiti costituzionali dipende direttamente dalla natura del tributo (v. la ripartizione delle competenze tra la Confederazione e i Cantoni oppure la portata dei principi della legalità e dell'uguaglianza di trattamento; cfr. sentenza 2C_466/2008 del 10 luglio 2009 consid. 4.1, pubblicata parzialmente in: RDAF 2010 II pagg. 401 segg.).
3.2 In materia di tributi pubblici, la giurisprudenza e la dottrina recente distinguono tra imposte, contributi (o tasse) causali e tasse di orientamento (DTF 143 I 220 consid. 4.1 pag. 221; DTF 138 II 70 consid. 5.1 pag. 73 e rispettivi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
3.2.1 I contributi (o tasse) causali costituiscono la contropartita di una prestazione speciale o di un vantaggio particolare valutabile economicamente concesso dallo Stato. Si fondano quindi su una controprestazione statale che ne è la causa (DTF 143 I 220 consid. 4.2 pag. 222; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9a ed. 2001-2002, § 1 n. 3 seg.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 pag. 505 segg., segnatamente pag. 507; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4a ed. 2012, § 1 n. 5, 6, 10). Di regola, vengono calcolati tenuto conto delle spese da coprire (principio della copertura dei costi) e sono messi a carico dei beneficiari proporzionalmente al valore delle prestazioni fornite o dei vantaggi economici ottenuti (principio dell'equivalenza). I contributi causali si suddividono a loro volta in tre sotto categorie, gli emolumenti, gli oneri preferenziali e le tasse di sostituzione (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; DTF 131 I 313 consid. 3.3 pag. 317; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7a ed. 2016, pag. 2 seg.; OBERSON, op. cit., § 1 n. 6).
3.2.2 Le imposte vengono invece definite come i tributi versati dai singoli cittadini alla collettività pubblica a titolo di partecipazione alle spese generate dai compiti d'interesse generale conferiti alla stessa, a prescindere dall'ottenimento di una controprestazione da parte dello Stato (DTF 138 II 70 consid. 5.2 pag. 73; DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133 seg.; DTF 122 I 305 consid. 4b pag. 309 seg.; sentenza 2C_483/2015 del 22 marzo 2016 consid. 4.1.2).
A dipendenza del fatto che alimentano le finanze generali dello Stato o che sono destinate a delle spese specifiche, le imposte vanno suddivise in imposte a carattere generale e imposte a destinazione vincolata ("Zwecksteuer" - "impôt d'affectation"). Un'ulteriore distinzione viene poi effettuata tra le imposte a destinazione vincolata che servono a finanziare la realizzazione di compiti d'interesse generale (strade, scuole, ospedali, ecc.) e quelle che sono destinate a coprire spese specifiche causate da determinate persone o che profittano più specificatamente a una parte dei cittadini invece che alla maggioranza, cioè le cosiddette imposte di attribuzione (o di rivalsa) dei costi ("Kostenanlastungssteuern" - "impôts d'attribution des coûts"). In quest'ultima evenienza la cerchia dei contribuenti comprende le persone sulle quali la collettività pubblica può, per dei motivi ragionevoli e oggettivi, porre in priorità le spese in questione invece che sull'insieme dei contribuenti, a prescindere dal fatto che ne traggano un vantaggio individuale particolare. Tale modo di delimitare la cerchia delle persone astrette all'obbligo fiscale concretizza il principio dell'uguaglianza (DTF 143 II 283 consid. 2.3.2 pag. 288 seg.; sentenza 2C_483/2015 citata, consid. 4.1.2, entrambe con riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
3.3 Infine, tutti i tributi (imposte o contributi) possono rivestire un carattere d'incentivazione o di orientamento (RENÉ WIEDERKEHR, Kausalabgaben, 2015, pag. 27). Queste tasse d'incentivazione o di orientamento possono essere destinate in modo esclusivo (la dottrina parla allora di pure tasse incitative) o preponderante (per la dottrina trattasi allora di tasse d'orientamento miste o ibride) a modificare il comportamento dei cittadini nell'intento di raggiungere lo scopo perseguito dal legislatore (DTF 143 I 220 consid. 4.3 pag. 222 seg.; OBERSON, op. cit., § 1 n. 17; HÖHN/WALDBURGER, op. cit., § 1 n. 6; HUNGERBÜHLER, op. cit., pag. 514). L'obiettivo principale di questo tipo di tributo non è quindi di procurare prioritariamente delle nuove risorse allo Stato, ma mira a condizionare il comportamento dei cittadini assoggettati. Come già giudicato da questa Corte sia un'imposta che un contributo possono presentare una componente d'incentivazione, ragione per cui la qualifica giuridica del tributo non dipende dal suo scopo, ma dalla sua natura, e i criteri di distinzione abituali tra le imposte e le tasse rimangono validi per distinguere i tributi con una componente d'incentivazione. La giurisprudenza si è quindi appropriata le nozioni, consacrate dalla dottrina, di imposta di orientamento ("Lenkungssteuer"; "impôt d'orientation") e di tassa (contributo) causale d'orientamento ("Lenkungskausalabgabe"; "taxe causale d'orientation") (ad es. DTF 143 I 220 consid. 4.4 pag. 223, concernente una tassa per la fornitura di acqua potabile, la quale, con la sua componente incitativa, è stata qualificata di tassa causale di orientamento nonché DTF 140 I 176 consid. 5.4 pag. 181 che tratta di un contributo sulle abitazioni secondarie inutilizzate definito quale imposta con un effetto d'incitamento, entrambe con numerosi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
3.4
3.4.1 Come sottolineato dal Consiglio di Stato e peraltro rilevato dalle ricorrenti, la tassa di collegamento in questione è un'imposta e non un contributo causale. In effetti, essa serve - anche - a far fronte ai bisogni finanziari dello Stato, indipendentemente dal fatto che le persone assoggettate traggano, individualmente e concretamente, un beneficio dall'attività dell'ente pubblico o ricevano da quest'ultimo una controprestazione speciale o un vantaggio particolare valutabile economicamente.
3.4.2 Nel loro allegato di replica le ricorrenti censurano la violazione del principio della legalità. In ambito tributario detto principio è un diritto costituzionale indipendente ancorato nell'art. 127 cpv. 1 Cost., il quale prescrive che il regime fiscale, in particolare la cerchia dei contribuenti, l'imponibile e il suo calcolo, dev'essere, nelle linee essenziali, disciplinato dalla legge medesima. A loro parere infatti la normativa litigiosa non contiene tutti gli elementi determinanti; segnatamente difetterebbe il campo di applicazione territoriale, che stabilisce direttamente la cerchia dei contribuenti e, di riflesso, le esenzioni, disciplinato non dalla LTPub, bensì dal Regolamento della legge sullo sviluppo territoriale, nel suo Allegato 1. Di avviso opposto è invece il Consiglio di Stato, il quale considera che nella legge (in senso formale) querelata figurano tutti gli elementi richiesti, cioè la cerchia dei contribuenti (art. 35b e 35c LTPub), le esenzioni (art. 35d LTPub) nonché i criteri per determinare l'ammontare della tassa e il suo calcolo (art. 35e e 35f LTPub).
3.4.3 Sennonché detta censura, formulata per la prima volta nell'allegato di replica, non adempie le esigenze poste dalla prassi affinché possa essere considerata, ciononostante, ricevibile (su questo aspetto DTF 135 I 19 consid. 2.2 pag. 21 e rinvii). In effetti, avrebbe potuto senz'altro essere già sollevata nell'atto di ricorso. Al riguardo il gravame sfugge ad un esame di merito.
3.5
3.5.1 Rammentato che il Cantone Ticino è confrontato da tempo a un impressionante e costante aumento della mobilità interna e transfrontaliera, aumento che riguarda più particolarmente gli agglomerati dove si concentrano le attività economiche e l'afflusso del frontalierato e che è dovuto in particolare agli spostamenti dei pendolari per e dal lavoro nonché al traffico generato dai centri commerciali, il Consiglio di Stato osserva che l'attuale volume di traffico - il quale nelle ore di punta si concretizza quotidianamente con strade sature e fortemente congestionate, lunghe code e tempi di percorrenza allungati in maniera insopportabile - non può più essere retto dalle infrastrutture esistenti. Questo aumento è anche la causa di gravi problemi d'ordine ambientale come, ad esempio, il superamento costante del valore limite giornaliero d'ozono rispettivamente di quello annuo delle immissioni di diossido d'azoto. Di fronte a questa difficile situazione si è quindi voluto riorientare la domanda di mobilità con una politica d'intervento composta da più misure complementari, tra cui il miglioramento dell'offerta di trasporto publico e transfrontaliero, la realizzazione (quali alternative all'automobile) di percorsi ciclabili o impianti Park & Ride, la promozione di forme di mobilità più razionali ("carsharing", "carpooling", trasporti pubblici, mobilità ciclabile e pedonale) e la riorganizzazione dei posteggi privati, segnatamente riducendone la quantità, la disponibilità e l'attrattiva tramite il prelievo di un tributo ed eliminando quelli abusivi. In questo contesto la tassa di collegamento va pertanto intesa come uno strumento fondamentale dell'azione politica cantonale la quale peraltro concorda, come addotto dal Governo ticinese, con quella federale in materia di territorio, ambiente e mobilità.
3.5.2 Premesse queste spiegazioni, la tassa di collegamento può essere definita quale imposta speciale a destinazione vincolata con uno scopo d'orientamento ("Lenkungssteuer"). Infatti, il Tribunale federale ha già giudicato che le immissioni provocate dal traffico della clientela dei centri commerciali andavano considerate come risultanti dall'esercizio del centro commerciale, ragione per cui si poteva ammettere che vi era una relazione causale tra i centri commerciali e gli spostamenti della clientela che generano importanti correnti di traffico (DTF 125 II 129 consid. 8a pag. 141 in fine e rinvio). Un simile ragionamento può essere applicato per analogia ai proprietari fondiari che possiedono un numero elevato di posteggi messi a disposizione dei loro dipendenti e/o clienti. Va poi osservato che il tributo litigioso è stato ideato nell'intento d'incrementare l'offerta dei trasporti pubblici al fine d'indurre gli utenti stradali - in particolare i pendolari da e per il lavoro, siano essi domiciliati in Ticino, fuori Cantone o oltre frontiera, così come i clienti dei centri commerciali - a privilegiare l'uso dei medesimi al posto dei veicoli privati motorizzati, per ridurre il traffico veicolare motorizzato, segnatamente nelle ore di punta. Ora, come già giudicato dal Tribunale federale, introdurre una tassa di utilizzazione dei posteggi di un centro commerciale può costituire una misura idonea per ridurre la quantità degli spostamenti e incitare i clienti a scegliere un altro mezzo di trasporto (DTF 125 II 129 consid. 8b pag. 143). Infine, va ricordato che gli introiti che derivano dalla tassa di collegamento sono destinati a finanziare esclusivamente l'incremento dell'offerta dei trasporti pubblici progettato, volto a migliorare le condizioni di viabilità delle strade urbane ed extraurbane nelle zone interessate al fine d'indurre gli utenti a rinunciare ad utilizzare i propri veicoli grazie ad un'offerta potenziata (v. Messaggio del Consiglio di Stato 6987 del 23 settembre 2014 concernente il Preventivo 2015 pag. 6).
La presente fattispecie è paragonabile alle sentenze 2P.111/2002 del 13 dicembre 2002 parzialmente pubblicata in ZBl 104/2003 pag. 557 e RDAF 2004 II pag. 259 nonché 2P.199/2000 del 14 maggio 2001 parzialmente pubblicata in ZBl 103/2002 pag. 77, Pra 2002 Nr. 51 pag. 275 e RDAF 2003 I pag. 545 (la seconda citata pure dal Consiglio di Stato) ove il Tribunale federale ha giudicato, in sintesi, che era possibile finanziare una parte dei trasporti pubblici nell'Alta Engadina mediante una tassa a carico dei proprietari di alberghi e di residenze secondarie, perché detta tassa era obbligatoriamente ribaltata sui turisti e che era incontestato che l'80-90 % degli autobus pubblici venivano utilizzati da detti turisti. Così come alla DTF 140 I 176 (pure richiamata dal Governo ticinese), ove oggetto di disamina era un'imposta comunale prelevata sulle abitazioni secondarie, volta a migliorare il tasso di occupazione di quelle inutilizzate al fine di lotare contro la problematica dei cosiddetti "letti freddi". Il Tribunale federale ha osservato che detta imposta, concepita con un effetto d'incentivazione, e che prevedeva un'esenzione rispettivamente una riduzione in caso di sfruttamento totale o parziale delle abitazioni, era appropriata nonché rispettosa del principio dell'universalità del'imposta e della garanzia della proprietà.
Come illustrato in precedenza la tassa di collegamento fa parte di tutta una serie di misure che lo Stato, dopo una puntuale analisi, intende mettere in atto per rimediare alla situazione esistente, causata da un traffico eccessivo - in particolare nelle ore di punta - e alle conseguenze negative ivi connesse come rumore, inquinamento del'aria, ingorghi, ecc. In particolare è sua intenzione migliorare l'offerta di trasporto pubblico esistente (e, a tal fine, procacciarsi il finanziamento necessario), realizzare e promuovere forme di mobilità alternative nonché indurre, tra l'altro per mezzo di misure di natura fiscale, i cittadini che utilizzano prioritariamente la loro automobile a modificare il loro comportamento. Rammentato il potere discrezionale di cui fruisce il legislatore nell'esercizio delle proprie prerogative, niente a prima vista permette di giudicare questa concezione globale - l'insieme cioè delle misure progettate le quali devono presentare una certa coerenza ed essere strutturate - incostituzionale rispettivamente di dichiarare d'acchito privo di senso e scopo e quindi inficiato d'arbitrio il tributo litigioso, tenuto conto dell'obiettivo perseguito. Tanto meno se si considera che la legge stessa prevede di rivalutare dopo tre anni la situazione (v. art. 35t LTPub) e, quindi, di controllare l'efficacia del provvedimento e, di riflesso, di adottare, se del caso, i necessari correttivi (cfr. consid. 5.5 di seguito).
3.6 La tassa di collegamento non può invece essere qualificata d'imposta di rivalsa (o di attribuzione) dei costi. Anche se, come appena esposto, l'introito fiscale generato verrà utilizzato per finanziare lo sviluppo e il potenziamento dei trasporti pubblici in Ticino, ciononostante è indubbio che i contribuenti astretti al pagamento del tributo non sono quelli che utilizzano (o utilizzeranno) i trasporti pubblici rispettivamente che ne approfittano (o ne approfitteranno). In effetti, le persone presso le quali si vuole indurre rispettivamente scoraggiare un determinato comportamento non sono prioritariamente i proprietari dei fondi sui quali sono situati i posteggi gravati dalla tassa (anche se la stessa potrebbe incitarli a ridurre i posteggi a disposizione), ma gli utilizzatori di tali parcheggi, cioè i pendolari da e per il lavoro (che si tratti di mobilità interna o transfrontaliera) e i clienti dei centri commerciali. In queste condizioni, il tributo non rientra nella definizione dell'imposta di rivalsa dei costi, siccome i costi ivi afferenti non vengono posti a carico della cerchia di persone che utilizzeranno i trasporti pubblici (finanziati con il medesimo). Difetta pertanto il nesso particolare, richiesto dalla prassi, tra l'imposta e le persone rispettivamente la cerchia delle persone gravate dalla medesima.
4.
4.1 Le ricorrenti censurano la violazione dei principi della generalità e dell'uniformità dell'imposizione come pure dell'imposizione secondo la capacità economica (art. 127 cpv. 2 Cost.) nonché di vari diritti e principi costituzionali, cioè dell'uguaglianza giuridica (art. 8 Cost.), del divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.), della parità di trattamento tra concorrenti diretti (art. 27 Cost.), della garanzia della proprietà privata (art. 26 Cost.) e della libertà economica (art. 27 e 94 Cost.). Occorre quindi esaminare se l'attuazione della tassa di collegamento è avvenuta rispettando i medesimi.
4.2
4.2.1 Il principio della parità di trattamento (art. 8 Cost.) e la protezione dall'arbitrio (art. 9 Cost.) sono strettamente legati. Una norma è arbitraria quando non si fonda su motivi seri e oggettivi o appare priva di senso o di scopo (DTF 143 I 1 consid. 3.3 pag. 8; DTF 138 I 321 consid. 3.2 pag. 324; DTF 136 II 120 consid. 3.3.2 pag. 127 seg.; DTF 134 II 124 consid. 4.1 pag. 133). Essa disattende il principio della parità di trattamento quando, tra casi simili, fa distinzioni che nessun ragionevole motivo in relazione alla situazione da regolare giustifica di fare o sottopone ad un regime identico situazioni che presentano tra loro differenze rilevanti e di natura tale da rendere necessario un trattamento diverso (DTF 143 I 1 consid. 3.3 pag. 8; DTF 136 II 120 consid. 3.3.2 pag. 127 seg.; DTF 136 I 1 consid. 4.1 pag. 5 seg.; DTF 133 I 249 consid. 3.3 pag. 254 seg.). L'ingiustificata uguaglianza rispettivamente la disparità di trattamento devono riferirsi ad un aspetto sostanziale. Trascurato non può poi essere il fatto che una disparità di trattamento può comunque essere legittimata dagli scopi perseguiti dal legislatore (DTF 141 I 78 consid. 9.5 pag. 93 seg.; DTF 136 I 1 consid. 4.3.2 pag. 8; DTF 136 II 120 consid. 3.3.2 pag. 127 seg.; DTF 133 I 206 consid. 11 pag. 229 segg. con ulteriori rinvii) e che - in generale - quest'ultimo ha un ampio spazio di manovra (DTF 143 I 1 consid. 3.3 pag. 8; DTF 136 I 1 consid. 4.1 pag. 5 seg.; DTF 133 I 249 consid. 3.3 pag. 254 seg.).
4.2.2 In ambito fiscale il principio della parità di trattamento, che permea in quanto tale l'intero ordinamento giuridico svizzero, è concretizzato dai principi impositivi contenuti all'art. 127 cpv. 2 Cost. i quali, sebbene concernano in primo luogo le imposte prelevate dalla Confederazione (art. 126 segg. Cost.), vincolano anche il legislatore cantonale. Quest'ultimo, nel regolamentare il proprio ordinamento fiscale e nella misura in cui la natura dell'imposta lo permette, deve pertanto tenere conto dei principi della generalità e dell'uniformità dell'imposizione, così come di quello dell'imposizione secondo la capacità economica (DTF 141 I 78 consid. 9.1 pagg. 90 segg.; DTF 140 II 157 consid. 7.1 pag. 160 seg. entrambi con riferimenti giurisprudenziali e/o dottrinali).
4.2.3 Il principio della generalità dell'imposizione richiede che tutte le persone e tutti i gruppi di persone siano imposti secondo la medesima regolamentazione giuridica. Esso vieta l'esonero di certe persone o gruppi di persone dal pagamento di un'imposta senza motivi oggettivi (divieto del privilegio fiscale), in quanto gli oneri finanziari della collettività che risultano dai compiti pubblici di carattere generale vanno sostenuti dall'insieme dei cittadini. Per i principi dell'uniformità dell'imposizione e dell'imposizione secondo la capacità economica, i contribuenti che si trovano nella stessa situazione economica devono invece sopportare un carico fiscale simile; quando le situazioni di fatto sono differenti ed hanno un influsso sulla capacità economica, anche il carico fiscale deve tenerne conto. Altrimenti detto, il carico fiscale dev'essere proporzionato al substrato economico a disposizione del singolo, il quale dev'essere chiamato a contribuire alla copertura delle spese pubbliche tenuto conto della sua situazione personale e in proporzione ai suoi mezzi. Il confronto verticale, ossia tra contribuenti che hanno una capacità economica differente, è più difficile a effettuare di quello orizzontale, cioè tra contribuenti con la medesima capacità economica. Inoltre, nei rapporti orizzontali, il principio dell'imposizione secondo la capacità economica non esige che l'imposizione sia assolutamente identica, il raffronto essendo ugualmente limitato in tal caso (DTF 140 II 157 consid. 7.3 pag. 161 seg.; DTF 133 I 206 consid. 7.2 pag. 218; DTF 132 I 157 consid. 4.2 pag. 163 con rispettivi rinvii).
4.2.4 Nella valutazione di disposti legali, inevitabilmente imperfetti, il giudice costituzionale deve imporsi particolare ritegno e non può scostarsi alla leggera dalle regole legali promulgate dal legislatore (DTF 144 II 313 consid. 6.1 pag. 320 e rinvii). Infatti, come già giudicato dal Tribunale federale, la costituzionalità di una legge fiscale non può essere decisa unicamente sulla base di criteri formali, la questione essendo legata a quella di sapere se la legge sia giusta, concetto tuttavia relativo siccome evolve a seconda delle circostanze politiche, sociali ed economiche (DTF 145 II 206 consid. 2.4.3 pag. 212 e richiami). È pertanto compito del legislatore fiscale, il quale fruisce di un esteso potere di apprezzamento (DTF 140 II 157 consid. 7.3 pag. 161 seg. con rinvii), impostare l'ordinamento tributario in maniera che non vi siano conflitti di valore e che i principi impositivi siano concretizzati in modo da conferire precisione, prevedibilità e sicurezza alla regolamentazione fiscale.
4.2.5 Infine va ricordato che, affinché rispetti i principi della generalità dell'imposizione (art. 127 cpv. 2 Cost.) e dell'uguaglianza giuridica (art. 8 cpv. 1 Cost.), un'imposta cantonale speciale, nella misura in cui grava unicamente un determinato gruppo di persone, deve fondarsi su motivi oggettivi e sostenibili o di interesse generale che permettono di porla in priorità su questa cerchia di persone invece che sull'insieme dei contribuenti (sentenza 2C_655/2015 del 22 giugno 2016 consid. 4.3 e rinvii non pubblicato in DTF 142 I 155; DTF 141 I 78 consid. 9.2 pag. 91). Dette persone devono segnatamente essere toccate in modo più stretto degli altri contribuenti dalle spese generate dai compiti pubblici di carattere generale coperte con il tributo in questione, sia perché in maniera astratta ne approfittano di più sia perché si può considerare che le hanno originate. Come già rilevato da questa Corte, l'aggravio fiscale è connesso agli interessi astratti della cerchia dei contribuenti toccati, nel senso che non dipende dall'effettiva utilizzazione rispettivamente dala concreta responsabilità di questo gruppo. Inoltre, è ammesso sia una schematizzazione del tributo (nel senso che non deve necessariamente corrispondere al vantaggio individuale bensì può essere determinato in maniera globale) sia che lo stesso, per dei motivi di praticità e di economia d'incasso, venga prelevato unicamente nei confronti dei principali beneficiari. In ogni caso devono esservi dei motivi oggettivi e sostenibili d'imputare prioritariamente queste spese pubbliche al gruppo di persone toccate, la differenziazione instaurata tra i contribuenti dovendo essere fondata su criteri pertinenti, pena la violazione del principio dell'uguaglianza (v. DTF 131 II 271 consid. 8.5 pag. 289 ove si è considerato che una tariffa delle tasse per il risanamento di siti contaminati che instaurava delle aliquote differenziate a seconda del tipo di discariche non dava luogo a una disparità di trattamento; DTF 131 I 313 consid. 3.5 pag. 318 ove invece è stata constatata una disparità di trattamento perché la tassa comunale per l'illuminazione pubblica, destinata alla copertura parziale dei costi di funzionamento, era prelevata unicamente a carico dei proprietari di immobili ubicati nelle immediate vicinanze di un lampione; DTF 131 I 1 consid. 4.1 pag. 6 dove è stato giudicato lesivo del principio della parità di trattamento il regolamento comunale che imponeva, senza fare alcuna differenza, unicamente ai proprietari fondiari di prestare lavoro per la manutenzione delle strade; DTF 124 I 289 consid. 3c-3e pag. 292 segg. ove si è giudicato che non vi era alcuna ragione oggettiva - e quindi che era stato disatteso il principio della parità di trattamento - di porre unicamente a carico dei proprietari di immobili un'imposta speciale finalizzata a finanziare la metà dei costi necessari alla pulizia delle strade; DTF 122 I 305 consid. 6 pag. 313 dove è stato constatato che il tributo esatto per la difesa contro gli incendi gravante soltanto i proprietari immobiliari era contrario al principio della parità di trattamento; sentenza 2C_794/2015 del 22 febbraio 2016 consid. 3 riassunta in RDAF 2018 I pagg. 529 segg. e DTF 100 Ia 60 consid. 4b pag. 75 seg. ove si è considerato che una tassa volta a promuovere il turismo in generale e a finanziare l'infrastruttura turistica disattendeva sotto più aspetti il principio della parità di trattamento in mancanza di ragioni pertinenti che permettevano di porla soltanto a carico delle persone che erano limitatamente imponibili nel Cantone o di esigerla unicamente dai proprietari domiciliati fuori del Cantone o, infine, di prelevare presso questi ultimi una tassa più elevata di quella dovuta dai proprietari domiciliati nel Cantone; DTF 125 I 182 consid. 5e pag. 200 dove si è ritenuto che una (soprat)tassa di atterraggio connessa alle immissioni inquinanti, sebbene impronta da una certa globalizzazione e schematizzazione, non disattendeva il principio della parità di trattamento in quanto gli assoggettati rispondevano a seconda delle loro differenti immissioni; DTF 143 I 147 consid. 12.3 pag. 160 seg. ove si è detto che l'assunzione dei costi legati alla partecipazione a manifestazioni violenti poteva, con riferimento ai singoli perturbatori, essere esatta da questi soltanto conformemente alla loro responsabilità individuale, una ripartizione indifferenziata a parti uguali tra tutti i partecipanti, senza determinare le singole responsabilità, essendo invece inammissibile).
5.
5.1 A giustificazione della richiesta di annullamento degli articoli di legge contestati, le ricorrenti adducono in primo luogo che così come è stata concepita la tassa di collegamento querelata viola in maniera lampante e sotto più aspetti il principio dell'uguaglianza dell'imposizione. In primo luogo contestano il fatto che, in applicazione dell'art. 35b cpv. 1 LTpub, l'assoggettamento sia limitato, dal profilo territoriale, ai soli Comuni del Cantone nei quali si applica, giusta gli art. 42 e 43 della legge del 21 giugno 2011 sullo sviluppo territoriale (LST; RL/TI 701.100), il Regolamento cantonale posteggi privati, costituito dagli art. 51 a 62 del regolamento del 20 dicembre 2011 della legge sullo sviluppo territoriale (RLst; RL/TI 700.110) nonché dall'Allegato 1 (cioè l'elenco dei Comuni interessati). Producendo una cartina, estrapolata dal Commentario esplicativo sull'applicazione del Regolamento cantonale posteggi privati, pubblicato dalla Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio del Cantone Ticino (versione 19.05.2015) ove i Comuni interessati sono evidenziati, le ricorrenti affermano che, dal profilo fiscale, non vi è alcuna giustificazione possibile per ammettere un trattamento differente tra due proprietari di fondi sui quali vi è lo stesso numero di posteggi (50 o più) al servizio di attività economiche unicamente in base al Comune o, addirittura al quartiere all'interno del medesimo Comune politico. Ad esempio nel Comune di Mendrisio sono assoggettati al tributo litigioso i proprietari di fondi situati nei quartieri di Mendrisio, Capolago, Genestrerio, Ligornetto e Rancate, non invece quelli di fondi ubicati nel confinante quartiere di Arzo. Ora, escludere dei quartieri di un medesimo Comune politico sarebbe oltremodo ingiustificato, ritenuto che per raggiungerli si deve transitare per strade ubicate in zone all'interno delle quali il tributo viene prelevato. Se dunque si contribuisce in egual misura a congestionare la rete viaria, un'esenzione dall'obbligo contributivo non è giustificata.
Il Consiglio di Stato da parte sua osserva che l'art. 35b cpv. 1 LTPub stabilisce un principio di differenziazione territoriale secondo il quale la tassa di collegamento non è prelevata in tutto il territorio cantonale, ma solo nei Comuni o in alcuni quartieri nei Comuni aggregati situati in zone con problemi di traffico e di inquinamento dell'aria, in maniera ad adeguarla a quanto strettamente necessario ed evitare di applicarla laddove non vi è la necessità. Al riguardo precisa che il Regolamento cantonale posteggi privati (art. 51-62 RLst), si applica nei Comuni definiti dopo che sia stata sentita una commissione consultiva (art. 42 cpv. 2 e 43 cpv. 1 LST), segnatamente quelli dove vi è un sufficiente livello di servizio di trasporto pubblico, in cui si riscontrano problemi di traffico (saturazione nelle ore di punta) e nei quali vi sono superamenti dei valori limite di inquinamento dell'aria e di immissioni foniche. Elementi questi determinati in base alla banca dati cantonale della Sezione della mobilità (per quanto concerne il servizio di trasporto pubblico), al modello cantonale del traffico (per quanto riguarda la saturazione della rete viaria) e, infine, ai dati dell'Osservatorio ambientale della Svizzera italiana rispettivamente della Sezione della protezione dell'aria dell'acqua e del suolo (con riferimento all'inquinamento fonico e atmosferico). Grazie a tali criteri e basi scientifiche è dunque possibile, secondo il Governo ticinese, escludere che vi siano delle differenze di trattamento tra comparti territoriali salvo se fondate su ragioni serie e oggettive. In altre parole il Regolamento cantonale posteggi privati si applica unicamente laddove oggettivamente si registrano problemi in materia di mobilità e di protezione dell'ambiente.
Nel caso specifico le ricorrenti nulla adducono che dimostri che le zone figuranti nell'Allegato 1 del Regolamento cantonale posteggi privati non corrispondono a quelle in cui si riscontra un inquinamento maggiore. Inoltre anche se, di regola, sul territorio di un'unica e stessa collettività pubblica le imposte devono essere prelevate in maniera uniforme e uguale, giustificate eccezioni sono ammissibili (sentenza 1P.364/2002 del 28 aprile 2003 consid. 2.2 e riferimento). Ad esempio, come già deciso dal Tribunale federale in materia di protezione dell'ambiente, nelle regioni già eccessivamente inquinate e dove vengono costatati o sono prevedibili aumenti delle emisioni moleste (inquinamento atmosferico, rumore, vibrazioni, radiazioni, ecc.) possono essere imposti dei provvedimenti, anche di natura finanziaria, al fine di ridurre alla fonte dette emissioni (v. art. 44a della legge federale del 7 ottobre 1983 sulla protezione dell'ambiente [LPAmb; RS 814.01] che prevede, in simili situazioni, l'allestimento di un piano dei provvedimenti ai sensi dell'art. 11 cpv. 3 e dell'art. 12 cpv. 1 lett. a LPAmb). Questa Corte ha quindi ammesso che, nella licenza edilizia concessa per la costruzione di un parcheggio o di un centro commerciale e di svago oppure per l'ampliamento di un tale centro, era possibile imporre delle misure volte a limitare i movimenti di autoveicoli e/o i posteggi, a introdurre dele tasse di stazionamento oppure a creare o ampliare i trasporti publici (sentenza 1A.293/2005 del 10 luglio 2006 parzialmente pubblicata in URP 2006 pag. 894 e RDAF 2007 I pag. 495; DTF 131 II 470 consid. 4.2 pag. 479, DTF 131 II 103 consid. 2 pag. 106 segg.; DTF 125 II 129 consid. 7 e 8 pagg. 138 segg.). Il Tribunale federale ha altresì giudicato che la limitazione degli orari di apertura delle stazioni di distribuzione e di vendita di carburanti, misura in vigore unicamente in una parte del Cantone Ticino e volta a lottare contro gli inconvenienti riscontrati soltanto in tale regione e derivanti dal cosiddetto "pendolarismo del pieno", era basata su ragioni serie e oggettive ed era pertanto in ossequio con il principio della parità di trattamento (DTF 119 Ia 378 consid. 8 pag. 385 seg.). Nella fattispecie, come spiegato dal Consiglio di Stato, il prelievo della tassa di collegamento interessa unicamente i Comuni dove vi è un sufficiente livello di servizio di trasporto pubblico e nei quali si registrano problemi in ordine alla mobilità e alla protezione dell'ambiente, cioè quelli confrontati con la saturazione della rete viaria nelle ore di punta e dove i valori limite di inquinamento dell'aria e di immissioni foniche sono superati. Dette indicazioni, che non sono smentite dalle ricorrenti, appaiono serie, oggettive e condivisibili. Da questo profilo l'imposta contestata è pertanto conforme alla Costituzione e non instaura alcuna disparità di trattamento ingiustificata con riferimento alla differenziazione territoriale stabilita dalla legge.
5.2 Le ricorrenti intravedono in seguito una disattenzione del principio della parità di trattamento nel fatto che, in applicazione dell'art. 35b cpv. 2 LTPub, i posti auto al servizio di abitazioni sono esclusi dall'assoggettamento allorché, a loro avviso, generano lo stesso numero di movimenti dei posteggi situati sul luogo di lavoro. La censura, non meglio sostanziata, non adempie le esigenze di motivazione poste dai combinati art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF e sfuge pertanto ad un esame di merito. Ma quand'anche si volesse da ciò prescindere la stessa andrebbe comunque respinta. In effetti, come spiegato dal Consiglio di Stato nella propria risposta, questi posteggi sono stati esclusi dall'imposizione perché oltre alla circostanza che la saturazione della rete viaria nelle ore di punta non può essere oggettivamente ricondotta ai medesimi, il fatto di possedere un posteggio sotto casa non implica necessariamente che il medesimo generi traffico (siccome può essere lasciato vuoto, l'automobile può rimanervi sempre ferma o essere utilizzata solo di rado), allorché i posteggi destinati ai dipendenti o alla clientela per forza di cose generano traffico. Inoltre, i proprietari di posteggi al servizio di abitazioni non possono cambiare il loro comportamento salvo a rinunciare totalmente all'automobile, diversamente dai proprietari di aziende i quali possono, grazie ad un'offerta dei trasporti pubblici incrementata, ridurre i posti auto per indirizzare i dipendenti e la clientela verso forme di trasporto più sostenibili (il trasporto pubblico, la mobilità ciclabile e pedonale, l'utilizzo degli impianti Park & Ride, il "carsharing", ecc.). Queste spiegazioni fanno apparire del tutto accettabile la differenziazione attuata, la quale non dà pertanto luogo ad una disparità di trattamento.
5.3
5.3.1 Censurando sempre un'ingiustificata disparità di trattamento nonché la disattenzione dei principi costituzionali dell'imposizione fiscale garantiti dall'art. 127 cpv. 2 Cost. (generalità e uniformità dell'imposizione ed imposizione secondo la capacità contributiva), le ricorrenti adducono in seguito che non è mai stata fornita una benché minima giustificazione del perché i proprietari di fondi sui quali vi sono 50 o più posteggi dovrebbero essere chiamati, quale gruppo di persone, a contribuire in maniera accresciuta e speciale al finanziamento dei trasporti pubblici di cui tutti i cittadini beneficiano però in egual misura. E ancora meno sarebbe stata suffragata l'esistenza di un qualsiasi legame tra la proprietà di un fondo sul quale vi è un determinato numero di stalli veicolari (50 o più) e l'insorgere delle spese legate all'esercizio dell'offerta di trasporto pubblico. Anzi, al contrario, niente giustificherebbe di esigere da 200 proprietari fondiari (circa 15'000 posteggi) di finanziare da soli un terzo dei costi di un servizio di base quale è quello del trasporto pubblico, ritenuto che essi non ne traggono alcun vantaggio particolare per rapporto al resto della popolazione, che queste spese non sono loro imputabili come non possono essere a loro ricondotti problemi di traffico esistenti, i quali sono semmai imputabili all'insieme dei 160'000 pendolari che quotidianamente utilizzano prevalentemente l'automobile per recarsi al lavoro. Allo stesso modo nulla giustificherebbe di escludere dall'assoggettamento i fondi sui quali vi sono meno di 50 posteggi. Affermano in seguito che a trarre in realtà un beneficio o un vantaggio particolare del servizio di trasporto pubblico sono i proprietari che non hanno posteggi rispettivamente quelli che dispongono di un numero limitato di posteggi e che nel contempo si trovano in prossimità di una fermata dei trasporti pubblici, perché detta vicinanza permette loro di accogliere un numero superiore di dipendenti o di attrarre un numero superiore di clienti. Adducono in seguito che la soglia di 50 posteggi, determinante per far scattare l'assoggettamento fiscale (art. 35b LTPub), sarebbe del tutto arbitraria e porterebbe ad una distribuzione della curva dell'onere contributivo manifestamente insostenibile - siccome passando da 49 a 50 posteggi l'onere contributivo passerebbe da fr. 0.- a fr. 53'550.- annui di media (fr. 3.50 al giorno x 50 posteggi x 360 giorni - 15 % [art. 35e cpv. 1, 3 e 5 LTPub]) - senza tralasciare che detta soglia non avrebbe alcun legame con le spese del trasporto pubblico che l'imposta querelata si prefigge di finanziare. Infine, la circostanza che la tassa querelata possa essere ribaltata sugli utenti (finali) dei parcheggi, oltremodo dubbia date le difficoltà legate ad un tale trasferimento (modifiche dei contratti per i posteggi in locazione; installazione, quando ciò è attuabile, di un sistema di controllo [barriere e casse automatiche]), non permetterebbe, secondo le ricorrenti, di giungere a diversa conclusione, oltre a non mutare nulla per quanto riguarda la non conformità del tributo con i principi costituzionali dell'imposizione fiscale.
5.3.2 Rammentato che tra l'offerta di posteggi e il volume del traffico motorizzato privato vi è una stretta relazione, il Consiglio di Stato osserva che l'interesse pubblico che soggiace alla tassa di colegamento è teso a rendere meno attrattivo il traffico individuale motorizzato di chi si sposta in modo sistematico nelle ore di punta (personale, pendolari, ecc.) nonché della clientela dei centri commerciali, a ridurre, se possibile, la disponibilità e l'attrattiva dei posteggi e, in ogni caso, a ottenere una diminuzione dei volumi di detto traffico e di riflesso un miglioramento della qualità dell'aria (e quindi, in ultima analisi, a tutelare la salute della popolazione). Riferendosi a dati dell'Ufficio federale di statistica e della Sezione della mobilità, osserva che se un lavoratore pendolare fruisce di un posto auto gratuito presso il lavoro egli utilizza l'automobile nella misura del 70 %; se il parcheggio è a pagamento, nella misura del 63 %; se non vi è un posteggio, nella misura del 27 %. Ora, negli agglomerati ticinesi, i parcheggi presso i datori di lavoro esistono in gran numero: 73,5 % a Lugano Città, fra il 90 e il 97 % nell'agglomerato di Lugano, fra l'85 e il 96 % nel Mendrisiotto, oltre il 90 % a Bellinzona e quasi il 98 % nel Piano di Magadino. Pertanto, stando alle statistiche appena citate, il solo fatto di escludere la gratuità dei posteggi permetterebbe, secondo il Consiglio di Stato, di ridurre del 10 % il traffico veicolare originato dai medesimi. Ciò che su una rete viaria congestionata, come quella ticinese, può portare a dei miglioramenti sensibili delle condizioni di viabilità dato che la quota di traffico dovuta ai pendolari nelle ore di punta varia dal 50 % al 90 % a seconda dell'asse stradale. Esso precisa poi che sono stati assoggettati i proprietari dei parcheggi per le categorie d'utenza sopramenzionate appunto in ragione del fatto, oggettivo e scientificamente provato, che la saturazione della rete viaria è riconducibile in primo luogo e per gran misura al traffico originato dagli stessi.
Riguardo alla soglia di assoggettamento - cioè 50 posti auto - il Governo ticinese osserva che l'innalzamento della stessa porterebbe ad escludere un numero rilevantissimo di contribuenti, finendo per rendere assolutamente inefficace l'intento orientativo. Di contro, se ridurre al di sotto di 50 posti auto detto limite, portandolo fino ad imporre ogni proprietario di posteggi, incrementerebbe apparentemente l'effetto orientativo, tale scelta sarebbe del tutto insostenibile. In primo luogo perché colpirebbe indiscriminatamente ogni postegio e ciò indipendentemente dal volume di traffico che genera, includendo anche piccole attività che non esprimono un'importante esigenza di mobilità, che non beneficiano di più della collettività della presenza e dello sviluppo del trasporto pubblico e che incidono solo in maniera trascurabile sulla saturazione della rete viaria. In seguito perché non è possibile riorientare la scelta della mobilità presso assoggettati che difficilmente (a causa delle loro dimensioni) possono applicare forme di mobilità aziendale sostenibili (quale "carsharing"), in aggiunta all'utilizzo dei trasporti pubblici e della mobilità lenta. Il Governo cantonale rileva poi che detta estensione dell'assoggettamento sarebbe contraria a quanto espresso dall'art. 35 LTPub che prevede che è soggetto all'imposta chi genera importanti correnti di traffico. Infine, perché si andrebbe incontro a gravosi problemi di applicazione, di gestione e di controllo. Per quanto concerne poi il fatto di non avere previsto un sistema di franchigia (cioè di esentare i primi 49 posti auto), bensì un sistema di riduzione dell'imposta (art. 35e cpv. 3 LTPub), precisa che tale scelta è basata sul fatto che il volume del traffico veicolare è determinato dal totale dei posteggi disponibili, che l'introduzione di una quota in franchigia, tecnicamente improponibile, vanificherebbe l'effetto orientativo del'imposta (la maggior parte delle aziende assoggettate rientrando nella fascia tra 50 e 99 posti auto, prevedere che i primi 49 vadano esentati ridurrebbe in modo sostanziale l'onere e quindi l'efficacia dell'imposta) e, infine, che escludere una franchigia spinge i proprietari assoggettati a ridurre il numero di posti auto fino a scendere sotto la soglia dei 50 al fine di non essere più assoggettati. Secondo il Consiglio di Stato questi criteri, oggettivamente sostenibili, giustificano un'eccezione al principio della generalità dell'imposizione.
Aggiunge poi che quand'anche ciò inducesse una violazione del principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.), concretizzato in ambito fiscale dai principi della generalità e dell'uniformità dell'imposizione nonché dell'imposizione secondo la capacità economica (art. 127 cpv. 2 Cost.), la stessa potrebbe comunque trovare una legittimazione, come ammesso dalla prassi, negli obiettivi perseguiti dal legislatore cantonale il quale fruisce, particolarmente in ambito fiscale, di un ampio margine di manovra. Senza poi dimenticare che i citati principi devono essere osservati per quanto compatibili con il tipo d'imposta (art. 127 cpv. 2 prima frase Cost.; DTF 140 II 157 consid. 7.1 pag. 160 e richiami).
5.3.3 La scelta del legislatore ticinese di escludere dall'assoggettamento i fondi sui quali vi sono meno di 50 posti auto (art. 35b LTPub) solleva riserve. In primo luogo perché implica, come osservato dalle ricorrenti, che la totalità delle imposte che lo Stato prevede d'incassare per mezzo della tassa di collegamento, cioè fr. 18 milioni, grava solo una minoranza di proprietari fondiari, ossia 200 di loro, che possiede solo una parte limitata dei posteggi esistenti che generano traffico, mentre la maggior parte dei proprietari dei posteggi non è invece assoggettata. In seguito perché tale scelta porta a una distribuzione dell'onere contributivo opinabile. In effetti, pasando da 49 a 50 posteggi l'aggravio balza da fr. 0.- a fr. 53'550.- annui di media (fr. 3.50 al giorno x 50 posteggi x 360 giorni - 15 % [art. 35e cpv. 1, 3 e 5 LTPub]), importo di per sé rilevante. Anche se sono stati previsti degli accorgimenti, segnatamente differenti tipi di riduzione (una deduzione del 15 % del tributo per chi possiede 50 posteggi nonché una riduzione progressiva fino a 99 posteggi per poi tornare ad una piena imposizione a partire da 100 posti auto, v. art. 35e cpv. 3 LTPub), appare dubbio che gli stessi siano sufficienti per rimediare completamente allo squilibrio constatato.
Al riguardo va osservato che le obiezioni sollevate dal Consiglio di Stato con riferimento alla fattibilità dell'estensione della cerchia degli assoggettati rispettivamente ai pretesi problemi legati all'introduzione di una quota in franchigia non possono essere totalmente condivise. Da un lato perché se si può aderire a questo discorso per rapporto ai proprietari (anche se non si sa quanti sono effettivamente) che possiedono dai 50 ai 99 posteggi, lo stesso invece difficilmente può valere per quanto riguarda i proprietari che, come le qui ricorrenti, dispongono di centinaia o più di un migliaio di posteggi e per i quali l'onere contributivo risulta rilevante. Dai dati forniti dalle ricorrenti e non confutati dal Consiglio di Stato emerge infatti che tutte dispongono di più di 100 posti auto. Esse non possono quindi beneficiare delle riduzioni previste dalla legge e gli importi dovuti variano dai fr. 70'000.- ai fr. 1'500'000.- annui. Senza dimenticare che appare complicato se non impossibile per loro passare repentinamente sotto la soglia dei 50 posteggi.
Anche la questione del limite d'imposizione (dal cinquantesimo posteggio in poi) suscita perplessità. Infatti, chi possiede 49 posteggi non paga nulla, mentre chi ne possiede 50 paga un tributo che viene calcolato dal primo. Ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di giudicare che scegliere un limite di esenzione ("Freigrenze", "montant seuil") è chiaramente meno equo, dal punto di vista dell'uguaglianza di trattamento dei proprietari interessati, per rispetto al fatto di privilegiare un importo o una quota esente ("Freibeitrag", "montant exonéré en tant que tel"). In effetti, l'adozione di un limite di esenzione comporta, quando questa soglia è superata, delle disparità tra i proprietari toccati, le quali possono rivelarsi anche importanti. Senza poi tralasciare che più il limite è elevato maggiore è la lesione del principio della parità di trattamento (DTF 143 II 568 consid. 9.1 pag. 586 seg.). Ci si può pertanto chiedere se non sarebbe stato più opportuno optare per il sistema dell'importo esente, il quale tiene maggiormente conto dell'uguaglianza di trattamento tra i proprietari interessati, siccome tutti possono beneficiarne. E ciò anche se in tal caso il risultato poteva essere meno interessante per l'ente pubblico, il quale sarebbe stato privato di una parte degli introiti previsti.
Allo stesso modo una rappresentazione schematica del tributo e/o motivi di praticità e di economia d'incasso difficilmente appaiono sufficienti per giustificare la soglia instaurata dalla regolamentazione in esame. Come già spiegato da questa Corte, una schematizzazione e/o motivi di praticità e di economia d'incasso possono essere presi in considerazione ai fini dell'attuabilità di un tributo segnatamente quando è moderato e non dà luogo a risultati manifestamente insostenibili o lesivi della parità di trattamento (DTF 143 I 147 consid. 12.3 e 12.4 pag. 160 seg.; DTF 141 I 105 consid. 3.3.2 pag. 108 seg.; v. anche sentenza 2C_794/2015 citata, consid. 3.4.2, relativa alla tassa di promovimento turistico del Cantone Obvaldo, la quale è stata tutelata per ragioni di praticità dell'imposizione e perché il suo ammontare era ridotto, nonostante fosse esatta unicamente dai turisti che pernottavano e non invece da quelli di passaggio allorché beneficiavano anche loro delle infrastrutture turistiche). Nella fattispecie, anche se la tassa giornaliera richiesta per ogni singolo posteggio è di per sé moderata (da fr. 1.50 a fr. 3.50), l'importo annuo da versare è comunque cospicuo (dai fr. 70'000.- a più di un milione di franchi), senza dimenticare che viene prelevata soltanto su una parte minima dei posteggi esistenti in Ticino.
Il fatto poi che la tassa di collegamento possa essere addossata direttamente agli impiegati che utilizzano i parcheggi conforta il sentimento che il limite instaurato non è consono al principio della parità di trattamento. In effetti, solo quando il datore di lavoro possiede 50 posteggi e più gli impiegati (che ne fruiscono) si vedranno addebitare allora la tassa, per un importo annuale minimo pari a fr. 875.- (cfr. art. 35e cpv. 5 LTPub in relazione con l'art. 7 lett. a RTColl), mentre gli impiegati di un datore di lavoro che possiede meno di 50 posteggi non dovranno invece pagare nulla, allorché ognuno di loro genera lo stesso traffico.
Con particolare riguardo ai proprietari di centri commerciali, ci si può chiedere se la soglia querelata non dia luogo a una disparità di trattamento tra concorrenti diretti (su questa nozione DTF 145 I 183 consid. 4.1.1 pag. 191 seg. e richiami). Il proprietario che mette a disposizione dei propri clienti e/o impiegati un massimo di 49 posti auto non deve versare nulla allorché quello che possiede 50 posteggi (e più) è assoggettato all'imposta. Si pone quindi la questione di sapere se il limite contestato non costituisca una misura di politica economica che interviene nella libera concorrenza e crea, di riflesso, una disparità di trattamento tra concorrenti diretti, proibita dai combinati art. 27 e 94 Cost., norme qui applicabili siccome offrono una migliore protezione di quella risultante dall'art. 8 Cost. (DTF 145 I 183 consid. 4.1.1 pag. 191 seg. e richiami; DTF 143 II 598 consid. 5.1 pag. 612 seg.; DTF 143 I 37 consid. 8.2 pag. 47 seg.; DTF 140 I 218 consid. 6.3 pag. 229 seg.). Sennonché occorre ricordare che nella DTF 125 II 129 e segg., concernente il rilascio di una licenza edilizia per la costruzione di un centro commerciale nella quale era stato imposto l'obbligo di prelevare una tassa di stazionamento sui posteggi messi a disposizione della clientela, il Tribunale federale (esaminando la fattispecie dal profilo della protezione dell'ambiente e non da quello del diritto tributario, siccome non si trattava di prelevare una tassa a favore dello Stato), dopo avere rammentato che per concorrenti diretti si intendono i membri di un medesimo settore economico che si rivolgono con la medesima offerta alla medesima clientela (cfr. DTF appena citata consid. 10b pag. 149 seg.; v. anche DTF 145 I 183 consid. 4.1.1 pag. 191 seg.; DTF 143 II 598 consid. 5.1 pag. 612 seg.; sentenza 2C_464/2017 del 17 settembre 2018 consid. 5.1 e rispettivi richiami), ha giudicato che il principio dell'uguaglianza di trattamento tra commercianti non era assoluto e non escludeva di favoreggiare determinati metodi o prodotti destinati a proteggere l'ambiente. Il Tribunale federale ha poi lasciato indeciso il quesito di sapere se i negozi situati nelle vicinanze, più piccoli e con meno posteggi erano effettivamente dei concorrenti diretti (ponendosi il quesito di sapere se si rivolgevano alla stessa clientela con la stessa offerta) e ha concluso che si giustificava oggettivamente di sottoporre grandi fonti di emissioni inquinanti a restrizioni più severe e ha quindi confermato i provvedimenti contestati, aggiungendo che una (eventuale) disparità di trattamento doveva pertanto, perlomeno temporaneamente, essere tollerata nell'interesse dell'ambiente che si voleva proteggere (DTF 125 II 129 consid. 10 pag. 150). Provvedimenti basati sulla politica ambientale, in particolare i contributi, devono infatti gravare i concorrenti diretti in funzione del loro impatto sull'ambiente e non essere posti a carico di alcuni concorrenti diretti, altri venendo invece esonerati (DTF 136 I 1 consid. 5.5.2 pag. 16; DTF 128 II 292 consid. 5.2 pag. 299; DTF 125 I 182 consid. 5e pag. 200; sentenza 2C_804/2010 del 17 maggio 2011 consid. 4.3).
5.4 Premesse queste osservazioni, ne discende che se la tassa di collegamento riposasse unicamente su considerazioni fiscali, la sua messa in opera così come decisa dal legislatore apparirebbe inammissibile viste le perplessità concernenti la sua conformità con il principio dell'uguaglianza di trattamento. Sennonché questa imposta è uno strumento - tra altri provvedimenti, con i quali forma un insieme - della politica cantonale. Essa fa parte infatti di una serie di misure (miglioramento dell'offerta di trasporto pubblico e transfrontaliero; realizzazione di percorsi ciclabili e/o impianti Park & Ride; promozione di altre forme di mobilità quale il "carsharing", il "carpooling" o quella pedonale, ecc.), tra loro complementari e destinate a conferire un nuovo orientamento alla domanda di mobilità al fine di rimediare alla situazione vigente nel Cantone (saturazione della rete viaria a determinate ore; problemi d'ordine ambientale ivi connessi). Si tratta di scelte che hanno una forte connotazione politica e che vengono legittimate dagli obiettivi perseguiti dal legislatore, oltre a rientrare nel potere discrezionale di cui quest'ultimo fruisce nell'esercizio delle proprie prerogative, ambito nel quale il Tribunale federale interviene con un certo riserbo. Da questo profilo la normativa contestata può essere tutelata nella misura in cui la tassa ivi disciplinata - la quale, come appena ricordato, fa parte di un concetto globale di riorientamento della mobilità tendente all'ampliamento dell'offerta di trasporto pubblico e susseguente diminuzione dell'uso di veicoli motorizzati individuali - è concepita quale incentivo a non più costruire immensi parcheggi rispettivamente a ridimensionare quelli esistenti.
5.5 La legge, al suo articolo 35t, prevede, come già accennato (consid. 3.5.2) e come peraltro evidenziato anche dal Consiglio di Stato, che la tassa di collegamento è sottoposta a un periodo di prova. Dala sua entrata in vigore detto tributo può infatti essere prelevato solo per la durata di tre anni; alla scadenza di questo termine il Gran Consiglio dovrà decidere del suo mantenimento (cpv. 1 prima frase e cpv. 2). Decisione che dovrà essere presa sulla base del rapporto che verrà allestito dal Consiglio di Stato, il quale dovrà riferire degli effetti (dell'imposta) dal profilo finanziario, da quello della mobilità e dell'evoluzione del numero e della collocazione dei posteggi gravati dalla medesima (cpv. 1 seconda frase). Il fatto che il legislatore cantonale abbia introdotto nella legge l'obbligo di analizzare, dopo un periodo di prova, l'efficacia della tassa di collegamento, oltre ad essere la dimostrazione che questi era consapevole dei problemi concernenti il rispetto delle garanzie costituzionali, permette in concreto di ritenerla ammissibile e quindi di tutelare la normativa impugnata. In effetti, la valutazione che verrà effettuata permetterà di controllare l'efficacia e la conformità della tassa con riferimento agli obiettivi perseguiti e di adottare, se del caso, i necessari correttivi. Si richiama tuttavia l'attenzione del Governo cantonale sul fatto che gli obiettivi perseguiti dovranno essere raggiunti, in mancanza di che la tassa, rivelatasi inutile e vana, si esaurirà in un aggravio finanziario lesivo del principio della parità di trattamento. Ne discende che, per quanto concerne la lamentata violazione del principio della parità di trattamento, il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto.
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it
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Art. 35a-35t de la loi tessinoise du 6 décembre 1994 sur les transports publics (LTPub) et règlement du 28 juin 2016 sur la taxe de raccordement (RTColl); art. 127 al. 2 Cst.; taxe de raccordement; contrôle abstrait des normes, en particulier sous l'angle du principe de l'égalité de traitement. La taxe de raccordement, qui n'est perçue que dans certaines communes auprès des propriétaires fonciers qui possèdent 50 places de stationnement ou plus, représente un impôt spécial d'affectation avec un but d'orientation (consid. 3.5.2). Principe de l'égalité de traitement en matière fiscale (consid. 4.2.2-4.2.5).
La décision du législateur tessinois d'exonérer de la taxe les biens-fonds sur lesquels se trouvent moins de 50 places de stationnement soulève des questions quant au principe de l'égalité de traitement, en particulier en ce qui concerne la limite de l'imposition adoptée et l'égalité de traitement des concurrents directs (consid. 5.3.3). Compte tenu de la marge de manoeuvre laissée au législateur cantonal et du fait que la taxe de raccordement, qui s'inscrit dans un concept global de réorientation de la mobilité, est un choix à forte connotation politique, celle-ci peut toutefois être admise (consid. 5.4). Indication à l'égard des autorités (consid. 5.5).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,129
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147 I 16
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147 I 16
Sachverhalt ab Seite 17
A. Il 1° marzo 1995 (v. Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino, di seguito Bollettino ufficiale o BU 1995, 39) è entrata in vigore nel Cantone Ticino la legge del 6 dicembre 1994 sui trasporti pubblici (LTPub; RL/TI 7.4.1.1 ora 752. 100), il cui art. 35 era del seguente tenore:
"Art. 35
1 I titolari di diritti reali o personali su edifici ed impianti privati, generatori di importanti correnti di traffico, sono tenuti a partecipare alle spese per il collegamento alla rete di trasporto pubblico e per l'esercizio della relativa linea.
2 L'ammontare della tassa, che non può superare il 50 % del disavanzo d'esercizio, è fissato dal Consiglio di Stato.
3 L'importo a carico di ciascun obbligato è definito in funzione del volume di traffico generato e dei vantaggi particolari ottenuti.
4 Il Regolamento stabilisce le ulteriori condizioni.
5 I privati interessati possono ricorrere contro il suo ammontare al Tribunale della pianificazione del territorio, nel termine di 30 giorni dall'approvazione dell'offerta da parte del Gran Consiglio."
Il relativo regolamento di applicazione per potere procedere al prelievo della tassa prevista nel sopramenzionato disposto non è mai stato adottato.
B. Il 1° gennaio 2015, successivamente alla modifica adottata il 17 dicembre 2014 dal Gran Consiglio della Repubblica e Cantone Ticino (BU 2015, 34) e dopo un iter parlamentare che non occorre qui rievocare, è entrato in vigore il nuovo art. 35 LTPub, del seguente contenuto:
"Art. 35
Chi genera importanti correnti di traffico è tenuto a contribuire al finanziamento dell'offerta di trasporto pubblico tramite il versamento di una tassa di collegamento."
C. Il 14 dicembre 2015 il Gran Consiglio ticinese ha adottato (richiamandosi tra l'altro al Messaggio del Consiglio di Stato del 4 novembre 2015 concernente la modifica della legge sui trasporti pubblici del 6 dicembre 1994 - Tassa di collegamento a carico dei generatori di importanti correnti di traffico a parziale copertura dei costi del trasporto pubblico [di seguito: Messaggio del 4 novembre 2015]; v. anche il mandato a quest'ultima autorità contenuto nella norma transitoria figurante nella modifica del 17 dicembre 2014 in BU 2015, 34) una modifica della legge sui trasporti pubblici concernente le seguenti disposizioni (v. BU 2016, 322):
"Art. 11 cpv. 1
1 L'offerta di trasporto è poi adottata dal Consiglio di Stato e intimata ai Comuni interessati.
Art. 30 cpv. 3 e 4 (nuovo)
3 Il contributo dei Comuni per gli investimenti è stabilito dal Consiglio di Stato in funzione dei vantaggi loro derivanti, come, ad esempio, il miglioramento dell'accessibilità e della sicurezza locali, la riduzione delle immissioni, la migliore sistemazione urbanistica. Nello stabilire il contributo si tiene pure conto della capacità economica dei Comuni stessi.
4 Contro la decisione del Consiglio di Stato, i Comuni hanno la facoltà di ricorso al Gran Consiglio; è applicabile la legge sulla procedura amministrativa (LPAmm) del 24 settembre 2013.
Capitolo IV
Tassa di collegamento
Capitolo V
Traffico regionale
Abrogato
Art. 35a Destinazione della tassa
Il provento della tassa di collegamento è vincolato al finanziamento delle spese di gestione dell'offerta di trasporto pubblico ai sensi dell'art. 23 cpv. 2 e concorre a coprire l'onere a carico del Cantone, dedotti i contributi della Confederazione, dei Comuni e di terzi.
Art. 35b (nuovo) Assoggettamento
1 La tassa di collegamento è prelevata nei Comuni in cui si applica il regolamento cantonale posteggi privati, giusta gli art. 42 segg. legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (Lst [sic!]).
2 Sono assoggettati alla tassa i proprietari di fondi o di un insieme di fondi in connessione spaziale o funzionale, sui quali vi sono posteggi per almeno 50 autoveicoli; non si computano i posti auto destinati al servizio di abitazioni.
3 La Confederazione, il Cantone e i Comuni, come pure gli altri enti di diritto pubblico, sono assoggettati alla tassa analogamente ai privati, ma limitatamente ai posteggi per il personale e per altri utenti che si spostano in modo sistematico (art. 35e cpv. 1 lett. a).
Art. 35c (nuovo) Debitore della tassa
Debitore della tassa di collegamento è il singolo proprietario fondiario, limitatamente ai posti auto presenti sul suo fondo o sui suoi fondi, anche quando l'assoggettamento alla tassa è determinato dalla connessione spaziale o funzionale di un insieme di fondi appartenente a proprietari diversi.
Art. 35d (nuovo) Esenzioni
Sono esentati dalla tassa i posteggi precisati dal Consiglio di Stato per attività turistiche, di svago e culturali, nonché per luoghi di culto. Sono inoltre esentati dalla tassa i posteggi pubblici definiti dal Consiglio di Stato.
Art. 35e (nuovo) Ammontare della tassa
1 La tassa è stabilita dal Consiglio di Stato in funzione del numero di posti auto, distinguendo tra la categoria di posteggi destinati al personale e ad altri utenti che si spostano in modo sistematico, e la categoria di posteggi destinati a clienti e visitatori, in modo da coprire di principio un terzo delle spese di gestione (art. 23 cpv. 2), ritenuti in ogni caso i seguenti importi minimi e massimi:
a) per i posteggi destinati al personale e ad altri utenti che si spostano in modo sistematico importo minimo fr. 1.-, massimo fr. 3.50 al giorno per singolo posto auto;
b) per i posteggi destinati a clienti e visitatori importo minimo fr. 1.-, al massimo fr. 3.- al giorno per singolo posto auto.
2 Gli importi minimi e massimi sono indicizzati all'evoluzione dei prezzi (riferimento: gennaio 2016).
3 Ai posteggi con meno di 100 posti auto si applica una riduzione progressiva della tassa, laddove la riduzione massima ammonta al 15 % ed è conseguita in presenza di 50 posti auto.
4 Per i posteggi ad uso misto si procede ad una valutazione approssimativa delle destinazioni e si applica proporzionalmente la relativa tassa.
5 La tassa è dovuta per i giorni di effettivo esercizio dei posteggi, ritenut di regola 360 giorni all'anno per quelli connessi ad attività in esercizio ogni giorno, 300 giorni per quelle in esercizio sei giorni alla settimana e 250 giorni per quelle in esercizio fino a cinque giorni alla settimana.
6 Nel caso in cui il numero o la destinazione dei posteggi differisse da quella autorizzata, si applica l'art. 35g.
Art. 35f (nuovo) Riduzione della tassa
1 Gli assoggettati che riducono volontariamente il numero dei posti auto in esercizio beneficiano di una riduzione della tassa.
2 Un posto auto si considera dismesso quando è reso durevolmente inaccessibile agli autoveicoli e la dismissione è notificata al Municipio giu
sta l'art. 11 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991.
3 La riduzione è concessa una tantum ed ammonta all'importo della tassa teoricamente dovuta durante un intero anno per i posti auto dismessi.
4 La riduzione di posteggi in applicazione dell'art. 60 cpv. 4 del regolamento della legge sullo sviluppo territoriale (RLst) del 20 dicembre 2011 permette di ottenere una riduzione ulteriore della tassa, equivalente al 25 % dell'importo della tassa teoricamente dovuta durante un anno intero per i posti auto così dismessi.
5 La riduzione di cui al cpv. 4 è accordata per analogia anche in caso di formazione di nuovi posteggi in misura inferiore al numero dei posteggi necessari giusta l'art. 60 cpv. 1, 2 e 3 RLst.
Art. 35g (nuovo) Posteggi abusivi
1 In base alla situazione di fatto e sino alla cessazione dell'uso indebito o al conseguimento di un'autorizzazione a posteriori, i proprietari dei fondi interamente o parzialmente adibiti a posteggio in assenza di valida autorizzazione edilizia sono soggetti al pagamento di un importo sostitutivo della tassa di collegamento.
2 L'importo sostitutivo della tassa di collegamento corrisponde all'ammontare della medesima, ritenuto l'ammontare in vigore più elevato tra quelli di cui all'art. 35e cpv. 1, computato per 360 giorni.
3 L'importo sostitutivo è prelevato dall'autorità competente. Fanno stato gli art. 35h-35n.
Art. 35h (nuovo) Procedura a) obbligo di dichiarazione e collaborazione
1 I proprietari assoggettati alla tassa sono tenuti a dichiarare all'autorità competente i dati necessari per il calcolo della tassa e a notificare i relativi cambiamenti.
2 I proprietari assoggettati sono tenuti a fare tutto il necessario per consentire una tassazione completa ed esatta.
Art. 35i (nuovo) b) accertamento
L'autorità competente ha la facoltà di compiere tutti gli atti necessari all'imposizione della tassa, segnatamente di eseguire o far eseguire il con
teggio dei posteggi potenzialmente oggetto della tassa, se necessario anche senza preavviso e accedendo alla proprietà privata.
Art. 35l (nuovo) c) decisione
1 L'autorità competente determina annualmente l'ammontare della tassa mediante decisione di tassazione.
2 Se i proprietari assoggettati, nonostante diffida, non soddisfano i loro obblighi procedurali oppure se la tassa non può essere accertata esattamente per mancanza di dati, l'autorità competente esegue la tassazione d'ufficio in base a una valutazione ponderata.
Art. 35m (nuovo) d) reclamo
1 Contro la decisione di tassazione è data facoltà di reclamo all'autorità competente, entro il termine di 30 giorni dalla notificazione.
2 L'autorità competente prende la sua decisione fondandosi sui risultati dell'istruttoria, con le medesime facoltà che le spettano in sede di tassazione, sentiti gli assoggettati, può modificare la tassazione anche a loro svantaggio.
3 Non è permesso ritirare il reclamo quando emerge dalle circostanze che la decisione di tassazione era insufficiente.
Art. 35n (nuovo) e) ricorso
1 I proprietari assoggettati possono impugnare con ricorso scritto la decisione su reclamo dell'autorità competente, entro 30 giorni dalla notifica, davanti alla Camera di diritto tributario.
2 Nell'esame del ricorso, la Camera di diritto tributario ha le medesime attribuzioni dell'autorità competente nella procedura di accertamento.
3 Si applicano per il resto gli art. da 227 a 231 della legge tributaria del 21 giugno 1994.
Art. 35o (nuovo) f) modifica della decisione di tassazione
1 In caso di modifica di circostanze rilevanti è data in ogni tempo la facoltà di chiedere all'autorità competente la modifica della decisione di assoggettamento.
2 La modifica ha effetto solo a far tempo dalla data della richiesta.
Art. 35p (nuovo) Esigibilità
La tassa di collegamento è dovuta dal momento in cui sono date le condizioni di assoggettamento.
Art. 35q (nuovo) Prescrizione
1 Il diritto di tassare si prescrive in cinque anni da quando sono date le condizioni di assoggettamento.
2 La prescrizione non inizia a decorrere, o è sospesa, durante la procedura di reclamo e di ricorso.
Art. 35r (nuovo) Disposizioni penali
1 Chiunque viola intenzionalmente o per negligenza un obbligo che gli incombe giusta la presente legge oppure una disposizione presa in applicazione di quest'ultima, in particolare non adempie gli obblighi di dichiarazione e collaborazione, oppure ostacola l'accertamento dei dati necessari all'imposizione della tassa, è punito con la multa fino a fr. 10'000.-.
2 Le multe sono pronunciate dall'autorità competente per la decisione di tassazione.
3Alla procedura si applica la legge di procedura per le contravvenzioni.
Art. 35s (nuovo) Disposizioni esecutive
Il Consiglio di Stato emana il regolamento di applicazione in cui definisce l'autorità competente e stabilisce le prescrizioni di dettaglio.
Art. 35t (nuovo) Norma transitoria
1 La tassa di collegamento è soggetta a un periodo di prova della durata di 3 anni dalla sua entrata in vigore. Entro questo termine il Consiglio di Stato allestisce all'attenzione del Gran Consiglio un rapporto riguardo gli effetti della stessa, sia dal profilo finanziario, sia dal profilo della mobilità e dell'evoluzione del numero e della collocazione dei posteggi assoggettati alla tassa.
2 Il Gran Consiglio si pronuncia in merito al suo mantenimento."
La modifica legislativa è stata pubblicata sul Foglio ufficiale ticinese del 18 dicembre 2015 (FU) n. 100/2015 p. 10517 con l'indicazione del termine di referendum. Essa è stata accolta in votazione popolare il 5 giugno 2016. Contestualmente all'adozione di queste nuove norme, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha, a sua volta, adottato il regolamento del 28 giugno 2016 sulla tassa di collegamento (RTColl; RL/TI 752.110) del seguente tenore:
"Art. 1 Scopo
Il presente regolamento disciplina la tassa di collegamento di cui agli art. 35 e segg. della legge sui trasporti pubblici (LTPub) del 6 dicembre 1994.
Art. 2 Autorità competente (art. 35h-35o, 35r LTPub)
1 La Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio è l'autorità competente a prelevare la tassa di collegamento.
2 Essa esercita tutte le funzioni conferite dalla LTPub all'autorità competente, con facoltà di delegare a terzi il conteggio e i controlli dei posteggi assoggettati o potenzialmente assoggettati alla tassa.
Art. 3 Comuni in cui si preleva la tassa (art. 35b cpv. 1 LTPub)
La tassa di collegamento è prelevata nei Comuni elencati nell'allegato 1 al regolamento della legge sullo sviluppo territoriale (RLst) del 20 dicembre 2011.
Art. 4 Posteggi non soggetti alla tassa (art. 35 e 35b cpv. 2 LTPub)
Non sono soggetti alla tassa i posti auto e gli spazi destinati esclusivamente:
a) al servizio di abitazioni;
b) a veicoli di servizio, fornitori, carico e scarico, esposizione e deposito.
Art. 5 Connessione spaziale e funzionale (art. 35b cpv. 2 LTPub)
1 Sono in connessione spaziale i posteggi autorizzati come impianto unitario.
2 Sono in connessione funzionale i posteggi al servizio della medesima costruzione o complesso di costruzioni, come pure quelli che possono essere utilizzati indifferentemente dalla medesima utenza.
Art. 6 Esenzioni (art. 35d LTP [sic!])
1 Sono esentati dalla tassa i posti auto destinati esclusivamente per:
a) attività alberghiere e di ristorazione;
b) attività di svago e culturali (strutture sportive ed espositive, cinematografi, teatri, ecc.);
c) luoghi di culto;
d) i visitatori di strutture sociosanitarie.
2 Sono inoltre esentati:
a) i posteggi pubblici definiti come tali dai piani regolatori ai sensi della legge sullo sviluppo territoriale (LST) del 21 giugno 2011, limitatamente ai posti auto non riservati o concessi in abbonamento a utenti che si spostano sistematicamente (pendolari);
b) i posteggi di interscambio (Park and Ride);
c) i posteggi di attestamento definiti dal piano direttore (art. 8 segg. LST).
Art. 7 Ammontare della tassa (art. 35e LTP [sic!])
La tassa di collegamento è stabilita:
a) per i posteggi destinati al personale e ad altri utenti che si spostano in modo sistematico in fr. 3.50 al giorno per posto auto;
b) per i posteggi destinati a clienti e visitatori in fr. 1.50 al giorno per posto auto.
Art. 8 Riduzione della tassa (art. 35f LTPub)
1 La riduzione della tassa è stabilita di regola con la decisione di tassazione (art. 11).
2 La riduzione della tassa di cui al cpv. 3 dell'art. 35f LTPub decade, se entro il termine di 10 anni i posti auto dismessi sono ripristinati. La Sezione della mobilità stabilisce l'importo da restituire in base ai posti auto ripristinati, diminuendo la pretesa proporzionalmente al periodo di effettiva dismissione.
3 La riduzione della tassa di cui al cpv. 4 dell'art. 35f LTPub è riconosciuta annualmente, nella misura in cui viene mantenuta la relativa riduzione di posteggi.
4 Quanto stabilito al cpv. 3 vale anche nel caso di riduzione di posteggi avvenuta prima dell'entrata in vigore della tassa di collegamento.
5 Se le condizioni per il conferimento della riduzione sono realizzate unicamente per una parte del periodo di tassazione (art. 11 cpv. 1), la riduzione è riconosciuta pro rata temporis.
Art. 9 Procedura a) dichiarazione (art. 35h LTPub)
1 La dichiarazione dei proprietari deve indicare i fondi su cui sono ubicati i posteggi, la loro destinazione e il numero dei posti auto.
2 Alla prima dichiarazione, e successivamente in caso di modifica, va allegata la licenza edilizia con il piano di progetto approvato relativo ai posteggi.
Art. 10 b) accertamento (art. 35i LTPub)
1 La Sezione della mobilità può richiedere o richiamare la documentazione attestante le circostanze rilevanti ai fini dell'assoggettamento, in particolare la licenza edilizia e il computo dei posteggi autorizzati secondo gli art. 51-62 del regolamento della legge sullo sviluppo territoriale (RLst) del 20 dicembre 2011.
2 In caso di conteggio in loco dei posteggi viene data al proprietario facoltà di partecipare; è tuttavia riservata la possibilità di effettuare conteggi senza preavviso.
Art. 11 c) determinazione della tassa (art. 35e cpv. 5, 35l cpv. 1 LTPub)
1 La tassa è fissata e riscossa ogni anno per il periodo corrispondente all'anno civile.
2 Se le condizioni d'assoggettamento sono realizzate unicamente per una parte di tale periodo, la tassa è riscossa pro rata temporis.
Art. 12 d) pagamento della tassa
1 La tassa deve essere pagata nei trenta giorni successivi alla sua scadenza.
2Il debitore della tassa paga, per gli importi che non ha versato entro il termine stabilito, l'interesse di ritardo di cui all'art. 243 cpv. 1 della legge tributaria del 21 giugno 1994. L'interesse è dovuto anche in caso di reclamo o di ricorso.
3 Su richiesta del contribuente, la Sezione della mobilità può suddividere il pagamento della tassa fino a tre rate. È in ogni caso applicabile l'interesse di ritardo.
Art. 13 Entrata in vigore
(...)"
Le modifiche legislative e il nuovo regolamento sono stati pubblicati sul Bollettino ufficiale del 1° luglio 2016 (BU 2016, 322) e la loro entrata in vigore è stata fissata al 1° agosto 2016.
D. Il 28 luglio 2016 la A. (ricorrente 1), la B. SA (ricorrente 2), la C. SA (ricorrente 3), la D. AG (ricorrente 4), la E. (ricorrente 5) e la F. SA (ricorrente 6) hanno esperito dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui chiedono che siano annullate le modifiche del 14 dicembre 2015 della LTPub, ossia l'art. 11 cpv. 1, l'art. 30 cpv. 3 e 4, gli art. 35a a 35t LTPub nonché il regolamento del 28 giugno 2016 sulla tassa di collegamento, cioè gli art. 1 a 13 RTColl, poiché considerati lesivi del diritto federale, segnatamente degli art. 127 Cost. (imposizione fiscale), 8 e 9 Cost. (principio dell'uguaglianza giuridica e divieto dell'arbitrio), 26 Cost. (garanzia della proprietà privata) nonché 27 e 94 Cost. (principio della libertà economica).
Chiamato ad esprimersi il Consiglio di Stato, agendo per sé ed in rappresentanza del Gran Consiglio, ha domandato che, per quanto ammissibile, l'impugnativa sia respinta. Le parti sono in seguito state invitate a depositare una replica e una duplica. Le ricorrenti hanno presentato ulteriori osservazioni.
E. Con decreto presidenziale del 2 settembre 2016 è stato conferito l'effetto sospensivo al gravame nel senso che l'art. 11 cpv. 1, l'art. 30 cpv. 3 e 4 nonché gli art. 35a a 35t LTPub e gli art. 1 a 13 RTColl non potevano essere applicati fino al giudizio di merito del Tribunale federale e che nell'intervallo vigeva tuttora la situazione giuridica previgente.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1 Anche se, riservati le competenze fiscali della Confederazione (art. 134 Cost.) e i limiti legali (art. 127 cpv. 3 Cost.) i Cantoni sono liberi, in virtù della sovranità fiscale generale loro concessa dall'art. 3 Cost. e non esistendo in proposito un numerus clausus, di prelevare le imposte che vogliono, secondo le modalità da loro decise e per le finalità da loro volute (combinando, ad esempio, obiettivi fiscali e effetti incitativi, cfr. consid. 3.2 e 3.3 di seguito) essi devono nondimeno rispettare i diritti fondamentali costituzionali (ad esempio gli art. 8 e 9 Cost.). Occorre pertanto qualificare la tassa di collegamento di cui le norme di attuazione e il regolamento di applicazione sono oggetto di disamina, siccome il rispetto di determinate esigenze e/o limiti costituzionali dipende direttamente dalla natura del tributo (v. la ripartizione delle competenze tra la Confederazione e i Cantoni oppure la portata dei principi della legalità e dell'uguaglianza di trattamento; cfr. sentenza 2C_466/2008 del 10 luglio 2009 consid. 4.1, pubblicata parzialmente in: RDAF 2010 II pagg. 401 segg.).
3.2 In materia di tributi pubblici, la giurisprudenza e la dottrina recente distinguono tra imposte, contributi (o tasse) causali e tasse di orientamento (DTF 143 I 220 consid. 4.1 pag. 221; DTF 138 II 70 consid. 5.1 pag. 73 e rispettivi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
3.2.1 I contributi (o tasse) causali costituiscono la contropartita di una prestazione speciale o di un vantaggio particolare valutabile economicamente concesso dallo Stato. Si fondano quindi su una controprestazione statale che ne è la causa (DTF 143 I 220 consid. 4.2 pag. 222; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9a ed. 2001-2002, § 1 n. 3 seg.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 pag. 505 segg., segnatamente pag. 507; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4a ed. 2012, § 1 n. 5, 6, 10). Di regola, vengono calcolati tenuto conto delle spese da coprire (principio della copertura dei costi) e sono messi a carico dei beneficiari proporzionalmente al valore delle prestazioni fornite o dei vantaggi economici ottenuti (principio dell'equivalenza). I contributi causali si suddividono a loro volta in tre sotto categorie, gli emolumenti, gli oneri preferenziali e le tasse di sostituzione (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; DTF 131 I 313 consid. 3.3 pag. 317; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 7a ed. 2016, pag. 2 seg.; OBERSON, op. cit., § 1 n. 6).
3.2.2 Le imposte vengono invece definite come i tributi versati dai singoli cittadini alla collettività pubblica a titolo di partecipazione alle spese generate dai compiti d'interesse generale conferiti alla stessa, a prescindere dall'ottenimento di una controprestazione da parte dello Stato (DTF 138 II 70 consid. 5.2 pag. 73; DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133 seg.; DTF 122 I 305 consid. 4b pag. 309 seg.; sentenza 2C_483/2015 del 22 marzo 2016 consid. 4.1.2).
A dipendenza del fatto che alimentano le finanze generali dello Stato o che sono destinate a delle spese specifiche, le imposte vanno suddivise in imposte a carattere generale e imposte a destinazione vincolata ("Zwecksteuer" - "impôt d'affectation"). Un'ulteriore distinzione viene poi effettuata tra le imposte a destinazione vincolata che servono a finanziare la realizzazione di compiti d'interesse generale (strade, scuole, ospedali, ecc.) e quelle che sono destinate a coprire spese specifiche causate da determinate persone o che profittano più specificatamente a una parte dei cittadini invece che alla maggioranza, cioè le cosiddette imposte di attribuzione (o di rivalsa) dei costi ("Kostenanlastungssteuern" - "impôts d'attribution des coûts"). In quest'ultima evenienza la cerchia dei contribuenti comprende le persone sulle quali la collettività pubblica può, per dei motivi ragionevoli e oggettivi, porre in priorità le spese in questione invece che sull'insieme dei contribuenti, a prescindere dal fatto che ne traggano un vantaggio individuale particolare. Tale modo di delimitare la cerchia delle persone astrette all'obbligo fiscale concretizza il principio dell'uguaglianza (DTF 143 II 283 consid. 2.3.2 pag. 288 seg.; sentenza 2C_483/2015 citata, consid. 4.1.2, entrambe con riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
3.3 Infine, tutti i tributi (imposte o contributi) possono rivestire un carattere d'incentivazione o di orientamento (RENÉ WIEDERKEHR, Kausalabgaben, 2015, pag. 27). Queste tasse d'incentivazione o di orientamento possono essere destinate in modo esclusivo (la dottrina parla allora di pure tasse incitative) o preponderante (per la dottrina trattasi allora di tasse d'orientamento miste o ibride) a modificare il comportamento dei cittadini nell'intento di raggiungere lo scopo perseguito dal legislatore (DTF 143 I 220 consid. 4.3 pag. 222 seg.; OBERSON, op. cit., § 1 n. 17; HÖHN/WALDBURGER, op. cit., § 1 n. 6; HUNGERBÜHLER, op. cit., pag. 514). L'obiettivo principale di questo tipo di tributo non è quindi di procurare prioritariamente delle nuove risorse allo Stato, ma mira a condizionare il comportamento dei cittadini assoggettati. Come già giudicato da questa Corte sia un'imposta che un contributo possono presentare una componente d'incentivazione, ragione per cui la qualifica giuridica del tributo non dipende dal suo scopo, ma dalla sua natura, e i criteri di distinzione abituali tra le imposte e le tasse rimangono validi per distinguere i tributi con una componente d'incentivazione. La giurisprudenza si è quindi appropriata le nozioni, consacrate dalla dottrina, di imposta di orientamento ("Lenkungssteuer"; "impôt d'orientation") e di tassa (contributo) causale d'orientamento ("Lenkungskausalabgabe"; "taxe causale d'orientation") (ad es. DTF 143 I 220 consid. 4.4 pag. 223, concernente una tassa per la fornitura di acqua potabile, la quale, con la sua componente incitativa, è stata qualificata di tassa causale di orientamento nonché DTF 140 I 176 consid. 5.4 pag. 181 che tratta di un contributo sulle abitazioni secondarie inutilizzate definito quale imposta con un effetto d'incitamento, entrambe con numerosi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
3.4
3.4.1 Come sottolineato dal Consiglio di Stato e peraltro rilevato dalle ricorrenti, la tassa di collegamento in questione è un'imposta e non un contributo causale. In effetti, essa serve - anche - a far fronte ai bisogni finanziari dello Stato, indipendentemente dal fatto che le persone assoggettate traggano, individualmente e concretamente, un beneficio dall'attività dell'ente pubblico o ricevano da quest'ultimo una controprestazione speciale o un vantaggio particolare valutabile economicamente.
3.4.2 Nel loro allegato di replica le ricorrenti censurano la violazione del principio della legalità. In ambito tributario detto principio è un diritto costituzionale indipendente ancorato nell'art. 127 cpv. 1 Cost., il quale prescrive che il regime fiscale, in particolare la cerchia dei contribuenti, l'imponibile e il suo calcolo, dev'essere, nelle linee essenziali, disciplinato dalla legge medesima. A loro parere infatti la normativa litigiosa non contiene tutti gli elementi determinanti; segnatamente difetterebbe il campo di applicazione territoriale, che stabilisce direttamente la cerchia dei contribuenti e, di riflesso, le esenzioni, disciplinato non dalla LTPub, bensì dal Regolamento della legge sullo sviluppo territoriale, nel suo Allegato 1. Di avviso opposto è invece il Consiglio di Stato, il quale considera che nella legge (in senso formale) querelata figurano tutti gli elementi richiesti, cioè la cerchia dei contribuenti (art. 35b e 35c LTPub), le esenzioni (art. 35d LTPub) nonché i criteri per determinare l'ammontare della tassa e il suo calcolo (art. 35e e 35f LTPub).
3.4.3 Sennonché detta censura, formulata per la prima volta nell'allegato di replica, non adempie le esigenze poste dalla prassi affinché possa essere considerata, ciononostante, ricevibile (su questo aspetto DTF 135 I 19 consid. 2.2 pag. 21 e rinvii). In effetti, avrebbe potuto senz'altro essere già sollevata nell'atto di ricorso. Al riguardo il gravame sfugge ad un esame di merito.
3.5
3.5.1 Rammentato che il Cantone Ticino è confrontato da tempo a un impressionante e costante aumento della mobilità interna e transfrontaliera, aumento che riguarda più particolarmente gli agglomerati dove si concentrano le attività economiche e l'afflusso del frontalierato e che è dovuto in particolare agli spostamenti dei pendolari per e dal lavoro nonché al traffico generato dai centri commerciali, il Consiglio di Stato osserva che l'attuale volume di traffico - il quale nelle ore di punta si concretizza quotidianamente con strade sature e fortemente congestionate, lunghe code e tempi di percorrenza allungati in maniera insopportabile - non può più essere retto dalle infrastrutture esistenti. Questo aumento è anche la causa di gravi problemi d'ordine ambientale come, ad esempio, il superamento costante del valore limite giornaliero d'ozono rispettivamente di quello annuo delle immissioni di diossido d'azoto. Di fronte a questa difficile situazione si è quindi voluto riorientare la domanda di mobilità con una politica d'intervento composta da più misure complementari, tra cui il miglioramento dell'offerta di trasporto publico e transfrontaliero, la realizzazione (quali alternative all'automobile) di percorsi ciclabili o impianti Park & Ride, la promozione di forme di mobilità più razionali ("carsharing", "carpooling", trasporti pubblici, mobilità ciclabile e pedonale) e la riorganizzazione dei posteggi privati, segnatamente riducendone la quantità, la disponibilità e l'attrattiva tramite il prelievo di un tributo ed eliminando quelli abusivi. In questo contesto la tassa di collegamento va pertanto intesa come uno strumento fondamentale dell'azione politica cantonale la quale peraltro concorda, come addotto dal Governo ticinese, con quella federale in materia di territorio, ambiente e mobilità.
3.5.2 Premesse queste spiegazioni, la tassa di collegamento può essere definita quale imposta speciale a destinazione vincolata con uno scopo d'orientamento ("Lenkungssteuer"). Infatti, il Tribunale federale ha già giudicato che le immissioni provocate dal traffico della clientela dei centri commerciali andavano considerate come risultanti dall'esercizio del centro commerciale, ragione per cui si poteva ammettere che vi era una relazione causale tra i centri commerciali e gli spostamenti della clientela che generano importanti correnti di traffico (DTF 125 II 129 consid. 8a pag. 141 in fine e rinvio). Un simile ragionamento può essere applicato per analogia ai proprietari fondiari che possiedono un numero elevato di posteggi messi a disposizione dei loro dipendenti e/o clienti. Va poi osservato che il tributo litigioso è stato ideato nell'intento d'incrementare l'offerta dei trasporti pubblici al fine d'indurre gli utenti stradali - in particolare i pendolari da e per il lavoro, siano essi domiciliati in Ticino, fuori Cantone o oltre frontiera, così come i clienti dei centri commerciali - a privilegiare l'uso dei medesimi al posto dei veicoli privati motorizzati, per ridurre il traffico veicolare motorizzato, segnatamente nelle ore di punta. Ora, come già giudicato dal Tribunale federale, introdurre una tassa di utilizzazione dei posteggi di un centro commerciale può costituire una misura idonea per ridurre la quantità degli spostamenti e incitare i clienti a scegliere un altro mezzo di trasporto (DTF 125 II 129 consid. 8b pag. 143). Infine, va ricordato che gli introiti che derivano dalla tassa di collegamento sono destinati a finanziare esclusivamente l'incremento dell'offerta dei trasporti pubblici progettato, volto a migliorare le condizioni di viabilità delle strade urbane ed extraurbane nelle zone interessate al fine d'indurre gli utenti a rinunciare ad utilizzare i propri veicoli grazie ad un'offerta potenziata (v. Messaggio del Consiglio di Stato 6987 del 23 settembre 2014 concernente il Preventivo 2015 pag. 6).
La presente fattispecie è paragonabile alle sentenze 2P.111/2002 del 13 dicembre 2002 parzialmente pubblicata in ZBl 104/2003 pag. 557 e RDAF 2004 II pag. 259 nonché 2P.199/2000 del 14 maggio 2001 parzialmente pubblicata in ZBl 103/2002 pag. 77, Pra 2002 Nr. 51 pag. 275 e RDAF 2003 I pag. 545 (la seconda citata pure dal Consiglio di Stato) ove il Tribunale federale ha giudicato, in sintesi, che era possibile finanziare una parte dei trasporti pubblici nell'Alta Engadina mediante una tassa a carico dei proprietari di alberghi e di residenze secondarie, perché detta tassa era obbligatoriamente ribaltata sui turisti e che era incontestato che l'80-90 % degli autobus pubblici venivano utilizzati da detti turisti. Così come alla DTF 140 I 176 (pure richiamata dal Governo ticinese), ove oggetto di disamina era un'imposta comunale prelevata sulle abitazioni secondarie, volta a migliorare il tasso di occupazione di quelle inutilizzate al fine di lotare contro la problematica dei cosiddetti "letti freddi". Il Tribunale federale ha osservato che detta imposta, concepita con un effetto d'incentivazione, e che prevedeva un'esenzione rispettivamente una riduzione in caso di sfruttamento totale o parziale delle abitazioni, era appropriata nonché rispettosa del principio dell'universalità del'imposta e della garanzia della proprietà.
Come illustrato in precedenza la tassa di collegamento fa parte di tutta una serie di misure che lo Stato, dopo una puntuale analisi, intende mettere in atto per rimediare alla situazione esistente, causata da un traffico eccessivo - in particolare nelle ore di punta - e alle conseguenze negative ivi connesse come rumore, inquinamento del'aria, ingorghi, ecc. In particolare è sua intenzione migliorare l'offerta di trasporto pubblico esistente (e, a tal fine, procacciarsi il finanziamento necessario), realizzare e promuovere forme di mobilità alternative nonché indurre, tra l'altro per mezzo di misure di natura fiscale, i cittadini che utilizzano prioritariamente la loro automobile a modificare il loro comportamento. Rammentato il potere discrezionale di cui fruisce il legislatore nell'esercizio delle proprie prerogative, niente a prima vista permette di giudicare questa concezione globale - l'insieme cioè delle misure progettate le quali devono presentare una certa coerenza ed essere strutturate - incostituzionale rispettivamente di dichiarare d'acchito privo di senso e scopo e quindi inficiato d'arbitrio il tributo litigioso, tenuto conto dell'obiettivo perseguito. Tanto meno se si considera che la legge stessa prevede di rivalutare dopo tre anni la situazione (v. art. 35t LTPub) e, quindi, di controllare l'efficacia del provvedimento e, di riflesso, di adottare, se del caso, i necessari correttivi (cfr. consid. 5.5 di seguito).
3.6 La tassa di collegamento non può invece essere qualificata d'imposta di rivalsa (o di attribuzione) dei costi. Anche se, come appena esposto, l'introito fiscale generato verrà utilizzato per finanziare lo sviluppo e il potenziamento dei trasporti pubblici in Ticino, ciononostante è indubbio che i contribuenti astretti al pagamento del tributo non sono quelli che utilizzano (o utilizzeranno) i trasporti pubblici rispettivamente che ne approfittano (o ne approfitteranno). In effetti, le persone presso le quali si vuole indurre rispettivamente scoraggiare un determinato comportamento non sono prioritariamente i proprietari dei fondi sui quali sono situati i posteggi gravati dalla tassa (anche se la stessa potrebbe incitarli a ridurre i posteggi a disposizione), ma gli utilizzatori di tali parcheggi, cioè i pendolari da e per il lavoro (che si tratti di mobilità interna o transfrontaliera) e i clienti dei centri commerciali. In queste condizioni, il tributo non rientra nella definizione dell'imposta di rivalsa dei costi, siccome i costi ivi afferenti non vengono posti a carico della cerchia di persone che utilizzeranno i trasporti pubblici (finanziati con il medesimo). Difetta pertanto il nesso particolare, richiesto dalla prassi, tra l'imposta e le persone rispettivamente la cerchia delle persone gravate dalla medesima.
4.
4.1 Le ricorrenti censurano la violazione dei principi della generalità e dell'uniformità dell'imposizione come pure dell'imposizione secondo la capacità economica (art. 127 cpv. 2 Cost.) nonché di vari diritti e principi costituzionali, cioè dell'uguaglianza giuridica (art. 8 Cost.), del divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.), della parità di trattamento tra concorrenti diretti (art. 27 Cost.), della garanzia della proprietà privata (art. 26 Cost.) e della libertà economica (art. 27 e 94 Cost.). Occorre quindi esaminare se l'attuazione della tassa di collegamento è avvenuta rispettando i medesimi.
4.2
4.2.1 Il principio della parità di trattamento (art. 8 Cost.) e la protezione dall'arbitrio (art. 9 Cost.) sono strettamente legati. Una norma è arbitraria quando non si fonda su motivi seri e oggettivi o appare priva di senso o di scopo (DTF 143 I 1 consid. 3.3 pag. 8; DTF 138 I 321 consid. 3.2 pag. 324; DTF 136 II 120 consid. 3.3.2 pag. 127 seg.; DTF 134 II 124 consid. 4.1 pag. 133). Essa disattende il principio della parità di trattamento quando, tra casi simili, fa distinzioni che nessun ragionevole motivo in relazione alla situazione da regolare giustifica di fare o sottopone ad un regime identico situazioni che presentano tra loro differenze rilevanti e di natura tale da rendere necessario un trattamento diverso (DTF 143 I 1 consid. 3.3 pag. 8; DTF 136 II 120 consid. 3.3.2 pag. 127 seg.; DTF 136 I 1 consid. 4.1 pag. 5 seg.; DTF 133 I 249 consid. 3.3 pag. 254 seg.). L'ingiustificata uguaglianza rispettivamente la disparità di trattamento devono riferirsi ad un aspetto sostanziale. Trascurato non può poi essere il fatto che una disparità di trattamento può comunque essere legittimata dagli scopi perseguiti dal legislatore (DTF 141 I 78 consid. 9.5 pag. 93 seg.; DTF 136 I 1 consid. 4.3.2 pag. 8; DTF 136 II 120 consid. 3.3.2 pag. 127 seg.; DTF 133 I 206 consid. 11 pag. 229 segg. con ulteriori rinvii) e che - in generale - quest'ultimo ha un ampio spazio di manovra (DTF 143 I 1 consid. 3.3 pag. 8; DTF 136 I 1 consid. 4.1 pag. 5 seg.; DTF 133 I 249 consid. 3.3 pag. 254 seg.).
4.2.2 In ambito fiscale il principio della parità di trattamento, che permea in quanto tale l'intero ordinamento giuridico svizzero, è concretizzato dai principi impositivi contenuti all'art. 127 cpv. 2 Cost. i quali, sebbene concernano in primo luogo le imposte prelevate dalla Confederazione (art. 126 segg. Cost.), vincolano anche il legislatore cantonale. Quest'ultimo, nel regolamentare il proprio ordinamento fiscale e nella misura in cui la natura dell'imposta lo permette, deve pertanto tenere conto dei principi della generalità e dell'uniformità dell'imposizione, così come di quello dell'imposizione secondo la capacità economica (DTF 141 I 78 consid. 9.1 pagg. 90 segg.; DTF 140 II 157 consid. 7.1 pag. 160 seg. entrambi con riferimenti giurisprudenziali e/o dottrinali).
4.2.3 Il principio della generalità dell'imposizione richiede che tutte le persone e tutti i gruppi di persone siano imposti secondo la medesima regolamentazione giuridica. Esso vieta l'esonero di certe persone o gruppi di persone dal pagamento di un'imposta senza motivi oggettivi (divieto del privilegio fiscale), in quanto gli oneri finanziari della collettività che risultano dai compiti pubblici di carattere generale vanno sostenuti dall'insieme dei cittadini. Per i principi dell'uniformità dell'imposizione e dell'imposizione secondo la capacità economica, i contribuenti che si trovano nella stessa situazione economica devono invece sopportare un carico fiscale simile; quando le situazioni di fatto sono differenti ed hanno un influsso sulla capacità economica, anche il carico fiscale deve tenerne conto. Altrimenti detto, il carico fiscale dev'essere proporzionato al substrato economico a disposizione del singolo, il quale dev'essere chiamato a contribuire alla copertura delle spese pubbliche tenuto conto della sua situazione personale e in proporzione ai suoi mezzi. Il confronto verticale, ossia tra contribuenti che hanno una capacità economica differente, è più difficile a effettuare di quello orizzontale, cioè tra contribuenti con la medesima capacità economica. Inoltre, nei rapporti orizzontali, il principio dell'imposizione secondo la capacità economica non esige che l'imposizione sia assolutamente identica, il raffronto essendo ugualmente limitato in tal caso (DTF 140 II 157 consid. 7.3 pag. 161 seg.; DTF 133 I 206 consid. 7.2 pag. 218; DTF 132 I 157 consid. 4.2 pag. 163 con rispettivi rinvii).
4.2.4 Nella valutazione di disposti legali, inevitabilmente imperfetti, il giudice costituzionale deve imporsi particolare ritegno e non può scostarsi alla leggera dalle regole legali promulgate dal legislatore (DTF 144 II 313 consid. 6.1 pag. 320 e rinvii). Infatti, come già giudicato dal Tribunale federale, la costituzionalità di una legge fiscale non può essere decisa unicamente sulla base di criteri formali, la questione essendo legata a quella di sapere se la legge sia giusta, concetto tuttavia relativo siccome evolve a seconda delle circostanze politiche, sociali ed economiche (DTF 145 II 206 consid. 2.4.3 pag. 212 e richiami). È pertanto compito del legislatore fiscale, il quale fruisce di un esteso potere di apprezzamento (DTF 140 II 157 consid. 7.3 pag. 161 seg. con rinvii), impostare l'ordinamento tributario in maniera che non vi siano conflitti di valore e che i principi impositivi siano concretizzati in modo da conferire precisione, prevedibilità e sicurezza alla regolamentazione fiscale.
4.2.5 Infine va ricordato che, affinché rispetti i principi della generalità dell'imposizione (art. 127 cpv. 2 Cost.) e dell'uguaglianza giuridica (art. 8 cpv. 1 Cost.), un'imposta cantonale speciale, nella misura in cui grava unicamente un determinato gruppo di persone, deve fondarsi su motivi oggettivi e sostenibili o di interesse generale che permettono di porla in priorità su questa cerchia di persone invece che sull'insieme dei contribuenti (sentenza 2C_655/2015 del 22 giugno 2016 consid. 4.3 e rinvii non pubblicato in DTF 142 I 155; DTF 141 I 78 consid. 9.2 pag. 91). Dette persone devono segnatamente essere toccate in modo più stretto degli altri contribuenti dalle spese generate dai compiti pubblici di carattere generale coperte con il tributo in questione, sia perché in maniera astratta ne approfittano di più sia perché si può considerare che le hanno originate. Come già rilevato da questa Corte, l'aggravio fiscale è connesso agli interessi astratti della cerchia dei contribuenti toccati, nel senso che non dipende dall'effettiva utilizzazione rispettivamente dala concreta responsabilità di questo gruppo. Inoltre, è ammesso sia una schematizzazione del tributo (nel senso che non deve necessariamente corrispondere al vantaggio individuale bensì può essere determinato in maniera globale) sia che lo stesso, per dei motivi di praticità e di economia d'incasso, venga prelevato unicamente nei confronti dei principali beneficiari. In ogni caso devono esservi dei motivi oggettivi e sostenibili d'imputare prioritariamente queste spese pubbliche al gruppo di persone toccate, la differenziazione instaurata tra i contribuenti dovendo essere fondata su criteri pertinenti, pena la violazione del principio dell'uguaglianza (v. DTF 131 II 271 consid. 8.5 pag. 289 ove si è considerato che una tariffa delle tasse per il risanamento di siti contaminati che instaurava delle aliquote differenziate a seconda del tipo di discariche non dava luogo a una disparità di trattamento; DTF 131 I 313 consid. 3.5 pag. 318 ove invece è stata constatata una disparità di trattamento perché la tassa comunale per l'illuminazione pubblica, destinata alla copertura parziale dei costi di funzionamento, era prelevata unicamente a carico dei proprietari di immobili ubicati nelle immediate vicinanze di un lampione; DTF 131 I 1 consid. 4.1 pag. 6 dove è stato giudicato lesivo del principio della parità di trattamento il regolamento comunale che imponeva, senza fare alcuna differenza, unicamente ai proprietari fondiari di prestare lavoro per la manutenzione delle strade; DTF 124 I 289 consid. 3c-3e pag. 292 segg. ove si è giudicato che non vi era alcuna ragione oggettiva - e quindi che era stato disatteso il principio della parità di trattamento - di porre unicamente a carico dei proprietari di immobili un'imposta speciale finalizzata a finanziare la metà dei costi necessari alla pulizia delle strade; DTF 122 I 305 consid. 6 pag. 313 dove è stato constatato che il tributo esatto per la difesa contro gli incendi gravante soltanto i proprietari immobiliari era contrario al principio della parità di trattamento; sentenza 2C_794/2015 del 22 febbraio 2016 consid. 3 riassunta in RDAF 2018 I pagg. 529 segg. e DTF 100 Ia 60 consid. 4b pag. 75 seg. ove si è considerato che una tassa volta a promuovere il turismo in generale e a finanziare l'infrastruttura turistica disattendeva sotto più aspetti il principio della parità di trattamento in mancanza di ragioni pertinenti che permettevano di porla soltanto a carico delle persone che erano limitatamente imponibili nel Cantone o di esigerla unicamente dai proprietari domiciliati fuori del Cantone o, infine, di prelevare presso questi ultimi una tassa più elevata di quella dovuta dai proprietari domiciliati nel Cantone; DTF 125 I 182 consid. 5e pag. 200 dove si è ritenuto che una (soprat)tassa di atterraggio connessa alle immissioni inquinanti, sebbene impronta da una certa globalizzazione e schematizzazione, non disattendeva il principio della parità di trattamento in quanto gli assoggettati rispondevano a seconda delle loro differenti immissioni; DTF 143 I 147 consid. 12.3 pag. 160 seg. ove si è detto che l'assunzione dei costi legati alla partecipazione a manifestazioni violenti poteva, con riferimento ai singoli perturbatori, essere esatta da questi soltanto conformemente alla loro responsabilità individuale, una ripartizione indifferenziata a parti uguali tra tutti i partecipanti, senza determinare le singole responsabilità, essendo invece inammissibile).
5.
5.1 A giustificazione della richiesta di annullamento degli articoli di legge contestati, le ricorrenti adducono in primo luogo che così come è stata concepita la tassa di collegamento querelata viola in maniera lampante e sotto più aspetti il principio dell'uguaglianza dell'imposizione. In primo luogo contestano il fatto che, in applicazione dell'art. 35b cpv. 1 LTpub, l'assoggettamento sia limitato, dal profilo territoriale, ai soli Comuni del Cantone nei quali si applica, giusta gli art. 42 e 43 della legge del 21 giugno 2011 sullo sviluppo territoriale (LST; RL/TI 701.100), il Regolamento cantonale posteggi privati, costituito dagli art. 51 a 62 del regolamento del 20 dicembre 2011 della legge sullo sviluppo territoriale (RLst; RL/TI 700.110) nonché dall'Allegato 1 (cioè l'elenco dei Comuni interessati). Producendo una cartina, estrapolata dal Commentario esplicativo sull'applicazione del Regolamento cantonale posteggi privati, pubblicato dalla Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio del Cantone Ticino (versione 19.05.2015) ove i Comuni interessati sono evidenziati, le ricorrenti affermano che, dal profilo fiscale, non vi è alcuna giustificazione possibile per ammettere un trattamento differente tra due proprietari di fondi sui quali vi è lo stesso numero di posteggi (50 o più) al servizio di attività economiche unicamente in base al Comune o, addirittura al quartiere all'interno del medesimo Comune politico. Ad esempio nel Comune di Mendrisio sono assoggettati al tributo litigioso i proprietari di fondi situati nei quartieri di Mendrisio, Capolago, Genestrerio, Ligornetto e Rancate, non invece quelli di fondi ubicati nel confinante quartiere di Arzo. Ora, escludere dei quartieri di un medesimo Comune politico sarebbe oltremodo ingiustificato, ritenuto che per raggiungerli si deve transitare per strade ubicate in zone all'interno delle quali il tributo viene prelevato. Se dunque si contribuisce in egual misura a congestionare la rete viaria, un'esenzione dall'obbligo contributivo non è giustificata.
Il Consiglio di Stato da parte sua osserva che l'art. 35b cpv. 1 LTPub stabilisce un principio di differenziazione territoriale secondo il quale la tassa di collegamento non è prelevata in tutto il territorio cantonale, ma solo nei Comuni o in alcuni quartieri nei Comuni aggregati situati in zone con problemi di traffico e di inquinamento dell'aria, in maniera ad adeguarla a quanto strettamente necessario ed evitare di applicarla laddove non vi è la necessità. Al riguardo precisa che il Regolamento cantonale posteggi privati (art. 51-62 RLst), si applica nei Comuni definiti dopo che sia stata sentita una commissione consultiva (art. 42 cpv. 2 e 43 cpv. 1 LST), segnatamente quelli dove vi è un sufficiente livello di servizio di trasporto pubblico, in cui si riscontrano problemi di traffico (saturazione nelle ore di punta) e nei quali vi sono superamenti dei valori limite di inquinamento dell'aria e di immissioni foniche. Elementi questi determinati in base alla banca dati cantonale della Sezione della mobilità (per quanto concerne il servizio di trasporto pubblico), al modello cantonale del traffico (per quanto riguarda la saturazione della rete viaria) e, infine, ai dati dell'Osservatorio ambientale della Svizzera italiana rispettivamente della Sezione della protezione dell'aria dell'acqua e del suolo (con riferimento all'inquinamento fonico e atmosferico). Grazie a tali criteri e basi scientifiche è dunque possibile, secondo il Governo ticinese, escludere che vi siano delle differenze di trattamento tra comparti territoriali salvo se fondate su ragioni serie e oggettive. In altre parole il Regolamento cantonale posteggi privati si applica unicamente laddove oggettivamente si registrano problemi in materia di mobilità e di protezione dell'ambiente.
Nel caso specifico le ricorrenti nulla adducono che dimostri che le zone figuranti nell'Allegato 1 del Regolamento cantonale posteggi privati non corrispondono a quelle in cui si riscontra un inquinamento maggiore. Inoltre anche se, di regola, sul territorio di un'unica e stessa collettività pubblica le imposte devono essere prelevate in maniera uniforme e uguale, giustificate eccezioni sono ammissibili (sentenza 1P.364/2002 del 28 aprile 2003 consid. 2.2 e riferimento). Ad esempio, come già deciso dal Tribunale federale in materia di protezione dell'ambiente, nelle regioni già eccessivamente inquinate e dove vengono costatati o sono prevedibili aumenti delle emisioni moleste (inquinamento atmosferico, rumore, vibrazioni, radiazioni, ecc.) possono essere imposti dei provvedimenti, anche di natura finanziaria, al fine di ridurre alla fonte dette emissioni (v. art. 44a della legge federale del 7 ottobre 1983 sulla protezione dell'ambiente [LPAmb; RS 814.01] che prevede, in simili situazioni, l'allestimento di un piano dei provvedimenti ai sensi dell'art. 11 cpv. 3 e dell'art. 12 cpv. 1 lett. a LPAmb). Questa Corte ha quindi ammesso che, nella licenza edilizia concessa per la costruzione di un parcheggio o di un centro commerciale e di svago oppure per l'ampliamento di un tale centro, era possibile imporre delle misure volte a limitare i movimenti di autoveicoli e/o i posteggi, a introdurre dele tasse di stazionamento oppure a creare o ampliare i trasporti publici (sentenza 1A.293/2005 del 10 luglio 2006 parzialmente pubblicata in URP 2006 pag. 894 e RDAF 2007 I pag. 495; DTF 131 II 470 consid. 4.2 pag. 479, DTF 131 II 103 consid. 2 pag. 106 segg.; DTF 125 II 129 consid. 7 e 8 pagg. 138 segg.). Il Tribunale federale ha altresì giudicato che la limitazione degli orari di apertura delle stazioni di distribuzione e di vendita di carburanti, misura in vigore unicamente in una parte del Cantone Ticino e volta a lottare contro gli inconvenienti riscontrati soltanto in tale regione e derivanti dal cosiddetto "pendolarismo del pieno", era basata su ragioni serie e oggettive ed era pertanto in ossequio con il principio della parità di trattamento (DTF 119 Ia 378 consid. 8 pag. 385 seg.). Nella fattispecie, come spiegato dal Consiglio di Stato, il prelievo della tassa di collegamento interessa unicamente i Comuni dove vi è un sufficiente livello di servizio di trasporto pubblico e nei quali si registrano problemi in ordine alla mobilità e alla protezione dell'ambiente, cioè quelli confrontati con la saturazione della rete viaria nelle ore di punta e dove i valori limite di inquinamento dell'aria e di immissioni foniche sono superati. Dette indicazioni, che non sono smentite dalle ricorrenti, appaiono serie, oggettive e condivisibili. Da questo profilo l'imposta contestata è pertanto conforme alla Costituzione e non instaura alcuna disparità di trattamento ingiustificata con riferimento alla differenziazione territoriale stabilita dalla legge.
5.2 Le ricorrenti intravedono in seguito una disattenzione del principio della parità di trattamento nel fatto che, in applicazione dell'art. 35b cpv. 2 LTPub, i posti auto al servizio di abitazioni sono esclusi dall'assoggettamento allorché, a loro avviso, generano lo stesso numero di movimenti dei posteggi situati sul luogo di lavoro. La censura, non meglio sostanziata, non adempie le esigenze di motivazione poste dai combinati art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF e sfuge pertanto ad un esame di merito. Ma quand'anche si volesse da ciò prescindere la stessa andrebbe comunque respinta. In effetti, come spiegato dal Consiglio di Stato nella propria risposta, questi posteggi sono stati esclusi dall'imposizione perché oltre alla circostanza che la saturazione della rete viaria nelle ore di punta non può essere oggettivamente ricondotta ai medesimi, il fatto di possedere un posteggio sotto casa non implica necessariamente che il medesimo generi traffico (siccome può essere lasciato vuoto, l'automobile può rimanervi sempre ferma o essere utilizzata solo di rado), allorché i posteggi destinati ai dipendenti o alla clientela per forza di cose generano traffico. Inoltre, i proprietari di posteggi al servizio di abitazioni non possono cambiare il loro comportamento salvo a rinunciare totalmente all'automobile, diversamente dai proprietari di aziende i quali possono, grazie ad un'offerta dei trasporti pubblici incrementata, ridurre i posti auto per indirizzare i dipendenti e la clientela verso forme di trasporto più sostenibili (il trasporto pubblico, la mobilità ciclabile e pedonale, l'utilizzo degli impianti Park & Ride, il "carsharing", ecc.). Queste spiegazioni fanno apparire del tutto accettabile la differenziazione attuata, la quale non dà pertanto luogo ad una disparità di trattamento.
5.3
5.3.1 Censurando sempre un'ingiustificata disparità di trattamento nonché la disattenzione dei principi costituzionali dell'imposizione fiscale garantiti dall'art. 127 cpv. 2 Cost. (generalità e uniformità dell'imposizione ed imposizione secondo la capacità contributiva), le ricorrenti adducono in seguito che non è mai stata fornita una benché minima giustificazione del perché i proprietari di fondi sui quali vi sono 50 o più posteggi dovrebbero essere chiamati, quale gruppo di persone, a contribuire in maniera accresciuta e speciale al finanziamento dei trasporti pubblici di cui tutti i cittadini beneficiano però in egual misura. E ancora meno sarebbe stata suffragata l'esistenza di un qualsiasi legame tra la proprietà di un fondo sul quale vi è un determinato numero di stalli veicolari (50 o più) e l'insorgere delle spese legate all'esercizio dell'offerta di trasporto pubblico. Anzi, al contrario, niente giustificherebbe di esigere da 200 proprietari fondiari (circa 15'000 posteggi) di finanziare da soli un terzo dei costi di un servizio di base quale è quello del trasporto pubblico, ritenuto che essi non ne traggono alcun vantaggio particolare per rapporto al resto della popolazione, che queste spese non sono loro imputabili come non possono essere a loro ricondotti problemi di traffico esistenti, i quali sono semmai imputabili all'insieme dei 160'000 pendolari che quotidianamente utilizzano prevalentemente l'automobile per recarsi al lavoro. Allo stesso modo nulla giustificherebbe di escludere dall'assoggettamento i fondi sui quali vi sono meno di 50 posteggi. Affermano in seguito che a trarre in realtà un beneficio o un vantaggio particolare del servizio di trasporto pubblico sono i proprietari che non hanno posteggi rispettivamente quelli che dispongono di un numero limitato di posteggi e che nel contempo si trovano in prossimità di una fermata dei trasporti pubblici, perché detta vicinanza permette loro di accogliere un numero superiore di dipendenti o di attrarre un numero superiore di clienti. Adducono in seguito che la soglia di 50 posteggi, determinante per far scattare l'assoggettamento fiscale (art. 35b LTPub), sarebbe del tutto arbitraria e porterebbe ad una distribuzione della curva dell'onere contributivo manifestamente insostenibile - siccome passando da 49 a 50 posteggi l'onere contributivo passerebbe da fr. 0.- a fr. 53'550.- annui di media (fr. 3.50 al giorno x 50 posteggi x 360 giorni - 15 % [art. 35e cpv. 1, 3 e 5 LTPub]) - senza tralasciare che detta soglia non avrebbe alcun legame con le spese del trasporto pubblico che l'imposta querelata si prefigge di finanziare. Infine, la circostanza che la tassa querelata possa essere ribaltata sugli utenti (finali) dei parcheggi, oltremodo dubbia date le difficoltà legate ad un tale trasferimento (modifiche dei contratti per i posteggi in locazione; installazione, quando ciò è attuabile, di un sistema di controllo [barriere e casse automatiche]), non permetterebbe, secondo le ricorrenti, di giungere a diversa conclusione, oltre a non mutare nulla per quanto riguarda la non conformità del tributo con i principi costituzionali dell'imposizione fiscale.
5.3.2 Rammentato che tra l'offerta di posteggi e il volume del traffico motorizzato privato vi è una stretta relazione, il Consiglio di Stato osserva che l'interesse pubblico che soggiace alla tassa di colegamento è teso a rendere meno attrattivo il traffico individuale motorizzato di chi si sposta in modo sistematico nelle ore di punta (personale, pendolari, ecc.) nonché della clientela dei centri commerciali, a ridurre, se possibile, la disponibilità e l'attrattiva dei posteggi e, in ogni caso, a ottenere una diminuzione dei volumi di detto traffico e di riflesso un miglioramento della qualità dell'aria (e quindi, in ultima analisi, a tutelare la salute della popolazione). Riferendosi a dati dell'Ufficio federale di statistica e della Sezione della mobilità, osserva che se un lavoratore pendolare fruisce di un posto auto gratuito presso il lavoro egli utilizza l'automobile nella misura del 70 %; se il parcheggio è a pagamento, nella misura del 63 %; se non vi è un posteggio, nella misura del 27 %. Ora, negli agglomerati ticinesi, i parcheggi presso i datori di lavoro esistono in gran numero: 73,5 % a Lugano Città, fra il 90 e il 97 % nell'agglomerato di Lugano, fra l'85 e il 96 % nel Mendrisiotto, oltre il 90 % a Bellinzona e quasi il 98 % nel Piano di Magadino. Pertanto, stando alle statistiche appena citate, il solo fatto di escludere la gratuità dei posteggi permetterebbe, secondo il Consiglio di Stato, di ridurre del 10 % il traffico veicolare originato dai medesimi. Ciò che su una rete viaria congestionata, come quella ticinese, può portare a dei miglioramenti sensibili delle condizioni di viabilità dato che la quota di traffico dovuta ai pendolari nelle ore di punta varia dal 50 % al 90 % a seconda dell'asse stradale. Esso precisa poi che sono stati assoggettati i proprietari dei parcheggi per le categorie d'utenza sopramenzionate appunto in ragione del fatto, oggettivo e scientificamente provato, che la saturazione della rete viaria è riconducibile in primo luogo e per gran misura al traffico originato dagli stessi.
Riguardo alla soglia di assoggettamento - cioè 50 posti auto - il Governo ticinese osserva che l'innalzamento della stessa porterebbe ad escludere un numero rilevantissimo di contribuenti, finendo per rendere assolutamente inefficace l'intento orientativo. Di contro, se ridurre al di sotto di 50 posti auto detto limite, portandolo fino ad imporre ogni proprietario di posteggi, incrementerebbe apparentemente l'effetto orientativo, tale scelta sarebbe del tutto insostenibile. In primo luogo perché colpirebbe indiscriminatamente ogni postegio e ciò indipendentemente dal volume di traffico che genera, includendo anche piccole attività che non esprimono un'importante esigenza di mobilità, che non beneficiano di più della collettività della presenza e dello sviluppo del trasporto pubblico e che incidono solo in maniera trascurabile sulla saturazione della rete viaria. In seguito perché non è possibile riorientare la scelta della mobilità presso assoggettati che difficilmente (a causa delle loro dimensioni) possono applicare forme di mobilità aziendale sostenibili (quale "carsharing"), in aggiunta all'utilizzo dei trasporti pubblici e della mobilità lenta. Il Governo cantonale rileva poi che detta estensione dell'assoggettamento sarebbe contraria a quanto espresso dall'art. 35 LTPub che prevede che è soggetto all'imposta chi genera importanti correnti di traffico. Infine, perché si andrebbe incontro a gravosi problemi di applicazione, di gestione e di controllo. Per quanto concerne poi il fatto di non avere previsto un sistema di franchigia (cioè di esentare i primi 49 posti auto), bensì un sistema di riduzione dell'imposta (art. 35e cpv. 3 LTPub), precisa che tale scelta è basata sul fatto che il volume del traffico veicolare è determinato dal totale dei posteggi disponibili, che l'introduzione di una quota in franchigia, tecnicamente improponibile, vanificherebbe l'effetto orientativo del'imposta (la maggior parte delle aziende assoggettate rientrando nella fascia tra 50 e 99 posti auto, prevedere che i primi 49 vadano esentati ridurrebbe in modo sostanziale l'onere e quindi l'efficacia dell'imposta) e, infine, che escludere una franchigia spinge i proprietari assoggettati a ridurre il numero di posti auto fino a scendere sotto la soglia dei 50 al fine di non essere più assoggettati. Secondo il Consiglio di Stato questi criteri, oggettivamente sostenibili, giustificano un'eccezione al principio della generalità dell'imposizione.
Aggiunge poi che quand'anche ciò inducesse una violazione del principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.), concretizzato in ambito fiscale dai principi della generalità e dell'uniformità dell'imposizione nonché dell'imposizione secondo la capacità economica (art. 127 cpv. 2 Cost.), la stessa potrebbe comunque trovare una legittimazione, come ammesso dalla prassi, negli obiettivi perseguiti dal legislatore cantonale il quale fruisce, particolarmente in ambito fiscale, di un ampio margine di manovra. Senza poi dimenticare che i citati principi devono essere osservati per quanto compatibili con il tipo d'imposta (art. 127 cpv. 2 prima frase Cost.; DTF 140 II 157 consid. 7.1 pag. 160 e richiami).
5.3.3 La scelta del legislatore ticinese di escludere dall'assoggettamento i fondi sui quali vi sono meno di 50 posti auto (art. 35b LTPub) solleva riserve. In primo luogo perché implica, come osservato dalle ricorrenti, che la totalità delle imposte che lo Stato prevede d'incassare per mezzo della tassa di collegamento, cioè fr. 18 milioni, grava solo una minoranza di proprietari fondiari, ossia 200 di loro, che possiede solo una parte limitata dei posteggi esistenti che generano traffico, mentre la maggior parte dei proprietari dei posteggi non è invece assoggettata. In seguito perché tale scelta porta a una distribuzione dell'onere contributivo opinabile. In effetti, pasando da 49 a 50 posteggi l'aggravio balza da fr. 0.- a fr. 53'550.- annui di media (fr. 3.50 al giorno x 50 posteggi x 360 giorni - 15 % [art. 35e cpv. 1, 3 e 5 LTPub]), importo di per sé rilevante. Anche se sono stati previsti degli accorgimenti, segnatamente differenti tipi di riduzione (una deduzione del 15 % del tributo per chi possiede 50 posteggi nonché una riduzione progressiva fino a 99 posteggi per poi tornare ad una piena imposizione a partire da 100 posti auto, v. art. 35e cpv. 3 LTPub), appare dubbio che gli stessi siano sufficienti per rimediare completamente allo squilibrio constatato.
Al riguardo va osservato che le obiezioni sollevate dal Consiglio di Stato con riferimento alla fattibilità dell'estensione della cerchia degli assoggettati rispettivamente ai pretesi problemi legati all'introduzione di una quota in franchigia non possono essere totalmente condivise. Da un lato perché se si può aderire a questo discorso per rapporto ai proprietari (anche se non si sa quanti sono effettivamente) che possiedono dai 50 ai 99 posteggi, lo stesso invece difficilmente può valere per quanto riguarda i proprietari che, come le qui ricorrenti, dispongono di centinaia o più di un migliaio di posteggi e per i quali l'onere contributivo risulta rilevante. Dai dati forniti dalle ricorrenti e non confutati dal Consiglio di Stato emerge infatti che tutte dispongono di più di 100 posti auto. Esse non possono quindi beneficiare delle riduzioni previste dalla legge e gli importi dovuti variano dai fr. 70'000.- ai fr. 1'500'000.- annui. Senza dimenticare che appare complicato se non impossibile per loro passare repentinamente sotto la soglia dei 50 posteggi.
Anche la questione del limite d'imposizione (dal cinquantesimo posteggio in poi) suscita perplessità. Infatti, chi possiede 49 posteggi non paga nulla, mentre chi ne possiede 50 paga un tributo che viene calcolato dal primo. Ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di giudicare che scegliere un limite di esenzione ("Freigrenze", "montant seuil") è chiaramente meno equo, dal punto di vista dell'uguaglianza di trattamento dei proprietari interessati, per rispetto al fatto di privilegiare un importo o una quota esente ("Freibeitrag", "montant exonéré en tant que tel"). In effetti, l'adozione di un limite di esenzione comporta, quando questa soglia è superata, delle disparità tra i proprietari toccati, le quali possono rivelarsi anche importanti. Senza poi tralasciare che più il limite è elevato maggiore è la lesione del principio della parità di trattamento (DTF 143 II 568 consid. 9.1 pag. 586 seg.). Ci si può pertanto chiedere se non sarebbe stato più opportuno optare per il sistema dell'importo esente, il quale tiene maggiormente conto dell'uguaglianza di trattamento tra i proprietari interessati, siccome tutti possono beneficiarne. E ciò anche se in tal caso il risultato poteva essere meno interessante per l'ente pubblico, il quale sarebbe stato privato di una parte degli introiti previsti.
Allo stesso modo una rappresentazione schematica del tributo e/o motivi di praticità e di economia d'incasso difficilmente appaiono sufficienti per giustificare la soglia instaurata dalla regolamentazione in esame. Come già spiegato da questa Corte, una schematizzazione e/o motivi di praticità e di economia d'incasso possono essere presi in considerazione ai fini dell'attuabilità di un tributo segnatamente quando è moderato e non dà luogo a risultati manifestamente insostenibili o lesivi della parità di trattamento (DTF 143 I 147 consid. 12.3 e 12.4 pag. 160 seg.; DTF 141 I 105 consid. 3.3.2 pag. 108 seg.; v. anche sentenza 2C_794/2015 citata, consid. 3.4.2, relativa alla tassa di promovimento turistico del Cantone Obvaldo, la quale è stata tutelata per ragioni di praticità dell'imposizione e perché il suo ammontare era ridotto, nonostante fosse esatta unicamente dai turisti che pernottavano e non invece da quelli di passaggio allorché beneficiavano anche loro delle infrastrutture turistiche). Nella fattispecie, anche se la tassa giornaliera richiesta per ogni singolo posteggio è di per sé moderata (da fr. 1.50 a fr. 3.50), l'importo annuo da versare è comunque cospicuo (dai fr. 70'000.- a più di un milione di franchi), senza dimenticare che viene prelevata soltanto su una parte minima dei posteggi esistenti in Ticino.
Il fatto poi che la tassa di collegamento possa essere addossata direttamente agli impiegati che utilizzano i parcheggi conforta il sentimento che il limite instaurato non è consono al principio della parità di trattamento. In effetti, solo quando il datore di lavoro possiede 50 posteggi e più gli impiegati (che ne fruiscono) si vedranno addebitare allora la tassa, per un importo annuale minimo pari a fr. 875.- (cfr. art. 35e cpv. 5 LTPub in relazione con l'art. 7 lett. a RTColl), mentre gli impiegati di un datore di lavoro che possiede meno di 50 posteggi non dovranno invece pagare nulla, allorché ognuno di loro genera lo stesso traffico.
Con particolare riguardo ai proprietari di centri commerciali, ci si può chiedere se la soglia querelata non dia luogo a una disparità di trattamento tra concorrenti diretti (su questa nozione DTF 145 I 183 consid. 4.1.1 pag. 191 seg. e richiami). Il proprietario che mette a disposizione dei propri clienti e/o impiegati un massimo di 49 posti auto non deve versare nulla allorché quello che possiede 50 posteggi (e più) è assoggettato all'imposta. Si pone quindi la questione di sapere se il limite contestato non costituisca una misura di politica economica che interviene nella libera concorrenza e crea, di riflesso, una disparità di trattamento tra concorrenti diretti, proibita dai combinati art. 27 e 94 Cost., norme qui applicabili siccome offrono una migliore protezione di quella risultante dall'art. 8 Cost. (DTF 145 I 183 consid. 4.1.1 pag. 191 seg. e richiami; DTF 143 II 598 consid. 5.1 pag. 612 seg.; DTF 143 I 37 consid. 8.2 pag. 47 seg.; DTF 140 I 218 consid. 6.3 pag. 229 seg.). Sennonché occorre ricordare che nella DTF 125 II 129 e segg., concernente il rilascio di una licenza edilizia per la costruzione di un centro commerciale nella quale era stato imposto l'obbligo di prelevare una tassa di stazionamento sui posteggi messi a disposizione della clientela, il Tribunale federale (esaminando la fattispecie dal profilo della protezione dell'ambiente e non da quello del diritto tributario, siccome non si trattava di prelevare una tassa a favore dello Stato), dopo avere rammentato che per concorrenti diretti si intendono i membri di un medesimo settore economico che si rivolgono con la medesima offerta alla medesima clientela (cfr. DTF appena citata consid. 10b pag. 149 seg.; v. anche DTF 145 I 183 consid. 4.1.1 pag. 191 seg.; DTF 143 II 598 consid. 5.1 pag. 612 seg.; sentenza 2C_464/2017 del 17 settembre 2018 consid. 5.1 e rispettivi richiami), ha giudicato che il principio dell'uguaglianza di trattamento tra commercianti non era assoluto e non escludeva di favoreggiare determinati metodi o prodotti destinati a proteggere l'ambiente. Il Tribunale federale ha poi lasciato indeciso il quesito di sapere se i negozi situati nelle vicinanze, più piccoli e con meno posteggi erano effettivamente dei concorrenti diretti (ponendosi il quesito di sapere se si rivolgevano alla stessa clientela con la stessa offerta) e ha concluso che si giustificava oggettivamente di sottoporre grandi fonti di emissioni inquinanti a restrizioni più severe e ha quindi confermato i provvedimenti contestati, aggiungendo che una (eventuale) disparità di trattamento doveva pertanto, perlomeno temporaneamente, essere tollerata nell'interesse dell'ambiente che si voleva proteggere (DTF 125 II 129 consid. 10 pag. 150). Provvedimenti basati sulla politica ambientale, in particolare i contributi, devono infatti gravare i concorrenti diretti in funzione del loro impatto sull'ambiente e non essere posti a carico di alcuni concorrenti diretti, altri venendo invece esonerati (DTF 136 I 1 consid. 5.5.2 pag. 16; DTF 128 II 292 consid. 5.2 pag. 299; DTF 125 I 182 consid. 5e pag. 200; sentenza 2C_804/2010 del 17 maggio 2011 consid. 4.3).
5.4 Premesse queste osservazioni, ne discende che se la tassa di collegamento riposasse unicamente su considerazioni fiscali, la sua messa in opera così come decisa dal legislatore apparirebbe inammissibile viste le perplessità concernenti la sua conformità con il principio dell'uguaglianza di trattamento. Sennonché questa imposta è uno strumento - tra altri provvedimenti, con i quali forma un insieme - della politica cantonale. Essa fa parte infatti di una serie di misure (miglioramento dell'offerta di trasporto pubblico e transfrontaliero; realizzazione di percorsi ciclabili e/o impianti Park & Ride; promozione di altre forme di mobilità quale il "carsharing", il "carpooling" o quella pedonale, ecc.), tra loro complementari e destinate a conferire un nuovo orientamento alla domanda di mobilità al fine di rimediare alla situazione vigente nel Cantone (saturazione della rete viaria a determinate ore; problemi d'ordine ambientale ivi connessi). Si tratta di scelte che hanno una forte connotazione politica e che vengono legittimate dagli obiettivi perseguiti dal legislatore, oltre a rientrare nel potere discrezionale di cui quest'ultimo fruisce nell'esercizio delle proprie prerogative, ambito nel quale il Tribunale federale interviene con un certo riserbo. Da questo profilo la normativa contestata può essere tutelata nella misura in cui la tassa ivi disciplinata - la quale, come appena ricordato, fa parte di un concetto globale di riorientamento della mobilità tendente all'ampliamento dell'offerta di trasporto pubblico e susseguente diminuzione dell'uso di veicoli motorizzati individuali - è concepita quale incentivo a non più costruire immensi parcheggi rispettivamente a ridimensionare quelli esistenti.
5.5 La legge, al suo articolo 35t, prevede, come già accennato (consid. 3.5.2) e come peraltro evidenziato anche dal Consiglio di Stato, che la tassa di collegamento è sottoposta a un periodo di prova. Dala sua entrata in vigore detto tributo può infatti essere prelevato solo per la durata di tre anni; alla scadenza di questo termine il Gran Consiglio dovrà decidere del suo mantenimento (cpv. 1 prima frase e cpv. 2). Decisione che dovrà essere presa sulla base del rapporto che verrà allestito dal Consiglio di Stato, il quale dovrà riferire degli effetti (dell'imposta) dal profilo finanziario, da quello della mobilità e dell'evoluzione del numero e della collocazione dei posteggi gravati dalla medesima (cpv. 1 seconda frase). Il fatto che il legislatore cantonale abbia introdotto nella legge l'obbligo di analizzare, dopo un periodo di prova, l'efficacia della tassa di collegamento, oltre ad essere la dimostrazione che questi era consapevole dei problemi concernenti il rispetto delle garanzie costituzionali, permette in concreto di ritenerla ammissibile e quindi di tutelare la normativa impugnata. In effetti, la valutazione che verrà effettuata permetterà di controllare l'efficacia e la conformità della tassa con riferimento agli obiettivi perseguiti e di adottare, se del caso, i necessari correttivi. Si richiama tuttavia l'attenzione del Governo cantonale sul fatto che gli obiettivi perseguiti dovranno essere raggiunti, in mancanza di che la tassa, rivelatasi inutile e vana, si esaurirà in un aggravio finanziario lesivo del principio della parità di trattamento. Ne discende che, per quanto concerne la lamentata violazione del principio della parità di trattamento, il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto.
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Art. 35a-35t della legge ticinese del 6 dicembre 1994 sui trasporti pubblici (LTPub) e regolamento del 28 giugno 2016 sulla tassa di collegamento (RTColl); art. 127 cpv. 2 Cost.; tassa di collegamento; controllo astratto delle norme, segnatamente dal profilo del principio della parità di trattamento. La tassa di collegamento, esatta solo in determinati Comuni dai proprietari fondiari che possiedono 50 posti auto e più, è un'imposta speciale a destinazione vincolata con uno scopo d'orientamento (consid. 3.5.2). Principio della parità di trattamento in ambito fiscale (consid. 4.2.2-4.2.5).
La decisione del legislatore ticinese di estromettere dall'assoggettamento i fondi sui quali vi sono meno di 50 posti auto solleva riserve dal profilo del principio della parità di trattamento, segnatamente per quanto concerne il limite d'imposizione adottato e la parità di trattamento tra concorrenti diretti (consid. 5.3.3). Considerato però il potere discrezionale del legislatore cantonale e tenuto conto che la tassa di collegamento, tassello di un concetto globale di riorientamento della mobilità, costituisce una scelta con una forte connotazione politica, essa può essere tutelata (consid. 5.4). Monito all'autorità (consid. 5.5).
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constitutional law
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59,130
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147 I 161
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147 I 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.
Die Vereinigung Isviçre Türk Federasyon (ITF, Türkische Föderation Schweiz) plante für Samstag, 18. März 2017, ab 18.00 Uhr eine
Gedenkveranstaltung zur Schlacht von Gallipoli in einem Saal in Reinach/BL. Nachdem die Polizei Basel-Landschaft am Tag zuvor erfahren hatte, dass zu Gegenveranstaltungen aufgerufen wurde, verbot sie am 17. März 2017 gestützt auf die polizeiliche Generalklausel die Veranstaltung sowie deren Verlegung an eine andere Örtlichkeit im Kanton Basel-Landschaft und untersagte sämtliche Veranstaltungen auf dem Gebiet der Gemeinde Reinach am Samstag, 18. März 2017, für oder gegen die verbotene Gedenkveranstaltung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es handle sich bei den Eingeladenen der geplanten Veranstaltung um Sympathisanten der türkischen Partei Milliyetçi Hareket Partisi (MHP, Partei der Nationalistischen Bewegung) und bei den Organisationen und Gruppierungen, die zu Gegenveranstaltungen aufriefen, um solche aus dem Bereich der Antifa und von Kurdenbewegungen. Angesichts der Militanz dieser Gruppierungen und der politischen Spannungen bestehe ein konkretes, hohes Potenzial für gewaltsame Auseinandersetzungen, wobei auch mit dem Einsatz von Waffen oder Schlaginstrumenten zu rechnen sei. Es sei daher von einer grossen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auszugehen.
Gegen diese Verfügung erhob die Vereinigung Isviçre Türk Federasyon am 26. März 2017 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Dieser trat darauf am 20. Juni 2017 wegen Fehlens eines aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht ein. Mit Urteil vom 7. Februar 2018 hiess das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, des Kantons Basel-Landschaft eine dagegen erhobene Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, und wies die Streitsache zur materiellen Beurteilung an den Regierungsrat zurück. Am 16. Oktober 2018 wies dieser die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat. Im Wesentlichen führte er dazu aus, die Situation habe sich innert weniger Tage zugespitzt und ein unverzügliches polizeiliches Handeln erfordert. Wegen des am selben Abend angesetzten und als Hochrisikospiel eingestuften Fussballmatches zwischen dem FC Basel und dem Grasshopper Club Zürich seien starke Einsatzkräfte gebunden gewesen, so dass die Polizei kurzfristig nicht genügend personelle Ressourcen habe mobilisieren können, um die Veranstaltung in Reinach adäquat zu schützen. Aufgrund der unvorhersehbaren, plötzlich entstandenen unmittelbaren Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit sowie für Leib und Leben der Veranstaltungsteilnehmer lasse sich das Veranstaltungsverbot auf die polizeiliche Generalklausel stützen.
Erfolgversprechende alternative Handlungsoptionen seien nicht offen gestanden. Der Eingriff in die Versammlungsfreiheit sei zur Abwendung der Gefährdung fundamentaler Rechtsgüter geeignet und erforderlich und daher zulässig gewesen.
B.
Mit Urteil vom 26. Juni 2019 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsgericht, eine dagegen erhobene Beschwerde der Vereinigung Isviçre Türk Federasyon ab, soweit es darauf eintrat. (...)
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (...) vom 7. November 2019 an das Bundesgericht beantragt die Vereinigung Isviçre Türk Federasyon, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben; eventuell sei die Streitsache an dieses zurückzuweisen. (...) In der Sache wird (...) ein Verstoss gegen die Versammlungsfreiheit gerügt; weder lasse sich das Veranstaltungsverbot auf die polizeiliche Generalklausel stützen noch sei es verhältnismässig.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoss gegen das Grundrecht der Versammlungsfreiheit nach Art. 22 BV sowie gegen weitere Grund- und Menschenrechte gleichen Gehalts. Das gegen ihre Veranstaltung ausgesprochene Verbot verfüge nicht über eine ausreichende gesetzliche Grundlage und sei unverhältnismässig.
4.2
Die Versammlungsfreiheit wird durch § 6 Abs. 2 lit. d der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 (KV/BL; SR 131.222.2), Art. 22 BV sowie Art. 11 EMRK und Art. 21 UNO- Pakt II (SR 0.103.2) gewährleistet. Massgebend ist dabei vorab Art. 22 BV bzw. die Rechtsprechung des Bundesgerichts dazu, da die entsprechenden übrigen grund- und menschenrechtlichen Garantien hinsichtlich Inhalt und Umfang des Schutzes nicht über die Gewährleistung der Bundesverfassung hinausgehen. Nach Art. 22 Abs. 2 BV hat jede Person das Recht, Versammlungen zu organisieren, daran teilzunehmen oder davon fernzubleiben. Zu den Versammlungen gehören unterschiedliche Arten des Zusammenfindens von Menschen im Rahmen einer gewissen Organisation zu einem weit verstandenen gemeinsamen Zweck, wobei hier offenbleiben
kann, wieweit allenfalls qualitative Anforderungen an diesen Zweck zu stellen sind (vgl.
BGE 143 I 147
E. 3.1 S. 151 f.;
BGE 137 I 31
E. 6.1 S. 44 mit Hinweisen; CHRISTOPH ERRASS, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], Bd. I, 3. Aufl. 2014, N. 9 ff. zu Art. 22 BV; MAYA HERTIG, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann und andere [Hrsg.], 2015, N. 3 ff. zu Art. 22 BV). Wie jedes Grundrecht kann auch die Versammlungsfreiheit nach Massgabe von Art. 36 BV, d.h. gestützt auf eine gesetzliche Grundlage, im öffentlichen Interesse und unter Wahrung der Verhältnismässigkeit sowie des Kerngehaltes, eingeschränkt werden. Die von der Beschwerdeführerin geplante Veranstaltung fällt in den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit. Als Organisatorin ist sie Grundrechtsträgerin, und das Verbot greift in den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit ein. Die Rechtmässigkeit des Verbots ist daher an den Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV zu messen. Weshalb allerdings der Kerngehalt der Versammlungsfreiheit verletzt sein sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht zureichend darzutun und ist im Übrigen auch nicht erkennbar, weshalb darauf nicht einzugehen ist.
5.
5.1
Mit Blick auf die erforderliche gesetzliche Grundlage stützen sich die kantonalen Instanzen auf die polizeiliche Generalklausel. Diese kann nach Art. 36 Abs. 1 BV eine fehlende gesetzliche Grundlage ersetzen und selbst schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte legitimieren, wenn und soweit die öffentliche Ordnung und fundamentale Rechtsgüter des Staates oder Privater gegen schwere und zeitlich unmittelbar drohende Gefahren zu schützen sind, die unter den konkreten Umständen nicht anders abgewendet werden können als mit gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Mitteln; diese müssen allerdings mit den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vereinbar sein (
BGE 126 I 112
E. 4b S. 118;
BGE 121 I 22
E. 4b/aa S. 27 f.;
BGE 111 Ia 246
E. 2 und 3a mit Hinweisen). Der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel ist grundsätzlich auf unvorhersehbare Notfälle beschränkt. Geht es indessen um die Abwehr einer ernsten, unmittelbaren und nicht anders abwendbaren Gefahr für fundamentale Rechtsgüter im Sinn von Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV, darf der Staat nicht untätig bleiben und seine Schutzpflichten verletzen, nur weil der Gesetzgeber es unterlassen hat, über die erforderlichen Massnahmen rechtzeitig zu legiferieren,
sondern kann und muss ausnahmsweise gestützt auf die polizeiliche Generalklausel die für die Gefahrenabwehr notwendigen Massnahmen treffen (
BGE 137 II 431
E. 3.3.2 S. 445;
BGE 136 IV 97
E. 6.3.2 S. 114; Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 3.3, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit weiteren Hinweisen; FELIX UHLMANN, Legalitätsprinzip, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Rechtsstaatlichkeit, Bd. II, Diggelmann und andere [Hrsg.], 2020, S. 1025 ff., N. 40; ZÜND/ERRASS, Die polizeiliche Generalklausel, ZBJV 147/ 2011 S. 261 ff., insb. S. 289 ff.). Das trifft insbesondere dann zu, wenn der unmittelbare Schutz existentieller Grundrechte wie der Schutz von Leib und Leben gemäss Art. 10 BV in Frage steht (MARKUS MOHLER, Polizeiberuf und Polizeirecht im Rechtsstaat, 2020, S. 33 ff.;
ders.
, Grundzüge des Polizeirechts in der Schweiz, 2012, Rz. 776 ff.).
5.2
Gestützt auf die polizeiliche Generalklausel ist es demnach namentlich zulässig, eine Versammlung in einem konkreten Fall zu verbieten, wenn von ihrer Durchführung eine konkrete Gefahr für Leib und Leben der Teilnehmer oder Dritter ausgeht. Dies trifft insbesondere zu, wenn konkrete Hinweise auf mögliche unfriedliche Gegenaktionen gewaltbereiter Kreise oder radikaler Anhänger abweichender Auffassungen oder ernstzunehmende Terrordrohungen vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 3.4, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit Hinweis).
5.3
Der Kanton Basel-Landschaft hat die polizeiliche Generalklausel ausdrücklich im Gesetz verankert. Nach § 16 des basellandschaftlichen Polizeigesetzes vom 28. November 1996 (PolG; SGS 700) mit der entsprechenden Marginalie trifft die Polizei Basel-Landschaft, wenn besondere Bestimmungen fehlen, jene Massnahmen, die zur Beseitigung einer erheblichen Störung oder zur Abwehr einer unmittelbar drohenden, erheblichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie für Mensch, Tier und Umwelt notwendig sind. Der Gesetzgeber trug damit dem Umstand Rechnung, dass es ausgeschlossen erscheint, für die Bekämpfung aller möglichen Gefährdungen der Polizeigüter eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage zu schaffen. Gemäss dem angefochtenen Entscheid "sind die kumulativ zu verstehenden Anwendungsvoraussetzungen von § 16 PolG zwar grundsätzlich eng und dem Ausnahmecharakter der Norm Rechnung tragend, aber immer mit Blick auf den Sinn und Zweck der Bestimmung, welche die effektive Abwehr von ernsten Gefahren ermöglichen soll, auszulegen". Tatbestandsvoraussetzung ist dabei die unmittelbar drohende, erhebliche Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Mit dem Kantonsgericht ist davon auszugehen, dass der drohende Schaden von erheblicher Intensität sein muss und dass desto geringere Anforderungen an die Eintretenswahrscheinlichkeit zu stellen sind, je grösser der mögliche Schaden ist. Erforderlich dafür ist eine Prognose, die kaum je eindeutig ausfallen kann, aber objektiv und transparent nachvollziehbar sein muss.
5.4
Das Kantonsgericht leitete eine massgebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Wesentlichen aus der erheblichen Gefahr von gewaltsamen Zusammenstössen ab, die sich aus den angekündigten Gegenaktionen zur von der Beschwerdeführerin organisierten Veranstaltung ergeben hätten. Die Vorinstanz zeichnete die einzelnen Kriterien, die für eine solche Gefährdung sprechen, detailliert nach. Sie gestand der Beschwerdeführerin zu, dass von ihrer eigenen Veranstaltung keine massgebliche Gefährdung ausging, betrachtete sie mithin nicht als Verhaltensstörerin (dazu hinten E. 6.2). Mit der Polizei Basel-Landschaft geht das Kantonsgericht davon aus, dass die für den 18. März 2017 geplante und auf ungefähr 500 Teilnehmende aus der Schweiz, Frankreich und Deutschland ausgerichtete Veranstaltung der Beschwerdeführerin bis zum Vortag nicht exponiert gewesen sei und nur eine beschränkte Gefahr von Provokationen und Störaktionen ausserhalb der privaten Räumlichkeiten bestanden habe. Aufgrund von Medienberichten vom 16. März 2017 habe sich die Ausgangslage jedoch massgeblich verändert, indem gewalttätige Gruppierungen und Organisationen insbesondere im Internet zu Gegenveranstaltungen vor Ort aufgerufen hätten. Das sei so kaum vorhersehbar gewesen. Ob die Schätzung der Polizei von 100 bis 150 gewaltbereiten Demonstranten zutreffe, lasse sich nicht beweisen; sie sei aber zumindest nicht masslos übertrieben und sinngemäss nachvollziehbar. Am 17. März 2017 sei daher aufgrund einer neuen Lagebeurteilung von einer erheblich veränderten Gefahrenlage auszugehen gewesen, welche die Anwendung der polizeilichen Generalklausel rechtfertige.
5.5
Die tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichts sind nachvollziehbar und weder aktenwidrig noch widersprüchlich. Sie erweisen sich als nicht offensichtlich unrichtig, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich sind (...). Die am 17. März 2017 durch die Polizei Basel-Landschaft erstellte Prognose einer massgeblichen Gefahrenlage ist demnach nicht in Frage zu stellen. Die Vorinstanzen durften von einer unmittelbar drohenden, erheblichen
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Zusammenhang mit der Veranstaltung der Beschwerdeführerin ausgehen, auch wenn dieser die Gefährdung nicht unmittelbar selbst zuzuschreiben ist. Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob die Gefährdung vorhersehbar war oder nicht. Da es um den unmittelbaren Schutz existentieller Grundrechte wie denjenigen von Leib und Leben der Teilnehmer und von Dritten ging, ist die Berufung der Behörden auf die polizeiliche Generalklausel so oder so nicht zu beanstanden.
6.
6.1
Mit Blick auf die zu schützenden Polizeigüter vermochte sich das strittige Verbot auf öffentliche Interessen zu stützen. Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen die Verhältnismässigkeit der verfügten Massnahme. Dabei beanstandet sie es zunächst als widersprüchlich und unzulässig, dass das Verbot sie selbst treffe, obwohl von ihr anerkanntermassen keine Gefährdung ausgegangen sei.
6.2
Ganz allgemein ergibt sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dass sich eine polizeiliche Massnahme grundsätzlich nur gegen den Störer, nicht aber gegen bloss mittelbare Verursacher des polizeiwidrigen Zustands richten darf. Das Erfordernis der Unmittelbarkeit der Verursachung der Gefahr oder Störung bedeutet, dass als polizeirechtlich erhebliche Ursachen nur solche Handlungen in Betracht fallen, die bereits selber die Grenze zur Gefahr überschritten haben; entferntere, lediglich mittelbare Verursachungen scheiden aus (vgl.
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 154 f.;
BGE 131 II 743
E. 3.2 S. 747 f.). Als Störer gilt erstens der Verhaltensstörer, der durch sein eigenes Verhalten oder durch das Verhalten Dritter, für die er verantwortlich ist, die öffentliche Ordnung und Sicherheit unmittelbar stört oder gefährdet (z.B. randalierende Demonstranten). Zweitens wird der Zustandsstörer erfasst, der die tatsächliche oder rechtliche Herrschaft über Sachen hat, welche die Polizeigüter unmittelbar stören oder gefährden (z.B. Eigentümer einer vorschriftswidrigen Baute). Drittens gilt schliesslich der Zweckveranlasser als Störer, der durch sein Tun oder Unterlassen bewirkt oder bewusst in Kauf nimmt, dass ein anderer die Polizeigüter stört oder gefährdet (z.B. der Organisator einer Veranstaltung;
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 153 f. mit Hinweisen).
6.3
Nach dem basellandschaftlichen Recht richtet sich polizeiliches Handeln gemäss § 17 Abs. 1 PolG gegen diejenige Person, die unmittelbar die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stört, gefährdet oder die für das Verhalten einer dritten Person verantwortlich ist, welches zu einer Störung oder Gefährdung führt. Nach den
Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird damit das Störerprinzip im Gesetz verankert, das dazu dient, diejenige Person zu bestimmen, die den polizeilichen Eingriff zu dulden hat, und unbeteiligte Dritte grösstmöglich zu schonen. Davon abweichend lässt § 17 Abs. 3 PolG ausnahmsweise zu, dass sich das polizeiliche Handeln gegen Dritte richtet, wenn eine erhebliche Störung oder eine unmittelbar drohende, erhebliche Gefahr abzuwehren ist. Diese gesetzliche Regelung ist nicht grundsätzlich verfassungswidrig. Gemäss dem Kantonsgericht stützte sich das Verbot im Hinblick auf die Beschwerdeführerin auf die Ausnahmebestimmung von § 17 Abs. 3 PolG.
6.4
Das strittige Veranstaltungsverbot traf nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern richtete sich vor allem gegen die möglichen Gegenaktionen. Folgerichtig untersagte die Polizei Basel-Landschaft nebst der Veranstaltung der Beschwerdeführerin und deren Verlegung an eine andere Örtlichkeit alle sonstigen mit der Versammlung der Beschwerdeführerin zusammenhängenden Veranstaltungen am 18. März 2017 auf dem Gebiet der Gemeinde Reinach. Die Beschwerdeführerin ist zwar, wie bereits dargelegt, nicht Verhaltensstörerin. Es erscheint aber auch fraglich, ob sie als unbeteiligte Dritte angesehen werden kann, wovon das Kantonsgericht ausging. Da die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung indirekt von ihrer Veranstaltung ausgelöst wurde, ist die Beschwerdeführerin Zweckveranlasserin und hat damit eher als Zustandsstörerin zu gelten. Dafür genügt, dass sie durch die geplante Veranstaltung die Gefährdung der Polizeigüter durch andere bewirkte (vgl.
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 154), und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob sie selbst eine Verantwortung für die Gefährdungslage trifft. Als unbeteiligte Dritte hätten im vorliegenden Fall andere Personen oder Organisationen zu gelten, die am gleichen Tag vor Ort eine rein friedliche Veranstaltung vorgesehen hätten und die ebenfalls vom Verbot betroffen worden wären, oder ganz allgemein typischerweise der unbeteiligte Passant, der durch eine polizeiliche Absperrung am Benutzen von öffentlichem Grund im Gemeingebrauch gehindert wird. Das Verbot vermochte sich demnach gemäss § 17 Abs. 1 PolG gegen die Beschwerdeführerin als Zustandsstörerin zu richten. Subsidiär war es mit dem Kantonsgericht auch nicht ausgeschlossen, das Verbot auf der Grundlage von § 17 Abs. 3 PolG mit Wirkung gegenüber möglichen betroffenen unbeteiligten Dritten anzuordnen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin mit dem Kantonsgericht als solche unbeteiligte Dritte eingestuft würde, erwiese sich der angefochtene
Entscheid daher nicht deshalb als verfassungswidrig, weil das Verbot die Beschwerdeführerin traf.
6.5
Als Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes darf der Zweckveranlasser nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der polizeiliche Eingriff geeignet und erforderlich ist, um die Störung zu beheben, und ihm der Eingriff zugemutet werden kann (
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 154 f. mit Hinweisen). Erst recht muss das für unbeteiligte Dritte gelten.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerin verweist darauf, dass ihre Veranstaltung nicht im öffentlichen, sondern im privaten Raum vorgesehen war. Die Anforderungen an Verbote im privaten Bereich seien nochmals deutlich höher anzusetzen als solche im öffentlichen Raum.
7.2
Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist auch zu berücksichtigen, ob sich eine Gefährdungslage im öffentlichen oder privaten Bereich ergibt. Im privaten Raum sind beschränkende staatliche Massnahmen nur mit grösserer Zurückhaltung zulässig als im öffentlichen Bereich. Namentlich dürfen Versammlungen auf privatem Grund nach Lehre und Praxis grundsätzlich nicht von einer vorgängig einzuholenden Bewilligung abhängig gemacht und nur aus besonders schwerwiegenden Gründen, bei Vorliegen einer konkreten Gefahr für die öffentliche Ordnung, verboten werden (Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 4.1, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit Hinweisen; vgl. auch ERRASS, a.a.O., N. 71 zu Art. 22 BV). Im vorliegenden Fall ging die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, auch wenn sie mittelbar durch die im privaten Raum angesetzte Veranstaltung der Beschwerdeführerin ausgelöst worden war, nicht direkt von dieser Veranstaltung aus, sondern von den im öffentlichen Bereich vorgesehenen Gegenaktionen. Die Gefährdungslage betraf mithin auch den öffentlichen Raum. Überdies war sie gemessen an den immer bestehenden Unwägbarkeiten einer Prognose genügend konkret.
7.3
War im vorliegenden Fall von einer erheblichen Gefährdungslage für die öffentliche Sicherheit und Ordnung auszugehen, bestand ausreichend Anlass für polizeiliche Massnahmen. Das ausgesprochene Verbot war überdies geeignet, der Gefahr zu begegnen (vgl. ERRASS, a.a.O., N. 66 zu Art. 22 BV). Die Beschwerdeführerin beanstandet hauptsächlich als unverhältnismässig, dass die Massnahme auch gegen sie und nicht nur gegen die Gegenaktionen
gerichtet war. Insbesondere hätte die Polizei nach ihrer Auffassung aufgrund der entsprechenden Schutzpflicht des Staates die Durchführung ihrer Veranstaltung schützen müssen und nicht verhindern dürfen.
7.4
Grundsätzlich haben sich die einschränkenden Massnahmen in erster Linie gegen die Gegenveranstaltungen als Verhaltensstörungen zu richten. Das ist im vorliegenden Fall insofern geschehen, als nicht nur die Veranstaltung der Beschwerdeführerin, sondern auch alle anderen Veranstaltungen im Zusammenhang mit derjenigen der Beschwerdeführerin am gleichen Tag in derselben Gemeinde untersagt wurden. Nach Lehre und Rechtsprechung ist ferner anerkannt, dass sich die Versammlungsfreiheit nicht in reinen Abwehrrechten erschöpft, sondern in gewissen Grenzen auch Leistungselemente enthält, etwa die Überlassung von öffentlichem Grund oder die Gewährung eines ausreichenden Polizeischutzes (
BGE 132 I 256
E. 3;
BGE 127 I 164
E. 3b; Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 4.3, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit weiteren Hinweisen; ERRASS, a.a.O., N. 43 zu Art. 22 BV; HERTIG, a.a.O., N. 12 zu Art. 22 BV). Der Staat ist dabei verpflichtet, die Durchführung einer Versammlung, die selbst nicht direkt die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet, auch dann zu gewährleisten, wenn eine solche Gefahr von daran anknüpfenden Gegenveranstaltungen ausgeht (vgl. etwa PETER UEBERSAX, La liberté de manifestation, RDAF 62/2006 I S. 25 ff., insb. S. 45 f.). Auch gegenüber der Veranstaltung der Beschwerdeführerin bestand eine solche Schutzpflicht.
7.5
Die Schutzpflicht des Staates ist jedoch an den Kapazitäten und konkreten tatsächlichen Möglichkeiten der Behörden, namentlich der Polizeikräfte, zu messen. Wie das Kantonsgericht zu Recht festhält, wäre im vorliegenden Fall die direkte physische Präsenz der Polizei mit entsprechenden Interventionsmöglichkeiten grundsätzlich geeignet gewesen, der Gefährdungslage wirksam zu begegnen. Ein erfolgversprechender Einsatz hätte jedoch aufgrund des erkannten Eskalationspotenzials ein umfangreiches Sicherheitsdispositiv mit starken Polizeikräften vor Ort erfordert. Aufgrund des am fraglichen Abend angesetzten Fussballmatches, der als Hochrisikopartie eingestuft war, sah sich die Polizei ausser Stande, innerhalb eines Tages die erforderlichen Einsatzkräfte zu mobilisieren. Das ist nachvollziehbar. Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist spekulativ und beruht auf reinen Behauptungen. Es ist nicht ersichtlich, wie ihre Argumentation, es wäre möglich gewesen, innert der ausgesprochen kurzen Frist genügend zusätzliche Polizeikräfte
aufzubieten oder vom Fussballmatch an ihre Veranstaltung umzuteilen, den Realitäten zielführender Polizeiarbeit entsprechen könnte. Unter diesen Umständen ist ein wirksames milderes Mittel als das verfügte Verbot nicht ersichtlich. Diese Massnahme erscheint angesichts der konkreten Verhältnisse auch noch als zumutbar. Es ist zwar nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin das sie hart treffende Verbot als unbefriedigend wahrnimmt. Es kommt insofern aber nicht auf das subjektive Empfinden, sondern auf die objektiven Gegebenheiten an. Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass der Beschwerdeführerin die Durchführung der gewünschten Gedenkveranstaltung nicht allgemein, sondern nur an einem bestimmten Tag und an einem bestimmten Ort untersagt wurde (vgl. zu einem ebenfalls als zulässig beurteilten allgemeinen Demonstrationsverbot an einem bestimmten Platz
BGE 124 I 267
).
7.6
Das verfügte Verbot war daher verhältnismässig, weshalb der angefochtene Entscheid vor der Versammlungsfreiheit standhält.
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de
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Art. 22 BV, Art. 11 EMRK, Art. 21 UNO-Pakt II, § 6 Abs. 2 lit. d KV/BL; Versammlungsfreiheit im Zusammenhang mit dem Verbot einer Veranstaltung im privaten Raum; allgemeine Polizeiklausel als gesetzliche Grundlage und Verhältnismässigkeit des Verbots; Begriff des Störers. Schutzgehalt der Versammlungsfreiheit (E. 4).
Der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Versammlungsfreiheit ist grundsätzlich auf unvorhersehbare Notfälle beschränkt, ausser wenn es um die Abwehr einer ernsten, unmittelbaren und nicht anders abwendbaren Gefahr für fundamentale Rechtsgüter geht; Ausnahme im vorliegenden Fall bejaht (E. 5).
Eine polizeiliche Massnahme wie ein Veranstaltungsverbot darf sich grundsätzlich nur gegen den Störer richten. Geht die Gefahr von Gegenveranstaltungen aus, kann auch der Veranstalter des ursprünglichen Anlasses als Zweckveranlasser Störer sein (E. 6).
Im privaten Raum sind beschränkende staatliche Massnahmen nur mit grösserer Zurückhaltung zulässig als im öffentlichen Bereich. Im vorliegenden Fall wurde die Verhältnismässigkeit aufgrund der kurzen Reaktionszeit für die Behörden und wegen eingeschränkter Kapazitäten bei den Polizeikräften bejaht (E. 7).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,131
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147 I 161
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147 I 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.
Die Vereinigung Isviçre Türk Federasyon (ITF, Türkische Föderation Schweiz) plante für Samstag, 18. März 2017, ab 18.00 Uhr eine
Gedenkveranstaltung zur Schlacht von Gallipoli in einem Saal in Reinach/BL. Nachdem die Polizei Basel-Landschaft am Tag zuvor erfahren hatte, dass zu Gegenveranstaltungen aufgerufen wurde, verbot sie am 17. März 2017 gestützt auf die polizeiliche Generalklausel die Veranstaltung sowie deren Verlegung an eine andere Örtlichkeit im Kanton Basel-Landschaft und untersagte sämtliche Veranstaltungen auf dem Gebiet der Gemeinde Reinach am Samstag, 18. März 2017, für oder gegen die verbotene Gedenkveranstaltung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es handle sich bei den Eingeladenen der geplanten Veranstaltung um Sympathisanten der türkischen Partei Milliyetçi Hareket Partisi (MHP, Partei der Nationalistischen Bewegung) und bei den Organisationen und Gruppierungen, die zu Gegenveranstaltungen aufriefen, um solche aus dem Bereich der Antifa und von Kurdenbewegungen. Angesichts der Militanz dieser Gruppierungen und der politischen Spannungen bestehe ein konkretes, hohes Potenzial für gewaltsame Auseinandersetzungen, wobei auch mit dem Einsatz von Waffen oder Schlaginstrumenten zu rechnen sei. Es sei daher von einer grossen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auszugehen.
Gegen diese Verfügung erhob die Vereinigung Isviçre Türk Federasyon am 26. März 2017 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Dieser trat darauf am 20. Juni 2017 wegen Fehlens eines aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht ein. Mit Urteil vom 7. Februar 2018 hiess das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, des Kantons Basel-Landschaft eine dagegen erhobene Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, und wies die Streitsache zur materiellen Beurteilung an den Regierungsrat zurück. Am 16. Oktober 2018 wies dieser die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat. Im Wesentlichen führte er dazu aus, die Situation habe sich innert weniger Tage zugespitzt und ein unverzügliches polizeiliches Handeln erfordert. Wegen des am selben Abend angesetzten und als Hochrisikospiel eingestuften Fussballmatches zwischen dem FC Basel und dem Grasshopper Club Zürich seien starke Einsatzkräfte gebunden gewesen, so dass die Polizei kurzfristig nicht genügend personelle Ressourcen habe mobilisieren können, um die Veranstaltung in Reinach adäquat zu schützen. Aufgrund der unvorhersehbaren, plötzlich entstandenen unmittelbaren Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit sowie für Leib und Leben der Veranstaltungsteilnehmer lasse sich das Veranstaltungsverbot auf die polizeiliche Generalklausel stützen.
Erfolgversprechende alternative Handlungsoptionen seien nicht offen gestanden. Der Eingriff in die Versammlungsfreiheit sei zur Abwendung der Gefährdung fundamentaler Rechtsgüter geeignet und erforderlich und daher zulässig gewesen.
B.
Mit Urteil vom 26. Juni 2019 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsgericht, eine dagegen erhobene Beschwerde der Vereinigung Isviçre Türk Federasyon ab, soweit es darauf eintrat. (...)
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (...) vom 7. November 2019 an das Bundesgericht beantragt die Vereinigung Isviçre Türk Federasyon, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben; eventuell sei die Streitsache an dieses zurückzuweisen. (...) In der Sache wird (...) ein Verstoss gegen die Versammlungsfreiheit gerügt; weder lasse sich das Veranstaltungsverbot auf die polizeiliche Generalklausel stützen noch sei es verhältnismässig.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoss gegen das Grundrecht der Versammlungsfreiheit nach Art. 22 BV sowie gegen weitere Grund- und Menschenrechte gleichen Gehalts. Das gegen ihre Veranstaltung ausgesprochene Verbot verfüge nicht über eine ausreichende gesetzliche Grundlage und sei unverhältnismässig.
4.2
Die Versammlungsfreiheit wird durch § 6 Abs. 2 lit. d der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 (KV/BL; SR 131.222.2), Art. 22 BV sowie Art. 11 EMRK und Art. 21 UNO- Pakt II (SR 0.103.2) gewährleistet. Massgebend ist dabei vorab Art. 22 BV bzw. die Rechtsprechung des Bundesgerichts dazu, da die entsprechenden übrigen grund- und menschenrechtlichen Garantien hinsichtlich Inhalt und Umfang des Schutzes nicht über die Gewährleistung der Bundesverfassung hinausgehen. Nach Art. 22 Abs. 2 BV hat jede Person das Recht, Versammlungen zu organisieren, daran teilzunehmen oder davon fernzubleiben. Zu den Versammlungen gehören unterschiedliche Arten des Zusammenfindens von Menschen im Rahmen einer gewissen Organisation zu einem weit verstandenen gemeinsamen Zweck, wobei hier offenbleiben
kann, wieweit allenfalls qualitative Anforderungen an diesen Zweck zu stellen sind (vgl.
BGE 143 I 147
E. 3.1 S. 151 f.;
BGE 137 I 31
E. 6.1 S. 44 mit Hinweisen; CHRISTOPH ERRASS, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], Bd. I, 3. Aufl. 2014, N. 9 ff. zu Art. 22 BV; MAYA HERTIG, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann und andere [Hrsg.], 2015, N. 3 ff. zu Art. 22 BV). Wie jedes Grundrecht kann auch die Versammlungsfreiheit nach Massgabe von Art. 36 BV, d.h. gestützt auf eine gesetzliche Grundlage, im öffentlichen Interesse und unter Wahrung der Verhältnismässigkeit sowie des Kerngehaltes, eingeschränkt werden. Die von der Beschwerdeführerin geplante Veranstaltung fällt in den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit. Als Organisatorin ist sie Grundrechtsträgerin, und das Verbot greift in den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit ein. Die Rechtmässigkeit des Verbots ist daher an den Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV zu messen. Weshalb allerdings der Kerngehalt der Versammlungsfreiheit verletzt sein sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht zureichend darzutun und ist im Übrigen auch nicht erkennbar, weshalb darauf nicht einzugehen ist.
5.
5.1
Mit Blick auf die erforderliche gesetzliche Grundlage stützen sich die kantonalen Instanzen auf die polizeiliche Generalklausel. Diese kann nach Art. 36 Abs. 1 BV eine fehlende gesetzliche Grundlage ersetzen und selbst schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte legitimieren, wenn und soweit die öffentliche Ordnung und fundamentale Rechtsgüter des Staates oder Privater gegen schwere und zeitlich unmittelbar drohende Gefahren zu schützen sind, die unter den konkreten Umständen nicht anders abgewendet werden können als mit gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Mitteln; diese müssen allerdings mit den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vereinbar sein (
BGE 126 I 112
E. 4b S. 118;
BGE 121 I 22
E. 4b/aa S. 27 f.;
BGE 111 Ia 246
E. 2 und 3a mit Hinweisen). Der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel ist grundsätzlich auf unvorhersehbare Notfälle beschränkt. Geht es indessen um die Abwehr einer ernsten, unmittelbaren und nicht anders abwendbaren Gefahr für fundamentale Rechtsgüter im Sinn von Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV, darf der Staat nicht untätig bleiben und seine Schutzpflichten verletzen, nur weil der Gesetzgeber es unterlassen hat, über die erforderlichen Massnahmen rechtzeitig zu legiferieren,
sondern kann und muss ausnahmsweise gestützt auf die polizeiliche Generalklausel die für die Gefahrenabwehr notwendigen Massnahmen treffen (
BGE 137 II 431
E. 3.3.2 S. 445;
BGE 136 IV 97
E. 6.3.2 S. 114; Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 3.3, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit weiteren Hinweisen; FELIX UHLMANN, Legalitätsprinzip, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Rechtsstaatlichkeit, Bd. II, Diggelmann und andere [Hrsg.], 2020, S. 1025 ff., N. 40; ZÜND/ERRASS, Die polizeiliche Generalklausel, ZBJV 147/ 2011 S. 261 ff., insb. S. 289 ff.). Das trifft insbesondere dann zu, wenn der unmittelbare Schutz existentieller Grundrechte wie der Schutz von Leib und Leben gemäss Art. 10 BV in Frage steht (MARKUS MOHLER, Polizeiberuf und Polizeirecht im Rechtsstaat, 2020, S. 33 ff.;
ders.
, Grundzüge des Polizeirechts in der Schweiz, 2012, Rz. 776 ff.).
5.2
Gestützt auf die polizeiliche Generalklausel ist es demnach namentlich zulässig, eine Versammlung in einem konkreten Fall zu verbieten, wenn von ihrer Durchführung eine konkrete Gefahr für Leib und Leben der Teilnehmer oder Dritter ausgeht. Dies trifft insbesondere zu, wenn konkrete Hinweise auf mögliche unfriedliche Gegenaktionen gewaltbereiter Kreise oder radikaler Anhänger abweichender Auffassungen oder ernstzunehmende Terrordrohungen vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 3.4, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit Hinweis).
5.3
Der Kanton Basel-Landschaft hat die polizeiliche Generalklausel ausdrücklich im Gesetz verankert. Nach § 16 des basellandschaftlichen Polizeigesetzes vom 28. November 1996 (PolG; SGS 700) mit der entsprechenden Marginalie trifft die Polizei Basel-Landschaft, wenn besondere Bestimmungen fehlen, jene Massnahmen, die zur Beseitigung einer erheblichen Störung oder zur Abwehr einer unmittelbar drohenden, erheblichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie für Mensch, Tier und Umwelt notwendig sind. Der Gesetzgeber trug damit dem Umstand Rechnung, dass es ausgeschlossen erscheint, für die Bekämpfung aller möglichen Gefährdungen der Polizeigüter eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage zu schaffen. Gemäss dem angefochtenen Entscheid "sind die kumulativ zu verstehenden Anwendungsvoraussetzungen von § 16 PolG zwar grundsätzlich eng und dem Ausnahmecharakter der Norm Rechnung tragend, aber immer mit Blick auf den Sinn und Zweck der Bestimmung, welche die effektive Abwehr von ernsten Gefahren ermöglichen soll, auszulegen". Tatbestandsvoraussetzung ist dabei die unmittelbar drohende, erhebliche Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Mit dem Kantonsgericht ist davon auszugehen, dass der drohende Schaden von erheblicher Intensität sein muss und dass desto geringere Anforderungen an die Eintretenswahrscheinlichkeit zu stellen sind, je grösser der mögliche Schaden ist. Erforderlich dafür ist eine Prognose, die kaum je eindeutig ausfallen kann, aber objektiv und transparent nachvollziehbar sein muss.
5.4
Das Kantonsgericht leitete eine massgebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Wesentlichen aus der erheblichen Gefahr von gewaltsamen Zusammenstössen ab, die sich aus den angekündigten Gegenaktionen zur von der Beschwerdeführerin organisierten Veranstaltung ergeben hätten. Die Vorinstanz zeichnete die einzelnen Kriterien, die für eine solche Gefährdung sprechen, detailliert nach. Sie gestand der Beschwerdeführerin zu, dass von ihrer eigenen Veranstaltung keine massgebliche Gefährdung ausging, betrachtete sie mithin nicht als Verhaltensstörerin (dazu hinten E. 6.2). Mit der Polizei Basel-Landschaft geht das Kantonsgericht davon aus, dass die für den 18. März 2017 geplante und auf ungefähr 500 Teilnehmende aus der Schweiz, Frankreich und Deutschland ausgerichtete Veranstaltung der Beschwerdeführerin bis zum Vortag nicht exponiert gewesen sei und nur eine beschränkte Gefahr von Provokationen und Störaktionen ausserhalb der privaten Räumlichkeiten bestanden habe. Aufgrund von Medienberichten vom 16. März 2017 habe sich die Ausgangslage jedoch massgeblich verändert, indem gewalttätige Gruppierungen und Organisationen insbesondere im Internet zu Gegenveranstaltungen vor Ort aufgerufen hätten. Das sei so kaum vorhersehbar gewesen. Ob die Schätzung der Polizei von 100 bis 150 gewaltbereiten Demonstranten zutreffe, lasse sich nicht beweisen; sie sei aber zumindest nicht masslos übertrieben und sinngemäss nachvollziehbar. Am 17. März 2017 sei daher aufgrund einer neuen Lagebeurteilung von einer erheblich veränderten Gefahrenlage auszugehen gewesen, welche die Anwendung der polizeilichen Generalklausel rechtfertige.
5.5
Die tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichts sind nachvollziehbar und weder aktenwidrig noch widersprüchlich. Sie erweisen sich als nicht offensichtlich unrichtig, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich sind (...). Die am 17. März 2017 durch die Polizei Basel-Landschaft erstellte Prognose einer massgeblichen Gefahrenlage ist demnach nicht in Frage zu stellen. Die Vorinstanzen durften von einer unmittelbar drohenden, erheblichen
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Zusammenhang mit der Veranstaltung der Beschwerdeführerin ausgehen, auch wenn dieser die Gefährdung nicht unmittelbar selbst zuzuschreiben ist. Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob die Gefährdung vorhersehbar war oder nicht. Da es um den unmittelbaren Schutz existentieller Grundrechte wie denjenigen von Leib und Leben der Teilnehmer und von Dritten ging, ist die Berufung der Behörden auf die polizeiliche Generalklausel so oder so nicht zu beanstanden.
6.
6.1
Mit Blick auf die zu schützenden Polizeigüter vermochte sich das strittige Verbot auf öffentliche Interessen zu stützen. Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen die Verhältnismässigkeit der verfügten Massnahme. Dabei beanstandet sie es zunächst als widersprüchlich und unzulässig, dass das Verbot sie selbst treffe, obwohl von ihr anerkanntermassen keine Gefährdung ausgegangen sei.
6.2
Ganz allgemein ergibt sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dass sich eine polizeiliche Massnahme grundsätzlich nur gegen den Störer, nicht aber gegen bloss mittelbare Verursacher des polizeiwidrigen Zustands richten darf. Das Erfordernis der Unmittelbarkeit der Verursachung der Gefahr oder Störung bedeutet, dass als polizeirechtlich erhebliche Ursachen nur solche Handlungen in Betracht fallen, die bereits selber die Grenze zur Gefahr überschritten haben; entferntere, lediglich mittelbare Verursachungen scheiden aus (vgl.
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 154 f.;
BGE 131 II 743
E. 3.2 S. 747 f.). Als Störer gilt erstens der Verhaltensstörer, der durch sein eigenes Verhalten oder durch das Verhalten Dritter, für die er verantwortlich ist, die öffentliche Ordnung und Sicherheit unmittelbar stört oder gefährdet (z.B. randalierende Demonstranten). Zweitens wird der Zustandsstörer erfasst, der die tatsächliche oder rechtliche Herrschaft über Sachen hat, welche die Polizeigüter unmittelbar stören oder gefährden (z.B. Eigentümer einer vorschriftswidrigen Baute). Drittens gilt schliesslich der Zweckveranlasser als Störer, der durch sein Tun oder Unterlassen bewirkt oder bewusst in Kauf nimmt, dass ein anderer die Polizeigüter stört oder gefährdet (z.B. der Organisator einer Veranstaltung;
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 153 f. mit Hinweisen).
6.3
Nach dem basellandschaftlichen Recht richtet sich polizeiliches Handeln gemäss § 17 Abs. 1 PolG gegen diejenige Person, die unmittelbar die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stört, gefährdet oder die für das Verhalten einer dritten Person verantwortlich ist, welches zu einer Störung oder Gefährdung führt. Nach den
Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird damit das Störerprinzip im Gesetz verankert, das dazu dient, diejenige Person zu bestimmen, die den polizeilichen Eingriff zu dulden hat, und unbeteiligte Dritte grösstmöglich zu schonen. Davon abweichend lässt § 17 Abs. 3 PolG ausnahmsweise zu, dass sich das polizeiliche Handeln gegen Dritte richtet, wenn eine erhebliche Störung oder eine unmittelbar drohende, erhebliche Gefahr abzuwehren ist. Diese gesetzliche Regelung ist nicht grundsätzlich verfassungswidrig. Gemäss dem Kantonsgericht stützte sich das Verbot im Hinblick auf die Beschwerdeführerin auf die Ausnahmebestimmung von § 17 Abs. 3 PolG.
6.4
Das strittige Veranstaltungsverbot traf nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern richtete sich vor allem gegen die möglichen Gegenaktionen. Folgerichtig untersagte die Polizei Basel-Landschaft nebst der Veranstaltung der Beschwerdeführerin und deren Verlegung an eine andere Örtlichkeit alle sonstigen mit der Versammlung der Beschwerdeführerin zusammenhängenden Veranstaltungen am 18. März 2017 auf dem Gebiet der Gemeinde Reinach. Die Beschwerdeführerin ist zwar, wie bereits dargelegt, nicht Verhaltensstörerin. Es erscheint aber auch fraglich, ob sie als unbeteiligte Dritte angesehen werden kann, wovon das Kantonsgericht ausging. Da die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung indirekt von ihrer Veranstaltung ausgelöst wurde, ist die Beschwerdeführerin Zweckveranlasserin und hat damit eher als Zustandsstörerin zu gelten. Dafür genügt, dass sie durch die geplante Veranstaltung die Gefährdung der Polizeigüter durch andere bewirkte (vgl.
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 154), und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob sie selbst eine Verantwortung für die Gefährdungslage trifft. Als unbeteiligte Dritte hätten im vorliegenden Fall andere Personen oder Organisationen zu gelten, die am gleichen Tag vor Ort eine rein friedliche Veranstaltung vorgesehen hätten und die ebenfalls vom Verbot betroffen worden wären, oder ganz allgemein typischerweise der unbeteiligte Passant, der durch eine polizeiliche Absperrung am Benutzen von öffentlichem Grund im Gemeingebrauch gehindert wird. Das Verbot vermochte sich demnach gemäss § 17 Abs. 1 PolG gegen die Beschwerdeführerin als Zustandsstörerin zu richten. Subsidiär war es mit dem Kantonsgericht auch nicht ausgeschlossen, das Verbot auf der Grundlage von § 17 Abs. 3 PolG mit Wirkung gegenüber möglichen betroffenen unbeteiligten Dritten anzuordnen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin mit dem Kantonsgericht als solche unbeteiligte Dritte eingestuft würde, erwiese sich der angefochtene
Entscheid daher nicht deshalb als verfassungswidrig, weil das Verbot die Beschwerdeführerin traf.
6.5
Als Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes darf der Zweckveranlasser nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der polizeiliche Eingriff geeignet und erforderlich ist, um die Störung zu beheben, und ihm der Eingriff zugemutet werden kann (
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 154 f. mit Hinweisen). Erst recht muss das für unbeteiligte Dritte gelten.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerin verweist darauf, dass ihre Veranstaltung nicht im öffentlichen, sondern im privaten Raum vorgesehen war. Die Anforderungen an Verbote im privaten Bereich seien nochmals deutlich höher anzusetzen als solche im öffentlichen Raum.
7.2
Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist auch zu berücksichtigen, ob sich eine Gefährdungslage im öffentlichen oder privaten Bereich ergibt. Im privaten Raum sind beschränkende staatliche Massnahmen nur mit grösserer Zurückhaltung zulässig als im öffentlichen Bereich. Namentlich dürfen Versammlungen auf privatem Grund nach Lehre und Praxis grundsätzlich nicht von einer vorgängig einzuholenden Bewilligung abhängig gemacht und nur aus besonders schwerwiegenden Gründen, bei Vorliegen einer konkreten Gefahr für die öffentliche Ordnung, verboten werden (Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 4.1, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit Hinweisen; vgl. auch ERRASS, a.a.O., N. 71 zu Art. 22 BV). Im vorliegenden Fall ging die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, auch wenn sie mittelbar durch die im privaten Raum angesetzte Veranstaltung der Beschwerdeführerin ausgelöst worden war, nicht direkt von dieser Veranstaltung aus, sondern von den im öffentlichen Bereich vorgesehenen Gegenaktionen. Die Gefährdungslage betraf mithin auch den öffentlichen Raum. Überdies war sie gemessen an den immer bestehenden Unwägbarkeiten einer Prognose genügend konkret.
7.3
War im vorliegenden Fall von einer erheblichen Gefährdungslage für die öffentliche Sicherheit und Ordnung auszugehen, bestand ausreichend Anlass für polizeiliche Massnahmen. Das ausgesprochene Verbot war überdies geeignet, der Gefahr zu begegnen (vgl. ERRASS, a.a.O., N. 66 zu Art. 22 BV). Die Beschwerdeführerin beanstandet hauptsächlich als unverhältnismässig, dass die Massnahme auch gegen sie und nicht nur gegen die Gegenaktionen
gerichtet war. Insbesondere hätte die Polizei nach ihrer Auffassung aufgrund der entsprechenden Schutzpflicht des Staates die Durchführung ihrer Veranstaltung schützen müssen und nicht verhindern dürfen.
7.4
Grundsätzlich haben sich die einschränkenden Massnahmen in erster Linie gegen die Gegenveranstaltungen als Verhaltensstörungen zu richten. Das ist im vorliegenden Fall insofern geschehen, als nicht nur die Veranstaltung der Beschwerdeführerin, sondern auch alle anderen Veranstaltungen im Zusammenhang mit derjenigen der Beschwerdeführerin am gleichen Tag in derselben Gemeinde untersagt wurden. Nach Lehre und Rechtsprechung ist ferner anerkannt, dass sich die Versammlungsfreiheit nicht in reinen Abwehrrechten erschöpft, sondern in gewissen Grenzen auch Leistungselemente enthält, etwa die Überlassung von öffentlichem Grund oder die Gewährung eines ausreichenden Polizeischutzes (
BGE 132 I 256
E. 3;
BGE 127 I 164
E. 3b; Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 4.3, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit weiteren Hinweisen; ERRASS, a.a.O., N. 43 zu Art. 22 BV; HERTIG, a.a.O., N. 12 zu Art. 22 BV). Der Staat ist dabei verpflichtet, die Durchführung einer Versammlung, die selbst nicht direkt die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet, auch dann zu gewährleisten, wenn eine solche Gefahr von daran anknüpfenden Gegenveranstaltungen ausgeht (vgl. etwa PETER UEBERSAX, La liberté de manifestation, RDAF 62/2006 I S. 25 ff., insb. S. 45 f.). Auch gegenüber der Veranstaltung der Beschwerdeführerin bestand eine solche Schutzpflicht.
7.5
Die Schutzpflicht des Staates ist jedoch an den Kapazitäten und konkreten tatsächlichen Möglichkeiten der Behörden, namentlich der Polizeikräfte, zu messen. Wie das Kantonsgericht zu Recht festhält, wäre im vorliegenden Fall die direkte physische Präsenz der Polizei mit entsprechenden Interventionsmöglichkeiten grundsätzlich geeignet gewesen, der Gefährdungslage wirksam zu begegnen. Ein erfolgversprechender Einsatz hätte jedoch aufgrund des erkannten Eskalationspotenzials ein umfangreiches Sicherheitsdispositiv mit starken Polizeikräften vor Ort erfordert. Aufgrund des am fraglichen Abend angesetzten Fussballmatches, der als Hochrisikopartie eingestuft war, sah sich die Polizei ausser Stande, innerhalb eines Tages die erforderlichen Einsatzkräfte zu mobilisieren. Das ist nachvollziehbar. Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist spekulativ und beruht auf reinen Behauptungen. Es ist nicht ersichtlich, wie ihre Argumentation, es wäre möglich gewesen, innert der ausgesprochen kurzen Frist genügend zusätzliche Polizeikräfte
aufzubieten oder vom Fussballmatch an ihre Veranstaltung umzuteilen, den Realitäten zielführender Polizeiarbeit entsprechen könnte. Unter diesen Umständen ist ein wirksames milderes Mittel als das verfügte Verbot nicht ersichtlich. Diese Massnahme erscheint angesichts der konkreten Verhältnisse auch noch als zumutbar. Es ist zwar nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin das sie hart treffende Verbot als unbefriedigend wahrnimmt. Es kommt insofern aber nicht auf das subjektive Empfinden, sondern auf die objektiven Gegebenheiten an. Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass der Beschwerdeführerin die Durchführung der gewünschten Gedenkveranstaltung nicht allgemein, sondern nur an einem bestimmten Tag und an einem bestimmten Ort untersagt wurde (vgl. zu einem ebenfalls als zulässig beurteilten allgemeinen Demonstrationsverbot an einem bestimmten Platz
BGE 124 I 267
).
7.6
Das verfügte Verbot war daher verhältnismässig, weshalb der angefochtene Entscheid vor der Versammlungsfreiheit standhält.
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de
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Art. 22 Cst., art. 11 CEDH, art. 21 Pacte ONU II, § 6 al. 2 let. d Cst./BL; liberté de réunion en relation avec l'interdiction d'un événement dans l'espace privé; clause générale de police en tant que base légale et proportionnalité de l'interdiction; notion de perturbateur. Champ de protection de la liberté de réunion (consid. 4).
Le champ d'application de la clause générale de police en tant que base légale justifiant une atteinte à la liberté de réunion est en principe limité aux situations d'urgence imprévisibles, à moins qu'il ne s'agisse d'écarter un danger grave, immédiat et inévitable autrement pour des intérêts juridiques fondamentaux; exception admise dans le cas d'espèce (consid. 5).
Une mesure de police telle que l'interdiction d'un événement ne peut en principe être dirigée que contre le perturbateur. Si le danger provient de contre-événements, l'organisateur de l'événement d'origine peut également être considéré comme perturbateur par incitation ("Zweckveranlasser") (consid. 6).
Dans l'espace privé, les mesures étatiques limitatives ne sont autorisées qu'avec plus de retenue que dans l'espace public. Dans le cas présent, mesures considérées comme proportionnées en raison du court délai de réaction pour les autorités et des capacités limitées des forces de police (consid. 7).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,132
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147 I 161
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147 I 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.
Die Vereinigung Isviçre Türk Federasyon (ITF, Türkische Föderation Schweiz) plante für Samstag, 18. März 2017, ab 18.00 Uhr eine
Gedenkveranstaltung zur Schlacht von Gallipoli in einem Saal in Reinach/BL. Nachdem die Polizei Basel-Landschaft am Tag zuvor erfahren hatte, dass zu Gegenveranstaltungen aufgerufen wurde, verbot sie am 17. März 2017 gestützt auf die polizeiliche Generalklausel die Veranstaltung sowie deren Verlegung an eine andere Örtlichkeit im Kanton Basel-Landschaft und untersagte sämtliche Veranstaltungen auf dem Gebiet der Gemeinde Reinach am Samstag, 18. März 2017, für oder gegen die verbotene Gedenkveranstaltung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es handle sich bei den Eingeladenen der geplanten Veranstaltung um Sympathisanten der türkischen Partei Milliyetçi Hareket Partisi (MHP, Partei der Nationalistischen Bewegung) und bei den Organisationen und Gruppierungen, die zu Gegenveranstaltungen aufriefen, um solche aus dem Bereich der Antifa und von Kurdenbewegungen. Angesichts der Militanz dieser Gruppierungen und der politischen Spannungen bestehe ein konkretes, hohes Potenzial für gewaltsame Auseinandersetzungen, wobei auch mit dem Einsatz von Waffen oder Schlaginstrumenten zu rechnen sei. Es sei daher von einer grossen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auszugehen.
Gegen diese Verfügung erhob die Vereinigung Isviçre Türk Federasyon am 26. März 2017 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Dieser trat darauf am 20. Juni 2017 wegen Fehlens eines aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht ein. Mit Urteil vom 7. Februar 2018 hiess das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, des Kantons Basel-Landschaft eine dagegen erhobene Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, und wies die Streitsache zur materiellen Beurteilung an den Regierungsrat zurück. Am 16. Oktober 2018 wies dieser die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat. Im Wesentlichen führte er dazu aus, die Situation habe sich innert weniger Tage zugespitzt und ein unverzügliches polizeiliches Handeln erfordert. Wegen des am selben Abend angesetzten und als Hochrisikospiel eingestuften Fussballmatches zwischen dem FC Basel und dem Grasshopper Club Zürich seien starke Einsatzkräfte gebunden gewesen, so dass die Polizei kurzfristig nicht genügend personelle Ressourcen habe mobilisieren können, um die Veranstaltung in Reinach adäquat zu schützen. Aufgrund der unvorhersehbaren, plötzlich entstandenen unmittelbaren Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit sowie für Leib und Leben der Veranstaltungsteilnehmer lasse sich das Veranstaltungsverbot auf die polizeiliche Generalklausel stützen.
Erfolgversprechende alternative Handlungsoptionen seien nicht offen gestanden. Der Eingriff in die Versammlungsfreiheit sei zur Abwendung der Gefährdung fundamentaler Rechtsgüter geeignet und erforderlich und daher zulässig gewesen.
B.
Mit Urteil vom 26. Juni 2019 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsgericht, eine dagegen erhobene Beschwerde der Vereinigung Isviçre Türk Federasyon ab, soweit es darauf eintrat. (...)
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (...) vom 7. November 2019 an das Bundesgericht beantragt die Vereinigung Isviçre Türk Federasyon, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben; eventuell sei die Streitsache an dieses zurückzuweisen. (...) In der Sache wird (...) ein Verstoss gegen die Versammlungsfreiheit gerügt; weder lasse sich das Veranstaltungsverbot auf die polizeiliche Generalklausel stützen noch sei es verhältnismässig.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoss gegen das Grundrecht der Versammlungsfreiheit nach Art. 22 BV sowie gegen weitere Grund- und Menschenrechte gleichen Gehalts. Das gegen ihre Veranstaltung ausgesprochene Verbot verfüge nicht über eine ausreichende gesetzliche Grundlage und sei unverhältnismässig.
4.2
Die Versammlungsfreiheit wird durch § 6 Abs. 2 lit. d der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 (KV/BL; SR 131.222.2), Art. 22 BV sowie Art. 11 EMRK und Art. 21 UNO- Pakt II (SR 0.103.2) gewährleistet. Massgebend ist dabei vorab Art. 22 BV bzw. die Rechtsprechung des Bundesgerichts dazu, da die entsprechenden übrigen grund- und menschenrechtlichen Garantien hinsichtlich Inhalt und Umfang des Schutzes nicht über die Gewährleistung der Bundesverfassung hinausgehen. Nach Art. 22 Abs. 2 BV hat jede Person das Recht, Versammlungen zu organisieren, daran teilzunehmen oder davon fernzubleiben. Zu den Versammlungen gehören unterschiedliche Arten des Zusammenfindens von Menschen im Rahmen einer gewissen Organisation zu einem weit verstandenen gemeinsamen Zweck, wobei hier offenbleiben
kann, wieweit allenfalls qualitative Anforderungen an diesen Zweck zu stellen sind (vgl.
BGE 143 I 147
E. 3.1 S. 151 f.;
BGE 137 I 31
E. 6.1 S. 44 mit Hinweisen; CHRISTOPH ERRASS, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], Bd. I, 3. Aufl. 2014, N. 9 ff. zu Art. 22 BV; MAYA HERTIG, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann und andere [Hrsg.], 2015, N. 3 ff. zu Art. 22 BV). Wie jedes Grundrecht kann auch die Versammlungsfreiheit nach Massgabe von Art. 36 BV, d.h. gestützt auf eine gesetzliche Grundlage, im öffentlichen Interesse und unter Wahrung der Verhältnismässigkeit sowie des Kerngehaltes, eingeschränkt werden. Die von der Beschwerdeführerin geplante Veranstaltung fällt in den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit. Als Organisatorin ist sie Grundrechtsträgerin, und das Verbot greift in den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit ein. Die Rechtmässigkeit des Verbots ist daher an den Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV zu messen. Weshalb allerdings der Kerngehalt der Versammlungsfreiheit verletzt sein sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht zureichend darzutun und ist im Übrigen auch nicht erkennbar, weshalb darauf nicht einzugehen ist.
5.
5.1
Mit Blick auf die erforderliche gesetzliche Grundlage stützen sich die kantonalen Instanzen auf die polizeiliche Generalklausel. Diese kann nach Art. 36 Abs. 1 BV eine fehlende gesetzliche Grundlage ersetzen und selbst schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte legitimieren, wenn und soweit die öffentliche Ordnung und fundamentale Rechtsgüter des Staates oder Privater gegen schwere und zeitlich unmittelbar drohende Gefahren zu schützen sind, die unter den konkreten Umständen nicht anders abgewendet werden können als mit gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Mitteln; diese müssen allerdings mit den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vereinbar sein (
BGE 126 I 112
E. 4b S. 118;
BGE 121 I 22
E. 4b/aa S. 27 f.;
BGE 111 Ia 246
E. 2 und 3a mit Hinweisen). Der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel ist grundsätzlich auf unvorhersehbare Notfälle beschränkt. Geht es indessen um die Abwehr einer ernsten, unmittelbaren und nicht anders abwendbaren Gefahr für fundamentale Rechtsgüter im Sinn von Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV, darf der Staat nicht untätig bleiben und seine Schutzpflichten verletzen, nur weil der Gesetzgeber es unterlassen hat, über die erforderlichen Massnahmen rechtzeitig zu legiferieren,
sondern kann und muss ausnahmsweise gestützt auf die polizeiliche Generalklausel die für die Gefahrenabwehr notwendigen Massnahmen treffen (
BGE 137 II 431
E. 3.3.2 S. 445;
BGE 136 IV 97
E. 6.3.2 S. 114; Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 3.3, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit weiteren Hinweisen; FELIX UHLMANN, Legalitätsprinzip, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Rechtsstaatlichkeit, Bd. II, Diggelmann und andere [Hrsg.], 2020, S. 1025 ff., N. 40; ZÜND/ERRASS, Die polizeiliche Generalklausel, ZBJV 147/ 2011 S. 261 ff., insb. S. 289 ff.). Das trifft insbesondere dann zu, wenn der unmittelbare Schutz existentieller Grundrechte wie der Schutz von Leib und Leben gemäss Art. 10 BV in Frage steht (MARKUS MOHLER, Polizeiberuf und Polizeirecht im Rechtsstaat, 2020, S. 33 ff.;
ders.
, Grundzüge des Polizeirechts in der Schweiz, 2012, Rz. 776 ff.).
5.2
Gestützt auf die polizeiliche Generalklausel ist es demnach namentlich zulässig, eine Versammlung in einem konkreten Fall zu verbieten, wenn von ihrer Durchführung eine konkrete Gefahr für Leib und Leben der Teilnehmer oder Dritter ausgeht. Dies trifft insbesondere zu, wenn konkrete Hinweise auf mögliche unfriedliche Gegenaktionen gewaltbereiter Kreise oder radikaler Anhänger abweichender Auffassungen oder ernstzunehmende Terrordrohungen vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 3.4, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit Hinweis).
5.3
Der Kanton Basel-Landschaft hat die polizeiliche Generalklausel ausdrücklich im Gesetz verankert. Nach § 16 des basellandschaftlichen Polizeigesetzes vom 28. November 1996 (PolG; SGS 700) mit der entsprechenden Marginalie trifft die Polizei Basel-Landschaft, wenn besondere Bestimmungen fehlen, jene Massnahmen, die zur Beseitigung einer erheblichen Störung oder zur Abwehr einer unmittelbar drohenden, erheblichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie für Mensch, Tier und Umwelt notwendig sind. Der Gesetzgeber trug damit dem Umstand Rechnung, dass es ausgeschlossen erscheint, für die Bekämpfung aller möglichen Gefährdungen der Polizeigüter eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage zu schaffen. Gemäss dem angefochtenen Entscheid "sind die kumulativ zu verstehenden Anwendungsvoraussetzungen von § 16 PolG zwar grundsätzlich eng und dem Ausnahmecharakter der Norm Rechnung tragend, aber immer mit Blick auf den Sinn und Zweck der Bestimmung, welche die effektive Abwehr von ernsten Gefahren ermöglichen soll, auszulegen". Tatbestandsvoraussetzung ist dabei die unmittelbar drohende, erhebliche Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Mit dem Kantonsgericht ist davon auszugehen, dass der drohende Schaden von erheblicher Intensität sein muss und dass desto geringere Anforderungen an die Eintretenswahrscheinlichkeit zu stellen sind, je grösser der mögliche Schaden ist. Erforderlich dafür ist eine Prognose, die kaum je eindeutig ausfallen kann, aber objektiv und transparent nachvollziehbar sein muss.
5.4
Das Kantonsgericht leitete eine massgebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Wesentlichen aus der erheblichen Gefahr von gewaltsamen Zusammenstössen ab, die sich aus den angekündigten Gegenaktionen zur von der Beschwerdeführerin organisierten Veranstaltung ergeben hätten. Die Vorinstanz zeichnete die einzelnen Kriterien, die für eine solche Gefährdung sprechen, detailliert nach. Sie gestand der Beschwerdeführerin zu, dass von ihrer eigenen Veranstaltung keine massgebliche Gefährdung ausging, betrachtete sie mithin nicht als Verhaltensstörerin (dazu hinten E. 6.2). Mit der Polizei Basel-Landschaft geht das Kantonsgericht davon aus, dass die für den 18. März 2017 geplante und auf ungefähr 500 Teilnehmende aus der Schweiz, Frankreich und Deutschland ausgerichtete Veranstaltung der Beschwerdeführerin bis zum Vortag nicht exponiert gewesen sei und nur eine beschränkte Gefahr von Provokationen und Störaktionen ausserhalb der privaten Räumlichkeiten bestanden habe. Aufgrund von Medienberichten vom 16. März 2017 habe sich die Ausgangslage jedoch massgeblich verändert, indem gewalttätige Gruppierungen und Organisationen insbesondere im Internet zu Gegenveranstaltungen vor Ort aufgerufen hätten. Das sei so kaum vorhersehbar gewesen. Ob die Schätzung der Polizei von 100 bis 150 gewaltbereiten Demonstranten zutreffe, lasse sich nicht beweisen; sie sei aber zumindest nicht masslos übertrieben und sinngemäss nachvollziehbar. Am 17. März 2017 sei daher aufgrund einer neuen Lagebeurteilung von einer erheblich veränderten Gefahrenlage auszugehen gewesen, welche die Anwendung der polizeilichen Generalklausel rechtfertige.
5.5
Die tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichts sind nachvollziehbar und weder aktenwidrig noch widersprüchlich. Sie erweisen sich als nicht offensichtlich unrichtig, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich sind (...). Die am 17. März 2017 durch die Polizei Basel-Landschaft erstellte Prognose einer massgeblichen Gefahrenlage ist demnach nicht in Frage zu stellen. Die Vorinstanzen durften von einer unmittelbar drohenden, erheblichen
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Zusammenhang mit der Veranstaltung der Beschwerdeführerin ausgehen, auch wenn dieser die Gefährdung nicht unmittelbar selbst zuzuschreiben ist. Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob die Gefährdung vorhersehbar war oder nicht. Da es um den unmittelbaren Schutz existentieller Grundrechte wie denjenigen von Leib und Leben der Teilnehmer und von Dritten ging, ist die Berufung der Behörden auf die polizeiliche Generalklausel so oder so nicht zu beanstanden.
6.
6.1
Mit Blick auf die zu schützenden Polizeigüter vermochte sich das strittige Verbot auf öffentliche Interessen zu stützen. Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen die Verhältnismässigkeit der verfügten Massnahme. Dabei beanstandet sie es zunächst als widersprüchlich und unzulässig, dass das Verbot sie selbst treffe, obwohl von ihr anerkanntermassen keine Gefährdung ausgegangen sei.
6.2
Ganz allgemein ergibt sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dass sich eine polizeiliche Massnahme grundsätzlich nur gegen den Störer, nicht aber gegen bloss mittelbare Verursacher des polizeiwidrigen Zustands richten darf. Das Erfordernis der Unmittelbarkeit der Verursachung der Gefahr oder Störung bedeutet, dass als polizeirechtlich erhebliche Ursachen nur solche Handlungen in Betracht fallen, die bereits selber die Grenze zur Gefahr überschritten haben; entferntere, lediglich mittelbare Verursachungen scheiden aus (vgl.
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 154 f.;
BGE 131 II 743
E. 3.2 S. 747 f.). Als Störer gilt erstens der Verhaltensstörer, der durch sein eigenes Verhalten oder durch das Verhalten Dritter, für die er verantwortlich ist, die öffentliche Ordnung und Sicherheit unmittelbar stört oder gefährdet (z.B. randalierende Demonstranten). Zweitens wird der Zustandsstörer erfasst, der die tatsächliche oder rechtliche Herrschaft über Sachen hat, welche die Polizeigüter unmittelbar stören oder gefährden (z.B. Eigentümer einer vorschriftswidrigen Baute). Drittens gilt schliesslich der Zweckveranlasser als Störer, der durch sein Tun oder Unterlassen bewirkt oder bewusst in Kauf nimmt, dass ein anderer die Polizeigüter stört oder gefährdet (z.B. der Organisator einer Veranstaltung;
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 153 f. mit Hinweisen).
6.3
Nach dem basellandschaftlichen Recht richtet sich polizeiliches Handeln gemäss § 17 Abs. 1 PolG gegen diejenige Person, die unmittelbar die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stört, gefährdet oder die für das Verhalten einer dritten Person verantwortlich ist, welches zu einer Störung oder Gefährdung führt. Nach den
Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird damit das Störerprinzip im Gesetz verankert, das dazu dient, diejenige Person zu bestimmen, die den polizeilichen Eingriff zu dulden hat, und unbeteiligte Dritte grösstmöglich zu schonen. Davon abweichend lässt § 17 Abs. 3 PolG ausnahmsweise zu, dass sich das polizeiliche Handeln gegen Dritte richtet, wenn eine erhebliche Störung oder eine unmittelbar drohende, erhebliche Gefahr abzuwehren ist. Diese gesetzliche Regelung ist nicht grundsätzlich verfassungswidrig. Gemäss dem Kantonsgericht stützte sich das Verbot im Hinblick auf die Beschwerdeführerin auf die Ausnahmebestimmung von § 17 Abs. 3 PolG.
6.4
Das strittige Veranstaltungsverbot traf nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern richtete sich vor allem gegen die möglichen Gegenaktionen. Folgerichtig untersagte die Polizei Basel-Landschaft nebst der Veranstaltung der Beschwerdeführerin und deren Verlegung an eine andere Örtlichkeit alle sonstigen mit der Versammlung der Beschwerdeführerin zusammenhängenden Veranstaltungen am 18. März 2017 auf dem Gebiet der Gemeinde Reinach. Die Beschwerdeführerin ist zwar, wie bereits dargelegt, nicht Verhaltensstörerin. Es erscheint aber auch fraglich, ob sie als unbeteiligte Dritte angesehen werden kann, wovon das Kantonsgericht ausging. Da die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung indirekt von ihrer Veranstaltung ausgelöst wurde, ist die Beschwerdeführerin Zweckveranlasserin und hat damit eher als Zustandsstörerin zu gelten. Dafür genügt, dass sie durch die geplante Veranstaltung die Gefährdung der Polizeigüter durch andere bewirkte (vgl.
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 154), und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob sie selbst eine Verantwortung für die Gefährdungslage trifft. Als unbeteiligte Dritte hätten im vorliegenden Fall andere Personen oder Organisationen zu gelten, die am gleichen Tag vor Ort eine rein friedliche Veranstaltung vorgesehen hätten und die ebenfalls vom Verbot betroffen worden wären, oder ganz allgemein typischerweise der unbeteiligte Passant, der durch eine polizeiliche Absperrung am Benutzen von öffentlichem Grund im Gemeingebrauch gehindert wird. Das Verbot vermochte sich demnach gemäss § 17 Abs. 1 PolG gegen die Beschwerdeführerin als Zustandsstörerin zu richten. Subsidiär war es mit dem Kantonsgericht auch nicht ausgeschlossen, das Verbot auf der Grundlage von § 17 Abs. 3 PolG mit Wirkung gegenüber möglichen betroffenen unbeteiligten Dritten anzuordnen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin mit dem Kantonsgericht als solche unbeteiligte Dritte eingestuft würde, erwiese sich der angefochtene
Entscheid daher nicht deshalb als verfassungswidrig, weil das Verbot die Beschwerdeführerin traf.
6.5
Als Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes darf der Zweckveranlasser nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der polizeiliche Eingriff geeignet und erforderlich ist, um die Störung zu beheben, und ihm der Eingriff zugemutet werden kann (
BGE 143 I 147
E. 5.1 S. 154 f. mit Hinweisen). Erst recht muss das für unbeteiligte Dritte gelten.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerin verweist darauf, dass ihre Veranstaltung nicht im öffentlichen, sondern im privaten Raum vorgesehen war. Die Anforderungen an Verbote im privaten Bereich seien nochmals deutlich höher anzusetzen als solche im öffentlichen Raum.
7.2
Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist auch zu berücksichtigen, ob sich eine Gefährdungslage im öffentlichen oder privaten Bereich ergibt. Im privaten Raum sind beschränkende staatliche Massnahmen nur mit grösserer Zurückhaltung zulässig als im öffentlichen Bereich. Namentlich dürfen Versammlungen auf privatem Grund nach Lehre und Praxis grundsätzlich nicht von einer vorgängig einzuholenden Bewilligung abhängig gemacht und nur aus besonders schwerwiegenden Gründen, bei Vorliegen einer konkreten Gefahr für die öffentliche Ordnung, verboten werden (Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 4.1, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit Hinweisen; vgl. auch ERRASS, a.a.O., N. 71 zu Art. 22 BV). Im vorliegenden Fall ging die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, auch wenn sie mittelbar durch die im privaten Raum angesetzte Veranstaltung der Beschwerdeführerin ausgelöst worden war, nicht direkt von dieser Veranstaltung aus, sondern von den im öffentlichen Bereich vorgesehenen Gegenaktionen. Die Gefährdungslage betraf mithin auch den öffentlichen Raum. Überdies war sie gemessen an den immer bestehenden Unwägbarkeiten einer Prognose genügend konkret.
7.3
War im vorliegenden Fall von einer erheblichen Gefährdungslage für die öffentliche Sicherheit und Ordnung auszugehen, bestand ausreichend Anlass für polizeiliche Massnahmen. Das ausgesprochene Verbot war überdies geeignet, der Gefahr zu begegnen (vgl. ERRASS, a.a.O., N. 66 zu Art. 22 BV). Die Beschwerdeführerin beanstandet hauptsächlich als unverhältnismässig, dass die Massnahme auch gegen sie und nicht nur gegen die Gegenaktionen
gerichtet war. Insbesondere hätte die Polizei nach ihrer Auffassung aufgrund der entsprechenden Schutzpflicht des Staates die Durchführung ihrer Veranstaltung schützen müssen und nicht verhindern dürfen.
7.4
Grundsätzlich haben sich die einschränkenden Massnahmen in erster Linie gegen die Gegenveranstaltungen als Verhaltensstörungen zu richten. Das ist im vorliegenden Fall insofern geschehen, als nicht nur die Veranstaltung der Beschwerdeführerin, sondern auch alle anderen Veranstaltungen im Zusammenhang mit derjenigen der Beschwerdeführerin am gleichen Tag in derselben Gemeinde untersagt wurden. Nach Lehre und Rechtsprechung ist ferner anerkannt, dass sich die Versammlungsfreiheit nicht in reinen Abwehrrechten erschöpft, sondern in gewissen Grenzen auch Leistungselemente enthält, etwa die Überlassung von öffentlichem Grund oder die Gewährung eines ausreichenden Polizeischutzes (
BGE 132 I 256
E. 3;
BGE 127 I 164
E. 3b; Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 4.3, in: ZBl 117/2016 S. 253 mit weiteren Hinweisen; ERRASS, a.a.O., N. 43 zu Art. 22 BV; HERTIG, a.a.O., N. 12 zu Art. 22 BV). Der Staat ist dabei verpflichtet, die Durchführung einer Versammlung, die selbst nicht direkt die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet, auch dann zu gewährleisten, wenn eine solche Gefahr von daran anknüpfenden Gegenveranstaltungen ausgeht (vgl. etwa PETER UEBERSAX, La liberté de manifestation, RDAF 62/2006 I S. 25 ff., insb. S. 45 f.). Auch gegenüber der Veranstaltung der Beschwerdeführerin bestand eine solche Schutzpflicht.
7.5
Die Schutzpflicht des Staates ist jedoch an den Kapazitäten und konkreten tatsächlichen Möglichkeiten der Behörden, namentlich der Polizeikräfte, zu messen. Wie das Kantonsgericht zu Recht festhält, wäre im vorliegenden Fall die direkte physische Präsenz der Polizei mit entsprechenden Interventionsmöglichkeiten grundsätzlich geeignet gewesen, der Gefährdungslage wirksam zu begegnen. Ein erfolgversprechender Einsatz hätte jedoch aufgrund des erkannten Eskalationspotenzials ein umfangreiches Sicherheitsdispositiv mit starken Polizeikräften vor Ort erfordert. Aufgrund des am fraglichen Abend angesetzten Fussballmatches, der als Hochrisikopartie eingestuft war, sah sich die Polizei ausser Stande, innerhalb eines Tages die erforderlichen Einsatzkräfte zu mobilisieren. Das ist nachvollziehbar. Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist spekulativ und beruht auf reinen Behauptungen. Es ist nicht ersichtlich, wie ihre Argumentation, es wäre möglich gewesen, innert der ausgesprochen kurzen Frist genügend zusätzliche Polizeikräfte
aufzubieten oder vom Fussballmatch an ihre Veranstaltung umzuteilen, den Realitäten zielführender Polizeiarbeit entsprechen könnte. Unter diesen Umständen ist ein wirksames milderes Mittel als das verfügte Verbot nicht ersichtlich. Diese Massnahme erscheint angesichts der konkreten Verhältnisse auch noch als zumutbar. Es ist zwar nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin das sie hart treffende Verbot als unbefriedigend wahrnimmt. Es kommt insofern aber nicht auf das subjektive Empfinden, sondern auf die objektiven Gegebenheiten an. Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass der Beschwerdeführerin die Durchführung der gewünschten Gedenkveranstaltung nicht allgemein, sondern nur an einem bestimmten Tag und an einem bestimmten Ort untersagt wurde (vgl. zu einem ebenfalls als zulässig beurteilten allgemeinen Demonstrationsverbot an einem bestimmten Platz
BGE 124 I 267
).
7.6
Das verfügte Verbot war daher verhältnismässig, weshalb der angefochtene Entscheid vor der Versammlungsfreiheit standhält.
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Art. 22 Cost., art. 11 CEDU, art. 21 Patto ONU II, § 6 cpv. 2 lett. d Cost./BL; libertà di riunione in relazione con il divieto di un evento in uno spazio privato; clausola generale di polizia quale base legale e proporzionalità del divieto; nozione di perturbatore. Ambito di protezione della libertà di riunione (consid. 4).
Il campo di applicazione della clausola generale di polizia quale base legale per un'ingerenza nella libertà di riunione è in linea di principio limitato alle emergenze imprevedibili, a meno che si tratti di scongiurare un pericolo grave, imminente e non evitabile in altro modo per beni giuridici fondamentali; nella fattispecie è stata ammessa un'eccezione (consid. 5).
Una misura di polizia, come un divieto di manifestazione, può di massima essere diretta solo contro il perturbatore. Se il pericolo proviene da contromanifestazioni, anche l'organizzatore dell'evento originario può essere considerato come perturbatore quale promotore con specifico fine (consid. 6).
Nello spazio privato, provvedimenti statali limitativi sono ammissibili soltanto con un maggiore riserbo che in quello pubblico. Nel caso in esame la proporzionalità è stata ammessa a causa del breve tempo di reazione per le autorità e per le capacità limitate delle forze di polizia (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 174
A. Mit Schreiben vom 12. Januar 2016 stellte der Stadtrat der Einwohnergemeinde Liestal (Kanton Basel-Landschaft; nachfolgend: Stadt Liestal) an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft ein Gesuch um Ausrichtung eines Härtebeitrags in der Grössenordnung von rund Fr. 2 Mio. aus dem kantonalen Ressourcenausgleichsfonds für das Jahr 2014. Anlass für das entsprechende Gesuch waren die markant zunehmenden Sozialhilfekosten, die für die Stadt Liestal zu einer finanziellen Belastung geführt hatten.
B. Mit Beschluss Nr. 1827 vom 20. Dezember 2016 lehnte der Regierungsrat das Gesuch der Stadt Liestal ab. Die gegen den Beschluss vom 20. Dezember 2016 erhobene Beschwerde der Stadt Liestal wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 13. September 2017 ab. Mit Urteil 2C_127/2018 vom 30. April 2019 hob das Bundesgericht das Urteil des Kantonsgerichts vom 13. September 2017 infolge einer unrechtmässigen Kognitionsbeschränkung bei der Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts auf und wies die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurück. Mit Urteil vom 18. Dezember 2019 wies das Kantonsgericht die Beschwerde erneut ab. Das Urteil wurde gleichentags mündlich eröffnet. Das schriftlich begründete Urteil ging bei der Stadt Liestal am 5. Mai 2020 ein.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 29. Mai 2020 gelangt die Stadt Liestal gegen das am 5. Mai 2020 schriftlich eröffnete Urteil vom 18. Dezember 2019 an das Bundesgericht. Sie verlangt die Feststellung, dass das Urteil vom 18. Dezember 2019 nichtig sei. Eventualiter sei das Urteil vom 18. Dezember 2019 aufzuheben und das Gesuch vom 12. Januar 2016 um Ausrichtung eines Härtebeitrags gutzuheissen. Subeventualiter sei das Urteil vom 18. Dezember 2019 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin beantragt die Feststellung, das Urteil vom 18. Dezember 2019 sei nichtig, da die verfassungsmässigen Unvereinbarkeitsbestimmungen als qualifizierte Ausstandsregeln nicht eingehalten worden seien.
3.1 Die Beschwerdeführerin gelangte bereits am 21. Januar 2020 mit dem Antrag an die Vorinstanz, die Nichtigkeit des Urteils vom 18. Dezember 2019 festzustellen, eventualiter in Gutheissung des Revisionsgesuchs das Urteil vom 18. Dezember 2019 aufzuheben und ihre Beschwerde unter einer rechtskonformen Zusammensetzung des Gerichts nochmals zu beurteilen. Die Vorinstanz trat am 27. Januar 2020 mit der Begründung auf das Revisionsbegehren nicht ein, es liege noch kein Urteil vor, das der Revision zugänglich sei. Das Bundesgericht trat auf die hiergegen geführte Beschwerde mit Urteil 2C_179/2020 vom 26. Februar 2020 ebenfalls nicht ein, da weder ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG noch ein anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 f. BGG vorlag (vgl. Urteil 2C_179/2020 vom 26. Februar 2020 E. 2).
3.2 Die Verletzung qualifizierter Ausstandsregeln als Nichtigkeits- und Revisionsgrund macht die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren erneut geltend.
3.2.1 Gemäss § 51 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 (KV/BL; SR 131.222.2) bestimmt das Gesetz das Nähere zur Unvereinbarkeit. Gestützt darauf sieht § 34 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 22. Februar 2001 über die Organisation der Gerichte (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SGS 170) vor, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons und der Gemeinden nicht in eine Abteilung des Kantonsgerichts Einsitz nehmen können, die Verfassungs- und Verwaltungssachen zu beurteilen hat. Ausserdem bleiben die Unvereinbarkeitsvorschriften anderer Gesetze vorbehalten (vgl. § 34 Abs. 5 GOG). Aus dem Gesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 28. Mai 1970 über die Organisation und die Verwaltung der Gemeinden (Gemeindegesetz, GemG; SGS 180) ergibt sich sodann, dass die Mitglieder des Regierungsrats und des Kantonsgerichts sowie die Gemeindeangestellten nicht den Gemeindebehörden und den Kontrollorganen angehören dürfen (vgl. § 9 Abs. 1 GemG).
3.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, zwar gelte § 34 Abs. 3 GOG nur für Mitarbeitende der Gemeinden. Im System des kantonalen Gemeinderechts, wonach der Gemeinderat die verwaltende und die vollziehende Behörde sei (vgl. § 70 Abs. 1 GemG), mache es aber nur Sinn, wenn Analoges auch für die Mitglieder des Gemeinderats zur Anwendung gelange. Gemäss § 34 Abs. 5 GOG blieben ausdrücklich die Unvereinbarkeitsvorschriften anderer Gesetze vorbehalten. § 9 Abs. 1 GemG regle denn auch genau diese Unvereinbarkeit. Mitglieder des Kantonsgerichts dürften demnach nicht den Gemeindebehörden und den Kontrollorganen angehören. A. sei mitwirkender Kantonsrichter und zugleich Gemeinderat der Gemeinde U. Dieser Umstand stelle einen schweren Mangel dar, der zur Nichtigkeit des Urteils führe.
3.2.3 Der Regierungsrat macht in seiner Vernehmlassung geltend, § 34 Abs. 3 GOG regle die Unvereinbarkeit von Doppelmandaten von Kantonsgerichtsangehörigen der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, während § 9 Abs. 1 GemG die Unvereinbarkeit von Doppelmandaten von Gemeindebehördenmitgliedern regle. Da in der vorliegenden Angelegenheit nicht die Angehörigkeit von A. als Gemeinderat von U., sondern seine Funktion als Kantonsrichter beanstandet werde, müsse deshalb auf die speziellere Regelung des Gerichtsorganisationsgesetzes abgestellt werden. Ausserdem gehe das Gerichtsorganisationsgesetz als lex posterior dem älteren Gemeindegesetz vor. Ferner begründe die Beschwerdeführerin nicht, weshalb sie erst am 16. Januar 2020 aus den Medien von einer allfälligen Unvereinbarkeit der Mitwirkung von A. Kenntnis erhalten habe. Die Besetzung des Gerichts sei ihr bereits zuvor bekannt gewesen.
4. Die Beschwerdeführerin hat im Revisionsgesuch vom 21. Januar 2020, auf das die Vorinstanz nicht eingetreten ist, dargetan, die kantonalen Unvereinbarkeitsbestimmungen als qualifizierte Ausstandsregeln schützten wesentliche übergeordnete verfassungsmässige und völkerrechtliche Verfahrensgarantien (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG). Auch im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren macht die Beschwerdeführerin mit Blick auf den Kantonsrichter A. einen Ausstandsgrund geltend. Ein (neuerliches) Revisionsgesuch nach Vorliegen des am 5. Mai 2020 schriftlich eröffneten Urteils vom 18. Dezember 2019 hat die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz nicht gestellt. Zunächst ist deshalb zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin den Ausstandsgrund unmittelbar vor Bundesgericht als erste Instanz vorbringen kann.
4.1 Wird ein Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt, gelten grundsätzlich die Bestimmungen über die Revision (vgl. Art. 38 Abs. 3 BGG; Art. 51 Abs. 3 ZPO; Art. 60 Abs. 3 StPO). Diese Regelungen folgen dem Grundgedanken, dass ein Gericht die Gerichtsbarkeit hinsichtlich eines bestimmten Falls verliert, sobald es seinen Entscheid gefällt hat (vgl. BGE 144 IV 35 E. 2. S. 39 ff.; BGE 139 III 120 E. 2 S. 121 f., BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 468 f.).
4.1.1 Im Grundsatz ist lediglich die Revision rechtskräftiger Entscheide möglich (vgl. Art. 61 BGG i.V.m. Art. 121 BGG; Art. 328 Abs. 1 ZPO; Art. 410 Abs. 1 StPO). Daraus hat das Bundesgericht bisher insbesondere in zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten im Umkehrschluss gefolgert, dass ein Ausstandsgrund, wenn er nach Abschluss des Verfahrens - mithin nach Ergehen des Entscheids -, aber vor Ablauf der Rechtsmittelfrist entdeckt wird, im Rahmen des Rechtsmittels geltend gemacht werden kann. Entsprechend darf in diesen Fällen der Ausstandsgrund im Rahmen der Beschwerde in Zivil- oder Strafsachen gerügt werden (vgl. BGE 139 III 120 E. 3.1.1 S. 122; BGE 138 III 702 E. 3.4 S. 704; vgl. auch Urteil 2C_596/2018 vom 13. Mai 2019 E. 5). In Präzisierung dieser Rechtsprechung im Zivil- und Strafrecht hat das Bundesgericht festgehalten, es sei zulässig, die Partei auf das Rechtsmittel zu verweisen, solange dessen Frist noch nicht abgelaufen sei (vgl. BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 469 ff.).
4.1.2 Entdeckt die beschwerdeführende Person hingegen während des hängigen bundesgerichtlichen Verfahrens einen Ausstandsgrund, darf die Vorinstanz im Lichte der Verwirkungsfolgen von Art. 125 BGG ein Nichteintreten auf ein Revisionsgesuch nicht einzig damit begründen, gegen den zu revidierenden Entscheid sei Beschwerde beim Bundesgericht erhoben worden. Eine Verfahrenspartei, die vor Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens einen (Ausstands-) Grund entdeckt, der ihres Erachtens die Revision des vorinstanzlichen Entscheids begründet, hat ein Revisionsgesuch bei der Vorinstanz und einen Sistierungsantrag beim Bundesgericht zu stellen (vgl. BGE 144 IV 35 E. 2.1 S. 39 f.; vgl. auch BGE 144 I 208 E. 4 S. 212 ff.; BGE 138 II 386 E. 6 f. S. 389 ff.; zit. Urteil 2C_596/2018 E. 5).
4.2 Die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung wirft die Frage auf, ob es in der vorliegenden Angelegenheit sachgerecht erscheint, die Rechtsprechung im Zivil- und Strafrecht zur Beurteilung von Ausstandsgründen während laufender Beschwerdefrist auf das Öffentliche Recht zu übertragen.
4.2.1 Werden Ausstandsgründe, die nach der massgebenden Eröffnung im Sinne von Art. 112 BGG, aber vor Eintritt der formellen Rechtskraft des vorinstanzlichen Entscheids entdeckt werden, unmittelbar auf dem Weg der Beschwerde beim Bundesgericht geltend gemacht, befindet dieses als erste Instanz über den Ausstand. Dies erweist sich im Zivil- und Strafrecht von vornherein als unproblematisch, da der Ausstand durch das Bundesrecht geregelt wird (vgl. Art. 47 ff. ZPO; Art. 56 ff. StPO; vgl. auch Art. 10 VwVG [SR 172.021]). Diese Ausstandsgründe prüft das Bundesgericht frei.
4.2.2 Anders kann es sich im Öffentlichen Recht verhalten: Das Bundesgericht überprüft kantonalrechtlich geregelte Ausstandsgründe im Grundsatz bloss auf deren Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht (vgl. Art. 95 lit. a BGG). Beurteilt das Bundesgericht kantonalrechtliche Ausstandsregeln im Rahmen seiner eingeschränkten Kognition dennoch als erste Instanz, geht die beschwerdeführende Person sowohl auf der Ebene des Sachverhalts als auch auf der Ebene der Rechtsanwendung einer freien Prüfung verlustig (vgl. Art. 97 BGG sowie Art. 106 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 95 BGG im Vergleich zu Art. 110 BGG). Ergibt sich ein Ausstandsgrund demgegenüber direkt als Ausfluss aus Art. 30 Abs. 1 BV, besteht eine andere Ausgangslage: Das Bundesgericht prüft hinreichend begründete Rügen im Zusammenhang mit einer Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV mit freier Kognition (vgl. Art. 95 lit. a BGG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG).
4.2.3 Demzufolge ist die Rüge der Verletzung eines kantonalrechtlich geregelten Ausstandsgrunds unmittelbar in der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zumindest dann zulässig, wenn sich der geltend gemachte Ausstandsgrund - wie vorliegend - direkt gestützt auf Art. 30 Abs. 1 BV beurteilen lässt und die Mitwirkung eines Gerichtsmitglieds mit dieser Verfassungsbestimmung potenziell im Konflikt steht.
5. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV aufgrund der Missachtung qualifizierter Ausstandsregeln.
5.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einer oder einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richterin oder Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei. Sie werden verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit begründen. Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Mitglieds des Spruchkörpers zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Nicht verlangt wird, dass die Person tatsächlich voreingenommen ist, sondern es genügt der objektiv gerechtfertigte Anschein (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229). Die Befangenheit einer Richterin oder eines Richters kann sich nicht nur aus der besonderen Konstellation im Einzelfall, sondern auch aus der vom Kanton gewählten Gerichtsorganisation ergeben (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.2 S. 210 f.). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss der Ablehnungs- oder Ausstandsgrund unverzüglich nach Kenntnisnahme geltend gemacht werden (vgl. BGE 144 IV 35 E. 2.2 i.f. S. 41; BGE 140 I 240 E. 2.4 S. 244; BGE 126 III 249 E. 3c S. 253).
5.2 Das Bundesgericht befasste sich in einer Vielzahl von Fällen mit der Ausstandspflicht von Richterinnen und Richtern im Lichte von Art. 30 Abs. 1 BV.
5.2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründet die blosse Kollegialität zwischen den Mitgliedern eines Gerichts keine Ausstandspflicht: In diesem Sinne verneinte das Bundesgericht eine Ausstandspflicht für Bundesrichterinnen und Bundesrichter in einer Angelegenheit, in der (einer) der Beschwerdeführer vor Bundesgericht ein ehemaliger nebenamtlicher Bundesrichter gewesen war (vgl. BGE 141 I 78 E. 3.3 S. 82). Gleiches erwog es für eine Konstellation, in der der Rechtsvertreter, der eine Partei vor dem Verwaltungsgericht vertrat, zugleich nebenamtlicher Richter am selben Gericht war. Der blosse Umstand, dass ein Parteivertreter in Drittverfahren am (selben) Gericht ein Ersatzrichteramt bekleidet, stellt im Grundsatz die Unbefangenheit der Gerichtsmitglieder nicht in Frage (vgl. BGE 139 I 121 E. 5 S. 125 ff.). Als unbefangen erschien auch die Richterin in einem Prozess, in dem ein Mitglied der Rechtsmittelinstanz als Parteivertreter auftrat. Die Beziehung einer unterinstanzlichen Richterin zu einem Anwalt, der gleichzeitig Mitglied einer Rechtsmittelinstanz ist, geht im Allgemeinen nicht wesentlich über die Kollegialität unter Mitgliedern desselben Gerichts hinaus (vgl. BGE 133 I 1 E. 6.6 S. 9). Es ist auch nicht verfassungswidrig, wenn ein Ersatzrichter einer oberen Gerichtsbehörde über ein Rechtsmittel gegen einen Entscheid einer unteren Gerichtsbehörde befindet, der er selber als ordentliches Mitglied angehört (vgl. Urteil 4A_388/ 2014 vom 24. September 2014 E. 3.3).
5.2.2 Hingegen anerkannte das Bundesgericht in diversen Konstellationen eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV: Eine Verletzung lag in einer Angelegenheit vor, in der eine Ersatzrichterin Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche gegen die Universität Zürich mitbeurteilte, obwohl sie an der Universität Zürich zugleich Titularprofessorin war (vgl. Urteil 8C_642/2016 vom 27. März 2017 E. 4). Im Weiteren bejahte das Bundesgericht den Anschein der Befangenheit einer Oberrichterin wegen einer besonderen Nähe ihres Ehemanns und ihres Schwagers zu einer mit einer Verfahrenspartei eng verbundenen Person (vgl. BGE 140 III 221 E. 5.2 S. 224 ff.). Gleichermassen durfte ein Richter nicht über Entscheide einer Behörde urteilen, die seine Ehefrau durch ihre Weisung als stellvertretende Abteilungsleiterin veranlasst hatte (vgl. BGE 140 I 240 E. 2 S. 241 ff.). Zum gleichen Ergebnis gelangte das Bundesgericht auch in einer Angelegenheit, in der ein ehemaliger Gemeindeangestellter gegen die Gemeinde prozessierte. Der mit der Sache befasste Gerichtspräsident hatte in den Ausstand zu treten, da er bei den bevorstehenden Wahlen als Gemeinderat dieser Gemeinde kandidierte (vgl. Urteil 1P.667/2006 vom 29. November 2006 E. 3.2 f., in: Pra 2007 Nr. 101 S. 663, ZBI 109/2008 S. 280 und RDAF 2009 I S. 425).
Das Bundesgericht hatte sich sodann wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen ein nebenamtlicher Richter wegen seiner hauptberuflichen Tätigkeit in einer Anwaltskanzlei mit einer Prozesspartei besonders verbunden war: Ein als Richter amtender Anwalt erschien als befangen, solang zu einer der Prozessparteien ein noch offenes Mandat bestand oder wenn er für eine Prozesspartei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig wurde, dass eine Art Dauerbeziehung vorlag (vgl. BGE 138 I 406 E. 5.3 f. S. 407 ff.; BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 15 f.). Der Anschein der Befangenheit ergab sich auch bei einem nebenamtlichen Richter, wenn nicht er ein Mandat mit einer Prozesspartei unterhielt, sondern ein anderer Anwalt seiner Kanzlei (vgl. BGE 139 III 433 E. 2.1.5 S. 438). Ausserdem bejahte das Bundesgericht eine besondere Verbundenheit und damit den Anschein der Befangenheit, als ein offenes Mandat des als nebenamtlicher Richter tätigen Anwalts oder seiner Kanzlei nicht nur zu einer Verfahrenspartei, sondern auch zu einer mit dieser eng verbundenen Person (Konzernschwestergesellschaft) bestand (vgl. BGE 139 III 433 E. 2.3 f. S. 441 ff.).
5.3 Im Lichte der bisher ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden Ausstandspflicht von Richterinnen und Richtern ist im Folgenden die Mitwirkung von A. zu beurteilen.
5.3.1 Die Mitwirkung von A. erweist sich deshalb als bedenklich, da er als mitwirkender Kantonsrichter, der zugleich als Gemeinderat amtiert, auf Ersuchen einer anderen Gemeinde des gleichen Kantons über eine Angelegenheit des interkommunalen Finanzausgleichs urteilt. Unabhängig von der Auslegung der kantonalrechtlichen Bestimmungen ist der vorliegenden Angelegenheit aufgrund der zu beurteilenden (inter-)kommunalen Thematik eine Befangenheit immanent: Als amtierendes Mitglied einer Gemeindexekutive urteilt A. in seiner kantonalen richterlichen Funktion über eine Angelegenheit einer anderen Gemeinde. Die Beantwortung der Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Beurteilung des interkommunalen Finanzausgleichs stellen, wirkt sich nicht lediglich auf die Beschwerdeführerin aus. Sie hat potenziell auch auf die Gemeinde einen Einfluss, in deren Gemeinderat A. Mitglied ist. Er ist als Kantonsrichter zufolge seines Doppelmandats bei objektiver Betrachtung befangen, da der Anschein besteht, dass er bei der Anwendung der kantonalen Bestimmungen zum interkommunalen Finanzausgleich Interessen aus seiner Tätigkeit als Mitglied der Exekutive einer anderen Gemeinde wahrnehmen könnte. Dass die Gemeinde U., in der A. als Gemeinderat amtet, finanziell von einer Ablehnung des Gesuchs der Beschwerdeführerin "nur marginal betroffen" - d.h. im Umfang von 2,3 % oder von rund Fr. 46'000.- - sein soll, ändert daran entgegen der Auffassung des Regierungsrats nichts. Infolgedessen ergibt sich durch seine Mitwirkung im vorinstanzlichen Verfahren eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV.
5.3.2 Für ein solches Verständnis sprechen überdies die einschlägigen kantonalen Bestimmungen: Auch wenn § 34 Abs. 3 GOG bloss vorsieht, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Gemeinden nicht in eine Abteilung des Kantonsgerichts Einsitz nehmen können, die Verfassungs- und Verwaltungssachen zu beurteilen hat, scheint es, als hätte der kantonale Gesetzgeber mit § 34 Abs. 5 GOG für Gerichtsmitglieder in bestimmten Konstellationen bewusst eine weitergehende Unvereinbarkeitsregelung angestrebt. Das Gerichtsorganisationsgesetz, das für A. in seiner Funktion als Kantonsrichter anwendbar ist, behält ausdrücklich Unvereinbarkeitsvorschriften anderer Gesetze vor (vgl. § 34 Abs. 5 GOG). Gemäss § 9 Abs. 1 GemG dürfen Mitglieder des Kantonsgerichts nicht den Gemeindebehörden und den Kontrollorganen angehören. Insofern liegt entgegen der Auffassung des Regierungsrats kein Normkonflikt zwischen dem kantonalen Gerichtsorganisations- und dem kantonalen Gemeindegesetz vor. Vielmehr wird das Gerichtsorganisationsgesetz aufgrund des Vorbehalts von § 34 Abs. 5 GOG mit der Unvereinbarkeitsbestimmung des Gemeindegesetzes ergänzt.
5.3.3 Ausserdem ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin die allfällige Unvereinbarkeit der Mitwirkung von A. im Sinne eines Ausstandsgrunds erst verspätet geltend gemacht hätte. Sie ist unmittelbar nach der Kenntnisnahme am 16. Januar 2020 an die Vorinstanz gelangt. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin nicht bereits durch die blosse Bekanntgabe der Änderung der Spruchkörperzusammensetzung vom 29. November 2019 oder durch die mündliche Eröffnung des Urteils am 18. Dezember 2019 von einem allfälligen Ausstandsgrund Kenntnis genommen. Sie hat nicht davon ausgehen müssen, dass ein Mitglied des Spruchkörpers zugleich Mitglied der Gemeindeexekutive einer anderen Gemeinde ist, zumal § 9 Abs. 1 GemG dies ausschliesst. Es kann von der Beschwerdeführerin zudem nicht verlangt werden, dass sie in den sie betreffenden Verfahren jeweils sämtliche Mitglieder des Spruchkörpers auf rechtswidrige Doppelmandate sowie deren Mitwirkung auf allfällige kantonalrechtlich geregelte Unvereinbarkeiten hin prüft.
Somit stellt der geltend gemachte Ausstandsgrund eine erhebliche Tatsache dar, die im vorinstanzlichen Verfahren bis zur mündlichen Urteilseröffnung nicht hätte geltend gemacht werden müssen und als Beschwerdegrund im Rechtsmittelverfahren vor Bundesgericht noch vorgebracht werden kann (vgl. auch § 40 Abs. 2 lit. c des Verwaltungsverfahrensgesetzes Basel-Landschaft vom 13. Juni 1988 [VwVG/ BL; SGS 175]).
5.4 Nach dem Dargelegten liegt eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV vor. Im Grundsatz ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein unter Missachtung von Ausstandspflichten zustande gekommener Entscheid unabhängig von seiner inhaltlichen Richtigkeit aufzuheben (vgl. Urteil 1C_517/2018 vom 4. April 2019 E. 3). Damit erübrigt sich die Behandlung des Hauptantrags um Feststellung der Nichtigkeit sowie der materiellen Aspekte der Beschwerde. Ausserdem kann offenbleiben, ob der Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK, dessen Verletzung die Beschwerdeführerin ebenfalls rügt, bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem interkommunalen Finanzausgleich eröffnet ist.
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Art. 30 Abs. 1 BV; Beurteilung eines nach Fällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils, aber vor Ablauf der Beschwerdefrist beim Bundesgericht entdeckten Ausstandsgrunds in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Wird ein Ausstandsgrund erst nach der Fällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils, aber vor Ablauf der Beschwerdefrist beim Bundesgericht entdeckt, kann dieser erstmals in der Beschwerde vor Bundesgericht geltend gemacht werden (BGE 139 III 466 E. 3.4). Das gilt auch im kantonalen öffentlichen Recht, falls eine Beurteilung unter dem Gesichtspunkt von Art. 30 Abs. 1 BV möglich ist (E. 3 und 4).
Wirkt ein Richter, der zugleich als Exekutivmitglied einer Gemeinde amtiert, in einem Verfahren betreffend den interkommunalen Finanzausgleich mit, welches auf Gesuch einer anderen Gemeinde des gleichen Kantons veranlasst wurde, liegt eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV vor (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 174
A. Mit Schreiben vom 12. Januar 2016 stellte der Stadtrat der Einwohnergemeinde Liestal (Kanton Basel-Landschaft; nachfolgend: Stadt Liestal) an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft ein Gesuch um Ausrichtung eines Härtebeitrags in der Grössenordnung von rund Fr. 2 Mio. aus dem kantonalen Ressourcenausgleichsfonds für das Jahr 2014. Anlass für das entsprechende Gesuch waren die markant zunehmenden Sozialhilfekosten, die für die Stadt Liestal zu einer finanziellen Belastung geführt hatten.
B. Mit Beschluss Nr. 1827 vom 20. Dezember 2016 lehnte der Regierungsrat das Gesuch der Stadt Liestal ab. Die gegen den Beschluss vom 20. Dezember 2016 erhobene Beschwerde der Stadt Liestal wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 13. September 2017 ab. Mit Urteil 2C_127/2018 vom 30. April 2019 hob das Bundesgericht das Urteil des Kantonsgerichts vom 13. September 2017 infolge einer unrechtmässigen Kognitionsbeschränkung bei der Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts auf und wies die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurück. Mit Urteil vom 18. Dezember 2019 wies das Kantonsgericht die Beschwerde erneut ab. Das Urteil wurde gleichentags mündlich eröffnet. Das schriftlich begründete Urteil ging bei der Stadt Liestal am 5. Mai 2020 ein.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 29. Mai 2020 gelangt die Stadt Liestal gegen das am 5. Mai 2020 schriftlich eröffnete Urteil vom 18. Dezember 2019 an das Bundesgericht. Sie verlangt die Feststellung, dass das Urteil vom 18. Dezember 2019 nichtig sei. Eventualiter sei das Urteil vom 18. Dezember 2019 aufzuheben und das Gesuch vom 12. Januar 2016 um Ausrichtung eines Härtebeitrags gutzuheissen. Subeventualiter sei das Urteil vom 18. Dezember 2019 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin beantragt die Feststellung, das Urteil vom 18. Dezember 2019 sei nichtig, da die verfassungsmässigen Unvereinbarkeitsbestimmungen als qualifizierte Ausstandsregeln nicht eingehalten worden seien.
3.1 Die Beschwerdeführerin gelangte bereits am 21. Januar 2020 mit dem Antrag an die Vorinstanz, die Nichtigkeit des Urteils vom 18. Dezember 2019 festzustellen, eventualiter in Gutheissung des Revisionsgesuchs das Urteil vom 18. Dezember 2019 aufzuheben und ihre Beschwerde unter einer rechtskonformen Zusammensetzung des Gerichts nochmals zu beurteilen. Die Vorinstanz trat am 27. Januar 2020 mit der Begründung auf das Revisionsbegehren nicht ein, es liege noch kein Urteil vor, das der Revision zugänglich sei. Das Bundesgericht trat auf die hiergegen geführte Beschwerde mit Urteil 2C_179/2020 vom 26. Februar 2020 ebenfalls nicht ein, da weder ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG noch ein anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 f. BGG vorlag (vgl. Urteil 2C_179/2020 vom 26. Februar 2020 E. 2).
3.2 Die Verletzung qualifizierter Ausstandsregeln als Nichtigkeits- und Revisionsgrund macht die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren erneut geltend.
3.2.1 Gemäss § 51 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 (KV/BL; SR 131.222.2) bestimmt das Gesetz das Nähere zur Unvereinbarkeit. Gestützt darauf sieht § 34 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 22. Februar 2001 über die Organisation der Gerichte (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SGS 170) vor, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons und der Gemeinden nicht in eine Abteilung des Kantonsgerichts Einsitz nehmen können, die Verfassungs- und Verwaltungssachen zu beurteilen hat. Ausserdem bleiben die Unvereinbarkeitsvorschriften anderer Gesetze vorbehalten (vgl. § 34 Abs. 5 GOG). Aus dem Gesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 28. Mai 1970 über die Organisation und die Verwaltung der Gemeinden (Gemeindegesetz, GemG; SGS 180) ergibt sich sodann, dass die Mitglieder des Regierungsrats und des Kantonsgerichts sowie die Gemeindeangestellten nicht den Gemeindebehörden und den Kontrollorganen angehören dürfen (vgl. § 9 Abs. 1 GemG).
3.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, zwar gelte § 34 Abs. 3 GOG nur für Mitarbeitende der Gemeinden. Im System des kantonalen Gemeinderechts, wonach der Gemeinderat die verwaltende und die vollziehende Behörde sei (vgl. § 70 Abs. 1 GemG), mache es aber nur Sinn, wenn Analoges auch für die Mitglieder des Gemeinderats zur Anwendung gelange. Gemäss § 34 Abs. 5 GOG blieben ausdrücklich die Unvereinbarkeitsvorschriften anderer Gesetze vorbehalten. § 9 Abs. 1 GemG regle denn auch genau diese Unvereinbarkeit. Mitglieder des Kantonsgerichts dürften demnach nicht den Gemeindebehörden und den Kontrollorganen angehören. A. sei mitwirkender Kantonsrichter und zugleich Gemeinderat der Gemeinde U. Dieser Umstand stelle einen schweren Mangel dar, der zur Nichtigkeit des Urteils führe.
3.2.3 Der Regierungsrat macht in seiner Vernehmlassung geltend, § 34 Abs. 3 GOG regle die Unvereinbarkeit von Doppelmandaten von Kantonsgerichtsangehörigen der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, während § 9 Abs. 1 GemG die Unvereinbarkeit von Doppelmandaten von Gemeindebehördenmitgliedern regle. Da in der vorliegenden Angelegenheit nicht die Angehörigkeit von A. als Gemeinderat von U., sondern seine Funktion als Kantonsrichter beanstandet werde, müsse deshalb auf die speziellere Regelung des Gerichtsorganisationsgesetzes abgestellt werden. Ausserdem gehe das Gerichtsorganisationsgesetz als lex posterior dem älteren Gemeindegesetz vor. Ferner begründe die Beschwerdeführerin nicht, weshalb sie erst am 16. Januar 2020 aus den Medien von einer allfälligen Unvereinbarkeit der Mitwirkung von A. Kenntnis erhalten habe. Die Besetzung des Gerichts sei ihr bereits zuvor bekannt gewesen.
4. Die Beschwerdeführerin hat im Revisionsgesuch vom 21. Januar 2020, auf das die Vorinstanz nicht eingetreten ist, dargetan, die kantonalen Unvereinbarkeitsbestimmungen als qualifizierte Ausstandsregeln schützten wesentliche übergeordnete verfassungsmässige und völkerrechtliche Verfahrensgarantien (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG). Auch im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren macht die Beschwerdeführerin mit Blick auf den Kantonsrichter A. einen Ausstandsgrund geltend. Ein (neuerliches) Revisionsgesuch nach Vorliegen des am 5. Mai 2020 schriftlich eröffneten Urteils vom 18. Dezember 2019 hat die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz nicht gestellt. Zunächst ist deshalb zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin den Ausstandsgrund unmittelbar vor Bundesgericht als erste Instanz vorbringen kann.
4.1 Wird ein Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt, gelten grundsätzlich die Bestimmungen über die Revision (vgl. Art. 38 Abs. 3 BGG; Art. 51 Abs. 3 ZPO; Art. 60 Abs. 3 StPO). Diese Regelungen folgen dem Grundgedanken, dass ein Gericht die Gerichtsbarkeit hinsichtlich eines bestimmten Falls verliert, sobald es seinen Entscheid gefällt hat (vgl. BGE 144 IV 35 E. 2. S. 39 ff.; BGE 139 III 120 E. 2 S. 121 f., BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 468 f.).
4.1.1 Im Grundsatz ist lediglich die Revision rechtskräftiger Entscheide möglich (vgl. Art. 61 BGG i.V.m. Art. 121 BGG; Art. 328 Abs. 1 ZPO; Art. 410 Abs. 1 StPO). Daraus hat das Bundesgericht bisher insbesondere in zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten im Umkehrschluss gefolgert, dass ein Ausstandsgrund, wenn er nach Abschluss des Verfahrens - mithin nach Ergehen des Entscheids -, aber vor Ablauf der Rechtsmittelfrist entdeckt wird, im Rahmen des Rechtsmittels geltend gemacht werden kann. Entsprechend darf in diesen Fällen der Ausstandsgrund im Rahmen der Beschwerde in Zivil- oder Strafsachen gerügt werden (vgl. BGE 139 III 120 E. 3.1.1 S. 122; BGE 138 III 702 E. 3.4 S. 704; vgl. auch Urteil 2C_596/2018 vom 13. Mai 2019 E. 5). In Präzisierung dieser Rechtsprechung im Zivil- und Strafrecht hat das Bundesgericht festgehalten, es sei zulässig, die Partei auf das Rechtsmittel zu verweisen, solange dessen Frist noch nicht abgelaufen sei (vgl. BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 469 ff.).
4.1.2 Entdeckt die beschwerdeführende Person hingegen während des hängigen bundesgerichtlichen Verfahrens einen Ausstandsgrund, darf die Vorinstanz im Lichte der Verwirkungsfolgen von Art. 125 BGG ein Nichteintreten auf ein Revisionsgesuch nicht einzig damit begründen, gegen den zu revidierenden Entscheid sei Beschwerde beim Bundesgericht erhoben worden. Eine Verfahrenspartei, die vor Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens einen (Ausstands-) Grund entdeckt, der ihres Erachtens die Revision des vorinstanzlichen Entscheids begründet, hat ein Revisionsgesuch bei der Vorinstanz und einen Sistierungsantrag beim Bundesgericht zu stellen (vgl. BGE 144 IV 35 E. 2.1 S. 39 f.; vgl. auch BGE 144 I 208 E. 4 S. 212 ff.; BGE 138 II 386 E. 6 f. S. 389 ff.; zit. Urteil 2C_596/2018 E. 5).
4.2 Die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung wirft die Frage auf, ob es in der vorliegenden Angelegenheit sachgerecht erscheint, die Rechtsprechung im Zivil- und Strafrecht zur Beurteilung von Ausstandsgründen während laufender Beschwerdefrist auf das Öffentliche Recht zu übertragen.
4.2.1 Werden Ausstandsgründe, die nach der massgebenden Eröffnung im Sinne von Art. 112 BGG, aber vor Eintritt der formellen Rechtskraft des vorinstanzlichen Entscheids entdeckt werden, unmittelbar auf dem Weg der Beschwerde beim Bundesgericht geltend gemacht, befindet dieses als erste Instanz über den Ausstand. Dies erweist sich im Zivil- und Strafrecht von vornherein als unproblematisch, da der Ausstand durch das Bundesrecht geregelt wird (vgl. Art. 47 ff. ZPO; Art. 56 ff. StPO; vgl. auch Art. 10 VwVG [SR 172.021]). Diese Ausstandsgründe prüft das Bundesgericht frei.
4.2.2 Anders kann es sich im Öffentlichen Recht verhalten: Das Bundesgericht überprüft kantonalrechtlich geregelte Ausstandsgründe im Grundsatz bloss auf deren Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht (vgl. Art. 95 lit. a BGG). Beurteilt das Bundesgericht kantonalrechtliche Ausstandsregeln im Rahmen seiner eingeschränkten Kognition dennoch als erste Instanz, geht die beschwerdeführende Person sowohl auf der Ebene des Sachverhalts als auch auf der Ebene der Rechtsanwendung einer freien Prüfung verlustig (vgl. Art. 97 BGG sowie Art. 106 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 95 BGG im Vergleich zu Art. 110 BGG). Ergibt sich ein Ausstandsgrund demgegenüber direkt als Ausfluss aus Art. 30 Abs. 1 BV, besteht eine andere Ausgangslage: Das Bundesgericht prüft hinreichend begründete Rügen im Zusammenhang mit einer Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV mit freier Kognition (vgl. Art. 95 lit. a BGG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG).
4.2.3 Demzufolge ist die Rüge der Verletzung eines kantonalrechtlich geregelten Ausstandsgrunds unmittelbar in der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zumindest dann zulässig, wenn sich der geltend gemachte Ausstandsgrund - wie vorliegend - direkt gestützt auf Art. 30 Abs. 1 BV beurteilen lässt und die Mitwirkung eines Gerichtsmitglieds mit dieser Verfassungsbestimmung potenziell im Konflikt steht.
5. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV aufgrund der Missachtung qualifizierter Ausstandsregeln.
5.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einer oder einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richterin oder Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei. Sie werden verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit begründen. Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Mitglieds des Spruchkörpers zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Nicht verlangt wird, dass die Person tatsächlich voreingenommen ist, sondern es genügt der objektiv gerechtfertigte Anschein (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229). Die Befangenheit einer Richterin oder eines Richters kann sich nicht nur aus der besonderen Konstellation im Einzelfall, sondern auch aus der vom Kanton gewählten Gerichtsorganisation ergeben (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.2 S. 210 f.). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss der Ablehnungs- oder Ausstandsgrund unverzüglich nach Kenntnisnahme geltend gemacht werden (vgl. BGE 144 IV 35 E. 2.2 i.f. S. 41; BGE 140 I 240 E. 2.4 S. 244; BGE 126 III 249 E. 3c S. 253).
5.2 Das Bundesgericht befasste sich in einer Vielzahl von Fällen mit der Ausstandspflicht von Richterinnen und Richtern im Lichte von Art. 30 Abs. 1 BV.
5.2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründet die blosse Kollegialität zwischen den Mitgliedern eines Gerichts keine Ausstandspflicht: In diesem Sinne verneinte das Bundesgericht eine Ausstandspflicht für Bundesrichterinnen und Bundesrichter in einer Angelegenheit, in der (einer) der Beschwerdeführer vor Bundesgericht ein ehemaliger nebenamtlicher Bundesrichter gewesen war (vgl. BGE 141 I 78 E. 3.3 S. 82). Gleiches erwog es für eine Konstellation, in der der Rechtsvertreter, der eine Partei vor dem Verwaltungsgericht vertrat, zugleich nebenamtlicher Richter am selben Gericht war. Der blosse Umstand, dass ein Parteivertreter in Drittverfahren am (selben) Gericht ein Ersatzrichteramt bekleidet, stellt im Grundsatz die Unbefangenheit der Gerichtsmitglieder nicht in Frage (vgl. BGE 139 I 121 E. 5 S. 125 ff.). Als unbefangen erschien auch die Richterin in einem Prozess, in dem ein Mitglied der Rechtsmittelinstanz als Parteivertreter auftrat. Die Beziehung einer unterinstanzlichen Richterin zu einem Anwalt, der gleichzeitig Mitglied einer Rechtsmittelinstanz ist, geht im Allgemeinen nicht wesentlich über die Kollegialität unter Mitgliedern desselben Gerichts hinaus (vgl. BGE 133 I 1 E. 6.6 S. 9). Es ist auch nicht verfassungswidrig, wenn ein Ersatzrichter einer oberen Gerichtsbehörde über ein Rechtsmittel gegen einen Entscheid einer unteren Gerichtsbehörde befindet, der er selber als ordentliches Mitglied angehört (vgl. Urteil 4A_388/ 2014 vom 24. September 2014 E. 3.3).
5.2.2 Hingegen anerkannte das Bundesgericht in diversen Konstellationen eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV: Eine Verletzung lag in einer Angelegenheit vor, in der eine Ersatzrichterin Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche gegen die Universität Zürich mitbeurteilte, obwohl sie an der Universität Zürich zugleich Titularprofessorin war (vgl. Urteil 8C_642/2016 vom 27. März 2017 E. 4). Im Weiteren bejahte das Bundesgericht den Anschein der Befangenheit einer Oberrichterin wegen einer besonderen Nähe ihres Ehemanns und ihres Schwagers zu einer mit einer Verfahrenspartei eng verbundenen Person (vgl. BGE 140 III 221 E. 5.2 S. 224 ff.). Gleichermassen durfte ein Richter nicht über Entscheide einer Behörde urteilen, die seine Ehefrau durch ihre Weisung als stellvertretende Abteilungsleiterin veranlasst hatte (vgl. BGE 140 I 240 E. 2 S. 241 ff.). Zum gleichen Ergebnis gelangte das Bundesgericht auch in einer Angelegenheit, in der ein ehemaliger Gemeindeangestellter gegen die Gemeinde prozessierte. Der mit der Sache befasste Gerichtspräsident hatte in den Ausstand zu treten, da er bei den bevorstehenden Wahlen als Gemeinderat dieser Gemeinde kandidierte (vgl. Urteil 1P.667/2006 vom 29. November 2006 E. 3.2 f., in: Pra 2007 Nr. 101 S. 663, ZBI 109/2008 S. 280 und RDAF 2009 I S. 425).
Das Bundesgericht hatte sich sodann wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen ein nebenamtlicher Richter wegen seiner hauptberuflichen Tätigkeit in einer Anwaltskanzlei mit einer Prozesspartei besonders verbunden war: Ein als Richter amtender Anwalt erschien als befangen, solang zu einer der Prozessparteien ein noch offenes Mandat bestand oder wenn er für eine Prozesspartei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig wurde, dass eine Art Dauerbeziehung vorlag (vgl. BGE 138 I 406 E. 5.3 f. S. 407 ff.; BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 15 f.). Der Anschein der Befangenheit ergab sich auch bei einem nebenamtlichen Richter, wenn nicht er ein Mandat mit einer Prozesspartei unterhielt, sondern ein anderer Anwalt seiner Kanzlei (vgl. BGE 139 III 433 E. 2.1.5 S. 438). Ausserdem bejahte das Bundesgericht eine besondere Verbundenheit und damit den Anschein der Befangenheit, als ein offenes Mandat des als nebenamtlicher Richter tätigen Anwalts oder seiner Kanzlei nicht nur zu einer Verfahrenspartei, sondern auch zu einer mit dieser eng verbundenen Person (Konzernschwestergesellschaft) bestand (vgl. BGE 139 III 433 E. 2.3 f. S. 441 ff.).
5.3 Im Lichte der bisher ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden Ausstandspflicht von Richterinnen und Richtern ist im Folgenden die Mitwirkung von A. zu beurteilen.
5.3.1 Die Mitwirkung von A. erweist sich deshalb als bedenklich, da er als mitwirkender Kantonsrichter, der zugleich als Gemeinderat amtiert, auf Ersuchen einer anderen Gemeinde des gleichen Kantons über eine Angelegenheit des interkommunalen Finanzausgleichs urteilt. Unabhängig von der Auslegung der kantonalrechtlichen Bestimmungen ist der vorliegenden Angelegenheit aufgrund der zu beurteilenden (inter-)kommunalen Thematik eine Befangenheit immanent: Als amtierendes Mitglied einer Gemeindexekutive urteilt A. in seiner kantonalen richterlichen Funktion über eine Angelegenheit einer anderen Gemeinde. Die Beantwortung der Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Beurteilung des interkommunalen Finanzausgleichs stellen, wirkt sich nicht lediglich auf die Beschwerdeführerin aus. Sie hat potenziell auch auf die Gemeinde einen Einfluss, in deren Gemeinderat A. Mitglied ist. Er ist als Kantonsrichter zufolge seines Doppelmandats bei objektiver Betrachtung befangen, da der Anschein besteht, dass er bei der Anwendung der kantonalen Bestimmungen zum interkommunalen Finanzausgleich Interessen aus seiner Tätigkeit als Mitglied der Exekutive einer anderen Gemeinde wahrnehmen könnte. Dass die Gemeinde U., in der A. als Gemeinderat amtet, finanziell von einer Ablehnung des Gesuchs der Beschwerdeführerin "nur marginal betroffen" - d.h. im Umfang von 2,3 % oder von rund Fr. 46'000.- - sein soll, ändert daran entgegen der Auffassung des Regierungsrats nichts. Infolgedessen ergibt sich durch seine Mitwirkung im vorinstanzlichen Verfahren eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV.
5.3.2 Für ein solches Verständnis sprechen überdies die einschlägigen kantonalen Bestimmungen: Auch wenn § 34 Abs. 3 GOG bloss vorsieht, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Gemeinden nicht in eine Abteilung des Kantonsgerichts Einsitz nehmen können, die Verfassungs- und Verwaltungssachen zu beurteilen hat, scheint es, als hätte der kantonale Gesetzgeber mit § 34 Abs. 5 GOG für Gerichtsmitglieder in bestimmten Konstellationen bewusst eine weitergehende Unvereinbarkeitsregelung angestrebt. Das Gerichtsorganisationsgesetz, das für A. in seiner Funktion als Kantonsrichter anwendbar ist, behält ausdrücklich Unvereinbarkeitsvorschriften anderer Gesetze vor (vgl. § 34 Abs. 5 GOG). Gemäss § 9 Abs. 1 GemG dürfen Mitglieder des Kantonsgerichts nicht den Gemeindebehörden und den Kontrollorganen angehören. Insofern liegt entgegen der Auffassung des Regierungsrats kein Normkonflikt zwischen dem kantonalen Gerichtsorganisations- und dem kantonalen Gemeindegesetz vor. Vielmehr wird das Gerichtsorganisationsgesetz aufgrund des Vorbehalts von § 34 Abs. 5 GOG mit der Unvereinbarkeitsbestimmung des Gemeindegesetzes ergänzt.
5.3.3 Ausserdem ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin die allfällige Unvereinbarkeit der Mitwirkung von A. im Sinne eines Ausstandsgrunds erst verspätet geltend gemacht hätte. Sie ist unmittelbar nach der Kenntnisnahme am 16. Januar 2020 an die Vorinstanz gelangt. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin nicht bereits durch die blosse Bekanntgabe der Änderung der Spruchkörperzusammensetzung vom 29. November 2019 oder durch die mündliche Eröffnung des Urteils am 18. Dezember 2019 von einem allfälligen Ausstandsgrund Kenntnis genommen. Sie hat nicht davon ausgehen müssen, dass ein Mitglied des Spruchkörpers zugleich Mitglied der Gemeindeexekutive einer anderen Gemeinde ist, zumal § 9 Abs. 1 GemG dies ausschliesst. Es kann von der Beschwerdeführerin zudem nicht verlangt werden, dass sie in den sie betreffenden Verfahren jeweils sämtliche Mitglieder des Spruchkörpers auf rechtswidrige Doppelmandate sowie deren Mitwirkung auf allfällige kantonalrechtlich geregelte Unvereinbarkeiten hin prüft.
Somit stellt der geltend gemachte Ausstandsgrund eine erhebliche Tatsache dar, die im vorinstanzlichen Verfahren bis zur mündlichen Urteilseröffnung nicht hätte geltend gemacht werden müssen und als Beschwerdegrund im Rechtsmittelverfahren vor Bundesgericht noch vorgebracht werden kann (vgl. auch § 40 Abs. 2 lit. c des Verwaltungsverfahrensgesetzes Basel-Landschaft vom 13. Juni 1988 [VwVG/ BL; SGS 175]).
5.4 Nach dem Dargelegten liegt eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV vor. Im Grundsatz ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein unter Missachtung von Ausstandspflichten zustande gekommener Entscheid unabhängig von seiner inhaltlichen Richtigkeit aufzuheben (vgl. Urteil 1C_517/2018 vom 4. April 2019 E. 3). Damit erübrigt sich die Behandlung des Hauptantrags um Feststellung der Nichtigkeit sowie der materiellen Aspekte der Beschwerde. Ausserdem kann offenbleiben, ob der Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK, dessen Verletzung die Beschwerdeführerin ebenfalls rügt, bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem interkommunalen Finanzausgleich eröffnet ist.
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Art. 30 al. 1 Cst.; découverte d'un motif de récusation après le prononcé du jugement de dernière instance cantonale, mais avant l'écoulement du délai de recours devant le Tribunal fédéral, dans une cause de droit public. Un motif de récusation qui n'est découvert qu'après le prononcé du jugement de dernière instance cantonale, mais avant l'écoulement du délai de recours devant le Tribunal fédéral, peut être invoqué pour la première fois dans le recours devant le Tribunal fédéral (ATF 139 III 466 consid. 3.4). Cela est également valable en matière de droit public cantonal, si un examen sous l'angle de l'art. 30 al. 1 Cst. est possible (consid. 3 et 4).
Il y a violation de l'art. 30 al. 1 Cst. si un juge, qui est par ailleurs membre de l'exécutif d'une commune, participe à une procédure concernant la péréquation financière intercommunale qui a été engagée à la demande d'une autre commune du même canton (consid. 5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 I 173
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147 I 173
Sachverhalt ab Seite 174
A. Mit Schreiben vom 12. Januar 2016 stellte der Stadtrat der Einwohnergemeinde Liestal (Kanton Basel-Landschaft; nachfolgend: Stadt Liestal) an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft ein Gesuch um Ausrichtung eines Härtebeitrags in der Grössenordnung von rund Fr. 2 Mio. aus dem kantonalen Ressourcenausgleichsfonds für das Jahr 2014. Anlass für das entsprechende Gesuch waren die markant zunehmenden Sozialhilfekosten, die für die Stadt Liestal zu einer finanziellen Belastung geführt hatten.
B. Mit Beschluss Nr. 1827 vom 20. Dezember 2016 lehnte der Regierungsrat das Gesuch der Stadt Liestal ab. Die gegen den Beschluss vom 20. Dezember 2016 erhobene Beschwerde der Stadt Liestal wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 13. September 2017 ab. Mit Urteil 2C_127/2018 vom 30. April 2019 hob das Bundesgericht das Urteil des Kantonsgerichts vom 13. September 2017 infolge einer unrechtmässigen Kognitionsbeschränkung bei der Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts auf und wies die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurück. Mit Urteil vom 18. Dezember 2019 wies das Kantonsgericht die Beschwerde erneut ab. Das Urteil wurde gleichentags mündlich eröffnet. Das schriftlich begründete Urteil ging bei der Stadt Liestal am 5. Mai 2020 ein.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 29. Mai 2020 gelangt die Stadt Liestal gegen das am 5. Mai 2020 schriftlich eröffnete Urteil vom 18. Dezember 2019 an das Bundesgericht. Sie verlangt die Feststellung, dass das Urteil vom 18. Dezember 2019 nichtig sei. Eventualiter sei das Urteil vom 18. Dezember 2019 aufzuheben und das Gesuch vom 12. Januar 2016 um Ausrichtung eines Härtebeitrags gutzuheissen. Subeventualiter sei das Urteil vom 18. Dezember 2019 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin beantragt die Feststellung, das Urteil vom 18. Dezember 2019 sei nichtig, da die verfassungsmässigen Unvereinbarkeitsbestimmungen als qualifizierte Ausstandsregeln nicht eingehalten worden seien.
3.1 Die Beschwerdeführerin gelangte bereits am 21. Januar 2020 mit dem Antrag an die Vorinstanz, die Nichtigkeit des Urteils vom 18. Dezember 2019 festzustellen, eventualiter in Gutheissung des Revisionsgesuchs das Urteil vom 18. Dezember 2019 aufzuheben und ihre Beschwerde unter einer rechtskonformen Zusammensetzung des Gerichts nochmals zu beurteilen. Die Vorinstanz trat am 27. Januar 2020 mit der Begründung auf das Revisionsbegehren nicht ein, es liege noch kein Urteil vor, das der Revision zugänglich sei. Das Bundesgericht trat auf die hiergegen geführte Beschwerde mit Urteil 2C_179/2020 vom 26. Februar 2020 ebenfalls nicht ein, da weder ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG noch ein anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 f. BGG vorlag (vgl. Urteil 2C_179/2020 vom 26. Februar 2020 E. 2).
3.2 Die Verletzung qualifizierter Ausstandsregeln als Nichtigkeits- und Revisionsgrund macht die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren erneut geltend.
3.2.1 Gemäss § 51 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 (KV/BL; SR 131.222.2) bestimmt das Gesetz das Nähere zur Unvereinbarkeit. Gestützt darauf sieht § 34 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 22. Februar 2001 über die Organisation der Gerichte (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SGS 170) vor, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons und der Gemeinden nicht in eine Abteilung des Kantonsgerichts Einsitz nehmen können, die Verfassungs- und Verwaltungssachen zu beurteilen hat. Ausserdem bleiben die Unvereinbarkeitsvorschriften anderer Gesetze vorbehalten (vgl. § 34 Abs. 5 GOG). Aus dem Gesetz des Kantons Basel-Landschaft vom 28. Mai 1970 über die Organisation und die Verwaltung der Gemeinden (Gemeindegesetz, GemG; SGS 180) ergibt sich sodann, dass die Mitglieder des Regierungsrats und des Kantonsgerichts sowie die Gemeindeangestellten nicht den Gemeindebehörden und den Kontrollorganen angehören dürfen (vgl. § 9 Abs. 1 GemG).
3.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, zwar gelte § 34 Abs. 3 GOG nur für Mitarbeitende der Gemeinden. Im System des kantonalen Gemeinderechts, wonach der Gemeinderat die verwaltende und die vollziehende Behörde sei (vgl. § 70 Abs. 1 GemG), mache es aber nur Sinn, wenn Analoges auch für die Mitglieder des Gemeinderats zur Anwendung gelange. Gemäss § 34 Abs. 5 GOG blieben ausdrücklich die Unvereinbarkeitsvorschriften anderer Gesetze vorbehalten. § 9 Abs. 1 GemG regle denn auch genau diese Unvereinbarkeit. Mitglieder des Kantonsgerichts dürften demnach nicht den Gemeindebehörden und den Kontrollorganen angehören. A. sei mitwirkender Kantonsrichter und zugleich Gemeinderat der Gemeinde U. Dieser Umstand stelle einen schweren Mangel dar, der zur Nichtigkeit des Urteils führe.
3.2.3 Der Regierungsrat macht in seiner Vernehmlassung geltend, § 34 Abs. 3 GOG regle die Unvereinbarkeit von Doppelmandaten von Kantonsgerichtsangehörigen der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, während § 9 Abs. 1 GemG die Unvereinbarkeit von Doppelmandaten von Gemeindebehördenmitgliedern regle. Da in der vorliegenden Angelegenheit nicht die Angehörigkeit von A. als Gemeinderat von U., sondern seine Funktion als Kantonsrichter beanstandet werde, müsse deshalb auf die speziellere Regelung des Gerichtsorganisationsgesetzes abgestellt werden. Ausserdem gehe das Gerichtsorganisationsgesetz als lex posterior dem älteren Gemeindegesetz vor. Ferner begründe die Beschwerdeführerin nicht, weshalb sie erst am 16. Januar 2020 aus den Medien von einer allfälligen Unvereinbarkeit der Mitwirkung von A. Kenntnis erhalten habe. Die Besetzung des Gerichts sei ihr bereits zuvor bekannt gewesen.
4. Die Beschwerdeführerin hat im Revisionsgesuch vom 21. Januar 2020, auf das die Vorinstanz nicht eingetreten ist, dargetan, die kantonalen Unvereinbarkeitsbestimmungen als qualifizierte Ausstandsregeln schützten wesentliche übergeordnete verfassungsmässige und völkerrechtliche Verfahrensgarantien (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG). Auch im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren macht die Beschwerdeführerin mit Blick auf den Kantonsrichter A. einen Ausstandsgrund geltend. Ein (neuerliches) Revisionsgesuch nach Vorliegen des am 5. Mai 2020 schriftlich eröffneten Urteils vom 18. Dezember 2019 hat die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz nicht gestellt. Zunächst ist deshalb zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin den Ausstandsgrund unmittelbar vor Bundesgericht als erste Instanz vorbringen kann.
4.1 Wird ein Ausstandsgrund erst nach Abschluss des Verfahrens entdeckt, gelten grundsätzlich die Bestimmungen über die Revision (vgl. Art. 38 Abs. 3 BGG; Art. 51 Abs. 3 ZPO; Art. 60 Abs. 3 StPO). Diese Regelungen folgen dem Grundgedanken, dass ein Gericht die Gerichtsbarkeit hinsichtlich eines bestimmten Falls verliert, sobald es seinen Entscheid gefällt hat (vgl. BGE 144 IV 35 E. 2. S. 39 ff.; BGE 139 III 120 E. 2 S. 121 f., BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 468 f.).
4.1.1 Im Grundsatz ist lediglich die Revision rechtskräftiger Entscheide möglich (vgl. Art. 61 BGG i.V.m. Art. 121 BGG; Art. 328 Abs. 1 ZPO; Art. 410 Abs. 1 StPO). Daraus hat das Bundesgericht bisher insbesondere in zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten im Umkehrschluss gefolgert, dass ein Ausstandsgrund, wenn er nach Abschluss des Verfahrens - mithin nach Ergehen des Entscheids -, aber vor Ablauf der Rechtsmittelfrist entdeckt wird, im Rahmen des Rechtsmittels geltend gemacht werden kann. Entsprechend darf in diesen Fällen der Ausstandsgrund im Rahmen der Beschwerde in Zivil- oder Strafsachen gerügt werden (vgl. BGE 139 III 120 E. 3.1.1 S. 122; BGE 138 III 702 E. 3.4 S. 704; vgl. auch Urteil 2C_596/2018 vom 13. Mai 2019 E. 5). In Präzisierung dieser Rechtsprechung im Zivil- und Strafrecht hat das Bundesgericht festgehalten, es sei zulässig, die Partei auf das Rechtsmittel zu verweisen, solange dessen Frist noch nicht abgelaufen sei (vgl. BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 469 ff.).
4.1.2 Entdeckt die beschwerdeführende Person hingegen während des hängigen bundesgerichtlichen Verfahrens einen Ausstandsgrund, darf die Vorinstanz im Lichte der Verwirkungsfolgen von Art. 125 BGG ein Nichteintreten auf ein Revisionsgesuch nicht einzig damit begründen, gegen den zu revidierenden Entscheid sei Beschwerde beim Bundesgericht erhoben worden. Eine Verfahrenspartei, die vor Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens einen (Ausstands-) Grund entdeckt, der ihres Erachtens die Revision des vorinstanzlichen Entscheids begründet, hat ein Revisionsgesuch bei der Vorinstanz und einen Sistierungsantrag beim Bundesgericht zu stellen (vgl. BGE 144 IV 35 E. 2.1 S. 39 f.; vgl. auch BGE 144 I 208 E. 4 S. 212 ff.; BGE 138 II 386 E. 6 f. S. 389 ff.; zit. Urteil 2C_596/2018 E. 5).
4.2 Die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung wirft die Frage auf, ob es in der vorliegenden Angelegenheit sachgerecht erscheint, die Rechtsprechung im Zivil- und Strafrecht zur Beurteilung von Ausstandsgründen während laufender Beschwerdefrist auf das Öffentliche Recht zu übertragen.
4.2.1 Werden Ausstandsgründe, die nach der massgebenden Eröffnung im Sinne von Art. 112 BGG, aber vor Eintritt der formellen Rechtskraft des vorinstanzlichen Entscheids entdeckt werden, unmittelbar auf dem Weg der Beschwerde beim Bundesgericht geltend gemacht, befindet dieses als erste Instanz über den Ausstand. Dies erweist sich im Zivil- und Strafrecht von vornherein als unproblematisch, da der Ausstand durch das Bundesrecht geregelt wird (vgl. Art. 47 ff. ZPO; Art. 56 ff. StPO; vgl. auch Art. 10 VwVG [SR 172.021]). Diese Ausstandsgründe prüft das Bundesgericht frei.
4.2.2 Anders kann es sich im Öffentlichen Recht verhalten: Das Bundesgericht überprüft kantonalrechtlich geregelte Ausstandsgründe im Grundsatz bloss auf deren Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht (vgl. Art. 95 lit. a BGG). Beurteilt das Bundesgericht kantonalrechtliche Ausstandsregeln im Rahmen seiner eingeschränkten Kognition dennoch als erste Instanz, geht die beschwerdeführende Person sowohl auf der Ebene des Sachverhalts als auch auf der Ebene der Rechtsanwendung einer freien Prüfung verlustig (vgl. Art. 97 BGG sowie Art. 106 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 95 BGG im Vergleich zu Art. 110 BGG). Ergibt sich ein Ausstandsgrund demgegenüber direkt als Ausfluss aus Art. 30 Abs. 1 BV, besteht eine andere Ausgangslage: Das Bundesgericht prüft hinreichend begründete Rügen im Zusammenhang mit einer Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV mit freier Kognition (vgl. Art. 95 lit. a BGG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG).
4.2.3 Demzufolge ist die Rüge der Verletzung eines kantonalrechtlich geregelten Ausstandsgrunds unmittelbar in der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zumindest dann zulässig, wenn sich der geltend gemachte Ausstandsgrund - wie vorliegend - direkt gestützt auf Art. 30 Abs. 1 BV beurteilen lässt und die Mitwirkung eines Gerichtsmitglieds mit dieser Verfassungsbestimmung potenziell im Konflikt steht.
5. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV aufgrund der Missachtung qualifizierter Ausstandsregeln.
5.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einer oder einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richterin oder Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei. Sie werden verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit begründen. Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Mitglieds des Spruchkörpers zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Nicht verlangt wird, dass die Person tatsächlich voreingenommen ist, sondern es genügt der objektiv gerechtfertigte Anschein (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229). Die Befangenheit einer Richterin oder eines Richters kann sich nicht nur aus der besonderen Konstellation im Einzelfall, sondern auch aus der vom Kanton gewählten Gerichtsorganisation ergeben (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.2 S. 210 f.). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss der Ablehnungs- oder Ausstandsgrund unverzüglich nach Kenntnisnahme geltend gemacht werden (vgl. BGE 144 IV 35 E. 2.2 i.f. S. 41; BGE 140 I 240 E. 2.4 S. 244; BGE 126 III 249 E. 3c S. 253).
5.2 Das Bundesgericht befasste sich in einer Vielzahl von Fällen mit der Ausstandspflicht von Richterinnen und Richtern im Lichte von Art. 30 Abs. 1 BV.
5.2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründet die blosse Kollegialität zwischen den Mitgliedern eines Gerichts keine Ausstandspflicht: In diesem Sinne verneinte das Bundesgericht eine Ausstandspflicht für Bundesrichterinnen und Bundesrichter in einer Angelegenheit, in der (einer) der Beschwerdeführer vor Bundesgericht ein ehemaliger nebenamtlicher Bundesrichter gewesen war (vgl. BGE 141 I 78 E. 3.3 S. 82). Gleiches erwog es für eine Konstellation, in der der Rechtsvertreter, der eine Partei vor dem Verwaltungsgericht vertrat, zugleich nebenamtlicher Richter am selben Gericht war. Der blosse Umstand, dass ein Parteivertreter in Drittverfahren am (selben) Gericht ein Ersatzrichteramt bekleidet, stellt im Grundsatz die Unbefangenheit der Gerichtsmitglieder nicht in Frage (vgl. BGE 139 I 121 E. 5 S. 125 ff.). Als unbefangen erschien auch die Richterin in einem Prozess, in dem ein Mitglied der Rechtsmittelinstanz als Parteivertreter auftrat. Die Beziehung einer unterinstanzlichen Richterin zu einem Anwalt, der gleichzeitig Mitglied einer Rechtsmittelinstanz ist, geht im Allgemeinen nicht wesentlich über die Kollegialität unter Mitgliedern desselben Gerichts hinaus (vgl. BGE 133 I 1 E. 6.6 S. 9). Es ist auch nicht verfassungswidrig, wenn ein Ersatzrichter einer oberen Gerichtsbehörde über ein Rechtsmittel gegen einen Entscheid einer unteren Gerichtsbehörde befindet, der er selber als ordentliches Mitglied angehört (vgl. Urteil 4A_388/ 2014 vom 24. September 2014 E. 3.3).
5.2.2 Hingegen anerkannte das Bundesgericht in diversen Konstellationen eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV: Eine Verletzung lag in einer Angelegenheit vor, in der eine Ersatzrichterin Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche gegen die Universität Zürich mitbeurteilte, obwohl sie an der Universität Zürich zugleich Titularprofessorin war (vgl. Urteil 8C_642/2016 vom 27. März 2017 E. 4). Im Weiteren bejahte das Bundesgericht den Anschein der Befangenheit einer Oberrichterin wegen einer besonderen Nähe ihres Ehemanns und ihres Schwagers zu einer mit einer Verfahrenspartei eng verbundenen Person (vgl. BGE 140 III 221 E. 5.2 S. 224 ff.). Gleichermassen durfte ein Richter nicht über Entscheide einer Behörde urteilen, die seine Ehefrau durch ihre Weisung als stellvertretende Abteilungsleiterin veranlasst hatte (vgl. BGE 140 I 240 E. 2 S. 241 ff.). Zum gleichen Ergebnis gelangte das Bundesgericht auch in einer Angelegenheit, in der ein ehemaliger Gemeindeangestellter gegen die Gemeinde prozessierte. Der mit der Sache befasste Gerichtspräsident hatte in den Ausstand zu treten, da er bei den bevorstehenden Wahlen als Gemeinderat dieser Gemeinde kandidierte (vgl. Urteil 1P.667/2006 vom 29. November 2006 E. 3.2 f., in: Pra 2007 Nr. 101 S. 663, ZBI 109/2008 S. 280 und RDAF 2009 I S. 425).
Das Bundesgericht hatte sich sodann wiederholt mit Fällen zu befassen, in denen ein nebenamtlicher Richter wegen seiner hauptberuflichen Tätigkeit in einer Anwaltskanzlei mit einer Prozesspartei besonders verbunden war: Ein als Richter amtender Anwalt erschien als befangen, solang zu einer der Prozessparteien ein noch offenes Mandat bestand oder wenn er für eine Prozesspartei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig wurde, dass eine Art Dauerbeziehung vorlag (vgl. BGE 138 I 406 E. 5.3 f. S. 407 ff.; BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 15 f.). Der Anschein der Befangenheit ergab sich auch bei einem nebenamtlichen Richter, wenn nicht er ein Mandat mit einer Prozesspartei unterhielt, sondern ein anderer Anwalt seiner Kanzlei (vgl. BGE 139 III 433 E. 2.1.5 S. 438). Ausserdem bejahte das Bundesgericht eine besondere Verbundenheit und damit den Anschein der Befangenheit, als ein offenes Mandat des als nebenamtlicher Richter tätigen Anwalts oder seiner Kanzlei nicht nur zu einer Verfahrenspartei, sondern auch zu einer mit dieser eng verbundenen Person (Konzernschwestergesellschaft) bestand (vgl. BGE 139 III 433 E. 2.3 f. S. 441 ff.).
5.3 Im Lichte der bisher ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden Ausstandspflicht von Richterinnen und Richtern ist im Folgenden die Mitwirkung von A. zu beurteilen.
5.3.1 Die Mitwirkung von A. erweist sich deshalb als bedenklich, da er als mitwirkender Kantonsrichter, der zugleich als Gemeinderat amtiert, auf Ersuchen einer anderen Gemeinde des gleichen Kantons über eine Angelegenheit des interkommunalen Finanzausgleichs urteilt. Unabhängig von der Auslegung der kantonalrechtlichen Bestimmungen ist der vorliegenden Angelegenheit aufgrund der zu beurteilenden (inter-)kommunalen Thematik eine Befangenheit immanent: Als amtierendes Mitglied einer Gemeindexekutive urteilt A. in seiner kantonalen richterlichen Funktion über eine Angelegenheit einer anderen Gemeinde. Die Beantwortung der Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Beurteilung des interkommunalen Finanzausgleichs stellen, wirkt sich nicht lediglich auf die Beschwerdeführerin aus. Sie hat potenziell auch auf die Gemeinde einen Einfluss, in deren Gemeinderat A. Mitglied ist. Er ist als Kantonsrichter zufolge seines Doppelmandats bei objektiver Betrachtung befangen, da der Anschein besteht, dass er bei der Anwendung der kantonalen Bestimmungen zum interkommunalen Finanzausgleich Interessen aus seiner Tätigkeit als Mitglied der Exekutive einer anderen Gemeinde wahrnehmen könnte. Dass die Gemeinde U., in der A. als Gemeinderat amtet, finanziell von einer Ablehnung des Gesuchs der Beschwerdeführerin "nur marginal betroffen" - d.h. im Umfang von 2,3 % oder von rund Fr. 46'000.- - sein soll, ändert daran entgegen der Auffassung des Regierungsrats nichts. Infolgedessen ergibt sich durch seine Mitwirkung im vorinstanzlichen Verfahren eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV.
5.3.2 Für ein solches Verständnis sprechen überdies die einschlägigen kantonalen Bestimmungen: Auch wenn § 34 Abs. 3 GOG bloss vorsieht, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Gemeinden nicht in eine Abteilung des Kantonsgerichts Einsitz nehmen können, die Verfassungs- und Verwaltungssachen zu beurteilen hat, scheint es, als hätte der kantonale Gesetzgeber mit § 34 Abs. 5 GOG für Gerichtsmitglieder in bestimmten Konstellationen bewusst eine weitergehende Unvereinbarkeitsregelung angestrebt. Das Gerichtsorganisationsgesetz, das für A. in seiner Funktion als Kantonsrichter anwendbar ist, behält ausdrücklich Unvereinbarkeitsvorschriften anderer Gesetze vor (vgl. § 34 Abs. 5 GOG). Gemäss § 9 Abs. 1 GemG dürfen Mitglieder des Kantonsgerichts nicht den Gemeindebehörden und den Kontrollorganen angehören. Insofern liegt entgegen der Auffassung des Regierungsrats kein Normkonflikt zwischen dem kantonalen Gerichtsorganisations- und dem kantonalen Gemeindegesetz vor. Vielmehr wird das Gerichtsorganisationsgesetz aufgrund des Vorbehalts von § 34 Abs. 5 GOG mit der Unvereinbarkeitsbestimmung des Gemeindegesetzes ergänzt.
5.3.3 Ausserdem ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin die allfällige Unvereinbarkeit der Mitwirkung von A. im Sinne eines Ausstandsgrunds erst verspätet geltend gemacht hätte. Sie ist unmittelbar nach der Kenntnisnahme am 16. Januar 2020 an die Vorinstanz gelangt. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin nicht bereits durch die blosse Bekanntgabe der Änderung der Spruchkörperzusammensetzung vom 29. November 2019 oder durch die mündliche Eröffnung des Urteils am 18. Dezember 2019 von einem allfälligen Ausstandsgrund Kenntnis genommen. Sie hat nicht davon ausgehen müssen, dass ein Mitglied des Spruchkörpers zugleich Mitglied der Gemeindeexekutive einer anderen Gemeinde ist, zumal § 9 Abs. 1 GemG dies ausschliesst. Es kann von der Beschwerdeführerin zudem nicht verlangt werden, dass sie in den sie betreffenden Verfahren jeweils sämtliche Mitglieder des Spruchkörpers auf rechtswidrige Doppelmandate sowie deren Mitwirkung auf allfällige kantonalrechtlich geregelte Unvereinbarkeiten hin prüft.
Somit stellt der geltend gemachte Ausstandsgrund eine erhebliche Tatsache dar, die im vorinstanzlichen Verfahren bis zur mündlichen Urteilseröffnung nicht hätte geltend gemacht werden müssen und als Beschwerdegrund im Rechtsmittelverfahren vor Bundesgericht noch vorgebracht werden kann (vgl. auch § 40 Abs. 2 lit. c des Verwaltungsverfahrensgesetzes Basel-Landschaft vom 13. Juni 1988 [VwVG/ BL; SGS 175]).
5.4 Nach dem Dargelegten liegt eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV vor. Im Grundsatz ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein unter Missachtung von Ausstandspflichten zustande gekommener Entscheid unabhängig von seiner inhaltlichen Richtigkeit aufzuheben (vgl. Urteil 1C_517/2018 vom 4. April 2019 E. 3). Damit erübrigt sich die Behandlung des Hauptantrags um Feststellung der Nichtigkeit sowie der materiellen Aspekte der Beschwerde. Ausserdem kann offenbleiben, ob der Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK, dessen Verletzung die Beschwerdeführerin ebenfalls rügt, bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem interkommunalen Finanzausgleich eröffnet ist.
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Art. 30 cpv. 1 Cost.; scoperta di un motivo di ricusazione dopo l'emanazione del giudizio di ultima istanza cantonale ma prima della scadenza del termine per ricorrere al Tribunale federale in una causa di diritto pubblico. Un motivo di ricusazione scoperto dopo l'emanazione del giudizio di ultima istanza cantonale, ma prima della scadenza del termine per ricorrere al Tribunale federale può essere fatto valere per la prima volta nel ricorso al Tribunale federale (DTF 139 III 466 consid. 3.4). Ciò vale anche per quanto concerne il diritto pubblico cantonale, se un esame dal profilo dell'art. 30 cpv.1 Cost. è possibile (consid. 3 e 4).
L'art. 30 cpv. 1 Cost. è violato se un giudice, peraltro membro dell'esecutivo di un comune, prende parte a un procedimento concernente la perequazione finanziaria intercomunale avviato su richiesta di un altro comune del medesimo cantone (consid. 5).
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it
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constitutional law
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147 I 183
Sachverhalt ab Seite 184
A. Am 22. Juni 2016 wurde im Kantonsblatt des Kantons Basel-Stadt die kantonale Volksinitiative "Grundrechte für Primaten" publiziert, welche folgende Ergänzung von § 11 Abs. 2 der Kantonsverfassung verlangt:
"Diese Verfassung gewährleistet überdies:
a. ...
b. ...
c. (neu) Das Recht von nichtmenschlichen Primaten auf Leben und auf körperliche und geistige Unversehrtheit."
Auf dem Bogen zur Sammlung von Unterschriften wurde die Initiative wie folgt begründet:
"Wir Menschen gehören der Ordnung der Primaten an und sind nahe verwandt mit über dreihundert weiteren Primatenspezies (sog. nichtmenschlichen Primaten). Nichtmenschliche Primaten sind hochintelligent, können mit Menschen in Zeichensprache kommunizieren, sind leidensfähig, empfinden Empathie für andere und können sich sowohl an vergangene Ereignisse erinnern als auch in die Zukunft blicken.
Die heutige Tierschutzgesetzgebung und -praxis in der Schweiz tragen den Interessen von (nichtmenschlichen) Primaten, nicht zu leiden und nicht getötet zu werden, kaum Rechnung: Diese fundamentalen Interessen der Primaten sind im Kerngehalt nicht geschützt und müssen häufig selbst unwichtigen menschlichen Interessen weichen.
Gleiche Interessen sollten gleichermassen berücksichtigt und geschützt werden, unabhängig von der Artzugehörigkeit eines Individuums.
Das Leben und die körperliche und geistige Unversehrtheit von Primaten können nur mittels Grundrechten effizient gesichert werden.
Im Kanton Basel-Stadt werden derzeit mehrere hundert Primaten gehalten, die des Schutzes durch Grundrechte bedürfen.
Die Grundrechte auf Leben und Unversehrtheit stellen die biomedizinische Forschung als solche keineswegs in Frage, und sofern die geforderten Grundrechte nicht verletzt werden, dürfen Primaten auch weiterhin in der Forschung eingesetzt werden. Auch eine grundrechtskonforme Zoohaltung von Primaten wäre möglich.
Die Kantone können zusätzliche Grundrechte schaffen, die weiter gehen als die Grundrechte in der Bundesverfassung. Unsere Initiative ist somit auch bundesrechtskonform. Sie betrifft nicht den Bereich des Tierschutzes im engen Sinn des Bundesrechts, sondern den Bereich der Grundrechte."
Am 16. September 2017 stellte die Staatskanzlei des Kantons Basel-Stadt fest, dass die Initiative mit 3'080 gültigen Unterschriften zustande gekommen sei. Mit Bericht vom 12. Dezember 2017 beantragte der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt dem Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt, die Initiative sei für ungültig zu erklären. Der Grosse Rat erklärte die Initiative am 10. Januar 2018 für ungültig.
B. Gegen den Beschluss des Grossen Rats erhoben Deborah Ness, Micha Eichmann und Meret Rehmann gemeinsam Beschwerde an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Mit Urteil vom 15. Januar 2019 hiess das Appellationsgericht als Verfassungsgericht die Beschwerde gut. Es erklärte die kantonale Volksinitiative "Grundrechte für Primaten" für zulässig und überwies die Sache zur Berichterstattung an den Regierungsrat.
C. Gegen das Urteil des Appellationsgerichts haben Heiner Vischer, Salome Hofer, Remo Gallachi, David Jenny, Claudio Reto Miozzari und Joël Thüring gemeinsam Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Ungültigerklärung der Initiative "Grundrechte für Primaten" durch den Grossen Rat zu bestätigen. (...)
D. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung hat die Angelegenheit am 16. September 2020 in öffentlicher Sitzung beraten und entschieden.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Eine Volksinitiative ist im Kanton Basel-Stadt gemäss § 48 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt vom 23. März 2005 (KV/BS; SR 131.222.1; vgl. auch § 14 des Gesetzes vom 16. Januar 1991 betreffend Initiative und Referendum [IRG/BS; SG 131.100]) ganz oder teilweise ungültig, wenn sie gegen übergeordnetes Recht verstösst (lit. a), undurchführbar ist (lit. b) oder die Einheit der Materie nicht wahrt (lit. c). Im Gegensatz zur Vorinstanz sind die Beschwerdeführer wie der Grosse Rat der Ansicht, die Initiative verstosse gegen übergeordnetes Recht, weshalb sie entsprechend dem Beschluss des Grossen Rats vom 10. Januar 2018 für ungültig erklärt werden müsse. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 34 BV und sinngemäss von § 48 Abs. 2 lit. a KV/BS.
6.
6.1 Bei der kantonalen Volksinitiative "Grundrechte für Primaten" handelt es sich um eine in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs eingereichte kantonale Volksinitiative auf Verfassungsstufe, die mit dem für die Schweiz geltenden Völkerrecht und dem Bundesrecht vereinbar sein muss (vgl. BGE 144 I 193 E. 7.3 S. 197 mit Hinweisen).
Werden kantonale Volksinitiativen nach kantonalem Recht vorgängig auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft, untersucht das Bundesgericht im nachfolgend umschriebenen Rahmen auf Beschwerde hin frei und ohne besondere Zurückhaltung, ob eine solche Volksinitiative mit Bundesrecht vereinbar ist. Hierzu ist das Bundesgericht nach Art. 95 BGG i.V.m. Art. 29a und Art. 189 Abs. 1 BV verpflichtet. Etwas anderes gilt, wenn das kantonale bzw. kommunale Recht ausdrücklich vorsieht, dass eine Initiative nur dann für ungültig erklärt werden darf, wenn der Widerspruch zum übergeordneten Recht offensichtlich ist (vgl. BGE 143 I 361 E. 3 S. 364 f. mit Hinweisen). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
6.2 Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Volksinitiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens darf mitberücksichtigt werden, wenn sie für das Verständnis der Initiative unerlässlich ist. Massgeblich ist bei der Auslegung des Initiativtextes, wie er von den Stimmberechtigten und späteren Adressaten vernünftigerweise verstanden werden muss. Von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten ist jene zu wählen, die einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche anderseits mit dem übergeordneten Recht vereinbar erscheint. Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie nach dem Günstigkeitsprinzip bzw. dem Grundsatz "in dubio pro populo" als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen. Andererseits kann der eindeutige Wortsinn nicht durch eine mit dem übergeordneten Recht konforme Interpretation beiseitege schoben werden (zum Ganzen: vgl. BGE 144 I 193 E. 7.3.1 S. 197 f. mit Hinweisen).
7.
7.1 Die Vorinstanz führte im angefochtenen Urteil aus, die Kantone seien mit Blick auf Art. 3 und Art. 42 BV grundsätzlich befugt, Grundrechte zu gewähren, die über jene der Bundesverfassung hinausgehen. Nach dem Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) seien die Kantone allerdings nicht ermächtigt, eigene Grundrechte als Instrument für Eingriffe in Sachbereiche einzusetzen, die durch den Bund abschliessend geregelt seien. Daraus, dass die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts Sache des Bundes sei (Art. 122 Abs. 1 BV) und der Bund diese Kompetenz erschöpfend genutzt habe, könne keine unbegrenzte Sperre für die Verleihung subjektiver kantonaler Rechte abgeleitet werden, zumal Grundrechte primär im vertikalen Verhältnis zwischen dem Einzelnen und dem Staat wirkten, während das Bundeszivilrecht das Verhältnis von Personen des Privatrechts untereinander regle. Es lasse sich festhalten, dass die Zivilrechtskompetenz des Bundes einer Rechtsfortbildung ausserhalb des Privatrechtsbereichs nicht entgegenstehe, sodass die Kantone den Kreis der Grundrechtsträger über die anthropologische Schranke hinaus erweitern könnten, soweit sie damit nicht in den Privatrechtsverkehr eingreifen würden.
Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, es stehe dem Kanton Basel-Stadt von Bundesrechts wegen grundsätzlich zu, nichtmenschlichen Primaten als Abwehrrecht gegenüber dem Staat wirkende Grundrechte, nämlich das Recht auf Leben und auf körperliche und geistige Unversehrtheit, einzuräumen (zustimmend GLASER/ LEHNER, Entscheidbesprechung, AJP 2019 S. 724 ff.). Die Vorinstanz machte im angefochtenen Urteil deutlich, dass solche tierschützerisch motivierten kantonalen Rechte nur den Kanton selber, nicht jedoch die anderen Rechtsunterworfenen binden könnten und begründete dies damit, dass das Tierschutzrecht des Bundes in Bezug auf Personen des Privatrechts umfassend und abschliessend sei (vgl. Art. 80 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 ff. und Art. 17 ff. des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 [TSchG; SR 455]), was die Kantone jedoch nicht daran hindere, für das Handeln ihrer eigenen Organe den Tierschutz weiter auszubauen.
Präzisierend führte die Vorinstanz aus, die von der kantonalen Volksinitiative geforderten Grundrechte von nichtmenschlichen Primaten wären anwendbar gegenüber den Organen des Kantons und seiner Gemeinden sowie den öffentlich-rechtlichen Anstalten des Kantons, wie etwa den öffentlichen Spitälern und wohl auch der Universität. Nicht anwendbar wären sie hingegen gegenüber natürlichen und juristischen Personen des privaten Rechts, wie etwa der privaten Forschung oder dem als privatrechtliche Aktiengesellschaft organisierten Basler Zoologischen Garten. Ebenfalls nicht unter den Anwendungsbereich der von der Initiative geforderten Grundrechte fielen nach der Auffassung der Vorinstanz auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt tätige Bundesbetriebe. Die Vorinstanz schloss im angefochtenen Urteil wiederum unter Hinweis auf das Tierschutzrecht des Bundes auch aus, dass die von der Initiative geforderten Grundrechte eine gewisse indirekte Drittwirkung auf Privatpersonen haben könnten (kritisch zum letzten Punkt GLASER/LEHNER, a.a.O., S. 729 f., die Raum für eine gewisse Drittwirkung der von der Initiative geforderten Grundrechte sehen, zumal sich die vom Initiativtext ausgehenden Konflikte mit dem Bundeszivilrecht bzw. mit dem Tierschutzrecht des Bundes nicht im von der Vorinstanz erörterten Ausmass aufdrängen würden).
Die Vorinstanz stellte weiter fest, es sei offensichtlich, dass die Initiative "Grundrechte für Primaten" nach den Vorstellungen der Initianten auf eine Verschärfung des Tierschutzes auch im Umgang von Privatpersonen mit nichtmenschlichen Primaten abziele. Der Anwendungsbereich der mit der Initiative geforderten Bestimmungen sei deutlich kleiner als angenommen, da diese nur kantonseigene Organe binden könnten. Innerhalb des zulässigen Anwendungsbereichs erweise sich das Anliegen des verstärkten Schutzes von nichtmenschlichen Primaten jedoch als umsetzbar. Unter analoger Anwendung der Grundsätze für die Teilungültigerklärung einer Initiative folgerte die Vorinstanz, aufgrund der verbliebenen Umsetzbarkeit des Hauptziels der Initiative und ihrer Impulswirkung sei davon auszugehen, dass sie auch mit ihrem beschränkten Geltungsbereich weiterhin vom Willen der Unterzeichnenden getragen sei.
7.2 Die Ausführungen und Schlussfolgerungen der Vorinstanz, wonach es dem Kanton Basel-Stadt von Bundesrechts wegen grundsätzlich möglich sei, nichtmenschlichen Primaten als Abwehrrecht gegenüber dem Staat wirkende und nur den Staat selber bindende Rechte einzuräumen, nämlich das Recht auf Leben und auf körperliche und geistige Unversehrtheit, werden von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestritten. Sie machen jedoch geltend, die Initiative "Grundrechte für Primaten" habe eine andere Stossrichtung bzw. sie verlange weit mehr. Die Initianten wollten nämlich nicht nur Abwehrrechte gegenüber dem Staat normieren, sondern darüber hinaus den Schutz von nichtmenschlichen Primaten allgemein verbessern und im Vergleich zum geltenden Tierschutzrecht des Bundes auch den Umgang von Privatpersonen mit diesen Tieren strengeren Regeln unterwerfen. Dies ergebe sich insbesondere aus der auf dem Unterschriftenbogen abgedruckten Begründung. Der Anwendungsbereich der mit der Initiative verlangten Normen sei deutlich kleiner als ursprünglich angenommen und die durch den Initiativtext bzw. die auf dem Unterschriftenbogen abgedruckte Begründung geweckten Erwartungen könnten nicht erfüllt werden. Das was von den Anliegen der Initiative übrig bleibe, sei im Lichte des hochgesteckten Ziels ein sinnentleertes Rumpfgebilde mit im Wesentlichen symbolischer Bedeutung.
8.
8.1 Die Initiative "Grundrechte für Primaten" gewährleistet in ihrem Wortlaut nichtmenschlichen Primaten ein Recht auf Leben und auf körperliche und geistige Unversehrtheit. Aus der Formulierung der mit der Initiative verlangten Bestimmung und ihrer systematischen Einordnung in § 11 (Grundrechtsgarantien) der kantonalen Verfassung wird klar, dass damit ein Grundrecht verankert werden soll. Die Kantone dürfen über die Mindeststandards, welche die in der Bundesverfassung und der EMRK garantierten Grundrechte gewähren, hinausgehen und entweder neue Grundrechte schaffen oder den Schutzbereich bestehender Grundrechte erweitern. Kantonale Grundrechtsgarantien haben eine eigenständige Bedeutung, soweit sie über die entsprechenden Rechte der Bundesverfassung oder der EMRK hinausgehen oder ein Recht gewährleisten, das die Bundesverfassung nicht garantiert (vgl. BGE 121 I 267 E. 3a S. 269, BGE 121 I 196 E. 2d S. 200 mit Hinweisen).
8.2 Im Verfahren vor Bundesgericht unbestritten ist, dass nichtmenschliche Primaten mit der Annahme der umstrittenen Initiative nicht zu Rechtssubjekten des Privatrechts (vgl. Art. 11 und Art. 53 ZGB) erhoben würden (vgl. dazu auch SASKIA STUCKI, Grundrechte für Tiere, 2016, S. 177 mit Hinweisen). Mit der Initiative "Grundrechte für Primaten" verlangt wird sodann nicht die von einem Teil der Lehre für problematisch eingestufte Anwendung von bestehenden, für Menschen geltenden Grundrechten auf bestimmte Tiere (vgl. dazu die Hinweise bei STUCKI, a.a.O., S. 349 ff.), sondern die Einführung von speziellen, nur für nichtmenschliche Primaten geltenden Rechten. Die Gewährleistung solcher spezieller Rechte im öffentlich-rechtlichen Bereich für bestimmte Tiere durch einen Kanton würde zwar ungewohnt erscheinen, da die bestehenden Grundrechte der Bundesverfassung und der EMRK anthropologisch ausgerichtet sind (vgl. aber immerhin Art. 120 Abs. 2 BV zur Würde der Kreatur im Bereich der Gentechnologie). Sie widerspricht jedoch an sich nicht übergeordnetem Recht, zumal damit nicht auf Menschen zugeschnittene Grundrechte mit einer langen Tradition auf Tiere ausgeweitet werden sollen und die grundsätzliche Unterscheidung zwischen Rechten für Tiere und menschlichen Grundrechten nicht in Frage gestellt wird (gleicher Ansicht GLASER/LEHNER, a.a.O., S. 727).
8.3 Grundrechte sind in erster Linie Abwehrrechte gegen den Staat (vgl. Art. 35 Abs. 2 BV; BGE 138 I 225 E. 3.5 S. 229 mit Hinweisen). Immerhin erscheint eine mittelbare Anwendung von Grundrechten auf das Verhältnis zwischen Privatpersonen namentlich bei der Auslegung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen des Privatrechts nicht ausgeschlossen (BGE 143 I 217 E. 5.2 S. 218 f. mit Hinweisen) und sorgen die Behörden gemäss Art. 35 Abs. 3 BV dafür, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden.
Der grundsätzlich verbindliche Wortlaut der Initiative "Grundrechte für Primaten" muss von den Stimmberechtigten und den potentiellen Adressaten vernünftigerweise so verstanden werden, dass mit ihr - wie dies bei kantonalen Grundrechten üblich ist - im Sinne eines Abwehrrechts gegen den Staat primär die kantonalen und kommunalen Organe verpflichtet werden. Unter Berücksichtigung des der Rechtsordnung zugrunde liegenden Verständnisses von Grundrechten kann der Text der Initiative "Grundrechte für Primaten" nicht so verstanden werden, dass die Bestimmung zum Schutz nichtmenschlicher Primaten entgegen der primären Funktion von Grundrechten auch für Privatpersonen unmittelbar bindend wäre. Wie die Vorinstanz mit überzeugender Argumentation festgestellt hat und von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestritten wird, steht die Einführung eines im erwähnten Sinne verstandenen speziellen Abwehrrechts gegen den Staat für nichtmenschliche Primaten auf körperliche und geistige Unversehrtheit nicht im Widerspruch zu übergeordnetem Recht. Dass nichtmenschliche Primaten, die mit der umstrittenen Bestimmung geschützt werden sollen, nicht im Sinne von Art. 11 ZGB rechtsfähig sind, und dass sie keine privatrechtlichen Rechtssubjekte sind, ändert daran nichts. Dem Initiativtext kann somit ein Sinn beigemessen werden, der die Initiative als gültig erscheinen lässt (vgl. auch BGE 125 I 227 E. 5 ff.).
8.4 Ob die Initiative "Grundrechte für Primaten" darauf abzielt, sekundär eine gewisse mittelbare Wirkung im Sinne einer allgemeinen Verbesserung des Schutzes von nichtmenschlichen Primaten zu erzielen und indirekt auch den Umgang von Privatpersonen ihren strengeren Regeln zu unterwerfen, erscheint jedenfalls gemäss ihrem Wortlaut weder evident noch ausgeschlossen. Den Stimmberechtigten und potenziellen Adressaten der mit der Initiative verlangten Bestimmung muss aber bewusst sein, dass eine solche indirekte Drittwirkung von Grundrechten regelmässig unbestimmt und von der Begründung im konkreten Einzelfall abhängig ist (vgl. GLASER/LEHNER, a.a.O., S. 730). Selbst wenn - wovon die Beschwerdeführer, aber auch die Vorinstanz ausgehen (vgl. E. 7.1 hiervor) - eine indirekte Drittwirkung der vorliegend umstrittenen Grundrechtsbestimmung von Bundesrechts wegen von vornherein ausgeschlossen wäre, würde dies nicht dazu führen, dass der Text der Initiative ganz oder teilweise als mit übergeordnetem Recht unvereinbar eingestuft werden müsste, da die primäre Funktion der verlangten Grundrechte von diesem Ausschluss nicht betroffen wäre und dem Initiativtext - wie bereits ausgeführt - ein Sinn beigemessen werden kann, der die Initiative als gültig erscheinen lässt.
9.
9.1 Im Zusammenhang mit dem Vorbringen, die Initiative "Grundrechte für Primaten" widerspreche übergeordnetem Recht, weil sie eine andere Stossrichtung habe bzw. weit mehr verlange als ein nur die kantonalen Organe bindendes Abwehrrecht, berufen sich die Beschwerdeführer namentlich auf BGE 139 I 292. In diesem Entscheid hatte das Bundesgericht die Ungültigerklärung einer kantonalen Volksinitiative mit dem Titel "Gegen frauenfeindliche, rassistische und mörderische Lehrbücher" geschützt, obwohl sich deren Text an sich rechtskonform hätte auslegen lassen. Die allein auf den Initiativtext gestützte, neutrale Auslegung wäre gemäss den damaligen Ausführungen des Bundesgerichts mit dem Grundanliegen der Initianten nicht vereinbar und von der Stossrichtung bzw. Zielsetzung der Initiative nicht mehr gedeckt gewesen, womit diese ihres wesentlichen Gehalts beraubt worden wäre (BGE 139 I 292 E. 7.5).
Im zitierten Entscheid hat das Bundesgericht ausgeführt, obwohl der Wille der Initianten nicht allein für die Interpretation eines Volksbegehrens massgeblich sei, müsse das durch Auslegung ermittelte Verständnis des Volksbegehrens doch mit der grundsätzlichen Stossrichtung der Initiative vereinbar bleiben. Im Rahmen des Beizugs der Begründung einer Initiative für deren Auslegung sei der Wille der Initianten also zumindest insoweit mitzuberücksichtigen, als dieser den äussersten Rahmen für die Interpretation ihres Volksbegehrens darstelle bzw. für das Verständnis bilde, von dem die Unterzeichner der Initiative vernünftigerweise ausgehen durften (BGE 139 I 292 E. 7.2). Die starke Fokussierung auf den Willen der Initiantinnen und Initianten in BGE 139 I 292 wurde in der Lehre teilweise kritisch kommentiert (RAMONA PEDRETTI, Die Vereinbarkeit von kantonalen Volksinitiativen mit übergeordnetem Recht, ZBl 118/2017 S. 316 ff.; CORSIN BISAZ, Direktdemokratische Instrumente als "Anträge aus dem Volk an das Volk", 2020, S. 264 ff; derselbe, Entscheidbesprechung, AJP 2014 S. 248 ff.; zurückhaltend kritisch auch PIERRE TSCHANNEN, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2013 und 2014, ZBJV 150/2014 S. 830 f.; zustimmend hingegen PATRIZIA ATTINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu kantonalen Volksinitiativen, 2016, S. 65 und 182).
9.2 Den Beschwerdeführern ist insofern beizupflichten, als sie monieren, mit der auf dem Unterschriftenbogen abgedruckten Begründung (vgl. Sachverhalt Bst. A) werde der Initiative "Grundrechte für Primaten" von den Initiantinnen und Initianten teilweise eine Bedeutung gegeben, die ihr nach dem Bundesrecht gar nicht zukommen könne. In der Begründung der Initiantinnen und Initianten wird namentlich nicht erwähnt, dass die im Initiativtext als Grundrechte formulierten Rechte in erster Linie die kantonalen Organe und die Gemeinden binden würden und dass sie mit Blick auf die Tierschutzgesetzgebung des Bundes für natürliche und juristische Personen des Privatrechts wenn überhaupt nur eine stark eingeschränkte, mittelbare Wirkung haben könnten. Weiter wird in der Begründung auf dem Unterschriftenbogen der Eindruck vermittelt, mit Annahme der Initiative würde der Schutz der im Kanton Basel- Stadt derzeit gehaltenen nichtmenschlichen Primaten unmittelbar verbessert. Dieses Versprechen kann die Initiative nicht halten, da der Kanton und seine Organisationseinheiten - wie etwa die Universität oder die öffentlich-rechtlichen kantonalen Spitäler - sowie die Gemeinden derzeit offenbar gar keine nichtmenschlichen Primaten halten und die geforderten Grundrechte private Forschungseinrichtungen sowie den als privatrechtliche Aktiengesellschaft organisierten Basler Zoologischen Garten nicht bzw. jedenfalls nicht unmittelbar binden würden.
9.3 Auch wenn die auf dem Unterschriftenbogen abgedruckte Begründung zur Initiative "Grundrechte für Primaten" teilweise fragwürdig und irreführend ist, rechtfertigt es sich im Unterschied zur in BGE 139 I 292 beurteilten Initiative unter den gegebenen Umständen nicht, bei der Prüfung der Vereinbarkeit der Initiative mit übergeordnetem Recht von den gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts geltenden Grundsätzen der Auslegung von Initiativen abzuweichen, wonach grundsätzlich vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen ist (vgl. E. 6.2 hiervor).
Die Vorbehalte bezüglich der Begründung auf dem Unterschriftenbogen betreffen nicht die Stossrichtung des Anliegens, sondern die Grösse des Anwendungsbereichs der geforderten Bestimmung. Die Stossrichtung der Initiative ergibt sich aus dem Initiativtext selber. Es ist sodann davon auszugehen, dass die Initiantinnen und Initianten bzw. die Unterzeichnerinnen und Unterzeichner der Initiative jedenfalls auch die kantonalen Organe sowie die Gemeinden zu einem gegenüber dem geltenden Tierschutzrecht des Bundes verstärkten Schutz nichtmenschlicher Primaten verpflichten wollen. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Kanton und die Gemeinden derzeit offenbar keine nichtmenschlichen Primaten halten, zumal nicht ausgeschlossen ist, dass sich dies dereinst ändern könnte. Welche Anliegen die Initiantinnen und Initianten bzw. die Unterzeichnerinnen und Unterzeichner der Initiative sonst noch verfolgen, ist im Detail nicht einfach zu eruieren, aber unter den vorliegend gegebenen Umständen auch nicht relevant.
Dass die mit der Initiative verlangte Bestimmung juristische und natürliche Personen des Privatrechts im Unterschied zu dem, was die Begründung der Initiantinnen und Initianten impliziert, nicht bzw. jedenfalls nicht unmittelbar binden würde, kann den Stimmberechtigten im Vorfeld einer Volksabstimmung von der für die Information der Stimmberechtigten zuständigen Behörde einfach vermittelt werden. Den Stimmberechtigten ist zuzutrauen, entsprechende behördliche Informationen in ihren Entscheid für eine Zustimmung oder Ablehnung des Initiativbegehrens einfliessen zu lassen, die Begründung der Initiantinnen und Initianten kritisch zu hinterfragen und zwischen dem massgeblichen Initiativtext einerseits und der Begründung der Initiantinnen und Initianten andererseits zu unterscheiden.
10. Nach dem Ausgeführten kann der kantonalen Volksinitiative "Grundrechte für Primaten" ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht als unzulässig erscheinen lässt. Die Vorinstanz hat weder Art. 34 BV noch § 48 Abs. 2 lit. a KV/BS verletzt, indem sie die Initiative für zulässig erklärt hat. Die Beschwerde ist abzuweisen.
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de
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Art. 34 und Art. 35 Abs. 2 und 3 BV; § 48 Abs. 2 lit. a der Verfassung vom 23. März 2005 des Kantons Basel-Stadt; Vereinbarkeit der kantonalen Volksinitiative "Grundrechte für Primaten" mit übergeordnetem Recht. Gründe für die Ungültigerklärung einer kantonalen Volksinitiative im Kanton Basel-Stadt (E. 5). Grundsätze der Überprüfung der materiellen Rechtmässigkeit einer kantonalen Volksinitiative (E. 6.1 und 6.2). Verhältnis kantonaler Grundrechte zu den Grundrechten der Bundesverfassung und der EMRK (E. 8.1). Vereinbarkeit kantonaler Grundrechte für bestimmte Tiere mit übergeordnetem Recht (E. 8.2-8.4). Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit der Initiative ist unter den gegebenen Umständen vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initiantinnen und Initianten abzustellen (E. 9.1-9.3).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,137
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147 I 183
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147 I 183
Sachverhalt ab Seite 184
A. Am 22. Juni 2016 wurde im Kantonsblatt des Kantons Basel-Stadt die kantonale Volksinitiative "Grundrechte für Primaten" publiziert, welche folgende Ergänzung von § 11 Abs. 2 der Kantonsverfassung verlangt:
"Diese Verfassung gewährleistet überdies:
a. ...
b. ...
c. (neu) Das Recht von nichtmenschlichen Primaten auf Leben und auf körperliche und geistige Unversehrtheit."
Auf dem Bogen zur Sammlung von Unterschriften wurde die Initiative wie folgt begründet:
"Wir Menschen gehören der Ordnung der Primaten an und sind nahe verwandt mit über dreihundert weiteren Primatenspezies (sog. nichtmenschlichen Primaten). Nichtmenschliche Primaten sind hochintelligent, können mit Menschen in Zeichensprache kommunizieren, sind leidensfähig, empfinden Empathie für andere und können sich sowohl an vergangene Ereignisse erinnern als auch in die Zukunft blicken.
Die heutige Tierschutzgesetzgebung und -praxis in der Schweiz tragen den Interessen von (nichtmenschlichen) Primaten, nicht zu leiden und nicht getötet zu werden, kaum Rechnung: Diese fundamentalen Interessen der Primaten sind im Kerngehalt nicht geschützt und müssen häufig selbst unwichtigen menschlichen Interessen weichen.
Gleiche Interessen sollten gleichermassen berücksichtigt und geschützt werden, unabhängig von der Artzugehörigkeit eines Individuums.
Das Leben und die körperliche und geistige Unversehrtheit von Primaten können nur mittels Grundrechten effizient gesichert werden.
Im Kanton Basel-Stadt werden derzeit mehrere hundert Primaten gehalten, die des Schutzes durch Grundrechte bedürfen.
Die Grundrechte auf Leben und Unversehrtheit stellen die biomedizinische Forschung als solche keineswegs in Frage, und sofern die geforderten Grundrechte nicht verletzt werden, dürfen Primaten auch weiterhin in der Forschung eingesetzt werden. Auch eine grundrechtskonforme Zoohaltung von Primaten wäre möglich.
Die Kantone können zusätzliche Grundrechte schaffen, die weiter gehen als die Grundrechte in der Bundesverfassung. Unsere Initiative ist somit auch bundesrechtskonform. Sie betrifft nicht den Bereich des Tierschutzes im engen Sinn des Bundesrechts, sondern den Bereich der Grundrechte."
Am 16. September 2017 stellte die Staatskanzlei des Kantons Basel-Stadt fest, dass die Initiative mit 3'080 gültigen Unterschriften zustande gekommen sei. Mit Bericht vom 12. Dezember 2017 beantragte der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt dem Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt, die Initiative sei für ungültig zu erklären. Der Grosse Rat erklärte die Initiative am 10. Januar 2018 für ungültig.
B. Gegen den Beschluss des Grossen Rats erhoben Deborah Ness, Micha Eichmann und Meret Rehmann gemeinsam Beschwerde an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Mit Urteil vom 15. Januar 2019 hiess das Appellationsgericht als Verfassungsgericht die Beschwerde gut. Es erklärte die kantonale Volksinitiative "Grundrechte für Primaten" für zulässig und überwies die Sache zur Berichterstattung an den Regierungsrat.
C. Gegen das Urteil des Appellationsgerichts haben Heiner Vischer, Salome Hofer, Remo Gallachi, David Jenny, Claudio Reto Miozzari und Joël Thüring gemeinsam Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Ungültigerklärung der Initiative "Grundrechte für Primaten" durch den Grossen Rat zu bestätigen. (...)
D. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung hat die Angelegenheit am 16. September 2020 in öffentlicher Sitzung beraten und entschieden.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Eine Volksinitiative ist im Kanton Basel-Stadt gemäss § 48 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt vom 23. März 2005 (KV/BS; SR 131.222.1; vgl. auch § 14 des Gesetzes vom 16. Januar 1991 betreffend Initiative und Referendum [IRG/BS; SG 131.100]) ganz oder teilweise ungültig, wenn sie gegen übergeordnetes Recht verstösst (lit. a), undurchführbar ist (lit. b) oder die Einheit der Materie nicht wahrt (lit. c). Im Gegensatz zur Vorinstanz sind die Beschwerdeführer wie der Grosse Rat der Ansicht, die Initiative verstosse gegen übergeordnetes Recht, weshalb sie entsprechend dem Beschluss des Grossen Rats vom 10. Januar 2018 für ungültig erklärt werden müsse. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 34 BV und sinngemäss von § 48 Abs. 2 lit. a KV/BS.
6.
6.1 Bei der kantonalen Volksinitiative "Grundrechte für Primaten" handelt es sich um eine in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs eingereichte kantonale Volksinitiative auf Verfassungsstufe, die mit dem für die Schweiz geltenden Völkerrecht und dem Bundesrecht vereinbar sein muss (vgl. BGE 144 I 193 E. 7.3 S. 197 mit Hinweisen).
Werden kantonale Volksinitiativen nach kantonalem Recht vorgängig auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft, untersucht das Bundesgericht im nachfolgend umschriebenen Rahmen auf Beschwerde hin frei und ohne besondere Zurückhaltung, ob eine solche Volksinitiative mit Bundesrecht vereinbar ist. Hierzu ist das Bundesgericht nach Art. 95 BGG i.V.m. Art. 29a und Art. 189 Abs. 1 BV verpflichtet. Etwas anderes gilt, wenn das kantonale bzw. kommunale Recht ausdrücklich vorsieht, dass eine Initiative nur dann für ungültig erklärt werden darf, wenn der Widerspruch zum übergeordneten Recht offensichtlich ist (vgl. BGE 143 I 361 E. 3 S. 364 f. mit Hinweisen). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
6.2 Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Volksinitiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens darf mitberücksichtigt werden, wenn sie für das Verständnis der Initiative unerlässlich ist. Massgeblich ist bei der Auslegung des Initiativtextes, wie er von den Stimmberechtigten und späteren Adressaten vernünftigerweise verstanden werden muss. Von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten ist jene zu wählen, die einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche anderseits mit dem übergeordneten Recht vereinbar erscheint. Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie nach dem Günstigkeitsprinzip bzw. dem Grundsatz "in dubio pro populo" als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen. Andererseits kann der eindeutige Wortsinn nicht durch eine mit dem übergeordneten Recht konforme Interpretation beiseitege schoben werden (zum Ganzen: vgl. BGE 144 I 193 E. 7.3.1 S. 197 f. mit Hinweisen).
7.
7.1 Die Vorinstanz führte im angefochtenen Urteil aus, die Kantone seien mit Blick auf Art. 3 und Art. 42 BV grundsätzlich befugt, Grundrechte zu gewähren, die über jene der Bundesverfassung hinausgehen. Nach dem Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) seien die Kantone allerdings nicht ermächtigt, eigene Grundrechte als Instrument für Eingriffe in Sachbereiche einzusetzen, die durch den Bund abschliessend geregelt seien. Daraus, dass die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts Sache des Bundes sei (Art. 122 Abs. 1 BV) und der Bund diese Kompetenz erschöpfend genutzt habe, könne keine unbegrenzte Sperre für die Verleihung subjektiver kantonaler Rechte abgeleitet werden, zumal Grundrechte primär im vertikalen Verhältnis zwischen dem Einzelnen und dem Staat wirkten, während das Bundeszivilrecht das Verhältnis von Personen des Privatrechts untereinander regle. Es lasse sich festhalten, dass die Zivilrechtskompetenz des Bundes einer Rechtsfortbildung ausserhalb des Privatrechtsbereichs nicht entgegenstehe, sodass die Kantone den Kreis der Grundrechtsträger über die anthropologische Schranke hinaus erweitern könnten, soweit sie damit nicht in den Privatrechtsverkehr eingreifen würden.
Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, es stehe dem Kanton Basel-Stadt von Bundesrechts wegen grundsätzlich zu, nichtmenschlichen Primaten als Abwehrrecht gegenüber dem Staat wirkende Grundrechte, nämlich das Recht auf Leben und auf körperliche und geistige Unversehrtheit, einzuräumen (zustimmend GLASER/ LEHNER, Entscheidbesprechung, AJP 2019 S. 724 ff.). Die Vorinstanz machte im angefochtenen Urteil deutlich, dass solche tierschützerisch motivierten kantonalen Rechte nur den Kanton selber, nicht jedoch die anderen Rechtsunterworfenen binden könnten und begründete dies damit, dass das Tierschutzrecht des Bundes in Bezug auf Personen des Privatrechts umfassend und abschliessend sei (vgl. Art. 80 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 ff. und Art. 17 ff. des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 [TSchG; SR 455]), was die Kantone jedoch nicht daran hindere, für das Handeln ihrer eigenen Organe den Tierschutz weiter auszubauen.
Präzisierend führte die Vorinstanz aus, die von der kantonalen Volksinitiative geforderten Grundrechte von nichtmenschlichen Primaten wären anwendbar gegenüber den Organen des Kantons und seiner Gemeinden sowie den öffentlich-rechtlichen Anstalten des Kantons, wie etwa den öffentlichen Spitälern und wohl auch der Universität. Nicht anwendbar wären sie hingegen gegenüber natürlichen und juristischen Personen des privaten Rechts, wie etwa der privaten Forschung oder dem als privatrechtliche Aktiengesellschaft organisierten Basler Zoologischen Garten. Ebenfalls nicht unter den Anwendungsbereich der von der Initiative geforderten Grundrechte fielen nach der Auffassung der Vorinstanz auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt tätige Bundesbetriebe. Die Vorinstanz schloss im angefochtenen Urteil wiederum unter Hinweis auf das Tierschutzrecht des Bundes auch aus, dass die von der Initiative geforderten Grundrechte eine gewisse indirekte Drittwirkung auf Privatpersonen haben könnten (kritisch zum letzten Punkt GLASER/LEHNER, a.a.O., S. 729 f., die Raum für eine gewisse Drittwirkung der von der Initiative geforderten Grundrechte sehen, zumal sich die vom Initiativtext ausgehenden Konflikte mit dem Bundeszivilrecht bzw. mit dem Tierschutzrecht des Bundes nicht im von der Vorinstanz erörterten Ausmass aufdrängen würden).
Die Vorinstanz stellte weiter fest, es sei offensichtlich, dass die Initiative "Grundrechte für Primaten" nach den Vorstellungen der Initianten auf eine Verschärfung des Tierschutzes auch im Umgang von Privatpersonen mit nichtmenschlichen Primaten abziele. Der Anwendungsbereich der mit der Initiative geforderten Bestimmungen sei deutlich kleiner als angenommen, da diese nur kantonseigene Organe binden könnten. Innerhalb des zulässigen Anwendungsbereichs erweise sich das Anliegen des verstärkten Schutzes von nichtmenschlichen Primaten jedoch als umsetzbar. Unter analoger Anwendung der Grundsätze für die Teilungültigerklärung einer Initiative folgerte die Vorinstanz, aufgrund der verbliebenen Umsetzbarkeit des Hauptziels der Initiative und ihrer Impulswirkung sei davon auszugehen, dass sie auch mit ihrem beschränkten Geltungsbereich weiterhin vom Willen der Unterzeichnenden getragen sei.
7.2 Die Ausführungen und Schlussfolgerungen der Vorinstanz, wonach es dem Kanton Basel-Stadt von Bundesrechts wegen grundsätzlich möglich sei, nichtmenschlichen Primaten als Abwehrrecht gegenüber dem Staat wirkende und nur den Staat selber bindende Rechte einzuräumen, nämlich das Recht auf Leben und auf körperliche und geistige Unversehrtheit, werden von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestritten. Sie machen jedoch geltend, die Initiative "Grundrechte für Primaten" habe eine andere Stossrichtung bzw. sie verlange weit mehr. Die Initianten wollten nämlich nicht nur Abwehrrechte gegenüber dem Staat normieren, sondern darüber hinaus den Schutz von nichtmenschlichen Primaten allgemein verbessern und im Vergleich zum geltenden Tierschutzrecht des Bundes auch den Umgang von Privatpersonen mit diesen Tieren strengeren Regeln unterwerfen. Dies ergebe sich insbesondere aus der auf dem Unterschriftenbogen abgedruckten Begründung. Der Anwendungsbereich der mit der Initiative verlangten Normen sei deutlich kleiner als ursprünglich angenommen und die durch den Initiativtext bzw. die auf dem Unterschriftenbogen abgedruckte Begründung geweckten Erwartungen könnten nicht erfüllt werden. Das was von den Anliegen der Initiative übrig bleibe, sei im Lichte des hochgesteckten Ziels ein sinnentleertes Rumpfgebilde mit im Wesentlichen symbolischer Bedeutung.
8.
8.1 Die Initiative "Grundrechte für Primaten" gewährleistet in ihrem Wortlaut nichtmenschlichen Primaten ein Recht auf Leben und auf körperliche und geistige Unversehrtheit. Aus der Formulierung der mit der Initiative verlangten Bestimmung und ihrer systematischen Einordnung in § 11 (Grundrechtsgarantien) der kantonalen Verfassung wird klar, dass damit ein Grundrecht verankert werden soll. Die Kantone dürfen über die Mindeststandards, welche die in der Bundesverfassung und der EMRK garantierten Grundrechte gewähren, hinausgehen und entweder neue Grundrechte schaffen oder den Schutzbereich bestehender Grundrechte erweitern. Kantonale Grundrechtsgarantien haben eine eigenständige Bedeutung, soweit sie über die entsprechenden Rechte der Bundesverfassung oder der EMRK hinausgehen oder ein Recht gewährleisten, das die Bundesverfassung nicht garantiert (vgl. BGE 121 I 267 E. 3a S. 269, BGE 121 I 196 E. 2d S. 200 mit Hinweisen).
8.2 Im Verfahren vor Bundesgericht unbestritten ist, dass nichtmenschliche Primaten mit der Annahme der umstrittenen Initiative nicht zu Rechtssubjekten des Privatrechts (vgl. Art. 11 und Art. 53 ZGB) erhoben würden (vgl. dazu auch SASKIA STUCKI, Grundrechte für Tiere, 2016, S. 177 mit Hinweisen). Mit der Initiative "Grundrechte für Primaten" verlangt wird sodann nicht die von einem Teil der Lehre für problematisch eingestufte Anwendung von bestehenden, für Menschen geltenden Grundrechten auf bestimmte Tiere (vgl. dazu die Hinweise bei STUCKI, a.a.O., S. 349 ff.), sondern die Einführung von speziellen, nur für nichtmenschliche Primaten geltenden Rechten. Die Gewährleistung solcher spezieller Rechte im öffentlich-rechtlichen Bereich für bestimmte Tiere durch einen Kanton würde zwar ungewohnt erscheinen, da die bestehenden Grundrechte der Bundesverfassung und der EMRK anthropologisch ausgerichtet sind (vgl. aber immerhin Art. 120 Abs. 2 BV zur Würde der Kreatur im Bereich der Gentechnologie). Sie widerspricht jedoch an sich nicht übergeordnetem Recht, zumal damit nicht auf Menschen zugeschnittene Grundrechte mit einer langen Tradition auf Tiere ausgeweitet werden sollen und die grundsätzliche Unterscheidung zwischen Rechten für Tiere und menschlichen Grundrechten nicht in Frage gestellt wird (gleicher Ansicht GLASER/LEHNER, a.a.O., S. 727).
8.3 Grundrechte sind in erster Linie Abwehrrechte gegen den Staat (vgl. Art. 35 Abs. 2 BV; BGE 138 I 225 E. 3.5 S. 229 mit Hinweisen). Immerhin erscheint eine mittelbare Anwendung von Grundrechten auf das Verhältnis zwischen Privatpersonen namentlich bei der Auslegung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen des Privatrechts nicht ausgeschlossen (BGE 143 I 217 E. 5.2 S. 218 f. mit Hinweisen) und sorgen die Behörden gemäss Art. 35 Abs. 3 BV dafür, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden.
Der grundsätzlich verbindliche Wortlaut der Initiative "Grundrechte für Primaten" muss von den Stimmberechtigten und den potentiellen Adressaten vernünftigerweise so verstanden werden, dass mit ihr - wie dies bei kantonalen Grundrechten üblich ist - im Sinne eines Abwehrrechts gegen den Staat primär die kantonalen und kommunalen Organe verpflichtet werden. Unter Berücksichtigung des der Rechtsordnung zugrunde liegenden Verständnisses von Grundrechten kann der Text der Initiative "Grundrechte für Primaten" nicht so verstanden werden, dass die Bestimmung zum Schutz nichtmenschlicher Primaten entgegen der primären Funktion von Grundrechten auch für Privatpersonen unmittelbar bindend wäre. Wie die Vorinstanz mit überzeugender Argumentation festgestellt hat und von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestritten wird, steht die Einführung eines im erwähnten Sinne verstandenen speziellen Abwehrrechts gegen den Staat für nichtmenschliche Primaten auf körperliche und geistige Unversehrtheit nicht im Widerspruch zu übergeordnetem Recht. Dass nichtmenschliche Primaten, die mit der umstrittenen Bestimmung geschützt werden sollen, nicht im Sinne von Art. 11 ZGB rechtsfähig sind, und dass sie keine privatrechtlichen Rechtssubjekte sind, ändert daran nichts. Dem Initiativtext kann somit ein Sinn beigemessen werden, der die Initiative als gültig erscheinen lässt (vgl. auch BGE 125 I 227 E. 5 ff.).
8.4 Ob die Initiative "Grundrechte für Primaten" darauf abzielt, sekundär eine gewisse mittelbare Wirkung im Sinne einer allgemeinen Verbesserung des Schutzes von nichtmenschlichen Primaten zu erzielen und indirekt auch den Umgang von Privatpersonen ihren strengeren Regeln zu unterwerfen, erscheint jedenfalls gemäss ihrem Wortlaut weder evident noch ausgeschlossen. Den Stimmberechtigten und potenziellen Adressaten der mit der Initiative verlangten Bestimmung muss aber bewusst sein, dass eine solche indirekte Drittwirkung von Grundrechten regelmässig unbestimmt und von der Begründung im konkreten Einzelfall abhängig ist (vgl. GLASER/LEHNER, a.a.O., S. 730). Selbst wenn - wovon die Beschwerdeführer, aber auch die Vorinstanz ausgehen (vgl. E. 7.1 hiervor) - eine indirekte Drittwirkung der vorliegend umstrittenen Grundrechtsbestimmung von Bundesrechts wegen von vornherein ausgeschlossen wäre, würde dies nicht dazu führen, dass der Text der Initiative ganz oder teilweise als mit übergeordnetem Recht unvereinbar eingestuft werden müsste, da die primäre Funktion der verlangten Grundrechte von diesem Ausschluss nicht betroffen wäre und dem Initiativtext - wie bereits ausgeführt - ein Sinn beigemessen werden kann, der die Initiative als gültig erscheinen lässt.
9.
9.1 Im Zusammenhang mit dem Vorbringen, die Initiative "Grundrechte für Primaten" widerspreche übergeordnetem Recht, weil sie eine andere Stossrichtung habe bzw. weit mehr verlange als ein nur die kantonalen Organe bindendes Abwehrrecht, berufen sich die Beschwerdeführer namentlich auf BGE 139 I 292. In diesem Entscheid hatte das Bundesgericht die Ungültigerklärung einer kantonalen Volksinitiative mit dem Titel "Gegen frauenfeindliche, rassistische und mörderische Lehrbücher" geschützt, obwohl sich deren Text an sich rechtskonform hätte auslegen lassen. Die allein auf den Initiativtext gestützte, neutrale Auslegung wäre gemäss den damaligen Ausführungen des Bundesgerichts mit dem Grundanliegen der Initianten nicht vereinbar und von der Stossrichtung bzw. Zielsetzung der Initiative nicht mehr gedeckt gewesen, womit diese ihres wesentlichen Gehalts beraubt worden wäre (BGE 139 I 292 E. 7.5).
Im zitierten Entscheid hat das Bundesgericht ausgeführt, obwohl der Wille der Initianten nicht allein für die Interpretation eines Volksbegehrens massgeblich sei, müsse das durch Auslegung ermittelte Verständnis des Volksbegehrens doch mit der grundsätzlichen Stossrichtung der Initiative vereinbar bleiben. Im Rahmen des Beizugs der Begründung einer Initiative für deren Auslegung sei der Wille der Initianten also zumindest insoweit mitzuberücksichtigen, als dieser den äussersten Rahmen für die Interpretation ihres Volksbegehrens darstelle bzw. für das Verständnis bilde, von dem die Unterzeichner der Initiative vernünftigerweise ausgehen durften (BGE 139 I 292 E. 7.2). Die starke Fokussierung auf den Willen der Initiantinnen und Initianten in BGE 139 I 292 wurde in der Lehre teilweise kritisch kommentiert (RAMONA PEDRETTI, Die Vereinbarkeit von kantonalen Volksinitiativen mit übergeordnetem Recht, ZBl 118/2017 S. 316 ff.; CORSIN BISAZ, Direktdemokratische Instrumente als "Anträge aus dem Volk an das Volk", 2020, S. 264 ff; derselbe, Entscheidbesprechung, AJP 2014 S. 248 ff.; zurückhaltend kritisch auch PIERRE TSCHANNEN, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2013 und 2014, ZBJV 150/2014 S. 830 f.; zustimmend hingegen PATRIZIA ATTINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu kantonalen Volksinitiativen, 2016, S. 65 und 182).
9.2 Den Beschwerdeführern ist insofern beizupflichten, als sie monieren, mit der auf dem Unterschriftenbogen abgedruckten Begründung (vgl. Sachverhalt Bst. A) werde der Initiative "Grundrechte für Primaten" von den Initiantinnen und Initianten teilweise eine Bedeutung gegeben, die ihr nach dem Bundesrecht gar nicht zukommen könne. In der Begründung der Initiantinnen und Initianten wird namentlich nicht erwähnt, dass die im Initiativtext als Grundrechte formulierten Rechte in erster Linie die kantonalen Organe und die Gemeinden binden würden und dass sie mit Blick auf die Tierschutzgesetzgebung des Bundes für natürliche und juristische Personen des Privatrechts wenn überhaupt nur eine stark eingeschränkte, mittelbare Wirkung haben könnten. Weiter wird in der Begründung auf dem Unterschriftenbogen der Eindruck vermittelt, mit Annahme der Initiative würde der Schutz der im Kanton Basel- Stadt derzeit gehaltenen nichtmenschlichen Primaten unmittelbar verbessert. Dieses Versprechen kann die Initiative nicht halten, da der Kanton und seine Organisationseinheiten - wie etwa die Universität oder die öffentlich-rechtlichen kantonalen Spitäler - sowie die Gemeinden derzeit offenbar gar keine nichtmenschlichen Primaten halten und die geforderten Grundrechte private Forschungseinrichtungen sowie den als privatrechtliche Aktiengesellschaft organisierten Basler Zoologischen Garten nicht bzw. jedenfalls nicht unmittelbar binden würden.
9.3 Auch wenn die auf dem Unterschriftenbogen abgedruckte Begründung zur Initiative "Grundrechte für Primaten" teilweise fragwürdig und irreführend ist, rechtfertigt es sich im Unterschied zur in BGE 139 I 292 beurteilten Initiative unter den gegebenen Umständen nicht, bei der Prüfung der Vereinbarkeit der Initiative mit übergeordnetem Recht von den gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts geltenden Grundsätzen der Auslegung von Initiativen abzuweichen, wonach grundsätzlich vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen ist (vgl. E. 6.2 hiervor).
Die Vorbehalte bezüglich der Begründung auf dem Unterschriftenbogen betreffen nicht die Stossrichtung des Anliegens, sondern die Grösse des Anwendungsbereichs der geforderten Bestimmung. Die Stossrichtung der Initiative ergibt sich aus dem Initiativtext selber. Es ist sodann davon auszugehen, dass die Initiantinnen und Initianten bzw. die Unterzeichnerinnen und Unterzeichner der Initiative jedenfalls auch die kantonalen Organe sowie die Gemeinden zu einem gegenüber dem geltenden Tierschutzrecht des Bundes verstärkten Schutz nichtmenschlicher Primaten verpflichten wollen. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Kanton und die Gemeinden derzeit offenbar keine nichtmenschlichen Primaten halten, zumal nicht ausgeschlossen ist, dass sich dies dereinst ändern könnte. Welche Anliegen die Initiantinnen und Initianten bzw. die Unterzeichnerinnen und Unterzeichner der Initiative sonst noch verfolgen, ist im Detail nicht einfach zu eruieren, aber unter den vorliegend gegebenen Umständen auch nicht relevant.
Dass die mit der Initiative verlangte Bestimmung juristische und natürliche Personen des Privatrechts im Unterschied zu dem, was die Begründung der Initiantinnen und Initianten impliziert, nicht bzw. jedenfalls nicht unmittelbar binden würde, kann den Stimmberechtigten im Vorfeld einer Volksabstimmung von der für die Information der Stimmberechtigten zuständigen Behörde einfach vermittelt werden. Den Stimmberechtigten ist zuzutrauen, entsprechende behördliche Informationen in ihren Entscheid für eine Zustimmung oder Ablehnung des Initiativbegehrens einfliessen zu lassen, die Begründung der Initiantinnen und Initianten kritisch zu hinterfragen und zwischen dem massgeblichen Initiativtext einerseits und der Begründung der Initiantinnen und Initianten andererseits zu unterscheiden.
10. Nach dem Ausgeführten kann der kantonalen Volksinitiative "Grundrechte für Primaten" ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht als unzulässig erscheinen lässt. Die Vorinstanz hat weder Art. 34 BV noch § 48 Abs. 2 lit. a KV/BS verletzt, indem sie die Initiative für zulässig erklärt hat. Die Beschwerde ist abzuweisen.
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de
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Art. 34 et 35 al. 2 et 3 Cst.; § 48 al. 2 let. a de la Constitution du 23 mars 2005 du canton de Bâle-Ville; compatibilité de l'initiative populaire cantonale relative aux droits fondamentaux des primates ("Grundrechte für Primaten") avec le droit supérieur. Motifs d'invalidation d'une initiative populaire cantonale dans le canton de Bâle-Ville (consid. 5). Principes applicables en matière de contrôle de la validité matérielle d'une initiative populaire cantonale (consid. 6.1 et 6.2). Rapport entre les droits fondamentaux cantonaux et les droits fondamentaux de la Constitution fédérale et de la CEDH (consid. 8.1). Compatibilité des droits fondamentaux cantonaux de certains animaux avec le droit supérieur (consid. 8.2-8.4). Dans le cas d'espèce, la validité matérielle de l'initiative s'apprécie à la lumière de son texte et non selon la volonté subjective des initiantes et des initiants (consid. 9.1-9.3).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,138
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147 I 183
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147 I 183
Sachverhalt ab Seite 184
A. Am 22. Juni 2016 wurde im Kantonsblatt des Kantons Basel-Stadt die kantonale Volksinitiative "Grundrechte für Primaten" publiziert, welche folgende Ergänzung von § 11 Abs. 2 der Kantonsverfassung verlangt:
"Diese Verfassung gewährleistet überdies:
a. ...
b. ...
c. (neu) Das Recht von nichtmenschlichen Primaten auf Leben und auf körperliche und geistige Unversehrtheit."
Auf dem Bogen zur Sammlung von Unterschriften wurde die Initiative wie folgt begründet:
"Wir Menschen gehören der Ordnung der Primaten an und sind nahe verwandt mit über dreihundert weiteren Primatenspezies (sog. nichtmenschlichen Primaten). Nichtmenschliche Primaten sind hochintelligent, können mit Menschen in Zeichensprache kommunizieren, sind leidensfähig, empfinden Empathie für andere und können sich sowohl an vergangene Ereignisse erinnern als auch in die Zukunft blicken.
Die heutige Tierschutzgesetzgebung und -praxis in der Schweiz tragen den Interessen von (nichtmenschlichen) Primaten, nicht zu leiden und nicht getötet zu werden, kaum Rechnung: Diese fundamentalen Interessen der Primaten sind im Kerngehalt nicht geschützt und müssen häufig selbst unwichtigen menschlichen Interessen weichen.
Gleiche Interessen sollten gleichermassen berücksichtigt und geschützt werden, unabhängig von der Artzugehörigkeit eines Individuums.
Das Leben und die körperliche und geistige Unversehrtheit von Primaten können nur mittels Grundrechten effizient gesichert werden.
Im Kanton Basel-Stadt werden derzeit mehrere hundert Primaten gehalten, die des Schutzes durch Grundrechte bedürfen.
Die Grundrechte auf Leben und Unversehrtheit stellen die biomedizinische Forschung als solche keineswegs in Frage, und sofern die geforderten Grundrechte nicht verletzt werden, dürfen Primaten auch weiterhin in der Forschung eingesetzt werden. Auch eine grundrechtskonforme Zoohaltung von Primaten wäre möglich.
Die Kantone können zusätzliche Grundrechte schaffen, die weiter gehen als die Grundrechte in der Bundesverfassung. Unsere Initiative ist somit auch bundesrechtskonform. Sie betrifft nicht den Bereich des Tierschutzes im engen Sinn des Bundesrechts, sondern den Bereich der Grundrechte."
Am 16. September 2017 stellte die Staatskanzlei des Kantons Basel-Stadt fest, dass die Initiative mit 3'080 gültigen Unterschriften zustande gekommen sei. Mit Bericht vom 12. Dezember 2017 beantragte der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt dem Grossen Rat des Kantons Basel-Stadt, die Initiative sei für ungültig zu erklären. Der Grosse Rat erklärte die Initiative am 10. Januar 2018 für ungültig.
B. Gegen den Beschluss des Grossen Rats erhoben Deborah Ness, Micha Eichmann und Meret Rehmann gemeinsam Beschwerde an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Mit Urteil vom 15. Januar 2019 hiess das Appellationsgericht als Verfassungsgericht die Beschwerde gut. Es erklärte die kantonale Volksinitiative "Grundrechte für Primaten" für zulässig und überwies die Sache zur Berichterstattung an den Regierungsrat.
C. Gegen das Urteil des Appellationsgerichts haben Heiner Vischer, Salome Hofer, Remo Gallachi, David Jenny, Claudio Reto Miozzari und Joël Thüring gemeinsam Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Ungültigerklärung der Initiative "Grundrechte für Primaten" durch den Grossen Rat zu bestätigen. (...)
D. Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung hat die Angelegenheit am 16. September 2020 in öffentlicher Sitzung beraten und entschieden.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Eine Volksinitiative ist im Kanton Basel-Stadt gemäss § 48 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt vom 23. März 2005 (KV/BS; SR 131.222.1; vgl. auch § 14 des Gesetzes vom 16. Januar 1991 betreffend Initiative und Referendum [IRG/BS; SG 131.100]) ganz oder teilweise ungültig, wenn sie gegen übergeordnetes Recht verstösst (lit. a), undurchführbar ist (lit. b) oder die Einheit der Materie nicht wahrt (lit. c). Im Gegensatz zur Vorinstanz sind die Beschwerdeführer wie der Grosse Rat der Ansicht, die Initiative verstosse gegen übergeordnetes Recht, weshalb sie entsprechend dem Beschluss des Grossen Rats vom 10. Januar 2018 für ungültig erklärt werden müsse. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 34 BV und sinngemäss von § 48 Abs. 2 lit. a KV/BS.
6.
6.1 Bei der kantonalen Volksinitiative "Grundrechte für Primaten" handelt es sich um eine in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs eingereichte kantonale Volksinitiative auf Verfassungsstufe, die mit dem für die Schweiz geltenden Völkerrecht und dem Bundesrecht vereinbar sein muss (vgl. BGE 144 I 193 E. 7.3 S. 197 mit Hinweisen).
Werden kantonale Volksinitiativen nach kantonalem Recht vorgängig auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft, untersucht das Bundesgericht im nachfolgend umschriebenen Rahmen auf Beschwerde hin frei und ohne besondere Zurückhaltung, ob eine solche Volksinitiative mit Bundesrecht vereinbar ist. Hierzu ist das Bundesgericht nach Art. 95 BGG i.V.m. Art. 29a und Art. 189 Abs. 1 BV verpflichtet. Etwas anderes gilt, wenn das kantonale bzw. kommunale Recht ausdrücklich vorsieht, dass eine Initiative nur dann für ungültig erklärt werden darf, wenn der Widerspruch zum übergeordneten Recht offensichtlich ist (vgl. BGE 143 I 361 E. 3 S. 364 f. mit Hinweisen). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
6.2 Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Volksinitiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens darf mitberücksichtigt werden, wenn sie für das Verständnis der Initiative unerlässlich ist. Massgeblich ist bei der Auslegung des Initiativtextes, wie er von den Stimmberechtigten und späteren Adressaten vernünftigerweise verstanden werden muss. Von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten ist jene zu wählen, die einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche anderseits mit dem übergeordneten Recht vereinbar erscheint. Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie nach dem Günstigkeitsprinzip bzw. dem Grundsatz "in dubio pro populo" als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen. Andererseits kann der eindeutige Wortsinn nicht durch eine mit dem übergeordneten Recht konforme Interpretation beiseitege schoben werden (zum Ganzen: vgl. BGE 144 I 193 E. 7.3.1 S. 197 f. mit Hinweisen).
7.
7.1 Die Vorinstanz führte im angefochtenen Urteil aus, die Kantone seien mit Blick auf Art. 3 und Art. 42 BV grundsätzlich befugt, Grundrechte zu gewähren, die über jene der Bundesverfassung hinausgehen. Nach dem Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) seien die Kantone allerdings nicht ermächtigt, eigene Grundrechte als Instrument für Eingriffe in Sachbereiche einzusetzen, die durch den Bund abschliessend geregelt seien. Daraus, dass die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts Sache des Bundes sei (Art. 122 Abs. 1 BV) und der Bund diese Kompetenz erschöpfend genutzt habe, könne keine unbegrenzte Sperre für die Verleihung subjektiver kantonaler Rechte abgeleitet werden, zumal Grundrechte primär im vertikalen Verhältnis zwischen dem Einzelnen und dem Staat wirkten, während das Bundeszivilrecht das Verhältnis von Personen des Privatrechts untereinander regle. Es lasse sich festhalten, dass die Zivilrechtskompetenz des Bundes einer Rechtsfortbildung ausserhalb des Privatrechtsbereichs nicht entgegenstehe, sodass die Kantone den Kreis der Grundrechtsträger über die anthropologische Schranke hinaus erweitern könnten, soweit sie damit nicht in den Privatrechtsverkehr eingreifen würden.
Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, es stehe dem Kanton Basel-Stadt von Bundesrechts wegen grundsätzlich zu, nichtmenschlichen Primaten als Abwehrrecht gegenüber dem Staat wirkende Grundrechte, nämlich das Recht auf Leben und auf körperliche und geistige Unversehrtheit, einzuräumen (zustimmend GLASER/ LEHNER, Entscheidbesprechung, AJP 2019 S. 724 ff.). Die Vorinstanz machte im angefochtenen Urteil deutlich, dass solche tierschützerisch motivierten kantonalen Rechte nur den Kanton selber, nicht jedoch die anderen Rechtsunterworfenen binden könnten und begründete dies damit, dass das Tierschutzrecht des Bundes in Bezug auf Personen des Privatrechts umfassend und abschliessend sei (vgl. Art. 80 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 ff. und Art. 17 ff. des Tierschutzgesetzes vom 16. Dezember 2005 [TSchG; SR 455]), was die Kantone jedoch nicht daran hindere, für das Handeln ihrer eigenen Organe den Tierschutz weiter auszubauen.
Präzisierend führte die Vorinstanz aus, die von der kantonalen Volksinitiative geforderten Grundrechte von nichtmenschlichen Primaten wären anwendbar gegenüber den Organen des Kantons und seiner Gemeinden sowie den öffentlich-rechtlichen Anstalten des Kantons, wie etwa den öffentlichen Spitälern und wohl auch der Universität. Nicht anwendbar wären sie hingegen gegenüber natürlichen und juristischen Personen des privaten Rechts, wie etwa der privaten Forschung oder dem als privatrechtliche Aktiengesellschaft organisierten Basler Zoologischen Garten. Ebenfalls nicht unter den Anwendungsbereich der von der Initiative geforderten Grundrechte fielen nach der Auffassung der Vorinstanz auf dem Gebiet des Kantons Basel-Stadt tätige Bundesbetriebe. Die Vorinstanz schloss im angefochtenen Urteil wiederum unter Hinweis auf das Tierschutzrecht des Bundes auch aus, dass die von der Initiative geforderten Grundrechte eine gewisse indirekte Drittwirkung auf Privatpersonen haben könnten (kritisch zum letzten Punkt GLASER/LEHNER, a.a.O., S. 729 f., die Raum für eine gewisse Drittwirkung der von der Initiative geforderten Grundrechte sehen, zumal sich die vom Initiativtext ausgehenden Konflikte mit dem Bundeszivilrecht bzw. mit dem Tierschutzrecht des Bundes nicht im von der Vorinstanz erörterten Ausmass aufdrängen würden).
Die Vorinstanz stellte weiter fest, es sei offensichtlich, dass die Initiative "Grundrechte für Primaten" nach den Vorstellungen der Initianten auf eine Verschärfung des Tierschutzes auch im Umgang von Privatpersonen mit nichtmenschlichen Primaten abziele. Der Anwendungsbereich der mit der Initiative geforderten Bestimmungen sei deutlich kleiner als angenommen, da diese nur kantonseigene Organe binden könnten. Innerhalb des zulässigen Anwendungsbereichs erweise sich das Anliegen des verstärkten Schutzes von nichtmenschlichen Primaten jedoch als umsetzbar. Unter analoger Anwendung der Grundsätze für die Teilungültigerklärung einer Initiative folgerte die Vorinstanz, aufgrund der verbliebenen Umsetzbarkeit des Hauptziels der Initiative und ihrer Impulswirkung sei davon auszugehen, dass sie auch mit ihrem beschränkten Geltungsbereich weiterhin vom Willen der Unterzeichnenden getragen sei.
7.2 Die Ausführungen und Schlussfolgerungen der Vorinstanz, wonach es dem Kanton Basel-Stadt von Bundesrechts wegen grundsätzlich möglich sei, nichtmenschlichen Primaten als Abwehrrecht gegenüber dem Staat wirkende und nur den Staat selber bindende Rechte einzuräumen, nämlich das Recht auf Leben und auf körperliche und geistige Unversehrtheit, werden von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestritten. Sie machen jedoch geltend, die Initiative "Grundrechte für Primaten" habe eine andere Stossrichtung bzw. sie verlange weit mehr. Die Initianten wollten nämlich nicht nur Abwehrrechte gegenüber dem Staat normieren, sondern darüber hinaus den Schutz von nichtmenschlichen Primaten allgemein verbessern und im Vergleich zum geltenden Tierschutzrecht des Bundes auch den Umgang von Privatpersonen mit diesen Tieren strengeren Regeln unterwerfen. Dies ergebe sich insbesondere aus der auf dem Unterschriftenbogen abgedruckten Begründung. Der Anwendungsbereich der mit der Initiative verlangten Normen sei deutlich kleiner als ursprünglich angenommen und die durch den Initiativtext bzw. die auf dem Unterschriftenbogen abgedruckte Begründung geweckten Erwartungen könnten nicht erfüllt werden. Das was von den Anliegen der Initiative übrig bleibe, sei im Lichte des hochgesteckten Ziels ein sinnentleertes Rumpfgebilde mit im Wesentlichen symbolischer Bedeutung.
8.
8.1 Die Initiative "Grundrechte für Primaten" gewährleistet in ihrem Wortlaut nichtmenschlichen Primaten ein Recht auf Leben und auf körperliche und geistige Unversehrtheit. Aus der Formulierung der mit der Initiative verlangten Bestimmung und ihrer systematischen Einordnung in § 11 (Grundrechtsgarantien) der kantonalen Verfassung wird klar, dass damit ein Grundrecht verankert werden soll. Die Kantone dürfen über die Mindeststandards, welche die in der Bundesverfassung und der EMRK garantierten Grundrechte gewähren, hinausgehen und entweder neue Grundrechte schaffen oder den Schutzbereich bestehender Grundrechte erweitern. Kantonale Grundrechtsgarantien haben eine eigenständige Bedeutung, soweit sie über die entsprechenden Rechte der Bundesverfassung oder der EMRK hinausgehen oder ein Recht gewährleisten, das die Bundesverfassung nicht garantiert (vgl. BGE 121 I 267 E. 3a S. 269, BGE 121 I 196 E. 2d S. 200 mit Hinweisen).
8.2 Im Verfahren vor Bundesgericht unbestritten ist, dass nichtmenschliche Primaten mit der Annahme der umstrittenen Initiative nicht zu Rechtssubjekten des Privatrechts (vgl. Art. 11 und Art. 53 ZGB) erhoben würden (vgl. dazu auch SASKIA STUCKI, Grundrechte für Tiere, 2016, S. 177 mit Hinweisen). Mit der Initiative "Grundrechte für Primaten" verlangt wird sodann nicht die von einem Teil der Lehre für problematisch eingestufte Anwendung von bestehenden, für Menschen geltenden Grundrechten auf bestimmte Tiere (vgl. dazu die Hinweise bei STUCKI, a.a.O., S. 349 ff.), sondern die Einführung von speziellen, nur für nichtmenschliche Primaten geltenden Rechten. Die Gewährleistung solcher spezieller Rechte im öffentlich-rechtlichen Bereich für bestimmte Tiere durch einen Kanton würde zwar ungewohnt erscheinen, da die bestehenden Grundrechte der Bundesverfassung und der EMRK anthropologisch ausgerichtet sind (vgl. aber immerhin Art. 120 Abs. 2 BV zur Würde der Kreatur im Bereich der Gentechnologie). Sie widerspricht jedoch an sich nicht übergeordnetem Recht, zumal damit nicht auf Menschen zugeschnittene Grundrechte mit einer langen Tradition auf Tiere ausgeweitet werden sollen und die grundsätzliche Unterscheidung zwischen Rechten für Tiere und menschlichen Grundrechten nicht in Frage gestellt wird (gleicher Ansicht GLASER/LEHNER, a.a.O., S. 727).
8.3 Grundrechte sind in erster Linie Abwehrrechte gegen den Staat (vgl. Art. 35 Abs. 2 BV; BGE 138 I 225 E. 3.5 S. 229 mit Hinweisen). Immerhin erscheint eine mittelbare Anwendung von Grundrechten auf das Verhältnis zwischen Privatpersonen namentlich bei der Auslegung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen des Privatrechts nicht ausgeschlossen (BGE 143 I 217 E. 5.2 S. 218 f. mit Hinweisen) und sorgen die Behörden gemäss Art. 35 Abs. 3 BV dafür, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden.
Der grundsätzlich verbindliche Wortlaut der Initiative "Grundrechte für Primaten" muss von den Stimmberechtigten und den potentiellen Adressaten vernünftigerweise so verstanden werden, dass mit ihr - wie dies bei kantonalen Grundrechten üblich ist - im Sinne eines Abwehrrechts gegen den Staat primär die kantonalen und kommunalen Organe verpflichtet werden. Unter Berücksichtigung des der Rechtsordnung zugrunde liegenden Verständnisses von Grundrechten kann der Text der Initiative "Grundrechte für Primaten" nicht so verstanden werden, dass die Bestimmung zum Schutz nichtmenschlicher Primaten entgegen der primären Funktion von Grundrechten auch für Privatpersonen unmittelbar bindend wäre. Wie die Vorinstanz mit überzeugender Argumentation festgestellt hat und von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestritten wird, steht die Einführung eines im erwähnten Sinne verstandenen speziellen Abwehrrechts gegen den Staat für nichtmenschliche Primaten auf körperliche und geistige Unversehrtheit nicht im Widerspruch zu übergeordnetem Recht. Dass nichtmenschliche Primaten, die mit der umstrittenen Bestimmung geschützt werden sollen, nicht im Sinne von Art. 11 ZGB rechtsfähig sind, und dass sie keine privatrechtlichen Rechtssubjekte sind, ändert daran nichts. Dem Initiativtext kann somit ein Sinn beigemessen werden, der die Initiative als gültig erscheinen lässt (vgl. auch BGE 125 I 227 E. 5 ff.).
8.4 Ob die Initiative "Grundrechte für Primaten" darauf abzielt, sekundär eine gewisse mittelbare Wirkung im Sinne einer allgemeinen Verbesserung des Schutzes von nichtmenschlichen Primaten zu erzielen und indirekt auch den Umgang von Privatpersonen ihren strengeren Regeln zu unterwerfen, erscheint jedenfalls gemäss ihrem Wortlaut weder evident noch ausgeschlossen. Den Stimmberechtigten und potenziellen Adressaten der mit der Initiative verlangten Bestimmung muss aber bewusst sein, dass eine solche indirekte Drittwirkung von Grundrechten regelmässig unbestimmt und von der Begründung im konkreten Einzelfall abhängig ist (vgl. GLASER/LEHNER, a.a.O., S. 730). Selbst wenn - wovon die Beschwerdeführer, aber auch die Vorinstanz ausgehen (vgl. E. 7.1 hiervor) - eine indirekte Drittwirkung der vorliegend umstrittenen Grundrechtsbestimmung von Bundesrechts wegen von vornherein ausgeschlossen wäre, würde dies nicht dazu führen, dass der Text der Initiative ganz oder teilweise als mit übergeordnetem Recht unvereinbar eingestuft werden müsste, da die primäre Funktion der verlangten Grundrechte von diesem Ausschluss nicht betroffen wäre und dem Initiativtext - wie bereits ausgeführt - ein Sinn beigemessen werden kann, der die Initiative als gültig erscheinen lässt.
9.
9.1 Im Zusammenhang mit dem Vorbringen, die Initiative "Grundrechte für Primaten" widerspreche übergeordnetem Recht, weil sie eine andere Stossrichtung habe bzw. weit mehr verlange als ein nur die kantonalen Organe bindendes Abwehrrecht, berufen sich die Beschwerdeführer namentlich auf BGE 139 I 292. In diesem Entscheid hatte das Bundesgericht die Ungültigerklärung einer kantonalen Volksinitiative mit dem Titel "Gegen frauenfeindliche, rassistische und mörderische Lehrbücher" geschützt, obwohl sich deren Text an sich rechtskonform hätte auslegen lassen. Die allein auf den Initiativtext gestützte, neutrale Auslegung wäre gemäss den damaligen Ausführungen des Bundesgerichts mit dem Grundanliegen der Initianten nicht vereinbar und von der Stossrichtung bzw. Zielsetzung der Initiative nicht mehr gedeckt gewesen, womit diese ihres wesentlichen Gehalts beraubt worden wäre (BGE 139 I 292 E. 7.5).
Im zitierten Entscheid hat das Bundesgericht ausgeführt, obwohl der Wille der Initianten nicht allein für die Interpretation eines Volksbegehrens massgeblich sei, müsse das durch Auslegung ermittelte Verständnis des Volksbegehrens doch mit der grundsätzlichen Stossrichtung der Initiative vereinbar bleiben. Im Rahmen des Beizugs der Begründung einer Initiative für deren Auslegung sei der Wille der Initianten also zumindest insoweit mitzuberücksichtigen, als dieser den äussersten Rahmen für die Interpretation ihres Volksbegehrens darstelle bzw. für das Verständnis bilde, von dem die Unterzeichner der Initiative vernünftigerweise ausgehen durften (BGE 139 I 292 E. 7.2). Die starke Fokussierung auf den Willen der Initiantinnen und Initianten in BGE 139 I 292 wurde in der Lehre teilweise kritisch kommentiert (RAMONA PEDRETTI, Die Vereinbarkeit von kantonalen Volksinitiativen mit übergeordnetem Recht, ZBl 118/2017 S. 316 ff.; CORSIN BISAZ, Direktdemokratische Instrumente als "Anträge aus dem Volk an das Volk", 2020, S. 264 ff; derselbe, Entscheidbesprechung, AJP 2014 S. 248 ff.; zurückhaltend kritisch auch PIERRE TSCHANNEN, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2013 und 2014, ZBJV 150/2014 S. 830 f.; zustimmend hingegen PATRIZIA ATTINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu kantonalen Volksinitiativen, 2016, S. 65 und 182).
9.2 Den Beschwerdeführern ist insofern beizupflichten, als sie monieren, mit der auf dem Unterschriftenbogen abgedruckten Begründung (vgl. Sachverhalt Bst. A) werde der Initiative "Grundrechte für Primaten" von den Initiantinnen und Initianten teilweise eine Bedeutung gegeben, die ihr nach dem Bundesrecht gar nicht zukommen könne. In der Begründung der Initiantinnen und Initianten wird namentlich nicht erwähnt, dass die im Initiativtext als Grundrechte formulierten Rechte in erster Linie die kantonalen Organe und die Gemeinden binden würden und dass sie mit Blick auf die Tierschutzgesetzgebung des Bundes für natürliche und juristische Personen des Privatrechts wenn überhaupt nur eine stark eingeschränkte, mittelbare Wirkung haben könnten. Weiter wird in der Begründung auf dem Unterschriftenbogen der Eindruck vermittelt, mit Annahme der Initiative würde der Schutz der im Kanton Basel- Stadt derzeit gehaltenen nichtmenschlichen Primaten unmittelbar verbessert. Dieses Versprechen kann die Initiative nicht halten, da der Kanton und seine Organisationseinheiten - wie etwa die Universität oder die öffentlich-rechtlichen kantonalen Spitäler - sowie die Gemeinden derzeit offenbar gar keine nichtmenschlichen Primaten halten und die geforderten Grundrechte private Forschungseinrichtungen sowie den als privatrechtliche Aktiengesellschaft organisierten Basler Zoologischen Garten nicht bzw. jedenfalls nicht unmittelbar binden würden.
9.3 Auch wenn die auf dem Unterschriftenbogen abgedruckte Begründung zur Initiative "Grundrechte für Primaten" teilweise fragwürdig und irreführend ist, rechtfertigt es sich im Unterschied zur in BGE 139 I 292 beurteilten Initiative unter den gegebenen Umständen nicht, bei der Prüfung der Vereinbarkeit der Initiative mit übergeordnetem Recht von den gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts geltenden Grundsätzen der Auslegung von Initiativen abzuweichen, wonach grundsätzlich vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen ist (vgl. E. 6.2 hiervor).
Die Vorbehalte bezüglich der Begründung auf dem Unterschriftenbogen betreffen nicht die Stossrichtung des Anliegens, sondern die Grösse des Anwendungsbereichs der geforderten Bestimmung. Die Stossrichtung der Initiative ergibt sich aus dem Initiativtext selber. Es ist sodann davon auszugehen, dass die Initiantinnen und Initianten bzw. die Unterzeichnerinnen und Unterzeichner der Initiative jedenfalls auch die kantonalen Organe sowie die Gemeinden zu einem gegenüber dem geltenden Tierschutzrecht des Bundes verstärkten Schutz nichtmenschlicher Primaten verpflichten wollen. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Kanton und die Gemeinden derzeit offenbar keine nichtmenschlichen Primaten halten, zumal nicht ausgeschlossen ist, dass sich dies dereinst ändern könnte. Welche Anliegen die Initiantinnen und Initianten bzw. die Unterzeichnerinnen und Unterzeichner der Initiative sonst noch verfolgen, ist im Detail nicht einfach zu eruieren, aber unter den vorliegend gegebenen Umständen auch nicht relevant.
Dass die mit der Initiative verlangte Bestimmung juristische und natürliche Personen des Privatrechts im Unterschied zu dem, was die Begründung der Initiantinnen und Initianten impliziert, nicht bzw. jedenfalls nicht unmittelbar binden würde, kann den Stimmberechtigten im Vorfeld einer Volksabstimmung von der für die Information der Stimmberechtigten zuständigen Behörde einfach vermittelt werden. Den Stimmberechtigten ist zuzutrauen, entsprechende behördliche Informationen in ihren Entscheid für eine Zustimmung oder Ablehnung des Initiativbegehrens einfliessen zu lassen, die Begründung der Initiantinnen und Initianten kritisch zu hinterfragen und zwischen dem massgeblichen Initiativtext einerseits und der Begründung der Initiantinnen und Initianten andererseits zu unterscheiden.
10. Nach dem Ausgeführten kann der kantonalen Volksinitiative "Grundrechte für Primaten" ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht als unzulässig erscheinen lässt. Die Vorinstanz hat weder Art. 34 BV noch § 48 Abs. 2 lit. a KV/BS verletzt, indem sie die Initiative für zulässig erklärt hat. Die Beschwerde ist abzuweisen.
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Art. 34 e 35 cpv. 2 e 3 Cost.; § 48 cpv. 2 lett. a della Costituzione del 23 marzo 2005 del Cantone di Basilea Città; conformità dell'iniziativa popolare cantonale relativa ai diritti fondamentali per i primati ("Grundrechte für Primaten") al diritto superiore. Motivi d'invalidamento di un'iniziativa popolare cantonale nel Cantone di Basilea Città (consid. 5). Principi dell'esame della validità materiale di un'iniziativa popolare cantonale (consid. 6.1 e 6.2). Relazione tra i diritti fondamentali cantonali e i diritti fondamentali della Costituzione federale e della CEDU (consid. 8.1). Compatibilità di diritti fondamentali cantonali per determinati animali con il diritto superiore (consid. 8.2-8.4). Per l'esame della validità materiale dell'iniziativa, nelle circostanze concrete occorre riferirsi al tenore letterale della stessa, e non alla volontà soggettiva delle iniziativiste e degli iniziativisti (consid. 9.1-9.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 195
A.
Am 29. November 2020 fand die eidgenössische Volksabstimmung unter anderem über die Volksinitiative "Für verantwortungsvolle Unternehmen - zum Schutz von Mensch und Umwelt" (im Folgenden: Konzernverantwortungsinitiative) statt. Gemäss den vorläufigen amtlichen Endergebnissen lehnten die Stände die Volksinitiative im Verhältnis von 12 5/2 zu 8 1/2 ab, wobei die Stimmberechtigten die Volksinitiative mit einer Mehrheit von 1'299'173 Ja-Stimmen (50.73 %) zu 1'261'673 Nein-Stimmen (49.27 %) annahmen (www.bk.admin.ch/ch/d/pore/va/20201129/can636.html).
B.
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2020 erhob ein im Kanton Zürich Stimmberechtigter beim Regierungsrat des Kantons Zürich Abstimmungsbeschwerde gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) mit dem Antrag, das Abstimmungsresultat vom 29. November 2020 zur Konzernverantwortungsinitiative sei für ungültig zu erklären. Er führte zur Begründung im Wesentlichen an, dass die Ablehnung der Volksinitiative aufgrund des Ständemehrs gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit und des Diskriminierungsverbots verstosse.
Mit Beschluss vom 16. Dezember 2020 trat der Regierungsrat des Kantons Zürich nicht auf die Beschwerde ein, da diese verspätet eingereicht worden sei und der vorgebrachte Beschwerdegrund kantonsübergreifende Auswirkungen habe.
Dagegen erhebt der unterlegene Beschwerdeführer am 22. Dezember 2020 Beschwerde an das Bundesgericht (Verfahren 1C_713/ 2020). Er beantragt, das Abstimmungsresultat sei wegen Verstosses gegen Art. 8 BV und Art. 14 EMRK für ungültig zu erklären.
C.
Mit Eingabe vom 2. Dezember 2020 erhoben zudem mehrere im Kanton Zürich Stimmberechtigte beim Regierungsrat des Kantons Zürich Stimmrechts- und Abstimmungsbeschwerde gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. a und b BPR mit den Anträgen, die Volksabstimmung über die genannte Volksinitiative sei aufzuheben, und in der Folge sei die Annahme der Volksinitiative festzustellen. Eventuell sei die Volksabstimmung zu wiederholen. Sie führen zur Begründung im Wesentlichen an, dass die Ablehnung der genannten Volksinitiative gegen die Grundprinzipien der Demokratie und den Grundsatz verstosse, dass alle Stimmenden die gleichen politischen Rechte haben und alle Stimmen formell gleichbehandelt werden. Weiter sei die Stimmbevölkerung mangelhaft informiert worden, das Abstimmungsergebnis beruhe nicht auf einer freien Willensbildung.
Mit Beschluss vom 16. Dezember 2020 trat der Regierungsrat des Kantons Zürich nicht auf die Beschwerde ein. Soweit eine mangelhafte Informationslage geltend gemacht werde, sei die Eingabe offensichtlich verspätet. Soweit die Anforderung des Ständemehrs als rechtswidrig kritisiert werde, habe dieser Beschwerdegrund kantonsübergreifende Auswirkungen.
Gegen diesen Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich reichen die unterlegenen Stimmberechtigten am 23. Dezember 2020 Beschwerde an das Bundesgericht ein (Verfahren 1C_715/2020). Sie beantragen, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich und die Volksabstimmung zur Konzernverantwortungsinitiative vom 29. November 2020 aufzuheben, die Annahme der Volksinitiative festzustellen und den Bundesrat zum Vollzug der Konzernverantwortungsinitiative zu verpflichten. Eventuell sei die Volksabstimmung zu wiederholen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im Verfahren 1C_715/2020 - und sinngemäss auch im Verfahren 1C_713/2020 - rügen die Beschwerdeführer, die Ablehnung der Konzernverantwortungsinitiative aufgrund des Erfordernisses des Ständemehrs verstosse gegen die Grundprinzipien der Demokratie (Präambel der BV; Art. 2 Abs. 1 BV) sowie gegen den Grundsatz, dass alle Stimmenden die gleichen politischen Rechte haben (Art. 136 Abs. 1 BV; Art. 8 BV) und die Stimmen formell gleichbehandelt werden (Art. 34 BV).
3.1
Die Bundeskanzlei hält diese Rüge für verspätet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts müssten Rügen, wonach das (kantonal-)rechtlich geregelte Wahlverfahren der Bundesverfassung widerspricht, sofort und vor der Durchführung des Urnengangs geltend gemacht werden. Es dürfe nach dem Grundsatz von Treu und Glauben erwartet werden, dass Stimmberechtigte die Anwendung eines ihrer Ansicht nach verfassungswidrigen Wahlsystems noch vor der Wahl rügen und nicht vorerst widerspruchslos hinnehmen, um hinterher die Wahl anzufechten, soweit deren Ergebnis nicht den Erwartungen entspricht. Diese Erwägungen seien auch in der vorliegenden Sache, d.h. der Rüge der Mehrheitserfordernisse für die Abstimmung über eine eidgenössische Volksinitiative, einschlägig.
3.2
Dagegen wenden die Beschwerdeführer ein, dass die Rüge des "undemokratischen und die Gleichheitsrechte verletzenden Ständemehrs" eines konkreten Entscheids und damit eines Anfechtungsobjektes bedürfe. Eine solche Rüge könne auch nicht im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle und damit nicht bereits im Vorfeld der Abstimmung erhoben werden. Eine solche Rüge sei nur begründet, sofern das Ständemehr auch wirklich "durchschlage", was vorliegend der Fall sei.
3.3
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Mängel in der Vorbereitung von Wahlen und Abstimmungen sofort und vor Durchführung des Urnenganges zu rügen, andernfalls der Stimmberechtigte sein Beschwerderecht im Grundsatz verwirkt (
BGE 118 Ia 271
E. 1d S. 274,
BGE 118 Ia 415
E. 2a S. 417; Urteil des Bundesgerichts 1C_495/ 2012 vom 12. Februar 2014 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 140 I 107
mit Hinweisen). Diese Praxis bezweckt, dass Mängel möglichst noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden können und der
Urnengang nicht wiederholt zu werden braucht. Es wäre denn auch mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn ein Mangel vorerst widerspruchslos hingenommen und hinterher die Wahl oder Abstimmung, soweit deren Ergebnis nicht den Erwartungen entspricht, wegen eben dieses Mangels angefochten würde (Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2016 vom 4. Juli 2016 E. 3.1).
Wie der bundesgerichtlichen Praxis zu kantonalen Wahlen und Abstimmungen zu entnehmen ist, bildet die Anordnung einer Wahl oder Abstimmung, welche in Anwendung einer bundesrechtswidrigen Wahl- oder Abstimmungsordnung durchgeführt werden soll, einen Mangel in der Vorbereitung im erwähnten Sinn. Anfechtungsobjekt ist auch in solchen Fällen nicht die Wahl oder Abstimmung selbst, sondern die Vorbereitungshandlung, nämlich die Wahl- oder Abstimmungsanordnung durch die zuständige Behörde. Zwar mag die Behebung von derartigen Mängeln, jedenfalls wenn sie ihre Grundlage in der Kantonsverfassung oder in einem Gesetz im formellen Sinn haben, vor der Wahl kaum denkbar sein. Dennoch darf vom Stimmbürger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben erwartet werden, dass er die Anwendung eines seiner Ansicht nach verfassungswidrigen Wahl- oder Abstimmungssystems noch vor der Wahl oder Abstimmung rügt und nicht vorerst widerspruchslos hinnimmt, um hinterher die Wahl oder Abstimmung anzufechten, soweit deren Ergebnis nicht den Erwartungen entspricht (Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2016 vom 4. Juli 2016 E. 3.1). Wie die Bundeskanzlei zu Recht ausführt, treffen diese Ausführungen auch auf die Rüge von Mehrheitserfordernissen für die Abstimmung über eine eidgenössische Volksinitiative zu.
Der vorgebrachten Rüge liegt ein äusserst seltener Sachverhalt zugrunde. Gemäss Bundeskanzlei handelt es sich vorliegend erst um den zehnten Fall, in welchem eine eidgenössische Abstimmungsvorlage, die ein Volksmehr erzielt hat, allein am Erfordernis des Ständemehrs gescheitert ist (www.bk.admin.ch/ch/d/pore/va/ vab_2_2_4_4.html). Nach jenen Informationen ist dies bei einer eidgenössischen Volksinitiative gar erst einmal, am 13. März 1955 bei der Volksinitiative "zum Schutz der Mieter und Konsumenten (Weiterführung der Preiskontrolle)" (BBl 1955 I 673), vorgekommen. Dennoch geht die Möglichkeit, dass eine Abstimmungsvorlage wie vorliegend allein am Erfordernis des Ständemehrs scheitern kann, klar aus Art. 140 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 142 Abs. 2 BV hervor. Das Erfordernis des Ständemehrs ist somit Teil des
Volksinitiativrechts. Wer eine Volksinitiative einreicht, weiss um diesen Umstand. Diese Rüge, die erst nach der Durchführung der Abstimmung erhoben wurde, ist verspätet. Immerhin kann vor diesem Hintergrund vermerkt werden, dass die Rüge inhaltlich ohnehin aussichtslos wäre, da die mit der Regelung einhergehende Einschränkung der Stimmkraftgleichheit verfassungsrechtlich gewollt (PIERRE TSCHANEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, § 24 Rz. 9-11; ANDREAS KLEY, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 142 BV) und für das Bundesgericht verbindlich ist.
3.4
Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 8 BV in Verbindung mit Art. 14 EMRK geltend machen, geschieht dies bloss appellatorisch; der qualifizierten Rügepflicht bei Grundrechten wird damit nicht Genüge getan (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Es fehlt diesbezüglich bereits an einer rechtsgenüglich substantiierten Rüge, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl.
BGE 145 I 26
E. 1.3 S. 30 mit Hinweisen).
3.5
Die gegen die Zulässigkeit des Erfordernisses des Ständemehrs rechtsgenüglich vorgebrachten Rügen sind unzulässig, da sie verspätet vorgebracht wurden.
4.
Im Verfahren 1C_715/2020 rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 34 Abs. 2 BV. Diese sei durch Mängel der behördlichen Information sowie verschiedene Unregelmässigkeiten im Vorfeld der Volksabstimmung eingetreten. Im Zentrum der Beanstandungen stehen insbesondere die Abstimmungserläuterungen des Bundesrates, Aussagen und Handlungen von Bundesrätin Karin Keller-Sutter, von Ständerätin Andrea Gmür-Schönenberger und von Nationalrätin Isabelle Chevalley im Vorfeld der angefochtenen Abstimmung. Die gerügten Unregelmässigkeiten seien als Ganzes geeignet, den Willen der Stimmberechtigten zu verfälschen. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Informationslage habe keine Art. 34 Abs. 2 BV genügende Meinungsbildung ermöglicht.
4.1
Gemäss Art. 189 Abs. 4 BV können Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats beim Bundesgericht nicht angefochten werden, ausser das Gesetz sieht dies vor. Dies gilt auch bei Beschwerden wegen Verletzung der politischen Rechte (
BGE 138 I 61
E. 7.1 S. 85). Nicht direkt anfechtbar sind damit auch die bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen (
BGE 145 I 207
E. 1.5 S. 213,
BGE 145 I 1
E. 5.1.1 S. 7;
BGE 138 I 61
E. 7.2 S. 85;
BGE 137 II 177
E. 1.2 S. 179).
Fraglich ist, ob die allgemeine Informationslage vorliegend, wie von den Beschwerdeführern beantragt, zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden kann, in dessen Rahmen auch Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats berücksichtigt werden könnten. Hierzu ist die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts im Folgenden nachzuzeichnen und zu präzisieren.
4.1.1
In
BGE 138 I 61
hielt das Bundesgericht fest, dass, wenn erst im Nachgang zu allfälligen Beschwerdeverfahren und nach dem bundesrätlichen Erwahrungsbeschluss erhebliche Mängel bekannt würden, sich bei gegebenen Voraussetzungen ein Anspruch auf Überprüfung der Regularität einer Volksabstimmung direkt aus Art. 29 Abs. 1 und aus Art. 29a BV ableite (
BGE 138 I 61
E. 4.3 S. 74; siehe auch
BGE 145 I 207
E. 1.1 S. 210 f.). Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, welches das Abstimmungsverfahren umschreibt, sei in diesem Sinne verfassungskonform anzuwenden. Allgemein seien Bundesgesetze nach den anerkannten Grundsätzen auszulegen. Dazu gehöre die verfassungskonforme Auslegung, unter Beachtung der Schranken von Art. 190 BV und im Rahmen des klaren Wortlauts und Sinns einer Gesetzesbestimmung. Im Zusammenhang mit der abstrakten Normkontrolle kantonaler Erlasse werde die verfassungskonforme Auslegung insbesondere dann als zulässig erachtet, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar sei. Vorliegend weise das Bundesgesetz über die politischen Rechte eine namhafte Lücke auf. Für eidgenössische Abstimmungen gelte im Rahmen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte direkt gestützt auf die verfassungsmässigen Grundsätze von Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 29a BV ein Recht auf Überprüfung der Regularität von Volksabstimmungen und nachträglichen Rechtsschutz, wenn im Nachhinein eine massive Beeinflussung der Volksabstimmung zutage trete (
BGE 138 I 61
E. 4.3 S. 74; siehe auch
BGE 147 I 206
E. 2.3). Insofern handelt es sich um ein ausserordentliches Rechtsmittel. Beim damals zu prüfenden Fall von nachträglichem, wiedererwägungsweise geltend gemachtem Rechtsschutz führte es aus, könne die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung in allgemeiner Weise zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden und in diesem Rahmen könnten auch Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats, namentlich die Abstimmungserläuterungen des Bundesrats, gewürdigt werden (
BGE 138 I 61
E. 7.4 S. 86 f.).
4.1.2
In der Lehre wurde dieser Entscheid unterschiedlich aufgenommen (kritisch etwa GIOVANNI BIAGGINI, Eine verzwickte Angelegenheit: Die nachträgliche Überprüfung der Regularität einer eidgenössischen Volksabstimmung [nachfolgend: Eine verzwickte Angelegenheit], ZBl 113/2012 S. 429 ff.; JACQUES DUBEY, Quelle autorité pour la chose votée?, Festschrift für Peter Hänni zum 65. Geburtstag, 2015, S. 3 ff.; ANDREAS GLASER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den politischen Rechten auf Bundesebene, ZBl 118/2017 S. 415, 433 ff.; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF [Loi sur le Tribunal fédéral], 2. Aufl. 2014, N. 136a zu Art. 82 BGG; teilweise zustimmend JOSÉ KRAUSE, Die Rechtsweggarantie [Art. 29a BV] im Bereich der politischen Rechte, 2017, S. 185 ff.; MARKUS SCHEFER, Inhaltlich falsch, taktisch klug, Plädoyer 2012 3 S. 14 f.; GORAN SEFEROVIC, Die Kassation von mangelhaften Volksabstimmungen auf Bundesebene - "vorläufige Massnahmen" als Alternative zu
BGE 138 I 61
, AJP 2013 S. 675 ff.; zustimmend PIERRE TSCHANNEN, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2011 und 2012, ZBJV 148/2012 S. 673, 734 f.). Das Bundesgericht hielt an der in
BGE 138 I 61
eingeleiteten Rechtsprechung in der Folge fest. Namentlich hob es gestützt darauf die Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 über die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" auf (
BGE 145 I 207
; Urteil des Bundesgerichts 1C_315/2018 vom 10. April 2019, in: ZBl 10/2019 S. 559 ff.). Dabei machte es ebenfalls die Informationslage vor der Volksabstimmung im Rahmen eines nachträglich, wiedererwägungsweise geltend gemachten Rechtsschutzverfahrens zum Gegenstand der gerichtlichen Prüfung, wobei es massgeblich auch die Abstimmungserläuterungen einbezog (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Eine Premiere mit begrenzter präjudizieller Tragweite, ZBl 120/2019 S. 532 ff.; CLÉMENCE DEMAY, La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droit public publiée en 2019, RDAF 2020 I S. 143, 161 ff.).
4.1.3
Vorliegend handelt es sich nicht um einen Fall von nachträglich, wiedererwägungsweise geltend gemachtem Rechtsschutz. Die Abstimmungsbeschwerde im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR wurde vielmehr, wie im BPR vorgesehen, in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Volksabstimmung erhoben. Es stellt sich die Frage, ob die "allgemeine" Informationslage im Vorfeld einer eidgenössischen Volksabstimmung auch im Rahmen einer solchen Abstimmungsbeschwerde zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden kann.
Obwohl sich die Frage der Überprüfung der bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen in
BGE 138 I 61
in spezifischer Weise im Zusammenhang mit nachträglichem Rechtsschutz stellte (STEINMANN/ MATTLE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 95 zu Art. 82 BGG), ging die Lehre in der Folge aufgrund der nicht fallspezifischen Formulierung davon aus, dass die allgemeine Informationslage nicht nur im Rahmen des nachträglichen Rechtsschutzes geltend gemacht werden könne (BIAGGINI, Eine verzwickte Angelegenheit, a.a.O., S. 429 ff., 437 f.). Auch das Bundesgericht prüfte entsprechende Rügen im Rahmen von Abstimmungsbeschwerden nach Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR (vgl. aber das Urteil 1C_60/2016 vom 16. Februar 2016 E. 7.3 und 7.4). Die entsprechenden Rügen scheiterten jedoch meist bereits an den Erfordernissen von Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG bzw. daran, dass sie direkt auf die Abstimmungserläuterungen und nicht auf die allgemeine Informationslage abzielten (so in den Urteilen des Bundesgerichts 1C_389/2018 vom 8. August 2019 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 145 I 282
; 1C_276/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3, in: SJ 2019 I S. 310; 1C_216/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 145 I 175
; 1C_455/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 143 I 78
, aber in: ZBl 118/2017 S. 216). Verschiedentlich hielt das Bundesgericht zudem fest, dass es bei der Kritik der Beschwerdeführer anders als im
BGE 138 I 61
nicht darum gehe, dass der Bundesrat wesentliche Informationen, über welche ausschliesslich die Verwaltung verfügte, unterdrückt hätte, weshalb es nicht darauf eintrat (so in den Urteilen des Bundesgerichts 1C_389/2018 vom 8. August 2019 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 145 I 282
; 1C_665/2018 vom 16. Januar 2019 E. 4.1; 1C_492/ 2018 vom 12. Dezember 2018 E. 2; 1C_276/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.2; 1C_216/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 145 I 175
; 1C_455/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 143 I 78
, aber in: ZBl 118/2017 S. 216). In diesen letztgenannten Urteilen sowie im Urteil 1C_323/ 2019 vom 24. Juni 2019 E. 3 (in: Pra 2020 Nr. 44 S. 435; mit Verweis auf 1C_455/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 143 I 78
, aber in: ZBl 118/2017 S. 216) lehnte es das Bundesgericht ab, die vorgebrachten Stimmrechtsverletzungen zu prüfen, da die entsprechenden Informationen ohne Weiteres in die öffentliche Diskussion hätten eingebracht werden können.
4.1.4
Wie die zuletzt genannten Urteile betonen, können Informationen über angebliche Unregelmässigkeiten - unabhängig von ihrer
Schwere - üblicherweise ohne Weiteres in die öffentliche Diskussion eingebracht werden. Konkrete Akte ("Unregelmässigkeiten" im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR) im Vorfeld von eidgenössischen Volksabstimmungen sind gemäss Art. 77 Abs. 2 BPR innert drei Tagen anzufechten. Unterlassene unmittelbare Rügen gegen konkrete Akte im Vorfeld der Volksabstimmung können auch nicht dadurch nachgeholt werden, dass das Abstimmungsergebnis durch die Geltendmachung einer ungenügenden Informationslage angefochten wird (vgl.
BGE 145 I 207
E. 1.4 S. 212;
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 76). Letztlich handelt es sich bei den Akten, die nach Art. 77 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 77 Abs. 2 BPR unmittelbar beanstandet werden müssen, um die gleichen Sachverhalte, die im Rahmen einer Prüfung der allgemeinen Informationslage ausschlaggebend sind, womit die Regelung von Art. 77 Abs. 2 BPR faktisch unterlaufen wird, wenn auf das Erfordernis einer unmittelbaren Rüge verzichtet wird. Die Möglichkeit, neben - oder gar unabhängig von - konkreten Akten auch eine ungenügende Informationslage geltend zu machen, ist im BPR nicht vorgesehen und steht in einem Spannungsverhältnis zu Art. 77 Abs. 2 BPR und damit insgesamt auch zu Art. 190 BV. Bei einer Abstimmungsbeschwerde nach Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR bildet die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung bloss den Hintergrund, vor welchem die vorgebrachten konkreten Mängel zu prüfen sind, und kein selbstständiger Gegenstand des Verfahrens. Anzufechten sind die einzelnen, konkreten "Unregelmässigkeiten bei Abstimmungen" im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR, gemäss Art. 77 Abs. 2 BPR innert drei Tagen seit Entdeckung des Beschwerdegrundes, spätestens jedoch am dritten Tag nach Veröffentlichung der Ergebnisse im kantonalen Amtsblatt.
Bloss im Ausnahmefall, wenn ein nachträglicher, wiedererwägungsweiser Rechtsschutz möglich ist, kann auch die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung in allgemeiner Weise zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden. In einem solchen Fall können auch die durch Art. 189 Abs. 4 BV von der Anfechtungsmöglichkeit beim Bundesgericht ausgenommenen Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates in die Prüfung einbezogen werden. Das Recht, die Regularität einer eidgenössischen Volksabstimmung direkt gestützt auf die verfassungsmässigen Grundsätze von Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 29a BV zu überprüfen und nachträglichen Rechtsschutz zu erlangen, ist allerdings, wie bereits
in
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 75 f. ausführlich dargelegt, an strenge Voraussetzungen gekoppelt: So müssen gravierende Mängel geltend gemacht werden können, welche die Abstimmung massiv und entscheidwesentlich beeinflusst haben könnten (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 75; vgl. auch
BGE 145 I 207
E. 1.1 S. 210 f. mit Hinweisen). Bei den Unregelmässigkeiten muss es sich dabei um unechte Noven handeln, d.h. um Tatsachen und Beweismittel, die sich auf Fakten beziehen, die zur Zeit der Abstimmung bereits vorhanden, aber noch unbekannt waren bzw. unbeachtet bleiben konnten (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 76; so auch
BGE 145 I 207
E. 1.4 S. 212). Diese müssen zudem von erheblicher Tragweite sein. Umgekehrt sind echte Noven, d.h. erst im Laufe der Zeit sich ergebende Tatsachen, ohne Bedeutung. Schliesslich gilt in Bezug auf die Frist, dass nicht unbegrenzt um Neubeurteilung eines weit zurückliegenden Abstimmungsverfahrens ersucht werden kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit müssen der Wiedererwägung zeitliche Grenzen gesetzt sein, wobei mangels gesetzlicher Bestimmungen die Frist unter analoger Beachtung von Regelungen in andern Sachgebieten und in Anwendung allgemeiner Grundsätze allenfalls im Einzelfall festzusetzen ist (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 75 f.; so auch
BGE 145 I 207
E. 1.3 S. 212). An diese Voraussetzungen eines nachträglichen, wiedererwägungsweisen Rechtsschutzes ist ein strenger Massstab anzulegen (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 76).
Demnach ergibt sich mit Blick auf den vorliegend zu beurteilenden Fall, dass solange eine Abstimmungsbeschwerde nach Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR möglich ist, das ausserordentliche, unmittelbar auf die Bundesverfassung gestützte Rechtsmittel (vgl. vorne E. 4.1.1) nicht ergriffen und die allgemeine Informationslage nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden kann.
4.1.5
Soweit die Beschwerdeführer eine ungenügende Informationslage im Vorfeld der Volksabstimmung bzw. am Abstimmungssonntag im Rahmen ihrer Abstimmungsbeschwerde im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR geltend machen, ist auf die Beschwerde somit nicht einzutreten.
4.2
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 34 Abs. 2 BV durch die Abstimmungserläuterungen des Bundesrates sowie durch bestimmte angebliche Aussagen und Handlungen von Bundesrätin Karin Keller-Sutter, von Ständerätin Andrea Gmür-Schönenberger und von Nationalrätin Isabelle Chevalley im Vorfeld der
angefochtenen Abstimmung. Von einzelnen, unbeachtlichen Mutmassungen abgesehen, sollen alle gerügten Unregelmässigkeiten vor dem 29. November 2020 stattgefunden haben. Die Beschwerdeführer begründen die Einhaltung der Beschwerdefrist sinngemäss damit, dass die Informationslage am Abstimmungssonntag fristauslösend sei. Dies trifft, wie dargelegt, nicht zu (vorne E. 4.1.4). Soweit die Beschwerdeführer einwenden, dass sie innert Frist gegen bestimmte geltend gemachte Akte gar nicht vorgehen konnten, da diese durch Art. 189 Abs. 4 BV von der Anfechtungsmöglichkeit beim Bundesgericht ausgenommen wurden, so können sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten (vorne E. 4.1.4). Die Beschwerde ist somit verspätet, soweit sie sich überhaupt auf Akte bezieht, die angefochten werden können. Damit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
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Art. 34, 142 Abs. 2, Art. 189 Abs. 4 BV, Art. 77 BPR; Eidgenössische Volksabstimmung über die Konzernverantwortungsinitiative; die Kritik am Erfordernis des Ständemehrs ist sofort gegen die Abstimmungsanordnung zu erheben. Die allgemeine Informationslage kann nur beim nachträglichen Rechtsschutz beanstandet werden. Mängel bei der Vorbereitung von Wahlen und Abstimmungen sind sofort und vor der Durchführung des Urnenganges zu rügen. Soll das Erfordernis des Ständemehrs infrage gestellt werden, ist die Abstimmungsanordnung anzufechten. Die Einschränkung der Stimmkraftgleichheit ist verfassungsrechtlich gewollt und für das Bundesgericht verbindlich (E. 3.3).
Im Ausnahmefall, dass ein nachträglicher, wiedererwägungsweiser Rechtsschutz zulässig ist, kann die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung in allgemeiner Weise zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden (E. 4.1.1). Übersicht über die Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung (E. 4.1.2 und 4.1.3). Solange eine Abstimmungsbeschwerde nach Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR möglich ist, kann die allgemeine Informationslage nicht mit einer Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte beanstandet werden (E. 4.1.4).
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 195
A.
Am 29. November 2020 fand die eidgenössische Volksabstimmung unter anderem über die Volksinitiative "Für verantwortungsvolle Unternehmen - zum Schutz von Mensch und Umwelt" (im Folgenden: Konzernverantwortungsinitiative) statt. Gemäss den vorläufigen amtlichen Endergebnissen lehnten die Stände die Volksinitiative im Verhältnis von 12 5/2 zu 8 1/2 ab, wobei die Stimmberechtigten die Volksinitiative mit einer Mehrheit von 1'299'173 Ja-Stimmen (50.73 %) zu 1'261'673 Nein-Stimmen (49.27 %) annahmen (www.bk.admin.ch/ch/d/pore/va/20201129/can636.html).
B.
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2020 erhob ein im Kanton Zürich Stimmberechtigter beim Regierungsrat des Kantons Zürich Abstimmungsbeschwerde gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) mit dem Antrag, das Abstimmungsresultat vom 29. November 2020 zur Konzernverantwortungsinitiative sei für ungültig zu erklären. Er führte zur Begründung im Wesentlichen an, dass die Ablehnung der Volksinitiative aufgrund des Ständemehrs gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit und des Diskriminierungsverbots verstosse.
Mit Beschluss vom 16. Dezember 2020 trat der Regierungsrat des Kantons Zürich nicht auf die Beschwerde ein, da diese verspätet eingereicht worden sei und der vorgebrachte Beschwerdegrund kantonsübergreifende Auswirkungen habe.
Dagegen erhebt der unterlegene Beschwerdeführer am 22. Dezember 2020 Beschwerde an das Bundesgericht (Verfahren 1C_713/ 2020). Er beantragt, das Abstimmungsresultat sei wegen Verstosses gegen Art. 8 BV und Art. 14 EMRK für ungültig zu erklären.
C.
Mit Eingabe vom 2. Dezember 2020 erhoben zudem mehrere im Kanton Zürich Stimmberechtigte beim Regierungsrat des Kantons Zürich Stimmrechts- und Abstimmungsbeschwerde gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. a und b BPR mit den Anträgen, die Volksabstimmung über die genannte Volksinitiative sei aufzuheben, und in der Folge sei die Annahme der Volksinitiative festzustellen. Eventuell sei die Volksabstimmung zu wiederholen. Sie führen zur Begründung im Wesentlichen an, dass die Ablehnung der genannten Volksinitiative gegen die Grundprinzipien der Demokratie und den Grundsatz verstosse, dass alle Stimmenden die gleichen politischen Rechte haben und alle Stimmen formell gleichbehandelt werden. Weiter sei die Stimmbevölkerung mangelhaft informiert worden, das Abstimmungsergebnis beruhe nicht auf einer freien Willensbildung.
Mit Beschluss vom 16. Dezember 2020 trat der Regierungsrat des Kantons Zürich nicht auf die Beschwerde ein. Soweit eine mangelhafte Informationslage geltend gemacht werde, sei die Eingabe offensichtlich verspätet. Soweit die Anforderung des Ständemehrs als rechtswidrig kritisiert werde, habe dieser Beschwerdegrund kantonsübergreifende Auswirkungen.
Gegen diesen Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich reichen die unterlegenen Stimmberechtigten am 23. Dezember 2020 Beschwerde an das Bundesgericht ein (Verfahren 1C_715/2020). Sie beantragen, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich und die Volksabstimmung zur Konzernverantwortungsinitiative vom 29. November 2020 aufzuheben, die Annahme der Volksinitiative festzustellen und den Bundesrat zum Vollzug der Konzernverantwortungsinitiative zu verpflichten. Eventuell sei die Volksabstimmung zu wiederholen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im Verfahren 1C_715/2020 - und sinngemäss auch im Verfahren 1C_713/2020 - rügen die Beschwerdeführer, die Ablehnung der Konzernverantwortungsinitiative aufgrund des Erfordernisses des Ständemehrs verstosse gegen die Grundprinzipien der Demokratie (Präambel der BV; Art. 2 Abs. 1 BV) sowie gegen den Grundsatz, dass alle Stimmenden die gleichen politischen Rechte haben (Art. 136 Abs. 1 BV; Art. 8 BV) und die Stimmen formell gleichbehandelt werden (Art. 34 BV).
3.1
Die Bundeskanzlei hält diese Rüge für verspätet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts müssten Rügen, wonach das (kantonal-)rechtlich geregelte Wahlverfahren der Bundesverfassung widerspricht, sofort und vor der Durchführung des Urnengangs geltend gemacht werden. Es dürfe nach dem Grundsatz von Treu und Glauben erwartet werden, dass Stimmberechtigte die Anwendung eines ihrer Ansicht nach verfassungswidrigen Wahlsystems noch vor der Wahl rügen und nicht vorerst widerspruchslos hinnehmen, um hinterher die Wahl anzufechten, soweit deren Ergebnis nicht den Erwartungen entspricht. Diese Erwägungen seien auch in der vorliegenden Sache, d.h. der Rüge der Mehrheitserfordernisse für die Abstimmung über eine eidgenössische Volksinitiative, einschlägig.
3.2
Dagegen wenden die Beschwerdeführer ein, dass die Rüge des "undemokratischen und die Gleichheitsrechte verletzenden Ständemehrs" eines konkreten Entscheids und damit eines Anfechtungsobjektes bedürfe. Eine solche Rüge könne auch nicht im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle und damit nicht bereits im Vorfeld der Abstimmung erhoben werden. Eine solche Rüge sei nur begründet, sofern das Ständemehr auch wirklich "durchschlage", was vorliegend der Fall sei.
3.3
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Mängel in der Vorbereitung von Wahlen und Abstimmungen sofort und vor Durchführung des Urnenganges zu rügen, andernfalls der Stimmberechtigte sein Beschwerderecht im Grundsatz verwirkt (
BGE 118 Ia 271
E. 1d S. 274,
BGE 118 Ia 415
E. 2a S. 417; Urteil des Bundesgerichts 1C_495/ 2012 vom 12. Februar 2014 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 140 I 107
mit Hinweisen). Diese Praxis bezweckt, dass Mängel möglichst noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden können und der
Urnengang nicht wiederholt zu werden braucht. Es wäre denn auch mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn ein Mangel vorerst widerspruchslos hingenommen und hinterher die Wahl oder Abstimmung, soweit deren Ergebnis nicht den Erwartungen entspricht, wegen eben dieses Mangels angefochten würde (Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2016 vom 4. Juli 2016 E. 3.1).
Wie der bundesgerichtlichen Praxis zu kantonalen Wahlen und Abstimmungen zu entnehmen ist, bildet die Anordnung einer Wahl oder Abstimmung, welche in Anwendung einer bundesrechtswidrigen Wahl- oder Abstimmungsordnung durchgeführt werden soll, einen Mangel in der Vorbereitung im erwähnten Sinn. Anfechtungsobjekt ist auch in solchen Fällen nicht die Wahl oder Abstimmung selbst, sondern die Vorbereitungshandlung, nämlich die Wahl- oder Abstimmungsanordnung durch die zuständige Behörde. Zwar mag die Behebung von derartigen Mängeln, jedenfalls wenn sie ihre Grundlage in der Kantonsverfassung oder in einem Gesetz im formellen Sinn haben, vor der Wahl kaum denkbar sein. Dennoch darf vom Stimmbürger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben erwartet werden, dass er die Anwendung eines seiner Ansicht nach verfassungswidrigen Wahl- oder Abstimmungssystems noch vor der Wahl oder Abstimmung rügt und nicht vorerst widerspruchslos hinnimmt, um hinterher die Wahl oder Abstimmung anzufechten, soweit deren Ergebnis nicht den Erwartungen entspricht (Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2016 vom 4. Juli 2016 E. 3.1). Wie die Bundeskanzlei zu Recht ausführt, treffen diese Ausführungen auch auf die Rüge von Mehrheitserfordernissen für die Abstimmung über eine eidgenössische Volksinitiative zu.
Der vorgebrachten Rüge liegt ein äusserst seltener Sachverhalt zugrunde. Gemäss Bundeskanzlei handelt es sich vorliegend erst um den zehnten Fall, in welchem eine eidgenössische Abstimmungsvorlage, die ein Volksmehr erzielt hat, allein am Erfordernis des Ständemehrs gescheitert ist (www.bk.admin.ch/ch/d/pore/va/ vab_2_2_4_4.html). Nach jenen Informationen ist dies bei einer eidgenössischen Volksinitiative gar erst einmal, am 13. März 1955 bei der Volksinitiative "zum Schutz der Mieter und Konsumenten (Weiterführung der Preiskontrolle)" (BBl 1955 I 673), vorgekommen. Dennoch geht die Möglichkeit, dass eine Abstimmungsvorlage wie vorliegend allein am Erfordernis des Ständemehrs scheitern kann, klar aus Art. 140 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 142 Abs. 2 BV hervor. Das Erfordernis des Ständemehrs ist somit Teil des
Volksinitiativrechts. Wer eine Volksinitiative einreicht, weiss um diesen Umstand. Diese Rüge, die erst nach der Durchführung der Abstimmung erhoben wurde, ist verspätet. Immerhin kann vor diesem Hintergrund vermerkt werden, dass die Rüge inhaltlich ohnehin aussichtslos wäre, da die mit der Regelung einhergehende Einschränkung der Stimmkraftgleichheit verfassungsrechtlich gewollt (PIERRE TSCHANEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, § 24 Rz. 9-11; ANDREAS KLEY, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 142 BV) und für das Bundesgericht verbindlich ist.
3.4
Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 8 BV in Verbindung mit Art. 14 EMRK geltend machen, geschieht dies bloss appellatorisch; der qualifizierten Rügepflicht bei Grundrechten wird damit nicht Genüge getan (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Es fehlt diesbezüglich bereits an einer rechtsgenüglich substantiierten Rüge, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl.
BGE 145 I 26
E. 1.3 S. 30 mit Hinweisen).
3.5
Die gegen die Zulässigkeit des Erfordernisses des Ständemehrs rechtsgenüglich vorgebrachten Rügen sind unzulässig, da sie verspätet vorgebracht wurden.
4.
Im Verfahren 1C_715/2020 rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 34 Abs. 2 BV. Diese sei durch Mängel der behördlichen Information sowie verschiedene Unregelmässigkeiten im Vorfeld der Volksabstimmung eingetreten. Im Zentrum der Beanstandungen stehen insbesondere die Abstimmungserläuterungen des Bundesrates, Aussagen und Handlungen von Bundesrätin Karin Keller-Sutter, von Ständerätin Andrea Gmür-Schönenberger und von Nationalrätin Isabelle Chevalley im Vorfeld der angefochtenen Abstimmung. Die gerügten Unregelmässigkeiten seien als Ganzes geeignet, den Willen der Stimmberechtigten zu verfälschen. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Informationslage habe keine Art. 34 Abs. 2 BV genügende Meinungsbildung ermöglicht.
4.1
Gemäss Art. 189 Abs. 4 BV können Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats beim Bundesgericht nicht angefochten werden, ausser das Gesetz sieht dies vor. Dies gilt auch bei Beschwerden wegen Verletzung der politischen Rechte (
BGE 138 I 61
E. 7.1 S. 85). Nicht direkt anfechtbar sind damit auch die bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen (
BGE 145 I 207
E. 1.5 S. 213,
BGE 145 I 1
E. 5.1.1 S. 7;
BGE 138 I 61
E. 7.2 S. 85;
BGE 137 II 177
E. 1.2 S. 179).
Fraglich ist, ob die allgemeine Informationslage vorliegend, wie von den Beschwerdeführern beantragt, zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden kann, in dessen Rahmen auch Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats berücksichtigt werden könnten. Hierzu ist die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts im Folgenden nachzuzeichnen und zu präzisieren.
4.1.1
In
BGE 138 I 61
hielt das Bundesgericht fest, dass, wenn erst im Nachgang zu allfälligen Beschwerdeverfahren und nach dem bundesrätlichen Erwahrungsbeschluss erhebliche Mängel bekannt würden, sich bei gegebenen Voraussetzungen ein Anspruch auf Überprüfung der Regularität einer Volksabstimmung direkt aus Art. 29 Abs. 1 und aus Art. 29a BV ableite (
BGE 138 I 61
E. 4.3 S. 74; siehe auch
BGE 145 I 207
E. 1.1 S. 210 f.). Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, welches das Abstimmungsverfahren umschreibt, sei in diesem Sinne verfassungskonform anzuwenden. Allgemein seien Bundesgesetze nach den anerkannten Grundsätzen auszulegen. Dazu gehöre die verfassungskonforme Auslegung, unter Beachtung der Schranken von Art. 190 BV und im Rahmen des klaren Wortlauts und Sinns einer Gesetzesbestimmung. Im Zusammenhang mit der abstrakten Normkontrolle kantonaler Erlasse werde die verfassungskonforme Auslegung insbesondere dann als zulässig erachtet, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar sei. Vorliegend weise das Bundesgesetz über die politischen Rechte eine namhafte Lücke auf. Für eidgenössische Abstimmungen gelte im Rahmen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte direkt gestützt auf die verfassungsmässigen Grundsätze von Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 29a BV ein Recht auf Überprüfung der Regularität von Volksabstimmungen und nachträglichen Rechtsschutz, wenn im Nachhinein eine massive Beeinflussung der Volksabstimmung zutage trete (
BGE 138 I 61
E. 4.3 S. 74; siehe auch
BGE 147 I 206
E. 2.3). Insofern handelt es sich um ein ausserordentliches Rechtsmittel. Beim damals zu prüfenden Fall von nachträglichem, wiedererwägungsweise geltend gemachtem Rechtsschutz führte es aus, könne die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung in allgemeiner Weise zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden und in diesem Rahmen könnten auch Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats, namentlich die Abstimmungserläuterungen des Bundesrats, gewürdigt werden (
BGE 138 I 61
E. 7.4 S. 86 f.).
4.1.2
In der Lehre wurde dieser Entscheid unterschiedlich aufgenommen (kritisch etwa GIOVANNI BIAGGINI, Eine verzwickte Angelegenheit: Die nachträgliche Überprüfung der Regularität einer eidgenössischen Volksabstimmung [nachfolgend: Eine verzwickte Angelegenheit], ZBl 113/2012 S. 429 ff.; JACQUES DUBEY, Quelle autorité pour la chose votée?, Festschrift für Peter Hänni zum 65. Geburtstag, 2015, S. 3 ff.; ANDREAS GLASER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den politischen Rechten auf Bundesebene, ZBl 118/2017 S. 415, 433 ff.; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF [Loi sur le Tribunal fédéral], 2. Aufl. 2014, N. 136a zu Art. 82 BGG; teilweise zustimmend JOSÉ KRAUSE, Die Rechtsweggarantie [Art. 29a BV] im Bereich der politischen Rechte, 2017, S. 185 ff.; MARKUS SCHEFER, Inhaltlich falsch, taktisch klug, Plädoyer 2012 3 S. 14 f.; GORAN SEFEROVIC, Die Kassation von mangelhaften Volksabstimmungen auf Bundesebene - "vorläufige Massnahmen" als Alternative zu
BGE 138 I 61
, AJP 2013 S. 675 ff.; zustimmend PIERRE TSCHANNEN, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2011 und 2012, ZBJV 148/2012 S. 673, 734 f.). Das Bundesgericht hielt an der in
BGE 138 I 61
eingeleiteten Rechtsprechung in der Folge fest. Namentlich hob es gestützt darauf die Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 über die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" auf (
BGE 145 I 207
; Urteil des Bundesgerichts 1C_315/2018 vom 10. April 2019, in: ZBl 10/2019 S. 559 ff.). Dabei machte es ebenfalls die Informationslage vor der Volksabstimmung im Rahmen eines nachträglich, wiedererwägungsweise geltend gemachten Rechtsschutzverfahrens zum Gegenstand der gerichtlichen Prüfung, wobei es massgeblich auch die Abstimmungserläuterungen einbezog (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Eine Premiere mit begrenzter präjudizieller Tragweite, ZBl 120/2019 S. 532 ff.; CLÉMENCE DEMAY, La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droit public publiée en 2019, RDAF 2020 I S. 143, 161 ff.).
4.1.3
Vorliegend handelt es sich nicht um einen Fall von nachträglich, wiedererwägungsweise geltend gemachtem Rechtsschutz. Die Abstimmungsbeschwerde im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR wurde vielmehr, wie im BPR vorgesehen, in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Volksabstimmung erhoben. Es stellt sich die Frage, ob die "allgemeine" Informationslage im Vorfeld einer eidgenössischen Volksabstimmung auch im Rahmen einer solchen Abstimmungsbeschwerde zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden kann.
Obwohl sich die Frage der Überprüfung der bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen in
BGE 138 I 61
in spezifischer Weise im Zusammenhang mit nachträglichem Rechtsschutz stellte (STEINMANN/ MATTLE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 95 zu Art. 82 BGG), ging die Lehre in der Folge aufgrund der nicht fallspezifischen Formulierung davon aus, dass die allgemeine Informationslage nicht nur im Rahmen des nachträglichen Rechtsschutzes geltend gemacht werden könne (BIAGGINI, Eine verzwickte Angelegenheit, a.a.O., S. 429 ff., 437 f.). Auch das Bundesgericht prüfte entsprechende Rügen im Rahmen von Abstimmungsbeschwerden nach Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR (vgl. aber das Urteil 1C_60/2016 vom 16. Februar 2016 E. 7.3 und 7.4). Die entsprechenden Rügen scheiterten jedoch meist bereits an den Erfordernissen von Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG bzw. daran, dass sie direkt auf die Abstimmungserläuterungen und nicht auf die allgemeine Informationslage abzielten (so in den Urteilen des Bundesgerichts 1C_389/2018 vom 8. August 2019 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 145 I 282
; 1C_276/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3, in: SJ 2019 I S. 310; 1C_216/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 145 I 175
; 1C_455/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 143 I 78
, aber in: ZBl 118/2017 S. 216). Verschiedentlich hielt das Bundesgericht zudem fest, dass es bei der Kritik der Beschwerdeführer anders als im
BGE 138 I 61
nicht darum gehe, dass der Bundesrat wesentliche Informationen, über welche ausschliesslich die Verwaltung verfügte, unterdrückt hätte, weshalb es nicht darauf eintrat (so in den Urteilen des Bundesgerichts 1C_389/2018 vom 8. August 2019 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 145 I 282
; 1C_665/2018 vom 16. Januar 2019 E. 4.1; 1C_492/ 2018 vom 12. Dezember 2018 E. 2; 1C_276/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.2; 1C_216/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 145 I 175
; 1C_455/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 143 I 78
, aber in: ZBl 118/2017 S. 216). In diesen letztgenannten Urteilen sowie im Urteil 1C_323/ 2019 vom 24. Juni 2019 E. 3 (in: Pra 2020 Nr. 44 S. 435; mit Verweis auf 1C_455/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 143 I 78
, aber in: ZBl 118/2017 S. 216) lehnte es das Bundesgericht ab, die vorgebrachten Stimmrechtsverletzungen zu prüfen, da die entsprechenden Informationen ohne Weiteres in die öffentliche Diskussion hätten eingebracht werden können.
4.1.4
Wie die zuletzt genannten Urteile betonen, können Informationen über angebliche Unregelmässigkeiten - unabhängig von ihrer
Schwere - üblicherweise ohne Weiteres in die öffentliche Diskussion eingebracht werden. Konkrete Akte ("Unregelmässigkeiten" im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR) im Vorfeld von eidgenössischen Volksabstimmungen sind gemäss Art. 77 Abs. 2 BPR innert drei Tagen anzufechten. Unterlassene unmittelbare Rügen gegen konkrete Akte im Vorfeld der Volksabstimmung können auch nicht dadurch nachgeholt werden, dass das Abstimmungsergebnis durch die Geltendmachung einer ungenügenden Informationslage angefochten wird (vgl.
BGE 145 I 207
E. 1.4 S. 212;
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 76). Letztlich handelt es sich bei den Akten, die nach Art. 77 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 77 Abs. 2 BPR unmittelbar beanstandet werden müssen, um die gleichen Sachverhalte, die im Rahmen einer Prüfung der allgemeinen Informationslage ausschlaggebend sind, womit die Regelung von Art. 77 Abs. 2 BPR faktisch unterlaufen wird, wenn auf das Erfordernis einer unmittelbaren Rüge verzichtet wird. Die Möglichkeit, neben - oder gar unabhängig von - konkreten Akten auch eine ungenügende Informationslage geltend zu machen, ist im BPR nicht vorgesehen und steht in einem Spannungsverhältnis zu Art. 77 Abs. 2 BPR und damit insgesamt auch zu Art. 190 BV. Bei einer Abstimmungsbeschwerde nach Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR bildet die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung bloss den Hintergrund, vor welchem die vorgebrachten konkreten Mängel zu prüfen sind, und kein selbstständiger Gegenstand des Verfahrens. Anzufechten sind die einzelnen, konkreten "Unregelmässigkeiten bei Abstimmungen" im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR, gemäss Art. 77 Abs. 2 BPR innert drei Tagen seit Entdeckung des Beschwerdegrundes, spätestens jedoch am dritten Tag nach Veröffentlichung der Ergebnisse im kantonalen Amtsblatt.
Bloss im Ausnahmefall, wenn ein nachträglicher, wiedererwägungsweiser Rechtsschutz möglich ist, kann auch die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung in allgemeiner Weise zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden. In einem solchen Fall können auch die durch Art. 189 Abs. 4 BV von der Anfechtungsmöglichkeit beim Bundesgericht ausgenommenen Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates in die Prüfung einbezogen werden. Das Recht, die Regularität einer eidgenössischen Volksabstimmung direkt gestützt auf die verfassungsmässigen Grundsätze von Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 29a BV zu überprüfen und nachträglichen Rechtsschutz zu erlangen, ist allerdings, wie bereits
in
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 75 f. ausführlich dargelegt, an strenge Voraussetzungen gekoppelt: So müssen gravierende Mängel geltend gemacht werden können, welche die Abstimmung massiv und entscheidwesentlich beeinflusst haben könnten (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 75; vgl. auch
BGE 145 I 207
E. 1.1 S. 210 f. mit Hinweisen). Bei den Unregelmässigkeiten muss es sich dabei um unechte Noven handeln, d.h. um Tatsachen und Beweismittel, die sich auf Fakten beziehen, die zur Zeit der Abstimmung bereits vorhanden, aber noch unbekannt waren bzw. unbeachtet bleiben konnten (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 76; so auch
BGE 145 I 207
E. 1.4 S. 212). Diese müssen zudem von erheblicher Tragweite sein. Umgekehrt sind echte Noven, d.h. erst im Laufe der Zeit sich ergebende Tatsachen, ohne Bedeutung. Schliesslich gilt in Bezug auf die Frist, dass nicht unbegrenzt um Neubeurteilung eines weit zurückliegenden Abstimmungsverfahrens ersucht werden kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit müssen der Wiedererwägung zeitliche Grenzen gesetzt sein, wobei mangels gesetzlicher Bestimmungen die Frist unter analoger Beachtung von Regelungen in andern Sachgebieten und in Anwendung allgemeiner Grundsätze allenfalls im Einzelfall festzusetzen ist (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 75 f.; so auch
BGE 145 I 207
E. 1.3 S. 212). An diese Voraussetzungen eines nachträglichen, wiedererwägungsweisen Rechtsschutzes ist ein strenger Massstab anzulegen (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 76).
Demnach ergibt sich mit Blick auf den vorliegend zu beurteilenden Fall, dass solange eine Abstimmungsbeschwerde nach Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR möglich ist, das ausserordentliche, unmittelbar auf die Bundesverfassung gestützte Rechtsmittel (vgl. vorne E. 4.1.1) nicht ergriffen und die allgemeine Informationslage nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden kann.
4.1.5
Soweit die Beschwerdeführer eine ungenügende Informationslage im Vorfeld der Volksabstimmung bzw. am Abstimmungssonntag im Rahmen ihrer Abstimmungsbeschwerde im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR geltend machen, ist auf die Beschwerde somit nicht einzutreten.
4.2
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 34 Abs. 2 BV durch die Abstimmungserläuterungen des Bundesrates sowie durch bestimmte angebliche Aussagen und Handlungen von Bundesrätin Karin Keller-Sutter, von Ständerätin Andrea Gmür-Schönenberger und von Nationalrätin Isabelle Chevalley im Vorfeld der
angefochtenen Abstimmung. Von einzelnen, unbeachtlichen Mutmassungen abgesehen, sollen alle gerügten Unregelmässigkeiten vor dem 29. November 2020 stattgefunden haben. Die Beschwerdeführer begründen die Einhaltung der Beschwerdefrist sinngemäss damit, dass die Informationslage am Abstimmungssonntag fristauslösend sei. Dies trifft, wie dargelegt, nicht zu (vorne E. 4.1.4). Soweit die Beschwerdeführer einwenden, dass sie innert Frist gegen bestimmte geltend gemachte Akte gar nicht vorgehen konnten, da diese durch Art. 189 Abs. 4 BV von der Anfechtungsmöglichkeit beim Bundesgericht ausgenommen wurden, so können sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten (vorne E. 4.1.4). Die Beschwerde ist somit verspätet, soweit sie sich überhaupt auf Akte bezieht, die angefochten werden können. Damit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
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Art. 34, 142 al. 2, art. 189 al. 4 Cst., art. 77 LDP; votation populaire fédérale sur l'initiative pour des multinationales responsables; la critique en lien avec l'exigence de la majorité des cantons doit être soulevée sans tarder, dès que l'objet de la votation est fixé. L'état d'information global du corps électoral peut uniquement être contesté dans le cadre d'une protection juridique rétrospective. Des vices affectant la préparation d'élections et de votations doivent être invoqués sans tarder avant la mise en oeuvre du scrutin. Si l'exigence de la majorité des cantons est remise en cause, c'est l'arrêté fixant l'objet de la votation qui doit être contesté. La restriction au principe de l'égalité des voix, qui découle de la règle de la majorité des cantons, a été voulue par le constituant et lie le Tribunal fédéral (consid. 3.3).
Dans le cas exceptionnel où il existe la possibilité d'une protection juridique rétrospective dans le but d'obtenir la reconsidération de la validité d'un scrutin, des critiques portant sur l'état d'information avant la votation populaire peuvent généralement faire l'objet de la procédure (consid. 4.1.1). Aperçu général de la doctrine et de la jurisprudence du Tribunal fédéral (consid. 4.1.2 et 4.1.3). Tant qu'il est possible de former un recours touchant les votations au sens de l'art. 77 al. 1 let. b LDP, l'état d'information global du corps électoral ne peut pas être contesté par la voie d'un recours pour violation des droits politiques (consid. 4.1.4).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,141
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147 I 194
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147 I 194
Sachverhalt ab Seite 195
A.
Am 29. November 2020 fand die eidgenössische Volksabstimmung unter anderem über die Volksinitiative "Für verantwortungsvolle Unternehmen - zum Schutz von Mensch und Umwelt" (im Folgenden: Konzernverantwortungsinitiative) statt. Gemäss den vorläufigen amtlichen Endergebnissen lehnten die Stände die Volksinitiative im Verhältnis von 12 5/2 zu 8 1/2 ab, wobei die Stimmberechtigten die Volksinitiative mit einer Mehrheit von 1'299'173 Ja-Stimmen (50.73 %) zu 1'261'673 Nein-Stimmen (49.27 %) annahmen (www.bk.admin.ch/ch/d/pore/va/20201129/can636.html).
B.
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2020 erhob ein im Kanton Zürich Stimmberechtigter beim Regierungsrat des Kantons Zürich Abstimmungsbeschwerde gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) mit dem Antrag, das Abstimmungsresultat vom 29. November 2020 zur Konzernverantwortungsinitiative sei für ungültig zu erklären. Er führte zur Begründung im Wesentlichen an, dass die Ablehnung der Volksinitiative aufgrund des Ständemehrs gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit und des Diskriminierungsverbots verstosse.
Mit Beschluss vom 16. Dezember 2020 trat der Regierungsrat des Kantons Zürich nicht auf die Beschwerde ein, da diese verspätet eingereicht worden sei und der vorgebrachte Beschwerdegrund kantonsübergreifende Auswirkungen habe.
Dagegen erhebt der unterlegene Beschwerdeführer am 22. Dezember 2020 Beschwerde an das Bundesgericht (Verfahren 1C_713/ 2020). Er beantragt, das Abstimmungsresultat sei wegen Verstosses gegen Art. 8 BV und Art. 14 EMRK für ungültig zu erklären.
C.
Mit Eingabe vom 2. Dezember 2020 erhoben zudem mehrere im Kanton Zürich Stimmberechtigte beim Regierungsrat des Kantons Zürich Stimmrechts- und Abstimmungsbeschwerde gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. a und b BPR mit den Anträgen, die Volksabstimmung über die genannte Volksinitiative sei aufzuheben, und in der Folge sei die Annahme der Volksinitiative festzustellen. Eventuell sei die Volksabstimmung zu wiederholen. Sie führen zur Begründung im Wesentlichen an, dass die Ablehnung der genannten Volksinitiative gegen die Grundprinzipien der Demokratie und den Grundsatz verstosse, dass alle Stimmenden die gleichen politischen Rechte haben und alle Stimmen formell gleichbehandelt werden. Weiter sei die Stimmbevölkerung mangelhaft informiert worden, das Abstimmungsergebnis beruhe nicht auf einer freien Willensbildung.
Mit Beschluss vom 16. Dezember 2020 trat der Regierungsrat des Kantons Zürich nicht auf die Beschwerde ein. Soweit eine mangelhafte Informationslage geltend gemacht werde, sei die Eingabe offensichtlich verspätet. Soweit die Anforderung des Ständemehrs als rechtswidrig kritisiert werde, habe dieser Beschwerdegrund kantonsübergreifende Auswirkungen.
Gegen diesen Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich reichen die unterlegenen Stimmberechtigten am 23. Dezember 2020 Beschwerde an das Bundesgericht ein (Verfahren 1C_715/2020). Sie beantragen, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich und die Volksabstimmung zur Konzernverantwortungsinitiative vom 29. November 2020 aufzuheben, die Annahme der Volksinitiative festzustellen und den Bundesrat zum Vollzug der Konzernverantwortungsinitiative zu verpflichten. Eventuell sei die Volksabstimmung zu wiederholen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im Verfahren 1C_715/2020 - und sinngemäss auch im Verfahren 1C_713/2020 - rügen die Beschwerdeführer, die Ablehnung der Konzernverantwortungsinitiative aufgrund des Erfordernisses des Ständemehrs verstosse gegen die Grundprinzipien der Demokratie (Präambel der BV; Art. 2 Abs. 1 BV) sowie gegen den Grundsatz, dass alle Stimmenden die gleichen politischen Rechte haben (Art. 136 Abs. 1 BV; Art. 8 BV) und die Stimmen formell gleichbehandelt werden (Art. 34 BV).
3.1
Die Bundeskanzlei hält diese Rüge für verspätet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts müssten Rügen, wonach das (kantonal-)rechtlich geregelte Wahlverfahren der Bundesverfassung widerspricht, sofort und vor der Durchführung des Urnengangs geltend gemacht werden. Es dürfe nach dem Grundsatz von Treu und Glauben erwartet werden, dass Stimmberechtigte die Anwendung eines ihrer Ansicht nach verfassungswidrigen Wahlsystems noch vor der Wahl rügen und nicht vorerst widerspruchslos hinnehmen, um hinterher die Wahl anzufechten, soweit deren Ergebnis nicht den Erwartungen entspricht. Diese Erwägungen seien auch in der vorliegenden Sache, d.h. der Rüge der Mehrheitserfordernisse für die Abstimmung über eine eidgenössische Volksinitiative, einschlägig.
3.2
Dagegen wenden die Beschwerdeführer ein, dass die Rüge des "undemokratischen und die Gleichheitsrechte verletzenden Ständemehrs" eines konkreten Entscheids und damit eines Anfechtungsobjektes bedürfe. Eine solche Rüge könne auch nicht im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle und damit nicht bereits im Vorfeld der Abstimmung erhoben werden. Eine solche Rüge sei nur begründet, sofern das Ständemehr auch wirklich "durchschlage", was vorliegend der Fall sei.
3.3
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Mängel in der Vorbereitung von Wahlen und Abstimmungen sofort und vor Durchführung des Urnenganges zu rügen, andernfalls der Stimmberechtigte sein Beschwerderecht im Grundsatz verwirkt (
BGE 118 Ia 271
E. 1d S. 274,
BGE 118 Ia 415
E. 2a S. 417; Urteil des Bundesgerichts 1C_495/ 2012 vom 12. Februar 2014 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 140 I 107
mit Hinweisen). Diese Praxis bezweckt, dass Mängel möglichst noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden können und der
Urnengang nicht wiederholt zu werden braucht. Es wäre denn auch mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn ein Mangel vorerst widerspruchslos hingenommen und hinterher die Wahl oder Abstimmung, soweit deren Ergebnis nicht den Erwartungen entspricht, wegen eben dieses Mangels angefochten würde (Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2016 vom 4. Juli 2016 E. 3.1).
Wie der bundesgerichtlichen Praxis zu kantonalen Wahlen und Abstimmungen zu entnehmen ist, bildet die Anordnung einer Wahl oder Abstimmung, welche in Anwendung einer bundesrechtswidrigen Wahl- oder Abstimmungsordnung durchgeführt werden soll, einen Mangel in der Vorbereitung im erwähnten Sinn. Anfechtungsobjekt ist auch in solchen Fällen nicht die Wahl oder Abstimmung selbst, sondern die Vorbereitungshandlung, nämlich die Wahl- oder Abstimmungsanordnung durch die zuständige Behörde. Zwar mag die Behebung von derartigen Mängeln, jedenfalls wenn sie ihre Grundlage in der Kantonsverfassung oder in einem Gesetz im formellen Sinn haben, vor der Wahl kaum denkbar sein. Dennoch darf vom Stimmbürger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben erwartet werden, dass er die Anwendung eines seiner Ansicht nach verfassungswidrigen Wahl- oder Abstimmungssystems noch vor der Wahl oder Abstimmung rügt und nicht vorerst widerspruchslos hinnimmt, um hinterher die Wahl oder Abstimmung anzufechten, soweit deren Ergebnis nicht den Erwartungen entspricht (Urteil des Bundesgerichts 1C_100/2016 vom 4. Juli 2016 E. 3.1). Wie die Bundeskanzlei zu Recht ausführt, treffen diese Ausführungen auch auf die Rüge von Mehrheitserfordernissen für die Abstimmung über eine eidgenössische Volksinitiative zu.
Der vorgebrachten Rüge liegt ein äusserst seltener Sachverhalt zugrunde. Gemäss Bundeskanzlei handelt es sich vorliegend erst um den zehnten Fall, in welchem eine eidgenössische Abstimmungsvorlage, die ein Volksmehr erzielt hat, allein am Erfordernis des Ständemehrs gescheitert ist (www.bk.admin.ch/ch/d/pore/va/ vab_2_2_4_4.html). Nach jenen Informationen ist dies bei einer eidgenössischen Volksinitiative gar erst einmal, am 13. März 1955 bei der Volksinitiative "zum Schutz der Mieter und Konsumenten (Weiterführung der Preiskontrolle)" (BBl 1955 I 673), vorgekommen. Dennoch geht die Möglichkeit, dass eine Abstimmungsvorlage wie vorliegend allein am Erfordernis des Ständemehrs scheitern kann, klar aus Art. 140 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 142 Abs. 2 BV hervor. Das Erfordernis des Ständemehrs ist somit Teil des
Volksinitiativrechts. Wer eine Volksinitiative einreicht, weiss um diesen Umstand. Diese Rüge, die erst nach der Durchführung der Abstimmung erhoben wurde, ist verspätet. Immerhin kann vor diesem Hintergrund vermerkt werden, dass die Rüge inhaltlich ohnehin aussichtslos wäre, da die mit der Regelung einhergehende Einschränkung der Stimmkraftgleichheit verfassungsrechtlich gewollt (PIERRE TSCHANEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, § 24 Rz. 9-11; ANDREAS KLEY, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 142 BV) und für das Bundesgericht verbindlich ist.
3.4
Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 8 BV in Verbindung mit Art. 14 EMRK geltend machen, geschieht dies bloss appellatorisch; der qualifizierten Rügepflicht bei Grundrechten wird damit nicht Genüge getan (vgl. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Es fehlt diesbezüglich bereits an einer rechtsgenüglich substantiierten Rüge, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl.
BGE 145 I 26
E. 1.3 S. 30 mit Hinweisen).
3.5
Die gegen die Zulässigkeit des Erfordernisses des Ständemehrs rechtsgenüglich vorgebrachten Rügen sind unzulässig, da sie verspätet vorgebracht wurden.
4.
Im Verfahren 1C_715/2020 rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 34 Abs. 2 BV. Diese sei durch Mängel der behördlichen Information sowie verschiedene Unregelmässigkeiten im Vorfeld der Volksabstimmung eingetreten. Im Zentrum der Beanstandungen stehen insbesondere die Abstimmungserläuterungen des Bundesrates, Aussagen und Handlungen von Bundesrätin Karin Keller-Sutter, von Ständerätin Andrea Gmür-Schönenberger und von Nationalrätin Isabelle Chevalley im Vorfeld der angefochtenen Abstimmung. Die gerügten Unregelmässigkeiten seien als Ganzes geeignet, den Willen der Stimmberechtigten zu verfälschen. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Informationslage habe keine Art. 34 Abs. 2 BV genügende Meinungsbildung ermöglicht.
4.1
Gemäss Art. 189 Abs. 4 BV können Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats beim Bundesgericht nicht angefochten werden, ausser das Gesetz sieht dies vor. Dies gilt auch bei Beschwerden wegen Verletzung der politischen Rechte (
BGE 138 I 61
E. 7.1 S. 85). Nicht direkt anfechtbar sind damit auch die bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen (
BGE 145 I 207
E. 1.5 S. 213,
BGE 145 I 1
E. 5.1.1 S. 7;
BGE 138 I 61
E. 7.2 S. 85;
BGE 137 II 177
E. 1.2 S. 179).
Fraglich ist, ob die allgemeine Informationslage vorliegend, wie von den Beschwerdeführern beantragt, zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden kann, in dessen Rahmen auch Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats berücksichtigt werden könnten. Hierzu ist die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts im Folgenden nachzuzeichnen und zu präzisieren.
4.1.1
In
BGE 138 I 61
hielt das Bundesgericht fest, dass, wenn erst im Nachgang zu allfälligen Beschwerdeverfahren und nach dem bundesrätlichen Erwahrungsbeschluss erhebliche Mängel bekannt würden, sich bei gegebenen Voraussetzungen ein Anspruch auf Überprüfung der Regularität einer Volksabstimmung direkt aus Art. 29 Abs. 1 und aus Art. 29a BV ableite (
BGE 138 I 61
E. 4.3 S. 74; siehe auch
BGE 145 I 207
E. 1.1 S. 210 f.). Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, welches das Abstimmungsverfahren umschreibt, sei in diesem Sinne verfassungskonform anzuwenden. Allgemein seien Bundesgesetze nach den anerkannten Grundsätzen auszulegen. Dazu gehöre die verfassungskonforme Auslegung, unter Beachtung der Schranken von Art. 190 BV und im Rahmen des klaren Wortlauts und Sinns einer Gesetzesbestimmung. Im Zusammenhang mit der abstrakten Normkontrolle kantonaler Erlasse werde die verfassungskonforme Auslegung insbesondere dann als zulässig erachtet, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar sei. Vorliegend weise das Bundesgesetz über die politischen Rechte eine namhafte Lücke auf. Für eidgenössische Abstimmungen gelte im Rahmen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte direkt gestützt auf die verfassungsmässigen Grundsätze von Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 29a BV ein Recht auf Überprüfung der Regularität von Volksabstimmungen und nachträglichen Rechtsschutz, wenn im Nachhinein eine massive Beeinflussung der Volksabstimmung zutage trete (
BGE 138 I 61
E. 4.3 S. 74; siehe auch
BGE 147 I 206
E. 2.3). Insofern handelt es sich um ein ausserordentliches Rechtsmittel. Beim damals zu prüfenden Fall von nachträglichem, wiedererwägungsweise geltend gemachtem Rechtsschutz führte es aus, könne die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung in allgemeiner Weise zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden und in diesem Rahmen könnten auch Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats, namentlich die Abstimmungserläuterungen des Bundesrats, gewürdigt werden (
BGE 138 I 61
E. 7.4 S. 86 f.).
4.1.2
In der Lehre wurde dieser Entscheid unterschiedlich aufgenommen (kritisch etwa GIOVANNI BIAGGINI, Eine verzwickte Angelegenheit: Die nachträgliche Überprüfung der Regularität einer eidgenössischen Volksabstimmung [nachfolgend: Eine verzwickte Angelegenheit], ZBl 113/2012 S. 429 ff.; JACQUES DUBEY, Quelle autorité pour la chose votée?, Festschrift für Peter Hänni zum 65. Geburtstag, 2015, S. 3 ff.; ANDREAS GLASER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den politischen Rechten auf Bundesebene, ZBl 118/2017 S. 415, 433 ff.; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF [Loi sur le Tribunal fédéral], 2. Aufl. 2014, N. 136a zu Art. 82 BGG; teilweise zustimmend JOSÉ KRAUSE, Die Rechtsweggarantie [Art. 29a BV] im Bereich der politischen Rechte, 2017, S. 185 ff.; MARKUS SCHEFER, Inhaltlich falsch, taktisch klug, Plädoyer 2012 3 S. 14 f.; GORAN SEFEROVIC, Die Kassation von mangelhaften Volksabstimmungen auf Bundesebene - "vorläufige Massnahmen" als Alternative zu
BGE 138 I 61
, AJP 2013 S. 675 ff.; zustimmend PIERRE TSCHANNEN, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2011 und 2012, ZBJV 148/2012 S. 673, 734 f.). Das Bundesgericht hielt an der in
BGE 138 I 61
eingeleiteten Rechtsprechung in der Folge fest. Namentlich hob es gestützt darauf die Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 über die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" auf (
BGE 145 I 207
; Urteil des Bundesgerichts 1C_315/2018 vom 10. April 2019, in: ZBl 10/2019 S. 559 ff.). Dabei machte es ebenfalls die Informationslage vor der Volksabstimmung im Rahmen eines nachträglich, wiedererwägungsweise geltend gemachten Rechtsschutzverfahrens zum Gegenstand der gerichtlichen Prüfung, wobei es massgeblich auch die Abstimmungserläuterungen einbezog (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Eine Premiere mit begrenzter präjudizieller Tragweite, ZBl 120/2019 S. 532 ff.; CLÉMENCE DEMAY, La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droit public publiée en 2019, RDAF 2020 I S. 143, 161 ff.).
4.1.3
Vorliegend handelt es sich nicht um einen Fall von nachträglich, wiedererwägungsweise geltend gemachtem Rechtsschutz. Die Abstimmungsbeschwerde im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR wurde vielmehr, wie im BPR vorgesehen, in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Volksabstimmung erhoben. Es stellt sich die Frage, ob die "allgemeine" Informationslage im Vorfeld einer eidgenössischen Volksabstimmung auch im Rahmen einer solchen Abstimmungsbeschwerde zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden kann.
Obwohl sich die Frage der Überprüfung der bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen in
BGE 138 I 61
in spezifischer Weise im Zusammenhang mit nachträglichem Rechtsschutz stellte (STEINMANN/ MATTLE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 95 zu Art. 82 BGG), ging die Lehre in der Folge aufgrund der nicht fallspezifischen Formulierung davon aus, dass die allgemeine Informationslage nicht nur im Rahmen des nachträglichen Rechtsschutzes geltend gemacht werden könne (BIAGGINI, Eine verzwickte Angelegenheit, a.a.O., S. 429 ff., 437 f.). Auch das Bundesgericht prüfte entsprechende Rügen im Rahmen von Abstimmungsbeschwerden nach Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR (vgl. aber das Urteil 1C_60/2016 vom 16. Februar 2016 E. 7.3 und 7.4). Die entsprechenden Rügen scheiterten jedoch meist bereits an den Erfordernissen von Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG bzw. daran, dass sie direkt auf die Abstimmungserläuterungen und nicht auf die allgemeine Informationslage abzielten (so in den Urteilen des Bundesgerichts 1C_389/2018 vom 8. August 2019 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 145 I 282
; 1C_276/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3, in: SJ 2019 I S. 310; 1C_216/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 145 I 175
; 1C_455/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 143 I 78
, aber in: ZBl 118/2017 S. 216). Verschiedentlich hielt das Bundesgericht zudem fest, dass es bei der Kritik der Beschwerdeführer anders als im
BGE 138 I 61
nicht darum gehe, dass der Bundesrat wesentliche Informationen, über welche ausschliesslich die Verwaltung verfügte, unterdrückt hätte, weshalb es nicht darauf eintrat (so in den Urteilen des Bundesgerichts 1C_389/2018 vom 8. August 2019 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 145 I 282
; 1C_665/2018 vom 16. Januar 2019 E. 4.1; 1C_492/ 2018 vom 12. Dezember 2018 E. 2; 1C_276/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.2; 1C_216/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 145 I 175
; 1C_455/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 143 I 78
, aber in: ZBl 118/2017 S. 216). In diesen letztgenannten Urteilen sowie im Urteil 1C_323/ 2019 vom 24. Juni 2019 E. 3 (in: Pra 2020 Nr. 44 S. 435; mit Verweis auf 1C_455/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 143 I 78
, aber in: ZBl 118/2017 S. 216) lehnte es das Bundesgericht ab, die vorgebrachten Stimmrechtsverletzungen zu prüfen, da die entsprechenden Informationen ohne Weiteres in die öffentliche Diskussion hätten eingebracht werden können.
4.1.4
Wie die zuletzt genannten Urteile betonen, können Informationen über angebliche Unregelmässigkeiten - unabhängig von ihrer
Schwere - üblicherweise ohne Weiteres in die öffentliche Diskussion eingebracht werden. Konkrete Akte ("Unregelmässigkeiten" im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR) im Vorfeld von eidgenössischen Volksabstimmungen sind gemäss Art. 77 Abs. 2 BPR innert drei Tagen anzufechten. Unterlassene unmittelbare Rügen gegen konkrete Akte im Vorfeld der Volksabstimmung können auch nicht dadurch nachgeholt werden, dass das Abstimmungsergebnis durch die Geltendmachung einer ungenügenden Informationslage angefochten wird (vgl.
BGE 145 I 207
E. 1.4 S. 212;
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 76). Letztlich handelt es sich bei den Akten, die nach Art. 77 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 77 Abs. 2 BPR unmittelbar beanstandet werden müssen, um die gleichen Sachverhalte, die im Rahmen einer Prüfung der allgemeinen Informationslage ausschlaggebend sind, womit die Regelung von Art. 77 Abs. 2 BPR faktisch unterlaufen wird, wenn auf das Erfordernis einer unmittelbaren Rüge verzichtet wird. Die Möglichkeit, neben - oder gar unabhängig von - konkreten Akten auch eine ungenügende Informationslage geltend zu machen, ist im BPR nicht vorgesehen und steht in einem Spannungsverhältnis zu Art. 77 Abs. 2 BPR und damit insgesamt auch zu Art. 190 BV. Bei einer Abstimmungsbeschwerde nach Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR bildet die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung bloss den Hintergrund, vor welchem die vorgebrachten konkreten Mängel zu prüfen sind, und kein selbstständiger Gegenstand des Verfahrens. Anzufechten sind die einzelnen, konkreten "Unregelmässigkeiten bei Abstimmungen" im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR, gemäss Art. 77 Abs. 2 BPR innert drei Tagen seit Entdeckung des Beschwerdegrundes, spätestens jedoch am dritten Tag nach Veröffentlichung der Ergebnisse im kantonalen Amtsblatt.
Bloss im Ausnahmefall, wenn ein nachträglicher, wiedererwägungsweiser Rechtsschutz möglich ist, kann auch die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung in allgemeiner Weise zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden. In einem solchen Fall können auch die durch Art. 189 Abs. 4 BV von der Anfechtungsmöglichkeit beim Bundesgericht ausgenommenen Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates in die Prüfung einbezogen werden. Das Recht, die Regularität einer eidgenössischen Volksabstimmung direkt gestützt auf die verfassungsmässigen Grundsätze von Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 29a BV zu überprüfen und nachträglichen Rechtsschutz zu erlangen, ist allerdings, wie bereits
in
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 75 f. ausführlich dargelegt, an strenge Voraussetzungen gekoppelt: So müssen gravierende Mängel geltend gemacht werden können, welche die Abstimmung massiv und entscheidwesentlich beeinflusst haben könnten (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 75; vgl. auch
BGE 145 I 207
E. 1.1 S. 210 f. mit Hinweisen). Bei den Unregelmässigkeiten muss es sich dabei um unechte Noven handeln, d.h. um Tatsachen und Beweismittel, die sich auf Fakten beziehen, die zur Zeit der Abstimmung bereits vorhanden, aber noch unbekannt waren bzw. unbeachtet bleiben konnten (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 76; so auch
BGE 145 I 207
E. 1.4 S. 212). Diese müssen zudem von erheblicher Tragweite sein. Umgekehrt sind echte Noven, d.h. erst im Laufe der Zeit sich ergebende Tatsachen, ohne Bedeutung. Schliesslich gilt in Bezug auf die Frist, dass nicht unbegrenzt um Neubeurteilung eines weit zurückliegenden Abstimmungsverfahrens ersucht werden kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit müssen der Wiedererwägung zeitliche Grenzen gesetzt sein, wobei mangels gesetzlicher Bestimmungen die Frist unter analoger Beachtung von Regelungen in andern Sachgebieten und in Anwendung allgemeiner Grundsätze allenfalls im Einzelfall festzusetzen ist (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 75 f.; so auch
BGE 145 I 207
E. 1.3 S. 212). An diese Voraussetzungen eines nachträglichen, wiedererwägungsweisen Rechtsschutzes ist ein strenger Massstab anzulegen (
BGE 138 I 61
E. 4.5 S. 76).
Demnach ergibt sich mit Blick auf den vorliegend zu beurteilenden Fall, dass solange eine Abstimmungsbeschwerde nach Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR möglich ist, das ausserordentliche, unmittelbar auf die Bundesverfassung gestützte Rechtsmittel (vgl. vorne E. 4.1.1) nicht ergriffen und die allgemeine Informationslage nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden kann.
4.1.5
Soweit die Beschwerdeführer eine ungenügende Informationslage im Vorfeld der Volksabstimmung bzw. am Abstimmungssonntag im Rahmen ihrer Abstimmungsbeschwerde im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR geltend machen, ist auf die Beschwerde somit nicht einzutreten.
4.2
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 34 Abs. 2 BV durch die Abstimmungserläuterungen des Bundesrates sowie durch bestimmte angebliche Aussagen und Handlungen von Bundesrätin Karin Keller-Sutter, von Ständerätin Andrea Gmür-Schönenberger und von Nationalrätin Isabelle Chevalley im Vorfeld der
angefochtenen Abstimmung. Von einzelnen, unbeachtlichen Mutmassungen abgesehen, sollen alle gerügten Unregelmässigkeiten vor dem 29. November 2020 stattgefunden haben. Die Beschwerdeführer begründen die Einhaltung der Beschwerdefrist sinngemäss damit, dass die Informationslage am Abstimmungssonntag fristauslösend sei. Dies trifft, wie dargelegt, nicht zu (vorne E. 4.1.4). Soweit die Beschwerdeführer einwenden, dass sie innert Frist gegen bestimmte geltend gemachte Akte gar nicht vorgehen konnten, da diese durch Art. 189 Abs. 4 BV von der Anfechtungsmöglichkeit beim Bundesgericht ausgenommen wurden, so können sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten (vorne E. 4.1.4). Die Beschwerde ist somit verspätet, soweit sie sich überhaupt auf Akte bezieht, die angefochten werden können. Damit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
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de
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Art. 34, 142 cpv. 2, art. 189 cpv. 4 Cost., art. 77 LDP; votazione popolare federale sull'iniziativa per delle multinazionali responsabili; la critica relativa all'esigenza della maggioranza dei Cantoni deve essere sollevata subito, contro l'organizzazione della votazione. Lo stato globale dell'informazione può essere contestato unicamente nell'ambito della protezione giuridica successiva. Delle irregolarità nella preparazione di elezioni e di votazioni devono essere invocate subito e prima dell'esecuzione dello scrutinio. Se è messa in discussione l'esigenza della maggioranza dei Cantoni, deve essere impugnata l'organizzazione della votazione. La restrizione dell'uguaglianza del valore dei voti è voluta dal diritto costituzionale ed è vincolante per il Tribunale federale (consid. 3.3).
Nel caso eccezionale in cui sia ammissibile una protezione giuridica successiva, volta alla riconsiderazione dello scrutinio, lo stato dell'informazione precedente la votazione popolare può in generale essere oggetto della procedura (consid. 4.1.1). Panoramica della dottrina e della giurisprudenza del Tribunale federale (consid. 4.1.2 e 4.1.3). Fintanto che è possibile un ricorso sulla votazione giusta l'art. 77 cpv. 1 lett. b LDP, lo stato globale dell'informazione non può essere contestato mediante un ricorso per violazione dei diritti politici (consid. 4.1.4).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,142
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147 I 206
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147 I 206
Sachverhalt ab Seite 206
A.
Am 28. Februar 2016 fand die eidgenössische Volksabstimmung zur Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" statt.
Mit Erwahrungsbeschluss vom 19. April 2016 stellte der Bundesrat fest, die Volksinitiative sei vom Volk mit 50,8 % der Stimmen (1'664'224 Nein gegen 1'609'152 Ja) verworfen und von den Ständen (15 3/2 Ja gegen 5 3/2 Nein) angenommen worden. Die Vorlage sei somit abgelehnt worden (BBl 2016 3716).
Mit zwei Urteilen vom 10. April 2019 (
BGE 145 I 207
in französischer Sprache und Urteil 1C_315/2018 in deutscher Sprache) hob das Bundesgericht die eidgenössische Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 wegen Verletzung der Abstimmungsfreiheit (Art. 34
Abs. 2 BV) auf. Der Grund für die Aufhebung bestand im Wesentlichen darin, dass die Stimmbevölkerung im Vorfeld der Abstimmung von den Behörden in Bezug auf die Anzahl der von der steuerlichen Ungleichbehandlung betroffenen Ehepaare mangelhaft informiert worden war. Mit Beschluss vom 21. Juni 2019 hob der Bundesrat den Erwahrungsbeschluss vom 19. April 2016 auf, soweit dieser die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" betraf (BBI 2019 4599).
Am 12. Februar 2020 gab der Bundesrat in einer Medienmitteilung bekannt, dass das lnitiativkomitee die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" am 4. Februar 2020 zurückgezogen habe. Am 18. Februar 2020 publizierte die Bundeskanzlei die Rückzugserklärung im Rahmen einer mit dem Datum vom 11. Februar 2020 versehenen Mitteilung im Bundesblatt. Sie verkündete, dass der Bundesrat gestützt darauf von der Durchführung einer Volksabstimmung über die eidgenössische Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" Umgang nehme (BBI 2020 1284).
Am 17. Februar 2020 erhoben der Verein "Human Life International - Schweiz", Peter Eilinger, Agnes Eilinger-Weibel, Beat und Renate Schmid sowie Nikolaus und Dorothee Zwicky Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Bern. Sie beantragten, es sei die Nichtigkeit des Rückzugs der Volksinitiative festzustellen, eventualiter sei der Rückzug aufzuheben. Weiter sei festzustellen, dass eine Wiederholungsabstimmung durchzuführen sei. Am 26. Februar 2020 entschied der Regierungsrat, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Zur Begründung führte er aus, die Anträge gingen über seine Zuständigkeit hinaus.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 3. März 2020 beantragen der Verein "Human Life International - Schweiz" und die weiteren erwähnten Personen, der Entscheid des Regierungsrats Bern sei aufzuheben. Im Übrigen wiederholen sie ihre im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge (Verfahren 1C_129/2020).
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Februar 2020 beantragt John Graf, die Verfügung der Bundeskanzlei vom 11. Februar 2020 sei aufzuheben (Verfahren 1C_105/ 2020).
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Auffassung des Beschwerdeführers im Verfahren 1C_105/ 2020 ist Anfechtungsobjekt im Verfahren vor Bundesgericht eine Verfügung der Bundeskanzlei und ergibt sich die Beschwerdemöglichkeit aus Art. 80 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1). Nach Auffassung der Beschwerdeführer im Verfahren 1C_129/2020 ist prozessualer Ausgangspunkt dagegen der Rückzugsbeschluss des Initiativkomitees, dem sie ebenfalls Verfügungscharakter beimessen und der gestützt auf Art. 77 Abs. 1 lit. a bzw. lit. b BPR bei der Kantonsregierung anzufechten sei. Gegen deren Entscheid stehe nach Art. 80 Abs. 1 BPR die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zur Verfügung. Die Bundeskanzlei hält fest, ihrer Ansicht nach sehe das Bundesgesetz über die politischen Rechte betreffend den Rückzug einer Volksinitiative kein Rechtsmittel vor, jedoch habe das Bundesgericht im Bereich der politischen Rechte Rechtsschutz schon verschiedentlich gestützt auf Art. 29a i.V.m. Art. 34 BV gewährt.
2.2
Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (
BGE 136 I 355
E. 2 S. 354 f. mit Hinweisen). Die Verletzung der betreffenden Bestimmungen bedeutet auch eine solche von Art. 34 Abs. 1 BV (Urteil 1P.123/2002 vom 25. Juni 2003 E. 3.2, in: ZBl 105/2004 S. 253). Zu den politischen Rechten gehört auch, dass nach den im Bundesgesetz über die politischen Rechte vorgesehenen Voraussetzungen eine Volksabstimmung durchgeführt wird, sofern die Volksinitiative nicht rechtsgültig zurückgezogen wurde (vgl. dazu E. 3 hiernach).
Gemäss der in Art. 29a BV verankerten Rechtsweggarantie hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (Satz 1). Bund und Kantone können durch
Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen (Satz 2). Die Rechtsweggarantie gewährleistet in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 BV einen grundsätzlich umfassenden Rechtsschutz. Diese Ordnung gründet letztlich auf der Erkenntnis, dass Stimmrechtsangelegenheiten der gerichtlichen Überprüfung zugänglich sind (
BGE 138 I 61
E. 3.2 S. 69 mit Hinweisen).
Aus dem Wortlaut von Art. 77 und 80 BPR lässt sich nicht direkt ein Rechtsmittel gegen den Rückzug einer Volksinitiative ableiten: Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR sieht die Beschwerde wegen Unregelmässigkeiten bei Abstimmungen vor (Abstimmungsbeschwerde). Ob die Beschwerdeführer hier derartige Unregelmässigkeiten geltend machen, ist zumindest fraglich (vgl. allerdings
BGE 116 Ia 466
E. 5 S. 471, bestätigt in:
BGE 146 I 129
E. 5.2 S. 139, wonach der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessende Anspruch der Stimmberechtigten auf freie Willensbildung bereits bei der Unterschriftensammlung für eine Initiative oder ein Referendum zum Tragen kommt und somit nicht auf die Zeitspanne zwischen Festsetzung und Durchführung der Volksabstimmung beschränkt ist). Mit einer Beschwerde nach Art. 77 Abs. 1 lit. a BPR kann die Verletzung des Stimmrechts nach den Art. 2-4, Art. 6 Abs. 3 und 6 sowie Art. 62 und 63 BPR geltend gemacht werden (Stimmrechtsbeschwerde). Die Rüge der Verletzung der Voraussetzungen für den Rückzug von Volksinitiativen gehört nicht dazu. Ebenso wenig läge, sofern von einer Verfügung der Bundeskanzlei als Anfechtungsobjekt ausgegangen würde, ein in Art. 80 Abs. 2 und 3 BPR genannter Fall vor, in dem direkt die Beschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung steht.
2.3
Bundesgesetze sind nach den anerkannten Grundsätzen auszulegen. Dazu gehört die verfassungskonforme Auslegung, unter Beachtung der Schranken von Art. 190 BV und des klaren Wortlauts des Gesetzes (vgl.
BGE 143 I 272
E. 2.2.3 S. 277 und E. 2.4.3 S. 280 mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist in Bezug auf erst nachträglich bekannt gewordene Unregelmässigkeiten eines Abstimmungsverfahrens zum Schluss gekommen, dass ein nachträglicher Rechtsschutz von Sinn und Zweck des Bundesgesetzes über die politischen Rechte nicht im Sinne von Art. 29a BV ausgeschlossen werde, auch wenn der Gesetzeswortlaut keinen solchen kenne. Die in Art. 77 Abs. 2 BPR genannten Beschwerdefristen stünden der Gewährung des nachträglichen Rechtsschutzes nicht entgegen (
BGE 138 I 61
E. 4.3 S. 74 f. mit Hinweisen).
Bei der vorliegenden Rechtsstreitigkeit verhält es sich gleich. Art. 77 und 80 BPR zeichnen Rechtswege über die Kantonsregierung ans Bundesgericht bzw. direkt von der Bundeskanzlei ans Bundesgericht vor, ohne jedoch, wie oben dargelegt, ausdrücklich den Rückzug einer Volksinitiative als Anfechtungsobjekt zu umfassen. Ein Ausschluss von der richterlichen Beurteilung, der gemäss Art. 29a Satz 2 BV nur in Ausnahmefällen zulässig ist und sich deshalb mit hinreichender Klarheit aus dem Gesetz ergeben muss, lässt sich diesen Bestimmungen andererseits ebenso wenig entnehmen. Somit steht Art. 190 BV, wonach Bundesgesetze für das Bundesgericht und andere rechtsanwendende Behörden verbindlich sind, der richterlichen Beurteilung nicht entgegen.
Das Bundesgesetz über die politischen Rechte ist in diesem Sinne verfassungskonform auszulegen und anzuwenden. Das Bundesgericht ist nach Art. 189 Abs. 1 lit. f BV für die Gewährung von Rechtsschutz in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten zuständig und hat auf Beschwerde hin einen justizmässigen Entscheid zu treffen. Das Verfahren richtet sich dabei nach den analog anzuwendenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte (vgl.
BGE 138 I 61
E. 4.8 S. 79 f.).
2.4
Damit stellt sich die Frage, ob in Bezug auf den Rechtsweg eine analoge Anwendung von Art. 77 und Art. 80 Abs. 1 BPR oder von Art. 80 Abs. 2 und 3 BPR angezeigt ist. Im ersten Fall ist zunächst Beschwerde an die Kantonsregierung zu erheben, im zweiten kann direkt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht geführt werden.
In Bezug auf nachträglich bekannt gewordene Unregelmässigkeiten eines Abstimmungsverfahrens ist nach der Rechtsprechung in analoger Anwendung von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR (Abstimmungsbeschwerde) das Verfahren grundsätzlich bei der eigenen Kantonsregierung einzuleiten. Dies gilt auch, wenn Anträge gestellt oder Sachverhalte beanstandet werden, welche die Kantonsregierung mangels Zuständigkeit nicht materiell beurteilen kann. Das Bundesgericht wies darauf hin, es gelte eine unerwünschte Gabelung des Rechtswegs und damit einhergehende Koordinationsprobleme und Rechtsunsicherheit zu vermeiden (
BGE 137 II 177
E. 1.2.3 S. 180 f.; bestätigt u.a. in
BGE 145 I 207
E. 1.1 S. 211; je mit Hinweisen).
Die Bundeskanzlei legt in ihrer Vernehmlassung dar, es sei in der vorliegenden Konstellation stattdessen die Möglichkeit einer direkten
Beschwerde ans Bundesgericht in Betracht zu ziehen. Zum einen sei die Befürchtung, der Rechtsweg würde sich gabeln, nicht stichhaltig. Der Rechtsweg bei Abstimmungsbeschwerden nach Art. 77 BPR sei zudem stets vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Kantone nach Art. 10 Abs. 2 BPR die Abstimmung auf ihrem Gebiet durchführen und die dafür erforderlichen Anordnungen erlassen. Die Abstimmungsbeschwerde habe daher (auch) einen aufsichtsrechtlichen Charakter. Dagegen wäre es kaum nachvollziehbar, wenn sich eine Kantonsregierung mit der Zulässigkeit des Rückzugs eidgenössischer Volksinitiativen auseinandersetzen müsste. Es handle sich dabei um eine Frage in Bezug auf die eidgenössischen politischen Rechte ohne Zusammenhang mit einer konkret angesetzten Volksabstimmung. Es sei deshalb prüfenswert, den Rechtsweg in analoger Anwendung von Art. 80 Abs. 2 und 3 BPR zuzulassen.
Diese Ausführungen der Bundeskanzlei sind überzeugend. Es bestehen somit beachtliche Gründe, in der vorliegenden Konstellation Art. 80 Abs. 2 und 3 BPR analog anzuwenden und die Möglichkeit einer direkten Beschwerde ans Bundesgericht zu gewähren. Dies gilt unabhängig davon, ob als Anfechtungsobjekt im Sinne der Beschwerdeführer des Verfahrens 1C_129/2020 der Rückzugsentscheid des Initiativkomitees oder im Sinne des Beschwerdeführers des Verfahrens 1C_105/2020 die seiner Ansicht nach als (Feststellungs-)Verfügung zu qualifizierende Publikation der Bundeskanzlei betreffend den Rückzug anzusehen ist. Mangels klarer Vorschriften über den Rechtsweg sind jedenfalls beide Beschwerden vom Bundesgericht materiell zu behandeln (vgl.
BGE 137 II 177
E. 1.3 S. 181 f.;
BGE 133 I 270
E. 1.2.3 S. 274 f.; Urteil 1C_253/2009 vom 1. Oktober 2009 E. 3.2; je mit Hinweisen). Mit Blick auf den Verfahrensausgang kann zudem die Frage nach dem zutreffenden Anfechtungsobjekt offenbleiben.
2.5
Das Beschwerderecht steht in Stimmrechtssachen gemäss Art. 89 Abs. 3 BGG jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Ein besonderes (rechtliches) Interesse in der Sache selbst ist nicht erforderlich. Politische Parteien und Vereinigungen wie Initiativ- und Referendumskomitees sind legitimiert, wenn sie über juristische Persönlichkeit verfügen (zum Ganzen:
BGE 134 I 172
E. 1.3.3 S. 176 und E. 1.3.1 S. 175; Urteil 1C_127/2013 vom 28. August 2013 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 139 I 292
; je mit Hinweisen).
Die beschwerdeführenden natürlichen Personen sind in eidgenössischen Abstimmungen stimmberechtigt und damit zur Beschwerde legitimiert. Nicht legitimiert ist dagegen der Verein Human Life International - Schweiz, bei dem es sich nicht um eine politische Partei oder eine politische Vereinigung im erwähnten Sinne handelt. Zwar ist zutreffend, dass das Bundesgericht in einem einzelnen Urteil das Beschwerderecht in einer weitergehenden Weise privaten Verbänden und Interessengemeinschaften zugebilligt hat (s. im Einzelnen
BGE 130 I 290
E. 1.3 S. 292 f.), doch hat es seither davon ausdrücklich Abstand genommen und ist zur engeren Definition des Beschwerderechts zurückgekehrt (Urteil 1C_346/2018 vom 4. März 2019 E. 3.2 mit Hinweisen). Auf die Beschwerde des Vereins Human Life International - Schweiz ist deshalb nicht einzutreten.
2.6
Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in Form der Stimmrechtsbeschwerde (Art. 82 lit. c BGG) mit dem genannten Vorbehalt einzutreten.
3.
3.1
Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung des lnitiativrechts gemäss Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 139 BV geltend. Daraus ergebe sich ein Anspruch der Stimmberechtigten, dass ihnen die hier strittige Volksabstimmung in dem dafür gesetzlich vorgesehenen Verfahren unterbreitet werde, zumal die formellen und materiellen Voraussetzungen gemäss Art. 139 BV erfüllt seien. Die Aufhebung der Abstimmung durch das Bundesgericht habe zur Folge, dass die Volksinitiative dem Volk direkt zur Wiederholungsabstimmung vorgelegt werden müsse. Dasselbe ergebe sich auch aus dem Sinn und Zweck der (vom Bundesgericht gutgeheissenen) Beschwerde in Stimmrechtssachen. Eine eidgenössische Volksabstimmung werde nur bei äusserst schwerwiegenden Verletzungen der Wahl- und Abstimmungsfreiheit aufgehoben. Zweck der Aufhebung sei es, die Legitimität des Urnengangs beziehungsweise das Vertrauen der Stimmberechtigten in die demokratischen Prozesse wiederherzustellen. Dies könne nur gewährleistet werden, wenn die aufgehobene Volksabstimmung unmittelbar und möglichst unter denselben politischen Bedingungen wiederholt werde. Mit der Festsetzung der ersten Abstimmung über die Volksinitiative habe das Initiativkomitee sein Recht, die Initiative zurückzuziehen, verwirkt. Die Abstimmung müsse nun zwingend wiederholt werden. Für ein anderes Vorgehen
gebe es keine gesetzliche Grundlage. Es widerspräche zudem Treu und Glauben, denn es gehe nicht an, vor Bundesgericht eine neue Abstimmung zu erstreiten, um diese dann gleich wieder zu torpedieren.
3.2
Die Bundeskanzlei legt dar, aus der Entstehungsgeschichte von Art. 73 BPR gehe hervor, dass der Gesetzgeber ein weitgehendes Rückzugsrecht vorsehen wollte. Die Möglichkeit des Rückzugs einer eidgenössischen Volksinitiative habe sich zunächst in der Praxis entwickelt. Zum ersten Mal sei 1908 eine eidgenössische Volksinitiative zurückgezogen worden, nachdem die Bundesversammlung einen Gegenvorschlag beschlossen hatte. Die Unterschriftenbogen der damaligen Volksinitiative hätten eine Rückzugsklausel enthalten, obschon die Möglichkeit, eine Volksinitiative zurückzuziehen, gesetzlich nicht vorgesehen gewesen sei. In der Folge seien weitere Volksinitiativen mit einer Rückzugsklausel versehen und teilweise auch zurückgezogen worden. Mit dem Bundesgesetz vom 5. Oktober 1950 betreffend die Abänderung des Bundesgesetzes über das Verfahren bei Volksbegehren und Abstimmungen betreffend die Revision der Bundesverfassung (AS 1951 17 ff.) habe die Bundesversammlung die Praxis kodifiziert. Ein Rückzug sei aber nur dann möglich gewesen, wenn die Unterschriftenbogen eine Rückzugsklausel enthielten. Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die politischen Rechte im Jahr 1978 sei die Möglichkeit des Rückzugs erleichtert worden, indem sie für obligatorisch erklärt worden sei. Die zentrale Funktion des Rückzugsrechts bestehe darin, den geänderten rechtlichen und politischen Verhältnissen Rechnung zu tragen und Abstimmungsleerläufe zu verhindern. Nach der Aufhebung der Volksabstimmung über eine Volksinitiative könne dieses Bedürfnis nach wie vor bestehen, da insbesondere in diesem Fall seit der Lancierung der Volksinitiative viel Zeit verstrichen und die Wahrscheinlichkeit damit höher sei, dass sich die Verhältnisse seither verändert hätten.
Weder Art. 34 BV noch Art. 139 Abs. 5 BV, wonach eine Initiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs Volk und Ständen zur Abstimmung unterbreitet werde, stünden einem Rückzug entgegen. Die systematische Stellung von Art. 73 BPR im Gesetz spreche ebenfalls gegen die von den Beschwerdeführern postulierte Verwirkung des Rückzugsrechts. Art. 73 BPR stehe unmittelbar nach den Bestimmungen über das Zustandekommen der Volksinitiative (Art. 72
BPR) und nicht nach denjenigen über die Behandlung im Parlament (Art. 75 BPR). Die zeitliche Limitierung diene einzig der Rechtssicherheit, da ohne sie bis kurz vor dem Abstimmungstag nicht bekannt wäre, ob die Abstimmung überhaupt stattfinde.
Die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" sei 2011, d.h. vor rund einem Jahrzehnt, lanciert worden. Dass zumindest Teile der Volksinitiative nicht mehr vom Willen der Initianten getragen würden, sei nachvollziehbar und der Rückzug damit nicht zu beanstanden. Obgleich die Auffassung der Beschwerdeführer, dass eine aufgehobene Volksabstimmung erneut durchgeführt werden müsse, im Grundsatz zutreffend sei, könne im vorliegenden Fall aus diesen Gründen darauf verzichtet werden.
3.3
Das Bundesgericht hat mit seinen Urteilen vom 10. April 2019 die eidgenössische Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 zur Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" aufgehoben, ohne sich im Detail mit dem weiteren Vorgehen auseinanderzusetzen. Dieses bildete nicht Verfahrensgegenstand. Immerhin hat es festgehalten, dass der Bundesrat bei einer Aufhebung der Abstimmung durch das Bundesgericht gehalten sei, seinen Erwahrungsbeschluss von Amtes wegen anzupassen (
BGE 145 I 207
E. 4.2 S. 224; Urteil 1C_315/2018 vom 10. April 2019 E. 6.2; je mit Hinweis). Dass auf alle Fälle zwingend eine erneute Abstimmung durchzuführen sei, hat es nicht angeordnet.
Der Bundesrat hob in der Folge mit Beschluss vom 21. Juni 2019 die Erwahrung des Ergebnisses der Volksabstimmung über die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" auf. Die parlamentarische Behandlung der Initiative wurde indessen nicht wiederholt. Stattdessen verabschiedete der Bundesrat am 14. August 2019 eine Zusatzbotschaft zu einem bereits im Parlament hängigen Geschäft, nämlich der Änderung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (Ausgewogene Paar- und Familienbesteuerung; Geschäft 18.034). Darin präsentierte er neue Schätzungen zur Anzahl der von einer verfassungswidrigen Mehrbelastung betroffenen Ehepaare und zu den steuerlichen und finanziellen Auswirkungen der Vorlage. Damit sollte es dem Parlament ermöglicht werden, die Anliegen der Volksinitiative aufzunehmen. Gleichzeitig legte er seine Auffassung dar, wie mit der Volksinitiative weiter zu verfahren sei. Danach sollten die Fristvorgaben des Bundesgesetzes über
die politischen Rechte analog angewendet werden (zum Ganzen: BBI 2019 5787). Am 16. September 2019 beschloss der Ständerat als Erstrat und am 18. Dezember 2019 der Nationalrat als Zweitrat, das Geschäft 18.034 an den Bundesrat zurückzuweisen.
3.4
Wie bereits dargelegt, gewährleistet Art. 34 Abs. 1 BV die politischen Rechte in abstrakter Weise. Unter welchen Bedingungen eine Volksabstimmung stattfindet, bestimmt sich nach den im konkreten Fall anwendbaren Vorschriften. In Art. 139 BV werden die Anforderungen an eine Volksinitiative auf Teilrevision der Bundesverfassung definiert. Gemäss Abs. 5 dieser Bestimmung wird eine Initiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs Volk und Ständen zur Abstimmung unterbreitet. Der Rückzug einer Initiative wird dadurch jedoch nicht ausgeschlossen.
Art. 73 BPR sieht Folgendes vor (vgl. auch die Ausführungsbestimmung von Art. 25 der Verordnung vom 24. Mai 1978 über die politischen Rechte [VPR; SR 161.11], die für die vorliegende Fragestellung jedoch ohne Bedeutung ist):
Art. 73 Rückzug
1
Jede Volksinitiative kann vom Initiativkomitee zurückgezogen werden. Die Rückzugserklärung ist verbindlich, wenn sie von der absoluten Mehrheit der noch stimmberechtigten Mitglieder des Initiativkomitees unterzeichnet worden ist.
2
Der Rückzug einer Volksinitiative ist zulässig, bis der Bundesrat die Volksabstimmung festsetzt. Die Bundeskanzlei lädt das Initiativkomitee vorgängig zur Bekanntgabe seines Entscheids ein und setzt ihm dafür eine kurze Frist an.
3
[...]
Vorliegend ist umstritten, ob eine Volksinitiative im Falle der Aufhebung einer Abstimmung erneut der Disposition des Initiativkomitees unterliegt und von diesem zurückgezogen werden kann. Zu beantworten ist mit anderen Worten die Frage, ob Art. 73 BPR nach der Aufhebung einer Abstimmung durch das Bundesgericht erneut anwendbar ist oder ob das Rückzugsrecht mit der erstmaligen Festsetzung der Abstimmung über die Volksinitiative durch den Bundesrat definitiv erlischt.
3.5
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung weiterer
Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden. Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus ihrem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht (
BGE 137 III 217
E. 2.4.1 S. 221 f.;
BGE 143 I 272
E. 2.2.3 S. 277; je mit Hinweisen).
3.6
Der Bundesbeschluss vom 19. Juni 2015 über die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" (BBl 2015 4849), mit dem die Bundesversammlung die Initiative für gültig erklärt und zur Abstimmung bestimmt hatte, behielt auch nach der Aufhebung der Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 durch das Bundesgericht und der Aufhebung der Erwahrung durch den Bundesrat seine Gültigkeit. Entsprechend hatte der Bundesrat, wie sowohl die Beschwerdeführer als auch die Bundeskanzlei zu Recht festhalten, eine neue Volksabstimmung festzusetzen. Nach dem Wortlaut von Art. 73 Abs. 2 BPR eröffnete dies dem Initiativkomitee die Möglichkeit, die Initiative zurückzuziehen. Die Bestimmung äussert sich allerdings nicht explizit zur besonderen Situation, die nach der Aufhebung einer Volksabstimmung herrscht, und die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die Klausel "bis der Bundesrat die Volksabstimmung festsetzt" sei in dieser Hinsicht so zu verstehen, dass die Rückzugsmöglichkeit nur bis zur erstmaligen Festlegung eines Abstimmungstermins bestehe und danach erlösche. Der Gesetzeswortlaut ist nicht derart klar, dass er diese restriktive Auslegung eindeutig ausschliesst, bietet dafür andererseits aber auch keine Anhaltspunkte.
Die systematische Stellung von Art. 73 BPR im Gesetz ist in dieser Hinsicht nicht aussagekräftig. Aus dem Umstand, dass Art. 73 BPR unmittelbar nach den Bestimmungen über das Zustandekommen der Volksinitiative (Art. 72 BPR) und nicht nach denjenigen über die Behandlung im Parlament (Art. 75 BPR) steht, kann nichts über die
Rückzugsmöglichkeit nach der Aufhebung einer Abstimmung hergeleitet werden.
Das Argument der Beschwerdeführer, Sinn und Zweck der (vom Bundesgericht gutgeheissenen) Beschwerde in Stimmrechtssachen stünden einer erneuten Gewährung des Rückzugsrechts entgegen, überzeugt nicht. Dem aus Art. 34 Abs. 2 BV herzuleitenden Anspruch, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt, wurde bereits mit der Aufhebung der Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 Nachachtung verschafft. Weshalb darüber hinaus eine Wiederholung der Volksabstimmung erforderlich wäre, um das Vertrauen der Stimmberechtigten in die demokratischen Prozesse wiederherzustellen, ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführern auch nicht dargelegt.
Aus der Botschaft zum Bundesgesetz über die politischen Rechte geht hervor, dass es bei der Ausgestaltung des Rückzugsrechts massgeblich darum ging, dieses zu erleichtern und so die Dispositionsfreiheit der Initianten zu wahren (Botschaft vom 9. April 1975 zu einem Bundesgesetz über die politischen Rechte, BBl 1975 I 1317, 1350 f.). In der Literatur wurde das Erfordernis einer zeitlichen Begrenzung damit begründet, dass man ansonsten unter Umständen bis kurz vor dem Abstimmungstag nicht wüsste, ob die Abstimmung überhaupt stattfinde (FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 1949, S. 735 f. Fn. 91, vgl. auch CORSIN BISAZ, Direktdemokratische Instrumente als "Anträge aus dem Volk an das Volk", 2020, Rn. 641). Dieser Zweck steht einer erneuten Gewährung des Rückzugsrechts im Fall der Aufhebung einer Abstimmung bis zur Festlegung eines zweiten Abstimmungstermins indessen nicht entgegen. Eine über den Wortlaut von Art. 73 Abs. 2 BPR hinausgehende Einschränkung der Dispositionsfreiheit der Initianten lässt sich somit auch nicht mit dem Normzweck rechtfertigen.
Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass das gesetzliche Rückzugsrecht, abgesehen von der erwähnten zeitlichen Begrenzung, nicht an Voraussetzungen geknüpft ist. Wohl ist mit der Bundeskanzlei davon auszugehen, dass sich der Rückzug einer Volksinitiative in der Regel mit geänderten rechtlichen oder politischen Verhältnissen erklären lässt, doch ist die rechtliche Gültigkeit des Rückzugs unabhängig von derartigen Gründen. Art. 73 BPR verlangt entsprechend weder von den Initianten, ihre Beweggründe offenzulegen, noch vom
Bundesrat oder der Bundeskanzlei, diese Beweggründe zu überprüfen. Aus diesem Grund verstösst es auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich die Initianten zunächst für ihre Initiative einsetzen und gegebenenfalls - wie hier - mit einer Stimmrechtsbeschwerde eine Verletzung der Abstimmungsfreiheit geltend machen, später aber von ihrem Vorhaben Abstand nehmen.
3.7
Eine Berücksichtigung der genannten Auslegungselemente führt somit zum Schluss, dass es für eine Einschränkung des Rückzugsrechts im Sinne der Beschwerdeführer keine stichhaltigen Gründe gibt. Art. 73 Abs. 2 BPR ist somit entsprechend seinem Wortlaut auch nach Aufhebung einer Volksabstimmung und bis zur erneuten Festsetzung eines Abstimmungstermins durch den Bundesrat anwendbar. Das Initiativkomitee hatte deshalb das Recht, gestützt auf diese Bestimmung die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" zurückzuziehen. Dieser Rückzug verstiess weder gegen Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 139 BV noch gegen den in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben.
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de
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Art. 73, 77 und 80 BPR, Art. 29a und 34 BV; Rückzug einer eidgenössischen Volksinitiative. Gegen den Rückzug einer eidgenössischen Volksinitiative ist die Beschwerde ans Bundesgericht möglich (E. 2).
Der Rückzug einer eidgenössischen Volksinitiative ist unter den Voraussetzungen von Art. 73 BPR auch nach der Aufhebung einer Abstimmung durch das Bundesgericht möglich (E. 3).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,143
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147 I 206
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147 I 206
Sachverhalt ab Seite 206
A.
Am 28. Februar 2016 fand die eidgenössische Volksabstimmung zur Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" statt.
Mit Erwahrungsbeschluss vom 19. April 2016 stellte der Bundesrat fest, die Volksinitiative sei vom Volk mit 50,8 % der Stimmen (1'664'224 Nein gegen 1'609'152 Ja) verworfen und von den Ständen (15 3/2 Ja gegen 5 3/2 Nein) angenommen worden. Die Vorlage sei somit abgelehnt worden (BBl 2016 3716).
Mit zwei Urteilen vom 10. April 2019 (
BGE 145 I 207
in französischer Sprache und Urteil 1C_315/2018 in deutscher Sprache) hob das Bundesgericht die eidgenössische Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 wegen Verletzung der Abstimmungsfreiheit (Art. 34
Abs. 2 BV) auf. Der Grund für die Aufhebung bestand im Wesentlichen darin, dass die Stimmbevölkerung im Vorfeld der Abstimmung von den Behörden in Bezug auf die Anzahl der von der steuerlichen Ungleichbehandlung betroffenen Ehepaare mangelhaft informiert worden war. Mit Beschluss vom 21. Juni 2019 hob der Bundesrat den Erwahrungsbeschluss vom 19. April 2016 auf, soweit dieser die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" betraf (BBI 2019 4599).
Am 12. Februar 2020 gab der Bundesrat in einer Medienmitteilung bekannt, dass das lnitiativkomitee die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" am 4. Februar 2020 zurückgezogen habe. Am 18. Februar 2020 publizierte die Bundeskanzlei die Rückzugserklärung im Rahmen einer mit dem Datum vom 11. Februar 2020 versehenen Mitteilung im Bundesblatt. Sie verkündete, dass der Bundesrat gestützt darauf von der Durchführung einer Volksabstimmung über die eidgenössische Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" Umgang nehme (BBI 2020 1284).
Am 17. Februar 2020 erhoben der Verein "Human Life International - Schweiz", Peter Eilinger, Agnes Eilinger-Weibel, Beat und Renate Schmid sowie Nikolaus und Dorothee Zwicky Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Bern. Sie beantragten, es sei die Nichtigkeit des Rückzugs der Volksinitiative festzustellen, eventualiter sei der Rückzug aufzuheben. Weiter sei festzustellen, dass eine Wiederholungsabstimmung durchzuführen sei. Am 26. Februar 2020 entschied der Regierungsrat, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Zur Begründung führte er aus, die Anträge gingen über seine Zuständigkeit hinaus.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 3. März 2020 beantragen der Verein "Human Life International - Schweiz" und die weiteren erwähnten Personen, der Entscheid des Regierungsrats Bern sei aufzuheben. Im Übrigen wiederholen sie ihre im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge (Verfahren 1C_129/2020).
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Februar 2020 beantragt John Graf, die Verfügung der Bundeskanzlei vom 11. Februar 2020 sei aufzuheben (Verfahren 1C_105/ 2020).
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Auffassung des Beschwerdeführers im Verfahren 1C_105/ 2020 ist Anfechtungsobjekt im Verfahren vor Bundesgericht eine Verfügung der Bundeskanzlei und ergibt sich die Beschwerdemöglichkeit aus Art. 80 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1). Nach Auffassung der Beschwerdeführer im Verfahren 1C_129/2020 ist prozessualer Ausgangspunkt dagegen der Rückzugsbeschluss des Initiativkomitees, dem sie ebenfalls Verfügungscharakter beimessen und der gestützt auf Art. 77 Abs. 1 lit. a bzw. lit. b BPR bei der Kantonsregierung anzufechten sei. Gegen deren Entscheid stehe nach Art. 80 Abs. 1 BPR die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zur Verfügung. Die Bundeskanzlei hält fest, ihrer Ansicht nach sehe das Bundesgesetz über die politischen Rechte betreffend den Rückzug einer Volksinitiative kein Rechtsmittel vor, jedoch habe das Bundesgericht im Bereich der politischen Rechte Rechtsschutz schon verschiedentlich gestützt auf Art. 29a i.V.m. Art. 34 BV gewährt.
2.2
Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (
BGE 136 I 355
E. 2 S. 354 f. mit Hinweisen). Die Verletzung der betreffenden Bestimmungen bedeutet auch eine solche von Art. 34 Abs. 1 BV (Urteil 1P.123/2002 vom 25. Juni 2003 E. 3.2, in: ZBl 105/2004 S. 253). Zu den politischen Rechten gehört auch, dass nach den im Bundesgesetz über die politischen Rechte vorgesehenen Voraussetzungen eine Volksabstimmung durchgeführt wird, sofern die Volksinitiative nicht rechtsgültig zurückgezogen wurde (vgl. dazu E. 3 hiernach).
Gemäss der in Art. 29a BV verankerten Rechtsweggarantie hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (Satz 1). Bund und Kantone können durch
Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen (Satz 2). Die Rechtsweggarantie gewährleistet in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 BV einen grundsätzlich umfassenden Rechtsschutz. Diese Ordnung gründet letztlich auf der Erkenntnis, dass Stimmrechtsangelegenheiten der gerichtlichen Überprüfung zugänglich sind (
BGE 138 I 61
E. 3.2 S. 69 mit Hinweisen).
Aus dem Wortlaut von Art. 77 und 80 BPR lässt sich nicht direkt ein Rechtsmittel gegen den Rückzug einer Volksinitiative ableiten: Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR sieht die Beschwerde wegen Unregelmässigkeiten bei Abstimmungen vor (Abstimmungsbeschwerde). Ob die Beschwerdeführer hier derartige Unregelmässigkeiten geltend machen, ist zumindest fraglich (vgl. allerdings
BGE 116 Ia 466
E. 5 S. 471, bestätigt in:
BGE 146 I 129
E. 5.2 S. 139, wonach der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessende Anspruch der Stimmberechtigten auf freie Willensbildung bereits bei der Unterschriftensammlung für eine Initiative oder ein Referendum zum Tragen kommt und somit nicht auf die Zeitspanne zwischen Festsetzung und Durchführung der Volksabstimmung beschränkt ist). Mit einer Beschwerde nach Art. 77 Abs. 1 lit. a BPR kann die Verletzung des Stimmrechts nach den Art. 2-4, Art. 6 Abs. 3 und 6 sowie Art. 62 und 63 BPR geltend gemacht werden (Stimmrechtsbeschwerde). Die Rüge der Verletzung der Voraussetzungen für den Rückzug von Volksinitiativen gehört nicht dazu. Ebenso wenig läge, sofern von einer Verfügung der Bundeskanzlei als Anfechtungsobjekt ausgegangen würde, ein in Art. 80 Abs. 2 und 3 BPR genannter Fall vor, in dem direkt die Beschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung steht.
2.3
Bundesgesetze sind nach den anerkannten Grundsätzen auszulegen. Dazu gehört die verfassungskonforme Auslegung, unter Beachtung der Schranken von Art. 190 BV und des klaren Wortlauts des Gesetzes (vgl.
BGE 143 I 272
E. 2.2.3 S. 277 und E. 2.4.3 S. 280 mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist in Bezug auf erst nachträglich bekannt gewordene Unregelmässigkeiten eines Abstimmungsverfahrens zum Schluss gekommen, dass ein nachträglicher Rechtsschutz von Sinn und Zweck des Bundesgesetzes über die politischen Rechte nicht im Sinne von Art. 29a BV ausgeschlossen werde, auch wenn der Gesetzeswortlaut keinen solchen kenne. Die in Art. 77 Abs. 2 BPR genannten Beschwerdefristen stünden der Gewährung des nachträglichen Rechtsschutzes nicht entgegen (
BGE 138 I 61
E. 4.3 S. 74 f. mit Hinweisen).
Bei der vorliegenden Rechtsstreitigkeit verhält es sich gleich. Art. 77 und 80 BPR zeichnen Rechtswege über die Kantonsregierung ans Bundesgericht bzw. direkt von der Bundeskanzlei ans Bundesgericht vor, ohne jedoch, wie oben dargelegt, ausdrücklich den Rückzug einer Volksinitiative als Anfechtungsobjekt zu umfassen. Ein Ausschluss von der richterlichen Beurteilung, der gemäss Art. 29a Satz 2 BV nur in Ausnahmefällen zulässig ist und sich deshalb mit hinreichender Klarheit aus dem Gesetz ergeben muss, lässt sich diesen Bestimmungen andererseits ebenso wenig entnehmen. Somit steht Art. 190 BV, wonach Bundesgesetze für das Bundesgericht und andere rechtsanwendende Behörden verbindlich sind, der richterlichen Beurteilung nicht entgegen.
Das Bundesgesetz über die politischen Rechte ist in diesem Sinne verfassungskonform auszulegen und anzuwenden. Das Bundesgericht ist nach Art. 189 Abs. 1 lit. f BV für die Gewährung von Rechtsschutz in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten zuständig und hat auf Beschwerde hin einen justizmässigen Entscheid zu treffen. Das Verfahren richtet sich dabei nach den analog anzuwendenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte (vgl.
BGE 138 I 61
E. 4.8 S. 79 f.).
2.4
Damit stellt sich die Frage, ob in Bezug auf den Rechtsweg eine analoge Anwendung von Art. 77 und Art. 80 Abs. 1 BPR oder von Art. 80 Abs. 2 und 3 BPR angezeigt ist. Im ersten Fall ist zunächst Beschwerde an die Kantonsregierung zu erheben, im zweiten kann direkt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht geführt werden.
In Bezug auf nachträglich bekannt gewordene Unregelmässigkeiten eines Abstimmungsverfahrens ist nach der Rechtsprechung in analoger Anwendung von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR (Abstimmungsbeschwerde) das Verfahren grundsätzlich bei der eigenen Kantonsregierung einzuleiten. Dies gilt auch, wenn Anträge gestellt oder Sachverhalte beanstandet werden, welche die Kantonsregierung mangels Zuständigkeit nicht materiell beurteilen kann. Das Bundesgericht wies darauf hin, es gelte eine unerwünschte Gabelung des Rechtswegs und damit einhergehende Koordinationsprobleme und Rechtsunsicherheit zu vermeiden (
BGE 137 II 177
E. 1.2.3 S. 180 f.; bestätigt u.a. in
BGE 145 I 207
E. 1.1 S. 211; je mit Hinweisen).
Die Bundeskanzlei legt in ihrer Vernehmlassung dar, es sei in der vorliegenden Konstellation stattdessen die Möglichkeit einer direkten
Beschwerde ans Bundesgericht in Betracht zu ziehen. Zum einen sei die Befürchtung, der Rechtsweg würde sich gabeln, nicht stichhaltig. Der Rechtsweg bei Abstimmungsbeschwerden nach Art. 77 BPR sei zudem stets vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Kantone nach Art. 10 Abs. 2 BPR die Abstimmung auf ihrem Gebiet durchführen und die dafür erforderlichen Anordnungen erlassen. Die Abstimmungsbeschwerde habe daher (auch) einen aufsichtsrechtlichen Charakter. Dagegen wäre es kaum nachvollziehbar, wenn sich eine Kantonsregierung mit der Zulässigkeit des Rückzugs eidgenössischer Volksinitiativen auseinandersetzen müsste. Es handle sich dabei um eine Frage in Bezug auf die eidgenössischen politischen Rechte ohne Zusammenhang mit einer konkret angesetzten Volksabstimmung. Es sei deshalb prüfenswert, den Rechtsweg in analoger Anwendung von Art. 80 Abs. 2 und 3 BPR zuzulassen.
Diese Ausführungen der Bundeskanzlei sind überzeugend. Es bestehen somit beachtliche Gründe, in der vorliegenden Konstellation Art. 80 Abs. 2 und 3 BPR analog anzuwenden und die Möglichkeit einer direkten Beschwerde ans Bundesgericht zu gewähren. Dies gilt unabhängig davon, ob als Anfechtungsobjekt im Sinne der Beschwerdeführer des Verfahrens 1C_129/2020 der Rückzugsentscheid des Initiativkomitees oder im Sinne des Beschwerdeführers des Verfahrens 1C_105/2020 die seiner Ansicht nach als (Feststellungs-)Verfügung zu qualifizierende Publikation der Bundeskanzlei betreffend den Rückzug anzusehen ist. Mangels klarer Vorschriften über den Rechtsweg sind jedenfalls beide Beschwerden vom Bundesgericht materiell zu behandeln (vgl.
BGE 137 II 177
E. 1.3 S. 181 f.;
BGE 133 I 270
E. 1.2.3 S. 274 f.; Urteil 1C_253/2009 vom 1. Oktober 2009 E. 3.2; je mit Hinweisen). Mit Blick auf den Verfahrensausgang kann zudem die Frage nach dem zutreffenden Anfechtungsobjekt offenbleiben.
2.5
Das Beschwerderecht steht in Stimmrechtssachen gemäss Art. 89 Abs. 3 BGG jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Ein besonderes (rechtliches) Interesse in der Sache selbst ist nicht erforderlich. Politische Parteien und Vereinigungen wie Initiativ- und Referendumskomitees sind legitimiert, wenn sie über juristische Persönlichkeit verfügen (zum Ganzen:
BGE 134 I 172
E. 1.3.3 S. 176 und E. 1.3.1 S. 175; Urteil 1C_127/2013 vom 28. August 2013 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 139 I 292
; je mit Hinweisen).
Die beschwerdeführenden natürlichen Personen sind in eidgenössischen Abstimmungen stimmberechtigt und damit zur Beschwerde legitimiert. Nicht legitimiert ist dagegen der Verein Human Life International - Schweiz, bei dem es sich nicht um eine politische Partei oder eine politische Vereinigung im erwähnten Sinne handelt. Zwar ist zutreffend, dass das Bundesgericht in einem einzelnen Urteil das Beschwerderecht in einer weitergehenden Weise privaten Verbänden und Interessengemeinschaften zugebilligt hat (s. im Einzelnen
BGE 130 I 290
E. 1.3 S. 292 f.), doch hat es seither davon ausdrücklich Abstand genommen und ist zur engeren Definition des Beschwerderechts zurückgekehrt (Urteil 1C_346/2018 vom 4. März 2019 E. 3.2 mit Hinweisen). Auf die Beschwerde des Vereins Human Life International - Schweiz ist deshalb nicht einzutreten.
2.6
Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in Form der Stimmrechtsbeschwerde (Art. 82 lit. c BGG) mit dem genannten Vorbehalt einzutreten.
3.
3.1
Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung des lnitiativrechts gemäss Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 139 BV geltend. Daraus ergebe sich ein Anspruch der Stimmberechtigten, dass ihnen die hier strittige Volksabstimmung in dem dafür gesetzlich vorgesehenen Verfahren unterbreitet werde, zumal die formellen und materiellen Voraussetzungen gemäss Art. 139 BV erfüllt seien. Die Aufhebung der Abstimmung durch das Bundesgericht habe zur Folge, dass die Volksinitiative dem Volk direkt zur Wiederholungsabstimmung vorgelegt werden müsse. Dasselbe ergebe sich auch aus dem Sinn und Zweck der (vom Bundesgericht gutgeheissenen) Beschwerde in Stimmrechtssachen. Eine eidgenössische Volksabstimmung werde nur bei äusserst schwerwiegenden Verletzungen der Wahl- und Abstimmungsfreiheit aufgehoben. Zweck der Aufhebung sei es, die Legitimität des Urnengangs beziehungsweise das Vertrauen der Stimmberechtigten in die demokratischen Prozesse wiederherzustellen. Dies könne nur gewährleistet werden, wenn die aufgehobene Volksabstimmung unmittelbar und möglichst unter denselben politischen Bedingungen wiederholt werde. Mit der Festsetzung der ersten Abstimmung über die Volksinitiative habe das Initiativkomitee sein Recht, die Initiative zurückzuziehen, verwirkt. Die Abstimmung müsse nun zwingend wiederholt werden. Für ein anderes Vorgehen
gebe es keine gesetzliche Grundlage. Es widerspräche zudem Treu und Glauben, denn es gehe nicht an, vor Bundesgericht eine neue Abstimmung zu erstreiten, um diese dann gleich wieder zu torpedieren.
3.2
Die Bundeskanzlei legt dar, aus der Entstehungsgeschichte von Art. 73 BPR gehe hervor, dass der Gesetzgeber ein weitgehendes Rückzugsrecht vorsehen wollte. Die Möglichkeit des Rückzugs einer eidgenössischen Volksinitiative habe sich zunächst in der Praxis entwickelt. Zum ersten Mal sei 1908 eine eidgenössische Volksinitiative zurückgezogen worden, nachdem die Bundesversammlung einen Gegenvorschlag beschlossen hatte. Die Unterschriftenbogen der damaligen Volksinitiative hätten eine Rückzugsklausel enthalten, obschon die Möglichkeit, eine Volksinitiative zurückzuziehen, gesetzlich nicht vorgesehen gewesen sei. In der Folge seien weitere Volksinitiativen mit einer Rückzugsklausel versehen und teilweise auch zurückgezogen worden. Mit dem Bundesgesetz vom 5. Oktober 1950 betreffend die Abänderung des Bundesgesetzes über das Verfahren bei Volksbegehren und Abstimmungen betreffend die Revision der Bundesverfassung (AS 1951 17 ff.) habe die Bundesversammlung die Praxis kodifiziert. Ein Rückzug sei aber nur dann möglich gewesen, wenn die Unterschriftenbogen eine Rückzugsklausel enthielten. Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die politischen Rechte im Jahr 1978 sei die Möglichkeit des Rückzugs erleichtert worden, indem sie für obligatorisch erklärt worden sei. Die zentrale Funktion des Rückzugsrechts bestehe darin, den geänderten rechtlichen und politischen Verhältnissen Rechnung zu tragen und Abstimmungsleerläufe zu verhindern. Nach der Aufhebung der Volksabstimmung über eine Volksinitiative könne dieses Bedürfnis nach wie vor bestehen, da insbesondere in diesem Fall seit der Lancierung der Volksinitiative viel Zeit verstrichen und die Wahrscheinlichkeit damit höher sei, dass sich die Verhältnisse seither verändert hätten.
Weder Art. 34 BV noch Art. 139 Abs. 5 BV, wonach eine Initiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs Volk und Ständen zur Abstimmung unterbreitet werde, stünden einem Rückzug entgegen. Die systematische Stellung von Art. 73 BPR im Gesetz spreche ebenfalls gegen die von den Beschwerdeführern postulierte Verwirkung des Rückzugsrechts. Art. 73 BPR stehe unmittelbar nach den Bestimmungen über das Zustandekommen der Volksinitiative (Art. 72
BPR) und nicht nach denjenigen über die Behandlung im Parlament (Art. 75 BPR). Die zeitliche Limitierung diene einzig der Rechtssicherheit, da ohne sie bis kurz vor dem Abstimmungstag nicht bekannt wäre, ob die Abstimmung überhaupt stattfinde.
Die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" sei 2011, d.h. vor rund einem Jahrzehnt, lanciert worden. Dass zumindest Teile der Volksinitiative nicht mehr vom Willen der Initianten getragen würden, sei nachvollziehbar und der Rückzug damit nicht zu beanstanden. Obgleich die Auffassung der Beschwerdeführer, dass eine aufgehobene Volksabstimmung erneut durchgeführt werden müsse, im Grundsatz zutreffend sei, könne im vorliegenden Fall aus diesen Gründen darauf verzichtet werden.
3.3
Das Bundesgericht hat mit seinen Urteilen vom 10. April 2019 die eidgenössische Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 zur Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" aufgehoben, ohne sich im Detail mit dem weiteren Vorgehen auseinanderzusetzen. Dieses bildete nicht Verfahrensgegenstand. Immerhin hat es festgehalten, dass der Bundesrat bei einer Aufhebung der Abstimmung durch das Bundesgericht gehalten sei, seinen Erwahrungsbeschluss von Amtes wegen anzupassen (
BGE 145 I 207
E. 4.2 S. 224; Urteil 1C_315/2018 vom 10. April 2019 E. 6.2; je mit Hinweis). Dass auf alle Fälle zwingend eine erneute Abstimmung durchzuführen sei, hat es nicht angeordnet.
Der Bundesrat hob in der Folge mit Beschluss vom 21. Juni 2019 die Erwahrung des Ergebnisses der Volksabstimmung über die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" auf. Die parlamentarische Behandlung der Initiative wurde indessen nicht wiederholt. Stattdessen verabschiedete der Bundesrat am 14. August 2019 eine Zusatzbotschaft zu einem bereits im Parlament hängigen Geschäft, nämlich der Änderung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (Ausgewogene Paar- und Familienbesteuerung; Geschäft 18.034). Darin präsentierte er neue Schätzungen zur Anzahl der von einer verfassungswidrigen Mehrbelastung betroffenen Ehepaare und zu den steuerlichen und finanziellen Auswirkungen der Vorlage. Damit sollte es dem Parlament ermöglicht werden, die Anliegen der Volksinitiative aufzunehmen. Gleichzeitig legte er seine Auffassung dar, wie mit der Volksinitiative weiter zu verfahren sei. Danach sollten die Fristvorgaben des Bundesgesetzes über
die politischen Rechte analog angewendet werden (zum Ganzen: BBI 2019 5787). Am 16. September 2019 beschloss der Ständerat als Erstrat und am 18. Dezember 2019 der Nationalrat als Zweitrat, das Geschäft 18.034 an den Bundesrat zurückzuweisen.
3.4
Wie bereits dargelegt, gewährleistet Art. 34 Abs. 1 BV die politischen Rechte in abstrakter Weise. Unter welchen Bedingungen eine Volksabstimmung stattfindet, bestimmt sich nach den im konkreten Fall anwendbaren Vorschriften. In Art. 139 BV werden die Anforderungen an eine Volksinitiative auf Teilrevision der Bundesverfassung definiert. Gemäss Abs. 5 dieser Bestimmung wird eine Initiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs Volk und Ständen zur Abstimmung unterbreitet. Der Rückzug einer Initiative wird dadurch jedoch nicht ausgeschlossen.
Art. 73 BPR sieht Folgendes vor (vgl. auch die Ausführungsbestimmung von Art. 25 der Verordnung vom 24. Mai 1978 über die politischen Rechte [VPR; SR 161.11], die für die vorliegende Fragestellung jedoch ohne Bedeutung ist):
Art. 73 Rückzug
1
Jede Volksinitiative kann vom Initiativkomitee zurückgezogen werden. Die Rückzugserklärung ist verbindlich, wenn sie von der absoluten Mehrheit der noch stimmberechtigten Mitglieder des Initiativkomitees unterzeichnet worden ist.
2
Der Rückzug einer Volksinitiative ist zulässig, bis der Bundesrat die Volksabstimmung festsetzt. Die Bundeskanzlei lädt das Initiativkomitee vorgängig zur Bekanntgabe seines Entscheids ein und setzt ihm dafür eine kurze Frist an.
3
[...]
Vorliegend ist umstritten, ob eine Volksinitiative im Falle der Aufhebung einer Abstimmung erneut der Disposition des Initiativkomitees unterliegt und von diesem zurückgezogen werden kann. Zu beantworten ist mit anderen Worten die Frage, ob Art. 73 BPR nach der Aufhebung einer Abstimmung durch das Bundesgericht erneut anwendbar ist oder ob das Rückzugsrecht mit der erstmaligen Festsetzung der Abstimmung über die Volksinitiative durch den Bundesrat definitiv erlischt.
3.5
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung weiterer
Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden. Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus ihrem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht (
BGE 137 III 217
E. 2.4.1 S. 221 f.;
BGE 143 I 272
E. 2.2.3 S. 277; je mit Hinweisen).
3.6
Der Bundesbeschluss vom 19. Juni 2015 über die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" (BBl 2015 4849), mit dem die Bundesversammlung die Initiative für gültig erklärt und zur Abstimmung bestimmt hatte, behielt auch nach der Aufhebung der Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 durch das Bundesgericht und der Aufhebung der Erwahrung durch den Bundesrat seine Gültigkeit. Entsprechend hatte der Bundesrat, wie sowohl die Beschwerdeführer als auch die Bundeskanzlei zu Recht festhalten, eine neue Volksabstimmung festzusetzen. Nach dem Wortlaut von Art. 73 Abs. 2 BPR eröffnete dies dem Initiativkomitee die Möglichkeit, die Initiative zurückzuziehen. Die Bestimmung äussert sich allerdings nicht explizit zur besonderen Situation, die nach der Aufhebung einer Volksabstimmung herrscht, und die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die Klausel "bis der Bundesrat die Volksabstimmung festsetzt" sei in dieser Hinsicht so zu verstehen, dass die Rückzugsmöglichkeit nur bis zur erstmaligen Festlegung eines Abstimmungstermins bestehe und danach erlösche. Der Gesetzeswortlaut ist nicht derart klar, dass er diese restriktive Auslegung eindeutig ausschliesst, bietet dafür andererseits aber auch keine Anhaltspunkte.
Die systematische Stellung von Art. 73 BPR im Gesetz ist in dieser Hinsicht nicht aussagekräftig. Aus dem Umstand, dass Art. 73 BPR unmittelbar nach den Bestimmungen über das Zustandekommen der Volksinitiative (Art. 72 BPR) und nicht nach denjenigen über die Behandlung im Parlament (Art. 75 BPR) steht, kann nichts über die
Rückzugsmöglichkeit nach der Aufhebung einer Abstimmung hergeleitet werden.
Das Argument der Beschwerdeführer, Sinn und Zweck der (vom Bundesgericht gutgeheissenen) Beschwerde in Stimmrechtssachen stünden einer erneuten Gewährung des Rückzugsrechts entgegen, überzeugt nicht. Dem aus Art. 34 Abs. 2 BV herzuleitenden Anspruch, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt, wurde bereits mit der Aufhebung der Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 Nachachtung verschafft. Weshalb darüber hinaus eine Wiederholung der Volksabstimmung erforderlich wäre, um das Vertrauen der Stimmberechtigten in die demokratischen Prozesse wiederherzustellen, ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführern auch nicht dargelegt.
Aus der Botschaft zum Bundesgesetz über die politischen Rechte geht hervor, dass es bei der Ausgestaltung des Rückzugsrechts massgeblich darum ging, dieses zu erleichtern und so die Dispositionsfreiheit der Initianten zu wahren (Botschaft vom 9. April 1975 zu einem Bundesgesetz über die politischen Rechte, BBl 1975 I 1317, 1350 f.). In der Literatur wurde das Erfordernis einer zeitlichen Begrenzung damit begründet, dass man ansonsten unter Umständen bis kurz vor dem Abstimmungstag nicht wüsste, ob die Abstimmung überhaupt stattfinde (FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 1949, S. 735 f. Fn. 91, vgl. auch CORSIN BISAZ, Direktdemokratische Instrumente als "Anträge aus dem Volk an das Volk", 2020, Rn. 641). Dieser Zweck steht einer erneuten Gewährung des Rückzugsrechts im Fall der Aufhebung einer Abstimmung bis zur Festlegung eines zweiten Abstimmungstermins indessen nicht entgegen. Eine über den Wortlaut von Art. 73 Abs. 2 BPR hinausgehende Einschränkung der Dispositionsfreiheit der Initianten lässt sich somit auch nicht mit dem Normzweck rechtfertigen.
Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass das gesetzliche Rückzugsrecht, abgesehen von der erwähnten zeitlichen Begrenzung, nicht an Voraussetzungen geknüpft ist. Wohl ist mit der Bundeskanzlei davon auszugehen, dass sich der Rückzug einer Volksinitiative in der Regel mit geänderten rechtlichen oder politischen Verhältnissen erklären lässt, doch ist die rechtliche Gültigkeit des Rückzugs unabhängig von derartigen Gründen. Art. 73 BPR verlangt entsprechend weder von den Initianten, ihre Beweggründe offenzulegen, noch vom
Bundesrat oder der Bundeskanzlei, diese Beweggründe zu überprüfen. Aus diesem Grund verstösst es auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich die Initianten zunächst für ihre Initiative einsetzen und gegebenenfalls - wie hier - mit einer Stimmrechtsbeschwerde eine Verletzung der Abstimmungsfreiheit geltend machen, später aber von ihrem Vorhaben Abstand nehmen.
3.7
Eine Berücksichtigung der genannten Auslegungselemente führt somit zum Schluss, dass es für eine Einschränkung des Rückzugsrechts im Sinne der Beschwerdeführer keine stichhaltigen Gründe gibt. Art. 73 Abs. 2 BPR ist somit entsprechend seinem Wortlaut auch nach Aufhebung einer Volksabstimmung und bis zur erneuten Festsetzung eines Abstimmungstermins durch den Bundesrat anwendbar. Das Initiativkomitee hatte deshalb das Recht, gestützt auf diese Bestimmung die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" zurückzuziehen. Dieser Rückzug verstiess weder gegen Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 139 BV noch gegen den in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben.
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de
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Art. 73, 77 et 80 LDP, art. 29a et 34 Cst.; retrait d'une initiative populaire fédérale. Le recours auprès du Tribunal fédéral contre le retrait d'une initiative populaire fédérale est possible (consid. 2).
Le retrait d'une initiative populaire fédérale est possible aux conditions de l'art. 73 LDP même après l'annulation de la votation populaire par le Tribunal fédéral (consid. 3).
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fr
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constitutional law
| 2,021
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,144
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147 I 206
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147 I 206
Sachverhalt ab Seite 206
A.
Am 28. Februar 2016 fand die eidgenössische Volksabstimmung zur Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" statt.
Mit Erwahrungsbeschluss vom 19. April 2016 stellte der Bundesrat fest, die Volksinitiative sei vom Volk mit 50,8 % der Stimmen (1'664'224 Nein gegen 1'609'152 Ja) verworfen und von den Ständen (15 3/2 Ja gegen 5 3/2 Nein) angenommen worden. Die Vorlage sei somit abgelehnt worden (BBl 2016 3716).
Mit zwei Urteilen vom 10. April 2019 (
BGE 145 I 207
in französischer Sprache und Urteil 1C_315/2018 in deutscher Sprache) hob das Bundesgericht die eidgenössische Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 wegen Verletzung der Abstimmungsfreiheit (Art. 34
Abs. 2 BV) auf. Der Grund für die Aufhebung bestand im Wesentlichen darin, dass die Stimmbevölkerung im Vorfeld der Abstimmung von den Behörden in Bezug auf die Anzahl der von der steuerlichen Ungleichbehandlung betroffenen Ehepaare mangelhaft informiert worden war. Mit Beschluss vom 21. Juni 2019 hob der Bundesrat den Erwahrungsbeschluss vom 19. April 2016 auf, soweit dieser die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" betraf (BBI 2019 4599).
Am 12. Februar 2020 gab der Bundesrat in einer Medienmitteilung bekannt, dass das lnitiativkomitee die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" am 4. Februar 2020 zurückgezogen habe. Am 18. Februar 2020 publizierte die Bundeskanzlei die Rückzugserklärung im Rahmen einer mit dem Datum vom 11. Februar 2020 versehenen Mitteilung im Bundesblatt. Sie verkündete, dass der Bundesrat gestützt darauf von der Durchführung einer Volksabstimmung über die eidgenössische Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" Umgang nehme (BBI 2020 1284).
Am 17. Februar 2020 erhoben der Verein "Human Life International - Schweiz", Peter Eilinger, Agnes Eilinger-Weibel, Beat und Renate Schmid sowie Nikolaus und Dorothee Zwicky Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Bern. Sie beantragten, es sei die Nichtigkeit des Rückzugs der Volksinitiative festzustellen, eventualiter sei der Rückzug aufzuheben. Weiter sei festzustellen, dass eine Wiederholungsabstimmung durchzuführen sei. Am 26. Februar 2020 entschied der Regierungsrat, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Zur Begründung führte er aus, die Anträge gingen über seine Zuständigkeit hinaus.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 3. März 2020 beantragen der Verein "Human Life International - Schweiz" und die weiteren erwähnten Personen, der Entscheid des Regierungsrats Bern sei aufzuheben. Im Übrigen wiederholen sie ihre im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge (Verfahren 1C_129/2020).
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Februar 2020 beantragt John Graf, die Verfügung der Bundeskanzlei vom 11. Februar 2020 sei aufzuheben (Verfahren 1C_105/ 2020).
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Auffassung des Beschwerdeführers im Verfahren 1C_105/ 2020 ist Anfechtungsobjekt im Verfahren vor Bundesgericht eine Verfügung der Bundeskanzlei und ergibt sich die Beschwerdemöglichkeit aus Art. 80 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1). Nach Auffassung der Beschwerdeführer im Verfahren 1C_129/2020 ist prozessualer Ausgangspunkt dagegen der Rückzugsbeschluss des Initiativkomitees, dem sie ebenfalls Verfügungscharakter beimessen und der gestützt auf Art. 77 Abs. 1 lit. a bzw. lit. b BPR bei der Kantonsregierung anzufechten sei. Gegen deren Entscheid stehe nach Art. 80 Abs. 1 BPR die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zur Verfügung. Die Bundeskanzlei hält fest, ihrer Ansicht nach sehe das Bundesgesetz über die politischen Rechte betreffend den Rückzug einer Volksinitiative kein Rechtsmittel vor, jedoch habe das Bundesgericht im Bereich der politischen Rechte Rechtsschutz schon verschiedentlich gestützt auf Art. 29a i.V.m. Art. 34 BV gewährt.
2.2
Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (
BGE 136 I 355
E. 2 S. 354 f. mit Hinweisen). Die Verletzung der betreffenden Bestimmungen bedeutet auch eine solche von Art. 34 Abs. 1 BV (Urteil 1P.123/2002 vom 25. Juni 2003 E. 3.2, in: ZBl 105/2004 S. 253). Zu den politischen Rechten gehört auch, dass nach den im Bundesgesetz über die politischen Rechte vorgesehenen Voraussetzungen eine Volksabstimmung durchgeführt wird, sofern die Volksinitiative nicht rechtsgültig zurückgezogen wurde (vgl. dazu E. 3 hiernach).
Gemäss der in Art. 29a BV verankerten Rechtsweggarantie hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (Satz 1). Bund und Kantone können durch
Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen (Satz 2). Die Rechtsweggarantie gewährleistet in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 BV einen grundsätzlich umfassenden Rechtsschutz. Diese Ordnung gründet letztlich auf der Erkenntnis, dass Stimmrechtsangelegenheiten der gerichtlichen Überprüfung zugänglich sind (
BGE 138 I 61
E. 3.2 S. 69 mit Hinweisen).
Aus dem Wortlaut von Art. 77 und 80 BPR lässt sich nicht direkt ein Rechtsmittel gegen den Rückzug einer Volksinitiative ableiten: Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR sieht die Beschwerde wegen Unregelmässigkeiten bei Abstimmungen vor (Abstimmungsbeschwerde). Ob die Beschwerdeführer hier derartige Unregelmässigkeiten geltend machen, ist zumindest fraglich (vgl. allerdings
BGE 116 Ia 466
E. 5 S. 471, bestätigt in:
BGE 146 I 129
E. 5.2 S. 139, wonach der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessende Anspruch der Stimmberechtigten auf freie Willensbildung bereits bei der Unterschriftensammlung für eine Initiative oder ein Referendum zum Tragen kommt und somit nicht auf die Zeitspanne zwischen Festsetzung und Durchführung der Volksabstimmung beschränkt ist). Mit einer Beschwerde nach Art. 77 Abs. 1 lit. a BPR kann die Verletzung des Stimmrechts nach den Art. 2-4, Art. 6 Abs. 3 und 6 sowie Art. 62 und 63 BPR geltend gemacht werden (Stimmrechtsbeschwerde). Die Rüge der Verletzung der Voraussetzungen für den Rückzug von Volksinitiativen gehört nicht dazu. Ebenso wenig läge, sofern von einer Verfügung der Bundeskanzlei als Anfechtungsobjekt ausgegangen würde, ein in Art. 80 Abs. 2 und 3 BPR genannter Fall vor, in dem direkt die Beschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung steht.
2.3
Bundesgesetze sind nach den anerkannten Grundsätzen auszulegen. Dazu gehört die verfassungskonforme Auslegung, unter Beachtung der Schranken von Art. 190 BV und des klaren Wortlauts des Gesetzes (vgl.
BGE 143 I 272
E. 2.2.3 S. 277 und E. 2.4.3 S. 280 mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist in Bezug auf erst nachträglich bekannt gewordene Unregelmässigkeiten eines Abstimmungsverfahrens zum Schluss gekommen, dass ein nachträglicher Rechtsschutz von Sinn und Zweck des Bundesgesetzes über die politischen Rechte nicht im Sinne von Art. 29a BV ausgeschlossen werde, auch wenn der Gesetzeswortlaut keinen solchen kenne. Die in Art. 77 Abs. 2 BPR genannten Beschwerdefristen stünden der Gewährung des nachträglichen Rechtsschutzes nicht entgegen (
BGE 138 I 61
E. 4.3 S. 74 f. mit Hinweisen).
Bei der vorliegenden Rechtsstreitigkeit verhält es sich gleich. Art. 77 und 80 BPR zeichnen Rechtswege über die Kantonsregierung ans Bundesgericht bzw. direkt von der Bundeskanzlei ans Bundesgericht vor, ohne jedoch, wie oben dargelegt, ausdrücklich den Rückzug einer Volksinitiative als Anfechtungsobjekt zu umfassen. Ein Ausschluss von der richterlichen Beurteilung, der gemäss Art. 29a Satz 2 BV nur in Ausnahmefällen zulässig ist und sich deshalb mit hinreichender Klarheit aus dem Gesetz ergeben muss, lässt sich diesen Bestimmungen andererseits ebenso wenig entnehmen. Somit steht Art. 190 BV, wonach Bundesgesetze für das Bundesgericht und andere rechtsanwendende Behörden verbindlich sind, der richterlichen Beurteilung nicht entgegen.
Das Bundesgesetz über die politischen Rechte ist in diesem Sinne verfassungskonform auszulegen und anzuwenden. Das Bundesgericht ist nach Art. 189 Abs. 1 lit. f BV für die Gewährung von Rechtsschutz in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten zuständig und hat auf Beschwerde hin einen justizmässigen Entscheid zu treffen. Das Verfahren richtet sich dabei nach den analog anzuwendenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte (vgl.
BGE 138 I 61
E. 4.8 S. 79 f.).
2.4
Damit stellt sich die Frage, ob in Bezug auf den Rechtsweg eine analoge Anwendung von Art. 77 und Art. 80 Abs. 1 BPR oder von Art. 80 Abs. 2 und 3 BPR angezeigt ist. Im ersten Fall ist zunächst Beschwerde an die Kantonsregierung zu erheben, im zweiten kann direkt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht geführt werden.
In Bezug auf nachträglich bekannt gewordene Unregelmässigkeiten eines Abstimmungsverfahrens ist nach der Rechtsprechung in analoger Anwendung von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR (Abstimmungsbeschwerde) das Verfahren grundsätzlich bei der eigenen Kantonsregierung einzuleiten. Dies gilt auch, wenn Anträge gestellt oder Sachverhalte beanstandet werden, welche die Kantonsregierung mangels Zuständigkeit nicht materiell beurteilen kann. Das Bundesgericht wies darauf hin, es gelte eine unerwünschte Gabelung des Rechtswegs und damit einhergehende Koordinationsprobleme und Rechtsunsicherheit zu vermeiden (
BGE 137 II 177
E. 1.2.3 S. 180 f.; bestätigt u.a. in
BGE 145 I 207
E. 1.1 S. 211; je mit Hinweisen).
Die Bundeskanzlei legt in ihrer Vernehmlassung dar, es sei in der vorliegenden Konstellation stattdessen die Möglichkeit einer direkten
Beschwerde ans Bundesgericht in Betracht zu ziehen. Zum einen sei die Befürchtung, der Rechtsweg würde sich gabeln, nicht stichhaltig. Der Rechtsweg bei Abstimmungsbeschwerden nach Art. 77 BPR sei zudem stets vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Kantone nach Art. 10 Abs. 2 BPR die Abstimmung auf ihrem Gebiet durchführen und die dafür erforderlichen Anordnungen erlassen. Die Abstimmungsbeschwerde habe daher (auch) einen aufsichtsrechtlichen Charakter. Dagegen wäre es kaum nachvollziehbar, wenn sich eine Kantonsregierung mit der Zulässigkeit des Rückzugs eidgenössischer Volksinitiativen auseinandersetzen müsste. Es handle sich dabei um eine Frage in Bezug auf die eidgenössischen politischen Rechte ohne Zusammenhang mit einer konkret angesetzten Volksabstimmung. Es sei deshalb prüfenswert, den Rechtsweg in analoger Anwendung von Art. 80 Abs. 2 und 3 BPR zuzulassen.
Diese Ausführungen der Bundeskanzlei sind überzeugend. Es bestehen somit beachtliche Gründe, in der vorliegenden Konstellation Art. 80 Abs. 2 und 3 BPR analog anzuwenden und die Möglichkeit einer direkten Beschwerde ans Bundesgericht zu gewähren. Dies gilt unabhängig davon, ob als Anfechtungsobjekt im Sinne der Beschwerdeführer des Verfahrens 1C_129/2020 der Rückzugsentscheid des Initiativkomitees oder im Sinne des Beschwerdeführers des Verfahrens 1C_105/2020 die seiner Ansicht nach als (Feststellungs-)Verfügung zu qualifizierende Publikation der Bundeskanzlei betreffend den Rückzug anzusehen ist. Mangels klarer Vorschriften über den Rechtsweg sind jedenfalls beide Beschwerden vom Bundesgericht materiell zu behandeln (vgl.
BGE 137 II 177
E. 1.3 S. 181 f.;
BGE 133 I 270
E. 1.2.3 S. 274 f.; Urteil 1C_253/2009 vom 1. Oktober 2009 E. 3.2; je mit Hinweisen). Mit Blick auf den Verfahrensausgang kann zudem die Frage nach dem zutreffenden Anfechtungsobjekt offenbleiben.
2.5
Das Beschwerderecht steht in Stimmrechtssachen gemäss Art. 89 Abs. 3 BGG jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Ein besonderes (rechtliches) Interesse in der Sache selbst ist nicht erforderlich. Politische Parteien und Vereinigungen wie Initiativ- und Referendumskomitees sind legitimiert, wenn sie über juristische Persönlichkeit verfügen (zum Ganzen:
BGE 134 I 172
E. 1.3.3 S. 176 und E. 1.3.1 S. 175; Urteil 1C_127/2013 vom 28. August 2013 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 139 I 292
; je mit Hinweisen).
Die beschwerdeführenden natürlichen Personen sind in eidgenössischen Abstimmungen stimmberechtigt und damit zur Beschwerde legitimiert. Nicht legitimiert ist dagegen der Verein Human Life International - Schweiz, bei dem es sich nicht um eine politische Partei oder eine politische Vereinigung im erwähnten Sinne handelt. Zwar ist zutreffend, dass das Bundesgericht in einem einzelnen Urteil das Beschwerderecht in einer weitergehenden Weise privaten Verbänden und Interessengemeinschaften zugebilligt hat (s. im Einzelnen
BGE 130 I 290
E. 1.3 S. 292 f.), doch hat es seither davon ausdrücklich Abstand genommen und ist zur engeren Definition des Beschwerderechts zurückgekehrt (Urteil 1C_346/2018 vom 4. März 2019 E. 3.2 mit Hinweisen). Auf die Beschwerde des Vereins Human Life International - Schweiz ist deshalb nicht einzutreten.
2.6
Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in Form der Stimmrechtsbeschwerde (Art. 82 lit. c BGG) mit dem genannten Vorbehalt einzutreten.
3.
3.1
Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung des lnitiativrechts gemäss Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 139 BV geltend. Daraus ergebe sich ein Anspruch der Stimmberechtigten, dass ihnen die hier strittige Volksabstimmung in dem dafür gesetzlich vorgesehenen Verfahren unterbreitet werde, zumal die formellen und materiellen Voraussetzungen gemäss Art. 139 BV erfüllt seien. Die Aufhebung der Abstimmung durch das Bundesgericht habe zur Folge, dass die Volksinitiative dem Volk direkt zur Wiederholungsabstimmung vorgelegt werden müsse. Dasselbe ergebe sich auch aus dem Sinn und Zweck der (vom Bundesgericht gutgeheissenen) Beschwerde in Stimmrechtssachen. Eine eidgenössische Volksabstimmung werde nur bei äusserst schwerwiegenden Verletzungen der Wahl- und Abstimmungsfreiheit aufgehoben. Zweck der Aufhebung sei es, die Legitimität des Urnengangs beziehungsweise das Vertrauen der Stimmberechtigten in die demokratischen Prozesse wiederherzustellen. Dies könne nur gewährleistet werden, wenn die aufgehobene Volksabstimmung unmittelbar und möglichst unter denselben politischen Bedingungen wiederholt werde. Mit der Festsetzung der ersten Abstimmung über die Volksinitiative habe das Initiativkomitee sein Recht, die Initiative zurückzuziehen, verwirkt. Die Abstimmung müsse nun zwingend wiederholt werden. Für ein anderes Vorgehen
gebe es keine gesetzliche Grundlage. Es widerspräche zudem Treu und Glauben, denn es gehe nicht an, vor Bundesgericht eine neue Abstimmung zu erstreiten, um diese dann gleich wieder zu torpedieren.
3.2
Die Bundeskanzlei legt dar, aus der Entstehungsgeschichte von Art. 73 BPR gehe hervor, dass der Gesetzgeber ein weitgehendes Rückzugsrecht vorsehen wollte. Die Möglichkeit des Rückzugs einer eidgenössischen Volksinitiative habe sich zunächst in der Praxis entwickelt. Zum ersten Mal sei 1908 eine eidgenössische Volksinitiative zurückgezogen worden, nachdem die Bundesversammlung einen Gegenvorschlag beschlossen hatte. Die Unterschriftenbogen der damaligen Volksinitiative hätten eine Rückzugsklausel enthalten, obschon die Möglichkeit, eine Volksinitiative zurückzuziehen, gesetzlich nicht vorgesehen gewesen sei. In der Folge seien weitere Volksinitiativen mit einer Rückzugsklausel versehen und teilweise auch zurückgezogen worden. Mit dem Bundesgesetz vom 5. Oktober 1950 betreffend die Abänderung des Bundesgesetzes über das Verfahren bei Volksbegehren und Abstimmungen betreffend die Revision der Bundesverfassung (AS 1951 17 ff.) habe die Bundesversammlung die Praxis kodifiziert. Ein Rückzug sei aber nur dann möglich gewesen, wenn die Unterschriftenbogen eine Rückzugsklausel enthielten. Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die politischen Rechte im Jahr 1978 sei die Möglichkeit des Rückzugs erleichtert worden, indem sie für obligatorisch erklärt worden sei. Die zentrale Funktion des Rückzugsrechts bestehe darin, den geänderten rechtlichen und politischen Verhältnissen Rechnung zu tragen und Abstimmungsleerläufe zu verhindern. Nach der Aufhebung der Volksabstimmung über eine Volksinitiative könne dieses Bedürfnis nach wie vor bestehen, da insbesondere in diesem Fall seit der Lancierung der Volksinitiative viel Zeit verstrichen und die Wahrscheinlichkeit damit höher sei, dass sich die Verhältnisse seither verändert hätten.
Weder Art. 34 BV noch Art. 139 Abs. 5 BV, wonach eine Initiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs Volk und Ständen zur Abstimmung unterbreitet werde, stünden einem Rückzug entgegen. Die systematische Stellung von Art. 73 BPR im Gesetz spreche ebenfalls gegen die von den Beschwerdeführern postulierte Verwirkung des Rückzugsrechts. Art. 73 BPR stehe unmittelbar nach den Bestimmungen über das Zustandekommen der Volksinitiative (Art. 72
BPR) und nicht nach denjenigen über die Behandlung im Parlament (Art. 75 BPR). Die zeitliche Limitierung diene einzig der Rechtssicherheit, da ohne sie bis kurz vor dem Abstimmungstag nicht bekannt wäre, ob die Abstimmung überhaupt stattfinde.
Die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" sei 2011, d.h. vor rund einem Jahrzehnt, lanciert worden. Dass zumindest Teile der Volksinitiative nicht mehr vom Willen der Initianten getragen würden, sei nachvollziehbar und der Rückzug damit nicht zu beanstanden. Obgleich die Auffassung der Beschwerdeführer, dass eine aufgehobene Volksabstimmung erneut durchgeführt werden müsse, im Grundsatz zutreffend sei, könne im vorliegenden Fall aus diesen Gründen darauf verzichtet werden.
3.3
Das Bundesgericht hat mit seinen Urteilen vom 10. April 2019 die eidgenössische Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 zur Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" aufgehoben, ohne sich im Detail mit dem weiteren Vorgehen auseinanderzusetzen. Dieses bildete nicht Verfahrensgegenstand. Immerhin hat es festgehalten, dass der Bundesrat bei einer Aufhebung der Abstimmung durch das Bundesgericht gehalten sei, seinen Erwahrungsbeschluss von Amtes wegen anzupassen (
BGE 145 I 207
E. 4.2 S. 224; Urteil 1C_315/2018 vom 10. April 2019 E. 6.2; je mit Hinweis). Dass auf alle Fälle zwingend eine erneute Abstimmung durchzuführen sei, hat es nicht angeordnet.
Der Bundesrat hob in der Folge mit Beschluss vom 21. Juni 2019 die Erwahrung des Ergebnisses der Volksabstimmung über die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" auf. Die parlamentarische Behandlung der Initiative wurde indessen nicht wiederholt. Stattdessen verabschiedete der Bundesrat am 14. August 2019 eine Zusatzbotschaft zu einem bereits im Parlament hängigen Geschäft, nämlich der Änderung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (Ausgewogene Paar- und Familienbesteuerung; Geschäft 18.034). Darin präsentierte er neue Schätzungen zur Anzahl der von einer verfassungswidrigen Mehrbelastung betroffenen Ehepaare und zu den steuerlichen und finanziellen Auswirkungen der Vorlage. Damit sollte es dem Parlament ermöglicht werden, die Anliegen der Volksinitiative aufzunehmen. Gleichzeitig legte er seine Auffassung dar, wie mit der Volksinitiative weiter zu verfahren sei. Danach sollten die Fristvorgaben des Bundesgesetzes über
die politischen Rechte analog angewendet werden (zum Ganzen: BBI 2019 5787). Am 16. September 2019 beschloss der Ständerat als Erstrat und am 18. Dezember 2019 der Nationalrat als Zweitrat, das Geschäft 18.034 an den Bundesrat zurückzuweisen.
3.4
Wie bereits dargelegt, gewährleistet Art. 34 Abs. 1 BV die politischen Rechte in abstrakter Weise. Unter welchen Bedingungen eine Volksabstimmung stattfindet, bestimmt sich nach den im konkreten Fall anwendbaren Vorschriften. In Art. 139 BV werden die Anforderungen an eine Volksinitiative auf Teilrevision der Bundesverfassung definiert. Gemäss Abs. 5 dieser Bestimmung wird eine Initiative in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs Volk und Ständen zur Abstimmung unterbreitet. Der Rückzug einer Initiative wird dadurch jedoch nicht ausgeschlossen.
Art. 73 BPR sieht Folgendes vor (vgl. auch die Ausführungsbestimmung von Art. 25 der Verordnung vom 24. Mai 1978 über die politischen Rechte [VPR; SR 161.11], die für die vorliegende Fragestellung jedoch ohne Bedeutung ist):
Art. 73 Rückzug
1
Jede Volksinitiative kann vom Initiativkomitee zurückgezogen werden. Die Rückzugserklärung ist verbindlich, wenn sie von der absoluten Mehrheit der noch stimmberechtigten Mitglieder des Initiativkomitees unterzeichnet worden ist.
2
Der Rückzug einer Volksinitiative ist zulässig, bis der Bundesrat die Volksabstimmung festsetzt. Die Bundeskanzlei lädt das Initiativkomitee vorgängig zur Bekanntgabe seines Entscheids ein und setzt ihm dafür eine kurze Frist an.
3
[...]
Vorliegend ist umstritten, ob eine Volksinitiative im Falle der Aufhebung einer Abstimmung erneut der Disposition des Initiativkomitees unterliegt und von diesem zurückgezogen werden kann. Zu beantworten ist mit anderen Worten die Frage, ob Art. 73 BPR nach der Aufhebung einer Abstimmung durch das Bundesgericht erneut anwendbar ist oder ob das Rückzugsrecht mit der erstmaligen Festsetzung der Abstimmung über die Volksinitiative durch den Bundesrat definitiv erlischt.
3.5
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung weiterer
Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden. Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus ihrem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht (
BGE 137 III 217
E. 2.4.1 S. 221 f.;
BGE 143 I 272
E. 2.2.3 S. 277; je mit Hinweisen).
3.6
Der Bundesbeschluss vom 19. Juni 2015 über die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" (BBl 2015 4849), mit dem die Bundesversammlung die Initiative für gültig erklärt und zur Abstimmung bestimmt hatte, behielt auch nach der Aufhebung der Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 durch das Bundesgericht und der Aufhebung der Erwahrung durch den Bundesrat seine Gültigkeit. Entsprechend hatte der Bundesrat, wie sowohl die Beschwerdeführer als auch die Bundeskanzlei zu Recht festhalten, eine neue Volksabstimmung festzusetzen. Nach dem Wortlaut von Art. 73 Abs. 2 BPR eröffnete dies dem Initiativkomitee die Möglichkeit, die Initiative zurückzuziehen. Die Bestimmung äussert sich allerdings nicht explizit zur besonderen Situation, die nach der Aufhebung einer Volksabstimmung herrscht, und die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die Klausel "bis der Bundesrat die Volksabstimmung festsetzt" sei in dieser Hinsicht so zu verstehen, dass die Rückzugsmöglichkeit nur bis zur erstmaligen Festlegung eines Abstimmungstermins bestehe und danach erlösche. Der Gesetzeswortlaut ist nicht derart klar, dass er diese restriktive Auslegung eindeutig ausschliesst, bietet dafür andererseits aber auch keine Anhaltspunkte.
Die systematische Stellung von Art. 73 BPR im Gesetz ist in dieser Hinsicht nicht aussagekräftig. Aus dem Umstand, dass Art. 73 BPR unmittelbar nach den Bestimmungen über das Zustandekommen der Volksinitiative (Art. 72 BPR) und nicht nach denjenigen über die Behandlung im Parlament (Art. 75 BPR) steht, kann nichts über die
Rückzugsmöglichkeit nach der Aufhebung einer Abstimmung hergeleitet werden.
Das Argument der Beschwerdeführer, Sinn und Zweck der (vom Bundesgericht gutgeheissenen) Beschwerde in Stimmrechtssachen stünden einer erneuten Gewährung des Rückzugsrechts entgegen, überzeugt nicht. Dem aus Art. 34 Abs. 2 BV herzuleitenden Anspruch, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt, wurde bereits mit der Aufhebung der Volksabstimmung vom 28. Februar 2016 Nachachtung verschafft. Weshalb darüber hinaus eine Wiederholung der Volksabstimmung erforderlich wäre, um das Vertrauen der Stimmberechtigten in die demokratischen Prozesse wiederherzustellen, ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführern auch nicht dargelegt.
Aus der Botschaft zum Bundesgesetz über die politischen Rechte geht hervor, dass es bei der Ausgestaltung des Rückzugsrechts massgeblich darum ging, dieses zu erleichtern und so die Dispositionsfreiheit der Initianten zu wahren (Botschaft vom 9. April 1975 zu einem Bundesgesetz über die politischen Rechte, BBl 1975 I 1317, 1350 f.). In der Literatur wurde das Erfordernis einer zeitlichen Begrenzung damit begründet, dass man ansonsten unter Umständen bis kurz vor dem Abstimmungstag nicht wüsste, ob die Abstimmung überhaupt stattfinde (FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 1949, S. 735 f. Fn. 91, vgl. auch CORSIN BISAZ, Direktdemokratische Instrumente als "Anträge aus dem Volk an das Volk", 2020, Rn. 641). Dieser Zweck steht einer erneuten Gewährung des Rückzugsrechts im Fall der Aufhebung einer Abstimmung bis zur Festlegung eines zweiten Abstimmungstermins indessen nicht entgegen. Eine über den Wortlaut von Art. 73 Abs. 2 BPR hinausgehende Einschränkung der Dispositionsfreiheit der Initianten lässt sich somit auch nicht mit dem Normzweck rechtfertigen.
Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass das gesetzliche Rückzugsrecht, abgesehen von der erwähnten zeitlichen Begrenzung, nicht an Voraussetzungen geknüpft ist. Wohl ist mit der Bundeskanzlei davon auszugehen, dass sich der Rückzug einer Volksinitiative in der Regel mit geänderten rechtlichen oder politischen Verhältnissen erklären lässt, doch ist die rechtliche Gültigkeit des Rückzugs unabhängig von derartigen Gründen. Art. 73 BPR verlangt entsprechend weder von den Initianten, ihre Beweggründe offenzulegen, noch vom
Bundesrat oder der Bundeskanzlei, diese Beweggründe zu überprüfen. Aus diesem Grund verstösst es auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich die Initianten zunächst für ihre Initiative einsetzen und gegebenenfalls - wie hier - mit einer Stimmrechtsbeschwerde eine Verletzung der Abstimmungsfreiheit geltend machen, später aber von ihrem Vorhaben Abstand nehmen.
3.7
Eine Berücksichtigung der genannten Auslegungselemente führt somit zum Schluss, dass es für eine Einschränkung des Rückzugsrechts im Sinne der Beschwerdeführer keine stichhaltigen Gründe gibt. Art. 73 Abs. 2 BPR ist somit entsprechend seinem Wortlaut auch nach Aufhebung einer Volksabstimmung und bis zur erneuten Festsetzung eines Abstimmungstermins durch den Bundesrat anwendbar. Das Initiativkomitee hatte deshalb das Recht, gestützt auf diese Bestimmung die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" zurückzuziehen. Dieser Rückzug verstiess weder gegen Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 139 BV noch gegen den in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben.
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de
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Art. 73, 77 e 80 LDP, art. 29a e 34 Cost.; ritiro di un'iniziativa popolare federale. Contro il ritiro di un'iniziativa popolare federale il ricorso al Tribunale federale è possibile (consid. 2).
Il ritiro di un'iniziativa popolare federale è possibile alle condizioni dell'art. 73 LDP anche dopo l'annullamento di una votazione popolare da parte del Tribunale federale (consid. 3).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,145
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147 I 219
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147 I 219
Sachverhalt ab Seite 220
A.
Rechtsanwalt A. wird vorgeworfen, er habe in einem Gerichtsverfahren eine Stundungsvereinbarung als Beweismittel eingereicht, die in wesentlichen Punkten vom Original abgewichen sei. In der Folge eröffnete die Anwaltsaufsichtsbehörde des Kantons Bern ein Disziplinarverfahren und sprach mit Verfügung vom 7. Dezember 2018 eine Verwarnung aus.
B.
Am 10. Januar 2019 erhob A. gegen die Disziplinarverfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern und beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 20. Januar 2020 ab, soweit es auf sie eintrat. Eine mündliche Verhandlung führte es nicht durch.
C.
Mit Beschwerde vom 2. März 2020 beantragt A. dem Bundesgericht, das Disziplinarverfahren sei einzustellen, eventualiter sei die Sache zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Während das Verwaltungsgericht auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet die Anwaltsaufsichtsbehörde auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht, die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK keine mündliche Verhandlung durchgeführt.
2.1
Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen ("des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil"; "determinations of civil rights and obligations") oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss grundsätzlich öffentlich verkündet werden.
2.2
In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob das Disziplinarverfahren als Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche zu qualifizieren ist.
2.2.1
Der Begriff der "civil rights" umfasst nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern sie massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. Zivilrechtlichen Charakter können daher auch solche Entscheidungen haben, mit denen einer Person die Erlaubnis zur Ausübung eines Berufs verweigert oder entzogen wird. Darunter fallen der Widerruf oder der disziplinarische Entzug einer Berufsausübungsbewilligung (
BGE 131 I 467
E. 2.5 S. 469 f.;
BGE 126 I 228
E. 2a/aa S. 230;
BGE 124 I 322
E. 4b S. 324). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Disziplinarverfahren gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht davon abhängt, ob im konkreten Fall die Berufsausübungsbewilligung tatsächlich ausgesetzt oder entzogen wird; es genügt, wenn diese Möglichkeit besteht, weil sie im Katalog der zulässigen Sanktionen vorgesehen ist (Urteile des EGMR
Marusic gegen Kroatien
vom 23. Mai 2017 [Nr. 79821/12], § 72 f.;
Foglia gegen Schweiz
vom 13. Dezember
2007 [Nr. 35865/04], § 62;
Landolt gegen Schweiz
vom 31. August 2006 [Nr. 17263/02], S. 5 f.).
2.2.2
Nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) kann die Aufsichtsbehörde als Disziplinarmassnahmen eine Verwarnung (lit. a), einen Verweis (lit. b), eine Busse bis zu Fr. 20'000.- (lit. c), ein befristetes Berufsausübungsverbot für längstens zwei Jahre (lit. d) sowie ein dauerndes Berufsausübungsverbot (lit. e) anordnen. Folglich enthält der Sanktionenkatalog auch ein (befristetes oder dauerndes) Berufsausübungsverbot und hätte der Beschwerdeführer von der Anwaltsaufsichtsbehörde mit dieser Massnahme belegt werden können. Das anwaltliche Disziplinarverfahren stellt demnach eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar.
2.3
Weiter ist zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht eine öffentliche Verhandlung hätte durchführen müssen.
2.3.1
Die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantierte öffentliche Gerichtsverhandlung stellt ein fundamentales Prinzip dar, das nicht nur für den Einzelnen wichtig ist, sondern ebenso sehr als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz erscheint. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte müssen in zivilrechtlichen Streitigkeiten die Parteien zumindest einmal im ganzen Verfahren Gelegenheit haben, ihre Argumente mündlich in einer öffentlichen Sitzung einem unabhängigen Gericht vorzutragen, soweit sie nicht ausdrücklich oder stillschweigend auf die Durchführung eines öffentlichen Verfahrens verzichtet haben (
BGE 124 I 322
E. 4a S. 324;
BGE 121 I 30
E. 5d-f S. 35 ff.). Entscheidet in erster Instanz kein Gericht, hat das Rechtsmittelverfahren den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu genügen (
BGE 126 I 228
E. 3a S. 234).
2.3.2
Die Vorinstanz hat erwogen, die Anwaltsaufsichtsbehörde habe lediglich eine Verwarnung ausgesprochen. Aufgrund des im kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetz statuierten Verschlechterungsverbots sei die Gefahr für den Beschwerdeführer, mit einem Berufsausübungsverbot belegt zu werden, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren definitiv gebannt gewesen. Deshalb sei Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht anwendbar und habe der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung.
2.3.3
Mit dieser Argumentation betrachtet das Verwaltungsgericht das Rechtsmittelverfahren isoliert, ohne den Gesamtzusammenhang mit dem erstinstanzlichen Verfahren vor der Anwaltsaufsichtsbehörde zu berücksichtigen. Stellt das anwaltliche Disziplinarverfahren aufgrund der in Art. 17 Abs. 1 BGFA vorgesehenen Disziplinarmassnahmen wie erwähnt eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche dar, hat der Beschwerdeführer einen Anspruch auf die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verbrieften Verfahrensgarantien. Nachdem in erster Instanz kein Gericht, sondern eine Verwaltungsbehörde entschieden hatte, wurden diese Garantien dort unbestrittenermassen nicht eingehalten. Weil die Verfahrensrechte mindestens einmal im Verfahren gewährleistet werden müssen, hätte es am Verwaltungsgericht gelegen, die gerichtliche Beurteilung unter Einhaltung der Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorzunehmen. Dass im Rechtsmittelverfahren aufgrund des anwendbaren kantonalen Prozessrechts kein Berufsausübungsverbot mehr zur Debatte stand, ändert nichts daran; die Qualifikation des Verfahrens als zivilrechtliche Streitigkeit fällt dadurch nicht dahin (vgl. hiervor E. 2.2.1). Die Vorinstanz hat Art. 6 Ziff. 1 EMRK deshalb zu Unrecht als nicht anwendbar erachtet.
2.3.4
Andere Gründe, die einen Verzicht auf die beantragte öffentliche Verhandlung rechtfertigen würden (vgl. hierzu
BGE 136 I 279
E. 1 S. 281;
BGE 122 V 47
E. 3b S. 55 ff.), werden von der Vorinstanz nicht angeführt und sind auch nicht ersichtlich. Das Verwaltungsgericht hätte folglich den Verfahrensantrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nicht abweisen dürfen.
2.4
Die Beschwerde erweist sich als begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und zum Neuentscheid zurückzuweisen.
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Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Anspruch auf eine öffentliche Gerichtsverhandlung im anwaltsrechtlichen Disziplinarverfahren. In Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche besteht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein Anspruch auf gerichtliche Beurteilung in einem öffentlichen Verfahren (E. 2.1).
Das anwaltsrechtliche Disziplinarverfahren nach Art. 17 BGFA sieht als Sanktion unter anderem ein Berufsausübungsverbot vor und stellt deshalb eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche dar (E. 2.2).
Die Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK - und damit auch der Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung - müssen bei der gerichtlichen Beurteilung auch dann gewährleistet werden, wenn im konkreten Fall nicht ein Berufsausübungsverbot, sondern nur eine Verwarnung angeordnet wurde bzw. vor Gericht streitig ist (E. 2.3).
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147 I 219
Sachverhalt ab Seite 220
A.
Rechtsanwalt A. wird vorgeworfen, er habe in einem Gerichtsverfahren eine Stundungsvereinbarung als Beweismittel eingereicht, die in wesentlichen Punkten vom Original abgewichen sei. In der Folge eröffnete die Anwaltsaufsichtsbehörde des Kantons Bern ein Disziplinarverfahren und sprach mit Verfügung vom 7. Dezember 2018 eine Verwarnung aus.
B.
Am 10. Januar 2019 erhob A. gegen die Disziplinarverfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern und beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 20. Januar 2020 ab, soweit es auf sie eintrat. Eine mündliche Verhandlung führte es nicht durch.
C.
Mit Beschwerde vom 2. März 2020 beantragt A. dem Bundesgericht, das Disziplinarverfahren sei einzustellen, eventualiter sei die Sache zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Während das Verwaltungsgericht auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet die Anwaltsaufsichtsbehörde auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht, die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK keine mündliche Verhandlung durchgeführt.
2.1
Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen ("des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil"; "determinations of civil rights and obligations") oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss grundsätzlich öffentlich verkündet werden.
2.2
In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob das Disziplinarverfahren als Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche zu qualifizieren ist.
2.2.1
Der Begriff der "civil rights" umfasst nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern sie massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. Zivilrechtlichen Charakter können daher auch solche Entscheidungen haben, mit denen einer Person die Erlaubnis zur Ausübung eines Berufs verweigert oder entzogen wird. Darunter fallen der Widerruf oder der disziplinarische Entzug einer Berufsausübungsbewilligung (
BGE 131 I 467
E. 2.5 S. 469 f.;
BGE 126 I 228
E. 2a/aa S. 230;
BGE 124 I 322
E. 4b S. 324). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Disziplinarverfahren gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht davon abhängt, ob im konkreten Fall die Berufsausübungsbewilligung tatsächlich ausgesetzt oder entzogen wird; es genügt, wenn diese Möglichkeit besteht, weil sie im Katalog der zulässigen Sanktionen vorgesehen ist (Urteile des EGMR
Marusic gegen Kroatien
vom 23. Mai 2017 [Nr. 79821/12], § 72 f.;
Foglia gegen Schweiz
vom 13. Dezember
2007 [Nr. 35865/04], § 62;
Landolt gegen Schweiz
vom 31. August 2006 [Nr. 17263/02], S. 5 f.).
2.2.2
Nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) kann die Aufsichtsbehörde als Disziplinarmassnahmen eine Verwarnung (lit. a), einen Verweis (lit. b), eine Busse bis zu Fr. 20'000.- (lit. c), ein befristetes Berufsausübungsverbot für längstens zwei Jahre (lit. d) sowie ein dauerndes Berufsausübungsverbot (lit. e) anordnen. Folglich enthält der Sanktionenkatalog auch ein (befristetes oder dauerndes) Berufsausübungsverbot und hätte der Beschwerdeführer von der Anwaltsaufsichtsbehörde mit dieser Massnahme belegt werden können. Das anwaltliche Disziplinarverfahren stellt demnach eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar.
2.3
Weiter ist zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht eine öffentliche Verhandlung hätte durchführen müssen.
2.3.1
Die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantierte öffentliche Gerichtsverhandlung stellt ein fundamentales Prinzip dar, das nicht nur für den Einzelnen wichtig ist, sondern ebenso sehr als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz erscheint. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte müssen in zivilrechtlichen Streitigkeiten die Parteien zumindest einmal im ganzen Verfahren Gelegenheit haben, ihre Argumente mündlich in einer öffentlichen Sitzung einem unabhängigen Gericht vorzutragen, soweit sie nicht ausdrücklich oder stillschweigend auf die Durchführung eines öffentlichen Verfahrens verzichtet haben (
BGE 124 I 322
E. 4a S. 324;
BGE 121 I 30
E. 5d-f S. 35 ff.). Entscheidet in erster Instanz kein Gericht, hat das Rechtsmittelverfahren den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu genügen (
BGE 126 I 228
E. 3a S. 234).
2.3.2
Die Vorinstanz hat erwogen, die Anwaltsaufsichtsbehörde habe lediglich eine Verwarnung ausgesprochen. Aufgrund des im kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetz statuierten Verschlechterungsverbots sei die Gefahr für den Beschwerdeführer, mit einem Berufsausübungsverbot belegt zu werden, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren definitiv gebannt gewesen. Deshalb sei Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht anwendbar und habe der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung.
2.3.3
Mit dieser Argumentation betrachtet das Verwaltungsgericht das Rechtsmittelverfahren isoliert, ohne den Gesamtzusammenhang mit dem erstinstanzlichen Verfahren vor der Anwaltsaufsichtsbehörde zu berücksichtigen. Stellt das anwaltliche Disziplinarverfahren aufgrund der in Art. 17 Abs. 1 BGFA vorgesehenen Disziplinarmassnahmen wie erwähnt eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche dar, hat der Beschwerdeführer einen Anspruch auf die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verbrieften Verfahrensgarantien. Nachdem in erster Instanz kein Gericht, sondern eine Verwaltungsbehörde entschieden hatte, wurden diese Garantien dort unbestrittenermassen nicht eingehalten. Weil die Verfahrensrechte mindestens einmal im Verfahren gewährleistet werden müssen, hätte es am Verwaltungsgericht gelegen, die gerichtliche Beurteilung unter Einhaltung der Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorzunehmen. Dass im Rechtsmittelverfahren aufgrund des anwendbaren kantonalen Prozessrechts kein Berufsausübungsverbot mehr zur Debatte stand, ändert nichts daran; die Qualifikation des Verfahrens als zivilrechtliche Streitigkeit fällt dadurch nicht dahin (vgl. hiervor E. 2.2.1). Die Vorinstanz hat Art. 6 Ziff. 1 EMRK deshalb zu Unrecht als nicht anwendbar erachtet.
2.3.4
Andere Gründe, die einen Verzicht auf die beantragte öffentliche Verhandlung rechtfertigen würden (vgl. hierzu
BGE 136 I 279
E. 1 S. 281;
BGE 122 V 47
E. 3b S. 55 ff.), werden von der Vorinstanz nicht angeführt und sind auch nicht ersichtlich. Das Verwaltungsgericht hätte folglich den Verfahrensantrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nicht abweisen dürfen.
2.4
Die Beschwerde erweist sich als begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und zum Neuentscheid zurückzuweisen.
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Art. 6 par. 1 CEDH; droit à une audience publique dans une procédure disciplinaire en matière d'exercice de la profession d'avocat. L'art. 6 par. 1 CEDH garantit, dans les contestations sur des droits à caractère civil, un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal au cours d'une procédure publique (consid. 2.1).
La procédure disciplinaire à l'encontre des avocats selon l'art. 17 LLCA prévoit entre autres comme sanction une interdiction de pratiquer et constitue donc une contestation sur des droits à caractère civil (consid. 2.2).
Les garanties de procédure de l'art. 6 par. 1 CEDH, y compris le droit à une audience publique, s'appliquent également lorsque dans le cas concret seul un avertissement, et non une interdiction de pratiquer, a été prononcé ou est litigieux devant le Tribunal (consid. 2.3).
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147 I 219
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147 I 219
Sachverhalt ab Seite 220
A.
Rechtsanwalt A. wird vorgeworfen, er habe in einem Gerichtsverfahren eine Stundungsvereinbarung als Beweismittel eingereicht, die in wesentlichen Punkten vom Original abgewichen sei. In der Folge eröffnete die Anwaltsaufsichtsbehörde des Kantons Bern ein Disziplinarverfahren und sprach mit Verfügung vom 7. Dezember 2018 eine Verwarnung aus.
B.
Am 10. Januar 2019 erhob A. gegen die Disziplinarverfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern und beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 20. Januar 2020 ab, soweit es auf sie eintrat. Eine mündliche Verhandlung führte es nicht durch.
C.
Mit Beschwerde vom 2. März 2020 beantragt A. dem Bundesgericht, das Disziplinarverfahren sei einzustellen, eventualiter sei die Sache zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Während das Verwaltungsgericht auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet die Anwaltsaufsichtsbehörde auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht, die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK keine mündliche Verhandlung durchgeführt.
2.1
Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen ("des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil"; "determinations of civil rights and obligations") oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss grundsätzlich öffentlich verkündet werden.
2.2
In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob das Disziplinarverfahren als Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche zu qualifizieren ist.
2.2.1
Der Begriff der "civil rights" umfasst nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern sie massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. Zivilrechtlichen Charakter können daher auch solche Entscheidungen haben, mit denen einer Person die Erlaubnis zur Ausübung eines Berufs verweigert oder entzogen wird. Darunter fallen der Widerruf oder der disziplinarische Entzug einer Berufsausübungsbewilligung (
BGE 131 I 467
E. 2.5 S. 469 f.;
BGE 126 I 228
E. 2a/aa S. 230;
BGE 124 I 322
E. 4b S. 324). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Disziplinarverfahren gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht davon abhängt, ob im konkreten Fall die Berufsausübungsbewilligung tatsächlich ausgesetzt oder entzogen wird; es genügt, wenn diese Möglichkeit besteht, weil sie im Katalog der zulässigen Sanktionen vorgesehen ist (Urteile des EGMR
Marusic gegen Kroatien
vom 23. Mai 2017 [Nr. 79821/12], § 72 f.;
Foglia gegen Schweiz
vom 13. Dezember
2007 [Nr. 35865/04], § 62;
Landolt gegen Schweiz
vom 31. August 2006 [Nr. 17263/02], S. 5 f.).
2.2.2
Nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) kann die Aufsichtsbehörde als Disziplinarmassnahmen eine Verwarnung (lit. a), einen Verweis (lit. b), eine Busse bis zu Fr. 20'000.- (lit. c), ein befristetes Berufsausübungsverbot für längstens zwei Jahre (lit. d) sowie ein dauerndes Berufsausübungsverbot (lit. e) anordnen. Folglich enthält der Sanktionenkatalog auch ein (befristetes oder dauerndes) Berufsausübungsverbot und hätte der Beschwerdeführer von der Anwaltsaufsichtsbehörde mit dieser Massnahme belegt werden können. Das anwaltliche Disziplinarverfahren stellt demnach eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar.
2.3
Weiter ist zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht eine öffentliche Verhandlung hätte durchführen müssen.
2.3.1
Die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantierte öffentliche Gerichtsverhandlung stellt ein fundamentales Prinzip dar, das nicht nur für den Einzelnen wichtig ist, sondern ebenso sehr als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz erscheint. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte müssen in zivilrechtlichen Streitigkeiten die Parteien zumindest einmal im ganzen Verfahren Gelegenheit haben, ihre Argumente mündlich in einer öffentlichen Sitzung einem unabhängigen Gericht vorzutragen, soweit sie nicht ausdrücklich oder stillschweigend auf die Durchführung eines öffentlichen Verfahrens verzichtet haben (
BGE 124 I 322
E. 4a S. 324;
BGE 121 I 30
E. 5d-f S. 35 ff.). Entscheidet in erster Instanz kein Gericht, hat das Rechtsmittelverfahren den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu genügen (
BGE 126 I 228
E. 3a S. 234).
2.3.2
Die Vorinstanz hat erwogen, die Anwaltsaufsichtsbehörde habe lediglich eine Verwarnung ausgesprochen. Aufgrund des im kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetz statuierten Verschlechterungsverbots sei die Gefahr für den Beschwerdeführer, mit einem Berufsausübungsverbot belegt zu werden, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren definitiv gebannt gewesen. Deshalb sei Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht anwendbar und habe der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung.
2.3.3
Mit dieser Argumentation betrachtet das Verwaltungsgericht das Rechtsmittelverfahren isoliert, ohne den Gesamtzusammenhang mit dem erstinstanzlichen Verfahren vor der Anwaltsaufsichtsbehörde zu berücksichtigen. Stellt das anwaltliche Disziplinarverfahren aufgrund der in Art. 17 Abs. 1 BGFA vorgesehenen Disziplinarmassnahmen wie erwähnt eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche dar, hat der Beschwerdeführer einen Anspruch auf die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verbrieften Verfahrensgarantien. Nachdem in erster Instanz kein Gericht, sondern eine Verwaltungsbehörde entschieden hatte, wurden diese Garantien dort unbestrittenermassen nicht eingehalten. Weil die Verfahrensrechte mindestens einmal im Verfahren gewährleistet werden müssen, hätte es am Verwaltungsgericht gelegen, die gerichtliche Beurteilung unter Einhaltung der Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorzunehmen. Dass im Rechtsmittelverfahren aufgrund des anwendbaren kantonalen Prozessrechts kein Berufsausübungsverbot mehr zur Debatte stand, ändert nichts daran; die Qualifikation des Verfahrens als zivilrechtliche Streitigkeit fällt dadurch nicht dahin (vgl. hiervor E. 2.2.1). Die Vorinstanz hat Art. 6 Ziff. 1 EMRK deshalb zu Unrecht als nicht anwendbar erachtet.
2.3.4
Andere Gründe, die einen Verzicht auf die beantragte öffentliche Verhandlung rechtfertigen würden (vgl. hierzu
BGE 136 I 279
E. 1 S. 281;
BGE 122 V 47
E. 3b S. 55 ff.), werden von der Vorinstanz nicht angeführt und sind auch nicht ersichtlich. Das Verwaltungsgericht hätte folglich den Verfahrensantrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nicht abweisen dürfen.
2.4
Die Beschwerde erweist sich als begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und zum Neuentscheid zurückzuweisen.
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Art. 6 n. 1 CEDU; diritto ad un'udienza pubblica nell'ambito di un procedimento disciplinare concernente l'esercizio dell'avvocatura. Nelle controversie di carattere civile, l'art. 6 n. 1 CEDU garantisce il diritto ad una decisione giudiziaria nell'ambito di un procedimento pubblico (consid. 2.1).
Il procedimento disciplinare in materia di avvocature secondo l'art. 17 LLCA contempla tra le possibili misure quella del divieto di esercitare la professione e costituisce quindi una controversia di carattere civile (consid. 2.2).
Le garanzie procedurali di cui all'art. 6 n. 1 CEDU - e, quindi, anche il diritto ad una pubblica udienza - valgono anche nel caso in cui in concreto sia inflitto rispettivamente sia litigioso dinanzi ad un tribunale solo un avvertimento e non il divieto di esercitare la professione (consid. 2.3).
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147 I 225
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147 I 225
Sachverhalt ab Seite 226
A.
Der Landrat des Kantons Basel-Landschaft erliess am 27. September 2018 das Gesetz über die Abgeltung von
Planungsmehrwerten (SGS 404; im Folgenden: GAP). Das Gesetz wurde in der Volksabstimmung vom 10. Februar 2019 angenommen und vom Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft auf den 1. Mai 2019 in Kraft gesetzt. Soweit vorliegend von Interesse, hat es folgenden Wortlaut (ohne Fussnoten):
§ 1 Zweck
1
Die Mehrwertabgabe gleicht erhebliche Vorteile angemessen aus, die durch Planungen entstehen.
2
[...]
3
Im Aussenverhältnis gegenüber der Grundeigentümerschaft entschädigungspflichtige Gemeinden können beim Kanton einen Rückerstattungsantrag stellen, sofern die entschädigungspflichtige Planung zur Reduktion überdimensionierter Bauzonen erfolgen musste.
§ 2 Abgabepflicht
1
Auf die neue Zuweisung von Boden zu einer Bauzone wird eine Abgabe von 20 % des Bodenmehrwerts erhoben.
2
Die Gemeinden sind nicht berechtigt, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben.
3
Die Gemeinden können bei Quartierplanungen und Ausnahmeüberbauungen nach einheitlichem Plan mit der betroffenen Grundeigentümerschaft in einem verwaltungsrechtlichen Vertrag einen Infrastrukturbeitrag in Form von Geld-, Sach- oder Dienstleistungen vereinbaren, der mit dem Bauvorhaben in Zusammenhang steht.
4
[...]
§ 3 Ermittlung der Mehrwertabgabe
[...]
§ 4 Verfügung der Mehrwertabgabe
1
Die aufgrund des Bodenmehrwerts individuell pro Parzelle zu berechnende Mehrwertabgabe wird erhoben, sobald eine mehrwertrealisierende Veräusserung oder eine Baurechtsbegründung erfolgt oder eine Baubewilligung rechtskräftig wird, mit welcher die Nutzung auf der Parzelle erhöht wird.
2
Beträgt der Mehrwert weniger als CHF 50'000.-, wird keine Abgabe erhoben. Sind von der Planungsmassnahme mehrere Grundstücke derselben Grundeigentümerschaft betroffen, so kann diese die Freigrenze nur einmal beanspruchen.
3
Die Mehrwertabgabe wird von der Standortgemeinde der Parzelle veranlagt und gegenüber der Grundeigentümerschaft verfügt, welche mehr wertrealisierend:
a. die Parzelle veräussert oder tauscht, oder
b. daran ein Baurecht begründet, oder
c. für diese eine Baubewilligung erlangt, sofern seit der Planung kein die Abgabepflicht auslösender Eigentumsübergang erfolgt ist.
4
Die Veranlagungsverfügung des Gemeinderats für die Mehrwertabgabe kann innert 30 Tagen ab Zustellung beim Steuer- und Enteignungsgericht, Abteilung Enteignungsgericht, nach den Regeln von § 96a des Gesetzes vom 19. Juni 1950 über die Enteignung angefochten werden.
5
Die Mehrwertabgabeforderungen entstehen im Zeitpunkt der mehrwertrealisierenden Veräusserung der Parzelle oder einer Baurechtsbegründung daran oder im Zeitpunkt der Rechtskraft der Baubewilligung und sind innert 30 Tagen ab Zustellung der Veranlagungsverfügung zur Zahlung fällig. Nicht als Mehrwertabgabepflicht auslösende Veräusserung gelten die Tatbestände gemäss § 73 Abs. 1 des Gesetzes vom 7. Februar 1974 über die Staats- und Gemeindesteuern, in denen die Grundstückgewinnsteuer aufgeschoben wird.
§ 5 Verteilung und Verwendung der Erträge
1
Die Mehrwertabgabe steht zu 75 % dem Kanton und zu 25 % der Standortgemeinde des Bodens zu.
2
[...]
3
Die Erträge des Kantons werden primär gemäss § 1 Abs. 3 eingesetztund subsidiär für Massnahmen zur Wohnbau- und Eigentumsförderung gemäss § 106a der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 oder für weitere Massnahmen der Raumplanung.
4-6
[...]
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 6. Mai 2019 beantragen die Einwohnergemeinde Münchenstein und A., § 2 Abs. 2 und 3, § 4 und 5 Abs. 3 GAP seien aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, Mehrwertabgaben, die durch andere planerische Massnahmen als Einzonungen entstünden, würden durch das kantonale Recht nicht berücksichtigt. Dies widerspreche Art. 5 Abs. 1 RPG (SR 700) und § 116 Abs. 4 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 (KV/BL; SR 131.222.2). Daran ändere auch die in § 2 Abs. 3 GAP vorgesehene Möglichkeit des Abschlusses verwaltungsrechtlicher Verträge nichts. Zum einen ergebe sich aus der Systematik von § 2 GAP, dass diese Bestimmung einzig für Einzonungen gelte. Zum andern
verlange Art. 5 Abs. 1 RPG, dass der Mehrwertausgleich in jedem Fall auch hoheitlich durch einen einseitigen Rechtsakt angeordnet werden könne. Es dürfe deshalb nicht einzig der Weg der freiwilligen Vereinbarung vorgesehen werden, dem zudem die Gefahr ungleicher und willkürlicher Lösungen innewohne.
Bundesrechtswidrig sei auch der in § 4 Abs. 2 GAP vorgesehene Freibetrag von Fr. 50'000.-. Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG knüpfe die Zulässigkeit des Absehens von der Erhebung der Abgabe an die Voraussetzung, dass der voraussichtliche Abgabeertrag in einem ungünstigen Verhältnis zum Erhebungsaufwand stehe. Dies könne etwa bei einem Aufwand von Fr. 3'000.- und einem Ertrag von Fr. 5'000.- der Fall sein. Bei einer Freigrenze von Fr. 50'000.- und einem Abgabesatz von 20 % würde jedoch von der Erhebung von Fr. 10'000.- abgesehen. Bei einem Steuerertrag in der gleichen Höhe würde auch niemand von einem ungünstigen Verhältnis sprechen und darauf verzichten. Der Kanton lege nirgends dar, von welchem Erhebungsaufwand er ausgehe bzw. was die Gründe für einen derart hohen Freibetrag seien.
Schliesslich berufen sich die Beschwerdeführer auf die Gemeindeautonomie und verweisen dazu auf die § 44, 45 und 47a KV/BL. Bei der Raumplanung handle es sich um eine der Kernaufgaben der Gemeinden. Das Verbot, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben, widerspreche der in § 47a Abs. 2 KV/BL gewährleisteten "grösstmöglichen Regelungs- und Vollzugsfreiheit".
3.2
Der Kanton bringt dagegen vor, § 2 Abs. 1 GAP entspreche dem bundesrechtlich vorgeschriebenen Minimum. Aus den Gesetzgebungsmaterialien zu Art. 5 RPG gehe hervor, dass es die Absicht des Bundesparlaments gewesen sei, den Kantonen nur für den Mehrwertausgleich bei Neueinzonungen zwingende Vorgaben zu machen, ihnen aber im Bereich der Auf- und Umzonungen Gestaltungsfreiheit einzuräumen. In der Literatur sei diesbezüglich auf die Befürchtung hingewiesen worden, dass die Erhebung von Abgaben auf Um- und Aufzonungen dem Ziel der Verdichtung zuwiderlaufen könnte. Darüber hinaus sei unzutreffend, dass § 2 Abs. 2 GAP den Gemeinden bei Auf- und Umzonungen eine Mehrwertabschöpfung verbiete. Ihnen sei erlaubt, bei Um- und Aufzonungen, die zu erheblichen Vorteilen führen, mit der Grundeigentümerschaft im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Vertrags einen Infrastrukturbeitrag zu vereinbaren, wenn der Mehrwert im Rahmen einer Quartierplanung (§ 37 ff. des Raumplanungs- und
Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 8. Januar 1998 [RBG; SGS 400]) oder einer Ausnahmeüberbauung (§ 50 RBG) nach einheitlichem Plan realisiert werde. Dass dieser Beitrag deshalb freiwillig sei, treffe nicht zu, denn ohne die Zustimmung des Gemeinwesens komme es nicht zu einer Quartierplanung. Eine Analyse der Genehmigung kommunaler Zonenplanänderungen zwischen dem 1. Januar 2015 und dem 24. Mai 2019 habe gezeigt, dass Auf- und Umzonungen, die zu erheblichen Planungsvorteilen für die Grundeigentümer geführt hätten, zumindest in aller Regel auf dem Weg der Quartierplanung erfolgt seien. Dies entspreche § 15 Abs. 3 RBG, wonach eine verdichtete Bauweise insbesondere durch Quartierpläne und Ausnahmeüberbauungen nach einheitlichem Plan sicherzustellen sei. Im Übrigen würden die Gemeinden für die aufgrund der Verdichtung notwendigen zusätzlichen Erschliessungsaufwendungen (Strasse, Wasser, Abwasser etc.) Vorteilsbeiträge erheben.
Bei den in § 4 Abs. 2 GAP vorgesehenen Fr. 50'000.- handle es sich nicht um einen Freibetrag, sondern eine Freigrenze. In einem den Kanton Tessin betreffenden Urteil habe das Bundesgericht zwar eine Grenze von Fr. 100'000.- als unzulässig betrachtet, jedoch auch explizit festgehalten, die im ursprünglichen Gesetzesentwurf der Tessiner Regierung vorgesehene Freigrenze von Fr. 50'000.- könne als adäquat angesehen werden (
BGE 143 II 568
E. 7.7 S. 582 f.). Aus dem Schreiben des Bundesamtes für Raumentwicklung (ARE) vom 10. April 2019 gehe hervor, dass der Bundesrat die basellandschaftliche Regelung der Mehrwertabschöpfung als bundesrechtskonform erachte. Bei einer kleinen Einzonungsfläche von z.B. 0,1 ha und einem realistischen Planungsmehrwert von Fr. 1'500'000.- erscheine eine Freigrenze von Fr. 50'000.- als absolut verhältnismässig.
Hinsichtlich der Gemeindeautonomie sei zu beachten, dass diese gemäss § 45 Abs. 1 KV/BL nur im Rahmen von Verfassung und Gesetz gelte. Mit dem Verbot in § 2 Abs. 2 GAP, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben, habe der Gesetzgeber deshalb den Regelungsspielraum der Gemeinden in verfassungskonformer Weise definiert. Einen Gesetzesvorbehalt enthalte auch § 116 KV/BL, denn danach würden erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, "im Rahmen des Gesetzes" angemessen ausgeglichen. Die Beschwerdeführer blendeten dies aus. Eine Zuständigkeit der Gemeinden werde mit dieser Bestimmung zudem nicht begründet.
3.3
Das ARE weist darauf hin, dass über die Mindestvorgaben in Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG hinaus das kantonale Recht gestützt auf Art. 5 Abs. 1 RPG ganz allgemein einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regle, die durch Planungen im Sinne des Raumplanungsgesetzes entstünden. Bei der Ausgestaltung von Ausgleichsvorschriften, die über die bundesrechtlichen Mindestvorgaben hinausgingen, verfügten die Kantone über einen grossen Spielraum. Der Bundesrat auferlege die in Art. 38a Abs. 5 RPG vorgesehene Sanktion nur jenen Kantonen, bei denen die Gesetzgebung erheblich von Art. 5 RPG abweiche, wobei der Fokus der Prüfung auf die Abs. 1
bis
-1
sexies
gelegt werde. Es weise in seinen Prüfungsberichten darauf hin, dass der Entscheid des Bundesrats, einen Kanton nicht zu sanktionieren, nicht als Bescheinigung der Rechtmässigkeit sämtlicher Ausführungsbestimmungen zu Art. 5 RPG verstanden werden dürfe. Dies ergebe sich auch aus der Kompetenzverteilung zwischen dem Bundesrat und den Gerichten.
In der Sache sei es problematisch, wenn das kantonale Recht den Gemeinden ein Verbot auferlege, Mehrwertabgaben zu erheben, die über die Mindestabgabe von 20 % auf Einzonungen gemäss Art. 5 Abs. 1
bis
RPG hinausgehen. So gebe es insbesondere im Bereich der Umzonungen Situationen, in denen erhebliche Vorteile entstünden, die im Sinne von Art. 5 Abs. 1 RPG angemessen ausgeglichen werden müssten - dies auch vor dem Hintergrund, dass eine hochwertige Siedlungsentwicklung nach innen regelmässig mit erheblichen Kosten für das Gemeinwesen verbunden sei. Das Bundesrecht gebiete seiner Ansicht nach deshalb den Kantonen, den Gemeinden einen entsprechenden Spielraum zu belassen. Immerhin schienen die Gemeinden im Kanton Basel-Landschaft gestützt auf § 2 Abs. 3 GAP in einem wichtigen Bereich eine gewisse Flexibilität zu behalten.
In seinem Prüfungsbericht vom 2. April 2019 habe es darauf hingewiesen, mit einer Freigrenze von über Fr. 30'000.- steige das Risiko, dass letztlich ein Gericht diese als bundesrechtswidrig einschätzen könnte. Es selbst halte eine Freigrenze von Fr. 50'000.- für einen Grenzfall und verzichte darauf, sich festzulegen.
3.4
Die Beschwerdeführer bringen in ihrer Replik vor, dass der Quartierplan und das Bauen nach einheitlichem Plan nicht die einzigen Wege für eine Mehrnutzung seien. Die vorgesehene Beschränkung in § 2 Abs. 3 GAP schaffe somit Rechtsungleichheit innerhalb
einer Gemeinde. Sie weisen zudem darauf hin, dass zurzeit einzelne Gemeinden ihre Zonenpläne änderten und die Ausnützungsziffern erhöhten.
4.
4.1
Art. 5 Abs. 1 RPG bestimmte bereits in der ursprünglichen Gesetzesfassung, dass das kantonale Recht einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regelt, welche durch Planungen nach diesem Gesetz entstehen. Der Ausgleich von Planungsvorteilen wurde mit der Revision des Gesetzes vom 15. Juni 2012 eingehender geregelt (Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG), wobei die neuen Vorschriften am 1. Mai 2014 in Kraft traten. Gemäss der dazugehörigen Übergangsbestimmung müssen die Kantone innert fünf Jahren den angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regeln, ansonsten die Ausscheidung neuer Bauzonen unzulässig wird (Art. 38a Abs. 4 und 5 RPG). Die erforderliche Prüfung obliegt dem Bundesrat (Art. 38a Abs. 5 Satz 2 RPG). Sie schliesst eine spätere Anfechtung der kantonalen Ausgleichsregelung beim Bundesgericht nicht aus (vgl.
BGE 146 I 36
E. 1.3 S. 39 mit Hinweis).
4.2
Der neue Abs. 1
bis
von Art. 5 RPG sieht vor, dass Planungsvorteile mit einem Satz von mindestens 20 Prozent ausgeglichen werden (Satz 1), der Ausgleich bei der Überbauung des Grundstücks oder dessen Veräusserung fällig wird (Satz 2) und das kantonale Recht den Ausgleich so ausgestaltet, dass mindestens Mehrwerte bei neu und dauerhaft einer Bauzone zugewiesenem Boden ausgeglichen werden (Satz 3).
Abs. 1 und Abs. 1
bis
von Art. 5 RPG stehen in einem Spannungsverhältnis zueinander, da Abs. 1
bis
zwar als Konkretisierung von Abs. 1 formuliert ist, jedoch einzig bei Neueinzonungen einen Mehrwertausgleich zwingend gebietet, während Abs. 1 sich insbesondere auch auf jene erheblichen Planungsvorteile erstreckt, die aus Auf- und Umzonungen entstehen können. Mit Blick hierauf geht BEAT STALDER davon aus, Abs. 1
bis
gehe Abs. 1 als neues und spezielles Recht vor (BEAT STALDER, Der Ausgleich von Planungsvorteilen: Aufbruch zu neuen Ufern, in: Schweizerische Baurechtstagung, 2015, S. 78). Diese Auffassung trägt der Entstehungsgeschichte der Gesetzesnovelle insofern Rechnung, als aus den parlamentarischen Beratungen zu Abs. 1
bis
hervorgeht, dass die Beschränkung auf Neueinzonungen das Ergebnis eines politischen Kompromisses war, wonach die Abschöpfung von Planungsvorteilen bei Um- oder Aufzonungen ins Ermessen der Kantone gestellt werden sollte (Voten
Nationalräte Fässler und Grunder, Nationalrätin Badran, Bundesrätin Leuthard, AB 2012 N 126-128, 130). Gleichzeitig übersieht sie jedoch zweierlei. Zum einen verlöre Abs. 1 bei einer derartigen Auslegung im Bereich der Planungsvorteile jegliche Bedeutung, was gegen die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes spricht (vgl. zu diesem Auslegungsgrundsatz ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 6. Aufl. 2019, S. 125 ff.). Zum andern darf nicht vernachlässigt werden, dass Abs. 1 während den parlamentarischen Beratungen ausdrücklich zur Disposition gestellt wurde (AB 2011 N 1582 und Votum Nationalrat Parmelin, AB 2011 N 1587). Der Bundesgesetzgeber sah jedoch davon ab, die Bestimmung aufzuheben. Daraus folgt, dass der allgemeine Gesetzgebungsauftrag in Abs. 1 neben der ihn konkretisierenden Mindestvorschrift von Abs. 1
bis
seinen Charakter als bindendes Recht behält (vgl.
BGE 143 II 568
E. 4.4 S. 572; so auch die herrschende Lehre: HEINZ AEMISEGGER, Der Mehrwertausgleich gemäss Art. 5 Abs. 1-Abs. 1
sexies
RPG, AJP 2016 S. 634; LUKAS BÜHLMANN, Mehrwertausgleich: Empfehlungen für die kantonale Ausführungsgesetzgebung, Inforaum 2015, Heft 3, S. 4; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 253; ETIENNE POLTIER, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, 2016, N. 24 zu Art. 5 RPG; ENRICO RIVA, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, 2016, N. 12 zu Art. 5 RPG). Wie bereits vor der Gesetzesrevision vom 15. Juni 2012 verlangt Art. 5 Abs. 1 RPG von den Kantonen, mit gesetzlichen Regelungen für einen angemessenen Ausgleich erheblicher Planungsvor- und -nachteile zu sorgen, die den lokalen Gegebenheiten Rechnung tragen, wobei den Kantonen insoweit ein grosser Spielraum zur Verfügung steht (Urteile 1C_549/2016 vom 15. Januar 2018 E. 4.5.2; 1C_216/2019 vom 21. November 2019 E. 4.3; vgl. auch
BGE 113 Ib 212
E. 2a S. 215; je mit Hinweisen).
Fast deckungsgleich mit Art. 5 Abs. 1 RPG sieht die von den Beschwerdeführern ebenfalls angerufene Bestimmung von § 116 Abs. 4 KV/BL vor, dass erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, angemessen ausgeglichen werden. Gemäss der kantonalen Verfassungsnorm soll dies allerdings nur "im Rahmen des Gesetzes" geschehen. Ihr kommt somit neben Art. 5 Abs. 1 RPG keine selbständige Bedeutung zu.
4.3
In
BGE 142 I 177
hatte sich das Bundesgericht - ebenfalls gestützt auf eine Beschwerde der Gemeinde Münchenstein - mit der Frage zu befassen, ob eine Gemeinde im Kanton Basel-Landschaft
Mehrwertabgaben erheben darf, wenn der Kanton selbst den Anforderungen von Art. 5 Abs. 1 RPG nicht nachkommt. Es erwog, die Norm nehme den Kanton in die Pflicht, ohne zu bestimmen, auf welcher Ebene der Gesetzgebungsauftrag zu erfüllen sei. Entscheidend sei aus Sicht des Bundesrechts, dass eine Mehrwertabgabe eingeführt sowie ein angemessener Ausgleich für erhebliche Planungsvor- und nachteile geregelt werde, nicht aber, ob das auf Kantons- oder Gemeindeebene geschehe. Somit erschiene kaum bundesrechtskonform, § 116 Abs. 4 KV/BL so auszulegen, dass es den Gemeinden bei Nichterfüllung des Gesetzgebungsauftrags durch den kantonalen Gesetzgeber verwehrt wäre, dem Bundesauftrag selber nachzukommen. Weil die kantonalen Behörden der beschwerdeführenden Gemeinde diese Kompetenz abgesprochen hatten, stellte das Bundesgericht im Ergebnis eine Verletzung der Gemeindeautonomie fest, wobei es die in der Kantonsverfassung vorgesehene Kompetenzverteilung und in diesem Rahmen den Umstand berücksichtigte, dass es sich bei der Ortsplanung um eine Aufgabe von lokaler Bedeutung handelt. Von Bedeutung war insofern vor allem § 44 Abs. 2 KV/BL. Nach dieser Bestimmung erfüllen die Einwohnergemeinden die Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen, und die ihnen vom Kanton übertragenen Obliegenheiten (zum Ganzen:
BGE 142 I 177
E. 4 S. 183 ff.).
4.4
Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass der Gesetzgebungsauftrag von Art. 5 Abs. 1 RPG entweder durch den Kanton selber oder durch die Gemeinden erfüllt werden kann, wobei Letzteres voraussetzt, dass den Gemeinden in der Gesetzgebung der erforderliche Spielraum belassen wird. Entsprechend erscheint es als bundesrechtswidrig, wenn ein Kanton lediglich die Anforderungen von Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG umsetzt und den Gemeinden gleichzeitig verbietet, einen eigenen Vorteilsausgleich einzuführen (vgl. die Hinweise in Urteil 1C_167/2017 vom 5. Juli 2017 E. 3.2 auf AEMISEGGER, a.a.O., S. 635 und RIVA, a.a.O., N. 16 zu Art. 5 RPG; s. auch POLTIER, a.a.O., N. 96 zu Art. 5 RPG).
4.5
Die Beschwerdeführer kritisieren, wie erwähnt, § 2 GAP erfülle diesen Gesetzgebungsauftrag nur unzureichend, wobei sie davon ausgehen, dass die in Abs. 3 vorgesehene Möglichkeit, einen Mehrwertausgleich auf dem Weg des Abschlusses verwaltungsrechtlicher Verträge zu erzielen, einzig Neueinzonungen betreffe. Für letztere Auffassung scheint zwar die absolute Formulierung von § 2
Abs. 2 GAP zu sprechen, wonach es den Gemeinden verboten ist, Mehrwertabgaben zu erheben, die über diejenigen für Neueinzonungen gemäss Abs. 1 hinausgehen. Allerdings steht dem nicht entgegen, im Sinne der Ausführungen des Kantons für Abs. 3 einen weiteren Anwendungsbereich anzunehmen, der auch Um- und Aufzonungen erfasst. Abs. 3 präsentiert sich bei diesem Verständnis als eine teilweise Lockerung des erwähnten Verbots zugunsten der Gemeinden, was weder dem Wortlaut noch der Systematik der Norm zuwiderläuft. Die Auslegung durch den Kanton lässt sich somit auf sachliche Argumente stützen. Ob sie darauf hinausläuft, dass die in Abs. 3 vorgesehenen Infrastrukturbeiträge mehr als 20 % des Bodenmehrwerts erreichen dürfen, kann offenbleiben. Mit Blick auf die Frage der Bundesrechtskonformität ist entscheidend, dass den Gemeinden somit die Möglichkeit eingeräumt wird, einen Mehrwertausgleich bei Um- und Aufzonungen vorzusehen. Ob damit den Anforderungen von Art. 5 Abs. 1 RPG Genüge getan ist, ist im Folgenden zu untersuchen. Die Beschwerdeführer bringen insofern vor, dass die Beschränkung des Mehrwertausgleichs auf freiwillige Vereinbarungen die Gefahr ungleicher und willkürlicher Lösungen mit sich bringe.
4.6
Der grosse Spielraum, der den Kantonen bei der Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 RPG zur Verfügung steht (s. E. 4.2 hiervor), ist rechtsgleich und willkürfrei zu handhaben (Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV).
Willkür in der Rechtssetzung liegt vor, wenn der Erlass sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist. Ein Erlass verstösst gegen das Prinzip der Rechtsgleichheit in der Rechtssetzung (Art. 8 Abs. 1 BV), wenn er hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Dem kantonalen und kommunalen Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (zum Ganzen:
BGE 145 I 73
E. 5.1 S. 85;
BGE 138 I 265
E. 4.1 S. 267;
BGE 136 II 120
E. 3.3.2 S. 127 f.; je mit Hinweisen).
Während das Rechtsgleichheitsgebot bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung hat und es genügt, dass sich diese auf sachliche, vertretbare Gründe stützen können und dementsprechend nicht willkürlich sind (vgl.
BGE 142 I 162
E. 3.7.2 S. 170
mit Hinweisen), ist dies bei Art. 5 RPG nicht der Fall. Dem Rechtsgleichheitsgebot kommt bei der Umsetzung dieser Bestimmung ein eigenständiger, über das Willkürverbot hinausreichender Gehalt zu. Der Mehrwertausgleich als raumplanungsrechtliches Instrument stützt sich sogar direkt auf Gleichheitsüberlegungen, indem er für eine gewisse Symmetrie bei der Behandlung erheblicher planerischer Vor- und Nachteile sorgt (
BGE 143 II 568
E. 4.4 S. 572;
BGE 142 I 177
E. 4.3.1 S. 186; je mit Hinweisen). Wenn eine Gemeinde nur für gewisse Auf- und Umzonungen eine Ausgleichspflicht vorsieht, muss sie deshalb vernünftige, sachliche Gründe für die getroffenen Unterscheidungen vorbringen können (MICHAEL PFLÜGER, Die Mehrwertabgabe nach Art. 142 ff. des revidierten Baugesetzes: Streiflichter auf eine Baustelle, Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2017, S. 281).
4.7
Wie aus den vorangehenden Ausführungen hervorgeht, räumt § 2 Abs. 3 GAP den Gemeinden die Möglichkeit ein, bei Auf- und Umzonungen einen Mehrwertausgleich vorzusehen. Dass dafür der Weg des Vertrags und nicht derjenige der Verfügung gewählt wurde, ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Der den Kantonen von Art. 5 Abs. 1 RPG gewährte Spielraum bezieht sich nicht nur auf die Frage, ab wann ein Vorteil erheblich und welcher Ausgleich angemessen erscheint (dazu
BGE 143 II 568
E. 7.1 S. 578 f. mit Hinweisen), sondern auch auf die Instrumente bzw. Mittel, mit denen der Ausgleich erfolgen soll (statt vieler: POLTIER, a.a.O., N. 79 zu Art. 5 RPG; HÄNNI, a.a.O., S. 251; Botschaft vom 27. Februar 1978 zu einem Bundesgesetz über die Raumplanung [RPG], BBl 1978 I 1017; vgl. auch
BGE 122 I 120
E. 3 S. 125 mit Hinweisen betr. Landumlegungen mit Realausgleich). Zumindest im über den Kernbereich von Abs. 1
bis
hinausgehenden Bereich des erweiterten Mehrwertausgleichs nach Abs. 1, wie er vorliegend zur Diskussion steht, erscheinen deshalb vertragliche Lösungen nicht ausgeschlossen (zum Mehrwertausgleich auf vertraglichem Weg im Anwendungsbereich der neuen Bestimmungen von Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG siehe POLTIER, a.a.O., N. 115 ff. zu Art. 5 RPG).
4.8
Zu prüfen ist allerdings, ob der Anwendungsbereich, den § 2 Abs. 3 GAP für derartige öffentlich-rechtliche Verträge vorsieht, mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar ist. Der Kanton stellt zu Recht nicht in Abrede, dass bei Auf- und Umzonungen erhebliche Vorteile entstehen können. Er ist jedoch der Auffassung, dass es in diesen Fällen meistens übergreifende Vereinbarungen brauche und
die komplexen Probleme mit einer blossen Geldleistung an das Gemeinwesen meistens nicht gelöst werden könnten. Auch bezeichnet er es als eine Erfahrungstatsache, dass substanzielle Verdichtungen im Rahmen von Auf- und Umzonungen im Kantonsgebiet praktisch nur auf dem Weg von Quartierplanungen zustande kämen. Selbst wenn dies zutreffen sollte, ist allerdings nicht nachvollziehbar, weshalb in den übrigen Fällen, in denen durch Auf- und Umzonungen erhebliche Planungsvorteile entstehen, kein Mehrwertausgleich möglich sein sollte. Die Beschwerdeführer machen in dieser Hinsicht zu Recht geltend, dass die vorgesehene Beschränkung eine Rechtsungleichheit zur Folge hat, für die ein sachlicher Grund nicht erkennbar ist. Ein solcher Grund liegt auch nicht darin, dass vertragliche Vereinbarungen bei komplexen planerischen Problemen die geeignetere Handlungsform darstellen können als Verfügungen, wie der Kanton argumentiert. Indem die Regelung von § 2 GAP in Fällen, wo dies gerade nicht zutrifft, eine Mehrwertabgabe ausschliesst, verletzt sie das Rechtsgleichheitsgebot.
4.9
Das Verbot, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben, ist vor diesem Hintergrund mit dem Bundesrecht unvereinbar, da es den Gemeinden nicht ermöglicht, den Gesetzgebungsauftrag von Art. 5 Abs. 1 RPG in rechtsgleicher Weise zu erfüllen. Abs. 2 von § 2 GAP ist deshalb aufzuheben. Hingegen erweist sich dessen Abs. 3, allein betrachtet, als mit dem übergeordneten Recht vereinbar. Denn bei Wegfall der in Abs. 2 vorgesehenen Einschränkung stellt Abs. 3 eine gesetzliche Grundlage dar, die es den Gemeinden erlaubt, einen Mehrwertausgleich auf vertraglichem Weg herbeizuführen, ohne dass dadurch die Erhebung einer Abgabe durch einseitigen Akt ausgeschlossen würde (vgl. dazu POLTIER, a.a.O., N. 116 zu Art. 5 RPG).
5.
5.1
Gemäss § 4 Abs. 2 Satz 1 GAP wird keine Abgabe erhoben, wenn der Mehrwert weniger als Fr. 50'000.- beträgt. Satz 2 präzisiert, dass diese Freigrenze nur einmal beansprucht werden kann, wenn von der Planungsmassnahme mehrere Grundstücke derselben Grundeigentümerschaft betroffen sind. Die Beschwerdeführer halten diesen Wert für zu hoch, während der Kanton Basel-Landschaft ihn als adäquat bezeichnet und dafür auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verweist. Das ARE spricht von einem Grenzfall.
5.2
Gemäss Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG kann das kantonale Recht von der Erhebung der Abgabe absehen, wenn der voraussichtliche Abgabeertrag in einem ungünstigen Verhältnis zum
Erhebungsaufwand steht. Es handelt sich dabei um eine Ausnahme zu Art. 5 Abs. 1
bis
RPG. In der ersten Lesung des Gesetzes hatte der Ständerat noch einen Zusatz verabschiedet, wonach das kantonale Recht sicherstellt, dass Einzonungsmehrwerte von über Fr. 30'000.-von der Abgabe erfasst werden (AB 2010 S 889 und 897). Der zweiten Lesung durch den Ständerat lag dagegen ein Kommissionsantrag zu Grunde, der von einer derartigen betragsmässigen Konkretisierung absah (AB 2011 S 1175 f.). In den parlamentarischen Beratungen gab diese Änderung zu keinen Diskussionen Anlass.
5.3
Das Bundesgericht hatte sich in seiner Rechtsprechung bisher erst einmal mit der Höhe des von der Abgabe ausgenommenen Betrags zu befassen und stellte fest, Fr. 100'000.- seien mit dem Bundesrecht nicht mehr vereinbar (
BGE 143 II 568
betr. das Tessiner Gesetz über die Raumentwicklung). Entgegen der Auffassung des Kantons Basel-Landschaft geht aus diesem Urteil dagegen nicht hervor, dass ein Betrag von Fr. 50'000.- adäquat sei. Vielmehr hat das Bundesgericht in Berücksichtigung der vom Ständerat ursprünglich favorisierten Fassung und der Meinungen aus der Literatur Fr. 30'000.- als Richtwert bezeichnet und gleichzeitig auf den Spielraum der Kantone hingewiesen (a.a.O., E. 7.2 S. 579 und E. 7.4 S. 581, vgl. auch die Übersicht über die Literatur in E. 7.7 S. 582 f.). Damit hat es dem Sinn und Zweck der neuen Bestimmung Rechnung getragen. Dieser liegt nicht darin, den von einem Planungsmehrwert profitierenden Grundeigentümern einen "Rabatt" zu gewähren. Vielmehr soll die öffentliche Hand davon entbunden werden, Verfahren zur Erhebung von Einnahmen einzuleiten, die den dafür notwendigen Aufwand nicht oder kaum decken (CLÉMENCE GRISEL RAPIN, BR 2018 S. 110).
5.4
Die Kantone haben von der ihnen mit Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG eingeräumten Möglichkeit vorab durch das Festlegen einer Freigrenze oder eines Freibetrags Gebrauch gemacht. Das System der Freigrenze hat einen Schwelleneffekt zur Folge, da bis zu einem gewissen Mehrwert keine, darüber jedoch die volle Mehrwertabgabe geschuldet ist. Beim System des Freibetrags wird dagegen ein von der Abgabe befreiter Betrag definiert, der in jedem Fall zum Tragen kommt. Da er jedem Grundeigentümer zugute kommt, trägt er deren Gleichbehandlung besser Rechnung (s.
BGE 143 II 568
E. 9.1 S. 586 f.). Auf der anderen Seite können bei diesem System im Einzelfall Abgaben in sehr geringer Höhe und damit ein ungünstiges Verhältnis zwischen Abgabeertrag und Erhebungsaufwand resultieren, was dem Zweck von Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG
zu widerläuft. Dessen ungeachtet hat das Bundesgericht im Grundsatz festgehalten, auch dieses System scheine mit dem Bundesrecht vereinbar (a.a.O., E. 7.4 S. 581). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, braucht vorliegend nicht weiter erörtert zu werden. Aus dem Wortlaut von § 4 Abs. 2 GAP geht klar hervor, dass sich der Kanton Basel-Landschaft - gleich wie die ganz überwiegende Mehrheit der übrigen Kantone - für das System der Freigrenze entschieden hat (vgl. die von EspaceSuisse erstellte Übersicht zum Mehrwertausgleich in den Schweizer Kantonen unter
www.espacesuisse.ch/de/raumplanung/handlungsfelder-der-innenentwicklung/mehrwertausgleich
[besucht am 28. Oktober 2020]).
5.5
Das Spannungsverhältnis zum Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) akzentuiert sich beim System der Freigrenze umso mehr, je höher der gewählte Wert ist. Beim gesetzlichen Minimalsatz von 20 % bewirkt beispielsweise eine Freigrenze von Fr. 20'000.-, dass bei einem Mehrwert in ebendiesem Umfang eine Abgabe von Fr. 4'000.- geschuldet ist, während ein Grundeigentümer bei einem Mehrwert von Fr. 19'000.- keine Abgabe zu leisten hat. Wird die Freigrenze stattdessen auf Fr. 50'000.- festgelegt, so ist bei einem Mehrwert in gleichem Umfang eine Abgabe von Fr. 10'000.- geschuldet, während ein Grundeigentümer bei einem Mehrwert von Fr. 49'000.- wiederum keine Abgabe zu leisten hat.
5.6
Ist nach dem Ausgeführten für die Zulässigkeit der Freigrenze von einem Richtwert von Fr. 30'000.-auszugehen und lässt sich die Freigrenze mit dem Rechtsgleichheitsgebot umso eher vereinbaren, je tiefer der gewählte Wert ist, bedürfen erheblich über den Richtwert hinausgehende Werte einer besonderen Rechtfertigung. Trotz der betreffenden Kritik der Beschwerdeführer legt der Kanton Basel-Landschaft jedoch nicht dar, von welchem Erhebungsaufwand er ausgeht bzw. weshalb ein ungünstiges Verhältnis zwischen dem voraussichtlichen Abgabeertrag und dem Erhebungsaufwand eine Freigrenze von Fr. 50'000.-rechtfertigen soll. Das von ihm in dieser Hinsicht angeführte Beispiel, wonach bei einer kleinen Einzonungsfläche von z.B. 0,1 ha und einem realistischen Planungsmehrwert von Fr. 1'500'000.-eine Freigrenze von Fr. 50'000.-als absolut verhältnismässig erscheine, ist dazu jedenfalls nicht geeignet. Dem Sinn und Zweck von Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG, der nach dem Ausgeführten gerade nicht darin liegt, den von einem Planungsmehrwert profitierenden Grundeigentümern einen "Rabatt" zu gewähren, ist damit nicht Rechnung getragen worden.
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de
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Art. 5 RPG, Art. 8 Abs. 1, Art. 9 und Art. 49 Abs. 1 BV; abstrakte Kontrolle des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft über die Abgeltung von Planungsmehrwerten.
Der allgemeine Gesetzgebungsauftrag in Abs. 1 von Art. 5 RPG behält auch nach der Gesetzesrevision vom 15. Juni 2012 seinen Charakter als bindendes Recht. Das kantonale Recht muss deshalb einen angemessenen Ausgleich auch für jene erheblichen Vorteile regeln, die aus Um- oder Aufzonungen entstehen. Es ist bundesrechtswidrig, wenn ein Kanton lediglich die Anforderungen von Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG umsetzt, indem er einen Mehrwertausgleich nur bei Neueinzonungen vorsieht, und den Gemeinden gleichzeitig verbietet, einen eigenen, weitergehenden Vorteilsausgleich einzuführen. Zumindest im über den Kernbereich von Abs. 1
bis
hinausgehenden Bereich des erweiterten Mehrwertausgleichs nach Abs. 1 erscheinen vertragliche Lösungen möglich, doch ist es bundesrechtswidrig, gleichzeitig die Erhebung einer Abgabe durch einseitigen Akt auszuschliessen (E. 4).
Für den gemäss Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG von der Abgabe ausgenommenen Betrag (Freibetrag oder Freigrenze) gilt ein Richtwert von Fr. 30'000.-. Erheblich darüber hinausgehende Beträge bedürfen der besonderen Rechtfertigung. Eine solche ist der Kanton Basel-Landschaft in Bezug auf die von ihm vorgesehene Freigrenze von Fr. 50'000.- schuldig geblieben (E. 5).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,149
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147 I 225
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147 I 225
Sachverhalt ab Seite 226
A.
Der Landrat des Kantons Basel-Landschaft erliess am 27. September 2018 das Gesetz über die Abgeltung von
Planungsmehrwerten (SGS 404; im Folgenden: GAP). Das Gesetz wurde in der Volksabstimmung vom 10. Februar 2019 angenommen und vom Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft auf den 1. Mai 2019 in Kraft gesetzt. Soweit vorliegend von Interesse, hat es folgenden Wortlaut (ohne Fussnoten):
§ 1 Zweck
1
Die Mehrwertabgabe gleicht erhebliche Vorteile angemessen aus, die durch Planungen entstehen.
2
[...]
3
Im Aussenverhältnis gegenüber der Grundeigentümerschaft entschädigungspflichtige Gemeinden können beim Kanton einen Rückerstattungsantrag stellen, sofern die entschädigungspflichtige Planung zur Reduktion überdimensionierter Bauzonen erfolgen musste.
§ 2 Abgabepflicht
1
Auf die neue Zuweisung von Boden zu einer Bauzone wird eine Abgabe von 20 % des Bodenmehrwerts erhoben.
2
Die Gemeinden sind nicht berechtigt, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben.
3
Die Gemeinden können bei Quartierplanungen und Ausnahmeüberbauungen nach einheitlichem Plan mit der betroffenen Grundeigentümerschaft in einem verwaltungsrechtlichen Vertrag einen Infrastrukturbeitrag in Form von Geld-, Sach- oder Dienstleistungen vereinbaren, der mit dem Bauvorhaben in Zusammenhang steht.
4
[...]
§ 3 Ermittlung der Mehrwertabgabe
[...]
§ 4 Verfügung der Mehrwertabgabe
1
Die aufgrund des Bodenmehrwerts individuell pro Parzelle zu berechnende Mehrwertabgabe wird erhoben, sobald eine mehrwertrealisierende Veräusserung oder eine Baurechtsbegründung erfolgt oder eine Baubewilligung rechtskräftig wird, mit welcher die Nutzung auf der Parzelle erhöht wird.
2
Beträgt der Mehrwert weniger als CHF 50'000.-, wird keine Abgabe erhoben. Sind von der Planungsmassnahme mehrere Grundstücke derselben Grundeigentümerschaft betroffen, so kann diese die Freigrenze nur einmal beanspruchen.
3
Die Mehrwertabgabe wird von der Standortgemeinde der Parzelle veranlagt und gegenüber der Grundeigentümerschaft verfügt, welche mehr wertrealisierend:
a. die Parzelle veräussert oder tauscht, oder
b. daran ein Baurecht begründet, oder
c. für diese eine Baubewilligung erlangt, sofern seit der Planung kein die Abgabepflicht auslösender Eigentumsübergang erfolgt ist.
4
Die Veranlagungsverfügung des Gemeinderats für die Mehrwertabgabe kann innert 30 Tagen ab Zustellung beim Steuer- und Enteignungsgericht, Abteilung Enteignungsgericht, nach den Regeln von § 96a des Gesetzes vom 19. Juni 1950 über die Enteignung angefochten werden.
5
Die Mehrwertabgabeforderungen entstehen im Zeitpunkt der mehrwertrealisierenden Veräusserung der Parzelle oder einer Baurechtsbegründung daran oder im Zeitpunkt der Rechtskraft der Baubewilligung und sind innert 30 Tagen ab Zustellung der Veranlagungsverfügung zur Zahlung fällig. Nicht als Mehrwertabgabepflicht auslösende Veräusserung gelten die Tatbestände gemäss § 73 Abs. 1 des Gesetzes vom 7. Februar 1974 über die Staats- und Gemeindesteuern, in denen die Grundstückgewinnsteuer aufgeschoben wird.
§ 5 Verteilung und Verwendung der Erträge
1
Die Mehrwertabgabe steht zu 75 % dem Kanton und zu 25 % der Standortgemeinde des Bodens zu.
2
[...]
3
Die Erträge des Kantons werden primär gemäss § 1 Abs. 3 eingesetztund subsidiär für Massnahmen zur Wohnbau- und Eigentumsförderung gemäss § 106a der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 oder für weitere Massnahmen der Raumplanung.
4-6
[...]
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 6. Mai 2019 beantragen die Einwohnergemeinde Münchenstein und A., § 2 Abs. 2 und 3, § 4 und 5 Abs. 3 GAP seien aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, Mehrwertabgaben, die durch andere planerische Massnahmen als Einzonungen entstünden, würden durch das kantonale Recht nicht berücksichtigt. Dies widerspreche Art. 5 Abs. 1 RPG (SR 700) und § 116 Abs. 4 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 (KV/BL; SR 131.222.2). Daran ändere auch die in § 2 Abs. 3 GAP vorgesehene Möglichkeit des Abschlusses verwaltungsrechtlicher Verträge nichts. Zum einen ergebe sich aus der Systematik von § 2 GAP, dass diese Bestimmung einzig für Einzonungen gelte. Zum andern
verlange Art. 5 Abs. 1 RPG, dass der Mehrwertausgleich in jedem Fall auch hoheitlich durch einen einseitigen Rechtsakt angeordnet werden könne. Es dürfe deshalb nicht einzig der Weg der freiwilligen Vereinbarung vorgesehen werden, dem zudem die Gefahr ungleicher und willkürlicher Lösungen innewohne.
Bundesrechtswidrig sei auch der in § 4 Abs. 2 GAP vorgesehene Freibetrag von Fr. 50'000.-. Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG knüpfe die Zulässigkeit des Absehens von der Erhebung der Abgabe an die Voraussetzung, dass der voraussichtliche Abgabeertrag in einem ungünstigen Verhältnis zum Erhebungsaufwand stehe. Dies könne etwa bei einem Aufwand von Fr. 3'000.- und einem Ertrag von Fr. 5'000.- der Fall sein. Bei einer Freigrenze von Fr. 50'000.- und einem Abgabesatz von 20 % würde jedoch von der Erhebung von Fr. 10'000.- abgesehen. Bei einem Steuerertrag in der gleichen Höhe würde auch niemand von einem ungünstigen Verhältnis sprechen und darauf verzichten. Der Kanton lege nirgends dar, von welchem Erhebungsaufwand er ausgehe bzw. was die Gründe für einen derart hohen Freibetrag seien.
Schliesslich berufen sich die Beschwerdeführer auf die Gemeindeautonomie und verweisen dazu auf die § 44, 45 und 47a KV/BL. Bei der Raumplanung handle es sich um eine der Kernaufgaben der Gemeinden. Das Verbot, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben, widerspreche der in § 47a Abs. 2 KV/BL gewährleisteten "grösstmöglichen Regelungs- und Vollzugsfreiheit".
3.2
Der Kanton bringt dagegen vor, § 2 Abs. 1 GAP entspreche dem bundesrechtlich vorgeschriebenen Minimum. Aus den Gesetzgebungsmaterialien zu Art. 5 RPG gehe hervor, dass es die Absicht des Bundesparlaments gewesen sei, den Kantonen nur für den Mehrwertausgleich bei Neueinzonungen zwingende Vorgaben zu machen, ihnen aber im Bereich der Auf- und Umzonungen Gestaltungsfreiheit einzuräumen. In der Literatur sei diesbezüglich auf die Befürchtung hingewiesen worden, dass die Erhebung von Abgaben auf Um- und Aufzonungen dem Ziel der Verdichtung zuwiderlaufen könnte. Darüber hinaus sei unzutreffend, dass § 2 Abs. 2 GAP den Gemeinden bei Auf- und Umzonungen eine Mehrwertabschöpfung verbiete. Ihnen sei erlaubt, bei Um- und Aufzonungen, die zu erheblichen Vorteilen führen, mit der Grundeigentümerschaft im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Vertrags einen Infrastrukturbeitrag zu vereinbaren, wenn der Mehrwert im Rahmen einer Quartierplanung (§ 37 ff. des Raumplanungs- und
Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 8. Januar 1998 [RBG; SGS 400]) oder einer Ausnahmeüberbauung (§ 50 RBG) nach einheitlichem Plan realisiert werde. Dass dieser Beitrag deshalb freiwillig sei, treffe nicht zu, denn ohne die Zustimmung des Gemeinwesens komme es nicht zu einer Quartierplanung. Eine Analyse der Genehmigung kommunaler Zonenplanänderungen zwischen dem 1. Januar 2015 und dem 24. Mai 2019 habe gezeigt, dass Auf- und Umzonungen, die zu erheblichen Planungsvorteilen für die Grundeigentümer geführt hätten, zumindest in aller Regel auf dem Weg der Quartierplanung erfolgt seien. Dies entspreche § 15 Abs. 3 RBG, wonach eine verdichtete Bauweise insbesondere durch Quartierpläne und Ausnahmeüberbauungen nach einheitlichem Plan sicherzustellen sei. Im Übrigen würden die Gemeinden für die aufgrund der Verdichtung notwendigen zusätzlichen Erschliessungsaufwendungen (Strasse, Wasser, Abwasser etc.) Vorteilsbeiträge erheben.
Bei den in § 4 Abs. 2 GAP vorgesehenen Fr. 50'000.- handle es sich nicht um einen Freibetrag, sondern eine Freigrenze. In einem den Kanton Tessin betreffenden Urteil habe das Bundesgericht zwar eine Grenze von Fr. 100'000.- als unzulässig betrachtet, jedoch auch explizit festgehalten, die im ursprünglichen Gesetzesentwurf der Tessiner Regierung vorgesehene Freigrenze von Fr. 50'000.- könne als adäquat angesehen werden (
BGE 143 II 568
E. 7.7 S. 582 f.). Aus dem Schreiben des Bundesamtes für Raumentwicklung (ARE) vom 10. April 2019 gehe hervor, dass der Bundesrat die basellandschaftliche Regelung der Mehrwertabschöpfung als bundesrechtskonform erachte. Bei einer kleinen Einzonungsfläche von z.B. 0,1 ha und einem realistischen Planungsmehrwert von Fr. 1'500'000.- erscheine eine Freigrenze von Fr. 50'000.- als absolut verhältnismässig.
Hinsichtlich der Gemeindeautonomie sei zu beachten, dass diese gemäss § 45 Abs. 1 KV/BL nur im Rahmen von Verfassung und Gesetz gelte. Mit dem Verbot in § 2 Abs. 2 GAP, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben, habe der Gesetzgeber deshalb den Regelungsspielraum der Gemeinden in verfassungskonformer Weise definiert. Einen Gesetzesvorbehalt enthalte auch § 116 KV/BL, denn danach würden erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, "im Rahmen des Gesetzes" angemessen ausgeglichen. Die Beschwerdeführer blendeten dies aus. Eine Zuständigkeit der Gemeinden werde mit dieser Bestimmung zudem nicht begründet.
3.3
Das ARE weist darauf hin, dass über die Mindestvorgaben in Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG hinaus das kantonale Recht gestützt auf Art. 5 Abs. 1 RPG ganz allgemein einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regle, die durch Planungen im Sinne des Raumplanungsgesetzes entstünden. Bei der Ausgestaltung von Ausgleichsvorschriften, die über die bundesrechtlichen Mindestvorgaben hinausgingen, verfügten die Kantone über einen grossen Spielraum. Der Bundesrat auferlege die in Art. 38a Abs. 5 RPG vorgesehene Sanktion nur jenen Kantonen, bei denen die Gesetzgebung erheblich von Art. 5 RPG abweiche, wobei der Fokus der Prüfung auf die Abs. 1
bis
-1
sexies
gelegt werde. Es weise in seinen Prüfungsberichten darauf hin, dass der Entscheid des Bundesrats, einen Kanton nicht zu sanktionieren, nicht als Bescheinigung der Rechtmässigkeit sämtlicher Ausführungsbestimmungen zu Art. 5 RPG verstanden werden dürfe. Dies ergebe sich auch aus der Kompetenzverteilung zwischen dem Bundesrat und den Gerichten.
In der Sache sei es problematisch, wenn das kantonale Recht den Gemeinden ein Verbot auferlege, Mehrwertabgaben zu erheben, die über die Mindestabgabe von 20 % auf Einzonungen gemäss Art. 5 Abs. 1
bis
RPG hinausgehen. So gebe es insbesondere im Bereich der Umzonungen Situationen, in denen erhebliche Vorteile entstünden, die im Sinne von Art. 5 Abs. 1 RPG angemessen ausgeglichen werden müssten - dies auch vor dem Hintergrund, dass eine hochwertige Siedlungsentwicklung nach innen regelmässig mit erheblichen Kosten für das Gemeinwesen verbunden sei. Das Bundesrecht gebiete seiner Ansicht nach deshalb den Kantonen, den Gemeinden einen entsprechenden Spielraum zu belassen. Immerhin schienen die Gemeinden im Kanton Basel-Landschaft gestützt auf § 2 Abs. 3 GAP in einem wichtigen Bereich eine gewisse Flexibilität zu behalten.
In seinem Prüfungsbericht vom 2. April 2019 habe es darauf hingewiesen, mit einer Freigrenze von über Fr. 30'000.- steige das Risiko, dass letztlich ein Gericht diese als bundesrechtswidrig einschätzen könnte. Es selbst halte eine Freigrenze von Fr. 50'000.- für einen Grenzfall und verzichte darauf, sich festzulegen.
3.4
Die Beschwerdeführer bringen in ihrer Replik vor, dass der Quartierplan und das Bauen nach einheitlichem Plan nicht die einzigen Wege für eine Mehrnutzung seien. Die vorgesehene Beschränkung in § 2 Abs. 3 GAP schaffe somit Rechtsungleichheit innerhalb
einer Gemeinde. Sie weisen zudem darauf hin, dass zurzeit einzelne Gemeinden ihre Zonenpläne änderten und die Ausnützungsziffern erhöhten.
4.
4.1
Art. 5 Abs. 1 RPG bestimmte bereits in der ursprünglichen Gesetzesfassung, dass das kantonale Recht einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regelt, welche durch Planungen nach diesem Gesetz entstehen. Der Ausgleich von Planungsvorteilen wurde mit der Revision des Gesetzes vom 15. Juni 2012 eingehender geregelt (Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG), wobei die neuen Vorschriften am 1. Mai 2014 in Kraft traten. Gemäss der dazugehörigen Übergangsbestimmung müssen die Kantone innert fünf Jahren den angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regeln, ansonsten die Ausscheidung neuer Bauzonen unzulässig wird (Art. 38a Abs. 4 und 5 RPG). Die erforderliche Prüfung obliegt dem Bundesrat (Art. 38a Abs. 5 Satz 2 RPG). Sie schliesst eine spätere Anfechtung der kantonalen Ausgleichsregelung beim Bundesgericht nicht aus (vgl.
BGE 146 I 36
E. 1.3 S. 39 mit Hinweis).
4.2
Der neue Abs. 1
bis
von Art. 5 RPG sieht vor, dass Planungsvorteile mit einem Satz von mindestens 20 Prozent ausgeglichen werden (Satz 1), der Ausgleich bei der Überbauung des Grundstücks oder dessen Veräusserung fällig wird (Satz 2) und das kantonale Recht den Ausgleich so ausgestaltet, dass mindestens Mehrwerte bei neu und dauerhaft einer Bauzone zugewiesenem Boden ausgeglichen werden (Satz 3).
Abs. 1 und Abs. 1
bis
von Art. 5 RPG stehen in einem Spannungsverhältnis zueinander, da Abs. 1
bis
zwar als Konkretisierung von Abs. 1 formuliert ist, jedoch einzig bei Neueinzonungen einen Mehrwertausgleich zwingend gebietet, während Abs. 1 sich insbesondere auch auf jene erheblichen Planungsvorteile erstreckt, die aus Auf- und Umzonungen entstehen können. Mit Blick hierauf geht BEAT STALDER davon aus, Abs. 1
bis
gehe Abs. 1 als neues und spezielles Recht vor (BEAT STALDER, Der Ausgleich von Planungsvorteilen: Aufbruch zu neuen Ufern, in: Schweizerische Baurechtstagung, 2015, S. 78). Diese Auffassung trägt der Entstehungsgeschichte der Gesetzesnovelle insofern Rechnung, als aus den parlamentarischen Beratungen zu Abs. 1
bis
hervorgeht, dass die Beschränkung auf Neueinzonungen das Ergebnis eines politischen Kompromisses war, wonach die Abschöpfung von Planungsvorteilen bei Um- oder Aufzonungen ins Ermessen der Kantone gestellt werden sollte (Voten
Nationalräte Fässler und Grunder, Nationalrätin Badran, Bundesrätin Leuthard, AB 2012 N 126-128, 130). Gleichzeitig übersieht sie jedoch zweierlei. Zum einen verlöre Abs. 1 bei einer derartigen Auslegung im Bereich der Planungsvorteile jegliche Bedeutung, was gegen die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes spricht (vgl. zu diesem Auslegungsgrundsatz ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 6. Aufl. 2019, S. 125 ff.). Zum andern darf nicht vernachlässigt werden, dass Abs. 1 während den parlamentarischen Beratungen ausdrücklich zur Disposition gestellt wurde (AB 2011 N 1582 und Votum Nationalrat Parmelin, AB 2011 N 1587). Der Bundesgesetzgeber sah jedoch davon ab, die Bestimmung aufzuheben. Daraus folgt, dass der allgemeine Gesetzgebungsauftrag in Abs. 1 neben der ihn konkretisierenden Mindestvorschrift von Abs. 1
bis
seinen Charakter als bindendes Recht behält (vgl.
BGE 143 II 568
E. 4.4 S. 572; so auch die herrschende Lehre: HEINZ AEMISEGGER, Der Mehrwertausgleich gemäss Art. 5 Abs. 1-Abs. 1
sexies
RPG, AJP 2016 S. 634; LUKAS BÜHLMANN, Mehrwertausgleich: Empfehlungen für die kantonale Ausführungsgesetzgebung, Inforaum 2015, Heft 3, S. 4; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 253; ETIENNE POLTIER, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, 2016, N. 24 zu Art. 5 RPG; ENRICO RIVA, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, 2016, N. 12 zu Art. 5 RPG). Wie bereits vor der Gesetzesrevision vom 15. Juni 2012 verlangt Art. 5 Abs. 1 RPG von den Kantonen, mit gesetzlichen Regelungen für einen angemessenen Ausgleich erheblicher Planungsvor- und -nachteile zu sorgen, die den lokalen Gegebenheiten Rechnung tragen, wobei den Kantonen insoweit ein grosser Spielraum zur Verfügung steht (Urteile 1C_549/2016 vom 15. Januar 2018 E. 4.5.2; 1C_216/2019 vom 21. November 2019 E. 4.3; vgl. auch
BGE 113 Ib 212
E. 2a S. 215; je mit Hinweisen).
Fast deckungsgleich mit Art. 5 Abs. 1 RPG sieht die von den Beschwerdeführern ebenfalls angerufene Bestimmung von § 116 Abs. 4 KV/BL vor, dass erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, angemessen ausgeglichen werden. Gemäss der kantonalen Verfassungsnorm soll dies allerdings nur "im Rahmen des Gesetzes" geschehen. Ihr kommt somit neben Art. 5 Abs. 1 RPG keine selbständige Bedeutung zu.
4.3
In
BGE 142 I 177
hatte sich das Bundesgericht - ebenfalls gestützt auf eine Beschwerde der Gemeinde Münchenstein - mit der Frage zu befassen, ob eine Gemeinde im Kanton Basel-Landschaft
Mehrwertabgaben erheben darf, wenn der Kanton selbst den Anforderungen von Art. 5 Abs. 1 RPG nicht nachkommt. Es erwog, die Norm nehme den Kanton in die Pflicht, ohne zu bestimmen, auf welcher Ebene der Gesetzgebungsauftrag zu erfüllen sei. Entscheidend sei aus Sicht des Bundesrechts, dass eine Mehrwertabgabe eingeführt sowie ein angemessener Ausgleich für erhebliche Planungsvor- und nachteile geregelt werde, nicht aber, ob das auf Kantons- oder Gemeindeebene geschehe. Somit erschiene kaum bundesrechtskonform, § 116 Abs. 4 KV/BL so auszulegen, dass es den Gemeinden bei Nichterfüllung des Gesetzgebungsauftrags durch den kantonalen Gesetzgeber verwehrt wäre, dem Bundesauftrag selber nachzukommen. Weil die kantonalen Behörden der beschwerdeführenden Gemeinde diese Kompetenz abgesprochen hatten, stellte das Bundesgericht im Ergebnis eine Verletzung der Gemeindeautonomie fest, wobei es die in der Kantonsverfassung vorgesehene Kompetenzverteilung und in diesem Rahmen den Umstand berücksichtigte, dass es sich bei der Ortsplanung um eine Aufgabe von lokaler Bedeutung handelt. Von Bedeutung war insofern vor allem § 44 Abs. 2 KV/BL. Nach dieser Bestimmung erfüllen die Einwohnergemeinden die Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen, und die ihnen vom Kanton übertragenen Obliegenheiten (zum Ganzen:
BGE 142 I 177
E. 4 S. 183 ff.).
4.4
Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass der Gesetzgebungsauftrag von Art. 5 Abs. 1 RPG entweder durch den Kanton selber oder durch die Gemeinden erfüllt werden kann, wobei Letzteres voraussetzt, dass den Gemeinden in der Gesetzgebung der erforderliche Spielraum belassen wird. Entsprechend erscheint es als bundesrechtswidrig, wenn ein Kanton lediglich die Anforderungen von Art. 5 Abs. 1
bis
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RPG umsetzt und den Gemeinden gleichzeitig verbietet, einen eigenen Vorteilsausgleich einzuführen (vgl. die Hinweise in Urteil 1C_167/2017 vom 5. Juli 2017 E. 3.2 auf AEMISEGGER, a.a.O., S. 635 und RIVA, a.a.O., N. 16 zu Art. 5 RPG; s. auch POLTIER, a.a.O., N. 96 zu Art. 5 RPG).
4.5
Die Beschwerdeführer kritisieren, wie erwähnt, § 2 GAP erfülle diesen Gesetzgebungsauftrag nur unzureichend, wobei sie davon ausgehen, dass die in Abs. 3 vorgesehene Möglichkeit, einen Mehrwertausgleich auf dem Weg des Abschlusses verwaltungsrechtlicher Verträge zu erzielen, einzig Neueinzonungen betreffe. Für letztere Auffassung scheint zwar die absolute Formulierung von § 2
Abs. 2 GAP zu sprechen, wonach es den Gemeinden verboten ist, Mehrwertabgaben zu erheben, die über diejenigen für Neueinzonungen gemäss Abs. 1 hinausgehen. Allerdings steht dem nicht entgegen, im Sinne der Ausführungen des Kantons für Abs. 3 einen weiteren Anwendungsbereich anzunehmen, der auch Um- und Aufzonungen erfasst. Abs. 3 präsentiert sich bei diesem Verständnis als eine teilweise Lockerung des erwähnten Verbots zugunsten der Gemeinden, was weder dem Wortlaut noch der Systematik der Norm zuwiderläuft. Die Auslegung durch den Kanton lässt sich somit auf sachliche Argumente stützen. Ob sie darauf hinausläuft, dass die in Abs. 3 vorgesehenen Infrastrukturbeiträge mehr als 20 % des Bodenmehrwerts erreichen dürfen, kann offenbleiben. Mit Blick auf die Frage der Bundesrechtskonformität ist entscheidend, dass den Gemeinden somit die Möglichkeit eingeräumt wird, einen Mehrwertausgleich bei Um- und Aufzonungen vorzusehen. Ob damit den Anforderungen von Art. 5 Abs. 1 RPG Genüge getan ist, ist im Folgenden zu untersuchen. Die Beschwerdeführer bringen insofern vor, dass die Beschränkung des Mehrwertausgleichs auf freiwillige Vereinbarungen die Gefahr ungleicher und willkürlicher Lösungen mit sich bringe.
4.6
Der grosse Spielraum, der den Kantonen bei der Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 RPG zur Verfügung steht (s. E. 4.2 hiervor), ist rechtsgleich und willkürfrei zu handhaben (Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV).
Willkür in der Rechtssetzung liegt vor, wenn der Erlass sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist. Ein Erlass verstösst gegen das Prinzip der Rechtsgleichheit in der Rechtssetzung (Art. 8 Abs. 1 BV), wenn er hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Dem kantonalen und kommunalen Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (zum Ganzen:
BGE 145 I 73
E. 5.1 S. 85;
BGE 138 I 265
E. 4.1 S. 267;
BGE 136 II 120
E. 3.3.2 S. 127 f.; je mit Hinweisen).
Während das Rechtsgleichheitsgebot bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung hat und es genügt, dass sich diese auf sachliche, vertretbare Gründe stützen können und dementsprechend nicht willkürlich sind (vgl.
BGE 142 I 162
E. 3.7.2 S. 170
mit Hinweisen), ist dies bei Art. 5 RPG nicht der Fall. Dem Rechtsgleichheitsgebot kommt bei der Umsetzung dieser Bestimmung ein eigenständiger, über das Willkürverbot hinausreichender Gehalt zu. Der Mehrwertausgleich als raumplanungsrechtliches Instrument stützt sich sogar direkt auf Gleichheitsüberlegungen, indem er für eine gewisse Symmetrie bei der Behandlung erheblicher planerischer Vor- und Nachteile sorgt (
BGE 143 II 568
E. 4.4 S. 572;
BGE 142 I 177
E. 4.3.1 S. 186; je mit Hinweisen). Wenn eine Gemeinde nur für gewisse Auf- und Umzonungen eine Ausgleichspflicht vorsieht, muss sie deshalb vernünftige, sachliche Gründe für die getroffenen Unterscheidungen vorbringen können (MICHAEL PFLÜGER, Die Mehrwertabgabe nach Art. 142 ff. des revidierten Baugesetzes: Streiflichter auf eine Baustelle, Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2017, S. 281).
4.7
Wie aus den vorangehenden Ausführungen hervorgeht, räumt § 2 Abs. 3 GAP den Gemeinden die Möglichkeit ein, bei Auf- und Umzonungen einen Mehrwertausgleich vorzusehen. Dass dafür der Weg des Vertrags und nicht derjenige der Verfügung gewählt wurde, ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Der den Kantonen von Art. 5 Abs. 1 RPG gewährte Spielraum bezieht sich nicht nur auf die Frage, ab wann ein Vorteil erheblich und welcher Ausgleich angemessen erscheint (dazu
BGE 143 II 568
E. 7.1 S. 578 f. mit Hinweisen), sondern auch auf die Instrumente bzw. Mittel, mit denen der Ausgleich erfolgen soll (statt vieler: POLTIER, a.a.O., N. 79 zu Art. 5 RPG; HÄNNI, a.a.O., S. 251; Botschaft vom 27. Februar 1978 zu einem Bundesgesetz über die Raumplanung [RPG], BBl 1978 I 1017; vgl. auch
BGE 122 I 120
E. 3 S. 125 mit Hinweisen betr. Landumlegungen mit Realausgleich). Zumindest im über den Kernbereich von Abs. 1
bis
hinausgehenden Bereich des erweiterten Mehrwertausgleichs nach Abs. 1, wie er vorliegend zur Diskussion steht, erscheinen deshalb vertragliche Lösungen nicht ausgeschlossen (zum Mehrwertausgleich auf vertraglichem Weg im Anwendungsbereich der neuen Bestimmungen von Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG siehe POLTIER, a.a.O., N. 115 ff. zu Art. 5 RPG).
4.8
Zu prüfen ist allerdings, ob der Anwendungsbereich, den § 2 Abs. 3 GAP für derartige öffentlich-rechtliche Verträge vorsieht, mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar ist. Der Kanton stellt zu Recht nicht in Abrede, dass bei Auf- und Umzonungen erhebliche Vorteile entstehen können. Er ist jedoch der Auffassung, dass es in diesen Fällen meistens übergreifende Vereinbarungen brauche und
die komplexen Probleme mit einer blossen Geldleistung an das Gemeinwesen meistens nicht gelöst werden könnten. Auch bezeichnet er es als eine Erfahrungstatsache, dass substanzielle Verdichtungen im Rahmen von Auf- und Umzonungen im Kantonsgebiet praktisch nur auf dem Weg von Quartierplanungen zustande kämen. Selbst wenn dies zutreffen sollte, ist allerdings nicht nachvollziehbar, weshalb in den übrigen Fällen, in denen durch Auf- und Umzonungen erhebliche Planungsvorteile entstehen, kein Mehrwertausgleich möglich sein sollte. Die Beschwerdeführer machen in dieser Hinsicht zu Recht geltend, dass die vorgesehene Beschränkung eine Rechtsungleichheit zur Folge hat, für die ein sachlicher Grund nicht erkennbar ist. Ein solcher Grund liegt auch nicht darin, dass vertragliche Vereinbarungen bei komplexen planerischen Problemen die geeignetere Handlungsform darstellen können als Verfügungen, wie der Kanton argumentiert. Indem die Regelung von § 2 GAP in Fällen, wo dies gerade nicht zutrifft, eine Mehrwertabgabe ausschliesst, verletzt sie das Rechtsgleichheitsgebot.
4.9
Das Verbot, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben, ist vor diesem Hintergrund mit dem Bundesrecht unvereinbar, da es den Gemeinden nicht ermöglicht, den Gesetzgebungsauftrag von Art. 5 Abs. 1 RPG in rechtsgleicher Weise zu erfüllen. Abs. 2 von § 2 GAP ist deshalb aufzuheben. Hingegen erweist sich dessen Abs. 3, allein betrachtet, als mit dem übergeordneten Recht vereinbar. Denn bei Wegfall der in Abs. 2 vorgesehenen Einschränkung stellt Abs. 3 eine gesetzliche Grundlage dar, die es den Gemeinden erlaubt, einen Mehrwertausgleich auf vertraglichem Weg herbeizuführen, ohne dass dadurch die Erhebung einer Abgabe durch einseitigen Akt ausgeschlossen würde (vgl. dazu POLTIER, a.a.O., N. 116 zu Art. 5 RPG).
5.
5.1
Gemäss § 4 Abs. 2 Satz 1 GAP wird keine Abgabe erhoben, wenn der Mehrwert weniger als Fr. 50'000.- beträgt. Satz 2 präzisiert, dass diese Freigrenze nur einmal beansprucht werden kann, wenn von der Planungsmassnahme mehrere Grundstücke derselben Grundeigentümerschaft betroffen sind. Die Beschwerdeführer halten diesen Wert für zu hoch, während der Kanton Basel-Landschaft ihn als adäquat bezeichnet und dafür auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verweist. Das ARE spricht von einem Grenzfall.
5.2
Gemäss Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG kann das kantonale Recht von der Erhebung der Abgabe absehen, wenn der voraussichtliche Abgabeertrag in einem ungünstigen Verhältnis zum
Erhebungsaufwand steht. Es handelt sich dabei um eine Ausnahme zu Art. 5 Abs. 1
bis
RPG. In der ersten Lesung des Gesetzes hatte der Ständerat noch einen Zusatz verabschiedet, wonach das kantonale Recht sicherstellt, dass Einzonungsmehrwerte von über Fr. 30'000.-von der Abgabe erfasst werden (AB 2010 S 889 und 897). Der zweiten Lesung durch den Ständerat lag dagegen ein Kommissionsantrag zu Grunde, der von einer derartigen betragsmässigen Konkretisierung absah (AB 2011 S 1175 f.). In den parlamentarischen Beratungen gab diese Änderung zu keinen Diskussionen Anlass.
5.3
Das Bundesgericht hatte sich in seiner Rechtsprechung bisher erst einmal mit der Höhe des von der Abgabe ausgenommenen Betrags zu befassen und stellte fest, Fr. 100'000.- seien mit dem Bundesrecht nicht mehr vereinbar (
BGE 143 II 568
betr. das Tessiner Gesetz über die Raumentwicklung). Entgegen der Auffassung des Kantons Basel-Landschaft geht aus diesem Urteil dagegen nicht hervor, dass ein Betrag von Fr. 50'000.- adäquat sei. Vielmehr hat das Bundesgericht in Berücksichtigung der vom Ständerat ursprünglich favorisierten Fassung und der Meinungen aus der Literatur Fr. 30'000.- als Richtwert bezeichnet und gleichzeitig auf den Spielraum der Kantone hingewiesen (a.a.O., E. 7.2 S. 579 und E. 7.4 S. 581, vgl. auch die Übersicht über die Literatur in E. 7.7 S. 582 f.). Damit hat es dem Sinn und Zweck der neuen Bestimmung Rechnung getragen. Dieser liegt nicht darin, den von einem Planungsmehrwert profitierenden Grundeigentümern einen "Rabatt" zu gewähren. Vielmehr soll die öffentliche Hand davon entbunden werden, Verfahren zur Erhebung von Einnahmen einzuleiten, die den dafür notwendigen Aufwand nicht oder kaum decken (CLÉMENCE GRISEL RAPIN, BR 2018 S. 110).
5.4
Die Kantone haben von der ihnen mit Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG eingeräumten Möglichkeit vorab durch das Festlegen einer Freigrenze oder eines Freibetrags Gebrauch gemacht. Das System der Freigrenze hat einen Schwelleneffekt zur Folge, da bis zu einem gewissen Mehrwert keine, darüber jedoch die volle Mehrwertabgabe geschuldet ist. Beim System des Freibetrags wird dagegen ein von der Abgabe befreiter Betrag definiert, der in jedem Fall zum Tragen kommt. Da er jedem Grundeigentümer zugute kommt, trägt er deren Gleichbehandlung besser Rechnung (s.
BGE 143 II 568
E. 9.1 S. 586 f.). Auf der anderen Seite können bei diesem System im Einzelfall Abgaben in sehr geringer Höhe und damit ein ungünstiges Verhältnis zwischen Abgabeertrag und Erhebungsaufwand resultieren, was dem Zweck von Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG
zu widerläuft. Dessen ungeachtet hat das Bundesgericht im Grundsatz festgehalten, auch dieses System scheine mit dem Bundesrecht vereinbar (a.a.O., E. 7.4 S. 581). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, braucht vorliegend nicht weiter erörtert zu werden. Aus dem Wortlaut von § 4 Abs. 2 GAP geht klar hervor, dass sich der Kanton Basel-Landschaft - gleich wie die ganz überwiegende Mehrheit der übrigen Kantone - für das System der Freigrenze entschieden hat (vgl. die von EspaceSuisse erstellte Übersicht zum Mehrwertausgleich in den Schweizer Kantonen unter
www.espacesuisse.ch/de/raumplanung/handlungsfelder-der-innenentwicklung/mehrwertausgleich
[besucht am 28. Oktober 2020]).
5.5
Das Spannungsverhältnis zum Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) akzentuiert sich beim System der Freigrenze umso mehr, je höher der gewählte Wert ist. Beim gesetzlichen Minimalsatz von 20 % bewirkt beispielsweise eine Freigrenze von Fr. 20'000.-, dass bei einem Mehrwert in ebendiesem Umfang eine Abgabe von Fr. 4'000.- geschuldet ist, während ein Grundeigentümer bei einem Mehrwert von Fr. 19'000.- keine Abgabe zu leisten hat. Wird die Freigrenze stattdessen auf Fr. 50'000.- festgelegt, so ist bei einem Mehrwert in gleichem Umfang eine Abgabe von Fr. 10'000.- geschuldet, während ein Grundeigentümer bei einem Mehrwert von Fr. 49'000.- wiederum keine Abgabe zu leisten hat.
5.6
Ist nach dem Ausgeführten für die Zulässigkeit der Freigrenze von einem Richtwert von Fr. 30'000.-auszugehen und lässt sich die Freigrenze mit dem Rechtsgleichheitsgebot umso eher vereinbaren, je tiefer der gewählte Wert ist, bedürfen erheblich über den Richtwert hinausgehende Werte einer besonderen Rechtfertigung. Trotz der betreffenden Kritik der Beschwerdeführer legt der Kanton Basel-Landschaft jedoch nicht dar, von welchem Erhebungsaufwand er ausgeht bzw. weshalb ein ungünstiges Verhältnis zwischen dem voraussichtlichen Abgabeertrag und dem Erhebungsaufwand eine Freigrenze von Fr. 50'000.-rechtfertigen soll. Das von ihm in dieser Hinsicht angeführte Beispiel, wonach bei einer kleinen Einzonungsfläche von z.B. 0,1 ha und einem realistischen Planungsmehrwert von Fr. 1'500'000.-eine Freigrenze von Fr. 50'000.-als absolut verhältnismässig erscheine, ist dazu jedenfalls nicht geeignet. Dem Sinn und Zweck von Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG, der nach dem Ausgeführten gerade nicht darin liegt, den von einem Planungsmehrwert profitierenden Grundeigentümern einen "Rabatt" zu gewähren, ist damit nicht Rechnung getragen worden.
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de
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Art. 5 LAT, art. 8 al. 1, art. 9 et art. 49 al. 1 Cst.; contrôle abstrait de la loi du canton de Bâle-Campagne sur la compensation de plus-values liées à la planification.
La mandat législatif général donné par l'art. 5 al. 1 LAT conserve son caractère impératif, même après la révision du 15 juin 2012. Le droit cantonal doit par conséquent également prévoir un régime de compensation pour les avantages majeurs résultant de dé- ou reclassements de zones. Il est contraire au droit fédéral qu'un canton se contente de mettre en oeuvre les exigences de l'art. 5 al. 1
bis
-1
sexies
LAT en ne prévoyant une compensation de plus-value que lors de nouveaux classements en zone à bâtir, tout en interdisant aux communes d'introduire leur propre système de compensation plus étendu. A tout le moins au-delà du champ d'application de l'al. 1
bis
, des solutions contractuelles semblent possibles dans le cadre de la compensation de plus-values au sens large visée à l'al. 1; il est en revanche contraire au droit fédéral d'exclure simultanément la perception d'une taxe par un acte unilatéral (consid. 4).
Il y a lieu de retenir une valeur indicative de 30'000 fr. s'agissant du montant pouvant être exclu de la taxe en vertu de l'art. 5 al. 1
quinquies
let. b LAT (montant exonéré ou limite d'exonération). Les montants qui dépassent largement cette valeur doivent faire l'objet d'une justification particulière. Une telle justification fait défaut pour la limite d'exonération que le canton de Bâle-Campagne prévoyait de fixer à 50'000 fr. (consid. 5).
|
fr
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constitutional law
| 2,021
|
I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,150
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147 I 225
|
147 I 225
Sachverhalt ab Seite 226
A.
Der Landrat des Kantons Basel-Landschaft erliess am 27. September 2018 das Gesetz über die Abgeltung von
Planungsmehrwerten (SGS 404; im Folgenden: GAP). Das Gesetz wurde in der Volksabstimmung vom 10. Februar 2019 angenommen und vom Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft auf den 1. Mai 2019 in Kraft gesetzt. Soweit vorliegend von Interesse, hat es folgenden Wortlaut (ohne Fussnoten):
§ 1 Zweck
1
Die Mehrwertabgabe gleicht erhebliche Vorteile angemessen aus, die durch Planungen entstehen.
2
[...]
3
Im Aussenverhältnis gegenüber der Grundeigentümerschaft entschädigungspflichtige Gemeinden können beim Kanton einen Rückerstattungsantrag stellen, sofern die entschädigungspflichtige Planung zur Reduktion überdimensionierter Bauzonen erfolgen musste.
§ 2 Abgabepflicht
1
Auf die neue Zuweisung von Boden zu einer Bauzone wird eine Abgabe von 20 % des Bodenmehrwerts erhoben.
2
Die Gemeinden sind nicht berechtigt, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben.
3
Die Gemeinden können bei Quartierplanungen und Ausnahmeüberbauungen nach einheitlichem Plan mit der betroffenen Grundeigentümerschaft in einem verwaltungsrechtlichen Vertrag einen Infrastrukturbeitrag in Form von Geld-, Sach- oder Dienstleistungen vereinbaren, der mit dem Bauvorhaben in Zusammenhang steht.
4
[...]
§ 3 Ermittlung der Mehrwertabgabe
[...]
§ 4 Verfügung der Mehrwertabgabe
1
Die aufgrund des Bodenmehrwerts individuell pro Parzelle zu berechnende Mehrwertabgabe wird erhoben, sobald eine mehrwertrealisierende Veräusserung oder eine Baurechtsbegründung erfolgt oder eine Baubewilligung rechtskräftig wird, mit welcher die Nutzung auf der Parzelle erhöht wird.
2
Beträgt der Mehrwert weniger als CHF 50'000.-, wird keine Abgabe erhoben. Sind von der Planungsmassnahme mehrere Grundstücke derselben Grundeigentümerschaft betroffen, so kann diese die Freigrenze nur einmal beanspruchen.
3
Die Mehrwertabgabe wird von der Standortgemeinde der Parzelle veranlagt und gegenüber der Grundeigentümerschaft verfügt, welche mehr wertrealisierend:
a. die Parzelle veräussert oder tauscht, oder
b. daran ein Baurecht begründet, oder
c. für diese eine Baubewilligung erlangt, sofern seit der Planung kein die Abgabepflicht auslösender Eigentumsübergang erfolgt ist.
4
Die Veranlagungsverfügung des Gemeinderats für die Mehrwertabgabe kann innert 30 Tagen ab Zustellung beim Steuer- und Enteignungsgericht, Abteilung Enteignungsgericht, nach den Regeln von § 96a des Gesetzes vom 19. Juni 1950 über die Enteignung angefochten werden.
5
Die Mehrwertabgabeforderungen entstehen im Zeitpunkt der mehrwertrealisierenden Veräusserung der Parzelle oder einer Baurechtsbegründung daran oder im Zeitpunkt der Rechtskraft der Baubewilligung und sind innert 30 Tagen ab Zustellung der Veranlagungsverfügung zur Zahlung fällig. Nicht als Mehrwertabgabepflicht auslösende Veräusserung gelten die Tatbestände gemäss § 73 Abs. 1 des Gesetzes vom 7. Februar 1974 über die Staats- und Gemeindesteuern, in denen die Grundstückgewinnsteuer aufgeschoben wird.
§ 5 Verteilung und Verwendung der Erträge
1
Die Mehrwertabgabe steht zu 75 % dem Kanton und zu 25 % der Standortgemeinde des Bodens zu.
2
[...]
3
Die Erträge des Kantons werden primär gemäss § 1 Abs. 3 eingesetztund subsidiär für Massnahmen zur Wohnbau- und Eigentumsförderung gemäss § 106a der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 oder für weitere Massnahmen der Raumplanung.
4-6
[...]
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 6. Mai 2019 beantragen die Einwohnergemeinde Münchenstein und A., § 2 Abs. 2 und 3, § 4 und 5 Abs. 3 GAP seien aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, Mehrwertabgaben, die durch andere planerische Massnahmen als Einzonungen entstünden, würden durch das kantonale Recht nicht berücksichtigt. Dies widerspreche Art. 5 Abs. 1 RPG (SR 700) und § 116 Abs. 4 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984 (KV/BL; SR 131.222.2). Daran ändere auch die in § 2 Abs. 3 GAP vorgesehene Möglichkeit des Abschlusses verwaltungsrechtlicher Verträge nichts. Zum einen ergebe sich aus der Systematik von § 2 GAP, dass diese Bestimmung einzig für Einzonungen gelte. Zum andern
verlange Art. 5 Abs. 1 RPG, dass der Mehrwertausgleich in jedem Fall auch hoheitlich durch einen einseitigen Rechtsakt angeordnet werden könne. Es dürfe deshalb nicht einzig der Weg der freiwilligen Vereinbarung vorgesehen werden, dem zudem die Gefahr ungleicher und willkürlicher Lösungen innewohne.
Bundesrechtswidrig sei auch der in § 4 Abs. 2 GAP vorgesehene Freibetrag von Fr. 50'000.-. Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG knüpfe die Zulässigkeit des Absehens von der Erhebung der Abgabe an die Voraussetzung, dass der voraussichtliche Abgabeertrag in einem ungünstigen Verhältnis zum Erhebungsaufwand stehe. Dies könne etwa bei einem Aufwand von Fr. 3'000.- und einem Ertrag von Fr. 5'000.- der Fall sein. Bei einer Freigrenze von Fr. 50'000.- und einem Abgabesatz von 20 % würde jedoch von der Erhebung von Fr. 10'000.- abgesehen. Bei einem Steuerertrag in der gleichen Höhe würde auch niemand von einem ungünstigen Verhältnis sprechen und darauf verzichten. Der Kanton lege nirgends dar, von welchem Erhebungsaufwand er ausgehe bzw. was die Gründe für einen derart hohen Freibetrag seien.
Schliesslich berufen sich die Beschwerdeführer auf die Gemeindeautonomie und verweisen dazu auf die § 44, 45 und 47a KV/BL. Bei der Raumplanung handle es sich um eine der Kernaufgaben der Gemeinden. Das Verbot, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben, widerspreche der in § 47a Abs. 2 KV/BL gewährleisteten "grösstmöglichen Regelungs- und Vollzugsfreiheit".
3.2
Der Kanton bringt dagegen vor, § 2 Abs. 1 GAP entspreche dem bundesrechtlich vorgeschriebenen Minimum. Aus den Gesetzgebungsmaterialien zu Art. 5 RPG gehe hervor, dass es die Absicht des Bundesparlaments gewesen sei, den Kantonen nur für den Mehrwertausgleich bei Neueinzonungen zwingende Vorgaben zu machen, ihnen aber im Bereich der Auf- und Umzonungen Gestaltungsfreiheit einzuräumen. In der Literatur sei diesbezüglich auf die Befürchtung hingewiesen worden, dass die Erhebung von Abgaben auf Um- und Aufzonungen dem Ziel der Verdichtung zuwiderlaufen könnte. Darüber hinaus sei unzutreffend, dass § 2 Abs. 2 GAP den Gemeinden bei Auf- und Umzonungen eine Mehrwertabschöpfung verbiete. Ihnen sei erlaubt, bei Um- und Aufzonungen, die zu erheblichen Vorteilen führen, mit der Grundeigentümerschaft im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Vertrags einen Infrastrukturbeitrag zu vereinbaren, wenn der Mehrwert im Rahmen einer Quartierplanung (§ 37 ff. des Raumplanungs- und
Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 8. Januar 1998 [RBG; SGS 400]) oder einer Ausnahmeüberbauung (§ 50 RBG) nach einheitlichem Plan realisiert werde. Dass dieser Beitrag deshalb freiwillig sei, treffe nicht zu, denn ohne die Zustimmung des Gemeinwesens komme es nicht zu einer Quartierplanung. Eine Analyse der Genehmigung kommunaler Zonenplanänderungen zwischen dem 1. Januar 2015 und dem 24. Mai 2019 habe gezeigt, dass Auf- und Umzonungen, die zu erheblichen Planungsvorteilen für die Grundeigentümer geführt hätten, zumindest in aller Regel auf dem Weg der Quartierplanung erfolgt seien. Dies entspreche § 15 Abs. 3 RBG, wonach eine verdichtete Bauweise insbesondere durch Quartierpläne und Ausnahmeüberbauungen nach einheitlichem Plan sicherzustellen sei. Im Übrigen würden die Gemeinden für die aufgrund der Verdichtung notwendigen zusätzlichen Erschliessungsaufwendungen (Strasse, Wasser, Abwasser etc.) Vorteilsbeiträge erheben.
Bei den in § 4 Abs. 2 GAP vorgesehenen Fr. 50'000.- handle es sich nicht um einen Freibetrag, sondern eine Freigrenze. In einem den Kanton Tessin betreffenden Urteil habe das Bundesgericht zwar eine Grenze von Fr. 100'000.- als unzulässig betrachtet, jedoch auch explizit festgehalten, die im ursprünglichen Gesetzesentwurf der Tessiner Regierung vorgesehene Freigrenze von Fr. 50'000.- könne als adäquat angesehen werden (
BGE 143 II 568
E. 7.7 S. 582 f.). Aus dem Schreiben des Bundesamtes für Raumentwicklung (ARE) vom 10. April 2019 gehe hervor, dass der Bundesrat die basellandschaftliche Regelung der Mehrwertabschöpfung als bundesrechtskonform erachte. Bei einer kleinen Einzonungsfläche von z.B. 0,1 ha und einem realistischen Planungsmehrwert von Fr. 1'500'000.- erscheine eine Freigrenze von Fr. 50'000.- als absolut verhältnismässig.
Hinsichtlich der Gemeindeautonomie sei zu beachten, dass diese gemäss § 45 Abs. 1 KV/BL nur im Rahmen von Verfassung und Gesetz gelte. Mit dem Verbot in § 2 Abs. 2 GAP, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben, habe der Gesetzgeber deshalb den Regelungsspielraum der Gemeinden in verfassungskonformer Weise definiert. Einen Gesetzesvorbehalt enthalte auch § 116 KV/BL, denn danach würden erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, "im Rahmen des Gesetzes" angemessen ausgeglichen. Die Beschwerdeführer blendeten dies aus. Eine Zuständigkeit der Gemeinden werde mit dieser Bestimmung zudem nicht begründet.
3.3
Das ARE weist darauf hin, dass über die Mindestvorgaben in Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG hinaus das kantonale Recht gestützt auf Art. 5 Abs. 1 RPG ganz allgemein einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regle, die durch Planungen im Sinne des Raumplanungsgesetzes entstünden. Bei der Ausgestaltung von Ausgleichsvorschriften, die über die bundesrechtlichen Mindestvorgaben hinausgingen, verfügten die Kantone über einen grossen Spielraum. Der Bundesrat auferlege die in Art. 38a Abs. 5 RPG vorgesehene Sanktion nur jenen Kantonen, bei denen die Gesetzgebung erheblich von Art. 5 RPG abweiche, wobei der Fokus der Prüfung auf die Abs. 1
bis
-1
sexies
gelegt werde. Es weise in seinen Prüfungsberichten darauf hin, dass der Entscheid des Bundesrats, einen Kanton nicht zu sanktionieren, nicht als Bescheinigung der Rechtmässigkeit sämtlicher Ausführungsbestimmungen zu Art. 5 RPG verstanden werden dürfe. Dies ergebe sich auch aus der Kompetenzverteilung zwischen dem Bundesrat und den Gerichten.
In der Sache sei es problematisch, wenn das kantonale Recht den Gemeinden ein Verbot auferlege, Mehrwertabgaben zu erheben, die über die Mindestabgabe von 20 % auf Einzonungen gemäss Art. 5 Abs. 1
bis
RPG hinausgehen. So gebe es insbesondere im Bereich der Umzonungen Situationen, in denen erhebliche Vorteile entstünden, die im Sinne von Art. 5 Abs. 1 RPG angemessen ausgeglichen werden müssten - dies auch vor dem Hintergrund, dass eine hochwertige Siedlungsentwicklung nach innen regelmässig mit erheblichen Kosten für das Gemeinwesen verbunden sei. Das Bundesrecht gebiete seiner Ansicht nach deshalb den Kantonen, den Gemeinden einen entsprechenden Spielraum zu belassen. Immerhin schienen die Gemeinden im Kanton Basel-Landschaft gestützt auf § 2 Abs. 3 GAP in einem wichtigen Bereich eine gewisse Flexibilität zu behalten.
In seinem Prüfungsbericht vom 2. April 2019 habe es darauf hingewiesen, mit einer Freigrenze von über Fr. 30'000.- steige das Risiko, dass letztlich ein Gericht diese als bundesrechtswidrig einschätzen könnte. Es selbst halte eine Freigrenze von Fr. 50'000.- für einen Grenzfall und verzichte darauf, sich festzulegen.
3.4
Die Beschwerdeführer bringen in ihrer Replik vor, dass der Quartierplan und das Bauen nach einheitlichem Plan nicht die einzigen Wege für eine Mehrnutzung seien. Die vorgesehene Beschränkung in § 2 Abs. 3 GAP schaffe somit Rechtsungleichheit innerhalb
einer Gemeinde. Sie weisen zudem darauf hin, dass zurzeit einzelne Gemeinden ihre Zonenpläne änderten und die Ausnützungsziffern erhöhten.
4.
4.1
Art. 5 Abs. 1 RPG bestimmte bereits in der ursprünglichen Gesetzesfassung, dass das kantonale Recht einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regelt, welche durch Planungen nach diesem Gesetz entstehen. Der Ausgleich von Planungsvorteilen wurde mit der Revision des Gesetzes vom 15. Juni 2012 eingehender geregelt (Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG), wobei die neuen Vorschriften am 1. Mai 2014 in Kraft traten. Gemäss der dazugehörigen Übergangsbestimmung müssen die Kantone innert fünf Jahren den angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile regeln, ansonsten die Ausscheidung neuer Bauzonen unzulässig wird (Art. 38a Abs. 4 und 5 RPG). Die erforderliche Prüfung obliegt dem Bundesrat (Art. 38a Abs. 5 Satz 2 RPG). Sie schliesst eine spätere Anfechtung der kantonalen Ausgleichsregelung beim Bundesgericht nicht aus (vgl.
BGE 146 I 36
E. 1.3 S. 39 mit Hinweis).
4.2
Der neue Abs. 1
bis
von Art. 5 RPG sieht vor, dass Planungsvorteile mit einem Satz von mindestens 20 Prozent ausgeglichen werden (Satz 1), der Ausgleich bei der Überbauung des Grundstücks oder dessen Veräusserung fällig wird (Satz 2) und das kantonale Recht den Ausgleich so ausgestaltet, dass mindestens Mehrwerte bei neu und dauerhaft einer Bauzone zugewiesenem Boden ausgeglichen werden (Satz 3).
Abs. 1 und Abs. 1
bis
von Art. 5 RPG stehen in einem Spannungsverhältnis zueinander, da Abs. 1
bis
zwar als Konkretisierung von Abs. 1 formuliert ist, jedoch einzig bei Neueinzonungen einen Mehrwertausgleich zwingend gebietet, während Abs. 1 sich insbesondere auch auf jene erheblichen Planungsvorteile erstreckt, die aus Auf- und Umzonungen entstehen können. Mit Blick hierauf geht BEAT STALDER davon aus, Abs. 1
bis
gehe Abs. 1 als neues und spezielles Recht vor (BEAT STALDER, Der Ausgleich von Planungsvorteilen: Aufbruch zu neuen Ufern, in: Schweizerische Baurechtstagung, 2015, S. 78). Diese Auffassung trägt der Entstehungsgeschichte der Gesetzesnovelle insofern Rechnung, als aus den parlamentarischen Beratungen zu Abs. 1
bis
hervorgeht, dass die Beschränkung auf Neueinzonungen das Ergebnis eines politischen Kompromisses war, wonach die Abschöpfung von Planungsvorteilen bei Um- oder Aufzonungen ins Ermessen der Kantone gestellt werden sollte (Voten
Nationalräte Fässler und Grunder, Nationalrätin Badran, Bundesrätin Leuthard, AB 2012 N 126-128, 130). Gleichzeitig übersieht sie jedoch zweierlei. Zum einen verlöre Abs. 1 bei einer derartigen Auslegung im Bereich der Planungsvorteile jegliche Bedeutung, was gegen die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes spricht (vgl. zu diesem Auslegungsgrundsatz ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 6. Aufl. 2019, S. 125 ff.). Zum andern darf nicht vernachlässigt werden, dass Abs. 1 während den parlamentarischen Beratungen ausdrücklich zur Disposition gestellt wurde (AB 2011 N 1582 und Votum Nationalrat Parmelin, AB 2011 N 1587). Der Bundesgesetzgeber sah jedoch davon ab, die Bestimmung aufzuheben. Daraus folgt, dass der allgemeine Gesetzgebungsauftrag in Abs. 1 neben der ihn konkretisierenden Mindestvorschrift von Abs. 1
bis
seinen Charakter als bindendes Recht behält (vgl.
BGE 143 II 568
E. 4.4 S. 572; so auch die herrschende Lehre: HEINZ AEMISEGGER, Der Mehrwertausgleich gemäss Art. 5 Abs. 1-Abs. 1
sexies
RPG, AJP 2016 S. 634; LUKAS BÜHLMANN, Mehrwertausgleich: Empfehlungen für die kantonale Ausführungsgesetzgebung, Inforaum 2015, Heft 3, S. 4; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 253; ETIENNE POLTIER, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, 2016, N. 24 zu Art. 5 RPG; ENRICO RIVA, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, 2016, N. 12 zu Art. 5 RPG). Wie bereits vor der Gesetzesrevision vom 15. Juni 2012 verlangt Art. 5 Abs. 1 RPG von den Kantonen, mit gesetzlichen Regelungen für einen angemessenen Ausgleich erheblicher Planungsvor- und -nachteile zu sorgen, die den lokalen Gegebenheiten Rechnung tragen, wobei den Kantonen insoweit ein grosser Spielraum zur Verfügung steht (Urteile 1C_549/2016 vom 15. Januar 2018 E. 4.5.2; 1C_216/2019 vom 21. November 2019 E. 4.3; vgl. auch
BGE 113 Ib 212
E. 2a S. 215; je mit Hinweisen).
Fast deckungsgleich mit Art. 5 Abs. 1 RPG sieht die von den Beschwerdeführern ebenfalls angerufene Bestimmung von § 116 Abs. 4 KV/BL vor, dass erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planung entstehen, angemessen ausgeglichen werden. Gemäss der kantonalen Verfassungsnorm soll dies allerdings nur "im Rahmen des Gesetzes" geschehen. Ihr kommt somit neben Art. 5 Abs. 1 RPG keine selbständige Bedeutung zu.
4.3
In
BGE 142 I 177
hatte sich das Bundesgericht - ebenfalls gestützt auf eine Beschwerde der Gemeinde Münchenstein - mit der Frage zu befassen, ob eine Gemeinde im Kanton Basel-Landschaft
Mehrwertabgaben erheben darf, wenn der Kanton selbst den Anforderungen von Art. 5 Abs. 1 RPG nicht nachkommt. Es erwog, die Norm nehme den Kanton in die Pflicht, ohne zu bestimmen, auf welcher Ebene der Gesetzgebungsauftrag zu erfüllen sei. Entscheidend sei aus Sicht des Bundesrechts, dass eine Mehrwertabgabe eingeführt sowie ein angemessener Ausgleich für erhebliche Planungsvor- und nachteile geregelt werde, nicht aber, ob das auf Kantons- oder Gemeindeebene geschehe. Somit erschiene kaum bundesrechtskonform, § 116 Abs. 4 KV/BL so auszulegen, dass es den Gemeinden bei Nichterfüllung des Gesetzgebungsauftrags durch den kantonalen Gesetzgeber verwehrt wäre, dem Bundesauftrag selber nachzukommen. Weil die kantonalen Behörden der beschwerdeführenden Gemeinde diese Kompetenz abgesprochen hatten, stellte das Bundesgericht im Ergebnis eine Verletzung der Gemeindeautonomie fest, wobei es die in der Kantonsverfassung vorgesehene Kompetenzverteilung und in diesem Rahmen den Umstand berücksichtigte, dass es sich bei der Ortsplanung um eine Aufgabe von lokaler Bedeutung handelt. Von Bedeutung war insofern vor allem § 44 Abs. 2 KV/BL. Nach dieser Bestimmung erfüllen die Einwohnergemeinden die Aufgaben von lokaler Bedeutung, soweit diese nicht in die Zuständigkeit anderer Organisationen fallen, und die ihnen vom Kanton übertragenen Obliegenheiten (zum Ganzen:
BGE 142 I 177
E. 4 S. 183 ff.).
4.4
Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass der Gesetzgebungsauftrag von Art. 5 Abs. 1 RPG entweder durch den Kanton selber oder durch die Gemeinden erfüllt werden kann, wobei Letzteres voraussetzt, dass den Gemeinden in der Gesetzgebung der erforderliche Spielraum belassen wird. Entsprechend erscheint es als bundesrechtswidrig, wenn ein Kanton lediglich die Anforderungen von Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG umsetzt und den Gemeinden gleichzeitig verbietet, einen eigenen Vorteilsausgleich einzuführen (vgl. die Hinweise in Urteil 1C_167/2017 vom 5. Juli 2017 E. 3.2 auf AEMISEGGER, a.a.O., S. 635 und RIVA, a.a.O., N. 16 zu Art. 5 RPG; s. auch POLTIER, a.a.O., N. 96 zu Art. 5 RPG).
4.5
Die Beschwerdeführer kritisieren, wie erwähnt, § 2 GAP erfülle diesen Gesetzgebungsauftrag nur unzureichend, wobei sie davon ausgehen, dass die in Abs. 3 vorgesehene Möglichkeit, einen Mehrwertausgleich auf dem Weg des Abschlusses verwaltungsrechtlicher Verträge zu erzielen, einzig Neueinzonungen betreffe. Für letztere Auffassung scheint zwar die absolute Formulierung von § 2
Abs. 2 GAP zu sprechen, wonach es den Gemeinden verboten ist, Mehrwertabgaben zu erheben, die über diejenigen für Neueinzonungen gemäss Abs. 1 hinausgehen. Allerdings steht dem nicht entgegen, im Sinne der Ausführungen des Kantons für Abs. 3 einen weiteren Anwendungsbereich anzunehmen, der auch Um- und Aufzonungen erfasst. Abs. 3 präsentiert sich bei diesem Verständnis als eine teilweise Lockerung des erwähnten Verbots zugunsten der Gemeinden, was weder dem Wortlaut noch der Systematik der Norm zuwiderläuft. Die Auslegung durch den Kanton lässt sich somit auf sachliche Argumente stützen. Ob sie darauf hinausläuft, dass die in Abs. 3 vorgesehenen Infrastrukturbeiträge mehr als 20 % des Bodenmehrwerts erreichen dürfen, kann offenbleiben. Mit Blick auf die Frage der Bundesrechtskonformität ist entscheidend, dass den Gemeinden somit die Möglichkeit eingeräumt wird, einen Mehrwertausgleich bei Um- und Aufzonungen vorzusehen. Ob damit den Anforderungen von Art. 5 Abs. 1 RPG Genüge getan ist, ist im Folgenden zu untersuchen. Die Beschwerdeführer bringen insofern vor, dass die Beschränkung des Mehrwertausgleichs auf freiwillige Vereinbarungen die Gefahr ungleicher und willkürlicher Lösungen mit sich bringe.
4.6
Der grosse Spielraum, der den Kantonen bei der Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 RPG zur Verfügung steht (s. E. 4.2 hiervor), ist rechtsgleich und willkürfrei zu handhaben (Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV).
Willkür in der Rechtssetzung liegt vor, wenn der Erlass sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist. Ein Erlass verstösst gegen das Prinzip der Rechtsgleichheit in der Rechtssetzung (Art. 8 Abs. 1 BV), wenn er hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Dem kantonalen und kommunalen Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (zum Ganzen:
BGE 145 I 73
E. 5.1 S. 85;
BGE 138 I 265
E. 4.1 S. 267;
BGE 136 II 120
E. 3.3.2 S. 127 f.; je mit Hinweisen).
Während das Rechtsgleichheitsgebot bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung hat und es genügt, dass sich diese auf sachliche, vertretbare Gründe stützen können und dementsprechend nicht willkürlich sind (vgl.
BGE 142 I 162
E. 3.7.2 S. 170
mit Hinweisen), ist dies bei Art. 5 RPG nicht der Fall. Dem Rechtsgleichheitsgebot kommt bei der Umsetzung dieser Bestimmung ein eigenständiger, über das Willkürverbot hinausreichender Gehalt zu. Der Mehrwertausgleich als raumplanungsrechtliches Instrument stützt sich sogar direkt auf Gleichheitsüberlegungen, indem er für eine gewisse Symmetrie bei der Behandlung erheblicher planerischer Vor- und Nachteile sorgt (
BGE 143 II 568
E. 4.4 S. 572;
BGE 142 I 177
E. 4.3.1 S. 186; je mit Hinweisen). Wenn eine Gemeinde nur für gewisse Auf- und Umzonungen eine Ausgleichspflicht vorsieht, muss sie deshalb vernünftige, sachliche Gründe für die getroffenen Unterscheidungen vorbringen können (MICHAEL PFLÜGER, Die Mehrwertabgabe nach Art. 142 ff. des revidierten Baugesetzes: Streiflichter auf eine Baustelle, Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2017, S. 281).
4.7
Wie aus den vorangehenden Ausführungen hervorgeht, räumt § 2 Abs. 3 GAP den Gemeinden die Möglichkeit ein, bei Auf- und Umzonungen einen Mehrwertausgleich vorzusehen. Dass dafür der Weg des Vertrags und nicht derjenige der Verfügung gewählt wurde, ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Der den Kantonen von Art. 5 Abs. 1 RPG gewährte Spielraum bezieht sich nicht nur auf die Frage, ab wann ein Vorteil erheblich und welcher Ausgleich angemessen erscheint (dazu
BGE 143 II 568
E. 7.1 S. 578 f. mit Hinweisen), sondern auch auf die Instrumente bzw. Mittel, mit denen der Ausgleich erfolgen soll (statt vieler: POLTIER, a.a.O., N. 79 zu Art. 5 RPG; HÄNNI, a.a.O., S. 251; Botschaft vom 27. Februar 1978 zu einem Bundesgesetz über die Raumplanung [RPG], BBl 1978 I 1017; vgl. auch
BGE 122 I 120
E. 3 S. 125 mit Hinweisen betr. Landumlegungen mit Realausgleich). Zumindest im über den Kernbereich von Abs. 1
bis
hinausgehenden Bereich des erweiterten Mehrwertausgleichs nach Abs. 1, wie er vorliegend zur Diskussion steht, erscheinen deshalb vertragliche Lösungen nicht ausgeschlossen (zum Mehrwertausgleich auf vertraglichem Weg im Anwendungsbereich der neuen Bestimmungen von Art. 5 Abs. 1
bis
-1
sexies
RPG siehe POLTIER, a.a.O., N. 115 ff. zu Art. 5 RPG).
4.8
Zu prüfen ist allerdings, ob der Anwendungsbereich, den § 2 Abs. 3 GAP für derartige öffentlich-rechtliche Verträge vorsieht, mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar ist. Der Kanton stellt zu Recht nicht in Abrede, dass bei Auf- und Umzonungen erhebliche Vorteile entstehen können. Er ist jedoch der Auffassung, dass es in diesen Fällen meistens übergreifende Vereinbarungen brauche und
die komplexen Probleme mit einer blossen Geldleistung an das Gemeinwesen meistens nicht gelöst werden könnten. Auch bezeichnet er es als eine Erfahrungstatsache, dass substanzielle Verdichtungen im Rahmen von Auf- und Umzonungen im Kantonsgebiet praktisch nur auf dem Weg von Quartierplanungen zustande kämen. Selbst wenn dies zutreffen sollte, ist allerdings nicht nachvollziehbar, weshalb in den übrigen Fällen, in denen durch Auf- und Umzonungen erhebliche Planungsvorteile entstehen, kein Mehrwertausgleich möglich sein sollte. Die Beschwerdeführer machen in dieser Hinsicht zu Recht geltend, dass die vorgesehene Beschränkung eine Rechtsungleichheit zur Folge hat, für die ein sachlicher Grund nicht erkennbar ist. Ein solcher Grund liegt auch nicht darin, dass vertragliche Vereinbarungen bei komplexen planerischen Problemen die geeignetere Handlungsform darstellen können als Verfügungen, wie der Kanton argumentiert. Indem die Regelung von § 2 GAP in Fällen, wo dies gerade nicht zutrifft, eine Mehrwertabgabe ausschliesst, verletzt sie das Rechtsgleichheitsgebot.
4.9
Das Verbot, weitergehende Mehrwertabgaben zu erheben, ist vor diesem Hintergrund mit dem Bundesrecht unvereinbar, da es den Gemeinden nicht ermöglicht, den Gesetzgebungsauftrag von Art. 5 Abs. 1 RPG in rechtsgleicher Weise zu erfüllen. Abs. 2 von § 2 GAP ist deshalb aufzuheben. Hingegen erweist sich dessen Abs. 3, allein betrachtet, als mit dem übergeordneten Recht vereinbar. Denn bei Wegfall der in Abs. 2 vorgesehenen Einschränkung stellt Abs. 3 eine gesetzliche Grundlage dar, die es den Gemeinden erlaubt, einen Mehrwertausgleich auf vertraglichem Weg herbeizuführen, ohne dass dadurch die Erhebung einer Abgabe durch einseitigen Akt ausgeschlossen würde (vgl. dazu POLTIER, a.a.O., N. 116 zu Art. 5 RPG).
5.
5.1
Gemäss § 4 Abs. 2 Satz 1 GAP wird keine Abgabe erhoben, wenn der Mehrwert weniger als Fr. 50'000.- beträgt. Satz 2 präzisiert, dass diese Freigrenze nur einmal beansprucht werden kann, wenn von der Planungsmassnahme mehrere Grundstücke derselben Grundeigentümerschaft betroffen sind. Die Beschwerdeführer halten diesen Wert für zu hoch, während der Kanton Basel-Landschaft ihn als adäquat bezeichnet und dafür auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verweist. Das ARE spricht von einem Grenzfall.
5.2
Gemäss Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG kann das kantonale Recht von der Erhebung der Abgabe absehen, wenn der voraussichtliche Abgabeertrag in einem ungünstigen Verhältnis zum
Erhebungsaufwand steht. Es handelt sich dabei um eine Ausnahme zu Art. 5 Abs. 1
bis
RPG. In der ersten Lesung des Gesetzes hatte der Ständerat noch einen Zusatz verabschiedet, wonach das kantonale Recht sicherstellt, dass Einzonungsmehrwerte von über Fr. 30'000.-von der Abgabe erfasst werden (AB 2010 S 889 und 897). Der zweiten Lesung durch den Ständerat lag dagegen ein Kommissionsantrag zu Grunde, der von einer derartigen betragsmässigen Konkretisierung absah (AB 2011 S 1175 f.). In den parlamentarischen Beratungen gab diese Änderung zu keinen Diskussionen Anlass.
5.3
Das Bundesgericht hatte sich in seiner Rechtsprechung bisher erst einmal mit der Höhe des von der Abgabe ausgenommenen Betrags zu befassen und stellte fest, Fr. 100'000.- seien mit dem Bundesrecht nicht mehr vereinbar (
BGE 143 II 568
betr. das Tessiner Gesetz über die Raumentwicklung). Entgegen der Auffassung des Kantons Basel-Landschaft geht aus diesem Urteil dagegen nicht hervor, dass ein Betrag von Fr. 50'000.- adäquat sei. Vielmehr hat das Bundesgericht in Berücksichtigung der vom Ständerat ursprünglich favorisierten Fassung und der Meinungen aus der Literatur Fr. 30'000.- als Richtwert bezeichnet und gleichzeitig auf den Spielraum der Kantone hingewiesen (a.a.O., E. 7.2 S. 579 und E. 7.4 S. 581, vgl. auch die Übersicht über die Literatur in E. 7.7 S. 582 f.). Damit hat es dem Sinn und Zweck der neuen Bestimmung Rechnung getragen. Dieser liegt nicht darin, den von einem Planungsmehrwert profitierenden Grundeigentümern einen "Rabatt" zu gewähren. Vielmehr soll die öffentliche Hand davon entbunden werden, Verfahren zur Erhebung von Einnahmen einzuleiten, die den dafür notwendigen Aufwand nicht oder kaum decken (CLÉMENCE GRISEL RAPIN, BR 2018 S. 110).
5.4
Die Kantone haben von der ihnen mit Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG eingeräumten Möglichkeit vorab durch das Festlegen einer Freigrenze oder eines Freibetrags Gebrauch gemacht. Das System der Freigrenze hat einen Schwelleneffekt zur Folge, da bis zu einem gewissen Mehrwert keine, darüber jedoch die volle Mehrwertabgabe geschuldet ist. Beim System des Freibetrags wird dagegen ein von der Abgabe befreiter Betrag definiert, der in jedem Fall zum Tragen kommt. Da er jedem Grundeigentümer zugute kommt, trägt er deren Gleichbehandlung besser Rechnung (s.
BGE 143 II 568
E. 9.1 S. 586 f.). Auf der anderen Seite können bei diesem System im Einzelfall Abgaben in sehr geringer Höhe und damit ein ungünstiges Verhältnis zwischen Abgabeertrag und Erhebungsaufwand resultieren, was dem Zweck von Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG
zu widerläuft. Dessen ungeachtet hat das Bundesgericht im Grundsatz festgehalten, auch dieses System scheine mit dem Bundesrecht vereinbar (a.a.O., E. 7.4 S. 581). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, braucht vorliegend nicht weiter erörtert zu werden. Aus dem Wortlaut von § 4 Abs. 2 GAP geht klar hervor, dass sich der Kanton Basel-Landschaft - gleich wie die ganz überwiegende Mehrheit der übrigen Kantone - für das System der Freigrenze entschieden hat (vgl. die von EspaceSuisse erstellte Übersicht zum Mehrwertausgleich in den Schweizer Kantonen unter
www.espacesuisse.ch/de/raumplanung/handlungsfelder-der-innenentwicklung/mehrwertausgleich
[besucht am 28. Oktober 2020]).
5.5
Das Spannungsverhältnis zum Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) akzentuiert sich beim System der Freigrenze umso mehr, je höher der gewählte Wert ist. Beim gesetzlichen Minimalsatz von 20 % bewirkt beispielsweise eine Freigrenze von Fr. 20'000.-, dass bei einem Mehrwert in ebendiesem Umfang eine Abgabe von Fr. 4'000.- geschuldet ist, während ein Grundeigentümer bei einem Mehrwert von Fr. 19'000.- keine Abgabe zu leisten hat. Wird die Freigrenze stattdessen auf Fr. 50'000.- festgelegt, so ist bei einem Mehrwert in gleichem Umfang eine Abgabe von Fr. 10'000.- geschuldet, während ein Grundeigentümer bei einem Mehrwert von Fr. 49'000.- wiederum keine Abgabe zu leisten hat.
5.6
Ist nach dem Ausgeführten für die Zulässigkeit der Freigrenze von einem Richtwert von Fr. 30'000.-auszugehen und lässt sich die Freigrenze mit dem Rechtsgleichheitsgebot umso eher vereinbaren, je tiefer der gewählte Wert ist, bedürfen erheblich über den Richtwert hinausgehende Werte einer besonderen Rechtfertigung. Trotz der betreffenden Kritik der Beschwerdeführer legt der Kanton Basel-Landschaft jedoch nicht dar, von welchem Erhebungsaufwand er ausgeht bzw. weshalb ein ungünstiges Verhältnis zwischen dem voraussichtlichen Abgabeertrag und dem Erhebungsaufwand eine Freigrenze von Fr. 50'000.-rechtfertigen soll. Das von ihm in dieser Hinsicht angeführte Beispiel, wonach bei einer kleinen Einzonungsfläche von z.B. 0,1 ha und einem realistischen Planungsmehrwert von Fr. 1'500'000.-eine Freigrenze von Fr. 50'000.-als absolut verhältnismässig erscheine, ist dazu jedenfalls nicht geeignet. Dem Sinn und Zweck von Art. 5 Abs. 1
quinquies
lit. b RPG, der nach dem Ausgeführten gerade nicht darin liegt, den von einem Planungsmehrwert profitierenden Grundeigentümern einen "Rabatt" zu gewähren, ist damit nicht Rechnung getragen worden.
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de
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Art. 5 LPT, art. 8 cpv.1, art. 9 e art. 49 cpv. 1 Cost.; controllo astratto della legge del Cantone di Basilea Campagna sulla compensazione di plusvalori pianificatori.
Il mandato legislativo generale dell'art. 5 cpv. 1 LPT mantiene il suo carattere vincolante anche dopo la revisione della legge del 15 giugno 2012. Il diritto cantonale deve quindi disciplinare una compensazione adeguata anche per i plusvalori rilevanti, derivanti da azzonamenti. È contrario al diritto federale se un Cantone si limita ad attuare solo le esigenze dell'art. 5 cpv. 1
bis
-1
sexies
LPT, prevedendo una compensazione del plusvalore unicamente in caso di nuove attribuzioni alla zona edificabile, vietando nel contempo ai comuni d'introdurre una compensazione propria più ampia. Soluzioni contrattuali sembrano possibili, per lo meno nell'ambito della compensazione del plusvalore in senso largo secondo il cpv. 1, che eccede quella del nucleo fondamentale del cpv. 1
bis
; è tuttavia contrario al diritto federale escludere contemporaneamente il prelievo di una tassa mediante un atto unilaterale (consid. 4).
Per l'importo esentato dalla tassa secondo l'art. 5 cpv. 1
quinquies
lett. b LPT (quota esente o limite di esenzione) vale un valore indicativo di fr. 30'000.-. Importi che lo superano in maniera rilevante esigono una giustificazione particolare. Una siffatta giustificazione fa difetto per il limite di esenzione che il Cantone di Basilea Campagna prevedeva di fissare a fr. 50'000.- (consid. 5).
|
it
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constitutional law
| 2,021
|
I
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,151
|
147 I 241
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147 I 241
Sachverhalt ab Seite 242
A.
Par courriers des 15 octobre et 28 novembre 2018, A. et B. se sont adressés à la Commission de la médiation en matière civile, pénale et pénale pour les mineurs de l'Etat de Fribourg (ci-après: la Commission de la médiation) en vue d'obtenir une décision ou, du moins, une garantie leur reconnaissant la possibilité de pratiquer la médiation familiale dans le cadre judiciaire, sans avoir besoin d'y être formellement autorisés, et de pouvoir faire valoir, le cas échéant, des honoraires pour cette activité auprès des autorités compétentes. Ils demandaient également à être inscrits au tableau des médiateurs et médiatrices assermentés du canton de Fribourg.
B.
Par décision du 10 avril 2019, la Commission de la médiation a constaté que A. et B. ne pouvaient pas être admis à exercer la fonction de médiateur sans y avoir été préalablement autorisés par elle, étant précisé que les intéressés n'avaient en l'occurrence jamais déposé de demande formelle en ce sens.
A. a interjeté recours devant le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) contre la décision du 10 avril 2019 précitée. (...)
Par arrêt du 2 avril 2020, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A.
C.
A. (ci-après: le recourant) dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal précité. (...)
[I]l demande l'annulation de l'arrêt attaqué et conclut à ce qu'il soit "autorisé" à pratiquer la médiation, notamment familiale, dans le cadre des art. 213 à 218 et 297 al. 2 CPC, et à faire valoir auprès des autorités judiciaires des honoraires à ce titre "selon les art. 53 et 54 [du règlement cantonal sur la justice]". Il requiert en outre son inscription au tableau des médiateurs et médiatrices assermentés du canton de Fribourg avec la mention "oui" sous la rubrique "médiation familiale". (...)
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En l'occurrence, dans le canton de Fribourg, l'exercice de la médiation civile dans le cadre judiciaire - qui est au centre du présent litige - est réglé par différents actes normatifs.
3.1
La loi cantonale du 31 mai 2010 sur la justice (LJ/FR; RSF 130.1) prévoit tout d'abord de manière générale, à son art. 126, que les médiateurs et médiatrices intervenant dans le cadre d'une procédure judiciaire sont indépendants et impartiaux, qu'ils sont soumis aux motifs de récusation de la procédure applicable (al. 1) et qu'il leur est par ailleurs interdit de divulguer des faits dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur mandat (al. 2). Elle dispose également que le médiateur ou la médiatrice familial-e doit posséder des connaissances approfondies en matière de psychologie de l'enfance, d'éducation des enfants ou de travail social (al. 3). Elle contient enfin diverses délégations législatives chargeant le Conseil d'Etat de fixer, par voie réglementaire, les conditions dans lesquelles des personnes peuvent être admises à pratiquer la fonction de médiateurs et médiatrices dans le cadre judiciaire, leurs devoirs, ainsi que la surveillance et le droit disciplinaire applicable en la matière (cf. art. 125 al. 4 et 126 al. 4 LJ/FR). Le Conseil d'Etat a satisfait à ce mandat en adoptant l'ordonnance cantonale du 6 décembre 2010 sur la médiation civile, pénale et pénale pour les mineurs (OMed/FR; RSF 134.11), qui réglemente plus en détail les modalités de la médiation dans le cadre judiciaire (art. 1 OMed/FR) et dont la teneur est, en substance, la suivante.
3.2
Selon l'art. 6 OMed/FR, l'exercice de la fonction de médiateur ou médiatrice dans le cadre judiciaire est tout d'abord subordonné à une autorisation de la Commission de la médiation. A ce titre, l'art. 7 OMed/FR prévoit que l'exercice de la fonction de médiateur ou médiatrice est réservé aux personnes qui remplissent les différentes
conditions énumérées à cette disposition. Elles doivent en particulier être âgées de 30 ans et bénéficier d'un diplôme universitaire ou d'une formation jugée équivalente (let. a et b). Elles doivent également disposer d'une bonne expérience professionnelle, d'une formation spécifique attestée par une association reconnue en Suisse dans le domaine de la médiation, d'aptitudes certifiées en matière de médiation, ainsi que, pour justifier l'inscription au tableau, de qualifications particulières ou de domaines de spécialité, d'une expérience ou de connaissances suffisantes dans le domaine d'activité concerné (let. c à e). Elles ne doivent enfin faire l'objet d'aucune inscription au casier judiciaire pour une infraction intentionnelle portant atteinte à la probité et à l'honneur (let. f). Enfin, selon l'art. 8 OMed/FR, les personnes qui entendent se profiler comme médiatrices familiales devront disposer plus spécialement du titre de médiateur ou médiatrice familial de l'Association suisse pour la médiation et posséder des connaissances approfondies en matière de psychologie de l'enfance, d'éducation des enfants ou de travail social au sens de l'art. 126 al. 3 LJ/FR.
Les art. 9 et 10 al. 1 et 2 OMed/FR prévoient qu'après avoir contrôlé que les personnes candidates remplissent les conditions énumérées aux art. 7 et 8 OMed, la Commission de la médiation les assermente par l'entremise de son président et dresse un tableau officiel des médiateurs et médiatrices ainsi assermentés. Le tableau mentionne les qualifications particulières ou les domaines de spécialité du médiateur ou de la médiatrice et, le cas échéant, l'office de médiation dont il ou elle dépend.
3.3
Outre la mise en place d'une procédure d'autorisation, l'OMed/FR prévoit également toute une série d'obligations que les médiateurs et médiatrices doivent respecter dans l'exercice de leur office. Les intéressés doivent ainsi se récuser ou révoquer le mandat lorsqu'il existe des motifs de récusation à leur égard (cf. art. 17 al. 3 OMed/FR). De même leur est-il interdit de favoriser l'une des parties en litige et d'exercer une quelconque pression sur elles en vue d'obtenir l'adhésion à un accord (cf. art. 18 OMed/FR). Les médiateurs et médiatrices doivent pour le reste assurer la confidentialité de la procédure qu'ils mènent et veiller à faire preuve de diligence dans le cadre de celle-ci, en tenant le cas échéant compte des règles de déontologie de la Fédération suisse des associations de médiations (cf. art. 19 à 22 OMed/FR). La Commission de la médiation peut le cas échéant sanctionner ceux ou celles qui manqueraient aux
dispositions de l'OMed/FR ou aux règles déontologiques par le biais de diverses sanctions disciplinaires, tels qu'un avertissement, une amende jusqu'à 10'000 fr., une suspension pour une durée maximale de deux ans, voire le retrait de l'autorisation (cf. art. 11 OMed/FR).
3.4
La question des frais de la médiation dans le cadre judiciaire est enfin traitée à l'art. 40 OMed/FR, ainsi qu'aux art. 52 ss du règlement cantonal du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ/FR; RSF 130.11), que le Conseil d'Etat a adoptés en application d'une délégation législative contenue à l'art. 127 al. 3 LJ/FR. Il est en l'occurrence prévu que les frais de la médiation sont en principe à la charge des parties, mais que la médiation est gratuite, respectivement prise en charge par le canton lorsque l'autorité judiciaire recommande le recours à la médiation, pour autant que les conditions de l'assistance judiciaire soient remplies ou que, lors d'une affaire non pécuniaire relevant du droit de la famille, les parties ne disposent pas des moyens nécessaires (cf. art. 40 al. 1 à 3 OMed/FR). Les honoraires dus au médiateur ou à la médiatrice sont le cas échéant fixés par l'autorité compétente au fond, sur la base d'un tarif horaire de 150 fr., débours en sus (cf. art. 52 RJ/FR). Ce tarif est réduit à 130 fr. en cas d'assistance judiciaire (cf. art. 53 RJ/FR), ainsi que dans les affaires non pécuniaires relevant du droit de l'enfant et de la famille (cf. art. 54 RJ/FR).
4.
4.1
En l'espèce, se fondant sur la réglementation cantonale qui précède, le Tribunal cantonal a, comme la Commission de la médiation, refusé de permettre au recourant d'exercer la fonction de médiateur dans des procédures civiles sans autorisation préalable et de l'inscrire au tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg. Le Tribunal cantonal a en substance considéré que la médiation dans le cadre d'une procédure judiciaire civile était certes traitée par les art. 213 à 218 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), mais que ces dispositions ne réglaient pas de manière exhaustive cette forme alternative de résolution des conflits. Il en a conclu que les cantons pouvaient réglementer les conditions de formation et d'indépendance des médiateurs, le cas échéant par le biais d'une procédure d'autorisation de pratiquer, d'agrément ou d'assermentation. En l'occurrence, le Conseil d'Etat avait décidé que les personnes désireuses d'exercer la fonction de médiateur ou médiatrice dans le cadre d'une procédure judiciaire civile ouverte dans le canton de Fribourg devaient avoir reçu une autorisation préalable
de la Commission de la médiation. Cette obligation aurait été valablement inscrite à l'art. 6 OMed/FR, sur la base d'une délégation législative prévue par la LJ/FR. Selon le Tribunal cantonal, l'art. 6 OMed/FR constituerait une base légale suffisante pour une telle procédure d'autorisation, qui sert à garantir que les justiciables aient recours à des médiateurs et médiatrices présentant les compétences nécessaires pour remplir convenablement leurs mandats. Cette réglementation porterait en outre une atteinte proportionnée à la liberté économique du recourant, si tant est que celui-ci puisse se prévaloir d'une telle liberté s'agissant d'une fonction relevant de l'activité judiciaire.
4.2
Le recourant conteste l'ensemble du raisonnement juridique du Tribunal cantonal. D'après lui, le fait de soumettre l'exercice de la fonction de médiateur dans une procédure civile à l'obtention préalable d'une autorisation de la Commission de la médiation ne respecte pas le cadre défini par le CPC. Le recourant soutient également que l'obligation d'obtenir une autorisation spécifique pour exercer la fonction de médiateur civil, liée au respect de différentes conditions matérielles, constituerait une atteinte grave à sa liberté économique. Or, cette atteinte ne reposerait pas sur une base légale suffisante, dans la mesure où elle est prévue par une simple ordonnance du Conseil d'Etat, et s'avérerait de toute manière disproportionnée. Il formule enfin divers griefs à l'encontre de l'arrêt cantonal, qu'il estime contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), à l'art. 29 Cst. et à l'interdiction de l'arbitraire ancrée à l'art. 9 al. 1 Cst.
5.
Il convient de se demander, en priorité, si l'Etat de Fribourg peut soumettre la médiation civile dans le cadre judiciaire à autorisation préalable sans violer le CPC ou si, au contraire, à l'aune de ce dernier, le recourant, comme il le prétend, est libre de pratiquer ce type d'activité, même sans avoir obtenu une telle autorisation.
5.1
En l'occurrence, selon l'art. 3 Cst., les cantons sont souverains tant et aussi longtemps que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération (voir aussi art. 42 al. 1 et 43 Cst.;
ATF 140 I 218
consid. 5.4 p. 222). Sur le principe, ils ont ainsi la compétence de régler l'exercice de la médiation civile, que ce soit de manière générale en tant qu'activité économique privée, dans la mesure où la Confédération ne jouit d'aucune compétence exclusive sur
ce point (cf. art. 95 al. 1 Cst.), ou de manière spécifique en tant qu'alternative à la procédure judiciaire, dès lors que l'organisation et l'administration de la justice en matière civile sont de leur ressort (cf. art. 122 al. 2 Cst.). L'art. 122 al. 1 Cst., qui prévoit que la procédure civile relève de la compétence de la Confédération et en application duquel le législateur fédéral a adopté le CPC, n'est pas directement affecté par une réglementation cantonale régissant la médiation civile, quand bien même son champ d'application se limiterait au seul domaine judiciaire. Une telle réglementation, en tant qu'elle impose des exigences minimales d'indépendance, d'impartialité et de diligence, tend à assurer que les médiateurs et médiatrices remplissent leur office de manière loyale et avec une certaine rigueur. Elle n'entre sous cet angle pas en conflit avec la compétence fédérale en matière de procédure civile. Il n'en demeure pas moins que la mise en place d'un régime d'autorisation pour la fonction de médiateur dans le cadre judiciaire, tel que le prévoit le droit fribourgeois à l'art. 6 OMed/FR, a des répercussions sur les parties au procès civil, qui ne peuvent pas forcément s'adresser à la personne de leur choix pour une médiation, de sorte qu'une telle mesure présente des recoupements avec la procédure civile fédérale. Il convient donc de s'interroger sur sa compatibilité avec le droit fédéral supérieur.
5.2
En vertu du principe de la primauté du droit fédéral ancré à l'art. 49 al. 1 Cst., les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les matières exhaustivement réglementées par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit pour autant qu'elles ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qu'elles n'en compromettent pas la réalisation (cf.
ATF 143 I 403
consid. 7.1 p. 419 et la jurisprudence citée).
5.3
Lors de l'adoption du CPC, le législateur fédéral a souhaité réserver une place importante au règlement extrajudiciaire des litiges (cf. notamment Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC] [ci-après: Message CPC], FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6843). L'art. 213 CPC permet ainsi aux parties de se soumettre volontairement à une médiation - au lieu d'une procédure de conciliation judiciaire - avant de saisir le tribunal compétent (al. 1). Il appartient le cas échéant à l'autorité de conciliation de délivrer une autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de cette médiation (al. 3). L'art. 214 CPC prévoit pour sa part que le tribunal peut également conseiller en tout temps aux parties de
procéder à une médiation (al. 1) et que ces dernières peuvent, dans la même mesure, déposer une requête commune visant à ouvrir une telle procédure (al. 2). Dans des affaires relevant du droit de la famille, le juge peut même exhorter les parties à recourir à la médiation, afin de régler le sort des enfants communs (cf. art. 297 al. 2 CPC; aussi art. 314 al. 2 du Code civile suisse [CC; RS 210]. La procédure judiciaire reste alors suspendue jusqu'à la révocation de la requête par une partie ou jusqu'à la communication de la fin de la médiation (art. 214 al. 3 CPC). Les parties peuvent le cas échéant demander la ratification de l'accord conclu dans le cadre de la médiation, lequel revêt alors les effets d'une décision entrée en force (art. 217 CPC).
5.4
Selon l'art. 215 CPC, il appartient aux parties de se charger de l'organisation et du déroulement de la médiation. L'art. 216 CPC se limite à prévoir à cet égard que celle-ci est confidentielle et indépendante de l'autorité de conciliation et du tribunal (al. 1) et que les déclarations des parties ne peuvent être prises en compte dans la procédure judiciaire (al. 2). Pour le reste, l'art. 218 CPC prescrit que les frais de la médiation sont en principe à la charge des parties (al. 1), mais que, dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation si elles ne disposent pas des moyens nécessaires (al. 2 let. a) et si le tribunal recommande le recours à la médiation (al. 2 let. b). Le droit cantonal peut, le cas échéant, prévoir d'autres situations dans lesquelles les parties sont dispensées des frais de la médiation (art. 218 al. 3 CPC).
5.5
Ainsi qu'on vient de le voir, le CPC pose donc le principe selon lequel les parties à une procédure civile désireuses d'engager une médiation doivent se charger elles-mêmes de l'organisation et du déroulement de celle-ci, le juge ne pouvant en principe pas faire autre chose que de recommander le recours à un tel mode de résolution des conflits (cf. art. 215 et 214 al. 1 CPC; voir cependant le cas particulier d'une médiation ordonnée en application de l'art. 307 al. 3 CC; arrêt 5A_522/2017 du 22 novembre 2017 consid. 4.7.3). Il en découle qu'au sens du CPC, les parties sont généralement libres de choisir la personne qu'elles souhaitent pour mener leur médiation, de sorte qu'un médiateur ou une médiatrice déterminé ne peut d'ordinaire pas leur être imposé directement par les autorités (cf. notamment FRANÇOIS BOHNET, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2019, n° 4 ad art. 215 CPC; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al CPC, 2
e
éd. 2017, n° 1 ad art. 215 CPC). Cela
étant, d'un point de vue littéral, il convient de reconnaître que les art. 213 ss CPC n'interdisent pas explicitement aux cantons de délimiter le cercle des personnes habilitées à mener une médiation judiciaire, en usant notamment de leur compétence en matière d'organisation judiciaire, et d'encadrer de cette manière
de facto
la liberté de choix des parties à la procédure. Relevons que l'art. 3 CPC, qui réserve la compétence des cantons s'agissant uniquement de l'organisation des "tribunaux" et des "autorités de conciliation", ne les y autorise pas non plus expressément. Même si une procédure de médiation peut, selon la loi, remplacer une procédure de conciliation (cf. 213 al. 1 CPC), les médiateurs, qui ne peuvent délivrer d'autorisation de procéder, ni donner force de chose jugée à l'accord qu'ils auraient éventuellement pu obtenir (cf. art. 213 al. 3 et 217 CPC), ne peuvent être assimilés à l'une de ces autorités, dont ils sont indépendants (cf. art. 216 al. 1 CPC; voir aussi, pour une distinction des deux fonctions, art. 47 al. 1 let. b CPC et Message CPC, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6943).
5.6
Cette imprécision du CPC quant à la possibilité pour les cantons de limiter la liberté des parties en déterminant un cercle de personnes habilitées à mener une procédure de médiation dans le cadre d'une procédure civile suscite une controverse doctrinale. Certains auteurs considèrent que le CPC présente un silence qui laisse les cantons libres de fixer les exigences que doivent obligatoirement remplir les médiateurs et médiatrices en usant de leurs compétences originaires en matière d'organisation judiciaire (TREZZINI, op. cit., n° 14 ad art. 213 CPC; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2
e
éd. 2015, p. 195 s.; GLOOR/UMBRICHT, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2
e
éd. 2014, n° 2 ad art. 215 CPC; DENIS PIOTET, La nouvelle délimitation entre règles fédérales et cantonales de procédure civile, François Bohnet [éd.],in Procédure civile suisse - Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, p. 1 ss, n. 94; CHRISTINE GUY-ECABERT, La médiation dans les lois fédérales de procédure civile, pénale et administrative: petite histoire d'un pari sur l'indépendance, PJA 2009 p. 47 ss n. 18; HANS ULRICH ZISWILER, Inhalt und Bedeutung von Regeln zur Mediation in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Michael Leupold et al. [éd.],in Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, 2008, p. 267 ss, spéc. 288 s.). D'autres estiment que l'autonomie des parties inscrites à l'art. 215 CPC garantit à celles-ci un droit absolu de choisir le médiateur ou la médiatrice civil-e qu'elles souhaitent et qu'une telle
liberté ne peut être indirectement restreinte par des normes cantonales régissant l'exercice de cette tâche. Pources auteurs, la compétence des cantons de déterminer les exigences que doivent remplir les médiateurs et médiatrices dans le cadre de procédures judiciaires civiles se limitent aux cas où les frais de cette procédure alternative de résolution des conflits sont supportés par l'Etat (cf. BOHNET, op. cit., n° 9 ad art. 213 CPC; MARTIN BEYELER, La médiation selon les art. 213 à 218 CPC, PCEF 2019 p. 292 ss n. 19 ss; GIRSBERGER/PETER, Aussergerichtliche Konfliktlösung, 2019 n. 818 s.; PETER RUGGLE, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3
e
éd. 2017, n° 13a ad art. 218 CPC; JÜRG SCHÜTZ, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander[éd], 2
e
éd. 2016, n° 43 ad art. 218 CPC; LIATOWITSCH/MORDASINI, in Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3
e
éd. 2016, n° 7b ad art. 218 CPC; JAMES PETER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 39 ad rem. prél. sur art. 213-218 CP et n° 32 ad art. 218 CPC; aussi dans ce sens, apparemment, ROBERTO/HAUSER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[éd.],2010, n° 4 ad art. 215 CPC).
5.7
Il s'agit ainsi d'interpréter le CPC et, en particulier, son art. 215 CPC pour déterminer si le droit fédéral empêche les cantons de soumettre de manière générale l'activité de médiateur civil dans le cadre judiciaire à autorisation préalable.
5.7.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si, comme en l'espèce, le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge doit rechercher la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort, entre autres, des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique;
ATF 141 II 436
consid. 4.1 p. 441;
ATF 141 III 53
consid. 5.4.1 p. 59). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité (
ATF 142 IV 1
consid. 2.4.1 p. 3 s.;
ATF 141 II 280
consid. 6.1 p. 288;
ATF 140 II 202
consid. 5.1 p. 204;
ATF 139 IV 270
consid. 2.2 p. 273).
5.7.2
Sous l'angle de l'interprétation historique, il convient de relever que, dans son Message relatif au code de procédure civile suisse, le Conseil fédéral a déclaré ne pas vouloir régler de manière détaillée et exhaustive la problématique de la médiation en procédure civile, quand bien même il avait accepté de lui accorder une place plus large qu'initialement prévue dans l'avant-projet. Selon lui, la procédure de médiation, ainsi que les exigences techniques et personnelles relatives aux médiateurs, ne pouvaient pas être traitées dans une loi de procédure civile (Message CPC, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6861 et 6943). Cela étant, se référant à différentes réglementations cantonales sur la médiation - notamment zurichoise et genevoise - dont aucune ne soumettait l'activité de médiation dans le cadre judiciaire à autorisation (cf. Groupement suisse des Magistrats pour la médiation et la Conciliation [Gemme-Suisse], Médiation civile en Suisse - Pratiques cantonales et propositions d'amendements au projet de CPC, octobre 2006, p. 69 ss et 117 ss), le Conseil fédéral a expressément indiqué que le titre de médiateur n'était pas un titre professionnel protégé et que la notion de médiation telle qu'elle apparaissait dans le CPC se référait en premier lieu à des médiateurs qualifiés, mais que "d'autres personnes indépendantes qui [avaie]nt la confiance des parties p[ouvaie]nt entrer en ligne de compte" (Message CPC, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6943 s.).
5.7.3
Le postulat du Conseil fédéral de ne pas limiter le cercle des personnes habilitées à intervenir comme médiateurs ou médiatrices dans le cadre de procès civils a donné lieu à une prise de position immédiate du Groupement suisse des Magistrats pour la Médiation et la Conciliation (ci-après: le Gemme-Suisse). Celui-ci a regretté l'impossibilité pour les parties d'obtenir des garanties quant aux qualités éthiques et professionnelles de la personne qu'elles choisiraient pour leur médiation. Le Gemme-Suisse a ainsi fait part de son souhait que les Chambres complètent le futur art. 215 CPC par un second alinéa prévoyant que "[l]es cantons peuvent tenir à disposition des parties une liste de médiateurs agréés" ("Listen eingetragener Mediatorinnen und Mediatoren zur Verfügung stellen"; Gemme-Suisse, op. cit., p. 29 ss et 42 ss). Cette proposition n'a reçu aucun écho au Parlement. Si les Chambres fédérales ont longuement débattu de l'opportunité de régler la médiation dans le CPC (cf. BO 2007 CE 523 ss et BO 2007 CN 960 ss), la question de la possibilité pour les cantons de soumettre une telle activité à autorisation ou au respect de certaines conditions personnelles n'a pas été
abordée en particulier. De manière générale, certains parlementaires ont plutôt exprimé la crainte de créer une industrie de la médiation, organisée sous forme corporative, et plaidé pour une pratique large dans ce domaine (cf. BO 2007 CE 523 s. et BO 2007 CN 961), en relevant par exemple qu'il devait rester possible pour un juge de conseiller aux parties de s'adresser aux organes dirigeants d'une association à laquelle toutes deux appartenaient, afin de régler leur conflit (BO 2007 CE 525). D'autres ont souligné le fait que la médiation pourrait revêtir de l'importance dans de nombreux domaines et situations, non seulement lors de conflits familiaux, mais aussi commerciaux, que ce soit dans le domaine de la propriété intellectuelle, de la finance ou des contrats internationaux (BO 2007 CE 524). Seul un parlementaire a soutenu l'opinion selon laquelle les dispositions en matière de médiation, compte tenu de leur caractère succinct, permettraient aux cantons de fixer des exigences pour les médiateurs en tant qu'organe extrajudiciaire. Il a toutefois pris en exemple la réglementation genevoise, qui ne soumettait pas la fonction de médiateur civil dans le cadre judiciaire à autorisation, mais organisait uniquement une procédure d'accréditation (cf. BO 2008 CN 963; aussi Gemme-Suisse, op. cit., p. 29 ss, et art. 71J de la loi genevoise du 28 octobre 2004 modifiant la loi de procédure civile [L 8931], aujourd'hui abrogée, n'excluant pas l'intervention de médiateurs non inscrits au tableau, consultée le 10 août 2020 sur
www.ge.ch/grandconseil
). Les débats parlementaires n'ont ainsi pas conduit à une remise en question de l'opinion du Conseil fédéral selon laquelle toute personne indépendante ayant la confiance des parties pouvait en principe exercer le rôle de médiateur civil dans un cadre judiciaire.
5.7.4
Sous l'angle de l'interprétation systématique, il convient de souligner que, s'agissant de la procédure pénale des mineurs, le législateur fédéral a adopté une règle explicite obligeant les autorités compétentes à ne confier d'éventuelles médiations qu'aux seules personnes et organisations disposant de compétences dans ce domaine (cf. art. 17 al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur la procédure pénale applicable aux mineurs [PPmin; RS 312.1]). De même, le projet de code de procédure pénale suisse - qui a été élaboré parallèlement au CPC et qui envisageait d'encourager le recours à la médiation en procédure pénale ordinaire - contenait à l'origine lui aussi une disposition prévoyant sans équivoque que la Confédération et les cantons devaient régler les modalités de désignation des
médiateurs habilités à intervenir dans le cadre de procédures pénales, en édictant des dispositions concernant la déontologie, l'inscription dans un registre professionnel et la surveillance (cf. art. 317 al. 8 P-CPP, FF 2006 1373, spéc. p. 1470). Si cette disposition n'a finalement pas été adoptée par les Chambres fédérales, c'est uniquement parce que celles-ci n'ont finalement pas souhaité que le CPP traite de la problématique de la médiation (cf. BO 2006 CE 1042). Une approche comparative laisse ainsi transparaître que le législateur fédéral aurait a priori adopté une disposition claire s'il avait voulu laisser les cantons libres de limiter l'activité de médiateur en procédure civile aux seules personnes disposant de qualifications particulières dans ce domaine. En l'absence d'une telle norme, la réglementation de la médiation civile contenue dans le CPC se rapproche d'une certaine manière, en l'état, de celle de la procédure d'arbitrage qui constitue, comme elle, une alternative volontaire à un règlement judiciaire des conflits (cf. Message CPC, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6861 s.; PETER, op. cit., n° 66 ad rem. prél. art. 213-218 CPC). Or, il est incontesté que les cantons ne peuvent pas limiter le choix des personnes habilitées à exercer la fonction d'arbitre, alors même qu'il existe également un intérêt important à assurer qu'une telle fonction soit exercée par des personnes qualifiées.
5.7.5
Sur un plan téléologique enfin, la limitation de l'activité de médiateur dans le cadre d'une procédure judiciaire civile aux seules personnes disposant d'une autorisation octroyée par le canton s'accorde mal avec l'objectif du CPC consistant à favoriser le plus possible le recours à ce mode alternatif de résolution des conflits (cf. supra consid. 5.7.2 et 5.7.3). Une telle limitation pourrait en effet avoir pour conséquence indirecte de conduire les parties à renoncer à la médiation, parce que la personne de confiance à laquelle elles auraient voulu s'adresser - soit en raison de ses compétences particulières (connaissances techniques, linguistiques, etc.), soit à cause du coût peu élevé de son intervention - n'est pas officiellement autorisée à exercer la fonction de médiatrice dans le canton. Il serait par exemple contraire à l'esprit de la loi d'empêcher des entreprises actives dans le domaine de la propriété intellectuelle ou dans le secteur financier de préférer une personne spécialiste de leur domaine ou secteur d'activité à un médiateur généraliste autorisé par le canton. On ne voit pas non plus que la médiation soit favorisée si l'on empêche des particuliers en conflit d'avoir recours à une personne ou à une organisation de confiance (p. ex. un voisin ou une association
syndicale, faîtière ou professionnelle) prêtes à offrir gratuitement - ou à bon prix - ses services plutôt qu'à un médiateur qu'elles ne connaissent pas et qui serait rétribué à l'heure. Il en va de même si l'on ne permet pas à des personnes étrangères d'en appeler à un compatriote connaissant les us et coutumes de leur pays d'origine plutôt qu'à un spécialiste en médiation ignorant tout de celles-ci (ROBERTO/HAUSER, op. cit., n° 4 ad art. 215 CPC).
5.7.6
Il résulte ainsi des différentes méthodes d'interprétation que les art. 213 ss CPC et, en particulier, l'art. 215 CPC - en tant qu'il charge les parties à une procédure civile d'organiser elles-mêmes leur propre médiation - ne permettent pas aux cantons d'instituer une forme de monopole dans ce domaine et de restreindre le choix des médiateurs et médiatrices possibles aux seules personnes jouissant d'une autorisation préalable délivrée par l'Etat. Le fait que la législation fédérale se réfère à une notion de "médiation" ouverte, qu'elle entend favoriser au maximum, et qu'elle garantisse aux parties une grande liberté quant à son organisation interdit aux cantons de limiter, par principe, l'exercice de la fonction de médiateur civil dans le cadre judiciaire aux seules personnes au bénéfice d'une autorisation officielle attestant leurs qualifications pour ce genre de mandats.
Cela étant, le droit fédéral n'empêche pas toute réglementation cantonale en matière de médiation civile, comme cela a déjà été dit (cf. supra consid. 5.1). Les cantons restent libres de prévoir, comme le fait Fribourg, certaines règles minimales d'indépendance et de diligence à respecter par les personnes qui dirigent une médiation civile dans le cadre judiciaire (cf. supra consid. 3.3). Ils peuvent également orienter les parties quant au choix de leur médiateur ou médiatrice dans les cas où le tribunal "recommanderait" - voire exhorterait à - une médiation dont les frais seraient appelés à être pris en charge par l'Etat au sens de l'art. 218 al. 2 et 3 CPC, ainsi que le reconnaît une grande partie de la doctrine (cf. supra consid. 5.6). Ils peuvent ainsi établir et publier une liste de personnes jouissant de certaines qualifications et expériences minimales en matière de médiation, rendre les parties attentives à son existence et, le cas échéant, conditionner la gratuité de la médiation au fait que les parties s'adressent à une personne figurant sur la liste. Une telle manière de procéder est conforme au droit fédéral, dès lors qu'il n'y aurait aucun sens à ce qu'un tribunal "recommande" le recours à une médiation payée par l'Etat sans avoir aucune assurance quant aux compétences et
qualités de la personne qui la mènera, respectivement qu'il renonce à une telle recommandation de crainte que la médiation soit menée par un tiers ne disposant d'absolument aucune qualification ou expérience dans le domaine.
5.7.7
C'est d'ailleurs de la prémisse exposée ci-dessus que sont partis plusieurs cantons. Il ressort par exemple des travaux préparatoires qu'au moment d'élaborer leurs réglementations de mise en oeuvre du CPC, les autorités vaudoises et genevoises ont considéré qu'il n'était pas possible de subordonner de manière générale l'exercice de la profession de médiateur civil dans le cadre judiciaire à autorisation et que les parties à la procédure n'ayant pas recours à l'assistance judiciaire devaient rester totalement libres de recourir à la personne de leur choix (cf. Exposé des motifs du Conseil d'Etat vaudois relatif à la réforme de la juridiction civile - Codex 2010 volet "procédure civile", mai 2009, in Bulletin du Grand Conseil du canton de Vaud 2007-2012, Tome 12, p. 216; Rapport de la Commission parlementaire genevoise ad hoc chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat sur l'organisation judiciaire du 3 septembre 2009, PL 10462-A, p. 49 s., consulté le 10 août 2020 sur
www.ge.ch/grandconseil
). Les deux cantons précités se sont ainsi limités à prévoir une procédure d'accréditation ou d'assermentation attestant des qualités des personnes qui proposent officiellement leurs services comme médiateurs ou médiatrices. L'idée est d'orienter les parties qui le souhaitent vers des spécialistes qui peuvent se prévaloir d'une formation et d'une expérience dans ce domaine et dont les coûts peuvent, le cas échéant, être pris en charge par l'assistance judiciaire (cf. art. 40 du code privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010, RSV 211.02, et art. 66 ss de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire, RSG E 2 05; aussi GIRSBERGER/PETER, op. cit., n. 819). Une telle réglementation correspond à la solution choisie dans d'autres cantons encadrant la médiation civile. L'Etat de Fribourg fait en réalité figure d'exception en soumettant de manière générale à autorisation l'activité de médiateur et médiatrice dans le domaine judiciaire (cf. Coordination médiation Suisse, "Übersicht kantonale Bestimmungen", consulté le 10 août 2020 sur
www.mediationschweiz.ch
> Dokumente).
5.8
Il découle ainsi des considérants qui précèdent que les art. 6 et 7 OMed/FR, en tant qu'ils font dépendre le droit d'exercer la fonction de médiateur ou médiatrice civile dans le cadre judiciaire de l'octroi d'une autorisation préalable, sont contraires au droit
fédéral. Partant, le Tribunal cantonal ne pouvait pas se fonder sur cette réglementation cantonale pour refuser au recourant le droit d'exercer la fonction de médiateur dans la cadre de procédures civiles sans y avoir été autorisé. Il convient ainsi d'admettre la première conclusion formulée par le recourant tendant à ce qu'il soit constaté qu'il peut pratiquer l'activité de médiateur civil, notamment en matière familiale, même sans avoir obtenu une autorisation expresse en ce sens de la Commission de médiation.
6.
Il s'agit encore d'examiner si le recourant peut être inscrit au
tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg, avec la mention "oui" sous la rubrique "médiation familiale 126 al. 3 LJ", et s'il peut être rémunéré pour
son activité de médiateur au titre de l'assistance judiciaire "selon les art. 53 et 54 RJ". L'intéressé prétend que le refus qu'il a essuyé sur ces points devant les instances cantonales violerait aussi les art. 213 ss CPC et l'art. 27 Cst., de même que l'interdiction de l'arbitraire consacrée à l'art. 9 al. 1 Cst.
6.1
On vient de voir que le recourant peut exercer comme médiateur civil sans avoir reçu d'autorisation préalable de la part de la Commission de la médiation, car l'art. 6 OMed/FR, qui impose une telle exigence, contrevient au droit fédéral (cf. supra consid. 5). Autre est en revanche le point de savoir si cette possibilité d'exercer la fonction de médiateur civil judiciaire lui confère aussi le droit d'apparaître au tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg et d'être rétribué par celui-ci pour son activité. En effet, comme exposé, les cantons sont libres d'instaurer une liste de personnes qu'ils recommandent pour mener des médiations, en particulier s'agissant d'affaires familiales, et d'exiger que les candidats à une telle inscription attestent d'une formation ou d'autres qualités dans ce domaine. Ils peuvent aussi conditionner la prise en charge des frais de la médiation au fait que celle-ci soit menée par des personnes inscrites sur cette liste (cf. supra consid. 5.7.6). Une telle liste, qui poursuit un intérêt légitime d'information des justiciables et de promotion de la médiation, n'est pas contraire aux art. 213 ss CPC ni à la liberté économique du recourant (cf. art. 27 Cst.), puisqu'elle n'empêche en principe pas ce dernier d'exercer comme médiateur, y compris dans des procédures relevant du droit de la famille, quand bien même il n'y figurerait pas.
6.2
Reste à se demander si les autorités fribourgeoises ont appliqué arbitrairement le droit cantonal en refusant d'inscrire le recourant au
tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg, ainsi que le prétend l'intéressé dans son écriture.
6.2.1
Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (
ATF 140 I 201
consid. 6.1 p. 205). Appelé à revoir l'interprétation de normes cantonales sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, pour qu'une décision soit annulée au titre de l'arbitraire, il ne suffit pas qu'elle se fonde sur une motivation insoutenable; encore faut-il qu'elle apparaisse arbitraire dans son résultat (
ATF 144 I 113
consid. 7.1 p. 124).
6.2.2
En l'occurrence, le Tribunal cantonal a retenu dans son arrêt qu'il était "pour le moins évident" que le recourant ne pouvait pas être inscrit au tableau, au motif que la fonction de médiateur était soumise à autorisation et que l'intéressé avait refusé de demander un tel agrément auprès de la Commission de la médiation. Ce faisant, il est parti de la prémisse erronée selon laquelle l'exercice de la médiation dans le domaine de la procédure civile pouvait être soumise à une autorisation préalable (cf. supra consid. 5). En tant qu'il se fonde sur ce présupposé non conforme au droit fédéral, le refus d'inscription confirmé par l'arrêt attaqué repose sur un motif inexistant. Il reste encore à examiner si ce refus est arbitraire dans son résultat. Il faudrait à cet égard se demander si le recourant remplit les conditions d'inscription au tableau énumérées à l'art. 7 OMed/ FR, auxquelles renvoie l'art. 10 OMed/FR et parmi lesquelles ne figure pas l'obtention d'une quelconque autorisation (cf. supra consid. 3.2). En l'occurrence, il n'est pas possible à la Cour de céans de procéder elle-même à un tel examen, qui, non seulement, relève du droit cantonal, mais qui dépend aussi en grande partie de l'établissement de faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué. Il convient dès lors de renvoyer la cause à la Commission de la médiation afin qu'elle instruise et statue à ce sujet.
6.3
Enfin, pour les mêmes motifs qu'exposés ci-avant, il n'est pas possible non plus de déterminer en l'état si le recourant pourrait faire valoir auprès des autorités compétentes des honoraires pour
son activité de médiateur au titre de l'assistance judiciaire, en application des art. 53 et 54 RJ/FR, ainsi qu'il le demande dans son mémoire. Cette question dépend de son inscription au tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg (cf. supra consid. 6.2.2) et celle de savoir si ce dernier entend limiter la prise en charge des frais de médiation aux personnes qui apparaissant dans ce tableau (cf. supra consid. 5.7.6). Il s'ensuit que la cause doit également être renvoyée à la Commission de la médiation qui devra se prononcer sur ces points.
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fr
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Art. 213 ff. ZPO; Art. 6 ff. der Verordnung über die Mediation in Zivil-, Straf- und Jugendstrafsachen des Kantons Freiburg vom 6. Dezember 2010 (MedV/FR); Mediation; Bewilligung der Ausübung; Rechtsprechung und Organisation der Gerichte; unentgeltliche Rechtspflege; derogatorische Kraft des Bundesrechts. Darstellung der rechtlichen Vorschriften des Kantons Freiburg, welche die justizförmige Tätigkeit des Mediators in Zivilsachen einer Bewilligungspflicht unterwerfen (E. 3). Die Kantone haben die originäre Kompetenz, die justizförmige Tätigkeit von Mediatoren in Zivilsachen zu regeln (E. 5.1). Aus Art. 213 ff. ZPO folgt jedoch, dass die Kantone das Recht zur Ausübung dieser Funktion nicht von der vorgängigen Erteilung einer Bewilligung abhängig machen dürfen (E. 5.2-5.8). Möglichkeit für einen Kanton, eine Liste mit Personen zu führen, die im Bereich der Mediation qualifiziert sind, und die Kosten für Mediationsverfahren nur zu übernehmen, wenn sich die Parteien an eine dieser Personen wenden (E. 5.7.6 und 5.7.7). Praktische Auswirkungen dieser Grundsätze (E. 6).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,152
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147 I 241
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147 I 241
Sachverhalt ab Seite 242
A.
Par courriers des 15 octobre et 28 novembre 2018, A. et B. se sont adressés à la Commission de la médiation en matière civile, pénale et pénale pour les mineurs de l'Etat de Fribourg (ci-après: la Commission de la médiation) en vue d'obtenir une décision ou, du moins, une garantie leur reconnaissant la possibilité de pratiquer la médiation familiale dans le cadre judiciaire, sans avoir besoin d'y être formellement autorisés, et de pouvoir faire valoir, le cas échéant, des honoraires pour cette activité auprès des autorités compétentes. Ils demandaient également à être inscrits au tableau des médiateurs et médiatrices assermentés du canton de Fribourg.
B.
Par décision du 10 avril 2019, la Commission de la médiation a constaté que A. et B. ne pouvaient pas être admis à exercer la fonction de médiateur sans y avoir été préalablement autorisés par elle, étant précisé que les intéressés n'avaient en l'occurrence jamais déposé de demande formelle en ce sens.
A. a interjeté recours devant le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) contre la décision du 10 avril 2019 précitée. (...)
Par arrêt du 2 avril 2020, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A.
C.
A. (ci-après: le recourant) dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal précité. (...)
[I]l demande l'annulation de l'arrêt attaqué et conclut à ce qu'il soit "autorisé" à pratiquer la médiation, notamment familiale, dans le cadre des art. 213 à 218 et 297 al. 2 CPC, et à faire valoir auprès des autorités judiciaires des honoraires à ce titre "selon les art. 53 et 54 [du règlement cantonal sur la justice]". Il requiert en outre son inscription au tableau des médiateurs et médiatrices assermentés du canton de Fribourg avec la mention "oui" sous la rubrique "médiation familiale". (...)
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En l'occurrence, dans le canton de Fribourg, l'exercice de la médiation civile dans le cadre judiciaire - qui est au centre du présent litige - est réglé par différents actes normatifs.
3.1
La loi cantonale du 31 mai 2010 sur la justice (LJ/FR; RSF 130.1) prévoit tout d'abord de manière générale, à son art. 126, que les médiateurs et médiatrices intervenant dans le cadre d'une procédure judiciaire sont indépendants et impartiaux, qu'ils sont soumis aux motifs de récusation de la procédure applicable (al. 1) et qu'il leur est par ailleurs interdit de divulguer des faits dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur mandat (al. 2). Elle dispose également que le médiateur ou la médiatrice familial-e doit posséder des connaissances approfondies en matière de psychologie de l'enfance, d'éducation des enfants ou de travail social (al. 3). Elle contient enfin diverses délégations législatives chargeant le Conseil d'Etat de fixer, par voie réglementaire, les conditions dans lesquelles des personnes peuvent être admises à pratiquer la fonction de médiateurs et médiatrices dans le cadre judiciaire, leurs devoirs, ainsi que la surveillance et le droit disciplinaire applicable en la matière (cf. art. 125 al. 4 et 126 al. 4 LJ/FR). Le Conseil d'Etat a satisfait à ce mandat en adoptant l'ordonnance cantonale du 6 décembre 2010 sur la médiation civile, pénale et pénale pour les mineurs (OMed/FR; RSF 134.11), qui réglemente plus en détail les modalités de la médiation dans le cadre judiciaire (art. 1 OMed/FR) et dont la teneur est, en substance, la suivante.
3.2
Selon l'art. 6 OMed/FR, l'exercice de la fonction de médiateur ou médiatrice dans le cadre judiciaire est tout d'abord subordonné à une autorisation de la Commission de la médiation. A ce titre, l'art. 7 OMed/FR prévoit que l'exercice de la fonction de médiateur ou médiatrice est réservé aux personnes qui remplissent les différentes
conditions énumérées à cette disposition. Elles doivent en particulier être âgées de 30 ans et bénéficier d'un diplôme universitaire ou d'une formation jugée équivalente (let. a et b). Elles doivent également disposer d'une bonne expérience professionnelle, d'une formation spécifique attestée par une association reconnue en Suisse dans le domaine de la médiation, d'aptitudes certifiées en matière de médiation, ainsi que, pour justifier l'inscription au tableau, de qualifications particulières ou de domaines de spécialité, d'une expérience ou de connaissances suffisantes dans le domaine d'activité concerné (let. c à e). Elles ne doivent enfin faire l'objet d'aucune inscription au casier judiciaire pour une infraction intentionnelle portant atteinte à la probité et à l'honneur (let. f). Enfin, selon l'art. 8 OMed/FR, les personnes qui entendent se profiler comme médiatrices familiales devront disposer plus spécialement du titre de médiateur ou médiatrice familial de l'Association suisse pour la médiation et posséder des connaissances approfondies en matière de psychologie de l'enfance, d'éducation des enfants ou de travail social au sens de l'art. 126 al. 3 LJ/FR.
Les art. 9 et 10 al. 1 et 2 OMed/FR prévoient qu'après avoir contrôlé que les personnes candidates remplissent les conditions énumérées aux art. 7 et 8 OMed, la Commission de la médiation les assermente par l'entremise de son président et dresse un tableau officiel des médiateurs et médiatrices ainsi assermentés. Le tableau mentionne les qualifications particulières ou les domaines de spécialité du médiateur ou de la médiatrice et, le cas échéant, l'office de médiation dont il ou elle dépend.
3.3
Outre la mise en place d'une procédure d'autorisation, l'OMed/FR prévoit également toute une série d'obligations que les médiateurs et médiatrices doivent respecter dans l'exercice de leur office. Les intéressés doivent ainsi se récuser ou révoquer le mandat lorsqu'il existe des motifs de récusation à leur égard (cf. art. 17 al. 3 OMed/FR). De même leur est-il interdit de favoriser l'une des parties en litige et d'exercer une quelconque pression sur elles en vue d'obtenir l'adhésion à un accord (cf. art. 18 OMed/FR). Les médiateurs et médiatrices doivent pour le reste assurer la confidentialité de la procédure qu'ils mènent et veiller à faire preuve de diligence dans le cadre de celle-ci, en tenant le cas échéant compte des règles de déontologie de la Fédération suisse des associations de médiations (cf. art. 19 à 22 OMed/FR). La Commission de la médiation peut le cas échéant sanctionner ceux ou celles qui manqueraient aux
dispositions de l'OMed/FR ou aux règles déontologiques par le biais de diverses sanctions disciplinaires, tels qu'un avertissement, une amende jusqu'à 10'000 fr., une suspension pour une durée maximale de deux ans, voire le retrait de l'autorisation (cf. art. 11 OMed/FR).
3.4
La question des frais de la médiation dans le cadre judiciaire est enfin traitée à l'art. 40 OMed/FR, ainsi qu'aux art. 52 ss du règlement cantonal du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ/FR; RSF 130.11), que le Conseil d'Etat a adoptés en application d'une délégation législative contenue à l'art. 127 al. 3 LJ/FR. Il est en l'occurrence prévu que les frais de la médiation sont en principe à la charge des parties, mais que la médiation est gratuite, respectivement prise en charge par le canton lorsque l'autorité judiciaire recommande le recours à la médiation, pour autant que les conditions de l'assistance judiciaire soient remplies ou que, lors d'une affaire non pécuniaire relevant du droit de la famille, les parties ne disposent pas des moyens nécessaires (cf. art. 40 al. 1 à 3 OMed/FR). Les honoraires dus au médiateur ou à la médiatrice sont le cas échéant fixés par l'autorité compétente au fond, sur la base d'un tarif horaire de 150 fr., débours en sus (cf. art. 52 RJ/FR). Ce tarif est réduit à 130 fr. en cas d'assistance judiciaire (cf. art. 53 RJ/FR), ainsi que dans les affaires non pécuniaires relevant du droit de l'enfant et de la famille (cf. art. 54 RJ/FR).
4.
4.1
En l'espèce, se fondant sur la réglementation cantonale qui précède, le Tribunal cantonal a, comme la Commission de la médiation, refusé de permettre au recourant d'exercer la fonction de médiateur dans des procédures civiles sans autorisation préalable et de l'inscrire au tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg. Le Tribunal cantonal a en substance considéré que la médiation dans le cadre d'une procédure judiciaire civile était certes traitée par les art. 213 à 218 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), mais que ces dispositions ne réglaient pas de manière exhaustive cette forme alternative de résolution des conflits. Il en a conclu que les cantons pouvaient réglementer les conditions de formation et d'indépendance des médiateurs, le cas échéant par le biais d'une procédure d'autorisation de pratiquer, d'agrément ou d'assermentation. En l'occurrence, le Conseil d'Etat avait décidé que les personnes désireuses d'exercer la fonction de médiateur ou médiatrice dans le cadre d'une procédure judiciaire civile ouverte dans le canton de Fribourg devaient avoir reçu une autorisation préalable
de la Commission de la médiation. Cette obligation aurait été valablement inscrite à l'art. 6 OMed/FR, sur la base d'une délégation législative prévue par la LJ/FR. Selon le Tribunal cantonal, l'art. 6 OMed/FR constituerait une base légale suffisante pour une telle procédure d'autorisation, qui sert à garantir que les justiciables aient recours à des médiateurs et médiatrices présentant les compétences nécessaires pour remplir convenablement leurs mandats. Cette réglementation porterait en outre une atteinte proportionnée à la liberté économique du recourant, si tant est que celui-ci puisse se prévaloir d'une telle liberté s'agissant d'une fonction relevant de l'activité judiciaire.
4.2
Le recourant conteste l'ensemble du raisonnement juridique du Tribunal cantonal. D'après lui, le fait de soumettre l'exercice de la fonction de médiateur dans une procédure civile à l'obtention préalable d'une autorisation de la Commission de la médiation ne respecte pas le cadre défini par le CPC. Le recourant soutient également que l'obligation d'obtenir une autorisation spécifique pour exercer la fonction de médiateur civil, liée au respect de différentes conditions matérielles, constituerait une atteinte grave à sa liberté économique. Or, cette atteinte ne reposerait pas sur une base légale suffisante, dans la mesure où elle est prévue par une simple ordonnance du Conseil d'Etat, et s'avérerait de toute manière disproportionnée. Il formule enfin divers griefs à l'encontre de l'arrêt cantonal, qu'il estime contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), à l'art. 29 Cst. et à l'interdiction de l'arbitraire ancrée à l'art. 9 al. 1 Cst.
5.
Il convient de se demander, en priorité, si l'Etat de Fribourg peut soumettre la médiation civile dans le cadre judiciaire à autorisation préalable sans violer le CPC ou si, au contraire, à l'aune de ce dernier, le recourant, comme il le prétend, est libre de pratiquer ce type d'activité, même sans avoir obtenu une telle autorisation.
5.1
En l'occurrence, selon l'art. 3 Cst., les cantons sont souverains tant et aussi longtemps que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération (voir aussi art. 42 al. 1 et 43 Cst.;
ATF 140 I 218
consid. 5.4 p. 222). Sur le principe, ils ont ainsi la compétence de régler l'exercice de la médiation civile, que ce soit de manière générale en tant qu'activité économique privée, dans la mesure où la Confédération ne jouit d'aucune compétence exclusive sur
ce point (cf. art. 95 al. 1 Cst.), ou de manière spécifique en tant qu'alternative à la procédure judiciaire, dès lors que l'organisation et l'administration de la justice en matière civile sont de leur ressort (cf. art. 122 al. 2 Cst.). L'art. 122 al. 1 Cst., qui prévoit que la procédure civile relève de la compétence de la Confédération et en application duquel le législateur fédéral a adopté le CPC, n'est pas directement affecté par une réglementation cantonale régissant la médiation civile, quand bien même son champ d'application se limiterait au seul domaine judiciaire. Une telle réglementation, en tant qu'elle impose des exigences minimales d'indépendance, d'impartialité et de diligence, tend à assurer que les médiateurs et médiatrices remplissent leur office de manière loyale et avec une certaine rigueur. Elle n'entre sous cet angle pas en conflit avec la compétence fédérale en matière de procédure civile. Il n'en demeure pas moins que la mise en place d'un régime d'autorisation pour la fonction de médiateur dans le cadre judiciaire, tel que le prévoit le droit fribourgeois à l'art. 6 OMed/FR, a des répercussions sur les parties au procès civil, qui ne peuvent pas forcément s'adresser à la personne de leur choix pour une médiation, de sorte qu'une telle mesure présente des recoupements avec la procédure civile fédérale. Il convient donc de s'interroger sur sa compatibilité avec le droit fédéral supérieur.
5.2
En vertu du principe de la primauté du droit fédéral ancré à l'art. 49 al. 1 Cst., les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les matières exhaustivement réglementées par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit pour autant qu'elles ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qu'elles n'en compromettent pas la réalisation (cf.
ATF 143 I 403
consid. 7.1 p. 419 et la jurisprudence citée).
5.3
Lors de l'adoption du CPC, le législateur fédéral a souhaité réserver une place importante au règlement extrajudiciaire des litiges (cf. notamment Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC] [ci-après: Message CPC], FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6843). L'art. 213 CPC permet ainsi aux parties de se soumettre volontairement à une médiation - au lieu d'une procédure de conciliation judiciaire - avant de saisir le tribunal compétent (al. 1). Il appartient le cas échéant à l'autorité de conciliation de délivrer une autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de cette médiation (al. 3). L'art. 214 CPC prévoit pour sa part que le tribunal peut également conseiller en tout temps aux parties de
procéder à une médiation (al. 1) et que ces dernières peuvent, dans la même mesure, déposer une requête commune visant à ouvrir une telle procédure (al. 2). Dans des affaires relevant du droit de la famille, le juge peut même exhorter les parties à recourir à la médiation, afin de régler le sort des enfants communs (cf. art. 297 al. 2 CPC; aussi art. 314 al. 2 du Code civile suisse [CC; RS 210]. La procédure judiciaire reste alors suspendue jusqu'à la révocation de la requête par une partie ou jusqu'à la communication de la fin de la médiation (art. 214 al. 3 CPC). Les parties peuvent le cas échéant demander la ratification de l'accord conclu dans le cadre de la médiation, lequel revêt alors les effets d'une décision entrée en force (art. 217 CPC).
5.4
Selon l'art. 215 CPC, il appartient aux parties de se charger de l'organisation et du déroulement de la médiation. L'art. 216 CPC se limite à prévoir à cet égard que celle-ci est confidentielle et indépendante de l'autorité de conciliation et du tribunal (al. 1) et que les déclarations des parties ne peuvent être prises en compte dans la procédure judiciaire (al. 2). Pour le reste, l'art. 218 CPC prescrit que les frais de la médiation sont en principe à la charge des parties (al. 1), mais que, dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation si elles ne disposent pas des moyens nécessaires (al. 2 let. a) et si le tribunal recommande le recours à la médiation (al. 2 let. b). Le droit cantonal peut, le cas échéant, prévoir d'autres situations dans lesquelles les parties sont dispensées des frais de la médiation (art. 218 al. 3 CPC).
5.5
Ainsi qu'on vient de le voir, le CPC pose donc le principe selon lequel les parties à une procédure civile désireuses d'engager une médiation doivent se charger elles-mêmes de l'organisation et du déroulement de celle-ci, le juge ne pouvant en principe pas faire autre chose que de recommander le recours à un tel mode de résolution des conflits (cf. art. 215 et 214 al. 1 CPC; voir cependant le cas particulier d'une médiation ordonnée en application de l'art. 307 al. 3 CC; arrêt 5A_522/2017 du 22 novembre 2017 consid. 4.7.3). Il en découle qu'au sens du CPC, les parties sont généralement libres de choisir la personne qu'elles souhaitent pour mener leur médiation, de sorte qu'un médiateur ou une médiatrice déterminé ne peut d'ordinaire pas leur être imposé directement par les autorités (cf. notamment FRANÇOIS BOHNET, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2019, n° 4 ad art. 215 CPC; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al CPC, 2
e
éd. 2017, n° 1 ad art. 215 CPC). Cela
étant, d'un point de vue littéral, il convient de reconnaître que les art. 213 ss CPC n'interdisent pas explicitement aux cantons de délimiter le cercle des personnes habilitées à mener une médiation judiciaire, en usant notamment de leur compétence en matière d'organisation judiciaire, et d'encadrer de cette manière
de facto
la liberté de choix des parties à la procédure. Relevons que l'art. 3 CPC, qui réserve la compétence des cantons s'agissant uniquement de l'organisation des "tribunaux" et des "autorités de conciliation", ne les y autorise pas non plus expressément. Même si une procédure de médiation peut, selon la loi, remplacer une procédure de conciliation (cf. 213 al. 1 CPC), les médiateurs, qui ne peuvent délivrer d'autorisation de procéder, ni donner force de chose jugée à l'accord qu'ils auraient éventuellement pu obtenir (cf. art. 213 al. 3 et 217 CPC), ne peuvent être assimilés à l'une de ces autorités, dont ils sont indépendants (cf. art. 216 al. 1 CPC; voir aussi, pour une distinction des deux fonctions, art. 47 al. 1 let. b CPC et Message CPC, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6943).
5.6
Cette imprécision du CPC quant à la possibilité pour les cantons de limiter la liberté des parties en déterminant un cercle de personnes habilitées à mener une procédure de médiation dans le cadre d'une procédure civile suscite une controverse doctrinale. Certains auteurs considèrent que le CPC présente un silence qui laisse les cantons libres de fixer les exigences que doivent obligatoirement remplir les médiateurs et médiatrices en usant de leurs compétences originaires en matière d'organisation judiciaire (TREZZINI, op. cit., n° 14 ad art. 213 CPC; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2
e
éd. 2015, p. 195 s.; GLOOR/UMBRICHT, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2
e
éd. 2014, n° 2 ad art. 215 CPC; DENIS PIOTET, La nouvelle délimitation entre règles fédérales et cantonales de procédure civile, François Bohnet [éd.],in Procédure civile suisse - Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, p. 1 ss, n. 94; CHRISTINE GUY-ECABERT, La médiation dans les lois fédérales de procédure civile, pénale et administrative: petite histoire d'un pari sur l'indépendance, PJA 2009 p. 47 ss n. 18; HANS ULRICH ZISWILER, Inhalt und Bedeutung von Regeln zur Mediation in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Michael Leupold et al. [éd.],in Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, 2008, p. 267 ss, spéc. 288 s.). D'autres estiment que l'autonomie des parties inscrites à l'art. 215 CPC garantit à celles-ci un droit absolu de choisir le médiateur ou la médiatrice civil-e qu'elles souhaitent et qu'une telle
liberté ne peut être indirectement restreinte par des normes cantonales régissant l'exercice de cette tâche. Pources auteurs, la compétence des cantons de déterminer les exigences que doivent remplir les médiateurs et médiatrices dans le cadre de procédures judiciaires civiles se limitent aux cas où les frais de cette procédure alternative de résolution des conflits sont supportés par l'Etat (cf. BOHNET, op. cit., n° 9 ad art. 213 CPC; MARTIN BEYELER, La médiation selon les art. 213 à 218 CPC, PCEF 2019 p. 292 ss n. 19 ss; GIRSBERGER/PETER, Aussergerichtliche Konfliktlösung, 2019 n. 818 s.; PETER RUGGLE, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3
e
éd. 2017, n° 13a ad art. 218 CPC; JÜRG SCHÜTZ, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander[éd], 2
e
éd. 2016, n° 43 ad art. 218 CPC; LIATOWITSCH/MORDASINI, in Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3
e
éd. 2016, n° 7b ad art. 218 CPC; JAMES PETER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 39 ad rem. prél. sur art. 213-218 CP et n° 32 ad art. 218 CPC; aussi dans ce sens, apparemment, ROBERTO/HAUSER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[éd.],2010, n° 4 ad art. 215 CPC).
5.7
Il s'agit ainsi d'interpréter le CPC et, en particulier, son art. 215 CPC pour déterminer si le droit fédéral empêche les cantons de soumettre de manière générale l'activité de médiateur civil dans le cadre judiciaire à autorisation préalable.
5.7.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si, comme en l'espèce, le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge doit rechercher la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort, entre autres, des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique;
ATF 141 II 436
consid. 4.1 p. 441;
ATF 141 III 53
consid. 5.4.1 p. 59). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité (
ATF 142 IV 1
consid. 2.4.1 p. 3 s.;
ATF 141 II 280
consid. 6.1 p. 288;
ATF 140 II 202
consid. 5.1 p. 204;
ATF 139 IV 270
consid. 2.2 p. 273).
5.7.2
Sous l'angle de l'interprétation historique, il convient de relever que, dans son Message relatif au code de procédure civile suisse, le Conseil fédéral a déclaré ne pas vouloir régler de manière détaillée et exhaustive la problématique de la médiation en procédure civile, quand bien même il avait accepté de lui accorder une place plus large qu'initialement prévue dans l'avant-projet. Selon lui, la procédure de médiation, ainsi que les exigences techniques et personnelles relatives aux médiateurs, ne pouvaient pas être traitées dans une loi de procédure civile (Message CPC, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6861 et 6943). Cela étant, se référant à différentes réglementations cantonales sur la médiation - notamment zurichoise et genevoise - dont aucune ne soumettait l'activité de médiation dans le cadre judiciaire à autorisation (cf. Groupement suisse des Magistrats pour la médiation et la Conciliation [Gemme-Suisse], Médiation civile en Suisse - Pratiques cantonales et propositions d'amendements au projet de CPC, octobre 2006, p. 69 ss et 117 ss), le Conseil fédéral a expressément indiqué que le titre de médiateur n'était pas un titre professionnel protégé et que la notion de médiation telle qu'elle apparaissait dans le CPC se référait en premier lieu à des médiateurs qualifiés, mais que "d'autres personnes indépendantes qui [avaie]nt la confiance des parties p[ouvaie]nt entrer en ligne de compte" (Message CPC, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6943 s.).
5.7.3
Le postulat du Conseil fédéral de ne pas limiter le cercle des personnes habilitées à intervenir comme médiateurs ou médiatrices dans le cadre de procès civils a donné lieu à une prise de position immédiate du Groupement suisse des Magistrats pour la Médiation et la Conciliation (ci-après: le Gemme-Suisse). Celui-ci a regretté l'impossibilité pour les parties d'obtenir des garanties quant aux qualités éthiques et professionnelles de la personne qu'elles choisiraient pour leur médiation. Le Gemme-Suisse a ainsi fait part de son souhait que les Chambres complètent le futur art. 215 CPC par un second alinéa prévoyant que "[l]es cantons peuvent tenir à disposition des parties une liste de médiateurs agréés" ("Listen eingetragener Mediatorinnen und Mediatoren zur Verfügung stellen"; Gemme-Suisse, op. cit., p. 29 ss et 42 ss). Cette proposition n'a reçu aucun écho au Parlement. Si les Chambres fédérales ont longuement débattu de l'opportunité de régler la médiation dans le CPC (cf. BO 2007 CE 523 ss et BO 2007 CN 960 ss), la question de la possibilité pour les cantons de soumettre une telle activité à autorisation ou au respect de certaines conditions personnelles n'a pas été
abordée en particulier. De manière générale, certains parlementaires ont plutôt exprimé la crainte de créer une industrie de la médiation, organisée sous forme corporative, et plaidé pour une pratique large dans ce domaine (cf. BO 2007 CE 523 s. et BO 2007 CN 961), en relevant par exemple qu'il devait rester possible pour un juge de conseiller aux parties de s'adresser aux organes dirigeants d'une association à laquelle toutes deux appartenaient, afin de régler leur conflit (BO 2007 CE 525). D'autres ont souligné le fait que la médiation pourrait revêtir de l'importance dans de nombreux domaines et situations, non seulement lors de conflits familiaux, mais aussi commerciaux, que ce soit dans le domaine de la propriété intellectuelle, de la finance ou des contrats internationaux (BO 2007 CE 524). Seul un parlementaire a soutenu l'opinion selon laquelle les dispositions en matière de médiation, compte tenu de leur caractère succinct, permettraient aux cantons de fixer des exigences pour les médiateurs en tant qu'organe extrajudiciaire. Il a toutefois pris en exemple la réglementation genevoise, qui ne soumettait pas la fonction de médiateur civil dans le cadre judiciaire à autorisation, mais organisait uniquement une procédure d'accréditation (cf. BO 2008 CN 963; aussi Gemme-Suisse, op. cit., p. 29 ss, et art. 71J de la loi genevoise du 28 octobre 2004 modifiant la loi de procédure civile [L 8931], aujourd'hui abrogée, n'excluant pas l'intervention de médiateurs non inscrits au tableau, consultée le 10 août 2020 sur
www.ge.ch/grandconseil
). Les débats parlementaires n'ont ainsi pas conduit à une remise en question de l'opinion du Conseil fédéral selon laquelle toute personne indépendante ayant la confiance des parties pouvait en principe exercer le rôle de médiateur civil dans un cadre judiciaire.
5.7.4
Sous l'angle de l'interprétation systématique, il convient de souligner que, s'agissant de la procédure pénale des mineurs, le législateur fédéral a adopté une règle explicite obligeant les autorités compétentes à ne confier d'éventuelles médiations qu'aux seules personnes et organisations disposant de compétences dans ce domaine (cf. art. 17 al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur la procédure pénale applicable aux mineurs [PPmin; RS 312.1]). De même, le projet de code de procédure pénale suisse - qui a été élaboré parallèlement au CPC et qui envisageait d'encourager le recours à la médiation en procédure pénale ordinaire - contenait à l'origine lui aussi une disposition prévoyant sans équivoque que la Confédération et les cantons devaient régler les modalités de désignation des
médiateurs habilités à intervenir dans le cadre de procédures pénales, en édictant des dispositions concernant la déontologie, l'inscription dans un registre professionnel et la surveillance (cf. art. 317 al. 8 P-CPP, FF 2006 1373, spéc. p. 1470). Si cette disposition n'a finalement pas été adoptée par les Chambres fédérales, c'est uniquement parce que celles-ci n'ont finalement pas souhaité que le CPP traite de la problématique de la médiation (cf. BO 2006 CE 1042). Une approche comparative laisse ainsi transparaître que le législateur fédéral aurait a priori adopté une disposition claire s'il avait voulu laisser les cantons libres de limiter l'activité de médiateur en procédure civile aux seules personnes disposant de qualifications particulières dans ce domaine. En l'absence d'une telle norme, la réglementation de la médiation civile contenue dans le CPC se rapproche d'une certaine manière, en l'état, de celle de la procédure d'arbitrage qui constitue, comme elle, une alternative volontaire à un règlement judiciaire des conflits (cf. Message CPC, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6861 s.; PETER, op. cit., n° 66 ad rem. prél. art. 213-218 CPC). Or, il est incontesté que les cantons ne peuvent pas limiter le choix des personnes habilitées à exercer la fonction d'arbitre, alors même qu'il existe également un intérêt important à assurer qu'une telle fonction soit exercée par des personnes qualifiées.
5.7.5
Sur un plan téléologique enfin, la limitation de l'activité de médiateur dans le cadre d'une procédure judiciaire civile aux seules personnes disposant d'une autorisation octroyée par le canton s'accorde mal avec l'objectif du CPC consistant à favoriser le plus possible le recours à ce mode alternatif de résolution des conflits (cf. supra consid. 5.7.2 et 5.7.3). Une telle limitation pourrait en effet avoir pour conséquence indirecte de conduire les parties à renoncer à la médiation, parce que la personne de confiance à laquelle elles auraient voulu s'adresser - soit en raison de ses compétences particulières (connaissances techniques, linguistiques, etc.), soit à cause du coût peu élevé de son intervention - n'est pas officiellement autorisée à exercer la fonction de médiatrice dans le canton. Il serait par exemple contraire à l'esprit de la loi d'empêcher des entreprises actives dans le domaine de la propriété intellectuelle ou dans le secteur financier de préférer une personne spécialiste de leur domaine ou secteur d'activité à un médiateur généraliste autorisé par le canton. On ne voit pas non plus que la médiation soit favorisée si l'on empêche des particuliers en conflit d'avoir recours à une personne ou à une organisation de confiance (p. ex. un voisin ou une association
syndicale, faîtière ou professionnelle) prêtes à offrir gratuitement - ou à bon prix - ses services plutôt qu'à un médiateur qu'elles ne connaissent pas et qui serait rétribué à l'heure. Il en va de même si l'on ne permet pas à des personnes étrangères d'en appeler à un compatriote connaissant les us et coutumes de leur pays d'origine plutôt qu'à un spécialiste en médiation ignorant tout de celles-ci (ROBERTO/HAUSER, op. cit., n° 4 ad art. 215 CPC).
5.7.6
Il résulte ainsi des différentes méthodes d'interprétation que les art. 213 ss CPC et, en particulier, l'art. 215 CPC - en tant qu'il charge les parties à une procédure civile d'organiser elles-mêmes leur propre médiation - ne permettent pas aux cantons d'instituer une forme de monopole dans ce domaine et de restreindre le choix des médiateurs et médiatrices possibles aux seules personnes jouissant d'une autorisation préalable délivrée par l'Etat. Le fait que la législation fédérale se réfère à une notion de "médiation" ouverte, qu'elle entend favoriser au maximum, et qu'elle garantisse aux parties une grande liberté quant à son organisation interdit aux cantons de limiter, par principe, l'exercice de la fonction de médiateur civil dans le cadre judiciaire aux seules personnes au bénéfice d'une autorisation officielle attestant leurs qualifications pour ce genre de mandats.
Cela étant, le droit fédéral n'empêche pas toute réglementation cantonale en matière de médiation civile, comme cela a déjà été dit (cf. supra consid. 5.1). Les cantons restent libres de prévoir, comme le fait Fribourg, certaines règles minimales d'indépendance et de diligence à respecter par les personnes qui dirigent une médiation civile dans le cadre judiciaire (cf. supra consid. 3.3). Ils peuvent également orienter les parties quant au choix de leur médiateur ou médiatrice dans les cas où le tribunal "recommanderait" - voire exhorterait à - une médiation dont les frais seraient appelés à être pris en charge par l'Etat au sens de l'art. 218 al. 2 et 3 CPC, ainsi que le reconnaît une grande partie de la doctrine (cf. supra consid. 5.6). Ils peuvent ainsi établir et publier une liste de personnes jouissant de certaines qualifications et expériences minimales en matière de médiation, rendre les parties attentives à son existence et, le cas échéant, conditionner la gratuité de la médiation au fait que les parties s'adressent à une personne figurant sur la liste. Une telle manière de procéder est conforme au droit fédéral, dès lors qu'il n'y aurait aucun sens à ce qu'un tribunal "recommande" le recours à une médiation payée par l'Etat sans avoir aucune assurance quant aux compétences et
qualités de la personne qui la mènera, respectivement qu'il renonce à une telle recommandation de crainte que la médiation soit menée par un tiers ne disposant d'absolument aucune qualification ou expérience dans le domaine.
5.7.7
C'est d'ailleurs de la prémisse exposée ci-dessus que sont partis plusieurs cantons. Il ressort par exemple des travaux préparatoires qu'au moment d'élaborer leurs réglementations de mise en oeuvre du CPC, les autorités vaudoises et genevoises ont considéré qu'il n'était pas possible de subordonner de manière générale l'exercice de la profession de médiateur civil dans le cadre judiciaire à autorisation et que les parties à la procédure n'ayant pas recours à l'assistance judiciaire devaient rester totalement libres de recourir à la personne de leur choix (cf. Exposé des motifs du Conseil d'Etat vaudois relatif à la réforme de la juridiction civile - Codex 2010 volet "procédure civile", mai 2009, in Bulletin du Grand Conseil du canton de Vaud 2007-2012, Tome 12, p. 216; Rapport de la Commission parlementaire genevoise ad hoc chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat sur l'organisation judiciaire du 3 septembre 2009, PL 10462-A, p. 49 s., consulté le 10 août 2020 sur
www.ge.ch/grandconseil
). Les deux cantons précités se sont ainsi limités à prévoir une procédure d'accréditation ou d'assermentation attestant des qualités des personnes qui proposent officiellement leurs services comme médiateurs ou médiatrices. L'idée est d'orienter les parties qui le souhaitent vers des spécialistes qui peuvent se prévaloir d'une formation et d'une expérience dans ce domaine et dont les coûts peuvent, le cas échéant, être pris en charge par l'assistance judiciaire (cf. art. 40 du code privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010, RSV 211.02, et art. 66 ss de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire, RSG E 2 05; aussi GIRSBERGER/PETER, op. cit., n. 819). Une telle réglementation correspond à la solution choisie dans d'autres cantons encadrant la médiation civile. L'Etat de Fribourg fait en réalité figure d'exception en soumettant de manière générale à autorisation l'activité de médiateur et médiatrice dans le domaine judiciaire (cf. Coordination médiation Suisse, "Übersicht kantonale Bestimmungen", consulté le 10 août 2020 sur
www.mediationschweiz.ch
> Dokumente).
5.8
Il découle ainsi des considérants qui précèdent que les art. 6 et 7 OMed/FR, en tant qu'ils font dépendre le droit d'exercer la fonction de médiateur ou médiatrice civile dans le cadre judiciaire de l'octroi d'une autorisation préalable, sont contraires au droit
fédéral. Partant, le Tribunal cantonal ne pouvait pas se fonder sur cette réglementation cantonale pour refuser au recourant le droit d'exercer la fonction de médiateur dans la cadre de procédures civiles sans y avoir été autorisé. Il convient ainsi d'admettre la première conclusion formulée par le recourant tendant à ce qu'il soit constaté qu'il peut pratiquer l'activité de médiateur civil, notamment en matière familiale, même sans avoir obtenu une autorisation expresse en ce sens de la Commission de médiation.
6.
Il s'agit encore d'examiner si le recourant peut être inscrit au
tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg, avec la mention "oui" sous la rubrique "médiation familiale 126 al. 3 LJ", et s'il peut être rémunéré pour
son activité de médiateur au titre de l'assistance judiciaire "selon les art. 53 et 54 RJ". L'intéressé prétend que le refus qu'il a essuyé sur ces points devant les instances cantonales violerait aussi les art. 213 ss CPC et l'art. 27 Cst., de même que l'interdiction de l'arbitraire consacrée à l'art. 9 al. 1 Cst.
6.1
On vient de voir que le recourant peut exercer comme médiateur civil sans avoir reçu d'autorisation préalable de la part de la Commission de la médiation, car l'art. 6 OMed/FR, qui impose une telle exigence, contrevient au droit fédéral (cf. supra consid. 5). Autre est en revanche le point de savoir si cette possibilité d'exercer la fonction de médiateur civil judiciaire lui confère aussi le droit d'apparaître au tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg et d'être rétribué par celui-ci pour son activité. En effet, comme exposé, les cantons sont libres d'instaurer une liste de personnes qu'ils recommandent pour mener des médiations, en particulier s'agissant d'affaires familiales, et d'exiger que les candidats à une telle inscription attestent d'une formation ou d'autres qualités dans ce domaine. Ils peuvent aussi conditionner la prise en charge des frais de la médiation au fait que celle-ci soit menée par des personnes inscrites sur cette liste (cf. supra consid. 5.7.6). Une telle liste, qui poursuit un intérêt légitime d'information des justiciables et de promotion de la médiation, n'est pas contraire aux art. 213 ss CPC ni à la liberté économique du recourant (cf. art. 27 Cst.), puisqu'elle n'empêche en principe pas ce dernier d'exercer comme médiateur, y compris dans des procédures relevant du droit de la famille, quand bien même il n'y figurerait pas.
6.2
Reste à se demander si les autorités fribourgeoises ont appliqué arbitrairement le droit cantonal en refusant d'inscrire le recourant au
tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg, ainsi que le prétend l'intéressé dans son écriture.
6.2.1
Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (
ATF 140 I 201
consid. 6.1 p. 205). Appelé à revoir l'interprétation de normes cantonales sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, pour qu'une décision soit annulée au titre de l'arbitraire, il ne suffit pas qu'elle se fonde sur une motivation insoutenable; encore faut-il qu'elle apparaisse arbitraire dans son résultat (
ATF 144 I 113
consid. 7.1 p. 124).
6.2.2
En l'occurrence, le Tribunal cantonal a retenu dans son arrêt qu'il était "pour le moins évident" que le recourant ne pouvait pas être inscrit au tableau, au motif que la fonction de médiateur était soumise à autorisation et que l'intéressé avait refusé de demander un tel agrément auprès de la Commission de la médiation. Ce faisant, il est parti de la prémisse erronée selon laquelle l'exercice de la médiation dans le domaine de la procédure civile pouvait être soumise à une autorisation préalable (cf. supra consid. 5). En tant qu'il se fonde sur ce présupposé non conforme au droit fédéral, le refus d'inscription confirmé par l'arrêt attaqué repose sur un motif inexistant. Il reste encore à examiner si ce refus est arbitraire dans son résultat. Il faudrait à cet égard se demander si le recourant remplit les conditions d'inscription au tableau énumérées à l'art. 7 OMed/ FR, auxquelles renvoie l'art. 10 OMed/FR et parmi lesquelles ne figure pas l'obtention d'une quelconque autorisation (cf. supra consid. 3.2). En l'occurrence, il n'est pas possible à la Cour de céans de procéder elle-même à un tel examen, qui, non seulement, relève du droit cantonal, mais qui dépend aussi en grande partie de l'établissement de faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué. Il convient dès lors de renvoyer la cause à la Commission de la médiation afin qu'elle instruise et statue à ce sujet.
6.3
Enfin, pour les mêmes motifs qu'exposés ci-avant, il n'est pas possible non plus de déterminer en l'état si le recourant pourrait faire valoir auprès des autorités compétentes des honoraires pour
son activité de médiateur au titre de l'assistance judiciaire, en application des art. 53 et 54 RJ/FR, ainsi qu'il le demande dans son mémoire. Cette question dépend de son inscription au tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg (cf. supra consid. 6.2.2) et celle de savoir si ce dernier entend limiter la prise en charge des frais de médiation aux personnes qui apparaissant dans ce tableau (cf. supra consid. 5.7.6). Il s'ensuit que la cause doit également être renvoyée à la Commission de la médiation qui devra se prononcer sur ces points.
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fr
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Art. 213 ss CPC; art. 6 ss de l'ordonnance cantonale fribourgeoise du 6 décembre 2010 sur la médiation civile, pénale et pénale pour les mineurs (OMed/FR); médiation; autorisation d'exercer; administration et organisation de la justice; assistance judiciaire; force dérogatoire du droit fédéral. Présentation du droit fribourgeois qui soumet l'activité de médiateur civil dans le cadre judiciaire à autorisation (consid. 3). Les cantons ont la compétence originelle de régler l'activité de médiateur civil dans le cadre judiciaire (consid. 5.1). Il découle toutefois des art. 213 ss CPC qu'ils ne peuvent conditionner le droit d'exercer cette fonction à l'octroi d'une autorisation préalable (consid. 5.2-5.8). Possibilité pour un canton d'établir une liste des personnes qualifiées en matière de médiation et de faire dépendre la prise en charge financière d'une procédure de médiation du fait que les parties s'adressent à l'une de ces personnes (consid. 5.7.6 et 5.7.7). Conséquences pratiques de ces principes (consid. 6).
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fr
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constitutional law
| 2,021
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,153
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147 I 241
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147 I 241
Sachverhalt ab Seite 242
A.
Par courriers des 15 octobre et 28 novembre 2018, A. et B. se sont adressés à la Commission de la médiation en matière civile, pénale et pénale pour les mineurs de l'Etat de Fribourg (ci-après: la Commission de la médiation) en vue d'obtenir une décision ou, du moins, une garantie leur reconnaissant la possibilité de pratiquer la médiation familiale dans le cadre judiciaire, sans avoir besoin d'y être formellement autorisés, et de pouvoir faire valoir, le cas échéant, des honoraires pour cette activité auprès des autorités compétentes. Ils demandaient également à être inscrits au tableau des médiateurs et médiatrices assermentés du canton de Fribourg.
B.
Par décision du 10 avril 2019, la Commission de la médiation a constaté que A. et B. ne pouvaient pas être admis à exercer la fonction de médiateur sans y avoir été préalablement autorisés par elle, étant précisé que les intéressés n'avaient en l'occurrence jamais déposé de demande formelle en ce sens.
A. a interjeté recours devant le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) contre la décision du 10 avril 2019 précitée. (...)
Par arrêt du 2 avril 2020, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A.
C.
A. (ci-après: le recourant) dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal précité. (...)
[I]l demande l'annulation de l'arrêt attaqué et conclut à ce qu'il soit "autorisé" à pratiquer la médiation, notamment familiale, dans le cadre des art. 213 à 218 et 297 al. 2 CPC, et à faire valoir auprès des autorités judiciaires des honoraires à ce titre "selon les art. 53 et 54 [du règlement cantonal sur la justice]". Il requiert en outre son inscription au tableau des médiateurs et médiatrices assermentés du canton de Fribourg avec la mention "oui" sous la rubrique "médiation familiale". (...)
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En l'occurrence, dans le canton de Fribourg, l'exercice de la médiation civile dans le cadre judiciaire - qui est au centre du présent litige - est réglé par différents actes normatifs.
3.1
La loi cantonale du 31 mai 2010 sur la justice (LJ/FR; RSF 130.1) prévoit tout d'abord de manière générale, à son art. 126, que les médiateurs et médiatrices intervenant dans le cadre d'une procédure judiciaire sont indépendants et impartiaux, qu'ils sont soumis aux motifs de récusation de la procédure applicable (al. 1) et qu'il leur est par ailleurs interdit de divulguer des faits dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur mandat (al. 2). Elle dispose également que le médiateur ou la médiatrice familial-e doit posséder des connaissances approfondies en matière de psychologie de l'enfance, d'éducation des enfants ou de travail social (al. 3). Elle contient enfin diverses délégations législatives chargeant le Conseil d'Etat de fixer, par voie réglementaire, les conditions dans lesquelles des personnes peuvent être admises à pratiquer la fonction de médiateurs et médiatrices dans le cadre judiciaire, leurs devoirs, ainsi que la surveillance et le droit disciplinaire applicable en la matière (cf. art. 125 al. 4 et 126 al. 4 LJ/FR). Le Conseil d'Etat a satisfait à ce mandat en adoptant l'ordonnance cantonale du 6 décembre 2010 sur la médiation civile, pénale et pénale pour les mineurs (OMed/FR; RSF 134.11), qui réglemente plus en détail les modalités de la médiation dans le cadre judiciaire (art. 1 OMed/FR) et dont la teneur est, en substance, la suivante.
3.2
Selon l'art. 6 OMed/FR, l'exercice de la fonction de médiateur ou médiatrice dans le cadre judiciaire est tout d'abord subordonné à une autorisation de la Commission de la médiation. A ce titre, l'art. 7 OMed/FR prévoit que l'exercice de la fonction de médiateur ou médiatrice est réservé aux personnes qui remplissent les différentes
conditions énumérées à cette disposition. Elles doivent en particulier être âgées de 30 ans et bénéficier d'un diplôme universitaire ou d'une formation jugée équivalente (let. a et b). Elles doivent également disposer d'une bonne expérience professionnelle, d'une formation spécifique attestée par une association reconnue en Suisse dans le domaine de la médiation, d'aptitudes certifiées en matière de médiation, ainsi que, pour justifier l'inscription au tableau, de qualifications particulières ou de domaines de spécialité, d'une expérience ou de connaissances suffisantes dans le domaine d'activité concerné (let. c à e). Elles ne doivent enfin faire l'objet d'aucune inscription au casier judiciaire pour une infraction intentionnelle portant atteinte à la probité et à l'honneur (let. f). Enfin, selon l'art. 8 OMed/FR, les personnes qui entendent se profiler comme médiatrices familiales devront disposer plus spécialement du titre de médiateur ou médiatrice familial de l'Association suisse pour la médiation et posséder des connaissances approfondies en matière de psychologie de l'enfance, d'éducation des enfants ou de travail social au sens de l'art. 126 al. 3 LJ/FR.
Les art. 9 et 10 al. 1 et 2 OMed/FR prévoient qu'après avoir contrôlé que les personnes candidates remplissent les conditions énumérées aux art. 7 et 8 OMed, la Commission de la médiation les assermente par l'entremise de son président et dresse un tableau officiel des médiateurs et médiatrices ainsi assermentés. Le tableau mentionne les qualifications particulières ou les domaines de spécialité du médiateur ou de la médiatrice et, le cas échéant, l'office de médiation dont il ou elle dépend.
3.3
Outre la mise en place d'une procédure d'autorisation, l'OMed/FR prévoit également toute une série d'obligations que les médiateurs et médiatrices doivent respecter dans l'exercice de leur office. Les intéressés doivent ainsi se récuser ou révoquer le mandat lorsqu'il existe des motifs de récusation à leur égard (cf. art. 17 al. 3 OMed/FR). De même leur est-il interdit de favoriser l'une des parties en litige et d'exercer une quelconque pression sur elles en vue d'obtenir l'adhésion à un accord (cf. art. 18 OMed/FR). Les médiateurs et médiatrices doivent pour le reste assurer la confidentialité de la procédure qu'ils mènent et veiller à faire preuve de diligence dans le cadre de celle-ci, en tenant le cas échéant compte des règles de déontologie de la Fédération suisse des associations de médiations (cf. art. 19 à 22 OMed/FR). La Commission de la médiation peut le cas échéant sanctionner ceux ou celles qui manqueraient aux
dispositions de l'OMed/FR ou aux règles déontologiques par le biais de diverses sanctions disciplinaires, tels qu'un avertissement, une amende jusqu'à 10'000 fr., une suspension pour une durée maximale de deux ans, voire le retrait de l'autorisation (cf. art. 11 OMed/FR).
3.4
La question des frais de la médiation dans le cadre judiciaire est enfin traitée à l'art. 40 OMed/FR, ainsi qu'aux art. 52 ss du règlement cantonal du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ/FR; RSF 130.11), que le Conseil d'Etat a adoptés en application d'une délégation législative contenue à l'art. 127 al. 3 LJ/FR. Il est en l'occurrence prévu que les frais de la médiation sont en principe à la charge des parties, mais que la médiation est gratuite, respectivement prise en charge par le canton lorsque l'autorité judiciaire recommande le recours à la médiation, pour autant que les conditions de l'assistance judiciaire soient remplies ou que, lors d'une affaire non pécuniaire relevant du droit de la famille, les parties ne disposent pas des moyens nécessaires (cf. art. 40 al. 1 à 3 OMed/FR). Les honoraires dus au médiateur ou à la médiatrice sont le cas échéant fixés par l'autorité compétente au fond, sur la base d'un tarif horaire de 150 fr., débours en sus (cf. art. 52 RJ/FR). Ce tarif est réduit à 130 fr. en cas d'assistance judiciaire (cf. art. 53 RJ/FR), ainsi que dans les affaires non pécuniaires relevant du droit de l'enfant et de la famille (cf. art. 54 RJ/FR).
4.
4.1
En l'espèce, se fondant sur la réglementation cantonale qui précède, le Tribunal cantonal a, comme la Commission de la médiation, refusé de permettre au recourant d'exercer la fonction de médiateur dans des procédures civiles sans autorisation préalable et de l'inscrire au tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg. Le Tribunal cantonal a en substance considéré que la médiation dans le cadre d'une procédure judiciaire civile était certes traitée par les art. 213 à 218 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), mais que ces dispositions ne réglaient pas de manière exhaustive cette forme alternative de résolution des conflits. Il en a conclu que les cantons pouvaient réglementer les conditions de formation et d'indépendance des médiateurs, le cas échéant par le biais d'une procédure d'autorisation de pratiquer, d'agrément ou d'assermentation. En l'occurrence, le Conseil d'Etat avait décidé que les personnes désireuses d'exercer la fonction de médiateur ou médiatrice dans le cadre d'une procédure judiciaire civile ouverte dans le canton de Fribourg devaient avoir reçu une autorisation préalable
de la Commission de la médiation. Cette obligation aurait été valablement inscrite à l'art. 6 OMed/FR, sur la base d'une délégation législative prévue par la LJ/FR. Selon le Tribunal cantonal, l'art. 6 OMed/FR constituerait une base légale suffisante pour une telle procédure d'autorisation, qui sert à garantir que les justiciables aient recours à des médiateurs et médiatrices présentant les compétences nécessaires pour remplir convenablement leurs mandats. Cette réglementation porterait en outre une atteinte proportionnée à la liberté économique du recourant, si tant est que celui-ci puisse se prévaloir d'une telle liberté s'agissant d'une fonction relevant de l'activité judiciaire.
4.2
Le recourant conteste l'ensemble du raisonnement juridique du Tribunal cantonal. D'après lui, le fait de soumettre l'exercice de la fonction de médiateur dans une procédure civile à l'obtention préalable d'une autorisation de la Commission de la médiation ne respecte pas le cadre défini par le CPC. Le recourant soutient également que l'obligation d'obtenir une autorisation spécifique pour exercer la fonction de médiateur civil, liée au respect de différentes conditions matérielles, constituerait une atteinte grave à sa liberté économique. Or, cette atteinte ne reposerait pas sur une base légale suffisante, dans la mesure où elle est prévue par une simple ordonnance du Conseil d'Etat, et s'avérerait de toute manière disproportionnée. Il formule enfin divers griefs à l'encontre de l'arrêt cantonal, qu'il estime contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), à l'art. 29 Cst. et à l'interdiction de l'arbitraire ancrée à l'art. 9 al. 1 Cst.
5.
Il convient de se demander, en priorité, si l'Etat de Fribourg peut soumettre la médiation civile dans le cadre judiciaire à autorisation préalable sans violer le CPC ou si, au contraire, à l'aune de ce dernier, le recourant, comme il le prétend, est libre de pratiquer ce type d'activité, même sans avoir obtenu une telle autorisation.
5.1
En l'occurrence, selon l'art. 3 Cst., les cantons sont souverains tant et aussi longtemps que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération (voir aussi art. 42 al. 1 et 43 Cst.;
ATF 140 I 218
consid. 5.4 p. 222). Sur le principe, ils ont ainsi la compétence de régler l'exercice de la médiation civile, que ce soit de manière générale en tant qu'activité économique privée, dans la mesure où la Confédération ne jouit d'aucune compétence exclusive sur
ce point (cf. art. 95 al. 1 Cst.), ou de manière spécifique en tant qu'alternative à la procédure judiciaire, dès lors que l'organisation et l'administration de la justice en matière civile sont de leur ressort (cf. art. 122 al. 2 Cst.). L'art. 122 al. 1 Cst., qui prévoit que la procédure civile relève de la compétence de la Confédération et en application duquel le législateur fédéral a adopté le CPC, n'est pas directement affecté par une réglementation cantonale régissant la médiation civile, quand bien même son champ d'application se limiterait au seul domaine judiciaire. Une telle réglementation, en tant qu'elle impose des exigences minimales d'indépendance, d'impartialité et de diligence, tend à assurer que les médiateurs et médiatrices remplissent leur office de manière loyale et avec une certaine rigueur. Elle n'entre sous cet angle pas en conflit avec la compétence fédérale en matière de procédure civile. Il n'en demeure pas moins que la mise en place d'un régime d'autorisation pour la fonction de médiateur dans le cadre judiciaire, tel que le prévoit le droit fribourgeois à l'art. 6 OMed/FR, a des répercussions sur les parties au procès civil, qui ne peuvent pas forcément s'adresser à la personne de leur choix pour une médiation, de sorte qu'une telle mesure présente des recoupements avec la procédure civile fédérale. Il convient donc de s'interroger sur sa compatibilité avec le droit fédéral supérieur.
5.2
En vertu du principe de la primauté du droit fédéral ancré à l'art. 49 al. 1 Cst., les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les matières exhaustivement réglementées par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit pour autant qu'elles ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qu'elles n'en compromettent pas la réalisation (cf.
ATF 143 I 403
consid. 7.1 p. 419 et la jurisprudence citée).
5.3
Lors de l'adoption du CPC, le législateur fédéral a souhaité réserver une place importante au règlement extrajudiciaire des litiges (cf. notamment Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC] [ci-après: Message CPC], FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6843). L'art. 213 CPC permet ainsi aux parties de se soumettre volontairement à une médiation - au lieu d'une procédure de conciliation judiciaire - avant de saisir le tribunal compétent (al. 1). Il appartient le cas échéant à l'autorité de conciliation de délivrer une autorisation de procéder lorsqu'une partie lui communique l'échec de cette médiation (al. 3). L'art. 214 CPC prévoit pour sa part que le tribunal peut également conseiller en tout temps aux parties de
procéder à une médiation (al. 1) et que ces dernières peuvent, dans la même mesure, déposer une requête commune visant à ouvrir une telle procédure (al. 2). Dans des affaires relevant du droit de la famille, le juge peut même exhorter les parties à recourir à la médiation, afin de régler le sort des enfants communs (cf. art. 297 al. 2 CPC; aussi art. 314 al. 2 du Code civile suisse [CC; RS 210]. La procédure judiciaire reste alors suspendue jusqu'à la révocation de la requête par une partie ou jusqu'à la communication de la fin de la médiation (art. 214 al. 3 CPC). Les parties peuvent le cas échéant demander la ratification de l'accord conclu dans le cadre de la médiation, lequel revêt alors les effets d'une décision entrée en force (art. 217 CPC).
5.4
Selon l'art. 215 CPC, il appartient aux parties de se charger de l'organisation et du déroulement de la médiation. L'art. 216 CPC se limite à prévoir à cet égard que celle-ci est confidentielle et indépendante de l'autorité de conciliation et du tribunal (al. 1) et que les déclarations des parties ne peuvent être prises en compte dans la procédure judiciaire (al. 2). Pour le reste, l'art. 218 CPC prescrit que les frais de la médiation sont en principe à la charge des parties (al. 1), mais que, dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation si elles ne disposent pas des moyens nécessaires (al. 2 let. a) et si le tribunal recommande le recours à la médiation (al. 2 let. b). Le droit cantonal peut, le cas échéant, prévoir d'autres situations dans lesquelles les parties sont dispensées des frais de la médiation (art. 218 al. 3 CPC).
5.5
Ainsi qu'on vient de le voir, le CPC pose donc le principe selon lequel les parties à une procédure civile désireuses d'engager une médiation doivent se charger elles-mêmes de l'organisation et du déroulement de celle-ci, le juge ne pouvant en principe pas faire autre chose que de recommander le recours à un tel mode de résolution des conflits (cf. art. 215 et 214 al. 1 CPC; voir cependant le cas particulier d'une médiation ordonnée en application de l'art. 307 al. 3 CC; arrêt 5A_522/2017 du 22 novembre 2017 consid. 4.7.3). Il en découle qu'au sens du CPC, les parties sont généralement libres de choisir la personne qu'elles souhaitent pour mener leur médiation, de sorte qu'un médiateur ou une médiatrice déterminé ne peut d'ordinaire pas leur être imposé directement par les autorités (cf. notamment FRANÇOIS BOHNET, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2019, n° 4 ad art. 215 CPC; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al CPC, 2
e
éd. 2017, n° 1 ad art. 215 CPC). Cela
étant, d'un point de vue littéral, il convient de reconnaître que les art. 213 ss CPC n'interdisent pas explicitement aux cantons de délimiter le cercle des personnes habilitées à mener une médiation judiciaire, en usant notamment de leur compétence en matière d'organisation judiciaire, et d'encadrer de cette manière
de facto
la liberté de choix des parties à la procédure. Relevons que l'art. 3 CPC, qui réserve la compétence des cantons s'agissant uniquement de l'organisation des "tribunaux" et des "autorités de conciliation", ne les y autorise pas non plus expressément. Même si une procédure de médiation peut, selon la loi, remplacer une procédure de conciliation (cf. 213 al. 1 CPC), les médiateurs, qui ne peuvent délivrer d'autorisation de procéder, ni donner force de chose jugée à l'accord qu'ils auraient éventuellement pu obtenir (cf. art. 213 al. 3 et 217 CPC), ne peuvent être assimilés à l'une de ces autorités, dont ils sont indépendants (cf. art. 216 al. 1 CPC; voir aussi, pour une distinction des deux fonctions, art. 47 al. 1 let. b CPC et Message CPC, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6943).
5.6
Cette imprécision du CPC quant à la possibilité pour les cantons de limiter la liberté des parties en déterminant un cercle de personnes habilitées à mener une procédure de médiation dans le cadre d'une procédure civile suscite une controverse doctrinale. Certains auteurs considèrent que le CPC présente un silence qui laisse les cantons libres de fixer les exigences que doivent obligatoirement remplir les médiateurs et médiatrices en usant de leurs compétences originaires en matière d'organisation judiciaire (TREZZINI, op. cit., n° 14 ad art. 213 CPC; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2
e
éd. 2015, p. 195 s.; GLOOR/UMBRICHT, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2
e
éd. 2014, n° 2 ad art. 215 CPC; DENIS PIOTET, La nouvelle délimitation entre règles fédérales et cantonales de procédure civile, François Bohnet [éd.],in Procédure civile suisse - Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, p. 1 ss, n. 94; CHRISTINE GUY-ECABERT, La médiation dans les lois fédérales de procédure civile, pénale et administrative: petite histoire d'un pari sur l'indépendance, PJA 2009 p. 47 ss n. 18; HANS ULRICH ZISWILER, Inhalt und Bedeutung von Regeln zur Mediation in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Michael Leupold et al. [éd.],in Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, 2008, p. 267 ss, spéc. 288 s.). D'autres estiment que l'autonomie des parties inscrites à l'art. 215 CPC garantit à celles-ci un droit absolu de choisir le médiateur ou la médiatrice civil-e qu'elles souhaitent et qu'une telle
liberté ne peut être indirectement restreinte par des normes cantonales régissant l'exercice de cette tâche. Pources auteurs, la compétence des cantons de déterminer les exigences que doivent remplir les médiateurs et médiatrices dans le cadre de procédures judiciaires civiles se limitent aux cas où les frais de cette procédure alternative de résolution des conflits sont supportés par l'Etat (cf. BOHNET, op. cit., n° 9 ad art. 213 CPC; MARTIN BEYELER, La médiation selon les art. 213 à 218 CPC, PCEF 2019 p. 292 ss n. 19 ss; GIRSBERGER/PETER, Aussergerichtliche Konfliktlösung, 2019 n. 818 s.; PETER RUGGLE, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3
e
éd. 2017, n° 13a ad art. 218 CPC; JÜRG SCHÜTZ, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander[éd], 2
e
éd. 2016, n° 43 ad art. 218 CPC; LIATOWITSCH/MORDASINI, in Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3
e
éd. 2016, n° 7b ad art. 218 CPC; JAMES PETER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 39 ad rem. prél. sur art. 213-218 CP et n° 32 ad art. 218 CPC; aussi dans ce sens, apparemment, ROBERTO/HAUSER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[éd.],2010, n° 4 ad art. 215 CPC).
5.7
Il s'agit ainsi d'interpréter le CPC et, en particulier, son art. 215 CPC pour déterminer si le droit fédéral empêche les cantons de soumettre de manière générale l'activité de médiateur civil dans le cadre judiciaire à autorisation préalable.
5.7.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si, comme en l'espèce, le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge doit rechercher la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur telle qu'elle ressort, entre autres, des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique;
ATF 141 II 436
consid. 4.1 p. 441;
ATF 141 III 53
consid. 5.4.1 p. 59). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité (
ATF 142 IV 1
consid. 2.4.1 p. 3 s.;
ATF 141 II 280
consid. 6.1 p. 288;
ATF 140 II 202
consid. 5.1 p. 204;
ATF 139 IV 270
consid. 2.2 p. 273).
5.7.2
Sous l'angle de l'interprétation historique, il convient de relever que, dans son Message relatif au code de procédure civile suisse, le Conseil fédéral a déclaré ne pas vouloir régler de manière détaillée et exhaustive la problématique de la médiation en procédure civile, quand bien même il avait accepté de lui accorder une place plus large qu'initialement prévue dans l'avant-projet. Selon lui, la procédure de médiation, ainsi que les exigences techniques et personnelles relatives aux médiateurs, ne pouvaient pas être traitées dans une loi de procédure civile (Message CPC, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6861 et 6943). Cela étant, se référant à différentes réglementations cantonales sur la médiation - notamment zurichoise et genevoise - dont aucune ne soumettait l'activité de médiation dans le cadre judiciaire à autorisation (cf. Groupement suisse des Magistrats pour la médiation et la Conciliation [Gemme-Suisse], Médiation civile en Suisse - Pratiques cantonales et propositions d'amendements au projet de CPC, octobre 2006, p. 69 ss et 117 ss), le Conseil fédéral a expressément indiqué que le titre de médiateur n'était pas un titre professionnel protégé et que la notion de médiation telle qu'elle apparaissait dans le CPC se référait en premier lieu à des médiateurs qualifiés, mais que "d'autres personnes indépendantes qui [avaie]nt la confiance des parties p[ouvaie]nt entrer en ligne de compte" (Message CPC, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6943 s.).
5.7.3
Le postulat du Conseil fédéral de ne pas limiter le cercle des personnes habilitées à intervenir comme médiateurs ou médiatrices dans le cadre de procès civils a donné lieu à une prise de position immédiate du Groupement suisse des Magistrats pour la Médiation et la Conciliation (ci-après: le Gemme-Suisse). Celui-ci a regretté l'impossibilité pour les parties d'obtenir des garanties quant aux qualités éthiques et professionnelles de la personne qu'elles choisiraient pour leur médiation. Le Gemme-Suisse a ainsi fait part de son souhait que les Chambres complètent le futur art. 215 CPC par un second alinéa prévoyant que "[l]es cantons peuvent tenir à disposition des parties une liste de médiateurs agréés" ("Listen eingetragener Mediatorinnen und Mediatoren zur Verfügung stellen"; Gemme-Suisse, op. cit., p. 29 ss et 42 ss). Cette proposition n'a reçu aucun écho au Parlement. Si les Chambres fédérales ont longuement débattu de l'opportunité de régler la médiation dans le CPC (cf. BO 2007 CE 523 ss et BO 2007 CN 960 ss), la question de la possibilité pour les cantons de soumettre une telle activité à autorisation ou au respect de certaines conditions personnelles n'a pas été
abordée en particulier. De manière générale, certains parlementaires ont plutôt exprimé la crainte de créer une industrie de la médiation, organisée sous forme corporative, et plaidé pour une pratique large dans ce domaine (cf. BO 2007 CE 523 s. et BO 2007 CN 961), en relevant par exemple qu'il devait rester possible pour un juge de conseiller aux parties de s'adresser aux organes dirigeants d'une association à laquelle toutes deux appartenaient, afin de régler leur conflit (BO 2007 CE 525). D'autres ont souligné le fait que la médiation pourrait revêtir de l'importance dans de nombreux domaines et situations, non seulement lors de conflits familiaux, mais aussi commerciaux, que ce soit dans le domaine de la propriété intellectuelle, de la finance ou des contrats internationaux (BO 2007 CE 524). Seul un parlementaire a soutenu l'opinion selon laquelle les dispositions en matière de médiation, compte tenu de leur caractère succinct, permettraient aux cantons de fixer des exigences pour les médiateurs en tant qu'organe extrajudiciaire. Il a toutefois pris en exemple la réglementation genevoise, qui ne soumettait pas la fonction de médiateur civil dans le cadre judiciaire à autorisation, mais organisait uniquement une procédure d'accréditation (cf. BO 2008 CN 963; aussi Gemme-Suisse, op. cit., p. 29 ss, et art. 71J de la loi genevoise du 28 octobre 2004 modifiant la loi de procédure civile [L 8931], aujourd'hui abrogée, n'excluant pas l'intervention de médiateurs non inscrits au tableau, consultée le 10 août 2020 sur
www.ge.ch/grandconseil
). Les débats parlementaires n'ont ainsi pas conduit à une remise en question de l'opinion du Conseil fédéral selon laquelle toute personne indépendante ayant la confiance des parties pouvait en principe exercer le rôle de médiateur civil dans un cadre judiciaire.
5.7.4
Sous l'angle de l'interprétation systématique, il convient de souligner que, s'agissant de la procédure pénale des mineurs, le législateur fédéral a adopté une règle explicite obligeant les autorités compétentes à ne confier d'éventuelles médiations qu'aux seules personnes et organisations disposant de compétences dans ce domaine (cf. art. 17 al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur la procédure pénale applicable aux mineurs [PPmin; RS 312.1]). De même, le projet de code de procédure pénale suisse - qui a été élaboré parallèlement au CPC et qui envisageait d'encourager le recours à la médiation en procédure pénale ordinaire - contenait à l'origine lui aussi une disposition prévoyant sans équivoque que la Confédération et les cantons devaient régler les modalités de désignation des
médiateurs habilités à intervenir dans le cadre de procédures pénales, en édictant des dispositions concernant la déontologie, l'inscription dans un registre professionnel et la surveillance (cf. art. 317 al. 8 P-CPP, FF 2006 1373, spéc. p. 1470). Si cette disposition n'a finalement pas été adoptée par les Chambres fédérales, c'est uniquement parce que celles-ci n'ont finalement pas souhaité que le CPP traite de la problématique de la médiation (cf. BO 2006 CE 1042). Une approche comparative laisse ainsi transparaître que le législateur fédéral aurait a priori adopté une disposition claire s'il avait voulu laisser les cantons libres de limiter l'activité de médiateur en procédure civile aux seules personnes disposant de qualifications particulières dans ce domaine. En l'absence d'une telle norme, la réglementation de la médiation civile contenue dans le CPC se rapproche d'une certaine manière, en l'état, de celle de la procédure d'arbitrage qui constitue, comme elle, une alternative volontaire à un règlement judiciaire des conflits (cf. Message CPC, FF 2006 6841 ss, spéc. p. 6861 s.; PETER, op. cit., n° 66 ad rem. prél. art. 213-218 CPC). Or, il est incontesté que les cantons ne peuvent pas limiter le choix des personnes habilitées à exercer la fonction d'arbitre, alors même qu'il existe également un intérêt important à assurer qu'une telle fonction soit exercée par des personnes qualifiées.
5.7.5
Sur un plan téléologique enfin, la limitation de l'activité de médiateur dans le cadre d'une procédure judiciaire civile aux seules personnes disposant d'une autorisation octroyée par le canton s'accorde mal avec l'objectif du CPC consistant à favoriser le plus possible le recours à ce mode alternatif de résolution des conflits (cf. supra consid. 5.7.2 et 5.7.3). Une telle limitation pourrait en effet avoir pour conséquence indirecte de conduire les parties à renoncer à la médiation, parce que la personne de confiance à laquelle elles auraient voulu s'adresser - soit en raison de ses compétences particulières (connaissances techniques, linguistiques, etc.), soit à cause du coût peu élevé de son intervention - n'est pas officiellement autorisée à exercer la fonction de médiatrice dans le canton. Il serait par exemple contraire à l'esprit de la loi d'empêcher des entreprises actives dans le domaine de la propriété intellectuelle ou dans le secteur financier de préférer une personne spécialiste de leur domaine ou secteur d'activité à un médiateur généraliste autorisé par le canton. On ne voit pas non plus que la médiation soit favorisée si l'on empêche des particuliers en conflit d'avoir recours à une personne ou à une organisation de confiance (p. ex. un voisin ou une association
syndicale, faîtière ou professionnelle) prêtes à offrir gratuitement - ou à bon prix - ses services plutôt qu'à un médiateur qu'elles ne connaissent pas et qui serait rétribué à l'heure. Il en va de même si l'on ne permet pas à des personnes étrangères d'en appeler à un compatriote connaissant les us et coutumes de leur pays d'origine plutôt qu'à un spécialiste en médiation ignorant tout de celles-ci (ROBERTO/HAUSER, op. cit., n° 4 ad art. 215 CPC).
5.7.6
Il résulte ainsi des différentes méthodes d'interprétation que les art. 213 ss CPC et, en particulier, l'art. 215 CPC - en tant qu'il charge les parties à une procédure civile d'organiser elles-mêmes leur propre médiation - ne permettent pas aux cantons d'instituer une forme de monopole dans ce domaine et de restreindre le choix des médiateurs et médiatrices possibles aux seules personnes jouissant d'une autorisation préalable délivrée par l'Etat. Le fait que la législation fédérale se réfère à une notion de "médiation" ouverte, qu'elle entend favoriser au maximum, et qu'elle garantisse aux parties une grande liberté quant à son organisation interdit aux cantons de limiter, par principe, l'exercice de la fonction de médiateur civil dans le cadre judiciaire aux seules personnes au bénéfice d'une autorisation officielle attestant leurs qualifications pour ce genre de mandats.
Cela étant, le droit fédéral n'empêche pas toute réglementation cantonale en matière de médiation civile, comme cela a déjà été dit (cf. supra consid. 5.1). Les cantons restent libres de prévoir, comme le fait Fribourg, certaines règles minimales d'indépendance et de diligence à respecter par les personnes qui dirigent une médiation civile dans le cadre judiciaire (cf. supra consid. 3.3). Ils peuvent également orienter les parties quant au choix de leur médiateur ou médiatrice dans les cas où le tribunal "recommanderait" - voire exhorterait à - une médiation dont les frais seraient appelés à être pris en charge par l'Etat au sens de l'art. 218 al. 2 et 3 CPC, ainsi que le reconnaît une grande partie de la doctrine (cf. supra consid. 5.6). Ils peuvent ainsi établir et publier une liste de personnes jouissant de certaines qualifications et expériences minimales en matière de médiation, rendre les parties attentives à son existence et, le cas échéant, conditionner la gratuité de la médiation au fait que les parties s'adressent à une personne figurant sur la liste. Une telle manière de procéder est conforme au droit fédéral, dès lors qu'il n'y aurait aucun sens à ce qu'un tribunal "recommande" le recours à une médiation payée par l'Etat sans avoir aucune assurance quant aux compétences et
qualités de la personne qui la mènera, respectivement qu'il renonce à une telle recommandation de crainte que la médiation soit menée par un tiers ne disposant d'absolument aucune qualification ou expérience dans le domaine.
5.7.7
C'est d'ailleurs de la prémisse exposée ci-dessus que sont partis plusieurs cantons. Il ressort par exemple des travaux préparatoires qu'au moment d'élaborer leurs réglementations de mise en oeuvre du CPC, les autorités vaudoises et genevoises ont considéré qu'il n'était pas possible de subordonner de manière générale l'exercice de la profession de médiateur civil dans le cadre judiciaire à autorisation et que les parties à la procédure n'ayant pas recours à l'assistance judiciaire devaient rester totalement libres de recourir à la personne de leur choix (cf. Exposé des motifs du Conseil d'Etat vaudois relatif à la réforme de la juridiction civile - Codex 2010 volet "procédure civile", mai 2009, in Bulletin du Grand Conseil du canton de Vaud 2007-2012, Tome 12, p. 216; Rapport de la Commission parlementaire genevoise ad hoc chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat sur l'organisation judiciaire du 3 septembre 2009, PL 10462-A, p. 49 s., consulté le 10 août 2020 sur
www.ge.ch/grandconseil
). Les deux cantons précités se sont ainsi limités à prévoir une procédure d'accréditation ou d'assermentation attestant des qualités des personnes qui proposent officiellement leurs services comme médiateurs ou médiatrices. L'idée est d'orienter les parties qui le souhaitent vers des spécialistes qui peuvent se prévaloir d'une formation et d'une expérience dans ce domaine et dont les coûts peuvent, le cas échéant, être pris en charge par l'assistance judiciaire (cf. art. 40 du code privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010, RSV 211.02, et art. 66 ss de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire, RSG E 2 05; aussi GIRSBERGER/PETER, op. cit., n. 819). Une telle réglementation correspond à la solution choisie dans d'autres cantons encadrant la médiation civile. L'Etat de Fribourg fait en réalité figure d'exception en soumettant de manière générale à autorisation l'activité de médiateur et médiatrice dans le domaine judiciaire (cf. Coordination médiation Suisse, "Übersicht kantonale Bestimmungen", consulté le 10 août 2020 sur
www.mediationschweiz.ch
> Dokumente).
5.8
Il découle ainsi des considérants qui précèdent que les art. 6 et 7 OMed/FR, en tant qu'ils font dépendre le droit d'exercer la fonction de médiateur ou médiatrice civile dans le cadre judiciaire de l'octroi d'une autorisation préalable, sont contraires au droit
fédéral. Partant, le Tribunal cantonal ne pouvait pas se fonder sur cette réglementation cantonale pour refuser au recourant le droit d'exercer la fonction de médiateur dans la cadre de procédures civiles sans y avoir été autorisé. Il convient ainsi d'admettre la première conclusion formulée par le recourant tendant à ce qu'il soit constaté qu'il peut pratiquer l'activité de médiateur civil, notamment en matière familiale, même sans avoir obtenu une autorisation expresse en ce sens de la Commission de médiation.
6.
Il s'agit encore d'examiner si le recourant peut être inscrit au
tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg, avec la mention "oui" sous la rubrique "médiation familiale 126 al. 3 LJ", et s'il peut être rémunéré pour
son activité de médiateur au titre de l'assistance judiciaire "selon les art. 53 et 54 RJ". L'intéressé prétend que le refus qu'il a essuyé sur ces points devant les instances cantonales violerait aussi les art. 213 ss CPC et l'art. 27 Cst., de même que l'interdiction de l'arbitraire consacrée à l'art. 9 al. 1 Cst.
6.1
On vient de voir que le recourant peut exercer comme médiateur civil sans avoir reçu d'autorisation préalable de la part de la Commission de la médiation, car l'art. 6 OMed/FR, qui impose une telle exigence, contrevient au droit fédéral (cf. supra consid. 5). Autre est en revanche le point de savoir si cette possibilité d'exercer la fonction de médiateur civil judiciaire lui confère aussi le droit d'apparaître au tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg et d'être rétribué par celui-ci pour son activité. En effet, comme exposé, les cantons sont libres d'instaurer une liste de personnes qu'ils recommandent pour mener des médiations, en particulier s'agissant d'affaires familiales, et d'exiger que les candidats à une telle inscription attestent d'une formation ou d'autres qualités dans ce domaine. Ils peuvent aussi conditionner la prise en charge des frais de la médiation au fait que celle-ci soit menée par des personnes inscrites sur cette liste (cf. supra consid. 5.7.6). Une telle liste, qui poursuit un intérêt légitime d'information des justiciables et de promotion de la médiation, n'est pas contraire aux art. 213 ss CPC ni à la liberté économique du recourant (cf. art. 27 Cst.), puisqu'elle n'empêche en principe pas ce dernier d'exercer comme médiateur, y compris dans des procédures relevant du droit de la famille, quand bien même il n'y figurerait pas.
6.2
Reste à se demander si les autorités fribourgeoises ont appliqué arbitrairement le droit cantonal en refusant d'inscrire le recourant au
tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg, ainsi que le prétend l'intéressé dans son écriture.
6.2.1
Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (
ATF 140 I 201
consid. 6.1 p. 205). Appelé à revoir l'interprétation de normes cantonales sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, pour qu'une décision soit annulée au titre de l'arbitraire, il ne suffit pas qu'elle se fonde sur une motivation insoutenable; encore faut-il qu'elle apparaisse arbitraire dans son résultat (
ATF 144 I 113
consid. 7.1 p. 124).
6.2.2
En l'occurrence, le Tribunal cantonal a retenu dans son arrêt qu'il était "pour le moins évident" que le recourant ne pouvait pas être inscrit au tableau, au motif que la fonction de médiateur était soumise à autorisation et que l'intéressé avait refusé de demander un tel agrément auprès de la Commission de la médiation. Ce faisant, il est parti de la prémisse erronée selon laquelle l'exercice de la médiation dans le domaine de la procédure civile pouvait être soumise à une autorisation préalable (cf. supra consid. 5). En tant qu'il se fonde sur ce présupposé non conforme au droit fédéral, le refus d'inscription confirmé par l'arrêt attaqué repose sur un motif inexistant. Il reste encore à examiner si ce refus est arbitraire dans son résultat. Il faudrait à cet égard se demander si le recourant remplit les conditions d'inscription au tableau énumérées à l'art. 7 OMed/ FR, auxquelles renvoie l'art. 10 OMed/FR et parmi lesquelles ne figure pas l'obtention d'une quelconque autorisation (cf. supra consid. 3.2). En l'occurrence, il n'est pas possible à la Cour de céans de procéder elle-même à un tel examen, qui, non seulement, relève du droit cantonal, mais qui dépend aussi en grande partie de l'établissement de faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué. Il convient dès lors de renvoyer la cause à la Commission de la médiation afin qu'elle instruise et statue à ce sujet.
6.3
Enfin, pour les mêmes motifs qu'exposés ci-avant, il n'est pas possible non plus de déterminer en l'état si le recourant pourrait faire valoir auprès des autorités compétentes des honoraires pour
son activité de médiateur au titre de l'assistance judiciaire, en application des art. 53 et 54 RJ/FR, ainsi qu'il le demande dans son mémoire. Cette question dépend de son inscription au tableau des médiateurs et médiatrices du canton de Fribourg (cf. supra consid. 6.2.2) et celle de savoir si ce dernier entend limiter la prise en charge des frais de médiation aux personnes qui apparaissant dans ce tableau (cf. supra consid. 5.7.6). Il s'ensuit que la cause doit également être renvoyée à la Commission de la médiation qui devra se prononcer sur ces points.
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fr
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Art. 213 segg. CPC; art. 6 segg. dell'ordinanza cantonale friborghese del 6 dicembre 2010 sulla mediazione civile, penale e penale per i minori (OMed/FR); mediazione; autorizzazione d'esercizio; amministrazione e organizzazione della giustizia; assistenza giudiziaria; forza derogatoria del diritto federale. Presentazione del diritto friborghese che sottopone l'attività di mediazione civile nel contesto giudiziario ad autorizzazione (consid. 3). I cantoni hanno la competenza originaria di regolare l'attività di mediazione civile nel contesto giudiziario (consid. 5.1). Dagli art. 213 segg. CPC risulta tuttavia che non possono fare dipendere il diritto di esercitare questa funzione dall'ottenimento preventivo di un'autorizzazione (consid. 5.2-5.8). Possibilità per un cantone di stilare una lista di persone qualificate in materia di mediazione e di subordinare la presa a carico finanziaria di una procedura di mediazione al fatto che le parti si indirizzino a una di queste persone (consid. 5.7.6 e 5.7.7). Conseguenze pratiche di tali principi (consid. 6).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,154
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147 I 259
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147 I 259
Sachverhalt ab Seite 260
A.
A.a
Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte den 1946 geborenen A. am 4. Juli 2003 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB (in der bis 2006 geltenden Fassung des StGB) schuldig und verurteilte ihn zu 4 Jahren und 4 Monaten Zuchthaus als Zusatzstrafe zum Urteil vom 16. Juni 1995 der X. Kammer des Pariser Appellationsgerichts. Das Obergericht ordnete gestützt auf aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Verwahrung an und schob die Freiheitsstrafe zu diesem Zwecke auf. Hintergrund der Verurteilung bildeten im Wesentlichen sexuelle Handlungen bis hin zu Oral- und Analverkehr mit Knaben im vorpubertären Alter, darunter zwei seiner Stiefsöhne.
A. rügte mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde eine Verletzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) sowie die Anordnung der Verwahrung. Das Bundesgericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 6S.379/2003 vom 1. Dezember 2004).
A.b
Das Amt für Justizvollzug (heute: Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung JUWE) setzte am 23. Mai 2005 die Verwahrung in Vollzug.
A.c
Das Obergericht ordnete am 1. März 2010 die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht gemäss Art. 64 StGB an (Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. Änderung StGB vom 13. Dezember 2002).
A.d
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_90/2016 vom 18. Mai 2016 eine Beschwerde wegen Verweigerung der bedingten Entlassung bzw. Versetzung in den offenen Vollzug ab, soweit es darauf eintrat. Die von A. ausgehende Gefährlichkeit bzw. sein Gefahrenpotential lasse sich auch nicht mit Vorkehren im Sinne von Art. 64a Abs. 1 StGB derart reduzieren, dass weitere Sexualstraftaten als unwahrscheinlich erschienen. Er sei nicht bereit und auch nicht in der Lage, Risikosituationen zu erkennen, sein Verhalten danach auszurichten und konsequent auf Kontakte mit Kindern zu verzichten.
A.e
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_557/2017 vom 9. Januar 2018 eine Beschwerde in Strafsachen von A. ab, die sich gegen die Verurteilung wegen Besitzes von Pornografie im Sinne von aArt. 197 Ziff. 3bis
StGB richtete. A. hatte sich in der Justizvollzugsanstalt Bildaufnahmen mit als harte Pornografie qualifizierten Darstellungen mit schwerwiegendem sexuellen Missbrauch von Kindern beschafft.
A.f
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_947/2017 vom 14. Februar 2018 eine Beschwerde in Strafsachen von A. gegen einen Nichteintretensentscheid des Obergerichts des Kantons Zürich ab.
B.
Das JUWE wies mit Verfügung vom 18. November 2019 das Gesuch A.s vom 4. Oktober 2019 ab, ihn sofort aus der Verwahrung zu entlassen, eventualiter sein Gesuch an ein Gericht weiterzuleiten und für die Dauer des Verfahrens begleitete und unbegleitete Urlaube zu gewähren.
Die Direktion der Justiz und des Innern (Justizdirektion) wies am 6. Februar 2020 den am 23. Dezember 2019 von A. erhobenen Rekurs ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies am 11. Dezember 2020 die von A. gegen den Entscheid der Justizdirektion gerichtete Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und ihn bedingt, gegebenenfalls unter gleichzeitiger Anordnung von Auflagen und Weisungen, aus der Verwahrung zu entlassen, eventualiter das Urteil aufzuheben und zur Durchführung eines EMRK-konformen Verfahrens an die Vorinstanz
zurückzuweisen und festzustellen, dass das verwaltungsrechtliche Verfahren Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletze sowie festzustellen, dass er für das rechtswidrige Verfahren angemessen zu entschädigen sei. Ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz anerkenne die Völkerrechtswidrigkeit des kantonalen Haftprüfungsverfahrens, habe es aber unterlassen, die prozessualen Unzulänglichkeiten wenigstens teilweise zu korrigieren.
Der Gerichtshof habe bei einer Dauer von 11 Monaten eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK festgestellt (Urteil des EGMR
Derungs gegen Schweiz
vom 10. Mai 2016, Nr. 52089/09, § 45, 48 ff. mit Hinweis auf Urteil
Fuchser gegen Schweiz
vom 13. Juli 2006, Nr. 55894/00). Seit diesem Urteil sei klar, dass der Kanton Zürich die erforderlichen Strukturen schaffen müsse. Angesichts der Untätigkeit des Gesetzgebers wäre sinngemäss auf einschlägige bundesrechtliche Bestimmungen abzustellen. Das Haftentlassungsgesuch hätte ohne Weiteres an das Obergericht weitergeleitet werden können. Denkbar wäre auch die Weiterleitung an ein unteres Gericht oder das Zwangsmassnahmengericht. Fehle es an einem EMRK-konformen Haftprüfungsverfahren, liege kein justizförmiger Freiheitsentzug vor und er wäre unverzüglich auf freien Fuss zu setzen gewesen.
Im Juli 2003 habe ihn letztmals ein Gericht persönlich angehört. Die Freiheit sei eines der wichtigsten privaten Rechte und falle unter den Begriff der "civil rights" von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Es spiele keine Rolle, dass § 59 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) eine mündliche Verhandlung nicht zwingend vorschreibe. Auch sei unverständlich, weshalb die Vorinstanz ihre Kognition mit Hinweis auf § 50 VRG beschränke. Art. 5 Ziff. 4 EMRK verlange eine uneingeschränkte Prüfungs- und Entscheidbefugnis.
1.2
1.2.1
Die Vorinstanz bejaht ihre einzelrichterliche Zuständigkeit aufgrund des VRG, da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung
vorliege. Hinsichtlich der gestützt auf die Urteile des EGMR
Derungs
und
Fuchser
(oben E. 1.1) bestrittenen sachlichen und funktionellen Zuständigkeit verneint sie eine Zuständigkeit des Strafgerichts anstelle des Verwaltungsgerichts, da die Konstellation von Art. 64 Abs. 3 StGB nicht zutreffe. Die Beurteilung eines Begehrens um bedingte Entlassung obliege in erster Instanz der Verwaltungsbehörde (§ 14 Abs. 1 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes des Kantons Zürich vom 19. Juni 2006 [StJVG; LS 331] i.V.m. der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 [JVV; LS 331.1]). Gegen die Anordnungen der Vollzugsbehörde könne beim Verwaltungsgericht rekurriert werden. Dieser Rechtsmittelweg beanspruche mehr als die vom EGMR festgelegten 3-4 Monate. Das Verwaltungsgericht könne aber nicht nach Gutdünken ein Gericht zum Entscheid über die bedingte Entlassung bestimmen (Urteile 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.4; 6B_509/2015 vom 10. Juni 2015 E. 2.4).
1.2.2
Es sei nicht klar, ob der Beschwerdeführer eine öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK oder eine mündliche Verhandlung im Sinne von § 59 VRG verlange. Auf beides bestehe kein Anspruch. Das Verfahren erfülle die Merkmale einer strafrechtlichen Anklage nicht. Die Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelange nicht zur Anwendung. Aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK ergebe sich kein zwingender Anspruch auf eine mündliche Anhörung durch den (Haft-)Richter und ebenso wenig ein Anspruch aus der nicht darüber hinausgehenden Bestimmung von Art. 29 Abs. 2 BV (mit Hinweis u.a. auf Urteil 6B_147/2017 vom 18. Mai 2017 E. 7.4). Der Beschwerdeführer bringe nicht zum Ausdruck, dass ein persönlicher Eindruck des Gerichts entscheidwesentlich wäre. Das sei angesichts des reich dokumentierten Verlaufs des Straf- und Verwahrungsvollzugs auch nicht ersichtlich.
§ 59 Abs. 1 VRG räume keinen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung ein. Das Gesuch sei abzuweisen. Die Akten lieferten nach durchgeführtem Schriftenwechsel eine hinreichende Entscheidgrundlage. Das JUWE habe den Beschwerdeführer am 30. Oktober 2019 zur bedingten Entlassung angehört. Das Privatgutachten vom 18. Juni 2019 habe vorgelegen. Neue Tatsachen für eine erneute Anhörung würden nicht vorgebracht (Urteil 6B_1070/2016 vom 23. Mai 2017 E. 3.2).
1.3
Art. 5 Ziff. 4 EMRK lautet in der nicht authentischen (Art. 59 Ziff. 5 EMRK) amtlichen deutschen Übersetzung:
"Jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, hat das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und die Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist."
Der Beschwerdeführer trägt, abgesehen von der geltend gemachten zu langen Verfahrensdauer, eine abstrakte Kritik am vorinstanzlichen Urteil vor, ohne eine konkrete Beschwer darzulegen.
1.3.1
Die Verletzung kantonalen Rechts kann nicht als solche gerügt werden, sondern nur insofern, als seine Anwendung zu einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte führt, worunter auch das Willkürverbot fallen kann (
BGE 145 I 121
E. 2.1 S. 133). Zum kantonalen Recht in diesem Sinne gehört das Verwaltungsverfahrensrecht. Eine willkürliche Anwendung legt der Beschwerdeführer nicht dar (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; Urteil 6B_699/2019 vom 16. Januar 2020 E. 1.4). Das ist auch nicht ersichtlich (Urteil 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.3 f.). Die Voraussetzungen des Art. 64 Abs. 3 StGB liegen nicht vor. Die Vorinstanz ist nicht ermächtigt, Gerichte zu bestimmen (oben E. 1.2.1; vgl. Urteil 6B_640/2020 vom 4. März 2021 E. 1.4). Für die Gerichtszuständigkeit ist eine formell-gesetzliche Grundlage unabdingbar.
1.3.2
Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet zahlreiche Rechte. In der Beschwerde ist klarzustellen, welcher Teilgehalt und inwiefern dieser durch die angefochtene Entscheidung konkret verletzt wurde. Mit der Ableitung von Forderungen aus einer allgemeinen Diskussion der Rechtsprechung des Gerichtshofs wird keine Beschwer dargetan. Eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. zu den "
Engel
-Kriterien"
BGE 140 II 384
E. 3.2.1 S. 388 f.;
BGE 135 I 313
E. 2.2.1 S. 317) ist nicht gegeben. Der Entscheidung liegen keine strafrechtlichen Anschuldigungen zugrunde. Auch den Begriff der "zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen" legt der Gerichtshof autonom aus. Danach kommt es nicht darauf an, ob der Prozessgegenstand nach nationalem Recht dem Zivil- oder dem Verwaltungsrecht zuzuordnen ist. So stufte der Gerichtshof die Rechtssache anlässlich einer Prüfung der Gesetzmässigkeit des durch eine psychiatrische Hospitalisierung bewirkten Freiheitsentzugs als zivilrechtliche ein ("Or le droit à la liberté, qui se trouvait en jeu, a un caractère civil", Urteil des EGMR
Laidin gegen Frankreich
vom 7. Januar 2003, Nr. 39282/98, § 76). Der Gerichtshof nimmt mithin keine strenge Trennung vor.
Geht ein Verwaltungsverfahren voraus (Art. 64b StGB), muss das letztinstanzliche Verwaltungsgericht als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK amten ("organe judiciaire de pleine juridiction", Urteil des EGMR
Ortenberg gegen Österreich
vom 25. November 1994, Nr. 12884/87, § 31; vgl. auch
De Wilde, Ooms et Versyp ["Vagabondage"] gegen Belgien [Au Principal]
vom 18. Juni 1971, Nr. 2832/66, 2835/66, 2899/66, § 76 in fine). Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Das Verwaltungsgericht muss als einzige kantonale gerichtliche Vorinstanz des Bundesgerichts mit voller Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen entscheiden (vgl. Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG) und seine Kognition effektiv ausschöpfen (Urteil 6B_983/2020 vom 3. November 2020 E. 1.3.2). Die Vorinstanz hält zwar gestützt auf § 50 Abs. 1 und 2 VRG fest, dass hier kein Gesetz die Rüge der Unangemessenheit für zulässig erkläre. Einzig hierauf gestützt macht der Beschwerdeführer eine unzulässige Beschränkung geltend, ohne darzulegen, inwiefern er damit beschwert wäre (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Vorinstanz prüft die Sache unter dem Titel der Verhältnismässigkeit.
Dass es sich bei der letztinstanzlichen kantonalen Vorinstanz um ein unabhängiges, auf Gesetz beruhendes Gericht mit voller Kognition in Tat- und Rechtsfragen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK handeln muss, bedeutet nicht, dass die betroffene Person sich vor diesem Gericht auf sämtliche Teilgehalte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen kann. Im vorliegenden Verfahren, indem die Vorinstanz gemäss Art. 64a i.V.m. Art. 64b StGB prüft, ob die Verwahrung weiterhin erforderlich ist, besteht weder ein zwingender Anspruch auf eine nochmalige persönliche,
mündliche
Anhörung durch das Gericht noch auf eine öffentliche Verhandlung. Die Vorinstanz konnte angesichts der konkreten Aktenlage (oben E. 1.2.2) auf eine mündliche Verhandlung gestützt auf § 59 Abs. 1 VRG verzichten (ausführlich Urteile 6B_147/2017 vom 18. Mai 2017 E. 7.4; 6B_699/2019 vom 16. Januar 2020 E. 1.4). Der Beschwerdeführer war vom JUWE am 30. Oktober 2019 zur bedingten Entlassung angehört worden. Damit wurde ihm das rechtliche Gehör gemäss Art. 64b Abs. 2 lit. d StGB im Verfahren gewährt (es ist auf das angefochtene Urteil zu verweisen, oben E. 1.2.2).
1.3.3
Nach dem Beschwerdeführer ist eine verfahrensrechtliche Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK evident. Das Verfahren habe viel zu lange gedauert. Er macht wegen eines EMRK-widrig erlittenen
Freiheitsentzugs bzw. Erleidens eines EMRK-widrigen Haftprüfungsverfahrens einen Anspruch auf Entschädigung im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK geltend und beantragt, im Grundsatz festzustellen, dass er angemessen zu entschädigen sei.
Das verwaltungsinterne Verfahren kann zu einer gewissen Verzögerung der richterlichen Kontrolle der Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs führen. Dies ist nicht zwingend unvereinbar mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK (Urteile 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.4; 6B_509/2015 vom 10. Juni 2015 E. 2.4). Das verwaltungsinterneVerfahren der Fachbehörden, die im direkten Kontakt mit den Insassen und mit dem individuell-konkreten, alltäglichen Massnahmenvollzug vertraut sind, ist nicht gering zu achten. Es ist vielmehr unabdingbar zur Erstellung der sachlichen Entscheidgrundlagen unter Einbezug und Anhörung des Insassen. Die Prüfung einer staatsanwaltlich angeordneten Inhaftierung ist ein aliud im Verhältnis zur Abklärung der Legalprognose eines wegen seiner Gefährlichkeit ultima ratio verwahrten Täters. Art. 5 Ziff. 4 EMRK gewährleistet die gerichtliche Überprüfung der Gesetzmässigkeit der Festnahme oder Festhaltung von Personen ("aux individus arrêtés ou détenus"). Wird eine Person durch eine Administrativbehörde festgenommen, hat sie Anspruch auf einen Rekurs an ein Gericht. Nicht in der gleichen Weise verhält es sich, wenn die Entscheidung in einem gerichtlichen Verfahren erging. In diesem Fall ist die Überprüfung im Urteil "inkorporiert": "Dans cette dernière hypothèse, le contrôle voulu par l'article 5 par. 4 (art. 5-4) se trouve incorporé à la décision; tel est le cas, par exemple, d'une 'condamnation' à l'emprisonnement prononcée 'par un tribunal compétent' (article 5 par. 1 a) de la Convention (art. 5-1-a)" (Urteil des EGMR
De Wilde u.a.
, § 76). Das zeitliche Kriterium ist bei der jährlichen Überprüfung im Sinne von Art. 64b StGB ein wesentliches Kriterium unter anderen. Das Primäre ist der sachgerechte Entscheid. Dabei ist anerkannt, dass die Behörden ihren Entscheid innert nützlicher Frist unter Beachtung des Beschleunigungsgebots fällen.
Zu berücksichtigen ist die Dauer seit Eingang des Gesuchs vom 4. Oktober 2019 bis zum vorinstanzlichen Urteil vom 11. Dezember 2020. Das JUWE wies das Gesuch am 18. November 2019 ab. Den Rekurs vom 23. Dezember 2019 wies die Justizdirektion am 6. Februar 2020 mit einer eingehenden 20-seitigen Begründung ab. Die dagegen erhobene Beschwerde vom 12. März 2020 entschied die Vorinstanz am 11. Dezember 2020. Nicht die
verwaltungsinterne, wohl aber die 9-monatige verwaltungsgerichtliche (kumuliert mit der verwaltungsinternen) Verfahrensdauer lässt sich mit der "kurzen Frist" von Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht vereinbaren (vgl. Urteil 6B_850/2020 vom 8. Oktober 2020 E. 3.2 und 3.3).
Zu Recht verneint die Vorinstanz einen Anspruch auf Schadenersatz. Ein Schaden wird vor Bundesgericht nicht begründet. Darauf ist nicht einzutreten. Wie die Vorinstanz annimmt, wäre ihm einzig die ausdrückliche Feststellung einer Verletzung des Beschleunigungsgebots zuzugestehen. Sie schliesst aber, das hätte der Beschwerdeführer beim Bundesgericht zu rügen. Stattdessen hätte sie die Verletzung des Beschleunigungsgebots bejahen und feststellen müssen (vgl. Urteil 6B_790/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 3). Die Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist im bundesgerichtlichen Dispositiv festzustellen. Damit und einem Verzicht auf eine Kostenauflage wird dem Beschwerdeführer eine hinreichende Genugtuung sowie vollkommene Wiedergutmachung für die erlittene Rechtsverletzung verschafft. Seine Belastung durch die Verzögerung ist als leicht zu qualifizieren (vgl. Urteil 6B_790/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 2.4).
1.4
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe den Eventualantrag (der weder den Rechtsbegehren im Rekurs noch in der Beschwerde noch dem vorinstanzlichen Urteil zu entnehmen ist) auf Einholung eines aktuellen Gutachtens nicht behandelt. Das Gerichtsgutachten könne eine aktuelle Rückfallgefährlichkeit nicht bezeichnen. Die Vorinstanz verkenne, dass der Umfang der psychischen Störung aufgrund des fortgeschrittenen Alters vertieft geprüft werden müsste. Die Vorinstanz hätte eine Oberexpertise in Auftrag geben müssen.
Die Vorinstanz anerkennt, dass das Gericht bei substanziierten Vorbringen zu prüfen hat, ob das Privatgutachten die Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachtens derart zu erschüttern vermöge, dass davon abzuweichen sei. Sie prüft dies und setzt sich zutreffend mit der Frage der Aktualität (Urteil 6B_975/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 3.4.1 mit Hinweisen) auseinander. In ihrer Würdigung nimmt das Privatgutachten kaum weniger Raum ein als das Gerichtsgutachten, an dessen Schlüssigkeit (offenbar irrtümlich Beschwerde) keine Zweifel bestehen. Die Vorinstanz war nicht veranlasst, ein Obergutachten einzuholen und sich mit einem (allfälligen) Eventualantrag auseinander zu setzen.
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de
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Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 5 Ziff. 4 EMRK; Art. 64a i.V.m. Art. 64b StGB; verwaltungsgerichtliches Verfahren zur bedingten Entlassung aus der Verwahrung, Beschleunigungsgebot. Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet zahlreiche Rechte. In der Beschwerde ist klarzustellen, welcher Teilgehalt und inwiefern dieser durch die angefochtene Entscheidung konkret verletzt wurde (E. 1.3.2).
Geht ein Verwaltungsverfahren voraus, muss das Verwaltungsgericht als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK amten und seine Kognition effektiv ausschöpfen. Hingegen besteht im Verfahren gemäss Art. 64a i.V.m. Art. 64b StGB weder ein zwingender Anspruch auf nochmalige, persönliche mündliche Anhörung noch auf eine öffentliche Verhandlung (E. 1.3.2).
Das verwaltungsinterne Verfahren ist unabdingbar zur Erstellung der sachlichen Entscheidgrundlagen unter Einbezug und Anhörung des Insassen. Ein neunmonatiges verwaltungsgerichtliches Verfahren lässt sich mit der kurzen Frist von Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht vereinbaren (E. 1.3.3).
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147 I 259
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147 I 259
Sachverhalt ab Seite 260
A.
A.a
Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte den 1946 geborenen A. am 4. Juli 2003 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB (in der bis 2006 geltenden Fassung des StGB) schuldig und verurteilte ihn zu 4 Jahren und 4 Monaten Zuchthaus als Zusatzstrafe zum Urteil vom 16. Juni 1995 der X. Kammer des Pariser Appellationsgerichts. Das Obergericht ordnete gestützt auf aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Verwahrung an und schob die Freiheitsstrafe zu diesem Zwecke auf. Hintergrund der Verurteilung bildeten im Wesentlichen sexuelle Handlungen bis hin zu Oral- und Analverkehr mit Knaben im vorpubertären Alter, darunter zwei seiner Stiefsöhne.
A. rügte mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde eine Verletzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) sowie die Anordnung der Verwahrung. Das Bundesgericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 6S.379/2003 vom 1. Dezember 2004).
A.b
Das Amt für Justizvollzug (heute: Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung JUWE) setzte am 23. Mai 2005 die Verwahrung in Vollzug.
A.c
Das Obergericht ordnete am 1. März 2010 die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht gemäss Art. 64 StGB an (Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. Änderung StGB vom 13. Dezember 2002).
A.d
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_90/2016 vom 18. Mai 2016 eine Beschwerde wegen Verweigerung der bedingten Entlassung bzw. Versetzung in den offenen Vollzug ab, soweit es darauf eintrat. Die von A. ausgehende Gefährlichkeit bzw. sein Gefahrenpotential lasse sich auch nicht mit Vorkehren im Sinne von Art. 64a Abs. 1 StGB derart reduzieren, dass weitere Sexualstraftaten als unwahrscheinlich erschienen. Er sei nicht bereit und auch nicht in der Lage, Risikosituationen zu erkennen, sein Verhalten danach auszurichten und konsequent auf Kontakte mit Kindern zu verzichten.
A.e
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_557/2017 vom 9. Januar 2018 eine Beschwerde in Strafsachen von A. ab, die sich gegen die Verurteilung wegen Besitzes von Pornografie im Sinne von aArt. 197 Ziff. 3bis
StGB richtete. A. hatte sich in der Justizvollzugsanstalt Bildaufnahmen mit als harte Pornografie qualifizierten Darstellungen mit schwerwiegendem sexuellen Missbrauch von Kindern beschafft.
A.f
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_947/2017 vom 14. Februar 2018 eine Beschwerde in Strafsachen von A. gegen einen Nichteintretensentscheid des Obergerichts des Kantons Zürich ab.
B.
Das JUWE wies mit Verfügung vom 18. November 2019 das Gesuch A.s vom 4. Oktober 2019 ab, ihn sofort aus der Verwahrung zu entlassen, eventualiter sein Gesuch an ein Gericht weiterzuleiten und für die Dauer des Verfahrens begleitete und unbegleitete Urlaube zu gewähren.
Die Direktion der Justiz und des Innern (Justizdirektion) wies am 6. Februar 2020 den am 23. Dezember 2019 von A. erhobenen Rekurs ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies am 11. Dezember 2020 die von A. gegen den Entscheid der Justizdirektion gerichtete Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und ihn bedingt, gegebenenfalls unter gleichzeitiger Anordnung von Auflagen und Weisungen, aus der Verwahrung zu entlassen, eventualiter das Urteil aufzuheben und zur Durchführung eines EMRK-konformen Verfahrens an die Vorinstanz
zurückzuweisen und festzustellen, dass das verwaltungsrechtliche Verfahren Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletze sowie festzustellen, dass er für das rechtswidrige Verfahren angemessen zu entschädigen sei. Ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz anerkenne die Völkerrechtswidrigkeit des kantonalen Haftprüfungsverfahrens, habe es aber unterlassen, die prozessualen Unzulänglichkeiten wenigstens teilweise zu korrigieren.
Der Gerichtshof habe bei einer Dauer von 11 Monaten eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK festgestellt (Urteil des EGMR
Derungs gegen Schweiz
vom 10. Mai 2016, Nr. 52089/09, § 45, 48 ff. mit Hinweis auf Urteil
Fuchser gegen Schweiz
vom 13. Juli 2006, Nr. 55894/00). Seit diesem Urteil sei klar, dass der Kanton Zürich die erforderlichen Strukturen schaffen müsse. Angesichts der Untätigkeit des Gesetzgebers wäre sinngemäss auf einschlägige bundesrechtliche Bestimmungen abzustellen. Das Haftentlassungsgesuch hätte ohne Weiteres an das Obergericht weitergeleitet werden können. Denkbar wäre auch die Weiterleitung an ein unteres Gericht oder das Zwangsmassnahmengericht. Fehle es an einem EMRK-konformen Haftprüfungsverfahren, liege kein justizförmiger Freiheitsentzug vor und er wäre unverzüglich auf freien Fuss zu setzen gewesen.
Im Juli 2003 habe ihn letztmals ein Gericht persönlich angehört. Die Freiheit sei eines der wichtigsten privaten Rechte und falle unter den Begriff der "civil rights" von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Es spiele keine Rolle, dass § 59 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) eine mündliche Verhandlung nicht zwingend vorschreibe. Auch sei unverständlich, weshalb die Vorinstanz ihre Kognition mit Hinweis auf § 50 VRG beschränke. Art. 5 Ziff. 4 EMRK verlange eine uneingeschränkte Prüfungs- und Entscheidbefugnis.
1.2
1.2.1
Die Vorinstanz bejaht ihre einzelrichterliche Zuständigkeit aufgrund des VRG, da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung
vorliege. Hinsichtlich der gestützt auf die Urteile des EGMR
Derungs
und
Fuchser
(oben E. 1.1) bestrittenen sachlichen und funktionellen Zuständigkeit verneint sie eine Zuständigkeit des Strafgerichts anstelle des Verwaltungsgerichts, da die Konstellation von Art. 64 Abs. 3 StGB nicht zutreffe. Die Beurteilung eines Begehrens um bedingte Entlassung obliege in erster Instanz der Verwaltungsbehörde (§ 14 Abs. 1 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes des Kantons Zürich vom 19. Juni 2006 [StJVG; LS 331] i.V.m. der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 [JVV; LS 331.1]). Gegen die Anordnungen der Vollzugsbehörde könne beim Verwaltungsgericht rekurriert werden. Dieser Rechtsmittelweg beanspruche mehr als die vom EGMR festgelegten 3-4 Monate. Das Verwaltungsgericht könne aber nicht nach Gutdünken ein Gericht zum Entscheid über die bedingte Entlassung bestimmen (Urteile 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.4; 6B_509/2015 vom 10. Juni 2015 E. 2.4).
1.2.2
Es sei nicht klar, ob der Beschwerdeführer eine öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK oder eine mündliche Verhandlung im Sinne von § 59 VRG verlange. Auf beides bestehe kein Anspruch. Das Verfahren erfülle die Merkmale einer strafrechtlichen Anklage nicht. Die Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelange nicht zur Anwendung. Aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK ergebe sich kein zwingender Anspruch auf eine mündliche Anhörung durch den (Haft-)Richter und ebenso wenig ein Anspruch aus der nicht darüber hinausgehenden Bestimmung von Art. 29 Abs. 2 BV (mit Hinweis u.a. auf Urteil 6B_147/2017 vom 18. Mai 2017 E. 7.4). Der Beschwerdeführer bringe nicht zum Ausdruck, dass ein persönlicher Eindruck des Gerichts entscheidwesentlich wäre. Das sei angesichts des reich dokumentierten Verlaufs des Straf- und Verwahrungsvollzugs auch nicht ersichtlich.
§ 59 Abs. 1 VRG räume keinen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung ein. Das Gesuch sei abzuweisen. Die Akten lieferten nach durchgeführtem Schriftenwechsel eine hinreichende Entscheidgrundlage. Das JUWE habe den Beschwerdeführer am 30. Oktober 2019 zur bedingten Entlassung angehört. Das Privatgutachten vom 18. Juni 2019 habe vorgelegen. Neue Tatsachen für eine erneute Anhörung würden nicht vorgebracht (Urteil 6B_1070/2016 vom 23. Mai 2017 E. 3.2).
1.3
Art. 5 Ziff. 4 EMRK lautet in der nicht authentischen (Art. 59 Ziff. 5 EMRK) amtlichen deutschen Übersetzung:
"Jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, hat das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und die Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist."
Der Beschwerdeführer trägt, abgesehen von der geltend gemachten zu langen Verfahrensdauer, eine abstrakte Kritik am vorinstanzlichen Urteil vor, ohne eine konkrete Beschwer darzulegen.
1.3.1
Die Verletzung kantonalen Rechts kann nicht als solche gerügt werden, sondern nur insofern, als seine Anwendung zu einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte führt, worunter auch das Willkürverbot fallen kann (
BGE 145 I 121
E. 2.1 S. 133). Zum kantonalen Recht in diesem Sinne gehört das Verwaltungsverfahrensrecht. Eine willkürliche Anwendung legt der Beschwerdeführer nicht dar (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; Urteil 6B_699/2019 vom 16. Januar 2020 E. 1.4). Das ist auch nicht ersichtlich (Urteil 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.3 f.). Die Voraussetzungen des Art. 64 Abs. 3 StGB liegen nicht vor. Die Vorinstanz ist nicht ermächtigt, Gerichte zu bestimmen (oben E. 1.2.1; vgl. Urteil 6B_640/2020 vom 4. März 2021 E. 1.4). Für die Gerichtszuständigkeit ist eine formell-gesetzliche Grundlage unabdingbar.
1.3.2
Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet zahlreiche Rechte. In der Beschwerde ist klarzustellen, welcher Teilgehalt und inwiefern dieser durch die angefochtene Entscheidung konkret verletzt wurde. Mit der Ableitung von Forderungen aus einer allgemeinen Diskussion der Rechtsprechung des Gerichtshofs wird keine Beschwer dargetan. Eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. zu den "
Engel
-Kriterien"
BGE 140 II 384
E. 3.2.1 S. 388 f.;
BGE 135 I 313
E. 2.2.1 S. 317) ist nicht gegeben. Der Entscheidung liegen keine strafrechtlichen Anschuldigungen zugrunde. Auch den Begriff der "zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen" legt der Gerichtshof autonom aus. Danach kommt es nicht darauf an, ob der Prozessgegenstand nach nationalem Recht dem Zivil- oder dem Verwaltungsrecht zuzuordnen ist. So stufte der Gerichtshof die Rechtssache anlässlich einer Prüfung der Gesetzmässigkeit des durch eine psychiatrische Hospitalisierung bewirkten Freiheitsentzugs als zivilrechtliche ein ("Or le droit à la liberté, qui se trouvait en jeu, a un caractère civil", Urteil des EGMR
Laidin gegen Frankreich
vom 7. Januar 2003, Nr. 39282/98, § 76). Der Gerichtshof nimmt mithin keine strenge Trennung vor.
Geht ein Verwaltungsverfahren voraus (Art. 64b StGB), muss das letztinstanzliche Verwaltungsgericht als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK amten ("organe judiciaire de pleine juridiction", Urteil des EGMR
Ortenberg gegen Österreich
vom 25. November 1994, Nr. 12884/87, § 31; vgl. auch
De Wilde, Ooms et Versyp ["Vagabondage"] gegen Belgien [Au Principal]
vom 18. Juni 1971, Nr. 2832/66, 2835/66, 2899/66, § 76 in fine). Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Das Verwaltungsgericht muss als einzige kantonale gerichtliche Vorinstanz des Bundesgerichts mit voller Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen entscheiden (vgl. Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG) und seine Kognition effektiv ausschöpfen (Urteil 6B_983/2020 vom 3. November 2020 E. 1.3.2). Die Vorinstanz hält zwar gestützt auf § 50 Abs. 1 und 2 VRG fest, dass hier kein Gesetz die Rüge der Unangemessenheit für zulässig erkläre. Einzig hierauf gestützt macht der Beschwerdeführer eine unzulässige Beschränkung geltend, ohne darzulegen, inwiefern er damit beschwert wäre (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Vorinstanz prüft die Sache unter dem Titel der Verhältnismässigkeit.
Dass es sich bei der letztinstanzlichen kantonalen Vorinstanz um ein unabhängiges, auf Gesetz beruhendes Gericht mit voller Kognition in Tat- und Rechtsfragen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK handeln muss, bedeutet nicht, dass die betroffene Person sich vor diesem Gericht auf sämtliche Teilgehalte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen kann. Im vorliegenden Verfahren, indem die Vorinstanz gemäss Art. 64a i.V.m. Art. 64b StGB prüft, ob die Verwahrung weiterhin erforderlich ist, besteht weder ein zwingender Anspruch auf eine nochmalige persönliche,
mündliche
Anhörung durch das Gericht noch auf eine öffentliche Verhandlung. Die Vorinstanz konnte angesichts der konkreten Aktenlage (oben E. 1.2.2) auf eine mündliche Verhandlung gestützt auf § 59 Abs. 1 VRG verzichten (ausführlich Urteile 6B_147/2017 vom 18. Mai 2017 E. 7.4; 6B_699/2019 vom 16. Januar 2020 E. 1.4). Der Beschwerdeführer war vom JUWE am 30. Oktober 2019 zur bedingten Entlassung angehört worden. Damit wurde ihm das rechtliche Gehör gemäss Art. 64b Abs. 2 lit. d StGB im Verfahren gewährt (es ist auf das angefochtene Urteil zu verweisen, oben E. 1.2.2).
1.3.3
Nach dem Beschwerdeführer ist eine verfahrensrechtliche Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK evident. Das Verfahren habe viel zu lange gedauert. Er macht wegen eines EMRK-widrig erlittenen
Freiheitsentzugs bzw. Erleidens eines EMRK-widrigen Haftprüfungsverfahrens einen Anspruch auf Entschädigung im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK geltend und beantragt, im Grundsatz festzustellen, dass er angemessen zu entschädigen sei.
Das verwaltungsinterne Verfahren kann zu einer gewissen Verzögerung der richterlichen Kontrolle der Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs führen. Dies ist nicht zwingend unvereinbar mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK (Urteile 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.4; 6B_509/2015 vom 10. Juni 2015 E. 2.4). Das verwaltungsinterneVerfahren der Fachbehörden, die im direkten Kontakt mit den Insassen und mit dem individuell-konkreten, alltäglichen Massnahmenvollzug vertraut sind, ist nicht gering zu achten. Es ist vielmehr unabdingbar zur Erstellung der sachlichen Entscheidgrundlagen unter Einbezug und Anhörung des Insassen. Die Prüfung einer staatsanwaltlich angeordneten Inhaftierung ist ein aliud im Verhältnis zur Abklärung der Legalprognose eines wegen seiner Gefährlichkeit ultima ratio verwahrten Täters. Art. 5 Ziff. 4 EMRK gewährleistet die gerichtliche Überprüfung der Gesetzmässigkeit der Festnahme oder Festhaltung von Personen ("aux individus arrêtés ou détenus"). Wird eine Person durch eine Administrativbehörde festgenommen, hat sie Anspruch auf einen Rekurs an ein Gericht. Nicht in der gleichen Weise verhält es sich, wenn die Entscheidung in einem gerichtlichen Verfahren erging. In diesem Fall ist die Überprüfung im Urteil "inkorporiert": "Dans cette dernière hypothèse, le contrôle voulu par l'article 5 par. 4 (art. 5-4) se trouve incorporé à la décision; tel est le cas, par exemple, d'une 'condamnation' à l'emprisonnement prononcée 'par un tribunal compétent' (article 5 par. 1 a) de la Convention (art. 5-1-a)" (Urteil des EGMR
De Wilde u.a.
, § 76). Das zeitliche Kriterium ist bei der jährlichen Überprüfung im Sinne von Art. 64b StGB ein wesentliches Kriterium unter anderen. Das Primäre ist der sachgerechte Entscheid. Dabei ist anerkannt, dass die Behörden ihren Entscheid innert nützlicher Frist unter Beachtung des Beschleunigungsgebots fällen.
Zu berücksichtigen ist die Dauer seit Eingang des Gesuchs vom 4. Oktober 2019 bis zum vorinstanzlichen Urteil vom 11. Dezember 2020. Das JUWE wies das Gesuch am 18. November 2019 ab. Den Rekurs vom 23. Dezember 2019 wies die Justizdirektion am 6. Februar 2020 mit einer eingehenden 20-seitigen Begründung ab. Die dagegen erhobene Beschwerde vom 12. März 2020 entschied die Vorinstanz am 11. Dezember 2020. Nicht die
verwaltungsinterne, wohl aber die 9-monatige verwaltungsgerichtliche (kumuliert mit der verwaltungsinternen) Verfahrensdauer lässt sich mit der "kurzen Frist" von Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht vereinbaren (vgl. Urteil 6B_850/2020 vom 8. Oktober 2020 E. 3.2 und 3.3).
Zu Recht verneint die Vorinstanz einen Anspruch auf Schadenersatz. Ein Schaden wird vor Bundesgericht nicht begründet. Darauf ist nicht einzutreten. Wie die Vorinstanz annimmt, wäre ihm einzig die ausdrückliche Feststellung einer Verletzung des Beschleunigungsgebots zuzugestehen. Sie schliesst aber, das hätte der Beschwerdeführer beim Bundesgericht zu rügen. Stattdessen hätte sie die Verletzung des Beschleunigungsgebots bejahen und feststellen müssen (vgl. Urteil 6B_790/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 3). Die Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist im bundesgerichtlichen Dispositiv festzustellen. Damit und einem Verzicht auf eine Kostenauflage wird dem Beschwerdeführer eine hinreichende Genugtuung sowie vollkommene Wiedergutmachung für die erlittene Rechtsverletzung verschafft. Seine Belastung durch die Verzögerung ist als leicht zu qualifizieren (vgl. Urteil 6B_790/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 2.4).
1.4
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe den Eventualantrag (der weder den Rechtsbegehren im Rekurs noch in der Beschwerde noch dem vorinstanzlichen Urteil zu entnehmen ist) auf Einholung eines aktuellen Gutachtens nicht behandelt. Das Gerichtsgutachten könne eine aktuelle Rückfallgefährlichkeit nicht bezeichnen. Die Vorinstanz verkenne, dass der Umfang der psychischen Störung aufgrund des fortgeschrittenen Alters vertieft geprüft werden müsste. Die Vorinstanz hätte eine Oberexpertise in Auftrag geben müssen.
Die Vorinstanz anerkennt, dass das Gericht bei substanziierten Vorbringen zu prüfen hat, ob das Privatgutachten die Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachtens derart zu erschüttern vermöge, dass davon abzuweichen sei. Sie prüft dies und setzt sich zutreffend mit der Frage der Aktualität (Urteil 6B_975/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 3.4.1 mit Hinweisen) auseinander. In ihrer Würdigung nimmt das Privatgutachten kaum weniger Raum ein als das Gerichtsgutachten, an dessen Schlüssigkeit (offenbar irrtümlich Beschwerde) keine Zweifel bestehen. Die Vorinstanz war nicht veranlasst, ein Obergutachten einzuholen und sich mit einem (allfälligen) Eventualantrag auseinander zu setzen.
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Art. 6 par. 1 CEDH; art. 5 par. 4 CEDH; art. 64a en corrélation avec l'art. 64b CP; examen de la libération conditionnelle de l'internement par le juge administratif, principe de célérité. L'art. 6 par. 1 CEDH énonce nombre de garanties. Le recours doit spécifier laquelle a été violée concrètement par la décision entreprise et en quoi (consid. 1.3.2).
A l'issue d'une procédure administrative préalable, le tribunal administratif est saisi en tant que tribunal au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH. Il doit faire un usage plein et effectif de son pouvoir d'examen. La procédure prévue par l'art. 64a en lien avec l'art. 64b CP, n'impose en revanche ni nouvelle audition personnelle orale ni audience publique (consid. 1.3.2).
La procédure administrative interne est incontournable. La participation et l'audition de l'interné, doivent y permettre d'établir les faits déterminants pour la décision judiciaire. Une procédure judiciaire d'une durée de neuf mois n'est pas compatible avec le bref délai exigé par l'art. 5 par. 4 CEDH (consid. 1.3.3).
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Sachverhalt ab Seite 260
A.
A.a
Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte den 1946 geborenen A. am 4. Juli 2003 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB (in der bis 2006 geltenden Fassung des StGB) schuldig und verurteilte ihn zu 4 Jahren und 4 Monaten Zuchthaus als Zusatzstrafe zum Urteil vom 16. Juni 1995 der X. Kammer des Pariser Appellationsgerichts. Das Obergericht ordnete gestützt auf aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Verwahrung an und schob die Freiheitsstrafe zu diesem Zwecke auf. Hintergrund der Verurteilung bildeten im Wesentlichen sexuelle Handlungen bis hin zu Oral- und Analverkehr mit Knaben im vorpubertären Alter, darunter zwei seiner Stiefsöhne.
A. rügte mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde eine Verletzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) sowie die Anordnung der Verwahrung. Das Bundesgericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 6S.379/2003 vom 1. Dezember 2004).
A.b
Das Amt für Justizvollzug (heute: Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung JUWE) setzte am 23. Mai 2005 die Verwahrung in Vollzug.
A.c
Das Obergericht ordnete am 1. März 2010 die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht gemäss Art. 64 StGB an (Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. Änderung StGB vom 13. Dezember 2002).
A.d
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_90/2016 vom 18. Mai 2016 eine Beschwerde wegen Verweigerung der bedingten Entlassung bzw. Versetzung in den offenen Vollzug ab, soweit es darauf eintrat. Die von A. ausgehende Gefährlichkeit bzw. sein Gefahrenpotential lasse sich auch nicht mit Vorkehren im Sinne von Art. 64a Abs. 1 StGB derart reduzieren, dass weitere Sexualstraftaten als unwahrscheinlich erschienen. Er sei nicht bereit und auch nicht in der Lage, Risikosituationen zu erkennen, sein Verhalten danach auszurichten und konsequent auf Kontakte mit Kindern zu verzichten.
A.e
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_557/2017 vom 9. Januar 2018 eine Beschwerde in Strafsachen von A. ab, die sich gegen die Verurteilung wegen Besitzes von Pornografie im Sinne von aArt. 197 Ziff. 3bis
StGB richtete. A. hatte sich in der Justizvollzugsanstalt Bildaufnahmen mit als harte Pornografie qualifizierten Darstellungen mit schwerwiegendem sexuellen Missbrauch von Kindern beschafft.
A.f
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_947/2017 vom 14. Februar 2018 eine Beschwerde in Strafsachen von A. gegen einen Nichteintretensentscheid des Obergerichts des Kantons Zürich ab.
B.
Das JUWE wies mit Verfügung vom 18. November 2019 das Gesuch A.s vom 4. Oktober 2019 ab, ihn sofort aus der Verwahrung zu entlassen, eventualiter sein Gesuch an ein Gericht weiterzuleiten und für die Dauer des Verfahrens begleitete und unbegleitete Urlaube zu gewähren.
Die Direktion der Justiz und des Innern (Justizdirektion) wies am 6. Februar 2020 den am 23. Dezember 2019 von A. erhobenen Rekurs ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies am 11. Dezember 2020 die von A. gegen den Entscheid der Justizdirektion gerichtete Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und ihn bedingt, gegebenenfalls unter gleichzeitiger Anordnung von Auflagen und Weisungen, aus der Verwahrung zu entlassen, eventualiter das Urteil aufzuheben und zur Durchführung eines EMRK-konformen Verfahrens an die Vorinstanz
zurückzuweisen und festzustellen, dass das verwaltungsrechtliche Verfahren Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletze sowie festzustellen, dass er für das rechtswidrige Verfahren angemessen zu entschädigen sei. Ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz anerkenne die Völkerrechtswidrigkeit des kantonalen Haftprüfungsverfahrens, habe es aber unterlassen, die prozessualen Unzulänglichkeiten wenigstens teilweise zu korrigieren.
Der Gerichtshof habe bei einer Dauer von 11 Monaten eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK festgestellt (Urteil des EGMR
Derungs gegen Schweiz
vom 10. Mai 2016, Nr. 52089/09, § 45, 48 ff. mit Hinweis auf Urteil
Fuchser gegen Schweiz
vom 13. Juli 2006, Nr. 55894/00). Seit diesem Urteil sei klar, dass der Kanton Zürich die erforderlichen Strukturen schaffen müsse. Angesichts der Untätigkeit des Gesetzgebers wäre sinngemäss auf einschlägige bundesrechtliche Bestimmungen abzustellen. Das Haftentlassungsgesuch hätte ohne Weiteres an das Obergericht weitergeleitet werden können. Denkbar wäre auch die Weiterleitung an ein unteres Gericht oder das Zwangsmassnahmengericht. Fehle es an einem EMRK-konformen Haftprüfungsverfahren, liege kein justizförmiger Freiheitsentzug vor und er wäre unverzüglich auf freien Fuss zu setzen gewesen.
Im Juli 2003 habe ihn letztmals ein Gericht persönlich angehört. Die Freiheit sei eines der wichtigsten privaten Rechte und falle unter den Begriff der "civil rights" von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Es spiele keine Rolle, dass § 59 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) eine mündliche Verhandlung nicht zwingend vorschreibe. Auch sei unverständlich, weshalb die Vorinstanz ihre Kognition mit Hinweis auf § 50 VRG beschränke. Art. 5 Ziff. 4 EMRK verlange eine uneingeschränkte Prüfungs- und Entscheidbefugnis.
1.2
1.2.1
Die Vorinstanz bejaht ihre einzelrichterliche Zuständigkeit aufgrund des VRG, da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung
vorliege. Hinsichtlich der gestützt auf die Urteile des EGMR
Derungs
und
Fuchser
(oben E. 1.1) bestrittenen sachlichen und funktionellen Zuständigkeit verneint sie eine Zuständigkeit des Strafgerichts anstelle des Verwaltungsgerichts, da die Konstellation von Art. 64 Abs. 3 StGB nicht zutreffe. Die Beurteilung eines Begehrens um bedingte Entlassung obliege in erster Instanz der Verwaltungsbehörde (§ 14 Abs. 1 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes des Kantons Zürich vom 19. Juni 2006 [StJVG; LS 331] i.V.m. der Justizvollzugsverordnung des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2006 [JVV; LS 331.1]). Gegen die Anordnungen der Vollzugsbehörde könne beim Verwaltungsgericht rekurriert werden. Dieser Rechtsmittelweg beanspruche mehr als die vom EGMR festgelegten 3-4 Monate. Das Verwaltungsgericht könne aber nicht nach Gutdünken ein Gericht zum Entscheid über die bedingte Entlassung bestimmen (Urteile 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.4; 6B_509/2015 vom 10. Juni 2015 E. 2.4).
1.2.2
Es sei nicht klar, ob der Beschwerdeführer eine öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK oder eine mündliche Verhandlung im Sinne von § 59 VRG verlange. Auf beides bestehe kein Anspruch. Das Verfahren erfülle die Merkmale einer strafrechtlichen Anklage nicht. Die Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelange nicht zur Anwendung. Aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK ergebe sich kein zwingender Anspruch auf eine mündliche Anhörung durch den (Haft-)Richter und ebenso wenig ein Anspruch aus der nicht darüber hinausgehenden Bestimmung von Art. 29 Abs. 2 BV (mit Hinweis u.a. auf Urteil 6B_147/2017 vom 18. Mai 2017 E. 7.4). Der Beschwerdeführer bringe nicht zum Ausdruck, dass ein persönlicher Eindruck des Gerichts entscheidwesentlich wäre. Das sei angesichts des reich dokumentierten Verlaufs des Straf- und Verwahrungsvollzugs auch nicht ersichtlich.
§ 59 Abs. 1 VRG räume keinen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung ein. Das Gesuch sei abzuweisen. Die Akten lieferten nach durchgeführtem Schriftenwechsel eine hinreichende Entscheidgrundlage. Das JUWE habe den Beschwerdeführer am 30. Oktober 2019 zur bedingten Entlassung angehört. Das Privatgutachten vom 18. Juni 2019 habe vorgelegen. Neue Tatsachen für eine erneute Anhörung würden nicht vorgebracht (Urteil 6B_1070/2016 vom 23. Mai 2017 E. 3.2).
1.3
Art. 5 Ziff. 4 EMRK lautet in der nicht authentischen (Art. 59 Ziff. 5 EMRK) amtlichen deutschen Übersetzung:
"Jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, hat das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und die Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist."
Der Beschwerdeführer trägt, abgesehen von der geltend gemachten zu langen Verfahrensdauer, eine abstrakte Kritik am vorinstanzlichen Urteil vor, ohne eine konkrete Beschwer darzulegen.
1.3.1
Die Verletzung kantonalen Rechts kann nicht als solche gerügt werden, sondern nur insofern, als seine Anwendung zu einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte führt, worunter auch das Willkürverbot fallen kann (
BGE 145 I 121
E. 2.1 S. 133). Zum kantonalen Recht in diesem Sinne gehört das Verwaltungsverfahrensrecht. Eine willkürliche Anwendung legt der Beschwerdeführer nicht dar (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; Urteil 6B_699/2019 vom 16. Januar 2020 E. 1.4). Das ist auch nicht ersichtlich (Urteil 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.3 f.). Die Voraussetzungen des Art. 64 Abs. 3 StGB liegen nicht vor. Die Vorinstanz ist nicht ermächtigt, Gerichte zu bestimmen (oben E. 1.2.1; vgl. Urteil 6B_640/2020 vom 4. März 2021 E. 1.4). Für die Gerichtszuständigkeit ist eine formell-gesetzliche Grundlage unabdingbar.
1.3.2
Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet zahlreiche Rechte. In der Beschwerde ist klarzustellen, welcher Teilgehalt und inwiefern dieser durch die angefochtene Entscheidung konkret verletzt wurde. Mit der Ableitung von Forderungen aus einer allgemeinen Diskussion der Rechtsprechung des Gerichtshofs wird keine Beschwer dargetan. Eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. zu den "
Engel
-Kriterien"
BGE 140 II 384
E. 3.2.1 S. 388 f.;
BGE 135 I 313
E. 2.2.1 S. 317) ist nicht gegeben. Der Entscheidung liegen keine strafrechtlichen Anschuldigungen zugrunde. Auch den Begriff der "zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen" legt der Gerichtshof autonom aus. Danach kommt es nicht darauf an, ob der Prozessgegenstand nach nationalem Recht dem Zivil- oder dem Verwaltungsrecht zuzuordnen ist. So stufte der Gerichtshof die Rechtssache anlässlich einer Prüfung der Gesetzmässigkeit des durch eine psychiatrische Hospitalisierung bewirkten Freiheitsentzugs als zivilrechtliche ein ("Or le droit à la liberté, qui se trouvait en jeu, a un caractère civil", Urteil des EGMR
Laidin gegen Frankreich
vom 7. Januar 2003, Nr. 39282/98, § 76). Der Gerichtshof nimmt mithin keine strenge Trennung vor.
Geht ein Verwaltungsverfahren voraus (Art. 64b StGB), muss das letztinstanzliche Verwaltungsgericht als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK amten ("organe judiciaire de pleine juridiction", Urteil des EGMR
Ortenberg gegen Österreich
vom 25. November 1994, Nr. 12884/87, § 31; vgl. auch
De Wilde, Ooms et Versyp ["Vagabondage"] gegen Belgien [Au Principal]
vom 18. Juni 1971, Nr. 2832/66, 2835/66, 2899/66, § 76 in fine). Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Das Verwaltungsgericht muss als einzige kantonale gerichtliche Vorinstanz des Bundesgerichts mit voller Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen entscheiden (vgl. Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG) und seine Kognition effektiv ausschöpfen (Urteil 6B_983/2020 vom 3. November 2020 E. 1.3.2). Die Vorinstanz hält zwar gestützt auf § 50 Abs. 1 und 2 VRG fest, dass hier kein Gesetz die Rüge der Unangemessenheit für zulässig erkläre. Einzig hierauf gestützt macht der Beschwerdeführer eine unzulässige Beschränkung geltend, ohne darzulegen, inwiefern er damit beschwert wäre (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Vorinstanz prüft die Sache unter dem Titel der Verhältnismässigkeit.
Dass es sich bei der letztinstanzlichen kantonalen Vorinstanz um ein unabhängiges, auf Gesetz beruhendes Gericht mit voller Kognition in Tat- und Rechtsfragen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK handeln muss, bedeutet nicht, dass die betroffene Person sich vor diesem Gericht auf sämtliche Teilgehalte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen kann. Im vorliegenden Verfahren, indem die Vorinstanz gemäss Art. 64a i.V.m. Art. 64b StGB prüft, ob die Verwahrung weiterhin erforderlich ist, besteht weder ein zwingender Anspruch auf eine nochmalige persönliche,
mündliche
Anhörung durch das Gericht noch auf eine öffentliche Verhandlung. Die Vorinstanz konnte angesichts der konkreten Aktenlage (oben E. 1.2.2) auf eine mündliche Verhandlung gestützt auf § 59 Abs. 1 VRG verzichten (ausführlich Urteile 6B_147/2017 vom 18. Mai 2017 E. 7.4; 6B_699/2019 vom 16. Januar 2020 E. 1.4). Der Beschwerdeführer war vom JUWE am 30. Oktober 2019 zur bedingten Entlassung angehört worden. Damit wurde ihm das rechtliche Gehör gemäss Art. 64b Abs. 2 lit. d StGB im Verfahren gewährt (es ist auf das angefochtene Urteil zu verweisen, oben E. 1.2.2).
1.3.3
Nach dem Beschwerdeführer ist eine verfahrensrechtliche Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK evident. Das Verfahren habe viel zu lange gedauert. Er macht wegen eines EMRK-widrig erlittenen
Freiheitsentzugs bzw. Erleidens eines EMRK-widrigen Haftprüfungsverfahrens einen Anspruch auf Entschädigung im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK geltend und beantragt, im Grundsatz festzustellen, dass er angemessen zu entschädigen sei.
Das verwaltungsinterne Verfahren kann zu einer gewissen Verzögerung der richterlichen Kontrolle der Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs führen. Dies ist nicht zwingend unvereinbar mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK (Urteile 6B_1166/2020 vom 5. November 2020 E. 3.4; 6B_509/2015 vom 10. Juni 2015 E. 2.4). Das verwaltungsinterneVerfahren der Fachbehörden, die im direkten Kontakt mit den Insassen und mit dem individuell-konkreten, alltäglichen Massnahmenvollzug vertraut sind, ist nicht gering zu achten. Es ist vielmehr unabdingbar zur Erstellung der sachlichen Entscheidgrundlagen unter Einbezug und Anhörung des Insassen. Die Prüfung einer staatsanwaltlich angeordneten Inhaftierung ist ein aliud im Verhältnis zur Abklärung der Legalprognose eines wegen seiner Gefährlichkeit ultima ratio verwahrten Täters. Art. 5 Ziff. 4 EMRK gewährleistet die gerichtliche Überprüfung der Gesetzmässigkeit der Festnahme oder Festhaltung von Personen ("aux individus arrêtés ou détenus"). Wird eine Person durch eine Administrativbehörde festgenommen, hat sie Anspruch auf einen Rekurs an ein Gericht. Nicht in der gleichen Weise verhält es sich, wenn die Entscheidung in einem gerichtlichen Verfahren erging. In diesem Fall ist die Überprüfung im Urteil "inkorporiert": "Dans cette dernière hypothèse, le contrôle voulu par l'article 5 par. 4 (art. 5-4) se trouve incorporé à la décision; tel est le cas, par exemple, d'une 'condamnation' à l'emprisonnement prononcée 'par un tribunal compétent' (article 5 par. 1 a) de la Convention (art. 5-1-a)" (Urteil des EGMR
De Wilde u.a.
, § 76). Das zeitliche Kriterium ist bei der jährlichen Überprüfung im Sinne von Art. 64b StGB ein wesentliches Kriterium unter anderen. Das Primäre ist der sachgerechte Entscheid. Dabei ist anerkannt, dass die Behörden ihren Entscheid innert nützlicher Frist unter Beachtung des Beschleunigungsgebots fällen.
Zu berücksichtigen ist die Dauer seit Eingang des Gesuchs vom 4. Oktober 2019 bis zum vorinstanzlichen Urteil vom 11. Dezember 2020. Das JUWE wies das Gesuch am 18. November 2019 ab. Den Rekurs vom 23. Dezember 2019 wies die Justizdirektion am 6. Februar 2020 mit einer eingehenden 20-seitigen Begründung ab. Die dagegen erhobene Beschwerde vom 12. März 2020 entschied die Vorinstanz am 11. Dezember 2020. Nicht die
verwaltungsinterne, wohl aber die 9-monatige verwaltungsgerichtliche (kumuliert mit der verwaltungsinternen) Verfahrensdauer lässt sich mit der "kurzen Frist" von Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht vereinbaren (vgl. Urteil 6B_850/2020 vom 8. Oktober 2020 E. 3.2 und 3.3).
Zu Recht verneint die Vorinstanz einen Anspruch auf Schadenersatz. Ein Schaden wird vor Bundesgericht nicht begründet. Darauf ist nicht einzutreten. Wie die Vorinstanz annimmt, wäre ihm einzig die ausdrückliche Feststellung einer Verletzung des Beschleunigungsgebots zuzugestehen. Sie schliesst aber, das hätte der Beschwerdeführer beim Bundesgericht zu rügen. Stattdessen hätte sie die Verletzung des Beschleunigungsgebots bejahen und feststellen müssen (vgl. Urteil 6B_790/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 3). Die Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist im bundesgerichtlichen Dispositiv festzustellen. Damit und einem Verzicht auf eine Kostenauflage wird dem Beschwerdeführer eine hinreichende Genugtuung sowie vollkommene Wiedergutmachung für die erlittene Rechtsverletzung verschafft. Seine Belastung durch die Verzögerung ist als leicht zu qualifizieren (vgl. Urteil 6B_790/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 2.4).
1.4
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe den Eventualantrag (der weder den Rechtsbegehren im Rekurs noch in der Beschwerde noch dem vorinstanzlichen Urteil zu entnehmen ist) auf Einholung eines aktuellen Gutachtens nicht behandelt. Das Gerichtsgutachten könne eine aktuelle Rückfallgefährlichkeit nicht bezeichnen. Die Vorinstanz verkenne, dass der Umfang der psychischen Störung aufgrund des fortgeschrittenen Alters vertieft geprüft werden müsste. Die Vorinstanz hätte eine Oberexpertise in Auftrag geben müssen.
Die Vorinstanz anerkennt, dass das Gericht bei substanziierten Vorbringen zu prüfen hat, ob das Privatgutachten die Schlussfolgerungen des behördlich bestellten Gutachtens derart zu erschüttern vermöge, dass davon abzuweichen sei. Sie prüft dies und setzt sich zutreffend mit der Frage der Aktualität (Urteil 6B_975/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 3.4.1 mit Hinweisen) auseinander. In ihrer Würdigung nimmt das Privatgutachten kaum weniger Raum ein als das Gerichtsgutachten, an dessen Schlüssigkeit (offenbar irrtümlich Beschwerde) keine Zweifel bestehen. Die Vorinstanz war nicht veranlasst, ein Obergutachten einzuholen und sich mit einem (allfälligen) Eventualantrag auseinander zu setzen.
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de
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Art. 6 n. 1 CEDU; art. 5 n. 4 CEDU; art. 64a unitamente all'art. 64b CP; procedura di esame della liberazione condizionale dall'internamento dinanzi al tribunale amministrativo, principio di celerità. L'art. 6 n. 1 CEDU garantisce numerosi diritti. Il ricorso deve precisare quale di questi e in che modo sarebbe stato concretamente disatteso dalla decisione impugnata (consid. 1.3.2).
Adito dopo una procedura svoltasi dinanzi alle autorità amministrative, il tribunale amministrativo interviene quale tribunale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU e deve valersi appieno ed effettivamente del suo potere cognitivo. Nella procedura prevista dall'art. 64a unitamente all'art. 64b CP, invece, non sussiste un diritto inderogabile né a un'ulteriore audizione personale e orale né a un'udienza pubblica (consid. 1.3.2).
Per fornire le basi fattuali della decisione è indispensabile una procedura interna, con il coinvolgimento e l'audizione dell'interessato. Una procedura giudiziaria amministrativa di nove mesi non è compatibile con i brevi termini imposti dall'art. 5 n. 4 CEDU (consid. 1.3.3).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,157
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147 I 268
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147 I 268
Sachverhalt ab Seite 269
A.
Die türkische Staatsangehörige A. (geb. 1953) lebt seit dem Jahr 1975 von ihrem religiös angetrauten Ehemann getrennt. Letzterer lebt seit Jahrzehnten in der Schweiz. Nachdem auch ihre vier gemeinsamen - mittlerweile erwachsenen - Kinder im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz eingewandert waren, reiste auch A. am 17. November 1998 mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein. Mit Gesuch vom 28. September 2003 beantragte A. abermals die Gewährung des Familienasyls sowie der vorläufigen Aufnahme. Das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Staatssekretariat für Migration) wies ihre Begehren mit Verfügung vom 8. Oktober 2003 ab. Dagegen erhob A. Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses wies mit Urteil D-6353/2006 vom 7. Oktober 2009 die Beschwerde hinsichtlich der Gewährung des Familienasyls ab, wies das Bundesamt für Flüchtlinge indes an, ihren Aufenthalt in der Schweiz nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln.
B.
Am 6. Dezember 2017 stellte die nunmehr im Kanton Freiburg wohnhafte A. beim Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg ein Gesuch um Umwandlung ihrer vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung. Das kantonale Amt lud A. daraufhin am 18. Dezember 2018 zu einer mehrstündigen Befragung ein. Mit Verfügung vom 31. Januar 2019 lehnte das kantonale Amt das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung ab, dass sich A. nicht erfolgreich integriert habe und daher keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall darstelle. Der Status der vorläufigen Aufnahme bleibe erhalten, da eine Wegweisung aus der Schweiz weiterhin weder möglich noch zumutbar sei. Die gegen die Verfügung vom 31. Januar 2019 beim Kantonsgericht erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg (Urteil vom 14. Januar 2020).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 18. Februar 2020 gelangt A. an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils vom 14. Januar 2020. Das kantonale Amt für Bevölkerung und Migration sei anzuweisen, beim Staatssekretariat für Migration die Zustimmung zur Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung zu beantragen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (vgl.
BGE 146 II 276
E. 1 S. 279;
BGE 141 II 113
E. 1 S. 116).
1.1
Die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eingereichte Eingabe betrifft eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG) und richtet sich gegen das kantonal letztinstanzliche (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), verfahrensabschliessende (Art. 90 BGG) Urteil eines oberen Gerichts (Art. 86 Abs. 2 BGG).
1.2
Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG).
1.2.1
Die
Beschwerdeführerin
legt dar, aufgrund ihrer langen Anwesenheitsdauer sei von einer hinreichenden Integration auszugehen, weshalb sie Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung direkt gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK habe. Zwar drohe ihr keine aufenthaltsbeendende Massnahme. Ihr Privat- und Familienleben sei aber auch tangiert, wenn die Verweigerung der beantragten Aufenthaltsbewilligung keine aufenthaltsbeendende Massnahme darstelle. Sie bringt im Wesentlichen vor, aufgrund der Nachteile des Status der vorläufigen Aufnahme im Vergleich zur Aufenthaltsbewilligung, sei ihr Privat- und Familienleben beeinträchtigt, da sie unter anderem weder alleine noch mit ihren erwachsenen Kindern und deren Enkelkindern ohne Bewilligung des Staatssekretariats für Migration ins Ausland reisen könne. Ausserdem sei aufgrund ihrer persönlichen Situation nicht absehbar, dass sie die Schweiz in Zukunft verlassen müsse.
1.2.2
Der
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
betrifft nach dem Gesagten die Frage, ob der Beschwerdeführerin nach einem langjährigen Aufenthalt ein Anspruch auf Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung zukommt. Eine aufenthaltsbeendende Massnahme steht nicht zur Diskussion (vgl. Art. 84 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [Ausländer- undIntegrationsgesetz, AIG; SR 142.20; bis 31. Dezember 2018:
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, AUG]). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf einen aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch auf Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung.
1.2.3
Insoweit die Beschwerdeführerin hierfür eine Beeinträchtigung ihres Anspruchs auf
Achtung des Familienlebens
dartut, vermag sie keinen konventionsrechtlichen Anspruch geltend zu machen. Der Schutz des Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK bezieht sich in erster Linie auf die Kernfamilie. Ist die Beziehung zwischen den Eltern und ihren volljährigen Kindern betroffen, muss ein Abhängigkeitsverhältnis dargetan werden, das über die normalen familiären Bindungen hinausgeht. Nur dann kommt Art. 8 EMRK zum Tragen (vgl.
BGE 145 I 227
E. 3.1 S. 230 f.;
BGE 144 II 1
E. 6.1 S. 12 f.;
BGE 129 II 11
E. 2 S. 13 f.;
BGE 120 Ib 257
E. 1e f. S. 261 ff.; Urteil des EGMR
Slivenko gegen Lettland
vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Recueil CourEDH 2003-X S. 289 § 94-97). Ein solches Abhängigkeitsverhältnis wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan, zumal sie sich auf eine gelungene und eigenständige Integration beruft.
1.2.4
Im Rahmen des Anspruchs auf
Achtung des Privatlebens
hat das Bundesgericht in
BGE 144 I 266
mit Blick auf Personen, die sich mit einer Bewilligung rechtmässig in der Schweiz aufhalten, angenommen, nach einem Aufenthalt von zehn Jahren könne regelmässig davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land derart eng geworden seien, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedürfe (vgl.
BGE 144 I 266
E. 3.9 S. 277 ff.). Indessen ist in der vorliegenden Angelegenheit keine aufenthaltsbeendende Massnahme zu beurteilen und die Beschwerdeführerin hat sich zu keinem Zeitpunkt mit einer Bewilligung rechtmässig in der Schweiz aufgehalten. Die vorliegende Angelegenheit betrifft vielmehr eine Konstellation der Prekarität im Rahmen eines lang andauernden Aufenthalts im Lichte des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens. Diesbezüglich hat sich das Bundesgericht bisher nicht abschliessend zu einem allfälligen konventionsrechtlichen Anspruch auf Umwandlung des Status der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung geäussert (vgl. auch Urteil 2C_689/2017 vom 1. Februar 2018 E. 1.2.2).
1.2.5
Gemäss der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) verleiht Art. 8 EMRK ein Recht auf Regularisierung einer prekären, aber geduldeten langjährigen
Anwesenheit, wenn damit rechtliche oder faktische Nachteile verbunden sind, die eine Beeinträchtigung des Privatlebens darstellen (vgl. E. 4.1 hiernach; Urteil des EGMR
Aristimuno Mendizabal gegen Frankreich
vom 17. Januar 2006 [Nr. 51431/99] § 66 und 70 ["la situation de précarité et d'incertitude"]; vgl. auch Urteile des EGMR
Kaftaïlova gegen Lettland
vom 7. Dezember 2007 [Nr. 59643/00] § 51;
Syssoyeva u.a. gegen Lettland
vom 15. Januar 2007 [Nr. 60654/00], Recueil CourEDH 2007-I S. 77 § 91). Die gleiche Stossrichtung verfolgt das Bundesgericht, indem es die rechtlichen und faktischen Auswirkungen der Aufenthaltsregelung im Lichte des verfassungs- und völkerrechtlichen Anspruchs auf Privatleben berücksichtigt (vgl.
BGE 138 I 246
E. 2 f. S. 247 ff.).
1.2.6
Die vorliegende Angelegenheit zeichnet sich insbesondere durch den Umstand aus, dass - im Gegensatz zu den Regelfällen der vorläufigen Aufnahme, in denen mit dem Vollzug der Wegweisung in Zukunft zu rechnen ist - eine abweichende Beurteilung der
Unzumutbarkeit der Wegweisung
der Beschwerdeführerin in absehbarer Zeit als höchst unwahrscheinlich erscheint: Bereits mit Urteil vom 16. März 2001 hat die damalige Schweizerische Asylrekurskommission erwogen, dass eine Wiedereingliederung der Beschwerdeführerin in ihre Heimat schwierig sein dürfte, zumal sie über keine Ausbildung verfüge, nie einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und ihre vier Kinder sowie ihr ehemaliger Ehemann in der Schweiz wohnten (vgl. Urteil des BVGer D-6353/2006 vom 7. Oktober 2009 E. 9.1). Rund acht Jahre später ist das Bundesverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei, da er sich existenzbedrohend auswirken könne (vgl. zit. Urteil des BVGer D-6353/2006 E. 9.2). Auch die Vorinstanz geht in ihrem Urteil vom 14. Januar 2020 davon aus, dass sich die Wegweisung weiterhin als unzumutbar erweist.
1.2.7
Für die Eintretensfrage ist nach dem Dargelegten davon auszugehen, dass sich an der Unzumutbarkeit der Wegweisung bis auf Weiteres nichts ändern wird und die Beschwerdeführerin auf unbestimmte Zeit in einem nicht auf Dauer angelegten Aufenthaltsstatus in der Schweiz bleiben wird. Aufgrund ihrer persönlichen Situation macht die vorläufig aufgenommene Beschwerdeführerin folglich
in vertretbarer Weise
geltend, sie habe gestützt auf konventionsrechtliche Vorgaben einen Bewilligungsanspruch, da ihr Art. 8 Ziff. 1 EMRK (Anspruch auf Achtung des Privatlebens) ein Recht auf die Regularisierung ihrer Anwesenheit in der Schweiz einräume.
Ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vorliegen, ist indes nicht Gegenstand der Eintretensfrage, sondern der materiellen Beurteilung (vgl.
BGE 139 I 330
E. 1.1 S. 332;
BGE 136 II 177
E. 1.1 S. 179).
1.3
Die Beschwerdeführerin ist bereits im kantonalen Verfahren als Partei beteiligt gewesen und dort mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen. Ausserdem ist sie durch das angefochtene Urteil in ihren schutzwürdigen Interessen besonders berührt, zumal sie glaubhaft geltend macht, ohne Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung massgeblich in ihrem Anspruch auf Achtung des Privatlebens eingeschränkt zu sein. Sie ist somit zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).
1.4
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten. Im Weiteren betrifft die vorliegend zu beurteilende Angelegenheit weder die vorläufige Aufnahme (Art. 83 lit. c Ziff. 3 BGG) noch die Wegweisung (Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG) der Beschwerdeführerin. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist demzufolge nicht einzutreten (Art. 113 BGG).
(...)
4.
Zunächst sind die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Nachteile des Status der vorläufigen Aufnahme im Vergleich zur Aufenthaltsbewilligung im Lichte ihres Anspruchs auf Achtung des Privatlebens zu würdigen.
4.1
Nach der Rechtsprechung des EGMR gewährt Art. 8 EMRK kein Recht auf einen bestimmten Aufenthaltstitel, solange die bestehende Aufenthaltsregelung eine weitestgehend ungehinderte Ausübung des Privatlebens ermöglicht. In diesem Sinne erwägt der EGMR, dass Art. 8 EMRK "ne va pas jusqu'à garantir à l'intéressé le droit à un type particulier de titre de séjour (permanent, temporaire ou autre), à condition que la solution proposée par les autorités lui permette d'exercer sans entrave ses droits au respect de la vie privée et familiale" (Urteil
Aristimuno Mendizabal
§ 66). In einem weiteren Urteil hält der EGMR fest, "lorsque la législation interne en prévoit plusieurs, la Cour doit analyser les conséquences de droit et de fait découlant d'un titre de séjour donné. S'il permet à l'intéressé de résider sur le territoire de l'Etat d'accueil et d'y exercer librement ses droits au respect de la vie privée et familiale, l'octroi d'un tel titre de séjour constitue en principe une mesure suffisante
pour que les exigences de cette disposition soient remplies (Urteil
Syssoyeva u.a.
§ 91; vgl. Urteil
Kaftaïlova
§ 51).
4.2
Um allfällige Ansprüche aus Art. 8 EMRK zu prüfen, sind im Folgenden die Eigenschaften der vorläufigen Aufnahme im Detail zu betrachten.
4.2.1
Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, verfügt das Staatssekretariat für Migration die vorläufige Aufnahme (vgl. Art. 83 Abs. 1 AIG). Die vorläufige Aufnahme "kann" von den kantonalen Behörden beantragt werden, nicht aber von der betroffenen Person selber (vgl. Art. 83 Abs. 6 AIG). Diese bildet eine grundsätzlich zeitlich beschränkte Ersatzmassnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung undurchführbar ist. Sie tritt neben die rechtskräftige Wegweisung und berührt deren Bestand nicht, sondern setzt ihn voraus. Sie ist keine Aufenthaltsbewilligung, sondern ein vorübergehender Status, der die Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug - d.h. die exekutorische Massnahme der Wegweisung zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands - nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint (vgl.
BGE 141 I 49
E. 3.5 S. 53;
BGE 138 I 246
E. 2.3 S. 249;
BGE 137 II 305
E. 3.1 S. 308 f.).
4.2.2
Ausländische Personen, denen die vorläufige Aufnahme gewährt worden ist, müssen ihre Reisedokumente sowie die allenfalls in ihrem Besitz befindlichen ausländischen Ausweispapiere beim Staatssekretariat für Migration hinterlegen (vgl. Art. 20 Abs. 1 der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen [VVWAL; SR 142.281]). Gemäss Art. 7 der Verordnung vom 14. November 2012 über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen (RDV; SR 143.5) muss den vorläufig aufgenommenen Personen für Auslandsreisen ein Rückreisevisum ausgestellt werden. Das Rückreisevisum wird nur unter bestimmten Voraussetzungen - namentlich in Not- und Sonderfällen oder aus humanitären Gründen - ausgestellt (vgl. Art. 9 Abs. 1 und Abs. 4 RDV). Ansonsten ist einer vorläufig aufgenommenen Person (mit dem Ausländerausweis F) der Grenzübertritt nicht möglich (vgl. Art. 20 Abs. 2 Satz 3 VVWAL).
4.2.3
Die mit dem Status der vorläufigen Aufnahme verbundenen Nachteile beziehen sich nach dem Dargelegten im Wesentlichen auf
die internationale Mobilität der vorläufig aufgenommenen Person. Dagegen muss sich auch eine ausländische Person mit Aufenthaltsbewilligung einen Kantonswechsel im Voraus bewilligen lassen (vgl. Art. 37 Abs. 1 AIG). Dabei besteht unter der Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 2 AIG ein Anspruch auf die Bewilligung des Kantonswechsels. Der Beschwerdeführerin ist der Wechsel vom Kanton Wallis in den Kanton Freiburg, wo ihre erwachsenen Kinder leben, ohne Weiteres genehmigt worden. Dies relativiert den Umstand, dass sich eine vorläufig aufgenommene Person grundsätzlich nicht auf einen solchen Anspruch berufen kann (vgl. Art. 21 VVWAL i.V.m. Art. 22 Abs. 2 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [Asylverordnung 1, AsylV 1; SR 142.311]). Soweit aufgrund ihres Geburtsjahres 1953 von Bedeutung, stünde ihr auch eine Erwerbstätigkeit offen (vgl. Art. 85a AIG; vgl. auch
BGE 138 I 246
E. 3.3.2 S. 253). Schliesslich werden sowohl die Aufenthaltsbewilligung als auch die vorläufige Aufnahme lediglich befristet erteilt (vgl. Art. 33 Abs. 3 und Art. 85 Abs. 1 AIG).
4.3
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerdeführerin zwar in ihrem internationalen Reiseverhalten eingeschränkt. Im Inland kommt ihr rechtlich und faktisch aber bereits eine mit der Aufenthaltsbewilligung vergleichbare Stellung zu. Sie kann sich im Inland frei bewegen sowie nach Bedarf einer Erwerbstätigkeit nachgehen und lebt aufgrund ihrer persönlichen Situation nicht in der Unsicherheit, in absehbarer Zeit die Schweiz verlassen zu müssen (vgl. E. 1.2.6 hiervor). Da sie nicht jederzeit damit zu rechnen hat, dass ihre Wegweisung vollzogen wird, erscheint ihre Anwesenheit in der Schweiz zumindest in vergleichbarer Weise gesichert, wie bei einer ausländischen Person mit einer Aufenthaltsbewilligung. Insoweit aufgrund der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung überhaupt in den Anspruch auf Achtung des Privatlebens der Beschwerdeführerin eingegriffen wird, wiegt dieser Eingriff jedenfalls nicht schwer.
4.4
Es muss in der vorliegenden Angelegenheit jedoch nicht abschliessend beurteilt werden, ob die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Nachteile im Lichte ihrer bereits länger andauernden, prekären Anwesenheit in der Schweiz derart gravierend wären, sodass damit ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK einherginge. Im Lichte ihrer - im Folgenden darzulegenden - unzureichenden Integration liesse sich die Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligung jedenfalls rechtfertigen (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK).
5.
Ein Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Privatlebens ist rechtfertigungsbedürftig (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK; Art. 13 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 36 BV).
5.1
Eine allfällige Einschränkung von Grundrechten erfordert eine gesetzliche Grundlage und ein öffentliches Interesse (vgl. Art. 36 Abs. 1 und Abs. 2 BV). Sodann hat sie verhältnismässig zu sein (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV). Nach den gleichen Kriterien geht der EGMR bei der Anwendung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK vor, demgemäss zu prüfen ist, ob ein Eingriff "était prévue par la loi, visait un but légitime et était nécessaire dans une société démocratique" (Urteil
Aristimuno Mendizabal
§ 73). Während die ersten beiden Voraussetzungen unter den Verfahrensbeteiligten nicht umstritten sind, beanstandet die Beschwerdeführerin mit Blick auf die Verhältnismässigkeit die Würdigung ihrer Integration. Die Einhaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bedarf daher einer genaueren Betrachtung.
5.2
Grundsätzlich ist im Rahmen der Verhältnismässigkeit unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens zu prüfen, in welchem Alter die ausländische Person eingereist ist, wie lange sie in der Schweiz gelebt hat und welche (sozialen und wirtschaftlichen) Beziehungen sie unterhält. Bei Letzterem spielen auch die persönliche Situation (z.B. Alter, Gesundheit oder Herkunft) sowie die familiären Verhältnisse eine Rolle. Die aus diesen Faktoren resultierende Integration der betroffenen Person ist bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit von besonderer Relevanz (sogenannte "liens personnels, sociaux ou économiques"; Urteil
Slivenko
§ 114 und § 123-125; vgl.
BGE 138 I 246
E. 3.3.2 S. 253; vgl. auch Urteile des EGMR
Ukaj gegen Schweiz
vom 24. Juni 2014 [Nr. 32493/08] § 42;
Hasanbasic gegen Schweiz
vom 11. Juni 2013 [Nr. 52166/09] § 62;
Kissiwa Koffi gegen Schweiz
vom 15. November 2012 [Nr. 38005/07] § 66;
Gezginci gegen Schweiz
vom 9. Dezember 2010 [Nr. 16327/05] § 73-77;
Üner gegen Niederlande
vom 18. Oktober 2006 [Nr. 46410/99], Recueil CourEDH 2006-XII S. 159 § 57 f.).
5.2.1
Demnach kommt im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung - neben der bisherigen Aufenthaltsdauer - der Integration eine erhebliche Bedeutung zu. Auch der Bundesgesetzgeber anerkennt
die mit der langjährigen Anwesenheit einhergehende Verfestigung der Beziehung vorläufig aufgenommener Personen zur Schweiz. Deshalb verlangt er, dass Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und Ausländern, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten, unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft geprüft werden (vgl. Art. 84 Abs. 5 AIG).
5.2.2
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich unbestrittenermassen um eine Person, die des Lesens und Schreibens nicht mächtig ist. Sie ist seit ihrer Einreise 1998 in die Schweiz nie polizeilich in Erscheinung getreten oder straffällig geworden. Gegen sie sind weder Betreibungen noch Verlustscheine ausstehend. Sie hat nie Sozialhilfe bezogen. Aufgrund ihres Analphabetismus kann für die Beurteilung ihrer Integration nicht unbesehen der Massstab übernommen werden, mit welchem jene einer ausländischen Person mit Schulbildung zu beurteilen ist. Vielmehr ist für die vorliegende Angelegenheit massgebend, ob die Beschwerdeführerin mangels entsprechender Bemühungen in vorwerfbarer Weise nicht integriert ist. Dabei ist im Lichte des Anspruchs auf Achtung ihres Privatlebens in erster Linie auf ihre persönliche, soziale und berufliche Integration abzustellen (sogenannte "liens personnels, sociaux ou économiques"; vgl. E. 5.2 hiervor). Die Vorinstanz verweigert die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung denn auch infolge einer mangelhaften sprachlichen, beruflichen und sozialen Integration.
5.3
Damit einer ausländischen Person ein Anspruch auf Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung zukommen kann, ist eine gewisse Integrationsleistung zu verlangen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin erweist sich ihre Integration in einer Gesamtbetrachtung nicht als hinreichend fortgeschritten und die diesbezügliche Beurteilung der Vorinstanz als zutreffend sowie bundesrechtskonform.
5.3.1
Die Beschwerdeführerin hat nie eine Schule besucht und kann deshalb weder lesen noch schreiben. Ihr ist es aber aus gesundheitlicher und altersbedingter Sicht zumutbar gewesen, sich seit ihrer Einreise in die Schweiz aktiv entweder um ihre Alphabetisierung zu bemühen oder aber mündlich eine Landessprache in den Grundzügen zu erlernen. Ihr sprachliches Integrationsdefizit kann deshalb nicht allein auf die fehlende Alphabetisierung zurückgeführt werden.
Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, sie sei bei ihrer Einreise in einem fortgeschrittenen Alter gewesen, ist dies nicht geeignet, ihre fehlende sprachliche Integration zu rechtfertigen. Sie ist damals erst 45-jährig gewesen. Ausserdem ist eine limitierende, physisch und psychisch angeschlagene Verfassung der Beschwerdeführerin erst seit dem Jahr 2017 erstellt und diesem Erschwernis erst ab diesem Zeitpunkt (angemessen) Rechnung zu tragen (vgl. Art. 58a Abs. 2 AIG). Ihr Hinweis darauf, dass sie selbst die türkische Sprache nur rudimentär verstehe und lediglich in einem kurdischen Dialekt fliessend kommunizieren könne, vermag die Würdigung ihrer sprachlichen Integration nicht zu beeinflussen. Ihre Bemühungen, die sich auf einen viermonatigen Sprachkurs beschränken, sind im Lichte ihres langjährigen Aufenthalts in der Schweiz klar ungenügend.
5.3.2
Mit Blick auf die berufliche Integration ist zu berücksichtigen, dass es der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen ist, in der Türkei eine Berufsausbildung zu machen und erwerbstätig zu sein. Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, dass ihr die berufliche Integration hierdurch erschwert gewesen ist. Es ist notorisch, dass ihr als 56-jährige Analphabetin im Zeitpunkt der vorläufigen Aufnahme im Jahr 2009 kaum die Gelegenheit offengestanden ist, erfolgreich auf dem Arbeitsmarkt Fuss zu fassen. Sie hat sich umgekehrt seit ihrer vorläufigen Aufnahme aber weder bemüht, auf dem (sekundären) Arbeitsmarkt Anschluss zu finden, noch hat sie je Aus- und Weiterbildungen besucht. In diesem Lichte ist ihr zwar zugute zu halten, dass sie keine Sozialhilfe bezogen hat. Dass die Beschwerdeführerin, wie sie dartut, seit ihrer Einreise in die Schweiz stets Haushalts- und Betreuungsaufgaben für ihre erwachsenen Kinder und deren Enkel wahrgenommen habe, lässt aber nicht auf eine gelungene berufliche Integration schliessen. Soweit die berufliche Integration der Beschwerdeführerin aufgrund ihres Alters aktuell noch zur Diskussion stehen kann, vermag die Beschwerdeführerin aus dieser nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
5.3.3
Aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt sich sodann, dass sie sich sozial nicht in die schweizerische Gesellschaft integriert hat. Ihre sozialen Beziehungen beschränken sich im Wesentlichen auf ihre Familie und nicht auf das sonstige gesellschaftliche Leben. Ausserhalb ihrer Familie pflegt sie lediglich mit zwei Nachbarinnen Kontakte. Es besteht damit weder ein von der Familie unabhängiger, eigenständiger Freundeskreis noch liegt eine über die Familie hinausgehende Teilnahme am gesellschaftlichen Leben vor.
Daran vermag das Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern, wonach die Bedeutung verwandtschaftlicher Bindungen als Sicherheitsnetz keineswegs nur eine Besonderheit ausländischer Personen, sondern auch bei schweizerischen Staatsbürgerinnen und -bürgern üblich sei. Gestützt auf zwei nachbarschaftliche Kontakte kann sich die Beschwerdeführerin nicht erfolgreich auf eine vertiefte soziale Integration berufen, wie dies unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens erforderlich wäre.
5.4
Trotz des langjährigen Aufenthalts der Beschwerdeführerin in der Schweiz ist insgesamt von einer zu wenig fortgeschrittenen Integration auszugehen. Demzufolge ist es mit Art. 8 EMRK vereinbar, wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin keine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Ein allfälliger Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK aufgrund der Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung liesse sich infolge einer ungenügenden Integration im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen. Eine Verletzung von Art. 8 EMRK liegt nicht vor.
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de
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Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; Art. 8 EMRK; prekärer Aufenthalt; Umwandlung des Status der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung im Lichte des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens. Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gestützt auf einen potenziellen konventionsrechtlichen Anspruch auf Regularisierung der Anwesenheit in der Schweiz bejaht (E. 1).
Frage des Vorliegens eines Eingriffs in den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK aufgrund der Nachteile des Status der vorläufigen Aufnahme im Vergleich zur Aufenthaltsbewilligung offengelassen (E. 4).
Die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung hält den Voraussetzungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK stand, womit ein allfälliger Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Privatlebens gerechtfertigt ist (E. 5).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,158
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147 I 268
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147 I 268
Sachverhalt ab Seite 269
A.
Die türkische Staatsangehörige A. (geb. 1953) lebt seit dem Jahr 1975 von ihrem religiös angetrauten Ehemann getrennt. Letzterer lebt seit Jahrzehnten in der Schweiz. Nachdem auch ihre vier gemeinsamen - mittlerweile erwachsenen - Kinder im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz eingewandert waren, reiste auch A. am 17. November 1998 mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein. Mit Gesuch vom 28. September 2003 beantragte A. abermals die Gewährung des Familienasyls sowie der vorläufigen Aufnahme. Das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Staatssekretariat für Migration) wies ihre Begehren mit Verfügung vom 8. Oktober 2003 ab. Dagegen erhob A. Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses wies mit Urteil D-6353/2006 vom 7. Oktober 2009 die Beschwerde hinsichtlich der Gewährung des Familienasyls ab, wies das Bundesamt für Flüchtlinge indes an, ihren Aufenthalt in der Schweiz nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln.
B.
Am 6. Dezember 2017 stellte die nunmehr im Kanton Freiburg wohnhafte A. beim Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg ein Gesuch um Umwandlung ihrer vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung. Das kantonale Amt lud A. daraufhin am 18. Dezember 2018 zu einer mehrstündigen Befragung ein. Mit Verfügung vom 31. Januar 2019 lehnte das kantonale Amt das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung ab, dass sich A. nicht erfolgreich integriert habe und daher keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall darstelle. Der Status der vorläufigen Aufnahme bleibe erhalten, da eine Wegweisung aus der Schweiz weiterhin weder möglich noch zumutbar sei. Die gegen die Verfügung vom 31. Januar 2019 beim Kantonsgericht erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg (Urteil vom 14. Januar 2020).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 18. Februar 2020 gelangt A. an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils vom 14. Januar 2020. Das kantonale Amt für Bevölkerung und Migration sei anzuweisen, beim Staatssekretariat für Migration die Zustimmung zur Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung zu beantragen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (vgl.
BGE 146 II 276
E. 1 S. 279;
BGE 141 II 113
E. 1 S. 116).
1.1
Die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eingereichte Eingabe betrifft eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG) und richtet sich gegen das kantonal letztinstanzliche (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), verfahrensabschliessende (Art. 90 BGG) Urteil eines oberen Gerichts (Art. 86 Abs. 2 BGG).
1.2
Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG).
1.2.1
Die
Beschwerdeführerin
legt dar, aufgrund ihrer langen Anwesenheitsdauer sei von einer hinreichenden Integration auszugehen, weshalb sie Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung direkt gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK habe. Zwar drohe ihr keine aufenthaltsbeendende Massnahme. Ihr Privat- und Familienleben sei aber auch tangiert, wenn die Verweigerung der beantragten Aufenthaltsbewilligung keine aufenthaltsbeendende Massnahme darstelle. Sie bringt im Wesentlichen vor, aufgrund der Nachteile des Status der vorläufigen Aufnahme im Vergleich zur Aufenthaltsbewilligung, sei ihr Privat- und Familienleben beeinträchtigt, da sie unter anderem weder alleine noch mit ihren erwachsenen Kindern und deren Enkelkindern ohne Bewilligung des Staatssekretariats für Migration ins Ausland reisen könne. Ausserdem sei aufgrund ihrer persönlichen Situation nicht absehbar, dass sie die Schweiz in Zukunft verlassen müsse.
1.2.2
Der
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
betrifft nach dem Gesagten die Frage, ob der Beschwerdeführerin nach einem langjährigen Aufenthalt ein Anspruch auf Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung zukommt. Eine aufenthaltsbeendende Massnahme steht nicht zur Diskussion (vgl. Art. 84 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [Ausländer- undIntegrationsgesetz, AIG; SR 142.20; bis 31. Dezember 2018:
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, AUG]). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf einen aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch auf Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung.
1.2.3
Insoweit die Beschwerdeführerin hierfür eine Beeinträchtigung ihres Anspruchs auf
Achtung des Familienlebens
dartut, vermag sie keinen konventionsrechtlichen Anspruch geltend zu machen. Der Schutz des Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK bezieht sich in erster Linie auf die Kernfamilie. Ist die Beziehung zwischen den Eltern und ihren volljährigen Kindern betroffen, muss ein Abhängigkeitsverhältnis dargetan werden, das über die normalen familiären Bindungen hinausgeht. Nur dann kommt Art. 8 EMRK zum Tragen (vgl.
BGE 145 I 227
E. 3.1 S. 230 f.;
BGE 144 II 1
E. 6.1 S. 12 f.;
BGE 129 II 11
E. 2 S. 13 f.;
BGE 120 Ib 257
E. 1e f. S. 261 ff.; Urteil des EGMR
Slivenko gegen Lettland
vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Recueil CourEDH 2003-X S. 289 § 94-97). Ein solches Abhängigkeitsverhältnis wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan, zumal sie sich auf eine gelungene und eigenständige Integration beruft.
1.2.4
Im Rahmen des Anspruchs auf
Achtung des Privatlebens
hat das Bundesgericht in
BGE 144 I 266
mit Blick auf Personen, die sich mit einer Bewilligung rechtmässig in der Schweiz aufhalten, angenommen, nach einem Aufenthalt von zehn Jahren könne regelmässig davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land derart eng geworden seien, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedürfe (vgl.
BGE 144 I 266
E. 3.9 S. 277 ff.). Indessen ist in der vorliegenden Angelegenheit keine aufenthaltsbeendende Massnahme zu beurteilen und die Beschwerdeführerin hat sich zu keinem Zeitpunkt mit einer Bewilligung rechtmässig in der Schweiz aufgehalten. Die vorliegende Angelegenheit betrifft vielmehr eine Konstellation der Prekarität im Rahmen eines lang andauernden Aufenthalts im Lichte des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens. Diesbezüglich hat sich das Bundesgericht bisher nicht abschliessend zu einem allfälligen konventionsrechtlichen Anspruch auf Umwandlung des Status der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung geäussert (vgl. auch Urteil 2C_689/2017 vom 1. Februar 2018 E. 1.2.2).
1.2.5
Gemäss der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) verleiht Art. 8 EMRK ein Recht auf Regularisierung einer prekären, aber geduldeten langjährigen
Anwesenheit, wenn damit rechtliche oder faktische Nachteile verbunden sind, die eine Beeinträchtigung des Privatlebens darstellen (vgl. E. 4.1 hiernach; Urteil des EGMR
Aristimuno Mendizabal gegen Frankreich
vom 17. Januar 2006 [Nr. 51431/99] § 66 und 70 ["la situation de précarité et d'incertitude"]; vgl. auch Urteile des EGMR
Kaftaïlova gegen Lettland
vom 7. Dezember 2007 [Nr. 59643/00] § 51;
Syssoyeva u.a. gegen Lettland
vom 15. Januar 2007 [Nr. 60654/00], Recueil CourEDH 2007-I S. 77 § 91). Die gleiche Stossrichtung verfolgt das Bundesgericht, indem es die rechtlichen und faktischen Auswirkungen der Aufenthaltsregelung im Lichte des verfassungs- und völkerrechtlichen Anspruchs auf Privatleben berücksichtigt (vgl.
BGE 138 I 246
E. 2 f. S. 247 ff.).
1.2.6
Die vorliegende Angelegenheit zeichnet sich insbesondere durch den Umstand aus, dass - im Gegensatz zu den Regelfällen der vorläufigen Aufnahme, in denen mit dem Vollzug der Wegweisung in Zukunft zu rechnen ist - eine abweichende Beurteilung der
Unzumutbarkeit der Wegweisung
der Beschwerdeführerin in absehbarer Zeit als höchst unwahrscheinlich erscheint: Bereits mit Urteil vom 16. März 2001 hat die damalige Schweizerische Asylrekurskommission erwogen, dass eine Wiedereingliederung der Beschwerdeführerin in ihre Heimat schwierig sein dürfte, zumal sie über keine Ausbildung verfüge, nie einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und ihre vier Kinder sowie ihr ehemaliger Ehemann in der Schweiz wohnten (vgl. Urteil des BVGer D-6353/2006 vom 7. Oktober 2009 E. 9.1). Rund acht Jahre später ist das Bundesverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei, da er sich existenzbedrohend auswirken könne (vgl. zit. Urteil des BVGer D-6353/2006 E. 9.2). Auch die Vorinstanz geht in ihrem Urteil vom 14. Januar 2020 davon aus, dass sich die Wegweisung weiterhin als unzumutbar erweist.
1.2.7
Für die Eintretensfrage ist nach dem Dargelegten davon auszugehen, dass sich an der Unzumutbarkeit der Wegweisung bis auf Weiteres nichts ändern wird und die Beschwerdeführerin auf unbestimmte Zeit in einem nicht auf Dauer angelegten Aufenthaltsstatus in der Schweiz bleiben wird. Aufgrund ihrer persönlichen Situation macht die vorläufig aufgenommene Beschwerdeführerin folglich
in vertretbarer Weise
geltend, sie habe gestützt auf konventionsrechtliche Vorgaben einen Bewilligungsanspruch, da ihr Art. 8 Ziff. 1 EMRK (Anspruch auf Achtung des Privatlebens) ein Recht auf die Regularisierung ihrer Anwesenheit in der Schweiz einräume.
Ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vorliegen, ist indes nicht Gegenstand der Eintretensfrage, sondern der materiellen Beurteilung (vgl.
BGE 139 I 330
E. 1.1 S. 332;
BGE 136 II 177
E. 1.1 S. 179).
1.3
Die Beschwerdeführerin ist bereits im kantonalen Verfahren als Partei beteiligt gewesen und dort mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen. Ausserdem ist sie durch das angefochtene Urteil in ihren schutzwürdigen Interessen besonders berührt, zumal sie glaubhaft geltend macht, ohne Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung massgeblich in ihrem Anspruch auf Achtung des Privatlebens eingeschränkt zu sein. Sie ist somit zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).
1.4
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten. Im Weiteren betrifft die vorliegend zu beurteilende Angelegenheit weder die vorläufige Aufnahme (Art. 83 lit. c Ziff. 3 BGG) noch die Wegweisung (Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG) der Beschwerdeführerin. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist demzufolge nicht einzutreten (Art. 113 BGG).
(...)
4.
Zunächst sind die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Nachteile des Status der vorläufigen Aufnahme im Vergleich zur Aufenthaltsbewilligung im Lichte ihres Anspruchs auf Achtung des Privatlebens zu würdigen.
4.1
Nach der Rechtsprechung des EGMR gewährt Art. 8 EMRK kein Recht auf einen bestimmten Aufenthaltstitel, solange die bestehende Aufenthaltsregelung eine weitestgehend ungehinderte Ausübung des Privatlebens ermöglicht. In diesem Sinne erwägt der EGMR, dass Art. 8 EMRK "ne va pas jusqu'à garantir à l'intéressé le droit à un type particulier de titre de séjour (permanent, temporaire ou autre), à condition que la solution proposée par les autorités lui permette d'exercer sans entrave ses droits au respect de la vie privée et familiale" (Urteil
Aristimuno Mendizabal
§ 66). In einem weiteren Urteil hält der EGMR fest, "lorsque la législation interne en prévoit plusieurs, la Cour doit analyser les conséquences de droit et de fait découlant d'un titre de séjour donné. S'il permet à l'intéressé de résider sur le territoire de l'Etat d'accueil et d'y exercer librement ses droits au respect de la vie privée et familiale, l'octroi d'un tel titre de séjour constitue en principe une mesure suffisante
pour que les exigences de cette disposition soient remplies (Urteil
Syssoyeva u.a.
§ 91; vgl. Urteil
Kaftaïlova
§ 51).
4.2
Um allfällige Ansprüche aus Art. 8 EMRK zu prüfen, sind im Folgenden die Eigenschaften der vorläufigen Aufnahme im Detail zu betrachten.
4.2.1
Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, verfügt das Staatssekretariat für Migration die vorläufige Aufnahme (vgl. Art. 83 Abs. 1 AIG). Die vorläufige Aufnahme "kann" von den kantonalen Behörden beantragt werden, nicht aber von der betroffenen Person selber (vgl. Art. 83 Abs. 6 AIG). Diese bildet eine grundsätzlich zeitlich beschränkte Ersatzmassnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung undurchführbar ist. Sie tritt neben die rechtskräftige Wegweisung und berührt deren Bestand nicht, sondern setzt ihn voraus. Sie ist keine Aufenthaltsbewilligung, sondern ein vorübergehender Status, der die Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug - d.h. die exekutorische Massnahme der Wegweisung zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands - nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint (vgl.
BGE 141 I 49
E. 3.5 S. 53;
BGE 138 I 246
E. 2.3 S. 249;
BGE 137 II 305
E. 3.1 S. 308 f.).
4.2.2
Ausländische Personen, denen die vorläufige Aufnahme gewährt worden ist, müssen ihre Reisedokumente sowie die allenfalls in ihrem Besitz befindlichen ausländischen Ausweispapiere beim Staatssekretariat für Migration hinterlegen (vgl. Art. 20 Abs. 1 der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen [VVWAL; SR 142.281]). Gemäss Art. 7 der Verordnung vom 14. November 2012 über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen (RDV; SR 143.5) muss den vorläufig aufgenommenen Personen für Auslandsreisen ein Rückreisevisum ausgestellt werden. Das Rückreisevisum wird nur unter bestimmten Voraussetzungen - namentlich in Not- und Sonderfällen oder aus humanitären Gründen - ausgestellt (vgl. Art. 9 Abs. 1 und Abs. 4 RDV). Ansonsten ist einer vorläufig aufgenommenen Person (mit dem Ausländerausweis F) der Grenzübertritt nicht möglich (vgl. Art. 20 Abs. 2 Satz 3 VVWAL).
4.2.3
Die mit dem Status der vorläufigen Aufnahme verbundenen Nachteile beziehen sich nach dem Dargelegten im Wesentlichen auf
die internationale Mobilität der vorläufig aufgenommenen Person. Dagegen muss sich auch eine ausländische Person mit Aufenthaltsbewilligung einen Kantonswechsel im Voraus bewilligen lassen (vgl. Art. 37 Abs. 1 AIG). Dabei besteht unter der Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 2 AIG ein Anspruch auf die Bewilligung des Kantonswechsels. Der Beschwerdeführerin ist der Wechsel vom Kanton Wallis in den Kanton Freiburg, wo ihre erwachsenen Kinder leben, ohne Weiteres genehmigt worden. Dies relativiert den Umstand, dass sich eine vorläufig aufgenommene Person grundsätzlich nicht auf einen solchen Anspruch berufen kann (vgl. Art. 21 VVWAL i.V.m. Art. 22 Abs. 2 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [Asylverordnung 1, AsylV 1; SR 142.311]). Soweit aufgrund ihres Geburtsjahres 1953 von Bedeutung, stünde ihr auch eine Erwerbstätigkeit offen (vgl. Art. 85a AIG; vgl. auch
BGE 138 I 246
E. 3.3.2 S. 253). Schliesslich werden sowohl die Aufenthaltsbewilligung als auch die vorläufige Aufnahme lediglich befristet erteilt (vgl. Art. 33 Abs. 3 und Art. 85 Abs. 1 AIG).
4.3
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerdeführerin zwar in ihrem internationalen Reiseverhalten eingeschränkt. Im Inland kommt ihr rechtlich und faktisch aber bereits eine mit der Aufenthaltsbewilligung vergleichbare Stellung zu. Sie kann sich im Inland frei bewegen sowie nach Bedarf einer Erwerbstätigkeit nachgehen und lebt aufgrund ihrer persönlichen Situation nicht in der Unsicherheit, in absehbarer Zeit die Schweiz verlassen zu müssen (vgl. E. 1.2.6 hiervor). Da sie nicht jederzeit damit zu rechnen hat, dass ihre Wegweisung vollzogen wird, erscheint ihre Anwesenheit in der Schweiz zumindest in vergleichbarer Weise gesichert, wie bei einer ausländischen Person mit einer Aufenthaltsbewilligung. Insoweit aufgrund der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung überhaupt in den Anspruch auf Achtung des Privatlebens der Beschwerdeführerin eingegriffen wird, wiegt dieser Eingriff jedenfalls nicht schwer.
4.4
Es muss in der vorliegenden Angelegenheit jedoch nicht abschliessend beurteilt werden, ob die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Nachteile im Lichte ihrer bereits länger andauernden, prekären Anwesenheit in der Schweiz derart gravierend wären, sodass damit ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK einherginge. Im Lichte ihrer - im Folgenden darzulegenden - unzureichenden Integration liesse sich die Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligung jedenfalls rechtfertigen (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK).
5.
Ein Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Privatlebens ist rechtfertigungsbedürftig (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK; Art. 13 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 36 BV).
5.1
Eine allfällige Einschränkung von Grundrechten erfordert eine gesetzliche Grundlage und ein öffentliches Interesse (vgl. Art. 36 Abs. 1 und Abs. 2 BV). Sodann hat sie verhältnismässig zu sein (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV). Nach den gleichen Kriterien geht der EGMR bei der Anwendung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK vor, demgemäss zu prüfen ist, ob ein Eingriff "était prévue par la loi, visait un but légitime et était nécessaire dans une société démocratique" (Urteil
Aristimuno Mendizabal
§ 73). Während die ersten beiden Voraussetzungen unter den Verfahrensbeteiligten nicht umstritten sind, beanstandet die Beschwerdeführerin mit Blick auf die Verhältnismässigkeit die Würdigung ihrer Integration. Die Einhaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bedarf daher einer genaueren Betrachtung.
5.2
Grundsätzlich ist im Rahmen der Verhältnismässigkeit unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens zu prüfen, in welchem Alter die ausländische Person eingereist ist, wie lange sie in der Schweiz gelebt hat und welche (sozialen und wirtschaftlichen) Beziehungen sie unterhält. Bei Letzterem spielen auch die persönliche Situation (z.B. Alter, Gesundheit oder Herkunft) sowie die familiären Verhältnisse eine Rolle. Die aus diesen Faktoren resultierende Integration der betroffenen Person ist bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit von besonderer Relevanz (sogenannte "liens personnels, sociaux ou économiques"; Urteil
Slivenko
§ 114 und § 123-125; vgl.
BGE 138 I 246
E. 3.3.2 S. 253; vgl. auch Urteile des EGMR
Ukaj gegen Schweiz
vom 24. Juni 2014 [Nr. 32493/08] § 42;
Hasanbasic gegen Schweiz
vom 11. Juni 2013 [Nr. 52166/09] § 62;
Kissiwa Koffi gegen Schweiz
vom 15. November 2012 [Nr. 38005/07] § 66;
Gezginci gegen Schweiz
vom 9. Dezember 2010 [Nr. 16327/05] § 73-77;
Üner gegen Niederlande
vom 18. Oktober 2006 [Nr. 46410/99], Recueil CourEDH 2006-XII S. 159 § 57 f.).
5.2.1
Demnach kommt im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung - neben der bisherigen Aufenthaltsdauer - der Integration eine erhebliche Bedeutung zu. Auch der Bundesgesetzgeber anerkennt
die mit der langjährigen Anwesenheit einhergehende Verfestigung der Beziehung vorläufig aufgenommener Personen zur Schweiz. Deshalb verlangt er, dass Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und Ausländern, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten, unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft geprüft werden (vgl. Art. 84 Abs. 5 AIG).
5.2.2
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich unbestrittenermassen um eine Person, die des Lesens und Schreibens nicht mächtig ist. Sie ist seit ihrer Einreise 1998 in die Schweiz nie polizeilich in Erscheinung getreten oder straffällig geworden. Gegen sie sind weder Betreibungen noch Verlustscheine ausstehend. Sie hat nie Sozialhilfe bezogen. Aufgrund ihres Analphabetismus kann für die Beurteilung ihrer Integration nicht unbesehen der Massstab übernommen werden, mit welchem jene einer ausländischen Person mit Schulbildung zu beurteilen ist. Vielmehr ist für die vorliegende Angelegenheit massgebend, ob die Beschwerdeführerin mangels entsprechender Bemühungen in vorwerfbarer Weise nicht integriert ist. Dabei ist im Lichte des Anspruchs auf Achtung ihres Privatlebens in erster Linie auf ihre persönliche, soziale und berufliche Integration abzustellen (sogenannte "liens personnels, sociaux ou économiques"; vgl. E. 5.2 hiervor). Die Vorinstanz verweigert die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung denn auch infolge einer mangelhaften sprachlichen, beruflichen und sozialen Integration.
5.3
Damit einer ausländischen Person ein Anspruch auf Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung zukommen kann, ist eine gewisse Integrationsleistung zu verlangen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin erweist sich ihre Integration in einer Gesamtbetrachtung nicht als hinreichend fortgeschritten und die diesbezügliche Beurteilung der Vorinstanz als zutreffend sowie bundesrechtskonform.
5.3.1
Die Beschwerdeführerin hat nie eine Schule besucht und kann deshalb weder lesen noch schreiben. Ihr ist es aber aus gesundheitlicher und altersbedingter Sicht zumutbar gewesen, sich seit ihrer Einreise in die Schweiz aktiv entweder um ihre Alphabetisierung zu bemühen oder aber mündlich eine Landessprache in den Grundzügen zu erlernen. Ihr sprachliches Integrationsdefizit kann deshalb nicht allein auf die fehlende Alphabetisierung zurückgeführt werden.
Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, sie sei bei ihrer Einreise in einem fortgeschrittenen Alter gewesen, ist dies nicht geeignet, ihre fehlende sprachliche Integration zu rechtfertigen. Sie ist damals erst 45-jährig gewesen. Ausserdem ist eine limitierende, physisch und psychisch angeschlagene Verfassung der Beschwerdeführerin erst seit dem Jahr 2017 erstellt und diesem Erschwernis erst ab diesem Zeitpunkt (angemessen) Rechnung zu tragen (vgl. Art. 58a Abs. 2 AIG). Ihr Hinweis darauf, dass sie selbst die türkische Sprache nur rudimentär verstehe und lediglich in einem kurdischen Dialekt fliessend kommunizieren könne, vermag die Würdigung ihrer sprachlichen Integration nicht zu beeinflussen. Ihre Bemühungen, die sich auf einen viermonatigen Sprachkurs beschränken, sind im Lichte ihres langjährigen Aufenthalts in der Schweiz klar ungenügend.
5.3.2
Mit Blick auf die berufliche Integration ist zu berücksichtigen, dass es der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen ist, in der Türkei eine Berufsausbildung zu machen und erwerbstätig zu sein. Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, dass ihr die berufliche Integration hierdurch erschwert gewesen ist. Es ist notorisch, dass ihr als 56-jährige Analphabetin im Zeitpunkt der vorläufigen Aufnahme im Jahr 2009 kaum die Gelegenheit offengestanden ist, erfolgreich auf dem Arbeitsmarkt Fuss zu fassen. Sie hat sich umgekehrt seit ihrer vorläufigen Aufnahme aber weder bemüht, auf dem (sekundären) Arbeitsmarkt Anschluss zu finden, noch hat sie je Aus- und Weiterbildungen besucht. In diesem Lichte ist ihr zwar zugute zu halten, dass sie keine Sozialhilfe bezogen hat. Dass die Beschwerdeführerin, wie sie dartut, seit ihrer Einreise in die Schweiz stets Haushalts- und Betreuungsaufgaben für ihre erwachsenen Kinder und deren Enkel wahrgenommen habe, lässt aber nicht auf eine gelungene berufliche Integration schliessen. Soweit die berufliche Integration der Beschwerdeführerin aufgrund ihres Alters aktuell noch zur Diskussion stehen kann, vermag die Beschwerdeführerin aus dieser nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
5.3.3
Aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt sich sodann, dass sie sich sozial nicht in die schweizerische Gesellschaft integriert hat. Ihre sozialen Beziehungen beschränken sich im Wesentlichen auf ihre Familie und nicht auf das sonstige gesellschaftliche Leben. Ausserhalb ihrer Familie pflegt sie lediglich mit zwei Nachbarinnen Kontakte. Es besteht damit weder ein von der Familie unabhängiger, eigenständiger Freundeskreis noch liegt eine über die Familie hinausgehende Teilnahme am gesellschaftlichen Leben vor.
Daran vermag das Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern, wonach die Bedeutung verwandtschaftlicher Bindungen als Sicherheitsnetz keineswegs nur eine Besonderheit ausländischer Personen, sondern auch bei schweizerischen Staatsbürgerinnen und -bürgern üblich sei. Gestützt auf zwei nachbarschaftliche Kontakte kann sich die Beschwerdeführerin nicht erfolgreich auf eine vertiefte soziale Integration berufen, wie dies unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens erforderlich wäre.
5.4
Trotz des langjährigen Aufenthalts der Beschwerdeführerin in der Schweiz ist insgesamt von einer zu wenig fortgeschrittenen Integration auszugehen. Demzufolge ist es mit Art. 8 EMRK vereinbar, wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin keine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Ein allfälliger Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK aufgrund der Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung liesse sich infolge einer ungenügenden Integration im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen. Eine Verletzung von Art. 8 EMRK liegt nicht vor.
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de
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Art. 83 let. c ch. 2 LTF; art. 8 CEDH; séjour précaire; transformation du statut d'admission provisoire en autorisation de séjour à la lumière du droit au respect de la vie privée. Confirmation de la recevabilité d'un recours en matière de droit public fondé sur un potentiel droit conventionnel à la régularisation de la présence en Suisse (consid. 1).
Question laissée ouverte de l'existence d'une ingérence dans la protection garantie par l'art. 8 par. 1 CEDH en raison des inconvénients liés au statut d'admission provisoire par rapport à l'autorisation de séjour (consid. 4).
Le refus d'octroyer une autorisation de séjour répond aux exigences de l'art. 8 par. 2 CEDH, qui permet de justifier une éventuelle ingérence au droit au respect de la vie privée (consid. 5).
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fr
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constitutional law
| 2,021
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
59,159
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147 I 268
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147 I 268
Sachverhalt ab Seite 269
A.
Die türkische Staatsangehörige A. (geb. 1953) lebt seit dem Jahr 1975 von ihrem religiös angetrauten Ehemann getrennt. Letzterer lebt seit Jahrzehnten in der Schweiz. Nachdem auch ihre vier gemeinsamen - mittlerweile erwachsenen - Kinder im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz eingewandert waren, reiste auch A. am 17. November 1998 mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein. Mit Gesuch vom 28. September 2003 beantragte A. abermals die Gewährung des Familienasyls sowie der vorläufigen Aufnahme. Das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Staatssekretariat für Migration) wies ihre Begehren mit Verfügung vom 8. Oktober 2003 ab. Dagegen erhob A. Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses wies mit Urteil D-6353/2006 vom 7. Oktober 2009 die Beschwerde hinsichtlich der Gewährung des Familienasyls ab, wies das Bundesamt für Flüchtlinge indes an, ihren Aufenthalt in der Schweiz nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln.
B.
Am 6. Dezember 2017 stellte die nunmehr im Kanton Freiburg wohnhafte A. beim Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg ein Gesuch um Umwandlung ihrer vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung. Das kantonale Amt lud A. daraufhin am 18. Dezember 2018 zu einer mehrstündigen Befragung ein. Mit Verfügung vom 31. Januar 2019 lehnte das kantonale Amt das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung ab, dass sich A. nicht erfolgreich integriert habe und daher keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall darstelle. Der Status der vorläufigen Aufnahme bleibe erhalten, da eine Wegweisung aus der Schweiz weiterhin weder möglich noch zumutbar sei. Die gegen die Verfügung vom 31. Januar 2019 beim Kantonsgericht erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg (Urteil vom 14. Januar 2020).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 18. Februar 2020 gelangt A. an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils vom 14. Januar 2020. Das kantonale Amt für Bevölkerung und Migration sei anzuweisen, beim Staatssekretariat für Migration die Zustimmung zur Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung zu beantragen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (vgl.
BGE 146 II 276
E. 1 S. 279;
BGE 141 II 113
E. 1 S. 116).
1.1
Die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eingereichte Eingabe betrifft eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG) und richtet sich gegen das kantonal letztinstanzliche (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), verfahrensabschliessende (Art. 90 BGG) Urteil eines oberen Gerichts (Art. 86 Abs. 2 BGG).
1.2
Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide ausgeschlossen, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG).
1.2.1
Die
Beschwerdeführerin
legt dar, aufgrund ihrer langen Anwesenheitsdauer sei von einer hinreichenden Integration auszugehen, weshalb sie Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung direkt gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK habe. Zwar drohe ihr keine aufenthaltsbeendende Massnahme. Ihr Privat- und Familienleben sei aber auch tangiert, wenn die Verweigerung der beantragten Aufenthaltsbewilligung keine aufenthaltsbeendende Massnahme darstelle. Sie bringt im Wesentlichen vor, aufgrund der Nachteile des Status der vorläufigen Aufnahme im Vergleich zur Aufenthaltsbewilligung, sei ihr Privat- und Familienleben beeinträchtigt, da sie unter anderem weder alleine noch mit ihren erwachsenen Kindern und deren Enkelkindern ohne Bewilligung des Staatssekretariats für Migration ins Ausland reisen könne. Ausserdem sei aufgrund ihrer persönlichen Situation nicht absehbar, dass sie die Schweiz in Zukunft verlassen müsse.
1.2.2
Der
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
betrifft nach dem Gesagten die Frage, ob der Beschwerdeführerin nach einem langjährigen Aufenthalt ein Anspruch auf Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung zukommt. Eine aufenthaltsbeendende Massnahme steht nicht zur Diskussion (vgl. Art. 84 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [Ausländer- undIntegrationsgesetz, AIG; SR 142.20; bis 31. Dezember 2018:
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, AUG]). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf einen aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch auf Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung.
1.2.3
Insoweit die Beschwerdeführerin hierfür eine Beeinträchtigung ihres Anspruchs auf
Achtung des Familienlebens
dartut, vermag sie keinen konventionsrechtlichen Anspruch geltend zu machen. Der Schutz des Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK bezieht sich in erster Linie auf die Kernfamilie. Ist die Beziehung zwischen den Eltern und ihren volljährigen Kindern betroffen, muss ein Abhängigkeitsverhältnis dargetan werden, das über die normalen familiären Bindungen hinausgeht. Nur dann kommt Art. 8 EMRK zum Tragen (vgl.
BGE 145 I 227
E. 3.1 S. 230 f.;
BGE 144 II 1
E. 6.1 S. 12 f.;
BGE 129 II 11
E. 2 S. 13 f.;
BGE 120 Ib 257
E. 1e f. S. 261 ff.; Urteil des EGMR
Slivenko gegen Lettland
vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Recueil CourEDH 2003-X S. 289 § 94-97). Ein solches Abhängigkeitsverhältnis wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan, zumal sie sich auf eine gelungene und eigenständige Integration beruft.
1.2.4
Im Rahmen des Anspruchs auf
Achtung des Privatlebens
hat das Bundesgericht in
BGE 144 I 266
mit Blick auf Personen, die sich mit einer Bewilligung rechtmässig in der Schweiz aufhalten, angenommen, nach einem Aufenthalt von zehn Jahren könne regelmässig davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land derart eng geworden seien, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedürfe (vgl.
BGE 144 I 266
E. 3.9 S. 277 ff.). Indessen ist in der vorliegenden Angelegenheit keine aufenthaltsbeendende Massnahme zu beurteilen und die Beschwerdeführerin hat sich zu keinem Zeitpunkt mit einer Bewilligung rechtmässig in der Schweiz aufgehalten. Die vorliegende Angelegenheit betrifft vielmehr eine Konstellation der Prekarität im Rahmen eines lang andauernden Aufenthalts im Lichte des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens. Diesbezüglich hat sich das Bundesgericht bisher nicht abschliessend zu einem allfälligen konventionsrechtlichen Anspruch auf Umwandlung des Status der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung geäussert (vgl. auch Urteil 2C_689/2017 vom 1. Februar 2018 E. 1.2.2).
1.2.5
Gemäss der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) verleiht Art. 8 EMRK ein Recht auf Regularisierung einer prekären, aber geduldeten langjährigen
Anwesenheit, wenn damit rechtliche oder faktische Nachteile verbunden sind, die eine Beeinträchtigung des Privatlebens darstellen (vgl. E. 4.1 hiernach; Urteil des EGMR
Aristimuno Mendizabal gegen Frankreich
vom 17. Januar 2006 [Nr. 51431/99] § 66 und 70 ["la situation de précarité et d'incertitude"]; vgl. auch Urteile des EGMR
Kaftaïlova gegen Lettland
vom 7. Dezember 2007 [Nr. 59643/00] § 51;
Syssoyeva u.a. gegen Lettland
vom 15. Januar 2007 [Nr. 60654/00], Recueil CourEDH 2007-I S. 77 § 91). Die gleiche Stossrichtung verfolgt das Bundesgericht, indem es die rechtlichen und faktischen Auswirkungen der Aufenthaltsregelung im Lichte des verfassungs- und völkerrechtlichen Anspruchs auf Privatleben berücksichtigt (vgl.
BGE 138 I 246
E. 2 f. S. 247 ff.).
1.2.6
Die vorliegende Angelegenheit zeichnet sich insbesondere durch den Umstand aus, dass - im Gegensatz zu den Regelfällen der vorläufigen Aufnahme, in denen mit dem Vollzug der Wegweisung in Zukunft zu rechnen ist - eine abweichende Beurteilung der
Unzumutbarkeit der Wegweisung
der Beschwerdeführerin in absehbarer Zeit als höchst unwahrscheinlich erscheint: Bereits mit Urteil vom 16. März 2001 hat die damalige Schweizerische Asylrekurskommission erwogen, dass eine Wiedereingliederung der Beschwerdeführerin in ihre Heimat schwierig sein dürfte, zumal sie über keine Ausbildung verfüge, nie einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und ihre vier Kinder sowie ihr ehemaliger Ehemann in der Schweiz wohnten (vgl. Urteil des BVGer D-6353/2006 vom 7. Oktober 2009 E. 9.1). Rund acht Jahre später ist das Bundesverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei, da er sich existenzbedrohend auswirken könne (vgl. zit. Urteil des BVGer D-6353/2006 E. 9.2). Auch die Vorinstanz geht in ihrem Urteil vom 14. Januar 2020 davon aus, dass sich die Wegweisung weiterhin als unzumutbar erweist.
1.2.7
Für die Eintretensfrage ist nach dem Dargelegten davon auszugehen, dass sich an der Unzumutbarkeit der Wegweisung bis auf Weiteres nichts ändern wird und die Beschwerdeführerin auf unbestimmte Zeit in einem nicht auf Dauer angelegten Aufenthaltsstatus in der Schweiz bleiben wird. Aufgrund ihrer persönlichen Situation macht die vorläufig aufgenommene Beschwerdeführerin folglich
in vertretbarer Weise
geltend, sie habe gestützt auf konventionsrechtliche Vorgaben einen Bewilligungsanspruch, da ihr Art. 8 Ziff. 1 EMRK (Anspruch auf Achtung des Privatlebens) ein Recht auf die Regularisierung ihrer Anwesenheit in der Schweiz einräume.
Ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vorliegen, ist indes nicht Gegenstand der Eintretensfrage, sondern der materiellen Beurteilung (vgl.
BGE 139 I 330
E. 1.1 S. 332;
BGE 136 II 177
E. 1.1 S. 179).
1.3
Die Beschwerdeführerin ist bereits im kantonalen Verfahren als Partei beteiligt gewesen und dort mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen. Ausserdem ist sie durch das angefochtene Urteil in ihren schutzwürdigen Interessen besonders berührt, zumal sie glaubhaft geltend macht, ohne Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung massgeblich in ihrem Anspruch auf Achtung des Privatlebens eingeschränkt zu sein. Sie ist somit zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).
1.4
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten. Im Weiteren betrifft die vorliegend zu beurteilende Angelegenheit weder die vorläufige Aufnahme (Art. 83 lit. c Ziff. 3 BGG) noch die Wegweisung (Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG) der Beschwerdeführerin. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist demzufolge nicht einzutreten (Art. 113 BGG).
(...)
4.
Zunächst sind die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Nachteile des Status der vorläufigen Aufnahme im Vergleich zur Aufenthaltsbewilligung im Lichte ihres Anspruchs auf Achtung des Privatlebens zu würdigen.
4.1
Nach der Rechtsprechung des EGMR gewährt Art. 8 EMRK kein Recht auf einen bestimmten Aufenthaltstitel, solange die bestehende Aufenthaltsregelung eine weitestgehend ungehinderte Ausübung des Privatlebens ermöglicht. In diesem Sinne erwägt der EGMR, dass Art. 8 EMRK "ne va pas jusqu'à garantir à l'intéressé le droit à un type particulier de titre de séjour (permanent, temporaire ou autre), à condition que la solution proposée par les autorités lui permette d'exercer sans entrave ses droits au respect de la vie privée et familiale" (Urteil
Aristimuno Mendizabal
§ 66). In einem weiteren Urteil hält der EGMR fest, "lorsque la législation interne en prévoit plusieurs, la Cour doit analyser les conséquences de droit et de fait découlant d'un titre de séjour donné. S'il permet à l'intéressé de résider sur le territoire de l'Etat d'accueil et d'y exercer librement ses droits au respect de la vie privée et familiale, l'octroi d'un tel titre de séjour constitue en principe une mesure suffisante
pour que les exigences de cette disposition soient remplies (Urteil
Syssoyeva u.a.
§ 91; vgl. Urteil
Kaftaïlova
§ 51).
4.2
Um allfällige Ansprüche aus Art. 8 EMRK zu prüfen, sind im Folgenden die Eigenschaften der vorläufigen Aufnahme im Detail zu betrachten.
4.2.1
Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, verfügt das Staatssekretariat für Migration die vorläufige Aufnahme (vgl. Art. 83 Abs. 1 AIG). Die vorläufige Aufnahme "kann" von den kantonalen Behörden beantragt werden, nicht aber von der betroffenen Person selber (vgl. Art. 83 Abs. 6 AIG). Diese bildet eine grundsätzlich zeitlich beschränkte Ersatzmassnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung undurchführbar ist. Sie tritt neben die rechtskräftige Wegweisung und berührt deren Bestand nicht, sondern setzt ihn voraus. Sie ist keine Aufenthaltsbewilligung, sondern ein vorübergehender Status, der die Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug - d.h. die exekutorische Massnahme der Wegweisung zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands - nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint (vgl.
BGE 141 I 49
E. 3.5 S. 53;
BGE 138 I 246
E. 2.3 S. 249;
BGE 137 II 305
E. 3.1 S. 308 f.).
4.2.2
Ausländische Personen, denen die vorläufige Aufnahme gewährt worden ist, müssen ihre Reisedokumente sowie die allenfalls in ihrem Besitz befindlichen ausländischen Ausweispapiere beim Staatssekretariat für Migration hinterlegen (vgl. Art. 20 Abs. 1 der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen [VVWAL; SR 142.281]). Gemäss Art. 7 der Verordnung vom 14. November 2012 über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen (RDV; SR 143.5) muss den vorläufig aufgenommenen Personen für Auslandsreisen ein Rückreisevisum ausgestellt werden. Das Rückreisevisum wird nur unter bestimmten Voraussetzungen - namentlich in Not- und Sonderfällen oder aus humanitären Gründen - ausgestellt (vgl. Art. 9 Abs. 1 und Abs. 4 RDV). Ansonsten ist einer vorläufig aufgenommenen Person (mit dem Ausländerausweis F) der Grenzübertritt nicht möglich (vgl. Art. 20 Abs. 2 Satz 3 VVWAL).
4.2.3
Die mit dem Status der vorläufigen Aufnahme verbundenen Nachteile beziehen sich nach dem Dargelegten im Wesentlichen auf
die internationale Mobilität der vorläufig aufgenommenen Person. Dagegen muss sich auch eine ausländische Person mit Aufenthaltsbewilligung einen Kantonswechsel im Voraus bewilligen lassen (vgl. Art. 37 Abs. 1 AIG). Dabei besteht unter der Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 2 AIG ein Anspruch auf die Bewilligung des Kantonswechsels. Der Beschwerdeführerin ist der Wechsel vom Kanton Wallis in den Kanton Freiburg, wo ihre erwachsenen Kinder leben, ohne Weiteres genehmigt worden. Dies relativiert den Umstand, dass sich eine vorläufig aufgenommene Person grundsätzlich nicht auf einen solchen Anspruch berufen kann (vgl. Art. 21 VVWAL i.V.m. Art. 22 Abs. 2 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [Asylverordnung 1, AsylV 1; SR 142.311]). Soweit aufgrund ihres Geburtsjahres 1953 von Bedeutung, stünde ihr auch eine Erwerbstätigkeit offen (vgl. Art. 85a AIG; vgl. auch
BGE 138 I 246
E. 3.3.2 S. 253). Schliesslich werden sowohl die Aufenthaltsbewilligung als auch die vorläufige Aufnahme lediglich befristet erteilt (vgl. Art. 33 Abs. 3 und Art. 85 Abs. 1 AIG).
4.3
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerdeführerin zwar in ihrem internationalen Reiseverhalten eingeschränkt. Im Inland kommt ihr rechtlich und faktisch aber bereits eine mit der Aufenthaltsbewilligung vergleichbare Stellung zu. Sie kann sich im Inland frei bewegen sowie nach Bedarf einer Erwerbstätigkeit nachgehen und lebt aufgrund ihrer persönlichen Situation nicht in der Unsicherheit, in absehbarer Zeit die Schweiz verlassen zu müssen (vgl. E. 1.2.6 hiervor). Da sie nicht jederzeit damit zu rechnen hat, dass ihre Wegweisung vollzogen wird, erscheint ihre Anwesenheit in der Schweiz zumindest in vergleichbarer Weise gesichert, wie bei einer ausländischen Person mit einer Aufenthaltsbewilligung. Insoweit aufgrund der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung überhaupt in den Anspruch auf Achtung des Privatlebens der Beschwerdeführerin eingegriffen wird, wiegt dieser Eingriff jedenfalls nicht schwer.
4.4
Es muss in der vorliegenden Angelegenheit jedoch nicht abschliessend beurteilt werden, ob die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Nachteile im Lichte ihrer bereits länger andauernden, prekären Anwesenheit in der Schweiz derart gravierend wären, sodass damit ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK einherginge. Im Lichte ihrer - im Folgenden darzulegenden - unzureichenden Integration liesse sich die Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligung jedenfalls rechtfertigen (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK).
5.
Ein Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Privatlebens ist rechtfertigungsbedürftig (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK; Art. 13 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 36 BV).
5.1
Eine allfällige Einschränkung von Grundrechten erfordert eine gesetzliche Grundlage und ein öffentliches Interesse (vgl. Art. 36 Abs. 1 und Abs. 2 BV). Sodann hat sie verhältnismässig zu sein (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV). Nach den gleichen Kriterien geht der EGMR bei der Anwendung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK vor, demgemäss zu prüfen ist, ob ein Eingriff "était prévue par la loi, visait un but légitime et était nécessaire dans une société démocratique" (Urteil
Aristimuno Mendizabal
§ 73). Während die ersten beiden Voraussetzungen unter den Verfahrensbeteiligten nicht umstritten sind, beanstandet die Beschwerdeführerin mit Blick auf die Verhältnismässigkeit die Würdigung ihrer Integration. Die Einhaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bedarf daher einer genaueren Betrachtung.
5.2
Grundsätzlich ist im Rahmen der Verhältnismässigkeit unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens zu prüfen, in welchem Alter die ausländische Person eingereist ist, wie lange sie in der Schweiz gelebt hat und welche (sozialen und wirtschaftlichen) Beziehungen sie unterhält. Bei Letzterem spielen auch die persönliche Situation (z.B. Alter, Gesundheit oder Herkunft) sowie die familiären Verhältnisse eine Rolle. Die aus diesen Faktoren resultierende Integration der betroffenen Person ist bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit von besonderer Relevanz (sogenannte "liens personnels, sociaux ou économiques"; Urteil
Slivenko
§ 114 und § 123-125; vgl.
BGE 138 I 246
E. 3.3.2 S. 253; vgl. auch Urteile des EGMR
Ukaj gegen Schweiz
vom 24. Juni 2014 [Nr. 32493/08] § 42;
Hasanbasic gegen Schweiz
vom 11. Juni 2013 [Nr. 52166/09] § 62;
Kissiwa Koffi gegen Schweiz
vom 15. November 2012 [Nr. 38005/07] § 66;
Gezginci gegen Schweiz
vom 9. Dezember 2010 [Nr. 16327/05] § 73-77;
Üner gegen Niederlande
vom 18. Oktober 2006 [Nr. 46410/99], Recueil CourEDH 2006-XII S. 159 § 57 f.).
5.2.1
Demnach kommt im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung - neben der bisherigen Aufenthaltsdauer - der Integration eine erhebliche Bedeutung zu. Auch der Bundesgesetzgeber anerkennt
die mit der langjährigen Anwesenheit einhergehende Verfestigung der Beziehung vorläufig aufgenommener Personen zur Schweiz. Deshalb verlangt er, dass Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und Ausländern, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten, unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft geprüft werden (vgl. Art. 84 Abs. 5 AIG).
5.2.2
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich unbestrittenermassen um eine Person, die des Lesens und Schreibens nicht mächtig ist. Sie ist seit ihrer Einreise 1998 in die Schweiz nie polizeilich in Erscheinung getreten oder straffällig geworden. Gegen sie sind weder Betreibungen noch Verlustscheine ausstehend. Sie hat nie Sozialhilfe bezogen. Aufgrund ihres Analphabetismus kann für die Beurteilung ihrer Integration nicht unbesehen der Massstab übernommen werden, mit welchem jene einer ausländischen Person mit Schulbildung zu beurteilen ist. Vielmehr ist für die vorliegende Angelegenheit massgebend, ob die Beschwerdeführerin mangels entsprechender Bemühungen in vorwerfbarer Weise nicht integriert ist. Dabei ist im Lichte des Anspruchs auf Achtung ihres Privatlebens in erster Linie auf ihre persönliche, soziale und berufliche Integration abzustellen (sogenannte "liens personnels, sociaux ou économiques"; vgl. E. 5.2 hiervor). Die Vorinstanz verweigert die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung denn auch infolge einer mangelhaften sprachlichen, beruflichen und sozialen Integration.
5.3
Damit einer ausländischen Person ein Anspruch auf Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung zukommen kann, ist eine gewisse Integrationsleistung zu verlangen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin erweist sich ihre Integration in einer Gesamtbetrachtung nicht als hinreichend fortgeschritten und die diesbezügliche Beurteilung der Vorinstanz als zutreffend sowie bundesrechtskonform.
5.3.1
Die Beschwerdeführerin hat nie eine Schule besucht und kann deshalb weder lesen noch schreiben. Ihr ist es aber aus gesundheitlicher und altersbedingter Sicht zumutbar gewesen, sich seit ihrer Einreise in die Schweiz aktiv entweder um ihre Alphabetisierung zu bemühen oder aber mündlich eine Landessprache in den Grundzügen zu erlernen. Ihr sprachliches Integrationsdefizit kann deshalb nicht allein auf die fehlende Alphabetisierung zurückgeführt werden.
Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, sie sei bei ihrer Einreise in einem fortgeschrittenen Alter gewesen, ist dies nicht geeignet, ihre fehlende sprachliche Integration zu rechtfertigen. Sie ist damals erst 45-jährig gewesen. Ausserdem ist eine limitierende, physisch und psychisch angeschlagene Verfassung der Beschwerdeführerin erst seit dem Jahr 2017 erstellt und diesem Erschwernis erst ab diesem Zeitpunkt (angemessen) Rechnung zu tragen (vgl. Art. 58a Abs. 2 AIG). Ihr Hinweis darauf, dass sie selbst die türkische Sprache nur rudimentär verstehe und lediglich in einem kurdischen Dialekt fliessend kommunizieren könne, vermag die Würdigung ihrer sprachlichen Integration nicht zu beeinflussen. Ihre Bemühungen, die sich auf einen viermonatigen Sprachkurs beschränken, sind im Lichte ihres langjährigen Aufenthalts in der Schweiz klar ungenügend.
5.3.2
Mit Blick auf die berufliche Integration ist zu berücksichtigen, dass es der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen ist, in der Türkei eine Berufsausbildung zu machen und erwerbstätig zu sein. Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, dass ihr die berufliche Integration hierdurch erschwert gewesen ist. Es ist notorisch, dass ihr als 56-jährige Analphabetin im Zeitpunkt der vorläufigen Aufnahme im Jahr 2009 kaum die Gelegenheit offengestanden ist, erfolgreich auf dem Arbeitsmarkt Fuss zu fassen. Sie hat sich umgekehrt seit ihrer vorläufigen Aufnahme aber weder bemüht, auf dem (sekundären) Arbeitsmarkt Anschluss zu finden, noch hat sie je Aus- und Weiterbildungen besucht. In diesem Lichte ist ihr zwar zugute zu halten, dass sie keine Sozialhilfe bezogen hat. Dass die Beschwerdeführerin, wie sie dartut, seit ihrer Einreise in die Schweiz stets Haushalts- und Betreuungsaufgaben für ihre erwachsenen Kinder und deren Enkel wahrgenommen habe, lässt aber nicht auf eine gelungene berufliche Integration schliessen. Soweit die berufliche Integration der Beschwerdeführerin aufgrund ihres Alters aktuell noch zur Diskussion stehen kann, vermag die Beschwerdeführerin aus dieser nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
5.3.3
Aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt sich sodann, dass sie sich sozial nicht in die schweizerische Gesellschaft integriert hat. Ihre sozialen Beziehungen beschränken sich im Wesentlichen auf ihre Familie und nicht auf das sonstige gesellschaftliche Leben. Ausserhalb ihrer Familie pflegt sie lediglich mit zwei Nachbarinnen Kontakte. Es besteht damit weder ein von der Familie unabhängiger, eigenständiger Freundeskreis noch liegt eine über die Familie hinausgehende Teilnahme am gesellschaftlichen Leben vor.
Daran vermag das Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern, wonach die Bedeutung verwandtschaftlicher Bindungen als Sicherheitsnetz keineswegs nur eine Besonderheit ausländischer Personen, sondern auch bei schweizerischen Staatsbürgerinnen und -bürgern üblich sei. Gestützt auf zwei nachbarschaftliche Kontakte kann sich die Beschwerdeführerin nicht erfolgreich auf eine vertiefte soziale Integration berufen, wie dies unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens erforderlich wäre.
5.4
Trotz des langjährigen Aufenthalts der Beschwerdeführerin in der Schweiz ist insgesamt von einer zu wenig fortgeschrittenen Integration auszugehen. Demzufolge ist es mit Art. 8 EMRK vereinbar, wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin keine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Ein allfälliger Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK aufgrund der Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung liesse sich infolge einer ungenügenden Integration im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen. Eine Verletzung von Art. 8 EMRK liegt nicht vor.
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de
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Art. 83 lett. c cifra 2 LTF; art. 8 CEDU; soggiorno precario; trasformazione dello stato di ammissione provvisoria in un'autorizzazione di soggiorno alla luce del diritto al rispetto della vita privata. Un ricorso in materia di diritto pubblico fondato su un potenziale diritto convenzionale alla regolarizzazione della presenza in Svizzera è ammissibile (consid. 1).
Esistenza di un'ingerenza nel campo di applicazione dell'art. 8 n. 1 CEDU, in ragione degli inconvenienti legati allo stato di ammissione provvisoria rispetto all'autorizzazione di soggiorno; questione lasciata aperta (consid. 4).
Il rifiuto di concedere un'autorizzazione di soggiorno è conforme alle esigenze dell'art. 8 n. 2 CEDU, di modo che un'eventuale ingerenza nel diritto al rispetto della vita privata è giustificata (consid. 5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,160
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147 I 280
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147 I 280
Sachverhalt ab Seite 282
A.
Der Verein Digitale Gesellschaft sowie die im Rubrum genannten Privatpersonen (nachfolgend: Gesuchstellende) wandten sich am 31. August 2017 an den Nachrichtendienst des Bundes (NDB) mit folgenden Begehren:
"1. Der Betrieb der Funk- und Kabelaufklärung durch den NDB und weitere Stellen, namentlich durch das Zentrum für elektronische Operationen der Armee (ZEO), sowie jegliche Tätigkeiten, die dem Betrieb der Funkaufklärung und Kabelaufklärung dienen, seien zu unterlassen.
2. Der NDB habe jegliche in den Betrieb der Funk- und Kabelaufklärung involvierte Stellen und Personen anzuweisen, ihre diesbezügliche Tätigkeit zu unterlassen.
3. Es sei den GesuchstellerInnen mitzuteilen, ob und in welcher Weise Kommunikation von ihnen Gegenstand der Funk- oder Kabelaufklärung ist oder gewesen ist, und es sei ihnen mitzuteilen, welche sie betreffenden Daten, welche aus der Funk- oder Kabelaufklärung stammen, vom NDB oder vom ZEO bearbeitet werden, einschliesslich der Auskunft über weitere Daten, welche im Zusammenhang mit diesen aus der Funk- oder Kabelaufklärung stammenden Daten bearbeitet werden.
4. Es sei festzustellen, dass die Funk- und Kabelaufklärung die GesuchstellerInnen in ihren Grundrechten verletzt, namentlich ihrem Recht auf Achtung des Intim-, Privat- und Familienlebens, auf Schutz der Privatsphäre, einschliesslich Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs, auf Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten und die informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK, Art. 17 UNO-Pakt II, Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten [Konvention Nr. 108 des Europarates, SR 0.235.1]), in ihrer Freiheit der Meinungsäusserung, der Meinungs- und Informations- sowie die Medienfreiheit (Art. 16 BV, Art. 10 EMRK, Art. 19 UNO-Pakt II) und der Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV, Art. 11 EMRK), in ihrer persönlichen Freiheit und der Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 EMRK) sowie ihre Unschuldsvermutung (Art. 6 EMRK, Art. 32 BV).
5. Es sei festzustellen, dass die Funk- und Kabelaufklärung die Gesuch
stellerInnen 4, 5 und 6 als JournalistInnen in ihrem Anspruch auf Medienfreiheit und auf Quellenschutz (Art. 17 BV und Art. 10 EMRK) verletzt.
6. Es sei festzustellen, dass die Funk- und Kabelaufklärung den Gesuchsteller 8 im Berufsgeheimnis als Rechtsanwalt und dadurch in seinem Recht auf Achtung des Privatlebens, auf Schutz der Privatsphäre, einschliesslich Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs, auf Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten und die informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK, Art. 17 UNO-Pakt II, Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten [Konvention Nr. 108 des Europarates, SR 0.235.1]) und in seiner Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verletzt; [...].''
Der NDB antwortete mit Schreiben vom 28. September 2017, er könne der Forderung, jegliche Tätigkeiten im Bereich Kabel- und Funkaufklärung zu unterlassen, nicht entsprechen, da er das vom Parlament verabschiedete und vom Volk in einem Referendum angenommene Nachrichtendienstgesetz anwenden und vollziehen müsse und die Umsetzung dieses Gesetzes offensichtlich keine durch die Verfassung und die EMRK garantierten Grundrechte verletze. Darüber hinaus hätten die Gesuchstellenden kein schutzwürdiges Interesse im Sinn eines Sondernachteils gemäss Art. 25a VwVG (SR 172.021), weshalb die Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung über Realakte nicht gegeben seien. Dementsprechend trete der NDB auf die Anträge 1, 2, 4, 5 und 6 nicht ein. Antrag 3 werde als datenschutzrechtliches Einsichtsgesuch in die Datenbank des NDB entgegengenommen.
B.
Mit Beschwerde vom 30. Oktober 2017 gelangten die Gesuchstellenden an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten in erster Linie, der NDB sei zu verpflichten, in einer Verfügung über ihre Anträge vom 31. August 2017 zu entscheiden oder die Sache zu materieller Behandlung an die zuständige Behörde weiterzuleiten.
Der NDB teilte in der Beschwerdeantwort mit, seine Abklärungen hätten ergeben, dass keiner der Gesuchstellenden im Zusammenhang mit einem Funk- oder Kabelaufklärungsauftrag in der einschlägigen Datenbank verzeichnet sei. Die Funk- und Kabelaufklärung könne zwar mit Eingriffen in grundrechtlich geschützte Positionen einhergehen, die nötigen gesetzlichen Grundlagen dafür seien jedoch vorhanden und alle Anforderungen von Art. 36 BV und Art. 8 EMRK seien erfüllt.
Mit Urteil vom 4. Juni 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Dagegen haben die Gesuchstellenden am 8. Juli 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu materieller Beurteilung der Gesuche an das Bundesverwaltungsgericht zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Eintretensvoraussetzung für Ansprüche nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) ist, dass ein Gesuch um Unterlassung, Folgenbeseitigung oder Feststellung eines widerrechtlichen Bearbeitens von Personendaten bei der zuständigen Behörde eingereicht wird. Die gesuchstellende Person muss partei- und prozessfähig sein und ein schutzwürdiges Interesse für ihr Begehren haben (WALDMANN/BICKEL, in: Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Belser/Epiney/ Waldmann [Hrsg.], 2011, S. 747 ff. §12 N. 156 und 160). Ob eine rechtswidrige Datenbearbeitung bereits erfolgt ist, noch andauert oder droht, d.h. in naher Zukunft ernstlich zu befürchten ist, ist grundsätzlich Teil der materiellen Prüfung (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., S. 750 N. 161). Allerdings kann das Rechtsschutzinteresse fehlen, wenn bereits feststeht, dass die betreffenden Daten nicht oder nicht mehr bei der Behörde bearbeitet werden (JAN BANGERT, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 32 zu Art. 25/25
bis
DSG; Urteil des BVGer A-6067/2008 vom 30. März 2009 E. 1.3.1).
6.1
Die Beschwerdeführenden haben mit Gesuch an den NDB (einer Bundesbehörde) die Widerrechtlichkeit der Funk- und Kabelaufklärung geltend gemacht und deren Unterlassung verlangt.
Mit der Funk- und Kabelaufklärung werden Funksignale und grenzüberschreitende Datenströme erfasst und durchsucht. Die sich daraus ergebenden Informationen (insbesondere Kommunikationsinhalte und -randdaten) können in der Regel bestimmten Personen zugeordnet werden - wenn nicht im Zeitpunkt ihrer Erfassung, so doch nachträglich, eventuell unter Rückgriff auf zusätzliche Informationen oder technische Möglichkeiten (vgl. dazu
BGE 136 II 508
E. 3.2
S. 514 mit Hinweisen). Es handelt sich daher um Personendaten i.S.v. Art. 3 lit. a DSG.
Jeder Umgang mit Personendaten stellt gemäss Art. 3 lit. e DSG ein Bearbeiten dar, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren. Dazu gehört insbesondere auch das Beschaffen von Daten (
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131). Vorliegend ist daher nicht erst das Weiterleiten von Daten an den NDB und die dort erfolgende Analyse und Speicherung von Daten relevant; bereits das elektronische Erfassen, Filtern und Durchsuchen von Daten durch das Zentrum für elektronische Operationen der Armee (nachfolgend: ZEO) stellt eine Datenbearbeitung dar (ISENRING/QUIBLIER, Der Preis der Sicherheit, in: Sicherheit & Recht 3/2017 S. 139; BERANEK ZANON/DE LA CRUZ BÖHRINGER, in: Datenschutzrecht: Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], 2015, S. 287 Ziff. 9.23). Davon ging grundsätzlich auch das Bundesverwaltungsgericht aus.
Allerdings besteht vorliegend die Besonderheit, dass sich die Gesuche der Beschwerdeführenden nicht gegen konkrete, sie betreffende Massnahmen richten, sondern gegen das gesamte System der Funk- und Kabelaufklärung, wie es im Bundesgesetz vom 25. September 2015 über den Nachrichtendienst (NDG; SR 121) und den dazugehörigen Verordnungen vorgesehen ist. Ob dies zulässig ist oder - wie das Bundesverwaltungsgericht meint - auf eine unzulässige abstrakte Normenkontrolle hinausläuft, wird im Folgenden näher zu prüfen sein (vgl. unten E. 9).
6.2
Art. 25 Abs. 1 DSG setzt weiter das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses voraus. Dieser Begriff findet sich auch in Art. 25 Abs. 2, Art. 25a und Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG sowie in Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG.
6.2.1
Generell wird dafür vorausgesetzt, dass sich jemand in einer besonderen, nahen Beziehung zur Streitsache befindet und ihm das Verfahren einen unmittelbaren, praktischen Nutzen bringt. Zur Abgrenzung von der Popularbeschwerde und der Aufsichtsbeschwerde (Art. 71 VwVG) wird grundsätzlich verlangt, dass der Gesuchsteller vom angefochtenen Akt besonders, d.h. stärker als jedermann, betroffen wird: Seine Betroffenheit muss sich von derjenigen der Allgemeinheit abheben (
BGE 146 I 145
E. 4.1 mit Hinweisen). Sind viele Personen betroffen, ist massgebend, wie schwer die Einwirkungen auf den Einzelnen zu gewichten sind (
BGE 144 II 233
E. 8.4
S. 245 mit Hinweis). Wo die Grenze zur unzulässigen Popularbeschwerde verläuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Erforderlich ist eine praktisch vernünftige Abgrenzung, die sich am Rechtsschutzbedürfnis und an den weiteren Rechtsschutzmöglichkeiten orientiert (
BGE 146 I 145
E. 4.1 mit Hinweisen). Ein schutzwürdiges Interesse ist insbesondere anzuerkennen, wenn dies erforderlich ist, um hinreichenden Grundrechtsschutz nach Art. 13 oder Art. 6 EMRK zu gewährleisten (vgl. z.B.
BGE 144 I 126
E. 8.3.7 S. 153;
BGE 128 I 167
E. 4.5 S. 174;
BGE 123 II 402
E. 4b/aa S. 413;
BGE 121 I 87
E. 1b S. 91 f.).
Bei Ansprüchen nach Art. 25 Abs. 1 DSG wird ein schutzwürdiges Interesse grundsätzlich bejaht, wenn das Gesuch Daten betrifft, die sich direkt auf den Gesuchsteller beziehen oder Rückschlüsse auf ihn zulassen (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., S. 749 § 12 N. 156 und 160; BANGERT, a.a.O., N. 33 f. zu Art. 25/25
bis
DSG).
6.2.2
Vorliegend ist streitig, inwiefern die Funk- und Kabelaufklärung Daten der Beschwerdeführenden betrifft.
Der NDB hat im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt, dass die Beschwerdeführenden nicht im Zusammenhang mit einem Funk- oder Kabelauftrag in der einschlägigen Datenbank verzeichnet seien. Dies bedeutet aber nur, dass sie nicht Gegenstand eines konkreten Funk- oder Kabelaufklärungsauftrags waren: Wie der NDB selbst darlegt, enthält das Informationssystem Kommunikationsaufklärung (ISCO) nur die Daten zur Steuerung der Funk- und Kabelaufklärung (Art. 56 NDG; Art. 56 ff. der Verordnung vom 16. August 2017 über die Informations- und Speichersysteme des Nachrichtendienstes des Bundes [VIS-NDB; SR 121.2]), insbesondere das Target (i.d.R. Telefonnummer), die Identitätsdaten der Zielperson sowie den Auftrag an das ZEO. Dass die Beschwerdeführenden in dieser Datenbank nicht verzeichnet sind, ist nicht verwunderlich, sind doch Angaben über schweizerische natürliche oder juristische Personen als Suchbegriffe unzulässig (Art. 39 Abs. 3 Satz 3 NDG). Dies schliesst jedoch nicht aus, dass Kommunikationen der Beschwerdeführenden im Rahmen von Funk- und Kabelaufklärungsaufträgen mit anderer Zielrichtung erfasst, durchsucht und eventuell auch vom ZEO gespeichert oder an den NDB weitergeleitet wurden bzw. dies in naher Zukunft ernstlich zu befürchten ist.
Bei der Funk- und Kabelaufklärung handelt sich um eine anlasslose Massenüberwachung von grenzüberschreitenden
Telekommunikationsströmen. Wie die Beschwerdeführenden zutreffend darlegen, wird auch ein Grossteil der inländischen Kommunikation erfasst, der z.B. über Netzwerke und Server im Ausland erfolgt (ISENRING/QUIBLIER, a.a.O., S. 139; GERTSCH/STÄHLI, Nachrichtendienstlicher Staatsschutz, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. III/2, Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Kiener/Bühler/ Schindler [Hrsg.], 2018, S. 429 Rz. 70). Zwar muss inländische Kommunikation ausgefiltert oder nachträglich gelöscht werden (Art. 39 Abs. 2 NDG); auch dies stellt jedoch eine Datenbearbeitung dar. Im Übrigen ist ungewiss, ob sämtliche inländische Kommunikation als solche erkannt und ausgesondert werden kann.
Insofern sind die Beschwerdeführenden potenziell von der Funk- und Kabelaufklärung betroffen. Allerdings sind sie davon nicht speziell oder intensiver, sondern gleich betroffen wie alle anderen Kommunikationsteilnehmer und Internetnutzer auch. Fraglich ist, ob dies genügt, um ein schutzwürdiges Interesse an den gestellten Begehren zu begründen.
6.2.3
Spezieller betroffen sind immerhin die Beschwerdeführenden 4-6 und 8 als Trägerinnen und Träger von Berufsgeheimnissen:
Die Beschwerdeführenden 4-6 sind Medienschaffende und können sich auf den Schutz des Redaktionsgeheimnisses und den Quellenschutz nach Art. 10 EMRK und Art. 17 BV berufen (vgl.
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer 8 unterliegt dem Anwaltsgeheimnis (Art. 13 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61]). Die vertraulichen Kommunikationen zwischen Medienschaffenden und ihren Quellen bzw. zwischen Anwälten oder Anwältinnen und ihrer Klientschaft geniessen besonderen Schutz: Gezielte Massnahmen zu ihrer Überwachung sind grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. z.B. Art. 271 Abs. 1 StPO); besteht dennoch die Gefahr der Erfassung solcher Kommunikationen, sind besondere Vorkehrungen zu ihrem Schutz erforderlich (vgl. Art. 271 Abs. 3 StPO und Art. 16 lit. e des Bundesgesetzes vom 18. März 2016 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1]).
Bei einer verdachtsunabhängigen Massenüberwachung besteht die Gefahr, dass auch solche besonders vertraulichen Kommunikationen erfasst, gescannt und ausgewertet werden, jedenfalls wenn keine besonderen Anordnungen, Verfahren und Kontrollen zu ihrem Schutz
vorgesehen sind. Dies kann zu einem
"chilling effect"
führen, weil Journalisten und Anwälte nicht mehr auf die Vertraulichkeit ihrer elektronischen Kommunikationen mit Quellen bzw. Mandanten vertrauen (vgl. dazu Urteil des EGMR
Big Brother Watch gegen Vereinigtes Königreich
vom 13. September 2018 [Nrn. 58170/13, 62322/14und 24960/15), § 492-495; so auch Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts 1 vom 19. Mai 2020, BvR 2835/17 Rz. 193 ff.). Es besteht insofern ein besonderes, sich vom Interesse der Allgemeinheit abhebendes Schutzbedürfnis.
6.3
Die aufgeworfenen Fragen können offenbleiben, wenn alle Beschwerdeführenden (unabhängig vom Bestehen eines Berufsgeheimnisses) einen Anspruch auf materielle Behandlung ihrer Gesuche aus Art. 13 EMRK ableiten können. Dies ist im Folgenden zu prüfen, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR zum gebotenen Rechtsschutz gegen geheime Überwachungsmassnahmen (unten E. 7-8) und der Gegenargumente des Bundesverwaltungsgerichts (unten E. 9).
7.
Art. 13 EMRK gewährleistet mindestens, dass eine Person, die in vertretbarer Weise behauptet, Opfer einer Konventionsverletzung zu sein, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen kann. Dies muss nicht zwangsläufig ein Rechtsmittel an ein Gericht sein, sondern es genügt eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde. Die Wirksamkeit der Beschwerde beurteilt sich nach den Befugnissen der Behörde, den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufzuheben bzw. dessen Auswirkungen beheben zu können; überdies müssen die notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf die Begründung von Entscheiden (vgl. zum Ganzen
BGE 138 I 6
E. 6.1 S. 31 mit Hinweisen; Urteile des EGMR
Leander gegen Schweden
vom 26. März 1987, Serie A Bd. 116 § 77;
Wille gegen Liechtenstein
vom 28. Oktober 1999, Recueil CourEDH 1999-VII S. 331 § 75; je mit Hinweisen).
7.1
Im Zusammenhang mit geheimen Überwachungsmassnahmen kann der Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz eingeschränkt oder aufgeschoben werden, wenn und solange überwiegende Geheimhaltungsinteressen dies rechtfertigen und das Überwachungssystem insgesamt mit Art. 8 EMRK vereinbar ist (vgl.
BGE 138 I 6
E. 6.2 S. 32 f. mit zahlreichen Hinweisen). Dazu ist jeweils eine Gesamtschau vorzunehmen. Zu prüfen ist, ob das Gesetz angemessene
und wirksame Garantien gegen Missbrauch vorsieht, unter Berücksichtigung nicht nur der materiellen Garantien (Umfang, Dauer und Art der Überwachungsmassnahmen, Voraussetzungen ihrer Anordnung, usw.), sondern auch der innerstaatlich zur Verfügung stehenden Kontroll- und Beschwerdemöglichkeiten und ihrer Effizienz (vgl.
BGE 138 I 6
E. 6.2 S. 32 f.; Urteile
Klass und Mitbeteiligte gegen Deutschland
vom 6. September 1978, Serie A Bd. 28 § 50 ff.;
Kennedy gegen Vereinigtes Königreich
vom 18. Mai 2010, § 153 und 166 f.;
Roman Zakharov gegen Russland
vom 4. Dezember 2015, Recueil CourEDH 2015-III S. 309 § 232; Urteil
Big Brother Watch
, § 307 ff.). Insofern lassen sich die materiellen und formellen Anforderungen an geheime Überwachungssysteme nur schwer trennen; dies erschwert die Formulierung von allgemeingültigen Aussagen zum minimalen Rechtsschutz (BASIL CUPA, Rechtsschutz gegen präventive Überwachungsmassnahmen am Beispiel des Nachrichtendienstes des Bundes, 2014, S. 67 Rz. 136). Dieser muss jedenfalls so wirksam wie möglich ausgestaltet werden (
BGE 138 I 6
E. 6.2 S. 32; Urteil
Leander
, § 78 und 84).
7.2
Art. 13 EMRK ist vor dem Hintergrund der Subsidiarität der Individualbeschwerde an den EGMR zu sehen (Art. 35 Ziff. 1 EMRK). Jede Person, die nach Art. 34 EMRK befugt ist, Beschwerde wegen der Verletzung von Konventionsrechten an den EGMR zu führen, muss daher die Möglichkeit haben, ihre Ansprüche zuvor von einem innerstaatlichen Gericht oder mindestens einer unabhängigen innerstaatlichen Behörde überprüfen zu lassen (
BGE 138 I 6
E. 1.3.2 S. 13 f.).
7.2.1
Zur Individualbeschwerde an den EGMR ist nach Art. 34 EMRK jede Person berechtigt, die in vertretbarer Weise behauptet, in einem durch die EMRK anerkannten Recht verletzt zu sein. Grundsätzlich wird verlangt, dass die Person direkt von einem Vollzugsakt betroffen ist, d.h. Art. 34 EMRK erlaubt i.d.R. nicht, sich gegen ein Gesetz in abstracto zu wenden, mit der Begründung, dass es die Konvention verletze (Urteil
Klass
, § 33 mit Hinweisen; Urteil
Ouardiri gegen Schweiz
vom 28. Juni 2011 [Nr. 65840/09], in: Plädoyer 2011 4 S. 66; AJP 2012 S. 557).
7.2.2
Ausnahmen von diesem Grundsatz werden jedoch insbesondere bei geheimen Überwachungsmassnahmen zugelassen. Beschwerdeführenden soll damit die Möglichkeit eröffnet werden, an den Gerichtshof zu gelangen, wenn sie wegen des geheimen Charakters der angegriffenen Massnahmen keine konkrete, sie persönlich
berührende Massnahme angeben können. Nach Ansicht des Gerichtshofes müssen die Verfahrensvorschriften der Konvention in einer Art und Weise angewendet werden, die dazu dient, das System der Individualbeschwerde wirksam werden zu lassen (
"effet utile"
). Unter gewissen Voraussetzungen kann eine Person daher geltend machen, sie sei durch die blosse Existenz geheimer Massnahmen oder die solche Massnahmen gestattenden Gesetze Opfer einer Konventionsverletzung geworden (Urteil
Klass,
§ 34).
Im bereits erwähnten Grundsatzentscheid der Grossen Kammer
Roman Zakharov
(§ 171) differenzierte der EGMR die Anforderungen an die Beschwerdebefugnis, je nachdem, ob innerstaatlich wirksamer Rechtsschutz besteht. Ist dies nicht der Fall, so ist jedermann, der in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt, befugt, dagegen Beschwerde vor dem EGMR zu erheben, ohne auch nur behaupten zu müssen, konkret Opfer von Überwachungsmassnahmen geworden zu sein. Besteht dagegen innerstaatlich wirksamer Rechtsschutz, müssen die Beschwerdeführenden darlegen, mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit dem Risiko einer solchen Überwachung ausgesetzt zu sein (
"probabilité raisonnable"
; vgl. zu diesem Kriterium EGMR, Urteil
Kennedy,
§ 122).
7.2.3
Im Urteil
Big Brother Watch
wandte der EGMR diese Grundsätze auf eine Beschwerde gegen das britische System der Massenüberwachung von Datenströmen sowie des Austauschs von Daten mit anderen Nachrichtendiensten an. Die Beschwerdebefugnis (Opferstellung) der beschwerdeführenden Personen und Organisationen wurde von der britischen Regierung weitgehend anerkannt und nur für den Datenaustausch zwischen Geheimdiensten bestritten (vgl. § 390). Der EGMR ging davon aus, dass im Vereinigten Königreich wirksamer Rechtsschutz durch das
Investigatory Powers
Tribunal (IPT)
gewährleistet sei, einem unabhängigen Spezialgericht mit weitreichenden Untersuchungsbefugnissen, an das sich alle wenden können, die vermuten, Opfer einer geheimen Überwachungsmassnahme zu sein, ohne dies nachweisen zu müssen (vgl. § 250 ff.). Der EGMR verlangte daher für die Beschwerdebefugnis die Glaubhaftmachung eines konkreten Risikos, dass Daten der Beschwerdeführenden vom Austausch zwischen den Geheimdiensten betroffen seien, was er bejahte (§ 393 f.).
8.
Im Folgenden sind diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall anzuwenden.
8.1
Die Beschwerdeführenden machen in vertretbarer Weise eine Verletzung ihrer durch die EMRK und - inhaltlich übereinstimmend - durch die Bundesverfassung geschützten Grundrechte geltend: Das Erfassen, Durchsuchen, Speichern und Weiterleiten von Daten stellt einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar, die durch Art. 8 EMRK und Art. 13 BV geschützt sind. Sofern Kommunikationen von Medienschaffenden betroffen sind, ist auch Art. 10 EMRK und Art. 17 BV berührt. Für die Eintretensfrage kann daher offenbleiben, ob und inwiefern weitere Grundrechte von der Funk- und Kabelaufklärung berührt werden.
8.2
Da mit der Funk- und Kabelüberwachung breite Funk- und Datenströme erfasst werden, besteht das Risiko, dass auch Daten der Beschwerdeführenden bearbeitet werden (vgl. oben E. 6.2). Ob beim Durchsuchen dieser Daten "Hits" erzielt und Informationen an den NDB weitergeleitet und gespeichert werden, hängt von den verwendeten Suchbegriffen ab und kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Auch wenn dies nicht der Fall sein sollte, d.h. die Daten vom ZEO nur zwischengespeichert oder sogar sofort gelöscht werden, stellt schon das Erfassen und Durchsuchen von Daten einen grundrechtsrelevanten Eingriff dar, der die für Art. 13 und 8 EMRK nötige minimale Intensität erreicht (entgegen der vom NDB vorinstanzlich vertretenen Auffassung): Es handelt sich um eine geheime Überwachung von vertraulichen Kommunikationen (Inhalte und Randdaten), die in der Regel dem Fernmeldegeheimnis unterliegen und z.T. durch Berufsgeheimnisse besonders geschützt sind. Im Entscheid
Big Brother Watch
(§ 338) verlangte der EGMR deshalb schon auf dieser Stufe Vorkehren zur Einschränkung des behördlichen Ermessens und zum Schutz vor Missbrauch.
Im Übrigen lässt sich der Regelung in Art. 4 der Verordnung vom 17. Oktober 2012 über die elektronische Kriegsführung und die Funkaufklärung (VEKF; SR 510.292) und Art. 28 der Verordnung vom 16. August 2017 über den Nachrichtendienst (NDV; SR 121.1) entnehmen, dass gewisse Daten auch längerfristig beim ZEO gespeichert werden. Dies gilt insbesondere für Verbindungsdaten, die maximal 5 Jahre lang gespeichert und z.T. für weitere Aufträge verwendet werden dürfen (Art. 4 Abs. 4 VEKF; zur Randdatenspeicherung
BGE 144 I 126
E. 4.2 S. 133 mit Hinweisen; Urteil
Big Brother Watch,
§ 355-357; zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, BvR 2835/17 Rz. 153 und 191).
8.3
Nach dem Gesagten besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit (
"probabilité raisonnable"
), dass Daten der Beschwerdeführenden von geheimen Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung betroffen werden, weshalb ihre "Opfereigenschaft" nach Art. 13 und 34 EMRK grundsätzlich zu bejahen ist.
9.
Näher zu prüfen ist das Argument des Bundesverwaltungsgerichts, die Beschwerdeführenden hätten die Möglichkeit, über das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht konkrete, sie betreffende Überwachungsmassnahmen anzufechten, und seien daher nicht darauf angewiesen, eine "abstrakte" Kontrolle der gesetzlichen Regelung der Funk- und Kabelaufklärung zu verlangen, was auf eine unzulässige abstrakte Normenkontrolle hinauslaufe.
9.1
Der Gesetzgeber hat eine abstrakte Normenkontrolle nur für kantonale Erlasse vorgesehen (Art. 82 lit. b und Art. 87 BGG), nicht aber für Bundeserlasse. Deren abstrakte Überprüfung kann grundsätzlich auch nicht auf dem Umweg über eine Feststellungsverfügung herbeigeführt werden (Urteil 1P.560/1999 vom 14. Februar 2000 E. 2c; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 122 Rz. 340). Personen, die sich durch bundesrechtlich vorgesehene Massnahmen in ihren Grundrechten verletzt fühlen, sind daher darauf angewiesen, konkrete, sie betreffende Vollzugsakte anzufechten.
Zwar sind Bundesgesetze neben Völkerrecht für das Bundesgericht massgebend (Art. 190 BV), d.h. das Bundesgericht muss auch Gesetze, die sich nicht verfassungskonform auslegen lassen, anwenden und kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (
BGE 141 II 338
E. 3.1 S. 340;
BGE 140 I 305
E. 5 S. 310; je mit Hinweis). Besteht allerdings ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor und eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung bleibt regelmässig unanwendbar. Dies gilt uneingeschränkt für Abkommen wie die EMRK, die Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben (grundlegend
BGE 125 II 417
E. 4d S. 424 ff.; ständige Rechtsprechung vgl.
BGE 144 I 126
E. 3 S. 130 mit Hinweisen;
BGE 147 IV 182
E. 2.1). Insofern genügt die konkrete Kontrolle von Vollzugsakten grundsätzlich, um einen wirksamen Grundrechtsschutz sicherzustellen.
Davon geht, wie aufgezeigt (oben E. 7.2), auch die Rechtsprechung des EGMR aus, wonach in der Regel nur Vollzugsakte mit
Individualbeschwerde angefochten werden können. Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist nur gerechtfertigt, wenn es den Beschwerdeführenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, einen Anwendungsakt abzuwarten oder zu verlangen und diesen innerstaatlich anzufechten (vgl. JULIEN MARQUIS, La qualité pour agir devant la Cour européenne des droits de l'homme, 2017, Rz. 1017, 1032 ff., 1041).
9.2
Das Bundesverwaltungsgericht verwies vorliegend auf die Möglichkeit, ein Auskunftsbegehren nach Art. 8 DSG zu stellen und im Anschluss daran Rechtsschutz gemäss Art. 25 i.V.m. 33 DSG zu erhalten. Es führte aus, den Beschwerdeführenden stünde mit dem datenschutzrechtlichen Auskunftsrecht die Möglichkeit offen, die Verletzung ihrer grund- und konventionsrechtlichen Ansprüche durch Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung zu rügen und eine rechtmässige Überwachung gerichtlich durchzusetzen. Es ging also davon aus, dass es den Beschwerdeführenden möglich sei, Auskunft über konkrete, sie betreffende Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung zu erhalten und diese anschliessend gerichtlich überprüfen zu lassen.
Dies überzeugt nicht: Die mit der Funk- und Kabelaufklärung verbundenen Massnahmen sind geheim und werden den Betroffenen auch nachträglich nicht bekannt gegeben. Wie im Folgenden darzulegen sein wird, ermöglicht auch der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch keinen wirksamen Rechtsschutz gegen solche Massnahmen im Einzelfall.
9.2.1
Gemäss Art. 63 NDG wird die Auskunft aufgeschoben, wenn überwiegende Interessen an einer Geheimhaltung bestehen (Abs. 2), maximal bis zum Ende der Aufbewahrungsdauer der Daten (Abs. 4). Diese kann u.U. mehrere Jahrzehnte betragen (vgl. z.B. Art. 21 VIS-NDB zur Datenbank IASA NDB: Aufbewahrungsdauer bis zu 45 Jahre). Art. 36 Abs. 5 NDG sieht zwar vor, dass der NDB Daten aus Beschaffungen im Ausland, die mit genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen vergleichbar sind, gesondert abspeichern kann, wenn der Umfang der Daten, die Geheimhaltung oder die Sicherheit dies erfordert; derartige Daten unterliegen einer maximalen Aufbewahrungsdauer von drei Jahren (Art. 70 Abs. 3 VIS-NDB). Es handelt sich jedoch um eine Kann-Vorschrift, deren Anwendungsbereich unklar ist.
9.2.2
Auch nach Wegfall des Geheimhaltungsinteresses kann mit einem Auskunftsgesuch an den NDB im Wesentlichen nur in
Erfahrung gebracht werden, ob dieser Daten einer Person in seinen Informationssystemen speichert. Ob auch die Herkunft der gespeicherten Daten aus der Funk- und Kabelaufklärung mitgeteilt wird, ist ungewiss - dies wäre jedoch Voraussetzung für die Geltendmachung von Folgeansprüchen wegen widerrechtlicher Datenbearbeitung im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung. Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG schliesst die Auskunft "verfügbare Angaben" zur Herkunft der Daten ein. Dies würde voraussetzen, dass alle Informationen aus der Funk- und Kabelaufklärung bei der Überführung in die allgemeinen Informationssysteme des NDB als solche gekennzeichnet werden.
9.2.3
Jedenfalls aber stellen die in den Informationssystemen des NDB gespeicherten Daten nur einen Bruchteil der im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung erfassten, vom ZEO durchsuchten, gefilterten und sonstwie bearbeiteten Daten dar. Nach den Feststellungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Auslands-Telekommunikationsüberwachung in Deutschland werden täglich aus den zugänglich gemachten Datenströmen aufgrund eines mehrstufigen und vollautomatisierten Filterungs- und Auswertungsprozesses ca. 270'000 Telekommunikationsvorgänge sowie eine um mehrere Grössenordnungen höhere Menge von Verbindungsdaten selektioniert, gespeichert und anschliessend manuell auf ihre nachrichtendienstliche Relevanz überprüft, wobei durchschnittlich nur rund 260, d.h. 1 o/oo, als relevant identifiziert und weitergeleitet werden (zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, BvR 2835/17 Rz. 24 f.). Es ist nicht auszuschliessen, dass die Grössenverhältnisse in der Schweiz vergleichbar sind.
Ein Auskunftsgesuch an das ZEO (oder an den NDB über die beim ZEO gespeicherten Daten gemäss Art. 8 Abs. 4 DSG) würde nicht weiterhelfen, denn die dort bearbeiteten Daten sind (soweit überhaupt noch vorhanden) in der Regel noch nicht nach Personen aufgeschlüsselt und damit nicht auffindbar.
9.2.4
Das indirekte Auskunftsrecht nach Art. 64 f. NDG gewährleistet per se keine wirksame Beschwerdemöglichkeit nach Art. 13 EMRK, sondern stellt einen objektiven Kontrollmechanismus dar, welcher den Aufschub des Beschwerderechts teilweise kompensieren kann (
BGE 138 I 6
E. 6.3 S. 33 und E. 7 S. 34 ff.). Es erscheint jedoch nicht gewährleistet, dass sich die Kontrolle des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragen (EDÖB) und des
Bundesverwaltungsgerichts auf die Datenbearbeitung im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung erstreckt; hierfür kann auf das zum datenschutzrechtlichen Auskunftsrecht Gesagte verwiesen werden.
9.3
Unter diesen Umständen ist es den Beschwerdeführenden nicht möglich, konkrete, sie betreffende Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung anzufechten. Sie sind deshalb darauf angewiesen, das "System" der Funk- und Kabelaufklärung in der Schweiz überprüfen zu lassen.
Dabei handelt es sich - entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts - nicht um eine abstrakte Normenkontrolle. Gegenstand der Prüfung ist nicht das Gesetz als solches, sondern die vermutete Erfassung von Daten der Beschwerdeführenden in der Funk- und Kabelaufklärung. Gefragt wird deshalb nicht, ob die Bestimmungen des NDG zur Funk- und Kabelaufklärung verfassungs- und konventionskonform gehandhabt werden könnten, sondern ob die (vermutete) Bearbeitung von Daten der Beschwerdeführenden im aktuellen System der Funk- und Kabelaufklärung deren Grundrechte verletzt. Dabei sind nicht nur die gesetzlichen Grundlagen, sondern auch allfällige interne Richtlinien und Weisungen, die effektive Vollzugspraxis von NDB und ZEO sowie die tatsächliche Kontrollpraxis der Aufsichtsbehörden zu berücksichtigen (vgl. oben E. 7.2.3).
9.4
Zwar sind gewisse Einschränkungen des Rechtsschutzes bei geheimen Überwachungsmassnahmen zulässig; dies setzt jedoch voraus, dass das Gesamtsystem den Anforderungen von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV genügt (vgl. oben E. 7.1). Dies muss auf entsprechende Rüge hin mindestens von einer unabhängigen Behörde überprüft werden können, bevor die betroffenen Personen mit Individualbeschwerde an den EGMR gelangen (oben E. 7.2).
Im Urteil
Big Brother Watch
(§ 255 f.) betonte der EGMR die zentrale Bedeutung des innerstaatlichen Rechtsschutzes bei der Überprüfung von geheimen Massenüberwachungssystemen. Ohne die sorgfältige Prüfung von Funktionsweise und Umfang solcher Systeme durch die innerstaatlichen Gerichte, unter Berücksichtigung auch von vertraulichen Unterlagen zur Vollzugspraxis, sei es dem Gerichtshof unmöglich, die EMRK-Konformität solcher Regime zu kontrollieren. Es sei Aufgabe der nationalen Gerichte, die schwierige Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen vorzunehmen, bevor diese vom EGMR überprüft würden. Dies setzt vorliegend
voraus, dass auf die Gesuche der Beschwerdeführenden nach Art. 25 Abs. 1 DSG eingetreten wird.
Dies entspricht dem Vorgehen im Fall
BGE 144 I 126
. Damals machten die Beschwerdeführer geltend, die Speicherung und Aufbewahrung ihrer Telekommunikationsranddaten widerspreche den Garantien der EMRK und der Bundesverfassung. Der Dienst Überwachung Post und Fernmeldeverkehr (ÜPF) trat auf die Feststellungs- und Unterlassungsbegehren der Beschwerdeführer ein, obwohl die streitige Verpflichtung in einem formellen Bundesgesetz verankert war (Art. 15 Abs. 3 des bis zum 28. Februar 2018 geltenden Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [aBÜPF]) und die Beschwerdeführenden von der gesetzlich vorgesehenen Randdatenspeicherung nicht mehr, sondern gleich betroffen waren wie alle anderen Fernmeldeteilnehmerinnen und -teilnehmer in der Schweiz. Damit ermöglichte er eine unabhängige Überprüfung des Systems der Randdatenspeicherung durch das Bundesverwaltungsgericht.
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de
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Unterlassungs- und Feststellungsgesuche betreffend Funk- und Kabelaufklärung (Art. 38 ff. NDG); Anspruch auf materielle Beurteilung der Gesuche (Art. 25 Abs. 1 DSG; Art. 13 EMRK). Bei der Funk- und Kabelaufklärung werden Personendaten bearbeitet, unabhängig davon, ob Informationen durch den NDB gespeichert werden (E. 6.1). Die Beschwerdeführenden sind potenziell in gleicher Weise von der Funk- und Kabelaufklärung betroffen wie alle Kommunikationsteilnehmer (E. 6.2.2). Speziell betroffen sind Medienschaffende sowie Anwälte und Anwältinnen (E. 6.2.3).
Das Recht auf wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK kann bei geheimen Überwachungsmassnahmen eingeschränkt oder aufgeschoben werden, wenn überwiegende Geheimhaltungsinteressen dies rechtfertigen und das System insgesamt mit Art. 8 EMRK vereinbar ist (E. 7.1). Dies muss von einer unabhängigen Instanz innerstaatlich überprüft werden können (E. 7.2). Für die "Opferstellung" i.S.v. Art. 34 EMRK genügt nach der EGMR-Rechtsprechung die hinreichende Wahrscheinlichkeit, einer geheimen Überwachung ausgesetzt zu sein, wenn es nicht möglich oder zumutbar ist, Beschwerde gegen konkrete Überwachungsmassnahmen zu ergreifen (E. 7.2.2).
Die Beschwerdeführenden werden durch die Funk- und Kabelaufklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 8 EMRK und Art. 13 BV) tangiert (E. 8). Sie haben keine Möglichkeit, Kenntnis von sie betreffenden Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung zu erhalten (E. 9.2) und sind daher darauf angewiesen, das System der Funk- und Kabelaufklärung in der Schweiz auf seine Verfassungs- und EMRK-Konformität überprüfen zu lassen. Dies stellt keine abstrakte Normenkontrolle dar: Gegenstand der Prüfung ist nicht das Gesetz als solches, sondern die (vermutete) Erfassung von Daten der Beschwerdeführenden (E. 9.3). Auf die Gesuche ist daher grundsätzlich nach Art. 25 Abs. 1 DSG i.V.m. Art. 13 EMRK einzutreten (E. 9.4).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,161
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147 I 280
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147 I 280
Sachverhalt ab Seite 282
A.
Der Verein Digitale Gesellschaft sowie die im Rubrum genannten Privatpersonen (nachfolgend: Gesuchstellende) wandten sich am 31. August 2017 an den Nachrichtendienst des Bundes (NDB) mit folgenden Begehren:
"1. Der Betrieb der Funk- und Kabelaufklärung durch den NDB und weitere Stellen, namentlich durch das Zentrum für elektronische Operationen der Armee (ZEO), sowie jegliche Tätigkeiten, die dem Betrieb der Funkaufklärung und Kabelaufklärung dienen, seien zu unterlassen.
2. Der NDB habe jegliche in den Betrieb der Funk- und Kabelaufklärung involvierte Stellen und Personen anzuweisen, ihre diesbezügliche Tätigkeit zu unterlassen.
3. Es sei den GesuchstellerInnen mitzuteilen, ob und in welcher Weise Kommunikation von ihnen Gegenstand der Funk- oder Kabelaufklärung ist oder gewesen ist, und es sei ihnen mitzuteilen, welche sie betreffenden Daten, welche aus der Funk- oder Kabelaufklärung stammen, vom NDB oder vom ZEO bearbeitet werden, einschliesslich der Auskunft über weitere Daten, welche im Zusammenhang mit diesen aus der Funk- oder Kabelaufklärung stammenden Daten bearbeitet werden.
4. Es sei festzustellen, dass die Funk- und Kabelaufklärung die GesuchstellerInnen in ihren Grundrechten verletzt, namentlich ihrem Recht auf Achtung des Intim-, Privat- und Familienlebens, auf Schutz der Privatsphäre, einschliesslich Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs, auf Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten und die informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK, Art. 17 UNO-Pakt II, Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten [Konvention Nr. 108 des Europarates, SR 0.235.1]), in ihrer Freiheit der Meinungsäusserung, der Meinungs- und Informations- sowie die Medienfreiheit (Art. 16 BV, Art. 10 EMRK, Art. 19 UNO-Pakt II) und der Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV, Art. 11 EMRK), in ihrer persönlichen Freiheit und der Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 EMRK) sowie ihre Unschuldsvermutung (Art. 6 EMRK, Art. 32 BV).
5. Es sei festzustellen, dass die Funk- und Kabelaufklärung die Gesuch
stellerInnen 4, 5 und 6 als JournalistInnen in ihrem Anspruch auf Medienfreiheit und auf Quellenschutz (Art. 17 BV und Art. 10 EMRK) verletzt.
6. Es sei festzustellen, dass die Funk- und Kabelaufklärung den Gesuchsteller 8 im Berufsgeheimnis als Rechtsanwalt und dadurch in seinem Recht auf Achtung des Privatlebens, auf Schutz der Privatsphäre, einschliesslich Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs, auf Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten und die informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK, Art. 17 UNO-Pakt II, Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten [Konvention Nr. 108 des Europarates, SR 0.235.1]) und in seiner Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verletzt; [...].''
Der NDB antwortete mit Schreiben vom 28. September 2017, er könne der Forderung, jegliche Tätigkeiten im Bereich Kabel- und Funkaufklärung zu unterlassen, nicht entsprechen, da er das vom Parlament verabschiedete und vom Volk in einem Referendum angenommene Nachrichtendienstgesetz anwenden und vollziehen müsse und die Umsetzung dieses Gesetzes offensichtlich keine durch die Verfassung und die EMRK garantierten Grundrechte verletze. Darüber hinaus hätten die Gesuchstellenden kein schutzwürdiges Interesse im Sinn eines Sondernachteils gemäss Art. 25a VwVG (SR 172.021), weshalb die Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung über Realakte nicht gegeben seien. Dementsprechend trete der NDB auf die Anträge 1, 2, 4, 5 und 6 nicht ein. Antrag 3 werde als datenschutzrechtliches Einsichtsgesuch in die Datenbank des NDB entgegengenommen.
B.
Mit Beschwerde vom 30. Oktober 2017 gelangten die Gesuchstellenden an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten in erster Linie, der NDB sei zu verpflichten, in einer Verfügung über ihre Anträge vom 31. August 2017 zu entscheiden oder die Sache zu materieller Behandlung an die zuständige Behörde weiterzuleiten.
Der NDB teilte in der Beschwerdeantwort mit, seine Abklärungen hätten ergeben, dass keiner der Gesuchstellenden im Zusammenhang mit einem Funk- oder Kabelaufklärungsauftrag in der einschlägigen Datenbank verzeichnet sei. Die Funk- und Kabelaufklärung könne zwar mit Eingriffen in grundrechtlich geschützte Positionen einhergehen, die nötigen gesetzlichen Grundlagen dafür seien jedoch vorhanden und alle Anforderungen von Art. 36 BV und Art. 8 EMRK seien erfüllt.
Mit Urteil vom 4. Juni 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Dagegen haben die Gesuchstellenden am 8. Juli 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu materieller Beurteilung der Gesuche an das Bundesverwaltungsgericht zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Eintretensvoraussetzung für Ansprüche nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) ist, dass ein Gesuch um Unterlassung, Folgenbeseitigung oder Feststellung eines widerrechtlichen Bearbeitens von Personendaten bei der zuständigen Behörde eingereicht wird. Die gesuchstellende Person muss partei- und prozessfähig sein und ein schutzwürdiges Interesse für ihr Begehren haben (WALDMANN/BICKEL, in: Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Belser/Epiney/ Waldmann [Hrsg.], 2011, S. 747 ff. §12 N. 156 und 160). Ob eine rechtswidrige Datenbearbeitung bereits erfolgt ist, noch andauert oder droht, d.h. in naher Zukunft ernstlich zu befürchten ist, ist grundsätzlich Teil der materiellen Prüfung (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., S. 750 N. 161). Allerdings kann das Rechtsschutzinteresse fehlen, wenn bereits feststeht, dass die betreffenden Daten nicht oder nicht mehr bei der Behörde bearbeitet werden (JAN BANGERT, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 32 zu Art. 25/25
bis
DSG; Urteil des BVGer A-6067/2008 vom 30. März 2009 E. 1.3.1).
6.1
Die Beschwerdeführenden haben mit Gesuch an den NDB (einer Bundesbehörde) die Widerrechtlichkeit der Funk- und Kabelaufklärung geltend gemacht und deren Unterlassung verlangt.
Mit der Funk- und Kabelaufklärung werden Funksignale und grenzüberschreitende Datenströme erfasst und durchsucht. Die sich daraus ergebenden Informationen (insbesondere Kommunikationsinhalte und -randdaten) können in der Regel bestimmten Personen zugeordnet werden - wenn nicht im Zeitpunkt ihrer Erfassung, so doch nachträglich, eventuell unter Rückgriff auf zusätzliche Informationen oder technische Möglichkeiten (vgl. dazu
BGE 136 II 508
E. 3.2
S. 514 mit Hinweisen). Es handelt sich daher um Personendaten i.S.v. Art. 3 lit. a DSG.
Jeder Umgang mit Personendaten stellt gemäss Art. 3 lit. e DSG ein Bearbeiten dar, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren. Dazu gehört insbesondere auch das Beschaffen von Daten (
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131). Vorliegend ist daher nicht erst das Weiterleiten von Daten an den NDB und die dort erfolgende Analyse und Speicherung von Daten relevant; bereits das elektronische Erfassen, Filtern und Durchsuchen von Daten durch das Zentrum für elektronische Operationen der Armee (nachfolgend: ZEO) stellt eine Datenbearbeitung dar (ISENRING/QUIBLIER, Der Preis der Sicherheit, in: Sicherheit & Recht 3/2017 S. 139; BERANEK ZANON/DE LA CRUZ BÖHRINGER, in: Datenschutzrecht: Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], 2015, S. 287 Ziff. 9.23). Davon ging grundsätzlich auch das Bundesverwaltungsgericht aus.
Allerdings besteht vorliegend die Besonderheit, dass sich die Gesuche der Beschwerdeführenden nicht gegen konkrete, sie betreffende Massnahmen richten, sondern gegen das gesamte System der Funk- und Kabelaufklärung, wie es im Bundesgesetz vom 25. September 2015 über den Nachrichtendienst (NDG; SR 121) und den dazugehörigen Verordnungen vorgesehen ist. Ob dies zulässig ist oder - wie das Bundesverwaltungsgericht meint - auf eine unzulässige abstrakte Normenkontrolle hinausläuft, wird im Folgenden näher zu prüfen sein (vgl. unten E. 9).
6.2
Art. 25 Abs. 1 DSG setzt weiter das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses voraus. Dieser Begriff findet sich auch in Art. 25 Abs. 2, Art. 25a und Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG sowie in Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG.
6.2.1
Generell wird dafür vorausgesetzt, dass sich jemand in einer besonderen, nahen Beziehung zur Streitsache befindet und ihm das Verfahren einen unmittelbaren, praktischen Nutzen bringt. Zur Abgrenzung von der Popularbeschwerde und der Aufsichtsbeschwerde (Art. 71 VwVG) wird grundsätzlich verlangt, dass der Gesuchsteller vom angefochtenen Akt besonders, d.h. stärker als jedermann, betroffen wird: Seine Betroffenheit muss sich von derjenigen der Allgemeinheit abheben (
BGE 146 I 145
E. 4.1 mit Hinweisen). Sind viele Personen betroffen, ist massgebend, wie schwer die Einwirkungen auf den Einzelnen zu gewichten sind (
BGE 144 II 233
E. 8.4
S. 245 mit Hinweis). Wo die Grenze zur unzulässigen Popularbeschwerde verläuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Erforderlich ist eine praktisch vernünftige Abgrenzung, die sich am Rechtsschutzbedürfnis und an den weiteren Rechtsschutzmöglichkeiten orientiert (
BGE 146 I 145
E. 4.1 mit Hinweisen). Ein schutzwürdiges Interesse ist insbesondere anzuerkennen, wenn dies erforderlich ist, um hinreichenden Grundrechtsschutz nach Art. 13 oder Art. 6 EMRK zu gewährleisten (vgl. z.B.
BGE 144 I 126
E. 8.3.7 S. 153;
BGE 128 I 167
E. 4.5 S. 174;
BGE 123 II 402
E. 4b/aa S. 413;
BGE 121 I 87
E. 1b S. 91 f.).
Bei Ansprüchen nach Art. 25 Abs. 1 DSG wird ein schutzwürdiges Interesse grundsätzlich bejaht, wenn das Gesuch Daten betrifft, die sich direkt auf den Gesuchsteller beziehen oder Rückschlüsse auf ihn zulassen (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., S. 749 § 12 N. 156 und 160; BANGERT, a.a.O., N. 33 f. zu Art. 25/25
bis
DSG).
6.2.2
Vorliegend ist streitig, inwiefern die Funk- und Kabelaufklärung Daten der Beschwerdeführenden betrifft.
Der NDB hat im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt, dass die Beschwerdeführenden nicht im Zusammenhang mit einem Funk- oder Kabelauftrag in der einschlägigen Datenbank verzeichnet seien. Dies bedeutet aber nur, dass sie nicht Gegenstand eines konkreten Funk- oder Kabelaufklärungsauftrags waren: Wie der NDB selbst darlegt, enthält das Informationssystem Kommunikationsaufklärung (ISCO) nur die Daten zur Steuerung der Funk- und Kabelaufklärung (Art. 56 NDG; Art. 56 ff. der Verordnung vom 16. August 2017 über die Informations- und Speichersysteme des Nachrichtendienstes des Bundes [VIS-NDB; SR 121.2]), insbesondere das Target (i.d.R. Telefonnummer), die Identitätsdaten der Zielperson sowie den Auftrag an das ZEO. Dass die Beschwerdeführenden in dieser Datenbank nicht verzeichnet sind, ist nicht verwunderlich, sind doch Angaben über schweizerische natürliche oder juristische Personen als Suchbegriffe unzulässig (Art. 39 Abs. 3 Satz 3 NDG). Dies schliesst jedoch nicht aus, dass Kommunikationen der Beschwerdeführenden im Rahmen von Funk- und Kabelaufklärungsaufträgen mit anderer Zielrichtung erfasst, durchsucht und eventuell auch vom ZEO gespeichert oder an den NDB weitergeleitet wurden bzw. dies in naher Zukunft ernstlich zu befürchten ist.
Bei der Funk- und Kabelaufklärung handelt sich um eine anlasslose Massenüberwachung von grenzüberschreitenden
Telekommunikationsströmen. Wie die Beschwerdeführenden zutreffend darlegen, wird auch ein Grossteil der inländischen Kommunikation erfasst, der z.B. über Netzwerke und Server im Ausland erfolgt (ISENRING/QUIBLIER, a.a.O., S. 139; GERTSCH/STÄHLI, Nachrichtendienstlicher Staatsschutz, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. III/2, Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Kiener/Bühler/ Schindler [Hrsg.], 2018, S. 429 Rz. 70). Zwar muss inländische Kommunikation ausgefiltert oder nachträglich gelöscht werden (Art. 39 Abs. 2 NDG); auch dies stellt jedoch eine Datenbearbeitung dar. Im Übrigen ist ungewiss, ob sämtliche inländische Kommunikation als solche erkannt und ausgesondert werden kann.
Insofern sind die Beschwerdeführenden potenziell von der Funk- und Kabelaufklärung betroffen. Allerdings sind sie davon nicht speziell oder intensiver, sondern gleich betroffen wie alle anderen Kommunikationsteilnehmer und Internetnutzer auch. Fraglich ist, ob dies genügt, um ein schutzwürdiges Interesse an den gestellten Begehren zu begründen.
6.2.3
Spezieller betroffen sind immerhin die Beschwerdeführenden 4-6 und 8 als Trägerinnen und Träger von Berufsgeheimnissen:
Die Beschwerdeführenden 4-6 sind Medienschaffende und können sich auf den Schutz des Redaktionsgeheimnisses und den Quellenschutz nach Art. 10 EMRK und Art. 17 BV berufen (vgl.
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer 8 unterliegt dem Anwaltsgeheimnis (Art. 13 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61]). Die vertraulichen Kommunikationen zwischen Medienschaffenden und ihren Quellen bzw. zwischen Anwälten oder Anwältinnen und ihrer Klientschaft geniessen besonderen Schutz: Gezielte Massnahmen zu ihrer Überwachung sind grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. z.B. Art. 271 Abs. 1 StPO); besteht dennoch die Gefahr der Erfassung solcher Kommunikationen, sind besondere Vorkehrungen zu ihrem Schutz erforderlich (vgl. Art. 271 Abs. 3 StPO und Art. 16 lit. e des Bundesgesetzes vom 18. März 2016 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1]).
Bei einer verdachtsunabhängigen Massenüberwachung besteht die Gefahr, dass auch solche besonders vertraulichen Kommunikationen erfasst, gescannt und ausgewertet werden, jedenfalls wenn keine besonderen Anordnungen, Verfahren und Kontrollen zu ihrem Schutz
vorgesehen sind. Dies kann zu einem
"chilling effect"
führen, weil Journalisten und Anwälte nicht mehr auf die Vertraulichkeit ihrer elektronischen Kommunikationen mit Quellen bzw. Mandanten vertrauen (vgl. dazu Urteil des EGMR
Big Brother Watch gegen Vereinigtes Königreich
vom 13. September 2018 [Nrn. 58170/13, 62322/14und 24960/15), § 492-495; so auch Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts 1 vom 19. Mai 2020, BvR 2835/17 Rz. 193 ff.). Es besteht insofern ein besonderes, sich vom Interesse der Allgemeinheit abhebendes Schutzbedürfnis.
6.3
Die aufgeworfenen Fragen können offenbleiben, wenn alle Beschwerdeführenden (unabhängig vom Bestehen eines Berufsgeheimnisses) einen Anspruch auf materielle Behandlung ihrer Gesuche aus Art. 13 EMRK ableiten können. Dies ist im Folgenden zu prüfen, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR zum gebotenen Rechtsschutz gegen geheime Überwachungsmassnahmen (unten E. 7-8) und der Gegenargumente des Bundesverwaltungsgerichts (unten E. 9).
7.
Art. 13 EMRK gewährleistet mindestens, dass eine Person, die in vertretbarer Weise behauptet, Opfer einer Konventionsverletzung zu sein, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen kann. Dies muss nicht zwangsläufig ein Rechtsmittel an ein Gericht sein, sondern es genügt eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde. Die Wirksamkeit der Beschwerde beurteilt sich nach den Befugnissen der Behörde, den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufzuheben bzw. dessen Auswirkungen beheben zu können; überdies müssen die notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf die Begründung von Entscheiden (vgl. zum Ganzen
BGE 138 I 6
E. 6.1 S. 31 mit Hinweisen; Urteile des EGMR
Leander gegen Schweden
vom 26. März 1987, Serie A Bd. 116 § 77;
Wille gegen Liechtenstein
vom 28. Oktober 1999, Recueil CourEDH 1999-VII S. 331 § 75; je mit Hinweisen).
7.1
Im Zusammenhang mit geheimen Überwachungsmassnahmen kann der Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz eingeschränkt oder aufgeschoben werden, wenn und solange überwiegende Geheimhaltungsinteressen dies rechtfertigen und das Überwachungssystem insgesamt mit Art. 8 EMRK vereinbar ist (vgl.
BGE 138 I 6
E. 6.2 S. 32 f. mit zahlreichen Hinweisen). Dazu ist jeweils eine Gesamtschau vorzunehmen. Zu prüfen ist, ob das Gesetz angemessene
und wirksame Garantien gegen Missbrauch vorsieht, unter Berücksichtigung nicht nur der materiellen Garantien (Umfang, Dauer und Art der Überwachungsmassnahmen, Voraussetzungen ihrer Anordnung, usw.), sondern auch der innerstaatlich zur Verfügung stehenden Kontroll- und Beschwerdemöglichkeiten und ihrer Effizienz (vgl.
BGE 138 I 6
E. 6.2 S. 32 f.; Urteile
Klass und Mitbeteiligte gegen Deutschland
vom 6. September 1978, Serie A Bd. 28 § 50 ff.;
Kennedy gegen Vereinigtes Königreich
vom 18. Mai 2010, § 153 und 166 f.;
Roman Zakharov gegen Russland
vom 4. Dezember 2015, Recueil CourEDH 2015-III S. 309 § 232; Urteil
Big Brother Watch
, § 307 ff.). Insofern lassen sich die materiellen und formellen Anforderungen an geheime Überwachungssysteme nur schwer trennen; dies erschwert die Formulierung von allgemeingültigen Aussagen zum minimalen Rechtsschutz (BASIL CUPA, Rechtsschutz gegen präventive Überwachungsmassnahmen am Beispiel des Nachrichtendienstes des Bundes, 2014, S. 67 Rz. 136). Dieser muss jedenfalls so wirksam wie möglich ausgestaltet werden (
BGE 138 I 6
E. 6.2 S. 32; Urteil
Leander
, § 78 und 84).
7.2
Art. 13 EMRK ist vor dem Hintergrund der Subsidiarität der Individualbeschwerde an den EGMR zu sehen (Art. 35 Ziff. 1 EMRK). Jede Person, die nach Art. 34 EMRK befugt ist, Beschwerde wegen der Verletzung von Konventionsrechten an den EGMR zu führen, muss daher die Möglichkeit haben, ihre Ansprüche zuvor von einem innerstaatlichen Gericht oder mindestens einer unabhängigen innerstaatlichen Behörde überprüfen zu lassen (
BGE 138 I 6
E. 1.3.2 S. 13 f.).
7.2.1
Zur Individualbeschwerde an den EGMR ist nach Art. 34 EMRK jede Person berechtigt, die in vertretbarer Weise behauptet, in einem durch die EMRK anerkannten Recht verletzt zu sein. Grundsätzlich wird verlangt, dass die Person direkt von einem Vollzugsakt betroffen ist, d.h. Art. 34 EMRK erlaubt i.d.R. nicht, sich gegen ein Gesetz in abstracto zu wenden, mit der Begründung, dass es die Konvention verletze (Urteil
Klass
, § 33 mit Hinweisen; Urteil
Ouardiri gegen Schweiz
vom 28. Juni 2011 [Nr. 65840/09], in: Plädoyer 2011 4 S. 66; AJP 2012 S. 557).
7.2.2
Ausnahmen von diesem Grundsatz werden jedoch insbesondere bei geheimen Überwachungsmassnahmen zugelassen. Beschwerdeführenden soll damit die Möglichkeit eröffnet werden, an den Gerichtshof zu gelangen, wenn sie wegen des geheimen Charakters der angegriffenen Massnahmen keine konkrete, sie persönlich
berührende Massnahme angeben können. Nach Ansicht des Gerichtshofes müssen die Verfahrensvorschriften der Konvention in einer Art und Weise angewendet werden, die dazu dient, das System der Individualbeschwerde wirksam werden zu lassen (
"effet utile"
). Unter gewissen Voraussetzungen kann eine Person daher geltend machen, sie sei durch die blosse Existenz geheimer Massnahmen oder die solche Massnahmen gestattenden Gesetze Opfer einer Konventionsverletzung geworden (Urteil
Klass,
§ 34).
Im bereits erwähnten Grundsatzentscheid der Grossen Kammer
Roman Zakharov
(§ 171) differenzierte der EGMR die Anforderungen an die Beschwerdebefugnis, je nachdem, ob innerstaatlich wirksamer Rechtsschutz besteht. Ist dies nicht der Fall, so ist jedermann, der in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt, befugt, dagegen Beschwerde vor dem EGMR zu erheben, ohne auch nur behaupten zu müssen, konkret Opfer von Überwachungsmassnahmen geworden zu sein. Besteht dagegen innerstaatlich wirksamer Rechtsschutz, müssen die Beschwerdeführenden darlegen, mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit dem Risiko einer solchen Überwachung ausgesetzt zu sein (
"probabilité raisonnable"
; vgl. zu diesem Kriterium EGMR, Urteil
Kennedy,
§ 122).
7.2.3
Im Urteil
Big Brother Watch
wandte der EGMR diese Grundsätze auf eine Beschwerde gegen das britische System der Massenüberwachung von Datenströmen sowie des Austauschs von Daten mit anderen Nachrichtendiensten an. Die Beschwerdebefugnis (Opferstellung) der beschwerdeführenden Personen und Organisationen wurde von der britischen Regierung weitgehend anerkannt und nur für den Datenaustausch zwischen Geheimdiensten bestritten (vgl. § 390). Der EGMR ging davon aus, dass im Vereinigten Königreich wirksamer Rechtsschutz durch das
Investigatory Powers
Tribunal (IPT)
gewährleistet sei, einem unabhängigen Spezialgericht mit weitreichenden Untersuchungsbefugnissen, an das sich alle wenden können, die vermuten, Opfer einer geheimen Überwachungsmassnahme zu sein, ohne dies nachweisen zu müssen (vgl. § 250 ff.). Der EGMR verlangte daher für die Beschwerdebefugnis die Glaubhaftmachung eines konkreten Risikos, dass Daten der Beschwerdeführenden vom Austausch zwischen den Geheimdiensten betroffen seien, was er bejahte (§ 393 f.).
8.
Im Folgenden sind diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall anzuwenden.
8.1
Die Beschwerdeführenden machen in vertretbarer Weise eine Verletzung ihrer durch die EMRK und - inhaltlich übereinstimmend - durch die Bundesverfassung geschützten Grundrechte geltend: Das Erfassen, Durchsuchen, Speichern und Weiterleiten von Daten stellt einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar, die durch Art. 8 EMRK und Art. 13 BV geschützt sind. Sofern Kommunikationen von Medienschaffenden betroffen sind, ist auch Art. 10 EMRK und Art. 17 BV berührt. Für die Eintretensfrage kann daher offenbleiben, ob und inwiefern weitere Grundrechte von der Funk- und Kabelaufklärung berührt werden.
8.2
Da mit der Funk- und Kabelüberwachung breite Funk- und Datenströme erfasst werden, besteht das Risiko, dass auch Daten der Beschwerdeführenden bearbeitet werden (vgl. oben E. 6.2). Ob beim Durchsuchen dieser Daten "Hits" erzielt und Informationen an den NDB weitergeleitet und gespeichert werden, hängt von den verwendeten Suchbegriffen ab und kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Auch wenn dies nicht der Fall sein sollte, d.h. die Daten vom ZEO nur zwischengespeichert oder sogar sofort gelöscht werden, stellt schon das Erfassen und Durchsuchen von Daten einen grundrechtsrelevanten Eingriff dar, der die für Art. 13 und 8 EMRK nötige minimale Intensität erreicht (entgegen der vom NDB vorinstanzlich vertretenen Auffassung): Es handelt sich um eine geheime Überwachung von vertraulichen Kommunikationen (Inhalte und Randdaten), die in der Regel dem Fernmeldegeheimnis unterliegen und z.T. durch Berufsgeheimnisse besonders geschützt sind. Im Entscheid
Big Brother Watch
(§ 338) verlangte der EGMR deshalb schon auf dieser Stufe Vorkehren zur Einschränkung des behördlichen Ermessens und zum Schutz vor Missbrauch.
Im Übrigen lässt sich der Regelung in Art. 4 der Verordnung vom 17. Oktober 2012 über die elektronische Kriegsführung und die Funkaufklärung (VEKF; SR 510.292) und Art. 28 der Verordnung vom 16. August 2017 über den Nachrichtendienst (NDV; SR 121.1) entnehmen, dass gewisse Daten auch längerfristig beim ZEO gespeichert werden. Dies gilt insbesondere für Verbindungsdaten, die maximal 5 Jahre lang gespeichert und z.T. für weitere Aufträge verwendet werden dürfen (Art. 4 Abs. 4 VEKF; zur Randdatenspeicherung
BGE 144 I 126
E. 4.2 S. 133 mit Hinweisen; Urteil
Big Brother Watch,
§ 355-357; zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, BvR 2835/17 Rz. 153 und 191).
8.3
Nach dem Gesagten besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit (
"probabilité raisonnable"
), dass Daten der Beschwerdeführenden von geheimen Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung betroffen werden, weshalb ihre "Opfereigenschaft" nach Art. 13 und 34 EMRK grundsätzlich zu bejahen ist.
9.
Näher zu prüfen ist das Argument des Bundesverwaltungsgerichts, die Beschwerdeführenden hätten die Möglichkeit, über das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht konkrete, sie betreffende Überwachungsmassnahmen anzufechten, und seien daher nicht darauf angewiesen, eine "abstrakte" Kontrolle der gesetzlichen Regelung der Funk- und Kabelaufklärung zu verlangen, was auf eine unzulässige abstrakte Normenkontrolle hinauslaufe.
9.1
Der Gesetzgeber hat eine abstrakte Normenkontrolle nur für kantonale Erlasse vorgesehen (Art. 82 lit. b und Art. 87 BGG), nicht aber für Bundeserlasse. Deren abstrakte Überprüfung kann grundsätzlich auch nicht auf dem Umweg über eine Feststellungsverfügung herbeigeführt werden (Urteil 1P.560/1999 vom 14. Februar 2000 E. 2c; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 122 Rz. 340). Personen, die sich durch bundesrechtlich vorgesehene Massnahmen in ihren Grundrechten verletzt fühlen, sind daher darauf angewiesen, konkrete, sie betreffende Vollzugsakte anzufechten.
Zwar sind Bundesgesetze neben Völkerrecht für das Bundesgericht massgebend (Art. 190 BV), d.h. das Bundesgericht muss auch Gesetze, die sich nicht verfassungskonform auslegen lassen, anwenden und kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (
BGE 141 II 338
E. 3.1 S. 340;
BGE 140 I 305
E. 5 S. 310; je mit Hinweis). Besteht allerdings ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor und eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung bleibt regelmässig unanwendbar. Dies gilt uneingeschränkt für Abkommen wie die EMRK, die Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben (grundlegend
BGE 125 II 417
E. 4d S. 424 ff.; ständige Rechtsprechung vgl.
BGE 144 I 126
E. 3 S. 130 mit Hinweisen;
BGE 147 IV 182
E. 2.1). Insofern genügt die konkrete Kontrolle von Vollzugsakten grundsätzlich, um einen wirksamen Grundrechtsschutz sicherzustellen.
Davon geht, wie aufgezeigt (oben E. 7.2), auch die Rechtsprechung des EGMR aus, wonach in der Regel nur Vollzugsakte mit
Individualbeschwerde angefochten werden können. Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist nur gerechtfertigt, wenn es den Beschwerdeführenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, einen Anwendungsakt abzuwarten oder zu verlangen und diesen innerstaatlich anzufechten (vgl. JULIEN MARQUIS, La qualité pour agir devant la Cour européenne des droits de l'homme, 2017, Rz. 1017, 1032 ff., 1041).
9.2
Das Bundesverwaltungsgericht verwies vorliegend auf die Möglichkeit, ein Auskunftsbegehren nach Art. 8 DSG zu stellen und im Anschluss daran Rechtsschutz gemäss Art. 25 i.V.m. 33 DSG zu erhalten. Es führte aus, den Beschwerdeführenden stünde mit dem datenschutzrechtlichen Auskunftsrecht die Möglichkeit offen, die Verletzung ihrer grund- und konventionsrechtlichen Ansprüche durch Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung zu rügen und eine rechtmässige Überwachung gerichtlich durchzusetzen. Es ging also davon aus, dass es den Beschwerdeführenden möglich sei, Auskunft über konkrete, sie betreffende Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung zu erhalten und diese anschliessend gerichtlich überprüfen zu lassen.
Dies überzeugt nicht: Die mit der Funk- und Kabelaufklärung verbundenen Massnahmen sind geheim und werden den Betroffenen auch nachträglich nicht bekannt gegeben. Wie im Folgenden darzulegen sein wird, ermöglicht auch der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch keinen wirksamen Rechtsschutz gegen solche Massnahmen im Einzelfall.
9.2.1
Gemäss Art. 63 NDG wird die Auskunft aufgeschoben, wenn überwiegende Interessen an einer Geheimhaltung bestehen (Abs. 2), maximal bis zum Ende der Aufbewahrungsdauer der Daten (Abs. 4). Diese kann u.U. mehrere Jahrzehnte betragen (vgl. z.B. Art. 21 VIS-NDB zur Datenbank IASA NDB: Aufbewahrungsdauer bis zu 45 Jahre). Art. 36 Abs. 5 NDG sieht zwar vor, dass der NDB Daten aus Beschaffungen im Ausland, die mit genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen vergleichbar sind, gesondert abspeichern kann, wenn der Umfang der Daten, die Geheimhaltung oder die Sicherheit dies erfordert; derartige Daten unterliegen einer maximalen Aufbewahrungsdauer von drei Jahren (Art. 70 Abs. 3 VIS-NDB). Es handelt sich jedoch um eine Kann-Vorschrift, deren Anwendungsbereich unklar ist.
9.2.2
Auch nach Wegfall des Geheimhaltungsinteresses kann mit einem Auskunftsgesuch an den NDB im Wesentlichen nur in
Erfahrung gebracht werden, ob dieser Daten einer Person in seinen Informationssystemen speichert. Ob auch die Herkunft der gespeicherten Daten aus der Funk- und Kabelaufklärung mitgeteilt wird, ist ungewiss - dies wäre jedoch Voraussetzung für die Geltendmachung von Folgeansprüchen wegen widerrechtlicher Datenbearbeitung im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung. Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG schliesst die Auskunft "verfügbare Angaben" zur Herkunft der Daten ein. Dies würde voraussetzen, dass alle Informationen aus der Funk- und Kabelaufklärung bei der Überführung in die allgemeinen Informationssysteme des NDB als solche gekennzeichnet werden.
9.2.3
Jedenfalls aber stellen die in den Informationssystemen des NDB gespeicherten Daten nur einen Bruchteil der im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung erfassten, vom ZEO durchsuchten, gefilterten und sonstwie bearbeiteten Daten dar. Nach den Feststellungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Auslands-Telekommunikationsüberwachung in Deutschland werden täglich aus den zugänglich gemachten Datenströmen aufgrund eines mehrstufigen und vollautomatisierten Filterungs- und Auswertungsprozesses ca. 270'000 Telekommunikationsvorgänge sowie eine um mehrere Grössenordnungen höhere Menge von Verbindungsdaten selektioniert, gespeichert und anschliessend manuell auf ihre nachrichtendienstliche Relevanz überprüft, wobei durchschnittlich nur rund 260, d.h. 1 o/oo, als relevant identifiziert und weitergeleitet werden (zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, BvR 2835/17 Rz. 24 f.). Es ist nicht auszuschliessen, dass die Grössenverhältnisse in der Schweiz vergleichbar sind.
Ein Auskunftsgesuch an das ZEO (oder an den NDB über die beim ZEO gespeicherten Daten gemäss Art. 8 Abs. 4 DSG) würde nicht weiterhelfen, denn die dort bearbeiteten Daten sind (soweit überhaupt noch vorhanden) in der Regel noch nicht nach Personen aufgeschlüsselt und damit nicht auffindbar.
9.2.4
Das indirekte Auskunftsrecht nach Art. 64 f. NDG gewährleistet per se keine wirksame Beschwerdemöglichkeit nach Art. 13 EMRK, sondern stellt einen objektiven Kontrollmechanismus dar, welcher den Aufschub des Beschwerderechts teilweise kompensieren kann (
BGE 138 I 6
E. 6.3 S. 33 und E. 7 S. 34 ff.). Es erscheint jedoch nicht gewährleistet, dass sich die Kontrolle des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragen (EDÖB) und des
Bundesverwaltungsgerichts auf die Datenbearbeitung im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung erstreckt; hierfür kann auf das zum datenschutzrechtlichen Auskunftsrecht Gesagte verwiesen werden.
9.3
Unter diesen Umständen ist es den Beschwerdeführenden nicht möglich, konkrete, sie betreffende Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung anzufechten. Sie sind deshalb darauf angewiesen, das "System" der Funk- und Kabelaufklärung in der Schweiz überprüfen zu lassen.
Dabei handelt es sich - entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts - nicht um eine abstrakte Normenkontrolle. Gegenstand der Prüfung ist nicht das Gesetz als solches, sondern die vermutete Erfassung von Daten der Beschwerdeführenden in der Funk- und Kabelaufklärung. Gefragt wird deshalb nicht, ob die Bestimmungen des NDG zur Funk- und Kabelaufklärung verfassungs- und konventionskonform gehandhabt werden könnten, sondern ob die (vermutete) Bearbeitung von Daten der Beschwerdeführenden im aktuellen System der Funk- und Kabelaufklärung deren Grundrechte verletzt. Dabei sind nicht nur die gesetzlichen Grundlagen, sondern auch allfällige interne Richtlinien und Weisungen, die effektive Vollzugspraxis von NDB und ZEO sowie die tatsächliche Kontrollpraxis der Aufsichtsbehörden zu berücksichtigen (vgl. oben E. 7.2.3).
9.4
Zwar sind gewisse Einschränkungen des Rechtsschutzes bei geheimen Überwachungsmassnahmen zulässig; dies setzt jedoch voraus, dass das Gesamtsystem den Anforderungen von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV genügt (vgl. oben E. 7.1). Dies muss auf entsprechende Rüge hin mindestens von einer unabhängigen Behörde überprüft werden können, bevor die betroffenen Personen mit Individualbeschwerde an den EGMR gelangen (oben E. 7.2).
Im Urteil
Big Brother Watch
(§ 255 f.) betonte der EGMR die zentrale Bedeutung des innerstaatlichen Rechtsschutzes bei der Überprüfung von geheimen Massenüberwachungssystemen. Ohne die sorgfältige Prüfung von Funktionsweise und Umfang solcher Systeme durch die innerstaatlichen Gerichte, unter Berücksichtigung auch von vertraulichen Unterlagen zur Vollzugspraxis, sei es dem Gerichtshof unmöglich, die EMRK-Konformität solcher Regime zu kontrollieren. Es sei Aufgabe der nationalen Gerichte, die schwierige Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen vorzunehmen, bevor diese vom EGMR überprüft würden. Dies setzt vorliegend
voraus, dass auf die Gesuche der Beschwerdeführenden nach Art. 25 Abs. 1 DSG eingetreten wird.
Dies entspricht dem Vorgehen im Fall
BGE 144 I 126
. Damals machten die Beschwerdeführer geltend, die Speicherung und Aufbewahrung ihrer Telekommunikationsranddaten widerspreche den Garantien der EMRK und der Bundesverfassung. Der Dienst Überwachung Post und Fernmeldeverkehr (ÜPF) trat auf die Feststellungs- und Unterlassungsbegehren der Beschwerdeführer ein, obwohl die streitige Verpflichtung in einem formellen Bundesgesetz verankert war (Art. 15 Abs. 3 des bis zum 28. Februar 2018 geltenden Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [aBÜPF]) und die Beschwerdeführenden von der gesetzlich vorgesehenen Randdatenspeicherung nicht mehr, sondern gleich betroffen waren wie alle anderen Fernmeldeteilnehmerinnen und -teilnehmer in der Schweiz. Damit ermöglichte er eine unabhängige Überprüfung des Systems der Randdatenspeicherung durch das Bundesverwaltungsgericht.
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de
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Action en cessation et en constatation portant sur l'exploration radio et du réseau câblé (art. 38 ss LRens); droit à un examen matériel des requêtes (art. 25 al. 1 LPD; art. 13 CEDH). Lors de l'exploration radio et du réseau câblé, des données personnelles sont traitées, indépendamment de la question de savoir si les informations sont enregistrées par le Service de renseignement de la Confédération (SRC) (consid. 6.1). Les recourants sont potentiellement touchés de la même manière par l'exploration radio et du réseau câblé que tous les utilisateurs des télécommunications (consid. 6.2.2). Sont spécialement touchés les journalistes de même que les avocats et les avocates (consid. 6.2.3).
Le droit à un recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH peut être limité ou différé lors de mesures de surveillance secrètes, si des intérêts prépondérants au maintien du secret le justifient et si le système est dans l'ensemble compatible avec l'art. 8 CEDH (consid. 7.1). Cela doit pouvoir être vérifié par une instance indépendante au niveau national (consid. 7.2). Pour admettre la "qualité de victime" au sens de l'art. 34 CEDH, il suffit, selon la jurisprudence de la CourEDH, de faire l'objet d'une surveillance secrète avec une vraisemblance suffisante, lorsqu'il n'est pas possible ou qu'il ne peut être exigé qu'un recours soit formé contre des mesures concrètes (consid. 7.2.2).
Les recourants sont affectés par l'exploration radio et du réseau câblé avec une vraisemblance suffisante dans leur droit à l'autodétermination informationnelle (art. 8 CEDH et art. 13 Cst.; consid. 8). Ils n'ont pas la possibilité de prendre connaissance des mesures les concernant (consid. 9.2), de sorte qu'il est indispensable pour eux de pouvoir faire contrôler en Suisse la constitutionnalité et la conformité avec la CEDH du système de l'exploration radio et du réseau câblé. Cela ne constitue pas un contrôle abstrait des normes: l'objet de l'examen n'est pas la loi en tant que telle, mais la saisie (présumée) des données des recourants (consid. 9.3). Il convient en principe d'entrer en matière sur les requêtes selon l'art. 25 al. 1 LPD en relation avec l'art. 13 CEDH (consid. 9.4).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,162
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147 I 280
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147 I 280
Sachverhalt ab Seite 282
A.
Der Verein Digitale Gesellschaft sowie die im Rubrum genannten Privatpersonen (nachfolgend: Gesuchstellende) wandten sich am 31. August 2017 an den Nachrichtendienst des Bundes (NDB) mit folgenden Begehren:
"1. Der Betrieb der Funk- und Kabelaufklärung durch den NDB und weitere Stellen, namentlich durch das Zentrum für elektronische Operationen der Armee (ZEO), sowie jegliche Tätigkeiten, die dem Betrieb der Funkaufklärung und Kabelaufklärung dienen, seien zu unterlassen.
2. Der NDB habe jegliche in den Betrieb der Funk- und Kabelaufklärung involvierte Stellen und Personen anzuweisen, ihre diesbezügliche Tätigkeit zu unterlassen.
3. Es sei den GesuchstellerInnen mitzuteilen, ob und in welcher Weise Kommunikation von ihnen Gegenstand der Funk- oder Kabelaufklärung ist oder gewesen ist, und es sei ihnen mitzuteilen, welche sie betreffenden Daten, welche aus der Funk- oder Kabelaufklärung stammen, vom NDB oder vom ZEO bearbeitet werden, einschliesslich der Auskunft über weitere Daten, welche im Zusammenhang mit diesen aus der Funk- oder Kabelaufklärung stammenden Daten bearbeitet werden.
4. Es sei festzustellen, dass die Funk- und Kabelaufklärung die GesuchstellerInnen in ihren Grundrechten verletzt, namentlich ihrem Recht auf Achtung des Intim-, Privat- und Familienlebens, auf Schutz der Privatsphäre, einschliesslich Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs, auf Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten und die informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK, Art. 17 UNO-Pakt II, Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten [Konvention Nr. 108 des Europarates, SR 0.235.1]), in ihrer Freiheit der Meinungsäusserung, der Meinungs- und Informations- sowie die Medienfreiheit (Art. 16 BV, Art. 10 EMRK, Art. 19 UNO-Pakt II) und der Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV, Art. 11 EMRK), in ihrer persönlichen Freiheit und der Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 EMRK) sowie ihre Unschuldsvermutung (Art. 6 EMRK, Art. 32 BV).
5. Es sei festzustellen, dass die Funk- und Kabelaufklärung die Gesuch
stellerInnen 4, 5 und 6 als JournalistInnen in ihrem Anspruch auf Medienfreiheit und auf Quellenschutz (Art. 17 BV und Art. 10 EMRK) verletzt.
6. Es sei festzustellen, dass die Funk- und Kabelaufklärung den Gesuchsteller 8 im Berufsgeheimnis als Rechtsanwalt und dadurch in seinem Recht auf Achtung des Privatlebens, auf Schutz der Privatsphäre, einschliesslich Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs, auf Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten und die informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK, Art. 17 UNO-Pakt II, Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten [Konvention Nr. 108 des Europarates, SR 0.235.1]) und in seiner Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verletzt; [...].''
Der NDB antwortete mit Schreiben vom 28. September 2017, er könne der Forderung, jegliche Tätigkeiten im Bereich Kabel- und Funkaufklärung zu unterlassen, nicht entsprechen, da er das vom Parlament verabschiedete und vom Volk in einem Referendum angenommene Nachrichtendienstgesetz anwenden und vollziehen müsse und die Umsetzung dieses Gesetzes offensichtlich keine durch die Verfassung und die EMRK garantierten Grundrechte verletze. Darüber hinaus hätten die Gesuchstellenden kein schutzwürdiges Interesse im Sinn eines Sondernachteils gemäss Art. 25a VwVG (SR 172.021), weshalb die Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung über Realakte nicht gegeben seien. Dementsprechend trete der NDB auf die Anträge 1, 2, 4, 5 und 6 nicht ein. Antrag 3 werde als datenschutzrechtliches Einsichtsgesuch in die Datenbank des NDB entgegengenommen.
B.
Mit Beschwerde vom 30. Oktober 2017 gelangten die Gesuchstellenden an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten in erster Linie, der NDB sei zu verpflichten, in einer Verfügung über ihre Anträge vom 31. August 2017 zu entscheiden oder die Sache zu materieller Behandlung an die zuständige Behörde weiterzuleiten.
Der NDB teilte in der Beschwerdeantwort mit, seine Abklärungen hätten ergeben, dass keiner der Gesuchstellenden im Zusammenhang mit einem Funk- oder Kabelaufklärungsauftrag in der einschlägigen Datenbank verzeichnet sei. Die Funk- und Kabelaufklärung könne zwar mit Eingriffen in grundrechtlich geschützte Positionen einhergehen, die nötigen gesetzlichen Grundlagen dafür seien jedoch vorhanden und alle Anforderungen von Art. 36 BV und Art. 8 EMRK seien erfüllt.
Mit Urteil vom 4. Juni 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Dagegen haben die Gesuchstellenden am 8. Juli 2019 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu materieller Beurteilung der Gesuche an das Bundesverwaltungsgericht zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Eintretensvoraussetzung für Ansprüche nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) ist, dass ein Gesuch um Unterlassung, Folgenbeseitigung oder Feststellung eines widerrechtlichen Bearbeitens von Personendaten bei der zuständigen Behörde eingereicht wird. Die gesuchstellende Person muss partei- und prozessfähig sein und ein schutzwürdiges Interesse für ihr Begehren haben (WALDMANN/BICKEL, in: Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Belser/Epiney/ Waldmann [Hrsg.], 2011, S. 747 ff. §12 N. 156 und 160). Ob eine rechtswidrige Datenbearbeitung bereits erfolgt ist, noch andauert oder droht, d.h. in naher Zukunft ernstlich zu befürchten ist, ist grundsätzlich Teil der materiellen Prüfung (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., S. 750 N. 161). Allerdings kann das Rechtsschutzinteresse fehlen, wenn bereits feststeht, dass die betreffenden Daten nicht oder nicht mehr bei der Behörde bearbeitet werden (JAN BANGERT, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 32 zu Art. 25/25
bis
DSG; Urteil des BVGer A-6067/2008 vom 30. März 2009 E. 1.3.1).
6.1
Die Beschwerdeführenden haben mit Gesuch an den NDB (einer Bundesbehörde) die Widerrechtlichkeit der Funk- und Kabelaufklärung geltend gemacht und deren Unterlassung verlangt.
Mit der Funk- und Kabelaufklärung werden Funksignale und grenzüberschreitende Datenströme erfasst und durchsucht. Die sich daraus ergebenden Informationen (insbesondere Kommunikationsinhalte und -randdaten) können in der Regel bestimmten Personen zugeordnet werden - wenn nicht im Zeitpunkt ihrer Erfassung, so doch nachträglich, eventuell unter Rückgriff auf zusätzliche Informationen oder technische Möglichkeiten (vgl. dazu
BGE 136 II 508
E. 3.2
S. 514 mit Hinweisen). Es handelt sich daher um Personendaten i.S.v. Art. 3 lit. a DSG.
Jeder Umgang mit Personendaten stellt gemäss Art. 3 lit. e DSG ein Bearbeiten dar, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren. Dazu gehört insbesondere auch das Beschaffen von Daten (
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131). Vorliegend ist daher nicht erst das Weiterleiten von Daten an den NDB und die dort erfolgende Analyse und Speicherung von Daten relevant; bereits das elektronische Erfassen, Filtern und Durchsuchen von Daten durch das Zentrum für elektronische Operationen der Armee (nachfolgend: ZEO) stellt eine Datenbearbeitung dar (ISENRING/QUIBLIER, Der Preis der Sicherheit, in: Sicherheit & Recht 3/2017 S. 139; BERANEK ZANON/DE LA CRUZ BÖHRINGER, in: Datenschutzrecht: Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], 2015, S. 287 Ziff. 9.23). Davon ging grundsätzlich auch das Bundesverwaltungsgericht aus.
Allerdings besteht vorliegend die Besonderheit, dass sich die Gesuche der Beschwerdeführenden nicht gegen konkrete, sie betreffende Massnahmen richten, sondern gegen das gesamte System der Funk- und Kabelaufklärung, wie es im Bundesgesetz vom 25. September 2015 über den Nachrichtendienst (NDG; SR 121) und den dazugehörigen Verordnungen vorgesehen ist. Ob dies zulässig ist oder - wie das Bundesverwaltungsgericht meint - auf eine unzulässige abstrakte Normenkontrolle hinausläuft, wird im Folgenden näher zu prüfen sein (vgl. unten E. 9).
6.2
Art. 25 Abs. 1 DSG setzt weiter das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses voraus. Dieser Begriff findet sich auch in Art. 25 Abs. 2, Art. 25a und Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG sowie in Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG.
6.2.1
Generell wird dafür vorausgesetzt, dass sich jemand in einer besonderen, nahen Beziehung zur Streitsache befindet und ihm das Verfahren einen unmittelbaren, praktischen Nutzen bringt. Zur Abgrenzung von der Popularbeschwerde und der Aufsichtsbeschwerde (Art. 71 VwVG) wird grundsätzlich verlangt, dass der Gesuchsteller vom angefochtenen Akt besonders, d.h. stärker als jedermann, betroffen wird: Seine Betroffenheit muss sich von derjenigen der Allgemeinheit abheben (
BGE 146 I 145
E. 4.1 mit Hinweisen). Sind viele Personen betroffen, ist massgebend, wie schwer die Einwirkungen auf den Einzelnen zu gewichten sind (
BGE 144 II 233
E. 8.4
S. 245 mit Hinweis). Wo die Grenze zur unzulässigen Popularbeschwerde verläuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Erforderlich ist eine praktisch vernünftige Abgrenzung, die sich am Rechtsschutzbedürfnis und an den weiteren Rechtsschutzmöglichkeiten orientiert (
BGE 146 I 145
E. 4.1 mit Hinweisen). Ein schutzwürdiges Interesse ist insbesondere anzuerkennen, wenn dies erforderlich ist, um hinreichenden Grundrechtsschutz nach Art. 13 oder Art. 6 EMRK zu gewährleisten (vgl. z.B.
BGE 144 I 126
E. 8.3.7 S. 153;
BGE 128 I 167
E. 4.5 S. 174;
BGE 123 II 402
E. 4b/aa S. 413;
BGE 121 I 87
E. 1b S. 91 f.).
Bei Ansprüchen nach Art. 25 Abs. 1 DSG wird ein schutzwürdiges Interesse grundsätzlich bejaht, wenn das Gesuch Daten betrifft, die sich direkt auf den Gesuchsteller beziehen oder Rückschlüsse auf ihn zulassen (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., S. 749 § 12 N. 156 und 160; BANGERT, a.a.O., N. 33 f. zu Art. 25/25
bis
DSG).
6.2.2
Vorliegend ist streitig, inwiefern die Funk- und Kabelaufklärung Daten der Beschwerdeführenden betrifft.
Der NDB hat im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt, dass die Beschwerdeführenden nicht im Zusammenhang mit einem Funk- oder Kabelauftrag in der einschlägigen Datenbank verzeichnet seien. Dies bedeutet aber nur, dass sie nicht Gegenstand eines konkreten Funk- oder Kabelaufklärungsauftrags waren: Wie der NDB selbst darlegt, enthält das Informationssystem Kommunikationsaufklärung (ISCO) nur die Daten zur Steuerung der Funk- und Kabelaufklärung (Art. 56 NDG; Art. 56 ff. der Verordnung vom 16. August 2017 über die Informations- und Speichersysteme des Nachrichtendienstes des Bundes [VIS-NDB; SR 121.2]), insbesondere das Target (i.d.R. Telefonnummer), die Identitätsdaten der Zielperson sowie den Auftrag an das ZEO. Dass die Beschwerdeführenden in dieser Datenbank nicht verzeichnet sind, ist nicht verwunderlich, sind doch Angaben über schweizerische natürliche oder juristische Personen als Suchbegriffe unzulässig (Art. 39 Abs. 3 Satz 3 NDG). Dies schliesst jedoch nicht aus, dass Kommunikationen der Beschwerdeführenden im Rahmen von Funk- und Kabelaufklärungsaufträgen mit anderer Zielrichtung erfasst, durchsucht und eventuell auch vom ZEO gespeichert oder an den NDB weitergeleitet wurden bzw. dies in naher Zukunft ernstlich zu befürchten ist.
Bei der Funk- und Kabelaufklärung handelt sich um eine anlasslose Massenüberwachung von grenzüberschreitenden
Telekommunikationsströmen. Wie die Beschwerdeführenden zutreffend darlegen, wird auch ein Grossteil der inländischen Kommunikation erfasst, der z.B. über Netzwerke und Server im Ausland erfolgt (ISENRING/QUIBLIER, a.a.O., S. 139; GERTSCH/STÄHLI, Nachrichtendienstlicher Staatsschutz, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. III/2, Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Kiener/Bühler/ Schindler [Hrsg.], 2018, S. 429 Rz. 70). Zwar muss inländische Kommunikation ausgefiltert oder nachträglich gelöscht werden (Art. 39 Abs. 2 NDG); auch dies stellt jedoch eine Datenbearbeitung dar. Im Übrigen ist ungewiss, ob sämtliche inländische Kommunikation als solche erkannt und ausgesondert werden kann.
Insofern sind die Beschwerdeführenden potenziell von der Funk- und Kabelaufklärung betroffen. Allerdings sind sie davon nicht speziell oder intensiver, sondern gleich betroffen wie alle anderen Kommunikationsteilnehmer und Internetnutzer auch. Fraglich ist, ob dies genügt, um ein schutzwürdiges Interesse an den gestellten Begehren zu begründen.
6.2.3
Spezieller betroffen sind immerhin die Beschwerdeführenden 4-6 und 8 als Trägerinnen und Träger von Berufsgeheimnissen:
Die Beschwerdeführenden 4-6 sind Medienschaffende und können sich auf den Schutz des Redaktionsgeheimnisses und den Quellenschutz nach Art. 10 EMRK und Art. 17 BV berufen (vgl.
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer 8 unterliegt dem Anwaltsgeheimnis (Art. 13 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61]). Die vertraulichen Kommunikationen zwischen Medienschaffenden und ihren Quellen bzw. zwischen Anwälten oder Anwältinnen und ihrer Klientschaft geniessen besonderen Schutz: Gezielte Massnahmen zu ihrer Überwachung sind grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. z.B. Art. 271 Abs. 1 StPO); besteht dennoch die Gefahr der Erfassung solcher Kommunikationen, sind besondere Vorkehrungen zu ihrem Schutz erforderlich (vgl. Art. 271 Abs. 3 StPO und Art. 16 lit. e des Bundesgesetzes vom 18. März 2016 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1]).
Bei einer verdachtsunabhängigen Massenüberwachung besteht die Gefahr, dass auch solche besonders vertraulichen Kommunikationen erfasst, gescannt und ausgewertet werden, jedenfalls wenn keine besonderen Anordnungen, Verfahren und Kontrollen zu ihrem Schutz
vorgesehen sind. Dies kann zu einem
"chilling effect"
führen, weil Journalisten und Anwälte nicht mehr auf die Vertraulichkeit ihrer elektronischen Kommunikationen mit Quellen bzw. Mandanten vertrauen (vgl. dazu Urteil des EGMR
Big Brother Watch gegen Vereinigtes Königreich
vom 13. September 2018 [Nrn. 58170/13, 62322/14und 24960/15), § 492-495; so auch Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts 1 vom 19. Mai 2020, BvR 2835/17 Rz. 193 ff.). Es besteht insofern ein besonderes, sich vom Interesse der Allgemeinheit abhebendes Schutzbedürfnis.
6.3
Die aufgeworfenen Fragen können offenbleiben, wenn alle Beschwerdeführenden (unabhängig vom Bestehen eines Berufsgeheimnisses) einen Anspruch auf materielle Behandlung ihrer Gesuche aus Art. 13 EMRK ableiten können. Dies ist im Folgenden zu prüfen, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR zum gebotenen Rechtsschutz gegen geheime Überwachungsmassnahmen (unten E. 7-8) und der Gegenargumente des Bundesverwaltungsgerichts (unten E. 9).
7.
Art. 13 EMRK gewährleistet mindestens, dass eine Person, die in vertretbarer Weise behauptet, Opfer einer Konventionsverletzung zu sein, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen kann. Dies muss nicht zwangsläufig ein Rechtsmittel an ein Gericht sein, sondern es genügt eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde. Die Wirksamkeit der Beschwerde beurteilt sich nach den Befugnissen der Behörde, den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufzuheben bzw. dessen Auswirkungen beheben zu können; überdies müssen die notwendigen minimalen Verfahrensrechte gewährleistet sein, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf die Begründung von Entscheiden (vgl. zum Ganzen
BGE 138 I 6
E. 6.1 S. 31 mit Hinweisen; Urteile des EGMR
Leander gegen Schweden
vom 26. März 1987, Serie A Bd. 116 § 77;
Wille gegen Liechtenstein
vom 28. Oktober 1999, Recueil CourEDH 1999-VII S. 331 § 75; je mit Hinweisen).
7.1
Im Zusammenhang mit geheimen Überwachungsmassnahmen kann der Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz eingeschränkt oder aufgeschoben werden, wenn und solange überwiegende Geheimhaltungsinteressen dies rechtfertigen und das Überwachungssystem insgesamt mit Art. 8 EMRK vereinbar ist (vgl.
BGE 138 I 6
E. 6.2 S. 32 f. mit zahlreichen Hinweisen). Dazu ist jeweils eine Gesamtschau vorzunehmen. Zu prüfen ist, ob das Gesetz angemessene
und wirksame Garantien gegen Missbrauch vorsieht, unter Berücksichtigung nicht nur der materiellen Garantien (Umfang, Dauer und Art der Überwachungsmassnahmen, Voraussetzungen ihrer Anordnung, usw.), sondern auch der innerstaatlich zur Verfügung stehenden Kontroll- und Beschwerdemöglichkeiten und ihrer Effizienz (vgl.
BGE 138 I 6
E. 6.2 S. 32 f.; Urteile
Klass und Mitbeteiligte gegen Deutschland
vom 6. September 1978, Serie A Bd. 28 § 50 ff.;
Kennedy gegen Vereinigtes Königreich
vom 18. Mai 2010, § 153 und 166 f.;
Roman Zakharov gegen Russland
vom 4. Dezember 2015, Recueil CourEDH 2015-III S. 309 § 232; Urteil
Big Brother Watch
, § 307 ff.). Insofern lassen sich die materiellen und formellen Anforderungen an geheime Überwachungssysteme nur schwer trennen; dies erschwert die Formulierung von allgemeingültigen Aussagen zum minimalen Rechtsschutz (BASIL CUPA, Rechtsschutz gegen präventive Überwachungsmassnahmen am Beispiel des Nachrichtendienstes des Bundes, 2014, S. 67 Rz. 136). Dieser muss jedenfalls so wirksam wie möglich ausgestaltet werden (
BGE 138 I 6
E. 6.2 S. 32; Urteil
Leander
, § 78 und 84).
7.2
Art. 13 EMRK ist vor dem Hintergrund der Subsidiarität der Individualbeschwerde an den EGMR zu sehen (Art. 35 Ziff. 1 EMRK). Jede Person, die nach Art. 34 EMRK befugt ist, Beschwerde wegen der Verletzung von Konventionsrechten an den EGMR zu führen, muss daher die Möglichkeit haben, ihre Ansprüche zuvor von einem innerstaatlichen Gericht oder mindestens einer unabhängigen innerstaatlichen Behörde überprüfen zu lassen (
BGE 138 I 6
E. 1.3.2 S. 13 f.).
7.2.1
Zur Individualbeschwerde an den EGMR ist nach Art. 34 EMRK jede Person berechtigt, die in vertretbarer Weise behauptet, in einem durch die EMRK anerkannten Recht verletzt zu sein. Grundsätzlich wird verlangt, dass die Person direkt von einem Vollzugsakt betroffen ist, d.h. Art. 34 EMRK erlaubt i.d.R. nicht, sich gegen ein Gesetz in abstracto zu wenden, mit der Begründung, dass es die Konvention verletze (Urteil
Klass
, § 33 mit Hinweisen; Urteil
Ouardiri gegen Schweiz
vom 28. Juni 2011 [Nr. 65840/09], in: Plädoyer 2011 4 S. 66; AJP 2012 S. 557).
7.2.2
Ausnahmen von diesem Grundsatz werden jedoch insbesondere bei geheimen Überwachungsmassnahmen zugelassen. Beschwerdeführenden soll damit die Möglichkeit eröffnet werden, an den Gerichtshof zu gelangen, wenn sie wegen des geheimen Charakters der angegriffenen Massnahmen keine konkrete, sie persönlich
berührende Massnahme angeben können. Nach Ansicht des Gerichtshofes müssen die Verfahrensvorschriften der Konvention in einer Art und Weise angewendet werden, die dazu dient, das System der Individualbeschwerde wirksam werden zu lassen (
"effet utile"
). Unter gewissen Voraussetzungen kann eine Person daher geltend machen, sie sei durch die blosse Existenz geheimer Massnahmen oder die solche Massnahmen gestattenden Gesetze Opfer einer Konventionsverletzung geworden (Urteil
Klass,
§ 34).
Im bereits erwähnten Grundsatzentscheid der Grossen Kammer
Roman Zakharov
(§ 171) differenzierte der EGMR die Anforderungen an die Beschwerdebefugnis, je nachdem, ob innerstaatlich wirksamer Rechtsschutz besteht. Ist dies nicht der Fall, so ist jedermann, der in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt, befugt, dagegen Beschwerde vor dem EGMR zu erheben, ohne auch nur behaupten zu müssen, konkret Opfer von Überwachungsmassnahmen geworden zu sein. Besteht dagegen innerstaatlich wirksamer Rechtsschutz, müssen die Beschwerdeführenden darlegen, mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit dem Risiko einer solchen Überwachung ausgesetzt zu sein (
"probabilité raisonnable"
; vgl. zu diesem Kriterium EGMR, Urteil
Kennedy,
§ 122).
7.2.3
Im Urteil
Big Brother Watch
wandte der EGMR diese Grundsätze auf eine Beschwerde gegen das britische System der Massenüberwachung von Datenströmen sowie des Austauschs von Daten mit anderen Nachrichtendiensten an. Die Beschwerdebefugnis (Opferstellung) der beschwerdeführenden Personen und Organisationen wurde von der britischen Regierung weitgehend anerkannt und nur für den Datenaustausch zwischen Geheimdiensten bestritten (vgl. § 390). Der EGMR ging davon aus, dass im Vereinigten Königreich wirksamer Rechtsschutz durch das
Investigatory Powers
Tribunal (IPT)
gewährleistet sei, einem unabhängigen Spezialgericht mit weitreichenden Untersuchungsbefugnissen, an das sich alle wenden können, die vermuten, Opfer einer geheimen Überwachungsmassnahme zu sein, ohne dies nachweisen zu müssen (vgl. § 250 ff.). Der EGMR verlangte daher für die Beschwerdebefugnis die Glaubhaftmachung eines konkreten Risikos, dass Daten der Beschwerdeführenden vom Austausch zwischen den Geheimdiensten betroffen seien, was er bejahte (§ 393 f.).
8.
Im Folgenden sind diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall anzuwenden.
8.1
Die Beschwerdeführenden machen in vertretbarer Weise eine Verletzung ihrer durch die EMRK und - inhaltlich übereinstimmend - durch die Bundesverfassung geschützten Grundrechte geltend: Das Erfassen, Durchsuchen, Speichern und Weiterleiten von Daten stellt einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar, die durch Art. 8 EMRK und Art. 13 BV geschützt sind. Sofern Kommunikationen von Medienschaffenden betroffen sind, ist auch Art. 10 EMRK und Art. 17 BV berührt. Für die Eintretensfrage kann daher offenbleiben, ob und inwiefern weitere Grundrechte von der Funk- und Kabelaufklärung berührt werden.
8.2
Da mit der Funk- und Kabelüberwachung breite Funk- und Datenströme erfasst werden, besteht das Risiko, dass auch Daten der Beschwerdeführenden bearbeitet werden (vgl. oben E. 6.2). Ob beim Durchsuchen dieser Daten "Hits" erzielt und Informationen an den NDB weitergeleitet und gespeichert werden, hängt von den verwendeten Suchbegriffen ab und kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Auch wenn dies nicht der Fall sein sollte, d.h. die Daten vom ZEO nur zwischengespeichert oder sogar sofort gelöscht werden, stellt schon das Erfassen und Durchsuchen von Daten einen grundrechtsrelevanten Eingriff dar, der die für Art. 13 und 8 EMRK nötige minimale Intensität erreicht (entgegen der vom NDB vorinstanzlich vertretenen Auffassung): Es handelt sich um eine geheime Überwachung von vertraulichen Kommunikationen (Inhalte und Randdaten), die in der Regel dem Fernmeldegeheimnis unterliegen und z.T. durch Berufsgeheimnisse besonders geschützt sind. Im Entscheid
Big Brother Watch
(§ 338) verlangte der EGMR deshalb schon auf dieser Stufe Vorkehren zur Einschränkung des behördlichen Ermessens und zum Schutz vor Missbrauch.
Im Übrigen lässt sich der Regelung in Art. 4 der Verordnung vom 17. Oktober 2012 über die elektronische Kriegsführung und die Funkaufklärung (VEKF; SR 510.292) und Art. 28 der Verordnung vom 16. August 2017 über den Nachrichtendienst (NDV; SR 121.1) entnehmen, dass gewisse Daten auch längerfristig beim ZEO gespeichert werden. Dies gilt insbesondere für Verbindungsdaten, die maximal 5 Jahre lang gespeichert und z.T. für weitere Aufträge verwendet werden dürfen (Art. 4 Abs. 4 VEKF; zur Randdatenspeicherung
BGE 144 I 126
E. 4.2 S. 133 mit Hinweisen; Urteil
Big Brother Watch,
§ 355-357; zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, BvR 2835/17 Rz. 153 und 191).
8.3
Nach dem Gesagten besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit (
"probabilité raisonnable"
), dass Daten der Beschwerdeführenden von geheimen Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung betroffen werden, weshalb ihre "Opfereigenschaft" nach Art. 13 und 34 EMRK grundsätzlich zu bejahen ist.
9.
Näher zu prüfen ist das Argument des Bundesverwaltungsgerichts, die Beschwerdeführenden hätten die Möglichkeit, über das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht konkrete, sie betreffende Überwachungsmassnahmen anzufechten, und seien daher nicht darauf angewiesen, eine "abstrakte" Kontrolle der gesetzlichen Regelung der Funk- und Kabelaufklärung zu verlangen, was auf eine unzulässige abstrakte Normenkontrolle hinauslaufe.
9.1
Der Gesetzgeber hat eine abstrakte Normenkontrolle nur für kantonale Erlasse vorgesehen (Art. 82 lit. b und Art. 87 BGG), nicht aber für Bundeserlasse. Deren abstrakte Überprüfung kann grundsätzlich auch nicht auf dem Umweg über eine Feststellungsverfügung herbeigeführt werden (Urteil 1P.560/1999 vom 14. Februar 2000 E. 2c; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 122 Rz. 340). Personen, die sich durch bundesrechtlich vorgesehene Massnahmen in ihren Grundrechten verletzt fühlen, sind daher darauf angewiesen, konkrete, sie betreffende Vollzugsakte anzufechten.
Zwar sind Bundesgesetze neben Völkerrecht für das Bundesgericht massgebend (Art. 190 BV), d.h. das Bundesgericht muss auch Gesetze, die sich nicht verfassungskonform auslegen lassen, anwenden und kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (
BGE 141 II 338
E. 3.1 S. 340;
BGE 140 I 305
E. 5 S. 310; je mit Hinweis). Besteht allerdings ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor und eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung bleibt regelmässig unanwendbar. Dies gilt uneingeschränkt für Abkommen wie die EMRK, die Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben (grundlegend
BGE 125 II 417
E. 4d S. 424 ff.; ständige Rechtsprechung vgl.
BGE 144 I 126
E. 3 S. 130 mit Hinweisen;
BGE 147 IV 182
E. 2.1). Insofern genügt die konkrete Kontrolle von Vollzugsakten grundsätzlich, um einen wirksamen Grundrechtsschutz sicherzustellen.
Davon geht, wie aufgezeigt (oben E. 7.2), auch die Rechtsprechung des EGMR aus, wonach in der Regel nur Vollzugsakte mit
Individualbeschwerde angefochten werden können. Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist nur gerechtfertigt, wenn es den Beschwerdeführenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, einen Anwendungsakt abzuwarten oder zu verlangen und diesen innerstaatlich anzufechten (vgl. JULIEN MARQUIS, La qualité pour agir devant la Cour européenne des droits de l'homme, 2017, Rz. 1017, 1032 ff., 1041).
9.2
Das Bundesverwaltungsgericht verwies vorliegend auf die Möglichkeit, ein Auskunftsbegehren nach Art. 8 DSG zu stellen und im Anschluss daran Rechtsschutz gemäss Art. 25 i.V.m. 33 DSG zu erhalten. Es führte aus, den Beschwerdeführenden stünde mit dem datenschutzrechtlichen Auskunftsrecht die Möglichkeit offen, die Verletzung ihrer grund- und konventionsrechtlichen Ansprüche durch Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung zu rügen und eine rechtmässige Überwachung gerichtlich durchzusetzen. Es ging also davon aus, dass es den Beschwerdeführenden möglich sei, Auskunft über konkrete, sie betreffende Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung zu erhalten und diese anschliessend gerichtlich überprüfen zu lassen.
Dies überzeugt nicht: Die mit der Funk- und Kabelaufklärung verbundenen Massnahmen sind geheim und werden den Betroffenen auch nachträglich nicht bekannt gegeben. Wie im Folgenden darzulegen sein wird, ermöglicht auch der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch keinen wirksamen Rechtsschutz gegen solche Massnahmen im Einzelfall.
9.2.1
Gemäss Art. 63 NDG wird die Auskunft aufgeschoben, wenn überwiegende Interessen an einer Geheimhaltung bestehen (Abs. 2), maximal bis zum Ende der Aufbewahrungsdauer der Daten (Abs. 4). Diese kann u.U. mehrere Jahrzehnte betragen (vgl. z.B. Art. 21 VIS-NDB zur Datenbank IASA NDB: Aufbewahrungsdauer bis zu 45 Jahre). Art. 36 Abs. 5 NDG sieht zwar vor, dass der NDB Daten aus Beschaffungen im Ausland, die mit genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen vergleichbar sind, gesondert abspeichern kann, wenn der Umfang der Daten, die Geheimhaltung oder die Sicherheit dies erfordert; derartige Daten unterliegen einer maximalen Aufbewahrungsdauer von drei Jahren (Art. 70 Abs. 3 VIS-NDB). Es handelt sich jedoch um eine Kann-Vorschrift, deren Anwendungsbereich unklar ist.
9.2.2
Auch nach Wegfall des Geheimhaltungsinteresses kann mit einem Auskunftsgesuch an den NDB im Wesentlichen nur in
Erfahrung gebracht werden, ob dieser Daten einer Person in seinen Informationssystemen speichert. Ob auch die Herkunft der gespeicherten Daten aus der Funk- und Kabelaufklärung mitgeteilt wird, ist ungewiss - dies wäre jedoch Voraussetzung für die Geltendmachung von Folgeansprüchen wegen widerrechtlicher Datenbearbeitung im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung. Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG schliesst die Auskunft "verfügbare Angaben" zur Herkunft der Daten ein. Dies würde voraussetzen, dass alle Informationen aus der Funk- und Kabelaufklärung bei der Überführung in die allgemeinen Informationssysteme des NDB als solche gekennzeichnet werden.
9.2.3
Jedenfalls aber stellen die in den Informationssystemen des NDB gespeicherten Daten nur einen Bruchteil der im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung erfassten, vom ZEO durchsuchten, gefilterten und sonstwie bearbeiteten Daten dar. Nach den Feststellungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Auslands-Telekommunikationsüberwachung in Deutschland werden täglich aus den zugänglich gemachten Datenströmen aufgrund eines mehrstufigen und vollautomatisierten Filterungs- und Auswertungsprozesses ca. 270'000 Telekommunikationsvorgänge sowie eine um mehrere Grössenordnungen höhere Menge von Verbindungsdaten selektioniert, gespeichert und anschliessend manuell auf ihre nachrichtendienstliche Relevanz überprüft, wobei durchschnittlich nur rund 260, d.h. 1 o/oo, als relevant identifiziert und weitergeleitet werden (zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, BvR 2835/17 Rz. 24 f.). Es ist nicht auszuschliessen, dass die Grössenverhältnisse in der Schweiz vergleichbar sind.
Ein Auskunftsgesuch an das ZEO (oder an den NDB über die beim ZEO gespeicherten Daten gemäss Art. 8 Abs. 4 DSG) würde nicht weiterhelfen, denn die dort bearbeiteten Daten sind (soweit überhaupt noch vorhanden) in der Regel noch nicht nach Personen aufgeschlüsselt und damit nicht auffindbar.
9.2.4
Das indirekte Auskunftsrecht nach Art. 64 f. NDG gewährleistet per se keine wirksame Beschwerdemöglichkeit nach Art. 13 EMRK, sondern stellt einen objektiven Kontrollmechanismus dar, welcher den Aufschub des Beschwerderechts teilweise kompensieren kann (
BGE 138 I 6
E. 6.3 S. 33 und E. 7 S. 34 ff.). Es erscheint jedoch nicht gewährleistet, dass sich die Kontrolle des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragen (EDÖB) und des
Bundesverwaltungsgerichts auf die Datenbearbeitung im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung erstreckt; hierfür kann auf das zum datenschutzrechtlichen Auskunftsrecht Gesagte verwiesen werden.
9.3
Unter diesen Umständen ist es den Beschwerdeführenden nicht möglich, konkrete, sie betreffende Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung anzufechten. Sie sind deshalb darauf angewiesen, das "System" der Funk- und Kabelaufklärung in der Schweiz überprüfen zu lassen.
Dabei handelt es sich - entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts - nicht um eine abstrakte Normenkontrolle. Gegenstand der Prüfung ist nicht das Gesetz als solches, sondern die vermutete Erfassung von Daten der Beschwerdeführenden in der Funk- und Kabelaufklärung. Gefragt wird deshalb nicht, ob die Bestimmungen des NDG zur Funk- und Kabelaufklärung verfassungs- und konventionskonform gehandhabt werden könnten, sondern ob die (vermutete) Bearbeitung von Daten der Beschwerdeführenden im aktuellen System der Funk- und Kabelaufklärung deren Grundrechte verletzt. Dabei sind nicht nur die gesetzlichen Grundlagen, sondern auch allfällige interne Richtlinien und Weisungen, die effektive Vollzugspraxis von NDB und ZEO sowie die tatsächliche Kontrollpraxis der Aufsichtsbehörden zu berücksichtigen (vgl. oben E. 7.2.3).
9.4
Zwar sind gewisse Einschränkungen des Rechtsschutzes bei geheimen Überwachungsmassnahmen zulässig; dies setzt jedoch voraus, dass das Gesamtsystem den Anforderungen von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV genügt (vgl. oben E. 7.1). Dies muss auf entsprechende Rüge hin mindestens von einer unabhängigen Behörde überprüft werden können, bevor die betroffenen Personen mit Individualbeschwerde an den EGMR gelangen (oben E. 7.2).
Im Urteil
Big Brother Watch
(§ 255 f.) betonte der EGMR die zentrale Bedeutung des innerstaatlichen Rechtsschutzes bei der Überprüfung von geheimen Massenüberwachungssystemen. Ohne die sorgfältige Prüfung von Funktionsweise und Umfang solcher Systeme durch die innerstaatlichen Gerichte, unter Berücksichtigung auch von vertraulichen Unterlagen zur Vollzugspraxis, sei es dem Gerichtshof unmöglich, die EMRK-Konformität solcher Regime zu kontrollieren. Es sei Aufgabe der nationalen Gerichte, die schwierige Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen vorzunehmen, bevor diese vom EGMR überprüft würden. Dies setzt vorliegend
voraus, dass auf die Gesuche der Beschwerdeführenden nach Art. 25 Abs. 1 DSG eingetreten wird.
Dies entspricht dem Vorgehen im Fall
BGE 144 I 126
. Damals machten die Beschwerdeführer geltend, die Speicherung und Aufbewahrung ihrer Telekommunikationsranddaten widerspreche den Garantien der EMRK und der Bundesverfassung. Der Dienst Überwachung Post und Fernmeldeverkehr (ÜPF) trat auf die Feststellungs- und Unterlassungsbegehren der Beschwerdeführer ein, obwohl die streitige Verpflichtung in einem formellen Bundesgesetz verankert war (Art. 15 Abs. 3 des bis zum 28. Februar 2018 geltenden Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [aBÜPF]) und die Beschwerdeführenden von der gesetzlich vorgesehenen Randdatenspeicherung nicht mehr, sondern gleich betroffen waren wie alle anderen Fernmeldeteilnehmerinnen und -teilnehmer in der Schweiz. Damit ermöglichte er eine unabhängige Überprüfung des Systems der Randdatenspeicherung durch das Bundesverwaltungsgericht.
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de
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Richieste di cessazione e di accertamento relative a esplorazioni radio e di segnali via cavo (art. 38 segg. LAIn); diritto a un esame materiale delle domande (art. 25 cpv. 1 LPD; art. 13 CEDU). Nell'ambito delle esplorazioni radio e di segnali via radio i dati personali vengono trattati, indipendentemente dal fatto che le informazioni siano memorizzate da parte del Servizio delle attività informative della Confederazione (consid. 6.1). I ricorrenti sono potenzialmente toccati dalle esplorazioni radio e di segnali radio alla stessa maniera degli altri utenti delle telecomunicazioni (consid. 6.2.2). Sono toccati in maniera particolare gli operatori dei media nonché gli avvocati e le avvocate (consid. 6.2.3).
Il diritto a un ricorso effettivo secondo l'art. 13 CEDU può essere limitato o differito nell'ambito di misure di sorveglianza segrete, qualora lo giustifichino prevalenti interessi di segretezza e il sistema sia complessivamente conforme all'art. 8 CEDU (consid. 7.1). Ciò deve poter essere verificato da un'istanza indipendente a livello nazionale (consid. 7.2). Per ammettere la "qualità di vittima" ai sensi dell'art. 34 CEDU, secondo la giurisprudenza della CorteEDU basta che sussista una probabilità sufficiente d'essere esposti a una sorveglianza segreta, qualora non sia possibile o non si possa ragionevolmente pretendere di presentare un ricorso contro misure di sorveglianza concrete (consid. 7.2.2).
I ricorrenti sono toccati nel loro diritto di autodeterminazione informativa con una probabilità sufficiente da esplorazioni radio e di segnali via cavo (art. 8 CEDU e art. 13 Cost.; consid. 8). Essi non hanno alcuna possibilità di venire a conoscenza delle misure di esplorazioni radio e di segnali via cavo che li concernono (consid. 9.2) e devono quindi poter fare esaminare la costituzionalità e la conformità alla CEDU del sistema svizzero di esplorazioni radio e di segnali via cavo. Ciò non costituisce un controllo astratto delle norme: oggetto dell'esame non è la legge in quanto tale, ma la (presunta) raccolta di dati dei ricorrenti (consid. 9.3). Occorre quindi di massima entrare nel merito delle richieste secondo l'art. 25 cpv. 1 LPD in relazione con l'art. 13 CEDU (consid. 9.4).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,163
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147 I 297
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147 I 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.
Con decreto del 16 settembre 2019, il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha raccomandato al popolo di respingere l'iniziativa popolare legislativa elaborata presentata il 22 marzo 2016 denominata "Le vittime di aggressioni non devono pagare i costi di una legittima difesa" (FU 76/2019 del 20 settembre 2019 pag. 8855). Con decreto del 16 ottobre 2019 il Consiglio di Stato ha convocato le assemblee dei Comuni del Cantone per la relativa votazione cantonale fissata per il 9 febbraio 2020. Le Cancellerie dei Comuni hanno inviato agli elettori il materiale necessario per la votazione, tra cui l'opuscolo informativo, approvato dal Governo cantonale.
B.
Contro il contenuto dell'opuscolo informativo, Giorgio Ghiringhelli, primo firmatario dell'iniziativa, il 19 gennaio 2020 ha inoltrato un reclamo al Consiglio di Stato. Chiedeva di comunicare ai cittadini tramite stampa che l'asserita disparità di trattamento e la pretesa violazione del diritto federale, perentoriamente date per certe nel testo dell'opuscolo informativo, costituirebbero solo un'ipotesi tutta da verificare; richiamando l'obbligo dell'autorità d'attenersi a un'informazione corretta, postulava subordinatamente di rinviare la votazione, emanando un nuovo opuscolo corretto. Con decisione del 3 febbraio 2020, il Governo ha respinto il reclamo. Nella votazione popolare del 9 febbraio 2020 l'iniziativa è stata respinta con 41'282 voti contrari (50.26 %) contro 40'856 (49.74 %) favorevoli, ossia una differenza di 426 voti (vedi la proclamazione dei risultati del 19 febbraio 2020, FU 15/2020 del 21 febbraio 2020 pag. 1498 seg.).
C.
Avverso la decisione governativa del 3 febbraio 2020, e contro la proclamazione dei risultati della votazione, Giorgio Ghiringhelli presenta un ricorso in materia di diritto pubblico per violazione del diritto di voto. Chiede di annullare la decisione governativa, la proclamazione dei risultati, la votazione litigiosa e di rinviare la causa al Consiglio di Stato per convocare le assemblee dei Comuni per votare nuovamente sull'iniziativa. L'Esecutivo cantonale propone di respingere il ricorso, mentre il ricorrente si conferma nelle sue tesi e conclusioni.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e annullato la decisione governativa impugnata, come pure la votazione cantonale del 9 febbraio 2020 e la proclamazione dei risultati.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1
Spetta in primo luogo al diritto cantonale disciplinare il modo di informare i cittadini. In relazione al materiale di voto, l'art. 17 cpv. 3 della legge del 19 novembre 2018 sull'esercizio dei diritti politici (LEDP; RL 150.100) dispone ch'esso comprende le schede e i testi posti in votazione con le spiegazioni, le quali devono essere redatte in modo succinto e oggettivo. Riguardo all'opuscolo informativo, la normativa cantonale indica che il Consiglio di Stato redige un documento di presentazione degli oggetti posti in votazione con le spiegazioni (art. 10 cpv. 1 del regolamento del 5 giugno 2019 sull'esercizio dei diritti politici; REDP; RL 150.110): l'informazione dev'essere
succinta, oggettiva, accurata, attrattiva, comprensibile e, per quanto possibile, tenere conto delle diverse opinioni (cpv. 2); l'opuscolo informativo contiene, tra l'altro, le eventuali raccomandazioni di voto del Gran Consiglio e del Consiglio di Stato (cpv. 3 lett. d).
Nell'opuscolo informativo litigioso le ragioni addotte dal Governo e dal Parlamento per votare no all'iniziativa sono, oltre a quelle secondo cui si tratterebbe di una legge inutile, di un incentivo malsano alla giustizia privata e di un testo lacunoso, i due motivi seguenti, sui quali si incentrano le critiche del ricorrente:
"Disparità di trattamento
La legge proposta favorisce chi viene assolto o prosciolto in un contesto di legittima difesa rispetto a tutti gli altri casi di assoluzione e proscioglimento. Se ad esempio una persona viene processata e poi assolta in un contesto di violazione della Legge sulla circolazione stradale, non potrà beneficiare di quanto proposto dall'iniziativa. Si crea così una categoria privilegiata di persone assolte, ovvero coloro che commettono una fattispecie penalmente perseguibile per difendere sé stessi o terzi. La loro posizione diventa paradossalmente migliore persino rispetto a chi è accusato a torto di tali fatti - magari a seguito di una denuncia mendace o campata in aria - o risulta completamente estraneo. Per costoro vi saranno indennizzi decisamente meno generosi.
Violazione del diritto federale
Inoltre, l'iniziativa prevede una soluzione di rimborso delle spese che viola il diritto federale. Secondo quest'ultimo, i casi semplici e bagatellari, non sono rimborsati nemmeno in caso di assoluzione. L'iniziativa invece imporrebbe non solo che questi procedimenti vengano rimborsati dallo Stato, ma che lo siano integralmente e a qualsiasi tariffa. Non viene lasciato nessun margine di apprezzamento alle autorità. Con l'iniziativa, lo Stato si troverebbe a dover rimborsare anche tariffe superiori, privilegiando di nuovo le procedure in cui è riconosciuta la legittima difesa per rapporto ad altri tipi di assoluzione o abbandoni.
Per queste ragioni, Governo e Parlamento raccomandano di votare NO all'iniziativa popolare."
Conformemente all'art. 10 cpv. 5 REDP, il comitato promotore ha avuto la possibilità di illustrare perché votare sì all'iniziativa. Quest'ultimo non si è pronunciato sulla questione della violazione del diritto federale, esprimendosi nel modo seguente sull'altra:
"Disparità di trattamento? NO!
C'è chi sostiene che l'iniziativa vada respinta perché a suo dire creerebbe delle disparità di trattamento privilegiando i reati commessi per legittima difesa rispetto ad altri tipi di reato.
Non è possibile fare dei paragoni con altri tipi di reato, perché "l'imputato che agisce per legittima difesa è nel contempo anche vittima di un reato (o ha agito in difesa di un terzo, anch'egli vittima), per cui ben difficilmente il diverso trattamento verrebbe recepito dal Tribunale federale come "insostenibile o arbitrario". È quanto aveva scritto il consulente giuridico del Gran Consiglio nel suo parere a favore della ricevibilità dell'iniziativa (...)".
4.2
Il ricorrente fa valere una violazione della garanzia dei diritti politici, che protegge la libera formazione della volontà e l'espressione del voto (art. 34 cpv. 2 Cost.). Critica l'informazione del Consiglio di Stato inserita nell'opuscolo informativo secondo cui l'iniziativa costituirebbe una disparità di trattamento e implicherebbe una violazione del diritto federale, definendola erronea in quanto perentoria: essa ignora la decisione di ricevibilità del Gran Consiglio, ritenuto che in presenza di una violazione del diritto superiore l'iniziativa avrebbe dovuto essere dichiarata irricevibile. Questa critica non è priva di fondamento, visto che il Gran Consiglio deve esaminare preliminarmente la ricevibilità delle domande di iniziativa, verificandone tra l'altro la conformità al diritto superiore (art. 38 Cost./TI [RS 131.229] e art. 102 LEDP;
DTF 142 I 216
consid. 3.1 e 4.1). Secondo il ricorrente, il Governo cantonale avrebbe quindi disatteso il suo obbligo di attenersi a un'informazione corretta e discreta nel quadro della votazione, visto che l'avente diritto di voto medio sarebbe stato indotto a credere che il testo dell'iniziativa creerebbe disparità illecite e non sarebbe conforme al diritto superiore, violazioni tuttavia non accertate.
4.3
Nella decisione impugnata il Consiglio di Stato osserva che da un'attenta lettura del testo dell'opuscolo non risulterebbe ch'esso sostiene che l'iniziativa sarebbe di per sé in contrasto con il diritto federale e quindi incostituzionale, visto che si limiterebbe a rilevare che in alcune situazioni essa proporrebbe una soluzione di rimborso che si contrapporrebbe al disciplinamento del diritto federale. Aggiunge che queste considerazioni non equivarrebbero a non riconoscere la decisione del Gran Consiglio sulla ricevibilità dell'iniziativa popolare, o a sostenere ch'essa avrebbe semmai dovuto essere dichiarata irricevibile dal Parlamento. Aggiunge che i materiali legislativi avrebbero comunque sollevato tale questione.
Riguardo alla parità di trattamento rileva che l'iniziativa si applicherebbe ad alcune fattispecie e non ad altre, motivo per cui sarebbe legittimo sostenere ch'essa tratta in modo diverso le persone
assolte da un giudice. Aggiunge che questo tema è stato discusso nei lavori parlamentari, e che al riguardo sono state sollevate perlomeno delle perplessità. Nella risposta al ricorso, il Governo cantonale osserva che il ricorrente avrebbe posto in risalto le sue contestazioni sulle argomentazioni esposte nell'opuscolo informativo, pronunciandosi nello stesso. Come si vedrà, il Governo ribadisce tuttavia a torto che nell'opuscolo i due argomenti litigiosi sarebbero stati presentati in modo da evitare di dare l'impressione dell'incostituzionalità dell'iniziativa.
4.4
Il fatto che nell'ambito dei lavori parlamentari le due questioni siano state discusse, peraltro non in maniera approfondita e definitiva, non significa chiaramente che, come si vedrà, le due criticate violazioni del diritto superiore siano state accertate in modo risolutivo. Come rettamente rilevato dal Consiglio di Stato, al riguardo sono state espresse soltanto delle perplessità. Nel Messaggio n. 7742 dell'11 ottobre 2017 il Consiglio di Stato non ha eccepito alcuna riserva in merito a eventuali criticità dell'iniziativa rispetto al diritto superiore, sottolineando che il suo accoglimento comporterebbe un aggravio finanziario per il Cantone. Nel parere del 21 gennaio 2017, il Consulente giuridico del Gran Consiglio ha semplicemente rilevato che potrebbe sorgere un "dubbio" riguardo alla disparità di trattamento, ciò che non potrebbe comunque portare all'invalidazione dell'iniziativa, desumendone che "la stessa non appare in contrasto con il diritto superiore" (pag. 7). Questa conclusione è stata ribadita in un suo ulteriore parere del 26 aprile 2017, anch'esso incentrato peraltro sul fatto che la copertura delle spese è prevista solo per le persone residenti in Ticino, tesi condivisa dalla maggioranza della Commissione della legislazione nel suo rapporto del 17 maggio 2017. Nel rapporto di minoranza n. 7742 R2 del 17 giugno 2019, la Commissione giustizia e diritti, osservato che la portata pratica dell'iniziativa sarebbe molto limitata, non si è espressa sulle due violazioni litigiose, proponendo di respingerla a causa delle sue lacune procedurali, opponendole nondimeno un controprogetto. Nel rapporto di maggioranza di stessa data, sottolineate le lacune di natura legislativa e di formulazione dell'iniziativa si rileva, in maniera invero generica, che l'iniziativa rischia di risultare lesiva della parità di trattamento e che, per i casi bagatellari prevede una soluzione che deroga al regime previsto dal diritto federale. Ha quindi proposto, con 50 voti favorevoli, un'astensione e 35 contrari, di respingerla.
4.5
Ora, la circostanza che l'iniziativa si applicherebbe ad alcune fattispecie e non ad altre non significa ancora ch'essa comporterebbe l'asserita disparità di trattamento, espressione che lascia sottintendere e allude a un'inammissibile violazione dell'uguaglianza giuridica di cui all'art. 8 Cost. (sull'uguaglianza giuridica nell'ambito di atti normativi v.
DTF 144 I 113
consid. 5.1.1). In effetti quest'affermazione, come l'altra litigiosa relativa alla lesione del diritto federale, non è formulata in maniera interrogativa, dubitativa o quale ipotesi, ma è categorica, assoluta e tassativa. Il cittadino medio collega quest'asserzione a un'inammissibile e quindi arbitraria disparità di trattamento, conclusione tuttavia non ritenuta nel quadro dell'iter parlamentare.
Certo, il Governo rileva che l'indicazione contenuta nell'opuscolo secondo cui "l'iniziativa prevede una soluzione di rimborso delle spese che viola il diritto federale" si riferirebbe soltanto ai casi semplici e bagatellari, i quali secondo il diritto federale, contrariamente a quanto previsto dall'iniziativa, non sarebbero rimborsati nemmeno in caso di assoluzione. Osserva poi che tali "perplessità" sono state espresse anche dal consulente giuridico del Gran Consiglio nel citato parere, il quale sosteneva una "possibile" disparità di trattamento rispetto ad altri imputati. Sostiene che la criticata formulazione si limiterebbe a indicare che in determinate situazioni si potrebbe manifestare un contrasto con il diritto federale.
4.5.1
Per il cittadino medio, da una lettura oggettiva del contestato testo non risulta affatto una simile, differenziata e ponderata distinzione. La conclusione, in grassetto, indicata a margine del commento, ossia "violazione del diritto federale" è perentoria, univoca e inequivocabile. Per di più, nella prima frase del testo si ribadisce e si insiste sul fatto che l'iniziativa prevede una soluzione di rimborso delle spese "che viola il diritto federale". La formulazione litigiosa non lascia spazio ad alcuna interpretazione o differenziazione: l'iniziativa viola manifestamente e indiscutibilmente il diritto superiore. La pretesa, manifesta violazione del diritto federale non è stata tuttavia accertata né dal Consulente giuridico, né dal Parlamento. Ciononostante, nell'opuscolo informativo sia il Consiglio di Stato sia il Parlamento asseriscono che oltre a motivi di opportunità, ossia che si tratterebbe di una legge inutile, di un incentivo malsano alla giustizia privata e di un testo lacunoso, l'iniziativa viola la disparità di trattamento e il diritto federale, dando per assodate dette lesioni e concludendo che, per tali ragioni, raccomandano di votare no all'iniziativa. Una parte non trascurabile di cittadini poteva quindi essere
indotta a credere che, ragionevolmente, un voto favorevole alla stessa non avrebbe avuto un gran senso, perché, in quanto lesiva del diritto superiore, la relativa, prevista legge cantonale, denominata Legge sul rimborso spese per i procedimenti connessi alla legittima difesa, non avrebbe potuto essere applicata.
La pretesa disparità di trattamento e, soprattutto, la violazione del diritto federale, non è stata esaminata compiutamente né accertata dal Gran Consiglio. Del resto, in tale ipotesi, esso avrebbe potuto se del caso esaminare e dibattere la possibilità di dichiarare, in tutto o in parte, irricevibile l'iniziativa, proponendo ad esempio di stralciare l'ultima frase dell'art. 1 "...ivi comprese le procedure per i casi bagatellari e per i casi semplici". In effetti, quando soltanto una parte dell'iniziativa risulti irricevibile, la parte restante può nondimeno mantenere, in quanto tale, la sua validità, qualora costituisca un insieme coerente, possa ancora corrispondere alla volontà degli iniziativisti e rispetti di per sé il diritto superiore (
DTF 142 I 216
consid. 3.3 e rinvii; sentenza 1C_157/2017 del 17 aprile 2018 consid. 2.4; RAMONA PEDRETTI, Die Vereinbarkeit von kantonalen Volksinitiativen mit höherrangigem Recht, ZBl 118/2017 pagg. 299 segg., pagg. 314 segg.; CAMILLA JACQUEMOUD, Le traitement "favorable" des initiatives populaires, ZBl, 8/2020 pagg. 407 segg., 414 segg.). Visto che l'iniziativa è volta al rimborso a tariffa piena dell'integralità di tutte le spese procedurali, e segnatamente quelle per l'onorario del difensore di fiducia, l'eventuale stralcio di un siffatto rimborso per i casi bagatellari, che di massima non comportano spese ingenti, non pareva essere escluso di primo acchito.
Come peraltro rettamente rilevato nella decisione governativa impugnata, sia il consulente giuridico sia il Parlamento si sono limitati a sollevare alcune perplessità dell'iniziativa, sotto il profilo della disparità di trattamento e della conformità al diritto superiore, senza tuttavia trarne conclusioni perentorie e ancor meno accertare dette violazioni, date invece per certe nell'opuscolo informativo, influenzando quindi in maniera inammissibile i cittadini su punti per nulla marginali, ma decisivi della votazione. Certo, il Consiglio di Stato e il Parlamento potevano raccomandare di rifiutare l'iniziativa, ma non sulla base di un'informazione non oggettiva, in parte tendenziosa, in quanto non manifesta e non compiutamente esaminata né ritenuta da queste due autorità, sottacendo quindi degli elementi importanti per la formazione della volontà dei cittadini. Il Governo non ha infatti evidenziato le di per sé giustificate incertezze e obiezioni
addotte nell'ambito dell'iter parlamentare, dando invece per scontato e pacifico che l'iniziativa fosse lesiva del diritto superiore e che pertanto, verosimilmente, non avrebbe potuto essere attuata. I cittadini non potevano valutare se questa dichiarazione chiara, perentoria e univoca fosse esagerata o inveritiera, visto che nel testo litigioso è stato loro sottaciuto che si trattava semplicemente di dubbi e perplessità, anziché di fatti o elementi obiettivi.
4.5.2
In effetti, contrariamente all'assunto del Consiglio di Stato, nell'opuscolo informativo esso non si è limitato a sollevare eventuali problemi e dubbi sulla conformità di alcuni punti dell'iniziativa con il diritto superiore, mediante per esempio l'utilizzo di un punto interrogativo o l'uso del condizionale, ma ha chiaramente accertato in maniera tassativa la lesione dello stesso su due punti. Questa informazione non è quindi né oggettiva, né completa, né accurata, e pertanto lesiva dell'art. 10 cpv. 2 REDP e, di riflesso, del diritto di voto dei cittadini garantito dall'art. 34 cpv. 2 Cost. Il principio di trasparenza esige infatti che qualora, come nel caso in questione, sussistano incertezze significative inerenti a questioni decisive, queste debbano essere illustrate chiaramente, visto che sottacerle rappresenterebbe una carenza inerente a un elemento essenziale nella formazione dell'opinione degli aventi diritti di voto (cfr.
DTF 145 I 207
consid. 2.1 e consid. 3.2).
5.
5.1
Quando il Tribunale federale accerta l'esistenza di irregolarità nell'ambito di una votazione, esso l'annulla soltanto qualora le stesse siano rilevanti e abbiano potuto influenzare l'esito dello scrutinio. In questi casi, il cittadino non deve dimostrare che il vizio ha avuto ripercussioni importanti sull'esito della votazione, essendo sufficiente che una siffatta conseguenza sia possibile, ciò che il Tribunale federale esamina, tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie, liberamente. In tale contesto, esso considera in particolare l'ampiezza della differenza dei voti, la gravità del vizio accertato e la sua importanza nel quadro complessivo della votazione (
DTF 145 I 207
consid. 4.1,
DTF 145 I 1
consid. 4.2;
DTF 143 I 78
consid. 7.1). Nel caso in esame, come visto, l'iniziativa è stata respinta con 41'282 voti contrari (50.26 %) contro 40'856 (49.74 %) favorevoli, ossia una differenza di 426 voti. Considerata l'esigua differenza di voti, in concreto è senz'altro possibile che le censurate, assodate irregolarità potrebbero avere influenzato in maniera rilevante e decisiva la sorte della votazione, mutandone l'esito (
DTF 145 I 282
consid. 4.2 e rinvii; cfr.
DTF 145 I 207
consid. 2 in fine, votazione federale sull'iniziativa popolare "per il matrimonio e la famiglia - No agli svantaggi per le coppie sposate", 50.8 % di voti contrari contro 49.2 % favorevoli; PASCAL MAHON, Les droits politiques, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Oliver Diggelmann/Maya Hertig Randall/Benjamin Schindler [ed.], 2020, vol. II, n. 65-86 pagg. 1531 segg.).
5.2
Occorre esaminare quindi la situazione complessiva delle informazioni fornite ai cittadini prima della votazione.
In tale ambito il ricorrente insiste sul fatto che nel quadro di un dibattito televisivo un deputato del Gran Consiglio, relatore del rapporto commissionale di maggioranza, avrebbe sostenuto che, poiché secondo l'opuscolo informativo l'iniziativa è in contrasto con il diritto federale, un ricorso contro la relativa legge l'avrebbe fatta cadere. Certo, come rilevato dal Governo nelle osservazioni, si tratta dell'affermazione di una singola persona: essa riflette tuttavia anche l'opinione del cittadino medio, secondo cui in siffatte condizioni un voto favorevole all'iniziativa non avrebbe avuto un gran senso. Per di più, anche nella decisione governativa impugnata con la quale è stato respinto il reclamo, non si indica che le criticate, perentorie affermazioni non erano state accertate nell'ambito dei dibattimenti parlamentari, ciò che ha rafforzato l'impressione che si trattasse di certezze, e non soltanto di dubbi o perplessità, ledendo in tal modo il principio di obiettività (JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, vol. II, 2018, n. 5305 seg. pag. 1159).
Nella risposta al ricorso, il Consiglio di Stato accenna, in maniera invero generica, al fatto che l'inoltro del reclamo sull'opuscolo è stato ripreso dai mass media, ciò che avrebbe permesso di riequilibrare l'informazione degli aventi diritto di voto. Ora, dagli stralci dei commenti di alcuni giornali ticinesi prodotti dall'Esecutivo cantonale si evince che, in sostanza, è stata semplicemente ripresa l'opinione espressa dal ricorrente nel reclamo, ciò che difficilmente poteva controbilanciare l'informazione ufficiale del Governo e del Parlamento, ribadita e rafforzata poi con la reiezione del reclamo.
5.3
Occorre ricordare infatti che, contrariamente all'assunto governativo che cerca di sminuirne la portata, secondo la prassi, l'opuscolo informativo riveste una grande importanza nell'ambito della formazione della volontà dei cittadini (sentenza 1C_247/2018 / 1C_248/2018 del 12 marzo 2019 consid. 9.1): esso non costituisce inoltre una perizia giuridica, ma dev'essere comprensibile e accessibile anche
a persone senza formazione giuridica (
DTF 130 I 290
consid. 4.1). Poiché è rivestito di un'autorevolezza statale, esso influenza le opinioni degli aventi diritto di voto, essendo diventato uno strumento imprescindibile della democrazia (CORSIN BISAZ, Direktdemokratische Instrumente als "Anträge aus dem Volk an das Volk", 2020, n. 663 pag. 357, n. 667 pag. 359 e n. 670 pag. 361; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, pag. 233). Le conclusioni formulate dal Governo nell'opuscolo informativo, tenuto a rispettare requisiti di obiettività, assumono infatti, per il cittadino medio, un peso rilevante nel quadro della formazione della sua volontà; contrariamente all'implicito assunto governativo, in caso di manchevolezze esso non può essere declassato alla leggera, equiparandolo con altri mezzi di informazione (sentenza 1C_632/2017 del 5 marzo 2018 consid. 7.4).
Nella fattispecie occorre considerare inoltre che il Governo non sostiene che si era in presenza di un vasto e intenso dibattito pubblico sulla votazione, preceduto da una campagna coinvolgente numerosi e importanti gruppi di interesse, visto ch'essa si limitava in sostanza alle prese di posizione del ricorrente, primo promotore dell'iniziativa (sentenza 1C_632/2017, citata, consid. 7.1-7.5).
5.4
Viste le specificità del caso in esame e la stretta differenza di voti, il ricorso dev'essere pertanto accolto (sentenza 1C_521/2017, 1C_532/2017 e 1C_545/2017 del 14 maggio 2018 consid. 3.3 e 3.4; cfr., per converso, per casi nei quali è stato accertato che gli opuscoli informativi erano almeno parzialmente insufficienti, ma le votazioni non sono state annullate a causa delle chiare accettazioni dei progetti,
DTF 132 I 104
consid. 4.3 e le citate sentenze 1C_247/2018 / 1C_248/2018 consid. 7 e 1C_632/2017 consid. 7.2-7.4 e 8; nonostante l'insufficienza di un comunicato stampa governativo, un risultato serrato non ha comportato l'annullamento di un'altra votazione, considerato l'intenso dibattito pubblico che l'ha preceduta, sentenza 1C_24/2018 del 12 febbraio 2019 consid. 7, sentenze commentate in ZBl 4/2020, pag. 206 segg., 223).
Diverso sarebbe stato l'esito del gravame, qualora il Consiglio di Stato, come richiesto dal ricorrente nel reclamo, in applicazione dei principi di proporzionalità e di trasparenza, evitando in tal modo anche gli ingenti costi di ristampa dell'opuscolo informativo (sentenza 1C_349/2016, citata, consid. 8.2), avesse informato i cittadini attraverso un comunicato stampa, prima della votazione, che le
pretese violazioni del diritto superiore non erano state formalmente accertate, trattandosi di incertezze e ipotesi.
Nella fattispecie, l'adozione di una cosiddetta decisione incitativa non entra in considerazione (art. 107 cpv. 2 LTF; cfr. al riguardo
DTF 143 I 78
consid. 7.3;
DTF 136 I 352
consid. 5.2;
DTF 131 I 74
consid. 6.1). Non sono nemmeno realizzati gli estremi per limitarsi ad accertare formalmente solo una violazione dei diritti politici nei considerandi della presente sentenza, senza procedere all'annullamento della votazione litigiosa (
DTF 145 I 282
consid. 2.2.3 e rinvii; 175 consid. 6.2 e consid. 7.2 inedito; MAHON, loc. cit., n. 83 seg. pag. 1539 seg.).
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it
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Art. 82 lit. c BGG, Art. 34 Abs. 2 BV; Art. 17 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Tessin über die politischen Rechte und Art. 10 Abs. 1 der dazugehörigen Verordnung. Grundsätze der Objektivität und Transparenz betreffend die in der Abstimmungsbotschaft enthaltenen Informationen zu einer kantonalen Volksinitiative. Die kategorische Behauptung der Regierung in der Abstimmungsbotschaft, die umstrittene Gesetzesinitiative bewirke eine Ungleichbehandlung und eine Verletzung von Bundesrecht, ist weder objektiv noch transparent noch vollständig, da es sich in Wahrheit um blosse Zweifel handelt (E. 4). Die den Stimmbürgern vor der Abstimmung abgebenen Informationen beschränkten sich zudem auf die Stellungnahmen des Staatsrats und des Beschwerdeführers, dem ersten Unterzeichner der Initiative, was das grosse Gewicht der mit der Abstimmungsbotschaft verbreiteten Informationen nicht aufzuwiegen vermochte. Angesichts der geringen Stimmendifferenz (50.26 % Nein-Stimmen und 49.74 % Ja-Stimmen) könnten die festgestellten Unregelmässigkeiten das Ergebnis der Volksabstimmung beeinflusst haben; diese muss deshalb aufgehoben werden (E. 5).
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de
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constitutional law
| 2,021
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,164
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147 I 297
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147 I 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.
Con decreto del 16 settembre 2019, il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha raccomandato al popolo di respingere l'iniziativa popolare legislativa elaborata presentata il 22 marzo 2016 denominata "Le vittime di aggressioni non devono pagare i costi di una legittima difesa" (FU 76/2019 del 20 settembre 2019 pag. 8855). Con decreto del 16 ottobre 2019 il Consiglio di Stato ha convocato le assemblee dei Comuni del Cantone per la relativa votazione cantonale fissata per il 9 febbraio 2020. Le Cancellerie dei Comuni hanno inviato agli elettori il materiale necessario per la votazione, tra cui l'opuscolo informativo, approvato dal Governo cantonale.
B.
Contro il contenuto dell'opuscolo informativo, Giorgio Ghiringhelli, primo firmatario dell'iniziativa, il 19 gennaio 2020 ha inoltrato un reclamo al Consiglio di Stato. Chiedeva di comunicare ai cittadini tramite stampa che l'asserita disparità di trattamento e la pretesa violazione del diritto federale, perentoriamente date per certe nel testo dell'opuscolo informativo, costituirebbero solo un'ipotesi tutta da verificare; richiamando l'obbligo dell'autorità d'attenersi a un'informazione corretta, postulava subordinatamente di rinviare la votazione, emanando un nuovo opuscolo corretto. Con decisione del 3 febbraio 2020, il Governo ha respinto il reclamo. Nella votazione popolare del 9 febbraio 2020 l'iniziativa è stata respinta con 41'282 voti contrari (50.26 %) contro 40'856 (49.74 %) favorevoli, ossia una differenza di 426 voti (vedi la proclamazione dei risultati del 19 febbraio 2020, FU 15/2020 del 21 febbraio 2020 pag. 1498 seg.).
C.
Avverso la decisione governativa del 3 febbraio 2020, e contro la proclamazione dei risultati della votazione, Giorgio Ghiringhelli presenta un ricorso in materia di diritto pubblico per violazione del diritto di voto. Chiede di annullare la decisione governativa, la proclamazione dei risultati, la votazione litigiosa e di rinviare la causa al Consiglio di Stato per convocare le assemblee dei Comuni per votare nuovamente sull'iniziativa. L'Esecutivo cantonale propone di respingere il ricorso, mentre il ricorrente si conferma nelle sue tesi e conclusioni.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e annullato la decisione governativa impugnata, come pure la votazione cantonale del 9 febbraio 2020 e la proclamazione dei risultati.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1
Spetta in primo luogo al diritto cantonale disciplinare il modo di informare i cittadini. In relazione al materiale di voto, l'art. 17 cpv. 3 della legge del 19 novembre 2018 sull'esercizio dei diritti politici (LEDP; RL 150.100) dispone ch'esso comprende le schede e i testi posti in votazione con le spiegazioni, le quali devono essere redatte in modo succinto e oggettivo. Riguardo all'opuscolo informativo, la normativa cantonale indica che il Consiglio di Stato redige un documento di presentazione degli oggetti posti in votazione con le spiegazioni (art. 10 cpv. 1 del regolamento del 5 giugno 2019 sull'esercizio dei diritti politici; REDP; RL 150.110): l'informazione dev'essere
succinta, oggettiva, accurata, attrattiva, comprensibile e, per quanto possibile, tenere conto delle diverse opinioni (cpv. 2); l'opuscolo informativo contiene, tra l'altro, le eventuali raccomandazioni di voto del Gran Consiglio e del Consiglio di Stato (cpv. 3 lett. d).
Nell'opuscolo informativo litigioso le ragioni addotte dal Governo e dal Parlamento per votare no all'iniziativa sono, oltre a quelle secondo cui si tratterebbe di una legge inutile, di un incentivo malsano alla giustizia privata e di un testo lacunoso, i due motivi seguenti, sui quali si incentrano le critiche del ricorrente:
"Disparità di trattamento
La legge proposta favorisce chi viene assolto o prosciolto in un contesto di legittima difesa rispetto a tutti gli altri casi di assoluzione e proscioglimento. Se ad esempio una persona viene processata e poi assolta in un contesto di violazione della Legge sulla circolazione stradale, non potrà beneficiare di quanto proposto dall'iniziativa. Si crea così una categoria privilegiata di persone assolte, ovvero coloro che commettono una fattispecie penalmente perseguibile per difendere sé stessi o terzi. La loro posizione diventa paradossalmente migliore persino rispetto a chi è accusato a torto di tali fatti - magari a seguito di una denuncia mendace o campata in aria - o risulta completamente estraneo. Per costoro vi saranno indennizzi decisamente meno generosi.
Violazione del diritto federale
Inoltre, l'iniziativa prevede una soluzione di rimborso delle spese che viola il diritto federale. Secondo quest'ultimo, i casi semplici e bagatellari, non sono rimborsati nemmeno in caso di assoluzione. L'iniziativa invece imporrebbe non solo che questi procedimenti vengano rimborsati dallo Stato, ma che lo siano integralmente e a qualsiasi tariffa. Non viene lasciato nessun margine di apprezzamento alle autorità. Con l'iniziativa, lo Stato si troverebbe a dover rimborsare anche tariffe superiori, privilegiando di nuovo le procedure in cui è riconosciuta la legittima difesa per rapporto ad altri tipi di assoluzione o abbandoni.
Per queste ragioni, Governo e Parlamento raccomandano di votare NO all'iniziativa popolare."
Conformemente all'art. 10 cpv. 5 REDP, il comitato promotore ha avuto la possibilità di illustrare perché votare sì all'iniziativa. Quest'ultimo non si è pronunciato sulla questione della violazione del diritto federale, esprimendosi nel modo seguente sull'altra:
"Disparità di trattamento? NO!
C'è chi sostiene che l'iniziativa vada respinta perché a suo dire creerebbe delle disparità di trattamento privilegiando i reati commessi per legittima difesa rispetto ad altri tipi di reato.
Non è possibile fare dei paragoni con altri tipi di reato, perché "l'imputato che agisce per legittima difesa è nel contempo anche vittima di un reato (o ha agito in difesa di un terzo, anch'egli vittima), per cui ben difficilmente il diverso trattamento verrebbe recepito dal Tribunale federale come "insostenibile o arbitrario". È quanto aveva scritto il consulente giuridico del Gran Consiglio nel suo parere a favore della ricevibilità dell'iniziativa (...)".
4.2
Il ricorrente fa valere una violazione della garanzia dei diritti politici, che protegge la libera formazione della volontà e l'espressione del voto (art. 34 cpv. 2 Cost.). Critica l'informazione del Consiglio di Stato inserita nell'opuscolo informativo secondo cui l'iniziativa costituirebbe una disparità di trattamento e implicherebbe una violazione del diritto federale, definendola erronea in quanto perentoria: essa ignora la decisione di ricevibilità del Gran Consiglio, ritenuto che in presenza di una violazione del diritto superiore l'iniziativa avrebbe dovuto essere dichiarata irricevibile. Questa critica non è priva di fondamento, visto che il Gran Consiglio deve esaminare preliminarmente la ricevibilità delle domande di iniziativa, verificandone tra l'altro la conformità al diritto superiore (art. 38 Cost./TI [RS 131.229] e art. 102 LEDP;
DTF 142 I 216
consid. 3.1 e 4.1). Secondo il ricorrente, il Governo cantonale avrebbe quindi disatteso il suo obbligo di attenersi a un'informazione corretta e discreta nel quadro della votazione, visto che l'avente diritto di voto medio sarebbe stato indotto a credere che il testo dell'iniziativa creerebbe disparità illecite e non sarebbe conforme al diritto superiore, violazioni tuttavia non accertate.
4.3
Nella decisione impugnata il Consiglio di Stato osserva che da un'attenta lettura del testo dell'opuscolo non risulterebbe ch'esso sostiene che l'iniziativa sarebbe di per sé in contrasto con il diritto federale e quindi incostituzionale, visto che si limiterebbe a rilevare che in alcune situazioni essa proporrebbe una soluzione di rimborso che si contrapporrebbe al disciplinamento del diritto federale. Aggiunge che queste considerazioni non equivarrebbero a non riconoscere la decisione del Gran Consiglio sulla ricevibilità dell'iniziativa popolare, o a sostenere ch'essa avrebbe semmai dovuto essere dichiarata irricevibile dal Parlamento. Aggiunge che i materiali legislativi avrebbero comunque sollevato tale questione.
Riguardo alla parità di trattamento rileva che l'iniziativa si applicherebbe ad alcune fattispecie e non ad altre, motivo per cui sarebbe legittimo sostenere ch'essa tratta in modo diverso le persone
assolte da un giudice. Aggiunge che questo tema è stato discusso nei lavori parlamentari, e che al riguardo sono state sollevate perlomeno delle perplessità. Nella risposta al ricorso, il Governo cantonale osserva che il ricorrente avrebbe posto in risalto le sue contestazioni sulle argomentazioni esposte nell'opuscolo informativo, pronunciandosi nello stesso. Come si vedrà, il Governo ribadisce tuttavia a torto che nell'opuscolo i due argomenti litigiosi sarebbero stati presentati in modo da evitare di dare l'impressione dell'incostituzionalità dell'iniziativa.
4.4
Il fatto che nell'ambito dei lavori parlamentari le due questioni siano state discusse, peraltro non in maniera approfondita e definitiva, non significa chiaramente che, come si vedrà, le due criticate violazioni del diritto superiore siano state accertate in modo risolutivo. Come rettamente rilevato dal Consiglio di Stato, al riguardo sono state espresse soltanto delle perplessità. Nel Messaggio n. 7742 dell'11 ottobre 2017 il Consiglio di Stato non ha eccepito alcuna riserva in merito a eventuali criticità dell'iniziativa rispetto al diritto superiore, sottolineando che il suo accoglimento comporterebbe un aggravio finanziario per il Cantone. Nel parere del 21 gennaio 2017, il Consulente giuridico del Gran Consiglio ha semplicemente rilevato che potrebbe sorgere un "dubbio" riguardo alla disparità di trattamento, ciò che non potrebbe comunque portare all'invalidazione dell'iniziativa, desumendone che "la stessa non appare in contrasto con il diritto superiore" (pag. 7). Questa conclusione è stata ribadita in un suo ulteriore parere del 26 aprile 2017, anch'esso incentrato peraltro sul fatto che la copertura delle spese è prevista solo per le persone residenti in Ticino, tesi condivisa dalla maggioranza della Commissione della legislazione nel suo rapporto del 17 maggio 2017. Nel rapporto di minoranza n. 7742 R2 del 17 giugno 2019, la Commissione giustizia e diritti, osservato che la portata pratica dell'iniziativa sarebbe molto limitata, non si è espressa sulle due violazioni litigiose, proponendo di respingerla a causa delle sue lacune procedurali, opponendole nondimeno un controprogetto. Nel rapporto di maggioranza di stessa data, sottolineate le lacune di natura legislativa e di formulazione dell'iniziativa si rileva, in maniera invero generica, che l'iniziativa rischia di risultare lesiva della parità di trattamento e che, per i casi bagatellari prevede una soluzione che deroga al regime previsto dal diritto federale. Ha quindi proposto, con 50 voti favorevoli, un'astensione e 35 contrari, di respingerla.
4.5
Ora, la circostanza che l'iniziativa si applicherebbe ad alcune fattispecie e non ad altre non significa ancora ch'essa comporterebbe l'asserita disparità di trattamento, espressione che lascia sottintendere e allude a un'inammissibile violazione dell'uguaglianza giuridica di cui all'art. 8 Cost. (sull'uguaglianza giuridica nell'ambito di atti normativi v.
DTF 144 I 113
consid. 5.1.1). In effetti quest'affermazione, come l'altra litigiosa relativa alla lesione del diritto federale, non è formulata in maniera interrogativa, dubitativa o quale ipotesi, ma è categorica, assoluta e tassativa. Il cittadino medio collega quest'asserzione a un'inammissibile e quindi arbitraria disparità di trattamento, conclusione tuttavia non ritenuta nel quadro dell'iter parlamentare.
Certo, il Governo rileva che l'indicazione contenuta nell'opuscolo secondo cui "l'iniziativa prevede una soluzione di rimborso delle spese che viola il diritto federale" si riferirebbe soltanto ai casi semplici e bagatellari, i quali secondo il diritto federale, contrariamente a quanto previsto dall'iniziativa, non sarebbero rimborsati nemmeno in caso di assoluzione. Osserva poi che tali "perplessità" sono state espresse anche dal consulente giuridico del Gran Consiglio nel citato parere, il quale sosteneva una "possibile" disparità di trattamento rispetto ad altri imputati. Sostiene che la criticata formulazione si limiterebbe a indicare che in determinate situazioni si potrebbe manifestare un contrasto con il diritto federale.
4.5.1
Per il cittadino medio, da una lettura oggettiva del contestato testo non risulta affatto una simile, differenziata e ponderata distinzione. La conclusione, in grassetto, indicata a margine del commento, ossia "violazione del diritto federale" è perentoria, univoca e inequivocabile. Per di più, nella prima frase del testo si ribadisce e si insiste sul fatto che l'iniziativa prevede una soluzione di rimborso delle spese "che viola il diritto federale". La formulazione litigiosa non lascia spazio ad alcuna interpretazione o differenziazione: l'iniziativa viola manifestamente e indiscutibilmente il diritto superiore. La pretesa, manifesta violazione del diritto federale non è stata tuttavia accertata né dal Consulente giuridico, né dal Parlamento. Ciononostante, nell'opuscolo informativo sia il Consiglio di Stato sia il Parlamento asseriscono che oltre a motivi di opportunità, ossia che si tratterebbe di una legge inutile, di un incentivo malsano alla giustizia privata e di un testo lacunoso, l'iniziativa viola la disparità di trattamento e il diritto federale, dando per assodate dette lesioni e concludendo che, per tali ragioni, raccomandano di votare no all'iniziativa. Una parte non trascurabile di cittadini poteva quindi essere
indotta a credere che, ragionevolmente, un voto favorevole alla stessa non avrebbe avuto un gran senso, perché, in quanto lesiva del diritto superiore, la relativa, prevista legge cantonale, denominata Legge sul rimborso spese per i procedimenti connessi alla legittima difesa, non avrebbe potuto essere applicata.
La pretesa disparità di trattamento e, soprattutto, la violazione del diritto federale, non è stata esaminata compiutamente né accertata dal Gran Consiglio. Del resto, in tale ipotesi, esso avrebbe potuto se del caso esaminare e dibattere la possibilità di dichiarare, in tutto o in parte, irricevibile l'iniziativa, proponendo ad esempio di stralciare l'ultima frase dell'art. 1 "...ivi comprese le procedure per i casi bagatellari e per i casi semplici". In effetti, quando soltanto una parte dell'iniziativa risulti irricevibile, la parte restante può nondimeno mantenere, in quanto tale, la sua validità, qualora costituisca un insieme coerente, possa ancora corrispondere alla volontà degli iniziativisti e rispetti di per sé il diritto superiore (
DTF 142 I 216
consid. 3.3 e rinvii; sentenza 1C_157/2017 del 17 aprile 2018 consid. 2.4; RAMONA PEDRETTI, Die Vereinbarkeit von kantonalen Volksinitiativen mit höherrangigem Recht, ZBl 118/2017 pagg. 299 segg., pagg. 314 segg.; CAMILLA JACQUEMOUD, Le traitement "favorable" des initiatives populaires, ZBl, 8/2020 pagg. 407 segg., 414 segg.). Visto che l'iniziativa è volta al rimborso a tariffa piena dell'integralità di tutte le spese procedurali, e segnatamente quelle per l'onorario del difensore di fiducia, l'eventuale stralcio di un siffatto rimborso per i casi bagatellari, che di massima non comportano spese ingenti, non pareva essere escluso di primo acchito.
Come peraltro rettamente rilevato nella decisione governativa impugnata, sia il consulente giuridico sia il Parlamento si sono limitati a sollevare alcune perplessità dell'iniziativa, sotto il profilo della disparità di trattamento e della conformità al diritto superiore, senza tuttavia trarne conclusioni perentorie e ancor meno accertare dette violazioni, date invece per certe nell'opuscolo informativo, influenzando quindi in maniera inammissibile i cittadini su punti per nulla marginali, ma decisivi della votazione. Certo, il Consiglio di Stato e il Parlamento potevano raccomandare di rifiutare l'iniziativa, ma non sulla base di un'informazione non oggettiva, in parte tendenziosa, in quanto non manifesta e non compiutamente esaminata né ritenuta da queste due autorità, sottacendo quindi degli elementi importanti per la formazione della volontà dei cittadini. Il Governo non ha infatti evidenziato le di per sé giustificate incertezze e obiezioni
addotte nell'ambito dell'iter parlamentare, dando invece per scontato e pacifico che l'iniziativa fosse lesiva del diritto superiore e che pertanto, verosimilmente, non avrebbe potuto essere attuata. I cittadini non potevano valutare se questa dichiarazione chiara, perentoria e univoca fosse esagerata o inveritiera, visto che nel testo litigioso è stato loro sottaciuto che si trattava semplicemente di dubbi e perplessità, anziché di fatti o elementi obiettivi.
4.5.2
In effetti, contrariamente all'assunto del Consiglio di Stato, nell'opuscolo informativo esso non si è limitato a sollevare eventuali problemi e dubbi sulla conformità di alcuni punti dell'iniziativa con il diritto superiore, mediante per esempio l'utilizzo di un punto interrogativo o l'uso del condizionale, ma ha chiaramente accertato in maniera tassativa la lesione dello stesso su due punti. Questa informazione non è quindi né oggettiva, né completa, né accurata, e pertanto lesiva dell'art. 10 cpv. 2 REDP e, di riflesso, del diritto di voto dei cittadini garantito dall'art. 34 cpv. 2 Cost. Il principio di trasparenza esige infatti che qualora, come nel caso in questione, sussistano incertezze significative inerenti a questioni decisive, queste debbano essere illustrate chiaramente, visto che sottacerle rappresenterebbe una carenza inerente a un elemento essenziale nella formazione dell'opinione degli aventi diritti di voto (cfr.
DTF 145 I 207
consid. 2.1 e consid. 3.2).
5.
5.1
Quando il Tribunale federale accerta l'esistenza di irregolarità nell'ambito di una votazione, esso l'annulla soltanto qualora le stesse siano rilevanti e abbiano potuto influenzare l'esito dello scrutinio. In questi casi, il cittadino non deve dimostrare che il vizio ha avuto ripercussioni importanti sull'esito della votazione, essendo sufficiente che una siffatta conseguenza sia possibile, ciò che il Tribunale federale esamina, tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie, liberamente. In tale contesto, esso considera in particolare l'ampiezza della differenza dei voti, la gravità del vizio accertato e la sua importanza nel quadro complessivo della votazione (
DTF 145 I 207
consid. 4.1,
DTF 145 I 1
consid. 4.2;
DTF 143 I 78
consid. 7.1). Nel caso in esame, come visto, l'iniziativa è stata respinta con 41'282 voti contrari (50.26 %) contro 40'856 (49.74 %) favorevoli, ossia una differenza di 426 voti. Considerata l'esigua differenza di voti, in concreto è senz'altro possibile che le censurate, assodate irregolarità potrebbero avere influenzato in maniera rilevante e decisiva la sorte della votazione, mutandone l'esito (
DTF 145 I 282
consid. 4.2 e rinvii; cfr.
DTF 145 I 207
consid. 2 in fine, votazione federale sull'iniziativa popolare "per il matrimonio e la famiglia - No agli svantaggi per le coppie sposate", 50.8 % di voti contrari contro 49.2 % favorevoli; PASCAL MAHON, Les droits politiques, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Oliver Diggelmann/Maya Hertig Randall/Benjamin Schindler [ed.], 2020, vol. II, n. 65-86 pagg. 1531 segg.).
5.2
Occorre esaminare quindi la situazione complessiva delle informazioni fornite ai cittadini prima della votazione.
In tale ambito il ricorrente insiste sul fatto che nel quadro di un dibattito televisivo un deputato del Gran Consiglio, relatore del rapporto commissionale di maggioranza, avrebbe sostenuto che, poiché secondo l'opuscolo informativo l'iniziativa è in contrasto con il diritto federale, un ricorso contro la relativa legge l'avrebbe fatta cadere. Certo, come rilevato dal Governo nelle osservazioni, si tratta dell'affermazione di una singola persona: essa riflette tuttavia anche l'opinione del cittadino medio, secondo cui in siffatte condizioni un voto favorevole all'iniziativa non avrebbe avuto un gran senso. Per di più, anche nella decisione governativa impugnata con la quale è stato respinto il reclamo, non si indica che le criticate, perentorie affermazioni non erano state accertate nell'ambito dei dibattimenti parlamentari, ciò che ha rafforzato l'impressione che si trattasse di certezze, e non soltanto di dubbi o perplessità, ledendo in tal modo il principio di obiettività (JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, vol. II, 2018, n. 5305 seg. pag. 1159).
Nella risposta al ricorso, il Consiglio di Stato accenna, in maniera invero generica, al fatto che l'inoltro del reclamo sull'opuscolo è stato ripreso dai mass media, ciò che avrebbe permesso di riequilibrare l'informazione degli aventi diritto di voto. Ora, dagli stralci dei commenti di alcuni giornali ticinesi prodotti dall'Esecutivo cantonale si evince che, in sostanza, è stata semplicemente ripresa l'opinione espressa dal ricorrente nel reclamo, ciò che difficilmente poteva controbilanciare l'informazione ufficiale del Governo e del Parlamento, ribadita e rafforzata poi con la reiezione del reclamo.
5.3
Occorre ricordare infatti che, contrariamente all'assunto governativo che cerca di sminuirne la portata, secondo la prassi, l'opuscolo informativo riveste una grande importanza nell'ambito della formazione della volontà dei cittadini (sentenza 1C_247/2018 / 1C_248/2018 del 12 marzo 2019 consid. 9.1): esso non costituisce inoltre una perizia giuridica, ma dev'essere comprensibile e accessibile anche
a persone senza formazione giuridica (
DTF 130 I 290
consid. 4.1). Poiché è rivestito di un'autorevolezza statale, esso influenza le opinioni degli aventi diritto di voto, essendo diventato uno strumento imprescindibile della democrazia (CORSIN BISAZ, Direktdemokratische Instrumente als "Anträge aus dem Volk an das Volk", 2020, n. 663 pag. 357, n. 667 pag. 359 e n. 670 pag. 361; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, pag. 233). Le conclusioni formulate dal Governo nell'opuscolo informativo, tenuto a rispettare requisiti di obiettività, assumono infatti, per il cittadino medio, un peso rilevante nel quadro della formazione della sua volontà; contrariamente all'implicito assunto governativo, in caso di manchevolezze esso non può essere declassato alla leggera, equiparandolo con altri mezzi di informazione (sentenza 1C_632/2017 del 5 marzo 2018 consid. 7.4).
Nella fattispecie occorre considerare inoltre che il Governo non sostiene che si era in presenza di un vasto e intenso dibattito pubblico sulla votazione, preceduto da una campagna coinvolgente numerosi e importanti gruppi di interesse, visto ch'essa si limitava in sostanza alle prese di posizione del ricorrente, primo promotore dell'iniziativa (sentenza 1C_632/2017, citata, consid. 7.1-7.5).
5.4
Viste le specificità del caso in esame e la stretta differenza di voti, il ricorso dev'essere pertanto accolto (sentenza 1C_521/2017, 1C_532/2017 e 1C_545/2017 del 14 maggio 2018 consid. 3.3 e 3.4; cfr., per converso, per casi nei quali è stato accertato che gli opuscoli informativi erano almeno parzialmente insufficienti, ma le votazioni non sono state annullate a causa delle chiare accettazioni dei progetti,
DTF 132 I 104
consid. 4.3 e le citate sentenze 1C_247/2018 / 1C_248/2018 consid. 7 e 1C_632/2017 consid. 7.2-7.4 e 8; nonostante l'insufficienza di un comunicato stampa governativo, un risultato serrato non ha comportato l'annullamento di un'altra votazione, considerato l'intenso dibattito pubblico che l'ha preceduta, sentenza 1C_24/2018 del 12 febbraio 2019 consid. 7, sentenze commentate in ZBl 4/2020, pag. 206 segg., 223).
Diverso sarebbe stato l'esito del gravame, qualora il Consiglio di Stato, come richiesto dal ricorrente nel reclamo, in applicazione dei principi di proporzionalità e di trasparenza, evitando in tal modo anche gli ingenti costi di ristampa dell'opuscolo informativo (sentenza 1C_349/2016, citata, consid. 8.2), avesse informato i cittadini attraverso un comunicato stampa, prima della votazione, che le
pretese violazioni del diritto superiore non erano state formalmente accertate, trattandosi di incertezze e ipotesi.
Nella fattispecie, l'adozione di una cosiddetta decisione incitativa non entra in considerazione (art. 107 cpv. 2 LTF; cfr. al riguardo
DTF 143 I 78
consid. 7.3;
DTF 136 I 352
consid. 5.2;
DTF 131 I 74
consid. 6.1). Non sono nemmeno realizzati gli estremi per limitarsi ad accertare formalmente solo una violazione dei diritti politici nei considerandi della presente sentenza, senza procedere all'annullamento della votazione litigiosa (
DTF 145 I 282
consid. 2.2.3 e rinvii; 175 consid. 6.2 e consid. 7.2 inedito; MAHON, loc. cit., n. 83 seg. pag. 1539 seg.).
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it
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Art. 82 let. c LTF, art. 34 al. 2 Cst.; art. 17 al. 3 de la loi tessinoise sur l'exercice des droits politiques et art. 10 al. 1 du règlement y relatif. Principes de l'objectivité et de la transparence en rapport avec les informations contenues dans la brochure explicative concernant une initiative populaire législative cantonale. L'affirmation catégorique du gouvernement contenue dans la brochure explicative selon laquelle l'initiative litigieuse impliquerait une inégalité de traitement et une violation du droit fédéral, alors qu'il s'agissait en réalité de simples doutes, n'est ni objective, ni transparente, ni exhaustive (consid. 4). Les informations fournies aux citoyens avant la votation se sont limitées en outre aux prises de position du Conseil d'Etat et du recourant, premier signataire de l'initiative, ce qui était insuffisant pour contrebalancer le crédit attaché aux informations contenues dans la brochure explicative. Vu la faible différence de voix (50.26 % de "non" et 49.74 % de "oui"), les irrégularités dénoncées ont pu influencer de manière déterminante l'issue de la votation populaire qui doit par conséquent être annulée (consid. 5).
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fr
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constitutional law
| 2,021
|
I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,165
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147 I 297
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147 I 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.
Con decreto del 16 settembre 2019, il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha raccomandato al popolo di respingere l'iniziativa popolare legislativa elaborata presentata il 22 marzo 2016 denominata "Le vittime di aggressioni non devono pagare i costi di una legittima difesa" (FU 76/2019 del 20 settembre 2019 pag. 8855). Con decreto del 16 ottobre 2019 il Consiglio di Stato ha convocato le assemblee dei Comuni del Cantone per la relativa votazione cantonale fissata per il 9 febbraio 2020. Le Cancellerie dei Comuni hanno inviato agli elettori il materiale necessario per la votazione, tra cui l'opuscolo informativo, approvato dal Governo cantonale.
B.
Contro il contenuto dell'opuscolo informativo, Giorgio Ghiringhelli, primo firmatario dell'iniziativa, il 19 gennaio 2020 ha inoltrato un reclamo al Consiglio di Stato. Chiedeva di comunicare ai cittadini tramite stampa che l'asserita disparità di trattamento e la pretesa violazione del diritto federale, perentoriamente date per certe nel testo dell'opuscolo informativo, costituirebbero solo un'ipotesi tutta da verificare; richiamando l'obbligo dell'autorità d'attenersi a un'informazione corretta, postulava subordinatamente di rinviare la votazione, emanando un nuovo opuscolo corretto. Con decisione del 3 febbraio 2020, il Governo ha respinto il reclamo. Nella votazione popolare del 9 febbraio 2020 l'iniziativa è stata respinta con 41'282 voti contrari (50.26 %) contro 40'856 (49.74 %) favorevoli, ossia una differenza di 426 voti (vedi la proclamazione dei risultati del 19 febbraio 2020, FU 15/2020 del 21 febbraio 2020 pag. 1498 seg.).
C.
Avverso la decisione governativa del 3 febbraio 2020, e contro la proclamazione dei risultati della votazione, Giorgio Ghiringhelli presenta un ricorso in materia di diritto pubblico per violazione del diritto di voto. Chiede di annullare la decisione governativa, la proclamazione dei risultati, la votazione litigiosa e di rinviare la causa al Consiglio di Stato per convocare le assemblee dei Comuni per votare nuovamente sull'iniziativa. L'Esecutivo cantonale propone di respingere il ricorso, mentre il ricorrente si conferma nelle sue tesi e conclusioni.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e annullato la decisione governativa impugnata, come pure la votazione cantonale del 9 febbraio 2020 e la proclamazione dei risultati.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1
Spetta in primo luogo al diritto cantonale disciplinare il modo di informare i cittadini. In relazione al materiale di voto, l'art. 17 cpv. 3 della legge del 19 novembre 2018 sull'esercizio dei diritti politici (LEDP; RL 150.100) dispone ch'esso comprende le schede e i testi posti in votazione con le spiegazioni, le quali devono essere redatte in modo succinto e oggettivo. Riguardo all'opuscolo informativo, la normativa cantonale indica che il Consiglio di Stato redige un documento di presentazione degli oggetti posti in votazione con le spiegazioni (art. 10 cpv. 1 del regolamento del 5 giugno 2019 sull'esercizio dei diritti politici; REDP; RL 150.110): l'informazione dev'essere
succinta, oggettiva, accurata, attrattiva, comprensibile e, per quanto possibile, tenere conto delle diverse opinioni (cpv. 2); l'opuscolo informativo contiene, tra l'altro, le eventuali raccomandazioni di voto del Gran Consiglio e del Consiglio di Stato (cpv. 3 lett. d).
Nell'opuscolo informativo litigioso le ragioni addotte dal Governo e dal Parlamento per votare no all'iniziativa sono, oltre a quelle secondo cui si tratterebbe di una legge inutile, di un incentivo malsano alla giustizia privata e di un testo lacunoso, i due motivi seguenti, sui quali si incentrano le critiche del ricorrente:
"Disparità di trattamento
La legge proposta favorisce chi viene assolto o prosciolto in un contesto di legittima difesa rispetto a tutti gli altri casi di assoluzione e proscioglimento. Se ad esempio una persona viene processata e poi assolta in un contesto di violazione della Legge sulla circolazione stradale, non potrà beneficiare di quanto proposto dall'iniziativa. Si crea così una categoria privilegiata di persone assolte, ovvero coloro che commettono una fattispecie penalmente perseguibile per difendere sé stessi o terzi. La loro posizione diventa paradossalmente migliore persino rispetto a chi è accusato a torto di tali fatti - magari a seguito di una denuncia mendace o campata in aria - o risulta completamente estraneo. Per costoro vi saranno indennizzi decisamente meno generosi.
Violazione del diritto federale
Inoltre, l'iniziativa prevede una soluzione di rimborso delle spese che viola il diritto federale. Secondo quest'ultimo, i casi semplici e bagatellari, non sono rimborsati nemmeno in caso di assoluzione. L'iniziativa invece imporrebbe non solo che questi procedimenti vengano rimborsati dallo Stato, ma che lo siano integralmente e a qualsiasi tariffa. Non viene lasciato nessun margine di apprezzamento alle autorità. Con l'iniziativa, lo Stato si troverebbe a dover rimborsare anche tariffe superiori, privilegiando di nuovo le procedure in cui è riconosciuta la legittima difesa per rapporto ad altri tipi di assoluzione o abbandoni.
Per queste ragioni, Governo e Parlamento raccomandano di votare NO all'iniziativa popolare."
Conformemente all'art. 10 cpv. 5 REDP, il comitato promotore ha avuto la possibilità di illustrare perché votare sì all'iniziativa. Quest'ultimo non si è pronunciato sulla questione della violazione del diritto federale, esprimendosi nel modo seguente sull'altra:
"Disparità di trattamento? NO!
C'è chi sostiene che l'iniziativa vada respinta perché a suo dire creerebbe delle disparità di trattamento privilegiando i reati commessi per legittima difesa rispetto ad altri tipi di reato.
Non è possibile fare dei paragoni con altri tipi di reato, perché "l'imputato che agisce per legittima difesa è nel contempo anche vittima di un reato (o ha agito in difesa di un terzo, anch'egli vittima), per cui ben difficilmente il diverso trattamento verrebbe recepito dal Tribunale federale come "insostenibile o arbitrario". È quanto aveva scritto il consulente giuridico del Gran Consiglio nel suo parere a favore della ricevibilità dell'iniziativa (...)".
4.2
Il ricorrente fa valere una violazione della garanzia dei diritti politici, che protegge la libera formazione della volontà e l'espressione del voto (art. 34 cpv. 2 Cost.). Critica l'informazione del Consiglio di Stato inserita nell'opuscolo informativo secondo cui l'iniziativa costituirebbe una disparità di trattamento e implicherebbe una violazione del diritto federale, definendola erronea in quanto perentoria: essa ignora la decisione di ricevibilità del Gran Consiglio, ritenuto che in presenza di una violazione del diritto superiore l'iniziativa avrebbe dovuto essere dichiarata irricevibile. Questa critica non è priva di fondamento, visto che il Gran Consiglio deve esaminare preliminarmente la ricevibilità delle domande di iniziativa, verificandone tra l'altro la conformità al diritto superiore (art. 38 Cost./TI [RS 131.229] e art. 102 LEDP;
DTF 142 I 216
consid. 3.1 e 4.1). Secondo il ricorrente, il Governo cantonale avrebbe quindi disatteso il suo obbligo di attenersi a un'informazione corretta e discreta nel quadro della votazione, visto che l'avente diritto di voto medio sarebbe stato indotto a credere che il testo dell'iniziativa creerebbe disparità illecite e non sarebbe conforme al diritto superiore, violazioni tuttavia non accertate.
4.3
Nella decisione impugnata il Consiglio di Stato osserva che da un'attenta lettura del testo dell'opuscolo non risulterebbe ch'esso sostiene che l'iniziativa sarebbe di per sé in contrasto con il diritto federale e quindi incostituzionale, visto che si limiterebbe a rilevare che in alcune situazioni essa proporrebbe una soluzione di rimborso che si contrapporrebbe al disciplinamento del diritto federale. Aggiunge che queste considerazioni non equivarrebbero a non riconoscere la decisione del Gran Consiglio sulla ricevibilità dell'iniziativa popolare, o a sostenere ch'essa avrebbe semmai dovuto essere dichiarata irricevibile dal Parlamento. Aggiunge che i materiali legislativi avrebbero comunque sollevato tale questione.
Riguardo alla parità di trattamento rileva che l'iniziativa si applicherebbe ad alcune fattispecie e non ad altre, motivo per cui sarebbe legittimo sostenere ch'essa tratta in modo diverso le persone
assolte da un giudice. Aggiunge che questo tema è stato discusso nei lavori parlamentari, e che al riguardo sono state sollevate perlomeno delle perplessità. Nella risposta al ricorso, il Governo cantonale osserva che il ricorrente avrebbe posto in risalto le sue contestazioni sulle argomentazioni esposte nell'opuscolo informativo, pronunciandosi nello stesso. Come si vedrà, il Governo ribadisce tuttavia a torto che nell'opuscolo i due argomenti litigiosi sarebbero stati presentati in modo da evitare di dare l'impressione dell'incostituzionalità dell'iniziativa.
4.4
Il fatto che nell'ambito dei lavori parlamentari le due questioni siano state discusse, peraltro non in maniera approfondita e definitiva, non significa chiaramente che, come si vedrà, le due criticate violazioni del diritto superiore siano state accertate in modo risolutivo. Come rettamente rilevato dal Consiglio di Stato, al riguardo sono state espresse soltanto delle perplessità. Nel Messaggio n. 7742 dell'11 ottobre 2017 il Consiglio di Stato non ha eccepito alcuna riserva in merito a eventuali criticità dell'iniziativa rispetto al diritto superiore, sottolineando che il suo accoglimento comporterebbe un aggravio finanziario per il Cantone. Nel parere del 21 gennaio 2017, il Consulente giuridico del Gran Consiglio ha semplicemente rilevato che potrebbe sorgere un "dubbio" riguardo alla disparità di trattamento, ciò che non potrebbe comunque portare all'invalidazione dell'iniziativa, desumendone che "la stessa non appare in contrasto con il diritto superiore" (pag. 7). Questa conclusione è stata ribadita in un suo ulteriore parere del 26 aprile 2017, anch'esso incentrato peraltro sul fatto che la copertura delle spese è prevista solo per le persone residenti in Ticino, tesi condivisa dalla maggioranza della Commissione della legislazione nel suo rapporto del 17 maggio 2017. Nel rapporto di minoranza n. 7742 R2 del 17 giugno 2019, la Commissione giustizia e diritti, osservato che la portata pratica dell'iniziativa sarebbe molto limitata, non si è espressa sulle due violazioni litigiose, proponendo di respingerla a causa delle sue lacune procedurali, opponendole nondimeno un controprogetto. Nel rapporto di maggioranza di stessa data, sottolineate le lacune di natura legislativa e di formulazione dell'iniziativa si rileva, in maniera invero generica, che l'iniziativa rischia di risultare lesiva della parità di trattamento e che, per i casi bagatellari prevede una soluzione che deroga al regime previsto dal diritto federale. Ha quindi proposto, con 50 voti favorevoli, un'astensione e 35 contrari, di respingerla.
4.5
Ora, la circostanza che l'iniziativa si applicherebbe ad alcune fattispecie e non ad altre non significa ancora ch'essa comporterebbe l'asserita disparità di trattamento, espressione che lascia sottintendere e allude a un'inammissibile violazione dell'uguaglianza giuridica di cui all'art. 8 Cost. (sull'uguaglianza giuridica nell'ambito di atti normativi v.
DTF 144 I 113
consid. 5.1.1). In effetti quest'affermazione, come l'altra litigiosa relativa alla lesione del diritto federale, non è formulata in maniera interrogativa, dubitativa o quale ipotesi, ma è categorica, assoluta e tassativa. Il cittadino medio collega quest'asserzione a un'inammissibile e quindi arbitraria disparità di trattamento, conclusione tuttavia non ritenuta nel quadro dell'iter parlamentare.
Certo, il Governo rileva che l'indicazione contenuta nell'opuscolo secondo cui "l'iniziativa prevede una soluzione di rimborso delle spese che viola il diritto federale" si riferirebbe soltanto ai casi semplici e bagatellari, i quali secondo il diritto federale, contrariamente a quanto previsto dall'iniziativa, non sarebbero rimborsati nemmeno in caso di assoluzione. Osserva poi che tali "perplessità" sono state espresse anche dal consulente giuridico del Gran Consiglio nel citato parere, il quale sosteneva una "possibile" disparità di trattamento rispetto ad altri imputati. Sostiene che la criticata formulazione si limiterebbe a indicare che in determinate situazioni si potrebbe manifestare un contrasto con il diritto federale.
4.5.1
Per il cittadino medio, da una lettura oggettiva del contestato testo non risulta affatto una simile, differenziata e ponderata distinzione. La conclusione, in grassetto, indicata a margine del commento, ossia "violazione del diritto federale" è perentoria, univoca e inequivocabile. Per di più, nella prima frase del testo si ribadisce e si insiste sul fatto che l'iniziativa prevede una soluzione di rimborso delle spese "che viola il diritto federale". La formulazione litigiosa non lascia spazio ad alcuna interpretazione o differenziazione: l'iniziativa viola manifestamente e indiscutibilmente il diritto superiore. La pretesa, manifesta violazione del diritto federale non è stata tuttavia accertata né dal Consulente giuridico, né dal Parlamento. Ciononostante, nell'opuscolo informativo sia il Consiglio di Stato sia il Parlamento asseriscono che oltre a motivi di opportunità, ossia che si tratterebbe di una legge inutile, di un incentivo malsano alla giustizia privata e di un testo lacunoso, l'iniziativa viola la disparità di trattamento e il diritto federale, dando per assodate dette lesioni e concludendo che, per tali ragioni, raccomandano di votare no all'iniziativa. Una parte non trascurabile di cittadini poteva quindi essere
indotta a credere che, ragionevolmente, un voto favorevole alla stessa non avrebbe avuto un gran senso, perché, in quanto lesiva del diritto superiore, la relativa, prevista legge cantonale, denominata Legge sul rimborso spese per i procedimenti connessi alla legittima difesa, non avrebbe potuto essere applicata.
La pretesa disparità di trattamento e, soprattutto, la violazione del diritto federale, non è stata esaminata compiutamente né accertata dal Gran Consiglio. Del resto, in tale ipotesi, esso avrebbe potuto se del caso esaminare e dibattere la possibilità di dichiarare, in tutto o in parte, irricevibile l'iniziativa, proponendo ad esempio di stralciare l'ultima frase dell'art. 1 "...ivi comprese le procedure per i casi bagatellari e per i casi semplici". In effetti, quando soltanto una parte dell'iniziativa risulti irricevibile, la parte restante può nondimeno mantenere, in quanto tale, la sua validità, qualora costituisca un insieme coerente, possa ancora corrispondere alla volontà degli iniziativisti e rispetti di per sé il diritto superiore (
DTF 142 I 216
consid. 3.3 e rinvii; sentenza 1C_157/2017 del 17 aprile 2018 consid. 2.4; RAMONA PEDRETTI, Die Vereinbarkeit von kantonalen Volksinitiativen mit höherrangigem Recht, ZBl 118/2017 pagg. 299 segg., pagg. 314 segg.; CAMILLA JACQUEMOUD, Le traitement "favorable" des initiatives populaires, ZBl, 8/2020 pagg. 407 segg., 414 segg.). Visto che l'iniziativa è volta al rimborso a tariffa piena dell'integralità di tutte le spese procedurali, e segnatamente quelle per l'onorario del difensore di fiducia, l'eventuale stralcio di un siffatto rimborso per i casi bagatellari, che di massima non comportano spese ingenti, non pareva essere escluso di primo acchito.
Come peraltro rettamente rilevato nella decisione governativa impugnata, sia il consulente giuridico sia il Parlamento si sono limitati a sollevare alcune perplessità dell'iniziativa, sotto il profilo della disparità di trattamento e della conformità al diritto superiore, senza tuttavia trarne conclusioni perentorie e ancor meno accertare dette violazioni, date invece per certe nell'opuscolo informativo, influenzando quindi in maniera inammissibile i cittadini su punti per nulla marginali, ma decisivi della votazione. Certo, il Consiglio di Stato e il Parlamento potevano raccomandare di rifiutare l'iniziativa, ma non sulla base di un'informazione non oggettiva, in parte tendenziosa, in quanto non manifesta e non compiutamente esaminata né ritenuta da queste due autorità, sottacendo quindi degli elementi importanti per la formazione della volontà dei cittadini. Il Governo non ha infatti evidenziato le di per sé giustificate incertezze e obiezioni
addotte nell'ambito dell'iter parlamentare, dando invece per scontato e pacifico che l'iniziativa fosse lesiva del diritto superiore e che pertanto, verosimilmente, non avrebbe potuto essere attuata. I cittadini non potevano valutare se questa dichiarazione chiara, perentoria e univoca fosse esagerata o inveritiera, visto che nel testo litigioso è stato loro sottaciuto che si trattava semplicemente di dubbi e perplessità, anziché di fatti o elementi obiettivi.
4.5.2
In effetti, contrariamente all'assunto del Consiglio di Stato, nell'opuscolo informativo esso non si è limitato a sollevare eventuali problemi e dubbi sulla conformità di alcuni punti dell'iniziativa con il diritto superiore, mediante per esempio l'utilizzo di un punto interrogativo o l'uso del condizionale, ma ha chiaramente accertato in maniera tassativa la lesione dello stesso su due punti. Questa informazione non è quindi né oggettiva, né completa, né accurata, e pertanto lesiva dell'art. 10 cpv. 2 REDP e, di riflesso, del diritto di voto dei cittadini garantito dall'art. 34 cpv. 2 Cost. Il principio di trasparenza esige infatti che qualora, come nel caso in questione, sussistano incertezze significative inerenti a questioni decisive, queste debbano essere illustrate chiaramente, visto che sottacerle rappresenterebbe una carenza inerente a un elemento essenziale nella formazione dell'opinione degli aventi diritti di voto (cfr.
DTF 145 I 207
consid. 2.1 e consid. 3.2).
5.
5.1
Quando il Tribunale federale accerta l'esistenza di irregolarità nell'ambito di una votazione, esso l'annulla soltanto qualora le stesse siano rilevanti e abbiano potuto influenzare l'esito dello scrutinio. In questi casi, il cittadino non deve dimostrare che il vizio ha avuto ripercussioni importanti sull'esito della votazione, essendo sufficiente che una siffatta conseguenza sia possibile, ciò che il Tribunale federale esamina, tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie, liberamente. In tale contesto, esso considera in particolare l'ampiezza della differenza dei voti, la gravità del vizio accertato e la sua importanza nel quadro complessivo della votazione (
DTF 145 I 207
consid. 4.1,
DTF 145 I 1
consid. 4.2;
DTF 143 I 78
consid. 7.1). Nel caso in esame, come visto, l'iniziativa è stata respinta con 41'282 voti contrari (50.26 %) contro 40'856 (49.74 %) favorevoli, ossia una differenza di 426 voti. Considerata l'esigua differenza di voti, in concreto è senz'altro possibile che le censurate, assodate irregolarità potrebbero avere influenzato in maniera rilevante e decisiva la sorte della votazione, mutandone l'esito (
DTF 145 I 282
consid. 4.2 e rinvii; cfr.
DTF 145 I 207
consid. 2 in fine, votazione federale sull'iniziativa popolare "per il matrimonio e la famiglia - No agli svantaggi per le coppie sposate", 50.8 % di voti contrari contro 49.2 % favorevoli; PASCAL MAHON, Les droits politiques, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Oliver Diggelmann/Maya Hertig Randall/Benjamin Schindler [ed.], 2020, vol. II, n. 65-86 pagg. 1531 segg.).
5.2
Occorre esaminare quindi la situazione complessiva delle informazioni fornite ai cittadini prima della votazione.
In tale ambito il ricorrente insiste sul fatto che nel quadro di un dibattito televisivo un deputato del Gran Consiglio, relatore del rapporto commissionale di maggioranza, avrebbe sostenuto che, poiché secondo l'opuscolo informativo l'iniziativa è in contrasto con il diritto federale, un ricorso contro la relativa legge l'avrebbe fatta cadere. Certo, come rilevato dal Governo nelle osservazioni, si tratta dell'affermazione di una singola persona: essa riflette tuttavia anche l'opinione del cittadino medio, secondo cui in siffatte condizioni un voto favorevole all'iniziativa non avrebbe avuto un gran senso. Per di più, anche nella decisione governativa impugnata con la quale è stato respinto il reclamo, non si indica che le criticate, perentorie affermazioni non erano state accertate nell'ambito dei dibattimenti parlamentari, ciò che ha rafforzato l'impressione che si trattasse di certezze, e non soltanto di dubbi o perplessità, ledendo in tal modo il principio di obiettività (JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, vol. II, 2018, n. 5305 seg. pag. 1159).
Nella risposta al ricorso, il Consiglio di Stato accenna, in maniera invero generica, al fatto che l'inoltro del reclamo sull'opuscolo è stato ripreso dai mass media, ciò che avrebbe permesso di riequilibrare l'informazione degli aventi diritto di voto. Ora, dagli stralci dei commenti di alcuni giornali ticinesi prodotti dall'Esecutivo cantonale si evince che, in sostanza, è stata semplicemente ripresa l'opinione espressa dal ricorrente nel reclamo, ciò che difficilmente poteva controbilanciare l'informazione ufficiale del Governo e del Parlamento, ribadita e rafforzata poi con la reiezione del reclamo.
5.3
Occorre ricordare infatti che, contrariamente all'assunto governativo che cerca di sminuirne la portata, secondo la prassi, l'opuscolo informativo riveste una grande importanza nell'ambito della formazione della volontà dei cittadini (sentenza 1C_247/2018 / 1C_248/2018 del 12 marzo 2019 consid. 9.1): esso non costituisce inoltre una perizia giuridica, ma dev'essere comprensibile e accessibile anche
a persone senza formazione giuridica (
DTF 130 I 290
consid. 4.1). Poiché è rivestito di un'autorevolezza statale, esso influenza le opinioni degli aventi diritto di voto, essendo diventato uno strumento imprescindibile della democrazia (CORSIN BISAZ, Direktdemokratische Instrumente als "Anträge aus dem Volk an das Volk", 2020, n. 663 pag. 357, n. 667 pag. 359 e n. 670 pag. 361; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, pag. 233). Le conclusioni formulate dal Governo nell'opuscolo informativo, tenuto a rispettare requisiti di obiettività, assumono infatti, per il cittadino medio, un peso rilevante nel quadro della formazione della sua volontà; contrariamente all'implicito assunto governativo, in caso di manchevolezze esso non può essere declassato alla leggera, equiparandolo con altri mezzi di informazione (sentenza 1C_632/2017 del 5 marzo 2018 consid. 7.4).
Nella fattispecie occorre considerare inoltre che il Governo non sostiene che si era in presenza di un vasto e intenso dibattito pubblico sulla votazione, preceduto da una campagna coinvolgente numerosi e importanti gruppi di interesse, visto ch'essa si limitava in sostanza alle prese di posizione del ricorrente, primo promotore dell'iniziativa (sentenza 1C_632/2017, citata, consid. 7.1-7.5).
5.4
Viste le specificità del caso in esame e la stretta differenza di voti, il ricorso dev'essere pertanto accolto (sentenza 1C_521/2017, 1C_532/2017 e 1C_545/2017 del 14 maggio 2018 consid. 3.3 e 3.4; cfr., per converso, per casi nei quali è stato accertato che gli opuscoli informativi erano almeno parzialmente insufficienti, ma le votazioni non sono state annullate a causa delle chiare accettazioni dei progetti,
DTF 132 I 104
consid. 4.3 e le citate sentenze 1C_247/2018 / 1C_248/2018 consid. 7 e 1C_632/2017 consid. 7.2-7.4 e 8; nonostante l'insufficienza di un comunicato stampa governativo, un risultato serrato non ha comportato l'annullamento di un'altra votazione, considerato l'intenso dibattito pubblico che l'ha preceduta, sentenza 1C_24/2018 del 12 febbraio 2019 consid. 7, sentenze commentate in ZBl 4/2020, pag. 206 segg., 223).
Diverso sarebbe stato l'esito del gravame, qualora il Consiglio di Stato, come richiesto dal ricorrente nel reclamo, in applicazione dei principi di proporzionalità e di trasparenza, evitando in tal modo anche gli ingenti costi di ristampa dell'opuscolo informativo (sentenza 1C_349/2016, citata, consid. 8.2), avesse informato i cittadini attraverso un comunicato stampa, prima della votazione, che le
pretese violazioni del diritto superiore non erano state formalmente accertate, trattandosi di incertezze e ipotesi.
Nella fattispecie, l'adozione di una cosiddetta decisione incitativa non entra in considerazione (art. 107 cpv. 2 LTF; cfr. al riguardo
DTF 143 I 78
consid. 7.3;
DTF 136 I 352
consid. 5.2;
DTF 131 I 74
consid. 6.1). Non sono nemmeno realizzati gli estremi per limitarsi ad accertare formalmente solo una violazione dei diritti politici nei considerandi della presente sentenza, senza procedere all'annullamento della votazione litigiosa (
DTF 145 I 282
consid. 2.2.3 e rinvii; 175 consid. 6.2 e consid. 7.2 inedito; MAHON, loc. cit., n. 83 seg. pag. 1539 seg.).
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Art. 82 lett. c LTF, art. 34 cpv. 2 Cost.; art. 17 cpv. 3 della legge ticinese sull'esercizio dei diritti politici e art. 10 cpv. 1 del relativo regolamento. Principi dell'oggettività e della trasparenza riguardo alle informazioni contenute nell'opuscolo informativo inerente a un'iniziativa popolare legislativa cantonale. La categorica affermazione governativa contenuta nell'opuscolo informativo, secondo cui l'iniziativa litigiosa implicherebbe una disparità di trattamento e una violazione del diritto federale, trattandosi in realtà di semplici dubbi, non è oggettiva, né trasparente né completa (consid. 4). Le informazioni fornite ai cittadini prima della votazione si limitavano inoltre alle prese di posizione del Consiglio di Stato e del ricorrente, primo firmatario dell'iniziativa, ciò che era insufficiente per controbilanciare l'autorevolezza delle informazioni divulgate con l'opuscolo informativo. Considerata la stretta differenza di voti (50.26 % contrari e 49.74 % favorevoli), le accertate irregolarità potrebbero avere influenzato in maniera rilevante l'esito della votazione popolare, che dev'essere quindi annullata (consid. 5).
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constitutional law
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147 I 308
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147 I 308
Sachverhalt ab Seite 309
A.
Am 31. Januar 2019 beschloss der Kantonsrat Zug eine Teilrevision des kantonalen Gesetzes vom 26. April 1990 über Denkmalpflege, Archäologie und Kulturgüterschutz (Denkmalschutzgesetz, DMSG; BGS 423.11). Ziel der Revision war, im Rahmen der kantonalen Zuständigkeit strengere Voraussetzungen für den Schutz eines Objektes festzusetzen und dabei die Interessen der betroffenen Grundeigentümer stärker zu berücksichtigen. Erreicht werden sollte dies unter anderem durch die folgende Neufassung einzelner Gesetzesbestimmungen:
"§ 2 Abs. 1
Denkmäler nach diesem Gesetz sind Siedlungsteile, Gebäudegruppen, gestaltete Freiräume, Verkehrsanlagen, Einzelbauten, archäologische
Stätten und Funde sowie in einer engen Beziehung hiezu stehende bewegliche Objekte, die einen äusserst hohen wissenschaftlichen, kulturellen oder heimatkundlichen Wert aufweisen (zwei von drei Kriterien müssen
kumulativ erfüllt sein).
§ 4 Abs. 1
Objekte, an deren Erhaltung ein äusserst hohes öffentliches Interesse besteht, werden unter kantonalen Schutz gestellt und in das Verzeichnis der geschützten Denkmäler eingetragen.
§ 25 Abs. 1
Soweit der Schutz des Denkmals mittels öffentlich-rechtlichem Vertrag mit der Eigentümerschaft nicht sichergestellt werden kann, entscheidet der Regierungsrat über die Unterschutzstellung und den Schutzumfang. Er beschliesst sie, wenn
a) das Denkmal von äusserst hohem wissenschaftlichen, kulturellen oder heimatkundlichen Wert ist (zwei von drei Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein);
b) das öffentliche Interesse an dessen Erhaltung allfällige entgegenstehende Privatinteressen oder anderweitige öffentliche Interessen überwiegt;
c) die Massnahme verhältnismässig ist und eine langfristige Nutzung ermöglicht wird;
d) die dem Gemeinwesen entstehenden Kosten auch auf Dauer tragbar erscheinen.
§ 25 Abs. 4
Objekte, die jünger als 70 Jahre alt sind, können nicht gegen den Willen der Eigentümerschaft unter Schutz gestellt werden, sofern sie nicht von regionaler oder nationaler Bedeutung sind. Bei Bauten bezieht sich das Alter auf das Datum der rechtskräftigen Baubewilligung. Massgebend ist das Alter zum Beginn des Unterschutzstellungsverfahrens oder zum Zeitpunkt der Einreichung eines Bau- oder Abbruchgesuchs durch die Eigentümerschaft."
Nachdem gegen die Teilrevision des Denkmalpflegegesetzes vom 31. Januar 2019 das Referendum ergriffen worden war, wurde die Gesetzesänderung in der Volksabstimmung vom 24. November 2019 mit einem Ja-Anteil von 65.53 % angenommen. In der Folge wurde die Gesetzesrevision am 13. Dezember 2019 im Amtsblatt des Kantons Zug publiziert.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als Erlassbeschwerde vom 27. Januar 2020 stellen A., B., C., D. und E. den folgenden Antrag in der Sache:
"Es seien folgende Änderungen des Denkmalschutzgesetzes vom 31. Januar 2019 aufzuheben:
- in § 2 Abs. 1 die Teile "äusserst" und "(zwei von drei Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein)"
- in § 4 Abs. 1 das Wort "äusserst"
- in § 25 Abs. 1 lit. a die Teile "äusserst" und "(zwei von drei Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein)"
- und § 25 Abs. 4 als Ganzes."
Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, die angefochtenen Bestimmungen verstiessen gegen die Bundesverfassung sowie völkerrechtliche Schutzpflichten der Schweiz im Bereich des Denkmalschutzes.
Der Kanton Zug, vertreten durch die Direktion des Innern, sowie der Kantonsrat Zug, unter Verweis auf die umfassende Stellungnahme des Kantons Zug, schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
A., B., C., D. und E. äusserten sich am 1. April 2020 nochmals zur Sache.
C.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 2. März 2020 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ein Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung ab.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt § 25 Abs. 4 DMSG auf und weist die Beschwerde im Übrigen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses ist nach Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG legitimiert, wer durch den Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Keine Bedeutung kommt im vorliegenden Fall lit. a der genannten Bestimmung zu, da die Beschwerde gegen den Erlass gestützt auf Art. 87 Abs. 1 BGG ohne vorgängiges kantonales Verfahren direkt an das Bundesgericht erfolgen kann.
2.2
Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ist nach Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG vom angefochtenen Erlass besonders berührt, wen die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder zumindest virtuell betrifft. Virtuelle Betroffenheit setzt voraus, dass die beschwerdeführende Person von der angefochtenen Regelung mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal unmittelbar betroffen
sein wird (vgl.
BGE 142 V 395
E. 2 S. 397). Das schutzwürdige Interesse nach Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (vgl. Urteil 2C_519/2015 vom 12. Januar 2017 E. 1.2.1, nicht publ. in:
BGE 143 I 137
).
2.3
Die Beschwerdeführer sind alle Eigentümer von geschützten oder potentiell schützenswerten Gebäuden im Kanton Zug und erklären sich daran interessiert, dass ihre Bauten langfristig als kulturelle Erinnerung erhalten bleiben. Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind Stockwerkeigentümer in einem Gebäude in Cham, das Teil einer Siedlungsgruppe bildet, die im Jahr 2018 in das Inventar der schützenswerten Denkmäler aufgenommen wurde. Dabei handelt es sich um das Inventar von Objekten, deren Schutz noch nicht rechtskräftig feststeht, sondern erwogen wird (vgl. § 5 DMSG). Die Beschwerdeführer verlangen den Schutz ihrer Siedlung, was jedoch von anderen Stockwerkeigentümern sowie von dritter Seite bestritten wird. Der Beschwerdeführer 1 ist Eigentümer eines geschützten Mehrfamilienhauses in Zug. Der Beschwerdeführer 4 ist Eigentümer einer Wohnung in Zug in einem Mehrfamilienhaus aus den früheren 1970er Jahren, das zurzeit mit architektur- und stadtbaugeschichtlicher Bedeutung als schützenswert beurteilt ist. Die Beschwerdeführerin 5 ist ebenfalls Eigentümerin einer Wohnung, und zwar in einer Terrassensiedlung in Zug aus der Zeit von 1957 bis 1960, die kürzlich unter Schutz gestellt wurde. Die Beschwerdeführer 1, 4 und 5 befürchten, dass ihr Grundeigentum die strengeren neuen Schutzanforderungen möglicherweise nicht erfüllt, womit ihr Anspruch auf Beiträge für Unterhaltsarbeiten nach § 34 DMSG untergehen könnte. Das gilt insbesondere mit Blick auf die gesteigerten Voraussetzungen beim massgeblichen Begriff der Schutzgüter (vgl. § 2, 4 und 25 Abs. 1 DMSG) sowie für den Zustimmungsvorbehalt von Schutzobjekten von lokaler Bedeutung, die jünger als 70 Jahre alt sind (vgl. § 25 Abs. 4 DMSG).
2.4
Zwar ist umstritten, wie sich das neue Recht auf altrechtlich anerkannte Schutzobjekte auswirkt. Nach der Übergangsbestimmung von § 44 Abs. 1 DMSG werden aber Verfahren betreffend die Unterschutzstellung bzw. Inventarentlassung von Denkmälern, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts hängig sind, nach neuem Recht abgeschlossen. Das trifft für die Beschwerdeführer 2 und 3 zu. Gemäss § 44 Abs. 2 DMSG werden hingegen Verfahren betreffend Beiträge an geschützte Denkmäler, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts rechtskräftig zugesichert sind, nach
bisherigem Recht abgeschlossen. Die Bestimmung regelt jedoch nur die Verfahren im Zusammenhang mit zugesicherten Beiträgen. Eine Neu- bzw. Deklassifizierung altrechtlich anerkannter Schutzobjekte nach neuem Recht mit Auswirkungen auf künftige Beiträge schliesst jedenfalls der Gesetzeswortlaut nicht von vornherein aus. Die Tragweite des Übergangsrechts ist daher eine heute offene Auslegungsfrage, wovon die Beschwerdeführer 1, 4 und 5 virtuell betroffen sind.
2.5
Überdies können alle Beschwerdeführer als potentiell berührte Grundeigentümer geltend machen, dass der kantonale Gesetzgeber die staatsvertraglichen Verpflichtungen zur Einrichtung einer völkerrechtskonformen Rechtsordnung zum Schutz des baugeschichtlichen Erbes nicht erfüllt (dazu mehr hinten E. 5). Sämtliche Beschwerdeführer sind demnach von der angefochtenen Gesetzesrevision virtuell betroffen.
3.
Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtenen Gesetzesbestimmungen verstiessen gegen Bundesrecht, insbesondere gegen Art. 78 Abs. 1 BV sowie gegen das Übereinkommen vom 3. Oktober 1985 zum Schutz des baugeschichtlichen Erbes in Europa (sog. Granada- Übereinkommen; SR 0.440.4). Das Bundesgericht überprüft einen kantonalen Erlass im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle grundsätzlich mit freier Kognition, auferlegt sich aber aus Gründen des Föderalismus sowie der Verhältnismässigkeit eine gewisse Zurückhaltung. Nach der Rechtsprechung ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit dem angerufenen Verfassungs- oder Gesetzesrecht vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbarten Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (vgl.
BGE 146 I 70
E. 4 S. 73;
BGE 145 I 26
E. 1.4 S. 30 f.;
BGE 143 I 137
E. 2.2 S. 139;
BGE 140 I 2
E. 4 S. 14; je mit Hinweisen). Für die Beurteilung, ob eine kantonale bzw. kommunale Norm bundesrechtskonform ausgelegt werden kann, wird auf die Tragweite der damit verbundenen rechtlichen Auswirkungen, die Möglichkeit eines hinreichenden Rechtsschutzes bei einer späteren Normenkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt (vgl.
BGE 146 I 70
E. 4 S. 73;
BGE 138 II 173
E. 8.1 S. 190;
BGE 137 I 31
E. 2 S. 40).
4.
4.1
Nach Art. 78 Abs. 1 BV sind die Kantone für den Natur- und Heimatschutz zuständig. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um
eine verfassungsrechtliche Zuständigkeitsnorm. Gemäss dem überwiegenden Schrifttum lässt sich daraus aber keine Bedeutung ableiten, die über eine deklaratorische Wirkung hinausginge; sie rufe die ohnehin gemäss Art. 3 und 43 BV gegebene Kompetenz der Kantone im Bereich des Natur- und Heimatschutzes in Erinnerung, enthalte aber keine konkreten inhaltlichen Vorgaben und direkt anwendbaren Schutzverpflichtungen für die Kantone im Bereich des Heimatschutzes (DAJCAR/GRIFFEL, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann und andere [Hrsg.], 2015, N. 8 f. zu Art. 78 BV; ARNOLD MARTI, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 78 BV; WALTHER/WEBER, § 4 Nationales Recht, in: Handbuch Heimatschutzrecht, Ehrenzeller/Engeler [Hrsg.], 2020, S. 48). Vereinzelt wird dies bedauert und gefordert, dass es zeitgemäss erschiene, die Kantone zu gewissen Schutzleistungen zu verpflichten (vgl. JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Chapitre premier: Le fondement constitutionnel, les rapports droit fédéral/droit cantonal et la systématique de la LPN, in: Kommentar NHG, Keller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, S. 11 und 20).
4.2
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann Art. 78 Abs. 1 BV auch als Aufforderung zum Handeln verstanden werden bzw. soll im Sinne eines Appells die Kantone zu Leistungen im Bereich des Natur- und Heimatschutzes anspornen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.115/2001 und 1P.441/2001 vom 8. Oktober 2001 E. 2d mit Literaturhinweisen; Botschaft vom 19. Mai 1961 über die Ergänzung der Bundesverfassung durch einen Artikel 24
sexies
betreffend den Natur- und Heimatschutz, BBl 1961 I 1109 f.). Gemäss der herrschenden Auffassung kann dem geltenden Verfassungsrecht jedoch im Wesentlichen nur entnommen werden, dass die Kantone mit Blick auf Art. 49 Abs. 1 BV das auf Art. 78 Abs. 2-5 BV gestützte Bundesrecht über den Natur- und Heimatschutz beachten müssen, in ihrem eigenen Zuständigkeitsbereich jedoch keinen verfassungsrechtlichen Verpflichtungen unterstehen (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, BV, Kommentar, 2. Aufl. 2017, N. 3 zu Art. 78 BV; AURÉLIEN WIEDLER, La protection du patrimoine bâti, 2019, S. 50 f.). Allerdings ist es die Aufgabe der Kantone, die zur Erhaltung schutzwürdiger Objekte notwendigen Rechtsgrundlagen zu schaffen und über die Unterschutzstellung im Einzelfall zu befinden (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.115/2001 und 1P.441/2001 vom 8. Oktober 2001 E. 2d mit Verweis auf
BGE 121 II 8
E. 3a S. 15 und
BGE 120 Ib 27
E. 3c/dd [recte: E. 2c/dd] S. 33). Insbesondere gilt das für die Erhaltung der Baudenkmäler regionaler und lokaler Bedeutung. Die Kantone sind zwar vom Bundesverfassungsrecht her frei, die Schutzvorkehren festzulegen und den Denkmalbegriff zu bestimmen (vgl.
BGE 121 II 8
E. 3a S. 14 f.). Es erscheint aber fraglich, ob es ihnen auch zustände, von ihrer Kompetenznorm von Art. 78 Abs. 1 BV gar keinen oder nur einen minimalistischen Gebrauch zu machen und gänzlich auf wirksame Schutznormen zu verzichten oder ob das nicht der verfassungsrechtlichen Kompetenzzuweisung widersprechen würde. Insofern stellt sich vor allem die Frage der Bedeutung der einschlägigen staatsvertraglichen Verpflichtungen, insbesondere der Granada-Konvention.
4.3
Nach dem schweizerischen Verständnis bilden völkerrechtliche Verträge Teil der Rechtsordnung, ohne dass sie ins Landesrecht transformiert werden müssen (vgl.
BGE 138 II 42
E. 3.1 S. 47). Nach dem Grundsatz des gemässigten Monismus hängt die innerstaatliche Geltung jedoch vom konkreten völker- und verfassungsrechtlichen Kontext ab (ASTRID EPINEY, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann und andere [Hrsg.], 2015, N. 77 zu Art. 5 BV; TSCHUMI/SCHINDLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 65 f. zu Art. 5 BV; ZIEGLER/ODENDAHL, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 47 zu Bundesverfassung und Völkerrecht). Die Granada-Konvention trat für die Schweiz am 1. Juli 1996 in Kraft und zählte damit bereits vor Erlass (18. April 1999) und Inkrafttreten (1. Januar 2000) der heutigen Bundesverfassung zur schweizerischen Rechtsordnung. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, Art. 78 Abs. 1 BV im Lichte des Völkerrechts auszulegen und bereits aus dem Verfassungsrecht eine dem Granada-Abkommen entsprechende Pflicht der Kantone zum Erlass damit übereinstimmender Schutznormen abzuleiten. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sich eine solche Pflicht ohnehin direkt aus dem Völkerrecht ergibt, was nachfolgend zu prüfen sein wird.
5.
5.1
Das Granada-Übereinkommen verlangt den Erlass geeigneter Vorschriften zum Schutz von Baudenkmälern (Art. 3 Ziff. 2 und Art. 4 Ziff. 2 i.V.m. Art. 1 Ziff. 1 Granada-Übereinkommen) und verpflichtet jede Vertragspartei, wirksame Kontroll- und Genehmigungsverfahren einzuführen (Art. 4 Ziff. 1 Granada-Übereinkommen). Diese Bestimmungen lauten wie folgt:
"Art. 1
Das baugeschichtliche Erbe im Sinne dieses Übereinkommens umfasst folgende unbewegliche Kulturgüter:
1. Baudenkmäler: Alle Bauwerke von herausragendem geschichtlichem, archäologischem, künstlerischem, wissenschaftlichem, sozialem oder technischem Interesse, mit Einschluss zugehöriger Einrichtungen und Ausstattungen;
...
Art. 3
Jede Vertragspartei verpflichtet sich:
1. gesetzliche Massnahmen zum Schutze ihres baugeschichtlichen Erbes zu treffen;
2. geeignete Vorschriften zu erlassen, um den Schutz der Baudenkmäler, Baugruppen und Stätten zu gewährleisten.
Art. 4
Jede Vertragspartei verpflichtet sich:
1. wirksame Kontroll- und Genehmigungsverfahren einzuführen;
2. zu verhindern, dass geschützte Kulturgüter verunstaltet, beeinträchtigt oder zerstört werden. In diesem Sinne verpflichten sich die Vertragsparteien, falls dies noch nicht geschehen ist, gesetzlich vorzuschreiben,
a) dass jede beabsichtigte Zerstörung oder Veränderung von Baudenkmälern, die bereits geschützt sind oder für die Schutzmassnahmen eingeleitet worden sind, wie auch jede Beeinträchtigung ihrer Umgebung der zuständigen Behörde unterbreitet wird; ...
c) dass die Behörden vom Eigentümer eines geschützten Objektes verlangen können, gewisse Arbeiten durchzuführen, oder dass sie selber diese Arbeiten durchführen können, wenn der Eigentümer säumig ist;
d) dass ein geschütztes Objekt enteignet werden kann."
5.2
Nach der Rechtsprechung und der Lehre richten sich die Bestimmungen des Granada-Übereinkommens nicht an die rechtsanwendenden Behörden, weshalb eine kantonale Verfügung im Einzelfall nicht unmittelbar wegen Verletzung des Granada-Übereinkommens angefochten werden kann (Urteil des Bundesgerichts 1A.115/2001 und 1P.441/2001 vom 8. Oktober 2001 E. 2g; EPINEY/KERN, Drittes Kapitel: Internationales und europäisches Natur- und Heimatschutzrecht, in: Kommentar NHG, Keller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, S. 154; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht, Besondere Regelungsbereiche, 2013, Rz. 1199; Botschaft vom 26. April 1995 betreffend die Konventionen des Europarats zum Schutz des archäologischen und des baugeschichtlichen Erbes, BBl 1995 III 451 Ziff. 23).
Die darin enthaltenen Bestimmungen verpflichten jedoch die Vertragsstaaten zum Erlass entsprechender Normen, d.h. zur Rechtsetzung. Es handelt sich somit um Gesetzgebungsaufträge. Im vorliegenden Fall steht nicht eine individuell-konkrete Verfügung im Streite, sondern es geht um den Erlass einschlägiger Schutzbestimmungen. Es fragt sich daher, ob die Beschwerdeführer geltend machen können, der Kanton Zug habe im Rahmen seiner Gesetzgebung über den Denkmalschutz die gemäss dem Granada-Übereinkommen erforderlichen Regelungen zu treffen bzw. die vorgesehenen Bestimmungen verstiessen gegen die entsprechende völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz.
5.3
Das Bundesgericht hatte sich auch schon mit der Frage der Handlungspflicht des kantonalen Gesetzgebers auseinanderzusetzen. Es entschied, es handle sich dabei um eine solche ausserhalb der üblichen Kategorien der unmittelbaren bzw. mittelbaren Anwendbarkeit von Normen. Auch wo der Gesetzgeber einen Spielraum hat und eine direkte Anwendung einschlägiger höherrangiger Normen im Einzelfall ausgeschlossen ist, kann er zum damit vereinbarten Handeln verpflichtet sein. Selbst wo keine justiziablen Individualrechte bestehen, sind in diesem Sinne Bestimmungen eines völkerrechtlichen Abkommens nicht bloss politische Absichtserklärungen, sondern sie bilden Teil der objektiven Rechtsordnung und sind als solche im Rahmen der Rechtsetzung durchsetzungsfähig (vgl.
BGE 137 I 305
E. 3.2 und 3.3 S. 318 ff. sowie E. 6.5 und 6.6 S. 325 ff.;
BGE 147 I 103
E. 11.4; ASTRID EPINEY, a.a.O., N. 79 zu Art. 5 BV; ANDREAS ZÜND, Grundrechtsverwirklichung ohne Verfassungsgerichtsbarkeit, AJP 2013 S. 1355 f.; ZÜND/ERRASS, Pandemie - Justiz - Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, ZSR-Sondernummer, 2020, S. 80 f.). Zwar beruht Rechtsetzung auf einem politischen Prozess, der sowohl eine gewisse Zeit beansprucht als auch über eine inhaltliche Spannbreite verfügt. Ein gerichtliches Eingreifen kann sich daher nur rechtfertigen, wenn eine völker- oder verfassungsrechtliche Handlungspflicht des kantonalen Gesetzgebers inhaltlich und zeitlich zureichend bestimmt und messbar erscheint. Ist das der Fall, kann deren Einhaltung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle geltend gemacht werden. Das trifft nicht nur zu, wenn der kantonale Gesetzgeber überhaupt nicht zeitgerecht handelt (wie das in
BGE 137 I 305
zu beurteilen war; zustimmend insoweit beispielsweise REGULA KÄGI-DIENER, AJP 2012 S. 402 f.; eingehend und im Wesentlichen ebenfalls zustimmend EVELYNE SCHMID, Völkerrechtliche
Gesetzgebungsaufträge in den Kantonen, ZSR 135/2016 I S. 3 ff.; kritisch etwa MATHIAS KAUFMANN, Die unmittelbare Anwendbarkeit von Verfassungsnormen, Jusletter 16. Oktober 2017 Rz. 14 ff.), sondern gilt ebenfalls, wenn er zwar tätig wird, aber strittig ist, ob er sich inhaltlich an ausreichend konkretisierte Vorgaben des höherrangigen Rechts hält (vgl.
BGE 147 I 103
E. 11.4). Die entsprechende für die Gesetzgebung massgebliche Auslegung des Völkerrechts wird in einem solchen Zusammenhang im Übrigen konsequenterweise auch im Einzelfall im Rahmen der völkerrechtskonformen Rechtsanwendung vorfrageweise zu beachten sein.
5.4
Schliesst der Bund in einem Bereich, dessen Regelung innerstaatlich in die Kompetenz der Kantone fällt, völkerrechtliche Verträge, ist das zwar aufgrund seiner Staatsvertragskompetenz nach Art. 54 BV zulässig. Er darf dabei aber nicht seine fehlende Zuständigkeit kompensieren oder übersteuern (vgl. BERNHARD EHRENZELLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 54 BV). Das Bundesgericht prüft zwar frei, ob eine kantonale Regelung mit dem Konventionsrecht in Einklang steht; es auferlegt sich aber eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe geht. Es hebt im abstrakten Normenkontrollverfahren eine Bestimmung des kantonalen Rechts nur dann auf, wenn eine völkerrechtskonforme Anwendung ausgeschlossen ist oder wenig wahrscheinlich erscheint (vgl. oben E. 3).
6.
6.1
Obwohl die im Granada-Übereinkommen aufgestellten Grundsätze und Regeln verpflichtend sind, belassen sie den Staaten einen erheblichen Spielraum für deren Umsetzung. Insbesondere bezweckt die Konvention nicht eine Rechtsvereinheitlichung, sondern definiert lediglich einen Minimalstandard (BBl 1995 III 451 Ziff. 23). Dazu werden teilweise unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, die eine weite Auslegung zulassen. Einzelne Bestimmungen der Granada-Konvention sind in diesem Sinne als allgemein gehaltene Gesetzgebungsaufträge formuliert, so beispielsweise Art. 6 Ziff. 3, wonach sich die Vertragsparteien verpflichten, private Initiativen zur Erhaltung und Wiederherstellung des baugeschichtlichen Erbes zu fördern. Daraus lassen sich keine spezifischen Gesetzgebungsaufträge ableiten. Andere Bestimmungen sind insofern jedoch konkreter.
6.2
Die Beschwerdeführer berufen sich auf Art. 3 Ziff. 2 und Art. 4 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 1 Ziff. 1 des
Granada-Übereinkommens. Auch diese Bestimmungen belassen zwar dem Gesetzgeber der Vertragsparteien einen Handlungsspielraum bei der Definition der Schutzgüter und bei einzelnen Schutzmassnahmen, d.h. insbesondere für die Festlegung der Voraussetzungen und des Umfangs der Schutzgewährung sowie für die Wahl der passenden Mittel. Im Übrigen sind sie aber weitgehend präzise formuliert (vgl. EPINEY/KERN, a.a.O., S. 154) und enthalten eine ausreichend bestimmte grundsätzliche Verpflichtung des Gesetzgebers, Schutzgüter anzuerkennen und taugliche Schutzmassnahmen zu treffen. Dabei sind einzelne Handlungspflichten wie namentlich die gesetzliche Möglichkeit der Enteignung eines geschützten Objekts sogar eindeutig festgelegt. Die hier fraglichen Bestimmungen des Granada-Übereinkommens sind daher geeignet, im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle angerufen zu werden. Bei ihrer Auslegung und der Eingrenzung der daraus fliessenden Verpflichtungen ist aber dem gesetzgeberischen Spielraum Rechnung zu tragen.
6.3
Dass der Kanton Zug zum Schutz der Denkmäler auf seinem Gebiet verpflichtet ist, wird von ihm nicht in Frage gestellt. Dazu dient ja gerade das kantonale Denkmalschutzgesetz. Der Kanton Zug hält jedoch dafür, nicht gegen die Vorgaben der Granada-Konvention zu verstossen. Mit Blick auf mögliche lokale Schutzgüter wendet er vorweg ein, die Granada-Konvention schütze lediglich Denkmäler von nationaler und regionaler Bedeutung. Lokale Denkmäler fielen nicht darunter. Der Kanton beruft sich dabei auf eine entsprechende Literaturstelle (KERSTIN VON DER DECKEN, § 3 Internationales Recht, in: Handbuch Heimatschutzrecht, Ehrenzeller/Engeler [Hrsg.], 2020, S. 38 f.). Zwar trifft es zu, dass das Granada-Übereinkommen lediglich herausragende (vgl. zur richtigen Bedeutung dieses Begriffs nachfolgend E. 7.3) und damit besonders bedeutende Denkmäler schützt (vgl. Art. 1 Ziff. 1 des Abkommens). Die vom Kanton angerufene Literaturstelle schliesst aber lokale Objekte nicht aus, sondern benutzt die Begriffe der nationalen oder regionalen Denkmäler zur Abgrenzung von solchen globaler oder europäischer Bedeutung. Aus Art. 6 Ziff. 1 der Konvention ergibt sich vielmehr ausdrücklich, dass sich das Granada-Übereinkommen auch auf lokale Baudenkmäler bezieht, sieht die Bestimmung doch explizit die Pflicht der Vertragsparteien vor, die Erhaltung und Wiederherstellung des baugeschichtlichen Erbes im Rahmen der verfügbaren Mittel auf nationaler, regionaler und lokaler Ebene finanziell zu unterstützen. Die Nennung der lokalen Ebene erschiene sinnlos, wären damit nicht lokale Denkmäler gemeint.
7.
7.1
Die Beschwerdeführer wenden sich zunächst gegen die strengeren Voraussetzungen für eine Unterschutzstellung in § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und § 25 Abs. 1 lit. a DMSG. Bei § 2 Abs. 1 und § 25 Abs. 1 lit. a DMSG rügen sie, dass der Denkmalbegriff und die Unterschutzstellung eines Objekts neu einen äusserst hohen wissenschaftlichen, kulturellen oder heimatkundlichen Wert voraussetzen und zwei dieser drei Kriterien kumulativ erfüllt sein müssen. In analoger Weise beanstanden sie bei § 4 Abs. 1 DMSG, dass die Unterschutzstellung und die Aufnahme ins Verzeichnis der geschützten Denkmäler ein äusserst statt wie bisher ein sehr hohes öffentliches Interesse an der Erhaltung eines Objekts voraussetzt. Konkret stossen sich die Beschwerdeführer an der Verwendung des Wortes "äusserst" in den drei Bestimmungen sowie am kumulativen Erfordernis des Vorliegens von mindestens zwei Wertkriterien in § 2 Abs. 1 und § 25 Abs. 1 lit. a DMSG.
7.2
Wie bereits dargelegt (vgl. vorne E. 6.1), definiert das Granada-Übereinkommen lediglich einen Minimalstandard und belässt den Vertragsparteien einen Handlungsspielraum für die Gesetzgebung über den Schutz des baugeschichtlichen Erbes. Damit können die einzelnen Staaten die Kriterien für die Unterschutzstellung auch weitgehend selbst bestimmen, solange sie tauglich sind, den Zweck der Granada-Konvention zu erfüllen, bzw. damit nicht in Widerspruch treten oder diesen unterlaufen. Der Kanton Zug stellt in den fraglichen Bestimmungen hohe Anforderungen an die Schutzgewährung. Dass es deswegen gar keine geschützten Objekte mehr geben wird, ist jedoch nicht ersichtlich. Es versteht sich auch, dass der Kanton bei der Umsetzung seines Rechts die aufgrund von Art. 78 Abs. 2-5 BV ergangenen Schutzvorschriften des Bundes und dabei insbesondere das Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) und dessen Umsetzungserlasse wie namentlich die Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) sowie die Verordnung vom 13. November 2019 über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (VISOS; SR 451.12) zu beachten haben wird.
7.3
Strittig ist zunächst die wiederholte Verwendung des Wortes "äusserst" in der Gesetzesnovelle. Nach Art. 1 Ziff. 1 der Granada-Konvention in der deutschsprachigen Fassung sind Baudenkmäler von "herausragendem ... Interesse" zu schützen. Gemäss der Schlussbemerkung des Abkommens sind allerdings gleichermassen die
französisch- und englischsprachigen Originalfassungen und nicht die deutsche Übersetzung verbindlich. Danach sind "monuments ... particulièrement remarquables" bzw. "monuments of conspicuous ... interest" zu schützen. Diese Formulierungen indizieren weniger strikte Anforderungen als die deutschsprachige Version. Das in der Gesetzesnovelle des Kantons Zug mehrfach verwendete Wort "äusserst" darf demnach nicht restriktiver ausgelegt werden als der anhand der Originalfassungen des Granada-Abkommens zu verstehende Begriff "herausragend". Der Zuger Gesetzgeber hat an sich keinen Hehl daraus gemacht, die gesetzliche Regelung mit der wiederholten Verwendung des Wortes "äusserst" und insbesondere der entsprechenden Ersetzung des Wortes "sehr" in der bisherigen Fassung von § 4 Abs. 1 DMSG verschärfen zu wollen. Bei einer freien Prüfung des Gesetzestexts wäre das möglicherweise von Belang. Mit Blick auf die erforderliche Völkerrechtskonformität ist jedoch lediglich zu prüfen, ob das neue Gesetz anhand der Granada-Konvention und deren Massstab ausgelegt werden kann, woran die konkrete Wortwahl nichts ändert. Es erscheint insoweit nicht ausgeschlossen, die neuen Bestimmungen, in denen das Wort "äusserst" vorkommt, im Sinne des Granada-Abkommens zu verstehen, auch wenn dadurch der gesetzgeberische Wille abgeschwächt wird. Insofern kann die Gesetzesnovelle demnach konventionskonform ausgelegt werden und verletzt sie Bundesrecht nicht.
7.4
In § 25 Abs. 1 lit. a DMSG werden die drei Kriterien des wissenschaftlichen, kulturellen und heimatkundlichen Werts definiert und es wird vorgeschrieben, dass für die Anerkennung von Schutzwürdigkeit kumulativ mindestens zwei dieser Kriterien erfüllt sein müssen. Dazu berufen sich die Beschwerdeführer auf ein Urteil des Bundesgerichts, woraus sie ableiten wollen, dass bereits jedes Kriterium für sich allein für die Bejahung der Schutzwürdigkeit genügen müsse (Urteil 1C_285/2017 vom 27. Oktober 2017 E. 2.4). Das Bundesgericht beurteilte es damals allerdings bloss nicht als willkürlich, ein einzelnes Kriterium als ausreichend zu beurteilen, woraus nicht im Umkehrschluss geschlossen werden kann, die Kantone seien verpflichtet, ein einziges Kriterium als genügend anzuerkennen.
Gemäss Art. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 3 Ziff. 2 und Art. 4 Ziff. 2 der Granada-Konvention sind allerdings alle Bauwerke von herausragendem geschichtlichem, archäologischem, künstlerischem, wissenschaftlichem, sozialem oder technischem Interesse zu schützen. Dies wird erhärtet durch den Explanatory Report to the
Convention for the Protection of the Architectural Heritage of Europe, wonach lediglich die "compliance with one or more of the[se] criteria" erforderlich ist (S. 5 des Reports). Es ist jedoch davon auszugehen, dass sich ohnehin in jedem schutzwürdigen Fall zumindest jeweils zwei der drei in § 25 Abs. 1 lit. a DMSG genannten Kriterien überlagern. So ist ein kulturell oder heimatkundlich interessantes Objekt zwangsläufig auch von wissenschaftlichem bzw. ein heimatkundliches von kulturellem Interesse und umgekehrt. Das Kumulationserfordernis stösst insofern ins Leere und vermag eine Schutzwürdigkeit nicht zu verhindern. Auch die fragliche Bestimmung lässt sich daher in diesem Sinne völker- und bundesrechtskonform auslegen. Ein Verstoss gegen höherrangiges Recht liegt insofern erneut nicht vor.
7.5
Problematisch erscheint die Bestimmung in § 25 Abs. 4 DMSG, wonach Objekte, die jünger als 70 Jahre alt sind, nicht gegen den Willen der Eigentümerschaft unter Schutz gestellt werden, sofern sie nicht von regionaler oder nationaler Bedeutung sind. Dass auch lokale Denkmäler unter den Schutz des Granada-Abkommens fallen können, wurde bereits dargelegt (vgl. vorne E. 6.3).
7.5.1
Die Beschwerdeführer rügen zunächst, es widerspreche nur schon der Schutzpflicht, die gesetzliche Möglichkeit zu schaffen, jüngere Objekte vom Schutz auszuschliessen. Dabei seien sowohl die Frist von 70 Jahren als auch die Anknüpfung an das Datum der rechtskräftigen Baubewilligung willkürlich und unverhältnismässig. Zwar trifft es zu, dass es aus heutiger Sicht vor 70 Jahren noch keine eigentlichen Baubewilligungen gab und die entsprechende Anknüpfung für gewisse Objekte aus der damaligen Zeit nicht möglich ist. Dieses Problem ist aber lediglich technischer Natur und lässt sich auslegungsmethodisch durch analoge Kriterien durchaus lösen. Fragwürdiger erscheint hingegen die gesetzliche Möglichkeit, jüngere Objekte ganz vom Denkmalschutz auszuschliessen. Obwohl sich eine Schutzwürdigkeit häufig erst durch Zeitablauf ergibt, ist das nicht zwingend. Mitunter kann eine Baute schon nach kurzer Zeit schutzwürdig sein, was ausnahmsweise auch für lokale und nicht nur nationale oder regionale Denkmäler zutreffen mag. Die Regelung, in solchen Fällen die Unterschutzstellung immer von der Zustimmung der Eigentümerschaft abhängen zu lassen, erscheint nicht mit dem Granada-Übereinkommen vereinbar, weil es der Staat diesfalls nicht mehr in der Hand hat, die öffentlichen Schutzinteressen
durchzusetzen. Bei Gesamt-, Mit- oder Stockwerkeigentum verfügt sogar jeder einzelne beteiligte Eigentümer über ein entsprechendes Vetorecht. Dies stünde insbesondere in einem gewissen Widerspruch zu den Verpflichtungen gemäss Art. 3 Ziff. 2 der Konvention, geeignete Schutzmassnahmen zu ergreifen, nach Art. 4 Ziff. 1 des Abkommens, wirksame Kontroll- und Genehmigungsverfahren einzuführen, sowie gemäss Art. 4 Ziff. 2 des Übereinkommens, zu verhindern, dass geschützte Kulturgüter beeinträchtigt oder zerstört werden. Können Private entscheiden, dass schutzwürdige Objekte nicht geschützt werden, kann der Staat nicht verhindern, dass diese auch umgebaut oder abgerissen werden. Die entsprechenden Verpflichtungen nach Art. 3 und 4 des Übereinkommens würden damit ausgehöhlt bzw. ihres Sinnes entleert.
7.5.2
Noch deutlicher wird dieser Zusammenhang, wenn zusätzlich Art. 4 Ziff. 2 lit. d der Konvention in Betracht gezogen wird, wonach sich die Vertragsstaaten verpflichten, gesetzlich vorzuschreiben, dass ein geschütztes Objekt enteignet werden kann. Vermag die Grundeigentümerschaft durch Zustimmungsverweigerung zu verhindern, dass ein Objekt überhaupt geschützt wird, stösst jegliche Enteignungsmöglichkeit von vornherein ins Leere. Das heisst, dass das staatsvertraglich vorgeschriebene gesetzliche Enteignungsrecht diesfalls wirkungslos bleibt bzw. obsolet wird. Das kann nicht der Sinn des Granada-Übereinkommens sein.
7.5.3
Zwar mag die praktische Relevanz von § 25 Abs. 4 DMSG überschaubar bleiben, da es voraussichtlich nicht unzählige Anwendungsfälle für lokale Denkmäler geben dürfte, die noch keine 70 Jahre alt sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die gesetzlichen Anforderungen an die Schutzwürdigkeit eines Objekts auch für lokale Denkmäler gelten und nur schon deswegen eine Vielzahl von Unterschutzstellungen ausgeschlossen erscheint. Soweit dies trotzdem vorkommt, ist die Tragweite der mit der strittigen Norm verbundenen rechtlichen Auswirkungen aber erheblich, mit unter Umständen, namentlich wenn es zu einem Abbruch eines Gebäudes kommt, irreversiblem Charakter. § 25 Abs. 4 DMSG steht demnach in einem Widerspruch zur Granada-Konvention, der sich angesichts des klaren Wortlauts dieser Bestimmung auch nicht durch eine völkerrechtskonforme Auslegung beseitigen lässt.
7.6
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die von den Beschwerdeführern beanstandeten Bestimmungen von § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1
und § 25 Abs. 1 lit. a DMSG im Einklang mit dem höherrangigen Recht auslegen lassen. Hingegen trifft dasselbe für § 25 Abs. 4 DMSG nicht zu. Der Kanton Zug macht allerdings geltend, bei den angefochtenen Bestimmungen handle es sich sowohl in ihrer Gesamtheit als auch je für sich um Kernregelungen der Teilrevision vom 31. Januar 2019, so dass ihre Aufhebung nicht in Betracht falle, ohne das Gesetz als Ganzes in Frage zu stellen. Die erforderlichen Anpassungen am Gesetzesprojekt bzw. bei der Auslegung der fraglichen Bestimmungen erscheinen jedoch nicht derart zentral, dass damit die ganze Novelle in Frage gestellt würde. Insbesondere verbleibt der Gesetzesänderung auch ohne § 25 Abs. 4 DMSG ein Sinn, weshalb diese Bestimmung für sich allein aufgehoben werden kann. Die Eigentümer werden überdies nicht gehindert, ihre Rechte in den einschlägigen Verwaltungsverfahren geltend zu machen. Die übrigen strittigen Voraussetzungen der Anerkennung eines Objekts als schutzwürdig bzw. der Unterschutzstellung sind zwar im Einklang mit der Granada-Konvention auszulegen, werden dadurch aber nicht inhaltslos und behalten ihre Gültigkeit. Die verfolgte Wirkung wird lediglich abgeschwächt, entfällt aber nicht. Die Gesetzesrevision wird durch den vorliegenden Entscheid mithin nicht obsolet.
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de
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Art. 87 Abs. 1 und Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG, Art. 78 Abs. 1 BV, Übereinkommen vom 3. Oktober 1985 zum Schutz des baugeschichtlichen Erbes in Europa (sog. Granada-Übereinkommen); Rechtmässigkeit von kantonalen Bestimmungen über den Denkmalschutz (abstrakte Normenkontrolle). Legitimation zur Erlassbeschwerde von Eigentümern von geschützten und potentiell schützenswerten Gebäuden im Kanton im Zusammenhang mit neuen kantonalen Bestimmungen über den Denkmalschutz (E. 2).
Kognition des Bundesgerichts bei der abstrakten Normenkontrolle (E. 3).
Tragweite der Kompetenzbestimmung der Bundesverfassung im Bereich des Heimatschutzes (E. 4).
Rechtsnatur des Granada-Übereinkommens und Bedeutung der darin an den Gesetzgeber gerichteten Handlungspflichten im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle (E. 5 und 6).
Vereinbarkeit der konkret angefochtenen kantonalen Bestimmungen über die Denkmalpflege mit dem Granada-Übereinkommen (E. 7).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,167
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147 I 308
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147 I 308
Sachverhalt ab Seite 309
A.
Am 31. Januar 2019 beschloss der Kantonsrat Zug eine Teilrevision des kantonalen Gesetzes vom 26. April 1990 über Denkmalpflege, Archäologie und Kulturgüterschutz (Denkmalschutzgesetz, DMSG; BGS 423.11). Ziel der Revision war, im Rahmen der kantonalen Zuständigkeit strengere Voraussetzungen für den Schutz eines Objektes festzusetzen und dabei die Interessen der betroffenen Grundeigentümer stärker zu berücksichtigen. Erreicht werden sollte dies unter anderem durch die folgende Neufassung einzelner Gesetzesbestimmungen:
"§ 2 Abs. 1
Denkmäler nach diesem Gesetz sind Siedlungsteile, Gebäudegruppen, gestaltete Freiräume, Verkehrsanlagen, Einzelbauten, archäologische
Stätten und Funde sowie in einer engen Beziehung hiezu stehende bewegliche Objekte, die einen äusserst hohen wissenschaftlichen, kulturellen oder heimatkundlichen Wert aufweisen (zwei von drei Kriterien müssen
kumulativ erfüllt sein).
§ 4 Abs. 1
Objekte, an deren Erhaltung ein äusserst hohes öffentliches Interesse besteht, werden unter kantonalen Schutz gestellt und in das Verzeichnis der geschützten Denkmäler eingetragen.
§ 25 Abs. 1
Soweit der Schutz des Denkmals mittels öffentlich-rechtlichem Vertrag mit der Eigentümerschaft nicht sichergestellt werden kann, entscheidet der Regierungsrat über die Unterschutzstellung und den Schutzumfang. Er beschliesst sie, wenn
a) das Denkmal von äusserst hohem wissenschaftlichen, kulturellen oder heimatkundlichen Wert ist (zwei von drei Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein);
b) das öffentliche Interesse an dessen Erhaltung allfällige entgegenstehende Privatinteressen oder anderweitige öffentliche Interessen überwiegt;
c) die Massnahme verhältnismässig ist und eine langfristige Nutzung ermöglicht wird;
d) die dem Gemeinwesen entstehenden Kosten auch auf Dauer tragbar erscheinen.
§ 25 Abs. 4
Objekte, die jünger als 70 Jahre alt sind, können nicht gegen den Willen der Eigentümerschaft unter Schutz gestellt werden, sofern sie nicht von regionaler oder nationaler Bedeutung sind. Bei Bauten bezieht sich das Alter auf das Datum der rechtskräftigen Baubewilligung. Massgebend ist das Alter zum Beginn des Unterschutzstellungsverfahrens oder zum Zeitpunkt der Einreichung eines Bau- oder Abbruchgesuchs durch die Eigentümerschaft."
Nachdem gegen die Teilrevision des Denkmalpflegegesetzes vom 31. Januar 2019 das Referendum ergriffen worden war, wurde die Gesetzesänderung in der Volksabstimmung vom 24. November 2019 mit einem Ja-Anteil von 65.53 % angenommen. In der Folge wurde die Gesetzesrevision am 13. Dezember 2019 im Amtsblatt des Kantons Zug publiziert.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als Erlassbeschwerde vom 27. Januar 2020 stellen A., B., C., D. und E. den folgenden Antrag in der Sache:
"Es seien folgende Änderungen des Denkmalschutzgesetzes vom 31. Januar 2019 aufzuheben:
- in § 2 Abs. 1 die Teile "äusserst" und "(zwei von drei Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein)"
- in § 4 Abs. 1 das Wort "äusserst"
- in § 25 Abs. 1 lit. a die Teile "äusserst" und "(zwei von drei Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein)"
- und § 25 Abs. 4 als Ganzes."
Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, die angefochtenen Bestimmungen verstiessen gegen die Bundesverfassung sowie völkerrechtliche Schutzpflichten der Schweiz im Bereich des Denkmalschutzes.
Der Kanton Zug, vertreten durch die Direktion des Innern, sowie der Kantonsrat Zug, unter Verweis auf die umfassende Stellungnahme des Kantons Zug, schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
A., B., C., D. und E. äusserten sich am 1. April 2020 nochmals zur Sache.
C.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 2. März 2020 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ein Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung ab.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt § 25 Abs. 4 DMSG auf und weist die Beschwerde im Übrigen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses ist nach Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG legitimiert, wer durch den Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Keine Bedeutung kommt im vorliegenden Fall lit. a der genannten Bestimmung zu, da die Beschwerde gegen den Erlass gestützt auf Art. 87 Abs. 1 BGG ohne vorgängiges kantonales Verfahren direkt an das Bundesgericht erfolgen kann.
2.2
Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ist nach Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG vom angefochtenen Erlass besonders berührt, wen die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder zumindest virtuell betrifft. Virtuelle Betroffenheit setzt voraus, dass die beschwerdeführende Person von der angefochtenen Regelung mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal unmittelbar betroffen
sein wird (vgl.
BGE 142 V 395
E. 2 S. 397). Das schutzwürdige Interesse nach Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (vgl. Urteil 2C_519/2015 vom 12. Januar 2017 E. 1.2.1, nicht publ. in:
BGE 143 I 137
).
2.3
Die Beschwerdeführer sind alle Eigentümer von geschützten oder potentiell schützenswerten Gebäuden im Kanton Zug und erklären sich daran interessiert, dass ihre Bauten langfristig als kulturelle Erinnerung erhalten bleiben. Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind Stockwerkeigentümer in einem Gebäude in Cham, das Teil einer Siedlungsgruppe bildet, die im Jahr 2018 in das Inventar der schützenswerten Denkmäler aufgenommen wurde. Dabei handelt es sich um das Inventar von Objekten, deren Schutz noch nicht rechtskräftig feststeht, sondern erwogen wird (vgl. § 5 DMSG). Die Beschwerdeführer verlangen den Schutz ihrer Siedlung, was jedoch von anderen Stockwerkeigentümern sowie von dritter Seite bestritten wird. Der Beschwerdeführer 1 ist Eigentümer eines geschützten Mehrfamilienhauses in Zug. Der Beschwerdeführer 4 ist Eigentümer einer Wohnung in Zug in einem Mehrfamilienhaus aus den früheren 1970er Jahren, das zurzeit mit architektur- und stadtbaugeschichtlicher Bedeutung als schützenswert beurteilt ist. Die Beschwerdeführerin 5 ist ebenfalls Eigentümerin einer Wohnung, und zwar in einer Terrassensiedlung in Zug aus der Zeit von 1957 bis 1960, die kürzlich unter Schutz gestellt wurde. Die Beschwerdeführer 1, 4 und 5 befürchten, dass ihr Grundeigentum die strengeren neuen Schutzanforderungen möglicherweise nicht erfüllt, womit ihr Anspruch auf Beiträge für Unterhaltsarbeiten nach § 34 DMSG untergehen könnte. Das gilt insbesondere mit Blick auf die gesteigerten Voraussetzungen beim massgeblichen Begriff der Schutzgüter (vgl. § 2, 4 und 25 Abs. 1 DMSG) sowie für den Zustimmungsvorbehalt von Schutzobjekten von lokaler Bedeutung, die jünger als 70 Jahre alt sind (vgl. § 25 Abs. 4 DMSG).
2.4
Zwar ist umstritten, wie sich das neue Recht auf altrechtlich anerkannte Schutzobjekte auswirkt. Nach der Übergangsbestimmung von § 44 Abs. 1 DMSG werden aber Verfahren betreffend die Unterschutzstellung bzw. Inventarentlassung von Denkmälern, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts hängig sind, nach neuem Recht abgeschlossen. Das trifft für die Beschwerdeführer 2 und 3 zu. Gemäss § 44 Abs. 2 DMSG werden hingegen Verfahren betreffend Beiträge an geschützte Denkmäler, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts rechtskräftig zugesichert sind, nach
bisherigem Recht abgeschlossen. Die Bestimmung regelt jedoch nur die Verfahren im Zusammenhang mit zugesicherten Beiträgen. Eine Neu- bzw. Deklassifizierung altrechtlich anerkannter Schutzobjekte nach neuem Recht mit Auswirkungen auf künftige Beiträge schliesst jedenfalls der Gesetzeswortlaut nicht von vornherein aus. Die Tragweite des Übergangsrechts ist daher eine heute offene Auslegungsfrage, wovon die Beschwerdeführer 1, 4 und 5 virtuell betroffen sind.
2.5
Überdies können alle Beschwerdeführer als potentiell berührte Grundeigentümer geltend machen, dass der kantonale Gesetzgeber die staatsvertraglichen Verpflichtungen zur Einrichtung einer völkerrechtskonformen Rechtsordnung zum Schutz des baugeschichtlichen Erbes nicht erfüllt (dazu mehr hinten E. 5). Sämtliche Beschwerdeführer sind demnach von der angefochtenen Gesetzesrevision virtuell betroffen.
3.
Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtenen Gesetzesbestimmungen verstiessen gegen Bundesrecht, insbesondere gegen Art. 78 Abs. 1 BV sowie gegen das Übereinkommen vom 3. Oktober 1985 zum Schutz des baugeschichtlichen Erbes in Europa (sog. Granada- Übereinkommen; SR 0.440.4). Das Bundesgericht überprüft einen kantonalen Erlass im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle grundsätzlich mit freier Kognition, auferlegt sich aber aus Gründen des Föderalismus sowie der Verhältnismässigkeit eine gewisse Zurückhaltung. Nach der Rechtsprechung ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit dem angerufenen Verfassungs- oder Gesetzesrecht vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbarten Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (vgl.
BGE 146 I 70
E. 4 S. 73;
BGE 145 I 26
E. 1.4 S. 30 f.;
BGE 143 I 137
E. 2.2 S. 139;
BGE 140 I 2
E. 4 S. 14; je mit Hinweisen). Für die Beurteilung, ob eine kantonale bzw. kommunale Norm bundesrechtskonform ausgelegt werden kann, wird auf die Tragweite der damit verbundenen rechtlichen Auswirkungen, die Möglichkeit eines hinreichenden Rechtsschutzes bei einer späteren Normenkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt (vgl.
BGE 146 I 70
E. 4 S. 73;
BGE 138 II 173
E. 8.1 S. 190;
BGE 137 I 31
E. 2 S. 40).
4.
4.1
Nach Art. 78 Abs. 1 BV sind die Kantone für den Natur- und Heimatschutz zuständig. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um
eine verfassungsrechtliche Zuständigkeitsnorm. Gemäss dem überwiegenden Schrifttum lässt sich daraus aber keine Bedeutung ableiten, die über eine deklaratorische Wirkung hinausginge; sie rufe die ohnehin gemäss Art. 3 und 43 BV gegebene Kompetenz der Kantone im Bereich des Natur- und Heimatschutzes in Erinnerung, enthalte aber keine konkreten inhaltlichen Vorgaben und direkt anwendbaren Schutzverpflichtungen für die Kantone im Bereich des Heimatschutzes (DAJCAR/GRIFFEL, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann und andere [Hrsg.], 2015, N. 8 f. zu Art. 78 BV; ARNOLD MARTI, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 78 BV; WALTHER/WEBER, § 4 Nationales Recht, in: Handbuch Heimatschutzrecht, Ehrenzeller/Engeler [Hrsg.], 2020, S. 48). Vereinzelt wird dies bedauert und gefordert, dass es zeitgemäss erschiene, die Kantone zu gewissen Schutzleistungen zu verpflichten (vgl. JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Chapitre premier: Le fondement constitutionnel, les rapports droit fédéral/droit cantonal et la systématique de la LPN, in: Kommentar NHG, Keller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, S. 11 und 20).
4.2
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann Art. 78 Abs. 1 BV auch als Aufforderung zum Handeln verstanden werden bzw. soll im Sinne eines Appells die Kantone zu Leistungen im Bereich des Natur- und Heimatschutzes anspornen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.115/2001 und 1P.441/2001 vom 8. Oktober 2001 E. 2d mit Literaturhinweisen; Botschaft vom 19. Mai 1961 über die Ergänzung der Bundesverfassung durch einen Artikel 24
sexies
betreffend den Natur- und Heimatschutz, BBl 1961 I 1109 f.). Gemäss der herrschenden Auffassung kann dem geltenden Verfassungsrecht jedoch im Wesentlichen nur entnommen werden, dass die Kantone mit Blick auf Art. 49 Abs. 1 BV das auf Art. 78 Abs. 2-5 BV gestützte Bundesrecht über den Natur- und Heimatschutz beachten müssen, in ihrem eigenen Zuständigkeitsbereich jedoch keinen verfassungsrechtlichen Verpflichtungen unterstehen (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, BV, Kommentar, 2. Aufl. 2017, N. 3 zu Art. 78 BV; AURÉLIEN WIEDLER, La protection du patrimoine bâti, 2019, S. 50 f.). Allerdings ist es die Aufgabe der Kantone, die zur Erhaltung schutzwürdiger Objekte notwendigen Rechtsgrundlagen zu schaffen und über die Unterschutzstellung im Einzelfall zu befinden (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.115/2001 und 1P.441/2001 vom 8. Oktober 2001 E. 2d mit Verweis auf
BGE 121 II 8
E. 3a S. 15 und
BGE 120 Ib 27
E. 3c/dd [recte: E. 2c/dd] S. 33). Insbesondere gilt das für die Erhaltung der Baudenkmäler regionaler und lokaler Bedeutung. Die Kantone sind zwar vom Bundesverfassungsrecht her frei, die Schutzvorkehren festzulegen und den Denkmalbegriff zu bestimmen (vgl.
BGE 121 II 8
E. 3a S. 14 f.). Es erscheint aber fraglich, ob es ihnen auch zustände, von ihrer Kompetenznorm von Art. 78 Abs. 1 BV gar keinen oder nur einen minimalistischen Gebrauch zu machen und gänzlich auf wirksame Schutznormen zu verzichten oder ob das nicht der verfassungsrechtlichen Kompetenzzuweisung widersprechen würde. Insofern stellt sich vor allem die Frage der Bedeutung der einschlägigen staatsvertraglichen Verpflichtungen, insbesondere der Granada-Konvention.
4.3
Nach dem schweizerischen Verständnis bilden völkerrechtliche Verträge Teil der Rechtsordnung, ohne dass sie ins Landesrecht transformiert werden müssen (vgl.
BGE 138 II 42
E. 3.1 S. 47). Nach dem Grundsatz des gemässigten Monismus hängt die innerstaatliche Geltung jedoch vom konkreten völker- und verfassungsrechtlichen Kontext ab (ASTRID EPINEY, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann und andere [Hrsg.], 2015, N. 77 zu Art. 5 BV; TSCHUMI/SCHINDLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 65 f. zu Art. 5 BV; ZIEGLER/ODENDAHL, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 47 zu Bundesverfassung und Völkerrecht). Die Granada-Konvention trat für die Schweiz am 1. Juli 1996 in Kraft und zählte damit bereits vor Erlass (18. April 1999) und Inkrafttreten (1. Januar 2000) der heutigen Bundesverfassung zur schweizerischen Rechtsordnung. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, Art. 78 Abs. 1 BV im Lichte des Völkerrechts auszulegen und bereits aus dem Verfassungsrecht eine dem Granada-Abkommen entsprechende Pflicht der Kantone zum Erlass damit übereinstimmender Schutznormen abzuleiten. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sich eine solche Pflicht ohnehin direkt aus dem Völkerrecht ergibt, was nachfolgend zu prüfen sein wird.
5.
5.1
Das Granada-Übereinkommen verlangt den Erlass geeigneter Vorschriften zum Schutz von Baudenkmälern (Art. 3 Ziff. 2 und Art. 4 Ziff. 2 i.V.m. Art. 1 Ziff. 1 Granada-Übereinkommen) und verpflichtet jede Vertragspartei, wirksame Kontroll- und Genehmigungsverfahren einzuführen (Art. 4 Ziff. 1 Granada-Übereinkommen). Diese Bestimmungen lauten wie folgt:
"Art. 1
Das baugeschichtliche Erbe im Sinne dieses Übereinkommens umfasst folgende unbewegliche Kulturgüter:
1. Baudenkmäler: Alle Bauwerke von herausragendem geschichtlichem, archäologischem, künstlerischem, wissenschaftlichem, sozialem oder technischem Interesse, mit Einschluss zugehöriger Einrichtungen und Ausstattungen;
...
Art. 3
Jede Vertragspartei verpflichtet sich:
1. gesetzliche Massnahmen zum Schutze ihres baugeschichtlichen Erbes zu treffen;
2. geeignete Vorschriften zu erlassen, um den Schutz der Baudenkmäler, Baugruppen und Stätten zu gewährleisten.
Art. 4
Jede Vertragspartei verpflichtet sich:
1. wirksame Kontroll- und Genehmigungsverfahren einzuführen;
2. zu verhindern, dass geschützte Kulturgüter verunstaltet, beeinträchtigt oder zerstört werden. In diesem Sinne verpflichten sich die Vertragsparteien, falls dies noch nicht geschehen ist, gesetzlich vorzuschreiben,
a) dass jede beabsichtigte Zerstörung oder Veränderung von Baudenkmälern, die bereits geschützt sind oder für die Schutzmassnahmen eingeleitet worden sind, wie auch jede Beeinträchtigung ihrer Umgebung der zuständigen Behörde unterbreitet wird; ...
c) dass die Behörden vom Eigentümer eines geschützten Objektes verlangen können, gewisse Arbeiten durchzuführen, oder dass sie selber diese Arbeiten durchführen können, wenn der Eigentümer säumig ist;
d) dass ein geschütztes Objekt enteignet werden kann."
5.2
Nach der Rechtsprechung und der Lehre richten sich die Bestimmungen des Granada-Übereinkommens nicht an die rechtsanwendenden Behörden, weshalb eine kantonale Verfügung im Einzelfall nicht unmittelbar wegen Verletzung des Granada-Übereinkommens angefochten werden kann (Urteil des Bundesgerichts 1A.115/2001 und 1P.441/2001 vom 8. Oktober 2001 E. 2g; EPINEY/KERN, Drittes Kapitel: Internationales und europäisches Natur- und Heimatschutzrecht, in: Kommentar NHG, Keller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, S. 154; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht, Besondere Regelungsbereiche, 2013, Rz. 1199; Botschaft vom 26. April 1995 betreffend die Konventionen des Europarats zum Schutz des archäologischen und des baugeschichtlichen Erbes, BBl 1995 III 451 Ziff. 23).
Die darin enthaltenen Bestimmungen verpflichten jedoch die Vertragsstaaten zum Erlass entsprechender Normen, d.h. zur Rechtsetzung. Es handelt sich somit um Gesetzgebungsaufträge. Im vorliegenden Fall steht nicht eine individuell-konkrete Verfügung im Streite, sondern es geht um den Erlass einschlägiger Schutzbestimmungen. Es fragt sich daher, ob die Beschwerdeführer geltend machen können, der Kanton Zug habe im Rahmen seiner Gesetzgebung über den Denkmalschutz die gemäss dem Granada-Übereinkommen erforderlichen Regelungen zu treffen bzw. die vorgesehenen Bestimmungen verstiessen gegen die entsprechende völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz.
5.3
Das Bundesgericht hatte sich auch schon mit der Frage der Handlungspflicht des kantonalen Gesetzgebers auseinanderzusetzen. Es entschied, es handle sich dabei um eine solche ausserhalb der üblichen Kategorien der unmittelbaren bzw. mittelbaren Anwendbarkeit von Normen. Auch wo der Gesetzgeber einen Spielraum hat und eine direkte Anwendung einschlägiger höherrangiger Normen im Einzelfall ausgeschlossen ist, kann er zum damit vereinbarten Handeln verpflichtet sein. Selbst wo keine justiziablen Individualrechte bestehen, sind in diesem Sinne Bestimmungen eines völkerrechtlichen Abkommens nicht bloss politische Absichtserklärungen, sondern sie bilden Teil der objektiven Rechtsordnung und sind als solche im Rahmen der Rechtsetzung durchsetzungsfähig (vgl.
BGE 137 I 305
E. 3.2 und 3.3 S. 318 ff. sowie E. 6.5 und 6.6 S. 325 ff.;
BGE 147 I 103
E. 11.4; ASTRID EPINEY, a.a.O., N. 79 zu Art. 5 BV; ANDREAS ZÜND, Grundrechtsverwirklichung ohne Verfassungsgerichtsbarkeit, AJP 2013 S. 1355 f.; ZÜND/ERRASS, Pandemie - Justiz - Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, ZSR-Sondernummer, 2020, S. 80 f.). Zwar beruht Rechtsetzung auf einem politischen Prozess, der sowohl eine gewisse Zeit beansprucht als auch über eine inhaltliche Spannbreite verfügt. Ein gerichtliches Eingreifen kann sich daher nur rechtfertigen, wenn eine völker- oder verfassungsrechtliche Handlungspflicht des kantonalen Gesetzgebers inhaltlich und zeitlich zureichend bestimmt und messbar erscheint. Ist das der Fall, kann deren Einhaltung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle geltend gemacht werden. Das trifft nicht nur zu, wenn der kantonale Gesetzgeber überhaupt nicht zeitgerecht handelt (wie das in
BGE 137 I 305
zu beurteilen war; zustimmend insoweit beispielsweise REGULA KÄGI-DIENER, AJP 2012 S. 402 f.; eingehend und im Wesentlichen ebenfalls zustimmend EVELYNE SCHMID, Völkerrechtliche
Gesetzgebungsaufträge in den Kantonen, ZSR 135/2016 I S. 3 ff.; kritisch etwa MATHIAS KAUFMANN, Die unmittelbare Anwendbarkeit von Verfassungsnormen, Jusletter 16. Oktober 2017 Rz. 14 ff.), sondern gilt ebenfalls, wenn er zwar tätig wird, aber strittig ist, ob er sich inhaltlich an ausreichend konkretisierte Vorgaben des höherrangigen Rechts hält (vgl.
BGE 147 I 103
E. 11.4). Die entsprechende für die Gesetzgebung massgebliche Auslegung des Völkerrechts wird in einem solchen Zusammenhang im Übrigen konsequenterweise auch im Einzelfall im Rahmen der völkerrechtskonformen Rechtsanwendung vorfrageweise zu beachten sein.
5.4
Schliesst der Bund in einem Bereich, dessen Regelung innerstaatlich in die Kompetenz der Kantone fällt, völkerrechtliche Verträge, ist das zwar aufgrund seiner Staatsvertragskompetenz nach Art. 54 BV zulässig. Er darf dabei aber nicht seine fehlende Zuständigkeit kompensieren oder übersteuern (vgl. BERNHARD EHRENZELLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 54 BV). Das Bundesgericht prüft zwar frei, ob eine kantonale Regelung mit dem Konventionsrecht in Einklang steht; es auferlegt sich aber eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe geht. Es hebt im abstrakten Normenkontrollverfahren eine Bestimmung des kantonalen Rechts nur dann auf, wenn eine völkerrechtskonforme Anwendung ausgeschlossen ist oder wenig wahrscheinlich erscheint (vgl. oben E. 3).
6.
6.1
Obwohl die im Granada-Übereinkommen aufgestellten Grundsätze und Regeln verpflichtend sind, belassen sie den Staaten einen erheblichen Spielraum für deren Umsetzung. Insbesondere bezweckt die Konvention nicht eine Rechtsvereinheitlichung, sondern definiert lediglich einen Minimalstandard (BBl 1995 III 451 Ziff. 23). Dazu werden teilweise unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, die eine weite Auslegung zulassen. Einzelne Bestimmungen der Granada-Konvention sind in diesem Sinne als allgemein gehaltene Gesetzgebungsaufträge formuliert, so beispielsweise Art. 6 Ziff. 3, wonach sich die Vertragsparteien verpflichten, private Initiativen zur Erhaltung und Wiederherstellung des baugeschichtlichen Erbes zu fördern. Daraus lassen sich keine spezifischen Gesetzgebungsaufträge ableiten. Andere Bestimmungen sind insofern jedoch konkreter.
6.2
Die Beschwerdeführer berufen sich auf Art. 3 Ziff. 2 und Art. 4 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 1 Ziff. 1 des
Granada-Übereinkommens. Auch diese Bestimmungen belassen zwar dem Gesetzgeber der Vertragsparteien einen Handlungsspielraum bei der Definition der Schutzgüter und bei einzelnen Schutzmassnahmen, d.h. insbesondere für die Festlegung der Voraussetzungen und des Umfangs der Schutzgewährung sowie für die Wahl der passenden Mittel. Im Übrigen sind sie aber weitgehend präzise formuliert (vgl. EPINEY/KERN, a.a.O., S. 154) und enthalten eine ausreichend bestimmte grundsätzliche Verpflichtung des Gesetzgebers, Schutzgüter anzuerkennen und taugliche Schutzmassnahmen zu treffen. Dabei sind einzelne Handlungspflichten wie namentlich die gesetzliche Möglichkeit der Enteignung eines geschützten Objekts sogar eindeutig festgelegt. Die hier fraglichen Bestimmungen des Granada-Übereinkommens sind daher geeignet, im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle angerufen zu werden. Bei ihrer Auslegung und der Eingrenzung der daraus fliessenden Verpflichtungen ist aber dem gesetzgeberischen Spielraum Rechnung zu tragen.
6.3
Dass der Kanton Zug zum Schutz der Denkmäler auf seinem Gebiet verpflichtet ist, wird von ihm nicht in Frage gestellt. Dazu dient ja gerade das kantonale Denkmalschutzgesetz. Der Kanton Zug hält jedoch dafür, nicht gegen die Vorgaben der Granada-Konvention zu verstossen. Mit Blick auf mögliche lokale Schutzgüter wendet er vorweg ein, die Granada-Konvention schütze lediglich Denkmäler von nationaler und regionaler Bedeutung. Lokale Denkmäler fielen nicht darunter. Der Kanton beruft sich dabei auf eine entsprechende Literaturstelle (KERSTIN VON DER DECKEN, § 3 Internationales Recht, in: Handbuch Heimatschutzrecht, Ehrenzeller/Engeler [Hrsg.], 2020, S. 38 f.). Zwar trifft es zu, dass das Granada-Übereinkommen lediglich herausragende (vgl. zur richtigen Bedeutung dieses Begriffs nachfolgend E. 7.3) und damit besonders bedeutende Denkmäler schützt (vgl. Art. 1 Ziff. 1 des Abkommens). Die vom Kanton angerufene Literaturstelle schliesst aber lokale Objekte nicht aus, sondern benutzt die Begriffe der nationalen oder regionalen Denkmäler zur Abgrenzung von solchen globaler oder europäischer Bedeutung. Aus Art. 6 Ziff. 1 der Konvention ergibt sich vielmehr ausdrücklich, dass sich das Granada-Übereinkommen auch auf lokale Baudenkmäler bezieht, sieht die Bestimmung doch explizit die Pflicht der Vertragsparteien vor, die Erhaltung und Wiederherstellung des baugeschichtlichen Erbes im Rahmen der verfügbaren Mittel auf nationaler, regionaler und lokaler Ebene finanziell zu unterstützen. Die Nennung der lokalen Ebene erschiene sinnlos, wären damit nicht lokale Denkmäler gemeint.
7.
7.1
Die Beschwerdeführer wenden sich zunächst gegen die strengeren Voraussetzungen für eine Unterschutzstellung in § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und § 25 Abs. 1 lit. a DMSG. Bei § 2 Abs. 1 und § 25 Abs. 1 lit. a DMSG rügen sie, dass der Denkmalbegriff und die Unterschutzstellung eines Objekts neu einen äusserst hohen wissenschaftlichen, kulturellen oder heimatkundlichen Wert voraussetzen und zwei dieser drei Kriterien kumulativ erfüllt sein müssen. In analoger Weise beanstanden sie bei § 4 Abs. 1 DMSG, dass die Unterschutzstellung und die Aufnahme ins Verzeichnis der geschützten Denkmäler ein äusserst statt wie bisher ein sehr hohes öffentliches Interesse an der Erhaltung eines Objekts voraussetzt. Konkret stossen sich die Beschwerdeführer an der Verwendung des Wortes "äusserst" in den drei Bestimmungen sowie am kumulativen Erfordernis des Vorliegens von mindestens zwei Wertkriterien in § 2 Abs. 1 und § 25 Abs. 1 lit. a DMSG.
7.2
Wie bereits dargelegt (vgl. vorne E. 6.1), definiert das Granada-Übereinkommen lediglich einen Minimalstandard und belässt den Vertragsparteien einen Handlungsspielraum für die Gesetzgebung über den Schutz des baugeschichtlichen Erbes. Damit können die einzelnen Staaten die Kriterien für die Unterschutzstellung auch weitgehend selbst bestimmen, solange sie tauglich sind, den Zweck der Granada-Konvention zu erfüllen, bzw. damit nicht in Widerspruch treten oder diesen unterlaufen. Der Kanton Zug stellt in den fraglichen Bestimmungen hohe Anforderungen an die Schutzgewährung. Dass es deswegen gar keine geschützten Objekte mehr geben wird, ist jedoch nicht ersichtlich. Es versteht sich auch, dass der Kanton bei der Umsetzung seines Rechts die aufgrund von Art. 78 Abs. 2-5 BV ergangenen Schutzvorschriften des Bundes und dabei insbesondere das Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) und dessen Umsetzungserlasse wie namentlich die Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) sowie die Verordnung vom 13. November 2019 über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (VISOS; SR 451.12) zu beachten haben wird.
7.3
Strittig ist zunächst die wiederholte Verwendung des Wortes "äusserst" in der Gesetzesnovelle. Nach Art. 1 Ziff. 1 der Granada-Konvention in der deutschsprachigen Fassung sind Baudenkmäler von "herausragendem ... Interesse" zu schützen. Gemäss der Schlussbemerkung des Abkommens sind allerdings gleichermassen die
französisch- und englischsprachigen Originalfassungen und nicht die deutsche Übersetzung verbindlich. Danach sind "monuments ... particulièrement remarquables" bzw. "monuments of conspicuous ... interest" zu schützen. Diese Formulierungen indizieren weniger strikte Anforderungen als die deutschsprachige Version. Das in der Gesetzesnovelle des Kantons Zug mehrfach verwendete Wort "äusserst" darf demnach nicht restriktiver ausgelegt werden als der anhand der Originalfassungen des Granada-Abkommens zu verstehende Begriff "herausragend". Der Zuger Gesetzgeber hat an sich keinen Hehl daraus gemacht, die gesetzliche Regelung mit der wiederholten Verwendung des Wortes "äusserst" und insbesondere der entsprechenden Ersetzung des Wortes "sehr" in der bisherigen Fassung von § 4 Abs. 1 DMSG verschärfen zu wollen. Bei einer freien Prüfung des Gesetzestexts wäre das möglicherweise von Belang. Mit Blick auf die erforderliche Völkerrechtskonformität ist jedoch lediglich zu prüfen, ob das neue Gesetz anhand der Granada-Konvention und deren Massstab ausgelegt werden kann, woran die konkrete Wortwahl nichts ändert. Es erscheint insoweit nicht ausgeschlossen, die neuen Bestimmungen, in denen das Wort "äusserst" vorkommt, im Sinne des Granada-Abkommens zu verstehen, auch wenn dadurch der gesetzgeberische Wille abgeschwächt wird. Insofern kann die Gesetzesnovelle demnach konventionskonform ausgelegt werden und verletzt sie Bundesrecht nicht.
7.4
In § 25 Abs. 1 lit. a DMSG werden die drei Kriterien des wissenschaftlichen, kulturellen und heimatkundlichen Werts definiert und es wird vorgeschrieben, dass für die Anerkennung von Schutzwürdigkeit kumulativ mindestens zwei dieser Kriterien erfüllt sein müssen. Dazu berufen sich die Beschwerdeführer auf ein Urteil des Bundesgerichts, woraus sie ableiten wollen, dass bereits jedes Kriterium für sich allein für die Bejahung der Schutzwürdigkeit genügen müsse (Urteil 1C_285/2017 vom 27. Oktober 2017 E. 2.4). Das Bundesgericht beurteilte es damals allerdings bloss nicht als willkürlich, ein einzelnes Kriterium als ausreichend zu beurteilen, woraus nicht im Umkehrschluss geschlossen werden kann, die Kantone seien verpflichtet, ein einziges Kriterium als genügend anzuerkennen.
Gemäss Art. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 3 Ziff. 2 und Art. 4 Ziff. 2 der Granada-Konvention sind allerdings alle Bauwerke von herausragendem geschichtlichem, archäologischem, künstlerischem, wissenschaftlichem, sozialem oder technischem Interesse zu schützen. Dies wird erhärtet durch den Explanatory Report to the
Convention for the Protection of the Architectural Heritage of Europe, wonach lediglich die "compliance with one or more of the[se] criteria" erforderlich ist (S. 5 des Reports). Es ist jedoch davon auszugehen, dass sich ohnehin in jedem schutzwürdigen Fall zumindest jeweils zwei der drei in § 25 Abs. 1 lit. a DMSG genannten Kriterien überlagern. So ist ein kulturell oder heimatkundlich interessantes Objekt zwangsläufig auch von wissenschaftlichem bzw. ein heimatkundliches von kulturellem Interesse und umgekehrt. Das Kumulationserfordernis stösst insofern ins Leere und vermag eine Schutzwürdigkeit nicht zu verhindern. Auch die fragliche Bestimmung lässt sich daher in diesem Sinne völker- und bundesrechtskonform auslegen. Ein Verstoss gegen höherrangiges Recht liegt insofern erneut nicht vor.
7.5
Problematisch erscheint die Bestimmung in § 25 Abs. 4 DMSG, wonach Objekte, die jünger als 70 Jahre alt sind, nicht gegen den Willen der Eigentümerschaft unter Schutz gestellt werden, sofern sie nicht von regionaler oder nationaler Bedeutung sind. Dass auch lokale Denkmäler unter den Schutz des Granada-Abkommens fallen können, wurde bereits dargelegt (vgl. vorne E. 6.3).
7.5.1
Die Beschwerdeführer rügen zunächst, es widerspreche nur schon der Schutzpflicht, die gesetzliche Möglichkeit zu schaffen, jüngere Objekte vom Schutz auszuschliessen. Dabei seien sowohl die Frist von 70 Jahren als auch die Anknüpfung an das Datum der rechtskräftigen Baubewilligung willkürlich und unverhältnismässig. Zwar trifft es zu, dass es aus heutiger Sicht vor 70 Jahren noch keine eigentlichen Baubewilligungen gab und die entsprechende Anknüpfung für gewisse Objekte aus der damaligen Zeit nicht möglich ist. Dieses Problem ist aber lediglich technischer Natur und lässt sich auslegungsmethodisch durch analoge Kriterien durchaus lösen. Fragwürdiger erscheint hingegen die gesetzliche Möglichkeit, jüngere Objekte ganz vom Denkmalschutz auszuschliessen. Obwohl sich eine Schutzwürdigkeit häufig erst durch Zeitablauf ergibt, ist das nicht zwingend. Mitunter kann eine Baute schon nach kurzer Zeit schutzwürdig sein, was ausnahmsweise auch für lokale und nicht nur nationale oder regionale Denkmäler zutreffen mag. Die Regelung, in solchen Fällen die Unterschutzstellung immer von der Zustimmung der Eigentümerschaft abhängen zu lassen, erscheint nicht mit dem Granada-Übereinkommen vereinbar, weil es der Staat diesfalls nicht mehr in der Hand hat, die öffentlichen Schutzinteressen
durchzusetzen. Bei Gesamt-, Mit- oder Stockwerkeigentum verfügt sogar jeder einzelne beteiligte Eigentümer über ein entsprechendes Vetorecht. Dies stünde insbesondere in einem gewissen Widerspruch zu den Verpflichtungen gemäss Art. 3 Ziff. 2 der Konvention, geeignete Schutzmassnahmen zu ergreifen, nach Art. 4 Ziff. 1 des Abkommens, wirksame Kontroll- und Genehmigungsverfahren einzuführen, sowie gemäss Art. 4 Ziff. 2 des Übereinkommens, zu verhindern, dass geschützte Kulturgüter beeinträchtigt oder zerstört werden. Können Private entscheiden, dass schutzwürdige Objekte nicht geschützt werden, kann der Staat nicht verhindern, dass diese auch umgebaut oder abgerissen werden. Die entsprechenden Verpflichtungen nach Art. 3 und 4 des Übereinkommens würden damit ausgehöhlt bzw. ihres Sinnes entleert.
7.5.2
Noch deutlicher wird dieser Zusammenhang, wenn zusätzlich Art. 4 Ziff. 2 lit. d der Konvention in Betracht gezogen wird, wonach sich die Vertragsstaaten verpflichten, gesetzlich vorzuschreiben, dass ein geschütztes Objekt enteignet werden kann. Vermag die Grundeigentümerschaft durch Zustimmungsverweigerung zu verhindern, dass ein Objekt überhaupt geschützt wird, stösst jegliche Enteignungsmöglichkeit von vornherein ins Leere. Das heisst, dass das staatsvertraglich vorgeschriebene gesetzliche Enteignungsrecht diesfalls wirkungslos bleibt bzw. obsolet wird. Das kann nicht der Sinn des Granada-Übereinkommens sein.
7.5.3
Zwar mag die praktische Relevanz von § 25 Abs. 4 DMSG überschaubar bleiben, da es voraussichtlich nicht unzählige Anwendungsfälle für lokale Denkmäler geben dürfte, die noch keine 70 Jahre alt sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die gesetzlichen Anforderungen an die Schutzwürdigkeit eines Objekts auch für lokale Denkmäler gelten und nur schon deswegen eine Vielzahl von Unterschutzstellungen ausgeschlossen erscheint. Soweit dies trotzdem vorkommt, ist die Tragweite der mit der strittigen Norm verbundenen rechtlichen Auswirkungen aber erheblich, mit unter Umständen, namentlich wenn es zu einem Abbruch eines Gebäudes kommt, irreversiblem Charakter. § 25 Abs. 4 DMSG steht demnach in einem Widerspruch zur Granada-Konvention, der sich angesichts des klaren Wortlauts dieser Bestimmung auch nicht durch eine völkerrechtskonforme Auslegung beseitigen lässt.
7.6
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die von den Beschwerdeführern beanstandeten Bestimmungen von § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1
und § 25 Abs. 1 lit. a DMSG im Einklang mit dem höherrangigen Recht auslegen lassen. Hingegen trifft dasselbe für § 25 Abs. 4 DMSG nicht zu. Der Kanton Zug macht allerdings geltend, bei den angefochtenen Bestimmungen handle es sich sowohl in ihrer Gesamtheit als auch je für sich um Kernregelungen der Teilrevision vom 31. Januar 2019, so dass ihre Aufhebung nicht in Betracht falle, ohne das Gesetz als Ganzes in Frage zu stellen. Die erforderlichen Anpassungen am Gesetzesprojekt bzw. bei der Auslegung der fraglichen Bestimmungen erscheinen jedoch nicht derart zentral, dass damit die ganze Novelle in Frage gestellt würde. Insbesondere verbleibt der Gesetzesänderung auch ohne § 25 Abs. 4 DMSG ein Sinn, weshalb diese Bestimmung für sich allein aufgehoben werden kann. Die Eigentümer werden überdies nicht gehindert, ihre Rechte in den einschlägigen Verwaltungsverfahren geltend zu machen. Die übrigen strittigen Voraussetzungen der Anerkennung eines Objekts als schutzwürdig bzw. der Unterschutzstellung sind zwar im Einklang mit der Granada-Konvention auszulegen, werden dadurch aber nicht inhaltslos und behalten ihre Gültigkeit. Die verfolgte Wirkung wird lediglich abgeschwächt, entfällt aber nicht. Die Gesetzesrevision wird durch den vorliegenden Entscheid mithin nicht obsolet.
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de
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Art. 87 al. 1 et art. 89 al. 1 let. b LTF, art. 78 al. 1 Cst., Convention du 3 octobre 1985 pour la sauvegarde du patrimoine architectural de l'Europe (Convention de Grenade); légalité de dispositions cantonales de protection des monuments (contrôle abstrait des normes). Qualité pour recourir des propriétaires de bâtiments protégés et potentiellement dignes de protection dans le canton, en relation avec les nouvelles dispositions cantonales de protection des bâtiments (consid. 2).
Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes (consid. 3).
Portée de la disposition constitutionnelle de répartition des compétences dans le domaine de la protection du patrimoine (consid. 4).
Nature juridique de la Convention de Grenade et signification, dans le cadre du contrôle des normes, des obligations d'agir qui y sont adressées au législateur (consid. 5 et 6).
Compatibilité avec la Convention de Grenade des dispositions cantonales de protection des bâtiments concrètement litigieuses (consid. 7).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 I 308
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147 I 308
Sachverhalt ab Seite 309
A.
Am 31. Januar 2019 beschloss der Kantonsrat Zug eine Teilrevision des kantonalen Gesetzes vom 26. April 1990 über Denkmalpflege, Archäologie und Kulturgüterschutz (Denkmalschutzgesetz, DMSG; BGS 423.11). Ziel der Revision war, im Rahmen der kantonalen Zuständigkeit strengere Voraussetzungen für den Schutz eines Objektes festzusetzen und dabei die Interessen der betroffenen Grundeigentümer stärker zu berücksichtigen. Erreicht werden sollte dies unter anderem durch die folgende Neufassung einzelner Gesetzesbestimmungen:
"§ 2 Abs. 1
Denkmäler nach diesem Gesetz sind Siedlungsteile, Gebäudegruppen, gestaltete Freiräume, Verkehrsanlagen, Einzelbauten, archäologische
Stätten und Funde sowie in einer engen Beziehung hiezu stehende bewegliche Objekte, die einen äusserst hohen wissenschaftlichen, kulturellen oder heimatkundlichen Wert aufweisen (zwei von drei Kriterien müssen
kumulativ erfüllt sein).
§ 4 Abs. 1
Objekte, an deren Erhaltung ein äusserst hohes öffentliches Interesse besteht, werden unter kantonalen Schutz gestellt und in das Verzeichnis der geschützten Denkmäler eingetragen.
§ 25 Abs. 1
Soweit der Schutz des Denkmals mittels öffentlich-rechtlichem Vertrag mit der Eigentümerschaft nicht sichergestellt werden kann, entscheidet der Regierungsrat über die Unterschutzstellung und den Schutzumfang. Er beschliesst sie, wenn
a) das Denkmal von äusserst hohem wissenschaftlichen, kulturellen oder heimatkundlichen Wert ist (zwei von drei Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein);
b) das öffentliche Interesse an dessen Erhaltung allfällige entgegenstehende Privatinteressen oder anderweitige öffentliche Interessen überwiegt;
c) die Massnahme verhältnismässig ist und eine langfristige Nutzung ermöglicht wird;
d) die dem Gemeinwesen entstehenden Kosten auch auf Dauer tragbar erscheinen.
§ 25 Abs. 4
Objekte, die jünger als 70 Jahre alt sind, können nicht gegen den Willen der Eigentümerschaft unter Schutz gestellt werden, sofern sie nicht von regionaler oder nationaler Bedeutung sind. Bei Bauten bezieht sich das Alter auf das Datum der rechtskräftigen Baubewilligung. Massgebend ist das Alter zum Beginn des Unterschutzstellungsverfahrens oder zum Zeitpunkt der Einreichung eines Bau- oder Abbruchgesuchs durch die Eigentümerschaft."
Nachdem gegen die Teilrevision des Denkmalpflegegesetzes vom 31. Januar 2019 das Referendum ergriffen worden war, wurde die Gesetzesänderung in der Volksabstimmung vom 24. November 2019 mit einem Ja-Anteil von 65.53 % angenommen. In der Folge wurde die Gesetzesrevision am 13. Dezember 2019 im Amtsblatt des Kantons Zug publiziert.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als Erlassbeschwerde vom 27. Januar 2020 stellen A., B., C., D. und E. den folgenden Antrag in der Sache:
"Es seien folgende Änderungen des Denkmalschutzgesetzes vom 31. Januar 2019 aufzuheben:
- in § 2 Abs. 1 die Teile "äusserst" und "(zwei von drei Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein)"
- in § 4 Abs. 1 das Wort "äusserst"
- in § 25 Abs. 1 lit. a die Teile "äusserst" und "(zwei von drei Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein)"
- und § 25 Abs. 4 als Ganzes."
Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, die angefochtenen Bestimmungen verstiessen gegen die Bundesverfassung sowie völkerrechtliche Schutzpflichten der Schweiz im Bereich des Denkmalschutzes.
Der Kanton Zug, vertreten durch die Direktion des Innern, sowie der Kantonsrat Zug, unter Verweis auf die umfassende Stellungnahme des Kantons Zug, schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
A., B., C., D. und E. äusserten sich am 1. April 2020 nochmals zur Sache.
C.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 2. März 2020 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ein Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung ab.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt § 25 Abs. 4 DMSG auf und weist die Beschwerde im Übrigen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses ist nach Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG legitimiert, wer durch den Erlass besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Keine Bedeutung kommt im vorliegenden Fall lit. a der genannten Bestimmung zu, da die Beschwerde gegen den Erlass gestützt auf Art. 87 Abs. 1 BGG ohne vorgängiges kantonales Verfahren direkt an das Bundesgericht erfolgen kann.
2.2
Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ist nach Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG vom angefochtenen Erlass besonders berührt, wen die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder zumindest virtuell betrifft. Virtuelle Betroffenheit setzt voraus, dass die beschwerdeführende Person von der angefochtenen Regelung mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal unmittelbar betroffen
sein wird (vgl.
BGE 142 V 395
E. 2 S. 397). Das schutzwürdige Interesse nach Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (vgl. Urteil 2C_519/2015 vom 12. Januar 2017 E. 1.2.1, nicht publ. in:
BGE 143 I 137
).
2.3
Die Beschwerdeführer sind alle Eigentümer von geschützten oder potentiell schützenswerten Gebäuden im Kanton Zug und erklären sich daran interessiert, dass ihre Bauten langfristig als kulturelle Erinnerung erhalten bleiben. Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind Stockwerkeigentümer in einem Gebäude in Cham, das Teil einer Siedlungsgruppe bildet, die im Jahr 2018 in das Inventar der schützenswerten Denkmäler aufgenommen wurde. Dabei handelt es sich um das Inventar von Objekten, deren Schutz noch nicht rechtskräftig feststeht, sondern erwogen wird (vgl. § 5 DMSG). Die Beschwerdeführer verlangen den Schutz ihrer Siedlung, was jedoch von anderen Stockwerkeigentümern sowie von dritter Seite bestritten wird. Der Beschwerdeführer 1 ist Eigentümer eines geschützten Mehrfamilienhauses in Zug. Der Beschwerdeführer 4 ist Eigentümer einer Wohnung in Zug in einem Mehrfamilienhaus aus den früheren 1970er Jahren, das zurzeit mit architektur- und stadtbaugeschichtlicher Bedeutung als schützenswert beurteilt ist. Die Beschwerdeführerin 5 ist ebenfalls Eigentümerin einer Wohnung, und zwar in einer Terrassensiedlung in Zug aus der Zeit von 1957 bis 1960, die kürzlich unter Schutz gestellt wurde. Die Beschwerdeführer 1, 4 und 5 befürchten, dass ihr Grundeigentum die strengeren neuen Schutzanforderungen möglicherweise nicht erfüllt, womit ihr Anspruch auf Beiträge für Unterhaltsarbeiten nach § 34 DMSG untergehen könnte. Das gilt insbesondere mit Blick auf die gesteigerten Voraussetzungen beim massgeblichen Begriff der Schutzgüter (vgl. § 2, 4 und 25 Abs. 1 DMSG) sowie für den Zustimmungsvorbehalt von Schutzobjekten von lokaler Bedeutung, die jünger als 70 Jahre alt sind (vgl. § 25 Abs. 4 DMSG).
2.4
Zwar ist umstritten, wie sich das neue Recht auf altrechtlich anerkannte Schutzobjekte auswirkt. Nach der Übergangsbestimmung von § 44 Abs. 1 DMSG werden aber Verfahren betreffend die Unterschutzstellung bzw. Inventarentlassung von Denkmälern, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts hängig sind, nach neuem Recht abgeschlossen. Das trifft für die Beschwerdeführer 2 und 3 zu. Gemäss § 44 Abs. 2 DMSG werden hingegen Verfahren betreffend Beiträge an geschützte Denkmäler, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts rechtskräftig zugesichert sind, nach
bisherigem Recht abgeschlossen. Die Bestimmung regelt jedoch nur die Verfahren im Zusammenhang mit zugesicherten Beiträgen. Eine Neu- bzw. Deklassifizierung altrechtlich anerkannter Schutzobjekte nach neuem Recht mit Auswirkungen auf künftige Beiträge schliesst jedenfalls der Gesetzeswortlaut nicht von vornherein aus. Die Tragweite des Übergangsrechts ist daher eine heute offene Auslegungsfrage, wovon die Beschwerdeführer 1, 4 und 5 virtuell betroffen sind.
2.5
Überdies können alle Beschwerdeführer als potentiell berührte Grundeigentümer geltend machen, dass der kantonale Gesetzgeber die staatsvertraglichen Verpflichtungen zur Einrichtung einer völkerrechtskonformen Rechtsordnung zum Schutz des baugeschichtlichen Erbes nicht erfüllt (dazu mehr hinten E. 5). Sämtliche Beschwerdeführer sind demnach von der angefochtenen Gesetzesrevision virtuell betroffen.
3.
Die Beschwerdeführer rügen, die angefochtenen Gesetzesbestimmungen verstiessen gegen Bundesrecht, insbesondere gegen Art. 78 Abs. 1 BV sowie gegen das Übereinkommen vom 3. Oktober 1985 zum Schutz des baugeschichtlichen Erbes in Europa (sog. Granada- Übereinkommen; SR 0.440.4). Das Bundesgericht überprüft einen kantonalen Erlass im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle grundsätzlich mit freier Kognition, auferlegt sich aber aus Gründen des Föderalismus sowie der Verhältnismässigkeit eine gewisse Zurückhaltung. Nach der Rechtsprechung ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit dem angerufenen Verfassungs- oder Gesetzesrecht vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbarten Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (vgl.
BGE 146 I 70
E. 4 S. 73;
BGE 145 I 26
E. 1.4 S. 30 f.;
BGE 143 I 137
E. 2.2 S. 139;
BGE 140 I 2
E. 4 S. 14; je mit Hinweisen). Für die Beurteilung, ob eine kantonale bzw. kommunale Norm bundesrechtskonform ausgelegt werden kann, wird auf die Tragweite der damit verbundenen rechtlichen Auswirkungen, die Möglichkeit eines hinreichenden Rechtsschutzes bei einer späteren Normenkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt (vgl.
BGE 146 I 70
E. 4 S. 73;
BGE 138 II 173
E. 8.1 S. 190;
BGE 137 I 31
E. 2 S. 40).
4.
4.1
Nach Art. 78 Abs. 1 BV sind die Kantone für den Natur- und Heimatschutz zuständig. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um
eine verfassungsrechtliche Zuständigkeitsnorm. Gemäss dem überwiegenden Schrifttum lässt sich daraus aber keine Bedeutung ableiten, die über eine deklaratorische Wirkung hinausginge; sie rufe die ohnehin gemäss Art. 3 und 43 BV gegebene Kompetenz der Kantone im Bereich des Natur- und Heimatschutzes in Erinnerung, enthalte aber keine konkreten inhaltlichen Vorgaben und direkt anwendbaren Schutzverpflichtungen für die Kantone im Bereich des Heimatschutzes (DAJCAR/GRIFFEL, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann und andere [Hrsg.], 2015, N. 8 f. zu Art. 78 BV; ARNOLD MARTI, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 78 BV; WALTHER/WEBER, § 4 Nationales Recht, in: Handbuch Heimatschutzrecht, Ehrenzeller/Engeler [Hrsg.], 2020, S. 48). Vereinzelt wird dies bedauert und gefordert, dass es zeitgemäss erschiene, die Kantone zu gewissen Schutzleistungen zu verpflichten (vgl. JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Chapitre premier: Le fondement constitutionnel, les rapports droit fédéral/droit cantonal et la systématique de la LPN, in: Kommentar NHG, Keller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, S. 11 und 20).
4.2
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann Art. 78 Abs. 1 BV auch als Aufforderung zum Handeln verstanden werden bzw. soll im Sinne eines Appells die Kantone zu Leistungen im Bereich des Natur- und Heimatschutzes anspornen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.115/2001 und 1P.441/2001 vom 8. Oktober 2001 E. 2d mit Literaturhinweisen; Botschaft vom 19. Mai 1961 über die Ergänzung der Bundesverfassung durch einen Artikel 24
sexies
betreffend den Natur- und Heimatschutz, BBl 1961 I 1109 f.). Gemäss der herrschenden Auffassung kann dem geltenden Verfassungsrecht jedoch im Wesentlichen nur entnommen werden, dass die Kantone mit Blick auf Art. 49 Abs. 1 BV das auf Art. 78 Abs. 2-5 BV gestützte Bundesrecht über den Natur- und Heimatschutz beachten müssen, in ihrem eigenen Zuständigkeitsbereich jedoch keinen verfassungsrechtlichen Verpflichtungen unterstehen (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, BV, Kommentar, 2. Aufl. 2017, N. 3 zu Art. 78 BV; AURÉLIEN WIEDLER, La protection du patrimoine bâti, 2019, S. 50 f.). Allerdings ist es die Aufgabe der Kantone, die zur Erhaltung schutzwürdiger Objekte notwendigen Rechtsgrundlagen zu schaffen und über die Unterschutzstellung im Einzelfall zu befinden (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.115/2001 und 1P.441/2001 vom 8. Oktober 2001 E. 2d mit Verweis auf
BGE 121 II 8
E. 3a S. 15 und
BGE 120 Ib 27
E. 3c/dd [recte: E. 2c/dd] S. 33). Insbesondere gilt das für die Erhaltung der Baudenkmäler regionaler und lokaler Bedeutung. Die Kantone sind zwar vom Bundesverfassungsrecht her frei, die Schutzvorkehren festzulegen und den Denkmalbegriff zu bestimmen (vgl.
BGE 121 II 8
E. 3a S. 14 f.). Es erscheint aber fraglich, ob es ihnen auch zustände, von ihrer Kompetenznorm von Art. 78 Abs. 1 BV gar keinen oder nur einen minimalistischen Gebrauch zu machen und gänzlich auf wirksame Schutznormen zu verzichten oder ob das nicht der verfassungsrechtlichen Kompetenzzuweisung widersprechen würde. Insofern stellt sich vor allem die Frage der Bedeutung der einschlägigen staatsvertraglichen Verpflichtungen, insbesondere der Granada-Konvention.
4.3
Nach dem schweizerischen Verständnis bilden völkerrechtliche Verträge Teil der Rechtsordnung, ohne dass sie ins Landesrecht transformiert werden müssen (vgl.
BGE 138 II 42
E. 3.1 S. 47). Nach dem Grundsatz des gemässigten Monismus hängt die innerstaatliche Geltung jedoch vom konkreten völker- und verfassungsrechtlichen Kontext ab (ASTRID EPINEY, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, Waldmann und andere [Hrsg.], 2015, N. 77 zu Art. 5 BV; TSCHUMI/SCHINDLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 65 f. zu Art. 5 BV; ZIEGLER/ODENDAHL, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 47 zu Bundesverfassung und Völkerrecht). Die Granada-Konvention trat für die Schweiz am 1. Juli 1996 in Kraft und zählte damit bereits vor Erlass (18. April 1999) und Inkrafttreten (1. Januar 2000) der heutigen Bundesverfassung zur schweizerischen Rechtsordnung. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, Art. 78 Abs. 1 BV im Lichte des Völkerrechts auszulegen und bereits aus dem Verfassungsrecht eine dem Granada-Abkommen entsprechende Pflicht der Kantone zum Erlass damit übereinstimmender Schutznormen abzuleiten. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sich eine solche Pflicht ohnehin direkt aus dem Völkerrecht ergibt, was nachfolgend zu prüfen sein wird.
5.
5.1
Das Granada-Übereinkommen verlangt den Erlass geeigneter Vorschriften zum Schutz von Baudenkmälern (Art. 3 Ziff. 2 und Art. 4 Ziff. 2 i.V.m. Art. 1 Ziff. 1 Granada-Übereinkommen) und verpflichtet jede Vertragspartei, wirksame Kontroll- und Genehmigungsverfahren einzuführen (Art. 4 Ziff. 1 Granada-Übereinkommen). Diese Bestimmungen lauten wie folgt:
"Art. 1
Das baugeschichtliche Erbe im Sinne dieses Übereinkommens umfasst folgende unbewegliche Kulturgüter:
1. Baudenkmäler: Alle Bauwerke von herausragendem geschichtlichem, archäologischem, künstlerischem, wissenschaftlichem, sozialem oder technischem Interesse, mit Einschluss zugehöriger Einrichtungen und Ausstattungen;
...
Art. 3
Jede Vertragspartei verpflichtet sich:
1. gesetzliche Massnahmen zum Schutze ihres baugeschichtlichen Erbes zu treffen;
2. geeignete Vorschriften zu erlassen, um den Schutz der Baudenkmäler, Baugruppen und Stätten zu gewährleisten.
Art. 4
Jede Vertragspartei verpflichtet sich:
1. wirksame Kontroll- und Genehmigungsverfahren einzuführen;
2. zu verhindern, dass geschützte Kulturgüter verunstaltet, beeinträchtigt oder zerstört werden. In diesem Sinne verpflichten sich die Vertragsparteien, falls dies noch nicht geschehen ist, gesetzlich vorzuschreiben,
a) dass jede beabsichtigte Zerstörung oder Veränderung von Baudenkmälern, die bereits geschützt sind oder für die Schutzmassnahmen eingeleitet worden sind, wie auch jede Beeinträchtigung ihrer Umgebung der zuständigen Behörde unterbreitet wird; ...
c) dass die Behörden vom Eigentümer eines geschützten Objektes verlangen können, gewisse Arbeiten durchzuführen, oder dass sie selber diese Arbeiten durchführen können, wenn der Eigentümer säumig ist;
d) dass ein geschütztes Objekt enteignet werden kann."
5.2
Nach der Rechtsprechung und der Lehre richten sich die Bestimmungen des Granada-Übereinkommens nicht an die rechtsanwendenden Behörden, weshalb eine kantonale Verfügung im Einzelfall nicht unmittelbar wegen Verletzung des Granada-Übereinkommens angefochten werden kann (Urteil des Bundesgerichts 1A.115/2001 und 1P.441/2001 vom 8. Oktober 2001 E. 2g; EPINEY/KERN, Drittes Kapitel: Internationales und europäisches Natur- und Heimatschutzrecht, in: Kommentar NHG, Keller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, S. 154; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht, Besondere Regelungsbereiche, 2013, Rz. 1199; Botschaft vom 26. April 1995 betreffend die Konventionen des Europarats zum Schutz des archäologischen und des baugeschichtlichen Erbes, BBl 1995 III 451 Ziff. 23).
Die darin enthaltenen Bestimmungen verpflichten jedoch die Vertragsstaaten zum Erlass entsprechender Normen, d.h. zur Rechtsetzung. Es handelt sich somit um Gesetzgebungsaufträge. Im vorliegenden Fall steht nicht eine individuell-konkrete Verfügung im Streite, sondern es geht um den Erlass einschlägiger Schutzbestimmungen. Es fragt sich daher, ob die Beschwerdeführer geltend machen können, der Kanton Zug habe im Rahmen seiner Gesetzgebung über den Denkmalschutz die gemäss dem Granada-Übereinkommen erforderlichen Regelungen zu treffen bzw. die vorgesehenen Bestimmungen verstiessen gegen die entsprechende völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz.
5.3
Das Bundesgericht hatte sich auch schon mit der Frage der Handlungspflicht des kantonalen Gesetzgebers auseinanderzusetzen. Es entschied, es handle sich dabei um eine solche ausserhalb der üblichen Kategorien der unmittelbaren bzw. mittelbaren Anwendbarkeit von Normen. Auch wo der Gesetzgeber einen Spielraum hat und eine direkte Anwendung einschlägiger höherrangiger Normen im Einzelfall ausgeschlossen ist, kann er zum damit vereinbarten Handeln verpflichtet sein. Selbst wo keine justiziablen Individualrechte bestehen, sind in diesem Sinne Bestimmungen eines völkerrechtlichen Abkommens nicht bloss politische Absichtserklärungen, sondern sie bilden Teil der objektiven Rechtsordnung und sind als solche im Rahmen der Rechtsetzung durchsetzungsfähig (vgl.
BGE 137 I 305
E. 3.2 und 3.3 S. 318 ff. sowie E. 6.5 und 6.6 S. 325 ff.;
BGE 147 I 103
E. 11.4; ASTRID EPINEY, a.a.O., N. 79 zu Art. 5 BV; ANDREAS ZÜND, Grundrechtsverwirklichung ohne Verfassungsgerichtsbarkeit, AJP 2013 S. 1355 f.; ZÜND/ERRASS, Pandemie - Justiz - Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, ZSR-Sondernummer, 2020, S. 80 f.). Zwar beruht Rechtsetzung auf einem politischen Prozess, der sowohl eine gewisse Zeit beansprucht als auch über eine inhaltliche Spannbreite verfügt. Ein gerichtliches Eingreifen kann sich daher nur rechtfertigen, wenn eine völker- oder verfassungsrechtliche Handlungspflicht des kantonalen Gesetzgebers inhaltlich und zeitlich zureichend bestimmt und messbar erscheint. Ist das der Fall, kann deren Einhaltung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle geltend gemacht werden. Das trifft nicht nur zu, wenn der kantonale Gesetzgeber überhaupt nicht zeitgerecht handelt (wie das in
BGE 137 I 305
zu beurteilen war; zustimmend insoweit beispielsweise REGULA KÄGI-DIENER, AJP 2012 S. 402 f.; eingehend und im Wesentlichen ebenfalls zustimmend EVELYNE SCHMID, Völkerrechtliche
Gesetzgebungsaufträge in den Kantonen, ZSR 135/2016 I S. 3 ff.; kritisch etwa MATHIAS KAUFMANN, Die unmittelbare Anwendbarkeit von Verfassungsnormen, Jusletter 16. Oktober 2017 Rz. 14 ff.), sondern gilt ebenfalls, wenn er zwar tätig wird, aber strittig ist, ob er sich inhaltlich an ausreichend konkretisierte Vorgaben des höherrangigen Rechts hält (vgl.
BGE 147 I 103
E. 11.4). Die entsprechende für die Gesetzgebung massgebliche Auslegung des Völkerrechts wird in einem solchen Zusammenhang im Übrigen konsequenterweise auch im Einzelfall im Rahmen der völkerrechtskonformen Rechtsanwendung vorfrageweise zu beachten sein.
5.4
Schliesst der Bund in einem Bereich, dessen Regelung innerstaatlich in die Kompetenz der Kantone fällt, völkerrechtliche Verträge, ist das zwar aufgrund seiner Staatsvertragskompetenz nach Art. 54 BV zulässig. Er darf dabei aber nicht seine fehlende Zuständigkeit kompensieren oder übersteuern (vgl. BERNHARD EHRENZELLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 54 BV). Das Bundesgericht prüft zwar frei, ob eine kantonale Regelung mit dem Konventionsrecht in Einklang steht; es auferlegt sich aber eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe geht. Es hebt im abstrakten Normenkontrollverfahren eine Bestimmung des kantonalen Rechts nur dann auf, wenn eine völkerrechtskonforme Anwendung ausgeschlossen ist oder wenig wahrscheinlich erscheint (vgl. oben E. 3).
6.
6.1
Obwohl die im Granada-Übereinkommen aufgestellten Grundsätze und Regeln verpflichtend sind, belassen sie den Staaten einen erheblichen Spielraum für deren Umsetzung. Insbesondere bezweckt die Konvention nicht eine Rechtsvereinheitlichung, sondern definiert lediglich einen Minimalstandard (BBl 1995 III 451 Ziff. 23). Dazu werden teilweise unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, die eine weite Auslegung zulassen. Einzelne Bestimmungen der Granada-Konvention sind in diesem Sinne als allgemein gehaltene Gesetzgebungsaufträge formuliert, so beispielsweise Art. 6 Ziff. 3, wonach sich die Vertragsparteien verpflichten, private Initiativen zur Erhaltung und Wiederherstellung des baugeschichtlichen Erbes zu fördern. Daraus lassen sich keine spezifischen Gesetzgebungsaufträge ableiten. Andere Bestimmungen sind insofern jedoch konkreter.
6.2
Die Beschwerdeführer berufen sich auf Art. 3 Ziff. 2 und Art. 4 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 1 Ziff. 1 des
Granada-Übereinkommens. Auch diese Bestimmungen belassen zwar dem Gesetzgeber der Vertragsparteien einen Handlungsspielraum bei der Definition der Schutzgüter und bei einzelnen Schutzmassnahmen, d.h. insbesondere für die Festlegung der Voraussetzungen und des Umfangs der Schutzgewährung sowie für die Wahl der passenden Mittel. Im Übrigen sind sie aber weitgehend präzise formuliert (vgl. EPINEY/KERN, a.a.O., S. 154) und enthalten eine ausreichend bestimmte grundsätzliche Verpflichtung des Gesetzgebers, Schutzgüter anzuerkennen und taugliche Schutzmassnahmen zu treffen. Dabei sind einzelne Handlungspflichten wie namentlich die gesetzliche Möglichkeit der Enteignung eines geschützten Objekts sogar eindeutig festgelegt. Die hier fraglichen Bestimmungen des Granada-Übereinkommens sind daher geeignet, im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle angerufen zu werden. Bei ihrer Auslegung und der Eingrenzung der daraus fliessenden Verpflichtungen ist aber dem gesetzgeberischen Spielraum Rechnung zu tragen.
6.3
Dass der Kanton Zug zum Schutz der Denkmäler auf seinem Gebiet verpflichtet ist, wird von ihm nicht in Frage gestellt. Dazu dient ja gerade das kantonale Denkmalschutzgesetz. Der Kanton Zug hält jedoch dafür, nicht gegen die Vorgaben der Granada-Konvention zu verstossen. Mit Blick auf mögliche lokale Schutzgüter wendet er vorweg ein, die Granada-Konvention schütze lediglich Denkmäler von nationaler und regionaler Bedeutung. Lokale Denkmäler fielen nicht darunter. Der Kanton beruft sich dabei auf eine entsprechende Literaturstelle (KERSTIN VON DER DECKEN, § 3 Internationales Recht, in: Handbuch Heimatschutzrecht, Ehrenzeller/Engeler [Hrsg.], 2020, S. 38 f.). Zwar trifft es zu, dass das Granada-Übereinkommen lediglich herausragende (vgl. zur richtigen Bedeutung dieses Begriffs nachfolgend E. 7.3) und damit besonders bedeutende Denkmäler schützt (vgl. Art. 1 Ziff. 1 des Abkommens). Die vom Kanton angerufene Literaturstelle schliesst aber lokale Objekte nicht aus, sondern benutzt die Begriffe der nationalen oder regionalen Denkmäler zur Abgrenzung von solchen globaler oder europäischer Bedeutung. Aus Art. 6 Ziff. 1 der Konvention ergibt sich vielmehr ausdrücklich, dass sich das Granada-Übereinkommen auch auf lokale Baudenkmäler bezieht, sieht die Bestimmung doch explizit die Pflicht der Vertragsparteien vor, die Erhaltung und Wiederherstellung des baugeschichtlichen Erbes im Rahmen der verfügbaren Mittel auf nationaler, regionaler und lokaler Ebene finanziell zu unterstützen. Die Nennung der lokalen Ebene erschiene sinnlos, wären damit nicht lokale Denkmäler gemeint.
7.
7.1
Die Beschwerdeführer wenden sich zunächst gegen die strengeren Voraussetzungen für eine Unterschutzstellung in § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und § 25 Abs. 1 lit. a DMSG. Bei § 2 Abs. 1 und § 25 Abs. 1 lit. a DMSG rügen sie, dass der Denkmalbegriff und die Unterschutzstellung eines Objekts neu einen äusserst hohen wissenschaftlichen, kulturellen oder heimatkundlichen Wert voraussetzen und zwei dieser drei Kriterien kumulativ erfüllt sein müssen. In analoger Weise beanstanden sie bei § 4 Abs. 1 DMSG, dass die Unterschutzstellung und die Aufnahme ins Verzeichnis der geschützten Denkmäler ein äusserst statt wie bisher ein sehr hohes öffentliches Interesse an der Erhaltung eines Objekts voraussetzt. Konkret stossen sich die Beschwerdeführer an der Verwendung des Wortes "äusserst" in den drei Bestimmungen sowie am kumulativen Erfordernis des Vorliegens von mindestens zwei Wertkriterien in § 2 Abs. 1 und § 25 Abs. 1 lit. a DMSG.
7.2
Wie bereits dargelegt (vgl. vorne E. 6.1), definiert das Granada-Übereinkommen lediglich einen Minimalstandard und belässt den Vertragsparteien einen Handlungsspielraum für die Gesetzgebung über den Schutz des baugeschichtlichen Erbes. Damit können die einzelnen Staaten die Kriterien für die Unterschutzstellung auch weitgehend selbst bestimmen, solange sie tauglich sind, den Zweck der Granada-Konvention zu erfüllen, bzw. damit nicht in Widerspruch treten oder diesen unterlaufen. Der Kanton Zug stellt in den fraglichen Bestimmungen hohe Anforderungen an die Schutzgewährung. Dass es deswegen gar keine geschützten Objekte mehr geben wird, ist jedoch nicht ersichtlich. Es versteht sich auch, dass der Kanton bei der Umsetzung seines Rechts die aufgrund von Art. 78 Abs. 2-5 BV ergangenen Schutzvorschriften des Bundes und dabei insbesondere das Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) und dessen Umsetzungserlasse wie namentlich die Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) sowie die Verordnung vom 13. November 2019 über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (VISOS; SR 451.12) zu beachten haben wird.
7.3
Strittig ist zunächst die wiederholte Verwendung des Wortes "äusserst" in der Gesetzesnovelle. Nach Art. 1 Ziff. 1 der Granada-Konvention in der deutschsprachigen Fassung sind Baudenkmäler von "herausragendem ... Interesse" zu schützen. Gemäss der Schlussbemerkung des Abkommens sind allerdings gleichermassen die
französisch- und englischsprachigen Originalfassungen und nicht die deutsche Übersetzung verbindlich. Danach sind "monuments ... particulièrement remarquables" bzw. "monuments of conspicuous ... interest" zu schützen. Diese Formulierungen indizieren weniger strikte Anforderungen als die deutschsprachige Version. Das in der Gesetzesnovelle des Kantons Zug mehrfach verwendete Wort "äusserst" darf demnach nicht restriktiver ausgelegt werden als der anhand der Originalfassungen des Granada-Abkommens zu verstehende Begriff "herausragend". Der Zuger Gesetzgeber hat an sich keinen Hehl daraus gemacht, die gesetzliche Regelung mit der wiederholten Verwendung des Wortes "äusserst" und insbesondere der entsprechenden Ersetzung des Wortes "sehr" in der bisherigen Fassung von § 4 Abs. 1 DMSG verschärfen zu wollen. Bei einer freien Prüfung des Gesetzestexts wäre das möglicherweise von Belang. Mit Blick auf die erforderliche Völkerrechtskonformität ist jedoch lediglich zu prüfen, ob das neue Gesetz anhand der Granada-Konvention und deren Massstab ausgelegt werden kann, woran die konkrete Wortwahl nichts ändert. Es erscheint insoweit nicht ausgeschlossen, die neuen Bestimmungen, in denen das Wort "äusserst" vorkommt, im Sinne des Granada-Abkommens zu verstehen, auch wenn dadurch der gesetzgeberische Wille abgeschwächt wird. Insofern kann die Gesetzesnovelle demnach konventionskonform ausgelegt werden und verletzt sie Bundesrecht nicht.
7.4
In § 25 Abs. 1 lit. a DMSG werden die drei Kriterien des wissenschaftlichen, kulturellen und heimatkundlichen Werts definiert und es wird vorgeschrieben, dass für die Anerkennung von Schutzwürdigkeit kumulativ mindestens zwei dieser Kriterien erfüllt sein müssen. Dazu berufen sich die Beschwerdeführer auf ein Urteil des Bundesgerichts, woraus sie ableiten wollen, dass bereits jedes Kriterium für sich allein für die Bejahung der Schutzwürdigkeit genügen müsse (Urteil 1C_285/2017 vom 27. Oktober 2017 E. 2.4). Das Bundesgericht beurteilte es damals allerdings bloss nicht als willkürlich, ein einzelnes Kriterium als ausreichend zu beurteilen, woraus nicht im Umkehrschluss geschlossen werden kann, die Kantone seien verpflichtet, ein einziges Kriterium als genügend anzuerkennen.
Gemäss Art. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 3 Ziff. 2 und Art. 4 Ziff. 2 der Granada-Konvention sind allerdings alle Bauwerke von herausragendem geschichtlichem, archäologischem, künstlerischem, wissenschaftlichem, sozialem oder technischem Interesse zu schützen. Dies wird erhärtet durch den Explanatory Report to the
Convention for the Protection of the Architectural Heritage of Europe, wonach lediglich die "compliance with one or more of the[se] criteria" erforderlich ist (S. 5 des Reports). Es ist jedoch davon auszugehen, dass sich ohnehin in jedem schutzwürdigen Fall zumindest jeweils zwei der drei in § 25 Abs. 1 lit. a DMSG genannten Kriterien überlagern. So ist ein kulturell oder heimatkundlich interessantes Objekt zwangsläufig auch von wissenschaftlichem bzw. ein heimatkundliches von kulturellem Interesse und umgekehrt. Das Kumulationserfordernis stösst insofern ins Leere und vermag eine Schutzwürdigkeit nicht zu verhindern. Auch die fragliche Bestimmung lässt sich daher in diesem Sinne völker- und bundesrechtskonform auslegen. Ein Verstoss gegen höherrangiges Recht liegt insofern erneut nicht vor.
7.5
Problematisch erscheint die Bestimmung in § 25 Abs. 4 DMSG, wonach Objekte, die jünger als 70 Jahre alt sind, nicht gegen den Willen der Eigentümerschaft unter Schutz gestellt werden, sofern sie nicht von regionaler oder nationaler Bedeutung sind. Dass auch lokale Denkmäler unter den Schutz des Granada-Abkommens fallen können, wurde bereits dargelegt (vgl. vorne E. 6.3).
7.5.1
Die Beschwerdeführer rügen zunächst, es widerspreche nur schon der Schutzpflicht, die gesetzliche Möglichkeit zu schaffen, jüngere Objekte vom Schutz auszuschliessen. Dabei seien sowohl die Frist von 70 Jahren als auch die Anknüpfung an das Datum der rechtskräftigen Baubewilligung willkürlich und unverhältnismässig. Zwar trifft es zu, dass es aus heutiger Sicht vor 70 Jahren noch keine eigentlichen Baubewilligungen gab und die entsprechende Anknüpfung für gewisse Objekte aus der damaligen Zeit nicht möglich ist. Dieses Problem ist aber lediglich technischer Natur und lässt sich auslegungsmethodisch durch analoge Kriterien durchaus lösen. Fragwürdiger erscheint hingegen die gesetzliche Möglichkeit, jüngere Objekte ganz vom Denkmalschutz auszuschliessen. Obwohl sich eine Schutzwürdigkeit häufig erst durch Zeitablauf ergibt, ist das nicht zwingend. Mitunter kann eine Baute schon nach kurzer Zeit schutzwürdig sein, was ausnahmsweise auch für lokale und nicht nur nationale oder regionale Denkmäler zutreffen mag. Die Regelung, in solchen Fällen die Unterschutzstellung immer von der Zustimmung der Eigentümerschaft abhängen zu lassen, erscheint nicht mit dem Granada-Übereinkommen vereinbar, weil es der Staat diesfalls nicht mehr in der Hand hat, die öffentlichen Schutzinteressen
durchzusetzen. Bei Gesamt-, Mit- oder Stockwerkeigentum verfügt sogar jeder einzelne beteiligte Eigentümer über ein entsprechendes Vetorecht. Dies stünde insbesondere in einem gewissen Widerspruch zu den Verpflichtungen gemäss Art. 3 Ziff. 2 der Konvention, geeignete Schutzmassnahmen zu ergreifen, nach Art. 4 Ziff. 1 des Abkommens, wirksame Kontroll- und Genehmigungsverfahren einzuführen, sowie gemäss Art. 4 Ziff. 2 des Übereinkommens, zu verhindern, dass geschützte Kulturgüter beeinträchtigt oder zerstört werden. Können Private entscheiden, dass schutzwürdige Objekte nicht geschützt werden, kann der Staat nicht verhindern, dass diese auch umgebaut oder abgerissen werden. Die entsprechenden Verpflichtungen nach Art. 3 und 4 des Übereinkommens würden damit ausgehöhlt bzw. ihres Sinnes entleert.
7.5.2
Noch deutlicher wird dieser Zusammenhang, wenn zusätzlich Art. 4 Ziff. 2 lit. d der Konvention in Betracht gezogen wird, wonach sich die Vertragsstaaten verpflichten, gesetzlich vorzuschreiben, dass ein geschütztes Objekt enteignet werden kann. Vermag die Grundeigentümerschaft durch Zustimmungsverweigerung zu verhindern, dass ein Objekt überhaupt geschützt wird, stösst jegliche Enteignungsmöglichkeit von vornherein ins Leere. Das heisst, dass das staatsvertraglich vorgeschriebene gesetzliche Enteignungsrecht diesfalls wirkungslos bleibt bzw. obsolet wird. Das kann nicht der Sinn des Granada-Übereinkommens sein.
7.5.3
Zwar mag die praktische Relevanz von § 25 Abs. 4 DMSG überschaubar bleiben, da es voraussichtlich nicht unzählige Anwendungsfälle für lokale Denkmäler geben dürfte, die noch keine 70 Jahre alt sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die gesetzlichen Anforderungen an die Schutzwürdigkeit eines Objekts auch für lokale Denkmäler gelten und nur schon deswegen eine Vielzahl von Unterschutzstellungen ausgeschlossen erscheint. Soweit dies trotzdem vorkommt, ist die Tragweite der mit der strittigen Norm verbundenen rechtlichen Auswirkungen aber erheblich, mit unter Umständen, namentlich wenn es zu einem Abbruch eines Gebäudes kommt, irreversiblem Charakter. § 25 Abs. 4 DMSG steht demnach in einem Widerspruch zur Granada-Konvention, der sich angesichts des klaren Wortlauts dieser Bestimmung auch nicht durch eine völkerrechtskonforme Auslegung beseitigen lässt.
7.6
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die von den Beschwerdeführern beanstandeten Bestimmungen von § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1
und § 25 Abs. 1 lit. a DMSG im Einklang mit dem höherrangigen Recht auslegen lassen. Hingegen trifft dasselbe für § 25 Abs. 4 DMSG nicht zu. Der Kanton Zug macht allerdings geltend, bei den angefochtenen Bestimmungen handle es sich sowohl in ihrer Gesamtheit als auch je für sich um Kernregelungen der Teilrevision vom 31. Januar 2019, so dass ihre Aufhebung nicht in Betracht falle, ohne das Gesetz als Ganzes in Frage zu stellen. Die erforderlichen Anpassungen am Gesetzesprojekt bzw. bei der Auslegung der fraglichen Bestimmungen erscheinen jedoch nicht derart zentral, dass damit die ganze Novelle in Frage gestellt würde. Insbesondere verbleibt der Gesetzesänderung auch ohne § 25 Abs. 4 DMSG ein Sinn, weshalb diese Bestimmung für sich allein aufgehoben werden kann. Die Eigentümer werden überdies nicht gehindert, ihre Rechte in den einschlägigen Verwaltungsverfahren geltend zu machen. Die übrigen strittigen Voraussetzungen der Anerkennung eines Objekts als schutzwürdig bzw. der Unterschutzstellung sind zwar im Einklang mit der Granada-Konvention auszulegen, werden dadurch aber nicht inhaltslos und behalten ihre Gültigkeit. Die verfolgte Wirkung wird lediglich abgeschwächt, entfällt aber nicht. Die Gesetzesrevision wird durch den vorliegenden Entscheid mithin nicht obsolet.
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Art. 87 cpv. 1 e art. 89 cpv. 1 lett. b LTF, art. 78 cpv. 1 Cost., Convenzione europea del 3 ottobre 1985 per la salvaguardia del patrimonio architettonico (c.d. Convenzione di Granada); legalità di norme cantonali sulla protezione dei monumenti (controllo astratto delle norme). Legittimazione a ricorrere dei proprietari di immobili protetti e potenzialmente degni di protezione ubicati nel Cantone in relazione con le nuove norme cantonali sulla protezione dei monumenti (consid. 2).
Cognizione del Tribunale federale nell'ambito del controllo astratto delle norme (consid. 3).
Portata della norma di competenza della Costituzione federale nell'ambito della protezione del paesaggio (consid. 4).
Natura giuridica della Convenzione di Granada e significato, nell'ambito del controllo astratto delle norme, degli obblighi ivi contenuti di agire rivolti al legislatore (consid. 5 e 6).
Compatibilità delle norme cantonali impugnate in concreto inerenti alla protezione dei monumenti con la Convenzione di Granada (consid. 7).
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constitutional law
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147 I 325
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147 I 325
Sachverhalt ab Seite 326
A.
Die A. AG (heute A. AG in Liquidation) mit Sitz in U. (ZH) bezweckte Entwicklung, Handel und Vertrieb von fototechnischem Material. Seit 2002 leiteten die drei Verwaltungsräte C. (Präsident), D. (Vizepräsident) und E. die Gesellschaft (bei der sie seit 1. Januar 2003 auch als Arbeitnehmer angestellt waren). Die beiden Ingenieure C. und D. entwickelten für die A. AG die Software "F." (nachfolgend Software) zur vollautomatischen Qualitätsverbesserung von digitalen Bildern. E. war für die Administration und Verwaltung, einschliesslich Buchhaltung, verantwortlich. 2009 waren die drei Verwaltungsräte zu unterschiedlichen Teilen Eigentümer sämtlicher Aktien der Gesellschaft.
Während zunächst verschiedene Kunden die von der A. AG entwickelte Software gegen eine jährliche Lizenzgebühr nutzten, interessierte sich 2009 die G. Co., Ltd. für eine exklusive Lizenzierung. Am 28. September 2009 konkretisierten die A. AG und die G. Co., Ltd. ihre Zusammenarbeit mit einem Vertrag über die verbesserte Version der Software für Webserver; im November 2009 reiste der stellvertretende Generaldirektor der G. Co., Ltd. erneut für einige Tage nach U. Am 17. und 18. Juni 2010 fanden in V. Vertragsverhandlungen zwischen der A. AG, handelnd durch C. und D., und der G. Co., Ltd. statt. Dabei kamen die beiden Gesellschaften überein, dass der G. Co., Ltd. keine Exklusivlizenz verliehen werden
solle. Stattdessen veräusserte die A. AG mit Vertrag vom 1. Juli 2010 ("Technology Purchase Agreement, Software - Know How") den Source Code der Software zum Preis von Fr. 2.38 Mio. an die G. Co., Ltd.
Bereits mit Statutenänderung vom 23. April 2010 (Handelsregistereintrag vom 10. Mai 2010) hatte die A. AG ihren Sitz nach W. (ZG) verlegt, mit neuem Domizil c/o B., X., W. Mit Handelsregistereintrag vom 10. Mai 2010 schieden D. und E. aus dem Verwaltungsrat aus; gleichzeitig wurden deren Arbeitsverträge per 30. Mai 2010 beendet. Neben dem verbleibenden Verwaltungsrat und Präsidenten C., wohnhaft in Y., einer Aussenwacht der Gemeinde Z./ZH, wurde neu B. als Verwaltungsrat eingetragen.
Nach Veräusserung des Source Code führte die A. AG die bestehenden Lizenzverträge mit Drittkunden bis zu deren Beendigung durch Zeitablauf weiter. Dabei schuldete sie der G. Co., Ltd. gemäss separatem License Agrement vom 1. Juli 2010 10 % der Lizenzeinnahmen. Die Buchhaltung und die Administration der Gesellschaft (Fakturierung, Inkasso) wurden durch die H. AG (einziger Verwaltungsrat B.) bzw. die I. GmbH (Geschäftsführer B.), beide mit Sitz in der S.strasse in T./ZG, besorgt.
Am 16. Juni 2010 beschloss der Verwaltungsrat der A. AG, den Geschäftsabschluss 2010 auf den 31. Mai 2010 zu erstellen. Am 20. August 2010 bestätigte die Steuerverwaltung des Kantons Zug ein ihr von der A. AG vorgelegtes sog. Steuerruling. Danach ist die Gesellschaft für die Steuerperiode vom 1. Januar 2010 bis 10. Mai 2010 in U./ZH sowie vom 11. Mai 2010 bis 31. Mai 2010 und die folgenden Steuerperioden als gemischte Gesellschaft in W./ZG unbeschränkt steuerpflichtig.
Nachdem das kantonale Steueramt Zürich am 21. Mai 2014 die Steuerverwaltung des Kantons Zug informiert hatte, es sei abzuklären, in welchem Kanton das Hauptsteuerdomizil der A. AG liege, beanspruchte es mit Vorentscheid vom 3. März 2015 die Steuerhoheit über die A. AG für den Kanton Zürich und die Gemeinde Z./ZH ab 1. Juni 2010.
B.
Kantonale Rechtsmittel der A. AG gegen diese Verfügung blieben erfolglos. (...)
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 5. Juni 2019 beantragt die A. AG, die Entscheide der Vorinstanzen seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie seit ihrer
Sitzverlegung am 23. April 2010 (Statusänderung) respektive am 10. Mai 2010 (Eintragung im Handelsregister) nicht mehr der Steuerhoheit des Kantons Zürich unterstehe; eventualiter seien die Veranlagungsverfügungen des Kantons Zug für die Zeiträume 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2011, 1. Juni 2011 bis 31. Mai 2012 sowie 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2013 aufzuheben und es sei der Kanton Zug zu verpflichten, die bereits bezahlten Steuerbeträge zuzüglich bezahlter Zinsen der Beschwerdeführerin zurückzubezahlen; subeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Zu prüfen bleibt der Eventualantrag der Beschwerdeführerin, wonach die definitiven Veranlagungsverfügungen des Kantons Zug für die Zeiträume 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2011 vom 26. Juni 2013, 1. Juni 2011 bis 31. Mai 2012 vom 8. April 2014 sowie 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2013 vom 8. April 2014 aufzuheben seien und der Kanton Zug zu verpflichten sei, die bereits bezahlten Steuerbeiträge zurückzuerstatten.
4.2
4.2.1
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung verwirkt der Steuerpflichtige das Beschwerderecht bzw. das Recht zur Anfechtung der (rechtskräftigen) kantonalen Veranlagung, wenn er seine Steuerpflicht in einem Kanton in Kenntnis des kollidierenden Steueranspruchs des anderen Kantons vorbehaltslos anerkennt. Von einer vorbehaltlosen Anerkennung ist insbesondere auszugehen, wenn sich der Steuerpflichtige der Veranlagung ausdrücklich oder stillschweigend unterwirft (vorbehaltlose Abgabe einer Steuererklärung), die geforderten Steuerbeträge vorbehaltslos bezahlt und die Einsprache bzw. Einlegung weiterer Rechtsmittel unterlässt (
BGE 137 I 273
E. 3.3.3 S. 278; Urteile 2C_592/2018 vom 1. Oktober 2019 E. 6.1; 2C_274/2019 vom 13. September 2019 E. 4.3.1; je mit Hinweisen). Eine solche Verwirkung wird indessen nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern muss von den betroffenen Behörden/Kantonen geltend gemacht werden (
BGE 137 I 273
E. 3.3.3 S. 279).
Über die Konstellation hinaus, in welcher der Steuerpflichtige den Anspruch eines Kantons in Kenntnis des kollidierenden Anspruchs eines anderen Kantons, d.h. wenn der andere Kanton im Zeitpunkt
der Veranlagung des ersten Kantons seinen Anspruch bereits konkret erhoben hat oder zumindest mit diesem Ziel gegenüber dem Steuerpflichtigen aktiv geworden ist, anerkennt, ist eine Verwirkung des Beschwerderechts entsprechend dem Charakter des Doppelbesteuerungsverbots als verfassungsmässiges Recht nur mit Zurückhaltung anzunehmen, nämlich dann, wenn sich das Verhalten der Steuerpflichtigen als geradezu rechtsmissbräuchlich bzw. treuwidrig darstellt. Ein treuwidriges Verhalten hat das Bundesgericht bisher z.B. angenommen, wenn der Steuerpflichtige wegen des Fortbestehens einer Betriebsstätte im anderen Kanton weiss oder wissen muss, dass der Betriebsstättenkanton einen kollidierenden Anspruch erheben wird und dennoch in der Steuererklärung des Kantons des ersten Kantons keinen Hinweis auf die Existenz einer Betriebsstätte im anderen Kanton anbringt (Urteil 2C_655/2016 vom 17. Juli 2017 E. 2.4.2) oder wenn der Steuerpflichtige gegenüber dem ersten Kanton bewusst falsche Angaben gemacht hat (Urteil 2C_592/2018 vom 1. Oktober 2019 E. 6.4 und 6.6).
4.2.2
Von der Verwirkung durch den Steuerpflichtigen zu unterscheiden ist die Verwirkung des Besteuerungsanspruchs durch einen Kanton. Sie greift dann, wenn ein Kanton, der die für die Steuerpflicht massgeblichen Tatsachen kennt oder kennen kann, trotzdem mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und wenn bei Gutheissung des erst nachträglich erhobenen Anspruchs ein anderer Kanton zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell ordnungsgemäss in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat (
BGE 137 I 273
E. 3.3.4 S. 279 m.H.).
Diese Verwirkung ist aber ein Institut zugunsten der steuererhebenden Kantone und nicht der Pflichtigen. Ihr Sinn und Zweck liegt darin, den betroffenen Zweitkanton davor zu bewahren, schon bezogene Steuern auf Grund eines an sich vorrangigen, aber erst ungebührlich spät erhobenen Steueranspruches rückerstatten zu müssen. Deshalb kann - und muss - auch diese Verwirkung nur durch den anderen Kanton und nicht durch den Pflichtigen selbst geltend gemacht werden (vgl.
BGE 137 I 273
E. 3.3.4 S. 279 m.H.).
4.3
Hier geht es um eine Verwirkung des ersten Typs, indem die Steuerverwaltung des Kantons Zug namentlich geltend macht, die damals fachkundig vertretene Beschwerdeführerin (durch die H. AG; diese handelnd durch B., der gleichzeitig Verwaltungsrat der
Beschwerdeführerin gewesen sei) habe rechtsmissbräuchlich gehandelt und am 18. August 2010 eine Rulinganfrage gestellt, in der wichtige Sachverhaltselemente unterschlagen worden seien, so u.a., dass der Vertragsabschluss mit der G. Co., Ltd. bereits mehr als einen Monat zurückgelegen habe; in der Anfrage sei auch nicht erwähnt worden, dass der Beschwerdeführerin im Wesentlichen nur erlaubt gewesen sei, die bereits bestehenden Lizenzverträge mit Drittkunden bis zum Ablauf weiter zu bedienen. Sodann sei auch der Verkaufserlös in der eingereichten Erfolgsrechnung vom 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2011 zusammen mit den Lizenzeinnahmen in der Position "Umsatz CSPRodukte" aufgeführt und nicht separat ausgewiesen worden. Die Steuerverwaltung schliesst insbesondere aus diesen Umständen, dass die Sitzverlegung im vorliegenden Fall als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden müsse, weshalb die Beschwerdeführerin die Konsequenzen einer Doppelbesteuerung hinnehmen müsse. Der sich gegen den Kanton Zug richtende Eventualantrag sei daher abzuweisen.
4.4
4.4.1
Es kann offenbleiben, ob die Sitzverlegung als solche rechtsmissbräuchlich war. Der entsprechende Vorwurf des Kantons Zug ist jedenfalls als Verwirkungseinrede gegenüber der Steuerpflichtigen zu interpretieren. Selbst wenn die Sitzverlegung rechtsmissbräuchlich gewesen sein sollte, hat das jedenfalls nicht zur Konsequenz, dass entgegen dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung ausnahmsweise in beiden Kantonen eine Steuerpflicht besteht. Zu beantworten ist allein die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten im Zusammenhang mit der Veranlagung im Kanton Zug ihr Recht, sich gegenüber dem Kanton Zug auf das Doppelbesteuerungsverbot zu berufen, verwirkt hat.
Die Zürcherischen Steuerbehörden sind erst lange nach Rechtskraft der im Kanton Zug vorgenommenen Veranlagungen tätig geworden. Eine Verwirkung wegen Anerkennung der Steuerforderung, obwohl der andere Kanton im Zeitpunkt der Veranlagung seinen Anspruch bereits konkret erhoben hat oder zumindest mit diesem Ziel gegenüber dem Steuerpflichtigen aktiv geworden ist, fällt damit ausser Betracht. Es kann sich damit nur noch fragen, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin als treuwidrig bezeichnet werden muss.
4.4.2
Mit der Steuerverwaltung des Kantons Zug und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist dabei zunächst festzustellen,
dass deren Rulinganfrage nicht eine in jeder Hinsicht transparente und zutreffende Sachverhaltsschilderung enthielt. In der Rulinganfrage vom 18. August 2010 fehlten vielmehr für die Beurteilung des Sachverhalts wesentliche Sachverhaltselemente. So wurde zwar darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin über kein Personal und keine eigenen Räumlichkeiten (mehr) verfügte. Hingegen wird aus der Rulinganfrage in keiner Weise erkennbar, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Rulinganfrage bereits ihr einziges wesentliches Aktivum veräussert und sich gleichzeitig verpflichtet hatte, die noch bestehenden Lizenzverträge auslaufen zu lassen. Zwar wurde erwähnt, dass "im zweiten Halbjahr 2010 zudem ein Teil des entwickelten Technologie-Know Hows - anstelle in Lizenz vergeben - gleich an einen in Japan ansässigen grösseren Technologiekonzern veräussert wird". Verschwiegen wurde jedoch, dass der entsprechende Kaufvertrag schon abgeschlossen worden und die Gesellschaft danach nur noch dazu bestimmt war, die Lizenzgebühren während der Restlaufdauer der an Dritte vergebenen Lizenzen zu vereinnahmen, und dann abgewickelt werden sollte. Aus der Rulinganfrage ergibt sich damit der Eindruck, dass die Gesellschaft zwar beabsichtige, einen erheblichen Teil ihres Vermögens zu veräussern, jedoch auch in Zukunft noch über nicht unerhebliche ertragbringende Rechte verfügen werde, mit andern Worten als eine auf einen dauernden Betrieb ausgerichtete Lizenzverwertungsgesellschaft im Kanton Zug ihren Sitz genommen habe.
Auch wenn die Rulinganfrage damit nicht als in jeder Hinsicht transparent und vollständig bezeichnet werden kann, enthält sie doch keine eigentlichen Unwahrheiten und stellt damit kein treuwidriges Verhalten im Veranlagungsverfahren dar, welches für sich allein eine Verwirkung des Rechts, beschwerdeweise die Doppelbesteuerung geltend machen zu können, bewirkt (im Unterschied etwa zum Urteil 2C_592/2018 vom 1. Oktober 2019 E. 6.4, wo die Steuerpflichtige der Steuerverwaltung des Kantons Appenzell eine unwahre Auskunft erteilt hatte).
4.4.3
Zu beantworten bleibt damit, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin in anderer Hinsicht als treuwidrig bezeichnet werden kann. So hat es etwa das Bundesgericht schon als treuwidrig angesehen, wenn eine Gesellschaft, deren Verwaltungsratspräsident wie auch der Rechtsvertreter Anwälte und diplomierte Steuerexperten sind, trotz Bestehens einer Betriebsstätte im anderen Kanton in der Steuererklärung des Hauptsteuerdomizils diese Betriebsstätte nicht deklariert
(Urteil 2C_655/2016 vom 17. Juli 2017 E. 2.4.2). Im Ergebnis kann somit gegebenenfalls bei steuerkundigen und/oder steuerkundig vertretenen Steuerpflichtigen schon das Wissen um den kollidierenden Steueranspruch des anderen Kantons zusammen mit dem Umstand, dass der erste Kanton nicht auf das (mögliche) Bestehen eines solchen Anspruchs aufmerksam gemacht wird, für die Annahme der Treuwidrigkeit ausreichen (vgl. dazu auch das Urteil 2C_539/2017 vom 7. Februar 2019 E. 5.4, wo der Steuerpflichtigen vorgeworfen wurde, dass sie die Steuerverwaltung des ersten Kantons nicht über den kollidierenden Anspruch des anderen Kantons in Kenntnis gesetzt hatte).
Ohne sichere Kenntnis entweder des Umstands, dass die Steuerbehörden des anderen Kantons im Hinblick auf die Geltendmachung eines kollidierenden Steueranspruchs bereits tätig geworden sind oder zumindest sichere Kenntnis, dass ein solcher Anspruch besteht (so in der Konstellation des Weiterbestehens einer Betriebsstätte), ginge es im Hinblick auf die einschneidende Rechtsfolge der Verwirkung des Beschwerderechts (und damit im Ergebnis die Hinnahme einer aktuellen Doppelbesteuerung) indessen zu weit, immer schon dann, wenn der Steuerpflichtige mit einem kollidierenden Steueranspruch eines anderen Kantons rechnen muss und den ersten Kanton nicht darauf hinweist, auf ein treuwidriges Verhalten zu schliessen.
In der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit muss zwar davon ausgegangen werden, dass der Sitzwechsel vor allem im Hinblick auf die Liquidation der Beschwerdeführerin erfolgte, um dadurch die im Zusammenhang damit entstehende Steuerlast zu minimieren. Dem fachkundigen Steuervertreter (sowie Domizilgeber und Verwaltungsrat) der Beschwerdeführerin, der gleichzeitig für die Erledigung von deren administrativen Belangen und damit auch die Prüfung der Steuerveranlagungen sowie die Bezahlung der Steuerrechnungen verantwortlich war, musste damit das Risiko, dass die Zürcher Steuerbehörden den Sitzwechsel nicht akzeptieren würden, bewusst sein. Allein daraus lässt sich indessen noch nicht ableiten, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin bzw. das ihr zuzurechnende Verhalten ihres Steuervertreters treuwidrig war, indem sie bzw. ihr Steuervertreter den Kanton Zug nicht auf einen möglicherweise mit dessen Besteuerungsanspruch kollidierenden Anspruch des Kantons Zürich hinwies. Das Beschwerderecht der Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Doppelbesteuerung im Kanton Zug ist daher nicht verwirkt.
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Art. 127 Abs. 3 BV; Art. 20 Abs. 1 StHG; Art. 626 Ziff. 1 OR i.V.m. Art. 56 ZGB; Doppelbesteuerungsverbot; Hauptsteuerdomizil und Sitzwechsel. Verwirkung des doppelbesteuerungsrechtlichen Beschwerderechts des Steuerpflichtigen (E. 4.2).
Über die Konstellation hinaus, in welcher der Steuerpflichtige den Anspruch eines Kantons in Kenntnis des kollidierenden Anspruchs eines anderen Kantons vorbehaltlos anerkennt, ist eine Verwirkung des Beschwerderechts entsprechend dem Charakter des Doppelbesteuerungsverbots als verfassungsmässiges Recht nur mit Zurückhaltung zu bejahen, nämlich dann, wenn sich das Verhalten des Steuerpflichtigen als rechtsmissbräuchlich bzw. treuwidrig erweist (E. 4.2.1).
Im Hinblick auf die einschneidende Rechtsfolge der Verwirkung des Beschwerderechts geht es zu weit, immer schon dann auf eine solche zu schliessen, wenn der Steuerpflichtige mit einem kollidierenden Steueranspruch eines anderen Kantons rechnen muss und den ersten Kanton hierauf nicht hinweist; Anwendung im konkreten Fall (E. 4.3 und 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 326
A.
Die A. AG (heute A. AG in Liquidation) mit Sitz in U. (ZH) bezweckte Entwicklung, Handel und Vertrieb von fototechnischem Material. Seit 2002 leiteten die drei Verwaltungsräte C. (Präsident), D. (Vizepräsident) und E. die Gesellschaft (bei der sie seit 1. Januar 2003 auch als Arbeitnehmer angestellt waren). Die beiden Ingenieure C. und D. entwickelten für die A. AG die Software "F." (nachfolgend Software) zur vollautomatischen Qualitätsverbesserung von digitalen Bildern. E. war für die Administration und Verwaltung, einschliesslich Buchhaltung, verantwortlich. 2009 waren die drei Verwaltungsräte zu unterschiedlichen Teilen Eigentümer sämtlicher Aktien der Gesellschaft.
Während zunächst verschiedene Kunden die von der A. AG entwickelte Software gegen eine jährliche Lizenzgebühr nutzten, interessierte sich 2009 die G. Co., Ltd. für eine exklusive Lizenzierung. Am 28. September 2009 konkretisierten die A. AG und die G. Co., Ltd. ihre Zusammenarbeit mit einem Vertrag über die verbesserte Version der Software für Webserver; im November 2009 reiste der stellvertretende Generaldirektor der G. Co., Ltd. erneut für einige Tage nach U. Am 17. und 18. Juni 2010 fanden in V. Vertragsverhandlungen zwischen der A. AG, handelnd durch C. und D., und der G. Co., Ltd. statt. Dabei kamen die beiden Gesellschaften überein, dass der G. Co., Ltd. keine Exklusivlizenz verliehen werden
solle. Stattdessen veräusserte die A. AG mit Vertrag vom 1. Juli 2010 ("Technology Purchase Agreement, Software - Know How") den Source Code der Software zum Preis von Fr. 2.38 Mio. an die G. Co., Ltd.
Bereits mit Statutenänderung vom 23. April 2010 (Handelsregistereintrag vom 10. Mai 2010) hatte die A. AG ihren Sitz nach W. (ZG) verlegt, mit neuem Domizil c/o B., X., W. Mit Handelsregistereintrag vom 10. Mai 2010 schieden D. und E. aus dem Verwaltungsrat aus; gleichzeitig wurden deren Arbeitsverträge per 30. Mai 2010 beendet. Neben dem verbleibenden Verwaltungsrat und Präsidenten C., wohnhaft in Y., einer Aussenwacht der Gemeinde Z./ZH, wurde neu B. als Verwaltungsrat eingetragen.
Nach Veräusserung des Source Code führte die A. AG die bestehenden Lizenzverträge mit Drittkunden bis zu deren Beendigung durch Zeitablauf weiter. Dabei schuldete sie der G. Co., Ltd. gemäss separatem License Agrement vom 1. Juli 2010 10 % der Lizenzeinnahmen. Die Buchhaltung und die Administration der Gesellschaft (Fakturierung, Inkasso) wurden durch die H. AG (einziger Verwaltungsrat B.) bzw. die I. GmbH (Geschäftsführer B.), beide mit Sitz in der S.strasse in T./ZG, besorgt.
Am 16. Juni 2010 beschloss der Verwaltungsrat der A. AG, den Geschäftsabschluss 2010 auf den 31. Mai 2010 zu erstellen. Am 20. August 2010 bestätigte die Steuerverwaltung des Kantons Zug ein ihr von der A. AG vorgelegtes sog. Steuerruling. Danach ist die Gesellschaft für die Steuerperiode vom 1. Januar 2010 bis 10. Mai 2010 in U./ZH sowie vom 11. Mai 2010 bis 31. Mai 2010 und die folgenden Steuerperioden als gemischte Gesellschaft in W./ZG unbeschränkt steuerpflichtig.
Nachdem das kantonale Steueramt Zürich am 21. Mai 2014 die Steuerverwaltung des Kantons Zug informiert hatte, es sei abzuklären, in welchem Kanton das Hauptsteuerdomizil der A. AG liege, beanspruchte es mit Vorentscheid vom 3. März 2015 die Steuerhoheit über die A. AG für den Kanton Zürich und die Gemeinde Z./ZH ab 1. Juni 2010.
B.
Kantonale Rechtsmittel der A. AG gegen diese Verfügung blieben erfolglos. (...)
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 5. Juni 2019 beantragt die A. AG, die Entscheide der Vorinstanzen seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie seit ihrer
Sitzverlegung am 23. April 2010 (Statusänderung) respektive am 10. Mai 2010 (Eintragung im Handelsregister) nicht mehr der Steuerhoheit des Kantons Zürich unterstehe; eventualiter seien die Veranlagungsverfügungen des Kantons Zug für die Zeiträume 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2011, 1. Juni 2011 bis 31. Mai 2012 sowie 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2013 aufzuheben und es sei der Kanton Zug zu verpflichten, die bereits bezahlten Steuerbeträge zuzüglich bezahlter Zinsen der Beschwerdeführerin zurückzubezahlen; subeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Zu prüfen bleibt der Eventualantrag der Beschwerdeführerin, wonach die definitiven Veranlagungsverfügungen des Kantons Zug für die Zeiträume 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2011 vom 26. Juni 2013, 1. Juni 2011 bis 31. Mai 2012 vom 8. April 2014 sowie 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2013 vom 8. April 2014 aufzuheben seien und der Kanton Zug zu verpflichten sei, die bereits bezahlten Steuerbeiträge zurückzuerstatten.
4.2
4.2.1
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung verwirkt der Steuerpflichtige das Beschwerderecht bzw. das Recht zur Anfechtung der (rechtskräftigen) kantonalen Veranlagung, wenn er seine Steuerpflicht in einem Kanton in Kenntnis des kollidierenden Steueranspruchs des anderen Kantons vorbehaltslos anerkennt. Von einer vorbehaltlosen Anerkennung ist insbesondere auszugehen, wenn sich der Steuerpflichtige der Veranlagung ausdrücklich oder stillschweigend unterwirft (vorbehaltlose Abgabe einer Steuererklärung), die geforderten Steuerbeträge vorbehaltslos bezahlt und die Einsprache bzw. Einlegung weiterer Rechtsmittel unterlässt (
BGE 137 I 273
E. 3.3.3 S. 278; Urteile 2C_592/2018 vom 1. Oktober 2019 E. 6.1; 2C_274/2019 vom 13. September 2019 E. 4.3.1; je mit Hinweisen). Eine solche Verwirkung wird indessen nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern muss von den betroffenen Behörden/Kantonen geltend gemacht werden (
BGE 137 I 273
E. 3.3.3 S. 279).
Über die Konstellation hinaus, in welcher der Steuerpflichtige den Anspruch eines Kantons in Kenntnis des kollidierenden Anspruchs eines anderen Kantons, d.h. wenn der andere Kanton im Zeitpunkt
der Veranlagung des ersten Kantons seinen Anspruch bereits konkret erhoben hat oder zumindest mit diesem Ziel gegenüber dem Steuerpflichtigen aktiv geworden ist, anerkennt, ist eine Verwirkung des Beschwerderechts entsprechend dem Charakter des Doppelbesteuerungsverbots als verfassungsmässiges Recht nur mit Zurückhaltung anzunehmen, nämlich dann, wenn sich das Verhalten der Steuerpflichtigen als geradezu rechtsmissbräuchlich bzw. treuwidrig darstellt. Ein treuwidriges Verhalten hat das Bundesgericht bisher z.B. angenommen, wenn der Steuerpflichtige wegen des Fortbestehens einer Betriebsstätte im anderen Kanton weiss oder wissen muss, dass der Betriebsstättenkanton einen kollidierenden Anspruch erheben wird und dennoch in der Steuererklärung des Kantons des ersten Kantons keinen Hinweis auf die Existenz einer Betriebsstätte im anderen Kanton anbringt (Urteil 2C_655/2016 vom 17. Juli 2017 E. 2.4.2) oder wenn der Steuerpflichtige gegenüber dem ersten Kanton bewusst falsche Angaben gemacht hat (Urteil 2C_592/2018 vom 1. Oktober 2019 E. 6.4 und 6.6).
4.2.2
Von der Verwirkung durch den Steuerpflichtigen zu unterscheiden ist die Verwirkung des Besteuerungsanspruchs durch einen Kanton. Sie greift dann, wenn ein Kanton, der die für die Steuerpflicht massgeblichen Tatsachen kennt oder kennen kann, trotzdem mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und wenn bei Gutheissung des erst nachträglich erhobenen Anspruchs ein anderer Kanton zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell ordnungsgemäss in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat (
BGE 137 I 273
E. 3.3.4 S. 279 m.H.).
Diese Verwirkung ist aber ein Institut zugunsten der steuererhebenden Kantone und nicht der Pflichtigen. Ihr Sinn und Zweck liegt darin, den betroffenen Zweitkanton davor zu bewahren, schon bezogene Steuern auf Grund eines an sich vorrangigen, aber erst ungebührlich spät erhobenen Steueranspruches rückerstatten zu müssen. Deshalb kann - und muss - auch diese Verwirkung nur durch den anderen Kanton und nicht durch den Pflichtigen selbst geltend gemacht werden (vgl.
BGE 137 I 273
E. 3.3.4 S. 279 m.H.).
4.3
Hier geht es um eine Verwirkung des ersten Typs, indem die Steuerverwaltung des Kantons Zug namentlich geltend macht, die damals fachkundig vertretene Beschwerdeführerin (durch die H. AG; diese handelnd durch B., der gleichzeitig Verwaltungsrat der
Beschwerdeführerin gewesen sei) habe rechtsmissbräuchlich gehandelt und am 18. August 2010 eine Rulinganfrage gestellt, in der wichtige Sachverhaltselemente unterschlagen worden seien, so u.a., dass der Vertragsabschluss mit der G. Co., Ltd. bereits mehr als einen Monat zurückgelegen habe; in der Anfrage sei auch nicht erwähnt worden, dass der Beschwerdeführerin im Wesentlichen nur erlaubt gewesen sei, die bereits bestehenden Lizenzverträge mit Drittkunden bis zum Ablauf weiter zu bedienen. Sodann sei auch der Verkaufserlös in der eingereichten Erfolgsrechnung vom 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2011 zusammen mit den Lizenzeinnahmen in der Position "Umsatz CSPRodukte" aufgeführt und nicht separat ausgewiesen worden. Die Steuerverwaltung schliesst insbesondere aus diesen Umständen, dass die Sitzverlegung im vorliegenden Fall als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden müsse, weshalb die Beschwerdeführerin die Konsequenzen einer Doppelbesteuerung hinnehmen müsse. Der sich gegen den Kanton Zug richtende Eventualantrag sei daher abzuweisen.
4.4
4.4.1
Es kann offenbleiben, ob die Sitzverlegung als solche rechtsmissbräuchlich war. Der entsprechende Vorwurf des Kantons Zug ist jedenfalls als Verwirkungseinrede gegenüber der Steuerpflichtigen zu interpretieren. Selbst wenn die Sitzverlegung rechtsmissbräuchlich gewesen sein sollte, hat das jedenfalls nicht zur Konsequenz, dass entgegen dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung ausnahmsweise in beiden Kantonen eine Steuerpflicht besteht. Zu beantworten ist allein die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten im Zusammenhang mit der Veranlagung im Kanton Zug ihr Recht, sich gegenüber dem Kanton Zug auf das Doppelbesteuerungsverbot zu berufen, verwirkt hat.
Die Zürcherischen Steuerbehörden sind erst lange nach Rechtskraft der im Kanton Zug vorgenommenen Veranlagungen tätig geworden. Eine Verwirkung wegen Anerkennung der Steuerforderung, obwohl der andere Kanton im Zeitpunkt der Veranlagung seinen Anspruch bereits konkret erhoben hat oder zumindest mit diesem Ziel gegenüber dem Steuerpflichtigen aktiv geworden ist, fällt damit ausser Betracht. Es kann sich damit nur noch fragen, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin als treuwidrig bezeichnet werden muss.
4.4.2
Mit der Steuerverwaltung des Kantons Zug und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist dabei zunächst festzustellen,
dass deren Rulinganfrage nicht eine in jeder Hinsicht transparente und zutreffende Sachverhaltsschilderung enthielt. In der Rulinganfrage vom 18. August 2010 fehlten vielmehr für die Beurteilung des Sachverhalts wesentliche Sachverhaltselemente. So wurde zwar darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin über kein Personal und keine eigenen Räumlichkeiten (mehr) verfügte. Hingegen wird aus der Rulinganfrage in keiner Weise erkennbar, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Rulinganfrage bereits ihr einziges wesentliches Aktivum veräussert und sich gleichzeitig verpflichtet hatte, die noch bestehenden Lizenzverträge auslaufen zu lassen. Zwar wurde erwähnt, dass "im zweiten Halbjahr 2010 zudem ein Teil des entwickelten Technologie-Know Hows - anstelle in Lizenz vergeben - gleich an einen in Japan ansässigen grösseren Technologiekonzern veräussert wird". Verschwiegen wurde jedoch, dass der entsprechende Kaufvertrag schon abgeschlossen worden und die Gesellschaft danach nur noch dazu bestimmt war, die Lizenzgebühren während der Restlaufdauer der an Dritte vergebenen Lizenzen zu vereinnahmen, und dann abgewickelt werden sollte. Aus der Rulinganfrage ergibt sich damit der Eindruck, dass die Gesellschaft zwar beabsichtige, einen erheblichen Teil ihres Vermögens zu veräussern, jedoch auch in Zukunft noch über nicht unerhebliche ertragbringende Rechte verfügen werde, mit andern Worten als eine auf einen dauernden Betrieb ausgerichtete Lizenzverwertungsgesellschaft im Kanton Zug ihren Sitz genommen habe.
Auch wenn die Rulinganfrage damit nicht als in jeder Hinsicht transparent und vollständig bezeichnet werden kann, enthält sie doch keine eigentlichen Unwahrheiten und stellt damit kein treuwidriges Verhalten im Veranlagungsverfahren dar, welches für sich allein eine Verwirkung des Rechts, beschwerdeweise die Doppelbesteuerung geltend machen zu können, bewirkt (im Unterschied etwa zum Urteil 2C_592/2018 vom 1. Oktober 2019 E. 6.4, wo die Steuerpflichtige der Steuerverwaltung des Kantons Appenzell eine unwahre Auskunft erteilt hatte).
4.4.3
Zu beantworten bleibt damit, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin in anderer Hinsicht als treuwidrig bezeichnet werden kann. So hat es etwa das Bundesgericht schon als treuwidrig angesehen, wenn eine Gesellschaft, deren Verwaltungsratspräsident wie auch der Rechtsvertreter Anwälte und diplomierte Steuerexperten sind, trotz Bestehens einer Betriebsstätte im anderen Kanton in der Steuererklärung des Hauptsteuerdomizils diese Betriebsstätte nicht deklariert
(Urteil 2C_655/2016 vom 17. Juli 2017 E. 2.4.2). Im Ergebnis kann somit gegebenenfalls bei steuerkundigen und/oder steuerkundig vertretenen Steuerpflichtigen schon das Wissen um den kollidierenden Steueranspruch des anderen Kantons zusammen mit dem Umstand, dass der erste Kanton nicht auf das (mögliche) Bestehen eines solchen Anspruchs aufmerksam gemacht wird, für die Annahme der Treuwidrigkeit ausreichen (vgl. dazu auch das Urteil 2C_539/2017 vom 7. Februar 2019 E. 5.4, wo der Steuerpflichtigen vorgeworfen wurde, dass sie die Steuerverwaltung des ersten Kantons nicht über den kollidierenden Anspruch des anderen Kantons in Kenntnis gesetzt hatte).
Ohne sichere Kenntnis entweder des Umstands, dass die Steuerbehörden des anderen Kantons im Hinblick auf die Geltendmachung eines kollidierenden Steueranspruchs bereits tätig geworden sind oder zumindest sichere Kenntnis, dass ein solcher Anspruch besteht (so in der Konstellation des Weiterbestehens einer Betriebsstätte), ginge es im Hinblick auf die einschneidende Rechtsfolge der Verwirkung des Beschwerderechts (und damit im Ergebnis die Hinnahme einer aktuellen Doppelbesteuerung) indessen zu weit, immer schon dann, wenn der Steuerpflichtige mit einem kollidierenden Steueranspruch eines anderen Kantons rechnen muss und den ersten Kanton nicht darauf hinweist, auf ein treuwidriges Verhalten zu schliessen.
In der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit muss zwar davon ausgegangen werden, dass der Sitzwechsel vor allem im Hinblick auf die Liquidation der Beschwerdeführerin erfolgte, um dadurch die im Zusammenhang damit entstehende Steuerlast zu minimieren. Dem fachkundigen Steuervertreter (sowie Domizilgeber und Verwaltungsrat) der Beschwerdeführerin, der gleichzeitig für die Erledigung von deren administrativen Belangen und damit auch die Prüfung der Steuerveranlagungen sowie die Bezahlung der Steuerrechnungen verantwortlich war, musste damit das Risiko, dass die Zürcher Steuerbehörden den Sitzwechsel nicht akzeptieren würden, bewusst sein. Allein daraus lässt sich indessen noch nicht ableiten, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin bzw. das ihr zuzurechnende Verhalten ihres Steuervertreters treuwidrig war, indem sie bzw. ihr Steuervertreter den Kanton Zug nicht auf einen möglicherweise mit dessen Besteuerungsanspruch kollidierenden Anspruch des Kantons Zürich hinwies. Das Beschwerderecht der Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Doppelbesteuerung im Kanton Zug ist daher nicht verwirkt.
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de
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Art. 127 al. 3 Cst.; art. 20 al. 1 LHID; art. 626 al. 1 CO en lien avec l'art. 56 CC; interdiction de la double imposition; domicile fiscal principal et changement de siège. Déchéance du droit de recours du contribuable en matière de double imposition (consid. 4.2).
Au-delà du cas de figure où le contribuable reconnaît sans réserve la prétention d'un canton en connaissance de la prétention concurrente d'un autre canton, la déchéance du droit de recours ne doit être, compte tenu de la nature de l'interdiction de la double imposition en tant que droit constitutionnel, retenue qu'avec réserve, à savoir lorsque le comportement du contribuable se révèle abusif ou alors contraire à la bonne foi (consid. 4.2.1).
Eu égard aux graves conséquences de la déchéance du droit de recours, c'est aller trop loin que de conclure à celle-ci dès que le contribuable doit compter sur une prétention concurrente d'un autre canton et n'en avertit pas le premier canton; application dans le cas concret (consid. 4.3 et 4.4).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,171
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147 I 325
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147 I 325
Sachverhalt ab Seite 326
A.
Die A. AG (heute A. AG in Liquidation) mit Sitz in U. (ZH) bezweckte Entwicklung, Handel und Vertrieb von fototechnischem Material. Seit 2002 leiteten die drei Verwaltungsräte C. (Präsident), D. (Vizepräsident) und E. die Gesellschaft (bei der sie seit 1. Januar 2003 auch als Arbeitnehmer angestellt waren). Die beiden Ingenieure C. und D. entwickelten für die A. AG die Software "F." (nachfolgend Software) zur vollautomatischen Qualitätsverbesserung von digitalen Bildern. E. war für die Administration und Verwaltung, einschliesslich Buchhaltung, verantwortlich. 2009 waren die drei Verwaltungsräte zu unterschiedlichen Teilen Eigentümer sämtlicher Aktien der Gesellschaft.
Während zunächst verschiedene Kunden die von der A. AG entwickelte Software gegen eine jährliche Lizenzgebühr nutzten, interessierte sich 2009 die G. Co., Ltd. für eine exklusive Lizenzierung. Am 28. September 2009 konkretisierten die A. AG und die G. Co., Ltd. ihre Zusammenarbeit mit einem Vertrag über die verbesserte Version der Software für Webserver; im November 2009 reiste der stellvertretende Generaldirektor der G. Co., Ltd. erneut für einige Tage nach U. Am 17. und 18. Juni 2010 fanden in V. Vertragsverhandlungen zwischen der A. AG, handelnd durch C. und D., und der G. Co., Ltd. statt. Dabei kamen die beiden Gesellschaften überein, dass der G. Co., Ltd. keine Exklusivlizenz verliehen werden
solle. Stattdessen veräusserte die A. AG mit Vertrag vom 1. Juli 2010 ("Technology Purchase Agreement, Software - Know How") den Source Code der Software zum Preis von Fr. 2.38 Mio. an die G. Co., Ltd.
Bereits mit Statutenänderung vom 23. April 2010 (Handelsregistereintrag vom 10. Mai 2010) hatte die A. AG ihren Sitz nach W. (ZG) verlegt, mit neuem Domizil c/o B., X., W. Mit Handelsregistereintrag vom 10. Mai 2010 schieden D. und E. aus dem Verwaltungsrat aus; gleichzeitig wurden deren Arbeitsverträge per 30. Mai 2010 beendet. Neben dem verbleibenden Verwaltungsrat und Präsidenten C., wohnhaft in Y., einer Aussenwacht der Gemeinde Z./ZH, wurde neu B. als Verwaltungsrat eingetragen.
Nach Veräusserung des Source Code führte die A. AG die bestehenden Lizenzverträge mit Drittkunden bis zu deren Beendigung durch Zeitablauf weiter. Dabei schuldete sie der G. Co., Ltd. gemäss separatem License Agrement vom 1. Juli 2010 10 % der Lizenzeinnahmen. Die Buchhaltung und die Administration der Gesellschaft (Fakturierung, Inkasso) wurden durch die H. AG (einziger Verwaltungsrat B.) bzw. die I. GmbH (Geschäftsführer B.), beide mit Sitz in der S.strasse in T./ZG, besorgt.
Am 16. Juni 2010 beschloss der Verwaltungsrat der A. AG, den Geschäftsabschluss 2010 auf den 31. Mai 2010 zu erstellen. Am 20. August 2010 bestätigte die Steuerverwaltung des Kantons Zug ein ihr von der A. AG vorgelegtes sog. Steuerruling. Danach ist die Gesellschaft für die Steuerperiode vom 1. Januar 2010 bis 10. Mai 2010 in U./ZH sowie vom 11. Mai 2010 bis 31. Mai 2010 und die folgenden Steuerperioden als gemischte Gesellschaft in W./ZG unbeschränkt steuerpflichtig.
Nachdem das kantonale Steueramt Zürich am 21. Mai 2014 die Steuerverwaltung des Kantons Zug informiert hatte, es sei abzuklären, in welchem Kanton das Hauptsteuerdomizil der A. AG liege, beanspruchte es mit Vorentscheid vom 3. März 2015 die Steuerhoheit über die A. AG für den Kanton Zürich und die Gemeinde Z./ZH ab 1. Juni 2010.
B.
Kantonale Rechtsmittel der A. AG gegen diese Verfügung blieben erfolglos. (...)
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 5. Juni 2019 beantragt die A. AG, die Entscheide der Vorinstanzen seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie seit ihrer
Sitzverlegung am 23. April 2010 (Statusänderung) respektive am 10. Mai 2010 (Eintragung im Handelsregister) nicht mehr der Steuerhoheit des Kantons Zürich unterstehe; eventualiter seien die Veranlagungsverfügungen des Kantons Zug für die Zeiträume 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2011, 1. Juni 2011 bis 31. Mai 2012 sowie 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2013 aufzuheben und es sei der Kanton Zug zu verpflichten, die bereits bezahlten Steuerbeträge zuzüglich bezahlter Zinsen der Beschwerdeführerin zurückzubezahlen; subeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Zu prüfen bleibt der Eventualantrag der Beschwerdeführerin, wonach die definitiven Veranlagungsverfügungen des Kantons Zug für die Zeiträume 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2011 vom 26. Juni 2013, 1. Juni 2011 bis 31. Mai 2012 vom 8. April 2014 sowie 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2013 vom 8. April 2014 aufzuheben seien und der Kanton Zug zu verpflichten sei, die bereits bezahlten Steuerbeiträge zurückzuerstatten.
4.2
4.2.1
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung verwirkt der Steuerpflichtige das Beschwerderecht bzw. das Recht zur Anfechtung der (rechtskräftigen) kantonalen Veranlagung, wenn er seine Steuerpflicht in einem Kanton in Kenntnis des kollidierenden Steueranspruchs des anderen Kantons vorbehaltslos anerkennt. Von einer vorbehaltlosen Anerkennung ist insbesondere auszugehen, wenn sich der Steuerpflichtige der Veranlagung ausdrücklich oder stillschweigend unterwirft (vorbehaltlose Abgabe einer Steuererklärung), die geforderten Steuerbeträge vorbehaltslos bezahlt und die Einsprache bzw. Einlegung weiterer Rechtsmittel unterlässt (
BGE 137 I 273
E. 3.3.3 S. 278; Urteile 2C_592/2018 vom 1. Oktober 2019 E. 6.1; 2C_274/2019 vom 13. September 2019 E. 4.3.1; je mit Hinweisen). Eine solche Verwirkung wird indessen nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern muss von den betroffenen Behörden/Kantonen geltend gemacht werden (
BGE 137 I 273
E. 3.3.3 S. 279).
Über die Konstellation hinaus, in welcher der Steuerpflichtige den Anspruch eines Kantons in Kenntnis des kollidierenden Anspruchs eines anderen Kantons, d.h. wenn der andere Kanton im Zeitpunkt
der Veranlagung des ersten Kantons seinen Anspruch bereits konkret erhoben hat oder zumindest mit diesem Ziel gegenüber dem Steuerpflichtigen aktiv geworden ist, anerkennt, ist eine Verwirkung des Beschwerderechts entsprechend dem Charakter des Doppelbesteuerungsverbots als verfassungsmässiges Recht nur mit Zurückhaltung anzunehmen, nämlich dann, wenn sich das Verhalten der Steuerpflichtigen als geradezu rechtsmissbräuchlich bzw. treuwidrig darstellt. Ein treuwidriges Verhalten hat das Bundesgericht bisher z.B. angenommen, wenn der Steuerpflichtige wegen des Fortbestehens einer Betriebsstätte im anderen Kanton weiss oder wissen muss, dass der Betriebsstättenkanton einen kollidierenden Anspruch erheben wird und dennoch in der Steuererklärung des Kantons des ersten Kantons keinen Hinweis auf die Existenz einer Betriebsstätte im anderen Kanton anbringt (Urteil 2C_655/2016 vom 17. Juli 2017 E. 2.4.2) oder wenn der Steuerpflichtige gegenüber dem ersten Kanton bewusst falsche Angaben gemacht hat (Urteil 2C_592/2018 vom 1. Oktober 2019 E. 6.4 und 6.6).
4.2.2
Von der Verwirkung durch den Steuerpflichtigen zu unterscheiden ist die Verwirkung des Besteuerungsanspruchs durch einen Kanton. Sie greift dann, wenn ein Kanton, der die für die Steuerpflicht massgeblichen Tatsachen kennt oder kennen kann, trotzdem mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und wenn bei Gutheissung des erst nachträglich erhobenen Anspruchs ein anderer Kanton zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell ordnungsgemäss in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat (
BGE 137 I 273
E. 3.3.4 S. 279 m.H.).
Diese Verwirkung ist aber ein Institut zugunsten der steuererhebenden Kantone und nicht der Pflichtigen. Ihr Sinn und Zweck liegt darin, den betroffenen Zweitkanton davor zu bewahren, schon bezogene Steuern auf Grund eines an sich vorrangigen, aber erst ungebührlich spät erhobenen Steueranspruches rückerstatten zu müssen. Deshalb kann - und muss - auch diese Verwirkung nur durch den anderen Kanton und nicht durch den Pflichtigen selbst geltend gemacht werden (vgl.
BGE 137 I 273
E. 3.3.4 S. 279 m.H.).
4.3
Hier geht es um eine Verwirkung des ersten Typs, indem die Steuerverwaltung des Kantons Zug namentlich geltend macht, die damals fachkundig vertretene Beschwerdeführerin (durch die H. AG; diese handelnd durch B., der gleichzeitig Verwaltungsrat der
Beschwerdeführerin gewesen sei) habe rechtsmissbräuchlich gehandelt und am 18. August 2010 eine Rulinganfrage gestellt, in der wichtige Sachverhaltselemente unterschlagen worden seien, so u.a., dass der Vertragsabschluss mit der G. Co., Ltd. bereits mehr als einen Monat zurückgelegen habe; in der Anfrage sei auch nicht erwähnt worden, dass der Beschwerdeführerin im Wesentlichen nur erlaubt gewesen sei, die bereits bestehenden Lizenzverträge mit Drittkunden bis zum Ablauf weiter zu bedienen. Sodann sei auch der Verkaufserlös in der eingereichten Erfolgsrechnung vom 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2011 zusammen mit den Lizenzeinnahmen in der Position "Umsatz CSPRodukte" aufgeführt und nicht separat ausgewiesen worden. Die Steuerverwaltung schliesst insbesondere aus diesen Umständen, dass die Sitzverlegung im vorliegenden Fall als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden müsse, weshalb die Beschwerdeführerin die Konsequenzen einer Doppelbesteuerung hinnehmen müsse. Der sich gegen den Kanton Zug richtende Eventualantrag sei daher abzuweisen.
4.4
4.4.1
Es kann offenbleiben, ob die Sitzverlegung als solche rechtsmissbräuchlich war. Der entsprechende Vorwurf des Kantons Zug ist jedenfalls als Verwirkungseinrede gegenüber der Steuerpflichtigen zu interpretieren. Selbst wenn die Sitzverlegung rechtsmissbräuchlich gewesen sein sollte, hat das jedenfalls nicht zur Konsequenz, dass entgegen dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung ausnahmsweise in beiden Kantonen eine Steuerpflicht besteht. Zu beantworten ist allein die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten im Zusammenhang mit der Veranlagung im Kanton Zug ihr Recht, sich gegenüber dem Kanton Zug auf das Doppelbesteuerungsverbot zu berufen, verwirkt hat.
Die Zürcherischen Steuerbehörden sind erst lange nach Rechtskraft der im Kanton Zug vorgenommenen Veranlagungen tätig geworden. Eine Verwirkung wegen Anerkennung der Steuerforderung, obwohl der andere Kanton im Zeitpunkt der Veranlagung seinen Anspruch bereits konkret erhoben hat oder zumindest mit diesem Ziel gegenüber dem Steuerpflichtigen aktiv geworden ist, fällt damit ausser Betracht. Es kann sich damit nur noch fragen, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin als treuwidrig bezeichnet werden muss.
4.4.2
Mit der Steuerverwaltung des Kantons Zug und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist dabei zunächst festzustellen,
dass deren Rulinganfrage nicht eine in jeder Hinsicht transparente und zutreffende Sachverhaltsschilderung enthielt. In der Rulinganfrage vom 18. August 2010 fehlten vielmehr für die Beurteilung des Sachverhalts wesentliche Sachverhaltselemente. So wurde zwar darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin über kein Personal und keine eigenen Räumlichkeiten (mehr) verfügte. Hingegen wird aus der Rulinganfrage in keiner Weise erkennbar, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Rulinganfrage bereits ihr einziges wesentliches Aktivum veräussert und sich gleichzeitig verpflichtet hatte, die noch bestehenden Lizenzverträge auslaufen zu lassen. Zwar wurde erwähnt, dass "im zweiten Halbjahr 2010 zudem ein Teil des entwickelten Technologie-Know Hows - anstelle in Lizenz vergeben - gleich an einen in Japan ansässigen grösseren Technologiekonzern veräussert wird". Verschwiegen wurde jedoch, dass der entsprechende Kaufvertrag schon abgeschlossen worden und die Gesellschaft danach nur noch dazu bestimmt war, die Lizenzgebühren während der Restlaufdauer der an Dritte vergebenen Lizenzen zu vereinnahmen, und dann abgewickelt werden sollte. Aus der Rulinganfrage ergibt sich damit der Eindruck, dass die Gesellschaft zwar beabsichtige, einen erheblichen Teil ihres Vermögens zu veräussern, jedoch auch in Zukunft noch über nicht unerhebliche ertragbringende Rechte verfügen werde, mit andern Worten als eine auf einen dauernden Betrieb ausgerichtete Lizenzverwertungsgesellschaft im Kanton Zug ihren Sitz genommen habe.
Auch wenn die Rulinganfrage damit nicht als in jeder Hinsicht transparent und vollständig bezeichnet werden kann, enthält sie doch keine eigentlichen Unwahrheiten und stellt damit kein treuwidriges Verhalten im Veranlagungsverfahren dar, welches für sich allein eine Verwirkung des Rechts, beschwerdeweise die Doppelbesteuerung geltend machen zu können, bewirkt (im Unterschied etwa zum Urteil 2C_592/2018 vom 1. Oktober 2019 E. 6.4, wo die Steuerpflichtige der Steuerverwaltung des Kantons Appenzell eine unwahre Auskunft erteilt hatte).
4.4.3
Zu beantworten bleibt damit, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin in anderer Hinsicht als treuwidrig bezeichnet werden kann. So hat es etwa das Bundesgericht schon als treuwidrig angesehen, wenn eine Gesellschaft, deren Verwaltungsratspräsident wie auch der Rechtsvertreter Anwälte und diplomierte Steuerexperten sind, trotz Bestehens einer Betriebsstätte im anderen Kanton in der Steuererklärung des Hauptsteuerdomizils diese Betriebsstätte nicht deklariert
(Urteil 2C_655/2016 vom 17. Juli 2017 E. 2.4.2). Im Ergebnis kann somit gegebenenfalls bei steuerkundigen und/oder steuerkundig vertretenen Steuerpflichtigen schon das Wissen um den kollidierenden Steueranspruch des anderen Kantons zusammen mit dem Umstand, dass der erste Kanton nicht auf das (mögliche) Bestehen eines solchen Anspruchs aufmerksam gemacht wird, für die Annahme der Treuwidrigkeit ausreichen (vgl. dazu auch das Urteil 2C_539/2017 vom 7. Februar 2019 E. 5.4, wo der Steuerpflichtigen vorgeworfen wurde, dass sie die Steuerverwaltung des ersten Kantons nicht über den kollidierenden Anspruch des anderen Kantons in Kenntnis gesetzt hatte).
Ohne sichere Kenntnis entweder des Umstands, dass die Steuerbehörden des anderen Kantons im Hinblick auf die Geltendmachung eines kollidierenden Steueranspruchs bereits tätig geworden sind oder zumindest sichere Kenntnis, dass ein solcher Anspruch besteht (so in der Konstellation des Weiterbestehens einer Betriebsstätte), ginge es im Hinblick auf die einschneidende Rechtsfolge der Verwirkung des Beschwerderechts (und damit im Ergebnis die Hinnahme einer aktuellen Doppelbesteuerung) indessen zu weit, immer schon dann, wenn der Steuerpflichtige mit einem kollidierenden Steueranspruch eines anderen Kantons rechnen muss und den ersten Kanton nicht darauf hinweist, auf ein treuwidriges Verhalten zu schliessen.
In der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit muss zwar davon ausgegangen werden, dass der Sitzwechsel vor allem im Hinblick auf die Liquidation der Beschwerdeführerin erfolgte, um dadurch die im Zusammenhang damit entstehende Steuerlast zu minimieren. Dem fachkundigen Steuervertreter (sowie Domizilgeber und Verwaltungsrat) der Beschwerdeführerin, der gleichzeitig für die Erledigung von deren administrativen Belangen und damit auch die Prüfung der Steuerveranlagungen sowie die Bezahlung der Steuerrechnungen verantwortlich war, musste damit das Risiko, dass die Zürcher Steuerbehörden den Sitzwechsel nicht akzeptieren würden, bewusst sein. Allein daraus lässt sich indessen noch nicht ableiten, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin bzw. das ihr zuzurechnende Verhalten ihres Steuervertreters treuwidrig war, indem sie bzw. ihr Steuervertreter den Kanton Zug nicht auf einen möglicherweise mit dessen Besteuerungsanspruch kollidierenden Anspruch des Kantons Zürich hinwies. Das Beschwerderecht der Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Doppelbesteuerung im Kanton Zug ist daher nicht verwirkt.
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de
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Art. 127 cpv. 3 Cost.; art. 20 cpv. 1 LAID; art. 626 cpv. 1 CO combinato con l'art. 56 CC; divieto della doppia imposizione; domicilio fiscale principale e cambiamento di sede. Perenzione del diritto di ricorrere del contribuente in materia di doppia imposizione (consid. 4.2).
Visto il carattere di diritto costituzionale del divieto della doppia imposizione, eccetto il caso in cui il contribuente riconosce senza riserve la pretesa di un Cantone allorché conosce la pretesa concorrente di un altro Cantone, la perenzione del diritto di ricorrere dev'essere ammessa soltanto con riserva, cioè quando il comportamento del contribuente si rivela abusivo o contrario alla buona fede (consid. 4.2.1).
Tenuto conto delle drastiche conseguenze giuridiche sgorganti dalla perenzione del diritto di ricorrere è eccessivo ammettere che la stessa sia intervenuta nel caso in cui il contribuente debba attendersi ad una pretesa concorrente di un altro Cantone e ometta d'informarne il primo Cantone; applicazione nel caso concreto (consid. 4.3 e 4.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 I 333
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147 I 333
Sachverhalt ab Seite 334
A.
La société A. SA, dont le siège se trouve à U., dans le canton de Vaud, a pour but statutaire, notamment, l'"organisation de spectacles et manifestations". Dans les faits, son activité consiste principalement dans l'organisation de spectacles pyrotechniques, soit de feux d'artifice (cf. art. 105 al. 2 LTF).
Dès le mois de mars 2020, la société A. SA a requis, auprès de la Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud, le paiement d'indemnités en raison de la réduction de l'horaire de travail. Cette réduction de l'horaire de travail découlait de l'annulation de divers évènements festifs, auxquels la société était censée participer, à la suite des restrictions de rassemblement décidées par la Confédération et les cantons pour lutter contre la pandémie de coronavirus (COVID 19). A ce titre, compte tenu de pertes de travail allant, selon les mois, de près de 40 % à plus de 80 %, la société a perçu, pour les mois de mars, avril, mai et juin 2020, des montants mensuels oscillants entre 23'000 fr. et 50'000 fr. environ (cf. art. 105 al. 2 LTF).
Le 26 mars 2020, la société A. SA a également conclu une convention de crédit avec la Banque Cantonale Vaudoise pour un montant de 440'000 fr. (crédit-COVID-19), dans le but de disposer de liquidités et d'assurer la marche de ses affaires durant cette période.
B.
Le 18 mai 2020, la société A. SA a déposé une demande d'indemnisation pour les pertes financières liées à l'impossibilité d'assumer la majorité des spectacles pyrotechniques du 1er août, pour un montant global de 1'283'996 fr. (cf. art. 105 al. 2 LTF), auprès du Service des affaires culturelles du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal). Elle prétendait pouvoir soumettre une telle requête
au sens de l'Ordonnance fédérale du 20 mars 2020 sur l'atténuation des conséquences économiques du coronavirus (COVID-19) dans le secteur de la culture (ci-après: Ordonnance COVID dans le secteur de la culture).
Le Service cantonal a rejeté ladite demande d'indemnisation en date du 29 juin 2020, considérant que le domaine d'activités de la société A. SA ne faisait pas partie du champ d'application de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. Il indiquait par ailleurs que, conformément à celle-ci, sa décision n'était pas sujette à recours.
C.
Le 23 juillet 2020, la société A. SA (ci-après: la recourante) dépose un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de la décision du Service cantonal du 29 juin 2020. Elle conclut, principalement, à l'annulation de cette décision et au renvoi de la cause au Service cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants et pour fixation du montant de l'aide pour pertes financières à laquelle elle prétend au sens de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. Subsidiairement, elle demande au Tribunal fédéral de constater l'inconstitutionnalité de l'ordonnance précitée, ainsi que de son rapport explicatif et de ses directives d'application, d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause auprès de l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Service cantonal a répondu au recours le 12 octobre 2020, en concluant principalement à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet. Invité à se déterminer sur le recours, le Département fédéral de l'intérieur (ci-après: le DFI) a également conclu, par courrier du 10 novembre 2020, à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet. Il a joint à ses observations une lettre de la Directrice de l'Office fédéral de la culture datée du 8 juillet 2020 et adressée au Bureau suisse de coordination pour les feux d'artifices (SKF), selon laquelle les entreprises de pyrotechnie ne relèveraient pas du champ d'application de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture.
La recourante a répliqué en date du 25 novembre 2020.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF; RS 173.110) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 145 II 168
consid. 1).
1.1
L'objet du litige consiste dans le refus du Service cantonal d'indemniser la recourante pour les pertes financières que celle-ci a subies au printemps/été 2020 en raison des mesures de lutte contre la pandémie de coronavirus, étant précisé que l'intéressée a réclamé une telle indemnisation en application de l'Ordonnance fédérale du 20 mars 2020 sur l'atténuation des conséquences économiques du coronavirus (COVID-19) dans le secteur de la culture (ci-après: Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, RO 2020 855). Le Service cantonal a considéré que le domaine d'activité de la recourante - soit l'organisation de spectacles pyrotechniques - ne tombait pas dans le champ d'application de l'ordonnance précitée. Il a en outre indiqué que, conformément à celle-ci, sa décision n'était pas sujette à recours.
1.2
L'examen de recevabilité du présent recours suppose en premier lieu de définir le droit applicable en la cause.
1.2.1
L'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, sur laquelle se fondent la demande d'indemnisation de la recourante et la décision querellée, a été adoptée le 20 mars 2020. Elle a pour but de limiter les conséquences économiques de la lutte contre l'épidémie de coronavirus (COVID-19) et, en particulier, d'empêcher une atteinte durable au paysage culturel suisse, tout en contribuant à en préserver la diversité (cf. art. 1). Elle n'est plus en vigueur à ce jour. Sa durée de validité avait été fixée, après prolongation, au 20 septembre 2020 (art. 12; RO 2020 1518). Son art. 11 al. 3 prévoit que les décisions qui l'exécutent "ne sont pas sujettes à recours". Cette disposition a été reprise telle quelle en droit cantonal vaudois. L'art. 4 al. 3 de l'Arrêté du Conseil d'Etat du 8 avril 2020 sur la création d'un fonds d'aide d'urgence et d'indemnisation des pertes financières pour l'annulation ou le report de manifestations ou de projets culturels dans le cadre de la mise en oeuvre de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture (RSV 446.11.080420.1; ci-après: l'Arrêté de mise en oeuvre de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture) rappelle en effet de manière expresse qu'en application de l'art. 11 al. 3 de l'ordonnance précitée, les décisions sur les aides et indemnisations ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.
1.2.2
L'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020 a été remplacée - d'un point de vue fonctionnel - par l'Ordonnance sur les mesures dans le domaine de la culture prévues par la loi COVID-19, adoptée le 14 octobre 2020 (Ordonnance COVID-19
culture; RS 442.15). Celle-ci met également en place, entre autres mesures, une procédure d'indemnisation des entreprises et acteurs culturels pour les dommages qu'ils auraient subis dès le 1er novembre 2020 du fait des mesures de lutte contre la pandémie prises par l'Etat (cf. art. 4 ss). A l'inverse de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture édictée au mois de mars 2020, cette nouvelle ordonnance, entrée en vigueur avec effet rétroactif au 26 septembre 2020, ne contient aucune règle restreignant les possibilités de recours. Elle renvoie aux règles de procédures cantonales et fédérales s'agissant des voies de droit ouvertes contre ses décisions d'exécution (cf. art. 20). Cela étant, elle dispose que les demandes d'indemnisation déposées avant le 21 septembre 2020 et en suspens au 26 septembre 2020 - qui se rapportent en principe à des pertes financières survenues entre les 28 février et 31 octobre 2020 (cf. Commentaire sur l'ordonnance COVID-19 culture, p. 8) - sont examinées conformément à l'ancien droit (art. 22 Ordonnance COVID-19 culture).
1.2.3
En l'occurrence, la recourante a déposé sa demande d'indemnisation le 18 mai 2020, en raison de l'impossibilité d'assumer la majorité des spectacles du 1er août durant l'année 2020, et le Service cantonal a rendu sa décision le 29 juin 2020. Il en résulte que l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020 s'applique toujours en la présente cause, y compris son art. 11 al. 3 qui exclut toute possibilité de recours contre ses décisions d'exécution. Relevons du reste que la recevabilité d'un recours doit en règle générale être examinée, à défaut de disposition contraire, selon les règles en vigueur lors du prononcé de la décision attaquée (cf.
ATF 126 III 431
consid. 2b;
ATF 120 Ia 157
consid. 2b;
ATF 120 IV 94
consid. 1a; aussi art. 132 al. 1 LTF par analogie et
ATF 139 II 404
consid. 1.2; MATTHIAS KRADOLFER, Intertemporales öffentliches Recht, 2020, n. 791; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd. 2013, n. 132).
1.3
La recourante entend contester le refus d'indemnisation qui lui a été signifié par le Service cantonal directement devant le Tribunal fédéral. Elle considère que cette décision a été rendue par une autorité cantonale de dernière instance au sens de l'art. 86 al. 1 let. d LTF, puisque l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture excluait tout recours cantonal en la cause, et qu'elle peut donc être attaquée à ce titre directement devant le Tribunal fédéral. Elle interjette plus particulièrement un recours constitutionnel subsidiaire en estimant qu'un recours en matière de droit public
n'est pas envisageable. La décision querellée constituerait selon elle une décision en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit et contre laquelle la voie ordinaire du recours en matière de droit public n'est pas ouverte à l'aune de l'art. 83 let. k LTF. Dans sa réplique, elle prétend également que la voie du recours constitutionnel subsidiaire devrait être ouverte même si l'on considérait que l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture s'applique également aux voies de droit de niveau fédéral. Il s'agirait d'éviter que les décisions prises en application de la présente ordonnance échappent à tout contrôle juridictionnel et constitutionnel, ce qui ne serait pas soutenable.
1.4
La première question à se poser s'agissant de la recevabilité du présent recours consiste à se demander si l'autorité inférieure a affirmé à juste titre dans sa décision du 29 juin 2020 que celle-ci n'était pas sujette à recours. Une réponse positive à cette question signifierait que la décision attaquée serait définitive et qu'elle ne pourrait être attaquée devant aucune autorité judiciaire, y compris devant le Tribunal fédéral, comme le soutient d'ailleurs également le DFI dans ses observations sur le recours. Il n'y aurait alors même pas lieu de s'interroger sur la recevabilité du présent recours au sens de la LTF.
1.5
En l'occurrence, l'indication selon laquelle la décision attaquée ne pourrait faire l'objet d'aucun recours ne fait que reprendre la règle prévue à l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020. Or, cette ordonnance constitue un acte normatif que le Conseil fédéral a adopté en début de pandémie de coronavirus en se fondant sur l'art. 185 al. 3 Cst. Il s'agit donc d'une ordonnance de substitution indépendante d'une loi parlementaire. Le Tribunal fédéral, ainsi que les autres autorités, peuvent en revoir la constitutionnalité à titre préjudiciel (cf.
ATF 132 I 229
consid. 9-11;
ATF 125 II 326
consid. 3;
ATF 123 IV 29
consid. 2; 64 I 365 consid. 2) et refuser de l'appliquer si elle viole les droits fondamentaux (cf.
ATF 141 I 20
consid. 4;
ATF 132 I 229
consid. 10.1 et 11.2;
ATF 129 II 193
consid. 5.3.3;
ATF 125 II 417
consid. 6b;
ATF 117 Ia 202
consid. 5;
ATF 100 Ib 318
consid. 3). Les ordonnances indépendantes se distinguent sous cet angle des ordonnances de substitution dites "dépendantes" que le Conseil fédéral adopte sur la base d'une délégation législative et qui peuvent profiter, dans certaines circonstances, de l'immunité constitutionnelle prévue à l'art. 190 Cst., dans la mesure où leur contenu est déterminé par une loi fédérale que le Tribunal fédéral ne peut
en principe refuser d'appliquer (cf.
ATF 141 II 169
consid. 3.4;
ATF 119 IV 260
consid. 2).
1.6
L'absence totale de voies de droit en la cause, comme le prévoit l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, est susceptible de violer le droit d'accès au juge garanti à l'art. 29a Cst., à supposer que la cause tombe sous le coup de cette disposition. Il s'agit donc d'en examiner la constitutionnalité sous cet angle.
1.6.1
L'art. 29a Cst. donne à toute personne le droit à ce que sa cause, c'est-à-dire un différend juridique mettant en jeu des intérêts individuels dignes de protection, soit jugée par une autorité judiciaire jouissant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (
ATF 141 I 172
consid. 4.4.1 p. 180 et les références citées). Cette norme étend le contrôle judiciaire à toutes les matières, y compris aux actes de l'administration, en établissant une garantie générale de l'accès au juge (
ATF 141 I 172
consid. 4.4.1 et les références citées). Cela étant, la Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Les cas exceptionnels visés par l'art. 29a, phrase 2, Cst. concernent les décisions difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques, lesquelles ne se prêtent pas au contrôle du juge (
ATF 147 I 1
consid 3.3.2;
ATF 134 V 443
consid. 3.1; aussi arrêt 2C_327/2017 du 12 septembre 2017 consid. 5.2; Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 531 ch. 232 art. 25a).
1.6.2
S'agissant de la présente cause, la Cour de céans relève d'emblée que le rapport explicatif de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture n'expose pas les raisons pour lesquelles le Conseil fédéral aurait décidé d'exclure les possibilités de recours contre les décisions prises en exécution de cette ordonnance (cf. Rapport explicatif concernant l'ordonnance sur l'atténuation des conséquences économiques du coronavirus [COVID-19] dans le secteur de la culture [ordonnance COVID dans le secteur de la culture], version du 2 avril 2020, p. 5). Le DFI ne fournit du reste pas davantage d'explications sur ce point dans ses observations sur le recours: il se contente d'affirmer, très sommairement, que les décisions d'exécution de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture du 20 mars 2020 relèveraient de la politique culturelle et qu'elles pourraient ainsi être soustraites à tout contrôle juridictionnel. La Cour de céans discerne
pourtant mal en quoi ces décisions se distingueraient d'autres actes individuels et concrets relevant de l'administration de prestation, dont il est généralement admis qu'ils doivent pouvoir être contestés devant un juge (concernant le subventionnement de l'activité cinématographique dans le canton de Genève, arrêt 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5). Rien n'indique en outre que l'exécution de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture du mois de mars 2020 poserait des questions éminemment politiques, propres à faire passer au second plan l'intérêt privé des personnes et entreprises concernées à obtenir les aides prévues et à contester un éventuel refus de prestations devant un juge. Ces aides financières, dont les conditions d'octroi sont réglées assez précisément dans l'ordonnance, s'avèrent au contraire essentielles pour les acteurs du milieu culturel qui subissent actuellement des pertes de chiffre d'affaires menaçant leur existence, tout en devant parfois faire face à des coûts supplémentaires en ce temps de pandémie (cf. Message du Conseil fédéral du 12 août 2020 concernant la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 [loi COVID-19], FF 2020 6363, spéc. 6403 s.). Relevons à cet égard que la nouvelle Ordonnance COVID culture, qui a exactement les mêmes caractéristiques que l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020, ne contient d'ailleurs plus aucune règle restreignant les possibilités de recours (cf. supra consid. 1.2.2).
1.6.3
Dans sa réponse, le Service cantonal affirme pour sa part que la soustraction à tout contrôle juridictionnel des décisions fondées sur l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture se justifierait par la durée très brève de celle-ci (six mois), ainsi que par la nécessité de permettre aux autorités de prendre rapidement des mesures concrètes pour contrer les conséquences de la pandémie, sans que leur action ne soit ralentie ou paralysée par des procédures de recours consécutives aux décisions prises. Une telle argumentation ne suffit cependant pas à fonder une exception au droit à l'accès au juge. Cette garantie procédurale revêt au contraire une fonction fondamentale - sous l'angle de la séparation et du partage des pouvoirs - s'agissant de mesures de l'administration prises en application de dispositions gouvernementales édictées en urgence, sans cadre légal, ni concours du parlement (cf. dans ce sens, notamment, ANDREAS STÖCKLI, Gewaltenteilung in ausserordentlichen Lagen - quo vadis?, Jusletter 15 février 2021 n. 28; JÖRG KÜNZLI, in Basler
Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 50 ad art. 184 Cst. et n° 48 ad art. 185 Cst.). Il importe à cet égard peu que l'activité en question relève de l'administration de restriction ou, comme en l'espèce, de l'administration de prestation ou de promotion, l'une comme l'autre devant en principe respecter les mêmes principes constitutionnels (cf.
ATF 134 I 313
consid. 5.4;
ATF 123 I 1
consid. 2a;
ATF 118 Ia 46
consid. 5b;
ATF 103 Ia 369
consid. 5 s.). La préservation de l'Etat de droit implique de maintenir un contrôle juridictionnel sur l'activité administrative même lors d'une période troublée. La simple volonté d'assurer une action rapide de l'Etat ne saurait justifier la suppression de tout accès au juge, sachant que d'autres mesures procédurales sont envisageables pour assurer la célérité et l'efficacité de l'action publique malgré l'existence de voies de droit (p. ex. retrait de l'effet suspensif, raccourcissement des délais de recours, suppression d'une éventuelle instance de recours intermédiaire, etc.).
1.6.4
Il résulte de ce qui précède que l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture viole l'art. 29a Cst. en tant qu'il exclut tout recours contre les décisions prises en exécution de l'ordonnance précitée (dans le même sens d'ailleurs, mais sans véritable motivation, cf. GIOVANNI BIAGGINI, "Notrecht" in Zeiten des Coronavirus - Eine Kritik der jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art. 185 Abs. 3 BV, ZBl 2020 p. 239-267, 252). Il est de ce fait inconstitutionnel et inapplicable. Il n'y a donc pas lieu de retenir que le présent recours serait par principe irrecevable au regard de cette disposition.
1.7
Il convient dès lors de vérifier si le recours déposé par la recourante respecte les conditions ordinaires de recevabilité fixées par la LTF et, en particulier, d'examiner si la recourante peut attaquer la décision du Service cantonal du 29 juin 2020 directement devant le Tribunal fédéral.
1.7.1
La recourante a déposé un recours constitutionnel subsidiaire à l'encontre d'un refus d'indemnisation pour pertes financières au sens de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. Il s'agit d'une cause relevant du droit public (cf. art. 82 let. a LTF) qui ne peut en principe faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire que si la voie ordinaire du recours ordinaire en matière de droit public est fermée au sens des art. 82 ss LTF (cf. art. 113 LTF a contrario). La Cour de céans relève que l'on pourrait en l'occurrence se demander si le refus signifié à la recourante constitue véritablement une décision en matière de subventions contre laquelle seul
un recours constitutionnel subsidiaire entrerait en ligne de compte - à l'exclusion de tout recours en matière de droit public - au regard de l'art. 83 let. k LTF, ainsi que le prétend l'intéressée dans son écriture. Cette question peut néanmoins rester indécise, car le présent recours est de toute façon irrecevable en application d'autres dispositions topiques s'avérant identiques pour ces deux voies de droit.
1.7.2
Les autorités qui précèdent le Tribunal fédéral dans les causes relevant du droit public sont définies à l'art. 86 LTF, auquel l'art. 114 LTF renvoie s'agissant du recours constitutionnel subsidiaire. D'après l'art. 86 al. 1 LTF, les décisions cantonales ne peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral que si elles ont été rendues par des autorités cantonales de dernière instance, et pour autant qu'aucune voie de droit devant le Tribunal administratif fédéral ne soit ouverte. L'art. 86 al. 2 LTF impose ainsi aux cantons d'instituer des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours au Tribunal de céans. Cette règle correspond à la garantie d'accès au juge prévue à l'art. 29a Cst., disposition qui permet toutefois des dérogations dans des cas exceptionnels (cf.
ATF 144 I 181
consid. 5.3.2.3;
ATF 136 I 42
consid. 1.3). Les art. 87 et 88 LTF prévoient en l'occurrence de telles exceptions en cas de recours contre les actes normatifs cantonaux et pour les décisions qui concernent les droits politiques. L'art. 86 al. 3 LTF autorise pour sa part les cantons à instituer une autre autorité qu'un tribunal comme instance inférieure au Tribunal fédéral pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant. Dérogeant à la garantie constitutionnelle de l'accès au juge, cette dernière exception doit être interprétée restrictivement et ne trouver application que si l'aspect politique prévaut sans discussion (
ATF 147 I 1
consid. 3.3.2;
ATF 141 I 172
consid. 4.4.1 et les références citées).
1.7.3
L'acte attaqué, soit le refus d'indemniser la recourante pour une partie de ses pertes financières subies en 2020 en raison des mesures de lutte contre la pandémie, ne constitue pas un acte législatif, mais une décision. Cette décision a été rendue par le Service cantonal, à savoir une autorité administrative de première instance, et non par une autorité judiciaire. Cette autorité administrative a été chargée de gérer le traitement des demandes de prestations en lien avec l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture dans le
canton de Vaud au nom du Département cantonal de la formation, de la jeunesse et de la culture, conformément à la convention de prestations passée entre la Confédération et le canton de Vaud et à l'Arrêté de mise en oeuvre de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture (cf. art. 5 de l'arrêté). L'acte contesté ne relève ainsi pas des droits politiques. Partant, il ne peut pas faire l'objet d'un recours direct au Tribunal fédéral à l'aunede l'art. 87 ou de l'art. 88 al. 2 LTF. Il ne se justifie pas non plus de renoncer exceptionnellement à l'obligation de recourir préalablement devant une instance cantonale judiciaire supérieure au sens de l'art. 86 al. 3 LTF, car la décision attaquée ne soulève pas de questions à caractère politique prépondérant au sens de cette disposition. Il peut être renvoyé sur ce point à ce qui a été exposé ci-avant s'agissant du droit au juge garanti à l'art. 29a Cst. et de l'impossibilité d'y déroger en l'affaire (cf. supra consid. 1.6). Ces considérations doivent valoir
mutatis mutandis
s'agissant de l'art. 86 al. 3 LTF qui ne fait que concrétiser cette garantie procédurale fondamentale (cf. supra consid. 1.7.2).
1.8
La recourante ne se trouve dès lors dans aucune des situations où la LTF admet qu'une décision non judiciaire puisse être attaquée directement devant la plus haute autorité judiciaire du pays. Le fait que la décision du Service cantonal présentement querellée indique qu'aucune voie de droit n'est ouverte à son encontre ne l'autorisait pas à s'adresser d'emblée au Tribunal fédéral. Dans la mesure où elle entendait contester cette décision, l'intéressée aurait d'abord dû s'adresser à une instance judiciaire cantonale supérieure, comme l'impose l'art. 86 LTF, étant précisé qu'un tel moyen aurait été recevable, nonobstant l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, ainsi que cela a été exposé ci-avant (cf. supra consid. 1.6.4). En l'état, le Tribunal fédéral n'est donc pas compétent pour statuer en tant qu'autorité judiciaire de première instance.
1.9
Il s'ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable, quelle que soit la voie de droit envisagée devant le Tribunal fédéral (art. 30 al. 1 LTF).
2.
Lorsqu'il déclare un recours irrecevable pour cause d'incompétence, le Tribunal fédéral, s'il parvient à déterminer l'autorité judiciaire cantonale vraisemblablement compétente, peut transmettre directement la cause à celle-ci, afin qu'elle statue sur le recours (cf. art. 30 al. 2 LTF par analogie;
ATF 136 I 42
consid. 2;
ATF 135 II 94
consid. 6.2; arrêt 2C_886/2017 du 2 novembre 2017 consid. 2.3).
En l'occurrence, en vertu de l'art. 92 de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal vaudois connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Cette autorité est donc au bénéfice d'une clause générale de compétence (cf. arrêt 2C_602/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4) et devrait, selon toute vraisemblance, connaître en première instance des recours contre les décisions du Département cantonal de la formation, de la jeunesse et de la culture, respectivement celles prises, comme en l'espèce, en son nom par le Service cantonal en application de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. Rien ne s'oppose donc à ce que la cause soit transmise au Tribunal cantonal vaudois afin qu'il statue sur le présent recours comme objet de sa compétence (cf.
ATF 135 II 94
consid. 6.2).
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fr
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Art. 29a und Art. 185 Abs. 3 BV; Art. 30 Abs. 2 und Art. 86 BGG; Art. 11 Abs. 3 der Verordnung über die Abfederung der wirtschaftlichen Auswirkungen des Coronavirus (COVID-19) im Kultursektor (COVID-Verordnung Kultur); selbständige Verordnung; Rechtsweg; Zugang zum Gericht; Entscheid mit vorwiegend politischem Charakter; Überweisung an die zuständige Behörde. Zeitlich anwendbares Recht (E. 1.2). Der Ausschluss einer Beschwerdemöglichkeit gegen eine Entschädigungsverweigerung für finanzielle Verluste nach der COVID-Verordnung Kultur (in Kraft vom 21. März bis 20. September 2020) verletzt Art. 29a BV (E. 1.4-1.6). Unmöglichkeit einer direkten Beschwerde ans Bundesgericht (E. 1.7 und 1.8). Überweisung ans Kantonsgericht des Kantons Waadt in analoger Anwendung von Art. 30 Abs. 2 BGG (E. 2).
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de
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constitutional law
| 2,021
|
I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,173
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147 I 333
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147 I 333
Sachverhalt ab Seite 334
A.
La société A. SA, dont le siège se trouve à U., dans le canton de Vaud, a pour but statutaire, notamment, l'"organisation de spectacles et manifestations". Dans les faits, son activité consiste principalement dans l'organisation de spectacles pyrotechniques, soit de feux d'artifice (cf. art. 105 al. 2 LTF).
Dès le mois de mars 2020, la société A. SA a requis, auprès de la Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud, le paiement d'indemnités en raison de la réduction de l'horaire de travail. Cette réduction de l'horaire de travail découlait de l'annulation de divers évènements festifs, auxquels la société était censée participer, à la suite des restrictions de rassemblement décidées par la Confédération et les cantons pour lutter contre la pandémie de coronavirus (COVID 19). A ce titre, compte tenu de pertes de travail allant, selon les mois, de près de 40 % à plus de 80 %, la société a perçu, pour les mois de mars, avril, mai et juin 2020, des montants mensuels oscillants entre 23'000 fr. et 50'000 fr. environ (cf. art. 105 al. 2 LTF).
Le 26 mars 2020, la société A. SA a également conclu une convention de crédit avec la Banque Cantonale Vaudoise pour un montant de 440'000 fr. (crédit-COVID-19), dans le but de disposer de liquidités et d'assurer la marche de ses affaires durant cette période.
B.
Le 18 mai 2020, la société A. SA a déposé une demande d'indemnisation pour les pertes financières liées à l'impossibilité d'assumer la majorité des spectacles pyrotechniques du 1er août, pour un montant global de 1'283'996 fr. (cf. art. 105 al. 2 LTF), auprès du Service des affaires culturelles du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal). Elle prétendait pouvoir soumettre une telle requête
au sens de l'Ordonnance fédérale du 20 mars 2020 sur l'atténuation des conséquences économiques du coronavirus (COVID-19) dans le secteur de la culture (ci-après: Ordonnance COVID dans le secteur de la culture).
Le Service cantonal a rejeté ladite demande d'indemnisation en date du 29 juin 2020, considérant que le domaine d'activités de la société A. SA ne faisait pas partie du champ d'application de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. Il indiquait par ailleurs que, conformément à celle-ci, sa décision n'était pas sujette à recours.
C.
Le 23 juillet 2020, la société A. SA (ci-après: la recourante) dépose un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de la décision du Service cantonal du 29 juin 2020. Elle conclut, principalement, à l'annulation de cette décision et au renvoi de la cause au Service cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants et pour fixation du montant de l'aide pour pertes financières à laquelle elle prétend au sens de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. Subsidiairement, elle demande au Tribunal fédéral de constater l'inconstitutionnalité de l'ordonnance précitée, ainsi que de son rapport explicatif et de ses directives d'application, d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause auprès de l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Service cantonal a répondu au recours le 12 octobre 2020, en concluant principalement à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet. Invité à se déterminer sur le recours, le Département fédéral de l'intérieur (ci-après: le DFI) a également conclu, par courrier du 10 novembre 2020, à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet. Il a joint à ses observations une lettre de la Directrice de l'Office fédéral de la culture datée du 8 juillet 2020 et adressée au Bureau suisse de coordination pour les feux d'artifices (SKF), selon laquelle les entreprises de pyrotechnie ne relèveraient pas du champ d'application de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture.
La recourante a répliqué en date du 25 novembre 2020.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF; RS 173.110) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 145 II 168
consid. 1).
1.1
L'objet du litige consiste dans le refus du Service cantonal d'indemniser la recourante pour les pertes financières que celle-ci a subies au printemps/été 2020 en raison des mesures de lutte contre la pandémie de coronavirus, étant précisé que l'intéressée a réclamé une telle indemnisation en application de l'Ordonnance fédérale du 20 mars 2020 sur l'atténuation des conséquences économiques du coronavirus (COVID-19) dans le secteur de la culture (ci-après: Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, RO 2020 855). Le Service cantonal a considéré que le domaine d'activité de la recourante - soit l'organisation de spectacles pyrotechniques - ne tombait pas dans le champ d'application de l'ordonnance précitée. Il a en outre indiqué que, conformément à celle-ci, sa décision n'était pas sujette à recours.
1.2
L'examen de recevabilité du présent recours suppose en premier lieu de définir le droit applicable en la cause.
1.2.1
L'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, sur laquelle se fondent la demande d'indemnisation de la recourante et la décision querellée, a été adoptée le 20 mars 2020. Elle a pour but de limiter les conséquences économiques de la lutte contre l'épidémie de coronavirus (COVID-19) et, en particulier, d'empêcher une atteinte durable au paysage culturel suisse, tout en contribuant à en préserver la diversité (cf. art. 1). Elle n'est plus en vigueur à ce jour. Sa durée de validité avait été fixée, après prolongation, au 20 septembre 2020 (art. 12; RO 2020 1518). Son art. 11 al. 3 prévoit que les décisions qui l'exécutent "ne sont pas sujettes à recours". Cette disposition a été reprise telle quelle en droit cantonal vaudois. L'art. 4 al. 3 de l'Arrêté du Conseil d'Etat du 8 avril 2020 sur la création d'un fonds d'aide d'urgence et d'indemnisation des pertes financières pour l'annulation ou le report de manifestations ou de projets culturels dans le cadre de la mise en oeuvre de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture (RSV 446.11.080420.1; ci-après: l'Arrêté de mise en oeuvre de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture) rappelle en effet de manière expresse qu'en application de l'art. 11 al. 3 de l'ordonnance précitée, les décisions sur les aides et indemnisations ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.
1.2.2
L'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020 a été remplacée - d'un point de vue fonctionnel - par l'Ordonnance sur les mesures dans le domaine de la culture prévues par la loi COVID-19, adoptée le 14 octobre 2020 (Ordonnance COVID-19
culture; RS 442.15). Celle-ci met également en place, entre autres mesures, une procédure d'indemnisation des entreprises et acteurs culturels pour les dommages qu'ils auraient subis dès le 1er novembre 2020 du fait des mesures de lutte contre la pandémie prises par l'Etat (cf. art. 4 ss). A l'inverse de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture édictée au mois de mars 2020, cette nouvelle ordonnance, entrée en vigueur avec effet rétroactif au 26 septembre 2020, ne contient aucune règle restreignant les possibilités de recours. Elle renvoie aux règles de procédures cantonales et fédérales s'agissant des voies de droit ouvertes contre ses décisions d'exécution (cf. art. 20). Cela étant, elle dispose que les demandes d'indemnisation déposées avant le 21 septembre 2020 et en suspens au 26 septembre 2020 - qui se rapportent en principe à des pertes financières survenues entre les 28 février et 31 octobre 2020 (cf. Commentaire sur l'ordonnance COVID-19 culture, p. 8) - sont examinées conformément à l'ancien droit (art. 22 Ordonnance COVID-19 culture).
1.2.3
En l'occurrence, la recourante a déposé sa demande d'indemnisation le 18 mai 2020, en raison de l'impossibilité d'assumer la majorité des spectacles du 1er août durant l'année 2020, et le Service cantonal a rendu sa décision le 29 juin 2020. Il en résulte que l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020 s'applique toujours en la présente cause, y compris son art. 11 al. 3 qui exclut toute possibilité de recours contre ses décisions d'exécution. Relevons du reste que la recevabilité d'un recours doit en règle générale être examinée, à défaut de disposition contraire, selon les règles en vigueur lors du prononcé de la décision attaquée (cf.
ATF 126 III 431
consid. 2b;
ATF 120 Ia 157
consid. 2b;
ATF 120 IV 94
consid. 1a; aussi art. 132 al. 1 LTF par analogie et
ATF 139 II 404
consid. 1.2; MATTHIAS KRADOLFER, Intertemporales öffentliches Recht, 2020, n. 791; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd. 2013, n. 132).
1.3
La recourante entend contester le refus d'indemnisation qui lui a été signifié par le Service cantonal directement devant le Tribunal fédéral. Elle considère que cette décision a été rendue par une autorité cantonale de dernière instance au sens de l'art. 86 al. 1 let. d LTF, puisque l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture excluait tout recours cantonal en la cause, et qu'elle peut donc être attaquée à ce titre directement devant le Tribunal fédéral. Elle interjette plus particulièrement un recours constitutionnel subsidiaire en estimant qu'un recours en matière de droit public
n'est pas envisageable. La décision querellée constituerait selon elle une décision en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit et contre laquelle la voie ordinaire du recours en matière de droit public n'est pas ouverte à l'aune de l'art. 83 let. k LTF. Dans sa réplique, elle prétend également que la voie du recours constitutionnel subsidiaire devrait être ouverte même si l'on considérait que l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture s'applique également aux voies de droit de niveau fédéral. Il s'agirait d'éviter que les décisions prises en application de la présente ordonnance échappent à tout contrôle juridictionnel et constitutionnel, ce qui ne serait pas soutenable.
1.4
La première question à se poser s'agissant de la recevabilité du présent recours consiste à se demander si l'autorité inférieure a affirmé à juste titre dans sa décision du 29 juin 2020 que celle-ci n'était pas sujette à recours. Une réponse positive à cette question signifierait que la décision attaquée serait définitive et qu'elle ne pourrait être attaquée devant aucune autorité judiciaire, y compris devant le Tribunal fédéral, comme le soutient d'ailleurs également le DFI dans ses observations sur le recours. Il n'y aurait alors même pas lieu de s'interroger sur la recevabilité du présent recours au sens de la LTF.
1.5
En l'occurrence, l'indication selon laquelle la décision attaquée ne pourrait faire l'objet d'aucun recours ne fait que reprendre la règle prévue à l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020. Or, cette ordonnance constitue un acte normatif que le Conseil fédéral a adopté en début de pandémie de coronavirus en se fondant sur l'art. 185 al. 3 Cst. Il s'agit donc d'une ordonnance de substitution indépendante d'une loi parlementaire. Le Tribunal fédéral, ainsi que les autres autorités, peuvent en revoir la constitutionnalité à titre préjudiciel (cf.
ATF 132 I 229
consid. 9-11;
ATF 125 II 326
consid. 3;
ATF 123 IV 29
consid. 2; 64 I 365 consid. 2) et refuser de l'appliquer si elle viole les droits fondamentaux (cf.
ATF 141 I 20
consid. 4;
ATF 132 I 229
consid. 10.1 et 11.2;
ATF 129 II 193
consid. 5.3.3;
ATF 125 II 417
consid. 6b;
ATF 117 Ia 202
consid. 5;
ATF 100 Ib 318
consid. 3). Les ordonnances indépendantes se distinguent sous cet angle des ordonnances de substitution dites "dépendantes" que le Conseil fédéral adopte sur la base d'une délégation législative et qui peuvent profiter, dans certaines circonstances, de l'immunité constitutionnelle prévue à l'art. 190 Cst., dans la mesure où leur contenu est déterminé par une loi fédérale que le Tribunal fédéral ne peut
en principe refuser d'appliquer (cf.
ATF 141 II 169
consid. 3.4;
ATF 119 IV 260
consid. 2).
1.6
L'absence totale de voies de droit en la cause, comme le prévoit l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, est susceptible de violer le droit d'accès au juge garanti à l'art. 29a Cst., à supposer que la cause tombe sous le coup de cette disposition. Il s'agit donc d'en examiner la constitutionnalité sous cet angle.
1.6.1
L'art. 29a Cst. donne à toute personne le droit à ce que sa cause, c'est-à-dire un différend juridique mettant en jeu des intérêts individuels dignes de protection, soit jugée par une autorité judiciaire jouissant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (
ATF 141 I 172
consid. 4.4.1 p. 180 et les références citées). Cette norme étend le contrôle judiciaire à toutes les matières, y compris aux actes de l'administration, en établissant une garantie générale de l'accès au juge (
ATF 141 I 172
consid. 4.4.1 et les références citées). Cela étant, la Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Les cas exceptionnels visés par l'art. 29a, phrase 2, Cst. concernent les décisions difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques, lesquelles ne se prêtent pas au contrôle du juge (
ATF 147 I 1
consid 3.3.2;
ATF 134 V 443
consid. 3.1; aussi arrêt 2C_327/2017 du 12 septembre 2017 consid. 5.2; Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 531 ch. 232 art. 25a).
1.6.2
S'agissant de la présente cause, la Cour de céans relève d'emblée que le rapport explicatif de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture n'expose pas les raisons pour lesquelles le Conseil fédéral aurait décidé d'exclure les possibilités de recours contre les décisions prises en exécution de cette ordonnance (cf. Rapport explicatif concernant l'ordonnance sur l'atténuation des conséquences économiques du coronavirus [COVID-19] dans le secteur de la culture [ordonnance COVID dans le secteur de la culture], version du 2 avril 2020, p. 5). Le DFI ne fournit du reste pas davantage d'explications sur ce point dans ses observations sur le recours: il se contente d'affirmer, très sommairement, que les décisions d'exécution de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture du 20 mars 2020 relèveraient de la politique culturelle et qu'elles pourraient ainsi être soustraites à tout contrôle juridictionnel. La Cour de céans discerne
pourtant mal en quoi ces décisions se distingueraient d'autres actes individuels et concrets relevant de l'administration de prestation, dont il est généralement admis qu'ils doivent pouvoir être contestés devant un juge (concernant le subventionnement de l'activité cinématographique dans le canton de Genève, arrêt 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5). Rien n'indique en outre que l'exécution de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture du mois de mars 2020 poserait des questions éminemment politiques, propres à faire passer au second plan l'intérêt privé des personnes et entreprises concernées à obtenir les aides prévues et à contester un éventuel refus de prestations devant un juge. Ces aides financières, dont les conditions d'octroi sont réglées assez précisément dans l'ordonnance, s'avèrent au contraire essentielles pour les acteurs du milieu culturel qui subissent actuellement des pertes de chiffre d'affaires menaçant leur existence, tout en devant parfois faire face à des coûts supplémentaires en ce temps de pandémie (cf. Message du Conseil fédéral du 12 août 2020 concernant la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 [loi COVID-19], FF 2020 6363, spéc. 6403 s.). Relevons à cet égard que la nouvelle Ordonnance COVID culture, qui a exactement les mêmes caractéristiques que l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020, ne contient d'ailleurs plus aucune règle restreignant les possibilités de recours (cf. supra consid. 1.2.2).
1.6.3
Dans sa réponse, le Service cantonal affirme pour sa part que la soustraction à tout contrôle juridictionnel des décisions fondées sur l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture se justifierait par la durée très brève de celle-ci (six mois), ainsi que par la nécessité de permettre aux autorités de prendre rapidement des mesures concrètes pour contrer les conséquences de la pandémie, sans que leur action ne soit ralentie ou paralysée par des procédures de recours consécutives aux décisions prises. Une telle argumentation ne suffit cependant pas à fonder une exception au droit à l'accès au juge. Cette garantie procédurale revêt au contraire une fonction fondamentale - sous l'angle de la séparation et du partage des pouvoirs - s'agissant de mesures de l'administration prises en application de dispositions gouvernementales édictées en urgence, sans cadre légal, ni concours du parlement (cf. dans ce sens, notamment, ANDREAS STÖCKLI, Gewaltenteilung in ausserordentlichen Lagen - quo vadis?, Jusletter 15 février 2021 n. 28; JÖRG KÜNZLI, in Basler
Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 50 ad art. 184 Cst. et n° 48 ad art. 185 Cst.). Il importe à cet égard peu que l'activité en question relève de l'administration de restriction ou, comme en l'espèce, de l'administration de prestation ou de promotion, l'une comme l'autre devant en principe respecter les mêmes principes constitutionnels (cf.
ATF 134 I 313
consid. 5.4;
ATF 123 I 1
consid. 2a;
ATF 118 Ia 46
consid. 5b;
ATF 103 Ia 369
consid. 5 s.). La préservation de l'Etat de droit implique de maintenir un contrôle juridictionnel sur l'activité administrative même lors d'une période troublée. La simple volonté d'assurer une action rapide de l'Etat ne saurait justifier la suppression de tout accès au juge, sachant que d'autres mesures procédurales sont envisageables pour assurer la célérité et l'efficacité de l'action publique malgré l'existence de voies de droit (p. ex. retrait de l'effet suspensif, raccourcissement des délais de recours, suppression d'une éventuelle instance de recours intermédiaire, etc.).
1.6.4
Il résulte de ce qui précède que l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture viole l'art. 29a Cst. en tant qu'il exclut tout recours contre les décisions prises en exécution de l'ordonnance précitée (dans le même sens d'ailleurs, mais sans véritable motivation, cf. GIOVANNI BIAGGINI, "Notrecht" in Zeiten des Coronavirus - Eine Kritik der jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art. 185 Abs. 3 BV, ZBl 2020 p. 239-267, 252). Il est de ce fait inconstitutionnel et inapplicable. Il n'y a donc pas lieu de retenir que le présent recours serait par principe irrecevable au regard de cette disposition.
1.7
Il convient dès lors de vérifier si le recours déposé par la recourante respecte les conditions ordinaires de recevabilité fixées par la LTF et, en particulier, d'examiner si la recourante peut attaquer la décision du Service cantonal du 29 juin 2020 directement devant le Tribunal fédéral.
1.7.1
La recourante a déposé un recours constitutionnel subsidiaire à l'encontre d'un refus d'indemnisation pour pertes financières au sens de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. Il s'agit d'une cause relevant du droit public (cf. art. 82 let. a LTF) qui ne peut en principe faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire que si la voie ordinaire du recours ordinaire en matière de droit public est fermée au sens des art. 82 ss LTF (cf. art. 113 LTF a contrario). La Cour de céans relève que l'on pourrait en l'occurrence se demander si le refus signifié à la recourante constitue véritablement une décision en matière de subventions contre laquelle seul
un recours constitutionnel subsidiaire entrerait en ligne de compte - à l'exclusion de tout recours en matière de droit public - au regard de l'art. 83 let. k LTF, ainsi que le prétend l'intéressée dans son écriture. Cette question peut néanmoins rester indécise, car le présent recours est de toute façon irrecevable en application d'autres dispositions topiques s'avérant identiques pour ces deux voies de droit.
1.7.2
Les autorités qui précèdent le Tribunal fédéral dans les causes relevant du droit public sont définies à l'art. 86 LTF, auquel l'art. 114 LTF renvoie s'agissant du recours constitutionnel subsidiaire. D'après l'art. 86 al. 1 LTF, les décisions cantonales ne peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral que si elles ont été rendues par des autorités cantonales de dernière instance, et pour autant qu'aucune voie de droit devant le Tribunal administratif fédéral ne soit ouverte. L'art. 86 al. 2 LTF impose ainsi aux cantons d'instituer des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours au Tribunal de céans. Cette règle correspond à la garantie d'accès au juge prévue à l'art. 29a Cst., disposition qui permet toutefois des dérogations dans des cas exceptionnels (cf.
ATF 144 I 181
consid. 5.3.2.3;
ATF 136 I 42
consid. 1.3). Les art. 87 et 88 LTF prévoient en l'occurrence de telles exceptions en cas de recours contre les actes normatifs cantonaux et pour les décisions qui concernent les droits politiques. L'art. 86 al. 3 LTF autorise pour sa part les cantons à instituer une autre autorité qu'un tribunal comme instance inférieure au Tribunal fédéral pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant. Dérogeant à la garantie constitutionnelle de l'accès au juge, cette dernière exception doit être interprétée restrictivement et ne trouver application que si l'aspect politique prévaut sans discussion (
ATF 147 I 1
consid. 3.3.2;
ATF 141 I 172
consid. 4.4.1 et les références citées).
1.7.3
L'acte attaqué, soit le refus d'indemniser la recourante pour une partie de ses pertes financières subies en 2020 en raison des mesures de lutte contre la pandémie, ne constitue pas un acte législatif, mais une décision. Cette décision a été rendue par le Service cantonal, à savoir une autorité administrative de première instance, et non par une autorité judiciaire. Cette autorité administrative a été chargée de gérer le traitement des demandes de prestations en lien avec l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture dans le
canton de Vaud au nom du Département cantonal de la formation, de la jeunesse et de la culture, conformément à la convention de prestations passée entre la Confédération et le canton de Vaud et à l'Arrêté de mise en oeuvre de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture (cf. art. 5 de l'arrêté). L'acte contesté ne relève ainsi pas des droits politiques. Partant, il ne peut pas faire l'objet d'un recours direct au Tribunal fédéral à l'aunede l'art. 87 ou de l'art. 88 al. 2 LTF. Il ne se justifie pas non plus de renoncer exceptionnellement à l'obligation de recourir préalablement devant une instance cantonale judiciaire supérieure au sens de l'art. 86 al. 3 LTF, car la décision attaquée ne soulève pas de questions à caractère politique prépondérant au sens de cette disposition. Il peut être renvoyé sur ce point à ce qui a été exposé ci-avant s'agissant du droit au juge garanti à l'art. 29a Cst. et de l'impossibilité d'y déroger en l'affaire (cf. supra consid. 1.6). Ces considérations doivent valoir
mutatis mutandis
s'agissant de l'art. 86 al. 3 LTF qui ne fait que concrétiser cette garantie procédurale fondamentale (cf. supra consid. 1.7.2).
1.8
La recourante ne se trouve dès lors dans aucune des situations où la LTF admet qu'une décision non judiciaire puisse être attaquée directement devant la plus haute autorité judiciaire du pays. Le fait que la décision du Service cantonal présentement querellée indique qu'aucune voie de droit n'est ouverte à son encontre ne l'autorisait pas à s'adresser d'emblée au Tribunal fédéral. Dans la mesure où elle entendait contester cette décision, l'intéressée aurait d'abord dû s'adresser à une instance judiciaire cantonale supérieure, comme l'impose l'art. 86 LTF, étant précisé qu'un tel moyen aurait été recevable, nonobstant l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, ainsi que cela a été exposé ci-avant (cf. supra consid. 1.6.4). En l'état, le Tribunal fédéral n'est donc pas compétent pour statuer en tant qu'autorité judiciaire de première instance.
1.9
Il s'ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable, quelle que soit la voie de droit envisagée devant le Tribunal fédéral (art. 30 al. 1 LTF).
2.
Lorsqu'il déclare un recours irrecevable pour cause d'incompétence, le Tribunal fédéral, s'il parvient à déterminer l'autorité judiciaire cantonale vraisemblablement compétente, peut transmettre directement la cause à celle-ci, afin qu'elle statue sur le recours (cf. art. 30 al. 2 LTF par analogie;
ATF 136 I 42
consid. 2;
ATF 135 II 94
consid. 6.2; arrêt 2C_886/2017 du 2 novembre 2017 consid. 2.3).
En l'occurrence, en vertu de l'art. 92 de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal vaudois connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Cette autorité est donc au bénéfice d'une clause générale de compétence (cf. arrêt 2C_602/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4) et devrait, selon toute vraisemblance, connaître en première instance des recours contre les décisions du Département cantonal de la formation, de la jeunesse et de la culture, respectivement celles prises, comme en l'espèce, en son nom par le Service cantonal en application de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. Rien ne s'oppose donc à ce que la cause soit transmise au Tribunal cantonal vaudois afin qu'il statue sur le présent recours comme objet de sa compétence (cf.
ATF 135 II 94
consid. 6.2).
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fr
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Art. 29a et art. 185 al. 3 Cst.; art. 30 al. 2 et art. 86 LTF; art. 11 al. 3 de l'Ordonnance fédérale sur l'atténuation des conséquences économiques du coronavirus (COVID-19) dans le secteur de la culture (Ordonnance COVID dans le secteur de la culture); ordonnance indépendante; voie de droit; accès au juge; décision à caractère politique prépondérant; transmission d'un recours mal adressé. Droit applicable dans le temps (consid. 1.2). L'exclusion des possibilités de recours en cas de refus d'indemnisation pour pertes financières prévue par l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, en vigueur du 21 mars au 20 septembre 2020, viole l'art. 29a Cst. (consid. 1.4-1.6). Impossibilité d'attaquer directement une telle décision devant le Tribunal fédéral en application de la LTF (consid. 1.7 et 1.8). Transmission de la cause au Tribunal cantonal vaudois en application analogique de l'art. 30 al. 2 LTF (consid. 2).
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fr
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constitutional law
| 2,021
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,174
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147 I 333
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147 I 333
Sachverhalt ab Seite 334
A.
La société A. SA, dont le siège se trouve à U., dans le canton de Vaud, a pour but statutaire, notamment, l'"organisation de spectacles et manifestations". Dans les faits, son activité consiste principalement dans l'organisation de spectacles pyrotechniques, soit de feux d'artifice (cf. art. 105 al. 2 LTF).
Dès le mois de mars 2020, la société A. SA a requis, auprès de la Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud, le paiement d'indemnités en raison de la réduction de l'horaire de travail. Cette réduction de l'horaire de travail découlait de l'annulation de divers évènements festifs, auxquels la société était censée participer, à la suite des restrictions de rassemblement décidées par la Confédération et les cantons pour lutter contre la pandémie de coronavirus (COVID 19). A ce titre, compte tenu de pertes de travail allant, selon les mois, de près de 40 % à plus de 80 %, la société a perçu, pour les mois de mars, avril, mai et juin 2020, des montants mensuels oscillants entre 23'000 fr. et 50'000 fr. environ (cf. art. 105 al. 2 LTF).
Le 26 mars 2020, la société A. SA a également conclu une convention de crédit avec la Banque Cantonale Vaudoise pour un montant de 440'000 fr. (crédit-COVID-19), dans le but de disposer de liquidités et d'assurer la marche de ses affaires durant cette période.
B.
Le 18 mai 2020, la société A. SA a déposé une demande d'indemnisation pour les pertes financières liées à l'impossibilité d'assumer la majorité des spectacles pyrotechniques du 1er août, pour un montant global de 1'283'996 fr. (cf. art. 105 al. 2 LTF), auprès du Service des affaires culturelles du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal). Elle prétendait pouvoir soumettre une telle requête
au sens de l'Ordonnance fédérale du 20 mars 2020 sur l'atténuation des conséquences économiques du coronavirus (COVID-19) dans le secteur de la culture (ci-après: Ordonnance COVID dans le secteur de la culture).
Le Service cantonal a rejeté ladite demande d'indemnisation en date du 29 juin 2020, considérant que le domaine d'activités de la société A. SA ne faisait pas partie du champ d'application de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. Il indiquait par ailleurs que, conformément à celle-ci, sa décision n'était pas sujette à recours.
C.
Le 23 juillet 2020, la société A. SA (ci-après: la recourante) dépose un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de la décision du Service cantonal du 29 juin 2020. Elle conclut, principalement, à l'annulation de cette décision et au renvoi de la cause au Service cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants et pour fixation du montant de l'aide pour pertes financières à laquelle elle prétend au sens de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. Subsidiairement, elle demande au Tribunal fédéral de constater l'inconstitutionnalité de l'ordonnance précitée, ainsi que de son rapport explicatif et de ses directives d'application, d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause auprès de l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le Service cantonal a répondu au recours le 12 octobre 2020, en concluant principalement à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet. Invité à se déterminer sur le recours, le Département fédéral de l'intérieur (ci-après: le DFI) a également conclu, par courrier du 10 novembre 2020, à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, à son rejet. Il a joint à ses observations une lettre de la Directrice de l'Office fédéral de la culture datée du 8 juillet 2020 et adressée au Bureau suisse de coordination pour les feux d'artifices (SKF), selon laquelle les entreprises de pyrotechnie ne relèveraient pas du champ d'application de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture.
La recourante a répliqué en date du 25 novembre 2020.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF; RS 173.110) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 145 II 168
consid. 1).
1.1
L'objet du litige consiste dans le refus du Service cantonal d'indemniser la recourante pour les pertes financières que celle-ci a subies au printemps/été 2020 en raison des mesures de lutte contre la pandémie de coronavirus, étant précisé que l'intéressée a réclamé une telle indemnisation en application de l'Ordonnance fédérale du 20 mars 2020 sur l'atténuation des conséquences économiques du coronavirus (COVID-19) dans le secteur de la culture (ci-après: Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, RO 2020 855). Le Service cantonal a considéré que le domaine d'activité de la recourante - soit l'organisation de spectacles pyrotechniques - ne tombait pas dans le champ d'application de l'ordonnance précitée. Il a en outre indiqué que, conformément à celle-ci, sa décision n'était pas sujette à recours.
1.2
L'examen de recevabilité du présent recours suppose en premier lieu de définir le droit applicable en la cause.
1.2.1
L'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, sur laquelle se fondent la demande d'indemnisation de la recourante et la décision querellée, a été adoptée le 20 mars 2020. Elle a pour but de limiter les conséquences économiques de la lutte contre l'épidémie de coronavirus (COVID-19) et, en particulier, d'empêcher une atteinte durable au paysage culturel suisse, tout en contribuant à en préserver la diversité (cf. art. 1). Elle n'est plus en vigueur à ce jour. Sa durée de validité avait été fixée, après prolongation, au 20 septembre 2020 (art. 12; RO 2020 1518). Son art. 11 al. 3 prévoit que les décisions qui l'exécutent "ne sont pas sujettes à recours". Cette disposition a été reprise telle quelle en droit cantonal vaudois. L'art. 4 al. 3 de l'Arrêté du Conseil d'Etat du 8 avril 2020 sur la création d'un fonds d'aide d'urgence et d'indemnisation des pertes financières pour l'annulation ou le report de manifestations ou de projets culturels dans le cadre de la mise en oeuvre de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture (RSV 446.11.080420.1; ci-après: l'Arrêté de mise en oeuvre de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture) rappelle en effet de manière expresse qu'en application de l'art. 11 al. 3 de l'ordonnance précitée, les décisions sur les aides et indemnisations ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.
1.2.2
L'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020 a été remplacée - d'un point de vue fonctionnel - par l'Ordonnance sur les mesures dans le domaine de la culture prévues par la loi COVID-19, adoptée le 14 octobre 2020 (Ordonnance COVID-19
culture; RS 442.15). Celle-ci met également en place, entre autres mesures, une procédure d'indemnisation des entreprises et acteurs culturels pour les dommages qu'ils auraient subis dès le 1er novembre 2020 du fait des mesures de lutte contre la pandémie prises par l'Etat (cf. art. 4 ss). A l'inverse de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture édictée au mois de mars 2020, cette nouvelle ordonnance, entrée en vigueur avec effet rétroactif au 26 septembre 2020, ne contient aucune règle restreignant les possibilités de recours. Elle renvoie aux règles de procédures cantonales et fédérales s'agissant des voies de droit ouvertes contre ses décisions d'exécution (cf. art. 20). Cela étant, elle dispose que les demandes d'indemnisation déposées avant le 21 septembre 2020 et en suspens au 26 septembre 2020 - qui se rapportent en principe à des pertes financières survenues entre les 28 février et 31 octobre 2020 (cf. Commentaire sur l'ordonnance COVID-19 culture, p. 8) - sont examinées conformément à l'ancien droit (art. 22 Ordonnance COVID-19 culture).
1.2.3
En l'occurrence, la recourante a déposé sa demande d'indemnisation le 18 mai 2020, en raison de l'impossibilité d'assumer la majorité des spectacles du 1er août durant l'année 2020, et le Service cantonal a rendu sa décision le 29 juin 2020. Il en résulte que l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020 s'applique toujours en la présente cause, y compris son art. 11 al. 3 qui exclut toute possibilité de recours contre ses décisions d'exécution. Relevons du reste que la recevabilité d'un recours doit en règle générale être examinée, à défaut de disposition contraire, selon les règles en vigueur lors du prononcé de la décision attaquée (cf.
ATF 126 III 431
consid. 2b;
ATF 120 Ia 157
consid. 2b;
ATF 120 IV 94
consid. 1a; aussi art. 132 al. 1 LTF par analogie et
ATF 139 II 404
consid. 1.2; MATTHIAS KRADOLFER, Intertemporales öffentliches Recht, 2020, n. 791; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd. 2013, n. 132).
1.3
La recourante entend contester le refus d'indemnisation qui lui a été signifié par le Service cantonal directement devant le Tribunal fédéral. Elle considère que cette décision a été rendue par une autorité cantonale de dernière instance au sens de l'art. 86 al. 1 let. d LTF, puisque l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture excluait tout recours cantonal en la cause, et qu'elle peut donc être attaquée à ce titre directement devant le Tribunal fédéral. Elle interjette plus particulièrement un recours constitutionnel subsidiaire en estimant qu'un recours en matière de droit public
n'est pas envisageable. La décision querellée constituerait selon elle une décision en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit et contre laquelle la voie ordinaire du recours en matière de droit public n'est pas ouverte à l'aune de l'art. 83 let. k LTF. Dans sa réplique, elle prétend également que la voie du recours constitutionnel subsidiaire devrait être ouverte même si l'on considérait que l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture s'applique également aux voies de droit de niveau fédéral. Il s'agirait d'éviter que les décisions prises en application de la présente ordonnance échappent à tout contrôle juridictionnel et constitutionnel, ce qui ne serait pas soutenable.
1.4
La première question à se poser s'agissant de la recevabilité du présent recours consiste à se demander si l'autorité inférieure a affirmé à juste titre dans sa décision du 29 juin 2020 que celle-ci n'était pas sujette à recours. Une réponse positive à cette question signifierait que la décision attaquée serait définitive et qu'elle ne pourrait être attaquée devant aucune autorité judiciaire, y compris devant le Tribunal fédéral, comme le soutient d'ailleurs également le DFI dans ses observations sur le recours. Il n'y aurait alors même pas lieu de s'interroger sur la recevabilité du présent recours au sens de la LTF.
1.5
En l'occurrence, l'indication selon laquelle la décision attaquée ne pourrait faire l'objet d'aucun recours ne fait que reprendre la règle prévue à l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020. Or, cette ordonnance constitue un acte normatif que le Conseil fédéral a adopté en début de pandémie de coronavirus en se fondant sur l'art. 185 al. 3 Cst. Il s'agit donc d'une ordonnance de substitution indépendante d'une loi parlementaire. Le Tribunal fédéral, ainsi que les autres autorités, peuvent en revoir la constitutionnalité à titre préjudiciel (cf.
ATF 132 I 229
consid. 9-11;
ATF 125 II 326
consid. 3;
ATF 123 IV 29
consid. 2; 64 I 365 consid. 2) et refuser de l'appliquer si elle viole les droits fondamentaux (cf.
ATF 141 I 20
consid. 4;
ATF 132 I 229
consid. 10.1 et 11.2;
ATF 129 II 193
consid. 5.3.3;
ATF 125 II 417
consid. 6b;
ATF 117 Ia 202
consid. 5;
ATF 100 Ib 318
consid. 3). Les ordonnances indépendantes se distinguent sous cet angle des ordonnances de substitution dites "dépendantes" que le Conseil fédéral adopte sur la base d'une délégation législative et qui peuvent profiter, dans certaines circonstances, de l'immunité constitutionnelle prévue à l'art. 190 Cst., dans la mesure où leur contenu est déterminé par une loi fédérale que le Tribunal fédéral ne peut
en principe refuser d'appliquer (cf.
ATF 141 II 169
consid. 3.4;
ATF 119 IV 260
consid. 2).
1.6
L'absence totale de voies de droit en la cause, comme le prévoit l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, est susceptible de violer le droit d'accès au juge garanti à l'art. 29a Cst., à supposer que la cause tombe sous le coup de cette disposition. Il s'agit donc d'en examiner la constitutionnalité sous cet angle.
1.6.1
L'art. 29a Cst. donne à toute personne le droit à ce que sa cause, c'est-à-dire un différend juridique mettant en jeu des intérêts individuels dignes de protection, soit jugée par une autorité judiciaire jouissant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (
ATF 141 I 172
consid. 4.4.1 p. 180 et les références citées). Cette norme étend le contrôle judiciaire à toutes les matières, y compris aux actes de l'administration, en établissant une garantie générale de l'accès au juge (
ATF 141 I 172
consid. 4.4.1 et les références citées). Cela étant, la Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Les cas exceptionnels visés par l'art. 29a, phrase 2, Cst. concernent les décisions difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques, lesquelles ne se prêtent pas au contrôle du juge (
ATF 147 I 1
consid 3.3.2;
ATF 134 V 443
consid. 3.1; aussi arrêt 2C_327/2017 du 12 septembre 2017 consid. 5.2; Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 531 ch. 232 art. 25a).
1.6.2
S'agissant de la présente cause, la Cour de céans relève d'emblée que le rapport explicatif de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture n'expose pas les raisons pour lesquelles le Conseil fédéral aurait décidé d'exclure les possibilités de recours contre les décisions prises en exécution de cette ordonnance (cf. Rapport explicatif concernant l'ordonnance sur l'atténuation des conséquences économiques du coronavirus [COVID-19] dans le secteur de la culture [ordonnance COVID dans le secteur de la culture], version du 2 avril 2020, p. 5). Le DFI ne fournit du reste pas davantage d'explications sur ce point dans ses observations sur le recours: il se contente d'affirmer, très sommairement, que les décisions d'exécution de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture du 20 mars 2020 relèveraient de la politique culturelle et qu'elles pourraient ainsi être soustraites à tout contrôle juridictionnel. La Cour de céans discerne
pourtant mal en quoi ces décisions se distingueraient d'autres actes individuels et concrets relevant de l'administration de prestation, dont il est généralement admis qu'ils doivent pouvoir être contestés devant un juge (concernant le subventionnement de l'activité cinématographique dans le canton de Genève, arrêt 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5). Rien n'indique en outre que l'exécution de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture du mois de mars 2020 poserait des questions éminemment politiques, propres à faire passer au second plan l'intérêt privé des personnes et entreprises concernées à obtenir les aides prévues et à contester un éventuel refus de prestations devant un juge. Ces aides financières, dont les conditions d'octroi sont réglées assez précisément dans l'ordonnance, s'avèrent au contraire essentielles pour les acteurs du milieu culturel qui subissent actuellement des pertes de chiffre d'affaires menaçant leur existence, tout en devant parfois faire face à des coûts supplémentaires en ce temps de pandémie (cf. Message du Conseil fédéral du 12 août 2020 concernant la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 [loi COVID-19], FF 2020 6363, spéc. 6403 s.). Relevons à cet égard que la nouvelle Ordonnance COVID culture, qui a exactement les mêmes caractéristiques que l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020, ne contient d'ailleurs plus aucune règle restreignant les possibilités de recours (cf. supra consid. 1.2.2).
1.6.3
Dans sa réponse, le Service cantonal affirme pour sa part que la soustraction à tout contrôle juridictionnel des décisions fondées sur l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture se justifierait par la durée très brève de celle-ci (six mois), ainsi que par la nécessité de permettre aux autorités de prendre rapidement des mesures concrètes pour contrer les conséquences de la pandémie, sans que leur action ne soit ralentie ou paralysée par des procédures de recours consécutives aux décisions prises. Une telle argumentation ne suffit cependant pas à fonder une exception au droit à l'accès au juge. Cette garantie procédurale revêt au contraire une fonction fondamentale - sous l'angle de la séparation et du partage des pouvoirs - s'agissant de mesures de l'administration prises en application de dispositions gouvernementales édictées en urgence, sans cadre légal, ni concours du parlement (cf. dans ce sens, notamment, ANDREAS STÖCKLI, Gewaltenteilung in ausserordentlichen Lagen - quo vadis?, Jusletter 15 février 2021 n. 28; JÖRG KÜNZLI, in Basler
Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 50 ad art. 184 Cst. et n° 48 ad art. 185 Cst.). Il importe à cet égard peu que l'activité en question relève de l'administration de restriction ou, comme en l'espèce, de l'administration de prestation ou de promotion, l'une comme l'autre devant en principe respecter les mêmes principes constitutionnels (cf.
ATF 134 I 313
consid. 5.4;
ATF 123 I 1
consid. 2a;
ATF 118 Ia 46
consid. 5b;
ATF 103 Ia 369
consid. 5 s.). La préservation de l'Etat de droit implique de maintenir un contrôle juridictionnel sur l'activité administrative même lors d'une période troublée. La simple volonté d'assurer une action rapide de l'Etat ne saurait justifier la suppression de tout accès au juge, sachant que d'autres mesures procédurales sont envisageables pour assurer la célérité et l'efficacité de l'action publique malgré l'existence de voies de droit (p. ex. retrait de l'effet suspensif, raccourcissement des délais de recours, suppression d'une éventuelle instance de recours intermédiaire, etc.).
1.6.4
Il résulte de ce qui précède que l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture viole l'art. 29a Cst. en tant qu'il exclut tout recours contre les décisions prises en exécution de l'ordonnance précitée (dans le même sens d'ailleurs, mais sans véritable motivation, cf. GIOVANNI BIAGGINI, "Notrecht" in Zeiten des Coronavirus - Eine Kritik der jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art. 185 Abs. 3 BV, ZBl 2020 p. 239-267, 252). Il est de ce fait inconstitutionnel et inapplicable. Il n'y a donc pas lieu de retenir que le présent recours serait par principe irrecevable au regard de cette disposition.
1.7
Il convient dès lors de vérifier si le recours déposé par la recourante respecte les conditions ordinaires de recevabilité fixées par la LTF et, en particulier, d'examiner si la recourante peut attaquer la décision du Service cantonal du 29 juin 2020 directement devant le Tribunal fédéral.
1.7.1
La recourante a déposé un recours constitutionnel subsidiaire à l'encontre d'un refus d'indemnisation pour pertes financières au sens de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. Il s'agit d'une cause relevant du droit public (cf. art. 82 let. a LTF) qui ne peut en principe faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire que si la voie ordinaire du recours ordinaire en matière de droit public est fermée au sens des art. 82 ss LTF (cf. art. 113 LTF a contrario). La Cour de céans relève que l'on pourrait en l'occurrence se demander si le refus signifié à la recourante constitue véritablement une décision en matière de subventions contre laquelle seul
un recours constitutionnel subsidiaire entrerait en ligne de compte - à l'exclusion de tout recours en matière de droit public - au regard de l'art. 83 let. k LTF, ainsi que le prétend l'intéressée dans son écriture. Cette question peut néanmoins rester indécise, car le présent recours est de toute façon irrecevable en application d'autres dispositions topiques s'avérant identiques pour ces deux voies de droit.
1.7.2
Les autorités qui précèdent le Tribunal fédéral dans les causes relevant du droit public sont définies à l'art. 86 LTF, auquel l'art. 114 LTF renvoie s'agissant du recours constitutionnel subsidiaire. D'après l'art. 86 al. 1 LTF, les décisions cantonales ne peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral que si elles ont été rendues par des autorités cantonales de dernière instance, et pour autant qu'aucune voie de droit devant le Tribunal administratif fédéral ne soit ouverte. L'art. 86 al. 2 LTF impose ainsi aux cantons d'instituer des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours au Tribunal de céans. Cette règle correspond à la garantie d'accès au juge prévue à l'art. 29a Cst., disposition qui permet toutefois des dérogations dans des cas exceptionnels (cf.
ATF 144 I 181
consid. 5.3.2.3;
ATF 136 I 42
consid. 1.3). Les art. 87 et 88 LTF prévoient en l'occurrence de telles exceptions en cas de recours contre les actes normatifs cantonaux et pour les décisions qui concernent les droits politiques. L'art. 86 al. 3 LTF autorise pour sa part les cantons à instituer une autre autorité qu'un tribunal comme instance inférieure au Tribunal fédéral pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant. Dérogeant à la garantie constitutionnelle de l'accès au juge, cette dernière exception doit être interprétée restrictivement et ne trouver application que si l'aspect politique prévaut sans discussion (
ATF 147 I 1
consid. 3.3.2;
ATF 141 I 172
consid. 4.4.1 et les références citées).
1.7.3
L'acte attaqué, soit le refus d'indemniser la recourante pour une partie de ses pertes financières subies en 2020 en raison des mesures de lutte contre la pandémie, ne constitue pas un acte législatif, mais une décision. Cette décision a été rendue par le Service cantonal, à savoir une autorité administrative de première instance, et non par une autorité judiciaire. Cette autorité administrative a été chargée de gérer le traitement des demandes de prestations en lien avec l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture dans le
canton de Vaud au nom du Département cantonal de la formation, de la jeunesse et de la culture, conformément à la convention de prestations passée entre la Confédération et le canton de Vaud et à l'Arrêté de mise en oeuvre de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture (cf. art. 5 de l'arrêté). L'acte contesté ne relève ainsi pas des droits politiques. Partant, il ne peut pas faire l'objet d'un recours direct au Tribunal fédéral à l'aunede l'art. 87 ou de l'art. 88 al. 2 LTF. Il ne se justifie pas non plus de renoncer exceptionnellement à l'obligation de recourir préalablement devant une instance cantonale judiciaire supérieure au sens de l'art. 86 al. 3 LTF, car la décision attaquée ne soulève pas de questions à caractère politique prépondérant au sens de cette disposition. Il peut être renvoyé sur ce point à ce qui a été exposé ci-avant s'agissant du droit au juge garanti à l'art. 29a Cst. et de l'impossibilité d'y déroger en l'affaire (cf. supra consid. 1.6). Ces considérations doivent valoir
mutatis mutandis
s'agissant de l'art. 86 al. 3 LTF qui ne fait que concrétiser cette garantie procédurale fondamentale (cf. supra consid. 1.7.2).
1.8
La recourante ne se trouve dès lors dans aucune des situations où la LTF admet qu'une décision non judiciaire puisse être attaquée directement devant la plus haute autorité judiciaire du pays. Le fait que la décision du Service cantonal présentement querellée indique qu'aucune voie de droit n'est ouverte à son encontre ne l'autorisait pas à s'adresser d'emblée au Tribunal fédéral. Dans la mesure où elle entendait contester cette décision, l'intéressée aurait d'abord dû s'adresser à une instance judiciaire cantonale supérieure, comme l'impose l'art. 86 LTF, étant précisé qu'un tel moyen aurait été recevable, nonobstant l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, ainsi que cela a été exposé ci-avant (cf. supra consid. 1.6.4). En l'état, le Tribunal fédéral n'est donc pas compétent pour statuer en tant qu'autorité judiciaire de première instance.
1.9
Il s'ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable, quelle que soit la voie de droit envisagée devant le Tribunal fédéral (art. 30 al. 1 LTF).
2.
Lorsqu'il déclare un recours irrecevable pour cause d'incompétence, le Tribunal fédéral, s'il parvient à déterminer l'autorité judiciaire cantonale vraisemblablement compétente, peut transmettre directement la cause à celle-ci, afin qu'elle statue sur le recours (cf. art. 30 al. 2 LTF par analogie;
ATF 136 I 42
consid. 2;
ATF 135 II 94
consid. 6.2; arrêt 2C_886/2017 du 2 novembre 2017 consid. 2.3).
En l'occurrence, en vertu de l'art. 92 de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal vaudois connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Cette autorité est donc au bénéfice d'une clause générale de compétence (cf. arrêt 2C_602/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4) et devrait, selon toute vraisemblance, connaître en première instance des recours contre les décisions du Département cantonal de la formation, de la jeunesse et de la culture, respectivement celles prises, comme en l'espèce, en son nom par le Service cantonal en application de l'Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. Rien ne s'oppose donc à ce que la cause soit transmise au Tribunal cantonal vaudois afin qu'il statue sur le présent recours comme objet de sa compétence (cf.
ATF 135 II 94
consid. 6.2).
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fr
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Art. 29a e art. 185 cpv. 3 Cost.; art. 30 cpv. 2 e art. 86 LTF; art. 11 cpv. 3 dell'Ordinanza del 20 marzo 2020 per attenuare l'impatto economico del coronavirus (COVID-19) nel settore della cultura (Ordinanza COVID cultura); ordinanza indipendente; rimedi giuridici; garanzia della via giudiziaria; decisione di carattere prevalentemente politico; trasmissione di un ricorso all'autorità competente. Diritto applicabile sotto il profilo temporale (consid. 1.2). L'esclusione delle possibilità di ricorso contro il rifiuto delle indennità per perdita di guadagno prevista dall'Ordinanza COVID cultura, in vigore dal 21 marzo al 20 settembre 2020, viola l'art. 29a Cost. (consid. 1.4-1.6). Impossibilità di impugnare una tale decisione direttamente dinanzi al Tribunale federale sulla base della LTF (consid. 1.7 e 1.8). Trasmissione della causa al Tribunale cantonale vodese in applicazione analogica dell'art. 30 cpv. 2 LTF (consid. 2).
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it
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constitutional law
| 2,021
|
I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,175
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147 I 346
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147 I 346
Sachverhalt ab Seite 347
A.
Im Zuge der vom Gemeinderat Auenstein beschlossenen Umrüstung von herkömmlichen Wasserzählern auf elektronisch ablesbare Geräte wurde in der von A. bewohnten Liegenschaft X., Auenstein, am 30. Oktober 2017 ein Funkwasserzähler eingebaut. Daraufhin bat A. um die Installation eines konventionellen Wasserzählers, was jedoch der Gemeinderat Auenstein mit Entscheid vom 13. Dezember 2017 ablehnte.
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 stellte A. beim Gemeinderat ein Auskunftsbegehren mit Fragen rund um die Konfiguration und Einstellung des neuen Wasserzählers sowie die Bearbeitung der vom Gerät generierten Daten. Parallel dazu reichte A. eine Anzeige bei der Beauftragten für Öffentlichkeit und Datenschutz Aargau (nachfolgend: Datenschutzbeauftragte) ein.
B.
Am 17. Januar 2018 erhob A. Einsprache beim Gemeinderat Auenstein gegen dessen Entscheid vom 13. Dezember 2017 und beantragte, die Funktionsweise des neuen Wasserzählers sei auf diejenige eines herkömmlichen Zählers zurückzusetzen (mit bidirektionaler Auslösung per Ansteuerung und Deaktivierung der DriveBy-Impulse sowie Bilanzführung von einem, maximal zwei Log[s] pro Tag).
C.
Am 25. September 2018 veröffentlichte die Datenschutzbeauftragte ihren Untersuchungsbericht.
D.
Am 23. Oktober 2018 wies der Gemeinderat Auenstein die Einsprache von A. ab. Der Gemeinderat wies diesen jedoch in Ziff. 3
und 4 seines Entscheides darauf hin, dass ihm die Möglichkeit offenstehe, den Zähler mit dem "Funkmodul RCM" auf eigene Kosten ergänzen zu lassen. Das Departement Volkswirtschaft und Inneres (nachfolgend: DVI) wies eine dagegen von A. erhobene Beschwerde ab. Mit Urteil vom 8. April 2020 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau eine Beschwerde von A. ebenfalls ab.
E.
Mit Eingabe vom 19. Mai 2020 führt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts und beantragt, dieses sowie die Verfügung des Gemeinderats vom 13. Dezember 2017 seien aufzuheben. Er beantragt ausserdem den Rückbau des Wasserzählers auf einen "MTKcoder-MP" und eine Genugtuung. Gleichentags liess der Beschwerdeführer seine Beschwerde durch seinen Rechtsvertreter ergänzen und präzisieren. Dieser beantragt, die Gemeinde Auenstein sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils zu verpflichten, den in der Liegenschaft des Beschwerdeführers montierten elektronischen Wasserzähler durch einen mechanischen Wasserzähler zu ersetzen. Eventualiter sei die Einwohnergemeinde Auenstein zu verpflichten, den elektronischen Wasserzähler des Beschwerdeführers mit einem "Funkmodul RCM" auf Kosten der Gemeinde zu ergänzen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Gemeinderat Auenstein zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.2
Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen hat die Gemeinde Auenstein eine Umrüstung von herkömmlichen Wasserzählern auf elektronisch ablesbare Geräte beschlossen und umgesetzt. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass diese neuen elektronischen bzw. magnetisch-induktiven Funkwasserzähler vom Modell iPERL des Herstellers GWF kurz zusammengefasst wie folgt funktionieren: Die Wasserzähler messen die konsumierte Wassermenge und speichern die folgenden Stundenwerte während 252 Tagen lokal in einem Datenlogger: Alarmzustand, aktueller Zählerstand, maximal und minimal gemessener Durchfluss. Die Messwerte werden
sodann verschlüsselt und mittels Funk alle 30 oder 45 Sekunden übertragen, weshalb man auch von Funkwasserzählern spricht. Die Daten können durch ein passwortgeschütztes Auslesegerät des Wasserversorgers aus einer gewissen Distanz empfangen werden (Walk-By, Drive-By). Dazu fährt eine Person mit einem Auto durch das Quartier und empfängt die entsprechenden Daten auf dem Auslesegerät; in der Gemeinde Auenstein passiert dies gemäss dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt einmal im Jahr. Dabei wird einzig der aktuelle Zählerstand übermittelt und nicht alle Stundenwerte der letzten 252 Tage. Die Messung des Wasserverbrauchs und die Kommunikation sind unabhängig voneinander: Der Wasserverbrauch kann auch ohne bzw. mit deaktiviertem Funkmodul gemessen werden.
(...)
5.
(...)
5.3
5.3.1
Nach Art. 13 Abs. 2 BV hat jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Im Bereich des Datenschutzes garantiert das verfassungsmässige Recht auf informationelle Selbstbestimmung, dass grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die Informationen tatsächlich sind, jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung von sie betreffenden Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zweck diese Informationen über sie bearbeitet werden (
BGE 146 I 11
E. 3.1.1 S. 13;
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131; je mit Hinweisen). Unter Personendaten im Sinne der informationellen Selbstbestimmung sind - analog zum Begriff im Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) - alle Angaben zu verstehen, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen, wobei der Begriff der Personendaten weit zu fassen ist (Urteile 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018 E. 3.3; 1C_509/2016 vom 9. Februar 2017 E. 3.1; 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 3.2; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 75 zu Art. 13 BV; vgl. Art. 3 lit. a DSG). Der Begriff des Bearbeitens umfasst insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Bekanntgeben oder Vernichten von Daten (vgl. Art. 3 lit. e DSG;
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131;
BGE 143 I 253
E. 3.2 S. 257).
5.3.2
Vorliegend geht es um Daten betreffend den Wasserverbrauch sowie deren Bearbeitung.
Die neu von der Gemeinde Auenstein eingesetzten elektronischen Wasserzähler messen den Wasserverbrauch und speichern die Stundenwerte auf dem internen Datenlogger während 252 Tagen. Bei den Daten über den Wasserverbrauch handelt es sich um personenbezogene Daten der Bewohnerinnen und Bewohner der Häuser, zumindest soweit ein Rückschluss auf diese möglich ist. Dies ist grundsätzlich der Fall bei Einfamilienhäusern oder Mehrfamilienhäusern, in denen je ein Wasserzähler pro Wohnung eingebaut ist. Soweit ersichtlich wohnt der Beschwerdeführer vorliegend in einem Einfamilienhaus; die aufgezeichneten Daten sind somit als Personendaten zu qualifizieren. Davon scheinen auch die Vorinstanzen auszugehen.
Die Daten werden gemäss vorinstanzlich festgestelltem Sachverhalt zudem bearbeitet: Der Wasserverbrauch wird aufgezeichnet und auf dem Funkwasserzähler werden Stundenwerte gespeichert. Einmal jährlich wird ein einziger Verbrauchswert auf das mobile Endgerät übertragen und anschliessend für die Rechnungsstellung verwendet. All diese Vorgänge stellen eine Datenbearbeitung dar.
Ausserdem ist festzuhalten, dass die Wasserzähler gemäss § 36 des Wasserreglements der Gemeinde Auenstein vom 21. Juni 2018 (nachfolgend: Wasserreglement) im Eigentum der Wasserversorgung der Gemeinde Auenstein (nachfolgend: WV) stehen und die durch die Wasserzähler beschafften Daten durch diese bearbeitet werden. Da es sich bei der WV um eine öffentlich-rechtliche Anstalt der Gemeinde handelt, ist die Datenbearbeitung zudem staatlicher Natur.
Die Bearbeitung der Daten betreffend Wasserverbrauch - namentlich deren Aufzeichnung, Speicherung, Emission per Funk und Verwendung für die Rechnungsstellung - stellt somit einen Eingriff in das durch Art. 13 Abs. 2 BV geschützte Recht des Beschwerdeführers auf informationelle Selbstbestimmung dar.
5.4
Die informationelle Selbstbestimmung kann wie andere Grundrechte gestützt auf und nach den Kriterien von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Einschränkungen bedürfen demnach einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und müssen sich als verhältnismässig erweisen.
5.4.1
Vorliegend regelt das Wasserreglement der Gemeinde Auenstein in § 36 den Einbau und Unterhalt sowie die Art der Wasserzähler, wobei diese Gesetzesgrundlage dahingehend ausgelegt werden
kann, dass die Gemeinde sowohl mechanische wie auch elektronische Funkwasserzähler einführen darf (vgl. nicht publ. E. 4.5). § 39 des Wasserreglements regelt das Ablesen des Wasserzählerstandes, welches in regelmässigen Zeitabständen durch Selbstablesung bzw. durch elektronische Fernablesung erfolgt; der Gemeinderat bestimmt die Ableseperiode.
Gemäss § 52 des Wasserreglements werden die Grundlagen zur Finanzierung der Wasserversorgung im "Reglement über die Finanzierung von Erschliessungsanlagen" erläutert. § 25 des Reglements vom 21. Juni 2018 über die Finanzierung von Erschliessungsanlagen (nachfolgend: Finanzierungsreglement) bestimmt, dass die Benützungsgebühren Wasser und Abwasser aus der Verbrauchsgebühr bestehen. Diese richtet sich gemäss § 26 Abs. 1 desselben Reglements nach dem Frischwasserverbrauch in m³.
Die Datenbearbeitung zur Erhebung des Wasserverbrauchs im für die Rechnungsstellung relevanten Zeitpunkt stützt sich also auf eine gesetzliche Grundlage. Dies umfasst namentlich die Aufzeichnung des Werts am Tag der Ablesung, die Emission per Funk dieses Werts sowie dessen Verwendung für die Rechnungsstellung.
Wie oben (E. 2.2) ausgeführt, werden jedoch weitere Daten bearbeitet: Die Stundenwerte werden während 252 Tagen auf dem Wasserzähler gespeichert und alle 30 Sekunden per Funk emittiert. Weder das Wasserreglement noch das Finanzierungsreglement enthalten nähere Angaben zur Bearbeitung dieser Daten, die nicht für die Rechnungsstellung erforderlich sind. Mit anderen Worten fehlt eine gesetzliche Grundlage für die Speicherung der Stundenwerte während 252 Tagen auf dem Wasserzähler sowie das Aussenden dieser Daten per Funk alle 30 Sekunden.
Zwar ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass auch ein mechanischer Wasserzähler mittels laufender interner Datenregistrierung funktioniert. Beim elektronischen Funkwasserzähler werden jedoch diese Werte nicht laufend überschrieben, sondern während 252 Tagen gespeichert und erst dann wieder überschrieben. Diese interne Datenspeicherung ermöglicht es also zu jedem Zeitpunkt, die Stundenwerte betreffend Wasserverbrauch der letzten 8 Monate zurückzuverfolgen. Dass die Gemeinde nicht beabsichtigt, die erfassten Daten in dieser Weise zu nutzen, ändert daran nichts.
5.4.2
Das öffentliche Interesse an den elektronischen Funkwasserzählern liegt im Effizienzgewinn, den sich die Gemeinde Auenstein
von der neuen Ablesetechnologie verspricht: Das von der Wasserversorgung beauftragte Personal muss nicht mehr alle Häuser betreten, um den Wasserzählerstand abzulesen, sondern kann dies von einer gewissen Distanz in einem Auto durch Fernablesung tun.
Ein öffentliches Interesse für die Speicherung der Stundenwerte betreffend Wasserverbrauch während 252 Tagen auf dem Wasserzähler sowie das Aussenden dieser Daten per Funk alle 30 Sekunden machen weder die Gemeinde noch die beiden Vorinstanzen geltend. Die Frage, ob die Bearbeitung dieser Daten durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sein könnte, kann offengelassen werden, zumal die Gemeinde gar nicht beabsichtigt, diese Daten zu verwenden.
5.5
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (
BGE 143 I 403
E. 5.6.3 S. 412 mit Hinweisen;
BGE 138 I 331
E. 7.4.3.1 S. 346).
Erforderlich ist eine Massnahme, wenn der angestrebte Erfolg nicht durch gleich geeignete, aber mildere Massnahmen erreicht werden kann (
BGE 143 I 403
E. 5.6.3 S. 412;
BGE 140 I 218
E. 6.7.1 S. 235). Im Bereich des Datenschutzes heisst dies unter anderem, dass Daten nur dann und nur soweit bearbeitet werden dürfen, als es für den Zweck der Datenbearbeitung notwendig ist (Prinzip der Datenvermeidung und Datensparsamkeit;
BGE 138 I 331
E. 7.4.2.3 S. 345 f.; Urteil 2C_171/2016 vom 25 August 2016 E. 4.1; PHILIPPE MEIER, Protection des données, Fondements, principes généraux et droit privé, 2011, Rz. 633 und 661 ff.; PASSADELIS/ROSENTHAL/THÜR, Datenschutzrecht, 2015, Rz. 3.79; MAURER-LAMBROU/STEINER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 4 DSG; vgl. auch Art. 4 Abs. 2 DSG und die Konkretisierung dieses Grundsatzes in § 9 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 24. Oktober 2006 über die Information der Öffentlichkeit, den Datenschutz und das Archivwesen [IDAG/AG; SAR 150.700]. Die Grundsätze der Datenvermeidung und der Datensparsamkeit werden ausserdem ausdrücklich erwähnt in der Botschaft vom 15. September 2017 zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz (BBl 2017 6941 ff. 7024).
5.5.1
Der Zweck der vorliegenden Regelung ergibt sich insbesondere aus § 36, 39 und 52 des Wasserreglements sowie aus § 24 ff. des Finanzierungsreglements: Die Wasserversorgung Auenstein baut in alle an ihr Versorgungsnetz angeschlossenen Gebäude einen Wasserzähler ein und liest in regelmässigen Zeitabständen den Zählerstand per Fernablesung ab, sodass der Gemeinderat aufgrund dieses Werts eine Verbrauchsgebühr erheben kann.
5.5.2
Die Einführung des von der Gemeinde ausgewählten elektronischen Funkwasserzählers stellt grundsätzlich eine geeignete Massnahme zur Erreichung des Zwecks dar, d.h. zur Ablesung des Waserzählers per Funk und zur Rechnungsstellung.
5.5.3
Für die Beurteilung der Erforderlichkeit ist jedoch wieder zwischen den für die Rechnungsstellung notwendigen Daten und den restlichen Daten zu unterscheiden. Während die Speicherung des Werts am Tag der Ablesung, die Emission per Funk dieses Werts sowie dessen Verwendung für die Rechnungsstellung erforderlich sind, trifft dies für die Speicherung der Stundenwerte betreffend Wasserverbrauch während 252 Tagen auf dem Wasserzähler nicht zu, ebenso wenig für das Aussenden dieser Daten per Funk alle 30 Sekunden. Vielmehr werden diese Daten bearbeitet, ohne dass ein Zweck ersichtlich wäre oder die Gemeinde beabsichtigen würde, diese Daten in irgendeiner Weise zu verwenden. Somit unterscheidet sich die vorliegende Datenbearbeitung auch von anderen ähnlichen Fällen, insbesondere der Aufbewahrung von Aufzeichnungen aus der Überwachung von öffentlichen Plätzen (
BGE 133 I 77
) oder der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation ("Vorratsdatenspeicherung";
BGE 144 I 126
). In diesen Fällen wurden die Daten für allfällige strafrechtliche Ermittlungen erhoben und bearbeitet; ein solcher Zweck fehlt vorliegend. Es gilt also festzuhalten, dass die Speicherung der Stundenwerte betreffend Wasserverbrauch während 252 Tagen auf dem Wasserzähler sowie das Aussenden dieser Daten per Funk alle 30 Sekunden nicht erforderlich sind.
Daran ändert nichts, dass diese Daten gemäss den präzisen und überzeugenden vorinstanzlichen Ausführungen sehr gut geschützt sind und eine missbräuchliche Verwendung nahezu ausgeschlossen werden kann bzw. sehr unwahrscheinlich erscheint (Prinzip der Datensicherheit, vgl.
BGE 146 I 11
E. 3.3.1 S. 16;
BGE 133 I 77
E. 5.4 S. 86 f.). Die Datensicherheit allein vermag den Umstand, dass vorliegend mehr Personendaten bearbeitet werden als notwendig, nicht
aufzuwiegen. Andernfalls käme dem Grundsatz der Erforderlichkeit immer dann keine Bedeutung mehr zu, wenn die datenbearbeitende Instanz beweisen kann, dass sie genügend Schutzvorkehrungen getroffen hat. Der Grundsatz der Erforderlichkeit bzw. Datenvermeidung und Datensparsamkeit bezweckt jedoch, dass nicht notwendige Daten gar nicht erst erhoben und bearbeitet werden. In diesem Sinne ist auch ihr Schutz besser gewährleistet: Nicht existente Daten können nicht missbraucht werden.
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de
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Art. 13 Abs. 2 BV; Installation eines elektronischen Funkwasserzählers; fehlende gesetzliche Grundlage; Verhältnismässigkeitsprinzip; Datenvermeidung. Die Bearbeitung der Daten betreffend Wasserverbrauch stellt einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar (E. 5.3).
Für die Speicherung der Stundenwerte während 252 Tagen auf dem Wasserzähler und das Aussenden dieser Daten per Funk alle 30 Sekunden ist eine gesetzliche Grundlage erforderlich (E. 5.4.1).
Daten dürfen nur insofern und insoweit bearbeitet werden, als es für den Zweck der Datenbearbeitung notwendig ist (Prinzip der Datenvermeidung und Datensparsamkeit). Die Speicherung der Stundenwerte betreffend Wasserverbrauch während 252 Tagen auf dem Wasserzähler und das Aussenden dieser Daten per Funk alle 30 Sekunden sind für die Rechnungsstellung nicht erforderlich und damit unzulässig. Dass die Daten gut geschützt sind, ändert daran nichts (E. 5.5).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,176
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147 I 346
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147 I 346
Sachverhalt ab Seite 347
A.
Im Zuge der vom Gemeinderat Auenstein beschlossenen Umrüstung von herkömmlichen Wasserzählern auf elektronisch ablesbare Geräte wurde in der von A. bewohnten Liegenschaft X., Auenstein, am 30. Oktober 2017 ein Funkwasserzähler eingebaut. Daraufhin bat A. um die Installation eines konventionellen Wasserzählers, was jedoch der Gemeinderat Auenstein mit Entscheid vom 13. Dezember 2017 ablehnte.
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 stellte A. beim Gemeinderat ein Auskunftsbegehren mit Fragen rund um die Konfiguration und Einstellung des neuen Wasserzählers sowie die Bearbeitung der vom Gerät generierten Daten. Parallel dazu reichte A. eine Anzeige bei der Beauftragten für Öffentlichkeit und Datenschutz Aargau (nachfolgend: Datenschutzbeauftragte) ein.
B.
Am 17. Januar 2018 erhob A. Einsprache beim Gemeinderat Auenstein gegen dessen Entscheid vom 13. Dezember 2017 und beantragte, die Funktionsweise des neuen Wasserzählers sei auf diejenige eines herkömmlichen Zählers zurückzusetzen (mit bidirektionaler Auslösung per Ansteuerung und Deaktivierung der DriveBy-Impulse sowie Bilanzführung von einem, maximal zwei Log[s] pro Tag).
C.
Am 25. September 2018 veröffentlichte die Datenschutzbeauftragte ihren Untersuchungsbericht.
D.
Am 23. Oktober 2018 wies der Gemeinderat Auenstein die Einsprache von A. ab. Der Gemeinderat wies diesen jedoch in Ziff. 3
und 4 seines Entscheides darauf hin, dass ihm die Möglichkeit offenstehe, den Zähler mit dem "Funkmodul RCM" auf eigene Kosten ergänzen zu lassen. Das Departement Volkswirtschaft und Inneres (nachfolgend: DVI) wies eine dagegen von A. erhobene Beschwerde ab. Mit Urteil vom 8. April 2020 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau eine Beschwerde von A. ebenfalls ab.
E.
Mit Eingabe vom 19. Mai 2020 führt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts und beantragt, dieses sowie die Verfügung des Gemeinderats vom 13. Dezember 2017 seien aufzuheben. Er beantragt ausserdem den Rückbau des Wasserzählers auf einen "MTKcoder-MP" und eine Genugtuung. Gleichentags liess der Beschwerdeführer seine Beschwerde durch seinen Rechtsvertreter ergänzen und präzisieren. Dieser beantragt, die Gemeinde Auenstein sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils zu verpflichten, den in der Liegenschaft des Beschwerdeführers montierten elektronischen Wasserzähler durch einen mechanischen Wasserzähler zu ersetzen. Eventualiter sei die Einwohnergemeinde Auenstein zu verpflichten, den elektronischen Wasserzähler des Beschwerdeführers mit einem "Funkmodul RCM" auf Kosten der Gemeinde zu ergänzen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Gemeinderat Auenstein zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.2
Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen hat die Gemeinde Auenstein eine Umrüstung von herkömmlichen Wasserzählern auf elektronisch ablesbare Geräte beschlossen und umgesetzt. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass diese neuen elektronischen bzw. magnetisch-induktiven Funkwasserzähler vom Modell iPERL des Herstellers GWF kurz zusammengefasst wie folgt funktionieren: Die Wasserzähler messen die konsumierte Wassermenge und speichern die folgenden Stundenwerte während 252 Tagen lokal in einem Datenlogger: Alarmzustand, aktueller Zählerstand, maximal und minimal gemessener Durchfluss. Die Messwerte werden
sodann verschlüsselt und mittels Funk alle 30 oder 45 Sekunden übertragen, weshalb man auch von Funkwasserzählern spricht. Die Daten können durch ein passwortgeschütztes Auslesegerät des Wasserversorgers aus einer gewissen Distanz empfangen werden (Walk-By, Drive-By). Dazu fährt eine Person mit einem Auto durch das Quartier und empfängt die entsprechenden Daten auf dem Auslesegerät; in der Gemeinde Auenstein passiert dies gemäss dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt einmal im Jahr. Dabei wird einzig der aktuelle Zählerstand übermittelt und nicht alle Stundenwerte der letzten 252 Tage. Die Messung des Wasserverbrauchs und die Kommunikation sind unabhängig voneinander: Der Wasserverbrauch kann auch ohne bzw. mit deaktiviertem Funkmodul gemessen werden.
(...)
5.
(...)
5.3
5.3.1
Nach Art. 13 Abs. 2 BV hat jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Im Bereich des Datenschutzes garantiert das verfassungsmässige Recht auf informationelle Selbstbestimmung, dass grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die Informationen tatsächlich sind, jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung von sie betreffenden Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zweck diese Informationen über sie bearbeitet werden (
BGE 146 I 11
E. 3.1.1 S. 13;
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131; je mit Hinweisen). Unter Personendaten im Sinne der informationellen Selbstbestimmung sind - analog zum Begriff im Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) - alle Angaben zu verstehen, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen, wobei der Begriff der Personendaten weit zu fassen ist (Urteile 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018 E. 3.3; 1C_509/2016 vom 9. Februar 2017 E. 3.1; 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 3.2; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 75 zu Art. 13 BV; vgl. Art. 3 lit. a DSG). Der Begriff des Bearbeitens umfasst insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Bekanntgeben oder Vernichten von Daten (vgl. Art. 3 lit. e DSG;
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131;
BGE 143 I 253
E. 3.2 S. 257).
5.3.2
Vorliegend geht es um Daten betreffend den Wasserverbrauch sowie deren Bearbeitung.
Die neu von der Gemeinde Auenstein eingesetzten elektronischen Wasserzähler messen den Wasserverbrauch und speichern die Stundenwerte auf dem internen Datenlogger während 252 Tagen. Bei den Daten über den Wasserverbrauch handelt es sich um personenbezogene Daten der Bewohnerinnen und Bewohner der Häuser, zumindest soweit ein Rückschluss auf diese möglich ist. Dies ist grundsätzlich der Fall bei Einfamilienhäusern oder Mehrfamilienhäusern, in denen je ein Wasserzähler pro Wohnung eingebaut ist. Soweit ersichtlich wohnt der Beschwerdeführer vorliegend in einem Einfamilienhaus; die aufgezeichneten Daten sind somit als Personendaten zu qualifizieren. Davon scheinen auch die Vorinstanzen auszugehen.
Die Daten werden gemäss vorinstanzlich festgestelltem Sachverhalt zudem bearbeitet: Der Wasserverbrauch wird aufgezeichnet und auf dem Funkwasserzähler werden Stundenwerte gespeichert. Einmal jährlich wird ein einziger Verbrauchswert auf das mobile Endgerät übertragen und anschliessend für die Rechnungsstellung verwendet. All diese Vorgänge stellen eine Datenbearbeitung dar.
Ausserdem ist festzuhalten, dass die Wasserzähler gemäss § 36 des Wasserreglements der Gemeinde Auenstein vom 21. Juni 2018 (nachfolgend: Wasserreglement) im Eigentum der Wasserversorgung der Gemeinde Auenstein (nachfolgend: WV) stehen und die durch die Wasserzähler beschafften Daten durch diese bearbeitet werden. Da es sich bei der WV um eine öffentlich-rechtliche Anstalt der Gemeinde handelt, ist die Datenbearbeitung zudem staatlicher Natur.
Die Bearbeitung der Daten betreffend Wasserverbrauch - namentlich deren Aufzeichnung, Speicherung, Emission per Funk und Verwendung für die Rechnungsstellung - stellt somit einen Eingriff in das durch Art. 13 Abs. 2 BV geschützte Recht des Beschwerdeführers auf informationelle Selbstbestimmung dar.
5.4
Die informationelle Selbstbestimmung kann wie andere Grundrechte gestützt auf und nach den Kriterien von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Einschränkungen bedürfen demnach einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und müssen sich als verhältnismässig erweisen.
5.4.1
Vorliegend regelt das Wasserreglement der Gemeinde Auenstein in § 36 den Einbau und Unterhalt sowie die Art der Wasserzähler, wobei diese Gesetzesgrundlage dahingehend ausgelegt werden
kann, dass die Gemeinde sowohl mechanische wie auch elektronische Funkwasserzähler einführen darf (vgl. nicht publ. E. 4.5). § 39 des Wasserreglements regelt das Ablesen des Wasserzählerstandes, welches in regelmässigen Zeitabständen durch Selbstablesung bzw. durch elektronische Fernablesung erfolgt; der Gemeinderat bestimmt die Ableseperiode.
Gemäss § 52 des Wasserreglements werden die Grundlagen zur Finanzierung der Wasserversorgung im "Reglement über die Finanzierung von Erschliessungsanlagen" erläutert. § 25 des Reglements vom 21. Juni 2018 über die Finanzierung von Erschliessungsanlagen (nachfolgend: Finanzierungsreglement) bestimmt, dass die Benützungsgebühren Wasser und Abwasser aus der Verbrauchsgebühr bestehen. Diese richtet sich gemäss § 26 Abs. 1 desselben Reglements nach dem Frischwasserverbrauch in m³.
Die Datenbearbeitung zur Erhebung des Wasserverbrauchs im für die Rechnungsstellung relevanten Zeitpunkt stützt sich also auf eine gesetzliche Grundlage. Dies umfasst namentlich die Aufzeichnung des Werts am Tag der Ablesung, die Emission per Funk dieses Werts sowie dessen Verwendung für die Rechnungsstellung.
Wie oben (E. 2.2) ausgeführt, werden jedoch weitere Daten bearbeitet: Die Stundenwerte werden während 252 Tagen auf dem Wasserzähler gespeichert und alle 30 Sekunden per Funk emittiert. Weder das Wasserreglement noch das Finanzierungsreglement enthalten nähere Angaben zur Bearbeitung dieser Daten, die nicht für die Rechnungsstellung erforderlich sind. Mit anderen Worten fehlt eine gesetzliche Grundlage für die Speicherung der Stundenwerte während 252 Tagen auf dem Wasserzähler sowie das Aussenden dieser Daten per Funk alle 30 Sekunden.
Zwar ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass auch ein mechanischer Wasserzähler mittels laufender interner Datenregistrierung funktioniert. Beim elektronischen Funkwasserzähler werden jedoch diese Werte nicht laufend überschrieben, sondern während 252 Tagen gespeichert und erst dann wieder überschrieben. Diese interne Datenspeicherung ermöglicht es also zu jedem Zeitpunkt, die Stundenwerte betreffend Wasserverbrauch der letzten 8 Monate zurückzuverfolgen. Dass die Gemeinde nicht beabsichtigt, die erfassten Daten in dieser Weise zu nutzen, ändert daran nichts.
5.4.2
Das öffentliche Interesse an den elektronischen Funkwasserzählern liegt im Effizienzgewinn, den sich die Gemeinde Auenstein
von der neuen Ablesetechnologie verspricht: Das von der Wasserversorgung beauftragte Personal muss nicht mehr alle Häuser betreten, um den Wasserzählerstand abzulesen, sondern kann dies von einer gewissen Distanz in einem Auto durch Fernablesung tun.
Ein öffentliches Interesse für die Speicherung der Stundenwerte betreffend Wasserverbrauch während 252 Tagen auf dem Wasserzähler sowie das Aussenden dieser Daten per Funk alle 30 Sekunden machen weder die Gemeinde noch die beiden Vorinstanzen geltend. Die Frage, ob die Bearbeitung dieser Daten durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sein könnte, kann offengelassen werden, zumal die Gemeinde gar nicht beabsichtigt, diese Daten zu verwenden.
5.5
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (
BGE 143 I 403
E. 5.6.3 S. 412 mit Hinweisen;
BGE 138 I 331
E. 7.4.3.1 S. 346).
Erforderlich ist eine Massnahme, wenn der angestrebte Erfolg nicht durch gleich geeignete, aber mildere Massnahmen erreicht werden kann (
BGE 143 I 403
E. 5.6.3 S. 412;
BGE 140 I 218
E. 6.7.1 S. 235). Im Bereich des Datenschutzes heisst dies unter anderem, dass Daten nur dann und nur soweit bearbeitet werden dürfen, als es für den Zweck der Datenbearbeitung notwendig ist (Prinzip der Datenvermeidung und Datensparsamkeit;
BGE 138 I 331
E. 7.4.2.3 S. 345 f.; Urteil 2C_171/2016 vom 25 August 2016 E. 4.1; PHILIPPE MEIER, Protection des données, Fondements, principes généraux et droit privé, 2011, Rz. 633 und 661 ff.; PASSADELIS/ROSENTHAL/THÜR, Datenschutzrecht, 2015, Rz. 3.79; MAURER-LAMBROU/STEINER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 4 DSG; vgl. auch Art. 4 Abs. 2 DSG und die Konkretisierung dieses Grundsatzes in § 9 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 24. Oktober 2006 über die Information der Öffentlichkeit, den Datenschutz und das Archivwesen [IDAG/AG; SAR 150.700]. Die Grundsätze der Datenvermeidung und der Datensparsamkeit werden ausserdem ausdrücklich erwähnt in der Botschaft vom 15. September 2017 zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz (BBl 2017 6941 ff. 7024).
5.5.1
Der Zweck der vorliegenden Regelung ergibt sich insbesondere aus § 36, 39 und 52 des Wasserreglements sowie aus § 24 ff. des Finanzierungsreglements: Die Wasserversorgung Auenstein baut in alle an ihr Versorgungsnetz angeschlossenen Gebäude einen Wasserzähler ein und liest in regelmässigen Zeitabständen den Zählerstand per Fernablesung ab, sodass der Gemeinderat aufgrund dieses Werts eine Verbrauchsgebühr erheben kann.
5.5.2
Die Einführung des von der Gemeinde ausgewählten elektronischen Funkwasserzählers stellt grundsätzlich eine geeignete Massnahme zur Erreichung des Zwecks dar, d.h. zur Ablesung des Waserzählers per Funk und zur Rechnungsstellung.
5.5.3
Für die Beurteilung der Erforderlichkeit ist jedoch wieder zwischen den für die Rechnungsstellung notwendigen Daten und den restlichen Daten zu unterscheiden. Während die Speicherung des Werts am Tag der Ablesung, die Emission per Funk dieses Werts sowie dessen Verwendung für die Rechnungsstellung erforderlich sind, trifft dies für die Speicherung der Stundenwerte betreffend Wasserverbrauch während 252 Tagen auf dem Wasserzähler nicht zu, ebenso wenig für das Aussenden dieser Daten per Funk alle 30 Sekunden. Vielmehr werden diese Daten bearbeitet, ohne dass ein Zweck ersichtlich wäre oder die Gemeinde beabsichtigen würde, diese Daten in irgendeiner Weise zu verwenden. Somit unterscheidet sich die vorliegende Datenbearbeitung auch von anderen ähnlichen Fällen, insbesondere der Aufbewahrung von Aufzeichnungen aus der Überwachung von öffentlichen Plätzen (
BGE 133 I 77
) oder der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation ("Vorratsdatenspeicherung";
BGE 144 I 126
). In diesen Fällen wurden die Daten für allfällige strafrechtliche Ermittlungen erhoben und bearbeitet; ein solcher Zweck fehlt vorliegend. Es gilt also festzuhalten, dass die Speicherung der Stundenwerte betreffend Wasserverbrauch während 252 Tagen auf dem Wasserzähler sowie das Aussenden dieser Daten per Funk alle 30 Sekunden nicht erforderlich sind.
Daran ändert nichts, dass diese Daten gemäss den präzisen und überzeugenden vorinstanzlichen Ausführungen sehr gut geschützt sind und eine missbräuchliche Verwendung nahezu ausgeschlossen werden kann bzw. sehr unwahrscheinlich erscheint (Prinzip der Datensicherheit, vgl.
BGE 146 I 11
E. 3.3.1 S. 16;
BGE 133 I 77
E. 5.4 S. 86 f.). Die Datensicherheit allein vermag den Umstand, dass vorliegend mehr Personendaten bearbeitet werden als notwendig, nicht
aufzuwiegen. Andernfalls käme dem Grundsatz der Erforderlichkeit immer dann keine Bedeutung mehr zu, wenn die datenbearbeitende Instanz beweisen kann, dass sie genügend Schutzvorkehrungen getroffen hat. Der Grundsatz der Erforderlichkeit bzw. Datenvermeidung und Datensparsamkeit bezweckt jedoch, dass nicht notwendige Daten gar nicht erst erhoben und bearbeitet werden. In diesem Sinne ist auch ihr Schutz besser gewährleistet: Nicht existente Daten können nicht missbraucht werden.
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Art. 13 al. 2 Cst.; installation d'un compteur d'eau à transmission radio; absence de base légale; principe de la proportionnalité; évitement des données. Le traitement de données relatives à la consommation d'eau constitue une atteinte au droit à l'autodétermination informationnelle (consid. 5.3).
Une base légale est requise pour la conservation des données horaires sur le compteur d'eau durant 252 jours ainsi que pour leur transmission par radio toutes les 30 secondes (consid. 5.4.1).
Les données ne peuvent être traitées que si et dans la mesure où cela s'avère nécessaire au but légitime poursuivi (principe d'évitement des données et d'économicité des données). La conservation des données horaires relatives à la consommation d'eau durant 252 jours sur le compteur d'eau et leur transmission par radio toutes les 30 secondes ne sont pas des mesures nécessaires à la facturation. La sécurité des données ne saurait à elle seule justifier le traitement d'un nombre de données à caractère personnel plus important que nécessaire (consid. 5.5).
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147 I 346
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147 I 346
Sachverhalt ab Seite 347
A.
Im Zuge der vom Gemeinderat Auenstein beschlossenen Umrüstung von herkömmlichen Wasserzählern auf elektronisch ablesbare Geräte wurde in der von A. bewohnten Liegenschaft X., Auenstein, am 30. Oktober 2017 ein Funkwasserzähler eingebaut. Daraufhin bat A. um die Installation eines konventionellen Wasserzählers, was jedoch der Gemeinderat Auenstein mit Entscheid vom 13. Dezember 2017 ablehnte.
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 stellte A. beim Gemeinderat ein Auskunftsbegehren mit Fragen rund um die Konfiguration und Einstellung des neuen Wasserzählers sowie die Bearbeitung der vom Gerät generierten Daten. Parallel dazu reichte A. eine Anzeige bei der Beauftragten für Öffentlichkeit und Datenschutz Aargau (nachfolgend: Datenschutzbeauftragte) ein.
B.
Am 17. Januar 2018 erhob A. Einsprache beim Gemeinderat Auenstein gegen dessen Entscheid vom 13. Dezember 2017 und beantragte, die Funktionsweise des neuen Wasserzählers sei auf diejenige eines herkömmlichen Zählers zurückzusetzen (mit bidirektionaler Auslösung per Ansteuerung und Deaktivierung der DriveBy-Impulse sowie Bilanzführung von einem, maximal zwei Log[s] pro Tag).
C.
Am 25. September 2018 veröffentlichte die Datenschutzbeauftragte ihren Untersuchungsbericht.
D.
Am 23. Oktober 2018 wies der Gemeinderat Auenstein die Einsprache von A. ab. Der Gemeinderat wies diesen jedoch in Ziff. 3
und 4 seines Entscheides darauf hin, dass ihm die Möglichkeit offenstehe, den Zähler mit dem "Funkmodul RCM" auf eigene Kosten ergänzen zu lassen. Das Departement Volkswirtschaft und Inneres (nachfolgend: DVI) wies eine dagegen von A. erhobene Beschwerde ab. Mit Urteil vom 8. April 2020 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau eine Beschwerde von A. ebenfalls ab.
E.
Mit Eingabe vom 19. Mai 2020 führt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts und beantragt, dieses sowie die Verfügung des Gemeinderats vom 13. Dezember 2017 seien aufzuheben. Er beantragt ausserdem den Rückbau des Wasserzählers auf einen "MTKcoder-MP" und eine Genugtuung. Gleichentags liess der Beschwerdeführer seine Beschwerde durch seinen Rechtsvertreter ergänzen und präzisieren. Dieser beantragt, die Gemeinde Auenstein sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils zu verpflichten, den in der Liegenschaft des Beschwerdeführers montierten elektronischen Wasserzähler durch einen mechanischen Wasserzähler zu ersetzen. Eventualiter sei die Einwohnergemeinde Auenstein zu verpflichten, den elektronischen Wasserzähler des Beschwerdeführers mit einem "Funkmodul RCM" auf Kosten der Gemeinde zu ergänzen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Gemeinderat Auenstein zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.2
Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen hat die Gemeinde Auenstein eine Umrüstung von herkömmlichen Wasserzählern auf elektronisch ablesbare Geräte beschlossen und umgesetzt. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass diese neuen elektronischen bzw. magnetisch-induktiven Funkwasserzähler vom Modell iPERL des Herstellers GWF kurz zusammengefasst wie folgt funktionieren: Die Wasserzähler messen die konsumierte Wassermenge und speichern die folgenden Stundenwerte während 252 Tagen lokal in einem Datenlogger: Alarmzustand, aktueller Zählerstand, maximal und minimal gemessener Durchfluss. Die Messwerte werden
sodann verschlüsselt und mittels Funk alle 30 oder 45 Sekunden übertragen, weshalb man auch von Funkwasserzählern spricht. Die Daten können durch ein passwortgeschütztes Auslesegerät des Wasserversorgers aus einer gewissen Distanz empfangen werden (Walk-By, Drive-By). Dazu fährt eine Person mit einem Auto durch das Quartier und empfängt die entsprechenden Daten auf dem Auslesegerät; in der Gemeinde Auenstein passiert dies gemäss dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt einmal im Jahr. Dabei wird einzig der aktuelle Zählerstand übermittelt und nicht alle Stundenwerte der letzten 252 Tage. Die Messung des Wasserverbrauchs und die Kommunikation sind unabhängig voneinander: Der Wasserverbrauch kann auch ohne bzw. mit deaktiviertem Funkmodul gemessen werden.
(...)
5.
(...)
5.3
5.3.1
Nach Art. 13 Abs. 2 BV hat jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Im Bereich des Datenschutzes garantiert das verfassungsmässige Recht auf informationelle Selbstbestimmung, dass grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, wie sensibel die Informationen tatsächlich sind, jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung von sie betreffenden Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zweck diese Informationen über sie bearbeitet werden (
BGE 146 I 11
E. 3.1.1 S. 13;
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131; je mit Hinweisen). Unter Personendaten im Sinne der informationellen Selbstbestimmung sind - analog zum Begriff im Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) - alle Angaben zu verstehen, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen, wobei der Begriff der Personendaten weit zu fassen ist (Urteile 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018 E. 3.3; 1C_509/2016 vom 9. Februar 2017 E. 3.1; 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 3.2; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 75 zu Art. 13 BV; vgl. Art. 3 lit. a DSG). Der Begriff des Bearbeitens umfasst insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Bekanntgeben oder Vernichten von Daten (vgl. Art. 3 lit. e DSG;
BGE 144 I 126
E. 4.1 S. 131;
BGE 143 I 253
E. 3.2 S. 257).
5.3.2
Vorliegend geht es um Daten betreffend den Wasserverbrauch sowie deren Bearbeitung.
Die neu von der Gemeinde Auenstein eingesetzten elektronischen Wasserzähler messen den Wasserverbrauch und speichern die Stundenwerte auf dem internen Datenlogger während 252 Tagen. Bei den Daten über den Wasserverbrauch handelt es sich um personenbezogene Daten der Bewohnerinnen und Bewohner der Häuser, zumindest soweit ein Rückschluss auf diese möglich ist. Dies ist grundsätzlich der Fall bei Einfamilienhäusern oder Mehrfamilienhäusern, in denen je ein Wasserzähler pro Wohnung eingebaut ist. Soweit ersichtlich wohnt der Beschwerdeführer vorliegend in einem Einfamilienhaus; die aufgezeichneten Daten sind somit als Personendaten zu qualifizieren. Davon scheinen auch die Vorinstanzen auszugehen.
Die Daten werden gemäss vorinstanzlich festgestelltem Sachverhalt zudem bearbeitet: Der Wasserverbrauch wird aufgezeichnet und auf dem Funkwasserzähler werden Stundenwerte gespeichert. Einmal jährlich wird ein einziger Verbrauchswert auf das mobile Endgerät übertragen und anschliessend für die Rechnungsstellung verwendet. All diese Vorgänge stellen eine Datenbearbeitung dar.
Ausserdem ist festzuhalten, dass die Wasserzähler gemäss § 36 des Wasserreglements der Gemeinde Auenstein vom 21. Juni 2018 (nachfolgend: Wasserreglement) im Eigentum der Wasserversorgung der Gemeinde Auenstein (nachfolgend: WV) stehen und die durch die Wasserzähler beschafften Daten durch diese bearbeitet werden. Da es sich bei der WV um eine öffentlich-rechtliche Anstalt der Gemeinde handelt, ist die Datenbearbeitung zudem staatlicher Natur.
Die Bearbeitung der Daten betreffend Wasserverbrauch - namentlich deren Aufzeichnung, Speicherung, Emission per Funk und Verwendung für die Rechnungsstellung - stellt somit einen Eingriff in das durch Art. 13 Abs. 2 BV geschützte Recht des Beschwerdeführers auf informationelle Selbstbestimmung dar.
5.4
Die informationelle Selbstbestimmung kann wie andere Grundrechte gestützt auf und nach den Kriterien von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Einschränkungen bedürfen demnach einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und müssen sich als verhältnismässig erweisen.
5.4.1
Vorliegend regelt das Wasserreglement der Gemeinde Auenstein in § 36 den Einbau und Unterhalt sowie die Art der Wasserzähler, wobei diese Gesetzesgrundlage dahingehend ausgelegt werden
kann, dass die Gemeinde sowohl mechanische wie auch elektronische Funkwasserzähler einführen darf (vgl. nicht publ. E. 4.5). § 39 des Wasserreglements regelt das Ablesen des Wasserzählerstandes, welches in regelmässigen Zeitabständen durch Selbstablesung bzw. durch elektronische Fernablesung erfolgt; der Gemeinderat bestimmt die Ableseperiode.
Gemäss § 52 des Wasserreglements werden die Grundlagen zur Finanzierung der Wasserversorgung im "Reglement über die Finanzierung von Erschliessungsanlagen" erläutert. § 25 des Reglements vom 21. Juni 2018 über die Finanzierung von Erschliessungsanlagen (nachfolgend: Finanzierungsreglement) bestimmt, dass die Benützungsgebühren Wasser und Abwasser aus der Verbrauchsgebühr bestehen. Diese richtet sich gemäss § 26 Abs. 1 desselben Reglements nach dem Frischwasserverbrauch in m³.
Die Datenbearbeitung zur Erhebung des Wasserverbrauchs im für die Rechnungsstellung relevanten Zeitpunkt stützt sich also auf eine gesetzliche Grundlage. Dies umfasst namentlich die Aufzeichnung des Werts am Tag der Ablesung, die Emission per Funk dieses Werts sowie dessen Verwendung für die Rechnungsstellung.
Wie oben (E. 2.2) ausgeführt, werden jedoch weitere Daten bearbeitet: Die Stundenwerte werden während 252 Tagen auf dem Wasserzähler gespeichert und alle 30 Sekunden per Funk emittiert. Weder das Wasserreglement noch das Finanzierungsreglement enthalten nähere Angaben zur Bearbeitung dieser Daten, die nicht für die Rechnungsstellung erforderlich sind. Mit anderen Worten fehlt eine gesetzliche Grundlage für die Speicherung der Stundenwerte während 252 Tagen auf dem Wasserzähler sowie das Aussenden dieser Daten per Funk alle 30 Sekunden.
Zwar ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass auch ein mechanischer Wasserzähler mittels laufender interner Datenregistrierung funktioniert. Beim elektronischen Funkwasserzähler werden jedoch diese Werte nicht laufend überschrieben, sondern während 252 Tagen gespeichert und erst dann wieder überschrieben. Diese interne Datenspeicherung ermöglicht es also zu jedem Zeitpunkt, die Stundenwerte betreffend Wasserverbrauch der letzten 8 Monate zurückzuverfolgen. Dass die Gemeinde nicht beabsichtigt, die erfassten Daten in dieser Weise zu nutzen, ändert daran nichts.
5.4.2
Das öffentliche Interesse an den elektronischen Funkwasserzählern liegt im Effizienzgewinn, den sich die Gemeinde Auenstein
von der neuen Ablesetechnologie verspricht: Das von der Wasserversorgung beauftragte Personal muss nicht mehr alle Häuser betreten, um den Wasserzählerstand abzulesen, sondern kann dies von einer gewissen Distanz in einem Auto durch Fernablesung tun.
Ein öffentliches Interesse für die Speicherung der Stundenwerte betreffend Wasserverbrauch während 252 Tagen auf dem Wasserzähler sowie das Aussenden dieser Daten per Funk alle 30 Sekunden machen weder die Gemeinde noch die beiden Vorinstanzen geltend. Die Frage, ob die Bearbeitung dieser Daten durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sein könnte, kann offengelassen werden, zumal die Gemeinde gar nicht beabsichtigt, diese Daten zu verwenden.
5.5
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (
BGE 143 I 403
E. 5.6.3 S. 412 mit Hinweisen;
BGE 138 I 331
E. 7.4.3.1 S. 346).
Erforderlich ist eine Massnahme, wenn der angestrebte Erfolg nicht durch gleich geeignete, aber mildere Massnahmen erreicht werden kann (
BGE 143 I 403
E. 5.6.3 S. 412;
BGE 140 I 218
E. 6.7.1 S. 235). Im Bereich des Datenschutzes heisst dies unter anderem, dass Daten nur dann und nur soweit bearbeitet werden dürfen, als es für den Zweck der Datenbearbeitung notwendig ist (Prinzip der Datenvermeidung und Datensparsamkeit;
BGE 138 I 331
E. 7.4.2.3 S. 345 f.; Urteil 2C_171/2016 vom 25 August 2016 E. 4.1; PHILIPPE MEIER, Protection des données, Fondements, principes généraux et droit privé, 2011, Rz. 633 und 661 ff.; PASSADELIS/ROSENTHAL/THÜR, Datenschutzrecht, 2015, Rz. 3.79; MAURER-LAMBROU/STEINER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 4 DSG; vgl. auch Art. 4 Abs. 2 DSG und die Konkretisierung dieses Grundsatzes in § 9 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 24. Oktober 2006 über die Information der Öffentlichkeit, den Datenschutz und das Archivwesen [IDAG/AG; SAR 150.700]. Die Grundsätze der Datenvermeidung und der Datensparsamkeit werden ausserdem ausdrücklich erwähnt in der Botschaft vom 15. September 2017 zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz (BBl 2017 6941 ff. 7024).
5.5.1
Der Zweck der vorliegenden Regelung ergibt sich insbesondere aus § 36, 39 und 52 des Wasserreglements sowie aus § 24 ff. des Finanzierungsreglements: Die Wasserversorgung Auenstein baut in alle an ihr Versorgungsnetz angeschlossenen Gebäude einen Wasserzähler ein und liest in regelmässigen Zeitabständen den Zählerstand per Fernablesung ab, sodass der Gemeinderat aufgrund dieses Werts eine Verbrauchsgebühr erheben kann.
5.5.2
Die Einführung des von der Gemeinde ausgewählten elektronischen Funkwasserzählers stellt grundsätzlich eine geeignete Massnahme zur Erreichung des Zwecks dar, d.h. zur Ablesung des Waserzählers per Funk und zur Rechnungsstellung.
5.5.3
Für die Beurteilung der Erforderlichkeit ist jedoch wieder zwischen den für die Rechnungsstellung notwendigen Daten und den restlichen Daten zu unterscheiden. Während die Speicherung des Werts am Tag der Ablesung, die Emission per Funk dieses Werts sowie dessen Verwendung für die Rechnungsstellung erforderlich sind, trifft dies für die Speicherung der Stundenwerte betreffend Wasserverbrauch während 252 Tagen auf dem Wasserzähler nicht zu, ebenso wenig für das Aussenden dieser Daten per Funk alle 30 Sekunden. Vielmehr werden diese Daten bearbeitet, ohne dass ein Zweck ersichtlich wäre oder die Gemeinde beabsichtigen würde, diese Daten in irgendeiner Weise zu verwenden. Somit unterscheidet sich die vorliegende Datenbearbeitung auch von anderen ähnlichen Fällen, insbesondere der Aufbewahrung von Aufzeichnungen aus der Überwachung von öffentlichen Plätzen (
BGE 133 I 77
) oder der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation ("Vorratsdatenspeicherung";
BGE 144 I 126
). In diesen Fällen wurden die Daten für allfällige strafrechtliche Ermittlungen erhoben und bearbeitet; ein solcher Zweck fehlt vorliegend. Es gilt also festzuhalten, dass die Speicherung der Stundenwerte betreffend Wasserverbrauch während 252 Tagen auf dem Wasserzähler sowie das Aussenden dieser Daten per Funk alle 30 Sekunden nicht erforderlich sind.
Daran ändert nichts, dass diese Daten gemäss den präzisen und überzeugenden vorinstanzlichen Ausführungen sehr gut geschützt sind und eine missbräuchliche Verwendung nahezu ausgeschlossen werden kann bzw. sehr unwahrscheinlich erscheint (Prinzip der Datensicherheit, vgl.
BGE 146 I 11
E. 3.3.1 S. 16;
BGE 133 I 77
E. 5.4 S. 86 f.). Die Datensicherheit allein vermag den Umstand, dass vorliegend mehr Personendaten bearbeitet werden als notwendig, nicht
aufzuwiegen. Andernfalls käme dem Grundsatz der Erforderlichkeit immer dann keine Bedeutung mehr zu, wenn die datenbearbeitende Instanz beweisen kann, dass sie genügend Schutzvorkehrungen getroffen hat. Der Grundsatz der Erforderlichkeit bzw. Datenvermeidung und Datensparsamkeit bezweckt jedoch, dass nicht notwendige Daten gar nicht erst erhoben und bearbeitet werden. In diesem Sinne ist auch ihr Schutz besser gewährleistet: Nicht existente Daten können nicht missbraucht werden.
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de
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Art. 13 cpv. 2 Cost.; installazione di un contatore dell'acqua elettronico radiotrasmittente; assenza di base legale; principio di proporzionalità; evitabilità di dati. Il trattamento di dati relativi al consumo di acqua costituisce un'ingerenza nel diritto all'autodeterminazione informativa (consid. 5.3).
Per la memorizzazione dei valori orari durante 252 giorni sul contatore dell'acqua e la trasmissione di questi dati via radio ogni 30 secondi è necessaria una base legale (consid. 5.4.1).
I dati possono essere trattati solo se e nella misura in cui è necessario allo scopo del loro trattamento (principio di evitabilità e contenimento dei dati). La memorizzazione dei valori orari relativi al consumo di acqua durante 252 giorni sul contatore dell'acqua e la trasmissione di questi dati via radio ogni 30 secondi non sono misure necessarie per la fatturazione e sono quindi inammissibili. La circostanza che i dati siano ben protetti, non muta questo esito (consid. 5.5).
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it
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constitutional law
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147 I 354
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147 I 354
Sachverhalt ab Seite 356
A.
La legge ticinese sulla promozione della salute e il coordinamento sanitario, del 18 aprile 1989 (legge sanitaria, LSan/TI; RL 801.100) definisce i principi generali applicabili al settore sanitario e stabilisce le disposizioni di polizia sanitaria, riservate le leggi speciali, il diritto federale, nonché le convenzioni intercantonali e internazionali in materia sanitaria con effetto normativo (art. 1 LSan/TI). La legge sanitaria disciplina in particolare il segreto professionale degli operatori sanitari e il loro obbligo di segnalazione. Contempla inoltre delle disposizioni penali. Essa prevede segnatamente quanto segue:
Segreto professionale
Art. 20
1 Il segreto professionale ha lo scopo di proteggere la sfera privata del paziente.
2 Ogni operatore sanitario è tenuto, nell'interesse del paziente, al segreto professionale. I funzionari e i privati che sono a conoscenza di segreti sanitari sono considerati ausiliari conformemente alle disposizioni dell'art. 321 cpv. 1 del Codice penale svizzero e quindi soggetti all'obbligo del segreto professionale.
3 L'operatore sanitario è liberato dal segreto professionale con il consenso del paziente o per decisione del Medico cantonale. Quest'ultimo si pronuncia solo su richiesta scritta del detentore del segreto e dopo aver sentito il paziente interessato.
4 ...
5 Non soggiacciono all'obbligo del segreto professionale:
a) le denunce obbligatorie previste dall'art. 68;
b) le dichiarazioni e gli annunci obbligatori alle autorità, segnatamente quelli concernenti le malattie trasmissibili previste da leggi, regolamenti e ordinanze federali e cantonali;
c) le testimonianze obbligatorie conformemente al diritto penale;
d) la raccolta e la comunicazione di dati statistici, epidemiologici, di morbilità o altri in conformità all'art. 321a del Codice penale svizzero.
6 omissis
Obbligo di segnalazione
Art. 68
1 Ogni operatore sanitario è tenuto ad informare il Dipartimento e il Medico cantonale di qualunque fatto che possa mettere in pericolo la salute pubblica.
2 Chiunque esercita una professione sanitaria a titolo indipendente o dipendente ha l'obbligo di informare il ministero pubblico di ogni caso di malattia, di lesione o di morte per causa certa o sospetta di reato venuto a conoscenza nell'esercizio della professione.
3 Il procuratore pubblico notifica al Dipartimento, al più presto ma al massimo entro tre mesi dall'apertura dell'istruzione, l'esistenza di un procedimento penale nei confronti di operatori sanitari, ad eccezione dei casi senza rilevanza per l'esercizio dell'attività sanitaria.
Disposizioni penali
Art. 95
1 Le infrazioni alle disposizioni di questa legge e dei regolamenti d'applicazione sono punite con la multa fino a centomila franchi.
2 Le infrazioni intenzionali gravi sono punite con la multa fino a cinquecentomila franchi.
3 La complicità, il tentativo e l'istigazione sono punibili.
4 Le contravvenzioni ai sensi del capoverso 1 sono decise dal Consiglio di Stato; le infrazioni ai sensi del capoverso 2 sono di competenza della magistratura penale.
B.
L'11 dicembre 2017, il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha adottato la modifica della legge sanitaria, che prevede in particolare le seguenti disposizioni:
Art. 20 cpv. 4 e 5 lett. e) (nuovi)
4 Il segreto professionale non può essere opposto all'autorità di vigilanza qualora le informazioni siano chieste ai fini dell'espletamento dei propri compiti d'ispezione e vigilanza.
5 Non soggiacciono all'obbligo del segreto professionale:
e) le segnalazioni inerenti ai casi in cui ci sia un fondato sospetto di prescrizione o dispensazione non adeguata di stupefacenti e sostanze psicotrope che costituiscono un reato ai sensi dell'art. 20 della legge federale sugli stupefacenti del 3 ottobre 1951.
Obbligo di segnalazione da parte di operatori sanitari
Art. 68 cpv. 2 e 3
2 Egli ha l'obbligo di informare rapidamente entro un massimo di 30 giorni il Ministero pubblico, direttamente o per il tramite del Medico cantonale, di ogni caso di malattia, lesione o di morte per causa certa o sospetta di reato perseguibile d'ufficio venuto a conoscenza in relazione con l'esercizio della propria funzione o professione.
3 Egli ha parimenti l'obbligo di informare rapidamente entro un massimo di 30 giorni il Ministero pubblico, direttamente o per il tramite del Medico cantonale, di ogni altro caso di reato perseguibile d'ufficio perpetrato da un operatore sanitario in relazione con la propria funzione o professione, fatto salvo il segreto medico nel rapporto terapeutico.
Obbligo di segnalazione da parte di direzioni amministrative e sanitarie
Art. 68a (nuovo)
1 Chiunque diriga una struttura o servizio sanitari ha l'obbligo di informare rapidamente entro un massimo di 30 giorni il Ministero pubblico, direttamente o per il tramite del Medico cantonale, di ogni caso di reato di cui all'art. 68 cpvv. 2 e 3 perpetrato da un proprio dipendente o collaboratore di cui è venuto a conoscenza in relazione con la propria funzione o professione.
2 Egli è parimenti tenuto a informare immediatamente il Dipartimento se l'assunzione o la collaborazione con un operatore sanitario è stata rifiutata o se il contratto è stato revocato, rescisso o non rinnovato per violazione degli obblighi professionali, delle prescrizioni della presente legge o delle sue disposizioni d'esecuzione.
Art. 95 cpv. 3 e 5 (nuovo)
3 La complicità, il tentativo e l'istigazione sono punibili, così come l'omissione.
5 Le autorità amministrative di vigilanza istituite dalla presente legge e dai relativi regolamenti per il perseguimento e il giudizio delle contravvenzioni dispongono dei poteri del pubblico ministero ai sensi dell'art. 357 del Codice federale di procedura penale del 5 ottobre 2007.
L'obbligo di segnalazione da parte del Ministero pubblico previsto dal previgente art. 68 cpv. 3 LSan/TI è ora disciplinato in modo corrispondente in un nuovo art. 68b LSan/TI.
Scaduto il termine per l'esercizio del diritto di referendum, le modifiche legislative sono state pubblicate nel Bollettino ufficiale delle leggi del 13 luglio 2018 (BU 32/2018 271) e sono entrate in vigore il 1° settembre 2018, ad eccezione di determinate disposizioni, in concreto non litigiose.
C.
Avverso le modifiche della legge sanitaria, il dott. med. A. e il dott. med. B. presentano un ricorso in materia di diritto pubblico del 13 agosto 2018 al Tribunale federale. Chiedono di annullare l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI e di riformarlo nel senso di limitare l'obbligo di segnalazione dell'operatore sanitario ai casi di morte per causa certa o sospetta di reato. Postulano inoltre l'abrogazione degli art. 68 cpv. 3, 68a, 20 cpv. 4 e cpv. 5 lett. a e lett. e LSan/TI, nonché dell'aggiunta della punibilità dell'omissione prevista dall'art. 95 cpv. 3 LSan/
TI. Chiedono altresì l'annullamento dell'art. 95 cpv. 1 e 2 LSan/TI per quanto riguarda le professioni mediche universitarie. I ricorrenti fanno valere la violazione del diritto federale, degli art. 8 cpv. 1, 13 cpv. 1 e 49 Cost. e dell'art. 8 CEDU.
Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso. Ha annullato parzialmente l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI e interamente l'art. 68 cpv. 3 LSan/TI.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1
I ricorrenti fanno valere una violazione della sfera privata (art. 13 Cost. e 8 CEDU) e del principio della preminenza del diritto federale (art. 49 Cost.). Richiamando la
DTF 141 IV 77
e la sentenza 1B_96/2013 del 20 agosto 2013 adducono che l'art. 68 cpv. 2 LSan/Ti contrasterebbe con il diritto federale preminente. Sostengono che il segreto professionale medico sarebbe pienamente tutelato dall'art. 40 lett. f della legge federale del 23 giugno 2006 sulle professioni mediche universitarie, (LPMed; RS 811.11), sicché il legislatore cantonale non potrebbe emanare norme che lo violano o che pregiudicano la sua realizzazione. I ricorrenti adducono che l'obbligo di dare informazioni all'autorità di cui alla riserva dell'art. 321 cpv. 3 CP, non potrebbe essere interpretato come una competenza illimitata a favore del diritto cantonale per imporre alle persone tenute al segreto professionale di fornire informazioni al Ministero pubblico, che svuoterebbero il contenuto di tale garanzia. Rilevano che, giusta l'art. 123 cpv. 1 Cost., la procedura penale è ora retta dal diritto federale, circostanza di cui il legislatore ticinese non avrebbe tenuto conto, omettendo di adeguare le disposizioni del diritto cantonale che avrebbero implicazioni di procedura penale. Secondo i ricorrenti, il diritto federale non conoscerebbe un obbligo di denuncia degli operatori sanitari per i casi contemplati dal nuovo art. 68 cpv. 2 LSan/TI. Richiamano al riguardo l'art. 253 cpv. 4 CPP, che prevede un obbligo di annuncio esclusivamente per i decessi dovuti a cause sospette o ignote, nonché l'art. 12 della legge federale del 28 settembre 2012 sulla lotta contro le malattie trasmissibili dell'essere umano, (legge sulle epidemie, LEp; RS 818.101), che stabilisce un obbligo di dichiarazione di medici, ospedali e altre istituzioni pubbliche del settore sanitario limitatamente alle osservazioni concernenti le malattie trasmissibili. Facendo in particolare riferimento agli art. 15d cpv. 3 LCStr (RS 741.01), 3c LStup (RS 812.121), 453 CC e al
previgente art. 364 CP (cfr. ora: art. 314c CC), i ricorrenti rilevano che negli altri casi il diritto federale prevede di massima un diritto di avvisare l'autorità, non un obbligo.
3.2
Il segreto professionale del medico (art. 321 CP) costituisce un istituto giuridico importante del diritto federale. Esso deriva dal diritto costituzionale alla protezione della sfera privata (art. 13 Cost., art. 8 CEDU) e serve alla tutela della sfera segreta del paziente (sentenza 2C_37/2018 del 15 agosto 2018 consid. 6.2.3). Serve inoltre alla protezione del rapporto di fiducia particolare tra il medico ed il paziente (
DTF 147 IV 27
consid. 4.6;
DTF 141 IV 77
consid. 4.4). Consentendo al paziente di affidarsi senza riserve al medico, in modo da potere essere curato adeguatamente, concorre inoltre alla protezione della salute pubblica (sentenza 2C_37/2018, citata, consid. 6.2.3). Il rispetto del carattere confidenziale delle informazioni relative allo stato di salute dei pazienti è fondamentale non soltanto per proteggere la loro vita privata, ma anche per preservare la loro fiducia nel corpo medico e in generale nei servizi sanitari. In mancanza di questa protezione, le persone bisognose di cure mediche potrebbero essere dissuase sia dal comunicare al medico informazioni di carattere personale ed intimo necessarie alla prescrizione di un trattamento adeguato sia dal consultare il medico stesso, ciò che potrebbe mettere in pericolo la loro salute, rispettivamente, nel caso di malattie trasmissibili, quella della collettività (sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo C.C. contro Spagna del 6 ottobre 2009, § 31; I. contro Finlandia del 17 luglio 2008, § 35-49; Z. contro Finlandia del 25 febbraio 1997, § 94-99).
L'art. 40 lett. f LPMed, richiamato dai ricorrenti, prevede che chi esercita una professione medica sanitaria sotto la propria responsabilità professionale, tra gli obblighi professionali, deve in particolare osservare il segreto professionale conformemente alle prescrizioni pertinenti. Questa norma non contiene prescrizioni materiali relative al segreto professionale, ma rinvia ad altre disposizioni determinanti, segnatamente all'art. 321 CP, che rappresenta una norma centrale in materia di protezione del segreto professionale (sentenze 2C_270/2018 del 15 marzo 2019 consid. 2.1.1; 2C_37/2018, citata, consid. 6.2.1; 2C_1035/2016 del 20 luglio 2017 consid. 4.2; 2C_215/ 2015 del 16 giugno 2016 consid. 3 non pubblicato in
DTF 142 II 256
). Una disposizione analoga all'art. 40 lett. f LPMed è prevista dall'art. 16 lett. f della legge federale del 30 settembre 2016 sulle professioni sanitarie (LPSan; RS 811.21), in vigore dal 1° febbraio
2020. Anche le persone che esercitano una professione sanitaria ai sensi della LPSan, come pure i loro ausiliari, sottostanno al segreto professionale protetto penalmente dall'art. 321 CP (cfr. Messaggio del 18 novembre 2015 concernente la legge federale sulle professioni sanitarie, FF 2015 7125, 7162). Un'ulteriore norma analoga è prevista dall'art. 27 lett. e della legge federale del 18 marzo 2011 sulle professioni psicologiche (LPPsi; RS 935.81).
3.3
3.3.1
L'art. 321 n. 1 CP, nel tenore in vigore dal 1° febbraio 2020, prevede che i medici, i dentisti, i chiropratici, i farmacisti, le levatrici, gli psicologi, gli infermieri, i fisioterapisti, gli ergoterapisti, i dietisti, gli optometristi, gli osteopati come pure gli ausiliari di questi professionisti che rivelano segreti a loro confidati in virtù della loro professione o di cui hanno avuto notizia nell'esercizio della stessa, sono puniti, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria. Soggiace al segreto professionale tutto quanto è stato confidato al medico in virtù della sua professione o di cui è venuto a conoscenza nell'ambito dell'esercizio della stessa. Benché tale segreto tuteli specialmente la relazione di fiducia esistente tra il medico e il paziente, il contenuto dei fatti da tenere segreti non è strettamente limitato alle questioni mediche. Ad un medico vengono infatti spesso confidate circostanze che non si comunicano ad un terzo qualsiasi e che soggiacciono quindi parimenti alle informazioni tutelate dal segreto professionale. Non vi rientrano per contro le informazioni comunicate al medico in veste di persona privata oppure in un'altra funzione, diversa da quella di operatore sanitario (sentenza 2C_215/2015, citata, consid. 4.1 e riferimenti).
3.3.2
L'art. 321 n. 2 CP prevede che la rivelazione del segreto non è punibile, quando sia fatta con il consenso dell'interessato o con l'autorizzazione scritta data, a richiesta di chi detiene il segreto, dall'autorità superiore o dall'autorità di vigilanza. In questo senso, l'art. 20 cpv. 3 LSan/TI prevede che l'operatore sanitario è liberato dal segreto professionale con il consenso del paziente o per decisione del Medico cantonale. Quest'ultimo si pronuncia solo su richiesta scritta del detentore del segreto e dopo avere sentito il paziente interessato. La liberazione dal segreto medico da parte dell'autorità è sussidiaria ed entra in considerazione quando non può essere ottenuto il consenso del paziente (GUILLOD/ERARD, Droit médical, 2020, pag. 375 seg.; S. BURKHARDT ET AL., Secret professionnel: généralités, in Droit de la santé et médecine légale, 2014, pag. 331 seg.). L'art. 321
n. 2 CP non disciplina i criteri secondo i quali l'autorità competente deve rilasciare o rifiutare l'autorizzazione. Secondo la giurisprudenza, occorre eseguire una ponderazione dei beni giuridici e degli interessi in discussione e lo svincolo può essere ammesso solo quando è necessario alla tutela di interessi privati o pubblici prevalenti, rispettivamente quando gli interessi allo svincolo sono chiaramente preponderanti (sentenza 2C_270/2018, citata, consid. 2.1.2). Il segreto professionale medico costituisce infatti di per sé un bene giuridico importante (sentenza 2C_215/2015, citata, consid. 5.1 e riferimenti).
3.3.3
Alla punibilità della rivelazione del segreto professionale, l'art. 321 n. 3 CP nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2019, riserva inoltre le disposizioni della legislazione federale e cantonale sul diritto di avvisare un'autorità e di collaborare con la stessa, sull'obbligo di dare informazioni a un'autorità e sull'obbligo di testimoniare in giudizio. L'art. 321 n. 3 CP è stato modificato contestualmente all'entrata in vigore, il 1° gennaio 2019, delle nuove disposizioni relative alla protezione dei minorenni (cfr. art. 314c segg. CC), completandolo con il relativo diritto di avvisare l'autorità (cfr. Messaggio del 15 aprile 2015 concernente la modifica del Codice civile svizzero [Protezione dei minorenni], FF 2015 2751, 2781). In precedenza, contemplava unicamente la riserva delle disposizioni federali e cantonali sull'obbligo di dare informazioni all'autorità o di testimoniare in giudizio.
I ricorrenti citano, tra gli obblighi e i diritti di avviso previsti dal diritto federale, segnatamente gli art. 253 cpv. 4 CPP, 12 LEp, 15d cpv. 3 LCStr, 3c LStup, 453 CC, vecchio art. 364 CP (cfr. ora: art. 314c CC). L'art. 321 n. 3 CP prevede tuttavia non soltanto la riserva delle disposizioni della legislazione federale, ma anche quella della legislazione cantonale relativa all'obbligo di dare informazioni ad un'autorità (cfr., per un'esposizione delle normative federali e cantonali, YVES DONZALLAZ, Traité de droit médical, volume II, 2021, pagg. 3160 segg.). Nella competenza dei Cantoni rientra, di principio, il settore della salute pubblica e della sanità (
DTF 140 I 218
consid. 5.4;
DTF 138 I 435
consid. 3.4.1 e riferimenti). Nonostante le accresciute regolamentazioni federali in ambito sanitario, ai Cantoni rimangono numerosi e importanti compiti nel campo della protezione della salute pubblica, delle cure sanitarie e dell'esecuzione del diritto federale (GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 4
a
ed. 2018, n. 106 segg.). In questo senso, l'art. 68 cpv. 1 LSan/TI prevede che
ogni operatore sanitario è tenuto ad informare il Dipartimento e il Medico cantonale di qualunque fatto che possa mettere in pericolo la salute pubblica. Questa disposizione non è oggetto della modifica legislativa impugnata e non è contestata dai ricorrenti. Inoltre, l'art. 12 cpv. 1 LEp prevede che i medici, gli ospedali e altre istituzioni pubbliche o private nel settore sanitario dichiarano le osservazioni concernenti le malattie trasmissibili all'autorità cantonale competente. Le autorità cantonali ordinano i provvedimenti di lotta di cui agli art. 30 segg. LEp (cfr. art. 40b LSan/TI). I Cantoni svolgono inoltre la vigilanza sulle persone che esercitano sul territorio cantonale una professione medica universitaria, rispettivamente sanitaria, sotto la propria responsabilità professionale (cfr. art. 41 LPMed, art. 17 LPSan).
Ai Cantoni spetta pure la competenza nell'ambito della protezione dell'ordine e della sicurezza pubblici (
DTF 144 I 281
consid. 4.3). Il personale medico si trova al riguardo in una posizione di osservatore privilegiato non soltanto con riferimento allo stato di salute generale della popolazione, ma anche per quanto concerne la possibilità di identificare e di segnalare eventuali minacce per la sicurezza pubblica (cfr. GUILLOD/ERARD, op. cit., pag. 385). Anche un interesse preponderante del paziente può, in determinate circostanze, giustificare un intervento. È questo per esempio il caso quand'egli è esposto ad una minaccia imminente per la sua vita e la sua salute (cfr. ULRICH HÄFELIN ET AL., Allgemeines Verwaltungsrecht, 8a ed. 2020, n. 2557 e 2561). Al riguardo, rimane comunque prioritaria la possibilità per il medico di ottenere la liberazione dal segreto professionale (cfr. art. 321 n. 2 CP, 171 cpv. 2 lett. b CPP, 20 cpv. 3 LSan/TI).
3.4
I motivi giustificativi che escludono la punibilità della rivelazione del segreto medico secondo l'art. 321 n. 2 e 3 CP non devono tuttavia condurre ad eludere l'obbligo di segretezza previsto dalla legge, vanificando la protezione della sfera privata del paziente. L'invocazione di tali motivi deve avvenire in modo restrittivo e, nella misura del possibile, occorre cercare di ottenere il consenso dell'interessato (cfr. KARIN KELLER, Das ärztliche Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB, 1993, pag. 187). Il rispetto dell'obbligo di confidenzialità costituisce infatti la regola e la liberazione dal segreto professionale in un modo diverso dall'accordo del paziente rappresenta l'eccezione: deve pertanto essere oggetto di una ponderazione degli interessi puntuale (S. BURKHARDT ET AL., loc. cit., pag. 340). Nei casi in cui l'operatore sanitario ritenga che esista un interesse
pubblico o privato che giustifichi la comunicazione a terzi di informazioni coperte dal segreto professionale e non sia possibile ottenere il consenso da parte del paziente, egli deve adire l'autorità competente per lo svincolo dal segreto (cfr. GUILLOD/ERARD, op. cit., pag. 376). L'autorità ammetterà se del caso lo svincolo soltanto dopo una ponderazione dei beni giuridici e degli interessi in questione (cfr. consid. 3.3.2).
Gli obblighi legali di segnalazione ai sensi dell'art. 321 n. 3 CP costituiscono ingerenze rilevanti nel segreto professionale, siccome costringono il medico a rivelare segreti riguardanti i suoi pazienti (KELLER, op. cit., pag. 170). Devono quindi concernere fattispecie chiaramente delimitate. In quanto imposti dal legislatore, simili obblighi di segnalazione limitano l'operatore sanitario nella sua possibilità di apprezzare la situazione e di procedere ad una valutazione degli interessi coinvolti, tenendo segnatamente conto degli specifici interessi dei suoi pazienti al mantenimento del segreto. Occorre pertanto che siano fondati sull'identificazione da parte del legislatore di un bene superiore che è di principio prevalente rispetto alla protezione del segreto professionale medico. La soluzione adottata dal legislatore deve quindi risultare da una ponderazione dei diversi interessi in discussione (DONZALLAZ, op. cit., pag. 3159 n. 6759).
3.5
Alla luce di quanto esposto, l'istituzione di un obbligo di fornire informazioni all'autorità fondato sulle disposizioni cantonali espressamente riservate dall'art. 321 n. 3 CP è quindi di principio ammissibile. Devono tuttavia essere privilegiate soluzioni meno incisive, quali la liberazione dal segreto professionale da parte del paziente e, secondariamente, lo svincolo da parte dell'autorità. Un obbligo di segnalazione deve risultare da una ponderazione degli interessi eseguita dal legislatore. Non deve inoltre rendere illusorio il segreto professionale medico (cfr. DTF 74 I 136 consid. 3 e 4), svuotando completamente della sua sostanza il principio del segreto. L'obbligo non può essere illimitato, ma deve essere formulato in modo esplicito all'indirizzo dell'operatore sanitario e precisare le situazioni chiaramente delimitate alle quali si riferisce (cfr. DTF 74 I 136 consid. 4b; DONZALLAZ, op. cit., pag. 3157 n. 6753 e pag. 3191 n. 6842; MICHEL DUPUIS ET AL., Petit Commentaire, Code pénal, 2a ed. 2017, n. 53 ad art. 321 CP; GUILLOD/ERARD, op. cit., pag. 382). La regolamentazione cantonale deve rispettare il diritto superiore. Costituendo un'ingerenza in un diritto fondamentale, la restrizione del segreto professionale medico deve fondarsi su una base legale sufficiente, essere
giustificata dall'interesse pubblico e rispettare il principio della proporzionalità (art. 36 Cost., cfr. DONZALLAZ, op. cit, pag. 3191 n. 6843; TRECHSEL/VEST, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3a ed. 2018, n. 42 seg. ad art. 321 CP). Le limitazioni del segreto professionale mediante obblighi di deposizione o di annuncio del medico non possono essere talmente estese da indurre determinate persone, toccate da questi obblighi di informazione, a non più osare rivolgersi al medico rinunciando a farsi curare (HANS SCHULTZ, Der Arzt als Büttel der Polizei?, in FS für Paul Bockelmann, 1979, pag. 608).
4.
4.1
I ricorrenti lamentano la violazione del principio della preminenza del diritto federale. Adducono che il diritto federale non conoscerebbe un obbligo di denuncia degli operatori sanitari riguardo ad ogni caso di malattia, lesione o morte per causa certa o sospetta di reato perseguibile d'ufficio di cui il medico è venuto a conoscenza in relazione con l'esercizio della propria professione, corrispondente all'art. 68 cpv. 2 LSan/TI. Richiamando in particolare la sentenza pubblicata in
DTF 141 IV 77
e la sentenza 1B_96/2013, rilevano che il diritto processuale penale è ora disciplinato esclusivamente dalla Confederazione, sicché i Cantoni non disporrebbero più di competenze al riguardo.
4.2
Per il principio della preminenza del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.), che può essere invocato quale diritto costituzionale individuale, i Cantoni non sono autorizzati a legiferare nelle materie disciplinate esaustivamente dal diritto federale; negli altri campi, essi non possono emanare norme giuridiche che violino sia il senso sia lo spirito del diritto federale e ne pregiudichino la sua realizzazione (
DTF 146 II 309
consid. 4.1;
DTF 145 I 183
consid. 5.1.1;
DTF 144 I 281
consid. 4.2 e rinvii). Trattandosi del controllo astratto delle norme fondato sull'art. 49 Cost., il Tribunale federale esamina liberamente la conformità delle disposizioni cantonali con il diritto federale (
DTF 144 I 281
consid. 4.2 e rinvii).
4.3
Nella misura in cui i ricorrenti lamentano una violazione del principio della preminenza del diritto federale adducendo che la materia sarebbe disciplinata esaustivamente dal diritto federale per cui i Cantoni non avrebbero la facoltà di introdurre un obbligo per il personale sanitario di fornire informazioni all'autorità, essi misconoscono la portata dell'art. 321 n. 3 CP. Come visto, questa norma riserva
in modo esplicito anche la legislazione cantonale sull'obbligo di dare informazioni all'autorità. La sentenza pubblicata in
DTF 141 IV 77
e la sentenza 1B_96/2013, citate dai ricorrenti, riguardano delle domande di dissigillamento di documenti medici nell'ambito della procedura penale. Concernono quindi dei procedimenti penali già aperti e pendenti. Non vertono su un obbligo di segnalazione, che potrebbe condurre all'apertura del procedimento penale (cfr. anche
DTF 147 IV 27
consid. 4.10). Nella richiamata sentenza 1B_96/2013 il Tribunale federale ha peraltro lasciato aperta la questione di sapere se e in quale misura, dopo l'entrata in vigore del CPP, il diritto cantonale poteva imporre ai medici un obbligo di annuncio di eventuali sospetti di reato all'autorità di perseguimento penale. Il Tribunale federale ha comunque preso in considerazione la regolamentazione della legge sanitaria cantonale concretamente applicabile, confermando la reiezione della domanda di dissigillamento del Ministero pubblico basilese, che aveva interpretato il § 27 cpv. 3 lett. b LSan/BS, nel tenore allora in vigore, non come semplice dovere di segnalazione del medico, bensì come obbligo generale di fornire tutti i ragguagli e i documenti (relativi alla paziente interessata) richiesti dal magistrato inquirente. Il Tribunale federale non ha escluso che il diritto cantonale potesse prevedere un obbligo di segnalazione riguardo alla commissione di eventuali reati, rilevando come, ad ogni modo, la fattispecie oggetto di quel giudizio non rientrasse in un simile caso (cfr.
DTF 147 IV 27
consid. 4; sentenza 1B_96/2013, citata, consid. 5.5).
Certo, la legislazione nel campo della procedura penale compete alla Confederazione (art. 123 cpv. 1 Cost.). Le norme amministrative cantonali non possono quindi eludere le disposizioni federali sulla protezione del segreto professionale e sugli obblighi del diritto processuale penale di produrre documenti e di deporre (cfr. art. 171 e 248 CPP;
DTF 147 IV 27
consid. 4.6 e 4.9; sentenza 1B_96/2013, citata, consid. 5.1). Come visto, i Cantoni rimangono però competenti in materia di salute pubblica e di sanità, nonché nel campo della protezione dell'ordine e della sicurezza pubblici. L'art. 321 n. 3 CP riserva esplicitamente, anche dopo l'entrata in vigore del CPP, il 1° gennaio 2011, le disposizioni della legislazione cantonale sul diritto, rispettivamente sull'obbligo, di avvisare un'autorità. La censura di violazione del principio della preminenza del diritto federale è pertanto infondata.
5.
5.1
I ricorrenti sostengono che l'obbligo di dare informazioni all'autorità di cui alla riserva dell'art. 321 n. 3 CP, non potrebbe essere utilizzato ed interpretato come una competenza illimitata a favore del diritto cantonale per imporre alle persone tenute al segreto professionale di fornire informazioni al Ministero pubblico, che svuoterebbero il contenuto della garanzia. Rimproverano al legislatore ticinese di avere disatteso questi principi adottando la normativa contestata, a loro dire eccessivamente ampia. Con questa argomentazione, i ricorrenti fanno valere, in modo sufficientemente sostanziato, che l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI violerebbe l'art. 321 CP.
5.2
L'art. 68 cpv. 2 LSan/TI prevede che l'operatore sanitario ha l'obbligo di informare rapidamente entro un massimo di 30 giorni il Ministero pubblico, direttamente o per il tramite del Medico cantonale, di ogni caso di malattia, lesione o di morte per causa certa o sospetta di reato perseguibile d'ufficio venuto a conoscenza in relazione con l'esercizio della propria funzione o professione. Rispetto alla versione precedente, che non specificava alcunché in merito ai reati interessati, la nuova norma precisa unicamente che l'obbligo di segnalazione concerne i casi di malattia, lesioni o morte riconducibili a
"reati perseguibili d'ufficio". L'art. 68 cpv. 2 LSan/TI prevede tuttora un obbligo generale ed esteso, che comprende in sostanza ogni caso di lesione dell'integrità fisica riconducibile genericamente ad un reato perseguibile d'ufficio. Tale obbligo di segnalazione non è limitato a determinate situazioni specifiche in cui l'interesse alla rivelazione del segreto può essere prevalente rispetto al mantenimento del segreto professionale. Nei termini generici formulati, è indipendente dalla gravità dei reati e da eventuali minacce per l'ordine, la sicurezza e la salute pubblici. È parimenti indipendente dalla gravità del pericolo per l'integrità e la salute del paziente. Esso è pertanto suscettibile di pregiudicare il rapporto di fiducia tra il medico e il paziente. Un obbligo così esteso potrebbe indurre i pazienti bisognosi di cure a non rivolgersi al medico, rinunciando all'assistenza sanitaria, oppure a sottacere informazioni importanti affinché il medico possa stabilire una terapia adeguata. Imponendo agli operatori sanitari di segnalare all'autorità di perseguimento penale ogni caso di malattia e di lesione dell'integrità della persona per causa certa o sospetta di un reato perseguibile d'ufficio di cui sono venuti a conoscenza nell'esercizio della loro professione, l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI deroga in modo eccessivo al segreto professionale,
svuotandolo della sua sostanza (cfr. GUILLOD/ERARD, op. cit., pag. 386 seg.). Già si è detto che gli obblighi legali di segnalazione incidono in modo rilevante sul segreto professionale medico, sicché essi devono essere circoscritti a situazioni chiaramente delimitate in cui il legislatore ha identificato un interesse superiore, prevalente rispetto alla protezione del segreto professionale. Nelle esposte circostanze, l'obbligo dell'art. 68 cpv. 2 LSan/TI, formulato in termini estesi e generali, viola il segreto professionale medico dell'art. 321 CP.
L'art. 68 cpv. 2 LSan/TI deve di conseguenza essere annullato nella misura in cui eccede l'obbligo per l'operatore sanitario di informare l'autorità di perseguimento penale "di ogni caso di morte per causa certa o sospetta di reato venuto a conoscenza in relazione con l'esercizio della propria funzione o professione". Limitatamente all'obbligo di annuncio di tali decessi, la norma è infatti compatibile con l'art. 253 cpv. 4 CPP, secondo cui i Cantoni determinano quali membri del personale medico hanno l'obbligo di annunciare alle autorità penali decessi dovuti a cause sospette o ignote. La nozione di "decessi dovuti a cause sospette o ignote" comprende invero, in generale, i decessi per cause non naturali oppure non chiare, non necessariamente riconducibili a un reato (HANSJAKOB/GRAF, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3a ed. 2020, n. 2 segg. ad art. 253 CPP; ZOLLINGER/KIPFER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2a ed. 2014, n. 29 ad art. 253 CPP). L'art. 68 cpv. 2 LSan/TI può comunque essere interpretato in modo conforme al diritto federale tenendo conto di questa precisazione. Spetterà se del caso al legislatore cantonale adattare ulteriormente dal profilo redazionale la disposizione cantonale.
6.
6.1
I ricorrenti sostengono che l'art. 68 cpv. 3 LSan/TI sarebbe contrario agli art. 301 e 302 CPP, i quali prevedono un obbligo di denuncia esclusivamente per i membri delle autorità (art. 302 CPP), mentre le altre persone disporrebbero solo di un diritto (art. 301 CPP). Rilevano al riguardo che i medici, compresi quelli dipendenti dell'Ente ospedaliero cantonale, non sarebbero né autorità né funzionari. Adducono inoltre che non esisterebbe una base legale per istituire un simile obbligo illimitato a favore del diritto cantonale, volto ad imporre agli operatori sanitari la denuncia all'autorità penale di altri operatori sanitari.
6.2
Secondo l'art. 301 cpv. 1 CPP, ognuno ha il diritto di denunciare per scritto od oralmente un reato a un'autorità di perseguimento
penale. Questa disposizione istituisce un diritto generale di denuncia (cfr. Messaggio del 21 dicembre 2005 concernente l'unificazione del diritto processuale penale, FF 2006 989, 1162). L'art. 302 CPP disciplina per contro l'obbligo di denuncia e prevede che, se non sono esse stesse competenti per il perseguimento, le autorità penali sono tenute a denunciare alle autorità competenti i reati che hanno constatato o che sono stati loro segnalati nell'ambito della loro attività ufficiale (cpv. 1); la Confederazione e i Cantoni disciplinano l'obbligo di denuncia dei membri di altre autorità (cpv. 2). Quest'obbligo di denuncia si distingue dall'obbligo di informazione o di notifica che incombe alle persone appartenenti a determinate categorie professionali. È segnatamente questo il caso degli obblighi di annuncio del personale medico in ambito sanitario (Messaggio del 21 dicembre 2005, citato, pag. 1163; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3a ed. 2018, n. 5 ad art. 302 CPP). Gli obblighi di segnalazione dell'art. 68 LSan/TI rientrano appunto in questo campo e devono essere distinti dall'obbligo di denuncia giusta l'art. 302 CPP, che non è di per sé toccato dalla norma cantonale.
6.3
Laddove i ricorrenti sostengono per contro che l'obbligo di segnalazione dell'art. 68 cpv. 3 LSan/TI sarebbe illimitato e non poggerebbe su una valida base legale, essi censurano sostanzialmente la lesione del principio della legalità per l'indeterminatezza della norma. La censura, pur non citando in modo esplicito il principio, è comunque sufficientemente chiara. Al riguardo, è qui di rilievo anche la disposizione penale di cui all'art. 95 cpv. 1 e 3 LSan/TI, che prevede per le infrazioni alle norme della LSan/TI, comprese le omissioni, la punibilità con una multa fino a fr. 100'000.-, rispettivamente fino a fr. 500'000.- nei casi intenzionali gravi (cfr. art. 95 cpv. 2 LSan/TI).
6.3.1
Il principio della legalità nell'ambito del diritto penale ("nulla poena sine lege") è esplicitamente sancito dagli art. 1 CP e 7 CEDU. Risulta altresì dagli art. 5 cpv. 1, 9 e 164 cpv. 1 lett. c Cost. (
DTF 145 IV 329
consid. 2.2,
DTF 145 IV 513
consid. 2.3.1). Il principio è violato quando una persona è perseguita penalmente per un comportamento che la legge non definisce come punibile, oppure quando l'atto incriminato è ritenuto punibile da una legge alla quale non può essere riconosciuta validità giuridica, oppure ancora quando il tribunale sussume un determinato comportamento sotto una disposizione penale alla quale, anche sulla scorta di un'interpretazione estesa
secondo i principi generali del diritto penale, non è però sussumibile (
DTF 145 IV 329
consid. 2.2,
DTF 145 IV 513
consid. 2.3.1). Il principio vale per tutto il diritto penale, quindi anche per il diritto penale cantonale in materia di contravvenzioni (
DTF 138 IV 13
consid. 4.1 e rinvii). Dal principio della legalità è inoltre dedotta l'esigenza di precisione del diritto penale ("nulla poena sine lege certa"), che impone una descrizione sufficientemente puntuale delle fattispecie penali. La legge deve essere formulata in modo preciso, tale da permettere al cittadino di orientare di conseguenza il proprio comportamento e di potere riconoscere le implicazioni di un determinato comportamento con un grado di certezza corrispondente alle circostanze (
DTF 146 I 11
consid. 3.1.2 pag. 14;
DTF 145 IV 329
consid. 2.2,
DTF 145 IV 513
consid. 2.3.1 e rispettivi rinvii). Queste esigenze rispondono inoltre all'interesse della sicurezza giuridica e dell'uguaglianza nell'applicazione della legge (
DTF 146 I 11
consid. 3.1.2 pag. 14). Il grado di precisione che deve essere richiesto dalla legge non può essere determinato in modo astratto. Esso dipende in particolare dalla diversità delle situazioni da regolare, dalla complessità e dalla prevedibilità delle decisioni da prendere nel singolo caso, dai destinatari della norma, dalla gravità dell'ingerenza nei diritti fondamentali e dalla possibilità di scegliere la soluzione adeguata soltanto nel caso concreto di applicazione (
DTF 143 I 253
consid. 6.1 pag. 264;
DTF 138 I 378
consid. 7.2 pag. 390; YVES DONZALLAZ, La sécurité juridique et le juge constitutionnel: regards du droit suisse, in La sécurité juridique, 2019, pag. 114).
6.3.2
L'art. 68 cpv. 3 LSan/TI prevede l'obbligo per ogni operatore sanitario di informare l'autorità di perseguimento penale di ogni altro caso di reato perseguibile d'ufficio perpetrato da un operatore sanitario in relazione con la propria funzione o professione, fatto salvo il segreto medico nel rapporto terapeutico. Secondo il Messaggio governativo, questa riserva del segreto medico "esclude in sostanza l'obbligo di segnalazione per il medico curante di un operatore sanitario che nel contesto della relazione terapeutica gli rivela la commissione di un reato, nei limiti dell'obbligo di segnalazione generale per i reati gravi di cui al cpv. 2" (Messaggio del Consiglio di Stato n. 7227 del 4 ottobre 2016, 27 seg.). L'art. 68 cpv. 3 LSan/TI si aggiunge all'obbligo di segnalazione giusta l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI, istituendo in ultima analisi un dovere generale per gli operatori sanitari di denunciare penalmente un collega in ogni caso di reato perseguibile d'ufficio commesso in relazione con la
propria professione. Si estende anche ad imprecisati reati contro il patrimonio, che non sono strettamente legati all'esercizio dell'attività terapeutica.
La disposizione penale dell'art. 95 LSan/TI punisce le infrazioni alle disposizioni della LSan/TI e dei regolamenti di applicazione con una multa fino a fr. 100'000.- (cpv. 1), rispettivamente fino a fr. 500'000.- nei casi intenzionali gravi (cpv. 2). Essa costituisce una norma quadro che deve essere letta e interpretata congiuntamente con le norme che la completano (
DTF 145 IV 329
consid. 2.2; sentenza 6B_385/2008 del 21 luglio 2008 consid. 3.3.2), tra cui figura l'art. 68 cpv. 3 LSan/TI. L'omissione della segnalazione imposta da quest'ultima norma può quindi comportare la punibilità dell'operatore sanitario interessato (cfr. art. 95 cpv. 3 LSan/TI). L'obbligo è tuttavia generico e non definisce con precisione le situazioni specifiche alle quali si riferisce né indica determinate fattispecie che vedono coinvolti interessi importanti, tali da giustificare una segnalazione. Si rivolge in modo indifferenziato a tutti gli operatori sanitari e non tiene conto della diversità delle situazioni da valutare. Esso concerne in modo imprecisato ogni reato perseguibile d'ufficio perpetrato da un qualsiasi operatore sanitario in relazione con la sua professione, riservata l'esistenza di un rapporto terapeutico con l'operatore sanitario denunciante. Un simile obbligo di natura generale non permette concretamente all'operatore sanitario tenuto alla segnalazione di determinare con sufficiente certezza i singoli casi in cui essa si imponga come obbligatoria sulla base di determinate circostanze, risultando altresì difficilmente praticabile. Considerata la sua stretta relazione con l'art. 95 LSan/TI, l'art. 68 cpv. 3 LSan/TI disattende pertanto l'esigenza di precisione del diritto penale. Poiché la disposizione non si presta ad un'interpretazione compatibile con il diritto superiore, essa deve di conseguenza essere annullata.
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it
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Art. 13 BV, Art. 8 EMRK, Art. 321 StGB, Art. 68 des Tessiner Gesundheitsgesetzes (LSan/TI); ärztliches Berufsgeheimnis, Bestimmungen des kantonalen Rechts über die Meldepflicht von Angehörigen der Gesundheitsberufe gegenüber der Strafverfolgungsbehörde, abstrakte Normenkontrolle. Bedeutung der ärztlichen Schweigepflicht (E. 3.2 und 3.3.1).
Einwilligung des Patienten, Entbindung von der Schweigepflicht durch die Aufsichtsbehörde und Meldepflichten bzw. -rechte als Ausnahmen von der Strafbarkeit bei Offenbarung des Arztgeheimnisses (E. 3.3.2 und 3.3.3).
Auch nach Inkrafttreten der StPO können die Kantone eine Meldepflicht der Gesundheitsfachpersonen bei der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 321 Ziff. 3 StGB vorsehen (E. 3.3.3 und 4). Anforderungen, die von der kantonalen Gesetzgebung berücksichtigt werden müssen (E. 3.4 und 3.5).
Art. 68 Abs. 2 LSan/TI legt eine allgemeine Verpflichtung für Angehörige der Gesundheitsberufe fest, der Staatsanwaltschaft jeden Krankheits- oder Verletzungsfall im Zusammenhang mit einer bekannten oder vermuteten Straftat zu melden, der ihnen bei der Ausübung ihrer Pflichten oder ihres Berufs bekannt wird. Eine Verpflichtung dieses Umfangs verletzt die Substanz des Arztgeheimnisses und verstösst damit gegen Art. 321 StGB (E. 5).
Darüber hinaus verpflichtet Art. 68 Abs. 3 LSan/TI die Angehörigen der Gesundheitsberufe, jedes Offizialdelikt, das eine Gesundheitsfachperson im Zusammenhang mit ihrer Funktion oder ihrem Beruf begangen hat, der Staatsanwaltschaft anzuzeigen, wobei die ärztliche Schweigepflicht im Zusammenhang mit einer therapeutischen Beziehung vorbehalten bleibt. Im Lichte der Strafbarkeit des Meldeversäumnisses ist die Beschreibung des Straftatbestandes nicht hinreichend präzise und eingegrenzt. Die Vorschrift verstösst insofern gegen das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot (E. 6.3).
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de
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constitutional law
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I
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147 I 354
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147 I 354
Sachverhalt ab Seite 356
A.
La legge ticinese sulla promozione della salute e il coordinamento sanitario, del 18 aprile 1989 (legge sanitaria, LSan/TI; RL 801.100) definisce i principi generali applicabili al settore sanitario e stabilisce le disposizioni di polizia sanitaria, riservate le leggi speciali, il diritto federale, nonché le convenzioni intercantonali e internazionali in materia sanitaria con effetto normativo (art. 1 LSan/TI). La legge sanitaria disciplina in particolare il segreto professionale degli operatori sanitari e il loro obbligo di segnalazione. Contempla inoltre delle disposizioni penali. Essa prevede segnatamente quanto segue:
Segreto professionale
Art. 20
1 Il segreto professionale ha lo scopo di proteggere la sfera privata del paziente.
2 Ogni operatore sanitario è tenuto, nell'interesse del paziente, al segreto professionale. I funzionari e i privati che sono a conoscenza di segreti sanitari sono considerati ausiliari conformemente alle disposizioni dell'art. 321 cpv. 1 del Codice penale svizzero e quindi soggetti all'obbligo del segreto professionale.
3 L'operatore sanitario è liberato dal segreto professionale con il consenso del paziente o per decisione del Medico cantonale. Quest'ultimo si pronuncia solo su richiesta scritta del detentore del segreto e dopo aver sentito il paziente interessato.
4 ...
5 Non soggiacciono all'obbligo del segreto professionale:
a) le denunce obbligatorie previste dall'art. 68;
b) le dichiarazioni e gli annunci obbligatori alle autorità, segnatamente quelli concernenti le malattie trasmissibili previste da leggi, regolamenti e ordinanze federali e cantonali;
c) le testimonianze obbligatorie conformemente al diritto penale;
d) la raccolta e la comunicazione di dati statistici, epidemiologici, di morbilità o altri in conformità all'art. 321a del Codice penale svizzero.
6 omissis
Obbligo di segnalazione
Art. 68
1 Ogni operatore sanitario è tenuto ad informare il Dipartimento e il Medico cantonale di qualunque fatto che possa mettere in pericolo la salute pubblica.
2 Chiunque esercita una professione sanitaria a titolo indipendente o dipendente ha l'obbligo di informare il ministero pubblico di ogni caso di malattia, di lesione o di morte per causa certa o sospetta di reato venuto a conoscenza nell'esercizio della professione.
3 Il procuratore pubblico notifica al Dipartimento, al più presto ma al massimo entro tre mesi dall'apertura dell'istruzione, l'esistenza di un procedimento penale nei confronti di operatori sanitari, ad eccezione dei casi senza rilevanza per l'esercizio dell'attività sanitaria.
Disposizioni penali
Art. 95
1 Le infrazioni alle disposizioni di questa legge e dei regolamenti d'applicazione sono punite con la multa fino a centomila franchi.
2 Le infrazioni intenzionali gravi sono punite con la multa fino a cinquecentomila franchi.
3 La complicità, il tentativo e l'istigazione sono punibili.
4 Le contravvenzioni ai sensi del capoverso 1 sono decise dal Consiglio di Stato; le infrazioni ai sensi del capoverso 2 sono di competenza della magistratura penale.
B.
L'11 dicembre 2017, il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha adottato la modifica della legge sanitaria, che prevede in particolare le seguenti disposizioni:
Art. 20 cpv. 4 e 5 lett. e) (nuovi)
4 Il segreto professionale non può essere opposto all'autorità di vigilanza qualora le informazioni siano chieste ai fini dell'espletamento dei propri compiti d'ispezione e vigilanza.
5 Non soggiacciono all'obbligo del segreto professionale:
e) le segnalazioni inerenti ai casi in cui ci sia un fondato sospetto di prescrizione o dispensazione non adeguata di stupefacenti e sostanze psicotrope che costituiscono un reato ai sensi dell'art. 20 della legge federale sugli stupefacenti del 3 ottobre 1951.
Obbligo di segnalazione da parte di operatori sanitari
Art. 68 cpv. 2 e 3
2 Egli ha l'obbligo di informare rapidamente entro un massimo di 30 giorni il Ministero pubblico, direttamente o per il tramite del Medico cantonale, di ogni caso di malattia, lesione o di morte per causa certa o sospetta di reato perseguibile d'ufficio venuto a conoscenza in relazione con l'esercizio della propria funzione o professione.
3 Egli ha parimenti l'obbligo di informare rapidamente entro un massimo di 30 giorni il Ministero pubblico, direttamente o per il tramite del Medico cantonale, di ogni altro caso di reato perseguibile d'ufficio perpetrato da un operatore sanitario in relazione con la propria funzione o professione, fatto salvo il segreto medico nel rapporto terapeutico.
Obbligo di segnalazione da parte di direzioni amministrative e sanitarie
Art. 68a (nuovo)
1 Chiunque diriga una struttura o servizio sanitari ha l'obbligo di informare rapidamente entro un massimo di 30 giorni il Ministero pubblico, direttamente o per il tramite del Medico cantonale, di ogni caso di reato di cui all'art. 68 cpvv. 2 e 3 perpetrato da un proprio dipendente o collaboratore di cui è venuto a conoscenza in relazione con la propria funzione o professione.
2 Egli è parimenti tenuto a informare immediatamente il Dipartimento se l'assunzione o la collaborazione con un operatore sanitario è stata rifiutata o se il contratto è stato revocato, rescisso o non rinnovato per violazione degli obblighi professionali, delle prescrizioni della presente legge o delle sue disposizioni d'esecuzione.
Art. 95 cpv. 3 e 5 (nuovo)
3 La complicità, il tentativo e l'istigazione sono punibili, così come l'omissione.
5 Le autorità amministrative di vigilanza istituite dalla presente legge e dai relativi regolamenti per il perseguimento e il giudizio delle contravvenzioni dispongono dei poteri del pubblico ministero ai sensi dell'art. 357 del Codice federale di procedura penale del 5 ottobre 2007.
L'obbligo di segnalazione da parte del Ministero pubblico previsto dal previgente art. 68 cpv. 3 LSan/TI è ora disciplinato in modo corrispondente in un nuovo art. 68b LSan/TI.
Scaduto il termine per l'esercizio del diritto di referendum, le modifiche legislative sono state pubblicate nel Bollettino ufficiale delle leggi del 13 luglio 2018 (BU 32/2018 271) e sono entrate in vigore il 1° settembre 2018, ad eccezione di determinate disposizioni, in concreto non litigiose.
C.
Avverso le modifiche della legge sanitaria, il dott. med. A. e il dott. med. B. presentano un ricorso in materia di diritto pubblico del 13 agosto 2018 al Tribunale federale. Chiedono di annullare l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI e di riformarlo nel senso di limitare l'obbligo di segnalazione dell'operatore sanitario ai casi di morte per causa certa o sospetta di reato. Postulano inoltre l'abrogazione degli art. 68 cpv. 3, 68a, 20 cpv. 4 e cpv. 5 lett. a e lett. e LSan/TI, nonché dell'aggiunta della punibilità dell'omissione prevista dall'art. 95 cpv. 3 LSan/
TI. Chiedono altresì l'annullamento dell'art. 95 cpv. 1 e 2 LSan/TI per quanto riguarda le professioni mediche universitarie. I ricorrenti fanno valere la violazione del diritto federale, degli art. 8 cpv. 1, 13 cpv. 1 e 49 Cost. e dell'art. 8 CEDU.
Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso. Ha annullato parzialmente l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI e interamente l'art. 68 cpv. 3 LSan/TI.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1
I ricorrenti fanno valere una violazione della sfera privata (art. 13 Cost. e 8 CEDU) e del principio della preminenza del diritto federale (art. 49 Cost.). Richiamando la
DTF 141 IV 77
e la sentenza 1B_96/2013 del 20 agosto 2013 adducono che l'art. 68 cpv. 2 LSan/Ti contrasterebbe con il diritto federale preminente. Sostengono che il segreto professionale medico sarebbe pienamente tutelato dall'art. 40 lett. f della legge federale del 23 giugno 2006 sulle professioni mediche universitarie, (LPMed; RS 811.11), sicché il legislatore cantonale non potrebbe emanare norme che lo violano o che pregiudicano la sua realizzazione. I ricorrenti adducono che l'obbligo di dare informazioni all'autorità di cui alla riserva dell'art. 321 cpv. 3 CP, non potrebbe essere interpretato come una competenza illimitata a favore del diritto cantonale per imporre alle persone tenute al segreto professionale di fornire informazioni al Ministero pubblico, che svuoterebbero il contenuto di tale garanzia. Rilevano che, giusta l'art. 123 cpv. 1 Cost., la procedura penale è ora retta dal diritto federale, circostanza di cui il legislatore ticinese non avrebbe tenuto conto, omettendo di adeguare le disposizioni del diritto cantonale che avrebbero implicazioni di procedura penale. Secondo i ricorrenti, il diritto federale non conoscerebbe un obbligo di denuncia degli operatori sanitari per i casi contemplati dal nuovo art. 68 cpv. 2 LSan/TI. Richiamano al riguardo l'art. 253 cpv. 4 CPP, che prevede un obbligo di annuncio esclusivamente per i decessi dovuti a cause sospette o ignote, nonché l'art. 12 della legge federale del 28 settembre 2012 sulla lotta contro le malattie trasmissibili dell'essere umano, (legge sulle epidemie, LEp; RS 818.101), che stabilisce un obbligo di dichiarazione di medici, ospedali e altre istituzioni pubbliche del settore sanitario limitatamente alle osservazioni concernenti le malattie trasmissibili. Facendo in particolare riferimento agli art. 15d cpv. 3 LCStr (RS 741.01), 3c LStup (RS 812.121), 453 CC e al
previgente art. 364 CP (cfr. ora: art. 314c CC), i ricorrenti rilevano che negli altri casi il diritto federale prevede di massima un diritto di avvisare l'autorità, non un obbligo.
3.2
Il segreto professionale del medico (art. 321 CP) costituisce un istituto giuridico importante del diritto federale. Esso deriva dal diritto costituzionale alla protezione della sfera privata (art. 13 Cost., art. 8 CEDU) e serve alla tutela della sfera segreta del paziente (sentenza 2C_37/2018 del 15 agosto 2018 consid. 6.2.3). Serve inoltre alla protezione del rapporto di fiducia particolare tra il medico ed il paziente (
DTF 147 IV 27
consid. 4.6;
DTF 141 IV 77
consid. 4.4). Consentendo al paziente di affidarsi senza riserve al medico, in modo da potere essere curato adeguatamente, concorre inoltre alla protezione della salute pubblica (sentenza 2C_37/2018, citata, consid. 6.2.3). Il rispetto del carattere confidenziale delle informazioni relative allo stato di salute dei pazienti è fondamentale non soltanto per proteggere la loro vita privata, ma anche per preservare la loro fiducia nel corpo medico e in generale nei servizi sanitari. In mancanza di questa protezione, le persone bisognose di cure mediche potrebbero essere dissuase sia dal comunicare al medico informazioni di carattere personale ed intimo necessarie alla prescrizione di un trattamento adeguato sia dal consultare il medico stesso, ciò che potrebbe mettere in pericolo la loro salute, rispettivamente, nel caso di malattie trasmissibili, quella della collettività (sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo C.C. contro Spagna del 6 ottobre 2009, § 31; I. contro Finlandia del 17 luglio 2008, § 35-49; Z. contro Finlandia del 25 febbraio 1997, § 94-99).
L'art. 40 lett. f LPMed, richiamato dai ricorrenti, prevede che chi esercita una professione medica sanitaria sotto la propria responsabilità professionale, tra gli obblighi professionali, deve in particolare osservare il segreto professionale conformemente alle prescrizioni pertinenti. Questa norma non contiene prescrizioni materiali relative al segreto professionale, ma rinvia ad altre disposizioni determinanti, segnatamente all'art. 321 CP, che rappresenta una norma centrale in materia di protezione del segreto professionale (sentenze 2C_270/2018 del 15 marzo 2019 consid. 2.1.1; 2C_37/2018, citata, consid. 6.2.1; 2C_1035/2016 del 20 luglio 2017 consid. 4.2; 2C_215/ 2015 del 16 giugno 2016 consid. 3 non pubblicato in
DTF 142 II 256
). Una disposizione analoga all'art. 40 lett. f LPMed è prevista dall'art. 16 lett. f della legge federale del 30 settembre 2016 sulle professioni sanitarie (LPSan; RS 811.21), in vigore dal 1° febbraio
2020. Anche le persone che esercitano una professione sanitaria ai sensi della LPSan, come pure i loro ausiliari, sottostanno al segreto professionale protetto penalmente dall'art. 321 CP (cfr. Messaggio del 18 novembre 2015 concernente la legge federale sulle professioni sanitarie, FF 2015 7125, 7162). Un'ulteriore norma analoga è prevista dall'art. 27 lett. e della legge federale del 18 marzo 2011 sulle professioni psicologiche (LPPsi; RS 935.81).
3.3
3.3.1
L'art. 321 n. 1 CP, nel tenore in vigore dal 1° febbraio 2020, prevede che i medici, i dentisti, i chiropratici, i farmacisti, le levatrici, gli psicologi, gli infermieri, i fisioterapisti, gli ergoterapisti, i dietisti, gli optometristi, gli osteopati come pure gli ausiliari di questi professionisti che rivelano segreti a loro confidati in virtù della loro professione o di cui hanno avuto notizia nell'esercizio della stessa, sono puniti, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria. Soggiace al segreto professionale tutto quanto è stato confidato al medico in virtù della sua professione o di cui è venuto a conoscenza nell'ambito dell'esercizio della stessa. Benché tale segreto tuteli specialmente la relazione di fiducia esistente tra il medico e il paziente, il contenuto dei fatti da tenere segreti non è strettamente limitato alle questioni mediche. Ad un medico vengono infatti spesso confidate circostanze che non si comunicano ad un terzo qualsiasi e che soggiacciono quindi parimenti alle informazioni tutelate dal segreto professionale. Non vi rientrano per contro le informazioni comunicate al medico in veste di persona privata oppure in un'altra funzione, diversa da quella di operatore sanitario (sentenza 2C_215/2015, citata, consid. 4.1 e riferimenti).
3.3.2
L'art. 321 n. 2 CP prevede che la rivelazione del segreto non è punibile, quando sia fatta con il consenso dell'interessato o con l'autorizzazione scritta data, a richiesta di chi detiene il segreto, dall'autorità superiore o dall'autorità di vigilanza. In questo senso, l'art. 20 cpv. 3 LSan/TI prevede che l'operatore sanitario è liberato dal segreto professionale con il consenso del paziente o per decisione del Medico cantonale. Quest'ultimo si pronuncia solo su richiesta scritta del detentore del segreto e dopo avere sentito il paziente interessato. La liberazione dal segreto medico da parte dell'autorità è sussidiaria ed entra in considerazione quando non può essere ottenuto il consenso del paziente (GUILLOD/ERARD, Droit médical, 2020, pag. 375 seg.; S. BURKHARDT ET AL., Secret professionnel: généralités, in Droit de la santé et médecine légale, 2014, pag. 331 seg.). L'art. 321
n. 2 CP non disciplina i criteri secondo i quali l'autorità competente deve rilasciare o rifiutare l'autorizzazione. Secondo la giurisprudenza, occorre eseguire una ponderazione dei beni giuridici e degli interessi in discussione e lo svincolo può essere ammesso solo quando è necessario alla tutela di interessi privati o pubblici prevalenti, rispettivamente quando gli interessi allo svincolo sono chiaramente preponderanti (sentenza 2C_270/2018, citata, consid. 2.1.2). Il segreto professionale medico costituisce infatti di per sé un bene giuridico importante (sentenza 2C_215/2015, citata, consid. 5.1 e riferimenti).
3.3.3
Alla punibilità della rivelazione del segreto professionale, l'art. 321 n. 3 CP nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2019, riserva inoltre le disposizioni della legislazione federale e cantonale sul diritto di avvisare un'autorità e di collaborare con la stessa, sull'obbligo di dare informazioni a un'autorità e sull'obbligo di testimoniare in giudizio. L'art. 321 n. 3 CP è stato modificato contestualmente all'entrata in vigore, il 1° gennaio 2019, delle nuove disposizioni relative alla protezione dei minorenni (cfr. art. 314c segg. CC), completandolo con il relativo diritto di avvisare l'autorità (cfr. Messaggio del 15 aprile 2015 concernente la modifica del Codice civile svizzero [Protezione dei minorenni], FF 2015 2751, 2781). In precedenza, contemplava unicamente la riserva delle disposizioni federali e cantonali sull'obbligo di dare informazioni all'autorità o di testimoniare in giudizio.
I ricorrenti citano, tra gli obblighi e i diritti di avviso previsti dal diritto federale, segnatamente gli art. 253 cpv. 4 CPP, 12 LEp, 15d cpv. 3 LCStr, 3c LStup, 453 CC, vecchio art. 364 CP (cfr. ora: art. 314c CC). L'art. 321 n. 3 CP prevede tuttavia non soltanto la riserva delle disposizioni della legislazione federale, ma anche quella della legislazione cantonale relativa all'obbligo di dare informazioni ad un'autorità (cfr., per un'esposizione delle normative federali e cantonali, YVES DONZALLAZ, Traité de droit médical, volume II, 2021, pagg. 3160 segg.). Nella competenza dei Cantoni rientra, di principio, il settore della salute pubblica e della sanità (
DTF 140 I 218
consid. 5.4;
DTF 138 I 435
consid. 3.4.1 e riferimenti). Nonostante le accresciute regolamentazioni federali in ambito sanitario, ai Cantoni rimangono numerosi e importanti compiti nel campo della protezione della salute pubblica, delle cure sanitarie e dell'esecuzione del diritto federale (GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 4
a
ed. 2018, n. 106 segg.). In questo senso, l'art. 68 cpv. 1 LSan/TI prevede che
ogni operatore sanitario è tenuto ad informare il Dipartimento e il Medico cantonale di qualunque fatto che possa mettere in pericolo la salute pubblica. Questa disposizione non è oggetto della modifica legislativa impugnata e non è contestata dai ricorrenti. Inoltre, l'art. 12 cpv. 1 LEp prevede che i medici, gli ospedali e altre istituzioni pubbliche o private nel settore sanitario dichiarano le osservazioni concernenti le malattie trasmissibili all'autorità cantonale competente. Le autorità cantonali ordinano i provvedimenti di lotta di cui agli art. 30 segg. LEp (cfr. art. 40b LSan/TI). I Cantoni svolgono inoltre la vigilanza sulle persone che esercitano sul territorio cantonale una professione medica universitaria, rispettivamente sanitaria, sotto la propria responsabilità professionale (cfr. art. 41 LPMed, art. 17 LPSan).
Ai Cantoni spetta pure la competenza nell'ambito della protezione dell'ordine e della sicurezza pubblici (
DTF 144 I 281
consid. 4.3). Il personale medico si trova al riguardo in una posizione di osservatore privilegiato non soltanto con riferimento allo stato di salute generale della popolazione, ma anche per quanto concerne la possibilità di identificare e di segnalare eventuali minacce per la sicurezza pubblica (cfr. GUILLOD/ERARD, op. cit., pag. 385). Anche un interesse preponderante del paziente può, in determinate circostanze, giustificare un intervento. È questo per esempio il caso quand'egli è esposto ad una minaccia imminente per la sua vita e la sua salute (cfr. ULRICH HÄFELIN ET AL., Allgemeines Verwaltungsrecht, 8a ed. 2020, n. 2557 e 2561). Al riguardo, rimane comunque prioritaria la possibilità per il medico di ottenere la liberazione dal segreto professionale (cfr. art. 321 n. 2 CP, 171 cpv. 2 lett. b CPP, 20 cpv. 3 LSan/TI).
3.4
I motivi giustificativi che escludono la punibilità della rivelazione del segreto medico secondo l'art. 321 n. 2 e 3 CP non devono tuttavia condurre ad eludere l'obbligo di segretezza previsto dalla legge, vanificando la protezione della sfera privata del paziente. L'invocazione di tali motivi deve avvenire in modo restrittivo e, nella misura del possibile, occorre cercare di ottenere il consenso dell'interessato (cfr. KARIN KELLER, Das ärztliche Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB, 1993, pag. 187). Il rispetto dell'obbligo di confidenzialità costituisce infatti la regola e la liberazione dal segreto professionale in un modo diverso dall'accordo del paziente rappresenta l'eccezione: deve pertanto essere oggetto di una ponderazione degli interessi puntuale (S. BURKHARDT ET AL., loc. cit., pag. 340). Nei casi in cui l'operatore sanitario ritenga che esista un interesse
pubblico o privato che giustifichi la comunicazione a terzi di informazioni coperte dal segreto professionale e non sia possibile ottenere il consenso da parte del paziente, egli deve adire l'autorità competente per lo svincolo dal segreto (cfr. GUILLOD/ERARD, op. cit., pag. 376). L'autorità ammetterà se del caso lo svincolo soltanto dopo una ponderazione dei beni giuridici e degli interessi in questione (cfr. consid. 3.3.2).
Gli obblighi legali di segnalazione ai sensi dell'art. 321 n. 3 CP costituiscono ingerenze rilevanti nel segreto professionale, siccome costringono il medico a rivelare segreti riguardanti i suoi pazienti (KELLER, op. cit., pag. 170). Devono quindi concernere fattispecie chiaramente delimitate. In quanto imposti dal legislatore, simili obblighi di segnalazione limitano l'operatore sanitario nella sua possibilità di apprezzare la situazione e di procedere ad una valutazione degli interessi coinvolti, tenendo segnatamente conto degli specifici interessi dei suoi pazienti al mantenimento del segreto. Occorre pertanto che siano fondati sull'identificazione da parte del legislatore di un bene superiore che è di principio prevalente rispetto alla protezione del segreto professionale medico. La soluzione adottata dal legislatore deve quindi risultare da una ponderazione dei diversi interessi in discussione (DONZALLAZ, op. cit., pag. 3159 n. 6759).
3.5
Alla luce di quanto esposto, l'istituzione di un obbligo di fornire informazioni all'autorità fondato sulle disposizioni cantonali espressamente riservate dall'art. 321 n. 3 CP è quindi di principio ammissibile. Devono tuttavia essere privilegiate soluzioni meno incisive, quali la liberazione dal segreto professionale da parte del paziente e, secondariamente, lo svincolo da parte dell'autorità. Un obbligo di segnalazione deve risultare da una ponderazione degli interessi eseguita dal legislatore. Non deve inoltre rendere illusorio il segreto professionale medico (cfr. DTF 74 I 136 consid. 3 e 4), svuotando completamente della sua sostanza il principio del segreto. L'obbligo non può essere illimitato, ma deve essere formulato in modo esplicito all'indirizzo dell'operatore sanitario e precisare le situazioni chiaramente delimitate alle quali si riferisce (cfr. DTF 74 I 136 consid. 4b; DONZALLAZ, op. cit., pag. 3157 n. 6753 e pag. 3191 n. 6842; MICHEL DUPUIS ET AL., Petit Commentaire, Code pénal, 2a ed. 2017, n. 53 ad art. 321 CP; GUILLOD/ERARD, op. cit., pag. 382). La regolamentazione cantonale deve rispettare il diritto superiore. Costituendo un'ingerenza in un diritto fondamentale, la restrizione del segreto professionale medico deve fondarsi su una base legale sufficiente, essere
giustificata dall'interesse pubblico e rispettare il principio della proporzionalità (art. 36 Cost., cfr. DONZALLAZ, op. cit, pag. 3191 n. 6843; TRECHSEL/VEST, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3a ed. 2018, n. 42 seg. ad art. 321 CP). Le limitazioni del segreto professionale mediante obblighi di deposizione o di annuncio del medico non possono essere talmente estese da indurre determinate persone, toccate da questi obblighi di informazione, a non più osare rivolgersi al medico rinunciando a farsi curare (HANS SCHULTZ, Der Arzt als Büttel der Polizei?, in FS für Paul Bockelmann, 1979, pag. 608).
4.
4.1
I ricorrenti lamentano la violazione del principio della preminenza del diritto federale. Adducono che il diritto federale non conoscerebbe un obbligo di denuncia degli operatori sanitari riguardo ad ogni caso di malattia, lesione o morte per causa certa o sospetta di reato perseguibile d'ufficio di cui il medico è venuto a conoscenza in relazione con l'esercizio della propria professione, corrispondente all'art. 68 cpv. 2 LSan/TI. Richiamando in particolare la sentenza pubblicata in
DTF 141 IV 77
e la sentenza 1B_96/2013, rilevano che il diritto processuale penale è ora disciplinato esclusivamente dalla Confederazione, sicché i Cantoni non disporrebbero più di competenze al riguardo.
4.2
Per il principio della preminenza del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.), che può essere invocato quale diritto costituzionale individuale, i Cantoni non sono autorizzati a legiferare nelle materie disciplinate esaustivamente dal diritto federale; negli altri campi, essi non possono emanare norme giuridiche che violino sia il senso sia lo spirito del diritto federale e ne pregiudichino la sua realizzazione (
DTF 146 II 309
consid. 4.1;
DTF 145 I 183
consid. 5.1.1;
DTF 144 I 281
consid. 4.2 e rinvii). Trattandosi del controllo astratto delle norme fondato sull'art. 49 Cost., il Tribunale federale esamina liberamente la conformità delle disposizioni cantonali con il diritto federale (
DTF 144 I 281
consid. 4.2 e rinvii).
4.3
Nella misura in cui i ricorrenti lamentano una violazione del principio della preminenza del diritto federale adducendo che la materia sarebbe disciplinata esaustivamente dal diritto federale per cui i Cantoni non avrebbero la facoltà di introdurre un obbligo per il personale sanitario di fornire informazioni all'autorità, essi misconoscono la portata dell'art. 321 n. 3 CP. Come visto, questa norma riserva
in modo esplicito anche la legislazione cantonale sull'obbligo di dare informazioni all'autorità. La sentenza pubblicata in
DTF 141 IV 77
e la sentenza 1B_96/2013, citate dai ricorrenti, riguardano delle domande di dissigillamento di documenti medici nell'ambito della procedura penale. Concernono quindi dei procedimenti penali già aperti e pendenti. Non vertono su un obbligo di segnalazione, che potrebbe condurre all'apertura del procedimento penale (cfr. anche
DTF 147 IV 27
consid. 4.10). Nella richiamata sentenza 1B_96/2013 il Tribunale federale ha peraltro lasciato aperta la questione di sapere se e in quale misura, dopo l'entrata in vigore del CPP, il diritto cantonale poteva imporre ai medici un obbligo di annuncio di eventuali sospetti di reato all'autorità di perseguimento penale. Il Tribunale federale ha comunque preso in considerazione la regolamentazione della legge sanitaria cantonale concretamente applicabile, confermando la reiezione della domanda di dissigillamento del Ministero pubblico basilese, che aveva interpretato il § 27 cpv. 3 lett. b LSan/BS, nel tenore allora in vigore, non come semplice dovere di segnalazione del medico, bensì come obbligo generale di fornire tutti i ragguagli e i documenti (relativi alla paziente interessata) richiesti dal magistrato inquirente. Il Tribunale federale non ha escluso che il diritto cantonale potesse prevedere un obbligo di segnalazione riguardo alla commissione di eventuali reati, rilevando come, ad ogni modo, la fattispecie oggetto di quel giudizio non rientrasse in un simile caso (cfr.
DTF 147 IV 27
consid. 4; sentenza 1B_96/2013, citata, consid. 5.5).
Certo, la legislazione nel campo della procedura penale compete alla Confederazione (art. 123 cpv. 1 Cost.). Le norme amministrative cantonali non possono quindi eludere le disposizioni federali sulla protezione del segreto professionale e sugli obblighi del diritto processuale penale di produrre documenti e di deporre (cfr. art. 171 e 248 CPP;
DTF 147 IV 27
consid. 4.6 e 4.9; sentenza 1B_96/2013, citata, consid. 5.1). Come visto, i Cantoni rimangono però competenti in materia di salute pubblica e di sanità, nonché nel campo della protezione dell'ordine e della sicurezza pubblici. L'art. 321 n. 3 CP riserva esplicitamente, anche dopo l'entrata in vigore del CPP, il 1° gennaio 2011, le disposizioni della legislazione cantonale sul diritto, rispettivamente sull'obbligo, di avvisare un'autorità. La censura di violazione del principio della preminenza del diritto federale è pertanto infondata.
5.
5.1
I ricorrenti sostengono che l'obbligo di dare informazioni all'autorità di cui alla riserva dell'art. 321 n. 3 CP, non potrebbe essere utilizzato ed interpretato come una competenza illimitata a favore del diritto cantonale per imporre alle persone tenute al segreto professionale di fornire informazioni al Ministero pubblico, che svuoterebbero il contenuto della garanzia. Rimproverano al legislatore ticinese di avere disatteso questi principi adottando la normativa contestata, a loro dire eccessivamente ampia. Con questa argomentazione, i ricorrenti fanno valere, in modo sufficientemente sostanziato, che l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI violerebbe l'art. 321 CP.
5.2
L'art. 68 cpv. 2 LSan/TI prevede che l'operatore sanitario ha l'obbligo di informare rapidamente entro un massimo di 30 giorni il Ministero pubblico, direttamente o per il tramite del Medico cantonale, di ogni caso di malattia, lesione o di morte per causa certa o sospetta di reato perseguibile d'ufficio venuto a conoscenza in relazione con l'esercizio della propria funzione o professione. Rispetto alla versione precedente, che non specificava alcunché in merito ai reati interessati, la nuova norma precisa unicamente che l'obbligo di segnalazione concerne i casi di malattia, lesioni o morte riconducibili a
"reati perseguibili d'ufficio". L'art. 68 cpv. 2 LSan/TI prevede tuttora un obbligo generale ed esteso, che comprende in sostanza ogni caso di lesione dell'integrità fisica riconducibile genericamente ad un reato perseguibile d'ufficio. Tale obbligo di segnalazione non è limitato a determinate situazioni specifiche in cui l'interesse alla rivelazione del segreto può essere prevalente rispetto al mantenimento del segreto professionale. Nei termini generici formulati, è indipendente dalla gravità dei reati e da eventuali minacce per l'ordine, la sicurezza e la salute pubblici. È parimenti indipendente dalla gravità del pericolo per l'integrità e la salute del paziente. Esso è pertanto suscettibile di pregiudicare il rapporto di fiducia tra il medico e il paziente. Un obbligo così esteso potrebbe indurre i pazienti bisognosi di cure a non rivolgersi al medico, rinunciando all'assistenza sanitaria, oppure a sottacere informazioni importanti affinché il medico possa stabilire una terapia adeguata. Imponendo agli operatori sanitari di segnalare all'autorità di perseguimento penale ogni caso di malattia e di lesione dell'integrità della persona per causa certa o sospetta di un reato perseguibile d'ufficio di cui sono venuti a conoscenza nell'esercizio della loro professione, l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI deroga in modo eccessivo al segreto professionale,
svuotandolo della sua sostanza (cfr. GUILLOD/ERARD, op. cit., pag. 386 seg.). Già si è detto che gli obblighi legali di segnalazione incidono in modo rilevante sul segreto professionale medico, sicché essi devono essere circoscritti a situazioni chiaramente delimitate in cui il legislatore ha identificato un interesse superiore, prevalente rispetto alla protezione del segreto professionale. Nelle esposte circostanze, l'obbligo dell'art. 68 cpv. 2 LSan/TI, formulato in termini estesi e generali, viola il segreto professionale medico dell'art. 321 CP.
L'art. 68 cpv. 2 LSan/TI deve di conseguenza essere annullato nella misura in cui eccede l'obbligo per l'operatore sanitario di informare l'autorità di perseguimento penale "di ogni caso di morte per causa certa o sospetta di reato venuto a conoscenza in relazione con l'esercizio della propria funzione o professione". Limitatamente all'obbligo di annuncio di tali decessi, la norma è infatti compatibile con l'art. 253 cpv. 4 CPP, secondo cui i Cantoni determinano quali membri del personale medico hanno l'obbligo di annunciare alle autorità penali decessi dovuti a cause sospette o ignote. La nozione di "decessi dovuti a cause sospette o ignote" comprende invero, in generale, i decessi per cause non naturali oppure non chiare, non necessariamente riconducibili a un reato (HANSJAKOB/GRAF, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3a ed. 2020, n. 2 segg. ad art. 253 CPP; ZOLLINGER/KIPFER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2a ed. 2014, n. 29 ad art. 253 CPP). L'art. 68 cpv. 2 LSan/TI può comunque essere interpretato in modo conforme al diritto federale tenendo conto di questa precisazione. Spetterà se del caso al legislatore cantonale adattare ulteriormente dal profilo redazionale la disposizione cantonale.
6.
6.1
I ricorrenti sostengono che l'art. 68 cpv. 3 LSan/TI sarebbe contrario agli art. 301 e 302 CPP, i quali prevedono un obbligo di denuncia esclusivamente per i membri delle autorità (art. 302 CPP), mentre le altre persone disporrebbero solo di un diritto (art. 301 CPP). Rilevano al riguardo che i medici, compresi quelli dipendenti dell'Ente ospedaliero cantonale, non sarebbero né autorità né funzionari. Adducono inoltre che non esisterebbe una base legale per istituire un simile obbligo illimitato a favore del diritto cantonale, volto ad imporre agli operatori sanitari la denuncia all'autorità penale di altri operatori sanitari.
6.2
Secondo l'art. 301 cpv. 1 CPP, ognuno ha il diritto di denunciare per scritto od oralmente un reato a un'autorità di perseguimento
penale. Questa disposizione istituisce un diritto generale di denuncia (cfr. Messaggio del 21 dicembre 2005 concernente l'unificazione del diritto processuale penale, FF 2006 989, 1162). L'art. 302 CPP disciplina per contro l'obbligo di denuncia e prevede che, se non sono esse stesse competenti per il perseguimento, le autorità penali sono tenute a denunciare alle autorità competenti i reati che hanno constatato o che sono stati loro segnalati nell'ambito della loro attività ufficiale (cpv. 1); la Confederazione e i Cantoni disciplinano l'obbligo di denuncia dei membri di altre autorità (cpv. 2). Quest'obbligo di denuncia si distingue dall'obbligo di informazione o di notifica che incombe alle persone appartenenti a determinate categorie professionali. È segnatamente questo il caso degli obblighi di annuncio del personale medico in ambito sanitario (Messaggio del 21 dicembre 2005, citato, pag. 1163; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3a ed. 2018, n. 5 ad art. 302 CPP). Gli obblighi di segnalazione dell'art. 68 LSan/TI rientrano appunto in questo campo e devono essere distinti dall'obbligo di denuncia giusta l'art. 302 CPP, che non è di per sé toccato dalla norma cantonale.
6.3
Laddove i ricorrenti sostengono per contro che l'obbligo di segnalazione dell'art. 68 cpv. 3 LSan/TI sarebbe illimitato e non poggerebbe su una valida base legale, essi censurano sostanzialmente la lesione del principio della legalità per l'indeterminatezza della norma. La censura, pur non citando in modo esplicito il principio, è comunque sufficientemente chiara. Al riguardo, è qui di rilievo anche la disposizione penale di cui all'art. 95 cpv. 1 e 3 LSan/TI, che prevede per le infrazioni alle norme della LSan/TI, comprese le omissioni, la punibilità con una multa fino a fr. 100'000.-, rispettivamente fino a fr. 500'000.- nei casi intenzionali gravi (cfr. art. 95 cpv. 2 LSan/TI).
6.3.1
Il principio della legalità nell'ambito del diritto penale ("nulla poena sine lege") è esplicitamente sancito dagli art. 1 CP e 7 CEDU. Risulta altresì dagli art. 5 cpv. 1, 9 e 164 cpv. 1 lett. c Cost. (
DTF 145 IV 329
consid. 2.2,
DTF 145 IV 513
consid. 2.3.1). Il principio è violato quando una persona è perseguita penalmente per un comportamento che la legge non definisce come punibile, oppure quando l'atto incriminato è ritenuto punibile da una legge alla quale non può essere riconosciuta validità giuridica, oppure ancora quando il tribunale sussume un determinato comportamento sotto una disposizione penale alla quale, anche sulla scorta di un'interpretazione estesa
secondo i principi generali del diritto penale, non è però sussumibile (
DTF 145 IV 329
consid. 2.2,
DTF 145 IV 513
consid. 2.3.1). Il principio vale per tutto il diritto penale, quindi anche per il diritto penale cantonale in materia di contravvenzioni (
DTF 138 IV 13
consid. 4.1 e rinvii). Dal principio della legalità è inoltre dedotta l'esigenza di precisione del diritto penale ("nulla poena sine lege certa"), che impone una descrizione sufficientemente puntuale delle fattispecie penali. La legge deve essere formulata in modo preciso, tale da permettere al cittadino di orientare di conseguenza il proprio comportamento e di potere riconoscere le implicazioni di un determinato comportamento con un grado di certezza corrispondente alle circostanze (
DTF 146 I 11
consid. 3.1.2 pag. 14;
DTF 145 IV 329
consid. 2.2,
DTF 145 IV 513
consid. 2.3.1 e rispettivi rinvii). Queste esigenze rispondono inoltre all'interesse della sicurezza giuridica e dell'uguaglianza nell'applicazione della legge (
DTF 146 I 11
consid. 3.1.2 pag. 14). Il grado di precisione che deve essere richiesto dalla legge non può essere determinato in modo astratto. Esso dipende in particolare dalla diversità delle situazioni da regolare, dalla complessità e dalla prevedibilità delle decisioni da prendere nel singolo caso, dai destinatari della norma, dalla gravità dell'ingerenza nei diritti fondamentali e dalla possibilità di scegliere la soluzione adeguata soltanto nel caso concreto di applicazione (
DTF 143 I 253
consid. 6.1 pag. 264;
DTF 138 I 378
consid. 7.2 pag. 390; YVES DONZALLAZ, La sécurité juridique et le juge constitutionnel: regards du droit suisse, in La sécurité juridique, 2019, pag. 114).
6.3.2
L'art. 68 cpv. 3 LSan/TI prevede l'obbligo per ogni operatore sanitario di informare l'autorità di perseguimento penale di ogni altro caso di reato perseguibile d'ufficio perpetrato da un operatore sanitario in relazione con la propria funzione o professione, fatto salvo il segreto medico nel rapporto terapeutico. Secondo il Messaggio governativo, questa riserva del segreto medico "esclude in sostanza l'obbligo di segnalazione per il medico curante di un operatore sanitario che nel contesto della relazione terapeutica gli rivela la commissione di un reato, nei limiti dell'obbligo di segnalazione generale per i reati gravi di cui al cpv. 2" (Messaggio del Consiglio di Stato n. 7227 del 4 ottobre 2016, 27 seg.). L'art. 68 cpv. 3 LSan/TI si aggiunge all'obbligo di segnalazione giusta l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI, istituendo in ultima analisi un dovere generale per gli operatori sanitari di denunciare penalmente un collega in ogni caso di reato perseguibile d'ufficio commesso in relazione con la
propria professione. Si estende anche ad imprecisati reati contro il patrimonio, che non sono strettamente legati all'esercizio dell'attività terapeutica.
La disposizione penale dell'art. 95 LSan/TI punisce le infrazioni alle disposizioni della LSan/TI e dei regolamenti di applicazione con una multa fino a fr. 100'000.- (cpv. 1), rispettivamente fino a fr. 500'000.- nei casi intenzionali gravi (cpv. 2). Essa costituisce una norma quadro che deve essere letta e interpretata congiuntamente con le norme che la completano (
DTF 145 IV 329
consid. 2.2; sentenza 6B_385/2008 del 21 luglio 2008 consid. 3.3.2), tra cui figura l'art. 68 cpv. 3 LSan/TI. L'omissione della segnalazione imposta da quest'ultima norma può quindi comportare la punibilità dell'operatore sanitario interessato (cfr. art. 95 cpv. 3 LSan/TI). L'obbligo è tuttavia generico e non definisce con precisione le situazioni specifiche alle quali si riferisce né indica determinate fattispecie che vedono coinvolti interessi importanti, tali da giustificare una segnalazione. Si rivolge in modo indifferenziato a tutti gli operatori sanitari e non tiene conto della diversità delle situazioni da valutare. Esso concerne in modo imprecisato ogni reato perseguibile d'ufficio perpetrato da un qualsiasi operatore sanitario in relazione con la sua professione, riservata l'esistenza di un rapporto terapeutico con l'operatore sanitario denunciante. Un simile obbligo di natura generale non permette concretamente all'operatore sanitario tenuto alla segnalazione di determinare con sufficiente certezza i singoli casi in cui essa si imponga come obbligatoria sulla base di determinate circostanze, risultando altresì difficilmente praticabile. Considerata la sua stretta relazione con l'art. 95 LSan/TI, l'art. 68 cpv. 3 LSan/TI disattende pertanto l'esigenza di precisione del diritto penale. Poiché la disposizione non si presta ad un'interpretazione compatibile con il diritto superiore, essa deve di conseguenza essere annullata.
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it
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Art. 13 Cst., art. 8 CEDH, art. 321 CP, art. 68 de la loi tessinoise sur la santé (LSan/TI); secret professionnel médical, dispositions du droit cantonal sur l'obligation de dénonciation des professionnels de la santé aux autorités de poursuite pénale, contrôle abstrait des normes. Portée du secret professionnel médical (consid. 3.2 et 3.3.1).
Consentement du patient, levée du secret par l'autorité de contrôle, et obligations, respectivement droits d'informer l'autorité, faisant office d'exceptions à la divulgation punissable du secret médical (consid. 3.3.2 et 3.3.3).
Même après l'entrée en vigueur du CPP les cantons peuvent prévoir, conformément à l'art. 321 ch. 3 CP, une obligation de dénonciation des professionnels de la santé au ministère public (consid. 3.3.3 et 4). Exigences qui doivent être respectées par la législation cantonale (consid. 3.4 et 3.5).
L'art. 68 al. 2 LSan/TI prévoit une obligation générale pour les professionnels de la santé de dénoncer au ministère public tout cas de maladie ou de blessure en lien avec un acte criminel connu ou suspecté qui est porté à leur connaissance dans le cadre de leurs fonctions ou de leur profession. Une obligation de cette ampleur prive le secret médical de sa substance et viole l'art. 321 CP (consid. 5).
En outre, l'art. 68 al. 3 LSan/TI oblige les professionnels de la santé à dénoncer au ministère public toute infraction poursuivie d'office commise par un professionnel de la santé dans le cadre de sa fonction ou de sa profession, le secret médical étant réservé en cas de relation thérapeutique. Compte tenu de la punissabilité du défaut de dénonciation, la description de l'infraction pénale n'est pas suffisamment précise et délimitée. Cette disposition viole l'exigence de précision du droit pénal (consid. 6.3).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-354%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,180
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147 I 354
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147 I 354
Sachverhalt ab Seite 356
A.
La legge ticinese sulla promozione della salute e il coordinamento sanitario, del 18 aprile 1989 (legge sanitaria, LSan/TI; RL 801.100) definisce i principi generali applicabili al settore sanitario e stabilisce le disposizioni di polizia sanitaria, riservate le leggi speciali, il diritto federale, nonché le convenzioni intercantonali e internazionali in materia sanitaria con effetto normativo (art. 1 LSan/TI). La legge sanitaria disciplina in particolare il segreto professionale degli operatori sanitari e il loro obbligo di segnalazione. Contempla inoltre delle disposizioni penali. Essa prevede segnatamente quanto segue:
Segreto professionale
Art. 20
1 Il segreto professionale ha lo scopo di proteggere la sfera privata del paziente.
2 Ogni operatore sanitario è tenuto, nell'interesse del paziente, al segreto professionale. I funzionari e i privati che sono a conoscenza di segreti sanitari sono considerati ausiliari conformemente alle disposizioni dell'art. 321 cpv. 1 del Codice penale svizzero e quindi soggetti all'obbligo del segreto professionale.
3 L'operatore sanitario è liberato dal segreto professionale con il consenso del paziente o per decisione del Medico cantonale. Quest'ultimo si pronuncia solo su richiesta scritta del detentore del segreto e dopo aver sentito il paziente interessato.
4 ...
5 Non soggiacciono all'obbligo del segreto professionale:
a) le denunce obbligatorie previste dall'art. 68;
b) le dichiarazioni e gli annunci obbligatori alle autorità, segnatamente quelli concernenti le malattie trasmissibili previste da leggi, regolamenti e ordinanze federali e cantonali;
c) le testimonianze obbligatorie conformemente al diritto penale;
d) la raccolta e la comunicazione di dati statistici, epidemiologici, di morbilità o altri in conformità all'art. 321a del Codice penale svizzero.
6 omissis
Obbligo di segnalazione
Art. 68
1 Ogni operatore sanitario è tenuto ad informare il Dipartimento e il Medico cantonale di qualunque fatto che possa mettere in pericolo la salute pubblica.
2 Chiunque esercita una professione sanitaria a titolo indipendente o dipendente ha l'obbligo di informare il ministero pubblico di ogni caso di malattia, di lesione o di morte per causa certa o sospetta di reato venuto a conoscenza nell'esercizio della professione.
3 Il procuratore pubblico notifica al Dipartimento, al più presto ma al massimo entro tre mesi dall'apertura dell'istruzione, l'esistenza di un procedimento penale nei confronti di operatori sanitari, ad eccezione dei casi senza rilevanza per l'esercizio dell'attività sanitaria.
Disposizioni penali
Art. 95
1 Le infrazioni alle disposizioni di questa legge e dei regolamenti d'applicazione sono punite con la multa fino a centomila franchi.
2 Le infrazioni intenzionali gravi sono punite con la multa fino a cinquecentomila franchi.
3 La complicità, il tentativo e l'istigazione sono punibili.
4 Le contravvenzioni ai sensi del capoverso 1 sono decise dal Consiglio di Stato; le infrazioni ai sensi del capoverso 2 sono di competenza della magistratura penale.
B.
L'11 dicembre 2017, il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha adottato la modifica della legge sanitaria, che prevede in particolare le seguenti disposizioni:
Art. 20 cpv. 4 e 5 lett. e) (nuovi)
4 Il segreto professionale non può essere opposto all'autorità di vigilanza qualora le informazioni siano chieste ai fini dell'espletamento dei propri compiti d'ispezione e vigilanza.
5 Non soggiacciono all'obbligo del segreto professionale:
e) le segnalazioni inerenti ai casi in cui ci sia un fondato sospetto di prescrizione o dispensazione non adeguata di stupefacenti e sostanze psicotrope che costituiscono un reato ai sensi dell'art. 20 della legge federale sugli stupefacenti del 3 ottobre 1951.
Obbligo di segnalazione da parte di operatori sanitari
Art. 68 cpv. 2 e 3
2 Egli ha l'obbligo di informare rapidamente entro un massimo di 30 giorni il Ministero pubblico, direttamente o per il tramite del Medico cantonale, di ogni caso di malattia, lesione o di morte per causa certa o sospetta di reato perseguibile d'ufficio venuto a conoscenza in relazione con l'esercizio della propria funzione o professione.
3 Egli ha parimenti l'obbligo di informare rapidamente entro un massimo di 30 giorni il Ministero pubblico, direttamente o per il tramite del Medico cantonale, di ogni altro caso di reato perseguibile d'ufficio perpetrato da un operatore sanitario in relazione con la propria funzione o professione, fatto salvo il segreto medico nel rapporto terapeutico.
Obbligo di segnalazione da parte di direzioni amministrative e sanitarie
Art. 68a (nuovo)
1 Chiunque diriga una struttura o servizio sanitari ha l'obbligo di informare rapidamente entro un massimo di 30 giorni il Ministero pubblico, direttamente o per il tramite del Medico cantonale, di ogni caso di reato di cui all'art. 68 cpvv. 2 e 3 perpetrato da un proprio dipendente o collaboratore di cui è venuto a conoscenza in relazione con la propria funzione o professione.
2 Egli è parimenti tenuto a informare immediatamente il Dipartimento se l'assunzione o la collaborazione con un operatore sanitario è stata rifiutata o se il contratto è stato revocato, rescisso o non rinnovato per violazione degli obblighi professionali, delle prescrizioni della presente legge o delle sue disposizioni d'esecuzione.
Art. 95 cpv. 3 e 5 (nuovo)
3 La complicità, il tentativo e l'istigazione sono punibili, così come l'omissione.
5 Le autorità amministrative di vigilanza istituite dalla presente legge e dai relativi regolamenti per il perseguimento e il giudizio delle contravvenzioni dispongono dei poteri del pubblico ministero ai sensi dell'art. 357 del Codice federale di procedura penale del 5 ottobre 2007.
L'obbligo di segnalazione da parte del Ministero pubblico previsto dal previgente art. 68 cpv. 3 LSan/TI è ora disciplinato in modo corrispondente in un nuovo art. 68b LSan/TI.
Scaduto il termine per l'esercizio del diritto di referendum, le modifiche legislative sono state pubblicate nel Bollettino ufficiale delle leggi del 13 luglio 2018 (BU 32/2018 271) e sono entrate in vigore il 1° settembre 2018, ad eccezione di determinate disposizioni, in concreto non litigiose.
C.
Avverso le modifiche della legge sanitaria, il dott. med. A. e il dott. med. B. presentano un ricorso in materia di diritto pubblico del 13 agosto 2018 al Tribunale federale. Chiedono di annullare l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI e di riformarlo nel senso di limitare l'obbligo di segnalazione dell'operatore sanitario ai casi di morte per causa certa o sospetta di reato. Postulano inoltre l'abrogazione degli art. 68 cpv. 3, 68a, 20 cpv. 4 e cpv. 5 lett. a e lett. e LSan/TI, nonché dell'aggiunta della punibilità dell'omissione prevista dall'art. 95 cpv. 3 LSan/
TI. Chiedono altresì l'annullamento dell'art. 95 cpv. 1 e 2 LSan/TI per quanto riguarda le professioni mediche universitarie. I ricorrenti fanno valere la violazione del diritto federale, degli art. 8 cpv. 1, 13 cpv. 1 e 49 Cost. e dell'art. 8 CEDU.
Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il ricorso. Ha annullato parzialmente l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI e interamente l'art. 68 cpv. 3 LSan/TI.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1
I ricorrenti fanno valere una violazione della sfera privata (art. 13 Cost. e 8 CEDU) e del principio della preminenza del diritto federale (art. 49 Cost.). Richiamando la
DTF 141 IV 77
e la sentenza 1B_96/2013 del 20 agosto 2013 adducono che l'art. 68 cpv. 2 LSan/Ti contrasterebbe con il diritto federale preminente. Sostengono che il segreto professionale medico sarebbe pienamente tutelato dall'art. 40 lett. f della legge federale del 23 giugno 2006 sulle professioni mediche universitarie, (LPMed; RS 811.11), sicché il legislatore cantonale non potrebbe emanare norme che lo violano o che pregiudicano la sua realizzazione. I ricorrenti adducono che l'obbligo di dare informazioni all'autorità di cui alla riserva dell'art. 321 cpv. 3 CP, non potrebbe essere interpretato come una competenza illimitata a favore del diritto cantonale per imporre alle persone tenute al segreto professionale di fornire informazioni al Ministero pubblico, che svuoterebbero il contenuto di tale garanzia. Rilevano che, giusta l'art. 123 cpv. 1 Cost., la procedura penale è ora retta dal diritto federale, circostanza di cui il legislatore ticinese non avrebbe tenuto conto, omettendo di adeguare le disposizioni del diritto cantonale che avrebbero implicazioni di procedura penale. Secondo i ricorrenti, il diritto federale non conoscerebbe un obbligo di denuncia degli operatori sanitari per i casi contemplati dal nuovo art. 68 cpv. 2 LSan/TI. Richiamano al riguardo l'art. 253 cpv. 4 CPP, che prevede un obbligo di annuncio esclusivamente per i decessi dovuti a cause sospette o ignote, nonché l'art. 12 della legge federale del 28 settembre 2012 sulla lotta contro le malattie trasmissibili dell'essere umano, (legge sulle epidemie, LEp; RS 818.101), che stabilisce un obbligo di dichiarazione di medici, ospedali e altre istituzioni pubbliche del settore sanitario limitatamente alle osservazioni concernenti le malattie trasmissibili. Facendo in particolare riferimento agli art. 15d cpv. 3 LCStr (RS 741.01), 3c LStup (RS 812.121), 453 CC e al
previgente art. 364 CP (cfr. ora: art. 314c CC), i ricorrenti rilevano che negli altri casi il diritto federale prevede di massima un diritto di avvisare l'autorità, non un obbligo.
3.2
Il segreto professionale del medico (art. 321 CP) costituisce un istituto giuridico importante del diritto federale. Esso deriva dal diritto costituzionale alla protezione della sfera privata (art. 13 Cost., art. 8 CEDU) e serve alla tutela della sfera segreta del paziente (sentenza 2C_37/2018 del 15 agosto 2018 consid. 6.2.3). Serve inoltre alla protezione del rapporto di fiducia particolare tra il medico ed il paziente (
DTF 147 IV 27
consid. 4.6;
DTF 141 IV 77
consid. 4.4). Consentendo al paziente di affidarsi senza riserve al medico, in modo da potere essere curato adeguatamente, concorre inoltre alla protezione della salute pubblica (sentenza 2C_37/2018, citata, consid. 6.2.3). Il rispetto del carattere confidenziale delle informazioni relative allo stato di salute dei pazienti è fondamentale non soltanto per proteggere la loro vita privata, ma anche per preservare la loro fiducia nel corpo medico e in generale nei servizi sanitari. In mancanza di questa protezione, le persone bisognose di cure mediche potrebbero essere dissuase sia dal comunicare al medico informazioni di carattere personale ed intimo necessarie alla prescrizione di un trattamento adeguato sia dal consultare il medico stesso, ciò che potrebbe mettere in pericolo la loro salute, rispettivamente, nel caso di malattie trasmissibili, quella della collettività (sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo C.C. contro Spagna del 6 ottobre 2009, § 31; I. contro Finlandia del 17 luglio 2008, § 35-49; Z. contro Finlandia del 25 febbraio 1997, § 94-99).
L'art. 40 lett. f LPMed, richiamato dai ricorrenti, prevede che chi esercita una professione medica sanitaria sotto la propria responsabilità professionale, tra gli obblighi professionali, deve in particolare osservare il segreto professionale conformemente alle prescrizioni pertinenti. Questa norma non contiene prescrizioni materiali relative al segreto professionale, ma rinvia ad altre disposizioni determinanti, segnatamente all'art. 321 CP, che rappresenta una norma centrale in materia di protezione del segreto professionale (sentenze 2C_270/2018 del 15 marzo 2019 consid. 2.1.1; 2C_37/2018, citata, consid. 6.2.1; 2C_1035/2016 del 20 luglio 2017 consid. 4.2; 2C_215/ 2015 del 16 giugno 2016 consid. 3 non pubblicato in
DTF 142 II 256
). Una disposizione analoga all'art. 40 lett. f LPMed è prevista dall'art. 16 lett. f della legge federale del 30 settembre 2016 sulle professioni sanitarie (LPSan; RS 811.21), in vigore dal 1° febbraio
2020. Anche le persone che esercitano una professione sanitaria ai sensi della LPSan, come pure i loro ausiliari, sottostanno al segreto professionale protetto penalmente dall'art. 321 CP (cfr. Messaggio del 18 novembre 2015 concernente la legge federale sulle professioni sanitarie, FF 2015 7125, 7162). Un'ulteriore norma analoga è prevista dall'art. 27 lett. e della legge federale del 18 marzo 2011 sulle professioni psicologiche (LPPsi; RS 935.81).
3.3
3.3.1
L'art. 321 n. 1 CP, nel tenore in vigore dal 1° febbraio 2020, prevede che i medici, i dentisti, i chiropratici, i farmacisti, le levatrici, gli psicologi, gli infermieri, i fisioterapisti, gli ergoterapisti, i dietisti, gli optometristi, gli osteopati come pure gli ausiliari di questi professionisti che rivelano segreti a loro confidati in virtù della loro professione o di cui hanno avuto notizia nell'esercizio della stessa, sono puniti, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria. Soggiace al segreto professionale tutto quanto è stato confidato al medico in virtù della sua professione o di cui è venuto a conoscenza nell'ambito dell'esercizio della stessa. Benché tale segreto tuteli specialmente la relazione di fiducia esistente tra il medico e il paziente, il contenuto dei fatti da tenere segreti non è strettamente limitato alle questioni mediche. Ad un medico vengono infatti spesso confidate circostanze che non si comunicano ad un terzo qualsiasi e che soggiacciono quindi parimenti alle informazioni tutelate dal segreto professionale. Non vi rientrano per contro le informazioni comunicate al medico in veste di persona privata oppure in un'altra funzione, diversa da quella di operatore sanitario (sentenza 2C_215/2015, citata, consid. 4.1 e riferimenti).
3.3.2
L'art. 321 n. 2 CP prevede che la rivelazione del segreto non è punibile, quando sia fatta con il consenso dell'interessato o con l'autorizzazione scritta data, a richiesta di chi detiene il segreto, dall'autorità superiore o dall'autorità di vigilanza. In questo senso, l'art. 20 cpv. 3 LSan/TI prevede che l'operatore sanitario è liberato dal segreto professionale con il consenso del paziente o per decisione del Medico cantonale. Quest'ultimo si pronuncia solo su richiesta scritta del detentore del segreto e dopo avere sentito il paziente interessato. La liberazione dal segreto medico da parte dell'autorità è sussidiaria ed entra in considerazione quando non può essere ottenuto il consenso del paziente (GUILLOD/ERARD, Droit médical, 2020, pag. 375 seg.; S. BURKHARDT ET AL., Secret professionnel: généralités, in Droit de la santé et médecine légale, 2014, pag. 331 seg.). L'art. 321
n. 2 CP non disciplina i criteri secondo i quali l'autorità competente deve rilasciare o rifiutare l'autorizzazione. Secondo la giurisprudenza, occorre eseguire una ponderazione dei beni giuridici e degli interessi in discussione e lo svincolo può essere ammesso solo quando è necessario alla tutela di interessi privati o pubblici prevalenti, rispettivamente quando gli interessi allo svincolo sono chiaramente preponderanti (sentenza 2C_270/2018, citata, consid. 2.1.2). Il segreto professionale medico costituisce infatti di per sé un bene giuridico importante (sentenza 2C_215/2015, citata, consid. 5.1 e riferimenti).
3.3.3
Alla punibilità della rivelazione del segreto professionale, l'art. 321 n. 3 CP nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2019, riserva inoltre le disposizioni della legislazione federale e cantonale sul diritto di avvisare un'autorità e di collaborare con la stessa, sull'obbligo di dare informazioni a un'autorità e sull'obbligo di testimoniare in giudizio. L'art. 321 n. 3 CP è stato modificato contestualmente all'entrata in vigore, il 1° gennaio 2019, delle nuove disposizioni relative alla protezione dei minorenni (cfr. art. 314c segg. CC), completandolo con il relativo diritto di avvisare l'autorità (cfr. Messaggio del 15 aprile 2015 concernente la modifica del Codice civile svizzero [Protezione dei minorenni], FF 2015 2751, 2781). In precedenza, contemplava unicamente la riserva delle disposizioni federali e cantonali sull'obbligo di dare informazioni all'autorità o di testimoniare in giudizio.
I ricorrenti citano, tra gli obblighi e i diritti di avviso previsti dal diritto federale, segnatamente gli art. 253 cpv. 4 CPP, 12 LEp, 15d cpv. 3 LCStr, 3c LStup, 453 CC, vecchio art. 364 CP (cfr. ora: art. 314c CC). L'art. 321 n. 3 CP prevede tuttavia non soltanto la riserva delle disposizioni della legislazione federale, ma anche quella della legislazione cantonale relativa all'obbligo di dare informazioni ad un'autorità (cfr., per un'esposizione delle normative federali e cantonali, YVES DONZALLAZ, Traité de droit médical, volume II, 2021, pagg. 3160 segg.). Nella competenza dei Cantoni rientra, di principio, il settore della salute pubblica e della sanità (
DTF 140 I 218
consid. 5.4;
DTF 138 I 435
consid. 3.4.1 e riferimenti). Nonostante le accresciute regolamentazioni federali in ambito sanitario, ai Cantoni rimangono numerosi e importanti compiti nel campo della protezione della salute pubblica, delle cure sanitarie e dell'esecuzione del diritto federale (GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 4
a
ed. 2018, n. 106 segg.). In questo senso, l'art. 68 cpv. 1 LSan/TI prevede che
ogni operatore sanitario è tenuto ad informare il Dipartimento e il Medico cantonale di qualunque fatto che possa mettere in pericolo la salute pubblica. Questa disposizione non è oggetto della modifica legislativa impugnata e non è contestata dai ricorrenti. Inoltre, l'art. 12 cpv. 1 LEp prevede che i medici, gli ospedali e altre istituzioni pubbliche o private nel settore sanitario dichiarano le osservazioni concernenti le malattie trasmissibili all'autorità cantonale competente. Le autorità cantonali ordinano i provvedimenti di lotta di cui agli art. 30 segg. LEp (cfr. art. 40b LSan/TI). I Cantoni svolgono inoltre la vigilanza sulle persone che esercitano sul territorio cantonale una professione medica universitaria, rispettivamente sanitaria, sotto la propria responsabilità professionale (cfr. art. 41 LPMed, art. 17 LPSan).
Ai Cantoni spetta pure la competenza nell'ambito della protezione dell'ordine e della sicurezza pubblici (
DTF 144 I 281
consid. 4.3). Il personale medico si trova al riguardo in una posizione di osservatore privilegiato non soltanto con riferimento allo stato di salute generale della popolazione, ma anche per quanto concerne la possibilità di identificare e di segnalare eventuali minacce per la sicurezza pubblica (cfr. GUILLOD/ERARD, op. cit., pag. 385). Anche un interesse preponderante del paziente può, in determinate circostanze, giustificare un intervento. È questo per esempio il caso quand'egli è esposto ad una minaccia imminente per la sua vita e la sua salute (cfr. ULRICH HÄFELIN ET AL., Allgemeines Verwaltungsrecht, 8a ed. 2020, n. 2557 e 2561). Al riguardo, rimane comunque prioritaria la possibilità per il medico di ottenere la liberazione dal segreto professionale (cfr. art. 321 n. 2 CP, 171 cpv. 2 lett. b CPP, 20 cpv. 3 LSan/TI).
3.4
I motivi giustificativi che escludono la punibilità della rivelazione del segreto medico secondo l'art. 321 n. 2 e 3 CP non devono tuttavia condurre ad eludere l'obbligo di segretezza previsto dalla legge, vanificando la protezione della sfera privata del paziente. L'invocazione di tali motivi deve avvenire in modo restrittivo e, nella misura del possibile, occorre cercare di ottenere il consenso dell'interessato (cfr. KARIN KELLER, Das ärztliche Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB, 1993, pag. 187). Il rispetto dell'obbligo di confidenzialità costituisce infatti la regola e la liberazione dal segreto professionale in un modo diverso dall'accordo del paziente rappresenta l'eccezione: deve pertanto essere oggetto di una ponderazione degli interessi puntuale (S. BURKHARDT ET AL., loc. cit., pag. 340). Nei casi in cui l'operatore sanitario ritenga che esista un interesse
pubblico o privato che giustifichi la comunicazione a terzi di informazioni coperte dal segreto professionale e non sia possibile ottenere il consenso da parte del paziente, egli deve adire l'autorità competente per lo svincolo dal segreto (cfr. GUILLOD/ERARD, op. cit., pag. 376). L'autorità ammetterà se del caso lo svincolo soltanto dopo una ponderazione dei beni giuridici e degli interessi in questione (cfr. consid. 3.3.2).
Gli obblighi legali di segnalazione ai sensi dell'art. 321 n. 3 CP costituiscono ingerenze rilevanti nel segreto professionale, siccome costringono il medico a rivelare segreti riguardanti i suoi pazienti (KELLER, op. cit., pag. 170). Devono quindi concernere fattispecie chiaramente delimitate. In quanto imposti dal legislatore, simili obblighi di segnalazione limitano l'operatore sanitario nella sua possibilità di apprezzare la situazione e di procedere ad una valutazione degli interessi coinvolti, tenendo segnatamente conto degli specifici interessi dei suoi pazienti al mantenimento del segreto. Occorre pertanto che siano fondati sull'identificazione da parte del legislatore di un bene superiore che è di principio prevalente rispetto alla protezione del segreto professionale medico. La soluzione adottata dal legislatore deve quindi risultare da una ponderazione dei diversi interessi in discussione (DONZALLAZ, op. cit., pag. 3159 n. 6759).
3.5
Alla luce di quanto esposto, l'istituzione di un obbligo di fornire informazioni all'autorità fondato sulle disposizioni cantonali espressamente riservate dall'art. 321 n. 3 CP è quindi di principio ammissibile. Devono tuttavia essere privilegiate soluzioni meno incisive, quali la liberazione dal segreto professionale da parte del paziente e, secondariamente, lo svincolo da parte dell'autorità. Un obbligo di segnalazione deve risultare da una ponderazione degli interessi eseguita dal legislatore. Non deve inoltre rendere illusorio il segreto professionale medico (cfr. DTF 74 I 136 consid. 3 e 4), svuotando completamente della sua sostanza il principio del segreto. L'obbligo non può essere illimitato, ma deve essere formulato in modo esplicito all'indirizzo dell'operatore sanitario e precisare le situazioni chiaramente delimitate alle quali si riferisce (cfr. DTF 74 I 136 consid. 4b; DONZALLAZ, op. cit., pag. 3157 n. 6753 e pag. 3191 n. 6842; MICHEL DUPUIS ET AL., Petit Commentaire, Code pénal, 2a ed. 2017, n. 53 ad art. 321 CP; GUILLOD/ERARD, op. cit., pag. 382). La regolamentazione cantonale deve rispettare il diritto superiore. Costituendo un'ingerenza in un diritto fondamentale, la restrizione del segreto professionale medico deve fondarsi su una base legale sufficiente, essere
giustificata dall'interesse pubblico e rispettare il principio della proporzionalità (art. 36 Cost., cfr. DONZALLAZ, op. cit, pag. 3191 n. 6843; TRECHSEL/VEST, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3a ed. 2018, n. 42 seg. ad art. 321 CP). Le limitazioni del segreto professionale mediante obblighi di deposizione o di annuncio del medico non possono essere talmente estese da indurre determinate persone, toccate da questi obblighi di informazione, a non più osare rivolgersi al medico rinunciando a farsi curare (HANS SCHULTZ, Der Arzt als Büttel der Polizei?, in FS für Paul Bockelmann, 1979, pag. 608).
4.
4.1
I ricorrenti lamentano la violazione del principio della preminenza del diritto federale. Adducono che il diritto federale non conoscerebbe un obbligo di denuncia degli operatori sanitari riguardo ad ogni caso di malattia, lesione o morte per causa certa o sospetta di reato perseguibile d'ufficio di cui il medico è venuto a conoscenza in relazione con l'esercizio della propria professione, corrispondente all'art. 68 cpv. 2 LSan/TI. Richiamando in particolare la sentenza pubblicata in
DTF 141 IV 77
e la sentenza 1B_96/2013, rilevano che il diritto processuale penale è ora disciplinato esclusivamente dalla Confederazione, sicché i Cantoni non disporrebbero più di competenze al riguardo.
4.2
Per il principio della preminenza del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.), che può essere invocato quale diritto costituzionale individuale, i Cantoni non sono autorizzati a legiferare nelle materie disciplinate esaustivamente dal diritto federale; negli altri campi, essi non possono emanare norme giuridiche che violino sia il senso sia lo spirito del diritto federale e ne pregiudichino la sua realizzazione (
DTF 146 II 309
consid. 4.1;
DTF 145 I 183
consid. 5.1.1;
DTF 144 I 281
consid. 4.2 e rinvii). Trattandosi del controllo astratto delle norme fondato sull'art. 49 Cost., il Tribunale federale esamina liberamente la conformità delle disposizioni cantonali con il diritto federale (
DTF 144 I 281
consid. 4.2 e rinvii).
4.3
Nella misura in cui i ricorrenti lamentano una violazione del principio della preminenza del diritto federale adducendo che la materia sarebbe disciplinata esaustivamente dal diritto federale per cui i Cantoni non avrebbero la facoltà di introdurre un obbligo per il personale sanitario di fornire informazioni all'autorità, essi misconoscono la portata dell'art. 321 n. 3 CP. Come visto, questa norma riserva
in modo esplicito anche la legislazione cantonale sull'obbligo di dare informazioni all'autorità. La sentenza pubblicata in
DTF 141 IV 77
e la sentenza 1B_96/2013, citate dai ricorrenti, riguardano delle domande di dissigillamento di documenti medici nell'ambito della procedura penale. Concernono quindi dei procedimenti penali già aperti e pendenti. Non vertono su un obbligo di segnalazione, che potrebbe condurre all'apertura del procedimento penale (cfr. anche
DTF 147 IV 27
consid. 4.10). Nella richiamata sentenza 1B_96/2013 il Tribunale federale ha peraltro lasciato aperta la questione di sapere se e in quale misura, dopo l'entrata in vigore del CPP, il diritto cantonale poteva imporre ai medici un obbligo di annuncio di eventuali sospetti di reato all'autorità di perseguimento penale. Il Tribunale federale ha comunque preso in considerazione la regolamentazione della legge sanitaria cantonale concretamente applicabile, confermando la reiezione della domanda di dissigillamento del Ministero pubblico basilese, che aveva interpretato il § 27 cpv. 3 lett. b LSan/BS, nel tenore allora in vigore, non come semplice dovere di segnalazione del medico, bensì come obbligo generale di fornire tutti i ragguagli e i documenti (relativi alla paziente interessata) richiesti dal magistrato inquirente. Il Tribunale federale non ha escluso che il diritto cantonale potesse prevedere un obbligo di segnalazione riguardo alla commissione di eventuali reati, rilevando come, ad ogni modo, la fattispecie oggetto di quel giudizio non rientrasse in un simile caso (cfr.
DTF 147 IV 27
consid. 4; sentenza 1B_96/2013, citata, consid. 5.5).
Certo, la legislazione nel campo della procedura penale compete alla Confederazione (art. 123 cpv. 1 Cost.). Le norme amministrative cantonali non possono quindi eludere le disposizioni federali sulla protezione del segreto professionale e sugli obblighi del diritto processuale penale di produrre documenti e di deporre (cfr. art. 171 e 248 CPP;
DTF 147 IV 27
consid. 4.6 e 4.9; sentenza 1B_96/2013, citata, consid. 5.1). Come visto, i Cantoni rimangono però competenti in materia di salute pubblica e di sanità, nonché nel campo della protezione dell'ordine e della sicurezza pubblici. L'art. 321 n. 3 CP riserva esplicitamente, anche dopo l'entrata in vigore del CPP, il 1° gennaio 2011, le disposizioni della legislazione cantonale sul diritto, rispettivamente sull'obbligo, di avvisare un'autorità. La censura di violazione del principio della preminenza del diritto federale è pertanto infondata.
5.
5.1
I ricorrenti sostengono che l'obbligo di dare informazioni all'autorità di cui alla riserva dell'art. 321 n. 3 CP, non potrebbe essere utilizzato ed interpretato come una competenza illimitata a favore del diritto cantonale per imporre alle persone tenute al segreto professionale di fornire informazioni al Ministero pubblico, che svuoterebbero il contenuto della garanzia. Rimproverano al legislatore ticinese di avere disatteso questi principi adottando la normativa contestata, a loro dire eccessivamente ampia. Con questa argomentazione, i ricorrenti fanno valere, in modo sufficientemente sostanziato, che l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI violerebbe l'art. 321 CP.
5.2
L'art. 68 cpv. 2 LSan/TI prevede che l'operatore sanitario ha l'obbligo di informare rapidamente entro un massimo di 30 giorni il Ministero pubblico, direttamente o per il tramite del Medico cantonale, di ogni caso di malattia, lesione o di morte per causa certa o sospetta di reato perseguibile d'ufficio venuto a conoscenza in relazione con l'esercizio della propria funzione o professione. Rispetto alla versione precedente, che non specificava alcunché in merito ai reati interessati, la nuova norma precisa unicamente che l'obbligo di segnalazione concerne i casi di malattia, lesioni o morte riconducibili a
"reati perseguibili d'ufficio". L'art. 68 cpv. 2 LSan/TI prevede tuttora un obbligo generale ed esteso, che comprende in sostanza ogni caso di lesione dell'integrità fisica riconducibile genericamente ad un reato perseguibile d'ufficio. Tale obbligo di segnalazione non è limitato a determinate situazioni specifiche in cui l'interesse alla rivelazione del segreto può essere prevalente rispetto al mantenimento del segreto professionale. Nei termini generici formulati, è indipendente dalla gravità dei reati e da eventuali minacce per l'ordine, la sicurezza e la salute pubblici. È parimenti indipendente dalla gravità del pericolo per l'integrità e la salute del paziente. Esso è pertanto suscettibile di pregiudicare il rapporto di fiducia tra il medico e il paziente. Un obbligo così esteso potrebbe indurre i pazienti bisognosi di cure a non rivolgersi al medico, rinunciando all'assistenza sanitaria, oppure a sottacere informazioni importanti affinché il medico possa stabilire una terapia adeguata. Imponendo agli operatori sanitari di segnalare all'autorità di perseguimento penale ogni caso di malattia e di lesione dell'integrità della persona per causa certa o sospetta di un reato perseguibile d'ufficio di cui sono venuti a conoscenza nell'esercizio della loro professione, l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI deroga in modo eccessivo al segreto professionale,
svuotandolo della sua sostanza (cfr. GUILLOD/ERARD, op. cit., pag. 386 seg.). Già si è detto che gli obblighi legali di segnalazione incidono in modo rilevante sul segreto professionale medico, sicché essi devono essere circoscritti a situazioni chiaramente delimitate in cui il legislatore ha identificato un interesse superiore, prevalente rispetto alla protezione del segreto professionale. Nelle esposte circostanze, l'obbligo dell'art. 68 cpv. 2 LSan/TI, formulato in termini estesi e generali, viola il segreto professionale medico dell'art. 321 CP.
L'art. 68 cpv. 2 LSan/TI deve di conseguenza essere annullato nella misura in cui eccede l'obbligo per l'operatore sanitario di informare l'autorità di perseguimento penale "di ogni caso di morte per causa certa o sospetta di reato venuto a conoscenza in relazione con l'esercizio della propria funzione o professione". Limitatamente all'obbligo di annuncio di tali decessi, la norma è infatti compatibile con l'art. 253 cpv. 4 CPP, secondo cui i Cantoni determinano quali membri del personale medico hanno l'obbligo di annunciare alle autorità penali decessi dovuti a cause sospette o ignote. La nozione di "decessi dovuti a cause sospette o ignote" comprende invero, in generale, i decessi per cause non naturali oppure non chiare, non necessariamente riconducibili a un reato (HANSJAKOB/GRAF, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3a ed. 2020, n. 2 segg. ad art. 253 CPP; ZOLLINGER/KIPFER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2a ed. 2014, n. 29 ad art. 253 CPP). L'art. 68 cpv. 2 LSan/TI può comunque essere interpretato in modo conforme al diritto federale tenendo conto di questa precisazione. Spetterà se del caso al legislatore cantonale adattare ulteriormente dal profilo redazionale la disposizione cantonale.
6.
6.1
I ricorrenti sostengono che l'art. 68 cpv. 3 LSan/TI sarebbe contrario agli art. 301 e 302 CPP, i quali prevedono un obbligo di denuncia esclusivamente per i membri delle autorità (art. 302 CPP), mentre le altre persone disporrebbero solo di un diritto (art. 301 CPP). Rilevano al riguardo che i medici, compresi quelli dipendenti dell'Ente ospedaliero cantonale, non sarebbero né autorità né funzionari. Adducono inoltre che non esisterebbe una base legale per istituire un simile obbligo illimitato a favore del diritto cantonale, volto ad imporre agli operatori sanitari la denuncia all'autorità penale di altri operatori sanitari.
6.2
Secondo l'art. 301 cpv. 1 CPP, ognuno ha il diritto di denunciare per scritto od oralmente un reato a un'autorità di perseguimento
penale. Questa disposizione istituisce un diritto generale di denuncia (cfr. Messaggio del 21 dicembre 2005 concernente l'unificazione del diritto processuale penale, FF 2006 989, 1162). L'art. 302 CPP disciplina per contro l'obbligo di denuncia e prevede che, se non sono esse stesse competenti per il perseguimento, le autorità penali sono tenute a denunciare alle autorità competenti i reati che hanno constatato o che sono stati loro segnalati nell'ambito della loro attività ufficiale (cpv. 1); la Confederazione e i Cantoni disciplinano l'obbligo di denuncia dei membri di altre autorità (cpv. 2). Quest'obbligo di denuncia si distingue dall'obbligo di informazione o di notifica che incombe alle persone appartenenti a determinate categorie professionali. È segnatamente questo il caso degli obblighi di annuncio del personale medico in ambito sanitario (Messaggio del 21 dicembre 2005, citato, pag. 1163; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3a ed. 2018, n. 5 ad art. 302 CPP). Gli obblighi di segnalazione dell'art. 68 LSan/TI rientrano appunto in questo campo e devono essere distinti dall'obbligo di denuncia giusta l'art. 302 CPP, che non è di per sé toccato dalla norma cantonale.
6.3
Laddove i ricorrenti sostengono per contro che l'obbligo di segnalazione dell'art. 68 cpv. 3 LSan/TI sarebbe illimitato e non poggerebbe su una valida base legale, essi censurano sostanzialmente la lesione del principio della legalità per l'indeterminatezza della norma. La censura, pur non citando in modo esplicito il principio, è comunque sufficientemente chiara. Al riguardo, è qui di rilievo anche la disposizione penale di cui all'art. 95 cpv. 1 e 3 LSan/TI, che prevede per le infrazioni alle norme della LSan/TI, comprese le omissioni, la punibilità con una multa fino a fr. 100'000.-, rispettivamente fino a fr. 500'000.- nei casi intenzionali gravi (cfr. art. 95 cpv. 2 LSan/TI).
6.3.1
Il principio della legalità nell'ambito del diritto penale ("nulla poena sine lege") è esplicitamente sancito dagli art. 1 CP e 7 CEDU. Risulta altresì dagli art. 5 cpv. 1, 9 e 164 cpv. 1 lett. c Cost. (
DTF 145 IV 329
consid. 2.2,
DTF 145 IV 513
consid. 2.3.1). Il principio è violato quando una persona è perseguita penalmente per un comportamento che la legge non definisce come punibile, oppure quando l'atto incriminato è ritenuto punibile da una legge alla quale non può essere riconosciuta validità giuridica, oppure ancora quando il tribunale sussume un determinato comportamento sotto una disposizione penale alla quale, anche sulla scorta di un'interpretazione estesa
secondo i principi generali del diritto penale, non è però sussumibile (
DTF 145 IV 329
consid. 2.2,
DTF 145 IV 513
consid. 2.3.1). Il principio vale per tutto il diritto penale, quindi anche per il diritto penale cantonale in materia di contravvenzioni (
DTF 138 IV 13
consid. 4.1 e rinvii). Dal principio della legalità è inoltre dedotta l'esigenza di precisione del diritto penale ("nulla poena sine lege certa"), che impone una descrizione sufficientemente puntuale delle fattispecie penali. La legge deve essere formulata in modo preciso, tale da permettere al cittadino di orientare di conseguenza il proprio comportamento e di potere riconoscere le implicazioni di un determinato comportamento con un grado di certezza corrispondente alle circostanze (
DTF 146 I 11
consid. 3.1.2 pag. 14;
DTF 145 IV 329
consid. 2.2,
DTF 145 IV 513
consid. 2.3.1 e rispettivi rinvii). Queste esigenze rispondono inoltre all'interesse della sicurezza giuridica e dell'uguaglianza nell'applicazione della legge (
DTF 146 I 11
consid. 3.1.2 pag. 14). Il grado di precisione che deve essere richiesto dalla legge non può essere determinato in modo astratto. Esso dipende in particolare dalla diversità delle situazioni da regolare, dalla complessità e dalla prevedibilità delle decisioni da prendere nel singolo caso, dai destinatari della norma, dalla gravità dell'ingerenza nei diritti fondamentali e dalla possibilità di scegliere la soluzione adeguata soltanto nel caso concreto di applicazione (
DTF 143 I 253
consid. 6.1 pag. 264;
DTF 138 I 378
consid. 7.2 pag. 390; YVES DONZALLAZ, La sécurité juridique et le juge constitutionnel: regards du droit suisse, in La sécurité juridique, 2019, pag. 114).
6.3.2
L'art. 68 cpv. 3 LSan/TI prevede l'obbligo per ogni operatore sanitario di informare l'autorità di perseguimento penale di ogni altro caso di reato perseguibile d'ufficio perpetrato da un operatore sanitario in relazione con la propria funzione o professione, fatto salvo il segreto medico nel rapporto terapeutico. Secondo il Messaggio governativo, questa riserva del segreto medico "esclude in sostanza l'obbligo di segnalazione per il medico curante di un operatore sanitario che nel contesto della relazione terapeutica gli rivela la commissione di un reato, nei limiti dell'obbligo di segnalazione generale per i reati gravi di cui al cpv. 2" (Messaggio del Consiglio di Stato n. 7227 del 4 ottobre 2016, 27 seg.). L'art. 68 cpv. 3 LSan/TI si aggiunge all'obbligo di segnalazione giusta l'art. 68 cpv. 2 LSan/TI, istituendo in ultima analisi un dovere generale per gli operatori sanitari di denunciare penalmente un collega in ogni caso di reato perseguibile d'ufficio commesso in relazione con la
propria professione. Si estende anche ad imprecisati reati contro il patrimonio, che non sono strettamente legati all'esercizio dell'attività terapeutica.
La disposizione penale dell'art. 95 LSan/TI punisce le infrazioni alle disposizioni della LSan/TI e dei regolamenti di applicazione con una multa fino a fr. 100'000.- (cpv. 1), rispettivamente fino a fr. 500'000.- nei casi intenzionali gravi (cpv. 2). Essa costituisce una norma quadro che deve essere letta e interpretata congiuntamente con le norme che la completano (
DTF 145 IV 329
consid. 2.2; sentenza 6B_385/2008 del 21 luglio 2008 consid. 3.3.2), tra cui figura l'art. 68 cpv. 3 LSan/TI. L'omissione della segnalazione imposta da quest'ultima norma può quindi comportare la punibilità dell'operatore sanitario interessato (cfr. art. 95 cpv. 3 LSan/TI). L'obbligo è tuttavia generico e non definisce con precisione le situazioni specifiche alle quali si riferisce né indica determinate fattispecie che vedono coinvolti interessi importanti, tali da giustificare una segnalazione. Si rivolge in modo indifferenziato a tutti gli operatori sanitari e non tiene conto della diversità delle situazioni da valutare. Esso concerne in modo imprecisato ogni reato perseguibile d'ufficio perpetrato da un qualsiasi operatore sanitario in relazione con la sua professione, riservata l'esistenza di un rapporto terapeutico con l'operatore sanitario denunciante. Un simile obbligo di natura generale non permette concretamente all'operatore sanitario tenuto alla segnalazione di determinare con sufficiente certezza i singoli casi in cui essa si imponga come obbligatoria sulla base di determinate circostanze, risultando altresì difficilmente praticabile. Considerata la sua stretta relazione con l'art. 95 LSan/TI, l'art. 68 cpv. 3 LSan/TI disattende pertanto l'esigenza di precisione del diritto penale. Poiché la disposizione non si presta ad un'interpretazione compatibile con il diritto superiore, essa deve di conseguenza essere annullata.
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it
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Art. 13 Cost., art. 8 CEDU, art. 321 CP, art. 68 della legge sanitaria ticinese (LSan/TI); segreto professionale medico, disposizioni del diritto cantonale sull'obbligo di segnalazione degli operatori sanitari all'autorità di perseguimento penale, controllo astratto delle norme. Portata del segreto professionale medico (consid. 3.2 e 3.3.1).
Consenso del paziente, liberazione dal segreto da parte dell'autorità di vigilanza e obblighi, rispettivamente diritti, di avvisare l'autorità quali eccezioni alla punibilità della rivelazione del segreto medico (consid. 3.3.2 e 3.3.3).
I Cantoni possono prevedere, anche dopo l'entrata in vigore del CPP, un obbligo di segnalazione ai sensi dell'art. 321 n. 3 CP da parte degli operatori sanitari al ministero pubblico (consid. 3.3.3 e 4). Esigenze che devono essere rispettate dalla normativa cantonale (consid. 3.4 e 3.5).
L'art. 68 cpv. 2 LSan/TI prevede un obbligo generale per gli operatori sanitari di segnalare al ministero pubblico ogni caso di malattia o di lesione per causa certa o sospetta di reato perseguibile d'ufficio di cui sono venuti a conoscenza nell'esercizio della loro funzione o professione. Un obbligo di tale estensione svuota della sua sostanza il segreto medico e viola pertanto l'art. 321 CP (consid. 5).
L'art. 68 cpv. 3 LSan/TI obbliga inoltre gli operatori sanitari a segnalare al ministero pubblico ogni altro caso di reato perseguibile d'ufficio perpetrato da un operatore sanitario in relazione con la sua funzione o professione, riservato il segreto medico nel caso di un rapporto terapeutico. Considerata la punibilità dell'omissione della segnalazione, la descrizione della fattispecie penale non è sufficientemente precisa e delimitata. La disposizione viola l'esigenza di precisione del diritto penale (consid. 6.3).
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it
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constitutional law
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I
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59,181
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147 I 372
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147 I 372
Sachverhalt ab Seite 373
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt eine Strafuntersuchung gegen A. wegen des Verdachts auf Nötigung, Landfriedensbruch, Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung und Diensterschwerung. A. wird vorgeworfen, anlässlich der Klima-Aktionstage ("Collective Climate Justice"-Tage) am 8. Juli 2019 kurz nach 06.00 Uhr morgens zusammen mit anderen Personen das UBS-Gebäude bei der St. Alban-Anlage in Basel umstellt zu haben. A. sowie Mitbeteiligte hätten dabei rund um die Liegenschaft mit Kohlestücken Parolen angebracht, Überwachungskameras abgeklebt und teilweise mit Holzbarrikaden und Kohlehaufen die Eingänge blockiert. Während diverse Aktivisten und Aktivistinnen nach einer Abmahnung durch die Kantonspolizei Basel-Stadt zwischen 14.00 Uhr und 14.05 Uhr das Areal verlassen hätten, seien A. und weitere Personen trotz der Aufforderung, die Örtlichkeiten zu verlassen, an Ort und Stelle verblieben und hätten weiterhin eine Sitzblockade veranstaltet, weshalb sie in der Folge durch die Polizei weggetragen und vorläufig inhaftiert worden seien. In diesem Zusammenhang erliess die Staatsanwaltschaft am 8. Juli 2019 einen Befehl für die erkennungsdienstliche Erfassung sowie eine nicht invasive Probenahme von A. und ordnete am 9. Juli 2019 die Erstellung seines DNA-Profils an. Dagegen erhob A. am 16. Juli 2019 Beschwerde beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, welches die Beschwerde am 20. März 2020 abwies.
B.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2020 führt A. Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil der Vorinstanz vom 20. März 2020 sei aufzuheben und es sei der Befehl zur erkennungsdienstlichen Erfassung hinsichtlich der Fingerabdrücke und nicht invasiven Probenahme aufzuheben sowie die Verfügung zur DNA-Analyse vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei deren
Rechtswidrigkeit festzustellen. (...) Weiter seien die abgenommenen DNA-Proben sowie ein allfälliges, bereits erstelltes DNA-Profil umgehend zu vernichten und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechende DNA-Datenbanken umgehend zu löschen. Die abgenommenen Fingerabdrücke seien umgehend zu vernichten und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden daktyloskopischen Datenbanken umgehend zu löschen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA- Profil erstellt werden (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen ist nicht nur möglich zur Aufklärung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte, deren die beschuldigte Person verdächtigt wird. Wie aus Art. 259 StPO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz vom 20. Juni 2003 (SR 363) klarer hervorgeht, soll die Erstellung eines DNA-Profils vielmehr auch erlauben, Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Auch hinsichtlich derartiger Straftaten bildet Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO eine gesetzliche Grundlage für die DNA-Probenahme und -Profilerstellung (zum Ganzen:
BGE 145 IV 263
E. 3.3 S. 265 ff. mit Hinweisen). Art. 255 StPO ermöglicht aber nicht bei jedem hinreichenden Tatverdacht die routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben, geschweige denn deren generelle Analyse (vgl.
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267;
BGE 141 IV 87
E. 1.4.2 S. 91 f.; je mit Hinweisen).
Das zur DNA-Probenahme und -Profilerstellung Ausgeführte gilt gleichermassen für die erkennungsdienstliche Erfassung gemäss Art. 260 Abs. 1 StPO, mit dem Unterschied, dass diese auch für Übertretungen angeordnet werden kann (Urteil 1B_336/2019 vom 3. Dezember 2019 E. 3.3 mit Hinweisen). Art. 260 Abs. 1 StPO erlaubt indessen ebensowenig wie Art. 255 Abs. 1 StPO eine routinemässige erkennungsdienstliche Erfassung (vgl.
BGE 141 IV 87
E. 1.3
S. 90 f.; Urteil 6B_236/2020 vom 27. August 2020 E. 2.5 mit Hinweis).
2.2
Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung berühren (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK;
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267;
BGE 136 I 87
E. 5.1 S. 101;
BGE 128 II 259
E. 3.2 S. 268; je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung geht bei der heutigen Rechtslage von einem leichten Grundrechtseingriff sowohl in die körperliche Integrität als auch in die informationelle Selbstbestimmung aus (vgl.
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267;
BGE 144 IV 127
E. 2.1 S. 133;
BGE 128 II 259
E. 3.3 S. 269 f.; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer stellt diese Rechtsprechung sinngemäss in Frage. Seiner Auffassung nach stellt "die flächendeckende Vorratsdatensammlung von Demonstrationsteilnehmenden einen massiven Eingriff in seine persönliche Freiheit sowie in die Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit dar".
2.3
Der Eingriff in die körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV) durch die Entnahme eines Wangenschleimhautabstrichs bzw. durch die Abnahme von Fingerabdrücken, bei welchen die Haut weder verletzt noch Schmerzen zu erwarten sind, kann gemäss ständiger Rechtsprechung zweifellos nicht als schwer eingestuft werden. Hingegen stellt sich aufgrund der Kritik des Beschwerdeführers die Frage, ob auch der Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung als Teilgehalt des Schutzes der Privatsphäre (Art. 13 Abs. 2 BV) als leicht bezeichnet werden kann.
2.3.1
Das Bundesgericht hat sich erstmals in
BGE 128 II 259
mit dieser Frage auseinandergesetzt. Es erwog, für die Erstellung eines DNA-Profils würden zwar Abschnitte der innersten materiellen Substanz eines Menschen untersucht, die auch dessen Erbinformationen enthalte. Weil aber ausschliesslich nicht-codierende Teile der DNA analysiert würden, die keine Aussagen über Erbanlagen oder Rückschlüsse auf Krankheiten zuliessen und die Erstellung und Bearbeitung des Profils weitgehend in anonymisierter Form erfolge, erweise sich die Erstellung und Bearbeitung eines DNA-Profils unter den genannten Umständen als leichter Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (vgl.
BGE 128 II 259
E. 3.3 S. 269 f.). An dieser Rechtsprechung, welche in der Lehre von Beginn an auf Kritik stiess (vgl. E. 2.3.2 hiernach), hält das Bundesgericht seither fest (vgl. E. 2.2 hiervor).
Die Verwendungsmöglichkeiten der DNA-Analyse haben sich seit der Beurteilung durch das Bundesgericht im Jahr 2002 stark erweitert. Im Rahmen der Änderung des DNA-Profil-Gesetzes soll nunmehr die sog. Phänotypisierung zugelassen werden, mittels welcher zukünftig aus einer DNA-Spur verschiedene äusserliche Merkmale (Augen-, Haar- und Hautfarbe, die biogeografische Herkunft sowie das Alter) herausgelesen werden sollen. Zudem soll der Suchlauf nach Verwandtschaftsbezug im Gesetz ausdrücklich verankert werden. Diese Umstände rechtfertigen grundsätzlich, die von der Lehre - und dem Beschwerdeführer - geäusserte Kritik an der bisherigen Rechtsprechung einer näheren Prüfung zu unterziehen.
2.3.2
In der Lehre wird vorgebracht, die bundesgerichtliche Argumentation, wonach kein schwerer Eingriff vorliege, weil nur nicht-codierende Teile der DNA verwendet und das Profil weitgehend anonymisiert gespeichert werde, überzeuge nicht. Ein Eingriff sei nicht allein deshalb als leicht zu werten, weil die Folgen bzw. die Ausgestaltung des Eingriffs verhältnismässig seien. Zudem bestehe die Gefahr einer Zweckentfremdung, die auch in einer Auswertung der codierenden Teile der DNA bestehen könne. Die Entnahme einer DNA-Probe und deren Analyse sei als schwerer Eingriff in das Grundrecht auf Datenschutz zu werten (vgl. MARCO FAY, Vernichtung von DNA-Proben, digma 2/2002 S. 147). Weiter wird kritisiert, dass die in einem DNA-Profil enthaltenen Informationen, die eindeutige Zuordenbarkeit zu einer bestimmten Person sowie die bei der betroffenen Person verursachte Verunsicherung bzw. das durch staatliche Biometriedatenbanken erzeugte tatsächlich und psychologisch wirkende Kontrollpotenzial das Gegenteil dessen seien, was die informationelle Selbstbestimmung zur Verwirklichung von Autonomie anstrebe (vgl. u.a. DOMINIKA BLONSKI, Biometrische Daten als Gegenstand des informationellen Selbstbestimmungsrechts, 2015, S. 193-225, S. 219; SANDRA CHARVET, Les conditions de mise en oeuvre d'un prélèvement d'ADN lors d'enquêtes de grande envergure et recours contre cette décision [art. 256 CPP], Jusletter 21. September 2015 Rz. 30; SANDRINE ROHMER, Spécificité des données génétiques et protection de la sphère privée: les exemples des profils d'ADN dans la procédure pénale et du diagnostic génétique, 2006, S. 81 ff.; AXEL TSCHENTSCHER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2013 und 2014, ZBJV 150/2014 S. 807).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hält in diesem Zusammenhang weiter fest, dass bei einem Eingriff in die
informationelle Selbstbestimmung durch ein DNA-Profil insbesondere auch das Risiko der Stigmatisierung bzw. nachteiliger Auswirkungen auf die weitere Entwicklung und Integration in der Gesellschaft, vor allem bei Minderjährigen bzw. jungen Erwachsenen, nicht ausser Acht zu lassen sei (vgl. Urteil des EGMR
S. und Mar
per gegen Vereinigtes Königreich
vom 4. Dezember 2008
, Recueil CourEDH 2008-V S. 213 § 124).
2.3.3
Ob trotz dieser Kritik an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten werden kann, braucht vorliegend nicht abschliessend geprüft und beantwortet zu werden. Im hier zu beurteilenden Fall ist der allenfalls als schwer zu bezeichnende Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, jedenfalls in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen (vgl. E. 4.1 hiernach).
Allerdings legt die erwähnte Kritik eine differenzierte Beurteilung der weiteren Eingriffsvoraussetzungen nahe. Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nämlich nicht nur einer gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV), sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Dies wird in Art. 197 Abs. 1 StPO präzisiert (vgl. für DNA-Analysen:
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267; Urteil 1B_242/ 2020 vom 2. September 2020 E. 3.2, in: Pra 2020 Nr. 113 S. 1085). Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (lit. a), wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). In diesem Zusammenhang wird auf die Eingriffsintensität zurückzukommen sein (vgl. E. 4.4 f. hiernach).
3.
3.1
Vor Bundesgericht ist unbestritten, dass die DNA-Profilerstellung nicht zur Aufklärung der Anlasstat notwendig ist. Die Vorinstanz hielt diesbezüglich zutreffend fest, die Erstellung eines DNA- Profils sei für die Sachverhaltsabklärung nicht tauglich, da die Anwesenheit des Beschwerdeführers beim UBS-Gebäude aufgrund seiner Anhaltung "in flagranti" erstellt sei. Der Vorinstanz ist weiter zuzustimmen, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern es darüber hinaus einen Erkenntnisgewinn bedeuten würde, wenn auf den ausgewerteten Atemmasken die DNA-Spur des Beschwerdeführers gefunden würde. Da gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen keine DNA
auf beschädigten Gegenständen sichergestellt wurde, kann die DNA- Analyse auch nicht der Zurechnung individueller Tatbeiträge dienen.
3.2
Dasselbe gilt auch für die erkennungsdienstliche Erfassung. Der Beschwerdeführer bringt zu Recht vor, die von ihm abgenommenen Fingerabdrücke seien vorliegend nicht zur Eruierung allfälliger individueller Tatbeiträge geeignet, da auf den beschädigten Gegenständen auch keine Fingerabdrücke gesichert worden seien. Ein Spurenabgleich hinsichtlich der Anlasstat sei deshalb gar nicht möglich. Soweit aus den Akten ersichtlich, wurden tatsächlich keine Fingerabdrücke gesichert. Sodann haben sich weder die Vorinstanz noch die Staatsanwaltschaft dazu geäussert, inwiefern die Fingerabdrücke vorliegend geeignet seien, zur Aufklärung der laufenden Strafuntersuchung beizutragen. Eine routinemässige Abnahme der Fingerabdrücke ist jedoch unzulässig (vgl. E. 2.1 hiervor). Die allgemein gehaltene gegenteilige Argumentation der Vorinstanz überzeugt jedenfalls nicht. Es ist unbehelflich, wenn sie ausführt, die Polizei habe ausschliesslich die 37 Teilnehmenden erkennungsdienstlich behandelt, die nach zweimaliger Aufforderung das Privatgelände der UBS AG nicht verlassen hätten, weshalb die Polizei davon habe ausgehen dürfen, dass es sich bei den Verbleibenden um den "renitenten Kern" handle.
3.3
Nebst der Abnahme der Fingerabdrücke wurde der Beschwerdeführer im Rahmen der erkennungsdienstlichen Erfassung auch fotografiert. Dagegen bringt er keine Rügen vor. Aus diesem Grund erübrigt sich eine Prüfung, ob die nach der Anhaltung gemachten Fotos zur Aufklärung der vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Anlasstat tatsächlich notwendig waren.
4.
Da der Beschwerdeführer unbestrittenermassen an der Kundgebung anlässlich der Klima-Aktionstage teilgenommen hat und die angeordneten Zwangsmassnahmen nach dem Gesagten nicht zur Aufklärung der laufenden Strafuntersuchung beitragen können, ist deren Zulässigkeit somit in Bezug auf allfällige weitere Delikte zu prüfen.
4.1
In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer vorab geltend, die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO als gesetzliche Grundlage für eine DNA-Analyse im Hinblick auf die Aufklärung allfälliger künftiger Delikte diene, könne in keiner Weise einer Überprüfung durch den EGMR standhalten. Da sich der Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung
folglich nicht auf eine gesetzliche Grundlage stützen könne, werde Art. 8 EMRK verletzt.
Mit dieser Argumentation vermag der Beschwerdeführer jedoch die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht in Frage zu stellen. In
BGE 145 IV 263
E. 3.3 S. 265 f. hat das Bundesgericht dargelegt, dass mit Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO auch eine gesetzliche Grundlage für die Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf allfällige künftige Delikte von gewisser Schwere vorliegt. Es besteht vorliegend kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Näher zu prüfen ist nachfolgend hingegen das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers, die strittigen Zwangsmassnahmen seien unverhältnismässig.
4.2
Es ist unbestritten, dass die Aufklärung vergangener und die Verhinderung zukünftiger Straftaten mittels erkennungsdienstlicher Massnahmen im öffentlichen Interesse liegen. Sowohl die erkennungsdienstliche Erfassung als auch die DNA-Profilerstellung sind zudem grundsätzlich geeignet, zur Aufklärung von bereits begangenen oder künftigen Delikten beizutragen, sofern DNA-Spuren bzw. Fingerabdrücke sichergestellt werden können, anhand welcher der Täter identifiziert werden könnte.
Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt jedoch weiter, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder im privaten Interesse liegenden Zieles nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (vgl.
BGE 146 I 70
E 6.4 S. 80 mit Hinweisen). Überdies ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Erstellung eines DNA-Profils, das, wie vorliegend, nicht der Aufklärung der Anlass dazu gebenden Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschuldigte in andere - auch künftige - Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte von einer gewissen Schwere handeln (vgl.
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267 mit Hinweisen).
4.3
Im Nachfolgenden ist daher zu prüfen, ob solche Anhaltspunkte vorliegen, aufgrund welcher die angeordneten Zwangsmassnahmen erforderlich sind, um das öffentliche Interesse an der Aufklärung und Verhinderung von Straftaten von einer gewissen Schwere zu wahren.
4.3.1
Die dem Beschwerdeführer und weiteren an der Aktion vom 8. Juli 2019 beteiligten Personen vorgeworfenen Straftatbestände des Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) sowie der Nötigung (Art. 181 StGB) stellen gemäss der abstrakten Strafdrohung Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB) dar, die angeblich begangene, qualifizierte Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 3 StGB) sogar ein Verbrechen (Art. 10 Abs. 2 StGB). Im konkreten Kontext scheint indes fraglich, ob damit bereits die Schwelle zur erforderlichen Schwere überschritten wurde. Zur Beurteilung der Schwere kann jedenfalls nicht einzig auf die abstrakte Strafdrohung abgestellt werden. Stattdessen ist insbesondere auch das betroffene Rechtsgut und der konkrete Kontext in diese Beurteilung miteinzubeziehen.
Dem Beschwerdeführer werden vorliegend keine Delikte gegen die besonders schützenswerte körperliche oder sexuelle Integrität vorgeworfen. Mit dem angeblich begangenen Landfriedensbruch steht ein Delikt gegen die öffentliche Ordnung bzw. den öffentlichen Frieden im Vordergrund. Es liegen indes keine Hinweise vor, dass die Polizei aufgrund einer Gewaltbereitschaft der Kundgebungsteilnehmer und Kundgebungsteilnehmerinnen im Rahmen der Klima-Aktionstage vor der UBS hätte eingreifen müssen. Die Polizei wurde mithin nicht zur Auflösung einer gewalttätigen Demonstration angefordert, sondern um die Demonstrierenden wegzuweisen, damit der Zutritt zu den UBS-Gebäuden wieder gewährleistet werden konnte. Folglich kann bei der Protestaktion kaum von einer schweren Rechtsgutsverletzung bzw. von einer ernsthaften Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgegangen werden. Ob eine solche eventuell in Bezug auf die angeblich begangene, allenfalls qualifizierte Sachbeschädigung zu bejahen wäre, erscheint angesichts der abwaschbaren Kohleparolen an den Fassaden ebenfalls fraglich. Zudem handelt es sich dabei einzig um einen Eingriff in das Vermögen, welcher zwar unter Umständen in hohem Mass sozialschädlich sein kann, aber grundsätzlich nicht unmittelbar die Sicherheit der Geschädigten betrifft (vgl.
BGE 143 IV 9
E. 2.7 S. 15 mit Hinweisen).
Demzufolge ist bereits fraglich, ob die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte von einer gewissen Schwere sind. Sodann bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass allfällige künftige bzw. bereits begangene Delikte die erforderliche Deliktsschwere erreichen könnten.
4.3.2
Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer sei wegen Landfriedensbruch, begangen am 7. April 2018, einschlägig vorbestraft. Damit liege ein erheblicher und konkreter Anhaltspunkt vor, wonach er in andere - auch künftige - Delikte von einer gewissen Schwere verwickelt sein könnte. Die umstrittenen Massnahmen seien damit notwendig.
Es trifft zwar grundsätzlich zu, dass Vorstrafen einen solchen Anhaltspunkt darstellen können. Indessen bedeutet selbst das Vorliegen einer einschlägigen Vorstrafe nicht automatisch, dass die Erstellung eines DNA-Profils verhältnismässig ist. Die Vorstrafe ist stattdessen als eines von vielen Kriterien im Rahmen der umfassenden Verhältnismässigkeitsprüfung miteinzubeziehen und entsprechend zu gewichten (zum Ganzen:
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267 mit Hinweisen).
Gemäss dem rechtskräftigen Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 29. April 2019, auf welchen sich die Vorinstanz bezieht, wurde der Beschwerdeführer wegen Landfriedensbruchs zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen à Fr. 30.- verurteilt. Ihm wurde damals vorgeworfen, am 7. April 2018 an einer unbewilligten Kundgebung in Bern teilgenommen zu haben. Obschon er die friedensbedrohende Grundhaltung des Demonstrationszuges und die Gewaltausübungen (Sachbeschädigung, Feuer legen, Knallpetarden, Sprechchöre etc.) durch akustische Wahrnehmung bzw. durch Beobachten oder Erkennen beim Vorbeilaufen zur Kenntnis genommen habe, sei er in der gewaltbereiten Ansammlung verblieben und habe sich nicht aus freiem Antrieb distanziert. Er habe damit billigend in Kauf genommen, einer Gruppe anzugehören, von welcher offensichtlich Gewalt gegen Sachen ausgegangen sei.
Aus dieser Verurteilung ergibt sich indes einzig, dass der Beschwerdeführer an einer unbewilligten Kundgebung teilgenommen hat, bei der es zu Straftaten gekommen ist. Ihm persönlich wird jedoch keine Gewaltbereitschaft vorgeworfen. Die Vorstrafe erweist sich mithin nicht als derart gravierend, dass sie ohne weiteres als konkreter und erheblicher Anhaltspunkt für weitere Delikte herangezogen werden kann.
4.3.3
Die Vorinstanz will jedoch einen zusätzlichen Anhaltspunkt für die weitere Straffälligkeit des Beschwerdeführers darin erkennen, dass er einzig nach Basel gereist sei, um an der Kundgebung teilzunehmen. Darauf kann es allerdings nicht ankommen. Es ist
nicht ersichtlich, weshalb zu befürchten ist, es würden weitere Delikte drohen, wenn für eine Demonstration eine Reise innerhalb der Schweiz unternommen wird. Im Übrigen erfordert die von den Demonstrierenden beabsichtigte Appellwirkung der Klima-Aktionstage, dass sich viele Personen an einem bestimmten, dafür geeigneten Ort - vorliegend einem grossen Bürogebäudekomplex der UBS - zusammenfinden. Diese Appellwirkung wird durch die Anreise von Personen aus anderen Kantonen unterstützt. In einem vergleichbaren Verfahren gegen eine weitere Klimaaktivistin hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, auch wenn diese eigens für die Teilnahme an der Kundgebung aus dem grenznahen Ausland nach Basel gereist sei, liesse sich daraus keine erhöhte Wahrscheinlichkeit für eine weitere Straffälligkeit ableiten (vgl. Urteil 1B_287/2020 vom 22. April 2021 E. 4.4). Inwiefern sich im vorliegenden Fall eine andere Beurteilung aufdrängt, erschliesst sich nicht.
4.3.4
Schliesslich überzeugt auch die Folgerung der Vorinstanz nicht, der mutmasslich in der militanten Szene aktive Beschwerdeführer könnte bereits in der Vergangenheit in ähnliche, noch nicht aufgeklärte Straftaten nicht unerheblicher Schwere verwickelt gewesen sein bzw. könnte solche Delikte in Zukunft verüben, weil er sich trotz mehrfacher Aufforderung durch die Polizei nicht von den Örtlichkeiten entfernt habe. Dass sich der Beschwerdeführer tatsächlich in einer militanten Szene bewegt, hält selbst die Staatsanwaltschaft für spekulativ. Konkrete Anhaltspunkte hierfür bringt die Vorinstanz weder vor, noch sind solche ersichtlich. Solche können denn auch nicht einzig aus dem Umstand abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer die Örtlichkeiten nach der polizeilichen Aufforderung nicht verlassen hat.
4.4
Nach dem Gesagten liegen keine erheblichen und konkreten Anhaltspunkte vor, aufgrund welcher die angeordneten Zwangsmassnahmen erforderlich wären, um das im öffentlichen Interesse liegende Ziel der Aufklärung bzw. Verhinderung von künftigen Straftaten einer gewissen Schwere zu erreichen. Selbst wenn jedoch die Erforderlichkeit zu bejahen wäre, erweisen sich die Massnahmen bei sorgfältiger Prüfung der sich entgegenstehenden privaten und öffentlichen Interessen jedenfalls nicht als zumutbar. Dies ist nachfolgend aufzuzeigen:
4.4.1
Die Kundgebung im Rahmen der Klima-Aktionstage ist friedlich verlaufen. Ihr lag weder ein gewalttätiger Zweck noch eine aggressive Stimmung zu Grunde. Es bestehen keine Anhaltspunkte,
dass sich bei der friedlichen Versammlung Gewalt in einem gewissen Ausmass entwickelt hätte und die meinungsbildende Komponente völlig in den Hintergrund getreten wäre. Damit fällt die Versammlung in den grundrechtlichen Schutzbereich von Art. 22 BV und Art. 16 BV (vgl. zur Demonstrationsfreiheit:
BGE 144 I 281
E. 5.3.1;
BGE 143 I 147
E. 3.2;
BGE 132 I 256
E. 3; je mit Hinweisen). Dies gilt umso mehr, als selbst kleinere Gruppen, die am Rand einer Versammlung randalieren, den Grundrechtsschutz für die Versammlung als Ganzes nicht beseitigen können. Der Umstand, dass es an einer ursprünglich friedlichen Kundgebung zu Gewaltausübung kommt, lässt den Grundrechtsschutz jedenfalls nicht von vornherein dahinfallen (
BGE 143 I 147
E. 3.2 S. 152 mit Hinweisen). Wie den Akten entnommen werden kann, haben die Demonstrierenden Totholz und Kohle vor den UBS-Eingang gebracht und teilweise mit Kohle Parolen an die Fassaden angebracht, um damit öffentlich auf angeblich klimaschädliche Bankgeschäfte aufmerksam zu machen. Ob durch die Kohleparolen eine Sachbeschädigung begangen wurde, braucht vorliegend ebenso wenig beurteilt zu werden wie die Frage, ob der geltend gemachte Schaden tatsächlich ca. Fr. 80'000.- beträgt. Die angebliche Sachbeschädigung scheint jedenfalls nicht das Ziel der Aktion, sondern einzig eine negative Begleiterscheinung der ansonsten friedlichen Protestaktion gewesen zu sein. Die im Streit liegende Aktion kann daher nicht mit einer gewalttätigen Kundgebung verglichen werden, welche von vornherein auf Krawall und blinden Vandalismus ausgerichtet ist. Dass es bei Letzterer unter Umständen erforderlich und auch zumutbar sein kann, Zwangsmassnahmen wie die vorliegenden anzuordnen, wird nicht in Frage gestellt.
Daraus lässt sich aber nicht schliessen, auch bei einer friedlichen Protestaktion dürfe mit denselben Mitteln vorgegangen werden. In solchen Fällen kann nicht mehr von einem vernünftigen Verhältnis der betroffenen privaten und öffentlichen Interessen gesprochen werden. Dies gilt selbst dann, wenn - trotz der erwähnten Kritik an der bisherigen Rechtsprechung - von einem nicht schweren Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ausgegangen würde und ist umso offensichtlicher, wenn von einem schweren Grundrechtseingriff ausgegangen würde.
4.4.2
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass die umstrittenen Zwangsmassnahmen nicht nur einen unmittelbaren Eingriff in die körperliche Integrität und die informationelle Selbstbestimmung darstellen, sondern auch eine mittelbare Einschränkung der
Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit bewirken würden. Zwar hindere ihn die DNA-Abnahme bzw. DNA-Profilerstellung sowie die erkennungsdienstliche Erfassung nicht daran, von seinen Grundrechten Gebrauch zu machen. Mit der Ausübung seiner Grundrechte der freien Meinungsäusserung und der Versammlungsfreiheit würden alsdann aber negative Konsequenzen verbunden, da er wegen der Teilnahme an einer Kundgebung umfassend erkennungsdienstlich behandelt werde.
Die Befürchtung des Beschwerdeführers, die Anordnung dieser Zwangsmassnahmen bzw. das damit einhergehende Gefühl der "Fichierung" könne zu einem Abschreckungseffekt führen, ist grundsätzlich nicht von der Hand zu weisen (sog. "chilling effect"; vgl. dazu
BGE 140 I 2
E. 10.4 S. 31 f. und E. 10.6.3 S. 37;
BGE 143 I 147
E. 3.3;
BGE 146 I 11
E. 3.2 S. 15; je mit Hinweisen). Das Vertreten der eigenen Standpunkte in der Öffentlichkeit hat im politischen Kontext einen hohen Stellenwert (vgl.
BGE 131 IV 23
E. 3.1 S. 28) und die Furcht vor negativen Konsequenzen sollten die Betroffenen nicht von Äusserungen bzw. Teilnahmen an friedlichen Kundgebungen abhalten. Eine systematische Registrierung und Einschüchterung politisch aktiver Personen, die friedlich von der Meinungs- und Versammlungsfreiheit Gebrauch machen, steht jedenfalls nicht in einem vernünftigen Verhältnis zu den mit der erkennungsdienstlichen Erfassung und DNA-Profilerstellung verfolgten Zwecken und ist mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar. Daran ändert nichts, dass dieser Abschreckungseffekt durch erkennungsdienstliche Massnahmen bei nicht bewilligten, gewalttätigen Kundgebungen allenfalls sogar erwünscht ist, um Verstösse gegen die Rechtsordnung einzuschränken. Vorliegend kann weder dem vorinstanzlichen Entscheid noch den Akten entnommen werden, ob es sich bei der Aktion vor der UBS um eine bewilligte Kundgebung gehandelt hat oder nicht. Dies ist aber auch nicht entscheidend, da die konkrete, friedliche Kundgebung jedenfalls unter Grundrechtsschutz steht (vgl. E. 4.4.1) und die strafprozessualen Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden dürften, wenn sie sich als verhältnismässig erweisen würden.
4.5
Nach dem Gesagten ist das private Interesse des Beschwerdeführers an der Wahrung seines informationellen Selbstbestimmungsrechts im vorliegenden Fall höher zu gewichten. Das Interesse der Öffentlichkeit an der Aufklärung und Verhinderung von Straftaten, wie den vorliegenden, welche die öffentliche Sicherheit, wenn überhaupt, nur in geringem Ausmass beeinträchtigen, vermag den
weitreichenden Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des friedlich demonstrierenden Beschwerdeführers nicht zu rechtfertigen. Die umstrittenen Massnahmen erweisen sich in der Gesamtbetrachtung der konkreten Umstände als unverhältnismässig.
Diese Schlussfolgerung führt entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft denn auch nicht zu "einem Freipass für Kundgebungen, die mit rechtswidrigen Handlungen verbunden sind". Wie erwähnt, war die vorliegende Protestaktion im Rahmen der Klima-Aktionstage friedlich. Insoweit steht die Demonstrationsfreiheit einer DNA-Profilierung oder erkennungsdienstlichen Behandlung entgegen. Die vorliegende Kundgebung unterscheidet sich erheblich von Demonstrationen, bei denen es zu gewalttätigen Ausschreitungen kommt. Damit erweist sich die Befürchtung der Staatsanwaltschaft als unbegründet.
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de
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Art. 8 EMRK; Art. 10 Abs. 2, Art. 13 Abs. 2, Art. 16, Art. 22, Art. 36 BV; Art. 197 Abs. 1, Art. 255 Abs. 1 lit. a, Art. 260 StPO; Beschränkung von Grundrechten durch ein DNA-Profil und eine erkennungsdienstliche Erfassung bei der Teilnahme an einer friedlichen Kundgebung. Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach ein DNA-Profil nur einen leichten Eingriff in die körperliche Integrität und den Schutz der Privatsphäre darstellt (E. 2.3).
Die Aufklärung der Anlasstat erfordert weder ein DNA-Profil noch eine erkennungsdienstliche Erfassung (E. 3).
Mit Blick auf allfällige weitere Straftaten ist fraglich, ob ein hinreichend schweres Delikt vorliegt (E. 4.3.1). Jedenfalls fehlt es an erheblichen und konkreten Anhaltspunkten, dass der Beschuldigte in weitere Delikte verwickelt sein könnte (E. 4.3.2-4.3.4). Eine friedliche Protestaktion steht unter dem Schutz der Versammlungs- und der Meinungsäusserungsfreiheit; das DNA-Profil und die erkennungsdienstliche Erfassung erweisen sich als unverhältnismässig (E. 4.4 und 4.5).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-372%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,182
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147 I 372
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147 I 372
Sachverhalt ab Seite 373
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt eine Strafuntersuchung gegen A. wegen des Verdachts auf Nötigung, Landfriedensbruch, Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung und Diensterschwerung. A. wird vorgeworfen, anlässlich der Klima-Aktionstage ("Collective Climate Justice"-Tage) am 8. Juli 2019 kurz nach 06.00 Uhr morgens zusammen mit anderen Personen das UBS-Gebäude bei der St. Alban-Anlage in Basel umstellt zu haben. A. sowie Mitbeteiligte hätten dabei rund um die Liegenschaft mit Kohlestücken Parolen angebracht, Überwachungskameras abgeklebt und teilweise mit Holzbarrikaden und Kohlehaufen die Eingänge blockiert. Während diverse Aktivisten und Aktivistinnen nach einer Abmahnung durch die Kantonspolizei Basel-Stadt zwischen 14.00 Uhr und 14.05 Uhr das Areal verlassen hätten, seien A. und weitere Personen trotz der Aufforderung, die Örtlichkeiten zu verlassen, an Ort und Stelle verblieben und hätten weiterhin eine Sitzblockade veranstaltet, weshalb sie in der Folge durch die Polizei weggetragen und vorläufig inhaftiert worden seien. In diesem Zusammenhang erliess die Staatsanwaltschaft am 8. Juli 2019 einen Befehl für die erkennungsdienstliche Erfassung sowie eine nicht invasive Probenahme von A. und ordnete am 9. Juli 2019 die Erstellung seines DNA-Profils an. Dagegen erhob A. am 16. Juli 2019 Beschwerde beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, welches die Beschwerde am 20. März 2020 abwies.
B.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2020 führt A. Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil der Vorinstanz vom 20. März 2020 sei aufzuheben und es sei der Befehl zur erkennungsdienstlichen Erfassung hinsichtlich der Fingerabdrücke und nicht invasiven Probenahme aufzuheben sowie die Verfügung zur DNA-Analyse vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei deren
Rechtswidrigkeit festzustellen. (...) Weiter seien die abgenommenen DNA-Proben sowie ein allfälliges, bereits erstelltes DNA-Profil umgehend zu vernichten und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechende DNA-Datenbanken umgehend zu löschen. Die abgenommenen Fingerabdrücke seien umgehend zu vernichten und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden daktyloskopischen Datenbanken umgehend zu löschen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA- Profil erstellt werden (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen ist nicht nur möglich zur Aufklärung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte, deren die beschuldigte Person verdächtigt wird. Wie aus Art. 259 StPO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz vom 20. Juni 2003 (SR 363) klarer hervorgeht, soll die Erstellung eines DNA-Profils vielmehr auch erlauben, Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Auch hinsichtlich derartiger Straftaten bildet Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO eine gesetzliche Grundlage für die DNA-Probenahme und -Profilerstellung (zum Ganzen:
BGE 145 IV 263
E. 3.3 S. 265 ff. mit Hinweisen). Art. 255 StPO ermöglicht aber nicht bei jedem hinreichenden Tatverdacht die routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben, geschweige denn deren generelle Analyse (vgl.
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267;
BGE 141 IV 87
E. 1.4.2 S. 91 f.; je mit Hinweisen).
Das zur DNA-Probenahme und -Profilerstellung Ausgeführte gilt gleichermassen für die erkennungsdienstliche Erfassung gemäss Art. 260 Abs. 1 StPO, mit dem Unterschied, dass diese auch für Übertretungen angeordnet werden kann (Urteil 1B_336/2019 vom 3. Dezember 2019 E. 3.3 mit Hinweisen). Art. 260 Abs. 1 StPO erlaubt indessen ebensowenig wie Art. 255 Abs. 1 StPO eine routinemässige erkennungsdienstliche Erfassung (vgl.
BGE 141 IV 87
E. 1.3
S. 90 f.; Urteil 6B_236/2020 vom 27. August 2020 E. 2.5 mit Hinweis).
2.2
Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung berühren (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK;
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267;
BGE 136 I 87
E. 5.1 S. 101;
BGE 128 II 259
E. 3.2 S. 268; je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung geht bei der heutigen Rechtslage von einem leichten Grundrechtseingriff sowohl in die körperliche Integrität als auch in die informationelle Selbstbestimmung aus (vgl.
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267;
BGE 144 IV 127
E. 2.1 S. 133;
BGE 128 II 259
E. 3.3 S. 269 f.; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer stellt diese Rechtsprechung sinngemäss in Frage. Seiner Auffassung nach stellt "die flächendeckende Vorratsdatensammlung von Demonstrationsteilnehmenden einen massiven Eingriff in seine persönliche Freiheit sowie in die Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit dar".
2.3
Der Eingriff in die körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV) durch die Entnahme eines Wangenschleimhautabstrichs bzw. durch die Abnahme von Fingerabdrücken, bei welchen die Haut weder verletzt noch Schmerzen zu erwarten sind, kann gemäss ständiger Rechtsprechung zweifellos nicht als schwer eingestuft werden. Hingegen stellt sich aufgrund der Kritik des Beschwerdeführers die Frage, ob auch der Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung als Teilgehalt des Schutzes der Privatsphäre (Art. 13 Abs. 2 BV) als leicht bezeichnet werden kann.
2.3.1
Das Bundesgericht hat sich erstmals in
BGE 128 II 259
mit dieser Frage auseinandergesetzt. Es erwog, für die Erstellung eines DNA-Profils würden zwar Abschnitte der innersten materiellen Substanz eines Menschen untersucht, die auch dessen Erbinformationen enthalte. Weil aber ausschliesslich nicht-codierende Teile der DNA analysiert würden, die keine Aussagen über Erbanlagen oder Rückschlüsse auf Krankheiten zuliessen und die Erstellung und Bearbeitung des Profils weitgehend in anonymisierter Form erfolge, erweise sich die Erstellung und Bearbeitung eines DNA-Profils unter den genannten Umständen als leichter Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (vgl.
BGE 128 II 259
E. 3.3 S. 269 f.). An dieser Rechtsprechung, welche in der Lehre von Beginn an auf Kritik stiess (vgl. E. 2.3.2 hiernach), hält das Bundesgericht seither fest (vgl. E. 2.2 hiervor).
Die Verwendungsmöglichkeiten der DNA-Analyse haben sich seit der Beurteilung durch das Bundesgericht im Jahr 2002 stark erweitert. Im Rahmen der Änderung des DNA-Profil-Gesetzes soll nunmehr die sog. Phänotypisierung zugelassen werden, mittels welcher zukünftig aus einer DNA-Spur verschiedene äusserliche Merkmale (Augen-, Haar- und Hautfarbe, die biogeografische Herkunft sowie das Alter) herausgelesen werden sollen. Zudem soll der Suchlauf nach Verwandtschaftsbezug im Gesetz ausdrücklich verankert werden. Diese Umstände rechtfertigen grundsätzlich, die von der Lehre - und dem Beschwerdeführer - geäusserte Kritik an der bisherigen Rechtsprechung einer näheren Prüfung zu unterziehen.
2.3.2
In der Lehre wird vorgebracht, die bundesgerichtliche Argumentation, wonach kein schwerer Eingriff vorliege, weil nur nicht-codierende Teile der DNA verwendet und das Profil weitgehend anonymisiert gespeichert werde, überzeuge nicht. Ein Eingriff sei nicht allein deshalb als leicht zu werten, weil die Folgen bzw. die Ausgestaltung des Eingriffs verhältnismässig seien. Zudem bestehe die Gefahr einer Zweckentfremdung, die auch in einer Auswertung der codierenden Teile der DNA bestehen könne. Die Entnahme einer DNA-Probe und deren Analyse sei als schwerer Eingriff in das Grundrecht auf Datenschutz zu werten (vgl. MARCO FAY, Vernichtung von DNA-Proben, digma 2/2002 S. 147). Weiter wird kritisiert, dass die in einem DNA-Profil enthaltenen Informationen, die eindeutige Zuordenbarkeit zu einer bestimmten Person sowie die bei der betroffenen Person verursachte Verunsicherung bzw. das durch staatliche Biometriedatenbanken erzeugte tatsächlich und psychologisch wirkende Kontrollpotenzial das Gegenteil dessen seien, was die informationelle Selbstbestimmung zur Verwirklichung von Autonomie anstrebe (vgl. u.a. DOMINIKA BLONSKI, Biometrische Daten als Gegenstand des informationellen Selbstbestimmungsrechts, 2015, S. 193-225, S. 219; SANDRA CHARVET, Les conditions de mise en oeuvre d'un prélèvement d'ADN lors d'enquêtes de grande envergure et recours contre cette décision [art. 256 CPP], Jusletter 21. September 2015 Rz. 30; SANDRINE ROHMER, Spécificité des données génétiques et protection de la sphère privée: les exemples des profils d'ADN dans la procédure pénale et du diagnostic génétique, 2006, S. 81 ff.; AXEL TSCHENTSCHER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2013 und 2014, ZBJV 150/2014 S. 807).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hält in diesem Zusammenhang weiter fest, dass bei einem Eingriff in die
informationelle Selbstbestimmung durch ein DNA-Profil insbesondere auch das Risiko der Stigmatisierung bzw. nachteiliger Auswirkungen auf die weitere Entwicklung und Integration in der Gesellschaft, vor allem bei Minderjährigen bzw. jungen Erwachsenen, nicht ausser Acht zu lassen sei (vgl. Urteil des EGMR
S. und Mar
per gegen Vereinigtes Königreich
vom 4. Dezember 2008
, Recueil CourEDH 2008-V S. 213 § 124).
2.3.3
Ob trotz dieser Kritik an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten werden kann, braucht vorliegend nicht abschliessend geprüft und beantwortet zu werden. Im hier zu beurteilenden Fall ist der allenfalls als schwer zu bezeichnende Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, jedenfalls in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen (vgl. E. 4.1 hiernach).
Allerdings legt die erwähnte Kritik eine differenzierte Beurteilung der weiteren Eingriffsvoraussetzungen nahe. Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nämlich nicht nur einer gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV), sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Dies wird in Art. 197 Abs. 1 StPO präzisiert (vgl. für DNA-Analysen:
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267; Urteil 1B_242/ 2020 vom 2. September 2020 E. 3.2, in: Pra 2020 Nr. 113 S. 1085). Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (lit. a), wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). In diesem Zusammenhang wird auf die Eingriffsintensität zurückzukommen sein (vgl. E. 4.4 f. hiernach).
3.
3.1
Vor Bundesgericht ist unbestritten, dass die DNA-Profilerstellung nicht zur Aufklärung der Anlasstat notwendig ist. Die Vorinstanz hielt diesbezüglich zutreffend fest, die Erstellung eines DNA- Profils sei für die Sachverhaltsabklärung nicht tauglich, da die Anwesenheit des Beschwerdeführers beim UBS-Gebäude aufgrund seiner Anhaltung "in flagranti" erstellt sei. Der Vorinstanz ist weiter zuzustimmen, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern es darüber hinaus einen Erkenntnisgewinn bedeuten würde, wenn auf den ausgewerteten Atemmasken die DNA-Spur des Beschwerdeführers gefunden würde. Da gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen keine DNA
auf beschädigten Gegenständen sichergestellt wurde, kann die DNA- Analyse auch nicht der Zurechnung individueller Tatbeiträge dienen.
3.2
Dasselbe gilt auch für die erkennungsdienstliche Erfassung. Der Beschwerdeführer bringt zu Recht vor, die von ihm abgenommenen Fingerabdrücke seien vorliegend nicht zur Eruierung allfälliger individueller Tatbeiträge geeignet, da auf den beschädigten Gegenständen auch keine Fingerabdrücke gesichert worden seien. Ein Spurenabgleich hinsichtlich der Anlasstat sei deshalb gar nicht möglich. Soweit aus den Akten ersichtlich, wurden tatsächlich keine Fingerabdrücke gesichert. Sodann haben sich weder die Vorinstanz noch die Staatsanwaltschaft dazu geäussert, inwiefern die Fingerabdrücke vorliegend geeignet seien, zur Aufklärung der laufenden Strafuntersuchung beizutragen. Eine routinemässige Abnahme der Fingerabdrücke ist jedoch unzulässig (vgl. E. 2.1 hiervor). Die allgemein gehaltene gegenteilige Argumentation der Vorinstanz überzeugt jedenfalls nicht. Es ist unbehelflich, wenn sie ausführt, die Polizei habe ausschliesslich die 37 Teilnehmenden erkennungsdienstlich behandelt, die nach zweimaliger Aufforderung das Privatgelände der UBS AG nicht verlassen hätten, weshalb die Polizei davon habe ausgehen dürfen, dass es sich bei den Verbleibenden um den "renitenten Kern" handle.
3.3
Nebst der Abnahme der Fingerabdrücke wurde der Beschwerdeführer im Rahmen der erkennungsdienstlichen Erfassung auch fotografiert. Dagegen bringt er keine Rügen vor. Aus diesem Grund erübrigt sich eine Prüfung, ob die nach der Anhaltung gemachten Fotos zur Aufklärung der vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Anlasstat tatsächlich notwendig waren.
4.
Da der Beschwerdeführer unbestrittenermassen an der Kundgebung anlässlich der Klima-Aktionstage teilgenommen hat und die angeordneten Zwangsmassnahmen nach dem Gesagten nicht zur Aufklärung der laufenden Strafuntersuchung beitragen können, ist deren Zulässigkeit somit in Bezug auf allfällige weitere Delikte zu prüfen.
4.1
In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer vorab geltend, die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO als gesetzliche Grundlage für eine DNA-Analyse im Hinblick auf die Aufklärung allfälliger künftiger Delikte diene, könne in keiner Weise einer Überprüfung durch den EGMR standhalten. Da sich der Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung
folglich nicht auf eine gesetzliche Grundlage stützen könne, werde Art. 8 EMRK verletzt.
Mit dieser Argumentation vermag der Beschwerdeführer jedoch die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht in Frage zu stellen. In
BGE 145 IV 263
E. 3.3 S. 265 f. hat das Bundesgericht dargelegt, dass mit Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO auch eine gesetzliche Grundlage für die Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf allfällige künftige Delikte von gewisser Schwere vorliegt. Es besteht vorliegend kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Näher zu prüfen ist nachfolgend hingegen das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers, die strittigen Zwangsmassnahmen seien unverhältnismässig.
4.2
Es ist unbestritten, dass die Aufklärung vergangener und die Verhinderung zukünftiger Straftaten mittels erkennungsdienstlicher Massnahmen im öffentlichen Interesse liegen. Sowohl die erkennungsdienstliche Erfassung als auch die DNA-Profilerstellung sind zudem grundsätzlich geeignet, zur Aufklärung von bereits begangenen oder künftigen Delikten beizutragen, sofern DNA-Spuren bzw. Fingerabdrücke sichergestellt werden können, anhand welcher der Täter identifiziert werden könnte.
Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt jedoch weiter, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder im privaten Interesse liegenden Zieles nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (vgl.
BGE 146 I 70
E 6.4 S. 80 mit Hinweisen). Überdies ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Erstellung eines DNA-Profils, das, wie vorliegend, nicht der Aufklärung der Anlass dazu gebenden Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschuldigte in andere - auch künftige - Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte von einer gewissen Schwere handeln (vgl.
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267 mit Hinweisen).
4.3
Im Nachfolgenden ist daher zu prüfen, ob solche Anhaltspunkte vorliegen, aufgrund welcher die angeordneten Zwangsmassnahmen erforderlich sind, um das öffentliche Interesse an der Aufklärung und Verhinderung von Straftaten von einer gewissen Schwere zu wahren.
4.3.1
Die dem Beschwerdeführer und weiteren an der Aktion vom 8. Juli 2019 beteiligten Personen vorgeworfenen Straftatbestände des Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) sowie der Nötigung (Art. 181 StGB) stellen gemäss der abstrakten Strafdrohung Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB) dar, die angeblich begangene, qualifizierte Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 3 StGB) sogar ein Verbrechen (Art. 10 Abs. 2 StGB). Im konkreten Kontext scheint indes fraglich, ob damit bereits die Schwelle zur erforderlichen Schwere überschritten wurde. Zur Beurteilung der Schwere kann jedenfalls nicht einzig auf die abstrakte Strafdrohung abgestellt werden. Stattdessen ist insbesondere auch das betroffene Rechtsgut und der konkrete Kontext in diese Beurteilung miteinzubeziehen.
Dem Beschwerdeführer werden vorliegend keine Delikte gegen die besonders schützenswerte körperliche oder sexuelle Integrität vorgeworfen. Mit dem angeblich begangenen Landfriedensbruch steht ein Delikt gegen die öffentliche Ordnung bzw. den öffentlichen Frieden im Vordergrund. Es liegen indes keine Hinweise vor, dass die Polizei aufgrund einer Gewaltbereitschaft der Kundgebungsteilnehmer und Kundgebungsteilnehmerinnen im Rahmen der Klima-Aktionstage vor der UBS hätte eingreifen müssen. Die Polizei wurde mithin nicht zur Auflösung einer gewalttätigen Demonstration angefordert, sondern um die Demonstrierenden wegzuweisen, damit der Zutritt zu den UBS-Gebäuden wieder gewährleistet werden konnte. Folglich kann bei der Protestaktion kaum von einer schweren Rechtsgutsverletzung bzw. von einer ernsthaften Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgegangen werden. Ob eine solche eventuell in Bezug auf die angeblich begangene, allenfalls qualifizierte Sachbeschädigung zu bejahen wäre, erscheint angesichts der abwaschbaren Kohleparolen an den Fassaden ebenfalls fraglich. Zudem handelt es sich dabei einzig um einen Eingriff in das Vermögen, welcher zwar unter Umständen in hohem Mass sozialschädlich sein kann, aber grundsätzlich nicht unmittelbar die Sicherheit der Geschädigten betrifft (vgl.
BGE 143 IV 9
E. 2.7 S. 15 mit Hinweisen).
Demzufolge ist bereits fraglich, ob die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte von einer gewissen Schwere sind. Sodann bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass allfällige künftige bzw. bereits begangene Delikte die erforderliche Deliktsschwere erreichen könnten.
4.3.2
Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer sei wegen Landfriedensbruch, begangen am 7. April 2018, einschlägig vorbestraft. Damit liege ein erheblicher und konkreter Anhaltspunkt vor, wonach er in andere - auch künftige - Delikte von einer gewissen Schwere verwickelt sein könnte. Die umstrittenen Massnahmen seien damit notwendig.
Es trifft zwar grundsätzlich zu, dass Vorstrafen einen solchen Anhaltspunkt darstellen können. Indessen bedeutet selbst das Vorliegen einer einschlägigen Vorstrafe nicht automatisch, dass die Erstellung eines DNA-Profils verhältnismässig ist. Die Vorstrafe ist stattdessen als eines von vielen Kriterien im Rahmen der umfassenden Verhältnismässigkeitsprüfung miteinzubeziehen und entsprechend zu gewichten (zum Ganzen:
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267 mit Hinweisen).
Gemäss dem rechtskräftigen Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 29. April 2019, auf welchen sich die Vorinstanz bezieht, wurde der Beschwerdeführer wegen Landfriedensbruchs zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen à Fr. 30.- verurteilt. Ihm wurde damals vorgeworfen, am 7. April 2018 an einer unbewilligten Kundgebung in Bern teilgenommen zu haben. Obschon er die friedensbedrohende Grundhaltung des Demonstrationszuges und die Gewaltausübungen (Sachbeschädigung, Feuer legen, Knallpetarden, Sprechchöre etc.) durch akustische Wahrnehmung bzw. durch Beobachten oder Erkennen beim Vorbeilaufen zur Kenntnis genommen habe, sei er in der gewaltbereiten Ansammlung verblieben und habe sich nicht aus freiem Antrieb distanziert. Er habe damit billigend in Kauf genommen, einer Gruppe anzugehören, von welcher offensichtlich Gewalt gegen Sachen ausgegangen sei.
Aus dieser Verurteilung ergibt sich indes einzig, dass der Beschwerdeführer an einer unbewilligten Kundgebung teilgenommen hat, bei der es zu Straftaten gekommen ist. Ihm persönlich wird jedoch keine Gewaltbereitschaft vorgeworfen. Die Vorstrafe erweist sich mithin nicht als derart gravierend, dass sie ohne weiteres als konkreter und erheblicher Anhaltspunkt für weitere Delikte herangezogen werden kann.
4.3.3
Die Vorinstanz will jedoch einen zusätzlichen Anhaltspunkt für die weitere Straffälligkeit des Beschwerdeführers darin erkennen, dass er einzig nach Basel gereist sei, um an der Kundgebung teilzunehmen. Darauf kann es allerdings nicht ankommen. Es ist
nicht ersichtlich, weshalb zu befürchten ist, es würden weitere Delikte drohen, wenn für eine Demonstration eine Reise innerhalb der Schweiz unternommen wird. Im Übrigen erfordert die von den Demonstrierenden beabsichtigte Appellwirkung der Klima-Aktionstage, dass sich viele Personen an einem bestimmten, dafür geeigneten Ort - vorliegend einem grossen Bürogebäudekomplex der UBS - zusammenfinden. Diese Appellwirkung wird durch die Anreise von Personen aus anderen Kantonen unterstützt. In einem vergleichbaren Verfahren gegen eine weitere Klimaaktivistin hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, auch wenn diese eigens für die Teilnahme an der Kundgebung aus dem grenznahen Ausland nach Basel gereist sei, liesse sich daraus keine erhöhte Wahrscheinlichkeit für eine weitere Straffälligkeit ableiten (vgl. Urteil 1B_287/2020 vom 22. April 2021 E. 4.4). Inwiefern sich im vorliegenden Fall eine andere Beurteilung aufdrängt, erschliesst sich nicht.
4.3.4
Schliesslich überzeugt auch die Folgerung der Vorinstanz nicht, der mutmasslich in der militanten Szene aktive Beschwerdeführer könnte bereits in der Vergangenheit in ähnliche, noch nicht aufgeklärte Straftaten nicht unerheblicher Schwere verwickelt gewesen sein bzw. könnte solche Delikte in Zukunft verüben, weil er sich trotz mehrfacher Aufforderung durch die Polizei nicht von den Örtlichkeiten entfernt habe. Dass sich der Beschwerdeführer tatsächlich in einer militanten Szene bewegt, hält selbst die Staatsanwaltschaft für spekulativ. Konkrete Anhaltspunkte hierfür bringt die Vorinstanz weder vor, noch sind solche ersichtlich. Solche können denn auch nicht einzig aus dem Umstand abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer die Örtlichkeiten nach der polizeilichen Aufforderung nicht verlassen hat.
4.4
Nach dem Gesagten liegen keine erheblichen und konkreten Anhaltspunkte vor, aufgrund welcher die angeordneten Zwangsmassnahmen erforderlich wären, um das im öffentlichen Interesse liegende Ziel der Aufklärung bzw. Verhinderung von künftigen Straftaten einer gewissen Schwere zu erreichen. Selbst wenn jedoch die Erforderlichkeit zu bejahen wäre, erweisen sich die Massnahmen bei sorgfältiger Prüfung der sich entgegenstehenden privaten und öffentlichen Interessen jedenfalls nicht als zumutbar. Dies ist nachfolgend aufzuzeigen:
4.4.1
Die Kundgebung im Rahmen der Klima-Aktionstage ist friedlich verlaufen. Ihr lag weder ein gewalttätiger Zweck noch eine aggressive Stimmung zu Grunde. Es bestehen keine Anhaltspunkte,
dass sich bei der friedlichen Versammlung Gewalt in einem gewissen Ausmass entwickelt hätte und die meinungsbildende Komponente völlig in den Hintergrund getreten wäre. Damit fällt die Versammlung in den grundrechtlichen Schutzbereich von Art. 22 BV und Art. 16 BV (vgl. zur Demonstrationsfreiheit:
BGE 144 I 281
E. 5.3.1;
BGE 143 I 147
E. 3.2;
BGE 132 I 256
E. 3; je mit Hinweisen). Dies gilt umso mehr, als selbst kleinere Gruppen, die am Rand einer Versammlung randalieren, den Grundrechtsschutz für die Versammlung als Ganzes nicht beseitigen können. Der Umstand, dass es an einer ursprünglich friedlichen Kundgebung zu Gewaltausübung kommt, lässt den Grundrechtsschutz jedenfalls nicht von vornherein dahinfallen (
BGE 143 I 147
E. 3.2 S. 152 mit Hinweisen). Wie den Akten entnommen werden kann, haben die Demonstrierenden Totholz und Kohle vor den UBS-Eingang gebracht und teilweise mit Kohle Parolen an die Fassaden angebracht, um damit öffentlich auf angeblich klimaschädliche Bankgeschäfte aufmerksam zu machen. Ob durch die Kohleparolen eine Sachbeschädigung begangen wurde, braucht vorliegend ebenso wenig beurteilt zu werden wie die Frage, ob der geltend gemachte Schaden tatsächlich ca. Fr. 80'000.- beträgt. Die angebliche Sachbeschädigung scheint jedenfalls nicht das Ziel der Aktion, sondern einzig eine negative Begleiterscheinung der ansonsten friedlichen Protestaktion gewesen zu sein. Die im Streit liegende Aktion kann daher nicht mit einer gewalttätigen Kundgebung verglichen werden, welche von vornherein auf Krawall und blinden Vandalismus ausgerichtet ist. Dass es bei Letzterer unter Umständen erforderlich und auch zumutbar sein kann, Zwangsmassnahmen wie die vorliegenden anzuordnen, wird nicht in Frage gestellt.
Daraus lässt sich aber nicht schliessen, auch bei einer friedlichen Protestaktion dürfe mit denselben Mitteln vorgegangen werden. In solchen Fällen kann nicht mehr von einem vernünftigen Verhältnis der betroffenen privaten und öffentlichen Interessen gesprochen werden. Dies gilt selbst dann, wenn - trotz der erwähnten Kritik an der bisherigen Rechtsprechung - von einem nicht schweren Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ausgegangen würde und ist umso offensichtlicher, wenn von einem schweren Grundrechtseingriff ausgegangen würde.
4.4.2
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass die umstrittenen Zwangsmassnahmen nicht nur einen unmittelbaren Eingriff in die körperliche Integrität und die informationelle Selbstbestimmung darstellen, sondern auch eine mittelbare Einschränkung der
Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit bewirken würden. Zwar hindere ihn die DNA-Abnahme bzw. DNA-Profilerstellung sowie die erkennungsdienstliche Erfassung nicht daran, von seinen Grundrechten Gebrauch zu machen. Mit der Ausübung seiner Grundrechte der freien Meinungsäusserung und der Versammlungsfreiheit würden alsdann aber negative Konsequenzen verbunden, da er wegen der Teilnahme an einer Kundgebung umfassend erkennungsdienstlich behandelt werde.
Die Befürchtung des Beschwerdeführers, die Anordnung dieser Zwangsmassnahmen bzw. das damit einhergehende Gefühl der "Fichierung" könne zu einem Abschreckungseffekt führen, ist grundsätzlich nicht von der Hand zu weisen (sog. "chilling effect"; vgl. dazu
BGE 140 I 2
E. 10.4 S. 31 f. und E. 10.6.3 S. 37;
BGE 143 I 147
E. 3.3;
BGE 146 I 11
E. 3.2 S. 15; je mit Hinweisen). Das Vertreten der eigenen Standpunkte in der Öffentlichkeit hat im politischen Kontext einen hohen Stellenwert (vgl.
BGE 131 IV 23
E. 3.1 S. 28) und die Furcht vor negativen Konsequenzen sollten die Betroffenen nicht von Äusserungen bzw. Teilnahmen an friedlichen Kundgebungen abhalten. Eine systematische Registrierung und Einschüchterung politisch aktiver Personen, die friedlich von der Meinungs- und Versammlungsfreiheit Gebrauch machen, steht jedenfalls nicht in einem vernünftigen Verhältnis zu den mit der erkennungsdienstlichen Erfassung und DNA-Profilerstellung verfolgten Zwecken und ist mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar. Daran ändert nichts, dass dieser Abschreckungseffekt durch erkennungsdienstliche Massnahmen bei nicht bewilligten, gewalttätigen Kundgebungen allenfalls sogar erwünscht ist, um Verstösse gegen die Rechtsordnung einzuschränken. Vorliegend kann weder dem vorinstanzlichen Entscheid noch den Akten entnommen werden, ob es sich bei der Aktion vor der UBS um eine bewilligte Kundgebung gehandelt hat oder nicht. Dies ist aber auch nicht entscheidend, da die konkrete, friedliche Kundgebung jedenfalls unter Grundrechtsschutz steht (vgl. E. 4.4.1) und die strafprozessualen Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden dürften, wenn sie sich als verhältnismässig erweisen würden.
4.5
Nach dem Gesagten ist das private Interesse des Beschwerdeführers an der Wahrung seines informationellen Selbstbestimmungsrechts im vorliegenden Fall höher zu gewichten. Das Interesse der Öffentlichkeit an der Aufklärung und Verhinderung von Straftaten, wie den vorliegenden, welche die öffentliche Sicherheit, wenn überhaupt, nur in geringem Ausmass beeinträchtigen, vermag den
weitreichenden Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des friedlich demonstrierenden Beschwerdeführers nicht zu rechtfertigen. Die umstrittenen Massnahmen erweisen sich in der Gesamtbetrachtung der konkreten Umstände als unverhältnismässig.
Diese Schlussfolgerung führt entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft denn auch nicht zu "einem Freipass für Kundgebungen, die mit rechtswidrigen Handlungen verbunden sind". Wie erwähnt, war die vorliegende Protestaktion im Rahmen der Klima-Aktionstage friedlich. Insoweit steht die Demonstrationsfreiheit einer DNA-Profilierung oder erkennungsdienstlichen Behandlung entgegen. Die vorliegende Kundgebung unterscheidet sich erheblich von Demonstrationen, bei denen es zu gewalttätigen Ausschreitungen kommt. Damit erweist sich die Befürchtung der Staatsanwaltschaft als unbegründet.
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de
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Art. 8 CEDH; art. 10 al. 2, art. 13 al. 2, art. 16, art. 22, art. 36 Cst.; art. 197 al. 1, art. 255 al. 1 let. a, art. 260 CPP; restriction aux droits fondamentaux par l'établissement d'un profil ADN et la saisie des données signalétiques dans le cadre de la participation à une manifestation pacifique. Critique de la jurisprudence fédérale selon laquelle l'établissement d'un profil ADN ne constitue qu'une atteinte légère à l'intégrité corporelle et à la protection de la sphère privée (consid. 2.3).
L'élucidation de l'infraction ne nécessite ni un profil ADN ni la saisie de données signalétiques (consid. 3).
Il est douteux que d'éventuelles autres infractions soient suffisamment graves (consid. 4.3.1). En tout état, des indices significatifs et concrets que le prévenu pourrait être impliqué dans d'autres infractions font défaut (consid. 4.3.2-4.3.4). La participation à une manifestation pacifique est protégée par les libertés de réunion et d'opinion; l'établissement d'un profil ADN et la saisie de données signalétiques se révèlent disproportionnés (consid. 4.4 et 4.5).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-372%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,183
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147 I 372
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147 I 372
Sachverhalt ab Seite 373
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt eine Strafuntersuchung gegen A. wegen des Verdachts auf Nötigung, Landfriedensbruch, Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung und Diensterschwerung. A. wird vorgeworfen, anlässlich der Klima-Aktionstage ("Collective Climate Justice"-Tage) am 8. Juli 2019 kurz nach 06.00 Uhr morgens zusammen mit anderen Personen das UBS-Gebäude bei der St. Alban-Anlage in Basel umstellt zu haben. A. sowie Mitbeteiligte hätten dabei rund um die Liegenschaft mit Kohlestücken Parolen angebracht, Überwachungskameras abgeklebt und teilweise mit Holzbarrikaden und Kohlehaufen die Eingänge blockiert. Während diverse Aktivisten und Aktivistinnen nach einer Abmahnung durch die Kantonspolizei Basel-Stadt zwischen 14.00 Uhr und 14.05 Uhr das Areal verlassen hätten, seien A. und weitere Personen trotz der Aufforderung, die Örtlichkeiten zu verlassen, an Ort und Stelle verblieben und hätten weiterhin eine Sitzblockade veranstaltet, weshalb sie in der Folge durch die Polizei weggetragen und vorläufig inhaftiert worden seien. In diesem Zusammenhang erliess die Staatsanwaltschaft am 8. Juli 2019 einen Befehl für die erkennungsdienstliche Erfassung sowie eine nicht invasive Probenahme von A. und ordnete am 9. Juli 2019 die Erstellung seines DNA-Profils an. Dagegen erhob A. am 16. Juli 2019 Beschwerde beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, welches die Beschwerde am 20. März 2020 abwies.
B.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2020 führt A. Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil der Vorinstanz vom 20. März 2020 sei aufzuheben und es sei der Befehl zur erkennungsdienstlichen Erfassung hinsichtlich der Fingerabdrücke und nicht invasiven Probenahme aufzuheben sowie die Verfügung zur DNA-Analyse vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei deren
Rechtswidrigkeit festzustellen. (...) Weiter seien die abgenommenen DNA-Proben sowie ein allfälliges, bereits erstelltes DNA-Profil umgehend zu vernichten und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechende DNA-Datenbanken umgehend zu löschen. Die abgenommenen Fingerabdrücke seien umgehend zu vernichten und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden daktyloskopischen Datenbanken umgehend zu löschen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA- Profil erstellt werden (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen ist nicht nur möglich zur Aufklärung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte, deren die beschuldigte Person verdächtigt wird. Wie aus Art. 259 StPO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz vom 20. Juni 2003 (SR 363) klarer hervorgeht, soll die Erstellung eines DNA-Profils vielmehr auch erlauben, Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Auch hinsichtlich derartiger Straftaten bildet Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO eine gesetzliche Grundlage für die DNA-Probenahme und -Profilerstellung (zum Ganzen:
BGE 145 IV 263
E. 3.3 S. 265 ff. mit Hinweisen). Art. 255 StPO ermöglicht aber nicht bei jedem hinreichenden Tatverdacht die routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben, geschweige denn deren generelle Analyse (vgl.
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267;
BGE 141 IV 87
E. 1.4.2 S. 91 f.; je mit Hinweisen).
Das zur DNA-Probenahme und -Profilerstellung Ausgeführte gilt gleichermassen für die erkennungsdienstliche Erfassung gemäss Art. 260 Abs. 1 StPO, mit dem Unterschied, dass diese auch für Übertretungen angeordnet werden kann (Urteil 1B_336/2019 vom 3. Dezember 2019 E. 3.3 mit Hinweisen). Art. 260 Abs. 1 StPO erlaubt indessen ebensowenig wie Art. 255 Abs. 1 StPO eine routinemässige erkennungsdienstliche Erfassung (vgl.
BGE 141 IV 87
E. 1.3
S. 90 f.; Urteil 6B_236/2020 vom 27. August 2020 E. 2.5 mit Hinweis).
2.2
Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung berühren (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK;
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267;
BGE 136 I 87
E. 5.1 S. 101;
BGE 128 II 259
E. 3.2 S. 268; je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung geht bei der heutigen Rechtslage von einem leichten Grundrechtseingriff sowohl in die körperliche Integrität als auch in die informationelle Selbstbestimmung aus (vgl.
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267;
BGE 144 IV 127
E. 2.1 S. 133;
BGE 128 II 259
E. 3.3 S. 269 f.; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer stellt diese Rechtsprechung sinngemäss in Frage. Seiner Auffassung nach stellt "die flächendeckende Vorratsdatensammlung von Demonstrationsteilnehmenden einen massiven Eingriff in seine persönliche Freiheit sowie in die Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit dar".
2.3
Der Eingriff in die körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV) durch die Entnahme eines Wangenschleimhautabstrichs bzw. durch die Abnahme von Fingerabdrücken, bei welchen die Haut weder verletzt noch Schmerzen zu erwarten sind, kann gemäss ständiger Rechtsprechung zweifellos nicht als schwer eingestuft werden. Hingegen stellt sich aufgrund der Kritik des Beschwerdeführers die Frage, ob auch der Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung als Teilgehalt des Schutzes der Privatsphäre (Art. 13 Abs. 2 BV) als leicht bezeichnet werden kann.
2.3.1
Das Bundesgericht hat sich erstmals in
BGE 128 II 259
mit dieser Frage auseinandergesetzt. Es erwog, für die Erstellung eines DNA-Profils würden zwar Abschnitte der innersten materiellen Substanz eines Menschen untersucht, die auch dessen Erbinformationen enthalte. Weil aber ausschliesslich nicht-codierende Teile der DNA analysiert würden, die keine Aussagen über Erbanlagen oder Rückschlüsse auf Krankheiten zuliessen und die Erstellung und Bearbeitung des Profils weitgehend in anonymisierter Form erfolge, erweise sich die Erstellung und Bearbeitung eines DNA-Profils unter den genannten Umständen als leichter Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (vgl.
BGE 128 II 259
E. 3.3 S. 269 f.). An dieser Rechtsprechung, welche in der Lehre von Beginn an auf Kritik stiess (vgl. E. 2.3.2 hiernach), hält das Bundesgericht seither fest (vgl. E. 2.2 hiervor).
Die Verwendungsmöglichkeiten der DNA-Analyse haben sich seit der Beurteilung durch das Bundesgericht im Jahr 2002 stark erweitert. Im Rahmen der Änderung des DNA-Profil-Gesetzes soll nunmehr die sog. Phänotypisierung zugelassen werden, mittels welcher zukünftig aus einer DNA-Spur verschiedene äusserliche Merkmale (Augen-, Haar- und Hautfarbe, die biogeografische Herkunft sowie das Alter) herausgelesen werden sollen. Zudem soll der Suchlauf nach Verwandtschaftsbezug im Gesetz ausdrücklich verankert werden. Diese Umstände rechtfertigen grundsätzlich, die von der Lehre - und dem Beschwerdeführer - geäusserte Kritik an der bisherigen Rechtsprechung einer näheren Prüfung zu unterziehen.
2.3.2
In der Lehre wird vorgebracht, die bundesgerichtliche Argumentation, wonach kein schwerer Eingriff vorliege, weil nur nicht-codierende Teile der DNA verwendet und das Profil weitgehend anonymisiert gespeichert werde, überzeuge nicht. Ein Eingriff sei nicht allein deshalb als leicht zu werten, weil die Folgen bzw. die Ausgestaltung des Eingriffs verhältnismässig seien. Zudem bestehe die Gefahr einer Zweckentfremdung, die auch in einer Auswertung der codierenden Teile der DNA bestehen könne. Die Entnahme einer DNA-Probe und deren Analyse sei als schwerer Eingriff in das Grundrecht auf Datenschutz zu werten (vgl. MARCO FAY, Vernichtung von DNA-Proben, digma 2/2002 S. 147). Weiter wird kritisiert, dass die in einem DNA-Profil enthaltenen Informationen, die eindeutige Zuordenbarkeit zu einer bestimmten Person sowie die bei der betroffenen Person verursachte Verunsicherung bzw. das durch staatliche Biometriedatenbanken erzeugte tatsächlich und psychologisch wirkende Kontrollpotenzial das Gegenteil dessen seien, was die informationelle Selbstbestimmung zur Verwirklichung von Autonomie anstrebe (vgl. u.a. DOMINIKA BLONSKI, Biometrische Daten als Gegenstand des informationellen Selbstbestimmungsrechts, 2015, S. 193-225, S. 219; SANDRA CHARVET, Les conditions de mise en oeuvre d'un prélèvement d'ADN lors d'enquêtes de grande envergure et recours contre cette décision [art. 256 CPP], Jusletter 21. September 2015 Rz. 30; SANDRINE ROHMER, Spécificité des données génétiques et protection de la sphère privée: les exemples des profils d'ADN dans la procédure pénale et du diagnostic génétique, 2006, S. 81 ff.; AXEL TSCHENTSCHER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2013 und 2014, ZBJV 150/2014 S. 807).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hält in diesem Zusammenhang weiter fest, dass bei einem Eingriff in die
informationelle Selbstbestimmung durch ein DNA-Profil insbesondere auch das Risiko der Stigmatisierung bzw. nachteiliger Auswirkungen auf die weitere Entwicklung und Integration in der Gesellschaft, vor allem bei Minderjährigen bzw. jungen Erwachsenen, nicht ausser Acht zu lassen sei (vgl. Urteil des EGMR
S. und Mar
per gegen Vereinigtes Königreich
vom 4. Dezember 2008
, Recueil CourEDH 2008-V S. 213 § 124).
2.3.3
Ob trotz dieser Kritik an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten werden kann, braucht vorliegend nicht abschliessend geprüft und beantwortet zu werden. Im hier zu beurteilenden Fall ist der allenfalls als schwer zu bezeichnende Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, jedenfalls in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen (vgl. E. 4.1 hiernach).
Allerdings legt die erwähnte Kritik eine differenzierte Beurteilung der weiteren Eingriffsvoraussetzungen nahe. Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nämlich nicht nur einer gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV), sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Dies wird in Art. 197 Abs. 1 StPO präzisiert (vgl. für DNA-Analysen:
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267; Urteil 1B_242/ 2020 vom 2. September 2020 E. 3.2, in: Pra 2020 Nr. 113 S. 1085). Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (lit. a), wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). In diesem Zusammenhang wird auf die Eingriffsintensität zurückzukommen sein (vgl. E. 4.4 f. hiernach).
3.
3.1
Vor Bundesgericht ist unbestritten, dass die DNA-Profilerstellung nicht zur Aufklärung der Anlasstat notwendig ist. Die Vorinstanz hielt diesbezüglich zutreffend fest, die Erstellung eines DNA- Profils sei für die Sachverhaltsabklärung nicht tauglich, da die Anwesenheit des Beschwerdeführers beim UBS-Gebäude aufgrund seiner Anhaltung "in flagranti" erstellt sei. Der Vorinstanz ist weiter zuzustimmen, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern es darüber hinaus einen Erkenntnisgewinn bedeuten würde, wenn auf den ausgewerteten Atemmasken die DNA-Spur des Beschwerdeführers gefunden würde. Da gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen keine DNA
auf beschädigten Gegenständen sichergestellt wurde, kann die DNA- Analyse auch nicht der Zurechnung individueller Tatbeiträge dienen.
3.2
Dasselbe gilt auch für die erkennungsdienstliche Erfassung. Der Beschwerdeführer bringt zu Recht vor, die von ihm abgenommenen Fingerabdrücke seien vorliegend nicht zur Eruierung allfälliger individueller Tatbeiträge geeignet, da auf den beschädigten Gegenständen auch keine Fingerabdrücke gesichert worden seien. Ein Spurenabgleich hinsichtlich der Anlasstat sei deshalb gar nicht möglich. Soweit aus den Akten ersichtlich, wurden tatsächlich keine Fingerabdrücke gesichert. Sodann haben sich weder die Vorinstanz noch die Staatsanwaltschaft dazu geäussert, inwiefern die Fingerabdrücke vorliegend geeignet seien, zur Aufklärung der laufenden Strafuntersuchung beizutragen. Eine routinemässige Abnahme der Fingerabdrücke ist jedoch unzulässig (vgl. E. 2.1 hiervor). Die allgemein gehaltene gegenteilige Argumentation der Vorinstanz überzeugt jedenfalls nicht. Es ist unbehelflich, wenn sie ausführt, die Polizei habe ausschliesslich die 37 Teilnehmenden erkennungsdienstlich behandelt, die nach zweimaliger Aufforderung das Privatgelände der UBS AG nicht verlassen hätten, weshalb die Polizei davon habe ausgehen dürfen, dass es sich bei den Verbleibenden um den "renitenten Kern" handle.
3.3
Nebst der Abnahme der Fingerabdrücke wurde der Beschwerdeführer im Rahmen der erkennungsdienstlichen Erfassung auch fotografiert. Dagegen bringt er keine Rügen vor. Aus diesem Grund erübrigt sich eine Prüfung, ob die nach der Anhaltung gemachten Fotos zur Aufklärung der vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Anlasstat tatsächlich notwendig waren.
4.
Da der Beschwerdeführer unbestrittenermassen an der Kundgebung anlässlich der Klima-Aktionstage teilgenommen hat und die angeordneten Zwangsmassnahmen nach dem Gesagten nicht zur Aufklärung der laufenden Strafuntersuchung beitragen können, ist deren Zulässigkeit somit in Bezug auf allfällige weitere Delikte zu prüfen.
4.1
In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer vorab geltend, die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO als gesetzliche Grundlage für eine DNA-Analyse im Hinblick auf die Aufklärung allfälliger künftiger Delikte diene, könne in keiner Weise einer Überprüfung durch den EGMR standhalten. Da sich der Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung
folglich nicht auf eine gesetzliche Grundlage stützen könne, werde Art. 8 EMRK verletzt.
Mit dieser Argumentation vermag der Beschwerdeführer jedoch die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht in Frage zu stellen. In
BGE 145 IV 263
E. 3.3 S. 265 f. hat das Bundesgericht dargelegt, dass mit Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO auch eine gesetzliche Grundlage für die Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf allfällige künftige Delikte von gewisser Schwere vorliegt. Es besteht vorliegend kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Näher zu prüfen ist nachfolgend hingegen das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers, die strittigen Zwangsmassnahmen seien unverhältnismässig.
4.2
Es ist unbestritten, dass die Aufklärung vergangener und die Verhinderung zukünftiger Straftaten mittels erkennungsdienstlicher Massnahmen im öffentlichen Interesse liegen. Sowohl die erkennungsdienstliche Erfassung als auch die DNA-Profilerstellung sind zudem grundsätzlich geeignet, zur Aufklärung von bereits begangenen oder künftigen Delikten beizutragen, sofern DNA-Spuren bzw. Fingerabdrücke sichergestellt werden können, anhand welcher der Täter identifiziert werden könnte.
Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt jedoch weiter, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder im privaten Interesse liegenden Zieles nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (vgl.
BGE 146 I 70
E 6.4 S. 80 mit Hinweisen). Überdies ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Erstellung eines DNA-Profils, das, wie vorliegend, nicht der Aufklärung der Anlass dazu gebenden Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschuldigte in andere - auch künftige - Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte von einer gewissen Schwere handeln (vgl.
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267 mit Hinweisen).
4.3
Im Nachfolgenden ist daher zu prüfen, ob solche Anhaltspunkte vorliegen, aufgrund welcher die angeordneten Zwangsmassnahmen erforderlich sind, um das öffentliche Interesse an der Aufklärung und Verhinderung von Straftaten von einer gewissen Schwere zu wahren.
4.3.1
Die dem Beschwerdeführer und weiteren an der Aktion vom 8. Juli 2019 beteiligten Personen vorgeworfenen Straftatbestände des Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) sowie der Nötigung (Art. 181 StGB) stellen gemäss der abstrakten Strafdrohung Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB) dar, die angeblich begangene, qualifizierte Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 3 StGB) sogar ein Verbrechen (Art. 10 Abs. 2 StGB). Im konkreten Kontext scheint indes fraglich, ob damit bereits die Schwelle zur erforderlichen Schwere überschritten wurde. Zur Beurteilung der Schwere kann jedenfalls nicht einzig auf die abstrakte Strafdrohung abgestellt werden. Stattdessen ist insbesondere auch das betroffene Rechtsgut und der konkrete Kontext in diese Beurteilung miteinzubeziehen.
Dem Beschwerdeführer werden vorliegend keine Delikte gegen die besonders schützenswerte körperliche oder sexuelle Integrität vorgeworfen. Mit dem angeblich begangenen Landfriedensbruch steht ein Delikt gegen die öffentliche Ordnung bzw. den öffentlichen Frieden im Vordergrund. Es liegen indes keine Hinweise vor, dass die Polizei aufgrund einer Gewaltbereitschaft der Kundgebungsteilnehmer und Kundgebungsteilnehmerinnen im Rahmen der Klima-Aktionstage vor der UBS hätte eingreifen müssen. Die Polizei wurde mithin nicht zur Auflösung einer gewalttätigen Demonstration angefordert, sondern um die Demonstrierenden wegzuweisen, damit der Zutritt zu den UBS-Gebäuden wieder gewährleistet werden konnte. Folglich kann bei der Protestaktion kaum von einer schweren Rechtsgutsverletzung bzw. von einer ernsthaften Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgegangen werden. Ob eine solche eventuell in Bezug auf die angeblich begangene, allenfalls qualifizierte Sachbeschädigung zu bejahen wäre, erscheint angesichts der abwaschbaren Kohleparolen an den Fassaden ebenfalls fraglich. Zudem handelt es sich dabei einzig um einen Eingriff in das Vermögen, welcher zwar unter Umständen in hohem Mass sozialschädlich sein kann, aber grundsätzlich nicht unmittelbar die Sicherheit der Geschädigten betrifft (vgl.
BGE 143 IV 9
E. 2.7 S. 15 mit Hinweisen).
Demzufolge ist bereits fraglich, ob die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte von einer gewissen Schwere sind. Sodann bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass allfällige künftige bzw. bereits begangene Delikte die erforderliche Deliktsschwere erreichen könnten.
4.3.2
Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer sei wegen Landfriedensbruch, begangen am 7. April 2018, einschlägig vorbestraft. Damit liege ein erheblicher und konkreter Anhaltspunkt vor, wonach er in andere - auch künftige - Delikte von einer gewissen Schwere verwickelt sein könnte. Die umstrittenen Massnahmen seien damit notwendig.
Es trifft zwar grundsätzlich zu, dass Vorstrafen einen solchen Anhaltspunkt darstellen können. Indessen bedeutet selbst das Vorliegen einer einschlägigen Vorstrafe nicht automatisch, dass die Erstellung eines DNA-Profils verhältnismässig ist. Die Vorstrafe ist stattdessen als eines von vielen Kriterien im Rahmen der umfassenden Verhältnismässigkeitsprüfung miteinzubeziehen und entsprechend zu gewichten (zum Ganzen:
BGE 145 IV 263
E. 3.4 S. 267 mit Hinweisen).
Gemäss dem rechtskräftigen Strafbefehl der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 29. April 2019, auf welchen sich die Vorinstanz bezieht, wurde der Beschwerdeführer wegen Landfriedensbruchs zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen à Fr. 30.- verurteilt. Ihm wurde damals vorgeworfen, am 7. April 2018 an einer unbewilligten Kundgebung in Bern teilgenommen zu haben. Obschon er die friedensbedrohende Grundhaltung des Demonstrationszuges und die Gewaltausübungen (Sachbeschädigung, Feuer legen, Knallpetarden, Sprechchöre etc.) durch akustische Wahrnehmung bzw. durch Beobachten oder Erkennen beim Vorbeilaufen zur Kenntnis genommen habe, sei er in der gewaltbereiten Ansammlung verblieben und habe sich nicht aus freiem Antrieb distanziert. Er habe damit billigend in Kauf genommen, einer Gruppe anzugehören, von welcher offensichtlich Gewalt gegen Sachen ausgegangen sei.
Aus dieser Verurteilung ergibt sich indes einzig, dass der Beschwerdeführer an einer unbewilligten Kundgebung teilgenommen hat, bei der es zu Straftaten gekommen ist. Ihm persönlich wird jedoch keine Gewaltbereitschaft vorgeworfen. Die Vorstrafe erweist sich mithin nicht als derart gravierend, dass sie ohne weiteres als konkreter und erheblicher Anhaltspunkt für weitere Delikte herangezogen werden kann.
4.3.3
Die Vorinstanz will jedoch einen zusätzlichen Anhaltspunkt für die weitere Straffälligkeit des Beschwerdeführers darin erkennen, dass er einzig nach Basel gereist sei, um an der Kundgebung teilzunehmen. Darauf kann es allerdings nicht ankommen. Es ist
nicht ersichtlich, weshalb zu befürchten ist, es würden weitere Delikte drohen, wenn für eine Demonstration eine Reise innerhalb der Schweiz unternommen wird. Im Übrigen erfordert die von den Demonstrierenden beabsichtigte Appellwirkung der Klima-Aktionstage, dass sich viele Personen an einem bestimmten, dafür geeigneten Ort - vorliegend einem grossen Bürogebäudekomplex der UBS - zusammenfinden. Diese Appellwirkung wird durch die Anreise von Personen aus anderen Kantonen unterstützt. In einem vergleichbaren Verfahren gegen eine weitere Klimaaktivistin hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, auch wenn diese eigens für die Teilnahme an der Kundgebung aus dem grenznahen Ausland nach Basel gereist sei, liesse sich daraus keine erhöhte Wahrscheinlichkeit für eine weitere Straffälligkeit ableiten (vgl. Urteil 1B_287/2020 vom 22. April 2021 E. 4.4). Inwiefern sich im vorliegenden Fall eine andere Beurteilung aufdrängt, erschliesst sich nicht.
4.3.4
Schliesslich überzeugt auch die Folgerung der Vorinstanz nicht, der mutmasslich in der militanten Szene aktive Beschwerdeführer könnte bereits in der Vergangenheit in ähnliche, noch nicht aufgeklärte Straftaten nicht unerheblicher Schwere verwickelt gewesen sein bzw. könnte solche Delikte in Zukunft verüben, weil er sich trotz mehrfacher Aufforderung durch die Polizei nicht von den Örtlichkeiten entfernt habe. Dass sich der Beschwerdeführer tatsächlich in einer militanten Szene bewegt, hält selbst die Staatsanwaltschaft für spekulativ. Konkrete Anhaltspunkte hierfür bringt die Vorinstanz weder vor, noch sind solche ersichtlich. Solche können denn auch nicht einzig aus dem Umstand abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer die Örtlichkeiten nach der polizeilichen Aufforderung nicht verlassen hat.
4.4
Nach dem Gesagten liegen keine erheblichen und konkreten Anhaltspunkte vor, aufgrund welcher die angeordneten Zwangsmassnahmen erforderlich wären, um das im öffentlichen Interesse liegende Ziel der Aufklärung bzw. Verhinderung von künftigen Straftaten einer gewissen Schwere zu erreichen. Selbst wenn jedoch die Erforderlichkeit zu bejahen wäre, erweisen sich die Massnahmen bei sorgfältiger Prüfung der sich entgegenstehenden privaten und öffentlichen Interessen jedenfalls nicht als zumutbar. Dies ist nachfolgend aufzuzeigen:
4.4.1
Die Kundgebung im Rahmen der Klima-Aktionstage ist friedlich verlaufen. Ihr lag weder ein gewalttätiger Zweck noch eine aggressive Stimmung zu Grunde. Es bestehen keine Anhaltspunkte,
dass sich bei der friedlichen Versammlung Gewalt in einem gewissen Ausmass entwickelt hätte und die meinungsbildende Komponente völlig in den Hintergrund getreten wäre. Damit fällt die Versammlung in den grundrechtlichen Schutzbereich von Art. 22 BV und Art. 16 BV (vgl. zur Demonstrationsfreiheit:
BGE 144 I 281
E. 5.3.1;
BGE 143 I 147
E. 3.2;
BGE 132 I 256
E. 3; je mit Hinweisen). Dies gilt umso mehr, als selbst kleinere Gruppen, die am Rand einer Versammlung randalieren, den Grundrechtsschutz für die Versammlung als Ganzes nicht beseitigen können. Der Umstand, dass es an einer ursprünglich friedlichen Kundgebung zu Gewaltausübung kommt, lässt den Grundrechtsschutz jedenfalls nicht von vornherein dahinfallen (
BGE 143 I 147
E. 3.2 S. 152 mit Hinweisen). Wie den Akten entnommen werden kann, haben die Demonstrierenden Totholz und Kohle vor den UBS-Eingang gebracht und teilweise mit Kohle Parolen an die Fassaden angebracht, um damit öffentlich auf angeblich klimaschädliche Bankgeschäfte aufmerksam zu machen. Ob durch die Kohleparolen eine Sachbeschädigung begangen wurde, braucht vorliegend ebenso wenig beurteilt zu werden wie die Frage, ob der geltend gemachte Schaden tatsächlich ca. Fr. 80'000.- beträgt. Die angebliche Sachbeschädigung scheint jedenfalls nicht das Ziel der Aktion, sondern einzig eine negative Begleiterscheinung der ansonsten friedlichen Protestaktion gewesen zu sein. Die im Streit liegende Aktion kann daher nicht mit einer gewalttätigen Kundgebung verglichen werden, welche von vornherein auf Krawall und blinden Vandalismus ausgerichtet ist. Dass es bei Letzterer unter Umständen erforderlich und auch zumutbar sein kann, Zwangsmassnahmen wie die vorliegenden anzuordnen, wird nicht in Frage gestellt.
Daraus lässt sich aber nicht schliessen, auch bei einer friedlichen Protestaktion dürfe mit denselben Mitteln vorgegangen werden. In solchen Fällen kann nicht mehr von einem vernünftigen Verhältnis der betroffenen privaten und öffentlichen Interessen gesprochen werden. Dies gilt selbst dann, wenn - trotz der erwähnten Kritik an der bisherigen Rechtsprechung - von einem nicht schweren Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ausgegangen würde und ist umso offensichtlicher, wenn von einem schweren Grundrechtseingriff ausgegangen würde.
4.4.2
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass die umstrittenen Zwangsmassnahmen nicht nur einen unmittelbaren Eingriff in die körperliche Integrität und die informationelle Selbstbestimmung darstellen, sondern auch eine mittelbare Einschränkung der
Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit bewirken würden. Zwar hindere ihn die DNA-Abnahme bzw. DNA-Profilerstellung sowie die erkennungsdienstliche Erfassung nicht daran, von seinen Grundrechten Gebrauch zu machen. Mit der Ausübung seiner Grundrechte der freien Meinungsäusserung und der Versammlungsfreiheit würden alsdann aber negative Konsequenzen verbunden, da er wegen der Teilnahme an einer Kundgebung umfassend erkennungsdienstlich behandelt werde.
Die Befürchtung des Beschwerdeführers, die Anordnung dieser Zwangsmassnahmen bzw. das damit einhergehende Gefühl der "Fichierung" könne zu einem Abschreckungseffekt führen, ist grundsätzlich nicht von der Hand zu weisen (sog. "chilling effect"; vgl. dazu
BGE 140 I 2
E. 10.4 S. 31 f. und E. 10.6.3 S. 37;
BGE 143 I 147
E. 3.3;
BGE 146 I 11
E. 3.2 S. 15; je mit Hinweisen). Das Vertreten der eigenen Standpunkte in der Öffentlichkeit hat im politischen Kontext einen hohen Stellenwert (vgl.
BGE 131 IV 23
E. 3.1 S. 28) und die Furcht vor negativen Konsequenzen sollten die Betroffenen nicht von Äusserungen bzw. Teilnahmen an friedlichen Kundgebungen abhalten. Eine systematische Registrierung und Einschüchterung politisch aktiver Personen, die friedlich von der Meinungs- und Versammlungsfreiheit Gebrauch machen, steht jedenfalls nicht in einem vernünftigen Verhältnis zu den mit der erkennungsdienstlichen Erfassung und DNA-Profilerstellung verfolgten Zwecken und ist mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar. Daran ändert nichts, dass dieser Abschreckungseffekt durch erkennungsdienstliche Massnahmen bei nicht bewilligten, gewalttätigen Kundgebungen allenfalls sogar erwünscht ist, um Verstösse gegen die Rechtsordnung einzuschränken. Vorliegend kann weder dem vorinstanzlichen Entscheid noch den Akten entnommen werden, ob es sich bei der Aktion vor der UBS um eine bewilligte Kundgebung gehandelt hat oder nicht. Dies ist aber auch nicht entscheidend, da die konkrete, friedliche Kundgebung jedenfalls unter Grundrechtsschutz steht (vgl. E. 4.4.1) und die strafprozessualen Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden dürften, wenn sie sich als verhältnismässig erweisen würden.
4.5
Nach dem Gesagten ist das private Interesse des Beschwerdeführers an der Wahrung seines informationellen Selbstbestimmungsrechts im vorliegenden Fall höher zu gewichten. Das Interesse der Öffentlichkeit an der Aufklärung und Verhinderung von Straftaten, wie den vorliegenden, welche die öffentliche Sicherheit, wenn überhaupt, nur in geringem Ausmass beeinträchtigen, vermag den
weitreichenden Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des friedlich demonstrierenden Beschwerdeführers nicht zu rechtfertigen. Die umstrittenen Massnahmen erweisen sich in der Gesamtbetrachtung der konkreten Umstände als unverhältnismässig.
Diese Schlussfolgerung führt entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft denn auch nicht zu "einem Freipass für Kundgebungen, die mit rechtswidrigen Handlungen verbunden sind". Wie erwähnt, war die vorliegende Protestaktion im Rahmen der Klima-Aktionstage friedlich. Insoweit steht die Demonstrationsfreiheit einer DNA-Profilierung oder erkennungsdienstlichen Behandlung entgegen. Die vorliegende Kundgebung unterscheidet sich erheblich von Demonstrationen, bei denen es zu gewalttätigen Ausschreitungen kommt. Damit erweist sich die Befürchtung der Staatsanwaltschaft als unbegründet.
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de
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Art. 8 CEDU; art. 10 cpv. 2, art. 13 cpv. 2, art. 16, art. 22, art. 36 Cost.; art. 197 cpv. 1, art. 255 cpv. 1 lett. a, art. 260 CPP; restrizione dei diritti fondamentali mediante l'allestimento di un profilo di DNA e il rilevamento segnaletico nell'ambito della partecipazione ad una manifestazione pacifica. Critica alla giurisprudenza del Tribunale federale secondo cui l'allestimento di un profilo di DNA costituisce soltanto un'ingerenza lieve nell'integrità fisica e nella protezione della sfera privata (consid. 2.3).
Il chiarimento del reato non necessita né di un profilo di DNA né di un rilevamento segnaletico (consid. 3).
È dubbio che esistano eventuali altri reati sufficientemente gravi (consid. 4.3.1). In ogni caso, difettano indizi concreti e rilevanti sulla possibile implicazione dell'imputato in ulteriori infrazioni (consid. 4.3.2-4.3.4). Una manifestazione pacifica soggiace alla protezione della libertà di riunione e della libertà di opinione; l'allestimento di un profilo di DNA e il rilevamento segnaletico risultano sproporzionati (consid. 4.4 e 4.5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-372%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,184
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147 I 386
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147 I 386
Sachverhalt ab Seite 388
A.
Le 11 mai 2019, une instruction pénale a été ouverte contre A. et son fils, C., pour lésions corporelles simples et injure, en raison de la plainte déposée le même jour par B., à la suite d'une altercation ayant eu lieu le 10 mai 2019, dans un train.
Le 12 juin 2019, A. a déposé à son tour une plainte pénale contre B., en lui reprochant de l'avoir insulté lors de l'altercation du 10 mai 2019, de lui avoir aspergé le visage avec du spray au poivre et de l'avoir blessé en lui assénant des coups de pied. Le 3 octobre 2019, une instruction pénale a été ouverte contre B. pour lésions corporelles simples et injure.
B.
Par ordonnance du 22 avril 2020, le Ministère public a ordonné le classement de la procédure pénale dirigée contre B. pour lésions corporelles simples et injure (I) et a prononcé le classement de la procédure pénale dirigée contre A. pour injure (II).
Le Procureur a retenu qu'il était établi que les protagonistes s'étaient injuriés mutuellement le 10 mai 2019 de sorte qu'un classement s'imposait s'agissant de cette infraction pour chacun d'eux (art. 177 al. 3 CP; art. 319 al. 1 let. e CPP). En outre, il a retenu qu'en usant de son spray au poivre et en donnant un coup de pied, B. s'était défendu de manière proportionnée alors qu'il était passé à tabac par deux personnes, de sorte que la procédure dirigée contre le premier pour lésions corporelles simples devait être classée en application des art. 15 CP et 319 al. 1 let. c CPP.
A. a été mis en accusation pour agression, subsidiairement lésions corporelles simples, en lien avec les agissements commis au préjudice de B.
C.
Par arrêt du 25 mai 2020, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A. contre l'ordonnance du 22 avril 2020, qu'elle a confirmée.
D.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 25 mai 2020 et conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public pour ouverture de l'instruction à l'encontre de B. pour lésions corporelles simples.
E.
Invités à se déterminer sur le mémoire de recours, le Ministère public et la cour cantonale y ont renoncé. L'intimé a déposé des observations et a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours et à la confirmation de l'ordonnance de classement. Les réponses ont été communiquées au recourant, qui a répliqué. Son écriture a été transmise à l'intimé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
Selon le recourant, le classement de la procédure en faveur de l'intimé, en tant qu'il concerne les infractions de lésions corporelles simples qu'il dénonce, consacre une violation de la présomption d'inocence. Il invoque une violation des art. 10 al. 1 CPP et 6 par. 2 CEDH sur ce point. En cela, il convient de lui reconnaître la qualité pour recourir au sens de l'art. 81 LTF, indépendamment de la problématique de ses prétentions civiles envers l'intimé comme partie plaignante (
ATF 141 IV 1
consid. 1). La violation du principe de la présomption d'innocence invoquée dans la configuration du cas d'espèce, où le recourant est à la fois partie plaignante et renvoyé en jugement en procédure parallèle, constitue une atteinte particulière à ses droits de partie qui l'habilite à recourir.
1.2
Aux termes de l'art. 10 al. 1 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force.
Selon l'art. 6 par. 2 CEDH, toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
Considérée comme une garantie procédurale dans le cadre du procès pénal lui-même, la présomption d'innocence impose des conditions concernant notamment la formulation par le juge du fond ou toute autre autorité publique de déclarations prématurées quant à la culpabilité d'un prévenu (arrêts de la CourEDH Allen contre Royaume-Uni du 12 juillet 2013 [requête n° 25424/09], § 93; Allenet de Ribemont contre France du 10 février 1995, série A n° 308, §§ 35-36; cf. ATF 124 I 327 consid. 3b; cf. également arrêt 6B_1180/2019 du 17 février 2020 consid. 2.2.2).
La présomption d'innocence se trouve méconnue si, sans établissement légal préalable de la culpabilité d'un prévenu et, notamment, sans que ce dernier ait eu l'occasion d'exercer les droits de la défense, une décision judiciaire le concernant reflète le sentiment qu'il est coupable. Il peut en aller ainsi même en l'absence de constat formel; il suffit d'une motivation donnant à penser que le juge ou l'agent d'Etat considère l'intéressé comme coupable (arrêts de la CourEDH Karaman contre Allemagne du 27 février 2014 [requête n° 17103/ 10], § 41; Böhmer contre Allemagne
du 3 octobre 2002 [requête n° 37568/97], § 54; Minelli contre Suisse du 25 mars 1983, série A, vol. 62 [requête n° 8660/79], § 37; cf. aussi
ATF 124 I 327 consid. 3b et arrêt 6B_1217/2017 du 17 mai 2018 consid. 3.1). La garantie de l'art. 6 par. 2 CEDH s'étend aux procédures judiciaires qui précèdent le renvoi de l'inculpé en jugement ainsi qu'à celles postérieures à l'acquittement définitif de l'accusé (arrêt de la CourEDH Diamantides contre Grèce du 19 mai 2005 [requête n° 71563/01], § 44; cf. également arrêt CourEDH Y.B. et autres contre Turquie du 28 octobre 2004 [requêtes nos 48173/99 et 48319/99], § 43 s.).
La CourEDH insiste sur l'importance du choix des mots utilisés par les agents publics dans leurs déclarations relatives à une personne qui n'a pas encore été jugée et reconnue coupable d'une infraction pénale donnée (arrêts de la CourEDH Böhmer contre Allemagne précité, § 56; Daktaras contre Lituanie du 10 octobre 2000 [requêten° 42095/98], § 41). Elle considère ainsi que ce qui importe aux fins d'application de la disposition précitée, c'est le sens réel des déclarations en question, et non leur forme littérale. Toutefois, le point de savoir si la déclaration d'un agent public constitue une violation du principe de la présomption d'innocence doit être tranché dans le contexte des circonstances particulières dans lesquelles la déclaration litigieuse a été formulée (arrêts de la CourEDH Y.B. et autres contre Turquie précité, § 44; Daktaras contre Lituanie précité, § 43; voir notamment arrêt de la CourEDH Adolf contre Autriche du 26 mars 1982, série A n° 49, §§ 36-41).
1.3
A teneur de l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure notamment lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c).
Ce motif de classement comprend notamment la légitime défense au sens de l'art. 15 CP (LANDSHUT/BOSSHARD, in Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], vol. II, Donatsch/Summers/ Lieber/Wohlers [éd.], 3e éd. 2020, n° 21 ad art. 319 CPP; ROTH/ VILLARD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 4 ad art. 319 CPP; GRÄDEL/HEINIGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 319 CPP). Aux termes de cette disposition, quiconque, de manière contraire au droit, est attaqué ou menacé d'une attaque imminente a le droit de repousser l'attaque par des moyens proportionnés aux circonstances.
1.4
S'agissant de l'infraction de lésions corporelles simples reprochée à l'intimé, la cour cantonale a confirmé les faits tels que décrits par le Ministère public, sur la base d'images de vidéosurveillance. Elle a considéré que l'intimé était menacé sérieusement et n'avait pas usé de moyens disproportionnés en utilisant son spray au poivre pour se défendre face à l'attaque imminente qui se présentait à lui. De même, le coup de pied qu'il avait donné au recourant l'était à des fins de défense, puisqu'il était roué de coups alors qu'il était en infériorité numérique. La cour cantonale en a déduit que l'intimé se trouvait en état de légitime défense (art. 15 CP) et a confirmé le classement pour ce motif (art. 319 al. 1 let. c CPP).
Saisie du grief déduit de la violation de la présomption d'innocence, la cour cantonale a retenu que le Procureur, qui avait classé l'affaire en faveur de l'intimé pour les mêmes motifs, n'avait pas violé la présomption d'innocence, puisqu'il s'était borné à renvoyer le recourant en accusation et que ce dernier pouvait faire valoir ses moyens de défense devant un tribunal.
1.5
Ce raisonnement ne saurait être suivi. En déduisant notamment du "visage particulièrement agressif" du recourant, que ce dernier avait "envie d'en découdre" et avait "passé à tabac" l'intimé, en ayant "manifestement l'intention de porter atteinte à son intégrité physique", la cour cantonale a laissé à penser qu'elle considérait l'intéressé comme coupable d'une infraction (notamment de lésions corporelles) avant qu'une décision au fond ne soit rendue par un tribunal sur sa culpabilité. Le fait que la cour cantonale se serait contentée de décrire les images de vidéosurveillance ne change rien à ce constat.
L'arrêt entrepris préjuge de la culpabilité du recourant, lequel n'a pas eu l'occasion de faire valoir ses moyens de défense, en qualité de partie plaignante dans le cadre de la procédure dirigée contre l'intimé. Il en résulte que la cour cantonale a violé la présomption
d'innocence au sens de la jurisprudence précitée. Dans pareille configuration, impliquant des protagonistes dont les comportements sont intimement liés, il appartenait au ministère public de renvoyer tous les intéressés en jugement afin que le juge matériellement compétent se prononce sur les conditions de réalisation des infractions et, le cas échéant, sur le motif justificatif que consacre la légitime défense.
Ces considérations n'excluent toutefois pas qu'un classement soit prononcé en vertu de l'art. 319 al. 1 let. c CPP en lien avec l'art. 15 CP dans des configurations particulières.
Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs déduits de l'art. 319 CPP et de l'adage "in dubio pro duriore".
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Art. 6 Ziff. 2 EMRK; Art. 10 Abs. 1 StPO; Art. 319 Abs. 1 lit. c StPO; Art. 15 StGB; Unschuldsvermutung; Einstellungsverfügung; Rechtfertigende Notwehr. Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers, welcher einerseits Privatkläger und andererseits in einem parallel geführten Verfahren Beschuldigter ist und eine Verletzung der Unschuldsvermutung geltend macht (Art. 81 BGG; E. 1.1). Die Unschuldsvermutung ist verletzt, wenn ein gerichtlicher Entscheid den Eindruck hinterlässt, der Beschuldigte sei schuldig, ohne dass dessen strafrechtliche Schuld je gerichtlich festgestellt wurde (E. 1.2). Die rechtfertigende Notwehr nach Art. 15 StGB fällt unter den Einstellungsgrund i.S.v. Art. 319 Abs. 1 lit. c StPO (E. 1.3). Im vorliegenden Fall, betreffend eine Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten, deren Verhaltensweisen eng miteinander verbunden sind, hat die Vorinstanz Begriffe verwendet, die darauf schliessen lassen, dass sie den Beschwerdeführer für schuldig hält. Sie hat die Unschuldsvermutung verletzt, indem sie die Einstellung des Verfahrens zugunsten des Beschuldigten mit der Begründung bestätigte, dieser habe in rechtfertigender Notwehr gehandelt. Es hätte der Staatsanwaltschaft oblegen, Anklage gegen alle Beteiligten zu erheben, damit der sachlich zuständige Richter über die Umstände der Begehung der Straftaten und gegebenenfalls über die rechtfertigende Notwehr entscheiden kann (E. 1.5).
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| 2,021
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-386%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 I 386
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Sachverhalt ab Seite 388
A.
Le 11 mai 2019, une instruction pénale a été ouverte contre A. et son fils, C., pour lésions corporelles simples et injure, en raison de la plainte déposée le même jour par B., à la suite d'une altercation ayant eu lieu le 10 mai 2019, dans un train.
Le 12 juin 2019, A. a déposé à son tour une plainte pénale contre B., en lui reprochant de l'avoir insulté lors de l'altercation du 10 mai 2019, de lui avoir aspergé le visage avec du spray au poivre et de l'avoir blessé en lui assénant des coups de pied. Le 3 octobre 2019, une instruction pénale a été ouverte contre B. pour lésions corporelles simples et injure.
B.
Par ordonnance du 22 avril 2020, le Ministère public a ordonné le classement de la procédure pénale dirigée contre B. pour lésions corporelles simples et injure (I) et a prononcé le classement de la procédure pénale dirigée contre A. pour injure (II).
Le Procureur a retenu qu'il était établi que les protagonistes s'étaient injuriés mutuellement le 10 mai 2019 de sorte qu'un classement s'imposait s'agissant de cette infraction pour chacun d'eux (art. 177 al. 3 CP; art. 319 al. 1 let. e CPP). En outre, il a retenu qu'en usant de son spray au poivre et en donnant un coup de pied, B. s'était défendu de manière proportionnée alors qu'il était passé à tabac par deux personnes, de sorte que la procédure dirigée contre le premier pour lésions corporelles simples devait être classée en application des art. 15 CP et 319 al. 1 let. c CPP.
A. a été mis en accusation pour agression, subsidiairement lésions corporelles simples, en lien avec les agissements commis au préjudice de B.
C.
Par arrêt du 25 mai 2020, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A. contre l'ordonnance du 22 avril 2020, qu'elle a confirmée.
D.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 25 mai 2020 et conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public pour ouverture de l'instruction à l'encontre de B. pour lésions corporelles simples.
E.
Invités à se déterminer sur le mémoire de recours, le Ministère public et la cour cantonale y ont renoncé. L'intimé a déposé des observations et a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours et à la confirmation de l'ordonnance de classement. Les réponses ont été communiquées au recourant, qui a répliqué. Son écriture a été transmise à l'intimé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
Selon le recourant, le classement de la procédure en faveur de l'intimé, en tant qu'il concerne les infractions de lésions corporelles simples qu'il dénonce, consacre une violation de la présomption d'inocence. Il invoque une violation des art. 10 al. 1 CPP et 6 par. 2 CEDH sur ce point. En cela, il convient de lui reconnaître la qualité pour recourir au sens de l'art. 81 LTF, indépendamment de la problématique de ses prétentions civiles envers l'intimé comme partie plaignante (
ATF 141 IV 1
consid. 1). La violation du principe de la présomption d'innocence invoquée dans la configuration du cas d'espèce, où le recourant est à la fois partie plaignante et renvoyé en jugement en procédure parallèle, constitue une atteinte particulière à ses droits de partie qui l'habilite à recourir.
1.2
Aux termes de l'art. 10 al. 1 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force.
Selon l'art. 6 par. 2 CEDH, toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
Considérée comme une garantie procédurale dans le cadre du procès pénal lui-même, la présomption d'innocence impose des conditions concernant notamment la formulation par le juge du fond ou toute autre autorité publique de déclarations prématurées quant à la culpabilité d'un prévenu (arrêts de la CourEDH Allen contre Royaume-Uni du 12 juillet 2013 [requête n° 25424/09], § 93; Allenet de Ribemont contre France du 10 février 1995, série A n° 308, §§ 35-36; cf. ATF 124 I 327 consid. 3b; cf. également arrêt 6B_1180/2019 du 17 février 2020 consid. 2.2.2).
La présomption d'innocence se trouve méconnue si, sans établissement légal préalable de la culpabilité d'un prévenu et, notamment, sans que ce dernier ait eu l'occasion d'exercer les droits de la défense, une décision judiciaire le concernant reflète le sentiment qu'il est coupable. Il peut en aller ainsi même en l'absence de constat formel; il suffit d'une motivation donnant à penser que le juge ou l'agent d'Etat considère l'intéressé comme coupable (arrêts de la CourEDH Karaman contre Allemagne du 27 février 2014 [requête n° 17103/ 10], § 41; Böhmer contre Allemagne
du 3 octobre 2002 [requête n° 37568/97], § 54; Minelli contre Suisse du 25 mars 1983, série A, vol. 62 [requête n° 8660/79], § 37; cf. aussi
ATF 124 I 327 consid. 3b et arrêt 6B_1217/2017 du 17 mai 2018 consid. 3.1). La garantie de l'art. 6 par. 2 CEDH s'étend aux procédures judiciaires qui précèdent le renvoi de l'inculpé en jugement ainsi qu'à celles postérieures à l'acquittement définitif de l'accusé (arrêt de la CourEDH Diamantides contre Grèce du 19 mai 2005 [requête n° 71563/01], § 44; cf. également arrêt CourEDH Y.B. et autres contre Turquie du 28 octobre 2004 [requêtes nos 48173/99 et 48319/99], § 43 s.).
La CourEDH insiste sur l'importance du choix des mots utilisés par les agents publics dans leurs déclarations relatives à une personne qui n'a pas encore été jugée et reconnue coupable d'une infraction pénale donnée (arrêts de la CourEDH Böhmer contre Allemagne précité, § 56; Daktaras contre Lituanie du 10 octobre 2000 [requêten° 42095/98], § 41). Elle considère ainsi que ce qui importe aux fins d'application de la disposition précitée, c'est le sens réel des déclarations en question, et non leur forme littérale. Toutefois, le point de savoir si la déclaration d'un agent public constitue une violation du principe de la présomption d'innocence doit être tranché dans le contexte des circonstances particulières dans lesquelles la déclaration litigieuse a été formulée (arrêts de la CourEDH Y.B. et autres contre Turquie précité, § 44; Daktaras contre Lituanie précité, § 43; voir notamment arrêt de la CourEDH Adolf contre Autriche du 26 mars 1982, série A n° 49, §§ 36-41).
1.3
A teneur de l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure notamment lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c).
Ce motif de classement comprend notamment la légitime défense au sens de l'art. 15 CP (LANDSHUT/BOSSHARD, in Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], vol. II, Donatsch/Summers/ Lieber/Wohlers [éd.], 3e éd. 2020, n° 21 ad art. 319 CPP; ROTH/ VILLARD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 4 ad art. 319 CPP; GRÄDEL/HEINIGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 319 CPP). Aux termes de cette disposition, quiconque, de manière contraire au droit, est attaqué ou menacé d'une attaque imminente a le droit de repousser l'attaque par des moyens proportionnés aux circonstances.
1.4
S'agissant de l'infraction de lésions corporelles simples reprochée à l'intimé, la cour cantonale a confirmé les faits tels que décrits par le Ministère public, sur la base d'images de vidéosurveillance. Elle a considéré que l'intimé était menacé sérieusement et n'avait pas usé de moyens disproportionnés en utilisant son spray au poivre pour se défendre face à l'attaque imminente qui se présentait à lui. De même, le coup de pied qu'il avait donné au recourant l'était à des fins de défense, puisqu'il était roué de coups alors qu'il était en infériorité numérique. La cour cantonale en a déduit que l'intimé se trouvait en état de légitime défense (art. 15 CP) et a confirmé le classement pour ce motif (art. 319 al. 1 let. c CPP).
Saisie du grief déduit de la violation de la présomption d'innocence, la cour cantonale a retenu que le Procureur, qui avait classé l'affaire en faveur de l'intimé pour les mêmes motifs, n'avait pas violé la présomption d'innocence, puisqu'il s'était borné à renvoyer le recourant en accusation et que ce dernier pouvait faire valoir ses moyens de défense devant un tribunal.
1.5
Ce raisonnement ne saurait être suivi. En déduisant notamment du "visage particulièrement agressif" du recourant, que ce dernier avait "envie d'en découdre" et avait "passé à tabac" l'intimé, en ayant "manifestement l'intention de porter atteinte à son intégrité physique", la cour cantonale a laissé à penser qu'elle considérait l'intéressé comme coupable d'une infraction (notamment de lésions corporelles) avant qu'une décision au fond ne soit rendue par un tribunal sur sa culpabilité. Le fait que la cour cantonale se serait contentée de décrire les images de vidéosurveillance ne change rien à ce constat.
L'arrêt entrepris préjuge de la culpabilité du recourant, lequel n'a pas eu l'occasion de faire valoir ses moyens de défense, en qualité de partie plaignante dans le cadre de la procédure dirigée contre l'intimé. Il en résulte que la cour cantonale a violé la présomption
d'innocence au sens de la jurisprudence précitée. Dans pareille configuration, impliquant des protagonistes dont les comportements sont intimement liés, il appartenait au ministère public de renvoyer tous les intéressés en jugement afin que le juge matériellement compétent se prononce sur les conditions de réalisation des infractions et, le cas échéant, sur le motif justificatif que consacre la légitime défense.
Ces considérations n'excluent toutefois pas qu'un classement soit prononcé en vertu de l'art. 319 al. 1 let. c CPP en lien avec l'art. 15 CP dans des configurations particulières.
Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs déduits de l'art. 319 CPP et de l'adage "in dubio pro duriore".
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Art. 6 par. 2 CEDH; art. 10 al. 1 CPP; art. 319 al. 1 let. c CPP; art. 15 CP; présomption d'innocence; ordonnance de classement; légitime défense. Qualité pour recourir du recourant à la fois partie plaignante et renvoyé en jugement en procédure parallèle, qui se prévaut d'une violation du principe de la présomption d'innocence (art. 81 LTF; consid. 1.1). La présomption d'innocence se trouve méconnue si, sans établissement légal préalable de la culpabilité du prévenu, une décision judiciaire concernant celui-ci reflète le sentiment qu'il est coupable (consid. 1.2). Le motif de classement déduit de l'art. 319 al. 1 let. c CPP comprend la légitime défense au sens de l'art. 15 CP (consid. 1.3). Dans la configuration d'espèce, concernant une altercation entre des protagonistes dont les comportements sont intimement liés, la cour cantonale a utilisé des termes laissant à penser qu'elle considérait le recourant comme coupable d'une infraction. Elle a violé la présomption d'innocence en confirmant le classement de la procédure en faveur de l'intimé, retenant qu'il se trouvait en état de légitime défense. Il appartenait au ministère public de renvoyer tous les intéressés en jugement afin que le juge matériellement compétent se prononce sur les conditions de réalisation des infractions et, le cas échéant, sur le motif justificatif que consacre la légitime défense (consid. 1.5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-386%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 I 386
Sachverhalt ab Seite 388
A.
Le 11 mai 2019, une instruction pénale a été ouverte contre A. et son fils, C., pour lésions corporelles simples et injure, en raison de la plainte déposée le même jour par B., à la suite d'une altercation ayant eu lieu le 10 mai 2019, dans un train.
Le 12 juin 2019, A. a déposé à son tour une plainte pénale contre B., en lui reprochant de l'avoir insulté lors de l'altercation du 10 mai 2019, de lui avoir aspergé le visage avec du spray au poivre et de l'avoir blessé en lui assénant des coups de pied. Le 3 octobre 2019, une instruction pénale a été ouverte contre B. pour lésions corporelles simples et injure.
B.
Par ordonnance du 22 avril 2020, le Ministère public a ordonné le classement de la procédure pénale dirigée contre B. pour lésions corporelles simples et injure (I) et a prononcé le classement de la procédure pénale dirigée contre A. pour injure (II).
Le Procureur a retenu qu'il était établi que les protagonistes s'étaient injuriés mutuellement le 10 mai 2019 de sorte qu'un classement s'imposait s'agissant de cette infraction pour chacun d'eux (art. 177 al. 3 CP; art. 319 al. 1 let. e CPP). En outre, il a retenu qu'en usant de son spray au poivre et en donnant un coup de pied, B. s'était défendu de manière proportionnée alors qu'il était passé à tabac par deux personnes, de sorte que la procédure dirigée contre le premier pour lésions corporelles simples devait être classée en application des art. 15 CP et 319 al. 1 let. c CPP.
A. a été mis en accusation pour agression, subsidiairement lésions corporelles simples, en lien avec les agissements commis au préjudice de B.
C.
Par arrêt du 25 mai 2020, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A. contre l'ordonnance du 22 avril 2020, qu'elle a confirmée.
D.
A. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 25 mai 2020 et conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public pour ouverture de l'instruction à l'encontre de B. pour lésions corporelles simples.
E.
Invités à se déterminer sur le mémoire de recours, le Ministère public et la cour cantonale y ont renoncé. L'intimé a déposé des observations et a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours et à la confirmation de l'ordonnance de classement. Les réponses ont été communiquées au recourant, qui a répliqué. Son écriture a été transmise à l'intimé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
Selon le recourant, le classement de la procédure en faveur de l'intimé, en tant qu'il concerne les infractions de lésions corporelles simples qu'il dénonce, consacre une violation de la présomption d'inocence. Il invoque une violation des art. 10 al. 1 CPP et 6 par. 2 CEDH sur ce point. En cela, il convient de lui reconnaître la qualité pour recourir au sens de l'art. 81 LTF, indépendamment de la problématique de ses prétentions civiles envers l'intimé comme partie plaignante (
ATF 141 IV 1
consid. 1). La violation du principe de la présomption d'innocence invoquée dans la configuration du cas d'espèce, où le recourant est à la fois partie plaignante et renvoyé en jugement en procédure parallèle, constitue une atteinte particulière à ses droits de partie qui l'habilite à recourir.
1.2
Aux termes de l'art. 10 al. 1 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force.
Selon l'art. 6 par. 2 CEDH, toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
Considérée comme une garantie procédurale dans le cadre du procès pénal lui-même, la présomption d'innocence impose des conditions concernant notamment la formulation par le juge du fond ou toute autre autorité publique de déclarations prématurées quant à la culpabilité d'un prévenu (arrêts de la CourEDH Allen contre Royaume-Uni du 12 juillet 2013 [requête n° 25424/09], § 93; Allenet de Ribemont contre France du 10 février 1995, série A n° 308, §§ 35-36; cf. ATF 124 I 327 consid. 3b; cf. également arrêt 6B_1180/2019 du 17 février 2020 consid. 2.2.2).
La présomption d'innocence se trouve méconnue si, sans établissement légal préalable de la culpabilité d'un prévenu et, notamment, sans que ce dernier ait eu l'occasion d'exercer les droits de la défense, une décision judiciaire le concernant reflète le sentiment qu'il est coupable. Il peut en aller ainsi même en l'absence de constat formel; il suffit d'une motivation donnant à penser que le juge ou l'agent d'Etat considère l'intéressé comme coupable (arrêts de la CourEDH Karaman contre Allemagne du 27 février 2014 [requête n° 17103/ 10], § 41; Böhmer contre Allemagne
du 3 octobre 2002 [requête n° 37568/97], § 54; Minelli contre Suisse du 25 mars 1983, série A, vol. 62 [requête n° 8660/79], § 37; cf. aussi
ATF 124 I 327 consid. 3b et arrêt 6B_1217/2017 du 17 mai 2018 consid. 3.1). La garantie de l'art. 6 par. 2 CEDH s'étend aux procédures judiciaires qui précèdent le renvoi de l'inculpé en jugement ainsi qu'à celles postérieures à l'acquittement définitif de l'accusé (arrêt de la CourEDH Diamantides contre Grèce du 19 mai 2005 [requête n° 71563/01], § 44; cf. également arrêt CourEDH Y.B. et autres contre Turquie du 28 octobre 2004 [requêtes nos 48173/99 et 48319/99], § 43 s.).
La CourEDH insiste sur l'importance du choix des mots utilisés par les agents publics dans leurs déclarations relatives à une personne qui n'a pas encore été jugée et reconnue coupable d'une infraction pénale donnée (arrêts de la CourEDH Böhmer contre Allemagne précité, § 56; Daktaras contre Lituanie du 10 octobre 2000 [requêten° 42095/98], § 41). Elle considère ainsi que ce qui importe aux fins d'application de la disposition précitée, c'est le sens réel des déclarations en question, et non leur forme littérale. Toutefois, le point de savoir si la déclaration d'un agent public constitue une violation du principe de la présomption d'innocence doit être tranché dans le contexte des circonstances particulières dans lesquelles la déclaration litigieuse a été formulée (arrêts de la CourEDH Y.B. et autres contre Turquie précité, § 44; Daktaras contre Lituanie précité, § 43; voir notamment arrêt de la CourEDH Adolf contre Autriche du 26 mars 1982, série A n° 49, §§ 36-41).
1.3
A teneur de l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure notamment lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c).
Ce motif de classement comprend notamment la légitime défense au sens de l'art. 15 CP (LANDSHUT/BOSSHARD, in Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], vol. II, Donatsch/Summers/ Lieber/Wohlers [éd.], 3e éd. 2020, n° 21 ad art. 319 CPP; ROTH/ VILLARD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 4 ad art. 319 CPP; GRÄDEL/HEINIGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 319 CPP). Aux termes de cette disposition, quiconque, de manière contraire au droit, est attaqué ou menacé d'une attaque imminente a le droit de repousser l'attaque par des moyens proportionnés aux circonstances.
1.4
S'agissant de l'infraction de lésions corporelles simples reprochée à l'intimé, la cour cantonale a confirmé les faits tels que décrits par le Ministère public, sur la base d'images de vidéosurveillance. Elle a considéré que l'intimé était menacé sérieusement et n'avait pas usé de moyens disproportionnés en utilisant son spray au poivre pour se défendre face à l'attaque imminente qui se présentait à lui. De même, le coup de pied qu'il avait donné au recourant l'était à des fins de défense, puisqu'il était roué de coups alors qu'il était en infériorité numérique. La cour cantonale en a déduit que l'intimé se trouvait en état de légitime défense (art. 15 CP) et a confirmé le classement pour ce motif (art. 319 al. 1 let. c CPP).
Saisie du grief déduit de la violation de la présomption d'innocence, la cour cantonale a retenu que le Procureur, qui avait classé l'affaire en faveur de l'intimé pour les mêmes motifs, n'avait pas violé la présomption d'innocence, puisqu'il s'était borné à renvoyer le recourant en accusation et que ce dernier pouvait faire valoir ses moyens de défense devant un tribunal.
1.5
Ce raisonnement ne saurait être suivi. En déduisant notamment du "visage particulièrement agressif" du recourant, que ce dernier avait "envie d'en découdre" et avait "passé à tabac" l'intimé, en ayant "manifestement l'intention de porter atteinte à son intégrité physique", la cour cantonale a laissé à penser qu'elle considérait l'intéressé comme coupable d'une infraction (notamment de lésions corporelles) avant qu'une décision au fond ne soit rendue par un tribunal sur sa culpabilité. Le fait que la cour cantonale se serait contentée de décrire les images de vidéosurveillance ne change rien à ce constat.
L'arrêt entrepris préjuge de la culpabilité du recourant, lequel n'a pas eu l'occasion de faire valoir ses moyens de défense, en qualité de partie plaignante dans le cadre de la procédure dirigée contre l'intimé. Il en résulte que la cour cantonale a violé la présomption
d'innocence au sens de la jurisprudence précitée. Dans pareille configuration, impliquant des protagonistes dont les comportements sont intimement liés, il appartenait au ministère public de renvoyer tous les intéressés en jugement afin que le juge matériellement compétent se prononce sur les conditions de réalisation des infractions et, le cas échéant, sur le motif justificatif que consacre la légitime défense.
Ces considérations n'excluent toutefois pas qu'un classement soit prononcé en vertu de l'art. 319 al. 1 let. c CPP en lien avec l'art. 15 CP dans des configurations particulières.
Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs déduits de l'art. 319 CPP et de l'adage "in dubio pro duriore".
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fr
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Art. 6 n. 2 CEDU; art. 10 cpv. 1 CPP; art. 319 cpv. 1 lett. c CPP; art. 15 CP; presunzione d'innocenza; decreto di abbandono; legittima difesa esimente. Legittimazione ricorsuale dell'insorgente, accusatore privato e al contempo imputato in un procedimento parallelo, che si prevale di una violazione del principio della presunzione d'innocenza (art. 81 LTF; consid. 1.1). La presunzione d'innocenza è disattesa se, senza un previo accertamento legale della colpevolezza dell'imputato, una decisione giudiziaria che lo riguarda dà l'impressione che sia colpevole (consid. 1.2). La legittima difesa esimente ai sensi dell'art. 15 CP costituisce un motivo di abbandono del procedimento giusta l'art. 319 cpv. 1 lett. c CPP (consid. 1.3). Nel caso in esame, relativo a un alterco tra persone i cui comportamenti sono strettamente connessi, i termini utilizzati dalla corte cantonale lasciano intendere che essa considera il ricorrente colpevole di un reato. La conferma dell'abbandono del procedimento in favore dell'opponente, ritenuto trovarsi in uno stato di legittima difesa esimente, viola la presunzione d'innocenza. Spettava al pubblico ministero rinviare a giudizio tutti i protagonisti affinché il giudice materialmente competente si pronunciasse sulle condizioni di realizzazione dei reati e, se del caso, sul motivo giustificativo della legittima difesa (consid. 1.5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-386%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,187
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147 I 393
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147 I 393
Sachverhalt ab Seite 394
A.
Le 25 août 2020, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a adopté l'art. 5a de l'ordonnance modifiant l'ordonnance relative aux mesures cantonales destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière (ci-après: ordonnance fribourgeoise COVID-19; ROF 2020_102). Cette disposition a la teneur suivante:
"Art. 5a
Obligation du port du masque
1 Le port du masque est obligatoire:
a) pour les personnes dès 12 ans révolus dans les supermarchés et les commerces; cette obligation vaut également pour le personnel de ces surfaces de vente s'il n'est pas protégé par un dispositif vitré ou équivalent;
b) pour le personnel de service dans les lieux de consommation, notamment la restauration, les manifestations avec le service, les bars et les discothèques.
2 Les personnes assises au restaurant ou au bar situé dans un commerce ne sont pas astreintes au port du masque."
Publiée dans le recueil officiel de l'Etat de Fribourg le 4 septembre 2020, cette modification est entrée en vigueur le 28 août 2020.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'ordonnance du 25 août 2020.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique renonce à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
La liberté personnelle inclut toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine et dont devrait jouir tout être humain, afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques. Sa portée ne peut être définie de manière générale mais doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la liberté, de l'intensité de l'atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité de ses destinataires (cf.
ATF 142 I 195
consid. 3.2; arrêt 1C_443/2017 du 29 août 2018 consid. 4.1). Quant à l'art. 8 CEDH, il garantit le respect de la vie privée et familiale, et en particulier le droit à l'autodétermination, notamment au libre choix du mode de vie (
ATF 142 I 195
consid. 3.2).
4.2
En l'occurrence, le recourant estime que l'obligation de porter un masque facial dans les commerces constitue une restriction de sa liberté personnelle. Il explique que cette obligation entrave gravement l'expression non verbale des sentiments et des émotions, rendant également l'expression verbale plus difficile. Il ajoute que le port du masque facial peut entraîner transpiration et sensation d'étouffement, ainsi que maux de tête, difficultés respiratoires et développement de lésions ou de maladies cutanées. Selon lui, il existe également un risque important d'auto-contamination lors de la manipulation du masque.
4.3
On doit en premier lieu relever que le recourant ne conteste aucunement l'art. 5a al. 1 let. b de l'ordonnance fribourgeoise COVID-19, c'est-à-dire l'obligation, pour le personnel de service dans les lieux de consommation, de porter le masque facial.
Quant à l'art. 5a al. 1 let. a de l'ordonnance fribourgeoise COVID-19, il convient de rappeler au recourant que l'obligation de porter le masque facial contenue dans cette disposition ne concerne que les personnes de plus de 12 ans qui fréquentent les commerces et les supermarchés situés dans le canton de Fribourg, ainsi que le personnel de ces magasins. Dans le cadre de cet art. 5a al. 1 let. a de l'ordonnance fribourgeoise COVID-19, l'obligation de port du masque concerne donc des lieux clos qui sont tout au plus visités quelques
heures par semaine et par personne. En outre, rien n'empêche le recourant de renoncer à se rendre dans ces lieux, la vente par correspondance s'étant largement répandue ces dernières années en Suisse (cf. Office fédéral de la statistique, E-commerce des particuliers en Suisse, selon différentes caractéristiques socio-démographiques, tableau publié le 10 décembre 2019, www.bfs.admin.ch sous: Trouver des statistiques/Culture, médias, société de l'information, sport/Société de l'information/Ensemble des indicateurs/Ménages et population/E-commerce et e-banking) et encore plus depuis le début de la pandémie. Par conséquent, force est de constater que la restriction en cause n'est que de faible intensité.
5.
Conformément à l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1); elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et proportionnée au but visé (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4). En particulier, pour être conforme au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATF 137 I 167
consid. 3.6 et les références citées).
5.1
5.1.1
Comme on vient de le voir, toute restriction à un droit fondamental doit reposer sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.). Lorsque l'atteinte est grave, outre que la base légale doit être une loi au sens formel, celle-ci doit être claire et précise. Cette exigence résulte aussi du principe de la légalité, qui est posé de façon générale pour toute l'activité de l'Etat régie par le droit (art. 5 al. 1 Cst.). En d'autres termes, l'exigence d'une base légale ne concerne pas que le rang de la norme - à savoir celui d'une loi formelle en cas de restrictions graves (art. 36 al. 1, phrase 2, Cst.) -, mais s'étend à son contenu, qui doit être suffisamment clair et précis (
ATF 140 I 168
consid. 4;
ATF 119 Ia 362
consid. 3a;
ATF 115 Ia 333
consid. 2a). Il faut que la base légale ait une densité normative suffisante pour que son application soit prévisible. Pour déterminer quel degré de précision l'on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses
destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (
ATF 138 I 378
consid. 7.2;
ATF 131 II 13
consid. 6.5.1).
S'agissant de mesures de police ordonnées pour lutter contre des dangers difficilement prévisibles et qui doivent ainsi pouvoir être adaptées à des situations spécifiques, le législateur ne peut pas se passer d'utiliser des définitions générales, relativement vagues. Le degré de précision attendu ne se détermine donc pas de manière abstraite et il est dans la nature des choses d'accepter que la base légale soit moins précise. Dans le cas de normes indéterminées, le principe de proportionnalité revêt alors une importance particulière (cf. arrêt 2C_8/2021 du 25 juin 2021 consid. 3.1.2 et les références).
5.1.2
Dans le cas d'espèce, le recourant admet l'existence d'une base légale formelle, mais conteste sa densité normative.
Le but de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (LEp; RS 818.101) est de prévenir et de combattre l'apparition et la propagation des maladies transmissibles (art. 2 al. 1 LEp). L'art. 19 al. 1 LEp prévoit que la Confédération et les cantons prennent les mesures visant à contrôler et à écarter ou atténuer les risques de transmission de maladies. Plus particulièrement, l'art. 40 al. 1 LEp dispose que les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes. Elles coordonnent leur action. A teneur de l'art. 40 al. 2 LEp, elles peuvent en particulier prononcer l'interdiction totale ou partielle de manifestations (let. a), fermer des écoles, d'autres institutions publiques ou des entreprises privées, ou réglementer leur fonctionnement (let. b), interdire ou limiter l'entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones, ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis (let. c). L'art. 40 LEp constitue donc la base légale formelle permettant aux autorités cantonales de prendre des mesures en vue de lutter contre la propagation de la maladie à coronavirus 2019 (cf. arrêts 2C_8/2021 du 25 juin 2021 consid. 3.8.1; 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.2).
D'un point de vue cantonal, l'art. 31 al. 1 de la loi fribourgeoise du 16 novembre 1999 sur la santé (LSan/FR; RSF 821.0.1) dispose lui aussi que l'Etat prend les mesures nécessaires pour prévenir et empêcher la propagation de maladies transmissibles, y compris les zoonoses. Il applique les dispositions du droit fédéral en la matière.
5.1.3
Le recourant est toutefois d'avis que le but de la LEp est énoncé de manière extrêmement large, ce qui pourrait justifier des mesures de contraintes illimitées au titre de la lutte contre la propagation de maladies transmissibles. Il ajoute que rien n'indique que ces mesures seraient limitées dans le temps, estimant que le combat de la grippe saisonnière pourrait également conduire les autorités à exiger le maintien de celles-ci. Finalement, il constate qu'à aucun moment la LEp en général, et l'art. 40 LEp en particulier, ne prévoient le port du masque comme mesure pertinente.
Le recourant ne saurait être suivi. Tout d'abord, force est de relever que le point de savoir si les mesures prises sur la base de la LEp pourraient être illimitées, également dans le temps, constitue plus une question de proportionnalité de ces mesures que d'existence d'une base légale suffisante. Quant aux griefs du recourant relatifs à la densité normative, ils doivent également être écartés. On constate à ce propos que la LEp ne prévoit certes pas expressément le port du masque facial comme mesure permettant d'empêcher la propagation d'une maladie transmissible au sein de la population. Toutefois, comme l'a justement relevé le Conseil d'Etat dans sa détermination au Tribunal fédéral, le port du masque a expressément été mentioné dans le Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2010 concernant la révision de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme comme étant une mesure permettant d'exclure ou à tout le moins de fortement diminuer les risques de contamination ou de transmission de la grippe (FF 2011 291 306). De plus, l'art. 40 al. 2 LEp, qui, comme on l'a vu contient une liste de mesures pouvant être prises par les autorités cantonales, dispose que celles-ci peuvent
en particulier
prendre les mesures proposées. Cela signifie bien que la liste de l'art. 40 al. 2 LEp n'est nullement exhaustive (cf. arrêt 2C_8/2021 du 25 juin 2021 consid. 3.7.2). En outre, comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, dans la mesure où l'art. 40 al. 2 LEp prévoit la possibilité de fermer des écoles, d'autres institutions publiques ou des entreprises privées (art. 40 al. 2 let. b LEp), il est toujours possible de prononcer une mesure moins restrictive, comme par exemple le port du masque (cf. arrêt 2C_8/2021 du 25 juin 2021 consid. 3.8.1). Finalement, si les mesures évoquées dans la LEp ne sont pas formulées de manière précise, il convient de rappeler que la mesure en cause, c'est-à-dire le port du masque dans les commerces et supermarchés du canton de Fribourg pour les personnes de plus de 12 ans révolus, constitue une atteinte à la
liberté personnelle légère n'exigeant pas une base légale précise. Il faut encore ajouter que cette formulation large des mesures envisageables vise essentiellement à laisser une importante marge de manoeuvre aux cantons, afin que ceux-ci puissent répondre le plus exactement possible à la propagation de maladies transmissibles eu égard aux particularités locales (cf. arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.1 et 3.2.6).
On doit donc conclure de ce qui précède que la restriction de la liberté personnelle alléguée par le recourant repose sur une base légale suffisante.
5.2
Il convient également d'admettre que l'obligation de port du masque facial dans les commerces et supermarchés du canton de Fribourg vise un intérêt public au sens de l'art. 36 al. 2 Cst (cf. arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.3.1). En effet, le but de cette mesure est de prévenir et de combattre la propagation de la maladie à coronavirus 2019 (cf. art. 2 al. 1 LEp; cf. également Message précité, FF 2011 291, 372). Il s'agit là d'un but de santé publique tendant à éviter des contaminations et par conséquent les hospitalisations et décès qui peuvent en résulter.
Le recourant fait certes valoir que cet intérêt n'existe pas s'il n'y a pas de danger sérieux pour la santé publique, faisant notamment référence à la vague annuelle de grippe qui ne conduit pas les autorités à ordonner le port du masque et au fait que le nombre de contaminations, d'hospitalisations et de morts dus à la maladie de coronavirus 2019 sont en baisse depuis le mois de juin. Il est douteux que cette question relève de l'intérêt public et pas de la proportionnalité. Force est néanmoins de constater que la maladie à coronavirus 2019, au contraire de la grippe saisonnière, a été qualifiée de pandémie le 11 mars 2020 par l'Organisation mondiale de la santé (ci-après: OMS; cf. www.who.int/fr/news/item/29-06-2020-covidtimeline). En outre, l'épidémie annuelle de grippe, si elle a certes malheureusement pour conséquence une mortalité non négligeable, ne conduit en principe pas à un engorgement massif des hôpitaux et, de ce fait, à de potentielles restrictions de prise en charge d'autres affections. Quant au nombre d'hospitalisations et de décès dus à la maladie à coronavirus 2019, on ne peut que donner tort au recourant. Certes, celui-ci a rédigé son recours le 23 septembre 2020, c'est-à-dire avant l'apparition de la deuxième vague d'infections. On constate cependant qu'entre le 28 septembre 2020 et le 19 mars 2021 (faits notoires pouvant
être pris en compte; cf.
ATF 143 IV 380
consid. 1.1.1 et les références; arrêt 5A_251/2016 du 15 août 2016 consid. 1.5), le nombre de décès dus à la maladie à coronavirus 2019 confirmés en laboratoire a atteint 7'688, soit 88,93 pour 100'000 habitants. En outre, sur la même période, les cas établis en laboratoire ont totalisé 527'806, c'est-à-dire 6'105,49 cas pour 100'000 habitants, alors que les hospitalisations étaient de 19'525, soit 225,86 pour 100'000 habitants (chiffres tirés du site de l'Office fédéral de la santé publique; www.covid19.admin.ch). Ainsi, il sied de constater que l'argument de l'absence de danger, respectivement de la diminution de la létalité du virus tombe à faux. Les éléments qui précèdent justifient d'ordonner des mesures différentes pour lutter contre la maladie à coronavirus 2019 que celles généralement prises pour diminuer les effets de la grippe saisonnière (cf. arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.3).
Il convient ainsi d'admettre l'existence d'un intérêt public à la restriction de la liberté personnelle du recourant.
5.3
Si la restriction de la liberté personnelle du recourant repose sur une base légale suffisante et est justifiée par un intérêt public (cf. art. 2 et 19 LEp), encore faut-il que cette restriction soit proportionnée au but d'intérêt public précité. Or, pour être conforme au principe de proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé (règle de l'aptitude; cf. consid. 5.3.3 ci-dessous), lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la nécessité; cf. consid. 5.3.4 ci-dessous); il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (règle de la proportionnalité au sens étroit; cf. consid. 5.3.5 ci-dessous;
ATF 146 I 157
consid. 5.4 et les références).
5.3.1
Le principe de proportionnalité revêt une importance particulière lorsqu'il s'agit de procéder à une harmonisation de principes constitutionnels entrant en conflit, tels la protection de la vie et de la santé publique d'un côté et les restrictions de libertés ordonnées dans ce but de l'autre (cf. arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.3,
ATF 142 I 195
consid. 5.6-5.8;
ATF 140 I 201
consid. 6.7 et 6.7.3 et les références). Ainsi, même s'il existe un devoir de protection de l'Etat contre les dangers pour la santé (
ATF 140 II 315
consid. 4.8; arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.3 et les
références), les mesures que celui-ci peut adopter en vue d'éviter la transmission de maladies doivent demeurer raisonnables. Un risque zéro ne saurait être attendu, même s'il s'agit d'éviter des dangers hautement préjudiciables pour la population. Il faut viser un risque acceptable en procédant à la pondération de l'ensemble des intérêts concernés. En principe, plus le risque est important et plus les mesures permettant de le réduire seront justifiées (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.3 et les références). Le principe de proportionnalité exige que les mesures ordonnées soient dans un rapport raisonnable avec les risques qu'elles visent à éviter (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.4 et les références). Dans la mesure du possible, ces risques doivent ainsi être quantifiés. Cela signifie qu'il ne faut pas uniquement prendre en compte le pire des scénarios, mais également la probabilité que celui-ci se produise (
ATF 127 II 18
consid. 5d/aa; arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.4). Dans cette pondération, les conséquences sociétales et économiques des mesures doivent aussi être considérées (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.4 et les références). Dans le contexte de la maladie à coronavirus 2019, il convient donc d'examiner avec quelle probabilité et intensité cette maladie peut toucher la population et si les mesures ordonnées sont aptes à en diminuer la propagation. Il faut également mettre en balance les conséquences négatives de la maladie avec celles des mesures ordonnées en se fondant sur l'état actuel des connaissances (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.4 et les références). Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps que nécessaire pour prévenir la propagation d'une maladie transmissible. En outre, les mesures doivent être réexaminées régulièrement (art. 40 al. 3 LEp).
5.3.2
Le Tribunal fédéral examine en principe librement si une mesure répond à l'intérêt public et respecte le principe de proportionnalité; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (
ATF 142 I 76
consid. 3.3 et les références). Tant qu'aucune disposition légale ne définit le niveau de risque acceptable, la frontière entre risques admissibles et risques inadmissibles demeure indéterminée. Il appartient alors en premier lieu au pouvoir exécutif, par le biais d'ordonnances, et non au tribunaux de définir ce qu'est le risque acceptable. A défaut, cette tâche reviendra aux autorités judiciaires (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.5 et les références).
A cela s'ajoute que toute mesure de protection ou de prévention comporte une certaine incertitude quant à ses effets concrets futurs. Il en va d'ailleurs toujours ainsi des mesures de prévention des risques. En particulier, l'arrivée de nouvelles maladies infectieuses a pour corollaire une grande insécurité quant au choix des mesures adéquates. Cela signifie que ces mesures ne peuvent pas être prévues par le législateur, mais doivent être prises en tenant compte de l'état des connaissances du moment, généralement incomplet, ce qui laisse également une certaine marge de manoeuvre aux autorités (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.6 et les références). Celles-ci ne peuvent toutefois invoquer cet état des connaissances pour prendre des mesures restrictives que si elles cherchent activement à actualiser ces connaissances. On ne saurait ainsi admettre qu'après une longue période de mesures restrictives, les autorités continuent de les maintenir en se fondant toujours sur l'état des connaissances qu'elles avaient lorsqu'elles les ont adoptées et en invoquant le principe de précaution. Plus les limitations de liberté durent longtemps, plus les exigences en matière de mise à jour de l'évaluation des risques augmentent. Ainsi, dès que les connaissances évoluent, les mesures doivent être adaptées, ce que l'art. 31 al. 4 LEp prévoit expressément. Les mesures qui étaient considérées comme aptes à atteindre le but visé sur la base des connaissances au moment où elles ont été prises peuvent donc s'avérer inutiles postérieurement, en présence de nouvelles connaissances (cf.
ATF 139 II 185
consid. 11.6.2). A l'inverse, des mesures qui s'avéreraient inefficaces pour lutter contre la propagation d'une dangereuse maladie pourraient être renforcées (cf.
ATF 132 II 305
consid. 5.4.1; arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.7 et les références). Cela a pour conséquence qu'une mesure ne peut pas être considérée comme étant illégitime du seul fait que, rétrospectivement et en présence de meilleures connaissances, elle n'apparaît pas comme étant optimale. Il peut ainsi être justifié de prendre directement des mesures rigoureuses, avant que ne surviennent de graves effets négatifs, afin d'éviter de devoir prendre des mesures encore plus restrictives par la suite (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.7 et les références).
5.3.3
Quant à la mesure en cause, le recourant estime en premier lieu que celle-ci n'est pas apte à atteindre le but visé. Selon lui, l'efficacité de la mesure visant à porter le masque facial n'est pas établie, ces masques ayant été conçus pour le personnel médical. Le recourant affirme que l'efficacité du masque dans la prévention de la
transmission des virus est limitée, le moyen adéquat étant de son avis un respirateur. Il ajoute que l'OMS n'a recommandé le port du masque chirurgical que dans les situations où la distance sanitaire ne peut pas être respectée, comme par exemple dans les transports publics, que porter le masque sans instruction préalable est contreproductif et que le manque d'efficacité du port du masque ressort de l'observation de l'évolution de la situation sanitaire dans un canton tiers, où les cas ont malgré tout augmenté, en dépit du port du masque obligatoire dans les commerces, nécessitant l'adoption d'autres mesures (fermetures des night-clubs et discothèques).
En premier lieu, force est de constater que, comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral et ainsi que l'a justement relevé le Conseil d'Etat, lorsque l'évaluation d'une mesure dépend de connaissances techniques controversées, le Tribunal fédéral n'admet une violation du principe de proportionnalité que si l'inaptitude de cette mesure à atteindre le résultat recherché paraît manifeste (
ATF 128 I 295
consid. 5b/cc). En l'occurrence, le port du masque facial en vue de diminuer la propagation de la maladie à coronavirus 2019 est expressément préconisé par l'Office fédéral de la santé publique qui explique que "porter un masque au quotidien permet surtout de protéger les autres personnes. Une personne infectée peut être contagieuse sans le savoir jusqu'à deux jours avant l'apparition des symptômes. Ainsi, si tout le monde porte un masque dans un espace étroit, chaque personne est protégée des autres. Les masques ne garantissent pas une protection à 100 %, mais ils peuvent contribuer à ce que le nouveau coronavirus se propage moins rapidement" (cf. www.ofsp.admin.ch sous: Maladies/Maladies infectieuses: flambées, épidémies, pandémies/Flambées et épidémies actuelles/Coronavirus/Masques). Cette mesure est également recommandée par l'OMS, qui retient que le port du masque doit être considéré comme normal lorsqu'on se trouve avec d'autres personnes. Cette organisation ajoute que pour que les masques soient aussi efficaces que possible, il est essentiel de les porter, de les ranger et de les laver ou de les jeter correctement (cf. www.who.int sous: Maladie à coronavirus/Protégez-vous). On peut donc en déduire que, fondée sur les connaissances du moment, la mesure en cause doit être considérée comme étant apte à atteindre le but visé, tendant à réduire la propagation de la maladie à coronavirus 2019.
D'ailleurs, après la mesure prise fin août 2020 par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg, le Conseil fédéral a lui-même ordonné le port
du masque facial dans tous les espaces clos et extérieurs accessibles au public des installations et établissements de Suisse (art. 3b al. 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière). Certes, comme le relève le recourant, il n'est pas exclu qu'une mauvaise utilisation du masque puisse avoir des effets contreproductifs, voire donner un faux sentiment de sécurité. Cela n'implique toutefois pas que le port du masque constitue une mesure inapte à protéger les personnes de la transmission du virus, mais signifie bien plus qu'il faut expliquer à celles-ci de quelle manière se protéger efficacement, comme l'ont d'ailleurs fait l'Office fédéral de la santé publique et l'OMS sur leurs sites Internet respectifs (en préconisant par exemple de se laver les mains avec une solution hydroalcoolique ou à l'eau et au savon avant de toucher le masque, de vérifier que le masque n'est ni troué, ni déchiré, de s'assurer que la bande métallique se trouve vers le haut et que la face interne du masque soit portée à l'intérieur, de s'assurer que le nez, la bouche et le menton sont couverts, d'éviter de croiser les lanières). A tout le moins, sur la base des connaissances du moment, cette mesure n'est pas inadaptée à la situation.
Dans l'éventualité où il serait démontré que le port du masque n'aurait aucun effet sur la propagation du virus, ou si cette propagation devenait inexistante avec le temps, les autorités cantonales seraient amenées à reconsidérer cette mesure. Il convient ainsi d'écarter le grief du recourant quant à la règle de l'aptitude.
5.3.4
Quant à la nécessité de la mesure, le recourant explique que celle-ci est indifférenciée, ne prévoyant en particulier aucune exception pour les personnes qui pourraient attester de raisons notamment médicales les dispensant de porter le masque. De son avis, le Conseil d'Etat a omis d'examiner s'il existait d'autres mesures moins incisives pour la liberté personnelle des clients de commerces, comme par exemple des limitations du nombre de clients, respectivement une obligation de porter le masque uniquement lorsque le commerce accueille plus de dix clients simultanément. Il ajoute que les mesures réellement efficaces telles que le lavage et la désinfection des mains, ainsi que la distance sanitaire peuvent être facilement respectées dans tous les commerces, le simple fait de croiser une personne à moins d'un mètre cinquante n'étant selon lui pas suffisant pour être exposé à un risque de transmission. Le recourant ajoute pour terminer que le port du masque peut toujours intervenir sur une base volontaire, ceci afin que les personnes à risque puissent se protéger.
Force est tout d'abord de rappeler que la mesure litigieuse n'est pas particulièrement restrictive, puisqu'elle se limite à imposer le port du masque aux personnes qui se trouvent dans des commerces ou des supermarchés du canton de Fribourg. Le recourant estime qu'une limitation à dix personnes par commerce serait une mesure moins incisive. Cet argument tombe néanmoins à faux, car limiter l'entrée des commerces à dix personnes, sans autres considérations, notamment d'espace à disposition, pourrait avoir pour conséquence que des gens se trouveraient serrés dans des petits commerces, alors que des grands commerces offrant d'importantes surfaces de vente seraient pratiquement vides. En outre, cette mesure obligerait les personnes désirant se rendre dans les commerces à attendre à l'extérieur et prolongerait de ce fait la durée des contacts avec des tiers. Le port du masque, s'il n'exclut pas d'emblée une limitation de la quantité de personnes pouvant être admises à l'intérieur d'un espace distinct, permet toutefois de laisser plus d'individus dans un même espace. Additionné à d'autres mesures, telles que la distanciation sociale (étant ici rappelé qu'il y a un risque accru d'infection lorsque la distance de 1,5 mètre ne peut pas être respectée pendant plus de 15 minutes; cf. art. 1.1 annexe 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière) et la désinfection des mains (mais également la systématisation des tests et le traçage par exemple), le port du masque permet de réduire l'attente devant les magasins, respectivement d'augmenter le confort des consommateurs (cf. quant aux prescriptions relatives aux plans de protection pour l'ensemble des installations et des établissement accessibles au public qui peuvent rester ouverts: www. ofsp.admin.ch sous: Maladies/Maladies infectieuses: flambées, épidémies, pandémies/Flambées et épidémies actuelles/Coronavirus/Mesures et ordonnances/Plans de protection; cf. également art. 2.1 et 3.1 annexe 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière). Cette mesure permet surtout d'éviter de prendre des mesures plus incisives, comme par exemple la fermeture pure et simple des commerces qui ne seraient pas de première nécessité.
Le recourant préconise en outre la fermeture des night-clubs et discothèques pour diminuer la propagation de la maladie à coronavirus 2019. Il faut reconnaître qu'il n'est pas exclu que cette mesure soit apte à limiter cette propagation (le Conseil fédéral ayant d'ailleurs ordonné la fermeture de ces établissements, cf. art. 5a al. 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière). Il ne faut toutefois pas perdre de vue que seule une infime partie de la population se
rend dans de tels lieux et qu'il ne s'agit en principe pas des personnes vulnérables, c'est-à-dire en particulier les personnes âgées (cf. www.ofsp.admin.ch sous: Maladies/Maladies infectieuses: flambées, épidémies, pandémies/Flambées et épidémies actuelles/Coronavirus/Maladie, symptômes, traitement/Personnes vulnérables). Par conséquent, la fermeture des lieux cités par le recourant, qui constitue par ailleurs globalement une mesure plus restrictive que l'obligation du port du masque en cause, ne saurait permettre à elle seule d'atteindre le but d'intérêt public poursuivi. Au demeurant, l'éventuelle fermeture des night-clubs et discothèques n'exclut pas, en plus, l'obligation de porter le masque dans les commerces.
5.3.5
On mentionnera encore que les intérêts en présence permettent d'exclure toute violation du principe de proportionnalité. Le recourant fait en effet valoir à ce propos que son intérêt personnel réside notamment dans l'entrave à la communication avec autrui, expliquant que "pouvoir échanger un sourire avec son prochain, en faisant ses courses, est une joie toute simple mais nécessaire à l'épanouissement personnel". Cet intérêt personnel, s'il est bien réel, ne saurait en aucun cas l'emporter sur l'intérêt public à une limitation de la propagation de la maladie à coronavirus 2019 et, partant, à la limitation du nombre d'hospitalisations et du nombre de morts, ainsi qu'aux dangers économiques liés à des complications de cette maladie, rencontrés par la collectivité.
5.4
Finalement, le recourant fait encore grief au Conseil d'Etat de ne pas avoir prévu d'exceptions à l'obligation du port du masque facial, notamment pour les personnes qui ne peuvent médicalement pas porter de tels masques. Force est ici de constater que rien n'indique qu'en dépit d'exceptions expressément prévues dans l'ordonnance fribourgeoise COVID-19, le Conseil d'Etat et les autorités compétentes auraient appliqué cette ordonnance de manière rigide, sans tolérer d'exception en cas d'attestations médicales par exemple, et en faisant ainsi fi du principe de proportionnalité. Dans le cadre d'un contrôle abstrait, cela ne suffit donc pas à qualifier la norme de disproportionnée (cf. consid. 2 non publié). Le Conseil d'Etat a d'ailleurs formalisé la prise en considération de ce principe en arrêtant, le 15 octobre 2020, le nouvel art. 5b de l'ordonnance fribourgeoise COVID-19 (ROF 2020_129).
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fr
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Art. 8 EMRK, Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 40 EpG; abstrakte Kontrolle der Freiburger Verordnung über die kantonalen Massnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Epidemie; Pflicht zum Tragen einer Maske. Der Eingriff in die persönliche Freiheit durch die Pflicht, in Supermärkten und Geschäften eine Maske zu tragen, kann als leicht bezeichnet werden (E. 4). Der Eingriff beruht auf Art. 40 EpG, der zwar hinsichtlich der Massnahmen, die zur Verhütung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten ergriffen werden können, weit gefasst ist, aber eine hinreichende gesetzliche Grundlage darstellt (E. 5.1). Er ist gerechtfertigt durch das Ziel der öffentlichen Gesundheit, Infektionen und damit Spitalaufenthalte und Todesfälle aufgrund dieser Krankheit zu verhindern (E. 5.2). Nach dem derzeitigen Kenntnisstand ist das von den zuständigen Gesundheitsbehörden empfohlene Tragen einer Maske ein geeignetes Mittel, um dieses Ziel zu erreichen; es ist insofern notwendig, als es eine milde restriktive Massnahme darstellt und es ermöglicht, einschneidendere Beschränkungen, wie die Schliessung von Geschäften, zu vermeiden (E. 5.3).
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de
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,188
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147 I 393
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147 I 393
Sachverhalt ab Seite 394
A.
Le 25 août 2020, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a adopté l'art. 5a de l'ordonnance modifiant l'ordonnance relative aux mesures cantonales destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière (ci-après: ordonnance fribourgeoise COVID-19; ROF 2020_102). Cette disposition a la teneur suivante:
"Art. 5a
Obligation du port du masque
1 Le port du masque est obligatoire:
a) pour les personnes dès 12 ans révolus dans les supermarchés et les commerces; cette obligation vaut également pour le personnel de ces surfaces de vente s'il n'est pas protégé par un dispositif vitré ou équivalent;
b) pour le personnel de service dans les lieux de consommation, notamment la restauration, les manifestations avec le service, les bars et les discothèques.
2 Les personnes assises au restaurant ou au bar situé dans un commerce ne sont pas astreintes au port du masque."
Publiée dans le recueil officiel de l'Etat de Fribourg le 4 septembre 2020, cette modification est entrée en vigueur le 28 août 2020.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'ordonnance du 25 août 2020.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique renonce à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
La liberté personnelle inclut toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine et dont devrait jouir tout être humain, afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques. Sa portée ne peut être définie de manière générale mais doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la liberté, de l'intensité de l'atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité de ses destinataires (cf.
ATF 142 I 195
consid. 3.2; arrêt 1C_443/2017 du 29 août 2018 consid. 4.1). Quant à l'art. 8 CEDH, il garantit le respect de la vie privée et familiale, et en particulier le droit à l'autodétermination, notamment au libre choix du mode de vie (
ATF 142 I 195
consid. 3.2).
4.2
En l'occurrence, le recourant estime que l'obligation de porter un masque facial dans les commerces constitue une restriction de sa liberté personnelle. Il explique que cette obligation entrave gravement l'expression non verbale des sentiments et des émotions, rendant également l'expression verbale plus difficile. Il ajoute que le port du masque facial peut entraîner transpiration et sensation d'étouffement, ainsi que maux de tête, difficultés respiratoires et développement de lésions ou de maladies cutanées. Selon lui, il existe également un risque important d'auto-contamination lors de la manipulation du masque.
4.3
On doit en premier lieu relever que le recourant ne conteste aucunement l'art. 5a al. 1 let. b de l'ordonnance fribourgeoise COVID-19, c'est-à-dire l'obligation, pour le personnel de service dans les lieux de consommation, de porter le masque facial.
Quant à l'art. 5a al. 1 let. a de l'ordonnance fribourgeoise COVID-19, il convient de rappeler au recourant que l'obligation de porter le masque facial contenue dans cette disposition ne concerne que les personnes de plus de 12 ans qui fréquentent les commerces et les supermarchés situés dans le canton de Fribourg, ainsi que le personnel de ces magasins. Dans le cadre de cet art. 5a al. 1 let. a de l'ordonnance fribourgeoise COVID-19, l'obligation de port du masque concerne donc des lieux clos qui sont tout au plus visités quelques
heures par semaine et par personne. En outre, rien n'empêche le recourant de renoncer à se rendre dans ces lieux, la vente par correspondance s'étant largement répandue ces dernières années en Suisse (cf. Office fédéral de la statistique, E-commerce des particuliers en Suisse, selon différentes caractéristiques socio-démographiques, tableau publié le 10 décembre 2019, www.bfs.admin.ch sous: Trouver des statistiques/Culture, médias, société de l'information, sport/Société de l'information/Ensemble des indicateurs/Ménages et population/E-commerce et e-banking) et encore plus depuis le début de la pandémie. Par conséquent, force est de constater que la restriction en cause n'est que de faible intensité.
5.
Conformément à l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1); elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et proportionnée au but visé (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4). En particulier, pour être conforme au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATF 137 I 167
consid. 3.6 et les références citées).
5.1
5.1.1
Comme on vient de le voir, toute restriction à un droit fondamental doit reposer sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.). Lorsque l'atteinte est grave, outre que la base légale doit être une loi au sens formel, celle-ci doit être claire et précise. Cette exigence résulte aussi du principe de la légalité, qui est posé de façon générale pour toute l'activité de l'Etat régie par le droit (art. 5 al. 1 Cst.). En d'autres termes, l'exigence d'une base légale ne concerne pas que le rang de la norme - à savoir celui d'une loi formelle en cas de restrictions graves (art. 36 al. 1, phrase 2, Cst.) -, mais s'étend à son contenu, qui doit être suffisamment clair et précis (
ATF 140 I 168
consid. 4;
ATF 119 Ia 362
consid. 3a;
ATF 115 Ia 333
consid. 2a). Il faut que la base légale ait une densité normative suffisante pour que son application soit prévisible. Pour déterminer quel degré de précision l'on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses
destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (
ATF 138 I 378
consid. 7.2;
ATF 131 II 13
consid. 6.5.1).
S'agissant de mesures de police ordonnées pour lutter contre des dangers difficilement prévisibles et qui doivent ainsi pouvoir être adaptées à des situations spécifiques, le législateur ne peut pas se passer d'utiliser des définitions générales, relativement vagues. Le degré de précision attendu ne se détermine donc pas de manière abstraite et il est dans la nature des choses d'accepter que la base légale soit moins précise. Dans le cas de normes indéterminées, le principe de proportionnalité revêt alors une importance particulière (cf. arrêt 2C_8/2021 du 25 juin 2021 consid. 3.1.2 et les références).
5.1.2
Dans le cas d'espèce, le recourant admet l'existence d'une base légale formelle, mais conteste sa densité normative.
Le but de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (LEp; RS 818.101) est de prévenir et de combattre l'apparition et la propagation des maladies transmissibles (art. 2 al. 1 LEp). L'art. 19 al. 1 LEp prévoit que la Confédération et les cantons prennent les mesures visant à contrôler et à écarter ou atténuer les risques de transmission de maladies. Plus particulièrement, l'art. 40 al. 1 LEp dispose que les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes. Elles coordonnent leur action. A teneur de l'art. 40 al. 2 LEp, elles peuvent en particulier prononcer l'interdiction totale ou partielle de manifestations (let. a), fermer des écoles, d'autres institutions publiques ou des entreprises privées, ou réglementer leur fonctionnement (let. b), interdire ou limiter l'entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones, ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis (let. c). L'art. 40 LEp constitue donc la base légale formelle permettant aux autorités cantonales de prendre des mesures en vue de lutter contre la propagation de la maladie à coronavirus 2019 (cf. arrêts 2C_8/2021 du 25 juin 2021 consid. 3.8.1; 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.2).
D'un point de vue cantonal, l'art. 31 al. 1 de la loi fribourgeoise du 16 novembre 1999 sur la santé (LSan/FR; RSF 821.0.1) dispose lui aussi que l'Etat prend les mesures nécessaires pour prévenir et empêcher la propagation de maladies transmissibles, y compris les zoonoses. Il applique les dispositions du droit fédéral en la matière.
5.1.3
Le recourant est toutefois d'avis que le but de la LEp est énoncé de manière extrêmement large, ce qui pourrait justifier des mesures de contraintes illimitées au titre de la lutte contre la propagation de maladies transmissibles. Il ajoute que rien n'indique que ces mesures seraient limitées dans le temps, estimant que le combat de la grippe saisonnière pourrait également conduire les autorités à exiger le maintien de celles-ci. Finalement, il constate qu'à aucun moment la LEp en général, et l'art. 40 LEp en particulier, ne prévoient le port du masque comme mesure pertinente.
Le recourant ne saurait être suivi. Tout d'abord, force est de relever que le point de savoir si les mesures prises sur la base de la LEp pourraient être illimitées, également dans le temps, constitue plus une question de proportionnalité de ces mesures que d'existence d'une base légale suffisante. Quant aux griefs du recourant relatifs à la densité normative, ils doivent également être écartés. On constate à ce propos que la LEp ne prévoit certes pas expressément le port du masque facial comme mesure permettant d'empêcher la propagation d'une maladie transmissible au sein de la population. Toutefois, comme l'a justement relevé le Conseil d'Etat dans sa détermination au Tribunal fédéral, le port du masque a expressément été mentioné dans le Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2010 concernant la révision de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme comme étant une mesure permettant d'exclure ou à tout le moins de fortement diminuer les risques de contamination ou de transmission de la grippe (FF 2011 291 306). De plus, l'art. 40 al. 2 LEp, qui, comme on l'a vu contient une liste de mesures pouvant être prises par les autorités cantonales, dispose que celles-ci peuvent
en particulier
prendre les mesures proposées. Cela signifie bien que la liste de l'art. 40 al. 2 LEp n'est nullement exhaustive (cf. arrêt 2C_8/2021 du 25 juin 2021 consid. 3.7.2). En outre, comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, dans la mesure où l'art. 40 al. 2 LEp prévoit la possibilité de fermer des écoles, d'autres institutions publiques ou des entreprises privées (art. 40 al. 2 let. b LEp), il est toujours possible de prononcer une mesure moins restrictive, comme par exemple le port du masque (cf. arrêt 2C_8/2021 du 25 juin 2021 consid. 3.8.1). Finalement, si les mesures évoquées dans la LEp ne sont pas formulées de manière précise, il convient de rappeler que la mesure en cause, c'est-à-dire le port du masque dans les commerces et supermarchés du canton de Fribourg pour les personnes de plus de 12 ans révolus, constitue une atteinte à la
liberté personnelle légère n'exigeant pas une base légale précise. Il faut encore ajouter que cette formulation large des mesures envisageables vise essentiellement à laisser une importante marge de manoeuvre aux cantons, afin que ceux-ci puissent répondre le plus exactement possible à la propagation de maladies transmissibles eu égard aux particularités locales (cf. arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.1 et 3.2.6).
On doit donc conclure de ce qui précède que la restriction de la liberté personnelle alléguée par le recourant repose sur une base légale suffisante.
5.2
Il convient également d'admettre que l'obligation de port du masque facial dans les commerces et supermarchés du canton de Fribourg vise un intérêt public au sens de l'art. 36 al. 2 Cst (cf. arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.3.1). En effet, le but de cette mesure est de prévenir et de combattre la propagation de la maladie à coronavirus 2019 (cf. art. 2 al. 1 LEp; cf. également Message précité, FF 2011 291, 372). Il s'agit là d'un but de santé publique tendant à éviter des contaminations et par conséquent les hospitalisations et décès qui peuvent en résulter.
Le recourant fait certes valoir que cet intérêt n'existe pas s'il n'y a pas de danger sérieux pour la santé publique, faisant notamment référence à la vague annuelle de grippe qui ne conduit pas les autorités à ordonner le port du masque et au fait que le nombre de contaminations, d'hospitalisations et de morts dus à la maladie de coronavirus 2019 sont en baisse depuis le mois de juin. Il est douteux que cette question relève de l'intérêt public et pas de la proportionnalité. Force est néanmoins de constater que la maladie à coronavirus 2019, au contraire de la grippe saisonnière, a été qualifiée de pandémie le 11 mars 2020 par l'Organisation mondiale de la santé (ci-après: OMS; cf. www.who.int/fr/news/item/29-06-2020-covidtimeline). En outre, l'épidémie annuelle de grippe, si elle a certes malheureusement pour conséquence une mortalité non négligeable, ne conduit en principe pas à un engorgement massif des hôpitaux et, de ce fait, à de potentielles restrictions de prise en charge d'autres affections. Quant au nombre d'hospitalisations et de décès dus à la maladie à coronavirus 2019, on ne peut que donner tort au recourant. Certes, celui-ci a rédigé son recours le 23 septembre 2020, c'est-à-dire avant l'apparition de la deuxième vague d'infections. On constate cependant qu'entre le 28 septembre 2020 et le 19 mars 2021 (faits notoires pouvant
être pris en compte; cf.
ATF 143 IV 380
consid. 1.1.1 et les références; arrêt 5A_251/2016 du 15 août 2016 consid. 1.5), le nombre de décès dus à la maladie à coronavirus 2019 confirmés en laboratoire a atteint 7'688, soit 88,93 pour 100'000 habitants. En outre, sur la même période, les cas établis en laboratoire ont totalisé 527'806, c'est-à-dire 6'105,49 cas pour 100'000 habitants, alors que les hospitalisations étaient de 19'525, soit 225,86 pour 100'000 habitants (chiffres tirés du site de l'Office fédéral de la santé publique; www.covid19.admin.ch). Ainsi, il sied de constater que l'argument de l'absence de danger, respectivement de la diminution de la létalité du virus tombe à faux. Les éléments qui précèdent justifient d'ordonner des mesures différentes pour lutter contre la maladie à coronavirus 2019 que celles généralement prises pour diminuer les effets de la grippe saisonnière (cf. arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.3).
Il convient ainsi d'admettre l'existence d'un intérêt public à la restriction de la liberté personnelle du recourant.
5.3
Si la restriction de la liberté personnelle du recourant repose sur une base légale suffisante et est justifiée par un intérêt public (cf. art. 2 et 19 LEp), encore faut-il que cette restriction soit proportionnée au but d'intérêt public précité. Or, pour être conforme au principe de proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé (règle de l'aptitude; cf. consid. 5.3.3 ci-dessous), lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la nécessité; cf. consid. 5.3.4 ci-dessous); il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (règle de la proportionnalité au sens étroit; cf. consid. 5.3.5 ci-dessous;
ATF 146 I 157
consid. 5.4 et les références).
5.3.1
Le principe de proportionnalité revêt une importance particulière lorsqu'il s'agit de procéder à une harmonisation de principes constitutionnels entrant en conflit, tels la protection de la vie et de la santé publique d'un côté et les restrictions de libertés ordonnées dans ce but de l'autre (cf. arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.3,
ATF 142 I 195
consid. 5.6-5.8;
ATF 140 I 201
consid. 6.7 et 6.7.3 et les références). Ainsi, même s'il existe un devoir de protection de l'Etat contre les dangers pour la santé (
ATF 140 II 315
consid. 4.8; arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.3 et les
références), les mesures que celui-ci peut adopter en vue d'éviter la transmission de maladies doivent demeurer raisonnables. Un risque zéro ne saurait être attendu, même s'il s'agit d'éviter des dangers hautement préjudiciables pour la population. Il faut viser un risque acceptable en procédant à la pondération de l'ensemble des intérêts concernés. En principe, plus le risque est important et plus les mesures permettant de le réduire seront justifiées (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.3 et les références). Le principe de proportionnalité exige que les mesures ordonnées soient dans un rapport raisonnable avec les risques qu'elles visent à éviter (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.4 et les références). Dans la mesure du possible, ces risques doivent ainsi être quantifiés. Cela signifie qu'il ne faut pas uniquement prendre en compte le pire des scénarios, mais également la probabilité que celui-ci se produise (
ATF 127 II 18
consid. 5d/aa; arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.4). Dans cette pondération, les conséquences sociétales et économiques des mesures doivent aussi être considérées (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.4 et les références). Dans le contexte de la maladie à coronavirus 2019, il convient donc d'examiner avec quelle probabilité et intensité cette maladie peut toucher la population et si les mesures ordonnées sont aptes à en diminuer la propagation. Il faut également mettre en balance les conséquences négatives de la maladie avec celles des mesures ordonnées en se fondant sur l'état actuel des connaissances (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.4 et les références). Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps que nécessaire pour prévenir la propagation d'une maladie transmissible. En outre, les mesures doivent être réexaminées régulièrement (art. 40 al. 3 LEp).
5.3.2
Le Tribunal fédéral examine en principe librement si une mesure répond à l'intérêt public et respecte le principe de proportionnalité; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (
ATF 142 I 76
consid. 3.3 et les références). Tant qu'aucune disposition légale ne définit le niveau de risque acceptable, la frontière entre risques admissibles et risques inadmissibles demeure indéterminée. Il appartient alors en premier lieu au pouvoir exécutif, par le biais d'ordonnances, et non au tribunaux de définir ce qu'est le risque acceptable. A défaut, cette tâche reviendra aux autorités judiciaires (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.5 et les références).
A cela s'ajoute que toute mesure de protection ou de prévention comporte une certaine incertitude quant à ses effets concrets futurs. Il en va d'ailleurs toujours ainsi des mesures de prévention des risques. En particulier, l'arrivée de nouvelles maladies infectieuses a pour corollaire une grande insécurité quant au choix des mesures adéquates. Cela signifie que ces mesures ne peuvent pas être prévues par le législateur, mais doivent être prises en tenant compte de l'état des connaissances du moment, généralement incomplet, ce qui laisse également une certaine marge de manoeuvre aux autorités (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.6 et les références). Celles-ci ne peuvent toutefois invoquer cet état des connaissances pour prendre des mesures restrictives que si elles cherchent activement à actualiser ces connaissances. On ne saurait ainsi admettre qu'après une longue période de mesures restrictives, les autorités continuent de les maintenir en se fondant toujours sur l'état des connaissances qu'elles avaient lorsqu'elles les ont adoptées et en invoquant le principe de précaution. Plus les limitations de liberté durent longtemps, plus les exigences en matière de mise à jour de l'évaluation des risques augmentent. Ainsi, dès que les connaissances évoluent, les mesures doivent être adaptées, ce que l'art. 31 al. 4 LEp prévoit expressément. Les mesures qui étaient considérées comme aptes à atteindre le but visé sur la base des connaissances au moment où elles ont été prises peuvent donc s'avérer inutiles postérieurement, en présence de nouvelles connaissances (cf.
ATF 139 II 185
consid. 11.6.2). A l'inverse, des mesures qui s'avéreraient inefficaces pour lutter contre la propagation d'une dangereuse maladie pourraient être renforcées (cf.
ATF 132 II 305
consid. 5.4.1; arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.7 et les références). Cela a pour conséquence qu'une mesure ne peut pas être considérée comme étant illégitime du seul fait que, rétrospectivement et en présence de meilleures connaissances, elle n'apparaît pas comme étant optimale. Il peut ainsi être justifié de prendre directement des mesures rigoureuses, avant que ne surviennent de graves effets négatifs, afin d'éviter de devoir prendre des mesures encore plus restrictives par la suite (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.7 et les références).
5.3.3
Quant à la mesure en cause, le recourant estime en premier lieu que celle-ci n'est pas apte à atteindre le but visé. Selon lui, l'efficacité de la mesure visant à porter le masque facial n'est pas établie, ces masques ayant été conçus pour le personnel médical. Le recourant affirme que l'efficacité du masque dans la prévention de la
transmission des virus est limitée, le moyen adéquat étant de son avis un respirateur. Il ajoute que l'OMS n'a recommandé le port du masque chirurgical que dans les situations où la distance sanitaire ne peut pas être respectée, comme par exemple dans les transports publics, que porter le masque sans instruction préalable est contreproductif et que le manque d'efficacité du port du masque ressort de l'observation de l'évolution de la situation sanitaire dans un canton tiers, où les cas ont malgré tout augmenté, en dépit du port du masque obligatoire dans les commerces, nécessitant l'adoption d'autres mesures (fermetures des night-clubs et discothèques).
En premier lieu, force est de constater que, comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral et ainsi que l'a justement relevé le Conseil d'Etat, lorsque l'évaluation d'une mesure dépend de connaissances techniques controversées, le Tribunal fédéral n'admet une violation du principe de proportionnalité que si l'inaptitude de cette mesure à atteindre le résultat recherché paraît manifeste (
ATF 128 I 295
consid. 5b/cc). En l'occurrence, le port du masque facial en vue de diminuer la propagation de la maladie à coronavirus 2019 est expressément préconisé par l'Office fédéral de la santé publique qui explique que "porter un masque au quotidien permet surtout de protéger les autres personnes. Une personne infectée peut être contagieuse sans le savoir jusqu'à deux jours avant l'apparition des symptômes. Ainsi, si tout le monde porte un masque dans un espace étroit, chaque personne est protégée des autres. Les masques ne garantissent pas une protection à 100 %, mais ils peuvent contribuer à ce que le nouveau coronavirus se propage moins rapidement" (cf. www.ofsp.admin.ch sous: Maladies/Maladies infectieuses: flambées, épidémies, pandémies/Flambées et épidémies actuelles/Coronavirus/Masques). Cette mesure est également recommandée par l'OMS, qui retient que le port du masque doit être considéré comme normal lorsqu'on se trouve avec d'autres personnes. Cette organisation ajoute que pour que les masques soient aussi efficaces que possible, il est essentiel de les porter, de les ranger et de les laver ou de les jeter correctement (cf. www.who.int sous: Maladie à coronavirus/Protégez-vous). On peut donc en déduire que, fondée sur les connaissances du moment, la mesure en cause doit être considérée comme étant apte à atteindre le but visé, tendant à réduire la propagation de la maladie à coronavirus 2019.
D'ailleurs, après la mesure prise fin août 2020 par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg, le Conseil fédéral a lui-même ordonné le port
du masque facial dans tous les espaces clos et extérieurs accessibles au public des installations et établissements de Suisse (art. 3b al. 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière). Certes, comme le relève le recourant, il n'est pas exclu qu'une mauvaise utilisation du masque puisse avoir des effets contreproductifs, voire donner un faux sentiment de sécurité. Cela n'implique toutefois pas que le port du masque constitue une mesure inapte à protéger les personnes de la transmission du virus, mais signifie bien plus qu'il faut expliquer à celles-ci de quelle manière se protéger efficacement, comme l'ont d'ailleurs fait l'Office fédéral de la santé publique et l'OMS sur leurs sites Internet respectifs (en préconisant par exemple de se laver les mains avec une solution hydroalcoolique ou à l'eau et au savon avant de toucher le masque, de vérifier que le masque n'est ni troué, ni déchiré, de s'assurer que la bande métallique se trouve vers le haut et que la face interne du masque soit portée à l'intérieur, de s'assurer que le nez, la bouche et le menton sont couverts, d'éviter de croiser les lanières). A tout le moins, sur la base des connaissances du moment, cette mesure n'est pas inadaptée à la situation.
Dans l'éventualité où il serait démontré que le port du masque n'aurait aucun effet sur la propagation du virus, ou si cette propagation devenait inexistante avec le temps, les autorités cantonales seraient amenées à reconsidérer cette mesure. Il convient ainsi d'écarter le grief du recourant quant à la règle de l'aptitude.
5.3.4
Quant à la nécessité de la mesure, le recourant explique que celle-ci est indifférenciée, ne prévoyant en particulier aucune exception pour les personnes qui pourraient attester de raisons notamment médicales les dispensant de porter le masque. De son avis, le Conseil d'Etat a omis d'examiner s'il existait d'autres mesures moins incisives pour la liberté personnelle des clients de commerces, comme par exemple des limitations du nombre de clients, respectivement une obligation de porter le masque uniquement lorsque le commerce accueille plus de dix clients simultanément. Il ajoute que les mesures réellement efficaces telles que le lavage et la désinfection des mains, ainsi que la distance sanitaire peuvent être facilement respectées dans tous les commerces, le simple fait de croiser une personne à moins d'un mètre cinquante n'étant selon lui pas suffisant pour être exposé à un risque de transmission. Le recourant ajoute pour terminer que le port du masque peut toujours intervenir sur une base volontaire, ceci afin que les personnes à risque puissent se protéger.
Force est tout d'abord de rappeler que la mesure litigieuse n'est pas particulièrement restrictive, puisqu'elle se limite à imposer le port du masque aux personnes qui se trouvent dans des commerces ou des supermarchés du canton de Fribourg. Le recourant estime qu'une limitation à dix personnes par commerce serait une mesure moins incisive. Cet argument tombe néanmoins à faux, car limiter l'entrée des commerces à dix personnes, sans autres considérations, notamment d'espace à disposition, pourrait avoir pour conséquence que des gens se trouveraient serrés dans des petits commerces, alors que des grands commerces offrant d'importantes surfaces de vente seraient pratiquement vides. En outre, cette mesure obligerait les personnes désirant se rendre dans les commerces à attendre à l'extérieur et prolongerait de ce fait la durée des contacts avec des tiers. Le port du masque, s'il n'exclut pas d'emblée une limitation de la quantité de personnes pouvant être admises à l'intérieur d'un espace distinct, permet toutefois de laisser plus d'individus dans un même espace. Additionné à d'autres mesures, telles que la distanciation sociale (étant ici rappelé qu'il y a un risque accru d'infection lorsque la distance de 1,5 mètre ne peut pas être respectée pendant plus de 15 minutes; cf. art. 1.1 annexe 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière) et la désinfection des mains (mais également la systématisation des tests et le traçage par exemple), le port du masque permet de réduire l'attente devant les magasins, respectivement d'augmenter le confort des consommateurs (cf. quant aux prescriptions relatives aux plans de protection pour l'ensemble des installations et des établissement accessibles au public qui peuvent rester ouverts: www. ofsp.admin.ch sous: Maladies/Maladies infectieuses: flambées, épidémies, pandémies/Flambées et épidémies actuelles/Coronavirus/Mesures et ordonnances/Plans de protection; cf. également art. 2.1 et 3.1 annexe 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière). Cette mesure permet surtout d'éviter de prendre des mesures plus incisives, comme par exemple la fermeture pure et simple des commerces qui ne seraient pas de première nécessité.
Le recourant préconise en outre la fermeture des night-clubs et discothèques pour diminuer la propagation de la maladie à coronavirus 2019. Il faut reconnaître qu'il n'est pas exclu que cette mesure soit apte à limiter cette propagation (le Conseil fédéral ayant d'ailleurs ordonné la fermeture de ces établissements, cf. art. 5a al. 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière). Il ne faut toutefois pas perdre de vue que seule une infime partie de la population se
rend dans de tels lieux et qu'il ne s'agit en principe pas des personnes vulnérables, c'est-à-dire en particulier les personnes âgées (cf. www.ofsp.admin.ch sous: Maladies/Maladies infectieuses: flambées, épidémies, pandémies/Flambées et épidémies actuelles/Coronavirus/Maladie, symptômes, traitement/Personnes vulnérables). Par conséquent, la fermeture des lieux cités par le recourant, qui constitue par ailleurs globalement une mesure plus restrictive que l'obligation du port du masque en cause, ne saurait permettre à elle seule d'atteindre le but d'intérêt public poursuivi. Au demeurant, l'éventuelle fermeture des night-clubs et discothèques n'exclut pas, en plus, l'obligation de porter le masque dans les commerces.
5.3.5
On mentionnera encore que les intérêts en présence permettent d'exclure toute violation du principe de proportionnalité. Le recourant fait en effet valoir à ce propos que son intérêt personnel réside notamment dans l'entrave à la communication avec autrui, expliquant que "pouvoir échanger un sourire avec son prochain, en faisant ses courses, est une joie toute simple mais nécessaire à l'épanouissement personnel". Cet intérêt personnel, s'il est bien réel, ne saurait en aucun cas l'emporter sur l'intérêt public à une limitation de la propagation de la maladie à coronavirus 2019 et, partant, à la limitation du nombre d'hospitalisations et du nombre de morts, ainsi qu'aux dangers économiques liés à des complications de cette maladie, rencontrés par la collectivité.
5.4
Finalement, le recourant fait encore grief au Conseil d'Etat de ne pas avoir prévu d'exceptions à l'obligation du port du masque facial, notamment pour les personnes qui ne peuvent médicalement pas porter de tels masques. Force est ici de constater que rien n'indique qu'en dépit d'exceptions expressément prévues dans l'ordonnance fribourgeoise COVID-19, le Conseil d'Etat et les autorités compétentes auraient appliqué cette ordonnance de manière rigide, sans tolérer d'exception en cas d'attestations médicales par exemple, et en faisant ainsi fi du principe de proportionnalité. Dans le cadre d'un contrôle abstrait, cela ne suffit donc pas à qualifier la norme de disproportionnée (cf. consid. 2 non publié). Le Conseil d'Etat a d'ailleurs formalisé la prise en considération de ce principe en arrêtant, le 15 octobre 2020, le nouvel art. 5b de l'ordonnance fribourgeoise COVID-19 (ROF 2020_129).
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fr
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Art. 8 CEDH, art. 10 al. 2 Cst., art. 40 LEp; contrôle abstrait de l'ordonnance fribourgeoise relative aux mesures cantonales destinées à lutter contre l'épidémie du COVID-19; obligation du port du masque. L'atteinte à la liberté personnelle que représente l'obligation du port du masque dans les supermarchés et les commerces peut être qualifiée de légère (consid. 4). Cette atteinte repose sur l'art. 40 LEp qui, bien que formulé de façon large quant aux mesures possibles pour empêcher la propagation des maladies transmissibles, constitue une base légale suffisante (consid. 5.1). Elle est justifiée par le but de santé publique tendant à éviter les contaminations et, par conséquent, les hospitalisations et décès dus à cette maladie (consid. 5.2). Sur la base des connaissances actuelles, le port du masque, qui est préconisé par les autorités compétentes en matière de santé, représente un moyen apte à atteindre ledit but; il est nécessaire, dans la mesure où il constitue une mesure peu restrictive et permet d'éviter des restrictions plus incisives, telle que la fermeture des commerces (consid. 5.3).
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fr
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constitutional law
| 2,021
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,189
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147 I 393
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147 I 393
Sachverhalt ab Seite 394
A.
Le 25 août 2020, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a adopté l'art. 5a de l'ordonnance modifiant l'ordonnance relative aux mesures cantonales destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière (ci-après: ordonnance fribourgeoise COVID-19; ROF 2020_102). Cette disposition a la teneur suivante:
"Art. 5a
Obligation du port du masque
1 Le port du masque est obligatoire:
a) pour les personnes dès 12 ans révolus dans les supermarchés et les commerces; cette obligation vaut également pour le personnel de ces surfaces de vente s'il n'est pas protégé par un dispositif vitré ou équivalent;
b) pour le personnel de service dans les lieux de consommation, notamment la restauration, les manifestations avec le service, les bars et les discothèques.
2 Les personnes assises au restaurant ou au bar situé dans un commerce ne sont pas astreintes au port du masque."
Publiée dans le recueil officiel de l'Etat de Fribourg le 4 septembre 2020, cette modification est entrée en vigueur le 28 août 2020.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'ordonnance du 25 août 2020.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique renonce à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
La liberté personnelle inclut toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine et dont devrait jouir tout être humain, afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques. Sa portée ne peut être définie de manière générale mais doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la liberté, de l'intensité de l'atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité de ses destinataires (cf.
ATF 142 I 195
consid. 3.2; arrêt 1C_443/2017 du 29 août 2018 consid. 4.1). Quant à l'art. 8 CEDH, il garantit le respect de la vie privée et familiale, et en particulier le droit à l'autodétermination, notamment au libre choix du mode de vie (
ATF 142 I 195
consid. 3.2).
4.2
En l'occurrence, le recourant estime que l'obligation de porter un masque facial dans les commerces constitue une restriction de sa liberté personnelle. Il explique que cette obligation entrave gravement l'expression non verbale des sentiments et des émotions, rendant également l'expression verbale plus difficile. Il ajoute que le port du masque facial peut entraîner transpiration et sensation d'étouffement, ainsi que maux de tête, difficultés respiratoires et développement de lésions ou de maladies cutanées. Selon lui, il existe également un risque important d'auto-contamination lors de la manipulation du masque.
4.3
On doit en premier lieu relever que le recourant ne conteste aucunement l'art. 5a al. 1 let. b de l'ordonnance fribourgeoise COVID-19, c'est-à-dire l'obligation, pour le personnel de service dans les lieux de consommation, de porter le masque facial.
Quant à l'art. 5a al. 1 let. a de l'ordonnance fribourgeoise COVID-19, il convient de rappeler au recourant que l'obligation de porter le masque facial contenue dans cette disposition ne concerne que les personnes de plus de 12 ans qui fréquentent les commerces et les supermarchés situés dans le canton de Fribourg, ainsi que le personnel de ces magasins. Dans le cadre de cet art. 5a al. 1 let. a de l'ordonnance fribourgeoise COVID-19, l'obligation de port du masque concerne donc des lieux clos qui sont tout au plus visités quelques
heures par semaine et par personne. En outre, rien n'empêche le recourant de renoncer à se rendre dans ces lieux, la vente par correspondance s'étant largement répandue ces dernières années en Suisse (cf. Office fédéral de la statistique, E-commerce des particuliers en Suisse, selon différentes caractéristiques socio-démographiques, tableau publié le 10 décembre 2019, www.bfs.admin.ch sous: Trouver des statistiques/Culture, médias, société de l'information, sport/Société de l'information/Ensemble des indicateurs/Ménages et population/E-commerce et e-banking) et encore plus depuis le début de la pandémie. Par conséquent, force est de constater que la restriction en cause n'est que de faible intensité.
5.
Conformément à l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1); elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et proportionnée au but visé (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4). En particulier, pour être conforme au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATF 137 I 167
consid. 3.6 et les références citées).
5.1
5.1.1
Comme on vient de le voir, toute restriction à un droit fondamental doit reposer sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.). Lorsque l'atteinte est grave, outre que la base légale doit être une loi au sens formel, celle-ci doit être claire et précise. Cette exigence résulte aussi du principe de la légalité, qui est posé de façon générale pour toute l'activité de l'Etat régie par le droit (art. 5 al. 1 Cst.). En d'autres termes, l'exigence d'une base légale ne concerne pas que le rang de la norme - à savoir celui d'une loi formelle en cas de restrictions graves (art. 36 al. 1, phrase 2, Cst.) -, mais s'étend à son contenu, qui doit être suffisamment clair et précis (
ATF 140 I 168
consid. 4;
ATF 119 Ia 362
consid. 3a;
ATF 115 Ia 333
consid. 2a). Il faut que la base légale ait une densité normative suffisante pour que son application soit prévisible. Pour déterminer quel degré de précision l'on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses
destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (
ATF 138 I 378
consid. 7.2;
ATF 131 II 13
consid. 6.5.1).
S'agissant de mesures de police ordonnées pour lutter contre des dangers difficilement prévisibles et qui doivent ainsi pouvoir être adaptées à des situations spécifiques, le législateur ne peut pas se passer d'utiliser des définitions générales, relativement vagues. Le degré de précision attendu ne se détermine donc pas de manière abstraite et il est dans la nature des choses d'accepter que la base légale soit moins précise. Dans le cas de normes indéterminées, le principe de proportionnalité revêt alors une importance particulière (cf. arrêt 2C_8/2021 du 25 juin 2021 consid. 3.1.2 et les références).
5.1.2
Dans le cas d'espèce, le recourant admet l'existence d'une base légale formelle, mais conteste sa densité normative.
Le but de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (LEp; RS 818.101) est de prévenir et de combattre l'apparition et la propagation des maladies transmissibles (art. 2 al. 1 LEp). L'art. 19 al. 1 LEp prévoit que la Confédération et les cantons prennent les mesures visant à contrôler et à écarter ou atténuer les risques de transmission de maladies. Plus particulièrement, l'art. 40 al. 1 LEp dispose que les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes. Elles coordonnent leur action. A teneur de l'art. 40 al. 2 LEp, elles peuvent en particulier prononcer l'interdiction totale ou partielle de manifestations (let. a), fermer des écoles, d'autres institutions publiques ou des entreprises privées, ou réglementer leur fonctionnement (let. b), interdire ou limiter l'entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones, ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis (let. c). L'art. 40 LEp constitue donc la base légale formelle permettant aux autorités cantonales de prendre des mesures en vue de lutter contre la propagation de la maladie à coronavirus 2019 (cf. arrêts 2C_8/2021 du 25 juin 2021 consid. 3.8.1; 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.2).
D'un point de vue cantonal, l'art. 31 al. 1 de la loi fribourgeoise du 16 novembre 1999 sur la santé (LSan/FR; RSF 821.0.1) dispose lui aussi que l'Etat prend les mesures nécessaires pour prévenir et empêcher la propagation de maladies transmissibles, y compris les zoonoses. Il applique les dispositions du droit fédéral en la matière.
5.1.3
Le recourant est toutefois d'avis que le but de la LEp est énoncé de manière extrêmement large, ce qui pourrait justifier des mesures de contraintes illimitées au titre de la lutte contre la propagation de maladies transmissibles. Il ajoute que rien n'indique que ces mesures seraient limitées dans le temps, estimant que le combat de la grippe saisonnière pourrait également conduire les autorités à exiger le maintien de celles-ci. Finalement, il constate qu'à aucun moment la LEp en général, et l'art. 40 LEp en particulier, ne prévoient le port du masque comme mesure pertinente.
Le recourant ne saurait être suivi. Tout d'abord, force est de relever que le point de savoir si les mesures prises sur la base de la LEp pourraient être illimitées, également dans le temps, constitue plus une question de proportionnalité de ces mesures que d'existence d'une base légale suffisante. Quant aux griefs du recourant relatifs à la densité normative, ils doivent également être écartés. On constate à ce propos que la LEp ne prévoit certes pas expressément le port du masque facial comme mesure permettant d'empêcher la propagation d'une maladie transmissible au sein de la population. Toutefois, comme l'a justement relevé le Conseil d'Etat dans sa détermination au Tribunal fédéral, le port du masque a expressément été mentioné dans le Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2010 concernant la révision de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme comme étant une mesure permettant d'exclure ou à tout le moins de fortement diminuer les risques de contamination ou de transmission de la grippe (FF 2011 291 306). De plus, l'art. 40 al. 2 LEp, qui, comme on l'a vu contient une liste de mesures pouvant être prises par les autorités cantonales, dispose que celles-ci peuvent
en particulier
prendre les mesures proposées. Cela signifie bien que la liste de l'art. 40 al. 2 LEp n'est nullement exhaustive (cf. arrêt 2C_8/2021 du 25 juin 2021 consid. 3.7.2). En outre, comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, dans la mesure où l'art. 40 al. 2 LEp prévoit la possibilité de fermer des écoles, d'autres institutions publiques ou des entreprises privées (art. 40 al. 2 let. b LEp), il est toujours possible de prononcer une mesure moins restrictive, comme par exemple le port du masque (cf. arrêt 2C_8/2021 du 25 juin 2021 consid. 3.8.1). Finalement, si les mesures évoquées dans la LEp ne sont pas formulées de manière précise, il convient de rappeler que la mesure en cause, c'est-à-dire le port du masque dans les commerces et supermarchés du canton de Fribourg pour les personnes de plus de 12 ans révolus, constitue une atteinte à la
liberté personnelle légère n'exigeant pas une base légale précise. Il faut encore ajouter que cette formulation large des mesures envisageables vise essentiellement à laisser une importante marge de manoeuvre aux cantons, afin que ceux-ci puissent répondre le plus exactement possible à la propagation de maladies transmissibles eu égard aux particularités locales (cf. arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.1 et 3.2.6).
On doit donc conclure de ce qui précède que la restriction de la liberté personnelle alléguée par le recourant repose sur une base légale suffisante.
5.2
Il convient également d'admettre que l'obligation de port du masque facial dans les commerces et supermarchés du canton de Fribourg vise un intérêt public au sens de l'art. 36 al. 2 Cst (cf. arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.3.1). En effet, le but de cette mesure est de prévenir et de combattre la propagation de la maladie à coronavirus 2019 (cf. art. 2 al. 1 LEp; cf. également Message précité, FF 2011 291, 372). Il s'agit là d'un but de santé publique tendant à éviter des contaminations et par conséquent les hospitalisations et décès qui peuvent en résulter.
Le recourant fait certes valoir que cet intérêt n'existe pas s'il n'y a pas de danger sérieux pour la santé publique, faisant notamment référence à la vague annuelle de grippe qui ne conduit pas les autorités à ordonner le port du masque et au fait que le nombre de contaminations, d'hospitalisations et de morts dus à la maladie de coronavirus 2019 sont en baisse depuis le mois de juin. Il est douteux que cette question relève de l'intérêt public et pas de la proportionnalité. Force est néanmoins de constater que la maladie à coronavirus 2019, au contraire de la grippe saisonnière, a été qualifiée de pandémie le 11 mars 2020 par l'Organisation mondiale de la santé (ci-après: OMS; cf. www.who.int/fr/news/item/29-06-2020-covidtimeline). En outre, l'épidémie annuelle de grippe, si elle a certes malheureusement pour conséquence une mortalité non négligeable, ne conduit en principe pas à un engorgement massif des hôpitaux et, de ce fait, à de potentielles restrictions de prise en charge d'autres affections. Quant au nombre d'hospitalisations et de décès dus à la maladie à coronavirus 2019, on ne peut que donner tort au recourant. Certes, celui-ci a rédigé son recours le 23 septembre 2020, c'est-à-dire avant l'apparition de la deuxième vague d'infections. On constate cependant qu'entre le 28 septembre 2020 et le 19 mars 2021 (faits notoires pouvant
être pris en compte; cf.
ATF 143 IV 380
consid. 1.1.1 et les références; arrêt 5A_251/2016 du 15 août 2016 consid. 1.5), le nombre de décès dus à la maladie à coronavirus 2019 confirmés en laboratoire a atteint 7'688, soit 88,93 pour 100'000 habitants. En outre, sur la même période, les cas établis en laboratoire ont totalisé 527'806, c'est-à-dire 6'105,49 cas pour 100'000 habitants, alors que les hospitalisations étaient de 19'525, soit 225,86 pour 100'000 habitants (chiffres tirés du site de l'Office fédéral de la santé publique; www.covid19.admin.ch). Ainsi, il sied de constater que l'argument de l'absence de danger, respectivement de la diminution de la létalité du virus tombe à faux. Les éléments qui précèdent justifient d'ordonner des mesures différentes pour lutter contre la maladie à coronavirus 2019 que celles généralement prises pour diminuer les effets de la grippe saisonnière (cf. arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.3).
Il convient ainsi d'admettre l'existence d'un intérêt public à la restriction de la liberté personnelle du recourant.
5.3
Si la restriction de la liberté personnelle du recourant repose sur une base légale suffisante et est justifiée par un intérêt public (cf. art. 2 et 19 LEp), encore faut-il que cette restriction soit proportionnée au but d'intérêt public précité. Or, pour être conforme au principe de proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé (règle de l'aptitude; cf. consid. 5.3.3 ci-dessous), lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la nécessité; cf. consid. 5.3.4 ci-dessous); il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (règle de la proportionnalité au sens étroit; cf. consid. 5.3.5 ci-dessous;
ATF 146 I 157
consid. 5.4 et les références).
5.3.1
Le principe de proportionnalité revêt une importance particulière lorsqu'il s'agit de procéder à une harmonisation de principes constitutionnels entrant en conflit, tels la protection de la vie et de la santé publique d'un côté et les restrictions de libertés ordonnées dans ce but de l'autre (cf. arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.3,
ATF 142 I 195
consid. 5.6-5.8;
ATF 140 I 201
consid. 6.7 et 6.7.3 et les références). Ainsi, même s'il existe un devoir de protection de l'Etat contre les dangers pour la santé (
ATF 140 II 315
consid. 4.8; arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.3 et les
références), les mesures que celui-ci peut adopter en vue d'éviter la transmission de maladies doivent demeurer raisonnables. Un risque zéro ne saurait être attendu, même s'il s'agit d'éviter des dangers hautement préjudiciables pour la population. Il faut viser un risque acceptable en procédant à la pondération de l'ensemble des intérêts concernés. En principe, plus le risque est important et plus les mesures permettant de le réduire seront justifiées (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.3 et les références). Le principe de proportionnalité exige que les mesures ordonnées soient dans un rapport raisonnable avec les risques qu'elles visent à éviter (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.4 et les références). Dans la mesure du possible, ces risques doivent ainsi être quantifiés. Cela signifie qu'il ne faut pas uniquement prendre en compte le pire des scénarios, mais également la probabilité que celui-ci se produise (
ATF 127 II 18
consid. 5d/aa; arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.4). Dans cette pondération, les conséquences sociétales et économiques des mesures doivent aussi être considérées (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.4 et les références). Dans le contexte de la maladie à coronavirus 2019, il convient donc d'examiner avec quelle probabilité et intensité cette maladie peut toucher la population et si les mesures ordonnées sont aptes à en diminuer la propagation. Il faut également mettre en balance les conséquences négatives de la maladie avec celles des mesures ordonnées en se fondant sur l'état actuel des connaissances (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.4 et les références). Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps que nécessaire pour prévenir la propagation d'une maladie transmissible. En outre, les mesures doivent être réexaminées régulièrement (art. 40 al. 3 LEp).
5.3.2
Le Tribunal fédéral examine en principe librement si une mesure répond à l'intérêt public et respecte le principe de proportionnalité; il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (
ATF 142 I 76
consid. 3.3 et les références). Tant qu'aucune disposition légale ne définit le niveau de risque acceptable, la frontière entre risques admissibles et risques inadmissibles demeure indéterminée. Il appartient alors en premier lieu au pouvoir exécutif, par le biais d'ordonnances, et non au tribunaux de définir ce qu'est le risque acceptable. A défaut, cette tâche reviendra aux autorités judiciaires (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.5 et les références).
A cela s'ajoute que toute mesure de protection ou de prévention comporte une certaine incertitude quant à ses effets concrets futurs. Il en va d'ailleurs toujours ainsi des mesures de prévention des risques. En particulier, l'arrivée de nouvelles maladies infectieuses a pour corollaire une grande insécurité quant au choix des mesures adéquates. Cela signifie que ces mesures ne peuvent pas être prévues par le législateur, mais doivent être prises en tenant compte de l'état des connaissances du moment, généralement incomplet, ce qui laisse également une certaine marge de manoeuvre aux autorités (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.6 et les références). Celles-ci ne peuvent toutefois invoquer cet état des connaissances pour prendre des mesures restrictives que si elles cherchent activement à actualiser ces connaissances. On ne saurait ainsi admettre qu'après une longue période de mesures restrictives, les autorités continuent de les maintenir en se fondant toujours sur l'état des connaissances qu'elles avaient lorsqu'elles les ont adoptées et en invoquant le principe de précaution. Plus les limitations de liberté durent longtemps, plus les exigences en matière de mise à jour de l'évaluation des risques augmentent. Ainsi, dès que les connaissances évoluent, les mesures doivent être adaptées, ce que l'art. 31 al. 4 LEp prévoit expressément. Les mesures qui étaient considérées comme aptes à atteindre le but visé sur la base des connaissances au moment où elles ont été prises peuvent donc s'avérer inutiles postérieurement, en présence de nouvelles connaissances (cf.
ATF 139 II 185
consid. 11.6.2). A l'inverse, des mesures qui s'avéreraient inefficaces pour lutter contre la propagation d'une dangereuse maladie pourraient être renforcées (cf.
ATF 132 II 305
consid. 5.4.1; arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.7 et les références). Cela a pour conséquence qu'une mesure ne peut pas être considérée comme étant illégitime du seul fait que, rétrospectivement et en présence de meilleures connaissances, elle n'apparaît pas comme étant optimale. Il peut ainsi être justifié de prendre directement des mesures rigoureuses, avant que ne surviennent de graves effets négatifs, afin d'éviter de devoir prendre des mesures encore plus restrictives par la suite (arrêt 2C_941/2020 du 8 juillet 2021 consid. 3.2.7 et les références).
5.3.3
Quant à la mesure en cause, le recourant estime en premier lieu que celle-ci n'est pas apte à atteindre le but visé. Selon lui, l'efficacité de la mesure visant à porter le masque facial n'est pas établie, ces masques ayant été conçus pour le personnel médical. Le recourant affirme que l'efficacité du masque dans la prévention de la
transmission des virus est limitée, le moyen adéquat étant de son avis un respirateur. Il ajoute que l'OMS n'a recommandé le port du masque chirurgical que dans les situations où la distance sanitaire ne peut pas être respectée, comme par exemple dans les transports publics, que porter le masque sans instruction préalable est contreproductif et que le manque d'efficacité du port du masque ressort de l'observation de l'évolution de la situation sanitaire dans un canton tiers, où les cas ont malgré tout augmenté, en dépit du port du masque obligatoire dans les commerces, nécessitant l'adoption d'autres mesures (fermetures des night-clubs et discothèques).
En premier lieu, force est de constater que, comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral et ainsi que l'a justement relevé le Conseil d'Etat, lorsque l'évaluation d'une mesure dépend de connaissances techniques controversées, le Tribunal fédéral n'admet une violation du principe de proportionnalité que si l'inaptitude de cette mesure à atteindre le résultat recherché paraît manifeste (
ATF 128 I 295
consid. 5b/cc). En l'occurrence, le port du masque facial en vue de diminuer la propagation de la maladie à coronavirus 2019 est expressément préconisé par l'Office fédéral de la santé publique qui explique que "porter un masque au quotidien permet surtout de protéger les autres personnes. Une personne infectée peut être contagieuse sans le savoir jusqu'à deux jours avant l'apparition des symptômes. Ainsi, si tout le monde porte un masque dans un espace étroit, chaque personne est protégée des autres. Les masques ne garantissent pas une protection à 100 %, mais ils peuvent contribuer à ce que le nouveau coronavirus se propage moins rapidement" (cf. www.ofsp.admin.ch sous: Maladies/Maladies infectieuses: flambées, épidémies, pandémies/Flambées et épidémies actuelles/Coronavirus/Masques). Cette mesure est également recommandée par l'OMS, qui retient que le port du masque doit être considéré comme normal lorsqu'on se trouve avec d'autres personnes. Cette organisation ajoute que pour que les masques soient aussi efficaces que possible, il est essentiel de les porter, de les ranger et de les laver ou de les jeter correctement (cf. www.who.int sous: Maladie à coronavirus/Protégez-vous). On peut donc en déduire que, fondée sur les connaissances du moment, la mesure en cause doit être considérée comme étant apte à atteindre le but visé, tendant à réduire la propagation de la maladie à coronavirus 2019.
D'ailleurs, après la mesure prise fin août 2020 par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg, le Conseil fédéral a lui-même ordonné le port
du masque facial dans tous les espaces clos et extérieurs accessibles au public des installations et établissements de Suisse (art. 3b al. 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière). Certes, comme le relève le recourant, il n'est pas exclu qu'une mauvaise utilisation du masque puisse avoir des effets contreproductifs, voire donner un faux sentiment de sécurité. Cela n'implique toutefois pas que le port du masque constitue une mesure inapte à protéger les personnes de la transmission du virus, mais signifie bien plus qu'il faut expliquer à celles-ci de quelle manière se protéger efficacement, comme l'ont d'ailleurs fait l'Office fédéral de la santé publique et l'OMS sur leurs sites Internet respectifs (en préconisant par exemple de se laver les mains avec une solution hydroalcoolique ou à l'eau et au savon avant de toucher le masque, de vérifier que le masque n'est ni troué, ni déchiré, de s'assurer que la bande métallique se trouve vers le haut et que la face interne du masque soit portée à l'intérieur, de s'assurer que le nez, la bouche et le menton sont couverts, d'éviter de croiser les lanières). A tout le moins, sur la base des connaissances du moment, cette mesure n'est pas inadaptée à la situation.
Dans l'éventualité où il serait démontré que le port du masque n'aurait aucun effet sur la propagation du virus, ou si cette propagation devenait inexistante avec le temps, les autorités cantonales seraient amenées à reconsidérer cette mesure. Il convient ainsi d'écarter le grief du recourant quant à la règle de l'aptitude.
5.3.4
Quant à la nécessité de la mesure, le recourant explique que celle-ci est indifférenciée, ne prévoyant en particulier aucune exception pour les personnes qui pourraient attester de raisons notamment médicales les dispensant de porter le masque. De son avis, le Conseil d'Etat a omis d'examiner s'il existait d'autres mesures moins incisives pour la liberté personnelle des clients de commerces, comme par exemple des limitations du nombre de clients, respectivement une obligation de porter le masque uniquement lorsque le commerce accueille plus de dix clients simultanément. Il ajoute que les mesures réellement efficaces telles que le lavage et la désinfection des mains, ainsi que la distance sanitaire peuvent être facilement respectées dans tous les commerces, le simple fait de croiser une personne à moins d'un mètre cinquante n'étant selon lui pas suffisant pour être exposé à un risque de transmission. Le recourant ajoute pour terminer que le port du masque peut toujours intervenir sur une base volontaire, ceci afin que les personnes à risque puissent se protéger.
Force est tout d'abord de rappeler que la mesure litigieuse n'est pas particulièrement restrictive, puisqu'elle se limite à imposer le port du masque aux personnes qui se trouvent dans des commerces ou des supermarchés du canton de Fribourg. Le recourant estime qu'une limitation à dix personnes par commerce serait une mesure moins incisive. Cet argument tombe néanmoins à faux, car limiter l'entrée des commerces à dix personnes, sans autres considérations, notamment d'espace à disposition, pourrait avoir pour conséquence que des gens se trouveraient serrés dans des petits commerces, alors que des grands commerces offrant d'importantes surfaces de vente seraient pratiquement vides. En outre, cette mesure obligerait les personnes désirant se rendre dans les commerces à attendre à l'extérieur et prolongerait de ce fait la durée des contacts avec des tiers. Le port du masque, s'il n'exclut pas d'emblée une limitation de la quantité de personnes pouvant être admises à l'intérieur d'un espace distinct, permet toutefois de laisser plus d'individus dans un même espace. Additionné à d'autres mesures, telles que la distanciation sociale (étant ici rappelé qu'il y a un risque accru d'infection lorsque la distance de 1,5 mètre ne peut pas être respectée pendant plus de 15 minutes; cf. art. 1.1 annexe 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière) et la désinfection des mains (mais également la systématisation des tests et le traçage par exemple), le port du masque permet de réduire l'attente devant les magasins, respectivement d'augmenter le confort des consommateurs (cf. quant aux prescriptions relatives aux plans de protection pour l'ensemble des installations et des établissement accessibles au public qui peuvent rester ouverts: www. ofsp.admin.ch sous: Maladies/Maladies infectieuses: flambées, épidémies, pandémies/Flambées et épidémies actuelles/Coronavirus/Mesures et ordonnances/Plans de protection; cf. également art. 2.1 et 3.1 annexe 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière). Cette mesure permet surtout d'éviter de prendre des mesures plus incisives, comme par exemple la fermeture pure et simple des commerces qui ne seraient pas de première nécessité.
Le recourant préconise en outre la fermeture des night-clubs et discothèques pour diminuer la propagation de la maladie à coronavirus 2019. Il faut reconnaître qu'il n'est pas exclu que cette mesure soit apte à limiter cette propagation (le Conseil fédéral ayant d'ailleurs ordonné la fermeture de ces établissements, cf. art. 5a al. 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière). Il ne faut toutefois pas perdre de vue que seule une infime partie de la population se
rend dans de tels lieux et qu'il ne s'agit en principe pas des personnes vulnérables, c'est-à-dire en particulier les personnes âgées (cf. www.ofsp.admin.ch sous: Maladies/Maladies infectieuses: flambées, épidémies, pandémies/Flambées et épidémies actuelles/Coronavirus/Maladie, symptômes, traitement/Personnes vulnérables). Par conséquent, la fermeture des lieux cités par le recourant, qui constitue par ailleurs globalement une mesure plus restrictive que l'obligation du port du masque en cause, ne saurait permettre à elle seule d'atteindre le but d'intérêt public poursuivi. Au demeurant, l'éventuelle fermeture des night-clubs et discothèques n'exclut pas, en plus, l'obligation de porter le masque dans les commerces.
5.3.5
On mentionnera encore que les intérêts en présence permettent d'exclure toute violation du principe de proportionnalité. Le recourant fait en effet valoir à ce propos que son intérêt personnel réside notamment dans l'entrave à la communication avec autrui, expliquant que "pouvoir échanger un sourire avec son prochain, en faisant ses courses, est une joie toute simple mais nécessaire à l'épanouissement personnel". Cet intérêt personnel, s'il est bien réel, ne saurait en aucun cas l'emporter sur l'intérêt public à une limitation de la propagation de la maladie à coronavirus 2019 et, partant, à la limitation du nombre d'hospitalisations et du nombre de morts, ainsi qu'aux dangers économiques liés à des complications de cette maladie, rencontrés par la collectivité.
5.4
Finalement, le recourant fait encore grief au Conseil d'Etat de ne pas avoir prévu d'exceptions à l'obligation du port du masque facial, notamment pour les personnes qui ne peuvent médicalement pas porter de tels masques. Force est ici de constater que rien n'indique qu'en dépit d'exceptions expressément prévues dans l'ordonnance fribourgeoise COVID-19, le Conseil d'Etat et les autorités compétentes auraient appliqué cette ordonnance de manière rigide, sans tolérer d'exception en cas d'attestations médicales par exemple, et en faisant ainsi fi du principe de proportionnalité. Dans le cadre d'un contrôle abstrait, cela ne suffit donc pas à qualifier la norme de disproportionnée (cf. consid. 2 non publié). Le Conseil d'Etat a d'ailleurs formalisé la prise en considération de ce principe en arrêtant, le 15 octobre 2020, le nouvel art. 5b de l'ordonnance fribourgeoise COVID-19 (ROF 2020_129).
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fr
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Art. 8 CEDU, art. 10 cpv. 2 Cost., art. 40 LEp; controllo astratto dell'ordinanza friburghese concernente i provvedimenti cantonali volti a combattere l'epidemia di COVID-19; obbligo d'indossare una mascherina. La restrizione della libertà personale scaturente dall'obbligo d'indossare una mascherina nei supermercati e nei negozi può essere definita lieve (consid. 4). Questa restrizione si fonda sull'art. 40 LEp che, nonostante una formulazione ampia riguardo ai provvedimenti attuabili al fine di impedire la propagazione di malattie trasmissibili, costituisce una base legale sufficiente (consid. 5.1). Essa è giustificata dallo scopo di salute pubblica volto a evitare i contagi e, di riflesso, i ricoveri in ospedale e i decessi causati da questa malattia (consid. 5.2). In base alle conoscenze attuali, l'uso della mascherina, raccomandato dalle competenti autorità sanitarie, è un mezzo adeguato per raggiungere il citato scopo; è necessario, in quanto costituisce una misura poco limitativa e permette di evitare restrizioni più incisive, quali la chiusura dei negozi (consid. 5.3).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,190
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147 I 407
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147 I 407
Sachverhalt ab Seite 408
A.
Im Hinblick auf ein ihn betreffendes Scheidungsverfahren hat A. das Obergericht des Kantons Zug am 21. Februar 2020 darum
ersucht, ihm sämtliche seit dem 1. Januar 2015 ergangenen Entscheide in verschiedenen Bereichen des Familienrechts in anonymisierter, digitaler Form zuzustellen.
Der Präsident des Obergerichts kontaktierte in der Folge A. und wies diesen namentlich auf den grossen Aufwand hin, der mit dem Gesuch verbunden wäre. Daraufhin kam es in dieser Angelegenheit zu einem Briefwechsel, und am 25. Mai 2020 verlangte A. vom Obergericht den Erlass eines anfechtbaren Entscheids über sein Begehren. Mit Beschluss vom selben Tag wies das Obergericht das Gesuch von A. ab.
B.
Mit Eingabe vom 2. Juni 2020 erhebt A. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, die Vorinstanz zu verpflichten, ihm sämtliche seit dem 1. Januar 2015 ergangenen materiellen Urteile der Vorinstanz betreffend "Umzugsbegehren nach Art. 301a ZGB, Obhut Zuteilung an den Vater, Ehescheidungen mit Ersatzforderungen, Ehescheidungen mit Kinderbelangen, Abänderung von Scheidungsurteilen und Abänderung von Eheschutzurteilen" zuzustellen. Sodann stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und beantragt, sieben namentlich aufgeführte Richterinnen und Richter des Obergerichts hätten sich dazu zu äussern, ob ihrer Meinung nach Urteile in Ehesachen öffentlich zugänglich sein sollten.
(...)
Das Bundesgericht hat in der vorliegenden Angelegenheit am 16. Juni 2021 eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Sache an die Vorinstanz zur Fortsetzung des Verfahrens und neuem Entscheid zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Näher zu prüfen ist dagegen die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Justizöffentlichkeit nach Art. 30 Abs. 3 BV. Weitergehende Ansprüche kann der Beschwerdeführer aus der von ihm ebenfalls angerufenen Informationsfreiheit nach Art. 16 Abs. 3 BV nicht herleiten. Das dort garantierte Recht auf freie Informationsbeschaffung ist auf allgemein zugängliche Quellen beschränkt. Darunter fallen nach der ausdrücklichen Bestimmung von Art. 30 Abs. 3 BV
Gerichtsverhandlungen und Urteilsverkündung. Diese Norm konkretisiert insofern die Informationsfreiheit für den Bereich gerichtlicher Verfahren (
BGE 146 I 30
E. 2.2;
BGE 137 I 16
E. 2.2) und ist dementsprechend von der im Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ; SR 152.3) bzw. in den entsprechenden kantonalen Erlassen geregelten Öffentlichkeit der Verwaltung abzugrenzen (vgl. auch Art. 2 und 3 BGÖ). Im Zusammenhang mit Art. 30 Abs. 3 BV ist jedoch die Tragweite von Art. 54 Abs. 4 ZPO zu prüfen, auf den sich der Beschwerdeführer ebenfalls beruft. Einen Verstoss gegen die EMRK oder gegen den UNO-Pakt II (SR 0.103.2) macht er dagegen nicht geltend. Sodann berufen sich weder die Vorinstanz noch der Beschwerdeführer auf spezifische Normen des kantonalen Rechts. Über dessen Gesuch ist mithin einzig gestützt auf die genannten bundesrechtlichen Bestimmungen zu entscheiden.
6.1
Die Justizöffentlichkeit, die abgesehen von Art. 30 Abs. 3 BV auch in Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II verankert ist, dient zum einen dem Schutz der direkt an gerichtlichen Verfahren beteiligten Parteien im Hinblick auf deren korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung. Zum anderen ermöglicht sie auch nicht verfahrensbeteiligten Dritten, nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt werden, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird, und liegt insoweit auch im öffentlichen Interesse. Sie will für Transparenz der Rechtsprechung sorgen und die Grundlage für das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit schaffen. Die demokratische Kontrolle durch die Rechtsgemeinschaft soll Spekulationen begegnen, die Justiz benachteilige oder privilegiere einzelne Prozessparteien ungebührlich oder die Ermittlungen würden einseitig und rechtsstaatlich fragwürdig geführt (
BGE 146 I 30
E. 2.2;
BGE 143 I 194
E. 3.1;
BGE 139 I 129
E. 3.3;
BGE 133 I 106
E. 8.1; je mit weiteren Hinweisen).
6.2
Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet zunächst, dass am Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Parteien sowie von Publikum und Medienvertreterinnen und -vertretern verkündet wird. Darüber hinaus dienen weitere Formen der Bekanntmachung dem Verkündungsgebot, wie etwa öffentliche Auflage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das Internet sowie die nachträgliche Gewährung der Einsicht auf Gesuch hin (vgl. GEROLD STEINMANN in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 62 zu Art. 30 BV). Sie sind
im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkündungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich gebotene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (
BGE 139 I 129
E. 3.3; Urteile 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 E. 3.5.1; 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 4). Diese weiteren Formen der Bekanntgabe von Urteilen sind gegenüber der Urteilsverkündung im Gerichtssaal nicht subsidiär, sondern gehören angesichts der Zweckausrichtung gleichwertig zur öffentlichen Verkündung. Die einzelnen Formen können miteinander kombiniert werden und sind in ihrer Gesamtheit am Verkündungs- und Transparenzgebot zu messen (Urteil 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 E. 3.6, auszugsweise publiziert in ZBl 117/2016 S. 601 ff. [mit zustimmender Besprechung von GEROLD STEINMANN], in RDAF 2017 I S. 287 ff. [mit Bemerkung von ALFIO RUSSO] und in Medialex 2016 S. 99 ff. [mit Besprechung von DOMINIQUE STREBEL]). Die Publikationspraxis der Behörden in den verschiedenen Kantonen unterscheidet sich erheblich (Urteil 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 4.3 mit Hinweis auf HÜRLIMANN/KETTIGER, Zugänglichkeit zu Urteilen kantonaler Gerichte: Ergebnisse einer Befragung, Justice-Justiz-Giustizia 2018/2).
6.3
Das Gebot der öffentlichen Urteilsverkündung entfaltet mithin Wirkungen über den Zeitpunkt des Verfahrensabschlusses hinaus. In der Lehre wird überwiegend vertreten, ein Anspruch auf Kenntnis von Urteilen auch abgeschlossener Verfahren gelte absolut und es müsse - anders als bei Gesuchen um Einsicht in Akten abgeschlossener Verfahren - kein spezifisches schutzwürdiges Interesse geltend gemacht werden (so schon NICCOLÒ RASELLI, Das Gebot der öffentlichen Urteilsverkündung, in: Recht - Ethik - Religion, Festgabe für Bundesrichter Dr. Giusep Nay zum 60. Geburtstag, 2002, S. 33 f.; sodann STEINMANN, a.a.O., N. 63 zu Art. 30 BV; FELIX BOMMER, Einstellungsverfügung und Öffentlichkeit, forumpoenale 4/2011 S. 248 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 977). In einem gewissen Widerspruch zum Postulat der absoluten Geltung des Einsichtsanspruchs ungeachtet spezifischer Interessen anerkennen die genannten Autoren aber zugleich, dass der Zugang im Einzelfall aus wichtigen privaten oder öffentlichen Interessen verweigert oder nur in anonymisierter Form gewährt werden kann.
6.4
Das Bundesgericht hat sich in den letzten Jahren mehrmals mit dem Anspruch interessierter Dritter auf Kenntnis von Urteilen nach Abschluss eines Verfahrens auseinandergesetzt.
6.4.1
Im Urteil
BGE 139 I 129
hat das Bundesgericht einem Medienschaffenden das Recht auf Kenntnisnahme eines Urteils der ehemaligen Asylrekurskommission zugesprochen. Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Prozessparteien des damaligen Verfahrens war dem Journalisten das betreffende Urteil nur in anonymisierter Form offenzulegen. Nach Auffassung des Bundesgerichts ergab sich das schutzwürdige Informationsinteresse ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien. Allein schon die mit der Justizöffentlichkeit verbundene Möglichkeit der Kontrolle der Justiz vermöge, auch ohne weitere Begründung, ein hinreichendes Einsichtsinteresse zu begründen (
BGE 139 I 129
E. 3; vgl. auch
BGE 137 I 16
E. 2.2).
Im Urteil 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 hielt das Bundesgericht fest, dass sich der Anspruch auf Kenntnis von Urteilen nach deren Verkündung nicht auf (schon) rechtskräftige Urteile beschränkt und gewährte der gesuchstellenden Journalistin Einsicht in zwei Urteile des Kantonsgerichts Graubünden. Es hielt ausserdem fest, den Geheimhaltungsinteressen der Prozessbeteiligten könne durch Anonymisierung Rechnung getragen werden und der mit der Anonymisierung verbundene Aufwand stelle keinen sachlichen Grund für eine generelle Verweigerung der Einsicht dar.
In einem Fall aus dem Jahr 2018 ersuchte ein Journalist um die Herausgabe eines rechtskräftigen Urteils des Kreisgerichts St. Gallen, in welchem es um eine von ihm namentlich bezeichnete Person ging (Urteil 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018). Das Bundesgericht hielt dazu fest, die vom vor 4 ½ Jahren ergangenen Urteil betroffene Person habe kein "Recht auf Vergessen", und das Interesse von Verfahrensbeteiligten an der Geheimhaltung des Urteils habe vor der Justizöffentlichkeit zurückzutreten. Eine Herausgabe des nicht anonymisierten Urteils liesse sich umso mehr rechtfertigen, als der Gesuchsteller an den strengen Berufskodex für Medienschaffende und den Persönlichkeitsschutz gebunden sei.
Sodann hatte das Bundesgericht in den Urteilen 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 und 1C_225/2019 vom 27. Juni 2019 die Gesuche einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwalts zu behandeln, die im Rahmen ihrer Mandate gestützt auf den Grundsatz der Justizöffentlichkeit Einsicht in eine sehr grosse Zahl von Strafurteilen des erstinstanzlichen Strafgerichts bzw. der Genfer Cour de Justice nehmen wollten; im ersten Fall ging es um gegen 1'200 Urteile, im zweiten um deren 733. Diese Beschwerden wurden gutgeheissen. Gemäss
Bundesgericht gebieten die im Bundes- und im kantonalen Recht verankerten Prinzipien der Justizöffentlichkeit und die Informationsfreiheit, dass alle Gerichtsurteile der Öffentlichkeit zuallermindest zur Verfügung gestellt werden müssen. Das Bundesgericht führte weiter aus, gestützt auf das kantonale Recht hätten zudem alle Gerichtsurteile veröffentlicht werden müssen, was aber bisher nicht geschehen war. Die Gesuchstellenden benötigten die Einsicht jedoch rasch und eine Anonymisierung der grossen Zahl von Entscheiden war innert nützlicher Frist nicht möglich. Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Prozessbeteiligten hat das Bundesgericht deshalb das anwaltliche Einsichtsrecht mit einer Verpflichtung zur Vertraulichkeit verknüpft und zudem eine inhaltliche Präzisierung der Gesuche verlangt. Es stellte ausserdem fest, dass die Schwierigkeiten, die mit der Anonymisierung einer sehr grossen Zahl von Entscheiden verbunden sind, nichts am Anspruch auf Einsicht in Gerichtsurteile ändere (Urteile 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 6; 1C_225/2019 vom 27. Juni 2019 E. 5; vgl. dazu die Bemerkungen von STÉPHANE GRODECKI, RDAF 2019 I S. 738 f.).
Schliesslich rief das Bundesgericht im Urteil 1C_616/2018 vom 11. September 2019 in Erinnerung, dass der Anspruch auf Einsicht in Urteile nach der Urteilsverkündung nicht uneingeschränkt ist. Die Einsicht in ein Strafurteil setze eine Interessenabwägung voraus, bei welcher einerseits die Einsichtsinteressen und andererseits die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte berücksichtigt werden müssten. In jenem Fall wog der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte besonders schwer und die Einsichtsinteressen weniger schwer, womit die Einsicht in das 10 Jahre zurückliegende Strafurteil nicht gewährt wurde.
6.4.2
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts kann folgendermassen zusammengefasst werden: Der in Art. 30 Abs. 3 BV verankerte Grundsatz der Justizöffentlichkeit gewährleistet einen grundsätzlichen Anspruch auf Einsicht in alle Urteile nach der Urteilsverkündung, auch wenn diese vor einiger Zeit ergangen sind. Dabei spielt es zunächst keine Rolle, ob es sich bei der Anfrage um ein einziges oder einzelne Urteile oder um eine grosse Zahl von Entscheiden handelt. Sofern der Einsichtsanspruch die Anonymisierung einer grossen Zahl von Urteilen erfordert, steht er jedoch unter dem Vorbehalt, dass diese Arbeit für die Gerichtsbehörde nicht einen übermässigen Aufwand darstellt.
Der Anspruch auf Einsicht in Urteile nach der Urteilsverkündung ist sodann nicht absolut und kann insbesondere zum Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV) der Prozessbeteiligten eingeschränkt werden. Die Einschränkung des Anspruchs erfolgt in Übereinstimmung mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip. So kann dem Schutz der Persönlichkeitsrechte der Verfahrensbeteiligten in aller Regel durch Anonymisierung Rechnung getragen werden. Allenfalls rechtfertigt sich auch eine Teilschwärzung des interessierenden Urteils. Wo die Privatsphäre der Betroffenen weder durch eine Anonymisierung noch durch eine teilweise Schwärzung genügend geschützt werden kann - etwa weil Einsicht in Urteile verlangt wird, die Personen betreffen, welche den Gesuchstellenden bekannt sind -, ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen den Einsichtsinteressen und dem Schutz der Persönlichkeit. Dabei gilt es einerseits zu beachten, dass einigen spezifischen Einsichtsinteressen - wie z.B. jenen von Medienschaffenden, Forscherinnen und Forschern, sowie jenen der Anwaltschaft - grundsätzlich ein erhöhtes Gewicht zukommt. Andererseits nimmt die Wichtigkeit des Persönlichkeitsschutzes der Verfahrensbeteiligten - insbesondere in Strafrechtsangelegenheiten - mit zunehmender zeitlicher Distanz zu einem Verfahren zu.
6.5
Als Zwischenfazit gilt es im vorliegenden Fall also festzuhalten, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich einen Anspruch auf Einsicht in die seit 1. Januar 2015 ergangenen Urteile der Vorinstanz in den erwähnten Bereichen hat, zumal der vom Gesuch betroffene Zeitraum nicht übermässig lang ist. Die Vorinstanz hat jedoch dessen Gesuch abgelehnt, zum einen gestützt auf Art. 54 Abs. 3 und 4 ZPO (nachfolgend E. 7) und zum anderen aufgrund des übermässigen Aufwands (nachfolgend E. 8). Es ist zu prüfen, ob dies rechtmässig war.
7.
7.1
Die Zivilprozessordnung regelt die Öffentlichkeit des Verfahrens in streitigen Zivilsachen ausdrücklich. Gemäss Art. 54 Abs. 1 ZPO (erster Satz) sind Verhandlungen und eine allfällige mündliche Eröffnung des Urteils grundsätzlich öffentlich; die Entscheide sind der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (zweiter Satz). Allerdings kann die Öffentlichkeit gemäss Abs. 3 ganz oder teilweise ausgeschlossen werden, wenn es das öffentliche Interesse oder das schutzwürdige Interesse einer beteiligten Person erfordert. Abs. 4 derselben Bestimmung legt schliesslich fest, dass die familienrechtlichen Verfahren nicht öffentlich sind. Art. 54 Abs. 4 ZPO stellt eine
formellgesetzliche Grundlage für den Ausschluss der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung dar (vgl. Art. 30 Abs. 3 BV, zweiter Satz). Die Urteile, die der Beschwerdeführer einzusehen wünscht, fallen unter den Anwendungsbereich von Art. 54 Abs. 4 ZPO (dazu eingehend SUTTER-SOMM/SEILER in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 22 f. zu Art. 54 ZPO).
7.2
Es fragt sich, wie weit der Ausschluss der Öffentlichkeit von familienrechtlichen Verfahren reicht. Mit Blick auf Abs. 1 von Art. 54 ZPO, der ausdrücklich die Öffentlichkeit der Verhandlungen und einer allfälligen mündlichen Eröffnung des Urteils statuiert, liegt es zunächst auf der Hand, den Ausschluss nach Abs. 4 auf diese beiden Verfahrensabschnitte zu beziehen, also auf die Gerichtsverhandlung und die Urteilsverkündung (vgl.
BGE 146 I 30
E. 2.3). Die Vorinstanz ist aber darüber hinaus der Auffassung, der Ausschluss der Öffentlichkeit von familienrechtlichen Verfahren gelte auch für das schriftliche Urteil bzw. dessen Begründung.
Dies lässt sich dem Wortlaut von Art. 54 Abs. 4 ZPO nicht entnehmen. Die Lehre, die sich zu dieser Frage äussert, ist denn auch weit überwiegend der Auffassung, der dort statuierte Ausschluss der Öffentlichkeit beziehe sich lediglich auf den ersten Satz von Abs. 1 dieser Bestimmung, nicht aber auf die Verpflichtung, die Entscheide der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Nicht öffentlich sind in familienrechtlichen Streitigkeiten nach dieser Auffassung nur die Verhandlungen und die allfällige mündliche Eröffnung des Urteils (so KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, Grundrechte, 3. Aufl. 2018, S. 241 Rz. 22; FRANCESO TREZZINI, in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Trezzini und andere [Hrsg.], 2017, N. 32 zu Art. 54 ZPO; CHRISTOPH HURNI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 34 zu Art. 54 ZPO; SUTTER-SOMM/SEILER, a.a.O., N. 20 zu Art. 54; enger, nur für die Verhandlungen: JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, Bd. II, 2018, Rz. 4303; in diesem Sinne auch JACQUES HALDY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 11 zu Art. 54 ZPO; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 43; TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 20 f. zu Art. 54 ZPO). Der in Art. 54 Abs. 4 ZPO statuierte, ausnahmslose Ausschluss des Publikums von den Verhandlungen und der Urteilseröffnung wird in der Lehre zum Teil kritisiert
(KARLEN/HÄNNI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 25 zu Art. 30 BV; STEINMANN, a.a.O., N. 57 zu Art. 30 BV; HURNI, a.a.O., N. 33 zu Art. 54 ZPO).
Der Auffassung der Lehre, wonach der Ausschluss der Öffentlichkeit in familienrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 54 Abs. 4 ZPO nichts ändert an der Entscheidöffentlichkeit nach dem zweiten Satz von Art. 54 Abs. 1 ZPO, ist beizupflichten. Die gegenläufige Haltung der Vorinstanz steht im Widerspruch zum Gebot der Gerichtsöffentlichkeit nach Art. 30 Abs. 3 BV und der grossen Bedeutung, die das Bundesgericht diesem Grundsatz als Instrument der Kontrolle über die Gerichtstätigkeit beimisst. Eine verfassungskonforme Auslegung verbietet daher eine über den Wortlaut von Art. 54 Abs. 4 ZPO hinausgehende Anwendung dieser Ausnahme vom Öffentlichkeitsgrundsatz. Wie in der Lehre zu Recht ausgeführt wird, liegt eine gewisse Publizität in familienrechtlichen Belangen ausserdem auch im Interesse der Rechtsfortbildung und der Information der Anwaltschaft (SUTTER-SOMM/SEILER, a.a.O., N. 20 zu Art. 54 ZPO; ebenso HURNI, a.a.O., N. 30 und 33 zu Art. 54 ZPO), dies in besonderem Masse auch deshalb, weil die Öffentlichkeit in diesem Rechtsgebiet von Verhandlungen und Urteilseröffnung gerade ausgeschlossen ist.
Gerichtsurteile sind somit grundsätzlich auch in familienrechtlichen Verfahren der Öffentlichkeit in geeigneter Weise zugänglich zu machen. Dies entspricht im Übrigen der langjährigen Praxis des Bundesgerichts, das alle seine End- und Teilentscheide in diesem Rechtsgebiet ebenfalls (in anonymisierter) Form der interessierten Öffentlichkeit via Internet zugänglich macht (vgl. Art. 27 BGG und Art. 57 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [SR 173.110.131]; vgl. dazu PAUL TSCHÜMPERLIN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 6 ff. zu Art. 27 BGG).
7.3
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es also nicht zulässig, dem Beschwerdeführer den nachgesuchten Zugang zu familienrechtlichen Urteilen des Zuger Obergerichts mit einem blossen Verweis auf Art. 54 Abs. 4 ZPO zu verweigern. Das gleiche gilt auch für die von der Vorinstanz angerufene allgemeine Regel von Abs. 3, wonach die Öffentlichkeit (in nicht familienrechtlichen Verfahren nach Abs. 4) ganz oder teilweise ausgeschlossen werden kann, wenn es das öffentliche Interesse oder das schutzwürdige Interesse einer
beteiligten Person erfordert. Anliegen des Persönlichkeitsschutzes, denen in familienrechtlichen Verfahren hohes Gewicht beizumessen ist, kann durch Anonymisierung in der Regel genügt werden. Dies ergibt sich ohne weiteres bereits aus der oben erwähnten Publikationspraxis des Bundesgerichts (vgl. oben E. 7.2).
Der Einwand der Vorinstanz, wonach im kleinen Kanton Zug die Identität der Beteiligten dennoch häufig ermittelt werden könnte, mag zwar zutreffen. Sofern die Person, die Einsicht in ein Urteil nimmt, mit den Einzelheiten des Falles nicht vertraut ist, erfordert eine solche Personalisierung aber einen beträchtlichen Aufwand, jedenfalls wenn die Anonymisierung sorgfältig durchgeführt wurde. Diese Möglichkeit stellt keinen zureichenden Grund für einen Verzicht auf die Veröffentlichung dar. Andernfalls wäre eine transparente Rechtsprechung unmöglich (
BGE 133 I 106
E. 8.3; Urteile 2C_506/2020 vom 6. August 2020 E. 7.2; 8C_598/2019 vom 21. Januar 2020 E. 6). Gemäss TSCHÜMPERLIN (a.a.O., N. 17 zu Art. 27 BGG) ist der Zweck der Anonymisierung bereits gewahrt, wenn Zufallsfunde vermieden werden.
8.
Die Vorinstanz hat das Gesuch des Beschwerdeführers auch deshalb als unbegründet erachtet, weil es sehr umfangreich sei und seine Gutheissung einen übermässigen Aufwand zur Folge hätte. Die Bearbeitung des Gesuchs würde zu einer Beeinträchtigung des Geschäftsgangs führen und habe hinter den Anspruch auf Beurteilung anderer Rechtsstreitigkeiten innert angemessener Frist zurückzutreten.
8.1
Die Vorinstanz äussert sich im angefochtenen Beschluss nicht klar dazu, wie viele Urteile vom Gesuch des Beschwerdeführers betroffen sein könnten. Es dürfte zwar auch vorliegend um eine nicht geringe Zahl von Entscheiden gehen, offensichtlich aber um wesentlich weniger als in den oben (E. 6.4.1) dargestellten Genfer Fällen. Dennoch hat das Bundesgericht dort entschieden, dass die interessierenden Urteile zugänglich gemacht werden müssen und zwar ungeachtet allfälliger Schwierigkeiten mit der Anonymisierung (Urteile 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 6.1; 1C_225/2019 vom 27. Juni 2019 E. 5). Das hat auch hier zu gelten.
Im vorliegenden Fall erscheint ein übermässiger Aufwand der Vorinstanz aufgrund ihrer unbestimmten Angaben im Übrigen auch nicht naheliegend. Das Obergericht macht nicht nur zur Zahl der betroffenen Urteile keine konkreten Angaben; es äussert sich auch kaum
zum Aufwand, der mit der inhaltlichen Behandlung des Gesuchs des Beschwerdeführers mutmasslich verbunden wäre. Schliesslich überzeugt es nicht, wenn das Obergericht ausführt, es sei nicht in der Lage, die interessierenden Urteile mittels der elektronischen Geschäftskontrolle herauszufiltern. Vor diesem Hintergrund kann die Befürchtung, die Behandlung des Gesuchs würde "zu einer länger andauernden und wesentlichen Beeinträchtigung des gerichtlichen Geschäftsgangs führen", nicht geteilt werden. Hierzu ist ausserdem zu bemerken, dass die Urteile des Obergerichts bisher offenbar nicht systematisch publiziert wurden. Diese Praxis ist zulässig und ermöglicht es, beträchtliche Ressourcen einzusparen; sie hat aber zur Folge, dass das Obergericht bei Vorliegen eines konkreten Einsichtsgesuchs einen gewissen Zusatzaufwand in Kauf zu nehmen hat.
Die Beschwerde erweist sich daher als begründet. Die Sache ist an die Vorinstanz zur Gewährung der Einsicht in die nachgesuchten Urteile (in anonymisierter Form) zurückzuweisen.
8.2
Was die Modalitäten der Einsichtsgewährung betrifft, ist auf Folgendes hinzuweisen:
Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, ergibt sich jedenfalls aus dem Bundesrecht kein Anspruch auf Zustelung der von ihm gewünschten Urteile. Vielmehr ist es ihm zuzumuten, auf der Kanzlei des Obergerichts darin Einsicht zu nehmen. Dort wird es ihm zu ermöglichen sein, Kopien der (anonymisierten) Urteile zu erstellen, sofern er dies wünscht (vgl. Urteile 2C_133/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.3.2; 1C_252/2008 vom 4. September 2008 E. 2.1 mit Hinweisen).
Im Übrigen darf für die Einsicht in Urteile zwar eine Gebühr erhoben werden, wenn die Bearbeitung des Gesuchs einen nicht geringen Aufwand erfordert. Diese darf jedoch nicht übermässig ausfallen; andernfalls könnte die Zielsetzung der Justizöffentlichkeit, für Transparenz der Rechtsprechung zu sorgen und die Grundlage für das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit zu schaffen, durch eine unangemessene Kostenregelung unterlaufen werden. Dabei empfiehlt es sich, die gesuchstellende Person über die Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung und die zu erwartende Höhe der Gebühr zu informieren, wenn diese einen namhaften Betrag ausmachen könnte; die gesuchstellende Person hat so die Möglichkeit, ihr Begehren allenfalls anzupassen oder zu präzisieren.
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de
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Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 54 Abs. 4 ZPO; Justizöffentlichkeit; Zugang zu Urteilen nach Abschluss eines Verfahrens. Das in Art. 30 Abs. 3 BV verankerte Prinzip der Justizöffentlichkeit gewährleistet einen grundsätzlichen Anspruch auf Einsicht in alle Urteile nach deren Verkündung. Der Anspruch ist jedoch nicht absolut und kann insbesondere zum Schutz der Privatsphäre der Prozessbeteiligten eingeschränkt werden. Wo die Privatsphäre der Betroffenen weder durch eine Anonymisierung noch durch eine teilweise Schwärzung genügend geschützt werden kann, ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen den Einsichtsinteressen und dem Schutz der Persönlichkeit (E. 6.4).
Der in Art. 54 Abs. 4 ZPO statuierte Ausschluss der Öffentlichkeit von familienrechtlichen Verfahren bezieht sich lediglich auf den ersten Satz von Abs. 1 dieser Bestimmung, nicht aber auf die Verpflichtung, die Entscheide der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (E. 7.2).
Erfordert der Einsichtsanspruch die Anonymisierung einer grossen Zahl von Urteilen, steht er unter dem Vorbehalt, dass diese Arbeit für die Gerichtsbehörde nicht einen übermässigen Aufwand darstellt (E. 6.4 und 8.1). Der Einsichtsanspruch darf nicht durch eine unangemessene Kostenregelung unterlaufen werden (E. 8.2).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-407%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,191
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147 I 407
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147 I 407
Sachverhalt ab Seite 408
A.
Im Hinblick auf ein ihn betreffendes Scheidungsverfahren hat A. das Obergericht des Kantons Zug am 21. Februar 2020 darum
ersucht, ihm sämtliche seit dem 1. Januar 2015 ergangenen Entscheide in verschiedenen Bereichen des Familienrechts in anonymisierter, digitaler Form zuzustellen.
Der Präsident des Obergerichts kontaktierte in der Folge A. und wies diesen namentlich auf den grossen Aufwand hin, der mit dem Gesuch verbunden wäre. Daraufhin kam es in dieser Angelegenheit zu einem Briefwechsel, und am 25. Mai 2020 verlangte A. vom Obergericht den Erlass eines anfechtbaren Entscheids über sein Begehren. Mit Beschluss vom selben Tag wies das Obergericht das Gesuch von A. ab.
B.
Mit Eingabe vom 2. Juni 2020 erhebt A. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, die Vorinstanz zu verpflichten, ihm sämtliche seit dem 1. Januar 2015 ergangenen materiellen Urteile der Vorinstanz betreffend "Umzugsbegehren nach Art. 301a ZGB, Obhut Zuteilung an den Vater, Ehescheidungen mit Ersatzforderungen, Ehescheidungen mit Kinderbelangen, Abänderung von Scheidungsurteilen und Abänderung von Eheschutzurteilen" zuzustellen. Sodann stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und beantragt, sieben namentlich aufgeführte Richterinnen und Richter des Obergerichts hätten sich dazu zu äussern, ob ihrer Meinung nach Urteile in Ehesachen öffentlich zugänglich sein sollten.
(...)
Das Bundesgericht hat in der vorliegenden Angelegenheit am 16. Juni 2021 eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Sache an die Vorinstanz zur Fortsetzung des Verfahrens und neuem Entscheid zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Näher zu prüfen ist dagegen die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Justizöffentlichkeit nach Art. 30 Abs. 3 BV. Weitergehende Ansprüche kann der Beschwerdeführer aus der von ihm ebenfalls angerufenen Informationsfreiheit nach Art. 16 Abs. 3 BV nicht herleiten. Das dort garantierte Recht auf freie Informationsbeschaffung ist auf allgemein zugängliche Quellen beschränkt. Darunter fallen nach der ausdrücklichen Bestimmung von Art. 30 Abs. 3 BV
Gerichtsverhandlungen und Urteilsverkündung. Diese Norm konkretisiert insofern die Informationsfreiheit für den Bereich gerichtlicher Verfahren (
BGE 146 I 30
E. 2.2;
BGE 137 I 16
E. 2.2) und ist dementsprechend von der im Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ; SR 152.3) bzw. in den entsprechenden kantonalen Erlassen geregelten Öffentlichkeit der Verwaltung abzugrenzen (vgl. auch Art. 2 und 3 BGÖ). Im Zusammenhang mit Art. 30 Abs. 3 BV ist jedoch die Tragweite von Art. 54 Abs. 4 ZPO zu prüfen, auf den sich der Beschwerdeführer ebenfalls beruft. Einen Verstoss gegen die EMRK oder gegen den UNO-Pakt II (SR 0.103.2) macht er dagegen nicht geltend. Sodann berufen sich weder die Vorinstanz noch der Beschwerdeführer auf spezifische Normen des kantonalen Rechts. Über dessen Gesuch ist mithin einzig gestützt auf die genannten bundesrechtlichen Bestimmungen zu entscheiden.
6.1
Die Justizöffentlichkeit, die abgesehen von Art. 30 Abs. 3 BV auch in Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II verankert ist, dient zum einen dem Schutz der direkt an gerichtlichen Verfahren beteiligten Parteien im Hinblick auf deren korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung. Zum anderen ermöglicht sie auch nicht verfahrensbeteiligten Dritten, nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt werden, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird, und liegt insoweit auch im öffentlichen Interesse. Sie will für Transparenz der Rechtsprechung sorgen und die Grundlage für das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit schaffen. Die demokratische Kontrolle durch die Rechtsgemeinschaft soll Spekulationen begegnen, die Justiz benachteilige oder privilegiere einzelne Prozessparteien ungebührlich oder die Ermittlungen würden einseitig und rechtsstaatlich fragwürdig geführt (
BGE 146 I 30
E. 2.2;
BGE 143 I 194
E. 3.1;
BGE 139 I 129
E. 3.3;
BGE 133 I 106
E. 8.1; je mit weiteren Hinweisen).
6.2
Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet zunächst, dass am Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Parteien sowie von Publikum und Medienvertreterinnen und -vertretern verkündet wird. Darüber hinaus dienen weitere Formen der Bekanntmachung dem Verkündungsgebot, wie etwa öffentliche Auflage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das Internet sowie die nachträgliche Gewährung der Einsicht auf Gesuch hin (vgl. GEROLD STEINMANN in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 62 zu Art. 30 BV). Sie sind
im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkündungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich gebotene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (
BGE 139 I 129
E. 3.3; Urteile 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 E. 3.5.1; 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 4). Diese weiteren Formen der Bekanntgabe von Urteilen sind gegenüber der Urteilsverkündung im Gerichtssaal nicht subsidiär, sondern gehören angesichts der Zweckausrichtung gleichwertig zur öffentlichen Verkündung. Die einzelnen Formen können miteinander kombiniert werden und sind in ihrer Gesamtheit am Verkündungs- und Transparenzgebot zu messen (Urteil 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 E. 3.6, auszugsweise publiziert in ZBl 117/2016 S. 601 ff. [mit zustimmender Besprechung von GEROLD STEINMANN], in RDAF 2017 I S. 287 ff. [mit Bemerkung von ALFIO RUSSO] und in Medialex 2016 S. 99 ff. [mit Besprechung von DOMINIQUE STREBEL]). Die Publikationspraxis der Behörden in den verschiedenen Kantonen unterscheidet sich erheblich (Urteil 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 4.3 mit Hinweis auf HÜRLIMANN/KETTIGER, Zugänglichkeit zu Urteilen kantonaler Gerichte: Ergebnisse einer Befragung, Justice-Justiz-Giustizia 2018/2).
6.3
Das Gebot der öffentlichen Urteilsverkündung entfaltet mithin Wirkungen über den Zeitpunkt des Verfahrensabschlusses hinaus. In der Lehre wird überwiegend vertreten, ein Anspruch auf Kenntnis von Urteilen auch abgeschlossener Verfahren gelte absolut und es müsse - anders als bei Gesuchen um Einsicht in Akten abgeschlossener Verfahren - kein spezifisches schutzwürdiges Interesse geltend gemacht werden (so schon NICCOLÒ RASELLI, Das Gebot der öffentlichen Urteilsverkündung, in: Recht - Ethik - Religion, Festgabe für Bundesrichter Dr. Giusep Nay zum 60. Geburtstag, 2002, S. 33 f.; sodann STEINMANN, a.a.O., N. 63 zu Art. 30 BV; FELIX BOMMER, Einstellungsverfügung und Öffentlichkeit, forumpoenale 4/2011 S. 248 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 977). In einem gewissen Widerspruch zum Postulat der absoluten Geltung des Einsichtsanspruchs ungeachtet spezifischer Interessen anerkennen die genannten Autoren aber zugleich, dass der Zugang im Einzelfall aus wichtigen privaten oder öffentlichen Interessen verweigert oder nur in anonymisierter Form gewährt werden kann.
6.4
Das Bundesgericht hat sich in den letzten Jahren mehrmals mit dem Anspruch interessierter Dritter auf Kenntnis von Urteilen nach Abschluss eines Verfahrens auseinandergesetzt.
6.4.1
Im Urteil
BGE 139 I 129
hat das Bundesgericht einem Medienschaffenden das Recht auf Kenntnisnahme eines Urteils der ehemaligen Asylrekurskommission zugesprochen. Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Prozessparteien des damaligen Verfahrens war dem Journalisten das betreffende Urteil nur in anonymisierter Form offenzulegen. Nach Auffassung des Bundesgerichts ergab sich das schutzwürdige Informationsinteresse ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien. Allein schon die mit der Justizöffentlichkeit verbundene Möglichkeit der Kontrolle der Justiz vermöge, auch ohne weitere Begründung, ein hinreichendes Einsichtsinteresse zu begründen (
BGE 139 I 129
E. 3; vgl. auch
BGE 137 I 16
E. 2.2).
Im Urteil 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 hielt das Bundesgericht fest, dass sich der Anspruch auf Kenntnis von Urteilen nach deren Verkündung nicht auf (schon) rechtskräftige Urteile beschränkt und gewährte der gesuchstellenden Journalistin Einsicht in zwei Urteile des Kantonsgerichts Graubünden. Es hielt ausserdem fest, den Geheimhaltungsinteressen der Prozessbeteiligten könne durch Anonymisierung Rechnung getragen werden und der mit der Anonymisierung verbundene Aufwand stelle keinen sachlichen Grund für eine generelle Verweigerung der Einsicht dar.
In einem Fall aus dem Jahr 2018 ersuchte ein Journalist um die Herausgabe eines rechtskräftigen Urteils des Kreisgerichts St. Gallen, in welchem es um eine von ihm namentlich bezeichnete Person ging (Urteil 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018). Das Bundesgericht hielt dazu fest, die vom vor 4 ½ Jahren ergangenen Urteil betroffene Person habe kein "Recht auf Vergessen", und das Interesse von Verfahrensbeteiligten an der Geheimhaltung des Urteils habe vor der Justizöffentlichkeit zurückzutreten. Eine Herausgabe des nicht anonymisierten Urteils liesse sich umso mehr rechtfertigen, als der Gesuchsteller an den strengen Berufskodex für Medienschaffende und den Persönlichkeitsschutz gebunden sei.
Sodann hatte das Bundesgericht in den Urteilen 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 und 1C_225/2019 vom 27. Juni 2019 die Gesuche einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwalts zu behandeln, die im Rahmen ihrer Mandate gestützt auf den Grundsatz der Justizöffentlichkeit Einsicht in eine sehr grosse Zahl von Strafurteilen des erstinstanzlichen Strafgerichts bzw. der Genfer Cour de Justice nehmen wollten; im ersten Fall ging es um gegen 1'200 Urteile, im zweiten um deren 733. Diese Beschwerden wurden gutgeheissen. Gemäss
Bundesgericht gebieten die im Bundes- und im kantonalen Recht verankerten Prinzipien der Justizöffentlichkeit und die Informationsfreiheit, dass alle Gerichtsurteile der Öffentlichkeit zuallermindest zur Verfügung gestellt werden müssen. Das Bundesgericht führte weiter aus, gestützt auf das kantonale Recht hätten zudem alle Gerichtsurteile veröffentlicht werden müssen, was aber bisher nicht geschehen war. Die Gesuchstellenden benötigten die Einsicht jedoch rasch und eine Anonymisierung der grossen Zahl von Entscheiden war innert nützlicher Frist nicht möglich. Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Prozessbeteiligten hat das Bundesgericht deshalb das anwaltliche Einsichtsrecht mit einer Verpflichtung zur Vertraulichkeit verknüpft und zudem eine inhaltliche Präzisierung der Gesuche verlangt. Es stellte ausserdem fest, dass die Schwierigkeiten, die mit der Anonymisierung einer sehr grossen Zahl von Entscheiden verbunden sind, nichts am Anspruch auf Einsicht in Gerichtsurteile ändere (Urteile 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 6; 1C_225/2019 vom 27. Juni 2019 E. 5; vgl. dazu die Bemerkungen von STÉPHANE GRODECKI, RDAF 2019 I S. 738 f.).
Schliesslich rief das Bundesgericht im Urteil 1C_616/2018 vom 11. September 2019 in Erinnerung, dass der Anspruch auf Einsicht in Urteile nach der Urteilsverkündung nicht uneingeschränkt ist. Die Einsicht in ein Strafurteil setze eine Interessenabwägung voraus, bei welcher einerseits die Einsichtsinteressen und andererseits die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte berücksichtigt werden müssten. In jenem Fall wog der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte besonders schwer und die Einsichtsinteressen weniger schwer, womit die Einsicht in das 10 Jahre zurückliegende Strafurteil nicht gewährt wurde.
6.4.2
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts kann folgendermassen zusammengefasst werden: Der in Art. 30 Abs. 3 BV verankerte Grundsatz der Justizöffentlichkeit gewährleistet einen grundsätzlichen Anspruch auf Einsicht in alle Urteile nach der Urteilsverkündung, auch wenn diese vor einiger Zeit ergangen sind. Dabei spielt es zunächst keine Rolle, ob es sich bei der Anfrage um ein einziges oder einzelne Urteile oder um eine grosse Zahl von Entscheiden handelt. Sofern der Einsichtsanspruch die Anonymisierung einer grossen Zahl von Urteilen erfordert, steht er jedoch unter dem Vorbehalt, dass diese Arbeit für die Gerichtsbehörde nicht einen übermässigen Aufwand darstellt.
Der Anspruch auf Einsicht in Urteile nach der Urteilsverkündung ist sodann nicht absolut und kann insbesondere zum Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV) der Prozessbeteiligten eingeschränkt werden. Die Einschränkung des Anspruchs erfolgt in Übereinstimmung mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip. So kann dem Schutz der Persönlichkeitsrechte der Verfahrensbeteiligten in aller Regel durch Anonymisierung Rechnung getragen werden. Allenfalls rechtfertigt sich auch eine Teilschwärzung des interessierenden Urteils. Wo die Privatsphäre der Betroffenen weder durch eine Anonymisierung noch durch eine teilweise Schwärzung genügend geschützt werden kann - etwa weil Einsicht in Urteile verlangt wird, die Personen betreffen, welche den Gesuchstellenden bekannt sind -, ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen den Einsichtsinteressen und dem Schutz der Persönlichkeit. Dabei gilt es einerseits zu beachten, dass einigen spezifischen Einsichtsinteressen - wie z.B. jenen von Medienschaffenden, Forscherinnen und Forschern, sowie jenen der Anwaltschaft - grundsätzlich ein erhöhtes Gewicht zukommt. Andererseits nimmt die Wichtigkeit des Persönlichkeitsschutzes der Verfahrensbeteiligten - insbesondere in Strafrechtsangelegenheiten - mit zunehmender zeitlicher Distanz zu einem Verfahren zu.
6.5
Als Zwischenfazit gilt es im vorliegenden Fall also festzuhalten, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich einen Anspruch auf Einsicht in die seit 1. Januar 2015 ergangenen Urteile der Vorinstanz in den erwähnten Bereichen hat, zumal der vom Gesuch betroffene Zeitraum nicht übermässig lang ist. Die Vorinstanz hat jedoch dessen Gesuch abgelehnt, zum einen gestützt auf Art. 54 Abs. 3 und 4 ZPO (nachfolgend E. 7) und zum anderen aufgrund des übermässigen Aufwands (nachfolgend E. 8). Es ist zu prüfen, ob dies rechtmässig war.
7.
7.1
Die Zivilprozessordnung regelt die Öffentlichkeit des Verfahrens in streitigen Zivilsachen ausdrücklich. Gemäss Art. 54 Abs. 1 ZPO (erster Satz) sind Verhandlungen und eine allfällige mündliche Eröffnung des Urteils grundsätzlich öffentlich; die Entscheide sind der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (zweiter Satz). Allerdings kann die Öffentlichkeit gemäss Abs. 3 ganz oder teilweise ausgeschlossen werden, wenn es das öffentliche Interesse oder das schutzwürdige Interesse einer beteiligten Person erfordert. Abs. 4 derselben Bestimmung legt schliesslich fest, dass die familienrechtlichen Verfahren nicht öffentlich sind. Art. 54 Abs. 4 ZPO stellt eine
formellgesetzliche Grundlage für den Ausschluss der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung dar (vgl. Art. 30 Abs. 3 BV, zweiter Satz). Die Urteile, die der Beschwerdeführer einzusehen wünscht, fallen unter den Anwendungsbereich von Art. 54 Abs. 4 ZPO (dazu eingehend SUTTER-SOMM/SEILER in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 22 f. zu Art. 54 ZPO).
7.2
Es fragt sich, wie weit der Ausschluss der Öffentlichkeit von familienrechtlichen Verfahren reicht. Mit Blick auf Abs. 1 von Art. 54 ZPO, der ausdrücklich die Öffentlichkeit der Verhandlungen und einer allfälligen mündlichen Eröffnung des Urteils statuiert, liegt es zunächst auf der Hand, den Ausschluss nach Abs. 4 auf diese beiden Verfahrensabschnitte zu beziehen, also auf die Gerichtsverhandlung und die Urteilsverkündung (vgl.
BGE 146 I 30
E. 2.3). Die Vorinstanz ist aber darüber hinaus der Auffassung, der Ausschluss der Öffentlichkeit von familienrechtlichen Verfahren gelte auch für das schriftliche Urteil bzw. dessen Begründung.
Dies lässt sich dem Wortlaut von Art. 54 Abs. 4 ZPO nicht entnehmen. Die Lehre, die sich zu dieser Frage äussert, ist denn auch weit überwiegend der Auffassung, der dort statuierte Ausschluss der Öffentlichkeit beziehe sich lediglich auf den ersten Satz von Abs. 1 dieser Bestimmung, nicht aber auf die Verpflichtung, die Entscheide der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Nicht öffentlich sind in familienrechtlichen Streitigkeiten nach dieser Auffassung nur die Verhandlungen und die allfällige mündliche Eröffnung des Urteils (so KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, Grundrechte, 3. Aufl. 2018, S. 241 Rz. 22; FRANCESO TREZZINI, in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Trezzini und andere [Hrsg.], 2017, N. 32 zu Art. 54 ZPO; CHRISTOPH HURNI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 34 zu Art. 54 ZPO; SUTTER-SOMM/SEILER, a.a.O., N. 20 zu Art. 54; enger, nur für die Verhandlungen: JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, Bd. II, 2018, Rz. 4303; in diesem Sinne auch JACQUES HALDY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 11 zu Art. 54 ZPO; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 43; TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 20 f. zu Art. 54 ZPO). Der in Art. 54 Abs. 4 ZPO statuierte, ausnahmslose Ausschluss des Publikums von den Verhandlungen und der Urteilseröffnung wird in der Lehre zum Teil kritisiert
(KARLEN/HÄNNI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 25 zu Art. 30 BV; STEINMANN, a.a.O., N. 57 zu Art. 30 BV; HURNI, a.a.O., N. 33 zu Art. 54 ZPO).
Der Auffassung der Lehre, wonach der Ausschluss der Öffentlichkeit in familienrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 54 Abs. 4 ZPO nichts ändert an der Entscheidöffentlichkeit nach dem zweiten Satz von Art. 54 Abs. 1 ZPO, ist beizupflichten. Die gegenläufige Haltung der Vorinstanz steht im Widerspruch zum Gebot der Gerichtsöffentlichkeit nach Art. 30 Abs. 3 BV und der grossen Bedeutung, die das Bundesgericht diesem Grundsatz als Instrument der Kontrolle über die Gerichtstätigkeit beimisst. Eine verfassungskonforme Auslegung verbietet daher eine über den Wortlaut von Art. 54 Abs. 4 ZPO hinausgehende Anwendung dieser Ausnahme vom Öffentlichkeitsgrundsatz. Wie in der Lehre zu Recht ausgeführt wird, liegt eine gewisse Publizität in familienrechtlichen Belangen ausserdem auch im Interesse der Rechtsfortbildung und der Information der Anwaltschaft (SUTTER-SOMM/SEILER, a.a.O., N. 20 zu Art. 54 ZPO; ebenso HURNI, a.a.O., N. 30 und 33 zu Art. 54 ZPO), dies in besonderem Masse auch deshalb, weil die Öffentlichkeit in diesem Rechtsgebiet von Verhandlungen und Urteilseröffnung gerade ausgeschlossen ist.
Gerichtsurteile sind somit grundsätzlich auch in familienrechtlichen Verfahren der Öffentlichkeit in geeigneter Weise zugänglich zu machen. Dies entspricht im Übrigen der langjährigen Praxis des Bundesgerichts, das alle seine End- und Teilentscheide in diesem Rechtsgebiet ebenfalls (in anonymisierter) Form der interessierten Öffentlichkeit via Internet zugänglich macht (vgl. Art. 27 BGG und Art. 57 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [SR 173.110.131]; vgl. dazu PAUL TSCHÜMPERLIN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 6 ff. zu Art. 27 BGG).
7.3
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es also nicht zulässig, dem Beschwerdeführer den nachgesuchten Zugang zu familienrechtlichen Urteilen des Zuger Obergerichts mit einem blossen Verweis auf Art. 54 Abs. 4 ZPO zu verweigern. Das gleiche gilt auch für die von der Vorinstanz angerufene allgemeine Regel von Abs. 3, wonach die Öffentlichkeit (in nicht familienrechtlichen Verfahren nach Abs. 4) ganz oder teilweise ausgeschlossen werden kann, wenn es das öffentliche Interesse oder das schutzwürdige Interesse einer
beteiligten Person erfordert. Anliegen des Persönlichkeitsschutzes, denen in familienrechtlichen Verfahren hohes Gewicht beizumessen ist, kann durch Anonymisierung in der Regel genügt werden. Dies ergibt sich ohne weiteres bereits aus der oben erwähnten Publikationspraxis des Bundesgerichts (vgl. oben E. 7.2).
Der Einwand der Vorinstanz, wonach im kleinen Kanton Zug die Identität der Beteiligten dennoch häufig ermittelt werden könnte, mag zwar zutreffen. Sofern die Person, die Einsicht in ein Urteil nimmt, mit den Einzelheiten des Falles nicht vertraut ist, erfordert eine solche Personalisierung aber einen beträchtlichen Aufwand, jedenfalls wenn die Anonymisierung sorgfältig durchgeführt wurde. Diese Möglichkeit stellt keinen zureichenden Grund für einen Verzicht auf die Veröffentlichung dar. Andernfalls wäre eine transparente Rechtsprechung unmöglich (
BGE 133 I 106
E. 8.3; Urteile 2C_506/2020 vom 6. August 2020 E. 7.2; 8C_598/2019 vom 21. Januar 2020 E. 6). Gemäss TSCHÜMPERLIN (a.a.O., N. 17 zu Art. 27 BGG) ist der Zweck der Anonymisierung bereits gewahrt, wenn Zufallsfunde vermieden werden.
8.
Die Vorinstanz hat das Gesuch des Beschwerdeführers auch deshalb als unbegründet erachtet, weil es sehr umfangreich sei und seine Gutheissung einen übermässigen Aufwand zur Folge hätte. Die Bearbeitung des Gesuchs würde zu einer Beeinträchtigung des Geschäftsgangs führen und habe hinter den Anspruch auf Beurteilung anderer Rechtsstreitigkeiten innert angemessener Frist zurückzutreten.
8.1
Die Vorinstanz äussert sich im angefochtenen Beschluss nicht klar dazu, wie viele Urteile vom Gesuch des Beschwerdeführers betroffen sein könnten. Es dürfte zwar auch vorliegend um eine nicht geringe Zahl von Entscheiden gehen, offensichtlich aber um wesentlich weniger als in den oben (E. 6.4.1) dargestellten Genfer Fällen. Dennoch hat das Bundesgericht dort entschieden, dass die interessierenden Urteile zugänglich gemacht werden müssen und zwar ungeachtet allfälliger Schwierigkeiten mit der Anonymisierung (Urteile 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 6.1; 1C_225/2019 vom 27. Juni 2019 E. 5). Das hat auch hier zu gelten.
Im vorliegenden Fall erscheint ein übermässiger Aufwand der Vorinstanz aufgrund ihrer unbestimmten Angaben im Übrigen auch nicht naheliegend. Das Obergericht macht nicht nur zur Zahl der betroffenen Urteile keine konkreten Angaben; es äussert sich auch kaum
zum Aufwand, der mit der inhaltlichen Behandlung des Gesuchs des Beschwerdeführers mutmasslich verbunden wäre. Schliesslich überzeugt es nicht, wenn das Obergericht ausführt, es sei nicht in der Lage, die interessierenden Urteile mittels der elektronischen Geschäftskontrolle herauszufiltern. Vor diesem Hintergrund kann die Befürchtung, die Behandlung des Gesuchs würde "zu einer länger andauernden und wesentlichen Beeinträchtigung des gerichtlichen Geschäftsgangs führen", nicht geteilt werden. Hierzu ist ausserdem zu bemerken, dass die Urteile des Obergerichts bisher offenbar nicht systematisch publiziert wurden. Diese Praxis ist zulässig und ermöglicht es, beträchtliche Ressourcen einzusparen; sie hat aber zur Folge, dass das Obergericht bei Vorliegen eines konkreten Einsichtsgesuchs einen gewissen Zusatzaufwand in Kauf zu nehmen hat.
Die Beschwerde erweist sich daher als begründet. Die Sache ist an die Vorinstanz zur Gewährung der Einsicht in die nachgesuchten Urteile (in anonymisierter Form) zurückzuweisen.
8.2
Was die Modalitäten der Einsichtsgewährung betrifft, ist auf Folgendes hinzuweisen:
Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, ergibt sich jedenfalls aus dem Bundesrecht kein Anspruch auf Zustelung der von ihm gewünschten Urteile. Vielmehr ist es ihm zuzumuten, auf der Kanzlei des Obergerichts darin Einsicht zu nehmen. Dort wird es ihm zu ermöglichen sein, Kopien der (anonymisierten) Urteile zu erstellen, sofern er dies wünscht (vgl. Urteile 2C_133/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.3.2; 1C_252/2008 vom 4. September 2008 E. 2.1 mit Hinweisen).
Im Übrigen darf für die Einsicht in Urteile zwar eine Gebühr erhoben werden, wenn die Bearbeitung des Gesuchs einen nicht geringen Aufwand erfordert. Diese darf jedoch nicht übermässig ausfallen; andernfalls könnte die Zielsetzung der Justizöffentlichkeit, für Transparenz der Rechtsprechung zu sorgen und die Grundlage für das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit zu schaffen, durch eine unangemessene Kostenregelung unterlaufen werden. Dabei empfiehlt es sich, die gesuchstellende Person über die Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung und die zu erwartende Höhe der Gebühr zu informieren, wenn diese einen namhaften Betrag ausmachen könnte; die gesuchstellende Person hat so die Möglichkeit, ihr Begehren allenfalls anzupassen oder zu präzisieren.
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de
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Art. 30 al. 3 Cst.; art. 54 al. 4 CPC; principe de la publicité de la justice; accès aux jugements après la clôture de la procédure. Le principe de la publicité de la justice consacré par l'art. 30 al. 3 Cst. garantit un droit fondamental à la consultation de tous les jugements après leur prononcé. Ce droit n'est cependant pas absolu et peut être restreint notamment pour protéger la sphère privée des parties à la procédure. Lorsque la protection de la sphère privée des personnes concernées ne peut être garantie de manière suffisante ni par une anonymisation ni par un caviardage partiel, il convient de procéder à une pesée des intérêts entre, d'une part, l'intérêt à la consultation et, d'autre part, la protection de la personnalité (consid. 6.4).
L'exclusion du caractère public des procédures relevant du droit de la famille prévue par l'art. 54 al. 4 CPC ne se rapporte qu'à la première phrase de l'al. 1 de cette disposition; elle ne concerne en revanche pas l'obligation de garantir l'accès public aux décisions de justice (consid. 7.2).
Lorsque l'exercice du droit d'accès nécessite l'anonymisation d'un nombre important de jugements, celui-ci est soumis à la condition de ne pas entraîner une charge de travail excessive pour l'autorité judiciaire (consid. 6.4 et 8.1). Le droit d'accès ne peut être entravé par le biais d'une réglementation en matière d'émoluments inadéquate (consid. 8.2).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-407%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,192
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147 I 407
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147 I 407
Sachverhalt ab Seite 408
A.
Im Hinblick auf ein ihn betreffendes Scheidungsverfahren hat A. das Obergericht des Kantons Zug am 21. Februar 2020 darum
ersucht, ihm sämtliche seit dem 1. Januar 2015 ergangenen Entscheide in verschiedenen Bereichen des Familienrechts in anonymisierter, digitaler Form zuzustellen.
Der Präsident des Obergerichts kontaktierte in der Folge A. und wies diesen namentlich auf den grossen Aufwand hin, der mit dem Gesuch verbunden wäre. Daraufhin kam es in dieser Angelegenheit zu einem Briefwechsel, und am 25. Mai 2020 verlangte A. vom Obergericht den Erlass eines anfechtbaren Entscheids über sein Begehren. Mit Beschluss vom selben Tag wies das Obergericht das Gesuch von A. ab.
B.
Mit Eingabe vom 2. Juni 2020 erhebt A. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, die Vorinstanz zu verpflichten, ihm sämtliche seit dem 1. Januar 2015 ergangenen materiellen Urteile der Vorinstanz betreffend "Umzugsbegehren nach Art. 301a ZGB, Obhut Zuteilung an den Vater, Ehescheidungen mit Ersatzforderungen, Ehescheidungen mit Kinderbelangen, Abänderung von Scheidungsurteilen und Abänderung von Eheschutzurteilen" zuzustellen. Sodann stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und beantragt, sieben namentlich aufgeführte Richterinnen und Richter des Obergerichts hätten sich dazu zu äussern, ob ihrer Meinung nach Urteile in Ehesachen öffentlich zugänglich sein sollten.
(...)
Das Bundesgericht hat in der vorliegenden Angelegenheit am 16. Juni 2021 eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Sache an die Vorinstanz zur Fortsetzung des Verfahrens und neuem Entscheid zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Näher zu prüfen ist dagegen die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Justizöffentlichkeit nach Art. 30 Abs. 3 BV. Weitergehende Ansprüche kann der Beschwerdeführer aus der von ihm ebenfalls angerufenen Informationsfreiheit nach Art. 16 Abs. 3 BV nicht herleiten. Das dort garantierte Recht auf freie Informationsbeschaffung ist auf allgemein zugängliche Quellen beschränkt. Darunter fallen nach der ausdrücklichen Bestimmung von Art. 30 Abs. 3 BV
Gerichtsverhandlungen und Urteilsverkündung. Diese Norm konkretisiert insofern die Informationsfreiheit für den Bereich gerichtlicher Verfahren (
BGE 146 I 30
E. 2.2;
BGE 137 I 16
E. 2.2) und ist dementsprechend von der im Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ; SR 152.3) bzw. in den entsprechenden kantonalen Erlassen geregelten Öffentlichkeit der Verwaltung abzugrenzen (vgl. auch Art. 2 und 3 BGÖ). Im Zusammenhang mit Art. 30 Abs. 3 BV ist jedoch die Tragweite von Art. 54 Abs. 4 ZPO zu prüfen, auf den sich der Beschwerdeführer ebenfalls beruft. Einen Verstoss gegen die EMRK oder gegen den UNO-Pakt II (SR 0.103.2) macht er dagegen nicht geltend. Sodann berufen sich weder die Vorinstanz noch der Beschwerdeführer auf spezifische Normen des kantonalen Rechts. Über dessen Gesuch ist mithin einzig gestützt auf die genannten bundesrechtlichen Bestimmungen zu entscheiden.
6.1
Die Justizöffentlichkeit, die abgesehen von Art. 30 Abs. 3 BV auch in Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II verankert ist, dient zum einen dem Schutz der direkt an gerichtlichen Verfahren beteiligten Parteien im Hinblick auf deren korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung. Zum anderen ermöglicht sie auch nicht verfahrensbeteiligten Dritten, nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt werden, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird, und liegt insoweit auch im öffentlichen Interesse. Sie will für Transparenz der Rechtsprechung sorgen und die Grundlage für das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit schaffen. Die demokratische Kontrolle durch die Rechtsgemeinschaft soll Spekulationen begegnen, die Justiz benachteilige oder privilegiere einzelne Prozessparteien ungebührlich oder die Ermittlungen würden einseitig und rechtsstaatlich fragwürdig geführt (
BGE 146 I 30
E. 2.2;
BGE 143 I 194
E. 3.1;
BGE 139 I 129
E. 3.3;
BGE 133 I 106
E. 8.1; je mit weiteren Hinweisen).
6.2
Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet zunächst, dass am Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Parteien sowie von Publikum und Medienvertreterinnen und -vertretern verkündet wird. Darüber hinaus dienen weitere Formen der Bekanntmachung dem Verkündungsgebot, wie etwa öffentliche Auflage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das Internet sowie die nachträgliche Gewährung der Einsicht auf Gesuch hin (vgl. GEROLD STEINMANN in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 62 zu Art. 30 BV). Sie sind
im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkündungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich gebotene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (
BGE 139 I 129
E. 3.3; Urteile 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 E. 3.5.1; 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 4). Diese weiteren Formen der Bekanntgabe von Urteilen sind gegenüber der Urteilsverkündung im Gerichtssaal nicht subsidiär, sondern gehören angesichts der Zweckausrichtung gleichwertig zur öffentlichen Verkündung. Die einzelnen Formen können miteinander kombiniert werden und sind in ihrer Gesamtheit am Verkündungs- und Transparenzgebot zu messen (Urteil 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 E. 3.6, auszugsweise publiziert in ZBl 117/2016 S. 601 ff. [mit zustimmender Besprechung von GEROLD STEINMANN], in RDAF 2017 I S. 287 ff. [mit Bemerkung von ALFIO RUSSO] und in Medialex 2016 S. 99 ff. [mit Besprechung von DOMINIQUE STREBEL]). Die Publikationspraxis der Behörden in den verschiedenen Kantonen unterscheidet sich erheblich (Urteil 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 4.3 mit Hinweis auf HÜRLIMANN/KETTIGER, Zugänglichkeit zu Urteilen kantonaler Gerichte: Ergebnisse einer Befragung, Justice-Justiz-Giustizia 2018/2).
6.3
Das Gebot der öffentlichen Urteilsverkündung entfaltet mithin Wirkungen über den Zeitpunkt des Verfahrensabschlusses hinaus. In der Lehre wird überwiegend vertreten, ein Anspruch auf Kenntnis von Urteilen auch abgeschlossener Verfahren gelte absolut und es müsse - anders als bei Gesuchen um Einsicht in Akten abgeschlossener Verfahren - kein spezifisches schutzwürdiges Interesse geltend gemacht werden (so schon NICCOLÒ RASELLI, Das Gebot der öffentlichen Urteilsverkündung, in: Recht - Ethik - Religion, Festgabe für Bundesrichter Dr. Giusep Nay zum 60. Geburtstag, 2002, S. 33 f.; sodann STEINMANN, a.a.O., N. 63 zu Art. 30 BV; FELIX BOMMER, Einstellungsverfügung und Öffentlichkeit, forumpoenale 4/2011 S. 248 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 977). In einem gewissen Widerspruch zum Postulat der absoluten Geltung des Einsichtsanspruchs ungeachtet spezifischer Interessen anerkennen die genannten Autoren aber zugleich, dass der Zugang im Einzelfall aus wichtigen privaten oder öffentlichen Interessen verweigert oder nur in anonymisierter Form gewährt werden kann.
6.4
Das Bundesgericht hat sich in den letzten Jahren mehrmals mit dem Anspruch interessierter Dritter auf Kenntnis von Urteilen nach Abschluss eines Verfahrens auseinandergesetzt.
6.4.1
Im Urteil
BGE 139 I 129
hat das Bundesgericht einem Medienschaffenden das Recht auf Kenntnisnahme eines Urteils der ehemaligen Asylrekurskommission zugesprochen. Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Prozessparteien des damaligen Verfahrens war dem Journalisten das betreffende Urteil nur in anonymisierter Form offenzulegen. Nach Auffassung des Bundesgerichts ergab sich das schutzwürdige Informationsinteresse ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien. Allein schon die mit der Justizöffentlichkeit verbundene Möglichkeit der Kontrolle der Justiz vermöge, auch ohne weitere Begründung, ein hinreichendes Einsichtsinteresse zu begründen (
BGE 139 I 129
E. 3; vgl. auch
BGE 137 I 16
E. 2.2).
Im Urteil 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 hielt das Bundesgericht fest, dass sich der Anspruch auf Kenntnis von Urteilen nach deren Verkündung nicht auf (schon) rechtskräftige Urteile beschränkt und gewährte der gesuchstellenden Journalistin Einsicht in zwei Urteile des Kantonsgerichts Graubünden. Es hielt ausserdem fest, den Geheimhaltungsinteressen der Prozessbeteiligten könne durch Anonymisierung Rechnung getragen werden und der mit der Anonymisierung verbundene Aufwand stelle keinen sachlichen Grund für eine generelle Verweigerung der Einsicht dar.
In einem Fall aus dem Jahr 2018 ersuchte ein Journalist um die Herausgabe eines rechtskräftigen Urteils des Kreisgerichts St. Gallen, in welchem es um eine von ihm namentlich bezeichnete Person ging (Urteil 1B_510/2017 vom 11. Juli 2018). Das Bundesgericht hielt dazu fest, die vom vor 4 ½ Jahren ergangenen Urteil betroffene Person habe kein "Recht auf Vergessen", und das Interesse von Verfahrensbeteiligten an der Geheimhaltung des Urteils habe vor der Justizöffentlichkeit zurückzutreten. Eine Herausgabe des nicht anonymisierten Urteils liesse sich umso mehr rechtfertigen, als der Gesuchsteller an den strengen Berufskodex für Medienschaffende und den Persönlichkeitsschutz gebunden sei.
Sodann hatte das Bundesgericht in den Urteilen 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 und 1C_225/2019 vom 27. Juni 2019 die Gesuche einer Rechtsanwältin bzw. eines Rechtsanwalts zu behandeln, die im Rahmen ihrer Mandate gestützt auf den Grundsatz der Justizöffentlichkeit Einsicht in eine sehr grosse Zahl von Strafurteilen des erstinstanzlichen Strafgerichts bzw. der Genfer Cour de Justice nehmen wollten; im ersten Fall ging es um gegen 1'200 Urteile, im zweiten um deren 733. Diese Beschwerden wurden gutgeheissen. Gemäss
Bundesgericht gebieten die im Bundes- und im kantonalen Recht verankerten Prinzipien der Justizöffentlichkeit und die Informationsfreiheit, dass alle Gerichtsurteile der Öffentlichkeit zuallermindest zur Verfügung gestellt werden müssen. Das Bundesgericht führte weiter aus, gestützt auf das kantonale Recht hätten zudem alle Gerichtsurteile veröffentlicht werden müssen, was aber bisher nicht geschehen war. Die Gesuchstellenden benötigten die Einsicht jedoch rasch und eine Anonymisierung der grossen Zahl von Entscheiden war innert nützlicher Frist nicht möglich. Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Prozessbeteiligten hat das Bundesgericht deshalb das anwaltliche Einsichtsrecht mit einer Verpflichtung zur Vertraulichkeit verknüpft und zudem eine inhaltliche Präzisierung der Gesuche verlangt. Es stellte ausserdem fest, dass die Schwierigkeiten, die mit der Anonymisierung einer sehr grossen Zahl von Entscheiden verbunden sind, nichts am Anspruch auf Einsicht in Gerichtsurteile ändere (Urteile 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 6; 1C_225/2019 vom 27. Juni 2019 E. 5; vgl. dazu die Bemerkungen von STÉPHANE GRODECKI, RDAF 2019 I S. 738 f.).
Schliesslich rief das Bundesgericht im Urteil 1C_616/2018 vom 11. September 2019 in Erinnerung, dass der Anspruch auf Einsicht in Urteile nach der Urteilsverkündung nicht uneingeschränkt ist. Die Einsicht in ein Strafurteil setze eine Interessenabwägung voraus, bei welcher einerseits die Einsichtsinteressen und andererseits die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte berücksichtigt werden müssten. In jenem Fall wog der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte besonders schwer und die Einsichtsinteressen weniger schwer, womit die Einsicht in das 10 Jahre zurückliegende Strafurteil nicht gewährt wurde.
6.4.2
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts kann folgendermassen zusammengefasst werden: Der in Art. 30 Abs. 3 BV verankerte Grundsatz der Justizöffentlichkeit gewährleistet einen grundsätzlichen Anspruch auf Einsicht in alle Urteile nach der Urteilsverkündung, auch wenn diese vor einiger Zeit ergangen sind. Dabei spielt es zunächst keine Rolle, ob es sich bei der Anfrage um ein einziges oder einzelne Urteile oder um eine grosse Zahl von Entscheiden handelt. Sofern der Einsichtsanspruch die Anonymisierung einer grossen Zahl von Urteilen erfordert, steht er jedoch unter dem Vorbehalt, dass diese Arbeit für die Gerichtsbehörde nicht einen übermässigen Aufwand darstellt.
Der Anspruch auf Einsicht in Urteile nach der Urteilsverkündung ist sodann nicht absolut und kann insbesondere zum Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV) der Prozessbeteiligten eingeschränkt werden. Die Einschränkung des Anspruchs erfolgt in Übereinstimmung mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip. So kann dem Schutz der Persönlichkeitsrechte der Verfahrensbeteiligten in aller Regel durch Anonymisierung Rechnung getragen werden. Allenfalls rechtfertigt sich auch eine Teilschwärzung des interessierenden Urteils. Wo die Privatsphäre der Betroffenen weder durch eine Anonymisierung noch durch eine teilweise Schwärzung genügend geschützt werden kann - etwa weil Einsicht in Urteile verlangt wird, die Personen betreffen, welche den Gesuchstellenden bekannt sind -, ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen den Einsichtsinteressen und dem Schutz der Persönlichkeit. Dabei gilt es einerseits zu beachten, dass einigen spezifischen Einsichtsinteressen - wie z.B. jenen von Medienschaffenden, Forscherinnen und Forschern, sowie jenen der Anwaltschaft - grundsätzlich ein erhöhtes Gewicht zukommt. Andererseits nimmt die Wichtigkeit des Persönlichkeitsschutzes der Verfahrensbeteiligten - insbesondere in Strafrechtsangelegenheiten - mit zunehmender zeitlicher Distanz zu einem Verfahren zu.
6.5
Als Zwischenfazit gilt es im vorliegenden Fall also festzuhalten, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich einen Anspruch auf Einsicht in die seit 1. Januar 2015 ergangenen Urteile der Vorinstanz in den erwähnten Bereichen hat, zumal der vom Gesuch betroffene Zeitraum nicht übermässig lang ist. Die Vorinstanz hat jedoch dessen Gesuch abgelehnt, zum einen gestützt auf Art. 54 Abs. 3 und 4 ZPO (nachfolgend E. 7) und zum anderen aufgrund des übermässigen Aufwands (nachfolgend E. 8). Es ist zu prüfen, ob dies rechtmässig war.
7.
7.1
Die Zivilprozessordnung regelt die Öffentlichkeit des Verfahrens in streitigen Zivilsachen ausdrücklich. Gemäss Art. 54 Abs. 1 ZPO (erster Satz) sind Verhandlungen und eine allfällige mündliche Eröffnung des Urteils grundsätzlich öffentlich; die Entscheide sind der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (zweiter Satz). Allerdings kann die Öffentlichkeit gemäss Abs. 3 ganz oder teilweise ausgeschlossen werden, wenn es das öffentliche Interesse oder das schutzwürdige Interesse einer beteiligten Person erfordert. Abs. 4 derselben Bestimmung legt schliesslich fest, dass die familienrechtlichen Verfahren nicht öffentlich sind. Art. 54 Abs. 4 ZPO stellt eine
formellgesetzliche Grundlage für den Ausschluss der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung dar (vgl. Art. 30 Abs. 3 BV, zweiter Satz). Die Urteile, die der Beschwerdeführer einzusehen wünscht, fallen unter den Anwendungsbereich von Art. 54 Abs. 4 ZPO (dazu eingehend SUTTER-SOMM/SEILER in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 22 f. zu Art. 54 ZPO).
7.2
Es fragt sich, wie weit der Ausschluss der Öffentlichkeit von familienrechtlichen Verfahren reicht. Mit Blick auf Abs. 1 von Art. 54 ZPO, der ausdrücklich die Öffentlichkeit der Verhandlungen und einer allfälligen mündlichen Eröffnung des Urteils statuiert, liegt es zunächst auf der Hand, den Ausschluss nach Abs. 4 auf diese beiden Verfahrensabschnitte zu beziehen, also auf die Gerichtsverhandlung und die Urteilsverkündung (vgl.
BGE 146 I 30
E. 2.3). Die Vorinstanz ist aber darüber hinaus der Auffassung, der Ausschluss der Öffentlichkeit von familienrechtlichen Verfahren gelte auch für das schriftliche Urteil bzw. dessen Begründung.
Dies lässt sich dem Wortlaut von Art. 54 Abs. 4 ZPO nicht entnehmen. Die Lehre, die sich zu dieser Frage äussert, ist denn auch weit überwiegend der Auffassung, der dort statuierte Ausschluss der Öffentlichkeit beziehe sich lediglich auf den ersten Satz von Abs. 1 dieser Bestimmung, nicht aber auf die Verpflichtung, die Entscheide der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Nicht öffentlich sind in familienrechtlichen Streitigkeiten nach dieser Auffassung nur die Verhandlungen und die allfällige mündliche Eröffnung des Urteils (so KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, Grundrechte, 3. Aufl. 2018, S. 241 Rz. 22; FRANCESO TREZZINI, in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Trezzini und andere [Hrsg.], 2017, N. 32 zu Art. 54 ZPO; CHRISTOPH HURNI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 34 zu Art. 54 ZPO; SUTTER-SOMM/SEILER, a.a.O., N. 20 zu Art. 54; enger, nur für die Verhandlungen: JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, Bd. II, 2018, Rz. 4303; in diesem Sinne auch JACQUES HALDY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 11 zu Art. 54 ZPO; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 43; TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 20 f. zu Art. 54 ZPO). Der in Art. 54 Abs. 4 ZPO statuierte, ausnahmslose Ausschluss des Publikums von den Verhandlungen und der Urteilseröffnung wird in der Lehre zum Teil kritisiert
(KARLEN/HÄNNI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 25 zu Art. 30 BV; STEINMANN, a.a.O., N. 57 zu Art. 30 BV; HURNI, a.a.O., N. 33 zu Art. 54 ZPO).
Der Auffassung der Lehre, wonach der Ausschluss der Öffentlichkeit in familienrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 54 Abs. 4 ZPO nichts ändert an der Entscheidöffentlichkeit nach dem zweiten Satz von Art. 54 Abs. 1 ZPO, ist beizupflichten. Die gegenläufige Haltung der Vorinstanz steht im Widerspruch zum Gebot der Gerichtsöffentlichkeit nach Art. 30 Abs. 3 BV und der grossen Bedeutung, die das Bundesgericht diesem Grundsatz als Instrument der Kontrolle über die Gerichtstätigkeit beimisst. Eine verfassungskonforme Auslegung verbietet daher eine über den Wortlaut von Art. 54 Abs. 4 ZPO hinausgehende Anwendung dieser Ausnahme vom Öffentlichkeitsgrundsatz. Wie in der Lehre zu Recht ausgeführt wird, liegt eine gewisse Publizität in familienrechtlichen Belangen ausserdem auch im Interesse der Rechtsfortbildung und der Information der Anwaltschaft (SUTTER-SOMM/SEILER, a.a.O., N. 20 zu Art. 54 ZPO; ebenso HURNI, a.a.O., N. 30 und 33 zu Art. 54 ZPO), dies in besonderem Masse auch deshalb, weil die Öffentlichkeit in diesem Rechtsgebiet von Verhandlungen und Urteilseröffnung gerade ausgeschlossen ist.
Gerichtsurteile sind somit grundsätzlich auch in familienrechtlichen Verfahren der Öffentlichkeit in geeigneter Weise zugänglich zu machen. Dies entspricht im Übrigen der langjährigen Praxis des Bundesgerichts, das alle seine End- und Teilentscheide in diesem Rechtsgebiet ebenfalls (in anonymisierter) Form der interessierten Öffentlichkeit via Internet zugänglich macht (vgl. Art. 27 BGG und Art. 57 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [SR 173.110.131]; vgl. dazu PAUL TSCHÜMPERLIN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 6 ff. zu Art. 27 BGG).
7.3
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es also nicht zulässig, dem Beschwerdeführer den nachgesuchten Zugang zu familienrechtlichen Urteilen des Zuger Obergerichts mit einem blossen Verweis auf Art. 54 Abs. 4 ZPO zu verweigern. Das gleiche gilt auch für die von der Vorinstanz angerufene allgemeine Regel von Abs. 3, wonach die Öffentlichkeit (in nicht familienrechtlichen Verfahren nach Abs. 4) ganz oder teilweise ausgeschlossen werden kann, wenn es das öffentliche Interesse oder das schutzwürdige Interesse einer
beteiligten Person erfordert. Anliegen des Persönlichkeitsschutzes, denen in familienrechtlichen Verfahren hohes Gewicht beizumessen ist, kann durch Anonymisierung in der Regel genügt werden. Dies ergibt sich ohne weiteres bereits aus der oben erwähnten Publikationspraxis des Bundesgerichts (vgl. oben E. 7.2).
Der Einwand der Vorinstanz, wonach im kleinen Kanton Zug die Identität der Beteiligten dennoch häufig ermittelt werden könnte, mag zwar zutreffen. Sofern die Person, die Einsicht in ein Urteil nimmt, mit den Einzelheiten des Falles nicht vertraut ist, erfordert eine solche Personalisierung aber einen beträchtlichen Aufwand, jedenfalls wenn die Anonymisierung sorgfältig durchgeführt wurde. Diese Möglichkeit stellt keinen zureichenden Grund für einen Verzicht auf die Veröffentlichung dar. Andernfalls wäre eine transparente Rechtsprechung unmöglich (
BGE 133 I 106
E. 8.3; Urteile 2C_506/2020 vom 6. August 2020 E. 7.2; 8C_598/2019 vom 21. Januar 2020 E. 6). Gemäss TSCHÜMPERLIN (a.a.O., N. 17 zu Art. 27 BGG) ist der Zweck der Anonymisierung bereits gewahrt, wenn Zufallsfunde vermieden werden.
8.
Die Vorinstanz hat das Gesuch des Beschwerdeführers auch deshalb als unbegründet erachtet, weil es sehr umfangreich sei und seine Gutheissung einen übermässigen Aufwand zur Folge hätte. Die Bearbeitung des Gesuchs würde zu einer Beeinträchtigung des Geschäftsgangs führen und habe hinter den Anspruch auf Beurteilung anderer Rechtsstreitigkeiten innert angemessener Frist zurückzutreten.
8.1
Die Vorinstanz äussert sich im angefochtenen Beschluss nicht klar dazu, wie viele Urteile vom Gesuch des Beschwerdeführers betroffen sein könnten. Es dürfte zwar auch vorliegend um eine nicht geringe Zahl von Entscheiden gehen, offensichtlich aber um wesentlich weniger als in den oben (E. 6.4.1) dargestellten Genfer Fällen. Dennoch hat das Bundesgericht dort entschieden, dass die interessierenden Urteile zugänglich gemacht werden müssen und zwar ungeachtet allfälliger Schwierigkeiten mit der Anonymisierung (Urteile 1C_394/2018 vom 7. Juni 2019 E. 6.1; 1C_225/2019 vom 27. Juni 2019 E. 5). Das hat auch hier zu gelten.
Im vorliegenden Fall erscheint ein übermässiger Aufwand der Vorinstanz aufgrund ihrer unbestimmten Angaben im Übrigen auch nicht naheliegend. Das Obergericht macht nicht nur zur Zahl der betroffenen Urteile keine konkreten Angaben; es äussert sich auch kaum
zum Aufwand, der mit der inhaltlichen Behandlung des Gesuchs des Beschwerdeführers mutmasslich verbunden wäre. Schliesslich überzeugt es nicht, wenn das Obergericht ausführt, es sei nicht in der Lage, die interessierenden Urteile mittels der elektronischen Geschäftskontrolle herauszufiltern. Vor diesem Hintergrund kann die Befürchtung, die Behandlung des Gesuchs würde "zu einer länger andauernden und wesentlichen Beeinträchtigung des gerichtlichen Geschäftsgangs führen", nicht geteilt werden. Hierzu ist ausserdem zu bemerken, dass die Urteile des Obergerichts bisher offenbar nicht systematisch publiziert wurden. Diese Praxis ist zulässig und ermöglicht es, beträchtliche Ressourcen einzusparen; sie hat aber zur Folge, dass das Obergericht bei Vorliegen eines konkreten Einsichtsgesuchs einen gewissen Zusatzaufwand in Kauf zu nehmen hat.
Die Beschwerde erweist sich daher als begründet. Die Sache ist an die Vorinstanz zur Gewährung der Einsicht in die nachgesuchten Urteile (in anonymisierter Form) zurückzuweisen.
8.2
Was die Modalitäten der Einsichtsgewährung betrifft, ist auf Folgendes hinzuweisen:
Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, ergibt sich jedenfalls aus dem Bundesrecht kein Anspruch auf Zustelung der von ihm gewünschten Urteile. Vielmehr ist es ihm zuzumuten, auf der Kanzlei des Obergerichts darin Einsicht zu nehmen. Dort wird es ihm zu ermöglichen sein, Kopien der (anonymisierten) Urteile zu erstellen, sofern er dies wünscht (vgl. Urteile 2C_133/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.3.2; 1C_252/2008 vom 4. September 2008 E. 2.1 mit Hinweisen).
Im Übrigen darf für die Einsicht in Urteile zwar eine Gebühr erhoben werden, wenn die Bearbeitung des Gesuchs einen nicht geringen Aufwand erfordert. Diese darf jedoch nicht übermässig ausfallen; andernfalls könnte die Zielsetzung der Justizöffentlichkeit, für Transparenz der Rechtsprechung zu sorgen und die Grundlage für das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit zu schaffen, durch eine unangemessene Kostenregelung unterlaufen werden. Dabei empfiehlt es sich, die gesuchstellende Person über die Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung und die zu erwartende Höhe der Gebühr zu informieren, wenn diese einen namhaften Betrag ausmachen könnte; die gesuchstellende Person hat so die Möglichkeit, ihr Begehren allenfalls anzupassen oder zu präzisieren.
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de
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Art. 30 cpv. 3 Cost.; art. 54 cpv. 4 CPC; pubblicità della giustizia; accesso a sentenze dopo la conclusione del procedimento. Il principio della pubblicità della giustizia sancito dall'art. 30 cpv. 3 Cost. garantisce di massima un diritto alla consultazione di tutte le sentenze dopo la loro pronuncia. Questo diritto non è tuttavia assoluto e può essere limitato in particolare per tutelare la sfera privata delle parti al procedimento. Quando la sfera privata degli interessati non può essere protetta in maniera sufficiente né con un'anonimizzazione né con un depennamento parziale, occorre procedere a una ponderazione degli interessi, da una parte gli interessi alla consultazione e, dall'altra, la tutela della personalità (consid. 6.4).
L'esclusione del carattere pubblico dei procedimenti nelle cause del diritto di famiglia prevista dall'art. 54 cpv. 4 CPC si riferisce soltanto al primo periodo del cpv. 1 di questa norma, ma non all'obbligo di rendere accessibili al pubblico le decisioni (consid. 7.2).
Qualora il diritto di accesso esiga l'anonimizzazione di un gran numero di sentenze, esso è soggetto alla condizione che questo lavoro non comporti un dispendio eccessivo per l'autorità giudiziaria (consid. 6.4 e 8.1). Il diritto alla consultazione non può essere ostacolato da una regolamentazione dei costi inadeguata (consid. 8.2).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-407%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,193
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147 I 420
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147 I 420
Sachverhalt ab Seite 421
A.
Der Kantonsrat des Kantons Zürich erliess am 23. November 2020 folgendes "Gesetz über Urnenabstimmungen in Versammlungsgemeinden während der Corona-Pandemie" (LS 818.12; nachfolgend: Urnenabstimmungsgesetz):
§ 1. 1 Die Gemeindevorstände von Versammlungsgemeinden sind befugt, in Abweichung von §§ 10 Abs. 2 lit. a und b, 101 Abs. 2 und 128 Abs. 2 des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (GG) zur Festsetzung des Budgets und des Steuerfusses sowie zur Genehmigung der Jahresrechnung eine Urnenabstimmung anzuordnen.
2 Die Stimmberechtigten beschliessen über Budget und Steuerfuss in einer Vorlage.
3 Beantragt der Gemeindevorstand einen gegenüber dem Vorjahr geänderten Steuerfuss, unterbreitet er den Stimmberechtigten in der Urnenabstimmung als Varianten
a) ein Budget mit dem geänderten Steuerfuss und
b) ein Budget mit dem Steuerfuss gemäss Vorjahr.
§ 2. 1 Sofern es erhebliche öffentliche Interessen rechtfertigen und zeitliche Dringlichkeit besteht, können die Gemeindevorstände zudem eine Urnenabstimmung anordnen
a) für weitere Geschäfte, die gestützt auf §§ 10 Abs. 2 lit. e und 15 Abs. 1 GG gemäss kantonalem Recht oder gemäss Gemeindeordnung in die Zuständigkeit der Gemeindeversammlung fallen,
b) in Abweichung von § 16 GG für Vorlagen, die gemäss Gemeindeordnung in einer vorberatenden Gemeindeversammlung zu behandeln sind, ohne diese vorberatende Gemeindeversammlung durchzuführen.
2 Unzulässig sind Urnenabstimmungen gemäss Abs. 1 lit. a für Erlass und Änderung der Bau- und Zonenordnung sowie von Gestaltungsplänen.
§ 3. Dieses Gesetz gilt bis zum 31. März 2021.
Der Kantonsrat hat dieses Gesetz gemäss Art. 37 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürichs (KV/ZH; SR 131.211) als dringlich erklärt. Es wurde am 27. November 2020 im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht und trat am 30. November 2020 in Kraft.
B.
Am 30. November 2020 erhoben die Junge SVP Kanton Zürich, die Jungfreisinnigen Kanton Zürich und Camille Lothe gegen das Urnenabstimmungsgesetz Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragen, die Dringlichkeitsklausel des angefochtenen Gesetzes sei aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gemäss Art. 82 lit. b und c BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen kantonale Erlasse und Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen. Mit der Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte nach Art. 82 lit. c BGG kann im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle geltend gemacht werden, ein Erlass verletze in der Umschreibung der politischen Rechte höherstufig garantierte Rechte (
BGE 143 I 426
E. 1.1 mit Hinweisen). In diesem Fall übernimmt die Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG die Funktion von Art. 82 lit. b BGG. Die Legitimation und der Instanzenzug richten sich indes nach den spezifischen Regeln der Beschwerde in Stimmrechtssachen (
BGE 143 I 426
E. 1.1 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerinnen richten ihre Beschwerde gegen die Dringlichkeitsklausel und rügen, die daraus resultierende Einschränkung ihrer politischen Rechte verstosse gegen Art. 34 Abs. 1 BV. Sie stützen ihre Beschwerde sowohl auf Art. 82 lit. b BGG als auch auf Art. 82 lit. c BGG. Nach dem oben Gesagten und unter Berücksichtigung, dass die Dringlichkeitsklausel Teil eines Erlasses bildet (PIERRE TSCHANNEN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 165 BV), ist die Beschwerde jedoch als Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte nach Art. 82 lit. c BGG entgegenzunehmen (vgl.
BGE 130 I 226
E. 1.3;
BGE 103 Ia 152
E. 2a).
1.2
Ein kantonales Rechtsmittel gegen Gesetze steht im Kanton Zürich nicht zur Verfügung (vgl. Art. 79 Abs. 2 KV/ZH und § 19 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG/ZH; LS 175.2] und § 42 lit. b Ziff. 3 VRG/ZH e contrario), sodass direkt beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann (Art. 87 Abs. 1 BGG).
1.3
In Stimmrechtssachen steht das Beschwerderecht jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist (Art. 89 Abs. 3 BGG). Mangels Stimmberechtigung sind juristische Personen grundsätzlich nicht zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht das Beschwerderecht jedoch den politischen Parteien mit juristischer Persönlichkeit zu, die im Gebiet des betreffenden Gemeinwesens tätig sind (
BGE 134 I 172
E. 1.3.1; Urteil 1C_39/2019 vom 22. Mai 2020 E. 1.2.3; je mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sind im Kanton Zürich aktive politische Parteien mit juristischer Persönlichkeit. Sie sind somit zur Beschwerde befugt. Die Beschwerdeführerin 3 ist im Kanton Zürich stimmberechtigt und ebenfalls zur Beschwerde legitimiert.
1.4
Da auch die 30-tägige Beschwerdefrist eingehalten wurde (Art. 101 BGG), ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerinnen fechten die Dringlicherklärung des Urnenabstimmungsgesetzes an. Sie rügen eine Verletzung von Art. 37 Abs. 1 KV/ZH und indirekt von Art. 34 Abs. 1 BV. Sie machen geltend, die Voraussetzungen für die Dringlicherklärung des Urnenabstimmungsgesetzes seien nicht erfüllt. Es handle sich beim dringlich erklärten Gesetz nicht um eine gewichtige Angelegenheit und die
Dringlichkeit sei zudem weder in zeitlicher noch in sachlicher Hinsicht gegeben. Da die Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 1 KV/ZH nicht vorlägen, werde durch die Dringlicherklärung des Gesetzes in rechtswidriger Weise in die politischen Rechte der Stimmberechtigten eingegriffen und damit gegen Art. 34 Abs. 1 BV verstossen.
2.1
Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (
BGE 147 I 206
E. 2.2;
BGE 145 I 259
E. 4.3 mit Hinweis). Die Verletzung der betreffenden Bestimmungen bedeutet auch eine solche von Art. 34 Abs. 1 BV (
BGE 147 I 206
E. 2.2 mit Hinweis). Zu den politischen Rechten gehört auch die Anrufung der Dringlichkeitsklausel, da diese das demokratische Mitspracherecht der Stimmberechtigten einschränkt.
Steht die Verfassungsmässigkeit oder allgemein die Vereinbarkeit eines kantonalen Erlasses mit übergeordnetem Recht in Frage, so ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen übergeordneten Normen vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder Auslegung entzieht, die mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen gegen übergeordnetes Recht verstossen könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (
BGE 143 I 426
E. 2 mit Hinweis).
2.2
Das kantonale Recht legt fest, welche kantonalen Gesetze referendumspflichtig sind. Es bestimmt zudem, unter welchen Voraussetzungen und inwieweit die Dringlicherklärung die Referendumspflicht kantonaler Gesetze einschränken darf (vgl. HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2222 f.). Beim Urnenabstimmungsgesetz handelt es sich um ein kantonalzürcherisches Gesetz; als solches untersteht es dem fakultativen Referendum (Art. 33 Abs. 1 lit. a KV/ZH).
2.3
Die Beschwerdeführerinnen rufen Art. 37 Abs. 1 KV/ZH an. Art. 37 KV/ZH regelt das Dringlichkeitsrecht und lautet wie folgt:
"1 Gesetze, deren Inkrafttreten keinen Aufschub erträgt, können vom Kantonsrat mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder sofort in Kraft gesetzt werden.
2 Wird das Referendum ergriffen, so findet die Volksabstimmung innert sechs Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes statt.
3 Wird das Gesetz abgelehnt, so tritt es unmittelbar nach der Volksabstimmung ausser Kraft."
Betreffend die in der Genfer Kantonsverfassung vorgesehene Dringlichkeitsklausel hat das Bundesgericht in
BGE 130 I 226
E. 3.2 festgehalten, dass diese - analog zu Art. 165 BV - restriktiv auszulegen ist. Dies rechtfertigt sich dadurch, dass mit der Dringlicherklärung vom ordentlichen Verfahren abgewichen wird und die Referendumsrechte der Stimmberechtigten im Einzelfall eingeschränkt werden. In der Lehre ist diesbezüglich von einem "Einbruch in die Referendumsrechte des Volkes" (HANGARTNER/KLEY, a.a.O., Rz. 2224) die Rede und von einer "Regelwidrigkeit", da der Grundsatz durchbrochen wird, wonach die Stimmberechtigten noch vor Inkrafttreten einer Novelle in den Gesetzgebungsprozess eingreifen dürfen (TSCHANNEN, a.a.O., N. 6 zu Art. 165 BV). Die gleichen Überlegungen treffen auf Art. 37 Abs. 1 KV/ZH zu, weshalb auch diese Bestimmung restriktiv auszulegen ist.
Zur Zulässigkeit der Dringlicherklärung hält der Kommentar zum Art. 37 KV/ZH fest, das Inkrafttreten des Gesetzes dürfe keinen Aufschub ertragen. Das Interesse an der sofortigen Inkraftsetzung müsse erheblich sein. Es müssten zwingende, ausserordentliche Gründe vorliegen. Die blosse Wünschbarkeit des sofortigen Inkrafttretens genüge nicht. Das Interesse an der Möglichkeit, ein Gesetz sofort anwenden zu können, sei gegen das Interesse an der Wahrung der demokratischen Mitwirkungsrechte der Stimmberechtigten im ordentlichen Referendumsverfahren abzuwägen. Das erstgenannte Interesse sei umso grösser, je schwerer die Nachteile wögen, wenn das Gesetz nicht sofort angewandt werden könne, und je grösser die Zahl der davon Betroffenen sei. Das Interesse an der sofortigen Inkraftsetzung könne von vornherein nur bei Gesetzen überwiegen, die eine wichtige Sache beträfen (so CHRISTIAN SCHUMACHER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 13 zu Art. 37 KV mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind im Folgenden zu prüfen (vgl.
BGE 130 I 226
E. 3).
2.4
Vorweg ist auf die besonderen Umstände der Covid-19-Pandemie einzugehen, welche der Dringlicherklärung im vorliegenden Fall zugrunde liegen:
Nachdem die Covid-19-Pandemie Anfang des Jahres 2020 in der Schweiz ausgebrochen war und der Bundesrat deswegen am 18. März 2020 die ausserordentliche Lage gemäss Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (EpG; SR 818.101) erklärt hatte, sanken die täglich registrierten Fallzahlen während der Frühlingsmonate allmählich (vgl. zu den in der sog. ersten Welle ergriffenen Massnahmen auch Urteil 1C_169/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 2.4). Anfang Herbst 2020 nahmen die Covid-19-Fallzahlen in der Schweiz jedoch wieder stark zu. Während die 14-Tages-Inzidenz (Anzahl der neu gemeldeten, laborbestätigten infizierten Personen in den letzten 14 Tagen, pro 100'000 Einwohnerinnen und Einwohner) am 1. September 2020 schweizweit 47.4 und am 1. Oktober 2020 59.31 betrug, belief sich diese Zahl einen Monat später, am 1. November 2020, auf 1109.59 und damit auf ein Vielfaches im Vergleich zu jener anfangs Oktober 2020. In der Woche des Erlasses des Urnenabstimmungsgesetzes durch den Kantonsrat war dieser Wert zwar im schweizweiten Vergleich wieder etwas gesunken (auf rund 772), die Lage im Kanton Zürich hatte sich jedoch im Vergleich zu anderen Kantonen weniger stark entschärft. So betrug im Kanton Zürich die 14-Tage-Inzidenz am 1. Oktober 2020 61.07, am 1. November 2020 804.99 und am 23. November 2020 immer noch 633.29; dieser Wert stieg im Übrigen bis zum 20. Dezember 2020 wieder bis auf 769.26 an (vgl. die auf www.covid19.admin.ch/de/overview publizierten Statistiken, Stand: 9. März 2021).
Parallel zu den Neuansteckungen nahmen auch die Hospitalisierungen zu. Während der 7-Tage-Schnitt der täglichen neuen Hospitalisierungen in absoluten Zahlen am 1. Oktober 2020 23 (Schweiz) bzw. 3.29 (Zürich) betrug, stieg er bis zum 1. November 2020 auf 233.71 (Schweiz) bzw. 24.71 (Zürich). Danach sank diese Zahl zwar schweizweit langsam; im Kanton Zürich nahm der Wert jedoch weiter zu - kurz nach Verabschiedung des Urnenabstimmungsgesetzes durch den Kantonsrat, am 1. Dezember 2020, lag der 7-Tage-Schnitt der neuen täglichen Hospitalisierungen bei 25.71 und am 15. Dezember 2020 bei 35 (vgl. die auf www.covid19.admin.ch/de/overview publizierten Statistiken, Stand: 9. März 2021; die
Zahlen betreffend Hospitalisierungen sind gemäss Bundesamt für Gesundheit aufgrund von Meldelücken und Meldeverzug mit Vorsicht zu interpretieren).
Auch die Anzahl coronabedingter Todesfälle folgte - zeitlich etwas verschoben - den Zahlen der Neuansteckungen und der Hospitalisierungen. Der 7-Tage-Schnitt der täglichen Todesfälle in absoluten Zahlen betrug am 1. Oktober 2020 1.57 (Schweiz) bzw. 0.14 (Zürich), am 1. November 2020 62.29 (Schweiz) bzw. 4.86 (Zürich) und am 1. Dezember 2020 84.86 (Schweiz) bzw. 11.29 (Zürich). Dieser Wert stieg im Kanton Zürich bis zum 23. Dezember 2020 bis auf 17.71 an und sank danach allmählich (vgl. die auf www.covid19.admin.ch/de/overview publizierten Statistiken, Stand: 9. März 2021).
In der Botschaft vom 18. November 2020 zum Bundesbeschluss über den Assistenzdienst der Armee zur Unterstützung des zivilen Gesundheitswesens im Rahmen der Massnahmen zur Bekämpfung der zweiten Welle der Covid-19-Epidemie - und damit fünf Tage vor Erlass des hier umstrittenen Urnenabstimmungsgesetzes - fasste der Bundesrat die damalige epidemiologische Lage folgendermassen zusammen: "Seit Beginn der zweiten Welle, Ende September, sind die Covid-19-Fallzahlen dramatisch angestiegen und mit ihnen auch die Hospitalisationen und die Anzahl Patientinnen und Patienten auf Intensivpflegestationen (IPS)". Die hohe Positivitätsrate von anfangs November 2020 von annähernd 25 Prozent und die Verdoppelung der Fallzahlen alle sechs Tage (in gewissen Kantonen alle vier Tage) hätten die Dramatik der Situation gezeigt. Die Swiss National Covid-19 Science Task Force habe ausserdem damit gerechnet, dass die IPS in weniger als drei Wochen überlastet sein würden (BBl 2020 8805 ff., 8808).
Der Bundesrat reagierte auf diese zweite Welle der Covid-19-Pandemie in der Schweiz mit verschiedenen, teilweise einschneidenden Massnahmen, wobei im Folgenden nur auf die weitgehenden Einschränkungen von Versammlungen einzugehen ist. Für den vorliegenden Fall ist ausserdem zu berücksichtigen, dass der Bundesrat die Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26) zwischen dem 1. Oktober 2020 und dem 2. November 2020 vier Mal an die sich verschärfende epidemiologische Lage anpasste. Während in der
Version der Covid-19-Verordnung vom 1. Oktober 2020 (AS 2020 3679) Grossveranstaltungen mit mehr als 1'000 Personen unter strengem Schutzkonzept noch erlaubt waren, verbot der Bundesrat am 29. Oktober 2020 Veranstaltungen mit über 50 Personen, bzw. mit über 10 Personen, wenn es sich dabei um Veranstaltungen im Familien- und Freundeskreis (private Veranstaltungen) handelte (Art. 6 Abs. 1 und 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand am 29. Oktober 2020 [AS 2020 4503]). Die Durchführung von Messen und Märkten in Innenräumen wurde ausnahmslos verboten (Art. 6 Abs. 3 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand am 29. Oktober 2020). Diese Bestimmungen blieben bis zum Erlass des Urnenabstimmungsgesetzes am 23. November 2020 in Kraft, wurden jedoch danach weiter verschärft.
Während des gesamten Herbstes bzw. Winters 2020/2021, d.h. auch im Zeitpunkt des Erlasses des Urnenabstimmungsgesetzes, galten besondere Bestimmungen für Versammlungen politischer Körperschaften (Art. 6c Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage). So unterlagen Versammlungen von Legislativen auf eidgenössischer, kantonaler und kommunaler Ebene zwar keinen Beschränkungen der Personenzahl, jedoch der allgemeinen Maskentragepflicht sowie einer Schutzkonzeptpflicht (Erläuterungen zur Covid-19-Verordnung besondere Lage, Version vom 5. März 2021, S. 21).
2.5
Streitig ist, ob die Voraussetzung des erheblichen Interesses an der sofortigen Inkraftsetzung des Urnenabstimmungsgesetzes erfüllt ist.
2.5.1
Die Beschwerdeführerinnen führen aus, die Argumentation des Regierungsrats in seinem Bericht zum Antrag an den Kantonsrat sei widersprüchlich, weil der geltend gemachte Nachteil - der Umstand, dass einige Stimmberechtigte nicht an der Gemeindeversammlung teilnehmen könnten - keinen Zusammenhang mit der behaupteten zeitlichen Dringlichkeit der finanzpolitischen Beschlüsse aufweise. Die Argumentation des Regierungsrats sei auch deshalb widersprüchlich, weil das Urnenabstimmungsgesetz es den Gemeindevorständen überlasse, ob sie eine Urnenabstimmung durchführen wollten oder nicht.
2.5.2
Die kantonalen Behörden begründen das Vorliegen zeitlicher Dringlichkeit des Gesetzes damit, dass Gemeinden möglichst rasch zu ermöglichen sei, von einer Gemeindeversammlung auf eine Urnenabstimmung umzustellen, um unerlässliche Beschlüsse noch
rechtzeitig fassen zu können. Aufgrund der üblichen Vorlaufzeiten sei die Durchführung einer Urnenabstimmung frühestens am 31. Januar 2021 möglich. Dies würde zwar immer noch bedeuten, dass die Gemeinden zwischen dem 1. und dem 31. Januar 2021 nur die für die ordentliche und wirtschaftliche Verwaltungstätigkeit unerlässlichen Ausgaben tätigen könnten, was aber aufgrund der ausserordentlichen Pandemie-Situation hinzunehmen sei.
2.5.3
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist die zeitliche Dringlichkeit des Urnenabstimmungsgesetzes vorliegend zu bejahen. Im Herbst 2020, insbesondere in den zwei Monaten vor Erlass des Urnenabstimmungsgesetzes und namentlich im Kanton Zürich, war ein rasanter Anstieg der Neuinfektionen zu verzeichnen (vgl. E. 2.4). Die Lage, auch die rechtliche, war ausgesprochen volatil. Es musste realistischerweise von einer Woche auf die andere damit gerechnet werden, dass generell oder in einzelnen, von der Pandemie besonders betroffenen Gemeinden, die Gemeindeversammlungen nicht mehr ordnungsgemäss durchgeführt werden könnten. Die Beschlussfassung im Urnenverfahren war demgegenüber von der Pandemie weit weniger gefährdet. Als der Kantonsrat am 23. November 2020 den Beschluss über die Annahme des Urnenabstimmungsgesetzes fasste, standen Versammlungsgemeinden vor dem Problem, dass ihre Gemeindebudgets und Steuerfüsse für das Jahr 2021 noch nicht festgesetzt waren. Es wurde zunehmend unwahrscheinlicher, dass sie dies, wie von § 101 Abs. 3 des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich vom 20. April 2015 (GG/ZH; LS 131.1) vorgeschrieben, bis Ende 2020 tun könnten.
Gemäss den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des Regierungsrats in seinem Bericht zum Antrag an den Kantonsrat war aufgrund der üblichen Vorlaufzeiten eine Urnenabstimmung frühestens am 31. Januar 2021 möglich; danach hätten Versammlungsgemeinden, die sich für die Durchführung einer Urnenabstimmung entschieden hätten, zwischen dem 1. und dem 31. Januar 2021 mangels Gemeindebudget nur noch die für die ordentliche und wirtschaftliche Verwaltungstätigkeit unerlässlichen Ausgaben tätigen können (§ 101 Abs. 3 GG/ZH). Dieser finanzpolitische Ausnahmezustand wäre in diesen Gemeinden mit jeder Verzögerung der Inkraftsetzung des Urnenabstimmungsgesetzes verlängert worden, was es aus ordnungspolitischer Sicht zu vermeiden galt. Sollte eine Versammlungsgemeinde ihren Steuerfuss bis Ende März nicht
festgelegt haben, bleibt es dem Regierungsrat vorbehalten, diesen festzusetzen (§ 168 Abs. 2 lit. b GG/ZH). Das Urnenabstimmungsgesetz hätte vor diesem Hintergrund seinen Zweck verfehlt, wenn es nicht sofort in Kraft gesetzt worden wäre. Um die Beschluss- und Funktionsfähigkeit der Gemeinden sicherzustellen, ermöglicht das Urnenabstimmungsgesetz, die hierzu unerlässlichen finanzpolitischen Beschlüsse gegebenenfalls im Urnenverfahren zu fassen. An der sofortigen Eröffnung dieses alternativen Wegs der Beschlussfassung besteht mit Blick auf die in § 1 des Urnenabstimmungsgesetzes vorgesehenen Beschlüsse betreffend die Festsetzung des Budgets und des Steuerfusses demnach ein erhebliches Interesse.
2.6
Streitig ist zudem, ob zwingende, ausserordentliche Gründe vorliegen, die eine Dringlicherklärung gemäss Art. 37 Abs. 1 KV/ZH rechtfertigen.
2.6.1
Die Beschwerdeführerinnen führen dazu aus, die Dringlichkeit in sachlicher Hinsicht sei nicht gegeben, da die Gemeindeversammlungen auch ohne das neue Gesetz durchgeführt und die finanzpolitischen Beschlüsse gefasst werden könnten. Dies wäre auch nicht in Frage gestellt, wenn man die Befürchtung als berechtigt erachten wollte, einige besonders verletzliche Personen und weitere Stimmberechtigte könnten einer Gemeindeversammlung möglicherweise trotz Schutzkonzept fernbleiben aus Angst vor einer Ansteckung mit COVID-19. Es sei offensichtlich unverhältnismässig, die Einschränkung der politischen Rechte aller Stimmberechtigten damit zu rechtfertigen, dass eventuell einige von ihnen aus gesundheitlichen Bedenken der Gemeindeversammlung fernbleiben könnten. Im Falle einer Urnenabstimmung würden die politischen Rechte aller Stimmberechtigten eingeschränkt, da die Möglichkeit wegfalle, an der Gemeindeversammlung Anträge zu den Geschäften zu stellen. Die Interessenabwägung sei auch deshalb unverhältnismässig, weil der Bundesrat die Gemeindeversammlungen explizit weiterhin zulassen wolle.
2.6.2
Das Interesse an der sofortigen Inkraftsetzung kann von vornherein nur bei Gesetzen überwiegen, die eine wichtige Sache betreffen (SCHUHMACHER, a.a.O., N. 13 zu Art. 37 KV mit Hinweisen; vorne E. 2.3). Die Covid-19-Pandemie brachte für Menschenansammlungen eine hohe Gefahr einer weiteren Verbreitung des gefährlichen Virus und für die Rechtsetzung viele Unsicherheiten mit sich. Ab dem 29. Oktober 2020 ist ein sehr weitgehendes
Versammlungsverbot in Kraft getreten (vorne E. 2.4), das im Verlaufe des Winters 2020/2021 noch verschärft wurde. Diese Anpassungen erfolgten aufgrund des hohen Risikos, dass sich an grossen Versammlungen - insbesondere in Innenräumen - viele Leute mit Covid-19 infizieren könnten. Zwar hat der Bundesrat die Gemeindeversammlungen aufgrund ihres hohen demokratischen Stellenwerts von diesem Versammlungsverbot ausgenommen; der Umstand, dass sich das Coronavirus SARS-CoV-2 nach aktuellem Wissensstand bei grossen Versammlungen in Innenräumen schneller verbreitet, trifft jedoch gleichermassen auf Gemeindeversammlungen zu (vgl. auch Urteil 1C_169/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 2.4.2). Das dringlich erklärte Gesetz betrifft angesichts der durch die Pandemiesituation erheblich gefährdeten Beschluss- und Funktionsfähigkeit der Versammlungsgemeinden sowie der ebenfalls erheblich gefährdeten Gesundheit der Stimmberechtigten bei der Durchführung von Gemeindeversammlungen eine solche "wichtige Sache".
2.6.3
Entgegen dahingehender Aussagen der Beschwerdeführerinnen schreibt das Urnenabstimmungsgesetz den Versammlungsgemeinden nicht vor, dass sie die angesprochenen Beschlüsse im Urnenverfahren fassen müssen. Vielmehr räumt das Urnenabstimmungsgesetz den Gemeindevorständen bloss die Befugnis ein, für diese Beschlüsse eine Urnenabstimmung anzuordnen. Trotz der aufgeführten (vorne E. 2.6.2), schwerwiegenden Gründe sind Situationen denkbar, in denen die Durchführung einer Gemeindeversammlung vertretbar sein kann, etwa wenn eine kleine Gemeinde über einen grossen Raum verfügt (z.B. Mehrzweckhalle, Turnhalle etc.) und ein Schutzkonzept eine unbedenkliche Durchführung gewährleistet. Entsprechend überzeugt auch das Argument der Beschwerdeführerinnen nicht, wonach der Kantonsrat Gemeindeversammlungen ganz hätte verbieten müssen, wenn tatsächlich eine gesundheitspolitische Dringlichkeit vorgelegen hätte. Ob eine solche Ausnahme besteht, welche die Durchführung einer Gemeindeversammlung erlaubt, ist bei der Anwendung des dringlich erklärten Gesetzes im Einzelfall zu prüfen (vgl. vorne E. 2.1). Für den Regelfall sind aber aufgrund der Pandemiesituation die zwingenden ausserordentlichen Gründe zu bejahen.
2.7
Im Interesse, die Funktionsfähigkeit der Gemeinden aufrechtzuerhalten, die kommunalen politischen Rechte optimal zu gewährleisten und die Pandemie zu bekämpfen, erträgt das Inkrafttreten
des Urnenabstimmungsgesetzes keinen Aufschub. Die genannten Interessen überwiegen das Anliegen der Beschwerdeführerinnen, ihre politischen Rechte an der Gemeindeversammlung ausüben zu können sowie das Interesse an der Wahrung der demokratischen Mitwirkungsrechte der Stimmberechtigten im kantonalen Gesetzgebungsverfahren (insbesondere die Beschränkung des Referendumsrechts). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beeinträchtigung der Mitwirkungsrechte in verschiedener Hinsicht eingegrenzt wird. So räumt das Urnenabstimmungsgesetz den Gemeindevorständen von Versammlungsgemeinden bloss die Kompetenz ein, gegebenenfalls für bestimmte Beschlüsse eine Urnenabstimmung anzuberaumen. Zudem ist es auf drei Monate befristet und - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen - selbst dem Referendum unterstellt (vgl. die massgebliche, am 27. November 2020 im Amtsblatt veröffentlichte Version des Gesetzes und § 14 Abs. 1 des Publikationsgesetzes des Kantons Zürich vom 30. November 2015; LS 170.5). Die Dringlicherklärung des Urnenabstimmungsgesetzes war daher im Lichte von Art. 37 Abs. 1 KV/ZH zulässig. Der Kantonsrat brauchte die 60-tägige Referendumsfrist (vgl. Art. 33 Abs. 3 KV/ZH) und eine allfällige Referendumsabstimmung nicht abzuwarten, um das Urnenabstimmungsgesetz in Kraft zu setzen, zumal dieses explizit als Massnahme zur Eindämmung der weiteren Verbreitung von Covid-19 konzipiert war.
Die Gemeinden haben bei der Wahl des geeigneten Instruments der Beschlussfassung (Gemeindeversammlung oder Urne) jedoch das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten (Art. 5 Abs. 2 BV).
2.8
Da die Dringlicherklärung vor Art. 37 Abs. 1 KV/ZH standhält, ist auch Art. 34 Abs. 1 BV nicht verletzt (vgl. vorne E. 2.1 und 2.2).
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Art. 37 Abs. 1 KV/ZH; Art. 34 Abs. 1 BV; Voraussetzungen für die Dringlicherklärung eines kantonalen Gesetzes (Urnenabstimmungsgesetz/ZH). Mit der Dringlicherklärung werden die Referendumsrechte der Stimmberechtigten eingeschränkt; die Dringlichkeitsklausel ist restriktiv auszulegen (E. 2.3). Darstellung der Gesundheitssituation in Bezug auf die Covid-19-Pandemie im Zeitpunkt der Verabschiedung des Urnenabstimmungsgesetzes (E. 2.4).
Angesichts der volatilen rechtlichen und gesundheitlichen Lage im Herbst 2020 bestand ein erhebliches Interesse an der sofortigen Inkraftsetzung des Gesetzes, namentlich um die Beschluss- und Funktionsfähigkeit der zürcherischen Gemeinden sicherzustellen; die zeitliche Dringlichkeit ist gegeben (E. 2.5).
Das Urnenabstimmungsgesetz betrifft angesichts der erheblich gefährdeten Gesundheit der Stimmberechtigten bei der Durchführung von Gemeindeversammlungen eine wichtige Angelegenheit; es liegen zwingende ausserordentliche Gründe vor, die eine Dringlicherklärung rechtfertigen (E. 2.6.2). Die Gemeinden haben bei der Wahl des geeigneten Instruments der Beschlussfassung (Gemeindeversammlung oder Urne) das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten (E. 2.7).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,194
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147 I 420
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147 I 420
Sachverhalt ab Seite 421
A.
Der Kantonsrat des Kantons Zürich erliess am 23. November 2020 folgendes "Gesetz über Urnenabstimmungen in Versammlungsgemeinden während der Corona-Pandemie" (LS 818.12; nachfolgend: Urnenabstimmungsgesetz):
§ 1. 1 Die Gemeindevorstände von Versammlungsgemeinden sind befugt, in Abweichung von §§ 10 Abs. 2 lit. a und b, 101 Abs. 2 und 128 Abs. 2 des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (GG) zur Festsetzung des Budgets und des Steuerfusses sowie zur Genehmigung der Jahresrechnung eine Urnenabstimmung anzuordnen.
2 Die Stimmberechtigten beschliessen über Budget und Steuerfuss in einer Vorlage.
3 Beantragt der Gemeindevorstand einen gegenüber dem Vorjahr geänderten Steuerfuss, unterbreitet er den Stimmberechtigten in der Urnenabstimmung als Varianten
a) ein Budget mit dem geänderten Steuerfuss und
b) ein Budget mit dem Steuerfuss gemäss Vorjahr.
§ 2. 1 Sofern es erhebliche öffentliche Interessen rechtfertigen und zeitliche Dringlichkeit besteht, können die Gemeindevorstände zudem eine Urnenabstimmung anordnen
a) für weitere Geschäfte, die gestützt auf §§ 10 Abs. 2 lit. e und 15 Abs. 1 GG gemäss kantonalem Recht oder gemäss Gemeindeordnung in die Zuständigkeit der Gemeindeversammlung fallen,
b) in Abweichung von § 16 GG für Vorlagen, die gemäss Gemeindeordnung in einer vorberatenden Gemeindeversammlung zu behandeln sind, ohne diese vorberatende Gemeindeversammlung durchzuführen.
2 Unzulässig sind Urnenabstimmungen gemäss Abs. 1 lit. a für Erlass und Änderung der Bau- und Zonenordnung sowie von Gestaltungsplänen.
§ 3. Dieses Gesetz gilt bis zum 31. März 2021.
Der Kantonsrat hat dieses Gesetz gemäss Art. 37 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürichs (KV/ZH; SR 131.211) als dringlich erklärt. Es wurde am 27. November 2020 im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht und trat am 30. November 2020 in Kraft.
B.
Am 30. November 2020 erhoben die Junge SVP Kanton Zürich, die Jungfreisinnigen Kanton Zürich und Camille Lothe gegen das Urnenabstimmungsgesetz Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragen, die Dringlichkeitsklausel des angefochtenen Gesetzes sei aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gemäss Art. 82 lit. b und c BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen kantonale Erlasse und Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen. Mit der Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte nach Art. 82 lit. c BGG kann im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle geltend gemacht werden, ein Erlass verletze in der Umschreibung der politischen Rechte höherstufig garantierte Rechte (
BGE 143 I 426
E. 1.1 mit Hinweisen). In diesem Fall übernimmt die Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG die Funktion von Art. 82 lit. b BGG. Die Legitimation und der Instanzenzug richten sich indes nach den spezifischen Regeln der Beschwerde in Stimmrechtssachen (
BGE 143 I 426
E. 1.1 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerinnen richten ihre Beschwerde gegen die Dringlichkeitsklausel und rügen, die daraus resultierende Einschränkung ihrer politischen Rechte verstosse gegen Art. 34 Abs. 1 BV. Sie stützen ihre Beschwerde sowohl auf Art. 82 lit. b BGG als auch auf Art. 82 lit. c BGG. Nach dem oben Gesagten und unter Berücksichtigung, dass die Dringlichkeitsklausel Teil eines Erlasses bildet (PIERRE TSCHANNEN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 165 BV), ist die Beschwerde jedoch als Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte nach Art. 82 lit. c BGG entgegenzunehmen (vgl.
BGE 130 I 226
E. 1.3;
BGE 103 Ia 152
E. 2a).
1.2
Ein kantonales Rechtsmittel gegen Gesetze steht im Kanton Zürich nicht zur Verfügung (vgl. Art. 79 Abs. 2 KV/ZH und § 19 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG/ZH; LS 175.2] und § 42 lit. b Ziff. 3 VRG/ZH e contrario), sodass direkt beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann (Art. 87 Abs. 1 BGG).
1.3
In Stimmrechtssachen steht das Beschwerderecht jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist (Art. 89 Abs. 3 BGG). Mangels Stimmberechtigung sind juristische Personen grundsätzlich nicht zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht das Beschwerderecht jedoch den politischen Parteien mit juristischer Persönlichkeit zu, die im Gebiet des betreffenden Gemeinwesens tätig sind (
BGE 134 I 172
E. 1.3.1; Urteil 1C_39/2019 vom 22. Mai 2020 E. 1.2.3; je mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sind im Kanton Zürich aktive politische Parteien mit juristischer Persönlichkeit. Sie sind somit zur Beschwerde befugt. Die Beschwerdeführerin 3 ist im Kanton Zürich stimmberechtigt und ebenfalls zur Beschwerde legitimiert.
1.4
Da auch die 30-tägige Beschwerdefrist eingehalten wurde (Art. 101 BGG), ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerinnen fechten die Dringlicherklärung des Urnenabstimmungsgesetzes an. Sie rügen eine Verletzung von Art. 37 Abs. 1 KV/ZH und indirekt von Art. 34 Abs. 1 BV. Sie machen geltend, die Voraussetzungen für die Dringlicherklärung des Urnenabstimmungsgesetzes seien nicht erfüllt. Es handle sich beim dringlich erklärten Gesetz nicht um eine gewichtige Angelegenheit und die
Dringlichkeit sei zudem weder in zeitlicher noch in sachlicher Hinsicht gegeben. Da die Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 1 KV/ZH nicht vorlägen, werde durch die Dringlicherklärung des Gesetzes in rechtswidriger Weise in die politischen Rechte der Stimmberechtigten eingegriffen und damit gegen Art. 34 Abs. 1 BV verstossen.
2.1
Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (
BGE 147 I 206
E. 2.2;
BGE 145 I 259
E. 4.3 mit Hinweis). Die Verletzung der betreffenden Bestimmungen bedeutet auch eine solche von Art. 34 Abs. 1 BV (
BGE 147 I 206
E. 2.2 mit Hinweis). Zu den politischen Rechten gehört auch die Anrufung der Dringlichkeitsklausel, da diese das demokratische Mitspracherecht der Stimmberechtigten einschränkt.
Steht die Verfassungsmässigkeit oder allgemein die Vereinbarkeit eines kantonalen Erlasses mit übergeordnetem Recht in Frage, so ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen übergeordneten Normen vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder Auslegung entzieht, die mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen gegen übergeordnetes Recht verstossen könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (
BGE 143 I 426
E. 2 mit Hinweis).
2.2
Das kantonale Recht legt fest, welche kantonalen Gesetze referendumspflichtig sind. Es bestimmt zudem, unter welchen Voraussetzungen und inwieweit die Dringlicherklärung die Referendumspflicht kantonaler Gesetze einschränken darf (vgl. HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2222 f.). Beim Urnenabstimmungsgesetz handelt es sich um ein kantonalzürcherisches Gesetz; als solches untersteht es dem fakultativen Referendum (Art. 33 Abs. 1 lit. a KV/ZH).
2.3
Die Beschwerdeführerinnen rufen Art. 37 Abs. 1 KV/ZH an. Art. 37 KV/ZH regelt das Dringlichkeitsrecht und lautet wie folgt:
"1 Gesetze, deren Inkrafttreten keinen Aufschub erträgt, können vom Kantonsrat mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder sofort in Kraft gesetzt werden.
2 Wird das Referendum ergriffen, so findet die Volksabstimmung innert sechs Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes statt.
3 Wird das Gesetz abgelehnt, so tritt es unmittelbar nach der Volksabstimmung ausser Kraft."
Betreffend die in der Genfer Kantonsverfassung vorgesehene Dringlichkeitsklausel hat das Bundesgericht in
BGE 130 I 226
E. 3.2 festgehalten, dass diese - analog zu Art. 165 BV - restriktiv auszulegen ist. Dies rechtfertigt sich dadurch, dass mit der Dringlicherklärung vom ordentlichen Verfahren abgewichen wird und die Referendumsrechte der Stimmberechtigten im Einzelfall eingeschränkt werden. In der Lehre ist diesbezüglich von einem "Einbruch in die Referendumsrechte des Volkes" (HANGARTNER/KLEY, a.a.O., Rz. 2224) die Rede und von einer "Regelwidrigkeit", da der Grundsatz durchbrochen wird, wonach die Stimmberechtigten noch vor Inkrafttreten einer Novelle in den Gesetzgebungsprozess eingreifen dürfen (TSCHANNEN, a.a.O., N. 6 zu Art. 165 BV). Die gleichen Überlegungen treffen auf Art. 37 Abs. 1 KV/ZH zu, weshalb auch diese Bestimmung restriktiv auszulegen ist.
Zur Zulässigkeit der Dringlicherklärung hält der Kommentar zum Art. 37 KV/ZH fest, das Inkrafttreten des Gesetzes dürfe keinen Aufschub ertragen. Das Interesse an der sofortigen Inkraftsetzung müsse erheblich sein. Es müssten zwingende, ausserordentliche Gründe vorliegen. Die blosse Wünschbarkeit des sofortigen Inkrafttretens genüge nicht. Das Interesse an der Möglichkeit, ein Gesetz sofort anwenden zu können, sei gegen das Interesse an der Wahrung der demokratischen Mitwirkungsrechte der Stimmberechtigten im ordentlichen Referendumsverfahren abzuwägen. Das erstgenannte Interesse sei umso grösser, je schwerer die Nachteile wögen, wenn das Gesetz nicht sofort angewandt werden könne, und je grösser die Zahl der davon Betroffenen sei. Das Interesse an der sofortigen Inkraftsetzung könne von vornherein nur bei Gesetzen überwiegen, die eine wichtige Sache beträfen (so CHRISTIAN SCHUMACHER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 13 zu Art. 37 KV mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind im Folgenden zu prüfen (vgl.
BGE 130 I 226
E. 3).
2.4
Vorweg ist auf die besonderen Umstände der Covid-19-Pandemie einzugehen, welche der Dringlicherklärung im vorliegenden Fall zugrunde liegen:
Nachdem die Covid-19-Pandemie Anfang des Jahres 2020 in der Schweiz ausgebrochen war und der Bundesrat deswegen am 18. März 2020 die ausserordentliche Lage gemäss Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (EpG; SR 818.101) erklärt hatte, sanken die täglich registrierten Fallzahlen während der Frühlingsmonate allmählich (vgl. zu den in der sog. ersten Welle ergriffenen Massnahmen auch Urteil 1C_169/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 2.4). Anfang Herbst 2020 nahmen die Covid-19-Fallzahlen in der Schweiz jedoch wieder stark zu. Während die 14-Tages-Inzidenz (Anzahl der neu gemeldeten, laborbestätigten infizierten Personen in den letzten 14 Tagen, pro 100'000 Einwohnerinnen und Einwohner) am 1. September 2020 schweizweit 47.4 und am 1. Oktober 2020 59.31 betrug, belief sich diese Zahl einen Monat später, am 1. November 2020, auf 1109.59 und damit auf ein Vielfaches im Vergleich zu jener anfangs Oktober 2020. In der Woche des Erlasses des Urnenabstimmungsgesetzes durch den Kantonsrat war dieser Wert zwar im schweizweiten Vergleich wieder etwas gesunken (auf rund 772), die Lage im Kanton Zürich hatte sich jedoch im Vergleich zu anderen Kantonen weniger stark entschärft. So betrug im Kanton Zürich die 14-Tage-Inzidenz am 1. Oktober 2020 61.07, am 1. November 2020 804.99 und am 23. November 2020 immer noch 633.29; dieser Wert stieg im Übrigen bis zum 20. Dezember 2020 wieder bis auf 769.26 an (vgl. die auf www.covid19.admin.ch/de/overview publizierten Statistiken, Stand: 9. März 2021).
Parallel zu den Neuansteckungen nahmen auch die Hospitalisierungen zu. Während der 7-Tage-Schnitt der täglichen neuen Hospitalisierungen in absoluten Zahlen am 1. Oktober 2020 23 (Schweiz) bzw. 3.29 (Zürich) betrug, stieg er bis zum 1. November 2020 auf 233.71 (Schweiz) bzw. 24.71 (Zürich). Danach sank diese Zahl zwar schweizweit langsam; im Kanton Zürich nahm der Wert jedoch weiter zu - kurz nach Verabschiedung des Urnenabstimmungsgesetzes durch den Kantonsrat, am 1. Dezember 2020, lag der 7-Tage-Schnitt der neuen täglichen Hospitalisierungen bei 25.71 und am 15. Dezember 2020 bei 35 (vgl. die auf www.covid19.admin.ch/de/overview publizierten Statistiken, Stand: 9. März 2021; die
Zahlen betreffend Hospitalisierungen sind gemäss Bundesamt für Gesundheit aufgrund von Meldelücken und Meldeverzug mit Vorsicht zu interpretieren).
Auch die Anzahl coronabedingter Todesfälle folgte - zeitlich etwas verschoben - den Zahlen der Neuansteckungen und der Hospitalisierungen. Der 7-Tage-Schnitt der täglichen Todesfälle in absoluten Zahlen betrug am 1. Oktober 2020 1.57 (Schweiz) bzw. 0.14 (Zürich), am 1. November 2020 62.29 (Schweiz) bzw. 4.86 (Zürich) und am 1. Dezember 2020 84.86 (Schweiz) bzw. 11.29 (Zürich). Dieser Wert stieg im Kanton Zürich bis zum 23. Dezember 2020 bis auf 17.71 an und sank danach allmählich (vgl. die auf www.covid19.admin.ch/de/overview publizierten Statistiken, Stand: 9. März 2021).
In der Botschaft vom 18. November 2020 zum Bundesbeschluss über den Assistenzdienst der Armee zur Unterstützung des zivilen Gesundheitswesens im Rahmen der Massnahmen zur Bekämpfung der zweiten Welle der Covid-19-Epidemie - und damit fünf Tage vor Erlass des hier umstrittenen Urnenabstimmungsgesetzes - fasste der Bundesrat die damalige epidemiologische Lage folgendermassen zusammen: "Seit Beginn der zweiten Welle, Ende September, sind die Covid-19-Fallzahlen dramatisch angestiegen und mit ihnen auch die Hospitalisationen und die Anzahl Patientinnen und Patienten auf Intensivpflegestationen (IPS)". Die hohe Positivitätsrate von anfangs November 2020 von annähernd 25 Prozent und die Verdoppelung der Fallzahlen alle sechs Tage (in gewissen Kantonen alle vier Tage) hätten die Dramatik der Situation gezeigt. Die Swiss National Covid-19 Science Task Force habe ausserdem damit gerechnet, dass die IPS in weniger als drei Wochen überlastet sein würden (BBl 2020 8805 ff., 8808).
Der Bundesrat reagierte auf diese zweite Welle der Covid-19-Pandemie in der Schweiz mit verschiedenen, teilweise einschneidenden Massnahmen, wobei im Folgenden nur auf die weitgehenden Einschränkungen von Versammlungen einzugehen ist. Für den vorliegenden Fall ist ausserdem zu berücksichtigen, dass der Bundesrat die Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26) zwischen dem 1. Oktober 2020 und dem 2. November 2020 vier Mal an die sich verschärfende epidemiologische Lage anpasste. Während in der
Version der Covid-19-Verordnung vom 1. Oktober 2020 (AS 2020 3679) Grossveranstaltungen mit mehr als 1'000 Personen unter strengem Schutzkonzept noch erlaubt waren, verbot der Bundesrat am 29. Oktober 2020 Veranstaltungen mit über 50 Personen, bzw. mit über 10 Personen, wenn es sich dabei um Veranstaltungen im Familien- und Freundeskreis (private Veranstaltungen) handelte (Art. 6 Abs. 1 und 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand am 29. Oktober 2020 [AS 2020 4503]). Die Durchführung von Messen und Märkten in Innenräumen wurde ausnahmslos verboten (Art. 6 Abs. 3 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand am 29. Oktober 2020). Diese Bestimmungen blieben bis zum Erlass des Urnenabstimmungsgesetzes am 23. November 2020 in Kraft, wurden jedoch danach weiter verschärft.
Während des gesamten Herbstes bzw. Winters 2020/2021, d.h. auch im Zeitpunkt des Erlasses des Urnenabstimmungsgesetzes, galten besondere Bestimmungen für Versammlungen politischer Körperschaften (Art. 6c Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage). So unterlagen Versammlungen von Legislativen auf eidgenössischer, kantonaler und kommunaler Ebene zwar keinen Beschränkungen der Personenzahl, jedoch der allgemeinen Maskentragepflicht sowie einer Schutzkonzeptpflicht (Erläuterungen zur Covid-19-Verordnung besondere Lage, Version vom 5. März 2021, S. 21).
2.5
Streitig ist, ob die Voraussetzung des erheblichen Interesses an der sofortigen Inkraftsetzung des Urnenabstimmungsgesetzes erfüllt ist.
2.5.1
Die Beschwerdeführerinnen führen aus, die Argumentation des Regierungsrats in seinem Bericht zum Antrag an den Kantonsrat sei widersprüchlich, weil der geltend gemachte Nachteil - der Umstand, dass einige Stimmberechtigte nicht an der Gemeindeversammlung teilnehmen könnten - keinen Zusammenhang mit der behaupteten zeitlichen Dringlichkeit der finanzpolitischen Beschlüsse aufweise. Die Argumentation des Regierungsrats sei auch deshalb widersprüchlich, weil das Urnenabstimmungsgesetz es den Gemeindevorständen überlasse, ob sie eine Urnenabstimmung durchführen wollten oder nicht.
2.5.2
Die kantonalen Behörden begründen das Vorliegen zeitlicher Dringlichkeit des Gesetzes damit, dass Gemeinden möglichst rasch zu ermöglichen sei, von einer Gemeindeversammlung auf eine Urnenabstimmung umzustellen, um unerlässliche Beschlüsse noch
rechtzeitig fassen zu können. Aufgrund der üblichen Vorlaufzeiten sei die Durchführung einer Urnenabstimmung frühestens am 31. Januar 2021 möglich. Dies würde zwar immer noch bedeuten, dass die Gemeinden zwischen dem 1. und dem 31. Januar 2021 nur die für die ordentliche und wirtschaftliche Verwaltungstätigkeit unerlässlichen Ausgaben tätigen könnten, was aber aufgrund der ausserordentlichen Pandemie-Situation hinzunehmen sei.
2.5.3
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist die zeitliche Dringlichkeit des Urnenabstimmungsgesetzes vorliegend zu bejahen. Im Herbst 2020, insbesondere in den zwei Monaten vor Erlass des Urnenabstimmungsgesetzes und namentlich im Kanton Zürich, war ein rasanter Anstieg der Neuinfektionen zu verzeichnen (vgl. E. 2.4). Die Lage, auch die rechtliche, war ausgesprochen volatil. Es musste realistischerweise von einer Woche auf die andere damit gerechnet werden, dass generell oder in einzelnen, von der Pandemie besonders betroffenen Gemeinden, die Gemeindeversammlungen nicht mehr ordnungsgemäss durchgeführt werden könnten. Die Beschlussfassung im Urnenverfahren war demgegenüber von der Pandemie weit weniger gefährdet. Als der Kantonsrat am 23. November 2020 den Beschluss über die Annahme des Urnenabstimmungsgesetzes fasste, standen Versammlungsgemeinden vor dem Problem, dass ihre Gemeindebudgets und Steuerfüsse für das Jahr 2021 noch nicht festgesetzt waren. Es wurde zunehmend unwahrscheinlicher, dass sie dies, wie von § 101 Abs. 3 des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich vom 20. April 2015 (GG/ZH; LS 131.1) vorgeschrieben, bis Ende 2020 tun könnten.
Gemäss den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des Regierungsrats in seinem Bericht zum Antrag an den Kantonsrat war aufgrund der üblichen Vorlaufzeiten eine Urnenabstimmung frühestens am 31. Januar 2021 möglich; danach hätten Versammlungsgemeinden, die sich für die Durchführung einer Urnenabstimmung entschieden hätten, zwischen dem 1. und dem 31. Januar 2021 mangels Gemeindebudget nur noch die für die ordentliche und wirtschaftliche Verwaltungstätigkeit unerlässlichen Ausgaben tätigen können (§ 101 Abs. 3 GG/ZH). Dieser finanzpolitische Ausnahmezustand wäre in diesen Gemeinden mit jeder Verzögerung der Inkraftsetzung des Urnenabstimmungsgesetzes verlängert worden, was es aus ordnungspolitischer Sicht zu vermeiden galt. Sollte eine Versammlungsgemeinde ihren Steuerfuss bis Ende März nicht
festgelegt haben, bleibt es dem Regierungsrat vorbehalten, diesen festzusetzen (§ 168 Abs. 2 lit. b GG/ZH). Das Urnenabstimmungsgesetz hätte vor diesem Hintergrund seinen Zweck verfehlt, wenn es nicht sofort in Kraft gesetzt worden wäre. Um die Beschluss- und Funktionsfähigkeit der Gemeinden sicherzustellen, ermöglicht das Urnenabstimmungsgesetz, die hierzu unerlässlichen finanzpolitischen Beschlüsse gegebenenfalls im Urnenverfahren zu fassen. An der sofortigen Eröffnung dieses alternativen Wegs der Beschlussfassung besteht mit Blick auf die in § 1 des Urnenabstimmungsgesetzes vorgesehenen Beschlüsse betreffend die Festsetzung des Budgets und des Steuerfusses demnach ein erhebliches Interesse.
2.6
Streitig ist zudem, ob zwingende, ausserordentliche Gründe vorliegen, die eine Dringlicherklärung gemäss Art. 37 Abs. 1 KV/ZH rechtfertigen.
2.6.1
Die Beschwerdeführerinnen führen dazu aus, die Dringlichkeit in sachlicher Hinsicht sei nicht gegeben, da die Gemeindeversammlungen auch ohne das neue Gesetz durchgeführt und die finanzpolitischen Beschlüsse gefasst werden könnten. Dies wäre auch nicht in Frage gestellt, wenn man die Befürchtung als berechtigt erachten wollte, einige besonders verletzliche Personen und weitere Stimmberechtigte könnten einer Gemeindeversammlung möglicherweise trotz Schutzkonzept fernbleiben aus Angst vor einer Ansteckung mit COVID-19. Es sei offensichtlich unverhältnismässig, die Einschränkung der politischen Rechte aller Stimmberechtigten damit zu rechtfertigen, dass eventuell einige von ihnen aus gesundheitlichen Bedenken der Gemeindeversammlung fernbleiben könnten. Im Falle einer Urnenabstimmung würden die politischen Rechte aller Stimmberechtigten eingeschränkt, da die Möglichkeit wegfalle, an der Gemeindeversammlung Anträge zu den Geschäften zu stellen. Die Interessenabwägung sei auch deshalb unverhältnismässig, weil der Bundesrat die Gemeindeversammlungen explizit weiterhin zulassen wolle.
2.6.2
Das Interesse an der sofortigen Inkraftsetzung kann von vornherein nur bei Gesetzen überwiegen, die eine wichtige Sache betreffen (SCHUHMACHER, a.a.O., N. 13 zu Art. 37 KV mit Hinweisen; vorne E. 2.3). Die Covid-19-Pandemie brachte für Menschenansammlungen eine hohe Gefahr einer weiteren Verbreitung des gefährlichen Virus und für die Rechtsetzung viele Unsicherheiten mit sich. Ab dem 29. Oktober 2020 ist ein sehr weitgehendes
Versammlungsverbot in Kraft getreten (vorne E. 2.4), das im Verlaufe des Winters 2020/2021 noch verschärft wurde. Diese Anpassungen erfolgten aufgrund des hohen Risikos, dass sich an grossen Versammlungen - insbesondere in Innenräumen - viele Leute mit Covid-19 infizieren könnten. Zwar hat der Bundesrat die Gemeindeversammlungen aufgrund ihres hohen demokratischen Stellenwerts von diesem Versammlungsverbot ausgenommen; der Umstand, dass sich das Coronavirus SARS-CoV-2 nach aktuellem Wissensstand bei grossen Versammlungen in Innenräumen schneller verbreitet, trifft jedoch gleichermassen auf Gemeindeversammlungen zu (vgl. auch Urteil 1C_169/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 2.4.2). Das dringlich erklärte Gesetz betrifft angesichts der durch die Pandemiesituation erheblich gefährdeten Beschluss- und Funktionsfähigkeit der Versammlungsgemeinden sowie der ebenfalls erheblich gefährdeten Gesundheit der Stimmberechtigten bei der Durchführung von Gemeindeversammlungen eine solche "wichtige Sache".
2.6.3
Entgegen dahingehender Aussagen der Beschwerdeführerinnen schreibt das Urnenabstimmungsgesetz den Versammlungsgemeinden nicht vor, dass sie die angesprochenen Beschlüsse im Urnenverfahren fassen müssen. Vielmehr räumt das Urnenabstimmungsgesetz den Gemeindevorständen bloss die Befugnis ein, für diese Beschlüsse eine Urnenabstimmung anzuordnen. Trotz der aufgeführten (vorne E. 2.6.2), schwerwiegenden Gründe sind Situationen denkbar, in denen die Durchführung einer Gemeindeversammlung vertretbar sein kann, etwa wenn eine kleine Gemeinde über einen grossen Raum verfügt (z.B. Mehrzweckhalle, Turnhalle etc.) und ein Schutzkonzept eine unbedenkliche Durchführung gewährleistet. Entsprechend überzeugt auch das Argument der Beschwerdeführerinnen nicht, wonach der Kantonsrat Gemeindeversammlungen ganz hätte verbieten müssen, wenn tatsächlich eine gesundheitspolitische Dringlichkeit vorgelegen hätte. Ob eine solche Ausnahme besteht, welche die Durchführung einer Gemeindeversammlung erlaubt, ist bei der Anwendung des dringlich erklärten Gesetzes im Einzelfall zu prüfen (vgl. vorne E. 2.1). Für den Regelfall sind aber aufgrund der Pandemiesituation die zwingenden ausserordentlichen Gründe zu bejahen.
2.7
Im Interesse, die Funktionsfähigkeit der Gemeinden aufrechtzuerhalten, die kommunalen politischen Rechte optimal zu gewährleisten und die Pandemie zu bekämpfen, erträgt das Inkrafttreten
des Urnenabstimmungsgesetzes keinen Aufschub. Die genannten Interessen überwiegen das Anliegen der Beschwerdeführerinnen, ihre politischen Rechte an der Gemeindeversammlung ausüben zu können sowie das Interesse an der Wahrung der demokratischen Mitwirkungsrechte der Stimmberechtigten im kantonalen Gesetzgebungsverfahren (insbesondere die Beschränkung des Referendumsrechts). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beeinträchtigung der Mitwirkungsrechte in verschiedener Hinsicht eingegrenzt wird. So räumt das Urnenabstimmungsgesetz den Gemeindevorständen von Versammlungsgemeinden bloss die Kompetenz ein, gegebenenfalls für bestimmte Beschlüsse eine Urnenabstimmung anzuberaumen. Zudem ist es auf drei Monate befristet und - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen - selbst dem Referendum unterstellt (vgl. die massgebliche, am 27. November 2020 im Amtsblatt veröffentlichte Version des Gesetzes und § 14 Abs. 1 des Publikationsgesetzes des Kantons Zürich vom 30. November 2015; LS 170.5). Die Dringlicherklärung des Urnenabstimmungsgesetzes war daher im Lichte von Art. 37 Abs. 1 KV/ZH zulässig. Der Kantonsrat brauchte die 60-tägige Referendumsfrist (vgl. Art. 33 Abs. 3 KV/ZH) und eine allfällige Referendumsabstimmung nicht abzuwarten, um das Urnenabstimmungsgesetz in Kraft zu setzen, zumal dieses explizit als Massnahme zur Eindämmung der weiteren Verbreitung von Covid-19 konzipiert war.
Die Gemeinden haben bei der Wahl des geeigneten Instruments der Beschlussfassung (Gemeindeversammlung oder Urne) jedoch das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten (Art. 5 Abs. 2 BV).
2.8
Da die Dringlicherklärung vor Art. 37 Abs. 1 KV/ZH standhält, ist auch Art. 34 Abs. 1 BV nicht verletzt (vgl. vorne E. 2.1 und 2.2).
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de
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Art. 37 al. 1 Cst./ZH; art. 34 al. 1 Cst.; conditions pour la déclaration d'urgence d'une loi cantonale (loi sur le vote à l'urne du canton de Zurich). La déclaration d'urgence restreint les droits de référendum des électeurs; la clause d'urgence doit être interprétée de façon restrictive (consid. 2.3). Présentation de la situation sanitaire concernant la pandémie de Covid-19 au moment de l'adoption de la loi sur le vote à l'urne (consid. 2.4).
Face à la situation juridique et sanitaire fluctuante en automne 2020, il existait un intérêt considérable à la mise en vigueur immédiate de la loi, en particulier pour assurer le quorum et le bon fonctionnement des communes zurichoises; l'urgence de la situation est donnée (consid. 2.5).
La loi sur le vote à l'urne concerne, au vu de la menace sérieuse pour la santé des électeurs lors de la mise en oeuvre d'assemblées communales, une cause importante; il existe des motifs impératifs et exceptionnels qui justifient une déclaration d'urgence (consid. 2.6.2). Les communes doivent tenir compte du principe de proportionnalité dans le choix des instruments adéquats pour les prises de décisions (assemblée communale ou urne) (consid. 2.7).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,195
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147 I 420
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147 I 420
Sachverhalt ab Seite 421
A.
Der Kantonsrat des Kantons Zürich erliess am 23. November 2020 folgendes "Gesetz über Urnenabstimmungen in Versammlungsgemeinden während der Corona-Pandemie" (LS 818.12; nachfolgend: Urnenabstimmungsgesetz):
§ 1. 1 Die Gemeindevorstände von Versammlungsgemeinden sind befugt, in Abweichung von §§ 10 Abs. 2 lit. a und b, 101 Abs. 2 und 128 Abs. 2 des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (GG) zur Festsetzung des Budgets und des Steuerfusses sowie zur Genehmigung der Jahresrechnung eine Urnenabstimmung anzuordnen.
2 Die Stimmberechtigten beschliessen über Budget und Steuerfuss in einer Vorlage.
3 Beantragt der Gemeindevorstand einen gegenüber dem Vorjahr geänderten Steuerfuss, unterbreitet er den Stimmberechtigten in der Urnenabstimmung als Varianten
a) ein Budget mit dem geänderten Steuerfuss und
b) ein Budget mit dem Steuerfuss gemäss Vorjahr.
§ 2. 1 Sofern es erhebliche öffentliche Interessen rechtfertigen und zeitliche Dringlichkeit besteht, können die Gemeindevorstände zudem eine Urnenabstimmung anordnen
a) für weitere Geschäfte, die gestützt auf §§ 10 Abs. 2 lit. e und 15 Abs. 1 GG gemäss kantonalem Recht oder gemäss Gemeindeordnung in die Zuständigkeit der Gemeindeversammlung fallen,
b) in Abweichung von § 16 GG für Vorlagen, die gemäss Gemeindeordnung in einer vorberatenden Gemeindeversammlung zu behandeln sind, ohne diese vorberatende Gemeindeversammlung durchzuführen.
2 Unzulässig sind Urnenabstimmungen gemäss Abs. 1 lit. a für Erlass und Änderung der Bau- und Zonenordnung sowie von Gestaltungsplänen.
§ 3. Dieses Gesetz gilt bis zum 31. März 2021.
Der Kantonsrat hat dieses Gesetz gemäss Art. 37 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürichs (KV/ZH; SR 131.211) als dringlich erklärt. Es wurde am 27. November 2020 im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht und trat am 30. November 2020 in Kraft.
B.
Am 30. November 2020 erhoben die Junge SVP Kanton Zürich, die Jungfreisinnigen Kanton Zürich und Camille Lothe gegen das Urnenabstimmungsgesetz Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragen, die Dringlichkeitsklausel des angefochtenen Gesetzes sei aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gemäss Art. 82 lit. b und c BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen kantonale Erlasse und Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen. Mit der Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte nach Art. 82 lit. c BGG kann im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle geltend gemacht werden, ein Erlass verletze in der Umschreibung der politischen Rechte höherstufig garantierte Rechte (
BGE 143 I 426
E. 1.1 mit Hinweisen). In diesem Fall übernimmt die Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG die Funktion von Art. 82 lit. b BGG. Die Legitimation und der Instanzenzug richten sich indes nach den spezifischen Regeln der Beschwerde in Stimmrechtssachen (
BGE 143 I 426
E. 1.1 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerinnen richten ihre Beschwerde gegen die Dringlichkeitsklausel und rügen, die daraus resultierende Einschränkung ihrer politischen Rechte verstosse gegen Art. 34 Abs. 1 BV. Sie stützen ihre Beschwerde sowohl auf Art. 82 lit. b BGG als auch auf Art. 82 lit. c BGG. Nach dem oben Gesagten und unter Berücksichtigung, dass die Dringlichkeitsklausel Teil eines Erlasses bildet (PIERRE TSCHANNEN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 165 BV), ist die Beschwerde jedoch als Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte nach Art. 82 lit. c BGG entgegenzunehmen (vgl.
BGE 130 I 226
E. 1.3;
BGE 103 Ia 152
E. 2a).
1.2
Ein kantonales Rechtsmittel gegen Gesetze steht im Kanton Zürich nicht zur Verfügung (vgl. Art. 79 Abs. 2 KV/ZH und § 19 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG/ZH; LS 175.2] und § 42 lit. b Ziff. 3 VRG/ZH e contrario), sodass direkt beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann (Art. 87 Abs. 1 BGG).
1.3
In Stimmrechtssachen steht das Beschwerderecht jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist (Art. 89 Abs. 3 BGG). Mangels Stimmberechtigung sind juristische Personen grundsätzlich nicht zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht das Beschwerderecht jedoch den politischen Parteien mit juristischer Persönlichkeit zu, die im Gebiet des betreffenden Gemeinwesens tätig sind (
BGE 134 I 172
E. 1.3.1; Urteil 1C_39/2019 vom 22. Mai 2020 E. 1.2.3; je mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sind im Kanton Zürich aktive politische Parteien mit juristischer Persönlichkeit. Sie sind somit zur Beschwerde befugt. Die Beschwerdeführerin 3 ist im Kanton Zürich stimmberechtigt und ebenfalls zur Beschwerde legitimiert.
1.4
Da auch die 30-tägige Beschwerdefrist eingehalten wurde (Art. 101 BGG), ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerinnen fechten die Dringlicherklärung des Urnenabstimmungsgesetzes an. Sie rügen eine Verletzung von Art. 37 Abs. 1 KV/ZH und indirekt von Art. 34 Abs. 1 BV. Sie machen geltend, die Voraussetzungen für die Dringlicherklärung des Urnenabstimmungsgesetzes seien nicht erfüllt. Es handle sich beim dringlich erklärten Gesetz nicht um eine gewichtige Angelegenheit und die
Dringlichkeit sei zudem weder in zeitlicher noch in sachlicher Hinsicht gegeben. Da die Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 1 KV/ZH nicht vorlägen, werde durch die Dringlicherklärung des Gesetzes in rechtswidriger Weise in die politischen Rechte der Stimmberechtigten eingegriffen und damit gegen Art. 34 Abs. 1 BV verstossen.
2.1
Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (
BGE 147 I 206
E. 2.2;
BGE 145 I 259
E. 4.3 mit Hinweis). Die Verletzung der betreffenden Bestimmungen bedeutet auch eine solche von Art. 34 Abs. 1 BV (
BGE 147 I 206
E. 2.2 mit Hinweis). Zu den politischen Rechten gehört auch die Anrufung der Dringlichkeitsklausel, da diese das demokratische Mitspracherecht der Stimmberechtigten einschränkt.
Steht die Verfassungsmässigkeit oder allgemein die Vereinbarkeit eines kantonalen Erlasses mit übergeordnetem Recht in Frage, so ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen übergeordneten Normen vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder Auslegung entzieht, die mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen gegen übergeordnetes Recht verstossen könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (
BGE 143 I 426
E. 2 mit Hinweis).
2.2
Das kantonale Recht legt fest, welche kantonalen Gesetze referendumspflichtig sind. Es bestimmt zudem, unter welchen Voraussetzungen und inwieweit die Dringlicherklärung die Referendumspflicht kantonaler Gesetze einschränken darf (vgl. HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2222 f.). Beim Urnenabstimmungsgesetz handelt es sich um ein kantonalzürcherisches Gesetz; als solches untersteht es dem fakultativen Referendum (Art. 33 Abs. 1 lit. a KV/ZH).
2.3
Die Beschwerdeführerinnen rufen Art. 37 Abs. 1 KV/ZH an. Art. 37 KV/ZH regelt das Dringlichkeitsrecht und lautet wie folgt:
"1 Gesetze, deren Inkrafttreten keinen Aufschub erträgt, können vom Kantonsrat mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder sofort in Kraft gesetzt werden.
2 Wird das Referendum ergriffen, so findet die Volksabstimmung innert sechs Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes statt.
3 Wird das Gesetz abgelehnt, so tritt es unmittelbar nach der Volksabstimmung ausser Kraft."
Betreffend die in der Genfer Kantonsverfassung vorgesehene Dringlichkeitsklausel hat das Bundesgericht in
BGE 130 I 226
E. 3.2 festgehalten, dass diese - analog zu Art. 165 BV - restriktiv auszulegen ist. Dies rechtfertigt sich dadurch, dass mit der Dringlicherklärung vom ordentlichen Verfahren abgewichen wird und die Referendumsrechte der Stimmberechtigten im Einzelfall eingeschränkt werden. In der Lehre ist diesbezüglich von einem "Einbruch in die Referendumsrechte des Volkes" (HANGARTNER/KLEY, a.a.O., Rz. 2224) die Rede und von einer "Regelwidrigkeit", da der Grundsatz durchbrochen wird, wonach die Stimmberechtigten noch vor Inkrafttreten einer Novelle in den Gesetzgebungsprozess eingreifen dürfen (TSCHANNEN, a.a.O., N. 6 zu Art. 165 BV). Die gleichen Überlegungen treffen auf Art. 37 Abs. 1 KV/ZH zu, weshalb auch diese Bestimmung restriktiv auszulegen ist.
Zur Zulässigkeit der Dringlicherklärung hält der Kommentar zum Art. 37 KV/ZH fest, das Inkrafttreten des Gesetzes dürfe keinen Aufschub ertragen. Das Interesse an der sofortigen Inkraftsetzung müsse erheblich sein. Es müssten zwingende, ausserordentliche Gründe vorliegen. Die blosse Wünschbarkeit des sofortigen Inkrafttretens genüge nicht. Das Interesse an der Möglichkeit, ein Gesetz sofort anwenden zu können, sei gegen das Interesse an der Wahrung der demokratischen Mitwirkungsrechte der Stimmberechtigten im ordentlichen Referendumsverfahren abzuwägen. Das erstgenannte Interesse sei umso grösser, je schwerer die Nachteile wögen, wenn das Gesetz nicht sofort angewandt werden könne, und je grösser die Zahl der davon Betroffenen sei. Das Interesse an der sofortigen Inkraftsetzung könne von vornherein nur bei Gesetzen überwiegen, die eine wichtige Sache beträfen (so CHRISTIAN SCHUMACHER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 13 zu Art. 37 KV mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind im Folgenden zu prüfen (vgl.
BGE 130 I 226
E. 3).
2.4
Vorweg ist auf die besonderen Umstände der Covid-19-Pandemie einzugehen, welche der Dringlicherklärung im vorliegenden Fall zugrunde liegen:
Nachdem die Covid-19-Pandemie Anfang des Jahres 2020 in der Schweiz ausgebrochen war und der Bundesrat deswegen am 18. März 2020 die ausserordentliche Lage gemäss Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (EpG; SR 818.101) erklärt hatte, sanken die täglich registrierten Fallzahlen während der Frühlingsmonate allmählich (vgl. zu den in der sog. ersten Welle ergriffenen Massnahmen auch Urteil 1C_169/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 2.4). Anfang Herbst 2020 nahmen die Covid-19-Fallzahlen in der Schweiz jedoch wieder stark zu. Während die 14-Tages-Inzidenz (Anzahl der neu gemeldeten, laborbestätigten infizierten Personen in den letzten 14 Tagen, pro 100'000 Einwohnerinnen und Einwohner) am 1. September 2020 schweizweit 47.4 und am 1. Oktober 2020 59.31 betrug, belief sich diese Zahl einen Monat später, am 1. November 2020, auf 1109.59 und damit auf ein Vielfaches im Vergleich zu jener anfangs Oktober 2020. In der Woche des Erlasses des Urnenabstimmungsgesetzes durch den Kantonsrat war dieser Wert zwar im schweizweiten Vergleich wieder etwas gesunken (auf rund 772), die Lage im Kanton Zürich hatte sich jedoch im Vergleich zu anderen Kantonen weniger stark entschärft. So betrug im Kanton Zürich die 14-Tage-Inzidenz am 1. Oktober 2020 61.07, am 1. November 2020 804.99 und am 23. November 2020 immer noch 633.29; dieser Wert stieg im Übrigen bis zum 20. Dezember 2020 wieder bis auf 769.26 an (vgl. die auf www.covid19.admin.ch/de/overview publizierten Statistiken, Stand: 9. März 2021).
Parallel zu den Neuansteckungen nahmen auch die Hospitalisierungen zu. Während der 7-Tage-Schnitt der täglichen neuen Hospitalisierungen in absoluten Zahlen am 1. Oktober 2020 23 (Schweiz) bzw. 3.29 (Zürich) betrug, stieg er bis zum 1. November 2020 auf 233.71 (Schweiz) bzw. 24.71 (Zürich). Danach sank diese Zahl zwar schweizweit langsam; im Kanton Zürich nahm der Wert jedoch weiter zu - kurz nach Verabschiedung des Urnenabstimmungsgesetzes durch den Kantonsrat, am 1. Dezember 2020, lag der 7-Tage-Schnitt der neuen täglichen Hospitalisierungen bei 25.71 und am 15. Dezember 2020 bei 35 (vgl. die auf www.covid19.admin.ch/de/overview publizierten Statistiken, Stand: 9. März 2021; die
Zahlen betreffend Hospitalisierungen sind gemäss Bundesamt für Gesundheit aufgrund von Meldelücken und Meldeverzug mit Vorsicht zu interpretieren).
Auch die Anzahl coronabedingter Todesfälle folgte - zeitlich etwas verschoben - den Zahlen der Neuansteckungen und der Hospitalisierungen. Der 7-Tage-Schnitt der täglichen Todesfälle in absoluten Zahlen betrug am 1. Oktober 2020 1.57 (Schweiz) bzw. 0.14 (Zürich), am 1. November 2020 62.29 (Schweiz) bzw. 4.86 (Zürich) und am 1. Dezember 2020 84.86 (Schweiz) bzw. 11.29 (Zürich). Dieser Wert stieg im Kanton Zürich bis zum 23. Dezember 2020 bis auf 17.71 an und sank danach allmählich (vgl. die auf www.covid19.admin.ch/de/overview publizierten Statistiken, Stand: 9. März 2021).
In der Botschaft vom 18. November 2020 zum Bundesbeschluss über den Assistenzdienst der Armee zur Unterstützung des zivilen Gesundheitswesens im Rahmen der Massnahmen zur Bekämpfung der zweiten Welle der Covid-19-Epidemie - und damit fünf Tage vor Erlass des hier umstrittenen Urnenabstimmungsgesetzes - fasste der Bundesrat die damalige epidemiologische Lage folgendermassen zusammen: "Seit Beginn der zweiten Welle, Ende September, sind die Covid-19-Fallzahlen dramatisch angestiegen und mit ihnen auch die Hospitalisationen und die Anzahl Patientinnen und Patienten auf Intensivpflegestationen (IPS)". Die hohe Positivitätsrate von anfangs November 2020 von annähernd 25 Prozent und die Verdoppelung der Fallzahlen alle sechs Tage (in gewissen Kantonen alle vier Tage) hätten die Dramatik der Situation gezeigt. Die Swiss National Covid-19 Science Task Force habe ausserdem damit gerechnet, dass die IPS in weniger als drei Wochen überlastet sein würden (BBl 2020 8805 ff., 8808).
Der Bundesrat reagierte auf diese zweite Welle der Covid-19-Pandemie in der Schweiz mit verschiedenen, teilweise einschneidenden Massnahmen, wobei im Folgenden nur auf die weitgehenden Einschränkungen von Versammlungen einzugehen ist. Für den vorliegenden Fall ist ausserdem zu berücksichtigen, dass der Bundesrat die Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26) zwischen dem 1. Oktober 2020 und dem 2. November 2020 vier Mal an die sich verschärfende epidemiologische Lage anpasste. Während in der
Version der Covid-19-Verordnung vom 1. Oktober 2020 (AS 2020 3679) Grossveranstaltungen mit mehr als 1'000 Personen unter strengem Schutzkonzept noch erlaubt waren, verbot der Bundesrat am 29. Oktober 2020 Veranstaltungen mit über 50 Personen, bzw. mit über 10 Personen, wenn es sich dabei um Veranstaltungen im Familien- und Freundeskreis (private Veranstaltungen) handelte (Art. 6 Abs. 1 und 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand am 29. Oktober 2020 [AS 2020 4503]). Die Durchführung von Messen und Märkten in Innenräumen wurde ausnahmslos verboten (Art. 6 Abs. 3 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand am 29. Oktober 2020). Diese Bestimmungen blieben bis zum Erlass des Urnenabstimmungsgesetzes am 23. November 2020 in Kraft, wurden jedoch danach weiter verschärft.
Während des gesamten Herbstes bzw. Winters 2020/2021, d.h. auch im Zeitpunkt des Erlasses des Urnenabstimmungsgesetzes, galten besondere Bestimmungen für Versammlungen politischer Körperschaften (Art. 6c Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage). So unterlagen Versammlungen von Legislativen auf eidgenössischer, kantonaler und kommunaler Ebene zwar keinen Beschränkungen der Personenzahl, jedoch der allgemeinen Maskentragepflicht sowie einer Schutzkonzeptpflicht (Erläuterungen zur Covid-19-Verordnung besondere Lage, Version vom 5. März 2021, S. 21).
2.5
Streitig ist, ob die Voraussetzung des erheblichen Interesses an der sofortigen Inkraftsetzung des Urnenabstimmungsgesetzes erfüllt ist.
2.5.1
Die Beschwerdeführerinnen führen aus, die Argumentation des Regierungsrats in seinem Bericht zum Antrag an den Kantonsrat sei widersprüchlich, weil der geltend gemachte Nachteil - der Umstand, dass einige Stimmberechtigte nicht an der Gemeindeversammlung teilnehmen könnten - keinen Zusammenhang mit der behaupteten zeitlichen Dringlichkeit der finanzpolitischen Beschlüsse aufweise. Die Argumentation des Regierungsrats sei auch deshalb widersprüchlich, weil das Urnenabstimmungsgesetz es den Gemeindevorständen überlasse, ob sie eine Urnenabstimmung durchführen wollten oder nicht.
2.5.2
Die kantonalen Behörden begründen das Vorliegen zeitlicher Dringlichkeit des Gesetzes damit, dass Gemeinden möglichst rasch zu ermöglichen sei, von einer Gemeindeversammlung auf eine Urnenabstimmung umzustellen, um unerlässliche Beschlüsse noch
rechtzeitig fassen zu können. Aufgrund der üblichen Vorlaufzeiten sei die Durchführung einer Urnenabstimmung frühestens am 31. Januar 2021 möglich. Dies würde zwar immer noch bedeuten, dass die Gemeinden zwischen dem 1. und dem 31. Januar 2021 nur die für die ordentliche und wirtschaftliche Verwaltungstätigkeit unerlässlichen Ausgaben tätigen könnten, was aber aufgrund der ausserordentlichen Pandemie-Situation hinzunehmen sei.
2.5.3
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist die zeitliche Dringlichkeit des Urnenabstimmungsgesetzes vorliegend zu bejahen. Im Herbst 2020, insbesondere in den zwei Monaten vor Erlass des Urnenabstimmungsgesetzes und namentlich im Kanton Zürich, war ein rasanter Anstieg der Neuinfektionen zu verzeichnen (vgl. E. 2.4). Die Lage, auch die rechtliche, war ausgesprochen volatil. Es musste realistischerweise von einer Woche auf die andere damit gerechnet werden, dass generell oder in einzelnen, von der Pandemie besonders betroffenen Gemeinden, die Gemeindeversammlungen nicht mehr ordnungsgemäss durchgeführt werden könnten. Die Beschlussfassung im Urnenverfahren war demgegenüber von der Pandemie weit weniger gefährdet. Als der Kantonsrat am 23. November 2020 den Beschluss über die Annahme des Urnenabstimmungsgesetzes fasste, standen Versammlungsgemeinden vor dem Problem, dass ihre Gemeindebudgets und Steuerfüsse für das Jahr 2021 noch nicht festgesetzt waren. Es wurde zunehmend unwahrscheinlicher, dass sie dies, wie von § 101 Abs. 3 des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich vom 20. April 2015 (GG/ZH; LS 131.1) vorgeschrieben, bis Ende 2020 tun könnten.
Gemäss den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des Regierungsrats in seinem Bericht zum Antrag an den Kantonsrat war aufgrund der üblichen Vorlaufzeiten eine Urnenabstimmung frühestens am 31. Januar 2021 möglich; danach hätten Versammlungsgemeinden, die sich für die Durchführung einer Urnenabstimmung entschieden hätten, zwischen dem 1. und dem 31. Januar 2021 mangels Gemeindebudget nur noch die für die ordentliche und wirtschaftliche Verwaltungstätigkeit unerlässlichen Ausgaben tätigen können (§ 101 Abs. 3 GG/ZH). Dieser finanzpolitische Ausnahmezustand wäre in diesen Gemeinden mit jeder Verzögerung der Inkraftsetzung des Urnenabstimmungsgesetzes verlängert worden, was es aus ordnungspolitischer Sicht zu vermeiden galt. Sollte eine Versammlungsgemeinde ihren Steuerfuss bis Ende März nicht
festgelegt haben, bleibt es dem Regierungsrat vorbehalten, diesen festzusetzen (§ 168 Abs. 2 lit. b GG/ZH). Das Urnenabstimmungsgesetz hätte vor diesem Hintergrund seinen Zweck verfehlt, wenn es nicht sofort in Kraft gesetzt worden wäre. Um die Beschluss- und Funktionsfähigkeit der Gemeinden sicherzustellen, ermöglicht das Urnenabstimmungsgesetz, die hierzu unerlässlichen finanzpolitischen Beschlüsse gegebenenfalls im Urnenverfahren zu fassen. An der sofortigen Eröffnung dieses alternativen Wegs der Beschlussfassung besteht mit Blick auf die in § 1 des Urnenabstimmungsgesetzes vorgesehenen Beschlüsse betreffend die Festsetzung des Budgets und des Steuerfusses demnach ein erhebliches Interesse.
2.6
Streitig ist zudem, ob zwingende, ausserordentliche Gründe vorliegen, die eine Dringlicherklärung gemäss Art. 37 Abs. 1 KV/ZH rechtfertigen.
2.6.1
Die Beschwerdeführerinnen führen dazu aus, die Dringlichkeit in sachlicher Hinsicht sei nicht gegeben, da die Gemeindeversammlungen auch ohne das neue Gesetz durchgeführt und die finanzpolitischen Beschlüsse gefasst werden könnten. Dies wäre auch nicht in Frage gestellt, wenn man die Befürchtung als berechtigt erachten wollte, einige besonders verletzliche Personen und weitere Stimmberechtigte könnten einer Gemeindeversammlung möglicherweise trotz Schutzkonzept fernbleiben aus Angst vor einer Ansteckung mit COVID-19. Es sei offensichtlich unverhältnismässig, die Einschränkung der politischen Rechte aller Stimmberechtigten damit zu rechtfertigen, dass eventuell einige von ihnen aus gesundheitlichen Bedenken der Gemeindeversammlung fernbleiben könnten. Im Falle einer Urnenabstimmung würden die politischen Rechte aller Stimmberechtigten eingeschränkt, da die Möglichkeit wegfalle, an der Gemeindeversammlung Anträge zu den Geschäften zu stellen. Die Interessenabwägung sei auch deshalb unverhältnismässig, weil der Bundesrat die Gemeindeversammlungen explizit weiterhin zulassen wolle.
2.6.2
Das Interesse an der sofortigen Inkraftsetzung kann von vornherein nur bei Gesetzen überwiegen, die eine wichtige Sache betreffen (SCHUHMACHER, a.a.O., N. 13 zu Art. 37 KV mit Hinweisen; vorne E. 2.3). Die Covid-19-Pandemie brachte für Menschenansammlungen eine hohe Gefahr einer weiteren Verbreitung des gefährlichen Virus und für die Rechtsetzung viele Unsicherheiten mit sich. Ab dem 29. Oktober 2020 ist ein sehr weitgehendes
Versammlungsverbot in Kraft getreten (vorne E. 2.4), das im Verlaufe des Winters 2020/2021 noch verschärft wurde. Diese Anpassungen erfolgten aufgrund des hohen Risikos, dass sich an grossen Versammlungen - insbesondere in Innenräumen - viele Leute mit Covid-19 infizieren könnten. Zwar hat der Bundesrat die Gemeindeversammlungen aufgrund ihres hohen demokratischen Stellenwerts von diesem Versammlungsverbot ausgenommen; der Umstand, dass sich das Coronavirus SARS-CoV-2 nach aktuellem Wissensstand bei grossen Versammlungen in Innenräumen schneller verbreitet, trifft jedoch gleichermassen auf Gemeindeversammlungen zu (vgl. auch Urteil 1C_169/2020 vom 22. Dezember 2020 E. 2.4.2). Das dringlich erklärte Gesetz betrifft angesichts der durch die Pandemiesituation erheblich gefährdeten Beschluss- und Funktionsfähigkeit der Versammlungsgemeinden sowie der ebenfalls erheblich gefährdeten Gesundheit der Stimmberechtigten bei der Durchführung von Gemeindeversammlungen eine solche "wichtige Sache".
2.6.3
Entgegen dahingehender Aussagen der Beschwerdeführerinnen schreibt das Urnenabstimmungsgesetz den Versammlungsgemeinden nicht vor, dass sie die angesprochenen Beschlüsse im Urnenverfahren fassen müssen. Vielmehr räumt das Urnenabstimmungsgesetz den Gemeindevorständen bloss die Befugnis ein, für diese Beschlüsse eine Urnenabstimmung anzuordnen. Trotz der aufgeführten (vorne E. 2.6.2), schwerwiegenden Gründe sind Situationen denkbar, in denen die Durchführung einer Gemeindeversammlung vertretbar sein kann, etwa wenn eine kleine Gemeinde über einen grossen Raum verfügt (z.B. Mehrzweckhalle, Turnhalle etc.) und ein Schutzkonzept eine unbedenkliche Durchführung gewährleistet. Entsprechend überzeugt auch das Argument der Beschwerdeführerinnen nicht, wonach der Kantonsrat Gemeindeversammlungen ganz hätte verbieten müssen, wenn tatsächlich eine gesundheitspolitische Dringlichkeit vorgelegen hätte. Ob eine solche Ausnahme besteht, welche die Durchführung einer Gemeindeversammlung erlaubt, ist bei der Anwendung des dringlich erklärten Gesetzes im Einzelfall zu prüfen (vgl. vorne E. 2.1). Für den Regelfall sind aber aufgrund der Pandemiesituation die zwingenden ausserordentlichen Gründe zu bejahen.
2.7
Im Interesse, die Funktionsfähigkeit der Gemeinden aufrechtzuerhalten, die kommunalen politischen Rechte optimal zu gewährleisten und die Pandemie zu bekämpfen, erträgt das Inkrafttreten
des Urnenabstimmungsgesetzes keinen Aufschub. Die genannten Interessen überwiegen das Anliegen der Beschwerdeführerinnen, ihre politischen Rechte an der Gemeindeversammlung ausüben zu können sowie das Interesse an der Wahrung der demokratischen Mitwirkungsrechte der Stimmberechtigten im kantonalen Gesetzgebungsverfahren (insbesondere die Beschränkung des Referendumsrechts). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beeinträchtigung der Mitwirkungsrechte in verschiedener Hinsicht eingegrenzt wird. So räumt das Urnenabstimmungsgesetz den Gemeindevorständen von Versammlungsgemeinden bloss die Kompetenz ein, gegebenenfalls für bestimmte Beschlüsse eine Urnenabstimmung anzuberaumen. Zudem ist es auf drei Monate befristet und - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen - selbst dem Referendum unterstellt (vgl. die massgebliche, am 27. November 2020 im Amtsblatt veröffentlichte Version des Gesetzes und § 14 Abs. 1 des Publikationsgesetzes des Kantons Zürich vom 30. November 2015; LS 170.5). Die Dringlicherklärung des Urnenabstimmungsgesetzes war daher im Lichte von Art. 37 Abs. 1 KV/ZH zulässig. Der Kantonsrat brauchte die 60-tägige Referendumsfrist (vgl. Art. 33 Abs. 3 KV/ZH) und eine allfällige Referendumsabstimmung nicht abzuwarten, um das Urnenabstimmungsgesetz in Kraft zu setzen, zumal dieses explizit als Massnahme zur Eindämmung der weiteren Verbreitung von Covid-19 konzipiert war.
Die Gemeinden haben bei der Wahl des geeigneten Instruments der Beschlussfassung (Gemeindeversammlung oder Urne) jedoch das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten (Art. 5 Abs. 2 BV).
2.8
Da die Dringlicherklärung vor Art. 37 Abs. 1 KV/ZH standhält, ist auch Art. 34 Abs. 1 BV nicht verletzt (vgl. vorne E. 2.1 und 2.2).
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Art. 37 cpv. 1 Cost./ZH; art. 34 cpv. 1 Cost.; condizioni per la dichiarazione d'urgenza di una legge cantonale (legge sulle votazioni per urna del Cantone Zurigo). Con la dichiarazione d'urgenza i diritti di referendum degli aventi diritto di voto vengono limitati; la clausola d'urgenza dev'essere interpretata in maniera restrittiva (consid. 2.3). Descrizione della situazione sanitaria in relazione alla pandemia Covid-19 al momento dell'adozione della legge sulle votazioni per urna (consid. 2.4).
Considerata l'instabile situazione giuridica e sanitaria nell'autunno 2020, sussisteva un notevole interesse all'entrata in vigore immediata della legge, in particolare per garantire la capacità di deliberare e di funzionare dei comuni zurighesi; l'urgenza temporale è data (consid. 2.5).
In considerazione della notevole minaccia per la salute degli aventi diritto di voto durante lo svolgimento delle assemblee comunali, la legge sulle votazioni per urna riguarda una questione importante; sussistono motivi imperativi ed eccezionali che giustificano una dichiarazione d'urgenza (consid. 2.6.2). Nella scelta del procedimento appropriato per le deliberazioni (assemblea comunale o urna), i comuni devono rispettare il principio di proporzionalità (consid. 2.7).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,196
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147 I 433
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147 I 433
Sachverhalt ab Seite 434
A.
Der Deponiestandort Tägernauer Holz in den Gemeinden Grüningen und Gossau wurde 2009 in den Richtplan des Kantons Zürich aufgenommen. Vorgesehen war eine Deponie mit einer Fläche von 6 ha und einem Volumen von 750'000 m3.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich bereitete 2016 eine Teilrevision des Kapitels 4 "Verkehr" und des Kapitels 5 "Versorgung, Entsorgung" des kantonalen Richtplans vor. Er beantragte dem Kantonsrat des Kantons Zürich, die Fläche der geplanten Deponie Tägernauer Holz von 6 ha auf 10 ha zu erhöhen und das
Deponievolumen von 750'000 m3 auf 1'500'000 m3 zu verdoppeln. (...) Die Vorlage des Regierungsrates wurde vom 16. Dezember 2016 bis zum31. März 2017 öffentlich aufgelegt und in Bezug auf den geplanten Deponiestandort Tägernauer Holz schliesslich unverändert dem Kantonsrat überwiesen.
Die vorberatende Kommission für Energie, Verkehr und Umwelt (KEVU) beantragte dem Kantonsrat in Bezug auf den geplanten Deponiestandort Tägernauer Holz die Festsetzung als Deponietyp D gemäss der Verordnung des Bundesrats vom 4. Dezember 2015 über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen (Abfallverordnung, VVEA; SR 814.600) sowie die Ergänzung diverser Bedingungen (Realisierung in mindestens drei Etappen; offene Betriebsfläche maximal 4 ha; Erschliessung über die Autobahn A52, Anschluss Oetwil a.S.).
Anlässlich der Sitzung des Kantonsrates beantragte zudem Kantonsrätin Elisabeth Pflugshaupt zusammen mit neun weiteren Mitgliedern des Kantonsrats, dass von den sich in der gleichen Region befindlichen Deponiestandorten Lehrüti (Gossau/Egg) und Tägernauer Holz (Grüningen/Gossau) höchstens einer in Betrieb sein dürfe. Zudem sollte der Deponiestandort Tägernauer Holz über die von der KEVU formulierten Bedingungen hinaus, "erst nach Ausschöpfen der Kapazitäten der übrigen Deponien Typ D" realisiert werden.
Sowohl der Antrag der KEVU als auch der Antrag Pflugshaupt wurden vom Kantonsrat angenommen. Weitere zum Deponiestandort Tägernauer Holz gestellte Anträge wies der Kantonsrat ab.
Mit Beschluss vom 28. Oktober 2019 nahm der Kantonsrat den Richtplan, Kapitel 4 "Verkehr" und Kapitel 5 "Versorgung, Entsorgung", an. In Bezug auf den geplanten Deponiestandort Tägernauer Holz (Nr. 16) wurde Folgendes festgesetzt:
- Fläche (total): 10 ha
- Deponievolumen (total): 1'500'000 m³
- Voraussichtlicher Deponietyp (nach VVEA): D
- Realisierungsstand/Bedingungen: geplant; Realisierung erst nach Ausschöpfung der Kapazitäten der übrigen Deponien Typ D und dann in mindestens drei Etappen; offene Betriebsfläche maximal 4 ha; Erschliessung über A52, Anschluss Oetwil a.S.
- Betreffend die Deponien Lehrüti und Tägernauer Holz: Maximal ein Standort in Betrieb.
Der Beschluss wurde am 8. November 2019 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. (...)
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. Dezember 2019 beantragt die politische Gemeinde Grüningen, der Beschluss des Kantonsrates vom 28. Oktober 2019 sei bezüglich der Festsetzung der Deponie Nr. 16, Gemeinden Grüningen/Gossau, Tägernauer Holz, aufzuheben und der geplante Deponiestandort sei ersatzlos zu streichen. Eventuell sei der Beschluss des Kantonsrates vom 28. Oktober 2019 aufzuheben, soweit dieser eine Deponievergrösserung vorsieht (Verfahren 1C_648/2019).
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. Dezember 2019 beantragen der Zweckverband Kehrichtverwertung Zürcher Oberland, die ZAV Recycling AG, die Interkommunale Anstalt Limeco und der Zweckverband für Abfallverwertung im Bezirk Horgen, der Beschluss des Kantonsrates vom 28. Oktober 2019 sei aufzuheben, soweit damit angeordnet wird, dass (1.) nur einer der Deponiestandorte Lehrüti (Gossau/Egg) und Tägernauer Holz (Grüningen/Gossau) in Betrieb stehen darf und (2.) eine Realisierung der Deponie Tägernauer Holz (Grüningen/Gossau) erst nach Ausschöpfung der Kapazitäten der übrigen Deponien des Typs D zulässig ist (Verfahren 1C_644/2019). (...)
In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht den Beschluss des Kantonsrats in Bezug auf den festgesetzten Deponiestandort auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) verpflichtet die Kantone, eine Abfallplanung zu erstellen. Im Rahmen der Abfallplanung ermitteln die Kantone insbesondere ihren Bedarf an Abfallanlagen, vermeiden Überkapazitäten und legen die Standorte der Abfallanlagen fest. Die Abfallplanung umfasst insbesondere den Bedarf an Deponievolumen und die Standorte von Deponien (Deponieplanung; Art. 4 Abs. 1 lit. d VVEA). Die Kantone überprüfen die Abfallplanung alle fünf Jahre und passen sie wenn nötig an (Art. 4 Abs. 3 VVEA). Sie übermitteln die Abfallplanung und die umfassenden Überarbeitungen dem Bundesamt für
Umwelt (Art. 4 Abs. 4 VVEA; vgl. Art. 31 Abs. 2 USG). Die Kantone berücksichtigen die raumwirksamen Ergebnisse der Abfallplanung in ihrer Richtplanung (Art. 5 Abs. 1 VVEA), weisen die in der Deponieplanung vorgesehenen Standorte von Deponien in ihren Richtplänen aus und sorgen für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen (Art. 5 Abs. 2 VVEA).
3.2
Im Kanton Zürich setzt der Regierungsrat nach Anhörung der Gemeinden ein für die kantonalen und kommunalen Behörden verbindliches Gesamtkonzept für die Abfallwirtschaft fest (§ 23 Abs. 1 des Abfallgesetzes des Kantons Zürich vom 25. September 1994 [Abfallgesetz, AbfG/ZH; LS 712.1]). Das Abfallkonzept umschreibt die Ziele der Abfallwirtschaft und zeigt Mittel auf, wie diese erreicht werden können (§ 23 Abs. 2 Satz 1 AbfG/ZH). Das zürcherische Abfallkonzept umfasst zudem die von Art. 31 Abs. 1 USG geforderte Abfallplanung (§ 23 Abs. 2 Satz 2 AbfG/ZH). Standorte von Deponien und Abfallanlagen werden gemäss § 24 Abs. 1 AbfG/ZH, soweit erforderlich, in den Richtplänen festgelegt. Der Regierungsrat legt nach Anhörung der Gemeinden das Einzugsgebiet von Deponien und von Anlagen zur Behandlung von Siedlungsabfällen fest (§ 24 Abs. 2 Satz 1 AbfG/ZH). Bei den Anhörungen gemäss § 23 Abs. 1 und 24 Abs. 2 AbfG/ZH handelt es sich um eine gesetzliche Konkretisierung des Mitwirkungsrechts im Sinne von Art. 85 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211).
4.
4.1
Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale oder das eidgenössische Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder zum Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und
Gesetzesrecht (
BGE 146 I 36
E. 3.1 S. 44;
BGE 136 I 265
E. 2.1 S. 269 mit Hinweisen).
4.2
Eine in ihrer Autonomie betroffene Gemeinde kann unter anderem geltend machen, die kantonale Behörde habe die Tragweite von verfassungsmässigen Rechten missachtet. Sie kann sich auf das Willkürverbot und auf Verfahrensgrundrechte berufen, soweit diese Vorbringen mit der behaupteten Rüge der Autonomieverletzung in engem Zusammenhang stehen. Die Anwendung von Bundesrecht und von kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (vgl.
BGE 141 I 36
E. 5.4 S. 43). Das Bundesgericht auferlegt sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung der Streitsache von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (
BGE 146 I 36
E. 3.2 S. 44 f.;
BGE 136 I 265
E. 2.3 S. 270 mit Hinweisen).
4.3
Im vorliegenden Fall wird die Autonomie der Beschwerdeführerinnen nicht dadurch tangiert, dass ein kommunaler Erlass im Genehmigungsverfahren oder eine Verfügung der Gemeinde in Anwendung von kommunalem, kantonalem oder eidgenössischem Recht in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden wäre. Die Beschränkung beruht vielmehr auf im Verfahren der Richtplanung ergangenen Anordnungen kantonaler Behörden. Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann der kantonale Gesetzgeber durch Gesetzesänderung die von ihm einmal gezogenen Schranken der Autonomie nachträglich enger ziehen, solange nicht irgendwelche unmittelbar durch die Verfassung gewährleisteten Befugnisse oder Anforderungen berührt werden. Gleiches gilt für Autonomiebeschränkungen, die sich durch Erlass oder Änderung der kantonalen Richtplanung ergeben. Wird eine Gemeinde in dieser Weise durch eine kantonale Anordnung in ihrer Autonomie eingeschränkt, so kann sie insbesondere verlangen, dass die kantonale Behörde in formeller Hinsicht ihre Befugnisse nicht überschreitet und korrekt vorgeht und dass sie in materieller Hinsicht die kantonal- und bundesrechtlichen Vorschriften im autonomen Bereich nicht verletzt. Sie kann namentlich vorbringen, der Eingriff in ihre Autonomie sei materiell rechtswidrig, etwa weil die neue richtplanerische Anordnung den gesetzlichen Zweck des Planungsinstruments verfehle (
BGE 146 I 36
E. 3.3 S. 45;
BGE 136 I 265
E. 2.4 S. 270 f.;
BGE 119 Ia 285
E. 4c S. 295 f. mit Hinweisen).
4.4
4.4.1
Nach Art. 85 Abs. 1 KV/ZH regeln die Gemeinden ihre Angelegenheiten selbstständig. Das kantonale Recht gewährt ihnen einen möglichst weiten Handlungsspielraum. Der Kanton berücksichtigt die möglichen Auswirkungen seines Handelns auf die Gemeinden, die Städte und auf die Agglomerationen (Art. 85 Abs. 2 KV/ZH). Er hört die Gemeinden rechtzeitig an (Art. 85 Abs. 2 KV/ZH). Sofern sich Gemeinden zwecks gemeinsamer Erfüllung einer oder mehrerer Aufgaben zusammenschliessen (vgl. Art. 92 Abs. 1 KV/ZH), kommt den Zweckverbänden in ebendiesem Ausmass Autonomie zu (VITTORIO JENNI, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Häner/Rüssli/Schwarzenbach [Hrsg.], 2007, N. 7 zu Art. 92 KV/ZH). Die Autonomie der Beschwerdeführer reicht deshalb so weit, als dies die kantonale Verfassung und Gesetzgebung zulässt.
4.4.2
Wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat, steht den Zürcher Gemeinden aufgrund von § 2 lit. c und 45 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG/ ZH; LS 700.1) insbesondere beim Erlass der Ortsplanung ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie sind insoweit grundsätzlich autonom (
BGE 136 I 265
E. 2.2 S. 269 f.;
BGE 119 Ia 285
E. 4b S. 295 mit Hinweisen).
4.4.3
Auch in Bezug auf das Abfallwesen erfüllen die Zürcher Gemeinden nach der kantonalen Gesetzgebung über das Abfallwesen eigenständig Aufgaben. Der Vollzug des kantonalen Abfallrechts obliegt im Kanton Zürich den Gemeinden (§ 35 AbfG/ZH). Sie sorgen insbesondere für die Erstellung und den Betrieb von Anlagen für die Behandlung von Siedlungsabfällen und regeln das Sammelwesen, einschliesslich der getrennten Sammlung bestimmter Abfälle, und die Behandlung der Siedlungsabfälle sowie die Gebühren in einer Abfallverordnung (§ 35 Abs. 1 AbfG/ZH). Sie erfüllen einen Informationsauftrag gegenüber der Bevölkerung sowie der Betriebe und bezeichnen eine verantwortliche Stelle für die Abfallwirtschaft (§ 35 Abs. 2 AbfG/ZH). Sie errichten die nötigen Deponien für die Rückstände aus der Behandlung von Siedlungsabfällen und von Klärschlamm, soweit nicht Private diese Aufgabe übernehmen (§ 35 Abs. 3 AbfG/ZH). Sie sorgen für den Vollzug des Ablagerungs- und Verbrennungsverbots (§ 35 Abs. 4 AbfG/ZH) und, solange aufgrund der Gesetzgebung oder von Vereinbarungen keine Rücknahmeverpflichtungen bestehen, für einen Sammeldienst für ausgediente
Geräte und Möbel und deren Bestandteile sowie für Erzeugnisse aus Metall oder Kunststoff aus den Haushalten (§ 35 Abs. 5 AbfG/ZH).
Zur Lösung ihrer Aufgaben können sich die Gemeinden insbesondere zu Zweckverbänden zusammenschliessen (§ 35 Abs. 6 AbfG/ZH; vgl. auch Art. 92 Abs. 1 KV/ZH). Soweit ein Zweckverband im Rahmen des Abfallwesens unmittelbar eine nach dem zürcherischen Recht kommunale Aufgabe erfüllt und damit mit dem Vollzug des kantonalen Abfallrechts betraut wird, kommt ihm, genau wie den Gemeinden, gestützt auf Art. 95 KV/ZH Autonomie zu.
5.
5.1
Gemäss § 24 Abs. 1 AbfG/ZH werden die Standorte von Deponien und Abfallanlagen, soweit erforderlich, in den Richtplänen festgelegt. Bevor der Regierungsrat das Einzugsgebiet von Deponien und Anlagen zur Behandlung von Siedlungsabfällen festlegt, hat er die Gemeinden gemäss § 24 Abs. 2 AbfG/ZH anzuhören. Bei § 24 Abs. 2 AbfG/ZH handelt es sich um eine gesetzliche Konkretisierung von Art. 85 Abs. 3 KV/ZH (vgl. E. 3.2 hiervor). Diese Verfassungsbestimmung schreibt ausdrücklich vor, dass der Kanton Gemeinden namentlich in Bereichen, die zu einer Beschränkung der Gemeindeautonomie führen können, rechtzeitig anhören muss. Verlangt wird eine bevorzugte Beteiligung der betroffenen Gemeinden. Der Kanton muss sicherstellen, dass sie ihre Interessen selber formulieren, in den Planungsprozess frühzeitig eingeben und vor den zuständigen kantonalen Behörden selber vertreten können (vgl.
BGE 136 I 265
E. 3.2 S. 272; PIERRE TSCHANNEN, in: Praxiskommentar RPG: Richt- und Sachplanung, Interessenabwägung, Aemisegger/ Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2019, N. 6 f. zu Art. 10 RPG).
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich zudem insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dies geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (
BGE 136 I 265
E. 3.2 S. 272 mit Hinweisen).
Solche Mitwirkungsrechte sind den Gemeinden in Bezug auf Richtplanfestsetzungen, die auf eine Beschränkung ihrer Autonomie in
der Raumplanung ausgerichtet sind, umfassend zu gewähren. Die Stellungnahmen sind in einem Zeitpunkt einzuholen, in welchem sie noch in die Entscheidungen einfliessen können. Zwar besteht kein Anspruch der Gemeinden, dass ihre Vorschläge tatsächlich berücksichtigt werden. Die kantonale Behörde hat sich jedoch mit den Vorschlägen der Gemeinden - wie der übrigen Vernehmlassungsteilnehmer - auseinanderzusetzen und zu begründen, weshalb sie nicht berücksichtigt werden (
BGE 136 I 265
E. 3.2 S. 272; TOBIAS JAAG, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Häner/Rüssli/ Schwarzenbach [Hrsg.], 2007, N. 22 f. zu Art. 85 KV/ZH).
Sofern sich Gemeinden zur Erfüllung einer oder mehrerer Aufgaben zu Zweckverbänden zusammenschliessen, übernehmen diese im Umfang der ihnen übertragenen Aufgaben die Rechte und Pflichten der Verbandsgemeinden. Ihnen kommt in diesem Ausmass Autonomie zu (JENNI, a.a.O., N. 7 zu Art. 92 KV/ZH). Im Kanton Zürich dürfen sich die Gemeinden zur Lösung der ihnen durch das AbfG/ZH übertragenen Aufgaben zu Zweckverbänden zusammenschliessen (§ 35 Abs. 6 AbfG/ZH). Zweckverbände, die nach dem AbfG/ ZH kommunale Aufgaben wahrnehmen, müssen gestützt auf Art. 85 Abs. 3 KV/ZH bzw. § 24 Abs. 2 AbfG/ZH, wie betroffene Gemeinden, vor der Festsetzung eines Deponiestandorts im kantonalen Richtplan ebenfalls angehört werden.
Der Anspruch auf Mitwirkung und auf rechtliches Gehör sind formeller Natur. Eine Verletzung dieser Ansprüche führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl.
BGE 135 I 187
E. 2.2 S. 190).
5.2
5.2.1
Die Gemeinde Grüningen kritisiert in formeller Hinsicht, dass kein genügendes Mitwirkungsverfahren stattgefunden habe. Obwohl die angefochtene Richtplanfestsetzung die Gemeinde in ihren planerischen Entscheidungsfreiheiten und Entwicklungsmöglichkeiten betreffe, hätten sich weder der Regierungs- noch der Kantonsrat genügend mit ihren Einwendungen in Bezug auf den geplanten Deponiestandort Tägernauer Holz auseinandergesetzt. Die Gemeinde stellt sich auf den Standpunkt, dass es seitens des Kantons gänzlich an einer Begründung fehle, weshalb der geplante Deponiestandort Tägernauer Holz für die festgesetzte Vergrösserung von Fläche und Volumen geeignet sei. Der Kanton habe keine Interessenabwägung
vorgenommen. Ausserdem gehe die Begründung des Regierungsrates in Bezug auf ihren Einwand betreffend die Prüfung alternativer Deponiestandorte mit Bahnanschluss völlig an ihren Einwänden vorbei. Die Gemeinde verlange keinen Bahnanschluss für die Deponie Tägernauer Holz, sondern die Prüfung eines alternativen Deponiestandorts mit Bahnanschluss. Die Gemeinde habe mehrfach versucht, diesen Sachverhalt darzulegen, sei mit diesem Anliegen vom Kantons- und Regierungsrat jedoch nicht angemessen gehört worden. Darin liege eine Verletzung ihres Mitwirkungsanspruchs sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
5.2.2
Namens des Kantons- und des Regierungsrates hält die kantonale Baudirektion dagegen fest, dass eine Anhörung nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen vom 16. Dezember 2016 bis zum 31. März 2017 stattgefunden und sich die Gemeinde vernehmen lassen habe. Ausserdem habe sich die KEVU im Rahmen der Vorberatung zur Teilrevision des Richtplans ausgiebig mit der Standortfestlegung für die Deponie Tägernauer Holz beschäftigt. Es seien verschiedene Optionen diskutiert worden, einschliesslich des Verzichts auf die beantragte Volumenerhöhung oder auch der Streichung des Richtplaneintrags. Die beiden Standortgemeinden seien von der Kommission angehört worden, weshalb die grundsätzlich ablehnende Haltung der Gemeinde Grüningen bekannt gewesen sei. Der Kantonsrat habe seinen Festsetzungsbeschluss in Kenntnis aller Argumente fassen können.
5.2.3
Vorliegend unbestritten ist, dass sich die Gemeinde Grüningen im Rahmen der vom Regierungsrat durchgeführten Anhörung äusserte. Jedoch macht die Gemeinde zu Recht geltend, sie sei mit ihren Anträgen und Argumenten nicht gehört worden. In Bezug auf die Vergrösserung des Deponiestandorts Tägernauer Holz fehlt es sowohl in der Vorlage des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 9. Januar 2018 als auch in den Erläuterungsberichten des Regierungsrates vom 9. Januar 2018 und der KEVU vom 30. Oktober 2018 zu den Einwendungen an einer Begründung, weshalb der Deponiestandort Tägernauer Holz vergrössert werden und weshalb sich dieser Standort für eine Vergrösserung eignen soll. Der Kanton hat sich zwar mit einzelnen Einwendungen der Gemeinde Grüningen auseinandergesetzt, namentlich auch mit der Frage, ob ein alternativer Deponiestandort mit Bahnanschluss gesucht werden könnte. Auch war dem Kanton die gänzlich ablehnende Haltung der Gemeinde in Bezug auf die Errichtung einer Deponie im Tägernauer
Holz bekannt. In den Erläuterungen zu den Einwendungen halten die kantonalen Behörden jedoch lediglich fest, dass die Deponie Tägernauer Holz als Ersatz für die Deponie Chrüzlen vorgesehen sei und dass es die einzige Deponie für Schlacke in der Region wäre. Der Regierungs- und Kantonsrat haben jedoch nicht dargelegt, weshalb eine Vergrösserung der Deponie notwendig erscheint und weshalb ausschliesslich der Standort im Tägernauer Holz als Deponie für Schlacke in Betracht kommt.
Der Einwand des Kantons, wonach sich die KEVU im Rahmen der Vorberatung zur Teilrevision des Richtplans ausgiebig mit der Standortfestlegung für die Deponie Tägernauer Holz beschäftigt und damit die Gemeinde genügend angehört habe, schlägt fehl. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, inwiefern sich die Kommission mit den Anträgen und Argumentationen der Gemeinde Grüningen beschäftigt hat. Vielmehr hat das einschlägige Kapitel zum Tägernauer Holz im Erläuterungsbericht der KEVU zu den Einwendungen vom 30. Oktober 2018 denselben Wortlaut, der bereits im Erläuterungsbericht des Regierungsrates zu den Einwendungen vom 9. Januar 2018 publiziert wurde (in beiden Berichten Nr. 30, Seite 17). Es ist nicht erkennbar, inwiefern sich die Kommission mit den Vorbringen der Gemeinde auseinandergesetzt hat. Auch wenn sich die Kommission mit den Einwendungen auseinandergesetzt hätte, verlangt Art. 85 Abs. 3 KV/ZH zudem eine Begründung, weshalb die Einwendungen nicht berücksichtigt werden. Indem die Kommission in ihrem Erläuterungsbericht denselben Wortlaut wiederverwendet, der bereits im Erläuterungsbericht des Regierungsrates abgedruckt wurde, wird die verfassungsrechtlich vorgeschriebene Begründungspflicht verletzt.
Der Gemeinde kann im Übrigen auch nicht entgegengehalten werden, dass sie aufgrund der kantonalen Abfallplanung mit einer Vergrösserung des Deponievolumens am Standort Tägernauer Holz rechnen musste. Die aktuelle Abfallplanung des Kantons Zürich stammt aus dem Jahre 1989. Spätestens seit dem Inkrafttreten der VVEA am 1. Januar 2016 hätte der Kanton Zürich seine Abfallplanung aufgrund der neuen bundesrechtlichen Vorgaben, namentlich Art. 4 Abs. 1 VVEA, anpassen und aktualisieren müssen. Dazu gehört insbesondere, den Bedarf an Deponievolumen und die Standorte von Deponien (Deponieplanung) in die kantonale Abfallplanung aufzunehmen. Die Deponieplanung soll zunächst über die Abfallplanung erstellt werden, bevor die Standorte der Deponien in den Richtplan
aufgenommen werden. Der Massnahmenplan Abfall- und Ressourcenwirtschaft 2015-2018 des Kantons Zürich nahm dahingehend zwar eine Deponieplanung vor, setzte sich aber insbesondere zum Ziel, dass bis 2024 nur noch 10 Prozent der aufbereiteten Schlackenmenge in einer Deponie des Typs D verarbeitet werden soll. In den Vorjahren lag der Wert bei über 90 Prozent. Gemäss dem Massnahmenplan sollten grosse Anteile der Rückstände nur noch zwischengelagert oder auf Inertstoff-Deponien des Typs B abgelagert werden (Massnahmenplan Abfall- und Ressourcenwirtschaft 2015-2018, S. 7). Der neuste Massnahmenplan Abfall- und Ressourcenwirtschaft 2019-2022 äussert sich demgegenüber ausführlich zum Bedarf an Deponievolumen, verzichtet aber gänzlich auf die Berücksichtigung der Deponiestandorte. In dieser Hinsicht entspricht die Deponieplanung des Kantons Zürich nicht hinreichend den bundesrechtlichen Vorgaben (Art. 31 Abs. 1 USG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. d VVEA; vgl. E. 3.1 hiervor). Jedenfalls kann der Gemeinde in Anbetracht dieser Umstände nicht vorgehalten werden, dass sie von einer allfälligen Vergrösserung des Deponiestandortes Tägernauer Holz wissen musste, rechnete der Kanton zumindest nach dem Massnahmenplan 2015-2018, der zum Zeitpunkt der Teilrevision des Richtplans aktuell war, nicht mit einem grösseren Bedarf an Deponien für Schlacke, sondern mit einer deutlichen Reduktion solcher Deponien.
Der Kanton hat sich mit den Einwendungen der Gemeinde Grüningen, insbesondere mit der Kritik in Bezug auf die geplante Vergröserung von Fläche und Volumen der geplanten Deponie Tägernauer Holz, der dafür fehlenden Begründung und der fehlenden Interessenabwägung nicht auseinandergesetzt und die diesbezüglichen Einwände der Gemeinde gegen die Festsetzung betreffend den Deponiestandort Tägernauer Holz nicht entkräftet. Darin liegt eine Missachtung der Mitwirkungsrechte der Gemeinde im Richtplanungsverfahren.
5.3
5.3.1
Der Zweckverband Kehrichtverwertung Zürcher Oberland und der Zweckverband für Abfallverwertung im Bezirk Horgen kritisieren ebenfalls in formeller Hinsicht, dass kein genügendes Mitwirkungsverfahren stattgefunden habe. Dadurch, dass der Kantonsrat im Rahmen seiner Sitzung in Bezug auf die Deponieplanung die Bedingungen hinzugefügt habe, wonach die Deponie Tägernauer Holz nur realisiert werden dürfe, wenn die Kapazitäten aller
übrigen Deponien des Typs D im ganzen Kanton ausgeschöpft seien und kein gleichzeitiger Betrieb mit der in der gleichen Region liegenden Deponie Lehrüti zulässig sei (Antrag Pflugshaupt), habe der Kantonsrat das etablierte, im kantonalen Richtplan bereits vorgesehene Deponiekonzept grundlegend geändert. Die von dieser Festsetzung betroffenen Gemeinwesen seien in Bezug auf diese Änderung nicht angehört worden.
5.3.2
Namens des Kantons- und Regierungsrates hält die kantonale Baudirektion dagegen fest, dass sich die KEVU im Rahmen der Vorberatungen zur Teilrevision des Richtplans ausgiebig mit der Standortfestlegung für die Deponie Tägernauer Holz beschäftigt habe. Es gehöre, so die Baudirektion weiter, zum politischen Betrieb, dass der Kantonsrat direkt eingebrachte Anträge, die im Widerspruch zur Haltung der vorberatenden Kommission und des Regierungsrates stehen, annehmen könne. Indem der Kantonsrat den Antrag Pflugshaupt angenommen habe, seien jedoch keine neuen inhaltlichen Argumente vorgebracht worden. Zwar seien die weitreichenden Änderungen an der richtplanerischen Festsetzung, die mit dem Antrag Pflugshaupt gefordert wurden, nicht Gegenstand der öffentlichen Auflage und der Anhörung der Gemeinden gewesen. Da die beantragten Änderungen aber den Interessen der direkt betroffenen Standortgemeinden entsprochen haben, habe für eine erneute öffentliche Auflage kein Anlass bestanden. Die Baudirektion hält zudem fest, dass selbst wenn die Beschwerdeführerinnen angehört worden wären, dies nicht zu einer entscheidrelevanten Veränderung der Argumente geführt hätte. Trotzdem hält die Baudirektion fest, dass der Kantonsrat durch die Annahme des Antrags Pflugshaupt einen "Paradigmenwechsel" bzw. eine "deutliche Richtungsänderung" in der etablierten Deponiepolitik des Kantons Zürich vorgenommen habe.
5.3.3
Die im Kanton Zürich etablierte Deponiepolitik sah vor, dass pro Abfallregion jeweils nur ein Standort pro Deponietyp gemäss VVEA in Betrieb stehen soll. Die neuen Bedingungen, welche der Kantonsrat durch die Annahme des Antrags Pflugshaupt bei der Festsetzung des Deponiestandorts Tägernauer Holz vorgenommen hat, bedeuten eine Richtungsänderung in der etablierten Deponiepolitik. Zu ebendieser Festsetzung konnten sich weder die Gemeinden des Kantons Zürich noch die Zweckverbände im Bereich des Abfallwesens, in denen sich die Gemeinden des Kantons Zürich zur gemeinsamen Erfüllung der ihnen zugewiesenen Aufgaben zusammengeschlossen haben, vorgängig äussern.
Jedem Kantonsratsmitglied steht es zu, Anträge zu Beratungsgegenständen zu stellen (vgl. § 18 Abs. 1 des [ausser Kraft gesetzten] Geschäftsreglements des Kantonsrates des Kantons Zürich vom 15. März 1999 [aGR-KR/ZH; OS 55, 164] bzw. § 8 lit. b des Kantonsratsgesetzes des Kantons Zürich vom 25. März 2019 [KRG/ZH; LS 171.1] in Verbindung mit § 53 Abs. 1 des [neuen] Kantonsratsreglements des Kantons Zürich vom 25. März 2019 [KRR/ZH; LS 171.11]). Dabei steht es dem Kantonsrat insbesondere zu, Abänderungsanträge anzunehmen und somit den Anträgen der vorberatenden Kommission bzw. des Regierungsrates nicht zu folgen. Gleichwohl hat der Kantonsrat die verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorgaben zu beachten. Hierzu zählen insbesondere die Mitwirkungsrechte der Gemeinden im Richtplanverfahren (vgl. Art. 10 Abs. 2 RPG [SR 700]). Das Verfassungsrecht des Kantons Zürich gewährleistet das Anhörungsrecht der Gemeinde. Die kantonalen Behörden sind, namentlich auch der Kantonsrat im Verfahren der Richtplanfestsetzung bzw. der Regierungsrat im Rahmen der Abfallplanung, an die Vorgaben von Art. 85 Abs. 3 KV/ZH gebunden. Wenn die Autonomie von Gemeinwesen mit kantonalen Beschlüssen eingeschränkt werden soll, müssen die Träger des Autonomiebereiches vorgängig angehört werden. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorgabe im Kanton Zürich kann damit nicht ausgeschlossen werden, dass in gewissen Fällen die definitive Beschlussfassung im Kantonsrat auszusetzen ist, um die betroffenen Gemeinwesen über die konkret beabsichtigte Richtplanänderung zu informieren und dazu anzuhören. Dieses Vorgehen würde sich jedenfalls dann aufdrängen, wenn es sich beim Abänderungsantrag um eine gewichtige Änderung handelt und die Gemeinden im Rahmen der bereits durchgeführten Anhörung keine Möglichkeit hatten, sich zu dieser Änderung zu äussern (vgl.
BGE 111 Ia 164
E. 2b S. 167).
Mit der angefochtenen Richtplanfestsetzung vollzog der Kantonsrat eine Abkehr von der bisher im Kanton Zürich geltenden Deponiepolitik, wonach pro Abfallregion ein Standort pro Deponietyp gemäss VVEA in Betrieb stehen soll. Bei dieser Neuausrichtung in der Zürcher Deponiepolitik handelt es sich sowohl für die Richt- als auch für die Abfallplanung um eine gewichtige Änderung. Diese Änderung hat nicht nur Auswirkungen auf den Deponiestandort Tägernauer Holz, sondern auch auf andere Standorte und beeinflusst damit die gesamtkantonale Deponieplanung erheblich. In diesem
Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich nicht nur die Zweckverbände, sondern auch die Gemeinden nicht zur Richtungsänderung der Deponiestandortplanung im Rahmen des Richtplans äussern konnten. Den Gemeinden war es verwehrt, ihre Interessen zur Richtungsänderung im Planungsprozess einzubringen. Es ist aber unabdingbar, dass die Gemeinden bei der Erarbeitung der Richtpläne in allen wichtigen Punkten mitwirken können, welche ihre Interessen betreffen. Ihnen kommt in der Raumplanung eine wichtige, von der Gemeindeautonomie geschützte Rolle zu, insbesondere aufgrund ihrer Zuständigkeit für die Nutzungsplanung. Dabei verfolgen sie mitunter auch eigene Planungsinteressen, die mit jenen des Kantons oder des Bundes nicht übereinstimmen müssen (TSCHANNEN, a.a.O., N. 7 zu Art. 10 RPG). Der Kanton muss sicherstellen, dass die Gemeinden und die Zweckverbände ihre Interessen eigenständig formulieren, in den Planungsprozess rechtzeitig einbringen und vor den kantonalen Behörden selber vertreten können (
BGE 136 I 265
E. 3.2 S. 272). Dies ist gerade dann unabdingbar, wenn ein neuer Richtplaneintrag eine Neuausrichtung in der etablierten Deponiepolitik bedeutet, für deren Vollzug nach zürcherischem Recht die Gemeinden zuständig sind. Gerade vor dem Hintergrund der Zuständigkeit im Abfallwesen und der besonderen Betroffenheit der Gemeinden und Zweckverbände wäre es unumgänglich gewesen, die Gemeinden und Zweckverbände zur gewichtigen Änderung in der etablierten Deponiepolitik anzuhören. Aufgrund des fehlenden Einbezugs erweist sich der angefochtene Richtplaneintrag als ungenügend koordiniert (Art. 2 Abs. 1 RPG). Überdies ist die Festsetzung auch räumlich nicht genügend abgestimmt worden. Die Neuausrichtung der Deponiepolitik verhindert insbesondere die Suche nach einem geeigneteren Standort in unmittelbarer Nähe von Schlackenaufbereitungsanlagen. Ein Einbezug der Gemeinden und Zweckverbände bei derart gewichtigen Änderungen erweist sich als unerlässlich. In Bezug auf die Ergänzung gemäss Antrag Pflugshaupt erfolgte keine Anhörung der Gemeinden und Zweckverbände. Darin liegt eine Missachtung der Mitwirkungsrechte der Gemeinden im Richtplanungsverfahren.
5.4
Damit hat der Kantonsrat die Mitwirkungsrechte der Gemeinwesen im Richtplanungsverfahren missachtet. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist somit gutzuheissen. Der Beschluss des Kantonsrats vom 28. Oktober 2019 ist in Bezug auf den in Kapitel 5 "Versorgung, Entsorgung" festgelegten Deponiestandort
Tägernauer Holz aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer zu behandeln (vgl. E. 5.1 in fine).
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de
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Art. 29 Abs. 2 und Art. 50 BV, Art. 85 und 95 KV/ZH, Art. 4 und 9 f. RPG, Art. 31 Abs. 1 USG, Art. 4 f. VVEA, § 23 f. und 35 AbfG/ZH; Abfall- und Deponieplanung; Festsetzung der Deponiestandorte im Richtplan; Mitwirkung der Gemeinden und der Zweckverbände im Richtplanungsverfahren. Die Abfallplanung der Kantone (Art. 31 Abs. 1 USG) umfasst insbesondere den Bedarf an Deponievolumen und die Standorte von Deponien (Deponieplanung). Die Kantone weisen die Standorte von Deponien in ihren Richtplänen aus und sorgen für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen (Art. 5 Abs. 2 VVEA). Die Gemeinden sind vor der Festsetzung von Deponiestandorten anzuhören (E. 3).
Zürcher Gemeinden sind sowohl im Bereich des Bau- und Planungsrechts als auch in Bezug auf den Vollzug des kantonalen Abfallrechts autonom. Das Gleiche gilt für Zweckverbände, die im Abfallwesen unmittelbar die kommunale Aufgabe erfüllen, das Abfallrecht zu vollziehen (E. 4).
Die Gemeinden haben Anspruch auf Anhörung und Mitwirkung im Richtplanungsverfahren (E. 5.1). Der Kantonsrat verletzte das Mitwirkungsrecht der Gemeinde, indem er sich mit ihren Einwendungen zum geplanten Deponiestandort nicht auseinandersetzte (E. 5.2.3). Ausserdem verletzte er das Mitwirkungsrecht der Gemeinden und Zweckverbände, indem er eine gewichtige Änderung in der Richt- und Abfallplanung vollzog, ohne sie dazu anzuhören (E. 5.3.3).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,197
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147 I 433
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147 I 433
Sachverhalt ab Seite 434
A.
Der Deponiestandort Tägernauer Holz in den Gemeinden Grüningen und Gossau wurde 2009 in den Richtplan des Kantons Zürich aufgenommen. Vorgesehen war eine Deponie mit einer Fläche von 6 ha und einem Volumen von 750'000 m3.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich bereitete 2016 eine Teilrevision des Kapitels 4 "Verkehr" und des Kapitels 5 "Versorgung, Entsorgung" des kantonalen Richtplans vor. Er beantragte dem Kantonsrat des Kantons Zürich, die Fläche der geplanten Deponie Tägernauer Holz von 6 ha auf 10 ha zu erhöhen und das
Deponievolumen von 750'000 m3 auf 1'500'000 m3 zu verdoppeln. (...) Die Vorlage des Regierungsrates wurde vom 16. Dezember 2016 bis zum31. März 2017 öffentlich aufgelegt und in Bezug auf den geplanten Deponiestandort Tägernauer Holz schliesslich unverändert dem Kantonsrat überwiesen.
Die vorberatende Kommission für Energie, Verkehr und Umwelt (KEVU) beantragte dem Kantonsrat in Bezug auf den geplanten Deponiestandort Tägernauer Holz die Festsetzung als Deponietyp D gemäss der Verordnung des Bundesrats vom 4. Dezember 2015 über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen (Abfallverordnung, VVEA; SR 814.600) sowie die Ergänzung diverser Bedingungen (Realisierung in mindestens drei Etappen; offene Betriebsfläche maximal 4 ha; Erschliessung über die Autobahn A52, Anschluss Oetwil a.S.).
Anlässlich der Sitzung des Kantonsrates beantragte zudem Kantonsrätin Elisabeth Pflugshaupt zusammen mit neun weiteren Mitgliedern des Kantonsrats, dass von den sich in der gleichen Region befindlichen Deponiestandorten Lehrüti (Gossau/Egg) und Tägernauer Holz (Grüningen/Gossau) höchstens einer in Betrieb sein dürfe. Zudem sollte der Deponiestandort Tägernauer Holz über die von der KEVU formulierten Bedingungen hinaus, "erst nach Ausschöpfen der Kapazitäten der übrigen Deponien Typ D" realisiert werden.
Sowohl der Antrag der KEVU als auch der Antrag Pflugshaupt wurden vom Kantonsrat angenommen. Weitere zum Deponiestandort Tägernauer Holz gestellte Anträge wies der Kantonsrat ab.
Mit Beschluss vom 28. Oktober 2019 nahm der Kantonsrat den Richtplan, Kapitel 4 "Verkehr" und Kapitel 5 "Versorgung, Entsorgung", an. In Bezug auf den geplanten Deponiestandort Tägernauer Holz (Nr. 16) wurde Folgendes festgesetzt:
- Fläche (total): 10 ha
- Deponievolumen (total): 1'500'000 m³
- Voraussichtlicher Deponietyp (nach VVEA): D
- Realisierungsstand/Bedingungen: geplant; Realisierung erst nach Ausschöpfung der Kapazitäten der übrigen Deponien Typ D und dann in mindestens drei Etappen; offene Betriebsfläche maximal 4 ha; Erschliessung über A52, Anschluss Oetwil a.S.
- Betreffend die Deponien Lehrüti und Tägernauer Holz: Maximal ein Standort in Betrieb.
Der Beschluss wurde am 8. November 2019 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. (...)
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. Dezember 2019 beantragt die politische Gemeinde Grüningen, der Beschluss des Kantonsrates vom 28. Oktober 2019 sei bezüglich der Festsetzung der Deponie Nr. 16, Gemeinden Grüningen/Gossau, Tägernauer Holz, aufzuheben und der geplante Deponiestandort sei ersatzlos zu streichen. Eventuell sei der Beschluss des Kantonsrates vom 28. Oktober 2019 aufzuheben, soweit dieser eine Deponievergrösserung vorsieht (Verfahren 1C_648/2019).
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. Dezember 2019 beantragen der Zweckverband Kehrichtverwertung Zürcher Oberland, die ZAV Recycling AG, die Interkommunale Anstalt Limeco und der Zweckverband für Abfallverwertung im Bezirk Horgen, der Beschluss des Kantonsrates vom 28. Oktober 2019 sei aufzuheben, soweit damit angeordnet wird, dass (1.) nur einer der Deponiestandorte Lehrüti (Gossau/Egg) und Tägernauer Holz (Grüningen/Gossau) in Betrieb stehen darf und (2.) eine Realisierung der Deponie Tägernauer Holz (Grüningen/Gossau) erst nach Ausschöpfung der Kapazitäten der übrigen Deponien des Typs D zulässig ist (Verfahren 1C_644/2019). (...)
In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht den Beschluss des Kantonsrats in Bezug auf den festgesetzten Deponiestandort auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) verpflichtet die Kantone, eine Abfallplanung zu erstellen. Im Rahmen der Abfallplanung ermitteln die Kantone insbesondere ihren Bedarf an Abfallanlagen, vermeiden Überkapazitäten und legen die Standorte der Abfallanlagen fest. Die Abfallplanung umfasst insbesondere den Bedarf an Deponievolumen und die Standorte von Deponien (Deponieplanung; Art. 4 Abs. 1 lit. d VVEA). Die Kantone überprüfen die Abfallplanung alle fünf Jahre und passen sie wenn nötig an (Art. 4 Abs. 3 VVEA). Sie übermitteln die Abfallplanung und die umfassenden Überarbeitungen dem Bundesamt für
Umwelt (Art. 4 Abs. 4 VVEA; vgl. Art. 31 Abs. 2 USG). Die Kantone berücksichtigen die raumwirksamen Ergebnisse der Abfallplanung in ihrer Richtplanung (Art. 5 Abs. 1 VVEA), weisen die in der Deponieplanung vorgesehenen Standorte von Deponien in ihren Richtplänen aus und sorgen für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen (Art. 5 Abs. 2 VVEA).
3.2
Im Kanton Zürich setzt der Regierungsrat nach Anhörung der Gemeinden ein für die kantonalen und kommunalen Behörden verbindliches Gesamtkonzept für die Abfallwirtschaft fest (§ 23 Abs. 1 des Abfallgesetzes des Kantons Zürich vom 25. September 1994 [Abfallgesetz, AbfG/ZH; LS 712.1]). Das Abfallkonzept umschreibt die Ziele der Abfallwirtschaft und zeigt Mittel auf, wie diese erreicht werden können (§ 23 Abs. 2 Satz 1 AbfG/ZH). Das zürcherische Abfallkonzept umfasst zudem die von Art. 31 Abs. 1 USG geforderte Abfallplanung (§ 23 Abs. 2 Satz 2 AbfG/ZH). Standorte von Deponien und Abfallanlagen werden gemäss § 24 Abs. 1 AbfG/ZH, soweit erforderlich, in den Richtplänen festgelegt. Der Regierungsrat legt nach Anhörung der Gemeinden das Einzugsgebiet von Deponien und von Anlagen zur Behandlung von Siedlungsabfällen fest (§ 24 Abs. 2 Satz 1 AbfG/ZH). Bei den Anhörungen gemäss § 23 Abs. 1 und 24 Abs. 2 AbfG/ZH handelt es sich um eine gesetzliche Konkretisierung des Mitwirkungsrechts im Sinne von Art. 85 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211).
4.
4.1
Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale oder das eidgenössische Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder zum Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und
Gesetzesrecht (
BGE 146 I 36
E. 3.1 S. 44;
BGE 136 I 265
E. 2.1 S. 269 mit Hinweisen).
4.2
Eine in ihrer Autonomie betroffene Gemeinde kann unter anderem geltend machen, die kantonale Behörde habe die Tragweite von verfassungsmässigen Rechten missachtet. Sie kann sich auf das Willkürverbot und auf Verfahrensgrundrechte berufen, soweit diese Vorbringen mit der behaupteten Rüge der Autonomieverletzung in engem Zusammenhang stehen. Die Anwendung von Bundesrecht und von kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (vgl.
BGE 141 I 36
E. 5.4 S. 43). Das Bundesgericht auferlegt sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung der Streitsache von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (
BGE 146 I 36
E. 3.2 S. 44 f.;
BGE 136 I 265
E. 2.3 S. 270 mit Hinweisen).
4.3
Im vorliegenden Fall wird die Autonomie der Beschwerdeführerinnen nicht dadurch tangiert, dass ein kommunaler Erlass im Genehmigungsverfahren oder eine Verfügung der Gemeinde in Anwendung von kommunalem, kantonalem oder eidgenössischem Recht in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden wäre. Die Beschränkung beruht vielmehr auf im Verfahren der Richtplanung ergangenen Anordnungen kantonaler Behörden. Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann der kantonale Gesetzgeber durch Gesetzesänderung die von ihm einmal gezogenen Schranken der Autonomie nachträglich enger ziehen, solange nicht irgendwelche unmittelbar durch die Verfassung gewährleisteten Befugnisse oder Anforderungen berührt werden. Gleiches gilt für Autonomiebeschränkungen, die sich durch Erlass oder Änderung der kantonalen Richtplanung ergeben. Wird eine Gemeinde in dieser Weise durch eine kantonale Anordnung in ihrer Autonomie eingeschränkt, so kann sie insbesondere verlangen, dass die kantonale Behörde in formeller Hinsicht ihre Befugnisse nicht überschreitet und korrekt vorgeht und dass sie in materieller Hinsicht die kantonal- und bundesrechtlichen Vorschriften im autonomen Bereich nicht verletzt. Sie kann namentlich vorbringen, der Eingriff in ihre Autonomie sei materiell rechtswidrig, etwa weil die neue richtplanerische Anordnung den gesetzlichen Zweck des Planungsinstruments verfehle (
BGE 146 I 36
E. 3.3 S. 45;
BGE 136 I 265
E. 2.4 S. 270 f.;
BGE 119 Ia 285
E. 4c S. 295 f. mit Hinweisen).
4.4
4.4.1
Nach Art. 85 Abs. 1 KV/ZH regeln die Gemeinden ihre Angelegenheiten selbstständig. Das kantonale Recht gewährt ihnen einen möglichst weiten Handlungsspielraum. Der Kanton berücksichtigt die möglichen Auswirkungen seines Handelns auf die Gemeinden, die Städte und auf die Agglomerationen (Art. 85 Abs. 2 KV/ZH). Er hört die Gemeinden rechtzeitig an (Art. 85 Abs. 2 KV/ZH). Sofern sich Gemeinden zwecks gemeinsamer Erfüllung einer oder mehrerer Aufgaben zusammenschliessen (vgl. Art. 92 Abs. 1 KV/ZH), kommt den Zweckverbänden in ebendiesem Ausmass Autonomie zu (VITTORIO JENNI, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Häner/Rüssli/Schwarzenbach [Hrsg.], 2007, N. 7 zu Art. 92 KV/ZH). Die Autonomie der Beschwerdeführer reicht deshalb so weit, als dies die kantonale Verfassung und Gesetzgebung zulässt.
4.4.2
Wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat, steht den Zürcher Gemeinden aufgrund von § 2 lit. c und 45 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG/ ZH; LS 700.1) insbesondere beim Erlass der Ortsplanung ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie sind insoweit grundsätzlich autonom (
BGE 136 I 265
E. 2.2 S. 269 f.;
BGE 119 Ia 285
E. 4b S. 295 mit Hinweisen).
4.4.3
Auch in Bezug auf das Abfallwesen erfüllen die Zürcher Gemeinden nach der kantonalen Gesetzgebung über das Abfallwesen eigenständig Aufgaben. Der Vollzug des kantonalen Abfallrechts obliegt im Kanton Zürich den Gemeinden (§ 35 AbfG/ZH). Sie sorgen insbesondere für die Erstellung und den Betrieb von Anlagen für die Behandlung von Siedlungsabfällen und regeln das Sammelwesen, einschliesslich der getrennten Sammlung bestimmter Abfälle, und die Behandlung der Siedlungsabfälle sowie die Gebühren in einer Abfallverordnung (§ 35 Abs. 1 AbfG/ZH). Sie erfüllen einen Informationsauftrag gegenüber der Bevölkerung sowie der Betriebe und bezeichnen eine verantwortliche Stelle für die Abfallwirtschaft (§ 35 Abs. 2 AbfG/ZH). Sie errichten die nötigen Deponien für die Rückstände aus der Behandlung von Siedlungsabfällen und von Klärschlamm, soweit nicht Private diese Aufgabe übernehmen (§ 35 Abs. 3 AbfG/ZH). Sie sorgen für den Vollzug des Ablagerungs- und Verbrennungsverbots (§ 35 Abs. 4 AbfG/ZH) und, solange aufgrund der Gesetzgebung oder von Vereinbarungen keine Rücknahmeverpflichtungen bestehen, für einen Sammeldienst für ausgediente
Geräte und Möbel und deren Bestandteile sowie für Erzeugnisse aus Metall oder Kunststoff aus den Haushalten (§ 35 Abs. 5 AbfG/ZH).
Zur Lösung ihrer Aufgaben können sich die Gemeinden insbesondere zu Zweckverbänden zusammenschliessen (§ 35 Abs. 6 AbfG/ZH; vgl. auch Art. 92 Abs. 1 KV/ZH). Soweit ein Zweckverband im Rahmen des Abfallwesens unmittelbar eine nach dem zürcherischen Recht kommunale Aufgabe erfüllt und damit mit dem Vollzug des kantonalen Abfallrechts betraut wird, kommt ihm, genau wie den Gemeinden, gestützt auf Art. 95 KV/ZH Autonomie zu.
5.
5.1
Gemäss § 24 Abs. 1 AbfG/ZH werden die Standorte von Deponien und Abfallanlagen, soweit erforderlich, in den Richtplänen festgelegt. Bevor der Regierungsrat das Einzugsgebiet von Deponien und Anlagen zur Behandlung von Siedlungsabfällen festlegt, hat er die Gemeinden gemäss § 24 Abs. 2 AbfG/ZH anzuhören. Bei § 24 Abs. 2 AbfG/ZH handelt es sich um eine gesetzliche Konkretisierung von Art. 85 Abs. 3 KV/ZH (vgl. E. 3.2 hiervor). Diese Verfassungsbestimmung schreibt ausdrücklich vor, dass der Kanton Gemeinden namentlich in Bereichen, die zu einer Beschränkung der Gemeindeautonomie führen können, rechtzeitig anhören muss. Verlangt wird eine bevorzugte Beteiligung der betroffenen Gemeinden. Der Kanton muss sicherstellen, dass sie ihre Interessen selber formulieren, in den Planungsprozess frühzeitig eingeben und vor den zuständigen kantonalen Behörden selber vertreten können (vgl.
BGE 136 I 265
E. 3.2 S. 272; PIERRE TSCHANNEN, in: Praxiskommentar RPG: Richt- und Sachplanung, Interessenabwägung, Aemisegger/ Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2019, N. 6 f. zu Art. 10 RPG).
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich zudem insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dies geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (
BGE 136 I 265
E. 3.2 S. 272 mit Hinweisen).
Solche Mitwirkungsrechte sind den Gemeinden in Bezug auf Richtplanfestsetzungen, die auf eine Beschränkung ihrer Autonomie in
der Raumplanung ausgerichtet sind, umfassend zu gewähren. Die Stellungnahmen sind in einem Zeitpunkt einzuholen, in welchem sie noch in die Entscheidungen einfliessen können. Zwar besteht kein Anspruch der Gemeinden, dass ihre Vorschläge tatsächlich berücksichtigt werden. Die kantonale Behörde hat sich jedoch mit den Vorschlägen der Gemeinden - wie der übrigen Vernehmlassungsteilnehmer - auseinanderzusetzen und zu begründen, weshalb sie nicht berücksichtigt werden (
BGE 136 I 265
E. 3.2 S. 272; TOBIAS JAAG, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Häner/Rüssli/ Schwarzenbach [Hrsg.], 2007, N. 22 f. zu Art. 85 KV/ZH).
Sofern sich Gemeinden zur Erfüllung einer oder mehrerer Aufgaben zu Zweckverbänden zusammenschliessen, übernehmen diese im Umfang der ihnen übertragenen Aufgaben die Rechte und Pflichten der Verbandsgemeinden. Ihnen kommt in diesem Ausmass Autonomie zu (JENNI, a.a.O., N. 7 zu Art. 92 KV/ZH). Im Kanton Zürich dürfen sich die Gemeinden zur Lösung der ihnen durch das AbfG/ZH übertragenen Aufgaben zu Zweckverbänden zusammenschliessen (§ 35 Abs. 6 AbfG/ZH). Zweckverbände, die nach dem AbfG/ ZH kommunale Aufgaben wahrnehmen, müssen gestützt auf Art. 85 Abs. 3 KV/ZH bzw. § 24 Abs. 2 AbfG/ZH, wie betroffene Gemeinden, vor der Festsetzung eines Deponiestandorts im kantonalen Richtplan ebenfalls angehört werden.
Der Anspruch auf Mitwirkung und auf rechtliches Gehör sind formeller Natur. Eine Verletzung dieser Ansprüche führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl.
BGE 135 I 187
E. 2.2 S. 190).
5.2
5.2.1
Die Gemeinde Grüningen kritisiert in formeller Hinsicht, dass kein genügendes Mitwirkungsverfahren stattgefunden habe. Obwohl die angefochtene Richtplanfestsetzung die Gemeinde in ihren planerischen Entscheidungsfreiheiten und Entwicklungsmöglichkeiten betreffe, hätten sich weder der Regierungs- noch der Kantonsrat genügend mit ihren Einwendungen in Bezug auf den geplanten Deponiestandort Tägernauer Holz auseinandergesetzt. Die Gemeinde stellt sich auf den Standpunkt, dass es seitens des Kantons gänzlich an einer Begründung fehle, weshalb der geplante Deponiestandort Tägernauer Holz für die festgesetzte Vergrösserung von Fläche und Volumen geeignet sei. Der Kanton habe keine Interessenabwägung
vorgenommen. Ausserdem gehe die Begründung des Regierungsrates in Bezug auf ihren Einwand betreffend die Prüfung alternativer Deponiestandorte mit Bahnanschluss völlig an ihren Einwänden vorbei. Die Gemeinde verlange keinen Bahnanschluss für die Deponie Tägernauer Holz, sondern die Prüfung eines alternativen Deponiestandorts mit Bahnanschluss. Die Gemeinde habe mehrfach versucht, diesen Sachverhalt darzulegen, sei mit diesem Anliegen vom Kantons- und Regierungsrat jedoch nicht angemessen gehört worden. Darin liege eine Verletzung ihres Mitwirkungsanspruchs sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
5.2.2
Namens des Kantons- und des Regierungsrates hält die kantonale Baudirektion dagegen fest, dass eine Anhörung nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen vom 16. Dezember 2016 bis zum 31. März 2017 stattgefunden und sich die Gemeinde vernehmen lassen habe. Ausserdem habe sich die KEVU im Rahmen der Vorberatung zur Teilrevision des Richtplans ausgiebig mit der Standortfestlegung für die Deponie Tägernauer Holz beschäftigt. Es seien verschiedene Optionen diskutiert worden, einschliesslich des Verzichts auf die beantragte Volumenerhöhung oder auch der Streichung des Richtplaneintrags. Die beiden Standortgemeinden seien von der Kommission angehört worden, weshalb die grundsätzlich ablehnende Haltung der Gemeinde Grüningen bekannt gewesen sei. Der Kantonsrat habe seinen Festsetzungsbeschluss in Kenntnis aller Argumente fassen können.
5.2.3
Vorliegend unbestritten ist, dass sich die Gemeinde Grüningen im Rahmen der vom Regierungsrat durchgeführten Anhörung äusserte. Jedoch macht die Gemeinde zu Recht geltend, sie sei mit ihren Anträgen und Argumenten nicht gehört worden. In Bezug auf die Vergrösserung des Deponiestandorts Tägernauer Holz fehlt es sowohl in der Vorlage des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 9. Januar 2018 als auch in den Erläuterungsberichten des Regierungsrates vom 9. Januar 2018 und der KEVU vom 30. Oktober 2018 zu den Einwendungen an einer Begründung, weshalb der Deponiestandort Tägernauer Holz vergrössert werden und weshalb sich dieser Standort für eine Vergrösserung eignen soll. Der Kanton hat sich zwar mit einzelnen Einwendungen der Gemeinde Grüningen auseinandergesetzt, namentlich auch mit der Frage, ob ein alternativer Deponiestandort mit Bahnanschluss gesucht werden könnte. Auch war dem Kanton die gänzlich ablehnende Haltung der Gemeinde in Bezug auf die Errichtung einer Deponie im Tägernauer
Holz bekannt. In den Erläuterungen zu den Einwendungen halten die kantonalen Behörden jedoch lediglich fest, dass die Deponie Tägernauer Holz als Ersatz für die Deponie Chrüzlen vorgesehen sei und dass es die einzige Deponie für Schlacke in der Region wäre. Der Regierungs- und Kantonsrat haben jedoch nicht dargelegt, weshalb eine Vergrösserung der Deponie notwendig erscheint und weshalb ausschliesslich der Standort im Tägernauer Holz als Deponie für Schlacke in Betracht kommt.
Der Einwand des Kantons, wonach sich die KEVU im Rahmen der Vorberatung zur Teilrevision des Richtplans ausgiebig mit der Standortfestlegung für die Deponie Tägernauer Holz beschäftigt und damit die Gemeinde genügend angehört habe, schlägt fehl. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, inwiefern sich die Kommission mit den Anträgen und Argumentationen der Gemeinde Grüningen beschäftigt hat. Vielmehr hat das einschlägige Kapitel zum Tägernauer Holz im Erläuterungsbericht der KEVU zu den Einwendungen vom 30. Oktober 2018 denselben Wortlaut, der bereits im Erläuterungsbericht des Regierungsrates zu den Einwendungen vom 9. Januar 2018 publiziert wurde (in beiden Berichten Nr. 30, Seite 17). Es ist nicht erkennbar, inwiefern sich die Kommission mit den Vorbringen der Gemeinde auseinandergesetzt hat. Auch wenn sich die Kommission mit den Einwendungen auseinandergesetzt hätte, verlangt Art. 85 Abs. 3 KV/ZH zudem eine Begründung, weshalb die Einwendungen nicht berücksichtigt werden. Indem die Kommission in ihrem Erläuterungsbericht denselben Wortlaut wiederverwendet, der bereits im Erläuterungsbericht des Regierungsrates abgedruckt wurde, wird die verfassungsrechtlich vorgeschriebene Begründungspflicht verletzt.
Der Gemeinde kann im Übrigen auch nicht entgegengehalten werden, dass sie aufgrund der kantonalen Abfallplanung mit einer Vergrösserung des Deponievolumens am Standort Tägernauer Holz rechnen musste. Die aktuelle Abfallplanung des Kantons Zürich stammt aus dem Jahre 1989. Spätestens seit dem Inkrafttreten der VVEA am 1. Januar 2016 hätte der Kanton Zürich seine Abfallplanung aufgrund der neuen bundesrechtlichen Vorgaben, namentlich Art. 4 Abs. 1 VVEA, anpassen und aktualisieren müssen. Dazu gehört insbesondere, den Bedarf an Deponievolumen und die Standorte von Deponien (Deponieplanung) in die kantonale Abfallplanung aufzunehmen. Die Deponieplanung soll zunächst über die Abfallplanung erstellt werden, bevor die Standorte der Deponien in den Richtplan
aufgenommen werden. Der Massnahmenplan Abfall- und Ressourcenwirtschaft 2015-2018 des Kantons Zürich nahm dahingehend zwar eine Deponieplanung vor, setzte sich aber insbesondere zum Ziel, dass bis 2024 nur noch 10 Prozent der aufbereiteten Schlackenmenge in einer Deponie des Typs D verarbeitet werden soll. In den Vorjahren lag der Wert bei über 90 Prozent. Gemäss dem Massnahmenplan sollten grosse Anteile der Rückstände nur noch zwischengelagert oder auf Inertstoff-Deponien des Typs B abgelagert werden (Massnahmenplan Abfall- und Ressourcenwirtschaft 2015-2018, S. 7). Der neuste Massnahmenplan Abfall- und Ressourcenwirtschaft 2019-2022 äussert sich demgegenüber ausführlich zum Bedarf an Deponievolumen, verzichtet aber gänzlich auf die Berücksichtigung der Deponiestandorte. In dieser Hinsicht entspricht die Deponieplanung des Kantons Zürich nicht hinreichend den bundesrechtlichen Vorgaben (Art. 31 Abs. 1 USG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. d VVEA; vgl. E. 3.1 hiervor). Jedenfalls kann der Gemeinde in Anbetracht dieser Umstände nicht vorgehalten werden, dass sie von einer allfälligen Vergrösserung des Deponiestandortes Tägernauer Holz wissen musste, rechnete der Kanton zumindest nach dem Massnahmenplan 2015-2018, der zum Zeitpunkt der Teilrevision des Richtplans aktuell war, nicht mit einem grösseren Bedarf an Deponien für Schlacke, sondern mit einer deutlichen Reduktion solcher Deponien.
Der Kanton hat sich mit den Einwendungen der Gemeinde Grüningen, insbesondere mit der Kritik in Bezug auf die geplante Vergröserung von Fläche und Volumen der geplanten Deponie Tägernauer Holz, der dafür fehlenden Begründung und der fehlenden Interessenabwägung nicht auseinandergesetzt und die diesbezüglichen Einwände der Gemeinde gegen die Festsetzung betreffend den Deponiestandort Tägernauer Holz nicht entkräftet. Darin liegt eine Missachtung der Mitwirkungsrechte der Gemeinde im Richtplanungsverfahren.
5.3
5.3.1
Der Zweckverband Kehrichtverwertung Zürcher Oberland und der Zweckverband für Abfallverwertung im Bezirk Horgen kritisieren ebenfalls in formeller Hinsicht, dass kein genügendes Mitwirkungsverfahren stattgefunden habe. Dadurch, dass der Kantonsrat im Rahmen seiner Sitzung in Bezug auf die Deponieplanung die Bedingungen hinzugefügt habe, wonach die Deponie Tägernauer Holz nur realisiert werden dürfe, wenn die Kapazitäten aller
übrigen Deponien des Typs D im ganzen Kanton ausgeschöpft seien und kein gleichzeitiger Betrieb mit der in der gleichen Region liegenden Deponie Lehrüti zulässig sei (Antrag Pflugshaupt), habe der Kantonsrat das etablierte, im kantonalen Richtplan bereits vorgesehene Deponiekonzept grundlegend geändert. Die von dieser Festsetzung betroffenen Gemeinwesen seien in Bezug auf diese Änderung nicht angehört worden.
5.3.2
Namens des Kantons- und Regierungsrates hält die kantonale Baudirektion dagegen fest, dass sich die KEVU im Rahmen der Vorberatungen zur Teilrevision des Richtplans ausgiebig mit der Standortfestlegung für die Deponie Tägernauer Holz beschäftigt habe. Es gehöre, so die Baudirektion weiter, zum politischen Betrieb, dass der Kantonsrat direkt eingebrachte Anträge, die im Widerspruch zur Haltung der vorberatenden Kommission und des Regierungsrates stehen, annehmen könne. Indem der Kantonsrat den Antrag Pflugshaupt angenommen habe, seien jedoch keine neuen inhaltlichen Argumente vorgebracht worden. Zwar seien die weitreichenden Änderungen an der richtplanerischen Festsetzung, die mit dem Antrag Pflugshaupt gefordert wurden, nicht Gegenstand der öffentlichen Auflage und der Anhörung der Gemeinden gewesen. Da die beantragten Änderungen aber den Interessen der direkt betroffenen Standortgemeinden entsprochen haben, habe für eine erneute öffentliche Auflage kein Anlass bestanden. Die Baudirektion hält zudem fest, dass selbst wenn die Beschwerdeführerinnen angehört worden wären, dies nicht zu einer entscheidrelevanten Veränderung der Argumente geführt hätte. Trotzdem hält die Baudirektion fest, dass der Kantonsrat durch die Annahme des Antrags Pflugshaupt einen "Paradigmenwechsel" bzw. eine "deutliche Richtungsänderung" in der etablierten Deponiepolitik des Kantons Zürich vorgenommen habe.
5.3.3
Die im Kanton Zürich etablierte Deponiepolitik sah vor, dass pro Abfallregion jeweils nur ein Standort pro Deponietyp gemäss VVEA in Betrieb stehen soll. Die neuen Bedingungen, welche der Kantonsrat durch die Annahme des Antrags Pflugshaupt bei der Festsetzung des Deponiestandorts Tägernauer Holz vorgenommen hat, bedeuten eine Richtungsänderung in der etablierten Deponiepolitik. Zu ebendieser Festsetzung konnten sich weder die Gemeinden des Kantons Zürich noch die Zweckverbände im Bereich des Abfallwesens, in denen sich die Gemeinden des Kantons Zürich zur gemeinsamen Erfüllung der ihnen zugewiesenen Aufgaben zusammengeschlossen haben, vorgängig äussern.
Jedem Kantonsratsmitglied steht es zu, Anträge zu Beratungsgegenständen zu stellen (vgl. § 18 Abs. 1 des [ausser Kraft gesetzten] Geschäftsreglements des Kantonsrates des Kantons Zürich vom 15. März 1999 [aGR-KR/ZH; OS 55, 164] bzw. § 8 lit. b des Kantonsratsgesetzes des Kantons Zürich vom 25. März 2019 [KRG/ZH; LS 171.1] in Verbindung mit § 53 Abs. 1 des [neuen] Kantonsratsreglements des Kantons Zürich vom 25. März 2019 [KRR/ZH; LS 171.11]). Dabei steht es dem Kantonsrat insbesondere zu, Abänderungsanträge anzunehmen und somit den Anträgen der vorberatenden Kommission bzw. des Regierungsrates nicht zu folgen. Gleichwohl hat der Kantonsrat die verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorgaben zu beachten. Hierzu zählen insbesondere die Mitwirkungsrechte der Gemeinden im Richtplanverfahren (vgl. Art. 10 Abs. 2 RPG [SR 700]). Das Verfassungsrecht des Kantons Zürich gewährleistet das Anhörungsrecht der Gemeinde. Die kantonalen Behörden sind, namentlich auch der Kantonsrat im Verfahren der Richtplanfestsetzung bzw. der Regierungsrat im Rahmen der Abfallplanung, an die Vorgaben von Art. 85 Abs. 3 KV/ZH gebunden. Wenn die Autonomie von Gemeinwesen mit kantonalen Beschlüssen eingeschränkt werden soll, müssen die Träger des Autonomiebereiches vorgängig angehört werden. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorgabe im Kanton Zürich kann damit nicht ausgeschlossen werden, dass in gewissen Fällen die definitive Beschlussfassung im Kantonsrat auszusetzen ist, um die betroffenen Gemeinwesen über die konkret beabsichtigte Richtplanänderung zu informieren und dazu anzuhören. Dieses Vorgehen würde sich jedenfalls dann aufdrängen, wenn es sich beim Abänderungsantrag um eine gewichtige Änderung handelt und die Gemeinden im Rahmen der bereits durchgeführten Anhörung keine Möglichkeit hatten, sich zu dieser Änderung zu äussern (vgl.
BGE 111 Ia 164
E. 2b S. 167).
Mit der angefochtenen Richtplanfestsetzung vollzog der Kantonsrat eine Abkehr von der bisher im Kanton Zürich geltenden Deponiepolitik, wonach pro Abfallregion ein Standort pro Deponietyp gemäss VVEA in Betrieb stehen soll. Bei dieser Neuausrichtung in der Zürcher Deponiepolitik handelt es sich sowohl für die Richt- als auch für die Abfallplanung um eine gewichtige Änderung. Diese Änderung hat nicht nur Auswirkungen auf den Deponiestandort Tägernauer Holz, sondern auch auf andere Standorte und beeinflusst damit die gesamtkantonale Deponieplanung erheblich. In diesem
Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich nicht nur die Zweckverbände, sondern auch die Gemeinden nicht zur Richtungsänderung der Deponiestandortplanung im Rahmen des Richtplans äussern konnten. Den Gemeinden war es verwehrt, ihre Interessen zur Richtungsänderung im Planungsprozess einzubringen. Es ist aber unabdingbar, dass die Gemeinden bei der Erarbeitung der Richtpläne in allen wichtigen Punkten mitwirken können, welche ihre Interessen betreffen. Ihnen kommt in der Raumplanung eine wichtige, von der Gemeindeautonomie geschützte Rolle zu, insbesondere aufgrund ihrer Zuständigkeit für die Nutzungsplanung. Dabei verfolgen sie mitunter auch eigene Planungsinteressen, die mit jenen des Kantons oder des Bundes nicht übereinstimmen müssen (TSCHANNEN, a.a.O., N. 7 zu Art. 10 RPG). Der Kanton muss sicherstellen, dass die Gemeinden und die Zweckverbände ihre Interessen eigenständig formulieren, in den Planungsprozess rechtzeitig einbringen und vor den kantonalen Behörden selber vertreten können (
BGE 136 I 265
E. 3.2 S. 272). Dies ist gerade dann unabdingbar, wenn ein neuer Richtplaneintrag eine Neuausrichtung in der etablierten Deponiepolitik bedeutet, für deren Vollzug nach zürcherischem Recht die Gemeinden zuständig sind. Gerade vor dem Hintergrund der Zuständigkeit im Abfallwesen und der besonderen Betroffenheit der Gemeinden und Zweckverbände wäre es unumgänglich gewesen, die Gemeinden und Zweckverbände zur gewichtigen Änderung in der etablierten Deponiepolitik anzuhören. Aufgrund des fehlenden Einbezugs erweist sich der angefochtene Richtplaneintrag als ungenügend koordiniert (Art. 2 Abs. 1 RPG). Überdies ist die Festsetzung auch räumlich nicht genügend abgestimmt worden. Die Neuausrichtung der Deponiepolitik verhindert insbesondere die Suche nach einem geeigneteren Standort in unmittelbarer Nähe von Schlackenaufbereitungsanlagen. Ein Einbezug der Gemeinden und Zweckverbände bei derart gewichtigen Änderungen erweist sich als unerlässlich. In Bezug auf die Ergänzung gemäss Antrag Pflugshaupt erfolgte keine Anhörung der Gemeinden und Zweckverbände. Darin liegt eine Missachtung der Mitwirkungsrechte der Gemeinden im Richtplanungsverfahren.
5.4
Damit hat der Kantonsrat die Mitwirkungsrechte der Gemeinwesen im Richtplanungsverfahren missachtet. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist somit gutzuheissen. Der Beschluss des Kantonsrats vom 28. Oktober 2019 ist in Bezug auf den in Kapitel 5 "Versorgung, Entsorgung" festgelegten Deponiestandort
Tägernauer Holz aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer zu behandeln (vgl. E. 5.1 in fine).
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de
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Art. 29 al. 2 et art. 50 Cst., art. 85 et 95 Cst./ZH, art. 4 et 9 s. LAT, art. 31 al. 1 LPE, art. 4 s. OLED, § 23 s. et 35 de la loi zurichoise sur les déchets (AbfG/ZH); plan de gestion des déchets et des décharges; détermination des sites des décharges dans le plan directeur cantonal; participation des communes et des associations spécifiques à la procédure de planification directrice. La planification cantonale de la gestion des déchets (art. 31 al. 1 LPE) comprend notamment les besoins en volume de stockage définitif et les sites des décharges (plan de gestion des décharges). Les cantons désignent, dans leurs plans directeurs, les sites des décharges et délimitent les zones d'affectation nécessaires (art. 5 al. 2 OLED). Les communes doivent être entendues avant la désignation des sites des décharges (consid. 3).
Les communes zurichoises sont autonomes non seulement dans le domaine du droit de la construction et de l'aménagement du territoire mais également en matière d'application de la législation cantonale sur les déchets. Il en va de même pour les associations à but spécifique qui remplissent directement une tâche communale de mise en oeuvre de la législation sur les déchets (consid. 4).
Les communes ont le droit d'être entendues et de participer à la procédure de planification directrice (consid. 5.1). Le Grand Conseil a violé le droit de participation des communes en ne répondant pas à leurs objections concernant le site prévu de la décharge (consid. 5.2.3). Il a également violé le droit de participation des communes et des associations à but spécifique en apportant un changement important à la planification directrice des déchets sans les consulter (consid. 5.3.3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,198
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147 I 433
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147 I 433
Sachverhalt ab Seite 434
A.
Der Deponiestandort Tägernauer Holz in den Gemeinden Grüningen und Gossau wurde 2009 in den Richtplan des Kantons Zürich aufgenommen. Vorgesehen war eine Deponie mit einer Fläche von 6 ha und einem Volumen von 750'000 m3.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich bereitete 2016 eine Teilrevision des Kapitels 4 "Verkehr" und des Kapitels 5 "Versorgung, Entsorgung" des kantonalen Richtplans vor. Er beantragte dem Kantonsrat des Kantons Zürich, die Fläche der geplanten Deponie Tägernauer Holz von 6 ha auf 10 ha zu erhöhen und das
Deponievolumen von 750'000 m3 auf 1'500'000 m3 zu verdoppeln. (...) Die Vorlage des Regierungsrates wurde vom 16. Dezember 2016 bis zum31. März 2017 öffentlich aufgelegt und in Bezug auf den geplanten Deponiestandort Tägernauer Holz schliesslich unverändert dem Kantonsrat überwiesen.
Die vorberatende Kommission für Energie, Verkehr und Umwelt (KEVU) beantragte dem Kantonsrat in Bezug auf den geplanten Deponiestandort Tägernauer Holz die Festsetzung als Deponietyp D gemäss der Verordnung des Bundesrats vom 4. Dezember 2015 über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen (Abfallverordnung, VVEA; SR 814.600) sowie die Ergänzung diverser Bedingungen (Realisierung in mindestens drei Etappen; offene Betriebsfläche maximal 4 ha; Erschliessung über die Autobahn A52, Anschluss Oetwil a.S.).
Anlässlich der Sitzung des Kantonsrates beantragte zudem Kantonsrätin Elisabeth Pflugshaupt zusammen mit neun weiteren Mitgliedern des Kantonsrats, dass von den sich in der gleichen Region befindlichen Deponiestandorten Lehrüti (Gossau/Egg) und Tägernauer Holz (Grüningen/Gossau) höchstens einer in Betrieb sein dürfe. Zudem sollte der Deponiestandort Tägernauer Holz über die von der KEVU formulierten Bedingungen hinaus, "erst nach Ausschöpfen der Kapazitäten der übrigen Deponien Typ D" realisiert werden.
Sowohl der Antrag der KEVU als auch der Antrag Pflugshaupt wurden vom Kantonsrat angenommen. Weitere zum Deponiestandort Tägernauer Holz gestellte Anträge wies der Kantonsrat ab.
Mit Beschluss vom 28. Oktober 2019 nahm der Kantonsrat den Richtplan, Kapitel 4 "Verkehr" und Kapitel 5 "Versorgung, Entsorgung", an. In Bezug auf den geplanten Deponiestandort Tägernauer Holz (Nr. 16) wurde Folgendes festgesetzt:
- Fläche (total): 10 ha
- Deponievolumen (total): 1'500'000 m³
- Voraussichtlicher Deponietyp (nach VVEA): D
- Realisierungsstand/Bedingungen: geplant; Realisierung erst nach Ausschöpfung der Kapazitäten der übrigen Deponien Typ D und dann in mindestens drei Etappen; offene Betriebsfläche maximal 4 ha; Erschliessung über A52, Anschluss Oetwil a.S.
- Betreffend die Deponien Lehrüti und Tägernauer Holz: Maximal ein Standort in Betrieb.
Der Beschluss wurde am 8. November 2019 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. (...)
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. Dezember 2019 beantragt die politische Gemeinde Grüningen, der Beschluss des Kantonsrates vom 28. Oktober 2019 sei bezüglich der Festsetzung der Deponie Nr. 16, Gemeinden Grüningen/Gossau, Tägernauer Holz, aufzuheben und der geplante Deponiestandort sei ersatzlos zu streichen. Eventuell sei der Beschluss des Kantonsrates vom 28. Oktober 2019 aufzuheben, soweit dieser eine Deponievergrösserung vorsieht (Verfahren 1C_648/2019).
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 9. Dezember 2019 beantragen der Zweckverband Kehrichtverwertung Zürcher Oberland, die ZAV Recycling AG, die Interkommunale Anstalt Limeco und der Zweckverband für Abfallverwertung im Bezirk Horgen, der Beschluss des Kantonsrates vom 28. Oktober 2019 sei aufzuheben, soweit damit angeordnet wird, dass (1.) nur einer der Deponiestandorte Lehrüti (Gossau/Egg) und Tägernauer Holz (Grüningen/Gossau) in Betrieb stehen darf und (2.) eine Realisierung der Deponie Tägernauer Holz (Grüningen/Gossau) erst nach Ausschöpfung der Kapazitäten der übrigen Deponien des Typs D zulässig ist (Verfahren 1C_644/2019). (...)
In Gutheissung der Beschwerde hebt das Bundesgericht den Beschluss des Kantonsrats in Bezug auf den festgesetzten Deponiestandort auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) verpflichtet die Kantone, eine Abfallplanung zu erstellen. Im Rahmen der Abfallplanung ermitteln die Kantone insbesondere ihren Bedarf an Abfallanlagen, vermeiden Überkapazitäten und legen die Standorte der Abfallanlagen fest. Die Abfallplanung umfasst insbesondere den Bedarf an Deponievolumen und die Standorte von Deponien (Deponieplanung; Art. 4 Abs. 1 lit. d VVEA). Die Kantone überprüfen die Abfallplanung alle fünf Jahre und passen sie wenn nötig an (Art. 4 Abs. 3 VVEA). Sie übermitteln die Abfallplanung und die umfassenden Überarbeitungen dem Bundesamt für
Umwelt (Art. 4 Abs. 4 VVEA; vgl. Art. 31 Abs. 2 USG). Die Kantone berücksichtigen die raumwirksamen Ergebnisse der Abfallplanung in ihrer Richtplanung (Art. 5 Abs. 1 VVEA), weisen die in der Deponieplanung vorgesehenen Standorte von Deponien in ihren Richtplänen aus und sorgen für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen (Art. 5 Abs. 2 VVEA).
3.2
Im Kanton Zürich setzt der Regierungsrat nach Anhörung der Gemeinden ein für die kantonalen und kommunalen Behörden verbindliches Gesamtkonzept für die Abfallwirtschaft fest (§ 23 Abs. 1 des Abfallgesetzes des Kantons Zürich vom 25. September 1994 [Abfallgesetz, AbfG/ZH; LS 712.1]). Das Abfallkonzept umschreibt die Ziele der Abfallwirtschaft und zeigt Mittel auf, wie diese erreicht werden können (§ 23 Abs. 2 Satz 1 AbfG/ZH). Das zürcherische Abfallkonzept umfasst zudem die von Art. 31 Abs. 1 USG geforderte Abfallplanung (§ 23 Abs. 2 Satz 2 AbfG/ZH). Standorte von Deponien und Abfallanlagen werden gemäss § 24 Abs. 1 AbfG/ZH, soweit erforderlich, in den Richtplänen festgelegt. Der Regierungsrat legt nach Anhörung der Gemeinden das Einzugsgebiet von Deponien und von Anlagen zur Behandlung von Siedlungsabfällen fest (§ 24 Abs. 2 Satz 1 AbfG/ZH). Bei den Anhörungen gemäss § 23 Abs. 1 und 24 Abs. 2 AbfG/ZH handelt es sich um eine gesetzliche Konkretisierung des Mitwirkungsrechts im Sinne von Art. 85 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211).
4.
4.1
Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale oder das eidgenössische Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder zum Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und
Gesetzesrecht (
BGE 146 I 36
E. 3.1 S. 44;
BGE 136 I 265
E. 2.1 S. 269 mit Hinweisen).
4.2
Eine in ihrer Autonomie betroffene Gemeinde kann unter anderem geltend machen, die kantonale Behörde habe die Tragweite von verfassungsmässigen Rechten missachtet. Sie kann sich auf das Willkürverbot und auf Verfahrensgrundrechte berufen, soweit diese Vorbringen mit der behaupteten Rüge der Autonomieverletzung in engem Zusammenhang stehen. Die Anwendung von Bundesrecht und von kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (vgl.
BGE 141 I 36
E. 5.4 S. 43). Das Bundesgericht auferlegt sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung der Streitsache von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser überblicken (
BGE 146 I 36
E. 3.2 S. 44 f.;
BGE 136 I 265
E. 2.3 S. 270 mit Hinweisen).
4.3
Im vorliegenden Fall wird die Autonomie der Beschwerdeführerinnen nicht dadurch tangiert, dass ein kommunaler Erlass im Genehmigungsverfahren oder eine Verfügung der Gemeinde in Anwendung von kommunalem, kantonalem oder eidgenössischem Recht in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden wäre. Die Beschränkung beruht vielmehr auf im Verfahren der Richtplanung ergangenen Anordnungen kantonaler Behörden. Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann der kantonale Gesetzgeber durch Gesetzesänderung die von ihm einmal gezogenen Schranken der Autonomie nachträglich enger ziehen, solange nicht irgendwelche unmittelbar durch die Verfassung gewährleisteten Befugnisse oder Anforderungen berührt werden. Gleiches gilt für Autonomiebeschränkungen, die sich durch Erlass oder Änderung der kantonalen Richtplanung ergeben. Wird eine Gemeinde in dieser Weise durch eine kantonale Anordnung in ihrer Autonomie eingeschränkt, so kann sie insbesondere verlangen, dass die kantonale Behörde in formeller Hinsicht ihre Befugnisse nicht überschreitet und korrekt vorgeht und dass sie in materieller Hinsicht die kantonal- und bundesrechtlichen Vorschriften im autonomen Bereich nicht verletzt. Sie kann namentlich vorbringen, der Eingriff in ihre Autonomie sei materiell rechtswidrig, etwa weil die neue richtplanerische Anordnung den gesetzlichen Zweck des Planungsinstruments verfehle (
BGE 146 I 36
E. 3.3 S. 45;
BGE 136 I 265
E. 2.4 S. 270 f.;
BGE 119 Ia 285
E. 4c S. 295 f. mit Hinweisen).
4.4
4.4.1
Nach Art. 85 Abs. 1 KV/ZH regeln die Gemeinden ihre Angelegenheiten selbstständig. Das kantonale Recht gewährt ihnen einen möglichst weiten Handlungsspielraum. Der Kanton berücksichtigt die möglichen Auswirkungen seines Handelns auf die Gemeinden, die Städte und auf die Agglomerationen (Art. 85 Abs. 2 KV/ZH). Er hört die Gemeinden rechtzeitig an (Art. 85 Abs. 2 KV/ZH). Sofern sich Gemeinden zwecks gemeinsamer Erfüllung einer oder mehrerer Aufgaben zusammenschliessen (vgl. Art. 92 Abs. 1 KV/ZH), kommt den Zweckverbänden in ebendiesem Ausmass Autonomie zu (VITTORIO JENNI, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Häner/Rüssli/Schwarzenbach [Hrsg.], 2007, N. 7 zu Art. 92 KV/ZH). Die Autonomie der Beschwerdeführer reicht deshalb so weit, als dies die kantonale Verfassung und Gesetzgebung zulässt.
4.4.2
Wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat, steht den Zürcher Gemeinden aufgrund von § 2 lit. c und 45 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG/ ZH; LS 700.1) insbesondere beim Erlass der Ortsplanung ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie sind insoweit grundsätzlich autonom (
BGE 136 I 265
E. 2.2 S. 269 f.;
BGE 119 Ia 285
E. 4b S. 295 mit Hinweisen).
4.4.3
Auch in Bezug auf das Abfallwesen erfüllen die Zürcher Gemeinden nach der kantonalen Gesetzgebung über das Abfallwesen eigenständig Aufgaben. Der Vollzug des kantonalen Abfallrechts obliegt im Kanton Zürich den Gemeinden (§ 35 AbfG/ZH). Sie sorgen insbesondere für die Erstellung und den Betrieb von Anlagen für die Behandlung von Siedlungsabfällen und regeln das Sammelwesen, einschliesslich der getrennten Sammlung bestimmter Abfälle, und die Behandlung der Siedlungsabfälle sowie die Gebühren in einer Abfallverordnung (§ 35 Abs. 1 AbfG/ZH). Sie erfüllen einen Informationsauftrag gegenüber der Bevölkerung sowie der Betriebe und bezeichnen eine verantwortliche Stelle für die Abfallwirtschaft (§ 35 Abs. 2 AbfG/ZH). Sie errichten die nötigen Deponien für die Rückstände aus der Behandlung von Siedlungsabfällen und von Klärschlamm, soweit nicht Private diese Aufgabe übernehmen (§ 35 Abs. 3 AbfG/ZH). Sie sorgen für den Vollzug des Ablagerungs- und Verbrennungsverbots (§ 35 Abs. 4 AbfG/ZH) und, solange aufgrund der Gesetzgebung oder von Vereinbarungen keine Rücknahmeverpflichtungen bestehen, für einen Sammeldienst für ausgediente
Geräte und Möbel und deren Bestandteile sowie für Erzeugnisse aus Metall oder Kunststoff aus den Haushalten (§ 35 Abs. 5 AbfG/ZH).
Zur Lösung ihrer Aufgaben können sich die Gemeinden insbesondere zu Zweckverbänden zusammenschliessen (§ 35 Abs. 6 AbfG/ZH; vgl. auch Art. 92 Abs. 1 KV/ZH). Soweit ein Zweckverband im Rahmen des Abfallwesens unmittelbar eine nach dem zürcherischen Recht kommunale Aufgabe erfüllt und damit mit dem Vollzug des kantonalen Abfallrechts betraut wird, kommt ihm, genau wie den Gemeinden, gestützt auf Art. 95 KV/ZH Autonomie zu.
5.
5.1
Gemäss § 24 Abs. 1 AbfG/ZH werden die Standorte von Deponien und Abfallanlagen, soweit erforderlich, in den Richtplänen festgelegt. Bevor der Regierungsrat das Einzugsgebiet von Deponien und Anlagen zur Behandlung von Siedlungsabfällen festlegt, hat er die Gemeinden gemäss § 24 Abs. 2 AbfG/ZH anzuhören. Bei § 24 Abs. 2 AbfG/ZH handelt es sich um eine gesetzliche Konkretisierung von Art. 85 Abs. 3 KV/ZH (vgl. E. 3.2 hiervor). Diese Verfassungsbestimmung schreibt ausdrücklich vor, dass der Kanton Gemeinden namentlich in Bereichen, die zu einer Beschränkung der Gemeindeautonomie führen können, rechtzeitig anhören muss. Verlangt wird eine bevorzugte Beteiligung der betroffenen Gemeinden. Der Kanton muss sicherstellen, dass sie ihre Interessen selber formulieren, in den Planungsprozess frühzeitig eingeben und vor den zuständigen kantonalen Behörden selber vertreten können (vgl.
BGE 136 I 265
E. 3.2 S. 272; PIERRE TSCHANNEN, in: Praxiskommentar RPG: Richt- und Sachplanung, Interessenabwägung, Aemisegger/ Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], 2019, N. 6 f. zu Art. 10 RPG).
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich zudem insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dies geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (
BGE 136 I 265
E. 3.2 S. 272 mit Hinweisen).
Solche Mitwirkungsrechte sind den Gemeinden in Bezug auf Richtplanfestsetzungen, die auf eine Beschränkung ihrer Autonomie in
der Raumplanung ausgerichtet sind, umfassend zu gewähren. Die Stellungnahmen sind in einem Zeitpunkt einzuholen, in welchem sie noch in die Entscheidungen einfliessen können. Zwar besteht kein Anspruch der Gemeinden, dass ihre Vorschläge tatsächlich berücksichtigt werden. Die kantonale Behörde hat sich jedoch mit den Vorschlägen der Gemeinden - wie der übrigen Vernehmlassungsteilnehmer - auseinanderzusetzen und zu begründen, weshalb sie nicht berücksichtigt werden (
BGE 136 I 265
E. 3.2 S. 272; TOBIAS JAAG, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Häner/Rüssli/ Schwarzenbach [Hrsg.], 2007, N. 22 f. zu Art. 85 KV/ZH).
Sofern sich Gemeinden zur Erfüllung einer oder mehrerer Aufgaben zu Zweckverbänden zusammenschliessen, übernehmen diese im Umfang der ihnen übertragenen Aufgaben die Rechte und Pflichten der Verbandsgemeinden. Ihnen kommt in diesem Ausmass Autonomie zu (JENNI, a.a.O., N. 7 zu Art. 92 KV/ZH). Im Kanton Zürich dürfen sich die Gemeinden zur Lösung der ihnen durch das AbfG/ZH übertragenen Aufgaben zu Zweckverbänden zusammenschliessen (§ 35 Abs. 6 AbfG/ZH). Zweckverbände, die nach dem AbfG/ ZH kommunale Aufgaben wahrnehmen, müssen gestützt auf Art. 85 Abs. 3 KV/ZH bzw. § 24 Abs. 2 AbfG/ZH, wie betroffene Gemeinden, vor der Festsetzung eines Deponiestandorts im kantonalen Richtplan ebenfalls angehört werden.
Der Anspruch auf Mitwirkung und auf rechtliches Gehör sind formeller Natur. Eine Verletzung dieser Ansprüche führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl.
BGE 135 I 187
E. 2.2 S. 190).
5.2
5.2.1
Die Gemeinde Grüningen kritisiert in formeller Hinsicht, dass kein genügendes Mitwirkungsverfahren stattgefunden habe. Obwohl die angefochtene Richtplanfestsetzung die Gemeinde in ihren planerischen Entscheidungsfreiheiten und Entwicklungsmöglichkeiten betreffe, hätten sich weder der Regierungs- noch der Kantonsrat genügend mit ihren Einwendungen in Bezug auf den geplanten Deponiestandort Tägernauer Holz auseinandergesetzt. Die Gemeinde stellt sich auf den Standpunkt, dass es seitens des Kantons gänzlich an einer Begründung fehle, weshalb der geplante Deponiestandort Tägernauer Holz für die festgesetzte Vergrösserung von Fläche und Volumen geeignet sei. Der Kanton habe keine Interessenabwägung
vorgenommen. Ausserdem gehe die Begründung des Regierungsrates in Bezug auf ihren Einwand betreffend die Prüfung alternativer Deponiestandorte mit Bahnanschluss völlig an ihren Einwänden vorbei. Die Gemeinde verlange keinen Bahnanschluss für die Deponie Tägernauer Holz, sondern die Prüfung eines alternativen Deponiestandorts mit Bahnanschluss. Die Gemeinde habe mehrfach versucht, diesen Sachverhalt darzulegen, sei mit diesem Anliegen vom Kantons- und Regierungsrat jedoch nicht angemessen gehört worden. Darin liege eine Verletzung ihres Mitwirkungsanspruchs sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
5.2.2
Namens des Kantons- und des Regierungsrates hält die kantonale Baudirektion dagegen fest, dass eine Anhörung nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen vom 16. Dezember 2016 bis zum 31. März 2017 stattgefunden und sich die Gemeinde vernehmen lassen habe. Ausserdem habe sich die KEVU im Rahmen der Vorberatung zur Teilrevision des Richtplans ausgiebig mit der Standortfestlegung für die Deponie Tägernauer Holz beschäftigt. Es seien verschiedene Optionen diskutiert worden, einschliesslich des Verzichts auf die beantragte Volumenerhöhung oder auch der Streichung des Richtplaneintrags. Die beiden Standortgemeinden seien von der Kommission angehört worden, weshalb die grundsätzlich ablehnende Haltung der Gemeinde Grüningen bekannt gewesen sei. Der Kantonsrat habe seinen Festsetzungsbeschluss in Kenntnis aller Argumente fassen können.
5.2.3
Vorliegend unbestritten ist, dass sich die Gemeinde Grüningen im Rahmen der vom Regierungsrat durchgeführten Anhörung äusserte. Jedoch macht die Gemeinde zu Recht geltend, sie sei mit ihren Anträgen und Argumenten nicht gehört worden. In Bezug auf die Vergrösserung des Deponiestandorts Tägernauer Holz fehlt es sowohl in der Vorlage des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 9. Januar 2018 als auch in den Erläuterungsberichten des Regierungsrates vom 9. Januar 2018 und der KEVU vom 30. Oktober 2018 zu den Einwendungen an einer Begründung, weshalb der Deponiestandort Tägernauer Holz vergrössert werden und weshalb sich dieser Standort für eine Vergrösserung eignen soll. Der Kanton hat sich zwar mit einzelnen Einwendungen der Gemeinde Grüningen auseinandergesetzt, namentlich auch mit der Frage, ob ein alternativer Deponiestandort mit Bahnanschluss gesucht werden könnte. Auch war dem Kanton die gänzlich ablehnende Haltung der Gemeinde in Bezug auf die Errichtung einer Deponie im Tägernauer
Holz bekannt. In den Erläuterungen zu den Einwendungen halten die kantonalen Behörden jedoch lediglich fest, dass die Deponie Tägernauer Holz als Ersatz für die Deponie Chrüzlen vorgesehen sei und dass es die einzige Deponie für Schlacke in der Region wäre. Der Regierungs- und Kantonsrat haben jedoch nicht dargelegt, weshalb eine Vergrösserung der Deponie notwendig erscheint und weshalb ausschliesslich der Standort im Tägernauer Holz als Deponie für Schlacke in Betracht kommt.
Der Einwand des Kantons, wonach sich die KEVU im Rahmen der Vorberatung zur Teilrevision des Richtplans ausgiebig mit der Standortfestlegung für die Deponie Tägernauer Holz beschäftigt und damit die Gemeinde genügend angehört habe, schlägt fehl. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, inwiefern sich die Kommission mit den Anträgen und Argumentationen der Gemeinde Grüningen beschäftigt hat. Vielmehr hat das einschlägige Kapitel zum Tägernauer Holz im Erläuterungsbericht der KEVU zu den Einwendungen vom 30. Oktober 2018 denselben Wortlaut, der bereits im Erläuterungsbericht des Regierungsrates zu den Einwendungen vom 9. Januar 2018 publiziert wurde (in beiden Berichten Nr. 30, Seite 17). Es ist nicht erkennbar, inwiefern sich die Kommission mit den Vorbringen der Gemeinde auseinandergesetzt hat. Auch wenn sich die Kommission mit den Einwendungen auseinandergesetzt hätte, verlangt Art. 85 Abs. 3 KV/ZH zudem eine Begründung, weshalb die Einwendungen nicht berücksichtigt werden. Indem die Kommission in ihrem Erläuterungsbericht denselben Wortlaut wiederverwendet, der bereits im Erläuterungsbericht des Regierungsrates abgedruckt wurde, wird die verfassungsrechtlich vorgeschriebene Begründungspflicht verletzt.
Der Gemeinde kann im Übrigen auch nicht entgegengehalten werden, dass sie aufgrund der kantonalen Abfallplanung mit einer Vergrösserung des Deponievolumens am Standort Tägernauer Holz rechnen musste. Die aktuelle Abfallplanung des Kantons Zürich stammt aus dem Jahre 1989. Spätestens seit dem Inkrafttreten der VVEA am 1. Januar 2016 hätte der Kanton Zürich seine Abfallplanung aufgrund der neuen bundesrechtlichen Vorgaben, namentlich Art. 4 Abs. 1 VVEA, anpassen und aktualisieren müssen. Dazu gehört insbesondere, den Bedarf an Deponievolumen und die Standorte von Deponien (Deponieplanung) in die kantonale Abfallplanung aufzunehmen. Die Deponieplanung soll zunächst über die Abfallplanung erstellt werden, bevor die Standorte der Deponien in den Richtplan
aufgenommen werden. Der Massnahmenplan Abfall- und Ressourcenwirtschaft 2015-2018 des Kantons Zürich nahm dahingehend zwar eine Deponieplanung vor, setzte sich aber insbesondere zum Ziel, dass bis 2024 nur noch 10 Prozent der aufbereiteten Schlackenmenge in einer Deponie des Typs D verarbeitet werden soll. In den Vorjahren lag der Wert bei über 90 Prozent. Gemäss dem Massnahmenplan sollten grosse Anteile der Rückstände nur noch zwischengelagert oder auf Inertstoff-Deponien des Typs B abgelagert werden (Massnahmenplan Abfall- und Ressourcenwirtschaft 2015-2018, S. 7). Der neuste Massnahmenplan Abfall- und Ressourcenwirtschaft 2019-2022 äussert sich demgegenüber ausführlich zum Bedarf an Deponievolumen, verzichtet aber gänzlich auf die Berücksichtigung der Deponiestandorte. In dieser Hinsicht entspricht die Deponieplanung des Kantons Zürich nicht hinreichend den bundesrechtlichen Vorgaben (Art. 31 Abs. 1 USG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. d VVEA; vgl. E. 3.1 hiervor). Jedenfalls kann der Gemeinde in Anbetracht dieser Umstände nicht vorgehalten werden, dass sie von einer allfälligen Vergrösserung des Deponiestandortes Tägernauer Holz wissen musste, rechnete der Kanton zumindest nach dem Massnahmenplan 2015-2018, der zum Zeitpunkt der Teilrevision des Richtplans aktuell war, nicht mit einem grösseren Bedarf an Deponien für Schlacke, sondern mit einer deutlichen Reduktion solcher Deponien.
Der Kanton hat sich mit den Einwendungen der Gemeinde Grüningen, insbesondere mit der Kritik in Bezug auf die geplante Vergröserung von Fläche und Volumen der geplanten Deponie Tägernauer Holz, der dafür fehlenden Begründung und der fehlenden Interessenabwägung nicht auseinandergesetzt und die diesbezüglichen Einwände der Gemeinde gegen die Festsetzung betreffend den Deponiestandort Tägernauer Holz nicht entkräftet. Darin liegt eine Missachtung der Mitwirkungsrechte der Gemeinde im Richtplanungsverfahren.
5.3
5.3.1
Der Zweckverband Kehrichtverwertung Zürcher Oberland und der Zweckverband für Abfallverwertung im Bezirk Horgen kritisieren ebenfalls in formeller Hinsicht, dass kein genügendes Mitwirkungsverfahren stattgefunden habe. Dadurch, dass der Kantonsrat im Rahmen seiner Sitzung in Bezug auf die Deponieplanung die Bedingungen hinzugefügt habe, wonach die Deponie Tägernauer Holz nur realisiert werden dürfe, wenn die Kapazitäten aller
übrigen Deponien des Typs D im ganzen Kanton ausgeschöpft seien und kein gleichzeitiger Betrieb mit der in der gleichen Region liegenden Deponie Lehrüti zulässig sei (Antrag Pflugshaupt), habe der Kantonsrat das etablierte, im kantonalen Richtplan bereits vorgesehene Deponiekonzept grundlegend geändert. Die von dieser Festsetzung betroffenen Gemeinwesen seien in Bezug auf diese Änderung nicht angehört worden.
5.3.2
Namens des Kantons- und Regierungsrates hält die kantonale Baudirektion dagegen fest, dass sich die KEVU im Rahmen der Vorberatungen zur Teilrevision des Richtplans ausgiebig mit der Standortfestlegung für die Deponie Tägernauer Holz beschäftigt habe. Es gehöre, so die Baudirektion weiter, zum politischen Betrieb, dass der Kantonsrat direkt eingebrachte Anträge, die im Widerspruch zur Haltung der vorberatenden Kommission und des Regierungsrates stehen, annehmen könne. Indem der Kantonsrat den Antrag Pflugshaupt angenommen habe, seien jedoch keine neuen inhaltlichen Argumente vorgebracht worden. Zwar seien die weitreichenden Änderungen an der richtplanerischen Festsetzung, die mit dem Antrag Pflugshaupt gefordert wurden, nicht Gegenstand der öffentlichen Auflage und der Anhörung der Gemeinden gewesen. Da die beantragten Änderungen aber den Interessen der direkt betroffenen Standortgemeinden entsprochen haben, habe für eine erneute öffentliche Auflage kein Anlass bestanden. Die Baudirektion hält zudem fest, dass selbst wenn die Beschwerdeführerinnen angehört worden wären, dies nicht zu einer entscheidrelevanten Veränderung der Argumente geführt hätte. Trotzdem hält die Baudirektion fest, dass der Kantonsrat durch die Annahme des Antrags Pflugshaupt einen "Paradigmenwechsel" bzw. eine "deutliche Richtungsänderung" in der etablierten Deponiepolitik des Kantons Zürich vorgenommen habe.
5.3.3
Die im Kanton Zürich etablierte Deponiepolitik sah vor, dass pro Abfallregion jeweils nur ein Standort pro Deponietyp gemäss VVEA in Betrieb stehen soll. Die neuen Bedingungen, welche der Kantonsrat durch die Annahme des Antrags Pflugshaupt bei der Festsetzung des Deponiestandorts Tägernauer Holz vorgenommen hat, bedeuten eine Richtungsänderung in der etablierten Deponiepolitik. Zu ebendieser Festsetzung konnten sich weder die Gemeinden des Kantons Zürich noch die Zweckverbände im Bereich des Abfallwesens, in denen sich die Gemeinden des Kantons Zürich zur gemeinsamen Erfüllung der ihnen zugewiesenen Aufgaben zusammengeschlossen haben, vorgängig äussern.
Jedem Kantonsratsmitglied steht es zu, Anträge zu Beratungsgegenständen zu stellen (vgl. § 18 Abs. 1 des [ausser Kraft gesetzten] Geschäftsreglements des Kantonsrates des Kantons Zürich vom 15. März 1999 [aGR-KR/ZH; OS 55, 164] bzw. § 8 lit. b des Kantonsratsgesetzes des Kantons Zürich vom 25. März 2019 [KRG/ZH; LS 171.1] in Verbindung mit § 53 Abs. 1 des [neuen] Kantonsratsreglements des Kantons Zürich vom 25. März 2019 [KRR/ZH; LS 171.11]). Dabei steht es dem Kantonsrat insbesondere zu, Abänderungsanträge anzunehmen und somit den Anträgen der vorberatenden Kommission bzw. des Regierungsrates nicht zu folgen. Gleichwohl hat der Kantonsrat die verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorgaben zu beachten. Hierzu zählen insbesondere die Mitwirkungsrechte der Gemeinden im Richtplanverfahren (vgl. Art. 10 Abs. 2 RPG [SR 700]). Das Verfassungsrecht des Kantons Zürich gewährleistet das Anhörungsrecht der Gemeinde. Die kantonalen Behörden sind, namentlich auch der Kantonsrat im Verfahren der Richtplanfestsetzung bzw. der Regierungsrat im Rahmen der Abfallplanung, an die Vorgaben von Art. 85 Abs. 3 KV/ZH gebunden. Wenn die Autonomie von Gemeinwesen mit kantonalen Beschlüssen eingeschränkt werden soll, müssen die Träger des Autonomiebereiches vorgängig angehört werden. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorgabe im Kanton Zürich kann damit nicht ausgeschlossen werden, dass in gewissen Fällen die definitive Beschlussfassung im Kantonsrat auszusetzen ist, um die betroffenen Gemeinwesen über die konkret beabsichtigte Richtplanänderung zu informieren und dazu anzuhören. Dieses Vorgehen würde sich jedenfalls dann aufdrängen, wenn es sich beim Abänderungsantrag um eine gewichtige Änderung handelt und die Gemeinden im Rahmen der bereits durchgeführten Anhörung keine Möglichkeit hatten, sich zu dieser Änderung zu äussern (vgl.
BGE 111 Ia 164
E. 2b S. 167).
Mit der angefochtenen Richtplanfestsetzung vollzog der Kantonsrat eine Abkehr von der bisher im Kanton Zürich geltenden Deponiepolitik, wonach pro Abfallregion ein Standort pro Deponietyp gemäss VVEA in Betrieb stehen soll. Bei dieser Neuausrichtung in der Zürcher Deponiepolitik handelt es sich sowohl für die Richt- als auch für die Abfallplanung um eine gewichtige Änderung. Diese Änderung hat nicht nur Auswirkungen auf den Deponiestandort Tägernauer Holz, sondern auch auf andere Standorte und beeinflusst damit die gesamtkantonale Deponieplanung erheblich. In diesem
Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sich nicht nur die Zweckverbände, sondern auch die Gemeinden nicht zur Richtungsänderung der Deponiestandortplanung im Rahmen des Richtplans äussern konnten. Den Gemeinden war es verwehrt, ihre Interessen zur Richtungsänderung im Planungsprozess einzubringen. Es ist aber unabdingbar, dass die Gemeinden bei der Erarbeitung der Richtpläne in allen wichtigen Punkten mitwirken können, welche ihre Interessen betreffen. Ihnen kommt in der Raumplanung eine wichtige, von der Gemeindeautonomie geschützte Rolle zu, insbesondere aufgrund ihrer Zuständigkeit für die Nutzungsplanung. Dabei verfolgen sie mitunter auch eigene Planungsinteressen, die mit jenen des Kantons oder des Bundes nicht übereinstimmen müssen (TSCHANNEN, a.a.O., N. 7 zu Art. 10 RPG). Der Kanton muss sicherstellen, dass die Gemeinden und die Zweckverbände ihre Interessen eigenständig formulieren, in den Planungsprozess rechtzeitig einbringen und vor den kantonalen Behörden selber vertreten können (
BGE 136 I 265
E. 3.2 S. 272). Dies ist gerade dann unabdingbar, wenn ein neuer Richtplaneintrag eine Neuausrichtung in der etablierten Deponiepolitik bedeutet, für deren Vollzug nach zürcherischem Recht die Gemeinden zuständig sind. Gerade vor dem Hintergrund der Zuständigkeit im Abfallwesen und der besonderen Betroffenheit der Gemeinden und Zweckverbände wäre es unumgänglich gewesen, die Gemeinden und Zweckverbände zur gewichtigen Änderung in der etablierten Deponiepolitik anzuhören. Aufgrund des fehlenden Einbezugs erweist sich der angefochtene Richtplaneintrag als ungenügend koordiniert (Art. 2 Abs. 1 RPG). Überdies ist die Festsetzung auch räumlich nicht genügend abgestimmt worden. Die Neuausrichtung der Deponiepolitik verhindert insbesondere die Suche nach einem geeigneteren Standort in unmittelbarer Nähe von Schlackenaufbereitungsanlagen. Ein Einbezug der Gemeinden und Zweckverbände bei derart gewichtigen Änderungen erweist sich als unerlässlich. In Bezug auf die Ergänzung gemäss Antrag Pflugshaupt erfolgte keine Anhörung der Gemeinden und Zweckverbände. Darin liegt eine Missachtung der Mitwirkungsrechte der Gemeinden im Richtplanungsverfahren.
5.4
Damit hat der Kantonsrat die Mitwirkungsrechte der Gemeinwesen im Richtplanungsverfahren missachtet. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist somit gutzuheissen. Der Beschluss des Kantonsrats vom 28. Oktober 2019 ist in Bezug auf den in Kapitel 5 "Versorgung, Entsorgung" festgelegten Deponiestandort
Tägernauer Holz aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer zu behandeln (vgl. E. 5.1 in fine).
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de
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Art. 29 cpv. 2 e art. 50 Cost., art. 85 e 95 Cost./ZH, art. 4 e 9 seg. LPT, art. 31 cpv. 1 LPAmb, art. 4 seg. OPSR, § 23 seg. e 35 della legge zurighese sui rifiuti (AbfG/ZH); piano di gestione dei rifiuti e delle discariche; determinazione delle ubicazioni delle discariche nel piano direttore; partecipazione dei comuni e dei consorzi nella procedura della pianificazione direttrice. La pianificazione della gestione dei rifiuti dei Cantoni (art. 31 cpv. 1 LPAmb) comprende in particolare il fabbisogno dei volumi e le ubicazioni delle discariche (piano di gestione delle discariche). I Cantoni trascrivono le ubicazioni delle discariche nei loro piani direttori e provvedono alla delimitazione delle necessarie zone di utilizzazione (art. 5 cpv. 2 OPSR). I comuni devono essere consultati prima di determinare le ubicazioni delle discariche (consid. 3).
I comuni zurighesi sono autonomi sia nell'ambito del diritto edilizio e pianificatorio sia per quanto riguarda l'applicazione della legislazione cantonale sui rifiuti. Lo stesso vale per i consorzi che eseguono direttamente il compito comunale di attuare la legislazione in materia di rifiuti (consid. 4).
I comuni hanno il diritto di essere sentiti e di partecipare alla procedura della pianificazione direttrice (consid. 5.1). Il Gran Consiglio ha violato il diritto di partecipazione del comune, non confrontandosi con le sue obiezioni sulla progettata ubicazione della discarica (consid. 5.2.3). Ha leso inoltre il diritto di partecipazione dei comuni e dei consorzi, apportando una modifica significativa al piano di gestione dei rifiuti e delle discariche senza udirli al riguardo (consid. 5.3.3).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-I-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,199
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147 I 450
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147 I 450
Sachverhalt ab Seite 450
A.
(...)
B.
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz erliess am 14. Oktober 2020 die Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (RRB 739/2020; GS 26-21; SRSZ 571.212). (...)
C.
Die Verordnung wurde in der Folge mehrfach geändert:
- Am 20. Oktober 2020 (RRB 742/2020; GS 26-22) wurden § 2 und 3 betreffend Maskentragepflicht geändert. § 4 erhielt einen neuen Wortlaut (...). § 5 wurde aufgehoben.
- Am 25. Oktober 2020 (RRB 761/2020; GS 26-23) wurden § 2 und 3 (Maskentragepflicht) erneut geändert. Ein neuer § 5 enthielt nun Vorschriften über Veranstaltungen und lautete wie folgt:
§ 5 Veranstaltungen
1
An Veranstaltungen im Familien- und Freundeskreis (private Veranstaltungen), die in nicht öffentlich zugänglichen Einrichtungen und Betrieben stattfinden, dürfen höchstens zehn Personen teilnehmen.
2
Es ist verboten, Veranstaltungen mit über 30 Personen durchzuführen. Nicht mitzuzählen sind dabei Personen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit mitwirken, und Personen, die bei der Durchführung der Veranstaltung mitwirken.
3
Von der Beschränkung der Personenzahl ausgenommen sind:
a) politische Versammlungen der Legislativen auf kantonaler und kommunaler Ebene;
b) politische und zivilgesellschaftliche Kundgebungen sowie Unterschriftensammlungen.
- Am 30. Oktober 2020 (RRB 789/2020; GS 26-24) wurde § 2 aufgehoben. § 3 erhielt einen neuen Titel (...) und einen neuen Absatz 3 (...).
§ 5 erhielt folgenden neuen Wortlaut:
1
Es ist verboten, Veranstaltungen mit über 30 Personen durchzuführen. Nicht mitzuzählen sind dabei Personen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit mitwirken, und Personen, die bei der Durchführung der Veranstaltung mithelfen.
2
Für Versammlungen politischer Körperschaften, politische und zivilgesellschaftliche Kundgebungen sowie Unterschriftensammlungen gilt Art. 6c Covid-19-Verordnung besondere Lage.
3
(aufgehoben).
(...)
D.
A. und B. erheben am 16. November 2020 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit den Anträgen, die Verordnung vom 14. Oktober 2020 samt den Teilrevisionen vom 20., 25. und 30. Oktober 2020 (...) seien per sofort aufzuheben und es sei festzustellen, dass die angefochtenen Verordnungen gegen Bundesrecht und die Grundrechte verstossen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV) gewährt das Recht, Versammlungen zu organisieren, daran teilzunehmen oder davon fernzubleiben. Es ist offensichtlich, dass das in § 5 der angefochtenen Verordnung (Fassungen vom 25. und 30. Oktober 2020) enthaltene generelle Verbot von Veranstaltungen mit mehr als 10 bzw. 30 Personen eine schwere Einschränkung der Versammlungsfreiheit darstellt (vgl.
BGE 142 I 121
E. 3.3;
BGE 132 I 49
E. 7.2 e contrario;
BGE 103 Ia 310
E. 3b; vgl. ZÜND/ERRASS, Pandemie - Justiz - Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR 2020 S. 69 ff., 85; PATRICE MARTIN ZUMSTEG, in: COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], 2020, S. 802 ff.).
3.2
Die Versammlungsfreiheit kann nach Massgabe von Art. 36 BV eingeschränkt werden (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Respektierung des Kerngehalts).
3.2.1
Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst (d.h. im formellen Gesetz,
BGE 145 I 156
E. 4.1;
BGE 143 I 253
E. 4.8-5) vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. Für leichte Eingriffe reicht eine Grundlage im kompetenzgemäss erlassenen Verordnungsrecht (
BGE 145 I 156
E. 4.1). Der Vorbehalt des formellen Gesetzes dient der demokratischen Legitimation der Grundrechtseinschränkungen (
BGE 143 I 253
E. 6.1). Daneben verlangt das Legalitätsprinzip gemäss Art. 36 Abs. 1 BV im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1). Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Grundrechtseingriffe
benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst (
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 147 I 103
E. 14.2). Das formelle Gesetz muss selber die erforderliche Bestimmtheit aufweisen; auch wenn es den Inhalt der zulässigen Grundrechtseingriffe nicht detailliert regeln muss, hat sich dieser doch aus dem Gesetz zu ergeben bzw. muss unmittelbar darauf zurückgeführt werden können (
BGE 143 I 253
E. 6.1 und 6.3). Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen darf allerdings nicht absolut verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 144 I 126
E. 6.1;
BGE 143 I 253
E. 6.1;
BGE 141 I 201
E. 4.1;
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2). Bei polizeilichen Massnahmen, die gegen schwer vorhersehbare Gefährdungen angeordnet werden und situativ den konkreten Verhältnissen anzupassen sind, müssen der Natur der Sache nach Abstriche an der Genauigkeit der gesetzlichen Grundlage akzeptiert werden (
BGE 146 I 11
E. 3.1.2;
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 140 I 381
E. 4.4). Bei unbestimmten Normen kommt dafür dem Verhältnismässigkeitsprinzip besondere Bedeutung zu: Wo die Unbestimmtheit von Rechtssätzen zu einem Verlust an Rechtssicherheit führt, muss die Verhältnismässigkeit umso strenger geprüft werden (
BGE 143 I 310
E. 3.3.1;
BGE 136 I 87
E. 3.1;
BGE 128 I 327
E. 4.2).
3.2.2
Soweit die Beschwerdeführer das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage überhaupt rechtsgenüglich beanstanden, was fraglich ist, wäre die Rüge unbegründet: Nach Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) ordnen die zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Sie koordinieren ihre Massnahmen untereinander. Nach Abs. 2 lit. a EpG können sie insbesondere Veranstaltungen verbieten oder einschränken. Wie das Bundesgericht in
BGE 147 I 478
entschieden hat, bildet Art. 40 EpG die formell-gesetzliche Grundlage für ein Veranstaltungsverbot und ist der Regierungsrat des Kantons Schwyz zuständig, solche Einschränkungen zu erlassen. Diese können - unter den
Voraussetzungen von Art. 8 der Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; AS 2020 2213) - auch über die bundesrechtlichen Vorschriften hinaus angeordnet werden.
3.2.3
Das Gesetz regelt allerdings nur die
Zielsetzung
(die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern) und die
Rechtsfolge
(Verbot/Einschränkung von Veranstaltungen), nicht aber die
Voraussetzungen
, die erfüllt sein müssen, damit solche Massnahmen angeordnet werden können. Diese gesetzliche Unbestimmtheit ist durch das Verhältnismässigkeitsprinzip zu kompensieren (vorne E. 3.2.1; Urteil 1C_181/2019 vom 29. April 2020 E. 4.2, nicht publ. in:
BGE 147 I 103
; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 84 ff.; ZUMSTEG, a.a.O., S. 806 f.). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (vgl.
BGE 140 I 2
E. 9.2.2; Urteil 1C_181/2019 vom 29. April 2020 E. 5.3, nicht publ. in:
BGE 147 I 103
). Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt besondere Bedeutung zu für die harmonisierende Konkretisierung konfligierender Verfassungsprinzipien (
BGE 142 I 195
E. 5.6-5.8;
BGE 140 I 201
E. 6.7), wie z.B. dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits und den zu diesem Zweck verhängten Grundrechtseinschränkungen andererseits. Auch soweit eine grundrechtliche Schutzpflicht des Staates zur Abwehr von Gesundheitsgefährdungen besteht (
BGE 140 II 315
E. 4.8;
BGE 139 IV 121
E. 4.6;
BGE 126 II 300
E. 5a; Urteil des EGMR
Vavricka gegen Tschechische Republik
vom 8. April 2021 [47621/13] § 282 m.H.; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 75 f.), können nicht beliebig strenge Massnahmen getroffen werden, um jegliche Krankheitsübertragung zu verhindern. Auch bei der Vermeidung technischer oder sonstiger menschenverursachter Risiken, welche aufgrund staatlicher Entscheide zugelassen werden, kann nicht ein Null-Risiko gefordert werden, sondern es ist gemäss dem Verhältnismässigkeitsprinzip nach dem akzeptablen Risiko zu fragen und eine Abwägung zwischen den involvierten Interessen vorzunehmen (
BGE 146 II 17
E. 8.4 und 9.3.2;
BGE 143 II 518
E. 5.7;
BGE 139 II 185
E. 11.3-11.5;
BGE 139 IV 121
E. 4.6;
BGE 131 II 431
E. 4.4.4;
BGE 126 II 300
E. 4e/aa und 5b). Das gilt ebenso für die Verhinderung von Gesundheitsschädigungen, deren Auftreten nicht vom Staat zu vertreten ist
(vgl.
BGE 134 IV 193
E. 7.2;
BGE 132 II 305
E. 4.4;
BGE 117 IV 58
E. 2b). Auch diese Massnahmen müssen verhältnismässig sein, worauf in Art. 30 EpG ausdrücklich hingewiesen wird.
Die Beschwerdeführer verweisen in diesem Zusammenhang darauf, dass in manchen Jahren im Winter eine mehr oder weniger starke, durch Virenübertragung verursachte Grippewelle auftritt, welche zu zahlreichen Todesfällen bzw. einer entsprechenden Übersterblichkeit führt (vgl. AB 2020 N 701 f., Fragestunde, Frage Walter Wobmann). Geht man davon aus, dass Viren durch Kontakte von Mensch zu Mensch übertragen werden und die Einschränkung zwischenmenschlicher Kontakte zu einer Reduktion von Infektionen führt (hinten E. 3.3.1), liesse sich ein erheblicher Teil dieser Todesfälle verhindern, wenn in jedem Winter entsprechende Massnahmen getroffen würden. Dennoch wurde dies bisher nie so gehandhabt, weil solche Einschränkungen offensichtlich als unverhältnismässig betrachtet wurden. Damit wurden bisher jeweils diese Todesfälle in Kauf genommen bzw. das entsprechende Sterberisiko als akzeptabel betrachtet. Wenn nun eine Epidemie auftritt, bei welcher die Sterblichkeit signifikant höher ist - dies trifft auf die Covid-19-Epidemie im Vergleich zu einer saisonalen Grippe zu (vgl.
BGE 147 I 393
E. 5.2) - ist das zwar nicht ein prinzipieller, wohl aber ein rechtserheblicher gradueller Unterschied: Je grösser das Risiko ist, desto eher sind risikoreduzierende Massnahmen gerechtfertigt bzw. geboten (
BGE 143 II 518
E. 8.3.4;
BGE 143 IV 9
E. 2.9;
BGE 132 II 449
E. 4.3,
BGE 132 II 305
E. 4.4). Ein Krankheitsrisiko, das in einem bestimmten Ausmass als sozialadäquat und akzeptabel betrachtet wird, kann inakzeptabel hoch werden und nach epidemierechtlichen Massnahmen rufen, wenn es dieses Ausmass überschreitet.
3.2.4
Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass die angeordneten Massnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu den Risiken stehen, die mit diesen Massnahmen vermieden werden. Soweit möglich, sind die Risiken zu quantifizieren; dabei ist nicht nur auf die denkbaren worst-case-Szenarien abzustellen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit dieser Szenarien zu berücksichtigen (
BGE 127 II 18
E. 5d). Umgekehrt müssen auch die negativen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen der Massnahmen berücksichtigt werden (
BGE 132 II 305
E. 4.4 und 5.1). Auch in Bezug auf die im Gefolge der Corona-Krise angeordneten Massnahmen hat die Verhältnismässigkeit eine grosse Bedeutung (FRÉDÉRIC BERNARD, Lutte contre le nouveau coronavirus et respect des droits
fondamentaux, Sicherheit & Recht 3/2020 S. 130 ff., 131, 140 f.; BENJAMIN MÄRKLI, Notrecht in der Anwendungsprobe - Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, Sicherheit & Recht 2/2020 S. 59 ff., 63). Es muss geprüft werden, wie hoch Schwere und Eintretenswahrscheinlichkeit der drohenden Krankheiten sind, ob die angeordneten Massnahmen geeignet sind, um die Verbreitung zu verhindern, und wie die Relation der negativen Konsequenzen der Krankheiten zu denjenigen der angeordneten Massnahmen ist; dabei ist der aktuelle Stand der Wissenschaft zu berücksichtigen (KASPAR GERBER, Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes, Jusletter 14. April 2020 Rz. 22; vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. c EpG). Die Massnahmen dürfen zudem nur solange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind regelmässig zu überprüfen (Art. 40 Abs. 3 EpG).
3.2.5
Das Bundesgericht prüft bei Grundrechtseingriffen die Verhältnismässigkeit frei. Es auferlegt sich aber eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (
BGE 142 I 162
E. 3.2.2,
BGE 142 I 76
E. 3.3;
BGE 118 Ia 175
E. 3a). Dasselbe gilt für die relative Gewichtung, die den einzelnen involvierten Rechtsgütern und Interessen beizumessen ist, weshalb auch hier den politischen Behörden ein Beurteilungsspielraum zusteht (
BGE 146 II 17
E. 6.4). Solange in keiner Rechtsnorm festgelegt ist, wie hoch das akzeptable Risiko bzw. das erforderliche Sicherheitsniveau ist, steht auch nicht fest, wo die Grenze zwischen zulässigen und unzulässigen Risiken liegt (
BGE 143 II 518
E. 5.7). Es ist alsdann nicht in erster Linie Sache der Gerichte, sondern des Verordnungsgebers oder der zuständigen Fachbehörden, das akzeptable Risiko festzulegen (
BGE 139 II 185
E. 9.3). Andernfalls obliegt diese Aufgabe den Gerichten.
3.2.6
Hinzu kommt, dass der Natur der Sache nach eine gewisse Unsicherheit besteht bezüglich der zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme (
BGE 140 I 176
E. 6.2). Namentlich besteht bei neu auftretenden Infektionskrankheiten typischerweise eine hohe Unsicherheit über Ursachen, Folgen und geeignete Bekämpfungsmassnahmen (
BGE 132 II 449
E. 5.4;
BGE 131 II 670
E. 2.3). Die zu treffenden Massnahmen können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit gesetzlich festgelegt werden, sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel unvollständigen
Kenntnisstandes getroffen werden (MÄRKLI, a.a.O., S. 63; ZÜND/ERRASS, a.a.O., S. 85 f.; ZUMSTEG, a.a.O., S. 807), was einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraussetzt (
BGE 131 II 670
E. 2.3 und 3; vgl. bereits BGE 50 I 334 E. 4). Jedenfalls wenn es um möglicherweise gewichtige Risiken geht, können Abwehrmassnahmen nicht erst dann getroffen werden, wenn wissenschaftliche Klarheit vorliegt, sondern bereits dann, wenn eine erhebliche Plausibilität besteht (
BGE 132 II 305
E. 4.3 und 5.1; ALEXANDRE FLÜCKIGER, Le droit expérimental, Potentiel et limites en situation épidémiologique extraordinaire, Sicherheit & Recht 2020 S. 142 ff., 151 f.).
3.2.7
Mit fortschreitendem Wissen sind die Massnahmen anzupassen. Widerlegen neue Erkenntnisse die bisherige Risikobeurteilung, müssen die Regelungen überprüft und gegebenenfalls entsprechend überarbeitet werden (Art. 31 Abs. 4, Art. 40 Abs. 3 und Art. 81 EpG;
BGE 136 I 1
E. 4.2.1;
BGE 132 I 7
E. 4.2; FLÜCKIGER, a.a.O., S. 150 ff.). Massnahmen, die in einem bestimmten Zeitpunkt aufgrund des damaligen Kenntnisstands als gerechtfertigt betrachtet wurden, können mit besserem Wissen später als unnötig erscheinen; umgekehrt ist denkbar, dass mit verbesserter Erkenntnis Massnahmen als geeignet oder erforderlich erscheinen, welche früher nicht in Betracht gezogen oder getroffen wurden (
BGE 139 II 185
E. 11.6.2) oder es kann sich erweisen, dass die früher getroffenen Massnahmen nicht ausreichen, um eine drohende Ausbreitung einer gefährlichen Krankheit zu verhindern, und deshalb strengere Massnahmen getroffen werden müssen (vgl.
BGE 132 II 449
E. 4.3.1,
BGE 132 II 305
E. 5.4.1). In diesem Sinne ist jede Beurteilung, die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgenommen wird, zwangsläufig provisorisch, beruhend auf dem aktuellen Stand des Wissens (
BGE 139 II 185
E. 10.1.3). Dies bedingt allerdings, dass die Behörden ihren Wissensstand laufend erweitern. Mit zunehmender Dauer der Freiheitsbeschränkungen steigen auch die Anforderungen an die empirische Abstützung der Risikoabschätzung, namentlich weil die erwähnten Unsicherheiten (vgl. E. 3.2.6) abnehmen. Vor diesem Hintergrund kann eine Massnahme nicht schon deshalb als unrechtmässig betrachtet werden, weil sie bei besserer Kenntnis aus der Retrospektive allenfalls nicht als optimal erscheint. Dies wäre ein unzulässiger Rückschaufehler (vgl.
BGE 142 II 243
E. 2.4;
BGE 132 II 449
E. 5.4,
BGE 132 II 305
E. 4.4, 5.1 und 5.3;
BGE 131 II 670
E. 2.3; Urteil 6B_365/2010 vom 14. März 2011 E. 4.13.1, in: Plädoyer 2011 3 S. 74). Sodann kann es angezeigt sein, rigorose Massnahmen bereits zu ergreifen, bevor es zu schweren
Beeinträchtigungen kommt, um zu verhindern, dass später noch strengere Massnahmen getroffen werden müssen (vgl.
BGE 132 II 449
E. 4.3.2 und 5.3).
3.2.8
Insgesamt muss aus all diesen Gründen den fachlich zuständigen und politisch verantwortlichen Behörden ein relativ bedeutender Beurteilungsspielraum zugestanden werden (
BGE 132 II 305
E. 4.4 und 5.1).
3.3
Die angefochtene Verordnung ist anhand dieser Kriterien zu prüfen.
3.3.1
Allgemeinnotorisch erfolgt die Übertragung von SARS-CoV-2 weitgehend von Mensch zu Mensch. Es leuchtet deshalb ein, dass eine Einschränkung von zwischenmenschlichen Kontakten
geeignet
ist, die Übertragung von Viren und damit auch die durch Virenübertragung verursachten Infektionen und Krankheiten zu reduzieren. Das Veranstaltungsverbot ist daher ein grundsätzlich taugliches Mittel, um die Verbreitung einer Krankheit zu reduzieren. Dass die Massnahme im öffentlichen Interesse ist, liegt auf der Hand (vgl. Art. 2 und Art. 19 Abs. 1 EpG).
3.3.2
Die Beschwerdeführer bestreiten in erster Linie die
Notwendigkeit
und die
Angemessenheit
(Zweck-Mittel-Relation) der Massnahmen: Sie bringen vor, die angeordneten Schutzmassnahmen beruhten nicht auf wissenschaftlichen Grundlagen. Die anhand von PCR-Tests erhobenen Fallzahlen seien nicht aussagekräftig, da die Tests fehlerhaft (viele falsch positive Ergebnisse) und nicht zur Diagnosestellung einer Krankheit geeignet seien und auch zahlreiche positiv Getestete keine Krankheitssymptome aufwiesen. Entscheidend sei die Zahl der Hospitalisierten, derjenigen, die sich in Intensivpflege befinden, und der Gestorbenen. Diese Zahlen seien im Kanton Schwyz tief. Die Gefährlichkeit von SARS-CoV-2 werde überschätzt. Die Übersterblichkeit und die Anzahl verlorener Lebensjahre seien unter Berücksichtigung der Bevölkerungszunahme in der hauptsächlich betroffenen Altersgruppe nicht höher als in früheren Jahren mit starken Grippewellen. Weitreichende Einschränkungen seien daher nicht gerechtfertigt. Die negativen sozialen, gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen der Massnahmen seien gravierender als diejenigen der Krankheit selber. Die Beschwerdeführer zitieren auch Studien, wonach die Sterblichkeit in Schweden trotz viel weniger strengen Massnahmen nicht signifikant gestiegen sei im Vergleich zum mehrjährigen Durchschnitt.
3.3.3
Der Regierungsrat hat in den Erwägungen zu den Verordnungsänderungen vom 20., 25. und 30. Oktober 2020 ausgeführt, die
Fallzahlen im Kanton Schwyz seien im gesamtschweizerischen Vergleich hoch und würden weiterhin steigen. Diese stark steigenden Fallzahlen seien im Kanton Schwyz auf Veranstaltungen im privaten Bereich, aber auch auf übrige Veranstaltungen (öffentliche Veranstaltungen und solche von Vereinen etc.) zurückzuführen. In der Beschwerdevernehmlassung macht der Regierungsrat geltend, er habe die Verordnung aufgrund der stark steigenden Covid-19-Fallzahlen erlassen und sich dabei gezielt auf Veranstaltungen konzentriert, da sich diese als häufigste Quelle der Ansteckungen erwiesen hätten. Angesichts der weiterhin steigenden Fallzahlen habe er auch an der Maskenpflicht festgehalten und am 25. Oktober 2020 weitere Verschärfungen vorgenommen. Da die Fallzahlen im Kanton Schwyz im Vergleich zum gesamtschweizerischen Mittel höher gewesen seien, habe er am 30. Oktober 2020 auch an Massnahmen festgehalten, die über die bundesrechtlichen hinausgingen. Er habe aber nicht allein auf die Fallzahlen abgestellt, sondern auf die epidemiologische Lage, wozu auch Positivitätsrate, R-Faktor, Aufrechterhaltung des contact-Tracing, Kapazitäten der Spitäler und weitere Faktoren gehörten. Die Fallzahlen in den Schwyzer Spitälern seien besorgniserregend angestiegen. Covid-19 habe sich weltweit ausgebreitet und sei von der WHO zur Pandemie erklärt worden. Die Übersterblichkeit sei ausgewiesen und es seien auch gesundheitliche Langzeitfolgen nicht ausser Acht zu lassen. Eine Maskenpflicht in Innenräumen sei eine geeignete Massnahme, um das Ansteckungsrisiko zu vermindern. Der Grundrechtseingriff sei gering, zudem könnten Ausnahmen gewährt werden. Die Verordnung sei zwar nicht befristet, aber entsprechend der Entwicklung der epidemiologischen Lage jeweils angepasst worden.
3.3.4
Die Aussage der Beschwerdeführer, wonach die blosse Zahl der Infektionen oder positiven Testergebnissen nicht entscheidend sei, weil sie für sich allein nichts aussagt über die Zahl bzw. Wahrscheinlichkeit von (schweren) Erkrankungen, mag zutreffen. Die Beschwerdeführer zitieren aber selber Aussagen von Virologen oder Immunologen und Berichte, wonach die Sterblichkeit bei SARS-CoV-2 zwischen 0,3 und 0,7 % liege oder 95 % der Infektionen mit leichten oder gar keinen Symptomen verlaufen (was bedeutet, dass 5 % der Infektionen zu Symptomen führen), oder dass 3,56 % der positiv getesteten Personen hospitalisiert werden. Die positiven Testungen können somit immerhin ein Indikator sein, indem sich daraus die zu erwartenden Todesfälle sowie die symptomatisch verlaufenen
Fälle und Hospitalisationen ungefähr abschätzen lassen. Zutreffend mag auch sein, dass die Übersterblichkeit in manchen Jahren (namentlich infolge starker Grippewellen) in vergleichbarer Höhe lag wie diejenige im Jahr 2019/2020. Der Vergleich ist aber irreführend: Erstens berufen sich die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde auf Statistiken, welche jeweils von der Kalenderwoche 31 eines Jahres bis zur Kalenderwoche 30 des Folgejahres reichen. Damit ist für das Jahr 2019/2020 nur die Sterblichkeit bis gegen Ende Juli 2020 erfasst, nicht aber die wesentlich stärkere Sterblichkeit ab Oktober 2020. In der Replik räumen die Beschwerdeführer denn auch ein, dass das 4. Quartal 2020 einen deutlichen Anstieg an Todesfällen aufweise, wenn auch nur bei den über 80-Jährigen. Zweitens trat die Übersterblichkeit in den früheren Jahren ohne jegliche Massnahmen ein, im Jahr 2019/2020 hingegen trotz der im Frühjahr 2020 ergriffenen Massnahmen; entscheidend ist, wie hoch die (Über-) Sterblichkeit
ohne
die getroffenen Massnahmen gewesen wäre. Aus diesem Grund sind auch die Ausführungen der Beschwerdeführer nicht entscheidend, wonach die Spitäler und die Intensivpflegestationen nicht überlastet gewesen seien; denn relevant ist, ob
ohne
die getroffenen Massnahmen im Kanton Schwyz eine solche Überlastung eingetreten wäre. Zwar hat der Regierungsrat nicht dargelegt, wie hoch die Übersterblichkeit bzw. die Auslastung der Spitäler ohne die getroffenen Massnahmen gewesen wäre. Es liegt aber auf der Hand, dass ein solcher hypothetischer Nachweis nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit erbracht werden kann und deshalb auch nicht als Voraussetzung für behördliches Eingreifen verlangt werden kann. Es muss ausreichen, dass eine hinreichende Plausibilität für eine solche Wirksamkeit besteht (vorne E. 3.2.6). Geht man davon aus, dass die Einschränkung zwischenmenschlicher Kontakte die Wahrscheinlichkeit von Erkrankungen reduziert (vorne E. 3.3.1), ist plausibel, dass ohne die angeordneten Massnahmen die (Über-)Sterblichkeit und die Belastungen der Spitäler höher gewesen wären. Die Beschwerdeführer kritisieren zwar, es sei nicht nachgewiesen, dass Veranstaltungen die
häufigste
Quelle für Ansteckungen seien; vielmehr seien 46-66 % aller Ansteckungen haushaltbasiert. Dass Veranstaltungen aber zu einer gewissen Häufung von Ansteckungen geführt haben, bestreiten die Beschwerdeführer nicht und ist auch ohne weiteres plausibel. Es bestand daher begründeter Anlass für eine Einschränkung von Veranstaltungen. Zu weit geht insbesondere die Auffassung der Beschwerdeführer,
Massnahmen müssten immer auf dem neusten Stand der Wissenschaft basieren und die Behörden hätten täglich diesen aktualisierten Stand zu berücksichtigen. Dies ist schon deshalb nicht möglich (und kann daher auch nicht verlangt werden), weil in einer solchen durch Unsicherheit gezeichneten Situation zahlreiche Studien publiziert werden, die sich teilweise widersprechen, deren wissenschaftliche Seriosität nicht hinreichend feststeht und die auch laufend wieder durch weitere Erkenntnisse überholt werden.
3.3.5
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, dass weder aus den dem Bundesgericht eingereichten Materialien zu den Verordnungen noch aus der Vernehmlassung des Regierungsrats eine eigentliche Abwägung zwischen den involvierten Interessen ersichtlich sei in dem Sinne, dass das Ausmass der durch die angeordneten Massnahmen erreichbaren Risikoreduktion einerseits und der dadurch verursachten negativen Auswirkungen andererseits abgeschätzt und einander gegenübergestellt worden wäre (vorne E. 3.2.4). Immerhin war aber der Regierungsrat offensichtlich bemüht, die negativen Auswirkungen zu begrenzen: So werden bei der Limitierung der Personen in § 5 Abs. 2 bzw. 1 der Verordnung (in den Fassungen vom 25. bzw. 30. Oktober 2020) diejenigen Personen nicht mitgezählt, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit oder bei der Durchführung von Veranstaltungen mitwirken. In den Erwägungen zu den Verordnungsänderungen vom 25. und 30. Oktober 2020 wird zudem ausgeführt, Messen, Gewerbeausstellungen und Märkte (ausgenommen Jahrmärkte) seien nicht als Veranstaltungen zu qualifizieren und würden nicht den Vorgaben zur Maximalzahl anwesender Personen unterliegen. Damit werden die negativen wirtschaftlichen Auswirkungen der Massnahme erheblich reduziert. Sodann waren gemäss der Fassung vom 25. Oktober 2020 politische Versammlungen der Legislativen auf kantonaler und kommunaler Ebene sowie politische und zivilgesellschaftliche Kundgebungen und Unterschriftensammlungen von der Beschränkung der Personenzahl ausgenommen, was die Schwere der Grundrechtseinschränkung weiter reduziert. Die Fassung vom 30. Oktober 2020 verweist bezüglich solcher Anlässe auf die bundesrechtliche Verordnung, die hier nicht zu überprüfen ist (nicht publ. E. 1.8).
Die Beschwerdeführer ihrerseits substanziieren nicht, inwiefern die Schäden der Massnahmen höher seien als der Nutzen. Sie machen namentlich nicht geltend, eine vergleichbare Risikoeinschränkung wäre durch weniger schwerwiegende Grundrechtseingriffe
erreichbar gewesen. Sie zitieren zwar verschiedene Berichte, wonach Unternehmen infolge der Corona-Krise erhebliche Umsatzeinbussen erlitten haben, sowie Studien, wonach die volkswirtschaftlichen Kosten des Lockdowns grösser seien als der gesundheitliche Nutzen. Aus den von ihnen zitierten Berichten ergibt sich aber nicht, dass diese Verluste spezifisch durch die hier angefochtenen Veranstaltungseinschränkungen verursacht wurden; teilweise ergaben sie sich aus den hier nicht zu überprüfenden (nicht publ. E. 1.8) vom Bundesrat angeordneten Massnahmen, teilweise aber auch durch weltweiten Nachfragerückgang infolge der in anderen Ländern bestehenden Situationen und getroffenen Massnahmen, auf welche der Kanton Schwyz ohnehin keinen Einfluss hat. Auch die in den zitierten Studien errechneten volkswirtschaftlichen Schäden beziehen sich entweder auf die im Ausland oder die vom Bundesrat angeordneten Massnahmen, weshalb sie schon deshalb keine Aussagekraft besitzen. Die Beschwerdeführer zitieren weiter Studien und Berichte, wonach als Folge der Corona-Massnahmen psychische Probleme (namentlich bei Jugendlichen und Schülern) aufgetreten seien; sie legen aber nicht dar, dass diese spezifisch durch die hier zu prüfenden Einschränkungen von Veranstaltungen verursacht wurden. Die von ihnen zitierten Quellen, wonach die Selbstmordrate und die psychischen Auffälligkeiten aufgrund von Corona-Massnahmen gestiegen seien, verweisen z.T. auf Erhebungen in Deutschland, wo die getroffenen Massnahmen strenger waren als in der Schweiz. Auch in den aus der Schweiz stammenden Berichten, welche die Beschwerdeführer zitieren, wird kein Konnex zwischen dem hier streitigen Veranstaltungsverbot und den psychischen Belastungen nachgewiesen. Es ist somit nicht hinreichend dargelegt, dass die negativen Auswirkungen der hier zu beurteilenden Massnahmen die positiven Wirkungen (Reduktion der Krankheitsfälle) überwiegen.
3.3.6
Hinzu kommt, dass die hier zur Diskussion stehende Geltungsdauer des Veranstaltungsverbots nur kurz war: Zwar wurde die Verordnung nicht von Anfang an befristet, sie wurde aber laufend geänderten Verhältnissen angepasst. Art. 40 Abs. 3 EpG ist damit eingehalten. Insgesamt dauerte das hier streitige Veranstaltungsverbot bloss vom 25. Oktober 2020 bis zum 15. Dezember 2020, als es im Gefolge der (hier nicht zu überprüfenden) weitergehenden bundesrechtlichen Einschränkungen aufgehoben wurde.
3.4
Insgesamt erweist sich die angefochtene Verordnung, soweit sie hier zu überprüfen ist, in Anbetracht des dem Regierungsrat
zustehenden Ermessensspielraums (vorne E. 3.2.8) als gesetzes- und verfassungskonform und namentlich als verhältnismässig.
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de
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Art. 22 und Art. 36 Abs. 1 und 3 BV; Art. 30 und 40 EpG; Covid-19-Massnahmen; Veranstaltungsverbot; gesetzliche Grundlage; Verhältnismässigkeit. Das Veranstaltungsverbot des Kantons Schwyz zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie erweist sich in Anbetracht des dem Regierungsrat zustehenden Ermessensspielraums als gesetzes- und verfassungskonform und namentlich als verhältnismässig (E. 3).
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de
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constitutional law
| 2,021
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I
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