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【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강순원 【원심판결】 전주지방법원 1984.4.25 선고 84노153 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 “2인 이상이 공동하여”라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이며, 수인이 동일장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다고 할 것이고 ( 대법원 1970.3.10 선고 70도163 판결 및 1982.1.26 선고 81도1934 판결 각 참조), 형법 제30조의 소위 공동정범은 공범자 전원간에 범죄에 대한 공동가공의 의사가 있는 경우 즉 범행자 상호간에 범의의 연락이 있고 그 일부자가 범죄의 실행에 당한 경우에 성립되고, 이때에는 그 전원이 공동일체로서 범죄를 실행한 것이 되고 비록 스스로 직접 그 실행행위를 분담하지 아니한 자이더라도 그 범죄 전체에 관하여 공동정범으로서의 책임을 져야 할 것 이다.( 대법원 1983.10.11 선고 83도1942 판결 참조)이러한 법리는 논지가 지적하는 바와 같다. 그런데 원심은 적법히 채택한 거시증거에 의하여 피고인과 공소외 1(원심 공동피고인이었다) 은 공소외 2 등이 경영하는 주점에서 술값 때문에 공소외 2 등과 시비끝에 공소외 1은 빈 맥주병으로,피고인은 왼손주먹으로, 그곳 출입문의 유리를 깨뜨리다가 피고인이 왼손을 다쳐 피를 흘리게 되자 위 주점의 지배인인 피해자 가 피고인의 다친 왼손을 잡고 지혈을 시켜주고 있는 순간 공소외 1이피해자에게 비키라고 하면서 깨진 맥주병으로 우측팔과 안면부를 각 1회씩 찍어 동인에게 상해를 가하였으며 공소외 1이 깨진 맥주병으로 피해자 를 찌르려고 할 때 피고인은 몸으로 막았다는 사실을 인정하고 있는 바 기록을 검토하여 보아도 여기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 바도 없다. 따라서 원심이 피해자 에 대한 폭력행위는 공소외 1의 단독범행에 의한 것이고 피고인은 공소외 1의 피해자에 대한 폭력행위에 공동하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 점에 대하여 무죄를 선고한 조처는 정당하다고 할 것이고 여기에 공범의 법리를 오인하여 판결에 영향을 준 위법이 있다고 볼 수 없으므로 상고논지는 그 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 형법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이사묵 【원심판결】 서울고등법원 1986.3.28 선고 85노3297 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 먼저 피고인의 상고이유에 관하여 보건대, 일건 기록에 비추어 볼때 원심이 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 약간 취하여 있었기는 하나 이로 인하여 심신장애의 상태에 있지는 아니하였다고 본 조치에 수긍이 되고 또 강간치상죄는 강간이 미수에 그친 경우라도 강간의 수단이 된 폭행에 의하여 피해자에게 상해를 입히면 성립하는 것이므로 원심판결에는 논지가 주장하는 것처럼 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 법률적용의 잘못이 있다고 할 수 없다. 다음으로 국선변호인의 상고이유에 관하여 보건대, 피고인에 대하여 징역 2년 6월이 선고된 이 사건에서 양형이 부당하다는 논지는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식	형법 제301조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(86고합988 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다. 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 항소이유의 제1점의 요지는, 피고인이 12년간 철강매매업에 종사하여 오면서 착실하게 상거래를 하여 오던중 경기하락으로 인하여 많은 불량 채권이 발생하게 되면서 본의 아니게 원심판시 피해자들에게 손해를 끼치게 되었을 뿐인데도 원심은 피고인이 판시 사기죄를 범한 것으로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미쳤고, 변호인의 항소이유 제2점은 가사 사기가 인정된다고 하더라도 그 편취액이 금 291,758,444원임에도 원심은 그 편취액을 금 442,061,152원으로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미쳤고, 피고인의 항소이유 제2점 및 변호인의 항소이유 제3점은 피고인은 초범이고 이 사건에 이르게 된 경위와 피고인의 가정형편 및 피해자들과 원만한 합의가 이루어진 점 등을 고려하여 피고인을 관대하게 처벌하여 달라는 취지로 결국 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 취지로 풀이된다. 위 항소이유 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항에서 "형법 제347조, 제350조, 제351조, 제355조 또는 제356조의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 1억원 이상인 때에는 다음 구분에 따라 가중처벌한다"라고 규정하여 그 이득액수에 따라 이득액이 1억원 이상 10억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 정하고 있는 바, 여기에서 이득액이 1억원 이상인 때라 함은 단순 1죄로 처단되는 사기죄 또는 포괄하여 하나의 사기죄가 성립되는 경우에 그 이득액의 합산액이 1억원 이상인 때를 말하는 것이고, 경합범으로 처벌될 별개의 사기죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액이 1억원 이상인 경우까지 포함되는 것이라고 해석할 수 없다고 할 것인바, 이 사건 공소장의 기재에 의하면 이 사건 공소사실은 피고인이 물품대금을 지급할 의사와 능력이 없음에도 별지목록기재와 같이 9명의 피해자들로부터 모두 금 442,061,152원 상당의 철강을 편취하였다는 것으로 위 피해자들중 피해자 공소외인 주식회사에 대하여서만 그 이득액이 1억원을 초과할 뿐 나머지 피해자들에 대한 이득액은 각 1억원 미만인 사실과 피고인의 위 각 편취행위가 피고인의 습벽에 기인한 것이 아닌 단순사기행위로 공소제기된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인의 피해자 공소외인 주식회사에 대한 사기행위는 그 이득액이 1억원을 초과하므로 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호에 해당하나 나머지 피해자들에 대한 사기행위는 단순히 형법 제347조 제1항에 해당하고 위 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 각 사기죄는 경합범관계에 있다고 할 것인데 원심은 위 법리를 오해함으로써 피고인의 이 사건 행위를 포괄하여 위 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호로만 의율하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 원심판결은 부당하고 피고인의 항소는 이유있어 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당난의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 판시행위중 별지목록 순번 1의 행위는 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호에, 위 목록 순번 2 내지 9의 행위는 각 형법 제347조 제1항에 각 해당하는바, 판시 각 사기죄에 대하여 소정형중 징역형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형이 무거운 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하며, 피고인은 초범이고 잘못을 뉘우치고 있으며 그 밖에 이 사건에 이르게 된 경우등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입하며, 피해자들이 피고인의 처벌을 바라고 있지 아니한 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김연호(재판장) 김의열 전봉진	특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 수원지방법원(84고단3684 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는(피고인의 변호인이 제출한 항소이유 보충서는 항소이유서제출기간 도과후의 것이므로 피고인의 항소이유를 보충하는 범위에서만 보기로 한다) 첫째로 피고인은 공소사실 제1,2항 기재와 같이 피해자 공소외 1로부터 금원을 편취한 사실이 없으며 오히려 공소외 1로부터 수령한 금원을 피해자의 승낙을 얻어 관광버스 예치금으로 또한 당초용도인 자동차구입계약금으로 지급하였으며 1984.1.1. 공소외 1로부터 동인이 주식회사 비둘기관광에 대하여 가지고 있던 전세버스에 관한 권리 및 제반운영권 일체를 양도받았으므로 피고인이 공소외 1의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하며, 고소인 공소외 2, 3, 4 등은 위 회사의 이사취임을 승낙함에 있어 그들의 법인등기용 인감, 신원증명서, 주민등록등본을 교부할 당시 이사회의 결의에 관한 일체사항을 피고인에게 위임하였으므로 그에 따라 이사회 회의록을 작성하고 이를 행사한 것임에도 불구하고 피고인이 원심판시의 각 범행을 저질렀다고 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있거나 아니면 법리오해의 위법이 있다는 것이고 둘째로, 그렇지 않다 하더라도 피고인이 이 사건 행위를 저지르게 된 경위 등 제반정상에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인이 저지른 이 사건 범행의 죄질, 피해정도 및 범행후 피고인의 태도 등에 비추어 볼 때 피고인에 대한 원심의 선고형은 지나치게 가벼워서 부당하다고 함에 있다. 그러므로 먼저 위 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 1. 1983.12.27. 11:00경 서울시 강동구 (상세지번 생략) 소재 공소외 1의 집에서 진실로 차고를 임차하여 줄 의사가 없으면서 공소외 1 등에게 금 500만원만 주면 차고를 전세얻어 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 공소외 1 등으로부터 즉석에서 금 500만원을 교부받아 이를 편취하고, 2. 1983.12.26.10:00경 위 같은 곳에서 진실로 자동차를 구입하여 줄 의사가 없으면서 공소외 1 등에게 계약금이 필요하다고 거짓말을 하여 이에 속은 공소외 1 등으로부터 즉석에서 금 500만원을 교부받아 이를 편취하고, 3. 1984.1.1.경 위 같은 곳에서 공소외 1 등에게 위 회사에 관한 권한을 위임해주면 뻐스구입, 차고마련 등 모든 문제를 원만히 처리하여 공소외 1 등의 재산을 책임져 주겠다고 설득하여 공소외 1 등의 위 권한을 위임받은 후 공소외 1 등을 위하여 위임사무를 처리함에 있어, 가. 위 회사의 주식중 70퍼센트는 공소외 1 등의 소유이므로 공소외 1 등의 위임을 받은 피고인은 그 사무를 처리하는 자로서, 공소외 1 등의 소유주식에 관하여 손해가 되지 아니하도록 권한을 행사할 의무가 있음에도 불구하고, 1984.4.경 위 회사 사무실에서 공소외 5와 공소외 1 등 사이에 맺어진 주식매매계약을 임의로 파기하고 전체주식 100퍼센트 중에서 공소외 1 등 공동투자자 중에서 공소외 4, 3, 2에게 각 3퍼센트씩 합계 9퍼센트만을 배정하고 나머지 주식중 50퍼센트는 공소외 5의 소유로 41퍼센트는 피고인의 소유로 재배정함으로써 공소외 1 등에게 주식 70퍼센트 시가 3,010만원 상당중에서 61퍼센트인 시가 금 2,623만원 상당을 잃게 하여 손해를 가하고, 피고인과 공소외 5는 동액상당의 이익을 취득하고, 나. 행사할 목적으로, 1984.4.23.11:00경 서울시 관악구 신림동 112의 39 소재 공소외 6 사법서사 사무실에서 사실은 위 회사의 이사회를 개최한 사실이 없으면서 그 정을 모르는 사법서사 성명불상자로 하여금 동일자로 위 회사 사무실에서 피고인과 공소외 2, 4, 3 등 9명의 이사가 모여 이사회를 개최하고, 공소외 5를 대표이사로 선출하였으며, 신주 31,000주를 발행하기로 결의하였다"는 내용의 이사회 회의록을 작성한 후 동 회의록 말미의 이사 서명날인란에 공소외 2, 4, 3의 각 이름을 기재하고 미리 위조하여 가지고 있던 동인들의 인장을 각 압날함으로써 권리의무에 관한 사문서인 이사회 회의록 1매를 위조하고, 다. 그무렵 수원시 신풍동 305의 2 소재 수원합동인가법률사무소에서 그 정을 모르는 변호사 공소외 7에게 위조된 사문서인 전항의 이사회 회의록을 진정하게 성립된 것인양 제시하여 이를 행사한 것이다."라는 것인바, 원심은, 1. 증인 공소외 2, 4, 3의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서 및 공소외 2, 4, 3에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서 및 공소외 3, 1에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 압수된 증 제1호의 현존" 등을 종합하면 위 공소사실의 증명이 충분하다는 이유로 피고인을 유죄로 인정하고 있다. 1. 그러나 먼저 사기의 점에 대하여 보건대, 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 위 각 일시장소에서 공소외 1로부터 그와 같은 금원을 교부받은 것은 사실이나 1983.12.27.에 차고지 임차보증금으로 수령한 금 5,000,000원은 당일 11:00경 공소외 1이 진화로 피고인에게 전세버스예치금 3억원을 마련하지 못하였다고 걱정하므로 위 금 5,000,000원을 우선 예치금의 일부로 쓰기로 합의하여 그에 따라 위 금 5,000,000원을 다른 곳에서 조달한 금 256,000,000원과 함께 전세버스예치금의 일부로 은행에 예치하였고, 위 같은달 26.에 수령한 금 5,000,000원은 당초 약속대로 차량구입비로 지출하였을 뿐 위 각 금원을 편취한 일이 없다고 주장하고 있고, 피해자 공소외 1도 원심법정에서 피고인이 전화로 차고지보증금 5,000,000원을 전세버스예치금으로 사용해도 좋으냐고 묻길래 승낙한 사실이 있고, 자동차계약금 5,000,000원은 다른 고소인들이 확인해 본 바에 의하면, 현대자동차 판매대리점에 예약금으로 납부된 사실을 알았다고 진술하고 있어(공판기록 114, 115정) 결국 공소외 1의 법정진술도 피고인의 변소에 부합하고 있으며, 한편 원심판결이 유죄의 증거로 들고 있는 위 증거들중 우선 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재는 그 내용이 결국 피고인의 위 변소내용과 같아 위 공소사실을 인정할 자료로는 부족하고, 다음 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 기재는 동인이 위와 같이 원심법정에서 피고인의 변소내용에 부합하는 진술을 하고 있는 점에 비추어 위 공소사실을 인정할 자료로 삼기에 적절하지 아니하며, 고소인 공소외 2, 4, 3은 동인들의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 진술에 의하더라도 모두 공소외 1을 통하여 주식회사 비둘기관광의 전세버스에 관한 사업에 간접적으로 투자한 사람들로서 공소외 2는 금 23,000,000원, 공소외 4는 금 27,000,000원, 공소외 3은 금 23,000,000원을 공소외 1에게 각 지급하였을 뿐 피고인에게 금원을 교부한 일이 없고 피고인과 사이에 돈을 주거나 기타의 거래 내지 절충을 한 것은 공소외 1이므로 위 사람들의 원심법정에서의 각 진술이나 검찰 또는 경찰에서의 각 진술도 주로 공소외 1을 통하여 피고인과 사이에 이루어진 것을 전문 내지 추측하여 진술한 내용에 불과한 것으로서 공소외 1의 위 법정진술에 비추어 위 공소사실을 인정할 증거로 삼기에 충분하지 않다고 하겠다. 그렇다면 위와 같은 증거들을 인용하여 사기죄부분에 관하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결은 필경 증거판단을 잘못하였거나 신빙성이 없는 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이다. 2. 다음으로 배임의 점에 대하여 보건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 주식회사 비둘기관광명의로 배정받은 전세버스에 관한 일체의 권리 및 권한을 공소외 1로부터 양도받아 위 회사명의로 관광버스 전세사업을 할 수 있도록 제반절차를 밟았고 그 과정에 있어서 피고인 등의 투자로 인하여 회사의 자산증가가 있었으므로 그에 맞추어 회사의 자본금을 늘리고 주식을 투자 및 공로의 비율에 따라 배정하였는 바, 피고인이 공소외 1로부터 일체의 권한 및 권리를 양수하여 위 사무를 처리한 이상 이는 피고인 자신의 사무를 처리한 것이지 공소외 1의 사무를 처리한 것이 아니므로 피고인에게 배임죄의 죄책을 물을 수 없다고 주장하고 있고, 공소외 1도 원심법정에서 동인은 경기도로부터 배정받을 전세버스의 예치금을 마련할 수가 없어서 1983.12.27.경 피고인에게 일체의 권리를 양도하고 자기자신은 조건없이 모든 권리를 포기한 것이다라고(공판기록 116,212,213,216정) 피고인의 변소에 부합하는 취지의 진술을 하고 있고, 수사기록에 편철된 회답서(수사기록 126,128정)의 기재에 의하면, 공소외 1은 공소외 5에게 보낸 1984.3.17.자 내용증명우평에서 "피고인에게 전 권한일체를 위임 양도하였으니 상호협의하여 모든 일을 추진하여 주시기 바라며 두 분이 협의하여 추진한 사항에는 하등 이의를 제기치 않을 것"이라고 밝히고 있어서, 위 회답서의 기재도 피고인의 위 변소를 뒷받침해 주고 있으며, 또 주식회사 비둘기관광의 대표이사인 공소외 5는 원심법정에서 공소외 1로부터 3차에 걸친 내용증명우편을 통하여 공소외 1의 권리를 피고인에게 완전히 양도하였다는 내용의 통지를 받았으므로 그렇게 믿고 회사에 관한 모든 일을 피고인과 협의하여 처리하였다고 진술하고 있어(공판기록 123,124정) 공소외 5의 진술도 피고인의 변소를 뒷받침 해주는 바, 한편 원심이 유죄의 증거로 인용한 공소외 2, 4, 3의 원심법정에서의 각 진술이나 검사 또는 사법경찰관 사무취급작성의 동인들에 대한 각 진술조서의 기재는 앞서 사기의 점에 있어서 본 바와 동일한 이유로 위 배임의 공소사실을 유죄로 인정할 증거로 삼기에 부족할 뿐만 아니라, 위 사람들의 진술에 의하더라도 공소외 3은 원심법정에서 수사기록 제254정에 편철되어 있는 "주식회사 비둘기관광 주식 31,000주중 27,100주를 인수한 것 및 전세버스면허 및 설립하는데 모든 전권을 피고인에게 위임합니다"라는 위임장은 1984.1.1. 공소외 1의 집에서 공소외 2, 4, 3 등이 상의하여 작성한 것이라고 진술하고 있고(공판기록 203정), 공소외 4도 원심법정에서 공소외 1이 피고인에게 양도위임장을 써줄 때 그 자리에 입회하였다고 진술하고 있는 점(공판기록 149정)에 비추어 보면, 피고인을 가리켜 공소외 1의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 단정할 수 없다고 하겠다. 그럼에도 불구하고 피고인이 공소외 1의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 단정하여 위 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 배임죄에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 3. 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여 보건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 공소장기재와 같은 이사회 회의록을 작성한 것은 사실이나 공소외 4, 2, 3으로부터는 사전위임을 받았고 나머지 이사들은 출석하여 이사회가 개최되었고 그 이사회에서 공소장기재와 같은 결의가 있었으므로 그 내용대로 이사회 회의록을 작성한 것이라고 주장하고 있는바 주식회사 비둘기관광의 대표이사인 공소외 5는 원심법정에서 1984.4.경 위 회사의 이사회를 개최하여 대표이사 선임 등을 의결한 일이 있으며 그때 공소외 2, 4, 3은 참석하지 아니하고 피고인이 그들의 인감과 위임서류를 가지고 출석하였으며 총 인원 9명중 6명이 출석하였었다고 증언하고 있고(공판기록 127정), 공소외 1도 원심법정에서 고소인 등이 피고인에게 인감증명서 등을 교부하면서 이사회회의록 작성사항과 등기사항을 위임하였다고 증언하고 있어(공판기록 127정) 모두 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하고 있으며, 한편 수사기록에 편철된 인감증명서등(수사기록 제160-170정)에 의하면 피고인은 공소외 4, 3 및 공소외 8( 공소외 2의 처)의 법인등기용 인감증명, 신원증명, 주민등록등본 등을 교부받아 소지하고 있던 사실을 엿볼 수 있으며 그 외에 공소외 2, 4, 3은 앞에서 본 바와 같이 공소외 1을 통한 간접투자자임을 알 수 있는데 사정이 그와 같다면 단순히 이사취임을 승낙하는 의미에서만 위와 같은 인감증명서 등을 교부한 것에 불과하다는 공소외 2, 4, 3의 원심 및 당심법정에서의 진술 및 수사기관에서의 진술내용은 경험칙상 이를 선뜻 믿기 어렵고 오히려 위 사람들이 명시적 또는 묵시적이라도 회사의 대표이사 선임 또는 신주의 발행등에 필요한 절차로서 이사회를 개최하는 경우 그 참석 및 의결권의 행사에 관한 권한을 피고에게 위임한 취지가 포함되었다고 봄이 합리적이라 할 것이다. 그렇다면 위 사람들이 실제로 이사회에 참석하지도 않았는데 마치 참석하여 의결권을 행사한 것처럼 이사회 회의록에 기재하였다하더라도 이는 이른바 사문서의 무형위조에 해당할 따름이어서 처벌대상이 아니된다 할 것임에도 불구하고 이 부분에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 사문서위조에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 4. 결국 원심판결에는 위와 같은 위법이 있으므로 이 점을 탓하는 피고인의 항소는 이유있고, 양형부당에 관한 검사의 항소는 이유없으므로 피고인의 나머지 항소이유에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지와 이를 인정할 증거가 없음은 앞서의 파기이유에서 이미 설시한 바와 같으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 임헌택(재판장) 조승곤 고승덕	형법 제231조	형사
【재항고인】【원심결정】 서울형사지방법원 1986.4.15자, 85소13 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 형사소송법 제423조에 의하면, 재심의 청구는 원판결의 법원이 관할하도록 되어 있고 여기서 원판결이라고 하는 것은 재심청구인이 재심사유가 있다고 하여 재심청구의 대상으로 하고 있는 그 판결을 가르킨다 할 것인 바( 당원 1976.5.3자, 76모19 결정 참조) 재항고인이 원심법원에 제출한 재심청구서 및 재심보충청구서의 각 기재내용을 정사해 보면, 이 사건 재심청구는 피고인의 상고를 기각한 당원 1985.7.9 선고 85도820 판결에 재심사유가 있다는 것이 명백하니 그 관할은 재심대상판결을 선고한 당원에 있고 위 판결에 의하여 확정된 항소심 판결을 선고한 원심법원에는 그 관할권이 없다 할 것이므로 이와 같은 이유로 이 사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 것이라 하여 이를 기각한 원심의 조처는 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 없으며, 또 위 재심대상판결에 재심사유가 있다는 논지는 형사소송법 제415조 소정의 즉시항고 이유가 되지 아니한다. 그러므로 논지는 이유없어 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	형사소송법 제423조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(85고합1255, 85감고108 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 보호감호사건 부분에 대한 항소이유의 요지는, 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 보호감호에 있어 그 한 요건인 "최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제받은 후 3년내에"라는 규정의 최종형의 의미는 위 조항이 그 의미를 제한적으로 규정하지 않고 있는 점으로 보아 반드시 동종 또는 유사한 죄에 대한 형일 것을 요하지 아니한다고 보아야 할 것임에도, 원심은 위 규정에서 최종형이라함은 동종 또는 유사한 죄의 최종형을 가리킨다고 보아야 할 것이라는 전제하에 피고인에 대한 이 사건 보호감호청구를 기각하였으니, 원심판결에는 사회보호법에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 그러므로 살피건대, 사회보호법상의 보호처분은 그 입법목적을 밝힌 같은법 제1조의 규정에 비추어 생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대하여 앞으로의 범죄예방과 교화를 위해 취해지는 조치로서( 대법원 1983.6.28. 선고 83도1070, 83감도208 판결 참조) 재범의 위험성이 그 당연한 전제가 된다 할 것이며, 같은법 제5조 제1항 제1호의 경우는 같은조 제2항의 경우와 달리 당연히 재범의 위험성이 있다고 보아야 할 경우를 상정하여 이를 규정한 것이므로 이러한 규정의 취지에 비추어서나 같은법 제5조 제1항 제1호의 문리해석에 의하더라도 같은조 제1항 제1호에서 말하는 최종형이라함은 형기합계 5년에 합산되는 동종 또는 유사한 죄의 최종형을 가리킨다고 풀이해야 할 것이다. 따라서, 같은 취지아래 피고인에 대한 이 사건 보호감호청구가 같은조 제1항 제1호 소정의 요건을 구비하지 못하였다고 판단하고 이를 기각한 원심판결은 정당하고 이 부분에 대한 검사의 항소는 이유없다. 다음으로, 검사는 원심판결의 전부에 대하여 불복항소를 제기하였으면서도 그 항소이유서에 피고사건 부분에 대하여는 아무런 항소이유의 기재가 없으니, 원심판결중 피고사건 부분에 대하여는 그 제출기간내에 항소이유서를 제출하지 아니한 것으로 밖에 볼 수 없다. 따라서, 사회보호법 제42조 , 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 보호감호사건에 대한 검사의 항소를 기각하고, 피고사건에 대한 검사의 항소는 형사소송법 제361조의 4 제1항 본문에 의하여 결정으로 이를 기각하여야 할 것이나, 이 판결로써 감호사건에 대한 항소와 아울러 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이임수(재판장) 이영석 장윤기	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(83고단9080 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인들은 피해자 공소외 1의 의사에 반하여 동인을 감금한 사실이 없음에도 불구하고 원심은 피고인들이 그 판시의 각 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고 둘째, 가사 피고인들이 다소 공소외 1의 의사에 반한 감금행위를 하였다고 하더라도 이는 피고인들의 권리행사를 위한 것이므로 사회상규에 위배되지 않는 정당행위임에도 불구하고 원심은 피고인들을 각 유죄로 인정하였으니 결국 원심판결에는 정당행위의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는데 있다. 그러므로 살피건대, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 「피고인들은 피해자 공소외 1로부터 강릉최씨 종중 소유의 토지 4필지를 5,400만원에, 공소외 1 소유의 토지 1,605평을 9,630만원에 각 매수키로 한 후 위 종중 소유의 토지부분은 5,400만원 전액을, 위 피해자 소유의 토지부분은 1,150만원을 동인에게 각 지급하였으나 1983.9.25.경 환송전 당심공동피고인 제1심공동피고인이 도주함으로써 위 종중 소유의 토지 4필지에 관한 소유권이전등기를 받지 못하게 되자, (1) 피고인들은 공소외 2와 공동하여 같은해 9.26. 22:00경 서울 강남구 논현동 199소재 대남빌딩 203호 반도주택 사무실에서 피고인 1이 동행하여 온 피해자 공소외 1에게 제1심공동피고인으로부터 본건 토지를 매수한 경위를 추궁하고 손해를 변상하라고 요구하면서 사무실 밖으로 나가지 못하게 하다가 다시 위 건물부근 (명칭 생략)여관 207호실로 위 피해자를 인치하여 그곳에서 계속 추궁한 후 다음날인 9.27. 08:00경 피고인 1이 피신 도주하려는 피해자의 허리띠를 붙잡아 끌면서 피신치 못하게 하고 다시 위 사무실로 인치하여 변상을 요구하는 등 위 사무실과 위 (명칭 생략)여관을 오가면서 같은달 28. 11:00까지 37시간 동안 그곳에 감금하고, (2) 피고인 1은 위 피해자가 피고인들을 위 (1)항 사실로 강릉경찰서에 고소함으로써 수사를 받게 되자 같은해 10.5. 22:00경 위 경찰서에서 만난 피해자를 강릉시 명주동 4의 1 소재 (명칭 생략) 호텔 2006호실까지 동행하여 고소경위를 따지다가 내일 아침 서울에서 사람이 오게 되어 있으니 만나서 변상문제를 해결해야 한다고 하면서 동 방실 출입문을 지키고 나가지 못하게 하여서 다음날 05:00경까지 7시간 동안 그곳에 감금한 것이다」라는 이 사건 공소사실을 제1항중 같은달 28. 11:00까지 37시간 감금하였다는 것을 같은달 27.08:00까지 10시간 감금한 것으로 감축한 것을 제외하고는 모두 그대로 인정하고 있다. 그러나 감금죄는 사람이 일정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하여 신체적 활동의 자유를 제한하는 죄로서, 유형, 무형의 강제력의 행사나 기망의 수단 등에 의해서 그 의사에 반하여 신체적 자유를 속박하는 경우에 성립되는 것인바, 먼저 공소사실 제1항에 관하여 보건대, 피고인들은 수사기관이래 원심 및 환송전후의 당심법정에 이르기까지 공소사실을 일관하여 부인하면서 피고인들이 피해자 공소외 1로부터 매수한 강릉최씨 건불공파종중 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행이 위 종중원인 공소외 3의 농지매매확인서 발급거부와 원매도자인 제1심공동피고인의 도주로 인하여 어렵게 되자 이 문제를 해결하기 위하여 피고인 1이 1983.9.25.경 강릉에서 공소외 1을 만나 같이 상경하여 같은날 22:00경 피고인들의 사무실로 갔다가 밤이 깊어 잠을 자고 다음날 다시 협의를 하기 위해 (명칭 생략)여관에 간 것이지 피고인들이 공소외 1을 폭행하거나 협박하여 감금한 사실이 없다고 변소하고 있음에 반하여 위 공소사실에 부합되는 증거로서는 공소외 1의 수사기관 및 원심과 환송전 당심법정에서의 일부진술이 있을뿐 달리 이를 뒷받침할 만한 아무런 증거도 없다. 그런데 공소외 1은 수사기관과 원심법정에서의 검사의 직접신문에서는 피고인들로부터 서울 사무실과 (명칭 생략)여관에서 계속 감시를 받으며 폭언, 구타를 당하였다고 진술하다가 변호인의 반대신문에서는 서울 사무실에 강제로 끌려온 것은 아니며 구타, 폭언을 받은 바는 없다고 고쳐 진술하고 다시 환송전 당심법정에 이르러서는 피고인 1이 피고인들의 사무실에서 증인에게 "이 자식, 증명이 있느냐"고 물어 주민등록증이 없다고 대답하자 "이 자식 공산당이 아니냐"면서 오른손으로 머리카락을 잡아 전무쇼파에 박고 오른손으로 얼굴을 5,6회 치고 하였다고 진술하고 있어 그 진술에 일관성이 없을 뿐 아니라 한편 검찰에서는 검사의 "그날 저녁 피고인들에게 다른 곳으로 자러 가겠다고 말한 사실이 있느냐"는 신문에 대하여 "그런 일은 없고 서울에 아는 사람들이 많았으나 시간이 늦어 남의 집에 가서 잔다는 것이 미안스러워 그 여관으로 잠자러 간 것입니다"라고 대답하고 있고 환송전 당심 제4차 공판에서는 피고인들이 못가게 해서 (명칭 생략)여관에서 잤으나 굳이 갈려고 하면 갈 수는 있었다. 그리고 (명칭 생략)여관방에 들어간 후 원주와 서울시내에 살고 있는 제1심공동피고인의 아들에게 전화를 한 사실이 있다고 진술하고 있어 피고인들이 공소외 1에 대하여 폭행 협박을 하여 감금하였다는 동 공소외 1의 각 진술은 선뜻 믿기 어렵다 할 것이다. 다음 공소사실 제2항에 관하여 보건대, 피고인 1은 공소외 1과 함께 (명칭 생략)호텔에 가서 잠을 잔 사실은 있으나 그것은 공소외 1이 동 피고인을 강릉경찰서에 고소한 이유를 묻기 위한 것이었고 (명칭 생략)호텔도 공소외 1이 정한 것이라고 범행을 극구 부인하고 있는바, 이점에 관하여도 이 사건 피해자인 공소외 1의 수사기관 및 원심과 환송전 당심법정에서의 각 진술을 제외하고는 달리 위 공소사실에 부합되는 아무런 증거도 없으므로 공소외 1의 진술의 신빙성에 관하여 검토하여 보기로 한다. 공소외 1은 수사기관 및 원심과 환송전 당심법정에서 강릉 (명칭 생략)호텔에서 피고인 1로부터 목을 발로 밟히는 등 폭행을 당하였고 위 피고인이 여관주변에 경찰관을 배치시켜 놓았으니 도망갈 생각을 하지 말라는 말에 두려워서 위 여관에 꼼짝없이 갇혀있었다고 진술하고 있으나 한편 일건 기록에 의하면 동인은 피고인 1을 강릉경찰서에 고소한 사건에 관하여 동 피고인과 같이 조사를 받고 나서 담당수사관으로부터 서로 원만히 합의하라는 종용을 받은 끝에 동 피고인을 위해 신원보증인이 되어 주어 같이 경찰서를 나왔고 동 피고인이 서울의 피고인 2에게 즉시 강릉으로 내려오라는 전화연락을 취함에 있어 그가 평소 잘 알고 지내는 약국에 들러 시외전화를 하도록 편의를 보아 주었으며 이후 피고인 1이 (명칭 생략)호텔을 나와 강릉시내에 나가 혼자 저녁을 먹고 다방에 들려 텔레비젼을 보다가 돌아오기까지 2시간 동안 혼자서 호텔방에 머물러 있었던 점을 스스로 시인하고 있음을 알 수 있는바, 이와 같이 공소외 1이 피고인 1과 함께 위 강릉 (명칭 생략)호텔에 가게 된 전후 사정에 비추어 볼 때 피고인 1의 협박과 구타로 인하여 호텔방에 갇혀 나오지 못하였다는 공소외 1의 진술 역시 전후 모순되고 상식에 반하여 선뜻 믿기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 일관성이 없고 신빙성이 결여되어 믿기 어려운 공소외 1의 수사기관과 원심법정에서의 각 진술을 제외하고는 이를 인정할 만한 증거가 없음에도 불구하고 원심은 공소외 1의 진술과 그밖에 공소사실을 직접 증명하지 못하는 증거들을 종합하여 피고인들을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이점에서 원심판결은 부당하고 피고인들의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 (1) 피고인들은 피해자 공소외 1로부터 강릉최씨 종중토지 4필지를 5,400만원에, 피해자 소유토지 1,605평을 9,630만원에 매수키로 한 후 위 종중 토지부분은 5,400만원 전액을, 위 피해자 소유토지대금은 1,150원을 위 피해자에게 지급하였으나 1983.9.25.경 위 종중토지의 원매도자인 제1심공동피고인이 도주함으로써 위 종중토지 4필지의 소유권이전을 받지 못하게 되자 공소외 2와 공동하여 같은해 9.26. 22:00경 서울 강남구 논현동 199소재 대남빌딩 203호 반도주택 사무실에서 피고인 1이 동행하여온 피해자 공소외 1에게 제1심공동피고인으로부터 본건 토지를 매수한 경위를 추궁하고 손해를 변상하라고 요구하면서 위 사무실 밖으로 나가지 못하게 하다가 다시 위 건물부근 (명칭 생략)여관 207호실로 위 피해자를 인치하여 그곳에서 계속 추궁한 후 다음날인 9.27. 08:00경 피고인 1이 피신 도주하려는 피해자의 허리띠를 붙잡아 끌면서 피신치 못하게 하고 다시 위 사무실로 인치하여 변상을 요구하는 등 위 사무실과 위 (명칭 생략)여관을 오가면서 같은달 28. 11:00까지 37시간 동안 그곳에 감금하고, (2) 피고인 1은 위 피해자가 피고인들을 위 사실로 강릉경찰서에 고소함으로써 수사를 받게 되자 같은해 10.5. 22:00경 위 경찰서에서 만난 피해자를 강릉시 명주동 4의 1 소재 (명칭 생략)호텔 2006호실까지 동행하여 고소경위를 따지다가 내일 아침 서울에서 사람이 오게 되어 있으니 만나서 변상문제를 해결해야 한다고 하면서 동 방실출입문을 지키고 나가지 못하게 하여서 다음날 05:00경까지 7시간 동안 그곳에 감금한 것이다라고 함에 있는 바 앞서의 파기사유에서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안문태(재판장) 이동명 조관행	형법 제276조 , 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(85고합777 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1은 무죄. 피고인 2, 3, 4, 5, 6의 항소를 모두 기각한다. 피고인 2, 3, 4에 대하여는 이 판결선고전의 당심구금일수중 115일씩을 각 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 2의 항소이유의 요지 첫째점과 나머지 피고인들 및 피고인 2, 3, 1, 4의 변호인의 항소이유의 요지는 원심은 피고인들이 그 판시의 각 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인 2의 항소이유의 요지 둘째점은 같은 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들 및 피고인 2피고인 3, 4의 변호인의 항소이유에 관한 판단 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 살펴보면, 원심이 판시한 피고인 2, 3, 4, 5, 6의 각 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고, 또한 이 사건에 나타난 피고인 2에 대한 양형의 기준이 되는 모든 조건을 살펴보면, 원심이 같은 피고인에 대하여 선고한 형량은 적절하다고 인정되므로, 위 피고인들에 대한 원심판결은 옳고 그들의 위 항소 논지는 모두 그 이유없다. 이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 위 피고인들의 항소를 각 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 피고인 2, 3, 4에 대하여는 이 판결선고전의 당심구금일수중 115일씩을 각 원심판결의 형에 산입한다.(피고는 피고인 5, 6에 대하여는 검사가 항소를 제기하여 형사소송법 제482조가 적용되므로 따로 위 형법 제57조를 적용하지 아니한다). 3. 피고인 1과 그 변호인의 항소이유에 관한 판단 가. 원심의 증인 공소외 1, 2의 원심법정에서의 각 진술, 검사작성의 위 피고인 및 공동피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 압수조서중 원판시 피해물품의 일부가 압수되었다는 취지의 기재에 의하여 피고인 1이 원판시 범죄사실을 저질렀음을 인정할 수 있다고 판단하였고, 이에 대하여 위 피고인은 검찰이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 원판시 범행당시 같은 피고인은 부천시 소사동 93의 19 소재 그의 주거지에서 잠을 자고 있었다는 현장부재의 주장을 하면서 그 범행을 극구 부인하고 있다. 나. 그러므로 살피건대, 증인 공소외 1의 원심법정에서의 진술은 그가 원판시 범행당시 그 현장에서 공동피고인 2, 3을 붙잡았다가 피고인 3은 놓쳤다는 것일 뿐 그 현장에 피고인 1이 있었는지는 알 수 없다는 것이고, 증인 공소외 2의 원심법정에서의 진술은 그가 원판시의 범행장소에서 핸드백을 절취당하였으나 누구에 의한 것이었는지는 알 수 없다는 것이며, 사법경찰리 작성의 위 압수조서의 기재 역시 위 피해자 공소외 2가 절취당한 물품을 압수하였다는 취지의 기재에 불과한 것이어서 이들만으로는 피고인 1의 원판시 범죄사실을 인정하기 어렵고, 다음 검사작성의 위 피고인 및 공동피고인 4, 5, 6에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재는 모두 피고인 1은 원판시 범행당시 그 범행현장에 있지 않았다는 것이어서 위 범죄사실의 증거로 될 수 없고, 다만 검사 작성의 공동피고인 2, 3에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재는 피고인 2, 3이 피고인 1과 공동하여 그 판시의 범행을 저질렀다는 내용이기는 하나, 이들도 피고인 2의 경찰에서의 "원판시 범행은 공소외 3, 피고인 3과 함께 하였다"(수사기록 42,47,51면), "피고인 1과는 소매치기 범행을 같이 한 적이 없다"(수사기록 134면)라는 각 진술, 피고인 3의 "소매치기 범행은 피고인 2, 공소외 3과 함께 하였다"(수사기록 68내지 73면)는 취지의 진술, 공동피고인 4, 5, 6의 각 경찰 및 검찰에서의 "1985.8.24. 아침에는 피고인 2, 5, 6, 공소외 4, 피고인 4 5명이 모여 일보려고 했다"(수사기록 80 내지 83면, 90 내지 92면, 98 내지 101면)는 취지의 각 진술, "피고인 1은 술집에서 먼저 나갔고, 그날 아침 사육신묘 건너편 버스정류장에는 피고인 1을 제외한 나머지 친구들이 모였다"(수사기록 204,210,211,216면)는 취지의 각 진술에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 그밖에 사법경찰리 작성의 피고인 1, 6, 4(제2차)에 대한 각 피의자신문조서는 그들이 그 내용을 인정하지 아니하고 피고인 1 역시 이를 증거로 함에 동의하지 아니하므로 이를 위 범죄사실의 증거로 삼을 수 없고, 달리 피고인 1이 원판시 범행을 저질렀다고 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 피고인 1의 검찰이래 이 법정에 이르기까지의 일관된 변소와 원심법정에서의 증인 공소외 5의 진술, 앞에 든 피고인 4, 5, 6의 경찰 및 검찰에서의 각 진술, 피고인 2의 경찰에서의 진술을 모두어 보면, 피고인 1은 피고인 2, 4, 5, 6등과 같이 원판시 범행 전날인 1985.8.23. 23:30부터 서울 용산구 효창동 소재 (명칭 생략)이라는 술집에서 술을 마시다가 그 이튿날인 같은달 24. 05:00경 피고인 5와 함께 미리 나와 그는 부천시 소사동 93의 19 소재 그의 주거지로 가서 같은날 12:00경까지 잠을 자고 있었던 사실을 인정할 수도 있는 바이다. 그렇다면 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실은 그 증명이 없다고 할 것인데도 원심은 이를 유죄로 인정하였으니 이점에서 같은 피고인의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 같은 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 같은 피고인은 공동피고인 2, 3, 공소외 3, 공소외 4와 공모하여, 상습으로 1985.8.24. 08:30경 서울 동작구 노량진동 소재 사육신묘 건너편 버스정류장에서 버스를 타려는 피해자 공소외 2(여, 23세)에게 접근하여 피고인 2, 3, 1, 공소외 4는 피해자의 주위에서 다른 사람의 시야를 가리고, 공소외 3은 손으로 핸드백을 열어 학생증 1매, 진료카드 1매, 수첩 1매, 주민등록증 1매가 든 지갑 1개를 꺼내어 이를 합동하여 절취한 것이다라고 함에 있는 바, 위 공소사실은 위 나항에서 살펴 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(85고897 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에, 피고인 2를 징역 단기 2년, 장기 3년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 170일씩을 위 각 형에 산입한다. 피고인 1에 대하여 1984.10.중순 22:30의 특수절도의 점은 무죄. 【이 유】 피고인들의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지는 피고인 1이 원심판결 판시 제3, 제4 나 및 제8의 각 죄를 일체 저지른 일이 없음에도 원심은 같은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인 2의 변호인의 항소이유요지의 제1점은 피고인 2가 원심판결판시 제3, 제4, 나 및 라, 제5, 나, 제8, 제9 가 및 다의 각 죄를 일체 저지른 일이 없음에도 원심은 같은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 제2점은 피고인 2의 이 사건 특수절도의 각 행위가 절도습벽의 발현으로 보기에는 부족함에도 원심은 같은 피고인에게 절도의 상습성이 있다고 인정함으로써 사실을 그릇 인정하거나 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 제3점은 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 사실오인에 관한 위 각 항소이유에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러 증거들을 살펴보면, 원심이 판시한 피고인들의 범죄사실중 그 판시 제3의 점을 제외한 나머지 사실은 이를 인정하기에 넉넉하므로 위 항소논지는 모두 이유없다. 다음 원심판시 제3사실을 보건대, 피고인들은 원심법정에서부터 당심에 이르기까지 일관하여 그 공소사실을 부인하고 있고 그 공소사실을 뒷받침할 수 있는 자료로는 피고인들의 검찰에서의 각 진술뿐이므로 무엇보다 피고인들의 검찰에서의 자백이 신빙성이 있는 것인가하는 점에 관하여 살피면, 서울소년원장이 작성한 피고인 2에 대한 퇴원증명서에 의하면, 피고인 2가 1984.3.16.부터 1985.3.4.까지 서울소년원에 재원한 사실을 인정할 수 있고, 위 공소사실은 1984.10.중순의 일로서 피고인 2가 소년원에 재원하는 동안에 일어난 사실임이 명백한 바, 소년원에 재원중인 피고인 2가 피고인 1 및 원심 공동피고인과 공모 합동하여 위 공소사실의 절도범행을 하였다고 보기는 통상 어려운 일이고 또 피고인들이 검찰에서 자백한 이유는 경찰에서 공범이 이미 다 이야기하였으니 그대로 진술하라고 하면서 공소사실대로 조서를 작성한 후 이름을 쓰라고 하여 사실이 그렇지 않다고 하니 폭행을 하여 겁이 나서 허위자백을 하였고 검찰에서도 그 겁먹은 상태가 연장되어 허위자백을 하였다고 설명하고 있는 것을 종합하여 보면, 피고인들의 검찰에서의 자백은 신빙성이 없는 것으로 보이므로 이를 당원이 믿지 아니하는 바 그렇다면 위 공소사실을 뒷받침할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 원심이 위 특수절도에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 아니할 수 없고, 원심이 유죄로 인정한 위 특수절도의 범죄사실과 나머지 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범관계 또는 포괄1죄의 일부이므로 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다 하겠다. 이에 양형 등에 관한 피고인들 및 그들의 변호인들의 항소이유에 나아가 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실난의 제3사실을 빼고 번호 "4,5,6,7,8,9,10"을 "3,4,5,6,7,8,9"로 바꾸는 이외에는 모두 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인 1의 판시 1의 가, 나, 판시 3의 다, 라, 판시 5의 가, 나, 피고인 2의 판시 3의 다, 라, 판시 5의 가, 나, 판시 8의 다의 각 2인 이상이 공동하여 공갈행위를 한 점은 각 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항에, 피고인 1의 판시 2,3,4의 각 특수절도의 점은 각 형법 제331조 제2항, 제1항에, 판시 9의 특수강도의 점은 같은법 제334조 제2항, 제1항에, 피고인 2의 판시 2,3,4,6,7,8의 가, 나의 각 상습특수절도도의 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조에 각 해당하는바, 판시 특수강도죄와 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄의 각 소정형중 유기징역형을, 판시 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄의 소정형중 징역형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 각 그중 형이 가장 무거운 피고인 1에 대하여는 판시 특수강도죄에, 피고인 2에 대하여는 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 각 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 피고인들은 모두 나이 어리고 실형전과가 없으며 그 잘못을 뉘우치고 있는 점 및 그 성행, 환경등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것이되, 피고인들은 각 소년법 제2조 소정의 소년이므로 각 같은법 제54조 제1항에 의하여 피고인 1을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에, 피고인 2를 징역 단기 2년, 장기 3년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일씩을 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실중, 피고인들이 원심 공동피고인과 공모하여, 피고인 2는 상습으로, 1984.10.중순 22:30경 서울 강서구 방화동 (지번 생략) 성명불상 피해자의 집에 이르러 열려있는 대문을 통하여 함께 들어가서 그곳에 있던 녹음기 1대, 시계 1개등 싯가 불상액 상당을 들고나와 이를 합동하여 절취한 것이라는 점은 앞서 원심판결 파기이유에서 설시한대로 그 증거가 없어 무죄이므로 피고인 1에 대하여는 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 다만 피고인 2에 대하여는 위 공소사실을 포함하여 포괄1죄로 기소된 판시 2,3,4,6,7,8의 가, 나의 각 상습특수절도의 점에 대하여 유죄로 인정하였으므로 주문에서 달리 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식	형사소송법 제308조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(85고합744, 85감고55 판결) 【주 문】 원심판결중 보호감호사건 부분을 파기한다. 검사의 보호감호청구를 기각한다. 피고사건에 대한 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수중 115일을 원심징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 변호인의 항소 이유의 요지는, 첫째로 피고인은 이 사건에서 문제가 된 석유풍로가 든 상자 1개가 노상에 방치되어 있기에 임자없는 물건으로 오인하여 들고 간 것이지 절취하려고 한 것이 아니었음에도 원심은 피고인을 절도범으로 인정하여 유죄로 처단하고, 또한 보호감호에 처하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째로 피고인의 행위가 절도로 인정된다고 하더라도, 이는 술김에 나온 우발적 범행인 점, 피고인은 최종전과 이후 성실히 살아왔던 점, 깊이 뉘우치고 있는 점등 여러 정상을 참작하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 1년 6월의 징역형과 7년의 보호감호처분은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 먼저 피고사건에 대함 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시한 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 이 사건 범행의 동기, 수단, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행 후의 정황등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러사정을 참작하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워 부당하다고 볼 수 없으므로, 피고사건에 대한 위 항소논지는 모두 이유없다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고사건에 대한 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 115일을 원심징역형에 산입하기로 한다. 다음 보호감호사건에 대한 항소이유에 대하여 살펴본다. 무릇 사회보호법 제5조 제2항의 소정의 재범의 위험성이란 보호대상자가 장래에 죄를 범하여 법적 평온을 침해할 상당한 개연성을 의미한다고 할 것이고, 그 판단의 자료는 보호대상자의 나이, 전과관계, 최종전과로 인한 출소시기, 당해 범행간의 기간, 그 기간동안의 행적, 당해 범행의 회수, 범행의 동기, 수법, 범행후의 정황등 제반사정을 종합하여 판결선고시를 기준으로 하여 엄격하게 해석하여야 할 것인 바, 원심이 적법하게 조사한 여러증거들과 당심증인 공소외인의 이 법정에서의 진술을 모아보면, 피고인은 현재 나이가 57세인 고령으로 어릴 때 집을 나와 가족들과는 연락도 없이 홀로 떠돌아 다니면서 빗나간 생활을 하느라 여태 결혼도 하지 못하고 4차례의 절도행각으로 전과자가 되었던 사실, 그러나 최종전과로 출소한 이후에는 남은 여생이나마 성실하게 보내고자 이웃에서 마련해 준 돈 300,000원으로 포장마차를 경영하기도 하고, 포장마차가 행정단속에 걸리자 의류품 행상을 하는 등 노력하여 왔던 점, 그런데 범행 당일에는 술을 한잔 한 김에 더 이상 자제하지 못하고 또 다시 이 사건 범행을 저지르게 되었던 점, 그러나 그 범행은 단 1회로 그쳤고, 범행수법 또한 길에 진열해 둔 물건을 그냥 들고 간 것으로 단순할 뿐만 아니라, 피해품은 시가 8,500원 정도에 불과한 석유풍로 1개로서 그 사안이 경미한 점, 한편 피고인은 이 사건으로 1심에서 징역 1년 6월의 실형 뿐만 아니라 보호감호처분까지 선고받게 되자, 당심에 이르러 비로소 형제들에게 연락하여 자신의 처지를 설명하고 구원을 요청하게 되었던 점, 이에 형제들은 그동안 생사조차 모르던 피고인이 범법자로 구금되어 재판을 받고 있는 것에 마음 아파하면서 다시는 이런 일이 없도록 피고인에게 일자리를 마련하여 주고, 최대한으로 돌보아 주겠다고 다짐하고 있는 점 등을 인정할 수 있고, 피고인 또한 전비를 깊이 뉘우치고 있으니, 위와 같은 제반사정을 참작하면, 피고인이 또다시 절도죄를 범할 개연성은 희박하다고 할 것인데, 원심은 이와 견해를 달리하여 피고인에게 동종의 전과가 여러차례 있고, 절도의 습벽이 있다는 사유만으로 재범의 위험성이 있다고 보아 피고인을 보호감호에 처함으로써 재범의 위험성에 관하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다. 따라서 피고인의 보호감호사건에 대한 항소는 이유있으므로, 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 보호감호사건 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 검사의 이 사건 감호청구 원인사실의 요지는, 원심판시 감호청구 원인사실란의 기재와 같은 바, 피고인에게는 앞서 본 바와 같이 재범의 위험성이 있다고 보기 어려우므로, 검사의 보호감호청구는 이유없다고 할 것이다. 따라서 사회보호법 제20조 제1항 본문 후단에 의하여 검사의 보호감호청구를 기각하기로 한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지방법원 1985.10.19 선고 85노241 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 1, 2로부터 판시 우표를 매입할 때 동인들의 신상을 파악하기 위하여 주민등록증의 제시를 요구하여 공소외 1의 이름, 주소, 주민등록번호와 공소외 2의 이름, 주소를 확인한 후 이를 피고인이 가지고 있던 탁상일지에 기재하였으며, 그 매입가격도 피고인이 우체국으로부터 매입하던 가격보다는 저렴하나 평소 일반 시민들로부터 매입하던 가격으로 매입하였던 사실을 인정하고 있는바, 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 또한 사실이 이러하다면 피고인이 판시 우표매입시 우표상으로서 업무상 요구되는 장물인 여부의 확인에 관한 주의의무를 게을리 하였다고는 볼 수 없으므로 원심이 같은 취지의 판단아래 피고인에게 무죄를 선고한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 업무상과실장물취득죄에 있어서의 업무상과실의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당	형법 제364조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지방법원 1986.3.15 선고 85노546 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 상고이유의 요지는 피고인이 벌채한 임목은 공소외 오길룡이 당국의 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 잔존목으로서 이러한 잔존임목은 당국의 허가없이 벌채하여도 위법인 줄 모르고 벌채한 것이니 피고인의 행위는 형법 제16조의 규정에 의하여 벌할 수 없는 것이라는 취지이다. 그러나 피고인이 소론과 같은 이유로 당국의 허가없이 임목을 벌채한 것이었다 해도 단순한 법률의 부지에 불과하며, 형법 제16조에 해당하는 경우라고 볼 수 없으니 같은 이유로 피고인의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고, 그 판단에 아무런 위법사유가 없다. 그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문재인 【원심판결】 부산지방법원 1986.1.24 선고 85노1622 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 제1점에 관하여, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인이 사격장이 아닌 판시 장소에서 판시와 같이 실탄을 발사하여 사격한 사실을 인정하기에 어렵지 아니하고 이에 대하여 사격 및 사격장단속법 제22조, 제4조를 적용한 원심의 조치에 아무런 잘못이 없다. 또 그렇게 사실이 인정된 바에야 위 법과 그 체계를 달리하는 조수보호 및 수렵에 관한 법률이 정하는 사격허가 기준에까지 나아가 살펴볼 필요도 없다. 논지는 이유없다. 제2점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 당국에 신고하지 아니하고 84.6.경 그 판시의 화약저장고에서 목장으로 실탄 37발, 연화탄 6발, 추진무연화약 4,475.5킬로그램, 도화선 2,510미터 및 공업용뇌관 50개 등을 운반한 사실을 인정한 다음 이에 대하여 총포,도검,화약류단속법 (1981.1.10 법률 제3354호) 제58조 제3호, 제25조 제1항을 적용 처단한 제1심 판결을 그대로 유지하고 있다(다만 제1심판결중 공업용뇌관 50개는 제외하고 있다.). 논지는 결국 위 운반한 수량이 운반신고를 하지 아니하고도 운반할 수 있는 적법한 수량이라는데 있으므로 보건대 위 법 제2조, 제25조, 같은법시행령(대통령령 제10618호) 제60조가 정하는 별표12호의 각 규정과 국립과학수사연구소가 작성한 감정서(수사기록 115장)의 기재를 종합하여 그 수량을 계산해 보면 우선 판시 추진무연화약은 위 법 제2조 제1호 (나)목의 무연화약에 속하고 그 무연화약은 운반신고를 하지 아니하고 운반할 수 있는 수량이 50킬로그램인데 이 사건 추진무연화약은 4,495.5킬로그램이라는 것이니 그것만으로도 이미 법정수량을 초과하였다고 보아질 뿐만 아니라 이 사건은 위 표에서 정한 다른 종류의 화약류를 동시에 운반한 경우이므로(위 표의 비고란 참고) 그 판시의 다른 화약류가 비록 그 법정수량에 미달한다 하더라도 위 법정수량을 초과한 추진무연화약과 함께 동시에 운반한 수량에 포함된다 할 것이니 이렇게 본다면 이 사건 운반화약은 신고를 하지 아니하고 운반할 수 있는 화약류의 수량을 훨씬 초과하였다 할 것이다. 원심이 이와 같은 계산방법에 관한 설시없이 제1심판시의 폭량류중 막연히 공업용뇌관 50개를 삭제한 것은 얼핏 수긍이 가지 않으나 그렇다 하더라도 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 또 피고인을 법률상 사용주의 지위가 아닌 운반행위자로 본 원심의 조치도 정당하여 거기에 사실오인의 허물이 없다. 논지는 모두 이유없다. 제3점에 관하여, 이 사건에 있어서와 같이 벌금형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 이 점을 탓하는 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관	가. 사격및사격장단속법 제22조, 제4조 / 나. 구 총포·도검·화약류단속법 제58조 제3호, 제25조 제1항제2조, 구 총포·도검·화약류단속법시행령 제60조 별표 12호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 서울형사지방법원 1984.1.19 선고 83노6117 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 어음법 제77조 제1항 제1호, 제13조 제1항에 의하면 약속어음의 배서는 배서인이 기명날인하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 배서인의 주소에 관하여는 규정하는 바가 없으므로 배서인의 주소가 그 기재사항이 아님은 분명하고, 따라서 배서인이 약속어음 배서의 기명날인을 함에 있어서 기재한 배서인의 주소는 배서인 자신을 특정시키기 위한 자료에 불과한 것이라고 할 것이어서 배서인의 주소를 허위로 기재하였다고 하더라도 그것이 배서인의 인적동일성을 해하여 배서인이 누구인지를 알 수 없는 경우가 아닌 한 약속어음상의 권리관계에 아무런 영향을 미치지 않는다 할 것이고, 이처럼 약속어음상의 권리에 아무런 영향을 미치지 않는 사항은 그것을 약속어음상에 허위로 기재하더라도 형법 제216조 소정의 허위유가증권작성죄에 해당되지 않는다 고 할 것인바( 당원 1960.2.24 선고 4292형상865 판결 참조), 피고인이 공소장 기재와 같이 약속어음에 배서함에 있어서 피고인의 주소를 허위로 기재한 행위에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 위 견해에 일치하는 것으로서 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	형법 제216조, 어음법 제77조 제1항 제1호, 제13조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이상수 【원 판 결】 서울고등법원 1986.3.28 선고 84노241 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고인 및 피고인의 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 제1심판결이 들고있는 증거들을 종합하여 보면 피고인의 판시 제1의 강도살인의 범죄사실은 충분히 인정되나, 한편 피고인이 위 강도살인의 범죄사실과 같이 만경산 중턱에서 살해한 피해자의 사체를 방치한 채 그대로 하산하여 사체를 유기하였다는 사체유기 공소사실에 대하여는 피고인이 피해자를 살해하고 그 살해장소에 사체를 방치한 채 그대로 하산한 사실은 인정되나 사체유기죄는 법률, 계약 또는 조리상 사체를 장제 또는 감호할 의무가 있는 자가 이를 방치하거나 그 의무없는 자가 그 장소적 이전을 하면서 종교적, 사회적 풍습에 따른 의례에 의하지 아니하고 이를 방기함을 요한다고 할 것인데 이 사건에 있어서 피고인은 조리상 사체를 장제 또는 감호할 의무가 있는 것도 아니고 사체에 대하여 어떠한 장소적 이전을 한 것도 아니어서 그 소위만으로는 사체를 유기한 것으로는 볼 수 없고, 위 사실관계 아래서는 피고인이 피해자를 살해할 즈음 산소로 올라가는 산길을 피하여 숲속으로 끌고 들어가 살해함으로써 그 사체의 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사가 있었다고 할 것이므로 피고인의 소위는 사체은닉죄에 해당할 것이라 하여 사체유기의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 후 위 사체은닉의 범죄사실은 사체유기의 공소사실과는 동일성의 범위내의 것이어서 공소장 변경절차까지는 요하지 아니한다고 하여 공소장 변경절차없이 직권으로 범죄사실 제2항을 “위 같은날 13:30 경 위 만경산 중턱에서 피해자 김호영의 목 뒷부분을 몽둥이로 3회 강타하여 쓰러뜨린 다음 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하기 위하여 산소로 올라가는 산길을 피해 숲속으로 피해자를 끌고 들어가 칡넝쿨로 피해자의 목을 감아 조이는등하여 살해한 뒤 그 사체를 방치한 채 그대로 하산하여 사체를 은닉한 것”이라고 사체은닉의 범죄사실을 유죄로 판단하고 있음이 명백하다. 2. 형법 제161조의 사체은닉이라 함은 사체의 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 살인, 강도살인 등의 목적으로 사람을 살해한 자가 그 살해의 목적을 수행함에 있어 사후 사체의 발견이 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사로 인적이 드문 장소로 피해자를 유인하거나 실신한 피해자를 끌고가서 그곳에서 살해하고 사체를 그대로 둔 채 도주한 경우에는 비록 결과적으로 사체의 발견이 현저하게 곤란을 받게 되는 사정이 있다 하더라도 별도로 사체은닉죄가 성립되지 아니한다고 봄이 타당하다 할 것인바, 원심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인이 실신한 피해자를 숲속으로 끌고 들어가 살해하고 그 장소에 방치한 채 그대로 하산하였을 뿐이고 그밖에 사체의 발견을 불가능 또는 현저하게 곤란하게 하는 어떤 행위를 한 바도 없는 이 사건에 있어 강도살인죄 이외에 별도로 사체은닉죄가 성립한다고 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면 피고인에 대하여 강도사실 이외에 사체은닉죄가 성립된다고 보고 위 두죄의 경합범으로 형을 정한 원심판결은 사체은닉의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적한 상고논지는 이유있다. 3. 그러므로 피고인 및 피고인의 국선변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	형법 제161조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(85고합1294 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2를 징역 5년 및 벌금 100,000원에 각 처한다. 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 125일씩을 위 각 징역형에 산입한다. 압수된 주민등록증 1매(증 제3호)의 사진부분을 폐기하여 이를 피해자 공소외인에게 환부한다. 피고인 2에 대하여는 위 벌금 상당금액의 가납을 명한다. 【이 유】 피고인 2의 변호인의 항소이유 제1점은 원심판결 판시 1다 (2) 및 (3)의 각 특수강도의 점에 대하여 같은 피고인은 일체 그러한 범행을 저지르지 아니하였음에도 원심은 피고인이 그러한 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 그 제2점 및 피고인들과 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 먼저 피고인 2의 사실오인 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 살펴보면, 원심이 판시한 위 피고인의 1. (다) (2) 및 (3)의 각 특수강도의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있어 이점 주장은 이유없다. 다음 피고인들 및 검사의 양형부당의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인 1의 원심판결 판시 1,3의 각 소위와 피고인 2의 같은판시 1,5의 각 소위가 각 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제333조에 해당한다고 보아서 강도의 상습범으로 의율하고 있는바, 피고인들의 위 각 소위중 피고인들의 1. 라의 (1) 내지 (6)과 피고인 2의 5. 나의 (1) 내지 (5)의 각 소위는 특수절도행위이어서 모두 포괄하여 상습절도죄에 해당함이 분명하므로 이 죄까지 포괄하여 상습강도로 의율한 원심은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다 하겠다. 따라서 검사, 피고인들 및 그들의 변호인들의 양형부당의 항소이유에 대하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판결의 증거의 요지난중 상습성의 판단에 관한 부분을 판시 상습성의 점은 피고인들에게 위에서 인정한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제333조에 해당한다고 보아서 강도와 상습범으로 의율하고 있는 바, 피고인들의 위 각 소위중 피고인들의 1. 라의 (1) 내지 (6)과 피고인 2의 5. 나의 (1) 내지 (5)의 각 소위는 특수절도행위이어서 모두 포괄하여 상습절도죄에 해당함이 분명하므로 이 죄까지 포괄하여 상습강도로 의율한 원심은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다 하겠다. 따라서 검사, 피고인들 및 그들의 변호인들의 양형부당의 항소이유에 대하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판결의 증거의 요지난중 상습성의 판단에 관한 부분을 "판시 상습성의 점은 피고인들에게 위에서 인정한 바와 같이 절도 및 특수절도죄 등으로 처벌받은 전력이 있을뿐 아니라 단시간내에 판시 강도 및 절도의 범행을 여러차례 반복한 점과 이 사건 범행의 수단, 방법 및 동기, 이 사건 범행을 전후한 정황등 여러사정을 종합하여 보면, 피고인들의 강도 및 절도의 각 습벽을 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다"로 바꾸는 이외에는 모두 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법률의 적용】 피고인들의 각 판시소위중 피고인들의 판시 1. 가, 나, 다, 3 및 5. 가의 특수강도미수 및 특수강도의 각 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라 약칭한다) 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제333조, 제342조에, 피고인들의 판시 1. 라 및 5. 나의 특수절도의 각 점은 포괄하여 특가법 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항에, 피고인들의 판시 2의 공기호부정사용의 점은 각 형법 제238조 제1항, 제30조에, 피고인 1의 판시 4의 강도상해의 점은 같은법 제337조, 제30조에, 피고인 2의 판시 6. 가의 공문서변조의 점은 같은법 제225조에, 피고인 2의 판시 6의 나. 소위중 가계수표위조의 점은 부정수표단속법 제5조에, 위조수표행사의 점은 형법 제217조, 제214조 제1항에, 사기의 점은 같은법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 위 특가법위반죄와 강도상해죄에 대하여는 각 소정형중 유기징역형을, 위 사기죄에 대하여는 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인 1은 이 사건 범죄후 수사책임이 있는 관서에 자수하였으므로 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 자수감경을 하고, 피고인들의 위 각 죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 각 형이 가장 중한 판시 상습강도의 특가법위반죄의 정한 형에 각 경합범가중을 하되, 피고인 2에 대하여는 형법 제38조 제1항 제3호에 의하여 위 특가법위반죄의 징역형과 부정수표단속법위반죄의 벌금형을 병과하기로 하며, 피고인들은 모두 아직 나이가 젊고 이건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 각 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기 및 금액범위내에서 피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2를 징역 5년 및 벌금 100,000원에 각 처하고 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 같은법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하며, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 125일씩을 위 징역형에 각 산입하고, 압수된 주민등록증 1매(증 제3호)의 사진부분은 피고인 2의 판시 공문서변조의 범행으로 인하여 생긴 것으로서 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로 같은법 제48조 제1항 제2호, 제3항에 의하여 이를 폐기하고, 위 주민등록증 1매는 피고인 2가 판시 5의 나 (5)의 범행에 의하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자 공소외인에게 환부하며, 피고인 2에 대하여는 부정수표단속법 제6조, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금상당액의 가납을 명하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식	특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지방법원 1986.3.21 선고 85노347 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 피고인 2의 무죄부분에 관한 상고이유에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결이 소론이 들고 있는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵다하여 배척하고, 피고인 2가 피고인 1의 멱살을 잡고 수회 흔들어 폭행하였다는 공소범죄사실은 증명이 없다고 판단한 조치를 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 그 과정에 채증법칙위반이라고 탓할 만한 위법사유가 없으므로 논지 이유없다. 2. 피고인 1에 관한 상고이유에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결이 확정하고 있는 바와 같이 피해자 1과 2가 술에 취하여 자정이 가까운 23:30경 피고인 1의 집(의림집이라는 술집)에 와서 종업원을 불러내어 시비를 걸면서 피고인 등에게 심한 욕설을 하고 종업원들에게 폭행을 하기에 이르렀기 때문에, 피고인이 피해자 1의 팔을 잡고 밀고 당겼거나, 멱살을 잡고 흔든 것에 불과하였다면 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 정도의 행위로서 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다. 같은 이유에서 피고인의 행위를 폭행죄로 다스릴 수 없다고 본 제1심판단은 정당하므로 논지도 이유없다. 3. 그러므로 논지는 모두 이유없다 하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 전주지방법원 1985.11.16 선고 84노225 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 상고이유 요지는, 피고인이 공동피고인 1, 2, 3 등과 공동하여 피해자 1등 3인을 구타하여 피해자 1에게는 요치 3주의 비골골절상을 가한 것이 분명한데도 원심이 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 법리를 오해하여 공범관계를 배척한 위법이 있다는 주장인 바, (1) 원심판결 이유에 설시한 각 증거와 기록을 대조하여 살펴보면, 피고인은 이 사건 범행시간에 동리반장인 공동피고인 1 집에 우연히 놀러 갔다가 마침 피해자 1 가족일행(처 피해자 2, 장모 피해자 3)이 공동피고인 1 집에 세들어 살고 있는 공동피고인 3과 금전거래관계로 서로 시비가 되어 이를 따지러 공동피고인 1 집 대문을 박차고 들어가자 양 가족들 간에 서로 상대방의 머리채를 잡고 패싸움이 벌어져 피고인은 그 싸움을 만류하기 위해서 양쪽의 남자측인 공동피고인 1과 상대방 피해자 1들을 번갈아 만류하였으나 피해자 1이 말을 듣지 않아 홧김에 주먹으로 그의 안면부를 수회 구타하여 폭행을 가한 사실이 인정될 뿐( 피해자 1의 상처는 공동피고인 1의 박치기로 인하여 입은 상처임) 피해자 2, 3을 구타한 사실이 전혀 없음이 명백한 바, (2) 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항에 있어 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때라 함은 수인간에 이른바 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이며 수인이 동일장소에서 동일한 기회에 서로 다른 자가 가하는 상해 또는 폭행을 인식하고 이를 이용하여 상해 또는 폭행을 가한 경우를 말하는 것 이므로( 당원 1985.6.11 선고 85도325 판결 참조) 위에 설시한 이유에서와 같이 피고인과 공동피고인 1, 2, 3 등이 공동범행관계가 있다고 단정할 수 없다는 원심의 판단은 정당하고 거기에 논지와 같은 공동폭행 또는 공동범의 책임범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지방법원 1985.12.21 선고 82노87, 83노512(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 그 판시와 같이 피고인이 주식회사 고려상호신용금고를 경영하면서 이 사건 금원으로 그 부외부채를 변제하였다고 확정하고 따라서 피고인은 회사의 채무를 변제한 것이어서 횡령의 범의가 있었다고 볼 수 없다고 한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 업무상횡령죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당	형법 제355조 제1항	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인들 【변 호 인】 변호사 이돈명 【원심판결】 서울고등법원 1986.3.21 선고 86노255, 86감노31 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수중 40일을 피고인들의 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인들 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 재판서 등의 등본이 필요한 피고인 기타의 소송관계인은 그 비용을 납입하고 그 교부청구를 하여 이를 교부받을 수 있는 것이고( 형사소송법 제45조) 구속피고인에 대하여 판결서등본을 송달하도록 한 형사소송규칙 제148조의 규정은 행동의 제약을 받고 있는 구속피고인의 편의를 위한 은혜적 규정이라 할 것이므로 원심이 판결서등본을 피고인 곽종원에게 송달하지 아니하였다 하여 이로서 판결결과에 영향을 미쳤다거나 상고권에 제한을 가한 법령위반이라고 할 수는 없으므로 원심이 동 피고인에게 판결서등본을 송달하지 아니하였음을 내세워 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 그리고 기록에 의하면, 피고인들은 제1심 제2회 공판정에서(증거목록에 “제1호”로 기재된 것은 제2호의 착오기재가 명백하다) 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 성립과 임의성을 인정하고 그 증거조사 결과에 별다른 의견이 없음을 진술하였음이 명백하고 달리 피고인들이 검찰에서 기망에 의하여 허위자백을 하였다거나 피고인 2에 대한 검찰조서의 기재가 동 피고인의 실질적인 진술내용과 다르게 기재되었다고 볼 자료가 없고 또 제1심 제5회 공판조서의 기재에 의하면 재판장이 피고인 2에게 참고인 김난주, 장병태, 박순덕, 유진웅, 노재우, 김광식, 임홍기, 남기석에 대한 경찰관 사무취급작성의 각 진술조서와 이 사건 피해품인 자기앞수표의 사본에 대하여 그 내용을 고지하고 의견을 묻자 동 피고인은 위 각 진술조서와 수표의 존재를 증거로 함에 동의하였고 동 피고인의 증거동의에 대하여 그 법정에 재정하고 있던 피고인의 변호인도 아무런 이의나 취소를 한 바 없음이 뚜렷하므로 동 피고인이 원심법정이래 그 범행을 부인하고 있다는 사유만으로 그 동의가 법률적으로 어떠한 효과가 있는지도 모르고 한 하자있는 동의라고 단정할 수는 없다 할 것이니 이들 조서 등은 형사소송법 제318조에 의하여 증거능력이 있다 할 것이고, 동 피고인이 증거로 함에 부동의한 피해자 이순태에 대한 경찰관 사무취급작성의 진술조서는 제1심 제3회 공판정에서 그 진술자인 위 이순태의 증언에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되었음이 기록상 명백하므로 위 조서는 같은법 제313조에 의하여 증거능력이 있다고 할 것이고, 위 각 증거들을 포함하여 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실과 감호요건 사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 피고인들 및 그 변호인의 이 점에 관한 논지도 이유없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수중의 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당	형사소송법 제383조, 형사소송규칙 제148조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이선호 【원심판결】 대구지방법원 1986.4.11 선고 86노247 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 피고인이 피해자의 어깨 부분을 찌르는데 사용한 제1심 판시 물건( 2홉들이 소주병을 땅바닥에 때려 깨뜨린 것)은 그 위험성으로 보아 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 흉기 기타 위험한 물건에 해당한다 고 보기에 넉넉하므로 견해를 달리하여 그 법률적용을 탓하는 논지 이유없고, 피고인에 대한 형의 양정이 과중하다 함은 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사, 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1968.1.14 선고 85노5042 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 경위로 공소외인이 피고인 1에게 달려들어 주먹으로 오른쪽 눈을 1회, 양어깨를 2,3회 구타하자 같은 피고인이 이를 제지하기 위하여 오른손으로 공소외인의 어깨를 잡고 왼손으로 2,3회 팔목을 밀고 당기는 등 승강이를 벌이다가 술에 취한 공소외인과 더 이상 시비를 벌이는 것이 옳지 않겠다고 여기고 그 자리를 피하여 도망까지 갔다는 사실을 인정한 다음 같은 피고인의 위와 같은 행위가 얼핏 보기에 외형상으로는 폭행에 해당한다 하더라도 이 사건의 경위와 상황 등에 비추어 같은 피고인이 공소외인의 위법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위하여 필요한 최소한도의 소극적인 방어를 한 것에 불과하므로 이는 사회상규에 어긋나지 아니하여 위법성이 없다고 판시하고 같은 피고인에게 무죄의 선고를 하였는 바, 거기에 소론과 같은 폭행이나 위법성 조각사유에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물이 없다. 논지는 이유없다. 2. 피고인 2의 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 내세운 증거에 의하면 같은 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 3. 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관	형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지방법원 1985.12.20 선고 85노196 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유 제1점을 본다. 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제15조 제1항 제2호, 제57조 제2항, 같은시행규칙 제15조는 농수산물도매시장의 허가기준으로 일정한 규모의 건물과 주차장 및 냉장실, 저장실, 오물처리장 등을 갖추어야 한다고 규정하고 있으므로 이에 따라 사회통념상 도매시장으로 볼 수 있을 정도의 외관을 구비하여 도매업을 영위한다고 인정되지 않는 이상 이를 들어 같은법 제65조 제2호, 제12조를 적용하여 처벌할 수는 없다 할 것이다. ( 대법원 1984.5.29 선고 84도706 판결 참조) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 그 판시와 같은 시설과 규모로 영업을 하였음을 들어 그와 같은 사정만으로는 허가없이 농수산물도매시장을 영위할 것이라고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판시하고 있는 바, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할수 없다. 논지는 이유없다. 그 이유 제2점을 본다. 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제37조 제1항에서 말하는 도매시장에서의 정상적인 거래라 함은 같은법 제2조 제2호, 제29조에서 말하는 도매시장에서의 경매 또는 입찰등을 일컫는다 할 것이다.( 대법원 76.5.25 선고 76도640 판결 참조) 원심이 같은 취지에서 피고인의 행위가 앞에서 말하는 도매시장의 정상적인 거래를 방해한 것이라고 볼 수 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 또 위법 제37조 제1항이 정하는「도매시장의 정상적인 거래의 방해」가 도매시장안의 정상적인 거래의 방해로 규정되지 않았다 하여 그 해석을 달리하는 것도 아니다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관	가. 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제12조, 제15조 제1항 제2호, 제57조 제2항, 제65조 제2호 / 나. 농수산물유통및가격안정에관한법률 제2조 제2호, 제29조, 제37조 제1항	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1986.1.11 선고 85노3140,85감노390 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 재범의 가능성만으로는 부족하고 재범할 상당한 개연성이 있어야 하는 한편 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 가족관계, 학력, 직업, 범행의 수단, 방법, 동기 및 범행후의 정황, 전과사실등 여러 사정을 종합하여 엄격히 판단하여야 할 것인 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다고 하여 같은 취지의 제1심판결을 유지한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당	사회보호법 제5조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 마산지방법원 1986.2.7 선고 85노749 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 이 사건 고소인 홍 인표로부터 감자 선매대금을 지급받고 감자를 납품하는 거래를 과거에 여러차례 하여왔고, 이 사건 금원 역시 피고인이 위 고소인으로부터 감자 선매대금으로 교부받은 사실을 인정한 다음 물건납품을 위한 선매대금은 매수인으로부터 매도인에게 교부되면 그 소유권이 매도인에게 이전되는 것이고 따라서 매수인을 위하여 그 대금을 보관하는 지위에 있지 아니하므로 피고인이 그 대금으로 교부받은 돈을 임의로 소비하였다고 하더라도 이는 횡령죄를 구성하지 아니한다 하여 무죄를 선고하였는바 이와 같은 원심판단은 정당하고 거기에 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 검사가 들고 있는 당원 1982.3.9 선고 81도572 판결은 다른 사람으로부터 양곡을 구입하여 달라는 부탁을 받고 그 구입자금을 교부받아 보관하고 있다가 수탁취지에 위배하여 임의로 소비한 것으로서 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 적절치 못하므로 결국 상고 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이돈명, 조준희, 황인철, 박원서 【원심판결】 서울고등법원 1986.2.4 선고 85노3184 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수중 90일을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인들의 변호인 박원서의 상고이유 제1점을 본다. 재판권의 장소적 효력에 관하여 형법 제2조는 “본법은 대한민국의 영역내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다”고 규정하여 속지주의를 채택하는 한편 같은법 제3조에 “본법은 대한민국의 영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다”고 규정하므로써 속인주의도 아울러 채택하고 있다. 따라서 설사 논지가 주장하는 바와 같이 국제협정이나 관행에 의하여 서울에 있는 미국문화원이 치외법권지역이고 그곳을 미국영토의 연장으로 본다 하더라도 그곳에서 죄를 범한 피고인들에 대하여 우리 법원에 먼저 공소가 제기되고 미국이 자국의 재판권을 지금까지도 주장하지 않고 있는 바에야 속인주의를 함께 채택하고 있는 우리나라의 재판권은 피고인들에게도 당연히 미친다 할 것이다. 또 미국문화원측이 피고인들에 대한 처벌을 바라지 않았다고 하여 그 재판권이 배제되는 것도 아니다. 논지는 이유없다. 2. 피고인 1의 상고이유 제1점을 본다. 형법 제20조는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는 바, 그 뜻은 어떤 행위가 형식적으로는 범죄구성요건에 해당한다고 보는 경우에도 국법질서를 바탕으로 한 국민일반의 건전한 도덕감정에 비추어 용인될 수 있는 것이면 이를 정당한 행위로 보아 처벌하지 아니한다는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 같은 피고인의 이 사건 미국문화원의 점거농성에 즈음한 판시 특수공무집행방해치상 및 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 각 범죄사실을 적법히 인정한 다음 그것이 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라는 피고인의 주장에 관하여 피고인의 행위를 그 목적과 수단방법, 보호이익과 침해이익의 형평, 그 행위외에는 다른 수단을 사용할 수 없었는가의 점에 관한 보충성 및 긴급성의 측면에서 여러모로 분석한 결과에 따라 그것이 국법질서를 바탕으로 한 국민일반의 건전한 도덕감정에 비추어 용인될 수 있는 것이 아니라는 취지로 판시하고 피고인들의 주장을 배척하고 있다. 논지는 필경 같은 피고인이 이해하고 있는 사상이나 역사의 발전과정에 이에 터잡은 우리나라 현대사의 인식 및 우리나라와 미국과의 역사적인 관계 등에 빗대어 원심판결을 비난하는 것에 불과하다. 결국 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 형법 제20조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 나아가 같은 피고인이 논지와 같은 상황의 인식하에 그에 어긋나는 실정법만에 얽매여 재판하는 것은 부당하다는 주장들은 결국 같은 피고인의 행위가 사회상규에 반하지 아니하는 정당한 행위임을 내세우고자 함에 불과하므로 받아들이지 아니한다. 법관은 구체적인 사건을 재판함에 있어서 법을 해석하고 적용할 권능은 있을지언정 어떤 사상이나 이념에 얽매여 그 법을 부인할 수는 없는 것이다. 3. 피고인 1과 그의 변호인 박원서의 각 상고이유 제2점 및 변호인 이돈명, 황인철, 조준희의 상고이유를 함께 본다. 가. 국가보안법 제7조 제5항 위반의 죄는 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 할 목적으로 반국가단체를 이롭게 하는 내용의 문서, 도서 기타의 표현물을 제작, 수입, 복사, 소지, 운반, 반포, 판매 또는 취득하므로써 성립되고 헌법상 학문의 자유도 진리의 탐구를 순수한 목적으로 하는 경우에 한하여 법률상의 보호를 받는 것이므로 반국가단체들을 이롭게 할 목적으로 공산주의의 혁명이론 및 전술에 관한 내용을 담은 서적을 소지하고 있었다면 그것은 학문의 자유의 한계를 넘은 것이라 할 것이며 또 소지하고 있는 책자가 이미 국내에서 간행된 서적들에 발췌 소개되었다 하더라도 그것만으로 곧 그 적법성이 용인되는 것도 아닐 뿐만 아니라 그 서적등 표현물은 그 내용이 반국가단체를 이롭게 하는 것이면 족하고 처음부터 그러한 목적으로 저작되었거나 번역, 복사된 것임을 요하는 것이 아니다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 같은 피고인이 판시 스탈린이 저술한 “레닌주의의 기초에 관하여”라는 논문중에서 발췌하여 복사, 소지한 것에는 제국주의의 3대 모순과 프로레타리아 혁명의 필연성, 프로레타리아 혁명투쟁에 있어서 동맹군으로서의 농민의 위치, 단계적인 적화전략과 전술계획 등이 담겨져 있고, 이들은 반국가단체를 이롭게 하는 내용들인데도 같은 피고인이 이를 중점적으로 탐독한 것은 반국가단체를 이롭게 할 목적이 있었다고 판시하고 있다. 논지가 주장하는 이적의 목적에 대한 엄격한 증명도 객관적으로 나타난 사실들에 의하여 인정할 수 밖에 없는 것이므로 기록에 비추어 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 증거없이 사실을 인정한 허물이 있다 할 수 없다. 그리고 피고인이 대학교 4학년에 재학중이라고 하여 이 사건 복사물을 순수한 학문의 목적으로만 소지하였다고 할 수 없고, 위 논문이 이미 국내에서 간행된 다른 서적에 발췌 인용되어 있었다 하더라도 이 사건 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 나. 국가보안법 제7조 제1항 위반의 점에 관하여, 국가보안법 제7조 제1항에서 “반국가단체를 이롭게 하는 행위”는 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있고 그 행위가 반국가단체를 이롭게 하는 것을 인식하거나 또는 그 이익이 될 수도 있다는 미필적 인식이 있으면 되는 것이고 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적을 필요로 하는 것은 아니다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 벽보 또는 유인물의 내용이 대부분 공지에 속하는 북한의 상투적인 선전과 일치하고 위 피고인이 대학생으로서 높은 지식수준에 있음에 비추어 피고인의 판시행위가 통일론에 관한 북한의 선전활동에 동조하고 반국가단체를 이롭게 하거나 이롭게 할 것이라는 확정적 또는 미필적 인식이 있었다고 판시하고 있다. 그리고 논지가 지적하는 바와 같이 비록 같은 피고인이 서울대학교 총학생회 부회장으로 출마하여 그 선거운동의 일환으로 위 벽보나 유인물을 제작하고 그 벽보들을 교내에서만 계시하였다 하더라도 이 사건 범죄의 구성에는 아무런 영향이 없다 하겠다. 결국 원심의 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 논지는 모두 이유없다. 4. 피고인 2가 제출한 상고이유서의 기재에 의하면, 피고인이 내세우는 사유들이 형사소송법상 적법한 상고이유로 삼을 것이 되지 못하므로 다만 같은 피고인들의 변호사 박원서의 재판권존부에 관한 상고이유를 앞에서 판단한 것으로 그친다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관	가. 형법 제3조 / 나. 국가보안법 제7조 제5항, 헌법 제21조 / 다. 국가보안법 제7조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1985.7.11 선고 84노1078 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 그 판시와 같이 피고인이 피해자에게 임대한 방들의 연통이 하나로 연결되어 밖으로 까스를 배출하도록 되어있고 또 피해자가 쓰던 이 사건 방문에 약간의 틈이 있다는 정도의 하자로는 임대차목적물인 위 방을 사용할 수 없을 정도의 파손상태라고도 볼 수 없고 반드시 임대인인 피고인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이라고도 할 수 없어 이는 임차인인 피해자의 통상의 수선 및 관리의무에 속한다고 인정하고 이 사건 사고는 이 의무를 게을리 함으로써 발생한 것이므로 피고인에 대한 이건 공소사실중 중과실치사의 범죄사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는 바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거취사과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이나 소론과 같은 건물임대인의 과실책임에 관한 법리오해의 위법도 없어 논지는 이유없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	형법 제268조, 민법 제618조, 제623조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 윤종현 【원심판결】 서울고등법원 1986.3.27 선고 85노3146,85감노392 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 80일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 겸 피감호청구인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제1점을 본다. 원심이 유지한 제1심판결 채용증거를 기록과 대조하여 자세히 살펴보면, 피고인 겸 피감호청구인이 제1심 판시내용과 같이 홍천읍 소재 시외뻐스터미널에 주차중인 서울행 직행뻐스에 올라가 마침 화장실에 간 승객이 좌석에 놓아두고 내린 쇼핑빽 속에 든 손지갑을 꺼내 작크를 열고 돈을 꺼내다가 경찰관에게 발각당하여 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실이 넉넉히 인정되며 그 사실인정과정에 논지가 주장하는 것과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없으니 이점 논지 이유없다. 2. 국선변호인의 상고이유 제2점, 제3점을 본다. 기록과 대조하여 살피면 피고인 겸 피감호청구인의 이 사건 범행이 상습성의 발현이고, 재범의 위험성이 인정된다고 한 원심의 판단은 수긍되고 소론과 같은 법리오해로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다할 수 없으므로 이점 논지도 이유없고, 사회보호법 제5조 제2항 제1호 전단의 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기합계 3년 이상인 피감호청구인의 전력이 본법시행 이전의 사실이라 하더라도 그 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 이 사건 범죄를 저질른 것이 본법시행 이후에 속하는 이상 피감호청구인은 본법 소정의 보호감호처분의 대상자가 되는 것으로서 생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대한 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 과한다 하여 그 근거가 되는 본법의 위 규정이 헌법이 정한 일사부재리의 원칙, 법률불소급의 원칙, 죄형법정주의 원칙 및 평등권의 원칙에 저촉된다고도 볼 수 없으므로 이점에 관한 소론논지도 받아드릴 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 80일을 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	가. 사회보호법 제5조 제2항 제1호 / 나. 사회보호법 제5조, 헌법 제12조, 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 송정관, 김태형 【원심판결】 해군고등군법회의 1986.2.28 선고 85노79 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 해군고등군법회의에 환송한다. 【이 유】 1. 변호인(국선) 송정관의 상고이유(변호인 김태형의 상고이유 보충서는 상고이유제출기간이 지난 뒤의 것이므로 앞의 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다. 이하 같다) 중 우선 이 사건에 대한 군법회의의 재판권을 따지는 부분부터 판단한다. 소론은 요컨대 피고인은 민간인이므로 공소사실중 국가보안법위반죄에 대하여는 군법회의가 재판권을 가지지 아니한다는 것이다. 그러나 피고인에 대한 공소사실은 국가보안법 제4조 제1항 제2호, 제6조 제2항, 제8조 제1항, 구 국가보안법(법률 제1151호) 제3조 제1항 제1호, 구 반공법(법률 제1997호) 제6조 제4항, 구 군형법(법률 제2749호) 제13조 제3항, 제1항 위반의 경합죄로 되어 있는바 피고인이 민간인임에도 불구하고 공소사실중 진영간첩죄에 대하여는 군법회의법 제2조 제1항 제1호, 구 군형법(1975.4.4 법률 제2749호) 제1조 제4항, 제13조 제3항에 의하여 군법회의가 재판권을 가지는 것이 분명하고 따라서 군법회의에 재판권이 있는 위의 죄와 경합범으로 기소된 피고인의 국가보안법등 위반죄에 대하여서도 군법회의에 재판권이 있다고 할 것이므로( 당원 1980.8.12 재정 80초28 참조) 이점에 관한 논지는 채택할 수 없다. 2. 위 변호인(국선)의 상고이유중 진영간첩죄에 관한 부분을 판단한다. 원심판결(원심이 인용한 제1심판결 포함, 이하 같다) 이유에 의하면 이 사건 공소사실중 진영간첩죄 부분에 대하여 피고인이 반국가단체의 구성원인 고희섭으로부터 군사기밀을 탐지, 수집하는등 간첩행위의 지령을 받고 국내에 잠입한 사실을 전제하고 1980.7. 초순 일자불상 10:00경 삼양동 예비군 중대장 김수석에게 부탁하여 제6해역사 예비군 시북군관리대장 소령 정 정시에게 선물할 것이 있다는 구실하에 위 김수석의 안내를 받아 위 관리대 위병소를 통과하여 본관 대대장실을 들어가던중에 부대내를 유심히 관찰하면서 동행한 김수석에게 질문하여 동 관리대의 연병장 무기고 본관건물 교육장에 관한 사항등을 파악하므로써 적을 위하여 제6해역사 시북군관리대의 위치, 시설 등에 관한 군사기밀을 탐지, 수집하여 진영내에서 간첩한 사실(판시 범죄사실 2카)을 비롯하여 같은달 중순 일자불상경 위 관리대로 들어가 그곳 소나무 숲에 천막을 설치한 다음 그날 11:00경 위 관리대 대대장실로 소령 정정시를 방문 대화중 동인에게 부대위문을 구실로 제6해역 사령관의 계급, 성명, 시북군 관리대 인원등을 물어보아 이들 군사기밀을 탐지, 수집하여 진영내에서 간첩한 사실(판시 범죄사실 2타) 그리고 1980.9. 중순 일자불상 10:00경 위 예비군 시북군관리대를 방문하여 해병대 전지중대의 인원구성 임무등에 관한 군사기밀을 탐지, 수집하므로써 진영내에서 간첩한 사실(판시 범죄사실 2머)을 유죄로 인정하고 있다. 구 군형법 (법률 제2749호) 제13조 제3항은 진영내에서 적을 위하여 간첩한 자를 처벌하도록 하고 동 제4항은 “진영의 구역선은 당해 부대의 장이 정하여 문서로써 이를 고시하고 필요한 장소에 이를 표지한다”라고 규정하고 있다. 따라서 진영간첩이 성립되기 위한 요건으로서의 진영은 당해 부대의 장이 진영의 구역선을 문서로 고시하고 필요한 장소에 이를 표지하므로써 군사시설지역이라는 것을 밝히고 있는 구역이어야 하는 것이다. 원심은 그 판결이유에서 북제주군 조천면 신촌리 2680, 2681 소재 각 토지대장에 의하여 앞서 본 범행장소인 제6해역사시 북군 관리대가 진영에 해당한다고 판시하고 있으나 위 토지대장등본의 기재로서는 위 관리대가 진영이라고 인정할 자료가 되지 못한다. 피고인이 과연 원심판시대로 간첩행위를 하였다고 볼 것인가 하는 문제는 뒤에서 판단할 것이나 진영간첩의 성립요건으로서 진영이라는 지역적 요건에 대하여 위와 같이 의문이 있으므로 진영간첩죄의 성립을 따지는 논지는 이점에서 우선 이유있다. 3. 피고인의 상고이유 및 변호인(국선)의 나머지 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 일본에 밀항하여 1972.12.하순경부터 여러차례에 걸쳐 반국가단체인 조총련활동을 하는 고희섭을 만나 북한공산집단의 우월성과 조총련 활동에 대한 선전교양을 받아오다가 1975.1.5 동인에게 포섭되어 위 조총련에 가입하고 1978.1.10 동인으로부터 간첩행위의 지령을 받아 항공기편으로 국내에 잠입한 후 그 목적사항을 수행하기 위하여 1978.4. 중순경부터 제주시 사라봉방향과 조천면 신촌해안에 위치한 방위병 해안초소를 유심히 관찰하여 방위병 해안 경계초소위치에 관한 국가기밀을 탐지, 수집한 것을 비롯하여 1981.6.경에 이르기까지 모두 23차례에 걸쳐 주로 예비군 훈련상황, 해안경비실태, 제6해역사령부 및 그 예속부대의 위치, 인원, 시설등에 관한 국가기밀을 탐지, 수집하였다는 범죄사실을 인정하고 있다. 원심이 위의 범죄사실을 인정하면서 들고 있는 중요증거를 보면 피고인의 법정진술, 증인 황재현, 정정시, 김수석, 강영배의 법정진술, 군법회의의 김옥자, 김애자에 대한 증인신문조서, 검찰관작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 검찰관 및 군사법경찰관작성의 김수석, 강영배, 황재현, 백태옥, 임상주에 대한 진술조서, 군사법경찰관작성의 장공하, 고희갑에 대한 진술조서, 압수된 일제 쌍안경 1개등이다. 그러나 이 사건 범죄사실을 인정한 과정에서 원심은 증거법칙을 위배한 허물이 있다고 하지 않을 수 없다. 피고인은 제1심 법정에서 공소사실중 대부분을 부인하고 있고 반대로 검찰관의 신문단계에서는 군사법경찰관의 신문에서와 마찬가지로 범죄사실중 핵심부분을 모두 자백하고 있는바, 원심은 필경 위의 자백을 근거로 범죄사실 전부에 대한 유죄의 심증을 굳힌 것이 틀림없다. 피고인은 항소이유서에서 “1985.8.9 보안부대 수사원에 의하여 끌려와 고문과 강제적인 수단으로 자술서를 쓰게하여 아무죄도 없는 저를 죄인으로 만들었으며 저는 억울하고 분한 마음으로 철장속 죄인생활을 하고 있다”고 호소하였고 상고이유서에서는 매우 상세히 위 수사기관에서 장시일에 걸쳐 고문당한 사실과 검찰에서의 거짓자백 과정을 주장하고 있다. 이 사건 범죄사실은 피고인이 일본에서 조총련계의 고희섭에게 포섭되어 동인의 저령을 받고 국내에 잠입하여 국가기밀을 탐지, 수집하였다는 내용인바 피고인이 탐지, 수집하였다는 내용의 국가기밀은 1978.4. 중순경부터 1981.6.경에 이르기까지 휴대한 쌍안경으로 해안초소를 관찰하였다거나 해군경비정의 왕래를 확인하였다거나 하는 사실외에는 피고인이 예비군사격장부지 1,350평을 임차기증하고 시북군관리대의 예비군을 상대로 도시락판매권을 확보하게 되면서 예비군중대장 김수석 관리대대대장 정정시등을 수시로 만나 그 대화도중에 지득한 사실을 주된 내용으로 하고 있고 더욱 그러한 기밀내용은 일반적으로 쉽게 알 수 있고 또 그들의 일상대화에서 어렵지 않게 주고 받을 수 있는 사항이 대부분이므로 문제는 과연 피고인이 고희섭으로부터 간첩지령을 받고 국내에 잠입하였느냐 하는 점이 이 사건 피고인에 대한 범죄여부를 가리는데 있어 요체라 아니할 수 없다. 이점에 관하여 원심은 피고인이 고희섭을 1972.12.하순 그의 집을 방문하여 회동한 것을 비롯하여 1978.1.10 국내에 들어오기까지 12차례나 만난 것으로 되어 있는 공소사실을 그대로 인정하고 있는바, 피고인은 검찰관작성의 피의자신문조서에서 이를 자백하였으나 제1심 법정에 이르러서는 고희섭과의 회동을 부인하고 있다. 단지 1973.4.경 고희섭으로부터 친목회야유회에 참석하라는 연락을 받은 사실이 있음을 시인하고“그때 저는 당신네 조총련과는 만나지 않겠다고 하였읍니다”라고 진술하고 있다. 그밖에도 공소사실의 고희섭과 접촉한 부분에 대하여 “고희섭을 만나지도 않았는데 어떻게 학습을 받고 조국통일사업에 참여하라는 말을 듣습니까”“고희섭을 만나지도 보지도 못하였는데 어떻게 조총련 가입원서를 작성하여 맹서문을 작성합니까”하는 투로 부인하고 있는 것이다. 검찰관의 김옥자에 대한 신문조서(수사기록 1774면)에 의하면 그는 피고인이 일본에 거주할때 12년간이나 동거하였는데 그가 고 희섭의 전화를 한번 받아 피고인에게 바꾸어준일 밖에 없다고 진술하고 있어 피고인의 법정진술과 부합되고 검찰관의 김애자에 대한 진술조서(수사기록 1810면)에 의하더라도 그는 피고인이 4차 밀항할때 동행하여 일본에서 1년 8개월간 동거하였는데 피고인을 그러한 점에서 의심해 본적이 없다고 진술하고 있다. 따라서 검찰관작성의 피의자신문조서외에는 피고인이 고희섭을 만난 사실에 대하여 이를 뒷받침할만한 증거는 찾아볼 수 없다. 또한 위 검찰관작성의 피의자신문조서에 기재된 피고인의 이 사건 범죄사실에 대한 자백에 대하여 과연 그것이 임의로 진술된 것인지 의심이 있다. 범죄인지 및 동행보고(수사기록 171면)의 기재에 의하면 피고인은 1985.8.12 자택에서 수사기관에 연행되고 그로부터 1주일이 지난 8.19 범행을 모두 자백하는 진술서(수사기록 176면)를 작성하고 8.26 군사법경찰관에 의하여 피의자신문조서가 작성되고 9.14 구속영장이 발부된 후 9.19 검찰관에게 송치되기까지 3회의 진술서와 3회의 피의자신문조서가 작성되었고 검찰관의 피의자신문조서는 9.27에 작성되었음을 알 수 있다. 위와 같은 과정에서 알 수 있는 바와 같이 피고인은 수사기관에 연행되어 구속영장이 발부되기까지 1개월여 불법구금상태에서 범행을 자백한 것이 되며 더욱 연행된지 1주일이 지나서야 진술서가 작성되었고 그 사이에 진행된 수사경과에 대하여서는 아무런 조서나 자료가 나타나 있지 않다. 피고인이 법정에서 범죄사실을 부인하고 있고 연행된 직후에는 별다른 증거도 없는 상태였음에 비추어 피고인이 범행을 자백하지 아니하였으리라고 추측되는데도 불구하고 그에 관한 조서의 작성이 없고 1주일 후에야 범행을 자백하는 진술서를 작성하고 잇다라 비슷한 내용의 진술서와 피의자신문조서가 작성되었음을 볼때 피고인의 주장대로 위의 자백은 수사기관의 강요에 의한 결과라고 여겨지고 피고인의 강요된 허위자백의 의심이 짙은 그 심리상태는 검찰관의 조사단계에 이르러서도 계속되어 같은 내용의 획일적인 자백을 하게된 것이 아닌가 특히 그 진술내용 가운데 정상인의 경험에 어긋나는 부분이 적지 아니하여 그 의혹을 배제하기 어렵다. 수사기관에서의 피고인의 자백내용이 1954년부터 1981년까지에 일어난 일을 진술하고 있는데 30여년전부터 있은 많은 사실관계를 아무런 자료도 없이 미세한 사항에 이르기까지 요연하게 기억하여 진술한 것이었으나 제1심 법정에서 범죄사실과 관계되는 중요부분을 모조리 부인하고 있음에도 불구하고 제1심은 검찰관에 대한 자백이 이루어진 경위라든가 그 자백내용과 일치되는 증인들의 석연치 않는 진술부분등을 따져 신문한 흔적이 없고 나아가 원심은 피고인의 출석을 요하지 아니하는 사건으로 처리하여 출석을 명하지 아니한채 공판을 진행하므로써 위에서 본 의문점을 풀어보려는 시도조차 한 일이 없다. 원심으로서는 피고인 주장과 같이 수사기관의 조사과정에서 자백을 강요한 행위가 있었고 그와 같은 강요에 의한 임의성 없는 심리상태가 검찰관의 조사단계에까지 계속되어 같은 내용의 자백을 하게 된것인지 여부에 관하여 밝혀보지 아니하고서는 검찰관작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것이다. 4. 원심판결에는 진영간첩죄의 법리를 오해한 잘못이 있고, 또 범죄사실 전부에 대한 판단에 있어서 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니한 위법이있다는 비난을 면치 못한다. 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동	가. 군법회의법 제2조 / 나. 구 군형법 (1975.4.4. 법률 제2479호로 개정된 것) 제13조 제3항, 제13조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 우창록 【원심판결】 서울고등법원 1986.3.5 선고 85노3443 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유 및 국선변호인의 상고이유 제2점을 함께 판단한다. 1. 강간죄에 대하여, 원심판결 및 그 인용하는 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면 피고인에 대한 그 판시 강간죄의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으며 또 원심이 심신장애의 주장에 대하여 피고인의 과거의 병력, 피고인의 경찰에서부터 원심법원에 이르기까지의 진술 및 그 태도, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행과정 및 범행 후 피고인이 취한 행동 등을 종합하면 피고인이 위 범행당시 상당한 정도의 사고장애, 판단력 및 현실평가 능력의 장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 빠져 있었다고 인정되나 그러한 능력이 전혀 없었던 것은 아니라고 판단하여 심신미약은 인정하고 심신상실의 주장을 배척한 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심신상실에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 이 점에 관한 소론 논지도 이유없다. 2. 강도살인미수죄에 대하여, 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결에 의하면 원심은 피고인이 경계성 분열증환자로서 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 1983.11.5.03:00경 서울 영등포구 문래동 소재 피해자 (여,30세) 경영의 찻집에서 위 피해자를 1회 강간한 후 공포에 떨고 있던 위 피해자의 손과 발을 그곳에 있던 스타킹으로 묶고 그곳에 있던 옷으로 위 피해자의 입을 틀어 막아 항거불능케한 다음 위 피해자 소유의 현금 170,000원을 강취하고 위 범행이 발각될 것이 두려운 나머지 위 피해자를 살해할 것을 결의하고 과도로 위 피해자의 음부를 1회 찔렀으나 전치 4주를 요하는 자궁천공상등의 상해를 가함에 그쳐 그 살해의 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정하고 이를 강도살인미수죄로 의율처단하고 있다. 그러나 강도살인미수죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고 강도죄가 성립하려면 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인바, 이 사건에 있어서 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면 피고인이 위 피해자를 강간한 다음 항거불능 상태에 있는 위 피해자에게 돈을 내놓으라고 하여 위 피해자가 서랍안에서 꺼내주는 현금 170,000원을 교부받은 사실은 인정되나(피해자의 손발을 묶고 입을 틀어막은 것은 그후의 일임이 위 증거들에 의하여 명백하다) 과연 그 당시 피고인에게 불법영득의 의사가 있었는가에 관하여 위 증거들을 기록과 대조하여 검토해 보면 피해자인 제1심 증인 조영옥은 경찰이래 제1심 법정에 이르기까지 일관하여 그 당시 피고인이 돈을 내놓으라고 하여 서랍안에 있던 현금 170,000원을 주었드니 피고인은 그 돈을 받은 즉시 이것은 팁이라고 하면서 피해자의 브라쟈 속으로 위 돈을 집어 넣어 주었다고 진술하고 있고, 피고인은 검찰에서 제1, 2회 피의자신문을 받을때나 제1심 법정에서 위 범행일체를 부인하면서 검찰 제3회 신문시만 돈이 없어서 용돈이나 생활비로 사용하려고 위 돈을 빼앗았다고 상반된 진술을 하고 있다. 그러나 위 피해자의 진술에서 나타난 바와 같이 위 돈을 빼앗은 즉시 팁이라고 하면서 돌려준 점에 비추어 피고인의 위의 상반된 진술내용은 신빙성이 없고 그밖에 달리 증거없는바, 이와 같이 피고인이 피해자로부터 빼앗은 돈을 그 자리에서 즉시 이것은 팁이라고 하면서 피해자의 브라쟈 속에 집어넣어 반환해 주었다면 피고인은 위 돈을 불법영득하려 한 것이 아니라 피해자를 희롱하기 위하여 돈을 빼앗은 다음 그대로 돌려주려고 한 의도였다고 보아야 할 것이고 그렇다면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어려우므로 더 나아가 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 피고인에 대하여 강도살인미수죄의 성립을 인정한 원심판결에는 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지는 강도죄에 있었서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이러한 위법은 원심판결의 결과에 영향이 있다 하겠으므로 이점을 지적한 상고논지는 이유있다. 3. 따라서 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 강간죄와 강도살인미수죄를 실체적 경합범으로 하여 단일의 형으로 처단한 원심판결을 전부 파기하고 이 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	형법 제338조, 제333조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이융복 【원심판결】 대구고등법원 1986.4.3 선고 86노180 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 이 사건의 원심에서와 같이 법정형중에서 무기징역형을 선택한 후 작량감경을 한 결과 유기징역을 선고하게 되는 경우에는 소년에게 부정기형을 선고하도록 규정한 소년법 제54조 제1항은 적용되지 아니하는 것 이므로 견해를 달리하여 원심판결에 법령위반이 있다고 탓하는 논지는 이유없다. 또 기록에 나타난 제반 양형조건에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 부당하다고 볼 수도 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	소년법 제54조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.12.12 선고 85노4231 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 대표이사로 있는 회사가 회사정리법에 의한 정리절차개시결정을 받게 됨에 따라 위 법 제53조에 의하여 회사 사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한이 그 관리인에게 전속하게 된 이상 그 회사의 대표이사인 피고인은 정리절차개시이후에 퇴직한 근로자에 대하여 퇴직금등 금품의 청산을 하여야 할 의무를 부담하는 근로기준법 제30조의 사용자에 해당하지 아니한다 는 견해에서 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하게 수긍이 되고 이에 근로기준법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. ( 당원 1985.5.14 선고 85도558 판결 참조) 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	근로기준법 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.7.31 선고 85노1884 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1985.7.15자 검사작성의 피고인에 대한 진술조서에 대하여 신빙성이 없다고 배척하고 공소사실에 부합하는 듯한 피해자 박기례의 검찰에서의 진술은 동인의 경찰 및 제1심 법정에서의 각 진술에 비추어 믿기 어렵고, 검거 경찰관인 김명성의 검찰 및 제1, 2심 법정에서의 각 진술과 위 경찰관과 함께 피고인을 검거한 증인 김사봉의 검찰 및 원심에서의 각 진술은 본건 공소사실을 인정할 만한 증거로 삼을 수 없다하고 결국 이 사건 공소사실은 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 원심이 믿기 어렵다고 배척한 피해자 박기례의 진술을 살펴보면 동인은 경찰에서 “저가 촬영구경하고 있는데 저의 뒤에서 자꾸 피고인이란 사람이 밀면서 부딪치기에 저는 이상한 사람이 왜 밀고 그러느냐고 생각하다가 영화촬영 구경하려고 사람이 많아 미는 줄 알고 가만히 있었는데 나중에 저의 핸드백속에 든 검정손지갑을 소매치기 당하고 도난신고를 소매치기단속 형사님께 말하고 난후 약 30분에 소매치기범을 붙잡았다고 말을 하여 확인해 본바, 저가 촬영구경할 때 뒤에서 밀던 사람인 것을 알고 소매치기범인 줄 알았읍니다. 그리고 손지갑 1개는 근처 상자뒤에 숨겨버렸다는 것을 되찾아 저에게 되돌려 주기에 받았읍니다”라고 진술하고 (수사기록 15정 뒷면, 16정 앞면), 검찰에서 “촬영을 하고 있기에 그것을 구경하는 많은 인파들에 끼어 저의 손가방을 뒤로하여 손에 잡고서 구경을 하고 있는데 누가 자꾸 뒤에서 밀고 하기에 당시만해도 구경을 할려고 미는가보다 하였는데 저가 뒷짐을 지고 손에 들고 있던 가방이 갑자기 가벼워지는 것 같기에 순간 이상하여 뒤로 돌아다보면서 저의 가방을 보니까 쟈크가 열려 있었고 그안에 돈 3천원이 들어 있던 손지갑이 없어졌는데 그때 저의 뒤에 바짝 젊은사람( 피고인)이 서 있다가 저하고 눈이 마주쳤는데 보니까 그사람 앞니가 하나 빠져 있읍니다”(수사기록 45정) “저가 지갑을 도난 당한 후 뒤를 돌아다보니까 그때 이빨빠진 사람이 서 있다가 저하고 눈길이 마주쳤는데 순간 소매치기범이구나 하고 느꼈으나 그 자리에서 뭐라하면 소매치기들이 가지고 다닌다는 칼로 보복을 당할까봐 아무말도 하지 않고 슬그머니 빠져나와 바로 형사들이 있다는 곳에 가서 형사들에게 이빨빠진 사람이 저의 손지갑을 꺼내갔으니 잡아주세요라고 하였더니 어디냐고 하여 지금 촬영현장에 쫓아다닌다고 하였더니 형사 두사람이 쫓아 갔읍니다”(수사기록 46정) “저가 조금 기다리고 있으니까 형사가 잡았다고 하면서 이빨빠진 바로 그 사람을 데리고 왔는데 그 사람이 바로 저의 뒤에서 저를 밀던 사람이었읍니다. 그 붙잡힌 사람을 데리고 그 근방에 지갑을 버렸을 것 같아 그 근처 이곳 저곳을 샅샅이 뒤지다보니 노점 옷장사를 하는 곳의 옷상자 가운데 저의 지갑이 있어서 찾아냈읍니다”라고 진술하고, 제1심 법정에서 “영화촬영을 하고 있기에 그것을 구경하려고 저의 손가방을 뒤로하여 손에 잡고서 구경을 하고 있는데 누가 자꾸 뒤에서 밀기에 돌아다보았더니 이빨이 빠진 사람이 저의 뒤에 있었는데 갑자기 저의 가방이 가벼워져서 손가방을 보니까 손지갑이 없어졌읍니다”라고 진술하고 검사가 그때 이빨이 빠진 사람이 피고인이 틀림없는가 라는 질문에 대하여 “예 그렇습니다”라고 진술하고 이어 “형사가 피고인을 붙잡아 왔는데 그 부근을 이곳 저곳 뒤지어보니까 피고인이 검거된 장소에서 저의 지갑이 버려져 있어서 찾았읍니다”라고 진술하고(이상 공판기록 46, 47정) (공판기록 47정에 의하면 검사가 피해자에게 “그 당시에는 왜 소리를 치지 않았나요”라는 질문에 피해자가 “그 당시에는 범행장소에 피고인이 없었읍니다”라고 대답한 진술기재가 있으나 증인신문조서의 전후문맥에 비추어 이는 피해자가 소리칠려고 마음먹었을 때에는 이미 피고인이 그 자리에 없었다는 뜻이지 피고인이 범인이 아니라는 취지의 진술이라고 새겨질 수는 없는 것이다), 또 원심법정에서 “증인이 왜 미느냐고 하면서 뒤를 돌아보니 피고인이 있었는데 그때 피고인의 가운데 이빨이 빠진 것을 보았기 때문에 알았읍니다” “경찰관과 같이 피고인을 잡았다는 장소로 가보았더니 그 자리에 지갑이 있었읍니다” “경찰관이 소매치기를 잡아 놓았으니 가보자고 하여 검거하였다는 장소로 따라 갔더니 그 곳에 증인의 지갑이 있었던 것은 사실이나 피고인이 그 곳에서 검거되었는지는 모릅니다”라고 진술하고 있는바, 그렇다면 피해자 박기례는 경찰에서부터 원심법정에 이르기까지 일관하여 범행 현장(촬영현장)의 피해자 뒤에서 민사람이 피고인이고 그 사람 앞니가 하나 빠져있었으며 그때 손에 들고 있던 가방이 가벼워져 가방을 보니 쟈크가 열려 있었고 손지갑이 없어졌다는 취지로 진술하여 피고인을 범인으로 지목하고 있으며 굳이 그 진술에 일관성이 없다거나 서로 모순되는바 있다고는 인정되지 아니하고 그밖에 그 진술의 신빙성을 의심할 아무런 사유도 기록상 찾아볼 수 없는 바이고, 그렇다면 피해자 박기례의 위와 같은 진술(기재)에 원심이 굳이 배척하지 아니한 검거경찰관 김명성과 함께 검거한 위 김사봉의 원판시 각 진술 내지 진술기재를 덧붙여 검토하면 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있을 것임에도 불구하고 원심이 피해자 박기례의 경찰, 검찰 및 법원에서의 각 진술에 사소한 표현의 차이가 있다하여 이를 배척하고 급기야 공소사실을 인정할만한 증거가 없다고 판단하였은즉 원심은 결국 채증법칙을 어겨 사실인정을 잘못한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다. 그러므로 상고는 그 이유있다하여 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 마산지방법원 1986.4.11 선고 86노141 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특단의 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로 이를 사용 소비한 때에는 횡령죄가 구성된다 할 것인바, 피고인과 이 사건 고소인 김형대 사이의 거래내용을 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 위 김형대로부터 판매수당을 받기로 하고 판시물품을 교부받아 타에 판매하였음이 인정되는 바 그렇다면 특단의 사정이 없는 한 양자사이의 물품공급관계는 위탁판매로 보여지고, 피고인이 그 대금을 소비한 행위는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이므로 피고인을 동죄로 처단한 원심조치는 정당하며, 달리 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호	형법 제355조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1986.1.17 선고 85노2496 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 일본으로 밀항하고자 공소외 전국만에게 도항비로 일화 100만엔을 주기로 약속한바 있었으나 그후 이 밀항을 포기한 사실을 인정하고 있는바, 피고인의 행위가 이정도에 그쳤다면 피고인의 소위는 밀항의 음모에 지나지 않는다 할 것이므로 원심이 피고인의 소위를 밀항의 예비정도에는 이르지 아니하였다고 판단하였음은 정당하고, 여기에 밀항의 예비행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당	밀항단속법 제3조, 형법 제28조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 1986.3.21 선고 85노335 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 기록에 의하면 피고인이 1981.12.3경 공소외 송기만으로부터 건물일부를 임차하여 다방을 경영하다가 1983.11.18 이 사건 고소인인 피해자 최세균에게 위 다방을 권리금 10,000,000원에 양도하기로 하는 다방 매매계약을 체결한 후 당일 계약금 2,000,000원을 지급받고서 다방을 인도하여 위 최세균이 다방을 경영하고 있었는데 피고인과 피해자 사이에 분쟁이 생겨(피고인은 피해자가 양도대금을 제때에 지급하지 아니하여 계약을 해제하였다고 주장하고, 피해자는 피고인이 위 다방 건물의 임대기간이나 건물주에 대한 채무액등을 속이고 위 계약을 체결하였으니 양도대금 잔액의 지불을 거절할 권리가 있다고 주장한다) 쌍방이 절충을 하던중 피고인이 위 다방에 들어가 그곳에 있던 가스렌지등을 손괴한 사안임이 규지되는 이 사건에 있어서, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인은 피해자 최세균이 피고인으로부터 영업권을 양도받아 점유하고 있는 피고인 소유의 가스렌지등을 손괴하여 그 물건들에 대한피해자의 권리행사를 방해하였다는 사실을 인정하고 피고인을 권리행사방해죄로 처단하였다. 그러나 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은익 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 경우에 성립하는 죄라 할 것이며 일반적으로 다방영업을 경영하던 자가 다방내의 영업시설물 및 건물임대차보증금 반환청구권과 함께 다방영업에 관한 일체의 권리를 양도하고 다방을 인도하여 양수인이 다방영업을 개시하였다면 특단의 사정이 없는한 그 다방내의 시설물등은 일응 그 양수인에게 소유권이 이전되었다고 볼 것이고, 그후에 양도계약이 해제되었다면 계약해제의 효과로서 그 시설물등의 소유권은 당연히 양도인에게 회복되어진다고 보아야 할 것인즉, 이 사건에 있어서도 원심으로서는 양도계약이 유효하게 존속하고 있어 다방내 시설물등의 소유권이 양수인인 피해자에게 있는 것인지, 아니면 위 양도계약이 해제되어 그 소유권이 양도인인 피고인에게 복귀되었는지, 또 위 계약이 해제되었다면 양도계약 해제와는 별도로 위 시설물등의 점유반환절차가 있었는지 등을 밝혀 보고 그 결과에 따라 피고인의 위 소위가 권리행사방해죄의 구성요건을 충족하는지의 여부를 심리판단 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 아무런 조처없이 만연히 그 판시와 같이 판단하였으니(원심판시 증거들만에 의하여는 위 시설물등의 소유권이나 점유권이 누구에게 귀속되는지 전혀 알 수 없다) 원심판결은 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 인정하였거나 심리미진, 이유불비의 위법을 저질렀다 하겠고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원인 청주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호	형법 제323조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 이국헌 【원심판결】 광주고등법원 1986.3.21 선고 85노690, 85감노102 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 25일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실과 보호감호요건 사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없고 피고인에게 대하여 징역 2년 6월의 형이 선고된 이 사건에 있어 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 피고인의 각 전과중 폭력에 의한 상해, 폭행, 공갈행위 및 강간행위와 이 사건 범죄사실인 강간치상죄와는 폭력을 행사하여 피해자에게 공격적 태도를 표명하므로서 이루어지는 행위라는 점에서 그 죄질, 범죄의 수단, 방법 등이 유사하다고 인정되므로 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 보호감호요건에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	사회보호법 제6조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 1986.2.13 선고 85노1085 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 형법 제241조 제2항 단서에 의하면 “배우자가 간통을 유서한 때에는 고소할 수 없다”고 규정되어 있는바 여기의 유서라 함은 간통행위에 대한 사후승락을 의미한다 할 것이다. 기록에 의하면 이 사건 간통행위가 있은 후 고소가 있기 전에 고소인 과 공소외인이 법원으로부터 협의상 이혼의 확인을 받은 사실이 있음은 이를 인정할 수 있으나 협의상 이혼의 확인이 있다하여 여기에 혼인생활중에 있었던 위 간통행위를 유서한다는 의사가 당연히 내포되어 있었다고 할 수는 없고, 일건기록에 의하더라도 위 고소인이 협의상 이혼의 확인을 받을 당시에 위 간통행위를 유서하였다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 오히려 위 고소인은 이 사건 1심 법정에 이르기까지 피고인과 공소외인에 대한 처벌을 바라는 의사를 표명하고 있음이 명백하므로 협의상 이혼의 확인을 받은 후에 한 고소인의 이 사건 고소는 유서로 인한 고소권 소멸후의 고소로서 부적법한 것이라는 취지의 논지는 받아들일 수 없고, 또한 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못도 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 다만 형사소송법 제229조 제1항에는 “ 형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”고 규정되어 있고, 본 조항의 이혼소송은 이혼심판을 의미한다고 할 것인바, 협의상 이혼의 확인은 호적법 제79조의 2의 규정에 의하여 인정된 제도로서 이혼심판청구와는 그 성질과 절차를 달리하므로 형사소송법 제229조 제1항에 규정된 이혼소송에는 해당되지 아니한다 할 것이고 또한 협의상 이혼의 확인을 받은 것만으로는 혼인이 해소되었다고 볼 수도 없다 할 것이어서 위 고소인이 1984.12.5 협의상 이혼의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전인 1985.1.9 피고인을 고소한 것은 위 법조에 위반된 고소라 하겠으나 위 고소가 있은 뒤인 같은해 2.2 위 협의상 이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었으므로 위 고소인의 고소는 혼인의 해소시부터 장래에 향하여 위 법조 소정의 요건을 구비한 고소로서의 효력을 발생하는 것이라고 봄이 상당하고, 이는 고소기간내의 고소에 해당함이 분명하므로 이 사건 고소는 결국 유효하다 할 것이다. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당	가. 형법 제241조 / 나. 형사소송법 제229조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인은 무죄 【이 유】 이 사건 공소사실은, 피고인은 안양시 호계동 (지번 생략) 지상에 (명칭 생략)합자회사의 명의로 건축허가를 얻어 아파트 건물 3동 100세대와 상가건물 1동을 건축하던 자로서, 1982.4.30. 안양시 안양1동 소재 금성다방에서 피해자 공소외 1에게 건축중인 위 상가건물의 1층중 3호, 4호 점포를 대금 21,000,000원에 매도하는 계약을 체결하고 그 대금을 완불받았고, 같은해 6.25. 위 아파트 분양사무실에서 공소외 1에게 위 상가건물중 2층 전체를 대금 34,430,000원에 매도처분하고 그 대금을 완불 받았으므로 위 부동산들을 완공한 후 매도한 부분에 관하여 소유권이전등기를 해주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임부에 위배하여 1983.9.경 위 장소에게 위 상가건물 전체를 피고인의 다른 채권자들로 구성된 채권단에 양도하여 채권단으로 하여금 별지기재와 같이 위 상가건물 전체를 처분하게 함으로써 위 채권단으로 하여금 금 55,430,000원 상당의 이익을 취득하게 하여 공소외 1에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 그러므로 살피건대, 제5,6차 공판조서중 피고인 및 증인 공소외 1, 2의 법정에서의 각 진술기재, 검사 및 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 피고인과 공소외 1 명의의 각 분양계약서사본, 수원지방법원 안양등기소 등기공무원이 작성한 등기부등본, 공소외 3 명의의 확인답변서사본의 각 기재 등에 의하면, 피고인은 1981년경 공소외 (명칭 생략)합자회사 명의로 건축허가를 얻어 안양시 호계동 (지번 생략) 지상에 아파트 100여세대와 상가1동을 신축하고 있었는데, 1982.4.경 공소외 3(피고인이 그로부터 어음을 빌려쓰던 관계에 있었다)은 자신이 발행한 어음수표가 부도될 위험에 처하자 자신의 거래은행 대리로 근무하던 공소외 1에게 금원의 대여를 요청하였던 바, 그가 담보를 요구하므로 공소외 3은 피고인에게 위 신축상가 건물의 일부를 공소외 1에게 담보로 제공할 것을 요청하여, 피고인과 공소외 1 사이에 공소외 1의 선택에 따라 준공후 소유권이전등기를 마쳐 주거나 채무원리금을 반환하기로 하는 약정아래, 1982.4.30. 위 신축상가 건물중 1층 3,4호 15평을 피고인이 공소외 1에게 금 21,000,000원에 매도하는 내용의 분양계약이, 같은해 6.25. 위 신축상가 건물중 2층 전부 31평 3홉을 피고인이 공소외 1에게 금 34,430,000원에 매도하는 내용의 분양계약이 각 체결되고 공소외 1은 위 각 분양계약 후 그 대금을 공소외 3에게 지급한 사실, 그후 위 상가건물이 거의 완공될 단계에 이르렀으나 건축허가 명의인인 위 (명칭 생략)합자회사 발행의 어음수표가 부도처리되자 위 신축건물의 분양대금이 잘 걷히지 않는 등의 이유로 피고인의 자금사정이 악화되어 피고인이 배서한 어음등도 부도처리되자 피고인은 이를 감당하지 못하고 피신해 있던 중, 위 신축건물에 관한 피고인에 대한 채권자들이 이른바 채권단을 구성하여 피고인에게 위 신축건물에 관한 청산권한을 채권단에게 위임해 줄 것을 요구하자 피고인은 1982.(공소장기재 1983년은 1982년의 오기로 보인다) 9.초순경 공소외 1과 분양계약을 체결한 바 있는 위 신축상가 건물 1층 3,4호 15평과 2층 전부 31평 3홉(모두 합하여 뒤에서는 "이 사건 건물"이라고만 한다)의 처분권을 포함하여 위 신축건물 전부에 관한 일체의 청산권한을 채권단을 대표한다는 공소외 2 외 3인에게 위임한 사실, 그후 위 채권단은 위 신축상가 건물에 관하여 위 (명칭 생략)합자회사 명의로 소유권보존등기를 마친 다음 별지기재와 같이 1983.9.13.과 같은 해 11.10. 공소외 4 외 4인 명의로 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 결과적으로 공소외 1이 이 사건 건물시가상당액의 손해를 입은 사실은 이를 각 인정할 수 있다. 그런데, 피고인은 이 사건 건물에 관하여 공소외 1과 체결한 분양계약은 공소외 3의 공소외 1에 대한 차용원리금 채무를 담보하기 위한 것이고 위 신축건물 전부에 관한 일체의 청산권한을 채권단 대표들에게 위임하면서 이 사건 건물에 관한 위 분양계약 사실을 알리고 정리해 달라고 부탁하였다고 진술하여 배임의 범의를 부인하므로 살피건대, 제6차 공판조서중 증인 공소외 2의 법정에서의 진술기재에 의하면 피고인이 앞에서 인정한 바와 같이 1982.9.초순경 위 신축건물 전부에 관한 일체의 청산권한을 채권단 대표들에게 위임하면서 채권단 대표인 공소외 2에게 "이 사건 건물은 공소외 3의 공소외 1에 대한 차용금 채무의 담보로 공소외 1에게 분양계약되었다"는 취지의 말을 하였고 그후에도 "공소외 1과 상의하여 이 사건 건물에 관하여 잘 해결해 달라"는 취지로 부탁한 사실을 인정할 수 있는 바, 피고인과 공소외 1이 이 사건 건물에 관하여 분양계약을 체결한 경위 및 피고인이 위 신축건물 전부에 관한 일체의 청산권한을 채권단에게 위임한 경위가 앞에서 각 인정한 바와 같다면 피고인으로서는 위 분양계약이 공소외 3의 공소외 1에 대한 차용원리금 채무를 담보하기 위한 것이라고 생각하고 채권단에게 그 사실을 알리면 채권단과 공소외 1, 3이 적의 처리할 것으로 알고 위와 같이 청산권한을 채권단 대표들에게 위임하면서 이 사건 건물에 관한 분양계약 사실을 채권자 대표에게 알렸다고 추인할 수 있다. 그렇다면 피고인이 1982.9.초순경 이 사건 건물의 처분권을 포함하여 위 신축건물 전부에 관한 일체의 청산권한을 채권단 대표들에게 위임할 때 자신의 행위가 공소외 1에 대한 임무에 위배되는 행위라거나 그로 인하여 공소외 1에게 손해를 가한다는 범의가 있었다고 인정할 수 없고, 달리 배임의 범의를 인정할만한 증거가 없으므로 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단을 적용, 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 오상현	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(85고단3504 판결) 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인이 승차거부한 사실이 없는데도 원심은 피고인이 그 판시 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고 둘째, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 피고인의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에 대하여는 뒤에서 보는 바와 같은 이유로 면소를 선고하여야 함에도 원심은 실체적 판단에 들어가 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으므로 이 점에서 원심판결은 부당하여 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 (차량번호 생략)호 포니 영업용 택시의 운전사로서 1984.5.10. 12:35경 서울 성북구 종암동에 있는 종암경찰서 앞길에서 피고인이 운전하는 위 택시를 타려는 피해자 공소외인에 대하여 정당한 이유없이 승차를 거부함으로써 구 도로교통법(1984.8.4. 법률 제3744호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제79조 제1호, 제44조 제9호를 위반하였다는 것이다. 살피건대, 구 도로교통법 제79조 제1호, 제44조 제9호에 의하면 운전자가 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사가 교통안전과 교통질서 유지상 필요하다고 인정하여 지정한 사항을 위반한 경우 5만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처하도록 되어 있고 위 제44조 제9호에 근거한 서울특별시 고시 제116호(1977.4.20.)에는 제차의 운전자는 정당한 사유없이 승객의 승차를 거부하여서는 아니된다고 하고 있으며 이에 위반한 승차거부행위에 대하여는 구 도로교통법 제83조, 제84조 및 구 도로교통법시행령(1985.2.2. 대통령령 제11618호로 개정되기 전의 것) 제55조의4 별표 1순번 29의 자에 의하여 범칙금 30,000원에 처하도록 되어 있었으나 1984.8.4. 법률 제3744호로 도로교통법이 전문 개정되고 이어서 1985.2.2. 대통령령 제11618호로 도로교통법시행령이 전문 개정되면서 신시행령 제73조 별표 2 기재 순번 29호의 자 단서규정에 의하여 승차거부행위가 범칙행위에서 제외되었고, 또한 당원의 서울특별시장에 대한 사실조회에 대한 회신서의 기재에 의하면 위와 같은 도로교통법 및 같은법시행령의 개정으로 서울특별시장은 1986.3.19. 서울특별시 고시 제17호로 도로교통법 제48조 제9호( 구 도로교통법으로는 제44조 제9호에 해당된다)에 근거한 운전사 준수사항을 개정고시하면서 그 준수사항에 승차거부행위를 포함시키지 아니하였으며 앞서 본 서울특별시 고시 제116호(1977.4.20.)은 위 고시로써 폐지한 사실을 알 수 있다. 따라서 승차거부행위는 도로교통법 및 그 시행령과 그에 근거한 서울특별시 고시의 개정으로 처벌대상에서 제외되었다고 할 것이고 이는 범죄 후 법령개폐로 형이 폐지 되었을 때에 해당한다고 할 것이므로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 피고인에 대하여는 면소를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 손진곤(재판장) 박해성 한병의	형사소송법 제326조 , 도로교통법(법률 제3744호) 제48조 , 도로교통시행령(대통령령 제11618호) 제73조 , 도로교통법(법률 제941호) 제44조 , 제79조 , 제83조 , 제84조 , 도로교통시행령(대통령령 제4538호) 제55조의4	형사
【재항고인】【원심결정】 대구고등법원 1986.4.7 차 86초5 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 형사소송법 제260조 제1항은 “ 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여 고소 또는 고발을 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사소속의 고등검찰청에 대응하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다”고 규정하여 재정신청의 대상을 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 해당하는 피의사건에 관한 검사의 불기소처분으로 제한하고 있으므로 위 죄에 해당하지 아니한 죄에 대한 불기소처분에 대하여는 재정신청을 할 수 없는 것이다. 이 사건 기록에 의하면, 재항고인은 당초 경찰관 김태진, 최기덕, 김차현의 직권남용, 감금, 주거수색, 허위공무서작성, 동행사등 사건에 대하여 고발을 하였다가 그 사건의 수사를 담당하였던 마산지방검찰청 진주지청 검사이던 이상형이 위 사건을 진주지청 84형 제7047로 처리하여 1984.12.27 무혐의의 불기소결정을 하자 이에 불복하여 재정신청을 하였으나 끝내 기각되므로 말미암아 위 경찰관들을 처벌받게 할려는 목적을 달성할 수 없게 되니까 이번에는 위 검사 이상형이 위와 같은 불기소결정을 하고 위 지청장 검사이던 강부원, 대구고등검찰청 검사장대리 검사이던 이윤이 그 재정신청에 대하여 이유없다는 의견을 붙인 것이 모두 직권을 남용하여 재정신청인의 권리행사를 방해하였을 뿐 아니라 직무를 유기한 것이라고 하여 고발하였다가 이에 대한 수사를 담당하였던 위 검사 송희식이 진주지청 85형 제8991로 처리하여 1986.2.25 무혐의의 불기소결정을 한데 대한 불복으로 다시 이 사건 재정신청에 이른 것임을 알 수 있다. 생각건대 형법 제123조가 규정하는 타인의 권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 행하게 하거나 사람의 권리행사를 방해함으로써 성립하고 여기에서 권리행사를 방해한다함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말한다고 할 것이므로 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것인바 이 사건에서와 같이 검사가 고발사건을 불기소결정하여 피고발인으로 하여금 처벌받게 하려는 고발인의 의도가 이루어질 수 없게 되었다하여 고발인의 권리행사를 방해하였다고는 말할 수 없는 것이라고 할 것이다. 또한 이 사건 재정신청중 직무유기피의사건 부분은 형사소송법 제260조가 규정하는 죄에 대한 것이 아니어서 허용되지 않는다고 할 것이다. 결국 이 사건 재정신청은 모두 재정신청의 대상으로 할 수 없는 것에 대한 것이어서 이유없다 할 것이므로 같은 견해에서 이 사건 재정신청을 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다. 결국 논지는 이유없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당	형법 제123조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지방법원 1985.11.28 선고 84노1267 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 약속어음을 발행할 당시 피고인이 경영하던 회사의 경영이 다소 부진하였고, 부채가 자산을 초과하고 있었으며, 위 어음발행전인 1982.10.25 소위 1차 부도를 겪었고, 위 어음발행후인 같은해 11.27경 2차 부도가 발생하였으며, 위 어음들의 각 지급기일을 넘어 상당한 기간이 지나도록 원단대금을 지급하지 못한 사실은 엿보이나, 한편 피고인이 경영하는 회사는 1981년경 설립된 소규모의 회사로서 아동복을 제조하여 가맹대리점에 공급하여 왔고, 재료인 원단을 구입할 때에는 흔히 약속어음을 발행하여 왔으며, 수시로 아동복 판매대금을 수금하여 약속어음의 지급기일이 되면 이를 결제할 수 있는 정도의 자금만을 은행에 예금하고 이를 넘은 현금은 회사의 운영자금으로 이용하여 온 사실, 위 약속어음을 발행하게 된 경위도 재료인 원단을 구입하고 그 지급을 위하여 발행한 것이며, 발행당시 거래은행인 중소기업은행 반포지점에 당좌예금과 저축예금을 합하여 290여만원이 회사명의로 예금되어 있었고, 당시 위 회사의 각 가맹점에 대한 외상매출금이 2,900여만원에 이르렀던 사실, 위 회사가 위 약속어음 발행전인 1982.10.25 소위 1차 부도를 겪기는 하였으나 이는 은행으로부터 받은 경고적 의미를 갖는 것이어서 즉시 입금하여 해결한 후 계속하여 거래은행과 정상적으로 어음거래를 하여 왔는데 같은해 10.26경 공소외 이광수에게 동인이 지급기일에 입금시키기로 하여 빌려 준 액면 금 570만원, 지급기일 같은해 11.27로 된 약속어음이 동인의 입금약속 불이행으로 부도되므로서 연쇄적으로 부도가 발생하여 결국 이 사건 약속어음금도 지급되지 못한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 일련의 사정을 종합해 보면 앞서 엿보이는 사정만으로써는 피고인이 이 사건 약속어음을 발행하여 피해자로부터 원단을 구입할 당시 위 약속어음이 지급기일에 부도되리라는 점을 예견하였다거나 혹은 지급기일에 지급할 의사와 능력이 없이 원단을 구입한 것이라고 단정하기 부족하고, 달리 이점을 인정할 만한 증거가 없다는 판단아래 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박남규 【원 판 결】 청주지방법원 1986.2.14 선고 85노446 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로서 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 이와 같은 행위는 사람의 생명이나 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 수 있는 것이므로 의료법은 이러한 위해를 방지하기 위하여 의사가 아닌 자의 의료행위를 규제하고 있다. 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인 2는 국민학교 4년을 중퇴한 학력밖에 없으면서 단지 치과병원에 조수로서 종사해온 사실로 간호보조원의 자격을 갖고 있는데 불과한바 피고인은 의사의 면허나 자격이 없음에도 치과의사인 피고인 1 경영의 병원에서 그의 지시를 받아 1983.9.3경부터 1985.9.4까지 매일 평균 20명, 연인원 1,300명의 치과환자에게 그 환부의 엑스레이를 촬영하여 이를 판독하는등 초진을 하고 발치, 주사, 투약등 독자적으로 진료행위를 하였음이 분명하다. 그렇다면 위와 같은 행위는 의료법 제25조 제1항이 규정한 의료행위에 해당한다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인 2의 행위를 의료법 제66조 제3호, 제25조 제1항에 의율한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙에 위배하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 의료행위에 대한 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것으로 받아들일 수 없다. 2. 변호인의 상고이유 제2점은, 원심은 피고인 1의 의료법위반 교사의 점에 대하여 교사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장이나 교사범이라 함은 타인으로 하여금 범죄를 결의케 하여 실행케 함을 말하는 것이므로 피고인 1은 환자의 대량유치를 위해 피고인 2외에 당시 같은 치과병원에 치과기공사로 근무하였던 제1심 공동피고인 1, 2등에게도 내원환자들에게 진료행위를 하도록 지시하였고, 이에 따라 위에 설시한 바와 같이 그들이 각 단독으로 진료행위를 하였음을 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 교사범의 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	가.나. 의료법 제25조 제1항, 제66조 / 나. 형법 제31조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정호 【원심판결】 전주지방법원 1986.4.19 선고 85노645 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 25일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 이 사건에 있어서와 같이 징역 1년의 형의 선고를 받은 판결에 대하여는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하여 양형부당을 들어 상고이유로 삼을 수 없는 것이니 원심의 형량이 과중하여 부당하다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다. 변호인은 다시 위의 규정은 국민의 재판을 받을 권리를 보장한 헌법위반이라고 주장하나 위 규정이 헌법에 위반되지 않는다는 것이 당원의 판례이므로( 당원 1976.11.9 선고 76도3076 판결 및 1980.1.15 선고 79도2639 판결 참조) 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당	형사소송법 제383조, 헌법 제26조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1985.8.16 선고 85노399 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 공소사실에 부합하는 듯한 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없고 달리 범죄의 증명이 없으며, 설사, 피고인의 고소사실이 사실과 다른 점이 있다 하더라도 다소 사실을 과장한 것일 뿐이라 할 것이어서 무고의 범의를 인정하기 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바 기록을 살펴보면 위 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 무고죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 우수영 【원심판결】 대구고등법원 1986.3.18 선고 86노232 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 각 상고이유의 요지는, 피고인이 원심이 유지한 제1심판결 판시와 같은 범행을 한 것은 사실이나 피고인은 어릴때 머리를 다쳐 저능아가 된데다가 이 사건 범행당시에는 술에 많이 취하기까지 하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었음에도 불구하고 심신상실은 물론 심신미약의 상태에도 있지 아니하였다고 판단한 원심조치에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 또 원심이 유지한 무기징역의 제1심판결 양형은 과중하여 위법하다고 함에 있다. 제1심 감정인 변원탄의 정신감정서 기재와 피고인 및 제1심 증인 박곡지의 진술을 기록과 함께 살펴보면 피고인은 4세때 방에서 부엌쪽으로 떨어져 죽솥에 빠지면서 머리를 부딪쳐 상처를 입은 때부터 저능아로 성장했으며 지능은 종합지능지수 71로서 경계선 정도의 정신박약증을 나타내고 있고 이 사건 범행직전에는 상당한 량의 술을 마신 사실을 인정할 수 있으나, 한편 기록에 의하여 살펴보면 피고인은 국민학교 졸업후 15세경부터 용접공으로 취업하여 한 직장에서 7년간이나 별탈없이 종사하여 왔고(그뒤 1977.4.경부터 이건 범행직전인 1984.3.18경까지는 교도소에서 복역하였다), 이 사건 범행은 범행 10여일전 피해자의 아들과 싸우다가 찢긴 피고인의 옷값을 변상받기 위하여 3번째로 피해자 집을 찾아갔다가 범한 것으로서 이해타산에도 밝은 사실, 피고인은 이 사건 범행전 동리청년들과 어울려 같이 술을 마시러 다니고 낚시도 같이 다니는등 정상적인 교우관계를 맺어온 사실, 이 사건 범행은 비록 충동적인데가 있지만 명백한 동기를 가지고 전반에 걸쳐 분명한 사리인식과 상황판단하에 행동하였고 심지어는 피해자의 사망을 확인하기 위하여 확인타격을 가하였고, 범행을 은폐하고 피해자의 신원을 확인할 수 없도록 하기 위하여 사체의 옷을 벗기고 암장하였을 뿐 아니라 범행후 피고인의 옷이나 살인 및 암장에 쓴 삽에 묻은 피를 물로 닦아내어 범행흔적을 없애려고 노력하는 등으로 그 범행과정에 있어서 유치하다거나 이상하다고 할만한 점을 전혀 찾아볼 수 없고 피고인을 용의자로 지목하고 수사를 개시하자 피고인은 처음에는 이를 완강히 부인하고, 오히려 알리바이조작을 기도하기까지 하였으며, 또 범행자백후에는 범행과정을 비교적 소상하게, 전후 모순됨이 없이 조리에 맞게 일관되게 진술하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 이러한 범행전후의 정황과 이 사건 범행과 같은 살인범죄는 그 반사회성, 비윤리성이 명백하여 다소 지능이 낮더라도 그 위법성을 쉽사리 알 수 있으므로 그에 대한 제어 능력은 지능적 요소보다는 정의적 요소가 더욱 중요한 작용을 하게 된다는 점등을 고려하면 피고인이 이 사건 범행당시 음주로 인하여 상당히 취한 상태에 있었고 여기에 위에서 본 정도의 정신박약증세가 보태어져 있다 하더라도 바로 피고인이 이건 범행당시 심신장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약해진 상태에 있었다고는 인정되지 아니하므로 같은 취지에서 피고인이 이 사건 범행당시 심신상실 내지 심신미약상태에 있지 아니하였다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다. 또한 피고인의 연령, 전과관계, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 수단방법과 범행후의 사체처리방법, 피해자측과의 합의가 이루어지지 아니한 점등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사실관계에 비추어 볼 때 원심이 유지한 제1심판결의 양형은 적당하고 결코 과중하다고는 생각되지 않으므로 양형부당을 주장하는 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	형법 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 전주지방법원 1985.12.28 선고 84노127,363(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결이 유지한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 이 사건 피해자 김성업과 말다툼을 하면서 시비하는 중에 그들중 일행이 피고인을 식칼로 찔러 죽이겠다고 위협을 하여 주위를 살펴보니 식칼이 있어 이를 갖고 파출소에 가져가 협박의 증거물로 제시하였을 뿐 불법영득의 의사가 없었다고 판단(가사 신고내용이 허위라고 하더라도 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없음)한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 불법영득의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	형법 제329조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 이용식 【원심판결】 대구고등법원 1986.4.8 선고 86노141,86감노16 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 25일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 원심 및 원심이 준용한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 그 판시 범죄사실과 감호요건 사실이 넉넉히 인정되며, 소론과 같이 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 그리고 사회보호법이 그 소정의 요건에 따라 일정한 범죄자에게 그 범죄에 대한 형벌을 가하는 외에 별도로 보호감호에 처할 수 있도록 규정하고 있다하여 이를 가르켜 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌하는 것이라고는 볼 수 없을 뿐 아니라 또한 국민의 평등권을 규정한 헌법에 위배하는 것이라고도 할 수 없으므로 위 규정이 헌법 제10조 제1항 및 제12조 제1항에 위반한다함을 전제로 하는 소론은 받아들일 수 없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호	헌법 제10조, 제12조, 사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 청주지방법원 1985.12.20 선고 85노180 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률은 농수산물의 유통의 원활을 기하고 적정한 가격을 유지하게 하므로써 생산자와 소비자의 이익을 보호하고 국민생활의 안정에 기여하려는 목적이 있는 바, 위 법 제2조 제2호, 제12조, 제16조와 위법시행령 제14조에 의하면 농수산물의 도매시장은 대통령령이 정하는 일정한 시설과 영업장소를 구비하여야 하며, 또한 도매인을 지정하고 그들로 하여금 도매업을 하도록 하고 있는바, 검사의 주위적 공소사실인 피고인이 농수산부장관의 허가없이 농수산물도매시장을 영위하였다는 점은 피고인이 운영한 영업장소의 규모, 거래내용등을 종합하면 수산물의 도매시장을 영위한 것으로 볼만한 규모나 시설에 이르지 못하고 달리 범죄의 증명이 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙에 위배되었다고 볼 수 없다. 2. 피고인이 도매시장의 유통과정을 거침이 없이 이 사건 수산물의 판매행위를 함으로써 도매시장에서 정상적인 거래행위를 방해하였다는 검사의 예비적 공소사실에 대하여, 위 법 제37조 제1항에서 말하는 도매시장에서 정상적인 거래라 함은 같은법 제2조 제2호, 제29조에서 말하는 도매시장에서의 지정도매인을 통한 경매 또는 입찰등 영업행위를 말하는 것으로 보아야 할 것 이므로 원심이 인정한 피고인의 행위는 도매시장에서의 정상적인 거래방해행위라고 볼 수 없다고 판단한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 결국 논지는 모두 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제37조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강안희, 주재황 【원심판결】 부산지방법원 1985.7.19 선고 84노2500 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 거시증거에 의하면 피고인에 대한 제1심 판시 범죄사실은 적법하게 인정되고, 기록에 의하여 원심의 증거취사 및 사실인정의 과정을 살펴보아도 거기에 소론과 같은 위법사유가 없다. 2. 건축법 제48조는 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 따라 건축법의 적용에 있어서는 이를 건축물의 건축으로 본다고 규정하고 있고, 동법 제5조 제1항 본문은 건축물은 소관청의 허가를 받아 이를 건축하도록 규정하였고, 동법제42조 제1항 제1호는 시장 또는 군수는 건축법 또는 동법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반하여 건축물의 건축 또는 대수선을 하였을 때에는 이에 대한 공사의 중지, 건축물의 철거, 개축, 증축, 수선, 사용금지 또는 사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있도록 규정되어 있으며, 동법 제55조에서는 위 시장 또는 군수의 명령에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로 위 규정들에 의하면 무허가 용도변경행위는 무허가 건축행위가 되고, 시장 또는 군수의 그 시정명령에 위반한 경우 처벌대상이 됨은 분명하다 할 것이고, 건축법 제24조의 위임에 따라 건축물의 용도에 관한 개념을 규정하고 있는 동법시행령 제2조 제1항 제12호에 의하면 “용도”라 함은 부표 각항 및 각호에 정하는 용도를 지칭하고, 동법시행령 제99조 제1항에는 위 용도변경행위의 태양을 규정하고 있는바, 위 규정들에 비추어보면 건축법상의 용도변경은 동법시행령 부표 각항 및 각호에 정하여진 타용도로 사용하는 것까지 포함한다 할 것이고 그 변경에는 반드시 유형적인 변경을 수반하여야만 한다고는 해석되지 아니한다. 3. 원심판시 사실에 의하면 피고인이 도시계획사업의 실시계획에 의하여 건축한 이 사건 지하실을 건축인가당시의 용도였던 차고와 대피소로서가 아닌 창고로 사용하여 인가당시의 용도 이외의 용도로 변경하였고 관할구청장이 그 시정을 명령하였으나 그를 어겼다는 사실을 인정하고, 건축법 제48조, 제55조 제3호, 제42조 제1항, 동시행령 제174조의 2 제1항 제6호(이는 건축법시행령 제99조 제1항 제6호의 오기임이 명백하다)에 위반하였다고 판시하고 있는 바, 그 범죄사실의 표시에 있어 범죄의 구성요건을 충족할 수 있는 건축법 제48조 소정 용도변경에 해당하는 구체적인 범죄사실의 명시가 있었다고 할 것이고 원심은 또한 시정명령이 건축법의 위 각 법조에 비추어 당연무효라고 볼 수 없고, 피고인이 그 명령은 당연무효로 믿었고 거기에 정당한 사유가 있다고 보거나 위법성의 인식이 없었다고 볼 여지도 없다고 판시하고 나아가 이 건물 지하실을 원래 소유자가 사용해 오던대로 피고인도 계속 창고로 사용한 점이 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 변하게 하였다고 볼 수 없다고 판시함으로써 피고인의 주장을 배척한 조치는 정당하다. 상고의 논지는 어디까지나 용도변경의 개념을 독자적으로 해석하여 구조를 개조하는등 유형적인 변경을 가하여야 용도변경이 된다는 전제하에서 원판결을 비의하는데 있으므로 논지는 채율할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	건축법 제48조, 건축법시행령 제2조 제1항, 제99조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김준열 【원 판 결】 서울형사지방법원 1986.4.15 선고 85노1032 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 원심판결이 유지한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 자신이 운영하던 공소외 1 주식회사가 적자운영을 계속하여 오다가 위 회사를 피해자 김수야에게 매도할 즈음 회사의 결손액이 약 8,000만원 내지 1억원이 된다는 사실을 자신이 잘 알고 있었음에도 회사 경리부차장 공소외 2에게 지시하여 회사 결손금이 3,000만원 정도가 되도록 대차대조표를 줄여 맞춘 사실과 이를 진실로 믿은 피해자로부터 회사 인수대금으로 4,500만원으로 가격을 결정하고 잔액 1,500만원을 교부받아 편취한 것이라고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 거친 증거취사의 과정이 소론과 같이 채증법칙에 위배되었다고 볼 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 독자적인 견해를 내세워 탓하는 것에 지나지 않으므로 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지방법원 1985.7.19 선고 84노700 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 피고인은 공소외 인과 공모하여 1982.11.23. 15:00경 충남 보령군 대천읍 동대리 소재 보라다방에서 사실은 피고인 소유의 1967년식 인터 5톤트럭1대가 검사증 유효기한인같은해 7.15까지 자동차계속 검사를 받지 않아 사실상 등록말소가 될 차량으로서 신규등록이 불가능함에도 피해자 고 정희에게 하자가 없으며 신규등록을 해줄 것이니 매입하라고 거짓말하여 기망한 후 이를 진실로 믿은 동인으로부터위 차량 매매대금 명목으로 320만원을 교부받아 이를 편취하였다는 범죄사실을 인정하여 이를 사기죄로 의율하고 판시 도로운송차량법위반의 죄와 경합범으로 처단하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 그 자동차의 검사증 유효기한이 1982.7.15이고 위 매매계약체결 당시인 1982.11.23 현재 구 도로운송차량법(1980.12.31 법률 제3307호) 제50조 소정의 계속검사를 받지 아니한 상태에 있었다고 하더라도 같은법 제49조의 2, 제14조 제1항 제5호, 제2항, 제3항에 의하면 관할관청은 자동차검사증의 유효기간이 경과한 자동차의 사용자에 대하여는 그 유효기간이 만료된 날부터 10일내에, 7일 이상 15일 이내의 기간을 정하여 그 기간내에 검사를 받을 것을 최고하여야 하고( 제49조의 2), 등록자동차의 소유자는 위 최고기간이 경과한 때 또는 자동차검사증의 유효기간이 경과한 날로부터 25일이 경과한 때는 그 10일 이내에 관할관청에 말소등록의 신청을 하여야 하며( 제14조 제1항 제5호), 소유자가 위 말소등록신청을 하지 아니할 때에는 관할관청은 그 신청기간 만료후 7일이내에 말소등록을 할것을 최고하고( 제14조 제2항) 그 최고에도 불구하고 정당한 이유없이 말소등록을 하지 아니할 때에는 관할관청이 직권으로 말소등록을 하고 그뜻을 소유자에게 통지하도록 되어 있으므로( 제14조 제3항), 이와 같은 관할관청의 검사 및 말소등록의 최고절차가 없었던 이상 당연히 말소등 록이 될 차량이었다고 단정할 수 없을 것이고, 설령 말소등록이 되는 경우라고 하더라도 같은법 제8조 소정의 등록기준에 적합한 자동차인 이상 자동차소유자는 같은법 제7조에 따라 다시 등록을 할 수 있을 것이며, 계속검사를 받지 아니한 탓으로 등록말소된 자동차라 하여 어느 경우에 있어서나 신규등록이 불가능하다고 볼 법적근거는 없다. 원심은 피고인이 판시 자동차에 대한 매매계약을 체결할 당시에 이미 검사증 유효기간이 경과하였는데도 계속검사를 받지 않았으므로 당연히 그 등록이 말소될 자동차였고, 등록이 말소된 후에는 신규등록이 전혀 불가능하다는 전제하에 피고인의 소위가 기망행위에 해당한다고 본듯하나 위에서 본바와 같이 원판시 매매계약당시까지도 관할관청의 검사 및 말소등록에 관한 최고절차가 없었거나, 그 자동차가 직권말소된 후에도 다시 등록을 받을 수 있는 기준에 적합한 경우라면 피고인이 위 자동차매매계약당시 피해자에게 위 자동차에 하자가 없다거나 신규등록이 가능하다는 말을 하였다 하더라도 피해자를 기망한 것이라고는 볼 수 없을 것이다. 원심으로서는 마땅히 위 매매계약당시 위 자동차에 관한 관할관청의 계속검사 및 말소등록의 최고가 있었는지 여부와 가사 등록말소가 되는 경우에도 다시 등록을 받을 수 있는 기준에 적합한 자동차인 여부를 가려보았어야 할 것이니 이에 이르지 아니하고 피고인의 판시 행위가 바로 기망행위에 해당한다고 인정한 것은 자동차등록의 말소절차와 신규등록의 요건에 관한 법리오해로 심리를 다하지 아니하고 증거없이 사실을 인정한 위법에 해당하고, 이는 위 사기죄와 도로운송차량법위반의 죄를 경합범으로 하여 하나의 형을 선고한 원심판결의 결과에 영향이 있다. 2. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	형법 제347조, 구 도로운송차량법 (1980.12.31. 법률 제3307호) 제50조, 제49조, 제14조, 제8조, 제7조	형사
【피 고 인】【배상신청인】 정 수련 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김문희, 장경찬 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.2.22 선고 84노6130 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 본다. 공소사실의 동일성은 범죄의 일시, 장소, 범행의 태양 또는 피해액등에 다소의 차이가 있다 하더라도 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 위와 같은 취지로 검사의 그 판시와 같은 내용의 공소장변경신청을 허가한 제1심의 조치를 그대로 유지하고 있는바 거기에 소론과 같은 공소사실의 동일성에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제2점을 본다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 피고인들이 피해자에 대한 채권을 담보하기 위하여 피고인 1 앞으로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 다음 이를 다른 사람에게 처분하였으면 그 대금에서 위 채무권리금과 비용을 공제한 나머지를 피해자에게 돌려주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 그 판시의 나머지 금액을 돌려주지 아니한 사실을 들어 피고인들을 배임죄로 다스리고 있다. 그러나 양도담보가 처분정산형의 경우이건, 귀속정산형의 경우이건 간에 담보권자가 변제기 경과후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권 실행비용등의 변제에 충당하고 그 나머지가 있는 경우에 이를 담보제공자에게 돌려주어야 할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고 이를 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없다 할 것이니 그 정산의무를 이행하지 아니한 것으로는 배임죄를 구성하지 않는다 할 것이다( 1985.11.26 선고 85도1493 판결). 결국 피고인들의 이 사건 정산의무가 타인의 사무를 처리하는 것에 돌아간다고 보고 이를 배임죄로 다스린 원심의 조치는 양도담보권자가 부담하는 정산의무의 성질과 배임죄의 구성요건인 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해하므로써 재판에 영향을 미쳤다 하겠고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 따라서 나머지 상고이유에 대한 판결을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관	가. 형사소송법 제254조 / 나. 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전상석, 윤종수 【원심판결】 서울고등법원 1984.4.3 선고 86노111 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. (1) 형사소송법 제318조 제1항에 의하여 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있는 것이고, 여기에서 말하는 동의의 대상이 될 서류는 원본에 한하는 것이 아니라 그 사본도 포함된다 할 것이다. 기록에 의하면 제1심 4차 공판기일에서 피고인의 변호인은 수사기록 104장에 편철된 피해자 김동환에 대한 사망증명서 사본에 관하여 그 원본의 존재를 인정하고 이를 증거로 함에 동의하였음이 명백하고, 관계증거와 대비하여 그 내용을 살펴보면 진정한 것으로 인정할 수 있으므로 원심이 그 사본을 유죄의 증거로 채택한 조처는 적법하고 소론과 같이 증거능력이 없는 증거를 유죄의 증거로 채택한 것이라고 할 수 없으며, 논지가 내세우려는 당원의 판례는 문서의 사본이 형사소송법 제318조 제1항에 말하는 증거동의의 대상이 될 수 있느냐의 여부에 관한 것이 아니라 복사문서는 형법상 문서위조행사죄의 객체가 될 수 없다는 취지의 것이므로 원심판결이 소론과 같이 당원의 판례에 상반되는 판단도 아니다. (2) 피해자가 입은 4개의 총상 가운데 치명상이 된 두부총상을 비롯한 3개의 총상은 모두 피해자의 좌측방향에서 사입되어 우측방향으로 사출된 총탄에 의한 것이고, 1개의 총상만이 피해자의 정면(우상지내측)에서 사입되어 배면으로 사출된 총탄에 의한 것임은 논지가 지적하고 있는 대로이나, 피고인이 피해자의 정면에서 쏘았다는 총탄이 피해자의 좌측에서 사입되어 우측방향으로 사출된 이유는 피고인과 마주 서 있던 피해자가 피고인이 정면에서 쏜 첫 번째의 총탄을 맞는 순간 우측으로 돌아섰거나 자세가 흐트러지면서 우측으로 쓰러졌을 가능성이 있고 이때 피고인이 연속하여 발사하였기 때문이라고 짐작하기에 어렵지 아니하므로 치명상이 된 두부총상을 비롯한 3개의 총상의 상태나 위치가 소론과 같다는 점만으로는, 피고인이 피해자의 정면에서 권총을 발사하였다는 목격자 의 진술이 모순이라거나 신빙성없는 진술이라고 단정할 수 없고, 동 증인이 피해자의 가족과 함께 피고인을 추적하고 법정에서의 증언을 하기 위해 피해자측의 비용부담으로 미국에서 귀국하였던 사람이라는등 논지가 들고 있는 그 밖의 사정들도 그 증언의 신빙성을 의심할만한 사유가 못된다. (3) 원심이 위에든 증거를 비롯한 거시증거에 의하여 피고인이 피해자를 살해하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 조처를 기록에 비추어 살펴보아도 적법하고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진, 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 이유불비등의 위법사유가 있다고 볼 수 없다. 2. 원심이 이 사건 범행을 심신상실의 상태에서 저지른 것이라는 피고인의 주장을 배척하고, 다만 피고인은 범행당시에 과다한 음주로 인하여 사물을 변별하고 의사를 결정할 능력이 미약한 상태였을 뿐이었다고 판단한 점에 위법이 있다고 볼 수 없으며, 소론이 들고 있는 제반양형조건이 될만한 사정들을 참작하더라도 피고인에 대한 형의 양정이 심히 부당하다고 단정하기 어렵다. 3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	형사소송법 제318조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종순 【원심판결】 대구고등법원 1986.4.22 선고 86노239 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 원심인정의 피고인에 대한 제1심 판시 범죄사실을 인정할 수 있고, 원심판시와 같이 피고인이 부엌에 있던 과도를 들고 피고인 집에서 약 2킬로미터나 떨어진 청과물조합 숙직실 앞까지 가서 그곳에 있던 피해자의 좌측 옆구리를 1회 찔음으로써 피해자로 하여금 병원으로 가던중 사망에 이르게 한 범행자체에 비추어 보면 피고인에게 살의가 없었다고 할 수 없고, 또 기록에 의하면 피고인이 이 사건 범행당시 음주로 인하여 심신장애의 상태에 있었다고도 보여지지 아니하므로 원심판결에 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동	형법 제250조, 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이수엽 【원심판결】 대구고등법원 1986.4.1 선고 86노114 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 및 국선변호인의 상고이유 제1점을 함께 판단한다. 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 그 판시의 특수강도미수죄의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 또 원심이 인정하고 있는 바와 같이 피고인이 새벽 3시경 길이 약 14센티미터의 과도를 들고 피해자의 공장(주택겸용) 담을 넘어 들어가 피해자의 얼굴에 과도를 들이대고 위협하면서 “내가 들어올 때는 찔러 죽이려고 들어 왔는데 행동여하에 따라 처리하겠다. 나를 절도죄로 기소중지시킨 모양인데 이번에 잡히면 전에 사기죄로 집행유예를 받은 것이 있어 감호처분을 받아 내 인생은 끝난다. 메리야스 실이나 당좌수표를 내놓아라”고 협박을 하였다면 피고인이 전에 위 공장에서 종업원으로 근무하였다는 점을 감안하더라도 이는 피해자의 반항을 억압할 정도의 협박으로 인정하기에 충분하다 할 것이므로 위 범죄사실에 대하여 특수강도미수죄의 성립을 인정한 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 특수강도미수죄에 있어서의 협박의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 국선변호인의 상고이유 제2점을 판단한다. 변호인은 피고인이 원심판시 야간주거침입절도죄에 있어서 절취한 메리야스 실 16상자와 특수강도미수죄에 있어서 피해자로부터 교부받은 메리야스 실 16상자가 동일한 물건인 것으로 착각하고 이를 전제로 특수강도미수죄와 별도로 야간주거침입절도죄를 인정한 원심판결에는 야간주거침입절도죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나 원심판시의 각 범죄사실 및 원심이 채택한 증거들에 의하면 피고인이 1985.7.20 절취한 메리야스 실 16상자와 1985.8.14 피해자로부터 교부받은 메리야스 실 16상자는 전혀 별개의 물건임이 명백하므로 위 물건들이 동일한 물건임을 전제로 한 상고논지 또한 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	형법 제334조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 송웅순 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.3.6 선고 85노3706 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 국선변호인의 상고이유를 본다. 1. 현행법상 형사항소심의 구조가 오로지 사후심으로서의 성격만을 가지고 있는 것은 아니고, 항소심에서도 공소장의 변경을 할 수 있다는 것이 당원의 판례( 1972.6.27 선고 71도1072 판결, 1981.8.20 선고 81도698 판결등)이므로 견해를 달리하여 원심이 검사의 공소장변경을 허가한 조처가 법률위반이라고 탓하는 논지는 이유없다. 2. 원심이든 증거에 의하면 피고인의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 소론이 지적하는 증인들의 진술을 유죄의 증거로 채택한 점에도 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 그 사실인정과 채증의 내용을 탓하는 논지도 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	형사소송법 제370조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구고등법원 1986.2.4 선고 85노943 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 관세법상의 몰수, 추징은 관세법위반에 대한 제재이므로 범칙자가 여러사람인 경우 그 추징은 각 범칙자에 대하여 그 가액전부의 추징을 명해야하는 것이므로 원심이 유지한 제1심판결이 이 사건 금괴를 매도한 신고량과 함께 피고인에게도 추징을 하였음은 정당하다. 위와 반대되는 소론은 독자적견해로서 채용할 수 없다. 그리고 이 사건에 있어서는 양형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이에 상고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동	관세법 제198조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이근병 【원심판결】 광주고등법원 1986.3.21 선고 85노728 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 100일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인(국선)의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인에 대한 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 그 증거중 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서가 소론과 같이 신체구속의 장기화, 수사기관(보안대)의 심한 고문, 협박이 계속된 상태에서 작성되어 그 진술의 임의성과 신빙성이 의심스럽다거나 그 밖에 증인들의 진술 내지 진술기재가 조작된 것이거나 그 진술의 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라고 볼 아무런 자료도 기록상 찾아볼 수 없으므로 원심이 증거능력 없는 증거를 채택하거나 증거의 취사를 잘못한 위법이 있다 할 수 없다(사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 유죄의 증거로 삼지 아니 하였다). 또 간첩죄에 있어서의 국가(군사)기밀이란 순전한 의미에서의 국가(군사)기밀에만 국한할 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지, 부지에 불구하고 국방정책상 위 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 우리나라의 이익으로 하는 모든기밀사항을 포함한다 할 것이므로( 당원 1983.4.26 선고 83도416; 1985.11.12선고 85도1939 판결) 원심이 이와 같은 취지에서 피고인을 간첩죄로 의율한 조치는 정당하다 인정되고 여기에 간첩죄의 법리를 오해한 위법있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 이에 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	형법 제98조, 국가보안법 제4조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 서예교 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1985.8.1 선고 84노3051 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 피해자가 입은 좌측 어깨 반상출혈상은 피고인 1이 피해자와 성교하는 도중에 흥분끝에 왼쪽 어깨를 입으로 빨아서 생긴 것으로서 동전크기 정도로 빨갛게 멍이 들어 있는 상태이고 별다른 통증이나 자각증상도 없어 피해자는 그 상처를 알아차릴 수도 없었는데 의사가 진찰을 하던 과정에서 우연히 발견한 것이고 성행위시 입으로 빨아서 생긴 반상출혈상은 의학상 치료를 받지 아니하더라도 자연흡수되어 보통 1주 정도가 지나면 자연치유되는데 특히 피해자가 입은 위 반상출혈은 자연치유기간이 1주까지도 소요되지 아니하였다면 치상의 경위, 상해의 정도, 내용등에 비추어 피해자가 입은 반상출혈상은 인체의 생활기능에 장해를 주고 건강상태를 불량하게 변경하였다고도 보기 어려워 강간치상죄의 상해에 해당한다 할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 및 강간치상죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	형법 제301조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이영욱 【원심판결】 서울고등법원 1986.3.26 선고 85노3403 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거들을 보면 그 판시 절도의 범죄사실이 넉넉히 인정되고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법있음을 가려낼 수 없으므로 피고인의 이점에 관한 소론 논지는 이유없고, 절도의 상습성을 인정하기 위한 증거자료에 어떠한 제한이 있을 수 없으므로 법관의 자유심증에 의하여 절도행위를 반복하여 범행한 습벽이 증거에 의하여 인정되는 이상 상습절도를 인정할 수 있다 할 것인데 이 사건에 있어 피고인이 과거 두차례에 걸쳐 절도행위로 소년법상의 보호처분을 받고 또 한차례 특수절도행위로 유죄의 판결을 받은 사실과 다시 그 집행유예기간중에 동종의 이 사건 범행을 되풀이 한 점등을 증거자료로 하여 피고인에 대한 절도의 상습성을 인정한 조치는 정당하고 거기에 아무런 위법이 있다 할 수 없다. 또 보호처분의 목적이 논지와 같다하여 이를 상습성인정의 자료로 할 수 없다고는 할 수 없고 논지와 같이 해석한다면 상습성을 인정하는 증거자료에 제한을 두는 결과가 되어 절도죄로 기소유예처분을 받은 경우등 다른 경우와 균형을 잃는다고 하지 아니할 수 없고 소년법 제30조 제4항의 규정은 이 사건과 같이 상습성 인정의 자료로 하는 것까지 제한하는 취지라고는 해석할 수 없으므로 ( 당원 1973.7.24 선고 73도1255 판결 참조)이점에 관한 국선변호인의 소론 논지도 받아드릴 수없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 30일을 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	형법 제332조, 소년법 제30조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 대구지방법원 1985.6.7 선고 85노791 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 거시증거들을 종합하여 이 사건 사고지점은 구미시 부곡동 소재 경부고속도로 서울기점 246.7키로미터 상행선 추월선상이며 승용차의 제한속도는 시속 100키로미터이고, 평소 차량통행이 빈번한 곳인 사실, 이 사건 사고당시 피고인은 로얄승용차에 피해자 김태화(남, 32세), 오방희(여, 26세)를 태우고 경주시에서 출발하여 서울방면으로 주행선상을 시속 100키로미터 속도로 진행하다 사고지점에 못미쳐, 앞서가던 번호불상 8톤 화물트럭을 추월하기 위하여 추월선상으로 시속 110키로미터 속도로 위 번호불상 트럭을 추월할 무렵 전방 약 20미터 추월선 도로 중앙지점에 원심판결 첨부도면(가)와 같은 임시중앙분리대 차단기용 세멘트부록(일명, 오픈구간 차단부록) 부서진 덩어리 2개가 놓여져 있는 것을 발견하였으나 이미 급제동을 하기에는 거리가 짧았고, 주행선상에는 추월한 위 번호불상 트럭이 진행하여 오므로 주행선상으로 다시 복귀할 수도 없어 그대로 위 사고 로얄승용차 좌측 밤바 1/3지점으로 위 세멘트부록 덩어리 1개를 타고 넘자 차가 기우뚱해지면서 중앙분리대를 부딪치고 이로 인하여 핸들이 우측으로 꺾이면서 우측 노변 약 10미터 높이의 논에 추락하여 이 사건 사고가 발생한 사실, 위 임시중앙분리대 차단기용 세멘트부록은 원래 위 고속도로의 상, 하행선 사이에 설치된 중앙분리대 사이의 오픈 공간으로 차량이 함부로 통행할 수 없도록 하기 위하여 도로관리청이 고정된 중앙분리대와 일직선으로 연결시켜 놓아둔 것 (위 도면 (나) 참조)으로서, 그 자체로서는 야광페인트 등이 채색되어 있지 아니하여 위험표지판의 구실을 할 수 없는 단순한 세멘트부록이고, 특히 야간에는 근접된 거리가 아니면 식별할 수 없는 장애물인데 이 사건 사고당시 어떠한 영문인지는 모르나(단지, 위 고속도로 하행선을 지나던 번호불상 차량에 충격되어 부서진 덩어리가 추월선상에 흩어져 있었던 것으로 추정되고 있다) 사고지점 부근 경부고속도로 상, 하행선 추월선상에 아무런 위험표지판 없이 흩어져 있었던 사실을 인정한 다음, 피고인이 사고 시각인 04:40경 어두워 시야에 장애가 많은 고속도로를 운행하면서 아무런 위험표지판 없이 추월선상에 잘 알아볼 수 없는 장애물이 있을 것을 예상하면서까지 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 수 없으며 비록 피고인이 추월당시 다소 과속운행한 과실은 있으나 제한속도인 시속 100키로미터로 운행하였다 하더라도 위 장애물을 피할 수는 없었다고 보여지고 더구나 위 장애물에 충격된 차량이 그 충격으로 인한 요동에도 불구하고 그 운전자인 피고인에게 정상적인 핸들조정을 요구할 수도 없다 할 것이어서 그 충격으로 인한 요동으로 중앙분리대를 들어받은 피고인이 우측으로 핸들을 과대조작하였다 하여 피고인에게 이 사건 사고의 책임을 지울수도 없다 할 것이며, 그외 달리 이 사건에 사고에 있어 피고인에게 자동차 운전자로서의 업무상 주의의무를 태만히 한 과실이 있다고 인정되지 아니한다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있다. 살피건대, 무릇 자동차의 운전자는 제한 최고속도를 초과하여 운전하여서는 아니되고( 도로교통법 제15조) 모든 차는 같은 방향으로 가고 있는 앞차와의 사이에 안전거리를 확보하여야 하고( 위 법 제17조) 앞차를 앞지르고자 하는 모든 차는 반대방향의 교통 및 앞차의 전방교통에도 충분히 주의를 기울여야 하며 앞차의 속도나 진로 그밖의 도로상황에 따라 경음기를 울리는등 안전한 속도와 방법으로 앞지르기를 하여야 하고( 위 법 제19조) 특히 고속도로에서 앞지르고자 하는 차는 방향지시기 등과 또는 경음기를 사용하여 지정차선으로 안전하게 통행하여야 하는 것인바( 위 법 제56조) 이 사건에 있어 기록에 의하면 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 피고인이 피해자 등을 태우고 시속 약 100키로로 주행을 하다가 사고당시(1985.2.2.04:50경) 사고지점에 이르렀을 무렵 앞에 가고 있는 화물트럭을 추월하려고 속도를 약 110키로미터로 운전하여 추월선으로 들어갔는데 그때 전방 약 20미터지점 추월선상에 장애물(원판시 세멘부록 덩어리)가 있다는 것을 발견하였으나 이미 거리가 근접하여 이것을 피하지 못하고 이 사건 사고가 발생하게 되었다고 일관되게 진술하고 있는바, 피고인의 이와 같은 진술을 미루어 보면 사고당시 피고인은 앞차와의 안전거리도 확보하지 아니하고 추월하기 위하여 앞차 뒤에서 갑자기 추월선에 들어선 탓으로 위의 장애물을 불과 20미터 거리에서 비로소 발견하게 된 것이 아닌가 하는 의문이 가고 특히 사고당시는 새벽이라 교통량이 크게 많지 않을 것이고 또 직선으로 뻗은 고속도로상에서 만약 피고인이 앞차와 충분한 안전거리를 두고 위와 같은 앞지르기 할 때의 주의의무를 다하여 추월선으로 들어 섰다면 비록 그 전면에 예상할 수 없는 장애물이 있었다 하더라도 불과 20미터 거리에 이르도록 이를 못볼 수는 없다고 추단되는바(피고인의 경찰 진술에 의하면 사고후 현장검증을 한 것으로 기재되어 있으나 기록에는 도시 검증조서가 없어 사고당시의 도로상황, 피고인의 앞지르기방법 등을 정확히는 알 수 없다) 그렇다면 사실심인 원심으로서는 사고당시 피고인이 한 앞지르기방법에 관하여 좀더 심리하지 않고서는 그 운전상의 과실여부를 판단할 수 없을 것임에도 불구하고 만연히 피고인이 불과 20미터 전방에 예견할 수 없는 장애물이 있었으니 이 사건 사고는 불가항력이지 피고인의 과실은 아니라는 취지로 무죄를 선고하였은즉 원심은 필경 심리를 다하지 아니하거나 자동차 운전자의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면할 수 없다 할 것이다. 논지는 결국 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	형사소송법 제308조, 도로교통법 제17조, 제19조, 제56조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서정환 【원심판결】 수원지방법원 1986.4.10 선고 85노1132 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 사고의 경위는 피고인이 차를 세워 발동을 끄고 1단 기어가 들어가 있는 상태에서 시동열쇠를 끼워 놓은채 국민학교 6학년생인 피고인의 아들 공소외 인이 조수석에 남겨두고 차에서 내려온 동안에 공소외인의 시동열쇠를 돌리며 악셀러레이터 페달을 밟아 차량이 진행하면서 이 사건 사고를 발생케 한 것으로 공소외인의 행위가 직접적인 원인이었다 할지라도 이 사건 사고의 구체적인 경위에 비추어 시동열쇠를 꽂아 두고 다른 제어장치를 함이 없이 1단 기어를 넣어 놓았다면 사고당시 11세 9개월에 불과하여 사리분별이 미숙한 공소외인이 호기심에서 운전기기에 손을 댈수도 있고, 특히 시동열쇠를 돌리고 액셀러레이터 폐달을 밟는 등의 단순한 행위에 의하여 차량이 진행할 수있는 상태에서 공소외인을 차내에 남겨두고 운전석을 떠나므로서 공소외인이 차량을 진행시키게 되면 당시 도로의 상황으로 보아 인명사고가 발생할 수 있을 것이라는 것을 충분히 예견할 수 있었다 할 것이므로 피고인으로서는 공소외인을 먼저하차시키던가 운전기기를 만지지 않도록 주의를 주거나, 손브레크를 채운뒤 시동열쇠를 빼는등 사고를 미리 막을 수 있는 제반조치를 취할 업무상 주의의무가 있다 할 것임에도 이를 게을리한 피고인의 과실은 비록 이 사건 사고발생에 간접적인 원인이었다 하더라도 이 사건 사상의 결과와 법률상의 인과관계가 있다고 봄이 상당하다고 판단하여 피고인을 업무상과실치사·상죄로 처단하였는바 기록에 비추어 보건대 위 원심조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 인과관계 및 업무상 과실치사·상죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 또 소론이 지적하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 적합한 것이라고는 보여지지 아니하므로 원심판결이 대법원판례에 반한다는 논지도 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지방법원 1986.4.17 선고 86노66 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 25일을 본형(원심판시 제1,2의 죄에 대한 형)에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 상고심은 원심판결의 당부를 판단하는 것이므로 피고인이 상고심에 이르러 성년이 되었다하여 부정기형을 선고한 원심판결을 위법부당하다 하여 파기할 수는 없는 것이고 또 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 원심형량보다 좀더 관대한 처분을 하여 달라는 주장은 법률상 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 이유없다. 이에 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	소년법 제54조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1984.11.9 선고 83노2474 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다 할 것이다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 피고인에 대한 이 사건 학대의 공소사실중 일부에 대하여 유죄로 인정하고 일부(제1심판결의 별지부분)에 대하여는 피고인이 친권의 정당한 행사라고 볼 수 있는 범위내에서 징계권을 행사한 것이라고 적법히 판시한 다음 그 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 거기에 소론과 같은 학대죄 또는 친권자의 징계권행사에 관한 법리를 오해했거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관	형법 제273조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김상원(피고인들 전원에 대하여) 사선 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.6.18 선고 84노2141 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 그 판결이유에서 거시증거를 종합하여 공소외 1 주식회사는 승용차대여사업등을 사업목적으로, 본점을 의정부시에 둔 자본금 60,000,000원의 회사로서, 이 사건 당시 피고인 1은 공소외 2와 함께 공동대표이사로, 피고인 2는 이사로, 각 재임하고 있었던 사실, 위 사건당일 피고인등 세 사람은 피고인 2가 운전하는 회사차로 광주영업소에 출장가서 영업소장인 강근영과 함께 진정사건의 처리문제에 관하여 협의를 하고 동인으로부터 미납공과금중의 일부 지급조로 금 420,000원을 교부받은 다음 의정부세무서에 들러서 진정사건에 대한 선처를 부탁하고 당일 20:00경 귀경하게 된 사실, 그때 공소외 2가 피고인들을 보고 기분도 좋지 않으니 기분풀이도 할겸 술을 마시자고 제의하여 함께 서울 동대문구 신설동에 있는 정호일식집에 가서 술을 마시게 되었는데 술값을 지급함에 있어서도 공소외 2가 피고인 2에게 광주영업소장으로부터 받은 회사공금인 위 돈으로 계산하라고 하여 그에 따라 위 피고인이 술값 205,000원을 지급하였고, 그 나머지 돈은 차량유류대금으로 30,000원, 당일 공소외 2의 귀가교통비로 5,000원, 진정인인 이종태에게 진정사건 무마조로 100,000원, 그밖에 피고인등의 식대 및 잡비로 80,000원을 각 소비한 사실등을 인정한 다음, 위와 같은 공소외 1 주식회사의 규모와 조직, 피고인들 및 공소외 2의 회사내에서의 지위, 이 사건 당일 피고인 등의 업무활동내용, 주식을 하게 된 경위와 그 주효대금액, 나머지 돈의 소비용도등 여러가지 사정에 비추어 보면 피고인들에게 위 금 420,000원에 대하여 불법영득의 의사 내지 횡령의 범의가 있었다고는 보기 어렵다고 하여 무죄를 선고하고 있다. 그러나 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사라고 함이 당원의 견해인바( 당원 1983.9.13 선고 82도75 판결 참조), 원심인정과 같이 위 돈 420,000원이 회사의 공금이라 할때 공금을 차량유류대금이나 귀가교통비, 진정사건무마비 등으로 지출한 점은 별론으로 하더라도 원심인정과 같은 경위로 기분풀이 하기 위하여 술을 마시고 술값으로 지급하고, 잡비로 소비하였다면 이는 불법영득의 의사가 있는 것이라고 하지 않을 수 없다 할 것이다. 결국 원심은 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 허물을 면치 못한다 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식	형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1986.2.6 선고 85노1196 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 도로교통법 제108조가 정하는 「그밖의 재물」 중에는 범행의 수단 또는 도구로 제공된 차량자체는 포함되지 아니한다 고 풀이 할 것이다. 왜냐하면 위 법조의 입법취지가 도로운송에 즈음하여 차량운행과 관련없는 제3자의 재물을 보호하려는데 있기 때문이다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 절취한 차량을 운전하다가 절취한 차량자체를 부주의로 손괴한 것은 위 법조의 구성요건에 해당하지 아니한다고 판시한 다음 피고인에게 이점 무죄의 선고를 하였는바 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관	도로교통법 제108조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지방법원 1985.10.12 선고 84노586 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 채무자가 채권의 변제에 갈음하여 자기 소유의 부동산을 채권자에게 이전등기해 주기로 약정함에 있어서 그 부동산표시를 백지로 한 매매계약서와 인감증명등을 교부해 주었다면 설사 그 약정에 즈음하여 작성한 합의서에 그 목적부동산과 다른 부동산을 기재하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 채권자를 기망할 의사가 있었다고는 볼 수 없다 할 것이다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 그의 처인 공소외인의 채권자들에게 그 채무의 이행에 갈음하여 자기 소유의 이리시 창인동 2가 1의 457 대 87평 및 그 지상의 3층 건물과 같은동 2가 1의 419 대 62평 및 그 지상의 1층가옥에 대하여 이전등기를 해주기로 약정하고 그 판시의 합동법률사무소에서 공정증서를 작성함에 있어서 피고인이 위 부동산의 지번중 이리시 창인동 2가 1의 457은 가지번호를 누락한 채 같은동 2가 1로 같은동 2가 1의 419는 본 번지를 누락한 채 같은동 2가 419로 잘못 말하여 그렇게 작성된 사실, 그러나 그때 피고인은 부동산 표시가 기재되지 아니한 백지매매계약서 2통과 인감증명서 2통을 함께 교부해 줌으로써 언제든지 권리실현을 할 수 있게 해 준 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 이유로 특별한 사정이 없는 한 피고인에게 채권자들을 기망할 의사가 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심 판결을 그대로 유지하고 있는바, 거기에 소론과 같이 사기죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤철하 【원심판결】 대구고등법원 1986.3.26 선고 86노169 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수중 40일을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인들의 변호인의 상고이유 제1점을 본다. 두 사람이 공모 합동하여 다른 사람의 재물을 절취하려고 한 사람은 망을 보고 한 사람은 기구를 가지고 출입문의 자물쇠를 떼어내거나, 출입문의 환기창문을 열었다면 특수절도죄의 실행에 착수하였다 할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인 2는 원심 공동피고인 1과 공모 합동하여 야간에 그 판시의 인쇄소에서 피고인 2는 망을 보고 원심공동피고인이 드라이바로 출입문 자물쇠를 떼어낸 다음 침입하려고 하다가 피해자에게 발각되어 미수에 그쳤고(제1심 판시 4의, 자의 (가)의 (6)사실) 또 원심공동피고인 2와 합동하여 야간에 그 판시 당구장에서 피고인은 망을 보고 원심공동피고인 2는 출입문 환기창문을 열고 침입하려고 하다가 피해자에게 발각되어 미수에 그쳤다(같은판시 사의 자의 (다)의 (1)사실)는 것인바 원심이 이에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항(상습특수절도미수)으로 의율한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 2. 피고인 1의 상고이유를 본다. 논지는 같은 피고인은 실제로 1963.4.16생으로서 성년이므로 정기형을 선고하였어야 할 것인데 부정기형을 선고한 원심의 조치는 부당하다는 것이나 같은 피고인은 원심법원에 이르기까지 호적상 1967.2.3생임을 스스로 인정하고 있고 달리 실제의 생년월일이 그 주장과 같다고 볼만한 자료가 없으므로 논지는 이유없다. 3. 피고인 2의 상고이유와 피고인들의 변호인의 상고이유 제2점을 본다. 이 사건에 있어서와 같이 피고인 1에게 징역2년, 피고인 2에게 징역 장기4년, 단기3년 6월이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관	형법 제331조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.1.9 선고 85노2649 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결에 의하면, 원심은 본건 임대차목적물인 판시 방실이 비록 가옥 준공시 창고용으로 허가된 곳이고 반 지하실로서 부엌에서 방으로 통하는 통로가 매우 비좁으며, 연탄아궁이가 방바닥보다 30센치미터 가량 높은 위치에 있고, 연통이 4번이나 굽어서야 밖으로 연결되어 있다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 피고인이 위 방을 타인에게 주거용으로 임대하여서는 절대로 아니된다거나 연탄아궁이를 낮게 하고 연통의 굽은 횟수를 적게 만든 다음 위 방을 임대하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없으며, 또한 부엌과 창고홀로 통하는 문에 그 판시와 같은 틈이 있었던 사실은 인정되지만 그 정도의 하자는 임차목적물을 사용할 수 없을 정도의 것이거나 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이 아니고, 임차인의 통상의 수선 및 관리의무의 범위에 속하는 것이며, 나아가 판시와 같은 문틈의 방치가 임대인인 피고인의 주의의무 위반이라고 하더라도 판시 방의 방문에는 아무런 하자가 없었던 점이 인정되므로 위 방문을 잘 닫았더라면 위와 같은 하자만으로서는 피해자가 연탄가스에 중독될리가 없다 할 것이고, 달리 위 하자와 본건 사고발생간에 인과관계를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이건 공소사실은 범죄사실을 인정할 만한 증거가 없다하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 원심판결을 검토하여 보면 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단과정은 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 과실의 법리 내지는 인과관계의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당	형법 제267조, 민법 제623조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.11.28 선고 85노5367 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이건 사고지점은 남대문쪽에서 남산쪽으로 올라가는 경사가 심한 급좌회전 오르막길이며 4차선 일방통행로로서 차도 왼편에는 인도가 설치되어 있고 더구나 도로좌측에 튀어 나온 언덕에 시야가 가려서 좌곡각지점을 통과하기 이전에는 전방을 바라볼 수 없는 곳인바 피고인이 사고당일 밤 9시 55분경 위 4차선 도로의 2개의 좌회전 차선중 좌측 차선상으로 일방통행방향에 따라 평소에 운행하던 시내버스를 시속 약 30킬로미터로 운전하여 남산쪽으로 올라가던중 이건 사고지점인 좌곡각지점을 통과할 무렵에 전방 약20미터 지점에서 피해자가 타고오는 오토바이의 불빛을 발견하고 즉시 정차하는 순간 안전모를 착용하지 않은채 과속으로 내리막길을 질주해 오던 피해자의 오토바이가 미쳐 정차하지 못하고 위 버스의 앞밤바 부분을 그대로 들이받아 그 충격으로 피해자가 사망하고 위 오토바이가 손괴된 사실을 확정한 후, 피고인으로서는 인도까지 설치되어 있는 위 사고장소에서 야간에 통행인이 도로상에 나타난다거나 일방통행 방법을 어기면서 과속으로 오토바이를 타고 내려오는 경우까지 예상하여 이에 대비할 주의의무는 없을 뿐만 아니라 피고인이 진행하던 우측 차선에는 다른 차량들로 꽉차 있었고 도로 좌측은 인도로서 피고인이 오토바이의 불빛을 발견한 후 그와의 충돌을 방지하기 위하여 취할 수 있는 조치는 급정차하는 외에 달리 도리가 없었고, 소형차가 아닌 버스를 운전하는 피고인이 일방통행 차선인 두개의 좌회전차선중 우측차선이 아닌 좌측 차선상으로 운행해간 것이 설사 잘못이라 하더라도 이는 위 사고와 직접적인 인과관계가 없다는 취지로 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 수긍이 가고 그 증거 취사과정에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 교통사고의 과실의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당	교통사고처리특례법 제3조, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지방법원 1986.3.13 선고 85노1166 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 근로기준법 제15조에 의하면, 동법에서 사용자라함은 사업주 또는 사업경영 담당자만이 아니라 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있는바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인은 사립 중학교 교장으로서 비록 그 학교 서무과에 근무하던 일반직 직원인 피해자 이성주에 대한 임면권은 가지고 있지 아니한다 하더라도, 위 이성주를 학교 서무과에 근무시키면서 학교운영의 일환으로서 그 업무를 지시, 감독하고 학교예산에서 피고인 명의로 위 이성주의 봉급을 매월 지급하여 왔을 뿐더러, 학교예산은 학교장인 피고인이 이를 편성하여 집행하게끔 되어 있고 후불적 임금의 성질을 가진 위 이성주의 퇴직금 역시 위 학교예산에서 지급되어져야 할 것이므로 피고인은 위 이성주에 대한 관계에 있어서는 근로기준법 제15조 소정의 사용자에 해당한다고 봄이 상당하다 할것이고, 이와 같은 취지에서 이 사건 퇴직금 체불에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 근로기준법상의 사용자에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 그 이유가 없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	근로기준법 제15조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.7.19 선고 85노1937 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이른바 2중매매에 있어서 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 되기 위하여는 매도인이 계약금을 받은 것만으로는 부족하고 적어도 중도금을 받는 등 매도인이 더이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 상태에 이르렀다 할 것인바( 당원 1980.5.27 선고 80도290 판결 ; 1984.5.15 선고 84도315 판결등 참조), 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들이 1984.6.22. 16:00경 피고인 2 소유의 연립주택을 피해자 김창영에게 대금 25,500,000원에 매도하기로 하면서 그날 계약금 1,000,000원만을 받았고 중도금에 관하여는 약정함이 없이 위 매매대금에서 위 피해자가 피고인 2의 위 연립주택 지하실 임차인에 대한 보증금 5,000,000원의 반환채무를 인수하기로 하면서 그 5,000,000원과 위 주택을 매도한 뒤 다시 피고인들이 위 피해자로부터 이를 임차하기로 하여 그 보증금으로 지급할 금 6,000,000원 및 피고인 2가 공소외 조미순으로부터 위 연립주택을 매수하면서 인수한 위 조미순의 위 피해자에 대한 채무금 8,000,000원을 합한 금 19,000,000원을 공제한 나머지 대금 5,500,000원을 그달 안으로 수령함과 동시에 피해자에게 위 연립주택에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정하였는데 위 피해자는 같은해 7.15경에야 같은해 6월말까지 지급하기로 약정한 잔대금 5,500,000원중 금 2,000,000원만을 제공한 관계로 피고인들이 이를 받지 아니하였던 사정이었다면 위 채권 금 8,000,000원 등을 매매대금에서 공제하기로 하였다고 하여 그것만으로 중도금에 갈음한 것이라거나 피고인들이 더이상 임의로 위 매매계약을 해제할 수 없는 상태에 이르렀다고 볼 수 없고, 따라서 피고인들이 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자였다고 인정할 수 없으므로 이와 같은 취지에서 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 정당하고 거기에 소론 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원 판 결】 수원지방법원 1986.2.27 선고 85노900 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 제1심판결은 피고인들이 당국의 허가없이 1985.2.24부터 같은해 4.15까지 경기도 용인군 이동면 묵리 1066번지등 3필지 소유자 이동철등 소유인 절대농지 전답 도합 2,500평 가량을 포크레인등 중장비를 이용하여 약 1.5미터 가량 깊이로 굴착하여 골재 약 7,000루베 가량을 채취함으로써 농지의 형질을 변경하여 전용하였다는 사실을 인정하고 이를 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조 제1항, 같은법 제4조 제1항 위반의 죄로 의률처단하였고, 원심판결은 골재를 채취한 농지들은 조악한 토질의 농토를 개선하기 위하여 자갈등을 제거하고 객토를 넣어 토질을 개량한 것일 뿐 농지의 형질을 변경하여 전용한 경우가 아니라는 피고인들의 항소 이유에 대하여 피고인들이 포크레인 등으로 절대농지를 깊이 1.5미터 정도를 굴착함으로써 농작물 경작이 어렵게 된 이상 이는 농지의 형질변경에 해당하고 당국의 허가없이 그러한 행위를 하였다면 이로써 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조 제1항의 구성요건을 충족한다 할 것이며 후일 다시 경작이 가능한 상태로 복구하였다 하더라도 위와 같이 이미 성립한 죄책은 면할 수 없는 것이라고 판단하여 배척하였다. 2. 그러나 농지의 보전 및 이용에 관한 법률은 그 제1조에서 명시하고 있는 바와 같이 농지의 전용을 적절히 규제하여 이의 보전을 도모하고 그 이용도를 높여 농업 생산력의 증진에 기여함을 목적으로 제정된 법률이며, 같은법 제2조 제7호는 “농지의 전용”이라는 용어의 정의에 관하여 농지의 형질을 변경하거나 농지의 이용에 장해가 되는 시설 또는 구조물의 설치 등으로 농지를 농작물경작 또는 다년성 식물재배 이외의 목적에 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로 피고인들이 원심에서 주장한 바와 같이 농한기를 이용하여 이 사건 농지에 유입된 모래와 돌을 제거하고 객토를 넣어 농작물경작에 적합한 농지로 개량하기 위해 그 판시와 같은 굴착 및 토사채취 행위를 한 것이었다면 이는 농지의 전용을 규제하여 농지보전을 도모하고 그 이용도를 높혀 농업 생산력의 증진에 기여하려는 위 법률의 입법목적에도 반하지 아니할 뿐 아니라 농한기를 이용하여 그와 같은 행위를 함으로써 농작물경작에 아무런 지장을 주지 아니한 이상 그 과정에서 일시적으로 농지의 형질이 변경된 상태가 생겼었다 하더라도 이를 가리켜 농지를 농작물경작 이외의 목적에 사용한 것이라 할 수 없을 것이니, 피고인들의 소위가 위 법률 제21조 제1항 소정의 농지를 전용한 경우에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다 ( 당원 1986.5.27 선고 86도594판결 참조). 기록에 나타난 관계증거에 의하면 피고인들은 판시 농지의 소유자측과의 약정에 의해 그 농지들을 농작물경작에 이용하지 않는 시기에 원심 및 제1심판시와 같은 굴착 및 토사채취행위를 한 것이었고, 그로 인하여 변경된 지형에는 피고인들이 비용을 부담하여 농경에 적합한 객토를 넣어 토질을 개량 복구함으로써 당해년도의 농작물경작에 아무런 지장도 초래한 바 없는 사실을 엿볼 수 있음에도 원심이 이러한 사실유무를 심리판단함이 없이 피고인들의 굴착행위로 인하여 일시적으로 농지의 형질변경이 생겼던 이상 농지의 전용에 해당한다는 취지에서 피고인들의 판시 소위가 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조 제1항에 위반된다고 판단한 점에는 농지의 전용에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	농지의보전및이용에관한법률 제21조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 전주지방법원 1986.4.12 선고 85노541 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보아도 피고인이 법정에서 선서후 허위증언을 하였다는 이 사건 공소사실은 증언당시의 판사의 심문취지에 대한 오해 내지 착각으로 인한 진술에 불과한 것으로 위증의 고의가 있었다고 보기 어렵다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 증거취사나 사실인정 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하였다고 볼 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 독자적인 견해를 내세워 탓하는 것에 지나지 아니하므로 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	형법 제152조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 전주지방법원 1985.11.4 선고 84노268 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 검사의 주된 공소사실의 점에 대하여 도로법 제47조 제3호 기재의 도로에 관한 금지행위는 같은법 제2조 소정의 도로로서 일반의 교통에 공용되는 같은법 제11조, 같은법시행령 제10조의 준용도로만을 대상으로 한다 고 볼 것인바, 이 사건 도로가 도로법 소정의 도로에 해당되지 않는다고 판단한 원심의 조처는 수긍이 가고, 또한 검사의 예비적 청구인 사도법위반의 점에 대하여 사도법상의 사도란 도로법 제2조 제1항 소정의 도로나 도로법의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로 관할시장 또는 군수의 설치허가에 의하여 설치된 것만을 의미한다 고 보아야 할 것이고 이 사건 도로가 위와 같은 설치허가를 얻었다는 자료가 없을 뿐만 아니라 사도법 제9조, 제6조를 적용 처벌하기 위해서는 사도를 설치한 자이어야 하는데 피고인이 사도를 설치하였다는 증거가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 거친 증거취사 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배되었거나 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	가. 도로법 제47조 / 나. 사도법 제2조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(83고단3106 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 원판시 제1항의 건축법 위반의 점에 대하여 피고인이 연립주택 5개동에 대한 건축허가를 받아 착공할 무렵인 1979.7월에 시행중이던 건축법의 규정에 의하면 연립주택 건축공사의 경우 건축공사의 감리론 설계를 한 건축사가 하도록 되어 있었으므로 피고인이 따로 종합건축사사무소를 등록한 건축사를 선정하여 공사감리를 맡도록 하지 아니하였다고 하더라도 위법이 아니라 할 것임에도 불구하고 원심판결은 그 후에 개정된 건축법의 규정을 소급적용하여 피고인을 유죄로 인정한 위법이 있으며 둘째, 원판시 제3항의 건축법위반의 점에 대하여 부산 서구청장은 공사감리자 미선정을 이유로 피고인에게 위 건축공사의 중지를 명령하였으나 앞서 본 바와 같이 피고인이 따로 공사감리자를 선정할 필요가 없는 만큼 동 중지명령은 위법하여 당연무효이므로 피고인이 위 명령에 따르지 아니하였다 하더라도 죄가 되지 않는다고 할 것임에도 불구하고 원심판결은 피고인을 유죄로 인정한 위법이 있다는 것이다. 2. 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 원심판결 후 당심에 이르러 공소사실 및 적용법조의 일부를 변경하는 내용의 공소장변경을 신청하고 당원이 이를 허가하였으므로 원심판결은 결국 공소제기되지 아니한 사실에 대하여 판결한 결과가 되어 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 따라서 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 (1) 1979.7.12.부터 1982.11월 초순경까지 사이에 건축사를 공사감리자로 정하지 아니한 채 연립주택 5개 등의 건축공사를 하고, (2) 1982.9.29. 부산 서구청장으로부터 공사감리자 미선정을 이유로 위 건축공사를 중지하라는 명령을 받았음에도 불구하고 계속 공사하여 위 명령을 위반한 것이다"라고 함에 있다. 3. 먼저 공사감리자를 선정하지 아니하였다는 부분에 대하여 살피건대, 피고인의 경찰이래 당심에 이르기까지의 진술과 검사작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재 및 소송기록에 편철된 판결(116쪽 내지 129쪽) 수사기록에 편철된 건축허가 통보(18, 19쪽)의 각 기재내용을 종합하면, 피고인은 1979.7.10. 위 연립주택에 대한 건축허가를 받고, 같은 달 12일 위 공사에 착공하여 이를 진행하여 오다가 1980.2월경 위 공사를 중단하게 되었으며 그후 1980.7.10.에 이르러 부산시의 공사시행자명의변경인가처분에 따라 위 공사의 시행자의 명의가 피고인으로부터 공소외 2, 3으로 변경되었고 그때부터 위 공소외인들이 위 공사를 인수받아 속행하게 되었으나, 피고인이 부산시의 위 명의변경인가처분이 무효임을 주장하면서 대구고등법원에 행정처분취소소송을 제기하여 1981.9.8. 위 법원으로부터 부산시의 위 명의변경인가처분을 취소하는 내용의 피고인 승소판결을 선고받고 1982.3.9. 위 판결이 확정됨에 따라 피고인은 위 공사의 시행자의 명의를 회복하게 되어 1982.9.20.부터 다시 피고인이 위 공사를 재개하여 된 사실을 인정할 수 있는 바, (1) 우선 1979.7.12.부터 시행자의 명의가 변경되기 직전인 1980.7.9.까지 사이에 피고인이 공사감리자를 선정하지 아니하였는지의 여부에 관하여 살피건대, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인이 당초 설계를 담당한 건축사를 공사감리자로 정하지 아니하였다는 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없을뿐만 아니라, 오히려 피고인의 경찰이래 당심에 이르기까지의 진술과 수사기록에 편철된 건축허가통보(18,19쪽), 착공계(20,22쪽), 건축허가신청서(42,43쪽)의 각 기재내용을 종합하면, 피고인은 위 공사의 설계를 남건설계사무소에 의뢰하여 건축사인 공소외 4가 그 설계를 하고 동시에 그가 위 공사의 감리까지 맡은 사실을 인정할 수 있으므로(가사 피고인이 공사감리자를 별도로 선정한 사실이 없다고 하더라도 당시 시행중이던 건축법 제6조 제2항에 의하면, 설계를 담당한 당해 건축사를 공사감리자로 정하여야 한다고 규정되어 있었으므로 피고인이 설계를 의뢰한 행위는 동시에 그 공사의 감리자까지 선정하는 것으로 보아야 할 것이다) 결국 위 기간동안의 공사부분에 대한 공소사실은 그 증명이 없다고 할 것이고, (2) 다음으로 1980.7.10.부터 피고인이 시행자의 명의를 회복하기 직전인 1982.3.8.까지의 공사부분에 대하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 그 기간 중에는 공소외 2, 3이 위 공사의 시행자 및 건축주로 되어 그 공사를 계속한 것이므로 그 기간동안에도 피고인이 역시 시행자로서 그 공사를 계속하였음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 그 증명이 없는 것이라고는 할 것이며, (3) 마지막으로 1982.3.9.부터 같은 해 11월 초순경까지의 공사부분에 관하여 살피건대, 수사기록에 편철된 건축허가신청서(42,43쪽)의 기재내용에 의하면, 공소외 2 등이 위 공사의 시행자의 명의를 변경취득한 후 설계를 변경함과 동시에 새로운 건축허가를 신청하면서 공소외 5를 그 공사의 감리자로 선정한 사실을 인정할 수 있는바, 일단 선정된 공사감리자는 그 선정이 취소되거나 변경되기 전에는 그 후의 시행자의 변경에도 불구하고 여전히 그 지위를 유지한다고 할 것이므로 공소외 5는 피고인이 공소외 2 등으로부터 위 공사의 시행자의 명의를 회복한 이후에도 여전히 그 공사의 감리자로서의 지위를 가진다고 할 것이어서 위 기간동안에 피고인이 공사감리자를 두지 아니하였다는 이 사건 공소사실 역시 그 증명이 없다고 할 것이다. 4. 나아가 피고인이 공사중지명령을 위반하였다는 점에 관하여 살피건대, 부산 서구청장은 피고인이 공사감리자를 선정하지 아니하였다는 점을 사유로 하여 위 공사의 중지명령을 발하였으나 피고인이 공사감리자를 두고 위 공사를 계속하였음은 앞서 본 바와 같으므로 부산 서구청장의 위 공사중지명령은 위법한 것이라고 할 것이니 이 부분에 대한 공소사실 역시 범죄의 증명이 없다고 할 것이다. 5. 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없다고 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김적승(재판장) 류수열 김명훈	건축법(법률 제3251호) 제6조	형사
【재항고인】【변 호 인】 변호사 이일재 【원 결 정】 서울형사지방법원 1986.6.7자, 86노2139 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 항고장에 기재된 항고이유를 본다. 상소를 포기한 자는 형사소송법 제354조에 의하여 그 사건에 대하여 다시 상소를 할 수 없으며 피고인의 상소권이 소멸된 후에는 변호인은 상소를 제기할 수 없는바 이 사건의 경우 피고인이 항소심판결 선고후 상소권을 포기하였고 그후 피고인의 변호인이 피고인의 상고포기 의사표시를 철회한다고 하면서 다시 상고장을 제출한 것으로서 원심이 이 상고를 상고권소멸 후에 제기된 것으로 보고 형사소송법 제376조 제1항에 의하여 상고를 기각한 조치는 정당하다. 소론은 독자적인 견해로 원심결정을 비난하는 터이니 받아들일 수 없다. 이에 재항고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동	형사소송법 제376조 제1항, 제354조, 제341조	형사
【재항고인】【변 호 인】 변호사 조승형, 강철선, 변정수 【원심결정】 서울형사지방법원 1986.6.12자, 86로7 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유를 본다. 형사소송법 제402조는 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 법원은 형사소송법상의 수소법원만을 가리킨다 할 것이다. 왜냐하면 항고제도는 수소법원의 재판중 결정 또는 명령에 대한 불복절차일 뿐만 아니라 형사소송법상 법원이란 용어는 구속적부심사와 재정결정에 관한 규정중에 쓰여지고 있으나 그 결정에 대하여는 항고할 수 없도록 특별히 규정하고 있고, 그밖에 판사라는 용어는 수사단계에 있어서의 구속영장, 압수, 수색, 검증영장, 증거보전, 제1회 공판기일전의 증인신문에 관한 각 규정등에서 쓰여지고 있으나 그때의 판사는 독립된 재판기관(강학상, 수임판사)으로서의 판사를 뜻하는 것이므로 이와 같은 법원 또는 판사를 제외하면 수소법원만이 남게 되기 때문이다. 그러므로 논지가 지적하고 있는 같은법 제184조 제2항이 증거보전의 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다고 규정한 것은 그 판사가 증거보전청구를 받아들여 같은조 제1항이 정하는 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 행함에 있어서 수소법원으로서의 법원 또는 재판장이 그와 같은 처분을 하는 경우에 그에 관한 해당 규정이 전면적으로 준용된다는 뜻일 뿐이지 앞에서 본바와 같이 그 청구를 받은 판사를 수소법원 또는 재판장이라고 할 수는 없는 것이다. 따라서 증거보전청구를 기각한 판사의 결정에 대하여는 형사소송법 제402조가 정하는 항고의 방법으로는 불복할 수 없다고 보아야 할 것이다. 나아가 그 판사는 수소법원으로서의 재판장 또는 수명법관도 아니므로 그가 한 재판은 형사소송법 제416조가 정하는 준항고의 대상이 되지 않는다 할 것이고 또 같은법 제403조가 정하는 판결전의 소송절차에 대한 항고는 즉시항고를 할 수 있는 근거가 없는 증거보전청구에 관한 재판에는 그 적용이 없다 할 것이다. 이렇게 본다면 증거보전 청구의 기각결정에 대하여는 형사소송법상 어떠한 방법으로도 불복할 수 없다는 결론에 도달하게 된다. 그러므로 결과에 있어서 원심결정은 정당하고, 그에 대한 이 사건 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관	형사소송법 제402조, 제184조	형사
【재항고인】 A 외 2인 【변 호 인】 변호사 B 【원심결정】 서울고등법원 1985.11.15 고지 85로18 결정 【주 문】 재항고를 각하한다. 【이 유】 어떤 특정한 법률규정이 헌법에 위반된다는 이유로 제기된 위헌여부제청신청에 대하여 그 법률규정이 위헌이 아니라는 이유로 그 위헌제청신청을 기각하는 하급심의 결정은 중간재판적 성질을 가지는 것으로서, 이는 본안에 대한 하급심판결이 상소되었을 때에 이와 함께 그 판단도 상소심이 판단을 받는데 불과하고, 위 결정에 대하여 독립하여 항고, 재항고를 할 수는 없는 것이다. 그러므로 이 사건 재항고는 부적법한 것이라 아니할 수 없으므로, 재항고를 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호	헌법 제108조, 헌법위원회법 제12조, 민사소송법 제186조, 제362조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 마산지방법원 1986.2.21 선고 85노770 판결 【주 문】 원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고 그 사건을 마산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 제1심은 피고인에 대하여 그 판시 3의 (가), (나), (다), (라) 위 각 범죄사실을 유죄로 인정한 다음, 그 적용법조에 있어 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제283조 제1항, 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제257조 제1항, 제260조 제1항(각 징역형 선택) 제53조, 제57조, 제62조를 각 적용하여 피고인에 대하여 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 하고, 원심은 이를 그대로 유지하였음이 명백한 바, 그러나 피고인에 대한 위 각 범죄사실은 수개의 범죄로서 법리상 형법 제37조 전단 소정의 경합범관계에 있다 할 것이고, 이러한 경합범을 동시에 판결할 때에는 동법 제38조 제1항에 의한 경합범가중을 하여야 할 것인데,이 사건의 경우 위에서 본바와 같이 제1심은 경합범가중을 하지 아니하였고 원심 또한 이를 간과함으로써 그 법률적용을 그르친 위법을 범하고, 이는 그 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 2. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심 판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인에 대한 이 사건 공소사실중, 사문서위조, 동행사부분에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 조치는 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 3. 그러므로 원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고 이를 다시 심리케 하기 위하여 사건을 마산지방법원 본원 합의부에 환송하고, 검사의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	형법 제37조, 제38조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1985.12.24 선고 8뜨노383 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인이 피해자 에게 그의 옷을 손으로 잡아당겨 폭행을 가하였다는 주위적 공소사실에 관하여 원심이 소론 피해자, 추옥희의 진술을 믿을 수 없다하여 배척하고 피고인이 판시 일시, 장소에서 피해자에게 욕설을 하고 말싸움을 한 사실이 있을 뿐 폭행사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없다고 판단한 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 적법하고, 그 증거취사의 내용이 소론과 같이 채증법칙에 위배되었다고 볼 수 없다. 2. 피고인이 피해자 이정숙에게 “입을 찢어 버릴라”라고 한 말은 원심이 인정한 피해자와의 관계 피고인이 그와 같은 폭언을 하게 된 동기와 그 당시의 주의사정 등에 비추어 단순한 감정적인 욕설이었다고 보기에 충분하고, 피해자에게 해악을 가할 것을 고지한 행위라고 볼 수 없다. 원심이 같은 이유로 피고인의 폭언이 형법상의 협박에 해당하지 않는다고 본 것도 정당하고, 협박의 법리를 오해한 것이라고 볼 수 없다. 3. 그러므로 논지 이유없다하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	형법 제283조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정용균 【원심판결】 광주지방법원 1985.8.12 선고 85노383 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 종합하여 피고인은 1984.10.15. 14:00경 나주군 왕곡면 장산리 소재 동신농장 앞길을 광주고속 전남 5아7002호 고속버스를 운전하고 영암에서 광주방면을 향하여 시속 60킬로미터로 진행하던중 약 70미터 전방에서 원심 공동피고인이 광전교통소속 전남 5아8023호 시외버스를 운전하고 앞서 진행하는 경운기를 앞지르기 위하여 중앙선을 침범 진행하여 오는 것을 발견하였던 바, 이러한 경우 피고인으로서는 속력을 줄여 서행하면서 동정을 살펴 일단 정지하거나 교행을 하는데 충분한 거리를 유지하는 등의 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 만연히 진행하다가 약 10미터 전방에서 너무 근접하여 진행한 것을 알고 당황하여 급제동하면서 우측으로 피양하였으나 미치지 못하고 자기노선으로 들어가는 위 시외버스의 좌측 뒷보대를 피고인 버스의 좌측 앞보대로 충격, 피고인이 운전하던 고속버스를 도로우측 노변 밭으로 추락 전도시키는 한편 위 충격으로 위 시외버스에 승차중인 피해자 송영심을 사망케 하고, 위 시외버스에 차량수리비 금 1,432,000원 상당의 손상을 입혔다는 사실을 인정하고 이 사건 사고는 오로지 위 진태식이 중앙선을 침범하였기 때문에 일어난 것이고, 피고인으로서는 불가항력이어서 아무런 과실이 없다는 항소이유에 대하여 피고인이 중앙선을 침범하면서 달려오는 위 시외버스를 전방 70미터 지점에서 발견한 이상 피고인으로서도 사고를 방지하기 위한 제반조치를 취할 의무가 있다 할 것인데, 이 사건 사고에 있어 위 시외버스의 앞부분은 자기차선으로 이미 들어가 아무런 충돌이 없었으나 좌측 뒷부분만 미처 자기차선으로 들어가지 못해 충돌된 것으로 보아 피고인이 전방 70미터 지점에서 위 시외버스를 발견한 즉시 급제동 조치를 취하여 마주오는 시외버스와의 접근속도를 조금만 더 늦추면서 동정을 살펴 교행하는데 충분한 거리를 유지하거나 일단정지를 하면서 우측으로 피양하였던들 위 시외버스가 충분히 자기차선으로 들어가 이 사건 사고가 방지될 수 있었을 것이므로 이러한 사고예방조치를 취하지 아니한 피고인에게도 과실이 있다고 보아야 한다고 단정하여 피고인의 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 인용한 제1심 거시의 실황조사서의 기재에 의하면 이 사건 사고지점은 편도1차선 포장도로로서 피고인 진행방향 오른쪽으로 구부러진 약간의 내리막길이며 차선의 도로 너비는 3.7미터이고, 충돌당시 위 시외버스는 피고인 진행차선을 1.8미터 침범하고 있었음을 알 수 있고 원심법정에서의 피고인의 진술에 의하면 피고인 운전버스의 너비는 2.49미터라는 것이므로 피고인 운전의 버스가 위 시외버스를 피양하여 주기 위하여는 포장도로 밖으로 60센치미터 이상을 나가야 가능하다 할 것인데, 위 실황조사서에 첨부된 현장사진에 의하면 위 포장도로 바깥쪽은 포장도로를 따라 좁다란 비포장된 빈터(노견)가 계속돼 있기는 하나 그곳은 잡초가 나있고 노면도 울퉁불퉁한 곳이며, 다시 그 바깥쪽은 경사진 밑으로 과수원이 있는 곳인 바, 시속 60킬로미터의 속력으로 달리면서 구부러진 길모퉁이를 돌자마자 중앙선을 침범하면서 달려오고 있는 위 시외버스를 발견한 피고인이 그 급박한 순간에 대형버스를 포장도로에서 60센치 이상 벗어나 경사진 과수원과 이어져 있는 포장도로 바깥쪽 빈터 끝부분까지 바짝 붙여 안전하게 피양하기를 기대하기는 어렵다 할 것이고, 또한 원심이 인정한 바에 의하더라도 피고인이 중앙선을 침범하여 달려오는 위 시외버스를 발견한 것은 70미터 전방지점이라는 것이고, 그 당시 피고인 운전버스의 속력은 시속 60킬로미터이고, 위 시외버스는 시속 70킬로미터였다는 것이니, 이에 의하면 피고인 차량은 1초에 16.66미터를 진행하고, 위 시외버스는 19.44미터를 진행하는 셈이 되어 피고인이 위 시외 버스를 발견한 뒤로부터 불과 1.94초가 경과되면 피고인 운전버스는 32.3미터 정도를, 위 시외버스는 37.7미터 정도를 진행하여 서로 충돌하게 됨이 계산상 명백하고, 또한 위에서 본 바와 같이 위 충돌당시 위 시외버스는 자기차선으로 들어가지 못하고 여전히 피고인 차선을 1.8미터 침범하고 있었으므로 위 시외버스가 피고인 차선을 벗어나기 위하여도 어느정도의 시간과 거리가 소요될 것이 명백하니 피고인이 제동조치를 취하지 아니함으로써 이 사건 사고를 방지하지 못한 과실이 있다고 하기 위하여는 피고인 운전버스의 제동에 필요한 거리와 시간을 조사심리하고 그 제동소요시간 내에 위 시외버스가 진행하는 거리를 조사 심리하여 피고인이 즉시 제동조치를 취하여 피고인 버스를 정차시키기만 하였으면 위 시외버스가 정차된 피고인 운전버스에 도달하기 전에 이를 피하여 자기차선으로 들어갈수 있다고 인정되어야만 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심이 위와 같은 조사 심리를 하지 아니한 채 이 사건 사고의 발생에 있어서 피고인에게도 급정차 조치를 취하지 아니하고, 도로옆으로 피양하지 아니한 과실이 있다고 쉽게 단정한 데에는 교통사고에 있어 운전자의 과실에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 심리를 다하지 아니하고 증거없이 사실을 그릇 인정하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 더 심리하여 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1985.5.24 선고 85노691 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 교통사고를 일으킨 차가 교통사고처리특례법 제4조 제1항 소정의 보험에 가입된 경우로서 공소를 제기할 수 없는 처벌특례의 예외 규정인 위 법 제3조 제2항 제2호 전단의 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 위 특례법의 입법취지에 비추어 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 말하는 것이 아니라 계속적인 중앙선침범운행을 하였거나 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 사고를 일으키게 한 경우를 뜻하는 것이라고 풀이함이 상당하다. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 지점이기는 하나 피고인이 포니화물차를 운전하여 시속 20키로미터로 운행하던중 얼음이 얼어 붙어 있는 내리막길인 사고지점에 이르러 차가 미끄러지면서 중앙선을 침범하게 되었고 그때 마침 맞은 편에서 버스가 오는 것을 발견하고 급제동조치를 취하였으나 피고인의 차가 회전하면서 버스를 충격하였다는 것이므로 이 사고가 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 경우에 해당하지 아니한다고 한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 수긍할수 있다. 소론은 독자적인 견해에 의하여 원심판결을 비난하는 바로서 채택할 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동	교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정우 【원심판결】 서울고등법원 1986.4.10 선고 86노657 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 원심판결이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실들을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 또 이 사건에서와 같이 징역 3년의 형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수도 없으므로 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다. 그러나 직권으로 살피건대 원심판결은 설시하기를, 제1심판결은 피고인의 판시 제1의 소위를 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제351조, 제347조 제1항에 의율하면서 피고인의 위 소위는 상습성의 발로로 인한 포괄일죄라 할 것이고, 그 일련의 행위의 중간에 상습사기의 범죄를 가중처벌하는 법률인 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률이 공포,시행되었으므로 그 전체를 포괄일죄로 하여 이를 같은 법률위반의 죄로 처벌하여야 할 것이로되, 위 법률은 피해액수에 따라 법정형을 달리하고 있으므로 구성요건의 기준이 되는 피해액수는 위 법률이 시행된 이후의 부분만을 기준으로 하여 처단하기로 한다고 판시하고 있는 바, 형법이 그 부칙 제4조 제1항에서 1개의 죄가 본법시행 전후에 걸쳐서 행하여진 때에는 본법시행전에 범한 것으로 간주한다고 규정하고 있는 취지에 비추어 제1심판시 제1의 소위가 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률이 시행된 1984.1.1 전후에 걸쳐 행하여진 이 사건에 있어서는 위 법률시행 이후에 편취한 금액의 합계가 비록 위 법률에서 구성요건으로 하는 피해액의 하한을 넘고 있다 하더라도 위 법률제정전의 법률에 따라 의율됨이 상당하다 하고 제1심판결중 배상명령을 제외한 부분을 파기한 후 그 판시 제1의 소위에 대하여는 포괄하여 형법 제351조, 제347조 제1항에 의율하고 있다. 그러나 이 사건에서와 같이 상습으로 사기의 범죄행위를 되풀이 한 경우에 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률시행 이후의 범행으로 인하여 취득한 재물의 가액이 위 법률 제3조 제1항 제3호의 구성요건을 충족하는 때에는 그중 법정형이 중한 위 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 죄에 나머지 행위를 포괄시켜 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 죄로 처단하여야 할 것이다( 당원 1970.8.31 선고 70도1393 판결 참조). 형법 제8조는 “본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 단 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다”고 규정하고, 부칙 제4조 제1항은 “1개의 죄가 본법시행 전후에 걸쳐서 행하여진 때에는 본법시행전에 범한 것으로 간주한다”고 규정하고 있으나, 위 부칙은 신형법(1953.9.18 공포 법률 제293호) 시행에 즈음하여 구 형법과의 관계에서 그 적용범위를 규정한 이른바 경과법으로서 위 제8조에서 규정하는 “본법총칙”이 아닐 뿐 아니라 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 규정한 형법 제1조 제1항의 해석으로서도 행위종료시의 법률의 적용을 배제한 점에서 타당한 것이 아니므로 위 신구형법과의 관계가 아닌 다른 법과의 관계에서는 위 부칙을 적용 내지 유추적용할 것이 아니다. 위 견해에 어긋나는 당원 1985.7.9 선고, 85도740 판결; 1974.5.28 선고 74도191 판결; 1959.7.31 선고 단기 4292년 형상 제194호 판결등은 이를 폐기하기로 한다. 결국 원심이 위와 다른 견해에서 제1심판결을 파기한 조처는 형법부칙 제4조의 적용범위를 오해하여 법률의 적용을 그르쳤다고 할 것이므로 원심판결은 이점에서 파기를 면하지 못한다. 이리하여 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관중 대 법관 윤 관의 반대의견을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대 법관 윤 관의 반대의견은 다음과 같다. 헌법 제12조 제1항은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌되지 아니한다고 규정하고 있고 형법 제1조 제1항은 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 규정함으로써 법률불소급의 원칙과 행위시법주의를 형사법상의 보장적 지도원리로 삼고 있다. 그런데 형법부칙 제4조 제1항은 1개의 죄가 본법시행 전후에 걸쳐서 행하여진 때에는 본법시행전에 범한 것으로 간주한다고 규정하여 본법시행 전후에 걸쳐서 행하여진 범죄의 행위시를 구법시행시로 간주하고 있다. 우선 이에 관하여 다수의견은 형법부칙 제4조 제1항을 형법의 시행전후에 걸쳐서 일어날지도 모르는 형법적용상의 문제점을 해결하기 위한 경과규정에 불과하다고 보고 그렇기 때문에 신ㆍ구형법과의 관계가 아닌 다른 법률과의 관계에서는 그 적용이 없다고 보고 있다. 생각컨대 형법 제8조는, 형법 총칙은 다른 법령에 정한 죄에 적용한다. 다만 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 그러하지 아니한다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 형법 총칙은 형법의 적용범위, 범죄와 형벌등에 관하여 규정하고 있는 것을 말하고 그 규정들은 형법 각칙이 정하는 모든 유형의 범죄는 물론 법령에 특별한 규정이 없는한 다른 법령에 정한 죄에도 적용하도록 하고 있다. 한편 형법 총칙은 형법의 적용범위에 관하여 제1조 제1항에서 행위시법주의를 채용하고 있음은 앞에서 본 바와 같거니와 범죄의 실행행위가 신ㆍ구양법에 걸쳐서 행하여진 경우에 어느 때를 행위시로 볼것인가 하는 의문이 생길수 있으므로 이를 해결하기 위하여 형법부칙 제4조 제1항을 마련하였다고 보여진다. 왜냐하면 위와 같은 문제는 행위시 법주의를 채택함에 있어서 당연히 예상할 수 있는 중요한 문제이기 때문에 어떤 방법으로든지 형법 총칙의 적용범위로서 반드시 규정되어야 할 성질의 것이기 때문이다. 따라서 형법부칙 제4조 제1항이 바로 신ㆍ구양법에 걸쳐서 행하여진 범죄의 행위시를 정한 것이라고 이해할 때 그것이 부칙에 규정되어 있다고 하여 형법만의 경과규정에 불과한 것이 아니라 형법 총칙 규정내지는 그 보완규정이라고 풀이하여야 할 것이다. 나아가 형법 제8조는, 형법 총칙은 다른 법령에 특별한 규정이 없는한 그 법령에 정한 죄에도 적용하도록 하고 있으므로 결국 형법부칙 제4조 제1항은 형법과 다른 법률과의 사이, 또는 다른 법률의 개정과정에서 그 양법에 걸쳐서 행하여진 범죄에 대하여 그 행위시를 정함에 있어서 다같이 적용된다고 할 것이다. 만일, 위 법조를 단순한 형법만의 경과규정으로 보고 다른 법률에의 적용을 배제한다면 형법상의 1개의 죄가 신ㆍ구양법에 걸쳐 행하여졌을 때에는 구법을 적용하고 형법 이외의 다른 법률이 정하는 1개의 죄가 신ㆍ구양법에 걸쳐서 행하여졌을 때에는 신법을 적용해야 된다는 모순되는 현상이 일어나게 되고 다른 법률의 해석과 적용을 모법인 형법 총칙의 그것에 맞추어야 한다는 형법 제8조의 정신에도 반하게 된다. 다음 다수의견은 형법부칙 제4조 제1항이 다른 법률에도 적용될 수 없다는 전제하에 다른 법률에서 신ㆍ구양법에 걸쳐서 행하여진 범죄에 대하여는 모두 신법을 적용하여야 한다고 한다. 그것은 범죄의 실행행위가 신ㆍ구양법사이에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 실행행위가 신법시행시에 종료한 것이 되므로 행위시 법속에 신ㆍ구양법이 모두 포함되며 신법 우선의 보편원칙에 따라 당연히 신법이 적용되는 것으로 해석해 온 일반론에 근거를 두고 있는 것 같다. 그래서 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반사건에 있어서도 상습사기가 그 법시행전후에 걸쳐서 행하여지고 법시행후의 이득액이 위 법 제3조 제1항 제3호가 규정하는 1억원 이상일 때에는 그 특별구성요건을 충족하게 되므로 법시행전의 상습사기는 그 포괄적 일죄성 때문에 법시행후의 상습사기와 함께 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 일죄를 구성하되 위 법시행후의 이득액에 대하여서만 위 법을 적용할 것이라고 한다. 그러나 과연 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 같은 포괄적 일죄에 대하여도 신법 우선이란 일반론이 그대로 적용될 수 있을 것인가는 의문이다. 본래 포괄적 일죄는 수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 단순한 일죄를 구성하는 것을 말하므로 동일구성요건을 충족하는 사실의 어느 범위까지를 1회적인 것으로 포괄하여 평가할 것인가 라는 구성요건의 동질적 포괄성의 문제에 대하여는 학설, 판례가 여러겹으로 나뉘어질 수가 있다. 그것은 포괄적 일죄가 신ㆍ구법에 걸쳤을 때 어느 때를 행위시로 볼 것인가의 문제와 공소시효가 어느때부터 진행되는가의 문제들과 바로 연관되어 있기 때문이다. 이와 같은 문제를 해결하기 위하여 대체로 포괄적 일죄를, 좁은 의미로는 예컨대, 뇌물의 요구, 약속과 수수, 또는 체포와 감금과 같이 수개의 행위가 규정되어 있으나 그것이 동일법익 침해를 향한 행위의 구체적 형태를 세분한 것에 지나지 않는 것이어서 그 수종의 태양에 해당하는 일련의 행위가 포괄적으로 당해 구성요건을 1회만 충족하는 것이기 때문에 일죄로 된다는 것과 넓은 의미로는 예컨대, 상습범, 영업범, 직업범등과 같이 수죄에 대비되는 개념으로 수개의 행위가 포괄적으로 한개의 구성요건에 해당하여 법률상 일죄로 된다는 것으로 나누어 해석하고 있다. 위와 같이 포괄적 일죄를 가분적인 것과 불가분적인 것으로 나눌 때, 상습범은 수많은 동종의 행위가 동일한 의사(상습성)에 의하여 반복되지만 일괄하여 일죄를 구성하는데 불과한 것이므로 그것이 가분적인 것에 해당하는 결과로 본다. 여기서 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호는 가분적인 상습사기 그 자체를 그 처벌대상으로 하면서 그 이득액에 의하여 형벌을 가중하는 것일 뿐이므로 그 규정이 상습사기죄와는 별개의 처벌규정이라고 볼 수 없고 이는 다만 상습사기중 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률의 가중처벌요건에 해당하는 범행에 대한 형의변경 즉 처벌규정의 변경이 있는 경우에 해당함을 주의할 필요가 있다. 그런데도 다수설은 법시행전의 가분적인 상습사기죄를 무거운 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호 위반의 범행으로 간주하려는 입장에 서 있는 것이다. 그러나 법시행전의 가분적인 범행을 한 피고인을 그가 전혀 예상하지도 아니한 법시행후의 무거운 죄로 보려고 하는 것이 바로 법률불소급의 원칙과 행위시법주의에 거슬리게 된다는데 문제가 있는 것이다. 왜냐하면 피고인은 자기가 범행한 당시의 행위시법에 의하여 처벌받을 것을 보장받고 있는터에 포괄적 일죄라는 법률상의 평가때문에 예상하지도 않은 무거운 범행으로 간주되는 불이익을 입게 되기 때문이다. 그래서 우리 형법부칙 제4조 제1항을 형법만의 경과규정으로 보고 다른 법률에의 적용을 배제하려면 오히려 행위시법주의와 법률불소급의 원칙에 충실하기 위하여 포괄적 일죄중에 법시행전에 범한 죄와 법시행후의 범한 죄가 따로 성립하는 것으로 보고 그 2죄가 경합범관계, 또는 상상적 경합관계에 있다고 함이 옳을런지 모른다. 다수의견은 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률시행전의 상습사기는 그 법시행후의 상습사기와 포괄적 일죄를 이루되 법시행후의 이득액에 대하여서만 그법을 적용하게 되므로 피고인에게 불리할 것이 없다고 보는 듯하나 법 시행전의 상습사기가 가분적인데도 이를 법시행후의 범행으로 간주하는 것이 행위시 법주의와 법률불소급의 원칙에 어긋난다는 것은 이미 앞에서 밝힌바와 같다. 형법부칙 제4조 제1항을 포괄적 일죄에 대하여 적용할 때 위와 같은 어려움이 남는 것은 어떻게 보면 죄수론의 숙명일런지도 모른다. 그러나 형법부칙 제4조 제1항이 형법 총칙 내지는 그 보완규정이라고 이해해 버린다면 형법 또는 다른 법률에서 일어날 수 있는 그와 같은 어려운 문제들이 한꺼번에 풀릴 수가 있다고 본다. 그 행위가 가분적인 것이나 불가분적인 것이나간에 그것을 포괄적 일죄로 평가할 수만 있고 그것이 법시행 전후에 걸쳐서 행하여졌다면 우리는 피고인에게 유리한 법시행전의 것으로 간주해 버리면 그만이기 때문이다. 그것은 형사법의 지도원리인 행위시 법주의와 법률불소급의 원칙에도 합당할 뿐만 아니라 그것이 바로 범죄인을 위하여 유리한 보장적 의미를 구현하는 길이기도 하다. 이렇게 볼 때 다수의견이 폐기하려는 위 판례들은 그대로 유지해야 할 충분한 가치가 있다고 하겠으며 따라서 이 사건의 경우 피고인에게는 형법부칙 제4조 제1항에 의하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률시행전의 법률인 형법상의 상습사기 일죄로만 다스려야 한다고 본다. 대법관 김용철(재판장) 윤일영 오성환 김형기 정기승 이병후 이명희 이준승 최재호 김달식 박우동 윤관 황선당	특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호, 형법부칙 제4조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1986.2.7 선고 85노600 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 이 사건 피해자 이범철, 임정희등에게 1억 6천여만원의 빚을 지고 도피하다가 그들에게 검거되어 그들로부터 채무의 변제 또는 채무의 담보제공을 심하게 독촉받자, 이러한 다급한 상황에서 우선 풀려나오려는 의도에서 공소외 최기원으로부터 환매권을 양수받은 사실이 없어 피고인으로서는 처분권이 없는 이 사건 부동산등에 대해서 환매권 양수계약을 체결하였을 뿐이며, 그것만으로 위 피해자들의 채무를 확정적으로 면제받은 것이라고 볼 수 없고 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없다고 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 거친 증거의 취사과정에 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황인철 【원심판결】 서울고등법원 1986.3.25 선고 86노70 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 65일을 원심판시 제7내지 17죄에 대한 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. (1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 보건대 피고인에 대한 각 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심조치는 수긍이 가고, 원심이 준용한 제1심 거시증거중 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서가 소론과 같이 경찰에서의 고문과 신체구속의 부당한 장기화등으로 인한 임의성 없는 심리상태가 계속된 상황에서 작성되어 그 진술이 임의성이 없다거나 신빙성이 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 있다고 인정할 자료를 기록상 찾아볼 수 없다. 또한 자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라고 하더라도 피고인의 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하고 이러한 증거는 직접증거 뿐아니라 간접증거 내지 정황증거라도 족하다고 할 것이므로( 당원 1983.11.8 선고 83도2436 판결 참조) 원심이 준용한 제1심 거시의 여러증거들은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있는 것이라 할 것이다. 그러므로 피고인의 검찰에서의 자백이 임의성있는 자백이고 다른 증거들에 의하여 위 자백사실이 진실한 것이라고 판단한 원심조치는 정당하고 달리 원심이 채증법칙을 위배한 위법이 있다할 수 없다. (2) 국가보안법 제6조 제2항 소정의 잠입죄 및 같은법부칙 제2조에 의하여 폐지된 구 반공법 제6조 제4항(1963.10.8 법률 제1412호 개정된 것) 소정의 잠입죄는 그 규정의 문언상 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하는 것을 구성요건으로 하고 있지 아니함이 분명하고 반국가단체의 지배하에 있지 아니한 일본으로부터 잠입한 경우에도 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고 또 그 목적수행의 의사아래 잠입한 것이라면 위 각 법조 소정의 잠입죄에 해당한다 고 할 것인즉( 당원 1984.10.10 선고 84도1796 판결 참조) 같은 취지에서 원심이 피고인의 판시 각 해당소위를 위 각 법조 소정의 잠입죄로 의율하여 처단하였음은 정당하고 여기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다. (3) 국가보안법 제4조 제1항 제2호, 형법 제98조 제1항 소정의 간첩죄의 대상이 되는 국가기밀은 순전한 국가기밀에만 국한할 것은 아니고, 정치, 경제, 사회, 문화등 각 분야에 걸쳐서 대한민국의 국방정책상 북한괴뢰집단에게 알리지 아니하거나 확인하지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 기밀사항이 포함되고 이러한 기밀사항이 국내에 알려진 것이라고 할지라도 북한괴뢰집단에게 유리한 자료가 될 경우에는 이를 탐지, 수집하는 행위는 간첩죄를 구성한다 할 것이므로( 당원 1985.11.26 선고 85도1876 판결 참조) 같은 취지에서 원심이 피고인의 판시 각 해당 소위에 대하여 간첩죄로 의율하였음은 정당하고, 거기에 국가기밀에 관한 법리오해의 위법은 없다. (4) 따라서 피고인과 변호인의 상고논지는 모두 그 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 원심판시 제7 내지 17죄에 대한 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호	가. 형사소송법 제310조 나. 국가보안법 제6조 제2항 구 반공법(1963.10.8 법률 제1412호로 개정된 것) 제6조 제4항 다. 국가보안법 제4조 제1항 제2호 형법 제98조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.5.9 선고 86노123 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인의 상고이유 요지는 자신은 택시운전수로서 우리나라가 외채가 너무 많고 사치와 낭비풍조가 심하여 좀더 내핍생활을 해야 한다는 뜻으로 말한 것일 뿐이지 결코 반국가단체인 북괴를 이롭게 하거나 찬양, 고무할 의사는 전혀 없었다고 주장하는바, 국가보안법 제7조 제1항 소정의 반국가단체를 이롭게 하는 행위라는 것은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있고 정상적인 정신과 상당한 지능지식을 가진 사람이면 그 행위가 반국가단체를 이롭게 하는 것이라고 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적 인식이 있으면 위 죄가 성립하고 적극적으로 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식을 필요로 하는 것이 아니므로 원심이 피고인에게 위 죄를 적용하여 처단한 조치는 정당하여 거기에 거친 증거의 취사과정에 있어 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	국가보안법 제7조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1984.5.16 선고 83노882 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 환경보전법 위반의 점에 대하여 이 사건 행위당시에 시행중이던 환경보전법(1981.12.31 법 제3505호로 개정되기 전의 법률) 제1조에 의하면 “이법은 대기오염, 수질오염, 토양오염, 소음, 진동 또는 악취등으로 인한 보건위생상의 위해를 방지하고 환경을 적정하게 보전함으로서 국민보건향상에 기여함을 목적으로 한다”라고 규정하고 있고, 같은법 제37조 제1항에 의하면 누구든지 정당한 사유없이 공공수역 또는 산림에 다음 각호에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정한 다음 그 제2호에서 “동물의 사체, 분뇨, 진개 또는 오니등을 버리는 행위”라고 규정하고 있는바, 여기에서 “동물의 분뇨”라 함은 위에서 본 환경보전법의 입법목적에 비추어 동물의 분뇨 그 자체 뿐만 아니라 대기오염, 수질오염, 토양오염, 악취등으로 인하여 환경을 오염시키고 보건위생을 해칠 정도의 동물의 분뇨가 함유된 폐수도 포함된다 할 것이다. 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인 1이 경영하는 도축장에는 가축의 도축해체시에 생긴 오물등을 처리하는 시설로서 2개의 찌꺼기 걸름정화조, 6개의 침전정화조, 1개의 약품처리조 및 오물보관창고등이 갖추어져 있으며 도축해체작업을 할 때에 도살된 소나 돼지의 내장에서 나오는 분뇨등은 1차로 대부분 따로 수거되어 오물보관창고에 보관되고 남은 분뇨와 혈액등은 해체작업에 사용된 물과 함께 위에서 본 제1, 2 찌꺼기 걸름정화조 및 제1 내지 제6 침전정화조를 순차로 거쳐 마지막으로 약품처리조에 이르게 되는데 이처럼 정화조등을 거치는 동안 분뇨등의 오물은 대부분 정화조에 침전 여과되며 마지막 약품처리조에서 또 다시 남은 찌꺼기를 침전시킨 다음 침전된 찌꺼기를 제외한 폐수만을 차량에 수거하여 이를 부근임야(개간된 밭)에 버려왔고 이와 같은 처리과정은 행정당국으로부터도 용인되어 왔으며, 이 사건 폐수역시 위와 같은 과정을 거쳐서 수거된 폐수로서 행정당국의 용인하에 위 임야에 버렸다는 것이고, 더우기 기록에 의하여 제1심 증인 김예환의 증언과 제1심 법원이 증거보전으로 시행한 검증조서의 기재내용을 살펴보면 위 인정과 같은 정화과정을 거친 폐수는 환경보전법상의 허용기준에 위배되지 아니하며, 또한 피고인 2가 이 사건 폐수를 버린 현장에는 물을 부은 흔적만 남아 있을 뿐 분뇨등의 찌꺼기는 거의 찾아볼 수 없었던 사실을 엿볼 수 있어, 이 사건 폐수에는 환경을 오염시키고 보건위생을 해칠 정도의 동물의 분뇨가 함유되어 있었다고 단정할 수 없으므로 이를 위 법조 소정의 “동물의 분뇨”에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 원심이 위 법조 소정의 “동물의 분뇨”란 동물의 분뇨 그 자체 및 동물의 분뇨 자체와 동등하게 평가할 수 있을 정도의 동물의 분뇨가 함유된 폐수만을 의미하는 것이라고 좁게 해석한 것은 앞서본 환경보전법의 입법취지에 비추어 잘못된 해석이라 하겠으나 이 사건 폐수가 위 법조 소정의 동물의 분뇨에는 해당되지 아니한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 조처는 결국 정당하다 할 것이므로 거기에 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 동물의 분뇨가 조금이라도 섞여있는 폐수는 모두 위 법조 소정의 “동물의 분뇨”로 보아야 한다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여, 일건 기록에 의하면 제1심 판결은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실중 환경보전법위반 부분에 대하여는 유죄를 수도법위반부분에 대하여는 무죄를 각 선고하였는바, 검사는 위 판결 전부에 대하여 불복이 있다하여 항소를 하면서 그 항소장에는 항소이유를 기재한 바가 없고 항소이유서에 의하면 위의 무죄부분에 대하여는 아무런 언급이 없고 유죄부분에 대하여서만 피고인들에 대한 원심의 양형이 지나치게 가벼워서 부당하다는 취지의 주장을 하였을 뿐이고, 원심은 위 무죄부분에 대하여 검사의 항소장과 항소이유서에 항소이유의 기재가 없고 원심판결에 직권조사사유도 찾아볼 수 없다고 하여 검사의 이 부분 항소를 기각하였음이 명백하다. 그럼에도 불구하고 검사는 위 무죄부분에 대한 원심판결에 대하여 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다는 이유를 들어 상고를 하였으니, 이는 원심이 이 부분에 관한 검사의 항소이유서의 제출이 없다 하더라도 상고이유에서 든 위와 같은 사유는 형사소송법 제361조의 4 제1항 단서 소정의 직권조사사유나 같은법 제364조 제2항 소정의 “항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다”는 경우에 해당한다 할 것이므로 원심으로서는 이를 조사하여 심리판단하였어야 할 것임에도 이를 하지 아니한 원심의 조처는 위법하다는 취지로 받아들일 수 밖에 없는바, 제1심 법원이 피고인들에 대한 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 위의 수도법위반 공소사실에 대하여 가사 그 증거의 취사와 사실인정에 잘못이 있다고 가정하더라도, 이는 형사소송법 제361조의 4 제1항 단서 및 같은법 제364조 제2항 소정의 “직권조사사유”에 해당된다 할 수 없고 따라서, 원심판결에는 위의 무죄부분에 대하여 직권으로 조사하여 심리판단하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이러한 견지에서 검사의 위 항소를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 검사의 이점 상고논지도 이유없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당	구 환경보전법(1981.12.31 법률 제3505호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제2호, 형사소송법 제361조의 4, 제364조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고등법원 1985.6.18 선고 85감노64 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 강간죄와 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 범죄사실인 이건 상해죄 또는 공갈죄와는 사회보호법 제6조 제2항 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 볼 수 없다. 원심도 같은 취지로 해석하였음은 정당하고 사회보호법의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	사회보호법 제6조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인 】 변호사 양병호 【원심판결】 대구고등법원 1986.3.12 선고 85노956 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 주위적 및 예비적 공소사실과 같이 폭행을 한 여부에 관하여 판단하기를 그 판시 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고 이에 반하는 그 판시증거들을 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵거나 증거능력이 없는 것이라고 설시하고 나서 그 인정사실에 의하면 피해자가 피고인의 팔을 당기고 하여 피고인이 아무 말없이 뒤돌아가는데 다시 피고인의 오른팔을 확 잡아당기고 가슴부분을 1회 때리고 또 다시 때리려는 것을 보고, 피고인으로서는 더이상 맞지 않으려고 피해자의 가슴을 밀어낸 정도의 행위로서는 비록 외형상 그것이 폭행에 해당한다 하더라도 그 동기나 당시의 상황으로 봐서 불법한 공격적인 행위로 나아간 것이라고 할 수 없고, 이는 오히려 피고인이 그 먼저 당한 폭행과 같은 새로운 폭행을 당하지 않으려고 본능적으로 한 소극적 방어행위(저항)에 지나지 않는다 할 것이어서 이는 사회상규에 어긋나는 행위라고는 볼 수 없다고 판단하고 있다. 기록에 의하여 원심이 그와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 살펴보아도 수긍이 가고 피고인의 행위가 사회상규에 어긋나는 것이라고 볼 수 없다고 한 원심의 판단 또한 정당하며, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 폭행죄의 법리를 오해한 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하고 또한 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원심판결을 공격하는 것이므로 받아들일 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당	형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황석명 【원심판결】 춘천지방법원 1985.12.12 선고 85노465 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 낙찰계에 있어서와 같이 계주인 피고인이 계원의 위임을 받아 계불입금을 납부받고 입찰을 시행하여 낙찰계원에게 계금을 급부할 임무가 있는 경우에 그 임무에 위배하여 피고인 마음대로 계원의 이름을 모용하여 낙찰받아 그 계금을 자의로 소비한 때에는 배임죄가 성립된다고 할 것이므로 원심판결에는 소론이 지적하는 바와 같은 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 다만 이 사건에 있어 계원 전체가 피해자이고 피해액은 피고인이 이득한 금액이라고 할 것인데 원심판결은 배임죄의 성립을 인정하면서 차점으로 응찰한 자가 피해자이고 피해액은 차점응찰자의 응찰액으로 잘못 인정한 허물이 있으나 원심판결 자체에 의하여 피해자와 피해액이 확정되는 만큼 위의 잘못은 판결에 영향을 주는 것은 아니므로 파기사유가 될 수 없다. 2. 절도죄에 있어 불법영득의사는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 사용하고 처분할 의사를 말하는 것이고 영구적으로 그 물건의 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니므로 피고인이 피해자의 돈을 그 의사에 반하여 뺏어간 이상 피고인이 그돈을 피해자에 대한 채권담보로서 보관할 의도가 있었다 하더라도 불법영득의 의사가 없었다고 할 수 없다. 원심판결에는 소론과 같은 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 3. 그밖의 소론은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단 및 사실인정을 탓하고 더불어 원심의 인정에 맞지 않은 사실을 바탕으로 그 판단의 위법을 주장하는 것으로써 채용할 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동	가. 형법 제355조 제2항, 제356조 / 나. 형법 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지방법원 1985.11.9 선고 85노391 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 서서학 새마을금고의 이사장으로 재직하던중 위 금고의 정관 제60조에 의하여 대출은 위 금고의 대출심사위원회의 승인을 받아야 할 수 있게 되어 있음에도 불구하고 그 승인을 받지 아니하고 대출하여 위 금고에 손해를 끼쳤다는 이유로 제기된 새마을금고법 제38조 제2항 제2호 위반의 공소사실에 대하여 그와 같은 내용의 규정을 포함한 유효한 새마을금고 정관이 제정되어 있지 않았다고 인정하고 나아가 새마을금고법에 대출을 행하는 새마을금고 이사장이 대출심사위원회의 승인을 받아야 할 의무가 있음을 정하는 내용의 규정도 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는 바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법령위배 또는 채증법칙의 위반을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동	새마을금고법 제38조 제2항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조정제 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.9.26 선고 85노3877 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면 그 판시 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙위배의 위법이 없으며 또 위 범죄사실에서 인정된 바와 같이 임시동력판에서 끌어온 220볼트의 전선이 한국건업주식회사측에서 설치한 것이고 피고인이 위 회사의 현장소장으로서 현장건축물 시공업무, 임시동력선 배선공사 및 그와 관련된 안전관리를 총괄하는 지위에 있었으며 더우기 피고인의 제1심 법정에서의 진술 및 피고인측 증인인 제1심 증인 탁화복의 진술에 나타난 바와 같이 위 현장사무소의 직원이 비교적 소규모인 6명에 불과하였다면 논지가 지적한대로 현장소장 아래에 담당기사가 있었다고 하더라도 현장소장인 피고인으로서는 공사전반에 걸친 일반적 관리책임은 물론 구체적인 위 전선설치작업에 있어서도 위 전선의 상태를 점검하여 피복이 벗겨진 부분이 발견되면 이를 교체하는등 필요한 조치를 취하여 감전사고를 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있다 할 것이므로 그 주의의무를 게을리한 피고인에 대하여 업무상과실이 있다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 업무상과실에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니, (논지가 지적하고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다) 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종욱 【원심판결】 대구고등법원 1986.4.16 선고 86노135 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다. 피고인은 상고취하의 뜻을 가지고 그 서면을 제출했으나 미성년이어서 첨부해야하는 부모의 동의서를 제출하지 못하여 상고사건으로 계류중에 있는 형편이니 미결구금일수나마 모두 본형에 산입하여 주기 바란다고 호소할 뿐 적법한 상고이유를 내세우지 아니하고 있다. 2. 국선변호인의 상고이유를 본다. 상고심의 심판대상은 원심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 원심판결당시 미성년으로서 부정기형을 선고받은 자가 그후 상고심 계속중 성년으로 되었다 하더라도 원심의 부정기형 선고가 위법이 될 수는 없는 것이고 이 사건에서와 같은 단기자유형이 선고된 경우에 있어서는 형사소송법상 양형부당을 적법한 상고이유로 내세울수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조, 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	소년법 제54조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지방법원 1986.1.18 선고 85노407 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 설시이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심은 피고인이 소외 임병호등에게 판매한 상품은 서울금속제품의 알미늄샷시인데 단지 그 알미늄샷시를 일시 감아주는 비닐포장지에 동양강철주식회사의 등록된 상표와 유사한 상표가 인쇄되어 있으나 거래과정에서 소비자들도 그와 같은 사정을 잘알고 그 비닐포장지를 건축공사시 문틀공사과정에 시멘트가 묻지 않도록 일시 감아 씌우는데 사용할 목적으로 구입해간 사실을 인정하고, 그와 같은 행위는 상표법 제36조 제1, 2호의 상표를 그 지정상품과 동일한 상품에 사용하게 할 목적으로 사용하거나 판매한 것으로 볼 수 없으므로 범죄의 증명이 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론이 주장하는바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 결국 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	상표법 제36조 제1호, 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.11.19 선고 85노4104 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인과 공소외 인이 이 사건 주주총회 회의장 앞뒤쪽에서 상대방을 비난하다가 감정이 격해져서 서로 의자를 밀치면서 달려나와 손으로 상대방의 멱살을 붙잡고 밀고 당기면서 회의장출구쪽으로 나가던중 피고인이 넘어지면서 의자에 왼쪽다리를 부딪쳐서 상처를 입게 된 사실을 인정한 다음, 이와 같이 서로 멱살을 잡고 밀고 당기는 과정에서 상해를 입게 된 이상 피고인이 공소외인으로부터 폭행당하여 상해를 입었다고 고소한 것이 허위사실을 신고한 것이라고 볼 수는 없다하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하고 있는바, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어기거나 무고죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 결국 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 윤운영, 박신일 【원심판결】 대구고등법원 1984.11.6 선고 84노1335 판결 【주 문】 원심판결중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고와 검사의 피고인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 변호사의 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 본다. 원심판결이 유지한 제1심 판결 이유기재에 의하면 제1심 판결은 그 거시증거에 의하여, 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 회장으로서 동 회사 직영으로 운영되고 있는 관광호텔의 경영을 총괄하면서, 그의 아들인 원심 공동피고인 1을 전무로 취임시켜 그 호텔경영에 직접 종사케 하는 자로서, 위 호텔의 4층 북쪽편으로부터 통로로 연결되는 인접 부속건물에 헬스클럽을 직영함에 있어서, 2급 관광호텔인 본관 건물에는 물론 그 부속건물인 위 헬스클럽의 난방을 위해서는 스팀으로 된 난방시설을 설치함으로써 위 헬스클럽 등에서 불량난로를 사용하는 일이 없도록 조치하여야 할 뿐 아니라 수시로 화기취급 및 그 감독에 관하여 경영주로서 철저히 확인 및 감독을 하여 화기취급상의 부주의 등으로 인하여 야기되는 각종 화재발생을 미연에 방지함은 물론 화재가 발생하더라도 화재의 확산방지와 인명 및 재산 피해를 막거나 피해규모를 줄일 수 있도록 예하 종업원들에게 수시로 방화 및 인명구조, 대피, 유도훈련 등을 실시하고, 또한 이들 감독자들에 대한 세밀한 감독을 실시하는 한편 투숙객들이 안전하게 불을 피할 수 있도록 화재비상벨과 방화문등 건물내부 구조를 방화구조의 규격과 시설기준에 맞게 시정, 보완하고 건물내부에 설치된 각종 내장재등에 대하여 방염처리를 완벽히 하고, 화기 및 독성개스가 상층부등에 파급되지 아니하도록 공조덕트의 방화 댐퍼설치 및 파이프핏트의 시설보완을 하는등, 최종적인 의사결정을 할 수 있는 경영주로서 그와 같은 주의의무가 있고, 더 나아가 원심공동피고인 1 등으로 하여금 그와 같은 조치를 취하도록 확인 및 감독함으로써 화재사고의 발생 및 확대를 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 위 호텔의 경영을 원심공동피고인 1에게 거의 일임하였다는 이유로 전혀 아무런 조치를 취함이 없이 위 주의의무를 태만히 함으로써, 1984.1.14. 08:00경 헬스클럽 시설관리 담당자인 원심 공동피고인 2가 위 헬스클럽에 설치되어 있던 연소중인 석유난로에 석유를 부어 넣는 순간 발화되어, 위 불은 난로밑과 그 주위에 있는 카페트에 인화되고 다시 그곳 옆에 있는 통로를 통하여 위 호텔 본관의 사우나 탈의실과 5층 휴게실 등으로 옮겨 붙어 그곳에 있던 카페트와 가연성 합성피혁 의자등 그 내부를 순식간에 불태우고 그 화염은 방화장치가 없어 굴뚝 역할이 되어버린 공조덕트와 파이프핏트 및 갑종 방화문 틈새와 열려진 갑종방화문을 통하여 각층에 번져 순식간에 위 호텔 4층이상의 건물전체에 파급 연소되어 이로 인하여 동 건물내부에 있던 피해자 이영환등 40명으로 하여금 그시경 그곳 등지에서 질식 또는 소사케하거나 미처 피할 여유가 없어 옥외로 추락하는 등으로 사망에 이르게 하고, 피해자 이대훈등 68명으로 하여금 같은 원인으로 1주 내지 4개월 상당의 치료를 요하는 척추골절등의 상해를 각 입게 하였다는 사실을 인정하고 같은 피고인을 유죄로 인정하였다. 그러나 살피건대, 기록에 의하면, 위 대아호텔을 경영하는 주식회사 대아기업은 1975.5.16 공소외 망 김청융이 설립하여 운영해 왔는데 1983.9.1. 위 김청융이 세칭 카알기 사고로 사망하자 그의 처로서 공동재산 상속인인 피고인 박선영이 같은달 14 위 회사의 회장으로 취임하였으나, 당시 위 김청융의 사망직후로서 경황이 없고, 또한 기업경영의 경험도 없는 터이어서 전 남편과의 사이에서 태어난 위 길태봉을 전무로 임명하여 실질적인 책임자로서 경영하게 하고, 같은 피고인은 전혀 업무에 관여하지 아니하던 중 같은해 12.8 신병치료등의 목적으로 미국으로 가 있다가 이 사건 화재소식을 접하게 된 사실, 이 사건 화재가 발생한 위 헬스클럽 및 그와 연결된 호텔 본관의 사우나 시설 등은 위 김청융이 그 생존시인 1983.4.15경 설계 착공하여 같은 피고인의 회장 취임전인 같은해 9.12 완공, 개업한 것으로서 같은 피고인은 위 호텔 본관은 물론 그 부대건물의 구조 및 시설등에 대하여는 전혀 관여한 바 없었던 사실 한편 위 회사에는 공소외 김두하가 대표이사로 되어 있고, 그 목적사업의 달성을 위하여 전무인 위 길태봉 밑에 상무, 지배인, 관리부장, 영업부장 등을 따로 두어 각 소관업무를 분담 처리하도록 하는 한편, 소방법 소정의 방화관리자까지 선정하여 당국에 신고하여 동인으로 하여금 소방훈련 및 화기사용 또는 취급에 관한 지도감독 등을 하도록 되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 비록 같은 피고인이 위 회사의 회장으로 취임 중이었다고 하더라도 같은 피고인에게는 위 회사의 직원들에 대한 일반적, 추상적 지휘감독의 책임은 있을지언정, 더 나아가 원심이 판시하고 있는 바와 같은 이 사건 화재에 대한 구체적이고도 직접적인 주의의무는 없다고 할 수 밖에 없고 ( 당원 1973.1.30 선고 72도2676 판결; 1973.6.5 선고 73도233 판결등 참조) 그밖에 기록을 살펴보아도 같은 피고인에게 어떠한 과실이 있음을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 같은 피고인을 업무상 과실치사상죄로 의율한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 필경 업무상 과실치사상죄에 대한 법리를 오해함으로써 같은 피고인의 과실점에 대하여 제대로 심리를 다하지 아니하고 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다. 2. 피고인 2의 상고이유를 본다. 원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 같은 피고인에 대한 이 사건 뇌물수수의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 거기에 사실오인이나 법리오해의 허물을 찾아볼 수 없으므로, 논지는 이유없다. 3. 검사의 각 상고이유를 본다. (1) 피고인 1에 대한 소방법 및 건축법위반 부분: 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도, 명문규정이 있거나, 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 고의가 있어야 벌할 수 있다고 할 것인데, 검사가 공소를 제기한 이 사건 소방법 및 건축법위반의 공소사실과 적용법조를 살펴 보면 그 법조에 과실범도 처벌한다는 명문규정으로 두고 있지 않을 뿐만 아니라 해석상도 고의를 요치 아니한다고는 보이지 아니하므로 결국 이 사건의 경우에는 피고인에게 고의가 있어야 벌할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면 같은 피고인이 부산시 부산진 소방서장 및 부산진 구청장으로부터 미비된 소방시설 또는 건축법상의 위반부분에 대한 이 사건 개수, 시정명령을 받아 이를 알고 있었던 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로(논지 가운데 같은 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사 임을 전제로 하여 이 사건 각 명령이 위 회사에 송달된 이상 같은 피고인은 이를 알았다고 보는 것이 경험칙상 합당하다고 하는 부분이 있으나 같은 피고인이 위 회사의 대표이사가 아님은 기록상 뚜렷하다.) 같은 취지에서 위 공소사실 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있는 원심판결은 정당하고, 거기에 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. (2) 피고인 정진태, 같은 김부환에 대한 허위공문서작성 및 동행사 부분: 기록에 의하면, 피고인들은 1983.9.13. 10:00경 위 호텔 총무계장인 공소외 조영래로부터 임시휴업중이던 위 호텔사우나의 재개업을 위한 시설점검을 의뢰받고 같은달 14. 20:00경부터 23:00경까지 위 호텔사우나 현장에 출장하여 시설점검을 하였으나 기관주임의 퇴근으로 한증실 온도를 확인하지 못한 까닭에 같은달 15. 09:00경 다시 위 사우나 현장에 출장하여 한증실 온도를 점검한 뒤 같은날 10:00경 위 점검결과에 따라 시설조사서를 작성하였던 사실이 인정되는바, 그렇다면 위 시설조사서에 1983.9.15로 기재된 작성일자가 허위라고 할 수 없고, 또한 시설점검의 일부가 같은달 14 행하여졌다고 하여 위 피고인들에게 허위와 공문서를 작성하고 행사한다는 범의가 있었다고는 볼 수 없는바, 이와 같은 취지에서 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 원심판결은 정당하며, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이 있다는 논지는 이유없다. (3) 피고인 4, 5, 6에 대한 부분: 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인들에게 대한 이 사건 공소사실, 즉 위 피고인들은 부산진 구청관내 부산진구 개금1동 1177의 314에서 고려병원을 경영하는 공소외 김진홍이 위 병원의 주차장시설을 응급실로 무단용도 변경한 사실에 대하여, 건축주인 위 김진홍을 은폐하고 시공업자에 불과한 공소외 김두수를 대신 고발하기로 공모하여, 1983.3.23. 12:00경 위 구청 건축과 사무실에서 행사할 목적으로 무허가건축주 고발이란 제목의 기안용지의 건축주란에 “김두수”로 기재하여 허위의 공문서를 작성하고, 이를 그곳에 비치함으로써 행사하였다는 공소사실에 대하여, 먼저 위 기안문중의 건축주표시가 사실과 달리 “김두수”로 기재되어 있는 점은 인정되고 그에 부합하는 증거도 있기는 하나, 한편 그 거시의 다른 증거에 의하면, 위 기안문 중 건축주 김두수의 이름아래 “(김진홍)”이라고 적혀 있으며, 위 피고인들이 작성한 위 기안문 바로 밑에 기재된 제2안 “무허가 용도변경에 대한 수정지시”의 수신란에는 “고려병원 김진홍(김두수)”라고 기재되어 있고, 위 기안문에 첨부된 확인서에는 무허가건축물 대상자 성명란에 “김두수(김진홍)”이라고 기재되어 있을 뿐만 아니라, 고발장에 첨부된 진술서와 확인서에는 피고발인이 모두 “김진홍”이라고 기재되어 있는 사실, 위 피고인들은 용도변경 건축현장에 나가 확인한 결과 위 김진홍은 “처남인 김두수에게 공사를 일임하였는데 김두수가 관계당국의 허가를 얻어 공사하고 있는 줄 알았다”고 진술하고, 위 김두수는 모든 문제를 자기가 책임진다고 하기에 위와 같이 관계서류를 작성하게 된 것인데, 그 뒤 피고인 5는 부산진 경찰서에 “혹시 고발장에 건축주인 김진홍의 이름이 빠져 있는지 모르니 수사에 차질이 없도록 하라”는 취지의 전화까지 한 사실이 인정되므로, 이와 같은 제반사실에 비추어 볼 때, 위 피고인들이 건축주 김진홍을 은폐하기 위하여 이 사건 기안문을 허위기재한 것이라고는 단정할 수 없으므로 공소사실에 부합하는 취지의 증거들은 모두 신빙성이 없어 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없고 달리 위 피고인들의 범의를 인정할만한 증거가 없다고 하여 위 피고인들에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 및 그 판단과정을 살펴보면 원심의 위 조치는 정당하여 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 4. 따라서 피고인 1의 상고는 이유있으므로 원심판결중 같은 피고인에 대한 유죄부분을 파기하여 대구고등법원으로 환송하고, 피고인 2의 상고 및 검사의 피고인들에 대한 상고는 모두 이유없으므로 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식	가. 형법 제268조 나. 형법 제8조, 제14조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.8.21 선고 85노2602 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결이유에 의하면, 사기의 공소 사실에 관하여, 피고인 1이 피해자 로부터 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 것이 아니므로 피고인들이 피해자로부터 이 사건 부동산을 편취한 것이라고는 볼 수 없을 뿐 아니라, 피고인들은 1977.9.7 피고인 2의 매형으로서 6.25 당시 행방불명된 피해자의 소유인 이 사건 부동산에 관하여 이를 피고인 2가 피고인 1에게 금 2,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결한 후 피고인 1이 피고인 2를 상대로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 의제자백의 방법으로 승소판결을 받은 다음 위 판결문을 이용하여 이 사건 부동산을 피고인 1 명의로 소유권보존등기를 경료하기는 하였으나, 이는 피고인들이 이 사건 부동산이 피해자의 소유인 줄 모르고 피고인 2가 선대로부터 상속받은 것으로 잘못 알고 범한 것으로서 피고인들에게 이 사건 부동산을 편취하거나 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하여 이를 행사하려는 범의가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 같은 이유로 제1심판결을 유지한 조치는 수긍이 가고,( 당원 1983.10.25 선고 83도1566 판결참조) 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	형법 제347조, 제228조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1986.4.4 선고 85노3698,85감노443 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 여러차례에 걸쳐 같은 종류의 죄로 실형을 받고 그 집행을 종료한 후 또 다시 동종 또는 유사한 죄를 범하였다하여 이 사유만으로서 재범의 위험성이 반드시 있다고 단정할 수는 없을 것인바 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거들을 종합하여 피감호청구인이 비록 같은 종류의 전과가 4회에 걸쳐 있기는 하나 판시와 같은 여러가지 사정들을 인정한 다음 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다할 수 없다하여 이 사건 감호청구를 기각하였다. 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 그 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실오인을 하거나 보호감호요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	사회보호법 제5조 제2항 제2호	형사

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