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|---|---|---|
【피고인겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 최종현
【원심판결】
광주고등법원 1986.6.26 선고 86노272,86감노33 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 40일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실과 보호감호요건 해당 사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 사실을 그릇 인정한 위법을 가려낼 수가 없고 또 피고인의 행위가 사회보호법 제5조 제1항 제1호의 보호감호요건에 해당한다 하여 10년의 보호감호에 처한 이 사건에 있어서 재범의 위험성 유무를 심리판단할 필요는 없다 할 것이므로( 당원 1983.2.22 선고 82감도680 판결 ; 1983.9.13 선고 83도1879, 83감도345 판결등 참조) 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식 | 사회보호법 제5조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 장세두
【원심판결】
수원지방법원 1986.2.13 선고 85노571 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 먼저 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 사기미수, 모욕 및 무고에 대한 각 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 거친 증거의 취사과정에 있어 소론과 같은 채증법칙에 위배하거나 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이를 탓하는 논지는 모두 이유없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 농지개혁법 제19조 제2항에 의한 소재지 관서의 농지매매증명을 발급받음에 있어 위 증명원을 신청하는데 신청용지의 신청인난중에 매수인난에는 피고인의 이름 을 기재하고 자신의 도장을 날인하였으나 매도인난에는 공소외 "이근만" 이름만 기재하였지 날인은 하지 않았는바, 정부의 민원사무간소화규칙에 따라 위 신청은 매도인 또는 매수인이 단독으로 신청할 수 있는 바, 이 사건에 있어 농지매매사실증명확인원의 신청인난중에 매도인난에 "이근만"이라는 이름만 기재하였다고 하더라도 그 형식이나 외관상이는 피고인 단독명의로 신청된 문서로 인정될 뿐, 피고인과 위 이근만이가 공동으로 신청한 문서로 볼 수 없으므로 그 사실만으로 위 이근만 명의의 농지매매사실증명확인원을 위조하였다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대한 사문서위조, 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 기록에 비추어살펴보아도 수긍이 가고, 거기에 소론이 주장하는 바와같이 사문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관 | 형법 제231조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 대구지방법원(86고합23 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인이 이 사건 교통사고를 저지른 것이 사실이나, 이는 당시 피고인이 술에 만취하여 심신상실의 상태에서 저지른 것이고, 또 사고후 피해자를 구호하지 아니하고 현장을 이탈한 것인데도, 원심은 이러한 사정을 고려하지 아니하고, 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처단하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고 둘째로, 피고인에 대하여 징역 2년 6월의 형을 선고한 원심의 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는, 원심의 형의 양정은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여 보건대, 원심은 피고인이 범행당시 심신상실의 상태에 있었던 사실을 인정한 후, 피고인의 주취운전은 교통사고의 발생을 예견하였으면서도, 자의로 음주행위에 나아가 심신장애를 야기한 행위, 이른바 "원인에 있어서 자유로운 행위"로 보아 피고인의 심신장애의 주장을 배척하고, 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정, 처단하였다.
살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러증거들 및 당심증인 공소외인의 이 법정에서의 진술을 종합하면, 피고인은 사고당일 사고차량을 운전하여 상품배달을 나가서는, 혈중 알콜농도가 혈액 1미리리터당 2.7미리그람이나 되어 혼수상태에 빠질 수 있는 정도로 음주하여, 만취한 상태에서 위 차량을 운전하여 돌아오다가 이 사건 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있으니, 이 사건 범행은 심신상실 상태에서의 범행임이 명백하기는 하나, 한편 기록에 의하면, 피고인은 주취한 상태에서 운전을 하게 되면 교통사고를 야기할 위험성이 있음을 잘 알고 있으면서도, '술한잔 하고 차량을 운전하여 귀가하리라' 마음먹고, 스스로 술을 마시기 시작하여 그 끝에 만취한 사실을 인정할 수 있으니, 피고인의 주취운전 및 업무상과실치사의 소위들은 모두 형법 제10조 제3항 소정의 "원인에 있어서 자유로운 행위"에 해당한다고 할 것이어서, 피고인으로서는 어차피 그 책임을 면할 수 없게 되었다고 할 것인바, 이점 원심의 판단은 정당하고 항소논지는 이유없다.
그러나, 더 나아가 피고인의 사고후 도주의 점을 "원인에 있어서 자유로운 행위"라 하여 유죄로 인정하기 위해서는, 피고인이 음주당시 그가 주취운전중 교통사고를 야기하면 피해자를 구호하지 아니하고 도주할 것이라는 점에 대한 인식, 적어도 미필적 인식은 있어야 한다고 할 것인데, 피고인의 평소의 성행, 음주하게 된 경위 등 기록에 나타난 여러사정을 비추어 보더라도, 피고인이 음주당시 위와 같은 인식을 하고 있었다고는 보이지 아니하고, 달리 이 점에 관한 아무런 증명이 없다.
그렇다면 원심으로서는 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없으므로 무죄의 판시를 하여야 할 터인데, 이를 유죄로 인정하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 피고인의 항소논지는 이 점에서 이유있다고 할 것이다.
따라서 피고인과 검사의 양형부당, 항소이유에 대한 판단은 생략하고, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하여 본론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 빙과류 장사를 하면서, 그 소유 업무용인 (차량번호 생략) 1톤 트럭의 운전업무에 종사하던 자인 바, 1985.12.24. 시간불상경 위 트럭으로 경북 군위군 부계면 대율동에 가서 상품배달을 마치고는, 위 트럭을 운전하여 귀가하기에 앞서, 주취한 상태에서 운전하면 교통사고의 위험이 있다는 사실을 잘 알면서도, 술한잔 하고 귀가하리라 마음먹고, 혈중 알콜농도가 혈액 1미리리터당 2.7미리그람 정도가 되도록 음주 만취하여 스스로 심신상실의 상태를 야기시킨 후, 그날 21:30경 위 차량을 운전하여 같은 군 효령면 쪽으로 가던 중, 같은 군 부계면 창평 1동 보건소 앞 노상에 이르렀던 바, 당시 진행방향 우측 노면에는 피해자 피해자(남·47세)가 걸어가고 있었는데도, 주취하여 이를 보지 못하고, 위 차량 우측 앞 범퍼부분으로 위 피해자를 뒤에서 충격하여 그로 하여금 그 자리에서 두개골골절상 등으로 사망케 하고 계속하여 같은 군 효령면 소재 군위경찰서 효령지서 앞까지 운전한 것이다.
【증거의 요지】
당원이 인정하는 증거의 요지는, 당심증인 공소외인의 이 법정에서의 진술을 추가하는 외에는 원심판결의 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
판시소위중 업무상과실치사의 점은 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조, 제10조 제1항, 제3항에 주취운전의 점은 도로교통법 제109조 제2호, 제41조 제1항, 형법 제10조 제1항, 제3항에 각 해당하는 바, 소정형중 판시 교통사고처리특례법위반죄에 대하여는 금고형을, 판시 도로교통법위반죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조에 의하여 형이 중한 판시 교통사고처리특례법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서, 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 형에 산입하기로 한다.
무죄부분】
이 사건 공소사실중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점의 요지는, 피고인은 판시 범죄사실과 같은 교통사고로 피해자를 사망에 이르도록 하고도 이를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주한 것이다라고 함에 있는 바, 위 공소사실중 도주의 점은 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하나, 당원은 위 판시와 같이 그중 교통사고처리특례법위반부분을 유죄로 인정하여 처벌하는 터이므로, 나머지 부분인 도주의 점에 관하여는 주문에 따로이 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수 | 형법 제10조 제1항 , 제10조 제3항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
마산지방법원 1986.9.2 자 86로8 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
1. 재항고인은 우선 기피신청서와 원심법원에 제출한 항고장의 기재내용을 이 사건 재항고이유로 원용하겠다는 것이나, 재항고이유를 재항고장이나 재항고이유서에 구체적으로 명시하지 않고 그와 같이 다른 서류에 기재된 내용을 원용하는 것은 허용되지 아니한다( 당원 1986.9.10 자 86모42 결정 참조).
2. 형사소송절차에서 피고인에게 법관의 기피를 신청할 수 있도록 규정하고 있는 이유는 구체적 사건을 담당한 법관에게 제척의 원인이 될 사유가 있거나 불공평한 재판을 할 염려가 있는 경우에 그러한 사유가 있는 법관을 당해 사건의 직무집행으로부터 배제시켜 피고인이 공정한 재판을 받을 수 있도록 보장하려는데 있는 것이므로 어떠한 사유에 의했건 기피의 대상으로 하고 있는 법관이 이미 당해 구체적 사건의 직무집행으로부터 배제되어 있다면 그 법관에 대한 피고인의 기피신청은 부적법하다 할 것이다.
원심이 같은 이유에서 이미 퇴직한 법관에 대한 피고인의 기피신청을 부적법하다고 판단하여 그 기피신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 조치는 적법하고, 거기에 아무런 위법사유도 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 형사소송법 제18조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(84고단2655 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 절취행위를 한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 채증을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 함에 있다. 그러므로 살피건대, 원심은 이 사건 유죄의 증거로 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술, 증인 공소외 1의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 진술기재, 검사작성의 공소외 2에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재, 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 3에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재를 들고 있으나, 공소외 3에 대한 진술조서의 기재를 제외하고는 거기에 유죄의 자료로 할 만한 내용의 아무런 진술 또는 진술기재도 찾아 볼 수 없고, 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 3에 대한 진술조서는 거기에 공소사실을 뒷받침하는 내용의 기재가 있기는 하나, 원심에서 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하여 원심은 공소외 3이 소재불명으로 법정에서 진술할 수 없는 때에 해당한다고 보아 형사소송법 제314조에 의하여 그 증거능력을 인정한 것으로 보인다.
그러나 남대문경찰서 순경인 증인 공소외 1의 원심법정에서의 진술과 그 작성의 수사보고서(공판기록 61정, 수사기록 34정), 서울지방검찰청 검찰주사보 공소외 4 작성의 수사보고서(수사기록 45정, 46정)의 각 기재 등을 공소외 3에 대한 진술조서의 기재에 보태어 볼 때에, 그 진술조서를 작성함에 있어 사법경찰관 사무취급은 공소외 3의 인적사항 등을 주민등록증등 이렇다 할 자료와 면밀히 대조함이 없이 그가 진술하는데에 따라 성명, 본적, 주거, 근무처, 주거지 및 근무처의 각 전화번호를 기재하고 진술조서를 작성하였던 바, 위의 여러 인적사항 등은 그 진술자가 모두 거짓으로 진술하여 그 진술자의 신원과 소재를 백방으로 탐지하였으나 이를 확인할 수 없었고 이 때문에 그 진술자가 법정에 출석하여 진술할 수 없게 되었으며, 또한 공소외 2 작성의 진술서의 기재, 검사작성의 같은 사람에 대한 진술조서의 기재, 같은 사람의 원심법정에서의 진술, 피고인의 경찰이래 당심법정에 이르기까지의 각 진술등을 종합하면 피고인과 공소외 3은 용산구 동자동 소재 서울역 버스정류장에 도착한 142번 버스에서 피고인은 승강구의 손잡이를 잡고 버스에서 내리지 아니하려고 버티고 공소외 3은 피고인을 버스에서 내리게 하려고 잡아당기면서 약 5분간 서로 실랑이를 벌이다가 공소외 3이 그 앞에 있던 위 버스의 승객도 아니던 공소외 2에게 도움을 청하여 공소외 2는 영문도 모른 채 공소외 3과 함께 피고인을 역전파출소로 인도한 사실, 공소외 3은 역전파출소에 이르기까지 공소외 2에게 피고인이 절도범이라는 일언반구 말한 사실이 전혀 없었던 점을 각 인정할 수 있는 바(피고인은 위 실랑이에 이른 경위를 달리 진술하고 있으나, 공소외 3은 경찰에서 용산구 동자동 버스정류장에 그가 승차한 버스가 도착할 무렵 40세 가량의 남자가 그의 옆구리를 찌르면서 피고인이 그의 주머니에서 지갑을 절취한 사실을 가르쳐 주었으므로 피고인은 경찰에 인도하려고 하였다는 것인데, 사실이 그와 같다면 앞에서 본 바와 같이 피고인이 버스에서 내리지 아니하려고 공소외 3과 실랑이를 할 때에는 피고인은 범행을 부인하는 입장이라 할 것이어서 우선 피고인의 범행을 목격하였다는 위 40세 가량의 남자의 도움을 청함이 순리일진대, 이에 이르지 아니하였음은 역으로 피고인과 공소외 3은 다른 이유의 실랑이었고 피고인이 이 사건 범행을 저지름으로 인한 실랑이었겠는가 하는 점에 의문을 갖게 하기도 하는 바이다), 피고인과 공소외 3이 경찰에 이른 경위와 공소외 3에 대한 진술조서의 작성당시 공소외 3의 진술경위가 위와 같다면, 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 3에 대한 진술조서는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술된 것이라고 인정하기에 부족하다고 볼 것이어서 위 진술자인 공소외 3이 소재불명으로 법정에서 진술할 수 없는 경우라 할지라도 그것만으로 이내 증거능력을 가진다고 인정할 수는 없고, 가사 그 증거능력을 인정할 수 있다 하더라도 그 기재내용을 선뜻 믿어 증거로 채용하기에는 그 신빙성에 부족함이 있다 아니할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 공소외 3에 대한 진술조서의 기재를 증거로 받아들이고 아울러 그 판시 위 여러 증거들을 모아 피고인에게 이 사건 유죄로 인정하였음은 원심이 필경 채증을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 아니할 수 없어 피고인의 항소는 이유있다 할 것이다.
그러므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 1984.4.12. 23:00경 서울 용산구 동자동 소재 서울역앞 버스정류장 근처를 진행중인 142번 시내버스 내에서 옆에 서있던 피해자 공소외 3의 좌측상의 호주머니에 손을 넣어 그 안에 있던 그 사람 소유의 돈 65,000원이 들어 있는 손지갑을 꺼내어 이를 절취한 것이다"라고 함에 있으나, 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 시종일관 이를 부인하고 있고, 위 공소사실을 뒷받침하는 내용의 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 3에 대한 진술조서의 기재는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술, 작성된 것이라 인정할 수 없으므로 이를 증거로 할 수 없고(증거능력을 인정할 수 있다고 할지라도 당원은 그 기재를 믿지 아니하는 바이다) 증인 공소외 1, 2, 이규무의 원심 또는 당심에서의 각 진술, 검사작성의 공소외 2에 대한 진술조서, 그의 진술서의 각 기재에는 유죄의 자료로 할 만한 어떠한 내용도 찾아 볼 수 없고, 그 밖에 위 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거없으므로 결국 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김영일(재판장) 안영률 조희대 | 형사소송법 제314조 단서 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
서울형사지방법원 1986.8.29 자 86로12 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
형사소송법 제488조의 규정은 판결의 취지가 명료하지 아니하여 그 해석에 대한 의의가 있는 경우에 적용되는 것이고 재판의 내용자체를 부당하다고 주장하는 것은 이에 해당되지 아니한다 할 것이다.
원심이 검사의 공소제기가 허위의 증거에 의한 것이고 이에 기하여 항고인에게 유죄의 판결이 선고되었으므로 이의시정을 구하기 위하여 의의신청을 한다는 취지의 주장은 위법 제488조 소정의 의의신청사유에 해당되지 아니한다 하여 항고를 기각하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승 | 형사소송법 제488조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 청주지방법원(86고단1064 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이 유】
피고인은 항소이유서 제출기간내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없으나(1986.4.17.자 피고인의 항소이유서는 항소이유서 제출기간도과후에 제출된 것이므로 그에 대하여 판단하지 아니한다.), 직권으로 살피건대 증인 공소외 1, 2, 3의 당심법정에서의 각 진술, 증인 공소외 4, 5, 1의 원심법정에서의 각 진술, 검사작성의 공소외 4에 대한 진술조서 및 사법경찰리 작성의 공소외 4, 1에 대한 각 진술조서의 각 진술기재와 기록(수사기록 제5장)에 편철된 매매계약서 사본의 기재를 종합하면, 피해자 공소외 4가 1984.3.22. 공소외 6으로부터 공소외 6 소유의 충북 중평읍 (상세지번 생략) 소재 집을 매수한 후 같은 해 4.20. 17:00경 위 집을 점유, 관리하고 있던 피고인의 승낙을 받지 아니하고 피고인이 외출하고 없는 사이에 잠겨 있는 문의 철사를 자르고 위 집에 들어가 보일러시설등 집수리를 하기 위하여 방바닥을 부수고 모래를 함지박으로 운반하고 있을 때 피고인이 돌아와서 공소외 4를 떠미는 한편 "왜 도적년 집을 샀느냐"고 말하면서 공소외 4가 가져온 모래운반 함지박을 걷어차고 삽을 빼앗아 집수리공사를 방해한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 공소외 4가 비록 소유자로부터 위 집을 매수했다고 하더라도 점유자인 피고인의 승낙없이 위 집에 들어가 집수리공사를 하려 한 행위는 피고인의 점유에 대한 부당한 침탈 또는 방해행위로서 업무방해죄에서 말하는 정당한 업무라고 할 수 없다 할 것이고, 달리 공소외 4의 행위가 정당한 업무수행이었다고 인정할 아무런 증거가 없음에도 불구하고, 원심이 그 거시증거들에 의하여 공소외 4의 위법행위를 배제하기 위한 피고인의 위와 같은 행위를 업무방해죄로 인정, 의율하였음은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
따라서, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1984.4.20. 17:00경 충북 증평읍 (상세지번 생략) 소재 공소외 6 소유의 집에서 공소외 6으로부터 그 집을 매수한 피해자 공소외 4가 그 집의 보일러등 집수리를 하려고 하자 피해자를 떠미는 한편 "왜 도적년 집을 샀는냐"고 말하면서 피해자가 가져온 모래운반 함지박을 걷어차고 삽을 빼앗아 집어 던지는등 위력으로 업무를 방해한 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 앞의 파기이유에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실을 인정할만한 증거가 없으므로 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유현(재판장) 김윤기 임치용 | 형법 제314조 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
서울형사지방법원 1986.9.2 자 86로14 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 항고인의 주장한 바에 따르더라도 그가 안양교도소에 재감중이던 1985.8.16 이 사건 판결이 있었음을 알았음에도 불구하고 항소의 제기기간에 상당한 기간을 훨씬 넘긴 1986.6.19에야 이 사건 상소권회복청구를 한 것은 부적법하고 항고인이 법률을 알지못하여 그 기간을 넘겼다하여 그 결론을 달리할바 아니라고 판시하고 있다.
논지는 형사소송규칙 제177조를 들어 교도소 담당직원이 재항고인에게 이 사건 상소권회복청구도 할 수 없다고 하면서 위 규칙에 따른 편의를 제공하여 주지 아니하였다는 것이나 상소권회복청구는 오로지 상소할 수 있는 자가 자기의사에 따라 그것을 할 것인지의 여부를 결정할 일이고 위 규정은 상소권회복청구를 하려는 피고인에게 편의를 제공하도록 한 것에 불과하므로 위 사유들은 어느 것이나 상소권회복청구를 이유있게 할 수 없을뿐더러 또 그에 관한 아무런 소명도 없다. 결국 원심결정은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관 | 형사소송법 제345조, 형사소송규칙 제177조 | 형사 |
【피 고 인】
【재항고인】
피고인
【원심판결】
마산지방법원 1986.7.18 자 86로4 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
형사소송법 제39조는 상소를 불허하는 결정 명령을 제외하고는 재판에 이유를 명시하도록 규정하고 있으나, 그 이유기재의 정도에 관하여는 형사소송법 제323조가 유죄판결에 명시할 이유에 관하여 규정할뿐 다른 규정은 없으므로 어느 재판에 어느정도의 이유기재를 요하느냐는 그 재판의 성격에 따라 결정할 수 밖에 없다 할 것인바, 구속의 취소 및 집행정지와 보석등의 결정에는 재판의 간결성의 요청에 따라 그 사유의 존부에 관하여 자세하고 구체적인 설명을 생략하고 그 청구의 허부에 대한 이유를 다만 청구의 이유가 있다 또는 그 이유가 없다고 간단히 밝히면 된다 할 것이고 또 그와 같이 처리하는 것이 우리 법원의 오랜 관행이기도 하다( 대법원 1985.7.23 자 85모12 결정 참조), 따라서 원심이 이 사건 구속취소청구기각 결정을 함에 있어 “피고인의 본건 구속취소청구는 그 이유가 없다고 인정된다”라고 이유를 기재한 제1심 결정에 적법한 이유의 기재가 있다고 보았음은 정당하고 제1심 결정의 위와 같은 이유기재가 이유기재 없는 것이거나 일종의 말장난에 불과하다는 논지는 이유없다.
또 형사소송법 제70조에는 법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있고 제70조 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다고 하여 구속사유를 규정하고 있고 같은법 제93조에는 구속의 사유가 없거나 소멸한 때에는 법원은 그 구속을 취소한다고 규정하고 있는바, 피고인이 이 사건 항고심에서 내세운 항고이유중 항고인의 행위가 정당방위이거나 경범죄에 해당한다는 주장은 피고인에게 애초부터 구속의 사유가 없다는 취지의 주장인 것이므로 원심이 그 결정이유에서 피고인에게 구속의 사유가 없거나 그 사유가 소멸되었다고 보여지지 아니한다고 설시한 것은 위 주장에 대한 판단도 함께 한 것이 되는 것이고 여기에 소론 판단유탈의 허물이 있다 할 수 없다.
논지 모두 이유없다.
이에 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당 | 형사소송법 제39조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【항 소 인】
피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 북부지원(86고합106, 86감고7 판결)
【주 문】
피고인의 피고사건에 대한 항소를 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 115일을 원심판결의 형에 산입한다.
원심판결중 감호청구사건부분을 파기한다.
이 사건 보호감호청구를 기각한다.
【이 유】
1. 피고사건에 관한 항소이유에 대한 판단
피고인의 변호인의 항소이유의 제1점은 최종전과의 형을 집행 종료한지 3년후에 이 사건 범행을 저질렀고 또 범행이 우발적인 점등에 비추어 볼 때 피고인의 이 사건 범행이 상습성의 발로라고는 할 수 없는데도 원심은 상습성을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 그 제2점 및 피고인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살피건대, 피고인의 상습성은 피고인의 전과관계, 이 사건 범행의 수단 및 방법 등 여러사정을 종합하여 보면 이를 충분히 인정할 수 있고, 또 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건을 살펴보면 원심의 형량도 적절하다고 인정되므로 항소이유는 모두 이유없다.
2. 감호청구사건에 관한 항소이유에 대한 판단
피감호청구인의 변호인의 항소이유의 요지는 피감호청구인이 재범의 위험성이 없는데도 원심은 이를 인정하여 피감호청구인을 보호감호에 처함으로써 사실오인 또는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다.
살피건대, 서울 청량리경찰서장이 작성한 피고인에 대한 범죄경력조회서, 의사 공소외인이 작성한 피고인에 대한 진단서, 영등포교도소장이 작성한 병상조회회보서와 기록에 첨부된 자동차검사증, 자동차운전면허증 및 여러통의 진정서 또는 탄원서의 각 기재와 피고인의 경찰이래 당법정에 이르기까지의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 마지막 전과로 1979.5.10.에 상습야간주거침입절도죄로 징역 3년의 형을 선고받고 집행중 1981.11.18. 가석방된 후 3년이나 재범없이 지나다가 이 사건 범행을 저질렀고, 위 가석방이후 피고인은 자동차운전면허를 취득하여 택시운전사로서 생활하다가 1983.11.2. 불의의 교통사고로 크게 다쳐 왼다리에 신경마비증세를 보이고 척추도 3,4요추골절로 금속정으로 내고정시술을 받아 아직도 그 후유증이 적지 아니한 가운데서도 굴하지 아니하고 1985년에 영세민농촌이주대상으로 지정받아 전남 장성군 황룡면 월평리로 이주하여 피고인은 과일, 채소, 생선등의 장사를 하고 그 처는 각종 품팔이를 하면서 경제적 자립을 도모하고 있었으며, 이 사건도 당일 위 교통사고의 후유증을 치료하기 위하여 이 사건 장소인 병원에 갔다가 복도에서 여직원이 돈뭉치를 손에 들고 가는 것을 보고 순간적으로 저 돈이 있으면 빚도 갚고 신병치료도 가능하겠거니 하는 충동을 받아 우발적으로 범행하게 되었으며 피해자도 피고인의 신체적인 상태와 피해 일부가 회복된 점등을 고려하여 피고인의 처벌을 바라지 않고 있고, 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 엿보이는 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같은 사정들을 참작하여 보면 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 보기는 어렵다 할 것인데도 원심이 피고인의 과거행적, 범죄경력, 절도의 습벽 및 범행후의 정황등에 비추어 이를 인정할 수 있다고 판단한 것은 필경 재범의 위험성에 관한 법리오해 내지 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀음이 분명하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
3. 결론
따라서 피고사건에 관한 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 115일을 원심판결의 형에 산입하고, 감호사건에 대한 피감호청구인의 항소는 이유있으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 감호청구사건부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 감호청구원인 사실의 요지는, 피감호청구인은 1968.1.24. 광주지방법원에서 상습야간주거침입절도죄로 징역 장기 1년, 단기 8월을, 1972.10.14. 서울지방법원 북부지원에서 상습야간주거침입절도죄로 징역 1년 6월을, 1979.5.10. 서울형사지방법원에서 상습야간주거침입절도죄로 징역 3년을 각 선고받고 위 최종형으로 인하여 안양교도소에서 복역하다 1981.11.18. 가석방으로 출소하여 1982.1.13. 그 잔형기가 경과된 자로서, 상습으로 1985.1.26. 22:30경 서울 동대문구 (소새지 생략) 소재 피해자(남, 29세)가 근무하는 위생병원 사무실의 잠기어져 있지 않은 출입문을 열고 들어가 같은 사람의 철제 책상설합을 열고 그 안에 있던 그 소유의 가계수표 액면 100,000원권 1장, 가계수표 액면 40,000원권 1장, 현금 4,480,000원 등 도합 4,620,000원을 들고가 절취하고 절도죄의 재범의 위험성이 있는 것이라는 바, 위 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 있다고 볼 자료가 없어 이 사건 보호감호청구는 그 이유없음이 명백하므로 사회보호법 제20조에 의하여 이 사건 보호감호청구를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식 | 사회보호법 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역2년 6월에 각 처한다.
피고인 2에 대한 이 판결선고전의 구금일수중 120일을 같은 피고인에 대한 위 형에 산입한다.
압수된 부산시 상수도 공채증권 10,000원권 27매중(증 제1호)를 피해자 공소외 1에게 환부한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인 1은 1982.10.27. 광주지방법원에서 특수절도죄로 징역 10월을 선고받아 광주교도소에서 복역하다가 1983.5.2. 가석방되어 동월 30. 그 잔형기가 경과되고, 1984.12.7. 서울형사지방법원 북부지원에서 준강도죄로 징역 2년 6월, 집행유예 3년의 형을 선고받아 동 판결은 그 시경 확정되고, 1986.4.1. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(절도, 강도)죄 등으로 징역 7년, 보호감호 10년을 선고받아 청소교도소에서 그 형을 복역하다가 부산교도소로 이감되어 수용되어 있는 자이고, 피고인 2는 1980.11.13. 광주지방법원에서 상습장물알선죄로 징역 1년 6월을 선고받아 광주교도소에서 복역하다가 1981.11.8. 그 형의 집행을 종료하고 1984.2.22. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 10월을 선고받아 그 시경 동 판결이 확정된 자인바, 피고인 1, 2는 공소외 2와 합동하여 1983.9.28. 01:00경 부산 북구 (상세지번 생략) 소재 피해자 공소외 1 경영의 공소외 3 주식회사에 이르러 피고인 1, 공소외 2, 피고인 2 순으로 동 회사 담을 넘어 동 회사 사장실옆 사무실에 들어가서 훔칠 물건을 물색하던 도중 동 사무실의자에 누워 잠자던 동 회사 경비원인 피해자 공소외 4가 잠을 깨자 피고인 1이 벽에 걸린 선풍기 줄을 끊어 공소외 4의 손과 발을 묶고 그곳에 있던 수건으로 공소외 4의 입을 틀어막아 그 반항을 억압한 뒤 피고인 2는 공소외 4를 감시하며 망을 보고 피고인 1은 공소외 4 소유의 오리엔트손목시계 1개 시가 금 60,000원 상당과 은반지 1개 시가 금 40,000원 상당을 빼앗고, 계속하여 공소외 2와 함께 그곳 사장실의 금고문을 열고 공소외 4가 관리하던 공소외 1 소유의 현금 19,000원과 주택채권 23매, 전화채권 6매, 수도공채 82매, 지하철공채 8매등 채권 110매 합계 액면 금 10,985,000원 상당을 빼앗아 감으로써 이를 강취한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실중 판시 첫머리 전과의 점을 제외한 나머지 사실은,
1. 제1회 공판조서중 피고인들의 이에 일부 부합하는 각 진술기재
1. 검사의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰리작성의 피고인들 및 공소외 5, 6에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 4, 1, 7, 8에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 압수된 부산시 상수도 공채증권 10,000원권 27매(증제1호)의 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고,
판시 첫머리 전과의 점은,
1. 제1회 공판조서중 피고인들의 이에 부합하는 각 진술기재
1. 검사작성의 피고인 1에 대한 진술조서중 같은 피고인에 대한 판시 전과에 부합하는 진술기재
1. 검찰주사보 공소외 9작성의 조사보고서중 피고인 1에 대한 처분미상전과 확인에 관한 기재
1. 부산 북구경찰서장 작성의 피고인들에 대한 각 범죄경력조회조서중 판시 전과에 부합하는 각 기재
1. 공판기록에 편철된 각 판결서 사본중 피고인 1에 대한 판시 전과에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
피고인들의 판시 행위는 각 형법 제334조 제2항, 제1항에 해당하는데, 그에 정해진 형중 각 유기징역형을 선택하고, 피고인 1에게는 판시 첫머리의 특수절도죄의, 피고인 2에게는 판시 첫머리의 상습장물알선죄의 각 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한내에서 각 누범가중을 한 다음, 피고인들의 판시 특수강도죄는 피고인 1에 대한 판시 첫머리의 준강도죄 및 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(절도, 강도)죄 등과, 피고인 2에 대한 판시 첫머리의 특수절도죄와 각 같은법 제37조 후단의 경합범이므로 같은법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 피고인들의 판시 특수강도죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하되, 피고인 1은 이 사건 범행후 다시 저지른 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(절도, 강도)죄 등으로 이미 징역7년에 보호감호 10년을 선고받아 그 형을 복역중이고, 피고인 2는 이 사건 범행과 동종의 전과가 없는데 상 피고인 1의 적극권유로 이 사건 범행에 가담하게 되었고 피고인들은 이 사건 범행후 자신들의 잘못을 깊이 뉘우치는등 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 1을 징역3년에 , 피고인 2를 징역2년6월에 각 처하고, 같은법 제57조에 의하여 같은 천수길에 대한 이 사건 판결선고전의 구금일수중 120일을 같은 피고인에 대한 위 형에 산입하며, 압수된 부산시 상수도공채증권 10,000원권 27매(증 제1호)는 판시 특수강도죄의 장물로서 피해자 공소외 1에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 위 피해자에게 환부한다.
(특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 공소제기된 사실을 당원이 특수강도죄로 인정한 이유)
검사는, 피고인 1이 상습야간주거침입절도죄, 특수절도죄, 상습야간건조물침입절도죄 등으로, 피고인 2가 특수절도죄, 상습절도 및 장물취득죄, 상습장물알선죄등으로 각 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 판시사실 기재의 특수강도 범행을 범하여 누범으로 처벌할 경우이므로 피고인들의 위 범행이 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제5항에 해당되어 같은조 제3항에 정한 형으로 처벌되어야 한다는 취지로 공소를 제기하였는바, 살피건대 피고인들에게 위와 같은 전과가 있는 사실, 피고인들이 위 범행을 범한 사실 및 누범으로 처벌되어야 하는 사실은 제1회 공판조서와 검사작성의 피고인 1에 대한 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재, 검찰주사보 공소외 9 작성의 조사보고서와 부산 북부경찰서장 작성의 피고인들에 대한 각 범죄경력조회서중 이에 부합하는 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으나 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 "다시 이들 죄를 범한 자"라고 할 때의 "이들 죄"란 당해 피고인이 3회 이상 징역형을 받고 누범사유가 되는 전과와 동종의 죄를 의미한다고 해석함이 이 조항이 그 형을 의존하고 있는 같은조 제1항 내지 제4항의 구성요건을 규정하는 형식이나 형기등에 비추어 볼 때 타당하다고 할 것이므로 이 사건에서와 같이 피고인들에게 판시 범행이전에 상습야간주거침입절도죄, 특수절도죄, 상습야간건조물침입절도죄, 상습절도죄, 상습장물알선죄등의 전과만 있고 강도죄의 전과가 없는데 그 누범기간중에 다시 특수강도죄를 범한 경우에는 이를 같은법 제5조의 4 제5항에 해당된다고 볼 수 없고, 단지 형법 제334조(특수강도)에 해당될 뿐이라 할 것이므로 결국 피고인들의 판시행위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄를 구성하는 것이 아니라 특수강도죄만을 구성한다고 할 것이고, 위의 공소사실중에는 형법 제334조의 특수강도죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이므로 위 공소사실에 대하여 특수강도죄를 인정한다고 하여도 피고인들의 방어권행사에는 아무런 불이익을 초래할 위험성이 없어 별도의 공소장변경절차없이 특수강도죄의 공소사실에 관하여 심리판단하기로 한 것이다 ( 대법원 1982.9.14. 선고 82도1716, 82감도348 판결).
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 홍일표(재판장) 허상수 박형준 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 동부지원(86고합214 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실중 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점은 면소
【이 유】
변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반으로 기소된 이 사건 사기범행과 동일한 시기인 1984.9.25.부터 같은해 10.19.까지 사이에 피해자 공소외 1과 공소외 2로부터 합계 금 136,084,000원을 편취하였던 사기범행에 대하여 이미 1985.5.29. 서울형사지방법원으로부터 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제347조 제1항 소정의 포괄1죄로 징역 2년에 집행유예 3년의 유죄판결을 선고받고 동 판결이 확정되었는바, 그후 다시 같은 법조위반으로 기소된 이 사건 사기범행과 위 확정판결이 있는 사기범행은 모두 위 판결확정 이전의 범행으로서 그 시기, 수단과 방법이 동일하므로 비록 범행횟수가 여러차례에 달하고, 또 그 피해자가 다르다 하더라도 특별법인 위 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호 소정의 포괄 1죄 관계에 있다고 할 것이므로 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 공소사실에 대하여도 이미 확정판결이 있은 것으로 보아 면소판결을 하였어야 할 것임에도 불구하고, 이 사건 사기범행과 이미 확정판결이 있은 사기범행을 각각 별개의 죄로 보아 이 사건 사기범행을 유죄로 인정하고 이에 대하여 다시 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용한 원심판결에는 위 법률의 법리를 오해하여 법령적용을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 동 제2점의 요지는, 설령 피해자가 다른 경우에까지 위 법조에 의하여 포괄 1죄가 되는 것은 아니라 하더라도 적어도 피해자별로는 각각 포괄하여 1개의 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄가 성립된다고 할 것인바, 이 사건 사기범행의 피해자인 공소외 3은 위 확정판결이 있은 사기범행의 피해자인 공소외 2의 남편으로서 부부가 공동으로 사채업을 영위하다가 피해를 당한 것이어서 실제로는 동일한 피해자라 할 것이므로 결국 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄는 이미 확정판결이 있은 피해자 공소외 2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 포괄1죄의 관계에 있다 할 것이고, 따라서 이점에 대하여는 면소를 하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이며,
동 제3점의 요지는, 이 사건 범행의 동기에 참작할 점이 있고, 피해를 변상하기 위하여 최선의 노력을 경주하였으며, 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등의 정상을 고려하면, 피고인에 대하여 징역 1년 6월의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 취지이다.
먼저, 항소이유 제1점과 동 제2점의 법리오해 내지 사실오인 주장에 관하여 살피건대, 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호는 1죄인 사기 그 자체를 처벌대상으로 하면서 1이득액에 의하여 형벌을 가중하는 것일 뿐이고, 수개의 사기범행이 사기의 포괄1죄가 되는가 또는 경합범이 되는가는 일반죄수론의 원칙에 따라 결정되어지는 것이지 죄수론의 일반원칙에 대한 예외로소 당연히 모든 피해자에 대한 모든 사기죄 또는 동일한 피해자에 대한 모든 사기죄를 포괄하여 1죄로 처벌하는 규정이라고는 볼 수 없다 할 것인즉, 반대의 견해에 서서 이 사건 사기범행과 이미 확정판결이 있은 사기범행이 위 법조에 의하여 당연히 포괄 1죄의 관계에 있다고 주장하는 위 항소논지는 나아가 판단할 것도 없이 이유없어 받아들이지 아니한다.
그러나 양형부당의 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 조사한 여러 증거들을 종합하면, 피고인은 1984.9.25.부터 같은해 10.22.까지 사이에 10회에 걸쳐 피해자 공소외 1과 공소외 2로부터 합계 금 136,084,000원을 편취하였던 사기범행에 대하여 이미 1985.5.29. 서울형사지방법원으로부터 84고합 (번호 생략), 85고합 (각 번호 생략)(병합)호로 징역 2년에 집행유예 3년의 유죄판결을 받고, 동 판결이 같은해 6.6. 확정된 사실, 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반으로 기소된 이 사건 사기범행은 위 판결확정이전인 1984.9.27.부터 같은해 10.17.까지 사이에 14회 걸쳐 피해자 공소외 3으로부터 합계 금 104,500,000원을 편취하였다는 것으로서 이미 확정판결이 있는 전의 사기범행과의 사이에 그 범행의 동기, 수법, 태양이 동일한 사실이 인정되는 바, 이와 같이 약 1개월동안의 단기간에 무려 24회에 걸쳐 동일한 방법과 태양에 의한 사기범행을 되풀이 한 점에다가 피고인의 연령, 교육정도, 직업, 주위환경 등의 모든 사정을 보태어 보면, 이 사건 사기범행과 확정 판결이 있은 전의 사기범행은 다같이 피고인의 사기습성의 발로에 의하여 저질러진 것이라고 할 것이므로 결국 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 사기범행은 판결이 확정된 전의 사기범행과 상습사기의 포괄 1죄 관계에 있어 위 확정판결의 기판력이 미친다 할 것이고, 따라서 위 기판력에 저촉되는 이 사건 공소사실중 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점은 면소되어야 할 것인 즉, 이에 이르지 아니하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 상습범 또는 기판력의 범위에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 그르친 잘못이 있고, 이는 원심판시 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 사문서위조, 동행사죄를 경합범으로 하여 1개의 형으로 처벌한 원심판결 전체에 영향을 미쳤다 할 것이므로 결국 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
이에 당원은 양형부당의 주장에 대한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1985.5.29. 서울형사지방법원에서 사문서위조등죄로 징역 2년 집행유예 3년을 선고받고 같은해 6.6. 위 판결이 확정되어 그 유예기간중에 있는 자로 여성의류제조업을 경영하면서 사업자금을 마련키 위해 사채업자들로부터 금원을 차용함에 있어 공소외 4로부터 교부받은 실효된 롯데쇼핑주식회사 검품과장발행의 매입전표를 위조하여 이를 담보로 제공할 것을 마음먹고, 1984.9.27. 서울 강남구 (상세주소 생략) 피고인의 주거에서 행사할 목적으로 공소외 4로부터 교부받은 실효된 롯데쇼핑주식회사 검품과장발행의 매입전표의 납품예정일란에 1984.9.20. 금액 합계란에 21,853,022원, 검필일부란에 1984.9.25. 지불조건란에 75일로 각 기재하여 위 롯데쇼핑주식회사 검품과장발행의 매입전표 1매를 위조하고, 같은날 서울 종로 3가 (이하 생략) 소재 사채업자 공소외 3 경영의 공소외 5 주식회사 사무실에서 위와 같이 위조된 매입전표가 마치 진정하게 성립한 것인양 피고인 발행의 액면금액 8,000,000원, 지불기일 1984.10.31.인 약속어음에 대한 담보명목으로 첨부 공소외 3에게 교부하여 이를 행사한 것을 비롯하여 별지 1기재와 같이 전후 14회 걸쳐 매입전표를 위조하고 이를 공소외 3에게 담보조로 교부하여 행사한 것이다.
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【증거의 요지】
판시 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
판시 각 소위중 각 사문서위조의 점은 형법 제231조에, 각 위조사문서행사의 점은 같은법 제234조, 231조에 각 해당하는 바, 위 수개의 죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이고, 또 이미 판결이 확정된 판시 첫머리의 사문서위조등 죄와는 같은조 후단의 경합범이므로 같은법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 선고하기로 하고 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 범정이 가장 무거운 판시 별지 1의 6번기재 위조사문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고, 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입하기로 한다.
【면소부분】
이 사건 공소사실중 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점의 요지는, "피고인은 여성의류제조업을 경영하는 자로서 사업자금을 마련하기 위해 롯데쇼핑주식회사 검품과장 발행명의의 위조된 매입전표를 담보로 제공하고 차용금 명목으로 금원을 편취할것을 마음먹고, 1984.9.27. 서울 종로구 종로 3가 (이하 생략) 소재 피해자 공소외 3 경영의 동방기업사 사무실에서 위 피해자에게 납품예정일은 1984.9.20. 금액 합계는 21,853,022원 검필일부는 1984.9.25. 지불조건은 75일로 각 기재된 롯데쇼핑주식회사 검품과장 발행명의의 위조매입전표를 마치 진정하게 성립한 것인양 피고인 발행의 액면금 8,000,000원, 지불기일 1984.10.31.인 약속어음에 대한 담보명목으로 교부하여 위와 같이 위조된 매입전표가 진정한 것으로 속은 그로부터 즉석에서 위 어음할인금 명목으로 8,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 별지 2기재와 같이 위조된 매입전표를 담보조로 교부하여 공소외 3으로부터 전후 14회에 걸쳐 어음할인금 명목으로 합계 금 104,500,000원을 각 교부받아 이를 편취한 것이다." 라고 함에 있는바, 이는 앞서 파기이유에서 밝힌 바와 같이 이미 유죄판결이 확정된 서울형사지방법원 1985.5.29. 선고 84고합 (번호 생략), 85고합 (각 번호 생략)(병합)판결 판시 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 상습사기의 포괄 1죄 관계에 있어 위 확정판결의 기판력이 미치므로 그 기판력에 저촉되는 이 사건 공소사실중 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 한대현(재판장) 이홍훈 임순명 | 형법 제347조 제1항 , 형사소송법 제326조 제1호 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1986.2.13 선고 85노1395 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유는, 피고인은 81.4.28 육군군법회의에서 징역 3년의 형을 선고받고 확정되어 복역중 82.8.15 형집행정지로 출소하였기 때문에 향토예비군설치법 제6조 제1항 소정의 훈련대상자에 해당하지 아니하므로 피고인이 84.10.10부터 10.31까지 84.11.5부터 11.26까지 각 교육소집훈련에 참가하라는 명령을 받고 훈련에 응하지 아니한 소위를 향토예비군설치법 제15조 제5항, 제6조 제1항 위반의 죄로 의율한 원심의 판단은 위법하다는 취지이다.
2. 그러므로 보건대, 향토예비군설치법 제5조 제2항 제2호의 규정에 의하면 법률의 규정에 의하여 구속중인 예비군대원은 원에 의하여 동원을 연기받을 수 있게 되어 있고, 이 규정은 같은법 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련에도 준용하도록 되어 있으나, 피고인의 경우는 교육소집훈련을 원에 의하여 연기받은 바도 없을 뿐더러 형집행정지 중에 있는 경우를 향토예비군설치법 제5조 제2항 제2호에서 말하는 법률의 규정에 의하여 구속중인 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고인의 경우 향토예비군설치법 소정의 훈련대상자에서 제외된다고 볼 법적근거가 없으므로 논지 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 향토예비군설치법 제5조 제2항, 제6조 제1항, 제6조 제3항, 제15조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1986.3.27 선고 85노1446 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
음반에관한법률 제3조 제1항에 규정된 "음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작하고자 하는 자"라 함은, 음반을 불특정 또는 다수인에게 유상으로 양도하거나 무상으로 교부할 목적으로 제작하고자 하는 자를 뜻한다고 풀이하여야 할 것이고 어느 특정인으로부터 특정한 음반의 제작을 의뢰받아 이를 제작하여 의뢰자에게 유상으로 교부하기로 약속하였을 뿐, 그 음반을 의뢰자 이외의 제3자에게 교부할 의사는 없었던 것과 같은 경우에는, 불특정 다수인에게 판매할 목적으로 음반을 제작하였다고 볼 수 없을 것이다.
원심이 이러한 견지에서 문화공보부에 음반제작자등록을 아니한 채 다만 음반판매업자 등록만을 하고 비디오가게를 경영하던 피고인들이 특정고객들의 의뢰를 받아 그 고객의 결혼식 장면을 가정용 비디오촬영기로 촬영한 후 금 70,000원 또는 80,000원의 댓가를 받고 그 비디오테이프를 의뢰고객에게 양도해 준 이 사건에 있어서, 피고인들은 음반에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작하는 자가 아니라고 하여, 동법 제13조 제1항 제1호의 처벌규정에 해당하지 아니한다고 한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 법리오해, 법률적용의 잘못은 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.
대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호 | 음반에관한법률 제3조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
(국선)변호사 곽창욱
【원심판결】
광주지방법원 1986.7.10 선고 83노1383 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방투약 또는 외과수술등의 행위를 말하는 것이고, 이와 같은 행위는 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 수 있는 것이므로 의료법은 이러한 위해를 방지하기 위해서 의사가 아닌 자의 의료행위를 규제하고 있고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는등 여러가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적합한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다고 할 것이다( 당원 1981.12.12 선고 80도2974 판결 및 1985.5.28 선고 84도2135 판결등 참조).
2. 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인은 의사의 면허나 자격이 없음에도 피고인집에다 한국생활정체협회 전남지부라는 간판을 걸고 어깨부분을 다쳐 찾아온 공소외 문희수등 다수의 신경통 환자등에 대하여 피고인의 두손으로 그들의 팔과 다리등을 비틀고 전신을 주무르는등 시술을 하고 1회에 약 3,000원씩의 치료비를 받은 사실을 인정하였는바, 위와 같은 시술이 진찰과 외과적 시술로서 인체의 근육 및 골격에 위해를 발생케 할 수 있는 것임이 명백하다 할 것인바, 원심이 확정한 사실과 상고이유에 의하더라도 피고인이 위 지부사무실로 찾아오는 환자로부터 그 용태를 물어 그 증세를 판단하였다면 이는 문진에 의한 진찰이라 할 것이고, 이에 따라 어깨, 척추등 골반에 나타나는 구조상의 이상상태를 도수 기타의 방법으로 압박하는등의 시술을 반복 계속한 것은 결국 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위에 해당함이 명백하다 할 것이다( 당원1985.5.28 선고 84도2135 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 피고인의 행위를 의료법 제66조 제3호, 제25조 제1항에 의률한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 의료행위에 대한 독자적인 견해를 내세워 이를 탓하는 것으로서 채용할바 못된다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관 | 의료법 제25조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인 2에 대하여) 및 피고인들
【변 호 인】
변호사(국선) 최후섭
【원심판결】
광주고등법원 1986.6.13 선고 86노187 판결
【주 문】
피고인 1의 상고를 기각한다.
원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인 1 및 그 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 피고인 1 이 1981.10.14경 간첩으로 체포되자 일단 위장 전향을 하고 그후 당국(수사기관)이 피고인의 활동을 완전히 파악하지 못하고 있음을 확인하게 되자 그 목적사업수행을 위하여 그 판시와 같은 범행을 하였다고 판단한 원심의 조치를 정당하게 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없으므로 피고인의 전향이 결코 위장된 것이 아니었으며 판시 행위는 모두 피고인이 대한민국을 위하여 한 행위로서 그 범의(고의)가 없는 것이라는 취의의 상고논지는 이를 받아들일 수 없다. 또 피고인이 이 사건 범행에 이르게된 경위와 그 죄질 및 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 양형도 상당하다고 인정되므로 그 양형이 너무 과중하여 부당하다는 상고논지 또한 이유없다.
2. 피고인 2에 대한 검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 피고인 2에 대한 공소사실중 제11, 12, 14, 22, 31 사실은 피고인 2가 이를 각 자백하고 있으나 그 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 정당하다하여 그대로 유지하고 있다. 무릇 형사소송법 제310조에서 자백외에 보강증거를 요구하는 것은 그 자백의 진실성을 담보하려는데 그 뜻이 있다 할 것이므로 피고인의 자백이 거짓이 아니고 진실한 것이라고 뒷받침할 수 있는 정도의 증거이면 족하고 또 그 증거도 공소사실 (전부 또는 일부)에 대한 직접증거에 한할 것이 아니라 자백의 진실성을 뒷받침 할 수 있는 소위 정황증거나 간접증거라도 무방하다 할 것인바, 기록에 의하면, 피고인 2가 1983.12. 도일하여 일본에 체류중 공소사실(제1 내지 제39)과 같이 수십차례에 걸쳐 반국가단체의 구성원인 북괴공작지도원 박모(박사장) 또는 이재문과 회합하여 금품을 수수하거나 교양 내지 지령을 받아왔다는 이 사건 공소사실에 관하여 피고인은 사법경찰관은 물론이고 검사의 신문단계에서 처음부터 그 범행사실을 순순히 시인하여 각 그 회합의 일시, 장소, 회합의 내용을 소상하게 진술하였으며, 제1심 및 원심공정에서의 사실심리에서도 공소사실 전부에 관하여 자백을 하고 있으며 제1심의 증거조사에 있어서는 위와 같은 피고인의 자백을 담은 경찰 및 검사의 각 피의자신문조서에 대하여 각 그 진정성립과 진술의 임의성 및 그 내용까지 모두 인정하고 있음이 명백하고 또 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인이 북괴공작지도원인 박모(박사장) 또는 이재문과 수십차례에 걸쳐 회합하였다는 이 사건 공소사실전체(공소사실 제1 내지 제39)중에서 원심은 유독 전시 5개의 공소사실(그중 공소사실 제11, 14, 22, 31은 위 이재문과의 회합이고 동 제12는 위 박모와의 회합이다)만 보강증거 없다하여 무죄를 하였으나,여기에서 피고인과 회합하였다는 위 박모와 이재문은 북괴 공작지도원이며 피고인이 그 정을 알면서 여러차례(판시 무죄부분을 제외하고도) 이들과 개별적으로 만나 금품을 수수하고 교양과 지도를 받아온 사실은 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정될 뿐 아니라 원심이 보강증거 있다하여 유죄로 인정한 각 그 판시사실에 의하여도 명백하므로 이는 무죄부분에 관한 피고인의 자백을 뒷받침할 자료가 될 수 있다 할 것이고, 또 제1심이 적법히 조사 채택한 검사의 피고인 1에 대한 제6회 피의자신문조서에 의하면 그 아들인 피고인 2이 귀국해서 아버지인 피고인 1에게 일본에서 아버지 친구인 박사장(박모)과 또 한사람을 만났다고 말하였다는 진술기재가 있는바(수사기록 제1178정) 만약 여기에서의 "또 한사람"이라는 것이 위 이재문을 지칭하는 뜻이라면(기록에 의하면 이는 이재문을 지칭하는 듯하다) 이것 역시 원심이 무죄라고 한 위 이재문과의 회합사실을 시인한 피고인의 자백의 진실성을 뒷받침 할 수도 있을 것이다.
그렇다면 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 유독 위 5개의 공소사실에 대하여 그 자백이외에 보강증거 없다하여 무죄를 선고하였음은 결국 심리를 다하지 아니하여 증거의 내용을 잘못 이해하였거나 보강증거의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 검사의 상고논지는 이유있다.
그런데 이 사건은 원심의 유죄 인정사실을 포함하여 공소사실 전부가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다하여 공소가 제기된 것이므로 원심으로 하여금 다시 이를 함께 판단토록 하기 위하여 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하여야 할 것이다.
3. 그렇다면 피고인 1의 상고는 이유없다하여 기각하고, 피고인 2에 관하여는 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당 | 형사소송법 제310조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1986.2.13 선고 85노1264 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 공소외 1이 피고인 소유의 과수원(사과밭)에서 사과를 훔쳐가고도 그 소행을 꾸짖는 피고인에게 도리어 욕설을 하면서 행패를 부렸으므로 과수원 관리책임자인 공소외 2(피고인의 자형)에게 공소외 1의 위와 같은 소행을 알리면서 과수원을 잘지켜 줄 것을 부탁하였고 한편 공소외 1의 소행을 그의 남편인 공소외 3(마을 동장임)에게 알리기 위하여 동인을 찾아 갔다가 만나지 못하고 과수원으로 돌아오는 도중에 과수원 근처의 고추밭에서 공소외 3의 친구이며 같은 동네 새마을 지도자인 공소외 조훈제를 만나 동인에게 공소외 1의 소행을 말하면서 그녀의 나쁜 버릇을 고칠 수 있는 방법이 없겠느냐고 의논을 하였다는 것인바, 전후 사정이 이러하다면 피고인이 사과를 절취당한 피해자의 입장에서 앞으로 이와같은 일이 재발되지 않도록 예방하기 위하여 과수원의 관리자인 공소외 2와 새마을 지도자 조훈제에게 각각 그들만이 있는 자리에서 개별적으로 공소외 1이 피고인 소유의 과수원에서 사과를 훔쳐간 사실을 말하였다고 하더라도 우리의 통상적인 사회생활면으로 보나 사회통념상 위와 같은 피고인의 소위를 위법하다고는 말하기 어렵다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인의 소위에는 위법성이 없다하여 피고인에게 무죄를 선고한 조처는 정당하고 거기에 명예훼손죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당 | 형법 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사(사선) 박채규
【원심판결】
마산지방법원 1986.4.11 선고 86노178 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
1. 수산업법 제8조 제1항 제1호는 양식어업을 일정한 수면에서 구획 기타 시설을 하여 양식하는 어업이라고 정의하고 있고 같은법조 제4항은 양식어업의 명칭과 채포의 방법은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며 이를 받은 같은법시행령 제8조 제1항은 면허신청을 함에 있어서는 그 신청서에 양식어업의 명칭외에 면허를 받고자 하는 수면의 위치와 구역, 어업의 시기 및 기간, 양식물의 종류를 기재하도록 되어 있는 한편, 같은시행령 제10조는 위와 같은 사항들을 공고하도록 하고 있고, 같은시행령 제9조에 의한 별표 13중 연승수하식 양식은 그 양식종류로서 굴, 진주패, 홍합 등을 들고 있는데 그 표에서 말하는 양식어업의 명칭은 1985.3.2 농수산부령 제927호 어업허가에 관한 규칙 제3조 및 그 규칙 별표3에 의하건대 양식어업면허의 종별이 아니라 양식어장의 시설방식을 표현한 것으로 풀이된다.
2. 수산업법 제43조, 제24조에 의하면 어업면허에 관한 사항은 어업권원부에 등록하도록 되어 있고, 어업등록령(1981.9.3 대통령령 제10455호) 제42조에 의하면 어업권설정등록을 함에 있어서는 어업권등록부에 양식물의 종류도 기재하도록 되어 있으며, 다시 수산업법 제43조, 같은법시행령 제35조어업등록령 제12조에 의하면 면허사항중 양식물의 종류가 변경되었을 때에는 이 또한 어업권등록부에 등록하도록 규정하고 있다.
3. 수산업법 제29조, 같은법시행령 제35조, 어업면허및어장관리에관한규칙(1985.4.11 농수산부령 제928호) 제10조 제2항 제4호, 제12조 제2항에 의하면 양식어업면허는 위 규칙 제5조 제2항 내지 제4항의 규정에 의하여 승인되었거나 조정 또는 확정된 어장이용개발계획에 의한 품종별면허예정건수의 범위내에서만 할 수 있고, 양식물의 종류를 변경하는 것도 위와 같은 범위내에서 도지사의 허가가 있어야 가능하도록 규정되어 있다.
4. 위 어업면허 및 어장관리에 관한 규칙 제19조와 양식물채포방법 및 양식어장시설기준에 관한 규칙(1983.6.8 농수산부령 제890호) 제9조에 의하면 같은 양식어장시설방식에 의하여 양식할 수 있는 양식물도 그 품종에 따라 시설기준을 달리 규정하고 있다.
위 관계규정들을 종합하면 양식어장의 시설이나 양식물의 수급사정등 행정목적을 위하여 양식면허는 반드시 양식물의 종류를 특정하여 받아야 하고 그 면허를 받은 양식물 이외의 양식물을 그 면허어장에서 양식하거나 체포하는 행위는 금지하는 것으로 풀이된다.
그러므로 원심이 같은 취지에서 홍합양식면허를 받은 피고인이 홍합이 아닌 굴을 양식한 것이 무면허양식어업에 해당한다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
제2점에 관하여,
수산업법 제8조 제1항은 다음 각호의 1에 해당하는 어업을 하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 그 제1호에 양식어업을 들고있으며 같은법조 제3항, 제4항은 양식어업을 하는 어장의 수심 또는 수면의 한계와 어장간의 거리 기타 면허에 필요한 사항 및 양식어업의 명칭과 채포방법을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있어서 위 법시행령이 양식어업의 어장시설 방식에 따라 어업의 명칭을 정하고 양식물의 종류를 특정하여 양식어업면허를 하도록 규정하고 있으므로 여기에 논지가 지적하는 바와 같이 위 법시행령이 그 모법에 근거가 없는 것을 규정하여 헌법에 위배되는 것이라고는 할 수 없다.
결국 논지는 관계법령을 나름대로 해석한 바에 터잡아 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관 | 수산업법 제89조, 제8조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 조정제(피고인
【원심판결】
서울고등법원 1985.11.14 선고 85노2534 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인 1, 3의 변호인 및 피고인 4의 각 상고이유 제1점과 피고인 1의 상고이유에 대하여,
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인 3, 4등은 대한통운주식회사 제1영업소소장으로 그 각 판시 기간동안 재직하던 자들로서 영업소장은 동 영업소에 보관중인 피해자 능원기업주식회사(이하, 소외 회사라 약칭함) 소유의 시멘트를 그 보관위탁자인 소외 회사명의의 출급의뢰서 소지자에게 출고하는 직무를 담당하고 있을뿐, 이를 일반수요자들에게 직접 판매할 권한이 없음에도 불구하고 동 피고인들 및 위 영업소의 시멘트출입고 담당직원인 원심공동피고인 및 그 상하차 작업인부의 지휘감독자인 피고인 1등은 동 피고인들이 위 시멘트를 일반수요자에게 직접 판매한 후 그 대금으로 소외 회사의 대리점에서 그 판매가격보다 저렴한 가격으로 출고의뢰서를 구입하여 마치 출고의뢰서에 의하여 정당하게 출고된 것처럼 장부를 정리하는 방법으로 그 차액상당의 이득을 취득키로 상호 공모하여 원심판시와 같이 위 영업소에 보관중이던 소외 회사소유의 시멘트를 그 판시 내역과 같이 일반수요자들에 임의로 판매한 사실이 넉넉히 인정되고 또한 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 임무에 위배하여 타인의 재물을 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 뜻하는 것이므로 설사 소론과 같이 위 피고인들의 판시 소위에는 상하차 작업인부들의 일거리를 마련해주고, 위 영업소의 영업실적을 올린다는 또 다른 목적이 포함되어 있었다고 하더라도 이로써 동 피고인들에게 불법영득의 의사가 결여되었다고 볼 수는 없으므로 원심이 위 피고인들의 판시 소위를 업무상횡령죄로 의율한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 피고인 1, 3의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여
원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고인 1은 시멘트 합계 396,166포 시가 금 834,497,344원 상당을, 피고인 3는 시멘트 합계 324,321포 시가금 683,992,989원 상당을 각 횡령하였다는 것이고 이러한 소위는 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호 소정의 구성요건에 해당함이 명백하므로 원심이 위 피고인들의 판시 소위에 위법조를 적용하여 처단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법률의 적용을 그릇한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인 2의 제1심판시 제1 (라)의 (1), (3), (4)항 기재의 각 범죄 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
4. 피고인 3, 4의 상고이유 제2점에 대하여,
징역 10년 이하의 형이 선고된 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 모두 이유없다.
5. 따라서 피고인들의 상고는 이유없어 이를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당 | 형법 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사(사선) 류원종
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.1.17 선고 85노579 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
근로기준법 제38조는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 당해 근로자에 대하여 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있는데 여기서 말하는 "사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우"라 함은 기업의 전부 또는 일부에 대하여 사용자가 고의 책임있는 사유로 인하여 근로자로부터 근로의 제공을 받을 수 없게 된 경우를 가리키는 것이므로 사용자가 근로자의 취업규칙위반을 이유로 해고등의 징계조치를 취하여 근로자가 그 자리를 떠난 때에는 사용자는 해당 근로자에게 그로 인한 휴업수당을 지급할 의무가 없다 할 것이다. 그리고 위와 같은 법리는 그후 당국에 의하여 그 징계해고가 취소되어 근로자가 다시 복직하게 되었다 하여 그 결론을 달리하는 것도 아니다.
왜냐하면, 징계해고된 근로자는 이미 근로자의 신분을 떠나게 되므로 그 신분이 존속함을 전제로 하는 휴업이란 있을 수도 없을 뿐만 아니라 설사 당국에 의하여 그 해고조치가 취소되어 복직한다 하더라도 사용자가 부당노동행위에 따른 민ㆍ형사상의 책임을 지게 됨은 별론으로 하고 그 징계해고기간 동안을 휴업기간으로 볼 근거로 삼을 수는 없기 때문이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 근로자인 공소외인을 징계해고한 사실을 확정한 다음 그 징계해고 이후의 휴업수당을 지급하지 않았다하여 근로기준법 제110조의 2, 제38조 위반의 범죄를 구성하지는 않는다고 판시하고 있는바 이와 같은 사실인정과 판단은 위에서 본 바와 같은 취지에서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관 | 근로기준법 제38조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.5.29 선고 86노1905 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 절취한 승용차를 운전하고 가다가 서대문 고가차도 입구에 이르러 운전미숙 및 전방주시 의무태만으로 위 차도 입구를 들이받아 수리비 약 171만원이 들만큼 위 승용차를 손괴하였다는 공소사실에 대해 적용하려는 도로교통법 제108조가 규정한 다른 사람의 건조물이나 그밖의 재물을 손괴한 때라 함은 차의 운전자가 자기 소유이든 타인소유이든 불문하고 어떤 차량을 운전함에 있어 업무상 필요한 주의를 게을리 하거나 중대한 과실로 범행의 수단 또는 도구로써 제공된 차량을 제외한 다른 사람의 건조물이나 그밖의 재물을 손괴한 경우만을 처벌함으로써 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장애를 방지 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 한 것이라고 해석함이 타당하다 할 것이므로 위 공소사실은 범죄로 되지 아니한다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판단을 유지하고 있는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 도로교통법 제108조의 법리를 오해한 위법있다 할 수 없다.
논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동 | 도로교통법 제108조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사(사선) 최익균
【원심판결】
대구고등법원 1986.6.12 선고 85노569 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
기록에 의하면, 피고인에 대한 1심 유죄판결에 대하여 원심 국선변호인 변호사 김종대는 1985.4.29자로, 사선변호인 변호사 최익균은 그 다음달 11 자로 원심법원에 각 항소이유서를 제출하였는데 각 항소이유서의 기재내용을 살펴보면, 전자는 1심판결에 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 양형부당의 위법이 있다는 점을 항소이유로 내세우고 있고, 후자는 전자보다 구체적으로 상세하게 그 항소이유를 개진하고 있기는 하나 그 취지는 요컨대, 1심이 그 거시 유죄의 증거에 관한 취사선택을 그르쳐 사실을 오인하는 위법을 저질렀다는 것으로서 전자와 다른 별개의 항소이유를 찾아볼 수는 없으므로 결국 후자는 전자에서 내세운 사실오인의 항소이유를 보충하는 것이라고 볼 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 각 항소이유중 사실오인의 항소이유를 판단함에 있어서 위 변호사 최익균의 항소이유서는 그 기간 경과후에 제출되었으므로 위 국선변호인의 항소이유를 보충하는 범위내에서 판단한다고 전제한 다음 1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 1심이 판시한 피고인의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 일건기록을 살펴보아도 달리 1심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법은 없다하여 사실오인의 항소이유를 배척하고 있다. 그렇다면 위 변호사 최익균의 항소이유서에 기재된 항소이유는 원심에 의하여 적법히 판단된 것이라고 볼 것이므로 그 판단을 유탈하였다는 소론 상고논지는 이를 채택할 수 없다.
다만 기록에 의하면, 위 변호사 최익균의 항소이유서는 논지가 지적하는 바와 같이 항소이유서 제출기간내에 적법히 제출된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 같은 항소이유서를 그 제출기간 경과후에 제출된 것이라고 판시하였음은 잘못이라 할 것이나 같은 항소이유서에 기재된 항소이유가 원심에 의하여 모두 판단된 이상 그와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없어 원심판결의 파기사유로는 될 수 없다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호 | 형사소송법 제361조의 5 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.6.25 선고 86노2452 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유는 항소심법원의 판단에 대한 것으로서 그 이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하고 항소이유서에 기재된 항소이유를 그대로 원용할 수는 없는 것이므로 피고인이 제출한 상고이유서중 항소이유를 원용한 부분은 판단하지 아니한다.
2. 원심판결이 유지한 제1심판결 거시 각 증거들을 종합하면 원심판시 각 국가보안법위반죄의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 그 인정과정에 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
3. 국가보안법 제7조 제1항 소정의 "반국가단체를 이롭게 하는 행위"라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하고, 정상적인 정신, 상당한 지능상식을 가진 사람들이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 되고 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니다. ( 대법원 1983.3.8 선고 82도3248 판결 참조)
피고인의 원심판시 소위가 북한공산집단의 선전선동에 동조하여 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 하였음은 분명하고, 피고인의 지식정도로 보아 피고인의 행위가 반국가단체를 이롭게 하는 내용이라는 것을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 소위를 각 국가보안법 제7조 제1항 위반죄로 의률 처단하였음은 정당하고 여기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
4. 집회및시위에관한법률은 민주사회에서 평화적인 집회와 시위를 보호함은 물론 나아가 공공의 안녕질서를 유지함에 그 근본정신이 있다 할 것이고, 공공의 안녕질서를 파괴하고 사회적 혼란을 야기시킬 정도의 우려가 있으면 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위에 해당되고 이는 집회시위의 장소, 목적, 태양, 내용등 모든 정황을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
원심이 위 법의 이러한 법리 및 판단기준에 따라 판시 각 사실을 위 법 제3조 제1항 제4호에 의률하였음은 정당하고 여기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리를 오해한 바 없다.
5. 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승 | 가. 형사소송법 제379조 / 나. 국가보안법 제7조 제1항 / 다. 집회및시위에 관한법률 제3조 제1항 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.2.14 선고 85노5160 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시증거들에 의하여 이 사건 연립주택 후문을 통한 차량통행을 둘러싸고 연립주택 거주자들 사이에 다툼이 있어 오던중 이 사건 당일밤 10:15 경 피해자 가 위 주택후문 열쇠를 보관하고 있던 위 연립주택 자영회장인 피고인의 아버지 공소외 인으로부터 열쇠를 받아 문을 연 다음 열쇠를 캄캄한 곳으로 던져버리고 그 소유의 봉고차에 올라타 문안으로 운전하여 들어가려 하자 공소외인이 양팔을 벌리고 위 차 앞을 가로막으며 위 열쇠를 찾아주고 가라고 하였는 바, 피해자가 이에 불응하고 그대로 위 차를 공소외인쪽으로 약 3미터가량 전진시키자 위차의 운전석 부근 옆에 서있던 피고인이 공소외인이 위 차에 다치겠으므로 이에 당황하여 위 차를 정지시키기 위하여 위 차의 운전석 창문을 통하여 피해자의 머리털을 잡아당겨 그의 흉부가 위 차 창문틀에 부딪치게 함으로써 그에게 전치 약 10일간의 흉부좌상 등을 입혔다는 사실을 인정하고 있다.
사실이 위 인정과 같다면 피고인이 피해자의 머리털을 잡아당긴 행위는 그의 아버지인 공소외인의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 결과등 모든 사정에 비추어 볼 때 상당한 이유가 있는 때, 즉 형법 제21조 제1항의 정당방위의 요건으로서 긴박성과 상당성이 있는 때에 해당하여 그 행위의 위법성이 결여되었다고 보아야 할 것임에도 원심은 피고인의 위 방위행위가 상당한 이유가 있는 행위인지의 여부를 판단함이 없이 위 방위행위가 그 정도를 초과하였음을 전제로 하여 야간에 당황하여 행하여진 것이라고 판단하여 같은법 제21조 제3항을 적용한 잘못이 있기는 하나 이는 피고인에게 무죄를 선고한 판결결과에는 아무런 영향이 없으므로 파기사유가 되지 못하고 달리 소론과 같은 정당방위에 관한 법리오해의 위법을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승 김달식 박우동 | 형법 제21조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지방법원 1986.6.26 선고 86노370 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 각 사기범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 제1심이 피고인의 이 사건 사기범행에 대하여 형법 제348조 제1항으로 잘못 적용한 것을 원심이 이를 바로 잡아 형법 제347조 제1항을 적용한 조치도 정당하여 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관 | 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사(국선) 허형구
【원심판결】
육군고등군법회의 1986.4.29 선고 86항51 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심판결의 거시증거에 의하면, 피고인은 군수사령부 연구개발처 화포담당연구관으로 근무할 당시 초과처리되는 구형 도쟈등 중장비부품을 개조하여 신장비 또는 유지장비의 부품으로 신품화 하기 위한 개조작업을 하면서 알게 된 군납업체 대표 공소외인으로부터 판시와 같이 군납시 잘 보아 달라는 명목으로 네 차례에 걸쳐 금 120만원을 받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 원심이 위 사실인정 과정에서 거친 증거취사는 정당하고 거기에 심리를 미진하거나 채증법칙위반의 잘못이 없다.
2. 수뢰죄에 있어서 수뢰자가 일단 수수한 뇌물을 소비하여 몰수하기 불능하게 되었을 때에는 그후에 동액의 금원을 증뢰자에게 반환하였다 하여도 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 할 것이므로 원심이, 피고인이 뇌물인 돈을 소비하여 몰수가 불능하다하여 추징하였음은 정당하고 여기에 추징에 관한 법리를 오해한 바 없다.
3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승 | 형법 제134조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지방법원 1986.7.10 선고 86노601 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 유죄판결의 증거는 범죄될 사실을 증명할 적극적 증거를 거시하면 되므로 범죄사실에 배치되는 증거들에 관하여 이를 배척한다는 취지의 판단이나 이유를 설시하지 아니하여도 잘못이라 할 수 없고 증언의 일부분만을 믿고 다른 부분을 믿지 않았다고 하여 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없고, 위 범죄사실을 부인하여 소론 사실오인에 귀착되는 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분을 받게할 목적으로 허위의 사실을 공무소에 신고하면 성립되는 것이고 허위사실을 기재한 고소장을 작성하여 수사기관에 제출한 이상 고소장을 작성할 때 변호사등 법조인의 자문을 받았다 하더라도 무고죄의 구성요건이 충족된다면 무고죄의 성립에는 소장이 없으니 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승 | 형사소송법 제323조제1항, 형법 제156조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1986.1.24 선고 85노1568 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하면 피고인이 당국의 허가없이 도로를 점용하여 주거로 사용하였다는 원심의 사실인정을 정당하게 수긍할 수 있고, 원심이 확정한 피고인의 판시 행위는 이른바 상태범이므로 설사 도로의 점용동기가 소론과 같이 당국의 부당한 철거대집행에 인한 것이라 하더라도 이로써 그 도로의 계속적인 점용이 정당화 될 수는 없는 것이다.
따라서 피고인의 이 사건 도로점용은 정당한 것이라고 주장하면서 원심의 법률적용을 공격하는 상고논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당 | 도로법 제82조 제4호, 제40조, 형법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
마산지방법원 1986.4.18 선고 86노230 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결이 그 사실판단을 위하여 거친 증거취사의 내용을 기록에 의하여 살펴보아도 적법하고, 소론과 같이 채증법칙위반의 위법이라고 탓할 수 없다.
2. 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같이 피해자가 먼저 피고인의 멱살을 잡고 머리채를 잡고 느러지는등, 덤벼들었기 때문에 피고인이 이를 뿌리치는 과정에서 그 수단으로 피해자를 여러차례 밀고 당기거나 머리채를 잡았던 것에 불과하다면 피고인의 행위는 사회통념상 용인될 수 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다.
같은 취지의 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 볼 수도 없다.
3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 형법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지방법원 1985.11.9 선고 85노757 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
무릇 업무상배임죄에 있어서 어떠한 행위가 임무위배 행위인가는 처리하여야 할 사무의 성질, 내용, 행위 당시에 있어서의 구체적 상황에 비추어 판단하여야 할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 공소외 김병택 경영의 대광고물상에서 고철등 고물의 매입, 매출업무에 종사하면서 월급으로 금 200,000원을 받아 왔으나 그 매입, 매출업무의 내용이 위 김병택이나 그 처(그들이 없을 때는 여종업원)가 위 고물상에서 피고인에게 돈을 맡기지 아니하고 직접 돈을 관리하여 고물을 매입하며 단지 고물의 감정에 특별한 기술을 요하는 경우에만 피고인으로부터 조력을 받고 있고, 경우에 따라서는 피고인에게 돈을 주어 고물상 밖에 나가 영업을 하도록 특별한 지시를 하는 경우가 있었으나 그외에는 피고인이 직접 고물의 매입, 매출을 담당하지 아니한 사실, 이 사건 사고당일에는 비가 내려 위 김병택과 그 처가 일찍 고물상영업을 끝내고 고물상에 있던 장부와 돈을 가지고 귀가하였으며 그후 성명불상자들이 고물을 팔러 오자 피고인이 그 자신의 돈으로 직접 이를 매입한 사실을 인정한 다음 그렇다면 이러한 경우에까지 피고인이 위 김병택을 위하여서만 위 고물을 매입하여야 할 임무가 있다 할 수 없고, 따라서 피고인이 자신의 이익을 위하여 자신의 계산으로 위 고물을 매수하였다고 하여 이를 가리켜 그 임무위배행위가 된다고 볼 수 없다하여 무죄를 선고하였는 바, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 하거나 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 결국 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당 | 형법 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1986.7.10 선고 85노873 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
논지가 지적하고 있는 바와 같이 이 사건 교통사고가 발생한 지점은 자동차전용의 4차선 도로로서 그 중앙에 황색실선 두개가 그어져 있고, 제한시속이 70킬로미터이며 양쪽에 인가가 전혀 없는 곳이라는 사실은 기록상 분명하다.
그러므로 위 도로의 우측변에 앉아있던 피해자가 피고인이 운행하는 시외버스가 10미터지점에 접근하였을때 갑자기 도로를 횡단하려고 뛰어든 것은 교통법규에 위반한 것으로서 신뢰의 원칙에 반하는 행위이었음에 틀림없으나, 일건 기록에 의하면, 피고인은 제한시속 70킬로미터의 사고지점을 80킬로미터의 과속으로 시외버스를 운행하던중 50미터 전방의 도로변에 앉아 있는 피해자를 미리 발견하였고, 그 피해자의 위치는 바로 피고인이 시외버스를 운행하고 지나가야 할 쪽 도로의 우측변이었음이 명백하므로, 상황이 이와 같았다면 비록 그 지점이 사람의 횡단보행을 금지한 자동차 전용도로였다 하더라도 피해자의 옆으로 시외버스를 운전하고 지나가야만 할 피고인으로서는 피해자를 발견한 즉시 그의 동태를 주시하면서 감속 서행하는등 피해자가 도로에 들어올 경우에 대비하는 조치를 취할 업무상의 주의의무가 있었다고 보아야 할 것이다.
원심이 유지한 제1심판결은 같은 취지에서 피고인에게 업무상 과실이 있었다고 본 취지이므로 정당하고 거기에 소론과 같이 업무상 과실치사죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
또 제1심판결은 피고인의 과속운행만이 이 사건결과발생의 원인이었다고 인정한 것이 아니라 과속운행과 피고인이 피해자의 동태를 주시하지 않고 감속 서행하지 아니한 과실이 겹쳐 결과발생의 원인이 된 것이라고 인정하고 있고, 그 판단은 정당하므로 피고인에게 과속운행의 과실만이 있었음을 전제로 피고인의 과속운행과 이 사건 교통사고 사이에 인과관계가 없다고 다투는 논지도 이유없다.
결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 | 교통사고처리특례법 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김진석
【원심판결】
서울고등법원 1986.4.1 선고 85노3338 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실(1) 피고인이 1980.2. 경부터 1981.9. 말경까지 반국가단체의 구성원인 공소외 1과 회합하였다는 원심판결 별지 제1 내지 7항 기재의 공소사실에 대하여, 피고인은 검찰에서 이를 자백하였으나, 증인 김병진의 증언 및 동인의 수사기관에서의 진술에 의하더라도, 피고인과 공소외 1의 회합이 1975년 이후에도 있었다고는 인정되지 아니하며, 그밖에 달리 위 자백을 보강할 만한 증거가 없고, (2) 원심판결 별지 제8, 9, 11, 21, 28항의 각 잠입사실에 대하여 피고인은 역시 검찰에서 이를 자백하였으나 피고인은 제1심공판정에서 피고인이 지령을 받았다는 기다무라라는 사람은 허무한 가공인물이라고 변소하고 있고, 증인 박영식의 증언내용은 1972.7.30부터 1976.4. 초순경까지 일본에서 재일공작지도원인 다나까, 기무라, 야마모도 등을 소개받아 동인들로부터 간첩활동에 대한 지령을 받아 활동하였다는 것인데 위 증인이 동인들과 연락을 취할 때에는 위 증인으로서는 그들에게 연락할 방법이 없고, 그들이 일방적으로 위 증인에게 전화연락을 해 와야만 비로소 가능했다는 것으로서 위 증인의 증언은 피고인이 기다무라라는 사람과 회합하고, 지령을 받았다는 위 공소사실을 인정할 자료가 될 수 없으며 나아가 검사는 재일공작지도원인 기다무라라는 사람이 실존인물이라는 점을 입증하기 위한 자료로 주 오사까 대한민국 총영사관 영사 김국남 작성의 영사증명서를 제출하고 있으나 위 영사증명서의 내용은 오사까 다이이찌호텔 종업원 사까구찌에 의하면 1983.1. 경 기다무라(명미상)라는 사람이 동 호텔에 투숙한 일이 있다는 것으로서 이는 피고인 아닌 사까구찌라는 사람의 공판기일외에서의 진술을 내용으로 하는 전문증거에 해당하는 것인데 같은법 제311조 내지 316조에 규정된 특단의 사정이 있다고 볼 자료가 없으므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 위 호텔에 투숙한 일이 있다는 기다무라라는 사람이 이 사건 공작원인 기다무라와 동일인이라고 볼 만한 자료도 없고, 더우기 기다무라와의 회합 및 금품수수에 관한 당초의 공소사실인 공소장 기재 제8항, 제12내지 16항, 제21 내지 32항, 제51, 52, 63항이 공소장변경에 의하여 철회된 점을 볼 때, 피고인이 입국함에 있어 반국가단체의 구성원인 기다무라로부터 지령을 받은 것이라는 피고인의 검찰 진술부분은 쉽사리 믿을 것이 못되고, (3) 원심판결 별지 제10, 12, 13, 15, 16, 18, 19항, 제22 내지 28항의 각 간첩죄에 관하여 보건대, 국가보안법 제4조 제1항의 간첩죄는 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지 수집하는 행위를 말하는 것인데 피고인이 반국가단체의 구성원인 기다무라로부터 지령을 받았다는 점에 관하여는 위에서 본 바와 같이 피고인의 이 점에 대한 자백의 신빙성에 의심이 갈 뿐만 아니라 더우기 학생들의 반정부시위에 관한 일시, 장소, 참가인원, 구호내용, 경찰저지등 데모양상을 수첩에 기입 메모하였다는 점에 대하여는 압수된 수첩 3개에서 그런 기재를 찾아볼 수 없으니 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고, 국가기밀을 탐지 수집하였다는 점에 관하여는 믿을 수 없는 피고인의 검찰 진술외에 이를 인정할 증거가 기록상 발견되지 아니하여 결국 원심판결 별지기재의 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착된다는 이유로 위 공소사실부분에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결을 기록과 대조하면서 검토하여 보면 원심의 이러한 판단조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 보강증거에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없고, 논지가 지적하는 판례들은 이 사건에 있어서 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동 | 형사소송법 제310조의 2 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 서윤홍
【원심판결】
대구지방법원 1985.5.30 선고 84노1040 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 본다.
원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 원심이 판시하고 있는 바와 같이 갑상선비대증이나 심장병환자에 대하여는 편도선 절제수술이 금기사항으로 되어 있으므로 의사인 피고인으로서는 이 사건 피해자를 진찰한 결과 동 피해자의 갑상선과 심장이 보통사람의 그것에 비하여 많이 비대해져 있음을 발견하였으면 마땅히 정밀검사를 통하여 그 발병원인을 밝혀보고 나아가 그 질환의 정도가 편도선 절제수술을 감내할 수 있는 지의 여부를 확인한 연후에 편도선 절제수술을 시행하였어야 할 터인데 피고인은 만연히 별일 없으리라고 가볍게 생각한 나머지 사전에 이에 대한 정밀검사를 실시하지 아니한 과실로 동 피해자가 갑상선수양암 및 관상동맥경화증 환자임을 알지 못한채 동 피해자의 편도선 절제수술을 감행함으로써 동 피해자로 하여금 수술을 마친 약 40분후에 심장마비로 사망에 이르게 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심이 피고인의 판시 소위를 업무상과실치사죄로 다스린 조처는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다거나 의사에게 요구되는 주의의무의 표준을 그릇 해석함으로써 업무상 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당 | 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.6.13 선고 86노994 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 그 거시증거들을 판시이유와 같이 신빙성이 없다는 이유로 이를 각 배척하고, 피고인이 피해자 의 멱살을 잡거나 그의 허리띠를 강제로 잡아끌었다는 이 사건 공소사실은 이를 뒷받침할 자료가 없고, 단지 피고인이 피해자의 시비를 만류하면서 조용히 애기나 하자며 그의 팔을 잡아 2, 3회 끌은 사실은 인정되나 그 당시 상황으로 미루어 위 인정사실만으로는 사람의 신체에 대한 불법한 공격이라고 볼 수 없어 형법 제260조 제1항 소정의 폭행죄에 해당된다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 거친 증거의 취사과정에 있어 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하였거나 심리미진의 위법이 없고, 폭행죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
결국 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관 | 형법 제260조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
수원지방법원 1986.7.3 선고 85노509 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고 그 인정과정에 논지가 주장하는 것과 같은 심리미진과 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인들이 피해자 를 비방할 목적으로 허위의 사실을 적시한 책자를 출판함으로써 그 사람의 명예를 훼손하였다는 것으로 피고인이 이건 범행당시 명예훼손의 범의가 있었음이 분명하고 피고인들에 대한 범죄사실은 피고인들이 저술한 책자 전부가 명예훼손의 대상이 된다는 취지가 아니고 그 책자 가운데 원심 인정사실만이 피해자의 명예를 훼손했다는 것이므로 범죄사실등은 구체적으로 적시되어 있어 특정되어 있다 할 것이다. 이에 관한 논지들은 모두 이유없다.
2. 형법 제307조 제1항의 명예훼손행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 위법성은 조각되나 형법 제309조 위반의 이 사건 범행에는 피고인이 오로지 공공의 이익을 위한 행위였더라도 위법성이 조각되지 않음은 형법 제310조의 규정에 비추어 명백하므로 논지는 채용할 수 없다.
3. 이 사건 범죄가 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 반의사불벌죄에 해당하나 피해자 가 제1심판결 선고후에 처벌희망을 철회하는 고소취하장을 항소심에 제출하였음은 기록상 명백한 바이므로 원심이 처벌희망을 철회하는 의사표시로서 효력을 인정하지 아니하여 공소기각의 판결을 하지 아니하였음은 정당하고 여기에 형법 제312조 제2항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
4. 피고인들에 대하여 징역 8월 또는 징역 6월이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
논지는 이유없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승 | 형법 제309조, 제310조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.6.26 선고 86노2247 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 45일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하면 원심판시의 각 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.
채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되는 것인즉( 당원 1960.5.11 선고 4292형상830 판결 ; 1983.11.8 선고 83도1723 판결 등 참조)이와 상치되는 논지는 이유없고 그밖에 원심판결에 심리미진, 이유불비 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 논지가 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박우재(피고인
【원심판결】
부산지방법원 1986.6.26 선고 86노964 판결
【주 문】
피고인들의 상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고후 구금일수중 25일을 본형(판시 제1의 가 및 나의 (1), (2) 다의 (1), (2) 각 죄에 대한 형)에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
가. 업무상횡령의 점에 관하여,
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하면, 피고인이 이 사건 카바레운영에 있어 판시 빈상자 및 공병대금을 피해자에게 반환(지급)하지 아니하고 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 수긍할 수 있고 또 원심이 확정한 바와 같이 위 카바레운영에 있어 피해자(김순기)가 그 금전의 출납과 관리등 재산에 관한 모든 업무를 맡아서 하고 피고인은 단지 주류구입과 판매등 업무를 맡아서 하기로 약정하여 위 카바레를 운영하여 오면서 피고인이 판시와 같이 피해자로부터 주류대금을 받아 거래선에 지급하고 남은 판시 빈상자 및 공병대금을 피해자에게 반환하지 아니하고 임의 소비하였다면 사실상 위 카바레의 소유권이 누구에게 있던지 또는 피해자가 위 카바레운영에 관여하게 된 경위가 어떠하던지간에 피해자에 대한 관계에 있어서는 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 원심이 이점에 관하여 채증법칙을 어겨 사실인정을 잘못하거나 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
나. 사문서위조, 동행사, 무고의 점에 관하여,
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 검토하면 피고인에 대한 사문서위조, 동행사 및 무고의 각 범죄사실을 인정한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 증거의 취사선택을 잘못하거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 이점에 관한 논지도 이유없다.
다. 건조물침입과 업무방해의 점에 관하여,
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 종합하면 피고인이 판시와 같이 피해자의 카바레 영업을 방해하고 또 피해자가 시정해놓은 카바레 건물에 침입한 사실을 인정할 수 있으므로 이점에 관한 원심의 사실인정에 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없고 또 원심 확정사실에 의하면 피고인의 판시 행위를 형법 제23조 소정의 자구행위나 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다 할 수도 없는 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유없다.
라. 무고의 점에 관하여,
원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하면 피고인이 판시와 같이 허위사실을 신고하여 피해자들을 무고하였음을 인정한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있으므로 여기에 증거의 취사선택을 잘못하거나 심리를 다하지 아니하여 사실오인을 한 위법이 있다는 상고논지 또한 이유없다.
2. 피고인 2의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 종합하면 피고인도 이 사건 판시 각 범죄행위에 가담하였다고 인정한 원심의 사실인정을 정당하게 수긍할 수 있고 또 원심 확정사실에 의하면 피고인의 행위를 그 위법성을 조각하는 정당한 행위라고 볼 수도 없는 것이고 나아가 원심의 양형이 과중하거나 상당성이 없다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
논지는 결국 이유없다.
3. 그러므로 피고인들의 각 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사(사선) 오복동(피고인 1,2에 대하여)
【원심판결】
대전지방법원 1986.2.13 선고 84노1301 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
감정평가에관한법률 제16조, 제26조에 의하면, 감정업에 종사하는 자는 그 직무를 수행함에 있어서 고의로 진실을 숨기거나 허위의 감정을 하였을 때 처벌하도록 규정하고 있으므로 위 법조에 따른 허위 감정죄는 고의범에 한한다 할 것이고 여기서 말하는 허위감정이라 함은 신빙성이 있는 감정자료에 의한 합리적인 감정결과에 현저히 반하는 자의적 방법에 의한 감정을 일컫는다 할 것이다.
따라서 정당하게 조사 수집하지 아니하여 사실에 맞지 아니하는 감정자료임을 알면서 그것을 기초로 감정하므로써 허무한 가격으로 평가하거나 정당한 감정자료에 의하여 평가함에 있어서도 합리적인 평가방법에 의하지 아니하고 고의로 그 평가액을 그르치는 경우에 비로소 이 사건 범죄가 성립한다 할 것이다( 대법원 1982.10.12 선고 82도988 판결 참조).
그리고 감정평가의 기준에 관한 규칙 제6조에 의하면 감정은 실지조사에 의하여 물건을 확인하여야 하되 다만 신빙할 수 있는 자료가 있는 경우에는 실지조사에 의하지 아니할 수도 있다고 규정하고 있음에 비추어 감정인이 신빙할 수 있는 자료에 의하여 감정을 하였다면 비록 실지조사를 하지 않았다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 허위감정이라거나 허위감정의 고의가 있었다고 단정할 수는 없다 할 것이다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 이 사건 부동산에 대한 감정에 즈음하여 그 판시와 같은 여러가지 감정자료에 의하여 감정을 하고 또 그 감정자료 등이 신빙할 수 있는 것으로 시인되는 이상 비록 피고인들이 현장에서 감정대상물건을 직접 확인하여 실지조사를 하지 아니하였으면서도 그렇게 한 것처럼 감정평가서를 만들었다 하더라도 그것만 가지고는 허위감정에 해당하거나 허위감정의 고의가 있었다고 할 수 없다고 판시한 다음 이 사건 공소사실에 대한 증명이 없음을 들어 피고인들에게 각 무죄의 선고를 한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관 | 감정평가에관한법률 제16조, 제26조 제3호, 감정평가의기준에관한규칙 제6조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주고등법원 1986.7.11 선고 84노497 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제298조 제1항에 의한 공소장의 변경은 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 것에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지 , 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니라 할 것 인바, 이 사건에 있어서 검사는 항소심공판이 종결되고 판결선고기일까지 고지된 뒤에 공소장변경신청서를 제출하였음이 기록상 분명하니 원심이 이 사건 공판심리를 재개하여 검사의 공소장변경신청을 받아들이지 아니하였다 하여 여기에 공소장변경에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승 | 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1986.6.30 선고 86노937,86감노97 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
점유이탈물횡령죄와 절도죄가 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 동종 또는 유사한 죄의 관계에 있다고는 할 수 없으므로 원심이 이와 같은 견해아래 보호감호청구를 기각하였음은 정당하고 거기에 사회보호법의 동종 또는 유사한 죄에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승 | 사회보호법 제5조, 제6조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(86고합350, 453(병합) 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 첫째, 이 사건 공문서변조의 점에 관하여 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 결과 판결에 영향을 미쳤으므로 원심판결은 위법하다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이며, 피고인의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 검사의 사실오인을 주장하는 항소이유에 관하여 살핀다. 원심은 이 사건 공문서변조의 점에 대하여 무죄라고 하면서 그 이유로 피고인이 공소사실 기재와 같이 공문서인 피고인에 대한 주민등록표등본의 발행일자를 임의로 변개한 것은 사실이나 피고인의 주관적 의도가 변개한 주민등록표등본 자체를 진정한 것 인양 행사할 목적으로 한 것이 아니고 그 사본을 행사할 생각으로 한 것이므로 위 변개행위가 공문서변조죄에 해당되지 않는다고 판단하였다.
그러나, 피고인의 검찰 및 원심법정에서의 진술을 종합하여 보면, 피고인이 계몽사서적판매주식회사 영동지사에 입사하려 할 때 그 회사에서 최근발행의 주민등록표등본을 요구하였으나 피고인의 주민등록표는 직권말소되어 정식으로 발급받을 수 없으므로 걱정하던 차 공소외 1이가 그전에 발급받아 놓은 주민등록표등본이 있으며 발행일자를 최근의 일자로 고치면 된다고 하므로 그의 이야기를 듣고 마침 말소되기 전에 발급받아 둔 주민등록표등본이 1통 있어서 공소사실 기재와 같은 방법으로 그의 발행일자를 변개하게 되었던 바 , 변개하고 나서 보니 고친 글씨와 그전의 글씨가 다르고 또 종이도 오래된 것이라 낡고 색깔도 누렇게 변색되었으므로 그것을 그대로 위 회사에 제출할 수 없다고 판단되어 복사기로 복사를 하여 사본을 제출하기로 한 사실을 인정할 수 있다.
사실이 그렇다면, 피고인이 당초 위 주민등록표등본을 변개할 때에는 그 등본자체를 행사할 목적이 있었다고 보지 않을 수 없는 바, 이와 결론을 달리한 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 것인데 위 공문서변조의 점과 원심에서 유죄로 인정된 다른 죄와는 서로 경합범관계에 있으므로 원심판결 전체를 파기하기로 한다.
따라서 검사와 피고인의 나머지 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
1. 계몽사서적판매주식회사 영동지사의 서적외판원으로 취직하려면 주민등록표등본을 제출하여야 하나 피고인의 주민등록은 서울 성북구 (상세번지 생략)호로 등재되어 있다가 1984.4.7.자로 직권말소되어 새로이 주민등록표등본을 발급받을 수 없게 되자 직권말소되기 전인 1984.2.18.자로 발급받아 둔 서울 성북구 종암 2동장 발행의 피고인에 대한 주민등록표등본의 발급일자를 변조하여 이를 행사할 목적으로 1985.10.28. 16:00경 서울 도봉구 미아동 소재 신일고등학교 부근 옥호미상 문방구점에서 서울 성북구 종암 2동장이 1984.2.18.자로 발급한 피고인에 대한 위 주민등록표등본의 발행일자의 발행연도인 "1984"중 "4"자와 발행월인 "2"자를 면도칼과 고무지우개를 사용하여 지운 다음 검은색 볼펜으로 발행년도란에 "5" 발행월란에 "10"자를 각 기재해 넣어 위 주민등록표등본 1통을 변조하고,
2. 1985.11.1. 계몽사서적판매주식회사 영동지사에 입사하여 서적외판 및 대금수금업무에 종사하던중 1985.12.4. 서울 성동구 (상세번지 생략)공소외 2의 집에서 동인에게 위 영동지사 소유 서적인 디즈니동화책 1질, 백과사전 1질, 그림위인전 1질, 학습그림과학 1질 도합 444,600원 상당을 244,600원에 판매하고 그 대금을 수령하여 위 회사를 위하여 업무상 보관중 위 영동지사에는 마치 444,600원에 4개월 할부로 판매하고 44,600원만 수금한 것처럼 상품대여보관서를 작성하여 44,600원만 입금시키고 그 시경 나머지 200,000원을 함부로 피고인의 용돈 등에 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 동년 11.21.부터 같은해 12.24.까지 사이에 별지 제1범죄일람표기재와 같이 11회에 걸쳐 합계 금 1,269,400원을 횡령하고,
3. 1986.1.14. 16:00경 서울 강동구 잠실 1동 187의 17 유진 빌딩 3층소재 위 영동지사 사무실에서 동 지사장 공소외 3으로부터 피고인이 횡령한 금액을 변상하라는 요구를 받고 자기 처가집으로 가서 돈을 빌려 일부 변상하겠다고 하자 공소외 3이 공소외 4로부터 동인의 처 공소외 5 소유의 (차량번호 생략) 포니승용차를 빌려 주어 피고인이 위 차를 운전하고 위 영동지사 직원 공소외 6, 7과 함께 경기도 이천군 (상세주소 생략) 소재 피고인의 장인 공소외 8의 집으로 가 같은달 15. 01:00경 그곳에 도착한 후 공소외 6 등을 부근의 여관으로 보낸 다음 위 차를 보관하고 있음을 기화로 같은날 03:00경 위 차를 운전하고 도주한 후 서울 강남구 역삼동 736의 16소재 (상호 생략)싸롱에서 같은달 23. 209,000원 상당의 술을, 같은달 30. 15만 원 상당의 술을, 같은해 2.7. 23:00경 12만 원 상당을 술을 외상으로 마신 다음 위 술값대신 위 승용차 시가 300만 원 상당을 담보로 맡겨 이를 횡령하고,
4. 1984.3.중순 일자불상경 금성출판사 도봉영업소 서적외판원으로 입사하여 서적외판 및 대금수금 업무에 종사하던 중, 1984.10.27. 서울 도봉구 (상세번지 생략) 소재 공소외 9의 집에서 공소외 9에게 위 금성출판사 소유인 에이. 비. 씨(A.B.C)영어놀이 책 39권을 금 96,000원에 판매하고 즉석에서 그 대금을 수령하여 이를 회사를 위해 업무상 보관중 위 대금중 21,000원을 같은날 입금시키고 나머지 75,000원을 같은날 장소불상의 곳에서 함부로 피고인의 생활비로 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그시경부터 1985.2.26.까지 사이에 장소불상의 곳에서 별지 제2 범죄 일람표 기재와 같이 12회에 걸쳐 합계 금 2,251,000원을 피고인의 생활비 등으로 소비하여 이를 횡령한 것이다.
【증거의요지】
판시사실은,
1. 원심법원의 공판조서중 이에 부합하는 피고인의 진술기재
1. 검사 및 사법경찰관이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 검사가 작성한 공소외 3, 4, 6, 10에 대한 각 진술조서 및 검사직무대리가 작성한 공소외 11에 대한 진술조서 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰리가 작성한 공소외 6, 10, 7, 11, 12, 13, 14에 대한 각 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재
1. 공소외 15, 16, 17, 18, 19, 20이 작성한 각 확인서중 판시 관계부분에 부합하는 각 기재
1. 위조된 주민등록표등본의 사본중 판시 관계부분에 부합하는 기재 등을 종합하면 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
판시 각 소위 중 판시 제1의 소위는 형법 제225조에, 판시 제2 및 제4의 각 소위는 각 형법 제356조, 제355조 제1항에, 판시 제3의 소위는 형법 제355조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 제2,3,4의 각 죄에 대하여는 그 소정형중 징역형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 형이 가장 무거운 판시 제1의 공문서변조죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 형에 산입한다.
이상이 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식 | 형법 제225조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인,】
【항 소 인】
피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】
제1심 부산지방법원(86고합48, 86감고4 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 겸 피감호청구인들에 대하여, 피고사건 부분은 이를 각 면소하고, 감호청구 부분은 이를 각 기각한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 줄여 쓴다) 피고인 1의 항소이유의 요지 및 피고인 2의 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인들은 원판시 소매치기 범행을 저지른 일이 없는데도, 원심은 피고인들을 유죄로 처단하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인 2의 항소이유 둘째점 및 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인 1에 대하여 징역 2년 및 보호감호 10년, 피고인 2에 대하여 징역 2년 및 보호감호 7년을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그런데, 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인들은 합동하여, 1985.12.24. 19:40경 부산 중구 대청동 2가 17 소재 임피부과의원앞 시내버스 정류소에서 피해자 공소외 1(여, 44세)이 왼쪽손에 손가방을 들고 그 곳에 정차한 86번 시내버스를 타려 할 때 피고인이 피고인 2는 피해자의 옆에 서서 주위사람들이 보지 못하게 하는등 속칭 바람을 잡고, 피고인 1은 피해자가 들고 있던 위 손가방을 열고, 그 속에 들어 있던 피해자 소유의 현금 279,000원과 부산은행 대창동지점 발행의 자기앞수표 100,000원권 1매를 꺼내어 이를 절취한 것이다"라는 것인데, 한편 당심에서 현출된 피고인들에 대한 즉결심판서, 즉결심판청구서, 진술서, 수사보고서, 즉결심판사범적발보고서등 일련의 즉결심판기록과 수사기록 제7장 내지 9장에 편철되어 있는 수사보고서의 각 기재내용, 증인 공소외 2의 원심법정에서의 진술 및 피고인들의 당심법정에서의 각 진술 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 공소사실 기재의 일시에, 그 기재의 장소인 시내버스 정류소에서, 경찰정보원인 공소외 3으로부터 소매치기 현행범으로 지목 당하여 각각 분리하여 도주하던중 경찰관에게 모두 체포되어 부산 중부경찰서에 연행되었던 사실, 위 경찰서 수사과 형사계 소속의 경찰관인 경장 공소외 2는 피고인들을 소매치기 용의자로 신문하였으나, 피고인들이 범행을 부인하는데다가 피해자의 신원도 불명이어서, 피해자의 소재를 탐지하는 한편 피고인들의 신병을 확보하여 수사를 계속하기 위한 방편으로, 같은달 25 부산 중부경찰서장 명의로 "피고인들은 1985.12.24. 19:00경 부산 중구 대청동 1가 15 소재 미공보원앞 노상에서, 피해자 성명불상 여자(35세 가량)앞을 가로막으며, 피고인 2는 피해자의 뒷편에서, 피고인 1은 피해자의 옆에서 승차할 승객들을 미는등 정류장의 질서를 어지럽히고, 정당한 이유없이 피해자의 길을 막는등 다수인에게 불안감을 조성한 것이다"라는 경범죄처벌법위반의 범죄사실로 피고인들을 즉심판결에 회부하였고, 위 즉결심판청구를 받은 부산지방법원은 그날 피고인들을 구류 2일씩에 처하는 즉결심판을 선고하였으며, 위 심판은 정식재판청구기간의 도과로 그 시경 확정된 사실 등을 각 인정할 수 있고, 피고인들에 대한 이 사건 공소는 위 즉결심판이 확정된 후인 1986.1.14.에야 제기되었음이 기록상 명백하다.
사정이 그러하다면, 비록 이 사건 공소사실의 범행시각 및 장소와 위 확정된 범죄사실의 범행시각 및 장소와의 사이에는 근소한 차이가 있고, 또 피해자의 인상착의등 지엽적인 점에서도 약간의 차이가 있기는 하나, 이는 위 부산 중부경찰서장이 이 사건 공소사실인 소매치기 범행의 과정 내지 수단, 방법에 지나지 아니하는 것을 불안감 조성행위라 하여 이 사건과는 별도로 즉결심판에 회부하면서 사실관계를 위와 같이 약간씩 다르게 기재하였던 것에 기인하는 것이니, 위 2개의 범죄사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 결국 그 기본적인 점에서 동일하다고 아니할 수 없다.
그렇다면, 이 사건 공소사실은 위 확정된 범죄사실과 동일한 것으로, 위 즉결심판의 기판력은 이 사건 공소사실의 전부에 미치므로, 원심으로서는 마땅히 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 피고인들에 대한 피고사건 부분을 각 면소하고, 사회보호법 제20조 제5호 전단에 의하여 피고인들에 대한 보호감호청구를 모두 기각하여야 할 터인데, 그러지 아니하고 피고인들에 대하여 형 및 감호를 선고하였으니, 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 사회보호법 제42조에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 및 감호요건 사실의 요지는, 원판시 범죄사실 및 감호요건 사실과 같은바, 앞서 본 바와 같이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 관하여는 이미 확정된 즉결심판이 있으므로, 형사소송법 제326조 제1호, 즉결심판에 관한 절차법 제15조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 피고사건을 각 면소하고, 사회보호법 제20조 제5항 전단에 의하여 검사의 피고인들에 대한 감호청구는 이를 각 기각하기로 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수 | 형사소송법 제326조 제1호 , 즉결심판에관한절차법 제15조 , 사회보호법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【신청인】
피고인
【주 문】
이 사건 기피신청을 기각한다.
【이 유】
1. 신청이유의 요지
신청인들의 당원 86고합375 공문서변조등 피고사건의 담당재판부(재판장 부장판사 신청외 1, 판사 신청외 2, 판사 신청외 3)에 대한 이 사건 기피신청 이유의 요지는, 피고인은 위 사건으로 부천경찰서에 감금되어 있던중 위 경찰서 소속 경장 신청외 4로부터 성고문을 당하여 같은해 7.3. 신청외 4 등을 고소하였고, 피고인의 변호인인 변호사 신청외 5 외 8인도 같은달 5. 같은 내용의 고발장을 제출하였으나, 위 고소·고발을 접수한 인천지방검찰청은 같은달 17. 그 수사결과를 발표하면서 피고인의 고소사실중 폭언·폭행 부분만이 사실이고 성적모욕행위 부분은 사실이 아니며, 피고인의 성고문 주장은 그가 급진좌경노선을 신봉하는 행동대원으로서 사실을 날조, 왜곡함으로써 공권력을 무력화 시킬 의도로 행한 의식화 투쟁의 일환이라고 하였는 바, 만약 위 발표내용이 사실이고 피고인의 성고문 주장이 허위라면 이는 피고인의 성행의 파렴치함, 범행동기의 불순함, 범행후의 정황의 추악함 등을 추단케 하는 결정적인 자료가 되고, 반면 검찰은 피고인이 성고문 사실을 고소함에 대한 보복 및 진상은폐 수단의 일환으로 이 사건 기소를 한 사정이 엿보이므로 피고인의 성고문 주장의 진실여부 및 이에 대한 검찰의 수사과정을 밝히는 것은 피고인에 대한 위 사건의 형을 정함에 있어 중요한 판단 자료가 된다 할 것인데, 재판부는 변호인들이 위 사건의 정상에 관한 자료로서 피고인을 위하여 신청한 신청외 4 등에 대한 검찰수사기록에 대한 검증, 신청외 4, 부천경찰서 형사인 신청외 6, 7에 대한 증인신청을 납득할 만한 아무런 이유 설명없이 기각하였으니, 이는 재판부가 피고인의 성행, 범행동기등에 대하여 좋지 못한 예단을 갖고 위 성고문 사건에 관한 행정당국의 은폐 노력에 협력하려는 의도를 나타내는 것으로서 위 사건에 관하여 불공평한 재판을 할 염려가 있다는 것이다.
2. 판단
이건 본안사건의 기록에 의하여 이 사건 공판심리의 경과를 살펴보면 피고인은 본안사건의 제1차 공판기일에서 공소사실을 모두 자백하였고, 이어 검사의 입증으로서 피고인의 범행사실 및 그 동기, 피고인의 성행, 가정환경 등을 조사한 수사기록을 제출하고 피고인은 이를 모두 그 증거로 함에 동의를 하였으며, 변호인은 피고인의 정상에 관한 입증으로서 이건 피고사건을 수사하면서 동 피고사건과 전혀 관계가 없는 사건의 수배자의 체포를 위하여 피고인을 엄문하였다는 경찰관인 신청외 4 등에 대한 피의사건의 검찰수사기록의 검증과 신청외 4 및 신청외 6, 7에 대한 증인신청을 하자, 재판장은 위 변호인 신청의 증거를 모두 채택하지 않았음이 명백하다.
그런데 형사소송에 있어서의 증거조사의 한도에 관하여는 형사소송법에 명문 규정이 없으므로 그 채부의 판정은 원칙적으로 법원의 재량에 맡겨져 있다 할 것이지만 당사자 소송주의 강화된 현행 형사소송법의 성격상 증거능력이 있고, 이미 조사된 증거와 중복되지 않고, 당사자의 공격방어에 필요불가결하다고 인정되는 한 모두 증거조사를 하여야 할 것인바, 이건에 있어 피고인은 이건 공소사실을 모두 자백하였고 검사가 그 범행사실과 정상에 관한 자료로 제출한 수사기록을 모두 증거로 함에 동의를 하였을 뿐 아니라, 기록에 의하면 피고인은 1986.7.30.자로 그간의 수사과정의 경과에 관하여 탄원서 형식으로 재판부에 제출하여 공판기록에 편철되었고 공판정에서 그 이익되는 사실을 진술하고 있음이 인정되는 이상 또 다시 그 정상에 관계된다하여 신청한 위 증거를 받아들이지 아니하였다하여 그 증거결정이 위법 또는 부당하다고 단정할 수 없고, 가사 위 증거조사신청에 대한 결정이 위법하다 하더라도 이를 가지고 바로 불공평한 재판을 할 우려가 있다고 하여 재판부를 기피할 사유가 해당한다고 속단할 수도 없다 할 것이다.
형사소송법 제296조, 형사소송법 규칙 제135조, 제136조에 의하면 당사자는 법원의 증거조사에 관하여 이의신청에 의하여 그 취소를 구하는 방법을 규정하고 있을 뿐만 아니라 그 이의가 인용되지 아니할 경우에는 상급법원에서 원심의 소송절차의 위법이 판결에 영향을 미친 것임을 이유로 하여 그 시정을 구할 수 있으므로 이러한 형사소송법의 기본입장에서 생각하여도 단지 증거신청에 대한 결정이 위법하다는 이유만으로 법원이 피고인의 정상에 관한 좋지 못한 예단을 가지고 있어 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 단정할 수는 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 기피신청이유는 형사소송법 제18조 제1항 제2호에 규정된 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때에 해당하지 아니하므로 결국 이 사건 신청은 이유없어 이를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 결정한다.
판사 김원제(재판장) 김종백 유제필 | 형사소송법 제18조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 (차량번호 생략)호 2.5톤 타이탄 추럭의 운전업무에 종사하는 자로서 1986.3.31. 16:00경 위 차량을 운전하여 부천시 소사동 294의 64 앞길을 소사동 방면에서 범박동 신앙촌 방면으로 시속 약 20킬로미터로 진행하게 되었는 바, 그곳은 주택가로서 당시 동네 아이들이 길가에서 놀고 있었으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 아이들의 동태를 잘 살피면서 서행하는등 사고를 미리 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 별일 없으리라 가볍게 믿고 같은 속력으로 계속 진행한 과실로 때마침 도로우측의 비탈진 곳에서 세발자전거를 타고 길쪽으로 내려오던 피해자 피해자(남, 3세)를 뒤늦게 발견하고 급정차하였으나 미치지 못하고, 위 차량의 앞밤바 오른쪽 부분으로 피해자가 탄 자전거를 충격, 땅에 넘어뜨려 동인으로 하여금 후두골파열로 즉석에서 사망하게 한 교통사고를 일으키고서도 아무런 구호조치를 취하지 아니하고 도주한 것이다라고 함에 있고 이에 대하여 피고인은 경찰이래 당법정에 이르기까지 피고인이 청색 2.5톤 타이탄 추럭인 (차량번호 생략)호를 운전하여 공소장기재 사고시각보다 약 40분 후인 당일 17:10경에 이건 사고지점을 통과한 일이 있을뿐, 피고인 운전의 위 추럭(이하 피고인 운전추럭이라 한다)으로써 이 사건 피해자를 치어 사망케 한 바는 없다고 일관하여 사고야기 사실을 부인하고 있으므로 살피건대, 검사가 제출한 관계증거에 의하면, 이 사건 피해자가 공소장기재 일시, 장소에서 차량번호나 운전수를 알 수 있는 청색 타이탄 추럭에 치어 현장에서 숨진 사실은 이를 인정할 수 있으나, 위 사고추럭이 바로 피고인 운전추럭이었다는 검사주장에 부합하는 듯한 자료로서는 국민학교 4·5학년생들인 이 사건 사고목격자 공소외 1, 2, 3 등이 경찰조사과정에서 「 (차량번호 생략)호 2.5톤 추럭이 이 사건 피해자를 치어서 사망케 하고 도주하는 것을 목격한 사실이 있다」라는 취지로 진술한 부분과 같은 위 3인의 어린이들이 검찰조사시에 「피고인 운전추럭이 사고내고 도망간 바로 그 추럭이다」라는 취지로 진술한 부분이 있으나, 피고인은 위 어린이들의 경찰 및 검찰진술을 증거로 함에 동의하지 아니하고, 위 어린이들은 당법정에서의 증언을 통하여 위에서 본 경찰 및 검찰에서의 진술부분과는 달리 오히려 그들이 목격한 사고차량과, 피고인 운전추럭은 전혀 다른 차라고까지 진술하고 있음에 비추어 그 성립의 진정을 인정할 수가 없어, 경찰, 검찰에서의 위 진술부분은 이를 이 사건 공소사실을 뒷받침할 자료로 삼을 수 없다할 것이고, 달리 이 사건 사고차량이 바로 피고인 운전추럭이었다고 단정짓기에 충분한 자료라고는 검사가 제출한 모든 자료를 세밀히 살펴보아도 이를 찾아 볼 수가 없으며, 다만 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 이 사건 사고를 발생시킨 범인이 아닐까 하는 의문을 품어 볼 수 있게 하는 몇가지 자료가 있기는 하나, 이는 피고인을 이 사건 용의선상에 떠올릴 수 있는 이를테면, 수사의 단서 정도에 머물고 있을뿐, 피고인 운전추럭을 곧바로 이 사건 사고차량으로 단정짓게 하는 증거의 차원에는 멀리 못미치는 간접적인 자료들에 불과하다 할 것이다.
즉, 검사는 이사건 목격자들로서 공소외 4, 5와 앞서 본 세어린이등 5명을 내세우고 있는 바, 먼저 공소외 4의 수사기관 및 당법정에서의 진술을 살펴보면, 그가 목격한 사고차량은 청색 타이탄 추럭이었고 그 운전사는 평소 안면이 있는 야채장수 아저씨였는데, 그 운전석에는 여자 1명과 어린 아이 1,2명 등이 타고 있었다고 되어 있고, 피고인이 앞서 본 바와 같이 피고인 운전추럭을 운전하여 이 사건 사고지점을 통과할 때 피고인은 추럭운전석에다 피고인의 처와 장남(7세) 그리고 두딸(11세, 9세)을 동승시키고 있었음을 자인하고 있으므로 차량의 종류와 빛깔 및 탑승자들의 숫자나 구성에 있어서 공소외 4가 목격하였다는 사고차량과 피고인 운전추럭사이에 다소 유사성이 인정되기는 하지만, 한편 공소외 4는 피고인과의 대질에서 당시 목격한 사고차량의 운전사와 피고인은 분명히 다른 사람이라고 단언하고 있으므로 위와 같은 막연한 유사성만으로 사고차량 운전사와 피고인을 동일시 할 수는 없다 할 것이고, 또 다른 목격자인 공소외 김인순의 수사기관 및 당법정에서의 진술을 살펴보면, 동인이 목격한 사고차량은 야채판매차량인데 적재함에 기둥이 세워져 있고 포장이 쳐진 차량이었다는 것인바 [ 공소외 5는 사고차량에 포장이 있었는지의 유무에 관하여 1983.4.5. 1차 경찰진술에서는 포장이 없었다고 했다가, 그로부터 20일 가까이 경과한 동월 23일에는 포장이 있었다고 하였는데, 다시 동년 5.8.자 검찰진술에서는 포장이 있었는지 없었는지 모르겠다고 진술하는등 종잡을 수 없을 뿐만 아니라 사고차량의 도주방향에 관하여서까지도 1차 경찰진술과 검찰진술에서는 당초의 진행방향(이는 피고인집이 위치한 방향이다)으로 곧장 도주하였다고 진술하였다가, 당법정에 와서는 사고차량이 일단 정차했다고 우측 방향으로 도주하더라고 진술하는등 진술에 일관성이 없다.], 피고인은 그 운전의 추럭을 이용하여 야채행상을 하고 있으며, 적재함 위에는 포장을 칠 수 있게 쇠기둥을 설치하였고, 이 사건 사고지점을 통과할 때도 적재함 우측면의 포장만 걷고 나머지부분은 쳐진 상태였다는 점을 자인하고 있으므로(적재함 후면은 포장의 구조상 개방된 상태이다) 공소외 5가 목격한 사고차량과 피고인 운전추럭 사이에 다같이 야채행상용 추럭이었고, 포장을 두르고 있었다는 점에서 약간의 유사성은 인정되나 위에서 본 바와 같이 김인순의 진술자체가 일관되지 못한데다가, 공소외 5의 당법정에서의 증언에 따르면 사고지점 부근동네에는 많은 수의 야채행상차량이 와서 야채를 판매하고 있다는 것이니 그 정도의 유사성만으로는 피고인 운전추럭을 사고차량으로 단정짓기에 미흡하다 할 것이고, 나머지 목격자들인 앞서 본 공소외 1, 2 및 공소외 3등 세어린이의 수사기관에서의 진술과 당법정 및 당원의 현장검증시의 진술을 살펴보면(위 현장검증당시에는 공소외 3은 참여하지 않았다)그들이 목격한 사고추럭은 그 차체가 청색으로 도색되어 있었으며, 적재함 위에 청색의 포장이 쳐져 있었고, 그 적재함에는 연두색 소파(목격자 공소외 3은 적재함에 무엇이 실려 있었는지는 확인한 바 없다고 진술하고 있다)가 1개 실려 있었는데 위 목격어린이들이 사고직후 출동경찰관( 공소외 6)을 따라 사고지점으로부터 약 100미터쯤 떨어진 피고인의 집에 가서 그곳 노상에 세워져 있는 피고인 운전추럭의 적재함을 들여다 보았더니 조금전에 도주한 사고차량에 실려있던 소파와 비숫한 소파가 거기에 실려 있더라는 내용으로 되어 있는데 피고인이 운전하여 이 사건 사고당일 위 사고지점을 통과한 추럭 역시 차체의 빛깔이 청색이며, 적재함 위에는 청색의 포장을 둘렀고, 당시 그 적재함에는 연두색 소파 1개가 실려있었던 점은 피고인 스스로 이를 인정하고 있으므로 위 목격된 사고차량과 피고인 운전추럭사이에는 일응 유사성이 인정된다 하겠으나 2.5톤 타이탄 추럭의 차체빛깔은 대부분 청색으로 되어있음은 공지의 사실이고, 피고인이 그 소유의 위 추럭을 그의 생업인 야채행상업에 이용하여 왔음은 앞서 본 바와 같은 바, 적재함에도 야채를 싣고 다니면서 팔자면 야채를 비나 태양광선 등으로부터 보호하기 위하여 적재함에도 포장을 칠 필요가 있을 것이고, 또한 적재함 위에서 고객들과의 흥정을 위해서 장시간 서 있어야 하는 불편과 그로 인한 피고를 덜자면 어떤 형태의 의자든 1개쯤 싣고 다닐 필요도 있을 것임은 이를 쉽게 수긍할 수 있다 할 것인바, 그렇다면 위 3명의 어린이들의 진술에 의하여 이 사건 사고차량은 야채행상용 2.5턴 추럭이 아닐까 하는 추측이 가능해진다고는 말할수 있겠으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 이 사고지점 부근에는 많은 숫자의 야채행상용 추럭이 왕래한다는 사정을 아울러 고려해 본다면 위 어린들이 목격한 사고차량이 곧바로 피고인 운전추럭이었다고 단정할 수는 없으며, 더욱이 위 어린이들을 대동하고 사고발생 불과 1시간정도 후에 피고인 집에 당도하여 피고인과 이 사건 사고에 관하여 대화를 나누고 그곳 노상에 주차되어 있던 피고인 운전추럭을 직접 점검한 경찰관인 공소외 6의 진술에 의하면, 당시 피고인의 태도에서 아무런 용의점도 발견할 수 없었다는 것이고, 공소외 6이 사고당일 17:15경 사고신고를 접수한 후 즉시 오토바이로 약 5분 정도 거리에 있는 사고현장에 출동하여보니 사고지점에는 많은 양의 피가 흘러 있었는데, 그로부터 불과 10여분 후에 점검해 본 피고인 운전추럭의 바퀴에는 핏자국이나, 혹은 핏자국을 닦아낸 흔적을 찾아내지 못하였으며, 다만 추럭의 오른쪽 앞바퀴인지 뒤바퀴인지에 약간 슬킨 자국이 나 있었지만 별다른 특이점을 발견할 수 없었다고 말하고 있을 뿐만 아니라, 공소외 6의 당법정에서의 증언에 의하면, 당시 피고인 집까지 뒤따라 왔던 어린이들의 입에서 「의자」라는 얘기는 나왔으나, 그 의자의 빛깔에 관하여는 얘기가 없었다는 것이니, 위 3명의 어린이들의 목격진술만으로는 피고인 운전추럭이 사고차량이었는지의 여부를 판가름할 수 없음이 더욱더 분명해진다 할 것이다. 뿐더러, 범인색출의 사명을 띠고 사고현장에 출동한 경찰관으로서는 우선 목격자의 진술부터 지체없이 확보하는 것이 수사의 상식일 터이고, 따라서 만일 위 경찰관 공소외 6이 이 사건 사고현장에서 목격어린이들로부터 도주차량의 특색으로서 그 적재함에 연두색소파가 실려 있었다는 말을 들었다면 우선 그 진술부터 확보한 연후에 범인수색에 나섰어야 했으며, 그로부터 불과 10여분 후에 목격어린이들을 대동하고 피고인 집앞에 이르러 그곳노상에 주차된 피고인 운전추럭을 조사한 결과 그 적재함에 연두색소파가 실려 있음을 확인하였다면 목격어린이들로 하여금 그들이 목격한 도주차량의 소파와 피고인 운전추럭에 실린 소파사이의 유사성 내지는 동일성여부를 현장에서 확인케 함과 아울러 유사 내지 동일하다는 진술이 있었으면 그 진술을 증거로 확보함과 동시에 즉각 피고인을 유력한 용의자로서 지목, 입건하는 것이 정상적인 사건처리과정이라고 할 것인데, 공소외 6은 이 같은 조치를 일체 위함이 없이 피고인에게 사건해결에 관한 협조만을 부탁사고 피고인집을 떠나왔다는 것이니, 도대체 목격어린이들로부터, 피고인집 앞에서 도주차량에 실렸던 의자와 피고인 운전추럭 적재함 위에 놓여 있던 의자와 비슷하다는 얘기나마 과연 나왔었던 것인지 조차가 지극히 의심스럽다하지 않을 수 없는 이상( 공소외 7의 경찰 및 검찰진술에 의하면, 공소외 1, 2 등으로부터 사고현장에서, 즉 그들이 피고인 운전추럭을 보기 전부터, 사고차량 적재함에 의자 1개가 실려 있는 것을 목격하였다는 주장이 나왔던 사실은 이를 인정할 수 있으므로 사고차량 적재함에는 모종의 의자 1개가 실려 있었던 것만은 거의 확실시되나 공소외 7은 1986.5.16. 경찰에서는 꼬마들이 사고차량 적재함에 「의자」가 실려 있는 것을 보았다 하더라 하고 진술하였고 그 이튿날인 5.17. 검찰에서는 꼬마들이 사고차량 적재함에 「큰의자」가 실려 있는 것을 보았다고 하더라 하고 진술하면서, 역시 그 의자의 빛깔에 관하여는 일체 언급하지 않고 있어, 어린이들이 사고차량 적재함에서 목격한 그 의자가 과연 어떤 빛깔, 어떤 종류, 어떤 크기의 의자였는지는 전혀 분명하지 아니하다) 사고발생일로부터 무려 20여일이나 경과한 1986.4.23.에 이르러서야 뒤늦게 목격어린이들의 진술조서를 작성하면서 거기서 비로소「연두색」과 「소파」라는 말이 등장하고 있다는 사실 그 자체가 위 목격자들의 진술의 신빙성을 크게 떨어뜨리고 있음을 부인할 수 없다 할 것이다.
검사가 제출한 그 밖의 증거들은 이 사건 사고와 직접적인 관련이 없는 것들이거나, 아니면 위에서 검토한 바와 같이 피고인을 이건 범행의 범인으로 단정하기에 미흡한 5명의 사고목격자들의 진술을 토대로 한 것들이어서 그 어느 것이나 이 사건 공소사실을 뒷받침하기에 족한 증거가 되지 못한다.
그렇다면 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 윤규한(재판장) 홍기종 김학모 | 형사소송법 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김교창(피고인
【원심판결】
서울고등법원 1986.7.23 선고 86노1409 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수 중 90일씩을 피고인 1, 2, 3의 징역형과 피고인 4에 대하여는 판시 제1 및 판시 제3의 나의 (1)내지 (6)의 각 죄에 대한 징역형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인들 및 피고인 1의 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 피고인 2의 국가보안법이 헌법에 위배된다는 주장,
헌법이 지향하는 조국의 평화통일과 자유 민주적 기본질서를 부인하면서 공산계열인 북한공산집단등 불법집단이 우리나라를 적화변란하려는 활동을 봉쇄하고 국가의 안전과 국민의 자유를 확보하기 위하여 제정된 국가보안법이 헌법에 위배된다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 피고인들 및 국선변호인 (피고인 1의)의 국가보안법 제7조 제1항, 제3항의 법리오해 및 채증법칙 위배에 인한 사실오인 주장,
국가보안법 제7조 제1항의 '반국가단체를 이롭게하는 행위'라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하나, 그 행위자에게 반국가 단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니고 다만,그 행위가 반국가단체를 이롭게 하는 결과가 된다는데 대한 인식만 있으면 족하다 할 것이고 같은조 제3항의 '제1항의 행위를 목적으로 하는 단체의 구성'이라 함은 그 구성원들이 그들이 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가 단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서도 그와 같은 행위를 하기 위하여 단체를 구성하는 것을 말하며 이 경우에도 같은조 제1항과 마찬가지로 그 구성원들에게 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고 범죄를 목적으로 하는 단체라 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적으로 만든 계속적인 결합체로서 그 단체는 단체를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖춤으로써 성립한다고 할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인용의 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 의하여, 피고인들은 노동자, 농민, 도시빈민을 핵심세력으로 하고 그밖에 정치, 경제, 사회, 문화적으로 소외되고 있는 사람들, 즉 민중이 주체가 되어 군부독재정권을 타도하고 미제국주의등 외세를 배격하여야만 민족통일이 가능하다고 생각하고 따라서 제국주의적 해외자본 및 매판독점 재벌로부터 이중으로 착취당하고 있는 민중을 해방하여 민족통일 및 민중민주주의 사회를 건설하기 위하여, 즉 민중해방, 민주쟁취, 민족통일이란 이른바 삼민이념의 실현을 위하여 이를 위한선도적 투쟁기구를 성균관대학교 총학생회내에 설치하기로 하고 그 산하에 민중, 민족, 민주의 3개 분과위원회를 두되 우선 기층민중지원 활동을 담당하는민중생존권쟁취위원회와 반외세투쟁을 수행하는 민족자주수호위원회를 두고 그 명칭을 성대민족, 민중, 민주투쟁위원회(이른바 성대삼민투위) 로 하여 피고인 1이 성대삼민투위 위원장을, 피고인 3이 민중생존권쟁취위원회 위원장을, 피고인 2가 민족자주수호위원회 위원장을 각 맡기로 하여,피고인 1을 정점으로 하여 위 삼민이념의 실현을 위한 투쟁을 선도하여수행함을 공동목적으로 하는 계속적인 결합체인 성대삼민투위 및 위의 그 산하기구를 구성한 사실, 위와 같은 목적의 전국기구로서 전학년 삼민투위와 그산하에 광주학살원융처단투쟁위원회(이른바 광처위)를 구성하여 기왕에 발족되어 있던 민족자주수호투쟁학생연합(이른바 민자투연합)과 위의 광처위를 위의 삼민투 산하에 두되 공소외 1이 삼민투위 위원장을, 공소외 2등과 피고인 1이 위 광처위의 위원이 됨으로써 공소외 1을 정점으로 한전학년 삼민투위와 그 산하기구로서 광처위 및 민자투연합을 구성하였으며 피고인들은 그 투쟁목표로서 독재체제 및 미일종속체제타도, 역사창조와 사회변혁의 주인이 될 기층민중의 역량 제고를 위한 지원투쟁강화, 한반도의 핵기지화, 대리전장화, 분단의 고착화를 꾀하고 있는 미,일제국주의 축출 및 자주적인 민족통일국가의 수립등을 내세우고 그 목표가 달성될 때까지 투쟁의 선도자가 되기로 하였다는 사실을 인정하고 있다. 사실이 그와 같다면 고등교육을 받아 높은 지식수준에 있는 피고인들로서는 북한공산집단이 그들의 대남적화통일을 위한 선전활동의 일환으로서 우리의 정치, 경제, 사회체제를 미제국주의의 식민지 내지 매판체제 또는 종속적인 지배관계라고 허위선전하면서 끊임없는 반미활동을 전개하고 있는 공지의 사실을 몰랐다고 볼 수 없으며 따라서피고인들은 그들의 판시 소위가 북괴의 위와 같은 대남적화 선전활동에 동조하는 것이 되어 북괴를 이롭게 한다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 아니할수 없고 더구나 원판시 삼민투위가 내세우고 있는 투쟁목표나 투쟁의 기본 방향들은 객관적으로 모두 북괴가 대남적화통일을 위한 선전활동의 일환으로 내세우고 있는 반미선전책동과 그 궤를 같이하는 것들이므로 피고인들은 그들의이와 같은 행위들이 결과적으로 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 한다는 점을 잘 알면서도 투쟁목표를 달성하기 위한 선도적 역할을 수행하고자 통솔체제를 갖춘 위 단체를 조직하거나 이에 가입한 것이라 할 것이니 원심이 피고인들의 판시 소위에 대하여 국가보안법 제7조 제1항, 제3항을 각 적용한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 국가보안법의 법리 및 범죄를 목적으로 하는 단체에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙 위배에 인한 사실오인의 위법있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 피고인들 및 국선변호인(피고인 1의)의 정당행위 주장, 원심이, 형법 제20조가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 처벌하지 아니한다고 규정한 뜻은 어떠한 행위가 형식적으로 보면 범죄 구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 법질서 전체의 이념에 비추어 그것이 역사적으로 형성된 사회생활 질서의 범위내에 있는 것이라고 인정되거나 헌법의 이념에 비추어 이를 실현하기 위한 사회적 상당성이 있는 행위라는 평가가 전체국민에 의하여 긍인되는 경우에도 그 위법성이 조각되어 처벌 할 수 없는 것이라 하겠고 이 경우 사회적 상당성은 헌법에 의하여 정치이념으로는 자유민주주의, 경제질서로는 자본주의적인 것을 기본질서로 하는 우리의 국법질서하에서는 그 실천과정이나 운용에 있어서 부정적 측면이 나타나더라도 국법질서를 존중하고 사회안정을 해하지 아니하면서 민주적 방법으로 개선하여 나가는 것이 건전한 사회인의 일반 통념이라고 할 것이므로 이에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 하고 그 행위의 수단이나 방법이 그 행위에 의하여 보호되어야 할 법익의 유지를 통한 가치의 실현과 한편으로는 그 행위에 의하여 침해되는 다른이익과를 비교 교량하여 두 법익사이에 균형이 이루어지고 따라서 사회윤리적관점에서 그 수단의 상당성이 인정되어야 하며 그 행위당시의 정황에 비추어그 행위가 긴급을 요하고 부득이 한 것이었을 뿐만아니라 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없거나 또는 현저하게 곤란하여야 한다는 긴급성 및 보충성이 있어야 한다는 전제하에, 피고인들의 이 사건 행위는 우리나라의 정치,경제, 사회 및 한미관계에 걸쳐 부정적인 인식에서 출발하여 현재의 상황을 반민족적, 반민주적 지배계급과 노동자, 농민, 도시빈민을 핵심으로 모든 분야에서 소외받고 있는 사람들 즉 학생, 지식인을 포함한 민중계급, 계층과의 극한적 대립상황으로 보고 민중이 주체가 되어 현 매판군부 독재정권을 타도하고 미제국주의등 외세를 배격하여야만 민족통일이 가능하다고 생각하고 따라서 수탈당하고 있는 민중을 해방하여 민족통일 및 민중민주주의 사회를 건설할 때까지, 즉 삼민이념을 실현할 때까지 선도적으로 투쟁하여야 하며 피고인들은 이 사건 행위가 바로 이에 해당한다는 것이나, 한나라의 정치, 경제, 사회의 발전은 서로 대립되는 수많은 이해집단의 상호보완관계를 통해 긍정적 측면과 부정적 측면이 서로 교차하면서 이루어지는 것이어서 일방적인 시각에서 그 부정적인 측면만 조명한다면 대립되는 수많은 사회계층간의 상호보완을 통한 정치, 경제, 사회의 발전을 이룩하기는 어렵다고 할 것이며 이러한 관점에서 피고인들의 위와 같은 부정적 인식이 정당하다 할 수 없고 현재의 상황이 피고인들의 주장처럼 지배계급과 피지배계급의 대립이 극한 상황을 이루고있다고는 인정되지 아니하므로 피고인들의 이 사건 행위가 위의 기준에 비추어 그 행위의 목적과 동기가 정당하다거나 그 수단과 방법이 상당하다고 할수 없고 또 위의 긴급성 및 보충성을 인정할 수도 없다 하여 정당행위에 관한 주장을 배척한 것은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 위법있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
4. 피고인 4의 국가보안법 제7조 제5항, 제1항의 법리오해 주장, 원심판결은 원심이 인용한 제1심판결 판시 피고인 4가 소지한 서적은 객관적으로 보아 북괴의 대남선전활동과 그 내용을 같이하는 것이고 동 피고인이 이를 탐독한 것은 반국가단체를 이롭게 하는 결과가 된다는 인식하에 한행위라고 하여 국가보안법 제7조 제5항, 제1항을 적용 의율하였는 바, 헌법상학문의 자유도 진리의 탐구를 순수한 목적으로 하는 경우에 한하여 보호를 받는 것이므로 객관적으로 북괴의 대남선전활동과 그 내용을 같이하는 내용이담긴 서적을 반국가단체를 이롭게 한다는 인식하에 소지하고 있었다면 그것은 학문의 자유에 대한 한계를 넘은 것이라 하겠고 또 그 서적이 국내에서 번역출판된 것이라 하여도 순수한 학문의 목적으로 소지한 것이 아닌 이상 위법조의 구성요건을 충족함에 아무런 영향이 없다 하겠으니 거기에 위 법조의 법리를 오해한 위법 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부씩을 징역형에 각 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식 | 국가보안법 제1조, 제7조 제1항, 제7조 제5항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 허경만, 조승형(피고인 변호사 홍성우(피고인
【원심판결】
서울고등법원 1986.7.14 선고 86노1134 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
피고인 1, 2, 3에 대하여 상고후의 미결구금일수 중 35일씩을 원심 선고 징역형에 각 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 2 및 3의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 피고인 2에 대한 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점에 관하여
(1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 보면, 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 인정할 수 있고, 그 각 범죄사실에 의하여 인정되는 집회 및 시위의 참가인원, 그 성격, 방법, 구호의 내용 등을 종합하여 보면 위 각 집회 및 시위는 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 것으로 보기에 충분하므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 발견할 수 없다.
(2) 공소사실의 기재는 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소,방법 등을 적시하여 특정하면 족하다 할 것인바, 검사의 피고인 2에 대한 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점에 대한 공소장을 보면 피고인이 시위를 선동하였다는 일시, 장소, 방법 등을 구체적으로 특정하여 적시하고 있고 다만, 구호중의 사람이름 및 화형식을 당한 사람중의 1인의 것을 '000'라고 기재하였을 뿐이므로 그것만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 형법 제20조는 정당행위는 벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 그뜻은 어떤 행위가 형식적으로는 범죄구성요건에 해당한다고 보이는 경우에도 국법질서 전체의 이념에 비추어 용인될 수 있는 것이라면 이를 정당행위로 보아 처벌하지 아니한다는 것으로서 어느 행위가 정당행위에 해당한다고 인정할 수 있기 위하여서는 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 셋째, 보호법익과 침해법익과의 법익권 형성 넷째, 긴급성 다섯째, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건이 갖추어야 할 것이다( 당원 1986.9.23 선고 86도1547 판결; 1983.3.8 선고 82도3248 판결등 참조).
그런데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인의 판시 각 소위는 그 어느 것이나 국법질서를 일탈한 것으로서 위에 열거한 제반요건을 갖추지 못하였음이 분명하고 따라서 이를 정당행위에 해당한다고는 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 정당행위에 관한 법리오해의 위법은찾아볼 수 없다.
(4) 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호가 금지사항으로 규정한 '현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위'라 함은 공공의 안녕과 사회의 질서적 안정을 객관적으로 명백하게 또 사회통념상 수인할 수 있는 정도를 넘어서 침해할 고도의 개연성 있는 집회 또는 시위를 가르키는것으로서 이에 해당되는지의 여부는 집회 또는 시위의 장소, 목적, 태양, 내용등 모든 정황 등을 종합하여 객관적이고도 합리적인 판단을 할 수 있다고할 것이고, 논지가 지적하는 위 법률규정은 객관적인 해석기준이 모호하여 자의적인 해석적용이 가능하기 때문에 헌법이 규정하는 죄형법정주의와 집회 및시위의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이라는 위헌론은 이를 받아들일 수없다.
나. 피고인 2, 3에 대한 국가보안법위 반의 점에 관하여,
(1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 보면, 피고인들에 대한 원심판시 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 증거능력에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 국가보안법 제7조 제3항의 '제1항 및 제2항의 행위를 목적으로 하는 단체의 구성'이라 함은 그 구성원들이 그들의 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서도 그와 같은 행위를 하기위하여 단체를 구성하는 것을 말하고 이 경우에 그 구성원들에게 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니라고 할 것인바( 당원 1986.5.27 선고 86도456판결 참조), 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인들은 국내의 정치, 사회, 경제적 모순에 초점을 맞추고 한미관계를 정치, 경제, 군사적인 측면에서의 불공평하고 종속적인 관계로 파악하는 부정적인 인식에서 출발하여 노동자, 농민, 도시빈민을 핵심세력으로 하고, 기타 정치, 경제, 사회, 문화적으로 소외받고 있는 사람들 즉 민중이 주체가 되어 매판군부독재정권을 타도하고 미제국주의등 외세를 배격하여야만 민족통일이 가능하다고 생각하고, 따라서 제국주의적 해외자본 및 매판독점 재벌로부터 이중으로 착취당하고 있는 민중을 해방하여 민족통일 및 민중민주주의 사회를 건설할 때까지 다시 말하면 민중해방, 민주쟁취, 민족통일이라고 하는 이른바 삼민이념을 실현할 때까지 선도적으로 투쟁하여야 한다고 주장하여, 그와 같은 투쟁목표를 실현하기 위한 기구로서 고려대학교 총학생회내에 이 사건반외세, 반독재 민주화투쟁위원회 약칭 반민투위를 구성함에 있어서 피고인 4가 그위원장직을 맡고, 위 반민투위산하에 민족, 민주, 민중의 3개분과를 두되 피고인 3이 민족분과인 민족자주수호투쟁위원회 위원장직을, 원심공동피고인 이 민중분과인 민중생존권쟁취 투쟁위원회 위원장직을 각 맡고, 민주분과는 나중에 구성하기로 하되 그때까지 피고인 2는 일단 위 반민투위의 평위원이 되기로 하였다는 것이다.
그렇다면 북괴가 그들의 대남적화통일을 위한 선전활동의 일환으로서 정부와 국민간 및 한미간을 이간시키기 위하여 온갖 책동을 다하고 있고, 특히 우리의 정치, 사회, 경제체제를 미제국주의의 식민지내지 매판체제 또는 종속적인 지배관계라고 허위선전하면서 끊임없는 반미활동을 전개하고 있음은 공지의 사실에 속한다고 할 것인즉 고등교육을 받은 피고인들의 위와 같은 북괴의 대남적화선전책동을 몰랐다고 볼 수 없으며, 따라서 피고인들은 그들의 판시소위가 결국은 북괴의 위와 같은 대남적화선전활동에 동조하는 것이 되어 북괴를 이롭게 한다는 점을 인식하고 있었다고 아니할 수 없고 더구나 원판시 반민투위가 내세우고 있는 투쟁목표는 객관적으로 모두 북괴가 대남적화통일을 위한 선전활동의 일환으로 내세우고 있는 반민선동책동과 그 궤를 같이 하는 것들이므로 피고인들은 그들의 행위가 결과적으로 반국가단체인 북괴를 이롭게 하는 결과로 됨을 인식하면서도 그 투쟁목표를 달성하기 위한 선봉적인역할을 수행하고자 위 반민투위를 조직하였다고 아니할 수 없으니 원심이 피고인들의 판시 반민투위 구성행위에 대하여 국가보안법 제7조 제3항을 적용한 조치는 정당하고, 거기에 소논과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
2. 피고인들이 제출한 상고이유서의 기재에 의하면 피고인들이 주장하는사유들은 형사소송법상 적법한 상고이유가 될 수 없는 것들이므로 논지는 이유없다.
3. 이상과 같이 피고인들의 상고는 모두 그 이유없으므로 기각하고, 피고인 1, 2, 3에 대하여 상고후의 각 미결구금일수중 일부씩을 원심선고 징역형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호 | 형사소송법 제254조, 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호, 형법 제20조, 제11조, 제20조, 국가보안법 제7조 제3항 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 김동현
【원심판결】
서울고등법원 1986.8.4 선고 86노1719,86감노169 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 45일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지한 제1심판결이든 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실 및 감호요건사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 거기에 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고 증거의 채택여부는 법원의 재량에 속하는 사항이므로 설사 원심이 피고인의 소론 증인신청을 불필요하다고 보아 채택하지 아니하였다 하더라도 이를 위법하다고는 말할 수없으므로 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주고등법원 1986.4.15 선고 86노152 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록에 비추어 검토하건대, 피고인에 대한 제1심판시 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 또는 뇌물수수죄에 관한 법리오해의 잘못이 발견되지 아니한다.
피고인이 위의 범행에 의하여 수수한 금원을 소비하고난 후에 그 금액상당을 반환하였다 하더라도 그 가액을 추징하여야 하는 것이므로 원심이 피고인에 대하여 자격정지 1년형의 선고를 유예하면서 수수한 금원상당의 추징을 선고하였음은 정당하다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동 | 형법 제134조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이익우(피고인 백창은(피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.6.27 선고 86노1328,84노6608(병합) 판결
【주 문】
피고인 2에 대한 원심판결 및 제1심 판결을 모두 파기한다.
피고인 2를 징역 1년에 처한다.
제1심 판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
피고인 1의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 변호인의 상고이유와 피고인 2의 변호인의 상고이유제1점을 함께 본다.
기록에 의하여 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거들을 살펴보면, 피고인들의 본건 각 업무상배임 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진, 배임죄의 법리를 오해한 위법은 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 피고인 2의 변호인의 상고이유 제2점을 본다.
피고인 2가 은행원들인 피고인 1, 원심공동피고인 1, 2, 3등과공모하여 본건 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 피고인 윤병혁에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조제2항에 따라 처단하여야 할 것이다.
그런데 원심이 유지한 제1심 판결은 동 피고인에 대하여 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조만을 적용하고 있으니, 이는 동 피고인에 대하여 형법 제356조의 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 처단한 것이라고 볼 수 밖에 없어, 1심 판결이나 원심판결은 모두 법률적용을 그르친 위법을 저질렀다아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 피고인 1의 상고는 이유없어 기각하고, 피고인 2에 대한 원심판결은 파기하기로 하는 바, 소송기록과 1심 및 원심이 조사한 증거에 의하면, 당원이 재판하기에 충분하다고 보여지므로 당원이 직접 판결하기로 한다.
피고인 2의 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는, 동 피고인은 1심 판시 범행을 한일이 없음에 도, 1심이 동 피고인을 유죄로 인정하였으니, 이는 사실을 오인한 위법을 범하였다는 것이고, 그둘째점의 요지는, 1심이 동 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이나, 1심이 적법하게 조사채택한 증거들을 살펴보면, 동 피고인에 대한 1심판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 항소이유 첫째점은 이유없다.
그런데 항소이유 둘째점을 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 동 피고인은 본건 피해자인 한국상업은행의 직원이 아니어서, 동 은행의 사무를 처리하는 업무에 종사하는 자가 아님이 분명한바, 동 피고인이 은행원들인 피고인 1, 원심공동피고인 1, 2, 3등과 공모하여 본건 업무상 배임죄를 저질렀다 하더라도, 그러한 업무에 종사하는 신분관계가 없는 동 피고인에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항의 소정형으로 처벌하여야 할것임에도 불구하고, 1심은 동 피고인을 형법제356조의 소정형중 징역형을 선택하여 그 형기 범위 내에서 처벌하고 있으니, 1심 판결은 법률적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀음이 분명하여 파기를 면할 수 없다.
그러므로 1심판결을 파기하고, 당원이 직접 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 동 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거는 1심판결 설시와같으므로 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 동 피고인의 판시 각 소위는 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조에 해당하나,동 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없으므로 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항의 형으로 처벌하기로 하여 그 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이고, 또 이미 확정판결이 있었던 판시 첫머리의 부정수표단속법위반죄와는 같은조 후단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하여 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 무거운 판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 따라 제1심 판결선고 전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호 | 형법 제33조, 제355조 제2항, 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1986.7.10 선고 86노385 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 이 사건 행위가 피해자 의 부당한 폭력으로부터 자기 또는 공소외 인을 방위하기 위하여 부득이 한 것이었다고 보기 어렵다고 하여 피고인의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 조처는 정당하고 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
피해자 가 피고인과 공소외인에게 폭력을 가하였는데도 피고인만을 처벌하는 것이 부당하다는 뜻의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
원심이 피고인의 미결구금일수가 141일인데도 75일만을 본형에 산입한 것이 부당하다는 주장도 미결구금일수 산입에 따른 원심의 재량을 비난한데 불과하여 받아들일 수 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관 | 형법 제57조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1986.7.24 선고 86노1442 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 절도의 목적으로 피해자 염요한의 집 현관을 통하여 그 집 마루 위에 올라서서 창고문 쪽으로 향하다가 위 염요한에게 발각되어 체포되었다는 사실을 확정하고 이러한 사실만으로는 절도행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다하여 무죄판단을 하고 있는바, 기록과 대조하여 보면 원심의 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 절도죄의 실행의 착수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호 | 형법 제342조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구고등법원 1986.7.31 선고 86노118 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결 채택증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 피고인이 침을 놓아주고 돈을 받아 침술행위를 업으로 한 사실을 확정한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 인정되고 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 잘못 있다고 볼 수 없고, 침술행위는 의료법 제60조 소정의 의료유사행위로서 면허없이 위와 같은 의료유사행위를 하는 것은 같은법 제25조의 무면허 의료행위(한방의 료행위)에 해당되어 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에 의하여 처벌되어야 할 것인바( 대법원1977.10.11 선고 77도2010 판결), 원심이 이와 같은 견해에서 피고인을 유죄로 의율한 조치 또한 정당하고 거기에 보건범죄단속에 관한 특별조치법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
또 원심의 양형이 균형을 잃어 부당하고 억울하다는 주장은 이 사건에 있어서의 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당 | 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조, 제60조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김상태
【원심판결】
광주고등법원 1986.7.25 선고 86노348 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 기재의 일시 장소에서 불이나 피고인의 주택이 소훼되고 이로 인하여 그곳에 있던 피해자 3명(피고인의 처 및 자녀 2명)이 크게 화상을 입고 그 익일 병원에서 모두 사망한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 과연 피고인이 공소사실과 같이위 피해자들이 잠자고 있는 틈을 타서 자기집 방에 불을 질렀는가의 점에 관하여는, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 이를 부인하고있고, 1심증인 이명로, 이희수, 김대권, 권순애, 김철주, 이영주, 이석구, 한남주, 박귀녀, 오재환, 조재옥의 1심법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰리작성의 이명로, 이희수, 한남주, 박귀녀, 권순애, 이영주, 김대권, 이석구에대한 각 진술조서의 각 진술기재, 조재옥, 김철주 작성의 각 진술서의 각 기재, 사법경찰관작성의 검증조서의 기재, 압수된 프라스틱통 1점, 볏짚 1묶음, 신문지 1장, 잠바 1점의 각 현존만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 사법경찰리작성의 피해자 1, 이화춘, 이존승, 이희택에 대한 각 진술조서는 각 증거능력이 없으며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건에 있어 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 피고인은 그 처인 피해자 1과 가정불화가 있던 중( 피해자 1이 불륜관계로 가출도 하고 이 사건 이틀전에 농약을 마시고 자살을 기도하는등 하여 심한 가정불화가 있었다) 사건 당시(1985.9.23. 21:00경)에도 피고인이 피해자 1과 다투다가 그를 구타하고 상심 끝에 집을 나와 그의 형집으로 향하여 걸어가던중 피고인 집에 불이 났다는 앰프 방송을 듣고 급히 집으로 되돌아와 본 즉 화염에 쌓인 피고인 집 안방에서 피해자 1이 아이를 안고 나오고, 피고인도 나머지 아이를 안고 밖으로 나왔으며 피고인은 아이들이 크게 화상을 입은 데 충격을 받아 자신도 죽으려고 농약을 마셨을뿐 피고인이 공소사실과 같이 잠자고 있는 가족들 3명을 살해하기 위하여 방에 불을 지른 일은 없다고 일관하여 그 범행을 부인하고 있으며 피고인의 바로 이웃집에 거주하는 증인 이영주의 제1심에서의 증언에 의하면, 동인은 사건 당시(21:00경) 피고인 부부간에 싸움소리가 들려 피고인 집으로 가서 그 부부싸움을 만류하여 피고인은 집밖으로 나가고 동인은 집으로 돌아온 후 악 5, 6분후에 불이 났다하여 앰프 방송을 하였다고 진술하고 있는바(그렇다면 그 사이에 피해자 1이 잠이 들고 피고인이 곧 되돌아와서 가족들이 잠들어 있음을 확인하고 불을 질렸다고 추단하기는 어려울 것이다), 이러한 사정을 고려하면서 이사건에서 검사가 유죄의 증거로 제출한 각 증거들을 기록에 비추어 검토하면 원심이 그증거자료가 될수 없다 하여 배척한 각 증인들의 증언과 각 조서(진술서)의 기재들은 그 어느 것이나 이 사건 화재후의 그 화재현장을 목격한 인근주민들 및 그 화재현장을 조사한 관계 경찰관들의 화재 후 정황에 관한 각 진술 내지 그 진술기재(진술서)에 불과할 뿐, 피고인이 직접 불을 질렀다고 인정할 자료는 될 수 없는 것이어서 원심의 위와 같은 증거판단은 이러한 견해에서 한 것으로 보여져 결국 정당하다 할 것이고, 거기에 채증법칙을 어기거나 증거의 내용을 잘못 판단한 허물이 있다 할 수 없다.
다만, 원심판결이 사법경찰리작성의 피해자 1, 이화춘, 이존승, 이희택에 대한 각 진술조서는 각그 증거능력이 없다고 설시하고 있음은 소론이 지적하고 있는 바와 같으나 기록에 의하면 그중 피해자 1에 대한 진술조서는 경찰이 피해자 1이 심한 화상을 입고 사망하기 직전(전일)에 병원에서 받은 조서로서 그 진정성립은 일응 인정되나 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라 보기어렵고 그밖의 조서들도 원진술자의 진술에 의하여 그 진정성립이 뒷받침되지 아니할 뿐 아니라(다만 그중 이 존승에 대한 진술조서에 대하여는 검사가 그 진정성립을 인정하기 위하여 원진술자인 위 이존승을 증인으로 신청하였다가 그에 대한 소환장의 송달이 이사간 곳 불명으로 불능이 되자 그에 대한 소재 탐사촉탁등의 조치를 취함이 없이 검사는 그에 대한증인신청을 철회하였음이 기록상 명백하므로 이러한 사정이라면 그 진술조서는 아직 그 진정성립이 인정되지 아니한다 할 것이다).
위 각 진술조서의 기재내용에 의하더라도 피고인 이 공소사실과 같이 불을 질렀다고 인정할 자료는 나타나 있지 아니하고 원심판결도 그 증거설시 다음에 설사 그 증거능력이 인정된다 하더라도 그 진술기재만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 부가하여 설시하고 있으므로 원심의 이 점에 관한 증거판단도 결국 정당하다 할 것이다.
따라서 원심판결에 채증법칙을 위배한 위법이 있다거나 전문증거의 증거능력에 관한 법리오해가 있다는 논지는 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당 | 형사소송법 제312조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1986.8.5 선고 86노1365 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 종합하면 원심이 피고인의 이 사건 횡령 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 정당하게 수긍할 수 있고 소론은 횡령 이후에 금품을 반환할려고 하였다는 것이니 이는 범죄후의 정상에 관한 문제이지 범죄의 성립에는 영향이 없다 할 것이므로 거기에 횡령죄에 관한 법리오해의 위법 있다 할 수 없다. 논지 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당 | 형법 제355조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1984.7.18 선고 84노86 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
이른바 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그러므로 이 사건에서와 같이 피고인의 이 사건 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고, 따라서 사기죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여,
원심이 피고인들에게 법원을 기망할 의사가 있었거나 원심판시 임야가 매도인인 공소외 박준상의 단독소유가 아님을 알고 있었다고 인정할 만한 증거가 없었다고 한 원심의 조처를 기록에 비추어 살펴보면 수긍할 수 있고 그 거친채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 데에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.6.19 선고 85노6361 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제355조 제1항에서 반환의 거부라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 그 반환거부의 이유 및 주관적인 의사와 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄를 구성한다 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인이 반환을 거부한 공소외 B 소유의 공구는 같은 공소외인이 피고인이 근무하는, 당원설비공업 주식회사로부터 아파트급수위생난방공사의 노임하청을 받아 시공하던 중 공사금의 인상을 요구하다 거절당하자 공정 40퍼센트에 이르렀을때 공사를 중단하고 현장을 떠나면서 공사현장에 두고 간 것들을 피고인이 거두어 보관하고 있던 것으로서, 위 B는 총공사대금 7,380,000원중에서 이미 5,237,750원을 지급받아 갔기 때문에 그가 완성한 공정 40퍼센트에 비하면 2,230,000여만원의 공사비를 초과 지급받은 결과가 되었으므로 피고인이 위와 같이 초과지급된 공사비를 반환할 때까지는 보관중인 공구를 반환할 수 없다고 거부하였다는 것이니, 피고인이 반환거부행위는 그 거부의 이유 및 주관적인 의사와 종합하여 볼 때 불법영득의 의사가 있었던 것이라 할수 없을 것이므로 횔령죄를 구성한다 할 수 없다.
원심이 같은 취지에서 피고인의 반환거부행위는 횡령죄가 되지 않는다고 본것은 정당하고, 소론과 같이 횡령죄의 법리를 오해한 것이라 할 수 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김기열(피고인들에 대하여)
【원심판결】
서울고등법원 1986.7.25 선고 86노1541 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일씩을 그 본형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인들 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심은 그 거시의 증거들에 의하여 피고인들에 대한 판시 제1의 가,나의 각 범죄사실(강도강간)을 포함한 모든 공소사실을 유죄로 인정하고 있는바, 위 범죄사실을 인정하기 위하여 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하게 수긍할 수 있고 거기에 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없고, 그중 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 제1심 법정에서 피고인들이 각기 그 진정성립과 진술의 임의성을 인정하고 있을 뿐 아니라 그것이 고문이나 강요에 의한 심리적인 압박상태에서 허위자백한 것으로 볼 근거를 기록상 찾아 볼수 없으므로 그 증거능력이나 신빙성이 있다 할 것이고(사법경찰관사무취급작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 원심이 그 유죄의 증거로 삼지 않고 있다), 또 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있는 것이므로( 당원 1985.7.9 선고 85도951판결참조) 원심이 피고인들의 자백을 담은 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재를 들어 피고인들에 대한 유죄의 상호증거로 사용하였음은 적법하고 거기에 소론과 같은 형사소송법 제310조의 해석 또는 자백과 보강증거에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며(변호인은 판시 제1.다의 범행에 관하여도 피고인들이 허위자백을 하였을 뿐 아니라 자백 외에 보강증거가 없다는 취지의 주장을 하나 이 부분에 관하여는 피고인들의 각 자백이외에도 해당 피해자 의 경찰에서의 진술조서가 이를 뒷받침하고 있을 뿐 아니라 피고인들도 그 부분 범행에 관하여는 다투지 아니하고 있으므로 논지 이유없다) 또한 기록에 의하여 이 사건 범행의 죄질과 피고인들의 연령, 성행, 지능, 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴 보면, 피고인들에 대한원심의 형량은 수긍이 가고 이것이 무거워 부당하다고는 인정되지 아니한다.
결국 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부씩을 그 본형에 각산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당 | 형사소송법 제310조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김덕주
【원심판결】
광주고등법원 1986.7.11 선고 86노211 판결
【주 문】
원심판결 중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반죄에 관한 부분을 파기하 고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 피고인에 대한 공소사실중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점에 관하여 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 사실은 다음과 같다.
피고인은 1985.3.13. 20:20경 피고인 소유의 미등록 125씨씨 기아혼다 오토바이를 운전하여 전북 익산군 함열읍 남당리 과동부락에서 함열쪽으로 약 200미터 떨어진 포장도로 편도 1차선상을 함열쪽에서 금마쪽을 향하여 시속 약 65킬로미터로 진행하다가 진행방향 도로우측 맞은 편에서 술에 취해 걸어 오고있는 피해자 오일선(남 28)을 발견하지 못하고 위 오토바이 우측핸들과 후사경부분으로 위 피해자를 들이받아 도로에 넘어뜨려 그 충격으로 동인으로 하여금 소뇌 및 뇌간부 손상으로 인한 뇌진탕등으로 즉석에서 사망에 이르게 하고도 위 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 도주하였다는것이다.
2. 기록에 의하면, 위 피해자가 본건 범죄사실에 적시된 사고장소에서 교통사고를 당한 형태로 사망한 채 발견된 사실 및 피고인이 위 범죄사실 적시의 사고일시경에 사고장소를 오토바이를 타고 지나가다가 갑자기 오토바이를 탄 채로 넘어진 사실이 인정되는 바, 피고인은 경찰이래 원심에 이르기까지 피고인이 위 사고장소에서 오토바이를 타고가다가 넘어진 것은 도로중앙선 부근에 벗겨져 놓여있던 피해자의 구두에 오토바이가 걸려 넘어진 것이지, 피해자를 충격하는 바람에 넘어진 것은 아니라고 일관하여 주장하고 있다.
3. 그러므로 기록에 의하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 들고있는 증거를 살피건대, 위 증거들중 피고인이 오토바이로 위 피해자를 충돌하였다고 볼 직접증거는 없고 다만, 위 증거들에 의하면, 사고현장에 떨어져 있던 피해자의 손목시계가 20:19분 55초를 가리키고 있는 점. 위 피해자는 우측상단골의 골절상과 늑골 2, 3, 4, 5, 앞가슴의 가운데 부위 및 늑골 1, 2, 3,후부위의 골절상을 입고있었으며 피고인 오토바이는 위와 같이 넘어질 당시무엇인가에 걸려 넘어졌음이 분명하고, 한편 피고인 오토바이는 왼쪽편으로넘어져 오토바이의 왼쪽편에 만 도로에 긁힌 자국들이 남아 있고, 오른쪽편에는 긁힌 자국이나 손상된 흔적이 없음에도 불구하고 유독 오른쪽 후사경받침대가 파손되고, 오른쪽 손잡이 부분이 밑으로 약 5센치미터 내려앉아 있는 점. 본건 사고현장에는 피고인 오토바이가 도로에 긁힌 흔적과 파손된 피고인 오토바이의 후사경조각, 화이바조각등 만이 떨어져 있고 다른 차량이나 오토바이가 교통사고를 야기하였다고 볼 별다른 흔적이 남아있지 아니한 점. 피고인이 귀가하여 사고당시 쓰고있던 깨진 화이바와 오토바이 손잡이에 달려있던 손장갑을 떼어내 소각하였고, 후사경받침대를 빼서 집뒤에 버렸으며, 바람막이 받침대는 떼어내서 솔잎무더기속의 가마니속에 숨겨놓는등 증거를 인멸하려는듯한 행동을 하였을뿐 아니라 피고인의 부인에게 오토바이를 타고오다가 무엇인가를 치었다고 말한 점등이 인정되므로 위와 같은 상황등을 종합하면 위 피해자는 1심판시 일시, 장소에서 피고인의 오토바이 오른쪽 손잡이와 후사경으로 가슴부위를 충격당한 것이 아닌가 의심할 여지가 있다 할 것이다.
4. 그러나 기록에 의하면, 피고인이 넘어진 직후 확인하여 보니 피고인이진행하던 도로중앙선 부근에 피해자의 벗겨진 구두 1짝이 놓여 있었던 사실이인정되고, 한편 1심증인 소 미옥, 동 이미숙의 각 증언과 사법경찰관 사무취급작성의 소희영에 대한 진술조서의 기재에 의하면 동인들은 위 사고당일 19:55경에서 20:05경 사이에 트럭을 타고 위 사고장소를 지나갔는데, 그 당시본건 피해자가 사망하여 있던 지점 부근에서 어떤 남자가 머리를 중앙선쪽으로하여 도로위에 드러누운 채 두손으로 머리를 싸고 몸부림치고 있고, 그 옆에 뿌연색(백색)계통의 옷을 입은 어떤 남자가 오톱바이에 앉은채 정차하여서있는 것을 보았다고 진술하고 있으며, 1심증인 박점례는 본건 사고당일 오후 8시경 동인의 딸과 함께 본건 사고장소를 지나가면서 도로변에 사람이 의식을 잃은 채 쓰러져 있고 그 옆에 붉은색 오토바이가 불이 켜진 채 쓰러져 있는 것을 본 사실이 있으며, 잠시후 귀가하는 도중 그 장소에 다시 돌아와 보니 붉은색 오토바이는 없어지고 도로변에 누워있는 사람만 그대로 누워 있는것을 보았다고 진술하여 위 소미옥등과 동일한 내용의 진술을 하고 있으며,원심증인 남궁 환은 본건 사고전인 1985.2.경 피고인의 오토바 이를 수리하여준 일이 있는데, 그 당시 피고인 오토바이의 우측 손잡이 부분이 약간 휘어져있었으나 그 정도로는 운행에 별다른 지장이 없으므로 그 부분은 수리를 하지아니하고 휘어진 그대로 놓아 두었다고진술하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보아도 위 진술들의 신빙성을 의심할 만한 사정이 엿보이지 아니하는 점. 피고인이 넘어질 때 맞은 편에서 트럭을 운전하여 오다가 피고인이 넘어지는 것을 목격한 1심증인 이 종운의 진술에 의하면, 피고인은 도로중앙선부분으로상당히 과속으로 달려오다가 넘어지면서오토바이는 그 진행차선쪽 도로 우측변으로 미끄러져 가고, 피고인은 중앙선을 넘어와 동인이 운전하는 트럭앞으로 굴러오므로 급정거를 하였는데, 그 당시 피고인 오토바이는 갑자기 앞바퀴가 두어번 흔들거리다가 넘어졌으며, 피해자가 걸어가거나 피고인 오토바이에충돌되는 것을 목격하지는 못하였다고 진술하고 있는바, 당시가 야간이기는하나 피고인 오토바이의 앞바퀴가 흔들거리는 것까지 목격한 동인에게 피해자가 걸어가거나 충돌되는 것이 목격되지 아니한 점. 피해자는 위 인정과 같이상당히 중한 골절상을 입고 있는바, 그 정도의 중상을 입힐정도라면 그 충돌은 상당히 세게 부딪힌 것이고, 오토바이가 장애물과 세게 충돌하면 그 자리에서 넘어지는 것이 상례인데, 피고인의 오토바이는 앞바퀴가 작은 장애물에걸린것 같이 두어번 흔들거리다가 넘어진 점. 더우기 도주차량은 범인이 교통사고 야기후 목격자가 없거나 목격자가 있더라도 현장에서 벗어나기만 하면체포를 면하여 도주할 수 있다고 생각하거나, 혹은 순간적으로 당황하여 도주하는 경우에 일어나기 쉬운 범죄인데, 기록에 의하면 피고인 은 위 이 종운과그 트럭에 타고 있던 그의 일행 및 피고인 뒤를 따라 진행하여오던 다른 오토바이운전자와 넘어진 현장에서 이야기를 주고 받은 후 피해자의 신원이나, 용태등에 대하여 잘 살펴보지 아니한 채 그 사람들이 보는 앞에서 쓰러진 피고인의 오토바이를 일으켜 타고 태연히 현장을 떠난 사실이 인정되는 바, 이와같은 피고인의 행동은 교통사고를 야기하고 도주하는 운전자가 취하는 태도로서는 극히 이례에 속하는 점 등을 아울러 고려하면, 위 피해자는 피고인의 오토바이가 아닌 뿌연색 계통의 옷을 입은 남자가 운전하는 붉은색 90씨씨 오토바이에 의하여 충돌된 것으로서 피고인이 현장에 도달한 때에는 이미 도로 위에 넘어져 있었으며, 피고인의 오토바이는 단지 피해자의 벗겨진 구두에 걸려넘어졌을 가능성도 배제할 수 없다할 것이다.
5. 형사재판에 있어서 유죄의 증거는 단지 우월한 증명력을 가진 정도로는부족하고 법관으로 하여 금합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 증명력을 가진 것이어야 하며 이와 같은 증거가 없다면 설사피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하여도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 함이 누차 밝혀온 당원의 견해이다( 당원 1985.12.24 선고 85도2178 판결; 1986.2.25 선고 85도2686 판결 등 참조).
이 사건에서 피고인이 피해자를 부딪쳐 사망하게 하고 도주한 것이 아닌가 하는 의심이 가는 것은 사실이나, 앞에서 본 바와 같이 그 가능성을 배제할 수 있는 증거가 나타나 있고, 이를 배척할 만한 뚜렷한 반대증거가 없는 이상원심이 들고 있는 증거만으로는 피고인이 본건 사고를 일으켰다고 의심없이 확신하기에 미흡하다고 하지 않을 수 없으니, 결국 위 증거만으로 위 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 원심의 조치는심리를 다하지 아니하여 증거 없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위반한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
6. 원심판결은 수개의 병합된 죄에 관한 것으로서 형법 제38조 제1항 제3호에 의하여 병합죄를 나누어 죄별로 징역형과 벌금형이 병과 선고된 것이므로 원심판결중 파기사유 있는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄의 부분만을 파기하여 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하고, 상고장과 상고이유서의 어느 곳에도 상고이유를 내세우고 있지 아니한 도로교통법위반 및 도로운송차량법위반의 점들에 관한 상고는 그 이유없으므로 이를 기각하기로 하여관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원 판 결】
서울형사지방법원 1986.3.28 선고 85노3661 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 부동산을 양도하기로 한 양도인의 이전등기의무는 그로써 자기의 재산처분을 완성케 하는 것이어서 본래 양도인 자신의 사무에 속하는 것이지만 등기의무자인 양도인의 등기협력 없이는 양수인 앞으로의 소유권이전을 완성할 수 없기 때문에 이와 같은 협력의무로서의 성질을 중시하여 이점에서 그 등기의무를 양수인의 소유권취득을 위해 부담하는 타인의 사무에 속한다고 보는 것이고, 양도인 이 계약금외에 중도금까지 수령한 정도의 단계에 이르른 경우라면 그 양도인의 등기협력의무는 양수인을 위하여 부담하는 타인의 사무라고볼 것이므로 이 경우 양도부동산을 제3자에게 이중매매하고 이전등기를 마친양도인의 행위는 임무에 위배한 것으로서 배임죄를 구성한다 할 것이다.
원심 및 제1심판결이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 그 소유인 인천시 중구 경동161-1 대지 80평 및 그 지상 4층 건물을 대금 213,000,000원에 공소외 이 송학에게 양도하면서 그로부터 계약금 및 중도금에 갈음하여 동인소유의 서울용산구 원효로 2가 73의 18, 20대지 66평 및 그 지상건평46평의 부동산을 120,000,000원으로 평가하여 이전받기로 하고 양수인 앞으로의 소유권이전등기는 나머지 대금 9,300만원과 상환하여 이행하기로 하여 양수인으로부터 계약금 및 중도금의 지급에 갈음하기로 한 동인소유 부동산에 관한 소유권이전등기 서류를 모두 교부받았음에도 불구하고 양도부동산을 제3자인 공소외 장봉순에게 이중으로 양도하고 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤음이 명백한바, 이 경우 비록 피고인이 계약금 및 중도금에 갈음하여 소유권을 이전받기로 한 양수인소유 부동산에 관하여 피고인 앞으로의 소유권이전등기는 아직 실행하지 않은 상태였다 하더라도 피고인이 양수인으로부터 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 모두 교부받은 이상 피고인 앞으로의 소유권이전등기는 그 실행여부만이 남아 있는 것이고 이는 오로지 피고인의 의사와 행위에 의하여 좌우될 사항이니 그 상태는 사회통념 내지 신의칙에 비추어 피고인이 계약금 및 중도금을 이행받은 경우와 마찬가지라고 봄이 상당하고, 따라서 피고인이 판시 양도부동산을 제3자에게 이중양도하고 소유권이전등기를 마친 행위는 양수인에 대한 배임행위에 해당한다 할 것이다.
2. 또 배임죄에 있어서 손해를 가한때라 함은 재산적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험성을 초래케 한 경우도 포함하는 것이며 손해액이 구체적으로 확정되지 않았다 하더라도 무방한 것이니 원심 및 제1심판결이 피고인의 이중양도 행위로 양수인이 입은 손해액을 구체적으로 확정하지 않았다하여 위법이 될수 없고 원판시 양도계약이 매수인 과 소개인의 기망에 의하여 체결되었다는 피고인의 주장을 증거가 없다하여 배척한 원심판단에도 위법이 없다.
3. 결국 피고인의 소위를 배임죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관 | 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1986.5.23 선고 85노591 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서재산을 은익, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때성립된다 할 것이고 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 기세를 보인 경우를 말한다 할 것이다( 대법원 1982.5.25 선고 82도311판결 참조)원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고인의 아버지인 망 공소외 1이 피해자 임정금으로부터 그 판시와 같이 돈을 빌리면서 그들 사이에 망 공소외 1이 그 돈을 갚지 아니할 때에는 그 소유의 이 사건 미등기건물을 위 임정금이가 마음대로 처분하여 채권에 충당하기로 약정하였는데 망 공소외 1이 사망한 다음 그 상속인인 피고인과 위 임 정금과의 사이에 피고인이 위 망인의 채무를 변제하기로 약정을 하고 이에 따라 두차례쯤 이자를 지급해 오다가 이 사건 미등기건물에 대하여 그 처남인 공소외 2에게 매도함에 있어서 재산세과세대상에 그 소유자 명의를 공소외 2 앞으로 변경한 사실과 그 때까지도 위 임정금이가 피고인으로부터 위와 같이 이자를 받아가면서 그변제기일까지 그원리금의 변제를 부탁한 사실이 있을뿐 그 이행의소송이나 그 채권의 보전을 위하여 가압류나 가처분신청을 준비한 사실이 없었음을 적법히 인정한 다음 피고인이이 사건 미등기건물을 처분한때에 앞에서 풀이한대로 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있었다고 인정할 만한 증거가 없음을 들어 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고있는바 원심의 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관 | 형법 제327조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 조태연
【원심판결】
육군고등군법회의 1986.5.20 선고 85항403 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고인은소속중대장의 당번병으로서 근무시간중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게 까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름으로 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 이 사건 당일밤에도 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던중 중대장과 함께 외출나간 그 처 박태자로부터 같은날 24:00경 비가 오고 밤이늦어 혼자서는 도저히 여우고개를 넘어 귀가할 수없으니, 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 여우고개까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야할 일로 생각하고서 여우고개까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가한 사실을 인정하고, 이와 같은 피고인의 관사이탈 행위가 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니하였다 하더라도 피고인은 당번병으로서의 그 임무범위 내에 속하는 일로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있으므로 위법성이 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍되고 거기에 소론 사실오인이나 무단이탈죄에 있어서의 위법성에 대한 법리오해의 위법이 있다할 수없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당 | 군형법 제4조, 군형법 제79조, 형법 제16조 | 형사 |
【피고인겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인들 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 고석윤(피고인 전원에 대한)
【원심판결】
서울고등법원 1986.7.11 선고 86도1355,86감노138 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 각 50일을 각 징역형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 1, 2와, 동 피고인들의 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
상고이유의 요지는, 위 피고인들에 대한 원심의 양형이 과중하다는 것이 나피고인들에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 피고인 3과 동 피고인의 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거를 종합하면, 원심판시와 같은범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 또 보호감호 요건에 해당하는 이상 보호감호기간은 법정되어있어 법원이 재량으로 감경하거나 면제할 수 없는 것이므로 논지 또한 이유없다.
3. 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 각 일부를 각징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동 | 사회보호법 제5조, 형법 제53조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 서윤홍, 황해진(피고인 변호사 최상택(피고인
【원심판결】
대구고등법원 1984.2.28 선고 82노1232 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1에 대하여,
가. 제1점에 대하여,
기록에 의하여 살펴보면 피고인이 채용된 일부 수련의의 부, 장모등 관계인에게 병원시설확장등의 찬조금을 직접 간접으로 권유한 사실이 인정되고 이 사건 기부금품이 수련의 채용에 대한 반대급부적 대가라고는 인정되지 아니할뿐 아니라 오히려 수련의로 채용된 관계로 기부금품 모집에 불응하기 어려운 사정하에서 모집에 응한 사실이 인정되고 병원시설이 확장된다고 하여 수련의로 근무하는 사람들의 직접적인 공동이익이 된다고도 할 수 없으며 모집액수도 1인당 금 1,000만원 또는 금 600만원이어서 금품피거출자의 재산권을 침해하고 생활안정을 해치는 행위라고 여겨지는 바이므로 피고인의 이 사건 소위를 기부금품모집금지법 제3조 위반으로 의률처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
나. 제2점에 대하여,
제1심판결이 채용한 증거에 의하면, 피고인에 대하여 그 판시와 같은 조세포탈의 범의를 인정하기에 충분하므로 이를 유지한 원심의 조치에 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 또한 채용할 수 없다.
2. 피고인 2 재단법인에 대하여,
가. 제1점에 대하여,
위 피고인 1의 상고이유 제2점의 판단에서 설시한 바와 같이 피고인 2 재단법인의 사용인인 위 피고인 1에 대한 조세포탈사실은 이를 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다 할수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
나. 제2점에 대하여,
피고인 2 재단법인과 같은 법인이 그 청산결료의 등기가 경료되었다면 특단의 사정이 없는한 그 법인격이 상실되어 법인의 당사자능력 및 권리능력이 상실되었다고 추정할 것이라 함은 논지와 같으나 피고인 법인의 이 사건 법인세체납은 피고인 법인의 존속중에 있었던 일이고 이러한 법인세체납이 완전히 정리되지 아니하여 공소제기되어 그 피고사건의 법원공판계속 중에 비록 피고인법인의 청산결료의 등기가 경료되었다고 하더라도 그 피고사건이 종결되지 아니하는 동안피고인법인의 청산사무는 종료된 것이라 할 수 없고 형사소송법상법인의 당사자능력도 그대로 존속한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로( 당원1976.4.27선고 75도2551 판결 참조)같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고 기록에 편철되어 있는 피고인 법인의 법인등기부등본에 의하면 청산인중 대표권이 있는자는 하워마펠 뿐인 사실이 인정되므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
다. 제3점에 대하여,
특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제16조에 의하면 이 사건과 같은 동법 제8조의 죄에 대한 공소에는 고발을 요하지 아니하는 것이므로 통고처분의 경유가 소추요건이 된다는 논지는 채용할수 없다.
라. 제4점에 대하여,
원심이 확정한 바에 의하면, 조세범처벌법 제9조의 3 제1호 및 행위시의 법인세법 제31조에 의한 소정의 납기 또는 같은법 제26조의 신고기간내에 피고인 법인이 조세를 납부하지 아니하였다는 것이니 그 조세포탈죄는 기수가 되는 것이며 수정신고한 후 자진납부한 것이 위 납기내에 이루어진 것도 아니므로 기수가 된 조세포탈죄에는 영향이 없다 할 것이니 논지는 채용할 수 없다.
마. 제5점에 대하여,
피고인 법인에 대하여 벌금 4억원을 선고한 원심양형이 과중하다는 논지는 형사소송법 제383조에 비추어 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동 | 형사소송법 제27조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 이익우, 황문성
【원심판결】
대구고등법원 1986.7.9 선고 86노570,86감노79 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 50일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인들의 상고이유(상고이유서 제출기간 후에 제출된 것은 상고이유서를 보충하는 범위내에서)를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 위법을 가려낼 수가 없고 또 사회보호법의보호처분에 관한 규정이 죄형법정주의와 법률불소급의 원칙 및 평등의 원칙을 정한 헌법의 규정에 위반되는 것이 아니라 함이 당원의 판례이므로( 당원 1982.12.18 선고 82도2653, 82감도561 판결; 1983.6.28 선고 83도1070, 83감도 208 판결; 1984.3.27 선고 84도131, 84감도18 판결 참조) 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동 | 사회보호법 제1조, 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 김진우
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.10.8 선고 84노4715 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1982.3.일자 불상경 세종호텔 관리부장 으로부터 교부받은 공소사실 제1항기재의 금 10만원은당시 피고인의 담당업무가 호텔의 객실 및 식음료요금인상업무와는 전혀 관계가 없는 관광진흥업무였던 점에 비추어 세종호텔의 객실 및 식음료 요금인상조정업무를 공정적으로 처리하여준 데에 대한 사례금조로 받은 것이라 인정하기 어렵다하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 일건기록을 검토하여 보면원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 뇌물죄의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 피고인의 상고이유(변호인의 보충상고이유는 피고인의 상고를 보충하는범위내에서)를 판단한다.
원심이 적법히 조사채택한 증거 및 원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 거기에 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수없다.
그리고 호텔 객실의 구조변경에 관한 허가권이 비록 구청장에게 위임되어있다고 하더라도 서울특별시장은 위임사무처리에 대한 지휘감독권이 있으며 한편 기록에 의하면, 서울특별시 중구청장이 세종관광호텔구조변경허가 신청사건을 처리함에 있어 벙어리 객실(18실)로 인하여 나머지 객실(21실)의 타영업장 사용이 곤란할 경우 그 객실 전부에 대한 구조변경을 허가할 수 있는지의 여부에 대하여 본청에 질의를 하자 그 당시 서울특별시 교통국 관광과 사업계에 근무하던 피고인이 과장의 지시에 따라 세종호텔에 나가 실사를 한후구조변경이 가능하다는 내용의 보고를 하였고 이에 따라 서울특별시장 명의로 중구청장에게 같은 내용의 공문이 하달된 사실을 긍인할 수 있으므로 호텔객실의 구조변경허가사무가 피고인의 직무와는 관련성이 없다는 논지도 받아들일 수 없다.
3. 이에 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당 | 형법 제129조 | 형사 |
【재항고인(청구인)】
【원심결정】
서울형사지방법원 1986.8.29자 86소5 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
형사소송법 제420조 제5호에 규정된 명백한 증거가 새로 발견된 때라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하였거나 제출할 수 있게 된 때를 말한다 할 것인바( 대법원 1981.5.25. 자 81모12 결정 참조)기록을 살피건대, 소론 해고통지서, 공소부제기 이유고지서, 진정사건처리통보, 진정 및 고발사건처리결과회시서, 진정사건조사를 위한 출석요구서, 각서, 고발 및 진정사건처리결과 중간회시서, 미지급제수당 수령여부조회서, 고소 및 진정사건처리결과회시서, 퇴직증명서, 진정사건처리 결과회시서가 확정판결후 새로 발견된 것이라고 할 수 없을뿐 아니라 확정판결전에 제출할 수 없었던 사정을 찾아볼 수 없으며, 이들이 다른 증거에 비하여 그 증거가치가 객관적으로 우위성이 있다고도 보여지지 아니하므로 이런 취지에서 이들이 새로운 증거에 해당되지 아니한다 하여 이 사건 재심청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 이를 논난하는 소론은 채택할 바 못된다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당 | 형사소송법 제420조 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 부산지방법원(86고합84 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 7년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는
첫째로, 피고인은 평소 열등의식으로 인하여 피해자 공소외 1(이하 '피해자'라 줄여서 쓴다)와 동반자살할 생각으로 미리부터 다량의 수면제를 준비하여 오는등 계획적으로 피해자를 살해하려 했던 점, 이 사건 범행당시 비록 피해자 사망의 직접원인이 된 것은 아니었다고 하더라도 피고인이 상당시간 동안 피해자의 목을 조른 점등에 비추어 보면, 범행당시 피고인에게 살해의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있는데도, 원심은 이를 인정할 증거가 없다하여 주위적 공소사실인 살인죄에 대하여는 무죄의 판시를 하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고,
둘째로, 원심이 예비적 공소사실인 상해치사죄를 인정하면서도 피고인에 대하여 징역 5년의 형을 선고함에 그친 원심의 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이며,
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는,
첫째로, 피고인은 이 사건 발생당시 피해자와 시비언쟁하면서 피해자의 빰을 1대 때린 일은 있어도, 피해자가 사망할 정도로 구타한 일은 전혀 없는데도, 원심은 검사의 예비적 공소사실을 받아들여 피고인을 상해치사죄로 처단하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고,
둘째로, 피고인에 대한 원심의 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 검사의 사실오인 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 유부녀인 피해자와 불륜관계를 맺어 오던중 1985.12.26.에는 비밀리에 부부사이임을 확인하는 의식까지 치렀으나, 같은달 27. 16:30경 피해자의 집 2층 방안에서 위와 같은 의식에 따른 예물문제로 시비가 되어 싸우다가 원판시와 같은 경위로 피해자로 하여금 머리가 여러차례 벽에 부딪히게 하여 외상성 뇌출혈상을 입게 함으로써, 그것이 주된 원인이 되어 피해자가 그날 20:00경 사망하게 된 사실은 이를 충분히 인정 할 수 있고, 한편 위 증거들과 검사의 공소외 2(피해자의 사체를 검안한 의사)에 대한 진술조서의 진술기재 등에 의하면, 피고인은 위와 같이 피해자로 하여금 외상성 뇌출혈상을 입게 한 뒤에도 싸움을 계속하여, 방바닥에 넘어진 피해자의 배위에 올라타서는 오른손으로 피해자의 목을 내리 누른 사실, 이에 피해자는 피고인의 얼굴, 목, 가슴부분을 손톱으로 할퀴고, 좌측 상박부를 이빨로 물기까지 하면서 몸부림쳤으나, 힘이 부쳐 빠져나오지 못하고 결국 의식불명상태에 빠졌던 사실, 한편 피고인은 피해자가 의식불명상태에 빠지자 그가 이미 사망한 것으로 생각하고 손을 풀었으나, 피해자는 그로부터 3시간 남짓 지난 후에 앞서 본 바와 같이 외상성 뇌출혈이 직접 원인이 되어 사망하게 되었던 사실 등이 인정되는바, 이에 대하여 원심은, (1) 피해자의 사인이 액사가 아니라 외상성 뇌출혈인 점, (2) 피고인이 피해자에게 위와 같은 상처를 입힐 당시에는 살해의 범위가 있었다고 인정되지 아니하는 점, (3) 통상 외상성 뇌출혈상을 입은 환자가 즉시 치료받는다고 하더라도 반드시 소생할 수 있는 것은 아닌 점 등을 들어, 피고인이 피해자의 목을 눌러 조른 행위와 피해자의 사망과의 사이에는 인과관계가 없다고 단정하여, 목을 누를 당시에 살해의 범의가 있었는지 여부에 관하여는 살펴보지도 아니한 채, 이 사건 주위적 공소사실인 살인죄에 관하여 무죄의 판시를 하였다.
그러나, 일반적으로 사람의 목부위를 계속적으로 눌러 조르면, 그 사람이 호흡장애로 말미암아 사망하게 되리라는 점은 경험칙상 충분히 예견되는데도, 피고인은 앞서 본 바와 같이 피해자의 강력한 저항에도 불구하고, 목을 계속 눌러 조르다가, 피해자가 의식불명상태에 빠진 후에야 피해자가 사망한 것으로 판단하고 이를 중단한 점으로 미루어 보아, 피고인에게는 당시 순간적으로나마 살해의 범의가 확정적으로 발생하였다고 볼 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 적어도 미필적으로나마 살해의 범위는 있었다고 볼 것이며, 또 피해자가 살해의 범의가 없는 선행행위로 말미암아 외상성 뇌출혈상을 입게 되었고, 이것이 직접적 사인이 되었다고 하더라도, 즉시 치료만 받았더라면 사망하지 않았을는지 알 수 없는데도( 공소외 2의 검찰에서의 진술 및 부검의사 손 태동의 원심에서의 증언), 피고인으로부터 목이 졸려 의식불명이 되어 그러한 기회마저 잃었을 뿐만 아니라, 호흡곤란과 혈액순환의 장애로 말미암아 사망이 촉진되었다고 볼 것이므로, 어느모로 보나 피해자의 사망과 피고인의 목조른 행위와의 사이에는 인과관계가 존재한다고 볼 것이다.
그렇다면, 피고인은 살해의 범의를 가지고 피해자의 목을 졸라 결국 사망케 하였으므로, 원심으로서는 마땅히 검사의 주위적 공소를 받아들여 피고인을 살인죄로 처단하여야 할 터인데, 그러하지 아니하고 범죄의 증명이 없다하여 이 부분 공소에 관하여는 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다고 할 것이어서, 이 점을 탓하는 검사의 항소논지는 이유있다고 할 것이다.
따라서 피고인 및 변호인의 항소논지나 검사의 나머지 항소논지에 대한 판단은 이를 모두 생략하고, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 결혼을 하지 아니한 독신자로서 화랑을 경영하뎐 자인바, 1980.경 위 화랑의 고객으로서 공소외 4의 처인 피해자 공소외 1(1953.1.25.생)을 알게 되어 불륜관계를 맺기 시작하여, 1983.11.경에는 아예 피해자의 집 2층 홀을 빌려 화랑으로 사용하면서, 공소외 4가 출근하고 없는 낮에는 피해자와 사실상 부부처럼 행세하여 왔으며, 1985.12.26.에는 절에 가서 피해자와 단둘만이 아는 비밀결혼의 의식까지 올린 후, 그 증표로 피해자에게 다이어반지 5부짜리 1개(시가 금 1,000,000원 상당)를 해주기로 약정하였는데, 그 다음날인 1985.12.27. 16:30경 피해자의 집 2층 방안에서 피해자에게 형편상 다이어반지를 3.5부짜리(시가 금 600,000원 상당)로 해주겠다고 제의한 것이 화근이 되어, 피해자가 굳이 5부짜리 다이어반지를 받아야 겠다고 고집하면서, 방바닥에 있던 책을 집어 피고인에게 던지자, 피고인이 화가 나서 피해자의 빰을 1대 때리면서 서로 싸움을 하게 되었고, 그 와중에서 피해자가 피고인의 소아마비인 점을 들어 "다리도 병신인 새끼가 해 주기 싫으면 치워라"는등 피고인의 자존심을 건드리는 말을 하면서 넥타이를 잡아 당겨 호흡을 곤란하게 하자, 피고인은 격분하여 왼손으로는 넥타이를 잡아 당기는 피해자의 손을 풀면서 오른손으로는 피해자의 목을 잡아 흔들면서 뒤로 밀어 피해자의 머리를 여러 차례 그 곳 방벽에 부딪히게 하여 피해자로 하여금 외상성뇌출혈 등의 상해를 입게 하고, 그 후 함께 넘어져서도 피해자가 계속하여 넥타이를 잡아 당기자, 평소의 열등의식과 꼭 5부짜리 다이어반지를 받아야 겠다면서 달려드는 피해자에 대한 미운 감정이 순간적으로 생겨나서, 피해자를 살해해 버리기로 마음먹고, 피해자의 배위에 올라타서 오른손으로 피해자의 목을 누르면서 꽉 조르다가, 피해자가 의식을 잃고 저항을 멈추자 피해자가 사망한 것으로 생각하고, 피고인도 자살할 마음에서 피해자를 그 옆에 있는 피고인의 방으로 옮겨 눕히고, 출입문과 방문을 모두 잠근 뒤, 평소 준비해 둔 종류미상의 수면제를 먹고 피해자의 옆에 누워 스스로 혼수상태에 빠져 버림으로써, 이미 외상성뇌출혈상 등의 상처를 입고 있던 피해자가 치료를 받아 보지도 못한 채 이로 말미암아 그날 20:00경 그 자리에서 그대로 사망에 이르게 하여 그를 살해한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실중 사인의 점을 제외한 나머지 사실은,
1. 피고인의 당심법정에서의 이에 일부 부합하는 진술
1. 원심 제1,2,8회 각 공판조서중 피고인의 이에 일부 부합하는 각 진술기재
1. 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 이에 일부 부합하는 각 진술기재
1. 검사의 공소외 5, 4, 2에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰관작성의 검증조서중 이에 부합하는 기재 등을 종합하면, 이를 인정할 수 있고,
판시 사인의 점은,
1. 원심 제6회 공판조서중 원심증인 공소외 3의 이에 부합하는 진술기재
1. 검사의 공소외 3, 2에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 의사 공소외 3 작성의 공소외 1에 대한 사체검안서, 해부소견서, 감정서중 이에 부합하는 각 기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있으므로, 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
판시 소위는 형법 제250조 제1항에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하여, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 형에 산입하기로 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수 | 형법 제17조 , 제250조 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
대구고등법원 1986.8.11 자 86소2 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
형사소송법상 재심청구는 유죄의 확정판결에 대하여서만 할 수 있고 결정에 대하여는 재심청구가 허용되지 않는 것이다. 재정신청기각결정에 대하여 재심청구를 하였음이 명백한 이 사건에 있어 원심이 같은 취지에서 이 사건 재심청구가 부적법하다고 판단한 조치는 지극히 정당하고 여기에 무슨 법령위반의 허물이 있을 수 없다.
소론이 그밖에 위 재정신청기각결정등 종전에 법원이 한 재판을 공격하는 여러가지 주장들을 하고 있으나 이는 이 사건 재항고심에서 판단할 성질의 것이 되지 못한다.
이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당 | 형사소송법 제420조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들과 검사
【원심판결】
제1심 수원지방법원(86고합72, 111(병합) 판결)
【주 문】
원심판결중 피고인 1, 2, 3에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2, 3을 각 징역 2년 6월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 피고인 2에 대하여는 135일을, 피고인 3에 대하여는 90일을 위 각 형에 산입한다.
피고인 4의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
(1) 피고인 4 변호인과 피고인 1 변호인의 각 항소이유의 요지는, 이 사건 범행의 동기에 참작할 점이 있는등 여러가지 정상을 고려하면, 위 피고인들에 대하여 각 징역 3년에 집행유예 5년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 취지이고,
(2) 피고인 2와 피고인 3, 그리고 위 피고인들 변호인의 각 항소이유 제1점의 요지는, 위 피고인들은 피고인 1이 시키는대로 범행현장 부근에서 낚시를 하거나 옆방에서 대기하고 있었을 뿐이고 상피고인들의 강도범행에 가담한 사실이 없었음은 물론 그들이 이 사건 강도범행을 한다는 인식조차 없었음에도 불구하고, 위 피고인들에 대하여 특수강도의 방조범으로 의율한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고 동 제2점의 요지는, 설령 위 피고인들의 행위가 방조에 해당한다고 하더라도 같은 피고인들은 피고인 1이 시키는 대로 하였을 뿐 그로부터 아무런 대가를 받지 아니한 점등 여러가지 정상을 고려하면, 같은 피고인들에 대하여 각 징역 1년 4월의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 취지이며,
(3) 검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는, 같은 피고인은 속칭 해결사로서 이 사건 범행의 주동자인 점등에 비추어 같은 피고인에 대한 원심의 위 선고형은 너무 가벼워서 부당하다는 취지이고,
(4) 검사의 피고인 2, 3에 대한 각 항소이유 제1점의 요지는 , 검사가 제시한 적법한 증거를 종합하면 위 피고인들에 대한 이 사건 특수강도 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고, 이를 인정할 증거가 없다고 한 후 단지 특수강도의 방조범으로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고,
동 제2점의 요지는, 설령 위 피고인들의 행위가 방조에 지나지 아니한다고 하더라도 위 피고인들의 이 사건 범행에의 가담행위나 그 범행수법, 그들의 전과내용등에 비추어 같은 피고인들에 대한 원심의 위 각 선고형은 너무 가벼워서 부당하다는 취지이다.
2. 항소이유에 대한 판단
(1) 먼저, 피고인 4 변호인의 항소이유에 관하여 판단한다.
그러나 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 같은 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 같은 피고인의 범죄사실과 대조 검토하여 보면, 그 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 같은 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 위 항소이유는 받아들일 수 없다.
(2) 다음, 피고인 1 변호인과 검사의 같은 피고인에 대한 각 항소이유에 관하여 판단한다.
살피건대, 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 이 사건의 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 같은 피고인에 대한 원심의 위 선고형은 너무 가벼워서 부당하다고 인정되므로 검사의 항소요지는 이유있고, 그 변호인의 항소논지는 이유없다.
(3) 끝으로 피고인 2, 3과 그 변호인 그리고 검사의 같은 피고인들에 대한 각 항소이유중 사실오인 주장에 관하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2나 피고인 3은 상피고인들과 이 사건 범행을 공모하였거나 공동실행의 의사연락하에 합동하여 실행행위를 하였음을 인정할 증거가 없다고 하여 같은 피고인들에 대한 이 사건 특수강도 공소사실을 무죄로 인정하고 있음이 분명하다.
그러나, 이 사건의 경우와 같은 합동범은 주관적 요건으로서 공동실행의 의사, 즉 공모와 객관적 요건으로서 시간적, 장소적 합동 관계가 있는 실행행위의 분담이 있어야만 성립된다고 할 것이지만 공모에 대하여는 반드시 사전에 공범자 전원이 일정한 장소에 집합하여 직접 모의한 바 없다고 하더라도 공범자 상호간에 간접적, 순차적 방법에 의하여 범의내용에 관하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락 내지 인식이 있으면 족하다 할 것이고, 한편, 실행행위의 분담에 대하여는 각 행위자의 행위를 분리, 관찰하여 엄격한 구성요건 해당행위에 한정할 것이 아니라 전체적으로 관찰하여 범행계획에 따른 역할분담에 의한 기능적 행위기여가 있으면 족하다고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 종합 검토하여 보면, 우선 피고인 4, 1이 이 사건 특수강도 범행을 모의한 후 피고인 1이 피고인 2, 3, 공소외 1, 2 등을 끌어 들여 위 피고인들이 있는 자리에서 공소외 1로 하여금 생선회칼, 과도, 나일론끈 등을 사오게 한 후 어느 사장의 부탁으로 위임장을 받아주려고 한다는 취지로 말한 사실, 그후 피고인 3은 피고인 1과 함께 피해자 공소외 3을 이 사건 범행현장인 송정저수지까지 승용차로 납치한 사실, 피고인 한 용수는 그들이 위 피해자를 승용차에 태우는 것을 확인한 다음 피고인 1의 지시에 따라 공소외 2와 함께 택시를 타고 먼저 위 송정저수지에 도착하여 저수지 가운데에 있는 원두막과 낚시도구 등을 빌리는등 범행을 위한 준비를 한 사실, 피고인 3은 위 원두막안에서 준비해 온 나일론끈으로 납치해 온 위 피해자의 양손을 묶는 등의 직접적인 행위를 하였고, 피고인 2는 피고인 1의 지시에 따라 원두막주위에서 낚시를 하는척 하면서 주위의 이목을 가리는 한편으로 위력을 과시한 사실을 충분히 인정할 수 있으며, 사실관계가 이와 같다면, 앞서 설시한 합동범의 주관적, 객관적 성립요건을 모두 충족하는 것이라고 판단하지 아니할 수 없으므로 특수강도의 합동범이 인정되지 아니한다고 한 원심판결중 피고인 2, 3에 대한 부분에는 사실을 오인하였거나 합동범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
따라서 이 점을 지적하는 검사의 피고인 2, 3에 대한 항소논지는 이유있고, 오히려 특수강도의 방조범조차 인정되지 아니한다고 주장하는 같은 피고인들 및 그 변호인의 각 항소 논지는 이유없다.
3. 결론
이에 당원은 피고인 4의 항소는 이유없으므로 이를 기각하는 한편 검사의 나머지 피고인들에 대한 항소는 이유있으므로 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한채 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결중 피고인 1, 2, 3에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 1은 일정한 직업이 없이, 1985.1.9. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 벌금 200,000원을 선고받은 사실이 있는 자, 피고인 2는 일정한 직업없이 1984.10.11. 같은 법원에서 같은죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받아 현재 그 유예기간중에 있는 자, 피고인 3은 1985.1.24. 같은 법원에서 같은죄로 징역 10월을 선고받아 1985.5.9. 그 형의 집행을 종료하고, 1985.12.28. 같은 법원에서 같은죄로 징역 6월을 선고받아 1986.3.7. 그 형의 집행을 종료한 자인 바, 위 피고인들은 피고인 4와 공모합동하여, 피고인 4는 사촌형인 피해자 공소외 3에게 1982.6.경부터 1985.7.경까지 사이에 파지를 납품하거나 금원을 대여하는 등으로 그 채권액이 70,300,000원에 이르고 있음에도 공소외 3이 그가 갖고 있는 공소외 4 주식회사에 대한 파지 납품대금 채권 금 91,546,424원중 자신에 대한 채무액 상당을 자신에게 채무변제에 갈음하여 양도해 주지 아니하고, 오히려 남남지간인 공소외 5에게 이를 전부 양도하여 공소외 5 명의로 위 회사를 상대로 양수금 청구소송을 제기, 1985.5.8. 위 법원으로부터 승소판결을 받은 다음, 위 회사소유 수입파지 등을 압류토록 하는등 하는데 대하여 이는 필시 자신의 채무를 변제치 않기 위해 그 채권을 허위 양도한 것이라 단정하고 이에 심한 불만을 느낀 나머지 공소외 3을 위협하여, 동인으로부터 위 채권을 양도받아 이를 근거로 공소외 4 주식회사에 직접 그 채권의 변제를 청구할 것을 기도하고, 1985.9.1. 10:00경 수원시 (상세주소 생략0소재 그의 사무실에서 평소 친분관계가 있는 피고인 1에게 "네가 나에게 금 50,000,000원의 채권이 있는 이해관계인인 것처럼 가장하고, 내가 공소외 3을 내 사무실로 유인해 내면 그들에 후배 폭력배들을 동원, 공소외 3을 외딴곳으로 납치하여 공소외 5 명의로 채권양도를 받아 달라"라고 부탁하고 피고인 1은 이를 승낙한 후 같은날 19:00경 후배들인 피고인 2, 3 및 공소외 2, 1을 위 사무실 부근 옥호불상 다방에 불러 내어 대기시킨 다음 같은날 19:30경 피고인 4가 피해자 공소외 3을 위 사무실에 불러 들이자 피고인 2, 1, 2, 피고인 3과 함께 위 사무실에 들어가 공소외 3의 주위에 둘러선 다음 피고인 1은 사전에 모의한 대로 피고인 4에게 "왜 돈을 주지 않느냐"는 식으로 겁주는 척하자, 피고인 4는 "공소외 3으로부터 돈을 받아야 줄 수 있다"고 능청을 떨고, 이어서 피고인 1은 탁자위에 있는 유리컵을 바닥에 내리쳐 깨어 공포 분위기를 조성하며, 공소외 3을 향하여 "돈을 내놓으라"고 위협하고, 피고인 2 등은 그 주위에 둘러서서 위력을 행사한 다음, 공소외 3을 사무실 밖으로 끌어내어 피고인 4와 함께 대기중인 피고인 4의 승용차 뒷좌석에 강제로 태우고 피고인 1이 이를 운전하여 경기 용인군 이동면 송정리 소재 송정저수시에 가서 그곳에서 보트를 이용하여 저수지 가운데 떠있는 원두막 낚시터로 데리고가 그를 원두막 안으로 밀어넣고, 피고인 3은 미리 준비해 간 나일론끈으로 공소외 3의 두손을 묶은 다음 무릎을 꿇게 하고, 피고인 1은 미리 준비해 간 흉기인 길이 약 30센티미터 가량의 세칭 사시미 칼을 공소외 3의 목에 들이대고 "사촌동생 돈을 떼어 먹은 놈은 죽어야 한다. 피고인 4로부터 돈 50,000,000원을 받을 것이 있는데 채권양도 증서를 써 달라"고 협박하고, 피고인 2, 공소외 2 등은 원두막 밖에서 낚시하는척 망을 보면서 주위에서 위력을 행사하여 피해자의 반항을 억압하고, 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 같은달 2. 11:00경 그곳에서 피고인 4가 미리 작성해 가지고 온 "공소외 5가 갖고 있는 공소외 4 주식회사에 대한 금 91,546,424원의 양수금 채권중 금 80,000,000원을 양도한다"는 취지의 양도증서 및 양수증, 양도통지서의 양도인난에 공소외 3이 소지하고 있던 공소외 5의 인장을 압날케 한 후, 그 무렵 이를 피해자로부터 피고인 1이 교부받아 피고인 4에게 전달하여 위 돈 80,000,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하여 강취한 것이다.
【증거의 요지】
판시 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지란에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
위 피고인들의 판시 소위는 형법 제334조 제2항, 제1항, 형법 제333조에 각 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인 3에게는 판시 범죄사실 첫머리에 기재된 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄(1985.1.24. 선고)의 전과가 있어 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하며, 한편 같은 피고인의 위 죄는 판결이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄(1985.12.28. 선고)와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 같은법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하기로 하되, 피고인들에게는 각 그 정상에 참작한 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서, 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2, 3을 각 징역 2년 6월에 각 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 2에 대하여는 135일을, 피고인 3에 대하여는 90일을 같은 피고인들에 대한 위 형에 각 산입하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 한대현(재판장) 이홍훈 임순명 | 형법 제334조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이성렬
【원심판결】
서울고등법원 1986.7.15 선고 86노1502 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 60일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관에서 작성한 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 피의자였던 피고인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되고 아울러 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 엄격히 제한하고 있는 바, 이 규정은 당해 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우 뿐만 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에 있어서도 다같이 적용된다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1979.4.10 선고 79도287 판결; 1984.10.23 선고 84도505 판결참조).
그리고 이와 같이 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 공동피고인 또는 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 형사소송법 제312조 제2항의 규정에 의하여 피고인에 대한 그것과 마찬가지로 엄격히 제한하여야 할 이유는 그 내용이 당해 피고인에 대한 피의자신문조서의 내용과 다름없기 때문이므로, 그 증거능력은 진정성립이 인정되는 외에 당해 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정하여야만 부여할 수 있는 것이며, 원진술자인 피의자 또는 그의 변호인이 내용을 인정하였다 하여 증거능력을 부여할 수는 없는 것이라고 봄이 상당하다.
이와 같이 보지 아니하고 원진술자인 피의자가 피고인에 대한 형사 피고사건의 법정에 나와 그 내용을 인정하게 되면 증거능력이 부여된다고 보게 되면 형사재판이 각각 별도로 이루어진 경우 자기에 대한 형사 피고사건에서는 법정에서 그 내용을 부인하여 유죄의 증거가 되지 아니한 피의자신문조서도 공범관계에 있는 다른 피고인에 대한 관계에 있어서는 유죄의 증거가 될 수 있는 불합리하고 불공평한 결과가 생길 수 있고, 또 그 피의자에 대한 형사 피고사건에서 피고인이 되었던 그 피의자 또는 변호인이 내용을 인정한 바 있다 하여 이를 다른 피고인에 대한 형사 피고사건의 증거로 할 수 있다고 본다면 당해 피고인의 반대신문 기회도 없었던 진술만으로 증거능력을 인정하는 것이 될 것이 아니라, 만일 그 피의자에 대한 형사사건에서 유죄의 증거로 되었던 이유가 그의 변호인이 피의자신문조서의 내용을 인정하였기 때문인 경우라면 당해 피고인으로서는 자기의 변호인도 아닌 사람의 소송행위로 불이익을 받는 결과가 되어 부당하기 때문이다.
2. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 피고인에 대한 범죄사실을 인정함에 인용한 증거중 사법경찰관작성의 피의자 1, 2에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이나 그 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니한 서류인 것이 분명한 바, 이는 그 내용을 인정하지 않는다는 취지와 같은 것이고, 그 피의자신문조서는 피고인과 공범관계에 있는 자들에 대한 것이므로 원심이 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 상고논지가 지적하고 있는 바와 같이 위법하다 할 것이다.
그러나 기록을 검토하면 피의자 1, 2에 대한 사법경찰관작성의 피의자신문조서를 제외하고 검사가 작성한 그들에 대한 각 피의자신문조서를 비롯한 기타 원심인용의 증거만으로도 피고인에 대한 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 상고논지가 지적하는 위 법은 원심판결의 결과에 영향이 없는 것이고, 그 채증의 과정을 소론과 같이 채증법칙 위반이라고 탓할 수도 없으니 논지는 결국 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관 | 형사소송법 제312조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(86고단578 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들은 각 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 160일씩을 위 각 형에 산입한다.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실중 같은 피고인이 1985.12.21. 18:00경 서울역 호남선 대합실에서 피해자 공소외 1로부터 금 10,000원을 갈취하였다는 점은 무죄.
【이 유】
1. 피고인 1의 항소이유의 요지는 원심판시 범죄사실중 1.의 나항 및 2.항의 각 점은 위 피고인이 공동 피고인 2의 소매치기범행을 목격하고 붙잡은 것인데 원심은 오히려 위 피고인이 피고인 2와 합동하여 소매치기 하였고 또한 피고인 2를 구타하여 상해를 입혔다고 사실을 잘못 인정하였고, 원심판시 범죄사실중 1.의 가항의 점은 위 피고인은 전혀 그와 같은 범행을 한바 없는데도 원심은 위 피고인이 그 판시의 범행을 하였다고 사실을 인정하였으니 위법하다는 것이고, 피고인 2의 항소이유의 요지는 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
2. 먼저 피고인 1의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심판시 범죄사실중 1.의 나항 및 2.항의 각 점은 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 이를 충분히 인정할 수 있으므로 이를 다투는 사실오인 주장은 이유없으나, 원심판시 범죄사실중 1.의 가항의 점은 뒤에서 보는 바와 같이 이를 인정할 만한 증거가 없어 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고 원심은 이 부분도 유죄로 인정하여 판결하였으나 위법하고 따라서 위 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유있다 할 것인 바, 원심판결은 위 유죄부분과 무죄부분을 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로 결국 위 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 다음에 피고인 2의 항소이유에 관하여 살피건대, 피해액수가 경미하고 위 피고인이 잘못을 뉘우치고 있는 점등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작할 때 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다고 인정된다.
3. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 1은 1985.11.20. 광주지방법원 목포지원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 현재 그 유예기간중에 있는 자이고, 피고인 2는 1984.11.22. 서울지방법원 남부지원에서 절도미수죄로 징역 8월을 선고받고 영등포구치소에서 복역하다가 1985.2.16. 그 형의 집행을 종료한 자인 바,
(1) 피고인 1은,
1986. 1.14. 21:00경 서울 영등포역 대합실에서 그곳을 배회중이던 공동 피고인 2를 발견하고 접근하여 그에게 저녁을 사준다음 같은날 21:20경 위 역 부근 공터로 데리고 가서 그로 하여금 자기가 시키는 대로 소매치기를 하도록 하기 위하여 길이 75센티미터 가량의 각목으로 피고인 2의 왼쪽 어깨부분을 1회 때고 손바닥으로 뺨을 1회 때리고 주먹으로 입술부분을 1회 때려 그에게 전치 10일간의 좌견갑부타박상등을 가하고,
(2) 피고인들은 합동하여,
같은날 21:30경 위 영등포역 대합실에서 승차권을 구입하기 위하여 매표창구앞에 줄을 서있던 피해자 공소외 2를 발견하고 피고인 1은 그 주위에서 망을 보고 피고인 2는 위 피해자의 뒤에 붙어 서서 왼손으로 위 피해자의 외투 왼쪽 호주머니에 손을 넣어 현금 5,000원을 꺼내 이를 절취한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인 2의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 증인 공소외 3, 4의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
1. 원심 제1회 공판조서중 피고인 2의 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 원심 제2회 공판조서중 증인 공소외 5의 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 검사 및 사법경찰관 직무취급작성의 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 검사작성의 피고인 1에 대한 진술조서와 사법경찰관 직무취급작성의 공소외 2, 5에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰관 직무취급작성의 압수조서중 판시사실에 부합하는 압수결과의 기재
1. 공소외 5 작성의 진술서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 의사 공소외 3 작성의 피고인 2에 대한 소견서중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재
1. 남대문경찰서장 작성의 피고인 2에 대한 범죄경력조회서 및 서울지방검찰청 검찰주사보 공소외 6 작성의 수사보고서중 피고인 2의 판시전과의 점에 부합하는 기재
【법령의 적용】
(1) 피고인 1에 대하여, 형법 제331조 제2항, 제1항, 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(징역형 선택), 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 무거운 판시 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중), 제57조
(2) 피고인 2에 대하여, 형법 제331조 제2항, 제1항, 제35조, 제57조
【무죄부분】
이 사건 공소사실중 "피고인 1은 1985.12.21. 18:00경 서울역 호남선 대합실에서 절도전과 5범인 피해자 공소외 1(남, 24세)가 대합실내를 배회하고 있는 것을 발견하고 접근하여 그의 등을 밀어 구석진 곳으로 데리고 가서 위 피해자에게 앞에 서있던 아가씨의 주머니에서 돈 10,000원을 빼내는 것을 보았다고 말하였으나 위 피해자가 자신은 돈을 훔친 사실이 없다며 부인을 하자 한 손으로 위 피해자의 멱살을 잡고 안했다면 가자라고 말하여 마치 수사기관에 신고할 듯한 태도를 보여 위 피해자로 하여금 겁을 먹게 한 다음 그 즉석에서 동인으로부터 소매치기 사실을 묵인해 준다는 명목으로 금 10,000원을 교부받아 이를 갈취한 것이다"라는 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점에 관하여 살피건대, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 사법경찰관 직무취급작성의 위 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서와 검사 및 사법경찰관 직무위급작성의 공소외 1에 대한 각 진술조사가 있을 뿐이므로 위 증거들에 관하여 차례로 검토한다.
먼저 사법경찰관 직무취급작성의 위 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서에 관하여 보면, 위 피고인은 검찰이래 원심 및 당심법정에 이르기까지 위 범행사실을 부인하면서 위 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 아니하고 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없어 위 공소사실에 대한 증거로 사용할 수가 없다.
다음에 검사 및 사법경찰관 직무취급작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서에 관하여 보면, 위 각 조서는 위 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니할 뿐만 아니라 공소외 1의 소재가 불명하여 그의 법정진술에 의한 성립의 진정이 인정되지 아니하므로 이를 증거로 하기 위하여는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 인정되어야할 것인데, 일건기록에 의하면 애당초 위 피고인에 대한 앞에서 본 유죄로 인정한 각 범죄사실만에 의한 최초의 구속영장청구가 1986.1.15. 검사에 의하여 기각되자, 그 부분에 대하여는 이렇다 할 수사보완을 하지 아니한 채 느닷없이 과거 서울역 대합실의 질서를 문란케한 우범자라 하여 1985.12.22. 서울지방철도청 공안담당관실에 의하여 즉결심판에 회부되어 구류 10일의 형을 마치고 나온 후 영등포역 주위에서 배회하던 공소외 1을 공안원이 위 공안담당관실로 임의 동행하여 1986.1.17. 위 공소사실에 부합하는 진술조서를 작성하고 이어서 이에 부합하는 위 피고인의 자백조서(앞에서 본 바와 같이 증거능력이 없다)를 작성하여 최초의 구속영장청구 범죄사실에 위 공소사실을 추가하여 다시 구속영장을 청구하기에 이르렀으며(같은날 구속영장이 발부되었다), 공소외 1은 위 진술후 다시 먼저와 같은 이유로 즉결심판에 회부되어 구류형을 선고받고 경찰서 유치장에서 지내다 1986.1.23. 형기를 마치고 경찰서 유치장을 나오는 날 대기중이던 공안원과 함께 검찰청으로 가서 다시 같은 내용의 진술을 하기에 이르렀음을 알 수 있는 바, 공소외 1의 경찰, 검찰에서의 진술경위가 위와 같고 보면 그의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이라고는 보기 어렵다고 아니할 수 없다.
뿐만 아니라 공소외 1은 아가씨의 주머니에서 돈 10,000원을 빼낸 사실이 없음을 분명히 하고 있고(따라서 그러한 혐의로 입건된 흔적도 없다), 또 자기가 가지고 있던 돈이 25,000원이었는데 그 중에서 10,000원을 위 피고인에게 갈취당하였다고 진술하면서도 처음 보고 26일만에 두번째 보는 위 피고인의 얼굴을 어떻게 기억하느냐는 검사의 질문에 딴 돈도 아니고 피를 팔아서 번 돈을 빼앗겼기 때문에 그의 얼굴을 잊을 수 없다고 하면서 피팔아 번돈은 6,000원에 불과하다고 모순된 진술을 하는 점(수사기록 102,103,140,144,145면 참조), 위 피고인을 검거한 공안원들은 1985.12.21. 13:00경부터 위 피고인을 소매치기 우범자로 점찍고 줄곧 미행하면서 동태를 감시하였다고 하고 있는데도(수사기록 34면 이하 및 78면 참조) 공소외 1은 같은날 18:00경 서울역 대합실에서 위 피고인에 의해 구석으로 끌려가 멱살을 잡히고 실랑이를 하다 10,000원을 갈취당한 후 그 사실을 위 공안원들에게 이야기하였는데 위 공안원들이 위 피고인을 잡으러 가자고 하지는 않고 나중에 위 피고인을 만나거든 자기들한테 이야기하여 달라고 하였다고 경험칙에 반하는 진술을 하는 점(수사기록 142면) (만일 공소외 1의 진술이 진실이라면 위 공안원들로서는 당연히 그들이 우범자로 보고 줄곧 미행하였다는 위 피고인을 검거하였어야 할 것인데 그에 대하여는 아무런 조치를 취하지 아니하고 오히려 공소외 1만 위에 본 바와 같이 우범자라 하여 즉결심판에 회부하였다)등과 위에서 본 진술경위 등을 종합하여 볼 때 공소외 1의 진술내용의 신빙성 또한 지극히 의심스럽다 아니할 수 없다.
이상에서 본 바에 의하면, 결국 위 공소사실에 부합하는 증거라 하여 검사가 제출한 것들은 어느 것이나 증거능력 내지 신빙성이 없다 할 것이고 그밖에 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유지담(재판장) 민일영 이대경 | 형사소송법 제314조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김제태
【원심판결】
육군고등군법회의 1986.7.10 선고 86항119 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 먼저 피고인에 대한 살인죄에 관한 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 피해자 1(여, 18세)의 반항을 억압한 후 그녀를 1회 강간하자, 피해자 1이 그 자리에서 울면서 피고인에게 반항하며 자신의 장래를 책임지라고 하면서 이를 추궁하자, 피고인이 피해자 1을 타이르던 중 계속 반항을 하므로 순간적으로 그녀를 살해할 것을 결의하고 피고인의 양손으로 피해자 1의 목을 힘껏 졸라(약 5분 내지 6분간) 그녀를 그 자리에서 질식 사망케 한 사실이 인정되는 바, 그렇다면 그 당시 피고인에게 살인의 확정적 범의가 있었음이 분명하고 결과적 가중범의 범의를 논할 여지가 없다 할 것이므로 소론이 피고인은 이 사건 범행당시 위 피해자를 살해할 고의가 없었으므로 폭행치사 내지 상해치사죄로 의율하여야 한다는 주장은 이를 채용할 바 못된다. 결국 이를 탓하는 논지는 이유없다.
2. 다음으로 피고인에게 선고한 원심의 형량이 너무 과중하여 부당하다고 함에 있는바 살피건대, 피고인은 위에 설시한 바 피해자 1을 강간한 후 이를 항의하는 그녀를 목졸라 살해한 후에 그 범행을 은폐할 목적으로 그녀의 사체를 범행현장에서 약 10미터 떨어진 퇴비더미로 옮긴 후 그 속에 묻어 사체를 유기하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 범행외에도 또 다른 피해자 2(여, 16세) 를 강간하고, 그외 주거침입, 절도미수등 범행을 한 사실을 각 인정할 수 있는 바 피고인의 범행동기, 그 수단과 결과, 범죄후의 정상 그리고 피고인이 이 사건 범행당시 방위병으로 소집되어 군에 복무중에 있었다는 사실 등을 모아보면, 피고인에게 무기징역을 선고한 원심의 형의 양정은 적정하고 이를 탓하는 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 오성환 이준승 | 형법 제13조, 제250조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김종선(피고인 전원에 대한), 변호사 박한상(피고인
【원심판결】
육군고등군법회의 1986.7.3 선고 86항85 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 공문서변조라 함은 권한없이 이미 진정하게 성립된 공무원 또는 공무소명의 문서내용에 대하여 그 동일성을 해하지 아니할 정도로 변경을 가하는 것을 말한다 할 것인바, 본건에서의 폐품반납증은 이미 허위로 작성된 공문서이므로 형법 제225조 소정의 공문서변조죄의 객체가 되지 아니한다 할 것이고 따라서 피고인 2의 공문서변조 및 동행사죄와 이를 교사한 피고인 1의 공문서교사죄는 각 해당 범죄를 구성하지 아니한다고 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 것과 같은 공문서변조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동 | 형법 제225조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김정균
【원심판결】
서울고등법원 1986.8.22 선고 86노1380 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 기록에 의하면 이 사건 고소인인 공소외 1은 피고인의 생모임이 명백한 바, 모자관계는 호적에 입적되어 있는 여부와는 관계없이 자의 출생으로 법률상 당연히 생기는 것이므로( 당원 1967.10.4 선고 67다1791 판결 참조)공소외 김분예와 피고인은 호적부에 모자관계로 등재되어 있지 않다 하더라도 법률상의 친족관계에 있다 할 것이고, 따라서 공소외 김분예와 피고인의 딸인 공소외 유경훈 사이에도 법률상의 친족관계가 있다 할 것이므로 공소외 김분예가 미성년자인 위 유경훈의 법정대리인인 피고인을 상대로 피고인의 위 유경훈에 대한 이 사건 강제추행 및 강간범죄사실에 대하여 고소를 제기한 것은 형사소송법 제226조 소정의 피해자의 친족에 의한 피해자의 법정대리인에 대한 적법한 고소라 할 것 이며, 공소외 1의 이 사건 고소제기후 피고인의 사촌형인 공소외 3이 이 사건 범죄사실에 대하여 별도로 고소를 제기했다가 이를 취소하였다 하더라도 그 고소취소는 공소외 1이 제기한 이 사건 고소에 대하여는 고소취소의 효력이 없다고 할 것이므로 같은 취지에서 이 사건 범죄사실에 대하여 적법 유효한 고소가 있는 것을 전제로 하여 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 고소제기와 고소취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고, 그 범행당시 피고인이 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었던 것으로 보이지 아니한다.
결국 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위배나 심신장애의 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 이 사건에서와 같이 징역 3년이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형과중을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수도 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식 | 형사소송법 제226조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(85고단2136 판결)
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
변호인의 항소이유의 요지는, 피고인이 이 사건 어음을 할인하는 과정에서 공소사실과 같은 기망이 있었다 하여도 위 어음이 지급기일에 결제되었으므로 위와 같은 기망은 관행상 사회상규에 위배되지 아니하는 행위이며 위 어음이 지급기일에 결제되었으므로 상대방에 아무런 재산상 피해가 없어 사기죄가 성립되지 않는다고 할 것임에도 원심은 정당행위 및 사기죄의 법리를 오해하여 피고인의 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 함에 있다.
그러나 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 융통어음을 할인함에 있어 그 상대방에 대하여 그것은 부동산매매대금으로 받았다는 허위의 증명서를 작성교부하는등 그 어음이 융통어음이 아니라고 믿게하는 적극적 수단을 행사한 경우에는 명백한 기망행위에 해당한다 할 것이며 그 어음이 나중에 결제되었느냐의 여부는 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 할 것이이서 원심에 사기죄나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 위 주장은 이유없다. 따라서 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박태영(재판장) 한위수 강일원 | 형법 제347조 제1항 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 임종모
【원심판결】
광주고등법원 1986.4.11 선고 85노30, 85감노3 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 당시 소를 흥정하고 있는 피해자의 뒤에 접근하여 그가 들고 있던 가방으로 돈이 들어 있는 피해자의 하의 왼쪽 주머니를 스치면서 지나간 사실을 인정하고 있는바 일건기록에 비추어 볼때 위 인정은 정당하며 거기에 채증법칙을 위배한 허물이 있다고 할 수 없고 이어 원심이 이와 같은 피고인의 행위에 대하여 이는 단지 피해자의 주의력을 흐트려 주머니속에 들은 금원을 절취하기 위한 예비단계의 행위에 불과한 것이고 이로써 실행의 착수에 이른 것이라고는 볼 수 없다고 판단한 조치 또한 정당하며 거기에 실행의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동 | 형법 제25조, 제28조, 제329조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김석조
【원심판결】
서울고등법원 1986.6.5 선고 86노1230 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 피고인의 오빠인 이 사건 피해자 (남,33세) 는 고향인 부산에서 고등학교를 졸업한 뒤 아무런 직업없이 지내면서 거의 매일 술에 취하여 집에 들어와서는 어머니인 공소외 1에게 술값을 달라고 요구하며 가재도구를 부수는등 행패를 계속하므로, 그의 술주정과 그로 인한 생활고 등을 참다못한 공소외 1은 1978.경 그녀의 둘째 아들인 공소외 2와 딸인 피고인을 데리고 피해자 몰래 서울로 이사한 다음, 그녀는 시장에서 노점상등으로 피고인은 목욕탕 또는 미용실의 종업원으로, 동생 공소외 2는 공원으로 각기 열심히 일하여 근근히 생활을 유지해 왔으나, 피해자가 1982.경 그의 가족들이 사는 집을 수소문하여 찾아와 그때부터 함께 살면서 다시 전과 같이 술주정과 행패를 계속해 오다가 1985.1.13경 교통사고를 당하여 머리에 큰 상해를 입어 같은해 8.7까지 입원치료를 받고 퇴원한 후에는 술에 취하지 않은 상태에서도 정신이상자처럼 욕설을 하거나 흉포한 행동을 할 뿐만 아니라 술에 취하면 행패를 부리는 정도가 더욱 심하여진 사실, 이 사건이 있기 전날인 1985.8.28.21:30경에도 피해자 는 술에 몹시 취하여 그의 가족들이 사는 집에서 집안팎을 들락날락하면서 퇴근하여 집에 돌아온 피고인에게 갖은 욕설을 퍼붓고 있다가 같은날 24:00경 시장에서 신발 노점상을 하는 어머니 공소외 1이 장사를 마치고 집에 돌아오자 그녀에게 “씹할년” 등의 심한 욕설을 하면서 술값을 내놓으라고 요구하여 그의 버릇을 잘 아는 공소외 1로부터 “내일 아침에 돈 10,000원을 줄테니 들어가서 자거라”는 대답을 듣고는 일단 수그러진듯 그의 방에 들어 갔으나 곧 그의 방에 있는 선풍기를 들고 다시 나오면서 “10,000원이 뭐냐, 100,000원을 줘야지, 이년들, 저희들은 새 선풍기를 쓰고 내게는 헌 선풍기를 줘”라고 소리치며 위 선풍기를 집어던져 부수는 등 난동을 계속하므로 이에 겁을 먹은 어머니 공소외 1과 피고인 및 공소외 2가 모두 안방으로 피해 들어가 문을 잠그고 피해자가 잠들기를 기다렸으나, 잠들기는커녕 오히려 더욱 거칠게 “문을 열라”고 고함치면서 안방문을 주먹으로 치고 발로 차는가 하면, 문손잡이를 잡아 비틀고 힘을 주어 미는 등의 행패를 5시간 가량 계속함으로써 다음날인 같은달 29.05:00경에는 위 안방문이 거의 부서질 지경에 이르게 된 사실, 이에 견디다 못한 공소외 1이 방문을 열고 마루로 나가자 피해자는 주방에 있는 싱크대에서 식칼을 찾아 꺼내어 왼손잡이인 그의 왼손에 들고 공소외 1을 향해 “이년, 너부터 찔러 죽이고 식구들을 모두 죽여 버리겠다고” 소리치며 달려들어 칼을 그녀의 얼굴 가까이 갖다 들이대어 그녀가 놀라서 기절한 사실, 그 순간 이를 방안에서 보고 있던 동생 공소외 2가 어머니의 생명이 위험하다고 느끼고 마루로 뛰어나감과 동시에 왼손으로는 어머니 공소외 1을 옆으로 밀치면서 오른손으로는 피해자의 왼손목을 잡고 칼을 뺏으려 하였으나 피해자가 오히려 오른손으로 공소외 2의 목을 앞에서 움켜 쥐고 손아귀에 힘을 줌으로써 공소외 2로 하여금 숨쉬기가 곤란할 지경에 이르게 한 사실, 그때까지 겁에 질려 방안에서 이를 보기만 하고 있던 피고인은 그대로 두면 공소외 2의 생명이 위험하다고 순간적으로 생각하고, 그를 구하기 위하여 마루로 뛰어나가 피해자에게 달려들어 두손으로 그의 목을 앞에서 감아 쥐고 힘껏 조르면서 뒤로 밀자, 그가 뒤로 넘어지므로 피고인도 함께 앞으로 쓰러진 다음, 그의 몸위에 타고 앉은 채로 정신없이 두손으로 계속 그의 목을 누르고 있던 중, 피고인의 도움으로 위기에서 풀려난 공소외 2가 기절하여 쓰러져 있는 공소외 1의 상태를 살피는 등 약간 지체한 후에 피고인이 그때까지도 피해자의 몸위에서 두손으로 그의 목을 계속 누르고 있는 것을 비로소 알아차리고 “누나, 왜 이래”하고 소리치자 피고인은 그때서야 정신을 차린듯 피해자의 목에서 손을 떼면서 일어났으나, 그때 이미 피해자는 피고인의 목졸임으로 말미암아 질식된 채 아무런 움직임이 없었던 사실 등을 인정하고, 위 인정에 어긋나는 증거들을 믿을 수 없다 하여 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 당시 평소 흉포한 성격인데다가 술까지 몹시 취한 피해자 가 심하게 행패를 부리던 끝에 피고인들을 모두 죽여버리겠다면서 식칼을 들고 공소외 1에게 달려들어 찌를듯이 면전에 칼을 들이대다가 공소외 2로부터 제지를 받자, 다시 공소외 2의 목을 손으로 졸라 숨쉬기를 어렵게 한 위급한 상황에서 피고인이 순간적으로 공소외 2를 구하기 위하여 피해자에게 달려들어 그의 목을 조르면서 뒤로 넘어뜨린 행위는 공소외 1, 2의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위라 할 것이고, 나아가 위 사건당시 피해자가 피고인의 위와 같은 방위행위로 말미암아 뒤로 넘어져 피고인의 몸아래 깔려 더 이상 침해행위를 계속하는 것이 불가능하거나 또는 적어도 현저히 곤란한 상태에 빠졌음에도 피고인이 피해자의 몸위에 타고앉아 그의 목을 계속하여 졸라 누름으로써 결국 피해자로 하여금 질식하여 사망에 이르게 한 행위는 정당방위의 요건인 상당성을 결여한 행위라고 보아야 할 것이나, 극히 짧은 시간내에 계속하여 행하여진 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 이를 전체로서 하나의 행위로 보아야 할 것이므로, 방위의사에서 비롯된 피고인의 위와 같이 연속된 전후행위는 하나로서 형법 제21조 제2항 소정의 과잉방위에 해당한다 할 것이고, 당시 야간에 흉포한 성격에 술까지 취한 피해자가 식칼을 들고 피고인을 포함한 가족들의 생명, 신체를 위협하는 불의의 행패와 폭행을 하여 온 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황등으로 말미암아 저질러진 것이라고 보아야 할 것이라고 판단하고 있다.
2. 살피건대, 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 정당방위의 법리를 오해한 위법이 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 오성환 이준승 | 형법 제21조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울고등법원 1986.7.26 선고 86노1207 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인이 민중해방, 민족통일, 민주쟁취등 이른바 삼민이념을 내세워 조직된 삼민투쟁위원회나 그 산하의 광주학살원흉처단위원회에 가입하고 피고인의 지식수준으로 보아 위 삼민이념등이 반국가단체인 북한을 이롭게 하는 것들이라고 인식하고서도 그 위원회의 활동에 동조한 사실을 인정하기에 어렵지 아니하므로 원심판결에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
제2점에 관하여,
헌법상 학문의 자유는 진리의 탐구를 순수한 목적으로 하는 경우에 한하여 보호를 받는 것이고 사상의 자유도 그것이 순수한 내심의 상태에서 벗어나 반국가단체를 이롭게 하는 외부적인 형태로 나타난 경우에는 그 자유의 한계를 넘은 것이라 할 것인 바 원심이 같은 취지에서 이 사건 광주민중항쟁의 민족운동사적 조명에 관한 토론회가 국가보안법 제7조 제1항 위반의 범죄를 구성한다고 본 것에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
또 피고인의 행위가 국법질서를 바탕으로 한 국민일반의 도덕감정에 비추어 용인될 수 없는 것이라는 취지에서 그것이 이른바 정당한 행위로 볼 수 없다고 한 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 간다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관 | 헌법 제18조, 제21조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1986.8.28 선고 86노897 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 35일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
형의 선고를 받은 자가 특별사면을 받아 형의 집행을 면제받고, 또 후에 복권이 되었다 하더라도 형의 선고의 효력이 상실되는 것은 아니라 할 것이므로, 1983.5.6 광주지방법원에서 집회 및 시위에 관한 법률위반죄로 징역 1년을 선고받아 복역하다가 같은해 8.12 특별사면으로 출소한 후 3년 이내인 1986.4.2 본건 절도죄를 저지른 피고인에 대하여 누범가중을 한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호 | 형법 제35조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.7.10 선고 85노2664 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 범죄사실이 인정된다고 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 없으니 이에 관한 논지는 이유없으며 기록에 의하면, 피고인이 피해자 로부터 교제비로 받은 금원을 그대로 반환한 것이 아니고 그 금원을 일단 소비한 뒤 받은 금원상당의 금원을 반환하였음이 명백한 바 그와 같은 경우는 받은 금액 자체를 몰수할 수 없으므로 그 금액상당의 금원을 추징할 수 밖에 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인으로부터 금 1,400,000원의 추징을 명하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법률위반의 허물이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식 | 변호사법 제82조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
전주지방법원 1986.2.1 선고 85노417 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조처를 기록에 대조하여 보면 수긍되고, 그 판단과정에 소론과 같이 증거에 대한 가치판단을 그르쳤거나 채증법칙에 위배된 증거취사로 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 그 증거취사와 사실인정을 탓하는 논지는 이유없다.
2. 이 사건에서의 심판대상은 피고인이 민사소송에서 문제가 된 계약서의 말미에 “건물 및 토지는 1978.4.17 현재의 현상태로 한다”라고 추가 기재한 문귀의 뜻에 관하여 “당시의 점유상태를 한계로 하여 토지를 매도한다는 뜻으로 기재한 것이다”라고 증언한 것이 기억에 반하는 허위진술이었느냐의 여부이며, 공소장에 위 계약서 말미문귀의 구체적인 뜻이 지상건물의 손상이나 형질변경을 예방하기 위한 것이었다고 기재한 것은 피고인의 증언이 허위가 되는 이유를 설시한 것에 불과하므로 법원은 설령 계약서 말미문귀의 뜻이 공소장기재 내용과는 달리 별다른 의미가 없는 것으로 인정되는 경우라 하더라도 피고인의 증언이 기억에 반하는 허위진술로 인정되기만 한다면 유죄판결을 할 수 있는 것이고, 이 경우 공소장의 변경을 필요로 하는 것은 아니라 할 것이다.
그러므로 원심판결이 그 이유에서, 계약서 말미문귀가 아무런 의미없이 기재된 것임에도 피고인은 그 문귀가 특별한 의미를 지닌 것처럼 당시의 점유상태를 한계로 하여 토지를 매도한다는 뜻으로 기재한 것이라고 증언하였으니 위증죄로 다스려야 한다는 취지의 검사의 항소이유를 판단하면서 마치 그와같은 사실로 유죄판결을 하려면 공소장변경이 있어야만 하는 것처럼 판시한 부분은 상고논지가 지적하는 바와 같이 공판심리의 대상과 공소장변경을 요하는 사항에 관하여 법리를 오해한 것이라 하겠으나, 피고인에 대한 위증공소사실은 범죄의 증명이 없다고 판단한 점이 정당함은 앞서 본 바와 같으므로 그 위법은 판결의 결과에 영향이 없어 원심판결을 파기할 사유가 못된다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관 | 형법 제152조, 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사(
【원심판결】
제1심 마산지방법원(85고합362 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년 6월과 벌금 35,000,000원에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 300,000원을 1일로 환산한 기간(단수는1일로 환산한다) 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 100일을 위 노역장 유치기간에, 피고인 2에 대하여는 115일을 위 징역형에 각 산업한다.
다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 2에 대하여는 3년간 위 징역형의 각 집행을 각 유예한다.
피고인 2에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.
압수된 공 캡슐 샘플 1장(증 제7호)을 피고인 1로부터 몰수한다.
【이 유】
피고인들 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로, 피고인들은 이 사건 약품을 제조한 것이 아니고, 그들의 거래처인 약국의 약사들의 처방에 따라 그것도 원판시 가격보다 훨씬 적은 가격의 약품을 조제하거나 소분한 사실만 있을 뿐이고, 또 피고인 2는 피고인 1에게 고용된 운전사로서 피고인 1의 위와 같은 행위에 방조하였음에 불과한 것인데, 피고인들이 공동으로 허가없이 약품을 제조한 것이라 하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반죄로 다스린 원심판결은 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법률적용의 위법이 있고, 둘째로, 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 현재의 가정환경 및 이 사건 범행으로 별다른 이득을 얻지 못한 점 그리고 그 가담정도 등에 비추어 보면, 피고인 1에게 징역 3년과 벌금 35,000,000원에 5년간 징역형의 집행유예를, 피고인 2에게 징역 2년 6월과 벌금 35,000,000원에 4년간 징역형의 집행유예를, 각 선고한 원심의 양형은 모두 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유이 요지는, 이 사건 범행은 부정의약품을 대량으로 제조한 것으로, 그로 인한 피해가 막대한 점 등에 비추어 피고인 1에 대한 원심의 양형은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들과 당심에서의 피고인들의 진술 및 당심증인 공소외 1의 진술등에 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 판시한 무허가 의약품 제조의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으나 피고인 2는 피고인 1에게 고용된 운저자로서 이 사건 약품을 운반해 주고 그의 지시에 따라 약품의 캡슐 충전작업을 다소 도와준 사실이 있을 뿐, 그가 정규적으로 받는 봉급이외에 위와 같은 약품제조에 따른 별다른 이득을 취하는등 상피고인과 동등한 입장에서 이 사건 범행에 가담한 것이라고 볼만한 아무런 사정이 없으니, 위 피고인을 피고인 1과의 공동정범으로 인정 처단한 원심은 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 위법을 범하고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 또 직권으로 살피건대, 이 사건 원판시 제2의 판매행위는 제1범죄사실인 부정의약품 제조행위의 불가벌적 사후행위라 할 것인데도, 원심은 이를 별개의 범죄로 보아 실체적으로 경합범으로 처단하고 있는 바, 원심판결은 이 점에서도 판결에 영향을 미친 법리오해 내지 법률적용의 위법이 있다 할 것이므로, 양형부당에 관한 항소이유는 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 1은 의약품 중개상이고, 피고인 2는 피고인 1에게 고용된 운전사로서,
1. 피고인 1은 당국의 허가없이 1983.12.23.경 진주시 (동명 생략) 소재 그의 집에서 서울에 있는 공소외 2 주식회사로부터 구입한 콧물감기 치료제인 리소짐과 푸로판놀아민 원료를 충전기로 캡슐에 혼합 충전하는 방법으로 콧물감기약 4,000캡슐을 제조한 것을 비롯하여 그때부터 1985.5.경까지 사이에 수회에 걸쳐 같은 방법으로 위 회사로부터 구입한 설피린외 25종의 의약품 원료를 사용하여 위장약, 간장약등 약 15종의 의약품 597,100캡슐 소매시가 합계 금 34,099,700원을 제조하여 별지기재와 같이 각 판매하고,
2. 피고인 2는 피고인 1에게 고용된 운전수로서 그의 지시에 따라 위 일시 장소에서 의약품 등을 운반하거나 그 충전작업을 보조함으로써 피고인 1의 위 범행을 방조한 것이다.
【증거의 요지】
당심법정에서의 피고인들의 각 진술과 당심증인 공소외 1의 진술을 보태는 것이외에 원심판결 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법령의 적용
피고인 1의 판시 소위들은 포괄하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제1호에, 피고인 2의 판시 소위들은 포괄하여 같은법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제32조 제1항에 각 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 위 법률 제3조 제2항에 의하여 벌금형을 각 병과하기로 하며, 피고인 2는 종범이므로 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호제6호에 의하여 벌률상 감경을 하고, 피고인들은 거래약국의 부탁으로 이 사건 범행에 나아갔다가 발각되기 이전에 자진하여 약품제조 시설을 철거하고, 그들이 제조한 약품은 인체에 해가 없는 것이고, 피고인들에게는 아무런 전비가 없는 점등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 작량감경한 형기와 금액범위내에서 피고인 1을 징역 2년 6월과 벌금 35,000,000원에, 피고인 2를 징역 1년 6월과 벌금 20,000,000원에 각 처하고, 같은법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 피고인 1에게는 금 300,000원을, 피고인 2에게는 금 200,000원을 1일로 환산한 기간( 피고인 1에 대하여 단수는 1일로 환산) 피고인들을 노역장에 각 유치하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 100일을 위 노역장 유치기간에 피고인 2에 대하여는 115일을 위 징역형에 각 산입하되, 피고인들에게는 위에서 본 바와 같은 정상이 있어 같은법 제62조 제1항에 의하여 피고인 1에게는 4년간, 피고인 2에게는 3년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 특히 피고인 2는 그 개전의 정이 현저하므로 같은법 제59조에 의하여 위 벌금형의 선고를 유예하며, 압수된 공 캡슐 샘플 1장(증 제7호)은 피고인 1이 판시범행에 제공한 물건으로서 위 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 위 피고인으로부터 몰수한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수 | 형법 제37조 , 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인을 징역 3년에 처한다.
이 판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실중 피고인이 공소외 1, 2, 3 등과 공모하여 영리의 목적으로 공소외 4를 유인하였다는 점은 무죄
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 1984.7.13. 대구지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년을 선고받아 마산교도소에서 복역하다가 1985.3.3. 사면법에 의한 특별사면으로 그 잔형의 집행이 면제된 자인데,
1. 공소외 1과 공모하여 1986.5.2. 19:00경 공소외 5(여, 27세)를 공중위생 또는 공중도덕상 유해한 업무인 윤락행위에 취업시킬 목적으로 공소외 1이 운전하는 포니승용차에 공소외 5를 태워 대구에서 부산으로 데리고 와서 같은달 3. 11:00경 부산 서구 (이하 생략) 소재 윤락업소인 (상호 생략)에서 공소외 6으로부터 돈 750,000원을 받고 동인에게 공소외 5를 윤락녀로 고용하도록 소개하고,
2. 공소외 3과 공소외 2가 1986.5.18. 16:00경 대구 동구 효목 1동 소재 동촌유원지에서 그곳에 놀러온 피해자 공소외 7(여, 22세)과 그의 친구들 공소외 4에게 접근하여 자신들은 실내장식업을 하는 사람들이라고 소개하고 서로 이야기를 나눈후 친숙해져 같은날 23:00경 그녀들과 같이 같은시 북구 대현동 소재 대현장여관에 투숙하게 되자 그시경 위 여관에 투숙중이던 피고인 및 공소외 1, 8은 공소외 3, 2와 함께 공소외 7을 부산에 있는 사창가에 창녀로 팔아 넘기기로 공모한 후 같은달 19. 11:30경 위 여관에서 공소외 3은 위 피해자에게 "친구인 공소외 4가 공소외 2와 함께 부산에 놀러갔는데 우리도 같이 부산으로 놀려가자"고 유혹하여 같은날 12:00경 동대구역에서 위 피해자를 부산행 열차에 태워 부산역에 도착한 다음 피고인 및 공소외 1과 만나기로 한 장소인 부산 서구 충무동 소재 (상호 생략)여관까지 위 피해자를 데리고 가서 여관방에 투숙하였을때 따로 부산에 내려온 피고인과 공소외 1이 위 여관방에 나타나 피고인이 공소외 3에게 "전번에 빌려준 95만 원을 주지 않으면 죽이겠다. 이 여자도 공범이 아니냐"면서 위협하는 것처럼 가장하고 공소외 3은 피해자에게 "빌린돈을 갚지 못하면 우리들은 무사히 못나갈 것 같다. 그러니까 네가 근처 윤락업소에 들어가서 100만 원의 선금을 받아 빚을 갚은 후 오늘 저녁에 내가 손님으로 가장하여 너를 구출하여 주겠다"고 기망하여 같은날 20:00경 공소외 1이 위 피해자를 부산 서구 (상세지번 생략) 소재 윤락업소인 (상호 생략)으로 데려가서 동 업소 포주인 공소외 9로부터 돈 1,000,000원을 받고 동인에게 위 피해자를 인계하여 영리의 목적으로 동녀를 유인한 것이다.
【증거의 요지】
판시 첫머리 전과의 점을 제외한 나머지 사실중 판시 제1의 사실은,
1. 제1회 공판조서중 피고인의 이에 부합하는 진술기재
1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서( 당원 86고합542호 사건의 수사기록 제33면부터 제38면까지)중 이에 부합하는 진술기재
1. 검사작성의 공소외 1에 대한 제2회 피의자신문조서 사본 및 공소외 10에 대한 진술조서 사본중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 5에 대한 진술조서중 이에 부합하는 진술기재 등을 종합하면, 이를 인정할 수 있고,
판시 제2의 사실은
1. 피고인의 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술
1. 증인 공소외 7, 1의 법정에서의 이에 부합하는 각 진술
1. 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서( 당원 86고합542호 사건의 수사기록 제159면부터 168면까지와 당원 86고합966호 사건의 수사기록 제24면부터 제27면까지) 및 공소외 9에 대한 피의자신문조서중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 검사작성의 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 사본 및 공소외 7에 진술조서 사본중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 사본, 공소외 9에 대한 피의자신문조서 및 공소외 7에 대한 진술조서 사본중 이에 부합하는 진술기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고,
판시 첫머리 전과의 점은
1. 제1회 공판조서중 피고인의 이에 부합하는 진술기재
1. 수사기록에 편철된 피고인에 대한 범죄경력조회서중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판사실은 모두 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 각 행위중 판시 제1의 행위는 직업안정법 제29조 제2호, 형법 제30조에 판시 제2의 행위는 형법 제288조 제1항, 제30조에 각 해당하는데, 판시 제1의 죄에 정해진 형중 징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리의 전과가 있어서 이 사건 범행은 누범에 해당하므로 같은법 제35조에 의하여 각 누범가중(다만 판시 제2의 죄에 대하여는 같은 법 제42조 단서의 제한내에서)을 하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 제2의 죄에 정한 형에 같은법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역3년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.
【무죄부분에 대한 판단】
이 사건 공소사실중 피고인이 공소외 1, 2, 3, 8 등과 공모하여 영리의 목적으로 1986.5.21. 02:06경 공소외 4(여, 22세)을 유혹하여 동대구역에서 부산 서구 충무동 소재 (상호 생략)여관까지 데리고 옴으로써 공소외 4를 유인한 것이라는 점에 관하여 살피건대, 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지, 공소외 2가 공소외 4를 동대구역에서 위 여관까지 혼자서 데리고 온 후에 공소외 3에게 공소외 4를 윤락업소에 돈을 받고 소개해 달라고 연락하였고 피고인은 공소외 3으로부터 그 이야기를 듣고 위 여관에 찾아가서 공소외 4를 만나게 된 것일뿐 위 공소외인들과 공소외 4를 영리의 목적으로 유인하기로 공모한 사실이 전혀 없다고 그 공모사실을 부인하고 있는데, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 인정하지 아니하므로 위 공소사실을 인정하기 위한 증거로 삼을 수 없고, 증인 공소외 4의 이 법정에서의 진술 및 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 4에 대한 각 진술조서 및 각 진술조서 사본의 각 진술기재에 의하면, 공소외 2가 위 일시에 공소외 4를 유혹하여 동대구역에서 부산에 있는 위 여관까지 데리고 온 사실은 인정되나, 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술에 의하더라도 그가 대구에서 부산에 있던 피고인으로부터 아가씨를 윤락업소에 소개시켜 달라는 전화연락을 받고 위 여관을 찾아갔더니 피고인은 공소외 2, 4와 위 여관방에 함께 있었다는 취지의 진술뿐 이어서 그같은 증인 공소외 1의 진술과 그밖에 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인의 공모사실을 인정하기에는 미흡하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 피고인의 공모사실이 인정된다 하더라도 영리를 위한 유인죄에 있어서의 유인이란 기망이나 영리를 위한 수단으로 사람을 자유로운 생활관계 혹은 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 것을 말하는데, 이 사건 공소장기재에 의하면, 공소외 2가 공소외 4를 유혹하여 동대구역에서 피고인등이 기다리고 있던 위 여관까지 데리고 옴으로써 그녀를 유인한 것이라고 되어 있을 뿐인바, 공소외 4의 이 법정에서의 진술과 검사작성의 공소외 4에 대한 진술조서 및 진술조서 사본의 각 진술기재중 공소외 4가 위 여관에서 피고인의 감시하에 방안에 갇혀 꼼짝할 수 없었다거나 위 여관밖에 나온 후에도 피고인으로부터 심한 감시를 받아 도저히 도망할 수 없었다는 취지의 진술 및 진술기재부분은 아래의 인정사실에 비추어 믿기 어렵고, 다만 공소외 4의 이 법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰리작성의 공소외 4에 대한 각 진술조서 및 각 진술조서 사본의 각 진술기재(다만 공소외 4의 이 법정에서의 진술과 검사작성의 공소외 4에 대한 진술조서 및 진술조서 사본의 각 진술기재중 위에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 의하면, 공소외 2가 공소외 4와 함께 1986.5.21. 02:06경 부산행 열차를 타고 부산에 도착하여 같은날 04:00경 위 여관에 투숙하였는데 위 여관은 일반인이 자유롭게 출입할 수 있는 분위기였는데다가 피고인이 그 다음날 11:00경 공소외 2가 공소외 4가 투숙한 위 여관방에 올 때까지 공소외 2나 그밖에 다른 사람이 공소외 4의 행동의 자유를 강제로 제한한 적이 없었고, 뿐만 아니라 공소외 4는 공소외 2와 함께 위 여관에서 하룻밤을 자고 난 그 다음날 오전무렵에 공소외 2로부터 "우리 사기 한번 치자, 네가 사창가에 창녀로 팔려가면 선금을 받게 되는데 그 돈을 포주로부터 받고나서 내가 친구들과 함께 오늘밤에 손님을 가장하여 네가 있는 사창가로 들어가서 너를 빼내고 선금으로 받은 돈의 절반을 네게 주겠다"는 제의를 받고서는 이를 순순히 승낙하였고, 그후 공소외 2로부터 연락을 받은 공소외 1이 위 여관방으로 공소외 4를 찾아와 공소외 4에게 윤락업소로 들어갈 의사가 있는지를 확인하고 난 다음 피고인이 위 여관에 들어와서 공소외 2가 공소외 4에게 줄 옷가방을 사러 간 사이에 공소외 4와 위 여관방에서 잠시 함께 있다가 공소외 4으로부터 차 한잔 사달라는 말을 듣고 공소외 4와 함께 위 여관방을 나와서 부산시내 중심가를 배회하며 사람이 많은 다방에서 커피를 마시고 식당에 가서 생선회를 시켜먹은 후 다시 위 여관으로 돌아온 사실을 인정할 수 있는데, 피고인은 소아마비의 후유증으로 다리를 절어 보행이 자유롭지 못하였고 공소외 4와 함께 사람들이 많이 모이는 다방이나 음식점 등의 여러곳을 돌아다녔으므로 당시 공소외 4가 피고인으로부터 심한 감시를 받아 도망할 기회를 노리고 있었다면 스스로 마음먹기에 따라서는 얼마든지 피고인으로부터 도망간다든가 소리를 질러 주위사람들의 도움을 청할 수 있는 상황하에 있었다 할 것이니, 공소외 4가 공소외 2로부터 유혹당하여 윤락업소에 넘겨지기 이전에 중간지점인 위 여관에까지 공소외 2를 따라와서 1박한 후 피고인과 한동안 함께 있었다는 사실만으로써는 아직 공소외 4가 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 피고인 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮겨졌다고 볼 수는 없으므로 결국 피고인에 대한 위 공소사실은 그 증명이 없음에 귀착되어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 홍일표(재판장) 허상수 박형준 | 형법 제288조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
1. 이 사건 공소사실은, 피고인은 농업에 종사하는 자로서, 피해자인 처가 요즘들어 갑자기 부부관계를 요구하면 거절할 뿐 아니라 노골적으로 싫은 소리를 하므로 이는 피해자가 약 5년전에 불륜의 관계를 맺은 적이 있는 같은 마을에 사는 청년 공소외 1과 지금도 그 관계를 유지하고 있기 때문이라고 생각하고 공소외 1과의 관계를 추궁하여 오던중, 1986.5.10. 09:00경부터 경남 의창군 내서면 삼계부락 속칭 소구리골내 피고인 소유의 배나무밭에서 2홉들이 소주 1병을 다 마시고 구덩이 파는 작업을 하던중 피해자와 공소외 1과의 관계를 생각하니 분통이 터져 그 관계를 추궁할 생각으로 작업을 멈추고 집으로 내려가 수도가에서 같은날 오후에 마산에 내다 팔 열무단을 다듬고 있던 피해자에게 배나무밭 일을 도와 달라고 이야기하여 먼저 보낸 뒤 사실대로 이야기하지 아니하면 죽여버리겠다고 다짐하면서 청산가리를 준비하여 같은날 11:40경 위 배나무밭에서 또 2홉들이 소주 1병을 마시고 나서 피해자에게 공소외 1과의 관계를 사실대로 이야기하라고 추궁하였으나 동인이 뉘우치기는커녕 "시동생 공소외 2도 내 가슴에 손을 대드라, 다른 동네에는 별 희한한 일이 있어도 그냥 살더라"는등 오히려 시동생 흉을 보고 대들므로 격분하여 살해할 것을 결의하고 피해자를 밀어 넘어뜨린 뒤 왼손으로 피해자의 입을 벌려 청산가리를 먹일려고 하였으나 동인이 손을 물어 먹이지 못하게 되자 다시 살려달라고 애원하는 피해자의 목을 왼손으로 힘껏 눌러 동인이 설골탈골골절로 가사상태에 있는 틈을 이용하여 소지하고 있던 청산가리를 먹여 청산염 중독으로 사망에 이르게 하여 살해한 것이라고 함에 있는 바, 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 극력 부인하면서 사건당일 피고인은 이 사건 범행장소에서 피해자에게 공소외 1과의 관계를 추궁하였던바, 피해자가 오히려 말도 되지 않는 소리를 하면서 대꾸하므로 화가 치밀어 한번 뒤로 밀어 넘어뜨린 일 밖에는 없고 공소사실기재와 같이 왼손으로 피해자의 목을 눌렀다거나 청산가리를 먹여 동녀를 살해한 것은 아니라고 변명하고 있다.
2. 그러므로 위 공소사실에 대한 증거로서 이 법정에 제출된 가. 사법경찰리 작성의 공소외 2, 3, 1(수사기록 제31면)에 대한 각 진술조서 나. 증인 공소외 4, 5, 6의 이 법정에서의 진술, 검사적성의 공소외 4, 5에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 공소외 4, 6에 대한 각 진술조사 다. 사법경찰관 작성의 검증조서 및 사법경찰리 작성의 공소외 7에 대한 진술조서 라. 의사 공소외 8 작성의 피고인에 대한 진단서 마. 증인 공소외 6의 이 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 6에 대한 각 진술조서, 의사 공소외 6 작성의 시체해부소견서, 사법경찰관 작성의 부검조서, 감정인 국립과학수사연구소 공소외 10과 공소외 11, 12 작성의 감정서, 공소외 12 작성의 질의사항 회보(수사기록 제160면 및 제225면) 바. 압수물인 증 제1호 내지 증 제12호 사. 증인 공소외 13, 14의 이 법정에서의 각 진술, 검사작성의 공소외 13, 15, 16에 대한 각 진술조서, 이 사건 공판기록에 편철된 사법경찰리 작성의 공소외 1, 14에 대한 각 진술조서, 공소외 17, 18, 19, 20, 21, 22 작성의 각 확인서, 마산동부경찰서 수사과 형사계 경장 공소외 23 작성의 수사보고서, 감정인 국립과학수사연구소 공소외 10과 공소외 24, 25 작성의 감정서(수사기록 제211면), 같은 연구소 감정의 공소외 26 작성의 병리조직학적 소견서(수사기록 제213면), 같은 연구소 공소외 10과 공소외 11, 12 작성의 감정서(수사기록 제224면)들을 살펴보기로 한다.
가. 사법경찰리 작성의 공소외 2, 3, 1(수사기록 제31면)에 대한 각 진술조서는 피해자와 공소외 1 사이에 불륜의 관계가 있었고 피고인과 피해자가 위 문제로 다투던중 사망하였다는 내용으로 이 사건 범행의 동기에 관한 증거로 제출된 듯하나 위와 같은 사실이 인정된다고 하여 피고인이 피해자에게 청산가리를 먹여 살해했다는 사실 그 자체가 인정될 수는 없는 것이고,
나. 사법경찰리 및 검사작성의 공소외 4에 대한 각 진술조서와 동인의 이 법정에서의 진술, 검사작성의 공소외 5에 대한 진술조서와 동인의 이 법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 공소외 6에 대한 진술조서와 동인의 이 법정에서의 진술 등은 동인들이 이 사건 당일 피고인의 외침소리를 듣고 현장에 도착하여 보니 피해자가 누워 신음하고 있어 그녀를 업고 병원으로 후송하였다는 취지의 진술내용에 불과하므로 피고인이 공소사실기재와 같이 피해자를 살해하였다는 사실을 인정할 만한 내용이 되지 못하며,
다. 사법경찰관 작성의 검증조서는 그 내용중에 피고인의 변소와는 달리 피고인이 이 사건 범행일시 장소에서 피해자와 다투던중 피해자의 가슴을 1회 밀어 넘어뜨린후 피해자의 목을 조르고 함께 뒹굴었던 범행재연의 상황기재와 이를 영상으로 나타낸 사진등이 첨부되어 있기는 하나 이것만으로는 피고인이 이 사건에서 피해자의 사망원인이 된 "청산염을 입에 투여하여 동녀를 살해하였다"는 공소사실을 인정하기에는 부족할 뿐 아니라 사법경찰리 작성의 공소외 7에 대한 진술조서는 동인이 위 검증의 시행을 지켜본 참고인으로서 그 실시과정을 진술하고 있음에 불과하여 이 또한 이 사건 공소사실을 인정함에 족한 직접증거가 되지 못하고,
라. 의사 공소외 8 작성의 피고인에 대한 진단서에는 피고인의 흉부 및 양측 하퇴전방부에 다발성 찰과상이 있고 좌측손 중지 및 5지에 피부결손상등이 있다는 기재가 있어 이 사건 범행당시 피고인이 공소외 1과 피해자와의 관계추궁과정에서 피해자와 심하게 다투었고 그 와중에 입게 된 상처로 짐작은 되나 피고인도 이 사건 당시 피해자를 밀어 넘어뜨리는 순간 피해자가 살려달라는 말을 하므로 순간적으로 피해자가 약을 먹은 것이 아닌가 하는 생각이 들어 왼손가락을 피해자의 입에 넣었더니 피해자가 손을 깨물므로 손을 대었다는 취지로 변명하고 있는 이 사건에 있어서는 과연 피고인이 피해자에게 공소사실기재의 청산가리를 먹여 음독살해시키려는 과정에서 위 상처가 생긴 것인지에 의문이 가고,
마, 의사 공소외 6 작성의 시체해부소견서 및 사법경찰관 작성의 부검조서에 의하면, 피해자의 사체의 안면부등 여러곳에 좌상등의 상흔이 보이고 피해자의 목부위에 왼손으로 심한 압박을 가한 흔적이 보일뿐만 아니라 설골좌측치의 관절부에 탈골골절이 있으며 골절기관내에 출혈이 있다는 기재가 있고, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 6에 대한 각 진술조서와 동인의 이 법정에서의 진술도 위와 같은 내용 및 피해자의 직접 사인은 청산염중독으로 추정된다는 취지의 내용이 있으며 감정인 국립과학수사연구소 공소외 10과 공소외 11, 12 작성의 감정서와 공소외 12 작성의 질의사항회보(수사기록 제160면 및 제225면)에 피해자의 혈액과 위 내용물중에서 청산염이 검출되며, 확인시험시 검출되는 정도로 보아 치사량을 음독한 것으로 사료된다는 감정기재가 있으나 이는 피해자가 사망하기 전에 피고인과 다투어서 상처를 입은 점과 청산염을 음독케 되어 사망하였다는 사망원인에 대한 증거는 될지언정 피고인이 피해자를 독살시켰다고 단정할 증거로는 부족하다 할 것이고,
바. 그외에 압수물인 증 제1호 내지 증 제12호도 그것이 이 사건 범행현장에서 압수된 것이기는 하나 이 사건 범행에 직접 관련된 여부가 분명치 아니한 이상 이로써 위 공소사실을 인정할 수 없다 할 것이며,
사. 증인 공소외 13, 14의 이 법정에서의 각 진술, 검사작성의 공소외 13, 15, 16에 대한 각 진술조서, 이 사건 공판기록에 편철된 사법경찰리 작성의 공소외 1, 14에 대한 각 진술조서, 공소외 17, 18, 19, 20, 21, 22 작성의 각 확인서, 마산동부경찰서 수사과 형사계 경장 공소외 23 작성의 수사보고서, 감정인 국립과학수사연구소 공소외 10과 공소외 24, 25 작성의 감정서, 같은 연구소 감정의 공소외 26 작성의 병리조직학적 소견서, 같은 연구소 공소외 10과 공소외 11, 12 작성의 감정서(수사기록 제211면, 제213면 및 제224면)에는 피고인의 이 사건 범행을 인정할 만한 내용이 전혀 없어 유죄의 증거가 되지 못한다 할 것이다.
그렇다면, 이 법정에 나타난 모든 증거들을 검토하여 보아도 피고인이 공소장기재와 같이 피해자에게 청산염을 먹여 독살시켰다는 점을 인정하기에 충분한 직접증거는 하나도 없으며, 다만 위 각 정황증거들을 종합하면 피해자가 청산염을 음독할 당시 그 현장에는 피고인과 피해자 밖에 없었으므로 피해자가 자살하기 위하여 스스로 청산염을 먹지 않았다면 피고인이 강제로 먹여 독살시켰을 것이라는 추측은 가능하다 할 것이나 형사재판에서의 유죄인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다 할 것인바( 대법원 1986.2.25. 선고 85도2686 판결 참조) 이 사건의 경우 증인 공소외 4의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피해자가 사망하기 전날 목과 뺨에 파스를 붙이고 증인을 찾아와서는 아무 말도 않고 한숨만 쉬길래 증인이 어째서 얼굴에 파스를 붙이고 다니느냐고 물으니 그 대답은 아니한 채 눈물을 흘리면서 살고싶지 않다는 뜻으로 "자식만 없다면……"하는 말만 하더라는 것이며, 이에 피해자가 사망하기 전날 청산염(꿩약)을 사갔다는 공소외 14의 이 법정 및 경찰에서의 진술내용등을 종합하면 피해자가 이 사건 범행시에 음독자살한 것은 아닌가 하는 의심을 떨쳐 버릴 수가 없고, 더욱이 피해자는 같은 동네에 사는 청년인 공소외 1과 불륜관계에 있다는 소문이 나 있었고 사법경찰관 작성의 검증조서 등에 나타나는 바와 같이 피해자가 이 사건 발생 이틀전인 같은해 5.8. 피고인으로부터 위와 같은 사실에 관해 추궁당하면서 턱과 목 등에 수회 구타까지 당한 사실등이 있음에 비추어 자살을 결심할 만한 동기도 없지 않았다고 보여지므로 앞에서 본 각 증거들 만으로는 피고인이 피해자에게 청산염을 먹여 독살시켰다는 공소범죄사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 갖기에는 부족하다고 하지 않을 수 없다.
3. 결국, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최동렬(재판장) 이근배 김철현 | 형사소송법 제307조 , 형법 제250조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(85고단6727 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는, 향토예비군 대원인 피고인은 이 사건 당시 다른 사람들에 의하여 (명칭 생략)기도원에 강제수용 조치되었던 관계로 거주지이동신고를 할 수 없었음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있다.
그러므로 살피건대, 피고인은 경찰에서 피고인이 1985.4.20.경 서울 성북구 (이하 생략)에서 경기 여주군 홍천면 (이하 생략)로 직장관계로 거주지를 이동하고서도 신거주지에서 전입신고를 하지 아니하여 주민등록이 직권말소되었다고 공소사실에 부합하는 듯이 진술하였다가, 원심법정부터서는 피고인이 종전 거주지에서 퇴거한 바 없고 같은 무렵 위 기도원에 감금되어 있었을 뿐이라고 하면서 공소사실을 부인하고 있는 바, 피고인의 원심 및 당심법정에서의 각 진술과 원심공판조서중 증인 공소외 1의 원심법정에서의 진술기재, 종암 1동장 작성의 고발장, 공소외 2 작성의 진술서, 피고인 작성의 시인서의 각 일부기재 부분을 종합하면, 피고인은 향토예비군 대원으로서 1985.4.23. 그 뜻에 반하여 피고인의 가족들에 의하여 경기 여주군 홍천면 (이하 생략) 소재 (명칭 생략)기도원에 정신수양목적으로 강제수용되어 같은해 7.7.까지 위 기도원 소속직원들로부터 엄한 감시를 받으며 외출이 금지된 가운데 그곳에 억류되어 있었던 사실, 피고인의 어머니인 공소외 1은 피고인을 대신해서, 1985.4.25. 피고인의 신거주지를 위 기도원소재지로 하여 종전 주거지에다가 퇴거신고를 하였으나, 이와 같은 사실을 피고인에게는 알리지도 아니하고, 위 기도원측에서 전입신고를 대신하여 준다는 말만 믿고 전입신고를 하지 아니한 채 방치하여 같은해 7.16. 피고인의 주민등록이 직권말소되었다가 피고인이 이 기도원에서 퇴원한 후 같은해 7.19. 재등록하여 주민등록을 복구한 사실을 인정할 수 있는 터이다.
위 인정사실에서 보는 바와 같이 피고인이 타의에 의하여 일시적으로 기도원같은 시설에 강제수용되었다면, 향토예비군 대원으로서 거주지를 이동한 경우에 해당한다고 보기 어렵다 하겠고, 위 인정사실에 비추어 공소사실에 부합하는 듯한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재는 당원이 믿지 아니하며, 앞에서 든 고발장, 진술서, 시인서의 각 나머지 기재부분만으로서는 공소사실을 인정하기에 모자라고 달리 공소사실을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다(설사 사실상 주거지가 옮겨졌다고 뜻에서 피고인이 위 시기에 그 거주지를 이동한 경우에 해당한다고 할지라고 행동의 자유가 제한되는 위와 같은 상황아래서 피고인에게 위 거주지이동사실을 14일 이내에 신고하도록 기대한다는 것은 거의 불가능하다고 보아야 할 것이다).
그렇다면, 피고인에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하는데도, 원심이 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 항소논지는 이유있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 향토예비군 대원인 바, 1985.4.20. 서울 성북구 (이하 생략)에서 경기 여주군 홍천면 (이하 생략)로 거주지를 이동하고서도 정당한 사유없이 그날부터 14일이 경과하도록 신, 구거주지 동장에게 전출입신고를 하지 아니한 것이다."라고 함에 있는 바, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 돌아가므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김종배(재판장) 이주영 박삼봉 | 형법 제20조 , 향토예비군설치법(법률 제3700호) 제3조 , 향토예비군설치법시행령(법률 제11511호) 제22조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 인천지방법원(86고합58 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 이 사건 사고당시 사고차량을 운저하지 아니하고 조수석에 동승하였을 뿐이며 당시 위 차량은 공소외인이 운전하다가 위 사고를 일으킨 것이므로 피고인은 이 사건 공소사실중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 업무상과실 자동차파괴죄의 범죄사실은 이를 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,
그 제2점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 사실오인의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고 달리 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유없다.
그러나 직권으로 살피건대, 원심판결은 판시 범죄사실에 대한 법률을 적용함에 있어서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3 위반죄(이른바 도주운전죄)와 업무상과실 자동차파괴죄를 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아 경합범가중을 한 후 피고인을 징역 7년에 처하였는 바, 하나의 교통사고로 인하여 사고차량을 파괴시킴과 동시에 다른 사람을 사상에 이르게 한 때에는 업무상과실 자동차파괴죄와 업무상과실치사상죄가 동시에 성립하고 양 죄는 상상적 경합범의 관계에 있다고 할 것이며 위 사고차량 운전자가 그후 사상자를 구호하지 아니하고 도주한 경우에는 위 업무상과실 치사상죄는 결합범으로 규정된 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3 위반의 죄 즉 도주운전죄에 흡수되어 같은죄의 1죄만 성립하고 위 업무상과실자동차전복죄는 위 도주운전죄와 그러한 관계가 없어 위 죄에 흡수되지 아니하고 양 죄는 여전히 상상적 경합관계에 있다고 할 것인데 원심은 위 양 죄를 실체적 경합범으로 보아 경합범가중을 한 후 원심판시와 같은 형을 선고하였으니 원심판결은 결국 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠다.
따라서 피고인 및 그 변호인의 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄 및 업무상과실 자동차파괴죄와 그밖에 원심이 유죄로 인정한 사기미수죄를 실체적 경합범으로 하여 단일의 형으로 처단한 원심판결은 전부 파기를 면치 못하므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실은 원심판시 범죄사실 제1항 16행 기재의 "자동차를 파괴하고 그로 인하여"를 "자동차를 파괴함과 동시에 위 사고로 인하여"로 정정하는 외에는 윈심판결에 기재된 바와 같고, 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 피고인의 당심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술을 추가하는 외에는 원심판결에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용된다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 각 소위중 판시 제1의 업무상과실 자동차파괴의 점은 형법 제189조 제2항, 제187조에 도주운전의 점은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3 제1항 제1호, 형법 제268조, 도로교통법 제50조 제1항에, 판시 제2의 사기미수의 점은 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조에 각 해당하는바, 판시 업무상과실 자동차파괴죄와 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄는 상상적 경합범이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하되, 각 그 소정형중 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 판시 사기미수죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고, 형법 제57조에 따라서 원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 형에 산입하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이철환(재판장) 오행남 손기식 | 형법 제187조 , 제189조 제2항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 청주지방법원 제천지원(86고단27 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역1년에 처하고, 피고인 이인택, 피고인 3에 대하여 각 형의 선고를 유예한다.
피고인 1에 대하여 원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유
(1) 피고인 1의 항소이유의 요지는, 첫째로, 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 관하여 피고인이 피해자 공소외 1, 2로부터 금원을 수령한 것은 피고인이 피해자들로부터 받을 채권의 이자로 받은 것이지 당좌계정 개설의 알선에 관하여 금원을 수수한 것이 아니고, 사기죄에 관하여 피고인이 중소기업은행으로부터 중소기업 운전급부금으로 금 10,000,000원을 대출받은 것이 대출절차에 위배되는 것이라 하더라도 이를 가리켜 편취하였다고 할 수 없으며, 배임죄에 관하여도 판시사실이 실제내용과 다름에도 원심은 피고인에 대한 위 공소사실에 관하여 모두 유죄를 인정하였는 바, 이는 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 하였다는 것이고, 둘째로 원심의 피고인에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다.
(2) 피고인 2의 항소이유의 요지는, 원심이 위 피고인에 대하여 배임죄의 죄책을 지운데는 채증법칙을 그르쳐 사실을 잘못 인정하였거나 법리를 오해한 위법이 있고, 그렇지 않다고 하더라도 원심이 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
(3) 피고인 3은 적법한 기간내에 항소이유서를 제출되지 아니하였으나 뒤에 보는 바와 같이 원심의 법령의 적용에 있어 잘못이 있으므로 직권으로 판단하기로 한다.
2. 항소이유에 대한 판단
(1) 피고인 1의 항소이유중 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반과 사기죄에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 그 판시사실의 인정자료로 삼은 여러 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심판시 사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 사실오인의 흠이 있음을 발견할 수 없으며, 또한 중소기업운전자금은 대출용도가 한정되어 있어 그 용도 이외에는 대출이 허용되지 않는 바, 피고인이 원심판시와 같이 그 용도에 관하여 실제로는 연립주택의 전세금으로 사용하려고 하였음에도 마치 자신이 운영하는 시계점포의 운영자금으로 사용할 것 같이 허위사실을 들어 융자신청을 하여 중소기업은행으로 하여금 착오에 빠뜨리게 하여서 그 자금을 융자받았다면 이는 사기죄에 해당한다 할 것이므로( 대법원 1983.7.26. 선고 83도1085 판결 참조) 위 피고인의 위 부분 항소논지는 이유없다.
(2) 피고인 1, 2의 항소이유중 배임죄 부분에 관하여 보건대, 중소기업은행은 중소기업자에 대한 효율적인 신용제도를 확립함으로써 중소기업자의 자주적인 경제활동을 원활히 하고 그 경제적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 하여 설립된 특수은행으로서 그 공급된 자금이 특정된 목적과 계획에 따라 사용되도록 그 관리에 만전을 기하도록 되어 있고 대출 이후 만약 그 자금이 용도외로 사용된 사실이 발견될 때에는 은행측은 대출금의 회수절차를 취해야 할 책임이 있다고 할 것인바, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정한 바와 같이 피고인 2가 중소기업은행 제천지점장으로서 위 지점의 업무를 통괄하는 지위에 있으면서 대출규정에 위배하여 중소기업 운전자금을 대출 받을 자격이 없는 피고인 3으로 하여금 실제로 위 자금을 사용하게 하기 위하여 마치 중소기업자인 피고인 1에게 위 자금을 대출하는 것처럼 관계서류를 꾸며 제3자 명의의 부당대출을 실행하고 나머지 피고인들도 이에 공모, 가담하였다면 위 부당대출에 의하여 중소기업자금이 부적정하게 방출되어 그 본래의 목적을 위한 사용이 저해되는 결과가 초래되었다고 할 것이므로 대출당시 은행이 충분한 담보를 확보하였다거나 대출금이 사후에 전액 회수된 여부에 관계없이 위 은행은 대출액만큼의 손해를 입은 것으로 볼 수 밖에 없다고 할 것이고( 대법원 1975.11.5. 선고 73도1881 판결, 대법원 1978.8.22. 선고 78도958 판결 각 참조) 따라서 피고인들의 위 소위는 배임죄를 구성한다고 할 것이므로 위 피고인들의 이 부분 항소논지도 받아들일 수 없다.
(3) 피고인 2의 양형부당의 주장에 대하여 보건대, 위 피고인은 형사처벌을 받은 아무런 전과가 없고 21년간 위 은행에서 성실하게 근무하여 왔으며, 위 부당대출도 위 피고인 나름대로 장차 은행의 예금유치 등에 도움이 되리라는 판단아래 사심없이 편법을 사용한 것으로 보이고 대출당시 적정한 담보를 확보하였을 뿐 아니라 위 대출원리금도 약정변제기에 완전히 회수되어 은행에 현실적으로 금전상의 손해를 입히지 않았으며 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등의 정상에 비추어 볼 때 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 위 주장은 이유있다.
(4) 피고인 1, 3에 대한 원판결의 법률적용에 대하여 직권으로 살피건대, 피고인 1, 3의 배임가담행위에 관하여 원판결은 업무상 배임죄의 형으로 처벌하였는 바, 위 피고인들은 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분이 없어서 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 단순배임죄의 형으로 처벌해야할 것이므로 원심의 위 조치에는 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 위 피고인들에 대한 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
3. 결론
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
본원이 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 모두 원심판시와 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 제1, 2소위는 각 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제7조에, 판시 제2소위는 형법 제347조 제1항에, 피고인 1의 제3의소위 및 피고인 2, 3의 판시 각 소위는 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조에 각 해당하는 바, 피고인 1, 3의 판시 각 업무상 배임죄에 관하여 동 피고인들에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항에 정한 형으로 처단하기로 하고, 피고인 1의 판시 각 죄에 대하여는 소정형중 징역형을, 피고인 2, 3의 판시 각 죄에 대하여는 소정형중 각 벌금형을 각 선택하고, 벌금등 임시조치법 제4조 제1항에 의하여 각 증액하고, 피고인 1의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 사기죄에 정한 형에 경합범가중을 한 각 형기범위내에서 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2, 3을 각 벌금 1,500,000원에 각 처하고 원심판결선고전의 각 구금일수중 피고인 1에 대하여 95일을 위 형에, 피고인 2, 3에 대하여 각10일씩을 각 벌금에 관한 노역장 유치기간에 각 산입하고, 피고인 1에게는 실형전과가 없고 범행을 깊이 뉘우치는등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고, 피고인 2는 위 파기이유에서 본 바와 같이 개전의 정이 현저하고, 피고인 3은 초법으로서 정부가 보조하는 병원을 인수하면서 자금압박을 모면하기 위하여 이 사건 범행에 이른 것으로 범행동기에 참작할 바가 있고, 그후 1986.2.28. 이 사건 범행으로 인한 위 은행의 피해전액을 변제하였을 뿐 아니라 이 사건으로 인하여 지역사회에 물의를 일으킨 점에 관하여 깊이 뉘우치는 등 개전의 정이 현저하므로 형법 제59조에 의하여 위 피고인들에 대한 형의 선고를 각 유예하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유현(재판장) 김윤기 임치용 | 형법 제33조 단서 , 제347조 , 제355조 제2항 , 제356조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제7조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 마산지방법원 진주지원(86고단141 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 문제된 토지는 자연환경지구가 아닌 농어촌지구로서 위 지역내에서의 농업용건축물의 개축은 허가를 요하지 아니하는 것이고, 둘째 피고인은 남해군수에게 이건 개축신고를 하였으나 당국에서 이 사건 토지가 자연환경지구라고 오인하여 접수를 거절하였던 것임에도 불구하고 원심이 사실을 오인하여 피고인을 유죄로 인정하였다는 것이다.
살피건대, 피고인의 당 법정에 이르기까지의 진술, 증인 공소외인의 당 법정에서의 진술, 수사기록(22면)에 편철된 이건 종전 건물에 대한 사진의 영상, 공판기록에 편철되어 있는 기안용지, 건축허가신청서반려, 남해군수의 용도지구확인서의 각 기재내용을 종합하면, 피고인은 고려대학교 농과대학 및 식량개발대학원을 졸업하고 영농에 뜻을 두어 1982년 경남 남해군 설천면 (상세지번 생략) 임야 12.22핵타르를 매입하고 위 토지중 1972년 초지조성허가를 받아 초지조성도중에 방치되어 온 불실초지 6핵타르에 대하여 관리자 지정을 받고 1983년 초지갱신을 완료하고 행정당국의 지원으로 젖소 7두를 사육하다가 1984년 임신우 6두를 지원받아 복합영농을 영위하고 있는 사실, 위 지역은 한려해상국립공원지구내의 농어촌지구에 해당하나 자연환경지구에 근접한 곳이고 관리사로서 이미 함석주택이 건립되어 있었던 바, 피고인이 관리사의 확장 필요에 따라 1983.2. 건평 60제곱미터 04의 조적조 주택건축허가신청서를 군당국에 제출하자 동 허가에 있어 고원점용부분에 관한 허가기관인 국립공원 관리청 담당직원이 도면 판독을 잘못한 나머지 위 지역은 건축행위가 엄격히 제한되는 자연환경지구라는 이유로 공원점용허가가 거절되고 군당국도 공원관리청의 판정에 따라 피고인에게 건축허가신청서를 반려하였고 피고인은 1984.2. 군당국의 비치도면상 위 지역이 농어촌지구에 포함되어 있음을 확인하고 다시 건축허가신청서를 제출하면서 담당직원으로 하여금 현장확인 및 도면대조를 요청하였으나 군당국은 무조건 자연환경지구라는 이유로 신청서를 반려한 사실, 이에 피고인은 건물신축을 포기하고 겨울을 지내기 위하여 우선 급한대로 기존건물을 개축하고자 수차에 걸쳐 수선 및 개축신고를 하였으나 관계당국이 오로지 위 지역은 자연환경지구라는 이유로 신고서를 반려하고 접수를 거부하여 뜻을 이루지 못하고 있던중 1984.11.3. 현장순찰 나온 공원관리소 계장의 조언하에 기존함석 건물을 조적조 스레트로 고치고 기존함석지붕에 세워져 있던 곳(9제곱미터)에 세멘트 브록벽을 설치하여 방으로 개조한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심거시의 증인 공소외인의 원심법정에서의 진술은 위 인정사실에 비추어 믿기 어렵다.
위 인정사실에 의하여 먼저 이 사건 자연공원법위반의 점에 관하여 보건대, 자연공원법 제23조 제1항은 공원구역안에서 공원사업 이외의 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공원관리청의 허가를 받아야 한다. 다만 건설부령이 정하는 경미한 사항은 그러하지 아니하다고 규정하고 동 제1항 제1호는 건축물 기타 공작물을 신축, 증축, 개축, 재축 또는 이축하는 행위를 열거하고 있으며 한편 위 법령에 근거한 자연공원법 시행규칙 제7조는 법 제23조의 제1항 단서의 규정에 의한 공원의 점용 및 사용허가를 요하지 아니하는 경미한 사항은 다음 각호와 같다고 하고 동 제1호는 농어촌지구에서의 농수산업용 건축물 기타 공작물을 개축, 재축 또는 이축하는 행위를 열거하고 있으므로 위의 법령들을 종합하면 이 사건 개축에는 공원관리청의 점용, 사용허가를 요하지 않는다 할 것이고, 다음 건축법위반의 점에 관하여 보건대, 건축법 제5조 제1항, 제2항 제1호, 동법시행령 제3조 제2호에 의하면, 공원구역안에서의 건축에는 사전허가를 받아야 하나 바닥면적의 합계가 30제곱미터 이내의 증축, 개축, 재축, 이축 또는 대수선을 하는 경우에는 미리 시장 또는 군수에게 신고함으로써 허가에 갈음하도록 하고 있는 바, 앞서 본 바와 같이 피고인은 수차에 걸쳐 개축신고를 한 바 있으므로 동 신고에 대하여 관계당국이 지역에 혼동을 일으켜 신고접수를 거절하였다 하여 신고의 효력이 없다고 할 수 없다.
그렇다면 이건 공소사실은 그 증명이 없음에도 원심은 증거취사를 잘못한 나머지 유죄로 판단한 위법이 있고 이를 탓하는 항소논지는 이유있다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론의 거쳐 다음과 같이 판결한다.
이건 공소사실의 요지는 피고인은 자연공원구역내에서 허가를 받지 아니하고 1984.11.3. 주택 9제곱미터를 증축하고 이를 신고하지 아니한 것이다 라고 함에 있는 바, 파기이유에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 곽종석(재판장) 강훈 이동권 | 건축법 제5조 , 제56조 , 건축법시행령 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김충진
【원심판결】
서울고등법원 1986.9.4 선고 86노1919 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 피고인의 상고이유에 대하여,
상고심의 심판대상은 항소심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 항소심판결 당시 미성년인 피고인에 대한 부정기형의 선고는 피고인이 그후 상고심에 계속되어 가까운 시일안에 성년이 된다 하더라도 위법이 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 국선변호인의 상고이유에 대하여,
피고인에 대하여 징역 단기 3년 6월, 장기 4년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
(3) 따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동 | 소년법 제54조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
피감호청구인
【변 호 인】
변호사 김태형
【원심판결】
서울고등법원 1986.9.4 선고 86노1884,86감노193 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피감호청구인의 상고이유를 본다.
사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기합계 5년 이상인 자라 함은 확정된 선고형의 형기 합계가 5년 이상인 자를 뜻하는 것이므로 제1심이 확정한 바와 같이 피감호청구인이 4회에 걸쳐 처벌받은 징역형의 형기합계가 5년이 되는 이상 비록 피감호청구인이 소론과 같이 특별사면으로 확정된 선고형의 일부의 집행을 면제받아 실제로 복역한 기간이 5년에 미달한다 하더라도 피감호청구인은 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기합계 5년 이상인 자에 해당된다 할 것이고, 나아가 사회보호법 소정의 보호감호요건에 해당되는 이상 법원은 보호감호에 처하여야 하고 그 보호기간도 법정되어 있어 법원의 재량이 허용되지 않으므로 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당 | 사회보호법 제5조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이충환(피고인
【원심판결】
서울고등법원 1986.8.11 선고 86노1612 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인들과 각 그 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
2. 피고인 2와 그의 변호인 및 피고인 4의 상고이유 각 제2점을 본다.
피고인들이 각 뇌물로 받은 돈을 그후 다른 사람에게 뇌물로 공여하였다 하더라도 그 수뢰의 주체는 어디까지나 각 피고인들이고 그 수뢰한 돈을 다른 사람에게 공여한 것은 수뢰한 돈을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로 피고인들로부터 그 수뢰액 전부를 각 추징한 원심의 조치는 정당하고( 대법원 1982.6.22. 선고 81도2459 판결 참조) 거기에 추징에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
3. 피고인 1, 3, 4 및 피고인 2의 변호인의 상고이유 제3점을 본다.
이 사건에 있어서와 같이 징역 10년 미만의 형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관 | 형법 제134조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박승서
【원심판결】
전주지방법원 1983.5.18 선고 82노667 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인과 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 변호인의 상고이유 제1점 및 이와 관련된 피고인의 상고이유에 대하여,
(1) 피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것인바, ( 당원 1984.5.29. 선고 84도378 판결등 참조), 기록에 의하면, 피고인은 제1심 법정에서 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진정성립을 인정하였을 뿐만 아니라, 검사로부터 신문받을 당시 처음에는 수사경찰관이 동석하였으나 검사의 수사경찰관을 밖으로 내보낸 뒤 다시 진술의 임의성 여부를 묻고 진술을 확인한 후 조서에 서명날인 하였다고 진술하고 있다(공판기록 제72면) 논지는 피고인은 검찰송치전 경찰에서 부당하게 장기간 구금당하였을 뿐만 아니라 모진 고문과 폭행을 당하였으며, 경찰관으로부터 검찰에서 자백을 번복하는 경우에는 또 다시 고문을 가할 것이며, 중형을 구형받게 될 것이라는 협박을 당하여 부득이 검사에게도 자백하게 된 것이므로, 결국 검찰에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 함에 있으나, 우선, 검찰송치전 경찰에서 소론과 같은 고문, 폭행, 협박을 받았다는 점 자체를 인정할 증거가 부족할 뿐만 아니라, 가사 경찰에서 다소간 자백을 강요한 소행이 있었다고 하더라도 그 조서의 형식과 기재된 진술내용, 검사로부터 부당한 대우를 받은 바 없다는 피고인의 위 법정진술등 기록에 나타난 제반사정을 종합하여 보면 검찰에서의 피고인의 진술은 피고인의 임의에 의한 진술이었음을 인정하기에 넉넉하고 그 자백과정에 있어서 송치전 경찰에서의 강압적인 심리상태가 계속되었다고 보기 어렵다고 할 것이며, 또한 설사 경찰에서 부당한 신체구속을 당하였다 하더라도 위에서 본바와 같이 검사앞에서의 피고인의 진술에 임의성이 인정되는 터이므로 그와 같은 부당한 신체구속이 있었다는 사유만으로 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력이 상실된다고도 할 수 없다.( 당원 1983.11.8. 선고 83도2436 판결등 참조) 같은 취지에서 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 자백의 임의성을 인정한 원심의 판단은 정당하므로 이 점을 다투는 논지는 이유없다.
(2) 증거의 취사와 이를 근거로 한 사실의 인정은 그것이 경험칙에 위배된다는 등의 특단의 사정이 없는 한 사실심 법원의 전권에 속한다고 할 것인바, 원심이 들고 있는 증거를 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며, 그 채증 및 사실인정 과정에 경험칙에 위배하여 자유심증권을 남용한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지 또한 이유없다.
2. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
구 반공법(폐지) 제4조 제1항의 규정을 적용하기 위하여는 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있어야 하고 주관적으로는 반국가단체에 이롭다는 인식을 요한다고 하는 것은 소론과 같으나( 당원 1983.2.22. 선고 82도2658 판결), 본건에서 원심이 인정한 피고인의 소위는 이와 같은 요건을 모두 갖춘 것이라고 보기에 충분하고, 그것이 소론과 같이 단순히 나라와 마을의 일을 걱정하는 주관적 의견을 피력한 것에 불과하다고 볼 수는 없으므로 원심이 그 판시와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하여 이를 구 반공법 제4조 제1항에 의율한 조치는 수긍이 되고 거기에 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
3. 변호인의 상고이유 제3점에 대하여,
검사작성의 피의자신문조서에 기재된 피의자의 진술에 관하여 공판정에서 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반사정을 종합 참작하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 임의성 유무를 판단하면 된다고 할 것인바 원심이 본건 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성 유무에 관하여 판단함에 있어서, 소론과 같이 적식의 증거조사를 거치지 아니한 검사작성의 박종옥, 백환기, 이기승에 대한 각 진술조서, 박덕기 작성의 진술서(논지가 들고 있는 천희두의 제1심에서의 진술 및 경찰에서의 진술조서와 이기승의 원심 및 제1심에서의 각 진술은 모두 적법한 증거조사를 거친 것임이 기록상 뚜렷하다)등을 종합하여 위 피의자신문조서의 임의성을 인정하였다고 하여 이를 위법이라고 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
4. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동 | 가.나. 형사소송법 제312조 제1항 / 다. 구 반공법 제4조 제1항 / 라. 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
이 사건 공소사실의 요지는,
피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서, 당국으로부터 자동차운수사업면허를 받음이 없이 1985.4.27. 공소외 2 주식회사와 성토량운반계약을 체결하고 같은달 28.부터 같은해 5.31.까지 공소외 1 주식회사 소유의 (중기 번호 생략) 15톤 덤프트럭 등을 공소외 3등 운전사로 하여금 운전하게 하여 서울 강남구 삼성동 159 종합무역센타 신축공사장에서 파낸 흙을 같은구 개포동 소재 대한도시까스앞 매립장까지 약 537회 운송하고 운임 3,222,000원을 받는 등으로 자동차운송사업을 경영한 것이라고 함에 있고, 검사는 위 공소사실을 자동차운수사업법 제72조 제1호, 제4조 제1항에 의율하고 있다.
살피건대, 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재와 수사기록 51면, 52면에 편철되어 있는 중기검사증 사본, 중기등록증 사본의 각 기재를 종합하면, 위 공소사실기재의 (중기 번호 생략) 15톤 덤프트럭을 포함하여 공소외 1 주식회사 소유의 덤프트럭 5대는 모두 중기관리법 제3조의 규정에 의하여 등록된 중기인 사실을 인정할 수 있다.
그런데, 자동차운수사업법 제2조 제6항은 동법에서 '자동차'라 함은 도로운송차량법에 의한 자동차를 말한다고 규정하고 있고 또 도로운송차량법 제2조 제2항은 동법에서 '자동차'라 함은 원동기에 의하여 육상(궤도와 가선을 사용하는 것을 제외한다)에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구를 말한다고 광범위하게 규정하고 있어 중기인 이 사건 덤프트럭들도 일응 위 도로운송차량법 및 자동차운수사업법상의 '자동차'에 해당한다고 볼 수도 있을 것이나, 한편 중기관리법 제31조는 중기 및 중기조종사에 대하여는 도로운송차량법 및 도로교통법은 이를 적용하지 아니하되 도로상을 운행할 때에는 도로교통법의 일부 조항만을 준용한다고 규정하고 있어 중기를 도로운송차량법에 의한 자동차의 개념에서 제외시키고 있음이 위 조문의 해석상 명백하다(중기관리법의 다른 조문들을 살펴 보더라도 중기의 등록, 검사, 점검, 중기사업의 허가, 중기조종사 면허, 중기에 의한 화물운송의 금지 등에 관하여 도로운송차량법, 도로교통법, 자동차운수사업법과는 별도의 규정을 두고 있고, 자동차손해배상보장법 제2조 제1호에서 동법상의 자동차라 함은 도로운송차량법의 적용을 받는 자동차와 중기관리법의 적용을 받는 중기중 대통령령이 정하는 중기를 말한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 양자를 구별하고 있는 실정법의 태도를 확연히 알 수 있다).
그렇다면, 중기인 이 사건 덤프트럭 등은 자동차운수사업법상의 '자동차'의 개념에 해당되지 않는 다고 할 것이니, 피고인이 이 사건 덤프트럭 등을 가지고 공소사실과 같은 운송사업을 하였다고 하더라도 자동차운송사업법상의 자동차운송사업을 경영한 것이라고는 볼 수 없고, 따라서 이 사건은 형사소송법 제325조 전단의 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 것이다.
판사 유원규 | 자동차운수사업법 제2조 , 제4조 , 도로운송차량법 제2조 , 중기관리법 제31조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구고등법원 1986.7.10 선고 85노1456 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1985.5.2. 23:10경 경남 창녕읍 직교리 소재 피해자 의 집 담을 뛰어넘어 위 피해자가 자고 있던 방안에 침입하였다고 인정한 제1심 판결을 유지하면서, 그 증거의 요지로서 피해자 의 1, 2심법정 및 검찰과 경찰에서의 각 진술내용과 밀양기상관측소장 작성의 사실조회 회신서를 들고 있다.
2. 그런데 위 사실조회 회신서의 내용은 위 범행일시의 기상현상(기온, 습도, 풍속, 구름등)에 관한 것으로서 이 사건 공소사실에 대한 직접 증거가 될수 없는 것이므로 결국 위 피해자의 경찰이래 원심 법정에 이르기까지의 각 진술만이 증거로 남는다고 할 것인바, 그 요지는 피고인이 위 일시에 피해자의 집 큰방에 들어와 자고 있던 피해자의 다리를 만지다가 피해자가 깨어나 항거하자 도주하였다는 것이다.
그러나 위 피해자는 당시 침입한 사람이 피고인임을 알게 된 경위에 대하여 진술함에 있어서는 경찰이래 원심법정에 이르기까지 그 진술내용이 일관되어있지 아니하다.
즉, 먼저 사건다음날 경찰에서는, 당시 잠이 들었기 때문에 방에 들어온 것도 몰랐으나 범행후 "마당으로 뛰어나갈때 달빛이 훤하였는데 뛰어나가는 것을 보니 피고인 틀림없었읍니다" (수사기록6면 및 그 뒷면)라고 진술하였으나, 검찰에서는 그날 잠을 자던중 누군가 다리를 건드리기에 벌떡 일어나 보니 어떤 남자가 두손으로 입을 막아 숨을 못쉬게 하였는데 "그날 저녁이 음력으로 14일 저녁이라 달빛이 훤해서 얼굴을 보니 피고인이었읍니다"라고 진술하였고(수사기록 49면), 그뒤 1심법정에서 증언할 때에는 "그날 밤에 달이 밝아 창문을 통해 들어온 달빛으로 방에서 피고인의 얼굴을 볼 수 있었읍니다"라고 진술하였는데(공판기록 30면) 다시 원심법정에 출석하여서는 이와는 또 달리 "그날 밤은 보름달이 떠서 밝아서 피고인이 담넘어 오는 것과 얼굴을 똑똑히 볼 수 있었읍니다", "증인이 방안에 누워 있으니까 피고인이 들어와 증인의 다리를 만져서 일어나 동네사람들아 라고 고함치자 피고인이 증인의 입을 막고 도망을 갔읍니다" (공판기록96면, 97면)라고 진술함으로서 결국 위 피해자는 사건당시 피고인이 범인임을 알게 된 장소, 시기 및 경위등에 대하여 진술할 때마다 그 내용을 달리하고 있음을 알 수 있다.
3. 무릇 형사재판에 있어서 유죄의 증거는 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 것이어야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없는 것이 형사재판의 기본원칙임은 당원이 누차 밝혀온 바이다( 당원 1986.4.8. 선고 86도106 판결 ; 1986.2.25. 선고 85도2686 판결 등 참조).
이 사건에 있어서 피고인은 경찰에서 자백한 바 있으나, 검찰이래 원심법정에 이르기까지 계속하여 위 경찰에서의 자백은 고문에 의한 것이었으며, 피고인은 사건당시 피해자의 집앞에 간적도 없다고 부인하고 있는 터인바, 위에서 본바와 같이 이 사건의 유일한 증거인 위 피해자의 진술을 그 진술내용이 일관되어 있지 아니하여 그것만으로는 이 사건 공소사실에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 확신을 갖기에는 미흡하다고 하지 않을 수 없으므로, 결국 원심이 그 판시와 같은 증거만에 의하여 이 사건 범죄를 피고인의 소행으로 인정한 조치는 형사재판의 기본원칙에 위배하여 증거없이 유죄인정을 한 것이라는 비난을 면할 수 없다.
4. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동 | 형법 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이병하
【원심판결】
대구지방법원 1984.8.10 선고 84노793 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 사고발생의 경위 즉, 원심 공동피고인 1이 기관사, 동 원심공동피고인 2가 차장으로 승무한 영주발 경주행 제1435호 화물열차가 후속 청량리발 부산행 제227호 특급열차를 선행시키기 위하여 이 사건 사고일 02:34경 이하역 하본선에 대피함에 있어서 원심공동피고인 1, 2와 이하역의 역운전원인 원심 공동피고인 3의 잘못으로 열차후미 26미터 가량이 차량접촉한계표 외방에 걸쳐진 상태로 정차하게 된 사실, 이하역 역무원인 피고인은 상사인 이하역의 역운전원인 원심 공동피고인로부터 위 특급열차를 통과시키기 위한 제21호 전철기의 반위전환 및 진행수신호 현시임무를 부여받고 동일 02:48경 역사를 출발하여 02:50경 위 전철기설치지점에 이르러 위 화물열차의 후미일부가 차량접촉한계표 외방에 걸쳐져 있는 것을 발견하고 이러한 경우 열차운전취급규정(철도청 훈령 제5302호) 제131조에 의하면 전철기의 전환이 금지되어 있을 뿐만 아니라 전환하더라도 후속열차와의 교행간격 미달로 인하여 충돌사고를 면할 수 없기 때문에 전철기전환에 앞서 위 화물열차를 차량접촉한계표 내방으로 전진시키는 것이 급선무라고 판단하고 동 열차차장인 원심공동피고인 2에게 그 사실을 알린 다음 위 원심공동피고인 2와 함께 동 열차의 기관차쪽을 향하여 퇴거전호를 발하여 02:53경 동 열차가 차량접촉한계표 내방으로 퇴거하고 있는데 위 특급열차의 기관사인 원심 공동피고인 4가 이하역의 상치신호기가 정지신호를 현시하고 있었을 뿐만 아니라 이하역 전방 약 700미터지점을 통과할 무렵 자동제어장치(A.T.S.)의 작동을 받고도 상본선으로 진행가능한 상태로 전철기전환이 이루어져 있을 것으로 억측한 나머지 상치신호기의 정지신호를 무시하고, 나아가 자동제어장치마져 작동하지 못하도록 원상복귀시켜 놓은 채 위 특급열차를 이하역 구내로 무단진입 시킴으로써 02:54경위 특급열차의 정면으로 위 화물열차의 후미를 추돌하는 사고가 발생하게된 사실을 인정하고, 위 사실관계를 전제로 열차운전취급규정 제55조 제1항, 제315조 제1항, 제295조 제1항, 제267조 제1항의 각 규정에 의하면, 위 특급열차의 기관사는 정위치에서의 예고된 진행수신호가 없는 한 이하역 장내신호기의 정지신호에 따라 반드시 동 열차를 정지시키도록 되어 있고, 나아가 위 특급열차에는 자동제어장치까지 설치되어 상치신호기의 정지신호에 따라 자동으로 열차가 정지되도록 장치되어 있는 이상 피고인으로서는 위 특급열차가 이하역 전방에서 당연히 정지할 것으로 믿을 수 밖에 없으므로, 피고인에게 이 사건 사고당시 위 특급열차가 장내신호기의 정지신호를 무시한 채 역구내로 계속 진입하여 올 것을 예견하여 위 특급열차를 향하여 정지수신호를 현시할 업무상의 주의의무가 있다 할 수 없고, 이에 덧붙여 위 규정 제127조 제1항 제1호,제310조 제1, 2항의 각 규정취지에 비추어 볼때 피고인의 전철기전환 및 진행수신호 현시를 위한 역사출발시기는 결코 늦은 것이라 볼수 없다고 판단한 다음 달리 피고인의 과실을 인정할 자료가 없다하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록과 대조, 검토하여 보면 위 원심의 조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 업무상 주의의무에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호 | 형법 제268조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 김준열
【원심판결】
서울고등법원 1986.8.27 선고 86노1430,86감노148 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 줄여 쓴다) 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실과 보호감호요건 사실을 인정하기에 어렵지 아니하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙위배 내지는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이나 절도죄의 법리를 오해한 위법이 없으며, 이 사건에 있어서와 같이 징역 1년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이고, 또한 사회보호법상 보호감호요건에 해당한다고 인정되는 경우에는 법원은 보호감호에 처해야 하고, 또 그 보호기간도 법정되어 있어 법원의 재량을 인정하는 규정이 없으므로 그 보호감호기간이 길다는 것을 이유로 하는 불복도 허용되지 않으므로 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당 | 사회보호법 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 홍성우
【원심판결】
서울고등법원 1985.6.25 선고 85노1076 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 거짓말탐지기 검사결과의 증거능력에 관하여, 거짓말탐지기 검사의 원리는 사람이 의식적으로 거짓말을 하게 되면 양심의 가책이나 거짓발각에 대한 우려등으로 심리상태의 변동이 일어나고, 이것이 호흡, 혈압, 맥박, 피부등에 생리적 반응을 일으킨다는 전제 아래, 그 생리적 반응을 측정하여 거짓말인 여부를 판독한다는데 있는 것이므로 이와 같은 검사결과에 대하여 사실적 관련성을 가진 증거로서 증거능력을 인정할 수 있으려면 첫째로, 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고 둘째로, 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며 셋째로, 그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 정확히 판정될 수 있다는 세가지 전제요건이 충족되어야 할 것이며, 특히 마지막의 생리적 반응에 대한 거짓여부 판정은 거짓말탐지기가 검사에 동의한 피검사자의 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고, 질문사항의 작성과 검사의 기술 및 방법이 합리적이어야 하며 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야만 그 정확성을 확보할 수 있는 것이므로, 이상과 같은 여러가지 요건이 충족되지 않는 한, 거짓말탐지기 검사결과에 대하여 형사소송법상 증거능력을 부여할 수는 없다 할 것이다 ( 당원 1984.3.13. 선고 84도36 판결; 1985.4.9. 선고 84도2277 판결등 참조). 기록에 의하여 살펴보아도 이 사건 거짓말탐지기 검사당시 피고인이 거짓말탐지기의 원리에 부합하는 심리적, 생리적 반응상태에 있었고 또 피고인에게 사용한 거짓말탐지기의 기계적 성능과 검사방법 및 검사를 담당한 검사자의 자질 및 능력이 검사결과의 정확성을 보장할 정도의 것이었는지에 관하여, 증인 김정길의 진술 내용만으로는 알아보기에 부족하고 달리 이를 수긍할만한 자료가 없을 뿐만 아니라 오히려 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 거짓말탐지기 검사당시 피고인은 4회의 강요에 의한 검사를 받는 등 검사의 신빙성을 보장하기에 충분한 심신상태에 있지 아니하였고, 검사자 겸 판정자인 위 김정길도 사전에 편견을 가지고 검사를 하였다는 것이므로 원심이 피고인에 대한 이 사건 거짓말탐지기 검사결과를 그 신빙성이 없다고 보아 배척한 조처는 정당하고, 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이라고 말할 수 없다.
2. 증인 위재승의 진술의 신빙성에 관하여,
기록에 의하면, 증인 위재승은 이 사건 폭발사고 현장인 영천기름집의 부근에 있는 영천식당의 주방장으로서, 사건발생 다음날 탐문수사를 펴던 형사들에게 자기는 사건당일 03:00까지 위 식당앞 도로에 의자를 놓고 앉아 있었고 그때까지 위 기름집 앞에서 서성거리거나 출입하는 자가 없었다고 말한바 있는데도(수사기록 176면 이하 수사보고 참조, 여기의 "위재석"은 "위재승"의 오기임이 분명하다) 그후 피고인이 용의자로 지목되고 현상금 300만원이 걸린 목격자를 찾는다는 전단이 배포된 다음(수사기록 722면 이하 수사보고 참조), 피고인이 피의자로서 혐의를 받고 본격적인 조사를 받게 되자, 사건발생일로부터 50여일이 지난 1984.8.26 경찰에서 참고인으로 조사받을 때부터 그후 검찰을 거쳐 제1심 법원에서 증인으로 조사받을 때까지의 진술에서는 이 사건 당일 02:40경까지는 위 영천식당 주방에서 그날에 쓸 설렁탕용 고기를 삶은 후 부근에 있는 미림식당으로 가서 해장국을 먹고 돌아오다가, 03:25경 위 영천기름집에서 북쪽으로 15미터 떨어진곳 건너편에 있는 옷가게의 좌판에 흰 런닝샤쓰와 흰색바탕에 흑색줄무늬가 있는 반바지 모양의 잠옷을 입고 위 영천기름집쪽을 바라보며 앉아있는 사람을 보았는데, 그 사람의 나이는 55세가량이고 얼굴은 둥근형이며, 언뜻 보기에 중국 사람처럼 생겼고 체격은 증인정도로 건장한 편이며 머리모양은 짧게 깎은 노인네형이고, 목소리는 부드럽고 가는편이었는데, 증인이 위 옷가게 좌판앞을 지나갈때, 말을 걸지 않았는데도 그 사람이 런닝샤쓰를 들어올리며 "날씨도 덥고 잠도 안오네"라고 혼자말을 하였고, 당시 그곳에는 방범등이 켜져 있었기 때문에 그 사람의 인상착의를 위와 같이 정확하게 기억할 수 있으며 그 사람은 바로 피고인이었다는 취지로, 탐문수사때와는 전혀 다른 진술을 하고 있고, 뒤늦게 위와 같은 진술을 하게 된 이유에 관하여는, 당초에 형사들이 잠옷입은 남자나 나이먹은 사람에 관하여는 물은적이 없었는데 오늘은 평소에 알고있는 한 형사님이 식당에 찾아와 잠옷을 입고 시장안으로 지나간 사람을 본 일이 있느냐고 하여 그 얘기를 하니 손님이 한가한 오후에 다시와서 물어 자세히 말하게 된 것이라는 취지로 진술하였다가(수사기록 1417, 1418면 참조), 위 경찰에서의 진술경위에 관하여 검찰에서 진술할 때에는 그와는 다소 틀리게, 주인아저씨에게 이 사건에 관한 자세한 이야기를 하고 있는 도중에 서대문경찰서의 한 형사라는 사람이 영천식당에 들어오더니 "재승아 너 할말이 있다, 영업에 지장없게끔 한가한 시간에 돌다방에서 이야기좀 하자"고 해서 그러겠다고 말한 후 점심시간이 지난 오후 3시경 위 다방에 가서 그 형사를 만났더니 55세된 남자가 입었던 옷과 인상착의 등을 자세히 물어 비로소 처음 이야기하게 된 것이라고 진술하고 있다(수사기록 1720면 참조).
위에서 본 바와 같이 증인 위재승의 진술은 우선 피고인이 폭발물을 영천기름집 빈지문앞에 놓았다는 공소사실기재의 시간인 03:15경을 전후한 자신의 행적에 있어서 이 사건 폭발물사건이 발생한 다음날 탐문수사를 벌이던 경찰관에게는 03:00까지 증인이 근무하는 영천식당앞 도로에 의자를 놓고 앉아 있었다고 말하였음에도 이와 다르게 02:40경까지는 영천식당 주방에서 일을 하다가 부근에 있는 미림식당에 가서 해장국을 먹고 돌아오던중 03:25경 영천기름집에서 북쪽으로 15미터 떨어진곳 건너편에 있는 옷가게의 좌판앞을 지나갈때 거기에 앉아있는 사람을 보았다고 하고 있는 것이어서 신빙성이 없을뿐더러, 그때 본 사람의 인상, 착의, 연령, 목소리가 피고인의 그것과 같다는 진술은 이 사건 폭발사건이 발생한 후 50여일이 지난뒤 피고인이 범인으로 혐의를 받고 본격적인 피의자로서 조사를 받기 시작한 이후 피고인을 직접 목격하고 나서 진술한 내용인 것이 1984.8.26에 작성된 진술조서의 기재에 비추어 명백한 점, 아무리 방범등 아래였다 하더라도 야간에 우연히 길을 지나다가 혼자말 한마디를 하며 앉아있는 사람을 스쳐 지나가면서 보았던 것에 불과하다면 별다른 관심없이 보았을 것이 우리의 경험칙이라 할 것임에도 그후 50여일이 지난뒤에 이르러 그 사람의 나이에서부터 얼굴, 머리모양, 체격과 복장의 종류 및 색깔, 무늬등 인상착의와 그 음성까지도 소상하게 기억하여 그 사람이 바로 피고인이었다고 지목하는 내용이라는 점에 비추어 보면 그의 진술은 스스로 경험한 사실을 진술하는 것이 아니라 피고인이 혐의자로 지목을 받게 되자 피고인을 사후에 목격함으로써 알게 된 피고인의 얼굴, 머리모양, 체격, 음성등을 바탕으로 당시 목격하였다는 사람의 그것이 피고인의 그것과 같다고 진술하는 것이 아닌가 충분히 의심할 수 있는 내용이므로 이 점에서도 그 신빙성이 매우 희박한 진술이라고 보지 않을 수 없다.
그러므로 원심이 증인 위재승의 진술내용을 믿을 수 없다고 배척한 조치는 정당하고 소론과 같이 채증법칙에 위배된 증거취사라고 탓할 수 없다.
3. 압수물등의 범죄관련성에 관한 증거들에 관하여,
(가) 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 폭발현장에서 압수된 증 제9호(스윗치 작동 동선판이라는 것)는 연분홍색 페인트 얼룩이 묻은 합판조각에 두줄의 동선을 박아 만들어진 것으로서 피고인이 제작한 폭발물에 쓰여진 스윗치 작동장치라하여 증거로 제출되어 있으나, 같은 증 제9호의 합판조각은 이 사건 폭발에도 불구하고 전혀 손상된 흔적이 없고, 그 표면에 묻은 연분홍색 페인트 얼룩 역시 전혀 오염된 흔적이 없이 말짱하다는 것인바, 이 사건과 같이 한 사람이 사망에 이르게 되고 그가 앉아 있던 마루바닥에 구멍이 뚫릴 정도의 화력을 가진 폭발과정에서, 다른 물건들은 모두 손상되었는데도 그 폭발물에서 나왔다는 같은 증 제9호만이 위와 같이 아무런 손상없이 말짱하였다면, 같은 증 제9호는 그 폭발물에서 나온 것이 아니어서 이 사건 폭발사건과는 사실상의 관련성이 없지않나 하는 강한 의문이 생기고 따라서 그와 같은 증거상의 의문이 해결되지 아니한 이 사건에 있어서는, 같은 증 제9호에 대비된 피고인으로부터 압수된 증 제20호 내지 제27호(연분홍색 페인트 얼룩이 있는 합판조각들)의 각 존재와 이에 대한 각 감정결과 및 그 각 감정인 심상로, 박종철의 각 진술내용 모두는 이 사건과의 증거관련성의 근거를 상실하였다고 보아야 할 것이고, 그렇지 않고 같은 증 제9호가 이 사건 폭발물에서 나온 것으로서 이 사건과 관련이 있다 하더라도 기록에 의하면, 같은 증 제9호와 같은 증 제20호 내지 제27호의 페인트 얼룩이 각 그 색상, 성분, 분사형태에 있어 동일한 것이기는 하나 같은 합판에서 나온 조각들이라고 단정할 수는 없다는 것이고(증인 박종철의 진술 및 수사기록 1174, 1175면의 동인작성의 감정서 참조), 또 같은 증 제9호와 같은 증 제24호의 각 합판은 그 각 횡단면 조직만 동일할 뿐 그 각 7겹의 두께가 각각 다르고 그 수종의 동일성을 가릴수 없어, 같은 합판에서 나온 조각들이라고 단정할 수도 없다는 것일뿐만 아니라(증인 심상로의 진술 및 수사기록 1339면의 동인작성의 감정서 참조), 피고인으로부터 압수한 위의 증 제20호 내지 제27호의 각 합판조각들은 종전에 피고인이 쓰고남은 7장의 합판중의 3장중에서 나온 조각들이고 나머지 4장은 피고인의 손을 떠난지 이미 오래되었다는 것이므로, 위 증 제9호와 피고인과의 관련성 및 증 제20호 내지 제27호와의 관련성은 더욱 희박하다 할 것이다.
(나) 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면,
피고인이 이 사건 폭발물 상자를 포장하였을 것이라고 하여 제출된 증 제17호(날염지)와 동일한 종류의 날염지를 취급하였다는 증인 한시연의 진술에 의하여도, 그 날염지가 피고인에게 상품포장을 하여 준 것인지는 모른다는 것이며, 한편 피고인이 범행 전날 자기 가게의 미싱대 위에 흰색포장지로 포장된 과자상자 같은 것을 놓아두고 수심에 잠겨있는 것을 보았다는 증인 임대순의 진술과 그 진술을 들었다는 증인 남상문의 진술은, 위의 날염지를 흰색포장지라고 진술하고 있는 점에서도 객관적 사실과 다를뿐만 아니라, 그 보았다는 과자상자 같은 것이 이 사건 폭발물 상자였다고 인정할 수 있는 아무런 자료도 찾아볼 수 없다.
(다) 그리고 이 사건 폭발물상자와 함께 비닐봉지1장(증 제18호)에 예비군 농구화 1켤레(증 제1호)와 예비군 허리띠 1개(증 제3호)등을 싸서 놓아두었다는 점등에 관하여 기록에 의하여 살피건대, 같은 증 제18호와 같은 종류로서 피고인 집에서 압수한 비닐봉지인 증 제32, 33호를 만들어 팔았다는 증인 하동근의 진술내용은 자기는 위와 같은 비닐봉지 12,000장을 만들어 100장씩 묶어 120묶음을 판매한 사실이 있다는 것뿐이며, 위의 증 제1호와 같은 농구화를 취급 판매한 바 있다는 증인 조재운의 진술내용은 피고인에게 그와 같은 농구화를 판 기억이 없다는 것이고, 위의 증 제3호에 검정색 매직펜으로 씌여진 "역천동 김인식 상병"이라는 필적과 피고인의 시험필적과의 동일성여부를 감정한 증인 김형영의 진술과 동인작성의 감정서(공판기록 369면 이하 편철)의 기재에 의하더라도 그 각 필적은 어느 것이나 평소의 자연스러운 필적이 아니어서 그 이동을 식별할 수 없다는 것이다.
(라) 위와 같이 압수된 물건들의 존재 및 이에 관련된 감정결과 또는 증인들의 진술등은 모두가 피고인을 범인으로 단정하기에 부족하기 짝이 없는 자료들이므로 위 증거들에 의하여 피고인을 범인으로 단정할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 소론과 같이 증거를 종합적으로 판단하지 아니한 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없으며, 수사기록 1330면과 1332면에 편철된 각 감정서의 기재내용에 의하면, 앞서 본 예비군 농구화(증 제1호)를 포장하였던 비닐봉지(위의 증 제18호)에서 검출한 문형불상의 지문1개와 경찰조사시의 용의자 16명(피고인이 포함되었는지는 분명하지 않지만 포함되었을 것으로 추측된다)의 각 좌우 수십지 지문과는 동일한 지문이 없다는 것이니, 이점은 피고인이 범인이 아니라는 강력한 반증이 되는 부분이기도 하다.
4. 범행동기와 그밖의 정황등에 관계된 증거들에 관하여,
(가) 기록에 의하면, 피고인이 이사건 공소범죄사실기재와 같이 피해자 박병호 부부와 친형제처럼 가까이 지내다가 부채관계등으로 싸움을 한 사실등이 있어 서로 나쁜 감정상태에 있었던 사실은 인정되나, 그런 정도의 감정만으로피고인이 같은 피해자를 폭발물로 살해할 것을 결의하기에 이르렀다고까지 단정짓기에는 부족하고 이에 관계된 증인 박병호나 참고인 배봉규등의 각 진술부분은 그들의 추측에 불과한 내용들로서 증거가치가 없다 할 것이다.
(나) 그밖에 피고인이 증거를 인멸하려고 어느날엔가 합판등의 쓰레기를 버리는 것을 보았다던가, 피고인이 현장부재증명을 꾀하여 범행당일 아침에 03:15경까지 옆집 학생들이 공부하더라고 칭찬하는 말을 하였다던가, 피고인이 일본에 있을때 어뢰를 만든일이 있다는 말을 들었다던가 하는 등의 정황적 사실에 관계된 증인 임대순, 남상문등의 각 진술내용을 기록에 비추어 살펴보면, 그 각 진술들이 나오게 된 경위등이 석연치 아니할 뿐만 아니라, 위와 같은정황 증거들만 가지고서는 피고인을 유죄로 단정할 수 없는 것임은 더말할 나위가 없으므로 이점들에 관한 원심의 판단 역시 정당하고 그 판단에 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다.
5. 이상에서 본 바와 같이, 이 사건에서 제출된 증거들은 모두가 증거능력이 없거나 증거로서의 신빙성이 희박하고, 또는 사건과의 사실적 관련성이 없는 것이거나 정황증거에 불과하므로 이와 같은 증거들을 아무리 종합하여 보고 유기적으로 관련지어 보아도 피고인을 범인이라고 단정할 수는 없고, 피고인에 대한 이 사건 공소범죄사실에 적시된 범행결의에 이은 폭발물의 제작, 소지, 운반등의 범행과정은 증거에 바탕을 둔 것이 아니라 가상적으로 추리한 결론이라고 밖에 여겨지지 아니하므로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 및 원심의 판단은 정당하고, 그 과정에 증거의 취사선택을 그르친 채증법칙 위배의 위법이 있다고 말할 수 없다.
6. 결국 상고논지는 모두 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관 | 형사소송법 제307조, 제308조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 문영택
【원심판결】
서울고등법원 1986.9.9 선고 86노1544,86감노156 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 말한다) 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 그리고 소론과 같이 비록 피해자 한재덕의 잠바 왼쪽주머니에는 금품이 들어있지 않았었다 하더라도 피고인의 판시 소위는 절도라는 결과발생의 위험성을 충분히 내포하고 있으므로 이를 절도미수로 본 원심조치는 정당하고 거기에 절도죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당 | 형법 제342조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최승민
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.9.9 선고 86노3964 판결
【주 문】
원심과 제1심판결을 모두 파기한다.
피고인은 면소
【이 유】
상고이유를 판단한다.
공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년을 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주한다 할 것인바( 형사소송법 제249조 제2항), 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소가 1970.11.11 제기되어 소송촉진등에 관한 특례법 제23조 본문에 의하여 피고인의 진술없이 심리되어 제1심 판결이 선고되고, 일응 그 항소제기기간이 도과하였으나 그후 피고인의 상소권회복청구가 받아들여져 결국 위 판결이 확정되지 아니한채 1986.9.9 원심판결이 선고된 사실을 알 수 있는 바, 원심판결선고 당시에는 이미 위 공소제기일로부터 15년이 경과하였음이 역수상 분명하고 그렇다면 이 사건 공소제기 각 범죄는 그 공소시효가 완성된 것으로 간주됨으로써 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인에게 면소의 판결을 하였어야 함에도 불구하고 원심이 이를 간과하고 실체에 관하여 심리한 끝에 피고인에게 유죄판결을 선고하였음은 위법하다 할 것이다.
따라서 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요없이 피고인에게 유죄형을 선고한 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기함이 상당하다 할 것이고, 이 사건 소송기록에 의하여 판결하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실은 제1심 판결이 유죄로 인정한 범죄사실과 같으므로 이를 그대로 인용하고 위 설시와 같이 이 사건 공소범죄사실은 그 공소시효가 완성되었으므로 같은법 제326조 제3호에 의하여 면소의 판결을 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당 | 형사소송법 제326조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 채원식
【원심판결】
서울고등법원 1986.6.13 선고 86노1039 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같은 직무와 관련하여 원심 공동피고인 으로부터 13,000,000원을 뇌물로 받았다는 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 사실인정에 거친 채증의 과정에 아무런 위법사유가 없으므로 원심판결에 채증법칙위반으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유없다.
2. 형법 제129조 제1항에 규정한 공무원의 뇌물수수죄는 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 성립되는 것이고, 별도로 뇌물의 요구 또는 약속이 있어야만 하는 것이 아니므로 피고인이 원심 공동피고인 에게 뇌물을 요구하거나 약속한 사실이 없었으므로 피고인의 수수행위는 형법 제129조 제1항의 죄를 구성하지 않을 것이라는 논지는 독자적 견해에 불과하고, 피고인이 증뢰자에게 반환한 것은 수수한 뇌물 그 자체가 아니라 받은 돈(자기앞수표)을 소비하고 그 가액상당을 사후에 반환한 것이 기록상 명백하므로 원심이 피고인으로부터 13,000,000원을 추징한 조치도 적법하다.
원심판결에 뇌물수수죄와 추징에 관한 법리오해가 없으므로 이점에 관한 논지도 이유없다.
3. 그밖에 피고인은 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 2년 6월, 집행유예 4년)을 다른 공동피고인에게는 벌금형이 선고된 것과 비교하여 형평의 원칙에 반하는 것이라고 주장하나 이는 그 형의 양정이 과중하다고 다투는 것에 지나지 아니하므로 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관 | 형법 제129조 제1항 | 형사 |
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