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|---|---|---|
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
광주고등법원 1986.10.10 선고 86노456 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 2의 상고이유 제1점에 관하여,
원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들에 의하면, 그 판시같은 피고인의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이나 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으니 논지는 이유없다.
2. 피고인 2의 상고이유 제2점 및 피고인 1의 상고이유에 관하여,
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 그에게 문제된 이 사건 토지들은 원래 조부인 공소외 망인의 소유이다가 그의 사망으로 같은 피고인이 상속받은 것임에도 불구하고 위 토지들의 등기명의를 같은 피고인 명의로 이전하기 위하여 같은 피고인이 공소외 망인으로부터 매수한 양 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법이 정하는 절차에 따라확인서를 발급받고, 피고인 2는 그에게 문제된 이 사건 토지들은 역시 공소외 망인 소유이다가 1968.10.17 그의 사망으로 피고인 1이 상속한 재산으로서 그로부터 1984.1.중순경 이를 매수하고는 위 토지들의 등기명의를 같은 피고인 명의로 이전하기 위하여 같은 피고인이 1970.1.15 공소외 망인으로부터 매수한 양 위의 법의 정하는 절차에 따라 확인서를 발급받은 사실을 각 확정한 후, 피고인들의 위 소위들을 위의 법 제13조 제1항 제1호의 허위의 확인서를 발급받은 경우에 해당한다고 판시한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 기록에 의하여 원심의 위 조처를 살펴보면 정당하고 위와 같은 피고인들의 행위에 의해 등기부상의 표시가 실체관계에 부합하게 되는 것이라 할지라도 위의 법조가 규정한 죄의 성립에는 아무런 영향이 없다할 것이니( 당원 1983.8.23. 선고 82도3137 판결 참조) 이와 다른 견해를 가지고 원심판결을 탓하는 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식 | 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 안병수
【원심판결】
서울고등법원 1986.10.31 선고 86노2369,86감노239 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 45일을 보호감호기간에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 겸 피감호청구인의 상고이유에 대하여,
형사소송법 제323조 제2항은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유가 되는 사실의 진술이 있는 때에 판결이유에 이에 대한 판단을 명시하여야 한다고 규정하고 있으므로 그와 같은 사실의 유무는 피고인의 진술이 있어야만 법원이 심리판단하게 되는 것이며, 피고인의 진술이 없는 경우까지 법원이 직권으로 심리판단할 사항은 아니라 할 것이다.
피고인 겸 피감호청구인의 이 사건 범행이 술을 과음한 나머지 병적인 정신상태에서 저지른 것이라는 주장은 피고인의 행위가 형법 제10조에 해당한다는 취지의 주장으로서 원심에 이르기까지 전혀 주장된 바 없음이 기록상 명백할 뿐더러 이는 피고인 스스로도 인정하고 있으므로 원심이나 제1심이 그와 같은사실의 유무를 심리판단하지 아니한 것을 위법이라고 탓할 수 없다. 논지 이유없다.
2. 국선변호인의 상고이유에 대하여,
제1심판결이 인정한 피고인 겸 피감호청구인의 범행방법, 그 회수와 기간, 전과내용, 최종형의 집행을 마친 후 이 사건 최초범행까지의 기간등 제반사정에 비추어 보면 제1심판결이 인정한 피고인의 절도범행은 상습성에 인한 것으로 인정하기에 넉넉하므로 채증법칙위반으로 상습성을 그릇 인정한 것이라거나 상습성의 법리를 오해한 것이라고 볼 수 없다.
또 사회보호법 제5조 제1항의 규정에 의한 보호감호에 있어서는 그 요건을 충족하는 이상 당연히 재범의 위험성이 있는 것으로 간주되는 것이고 별도로 재범의 위험성이 있음을 입증할 필요가 없는 것 이니( 당원 1983.2.22. 선고 82감도680 판결) 사회보호법 제5조 제1항의 요건이 충족된다하여 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한 제1심판결 및 이를 유지한 원심판결에는 재범의 위험성 유무에 관한 판단을 그르친 위법도 없다. 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 보호감호기간에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 박우동 | 형사소송법 제323조 제2항, 사회보호법 제5조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주고등법원 1986.7.4 선고 86노309 판결
【주 문】
원심판결중 횡령에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실중 피고인은 원래 홍성장씨 중직공파문중소유로서 피고인의 조부 공소외 망인 외 4인의 공동소유 명의로등기되어 있던 나주군 왕곡면 덕산리 산 171 임야 25,689평방미터등 9필지의 토지에 관하여 위 문중으로부터 경작관리를 위임받아 점유해 오던중 허위의 보증서와 확인서를 발급받는 방법으로 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 임의로 피고인 단독명의의 소유권이전등기를 경료한 후 1981.12.23 영산강 농지개량조합에서 위 9필지의 토지중 나주군 왕곡면 덕산리 산 171의1임야중 451평방미터가 수로로 편입된데 대한 보상금 85,000원을 수령하여 임의 소비하고, 1982.6.1 위 9필지의 토지중 나주군 왕곡면 덕산리 산 171 임야중 2,884평방미터가 수로로 편입된데 대한 보상금 109,040원을 수령하여 임의소비함으로써 이를 각 횡령한 것이다라는 부분에 대하여, 형법 제355조 제1항에서 말하는 타인의 재물을 보관하는 자라 함은 부동산의 경우에 있어서 그 등기부상 소유명의가 적법한 경우를 말하는 것이고 그 등기부상의 소유명의가적법하지 않아서 원인무효인 경우에는 이에 해당하지 않는다 할 것인바, 피고인 단독명의로 경료된 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로 피고인은 위 토지의 보관자라고 할 수 없으며 위 토지의 수용에 따른 보상금은 위 토지 그 자체와 같은 것으로 평가되어야 할 것인즉 피고인이 이를 수령하여 보관하고 있었다 하더라도 이를 가리켜 피고인이 타인의 재물을 보관하고 있었다라고는 할 수 없을 것이므로 피고인이 이를 임의 소비하였다 하여 횡령죄로 의율할 수는 없다는 이유로 무죄를 선고한 1심판결을 그대로 유지하고 있다.
2. 살피건대, 횡령죄가 성립하기 위하여서는 우선 타인의 재물을 보관하는자의 지위에 있어야 하고 부동산에 대한 보관자의 지위는 동산의 경우에 있어서와는 달리 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 하여 결정할 것이므로 타인소유의 토지에 관하여 그 소유권이전등기를 경료받음이 없이 그 경작관리만을 위임받아 이를 점유해 온 자는 그 토지로부터 분리됨으로써 독립된 동산이 된 입목이나 과실 등에 대한 보관자는 될 수 있을지 언정 그 토지자체에 대한 보관자의 지위에 있다고는 할 수 없을 것이고, 그와 같은 이치는그후 동인이 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기를 임의로 경료한 경우에도 그와 같은원인무효의 등기에 의하여 그 토지에 대한 처분권능이 새로이 발생하는 것이 아니므로 마찬가지라 할 것이다.
또 타인소유의 토지에 대한 보관자의 지위에 있지 아니한 자가 그 앞으로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있음을 이용하여 그 토지가 농지개량사업에 의하여 수로로 편입되게 됨으로써 토지소유자에게 지급될 보상금을 수령하였다 하더라도 그 보상금에 대한 점유의 취득은 농지개량사업시행자에 대한 기망행위로 인한 것으로 보아야 할 뿐 진정한 토지소유자의 위임에 기한 것이라고는 할 수 없으므로 그 보상금에 대하여 어떠한 보관관계가 성립한다고 볼 여지가 없다고 하겠다.
그러므로 이 사건에 있어서 피고인이 이 사건 토지중 일부가 수로로 편입되게 됨으로 인한 수용보상금 합계 금 194,040원중 이 사건 토지에 대한 공소외 망인을 제외한 나머지 4인의 지분비율에 해당하는 부분에 대하여는 횡령죄가 성립할 여지가 없음은 원심의 판단과 같다고 하여야 할 것이다.
3. 그러나 위 보상금중 이 사건 토지에 대한 공소외 망인의 지분에 해당하는 부분에 관하여 보건대, 공소외 망인이 이 사건 토지의 5분지 1지분에 관하여 위 문 중오로부터 명의신탁을 받은 자임은 원심이 인용한 1심판결 자체에서 분명하고, 피고인이 동 소외 망인의 공동재산 상속인중의 한 사람임은 피고인 스스로 이를 자인하고 있음이 기록상 뚜렷한한편 토지의 일부지분에 관하여 명의신탁에 의한 소유권이전등기를 경료받아 가지고 있는 사람은 그 지분의 범위내에서는 그 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가지게 되어 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다고 할 것이므로 피고인은 그 상속분의 범위내에서는 원래 위 소외 망인앞으로 명의신탁되었던 지분에 관하여 그 보관자의 지위를 승계하였고 따라서 이 사건 토지에 대한 수용보상금중 피고인이 상속한 지분비율에 상응하는 부분은 이를 피고인이 수령하더라도 이 사건 토지의 보관자의 지위에서 수령한 것으로 못볼바 아니므로 이를 위 문중에 반환하지 아니하고 임의 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다고하여야 할 것인바, 이점을 간과한 원심판결에는 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 취지가 포함된 상고논지는 이유있어 원심판결중 이 부분에 대하여는 파기를 면치 못할 것이다.
4. 그러므로 원심판결중 횡령에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 사건 부분을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 김형기 윤관 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 대전지방법원(86고합152 판결)
【주 문】
원짐판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 징역 1년 및 자격정지 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 징역형에 산입한다.
다만 이 판결와 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 반국가단체구성원의 지령에 의한 잠입의 각 점, 반국가단체구성원의 지령을 받기 위한 탈출의 각 점, 반국가단체구성원의 지령에 의한 국가기밀탐지, 수집의 각 점, 반국가단체구성원과의 회합의 각 점 및 반국가단체구성원의 지령에 의한 허위사실의 날조, 유포, 사실의 왜곡, 전파의 각 점은 각 무죄.
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유와 요지
가. 피고인의 변호인들의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 이 사건 공소사실기재의 범죄를 일체 저지른 일이 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 수사기관에서의 장기적 불법구금, 폭행 등에 못이겨 한 허위의 자백이외에 뚜렷한 증거가 없는데도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 증거없이 사실을 오인하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 같은 제2점은, 이 사건 공소사실 중 반국가단체구성원의 지령에 의한 국가기밀탐지, 수집의 각 점에 대하여 그 탐지, 수집하였다는 사항의 내용이 공지의 사실로서 국가가밀에 해당하지 아니하여 간첩죄를 구성하지 아니하는데도 원심은 그러한 사항들이 국가기밀에 해당한다고 인정함으로써 법리오해의 위법을 범하였다는 것이고, 변호인 오복동의 항소이유의 요지 제3점은, 이 사건 공소사실 중 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 각 점에 대하여 위 제1점에서 본 바와 같이 증거가 없으므로 무죄의 선고를 하여야 할 것인데도 원심은 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소의 판결을 함으로써 법리오해의 위법을 범하였다는 것이고. 변호사들의 마지막 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
나. 검사의 항소이유 요지와 제1점은, 이 사건 공소사실 중 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 각 점에 대하여 원심은 그 행위는 구 반공법 (법률 제1997호) 제6조 제1항에 해당되고 법정형이 10년이하의 징역이어서 그 범죄의 공소시효기간은 7년인 바, 이미 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소의 판결을 하였으나 피고인의 위 행위는 같은 법 제6조 제3항에 해당하여 아직 공소시효가 완성되지 않았으므로 원심은 이 점에서 법리오해의 위법을 범하였다는 것이고, 제2점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다
2. 항소이유에 대한 판단
가. 원심판결 중 면소부분에 대한 각 항소이유에 대하여 살핀다.
일단 면소사유가 있는 이상 실체법상의 유죄, 무죄를 불문하고 절차를 빨리 종결시켜 피고인을 소송에서 해방시켜야 한다는 면소판결의 정신에서 볼 때, 설사 유죄의 증거가 충분하지 않다하더라도 피고인은 무죄의 선고를 주장하지 못한다 할 것이고, 또 구 반공법 (법률 제1997호)의 규정상 문제된 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 행위가 비록 반국가단체구성원의 지령에 의한 것이라 하더라도 제6조 제1항에 해당함이 명백하고 같은 조 제3항에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 변호인 오복동과 검사의 항소는 모두 이유없다.
나. 변호인들의 채증법칙위배 및 사실오인을 주장하는 항소이유에 대하여 살펴본다.
(1) 이 사건 공소사실 중 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 각 점 (원심판시 제13,14,19,24,26,33 내지 37,39의 각 점)에 대하여는 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 당심증인 공소외 1의 일부증언을 더 보태보면 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 각 점에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다는 위 항소논지는 이유없다(다만 "지령사항을 실천할 목적"의 점에 관하여는 구성요건 사항이 아니나, 다음에서 보는 바와 같이 이를 인정할 만한 증거가 없다) .
(2) 원심이 이 사건 공소사실 중 반국가단체구성원의 지령에 의한 잠입의 각 점 (원심판시 1,5,10,16,22,30의 각 점), 반국가단체구성원의 지령을 받기 위한 탈출의 각 점 (원심판시 제3,7,12,18,27,32의 각 점), 반국가단체구성원의 지령에 의한 국가기밀탐지, 수집의 각 점 (원심판시 제2,6,11,17,20,23,25,28,41의 각 점), 반국가단체구성원과의 회합의 각 점 (원심판시 제4,8,9,15,21,29의 각 점)및 반국가단체구성원의 지령을 받은 자로서 허위사실의 날조, 유포, 사실의 왜곡, 전파의 각 점 (원심판시 제31, 33, 40의 각 점)에 대하여도 모두 유죄로 인정하면서 그에 대한 증거로 원심판결의 증거의 요지난에 열거된 증거들을 들고 있는 바, 피고인이 원심판시 제1,3,5,7,10,12,16,18,22,27,30,32의 각 점의 기재내용과 같이 우리 나라를 출입국한 사실, 원 심판시 제2,6,11,17,20,23,25,28,41의 각 점의 일시장소에서 그 상대방들과의 사이에 그와 같은 내용의 대화를 나누거나 사실을 지득한 사실과 원심판시 제31,38,40의 각 점의 일시장소에서 그 상대방들에게 그와 같은 내용의 말을 한 사실은 원심이 들고 있는 증거들에 의하면 이를 인정할 수 있으나, 과연 피고인이 반국가단체의 구성원인 공소외 2에게 포섭되어 그로 부터 간첩지령을 받았느냐, 또 그 지령을 받고 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지, 수집하고 잠입탈출하였느냐와 공소외 2와 같이 원심판시 일시장소에서 회합한 일이 있느냐의 점에 관하여 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들과 그 이외에 검사가 제출한 증거들에 대하여 살펴보기로 한다.
(가) 우선 사법경찰관작성의 각 피의자신문조서와 피고인작성의 진술서는 피고인이 원심법정에서 그 내용을 인정하지 아니하였으므로 증거능력이 없다.
(나) 검사작성의 각 피의자신문조서
(ㄱ) 임의성
피고인은 원심에서 검사작성의 각 피의자신문조서에 대하여는 그 임의성을 인정하고 있고, 당심에서도 검사로부터 자백을 강요당한 사실은 없다고 하여 일응 위 각 조서의 임의성은 인정하고 있는 것으로 보이나, 피고인은 원심이래 당심에 이르기까지 군수사기관에서의 엄문과 불법구금의 장기화 등 때문에 검찰에 송치된 이후에도 그와 같은 외포된 심리상태가 계속하여 허위의 자백을 하였다고 주장하고 있으므로 과연 검사작성의 각 피의자신문조서에 대하여 임의성이 있다고 할 것이냐에 대하여 살펴본다.
당원에서의 피고인의 진술, 당심증인 공소외 3의 증언과 사법경찰관작성의 피의자인지동행보고서 (수사기록 53쪽) 및 각 피의자신문조서, 공판기록에 편철된 구속영장, 피고인작성의 진술서의 각 기재 등을 종합하면, ① 피고인이 1986.3.11. 점심때쯤 점심을 같이 하기로 한 친구를 만나기 위하여 대전의 피고인집 부근에서 택시를 기다리고 있던 중 정체모를 수사요원들 4명에 의하여 일반경찰서가 아닌 보안사령부 대전분실에 연행되어 그날 그곳 지하실에서 피고인이 입고 있던 옷 대신 군복으로 갈아 입히고서 수사가 시작되어, 판사가 발부한 구속영장에 의하여 같은 해 4.14.적법하게 구속되기까지 1달 3일동안 외부와는 일체 연락이 끊긴 채 장기간의 불법구금상태(위 기간 중 몇번 수사관과 함께 동학사, 유성온천 등지에 간 일이 있기는 하지만 그렇다고 불법적 구금상태가 아니라고 볼 수 없다)에서 조사받은 사실, ②위 대전분실에서의 조사과정에서 수사요원들이 피고인에 대하여 잠을 안 재우기도 하고, 주먹질을 하고 뺨을 때리며 몽둥이로 쥐어박기도 하여 그 충격으로 피고인의 의치가 땅에 떨어지기도 하였으며, 때로는 연필을 손가락 사이에 끼워 잡아 비트는 방법으로 폭행이나 가혹행위를 하면서 이 사건 공소사실의 자백을 강요한 사실, ③ 그런던 중 가끔 피고인에게 담배도 주면서 피우게 하고 피고인을 위로해 주기도 하여 고맙게 여기고 착한 젊은이라고 생각하고 있던 어떤 현역군인인 듯한 경비원이 "수사관이 하라는대로 다 말하고 빨리 나가는 것이 낫지 않겠느냐, 버티어보았자 고생만 더 한다"는 식으로 충고하므로 피고인은 그말을 듣고 자기가 한 일은 아니지만 수사관들이 원하는대로 진술하면 오히려 빨리 그곳에서 나갈 수 있을 것이라는 생각도 들어 연행된지 한달 가까이 되서부터 이 사건 공소사실을 시인하기에 이르른 사실, ④ 피고인은 연행되던 날부터 수사를 받기 시작하여 수많은 신문을 받았고 또 수사관이 쓰라고 하는대로 작성한 진술서도 수회에 이르지만 기록에 편철된 것은 같은 해 4.4.자의 진술서(수사기록 58쪽)를 비롯하여 그 이후의 피의자신문조서들 뿐이고 그 내용도 하나같이 공소사실과 정확하게 일치하고 있는 사실 등을 각 인정할수 있다.
위와 같은 피고인이 검거된 경위와 오직 피고인의 자백을 얻어내기 위하여 장기적 불법구금이 이루어진 점 ( 공소외 3의 증언에 의하면 공작보안상 문제때문에 불법구금이 이루어졌다고 하나 위 불법구속기간 동안 피고인에 대하여 특별한 공작을 하였다고 인정할 만한 증거도 없고 공소외 1의 증언에 의하여 알 수 있는 바와 같이 심지어 참고인에 불과한 공소외 1까지도 10여일이나 불법감금상태에 두고 있었다는 점 등에 비추어 볼 때 믿기 어렵다) 및 사법경찰관의 조사과정에서 폭행 등 가흑행위가 있은 점 등을 종합하여 보면 피고인의 사법경찰관 앞에서의 진술은 임의성이 없는 심리상태하에서 이루어진 것이라고 의심할 사정이 충분히 엿보인다.
뿐만 아니라 피고인의 진술, 당심증인 공소외 4 및 공소외 3의 각 증언에 의하여, 위 수사기관으로부터 이 사건 수사기록과 함께 피고인의 신병이 검찰로 송치된 날인 같은 해 5.2.위 대전분실에서 피고인의 수사를 맡고 있던 수사관이 피고인을 동행하여 피고인이 신문을 받고 있는 동안 검사실에 있으면서 같이 점심까지 먹는 등 들락거리고 있은 사실 및 피고인이 위 수사기관에 연행된 이래 최초로 변호인을 접견한 것은 검찰에서의 조사가 다 끝난 5월말경이었으며 그동안 피고인은 가족들과는 물론이고 일체 외부와의 연락을 취하지 못한 사실을 인정할 수 있다.
위와 같은 사정아래서 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서가 작성되었다면 위에서 본 바와 같은 사법경찰관 앞에서의 임의성이 없는 심리상태가 검사의 제1회 피의자신문조서가 작성될 당시에는 물론 그 이후 제2회 피의자신문조서가 작성될 때까지도 계속되었을 가능성이 엿보인다.
(ㄴ) 신빙성
나아가 피고인이 검사앞에서 한 자백의 내용이 이 사건에 나타난 여러사정에 비추어 볼 때 과연 신빙성이 있는 것인가에 관하여 살펴 본다.
① 피고인이 공소외 2를 만났다는 음식점에 관하여, 공소사실에 의하면 피고인이 교양과 지령을 받고, 보고하기 위하여 공소외 2와 회합한 장소가 거의 재일조선인연맹 (이하 조총련이라 한다) 니시 요꼬하마지부 근처에 있는 "센스시야""요시노야"라는 일본식 음식점이라고 함에 대하여 피고인은 수사관의 엄문에 못이겨 피고인 스스로 가공의 음식점을 만들어 이야기했다는 것이다.
공소외 4의 증언과 피고인의 아들인 공소외 5가 요꼬하마시 서스시상조합에 조회하여 받은 회답서 (공판기록 186쪽)의 기재와 요꼬하마시 서구 명세지도 9장의 도면을 종합하면, 피고인이 위 두 음식점이 있다고하여 사법경찰관 앞에서 약도까지 그린(수사기록 175쪽 참조) 장소부근에는 1966년이래로 위 두 음식점은 존재한 적도 없었고 현재에도 존재하지도 않는 사실을 알 수 있고(검사제시의 영사증명서의 기재에 의하면 "요시노스시라는 이름의 음식점이 위 요꼬하마시 .니시구 히가시구보쪼 30에 있다는 것이나 무엇보다 그 소재지 주소가 거리가 멀어 이 음식점이 공소사실상의 "요시노야"라고 보기는 어렵다), 한편 공소외 6의 증언에 의하면 "요시노야"는 체인점이 형성되어 있어 일본도처에 흔한 이름이고 "센스시야"도 일본에서 흔히 볼 수 있는 음식점 이름이라는 사실을 알 수 있는 바, 피고인이 엄문을 받던 중 위와 같은 흔한 이름을 가공의 음식점 이름으로 쉽게 생각해 낼 수 있었으리라 추측되기도 하므로 결국 피고인이 공소외 2를 만났다는 장소에 대한 피고인의 진술은 믿기 어렵다.
② 피고인이 이북에 2번 왕래하였다는 점, 공소장기재에 의하면 피고인은 공소외 2의 지령에 따라 1972.3.경과 1977.9.경 두번에 걸쳐 소위 조방단원의 일원으로 니이가다항에서 만경봉호에 승선하여 이북에 다녀왔다는 것이다.
살피건대, 만약 당시 정상적 경우라면 일본국 법무성 입국관리국의 통상절차를 밟았으리라고 생각되는데도 공판기록에 편철된 같은 국 등록과장작성의 외국인출입국 기록조사서 (118쪽)에 의하면 위와 같은 때에 피고인이 이북에 갔다왔다는 기록을 찾아 볼 수 없고(검사가 제시한 영사증명에 의하더라도 피고인이 1960년 이후 이북을 공식적으로 방문한 기록이 없다고 되어 있다), 만경봉호 입항일자에 관한 영사증명(공판기록 80쪽)에 의하더라도 피고인의 출국, 체제, 귀국일자가 맞지 않으며 피고인이 조방단원들과 같이 이북에 갔다는 것인데 피고인이 갔다는 그 두시점에 과연 니이가다항에서 출발하는 만경봉호를 타고 제 몇차 조방단원 몇명이 이북에 간 사실이 있다는 객관적 자료도 없고, 또 최소한 피고인이 동행했다는 공소외 7, 8, 9(1972.3.의 경우)나 공소외 10(1977.9.의 경우)가 각 그 시점에 이북에 갔다는 객관적 자료도 없으며, 극히 예외적이라 할 수 있는 밀항의 방법으로 만경봉호를 타고 갔다왔다고 하더라도 그 방법에 대하여 구체적인 진술이 없을 뿐더러 피고인의 연령, 가족관계, 사회경제적 입장(다음의 3항 참조)으로 보아 쉽게 생각하기 어렵고, 또 검사제시의 주 니이가다 대한민국 총영사관 영사 공소외 11 작성의 영사증명서의 기재만으로는 뒤 2나(2) (다) (ㅁ)항에서 보는 바와 같은 이유로 위 사실을 인정하기에 부족하다.
따라서 피고인이 이북에 2번 갔다왔다고 하는 진술도 믿기 어렵다.
3. 피고인의 주변정황
공소외 4 및 당심증인 공소외 6과 원심증인 공소외 12의 각 증언과 피고인의 진술을 종합하면, 재일교포들은 그들의 국적이 대한민국이든 북괴이든, 또 재일한국거류민단(이하 민단이라 한다)소속이든 조총련소속이든 아무런 상관없이 서로 사귀며 경조사가 있으면 왕래하고, 경제생활도 민단계사람이 조총련에서 경영하는 은행이나 조합으로부터 융자를 받기도 하고 때로는 그 반대가 되기도 하면서 한마디로 같은 동포라는 의식하에서 구분없이 생활하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 또 기록에 의하면 피고인은 만 67세의 노인으로 국민학교도 다니지 아니한 채 1943년 일본으로 가서 이때까지 대부분의 생활을 일본에서 하여 우리나라의 실정에 대하여 잘 모르고 있었고, 처와 사이에 수명의 자녀를 두어 다 성혼시켜 손자도 보았으며, 주로 부동산업에 종사하여 상당한 재산(약 5억 엔)도 이루어 가정적으로나 경제적으로나 안정된 생활을 하고 있는 사람으로서 나이가 들면서 조국과 고향이 그리워 우리나라에 드나들면서 1981. 여름 피고인의 고향인 충북 괴산군 상세주소 생략에 약 14정보의 산을 구입하여 선영으로 꾸미고 논밭도 약 2,000평씩 구입해 두었으며 1982.8.경 대전 동구 상세지번 생략에 있는 가옥 1채를 매입하여 우리나라에 드나들때 거처로 이용하여 왔으며 입국시에는 주로 고향의 산소를 가꾸고 옛 친지들을 만나보거나 골프를 즐긴 사실을 알 수 있다.
위와 같이 피고인의 성장과정 및 생활관계, 피고인의 가족상황, 재산정도, 우리나라의 입국동기 및 행적 등을 종합하여 보면 피고인이 공소외 2를 개인적으로 안다는 것이 조금도 이상할 것도 없고 또 개인적으로 안다고 하여 바로 피고인이 간첩으로 포섭되었다고 보기는 어렵다고 하겠다.
이상 여러 점에서 볼 때 검사작성의 피의자신문조서들은 그 진술 내용이 객관적 사실과 맞지 않는 점이 있고, 정황적 사정들도 경험칙에 반하는 점이 있어 그 신빙성을 인정할 수 없다고 하겠다.
(ㄷ) 그렇다면 검사작성의 각 피의자신문조서의 기재내용은 임의성이 없거나 적어도 신빙성이 없어 피고인이 공소외 2에게 포섭되어 그로부터 간첩지령을 받았거나 그 지령을 받고 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지, 수집하고, 공소외 2와 회합하였다는 점에 관한 증거로는 삼을 수 없다.
(다) 다른 증거들
(ㄱ) 당심 및 원심증인 공소외 1, 원심증인 공소외 13, 14, 15, 16의 각 진술과 검사 및 사법경찰관작성의 위 사람들에 대한 각 진술조서의 기재 및 이들 작성의 각 진술서 기재.
이들 증거들에 의하면 피고인이 국가기밀을 탐지, 수집하였다거나 허위사실의 날조, 유포, 사실을 왜곡하여 전파하였다는 일시장소에서 해당대화자와 공소장 기재내용의 대화를 나눈 사실은 인정되나, 그 대화를 나눈 시간, 장소적 상황이 여행하던 중(원심판시 제2,20,25,40의 각 점), 자기 고향이나 대전의 집안에서(원심판시 제6,23,28,31,38,41의 각 점), 골프를 치던 중(원심판시 제17의 점) 또는 가옥매입시 복덕방사무실(원심판시 제11의 점) 등이어서 특별히 국가기밀을 탐지, 수집하기 위하여서라고 보기 어렵고 또 대화내용도 당시의 상황에서 일반인이면 누구나 자연스럽게 보고, 듣고 생각나는대로 이야기 나눌 수 있는 것일 뿐더러 대부분 국내인에게는 공지의 사실에 속하는 것들인 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 공소외 2의 지령에 따라 적극적으로 국가기밀을 탐지, 수집한 것이거나 피고인이 공소외 2의 지령을 받은 자라고 인정하기에는 부족하다.
(ㄴ) 당심증인 공소외 3의 증언
이는 피고인이 사법경찰관앞에서의 조사시 범행을 순순히 자백하였다는 내용이나 피고인이 자신의 진술을 부인하는 이상 증거로 믿을 것이 되지 못한다.
(ㄷ) 원심증인 공소외 12, 17, 18, 19의 각 증언
이들도 피고인이 공소외 2에 포섭되어 간첩행위를 하고 동인과 회합을 하였다는 점 등을 인정하기에는 직접증거로서는 물론이고 간접증거로서도 부족하다.
(ㄹ) 당원의 비디오테이프 검증의 결과
당원이 검증한 비디오테이프는 사법경찰관앞에서의 피고인이 수사관의 신문에 대하여 이 사건 공소사실을 대체로 시인하는 내용으로 되어 있는 바, 증거능력이나 증거가치를 판단함에 있어서 녹음부분과 녹화부분을 나누어 생각해 보기로 한다.
먼저 녹음부분은 그 성격상 피고인의 사법경찰관앞에서의 진술에 준하여 취급하여야 할 것이므로 앞에서 사법경찰관작성의 피의자신문조서에 대하여 본 바와 같은 이유에서 이 또한 임의성이 없어서 증거능력이 없다고 할 것이다.
다음 녹화부분은 주로 수사관이 신문하는 분위기, 신문에 응하는 피고인의 태도 등이 중요한 관점이 된다고 볼 것이다(검사는 특히 피고인이 신문도중 두어번 눈물을 흘린 대목이 피고인이 참회의 눈물을 흘리는 장면이므로 이 비디오테이프가 임의성 및 신빙성이 있다는 취지로 주장한다).
살피건대, 피고인의 당원에서의 진술과 공소외 3의 증언을 종합하여 보면, 이 비디오테이프는 사법경찰관이 수사를 거의 마무리 지은 단계에서 검찰에 송치하기 며칠 전에 증거확보를 위하여 신문장면을 재현하여 촬영한 것인 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 진술에 의하면 피고인은 촬영 중 자기의 입장이 슬픈 나머지 눈물이 흘렀고 그때마다 수사관도 촬영을 중단하고 피고인을 밖으로 데리고 나가 감정을 진정케 하면서 "뭐 그렇게 어렵게 생각하느냐? 이제 모든 것을 밝혀 놓으니 마음이 후련하다고 하면 간단하지 않느냐"는 식으로 가르쳐 주기도 한 것이 3,4회 되는 사실을 엿볼 수 있으며, 검증한 영상의 상태에 따르면 이 비디오테이프는 촬영 후 다시 편집 재구성된 흔적을 엿볼 수 있으므로 실내장치, 대화의 분위기 등에 사법경찰관의 자의적 요소가 개입될 여지가 있다고 추측되므로 이 녹화부분도 별 증거가치가 없다고 할 것이다.
(ㅁ) 각 검증조서 등
사법경찰관작성의 각 검증조서의 기재는 피고인이 국가기밀을 탐지, 수집하였다는 장소적 상황을 명확히 한 것 뿐이고, 대덕단지관리사무소장 한국도로공사 제2건설사업소장, 서울특별시 지하철공사장, 국립묘지관리소 대전분소장, 충북 괴산군 청천면장의 각 확인서의 기재는 대덕연구단지, 호남고속도로 대전-광주간 4차선확장공사, 서울지하철 1호선공사, 대전국립묘지개설, 위 청천면에서의 새마을사업 등이 각 계획 실시되었다는 객관적 사실을 확인하는 내용일 뿐이고, 괴산경찰서 경위 공소외 17 작성의 확인서의 기재는 1971.2.25.부터 1973.12.30.까지 괴산경찰서에서 피고인이 그 무렵 우리나라를 다녀간 후 피고인의 신변에 대하여 동향내사를 하였다는 것 뿐이고, 사법경찰관이 사본한 재일동포모국방문과 존안카드 및 충북관내 조총련입국자명단의 각 기재는 피고인이 1981.4.1. 처자와 더불어 조총련성묘단으로 입국하였을 때의 여행경로를 그 내용으로 하는 것 뿐이고, 서울지방검찰청 검찰주사보 공소외 20이 등본한 같은 검찰청 1966형 제55181호 공소장과 불기소장의 기재는 공소외 2가 반국가단체(북괴)의 구성원이라는 취지를 엿볼 수 있을 뿐이고, 주 니이가다 대한민국 총영사관 영사 공소외 11 작성의 영사증명서의 기재는 1972년도와 1977년도에 북괴의 만경봉호가 니이가다항에 입항한 일자를 그내용으로 하는 것일 뿐이어서 그어느것이나 피고인이 공소외 2로부터 지령을 받았다거나 그지령에 따라 국가기밀을 탐지, 수집하였다는 등의 사실을 인정할 만한 증거가 되지 못한다.
(ㅂ) 압수된 조선신용조합 비누(증 제3호)의 현존
피고인의 진술에 의하면 위 비누는 조선신용조합이 신년때에 판촉용으로 민단소속이든 조총련소속이든 구별없이 돌린 것인데 피고인 1986.3.7. 입국할 내 피고인의 처가 세면도구로 싸준 사실을 엿볼 수 있는 바, 그렇다면 이 비누의 현존도 피고인이 공소외 2의 지령을 받은 자라고 인정할 만한 증거가 되지 못한다.
(ㅅ) 전화번호수첩사본의 기재
이 수첩은 1985.10.5. 피고인이 입국할 때 김포공항에서 수사요원이 피고인이 소지하고 있던 것을 복사해 둔 것이라고 하는 바, 그 수첩에 공소외 2 등의 조총련간부나 조총련계 상공인 및 조총련계의 가나가와껭 조선은행, 조총련 니시 요꼬하마지부 등의 전화번호가 기재되어 있는 것은 사실이나 위 2나(2)(나)(ㄴ)③항에서 본 바와 같은 재일교포들의 생활상 및 관념에 비추어 볼 때 이는 일단 일상적 사회생활상의 필요에 의해 비망용으로 기록해 둔 것이라고 보이므로 이 또한 피고인이 공소외 2의 지령을 받은 자라거나 공소외 2와 회합하였다고 인정할 자료가 되지 못한다.
(라) 그렇다면 피고인이 공소외 2에게 포섭되어 그의 지령을 받은 자라거나 그 지령에 따라 그 목적수행을 위하여 잠입, 탈출하거나 국가기밀을 탐지, 수집하였다는 점 및 공소외 2와 회합하였다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없는 이상 위 잠입, 탈출, 국가기밀탐지, 수집, 회합 및 허위사실날조, 유포, 사실의 왜곡전파의 각 점에 대하여는 이를 유죄로 인정한 것은 필경 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다고 하겠다.
따라서 피고인의 나머지 항소이유에 대하여 판단해 볼 필요없이(다음 판단에서 보는 바와 같이 검사의 양형부당에 관한 항소는 이유없다) 원심판결을 부당하고, 한편 원심은 위에서 인정한 범죄사실의 각 점과 무죄가 선고되아야 할 각점을 모두 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였으므로 원심판결의 유죄부분 전체가 파기를 면치 못한다.
3. 결론
따라서 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인의 항소는 이유있으므로 같은 법조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1919.6.18. 본적지인 충북 괴산군 상세번지 생략에서 농업에 종사하던 망부 공소외 21과 망모 공소외 22 사이의 3남매중 2남으로 출생하여 빈곤한 가정환경 탓으로 동네 서당에 1년 남짓 다닌 외에는 정식으로 취학치 못하여 막노동 및 머슴살이, 광부등으로 전전종사하던 중 1943.2.경 징용으로 도일하여 일본국 훗가이도 구시로 소재 하루도리 탄광 광부로 종사타가, 1944.3.경 가나가와껭 요꼬스가시 우라가죠 (번지 생략)로 이거하여, 토목공사장에서 노동에 종사하던 중, 8·15해방을 맞이한 후에도 계속 그곳에 살면서 고물행상을 하여 약간의 돈을 모아 1949.10.경부터 그곳에서 마쓰모도 고철상을 경영타가 1965.3. 가라가와껭 요꼬하마시 니시구 구보죠 (번지 생략)로 이거하여 부동산업에 종사하고 1975.4.경에는 현거주지인 요꼬하마시 이소고구 이소고 (번지 생략)로 이거후에도 계속 부동산업에 종사하여 현재에 이르고 있는 자인 바,
1. 1982.11.23. 입국하여 동년 11.하순 일자불상 20:00경 대전시 동구 (상세번지 생략)소재 피고인 자택 2층 내실에서 처남인 공소외 1 및 내연의 처 공소외 15 등에게
-일본에서 이북에 갔다온 사람들의 이야기를 들어보니 이북도 잘 산다고 하더라
-김대중이 일본에서 한국으로 붙들려 나올때 죽을뻔 했는데 미국에서 핼리콥터로 감시하여 죽이지 못하고 살렸다.
-김대중은 일본에서 인기가 좋으며, 남조선에서는 김대중이를 미국가서 조용히 있으라고 추방했다.
-남조선은 언론을 통제하기 때문에 텔레비젼과 신문에 보도되는 내용은 허위이며 믿을 것이 못된다.
-조총련은 민족성이 강하여 단결이 잘되고 협조가 잘되어 애경사에 서로 적극 참석하고 있는데 민단은 자기 이익이 없으면 애경사를 기피하며, 아부근성이 다분하다라고 말함으로써 반국가 단체의 선전활동을 찬양하여 동 단체를 이롭게 하고.
2. 1983.1.4. 입국하여 동년 1.초순 일자불상 19:00경 위 피고인 자택 2층 내실에서 공소외 1, 15 등에게
-휴전선 땅굴은 북조선에서 파내려온 것이 아니고 남조선에서 파놓고 선전하는 것이다.
-6·25전쟁도 북조선에서 남침한 것이 아니고 남조선에서 먼저 전쟁을 일으켰다. 그때 통일이 되었을 것인데 미군이 개입하여 휴전이 되었다.
-남조선에서는 북조선에서 전쟁준비가 완료되었다고 하지만 북조선에서는 남침을 하지 않는다.
라고 말하므로써 반국가단체의 선전활동에 동조하여 동 단체를 이롭게 하고,
3. 1984.3.21. 입국하여 동년 4.초순 일자불상 20:00경 위 피고인 자택 2층 내실에서 공소외 1에게
-일본에 민단학교는 동경에 하나밖에 없으나 조총런은 여러곳에 학교가 있어 나의 자식들은 조총련학교에 다녔고 아직도 외손자들은 조총련학교에 다니고 있다.
-우리가 조선사람이라면 뿌리가 있어야 하고 우리말을 배우게 해야 하므로 한국말을 가르치는 조총련학교에 보낸다고 말하므로써, 반국가단체의 활동을 찬양하여 그 단체를 이롭게 하고,
4. 1984.9.하순 일자불상 12:30경 위 피고인 자택 2층 내실에서 공소외 1 및 임시 내연의 처 공소외 14 등과 점심식사를 하면서
-남조선의 의류는 질이 나쁘고 바느질 기술이 좋지 않아 일본에서 잘 팔리지 않는다.
-통일이 되려면 남조선에 있는 미군이 철수하고 우리끼리 회담해야 한다.
-남조선의 텔레비젼이나 신문을 보면 북조선을 무조건 나쁘다고 하는데 나쁜점도 있겠지만 좋은점도 있을 것이다.
라고 말하므로써 반국가단체의 활동에 동조하여 동 단체를 이롭게하고,
5. 1984.10.초순 일자불상 20:00경 위 피고인 자택 2층 내실에서 공소외 1, 14 등에게
-조총련은 북조선도 가고 남조선도 갈 수 있는데 민단은 북조선을 다녀 올 수 없다.
-북조선은 빈부의 차별없이 평등하게 잘 살고 간부는 더 잘산다고 하더라.
-남조선은 자본주의 국가로 빈부의 차이가 너무 심하다고 말하므로써 반국가단체의 활동을 찬양하여 동 단체를 이롭게 하고,
6. 1985.8.하순 일자불상 11:00경 요꼬하마시 이소고구 소재 피고인 소유 "(건물명 생략)" 빌딩 사무실에서 한국서 도일한 우의제조 수출업자인 서울 종로구 (상세번지 생략) 거주 공소외 23 주식회사, 사장 공소외 18에게 "금년 재산세가 1,000여만 엥이 나왔는데 민단측에 감세조정을 의뢰하면 잘 들어주지 않으나 조총련은 세무당국에 강력하게 교섭해 준다"고 말하므로써 반국가단체의 활동을 찬양하여 동 단체를 이롭게 하고,
7. 다음날 11:00경 요꼬하마시 이소고구 이소고 (번지 생략)소재 피고인의 집앞 노상에서 공소외 18에게 "조총련 교포들은 상가에도 빈부의 차이없이 조문객이 많은데 민단은 부자집 상가는 조문객이 많고 없는 집 상가에는 조문객이 없어 쓸쓸하다"고 말하므로써, 반국가단체의 활동을 찬양하여 동 단체를 이롭게 하고,
8. 1985.8.하순 일자불상 10:00경 요꼬하마시 이소고구 이소고 (번지 생략)소재 피고인의 자택 내실에서 공소외 18에게 "민단은 학교를 거의 설립하지 않는데 비하여 조총련은 학교를 많이 세워 대다수 교포들이 조총련학교를 다닌다"는 등의 말을 하므로써 반국가단체의 활동을 찬양하여 동 단체를 이롭게 하고,
9. 1985.10.25.입국하여 동년 10.29.23:30경 대전시 동구 (상세주소 생략) 소재 피고인의 자택 2층 내실에서 내연의 처 공소외 15에게,
-조총련에서는 북조선에 갔다올 수 있고 남조선도 방문할 수 있는데 민단에서는 북조선을 다녀오면 남조선방문을 통제한다.
-조총련은 단합이 잘되고 애경사가 있으면 저로 돕고 왕래가 잦으며 신망이 두터워 일본 사람들이 민단보다 어렵게 여기고 신임한다.
-북조선은 공산주의 국가로서 모든 사람들이 평등하게 잘 살고 거리와 건물이 깨끗한데 남조선은 자본주의 국가로 잘 사는 사람만 잘 살고 못사는 사람은 아주 못산다.
라고 말하므로써 반국가단체의 활동을 찬양하여 동 단체를 이롭게하고,
10. 1985.10.31.16:00경 위 피고인의 자택 내실에서 공소외 15에게. "칼(KAL)기 사건은 미국놈들이 비행기 항로를 조종하는 기계를 조작해서 소련으로 가게 하여 소련 전투기가 격추시켰는데 한국은 힘이 없어 그 사실을 알고도 항의하지 못하고 있다"고 말하므로써 반국가단체의 활동에 동조하여 그 단체를 이롭게 하고,
11. 1985.10.31.23:30경 위 피고인 자택 2층 내실에서 공소외 15에게
-남조선에서 미군이 철수해야 통일이 된다.
-북조선에서는 남한을 좋게 선전하는데 남조선은 북조선을 나쁘게 선전하고 있다.
-북조선은 공산주의 국가로서 모두 평등하게 잘 살고 생활수준이 높다.
-일본을 방문하는 북조선 여자들은 교양과 지식수준이 높아 보이는데 남조선에서 취업차 일본에 오는 여자들은 일은 안하고 몸을 팔아 돈 벌 생각만 하고 있다.
라고 말하므로써 반국가단체의 활동에 동조하여 동단체를 이롭게 한 것이다.
【증거의 요지】
판시 사실은,
1. 원심공판조서 중 피고인의 이에 일부 부합하는 진술기재
1. 증인 공소외 1의 당심법정에서의 이에 일부 부합하는 진술
1. 원심증인 공소외 1, 15, 14, 18의 원심법정에서의 이에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 및 사법경찰관작성의 공소외 1, 15, 14, 18에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 각 소위는 국가보안법 제7조 제1항에 각 해당하는 바, 같은 법 제14조에 의하여 자격정지의 형을 병과하기로 하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 및 자격정지 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 징역형에 산입하되, 피고인은 고령자로서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 1943.2.경 일본에 징용으로 끌려간 이래 그곳에 정착하여 생활하므로써 우리나라의 극한적 남북대치상황을 잘 이해하지 못한 나머지 이 사건 범행을 저지른 사정이 엿보이는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결의 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 별지기재의 각 점에 있어서는 위 항소이유에 대한 판단과정에서 본 바와 같이 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상 이유로 주문과 같이 판결한다.[별지생략]
판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식 | 형사소송법 제307조 , 제308조 , 제312조 , 제326조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 방예원(피고인 전원)
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.10.24 선고 86노4984 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
피고인 1의 상고후의 미결구금일수 중 50일을 그 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
피고인들의 변호인의 상고이유와 피고인 1의 상고이유 제1점에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 피고인들에 대한 이 사건 자격모용사문서작성, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사 및 무고의 각 공소사실과 피고인 1에 대한 이 사건 특수절도 공소사실을 유죄로 인정한 조처는 모두 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 심리미진의 위법이 있다거나 위 각 죄에 대한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
피고인 1의 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1은 소외 오성건설주식회사의 대표이사직에서 사임한 후 공소외 1이 그 대표이사로 등기부상에 등재되었음에도 불구하고 마치 동 피고인이 그 대표이사인양 자격을 모용하여 위조한 대표이사 직인을 사용하여 위 소외회사의 주주총회 이사록을 작성하고 이를 행사하여 동 피고인을 위 소외회사의 대표이사로 등 기부상에 등재한 사실을 적법하게 확정한 다음, 소외 최태성을 대표이사로 선임한 위 소외회사의 주주총회 결의가 소론과 같이 부존재 내지 무효라 하더라도 상법 소정의 소송절차에 의하여 그 효력을 배제함이 없이 동 피고인이 임의로 작성한 위 주주총회 의사록을 행사하여 동 피고인을 위 소외회사의 대표이사로 등기부상 등재한 행위는 정당행위로 볼 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 피고인의 상고를 모두 기각하고, 형법 제57조에 의하여 피고인 1의 상고후의 미결구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이병후 황선당 | 형법 제20조, 제228조 | 형사 |
【재항고인】
【변 호 인】
변호사 이택돈
【원 결 정】
서울형사지방법원 1986.6.3 자 85로14 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고인의 변호인의 재항고이유를 판단한다.
형사소송법 제420조 제5호에 규정된 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라 함은 확정판결(약식명령)의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출 또는 신문불가능하였던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하거나 제출할 수 있게 된 때를 말하는 것인 바 , 기록에 비추어 보면, 원심이 위와 같은 취지에서 소론 법인양도양수계약서 및 법인등기부등본, 임시주주총회 회의록장부, 매입매출원장 등이 새로 발견된 명백한 증거에 해당한다고 볼 수 없다하여 이 사건 재심청구를 배척한 제1심결정을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 무슨 위법이 없으므로 논지는 그 이유가 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호 | 형사소송법 제420조 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 부산지방법원 울산지원(85고단912 판결)
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
피고인의 항소이유 중 제1점의 논지는, 피고인은 원심판시 중 협의이혼의사확인신청서를 작성한 사실이 없고 공소외인 등이 이를 작성하였는데도 이 점에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 제2점의 논지는 피고인은 원심판시 이혼신고서를 작성한 사실은 있으나 이혼신고서는 협의이혼의사확인신청서에 첨부되어 법원에 제출된다고 하더라도 법원의 확인을 받아 행정관서인 영도구청에 제출되어 거기서 처리되는 서류로서 행정서사법 제2조, 동법시행령 제2조 제1, 2호 울산시 민원사무처리지침 소정의 행정기관에 제출되는 호적관련 신고서류인 바, 따라서 위 이혼신고서의 작성은 피고인과 같은 행정서사의 고유업무에 속하는 적법한 행위이므로 피고인이 원심판시의 이혼신고서를 작성한 행위는 사법서사법에 위배된다고 볼 수 없음에도 불구하고, 이 점에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 사법서사법의 법리를 오해한 위법을 저질렀다는 것이다.
먼저 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심판결이 적시한 증거들을 기록에 의하여 검토하면, 원심이 판시한 피고인의 위 범죄사실을 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정에 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 다음으로 법리오해의 주장에 대하여 살피건대, 호적법 제79조의2, 동법시행규칙 제5조 제4항, 제7조 제3항 등에 의하면, 이혼신고서는 사법서사법 제2조 제1항 소정의 법원에 제출하는 서류로서 피고인 주장의 행정서사법 등 소정의 행정기관에 제출되는 호적관련 신고서류라고 해석되지 아니하므로 피고인이 행정서사로서 사법서사가 아니면서도 원심판시 이혼신고서를 작성한 소위는 사법서사법 제3조 제1항, 제2조 제1항에 위반된다고 할 것이고, 따라서 원심판결에 이 점에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
그렇다면 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 신영길(재판장) 정희장 임경윤 | 사법서사법 제2조 , 호적법 제79조의2 , 호적법시행규칙 제5조 , 제7조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.9.9 선고 86노3854 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결의 채택증거를 기록에 비추어 검토하건대, 피고인에 대한 제1심 판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 보이지 아니한다.
또한 도로운송차량법 제84조 제1항과 동법 제44조의 2에 의하면 교통부장관의 허가를 받지 아니하고 자동차정비사업을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있으며 그 허가대상이 되는 자동차정비사업의 종류에 대하여는 동법 제44조 제1항에서 이를 1급 자동차정비사업과 2금 자동차정비사업으로 구분하고, 동조 제2항에서 위 각급별사업의 범위, 작업한계 및 시설기준은 교통부령으로 정한다고 한 다음 동법시행규칙 제57조제1항과 별표 13에서 위 법 제44조 제2항의 규정에 의한 자동차정비사업의 급별사업범위를 규정하면서 1급 자동차정비사업의 사업범위에는 "도장"을 2급자동차정비사업의 사업범위에는 "도장전반"을 포함시키고 있으며 동법시행규칙 제58조와 그 별표 11에서는 위 법 제44조 제2항의 규정에 의한 각급별 작업한계를 규정하면서 차량의 도장에 관한 전반정비는 1급 자동차정비사업자(1급원동기정비사업자는 제외)와 2급 자동차정비사업자만이 할수 있고, 그에 관한 부분정비는 위 사업자들 이외에 정비관리자도 할 수 있는 것으로 하고 있는바, 위와 같은 도로운송차량법 및 그 시행규칙의 규정들을 비추어 볼 때 자동차를 도색하는 것은 위 자동차정비사업의 사업범위에 포함되는 것임을 알 수 있고, 위와 같은 도로운송차량법에 의한 정비관리자가 되려면 동법시행규칙 제53조에 의한 국가기술자격법에 의한 자동차정비기능사 2급 이상의 기술자격수첩을 소지한 자중에서 동규칙 제52조에 규정된 자동차의 사용자가 관할관청에 신고하도록 되어 있으므로 피고인이 금속도장기능사 2급 국가기술자격을 취득한 자라고 하더라도 그것만으로 당연히 도로운송차량법상의 정비관리자로서 위 법 제44조의2에 의한 교통부장관의 허가없이 자동차의 도색과 같은 정비사업을 할 수는 없다고 할 것이다.
같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 도로운송차량법 제84조제1항 및 동법 제44조 제2항에 대한 법리오해, 법령적용의 착오, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 모두 이유없다.
따라서 피고인의 상고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후 | 가. 도로운송차량법 제44조, 제84조 제1항, 제43조의5 / 나. 도로운송사업법 제44조의2, 도로운송차량법시행규칙 제52조, 제53조, 제57조 제1항, 제58조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 송진승, 신현욱
【원심판결】
서울고등법원 1985.4.11 선고 83노1233 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 원심은 주위적 공소사실에 관하여, 약사법제2조 제4항에 의하면 의약품이라 함은 ① 대한약전에 수재된 것으로서 위생용품이 아닌것, ② 사람또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것, ③ 사람 또는 동물의 구조, 기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것을 말한다고 규정하고 있으나, 대한약전에 수록된 생약재가 그재료의 일부로 사용되었다 하여 그 제조품을 대한약전의 수재내용에 비추어 막바로 의약품이라 단정할 수는 없고, 그제법, 성분 및 함량, 효능, 사용목적, 외관성상, 사회인의 섭생실정등 제반사정을 종합하여 의약품인지의 여부를 판단하여야 한다고 전제한 다음, 그 거시증거에 의하면 이 사건 보신원은 개고기를 주원료로 하여 만든 이른바 개소주를 복용 및 휴대에 편리하도록 액체를 농축응고시켜 환의 모양으로 만든 것인데 다만 개소주특유의 고약한 냄새를 제거하고 아울러 보음, 보양의 효능을 다소 높이기 위하여 그 제조과정에서 대한약전에 수재되어 있는 인삼, 당귀등 생약제를 소량 혼합하였을 뿐인 사실 및 그 포장의 선전내용도 어느 특정한 질병의 치료, 예방이나 특정신체의 기능에 약리학적 영향을 미친다기 보다 개소주의 효능으로 전해내려온 보신에 효력이 있다는 취지에 불과한 사실들을 인정할 수 있으므로 위 인정과 같은 보신원의 주원료, 생약제의 함량 및 그 사용목적, 효능등을 종합 고찰할 때 위 보신원을 약사법 제2조 제4항에서 말하는 의약품으로는 볼 수 없다 고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있고 나아가 원심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여도 공소장 적시의 소론 선전문은 위 보신원이 개소주를 복용하기 쉽게 농축한 것으로서 개소주의 효능으로 전래되어 온 강장, 강정등 건강증진에 효과가 있다는 취지에 지나지 아니하므로 이를 약사법 제55조 제2항에서 규정하고 있는 의약품이 갖는 효능, 효과등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 표시나 광고에 해당한다고 볼 수 없다하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 약사법의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이병후 황선당 | 가.나. 약사법 제2조 제4항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.11.5 선고 86노5375 판결
【주 문】
원심판결과 제1심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 100,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
압수된 도검 2개(증 제1호)를 피고인으로부터 몰수한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
총포.도검.화약류단속법 제2조 제2항은{이 법에서 '도검'이라 함은 칼날의 길이가 15센티미터 이상되는 칼, 검, 창, 시도, 비수 등으로서 성질상 흉기로 쓰여지는 것과 칼날의 길이가 15센티미터 미만이라 할지라도 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 것중에서 대통령령이 정하는 것을 말한다}고 규정하고 있고, 같은법시행령 제4조 제1항은 법 제2조 제2항의 규정에 의한 도검의 종류로서 월도, 장도, 단도, 검 등을 열거하고 있고 그 제3항에서 칼끝이 둥글고 날이 서있지 아니하여 흉기로 사용될 위험성이 없는 도검은 제1항의 규정의 도검으로 보지 아니한다 라고 규정하고 있다.
살피건대, 이 사건 기록에 의할때 이 사건 도검은 그 칼날의 길이가 각 53센티미터이고 그 몸체의 양쪽으로 날이 세워져 있을 뿐만 아니라 그 끝이 둥글게 되어 있지도 않음을 인정할 수 있는바, 원심이 이 사건 도검을 총포. 도검. 화약류단속법 제2조 제2항 소정의 도검으로 본 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 취지의 법리오해가 있다고 할 수없다. 논지는 그 이유가 없다(압수된 이 사건 도검은 소론이 내세운 사진과는 전혀 별개의 것이다)
그러나 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 제1심판결을 파기하여 여전히 피고인을 유죄로 인정하면서 그 이유에 범죄사실과 적용법령의 기재만이 있을뿐 그 범죄사실을 증명하는 증거의 요지를 누락시키고 있어, 이는 원심이 증거없이 그 범죄사실을 인정하였거나 이유불비의 잘못을 범하였음에 해당한다고 할 것이고 따라서 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없어 파기를 면치 못할것인바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
기록에 의하면, 원심에 이르러 이 사건 공소사실과 적용법조가 적법한 절차를 거쳐 변경되었으므로 그 변경전의 공소사실과 적용법조를 전제로 심리판단한 제1심판결도 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하고 다음과 같이 판결한다.
(범죄사실)
피고인은 당국의 허가를 받지 아니하고 1984.8.경 부터 1985.8.경까지 사이에 동두천시 (이하 생략) 소재 피고인 경영의 상점에서 도검 2개(각 총길이 76센티미터, 칼날길이 53센티미터, 폭 7센티미터)를 진열하여 이를 소지한 것이다.
(증거의 요지)
판시사실은
1. 피고인의 제1심 및 원심법정에서의 이에 일부 부합하는 진술
1. 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합
하는 진술기재
1. 압수된 도검 2개(증 제1호)의 현존사실등을 종합하여 보면, 이를 넉넉히 인정할 수 있다.
(법령의 적용)
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 총포. 도검. 화약류단속법 제70조, 제12조 제1항에 해당하므로 그 소정형중 벌금형을 선택하여 그 금액 범위내에서 피고인을 벌금 100,000원에 처하고, 형법 제69조 제2항, 70조에 따라 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 1일을 금 5,000원으로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 압수된 도검 2개는 판시범죄행위에 제공된 물건으로서 다른 사람의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 따라 이를 피고인으로부터 몰수하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호 | 형사소송법 제323조, 제396조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1986.6.20 선고 85노978 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
종묘관리법 제19조 제6호에 의하면, 동법 제14조 제2항의 규정에 위반하여 수입한 종자에 증지를 첩부하지 아니하고 판매한 자는 6월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 동법 제14조 제2항에 의하면, 종묘업자는 동법제3조 제3항의 규정에 의하여 종자를 수입하여 판매하는 경우에는 당해 종자에 농수산부장관이 정하는 바에 따라 증지를 첩부하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정들은 종묘관리법 제2조 제2항 및 제3항에서 "종묘업자"란 종묘의 생산과 수출입 및 판매를 업으로 하는 것을 말하고 "종묘상" 이란 종묘의 판매만을 업으로 하는 자를 말한다고 규정하여 종묘업과 종묘상을 구별하고 있을 뿐 아니라 그 이외에 위 종묘관리법 및 동법시행령의 각 규정들이 이들에 대한 허가와 등록( 동법 제3조 제1항, 제2항동법시행령 제2조, 제3조)위반자에 대한 벌칙규정( 동법 제18조 제1호, 제19조 제1호)등을 따로 두어 별도로 규제하고 있는 점, 그리고 위 위임규정에 따라 농수산부장관이 고시한 종묘관리요강(1982.4.15 고시 제82-18호)에 의하면, 위 법제14조 제2항의 규정에 의한 수입증지의 제작 및 관리는 한국종묘협회가 하고, 한국종묘협회장은 종묘업자의 증지배부요청에 따라 종자수입량과 판매포장수량을 확인하고 판매포장수량과 일치하는 증지를 수교하되 증지관리대장에 그 수불상황을 기재하여 매분기마다 농수산부장관에게 보고토록 하고 있으며 종자를 수입하여 판매코자 하는 종묘업자에게 증지의 첩부책임을 지우고 있는 점등에 비추어 볼때 동법 제19조 제6호, 제14조 제2항의 처벌규정은 종묘업자가 수입한 종자에 증지를 첩부하지 아니하고 이를 판매한 경우에만 적용되는 처벌규정이라 할 것이고 그 이외의 자에게는 비록 국내에 반입된 외국의 종자라고 하더라도 그 증지를 첩부할 의무가 없어 위 규정에 의하여 처벌할 수는 없다 고 할 것이다.
그렇다면 위와 같은 취지에서 종묘업자가 아닌, 종묘상에 불과한 피고인들이 이미 국내에 반입된 외국종자를 구입하여 수입증지를 첩부하지 아니한 채 이를 판매하였다 하였더라도 종묘관리법 제19조 제6호에 위반한다고는 할 수없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 종묘관리법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
따라서 검사의 상고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후 | 종묘관리법 제14조 제2항, 제19조 제6호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 임갑인, 한봉세, 유재방
【원심판결】
서울형사지방법원 1980.11.28 선고 77노1076 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 먼저 피고인 1의 변호인들의 상고이유를 본다.
(가) 상습사기의 점에 관하여,
원심이 인용하고 있는 제1심판결이 피고인 1에 대하여 인정한 상습사기 범죄사실의 요지는, 피고인은 중국 본토에서 도를 닦다가 그의 스승인 궁장조사로부터 한국에 도를 전파하라는 명을 받은 김전인의 수행원으로 1948년경 한국에 나와 유교의 존심양성, 집중관일, 불교의 명심견성, 만법귀일, 선교의 수심연성, 포원수일등의 교리는 결국 합일된 것이라는 교리를 내세워 이를 일관도라고 일컫고 1956년경부터 포교강사 생활을 하다가 1969.6.26 문화공보부장관의 인가를 얻어 공소외 1 재단법인을 설립한 다음 위 협회의 총재, 이사 겸 일관도의 전인으로 있는 자로서, 1956년경 부터 교세확장에 급급한 나머지 유불선의 교리에는 삼보 및 삼기설이 없을 뿐만 아니라 일관도의 교리의 주축을 이루는 성모가 실존하는 인물도 아니고 홍콩에 있지 아니한데도 삼보는 타인에게 누설해서는 안되며 누설시키면 오뢰의 벌을 받고 삼보를 지키면 어떠한 재난으로부터도 구제된다는 삼보설과 불기 3,000년인 1973년부터 백양기가 시작되는데 백양기가 시작되면 홍콩에 있는 성모가 와서 용화대회를 열어 공덕금을 많이 낸 도친들 중에서 3,600 성인과 48,000 현인을 선발하여 백양기를 다스리는 미륵불에게 인계하게 되고 그들 성인, 현인만이 49일간의 암흑세계를 피하여 10,800년간 이 세상을 다스리며 영화를 누린다는 삼기설 등 허황한 교리를 창출하여 직접 또는 점전사들로 하여금 도친들에게 설법하여 믿게 하고, 또한 성모와 대선결연을 하면 성인이 되며, 초발금을 내면초발한 사람과 죽은 망령이 선불앞에서 초발한 문서를 대조하여 직접 만나게되며(이를 삼조대안이라 함), 공덕을 많이 쌓아야 앞으로 곧 닥쳐 올 큰 재난을 피할 수 있다는 등의 허황한 교리를 만들어 전도직책을 맡고 있는 심복 점전사 등을 이용하거나 스스로 도친들에게 설법하여 이를 믿게 하여 20여 종류의 공덕금 명목으로 금품을 편취하기로 마음먹고 상습으로, 위와 같은 허황한 교리를 믿고 있는 피해자들에게 성인을 시켜준다고 속이고 그 공덕금 명목으로, 홍콩의 성모가 곧 한국에 오니 성모를 위한 차량을 구입한다고 속이고 그 차량구입비 명목으로, 삼조대안을 시켜준다고 속이고 초발금 명목으로, 홍콩의 성모가 곧 한국에 오니 빨리 광주에 법단을 크게 지어야 하며 그때 일어나는 큰 난을 면할 수 있다고 속이고 공주 보광법단 건축비 명목으로, 성모가 오면 일정한 지역을 다스리는 인물이 되는 비밀절차인 대선결연을 시켜준다고 속이고 그 공덕금 명목으로 그 판시 금원을 받은 것을 비롯하여 그 별지 1 기재내용과 같이 공덕금등 명목으로 261회에 걸쳐서 합계 금 46,680,300원을 교부받거나 공소외 1 재단법인에 교부케 하여 이를 편취한 것이라는 것이다.
그리고 원심은 제1심이 채택한 증거들 및 원심증인 정성탁, 김을봉의 증언을 종합하면 피고인이 일관도의 신도들에게 제1심판결 설시의 삼보, 삼기설, 삼조대안, 공덕을 많이 쌓아야 앞으로 닥칠 재난을 면할 수 있다는 등의 허황한 교리를 설법한 사실이 인정될 뿐만 아니라 피고인 역시 그 교리의 내용이 거짓되고 허황된 것이어서 그 자신도 믿을 수 없는 내용이라는 것을 자인하고 있다고 하고 피고인이 자신도 믿지 아니하는 허황한 내용의 교리를 설법함으로써 그 교리를 사실로 믿은 신도들로부터 금품을 교부받은 이상 이는 사기죄에 해당한다고 하여 제1심판결 설시의 범죄사실을 유지하고 있다. 그러나 피고인의 검찰, 제1심 및 원심법정에서의 진술을 검토해보면 피고인이 일관도의 교조에 해당하는 성모에 관하여 그 사망사실을 은폐하고 한국을 방문할 것이라고 거짓 설법한 사실이 있었던 점은 잘못이라고 할 것이나 피고인은 그것이신도들을 기망하여 금품을 편취할 의도하에서 그렇게 한 것은 아니고 단지 신도들의 사기를 돋구어 더욱 일관도에 정진하기를 바라는 마음에서 그와 같이한 것이라고 변소하고 있을 뿐더러 피고인은 일관도에 있어서의 삼보설, 삼기설, 용화대회, 초발, 삼조대안, 성모 등의 교리가 원심판시와 같은 내용이 아니라고 변소하는 취지이고 위 교리들이 모두 허황한 교리로서 자신도 믿지 아니하는 내용이라고 자인하는 취지가 아니다.
나아가 원심이 유죄인정의 증거로 들고 있는 김을봉, 정성탁의 검찰에서의 진술들에 의하면 그들은 피고인이 설법하는 일관도의 허황한 교리를 진실한 것으로 믿어 왔는데 1976년에 이르러 공소외 김재선이 피고인의 비행을 폭로하겠다고 하면서 피고인에게 금품을 요구한 공갈사건을 계기로 의심이 나서 알아본 결과 피고인이 허황한 교리를 설법하여 신도들로부터 금품을 편취한 사실을 알게 되었다는 것인바, 피고인이 설법한 내용이 원심판시와 같이 1973년이 되면 백양기가 도래하여 49일간 암흑세계가 되고 온세상이 멸망하는데 그때 삼보를 지킨 일관도 신도들만이 살아남게 되고 이때 성모가 와서 용화대회를 열어 공덕을 많이 쌓은 신도들 중에서 3,600명의 성인과 48,000명의 현인을 뽑아 그들이 백양기 10,800년동안 세상을 다스리며 죽지 않고 산다는 내용이었다면 1973년을 전후해서 일관도의 교리나 피고인의 설법내용이 허위임이 명백히 들어났다고 할 것인데 1973년이래 앞서의 김재선의 공갈사건을 계기로 이 사건이 문제될 때까지 계속하여 피고인이 이끄는 일관도를 신앙해온 사실을 수긍할 수 없다.
또한 기록에 의하면 이 사건은 위 김을봉, 정성탁등 7인이 수사기관에 진정을 함으로써 수사가 개시되었는데 그들은 이 사건 진정을 하기에 앞서 피고인이 이끄는 일관도의 주요 성직자들로서 피고인에 대하여 교단의 운영을 개선하여 줄 것을 건의하였다가 그 건의가 받아들여지지 아니하자 단지 피고인이 교단행정을 전횡하고, 신도들이 구도금, 백양회비등으로 교부한 교단운영비를 유용하며, 일관도의 강령과 종지에 반하는 교리를 설법하여 유언비어를 유포하고 흑세무민하였다는 내용을 진정하고 있음을 알 수 있는바, 당초 일관도를 신봉하면서 교단운영의 개선에 주력하던 위 김을봉, 정성탁이 이 사건 진정이후 태도를 돌변하여 일관도의 교리 자체가 허황한 것이라고 하면서 피고인이 허황한 교리를 설법하여 이사건 피해자들을 기망하였다는 진술은 앞뒤가 맞지 아니하여 믿을 수 없다고 할 것이고 원심이 채택하고 있는 나머지 이 사건 피해자들의 증언, 진술들도 아직까지 피고인이 설법한 교리내용이 현실로 이루어지지 아니하였으므로 그에게 기망당하였다는 내용들이어서 위 증언 진술들 역시 쉽사리 믿을 수 없다고 하지 아니할 수 없고, 그 밖에 원심이 유죄인정의 자료를 들고 있는 압수된 각종의 교리서, 피고인의 사신, 피고인이 홍콩 성모의 선물이라고 신도들에게 교부한 반지, 시계등 만으로는 원심판시 범죄사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(기록에 의하면 이 사건 피해자들의 주장에 의하더라도 그들이 출연한 금품은 그 일부의 사용처가 명백하지 않다고는 하지만 대부분이 신도들의 집회 및 예배장소인 법당의 건축비 등 교단의 유지운영비로 사용되었음을 알 수 있다).
결국 원심이 이 사건에서 일관도를 사교라고 단정하지 아니하고 피해자들의 금품교부가 종교적인 출연행위의 범주에 들어간다고 하면서도 피고인이 자신도 믿지 아니하는 허황한 내용의 교리를 창출 설법 전파하였음을 전제로 이 사건 상습사기범죄 사실을 유죄로 인정한 조처는 피고인의 변소취소를 오해하고 일관도의 교리를 제대로 심리하지 아니하였거나 만연히 신빙할 수 없는 증거들과 사실인정의 자료로 하기에 불충분한 증거들을 채택함으로써 채증법칙에 위배한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
(나) 미성년자추행의 점에 관하여,
원심이 인용하고 있는 제1심판결이 피고인 1에 대하여 인정한 미성년자추행 범죄사실은 피고인이 1973.1.말경 일자불상 02:00경 공소외 1 재단법인본부안에 있는 피고인 거실에서 아무런 보수도 없이 앞으로 학교를 보내준다고 속이고 고용하여 일을 시키고 있는 피해자 1(14세)에게 신경통이 있으니 아프다고 하며 안마를 하라고 하여 안마를 시키다가 성욕이 생기자 이를 억제하지 못하고 갑자기 피해자를 꼼짝 못하도록 붙잡고 웃옷을 벗긴후 빤스를 벗기려고 하는 등 미성년자에 대하여 위력으로써 추행을 하였다는 것이고, 원심은 이에 대한 증거로서 피해자 1의 진술서기재, 경찰, 검찰 및 제1심법정에서의 각 진술과 그의 아버지 공소외 2의 검찰에서의 진술등을 들고 있다.
그러나 피해자 1의 진술을 살펴보면, 그는 이 사건 범행일시에 관하여 자기 나이가 15세인 1972.11.말 새벽 2시경이라고 일관하여 진술하고 있어(다만 피고인이 신경염으로 경희대학의료원에 일주일정도 입원했다가 퇴원한 후라고 부연한 부분은 있다) 원심판시 범행일시인 1973.1.말과는 차이가 있을뿐만 아니라(기록에 의하면 피해자 1은 1958.1.8생으로서 1973.1.말이면 우리나이로 16세가 된다) 범행방법, 수단, 범행후의 정황등에 관하여서도 그가 작성한 진술서, 경찰, 검찰, 제1심법정에서의 진술이 서로 엇갈리고 있어 그 진술의 신빙성이 극히 의심스럽고, 원심이 채택하고 있는 검사작성의 공소외 2에 대한 진술조서의 기재는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 않은 것으로서 달리 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정된 바도 없이 그 증거능력이 없는 것이고, 그밖에 달리 이 사건 범행을 인정할 확증이 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같이 서로 모순되고, 엇갈리는 피해자의 진술만을 유일한 직접증거로 하여 여기에다가 증거능력없는 오 세옥의 검찰에서의 진술을 종합하여 이 사건 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였음은 결국 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지 역시 이유있다.
2. 피고인 2, 3, 4의 변호인들의 상고이유를 본다. 원심이 유지하고 있는 제1심판결이 위 피고인들에 대하여 인정한 상습사기방조 범죄사실의 요지는, 피고인들은 공소외 3과 함께 피고인 1이 1973.11초순경 대만에서 열린 잡지협회 회의에 참석하고 돌아온 후 위 협회본부 총재실에서 그로부터 일관도 도친이나 그들이 미륵불치세에 용화대회를 열어 3,600성인과 48,000현인을 선발하여 10,800년간 영화를 누리게 하고 49일간 암흑세계를 피하게 해준다고 믿고 있는 일관도의 절대적인 존재인 성모가 현존하지 아니할 뿐 아니라 피고인 1이 대만이나 홍콩에서 성모를 만난 사실이 없다는 이야기를 듣고 그동안 피고인 1이 성모를 실존인물로 전제하고 설법한 모든 내용이 허위라는 사실을 알았음에도 불구하고 그러한 사실이 도친들에게 알려질 경우에는 교세확장을 위한 자금염출이나 법단건축비를 마련하기 어렵다는 사실을 알고 피고인 1의 심복 점전사 또는 일관도의 간부로서 교세확장을 위하여서는 성모가 사망하였다거나 현존하지 아니한다는 사실을 숨기고 마치 홍콩에 성모가 살아있으며 곧 한국에 와서 공덕을 많이 쌓은 사람 즉, 돈을 많이 내어놓는 사람들만을 성인, 현인으로 선발하여 그들만이 영화를 주릴 수 있는것처럼 가장하여 피고인 1이 상습으로 금품을 편취하는데 가공하기로 공모한 다음, 1973.11.경부터 1976.4.경까지 사이에 광주 보광법단에서 위 법단 소속도친 이정길 외 150여명에게 홍콩에 생존해 있는 성모가 곧 한국에 와서 용화대회를 열어 공덕을 쌓은 정도에 따라 3,600명의 성인과 48,000명의 현인을선발하고 초발하면 운성에서 망령을 직접 만날 수 있다고 허위설법을 하여 이를 믿게 한 다음, 1974.1.31경 위 보광법단에서 위 설법에 속은 이정길로부터 성인을 시켜준다는 공덕금 명목으로 1,400,000원을 받고, 1973.12.경 광주 사동법단에서 위 설법에 속은 정상호로부터 사동법단 전세를 위한 공덕금명목으로 300,000원을 받고, 1973.12.9 위 법단에서 윤재임으로부터 그의 며느리 황명숙의 초발금 명목으로 110,000원을 받은 것을 비롯하여 1973.11.경부터 1976.4.15경까지 사이에 그 별지2 기재내용과 같이 모두 143회에 걸쳐 피해자 55명으로부터 허황된 교리에 의한 공덕금등 명목으로 합계 금32,487,300원을 교부받아 이를 피고인 1에게 전달하거나 피해자들로 하여금 직접 피고인 1 또는 공소외 1 재단법인에 교부케 하여서 피고인 1이 상습적으로 금품을 편취하는 것을 방조하였다는 것이고, 원심은 앞서 본바 피고인 1의 상습사기의 점을 유죄로 인정하면서 채택한 증거들을 그 증거로 채택하고 있다.
그러나 피고인 1의 상습사기의 점에 관하여 살펴본 바와 같이 원심은 일관도의 교리에 관하여 제대로 심리를 다하지 아니하였거나 신빙성이 없거나 유죄인정의 자료로 하기에 부족한 증거들에 의하여 피고인 1의 상습사기범죄사실을 인정한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 이 사건 상습사기방조범죄사실의 인정에 관하여도 마찬가지라고 할 것이어서 이 점을 지적한 논지 역시 이유있다 할 것이다.
그러므로 원심판결중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 김달식 | 형사소송법 제308조, 제325조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인 피고인】
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.2.7 선고 84노4169 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 2의 상고이유에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결 거시증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2의 소론 주장사실 즉 동 피고인의 이 사건 범행은 모두 피고인 1의 강요에 의한 부득이한 행위였다는 주장사실은 이를 인정할 증거가 없다하여 배척한 조처를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법사유가 있음을 찾아볼 수 없다.
그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 과중하다는 논지는 법률상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여,
수사기관에서의 조사과정에서 피의자였던 피고인이 작성한 진술서는 그것이 진술서, 자술서 기타 여하한 형식을 취하고 있던간에 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다 할 것인바( 당원 1983.7.26. 선고 82도385 판결 참조) 기록에 의하면 논지가 들고 있는 피고인 1 작성의 진술서는 동 피고인이 경찰에서 피의자로 조사를 받는 과정에서 작성된 것으로서 동 피고인은 법정에서 위의 진술서를 증거로 함에 부동의하였음이 뚜렷하고 위의 부동의에는 그 내용을 부인하는 취지도 포함되어 있다고 볼 것이므로 위의 진술서는 형사소송법 제312조제2항에 의하여 증거능력이 없다고 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심의 채증과정을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 이건 공소사실중 피고인 1에 대한 뇌물수수의 점 및 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점은 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 무죄를 선고한 조처도 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 모두이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이병후 황선당 | 형사소송법 제312조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전상석
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.7.19 선고 85노5229 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 문제가 된 대여금 300만원은 원심판시와 같이 피고인이 피해자 서강선의 소개로 소외 김명월에게 대여한 것임에도 불구하고 피고인은 위 김명월로부터 이를 회수할 가망이 없자 소개인인 위 서강선으로부터 이를 받아내기로 결심하고 변제할 의사가 없으면서도 이자를 놓아 주겠다고 거짓말을 하여 위 서강선으로부터 동인이 낙찰받은 계금중 100만원을 교부받아 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수있으므로 원심의 위와 같은 사실인정 과정에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다는 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심이 채택한 증거에 의하면, 이 사건 계는 피고인이 계주가 되어 조직한 계금 325만원, 월불입금 13만원의 25구좌로 된 낙찰계로서 계원들과의 약정에 따라 계주인 피고인이 그의 책임하에 지정된 곗날에 계원들로부터 월불입금을 징수하여 최고액의 이자를 써넣은 낙찰계원에게 이자를 공제한 나머지 금액을 지급하는 방법으로 운영되어온 사실을 긍인할 수 있으므로 이 사건 계가 소론과 같이 피고인의 개인사업으로서 운영된 것이라 하더라도 계주인 피고인으로서는 계원들과의 위 약정에 따라 지정된 곗날에 계원들로부터 월불입금을 징수하여 이를 낙찰계원에게 지급할 임무가 있다 할 것이고, 따라서 피고인이 원심판시와 같이 계원들로부터 월불입금을 모두 징수하였음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 이를 낙찰계원인 위 서 강선에게 지급하지 아니하였다면 이와 같은 피고인의 소위는 다른 특별한 사정이 없는 한 낙찰계원인 위 서강선에 대한 관계에 있어서 배임죄를 구성한다고 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 배임죄에 관한 법리오해의 위법이나 심리미진, 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이병후 황선당 | 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
피감호청구인
【변 호 인】
변호사 이우승
【원심판결】
서울고등법원 1986.11.21 선고 86감노231 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피감호청구인과 변호인(국선)의 상고이유에 대하여,
사회보호법 제5조 제1항 제1호 전단의 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 실형선고를 받은 피감호청구인의 전력이 위 법 시행이전의 사실이라 하더라도 그 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 이사건 범죄를 저지른 것이 위 법시행이후에 속하는 이상 피감호청구인은 위 법 소정의 보호감호처분의 대상자가 되는 것이고 위 법이 죄형법정주의의 원칙에 위배된다거나 법률불소급의원칙을 정한 헌법규정에 위배된다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동 | 사회보호법 제1조, 제5조 제1항 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.10.22 선고 86노5295 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여,
피고인이 원동기장치 자전거 운전면허없이 혈액 1미리리터에 대하여 3.1미리그람의 주취상태에서 자기소유인 오토바이를 운전하다가 신 용옥을 치어 사망케 한 이 사건 공소사실에 대하여 제1심이 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조, 도로교통법 제109조 제2호, 제41조 제1항, 제111조 제2호, 제40조에 해당하는 범죄로서 실체적 경합범으로 의율한데 대하여 원심은 위 범죄사실중 피고인의 무면허운전 행위와 주취운전을 한 행위는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범관계에 있다하여 제1심 판결과 견해를 달리하였다.
소론은 상상적 경합범에 있어서의 1개의 행위라는 것은 행위가 사실의 자연적 관찰에 있어 1개이고 동일한 것, 다시 말하자면 법적평가를 떠나 사물자연의 상태를 사회통념상으로 관찰하여 1개로 보여질때를 말하는 것이라고 전제한 다음 첫째, 1개의 행위라고 하기 위해서는 행위자의 단일한 의사 행위여야 하며 구체적인 경우 그 행위자가 행위를 분할하여 하나의 구성요건에 해당하는 행위만을 하고 다른 구성요건에 해당하는 행위를 하지 않는 것이 가능한가어떤가에 의하여 판단할 것인데 무면허 운전행위와 주취 운전행위는 그 행위자에 의한 행위의 분할이 가능한 것이므로 2개의 행위라고 보아야 하며 둘째, 1개의 행위라고 하기 위해서는 행위의 착수단계에서 부터 일체로 수개의 구성요건에 해당되는 것이 필요한데 무면허운전행위와 주취운전행위는 반드시 행위의 착수단계가 일치하는 것도 아니고 일체로서 2개의 구성요건에 해당되는것도 아니며 오히려 착수단계가 분리되고 별개의 시점에서 구성요건에 해당되는 것이 자연스러운 경우이므로 이 사건은 2개의 행위라고 보아 실체적 경합관계로 다루어야 옳다는 요지이다.
형법 제40조의 규정은 1개의 행위가 수개 범죄의 구성요건에 해당하여 수죄로 경합하는 경우에 처벌상1죄로 취급한다는 취지로서 여기서 말하는 1개의 행위란 소론이 전제하고 있는 바와 같이 법적평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말한다.
이 사건에서 피고인이 무면허인데다가 술에 취한상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 위의 관점에서 분명히 1개의 운전행위라 할 것이고 이 행위에의하여 도로교통법 제111조 제2호, 제40조와 제109조 제2호, 제41조 제1항의 각 죄에 동시에 해당하는 것이니 두죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다.
소론이 전개하고 있는 두가지 견해에 대하여 생각해 본다 하더라도 피고인의 운전행위라는 착수단계에서 두개의 죄명에 저촉되는 터임은 앞에서 본 바와 같고 무면허와 음주상태를 분할하여 어느 하나의 범죄행위를 하지 아니하는 것이 사회관념상 과연 가능하다고 할 것인가 하는 것도 의문이다.
원심이 같은 취지에서 무면허와 음주운전행위를 상상적 경합으로 처리한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동 | 형법 제40조, 도로교통법 제111조 제2호, 제40조, 제109조 제2호, 제41조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1986.8.22 선고 85노2361 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결이 적법히 확정한 사실에 의하면, 전당포를 경영하는 피고인이 과거 5-6년간 한 동네에서 살았고, 2회 가량 자기 소유의 비디오를 전당잡혀 그 기간내에 전당물을 찾아간 바 있던 공소외인으로부터 이 사건 장물인 싯가 720,000원 상당의 비디오를 입질받음에 있어 그 소유관계를 물으니 자기 소유라고 대답하여 주민등록증을 제시받아 전당물대장에 주소, 성명, 직업, 주민등록번호, 연령등을 기재하고 금 150,000원을 위 윤차돌에게 대여하였다는 것인바, 사실이 이러하다면 특별한 사정이 없는 한 피고인으로서는 전당포 경영자로서의 주의의무를 다한 것이고, 더 나아가 위 비디오가 실제로 윤차돌의 소유인지의 여부, 또는 위 비디오의 출처, 전당잡히려는 동기등을 확인하여야 할 주의의무까지는 없다고 할 것 이므로( 당원 1985.2.26. 선고 83도1215 판결; 1984.9.25. 선고 84도1488 판결등 참조) 원심이 같은 취지의 판단아래 피고인에게 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 업무상 과실, 장물취득죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로(논지가 들고 있는 판례는 장물인지의 여부를 의심할만한 특별한 사정이 있는 경우에 대한 것으로서 본건과는 사안을 달리하여 적절한 선례로 볼 수 없다). 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 정기승 황선당 | 형법 제364조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이수엽
【원심판결】
서울고등법원 1986.12.4 선고 86노2925 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 국선변호인의 상고이유를 본다.
절도죄에 있어 상습성의 인정은 절도행위의 전과가 여러번 있었다는 사실만으로 반드시 상습성이 인정된다고 볼 수 없고, 그 여러번 행하여진 전과사실과의 관계에서 판시 범행이 절도습성의 발현이라고 인정될 수 있는 경우에만 상습성의 인정이 가능하다 할 것이다( 당원 1984.3.27. 선고 84도69 판결 참조).
또 소년법상의 보호처분을 받은 사실도 상습성 인정의 자료가 된다고 보아야 할 것이다.
원심이 유지하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 피고인의 판시 첫머리 기재와 같은 절도전과들과(같은 죄의 소년법상의 보호처분 포함) 판시 범행의 동기와 수법, 출소후 6개월 남짓만에 다시 판시 동종의 범행을 반복한 점 등에 비추어 피고인의 이 사건 범행에 대하여 상습성을 인정하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보아도 제1심의 그와 같은 조치는 정당하여 수긍이 가고, 이를 그대로 유지한 원심판결에 소론과 같은 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 오성환 이준승 | 형법 제332조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(86고합436 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 무기징역에 처한다.
압수된 대검 1개(증 제9호)를 몰수한다.
이 사건 공소사실 중 피해자에 대한 강도살인의 점은 무죄.
【이 유】
피고인과 그의 국선변호인이었던 변호사 오혁진의 항소이유의 요지 제1점은, 원심은 피고인이 원판시 제1, 가항의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 위 변호사의 항소이유의 요지 제2점은, 원판시 가1,라항의 범죄에 있어서 피해자가 피고인을 체포하려고 하므로 피고인이 이를 면탈하려고 동인을 찌른 것이지 그를 살해할 고의가 없었으니 이는 강도치사죄에 해당하는데도 원심은 이를 강도살인죄에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는 이에 관한 사실오인의 위법이 있다는 것이고 피고인과 위 변호사의 그밖의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 보건대, 먼저 위 변호사의 항소이유의 요지 제2점에 관하여 살펴보면 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 원판시 제1,라항의 범죄사실을 그대로 인정할 수 있고 이는 강도살인죄에 해당하므로, 이점에 관한 항소논지는 그 이유없다.
다음으로 위 각 항소이유의 요지 제1점에 관하여 보건대, 원심은 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 검사 및 사법경찰리작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 검사작성의 검증조서의 기재, 의사 권종만 작성의 피해자에 대한 사체검안서와 의사 윤순웅 작성의 피해자에 대한 감정서의 각 기재에 의하여, 위 제1, 가항의 범죄사실을 인정할 수 있다고 판시하고 있고 이에 대하여 피고인은 그가 경찰에서 받은 가혹행위로 인하여 위축된 심리가 검찰에까지 유지된 데다가 그밖의 그가 실제 저지른 강도살인죄 등에 대한 죄책감에서 자포자기적인 심리상태가 되어 검사앞에서 허위자백을 하고 또 검증시에도 범행을 저지른 것처럼 시키는대로 자세를 취하여준데 지나지 않는다고 하면서, 원심법정에서부터 당심에 이르기까지 일관하여 위 범행을 극구 부인하고 있다.
그런데 원심이 채택한 위 증거 중 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 검증조서의 각 기재를 제외한 나머지 증거는 피해자가 위 범행일시경 경부압박으로 질식사망하고 원판시와 같은 피해품이 없어졌다는 점에 관한 증거밖에 되지 아니하고 이들만으로는 피고인이 위 범행을 저지른 범인이라는 점을 인정할 수 없으므로, 그렇다면 과연 피고인의 검찰에서의 진술 및 위 검증조서의 기재에 의하여 피고인이 위 범행을 저질렀다고 인정할 수 있는지에 관하여 살피건대, 피고인작성의 자술서, 피고인의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 각 진술, 사법경찰리작성의 공소외 2, 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 당월의 공소외 4 주식회사 대표이사 공소외 5에게 한 사실조회에 대한 회신 및 이에 붙은 임금대장 사본의 기재내용, 서울특별시 경찰국장 작성의 각 현장지문감정결과 회시서 및 이에 붙은 각 감정서 (수사기록 42, 43장 및 같은 기록 272장 내지 277장까지)의 각 기재, 서울남부경찰서 경장 공소외 6 등이 작성한 수사보고서(수사기록 86장에서 88장까지)의 기재내용, 서울남부경찰서장 작성의 공조수사의뢰서(수사기록 38장에서 41장까지)의 기재내용 등을 종합하여 보면, (1) 피고인은 1986.4.23. 원판시 제1, 라항의 강도살인범죄를 저지르고 부산으로 피신하였다가 가지고 있던 돈이 떨어지자 같은 달 29. 11:28경 중소기업은행 부산지점으로 송금하여 온 돈을 찾으러 갔다가 그곳에서 경찰에 검거되어 바로 그날 서울 남부경찰서로 연행되어 조사를 받으면서 같은 날 30. 자술서 (수사기록 222, 223장)을 작성하고 제1회 피의자신문에 응하였는데, 그동안의 피고인의 범행일체에 관하여 자술하는 형식의 자술서를 작성하면서 위 제1, 가항의 범죄를 제외한, 이 사건으로 기소된 모든 범죄사실과 그밖에 이 사건으로 기소되지 아니한 수회에 걸친 절도범죄사실까지를 자술하였으면서도 위 제1, 가항의 범죄에 관하여는 아무런 언급을 하지 않았고 제1회 피의자신문시에도 마찬가지였는데, 같은 해 5.1. 경찰에서의 제2회 피의자신문시에 비로소 위 제1, 가항의 범죄에 관하여 자백을 하고 있는 사실, (2) 위 제1, 가항의 범죄현장에 남은 지문에 대하여 그 범행직후 조사감정한 결과 피고인의 지문은 발견되지 아니하였으나 그로부터 약 1년후의 범행인 위 제1,라항의 범죄현장에서는 피고인의 지문이 쉽게 발견된 사실, 6) 피고인은 1981.7.22. 절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 같은 해 11.5. 같은죄로 징역 단기 10월, 장기 1년을 선고받아 위 집행유예된 형까지 복역하고 1984.4.경 그 집행을 마친 후에는 그 잘못을 뉘우치고 범죄를 저지르지 아니하기로 마음먹고 취직을 하기로 하여 위 출소직후부터 같은 해 8월까지는 미장공으로 그 다음부터 1985.2.까지는 공소외 7가 경영하는 가스상사 배달원으로 일하였고, 같은 해 4.1.부터 7.31.까지는 서울 여의도 소재 63빌딩의 저층부 전기공사를 하던 공소외 4 주식회사의 전기공원으로 취업하여 거의 매일 그곳에서 작업을 하였으며, 위 공사가 끝나자 같은 해 10월부터 11월까지는 공소외 8 회사 외무사원으로, 그 다음부터는 공소외 9 회사 영업부사원으로 취업하여 일한 사실, (4) 위 제1, 가항 범죄의 범인 인상은 당초 신장 167센티미터가량, 나이 30세가량, 체격은 호리호리하고 얼굴이 길고 턱이 빠른 계란형으로 조사되었으나 피고인은 키가크고(170 내지 173센티미터) 건장한 체격에 얼굴은 희고 넓적한 사실, (5) 수사기관에서의 피고인의 자백에 의하면 피고인은 위 제1, 가항의 범행시에는 피해자 목을 조르고 발로 밟아 피해자를 무참하게 살해하고서도 태연하고 여유있게 그녀의 손에서 반지를 빼고 다시 안방의 장농을 뒤져 애기반지와 넥타이 핀을 가지고 나갔으며 그 후 그대로 서울에 남아 위에서 본 바와 같이 63빌딩에서 만 4개월동안 성실하게 전기공원으로 일한 것으로 되어 있는데, 피고인이 약 1년후 위 제1, 라항의 범행을 저지르고는 피해자가 피를 흘리며 쓰러지자 당황하여 아무런 금품도 가져나오지 못하고 서둘러 그곳을 빠져나와 범행에 사용한 흉기를 피고인의 집 다락방의 천정 깊숙이 숨기고 약 5시간 후 범행현장근처에 와 보았다가 그곳에 사람들이 웅성대는 것을 보고 부산까지 도주한 것으로 되어 있어서, 위 각 범죄사이에 그 범행의 수단과 방법, 피고인의 심리상태, 범행후의 정황 등에 있어 큰 차이가 나는 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위에서 인정한 피고인의 범행일체에 관한 자술의 경위, 내용과 순서, 위 제1, 가항의 범죄가 피고인이 출소하여 범죄를 저지르지 아니하고 새로운 각오로 취업을 하여 직장생활을 한 2년가까운 기간중의 한 가운데 해당하는 시점에 발생하였다는 점, 위 제1, 가항의 범인의 인상이 피고인의 그것과 차이가 나는 점, 위 제1, 가항의 범죄와 제1, 라항의 범죄사이에 나타난 위에서 본 바와 같은 여러가지 차이점 등에 비추어 보면 피고인이 과연 위 제1, 가항 범죄의 범인이라고 단정할 수 있을지 심히 의심스러우므로 피고인이 검찰에서 위 범죄에 관하여 한 자백 및 현장검증시와 행동의 임의성과 신빙성도 몹시 의심스럽다고 하지 않을 수 없으며, 오히려 피고인이 위 범죄를 저지르지 않았으면서도 경찰에서 조사받으며 다소간의 가혹행위를 당하고 또 그가 진실로 저지른 위 제1, 라항의 범죄만으로도 극형에 처하여질 것이라는 예상아래 자포자기적인 심리상태가 되어 그의 주거지 근처에서 같은 범죄발생일로부터 약 1년전에 발생한 위 제1, 가항의 범죄까지 그가 저지른 것으로 허위자백하였고, 이러한 심리상태가 검찰에까지 계속되다가 변호인의 조력을 본격적으로 받기 시작한 원심법정에서부터 비로소 사실대로 진술할 수 있는 심리적 여유를 다소나마 가지게 되어서 위 범행을 부인하게 되었다는 피고인의 변소를 수긍할 수 있는 바이다.
따라서 위 제1, 가항의 범죄에 관한 피고인의 검찰에서의 진술 및 위 검증조서의 기재는 그 신빙성을 인정하기 어려워 이를 위 범죄의 증거로 삼을 수 없고, 위 범죄에 관하여 원심이 채택한 그밖의 증거 (이에 대하여는 앞에서 살펴본 바와 같다)와 사법경찰리작성의 공소외 10에 대한 진술조서 중 위 범죄의 범인의 인상에 관한 진술기재만으로는 피고인의 위 범죄사실을 인정할 수 없으며 ,달리 이를 인정할 아무런 증거가 없는 바, 그럼에도 불구하고 원심은 위 범죄까지 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이 부분에 관한 사실오인의 위법이 있고, 이 부분은 피고인의 나머지 범죄사실과 실체적 경합범의 관계에 있으므로, 결국 피고인에 대한 원심판결은 전부 그 파기를 면할 수 없게 되었다.
결국 피고인의 항소는 이 점에서 그 이유있으므로, 양형부당의 주장에 관하여 나아가 살필 것 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원판시 제1, 가항의 범죄사실 및 이에 대한 증거를 빼는 외에는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법률에 비추건대
피고인의 판시소위 중 판시 제1, 라의 강도살인의 점은 형법 제338조 전단에, 판시 제1, 나, 다의 각 강도의 점은 각 같은 법 제334조 제2항, 제1항에, 판시 제2,3의 각 절도의 점은 각 같은 법 제329조에 각 행당하는 바, 각 그 소정형 중 판시 강도살인죄에 있어서는 무기징역형을, 판시 각 특수강도죄에 있어서는 각 유기징역형을, 판시 각 절도죄에 있어서는 각 징역형을 각 선택하고, 판시 각 특수강도죄와 각 절도죄에 대하여는 판시 첫머리의 누범에 해당하는 전과가 있으므로 같은 법 제35조에 의하여 (위 특수강도죄에 대하여는 같은 법 제42조 단서의 제한내에서) 각 누범가중을 하고, 위 각 죄는 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 의하여 그중 형이 가장 무거운 판시 강도살인죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 피고인을 무기징역에 처하고, 압수된 대검 1개(증 제9호)는 판시 제1, 나, 다, 라의 각 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은 법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 피고인이 용돈이 궁한 나머지 가스검침원을 가장하고 타인의 주거에 침입하여 금품을 강취할 것을 마음먹고 1985.3.29. 12:00경 서울 구로구 (상세주소 생략) 소재 (상세 주택 호수 생략)에 이르러 피해자 (여, 81세)에게 가스점검을 하러 왔다고 속여 문을 열게 한 후 그 집에 침입하여 주방에 설치된 가스레인지를 만지는 등 가스점검을 하는척 하면서 집안에 피해자 홀로 있는 것을 확인하고 피해자의 입을 손으로 막으면서 돈을 내놓으라고 하다가 피해자가 "강도야"라고 소리를 지르자 피해자의 목을 졸라 주방바닥에 넘어뜨리고 발로 피해자의 가슴과 목을 밟아 피해자로 하여금 그 자리에서 경부압박으로 인한 질식사로 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고 피해자의 손가락에 끼어있던 황금반지 2돈짜리 1개를 빼고 그집 안방에 있는 장농과 화장대서랍에서 넥타이 핀 1개, 반돈짜리 애기반지 3개를 꺼내어 가 이를 강취하였다는 점에 관하여는 위에서 살펴 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로 이에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이세작(피고인 전원)
【원심판결】
서울고등법원 1986.11.28 선고 86노3060 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
원심이 확정한 바와 같이 피고인 1이 그가 허가없이 임의로 제조한 통경환이라는 의약품에 관하여 "새로운 한방약, 임신 수술않고 먹는 약, 약국상담 755-1309"라고 인쇄된 1,000여매의 스티카를 서울시내 곳곳에 붙인 행위는 임신부가 피고인이 판매하는 통경환을 복용하면 수술않고도 낙태가 된다는 것을 암시한 광고로서 의약품 등의 효능이나 성능에 관하여 암시적 기사, 사진, 도안 기타 암시적 방법에 의한 광고를 하지 못한다고 규정한 약사법제63조 제3항에 위배된다 할 것이므로 원심판결중 그 부분의 사실인정 및 법률적용에 약사법 제63조제3항의 법리오해가 있다는 소론은 이유없다.
변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 것이어서 의료법 제30조 제2항에 저촉되는 것이고, 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다하여 달리 볼 이유가 되지 못한다 ( 당원 1982.12.14. 선고 81도3227 판결). 논지는 견해를 달리하여 원심판결에 의료법 제30조 제2항의 법리오해가 있는듯이 주장하는 것이므로 이유없다.
피고인들의 상고이유에 대하여,
상고이유는 피고인들에게 선고된 벌금형이 과중하다는 것이나 그와 같은 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 박우동 | 가. 약사법 제63조 제3항 / 나. 의료법 제30조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
변호사 서윤홍
【원심판결】
대구고등법원 1986.2.5 선고 83노1019 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 변호인의 상고이유에 대하여,
(1) 소론은 원심이 1980년 법인세 포탈금액을 인정함에 있어서 세무당국의 강권에 따라 법인의 소득을 과대계상한 공소외 1 주식회사의 법인세신고서류를 기초로 하여 세무공무원이 작성한 조세포탈액 계산내역서 등을 증거로 채택하고, 이 사건 이전에 부일회계법인에서 작성한 위 회사에 대한 감사보고서와 공인회계사 이창희, 경리직원 송우근의 각 증언등을 배척하여 위 회사의 실제소득이 아닌 분식결산에 의한 가장소득을 소득으로 인정하여 포탈세액을 산출한것은 법인의 소득에 대한 법리를 오해하고 판단을 유탈하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 주장이나, 소론이 내세우는 감사보고서의 기재나 증인 이창희, 송우근의 각 진술 등은 기업회계원칙에 따라 위 회사의 소득을 산정한 것이어서 법인세의 신고, 부과시 법인의 소득산정 근거가 되는 법인세법 제9조, 동법시행령 제12조 등 법인의 소득산정규정에 의한 세무회계의 원칙에는 부합하지 아니하여 채택할 수 없는 것이고, 위 규정들에 의하면, 원심이 위회사의 소득으로 산정한 금액은 모두 정당하고 법리를 오해하거나 판단유탈,심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론 중 피고인이 부동산매각 대금에서 횡령한 것이라는 금원중 1982.5.7과 6.2 두차례에 걸쳐 위 회사에 무상증여 한 금 5억 5천만원도 법인의 1980년 소득산정에서 제외하여야 한다는 주장은 그 주장자체에 의하더라도 위 소득은 1982년도의 소득일뿐만 아니라 증여로 인하여 증가된 법인의 소득을 과세표준에서 제외할 이유가 없다. 논지는 이유없다.
(2) 원심이 그 채택한 증거에 의하여 피고인이 그의 아버지인 공소외 2와 공모하여 이 사건 부동산매도대금중 일부씩을 횡령하였다고 인정한 조치는 정당하며 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 공모공동정범의 법리를 오해한 위법이 없다.
소론은 피고인이 회사에 입금시키지 아니한 돈 가운데 일부는 신주인수자금으로써 회사에 입금되었으므로 불법영득의 의사가 없다고 할 것인데 횡령죄로 처벌한 원심판결에는 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이나 회사의 자금을 인출하여 임의로 처분함으로써 횡령죄는 기수에 달하는 것이며 그 후에 그 금원을 회사의 신주발행시에 신주인수자금으로 사용하여 결과적으로 회사에 입금되었다고 해서 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치는바 없다 할 것이고, 그러한 사정만으로 불법영득의 의사가 있었음을 부정할 수 없으니 원심판결에 법리를 오해한 위법은 없다.
또한 소론은 피고인과 그의 아버지가 위 회사의 전주식을 소유하고 있어 위 회사는 그들의 개인기업이라고 할 것이므로 회사소유 금원을 임의로 소비하여도 횡령죄가 성립되지 아니한다는 것이나 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 그 법인인 주식회사 소유의 금원을 임의로 소비할 때 횡령죄는 성립하는 것이라 할 것이므로( 당원 1983.12.13. 선고 83도2330 판결 참조) 원심판결에 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
소론중 피고인이 위 회사에 증여한 금 5억 5천만원에 대하여 불법영득의 의사가 없었다는 이유로 원심판결을 비난하는 부분이 있으나 원심판결이 위 금원 부분에 대하여 횡령의 죄책을 묻지 아니하였음이 명백하니 결국 이는 원심판결을 오해한데서 나온 주장에 불과하다. 논지는 이유없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여,
(1) 원심판결이 공소외 1주식회사가 그 소유의 이사건 건물 및 대지를 매도할 때 건물은 십수년 이상 경과된 노후한 건물로서 종전용도인 공장으로 사용하지 아니하는 경우에는 쓸모가 없고, 매수인들도 위건물을 철거하고 상가를 신축하려고 하였기 때문에 양도가격을 정하지 아니하였고, 따라서 건축물의 공급에 따른 대가를 받지 아니하여서 부가가치세의 과세대상이 아니라는 이유로 건물양도에 따른 부가가치세 포탈부분에 관하여 무죄를 선고하였고 또 피고인이 1982.10.6부터 10.29사이 강정부 경영의 태화고무상회등 8개 거래처에 금 4,596만원 상당의 신발류제품을 세금계산서 없이 매출하고, 부가가치세를 포탈하였다는 공소사실에 대하여 그와 같이 세금계산서 없이 매출하는 사실을 알았으나 동 판매행위에 관하여 지시나 결재를 하지 않았을 뿐만 아니라, 보고 조차 받지 않았으며 부가가치세신고때에도 관여하지 않았으므로 부가가치세 포탈책임을 지울 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
(2) 소론중 양형부당을 내세우는 것은 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 이유없다.
이에 피고인 및 검사의 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동 | 가.나. 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지방법원 1986.10.23 선고 86노26 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건에서 동명화물자동차주식회사 명의로 차량을 소유하고 자동차운수사업을 경영하고 있는 이상 사업경영면에서의 실태가 피고인 주장과 같다 하더라도 위와 같은 유는 피고인 경영의 위 회사와 차주와의 합의에 의사한 내부적인 관행에 불과한 것으로서 대외적인 관계에 있어서는 위 회사가 차량을 소유하고 이를 운행하는 경영주체라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 사업장의 근로자와의 관계에 있어서도 위 회사(또는 그 대표이사인 피고인)가 직접적인 근로계약상의 책임을 지고 있다고 보지 않을 수 없다 고 한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 김달식 | 근로기준법 제15조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 이순우
【원심판결】
대구고등법원 1986.11.20 선고 86노1260,86감노165 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 25일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결 이유가 든 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 겸 피감호청구인에 대한 이 사건 범죄사실과 감호요건을 인정하기에 충분하고, 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 허물을 찾아볼 수 없고, 또 피고인에 대한 판시 실형전과인 상해치사죄, 존속폭행죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(최종형인 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 절도죄는 형법 제37조 전단의 경합범으로 형이 중한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(상해)에 경합가중을 하였음)와 이 사건 강간치상죄등과는 각 그 범행의 성격과 그 수단 및 방법이 다같이 폭력에 의한 강력범죄라는 점에서 사회보호법이 정하는 동종 또는 유사한 죄라 할 것이어서 , 피고인의 위 실형전과의 각 죄를 동종 또는 유사한 죄로 본원심의 조치는 정당하며, 한편 사회보호법시행령 제2조에 의하면 같은법 제5조 제1항 제1호에 규정된 형기는 형법 제37조 전단의 규정에 의하여 형을 선고받은 경우에 동종 또는 유사한 죄에 정한 형이 중한 때에는 그 선고된 형의전부를 형기로 하여야 할 것이며 , 피고인의 최종형인 1984.5.29 부산지방법원에서 선고받은 징역 2년의 형은 상해로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 절도죄의 경합범으로서 형이 중한 상해로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 경합가중하여 처단된 형인 바, 그렇다면 사회보호법 제5조 제1항 제1호의 형기를 합산함에 있어 위 최종형인 징역 2년 전부를 형기로 하여 피고인의 실형형기 합계를 5년으로 계산하여 피고인을 같은법 제5조 제1항 제1호를 적용하여 보호감호 10년을(징역 3년) 선고한 원심 및 제1심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바, 사회보호법의 법리를 오해하거나 같은법시행령의 형기계산에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 오성환 이준승 | 가. 사회보호법 제5조 제1항 제1호, 제6조 / 나. 사회보호법시행령 제2조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(85고단3078 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이 유】
변호인의 항소이유의 요지는 피고인이 소석회비료를 생산함에 있어 백운석 분말을 혼합한 것은 사실이나 백운석 분말은 비료의 품질을 저하시키는 다른 물질이라 할 수 없음에도 원심판결은 피고인을 유죄로 의율처단하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정하였거나 비료관리법의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 살피건대, 뒤에서 판시하는 바와 같이 피고인이 소석회비료를 생산함에 있어 백운석 분말을 혼입한 이 사건 소위가 비료관리법 소정의 비료의 품질을 저하시키는 다른 물질을 혼입한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 이 점에 관한 피고인의 항소는 이유있다.
이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 강원 영월군 서면 (상세번지 생략)에서 (상호 생략)라는 상호로 소석회비료의 생산업에 종사하는 자인 바, 정상적인 소석회비료제조공정은 백운석을 소성로에서 소성시켜 만든 생석회를 수화처리하여 제조하여야 함에도 불구하고 (상호 생략)의 소성로에서 만든 소량의 생석회에 저가로 구입한 다량의 백운석 분말을 혼입하여 생산하는 수법으로 부정한 재산상의 이익을 취할 것을 결의하고, 1984.7.11.부터 1985.4.22.까지 사이에 (상호 생략)에서 소석회 비료 6,486톤, 농업협동조합 납품가격 151,746,456원 상당을 생산함에 있어 그 품질을 저하시키는 저가의 백운석 분말 1,624톤을 혼입한 것이다라고 함에 있는 바, 일건 기록에 나타난 제반증거를 종합하여 보면, 피고인이 위 공소사실과 같이 소석회 비료 6,486톤을 생산함에 있어 백운석 분말 1,624톤을 혼입한 사실은 일응 이를 인정할 수 있다.
그러나 위 백운석 분말이 "비료의 품질을 저하시키는 다른 물질"에 해당하는지의 여부에 관하여 보건대, 비료관리법 제19조에 규정된 "다른 물질"이라 함은 당해 비료의 품질저하를 초래하는 모든 물질을 말한다 할 것이나, 한편 같은 법 제3조 제1항, 제3항이 농수산부장관은 보통비료의 종류별로 함유하여야 할 주성분의 최소량과 함유할 수 있는 유해성분의 최대량 기타 필요한 사항에 관한 규격, 이른바 "공장규격"을 정할 수 있고, 농수산부장관이 위와 같은 비료의 공정규격을 설정함에 있어서는 당해 비료의 효력, 경제성, 보급가치 등을 검토하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼때 비료의 생산업자가 일정한 품질의 비료를 생산하는 과정에서 그 비료 이외의 물질을 사용하는 경우이고 그 물질이 사회통념상 당해 비료의 원재료라고 인정되는 경우 거기에 사용되어진 물질은 같은법 소정의 "비료의 품질을 저하시키는 다른 물질"에는 해당되지 아니한다고 해석함이 상당할 것인 바, 피고인의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 원심증인 공소외 1의 원심법정에서의 진술, 당심증인 공소외 2, 3, 4, 5의 당심법정에서의 각 진술, 검사작성의 피고인 및 공소외 6에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 7, 8, 9에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 농업기술연구소장 작성의 사실조회회신, 서울시립대학 화학공학과 교수 공소외 2, 건국대학교 농화학과 비료학 담당교수 공소외 10, 서울대학교 농과대학장, 고려대학교 농화학과교수 공소외 11 각 작성의 사실조회회신, 당원의 사실조회 (1986.10.16.자),및 서울대학교 농과대학장작성의 사실조회회보(1986.11.21.자), 공업진흥청장 작성의 공업규격에 대한 질의회신, 공판기록에 편철된 "토양관리와 비료(사단법인 가리연구회 발행)", "식물영양토양비료 대사전(일본국 양현당 발행)", "신제비료학(조백현 감수 향문사 발행)"중 일부 사본한 부분의 각 기재 및 수사기록에 편철된 비료단속검사결과, 비료자체검사성적서, 비료생산업허가증의 각 기재 등을 종합하여 보면, 보통 소석회비료라 함은 수산화칼슘(Ca(OH)2)이 주성분이지만 실제로는 다소의 생석회 (CaO,MgO), 수산화마그네슘, 미소성된 탄산석회 탄산마그네슘(CacO3,MgCO3) 및 그외에도 잡석분, 재 등이 포함되어 있으며 그 제조방법은 일반적으로 석회석 또는 백운석 (CaCO3, MgCO3) 등을 소성하여 이산화탄소를 휘산시켜서 생석회를 만들고 생석회를 소화하여 고품위의 공업용 소석회와 저품위의 소석회비료를 동시에 생산하는 것이 통례인데, 여기서 알칼리분이 고품위의 것은 공업용 소석회를 만들고 나머지 무거리 (미소성된 석회석이나 백운석) 등을 함께 분쇄하고 체로 쳐서 알칼리분 60퍼센트 이상의 소석회비료를 만드는 것이 보통인 사실, 위 소석회비료 주성분인 수산화칼슘은 저장 중에 공기 중의 이산화탄소를 흡수하여 다시 탄산칼슘으로 변화되는 성질을 가지고 있으며, 백운석 분말은 탄산칼슘과 탄산마그네슘이 주성분이 되어 있는 석회석을 빻아서 만든 분말로서 소석회비료와 백운석분말 모두 알칼리분(토양중화제)을 주성분으로 하는 석회질비료인 사실, 우리나라에서 소석회비료를 제조하여 농협에 납품하고 있는 회사는 약 18개 정도인데 소석회비료의 생산방법이 현행법령상에 구체적으로 규정된 바는 없고 다만 위 업체들의 경우 각자 다른 제조공정을 택하여 (1) 공업용 소석회와 소석회비료를 동시에 제조하는 경우로서 알칼리분이 고품위인 것은 선별하여 공업용 소석회를 만들고 나머지 무거리로 공정규격에 맞추어 소석회비료를 제조하는 경우, (2) 근거리에 위치한 공업용 소석회공장으로부터 구입한 생석회 무거리에 석회석분말(백운석분말)을 혼입하여 소석회비료를 제조하는 경우, (3) 석회석을 불충분하게 소성시켜 공업용 소석회를 제조하지 아니하고 소석회비료만을 공정규격에 맞추어 생산하는 경우 등의 3가지로 대별되고 있는 사실, 한편 국립농업자재검사소에서 피고인이 경영하는 (상호 생략)에서 생산한 소식회비료를 1985.1.25. 같은해 3.4. 및 같은해 3.5. 세차례에 걸쳐 시료를 발취하여 검사한 결과 모두 알칼리분이 60퍼센트 이상이고, 분말도 또한 10폐시에 98퍼센트 이상 통과되어 농수산부장관이 정한 소석회비료의 공정규격 (1983.9.29. 농수산부고시 제83-42호) 소정의 기준에 적합한 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 백운석 분말이 비록 소석회비료의 주성분인 수산화칼슘과는 그 화학적 조성이 상이하다 할지라도 소석회비료를 만드는 원석분말이고 비료의 생산업자인 피고인이 일정한 품질의 비료를 생산하는 과정에서 원재료로 사용한 것이므로 사회통념상 이를 가리켜 곧 "비료의 품질을 저하시키는 다른 물질"이라고 단정할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 결국 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄 사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 것이다.
판사 김오섭(재판장) 홍경호 권순일 | 비료관리법 제19조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(82고단8265 판결)
【주 문】
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 공소외인의 주민등록표등본과 인감증명서는 공소외인 본인요청에 의하여 적법하게 발급하고 민원인인 공소외인에게 직접 교부하여준 것으로서 피고인은 원심공동피고인과는 공모한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 원심공동피고인과 공모하여 판시 각 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 주민등록표에 국외이주신고필이라고 연필로 기재하는 것은 주민등록법이나 동 시행령, 동 시행규칙상의 필요적 기재사항은 아니고 다만 국외이주신고자가 실제 출국한 후 국외이주하였다는 사실을 주서로 주민등록표에 기록함에 있어 그 누락을 방지하기 위한 대내적 행정조치로서 내무부제정 주민등록사무편람에 의하여 기재하는 것이므로 국외이주신고자의 주민등록표등본이나 인감증명서발급시 그 본인의 요청이 있을 때에는 당연히 연필로 기재된 부분을 지우고 발급해 주어야 하는 것이고, 따라서 피고인의 이 사건 행위는 공용서류손상죄나 허위공문서작성, 동 행사죄를 구성하지 아니하는 것임에도 불구하고 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 피고인에 대한 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 데에 있다.
그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 대하여 보건대, 원심에서 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 살펴보면, 피고인과 원심공동피고인과의 원심판시와 같은 공모사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 위 항소논지 첫째점은 이유없고, 다음 피고인의 항소이유 둘째점에 대하여 보건대, 주민등록법 제17조, 그 시행령 제18조 제2항 및 주민등록사무편람의 규정에 비추어 보면, 개인별 주민등록표와 세대별 주민등록표의 변동사유란에 연필로 기재된 국외이주신고사유는 국외이주신고자체가 적법하게 철회되거나 또는 국외 이민출국자명단통보에 따라 국외이주신고사유를 주서하기 위하여 삭제하는 경우외에는 본인의 요구가 있다 하여도 함부로 삭제할 수 없는 성질의 것이 명백하고( 대법원 1984.10.23. 선고 84누428 판결 참조) 또한 주민등록표등본이나 인감증명서를 작성 발급할 경우에도 국외이주신고사실을 그대로 기재하여 작성발급하여야 한다고 할 것이므로 이 사건 공소외인의 주민등록표상 연필로 기재된 국외이주신고부분을 함부로 지운 행위는 공용서류손상죄를 구성하고, 또한 그 기재부분을 지운 채 주민등록표등본이나 인감증명서를 작성하고 이를 행사한 원심판시 행위는 허위공문서작성죄 및 동행사죄를 구성한다고 할 것이므로(피고인은 이 사건 당시 동사무소의 민원주임으로서 당시의 행정관행상 주민등록표등본이나 인감증명서 작성발급사무를 전결하고 있었으므로 그 작성권한있는 자이었다) 이 점에 관한 피고인의 항소논지도 이유없으며, 끝으로 검사와 양형부당 주장에 대하여 보건대, 이 사건에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형량은 적절하므로 이 점에 관한 검사의 항소논지는 이유없다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김종배(재판장) 이주영 박삼봉 | 형법 제227조 , 주민등록법 제17조 , 주민등록법시행령 제18조 , 주민등록법시행규칙 제8조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원 (85고단3617 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 이 사건 감사대상기간은 감사의뢰인이 의뢰한대로 1981.4.14.부터 1982.3.22.까지이고, 다만 공소외 1(고소인)의 차입금부분에 관한 가공지급된 이자를 산출함에 있어서는 개별검토가 불가능하여 총괄검토방법에 의하여 위 감사기간 이후인 1982.3.27.및 같은달 29. 지출된 것으로 장부에 기재된 부분까지도 고려의 대상으로 넣은 것일 뿐, 그렇다고 하여 감사대상기간이 달라지는 것도 아니고, 피고인은 감사보고서에 기재된 내용대로 증언하였으므로 위증의 범의도 없었음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시와 같이 기억에 반하여 허위 공술을 하였다고 사실을 그릇 인정하고 위증죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있다.
그러므로 살피건대, 법원주사작성의 피고인에 대한 증인신문조서 사본의 기재에 의하면, 피고인은 1983.12.9. 11:00경 서울지방법원 동부지원에서 원고 공소외 2와 피고 공소외 1간의 (사건번호 생략)호 손해배상청구소송사건의 증인으로 출석하여 선서한 후, "증인은 1982.8.경 공소외 회사 대표인 원고로부터 동 회사 회계담당자였던 피고가 1981.4.14.부터 1982.3.22.까지 약 1년간에 걸쳐 작성처리하여온 경리관계장부에 대한 회계감사를 하고 그 보고서를 제출한 일이 있다"라고 진술한 사실이 인정된다.
그런데 이 사건 공소사실의 요지는, 공소외 회사에 대한 회계감사를 함에 있어서, 사실은 1981.4.14.부터 1982.3.29.까지의 위 회사경리장부를 대상으로 회계감사를 하였음에도 위와 같이 진술한 것은 기억에 반한 허위의 공술이라는 취지이므로 과연 피고인의 위 진술이 기억에 반한 허위의 공술인가 하는 점에 대하여 보건대, 피고인의 당심법정에서의 진술, 원심공판조서 중 피고인 및 원심공동피고인 1의 법정에서의 각 진술기재, 피고인 원심공동피고인 1, 2 등 공인회계사 3명이 작성한 감사보고서사본 및 당원의 사실조회에 대한 한국공인회계사회 회장의 회신서의 각 기재내용 등을 종합하여 보면, 피고인은 1982.8.경 공소외 회사의 대표이던 공소외 2로부터 1981.4.14.부터 1982.3.22.까지 기간을 정하여 위 상사직원인 공소외 1이 상사의 경리사무를 맡아 처리하면서 횡령한 금액을 산출하여 달라는 감사의뢰를 받고 동료 공인회계사인 원심공동피고인 1, 2와 함께 공소외 2로부터 공소외 1이 작성한 현금출납장등 장부를 제출받아 이를 토대로 감사작업에 착수하였는데, 장부상 불분명한 부분에 대하여는 그 작성자인 공소외 1이 당시 구속되어 있어 그의 설명을 듣지 못하고 의뢰인인 공소외 2의 설명만 듣고 감사를 한 사실, 위 감사과정에서 자료로 사용된 현금출납장은 1982.4.10.까지의 현금출납상황이 기재되어 있었으나, 피고인은 감사대상기간을 의뢰인이 지정해준대로 1981.4.14.부터 1982.3.22.까지로 하되, 다만 공소외 1 몫의 찬입금부분에 관한, 가공지급이자를 산출함에 있어서는, 제출된 장부상에 공소외 1 몫의 차입금에 관한 차용금액, 차용일자, 월이자율, 대여인, 이자지급상황 등 그 내용이 명확히 기재되어 있지 아니하므로 일할계산 등 개별검토방법에 의한 산출이 불가능하여, 총괄검토방법에 따라 장부상에 나타나는 공소외 1 몫의 차입금에 대한 지출이자총액을 산출하고 이어서 확인된 차입금에 대하여 의뢰인인 공소외 2가 승인하는 월 4푼의 이율에 의하여 차입기간에 상응하는 이자총액을 적수계산으로 산출하여 그 차액을 가공지급이자로 보고 감사보고서에 기재한 사실, 피고인은 위와 같이 총괄검토방법에 따라 가공지급이자를 산출하게 됨으로써 감사대상기간이 1982.3.22.까지라고 하더라도 이자가 월단위로 계산되는 관행에 따라 감사대상기간 이후에 지급되거나 지급되어야 할 이자까지도 감사대상기간내에 일부 관련되는 범위내에서는 고려의 대상으로 삼아 1982.3.27. 또는 같은 달 29.일 공소외 1이 지출한 것으로 기재된 이자 금 1,170,000원과 금 1,090,000원 등 2개 항목 합계 금 2,260,000원도 공소외 1 몫의 차입금에 대한 지출이자총액에 합산하고, 확인된 차입금에 대한 이자를 산출함에 있어서도 1982.3.22. 이후에 이자지급시기가 도래되는 부분에 대하여는 그 부분 이자가 감사대상기간인 1982.3.22.까지의 부분과 관련되는 범주내에서는 월단위로 모두 산입하여 계산하고 이 취지를 그대로 감사보고서의 주석란에 상세히 기재한 사실, 이 사건에 있어서와 같이 개별검토방법에 의한 산출이 불가능할 경우 감사인의 판단에 의하여 총괄검토방법에 의하여 산출하는 것도 공인회계사들에게는 선택적 감정방법으로 받아들여지고 있으며, 기간적 귀속의 타당성에 따라서는 감사기준일에는 변함이 없이 위와 같은 총괄검토방법에 의한 산출이 허용되는 사실, 피고인은 이 사건 증언을 함에 있어 감사대상기간에 관한 원고대리인의 물음에 대하여, 감사대상기간인 1982.3.22. 이후의 자료에 대한 것도 일부 고려된 점에 관하여 부연설명을 하지 아니한 채, 다만 감사보고서의 표지에 적힌 바대로 개괄적인 감사대상기간인 1981.4.14.부터 1982.3.22.까지에 대하여 회계감사를 하였다고 진술하고, 이어서 원고대리인이 제시하는 감사보고서에 따라 그 내용을 진술한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 공소외 2로부터 의뢰받은 감사대상기간은 1981.4.14.부터 1982.3.22.까지인 것이고, 다만 가공지급이자를 산출함에 있어서 감사대상기간인 1982.3.22.까지의 시점을 잘라 개별검토방법으로 산출하기가 불가능하여, 위 감사대상기간 이후에 지출하였다는 이자와 지급하여야 할 이자를 고려하여 총괄검토방법에 따라 산출하여 이를 모두 감사보고서에 그대로 기재하고, 이 사건 증인신문시에 감사보고서표지에 기재된 바대로 감사대상기간을 1981.4.14.부터 1982.3.22.까지라고 진술한 것이고, 제시된 감사보고서에 따라 그 내용을 진술함에 있어 1982.3.22.시점 이후 이자부분도 고려되었다는 부연설명을 하지 아니한 것이 홈이 될 수 있을지언정 1982.3.22.시점 이후의 이자부분도 고려되었다는 사정이 감사보고서에 그대로 적혀 있어 그 내용이 달라질 것도 없는 처지이고 보면, 피고인이 1981.4.14.부터 1982.3.22.까지 부분에 대하여 회계감사를 하였다고 진술하였다고 하여 피고인에게 위증의 범의가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그런데 공소사실에 부합되는 듯한 증거로 사법경찰리가 작성한 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재와 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재가 있으므로 살피건대, 먼저 공소외 1의 경찰에서의 진술은 앞에서 인정한 바와 같은 피고인의 증언 경우에 비추어 볼때 그대로 믿을 수 없고, 다음 피고인은 검찰에서 "사실 1982.3.29.까지 장부를 보고 감사한 부분이 있는 것은 사실이나, 만일 항목에 따라서 감사대상기간이 상이하다면 저의 감사보고서는, 결국 저의 업무능력의 신빙성에 의심을 받게 되고, 저는 그런 의심을 받지 않고 싶어 저의 보고서를 보호하고 싶었는데 제가 잘못 증언한 것이니 선처바랍니다"(수사기록 105-lO6쪽)라고 진술하고 있으나, 이에 대하여는 피고인이 당심법정에서 감사기준일이 일응 1982.3.22.까지이고, 문제된 이자지급날짜가 그 이후이어서 검사앞에서 앞에서 본 바와 같은 총괄검토방법에 의하였기 때문에 감사기준일 이후의 지급이자부분이 원용된 것이라고 설명하였으나 잘 납득이 되지 아니하고, 또 종전에 공소외 1이 피고인을 상대로 허위감사를 이유로 한 고소사건이 무혐의로 종결된 바 있어 이 사건 또한 잘 처리될 것으로 생각하고 선처를 바라는 뜻에서 위와 같이 진술하였을 뿐 위증의 범의가 있었음을 시인한 취지는 아니었다라고 그 진술경위를 변소하고 있는 점에 비추어 보아 그대고 믿기어렵고 그것만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다고 할 것이다.
그렇다면 피고인에 대한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하는데도, 원심이 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 항소논지는 이유있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 공인회계사인 바, 1983.12.9. 11:00경 서울지방법원 동부지원에서 원고 공소외 2와 피고 공소외 1 간의 (사건번호 생략)호 손해배상청구소송사건에 증인으로 출석하여 선서한 후, 1982.8.경 공소외 2 경영의 공소외 회사에 대한 회계감사를 함에 있어서 사실은 1981.4.14.부터 1982.3.29.까지의 위 회사 경리장부를 대상으로 회계감사를 하였음에도 증인은 피고가 1981.4.14.부터 1982.3.22.까지 약 1년간에 걸쳐 작성, 처리하여 온 경리관계장부에 대한 회계감사를 하고 그 보고서를 제출한 일이 있다라고 기억에 반하여 허위의 공술을 한 것이다"라고 함에 있는 바, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 돌아가므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김종배(재판장) 이주영 박삼봉 | 형법 제152조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.10.31 선고 86노1161 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 적법히 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 피고인 1이 그가 도급받은 이 사건 전기공사를 일괄하여 제3자(유일전선주식회사)에게 대리 시공케하여 하도급을 주고 또 그 공사에 책임 전기기술자의 현장배치를 시행하지 아니하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 정당하게 수긍할 수 있고 여기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법이 없다.
전기공사업자가 그 수급한 공사를 스스로 시공하지 아니하고 포괄하여 제3자로 하여금 일괄시공케 하였다면 그간에 설사 구체적인 하도급계약이 체결되지 아니하였다 하더라도 전기공사업법 제24조 제1항의 일괄 하도급금지규정에 해당한다 할 것이고, 또 전기공사업자가 책임전기기술자의 지정을 하였다 하더라도 이를 공사현장에 현실적으로 배치하지 아니한 이상 위 법 제19조에서 규정한 책임전기기술자의 현장배치 의무를 다하였다고 할 수 는 없을 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서 피고인에게 위 관계규정을 적용하여 유죄로 인정한 조치 또한 정당하고, 여기에 전기공사업법의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
이에 이 사건 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호 | 가. 전기공사업법 제24조 제1항 / 가.나. 전기공사업법 제47조 / 나. 제19조, 전기공사업법 제47조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김학만 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1986.11.15 선고 86노2477 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심이 인정한 범죄사실 및 증거의 개요,
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 원심법정에서의 일부진술과 인용증거인 제1심판결 거시의 증거들을 종합하여, 피고인이 1985.11.8. 23:40경 평소 공소외 1이 운행하여 오던 2.5톤 자가용 덤프트럭에 공소외 1과 공소외 우경신 및 조해영을 태우고 인천 북구 가좌동 경인고속도로 서울깃점 21. 1킬로미터 지점을 인천쪽에서 서울쪽으로 운행하여 가던 중 제1심판시와 같은 과실로 그곳 가좌 제1교 교각을 위 차량의 좌측부분으로 들이 받고 그 다리 우측 3.5미터 아래 개울로 떨어지면서 우측방향으로 180도 회전하게 하여 그 판시 내용과 같이 그 자동차를 파괴함과 동시에 그로 인하여 그 차에 타고 있던 피해자 우경신, 조해영을 사망하게 하고, 조수석에 타고 있던 공소외 1에게 6주일간의 치료를 요하는 우측쇄골골절상 등을 입게 하고도 피해자들을 구호하는등 필요한 조치를 취함이 없이 도주하였다는 사실을 인정하고 있다.
나. 제1심판결 이유에 의하면, 원심이 위 범죄사실을 인정함에 인용한 증거들은 (1) 피고인이 제1심법정에서 한 일부 진술 (2) 제1심 증인 나순선, 최근선, 손재학, 유명복, 공소외 1, 김원호, 공소외 2, 이두식, 김영기, 박진규의 제1심법정에서의 진술, (3) 제1심법원의 각 검증조서의 기재 (4) 검사 또는 사법경찰관 사무취급작성의 피고인 및 공소외 1, 이상열, 김학헌에 대한 각 피의자신문조서(이상 수사기록)중 각 진술기재 (5) 검사 또는 사법경찰리작성의 나순선, 손재학, 최근선, 김원호, 유명복, 공소외 1, 2, 이상열, 김영하, 임규택(이상 수사기록) 박진규(공판기록, 1986.5.14 접수의 추송서에 첨부), 김영기(공판기록 1986.5.30 접수의 추송서에 첨부)에 대한 각 진술조서 중의 각 진술기재 (6) 안중광 작성의 견적서의 기재 (7) 의사 안종훈 작성의 우경신, 조해영에 대한 각 사체검안서 및 의사 김영하 작성의 공소외 1에 대한 진단서의 기재로 되어 있다.
다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 위 일시, 장소에서 위 차량이 전복되는 사고가 발생한 사실과 위 사고로 위 차에 타고 있던 우경신, 조해영은 사망하고, 피고인과 공소외 1이 상처를 입은 사실은 객관적으로 명백하지만, 첫째로, 이 사건 사고직후 경찰에서는 이 사건 사고로 인한 범죄혐의자를 공소외 1로 보아 그를 교통사고처리특례법위반죄로 인지하여(수사기록 4장)수사를 개시하였다가 공소외 1이 부상을 당한 상태에 있는 등의 사정으로 수사가 진척되지 아니하고 있던중, 1986.12.12경에 이르러 피고인이 사고당시 위 차량을 운전하였다는 취지의 말을 하였다는 단서가 경찰에 제공되어 그때부터 공소외 1과 아울러 피고인에 대하여도 이 사건 사고당시 위 차량을 운전한 사람이 피고인인 여부에 관하여 수사가 개시되었는데, 피고인은 위 수사개시 당시는 물론 이후의 경찰, 검찰이나 제1,2심 법정에서 일관하여 사고당시 위 차량을 운전한 사람은 공소외 1이고 자기는 공소외 1옆에 타고있던 조해영, 우경신의 다음 자리인 조수석에 타고 있었고 사고직후 자기도 모르게 차밖으로 떨어져 의식을 잃었으며 의식을 회복하였을 때에는 도랑에 누워있는 상태이었다고 범행을 일관하여 부인하여 왔고, 한편 공소외 1은 위 차량을 운전한 것은 피고인이고 자기는 조수석에 타고 있다가 사고후 조수석에서 꺼내어져 구조된 것이라고 진술하고 있으므로, 위에서 들고 있는 증거들중 피고인의 경찰, 검찰이나 제1,2심 법정에서의 진술은 피고인이 사고당시 이 사건 차량을 운전하였다는 점에 관한한 별다른 증거가치가 없는 것들이고, 둘째로, 공소외 1 또한 위에서 본 바와 같이 수사과정을 통하여서나 그 수사결과의 면에서 볼 때 피고인과는 이해관계가 극히 상반된 상태에 있는 사람이어서 다른 객관적인 자료없이 그의 진술만을 그대로 믿어 피고인의 범죄사실을 인정하는 증거로 삼기는 어렵다고 보이고, 셋째로, 위 증거들중 검사 또는 사법경찰관 사무취급작성의 이상열, 김학헌에 대한 각 피의자신문조서나 임규태에 대한 진술조서의 각 기재는 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 범죄사실에 관한 증거들이 아니라 위 범죄사실과 경합범으로 공소제기된 사기미수의 범죄사실에 관한 증거들이며, 넷째로, 위 인용 증거들중 현장검증조서나 견적서, 사채검안서의 기재들도 이 사건 사고차량을 누가 운전하였는가 하는 점을 가려줄 증거들은 못되는 내용이다.
2. 따라서 위에서 본 증거들을 제외하고 원심이 들고 있는 다른 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 범죄사실을 인정함에 있어서 첫째로, 피고인이 사고발생후 자기가 운전한 사실을 시인하였다는 증거, 둘째로, 이 사건 사고 발생직후 전복된 차량안에 있던 공소외 1의 위치가 운전석이 아니라 조수석이었다는 증거, 셋째로, 위 사고차량이 도로변의 교각에 충돌할 때 운전석쪽의 문이 떨어져 나갔으므로 운전석에 앉은 피고인이 쉽게 탈출했을 가능성이 크다는 증거, 넷째로, 공소외 1이 우측신체 부위에 상해를 입었다는 증거, 다섯째로, 피고인이 사고발생후 동승자에 대한 구호나 신고조치를 취함이 없이 현장을 이탈해 버린 점에 관한 증거들을 주된 유죄증거로 삼았음이 명백한 바, 위에서 본 증거들을 항목별로 나누어 차례로 살펴보기로 한다
(1) 피고인이 사고발생후 자기가 사고차량을 운전한 사실을 시인하였다는 증거에 대하여,
가. 김원호의 경찰, 검찰 및 1심법정에서의 진술(수사기록 40정, 395정, 공판기록 402정)에 의하면 자기는 피고인 및 공소외 1과 친구사이인 사람으로 1985.12. 초순경 피고인, 공소외 1, 공소외 1의 형인 공소외 2 등과 만났는데 당시 공소외 2가 피고인에게 "이놈의 자식 운전을 그 따위로 해놓고 찾아오지 않고......(중간생략)......너 혼자 도망갔느냐......(이하생략)"라고 나무라자 피고인은 잘못했다고 사과를 한 것처럼 진술하고 있으나 1986.4.7자 검찰의 재조사시에는 공소외 2가 피고인에게 "너 혼자 도망가면 친구죽일려는 마음 아니냐, 그렇다면 집에다 전화라도 한통화 했으면 여자 한명이라도 살릴 수 있지 않느냐"고 나무라자 피고인이 잘못했다고 사과를 했으며 이 말뜻은 운전한 것을 시인한 것이 아니고 친구와 여자 2명을 두고 그대로 도망친데에 대한 잘못을 시인하고 사과한 것이라고 앞서의 진술과는 상반된 내용의 진술을 하고, 아울러 이제껏 거짓말을 해왔으나 오늘만큼은 조금도 거짓없이 사실대로 진술하는 것이라고 다짐까지 하고 있고(공판기록 708, 709정), 그후 1986.4.24에는 위 4.7자 검찰조사시의 진술을 다시 번복하는 내용의 진술서(공판기록 960정)를 작성 제출하고 있는 바, 이와 같이 갈팡질팡하는 위 김원호의 진술은 그 신빙성을 인정하기가 어려울 뿐 아니라 경찰에서 김원호를 조사한 경찰관인 우상호 조차도 김원호는 진술을 이랬다 저랬다하여 갈팡질팡하였다고 진술하고 있음에 비추어 보면 (공판기록 752정)더욱 그 신빙성이 없다고 보인다.
나. 더구나 공소외 1의 경찰진술(수사기록 53정)에 의하면 위와 같이 피고인이 공소외 1, 2, 김원호 등과 만난 날은 1985.12.3 인 사실이 인정되는데, 조해성의 1심증언(공판기록 1050정)에 의하면 공소외 1의 형인 공소외 2는 이보다 이틀 뒤인 1985.12.5 이 사건 사고로 사망한 조해영의 유족을 찾아가 동생 공소외 1의 잘못을 시인하고 용서해 달라고 사과한 사실이 있다는 것인 바, 만일 공소외 2가 1985.12.3 피고인으로부터 사고차량을 운전한 사람이 공소외 1이 아니라 피고인이라는 사실을 듣고 사과를 받았다면 이보다 이틀 뒤인 1985.12.5에 망 조해영의 유족을 만났을 때 공소외 1이 운전한 사실을 시인하고 사죄할 리가 없었을 것이니, 이 점에 비추어 보아도 위 김원호의 진술은 신빙성이 없다고 할 것이다.
다. 이와 반면에 김상철의 경찰, 검찰 및 1심에서의 진술(수사기록 64정, 413정, 공판기록 148정, 464정)에 의하면 김상철 또한 피고인 및 공소외 1과 친구사이인 사람으로 이 사건 사고후 1985.11.17경 공소외 1의 집으로 동인을 문병하였는데 그때 공소외 1은 "내가 왜 그런 운전을 하였지, 후회스러워"라고 혼자말로 탄식하는 것을 들었다고 일관되게 진술하고 있는데, 의사 김영하의 검찰진술(공판기록 217정, 858정)에 의하면 공소외 1은 사고후 4일만인 1985.11.12경부터는 정신상태가 정상이었던 사실이 인정되고, 공소외 1 자신의 진술(수사기록 53정)에 의하더라도 최소한 1985.12.3경에는 정상적 정신상태에 있어 사고 당시의 기억을 되살릴 수 있는 상황이었음이 엿보인다.
라. 위와 같은 사정들로 미루어 보면 공소외 1의 형으로서 공소외 1 또는 김원호로부터 사고당시 이 사건 사고차량을 운행한 사람은 공소외 1이 아니라 피고인이라는 말을 들었음을 전제로 하여, 피고인과 대화도중 피고인이 사고차량 운전사실을 자인하는 취지의 말을 하였다는 공소외 2의 진술 또한 신빙성이 없는 것이라고 아니할 수 없다.
마. 위와 같이 피고인이 자신이 운전한 사실을 시인한 바 있다는 증거는 그 신빙성 내지는 진실성에 의문이 많고, 한편으로는 위 차량을 운행한 사람은 공소외 1이 아닌가 하는 의심을 불러 일으키게 하는 증거들이 많이 있다.
(2) 전복된 차량안에 있던 공소외 1의 위치에 대하여,
가. 나순선의 경찰, 검찰 및 1심 법정에서의 진술(수사기록 298정, 383정, 공판기록 364정), 최근선의 경찰, 검찰 및 1심 법정에서의 진술(수사기록 43정141정, 390정, 공판기록 911정, 373정), 유명복의 경찰, 검찰 및 1심법정에서의 진술(수사기록 47정, 399정, 공판기록 819정, 389정)에 의하면 나순선은 사고직후의 현장을 목격한 사람이고 최근선은 견인차량 운전사로서 이 사건 사고차량을 견인해 온 사람이며 유명복은 관할 부평경찰서 남부파출소 순경으로서 신고를 받고 사고현장에 출동하였던 사람인데, 이들은 사고현장에 갔을 때에 공소외 1이 완전히 전복된 사고차량의 조수석에서 상체 일부를 앞차창 밖으로 내고 하늘을 쳐다본 상태로 있었다고 진술하고 있는 바, 위와 같이 공소외 1이 운전석에 있지 않고 조수석에 있었다는 진술은 사고 당시의 운전자가 공소외 1이 아니라 피고인이 아닌가 의심되는 증거임에 틀림없다.
나. 그러나 우선 위와 같은 위치만을 가지고 운전자 여부를 가린다는 것은 이 사건 차량이 진행하던 상태대로 그대로 정차된 것이 아니라 도로 밑으로 굴러 떨어져 완전히 상하가 뒤바뀌면서 전복된 상황을 무시한 처사라고 할 것이다.
이 사건 사고장소는 1심검증조서(공판기록 515 이하)에 나타나 있듯이 도로변의 언덕과 개울 및 계단등으로 되어 있어 사고 차량이 노변의 교각을 들이받고 언덕밑으로 굴러 뒤집히면서 차체가 언덕과 개울의 세멘옹벽 및 계단등에 부딪쳐 차체 여러곳에 여러차례의 충격을 받았음이 차체의 파손상태로 보아 분명하다. 이와 같이 차체가 굴러 떨어지면서 뒤집히고 여러곳을 부딪치는 동안에 승차석에 앉은 사람들이 안전벨트를 착용하지 않은 이상(기록에 의하면 이 사건 차량에 승차한 사람들은 안전벨트를 착용하지 않았음을 알 수 있다) 서로 뒤엉키게 되리라는 것은 더 말할 나위가 없으므로 충돌전 착석 상태대로 제자리에 남아 있을 것이라고 추정한다는 것은 상식과 경험에 반한다.
또한 사고차량은 운전석에 있는 좌측전면부분으로 교각을 들이받은 데다가 전락하면서 받은 충격으로 운전석쪽이 조수석쪽보다 더 심하게 파손되어, 전복된 상태에서도 조수석쪽이 운전석쪽보다 덜 우굴어져 있었음이 인정된다(수사기록 248. 249정의 사진, 공판기록 156정, 325정의 손재학, 김완규에 대한 진술조서), 기록에 의하면 전락된 직후 공소외 1은 승차석 안에서 전면차창 밖으로 나오고자 몸부림 친것으로 보여지는데 이 경우 빠져 나올 틈사이가 있는 조수석앞의 차창밖으로 몸을 들이밀게 될 것은 너무도 당연하고 더구나 뒤에서 보는 바와 같이 당시 공소외 1을 차체에서 직접 잡아 끌어낸 손재학은 공소외 1의 상반신이 나와 있던 위치는 조수석이라기보다 조수석과 운전석의 중간부위인데 동인을 끌어낼 때에 살펴보니까 동인의 하체는 운전석쪽에서 달려 나왔다고 진술하고 있어서 (공판기록 154,155정), 조수석쪽의 틈사이에 동인의 상반신이 나와 있었다고 하여 그 사실만으로 곧 사고직전 동인이 조수석에 앉아 있었다고 추정할 수는 없다고 할 것이다.
다. 뿐만 아니라 기록에 의하면, 사고직후 공소외 1의 위치가 조수석쪽이었다는 위 각 진술자체가 매우 부정확한 것임을 알 수 있다. 즉, 유명복, 최근선 및 나순선 등은 당초의 경찰 및 검찰조사시에는 공소외 1이 조수석에 있었다고 단언하였으나 검찰재조사시에에 유명복과 최근선은 중간에서 악간우측(즉 조수석 쪽)에 끼어 있었다고 진술하고(공판기록 834정, 917정) 나순선도 1심법정에서 좀 틈이 있지만 개천쪽(즉 조수석쪽)으로 치우쳐 있었다고 진술하고 있어서(공판기록 367정) 조수석에 있었다는 당초의 진술이 별로 정확한 표현이 아님을 엿볼 수 있다.
또 공소외 1의 몸을 차체에서 직접 끌어낸 사람은 손재학인데 동인은 공소외 1이 조수석이 아니라 승차석의 중간부위에서 몸을 앞차창 밖으로 내고 있었고 끌어낼 때 살펴보니까 공소외 1의 하체는 운전석쪽에서 딸려나왔다고 진술하고 있다(공판기록 154,155385정, 639정).
반면에 이 사건 사고 발생전에 피고인과 공소외 1은 망 우경신, 조해영등과 함께 인천 남구 간석동 소재 스탠드빠에서 술을 마시고 나와 사고차량에 승차하여 이 사건 사고지점을 운행하다가 사고가 발생한 것인데 피고인들이 차에 타고 출발하는 것을 직접 목격하였다는 위 스탠드빠의 종업원 권태선은 당시 공소외 1이 피고인을 조수석에 태우고 자신은 운전석에 올라타 출발하였다고 분명하게 진술하고 있는 바(수사기록 60정, 146정, 461정, 공판기록 454정) 피고인들이 위 스탠드빠를 출발한 후 중간에 정차한 사실을 엿볼 수 있는 아무런 자료가 없으므로 위 권태선의 진술에 의하면, 사고당시의 운전자는 공소외 1이라고 볼 수 밖에 없다.
라. 결국 이 사건 사고발생 직후 구출된 공소외 1의 위치가 조수석이었다고 볼 수 없을 뿐 아니라 가사 조수석이었다고 해도 동인이 운전한 것이 아니라 피고인이 운전한 것이라고 단정할 근거가 되지 못하는 것이다.
(3) 운전석으로부터의 탈출가능성에 대하여,
가. 최근선의 경찰에서의 진술(수사기록 141정) 조영구의 경찰 및 검찰에서의 진술(수사기록 131,공판기록 733정), 나순선의 경찰 및 검찰에서의 진술(수사기록 298정, 공판기로 368정), 유 명복의 검찰 및 1심법정에서의 진술(수사기록 399정, 공판기록 392정), 최형도의 검찰에서의 진술 (공판기록 950정)에 의하면, 사고직후에 사고차량의 상태를 목격한 최근선, 조영구, 나순선, 유명복 및 최형도등 은 사고차량의 운전석 문짝이 떨어져 나가 그 부근에 떨어져 있었던 것처럼 진술하고 있고, 원심은 사고당시 위와 같이 운전석쪽의 문짝이 떨어져 나갔다면 운전석쪽에 앉은 피고인이 사고차량이 전복되는 과정에서 운전석으로부터 밖으로 탈출하거나 떨어졌을 가능성이 있다고 본것이 아닌가 생각된다.
나. 그러나 우선 위 최근선은 경찰에서는 운전대 문짝이 없었다고 진술하였다가 검찰에 와서는 운전석 문짝이 달라붙어 있었는지 떨어져 있었는지 기억이 없고 떨어진 문짝을 본 일이 없다고 진술하고 있으며(공판기록 911정), 1심법정에서도 사고차의 문짝이 떨어져 있었던 여부는 알지 못한다고 진술하고 있어서(공판기록 376정) 운전석 문짝이 없었다는 앞서의 진술은 신빙성이 없다. 또 유명복은 처음 경찰조사시에는 좌측(운전석쪽) 문짝도 찌그러져 있었다고 진술하였다가(수사기록 47정), 그후로는 운전석 문짝이 떨어져 나갔다고 진술하면서 위 경찰조사시에 말한 운전석 문짝이라 함은 문짝을 둘러싼 테두리를 의미하는 것이라고 진술을 흐리고 있으니(공판기록 826정), 이와 같은 일관성이 없는 진술은 그 신빙성이 없다고 보아야 할 것이다.
또 조영구는 운전석 문짝이 지하도통로의 계단위에 떨어져 있었다고 진술하는 반면(수사기록 130정) 유명복은 전복된 차량의 정면에 떨어져 있었다고 진술하고(수사기록 400정) 나 순선은 처음에는 지하도계단이라고 하였다가(수사기록 300정) 1심법정에서는 인도에 떨어져 있었다고 진술하였으며(공판기록 368정), 최형도는 국도위에 떨어져 있었다고 진술하고 있어서(공판기록 953정) 떨어진 문짝을 본 위치가 서로 다르므로, 이 점에서도 위 각 진술의 신빙성이 의심된다.
다. 한편 현장에서 공소외 1을 구출한 손재학은 검찰에서 운전석쪽 문짝은 완전히 찌글어들어 붙어 있었다고 뚜렷하게 진술하고 있고(공판기록 153정, 643정), 그밖에 현장에 갔거나 당시 사고차를 목격한 이두식(공판기록 264정),박진규(공판기록 274정), 이동구(공판기록 284정), 김영기(공판기록 290정), 김완규(공판기록 325정)등도 검찰에서 위 손재학과 같은 취지로 진술하고 있는 바, 이들의 진술에 비추어 보면, 운전석 문짝이 떨어져 있었다는 위 조영구, 나순선, 최근선, 유명복, 최형등의 진술은 믿기 어려워 진다. 다만 처음에 운전석 문짝이 붙어 있었다고 진술한 위 이두식, 박진규, 이동구, 김영기들이 그후 검찰의 재조사시 또는 1심법정에서는 운전석 문짝이 있었는지 없었는지 기억이 없다고 진술을 흐리고 있으나(공판기록 489정, 430정, 427정, 497정), 이두식은 처음 조사시에 운전석 문짝이 붙어 있었던 것을 분명히 기억하는 이유를 소상하게 밝히면서 유명복은 당시 멀리서 구경만 하고 있었으므로 운전석 문짝이 떨어져 있었다는 유명복의 진술은 잘못 착각한 것이라고 까지 말하고 있고(공판기록 267정 내지 269정), 박진규도 운전석 문짝이 붙어 있었음을 기억하는 이유는 그 문짝이 있는 쪽에 동인이 가져간 구급차를 세워 놓아 운전석쪽이 쉽게 보이고 그 쪽에서 사람을 구조하려고 했기 때문이라고 말하고 있으며(공판기록 274정), 이밖에 이들이 한결같이 현장에서 떨어진 운전석 문짝을 보지 못했다고 진술하고 있는 점과 만일 현장에 운전석 문짝이 떨어져 있었다면 견인차로 사고차량을 견인해 가는 마당에 위 문짝을 그대로 방치해두고 갈 리가 없는 점 등에 비추어 볼 때 위 재조사시의 각 진술내용은 신빙성이 없다고 할 것이다.
라. 이러고 보면 사고당시 운전석 문짝이 떨어져 나갔기 때문에 피고인이 운전석에서 탈출하거나 떨어졌을 가능성이 있다고 보기는 어렵다 할 것이고, 가사 운전석 문짝이 교각 충돌시에 그 충격으로 떨어져 나갔다해도 운전석 출입문쪽이 심하게 찌글어진 파손정도에 비추어 피고인이 운전석에 앉아 있다가 큰 부상을 입음이 없이 빠져나간 것이라고 보기는 어렵다 할 것이다.
(4) 공소외 1의 상처부위에 대하여,
가. 공소외 1에 대한 진단서(수사기록 16, 27정)기재를 보면, 동인은 이 사건 사고로 저혈량성 쇼크, 좌측신하부파열, 우측쇄골골절 및 제3요추골 횡돌기골절, 뇌진탕 및 우측측두부 두피열상등 상처를 입었음이 인정되는데, 특히 우측쇄골골절이나 우측측두부 두피열상 등은 동인이 사고차량의 승차석중 우측의 조수석에 앉았기 때문에 입은 상처라고 생각할 여지가 없지 않다.
그러나 다른 상처인 좌측신하부파열 및 제3요추골골절 등은 좌석이 우측이었다는 것과는 관계가 없는 것이고 의사 김영하의 검찰에서의 진술(공판기록 861정)에 의하면, 우측쇄골골절이 있다하여 반드시 오른쪽에 부딪쳐서 생긴것이라고 단정할 수는 없고 앞으로 넘어져서 생길 수도 있다는 것 일뿐 아니라 다른 동승자인 망 조해영도 우측두부에 출혈상을 입었고(수사기록 7정), 망 우경신도 우측다리에 상처를 입었음이 인정되며(수사기록 10정) 더우기 위 김영하의 검찰에서의 진술(공판기록 850, 858정)에 의하면, 공소외 1은 위 진단서 기재의 상처외에도 좌측하악부열상, 좌측측두부 부종등의 상처가 있었다는 것이므로 공소외 1이 우측쇄골골절 및 우측측두부 두피열상을 입은 것만 가지고 조수석에 앉아 있은 증거라고 보기 어렵다.
나. 오히려 기록에 의하면, 사고차량은 운전석이 있는 전면 좌측부분으로 노변의 교각을 충돌한 데다가 전복되면서 받은 충격으로 운전석쪽 부분이 조수석쪽보다 더 심하게 파손되고 찌글어든 사실이 인정된다.(수사기록 248, 249정의 사진, 공판기록 325정, 381정)
그러므로 조수석에 앉은 사람보다는 운전석에 앉은 사람이 더 큰 상처를 입었을 것으로 추측못할 바도 아닌바, 공소외 1의 앞에서 본 것과 같은 상처는 약 4주간의 안정가료를 요하는 중한 상해인 반면에 피고인이 이 사건 사고로 입은 상처는 특별한 외상은 없고 약 2주간의 치료를 요하는 가벼운 상해였던 사실이 인정되므로(수사기록 17정 및 435정), 이 점에서도 사고 당시 운전석에 앉았던 사람은 피고인이 아니라 공소외 1이 아니었던가 하는 의문이 생긴다.
(5) 피고인이 사고후 현장을 이탈한 점에 대하여,
기록에 의하면, 피고인이 사고 발생후 동승자의 구호조치를 취하지 아니하고 현장을 이탈하고 그후로도 상당기간 경찰에 신고하지 아니한 것은 사실이나 이러한 사실만으로 피고인이 사고당시 사고차량을 운전하였다고 인정할 수는 없다.
피고인의 진술에 의하면, 피고인은 사고직후 본인도 모르게 차밖으로 떨어졌다는 것이고 당시 취중인데다가 정원 초과한 차량에 같이 동승하였던 처녀들이 차에 깔려 죽게되는 사고를 갑자기 당하자 판단력을 잃고 당황한 나머지 현장을 이탈하였다는 것인바, 이와 같이 피고인이 현장을 이탈하였다거나 구호조치를 취하지 아니하였다는 점은 자동차를 운전한 사람이 피고인이었거나 아니거나 간에 비난받아 마땅하겠지만 이 점을 가지고 피고인이 당시 사고차량을 운전한 것이라고 단정하기는 어렵다.
3. 형사재판에 있어서의 유죄인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하여도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없음은 형사법의 원칙이자 당원이 누누이 판례로 하여 오고 있는 바이다.
이 사건에서 피고인에게 다소 의심가는 점이 없는 바 아니나, 위에서 지적한 여러 증거관계를 살펴보면 도저히 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 피고인의 유죄를 확신케 할만한 증명력을 가진 증거는 발견할 수 없으므로 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한 법률위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결은 증거가치의 판단을 그릇친 나머지 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 아니할 수 없으니 상고논지는 이유있다.
그러므로 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 경합범관계에 있는 사기미수죄를 모두 유죄로 인정하여 하나의 형을 선고한 원심판결 모두를 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심인 서울고법등원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 박우동 | 형사소송법 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인들에 대한)
【변 호 인】
변호사 백창은(피고인들에 대한)
【원심판결】
인천지방법원 1986.2.13 선고 85노944 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인들이 공동하여 이 사건 토지에 관하여 이미 사망한 등기명의자인 공소외 박이병을 상대로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받아 그 확정판결에 기하여 피고인 김의배 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실은 인정되나 , 한편 피고인들의 선친인 망 공소외 1이 인천 북구 계산동 에 거주하다가 1959.11.경 그 소유의 집과 당시 공소외 정범산이 살고 있던 이 사건 토지 및 그 지상건물을 모두 동인의 소유인 것으로 알고 교환하여 그때부터 피고인들을 포함한 가족과 함께 거주하다가 1966.9.12 사망하였으며, 그후에는 피고인들이 이를 상속하여 현재까지 이 사건 토지상에 계속 거주하면서 이를 점유하여 온 사실이 인정되니, 위 토지에 대하여는 망 공소외 1이 점유를 개시한 1959.11.경부터 20년이 경과한 1979.11.경 이미 점유에 의한 부동산소유권 취득시효가 완성되었었으므로 그 후 경료된 피고인 김의배명의의 위 소유권이전등기는 비록 위와 같은 절차상의 하자가 있다 하더라도 결국 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 만큼 위의 소송에 있어서 피고인들에게 위 토지를 편취하려는 범의가 있었다고 볼 수 없고 또한 위와 같이 경료된 등기를 불실의 등기라고도 할 수 없다고 하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는 바 원심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 정기승 황선당 | 형법 제347조 제1항, 제228조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이상수
【원심판결】
수원지방법원 1986.5.22 선고 86노98 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인과 그의 변호인의 상고이유를 함께 본다.
제1점에 관하여,
헌법이 보장한 집회의 자유도 스스로 한계가 있어 무제한의 자유가 아닌 것이므로 집회 및 시위를 보호함과 아울러 공공의 안녕과 질서를 유지함을 목적으로 제정된 집회 및 시위에 관한 법률이 헌법에 위반되는 법률이라고 할 수 없다( 당원 1983.3.8. 선고 82도3248 판결 참조).
그리고 같은법 제3조 제1항 제4호가 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위를 금지하고 있고 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회인가의 여부는 그 시위의 구체적인 상황을 개관적으로 평가하여 가려내는 것이므로 위 조문이 그 구성요건을 엄격하고도 구체적으로 규정하지 아니하였다 하여 위헌 입법이라고는 보여지지 아니한다. 주장은 이유없다.
제2점에 관하여,
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니한 바,
가. 판시 1의 범죄에 관하여
그 인정사실에 의하면 피고인의 행위가 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위를 주체한 것이라 할 것이므로 이에 대하여 원심이 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호를 적용한 것은 정당하다.
나. 판시 2의 범죄에 관하여,
그 인정사실에 의하면, 피고인은 전태일기념사업회 부설 안양노동사무소장의 신분으로 판시 1의 시위를 주체하였고 그 때문에 판시 안양노동상담소 탄압공동대책위원회가 열려 피고인이 그 자리에서 판시 1의 시위가 있게 된 배경을 설명하였으며 거기에서 판시 2의 규탄대회를 갖기로 결의하였고, 그 규탄대회의 장소도 안양노동사무소와 가까운 안양유원지로 결정되어 피고인이 유인물 500장을 받아 다른 사람으로 하여금 살포하도록 한 것이므로 이와 같은 사정등을 종합하면 비록 위 규탄대회를 주체할 사람이나 조직을 확실히 밝힐 수 없다 하더라도 적어도 피고인을 위 규탄대회의 주체자로 보는데는 아무런 장애가 없다 하겠고 따라서 원심이 이에 대하여 위 법 제3조 제1항 제4호를 적용한 것은 정당하다. 결국 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리를 오해하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
주장은 피고인이 판시 2의 범행에 있어서 그 집회 및 시위의 주최자가 아님을 전제로 하여 내세우는 법률해석에 불과하므로 더 나아가 판단할 필요가 없다 하겠다.
또 위 법 제3조 제1항 제4호는 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위라고 규정하고 있어서 거기서 말하는 집회 또는 시위가 반드시 그 제5호가 규정하는 헌법의 민주적 기본질서에 위배되는 것을 요하지 아니한다 할 것이고 그 조문의 체제나 해석으로 미루어 오히려 위 제5호는 같은조 제1항 제1호 내지 제4호 이외에 헌법이 규정하고 있는 우리나라의 민주적 기본질서에 위배되는 집회 또는 시위만을 따로 떼어 다스리려는 규정이라고 풀이 되므로 원심이 위 제5호를 이 사건 범죄의 구성요건으로 삼지 아니한 것도 정당하여 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
제3점에 관하여,
원심이 압수된 증 제1 내지 19호의 물건들을 이 사건 범행에 제공하였거나 제공하려고 한 것들이라 하여 몰수한 것도 기록에 비추어 정당하고 거기에 몰수할 수 없는 물건을 몰수한 위법이 있다할 수 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이명희 윤관 | 가. 헌법 제20조 제1항, 제35조 제2항 / 나. 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호 / 다. 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 문인구
【원심판결】
서울형사지방법원 1981.4.20 선고 79노7408 판결
【주 문】
원심판결중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
변호인과 검사의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1976.2.10부터 서울신탁은행을 주거래은행으로 하여 금융거래를 계속해온 율산실업주식회사 등 9개의 율산계열기업은 모든 자본구조 및 신용상태가 극히 불실하고 수익성이 적으며(1978.1.-6.까지의 율산주력 6개 회사의 경상수지 적자가 125억원에 달함) 사업전망이 어두워 1978.6.에 이르러서는 도산위기에 직면, 정상적인 기업경영이 어려워지게 되어 이른바 은행의 타입대(他入貸)로 근근히 부도를 막아 왔으며 그리하여 전 거래은행의 총여신액이 급증함으로써 1978.9.30경의 율산계열기업에 대한 위 은행의 총여신액은 586억 6천 800만원, 전거래은행의 총여신액은 1,620억 4천 200만원인데 반해 제공된 담보는 모두 425억 2천만원에 불과하여 이미 그 차액인 1,195억 2천 200만원은 전거래은행의 원리금 회수가 불가능한 상태에 이르렀고 주거래은행장인 피고인으로서도 그러한 사정을 알고 있었으므로 율산계열기업에 이미 대출한 대출금을 회수할 적절한 대책을 강구함은 물론, 신규대출시에는 율산계열기업에 대한 모든 거래은행의 총여신액과 담보물, 율산계열기업의 재무구조, 사업전망, 경영실태 및 상환능력을 비롯한 신용상태등을 조사, 확인하여 동 대출금의 회수가 확실한 경우에 한하여 새로운 대출을 하여야 하며, 사업전망이 불투명하거나 경영 및 신용상태가 악화되었거나 담보가 부족하여 정상적인 방법으로 대출금의 회수가 곤란할 경우에는 그 이상의 여신을 중지하던지 또는 그 정도에 따라 필요한 조치를 취할 업무상 임무가 있음에도 이러한 조사 등을 전혀 함이 없이 위 임무에 위배하여 이미 586억 6천 800만원에 달하는 서울신탁은행의 과다한 여신을 종합상사를 지원한다는 미명하에 합리화 하고, 율산계열기업 및 그 경영자신 선호의 이익을 도모할 의도하에 율산계열기업에 대하여,
(1) 1978.9.30 서울신탁은행을 비롯한 한일은행, 제일은행, 조흥은행등 4개 은행의 공동융자결의에 따른 서울신탁은행의 공동융자분담액 16억원중 13억9천만원은 원심판결의 별표 1기재와 같이 같은해 8.25부터 같은해 9.26까지 사이에 이미 대출해 준것을 위 결의에 따라 대출해준 것으로 정당화 하고 같은해 9.30 율산알미늄주식회사에 금 2억 1천만원을 대월하고,
(2) 1978.10.19 위 4개 은행의 공동융자결의를 받는 것을 전제로 하여 율산건설주식회사에 대하여 금 13억원을 대월하고,
(3) 1978.10.31부터 같은해 12.23까지 사이에 같은 별표 3기재와 같이 도합 4건 합계 금 17억 1천 7백만원의 일반자금 및 신탁자금대출을 해주고,
(4) 당좌거래에 있어서는 같은 별표 4기재와 같이 1978.10.30부터 1979.1.29까지 사이에 (가) 도합 6건 합계 금 44억 6천 5백만원을 일시 당좌대월하고, (나) 도합 57회 합계 금 104억 3천 2백만원을 타입대의 방법으로 대월하고,
(5) 수출지원 관련금융에 있어서는 (가) 1978.11.10부터 1979.1.7까지 사이에 같은 별표 5기재와 같이 도합 8건 합계 금 2억 2천 6백만원의 생산집하 자금을 대출하고, (나) 1978.10.2부터 1979.2.7까지 사이에 같은 별표 6기재와 같이 도합 455건 86억 3천 5백만원 상당의 내국신용장 또는 원자재수입신용장을 개설하여 동액상당의 보증채무를 인수하고,
(6) 지급보증중 수출지원관련 지급보증을 제외한 기타 지급보증에 있어서는같은 별표 7기재와 같이 입찰보증, 공사차액보증, 주택은행 융자담보 등 도합 3건 합계 금 11억 5천 1백만원 상당의 지급보증을 함으로써, 모두 실대출금 138억 8천 5백만원 및 지급보증 97억 8천 6백만원을 합한 합계 금 236억 7천 1백만원의 신규여신을 하여 율산계열 기업에 동액 상당의 이익을 취득케 하고 서울신탁은행에 동액상당의 손해를 가한 것이라는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여 그중 (1), (3), (4)의 ㉮, ㉯, (5)의 ㉯, (6)항의 각 공소사실 및 (5)의 ㉮ 중 1978.12.23자 금 3천만원의 생산집하자금 대출 부분에 있어서는 기본적으로 피고인에게 배임죄의 범의가 없었고, 그 밖에 새로운 손해발생의 여지나 손해발생의 위험성이 없다거나 또는 정부의 중화학공업육성책, 해운진흥정책, 군납촉진정책, 해외건설 및 주택건설촉진정책 등에 부응하기 위하여 이루어진 정책금융이어서 위법성이 없다는 등의 사유를 추가하여 무죄를 선고하고 그 나머지 공소사실 제2항 및 제5항의 (가) (앞서 본 바와 같이 무죄를 선고한 1978.12.23자 금 3천만원 대출 부분 제외)에 대하여는 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들 및 채택한 증거들을 종합하여 위 공소사실들을 그대로 인정하고 이를 업무상 배임죄로 의율처단하고 있다.
2. 업무상배임죄가 성립되려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 인식, 즉 배임죄의 범의가 있어야 할 것인바 계속적으로 이루어진 일년의 이 사건 각 여신행위에 있어서 이를 전체적으로 보아 피고인에게 은행장으로서의 임무에 위배하여 율산계열회사 또는 그 대표자인 신선호에게 이익을 주고 위 은행에 손해를 가한다는 인식이 있었는가 하는 점에 관하여 보면 원심이 적절히 지적한바와 같이 원래 민족자본의 형성이 이루어지지 않고 자원부족, 인구과밀, 내수시장의 협소 등으로 경제적인 면에서 후진국을 면하지 못하던 우리나라가 1960년대에 들어와 국가경제를 발전시키고 국민의 생활수준을 향상시켜야 한다는 대전제하에 제1차 경제개발계획이 수립 실시되면서부터 1970년대말까지 정부의 강력한 주도아래 상품수출, 건설수출주도형으로 경제발전을 지속시켜왔고, 1970년대 후반부터는 중화학공업을 육성시켜 산업구조를 개편하는 방향으로 경제정책이 강력하게 추진되어 왔을 뿐 아니라 재정, 금융, 건설, 무역등 제반관계법령이 이와 같은 경제성장을 지향하는 형태로 제정 시행되어 왔으며 특히, 금융면에서는 한국은행이 모든 은행의 여신을 총괄조정(한국은행법 제4장 제3절)하는 한편 한국은행 은행감독원이 은행의 여신업무를 감독하게 되어 있고( 한국은행법 제30조), 당시 시행의 금융기관에 대한 임시조치법(1963.10.14. 법 제1414호) 제3조 제2항에 의하면, 한국은행 은행감독원장에게 금융기관에 대한 업무감사의 결과 "공익위배의 정도"가 현저할 경우에는 금융기관의 임원을 파면시킬 권한까지 인정하는 등 은행(소위 제2금융권 제외)의 목표로서 단순한 이윤추구보다는 공익성이 강조되고, 이에 따른 은행에 대한 정부의 강력한 지도로 정부의 수출정책, 중화학공업육성책 등에 따른 관련산업에 대한 저리의 과감한 금융지원, 또는 특혜금융이 이루어져 왔으며 이와 같은 정부의 기본정책에 따른 관계법령의 제정시행 및 정부의 지도로 오늘날 괄목할 만한 경제성장과 수출증대를 이룩하여 온 것은 공지의 사실이라 할 것이고, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 율산그룹의 모 기업인 율산실업주식회사는 위 회사 대표이사인 공소외 신 선호가 1975.6.17 자본금 100만원을 출자하여 수출입업 및 해운업을 목적으로 설립하여 1977.12.20경 수출고 1억 6천 5백만불을 달성하고 정부로부터 수출탑까지 수상하고 1978.2.경 상공부로부터 종합수출업체인 종합상사로 지정받았으며 그후 서울신탁은행은 1978.4.경 율산계열기업에 대한 주거래 은행으로 지정되고, 198.1.부터 1978.9.까지 율산실업주식회사의 수출실적이 1억 5천 3백 만불(약 800억원)에 달한 사실, 서울신탁은행은 율산실업주식회사와 금융거래를 시작한 1976.부터 1978.까지의 3년간 외환부문 수익의 55퍼센트 이상을 율산실업주식회사와의 금융거래에서 얻었고 다른 은행들도 우리나라의 수출증대로 외환부문 수익이 상당한 비율로 늘어나, 시중은행들이 종합상사들에 대한 거래유치 및 신용과다, 여신부여 등 경쟁이 이루어진 사실, 당시 우리나라 재벌기업들의 대부분이 자기자본 비율이 낮아 은행대출자금에 대한 담보능력이 빈약하여 금융기관으로부터의 기업들에 대한 신용담보대출이 많이 이루어져 1978.12.말 현재 시중은행 및 10개 지방은행의 대출총액 4조 2천 7백만원중 신용대출이 1조 7천 1백 13억원 이상으로 총대출의 약 40퍼센트로서 1977.말의 37.5퍼센트 보다 2.6퍼센트가 증가된 사실, 그래서 서울신탁은행은 1978.4. 주거래 은행으로 지정받아 은행수익의 증대를 예상하고 거래자중 유일한 종합상사인 율산에 대하여 많은 신용과 기대를 걸어 왔는데, 1978.초부터 정부의 금융정책 변경으로 긴축금융이 실시되어 대기업들이 일시에 자금난에 봉착되었을 뿐 아니라, 당시 율산건설이 사우디에서 부정한 상행위를 하여 축출된다는 보도가 있어 율산계열기업에 여신을 공여한 단자금융회사들이 대출을 회수하기 시작하고 아울러 정부의 내수용품 공급을 원활히 하기 위한 정책변경으로 율산의 주종 수출품목인 철강, 세멘트, 합판 등의 수출을 제한하여 율산실업주식회사의 수출 및 경영에 압박을 받게 된 사실, 이런 상황에서 율산계열기업에 1978.8.부터 자금부족현상이 일어나자 피고인은 이와 같은 현상이 일시적인 정부의 정책변경으로 인한 자금압박이라고 생각하고, 정부의 경제정책에 순응하고, 아울러 율산그룹의 부도로 인하여, 국내외에 미치는 심대한 영향을 고려하여 금융기관의 공신력 추락을 방지하기 위하여 거래선인 율산그룹을 회생시켜야 한다고 생각하기에 이른 사실 등을 인정하고 있는 바, 위 증거들을 기록과 대조해서 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정에는 아무런 잘못이 없고, 공소사실에서도 지적한 바와 같이 서울신탁은행이 율산계열기업에 대하여 이 사건 신규여신을 시작할 당시인 1978.9.30경의 율산계열기업에 대한 위 은행의 총여신액이 586억 6천 800만원, 모든 거래은행의 총여신액이 1,620억 4천 200만원이고 제공된 담보는 425억 2천만원에 불과하였으니 율산그룹의 도산은 은행의 공신력을 추락시키고 사회, 경제적으로 많은 문제를 야기할 뿐만 아니라 서울신탁은행은 물론 모든 거래은행은 이미 대출한 금액의 회수가 불가능하게 되어 큰 손해를 입게 될 것임은 자명한 이치로서 피고인으로서는 회생가능성만 있다면 도산을 막고 회생시켜 주는 것이 유리하다고 판단할 수 있었던 입장이라 할 것이고, 서울신탁은행이 이 사건 신규여신을 해준 율산계열기업들은 그 당시 정부에서 특별히 지원 육성하고 있는 수출, 해운, 해회건설, 중공업, 군납 등의 사업을 담당하고 있던 회사들이었는 바, 위에서 본 바와 같은 1960년대 이후 우리나라의 경제정책, 은행의 공익성, 율산실업주식회사의 성장과정 및 자금난에 이르게 된 과정, 율산계열기업의 사업내용, 당시 재벌기업의 자본실태와 은행의 신용대출상황, 율산그룹의 도산을 막고 기업을 회생시키는 것이 옳다고 본 피고인의 판단, 이 사건 신규여신이 이루어지기 직전의 서울신탁은행 및 기타 전거래은행의 율산계열기업에 대한 여신총액 및 담보정도 등 제반사정을 종합해 보면, 부정한 사례금의 수수나 정실관계 등이 개제되었다는 증거가 없을 뿐만 아니라 율산계열기업의 도산을 막고 정상적인 영업활동을 지원해주려는 것 이외에 별다른 범죄의 동기가 발견되지 아니한 이 사건에 있어서 율산계열기업의 자본구조가 취약하고 상환자원이 부족하며 기업경영이 위기에 처해 있었는데 이 사건 신규여신을 하였다는 점만으로는 피고인에게 업무상배임죄의 범의가 있었다고 단정할 수 없다 할 것이고(다만 피고인이 율산그룹의 장래의 회생가능성에 대한 상황 판단을 잘못한 은행장으로서의 은행경영에 관한 책임이 있음은 별론으로 하고) 그밖에 원심이 유죄부분에 대하여 채택한 증거들이나 검사가 지적한 증거들 및 기타 이 사건에 나타난 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도 피고인에게 이 사건 각 여신을 함에 있어 업무상배임죄의 범의가 있었다고 인정할 만한 자료를 발견할 수 없다.
3. 더 나아가 업무상배임죄의 범의에 관하여 이사건 여신행위의 유형별로 개별적 검토를 해 보아도
(1) 공소사실 제1항기재의 대출은 위 4개 은행의 제1차 융자결의에 따라 이루어진 율산계열기업에 대한 구제금융이고 원심이 그 채택한 증거들에 의하여 피고인이 앞서 지적한 바와 같은 여러 사정을 고려하여 율산그룹을 회생시킬 방안으로 위 신선호의 호소대로 약 40억원 정도를 지원하면 그 거래선의 자금사정이 호전될 수 있고 기업의 도산보다는 회생으로 기존대출금의 회수가 가능하다고 판단하여 4개 은행의 융자결의를 거쳐 기대출금의 정당화 및 2억 1천만원의 신규대출을 해 준 사실을 인정한 조처에는 아무런 잘못이 없는 바, 위와 같은 사정하에서 이루어진 위 대출에 있어서 피고인에게 배임죄의 범의가 있었다 할 수 없고(기대출금의 정상화는 실질적으로 새로운 대출이 아니어서 은행으로서는 새로운 손해가 발생할 여지가 없다는 원심의 판단은 정당하고 따라서 위 부분은 이 점에 있어서도 업무상 배임죄가 성립될 수 없다),
(2) 공소사실 제2항의 13억원(제2차 공동융자분)의 당좌대월은 율산건설주식회사의 부도를 막기 위하여 한 급속을 요하였던 여신이어서 피고인이 4개 은행의 융자결의를 받는 것을 전제로 하여 한 것인데 이 부분에 대하여는 원심이 유죄로 판단하고 있으나, 피고인은 위 제1차 공동융자결의에 따른 대출을 해 줄 때와 같은 생각으로 율산그룹의 도산을 막고 회생시킬 의도로 재무부측과의 협의하에 대월해 준 것이라고 변소하고 있고 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도 위 당좌대월은 공동융자결의(위 결의는 그 다음날인 같은달 20에 이루어졌음)가 있기 전에 피고인이 단독으로 한 것이고 재무부의 지시를 받은 증거가 없다는 점만 알 수 있을 뿐 그밖에 피고인에게 업무상배임죄의 범의를 인정할 만한 자료는 전혀 발견되지 아니하는 바, 피고인의 판단이 위 제1차 공동융자결의에 따른 대출의 경우와 같고 공동융자결의를 받는 것을 전제로 한 이상 원심이 지적하고 있는 사정들 즉, 위 제1차 공동융자결의에 따른 대출이 있은후 불과 19일만에 이루어 졌다거나, 공동융자결의가 있기 전에 피고인이 독자적으로 결정하였다거나 은행감독원이나 재무부와의 협의 내지 승인이 있었다는 증거가 없다는 사정만으로 위 제1차 공동융자결의에 따른 대출의 경우와 달리 보아 피고인에게 업무상 배임죄의 범의가 있었다고 볼 것은 아니고 더우기 위 대월 이후에 원심도 인정한 바와 같이 그 다음날의 제2차 4개 은행 공동융자결의로 13억원의 구제금융이 결정되었고(서울신탁은행 부담분 5억 2천만원), 같은해 10.24 금 18억원의 4개 은행 제3차 공동융자결의가 이루어졌으며(서울신탁은행 부담분 7억 2천만원, 공판기록 제1223정에 편철된 율산실업주식회사에 대한 긴급융자취급의 건이라는 제명의 제일은행의 기안문등 참조), 같은해 10.24 재무부장관이 결재한 재무부작성의 율산계열의 자체정비계획(수사기록 2901정 이하), 은행감독원이 1979.1. 작성한 율산그룹의 운영현황과 대책(수사기록 2929정 이하)등을 보아도 재무부나 은행감독원이 율산계열기업이 경영위기에 봉착하게 된 여러가지 문제점을 분석하여 율산계열기업의 도산을 막고 이를 회생시키기 위한 여러가지 대책이 강구되고 있었던 것을 알 수 있는바 위 대월이후의 이와 같은 일련의 사실들은 위 제1차 공동융자결의에 따른 대출뿐만 아니라 위 금 13억원의 당좌대월에 있어서도 피고인에게 배임죄의 범의가 없었음을 뒷받침하고 있다 할 것이고,
(3) 원심이 그 채택한 증거들에 의하여 공소사실 제3항 중 1978.10.31자 적금 대출 5억 1천 2백만원 및 일반자금대출 7억 2천만원은 공소사실 제2항의 13억원의 당좌대월의 대환을 위해 이루어진 것이어서 실질적으로 이중계산된 것이라고 인정한 것은 정당하고 이에 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 잘못이 없으므로 위 13억원의 당좌대월에 있어서 배임죄의 범위가 인정되지 아니하는 이상 위 각 대출에 있어서도 피고인에게 배임죄의 범의가 없었다 할 것이고(새로운 손해발생의 여지도 없으므로 이 점에서도 업무상 배임죄가 성립되지 아니한다),
(4) 위에서 본 바와 같이 2차례에 걸친 4개 은행 공동융자분의 구제금융에 있어서 피고인에게 배임죄의 범의가 없다고 한 이상 공소사실 제3항중 일반자금 1억 4천 2백만원은 율산실업주식회사가 외국으로부터 도입한 선박의 선가상환자금지원을 위해 금 3억 4천 3백만원의 채권담보 대출은 군납등록업체인 광성피혁주식회사에 대한 군납자금지원을 위해 각 대출한 것이고, 공소사실 제4항 (가)의 일시 당좌대월은 중화학공업에 진출한 율산중공업주식회사 및 율산알미늄주식회사와 해외건설에 진출한 율산건설주식회사에 대하여 중화학공업의 육성 및 해외건설진출을 지원하기 위하여 이루어진 것이고, 공소사실 제5항 (가)의 생산집하자금 대출은 율산실업주식회사 등이 외국으로 수출하기 위한 물품을 집하해 준 국내 중소업자에게 지급하여야 할 대금을 융자해 준 것으로서 수출지원금융이고, 공소사실 제6항의 기타 지급보증 중 입찰보증은 율산실업주식회사에 대한 수출입찰보증이고, 공사차액보증은 율산건설주식회사가 착공한 삽교천농업종합개발사업 제3공구 동부지구 공사의 공사비차액을 보증해준 것이고, 주택은행 융자담보는 율산건설주식회사가 소라아파트 신축공사자금으로 주택은행으로부터 융자받은 금 10억원에 대한 지급보증으로서 율산계열기업을 회생시키기로 하였다면 위와 같은 여신들은 율산계열 기업의 정상적인 기업활동을 도와주기 위하여 필요 불가결한 것일 뿐만 아니라 모두 당시 정부가 정책적으로 특별히 지원하고 있는 해운진흥, 군납촉진, 중화학공업의 육성, 해외건설진출, 수출증대, 주택건설촉진 등을 지원하기 위하여 이루어진 정책금융이므로 더우기 배임죄의 범의를 인정하기 어렵다 할 것이고, 특히 원심은 위 각 여신중 생산집하자금대출에 있어서는 타은행의 지급보증서를 받고 대출한 3천만원 부분만 배임죄의 범의가 없다고 인정하여 무죄를 선고하고 나머지 부분에 대하여는 유죄를 선고하였으나, 타은행의 지급보증서를 담보로 받고 대출한 경우는 손해발생의 위험이 거의 없으므로 더욱 업무상배임죄의 범의를 인정하기 어려운 것이지만 그러한 담보가 없더라도 위에서 본 바와 같이 기본적으로 생산집하자금대출은 수출지원금융으로서 정상적인 기업활동을 지원하기 위하여 필요한 금융이므로 위의 다른 여신들과 달리 볼 것은 아니며 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 보아도 특히 다른 여신의 경우와 달리 배임죄의 범의가 있었다고 인정할 만한 자료가 없고,
(5) 공소사실 제4항 (나)의 타입대에 관하여 보면 타입대를 전면금지하는 외국의 경우와는 달리 당시 우리나라 금융기관에서는 직무전결 규정으로 타입대를 일부 인정하고 있었고, 이를 금지하는 법적근거는 없으며 1978.1.13 시행의 우리나라 금융단협정 225호 에서도 이를 인정하고 있을 뿐만 아니라 당시의 서울신탁은행의 직무전결 규정에서도 이를 인정하여 그 타입대 액수에 따라 이를 지점장 또는 본점 상무의 전결사항으로 정하고 있었으며, 원심이 그 채택한 증거들에 의하여 적법해 인정한 바와 같이 당시의 우리나라 금융 현실이 1979.2월말 현재 각 은행별 타입대 취급액의 월말잔액은 조흥은행이 78억 4천만원, 상업은행이 108억 8천 4백만원, 제일은행이 139억 6천 2백만원, 한일은행이 123억 1천 2백만원, 서울신탁은행이 2억 5천만원으로서 이상 5개 시중은행의 위 1개월간 취급하고 결제한 후 남아 있는 위 1979.2월말 현재의 잔액기준 타입대취급액(결국 1일 대월잔액)이 총 452억 4천 8백만원에 이르렀으므로 이와 같이 막대한 타입대가 관례상 인정되고 있던 당시의 금융현실이나 타입대는 그 다음날 결재되는 것이어서 손해발생의 위험성이 1회에 국한된다는 점에 비추어 보면 특히 불량한 타입대가 아닌한, 타입대가 있다하여 곧 바로 배임죄의 범의가 있다고 할 수 없고, 서울신탁은행의 자산규모나 위 은행이 금융기관으로서 점하고 있는 위치 및 종합상사로서의 율산계열기업의 역할 등을 고려해 볼 때 율산계열기업을 회생시키기로 한 이상 이 사건 타입대가 통상 행해지던 타입대와 달리 특히 불량한 것이라고 볼 것은 아니므로 (융통수표로 타입대가 이루어졌다는 것만으로 특히 불량한 타입대라고 볼 것은 아니다) 이 사건 타입대에 있어서도 다른 여신의 경우와 같이 배임죄의 범의를 인정할 수 없다 할 것이고,
(6) 공소사실 제5항 (나)의 수입신용장 및 내국신용장개설에 관하여 보면, 수입신용장 및 내국신용장의 개설은 수출입회사의 영업활동을 도와주기 위하여는 필요, 불가결한 것이며 수입신용장개설의 경우는 신용장개설은행이 담보로서 상환이 끝날 때까지 수입화물에 대한 선하증권을 보관하게 되므로 수입화물이 최소한의 담보가 되고, 내국신용장개설의 경우도 개설은행이 견질로 받은 원신용장과 국내원자재 공급업자 등이 공급한 수출용 원자재나 수출상품이 최소한의 담보가 되므로 다른 담보가 없다고 하더라도 다른 여신의 경우보다 손해발생의 위험성이 별로 없다 할 것이므로 이 사건 수입신용장 및 내국신용장개설의 경우에는 더우기 배임죄의 범의를 인정하기 어렵다 할 것이니, 그렇다면 결국 이 사건 각 공소사실 전부에 대하여 업무상배임죄의 범의를 인정할 수 없어 업무상배임죄가 성립되지 아니한다 할 것이다.
4. 따라서 유죄를 선고한 부분의 원심판결에는 채증법칙위배에 의한 사실오인 내지는 업무상배임죄에 있어서의 배임의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적한 피고인의 상고논지는 이유있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결중 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하고, 원심이 공소사실중 그 나머지 부분에 대하여 무죄를 선고한 조처는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배에 의한 사실오인이나 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 검사의 상고논지는 그 이유없어 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식 | 형법 제356조, 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.10.31 선고 85노3481 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
이사건 공소사실 당시에 시행되던 구 도로교통법(1984.8.4. 법률 제3744호로 개정되기 전의 것) 제44조는 「제차의 운전자는 다음 사항을 준수하여야 한다」고 하면서 그 준수사항의 하나로 제9호에서 「기타 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사가 교통안전과 교통질서유지상 필요하다고 인정하여 지정한 사항」을 들고 있고, 동법 제79조 제1호에 의하면 위 제44조 위반 행위에 대하여는 5만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처하도록 되어 있으며, 1977.4.20자의 서울특별시 고시 제116호는 위 제44조 제9호에 의한 운전자의 준수사항의 하나로서 그 제1항 "다"에서 「택시, 여객자동차의 운전자는 규정된 요금(메타기에 의한 요금) 이외의 요금을 요구하거나 징수하여서는 아니된다」고 규정하므로써 운전자의 부당요금 징수행위를 처벌하여 왔는데 (그 뒤 1984.8.4. 개정된 현행 도로교통법에서는 위 구법의 제44조 제9호 및 제79조 제1호는 각 제48조 제9호 및 제113조 제1호로서 동일한 내용으로 규정하고 있다) 1986.3.19 서울특별시는 고시 제171호로서 도로교통법 제48조 제9호에 의한 운전자 준수사항고시를 개정 고시하면서 운전자의 부당요금 징수를 운전자 준수사항의 예에서 삭제하고, 위 서울특별시고시 제116호를 페지하였으므로, 결국 이 사건과 같은 운전자의 부당요금 징수행위는 범죄후 법령의 개폐로 인하여 처벌대상에서 제외되었음이 관계법규정의 해석상 뚜렷하다.
이에 논지는 피고인에 대하여 면소판결을 하여야 한다고 주장하나 형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다고 해석하여야 할 것이고, 이 사건에서와 같이 교통질서유지를 위한 규제방법의 변경등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 것에 불과한 경우에 있어서는 구법 당시에 범하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시키거나 축소시킬 아무런 이유가 없다고 할 것이므로 후일 그 법령이 개폐되었다 하더라도 행위당시의 형벌법령에 비추어 그 위반행위를 처벌하여야 할 것이다 ( 당원 1963.1.31. 선고 62도257 판결; 1978.2.28. 선고 77도1280 판결; 1982.10.26. 선고 82도1861 판결등 참조).
따라서 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 정기승 황선당 | 가. 구 도로교통법 (1984.8.4 법률 제3744호로 개정되기 전의 것)제44조 제9호, 제79조 제1호 / 서울특별시고시 제116호, 도로교통법 제48조 제9호, 제113조서울특별시고시 제171호 / 나. 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 부산지방법원 (86고단1706 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건 공소를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 이 사건은 먼저 즉결심판절차에 회부되었다가 판사의 송치명령에 따라 검찰에 송치되었는데 검사가 그대로 사건기록만을 법원에 송부한데 불과한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 원심법원은 공소기각의 판결을 하였어야 함에도 불구하고 실체판단까지 나아가 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 위법하다는 것이다.
살피건대, 기록에 의하면 이 사건은 즉결심판절차에 회부되었다가 판사의 송치명령에 따라 검찰에 송치되었는데 검사가 그대로 사건기록만을 법원에 송부한 것에 지나지 않는 사실을 인정할 수 있는 바, 이는 검사가 법률의 규정에 따라 공소장을 작성하여 법원에 제출한 것이 아니어서 (따라서 검사가 구두로 공소를 제기한 것으로 보인다) 공소제기의 방식에 있어서 중대한 하자가 있다고 할 것이고, 따라서 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 일반하여 무효인 때에 해당하므로 원심으로서는 공소기각의 판결을 하였어야 함에도 불구하고 실체판단까지 나아가 피고인에 대하여 무죄를 선고한 위법을 저질렀다고 할 것인즉 검사의 항소는 이유있다고 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 주무관청에 등록하지 않고서 1985.10.22.부터 1986.2.20.까지 부산 동래구 (상세번지 및 건물명 생략)빌딩 4층에서 (명칭 생략)무도협회 동래지부라는 간판을 걸고 약 20명의 회원을 모집하여 1인당 월 금 8만 원에서 금 10만 원의 교습비를 받고 다수인에게 예능인 사교춤을 교습한 것이라고 함에 있는 바, 이 사건은 파기이유에서 설시한 바와 같이 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 신영길(재판장) 정희장 임경윤 | 형사소송법 제254조 , 제327조 제2호 , 즉결심판에관한절차법 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】
제1심
부산지방법원(86고합542,966 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전와 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다.
【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째로, 피해자
공소외 1,
2, 공범
공소외 3의 경찰, 검찰, 원심법정에서의 진술들을 종합하면 피고인이
공소외 3,
4,
5,
6 등과 공모하여
공소외 4,
5가 대구의 유원지에서 꾀어낸 피해자들을 사창가에 팔아넘기기 위하여 부산까지 유인하여 간 사실이 충분히 인정되는데도, 원심은 유독 피해자
공소외 1에 대한 영리유인의 공소사실부분에 대하여는 피고인이 가담되었다고 볼만한 충분한 증거가 없고 설령 위 범행에 피고인이 가담되어 있다고 하더라도, 위 피해자가 대구에서 부산까지 동행하게 된 경위나, 그간의 정황으로 미루어 보아 위 피해자는 아직 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 피고인 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮겨졌다고 볼 수 없으니, 이를 영리유인죄에서 말하는 유인으로 볼 수도 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 둘째, 피고인에 대하여 징역 3년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이며, 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로, 피고인이 피해자
공소외 2를 윤락업소에 소개하여 창녀로 취업시켜준 것은 사실이나, 이는 피해자의 의뢰를 받고 행한 단순한 소개행위에 불과한 것인데, 원심은 피고인을 영리유인죄로 처단하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째로, 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저, 피고인의 사실오인 항소이유에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러증거들을 기록에 대조하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 피해자
공소외 2에 대한 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 이 점에 관한 원심의 사실인정과정에 어떠한 잘못을 찾아볼 수 없으므로, 피고인의 이점 항소논지는 이유없다.
다음, 검사의 사실오인, 항소이유에 대하여 살펴본다.
우선 기록에 의하면, (1)이 사건의 피해자인
공소외 2,
1 등은 모두 대구에 소재한 섬유회사의 공원들로서, 1986.5.18. 16:00경 대구소재 동촌유원지에 놀러갔다가 이 사건 범행을 주도한
공소외 5,
4를 알게 되어 함께 돌아다니다가 그날 밤에 피해자
공소외 2는
공소외 5와, 피해자
공소외 1은
공소외 4와 서로 정교관계를 맺게 된 사실, (2)
공소외 5와
공소외 4는 피해자들을 꾀어 내어 윤락업소에 창녀로 팔아넘기기 위하여 처음부터 의도적으로 접근하였고, 위와 같이 피해자들과 정을 통한 뒤 피해자들을 순차로 처분하기 위하여 그중 피해자
공소외 1 만은 다시 만나기로 약속한 뒤 집으로 돌려 보내었으나, 피해자
공소외 2에게는
공소외 1이
공소외 4와 함께 부산으로 놀러 갔으니 찾으러 가자고 거짓말로 꾀어,
공소외 5가
공소외 2를 부산으로 데려가 같은 달 19.14:00경 부산 서구 충무동 소재
(상호 생략)여관에 투숙한 사실, (3)피고인은 그 무렵 위 여관으로 찾아가서는
공소외 5에게 다짜고짜 돈 95만 원 가져간 것 어떻게 했느냐, 이 아가씨도 공범이지 하는 등으로 위협적인 언사를 사용하는 한편,
공소외 5는 위 피해자에게 창녀로 취업해 줄 것을 요구하면서 창녀로 취업하기만 하면 선금을 받아낸 뒤 그날 밤 손님으로 가장하여 찾아가서는 함께 도망치도록 해 주겠다고 회유하여 위 피해자가 창녀로 취업하는데 동의하게 하였으며, 이어서 공범
공소외 3이 나타나 위 피해자를 윤락업소인 충무동 소재
(상호 생략)에 돈 1,000,000원을 받고 팔아 넘긴 사실, (4)한편 피해자
공소외 1은
공소외 4와 혜어져 귀가하기는 하였으나
공소외 2가 출근도 하지 아니하고, 소재조차 알 수 없어 그를 찾을 목적으로 같은 달 20. 악속장소인 다방에서
공소외 4를 다시 만난 뒤
공소외 2를 찾으러 가자는 꾀임에 빠져 같은 달 21.04:00 부산
(상호 생략)여관에 함께 투숙한 사실, (5)이에 피고인은 그날 09:00경 또다시 위 여관에 나타나
공소외 4에게 이새끼, 그렇지 않아도 너를 만나면 죽이려고 벼르고 있었다는 등의 죄인 다루는 듯한 말을 주고 받아 피해자로 하여금 겁을 먹게 하고,
공소외 4는 앞서
공소외 5가
공소외 2에게 한 것과 같이 선금을 받아 낸 뒤 손님으로 가장하여 찾아가서 빼내어 줄테니 창녀로 취업해 달라고 요구한 사실, (6)이에 피해자
공소외 1은 하는 수 없이 창녀로 취업할 것을 약속하였으나, 도망칠 기회를 노리던 중 그날 14:00경 경찰관들이 출동하여 피고인은 체포되고, 나머지 사람들은 도망쳐 버리는 바람에 가까스로 위기를 벗어나게 된 사실 등이 충분히 인정된다.
문제는 피해자
공소외 1을 대구에서 부산까지 유인하는 과정에서 피고인도 가담되어 있었느냐 하는 점인데, 이 점에 관하여는 피고인이 검찰(86 형제 40666호 수사기록 25장의 뒷면) 및 원심 제5회공판에서 피고인은
공소외 5,
4가 피해자들을 처음 꾀어낸 1986.5.18. 23:00경 대구 북구 대현동(피고인의 주소지이기도 하다)소재
(상호 생략)여관에서 공범
공소외 3,
5,
4,
6을 만나 피해자들을 부산의 윤락업소에 창녀로 팔아 넘기기로 공모한 사실이 있다고 자백하고 있으며, 위 자백진술이 허위로 이루어졌다고 볼만한 아무런 자료가 없고, 한편 앞서 본 바와 같이 피고인은 대구에 거주하면서도 두번 모두 부산까지 내려가 피해자들이 창녀로 취업함에 동의하지 않을 수 없도록 소란을 피운 점은 위와 같은 자백을 됫받침하기에 충분하다 할 것이다.
그리고, 무릇 영리유인죄에 있어서의 유인이라 함은 기망이나 유혹을 수단으로 사람을 자유로운 생활관계 혹은 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 것을 의미하는 것으로, 이 사건에 있어서 피해자는 형식상으로는 자유로운 의사에 기하여 부산까지 따라간 것으로 보이나, 실질적으로는 공범
공소외 4의 기망에 속아서 하자있는 의사에 기하여 따라간 것이고, 또 부산의
(상호 생략)여관에서도 피해자가 감금되어 있었다고 보기 어려운 점이 없는 것은 아니나, 앞서 본 바와 같이 피해자를 부산까지 데려가서 여관에 들어간 뒤 여럿이 어울려서 피해자로 하여금 어쩔 수 없이 창녀로 취업함에 동의케 한 일련의 사정에 비추어 보면, 피해자에게 도망의 기회가 있었는지 여부에 관계없이 피해자는 피고인 및 공범들의 사실적 지배하에 옮겨졌다고 볼 것이다.
그런데도 불구하고, 원심은 피고인이 공범들의 범행에 가담했다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라, 피해자에게는 얼마든지 도주의 기회가 있었으니, 피해자가 피고인 및 공범들의 사실적 지배하에 옮겨졌다고 볼 수도 없다고 하여, 피해자
공소외 1에 대한 영리유인의 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였으니, 이점 원심판결에는 증거의 취사와 가치판단을 그르침으로써 사실을 오인하고, 또 법리를 오해한 잘못이 있으며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 검사의 이점 항소논지는 이유있다.
따라서 검사의 항소는 이유있으므로, 양형부당의 항소이유들에 대한 판단은 이를 생략하고,
형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 1984.7.13. 대구지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년의 형을 선고받고, 마산교도소에서 복역하던 중 1985.3.3. 특별사면으로 그 잔형의 집행이 면제된 자로서,
1.
공소외 3과 공모하여,
1986.5.2. 19:00경
공소외 7(여, 27세)을 공중위생 또는 공중도덕상 유해한 업무인 윤락행위에 취업시킬 목적으로,
공소외 3이 운전하는 포니승용차에
공소외 7을 태워 대구에서 부산으로 데리고 온 뒤, 같은 달 3. 11:00경 부산 서구
(주소 생략) 소재 윤락업소인
(상호 생략)에서
공소외 8로 하여금 선금 750,000원에
공소외 7을 윤락녀로 고용하도록 소개하고,
2. 1986.5.18. 23:00경 대구 북구 대현동 소재
(상호 생략)여관에
공소외 3,
6과 함께 투숙하여 있다가,
공소외 5,
4가 그날 낮에 대구 동구 효목 1동 소재 동촌유원지에서 그곳에 놀러온 피해자
공소외 2(여, 22세),
공소외 1(여, 22세)에게 자신들을 실내장식업을 하는 사람들이라고 소개하여 서로 친숙하게 된 뒤, 피고인이 투숙하고 있던
(상호 생략)여관에 투숙하게 되자,
공소외 3,
6,
5,
4와 함께 피해자들을 부산에 있는 윤락업소에 창녀로 팔아넘기기로 공모하고, 피해자
공소외 1은 다시 만나기로 약속만 하고, 일단 귀가시킨 후,
가)
공소외 5는 같은 달 19.11:30경 위 여관에서 피해자
공소외 2에게 "친구인
공소외 1이
공소외 4와 같이 부산에 놀러 갔으니, 우리도 같이 부산으로 놀러가자"고 유혹하여 그날 12:00경 동대구역에서 함께 열차편으로 출발, 부산에 도착하여서는 그날 14:00경 피고인 등과 만날 장소로 미리 약속해 두었던 부산 서구 충무동 소재
(상호 생략)여관에 투숙하고, 이어서 피고인과
공소외 3이 위 여관방에 나타나서, 피고인은
공소외 5에게 "전번에 돈 95만 원 가져간 것 어떻게 되었느냐, 이 아가씨도 공범이지"하는 등으로 위협하는 것처럼 가장하고,
공소외 5는 피해자에게 "빌린 돈을 갚지 못하면 우리들은 무사히 못나갈 것 같다. 그러니까 네가 근처 윤락업소에 들어가서 100만 원의 선금을 받으면 그 돈으로 빚을 갚은 후 오늘 저녁에 내가 손님으로 가장하여 너를 구출하여 주겠다"고 기망하여 피해자의 승낙을 받아내고,
공소외 3은 그날 20:00경 피해자를 부산 서구
(주소 생략)소재 윤락업소인
(상호 생략)으로 데려가서 포주인
공소외 9로부터 돈 100만 원을 받고 피해자를 인계하여 영리의 목적으로 피해자를 유인하고,
나)
공소외 4는 같은 달 20. 20:00경 피해자
공소외 1이
공소외 2의 소재를 몰라 애를 태우다가, 그를 찾을 목적으로 약속장소인 대구극장 부근의 솔잎다방에 나타나자,
공소외 2가
공소외 5와 함께 부산에 있으니 찾으러 가자고 거짓말로 꾀어, 열차편으로 부산에 도착하여 같은 달 21.04:00경 피고인 등과 만나기로 사전에 약속한
(상호 생략)여관에 함께 투숙함으로써 영리의 목적으로 피해자를 유인한 것이다.
【증거의 요지】 당원이 인정하는 위 범죄사실들에 대한 증거의 요지는, 판시 2의 나)항 기재 범죄사실에 대한 증거로서, "원심 제1회 공판조서 중 피고인의 이에 일부 부합하는 진술기재 및 원심 제5회 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재, 원심 제2회 공판조서 중 증인
공소외 1의, 원심 제4회 공판조서 중 증인
공소외 2의 이에 부합하는 각 진술기재 및 원심 제6회 공판조서 중 증인
공소외 3의 이에 일부 부합하는 진술기재, 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재, 검사 및 사법경찰리가 작성한
공소외 1에 대한 각 진술조서 및
공소외 1,
2에 대한 각 진술조서사본 중 이에 부합하는 각 진술기재 등을 추가하는 외에는 원심판결의 증거의 요지란의 기재와 같으므로,
형사소송법제369조 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 판시 소위 중 판시 1의 직업소개의 점은
직업안정법 제29조 제2호
,
형법 제30조에, 판시 2의 영리유인의 점들은 각
형법 제288조 제1항
,
제30조에 각 해당하는 바, 판시 직업안정법위반죄에 대하여는 소정형 중 징역형을 선택하고, 피고인은 누범에 해당하는 판시 전과가 있으므로,
형법 제35조에 의하여 (판시 각 영리유인죄에 대하여는
형법 제42조 단서의 제한범위내에서) 누범가중을 하며, 이상은
형법 제37조 전단의 경합범이므로
같은 법 제38조 제1항 제2호
,
제50조에 의하여 형 및 범정이 가장 중한 판시 2의 가의 영리유인죄의 형에
형법 제42조 단서의 제한범위내에서 경합범가중을 하여, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고,
형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위에 산입하기로 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수 | 형법 제288조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】
제1심
부산지방법원(84고합131 판결)
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로, 피고인은
공소외 1 주식회사의 전회장인
공소외 2의 처로서 1983.9.1.
공소외 2가 사망하자, 주위의 권유로 같은 달 14. 형식적으로 위 회사의 회장에 취임하면서 이 사건
(상호 생략)호텔의 경영전반을
원심 공동피고인 1에게 위임하여 그로하여금 위 호텔을 관리운영케 한터여서 피고인으로서는 위 호텔의 업무를 통괄처리한 바 없으므로, 이 사건 호텔 화재사고에 있어서 책임주체가 될 수 없을 뿐만 아니라, 위 호텔 소방시설상의 취약점은 물론 이 사건 사고난로의 설치문제 또한 사전에 알았거나 관여한 바 없었고, 종업원인
원심 공동피고인 2가 그 난롯불을 끄지 않은 채 보조탱크에 바로 석유를 주입한다는 행위는 통상인으로서는 도저히 예견할 수 없는 것인데다가, 위와 같은 입장에 있는 피고인으로서는 결과방지의 기대가능성도 없어 피고인에게는 이 사건 화재에 대한 과실책임을 물을 수도 없는데도 이 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 과실책임의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째로, 피고인은 이 사건 호텔경영에 있어서 일선에 나서지 않은 점 및 대부분의 피해자와 원만히 합의가 이루어져 그들 역시 피고인의 처벌을 희망하지 않는 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 금고 1년에 집행유예 2년은 그 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 부산진소방서와 부산진구청으로부터 피고인 경영의 이 사건 호텔에 대하여 공소장 기재의 각 행정명령이 있었음을 알았다고 할 수 있을 뿐 아니라, 적어도 위 각 행정명령이 호텔측에 도달된 이상 피고인으로는 당연히 그 내용을 알 수 있었다고 간주함이 상당하며, 가사 사실상 알지 못하였다 하더라도, 그 알지 못한 사유가 정당하지 않은 이상 단속법규인 위 행정명령위반의 책임을 면할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 행정명령이 있었음을 알고도 이를 이행하지 아니하였음을 인정할 증거없다 하여 이점에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 세째로, 이 사건 화재사고에 있어서의 과실정도와 피해결과가 엄청나게 큰 점 등에 비추어 보면, 원심의 양형은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
우선 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 원심에서 무죄를 선고한 소방법위반 및 건축법위반의 점에, 대하여는 환송건 당심판결(
대구고등법원 1984.11.4. 선고 84도1335 판결)로 검사의 항소가 기각되고 이에 대한 검사의 상고가 이 사건 환송판결로서 기각되어 무죄로 확정되었으므로 이 점에 대한 검사의 항소이유는 판단하지 않기로 한다.
다음 피고인의 변호인의 업무상과실치사상의 점(유죄부분)에 관한 사실오인 내지 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 호텔 실화에 대하여 피고인이 형사책임을 지기 위하여는 호텔경영에 있어서 피고인이 일반적이고 추상적인 지휘, 감독을 할 위치에서 더나아가 구체적이고 직접적인 지휘, 감독을 하는 입장에 있어야 그에 따른 업무상의 주의의무의 존부와 그에 따른 과실 유무를 따질 수 있다고 할 것인데, 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 위 항소논지와 같이 이를 극구 부인하는 바, 원심이 들고있는 증거에 의하면, 피고인이 회장으로 취임하고 있는
공소외 1 주식회사의 직영업체인
(상호 생략)호텔이 원판시와 같은 일시경 화재가 발생하고, 그로 인하여 원판시 피해자들이 사상을 입은 사실은 인정할 수 있으나, 피고인이 위 호텔 경영업무에 구체적이고 직접적인 지휘, 감독을 하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로서는, 피고인이 경찰과 검찰에서의 일부진술 중 '피고인이 전남편
공소외 2가 사망한 후
공소외 1 주식회사의 회장으로 취임하면서
공소외 2가 아끼던 이 사건 호텔만은 자기가 직접 경영하려고 자기의 아들인
원심 공동피고인 1을 전무로 임명하고, 회장 취임석상에서
원심 공동피고인 1을 통하여서 호텔경영에 대한 결재를 하겠다고 밝혔다', '회장의 직책을 기업의 모든 업무를 총괄하고 지휘, 감독을 하는 것으로 안다'는 취지의 진술과
원심 공동피고인 1의 원심법정 및 경찰에서 '회장실은 이 사건 호텔내에 전무인 자기의 방과 같은 층에 있으며, 회장인 어머니가 개인적으로 볼일이 있어 호텔에 한번씩 들리면 호텔업무에 대하여 보고했다'는 취지의 진술이 있다.
그러나, 피고인의 위 진술는 일반적인 경우의 기업체 회장의 직무와 권한을 말한 것이고, 또 피고인이 회장으로 취임한
공소외 1 주식회사에서는
(상호 생략)호텔의 경영이 가장 중요한 것이어서, 자기 아들을 전무로 임명하여 경영을 위임하면서 대내외적으로 전무의 위치를 확고히 해주는 의미로 말한 것으로서, 이로써 피고인이
(상호 생략)호텔의 경영에 있어서 구체적이고 직접적인 지휘, 감독을 하는 지휘에 있었다고 인정하기에는 부족하고,
원심 공동피고인 1의 진술 역시, 그의 어머니인 피고인이 개인적으로 볼일이 있어 호텔안에 있는 회장실에 들리면, 호텔업무를 보고하고 지시를 받는 등 그에 관한 구체적이고 직접적인 지휘, 감독을 받았다는 처지라기 보다는 오히려 어머니이고 회장인 피고인에 대한 예우로서 방을 하나 마련해 두고 피고인이 개인적 용무로 회장실에 한번씩 들리면, 호텔업무에 관하여 이야기 하기도 한다는 것으로서, 오히려 구체적이고 직접적인 지휘, 감독을 피고인이 하지 않았다는 취지의 진술로 볼 여지가 더 많아 이 역시 피고인이 이 사건 실화에 대한 책임의 주체임을 인정할 만한 증거가 되지 못하고, 달리 피고인이 이 사건 호텔경영에 있어서 구체적이고 직접적인 지휘 감독권을 행사하였다는 점에 부합하는 증거가 없다.
오히려 원심이 채택한 여러증거들을 기록에 대조하여 살펴보면,
(상호 생략)호텔을 경영하는
공소외 1 주식회사는 1975.5.16. 공소외 망
공소외 2가 설립하여 운영해 왔는데, 1983.9.1.
공소외 2가 세칭카알기 사고로 사망하자 그의 처로서 공동재산상속인인 피고인이 같은 달 14. 위 회사의 회장으로 취임하였으나, 당시
공소외 2의 사망직후로서 경황이 없고 또한 기업경영의 경험도 없는 터이어서 전남편과의 사이에서 태어난
원심 공동피고인 1을 전무로 임명하여 실질적인 책임자로서 경영하게 하고, 피고인은 전혀 업무에 관여하지 아니하던 중 같은 해 12.8. 신병치료 등의 목적으로 미국으로 가 있다가 이 사건 화재소식을 접하게 된 사실, 이 사건 화재가 발생한 위 호텔내 헬스클럽 및 그와 연결된 호텔본관의 사우나시설 등은
공소외 2가 그 생존시인 1983.4.15.경 설계 착공하여 피고인의 회장취임전인 같은 해 9.12.완공, 개업한 것으로서 피고인은 위 호텔 본관은 물론 그 부대건물의 구조 및 시설 등에 대하여는 전혀 관여한 바 없었던 사실, 한편 위 회사에는
공소외 3이 대표이사로 되어 있고, 그 목적사업의 달성을 위하여 전무인
원심 공동피고인 1 밑에 상무, 지배인, 관리부장, 영업부장 등을 따로 두어 각 소관업무를 분담 처리하도록 하는 한편, 소방법 소정의 방화관리자까지 선정하여 당국에 신고하여 동인으로 하여금 소방훈련 및 화기사용 또는 취급에 관한 지도, 감독 등을 하도록 되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 바추어 보면, 비록 피고인이 위 회사의 회장으로 취임중이었다고 하더라도 피고인에게는 위 회사의 직원들에 대한 일반적, 추상적 지휘, 감독의 책임은 있을지언정, 더나아가 원심이 판시하고 있는 바와 같은 이 사건 화재에 대한 구체적이고도 직접적인 주의의무는 없다고 할 수 밖에 없다.
그렇다면, 피고인에 대한 업무상과실치사상의 죄책을 인정한 원심판결은 채증법칙을 위배하여 판결결과에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다할 것이므로, 피고인의 변호인의 이점 항소논지 이유있어 더나아가 양형부당에 관한 항소논지는 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것 이다.
따라서 피고인의 항소는 이유있으므로
형사소송법 제364조 제6항에 위하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 업무상과실치사상의 점의 요지는, 피고인은
공소외 1 주식회사 회장으로서 위 회사 직영으로 운영되고 있는
(상호 생략)호텔의 경영을 총괄하면서, 그의 아들인
원심 공동피고인 1을 전무로 취임시켜 그 호텔경영에 직접 종사케 히는 자로서, 위 호텔의 4층 북쪽편으로부터 통로로 연결되는 인접 부속건물에 헬스클럽을 직영함에 있어서, 2급 관광호텔인 본관 건물에는 물론 그 부속건물인 위 헬스클럽의 난방을 위해서는 스팀으로 된 난방시설을 설치함으로써 위 헬스클럽 등에서 불량난로를 사용하는 일이 없도록 조치하여야 할 뿐 아니라, 수시로 화기취급 및 그 감독에 관하여 경영주로서 철저히 확인 및 감독을 하여 화기취급상의 부주의 등으로 인하여 야기되는 각종 화재발생을 미연에 방지함은 물론, 화재가 발생하더라도 화재의 확산방지와 인명 및 재산피해를 막거나 피해규모를 줄일 수 있도록 예하 종업원들에게 수시로 방화 및 인명구조·대피·유도훈련 등을 실시하고 또한 이들 감독자들에 대한 세밀한 감독을 실시하는 한편 투숙객들이 안전하게 불을 피할 수 있도록 화재비상벨과 방화문 등 건물내부구조를 방화구조의 규격과 시설기준에 맞게 완벽히 하고, 화기 및 독성개스가 상층부 등에 파급되지 아니하도록 공조덕트의 방화댐퍼설치 및 파이프핏트의 시설보완을 하는 등, 최종적인 의사결정을 할 수 있는 경영주로서의 주의의무가 있고, 더 나아가
원심 공동피고인 1 등으로 하여금 그와 같은 조치를 취하도록 확인 및 감독함으로써 화재사고와 발생 및 확대를 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 위 호텔의 경영을
원심 공동피고인 1에게 거의 일임하였다는 이유로 전혀 아무런 조치를 취함이 없이 위 주의의무를 태만히 함으로써 1984.1.14. 08:00경 헬스클럽 시설관리 담당자인
원심 공동피고인 2가 위 헬스클럽에 설치되어 있던 연소중인 석유난로에 석유를 부어 넣는 순간 발화되어, 위 불은 난로밑과 그 주위에 있는 카페트에 인화되고 다시 그곳 옆에 있는 통로를 통하여 위 호텔 본관의 사우나 탈의실과 5층 휴게실 등으로 옮겨 붙어 그곳에 있던 카페트와 가연성 합성피혁의자 등 그 내부를 순식간에 불태우고 그 화염은 방화장치가 없어 굴뚝 역할이 되어 버린 공조덕트와 파이프 핏트 및 갑종 방화문틈새와 열려진 갑종 방화문을 통하여 각층에 번져 순식간에 위 호텔 4층 이상의 건물전체에 파급 연소되어 이로 인하여 위 건물내부에 있던 별지 피해자 목록기재와 같이 피해자
공소외 4 등 40명으로 하여금 그 시경 그곳 등지에서 질식 또는 소사케 하거나 미처 피할 여유가 없어 옥외로 추락하는 등으로 사망에 이르게 하고, 같은 목록기재 피해자
공소외 5 등 68명으로 하여금 같은 원인으로 1주 내지 4개월 상당의 치료를 요하는 척추골절 등의 상해를 각 입게 하였다라는 것인 바, 살피건대, 앞서 항소이유의 판단에서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 호텔경영에 관하여 직접적이고, 구체적인 지휘, 감독을 함으로써 그에 따른 업무상 주의의무를 지고 있다거나, 이 사건 화재발생에 그러한 주의의무를 게을리 한 과실이 있다고 인정할 아무런 증거가 없어 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 돌아가므로,
형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
이상위 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수 | 형법 제171조 , 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 대전지방법원 천안지원(86고합84 판결)
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수 중 90일을 원심판결의 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은 피고인의 이 사건 행위는 피고인 처 공소외 1에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 행위로서 형법상 긴급피난에 해당하거나 아니면 처에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 방위행위가 정도를 초과한 이른바 과잉방위로서 불안스러운 상태하에서 흥분 또는 당황으로 인한 것이므로 위법성이 조각되거나 책임이 감면되어야 함에도 불구하고 원심이 이에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,
그 제2점은, 피고인은 이 사건 범행당시 술에 만취되어 심신장애의 상태에 있었는데도 원심은 그렇지 아니한 것으로 보아 피고인을 처벌하였으니 원심판결에는 심신장애의 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며,
그 제3점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 책택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고인의 가족은 이 사건이 있기 2년전부터 피해자 피해자의 집에 세들어 살면서 피고인의 처 공소외 1이 위 집주인인 피해자 피해자에게 약 200만원의 빚을 지게 되었는데 피고인의 가족이 위 부채를 청산하지 아니한 채 집주인 몰래 위 사건 다음날 다른 집으로 이사를 가려고 계획한 것을 알고 위 사건발생 당일 09:00경 위 피해자가 피고인의 처 공소외 1에게 심하게 추궁을 하며 이사를 못 가게 제지하자 두 여자가 서로 머리채를 잡고 욕설을 하는 등 심하게 다투다가 피고인과 피해자의 남편 공소외 2의 만류로 겨우 진정이 된 사실, 그 후 피고인은 이와 같은 분쟁에 속이 상하고 셋방살이의 설움을 절감한 나머지 혼자서 밖에 나가 2홉들이 소주 한병을 마시고 피고인의 처가 경영하는 옷가게 등지를 들러서 그날 15:20경 이 사건 장소인 피해자의 집으로 돌아와 부엌에서 길이 약 17센티미터 되는 칼을 꺼내어 우측 양말속에 감추고 피해자 가족이 거처하는 안방으로 들어가는 현관 유리문을 깨뜨리자 피해자가 그 남편과 함께 안방에서 텔리비젼을 시청하다가 위 유리 깨어지는 소리를 듣고 안방문을 열고 현관 마루로 나오고 그 뒤에 피해자의 남편 공소외 2가 따라 나오는 순간 피고인은 다짜고짜 위 칼을 오른손으로 빼어 들고 마주 다가오는 피해자의 왼쪽 가슴 심장부위를 10센티미터 가량의 깊이로 세게 찔러 그날 16:00경 그녀를 병원으로 옮기던 중 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있다.
어느 행위가 긴급피난에 해당하여 위법성이 조각되려면 첫째, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 존재하여야 하고, 둘째, 피난행위가 상당성을 가져야 할 것인 바, 위에서 인정되는 사실관계에 의하면 이 사건의 경우에 있어서는 피고인이나 그의 처 공소외 1의 신체·명예 등 법익에 대한 현재의 위난이 있다고 할 수 없고 또 그 피난행위가 상당성이 있다고도 볼 수 없으므로 긴급피난이 성릴 될 여지가 없다.
또 과잉방위의 성립여부에 관하여 보건대, 과잉방위란 정당방위의 다른 요건은 갖추고 있되 다만 방위행위가 그 상당성의 정도를 벗어난 경우에 성립하는 바 비록 이 사건 행위가 피고인이 자기 처의 신체·명예에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 의도에서 나온 것이라고 하더라도 위 침해가 급박한 상태에 있거나 막 이루어졌거나 아직 계속되고 있지는 아니하여 현재의 침해라고 할 수 없고 피고인이 자기 처와 피해자 사이의 위와 같은 정도의 싸움을 이유로 그 몇시간 후에 위 피해자를 찾아가 다짜고짜 그녀의 심장부를 칼로 찌른 행위는 도저히 이를 방위행위라고 보기 어렵고 오히려 새로운 공격행위라고 보아야 할 것이므로 피고인의 위 행위는 정당방위에 해당하지 아니함은 물론 방위행위가 그 상당성 정도를 벗어난 이른바 과잉방위 또는 초과방위에도 해당하지 아니한다 하겠고 따라서 피고인의 이 사건 행위가 과잉방위의 경우로서 불안스러운 상황하에서 흥분 또는 당황으로 인한 때에 해당하여 책임이 조각된다는 논지도 이유없음에 돌아간다
결국 피고인 및 그 변호인의 위 항소이유 제1점은 어느모로 보나 받아들일 수 없다.
다음 항소이유 제2점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 피고인이 이 사건 범행당시 술에 약간 취하여 있었기는 하나 이로 인하여 심신장애의 상태에 있지는 아니한 것으로 보이며, 달리 이 점에 관하여 원심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 사유없으므로 위 항소이유는 받아들이지 않는다.
끝으로 항소이유 제3점에 관하여 보건대, 이 사건에 나타나는 앙형의 조건이 되는 모든 사정을 자세히 살펴보면 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인의 이점 항소이유도 받아들일 수 없다.
따라서 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 항소제기후 이 판결선고전 구금일수 중 90일을 원심판결의 본형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이철환(재판장) 오행남 손기식 | 헌법 제22조 , 제21조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.12.17 선고 86노6291 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 형기에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
무고죄에 있어서 허위사실의 적시는 수사관서 또는 감독관서에 대하여 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구하는 정도의 것이라면 충분하고 그 사실이 해당될 죄명등 법률적 평가까지 명시하여야 하는 것은 아니다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 수사관서에 제출한 이 사건 고소장에 보면 사기죄, 공갈죄, 횡령죄 등 만을 죄명으로 들고 사문서위조죄를 들고 있지는 아니하지만 위 고소장에는 "대충 요약한 죄질의 설명"이라는 제목아래 피고소인인 공소외 정하덕, 이영주가 피고인 명의의 동업계약해지약정서를 위조하였다는 취지의 기재가 있음이 명백하므로 이는 무고죄의 구성요건인형사 또는 징계처분의 원인이 될 수 있는 사실의 적시에 충분히 해당되고, 원심인용의 증거들에 의하면 그 신고사실이 허위임을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하고 있는 바, 그 증거의 취사선택과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 정당하고 소론과 같이 채증법칙위배나 무고죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
논지 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 형기에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 대법원판사 오성환은 퇴직으로 인하여 서명날인 못함. 박우동 | 형법 제156조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이재인
【원심판결】
대구고등법원 1986.12.10 선고 86노1192 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이
1. 1985.12.30. 22:30경 울산시 남구 신정동 618의 9 소재 피해자 신광열 경영의 롯데제과 동 울산영업소 제품창고에 이르러 미리 준비하여 간 부산렌트카 소속 변호불상 12인승 봉고차를 대기시켜 놓고 드라이버로 시정된 동 창고셔터문을 파손하여 열고 들어가 그 안에 있는 피해자 소유의 롯데대형껌등 281박스 싯가 5,236,221원 상당과 사무실내에 있는 현금 83,180원, 중고계산기 1점 외 13점 싯가 384,180원 상당 싯가 도합 5,620,401원 상당을 싣고 가고,
2. 1986.1.6. 22:00경 여수시 국 1동 소재 피해자 윤경천 경영의 롯데제과 여수영업소 제품창고에 이르러 미리 대절한 봉고 1톤 트럭을 대기시켜 놓고 전항과 같은 방법으로 피해자 소유의 롯데만화껌 등 325박스 싯가 6,409,508원 상당과 사무실에 있는 전자계산기 중고 3대 싯가 51,000원 싯가 도합 6,460,500원 상당을 싣고 가고,
3. 같은달 15. 06:15경 전항과 같은 장소에서 전항과 같은 방법으로 전항 피해자 소유의 롯데인삼껌등 127박스 싯가 2,524,422원 상당을 싣고 가고,
4. 같은달 19. 23:00경 위 1항과 같은 장소에서 제1항과 같은 방법으로 피해자 신광열 소유의 롯데풍선껌등 196박스 싯가 4,342,419원 상당을 싣고 가고,
5. 같은달 20. 22:00경 창원시 중앙동 33의 6 소재 피해자 황재복 경영의 롯데제과 창원영업소 제품창고에 이르러 전항과 같은 방법으로 피해자 소유의 롯데초콜렛등 367박스와 전자계산기 중고 2대 등 싯가 6,536,038원 상당을 싣고 가고,
6. 같은해 2.9. 16:00경 마산시 신포동 1가 28의 1 소재 피해자 김상권 경영의 롯데제과 마산영업소 제품창고에 이르러 전항과 같은 방법으로 피해자 소유의 롯데풍선껌등 388박스와 카셋트녹음기 중고 1대등 싯가 9,725,842원 상당을 싣고가 각 이를 절취한 것이라는 공소사실을 그대로 인정하면서 이를 뒷받침하는 증거로서는 증인 윤종완, 김성삼의 원심법정에서의 각 진술, 위 피해자들의 제1심법정에서의 각 진술, 사법경찰리작성의 위 피해자들 및 백철, 박선모, 공소외 1에 대한 각 진술조서의 진술기재, 사법경찰리작성의 각 압수조서의 기재와 원심법정에서의 피고인의 진술 및 검사의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서의 진술기재를 들고 있다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심 법정이래 이 사건의 각 범행을 저지른 일이 없고, 경찰, 검찰에서 자백한 것도 수사관의 자백강요와 당시 피고인의 자포자기적인 심정에서의 허위진술인 것이며 이는 판시 제1항의 범행일인 1985.12.30에는 피고인이 부산동래경찰서에서 횡령사건으로 조사를 받고 있었고, 제4항의 범행일인 1986.1.19에는 그 날이 피고인 부부의 결혼 2주년되는 날이어서 처와 함께 집에 있었고, 제5항의 범행일인 1986.1.20에는 결혼기념으로 처와 함께 외출하여 외식과 영화구경을 하였으며, 제6항의 범행일인 1986.2.9은 구정날이어서 차례를 지내고 친척집에 인사를 다닌 다음 저녁에는 방문한 친구와 함께 놀았음이 피고인의 처와 친구들의 진술에 의하여 확인되었고, 피고인은 1985.11.경 롯데제과 부산 중부대리점 판매사원을 그만둔 후에는 자신의 영업으로 롯데제과 해운대대리점, 금정대리점과 공소외 노재상(노진상)등으로부터 덤핑으로 판매하는 껌등의 롯데제품을 구입하여 창고에 보관하였다가 이를 공소외 1, 2 등에게 판매하여 왔는바, 판시 제6의 범행일인 1986.2.9(구정날)에도 위 노재상으로부터 물품을 구입하였으며, 피고인이 체포되던 동년 2.12에도 위 해운대대리점으로부터 물품을 구입한바 있는데 경찰은 피고인의 창고와 피고인과 거래하던 공소외 1, 2 집에 남아 있는 물품을 모두 압수하여 이를 이 사건 범죄의 장물로 취급하여 사건을 조작하였으며, 그밖에 이 사건 범죄의 범행방법, 절취품의 운반차량, 보관장소, 그 처분방법 등에 피고인이 그와 같은 범행을 하였다고 단정하기에는 사리에 맞지 않는 점이 허다함에도 불구하고 원심은 막연히 피고인이 이 사건 범행을 범한 범인으로 인정하여 억울하다는 변소를 하고 있다.
기록과 대조하여 원심이 유죄의 증거로 삼고 있는 각 증거들을 살펴보면, 이 사건 피해자들인 신광열, 윤경천, 황재복, 김상권 등의 각 증언 (제1심)과 진술(경찰)에 의하면, 위 피해자들은 모두 판시 일시경에 판시와 같은 경위로 물품을 도난당하였으나 그 범인은 알지 못한다는 것이고, 증인 윤종완, 김성삼의 원심법정에서의 각 진술은 피고인의 현장부재(알리바이) 주장에 관한 부분으로서 위 윤종완의 진술은 오히려 피고인의 변소에 부합되고, 위 김성삼의 증언은 피고인이 롯데제과 주식회사 부산 중부대리점에 재직시 물품대금을 수금하여 횡령하였다는 내용의 고소를 당하여 판시 제1의 범행일시경에 그 범행장소와는 동떨어진 부산 소재 동래경찰서에서 피고인이 조사받고 있었는지 여부에 관한 것이고, 백철, 박선모의 각 경찰진술에 의하면, 판시 제2. 및 제3의 기재 일시경 누구인지는 모르나 봉고차에 범인이 상자를 싣고 있는 것을 본일이 있다는 내용뿐으로서 모두 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다는 점을 뒷받침할 수 있는 증거가 되지 못하고, 다만 피고인에게 불리한 증거로서 경찰이 1986.2.12 피고인이 임차하여 창고로 사용하고 있던 공소외 3 집 창고에서 롯데제과 제품인 껌등 26종의 물품 418박스를 압수하고 동월 13 피고인과 거래한 바 있는 공소외 1 집에서 껌등 9종의 물품 117박스를, 공소외 2 집에서 껌등 4종의 물품 15박스를 각 압수하였다는 각 압수조서가 있고, 피고인이 경찰 및 검찰에서 이 사건 6회에 걸친 범행(경찰에서는 7회)을 단독으로 범행하였다고 자백한 각 피의자신문조서가 있다.
먼저 경찰이 압수한 위 압수품에 관하여 보건대,
경찰은 위와 같은 압수품은 이 사건 범죄의 장물이라 하여 이를 모두 피해자에게 가환부 하였음이 기록상 명백하고 그 가환부에 있어서도 압수물품 중 305박스는 판시 제6의 장물이고, 107박스는 판시 제5의 장물이고, 72박스는 판시 제1, 4의 장물이고, 나머지 66박스는 판시 제2, 3의 장물이라 하여 각 그 피해자들에게 나누어 가환부하고 있다.
그런데 위와 같이 3군데서 압수한 위 압수품들을 어떻게 하여 이 사건 범행의 장물로 단정할 수 있는지 더군다나 무슨 방법에 의하여 위와 같이 피해자별로 분류할 수가 있는지 의문이 간다(다만 기록에 의하면, 이 사건 압수품중에는 판시 제6. 마산영업소제품임을 나타내는 마산영업소 도장이 찍혀 있는것이 일부 있는듯 하나 피고인은 이것을 구정날인 1986.2.9(판시 제6의 범행일) 공소외 노재상으로부터 매수했다고 변소하고 있다).
한편 제1심 증인 이상규, 박효심의 각 증언과 박장업, 공소외 3의 경찰에서의 각 진술 및 김찬주,이상규 작성의 각 확인서(소송기록 제49, 50면)의 기재 등에 의하면 피고인은 롯데제과주식회사 부산중부영업소에서 약 2년간 근무하다가 퇴직한 후 1985.12. 중순경부터 덤핑판매하는 롯데제과의 과자, 껌종류를 타처에서 구입하여 판매하는 영업을 하면서, 피고인이 이와 같이 구입한 물품들을 피고인이 임차한 공소외 3 소유의 창고에 입고시킨 일이 있는데 특히 롯데제과 해운대대리점 및 금정대리점에서 1986.1.22부터 이 사건에서 압수당하던 같은 해 2.12까지 사이에 7회에 걸쳐 도합 1,270여만원 어치의 물품들을 구입하여 위 창고에 입고시킨 사실이 있음을 엿볼 수 있으므로 경찰이 압수한 위 각 압수품 전부가 과연 이 사건 범행의 장물이라고 단정할 수 있을 것인지 혹은 그중 일부가 장물이라 하더라도 피고인이 바로 그 범행을 한 범인이라고 단정할 수 있을 것인지 매우 의문이 간다.
다음 피고인의 자백에 관하여 보건대,
기록에 의하면, 피고인은 경찰 및 검찰에서 이 사건 공소사실을 시인하고 있으나(피고인은 그 시인한 동기에 관하여 수사기관이 피고인에게 전과사실이 있다는 이유만으로 피고인의 부인하는 내용의 진술을 믿지 아니하였고, 피고인이 이 사건으로 인하여 구속되면서 결혼당시 숨긴 자신의 전과사실이 드러나 가정파탄 직전에까지 이르렀으므로 자포자기한 심정이었으며, 앞서 본 바와 같이 압수된 물품의 구입처가 확실하게 있어 나중에라도 진실이 밝혀지리라고 생각하였으므로 그와 같이 시인하게 된 것이라고 변소하고 있다), 그 진술자체에 의하더라도 다음과 같은 의문이 있다. 첫째로, 피고인은 이 사건 범행을 부산시 중앙동 소재 부산렌트카회사에서 빌린 12인승 봉고차(공소사실제1,4 내지 6의 범행시) 또는 미리 대절한 봉고 1톤트럭(동 제2,3의 범행시)을 사용하여 하였다는 것인데 피고인이 과연 부산렌트카회사에서 그와 같은 차량을 빌린 일이 있는지 여부에 관하여는 아무런 자료가 없고, 피해자 윤경천의 제1심 법정에서의 진술에 의하면 봉고 1톤트럭으로는 피해품과 같은 물품 300상자(공소사실 제2의 피해품은 325상자이다)를 싣기에는 무리라고 보여지는 점, 둘째로, 피고인은 공소외 2에게 도합 4회에 걸쳐 절취품중 550상자를 대금 도합 1,280만원에 공소외 1에게 절취품중 420박스 정도를 대금 670만원에 각 매도하였다고 진술하였는데, 공소외 2에 대한 검사작성의 피의자신문조서의 진술기재에 의하면 공소외 2 자신은 2회에 걸쳐 도합 200상자의 물품을 410만원에 구입한 일밖에 없고, 경찰에서는 자신이 잘못 알고 4회에 걸쳐 피고인으로부터 물품을 구입하였다고 진술하였다고 하고 있는 등으로 위 피고인의 진술내용과 상치되며, 셋째, 피고인은 이 사건 범행의 동기를 자신이 근무하던 롯데제과주식회사 부산 중부영업소에 부채가 있어 그 돈을 마련하기 위한 것이었다고 하면서, 위와 같이 공소외 1, 2에게 물품을 판매한 돈 2,150만원(그러나 앞서본 피고인의 진술에 의하면 그 매도대금은 합계 금 1,950만원 밖에 되지 아니하여 진술이 엇갈리고 있다)으로 위 부산 중부영업소에 채무금 1,860만원을 갚고, 구속된 후 다시 250만원을 갚았다고 하고 있으나 과연 그와 같이 위 영업소가 채무변제를 받은 일이 있는지 여부에 관한 자료가 없고(더욱이나 피고인은 제1심 법정이래 위와 같이 그 채무를 갚은 일이 없다고 주장하고 있다) 넷째, 피고인은 판시 제4항의 범행일인 1986.1.19에는 그날이 피고인 부부의 결혼 2주년이 되는 날이어서 처와 함께 집에 있었고 판시 제5항의 범행일인 동월 20에는 결혼기념으로 처와 함께 외식과 영화구경을 하였고 판시 제6항의 범행일인 1986.2.9은 구정날이어서 차례를 지내고 저녁에는 방문한 친구와 함께 집에서 놀았다고 주장하고 피고인의 처인 증인 박효심과 친구인 증인 윤종완이 제1심 또는 원심공정에서 각기 이에 부합하는 자세한 증언을 하고 있고, 각 그 증언이 굳이 거짓이라고 단정할 만한 사유를 기록상 찾아볼 수 없다.
그렇다면 피고인이 경찰 및 검찰에서 한 자백진술에는 여러가지로 그 신빙성이 의심스러운 대목이 있다 할 것이다.
형사재판에 있어서 유죄의 증거는 형사소송법상 엄격한 증거이어야 하고 또 그 증명력도 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 우월한 증명력을 가진 것이어야 하며 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하여도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다.
이 사건에서 피고인이 보관하고 있던 물품중에 마산영업소의 표시가 있는 물품이 있고, 피고인도 검찰에서 그 범행을 시인하는 등으로 피고인이 이건 범행을 저지른 것이 아닌가 하는 의심은 가나 앞에서 본 바와 같이 피고인이 정당하게 매수하여 보관하였거나 정당하게 타처에 매각한 물품과 이 사건 피해품(장물)을 구별하기 어렵고, 범행방법, 범행차량, 피해품의 처분대가의 사용처 등에 석연치 아니한 점이 있는 점 등에 비추어 보면 원심 거시증거만으로는 이건 범죄에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 갖기에는 미흡하다고 하지 않을 수 없으므로 원심이 그 판시와 같은 증거만에 의하여 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다고 판단한 조치는 심리를 미진하거나 채증법칙에 위반하여 충분한 증거없이 사실을 인정한 위법을 저질렀다는 비난을 면할 수 없으니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.9.25 선고 84노5368 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형사소송법 제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 사법경찰관 사무취급작성의 고 재일에 대한 진술조서는 공판기일에 진술을 요할 자인 위 고재일이 소재불명으로 법정에서 진술할 수 없는 경우에 해당되기는 하나 피고인과 위 고재일이 경찰에 이르른 경위와 위 고재일에 대한 진술조서작성 당시의 진술경위에 비추어 그 진술조서가 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술된 것이라고 인정할 수 없으므로 그 증거능력이 없으며, 다른 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 뒷받침할 증거가 되지 아니한다 하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있다.
원심의 증거취사 과정을 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없고, 원심이 확정한 바에 의하면 피고인과 위 고재일은 서울 용산구 동자동 소재 서울역 버스정류장에 도착한 142번 버스에서 피고인은 승강구의 손잡이를 잡고 버스에서 내리지 아니하려고 버티고, 위 고재일은 피고인을 버스에서 내리게 하려고 잡아 당기면서 약 5분간 서로 실랑이를 벌이다가 고재일이가 그 앞에 있던 위 버스의 승객도 아닌 공소외 김재철에게 도움을 청하여 아무런 영문도 모르는 동인과 함께 피고인을 역전파출소로 인도하였는데, 위 고재일은 역전파출소에 이르기까지 위 김재철에게 피고인이 절도범이라고는 일언반구 말한 일이 없었으며, 또 위 고재일에 대한 진술조서를 작성함에 있어서 사법경찰관사무취급은 그의 인적사항 등을 주민등록증등 이렇다 할 자료와 면밀히 대조함이 없이 그가 진술하는 데에 따라 성명, 본적, 주거, 근무처, 주거지 및 근무처의 각 전화번호를 기재하고 진술조서를 작성하였던 바, 위의 여러 인적사항등은 위 고재일이 모두 거짓으로 진술하여 그 신원과 소재를 백방으로 탐지하였으나 이를 확인할 수 없었고 이 때문에 동인이 법정에 출석하여 진술할 수 없게 되었다는 것이며, 또 기록에 의하면 당시 피고인 뿐만 아니라 위 고재일도 술을 약간 마신 상태였던 사실을 엿볼 수 있는 바, 위와 같은 경우라면 위 고재일에 대한 경찰작성의 위 진술조서는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것으로는 볼 수 없다 할 것이니 같은 취지에서 위 진술조서가 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 없다고 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호 | 형사소송법 제314조 단서 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1986.12.10 선고 86노3051,86감노308 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 사회보호법상 재범의 위험성이란 감호대상자가 장차 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 확실한 개연성을 의미하고, 전과사실은 재범의 위험성의 유무를 판단하는 자료가 되는 것이나 그 최종전과로 인한 출소시기와 당해범행간에 상당히 오랜 기간이 경과되고 그간에 범죄행위가 없었다든가 그 기간이 오래되지 아니한 경우라도 당해 범행이 일시적, 우발적인 것이고 그 수단, 방법, 피해에 있어 범정이 극히 미약한 경우에는 다른 사정이 없는 한 그전과 사실만으로 곧 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다( 당원1983.2.8 선고 82도2797, 82감도600 판결 참조).
2. 원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피감호청구인이 판시 모두 사실기재와 같은 전과가 있고, 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 해당하는 동종 또는 유사한 이 사건 범행을 한 사실은 인정되지만 재범의 위험성이 있느냐의 여부에 대하여 피감호청구인은,
(1) 가족으로는 70세의 노모, 처, 아들 3명, 딸 1명 및 며느리와 손녀 등이 있는데 자녀들은 모두 고등교육을 받고 일정한 직업이 있으며, 피감호청구인 자신도 집 한채를 소유하고 있으며,
(2) 최종전과 출소한 후(출소일 1984.2.10) 이 사건 범행에 이르기까지 2년 3개월 남짓동안 아무런 범죄를 저지른바 없이 처와 함께 포목상을 경영하면서 그 수입과 자녀들의 월급으로 비교적 단란한 생활을 유지해 왔고,
(3) 이 사건 범행당일도 피감호청구인의 집에 있는 싱크대를 수리하기 위하여 그 재료구입차 시장에 가다가 피해자의 집 대문이 열려 있는 것을 보고 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 점 등을 비추어 보면, 피감호청구인에게 전과사실 등이 있다는 등의 이유만으로서는 재범의 위험성이 있다고 단정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할 자료가 없으므로 이 사건 보호감호청구를 기각하였는바, 기록에 비추어 살펴보아도 제1심 및 이를 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론이 주장하는바, 사회보호법에 있어 재범의 위험성에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 대법원판사 오성환은 퇴직으로 인하여 서명날인 못함. 이준승 | 사회보호법 제5조 제2항 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
검사 및 피고인 겸 피감호청구인들
【변 호 인】
변호사 변정일
【원심판결】
광주고등법원 1986.12.5 선고 86노644,86감노63 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 겸 피감호청구인들 및 변호인의 상고이유에 관하여,
원심이 적시한 증거와 1심판결 이유에 설시된 각증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 피고인들에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 관하여,
가. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고인들에 대한 판시 공소사실에 관하여 이에 부합하는 증거들은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다하여 배척하고 그외 유죄로 인정할 증거없다하여 피고인들에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
나. 원심이 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 범죄단체를 같은법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고 조직화된 결합체를 말하고, 그 단체에는 이를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖추어져야 할 것이고 동조 소정의 범죄집단구성죄는 같은법에서 규정하고 있는 폭력등 범죄의 실행을 공동의 목적으로 한 다수 자연인의 결합체를 의미하는 것으로 같은법 소정의 단체와는 달라서 계속적일 필요는 없고 다수자가 동시에 동일장소에 집합되어 있고 그 조직의 형태가 위 법조에서 정하고 있는 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수 있을 정도로 결합체를 이루고 있어야 성립한다고 전제한 다음 확정한 사실에 비추어 피고인들은 이러한 범죄단체 또는 범죄집단 구성을 하였다고 인정할 증거가 없다고 판시한 것은 정당하고 이에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 원심은 피감호청구인들은 과거 20대 초반시절같은 범죄의 전력이 몇차례 있었지만 그 마지막 처벌을 받은 후로는 각 이 사건에 이르기까지의 상당한 기간동안 과거의 잘못을 뉘우치고 일정한 생업에 종사하며 원만한 가정 및 사회생활을 영위하여 왔었고, 과거의 범죄전력이나 이 사건 범죄의 내용 모두 그사안이 비교적 경미한 것으로 보여질 뿐더러 이 사건의 일부 피해자들도 위 피감호청구인들의 처벌을 원하지 아니하고 있고 그들 자신들도 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 사실등을 적법하게 인정한 다음 이 사건 피해자들이나 위 피감호청구인들과 공범관계에 있지만 소추되지 아니한 다른 사람들의 신분과 성향 및 그들과 위 피감호청구인들과의 관계, 이 사건 범행의 동기와 과정, 그후의 정황 및 위 피감호청구인들의 연령, 가족관계, 직업, 사회활동 관계등 이 사건에 나타난 모든 사정을 보태어 종합 참작하여 보면 그 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다고 판단하였음은 정당하고 여기에 사회보호법 제5조 제2항 제2호의 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 따라서 피고인 겸 피감호청구인들 및 검사의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후 | 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1986.11.14 선고 85노944 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심이 채택한 증거와 제1심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 제작 판매한 란돌트환, 비죤테스트 등의 시력측정기는 의료용구에 포함되고 따라서 이를 제작 판매함에는 주무관청인 보건사회부장관의 허가를 요한다 할 것이므로 피고인의 행위를 약사법위반으로 의율처단한 원심의 판단은 정당하고 여기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 약사법의 법리를 오해한 위법을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후 | 약사법 제2조 제9항 , 제26조 , 제74조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1985.5.9 선고 84노1818 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 속칭 딸딸이는 농업기계인 경운기를 밭갈이, 양수, 탈곡, 운반에 더 효율성이 있도록 개조한 것으로 1975.5.1자로 특허국에 농사 작업차로 의장등록된 고안에 따라 제작되었으며 피고인도 자신이 관리하는 목장일중 목초지경작이나 퇴비운반 등에 사용할 목적으로 구입하여 목장 내에서 주로 사용해 온 사실을 인정한 다음 위 용구가 그 기능상 불가피하게 도로상을 이동하는 경우가 있다 할지라도 위 용구의 본질적인 기능과 구조로 볼 때에는 농업기계화촉진법 제2조에서 말하는 농업기계로 보아야 하고 도로운송차량법과 도로교통법상의 자동차로 볼 수 없으므로 이 사건 용구가 도로운송차량법과 도로교통법상의 자동차임을 전제로 한 이 사건 공소사실은 모두 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다고 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 도로운송차량법이나 도로교통법위반에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 정기승 황선당 | 농업기계화촉진법 제2조 , 도로운송차량법 제2조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 오세도 외 1인
【원심판결】
대구지방법원 1986.12.5 선고 86노553 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1984.3.22. 14:00경 대구지방법원 김천지원에서 그 법원 83가단290호 원고 이만수, 피고 김재균 간의 소유권이전등기청구소송 사건에 관하여 증인으로 출석, 선서한 다음 약 20년전 위 김재균의 부친인 망 김만용 집에서 위 이만수가 위 김만용에게 땅 값이라면서 금 10,000원을 주는 것을 우연히 목격한 것 뿐임에도 "1964.8.23 구미시 원평동 114의 4 대지 19평방미터를 위 이만수가 위 망 김만용으로부터 대금 10,000원에 매입하는 것을 내용으로 하는 매매계약을 체결할 때 입회한 사실이 있다"는 취지의 허위증언을 하므로써 위증한 것이라는 이 사건 공소사실을 그대로 인정한 제1심판결을 유지하면서 그 증거로는 피고인의 공판정에서의 판시사실에 들어맞는 진술, 제1심증인 김재균, 박태구의 각 증언과 검사 및 사법경찰리작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 사법경찰리작성의 김재균, 황기석, 박태구, 김재식, 김수식 등에 대한 각 진술조서 등을 들고 있다.
그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 약 20년전쯤 일자미상 오전에 구미장에 갔다가 공소외 김재균의 아버지 되는 공소외 망 김만용이 경영하는 주점에 술을 마시러가니 그때 마침 공소외 이만수가 집터 땅값이라면서 금 10,000원 뭉치를 위 김 만용에게 주는것을 목격한 일이 있었고, 그 뒤에는 위 이만수가 이 사건 토지를 1970년경까지 타작마당으로 사용하다가 그후 그곳에 가건물을 지어 창고로 사용하였고 1977년경 도시계획으로 위 가건물이 철거되자 1980년경 다시 창고를 만들어 그안에 방 1칸과 점포를 지어 현재에 이르고 있으며 위 이만수의 집 바로 옆에 위 김만용의 아들인 공소외 김재균의 집이 같이 붙어 있으나 이 사건 토지를 놓고 그간에 서로 다툰 일이 없어 이러한 사실로 미루어 보아 위 이만수가 위 김만용으로부터 이 사건 토지를 매수한 것이 틀림없는 것으로 알고 위 일시경위 사건의 법정에서 위 이만수의 소송대리인 묻는 대로 대답하였을 뿐이고 그시 허위의 공술을 하고자 하는 범위가 없었다고 그 범행을 극구 부인하고 있는 바, 피고인의 위와 같은 진술외에 원심이 유죄인정의 증거로서 채택거시한 그밖의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, (1) 증인 박태구의 경찰 및 제1심 법정에서의 진술도 피고인의 위 변소에 들어맞고, (2) 참고인 김재균, 황기석, 김재석, 김수식의 경찰에서의 각 진술에 의하더라도, 피고인이 이 사건 증언을 함에 있어 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 인정할 자료가 될 수 없다 할 것이다.
증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지의 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단되어야 할 것이다( 당원 1983.3.22 선고 83도64 판결; 1987.2.10 선고 86도2584 판결).
이 사건 수사기록 10정에 편철된 피고인에 대한 증인 신문조서의 기재에 의하면, 피고인이 1984.3.22. 14:00 대구지방법원 김천지원에서 "이 사건 대지에 관한 매매계약시 입회한 사실이 있다"고 진술한 것으로 기재되어 있으나, 그 바로 앞부분에 원고가 소외 망 김만용으로부터 이 사건 토지를 당시 대금 10,000원에 매수하여 그 대금전액을 지불한 사실을 안다는 취지의 진술기재가 되어 있으며 또 이미 앞에서 본 바와 같이 피고인의 이 사건에서의 일관된 진술이 약20년전 어느 오전에 구미장에 갔다가 위 김만용의 주점에 술을 한잔하기 위하여 우연히 들러 위 이만수가 집터 땅값이라면서 금 10,000원을 위 망 김만용에게 건네주는 것을 목격한 일이 있을 뿐만 아니라 그후 이 사건 대지를 위 이 만수가 타작마당으로 사용하고 또 그 위에 가건물 내지 창고등을 지어 사용하는데도 그에 이웃한 위 망 김만용이나 그의 아들인 위 김재균이 이 사건 대지에 대하여 그 소유권을 주장하는 등 이의를 제기하여 다툰 일이 없다는 것이고 또한 위 망 김만용의 처인 참고인 이영석의 경찰에서의 진술에 의하더라도 위 이만수로부터 이 사건 대지에 관한 자료도 받은 일이 없다는 것이고 보면, 피고인이 이 사건 증언에서 "매매계약시 입회하였다"는 뜻은 "매매대금 주는 것을 보아 그 매매있었음을 안다"는 취지의 진술이지 그것이 굳이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 보기는 어렵지 아니한가 의문이 간다.
원심이 이 점에 관하여 더 심리하여 보지도 아니한 채 앞서 본 증거만으로 그 범의가 있다고 보아 만연히 피고인을 유죄로 인정하였음은 채증법칙위배나 심리미진 또는 위증죄의 법리를 오해하여 그 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 잘못이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호 | 형법 제152조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구고등법원 1986.10.31. 선고 86노264 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
피고인이 판시 봉양면사무소 호병계장으로 재직하고 있음을 기화로 피고인과 피고인의 동거여인인 공소외 1과의 사이에 출생한 공소의 2를 피고인과 피고인의 법률상 처인 공소외 3 사이에서 출생한 것처럼 호적부에 허위의 기재를 한 후 그 정을 모르는 면장으로 하여금 이에 날인케 하여 허위내용의 호적부를 작성한 원심판시 소위는 형법 제260조 제1항의 허위공문서작성죄의 구성요건을 충족함이 뚜렷하고 나아가 범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니므로 설사 피고인이 소론과 같이 위의 판시 소위가 형법상의 허위공문서작성죄에 해당되는 줄 몰랐다고 가정하더라도 그와 같은 사유만으로서는 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 할 수 없으므로 원심이 피고인의 판시 소위를 허위공문서작성죄로 다스린 조치는 정당하다. 논지 이유 없다.
제2점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결의 거시증거에 의하면 피고인에 대한 원심판시 상해 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이병후 황선당 | 형법 제16조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 방예원
【원심판결】
부산지방법원 1985.11.14 선고 85노1997 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다(변호인의 각 상고이유서 보충서는 그 제출기간이 도과된 뒤에 낸 것이므로 피고인의 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다).
1. 먼저 무고의 점에 관하여 보건대, 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 것으로서 그 신고사실은 진실이라는 확신없는 사실을 신고함으로써 족하다. 원심이 유지한 제1심판결 이유에서 설시된 증거를 종합하면 원심이 인정한 임대차계약이 해제됨에 따라 정산금을 해결하기 위하여 임차인측인 도용복, 김순금, 강점희 등이 자기의 채권을 확보하기 위하여 이들을 피하는 피고인을 수회 찾아가 그 정산금 해결을 요구한 사실은 인정할 수 있으나 그 해결을 요구하는 과정에서 도용복 측에서 2차에 걸친 통고서도 발송하였고 피고인도 1981.4.15까지 모든 것을 해결하여 주겠다고 각서까지 써준 사정을 알아볼 수 있으므로 피고인이 고소한 내용처럼 욕설과 협박을 가하므로 인하여 외포된 피고인으로부터 정산금조로 금 52,893,024원의 약속어음을 갈취한 것이라거나 비품명세서에도 없는 물품을 있는 것처럼 속여 금원을 편취한 것이라고는 보여지지 아니하고, 그후 합동법률사무소에서 동성실업대표이사 장철이 명의의 약속어음 액면 32,242,600원과 동성효성맨션 708호, 808호 2동을 담보공증을 한 것이 공증장소가 합동법률사무소라는 점에 비추어 볼 때 위 장철이를 외포시켜 갈취한 것이라고도 할 수 없으려니와 공소외 강기홍이 위 동성실업에서 이사, 부사장 등으로 근무할시 동성효성맨션아파트 건립자금을 마련하기 위하여 어음을 할인하는 업무까지 맡아오던 중 위 강기홍자신도 타인의 명의로 아파트자금을 대여하게 되어 피고인이 차용한 금원이 퇴사시에 금 56,648,000원까지 되었는데 강기홍이 위 아파트 402호 분양대금 8,000,000원중 500,000원과 위 아파트 803호 분양계약 금 1,000,000원은 모두 피고인과의 합의하에 위 대여금의 변제에 충당하기로 한 것이고, 퇴사시 회사소유인 포니승용차 1대 역시 대금을 정하지 아니한 채 위 차용금의 변제에 충당하기로 합의한 사실 및 그외 원심설시의 사실들을 인정할 수 있으므로 원심이 피고인의 소위를 같은 취지에서 무고죄로 의율하였음은 정당하다. 원심이 각 무고의 범죄사실을 인정함에 소론과 같은 경험칙 내지 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 무고죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
2. 다음 위증죄에 관하여 보건대 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에 성립하는 것으로 그 공술이 기억에 반하는 진술이면 족하고 그것이 당해 사건의 요증사실이거나 재판의 결과에 영향을 미친 여부는 위증죄의 성립에 아무 관계가 없다.
원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거들을 기록과 대조하여 보아도 원심이 인정한 피고인의 그 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 피고인의 소위를 위증죄로 의율하였음은 위 법리에 비추어 정당하고 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 위증죄에 관한 법리오해의 위법이 없다(다만 피고인은 위 강기홍이가 피고인 및 주식회사 동성주택을 상대로 한 대여금 청구소송에서 이 사건 공소사실 제3항에서 문제된 대여금 56,048,000원에 관하여 주식회사 동성주택이 부담할 채무가 아니라고 판시한 판결문 사본을 탄핵 증거로 제출하고 있으나 위 판결문은 위에서 본 증거들에 비추어 보면 원심이 인정한 위증죄의 성립을 조각할 증거로 하기에는 미흡하다) 논지 역시 모두 이유 없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.
대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후 | 가. 형법 제156조 / 나. 형법 제152조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사(피고인
【변 호 인】
변호사 김문희
【원심판결】
서울형사지방법원 1983.4.21 선고 82노2971,82노5761 판결
【주 문】
원심판결중 피고인 2에 대한 부분과 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인들 변호인의 상고이유를 본다.
가. 피고인들에 대한 부동산동업 사기 및 무고의 점에 대하여,
원심판결에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 피고인들의 다음과 같은 사기 및 무고의 공소사실에 대하여 유죄로 인정하고 있다. 즉 피고인들은 부부로서 공모하여 1978.6.19 피고인 1이 경영하는 복덕방에서 집장사를 동업할 의사가 없음에도 불구하고 공소외 김재윤에게 서울 종로구 충신동 12의 6,7 대지 및 그 지상가옥을 공동으로 매입하여 팔면 이익이 많이 남을 것이라고 거짓말하여 이에 속은 그로부터 계약금 300,000원을 비롯하여 1978.9.28까지 동업투자금 명목으로 합계 금 22,520,000원을 교부받아 편취하고, 위와 같이 집장사 동업을 빙자하고 금원을 편취하였던 관계로 위 김재윤으로부터 1980.9.9경 사기죄로 고소를 당하자 1980.10.30 그 고소가 무고라고 서울지방검찰청에 맞고소하여 그를 무고하였다는 것이다.
이에 대하여 피고인들은 위 김재윤의 투자금과 합하여 이 사건 대지와 가옥을 매수하였으나 정부의 부동산투기억제조치로 인하여 전매할 수 없게 되어 위 김재윤의 투자금에 대하여는 이자를 지급하기로 하고, 피고인 1 명의로 소유권이전등기를 마친것으로서 피고인들에게는 사기의 고의가 없었으므로 사기죄는 물론 무고죄도 성립될 수 없다고 변소하고 있다. 기록에 의하여 살펴보건대, 이 사건 피해자 김재윤도 1심증인으로 나와서 피고인들이 그와 동업으로 공동투자하여 1978.6.19 충신동 대지와 가옥을 금 27,000,000원에 매수하고 1978.10.12 피고인 1 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하면서 피고인들은 그때 부동산경기가 하락하여 못팔았다고 주장하는데 어떠냐는 검사의 신문에 대하여 “처음은 괜찮았는데 미루고 미루고 하다가 하락한 것입니다. 저는 안남아도 좋으니 27,000,000원에 다시 팔라고 했읍니다”라고 진술하고 있고, 위 김재윤이 피고인 1에게 보낸 1980.9.5자 촉구서(수사기록 5책 5권 58정)에도 이 사건 대지 및 가옥매수를 위한 그의 투자금은 1,650만원이라고 인정하면서 금 27,000,000원에 매수하여 곧 30,000,000원에 팔 수 있었으나 그 기회를 고의로 회피하고 갖은 핑계로 안팔았다고 기재되어 있으며, 1심증인 이성희, 강옥순의 증언에 의하면, 피고인들이 김재윤에게 이자를 지급하여 왔음이 인정되므로 적어도 피고인들이 김재윤과 공동하여 이 사건 대지와 가옥을 매수할 당시까지에는 피고인들에게 부동산동업을 미끼로 김재윤으로부터 매수대금을 편취할 의사가 있었다고 볼 수 없고, 다만 매수후에 부동산경기의 하락으로 다른 데에 전매하지 못하여 동업자인 김재윤에게 투자금에 대하여 이자를 지급하기로 약정하였음이 인정된다. 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 김재윤에 대한 피의자 신문조서나 진술조서는 그 진정성립을 인정할 수 없을 뿐더러 그 각 일부기재나 김재윤이 1심 법정에서 한 일부증언만으로는 달리 피고인들의 기망의 고의를 인정하기에 부족하다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인들에 대하여 부동산동업사기의 공소사실을 유죄로 인정하고 이를 전제로 하여 위 김재윤의 사기의 고소가 무고라고 맞고소한 것에 대하여 역시 무고의 죄책을 지운 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유있다.
나. 피고인 1에 대한 농협대출금횡령의 점에 대하여,
원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실중 피고인 1이 1979.2.16경 공소외 강옥순의 가옥을 담보로 하여 피해자 김재현 명의로 농업협동조합 종로지소에서 금 17,000,000원을 대출받아서 그 중 피해자가 쓰기로 한 금 7,000,000원을 보관하고 있다가 자신의 용도에 임의 사용하여 이를 횡령한 사실을 유죄로 인정하고 있고, 그 증거로서는 피고인 1로부터 금 7,000,000원을 교부받은 사실이 없다는 1심증인 김재현, 김재윤의 증언과 그들의 경찰 및 검찰에서의 각 진술조서가 있으며, 이에 대하여 위 피고인은 위 금액을 대출받아 당초 약정대로 담보제공자인 공소외 강옥순에게 금 10,000,000원을 위 김재현의 언니 김재윤에게 판시 부동산동업의 투자금 잔액 13,000,000원의 일부로 금 7,000,000원을 각 지급하였다고 변소하고 경찰이래 횡령사실을 극구 부인하고 있다.
기록에 의하여 살펴보면, 위 피고인 명의의 1979.3.1자 각서 (수사기록 5책 4권 제19정)는 보증인으로 김재현, 김재윤의 각 서명날인이 있고 그들의 1심증언에 의하면 위 각서의 서명날인을 인정하면서 합리적 설명없이 그 내용을 부인하고 있을 뿐이므로 위 각서는 그들의 의사에 기하여 작성된 것이라고 인정되는 바, 그 각서에 의하면 위 피고인이 대출금을 지급받은 1979.2.16 후인 1979.3.1 위 강옥순과 김재현이 농협대출금 17,000,000원을 나누어 쓰고 공동으로 상환한다는 취지로 기재되어 있음에 비추어 이미 7,000,000원을 그들이 지급받은 것을 전제로 하여 위 각서가 작성된 것으로 보이고, 위 김재윤이 피고인에게 보낸 앞에서 돈 1980.9.5 촉구서에서도 그의 부동산동업투자금의 미반환금액이 금 6,000,000원으로 기재되어 있어 농협대출금 7,000,000원으로써 부동산동업투자금 13,000,000원의 일부로 지급하였다는 위 피고인의 변소를 뒷받침하고 있다.
따라서 피해자 김재현, 김재윤의 경찰이래 1심법정에 이르기까지의 각 진술을 믿을 수 없음에도 불구하고, 원심이 위 증거들에 의하여 피고인 1에 농협대출금 7,000,000원을 횡령하였다고 인정한 조처는 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 논지는 이유있다.
2. 직권으로 보건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인 1이 1980.9.22 공소외 김순태로부터 동인이 실질상 1인 주주 겸 대표이사로 있던 풍원상가주식회사 소유의 시장건물등을 대금 219,000,000원에 매수함에 있어서 그 부동산의 점포임차보증금 및 은행대출금등 도합금 89,000,000원의 채무를 인수하고 잔대금 130,000,000원을 1981.6.30까지 지급하기로 하고, 위 시장의 관리운영의 편의상 위 회사의 대표이사직을 넘겨받고 그 업무를 수행하여 오다가 1980.10.30경에 그로부터 피고인이 매매대금의 완납전에 위 시장을 담보로 하여 금원을 차용하는 데에 대한 승락을 받음에 있어 그 차용금액의 7할은 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 약정하였음에도 불구하고 그뒤 공소외 이승래, 이나아, 이숙자등에게 시장점포를 담보로 하여 합계금 26,000,000원을 차용하고서도 그 7할에 해당하는 금 18,200,000원을 마음대로 사용하였다는 공소사실을 인정하고 횡령죄로 처단하고 있다.
그러나 피고인 이호은과 시장건물등의 매도인 김순태 사이의 위와 같은 약정은 시장건물등 매매잔대금의 지급방법의 하나를 정한 것에 불과한 것이므로 이로써 위 피고인이 대금완납시까지 매도인을 위하여 시장건물을 관리하거나 담보제공하여 차용한 금전을 보관하여야 하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로 위 피고인이 차용금액의 7할을 매도인에게 지급하지 아니하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 지나지 아니할뿐 횡령죄는 성립되지 아니한다고 할 것이다.
결국 원심이 이와 다른 견해에서 위 피고인에 대하여 횡령죄를 적용한 것은 횡령죄의 법리를 오해하여 법령적용을 잘못한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
3. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 본다.
가. 먼저 약속어음 8매의 횡령의 점에 대하여,
기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인은 공소외 진영희에게 약속어음 8매를 교부해 준 바는 있으나 다른 데에서 할인해 달라는 취지로 교부한 것일뿐 채무변제조로 교부한 것은 아니라고 변소하고 있고 이를 뒷받침하는 위 진영희의 진술들 이외에 달리 피고인이 위 어음들을 위 진영희의 피고인에 대한 물상보증의 변제조로 지급하였음을 인정할 증거가 없어 결국 위 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없음에 귀착한다고 한 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
나. 사문서위조 동행사의 점에 대하여,
원심판결에 의하면, 원심은 공소사실을 부합하는 그 판시증거들을 배척하고 그 채택한 증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음 사실관계가 그렇다면 공소외 구자덕, 김재진은 공소외 김순태에게 그가 그들의 인장을 위 회사의 업무등에 관한 용도로 사용함에 대하여 포괄적인 권한을 위임한 것이고 위 김순태는 위 인장을 피고인에게 교부하여준 상태에서 피고인의 위 시장건물에 대한 담보제공처분을 승락하여준 이상 피고인은 위 인장들을 사용하여 위 담보제공처분에 필요한 이사회회의록을 작성할 권한이 있는 것이라고 보아야 할 뿐만 아니라, 적어도 위 인정사실 관계아래에서는 피고인이 위 각 이사회회의록을 작성함에 있어 자신이 아무런 권한없이 위 김재진, 구자덕의 명의를 도용하여 문서를 위조한다는 범의가 있었다고 볼 수도 없어 결국 위 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착한다고 무죄를 선고하고 있다. 기록에 의하여 원심이 위와 같은 인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 살펴보면 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 사문서위조죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
다. 사기의 점에 대하여,
원심이, 공소사실에 부합하는 그 판시증거들은 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵고 원심인정사실 관계아래에서는 피고인에게 공소외 김순태를 속여 이 사건 가등기를 말소시키겠다는 기망의 범의가 있었다고 보기 어려워 결국 공소사실은 그 증명이 없다하여 무죄를 선고한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
4. 이리하여 검사의 상고는 이유없으므로 기각하고, 원심판결중 피고인 2에 대한 부분과 피고인 1의 범죄사실중에 위에서 잘못이 있다고 지적한 부분은 유지할 수 없는데 원심이 피고인 1에 대하여는 이 부분 범죄사실을 나머지 범죄사실과 경합범으로 하여 하나의 형을 선고하고 있으므로 피고인 2에 대한 부분과 피고인 1에 대한 유죄부분 전부를 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 그 부분 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 김달식 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.8.8 선고 84노6376 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거들을 신빙성이 없다하여 배척한 뒤 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 되지 않는다하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배의 위법이 있다할 수 없다.
무고죄에 있어서의 신고는 신고사실이 허위임을 인식하거나 진실하다는 확신없이 신고함을 말하는 것이며 따라서 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립되지 아니하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 어떠한 위법사유 있다할 수 없다. 논지 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식 | 형법 제156조 | 형사 |
【재항고인】
검사
【피 고 인】
【원심결정】
광주지방법원 1987.3.6 자 86노1200 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
소론은 검사의 공소장변경을 허가하지 아니한 원심의 결정은 공소장변경의 허가범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 취소되어야 한다는 것이나, 판결전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우외에는 항고를 하지 못하는 것인 바, 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경의 허가에 관한 결정은 판결전의 소송절차에 관한 결정이라 할 것이므로, 그 결정을 함에 있어서 저지른 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 그 판결에 대하여 상소를 하여 다툼으로써 불복하는 외에는 당사자가 이에 대하여 독립하여 상소할 수 없다 할 것이다.
그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 | 형사소송법 제298조 , 제403조 | 형사 |
【재항고인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조승형, 용남진
【원심결정】
서울고등법원 1987.3.18 자 87로5 결정
【주 문】
재항고를 모두 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
법관에 대한 기피신청이 소송의 지연만을 목적으로 한 때에는 그 신청 자체가 부적법한 것으로 되고 그러한 부적법한 기피신청에 대하여는 기피당한 자의 소속법원이 이를 각하할 수 있다고 함이 상당하다( 당원 1985.7.8 자 85초29 결정; 85.7.23 자 85모19 결정 참조).
원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 설시와 같은 이유로 이 사건 기피신청을 이유없다고 판단하고 이와 결론을 같이 한 제1심 기피신청각하결정을 유지하고 있다.
이 사건 재항고사건기록과 본안사건기록을 검토하여 보면 원심의 사실인정에는 채증법칙을 위배한 허물이 없고, 원심이 이 사건 기피신청을 하는 것은 오로지 소송지연을 목적으로 한 기피신청권의 남용에 해당된다고 판시하였음은 정당하고 여기에 형사소송법 제20조 제1항의 입법취지와 정신을 오해한 위법도 없고, 원심결정이 헌법 제26조 제1항의 헌법과 법률에 의한 재판을 받을권리를 침해하였거나 제76조의 국회의 입법권을 침해한 위헌일 수도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 형사소송법 제21조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 양희경(피고인
【원심판결】
부산지방법원 1985.5.23 선고 84노1379 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 업무상배임의 점에 관하여,
은행의 지점장등 대출업무를 담당하는 자가 그 업무취급에 관한 은행의 관계규정을 위반하여 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출을 하는등 이른바 불량대출을 하였을 경우에 그것이 배임죄를 구성하려면 그와 같은 대출행위가 배임이 된다는 인식하에 대출금 채권의 확보를 위한 조치를 하지 아니하여 회수의 확실성이 없는 채권을 발생하게 하므로써 은행에 재산상의 손해를 가하는 등의 요건을 갖추어야할 것이므로 그 대출이 정상적인 방법으로 회수할 수 없게 된 은행채권을 회수하기 위하여 이루어진 경우에 있어서는 그 대출을 위하여 제공받는 인적, 물적담보에 의한 회수의 가능성과 그렇게 대출함으로써 회수할 수 없게 된 채권을 회수할 수 있는가를 은행의 대출관계 규정이나 업무관행에 따른 통상의 업무집행범위에 비추어 구체적인 상황에 따라 실질적으로 판단하여야 할 것이다.
그러므로 비록 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출하였다 하더라도 그 대출에 따른 인적, 물적담보를 확보하여 그렇게 대출한 것이 회수할 수 없는 채권을 회수하여 실질적으로 은행에 이익이 되고 그것이 통상적인 업무집행범위에 속하는 것으로 용인될 수 있는 것이라면 그 대출로 인하여 회수의 확실성이 없는 일부채권이 발생하였다 하여 이를 가지고 대출업무 담당자로서의 채권확보조치를 하지 아니한 임무위반행위에 해당하고 또 그와 같은 임무위반의 인식이 있었다고 볼 수 없다 할 것이다.
그리고 그 대출행위가 회수하려는 채권이 대출담당자인 지점장에 의하여 이루어진 것이어서 이를 회수하는 것이 그 자신의 민사상의 책임이나 신분상의 불이익을 면하기 위한 것이었다 하더라도 그것이 주로 은행의 대출업무에 관계되고 실질적으로 은행에 이익이 되는 것이라면 부수적으로 자기에게 이익이 있었다 하여 그것만 가지고 막바로 임무위반행위가 있었다고 단정할 수도 없다 하겠다.
원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 대출은 공소외 성진건설에 대출한 신용대출금 5,000만원을 그 회사의 부도로 회수할 수 없게 되자 이를 회수하기 위하여 이루어진 것이고, 또 그 담보물중 판시 부산시 해운대구 좌동에 있는 부동산이 군사시설 보호구역에 위치하여 은행의 관계규정상 대출담보로 하기에 적절하지 못한 것이기는 하나 경제성이나 환가성이 없는 것이 아니어서 그 감정가액 상당의 담보가치가 있으며 이 사건 대출을 하면서 위의 담보물 이외에 여러 사람의 연대보증인을 세우게 하여 그 대출원리금 채권을 담보하게 하였다는 것이고, 나아가 기록에 의하면 이 사건 대출원리금 채권이 연체된 후 위 은행이 담보물을 환가하여 담보물 감정가액을 넘는 채권을 회수하였고 그 나머지 채권에 대하여는 채무자와 연대보증인의 일반재산에 대한 채권확보 조치를 취하여 이 사건 대출원리금 전액을 위 담보물과 채무자 및 연대보증인의 일반재산으로 회수할 수 있게 되었음을 알아 볼 수 있는 바, 사실이 이와 같다면, 비록 이 사건 대출이 은행의 대출관계 규정상 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하고 또 담보물에 대한 대출한도를 초과하여 이루어진 것이기는 하나 그 대출당시에 취득한 인적, 물적담보에 의한 원리금의 회수가능성과 이로써 회수할 수 있게 된 채권의 금액등에 비추어 그 대출로 회수불능된 은행채권을 회수하는 것이 실질적으로 은행에 이익이 되는 경우였다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 대출은 회수불능된 은행채권을 회수하기 위하여 이루어진 것임을 인정하면서도 그 대출원리금에 대한 회수의 가능성과 이로써 회수할 채권액등 대출당시의 구체적 정황에 비추어 그 대출로 회수불능채권을 회수하는 것이 실질적으로 은행에 이익이 되는지의 여부와 그것이 대출업무담당자의 통상적인 업무집행 범위로서 용인될 수 있는가의 여부 및 임무위배의 인식하에 한 것인지의 여부등을 심리함이 없이 이 사건 대출이 은행의 대출관계규정에 위반하여 피고인 1 자신의 신용대출로 회수할 수 없게 된 은행채권을 회수하여 그의 민사상 책임 또는 신분상의 불이익을 모면하려는 의도에서 이루어진 점만을 들어 막바로 그것이 임무위반행위에 해당함을 전제로하여 이를 업무상배임으로 다스린 것은 배임죄의 고의와 임무위반행위의 성부에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다 하지 않을 수 없다.
이점을 지적하는 주장은 모두 이유있다.
2. 배임증·수재의 점에 관하여,
배임증·수재죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그에게 그러한 청탁을 하고 재물 또는 이익을 공여한다 함은 그 재물 또는 이익을 사무처리자 자신의 것으로 취득하거나 그 자신의 것으로 공여하는 것을 뜻한다 할 것이므로 사무처리자가 자기가 아닌 본인의 채권을 회수하거나 상대방이 본인에 대한 채무를 변제하는 것은 위의 재물의 취득이나 그 공여에 해당한다고 할 수 없고 또 본인에 대한 채무변제가 부수적으로 사무처리자 자신의 어떤 책임 또는 불이익을 면하게 하여 그의 이익이 되는 것이라 하더라도 그것이 주로 본인의 사무처리에 관계되고 본인을 위한 사무처리의 결과로서 이루어진 것이라면 그 부수적 이익을 가지고 위의 사무처리자 자신이 이익을 취득하거나 그에게 이익을 공여한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인 2와3은 그들 소유인 판시 좌동부동산을 담보로 공소외 성진건설이 위 은행으로부터 대출받은 금 8,000만원중 금 5,000만원을 사용한 바 있는데 후에 위 성진건설이 이를 모두 변제하였기 때문에 위 성진건설이 새로이 이 사건에서 문제가 된 금 5,000만원의 신용대출을 받았던 것이고 그때 위 피고인들이 이를 대신 변제하기로 구두약속을 하였으면서도 이에 대한 담보제공절차를 취하지 아니하였음을 틈타서 그 변제를 거절하게 되자 피고인 1이 위 피고인들로 하여금 위 성진건설로부터 회수없게 된 위 신용대출 원리금을 변제하도록 하기 위하여 이 사건 대출을 하게 되었던 것이고 이 사건 대출을 하면서 판시 좌동부동산을 담보로 하기 위하여는 위 신용대출금에 대한 연체이자를 먼저 변제하고 이미 변제가 끝난 위 금 8,000만원 대출시에 위 부동산에 대하여 경료한 근저당권 설정등기를 말소할 필요가 있었기 때문에 피고인 1이 1982.9.17 판시 이자 금 7,221,916원을 일시 대위변제하게 되었으며 이와 같이 하여 피고인 1이 판시 좌동부동산과 우암동 목욕탕을 담보로 위 피고인들에게 금 2억8,000만원을 대출하고 그 중에서 위 피고인들이 대위변제키로 한 금 4,600만원과 금 900만원등 합계 금 5,500만원을 교부받아 그 전액을 위 신용대출금 변제에 충당하게 되었던 사실을 알아 볼 수 있는 바, 위 사실들에 의하면 피고인 2, 3이 이 사건 대출금 중에서 피고인 1에게 교부한 금 5,500만원은 그 모두가 그들의 변제책임이 있는 범위내에서 공소외 성진건설을 대위하여 은행에 대한 채무를 변제한 것으로 보아야 할 것이다.
따라서 피고인 2와3의 위 은행에 대한 채무의 대위변제금 중에서 금 900만원 부분을 따로 떼어서 그것이 사무처리자인 피고인 1이 취득하거나 그에게 공여된 재물 또는 재산상의 이익이 된다고 볼 수는 없을 것임에도 원심이 이에 관하여 판시와 같은 사실을 인정하여 배임증·수재죄로 다스린 것은 배임증·수재죄의 법리를 오해한 나머지 채증법칙을 위배한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
이점을 지적하는 주장도 이유있다.
그러므로 피고인 1, 3에 관한 원심판결은 유지될 수 없다 할 것이고 피고인 2는 상고이유서를 제출하지 아니하였으나 위의 상고이유는 같은 피고인에 대한 범죄사실에도 공통된 것이어서 같은 피고인에 대한 원심판결 또한 유지될 수 없다 할 것이므로 원심판결을 모두 파기하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 가.나. 형법 제356조 / 다. 형법 제357조 | 형사 |
【재항고인】
【변 호 인】
변호사 전상석
【원심결정】
서울형사지방법원 1987.3.12 자 86로18 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고인 변호인의 재항고이유를 판단한다.
형사소송법 제56조에 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다고 규정하고 있으므로 소송절차에 관한 사실은 공판조서에 기재된대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 않는다 ( 대법원 1983.10.25 선고 82도571 판결 참조).
기록에 비추어 보면, 재항고인에 대한 본건 1심판결 선고조서에 피고인인 재항고인이 출석하였고 판사는 판결서에 의하여 판결을 선고하고 상소기간 및 상소법원을 고지한 기재가 있고 판사가 서명날인한 사실이 인정되므로 동 판결선고절차는 적법하게 진행되었다 할 것이고 선고기일에 피고인이 입원하여 있었고 피고인의 형이 대신 출석하였다는 변소는 받아들일 수 없다.
그리고 징역1년의 실형을 선고받았으나 법정구속을 하지 않으므로 형집행유예를 선고받은 것으로 잘못 전해듣고 또한 선고당시 법정이 소란하여 판결주문을 알아들을수 없었으므로 항소제기기간내 항소를 하지 못한 것이라면 그 사유만으로는 형사소송법 제345조의 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간내 상소를 하지 못한 경우에 해당된다고 볼 수 없으므로 거기에 상소권회복청구에 관한 법리를 오해한 바 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 재항고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 가. 형사소송법 제56조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(86고합868 판결)
【주 문】
원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기한다.
피고인 3을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다.
피고인 2는 무죄.
피고인 1의 항소 및 검사의 피고인 1, 4, 5에 대한 각 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1 및 그 변호인과 피고인 3의 항소이유의 요지는 원심이 위 피고인들에게 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
나. 검사의 피고인 1에 대한 항소이유 요지 제1점 및 피고인 2에 대한 항소이유의 요지는 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면, 위 피고인들에 대한 이건 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고, 원심은 채증법칙을 위배한 나머지 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인 1, 2가 공모하여 피해자 공소외 1을 살해하였다는 점 및 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 2를 살해하였다는 점에 대하여 각 무죄를 선고하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고,
검사의 피고인 1에 대한 항소이유 요지 제2점 및 피고인 3, 4, 5에 대한 각 항소이유의 요지는 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 가벼워 부당하다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
먼저 피고인 1에 대한 검사의 항소이유 요지 제1점에 관하여 보건대, 원심의 증거조사과정이나 증거의 취사선택조처에는 아무런 위법이 없으며, 검사가 제출한 각 증거를 종합하면, 피고인 1, 2 등이 (맥주집 2 생략) 맥주집으로 공소외 3을 데리러 갈 때 (맥주집 2 생략) 맥주집 종업원들이 흉기 등으로 자신들을 위협할 만약의 경우를 대비하여 이건 군용대검을 가지고 가기로 합의하여 피고인 1이 뒤 허리춤에 차고 간 사실은 인정되나 위 인정사실만으로는 위 피고인들이 피해자 공소외 1을 살해하기로 공모하였다고 인정하기에는 부족하고, 그밖에 달리 피고인 1이 피고인 2와 같이 피해자 공소외 1을 살해할 것을 공모하여 피고인 2가 공소외 1을 살해하였다는 이건 공소사실부분을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 원심이 피고인 1에 대한 공소사실 중 같은 피고인이 피고인 2와 공모하여 피해자 공소외 1을 살해하였다는 점을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳고(피고인 1이 공모공동정범으로서가 아니라 실행정범으로서 피해자 공소외 1을 살해하였는지 여부는 공소장 변경없이 심판할 수 있는 심판의 범위를 벗어난 것이므로 더 나아가 살펴보지 아니한다) 검사의 위 항소논지는 이유없다 할 것이다.
다음으로 피고인 1과 검사의 피고인 1, 4, 5에 대한 각 양형부당 주장에 관하여 보건대, 위 피고인들의 연령, 성행, 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 수단, 결과 및 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하면 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형량은 적절하고 그것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 할 수 없으므로 위 각 항소 이유도 이를 받아들이지 아니한다.
끝으로, 검사의 피고인 2, 3에 대한 각 항소와 피고인 3의 항소에 관하여 보면, 직권으로 살피건대, 원심은 피고인 2에 대하여 살인죄로 기소된 것에 관하여 무죄의 선고를 하였는데, 검사가 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 같은 피고인데 대하여 제1예비적으로 살인미수죄, 제2예비적으로 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 추가하여 공소장을 변경하였는 바, 원심판결에는 결국 공소된 범죄사실과 적용법조를 심판하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보지 않을 수 없으므로 이 점에 있어서 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 검사의 위 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 파기를 면치 못할 것이고, 한편 일건 기록에 의하면 피고인 3은 1966.12.15.생임이 명백하고, 따라서 같은 피고인은 원심판결선고후 당심 계속중 성년이 되었다 할 것이므로, 같은 피고인을 소년법상의 소년으로 보고 그에 대하여 부정기형을 선고한 원심판결은 이 점에서 벌써 유지될 수 없다 할 것이니, 같은 피고인 및 검사의 같은 피고인에 대한 각 항소이유에 대하여는 따져볼 필요없이 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고인 1의 항소 및 검사의 피고인 1, 4, 5에 대한 각 항소는 모두 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인 2, 3에 관하여 같은 법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인 3에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 이 법정에서의 피고인들의 진술을 증거로 보태는 것 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 위 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
피고인 3의 판시 소위 중 폭행의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에, 상해의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항에 각 해당하는 바, 소정형 중 각 징역형을 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 피고인 4를 상해함으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인 3을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입하기로 한다.
【무죄부분에 대한 판단】
이 사건 공소사실 중 피고인 2에 대한 주위적 공소사실의 요지는, "피고인 1, 2는 1986.6.13.03:30경 서울 성북구 (상세지번 생략)에 있는 (다방이름 생략)다방 앞에서 공소외 1, 2 및 피고인 3, 5 등과 시비하던 중, 공동하여, 피고인 1은 길이 약 30센티미터 가량의 군용대검을 허리춤에서 빼내어 오른손으로 내리쥐고, 공소외 2의 목부위 2군데, 가슴부위 1군데, 어깨부위 1군데, 도합 4군데를 내리찍어 즉석에서 대동맥자창으로 인한 실혈로 사망에 이르게 하여 동인을 살해하고, 피고인 2는 피고인 1이 공소외 2를 살해한 후 들고있던 군용대검을 빼앗아 왼손에 쥐고 공소외 1의 등을 1회 내리찍어 그 시경 서울 종로구 (상세지번 생략)소재 고려대학교 의과대학 (병원명 생략)병원에서 좌폐자창으로 인한 흉강내출혈로 사망케 하여 동인을 살해하였다"라는 것이고, 피고인 2에 대한 제1예비적 공소사실의 요지는 피고인은 (맥주집 1 생략) 맥주집 종업원인 피고인 1의 친구인 바, (맥주집 2 생략) 맥주집 주인인 공소외 4가 1986.6.12.23:00경 (맥주집 1 생략)맥주집에서 돈 8,000원 상당의 술을 먹은 후 술값을 내지 않고 약 9일전 (맥주집 2 생략)맥주집에서 자신으로부터 돈 20,000원을 가불한 후 이를 갚지 않고 (맥주집 1 생략)맥주집으로 간 접대부인 공소외 3에게 위 술값을 받으라고 하여 피고인 1 등과 시비하다가 공소외 4는 자신의 종업원인 피고인 3을 (맥주집 1 생략)맥주집으로 오라고 하여 동인이 위 술값을 지불한 후 공소외 3을 다시 (맥주집 2 생략)맥주집으로 데리고 가자 피고인 1 및 피고인 등이 감정이 상한 나머지 같은 달 13. 03:30경 서울 성북구 (상세지번 생략)에서 피고인과 피고인 1이 (맥주집 2 생략)맥주집으로 가서 공소외 3을 다시 데리고 나왔던 바 이를 본 (맥주집 2 생략)맥주집 종업원 및 그 일행 등인 피고인 3, 5, 공소외 1, 2 등이 피고인 및 피고인 1을 (상세지번 생략)소재 (다방이름 생략)다방으로 끌고가 구타를 하자 피고인 1이 격분한 나머지 위 군용대검으로 공소외 2를 수회 찔러, 이에 위협을 느낀 피고인 3, 5, 공소외 1 등이 도주를 하였으나, 공소외 1에게 구타를 당한 피고인은 격분한 나머지 동인을 살해할 것을 결의하고 피고인 1로부터 군용대검을 빼앗아 왼손에 치켜들고 도주하는 공소외 1의 뒤를 약 3미터 가량까지 추격하여 동인을 살해하려 하였으나 공소외 1이 땅에 쓰러지자 군용대검으로 찌르지 않아 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다 라는 것이고, 제2예비적 공소사실의 요지는 피고인이 1986.6.13.03:00경 서울 성북구 (상세지번 생략)에서, 일행인 피고인 1과 함께 피고인 3, 5, 공소외 1, 5와 접대부인 공소외 3의 유치 문제로 시비타가 피고인 1이 위험한 물건인 길이 약 30센티미터 가량의 군용대검으로 공소외 2를 수회 찔러 이에 위협을 느낀 피고인 3, 5, 공소외 1 등이 도주를 하자, 공소외 1로부터 수회 손으로 구타당한 피고인은 격분하여 피고인 1이 가지고 있던 위 군용대검을 빼앗아 왼손에 치켜들고 겁에 질려 도주하는 공소외 1의 뒤를 약 3미터 간격까지 추격하는 등 동인의 생명, 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 위세를 보여 동인을 협박한 것이라는 것이다.
살피건대 먼저 피고인 2에 대한 주위적 공소사실에 관하여 보면, 첫째로 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 2를 살해하였는지 여부에 관하여 보건대, 위 피고인들은 그들이 공소장기재 범죄일시에 (맥주집 2 생략)맥주집으로 가면서 공소외 2를 살해하기로 서로 공모하였거나, 공소장기재 범죄현장에서라도 공소외 2를 살해할 것을 공모한 일은 없다고 살인의 공모사실을 부인하고 있을뿐더러, 검사가 제출한 증거를 종합하면, 위 피고인들이 (맥주집 2 생략)맥주집으로 갈 때, 피고인 고상승이 피고인 2의 소유의 군용대검을 휴대하고 있었고, 피고인 2도 이를 알고 있었던 사실은 인정되나, 위 피고인들이 위와 같은 군용대검을 휴대하였던 것은 (맥주집 2 생략) 맥주집 종업원들이 흉기를 들고 협박한 경우 이에 대항하기 위한 것(이 점은 공소장의 기재내용도 마찬가지이다)일 따름이었다고 변소하고 있는 이 사건에 있어서 위 인정사실만으로는 위 피고인들의 공소외 2를 살해할 것을 공모하였다고 인정하기에는 부족하고, 그 밖에 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 위 피고인들이 사전에 또는 위 사건 범죄현장에서라도 공소외 2를 살해하기로 공모한 사실을 인정할 만한 증거는 없다.
둘째, 피고인 2가 공소외 1을 직접 살해하는 살행행위가 있었는지의 여부에 관하여 보건대, 피고인 2는 경찰에서의 제1회 조사시와 검찰 이래 원심법정 및 이 법정에 이르기까지 자신이 직접 공소외 1을 대검으로 찌른 사실이 없다고 진술하고 있는 바 검사가 제출한 증거 중, 사법경찰리가 작성한 피고인 1에 대한 제3회 피의자신문조서를 살펴보면, 피고인 2가 피고인 1로부터 위 대검을 빼앗아 공소외 1의 등을 찔렀다는 피고인 1의 진술기재 부분이 있으나, 위 같은 피의자신문조서에 의하면 피고인 1은 위 진술 뒤 곧바로 위 사실을 직접 목격한 바는 없다고 진술하고 있고, 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 제1회, 제2회 각 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인 1은 경찰에서의 위 제3회 조사전에는 자신이 (다방이름 생략)다방 건물안에서 공소외 2를 위 대검으로 1차 찌른 후 도망가는 공소외 2를 위 건물밖까지 따라가서 재차 찔러 쓰러뜨린 후 위 건물밖에서 피고인 2와 마주서서 싸우고 있는 공소외 1의 등을 대검으로 찔렀다고 진술하고 있는 등 그 진술내용에 일관성이 없어 "피고인 2가 공소외 1의 등을 대검으로 찔렀다"는 경찰에서의 피고인 1의 진술은 이를 쉽사리 믿기 어렵고, 그 밖에 피고인 2가 왼손에 군용대검을 들고서 공소외 1을 3,4미터 뒤에서 쫓아가는 것을 목격하였다는 내용의 원심증인 공소외 6의 원심법정에서의 진술, 검사작성의 공소외 3, 6에 대한 각 진술조서 및 피고인 3에 대한 피의자신문조서 중의 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 6에 대한 진술조서(수사기록 412쪽) 피고인 3에 대한 진술조서(수사기록 29쪽), 피고인 5에 대한 진술조서(수사기록 45쪽)의 각 진술기재에 의하면, 피고인 1이 손에 칼을 들고 공소외 1을 뒤쫓고 있는 것을 목격하였다고 진술하고 있고, 특히 공소외 6은 피고인 2가 칼을 든 채 공소외 1을 뒤쫓아 가는 것을 목격하였으나 직접 칼로 공소외 1의 등을 내리찍는 장면을 목격하지 못한 이유를 검사작성의 동인에 대한 진술조서 중에서는 이미 칼에 찔려 쓰러져 있던 공소외 2가 걱정이 되어 공소외 2가 쓰러져 있던 곳으로 되돌아 가버렸기 때문이라고 진술하였다가 원심법정에서는 피고인 2가 공소외 1의 등을 칼로 내리찍을 것 같아 그 자리에서 기절해 버렸기 때문이라고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없어 공소외 3, 6, 피고인 3의 각 진술은 믿기 어렵고, 한편 위 피고인들의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 원심증인 공소외 7의 원심법정에서의 진술, 검사가 작성한 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서 중의 각 진술기재, 검사가 작성한 공소외 7에 대한 진술조서 및 사법경찰리가 작성한 공소외 8, 9, 10에 대한 각 진술조서 중의 각 진술기재를 종합하면, 위 공소장기재 범행일시경 위 사건현장 위 군용대검 외에 다른 흉기는 없었던 사실, 공소외 1이 쓰러진 후 피고인 2가 위 군용대검을 든 채 (맥주집 1 생략)맥주집으로 돌아와 그곳에 있던 여종업원들에게 얼른 짐을 싸라고 하면서 "담궜다"라고 사람을 칼로 찔렀다는 뜻의 은어를 사용한 사실 등을 인정할 수 있으나, 앞에서 본 피고인 1의 경찰에서의 제1회, 제2회 조사시의 진술내용 및 피고인 1이 공소외 2를 위 대검으로 찔러 쓰러뜨린 후 흥분한 상태에서 공소외 1을 또다시 찌르므로 이를 제지하기 위해서 위 대검을 빼앗았다는 피고인 2의 변소내용과 피고인 1이 두 사람을 칼로 찔렀다고 피고인 2가 말하더라는 원심증인 공소외 11의 원심법정에서의 진술내용 및 사법경찰리 작성의 공소외 11에 대한 진술조서 중 진술기재 및 피해자 공소외 1의 혈액형이 비(B)형인데 사건 당시 피고인 2가 입고 있었던 흰색 티샤쓰(증 제3호), 청바지(증 제4호)에서는 에이(A)형의 혈액이 검출되고, 피고인 1이 입고 있었던 곤색바지(증 제2호)에서는 비(B)형의 혈액이 검출되었다는 내용의 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보의 기재 등에 비추어 볼 때 위 인정사실만으로는 피고인 2가 위 대검으로 공소외 1의 등을 찔렀다고 단정하기에는 부족하고, 그밖에 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 피고인 2가 직접 공소외 1의 등을 찔러 살해하였음을 인정할 만한 증거가 없다.
다음 피고인 2에 대한 제1 및 제2 예비적 공소사실에 관하여 살피건대, 피고인 2가 군용대검을 왼손에 치켜 들고 공소외 1을 추격하였다는 점에 대하여는 피고인 1의 원심 및 당심 법정에서의 각 진술, 원심증인 공소외 3, 6의 원심법정에서의 각 진술, 검사작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서 및 피고인 3에 대한 제2회 피의자신문조서 중의 각 진술기재, 사법경찰리가 작성한 피고인 1에 대한 제3회, 제4회 피의자신문조서, 피고인 3에 대한 제2회 피의자신문조서 및 피고인 5에 대한 제2회 피의자신문조서 중의 각 진술기재, 검사가 작성한 공소외 3, 6에 대한 각 진술조서 및 사법경찰리가 작성한 공소외 3, 8에 대한 각 진술조서 중 각 진술기재 등이 있으나 위 각 증거들은 위에서 이미 설시한 바와 같은 이유로 믿기 어렵고 달리 위 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 피고인 2에 대한 제1 및 제2예비적 공소사실도 이를 인정할 만한 증거가 없음에 귀착된다고 할 것이다.
따라서 피고인 2에 대한 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없음에 돌아간다 할 것이니 피고인 2에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡 | 형사소송법 제254조 , 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 홍기증 이봉구
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.1.15 선고 86노6975 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 25일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
기록에 의하여 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 1985.2.경부터 피해자 와사귀다가 같은해 9.16 전처와 이혼하고 그달 말경부터 같은해 11.중순경까지의 사이에 피고인이 얻어 주어 위 피해자가 기거하는 셋집에서 한달에 보름정도 찾아가 동인과 동침하는 등의 관계를 유지하여 왔으나 그후 위 피해자가 위 셋집을 떠나 그 언니집에 기거하기 시작하면서 차츰 피고인과의 관계가 멀어져서 피고인이 전화를 하면 자신이 집에 있으면서도 없다고 하고, 피고인을 만나주지 아니하는 등으로 피고인을 피하여 왔는데, 이에 피고인은 위 피해자와 상의를 하거나 승낙을 얻음이 없이 혼인신고를 하겠다고 일방적으로 통지만 한 후 1986.3.11 이 사건 혼인신고서를 작성하여 혼인신고를 마쳐버린 사실이 인정되는 바, 사실관계가 위와 같다면 적어도 위 혼인신고 당시에는 위 피해자에게 혼인의 의사가 있었다 할 수 없고, 설사 소론과 같이 당초에는 피해자와 사실혼관계에 있었고 또 피해자에게 혼인의 의사가 있었다 하더라도 위 혼인신고 당시에는 그 혼인의사가 철회되었다고 보아야 할 것이므로 피고인이 위와 같이 일방적으로 혼인신고서를 작성하여 혼인신고를 한 소위는(설사 혼인신고서 용지에 피해자 도장만이 미리 찍혀 있었다 하더라도) 사문서위조 기타 관계법조의 범죄에 해당한다 할 것이다.
결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙을 어긴 위법이 있거나 혹은 사문서위조에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
또, 몰수 대상이 되는지 여부는 범죄구성 사실에 관한 것이 아니므로 엄격한 증명이 필요없는 것이고 기록에 의하면, 원심이 몰수한 과도 1자루(증 제1호)는 피고인이 그 판시 3의 범행에 제공한 물건으로서 피고인은 이를 위 피해자의 집 부엌에서 들고 나왔다고 하나 피해자등은 부엌에 있던 칼이 아니고 전혀 모르는 물건이라고 하고 있으니 원심이 이를 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니한다고 보아 몰수한 조치를 굳이 위법한 것이라 할 수는 없고, 또 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중의 일부를 그 본형에 산입하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 가. 형법 제231조 / 나. 형사소송법 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1986.12.5 선고 86노303 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사가 1985.9.2일자로 피고인에 대하여 “피고인은 공소외 1, 2 등과 공동하여 1985.6.29. 19:20경 경북 영천군 소재 피고인집 대문앞에서 이 사건 피해자 (남, 47세)에게 술장사나 평생 해먹어라고 욕설을 한다는 이유로 이를 따지는 피해자와 시비가 되어 피고인이 왼손으로 멱살을 잡고 당기며 그곳 담장에 세워둔 지게작대기를 들고 피해자의 머리를 2회 때리고 이때 그 옆에서 위세를 가하던 공소외 1, 2 등이 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 1회씩 각 때려 피해자에게 요치 10주간의 뇌좌상, 두개골복합골절상 등을 가한 것이다” 라는 범죄사실로 공소제기를 하였다가 제1심 제7회 공판에 이르러 검사는 1986.1.7자로 피고인에 대한 공소장을 변경하면서 “피고인은 공소외 1, 2와 공동하여 위 일시, 장소에서 위와 같은 이유로 피해자 와 시비끝에 피고인이 피해자의 왼쪽 눈부위를 한차례 때린후 멱살을 잡고 있던중 그옆에 서 있던 공소외 1이 그곳 담장에 세워둔 지게작대기를 들고 피해자의 머리를 1-2회 구타하고, 공소외 2는 위세를 가하는등 하여 피해자에게 위와 같은 상처를 가한 것이다”라고 범죄사실을 적시하여 이 사건에 있어 피고인의 행위분담내용을 감축하였고 제1심은 위 변경된 사실을 받아들여 유죄로 인정을 하였다.
그러나 원심은 위 범죄사실을 인정함에 부합하는 듯한 피해자 및 그의 처 공소외 3의 각 진술은 진술이 일관되지 아니하여 신빙성이 없고 피고인이 제1심 제7회 공판조서중 위 사실을 자백한 것처럼 기재되어 있으나 그 공판기일에 공판개시 이전에 검사가 피고인을 검사실로 불러 피고인에게 최소한 피해자를 밀쳤다고만 시인하면 공소장을 변경하여 벌금형이 선고되도록 하여 주겠다고 제의하므로 피고인은 당시 미결구금일수가 165일이나 되었고 혹시 검사가 신청한 피해자등의 증언에 의하여 유죄로 인정되어 무거운 처벌을 받게 될지도 모른다는 두려움 때문에 사실과 다른 허위의 자백을 한 것이라고 변소하는바, 그 이전 피고인이 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관된 진술과 증인 공소외 2, 강정숙, 강영행 등의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술 제1심 검증조서중 병상일지의 기재내용 등을 모아 보면, 피고인의 제1심 제7회 공판시 자백은 그 진술내용 자체가 객관적인 합리성이 없고, 전술한 바 자백에 이르게 된 경위가 위 다른 증거에 비추어 서로 모순되어 신빙할 수 없고, 오히려 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 원심판시 일시, 장소에서 담배를 물고 앉은 상태로 위 피해자와 서로 말다툼을 하고 있는데 평소 정신질환자인 아들 공소외 1(남, 26세) (기록에 편철된 진단서 및 동리 사람의 증언에 의하면, 정신분열증 환자로 보여짐)이가 갑자기 지게작대기로 피해자의 머리를 때려서 상처를 입혔을 뿐 피고인이 공소외 1과 사전에 공모하였거나 그 범행현장에서 그의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 하였다고 인정할 수 없으므로 검사의 피고인에 대한 이 사건의 당초의 공소사실이나 공소장변경후 범죄사실 모두가 위에 설시한 바 범죄를 증명할 자료가 없으므로 무죄를 선고하였는 바, 기록에 비추어 살펴 보아도 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 거친 증거의 취사내용이 소론과 같이 채증법칙을 위배한 잘못을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 | 형사소송법 제309조 | 형사 |
【피 고 인】
【원심판결】
육군고등군법회의 1986.12.24 선고 86항263 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인(국선)의 각 상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여,
원심이 채택하여 거시하고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 정당하게 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어기거나 자백의 임의성과 신빙성을 잘못 인정한 위법사유 있다 할 수 없다.
소론은 결국 원심의 전권사항인 그 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 그 이유가 없다.
2. 변호인의 상고이유에 대하여,
국가보안법 제7조에서 규정한 반국가단체를 찬양하거나 이를 이롭게 하는 행위에는 그 행위자에게 그 목적의식 또는 의욕이 있음을 요하지 않고 그와 같은 사실에 대한 인식만 있으면 족하다 함이 당원의 거듭된 판례인바, 같은 취지에서 피고인에게 국가보안법 제7조 제1항의 죄에 대한 범의가 있다고 인정한 원심의 판단 또한 정당하고, 거기에 위 법조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 못된다. 논지 이유없다.
3. 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중의 일부를 본형(징역형)에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 국가보안법 제7조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최장락
【원심판결】
대구고등법원 1985.12.28 선고 84노1574 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
2. 상공부장관으로부터 수입승인을 얻은 품목은 생사인데 실제 수입되어 온 품목은 견연사라면 두 물품은 동일성이 있다고 볼 수 없고, 따라서 전자의 수입승인의 효력이 후자에까지 미치지 아니한다 할 것이므로 (소론이 내세우는 대법원판례들은 이 사건에 적절한 것이 못된다) 피고인이 일본수출에 충당하기 위하여 견연사를 수입하면서 생사를 수입한 것처럼 수입허가신청서를 꾸며 그 정을 모르는 관계직원으로부터 수입허가를 받았다면 이는 사위의 방법에 의한것이고 피고인이 수입승인을 받은 바도 없는 견연사를 사용할 목적으로 반출한 소위는 관세법 제180조 제1항 소정의 관세포탈죄에 해당하므로 원심이 위 법조를 적용하였음은 정당하고 여기에 관세포탈죄의 법리를 오해한 바 없다. 논지는 이 사건 견연사가 수입의 허가를 받은 물품임을 전제로 편 것으로 채용할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 무역거래법 제6조, 관세법 제180조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
인천지방법원 1986.11.27 선고 86노135 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심은 거시증거에 의하여 피고인의 이웃집에 살고 있는 이건 피해자 및 그의 남편인 공소외 1과 피고인의 아버지인 공소외 2와의 사이에 원래 공소외 2의 소유로서 1969년이래 피해자 부부가 담을 쌓고 점유 사용해 온 인접 토지 약 5평에 관하여 피해자측에서는 그 토지를 공소외 2로부터 대금 5만원에 매수하였다고 주장하면서 매매계약서를 작성하여 달라고 요구하고 이에 대하여 공소외 2는 위 토지를 피해자측에 임대료 5만원에 임대한 것이기 때문에 피해자측의 요구에 응할 수 없다고 맞서서 서로 다퉈 오던중 매매계약서 문제로 그 판시와 같이 싸운 사실이 있는데 그 다음날 21:00경 피해자 부부가 다시 피고인의 가게안으로 들어와서 매매계약서를 작성하여 달라고 하는 한편 누가 이기나 보자고 하면서 피고인과 피고인의 아버지 공소외 2에게 행패를 부리므로 이를 지켜보고 있던 피고인이“받을 것이 있으면 법으로 하고 가게에서 나가 달라”고 하면서 피해자를 가게 밖으로 밀어 내려 하였으나 피해자가 나가지 않으려고 버티므로 서로 밀고 당기고 하는 와중에 피해자가 몸의 균형을 잃고 가게문 밖으로 넘어진 사실을 인정한 다음 피고인이 피해자를 가게 밖으로 밀어낸 소위는 피해자측의 행패를 저지하기 위한 소극적 저항방법으로서 비록 그 과정에서 피해자가 넘어졌다 할지라도 그 경위, 목적, 수단, 피고인의 의사등 여러가지 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 용인될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 없다고 판단하였음은 정당하고 여기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 사회상규에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 형법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 강기원
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.12.24 선고 86노4476 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울성동구청 계장으로 있던 피고인이 1984.4.25 서울 성동구 구의동 소재 제1심 공동피고인의 집 건너편에 있는 인삼찻집에서 동인이 양곡소매허가를 빨리 내달라고 부탁하면서 그 청탁명목으로 주는 현금과 술, 안주등 도합 금 135,000원 상당을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 이 사건 공소사실을 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하면서, 그 증거로는 피고인 및 제1심 공동피고인 의 검찰 및 법정에서의 각 진술, 증인 공소외 1의 경찰, 검찰, 원심법정까지의 각 진술 및 기록에 편철된 가계부(사본)의 기재등을 들고 있다. 그런데 기록에 의하여 피고인의 경찰이래 원심공정에 이르기까지의 진술을 보면, 피고인은 서울성동구청 계장직에 있을 당시인 1984.4.중순경 제1심공동피고인 으로부터 양곡소매허가 신청관계의 전화문의를 받고 구청에 나와 안내받도록 한 후 구청에서 몇번 만나 제1심 공동피고인과와 알게된 사이로서 이 사건 양곡소매허가가 있기까지 제1심 공동피고인을 구청 아닌 다른곳에서 만나거나, 양곡소매허가를 빨리 내달라는 청탁을 받고 그 청탁명목으로 현금이나 술과 안주 등을 수수하거나 교부받은 사실이 전혀 없을 뿐만 아니라 제1심 공동피고인의 양곡소매허가신청은 그 요건이 모두 완비된 것이라서 어떤 청탁을 받을 사이도 없이 그 허가를 신청한지 2일만에 허가증을 발급하여 주었다고 변소하면서 이 사건 범행을 줄곧 부인하고 있는 바, 피고인의 위와 같은 진술외에 원심이 유죄인정의 자료로 삼은 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, (1) 제1심 공동피고인 의 제1심 법정과 검찰에서의 각 진술에 의하면, 제1심 공동피고인도 이 사건 양곡소매허가를 빨리 내어달라고 청탁을 하거나 피고인에게 공소사실과 같은 금품 혹은 향응을 교부한 바는 없고, 단지 이 사건 양곡소매허가가 나온 후인 1984.5.20경 제1심 공동피고인이 경영하는 위 양곡소매업소 앞을 우연히 지나가는 피고인과 그 동료직원인 공소외 2를 만나게 되어 마침 그 날의 날씨도 더워 그에게 고맙다는 뜻으로 맥주 2병과 사이다 1병을 그들에게 대접하였을 뿐이라는 것이며 공소외 2의 원심 및 제1심에서의 증언도 이와 같은 취지이고, (2) 다만 제1심 공동피고인이 작성하였다는 가계부(수사기록 13정) 가운데 “쌀가게, 4월25일 135,000원(허가)”라고 기재된 부분이 있기는 하나, 제1심 공동피고인의 진술에 의하면, 이는 그 당시 쌀가게를 수리하고 그 비용으로 금 85,000원이 들었고, 그 친정동생에게 돈 50,000원을 준것을 이를 합하여 편의상 그와 같이 기재하였다는 것이고 이에 부합하는 원심증인 손경득의 진술과 위 손경득작성의 확인서(공판기록 196정)의 기재가 제1심 공동피고인의 위와 같은 진술의 신빙성을 뒷받침하고 있으므로 위 가계부의 기재를 굳이 이 사건 공소사실의 인정증거로 취신하기에는 무리스럽지 않은가 의문이 가고,(3) 또 제1심 공동피고인의 남편이고 이 사건 고소인인 공소외 1이 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 진술을 보면, 제1심 공동피고인이 피고인에게 이 사건 금품을 주었다는 것을 제1심 공동피고인으로부터 전해 들었다는 것이어서 이른바 전문진술을 그 내용으로 하고 있는데, 그 원진술자인 제1심 공동피고인의 진술에 의하면, 제1심 공동피고인이 그의 남편인 공소외 1 앞에서 피고인에게 이 사건 금원(향응)을 주었다고 진술하게 된 것은, 평소 의처증이 있는 공소외 1이 그의 처인 제1심 공동피고인이 피고인 및 공소외 3등과 간통하였다면서 그일을 추궁하는 과정에서 위 가계부에 적힌 금 135,000원의 사용처도 추궁받고 그 강압에 못이겨 피고인에게 이 사건 금원을 교부하고 향응도 베푼 일이 있는 것처럼 이야기하거나 자인서를 쓰게된 것이라는 것인바, 그렇다면 그 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 볼 수 없을 것이므로 공소외 1의 전문진술은 그 증거능력이 없다 할 것이고 원심도 같은 취지에서 이를 적법히 배척하고 있다. 다만 원심은 공소외 1의 진술중 전문진술에 해당하지 아니하는 부분을 유죄인정의 증거로 거시하고 있으나 그 부분 진술에 이 사건 공소사실을 뒷받침할 유력한 자료를 기록상 찾아 볼 수도 없다.
그렇다면 원심이 든 위의 증거들만으로는 피고인이 제1심 공동피고인으로부터 그 판시와 같은 뇌물을 수수하였다고 단정하기에는 매우 미흡하다 할 것이고 사실심인 원심으로서는 이 사건 양곡소매업허가과정에서 과연 검사의 주장과 같은 뇌물수수(이 사건 공소사실에서는 현금 및 술과 안주등 도합 금 135,000원 상당의 뇌물수수가 있었다고 적시하고 있을 뿐, 그 수수하였다는 뇌물중 현금이 얼마이고 향응이 얼마 상당인지 그 특정도 아니된다)가 있었는지에 관하여 심리를 더하여 그 사실확정을 하였어야 할 것이다.
결국 원심판결에는 심리미진이나 채증법칙위배의 위법을 저질러 그 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 그 이유가 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
청주지방법원 1987.1.16 선고 86노379 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
형법 제185조 소정의 육로라함은 그 관리자나 부지의 소유자가 누구인가를 불문하고 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 도로를 이르는 것이라 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정하여 피고인의 소위를 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄로 의율처단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동 | 형법 제185조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검찰관
【변 호 인】
변호사 이진우
【원심판결】
육군고등군법회의 1986.9.22 선고 86항167 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
검찰관의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거를 종합하여 피고인의 중대원인 상병 최병선이 1985.3.13. 14:00경 민간인 정연택이 운전하던 트럭에 치어 중상을 입은 사실, 피고인이 남양주경찰서 교통담당순경 김수배에게 교통사고 내용에 관해서 진술한 바 동인이 타이프하여 미완성(가해자에 대한 처벌여부, 피해자의 과실, 합의여부 등을 공란으로 둔) 진술서를 작성한 사실, 피고인의 상관인 중령 김영식이 피고인이 군인의 신분으로서 경찰관에게 교통사고 내용에 관해 진술한 것은 잘못된 것이니 그 진술서류를 찾아 오도록 지시한 사실, 피고인이 그 해 3.15. 10:00경 김수배를 찾아가 위 서류를 돌려 달라고 몇번 간청하자 책상설합 속에 있던 그 서류를 되돌려달라고 요구함이 없이 피고인에게 던져준 사실, 그러자 피고인이 위 서류를 갖고 나와 호주머니에 넣어 두었다가 분실한 사실을 인정한 다음 피고인과 김수배와 사이에 위 서류의 효용을 해한다는 공모사실을 인정할 자료가 없는 본건에 있어서 수사업무에 관한 전문가라 할 수 있고 또한 본건 교통사고에 관한 업무를 직접 담당하고 있는 공무원인 김수배로부터 폭행, 협박등 강제력에 의함이 없이 본건 수사에 관한 서류를 교부받아 이를 분실한 피고인에게 수사에 공할 서류의 효용을 해한다는 인식, 즉 형법 제141조 제1항 소정의 공무소에서 사용하는 서류의 효용을 해한다는 범의가 있는 것이라 보기 어렵다고 하여 무죄를 선고하였다.
형법 제141조 제1항이 규정한 공용서류무효죄에 있어서의 범의란 피고인에게 공무소에서 사용하는 서류라는 사실과 이를 손상 또는 은닉하거나 기타방법으로 그 효용을 해한다는 사실의 인식이 있으므로서 족하는 바, 경찰이 작성한 진술서가 미완성의 문서라해서 공무소에서 사용하는 서류가 아니라고 할 수 없으며 피고인과 김수배 사이의 공모관계의 유무나 피고인의 강제력행사의 유무가 서류의 효용을 해한다는 인식에 지장을 주는 사유가 되지도 아니한다. 피고인은 제1심 법정에서 경찰의 조사를 받고 그 서류에 서명무인한 사실과 대대장이 피해자에게 불리한 진술을 하였다고 나무라면서 서류를 빨리 빼내라고 해서 김수배 순경에게 서류를 달라고 하니 처음에는 주지 않으려고 하다가 계속 간청하니까 책상위로 던져서 주었다고 진술하고 있어 피고인이 위 문서를 빼돌려 그 효용을 해친 행위에 관하여 시인하고 있음에도 불구하고 원심이 피고인에게 범의가 없었다고 인정한 것은 범죄의 책임요소에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심 군법회의에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동 | 형법 제141조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박영호
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.12.10 선고 86노6079 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고인이 유선비디오방송업을 경영할 생각으로 당국의 허가없이 1985.2.17경부터 같은해 7.1경까지 사이에 서울 도봉구 상계동 소재 피고인 경영의 방송사무실에 음향과 영상을 송신할 수 있는 콘트롤박스, 턴테이블, 영상 및 음향녹화재생기기 등을 설치하고 그곳으로부터 같은구 상계 2동 387의 2 소재 청자다방등 53개의 각 수용가까지 옥외선로를 가설하고, 수용가에 영상증폭기, 음향선별기 등을 설치한 다음, 각 수용가들로부터 매월 금 9,000원씩의 시청료를 받고 그들이 수신할 수 있도록 하기 위하여 음반에 녹화 또는 녹음된 영상과 음향을 유선으로 송신한 사실을 인정한 다음, 위 유선비디오 방송설비는 자가전기통신설비에 해당한다 하여 전기통신기본법 제40조, 제15조 제1항을 적용 피고인을 유죄로 처단하고 있다.
2. 그러므로 보건대, 통신이란 그 자체가 필연적으로 송신과 수신을 포함하는 개념으로서 “전기통신이라 함은 유선, 무선, 광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 부호, 문언, 음향 또는 영상을 송신하거나 수신하는것”( 위 법 제2조 제1호)을 말하고, “전기통신설비라 함은 전기통신을 하기 위한 기계, 기구, 선로 기타 관련된 설비”( 위 법조 제2호)를 말하며, “자가전기통신설비라 함은 공중전기통신설비외의 것으로서 특정인이 전기통신설비를 설치하여 그 설치한 자만의 통신의 이용에 제공하기 위한 전기통신설비”( 위 법조 제6호)를 말하는 것이므로, 위 유선방송설비는 피고인이 이를 그 자신의 유선비디오 방송업경영을 위하여 설치 운영한 것이 분명한 이상, 피고인만의 통신의 이용에 제공하기 위한 자가전기통신설비에 해당한다고 봄이 옳을 것이고, 그 설비를 통하여 피고인이 송신하는 음향과 영상을 그 방송수용가가 수신함으로써 이를 이용한 일이 있다는 이유로 그 설비를 가리켜 피고인의 자가전기통신설비가 아니라고 할 수는 없다 할 것이므로, 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 전기통신기본법 제2조 제6호 소정의 자가전기통신설비에 관한 법리오해의 허물이 있음을 찾아 볼 수 없다.
또 국회에서 전기통신기본법과는 별도로 유선방송관리법안을 작성, 심의하고 있다는 사정이 자가전기통신설비에 관한 위 해석을 달리 할 근거로는 될 수 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
3. 또 소론과 같이 체신부장관이 공소외 김도석의 질의에 대하여 1985.7.12 “ 유선방송설비는 전기통신기본법상의 자가전기통신설비로는 볼 수 없으므로, 위 법 제15조 제1항의 규율대상이 아니라”는 내용의 회신을 보낸 일이 있다 하더라도 체신부장관의 위 회신이 법령의 해석에 관한 법원의 판단을 기속하는 것은 아닐 뿐만 아니라 가사 피고인이 유선방송업은 당국의 허가 대상이 아니라고 알았다거나 체신부장관의 위 회신내용에 의하여 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 피고인에게 원심의 위 판시사실에 대한 범위가 없었다고는 할 수 없으며 , 또 원심이 확정한 사실은 체신부장관의 위 질의회신이 있기 전인 1985.2.17경부터 같은 해 7.1경까지 사이에 피고인이 당국의 허가없이 그 인정과 같은 자가전기통신설비인 유선방송설비를 설치하였다는 것이어서 그 오인에 정당한 이유가 있다고도 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
4. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 | 가. 전기통신기본법 제2조 제6호 / 나. 형법 제16조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
광주고등법원 1985.11.15 선고 83노75 판결
【주 문】
피고인들 및 검사의 상고를 각 기각한다.
【이 유】
1. 피고인들의 각 상고이유를 판단한다.
원심판결의 유죄부분 이유를 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심이 그 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에는 소론과 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 없다. 상고논지는 모두 이유없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
재산상속인은 피상속인의 사망으로 인하여 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하게 되므로 어떤 부동산에 관하여 피상속인에게 실체상의 권리가 없었다 하더라도 재산상속인이 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우에는 그 등기는 당시의 등기부상의 권리관계를 나타내는 것에 불과하므로 그와 같은 등기절차를 밟았다 하여 공정증서원본불실기재나 동행사죄가 성립할 수 없다.
원심판결 이유를 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심이 전북 진안읍 가립리 산 223의 2 임야 6단 1무보가 사실은 사단법인 대한 이산묘봉찬회 소유이나 위 임야에 관하여 피고인들의 선대명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었고 피고인들은 선대의 사망으로 위 임야에 관한 상속지분에 관하여 상속으로 인한 지분권이전등기를 경료한 것이니 이와 같은 소위는 공정증서원본불실기재나 동행사의 구성요건에 해당되지 않는 행위라는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에는 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 피고인들과 검사의 각 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 형법 제228조 , 제229조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김경철
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.12.11 선고 86노1499 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 본다.
사실인정은 사실심인 원심의 전권사항인 바, 원심판결이 채택거시한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치를 정당하게 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법이 있다 할 수 없다.
또 원심판결이 확정한 바에 의하면, 피고인이 제기한 이 사건 고소의 내용은 피고소인인 학교장 김관성이 합법적인 절차에 따라 결재하여 서울특별시교육회에 이미 제출, 접수시킨 추천서를 피추천인인 피고인에게 아무런 양해도 구함이 없이 임의로 무효화시킴으로써 일본방문에 필요한 서류인 위 추천서를 그 용도에 사용할 수 없게 하였다는 것인바, 위 고소의 내용과 같이, 비록 자기명의의 문서라 할지라도 이미 타인(타기관)에 접수되어 있는 문서에 대하여 함부로 이를 무효화시켜 그 용도에 사용하지 못하게 하였다면 일응 형법상의 문서손괴죄를 구성한다 할 것이므로 그러한 내용의 범죄될 사실을 허위로 기재하여 수사기관에 고소한 이상 무고죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다.
따라서 같은 취지에서 피고인을 무고죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 무고죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형법 제156조 , 제366조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이금원(피고인
【원심판결】
광주지방법원 1986.9.4 선고 86노582 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 먼저 피고인 1의 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결이 채택한 증거를 살펴보면, 원심이 이 사건 교통사고에 있어서 피고인의 과실을 인정하고 이를 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조 등에 의율한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 과실의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 피고인 2의 변호인의 상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인 2가 이 사건 교통사고를 조사하는 경찰관으로서 그 판시와 같이 두차례에 걸쳐서 직무에 관한 부탁을 받고 금 100,000원씩을 수수한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 원심인정과 같이 그 후에 이를 다시 되돌려 준 것 만으로 이를 수수할 당시에 영득의 의사가 없었다고 단정할 수 없다. 또 두번에 걸친 뇌물수수행위에 대하여 포괄1죄로 공소제기된 이 사건에서 원심이 실체적 경합관계에 있는 두 죄로 인정하였다 하여도 이는 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 지나지 않을 뿐이고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래한 우려도 없으므로 불고불리의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
소론판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 아니다.
결국 원심판결에는 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 채증법칙위배 등으로 인한 사실오인, 범죄의 개수에 관한 법리오해 그밖에 검사의 심판청구범위를 초과하여 피고인에게 불리한 심판을 한 위법사유들이 있다고 할 수 없으므로 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
3. 이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 김달식 | 가. 형법 제129조 / 나. 형사소송법 제254조 , 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박천식(피고인들에 대하여)
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.11.28 선고 86노4551 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 본다.
상고논지는 피고인들은 이 사건 물건들이 장물인 정을 모르고 취득하였다는데 있는 바, 원래 장물취득죄의 주관적 요건인 장물이라는 정의 인식은 장물성에 관한 미필적 인식이 있으면 충분하다할 것인데 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면 피고인들이 이 사건 물건들을 각 취득함에 있어 적어도 그 물건들의 장물성에 관한 미필적 인식은 가지고 있었음을 충분히 인정할 수 있어 원심이 피고인들에 대한 판시 각 범죄사실을 인정하여 장물취득죄로 의율한 제1심판결을 지지한 조치를 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 장물취득에 관한 법리를 오해한 위법있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 형법 제362조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.9.16 선고 86노4372 판결
【주 문】
원심판결중 무죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울형사지방법에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인은 실내장식업을 운영해 오던중 공소외 김복숙, 홍미옥의 각 의뢰를 받아 가연다방과 미석다방의 실내장식공사에 착수하여 위 실내장식공사의 목공책임 자로 공소외 김모길을 고용하고, 그밖의 공소장기재 인부들중 피고인이 직접 고용한 나균선을 제외한 나머지 인부들은 그때 그때의 필요에 따라 위 김모길을 통하여 고용, 위 다방공사를 하게 한 사실, 위 인부들은 모두 일당제로 고용되었으며 고정적으로 일을 계속한 것이 아니라 사람이 바뀌기도 하고 공사의 필요에 따라 인원을 늘이거나 줄이기도 하여 적을때는 2내지 4명, 많을 때는 7, 8명이 된 사실, 위 인부들은 위 다방공사를 위해서 고용된 사람들로서 그 공사가 끝나면 다른 작업장에 가서 일을 할 사람들이며, 더러는 위 공사기간중에도 다른 작업장에서 일을 한 사실, 위 다방의 공사기간은 미석다방은 1985.8.2부터 같은달 27까지의 26일간, 가연다방은 같은달 18부터 같은해 9.7까지 20일간으로 예정되어 있던 사실을 각 인정한 후 위 인정사실에 비추어 보면 위 인부들은 위와 같이 짧은 기간으로 예정된 다방공사를 위하여 그 필요에 따라 일시 일을 하게된 것에 불과하여 이들이 피고인의 상시근로자라고 인정할 수는 없다 할 것이고, 달리 피고인이 위 인부들을 제외하고도 상시 5인 이상의 근로자를 사용하던 사업주라고 인정할 아무런 증거가 없다고 판시하여 피고인에 대한 근로기준법 제30조 소정의 임금청산의무위반의 점에 관하여 무죄를 선고하고 있다.
살피건대, 근로기준법의 적용범위를 정한 동법 제10조, 동시행령 제1조 단서 소정의 “상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장”중 상시라함은 상태라고 하는 의미로서 어떠한 사업 또는 사업장이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 경우에 해당하는지 여부는 사회통념에 의하여 객관적으로 판단되어야 할 것인데, 근로자수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 이 경우 근로자라 함은 근로기준법 제14조에 규정된 근로자라 할 것이므로 당해 사업 또는 사업장에서 동일한 근로자를 계속 사용하지 아니하고 일용근로자를 고용하는 경우가 있다 하더라도 이러한 근로자를 포함하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 “상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업(사업자)”이라 하여 근로기준법의 적용을 받아야 할 것이고, 또 그 적용대상인 사업(또는 사업장)에는 계절적이거나 일정기의 사업(또는 사업장)도 이에 포함된다고 하여야 함이 근로기준법의 근본정신에 비추어 타당하다고 할 것 이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 반대의 취지에서 피고인이 고용한 일용근로자들은 판시 상시근로자에 포함될 수 없다고 단정하였음은 근로기준법시행령 제1조의 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업에 관한 법리를 오해하거나 이 점에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
이에 원심판결중 무죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 근로기준법 제10조 , 제14조, 근로기준법시행령 제1조단서 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 하민호
【원심판결】
대구고등법원 1987.1.14 선고 86노1578 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 25일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
이 사건에 있어서와 같이 징역 장기 6년, 단기 5년의 형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 상고이유로 삼을 수 없는 것이니 원심의 형량이 과중하여 부당하다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
그리고 형사소송법 제383조 제4호의 규정이 헌법 제26조나 제102조의 규정에 위반되는 것이 아니라고 함은 당원의 판례 ( 1976.11.9 선고 76도3076 판결; 1976.5.25 선고 76도920 판결 참조)로 하고 있는 바이므로 이 규정이 위 헌법 조항에 위반됨을 전제로 한 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희 | 형사소송법 제383조 제4호, 헌법 제26조 , 제102조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
피감호청구인
【변 호 인】
동양종합법무법인 담당변호사 조헌발, 박영수
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.4 선고 86감노345 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피감호청구인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대하여 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 처한다하여 헌법 제12조 제1항이 정한 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없을 뿐 아니라 감호요건에 해당하는 이상 법원은 필요적으로 감호처분을 하여야 하고 거기에 재량의 여지가 없는 것이므로 이와 견해를 달리하고 있는 소론 논지들은 모두 그 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 사회보호법 제5조, 헌법 제12조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(85고단1607 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 서울 구로구 (상세지번 생략) 소재 피고인과 공소외 1의 공유 잡종지 1,777평방미터(이하 본건 대지라 한다) 중앙에 대각선으로 난 폭 7미터, 길이 55미터의 통로(이하 본건 통로라 한다)를 10여년 전부터 이에 인접한 영등포기계공업단지내의 근로자들과 부근주민들이 통행에 사용하여 왔다고 하더라도, 이는 위 주민들과 근로자들이 본건 대지소유자의 묵인하에 일시적 내지는 반사적으로 통행을 한 것에 지나지 않는 것으로서 본건 통로는 일반도로로는 인정할 수 없는 것이며, 둘째 피고인이 본건 통로주위에 철조망을 치고 위 대지 일부를 포크레인으로 파헤쳤다 하더라도 인근주민들의 통행에 편익을 위하여 본건 대지 옆으로 통행할 수 있는 통로를 별도로 만들어 주어 본건 통로를 통과하는 것보다 약 15미터만 돌아가면 되므로 교통을 방해하였다고 할 수 없음에도 불구하고 피고인에게 일반교통방해죄를 적용하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법령적용을 그르쳐 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이다. 그러므로 살피건대, 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 규정으로서, 여기에서 "육로"라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다 할 것인 바, 피고인의 경찰, 검찰 및 원심법정에 이르기까지의 각 진술과 원심증인 공소외 2, 3의 각 진술, 원심 검증조서의 기재 등 일건 기록에 의하면 본건 대지는 피고인과 공소외 1의 공유인 잡종지로서 일정한 폭으로 도로가 나있었던 곳이 아닌데, 운동장처럼 공터로 있었던 까닭에 인근 공단 근로자들의 예비군 훈련장으로 편의상 사용한 적이 있었고, 전 소유자인 공소외 4와 인근 공소외 5주식회사 사이에 본건 대지 경계를 따라 폭 4미터를 같은 회사 근로자들의 통행에 제공하기로 합의한 적이 있는데 같은 회사가 합의를 무시하고 본건 대지의 중앙을 대각선으로 가로질러 지름길인 본건 통로로 통행하였고, 이에 따라 인근주민들도 편의상 같은 통로로 통행해 왓던 사실, 본건 통로의 길이는 약 55미터로서 본건 통로를 계속 유지할 경우 본건 대지의 소유권행사 내지는 그 본래의 사용수익이 사실상 불가능하기 때문에 피고인이 본건 대지상에 도시계획예정선을 따라 통로를 개설하고 통행에 제공하였는 바, 위 별도 제공한 통로를 통행할 경우 약 15미터 정도의 통행거리가 더 늘어날 뿐인 사실 등을 인정할 수 있고 달리 이를 좌우할 자료가 없다, 사정이 이러하다면 본건 통로는 단순히 전 소유자 및 피고인 개인이 그 사용에 공하면서 일시 그부분이 공터로 되어 있을 때 인근 주민들이 지름길로 임의로 통행하는 것을 부수적으로 묵인한 장소에 불과하여 본건 통로를 일반공중의 자유로운 왕래에 공용된 공공성 있는 장소라고 보기 어려워 일반교통방해죄의 보호대상이 되는 육로라고 볼 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 본건 통로를 형법 제185조 소정의 육로로 보고 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심판결은 일반교통방해죄에 있어서 육로의 법리를 오해한 위법을 남겼다 할 것이어서 피고인의 변호인의 두 번째 항소이유에 관하여 나아가 판단할 것 없이 파기를 면할 수 없다.
이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 1984.6.27.경 서울 구로구 (상세지번 생략) 소재 피고인과 공소외 1의 공유잡종지 1,777평방미터 둘레에 철조망을 설치하고 같은 해 8.27. 및 9.13.경 위 토지지면을 포클레인으로 파헤쳐 위 토지와 인접한 영등포기계공업단지에 입주한 80여업체와 같은 동 위 토지부근 주민 등 일반공중 및 차량의 통행에 사용하던 위 토지 위의 관습상도로를 손괴, 불통하게하여 그 교통을 방해한 것이다"라고 함에 있는 바, 이는 앞서 본 바와 같이 죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유지담(재판장) 이대경 박기주 | 형법 제185조 | 형사 |
【재 항 고 인】
【재심대상판결】
서울형사지방법원 1984.7.27 선고 83고단8275 판결
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
형사소송법 제420조 제2호 소정의 "원판결의 증거된 증언"이라 함은 원판결의 이유중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실을 인정하는데 인용된 증언을 뜻한다고 할 것인바, 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 재심대상 판결에서 증인으로 출석하여 증언한 증인의 증언중 "증인은 피고인(재항고인)이 1983.8.3자로 보냈다는 답변서를 받은 바 없읍니다"라는 부분이 위증죄로 인정되어 유죄확정되었으나, 위 증언부분은 재심대상 판결에서의 재항고인의 범죄사실과는 관련이 없는 부분으로 위 범죄사실 인정에 아무런 영향을 미치지 아니하는 증언 즉, 그 증언 부분이 재심대상 판결에서 증거로 되지 아니하였다고 보아 재심청구를 기각한 제1심 결정을 유지하고 있는 바, 기록에 비추어 보건대 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있거나, 재항고인이 들고 있는 판례에 반하는 것이라고 도 볼 수 없다.
따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희 | 형사소송법 제420조 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(86고합355 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
피고인의 변호인들의 항소이유의 요지는,
첫째, 피고인은 원심판시 일시, 장소에서 같은 학과 친구이던 피해자와 사소한 오해를 풀고 화해의 표시로서 상대방을 한 대씩 때리기로 하여 먼저 피해자가 주먹으로 피고인의 가슴을 한 대 때리고, 이어 피고인도 주먹으로 피해자의 왼쪽가슴을 한 대 때린 것으로 강타한 것도 아니었을 뿐만 아니라 피해자의 사인에 대하여도 분명하지 아니하여 신경성 쇼크사가 아닌가 추측하고 이를 규명하지 못하고 있어 피고인의 폭행과 피해자의 사망사이에는 인과관계가 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 공소사실을 그대로 인정하여 유죄로 처단하였으니 이는 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 인과관계의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고 둘째, 가사 피고인의 폭행과 피해자의 사망사이에 인과관계가 있다고 할지라도 중한 죄로 처벌하기 위하여는 그 결과의 발생을 예견할 수 있어야 할 것인 바, 일반적으로 친구사이의 화해의 표시로 가슴을 한 대 때린 것이 사망의 결과를 가져오리라고는 예견할 수 없고, 피고인도 이를 예견하지 못하였던 것이며, 피고인은 피해자와 화해의 표시로 서로 한 대 씩 때리기로 하였던 것이므로 피고인의 구타행위는 피해자의 승낙에 의한 것으로서 사회상규에 반하는 것이라고 볼 수 없으니 피고인의 피해자에 대한 폭행행위는 그 위법성을 결여한 것이고, 따라서 그로 인하여 치사의 결과가 발생하였다고 하더라도 그 결과를 예견할 수 없었던 이상 범죄가 성립될 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 이 사건 공소사실을 그대로 인정하여 유죄로 처단하였으니 이는 판결에 영향을 미칠 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 셋째, 가사그렇지 않다고 하더라고 피고인은 대학생으로 초범인 점, 이 사건에 이르게 된 동기, 경위, 및 이 사건 후 피해자의 유가족과 원만히 합의한 점 등을 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 우선 사실오인 내지 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 피고인의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 원심증인 공소외 1의 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서, 후자 작성의 공소외 3, 4, 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재와 의사 공소외 6 작성의 피해자 공소외 7에 대한 사망진단서의 기재를 종합하면, 피고인은 (학교명 생략)대학교 사회과학대학 국제경제학과 3학년에 재학중인 학생으로, 1986.2. 일자미상경 같은 학과 학우인 피해자 공소외 7과 당구, 볼링게임을 하여 피고인이 연속 이긴 일로 말미암아 피해자가 기분나빠하자 서로 감정이 상하여 불편한 관계로 지내오다가 같은 학과 학우들의 권유로 화해하기로 마음먹고, 같은 해 4.2. 14:50경 피해자와 함께 서울 (상세지번 생략) 소재 (학교명 생략)대학교 내 (기념탑명 생략)탑 앞에 가서 앉아 서로 사과하고 이야기를 나눈 후 피해자가 옛 우정을 되찾기 위하여 화해의 표시로 서로 상대방을 한 대씩 때리자고 제의하여 피고인도 이에 동의하고 서로 마주 섰으나 어색한 생각이 들어 그냥 악수나 하고 내려가자고 하였는데 피해자는 자기가 제의한 것이니 그대로 실행하자고 하여 먼저 피해자가 피고인의 가슴을 한대 때린 다음 피고인이 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 가슴을 한대 때리자 피해자는 앞으로 무릎을 굽히면서 손은 얼굴쪽으로 모으고 앞으로 넘어져 의식을 못차리는 양하여 처음에는 장난하는 줄 알고 일어나 내려가자고 하였으나 숨을 거칠게 쉬는 등 심상치 않아 지나가는 학생들의 도움을 받아 피고인이 피해자를 등에 업고 교내진료실에 들어가서 응급조치를 하고 (병원명 생략)병원으로 후송하였으나 그날 17:45경 사망한 사실을 인정할 수 있고, 공소사실 중 위 인정사실과 다소 차이가 있는 부분인 "(기념탑명 생략)탑 앞에서 만나 대화중 다시 시비가 붙어 피해자가 먼저 피고인의 가슴을 1회 때린다는 이유로 이에 대항하여 피고인이 주먹으로 피해자의 가슴을 1회 강타하여"라는 점은 추측에 불과하고 이를 인정할 만한 아무런 증거도 없고, 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 8에 대한 진술조서는 증거능력이 없을 뿐만 아니라 유족으로서의 추측에 불과하여 믿기 어렵다.
그러나 이 사건 피해자가 사망에 이르게 된 원인과 피고인의 위와 같은 폭행과 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있는지 여부에 관하여 보건대, 위에 나온 사망진단서의 기재에 의하면, 피해자의 사인에 관하여 선행사인 및 중간사인은 모두 미상으로 되어 있고, 직접사인은 심박정지, 호흡부전증으로 되어 있어 결국 사인미상이라는 것이고, 국립과학수사연구소 의사 공소외 9 작성의 피해자에 대한 사체감정서의 기재와 공소외 9의 원심법정에서의 진술 및 당심의 공소외 9에 대한 사실조회회보의 기재를 종합하면, 피해자의 사체를 부검한 결과 신체상 외상의 흔적은 전혀 발견되지 아니하였고 각 중요실질장기가 울혈상을 보이는 등 급성사 또는 쇼크사에서 나타나는 일반적 소견을 보일 뿐이고 일반독물도 검출되지 아니하여, 외표 및 내경검사상 사인이 될만한 손상이 없었는데, 다만 감정인은 경찰조서에 피해자가 사망 전에 주먹으로 가슴을 강타당한 후 사망하였다고 그 사인을 신경성 쇼크사로 생각되어 그와 같이 감정하였으나 피해자의 사체에는 가슴을 강타당한 흔적을 보지 못하였던 사실, 신경성 쇼크는 돌발적인 정신적 동요, 사각신경말단의 기계적 자극, 물리화학적 자극(고온, 냉한)에 의한 반사적 심정지를 말하는 것으로 인두, 후두, 점막, 흉막, 복막의 자극, 두부의 압박, 미주신경자극에 의한 반사적 심정지, 개체의 과민성 등이 중요한 인자로 작용되고 특히 심장의 변성질환이 있는 경우에는 정상인으로는 문제시되지 않는 매우 작은 외력에 의하여서도 쇼크가 유발된다는 것인데, 피해자의 부검소견상 위의 어떠한 원인이라고 단정할 수 없으며, 피해자는 보통체질의 소유자로서 급성사의 원인이 되는 청장년급사증후군, 흉선임파선체질 또는 실질장기의 지방변성 등 어느 특징도 발견되지 아니하였던 사실을 인정할 수 있다.
위 사실에 의하면 결국 피해자의 사인은 원인불명이라고 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자는 같은 학과 학우로서 서로 당구, 볼링게임을 하는 친숙한 사이였는데 게임의 승패라는 사소한 일로 마음이 상하여 불편한 관계로 지내오다가 학우들의 권유로 화해하고 그 화해의 표시로 상대방을 각기 한대씩 때리기로 하여 피해자가 피고인의 가슴을 먼저 한대 때리고 이어 피고인도 피해자의 가슴을 한대 때린 것인 바, 구타의 동기와 그 경위에 비추어 공소장 기재와 같이 강타한 것으로 보이지 아니하므로 피고인의 행위와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 가사 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 하더라도 폭행치사죄는 결과적가중범의 하나이며, 형법 제15조 제2항에 의하면, 결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다라고 규정되어 있는 바, 이 사건의 경우 친한 친구사이에 우정을 되찾자는 의미에서 서로 화해의 표시로서 피해자의 가슴을 한 대 때린 정도로 피해자가 사망에 이르리라고는 도저히 에견할 수 없었을 것으로 보여지고 이는 피고인 자신은 물론이고 우리의 일반경험에 비추어 보더라도 전혀 예견할 수 없었던 결과가 발생한 경우로 보아야 할 것이다.
따라서 피고인에 대하여는 폭행치사죄로 벌할 수 없다고 할 것이고, 또한 피고인과 피해자는 서로 옛우정을 회복하는 의미에서 화해의 표시로 상대방을 한대씩 때리기로 하여 피해자가 먼저 피고인의 가슴을 한대 때리고 피고인도 피해자의 가슴을 한대 때린 것이므로 이는 피해자의 승낙에 의한 행위이고 친구 사이에서 그 정도의 것이라면 사회관념상 비난의 대상이 될 만큼 사회상규에 벗어나는 것이라고 볼 수 없어 또한 처벌의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다.
그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피고인에 대하여 유죄로 인정하였으므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유있고 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
이 사건 공소사실은, 피고인은 (학교명 생략)대학교 사회대학 국제경제학과 3학년에 재학중인 자인 바, 1986.2.일자미상경부터 연 3일에 걸쳐 같은과 학생인 피해자 공소외 7과 당구를 쳐 피고인이 연승한 것이 계기가 되어 서로 감정이 나빠져 불편한 관계가 되자 같은 과 학우들의 권유 등으로 양인이 화해하기로 하고, 같은 해 4.2.14:50경 서울 (상세지번 생략) 소재 (학교명 생략)대학교내 (기념탑명 생략)탑 앞에서 만나 대화중 다시 시비가 붙어 피해자가 먼저 피고인의 가슴을 1회 때린다는 이유로 이에 대항하여 피고인이 피해자의 가슴을 1회 강타하여 그 충격으로 그날 17:45경 서울 (상세지번 생략) 소재 (병원명 생략)병원에서 신경성쇼크로 사망에 이르게 한 것이다라고 함에 있다.
그러나 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하는 것이다.
이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 정지형(재판장) 이원국 정덕흥 | 형법 제15조 제2항 , 제262조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1987.2.17 선고 86노1090 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 검토하여 보면, 원심이 피고인에 대한 판시 협의이혼의사확인신청서작성 사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하게 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여,
호적법 제79조의 2, 호적법시행규칙 제5조 제4항, 제6조, 제7조 제3항, 호적사무처리요령에 관한 대법원예규(법정 제8호)등의 관계규정에 의하면 , 협의이혼의사확인신청에는 이혼신고서 3통을 첨부하게 되어 있고 법원서기관 등은 이혼의사확인서와 제출된 협의이혼신고서에 직인으로 간인하도록 되어 있고, 시, 구, 읍, 면의 호적공무원에게 제출되는 협의이혼신고서는 이혼의사확인서와 함께 법원서기관등의 직인으로 간인된 협의이혼신고서를 제출하도록 되어 있고, 호적공무원은 협의이혼신고의 수리시에 법원의 확인서 첨부여부와 그 확인서의 법정효력기간인 3개월의 경과여부에 관해서만 심사권을 인정하고 그 심사의 결과위반이 없으면 비록 당사자일방의 신고라도 수리하도록 규정하고 있는바, 이러한 관계규정에 비추어 보면, 협의이혼신고서는 사법서사법 제2조 제1항 소정의 법원에 제출하는 서류에 해당한다고 보아야 할 것이다.
원심이 당원과 같은 취지에서 협의이혼신고서를 법원에 제출하는 서류로 보아 피고인을 유죄로 단정하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 사법서사법 제2조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박승서
【원심판결】
서울고등법원 1986.10.24 선고 82노3239 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
파기환송을 받은 법원은 그 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것이고 그에 따라 판단한 판결에 대하여 다시 상고를 한 경우에 그 상고사건을 재판하는 상고법원도 앞서의 파기이유로 한 판단에 기속되므로 이를 변경하지 못한다.
당원의 파기환송을 받은 원심법원이 그 파기이유에 따라 판시한 바를 간추리면 다음과 같다.
가. 법인세법(1973.3.3 법률 제2566호) 제26조 제1항, 제2항과 당시에 시행되던 재무제표규칙 제102조에 따라 보험차익은 자본잉여금으로 처리될 것이지 법인소득으로 볼 수 없다.
나. 조세범처벌법 제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위란 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 다시 말하면 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위라고 풀이되므로 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 이에 해당하지 아니한다 할 것인데 이 점에 관하여 이 사건 공소사실을 뒷받침할만한 증명이 없다.
다. 회사소유의 공모선을 수리할 때 그 선체에서 뜯어낸 고철판을 매각처분한 대금은 회사의 새로운 소득이 아님은 물론 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 익금이 될 수도 없다.
라. 판시증거에 의하면, 피고인등이 면세 구입한 경유를 유출하였다는 “코람(KORAM)”은 피고인 2주식회사가 그 주식의 70퍼센트를 소유하고 있는 미국 “스타키스트”회사와의 합작회사로서 그 소속의 판시 선박을 위 피고인 회사에서 원양어선으로 사용하여 그 어획물은 전량이 외국에 수출되어 그 수출대전이 국내에 입금되고 급유대금도 외화로 국내에 입금되는 사실이 인정되므로 이와 같은 수출용 또는 원양어업선박에 사용되는 석유류는 당시 시행되던 석유류세법 제7조의 2에 따라 석유류세가 면제된다.
마. 판시증거에 의하면, 이 사건 외화는 외환관리규정 제1-14조 제2항이 정하는 비거주자인 위 피고인 회사의 동경사무소가 취득한 것이므로 피고인들은 외국환관리법 제17조가 정하는 집중의무자가 아니다.
바. 판시증거에 의하면, 이 사건 외화는 피고인 회사의 어선이 국내기지에 귀항하지 아니하고 같은 회사 동경사무소를 통하여 직접 현지에서 수출하는 형식으로 매각하는 어획물의 수출대전 선수금이므로 외국환관리법 제23조 제2호가 규정하는 거주자와 비거주자간의 채권발생이 아니다.
따라서 위와 같이 판단한 원심판결은 그 상고사건을 재판하는 당원을 기속하게 되므로 당원은 그와 다른 판단을 할 수 없다 하겠다.
결국 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 가. 형사소송법 제391조 , 제397조 / 나. 구 법인세법(1973.3.3. 법률 제2566호) 제26조 제1항 , 제26조 제2항 / 다. 조세범처벌법(1977.3.3. 법률 제2566호) 제9조 / 라. 구 법인세법 제9조 / 마. 구 석유류세법 제7조의 2 / 바. 외국환관리법 제17조 / 사. 외국환관리법 제23조 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
전주지방법원 1986.10.22 선고 86노373 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 피고인은 1984.5.11 전주시 고사동 1가 34의 2 공증인가 전북합동법률사무소에서 피고인이 건축하는 전북 옥구군 대야면 지경리 산 8의 4 지상 3층 연립주택(12세대) 1동 건축공사를 공사대금 60,000,000원에 피해자 심평식에게 도급함에 있어, 피해자와의 사이에 위 연립주택 12세대중 8세대를 피해자가 직접 분양하며, 피고인에 의하여 이미 분양된 4세대에 대하여는 피해자가 중도금을 직접 수령하여, 각 세대당 금 5,000,000원씩 합계 금 60,000,000원을 피해자의 공사대금에 충당하도록 하는 내용의 분양권위임계약을 체결하고 인증까지 하였으므로, 피고인으로서는 피해자가 위 연립주택을 분양할 수 있도록 제반의 조치를 취하여 주어야 할 임무가 있음에도 이에 위배하여 1985.12.12위 연립주택중 103호를 공소외 전용암 앞으로 채권최고액 금 4,500,000원에 근저당권설정등기를 경료하여 주고, 같은달 16 위 연립주택중 301호를 공소외 양산신철주식회사에 금 10,000,000원에 매도하여 위 회사앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주고, 같은달 26 위 연립주택중 201호, 202호를 공소외 나복식 앞으로 각 채권최고액 금 5,000,000원에 근저당권설정등기를 경료하여 주어 그 상당의 이득을 취하고 피해자에게 재산상의 손해를 입게 하였다는 사실을 인정하고 이를 형법 제355조 제2항의 배임죄로 의율하였다.
2. 그러나 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무 위배행위로 재산상 이득을 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로서 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것이고, 여기에서 “타인의 사무를 처리하는 자”라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우라 할 것이므로, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무의 경우라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라 하더라도 이는 타인의 사무를 처리하는 자라고는 볼 수 없다 할 것인바( 당원 1982.9.28 선고 81도2777 판결 및 1984.12.26 선고 84도2127 판결등 참조) 이 사건에서 피고인과 위 심평식간의 이 사건 연립주택에 대한 분양권을 부여하는 약정은 피고인이 그 공사대금 채무를 변제하는 방편으로 심평식에게 위 연립주택의 분양권을 위임하여 그 분양대금중 세대당 500만원씩 변제충당하는 행위를 인용하여야 할 소극적 의무를 내용으로 하는 것으로서, 피고인의 위와 같은 내용의 채무부담행위는 심평식의 재산을 관리 보전할 임무부담행위도 아니고 심평식의 위 채권의 실현에 특별히 피고인의 협력의무를 수반하는 것도 아닌 단순한 채권적 수인의무에 불과하다 할 것이므로 이를 타인의 사무라고는 보기 어렵다 할 것이다.
따라서 피고인이 위 수인의무에 위반하여 원심이 확정한 사실과 같이 연립주택중의 4세대에 대하여 타인에게 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기를 경료하여 위 수인의무에 위반하였다고 하더라도 이는 오로지 피고인 자신의 사무처리에 불과하고, 이로 인하여 결과적으로 위 심평식에게 채권변제충당을 하지 못하게 하였다 하더라도 피고인에게 배임죄의 죄책을 지울 수는 없다 할 것인즉, 결국 원심판결에는 배임죄의 성립요건인 타인의 사무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
3. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관 | 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
대전지방법원 1986.12.18. 선고 85노501,1205(병합) 판결
【주 문】
피고인 1에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 2의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 상고이유에 관하여,
상고이유의 요지는 원심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이나, 그 판단에 앞서 직권으로 보건대, 기록에 의하면 피고인 1은 1984.1.29 대전지방법원 홍성지원에서 유기장업법 위반으로 벌금 300,000원에 처단된 일이 있는 사람으로서 위 지원 84고단547로 기소된 1984.5.3 범행의 모욕죄와 같은 지원 84고단553로 기소된 1984.3.26범행의 폭행죄 그리고 같은 지원 84고단945로 기소된 1983.10.일자미상경 범행의 폭행죄와 1984.5.3 범행의 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄를 병합하여 같은 지원이 1985.4.25 피고인에 대하여 선고한 그 제1심판결은 위 병합된 기소범죄들과 이미 처단된 유기장업법위반죄와는 형법 제37조 전·후단의 경합범관계에 있으므로 1983.10. 범행의 폭행죄와 그 나머지 범죄들을 나누어 위 법조 전·후단을 적용하여 2개의 처단형을 선고하여야 할 것을 같은 법조 전단만을 적용하여 1개의 형만을 선고하고 이와 별도로 같은 지원 85고단409호로 기소된 1985.3.29 범행의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관하여는 같은 지원이 1985.11.15 벌금 200.000원을 선고한데 대하여 같은 피고인의 항소로 모두 병합된 끝에 선고된 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위에서 본 바와 같은 형법 제37조 적용에 있어서의 잘못을 간과하였음은 물론 병합된 범죄들에 관하여 2개의 제1심판결이 2개의 처단형을 선고하였으니 직권으로 판단하여 새로운 처단형을 정하여 선고하였어야 함에도 불구하고 2개의 제1심 선고형을 그대로 둔 채 피고인의 항소가 이유없다 하여 이를 배척하였음은 필경 형법 제37조의 경합범의 처단에 관한 법리를 거듭하여 그르친 위법을 저질렀다 할 것이고 , 따라서 피고인 1에 대한 원심판결은 같은 피고인의 상고이유에 관한 판단에 들어갈 것조차 없이 파기됨을 피할 수 없게 되었다 할 것이다.
2. 피고인 2의 상고이유에 관하여,
원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 같은 피고인에 대하여 그 판시 각 범죄사실을 인정하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 의율한 원심의 조처는 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법있다 할 수 없다.
논지는 결국 사실심인 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 허물하는 것으로서 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며 피고인 2의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 형법 제37조 , 제39조 , 형사소송법 제364조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1986.10.31 선고 86노1120 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
산림법 제120조의 산림실화죄는 과실로 인하여 산림을 소훼케 한 것을 그 구성요건으로 하고 있으므로 그 과실과 산림소훼와 사이에 상당인과관계가 있어야 하는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인은 중기대여업자로서 1985.10.8 주식회사 도투락으로부터 이 사건 초지조성공사를 공사금 3,900만원에 도급을 받고, 동년 11.9 위 도투락회사의 현장감독인 제1심 공동피고인 과 상의하여 위 공사중 화입방법(산불작업)을 수반하는 불경운작업 부분을 원심공동피고인 1에게 금 900만원에 하도급을 주고 그후 원심공동피고인 1이제1심 공동피고인의 지시 감독을 받아 원심공동피고인 2, 3등 인부를 고용하여 이 사건 산불작업을 하다가 1986.4.6 그 불씨를 완전히 끄지 않은 탓으로 이 사건 산림소훼의 산불사고를 일으킨 사실을 확정하고, 비록 위 도급계약에 있어 그 안전사고의 책임을 수급인인 피고인이 지기로 약정이 되어 있다 하더라도 위와 같이 이 사건 불놓기 작업은 전적으로 하도급받은 원심공동피고인 1이 인부들을 고용하여 그 작업을 시행하고 위 회사의 책임자인 제1심 공동피고인이 위 작업전반을 지휘 감독하였으며 피고인으로서는 위 불놓기 작업에 관하여 원심공동피고인 1이나 인부들을 지휘 감독한 바 전혀 없으므로 피고인에 대하여 이 사건 산림실화에 관한 형사책임을 물을 수 없다고 판단하고 있다.
기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없고, 또 소론과 같이 피고인이 이 사건 불경운작업(산불작업)을 하도급을 준 이후에 계속하여 그 작업을 감독하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이는 위 회사에 대한 도급계약상의 책임이지 이 사건 산림실화에 상당인과관계가 있는 과실이라 할 수는 없는 것이므로 같은 취지에서 피고인에게 이 사건 형사책임을 부정한 원심의 법률판단 또한 정당하다 할 것이고, 여기에 산림실화죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 산림법 제120조, 형법 제17조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1986.10.10 선고 85노1680 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 주위적 공소사실에 대한 검사의 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 피고인에 대한 주위적 공소사실의 요지는 “피고인은 전문건설업자로서 경남 양산군 일광면 토지구획정리 제1, 2지구의 토목공사부분을 원도급자인 공소외 강종규로부터 하도급을 받은 후 1982.2.17 그중 전문공사에 해당하는 토목구조물 공사부분을 다시 공소외 오달환에 재하도급을 줌으로써 하수급인의 재하도급행위를 금지하고 있는 구 건설업법(1981.12.31 개정된 법 제3501호) 제34조 제4항의 규정을 위반하였다”는 것이다.
그러나 전문건설공사에 관한 재하도급행위를 금지한 구 건설업법 제34조 제4항의 규정은 1981.12.31 법률 제3501호로 건설업법이 개정되면서 신설된 조항이며, 위 개정법률은 1982.7.1부터 시행되었음이 같은법 부칙 제1조의 규정에 의하여 명백하므로 위법 시행이전인 같은해 2.17자 피고인의 이 사건 재하도급행위에는 위법이 적용될 여지가 없다 할 것이다.
따라서, 이 사건 주위적 공소사실은 그 행위당시에 시행되던 구 건설업법(1981.12.31 법률 제3501호로 개정되기 전의 법률)상으로는 범죄로 되지 아니함이 분명하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것인바, 원심판결은 그 이유 설시를 달리하고 있기는 하나 피고인에게 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하므로 결국 검사의 이 부분 상고는 이유없다.
2. 예비적 공소사실에 대한 검사의 상고이유를 본다.
구 건설업법(1981.12.31 법 제3501호로 개정되기전 법률) 제34조 제1항의 규정에 의하면 건설업자는 그 도급받은 건설공사를 일괄하여 다른 사람에게 하도급시킬 수 없도록 되어 있는 바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인은 건설업자로서 도급받은 그 판시 공사금 1억 300만원 상당의 토공 및 구조물공사중 성토 및 절토공사를 제외한 공사금 6,000만원 상당의 구조물공사만을 공소외 오달환에게 하도급시켰다는 것이니 이와 같은 피고인의 하도급행위는 피고인이 수급받은 건설공사의 일부에 불과하여 위 구 건설업법 제34조 제1항이 규정하는 일괄 하도급금지행위에는 해당되지 않는다고 할 것인 바 , 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.1.27 선고 86노7071 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 30일을, 피고인 2에 대하여는 15일을 각 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인들의 상고이유를 함께 판단한다.
(1)채증법칙위반에 관하여,
원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심 인정의 제1심판시 피고인들에 대한 범죄사실을 인정할 수 있고 증거의 취사선택에 있어 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
피고인들의 피의자 신문조서가 피고인들에 대하여 경찰에서의 억압된 심리상태가 검찰조사시까지 연장된 상태에서 작성되고, 검찰조사 당시 폭행, 협박등 가혹행위로 인하거나 피고인 1은 특히 일심 공동피고인인 여동생 을 불모로 잡아 고통을 가하므로써 경찰에서의 진술을 부득이 시인하지 않을 수 없는 상태에서 작성된 것이므로 임의성이 없다고 주장하고 있으나 기록을 자세히 검토하여 보아도 그 조서들이 임의성없이 작성된 것으로는 보여지지 아니하므로 그 조서들이 증거능력이 있다고 한 원심의 판단은 정당하다.
(2) 법리오해에 관하여,
(가) 국가보안법 제7조 제1항 소정의 “반국가단체를 이롭게 하는 행위”라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이라면 이에 해당하고, 정상적인 정신과 상당한 지능상식을 가진 사람이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 충분하며 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니며 ( 대법원 1986.9.23 선고 86도1499 판결 참조), 동법 제7조 제5항 소정의 “표현물을 소지, 운반, 반포”라 함은 객관적으로 북한공산집단의 대남선전, 선동등의 활동에 동조하여 반국가 단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그에 이익이 될 수 있는 내용이 들어있는 표현물임을 인식하면서도 이를 소지, 운반, 반포하는 행위를 말하는 것이고 이를 소지, 운반, 반포함에 있어 반국가단체에 이익이 되게 할 목적이 있어야 한다거나 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다. ( 대법원 1986.9.23 선고 86도1429 판결 참조)
원심이 이러한 견해에서 그 판시 피고인들의 발언 내지 그에 대한 수긍이 단지 피고인들의 사업에 반영하기 위한 것이라거나 지적 호기심을 충족시킨다거나 또는 우리사회의 여러가지 모순점을 지적한데 불과한 것이 아니라 나아가 마르크스의 변증법적 유물론에 입각하고 또한 러시아혁명을 모델로 하여 지식인들이 노동자, 농민들을 계급적으로 각성시키면서 그들과 연대하여 정치적 투쟁을 전개 궁극적으로는 자유민주주의 국가를 타도하고 사회주의, 공산주의국가를 건설하려는 내용이 포함되어 있고 피고인들의 학력, 지식정도 등에 비추어 피고인들은 그들의 행위가 북괴를 이롭게 한다는 것을 인식하고 있었고, 그리고, 헌법상의 학문의 자유는 순수하게 진리탐구를 목적으로 하는 경우에 한하여 인정되는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 피고인들이 위와 같이 북괴를 이롭게 한다는 점을 인식하고 판시 유인물 또는 서적을 교재로 하여 세미나 등을 한 행위는 이미 학문활동이라고 할 수는 없는 것이며, 동 서적들이 국내에서 번역, 출판된 것이고, 합법적 절차를 통하여 취득한 것이라 하여도 피고인들의 행위가 순수한 학문의 목적으로 소지한 것으로 적법하게 되는 것은 아니라고 판단하고 피고인들의 판시 각 소위를 국가보안법 제7조 제1항, 제2항, 제5항에 의률하였음은 정당하고 여기에 국가보안법의 법리를 오해한 위법이 없다.
(나) 집회및시위에관한법률위반의 소위에 관하여 집회및시위에관한법률은 민주사회에서 평화적인 집회와 시위를 보호함은 물론 나아가 공공의 안녕질서를 유지함에 그 근본정신이 있다고 할 것이고, 공공의 안녕질서를 파괴하고 사회적 혼란을 야기시킬 우려가 있으면 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회에 해당되고 이는 집회의 장소, 목적, 태양, 내용등 모든 정황을 종합하여 판단하여야 할 것이다.( 대법원 1986.10.14 선고 86도1785 판결 참조)
원심이 이러한 견해 및 판단기준에 따라 피고인들의 판시 각 사실은 객관적으로 보아 현저히 사회적으로 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회에 해당된다고 판단하여 이 소위들을 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호에 의률하였음은 정당하고 논지가 지적하는 바와 같은 법리를 오해한 바 없다.
(3) 양형부당에 관하여,
징역 10년 미만이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당을 주장하는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 각 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 가. 국가보안법 제7조 제1항 / 나. 국가보안법 제7조 제5항 / 다. 집회및시위에관한법률 제1조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
검사 및 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 조헌발, 박영수
【원심판결】
대구고등법원 1987.1.14 선고 86노1313, 86감노168 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유에 대하여,
원심이 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 폭력행사의 상습성을 인정하지 아니하고 단지 업무방해사실만 유죄판결을 선고한 것이라던지, 공무집행방해, 공용물손상 등의 공소범죄사실에 대한 유죄의 인정을 하지 아니하고 피고인에 대한 보호감호청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 재판과정내용을 그 이유설시와 함께 살펴보건대, 원심판결 판단내용을 충분히 수긍할 수 있고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위배, 법리오해 등의 위법사유가 있다 할 수 없다.
2. 변호인의 상고이유에 대하여,
형법 제314조에서 말하는 위력이라 함은 범인의 위세, 사람수 및 주위의 상황에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기에 족한 세력을 말하는 것이고 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압된 것을 요하는 것은 아니라 할 것이므로 이 사건에 있어 원심이 피고인의 판시 소위를 형법 제314조의 업무방해죄로 의율처단한 제1심판결을 유지한 조치는 옳고 여기에는 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
3. 피고인의 상고이유에 대하여,
논지는 한번만 용서를 바란다는 내용이나 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
결국 논지들은 모두 이유없어 이 사건 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석 | 형법 제314조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1986.12.19 선고 85노1703 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 채권자는 채무자가 변제기일까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 소유명의를 환원하여 주기 위하여 그 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 근저당권설정등기를 경료하여 주었다면 변제기일까지 채무자의 채무변제가 없었다 하더라도 배임죄는 성립된다 할 것이고 그와 같은 법리는 채무자에게 환매권을 주는 형식을 취하였다 하여 다를 바 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심이 채권자인 피고인이 채무자인 피해자 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 경료받으면서 채무자와 그때부터 1년 이내에 채무자가 채무액만큼을 매매대금으로 하여 환매할 수 있다는 내용의 환매계약을 체결한 사실, 피고인은 피해자가 위 환매기간내에 환매권을 행사할때 피해자 앞으로 그 소유권이전등기를 이행할 의무있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 부동산에 관하여 제3자들 앞으로 근저당권설정등기를 순차로 경료하여 주었다는 사실을 인정한 다을 피고인을 배임죄로 의율하였는 바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인 및 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법있다 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 받아 들일만한 것이 못된다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.10.31 선고 85노5741 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대하여,
원심이 피고인이 운영한 병아리감별학원은 동일한 시간에 10인 이상의 다수에게 30일 이상 계속 반복하는 병아리감별기술을 교습하는 사설교습소에 해당한다고 인정하고 피고인을 사설강습에관한법률(1981.4.13 법률 제3433호)위반으로 다스린 제1심의 판단을 지지한 것은 정당하고 소론과 같은 채증법칙의 위배나 공소사실이 특정되지 아니한 잘못도 없다. 또한 소론이 지적한 판례는 이 사건에 적절하지 않다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동 | 구 사설강습소에관한법률(1981.4.13. 법률 제3433호) 제10조 제1항 제11호 , 제2조 , 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최종백 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1986.7.4 선고 85노609 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 먼저 변호인 변호사 최종백의 상고이유 제1점, 제2점을 함께 본다.
(1) 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, “피고인은 1981.3.경부터 서울 영등포구 여의도동 소재 공소외 1 주식회사 (이하 공소외 1 회사라 한다)의 회장으로 있으면서 위 회사의 업무를 통할하는 자인바, 1983.9.경 위 회사의 거래처인 미국의 에프.피.아이(Federal Parts International Inc)사로부터 짚차부품을 수입하면서 실제 가격보다 높은 가격으로 신용장을 개설하여 대금결제후 그 차액을 오퍼수수료라는 명목으로 다시 지급받기로 하였으면 법에 따라 국내은행에 송금토록 하여야 함에도 불구하고 1984.1.12 미국 뉴욕소재 위 에프.피.아이.사 사무실에서 그 사장인 아자린으로부터 오퍼수수료조로 미화 86,207.87불(한화 금 68,992,158원 상당)을 수령하여 현지에서 처분하고, 같은해 5.16 미국 뉴욕소재 선라이즈사 사무실에서 위 오퍼수수료의 수령권을 위임받은 위 회사의 사장인 정점산을 통하여 오퍼수수료로 미화 72,470.80불(한화 금 58,136,076원 상당)을 수령하여 현지에서 처분하여서 합계 금 127,128,233원 상당의 재산을 도피한 것이다”라는 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 위 판시 소위는 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제3호에 해당된다고 판시하였다.
(2) 그러나, 먼저 이 사건 공소사실중 피고인이 1984.1.12 미국에서 오퍼수수료로 받은 미화 86,207.87불을 현지에서 처분하여 도피시켰다는 점에 관하여 살펴볼 때, 이 부분에 관하여 원심판결이 채택한 증거로는 피고인의 검찰에서의 진술과 공인태, 장준호, 김기섭 등의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술등이 있으므로 기록에 의하여 그 내용을 보건대, (가) 피고인의 검찰에서의 진술의 요지는 피고인이 미국에서 받은 위 미화를 그의 사위인 공소외 2에게 주었는데 그 이유는 전에 사위로부터 여비를 빌려 쓴 것이 있고(따라서 이를 변제하고) 그 나머지는 피고인이 나중에 미국에서 찾아 쓰려고 맡겨 두었다는 진술이거나(수사기록 176정, 177정) 또는 피고인이 위 미화를 미국에서 김기섭사장과 공인태과장을 시켜서 받아 오도록 하여 이를 현지에서 처분하였는데 정확한 금액은 모르나 일부는 사위에게 주고 나머지는 피고인이 사용하였다는 진술이며(수사기록 184정), (나) 공인태의 진술의 요지는 검찰에서는 그가 미국에서 위 에프.피.아이.사로부터 위 미화를 수령하여 피고인에게 건네 주었는데 피고인은 위 미화중 10,000불은 그의 사위에게 채무의 일부 변제조로 지급하였고 그 나머지는 피고인이 사용으로 처분하였는데 후일 귀국하여 회사의 실무진이 피고인에게 위와 같이 외화를 사용하는 것은 법에 저촉되므로 입금조치하라고 건의하자 피고인이 사후에 입금시킨 것이다라고 진술하다가(수사기록 22정, 25정) 제1심 법정에 이르러서는 피고인이 공소외 2에게 10,000불을 갚고 나머지는 피고인이 사용한 것으로 추측된다. 피고인이 어떤 용도에 위 돈을 사용하였는지는 모른다. 검찰에서의 진술중 상당부분은 증인이 직접 체험하거나 확인한 사실이 아니라 10만불 빚이 있다고 들은 사실로부터 추측한 것이다라는 것이고(공판기록 91정, 96정) (다) 장준호의 진술의 요지는 검찰에서의 진술내용은 위 공인태로부터 들었다는 것이고(수사기록 75정) 제1심 법정에서의 진술내용도 위 공인태로부터 들어서 안다는 것이며(공판기록 118, 119정), (라) 김기섭의 진술의 요지는 검찰에서는 피고인이 위 미화를 회사업무상 필요해서 사용한 것은 아니고 피고인이 개인용도로 사용했으며 피고인이 사위에게 빌린 돈을 갚는다는 말을 듣지 못했다고 진술하다가(수사기록 133정) 제1심 법정에 이르러서는 피고인이 위 미화를 어떻게 사용하였는지 모른다. 피고인이 개인적으로 사용하였다고 진술한 것은 증인의 단순한 추측이다고 진술하고 있을 뿐이다(공판기록 104정).
위 진술의 요지들에 의하면, 피고인은 검찰에서는 위 공소사실을 자백하고 있으나 위 미화의 처분방법이 단순하게 공소외 2에게 맡겨두었다고 하다가 현지에서 사용하였다고 하는등 그 처분방법이 일관되어 있지 아니할 뿐만 아니라 위 외화의 처분내용에 대하여서는 아무런 진술도 없어서 그 처분방법과 그 처분내용에 관하여 의심스럽다고 하지 않을 수 없고 한편 피고인은 제1심 및 원심법정에서의 진술을 통하여 피고인은 위 외화중 10,000불은 피고인의 사위인 공소외 2에게 채무변제조로 주고 그 나머지는 한국으로 송금하라고 공소외 2에게 맡겨 두었는데 공소외 2는 위 외화가 모두 회사의 공금임을 알고 위 10,000불까지도 전부 한국으로(즉 공소외 1 회사의 구좌로) 송금시키겠다고 하여 그렇게 하라고 하였는데 위 외화 전액 86,207.87불은 이 사건 수사가 개시된 1984.10.경 보다도 훨씬 전인 1984.3.26에 43,000불, 같은달 29에 43,207.87불로 두차례에 나누어서 공소외 1 회사의 외화 예금구좌에 입금되었다고 진술하고 있어(공판기록 41정, 42정) 결국 피고인은 제1심 및 원심법정에서는 검찰에서 위 외화를 도피시켰다고 자백한 것은 번복하고 위 외화를 처분한 일이 없으며 위 외화가 공소외 2를 통하여 공소외 1 회사의 예금구좌에 송금되었으니 도피시킨 것이 아니라는 취지로 다투고 있으며, 또한 위 공인태의 진술내용에 의하더라도 최소한 피고인이 공소외 2에게 주었다는 10,000불(위에서 보는 바와 같이 위 10,000불도 국내에 송금되었다)을 제외한 나머지 미화에 대하여서는 그 도피에 대한 확증으로 삼기 어렵다고 할 것이고 위 장준호, 김기섭의 각 진술은 위 공인태로부터 들어서 안다는 내용이거나 그들의 추측을 진술하고 있을 뿐이어서 위 증거들만에 의하여서는 피고인의 검찰에서의 자백을 뒷받침하여 피고인이 위 미화 86,207.87불을 도피시켰다는 공소사실을 증명할 만한 충분한 보강증거가 될 수 없다고 하겠다.
오히려 기록에 의하면, 위 미화 86,207.87불은 이 사건 수사가 개시된 1984.10.경 보다도 훨씬 전인 1984.3.26과 같은달 29에 공소외 1 회사의 외화 예금구좌에 임금된 사실이 인정된다(수사기록 77정, 160정, 161정, 공판기록 467정, 검사는 피고인이 위 미화 86,207,87불을 미국 현지에서 처분하고서 그와 동액의 다른 외화가 입금된 것이라는 취지로 주장-공판기록 325정-하나 위에서 본바와 같이 그 처분내용을 인정할 만한 증거가 없고, 또 위 미화가 소비된 후 다른 외화가 입금된 것임을 인정할 만한 자료가 없으며, 오히려 기록에 의하면, 위 미화가 그대로 송금된 것-공판기록 467정 내지 472정-으로 보인다) 따라서, 원심이 위 증거들만에 의하여 이 사건 공소사실중 피고인이 1984.1.12 미국에서 오퍼수수료조로 수령한 미화 86,207.87불을 현지에서 처분하여 도피시켰다는 부분을 유죄로 인정하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
(3) 다음으로 이 사건 공소사실중 피고인이 1984.5.16 미국 뉴욕소재 선라이즈사 사무실에서 위 오퍼수수료의 수령권을 위임받은 위 회사의 사장인 정점산을 통하여 오퍼수수료조로 미화 72,470.80불을 수령하여 현지에서 처분하여서 위 재산을 도피시켰다는 점에 관하여 보건대, 기록에 의하면 위 미화 72,470.80불은 위 에프.피.아이.사가 1984.4.26 위 정점산에게 지급하였고(공판기록 85정), 그후 1984.10.26 위 정점산에 의하여 공소외 1 회사의 구좌에 송금된 사실이 인정되는데(수사기록 163정), 피고인은 제1심 법정에서의 진술을 통하여 피고인이 1984.5. 중순경 미국에 갔을때 위 정점산을 만난 기억은 있으나 위 미화 72,470.80불을 받은 사실은 없다고 진술하고 있으며(공판기록 32정), 위와 같이 위 정점산으로부터의 송금이 지연된 이유에 관하여서는 제1심 및 원심법정에서의 진술을 통하여 위 정점산이 그가 수령한 위 오퍼수수료를 보관하고 있다가 그가 공소외 1 회사를 위하여 사용한 제경비와 상계할 계획이었던 것으로 알고 있으며(공판기록 44정), 위 제경비라고 하는 것은 공소외 1 회사가 1984년도에 아프리카 리비아국등에 짚차의 수출등 해외사업을 추진중이어서 회사직원들이 여비등으로 미국내에서 소비한 것을 말하며 어차피 모든 수수료는 년말에 국내로 송금되어 와야 하므로 일시적으로 송금이 지연되는 것에 관해서는 별 관심을 두지 않았다고 진술하여(공판기록 451정, 452정) 피고인이 위 정점산으로부터 위와 같은 미화를 수령한 사실을 부인하는 한편 위 오퍼수수료에 관하여서는 제1심 법정에서의 진술을 통하여 공소외 1 회사는 에프.피아이. 사와의 계약에 의하여 공소외 1 회사의 기술제휴선인 미국의 에이.엠.씨(American Motors Co.)의 공급가액과 에프.피.아이.사의 공급가액과의 차액을 오퍼수수료 명목으로 수령하여 회사에 입금시키는 방법으로 원가절감을 실현시키고 있는데 위와 같은 오퍼수수료의 발생은 코미숀노트로 작성되어 공소외 1 회사의 무역부, 경리부를 거쳐 정식 기장되는데다가 반드시 상공부장관에게 보고하는 공지사항이므로 다소 지연되는 것은 무방하나 반드시 송금받은 다음 회사에 입금시켜 기장하여야 하는 성질의 것이라고 진술하여(공판기록 39정) 오퍼수수료로 받은 외화는 이를 임으로 사용하거나 처분할 수도 없는 것이므로 피고인이 이를 해외에 도피시킬 수가 없는 것이라고 주장하고 있으며 제1심 증인 공인태, 장준호, 김기섭의 각 진술에 의하더라도 공소외 1 회사는 무역대리업을 할 수 있으며 위 회사가 이로 인하여 취득하게 되는 오퍼수수료는 정당한 보수이고 소위 오바배류방법으로 웃돈을 얹어 엘.씨를 개설하고 돈을 빼돌리는 것과는 근본적으로 다르며, 위 오퍼수수료에 관하여서는 코미숀노트가 작성되어 무역부, 경리부를 거쳐 회사의 정식문서로 수리되고 회사내에 공개된 구매이익금으로 연말 상공부산하 대리점협회에 보고하여야 할 사항이기도 하므로 공소외 1 회사의 회장인 피고인이라 하더라도 이를 은밀히 사적으로 유용한다는 것은 불가능하다고 각기 진술하고 있어서(공인태 : 공판기록 88정, 장준호 : 공판기록 117정, 118정, 김기섭 : 공판기록 103정)피고인의 주장과도 부합되는 바, 그렇다면 위 오퍼수수료가 소위 오버배류의 방법이 아닌 정상적인 방법으로 발생된 것이라면 피고인이 이를 개인적으로 수령하여 이를 해외에 도피시킬 수 있는 성질의 것이 아니라고 보여지므로 원심으로서는 위 오퍼수수료가 발생된 공소외 1 회사와 위 에프.피.아이.사와의 계약서, 그 수입에 따른 신용장, 코미숀노트등의 유무 및 그 내용등을 심리하여 위 오퍼수수료가 정상적인 방법으로 발생된 것이 아니고 소위 오버배류의 방법에 의한 것이라고 인정되는 경우에만 재산도피의 범의가 있었다고 판단할 여지가 있다고 하여야 할 것인바, (실제로 재산을 도피시켰는가 하는 것은 그 다음의 문제이다) 기록에 의하면 이 사건 수입에 따른 계약서 또는 신용장이나 위 코미숀노트등에 관한 심리가 전혀 이루어지지 아니하여 이 사건 공소사실에 기재된 오퍼수수료가 어떠한 형태로 발생된 것인지 알 수가 없다.
또한 기록에 의하여 피고인이 위 미화를 정점산으로부터 수령하였는가의 점에 관하여 살펴볼 때 원심이 이를 인정함에 있어서 채택하고 있는 증거로는 피고인의 검찰에서의 진술과 공인태, 장준호, 김기섭등의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술등이 있으나 (가) 피고인의 검찰에서의 진술의 요지는 피고인이 1984.5. 중순경 미국에 있는 위 정점산의 사무실에서 위 미화를 수령하여 그 일부를 미국에서 사업계획비용으로 사용하고 나머지 일부를 개인용도로 사용했다는 것이며(수사기록 216정), (나) 공인태의 진술의 요지는 검찰에서는 피고인이 위 미화를 미국에서 위 정점산으로부터 받아 사용한 것으로 안다(수사기록 79정), 1984.10.15 검찰청에서 이 사건 참고인으로 진술을 하였는데 그 다음날 피고인에게, 검찰청에서 참고인진술시 이 사건 외화에 관하여 질문이 있었다는 보고를 하자, 피고인이 미국에 있는 정점산에게 위 오퍼수수료를 빨리 송금하라는 내용의 전문을 보내라고 지시하여 그 즉시 전문을 보냈다는 것이나(수사기록 208정), 제1심 법정에서는 피고인이 위 미화를 미국에서 직접 정점산으로부터 수령하여 소비하였다고 진술한 것은 추측이라는 것이며(공판기록 93정), (다) 장준호의 진술서의 요지는 모두 공인태로부터 들어서 안다는 취지이고(수사기록 75정, 공판기록 119정), (라) 김기섭의 진술의 요지는 검찰에서는 위 미화에 관한 것은 모두 장준호로부터 들어서 안다는 것이고(수사기록 135정), 제1심 법정에서는 회사의 자금관계는 부사장이 담당하고 있으므로 사장인 자기는 잘 모른다는 것인바(공판기록 102정) 위 증거들에 의하더라도 피고인이 미국에서 위 정점산으로부터 위 미화를 수령하였다는 점을 인정할 만한 증거는 피고인의 검찰에서의 진술 뿐이어서 이것만에 의하여서는 피고인이 위 미화를 수령하였는지 의심스럽고, 그밖에 공판기록-457정 이하-에 편철된 정점산의 공증진술의 기재에 의하면, 미국 뉴욕주의 회사인 선라이즈 무역회사의 사장인 위 정점산이가 위 에프. 피.아이.사와 공소외 1 회사와의 자동차부분품 및 부속품의 판매에 대한 주선을 하였고 이에 대한 대가로 위 선라이즈회사는 공소외 1 회사로부터 일정한 중개료 또는 수수료를 받아야 하며 한편 위 정점산은 공소외 1 회사로부터 그가 에프.피.아이.사로부터 판매환급금 또는 할인금을 받을 권한을 위임받아 이에 기하여 위 정점산이 위 에프.피.아이.사로부터 미화 72,470달러를 지급받았으나 위 정점산이 공소외 1 회사의 사원들의 여비, 숙식비등을 지출한 바 있어서 위 비용과 위 중개수수료등을 위 미화에서 정산하려고 이를 피고인에게 주지도 아니하고 또 공소외 1 회사로 송금도 하지 아니하고 있었는데 1984.10경 피고인으로부터 텔렉스로써 위 미화 전액을 송금하여 달라는 부탁을 받고 이미 지출한 돈에 상당하는 채권을 가진 입장이므로 송금을 하지 않아야 하는데도 피고인의 법적 문제를 조속하게 해결할 수 있도록 하기 위해 전액 송금해 주었지만 공소외 1 회사에 대한 자기채권은 포기하지 않겠다는 진술이 있고 또 위와 같은 공소외 1 회사의 해외경비의 사용에 관하여 위 장준호는 제1심 법정에서 해외업무의 성격, 난이도, 금액에 따라 그 비율에 차이가 있으나 수수료의 일부는 정부의 인준을 받아 외국대리점에서 합법적으로 사용이 가능하다고 진술하고 있고(공판기록 123정, 124정) 피고인도 제1심 법정에서 위 정점산이 피고인에게 위와 같은 상계의 의사표시를 명백히 하였다면 피고인은 위 정점산에게 일단 계산서를 첨부하여 송금하도록 한 후 재무부장관의 허가를 얻어 위 정점산이 사용한 비용을 정산할 수 있다고 진술하고 있으므로(공판기록 44정)이러한 점을 종합하여 보면, 피고인이 위 미화전액을 사용하였다는 점도 의심스러워 위 미화전액을 피고인이 처분하여 도피시켰다고 단정할 수는 없다고 할 것인데도 원심이 위와 같은, 여러 가지 의심스러운 점에 관하여 심리를 다하지 아니하고서 위 공소사실을 유죄로 단정한 조치에는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
2. 따라서, 위 각 점을 지적하는 상고논지는 이유있다고 할 것이므로 나머지 상고이유에 관하여서는 판단할 필요도 없이 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김문희, 장경찬
【원심판결】
부산지방법원 1986.12.12 선고 86노1933 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인들의 상고이유를 본다.
1. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 그 보호법익으로 하고 있는바, 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 수수함으로써 성립되고 반드시 취재 당시에도 취재와 관련된 임무를 현실적으로 담당하고 있음을 그 요건으로 하는 것은 아니므로 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상 그후 사무분담변경으로 그 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물을 수수하게 되었다 하더라도 여전히 타인의 사무를 처리하는 지위에 있고, 그 재물등의 수수가 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라면 배임수재죄는 성립한다고 보아야 할 것이다.
또 이죄에 있어 부정한 청탁은 업무상배임에 이르는 정도가 아니고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이면 족하다 할 것이다. ( 당원 1984.11.27 선고 84도1906 판결, 1984.7.10 선고 84도179 판결 각 참조).
2. 원심이 적법하게 확정한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 원심공동피고인 1, 2 등과 공동하여 다같이 거주지 마을 이장으로 각 재직하면서 위 마을들이 땜건설 때문에 수몰될 예정인 3개마을 주민 160세대를 주택조합을 구성하여 수몰주민들이 이주할 주택을 건축하는 데 제반사무를 처리하였을 뿐만 아니라 수몰주민의 주택조합이 구성되면 조합장 또는 임원으로 임용될 지위에 있었을 뿐만 아니라(피고인은 현재 동 조합의 조합장임) 이 사건 범행 당시에도 피고인과 원심공동피고인 1, 2 등은 위 수몰주민들이 이주할 주택부지의 선정, 주택조합의 구성, 이주대책협의등 위 수재민 등을 위한 사무를 처리하는 지위에 있었음이 분명하고, 위 사무를 처리하면서 그 임무에 관하여 건축업자인 공소외 인 외 2인으로부터 “조합에서 발주하는 조합원 이주주택 건축공사를 우선적으로 도급받도록 해달라”는 취지의 부정한 청탁을 받고 원심판시사실과 같이 도합 금 16,000,000원을 교제비 명목으로 교부받은 사실을 인정할 수 있는바, 거기에 거친 증거취사내용이 소론이 주장하는바 채증법칙에 위배하여 사실인정을 그르쳤거나 배임수재죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
논지는 이유없다.
3. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 | 형법 제357조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김홍근
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.1.14 선고 85노1250 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들에 의하여 단국대학교 경상대학교수로 재직하였던 피고인은 위 학교에서 20년 근속포상금으로 받은 금원을 장학기금으로 출연하고 피고인 주도하에 20여명으로부터 기부금을 모집하여 1979.1.26경 단국대학교 경상장학기금을 설립하여 피고인이 그 초대이사장(임기 2년)에 피선되었고 계속하여 1981.4.7경 이사장에 재선되어 일하여 오던중 1982.3.2경 피고인이 위 학교의 교수직을 사임하게 되자 1982.3.16 개최된 위 장학기금 정기이사회에서 이사인 공소외 1, 2 등이 위 장학기금 이사장은 위 학교 경상대학장이 당연직으로 취임하는 것으로 장학기금규약을 개정하자고 제의하여 찬반 논쟁끝에 위 제의는 일단 철회하고 그에 대한 충분한 연구 검토를 한 후 다음 이사회에서 이를 결정하기로 하였는데 그후로도 공소외 1등은 위와 같은 규약개정을 계속 요구하여 오던중 1982.7.2 당시 재직이사 11명중 그와 뜻을 같이하는 공소외 1등 6명의 이사들 공동명의로 위 장학기금규약 개정논의를 위한 임시이사회를 1982.7.6에 소집하여 줄 것을 피고인에게 서면으로 요청하였으나 피고인이 이에 응하지 아니하자 1982.7.13 위 이사 6명들만으로 임시이사회를 개최하여 위와 같은 내용으로 규약을 개정하는 한편 피고인을 위 장학기금의 이사장직에서 해임하고 위 김충국을 새로운 이사장으로 선임하고서 1982.7.19 피고인에 대하여 위 장학기금의 반환을 요구하였으나 피고인은 위 임시이사회는 적법한 절차에 따라 소집된 이사회가 아니라 하여 그 결의를 인정하지 아니하고 위 반환요구에 불응하자 1983.3.28경 위 김충국등 6명의 이사들을 포함한 장학기금기부자 27명의 명의로 위 장학기금을 위 학교 경상대학장( 김충국)에게 반환하여 줄 것을 촉구하는 서면을 피고인에게 보내는등 분쟁이 심화되었고, 이에 피고인은 그와 같은 상황에서는 장학기금의 운영이 불가능하여 이를 해산하기로 한다는 통보와 함께 피고인이 보관중이던 장학기금 6,348,103원중 위 반환요구자들의 기여분 2,505,300원을 1983.8.6경까지 사이에 3회에 걸쳐 모두 반환하고 피고인 자신의 기여분도 되찾아 버린 사실을 인정한 다음 위 장학기금은 사실상 피고인의 주도하에 설립 운영되어 왔던 것이므로 피고인이 위 학교 교수직을 그만 두었다 하여도 장학기금 이사장의 임기만료전에 그 이사장을 위 학교 경상대학장으로 바꾸어야 할 긴급성도 엿보이지 않는 점등을 고려할 때, 이사장아닌 자가 임시이사회소집을 할 수 있는 특단의 사정이 있는 경우에 해당한다고는 선뜻 받아들여지기 어렵고 따라서 피고인이 위 1982.7.13자 임시이사회의 결의가 부적법하다고 다투며 피고인에게는 그 이사회결의에 따른 장학기금반환의무가 없다고 주장하는 것은 사회통념상 일응 있을 수 있는 일이라 하겠고, 한편 피고인이 위 장학기금출연자중 상당수로부터 장학기금반환요구가 있는 등 여러사정에 비추어 볼때 위 장학기금의 정상적인 운영이 어려워 이를 해체할 수 밖에 없다고 판단해서 해산절차를 취하여 위 반환요구자의 대부분에게 그 출연원금을 반환하여준 행위가 비록 그 해산절차의 적법여부의 의문이 제기될 수 있다고 하더라도 피고인의 위와 같은 주관적 판단이 객관적으로 보아 심히 부당한 것은 아니라고 사회통념상 인정되는 이상 여기에 횡령의 범위가 있었다고 할 수는 없고 , 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이나 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
횡령죄에 있어서의 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있어 이를 반환하지 않는 사실만으로는 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수는 없으므로( 당원 1986.2.25 선고 86도2 판결 참조) 상고논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.10.16 선고 85노6869 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1984.5.30 14:00. 서울지방법원 동부지원 제2호 법정에서 원고 고경화, 피고 공소외 1간의 동 법원 83가합3111호 소유권이전등기 청구사건에 있어 피고측 증인으로 나가 선서한 다음 증언삼에 있어 사실은 위 원고, 피고간에 피고소유인 서울 강남구 역삼동 700의 19 소재 부동산에 대하여 대금 6,900만원에 매매계약을 체결하고 그 중도금조로 원고의 남편인 공소외 한병규가 피고의 아들인 피고인에게 액면 431만원인 개인발행의 어음을 교부하였으나 신용도가 낮다는 이유로 이를 액면 465만원인 한영수출포장공사대표 발행의 은행도 약속어음과 교체해 갔으며 또 잔금조로 지급한 홍진엔지니어링주식회사 대표이사 발행의 지급일자 1983.2.5자 및 같은해 3.5자로 된 각 액면 500만원인 은행도 약속어음중 2.5자 어음은 은행에서 결재되고 지급일자 3.5로 된 어음은 부도가 나 위 한병규가 동 부도어음결재조로 같은해 3.4 300만원등 3회에 걸쳐 현금으로 이를 지급하였음에도 불구하고,
가. 원고가 중도금조로 지급한 액면 431만원짜리 어음은 신용도가 낮아 반환하고 이에 대체하여 다른 어음을 받은 사실이 없다.
나. 원고가 잔금조로 지급한 액면 500만원인 어음 2장중 지급기일 1983.3.5자 액면 500만원인 어음은 부도가 나서 잔대금 500만원 밖에 받지 못한 셈이다라고 기억에 반하는 허위의 공술을 하여 위증한 것이라고 함에 있다.
이에 대하여 원심은, 피고인이 한 중도금에 관한 위와 같은 진술이 허위진술이라는 점에 관하여는 이에 부합하는 검사제출의 판시증거들을 판시와 같은 이유로 모두 배척하고, 오히려 그 거시증거에 의하여 위 고경화(민사사건의 원고)는 공소외 한병규의 처이고, 공소외 1(민사사건의 피고)은 공소외 2의 처이자 피고인의 어머니인데 위 고경화와 공소외 1이 1982.11.3 이 사건에서 문제된 부동산매매계약을 체결한 것을 계기로 위 한병규가 경영하던 대한칼라주식회사와 공소외 2와 피고인이 경영하던 공소외 3 주식회사 와의 사이에 위 매매계약과는 별도의 어음거래가 있게 되어 서로 어음을 융통하여 쓰던중, 피고인은 같은달 15 위 한병규의 요청에 의하여 동인에게 액면 금 400만원, 지급기일 1983.1.10인 공소외 3 주식회사 발행명의의 약속어음 1매를 대여한 사실, 한편 피고인은 같은달 30 위 한병규로부터 위 매매대금의 중도금조로 액면 금 431만원짜리 발행인이 개인명의로 된 어음 1매를 수령한바 있는데 공소외 1이 신용도가 낮은 개인발행어음은 받을 수 없다 하므로 이를 위 한병규에게 다시 반환하는 일방 이와는 별도로 앞서 대여하였던 위 액면 금 400만원인 어음에 대한 변제조로 액면 금 465만원, 지급기일 1983.1.10인 한영수출포장공사 발행명의의 어음을 수령하고 그 차액인 65만원을 어음지급기일인 1983.1.10 한병규에게 지급하였을 뿐 위 중도금조로 받았던 액면 금 431만원짜리 어음을 반환한 뒤 그에 갈음하는 어음은 받은 일이 없는 사실을 인정할 수 있으므로 결국 피고인이 중도금중 380만원은 아직 못받고 있다고 진술한 것은 이러한 객관적 사실에 부합하는 것이라 할 것이고, 달리 피고인이 기억에 반하여 허위의 공술을 하였다고 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있다.
그런데 기록에 의하여 고소인 한병규와 피고인이 이 사건 중도금지급에 관하여 진술하고 있는 내용을 간추려 보면, 이 사건 부동산 매수인인 위 한병규는 1982.11.30 중도금을 받으러 온 피고인에게 액면 431만원짜리 판시 어음 1매를 주었던 바 피고인은 얼마후 되돌아와서 위 어음은 신용도가 낮은 개인발행어음이어서 받을 수 없고 다른 신용있는 어음으로 바꾸어 달라고 간청하므로 마침 수금되어온 액면 465만원인 한영수출포장공사 대표 발행의 판시 은행도 약속어음 1매로 바꾸어 주었다는 것이고, 피고인도 위 한병규로부터 그 중도금조로 액면 431만원짜리 약속어음 1매를 받아왔으나 매도인인 공소외 1(피고인의 어머니)이 신용도가 낮은 개인발행의 어음이어서 받을 수 없다고 하므로 다시 위 한병규를 찾아가 그 취지를 이야기하고 이를 돌려준 후 액면 465만원으로 된 판시 약속어음 1매를 받아온 사실을 자인하면서 다만 위 어음은 중도금조로 받은 것이 아니라 피고인과 위 한병규간의 다른 거래관계로 받은 것이라고 변소하고 있는 것이다. 그러나 피고인이 중도금조로 일단 받았던 약속어음을 신용도가 낮다는 이유로 되돌려 주고 당일로 바꾸어 받은 액면 465만원인 판시 약속어음이 굳이 중도금과 관계없는 별도의 거래라고 주장하기 위하여는 그 중도금처리는 어떻게 하기로 마무리 지웠는지 수긍할 만한 변소가 뒤따라야 할 것인데, 기록을 살펴보아도 피고인이 이 점에 관하여 적절한 해명을 하지 못하고 있다.
또 기록에 의하면, 검사는 원심이 배척한 증거외에도 위 공소사실에 부합하는 증거로서 사서증서인증사본(수사기록 35장)을 제출하고 있는바, 이는 피고인이 위와 같이 액면 431만원짜리 어음 1매를 돌려 주고 액면 465만원짜리 어음 1매를 받아온 이후인 1982.12.8자로 작성된 문서로서 매도인인 공소외 1이 매수인인 위 고경화에게 위 매매계약이행 문제와 관련하여 작성하여준 각서인바, 그 내용에 의하면 공소외 1이 매매대금조로 지급장소가 은행으로 된 은행도 약속어음 4매를 받았다고 기재하고 있다(이는 그후 1984.2.27 공소외 1이 위 고경화에게 보낸 수사기록 195장에 편철된 통고서에도 같은 취지로 기재되어 있다). 그런데 기록에 의하면 공소외 1이 고경화로부터 매매대금조로 받은 약속어음은 중도금조로 1982.11.26 액면 220만원짜리 1매, 같은해 11.30 액면 431만원짜리 1매와 잔대금조로 1982.12.8 액면 각 500만원짜리 2매 도합 4매이었는데 그중 액면 431만원짜리 어음 1매는 앞서본 바와 같이 이를 반환하고 액면 465만원짜리 어음 1매를 다시 받아온 후에는 위 각서를 작성한 날까지 다른 약속어음을 받은 흔적이 보이지 아니한다. 사실관계가 이와 같다면 앞서본 각서에 기재된 매매대금조로 받은 약속어음 4매중에는 위 465만원짜리 약속어음 1매도 포함하여 4매로 기재한 것이 아닌가 의문이 간다. 또한 공소외 1이 중도금 지급조로 수령하였다가 반환한 약속어음 대신에 이에 대채하는 다른 어음도 받지 아니하여 중도금 일부가 변제되지 아니한 상태라면 특단의 사정이 없는한 공소외 1이 아무런 이의없이 그 잔대금 지급일인 1982.12.8 위와 같은 내용의 각서를 작성하여 준다거나 잔대금조로 교부된 각 액면 금 500만원의 약속어음 2매만을 수령하고 그 영수증(수사기록 23장)을 작성하여 준다고 함은 경험칙상 이례에 속하는 일이라 할 것이다. 만일 공소외 1이 그 반환한 어음 대신에 다른 어음을 이 사건 중도금 지급조로 교체하여 받아온 사실이 인정된다면 그와 같은 심부름을 한 피고인으로는 그와 같은 내용을 알고 있었다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 위와 같은 사정에 관하여 심리를 다하지 아니하고 또 공소사실에 부합하는 위의 증거들을 배척하지도 아니한 채 위 465만원짜리 약속어음은 이 사건 중도금조로 받은 것이 아니라는 피고인의 변소를 받아들여 피고인을 무죄로 선고하였으니 필경 원심판결에는 심리미진 내지 채증법칙위배의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
이에 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
(국선) 진용상(피고인들 모두를 위하여)
【원심판결】
서울고등법원 1986.12.12 선고 85노1441 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인 1 및 피고인들의 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
그리고 원심이 확정한 바와 같이 의사면허가 없는 피고인들이 판시 체육관내에 척추교정실을 설치하고 치료용침대를 비치한 후 디스크환자인 공소외 이창근, 조항자 등을 위 침대에 눕혀놓고 디스크를 치료한다는 명목으로 손바닥으로 그들의 배, 허리, 척추 등을 누르고 쓰다듬는 일방 다리를 잡아 굽히고 펴는 등의 행위를 하였다면 이와 같은 피고인들의 행위는 의료법상의 의료행위에 해당된다고 봄이 상당하고, 나아가 원심판시와 같이 피고인들이 1984.9.19부터 같은달 26까지 사이에 위 이창근에 대하여 5회, 위 조항자에 대하여 4회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 디스크 치료를 해주고 위 이창근으로부터 합계금 205,000원을 위 조항자로부터 합계금 8만원을 각각 치료비조로 받았다면 이와 같은 피고인들의 소위는 영리의 목적으로 의료행위를 업으로 한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인들의 판시 소위를 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조로 다스린 조처는 정당하고 거기에 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 내지 의료법 제25조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 의료법 제25조, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이재인, 전상석(피고인
【원심판결】
서울고등법원 1983.4.20 선고 82노2832 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인들 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
(피고인 1의 변호인 변호사 전상석과 피고인 2의 변호인 변호사 이재인이 제출한 각 상고이유보충서는 상고이유를 제출기간도과 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위안에서 판단의 대상으로 삼는다)
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 피고인 1은 치안본부 장비과 차량계에서 차량용 유류의 발주 및 수불업무를 담당하는 직원으로서 그 업무상 임무에 위배하여, 1981.4. 일자미상경 서울 종로구 경운동 소재 제동주유소의 관리과장인 공소외 1과 사이에서 공소외 우영석유주식회사가 치안본부와 사이에 미리 체결해 두고 있던 유류공급계약에 기하여 치안본부에 공급하는 보통휘발유와 경유의 일부를 빼돌려 위 주유소에 매각하기로 합의하고 공소외 1은 그시경 위 합의내용을 위 주유소 소장인 공소외 2를 거쳐 위 주유소의 실질적인 경영자인 피고인 2에게 전달하여 그 승락을 얻음으로써 순차 공모한 다음, 같은해 4.28부터 11.4까지 사이에 전후 14회에 걸쳐 피고인 1은 위 우영석유주식회사에 대하여 치안본부에서 구입하는 것처럼 가장하여 보통휘발유 합계 400드럼과 경유 합계 100드럼을 위 주유소에 납품할 것을 지시하고, 공소외 1과 2 및 피고인 2 등은 이를 인수하는 방법으로 위 유류의 공급가액인 금 59,814,970원 상당의 이익을 취득하고 치안본부로 하여금 우영석유주식회사에 대하여 동액상당의 채무를 부담하게 하여 재산상의 손해를 가하였다는 요지의 범죄사실을 인정하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심판결이 들고 있는 각 증거에 의하여 피고인들에 대한 위 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 경험과 논리칙에 관한 사실인정을 한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.
2. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없다고 할 것이므로 피고인 1이 위과 같이 치안본부의 차량용 유류의 발주 및 수불업무를 담당하면서 치안본부와 사이에 유류공급계약을 체결해 두고 있던 우영석유주식회사에 대하여 치안본부에 납품할 유류의 일부를 위 유류공급계약상 지정된 납품장소 이외의 장소에 납품케 하여 이를 빼돌린 행위는 같은 피고인의 지시에 따른 우영석유주식회사의 납품이 본인인 치안본부에 대하여 법률상 유효한 납품인가 여부와 관계없이 피고인이 처리하는 사무의 내용에 비추어 결코 행하여서는 아니될 행위를 함으로써 본인인 치안본부와 사이의 신임관계를 저버린 배임행위에 해당한다 할 것이다.
그리고 피고인 등이 위와 같이 빼돌린 유류가 논지가 주장하는 바와 같이 법률상 치안본부에 유효하게 납품된 바 없는 것으로 판단되어 치안본부가 그 대금지급채무는 이를 부담하지 않는 것으로 볼 수 있고 따라서 피고인 1의 위 행위가 우영석유주식회사에 대한 사기죄를 구성하게 되는 경우라 할지라도 같은 피고인의 위 행위는 그 직무집행과 관련하여 우영석유주식회사에게 손해를 가한 때에 해당함이 명백하여 치안본부에 국가배상법에 의하여 여전히 위 유류대금 상당을 배상할 채무를 부담하게 되므로 그 손해가 없다고 할 수 없는 한편, 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다고 할 것이다.
또 배임죄는 본인에게 손해를 가한 때에 기수가 되는 것이고, 이 사건에 있어서 본인인 치안본부에게 손해가 발생한 시기는 우영석유주식회사가 피고인 1의 지시에 응하여 유류를 제동주유소에 납품함으로써 치안본부가 실제로는 유류를 납품받은 바 없이 그 대금상당의 채무를 부담하게 된 때라 할 것이므로, 위 유류가 제동주유소에 납품되기 이전에 미리 이를 매수하기로 합의 내지는 응탁한 위 유응수, 김봉천 및 피고인 박영규 등의 행위는 피고인 김형만이 배임으로 취득한 장물을 취득한 행위에 지나지 않는 것이 아니라 모두 배임행위 자체의 공동정범이 된다고 할 것이다.
따라서 원심이 피고인 등의 위와 같은 행위에 대하여 피고인 등을 업무상배임죄의 공동정범으로 의율한 후 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니한 피고인 2에 대하여는 형법 제33조 단서의 규정에 따라 형이 가벼운 단순배임죄로 처벌한 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동 | 가. 형법 제355조 제2항 / 나. 형법 제355조 제2항, 제347조 / 다. 형법 제356조, 형법 제355조 제2항, 제30조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 대구지방법원(85고합799 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결선고 전 구금일수 중 50일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결이 확정되는 날로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에 대한 상해치사의 점은 무죄
【이 유】
1. 당심의 심판범위
살인(상해치사)부분에 관한 당심의 심판범위부터 살펴본다.
검사가 애초 살인죄로 기소한 이 사건에 대하여, 원심은 공소장 변경절차없이 상해치사죄로 인정하여 유죄를 선고했고, 이에 대해 검사 및 피고인은 각 사실오인 등을 이유로 항소했는 바, 환송전 당심에 이르러서 검사가 예비적으로 상해치사죄로 공소장을 변경함에 따라 환송전 당심은 주된 공소사실인 살인부분은 이유에서 무죄라 판단하고, 예비적 공소사실인 상해치사부분에 대해서만 유죄로 인정했던 바, 이에 대해서는 피고인만 같은 이유로 상고하여, 대법원에서 피고인의 상고를 받아 들여 위 항소심 판결을 파기함으로서 이 사건이 당심에 환송된 사실은 기록상 명백하다.
그렇다면 검사가 살인부분을 이유에서 무죄로 판단한 항소심 판결에 대해 상고를 제기하지 아니함으로써 적어도 피고인에 대해 주된 공소사실이었던 살인죄가 성립되지 않는다는 점에 관해서는 이제는 더이상 다툴 수 없게 되었다고 봐야 함이 상당하므로, 당심은 오직 예비적 공소사실은 상해치사의 유무죄만을 심판범위로 하여 이를 판단키로 한다.
2. 항소이유에 대한 판단
피고인의 항소이유 요지 및 그 변호인의 각 항소이유 요지 중 첫째는 피고인은 피해자에게 상해조차 가한 일이 없는데도 원심이 피고인에 대해 상해치사죄를 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 흠이 있다는 것이고, 둘째로 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 자라온 환경 및 현재 처해 있는 가족상황 등에 비추어 볼 때 피고인에게 징역 15년을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 피고인에게 살해의 고의가 있었음에도 불구하고, 원심이 상해치사로만 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 흠이 있다는 것인 바, 검사의 항소이유에 관해서는 이미 당심의 심판범위와 관련하여 밝힌 바와 같고, 피고인의 항소이유 중 먼저 사실오인의 주장에 관하여 보거네, 아래에서 보는 바와 같이 상해치사죄에 관하여는 범죄의 증명이 없어 무죄의 선고를 하여야 할 것인데도, 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점 항소논지는 이유있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고, 그와 상습도박죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어서 하나의 형이 선고된 만큼 원심판결 전부를 파기하고, 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
【범죄사실】
피고인은 상습으로,
1984. 10.중순 일자불상 22:00경부터 다음날 01:00경까지 사이에 대구 (상세지번 생략). (술집명 1 생략) 싸롱의 방안에서 카드 52장을 사용하여 1회에 판돈 100만원 내지 100,000원씩 걸고 40내지 50회에 걸쳐 속칭 포카란 도박을 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표기재와 같이 전후 11회에 걸쳐 각 도박을 하였다.
【증거의 요지】
판시사실 중 상습의 점을 제외한 나머지 사실은,
1. 원심의 공판조서(제1회)중 피고인 및 공소외 1의 이에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 피고인 및 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서와 사법경찰리 작성의 공소외 2, 3, 4, 5에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 공소외 1, 2, 3, 4, 5 작성의 각 자술서 중 이에 부합하는 각 기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 6에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 등을 종합하여 인정할 수 있으며,
판시 상습의 점은, 피고인이 판시와 같이 단기간내에 여러번에 걸쳐 도박을 한 점, 범행의 동기, 판돈의 규모, 도박장소, 피고인의 직업, 수입, 기타 여러 사정에 의하여 그 습벽을 인정할 수 있으므로, 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 상습도박의 각 점은 포괄하여 형법 제246조 제2항, 제1항에 각 해당하는 바, 소정형 중 징역형을 선택하여, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수 중 50일을 위 형에 산입하되, 피고인은 동종의 전과가 없고, 이건 범행을 뉘우치고 있을 뿐아니라 공범 공소외 1 역시 당원에서 용서를 받고 석방된 점 등 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로, 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결이 확정되는 날로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
3. 무죄부분
이 사건 공소사실(예비적)의 요지는, 피고인은 1985.10.24. 11:10경 대구 (상세지번 생략) 소재 건물 4층 피고인의 집에서 딸 아름이(6세), 같은 집에 함께 살고 있던 처제 공소외 7과 공소외 8, 공소외 8과 동거하는 미국인 공소외 9 등이 출타하고 난 후 처인 피해자 공소외 10(28세)과 단둘이 주방식탁에 앉아 있던 중 피해자가 동년 10.27. 공소외 7, 8, 9와 같이 내장산 단풍놀이를 가는 데 필요한 경비를 달라고 하자 저녁에 돌아와 돈을 주겠다고 하였으나, 피해자가 말을 듣지 않고 피고인의 호주머니에 손을 넣으면서 당장 그 경비를 내놓으라고 한다는 이유로 격분하여 피해자의 어깨를 잡아 확 뿌리쳐 주방벽에 부딪치면서 주방의자 모서리 부분에 머리를 부딪치고 바닥에 넘어지게 하고 거실로 나와 소파에 앉아 담배를 피우다가 머리를 감싸쥐고 뒤따라 나온 피해자가 왜 때리느냐고 하여 다시 오랫동안 옥신각신한 후 밖으로 나가기 위해 옷을 갈아 입으려고 방으로 들어가려는데 피해자가 다시 돈을 주지 않고 어디를 가느냐고 하면서 피고인의 옷자락을 잡고 매달리자 격분하여 피해자의 가슴부분을 잡고 뒤로 떠밀어 소파의 나무팔걸이에 머리를 부딪치게 하고 다시 달려드는 피해자의 머리채를 잡아 머리를 거실 마루바닥에 쳐박고 계속 달려드는 피해자의 머리를 소파의 나무팔걸이에 쳐박에 피해자에게 두피하출혈상 등을 가하고 이에 피해자가 신음소리를 내며 맥없이 축 늘어지며 의식을 잃어버리자 순간적으로 피해자가 사망한 것으로 오인하고 피고인의 책임을 면하기 위해 외부침입강도의 소행으로 위장할 것을 결심하고 거실의 구석창고로 들어가 그곳에 있는 진공청소기에 연결된 전선줄에 이어져 있던 길이 2.8미터 가량의 전선(증 제1호)을 잡아 떼어 나와 피해자의 목을 1회 감은 다음 몸뒤에서 힘껏 두 번 잡아 당긴 후 각 방을 돌아다니면서 옷장과 서랍장의 미닫이를 모두 약간 열어 젖히고 실신한 피해자를 욕실로 끌고가 물이 반정도 채워져 있던 욕조안으로 피해자의 머리를 밀쳐 넣어 같은 날 11:40경 피해자를 교사케 하였다라고 함에 있고, 이에 대해 피고인은 검찰이래 당심에 이르기까지 피해자를 때려 상해를 입힌 일은 커녕 공소범죄일시에 범죄장소에 있지도 않았다고 부인하고 있으므로, 아래에서는 공소사실에 부합하는 듯한 각 증거를 항목별로 나누어 살펴보기로 한다.
(1) 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서
피고인은 경찰에서 당초 보험금을 탈 목적으로 피해자를 살해했다고 하였다가 그 다음부터는 공소사실에 나타난 바와 같은 이유로 피해자를 살해했다고 자백한 바 있으나, 피고인은 경찰에서의 피의자신문조서의 내용을 부인하고 있어서 이를 유죄인정의 자료로 삼을 수 없다.
(2) (가) 증인 공소외 11의 원심법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 공소외 12, 13에 대한 각 진술조서와 압수조서 및 압수된 증 제1호의 현존
(나) 증인 공소외 14의 원심에서의 증인 및 동인작성의 소견서
위 (가)의 각 증거에 의하면, 피고인이 1985.10.31. 13:00경 경찰관에게 자기가 이 사건 범행에 사용한 전선을 사건당일 대구 북구 침산동 소재 한국유리공업사 대구하차장 앞 하수도에 버렸으니 같이 가면 찾을 수 있다고 이야기를 하여 경찰관이 피고인을 대동하고 그곳으로 가서 피고인이 지적하는 장소에서 증 1호를 찾아내어 압수한 사실이 인정되고, 한편 위 (나)의 증거에 의하면, 공소외 14는 국립과학수사연구소 감정의뢰서 피해자의 경부조직에 나타난 색구의 폭은 약 0.8센티미터이고 색구의 양종단면에 평행선으로 표피박탈이 나타나 있는 점과 증 제1호의 폭은 약 0.7센티미터이고 전선의 중앙부분이 약간 함몰된 점을 대비하면 피해자의 경부에 나타난 색구는 증 제1호에 의하여 생긴 것으로 추정된다고 진술하고 있으니 이들 증거들은 일응 공소사실에 부합되듯이 보인다.
그러나 위 (나)의 증거에 의하더라도 사체의 목에 나타난 색구는 위 증 제1호 전선에 의하여 야기된 것으로 추정된다는 데 지나지 않는 것이므로, 위 증거에 의하더라도 피해자의 목에 나타난 색구가 위 증 제1호 전선에 의하여 생길 수 있다는 것에 불과하고 위 전선이 바로 피해자의 사체에 나타난 색구를 형성한 전선이라고 단정할 자료는 되지 아니한다.
오히려 (가) 의사 공소외 15가 작성한 감정서에 의하면 피해자의 경부에 나타난 색구는 폭 0.2센티미터 내지 0.3센티미터의 2선으로 수평인 것으로 되어 있고, 전선의 중앙부분이 약간 함몰된 증 제1호로는 그와 같은 색구가 생길 수가 없어 증 제1호는 이 사건 범행에 사용된 것이 아닐 가능성이 많은 것으로 보이고, (나) 피고인이 만약 이 공소사실과 같은 경위로 범행을 하였다면, 이 사건 당일 증 제1호를 버릴 시간적 여유가 전혀 없었고, 실제로 피고인은 이를 버린 날짜는 같은 달 29.이라고 진술하고 있으며,
(다) 또 피고인의 진술에 의하면, 증 제1호를 버리게 된 동기는 경찰이 수사에 착수한 직후부터 피고인에게 혐의를 두고 피해자의 목을 조르는데 사용한 전선인 두 가닥이 붙어 있는 라디오선이 피고인방 서랍속에서 이미 발견되어 국립과학수사연구소의 감식까지 끝나 있다며 자백을 종용하기에 가만히 앉아서 억울한 누명을 뒤집어 쓸 수는 없고 무언가 대응책을 내어 끝까지 혼자서 싸울 생각으로 수사에 혼선을 빚게 하기 위하여 굵은 단선을 숨겨 놓았다가 나중에 경찰관으로 하여금 찾아내게 하려는 것이었고, 피고인이 그날 대구중부경찰서 수사과장실에서 동 수사과장으로부터 "너가 범인이 아니라면 얘기를 해라" "다른 누군지 범인을 알고 있는게 아니냐" "뒤집어 쓸 필요는 없지 않느냐"는 등 인간적인 권유를 받고도 굳이 경찰에게 헛걸음하는 셈치고 3,40분만 시간을 내어 달라고 사정을 하여 증 제1호를 찾아 낸 것도 바로 그 때문이었다는 것이니 결국 위 각 증거들로서 피고인을 유죄로 단정할 수 없다.
(3) 검사 작성의 공소외 1, 16에 대한 각 진술조서
검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서에 의하면, 피해자의 장례일인 같은 달 26. 대구시립병원 영안실 마당에서 피고인과 단둘이 있는 자리에서 피고인이 공소외 1에게 어디 알아보고 부모형제없는 불쌍한 사람을 구하여 그 사람으로 하여금 피해자를 죽였다고 자수하도록 하여달라, 피해자를 죽였다고 나서는 사람에게는 후한 사례를 하도록 해 주겠다는 내용의 부탁을 하였다는 것이고, 공소외 16에 대한 진술조서에 의하면, 같은 달 29.24:00경 피고인이 공소외 16에게 불쌍한 사람 하나를 구해서 자기가 피고인의 처를 죽였다고 말해주면 돈 5,000만원을 주겠다는 말을 한 사실이 있다는 것이나, 그 진술내용으로 보아 이 증거들이 이건 공소사실에 대한 직접증거가 될 수 없음은 명백할 뿐만 아니라 피고인은 이에 대하여 경찰이 범인을 잡을 생각은 하지 않고 피고인에게만 혐의를 두고 있어 그 당시 가장 친한 친구인 원심 상피고인 공소외 1에게, 누가 범인이라고 나타나면 원망은 커녕 큰 절이라도 하고 싶은 심정이다. 내가 가지고 있는 전재산이라도 주겠다고 넋두리를 하여 답답한 심정을 토로한 것 뿐이고, 피고인이 같은 달 29. 공소외 1의 처를 만나 이야기한 사실은 전혀 없다고 다투고 있는 터이니 이에 비추어 보더라도 이들 증거로도 피고인을 유죄로 단정할 수는 없다할 것이다.
(4) 증인 공소외 17의 원심법정에서의 각 진술과 압수된 메모지 2매(증 제7호)의 현존
위의 각 증거에 의하면, 공소외 17이 피고인이 경찰서에 구속되어 있을 당시 피고인의 모친의 부탁에 따라 피고인을 면회하러 갔더니 피고인이 내주는 내의속에서, 공소외 17에게 익명으로 자기가 범인이며 범행에 사용한 야전삽과 줄넘기, 장물인 카메라렌즈 등을 송림사 부근 저수지에 빠뜨렸으니 건져가라는 내용의 편지를 써서 경찰당국 기타 언론기관에 보내고 피고인이 버린 물건 가운데 이 사건과 관련이 없는 필름을 찾아서 없애버려 달라고 부탁하는 내용이 적힌 메모지(증 제7호)가 들어 있었다는 것이고, 피고인 역시 공소외 17에게 위와 같은 메모를 비밀리에 전하고 송림사 부근 저수지에 가서 카메라, 렌즈, 필름 등을 버린 사실은 시인하고 있으나 이들 증거 역시 공소사실에 대한 직접 증거가 될 수 없는 것일 뿐만 아니라 피고인의 진술에 의하면, 피고인이 위와 같은 행위를 하게 된 것은 피고인이 경찰에서 이 사건의 범인으로 지목받아 조사를 받던 중 경찰이 조사한 도난품목에 카메라, 필름, 렌즈 등이 들어 있는 것을 발견하고 피고인이 경찰에서 이 사건 범인으로 자백했다가 나중에 재판과정에서 제3의 인물을 이 사건 범인으로 등장시킨 후 그 증거물로 사용하여 피고인의 혐의를 벗기는 데 사용할 목적으로 1985.10.29.경 피고인이 사용하던 카메라 렌즈와 필름, 줄넘기 등을 경북 칠곡군 동명면 소재 송림사 부근 저수지에 빠뜨렸다는 취지로 진술하였다는 것이고, 또 사실 범인이 아닌자도 정황에 의하여 혐의를 벗어나기 어렵다고 판단되면 증거조작을 시도하는 경우가 왕왕 있으므로 이 역시 피고인이 범인이라고 단정할 증거는 되지 못한다 할 것이다.
(5) 증인 공소외 7의 원심법정에서의 진술
피해자의 여동생인 증인 공소외 7의 원심법정에서의 진술에 의하면, 그녀가 피해자가 사망한 날 최초로 사건현장을 목격하고 그녀의 방에 들어가보니 옷장문 및 서랍장 등이 모두 열려 있었고, 현금 1,000원짜리 30,000원과 카메라, 렌즈는 없어졌으나, 옷장 서랍 안에 있던 미화 1,100달러와 현금 200,000원은 그대로 있었고, 서랍을 열어 놓았으나 대강대강 뒤진 흔적만이 보였다는 것이나 이 역시 평소 피해자와 면식이 있는 누군가가 그녀를 교사케 하고 강도를 당한 것으로 위장한 것이 아닌가 하는 추측을 가능케 할 뿐 피고인이 범인이라고 단정할 증거가 될 수 없다.
위에서 공소사실에 일응 부합되는 듯한 증거들을 살펴보았는 바, 이들 증거외에는 달리 공소사실에 부합되는 증거가 보이지 아니하고, 오히려 원심과 당심이 조사한 여러 증거에 의하면, 피고인을 이 사건 범인으로 단정하기에는 아래에서 보는 바와 같이 범행시간, 피해자의 사망시간, 범행동기 등에 관하여 여러가지 수긍하기 어려운 점이 있다. 즉 (1) 범행시간에 관하여, 공소외 18과 공소외 19의 경찰 및 검찰에서의 진술을 종합하면, 피고인은 사건당일 11:35경에는 피해자인 피고인의 처와 함께 그의 집에 있었다고 인정되고, 또 피고인이 (술집명 2 생략)클럽에 도착한 시각은 11:55경이라고 인정되므로 결국 피고인이 11:35에서 11:55사이에 이 사건 상해치사범행을 저지르고 피고인의 집에서 (술집명 2 생략)클럽까지 갈 수 있느냐가 문제이다.
원심의 검증조서기재에 의하면, 피고인이 거주하던 4층 건물의 1층 앞에서 (술집명 2 생략)클럽까지 승용차를 운전하여 10분이상이 소요됨을 인정할 수 있고(원심증인 공소외 15의 진술에 의하면, 사람이 목을 졸려 질식사하는데는 5분이상 소요된다고 한다), 피고인이 나머지 시간 동안에 피해자가 단풍놀이 경비를 내놓으라는 이유로 시비하여 피해자를 구타하고 피해자가 실신하자 피해자의 목을 조르는 데 사용한 전선을 찾아내어 떼어오고 외부침입강도로 위장하기 위하여 방 3개의 서랍을 모두 뒤지고 사체를 목욕탕까지 끌고 갔으며 거주하던 4층에서 1층까지 내려가 자동차의 시동을 걸었다고 인정하는 것은 시간상 무리라고 아니할 수 없다.
(2) 피해자의 사망시각에 관하여,
감정인 공소외 20의 감정서기재에 의하면, 피해자의 사망시각은 사체로부터 추출한 위 내용물의 소화정도에 비추어 식후 1 내지 2시간 경과된 것으로 추정된다는 것이고, 피고인은 11:00경 피해자와 아침식사를 하였다고 진술하고 있는 바 피고인이 피해자의 사망추정시각이 감정되기도 전에 의도적으로 피해자와의 식사시각을 꾸며서 진술하였다고 볼 증거도 없는 터에 피해자의 사망시각을 11:40경이라고 보는 것은 위 감정서의 기재와 배치된다고 하지 않을 수 없다.
(3) 범행의 동기 및 경위에 관하여,
공소사실에 의하면, 피고인에 피해자가 동생들과 단풍놀이 가는 데 필요한 경비를 달라고 하자 저녁에 주겠다고 하였음에도 불구하고 호주머니에 손을 넣으며 당장 내놓으라고 한다는 이유로 격분하여 피해자에게 상해를 가하고 피해자가 실신하자 사망한 것으로 오인하고 외부침입강도로 위장하기 위하여 범행을 저질렀다는 것이다.
그러나 기록에 편철된 여행알선계약서의 기재(수사기록 52면)와 공소외 8의 검찰에서의 진술(수사기록 757면)에 의하면, 피해자가 그의 동생 공소외 7, 8 및 공소외 8의 동거인과 함께 1985.10.27. 내장산단풍놀이 당일관광을 각자 비용을 내어 함께 가기로 하고 관광버스요금도 각자 추렴하여 10.23. 완불하였음을 인정할 수 있는 바, 당일관광의 가장 큰 경비인 관광버스요금을 완납한 상황에서 아직 여행일자가 3일이나 남아 있음에도 불구하고 많은 액수도 아닌 비용을 남편에게 미리 달라고 요구하고 당장 주지 않는다는 이유로 종업원의 전화를 받고 출근하려는 남편을 못나가게 행패를 부렸다는 것은 일상경험에 비추어 납득할 수 없고, 공소사실기재와 같은 발단으로 피고인이 피해자를 구타하였다고 하더라도 피고인의 구타로 처인 피해자가 의식을 잃어 버렸다면 경험칙상 처를 소생시키기 위하여 노력하는 것이 통례이지 금방 자신의 처벌이 두려워 강도살인을 당한 것처럼 위장하지는 않을 것이며, 그와 같이 위장하려는 마음이 들었다 하더라도 강도의 소행인 것처럼 위장하기 위하여 서랍 등을 흐트려 놓음으로써 족한 것이지 구태여 전선줄을 찾아내어 목을 조르고 사체를 들어 목욕탕에 옮긴 후 상체를 물에 잠기게까지 할 이유는 없을 것이다.
그렇다면 앞서 살펴 본 증거들만으로는 위에는 본 여러 가지 의심을 풀고 피고인이 피해자를 교사케 한 것이라고 단정하기에 부족하고, 그 밖에 원심검증조서, 사법경찰리작성의 공소외 8, 12, 13, 19, 21, 22에 대한 각 진술조서나 피해자의 사망원인 및 일시에 관한 공소외 15 작성의 감정서 및 사체검안서 등의 각 증거도 피고인이 피해자를 상해하고 교사하여 사망에 이르게 하였다는 증거로는 되지 않으며, 달리 피고인을 상해치사의 유죄로 단정할 아무런 증거가 없다.
따라서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 지홍원(재판장) 조창호 김종대 | 형사소송법 제364조 , 제397조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(85고단4075 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 벌금 1,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 2에 대하여는 80일을, 나머지 피고인들에 대하여는 35일을 위 각 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
압수된 혼합메밀가루 등 합계 18포 및 1봉지(증 제1 내지 9호, 11, 12,14,16,18,23,25,27,33호) 냉소다 1박스(증 제17호) 카라멜색소 1통(증 제20호)을 각 피고인등으로부터 몰수한다.
피고인들에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
피고인 1, 3의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인들이 메밀가루와 소맥분을 단지 혼합하여 만든 본건 혼합메밀가루는 식품위생법상 식품가공업허가를 받아야 하는 식품이라고는 볼 수 없는 것이며, 또한 검사는 식품위생법 제43조 제1항, 제3조 제2항, 제1항을 적용하여 기소하고 있는 바, 태운 보리가루는 식품위생법상의 첨가물이 아닐 뿐 아니라 그 태운 보리가루가 어느정도 태워진 것인지, 따라서 영양가가 완전히 제거된 것인지 밝혀지지도 않았고 극히 소량을 첨가한 이 사건에 있어서, 식품의 고유가치를 잃게 되었다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정하고, 식품위생법의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 취지이고, 피고인 4의 첫번째 항소이유의 요지는 피고인이 원심공동피고인으로부터 혼합메밀가루를 구입할 당시 태운 보리가루를 섞어 제분한 것인 줄은 전혀 몰랐으며 진짜 메밀만 제분한 것인 줄 알고 구입 사용하였음에도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 취지이고, 피고인 2의 변호인의 첫번째 항소이유의 요지는 피고인이 원심공동피고인으로부터 혼합메밀가루를 구입하여 메밀국수를 만들어 판매한 것은 사실이나, 피고인은 주로 시중에서 메밀껍질을 벗긴 녹쌀을 구입하여 빻거나 조합에서 추천한 메밀가루를 구입하여 사용하였으므로 원심공동피고인으로부터 구입한 혼합메밀가루는 극히 소량에 불과하며, 또한 위 혼합메밀가루를 원료로 하여 메밀냉면만을 제조 판매한 것이 아니라 다른 제품도 제조 판매하였으므로 메밀냉면을 제조한 것은 극히 소량에 불과함에도 원심은 피고인이 140,000,000원 상당의 메밀냉면을 제조판매하였다고 인정하였고, 더욱이 원심공동피고인에 대한 공소사실 자체에도 그가 1984.8.22.부터 혼합메밀가루를 제조 판매한 것으로 기재되어 있는데, 원심은 피고인이 1983.9.14.부터 혼합메밀가루를 원심공동피고인으로부터 구입 사용하였다고 인정하였으니 이는 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 취지이고, 피고인 4, 피고인 2의 변호인의 각 두번째 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다는 데 있다.
먼저 피고인 1, 3의 변호인의 항소이유에 관하여 본다.
식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제2조는 식품이란 의약으로서 취급하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제23조 제1항은 같은 법 제22조에 의한 식품가공업의 영업을 하고자 하는 자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 보건사회부장관이나 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 동법시행령(1986.11.11. 대통령령 제12000호로 개정되기 전의 것) 제9조 제30호는 식품가공업이란 농산물 등을 절단하여 포장하거나 분쇄 혼합 등의 방법으로 가공하여 식용할 수 있는 식품을 제조하거나 다른 식품의 제조, 조리 등에 사용하는 중간제품을 제조하는 영업을 말한다하고 규정하고 있는 바, 위 규정 등에 비추어 보면 피고인들이 태운 보리가루를 구입 분쇄한 후 이를 메밀가루 및 밀가루와 혼합하여 냉면용 국수와 메밀국수의 중간제품인 혼합메밀가루를 만든 행위는 식품위생법 소정의 식품가공업허가를 받아야 할 대상이 되는 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 항소논지는 이유없고, 식품위생법 제43조 제1항, 제3조 제2항, 제1항에 관한 항소이유는 뒤에서 살펴보는 바와 같이 이 점에 관하여는 면소를 선고할 것이므로 따로이 판단하지 아니한다.
다음 피고인 2의 변호인의 첫번째 항소이유에 관하여 본다.
원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 살펴보면 원심이 판시한 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 서울지방검찰청 특수 3부 검찰주사보 공소외인 작성의 수사보고서(수사기록 제327정)의 기재에 의하면 원심공동피고인은 원심판시와 같은 범죄사실로 1984.7.27. 식품위생법위반죄로 약식 기소되고, 같은 해 8.21. 약식명령이 발령되어, 같은 해 9.26. 확정된 바 있기 때문에 검사가 위 박은식에 대하여는 위 약식명령의 발령일 다음날인 1984.8.22.이후의 식품위생법위반의 점에 대하여만 기소한 것이므로, 원심공동피고인이 혼합메밀가루를 제조한 날보다 전일의 피고인의 범죄행위를 인정한 위법이 있다는 항소논지도 이유없다.
다음 피고인 4의 첫 번째 항소이유에 관하여 본다.
원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 살펴보면 원심이 판시한 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 이 점에 대한 위 항소논지는 이유없다.
다음 피고인 4, 피고인 2의 변호인의 두 번째 항소이유 및 직권으로 피고인 1, 3의 양형의 점에 관하여 살피건대, 피고인들이 냉면에 질색을 내기 위해 태운 보리가루를 혼합 가공함으로써 혼합메밀가루나 냉면용국수 등을 만들기는 하였으나 인체에 유해한 성분은 함유되지 아니한 점, 그 잘못을 깊이 뉘우치는 점 등 이 사건에 나타난 모든 양형 조건들을 참작해 볼 때 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정되므로 이 점에서 결국 원심판결은 부당하고 피고인들의 항소는 이유있다.
이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판시와 같으므로 같은 법 제368조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
피고인 1, 3의 판시행위는 각 식품위생법 제44조 제1항, 제23조 제1항, 제22조 제1항에, 피고인 2, 4의 판시행위는 같은 법 제45조 제1호, 제23조 제3항, 제22조 제1항에 각 해당하는 바, 소정형 중 벌금형을 각 선택하여 정해진 금액범위내에서 피고인들을 각 벌금 1,000,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 2에 관하여는 80일을, 나머지 피고인들에 대하여는 각 35일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입하여 압수된 혼합메밀가루 등 합계 18포 및 1봉지(증 제1 내지 9호, 11,12,14,16,18,19,23,27,33호) 냉소다 1박스(증 제17호) 카라멜색소 1통(증 제20호) 등은 이 사건 범행으로 인하여 생긴 물건이거나 이 사건 범행에 제공된 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호제2호에 의하여 피고인 등으로부터 각 몰수하고, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 피고인들에 대하여 위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다.
【면소부분】
피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 검사는 또한 식품위생법 제43조 제1항, 제3조 제2항, 제1항을 적용하여 상상적경합범으로 기소하고 있으므로 살피건대, 위 제3조 제2항은 1986.5.10. 법률 제3823호로 폐지되었음이 명백하므로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 피고인들에 대하여 이 부분에 관하여는 면소를 선고할 것이나 상상적경합범으로 기소한 별건 식품위생법위반의 죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 면소의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유지담(재판장) 이대경 박기주 | 식품위생법(법률 제3334호) 제2조 , 제23조 , 식품위생법시행령(대통령령 제11717호) 제9조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인을 벌금 150,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금상당액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 1과 공동하여 1985.8월말 23:00경 전북 (상세지번 생략)에 있는 공소외 2의 집에서 피해자 공소외 3 등을 협박하였다는 점은 무죄.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 그의 처인 공소외 1과 공동하여, 1985.7.하순 일자불상경 09:00경 전북 (상세지번 생략) 마을회관 앞 마당에서 피해자 공소외 4가 공소외 1에게 이미 지급한 계불입정조 17가마 중 33근을 반환하여 달라고 하여 서로 시비를 벌이던 중 공소외 1은 두 손으로 위 피해자의 머리채를 잡아 흔들어 넘어뜨리고 위 피해자가 이에 대항하여 두손으로 공소외 1의 머리채와 멱살을 맞잡고 당기어 서로 엉키게 되자 피고인이 공소외 1에 가세하여 손으로 위 피해자의 목을 밀어 넘어뜨리고 가슴 위에 앉아 목을 누르고 다시 발로 그녀의 목부위 등을 밟아 위 피해자에게 21일간의 치료를 요하는 안면부좌상 및 좌측측두부하악관절염좌 등을 가한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실 중 판시 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 점은,
1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 2의, 제4회 공판조서 중 증인 공소외 5의, 제5회 공판조서 중 증인 공소외 6의 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 피고인, 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 일부 부합하는, 공소외 2에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 전부 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 공소외 6, 7, 8에 대한 각 진술조서와 사법경찰리 작성의 공소외 2, 6, 7에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재를 종합하면 인정할 수 있고,
판시 상해의 부위 및 정도의 점은 제4회 공판조서 중 증인 공소외 8의 이에 부합하는 진술기재와 의사 공소외 8 작성의 공소외 2에 대한 상해진단서 중 이에 부합하는 기재에 의하여 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항에 해당하는 바 소정형 중 벌금형을 선택하여 벌금등 임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액한 금액의 범위내에서 피고인을 벌금 150,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 1과 공동하여 1985.8월말 23:00경 전북 (상세지번 생략) 공소외 2의 집에서 그녀의 딸인 피해자 공소외 3 등에게 공소외 1은 공소외 2에게 맞아 4주 진단이 났는데 2주 추가하여 6주 진단을 받을 수 있으니 고소할 수 있다 맛 좀 보아라라고 말하고 피고인은 그럴 수 있다라고 말하여 공소외 3등 가족들에게 진실과 다르게 고소하여 공소외 2의 신상에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보여 공소외 3 등을 협박하였다는 점에 관하여 보건대, 피고인이 이 점에 관하여 경찰에서 피의자로서 신문을 받은 흔적을 기록상 발견할 수 없으나 검찰이래로 당 법정에 이르기까지는 위 유점례의 집에 찾아가서 협박한 사실이 없을 뿐만 아니라 말다툼한 사실조차 없다고 극구 변소하고 있다.
그러므로 살피건대, 위 공소사실에 그대로 부합하는 공소외 2의 이 법정에서의 진술은 그녀가 경찰에서는 피고인이 공소외 1과 함께 자신의 집에 찾아와서 공소외 1이 공소사실과 같은 폭언을 하자 피고인은 이에 가세하여 "요것이 무엇이냐"라고 폭언하였다는 취지로 진술하였다가 다시 검찰에서는 공소외 1이 자신의 집에서 그의 친정 어머니와 시비를 벌일 때 함께 온 피고인은 자신의 딸인 공소외 3에게 "요년이 무엇이냐"라고 말했다는 취지로 진술한 바 있어 그 진술에 일관성이 없는데다가, 공소외 4는 당초에 피해자 겸 공동피고인으로서 피고인과 함께 약식기소되었던 점 등에 비추어 위 증언은 이를 그대로 받아들일 정도로 신빙성이 있다고는 여겨지지 않고, 한편 피고인의 처인 공소외 1은 이 법정에서 자신이 공소외 4의 집에 찾아가서 공소사실대로 "맛 좀 보아라"라는 말까지 하였지만 그 당시 피고인이 자신과 동행하지는 아니하였다고 증언하였으나 경찰에서는 피고인이 뒤늦게 공소외 4의 집에 찾아와 큰소리로 "맛 좀 보아라"라고 소리쳤다는 취지로 진술하였고 검찰에서는 자신이 공소외 2의 집을 나오려고 할 때 피고인이 그 앞을 지나가다가 자신쪽으로 오기에 별말없이 함께 집으로 돌아왔다라는 취지로 진술한 바 있어 이 진술 역시 일관성이 없고 그 신빙성 또한 인정하기 어렵다 할 것이나, 다만 공소외 1, 4의 각 일부 진술과 공소외 4의 딸로서 현장을 직접 목격한 공소외 3의 이 법정에서의 증언 및 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 기재내용을 종합하면 피고인은 1985.8.25.23:00경 피고인의 처인 공소외 1과 함께 공소외 4의 집을 찾아가서 공소외 1이 당시 그 집 마루에서 외조모와 함께 잠을 자고 있던 공소외 3에게 자신이 공소외 2에게 맞아 4주 진단이 나왔는데 2주 진단을 추가하여 6주 진단을 받을 수 있으니 고소할 수 있다는 말을 할 때 피고인이 그 옆에 서서 "그렇게 할 수 있다"라고 맞장구를 쳤고 잠시 후 그집을 나가면서는 "너 이년 맛 좀 보아라"라고 혼잣말을 한 사실은 인정되는 바이다.
한편 공소외 1이 피고인과 함께 밤 늦게 공소외 4의 집을 찾아가 그와 같은 폭언을 하게 된 경위에 관하여 보건대, 검사 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서와 공소외 3, 5, 9에 대한 각 진술조서의 각 기재내용을 종합하여 보면 공소외 2가 피고인 공소외 1의 판시범행으로 인하여 자신이 상해를 입은 데 대하여 피고인의 아들을 찾아다니며 치료비를 요구할 뿐 아니라 상해를 입은 지 1개월 가량이 지난 뒤에 새삼스럽게 의료기관으로부터 상해진단서를 발급받아 수사기관에 형사고소 할 듯한 기세를 보이자 공소외 1은 공소외 2가 같은 마을에 사는 친척인데다가 자신과 남편인 피고인도 피해자인 공소외 2가 맞붙어 싸우다가 그녀로부터 머리채와 멱살을 잡히고 손톱으로 얼굴을 할키우는 등 폭행을 당하여 상박부좌상 등 적지않은 상처를 입은 터이므로 이러한 점을 강조함으로써 공소외 2로 하여금 자중하게 할 뜻에서 그녀의 집에 찾아가 사실은 4주간의 치료를 요한다는 내용의 진단서조차 발급받은 적이 없음에도 앞서 본 바와 같이 피해사실을 다소 과장되게 늘어 놓으면서 자신도 고소할 수 있다는 말을 한 것이고 공소외 1과 동행한 피고인도 다른 말은 하지 않고 그렇게 할 수 있다라고 맞장구를 친 다음 그 당시 방 안에 있던 공소외 2를 향하여 "네가 그럴수가 있느냐, 와서 빌어야 할 것이 아니냐"라고 나무랐으며 공소외 3은 이에 좋게 만나서 합의를 보지 무슨 고소를 하느냐면서 화해를 권면한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 위 일시장소에서 공소외 1이 공소외 2의 딸인 공소외 3등에게 공소외 2에게 맞아 4주 진단이 났는데 2주를 추가하여 6주 진단을 받을 수 있으니 고소할 수 있다라는 취지로 한 말은 그와 같이 폭언을 하게 된 동기, 피고인과 공소외 4측과의 관계 및 그 당시 주위사정 등을 종합하여 볼 때 그 속에 다소 위협적인 내용이 포함되어 있다고 하여도 이는 근본적으로 공소외 1이 장차 공소외 4로부터 형사고소를 당할 것을 염려하여 이를 저지할 의도에서 취하여진 것으로서 협박죄를 구성할 만한 해악을 고지할 의사가 있었다고는 보기 어렵고, 더구나 피고인으로서는 단지 공소외 1의 위와 같은 폭언에 대하여 그럴 수 있다고 막연히 동조하였던 것뿐인 바, 이러한 행위를 두고 공소외 1의 협박행위를 인식하고 이를 이용하여 그녀와 공동으로 공소외 3 등에게 해악을 고지하였다고는 도저히 보기 어렵고, 또한 "맛 좀 보아라"라고 한 말은 상대방을 의식하지 아니하고 혼잣말로 한 것이므로 그 역시 해악의 고지라고는 볼 수 없다 할 것이다.
따라서 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 1과 공동하여 피해자 공소외 3 등을 협박하였다는 점에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제385조 후단에 의하여 무죄의 선고를 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 곽종훈 | 형법 제283조 , 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 마산지방법원 거창지원(86고단160 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 피고인이 가압류해방공탁이 아닌 강제집행정지를 위한 보증공탁을 하고 공소외 1로부터 매매잔대금을 수령하였으나 이는 강제집행정지를 위한 공탁을 하면 가압류도 취소되는 것으로 잘못 알고 한 것으로 공소외 1을 기망할 의사는 전혀 없었음에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 피고인을 유죄로 단정하였다는 것이고 검사의 항소이유의 요지는 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심은 피고인이 1986.1.17. 공소외 1에게 피고인 소유의 경남 거창읍 (상세지번 생략) 대 101평 및 그 지상건물을 매도하면서 잔금 47,000,000원은 위 부동산에 집행되어 있던 피보전채권액 금 10,000,000원의 가압류를 취소시킨 후 지급하기로 약정하였던 바, 피고인은 같은 해 2.17. 위 가압류채권자들이 제기한 민사소송에서 패소판결을 받고 그 판결의 집행정지를 위하여 금 20,000,000원을 공탁하였을 뿐 가압류취소에 필요한 공탁은 하지 아니하였음에도 불구하고 같은 날 18. 공소외 1에게 가집행취소에 필요한 공탁을 하였다고 거짓말하여 이에 속은 동인으로부터 금 26,900,000원을 교부받음으로써 가압류해방공탁금 10,000,000원 상당의 재산적 이익을 취득한 것이다라는 요지의 이건 공소사실에 대하여 피고인의 검찰 및 원심에서의 일부진술, 공소외 1, 2, 3의 검찰에서의 진술을 들어 유죄로 인정하였는바, 원심이 든 증거들에 기록에 편철된 부동산매매계약서, 판결, 강제집행정지결정, 부동산가압류결정, 공탁서 등의 기재를 보태어 보면, 피고인은 1984.7.경 부터 (상호 생략)광산이라는 상호로 광산업에 종사하여 오던 중 1985.1.2. 02:30경 위 광산 소속의 운전기사 공소외 4가 위 광산소유의 차량을 운전하여 가다가 공소외 5 등 2명을 충격하여 상해를 가한 교통사고가 발생하였고 이에 공소외 5 등이 위 교통사고로 인한 손해배상채권 중 금 10,000,000원을 피보전채권으로 하여 피고인 소유의 공소사실기재 부동산에 가압류집행을 한 다음 피고인과 그 동업자인 공소외 6을 상대로 대구지방법원에 민사소송을 제기한 사실, 그 후 피고인은 1986.1.17. 공소외 1에게 위 부동산을 금 80,000,000원에 매도하면서 계약금 8,000,000원은 계약당일, 중도금 25,000,000원은 1986.2.17.에 수령하고, 잔금은 매수인인 공소외 1이 위 가압류의 피보전채권을 변제공탁하고 이에 소요된 금액을 공제한 나머지 금원만을 1986.3.31. 수령하기로 약정하였으며 그후 피고인이 중도금을 받아 위 가압류를 취소시킨 다음 잔금을 수령하기로 다시 약정한 사실, 피고인은 1986.1.28. 대구지방법원으로부터 위 가압류채권자들인 교통사고 피해자측에게 금 20,311,854원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 받은 후 이에 불복 항소하면서 강제집행정지신청을 하여 같은 해 2.14. 금 20,000,000원을 공탁하고 동 법원으로부터 같은 달 17. 강제집행정지결정을 받은 사실, 피고인은 같은 해 2.18. 위 공탁의 사본을 공소외 1에게 보여 주면서 가압류해제에 필요한 소속을 마쳤다고 이야기 하였고 이를 믿은 공소외 1은 같은 날 피고인에게 잔대금 중 26,900,000원(금 100,000원 공과금으로 공제하기로 하였다)을 지급한 사실, 나머지 잔대금 20,000,000원은 같은 해 5.초순경 피고인의 요청에 따라 공소외 1이 위 부동산의 임차인들에게 임차보중금 반환조로 직접 지급한 사실은 쉽게 인정할 수 있다.
그러나 피고인은 검찰이래 당심법정에 이르기까지 위 민사소송에 대한 판결이 있은 직후 변호사에게 상의한 결과 피고인 소유 재산에 대한 강제집행을 면하려면 금 20,000,000원을 공탁하면 된다고 이야기 하므로 가압류 피보전채권과 손해배상채권이 동일한 것이니 위 금원을 공탁하면 가압류도 실효되는 것이라고 오신하고 공소외 1에게 중도금을 지급하여 주면 그 돈을 공탁하여 가압류를 취소시켜 주겠다고 하여 그로부터 중도금 25,000,000원을 지급받은 후 그 중 금 20,000,000원을 공탁하여 강제집행정지결정을 받은 다음 공소외 1에게는 공탁서사본을 보여주면서 가압류해제를 위한 수속을 마쳤다고 이야기한 것이지 고의로 공소외 1을 기망한 것은 아니라고 변명하고 있으므로 과연 피고인에게 피해자를 기망하여 재산상 이익을 편취할 범의가 있었는지 여부에 관하여 보건대, 이를 인정할 만한 증거로는 공소외 1, 2, 3의 검찰에서의 진술이 있으나 그 진술내용을 검토하여 보면 위에서 인정한 사실외에는 피고인이 평소 법률을 잘 아는 사람으로서 가압류해방공탁과 강제집행정지를 위한 공탁의 차이점도 알고 있었을 것이라는 진술인의 막연한 추측뿐으로 이것만으로 피고인의 범의를 인정하기에는 미흡하고 달리 피고인의 범의를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 피고인이 잔대금 수령후에도 임차인들의 이사비용조로 금 1,000,000원을 부담하여 매매계약의 이행을 위한 노력을 기울였던 점 등 기록에 나타나는 제반사정을 참작하면 피고인이 공소외 1에게 가압류취소를 위한 수속을 마쳤다고 이야기한 것은 가압류해방공탁과 강제집행정지를 위한 보증공탁의 차이를 몰랐던 데 기인한 것으로 보여질 뿐만 아니라, 앞서 본건처럼 이사건 가압류의 피보전권리는, 피고인이 대구지방법원에서 선고한 판결금액 전액을 공탁하고, 강제집행을 정지시킨 마당에 있어서는 사실상 그 효력이 없는 것이라고 보아도 좋을 것이므로(위 판결에 대하여는 피고인만이 항소하여 위 판결금액이 증액된 가능성은 없다) 피고인이 위 강제집행정지와 별도로 가압류집행취소를 하지 않았다 하여 위 부동산의 매수인인 공소외 1에게 어떤 실질적인 불이익이 돌아가는 것도 아니니, 피고인이 그 사실을 기망할 이유도 없는 것이다.
그렇다면, 이건 공소사실에 있어서는 피고인에게 기망의 범의를 인정할 증거가 없어 무죄를 선고하여야 할 것인데도 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다 할 것이어서 피고인의 항소는 이유있다고 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이건 공소사실의 요지는 "피고인은 경남 거창읍 (상세지번 생략)소재 대지 101평 및 그 지상 건물의 소유자로서 1986.1.17.17:00경 위 같은 읍소재 (성명 생략)사법서사 사무실에서 공소외 1과 위 부동산에 대한 매매계약을 체결함에 있어 총 매매대금 80,000,000원 중 계약금은 계약당일, 중도금 25,000,000원은 1986.2.17. 잔금 47,000,000원은 위 부동산에 집행되어 있던 가압류를 피고인이 취소시킨 후 지급받기로 약정하였던 바, 피고인은 같은 해 2.14. 위 가압류취소에 필요한 공탁을 하겠다고 중도금 25,000,000원을 교부받아 같은 달 17. 대구지방법원에 위 가압류채권자들이 피고인을 상대로 제기하여 승소한 손해배상판결의 강제집행정지를 위한 보증으로 금 20,000,000원을 공탁하였을 뿐 가압류취소에 필요한 공탁은 하지 아니하였음에도 불구하고 같은 달 18. 공소외 2를 통하여 피해자 공소외 1에게 가집행취소에 필요한 공탁을 하였다는 취지의 거짓말을 하고 이에 속은 피해자로부터 같은 날 26,900,000원을 교부받아 가압류취소에 필요한 공탁을 하지 아니함으로써 금 10,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득한 것이다"라고 함에 있는 바 위에서 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김시승(재판장) 강훈 이근배 | 형법 제347조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
인천지방법원 1986.6.26 선고 86노356 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
형법 제357조의 배임수증죄는 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람사이에 부정한 청탁이 개재되어야 하고, 여기서 말하는 부정한 청탁이란 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 일컫는다.
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인들은 인하대학교 85년도 졸업준비위원회의 위원장 과 총무 에게 피고인 1이 경영하는 사진관을 졸업앨범 제작업자로 지정되게끔 힘써 달라는 취지의 부탁을 하고, 한편으로는 위 사진관의 선전을 하고 동인들의 앨범 제작과정에 관한 자문에 응하기도 하면서 위 위원회 위원들에게 향응을 베풀고 총무에게 금원을 제공한 사실을 인정한 다음 피고인들의 위 청탁행위를 가르켜 사회상규에 어긋나는 부정한 청탁이라고 보기는 어렵다고 판시하였는 바, 위 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동 | 형법 제357조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박종택
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.3 선고 86노3511 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 90일은 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거를 기록에 의하여 검토하여 보면 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 및 배임에 관한 범죄사실을 인정할 수 있다. 즉 피고인은 천세현과 함께 이 사건 대화빌딩을 은행부채를 안고 매수하여 1984.4.11 공동으로 소유권이전등기를 경료한 다음 위 빌딩의 관리, 분양, 임대료징수등 사무는 피고인이 맡아 처리하되 이익금이 생기면 투자금비율로 분배하기로 하는 동업계약을 체결하였으니 만큼 점포분양금등을 보관 처리하는 피고인으로서는 응당 위 동업계약의 취지대로 동업자의 이익을 위하여 사용하여야 함에도 불구하고 주식회사 대화지퍼를 인수하는 자금으로 지출하여 피고인의 개인적인 용도에 임의로 소비한 사실, 그리고 한명숙에게 빌딩의 점포를 분양하고 그 대금을 수령한바 있어 피고인으로서는 동인에게 그 소유권이전등기를 하여줄 임무가 있음에도 불구하고 위 빌딩을 타인에게 매각토록 천세현에게 그 권리를 위임하여 소유권이전등기를 경유하였으므로 위 한명숙에게 분양금 상당의 재산상 손해를 끼친 사실을 인정할 수 있다. 소론은 어느 대목이나 원심이 적법하게 확정한 사실과 상치되는 사실을 전제하여 원심판결을 비난하고 있는데 돌아가 채택할 수 없다.
2. 피고인에 대한 사기미수의 점에 관하여 원심은 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 천 세현에게 단독으로 매각처분할 수 있도록 그 권한을 위임하고 이에 따라 기정옥 등에게 위 부동산을 매매하였음에도 불구하고 위 천세현과 매수인들을 상대로 천세현이 권원없이 이를 매도하였다는 이유를 들어 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다는 내용의 사실을 인정한 제1심판결을 유지하였는 바, 위 인정에 소론과 같은 흠이 있음을 발견할 수 없다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 종합하여 보면 피고인은 위 부동산의 매각처분에 관하여 등기부상 공동소유자인 천세현에게 그 권한을 위임하고 다시 변호사 김성엽에게 그 취지를 확인하는 내용의 서면을 작성 교부하므로써 매매에 관하여 이의를 제기하지 아니하겠다고 다짐하였음에도 불구하고 서울지방법원 남부지원에 앞에서 본바와 같이 천세현이 아무런 권원없이 불법매도하였다고 허위의 사실을 주장하여 소를 제기하였음이 명백하다. 그렇다면 이는 법관으로 하여금 착오에 빠지게 함으로써 피고인에게 유리한 재판을 하게 하고 그 효과로서 위 부동산을 영득하려 한 것이니 위 행위에 대하여 사기미수의 죄가 성립된다고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 통산하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동 | 형법 제347조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김수룡
【원심판결】
대구고등법원 1987.3.12 선고 86노1688 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 5일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 그르친 허물을 찾아볼 수 없다.
또 이 사건 강도강간죄의 공소사실중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있으므로 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내의 사실에 대하여는 법원은 검사의 공소장기재 적용법조에 구애됨이 없이 직권으로 법률을 적용할 수 있다 할 것이다( 당원 1980.7.8 선고 80도1227 판결; 1976.11.23 선고 75도363 판결 각 참조).
따라서 원심이 강도강간죄로 공소제기한 이 사건에 대하여 공소장변경없이 특수강도미수죄와 강간죄로 인정한 조치는 정당하고, 그로 인하여 피고인의 방어권행사에 불이익을 준 사실도 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 | 형사소송법 제298조 , 제254조 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
피감호청구인
【변 호 인】
한미합동법률사무소 담당변호사 유경희
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.16 선고 87감노9 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인과 그의 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 치료감호요건이 갖추어진 사실을 인정할 수 있으므로 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
치료감호의 요건인 재범의 위험성에 관한 판단은 행위시가 아니라 치료감호청구사건에 대한 판결시를 기준으로 하여야 함은 주장하는 바와 같으나 피감호청구인이 범행당시에 심신미약의 상태에 있었다는 사실이 증거에 의하여 인정되고 판결당시에 피감호청구인의 정신질환이 완전히 치료되어 그 질환이 재발되지 않을 것이라는 자료가 없는한 범행당시의 질환이 계속되고 있거나 재발되어 심신장애를 일으킬 수 있는 것이라고 보아야 한다( 당원 1982.10.26 선고 82감도431 판결 참조).
그런데 기록을 살펴보아도 피감호청구인이 원심판결 선고당시에 피감호청구인의 정신질환이 완전히 치료되고 그 질환이 재발되지 않을 것이라는 자료가 없다.
그리고 이와 같이 치료감호의 요건을 갖춘이상 법원은 그 감호기간에 대한 재량권이 없다.
사회보호법에 의한 치료감호처분은 치료가 필요한 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함을 목적으로 과하는 감호 또는 감찰처분으로서 형벌과 같이 볼 수 없으므로 치료감호의 요건을 사법적 판단에 맡기면서 사회보호위원회로 하여금 감호기간을 정하도록 하였다 하여 죄형법정주의나 무죄추정의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 사회보호법 제8조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박종윤
【원심판결】
대구지방법원 1986.12.11 선고 86노1184 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고의 경위에 관하여 그 거시증거들을 종합하여 이 사건 사고지점은 경북 금릉군 아포면 대신동 소재 4차선 경부고속도로 서울기점 237.4킬로미터 지점에 설치된 대신정류장 앞 상행 주행선상으로서 당시 피고인이 태광운수소속 8톤 카고트럭을 운전하여 사고지점을 대구방면에서 서울방면으로 시속70킬로미터의 속력으로 운행하다가 위 고속도로 주행선 우측에 설치된 위 대신정류장에서 위 주행선상으로 진입하는 피해자 운전의 부산 7아7713호 4.5톤 카고트럭의 좌측앞 운전석 부분을 피고인 운행트럭 우측 조수석 부분으로 충돌하여 그 충격으로 위 피해자 운전트럭이 우측으로 쏠리면서 도로 우측 위 정류소에 정거중인 경기 7하1404호 8톤 카고트럭뒤 적재함 부분을 충돌한 후 좌측으로 전도되게 하여 위 피해자로 하여금 두개골 파열로 현장에서 사망케 한 사실, 도로교통법상이 사건 사고지점과 같은 4차선 고속도로의 경우 보통화물자동차의 최고속도는 시속80킬로미터로 규정되어 있고 위 대신정류장은 그 후방 약200미터 지점에 정류장 안내표지판만이 설치되어 있을 뿐 그 어느 곳에서도 속도제한 표지판이 설치되어 있지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 피고인 운전의 트럭은 4차선고속도로인 이 사건 사고지점 주행선상을 제한속도 내에서 정상 운행하였다 할 것이고 도로교통법 제60조 제1항은 자동차(긴급자동차는 제외)는 고속도로에 들어가고자 하는 때에는 그 고속도로에 통행하고 있는 다른 자동차의 통행을 방해하여서는 아니된다고 규정되어 있으니 고속도로를 진입하려는 차량운전자는 그 고속도로에 통행하는 차량과의 충돌을 피할 수 있도록 안전거리를 확보하여 어떠한 경우에도 충돌사고등 고속도로를 주행하는 다른 차량의 통행을 방해하지 아니할 경우에 한하여 고속도로 진입하여야 할 업무상의 주의의무가 있으므로 그 반대해석상 고속도로를 제한속도내로 정상 운행하는 자동차운전자에게는 고속도로로 진입하려는 차량의 동태를 살피고 속도를 줄인다든가 그밖에 충돌사고를 방지할 조치를 취할 법률상의 주의의무는 없다고 보아야 하며, 따라서, 고속도로의 주행선상을 정상운행하는 자동차운전자에게는 일반적인 안전운전의무를 규정한 도로교통법 제44조는 같은법 제53조에 의하여 그 적용이 배제된다고 해석되고 달리 피고인에게 자동차운전자로서의 업무상 주의의무를 태만히 한 과실이 있다고 볼 증거가 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있다.
살피건대, 도로교통법은 제5장에서 고속도로등에 있어서의 특례를 규정하면서 그 통칙으로 제53조는 고속도로에서의 자동차 통행방법은 이 장이 정하는 바에 의하고 이 장에 규정이 없는 경우에는 제1장 내지 제4장이 정하는 바에 의한다고 하는 한편 제56조에서 통행방법을 제57조에서 횡단, 회전, 후진의 금지와 제59조에서 정차 및 주차의 금지를 각 규정하고 제60조 제1항에서 자동차(긴급자동차를 제외한다)는 고속도로에 들어가고자 하는 때에는 그 고속도로를 통행하고 있는 다른 자동차의 통행을 방해하여서는 아니된다고 규정하고 있을 뿐이며 원심 설시와 같이 위 제60조 제1항의 반대해석에 의하여 고속도로를 정상 운행하는 자동차운전자에게 고속도로로 진입하려는 차량과의 충돌사고를 방지할 조치를 취할 법률상의 주의의무가 없다고 단정할 수 없으므로 일반적인 안전운전의무를 규정한 위 법 제44조가 제53조에 의하여 그 적용이 배제된다기 보다는 오히려 이 장(제5장)에 규정이 없는 경우로서 제53조에 의하여 제44조가 적용된다고 보아야 할 것이므로 위 제53조에 의하여 제44조의 적용이 배제된다고 한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
그러나 기록에 의하면, 피해자가 운전하는 트럭이 피고인이 운전하는 트럭의 제동거리에도 못 미치는 전방 20미터 지점에서 갑자기 깜박이도 켜지 아니한 채 주행선으로 침입해 왔기 때문에 피고인으로서는 충돌을 피하고자 급제동조치를 취하였으나 이에 미치지 못하여 이 사건 사고가 발생된 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같은 경우 피고인에게 이 사건 사고를 방지하지 못한 과실이 있다고 인정하기 위하여서는 피고인이 위 피해트럭을 발견하는 즉시 제동조치를 취하여 피고인의 트럭을 정차시킬 수 있었다거나 또는 다른 곳으로 피할 수 있었다는 점들이 인정되는데도 위 자동차의 조향장치, 제동장치 그밖의 장치를 정확히 조작하지 아니하고 피해트럭에서 위험과 장해를 주는 방법으로 운전하였다는 점이 인정되어야 할 것인바 원심이 인정한 사실에 비추어보면 시속 70킬로미터의 속력으로 운행하던 피고인이 피해트럭을 발견하고 이 사건 충돌사고가 날때까지의 시간은 불과 1초 밖에 되지 아니한다고 할 것이니 이와 같은 상황에서는 피고인이 조향장치나 제동장치를 아무리 정확하게 조작한다고 하더라도 이 사건 사고를 피할 수는 없다고 할 것이며 이러한 점에서 원심이 피고인에게 자동차운전자로서의 업무상 주의의무를 태만히 한 과실이 있다고 볼 증거가 없다고 판단한 점은 그 결과에 있어서 정당하다고 할 것인즉 결국 위와 같은 고속도로의 정류장 부근을 주행하는 자동차운전자의 주의의무에 관한 법리오해의 점은 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 상고논지는 이유없다.
3. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관 | 도로교통법 제60조 제1항 , 제53조 , 제44조 | 형사 |
【피 고 인】
【변 호 인】
변호사 조언
【원심판결】
서울고등법원 1986.9.30 선고 86노1825 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
의료행위라고 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써의 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방 또는 치료행위를 하는 것을 말하고, 이와 같은 의료행위는 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 것이므로 의료법 제25조 제1항에서는 이러한 위해를 방지하기 위하여 의사가 아닌 자의 의료행위를 규제하고 있는 것이고, 나아가 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조에서는 의사가 아닌 자가 영리를 목적으로 이와 같은 의료행위를 업으로 한 경우에 이를 가중처벌하고 있는바, 원심이 확정한 바와 같이 의사면허가 없는 피고인이 10평이 넘는 판시 사무실에 뼈 교정원을 개설하여 석고붕대, 붕대가위등 뼈 교정에 필요한 의료기구와 안티프라민등 의약품을 구비하고 손뼈, 목뼈, 팔목뼈 등을 삐어 고통을 호소하면서 그곳을 찾아온 환자들에 대하여 이를 치료한다는 명목으로 양손으로 환부를 눌러서 삐어진 뼈를 교정하고 환부에 안티프라민을 발라주는 등의 행위를 하였다면 이와 같은 피고인의 뼈 교정행위는 인체의 골격구조상의 이상상태를 교정하여 생리적 기능의 회복을 꾀하는 외과적 시술로서 의료법상의 의료행위에 해당함이 명백하고 나아가 원심판시와 같이 피고인이 그 판시기간 동안에 공소외 한 길 등 불특정다수의 환자에게 뼈를 교정하는 치료행위를 해주고 그 대가로 금원을 교부받아 왔다면 이는 영리의 목적으로 의료행위를 업으로 한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해에서 피고인을 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항 위반으로 다스린 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 의료행위에 대한 독자적인 견해를 내세워 이를 탓하는 것으로서 채용할 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 의료법 제25조 제1항, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 | 형사 |
【신 청 인】
【피 고 인】
신청인
【주 문】
이 신청을 각하한다.
【이 유】
이 사건과 같은 신청에 관하여 규정한 형사소송법 제489조 소정의 재판을 선고한 법원이라 함은 피고인에게 형을 선고한 법원을 말하고 형을 선고한 판결에 대한 상소를 기각한 법원을 가리키는 것은 아니므로 같은 법 규정의 법원이 아닌 당원에 접수된 이 사건 신청은 부적법한 신청임이 명백하여 관여법관의 일치된 의견으로 각하하는 것이다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석 | 형사소송법 제489조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
춘천지방법원 1987.3.5 선고 86노382 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
먼저 상해의 점에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결이 든 증거들을 종합하면, 피고인에 대한 판시 상해의 점에 관한 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 정당하게 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 그 이유가 없다.
다음 명예훼손의 점에 대하여,
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 각 이유에 의하면, 원심은 피고인이 그 판시와 같이 공연하게 피해자 에 대하여 “늙은 화냥년의 간나, 너가 화냥질을 했잖아”라고 말하여 피해자의 명예를 훼손하였다고 인정하고 피고인을 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄를 적용 처단하고 있다.
그러나 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다같이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예인 점에서는 차이가 없으나 다만 명예훼손은 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시를 하여 명예를 침해함을 요하는 것으로서 구체적 사실이 아닌 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로서 사회적 평가를 저하시키는 모욕죄에 비하여 그 형을 무겁게 하고 있다.
기록에 비추어 보면, 피고인이 피해자 이춘자에 대하여 말하였다는 판시와 같은 발언내용은 그 자체가 위 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시라기 보다는 피고인이 피해자의 도덕성에 관하여 경멸적인 감정표현을 과장되게 강조한 욕설에 불과한 것이 아닌가 의문이 간다.
따라서 피고인의 위와 같은 발언행위를 막바로 명예훼손죄로 의율한 원심은 결국 심리를 다하지 아니하거나 명예훼손죄의 법리를 오해하여 그 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형법 제307조 제2항 | 형사 |
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