Split (1)

train · 178k rows

fact stringlengths 25 119k	laws_service stringlengths 5 1.59k	law_type stringclasses 1 value
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.7.25 선고 86노1076 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결은 시내버스 운전자인 피고인이 약 10도 정도 경사진 내리막길이고 편도 1차선인 교차로에서 우회전신호를 보내지도 않고 거울을 통하여 뒤따라오는 차량이 있는지 여부도 확인함이 없이 우회전을 한 업무상의 과실로, 때마침 피고인이 운전하던 버스의 우측 뒤에서 송석용이 운전하고 따라오던 오토바이를 버스의 우측 뒷바퀴부분 차체로 충돌하여 그 오토바이 뒤에 타고 있던 윤점덕을 땅에 넘어뜨리고 이를 버스 뒷바퀴로 치어 뇌손상 등으로 치사케 하였다는 범죄사실을 확정하고 피고인의 소위를 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조 위반의 죄로 처단하고 있는바, 거기에 사실오인의 위법이 있다는 논지는 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이고, 업무상 주의의무에 관한 법리오해가 있다함은 제1심 판결이 적법하게 확정한 위 사실과 다른 사실관계를 나름대로 주장하여 그 법률적용을 탓하는 것이어서 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관	교통사고처리특례법 제3조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 박연철 【원심판결】 서울고등법원 1986.9.16 선고 86노2000 86감노201 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 30일을 징역형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. (1) 형사사건에 관하여, 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시사실과 같은 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 이 사건 범행이 상습성에 기한 것이 아니라거나 또는 중지미수에 이른 것이라는 취지의 논지는 모두 이유없다. (2) 보호감호사건에 관하여, 사회보호법시행령 제2조 제2호 전단에 의하여 법 제5조 제1항 제1호 및 제2항 제1호에 규정된 형기계산에 관하여 피감호청구인이 형법 제37조 전단 및 제40조의 규정에 의하여 형을 선고받은 경우에 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄가 경합되어 있고 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때에는 선고된 형의 2분의 1을 형기로 한다고 규정하고 있으므로 피감호청구인이 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄와의 경합범으로 형을 선고받은 경우라도 동종 또는 유사한 죄에 정한 형이 가장 중한 때에 해당하는 경우에는 사회보호법 제5조 제1항 제1호 및 제2항 제1호에 규정된 형기계산에 있어서 그 형기의 전부를 합산하여야 할 것이다 ( 당원 1984.12.26. 선고 84도2471 판결 참조) 기록에 의하면, 피고인 겸 피감호청구인(앞으로 피감호청구인이라 부른다)은 ㉮ 1979.10.2 대전지방법원에서 주거침입 및 절도죄로 징역 10월을, ㉯ 1981.2.18 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(절도목적의 주거침입), 상습절도, 업무상과실치상 등 죄로 징역 2년 6월 및 벌금 10,000원을, ㉰ 1984.7.11 전주지방법원에서 주거침입, 절도, 부정수표단속법위반등으로 징역 1년 6월 및 벌금 300,000원을 선고받은 사실을 인정할 수 있고 그중 ㉯의 경우는 이 사건 범죄와 동종 또는 유사한 죄인 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(절도목적의 주거침입)죄에 정한형이 가장 중한 때에 해당하는 경우였으므로 사회보호법 제5조 제2항 제1호의 형기계산에 있어 그 선고형기 2년 6월을 모두 합산하여야 할 것인바, 그렇다면 위 형기에 이 사건 범죄와 동종 또는 유사한 죄인 ㉮의 형기만 합하여도 그 합계가 3년 이상이 됨은 명백하다 할 것이니 원심이 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 피감호청구인에게 7년의 감호처분에 처한 제1심 판결을 유지한 것은 정당하고 위 요건에 해당하지 않는다는 논지는 이유없다. (3) 따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동	사회보호법 제5조, 사회보호법시행령 제2조 제2호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(75고합917, 76고합61(병합) 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 250,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 500,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 180일을 위 징역형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위 벌금 상당금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 제1점은, 원심은 증인 공소외 1의 원심법정에서의 진술과 감정인 공소외 1 작성의 감정서의 기재에 의하여 원심공동피고인 1 주식회사(이하 원심공동피고인 1 주식회사라 한다)의 매출누락분에 관하여 소요원재료인 합제를 수분 15퍼센트를 포함시키지 않은 중량으로 계산하여 그 가액을 원가로 공제하고 감손량 3퍼센트 해당금액을 공제하였고, 원심공동피고인 2 주식회사(이하 원심공동피고인 2 회사라 한다)의 매출누락분에 대하여는 원가계산상 감손량 3퍼센트를 공제하여 공소제기된 포탈세액을 각 감축하여 인정하였으나 이는 세무계산상 인정할 수 없는 근거에 터잡은 것이므로 위 감정서의 기재를 채용하고 증인 공소외 2, 3의 윈심법정에서의 각 진술을 배척하여 위와 같은 사실인정을 한 원심의 조치는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 그 제2점은 피고인에 대한 원심의 형량이 가볍다는 것이다. 피고인 변호인의 항소이유 요지 제1점은 원심판결이 든 증거들은 이 사건 범죄사실을 인정하기 위한 자료로서는 그 내용이 미흡할 뿐 아니라 원심 증인들의 각 진술은 경험칙에 반하여 신빙성이 없고 오히려 원심판결이 든 증거들을 검토하여 보면 피고인이 이 사건 범행에 가담하거나 범행을 하지 않았음을 알 수 있으므로 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 것은 증거없이 사실을 오인한 것이고, 그 제2점은 이 사건 공소사실중 원심공동피고인 1 주식회사에 관한 조세포탈행위에 대하여 보면 이 사건과 같은 회사의 변칙운영(탈세행위)은 피고인의 남편인 망 공소외 4 생존시부터 관례적으로 계속되어 내려왔고, 또 이익배당이 종전의 관례대로 시행되어 온 점에 비추어 보아 피고인은 동인에게 배당된 이익이 탈세행위로 인하여 생긴 것임을 인식하였다고 하기 어렵고, 또 피고인의 학력이나 경력 등에 비추어 볼 때 전문적이고 기술적인 탈세행위의 공모에 가담하고 이를 실행하였다고 보기 어려울 뿐 아니라 피고인은 1973.7.초순경 원심공동피고인 1 주식회사의 경영권을 아들인 공소외 5에게 양도하고 그 후에는 동회사의 경영에 전혀 관여하지 아니하였으므로 피고인은 적어도 동 회사에 관한 조세포탈행위의 공모관계에서 이탈하였음이 분명하고 한편 조세범처벌법 제9조의 3에 의하면 포탈범칙행위의 기수시기는 조세의 납부기한(예외적으로 과세표준의 신고기한)이 경과한 때로 규정되어 있으므로 위 회사의 1973년도 법인세포탈행위의 기수시기는 그 납부기한인 1974.3.7.경이 경과한 때라 할 것이고 따라서 피고인은 적어도 그 포탈행위의 기수시기 이전에 공범관계에서 완전히 이탈하였음이 분명하여 피고인은 미수범의 책임밖에 질 수 없다고 할 것인바, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조, 조세범처벌법 제9조에는 미수범을 처벌하지 아니하므로 피고인의 행위는 결국 조세포탈행위를 구성하지 아니하는 바 더욱기 법인세 및 법인영업세등 정부의 조세부과결정의 기준으로써 납제의무자의 과세표준신고를 요구하는 조세의 경우에는 납세의무자의 과세표준의 신고시를 조세포탈행위의 착수시기로 볼 수 밖에 없으니 피고인은 1973.7.초순경 위 회사의 경영에서 완전히 탈퇴함으로써 동 회사의 1973년도 법인세포탈행위의 실행의 착수이전에 그 공모관계에서 이탈하였음이 분명하며 또 형법 제33조에 의하면 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 공범에 관한 규정을 적용하되 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다고 규정되어 있고, 한편 조세범처벌법 제3조에 의하면 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무 또는 계산에 관하여 동법에 규정하는 범칙행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여서도 각 본조의 벌금형에 처하되 다만 행위자에 대하여는 정상에 의하여 그 형을 감면할 수 있다고 규정하여 조세포탈행위에 대한 처벌의 대상을 확장하였으며, 이러나 입법취지에 의하면 동법 제9조 소정의 범칙행위는 법인의 대표자, 대리인, 사용인 기타 종업원등 신분관계로 인하여 성립될 범죄라고 할 것이며, 또한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제1조에 규정취지로 보면 동법 제8조는 조세범처벌법 제3조 및 제9조 소정의 신분있는 자를 가중처벌할 목적으로 제정된 규정이라 할 것이니 그 범칙행위에 가담한 비신분자는 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조에 의하여 가중처벌할 수 없다고 해석되는바, 이 사건에서 보면 피고인은 비신분자임이 분명하므로 피고인이 조세포탈행위에 가담하였다 하더라도 일반법인 조세범처벌법 제9조에 의하여 처벌됨은 별문제로 하고 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조에 의하여 처벌할 수는 없다고 할것인데 원심이 특정범죄가중처벌등에 관한 법조에 의하여 처벌한 법령의 해석과 적용을 잘못한 것이며, 그 제3점은 윈심이 피고인에게 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. (가) 먼저 검사의 항소이유 제1점, 변호인의 항소이유 제1점 및 제2점중 사실오인의 주장에 관하여 살펴본다. 원심이 적법하게 조사 채택한 관계증거와 환송전 당심법정에서의 당심 공동피고인들 및 원심공동피고인 1, 6, 2, 7, 8 회사의 각 대표이사의 진술기재를 종합하면, 피고인에 대한 원심판결 기재의 조세포탈 범죄사실중 환송전 당심에서 공소기각판결이 선고되고 그 부분이 확정된 원심공동피고인 2 회사에 대한 1972.12.1.부터 1973.11.30.까지의 과세기간분의 소득 및 수익금액에 대한 법인세 3,814,388원, 법인영업세 95,000원 합계 금 3,909,388원의 포탈사실, 공소외 6 회사에 대한 법인세 포탈사실 및 7에 대한 법인세, 법인영업세의 포탈사실을 제외한 나머지 범죄사실을 인정할 수 있고 달리 원심판결에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 또한 피고인이 본건 회사경영에 일체 관여한 바도 없고 더욱이 이 사건 조세포탈행위에 공모가담한 사실이 전혀 없다고 하여 그 공범관계를 극구 부인하고 있으므로 과연 피고인이 이 사건 조세포탈범죄행위에 공모가담하였는지 여부에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들 특히 원심 및 환송전 당심 원심공동피고인 4, 3, 원심공동피고인 1 주식회사 대표이사 공소외 9, 원심공동피고인 2 회사대표이사 공소외 10, 공소외 8 회사 대표이사 공소외 11의 원심 및 환송전 당심법정에서의 각 진술기재, 원심증인 공소외 12, 13, 14, 15, 16, 17의 원심법정에서의각 진술기재, 검사작성의 공소외 9, 18, 공소외 13에 대한 각 진술조서 기재를 종합하면, (명칭 생략)그룹산하 기업체인 원심공동피고인 1 주식회사, 2 회사 및 공소외 8 회사에서는 위 회사들의 대주주이고, 그, 각 이사회의 회장으로서 위 회사들을 경영하던 피고인의 남편 망 공소외 4가 1970.12.27. 사망하기 이전부터 공소외 4와 그 각 회사의 대표이사 및 관계임직원들이 공모하여 원심판시와 같은 방법으로 조세포탈을 하여 왔었고 망 공소외 4가 사망한 후에도 위 각 회사의대표이사 및 관계임직원들의 공모에 의한 조세포탈행위는 계속되어 온 사실, 그리고 피고인은 그 남편인 망 공소외 4가 사망한 후에는 유족의 대표자로서 사실상 그의 지위를 승계하였고 또 위 각 회사의 이사로 있으면서 비공식적인 것이나 회장으로 처우받으면서 실질적으로 경영에 관여하고 각 회사의 경영상태를 보고받음으로써 각 회사에서 조세포탈행위가 이루어지고 있는 사실을 알았으며, 나아가 돈을 주며 세무공무원 등의 자문을 받는등 그 조세포탈행위가 이루어지도록 가공하여 그로 인한 이익금의 일부를 분배받은 사실이 인정되므로 피고인이 조세포탈을 새로이 모의한다거나 구체적인 실행행위를 분담한 바가 없다고 하더라고 조세포탈의 실행행위를 한 위 각 회사의 대표이사 및 관계임직원들과 피고인 사이에 조세포탈의 공범관계는 성립된 것으로 본다. (나) 변호인의 항소이유 제2점중 피고인이 조세포탈범칙행위의 기수지기 이전에 공모관계에서 탈퇴하였고 적어도 조세포탈범칙행위에 신분없이 가담하였다는 주장에 관하여 보건대, 기록을 자세히 검토하여 보아도 피고인이 원심공동피고인 1 주식회사에 대한 1973년도 법인세포탈행위의 실행의 착수이전이나 그 포탈범행이 1974.3.7.경 기수가 되기 이전에 위와 같은 공모관계에서 이탈한 것으로 보여지지는 아니하므로(기장누락과 관계서류의 소각등 실행행위의 일부는 1973.7.이전에 이루어졌다) 원심이 피고인을 조세포탈행위의 정범으로 인정하여 처단한 조처는 정당하고 또한 조세범처벌법 제9조의 범죄나 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조의 범죄가 신분관계로 인하여 성립되거나 그 형이 가중되는 범죄가 아님은 위 각 법률의 규정취지에 비추어 보아 분명하므로 피고인에 대한 원판시 1 범죄사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조를 적용한 원심의 조치가 법령의 해석과 적용을 잘못한 것이라고 할 수 없다. (다) 따라서 검사 및 변호인의 사실오인 내지는 법리오해의 논지는 모두 이유없다. 3. 직권으로 살피건대, (가) 원심판결은 피고인이 1972.12.1.부터 1974.12.31.까지 사이에 원심공동피고인 1, 2 회사, 공소외 8, 7, 6 회사가 각각 납세의무자로 되어 있는 법인세, 법인영업세 및 물품세를 그 각 회사의 대표이사 관계임직원들과 공모하여 포탈한 사실을 인정하고, 이는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제1, 2호에 해당하는 1죄로서 처단하고 있는 바, 피고인이 공모하여 포탈한 조세는 위와 같이 그 납세의무자가 5개 회사로서 각각 서로 다르므로 납세의무자인 위 5개 회사에 대한 것마다 각각 별개의 조세포탈범이 성립되는 것이고(위 조세포탈의 주체는 각 그 납세의무자인 회사이고 피고인은 이에 가공한 것이락 할 것이다) 또 법인세 및 법인영업세는 사업년도를 과세기간으로 하는 사업년도세이므로 납세의무자인 위 각 회사별로 성립되는 조세포탈범은 다시 각 사업년도분의 법인세 및 법인영업세마다 각각 1개씩의 범죄가 성립하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 물품세는 매월분을 익월말일까지 납부하여야 하는 것이므로 물품세를 포탈한 조세범처벌법위반죄는 납기마다 1개씩의 범죄가 성립하는 것이지만 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조는 조세범처벌법(1980.12.18. 법률 제3280호) 제9조 제1항에 규정된 죄를 범한 자를 그 포탈세액이 연 5,000만 원 이상 또는 연 2,000만 원이상인 때에 가중처벌할 것을 규정하고 있으므로 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항의 죄는 포탈세액의 합산액이 연 5,000만 원 이상 또는 연 2,000만 원 이상인 때에는 사업년도마다 1개씩의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조의 범죄가 성립되는 것으로 볼 것이다. 따라서 이 사건 조세포탈행위 전부를 포괄1죄로서 처단한 원심판결은 법률적용을 잘못한 것이라 할 것이다. (나) 또한 원심은 이 사건 공소사실중 공소외 19 등과 공소외 8 회사에 부과되는 조세를 포탈할 것을 공모하고 1973.9.분 축전지중 승용차용 매출분 금 8,330,400원 상당에 대한 물품세금 2,499,120원을 신고납부하지 아니하고 납부기한인 동년 10.31.이 경과하게 함으로써 이 물품세를 포탈한 범죄는 이 사건 공소제기일인 1975.11.21. 이전에 그 당시에 조세범처벌법 제17조 소정의 공소시효기간인 2년이 경과하여 공소시효가 완성되었다고 판시하고 있는 바, 원심판결 적시의 범죄사실에 의하면 공소외 8 회사에 대한 1973.10.부터 동년 12.까지의 물품세포탈액만도 합계 금 11,853,810원으로서 금 1,000만 원을 초과하는 것임이 분명하므로 1973.9월분 물품세 금 2,499,120원의 포탈행위는 위에서 본 바와 같이 위의 1973.10.부터 동년 12.까지의 물품세포탈행위 및 1973.1.1.부터 동년 12.31.까지의 법인세, 법인영업세포탈행위와 포괄하여 당시 시행되던 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(1980.12.18. 법률 제3280호로써 개정되기 이전의 법) 제8조 제1항 제1호의 범죄가 되는 것으로 공소 제기되었고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호는 연간 포탈세액이 일정액이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이라 할 것이니 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호의 범죄의 공소시효기간은 동 법률조항의 법정형을 기준으로 형사소송법 제249조에 따라 결정되는 것이므로 원심이 이와 다른 견해에서 이 부분에 대한 공소사실이 공소시효가 완성되었다고 판시한 것은 법률적용을 잘못한 것이라 할 것이다. (다) 원심은 원심판시 피고인의 각 소위에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법(1973.2.24. 법률 제2550호) 제8조 제1항, 제1조를 적용하였는데, 위 법률은 원심판결선고후인 1980.12.18. 법률 제3280호로 개정되었다. 행위시와 재판시 사이에 수차의 법령의 개폐로 인하여 형의 변경이 있을 때에는 형법 제1조 제2항에 의하여 그 사이에 개폐된 법령전부를 비교하여 그중 가장 경한 법령을 적용하여야 할 것이고, 형의 변경이 있는 때에는 경한 법령을 적용한다고 하는 것은 경한 형을 규정한 법률을 적용하는 취지로서 그 적용될 법률에 규정된 죄명에 의하여야 할 것인 바, 본건의 경우 행위시법보다 재판시법인 개정법률의 형이 경하므로 위 개정법률을 적용하여야 할 것이고, 따라서 피고인의 원심판시 소위중 판시2의 소위는 개정법률 제8조 제1항 제2호에 해당하고, 원심판시 3의 소위중 환송전 당심에서 공소기각판결이 선고되고 확정된 부분을 제외한 나머지 범죄사실중 공소외 8 회사의 1973.1.1.부터 12.31.까지의 법인세, 법인영업세 및 물품세포탈세액이 연 2,000만 원 이상이 되지 아니하므로 위 개정법률 제8조 제1항의 어느 호에도 해당되지 아니하므로 이는 조세범처벌법 제9조 제1항의 제3호에 의하여 처벌하여야 할 범죄라고 할 것이다. 그런데 조세범처벌법 제9조의 죄는 국세청장, 지방국세청장, 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논할 사건( 조세범처벌법 제6조)이나 위 개정된 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 부칙(1980.12.18.) ③(경과조치)의 규정에 의하면 이 법시행 당시 법 제6조 및 제8조의 죄로 법원에 계속중인 사건에 대하여는 이 법시행 후에도 고발을 요하지 아니한다고 규정하고 있으므로 이 사건의 경위 위 조세범처벌법 제9조를 적용함에 있어 관계공무원의 고발이 있음을 요하지 아니한다고 본다. 따라서 원심판결은 개정법률에 의한 형의 변경으로 인하여 결과적으로 법률적용을 그르친 셈이 되고, 이와 같은 법률적용의 잘못이 판결에 영향을 미치는 것은 말할 것도 없으므로 원심판결은 이점에서도 파기를 면할 수 없다. 4. 그러므로 당원은 나머지 항소이유에 대한 판단을 하지 아니하고 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결중 피고인에 대한 부분(환송전 당심에서 공소기각판결이 선고되고 확정된 부분은 제외한다)을 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 주식회사 원심공동피고인 1 주식회사· 원심공동피고인 2 회사· 공소외 8 회사의 이사회장이며 대주주인 망 공소외 4의 처로서 1970.12.27. 공소외 4가 사망하자 1971.1.경부터 위 회사의 대주주겸 이사로서 위 각 회사의 경영에 관여하여 온 자인 바, 1. 공소외 22, 9, 26 등과 원심공동피고인 1 주식회사에 부과되는 국세를 포탈할 것을 공모하고, 1973. 1.1.부터 동년 6.30.까지 사이에 광주시 (상세번지 생략)에 있는 위 회사의 사무실 등에서 위 회사제품인 (명칭 생략) 건전지 367,047,000원 상당을 위 회사의 판매대행업체인 공소외 6 회사 판매부를 통하지 아니하고 직접 공소외 6 회사의 각 지역 연락사무소로부터 주문받고 제품을 발송, 수금하는 방법으로 판매한 다음 그 사실을 세무관계장부에 기재하지 아니함은 물론 주문서, 발송통지서, 집계표등 증빙서류를 소각하는 부정한 방법으로 별지1 기재와 같이 위 매출금액에 대한 소득금액 313,136,106(위 매출누락분에 대하여 원가계산은 이를 인정할 수 없는 것으로 공소제기되었으나 별지기재와 같이 매출원가 53,910,894원을 인정함) 상당을 1974.3.2. 위 회사의 1973년도 법인세 과세표준을 신고할 때 누락케하고 그대로 정부의 조사결정을 거쳐 그 무렵 위 세목의 납부기한이 경과하게 함으로써 위 소득금액에 대한 법인세 125,254,442원을 포탈하고, 2. 원심공동피고인 3, 공소외 13, 27, 28과 원심공동피고인 2 회사에 부과되는 국세를 포탈할 것을 공모하고, 1973.12.1.부터 1974.11.30.까지 사이에 서울 성동구 풍납동 281에 있는 위 회사 사무실 등에서 위 회사제품인 젯트킹표 건전지와 면도기를 위 회사에 대한 별지 신고누락 과세표준액 및 세액계산표2 기재와 같이 비정상적인 거래방법으로 판매하고, 그 사실을 세무관계장부에 기개하지 아니함은 물론 출고전표등 증빙서류를 소각하고, 한편 잡수입에 대한 기장을 누락시키는등 부정한 방법으로 과세표준을 신고할 때 별지 신고누락 과세표준액 및 세액계산표2 기재와 같이 위 회사의 세목별 과세표준을 누락하고 그대로 정부의 결정을 거쳐 위 각 세목의 납부기한이 경과하게 함으로써 법인세 금 42,407,302원, 법인영업세 금 2,509,258원 합계 금 44,916,560원을 포탈하고, 3. 공소외 19, 11 등과 공소외 8 회사에 부과되는 국세를 포탈할 것을 공모하고, 1973. 1.1.부터 1974.12.31.까지 사이에 진해시 현동 19에 있는 공소외 8 회사 사무실 등에서 위 회사의 제품인 축전지 등의 제조, 판매를 하면서 위 회사에 대한 별지 신고누락 과세표준액 및 세액계산표3 기재와 같이 제품매출 기장누락, 가공원가계상, 가공경비지출등 부정한 방법을 사용하고 그 과세표준을 신고할 때 별지 신고누락 과세표준액 및 세액계산표3 기재와 같이 위 회사들의 각 과세기간별, 세목별, 과세표준을 누락하고, 그대로 또는 정부의 결정을 거쳐 위 세목의 납부기한이 경과하게 함으로써 (가) 1973.1.1.부터 동년 12.31.까지의 과세기간에 대한 법인세 금 1,579,640원, 법인영업세 금 1,367,926원, 물품세 금 14,352,930원 합계 금 17,300,496원 (나) 1974.1.1.부터 동년 12.31.까지의 과세기간에 대한 법인세 금 60,186,888원, 법인영업세 금 1,510,904원, 물품세 금 8,168,128원 합계 69,865,920원을 포탈한 것이다. 【증거의 요지】 피고인의 각 판시 소위는 1. 원심 및 환송전 당심법정에서의 피고인, 원심 및 환송전의 당심공동피고인들 및 공소외 24 회사· 공소외 6 회사· 원심공동피고인 2 회사· 7· 공소외 8 회사 각 대표이사의 판시 관계부분에 부합하는 각 진술. 1. 원심법정에서의 원심증인 공소외 2, 3, 20, 21, 22, 15, 26, 31, 25, 23, 27, 28, 18, 13, 29, 30, 16, 12, 17, 32, 33, 14, 1의 각 진술중 판시 관계부분에 부합하는 진술. 1. 검사의 피고인들 및 공소외 9, 10, 11, 15에 대한 각 피의자신문조서중 판시 관계부분에 부합하는 진술기재. 1. 검사의 공소외 22, 9, 23, 31, 3, 18, 13, 21, 20, 30에 대한 각 진술조서중 판시 관계사실에 부합하는 진술기재. 1. 공소외 2, 23, 9, 15, 22, 25, 26, 27, 28, 13, 11, 10, 29, 18 작성의 각 진술서중 판시 관계부분에 부합하는 기재. 1. 원심감정인 공소외 1 작성의 각 감정서의 기재. 1. 압수된 · 공소외 6 회사· 원심공동피고인 2 회사· 공소외 7 회사· 공소외 8 회사· 공소외 24 회사의 각 조세범칙혐의사건 조사서류의 사본(증 제15 내지 제18 각호, 제25호)의 각 기재 1. 압수된 노트 1권, 참고철 1권, 탄원서 사본 1통(증 제11 내지 제13 각호)의 각 기재 등을 종합하면 그 증명이 충분하다. 【법률의 적용】 피고인의 판시 소위중 제1 및 제3의 (가)의 점은 행위시법에 의하며 개정전 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(1973.2.24. 법률 제2550호) 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법(1974.12.24. 법률 제2714호로써 개정되기 전의 법 : 이하 개정전 조세범처벌법이라 한다) 제9조 제1항 제1, 3호, 형법 제30조에, 재판시법에 의하면 현행 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(1980.12.18. 법률 제3280호로서 개정) 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법(1980.12.31. 법률 제3353호 : 이하 현행 조세범처벌법이라 한다) 제9조 제1항 제1, 3호, 형법 제30조에, 판시 제2의 소위는 행위시법에 의하면 위 개정전 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 개정전 조세범처벌법 제9조 제1항 제1, 3호, 형법 제30조에, 재판시법에 의하면 현행 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 현행 조세범처벌법 제9조 제1항 1, 3호, 형법 제30조에, 판시 제3의 (가) 소위는 행위시법에 의하면 개정전 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 개정전 조세범처벌법 제9조 제1항 제1, 3호, 형법 제30조에, 재판시법에 의하면 현행 조세범처벌법 제9조 제1항 1, 3호, 형법 제30조, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 부칙(1980.12.18.) 3(경과조치)에 각 해당하는 바, 범죄 후 법률의 변경이 있으므로 형법 제8조, 제1조 제1, 2항, 제50조에 의하여 형의 경중을 비교하여 보면, 재판시법이 행위시법보다 형이 경하므로 재판시법에 따르기로 하며, 판시 소위중 제1,2 및 3의 (나)의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을, 판시 제3의 (가)의 조세범처벌법위반죄에 대하여는 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 대하여는 같은법률 제8조 제2항에 의하여 벌금형을 병과하며, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정과 죄질이 가장 중한 판시 제1의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 이 사건 범행이 초범으로서 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 위 징역형과 벌금형을 각 작량감경한 형기와 금액 범위내에서 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 250,000,000원에 처하고, 같은법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지는 아니하는 경우 금 500,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 180일을 위 징역형에 산입하고, 피고인에게는 앞서 본 정상이 있으므로 같은법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예하며, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이시윤(재판장) 김시수 박국수	형법 제30조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 , 조세범처벌법 제9조	형사
【피 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인과 피고인들 【원심판결】 제1심 서울지방법원 의정부지원(86고합114, 127(병합), 86감고7 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 겸 피감호청구인이 최장일과 피고인 2에 대한 부분을 모두 파기한다. 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2를 징역4년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 100일을, 피고인 2에 대하여는 11일을 위 형에 산입한다. 압수된 빠루 1개(서울지방검찰청 의정부지청 압 제353호의 증 제1호), 과도 1자루(같은지청 압 제353호의 증 제2호)를 피고인 2로부터 몰수하고, 쌍가락지 1개(같은지청 압 제382호의 증 제1호)를 피해자에게 교부한다. 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다. 피고인 3에 대한 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 담심구금일수중 120일을 위 피고인에 대한 원심판결의 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 피고인 1의 항소이유 제1점의 요지는, 위 피고인이 비록 여러차례 처벌을 받은 전력이 있으나 마지막 복역을 마친후 포장마차를 운영하면서 성실히 살아왔는데 피고인 2의 유혹에 빠져 다시 이 사건 각 범행을 저지르게 된 점에 비추어 피고인 최장일에게 강도의 습벽이 있다고 보기 어려운데도 위 피고인을 상습범으로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 상습성에 관한 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 제2점의 요지는 위 피고인이 종전에 3회에 걸쳐 처벌을 받아 복역한 기간의 합계가 5년 6월이 되나 위 전과중 1980.11.21. 서울지방법원에서 징역 1년 6월의 형을 받은 전과는 그 죄명이 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(상해)죄로서 위 피고인의 이 사건 각 범행과 동종 유사한 사건이 아님에도 동종 유사한 사건으로 보아 피고인에게 10년의 보호감호처분을 선고한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 제3점과 피고인 2, 국선변호인의 항소이유의 요지는 피고인 1은 자수하였고 피고인 1, 2는 모두 그 잘못을 뉘우치고 있어 개전의 정이 뚜렷한 점에 비추어 원심의 위 피고인들에 대한 형의 양정과 피고인 1에 대한 보호감호처분이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 다음 피고인 3과 그 변호인의 항소이유 제1점의 요지는 위 피고인은 피고인 최장일과 피고인 2가 원심판시의 강도범행을 하는지 모르고 다만 차를 태워달라는 피고인 1의 부탁을 받고 이사건 각 범행의 부근까지 차를 태워준 사실이 있을뿐이며 또한 1985.11.1. 경기 벽제읍 (소재지 생략) 소재 피해자의 집에서 상피고인들이 원심판시의 강도범행을 할 때에 밖에서 상피고인들을 기다리는 피고인에게 집으로 들어오라고 하므로 들어갔더니 강도의 범행을 저지르고 있어 피고인은 그만두고 빨리나가자고 한 사실이 있었을 뿐 피고인은 상피고인들이 강도의 범행을 하고 나아가 피해자들에게 상해까지 입힌 사실이 있을 줄은 생각조차 하지 못하였음에도 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 공모에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 제2점의 요지는, 위 피고인이 이 사건 범행의 가담정도와 위 피고인이 지금 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점에 비추어 원심의 위 피고인에대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 피고인 1의 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 위 피고인의 전과의 회수, 내용, 최종형기종료시기, 이 사건 각 범행의 수단과 방법, 위 피고인의 연령, 교육정도, 직업, 가족관계, 생활환경 등을 종합해 보면 위 피고인의 이 사건 강도의 범행은 위 피고인의 강도의 습벽에서 이루어진 것이라는 사실을 인정할 수 있으므로 같은 사실인정과 판단을 한 원심의 조처는 정당하고 따라서 이 점을 다투는 위 항소논지 제1점은 이유가 없다. 다음 피고인 3과 그 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 보건대 원심이 적법하게 조사 채택한 여러증거들을 종합하면 피고인 3은 상피고인들의 강도범행의 모의에 가담하여 상피고인들을 차에 태워 범행현장까지 데려다 주고 밖에서 망을 본 사실을 인정할 수 있고 나아가 강도의 공범으로 강도의 죄를 범한 이상 범행시 다른 공범자들이 피해자를 폭행하여 상해를 입혔다면 비록 피고인이 폭행을 하거나 상해를 입힌 바가 없더라도 강도상해죄의 책임을 면할 수 없다고 할 것이므로 위 항소논지 또한 이유없다. 다음 피고인들 및 그 변호인들의 각 양형부당의 주장에 관하여 살피건대 피고인들의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 자세히 살펴보면 징역 7년의 형을 선고한 피고인 1에 대한 원심의 형이 양정과 징역 5년의 형을 선고한 피고인 2에 대한 원심의 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되는 반면 원심판시 강도상해가 유죄도 인정되어 그 법정형중 유기징역형을 선택하고 작량감경하여 그 최하한인 징역 3년 6월의 형을 선고한 피고인 3에 대한 원심의 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없으므로 피고인 1과 피고인 2에 대한 위 항소논지는 이유있고 피고인 3에 대한 위 항소논지는 이유없다. 다음 피고인 1에 대한 보호감호 청구부분에 대하여 판단한다. 원심은 증거에 의하여 위 피고인이 1977.12.15. 서울형사지방법원에서 특수강도등 죄로 징역 2년을, 1980.11.21. 같은 법원에서 절도, 장물보관, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(상해)죄로 징역 1년 6월을, 1983.2.10. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(상습절도)죄로 징역2년을 선고받은 자임을 인정한 다음 피고인은 이 사건 범죄와 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기의 합계가 5년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 3년 내에 사형, 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하였으므로 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 피고인을 보호감호 10년에 처한다고 판시하고 있다. 그러나 수사기록 573쪽에 철해진 검찰주사보가 사본한 서울형사지방법원 1980.11.21. 선고 80노 (번호 생략)호 피고인에 대한 판결문의 기재에 의하면 피고인은 1980.11.21. 위 법원에서 장물보관, 절도, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(상해)죄로 징역 1년 6월의 형을 선고받은 사실을 인정할 수 있는 바, 피고인의 이 사건 범죄와 장물보관죄 및 상해의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄와는 그 범죄의 동기와 수단, 방법, 피해법익 등에 비추어 사회보호법 제6조 제2항 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 할 수 없으며, 위 전과의 죄들 중에는 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄에 정한 형이 가장 중하므로 사회보호법 제5조 제1항에 규정된 형기를 계산함에는 같은법시행령 제2조 제2호에 의하여 위 선고된 형 즉 징역 1년 6월의 2분의 1에 해당하는 9월만은 형기로 계산하여야 하므로 결국 피고인의 이 사건 죄와 동종 또는 유사한 죄의 전과의 형기를 합산하여 보면 4년 9월로서 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기 합계 5년에 미달함이 명백함에도 이를 간과하여 만연히 형기 합계 5년 이상으로 판단하여 피고인에게 10년의 보호감호처분을 선고한 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할 것이고 이에 대하여 검사는 당심에 이르러 피고인에 대하여 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의한 보호감호청구로 그 청구를 변경하였으므로 당심은 이에 따라 피고인에 대한 보호감호청구 부분을 다시 판단하기로 한다. 따라서 피고인 1과 피고인 2의 항소는 모두 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항, 사회보호법 제42조에 의하여 원심판결중 위 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 하고, 피고인 김 인수의 항소는 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전 당심구금일수중 120일을 위 피고인에 대한 원심판결의 본형에 산입한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인 1과 피고인 2의 범죄사실 및 감호청구원인 사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 및 감호원인 사실 1의 마지막 줄 "…절취하고"를 "절취한 자로서 재범의 위험성이 있고"로 고치고, 증거의 요지 2째줄과 원심판결 11째장 위에서 4째줄의 각 "상습의 점" 다음에 "재범의 위험성"을 추가하고 11째장 7째줄 "…그 습벽" 다음에 "재범의 위험성"을 추가하는 외에 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 원용한다. 【법령의 적용】 피고인 1의 판시 각 행위중 판시 제1.가.의 각 행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제1항에, 판시 제1.나.의 행위는 형법 제337조, 제30조에, 판시 제1.다.의 행위는 형법 제331조 제2항, 제1항에, 피고인 2의 판시 각 행위중 제2.가.의 각 행위는 각 형법 제334조 제2항, 제1항에, 판시 제2의 나. 및 라.의 각 행위는 각 형법 제337조(판시 제2의 나. 죄에 대하여는 형법 제30조)에,판시 제2.다.의 행위는 형법 제331조 제2항, 제1항에 각 해당하는 바, 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(상습강도)죄, 강도상해죄, 특수강도죄의 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인 1에게는 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(상습절도)죄의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 각 누범가중(다만, 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄, 강도상해죄에 대하여는 각 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하고, 피고인들의 위 각 죄는 각 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(상습강도)죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 각 형이 가장 무거운 강도상해죄( 피고인 2에 대하여는 1986.4.8. 01:00경 범행한 죄)에 정한 형에 각 경합범가중(다만, 피고인 1에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하고, 피고인들은 범행후 잘못을 뉘우치고 있어 개전의 정이 뚜렷한 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2를 징역 4년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원시판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 100일을, 피고인 2에 대하여는 110일을 위 각 형에 산입하며 압수된 빠루 1개자루(서울지방검찰청 의정부지청 압 제353호의 증 제1호), 과도 1자루(같은지청 압 제353의 증 제2호)는 각판시 제1.나.의 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인 2로부터 이를 몰수하고, 압수된 쌍가락지 1개(같은지청 압 제382호의 증 제1호)는 판시 제1.가. (2)의 (가)의 죄의 장물인 자기앞수표를 처분하여 그 대가로 취득한 것이므로 형사소송법 제333조 제2항에 의하여 이를 피해자에게 교부하며, 위 인정사실에 의하면 피감호청구인은 이 사건 범죄와 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기의 합계가 3년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 다시 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김연호(재판장) 김의열 전봉진	사회보호법 제5조 , 제6조 , 사회보호법시행령 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1986.7.11 선고 86노362 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 도로교통법상의 안전표지의 종류, 만드는 방식, 표시하는 뜻, 설치기준 및 설치장소를 규정하고 있는 같은법시행규칙 제3조 제2항의 별표 1에 의하면, 일련번호 706번의 표지는 종류란에 정지선표시, 표시하는 뜻란에 운행중 정지를 해야 할 경우 정지해야 할 지점을 표시하는 것, 설치기준 및 설치장소란에 정지해야 할 필요가 있는 경우 정지하여야 할 지점에 설치라고 규정되어 있어 위 706번의 정지선표시는 그 자체가 일시 정지의무 있음을 표시하는 것은 아니고 운행중 정지를 하여야 할 경우에 정지하여야 할 지점이라는 것을 표시하는 안전표지라고 새겨진다 ( 당원 1985.2.26. 선고 84도2204 판결 참조). 위 견해에 어긋나는 당원 1985.3.12. 선고 84도2208 판결은 이를 폐기하기로 한다. 그러므로 자동차 운전자가 위 시행규칙 706번의 정지선표시만 되어 있는 횡단보도에서 일시 정지함이 없이 자동차를 운행하였다 하더라도 교통사고처리특례법 제3조제2항 단서 제1호에서 말하는 "일시 정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우"에 해당하지 아니한다 고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 위 706번의 정지선표지는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 일시 정지를 내용으로 하는 안전표지에 해당하지 아니한다고 본 제1심 판결을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용철(재판장) 윤일영 오성환 김형기 정기승 이병후 이명희 이준승 최재호 김달식 박우동 윤관 황선당	도로교통법시행규칙 제3조 제2항 별표1, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원 판 결】 대전지방법원 1986.8.1 선고 86노433 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 수개의 범죄사실로 공소제기된 피고인이 그중 일부의 범죄사실만으로 구속영장이 발부되어 구금되어 있었고, 법원이 그 수개의 범죄사실을 병합심리한 끝에 피고인에게 구속영장이 발부된 일부 범죄사실에 관한 죄의 형과 나머지 범죄사실에 관한 죄의 형으로 나누어 2개의 형을 선고할 경우, 그 판결선고전의 구금일수는 엄격하게 보면 구속영장이 발부된 범죄사실에 관한 것이므로 이를 형법 제57조에 의하여 본형에 산입함에 있어서도 우선적으로 구속영장이 발부된 범죄사실에 관한 죄의 형에 산입하여야 함이 바람직한 조치인 것은 말할 나위가 없다. 그러나 동일한 피의자 또는 피고인에 대한 수개의 범죄사실을 동시에 수사하거나 공판심리함에 있어 피의자 또는 피고인을 그중 일부 범죄사실만으로 구속한 경우에는 절차의 번잡을 피하고 피의자 또는 피고인의 구속이 부당하게 장기화되는 것을 피한다는 뜻에서 나머지 범죄사실에 대하여는 중복하여 구속하지 아니하는 것이 실무상의 관행이라고 볼 수 있는바, 이 경우 판결선고전의 구금일수 산입이 구속이 집행된 범죄사실에 관한 죄의 본형에만 허용된다고 한다면 경우에 따라서는 소송절차의 간편을 꾀하고, 피의자 또는 피고인의 구속기간이 부당하게 장기화되는 것을 방지하기 위해 구속의 중복을 피한 조치가 오히려 피고인의 불이익으로 돌아가는 결과로 되어 불공평하고 불합리하므로, 이와 같은 경우에는 일부범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 구금일수를 어느 죄에 관한 형에 산입할 것인가의 문제는 법원의 재량에 속하는 사항이라고 봄이 상당하고, 따라서 이를 구속영장이 발부되지 아니한 다른 범죄사실에 관한 죄의 형에 산입할 수도 있다 할 것이다. 2. 이 사건에서 원심판결이 피고인을 판시 제1, 4의 죄에 대하여 징역 6월(집행유예 2년), 판시 제2, 3의 죄에 대하여 징역 8월에 처하면서, 판시 제2, 3의 죄에 대한 징역형에 산입한 제1심판결 선고전의 구금일수 90일은 상고이유가 지적하는 대로 피고인에게판시 제1범죄사실로 구속영장이 발부되어 구금되어 있었던 기간인 것이 기록상 명백하나, 위에서 본 바와 같은 이유에서 그 구금일수를 구속영장이 발부되지 아니한 판시 제2, 3의 죄에 대한 형에 산입하였다 하여 위법이라고 탓할 수 없다 할 것이므로 그 조치를 탓하는 상고논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	형법 제57조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지방법원 1986.7.30 선고 86노249 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결은 그 이유에서 피고인에 대한 향토예비군 편성카드가 분실된 관계로 국방부장관이 2회에 걸쳐 피고인에게 실역미필자 기본교육훈련을 받으라는 교육소집명령을 발부하였으나 피고인은 이미 위 훈련을 받았다는 이유로 이에 불응한 사실을 인정한 다음, 피고인은 이미 위 교육훈련을 마쳤기 때문에 위 교육훈련소집명령에 불응한 것에 관하여는 정당한 사유가 있다고 인정된다는 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있는바 원심의 위와 같은 조치는 정당하고( 당원 1984.12.11. 선고 84도2011 판결 참조) 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식	향토예비군설치법 제6조, 제15조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.7.16 선고 86노3539 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심 판결은 그 이유에서, 피해자가 추락하여 상처를 입은 장소는 빌딩내에 자동차승강기를 설치하는 공사를 하면서 깊이 5미터 가량 파놓았던 곳으로서 그 설치장소로부터 노폭 5미터 가량의 뒷골목길까지는 21.6미터 정도 떨어져 있고, 그 도로와 승강기 설치장소 사이에 있는 공터에는 승강기설치를 위한 건축자재와 쓰레기가 사람의 왕래를 못하게 할 정도로 쌓여 있었으며, 승강기 설치 장소의 입구 중앙의 상단에는 추락주의라는 표지판을 부착해 놓았을 뿐 아니라 사람의 출입을 막기 위하여 각목과 쇠파이프로 입구를 막아 놓았었기 때문에 그 위나 아래로 지나야만 승강기 설치장소에 들어갈 수 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 21.6미터나 떨어진 도로를 지나가던 술 취한 피해자가 쉬어가기 위해 건물내로 들어가려다 위 승강기 설치공사를 위해 파놓은 곳에 빠져 다친 결과는 공사시공회사의 직원인 피고인의 주의의무 태만으로 인하여 발생한 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단하였다. 관계증거와 대비하여 살펴보면 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 있다할 수 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박병일, 김부영 【원심판결】 청주지방법원 1986.7.25 선고 86노195 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 상고이유(변호인의 상고이유는 이유서제출기간 경과후에 제출되었으므로 피고인 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다)를 판단한다. 원심판결 설시의 증거를 종합하면, 피고인의 이 사건 무고범행사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니한 위법이 없고 소론 사실오인에 귀착되는 사유나 양형부당의 사유는 징역 1년의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 무고죄에 있어서는 그 신고내용의 진실성을 인정하기에 충분한가 여부를 따질것이 아니라 신고사실의 허위성을 따져 허위사실을 단정하기에 부족함이 없다면 죄가 성립한다 할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 피고인의 딸 공소외인의 교통사고에 관하여 진천교통주식회사 대표이사 전수복 및 동 영업부장 이경재등과 원만히 돈 5,000,000원에 합의하고 향후 이의를 제기하지 않는다는 취지의 합의서를 작성한 후 그 합의서상의 피고인 이름 밑에 자신의 인장을 압날하고 무인을 찍었고, 합의과정에서 협박당한 사실이 없음에도 불구하고 전수복과 이경재는 공모하여 인장을 위조 행사한 자이니 처벌하여 달라는 취지의 고소장을 작성하여 청주지방검찰청 민원실에 제출하고 또 고소장에 대한 고소인 진술조서를 작성함에 있어 피고소인들은 합의서 작성할 때 고소인에게 술을 강권하여 명정상태에 있는 고소인의 손을 잡아 당겨 무인을 억지로 찍었으며 그 합의서에 압날된 자신의 인장은 위조된 것이라는 취지로 진술하여 공무소에 허위사실을 신고하였다는 것이므로 신고내용이 허위인 이상 신고내용이 진실임을 내세워 원심의 조치를 비난하는 소론 논지는 이유없고 여기에 무고죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1985.10.11 선고 84노1565 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 혼인빙자간음죄는 각 간음행위마다 1개의 죄가 성립된다고 할 것이므로 개개의 간음행위의 내용을 이루는 구체적인 범죄사실의 기재가 없이 일정한 기간 수회 간음하였다는 것과 같은 추상적인 범죄구성요건의 문귀만을 기재한 공소장은 공소사실을 특정하였다고 할 수 없어 그 공소제기는 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효라고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실의 요지 즉 피고인은 피해자 와 혼인할 생각이 없음에도 장차 결혼식을 올리고 혼인을 하자고 속여 믿게 한 다음 음행의 상습이 없는 그녀와 1978.12.19부터 1981.6.26까지는 서울 관악구 봉천동에서, 1981.11.22부터 1982.7.31까지는 대구 중구 시장북로 소재 시장 여인숙에서 동거하면서 혼인을 빙자하여 수회 간음한 것이라고 함은 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여 공소기각을 선고한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 소론은 견해를 달리하여 혼인빙자간음죄는 간음행위마다 1개의 죄가 성립하는 것이 아니고 수회 간음하였을 때에는 포괄하여 1죄가 된다고 하며, 또한 이 사건 공소사실의 기재와 같은 경우에는 처음 시작할 때와 끝날 때의 4회에 걸친 간음행위는 특정되었다고 볼 것이라는 전제에서 이론을 펴고 있으나 받아들일 수 없다. 또한 원심의 판시는 당원의 환송판결 이유와는 다른 이유에서 판단하고 있는 것이므로 환송판결의 구속력에 위배한 것이라고도 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당	형사소송법 제254조 제4항, 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박원순 【원심판결】 마산지방법원 1986.9.16 선고 86노565 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 25일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 위법을 가려낼 수가 없고 또 상고심의 심판대상은 항소심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 항소심판결 당시 미성년인 피고인에 대한 부정기형의 선고는 피고인이 그후 상고심 계속중에 성년이 된다 하더라도 위법이 될 수 없으며 피고인에 대하여 단기 10월, 장기 1년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식	형사소송법 제383조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1986.4.4 선고 86감노21 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 사회보호법 제5조 제2항에서 말하는 "재범의 위험성"이란 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말한다고 할 것이고, 그 재범의 위험성을 판단함에 있어서는 피고인의 연령, 성격, 가족관계, 재산정도, 전과사실, 개전의 정 등의 사정과 보호감호의 요건이되는 범죄사실 즉 범죄의 동기 및 수법, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격등 여러 사정을 종합하여 엄격히 판단하여야 할 것이다. 원심판결에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피감호청구인은 1981.11.1 최종형의 집행을 마치고 만기출소한 뒤 그 무렵부터 1984.11월까지는 삼성전자주식회사 대리점의 외판원으로 그후부터는 독립하여 외판원으로 활동하면서 그 수입으로 노모, 처와 자식들을 성실하게 부양하여 온 사실, 이 사건은 피고인의 매월 외판원 수입만으로는 그 아들(12)의 언어장애 및 청각장애증세를 치료하기 곤란하게 되자 피고인이 충남 공주읍에 물건을 팔러 대전 서부시외버스 터미날에 갔다가 피해자를 발견하고 아들의 치료비를 마련하려는 일시적 충동으로 우발적으로 저지르게 된 범행이었으며, 이와 같이 출소한 이래 3년 7개월 남짓한 동안 피고인은 범법행위를 저지른 일이 없이 착실히 생업에 종사하여 온 사실등을 인정할 수 있다고 하고 이에 의하면 피고인이 비록 1965년부터 모두 7년 7개월에 걸쳐서 수형생활을 하였다고 할지라도 그 최종형의 집행을 마친후 사회에 복귀하여 과거의 범죄환경에서 벗어나 새로이 생업에 열중하는등, 재생의 노력을 하여 온 점을 엿볼 수 있을 뿐더러 이 사건 범행도 일시적 충동에 의한 것이었으며 그 밖에 피고인의 처와 직장동료, 그리고 이웃 주민들이 피고인의 선도를 다짐하면서 절실하게 그 선처를 바라고 있는 점, 피고인이 현재 42세 남짓된 가장으로서 이 법정에서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 다시는 재범하지 아니할 것을 굳게 다짐하고 있는 점등 제반사정을 종합하여 보면 피고인에게는 재범의 위험성이 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거도 없다고 하여 이 사건 보호감호청구를 기각한 제1심 판결을 유지하고 있다. 그러나 기록에 비추어 원심이 인정한 사실을 살펴보면, 피감호청구인은 모두 7회에 걸쳐서 그 형기의 합계가 7년 7개월에 이르는 상습절도등의 전과가 있고, 그 범행들이 거의 모두 버스안에서 소매치기 방법에 의하여 절도를 한 것으로서 그 수법이 동일한 사실, 이 사건 범행도 피감호청구인이 시외버스터미날의 매표소앞에서 두번이나 소매치기방법으로 범행을 시도하다가 목적을 이루지 못하고 다시 세 번째 대상자를 상대로 이 사건 소매치기방법의 범행을 한후에 발각된 사실이 인정되고 위와 같은 점등에 비추어 보면 피감호청구인은 재범의 위험성이 많다고 할 것이어서 원심이 인정한 사정만으로는 피감호청구인에게 재범의 위험성이 없다고 하기는 어렵다 할 것이다. 이러한 경우 원심으로서는 피감호청구인의 전과관계와 그 범죄의 수법, 이 사건 범행의 동기 및 수단, 방법등을 보다 면밀하게 조사하여 재범의 위험성을 판단하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 것은 재범의 위험성에 관한법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실인정을 한 위법을 저지르고 이로써 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당	사회보호법 제5조 제2항	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 박상일 【원심판결】 대구고등법원 1986.9.11 선고 86감노95 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 국선변호인의 상고이유에 대하여, 사회보호법 제5조 제1항의 규정에 의한 보호감호에 있어서는 같은 제2항의 경우와는 달리, 그 조항 소정의 전과 및 재범요건을 충족하면 당연히 재범의 위험성이 있는 것으로 법률상 간주되어, 재범의 위험성이 있음을 별도로 입증할 필요도 없거니와 반증을 들어 이를 부인하는 것도 허용되지 않는다 할 것이다( 당원 1983.2.22. 선고 82감도680 판결 참조). 이 사건 피감호청구인에게는 사회보호법 제5조 제1항의 규정에 의한 보호감호가 선고된 경우이므로 견해를 달리하는 입장에서 그 재범의 위험성을 다투는 논지는 이유없다. 2. 피감호청구인의 상고이유는 이 사건 재범에 이르게 된 동기를 내세워 관대한 처분을 바란다는 것뿐이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	사회보호법 제5조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김천수 【원심판결】 서울고등법원 1986.8.26 선고 86노1742 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 45일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 피고인 및 변호인의 양형부당이라는 항소이유를 판단함에 있어 "이 사건에 나타난 양형조건들을 참작하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적절하다"고 한 판시는 항소이유에 대한 판단설시로서 충분하고 이러한 설시가 너무 추상적이어서 판단이유를 명확히 명시하지 아니한 이유불비의 위법을 저질렀고 재판받을 권리를 보장한 헌법규정에 위반되었다는 소론 논지는 채용할 수 없다. 2. 원심이 유지한 제1심 판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하였거나 심리를 미진한 위법이 없고, 사실오인에 귀착되는 사유나 양형부당의 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 이유없다. 3. 피고인이 상고심에 이르러 성년이 되었다 하더라도 부정기형을 유지한 원심을 파기할 사유가 못된다 할 것이니 논지는 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고후의 구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	형사소송법 제364조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김종만 【원심판결】 대구고등법원 1986.8.14 선고 85노769 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 각 상고이유의 요지는, 피고인은 이 사건 범죄사실을 저지른 일이 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 면소의 판결을 한 것은 잘못이라는데 있는바 면소판결에 대하여는 실체판결을 구하여 상소를 할 수 없다 할 것이므로( 당원 1964.4.7. 선고 64도57 판결 참조) 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식	형사소송법 제326조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.9.2 선고 86노3787 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 보면, 원심은 피고인이 이 사건 범행을 할 때 이른바 정신미약의 상태에 있었다고 보아 형법 제10조 제2항을 적용한 제1심 판결을 그대로 유지하고 있다. 그런데 기록에 의하면 피고인은 항소이유서에서 그 병력등을 상세히 들추어 피고인이 이 사건당시에 심신상실의 상태에 있었고 추위를 피하여 자동차안에 앉아 있었을 뿐 자동차를 절취할 의사가 없었다고 주장하고 있고(그래서인지 항소이유서를 보호자와 연명으로 작성하고 있다) 이를 뒷받침하기 위하여 1980.5.20 의사 곽한근이 작성한 진단서를 첨부하고 있으며 그 진단서에 의하면 병명은 정신신경증(결핵성뇌막염 후유증)이고 향후치료의견은 자기도 모르게 목적없이 가출하고 자기집을 못찾아오며 겨울에는 심한 동상을 입어 거리에 쓰러져 있어 파출소에서 데려가 보호하다가 가족에게 인계되기 여러번이며 현재도 그런 증상이 있어 집에서 감시하고 지내는데 치료불능이며 별도리가 없다고 되어 있다. 그리고 기록에 있는 1984.2.3과 1986.2.21 작성한 의사 이상연의 확인서 등에도 그와 비슷한 증상이 있다는 뜻의 기재가 있는 외에 1986.2.19 성동구치소장의 피고인에 대한 이환통보에 의하면 피고인은 우족지동상 괴사증으로 치료중이라고 되어 있다. 그렇다면 원심으로서는 피고인의 이 사건 범행이 자동차를 절취하려고 했다는 것이므로 위와 같은 정신상태에서 운전을 하지 못할 사람이 봉고자동차를 절취하는 것은 생각하기 어려운 일이고 또 정신이상으로 가출하여 방황하다가 동상까지 입은 상태에서 추위를 피하려고 자동차안에 들어갈 수도 있겠으므로 피고인이 비록 수사기관에서 운전을 할 수 있다고 진술했지만 과연 그런 것인지 확인을 해보는 한편 수사기관에서 논리정연하게 범행의 행적을 진술하였다하더라도 제1심 공판조서에 의하면 피고인은 검사의 이 사건 공소사실을 그대로 묻는 바에 따라 "네"라고만 답한 것으로 기재되어 있을 뿐이므로 직접 신문의 방법에 의하여 피고인으로 하여금 상세히 진술하도록 하고 앞에서 본 바와 같은 피고인의 병력도 살펴서 심신장애의 의심이 있을 때에는 국선변호인을 선임하여서라고 피고인의 방어권을 제대로 행사할 수 있도록 하고 전문가에게 피고인의 정신상태를 감정시키는 등으로 과연 피고인의 정신상태가 이른바 심신상실의 상태인지, 심신미약의 상태인지를 확실히 가려보아야 하였을 터인데 피고인의 항소이유에서 이 사건 범행당시 심신상실의 상태에 있었다고 주장하고 있음에도 불구하고 다만, 피고인에게 제1심 법정에서의 진술이 사실과 다름이 없는지에 관하여서만 신문확인(그것도 부동문자로 되어 있다) 함에 그칠 뿐 그에 관하여 아무런 조사심리도 한 바 없이 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고만 설시한채 제1심 판결을 그대로 유지하고 있는 것이다. 결국 원심판결은 심신장애자 또는 절도의 고의에 대한 법리를 오해한 것이 아니면 심리를 다하지 아니하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관	형법 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김철 【원심판결】 대구고등법원 1986.8.27 선고 86노853 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거를 종합하면 원심인정의 범죄사실을 인정하기에 충분하여 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 찾아 볼 수 없다. 소론논지는 이유없다. 2. 피고인이 길이 70센티미터, 직경 5센티미터의 아카시아 말목을 양손에 잡고 피해자의 머리 및 좌측팔 부분을 수회 구타하고 말목이 부러지자 주먹만한 돌을 들어 피해자의 머리를 1회 때리고 다시 길이 20센티미터, 폭 10센티미터, 직경 5센티미터 및 길이 16센티미터, 폭 9센티미터, 직경 7센티미터의 큰돌 2개로 머리를 2회 때려 우측두정부 함몰골절등의 상해로 그 자리에서 사망케 한 경우라면 피고인의 범행이 우발적이라 할지라도 살인의 결과발생을 인식하고 저지른 소행으로서 살인의 범의가 있었다고 봄이 상당하고 결과적 가중범의 범의에 그치는 것이 아니라 할 것이다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	형법 제250조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박연오 【원심판결】 서울고등법원 1986.9.15 선고 86노2066 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 먼저 국선변호인의 상고이유 제1점 및 이와 관련된 피고인의 상고이유에 대하여, 피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것이다( 당원 1986.9.9. 선고 86도1177 판결 및 1984.5.29. 선고 84도378 판결등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 본건에 있어서 피고인이 공판정에서 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서의 진정성립을 인정하고 있을뿐만 아니라, 그 진술이 임의로 이루어진 것이라고 진술하고 있고 (제1심 공판기록 제50면 및 제68면), 또 위 피의자신문조서에 나타난 서명, 무인 그 기재내용등 제반사정을 종합 참작하여 보면 피고인의 검찰에서의 진술은, 불법구금 및 협박등으로 말미암아 강요된 임의성 없는 허위진술이라거나, 그 신빙성을 보장할 수 없는 상황에서의 진술이었다고 보기 어려우므로, 위 조서를 증거로 채택한 제1심의 조치를 유지한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 각 증거를 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여, 거기에 채증법칙을 위반해서 사실을 그릇 인정한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여, 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 정상을 살펴보아도 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지 또한 이유없다. 3. 따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식	형사소송법 제312조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박홍우,정해원 【원심판결】 서울형사지방법원 1985.10.31 선고 85노2392 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인들의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 이 사건 피해자 1, 2가 나주정씨 충정공파 대종회와 종중원 정우상 사이의 1980.4.21자 매매계약서를 위조하였다고 허위사실을 들어 세차례에 걸쳐서 무고를 하고 위와 같은 무고사실을 뒷받침하기 위하여 1979.4.23자 매매계약서를 위조한 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 또한 이 사건에서 나주정씨 충정공파 대종회의 사고수습대책회의에서 종묘관리인의 채무를 면제하여 주는 결의를 할 적법한 권한은 없다 하더라도 이 사건 고소인 피해자 1로서는 위 회의의 결의에 따라 종묘관리인의 채무를 면제하여 준 것임을 피고인이 알고 있었음에도 불구하고 진실이라는 확신없이 피해자 1이 공소외 인으로부터 금 80만원을 받고서 임의로 결손처분하였다고 고소하였다면 금전수수의 대가로 채무면제를 하여 주었다는 점에 대하여 수사기관으로 하여금 수사권을 발동하도록 함에 충분하므로 이에 대하여 무고죄를 적용한 원심의 조처는 정당하고 거기에 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 논지도 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당	형법 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1986.2.28 선고 85노1938 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심은 거시증거에 의하여 피고인이 그가 대표이사로 있던 공소외 1주식회사가 신축한 아파트중 501호 및 402호를 1983.7.27 및 같은해 8.8 채무변제조로 이 사건 피해자 쌍용양회주식회사와 동 박외선에게 각 분양하고 그들에게 그 소유권이전등기를 하여 주지 아니한 채, 같은해 12.9 이를 공소외 김성식 및 동 김문배에게 그에 관한 각 소유권이전등기를 하여준 사실과 한편 피고인은 위 각 아파트를 위와 같이 피해자 쌍용양회주식회사 및 박외선에게 분양하기 이전에 판시와 같은 경위로 위 아파트 501호는 1983.6.1 위 공소외 김성식에게, 또 위 아파트 402호는 같은해 4.5 공소외 박대용에게 각 분양하기로 하여 각 그 분양계약서를 교부한 사실을 인정한 다음 피고인은 이 사건 피해자들보다 먼저 분양된 위 각 분양계약의 이행으로서 1983.12.9 위 501호에 관하여는 위 김성식 명의로, 위 402호에 관하여는 위 박대용의 권리를 순차 승계한 위 김문배 명의로 각 소유권이전등기를 해준 사실을 적법히 확정하고, 피고인은 이 사건 피해자들보다 먼저 분양받은 자에게 그 분양계약의 약정에 따라 위 각 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 경료하였던 것이므로 피고인의 위 행위는 배임죄를 구성하지 않는다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 그대로 유지하였는바, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 인정되고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법사유가 있다 할 수 없고, 또 일반적으로 부동산을 매도한 후에 매수인 명의로 소유권이전등기가 완료되기 전에 동 부동산을 다른 사람에게 매도한 경우(이중매매의 경우)매도인은 각 매수인에게 그 소유권을 이전해 줄 의무가 있는 것이며 그 의무에 우열이 있는 것이 아니므로 매도인이 어느 한 매수인에게 소유권이전등기절차를 이행하여서 그 매수인 명의로 등기가 완료하면 특별한 사정이 없는한 다른 매수인에 대한 소유권이전의무는 이행불능이 되어 그 매수인에 대하여 매도인은 채무불이행의 책임을 지게 된다고 할 것임은 부동산매매계약에 인한 매도인의 채무의 성질상 당연하다고 할 것이나, 한편 형법상 배임죄의 성립여부에 관하여는 부동산이 매도되면 형법은 부동산을 매도한 자에게 매수인을 위한 임무로 매수인에게 소유권을 이전해 줄 의무를 성실히 이행할 것을 명하는 동시에 그 임무에 위배하여 동 부동산을 다시 타인에게 매도하고 그에게 소유권을 이전하는 것은 이를 금하고 있는 것이라고 할 것이므로 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 해서 그를 후매수인에 대하여 그 임무를 위법하게 위배하였다고는 할 수 없다고 할 것인즉, ( 대법원 1977.10.11. 선고 77도1116 판결 참조) 이 사건에 있어 원심이 확정한 바에 의하면 피고인이 위 아파트에 관하여 선매수인에 해당하는 위 김성식, 김문배에게 그 소유권이전등기절차를 경료해 주었다는 것이므로 후매수인에 해당하는 위 쌍용양회주식회사나 박외선에 대하여 배임죄가 성립될 수 없다 할 것이고, 이와 같은 취지인 원심판시는 결국 정당하고, 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1986.5.28 선고 85노468 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 피고인은 국민주택건설을 목적으로 하는 제1국민주택조합의 조합장으로서 위 조합을 대표하여 국민주택건설부지를 물색하던중 1984.3.9 공소외 이흥수 소유의 속초시 동명동 산 72의 1 임야1,300평을 그로부터 금 9,100만원에 매수함에 있어 그 대금지불방법으로 위 이흥수가 위 토지의 지목을 임야에서 대지로 변경한 후 제1국민주택조합 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주면, 피고인은 이를 담보로 속초시로부터 국민주택 융자금을 수령하여 위 이 흥수에게 융자금 수령시마다 3회에 걸쳐서그 대금을 분할 지급하기로 약정한 사실, (위 대금지급채무를 담보하기 위하여 액면금을 백지로 하여 지급장소 농업협동조합으로 된 피고인 개인명의의 약속어음 1매를 발행하여 위 이흥수에게 교부하다)그후 위 이흥수는 이건 토지의 지목을 임야에서 대지로 변경한 후 같은해 9.3 위 중앙국민주택조합 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 피고인은 그에 관하여 속초시를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하고 금 2억 8,350만원의 융자금을 신청하여 속초시로부터 2회에 걸쳐 융자금을 각 수령하였으나, 1차로 수령한 융자금중 3,000만원만을 약정대로 위 이흥수에게 지급하고 2차로 수령한 융자금중 금 3,000만원은 약정대로 지급하지 아니하여 같은해 10.20 위 이흥수에게 위 토지매매대금중 2차분 채무금 3,000만원과 이에 대한 지연이자 금 200만원을 합한금 3,200만원의 지급을 담보하기 위하여 지급기일 같은해 11.20 지급지 국민은행 속초지점으로 하는 피고인 개인명의의 액면금 3,200만원의 약속어음1매를 발행하여준 사실, 그후 위 약속어음지급기일까지 피고인이 위 대금을 지급하지 못하게 되자 위 이흥수는 지급기일인 같은해 11.20.10:00경 위 약속어음을 국민은행 속초지점에 지급 제시하고, 위 지점의 담당행원인 공소외 이종필은 피고인의 예금잔고가 없음을 장부상 확인한 후 피고인의 사무실에 전화로 위 약속어음이 지급 제시된 것을 연락하고 입금을 재촉하였으나, 그날 영업시간 내에 위 어음금액상당이 입금되지 아니하므로 그날 16:30경 쪽지에 예금부족으로 지급에 응할 수 없다는 고무인을 찍고 위 약속어음에 이를 첨부하고 관련장부에 이와 같은 내용을 기재하여 부도처리한 사실, 피고인은 그 다음날인 같은달 21일 09:00경 공소외 변동만의 집에서 위 이흥수를 만나, 피고인의 위 이흥수에 대한 이건 토지매매잔대금 채무금 6,100만원의 지급담보로서 당시 공사중인 국민주택 13동에 대하여 입주계약을 체결하여 주면, 위 액면금 3,200만원의 약속어음을 부도처리되지 않은 상태로 은행에서 회수하여 주겠다는 위 이흥수의 말을 그대로 믿고 위 국민주택 13동에 대한 입주계약을 위 이흥수와 사이에 체결하였는데 당시 위 이흥수는 피고인에게 국민은행 속초지점으로부터 위 액면금 3,200만원 약속어음을 부도처리되지 않은 상태로 회수받기 위하여는 당사자간에 합의되었다는 근거로서 위 입주계약서를 지참하여야 한다고 하여 이를 피고인으로부터 교부받아, 그날 10:00경 국민은행 속초지점에 가서 당좌담당행원인 이종필에게 이를 보이고 그로부터 위와 같이 지급거절의 쪽지가 부착된 위 액면금 3,200만원의 약속어음을 회수하여 위 변동만의 집으로 와서 이를 피고인에게 교부하여 주고 그곳에서 다시 피고인의 위 이흥수에 대한 토지매매잔대금 채무금 6,100만원의 지급담보 내용을 구체화하여 그 중 2차분 잔대금 채무금 3,000만원과 이에 대한 앞서 본 지연이자 금 200만원을 합한 금 3,200만원(위 약속어음의 액면금)을 같은해 12.20까지 지급하기로 하며, 만일 위 기간내에 위 금액을 지급하지 못할 때에는 위 금액범위안에서 위 국민주택 13동을 임의로 처리하여도 이의가 없고, 나머지 잔대금 3,100만원은 피고인이 잔여융자금을 속초시로부터 수령시 지급하며(피고인은 당시 속초시로부터 잔여융자금 36,855,000원을 수령할 수 있었다) 이를 이행하지 못하였을 때에는 위 13동의 국민주택을 위 이흥수가 임의로 처리할 수 있다는 내용의 지불각서를 피고인으로부터 작성교부받은 사실, 한편 위 이흥수의 말만을 그대로 믿어 위 3,200만원 약속어음이 부도처리된 어음이 아니라고 막연히 생각하고 위 약속어음을 교부받은 피고인은 그날 13:00경 국민은행 속초지점에 직접 확인한 결과, 위 어음은 이미 부도처리된 어음으로서 당일 영업시간내에 위 어음금액을 입금시키지 못하면 거래정지처분이 된다는 것을 뒤늦게 알고 이를 항의하기 위하여 급히 위 이흥수를 만나려 하였으나, 그가 서울로 가고 속초에 없어 위 변동만을 통하여 위 이흥수에게 다음날인 같은달 22일 위 어음이 부도처리되었으므로 이건 국민주택 13동에 관한 입주계약은 무효라고 전하고, 그후 11.26. 18:00경 위 변동만의 사무실에서 직접 위 이흥수를 만나 그의 약속과는 달리 위 약속어음이 부도처리되었으므로 그와의 국민주택 13동에 대한 입주계약을 취소한다고 말하고 그후 원심판시 별지기재와 같이 위 국민주택 13동중 11동을 타인에게 매매 또는 임대한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계하에서라면 피고인이 위 액면금 3,200만원의 약속어음을 부도처리 되지 않은 상태로 회수하여 주겠다는 위 이흥수의 말을 그대로 믿고 위 이흥수와 체결한 위 국민주택입주계약은 그 계약의 중요부분에 관한 착오에 의한 것이거나 기망에 의한 것으로서 같은해 11.22 및 11.26에 피고인이 위 이흥수에 대하여 행한 입주계약 취소의 의사표시에 의하여 적법히 취소되었다고 볼 것이므로 피고인이 이건 국민주택 11동을 위와 같이 위 이흥수 아닌 타인에게 매매 또는 임대했다하더라도 당시 피고인은 위 이흥수의 사무를 처리하는 자의 지위에서 있었다할 수 없고 또 설사 위 입주계약이 적법히 취소되지 아니하였다 하더라도 위와 같은 사정하에서의 피고인의 이건 매매 또는 임대행위는 위 입주계약이 적법하게 취소된 것으로 믿고 행한 것으로서 배임의 범위를 인정할 수 없다는 취지의 설시를 한 다음 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 판시내용은 요컨대 피고인이 피해자 이 흥수와의 주택입주계약을 위와 같은 경위로 해약(취소)하고 이를 타에 처분하였으므로 피고인은 위 이 흥수와의 관계에 있어 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지아니하거나 그 배임의 범의를 인정할 수 없다는 취지로 풀이되는 것이고, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하면, 원심은 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 하거나 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1985.4.19 선고 84노1357 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 실용신안권은 신규성 있는 기술적 고안에 대하여 부여되는 것이고, 그의 구체적, 기술적 범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술수준이 무효심판의 유무에 구애됨이 없이 고려되어야 하며, 공지공용의 사유까지 포함한 출원이 있고 그 출원에 의한 등록이 있었다 하여도 신규성이 있는 기술적 효과가 인정될 수 없는 공지공용의 부분까지 권리범위가 확장되는 것이 아닌 이상 그 등록된 고안의 전부가 공지공용의 것이었다면 그러한 경우에도 무효심판의 유무에 관계없이 그 권리범위를 인정할 근거가 상실되는 것이고( 당원 1964.10.22. 선고 63후45; 1983.7.26. 선고 81후56 전원합의체 판결등 참조) 따라서 그에 대한 침해도 있을 수 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고 소론의 당원 1970.7.24. 선고 70후19 판결은 위 전원합의체판결로 폐기된 것이며 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당	실용신안법 제11조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 최연택 【원 판 결】 대구고등법원 1986.5.28 선고 86감노22 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피감호청구인에게는 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 처벌받은 3회의 실형전과가 있는 외에 1979.7.21 강도상해죄 등으로 징역 3년 6월의 형을 선고받은 일이 있고 그 형기를 합산하면 6년 6월이 되므로 이상의 각죄와 이 사건 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항 위반의 죄를 사회보호법 제6조 제2항에서 말하는 동종 또는 유사한 죄로 보게 되면 같은법 제5조 제1항 제1호에 규정된 필요적 보호감호요건에 해당함이 분명하나, 피감호청구인의 전과내용중 강도상해등 죄의 범행내용을 보면 피감호청구인이 공범 3명과 빈집을 털기로 공모하여 그중 2명과 함께 범행장소에 가서 피감호청구인과 공범 1명은 밖에서 망을 보고 다른 공범 1명이 집안으로 들어가 절취품을 물색하던중 집주인이 돌아오는 것을 보고 피감호청구인은 먼저 도주하고, 나머지 공범 2명이 함께 도주하다가 체포를 면탈할 목적으로 뒤쫓아오는 집주인에게서 그가 들고 있던 삽을 빼앗아 구타하고, 또 부근 구멍가게에서 소주병을 가져와 이를 깨어 이마를 찌르는등 하여 상해를 입힌 외에 나머지는 다른 공범들과 합동하여 상습으로 20회정도 각종 금품을 절취하였다는 사실로서, 피감호청구인도 준강도상해의 공동정범으로 처벌받은 내용인바, 이와 같이 피감호청구인은 절도의 목적으로 망을 보다가 집주인이 귀가하는 것을 보고 먼저 도주하였고, 집주인에 대한 상해행위는 뒤늦게 도주하던 공범들에 의하여 저질러진 것으로 그 도구도 미리 준비한 것이 아니라 공범들이 상해의 범행현장에서 조달한 것이라는 점등에 비추어보면 피감호청구인이 비록 준강도상해죄로 실형선고를 받았다 하더라도 그 죄는 이 사건 상해죄를 내용으로 하는 폭력행위등처벌에 관한 법률 위반의 죄와 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 볼 수 없으므로 같은 취지에서 피감호청구인에 대한 보호감호청구를 기각한 제1심 판결에는 위법이 없다하여 검사의 항소를 기각하였다. 2. 원심판결의 취지는 요컨대, 피감호청구인의 전과사실중 판시 준강도상해죄는 피감호청구인이 그 범행과정에서 구체적으로 분담한 행위내용이 이 사건 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 상해죄와 비교하여 사회보호법 제6조 제2항 제6호에 들고 있는 사유 즉 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형등에 있어 동종 또는 유사하지 아니하므로 두죄는 사회보호법 제5조에서 말하는 동종 또는 유사한 죄에 해당하지 않는다는 뜻인 것이 분명하다. 그러나 사회보호법상의 보호감호요건이 되는 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 여부를 같은법 제6조 제2항 제6호가 들고 있는 사유 즉 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형등을 종합하여 판단할 경우, 여기에 죄라 함은 피감호청구인이 처벌받은 죄 또는 처벌받게 될 죄를 뜻한다 할 것이므로 그 동종 또는 유사여부도 피감호청구인이 처벌받은 죄 또는 처벌받게 될 죄가 성질상 당연히 내포하고 있는 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형등을 서로 비교하여 그 사이에 동종 또는 유사성이 인정된다면 두 죄는 사회보호법에서 말하는 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 봄이 상당하며 피감호청구인이 전후 범죄행위시에 구체적으로 분담한 행위내용에 있어 동종 또는 유사성이 인정되지 않는다 하여 두 죄를 동종 또는 유사한 죄가 아니라고 단정할 수는 없다 고 본다. 원심판결은 사회보호법이 전과자로서 재범의 위험이 있는 자 또는 특수한 교육개선 및 치료를 요하는 자에 대하여 보호처분을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하고자 함에 있고, 그러한 보호처분의 해석을 하였으나, 위와 같은 해석이 원심설시와 같은 사회보호법의 목적이나 보호감호처분의 요건으로 전과사실을 요구하고 있는 취지에 반하는 것이라고 볼 수도 없다. 그렇다면 피감호청구인이 준강도상해죄의 공동정범으로 처벌받은 전과와 이 사건 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 상해죄는 다같이 폭력에 의하여 사람의 생명, 신체를 침해하는 범죄라는 점에서 차이가 없어 그 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형등을 종합하여 볼때 유사성이 인정되는 범죄라 할 것이므로, 원심이 이를 동종 또는 유사한 죄에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 사회보호법 제6조 제2항 제6호의 법리를 오해하여 그 동종 또는 유사여부의 판단을 그르친 것이라 하겠으므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결(보호감호에 관한 부분)을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	사회보호법 제5조, 제6조 제2항 제6호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1986.4.24 선고 85노376 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 형법 제370조의 경계침범죄는 토지의 경계에 관한 권리관계의 안정을 확보하여 사권을 보호하고 사회질서를 유지하려는데 그 규정목적이 있으므로 비록 실체상의 경계선에 부합되지 않는 경계표라 할지라도 그것이 종전부터 일반적으로 승인되어 왔다거나 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정하여진 것이라면 그와 같은 경계표는 위 법조 소정의 계표(한자생략)에 해당된다 할 것이고 반대로 기존경계가 진실한 권리상태와 맞지 않는다는 이유로 당사자의 어느 한쪽이 기존경계를 무시하고 일방적으로 경계측량을 하여 이를 실체권리관계에 맞는 경계라고 주장하면서 그 위에 계표를 설치하더라도 이와 같은 경계표는 위 법조에서 말하는 계표에 해당되지 않는다 고 할 것이다( 당원 1976.5.25. 선고 75도2564 판결 참조). 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인은 1964.1.24경 그의 소유이던 충남 서천군 마서면 덕암리 산 94의 1 임야중 일부를 분할하여 공소외 현현길에게 매도하고(분할된 토지의 지번은 같은리 산 94의 5) 그 즉시 경계선상에 소나무를 심어 그때부터 이로써 피고인의 소유토지와 위 현현길소유 토지와의 경계로 삼아왔는데 1984.4.12경에 이르러 위 현현길의 아들인 소외 현종규가 소나무에 의한 위의 기존경계는 진실한 권리상태와 맞지 않는다는 이유로 피고인과는 상의도 없이 일방적으로 경계측량을 한 후 기존경계와는 달리 새로운 경계선을 설정하고 그 선위에 임의로 이 사건 말뚝을 세워 놓자 피고인이 이에 승복할 수 없다 하여 그 말뚝을 뽑아 제거하였다는 것이니 사실관계가 이와 같다면 비록 종전부터 경계로 삼아왔던 소나무가 실제경계선과는 다소 맞지 않는다 하더라도 당사자의 한쪽인 위 현종규가 기존경계를 무시하고 일방적으로 설치한 이 사건 말뚝은 앞서 설시한 법리에 비추어 형법 제370조의 경계침범죄에서 말하는 계표에는 해당되지 않는다 할 것이므로 같은 취지에서 무죄를 선고한 원심조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 경계침범죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당	형법 제370조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서재웅 【원심판결】 수원지방법원 1985.12.12 선고 85노615 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인은 1983.6.경부터 수원시 영화동 소재 경기은행 제1지점장으로 재직하던 자인바, 원심공동피고인 이 1983.5.경부터 경기 송탄시 신장동 243의 6 소재 대지 3필지 759평방미터 위에 건평 1,446평방미터의 여관 건물 1동을 건축하면서 건축자금 마련을 위하여 동년 9.26경 위 경기은행 제1지점에서 동 지점장인 피고인을 통하여 그녀의 남편 공소외 1 명의의 위 대지를 담보로 금 185,000,000원을 대출받아, 동일 동 은행의 채권보전을 위하여 위 대출금중 150,000,000원을 각 3개월 만기의 액면 1억원짜리와 5천만원짜리의 정기예금으로 입금하고, 동 은행에 질권설정을 하였으므로 위 정기예금은 다른 채권자(원심판결 및 공소장에는 채무자라고 표기되어 있으나 이는 채권자의 오기로 보여진다)에게 담보로 제공할 수 없고, 설혹 담보로 제공되었다 하더라도 대체담보물이 없는 한 만기일에 지급될 수 없을 뿐만 아니라, 그녀가 당시 약 10억원 가량의 채무가 있어 다른 사람으로부터 금원을 차용할 경우 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 위와 같이 위 정기예금에 질권을 설정한 후 동 은행으로부터 5천만원짜리 예금증서보관증만을 교부받아 소지하고 있을 뿐인데도 이를 이용하여 타인으로부터 금원을 편취할 것을 결의하고, 1983.10.26경 수원시 조흥은행 수원지점옆 설영빌딩 1층에 있는 원심공동피고인 경영의 수예점에서 공소외 김창순에게 경기은행 제1지점 발행 5천만원짜리 정기예금보관증서를 보이면서 동 은행에 그녀의 남편 공소외 1명의로 5천만원의 정기예금이 되어 있으니 이를 담보로 금 5천만원을 차용토록 해달라 하여 동 김창순은 위와 같은 내용을 피해자 이종구, 동 안홍길에게 전달하자, 위 김창순 및 피해자등은 위 예금이 진실이고 담보력이 있는지 여부를 은행에 확인키로 하여, 다음날인 동월 27. 15:00경 그녀와 같이 위 은행 제1지점장실에갔던바, 미리 그녀로부터 부탁을 받은 바 있는 피고인은 그 정을 알고 있음에도 동 은행의 고객인 원심공동피고인의 신용을 더욱 확실하게 하여 그녀를 도울 목적으로 위 피해자들에게 질권설정 사실을 숨기고 "이 정기예금은 틀림없다. 이것 이외에도 원심공동피고인 남편명의로 1억원짜리 정기예금이 또 있다. 아무런 이상이 없으니 증서보관증을 가지고 만기일에 예금주와 같이 은행에 나오면 틀림없이 돈을 주겠다. 증서보관증을 잘 보관하라"고 말하여 피해자들에게 위 예금에 대한 담보력을 오신시킴으로써 원심공동피고인이 피해자 이종구로부터 금 3,000만원, 동 안홍길로부터 금 2,000만원을 각 차용금 명목으로 편취하는 행위를 용이하게 함으로써 이를 방조한 것이다라는 사실을 인정하고, 여기에 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항, 제2항을 적용 처단하였다. 그러나 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 행위라고 할 것인데, 기록을 검토하여 보아도 피고인이 정범인 원심공동피고인 이 이건 피해자들로부터 예금증서보관증을 담보로 돈을 차용할 때 10억 이상의 채무가 있고 지불능력이나 지불의사가 전혀없어 피해자들을 기망하여 금원을 편취하려는 의사가 있었음을 알았다는 증거를 찾아 볼수 없다. 정범인 원심공동피고인은 피고인이 지점장으로 있는 경기은행 제1지점의 거래선일뿐 피고인과 사이에 피고인이 은행의 신용을 해치면서 더욱 자신이 범행까지 하면서 동인을 도와주어야 할 특별사정이나 특수관계가 보이지 않는 이 건에 있어 피고인이 설령 피해자들에게 "이 정기예금은 틀림없다. 이것 이외에도 원심공동피고인 남편명의로 1억원짜리 정기예금이 또 있다.아무런 이상이 없으니 증서보관증을 가지고 만기일에 예금주와 같이 은행에 나오면 틀림없이 돈을 주겠다. 증서보관증을 잘 보관하라"고 말한 사실만으로는 정범인 원심공공피고인의 사기범행의 정을 알았다는 증거가 되지 못한다. 더욱, 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 제1지점장실로 찾아온 피해자들과 이종구, 김창순, 이시돈 등에게 질권설정이라는 말을 알아듣지 못할것 같아 예금은 담보예금되어 있으나 담보교체되면 만기일에 지급될 수 있다고 말하면서 자세한 내용은 차동준대리에게 물어보라고 말하였다고 진술하고 있고 차동준 역시 검찰이래 원심법정에 이르기까지 위 피해자들이 이 사건 정기예금증서보관증을 보이면서 만기일에 지급될 수 있는 것이냐고 묻자 이 예금은 질권설정되어 있어서 대체담보 없이는 불가하다는 요지의 진술을 하고 있는데다가 원심증인 이병관도 이종구가 차동준에게 이야기하는 것을 보았다고 진술하여 피고인의 변소를 뒷받침하고 있는바, 피고인의 이러한 변소는 그 변소내용이 은행업무에 종사하는 사람이라면 누구나 하여야 할 통상적이고 상식적인 업무상 발언으로 보여지고 정범 원심공동피고인과 어떤 특수사정이나 특수관계가 없다는 점에서 원심이 채택하고 있는 증인들의 증언보다는 훨씬 신빙성이 있다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 원심이 피고인에게 사기방조죄로 단정한 것은 증거에 의하지 아니하고 범죄사실을 인정하였거나 채증법칙을 위배한 위법이 있거나 사기방조죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	형법 제32조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지방법원 1986.1.23 선고 84노1455 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 사법서사법 제2조, 같은법시행령 제2조에 의하면, 법원과 검찰청에 제출하는 서류 뿐만 아니라 법원과 검찰청 업무에 관련되는 서류의 작성도 사법서사의 업무의 범위에 속하는 바 , 이 사건 기록에 비추어 보면, 피고인이 작성한 협의이혼의사 확인신청서, 고소취소장이 법원과 검찰청에 제출하는 서류임은 말할 것도 없고, 합의서 역시 피고인이 그동안 다루었던 서류의 성질로 보아 법원과 검찰청 업무에 관련된 서류라고 인정되며, 합의이혼의사 확인신청서가 이혼신고서와 함께 제출되는 서류라고 하더라도 그 결론이 달라질 수 없는 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인에 대하여 사법서사법 위반의 죄책을 인정한 제1심 판결을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배 그밖의 어떤 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당	사법서사법 제2조, 사법서사법시행령 제2조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(86고합210 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 4년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 이 사건 범행은 가정형편이 어려워서 저질러진 범행인 점, 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 징역 4년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러나, 위 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에 대한 대구 수성경찰서장 작성의 범죄경력조회 회보서 및 대구교도소장 작성의 출소증명원의 각 기재에 의하면, 피고인은 1979.6.27. 대구지방법원에서 특수강도등의 죄로 징역 3년의 형을 선고받고, 이어 1980.12.11. 같은법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 4월의 형을 선고받아, 1982.2.25.에는 위 특수강도등 죄의 형의, 같은해 6.25.에는 위 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 형의 집행을 각 종료한 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 1985.6.25.에 저질러진 이 사건 범행은 위 최종형의 집행이 종료된 바로 다음날로서, 누범기간 진행의 기산점이 되는 1982.6.26.로부터 3년이 차는 날에 저질러진 범행으로서 누범에 해당한다고 할 것인데, 원심은 피고인에 대한 처단형을 정하는 과정에서 이점을 간과하고, 누범가중을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 위 항소이유에 대한 판단은 이를 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 판시 전과에 대한 증거로서 "대구 수성경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회 회보서 및 대구교도소장 작성의 피고인에 대한 출소증명원중 판시 전과에 부합하는 각 기재"를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 여기에 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 판시 소위는 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여, 같은법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 하되, 이 사건 범행은 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고, 형법 제5조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수	형법 제35조 , 제83조 , 제86조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(86고단283 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,000,000(일백만)원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 검사의 항소이유의 요지는, 피고인이 설치한 이 사건 유선비디오 방송시설은 전기통신기본법 소정의 "자가전기통신설비"에 해당함에도 불구하고 원심판결은 위 유선비디오 방송시설이 피고인과 수용가 모두의 이용에 제공되는 것이지 이를 설치한 피고인 자신만의 통신의 이용에 제공하기 위한 것이라고는 볼 수 없기 때문에 위 유선비디오 방송시설이 자가전기통신설비에 해당함을 전제로 한 본건 공소사실은 죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 전기통신기본법의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 일건기록에 나타난 제반증거를 종합하여 보면, 피고인이 1985.5.4.경부터 1985.7.2.경까지 서울 동대문구 (이하 생략) 소재 피고인 경영의 (상호 생략) 사무실에서, 음악과 영상을 송신할 수 있는 콘트롤박스, 턴테이블, 영상 및 음향녹화 재생기기 등을 설치하고, 그곳으로부터 같은동 386의 2 소재 삼호다방등 178개의 각 수용가까지 옥외 선로를 가설하고, 수용가에 영상증폭기, 음향선별기 등을 설치한 다음, 각 수용가들로부터 매월 시청료 3,000원씩 받고 동 수용가들로 하여금 수신할 수 있도록 음반에 녹화 또는 녹음된 영상과 음향을 유선으로 송신함으로써, 이른바 유선비디오 방송업을 한 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러므로 과연 위 유선비디오 방송시설(이하 유선방송시설이라고만 한다)이 전기통신기본법 제2조 제6호 소정의 자가전기통신설비에 해당하는지의 여부에 관하여 검토하여 보기로 한다. 나. 전기통신기본법 제2조 제6호는 자가전기통신설비를 공중전기통신설비외의 것으로서 특정인이 전기통신설비를 설치하여 그 설치한 자만의 통신의 이용에 제공하기 위한 전기통신설비라고 정의하고 있고, 같은법 제15조 제1항은 자가전기통신설비(이하 자가통신설비라고 한다)를 설치하고자 하는 자는 체신부장관의 허가를 받도록 하고 다만 대통령령이 정하는 경우에는 체신부장관에게 신고하도록 하고 있으며, 이를 받은 같은법시행령 제7조 제2항은 자가통신설비를 설치하고자 하는 자의 신청이 "1. 공공단체의 사무집행을 위하여 공공단체상호간 또는 공공단체와 감독청 사이에 사용할 목적으로 설치하는 경우, 2. 보도사업, 도로사업, 광업, 가스사업에 사용할 목적으로 설치하는 경우, 3. 동일시, 읍, 면내 또는 근처의 시, 읍, 면 상호간에 있어서 특정인이 전용하거나 특정사업에 전용할 목적으로 설치하는 경우, 4. 그밖에 체신부장관이 특히 필요하다고 인정하는 경우에 해당할 때에는 이를 허가할 수 있도록 되어 있는 한편, 같은시행령 제8조는 체신부장관에게 설치신고를 하여야 할 자가통신설비를 정하고 있다. 또한 전기통신기본법 제15조 제4항, 같은법시행령 제11조에 의하면, 국가통신조정위원회의 심의를 거쳐서 설치하여야 할 자가통신설비로서 "1. 법 또는 군용전기통신법에 의한 광통신시설, 동축시설, 장거리유선통신시설, 다중무선통신시설 및 이동체통신시설, 2. 전파관리법에 의한 방송전송시설 및 다중무선통시시설, 3. 유선방송수신관리법에 의한 유선방송수신시설" 등을 들고 있다. 위 관계규정들을 종합하여 보면, 전기통신기본법 제2조 제6호가 규정하고 있는 "설치한 자만의 통신의 이용에 제공한다"고 함은 특정인이 사설전기통신설비를 설치하여 공중의 일반적 이용에 제공하지 아니하고 전기통신설비를 설치한 자 상호간에 배타적으로 이용하는 경우를 포함하여 지칭한다고 풀이하여야 할 것이다. 더욱 이 점은 개정전의 구 전기통신법(1977.12.31. 법률 제3091호)제2조 제6호가 사설유선전기통신설비를 공중전기통신설비 이외의 것으로서 특정인이 유선전기통신설비를 설치하여 그 설치한 자만의 통신의 이용에 공하기 위한 유선전기통신설비라고 정의하고, 개정된 구 전기통신법(1981.4.7. 법률 제3421호)이 위 사설유선전기통신설비를 "자가유선전기통신설비"로 하고 있으며, 전기통신기본법부칙 제2조가 같은법시행전에 종전의 전기통신법에 의하여 신고를 하였거나 허가를 받은 자가 유선전기통신설비를 같은법에 의한 자가통신설비로 본다고 규정하고 있는 법령의 연혁에 비추어 볼 때 명백하다고 할 것이다. 그렇다면, 피고인이 설치한 이 사건 유선방송시설은 전기통신기본법 소정의 자가전기통신설비라고 보아야 할 것이므로 이 점에 관한 검사의 항소논지는 이유있다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 이른바 유선비디오 방송업을 경영하는 자인 바, 피고인이 경영하는 서울유서비디오 방송에 가입한 각 수용가들로부터 매월 시청료를 받고 동 수용가들로 하여금 수신할 수 있도록 음반에 녹화 또는 녹음된 영상과 음향을 유선으로 송신함으로써 유선비디오 방송업을 경영할 것을 마음먹고 이를 위하여 당국으로부터 허가를 받지 아니한 채 1985.5.4.경부터 1985.7.2.경까지 사이에 서울 동대문구 장안동 (소재지 생략) 소재 위 (상호 생략) 사무실에서, 음향과 영상을 송신할 수 있는 콘트롤박스, 턴테이블, 영상 및 음향녹화재생기기 등을 설치하고, 그곳으로부터 같은동 386의 2 소재 삼호다방등 178개의 각 수용가까지 옥외 선로를 가설하고, 수용가에 영상증폭기, 음향선별기 등을 설치함으로써 자가전기통신설비를 설치한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은 1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 이에 부합되는 각 진술 1. 사법경찰관직무취급 작성이 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 부합되는 진술기재 1. 사법경찰관직무취급 작서의 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 진술조서중 이에 부합되는 각 진술기재 1. 압수된 별지목록기재의 물건들(증 제1―7호)의 각 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 전기통신기본법 제40조, 제15조(벌금형 선택) 형법 제70조, 제69조 제2항, 형사소송법 제334조 제1항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김오섭(재판장) 홍경호 권순일	전기통신기본법 제2조 , 제15조 , 제40조	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 판결선고전의 구금일수증 170일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실중 음반에 관한 법률위반의 점은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 부산 남구 (상세주소 생략) 소재 (상호 생략)전파상을 경영하는 자로서, 1. 문화공보부장관의 허가를 받지 아니하고, 1983.5.초순 일자불상경 (상호 생략)전파상에서 부스타(증폭기) 1대와 텔레비젼 안테나선을 사용하여 같은동 76-1 거주 공소외 1 동 인근주민 약 10세대에 텔레비젼 유선방송수신시설을 설치한 후 1986.3.15.까지 각 매월 금 500원을 받고 국내방송중계 등을 하여 주어 유선방송수신사업을 하고, 2. 피해자 공소외 2가 그녀의 남편 공소외 3이 외국에서 근무하고 있는 동안 용호동 파출소 차석인 공소외 4 경장과 정을 통하고 놀러 다니면서 돈을 탕진한 사실이 없음에도, 가. 1985.12. 중순 일자불상 14:00경 부산 남구 (상세주소 생략) 소재 피고인의 집에서 동네주민인 공소외 5, 1을 불러 공소외 3이 피해자와 공소외 4가 불륜의 관계를 가졌으며 피해자가 공소외 3으로부터 송금받아 돈을 유흥비로 탕진하고 또 같이 빼돌렸다는 취지로 작성한 진정서를 공소외 5, 1에게 내놓고 그 진정서이 내용이 마치 사실인 것처럼 설명하고, 나. 같은날 15:00경 같은동 같은번지 소재 공소외 6의 집에서 공소외 6과 그의 처 공소외 7에게 위 진정서를 내어놓고 읽어보게 한 후 그 내용이 틀림없느냐고 묻는 공소외 6에게 틀림없다고 하면서 밖에 있는 공소외 3에게 확인하여 보라고 하는등, 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 것이다. 【증 거】 1. 피고인의 이 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 취지의 진술부분 1. 증인 공소외 2, 5, 1의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술 1. 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 1, 5, 7, 공소외 2, 3에 대한 각 진술조서중 판시사실에 전부 또는 일부 부합하는 취지의 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 2, 6, 5에 대한 각 진술조서중 판시사실에 전부 또는 일부 부합하는 취지의 각 진술기재 【적용법조】 유선방송수신관리법 제11조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 형법 제307조 제2항(각 징역형 선택), 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제57조, 제62조 제1항 【무죄부분】 이 사건 공소사실중 음반에 관한 법률위반의 점은 피고인은 1985.10. 초순 일자불상 00:10경 피고인 경영의 (상호 생략)전파상에서 유선텔레비젼 방송수신시설을 통하여 남녀가 배안에서 성교하는 내용의 음란비데오테이프를 방영하고, 1986.2.23. 00:20경 같은 장소에서 공소외 1등 주민 5명에게 외국남녀가 성교하는 내용의 음란비데오테이프를 텔레비젼으로 보여주어 각 미풍양속을 해할 염려가 있는 음반을 불특정다수인이 시청하게 한 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 위 각 증거들을 종합하면, 피고인인 1985.10. 초순 (상호 생략)전파상에서 공소사실기재와 같이 유선방송수신시설을 통하여 음란비데오테이프를 방영하고, 1986.2.23. 00:20경 같은 장소 공소외 1등 주민 5명에게 음란비데오테이프를 텔레비젼으로 보여준 사실은 인정할 수 있다. 음반에 관한 법률 제13조 제1항 제2호, 제10조 제2호에 의하면, '미풍양속을 심히 해할 염려가 있는 음반은 이를 제작·판매 또는 배포하거나 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 사용할 수 없다'고 규정하고 동 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는 바, 공소사실기재의 비데오테이프가 위 법률 소정의 음반에 해당됨은 의문의 여지가 없으나, 공소사실전단과 같이 피고인의 위 전파상에서 수신시설을 통하여 동 시설을 설치한 주민들에게 비데오테이프 방영하는 것은 그곳에서 곧바로 시청하는 것이 아니라, 수신시설설치 주민들이 위 전파상으로부터 공간적으로 떨어진 그들의 집에서 각자의 텔레비젼 수상기를 통하여 피고인이 방영하는 비데오테이프의 영상과 음을 시청하는데 지나지 아니하여 이를 가리켜 위 법률 제10조 소정의 '불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 음반을 사용한 것이라고까지 볼 수는 없다 할 것이며' 위 각 증거들을 정사하여도 위 전파상에 불특정 및 다수인이 시청할 수 있는 시설이 되어 있다거나, 동 전파상에서 위와 같은 비데오테이프를 상영한다는 사실이 인근에 알리어져 불특정 및 다수인이 위 전파상에서 시청할 수 있는 가능성이 있음을 찾아볼 수 없다. 또한, 위 법률 소정의 음반은 같은법 제2조에서 규정하고 있는 바와 같이 '영상과 음이 함께 녹화되어 재생될 수 있는 물체'를 일컫는 것이므로 피고인이 그 영상과 음을 방영하였다는 사실만으로는 위 법률 제10조 소정의 음반 그 자체의 배포에도 해당되지 아니한다 할 것이다(음란비데오테이프를 유선방송시설을 통하여 방영하는 행위를 처벌할 가치는 충분하다 하겠으나, 현행법상 이를 처벌할 법규를 찾아볼 수 없으니 입법의 불비라 할 것이고, 음반에 관한 법률 제10조 제2호가 위 행위까지 처벌대상으로 한다고 해석함은 지나친 유추해석으로 죄형법정주의에 어긋난다 할 것이다). 다음으로 위 공소사실 후단에 대하여 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 위 전파상을 불특정다수인이 음반을 시청할 수 있는 장소라고 볼 만한 사정이 없는 이상, 1986.2.23. 00:20경과 같은 심야에 공소사실기재와 같은 특정의 5인이 위 전파상에서 비데오테이프를 시청하였다는 사실만으로는, 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 음반을 사용한 것에 해당된다고 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실중 음반에 관한 법률위반의 점은 이를 인정할 아무런 증거없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이니 형사소송법 제325조 후단에 의하여 동 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 이진성	음반에관한법률 제10조 , 제13조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 청주지방법원 충주지원(86고합53 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 이 사건 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(절도) 공소사실에 대하여는 원심판시 범죄사실중 별지 범죄일람표 제14항 기재의 절도범행 이외에는 그 나머지 절도범죄 사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 위 공소사실 전부에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 사실오인의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실은 이를 인정하기 충분하고 달리 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유없다. 다음 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건에 나타나는 양형의 조건이 되는 모든 사정을 자세히 살펴보면 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인의 이점 항소이유도 받아들일 수 없다. 그러나 직권으로 살피건대, 피고인의 범행을 상습절도죄에 해당한다 하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항을 적용 처벌하는 경우에도 특별법인 위 법률에 이른바 친족상도례에 관한 별다른 예외규정이 없으므로 이에 관한 형법의 일반규정이 그대로 적용된다고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사채택한 각 증거들에 의하면, 원심판시 범죄사실중 별지 범죄일람표 제14항에 기재된 절도범행의 피해자는 피고인의 이모인 사실이 인정되고 한편 형법 제344조에 의하여 준용되는 같은법 제328조에 의하면 절도범(상습절도도 포함된다)과 피해자 사이에 그러한 친족관계가 있는 때에는 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는데 피해자 작성의 진술서(수사기록 제62장)의 기재에 의하면 위 피해자는 피고인의 처벌을 바라지 않는다고 진술하고 있음을 알 수 있고 이는 이른바 친고죄에 있어서 피해자의 고소가 없어 공소제기의 전제조건을 갖추고 있지 못함에도 불구하고 검사가 피고인의 위 절도범죄 사실에 대하여 공소를 제기하였으니 이러한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하고 따라서 원심으로는 이 부분에 대하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라서 그 판결이유에서 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것인바, 이를 간과하고 이 부분에 대하여까지 유죄를 선고한 원심판결은 친족상도례에 관한 법리를 오해하거나 법률의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠다. 따라서 공소기각판결을 선고하여야 할 피해자에 대한 절도부분까지 포함하여 피고인의 공소범죄사실 전부를 상습절도의 포괄일죄로 보아 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항을 적용 실체재판인 유죄판결을 선고한 원심의 판결은 전부 파기를 면치 못하므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실은 원심판시 범죄사실중 별지 범죄일람표 제14항을 삭제하는 외에는 원심판결과 같고, 이에 대한 증거의 요지도 원심판결의 증거의 요지중 피해자의 진술서를 삭제하는 외에는 원심판결에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 소위중 판시 제1의 각 절도의 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제329조에, 판시 제2의 횡령의 점은 같은법 제355조 제1항에 각 해당하는 바, 각 그 소정형중 위 특정가중처벌등에 관한 법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 횡령죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 같은법 제37조 전단의 경합법이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 더 중한 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하되, 다만 피고인은 실형전과가 없고 피해일부에 대하여 그 피해자들과 합의하였을뿐 아니라 현재 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 제1항에 의하여 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 청하고 형법 제57조에 따라서 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입하기로 한다. 【공소기각 부분】 이 사건 공소사실중 피고인이 1986.1.초순 일자불상 09:30경 충북 중원군 (상세지번 생략) 소재 피해자의 집에서 텔레비젼 1대 시가 금 300,000원 상당을 절취하였는다는 점에 관하여 살피건대, 앞서 항소이유에 대한 판단 다음에 직권으로 판시한 바와 같이 위 피해자는 피고인의 이모인 사실이 인정되고 절도범과 피해자 사이에 그러한 친족관계가 있는 경우에 그 절도 내지는 상습절도범행은 형법 제334조, 제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 바, 이미 본 바와 같이 피해자는 피고인의 처벌을 바라지 않는다고 진술함으로써 고소제기의 의사가 없음을 명백히 하였고, 따라서 피고인의 위 절도범행부분에 대하여는 공소제기의 전제조건이 갖추어 지지 못하였음에도 불구하고 검사가 이에 대하여 공수를 제기하였음이 분명하니 결국 위 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분에 대하여는 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이나 위 죄는 포괄일죄인 상습절도죄의 일부를 이루고 있는데 그 나머지 부분을 유죄로 인정하여 판결을 선고하는 이상 이에 대하여 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이철환(재판장) 오행남 손기식	형법 제328조 , 제344조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인 1을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 3년에, 판시 제2 내지 6의 각 죄에 대하여 징역 1년에, 피고인 2를 판시 제1,3의 각 죄에 대하여 징역 3년에, 판시 제2,4,8의 각 죄에 대하여 징역 1년에, 피고인 3을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 2년 6월에, 판시 제9의 죄에 대하여 징역 6월에, 피고인 4를 징역 8월에, 피고인 5, 6, 7, 8을 각 징역 1년에, 피고인 9를 징역 단기 1년 6월에, 장기 2년에 각 처한다. 이 판결선고전 구금일수중 피고인 1에 대하여는 175일, 피고인 2, 4, 5에 대하여는 각 170일, 피고인 3, 6, 7, 8, 9에 대하여는 각 160일을, 피고인 1, 3에 대하여는 판시 제1의 죄에 정한 각 형에, 피고인 2에 대하여는 판시 제1, 3의 각 죄에 정한 형에, 나머지 피고인들에 대하여는 위 각 형에 각 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 피고인 3에 대하여는 판시 제1의 죄에 대하여 4년간, 판시 제9의 죄에 대하여 1년간, 피고인 5에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 10에 대한 공소를 기각한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 1985.7.16. 전주지방법원 군산지원에서 수산업법위반 등으로 벌금 2,000,000원의 약식명령을 받고 이 약식명령이 1985.8.10. 확정된 자, 피고인 2는 1986.3.18. 대전지방법원 홍성지원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반으로 벌금 500,000원의 약식명령을 받고 이 약식명령이 1986.3.27. 확정된 자, 피고인 3은 1985.7.16. 전주지방법원 군산지원에서 수산자원보호령위반 등으로 벌금 500,000원의 약식명령을 받고 이 약식명령이 1985.8.10. 확정된 자, 피고인 4는 1985.11.21. 위 군산지원에서 특수강도죄로 징역 2년 6월에 4년간 집행유예의 선고를 받아 현재 그 유예기간중에 있는 자, 피고인 6은 1984.4. 대전지방법원 홍성지원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반으로 징역 2년을 선고받고 홍성교도소에서 복역하다 1985.11.7. 그 형집행을 마친 자, 피고인 7은 1985.4.25. 육군군법회의에서 군무이탈등으로 징역 1년 6월에 2년간 집행유예의 선고를 받아 현재 그 유예기간중에 있는 자인 바, 1. 피고인 1, 2, 3은 피고인 4, 공소외 1, 2(1985.11.21. 위 군산지원에서 각 징역 2년 6월에 4년간 집행유예의 선고를 받음), 공소외 3, 4, 5와 합동하여, 1985.6.15. 16:00경 전북 미성읍 연도리 항내에서 그곳에 정박하여 키조개를 작업선들로부터 사고 있던 피해자 선장 공소외 6, 같은 선원 공소외 7(47세), 공소외 8(36세), 공소외 9(31세) 등이 타고 있던 어선 혜성호에 피고인 등이 타고 있던 서산1호 선박을 접안시켜, 공소외 1이 갈쿠리로 공소외 9의 어깨를 찍어 위 서산1호로 끌어 올리고, 이에 겁에 질려 있던 공소외 8을 서산1호로 올라오게한 뒤, 피고인 1은 그들에게 키조개를 사면 가만 두지 않겠다고 위협하고 되돌려 보냈으나, 위 피해선원들이 위 위협을 무시하고 키조개를 계속 매수하여 위 혜성호에 옮겨 싣는 것을 보고 그 키조개를 강취할 것을 마음 먹고, 다시 위 혜성호에 접안하여 위 서산1호를 위 혜성호에 단단히 줄로 묶고, 공소외 6을 위 혜성호 선장실에서 꼼짝 못하게 하면서 나머지 피해선원들을 위 서산1호로 강제로 끌어올려 두 손을 머리 뒤로 하게 하고 무릎을 끓게 한 다음 피고인 2, 4, 공소외 2, 3, 4 등을 각목과 갈쿠리를 들고 주변을 에워싸고 때리면서, 움직이거나 반항하면 죽인다는 취지의 말로 위협하고, 피고인 1은 그 선원들에게 위 혜성호의 선원으로 일하면 죽여 버린다는 등의 말로 위협하는 등으로 피해선원들의 반항을 완전히 억압한 다음 위 혜성호를 위 서산1호로 끌고 장항항까지 항해 입항한 뒤, 같은날 22:00경 장항읍 소재 서해다방에 피해선원들을 강제로 데리고 가 앉아 있게 한 뒤 그 사이에 위 혜성호에 실려 있던 위 혜성호의 선주인 피해자 공소외 10 소유의 키조개 19,777개 싯가 금 4,500,000원 상당을 가져가 위 키조개를 강취하고, 2. 피고인 1, 4, 2, 6 등은 전북 옥구군 어청도근해에서 어업면허나, 허가 또는 신고를 하지 아니하고 작업선이 불법어구로 채포한 키조개를 그 정을 알면서 매수한 뒤 이를 판매키로 공모하여, 가. 1986.4.15. 16:00경 범칙어획물인 키조개 10,000개 가량을 금 1,000,000원에 매수하여 그 무렵 여수등지에서 금 1,200,000원에 판매하고, 나. 1986.4.30. 16:00경 범칙어획물인 키조개 10,000개 가량을 금 1,400,000원에 매수하여 그 무렵 위 여수등지에서 금 1,750,000원에 판매하고, 다. 1986.5.22. 16:00경 범치어획물인 키조개 15,000개 가량을 금 2,100,000원에 매수하여 그 무렵 위 여수등지에서 금 2,250,000원에 판매하고, 3. 피고인 1, 4, 2 등은 전북 옥구군 어청도근해에서 어업면허나 허가 또는 신고를 하지 아니하고 작업선들이 불법어구로 채포한 장대, 키조개 등 범칙어획물을 매수하여 이를 판매키로 공모하여, 가. 1986.2.2. 14:00경 범칙어획물인 장대 70상자 가량을 금 700,000원에 매수하여 그 무렵 위 여수등지에서 금 840,000원 가량으로 판매하고, 나. 1986.3.17. 14:00경 범칙어획물인 키조개 7,000개 가량을 금 980,000원 가량으로 매수하여 그 무렵 위 여수등지에서 금 1,190,000원에 판매하고, 4. 피고인 1, 2등은 전북 옥구군 어청도근해에서 어업면허나 허가 또는 신고를 하지 아니하고 작업선들이 불법어구로 채포한 키조개를 매수하여 이를 판매키로 공모하여, 가. 1986.3.22. 14:00경 범칙어획물인 키조개 6,000개 가량을 금 720,000원에 매수하여 그 무렵 위 여수등지에서 금 900,000원에 판매하고, 나. 1986.5.17. 16:00경 범칙어획물인 키조개 9,000개 가량을 금 1,260,000원에 매수하여 그 무렵 위 여수등지에서 금 1,530,000원에 판매하고, 5. 피고인 1, 4 등은 전북 옥구군 어청도근해에서 어업면허나 허가 또는 신고를 하지 아니하고 작업선들이 불법어구로 채포한 장대, 키조개 등을 매수하여 이를 판매키로 공모하여, 가. 1986.1.16. 16:00경 범칙어획물인 장대 100상자 가량을 금 1,000,000원에 매수하여 그 무렵 위 여수등지에서 금 1,200,000원에 판매하고, 나. 1986.5.20. 16:00경 범칙어획물인 키조개 약 9,000개 가량을 금 1,260,000원에 매수하여 그 무렵 위 여수등지에서 금 1,530,000원에 판매하고, 6. 피고인 1은 공소외 11 등과 공모하여, 1986. 6.11. 14:00경 위 어청도근해에서 어업면허나 허가 또는 신고를 하지 아니하고 작업선들이 불법어구로 채포한 범칙어획물인 키조개 8,000개 가량을 금 980,000원에 매수하여 그 무렵 위 여수등지에서 금 1,190,000원 가량에 판매하고, 7. 피고인 5는 공소외 12와 공모하여, 가. 1986.4.중순 일시미상경 충남 장항읍 신창동 소재 장항항만에서, 어업면허나 허가 또는 신고를 하지 아니하고 작업선들이 전북 옥구군 연도근해에서 불법어구로 채포한 범칙어획물인 장대 15상자를 금 100,000원에 매수하여, 이를 그 무렵 위 장소부근에서 성명미상 여자들에게 합계 금 115,000원 가량으로 판매하고, 나. 1986.4.중순 일시미상경 위 장항항만에서 위 항과 같이 불법어구로 채포한 범칙어획물인 장대 15상자를 금 100,000원에 매수하여 이를 그 무렵 위 장소부근에서 성명미상 여자들에게 합계 금 115,000원에 판매하고, 8. 피고인 2, 4, 5, 6은 공동하여, 채포어획한 키조개를 피고인 등이 직원으로 일하는 피고인 1 경영의 (상호 생략)이 독점수매하여온 관례를 깨고 피해자 공소외 13(27세)이 성명미상 어민으로부터 키조개 1,000개를 1개당 금 150원씩 비싸게 산다는 이유로, 피고인 등이 타고 있던 삼성호를 피해자의 배 제2성언호에 접안하고 함께 올라가서, 피고인 2가 먼저 주먹으로 피해자의 얼굴을 10회 가량 때리고, 피고인 4, 5, 6도 이에 가세하여 위 피해자의 머리, 옆구리 등을 주먹과 발로 때리는 등 하여 피해자에게 요치 2주 상당의 좌경부 다발성 타박상등을 가하고, 9. 피고인 3, 7, 8, 9는 공소외 14, 15, 16과 공동하여, 1986. 6.27. 15:00경 전북 부안군 위도면 왕릉도 서방 약 20마일 해상에서 피고인 등이 위 지역에 우럭등 고기가 많은 것을 먼저 알고 독점조업표시를 하였는데도, 피고인 10이 승선한 만성호 선박 외 1척이 위 구역에 침범하여 낚시질한다는 이유로, 피고인 등이 타고 있던 제5삼성호와 용광호를 위 만성호에 접안하고 피고인 3, 7, 8이 함께 올라가 피고인 10을 위 제5삼성호에 끌어올린 뒤 피고인 7, 8은 나일론줄로 피고인 10의 양손과 다리를 묶고, 공소외 14, 15 등과 합세하여 주먹과 발로 피고인 10의 목과 머리 등을 약 20여회 가량 때리고, 계속하여 위 용광호에서 피고인 3, 7, 8, 9, 공소외 16 등이 합세하여 위 만성호 선장인 공소외 17의 멱살을 잡고 얼굴과 가슴 등을 손과 발로 수회씩 때려 각 폭행을 가하고, 10. 피고인 9는, 1985.3.하순 일자미상 21:00경 충남 장항읍 원수동 1구 소재 장항중학교 앞길에서 피해자 공소외 18(당 17세)이 평소 버릇이 없고 전에 피고인으로부터 빌어 간 금 100,000원을 갚지 않고 거짓말을 한다는 이유로, 오른손 주먹으로 피해자의 얼굴을 5회 가량 때리고, 양손바닥으로 피해자의 빰을 20여회 정도 때린 뒤, 가지고 있던 위험한 물건인 어망손질용 칼로 피해자의 왼쪽 팔뚝을 3, 4회 가량 찔러 피해자에게 요치 8일간의 좌수열창을 가한 것이다. 【증거요지】 판시 각 사실중 판시 첫머리의 각 전과의 점을 제외한 나머지 각 사실은, 1. 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 제1차 공판조서중 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 증인 공소외 6, 7, 8, 13, 19, 17, 20, 21, 22의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 전주지방법원 군사지원 85고합 (번호 생략), 85고단 (번호 생략)(병합) 해상강도등 사건의 제1차 공판조서사본중 공소외 1, 4, 공소외 2의 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 위 85고합 (번호 생략), 85고단 (번호 생략)(병합) 사건의 증인 공소외 10, 8, 1, 공소외 6에 대한 각 증인신문조서사본중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사작성의 피고인들 및 공소외 1, 2에 대한 각 피의자 신문조서 및 공소외 7, 6, 8, 13, 19, 17, 18에 대한 각 진술조서중 이에 일부 부합하는 각 진술 기재 1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 21, 20, 22에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재등을 종합하여, 판시 첫머리의 각 전과의 점은, 1. 전주지방법원 군산지원 85고약 (번호 생략) 수산업법위반등 사건에 대한 약식명령사본중 피고인 1, 3에 대하여 판시 확정된 약식명령이 고지되었다는 점에 부합하는 기재 1. 대전지방검찰청 홍성지청 검찰주사보 공소외 23 작성의 피고인 2에 대한 처분미상 전과 확인결과보고서중 피고인 2에 대하여 판시확정된 약식명령이 고지되었다는 점에 부합하는 기재 1. 전주지방법원 군산지원 85고합 (번호 생략), 85고단 (번호 생략)(병합) 해상강도등 사건에 대한 판결사본중 피고인 4의 판시 전과의 점에 부합하는 기재 1. 검사작성의 피고인 6에 대한 제1회 피의자신문조서중 위 피고인의 판시 전과의 점에 부합하는 진술기재 1. 군산지구 해양경찰대장 작성의 피고인 7에 대한 범죄경력조회서중 위 피고인의 판시 전과의 점에 부합하는 기재에 의하여 이를 각 인정할 수 있으므로 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령적용】 판시 각 소위중 피고인 1, 2, 3의 판시 제1의 소위는 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조에, 피고인 1, 4, 2, 6의 판시 제2의 각 소위, 피고인 1, 4, 2의 판시 제3의 각 소위, 피고인 1, 2의 판시 제4의 각 소위, 피고인 1, 4의 판시 제5의 각 소위, 피고인 1의 판시 제6의 소위, 피고인 5의 판시 제7의 각 소위는 각 수산업법 제89조 제4호, 제70조, 형법 제30조에, 피고인 2, 4, 5, 6의 판시 제8의 소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항형법 제257조 제1항에, 피고인 3, 7, 8, 9의 판시 제9의 각 소위는 각 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에, 피고인 9의 판시 제10의 소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조, 형법 제257조 제1항에 해당하는 바, 소정형중 판시 제1의 각 소위에 대하여는 각 유기징역형을, 판시 제2 내지 9의 각 소위에 대하여는 각 징역형을 선택하고, 피고인 6에 대하여는 판시전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 각 누범가중을 하고, 피고인 1, 3의 판시 제1의 각 죄는 확정된 판시 첫머리의 수산업법위반 및 수산자원보호령위반등 죄와, 피고인 백 기만의 판시 제1,3의 각 죄는 역시 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄와 각 형법 제37조 후단의 경합범이며, 한편 피고인 2의 판시 제1,3의 각 죄 상호간은 형법 제37조 전단의 경합범이고, 또한 피고인 1의 판시 제2 내지 6의 각 죄, 피고인 2의 판시 제2,4,8의 각 죄, 피고인 4의 판시 제2,3,5,8의 각 죄, 피고인 5의 판시 7,8의 각 죄 피고인 6의 판시 제2,8의 각 죄 역시 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 각 형법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 피고인 1, 3의 판시 제1의 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고, 또한 역시 아직 판결을 받지 아니한 피고인 2의 판시 제1,3의 각 죄에 대하여서도 따로 형을 정하기로 하여 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 또한 피고인 1의 판시 제2 내지 6의 각 죄, 피고인 2의 판시 제2,4,8의 각 죄, 피고인 4의 판시 제2,3,5,8의 각 죄, 피고인 5의 판시 제7,8의 각 죄 피고인 6의 판시 제2,8의 각 죄에 대하여서도 각 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 범정이 가장 무거운 판시 제2의 다의 죄에 정한 형에, 피고인 2, 4, 5, 6에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 제8의 죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하며, 피고인 1, 2, 3은 피해자들과 원만히 합의가 이루어졌고, 피고인 9는 소년인 점등 그 정상에 각 참작할 만한 사유가 있으므로 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 형기범위안에서 피고인 1을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 3년에, 판시 제2 내지 6의 각 죄에 대하여 징역 1년에, 피고인 2를 판시 제1,3의 각 죄에 대하여 징역 3년에, 판시 제2,4,8의 각 죄에 대하여 징역 1년에, 피고인 3을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 2년 6월에, 판시 제9의 죄에 대하여 징역 6월에, 피고인 4를 징역 8월에, 피고인 5, 6, 7, 8을 각 징역 1년에, 한편 피고인 9는 소년법 제2조 소정의 소년이므로 소년법 제54조 제1항에 의하여 위 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 각 처하고, 각 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전 구금일수중 피고인 1에 대하여는 175일을, 피고인 2, 4, 5에 대하여는 각 170일을, 피고인 3, 6, 7, 8, 9에 대하여는 각 160일을, 피고인 1, 3에 대하여는 판시 제1의 죄에 정한 각 형에, 피고인 2에 대하여는 판시 제1,3의 각 죄에 정한 형에, 나머지 피고인들에 대하여는 위 각 형에 각 산입하고, 피고인 3, 5는 모두 실형전과없고 이 사건 각 범행에 가담한 정도가 비교적 가벼우며, 피해자들과 각 원만히 합의가 이루어져 피해자들도 위 피고인들의 처벌을 원하지 아니하는등 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 각 형법 제62조에 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 피고인 3에 대하여는 판시 제1의 죄에 대하여 4년간, 판시 제9의 죄에 대하여 1년간, 피고인 5에 대하여는 2년간 위 각형의 집행을 유예한다. 【무죄부분】 피고인 1, 2, 3에 대한 이 사건 공소사실중 판시 특수강도죄에 대하여 주위적으로 공소제기된 해상강도의 점의 요지는, 피고인 1, 2, 3은 피고인 4, 공소외 1, 2, 3, 4, 5와 공모하여 판시 제1사실기재와 같이 다중의 위력으로 해상에서 키조개를 강취하였다고 함에 있으므로 살피건대, 해상강도죄에 있어서의 해상이라 함은 그 가중 처벌의 입법취지에 비추어 육지의 경찰권 등의 지배력이 쉽게 미칠 수 없는 해상을 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이고, 따라서 항만 등은 여기에 포함된다고 보기 어렵다 할 것인 바, 위에서 본 증거들에 의하면, 이 사건 강도범행은 방파제로 둘러싸인 전북 미성읍 연도리 항내의, 부두로부터 약 4.50미터 떨어진 곳에서 판시 제1사실기재와 같은 폭행, 협박등 실행의 착수가 있었고 또한 위 연도리항에는 경찰지서가 소재하고 있는 사실, 한편 강취의 대상이 된 키조개 역시 판시 제1사실기재와 같이 위 서산1호가 장항항에 정박한 뒤 그곳에서 피고인 등이 가져간 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 위 강도행위는 육지의 경찰권등 지배력이 쉽게 미칠 수 있는 곳에서 이루어졌다고 봄이 상당하고, 달리 이 사건 강도행위가 육지의 경찰권등 지배력이 쉽게 미칠 수 없는 해상에서 이루어졌다고 인정할 만한 증거가 없으므로 판시 특수강도죄에 대하여 주위적으로 공소제기된 해상강도의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 예비적 공소사실인 판시 특수강도죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 【공소기각 부분】 이 사건 공사사실중 피고인 10에 대한 공소사실의 요지는, 피고인 10은 1986.6.27. 15:00경 전북 부안군 위도면 왕릉도 서방 약 20마일 해상에서 피고인 3등이 욕설하는데 격분하여 나무막대기를 피고인 3, 8 등이 타고 있는 삼성호에 집어 던지고, 위험한 물건인 부엌칼을 들고 피고인 8에게 휘둘러 동인에게 치료기간미상의 오른쪽 새끼손가락 열창상 등을 가하였다고 함에 있으므로 살피건대, 위에서 본 증거들에 의하면, 피고인 10이 위 일시, 장소에서 나무막대기를 피고인 3 등이 타고 있는 삼성호에 집어던진 사실은 인정할 수 있으나, 나아가 부엌칼을 휘둘러 피고인 8에게 위와 같은 상해를 가하였는가에 살피건대, 피고인 10은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 판시 제8사실의 피고인인 피고인 3, 7, 8이 타고 있는 9.93톤의 제5삼성호와 피고인 7의 형인 공소외 14등 약 5명의 승무원이 타고 있는 7.26톤급 용광호가, 피고인 10, 공소외 17 및 공소외 21등 6,70세의 노인 3명등 모두 5명이 타고 있는 4.2톤급 만성호에 판시 제8사실과 같은 이유로 욕하고 시비하면서 접근하여 와, 이에 위협을 느끼고 위 배들의 접근을 막기 위해 나무막대기 등을 던지고, 위 만성호에 뛰어 들어온 피고인 3 등과 실강이를 한 사실은 있으나, 당시 그곳은 육지에서 멀리 떨어진 해상이고 판시 제8사실과 같이 위 만성호보다 큰 2대의 배에 피고인 3 등 약 8명 정도의 젊은 사람들이 타고 위 만성호에 접근하여 와 피고인 10 등에게 협박하고 계속적으로 구타하는 과정에서 칼을 들 여유조차 없었으며, 당시 피고인 7, 8 등은 판시 제8의 범행을 마치면서 위 만성호에서 칼등 쇠붙이를 가지고 가면서 신고하면 이들을 증거로 하여 엮어 넣겠다고 피고인 10 등에게 경고까지 하였으나, 피고인 10 등이 해양경찰대에 위 피해 사실을 신고하자 피고인 7, 8 등도 서로 짜고 피고인 10에 대해 허위의 피해사실을 신고한 것일 뿐이라고 위 공소사실부분을 극구 부인하는 바, 위 공소사실부분에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 8의 이 법정에서의 진술, 증인 공소외 20, 22의 이 법정에서의 각 증언과 검사 및 사법경찰관 사무취급 각 작성의 피고인 8, 3, 7, 9에 대한 각 피의자신문조서와 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 20에 대한 진술조서가 있으나, 이들은 모두 판시 제8사실의 공범이거나 위 용광호의 승무원으로서 위 피해자 피고인 8과 같은 지위에 있는 사람들의 진술 내지 증언에 불과하고, 오히려 증인 공소외 21, 17의 이 법정에서의 각 증언과 검사작성의 공소외 17에 대한 진술조서, 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 21, 17에 대한 각 진술조서의 각 진술기재는 피고인 10의 변소내용과 부합하고, 여기에 이 사건 경위, 만성호에 비한 제5삼성호와 용광호의 배크기, 선원수, 선원의 인적구성등 제반상황에 비추어 보면, 위 공소사실에 부합하는 듯한 위 각 증거는 모두 이를 선뜻 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 위 공소사실부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이나, 다만 범죄사실의 동일성이 있어 이 법원의 심판범위에 속하며 피고인의 방어권행사에 장애가 없는 한도에서 위에서 본 바와 같이 피고인 10이 위 일시장소에서 피고인 3 등이 욕하는데 격분하여 피고인 3 등이 타고 잇는 삼성호에 나무막대기 등을 집어던져 피고인 3 등에게 폭행을 가한 사실은 인정할 수 있는바, 이는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 형법 제260조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여는 할 수 없는 사건인데 기록에 편철된 합의서(기록 9책 6권 87정)의 기재 및 피고인 3, 7, 8 등의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 각 진술에 의하면 피해자 피고인 3 등은 이 사건 공소제기전인 1986.7.1. 피고인 10에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하고 있음이 명백하므로 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 피고인 10에 대한 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박상선(재판장) 공재한 노재관	형법 제340조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(84고합535 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 인감증명서 1통(증 제1호)중 변조부분을 폐기한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 원심은 피고인이 공소외 1의 인감증명서의 사용용도란에 기재된 '가등기설정'을 지우고 그 상단에 '매매'로 고쳐 쓴 다음 이를 행사한 사실은 인정하면서도 위 고쳐쓴 부분은 공문서가 아니고 사문서라는 이유로 공문서변조죄를 구성하지 아니한다고 하여 무죄를 선고하였다. 그러나 인감증명서 발급신청서에 사용용도를 필요적으로 기재하게 하는 취지와 그 용도에 따라 인감증명서의 유효기간이 다른 점등에 비추어 볼 때 비록 개인이 기재한 사용용도 부분도 공문서의 일부분이라고 보아야 한다. 2. 위 항소이유에 대한 판단 살피건대, 공무원이 작성한 문서와 개인이 작성한 문서가 1개의 문서중에 포함되어 있는 경우 공무원이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 개인작성 부분을 변조한 경우에도 공문서변조죄가 성립한다고 하여야 할 것인바, 인감증명법 제12조, 같은법시행령 제13조 제2항, 제4항의 규정에 의하면 인감증명을 받으려는 자는 용도를 지정한 원서를 증명청에 제출하여야 하고 증명청은 같은시행령 제15조의 거부사유가 없는 한 별정서식의 인감증명서를 교부하여야 하고 인감증명서의 유효기간은 부동산매도용인 경우에는 1월, 기타 용도인 경우에는 3월로 한다고 되어 있으므로 인감증명서의 사용용도는 인감신청인이 기재하는 것이나 그 기재한 용도에 따른 인감증명서가 발급되면 그 용도기재의 여하에 따라 인감증명서의 유효기간이 달라지는 것이므로 그 기재된 용도에 대하여도 증명의 효력이 미친다고 볼 것이므로 권한없이 그 용도기재를 고쳐썼다면 이는 공문서변조죄에 해당한다 할 것이다. 그렇다면 원심이 위 용도란의 기재는 위 증명부분과 무관하다는 견해 아래 무죄를 선고한 조치는 필경 인감증명서의 증명의 효력범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결론 따라서 검사의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 【범죄사실】 피고인은 1983.2.4.경 공소외 1의 소유인 서울 구로구 (상세지번 생략) 소재 무허가주택 1동 건평 약 16평을 매수하여 공소외 2에게 전매하였는데 위 공소외 1로부터 교부받은 그의 인감증명서(증 제1호)의 사용용도가 가등기설정용으로 되어 있어 위 주택가옥대장 명의변경에 사용할 수 없게 되자 그 문서를 변조할 것을 마음먹고, 1983.8.15.14:00경 서울 구로구 (상세지번 생략)소재 (상호 생략) 복덕방에서 행사할 목적으로 1983.2.10.자 구로 6동장이 발행한 위 공소외 1이 인감증명서 1통의 사용용도란에 기재되어있는 "가등기설정"을 함부로 볼펜으로 두줄 그어 지우고 그 상단에 "매매"로 고쳐써서 위 구로 6동장 작성 명의의 공문서를 변조하고, 같은 일시, 장소에서 위 공소외 2에게 위 인감증명서를 진정하게 성립된 것처럼 교부하여 행사한 것이다. 【증거의 요지】 위 판시사실은 1. 피고인의 원심 및 환송전 당심에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서 및 공소외 2, 3에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 압수된 인감증명서 1통(증 제1호)의 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 소위중 공문서변조의 점은 형법 제225조에, 동행사의 점은 같은법 제229조, 제225조에 각 해당하는 바, 위 두 죄는 같은법 제37조의 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 무거운 판시 변조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 다만 피고인은 별다른 전과과 없으며 이 사건 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고 압수된 인감증명서 1통(증 제1호)의 변조부분은 판시 공문서변조죄의 범행으로 인하여 생긴 것으로서 누구의 소유도 불허하므로 같은법 제48조 제1항 제2호, 제3항에 의하여 이를 폐기하기로 한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이시윤(재판장) 김시수 박국수	형법 제225조 , 인감증명법 제12조 , 인감증명법시행령 제13조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원(86고단 641, 724(병합) 판결) 【주 문】 원심판결중 유죄부분을 파기한다. 이 사건 공소사실중 사기의 점은 면소 검사의 면소부분에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인은 이 사건 사기의 공소사실과 동일한 사실로 해외이주법 위반죄로 약식기소되어 이미 확정판결을 받았음에도 불구하고 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정하였음은 기판력에 위배되어 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이며, 둘째, 피고인은 피해자 공소외 1, 2에게 피고인이 해외추입을 시켜주겠다고 거짓말을 하여 돈을 받은 것이 아니라 피고인과 위 피해자들이 모두 공소외 3에게 해외이주취업을 부탁하여 놓고 있는 동일한 입장에 있었으므로 위 피해자들의 편의를 위하여 위 피해자들이 공소외 3에게 지급하기로 한 돈중 2,000,000원씩을 피고인에 보관시킨후 일의 진척에 따라 피고인이 피해자들을 대신하여 위 돈을 공소외 3에게 지급하기로 하였던 것임에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 사기의 공소사실을 유죄로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 피고인은 해외취업이민을 미끼로 금 4,000,000원을 사취한 죄질이 나쁜 자로서 피해변상도 하지 않는등 개전의 정이 없는 점증을 고려하면 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인의 기판력위배의 항소이유에 관하여 살피건대, 이 사건 사기의 공소사실은, "피고인은 일정한 직업이 없는 자인바, 1985. 2.25. 14:00경, 군산시 (상세번지 생략)에 있는 (명칭 생략)합동법률사무소에서의 피해자 공소외 1, 2를 해외취업시켜 줄 의사나 능력이 없으면서 피해자들에게 '나는 삼양이주공사직원인데 당신들이 처와 이혼을 하면 위장결혼을 시켜 미국에 취업케 해주겠다'고 속이고 이에 속은 피해자들로부터 즉석에서 취업알선계약금 명목으로 각 금 2,000,000원을 교부받아 이를 각 편취한 것이다"라고 함에 있고 피고인의 원심 및 당심법정에서의 진술, 원심 및 당원의 각 기록송부촉탁에 의하여 송부된 전주지방법원 군산지원 86고약 (번호 생략)호 피고인등에 대한 해외이주법위반등 피고사건기록중 표지(공판기록 74면), 약식공소장(공판기록 134면 이하), 우편송달보고서의 각 기재, 이 사건 기록(공판기록 138면 이하)에 편철된 약식명령등본의 기재 등에 의하면 피고인은 위 약식피고사건에서"피고인은 외무부장관의 허가를 받지 아니하고 1984.11. 일자미상경 위 삼양이주공사 군산지사 사무실에서 공소외 2, 1에게 해외이주를 시켜주겠다고 하여 공소외 2로부터 현금 1,500,000, 공소외 1로부터 현금 2,000,000원을 받아 해외이주 희망자를 모집 알선하는등 해외이주알선업을 한 것이다"라는 공소사실이 그대로 유죄로 인정되어 벌금 1,000,000원의 형을 선고받고 동 판결은 1986.5.1.경 확정된 사실을 인정할 수 있는 바, 이 사건 사기의 공소사실과 위 확정판결이 있는 피고인에 대한 해외이주법 위반의 공소사실을 비교하여 보면 피고인에게 돈을 준 사람이 동일하고 그 명목은 유사하나 돈을 준 일시, 장소, 금액에 있어서는 약간의 차이가 있다. 그러나 피고인의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 원심증인 공소외 1, 2, 3의 원심법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 1, 2, 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재에 의하면 피고인은 공소외 1, 2에게 공소외 3을 최초로 소개시켜 주기는 하였으나 공소외 3이 1984.12.경 공소외 1, 2로부터 해외이주 및 취업알선비용 명목으로 금 1,500,000원씩을 받는 데에는 전혀 관여한 바 없고 위 돈은 공소외 3 단독으로 받은 것이며, 피고인이 공소외 1, 2로부터 해외이주 및 취업알선과 관련하여 돈을 받은 것은 1985.2.25. (명칭 생략)합동법률사무소에서 금 2,000,000원씩을 받은 것 한차례 뿐인 사실을 각 인정할 수 있다. 한편 위 약식사건기록을 전부 살펴보면, 피고인의 해외이주법위반 피의사실에 대한 수사개시의 단서가 된 공소외 3 작성의 고소장(공판기록 87면 이하)에는 피고인이 공소외 1, 2로부터 돈을 받은 일시는 '1986.3.4.'로, 장소는 '삼양이주공사 군산지사 사무실'로, 금액은 '각 금 2,000,000원'으로 각 기재되어 있고, 이것에 기초하여 작성된 의견서에도 그 일시, 장소, 금액이 위 고소장의 그것과 같이 기재되어 있으며, 위 약식사건에 있어서 피고인에 대한 유일한 피의자신문조서인 검사작성의 피의자신문조서의 진술기재에 의하더라도 검사가 먼저 피고인이게 공소외 1, 2로부터 받은 돈의 액수가 2,000,0000원씩이냐고 묻고 피고인이 이를 인정하는 진술을 하고 있을 뿐 공소외 3이 금 1,500,000원씩을 받은 사실에 대한 피고인의 관련여부에 관하여는 아무런 추궁을 하지 않고 있으며, 위 의견서 제3의 (2) 가항 끝부분에 연필로 '해외이주법위반(벌금 100만 원)'이라고 기재된 흔적이 있는 점등에 비추어 보면, 위 약식사건의 피고인에 대한 해외이주법위반의 공소는 피고인이 공소외 1, 2로부터 해외이주 및 취업알선비용 명목으로 금 2,000,000원씩을 교부받은 사실에 대한 것임에 분명하고 위 약식사건 공소장의 일시와 금액은 착오로 잘못기재된 것임을 알 수 있으며, 위 약식사건의 일시, 장소 및 금액이 이 사건 사기의 공소사실의 그것과 약간의 차이가 있는 것은 위와 같은 착오와 공소외 3 작성의 고소장의 기재때문이라고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 위 확정판결이 있는 피고인에 대한 해외이주법위반의 사실과 이 사건 사기의 공소사실은 결국 사회적 사실관계가 동일하다고 보아야 할 것이므로( 대법원 1983.9.27. 선고 83도1847 판결 참조) 위 확정판결의 기판력은 이 사건 사기의 공소사실에도 미치게 되어 이 부분 공소사실은 면소의 판결을 선고하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 10월을 선고한 것은 사실을 오인하였거나 기판력의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으므로 원심판결중 유죄부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 피고인의 기판력위배의 항소이유는 이유있으므로 피고인의 나머지 항소이유와 검사의 항소이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 유죄부분을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실중 사기의 점의 요지는 앞서 본 바와 같으므로 살피건대, 위 파기사유에서 본 바와 같은 이유로 위 공소사실은 이미 확정판결이 있는 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한다. 2. 검사는 원심판결 전부에 대하여 불복항소하고서도 원심판결중 면소부분에 대하여는 적법한 항소이유서 제출기간내에 항소이유서를 제출하지 아니하고 항소장에도 이 부분에 대한 항소이유의 기재가 없을 뿐 아니라 원심판결을 살펴보아도 이 부분에 대한 아무런 직권조사 사유를 발견할 수 없으므로 형사소송법 제361조의 4에 의하여 결정으로 검사의 면소부분에 대한 항소를 기각하여야 할 것이나 원심판결중 유죄부분에 대하여 검사와 피고인이 항소를 하였으므로 그에 대한 이 판결에서 같이 판단한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 맹천호(재판장) 이장석 장병우	형사소송법 제326조 제1항	형사
【피 고 인】【주 문】 피고인을 금고 10월에 처한다. 이 판결선고전의 구금일수중 125일을 위 금고형에 산입한다. 이 사건 공소사실중 도로교통법위반의 점은 무죄 【이 유】【범죄사실】 피고인은 1982.11.3. 서울형사지방법원 남부지원에서 장물취득죄로 징역 1년을 선고받고 목포교도소에서 복역하고 1983.9.28. 만기출소하였으며, 1986.6.20. 수원지방법원 여주지원에서 교통사고처리특례법위반죄로 벌금 200,000원을 선고받아 같은해 8.2. 위 형이 확정된 사실이 있는 자로서 (등록번호 생략) 125씨씨 오토바이운전자인바, 1986.7.26. 23:00경 위 오토바이의 뒷자석에 피해자(당 23세)를 태우고 운전하여 부산 동래구 안락동 방면에서 부산 해운대구 방면으로 시속 약 55킬로미터로 운행중 부산 해운대구 우2동 소재 삼호가든맨션 앞 노상에 이르러 앞서가는 번호불상 스텔라 승용차를 추월하려고 하였는바, 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 전방 및 좌우측을 잘 살피며 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하여 미리 사고를 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리하여 조향장치를 우측으로 과대조작한 과실로 위 오토바이 앞부분으로 그곳 우측 도로변에 있는 가로등의 기둥을 받아 동승자인 피해자를 노면에 넘어뜨려 그에게 전치 약 3개월의 골반부 좌골지개방성골절등 상해를 입힌 것이다. 【증 거】 1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 취지의 진술 1. 증인 피해자, 공소외 1의 법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 취지의 진술기재 1. 사법경찰리작성의 피해자, 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재 1. 의사 공소외 3 작성의 피해자에 대한 진단서중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 내용의 기재 1. 해운대경찰서장작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서 및 부산지방검찰청 검찰주사작성의 수사보고중 판시 각 전과에 부합하는 내용의 기재 【적용법조】 교통사고처리특례법 제3조 제1항 형법 제268조(금고형 선택), 제35조, 제37조 후단, 제39조 제1항, 제57조 【무죄부분】 검사는 이 사건 공소사실중 피고인이 위 판시에서와 같은 교통사고를 내고도 그 사고내용 등을 정당한 사유없이 가까운 경찰관서에 등에 지체없이 신고하지 아니한 것이다라는 점에 대하여 도로교통법 제111조 제3호, 제50조 제2항으로 의율하여 기소하고 있으므로 살피건대, 사법경찰리작성의 피고인에 대한 제1회 및 제2회 진술조서와 검사가 이 사건 기소이후에 작성 제출한 공소외 4, 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 및 위 판시에서 인용한 각 증거에 의하면, 피고인은 피해자를 뒷자리에 태우고 위 판시 오토바이를 운행하다가 이 사건 교통사고로 위 피해자 뿐만 아니라 피고인도 다쳐서 사고현장에 쓰러져 있던중 사고발생 약 30분 후 당시 그곳을 지나가던 성명불상 행인에 의하여 부산 해운대경찰서 경비와 교통계로 신고가 되어 그즉시 위 교통계 교통순찰차에 의하여 피고인과 위 피해자는 부산 동래구 안락동 소재 세종병원에 함께 입원조치되었으며 피고인은 1986.7.27. 하루를 위 병원에서 치료받고 그 다음날인 같은달 28. 위 병원 302호실에서 위 경찰서 소속순경 공소외 4에 의하여 제1회 진술조서를 작성받으며 사고경위를 조사받는 과정에서 사고발생의 장소, 다친 사람, 다친 정도 등은 진술하였으나 피고인의 과실로 위 사고를 발생케 한 것이 아니라 피고인 운전의 오토바이를 뒤따라 오던 번호불상의 화물자동차가 그의 오토바이 뒤를 충격하여 사고를 발생케 하고는 도주한 것이라는 취지로 사고발생경위를 허위로 진술하였다가 그 며칠후 인 같은달 31 제2회 진술조서를 작성받을 때에 가서야 비로소 위 화물자동차는 오토바이를 충격한 사실이 없는 데도 피고인 잘못으로 위 사고가 발생한 것이라는 취지로 그 진술을 바꾼 사실을 인정할 수 있는 바, 도로교통법 제111조 제3호에서 처벌토록 한 같은법 제50조 제2항에 의하면 "차의 교통으로 교통사고를 야기케 한 그 차의 운전자 기타 승무원 등은 경찰공무원 또는 가장 가까운 경찰관서에 지체없이 사고가 일어나 곳, 사상자수 및 부상정도, 손괴한 물건 및 손괴정도 그밖의 조치상황 등을 신속히 신고하여야 한다"는 요지로 규정하여 놓고 있으며 위 조문의 취지는 교통사고를 야기케한 운전자가 그 사고를 당국에 신고하지 아니하고 은폐했을 경우 교통질서에 장애가 되니 신속히 신고토록 하여 경찰공무원으로 하여금 교통안정상의 필요한 조치를 취할 수 있도록 하기 위한 것이고 그 신고가 있을 때 처벌하고 있음에 불과하며 신고가 운전자나 그 승무원 등에 의하여 이루어진 경우는 물론이고 사고가 어떠한 사유로 이미 공공연하게 된 경우 운전자 등이 새삼스럽게 신고하는 일이 없더라도 그 구성요건을 구성하는 일이 없을 것인 바, 이 사건의 경우 피고인이 위 오토바이운전자로서 어떠한 경위로 사고가 발생케 되었는지 불구하고 상당한 상해를 입고 현장에 쓰러져 있다가 교통순찰차에 의하여 사고현장이 목격된 다음 병원에 입원조치 되어 비록 처음 진술에서 피고인 운전의 오토바이에 피고인과 위 피해자가 모두 다쳤는데 마치 피고인에게는 아무런 과실이 없으며 피고인도 피해자라고 하였다 하여도 그것은 사고발생경위에 대한 진술에 불과하다 할 것이고, 위 처벌조항에서 그 점에 대하여는 신고사항으로 하고 있지도 아니하며 또한 위 인정에서와 같이 교통순찰차에 의하여 사고현장이 목격된 경우에서 더 나아가 피고인이 스스로 범행을 부인할 수 있는 자유까지 제한하고 수사기관에게 사고의 발생경위에 대하여 진실을 진술할 의무를 규정하고 있다고 보아지지는 아니하므로 결국 검사의 이 사건 공소사실중 도로교통법위반의 점에 대하여는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이니 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄의 선고를 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 황성재	도로교통법 제50조 , 제111조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.7.9 선고 86노3189,85노2855(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 변호사 아닌 사람이 소송사건의 당사자로부터 받게되는 착수금중에서 일정비율에 해당하는 금액을 받기로 약정하여 사건의 소송대리를 변호사에게 알선하고 그 약정금액을 교부받은 행위는 변호사법 제78조 제2호에 저촉된다 할 것 이고, ( 당원 1982.4.27. 선고 81도2597 판결 참조) 이는 그 알선행위를 한 사람이 소송사건의 대리행위를 수임한 변호사의 사무원이거나, 그와 같은 약정이 보수의 일부를 보충하여 지급받는 방법으로 된 것이라 하여 다를바 없다. 원심판결은 같은 취지에서 피고인의 판시소위를 변호사법 제78조 제2호 위반의 죄로 의률한 것이므로 정당하고, 거기에 법리오해가 있다 할 수 없으니 이점에 관한 논지 이유없다. 2. 원심이든 증거에 의하면, 피고인의 무고범죄사실도 적법하게 인정되고, 그 법률적용에도 잘못이 없으므로 이점 논지도 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	변호사법 제78조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 1985.7.4 선고 85노317 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 1984. 4.10. 법률 제3728호로 개정되기 전의 사설강습소에 관한 법률 제2조 및 같은법시행령 제2조 제1항의 규정 취지등에 비추어 보면, 위 법 제10조 제1항 제1호에 의하여 설립인가 또는 설립등록없이 사설강습소를 운영함으로써 처벌대상이 되는 행위는 현실적으로 10인 이상의 인원에게 30일 이상 계속 또는 반복하여 지식, 기술, 예능 또는 체육을 교습시키거나 그들에게 학습장소를 제공하는 행위를 가리킨다 고 새겨야 할 것이다( 당원 1981.8.11. 선고 81도610 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대하여 위와 같은 요건을 현실적으로 충족시켰다고 볼 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 1심판결을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법 사유가 없다. 논지는 받아들일 수 없다. 제2점에 대하여, 위에서 본바와 같이 피고인들의 행위가 사설강습소를 운영한 행위에 해당하지 아니한 이상 원심의 부가적 판시의 잘못은 판결의 결과에 영향이 없을 뿐만 아니라 원심은 소론과 같은 제1심의 판시와는 달리 공소외 이계순, 허봉례, 최순덕, 진순자등은 1984.2.27 한국무도협회 평택지부에서 춤을 추거나 교습받음이 없이 단지 구경을 위하여 놀러갔음에 불과하다고 인정하고 제1심 판결을 유지하였던 것이니 논지도 받아들일 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당	구 사설강습소에관한법률 (1984.4.10. 법률 제3728호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호, 제2조, 구 사설강습소에관한법률시행령 (1985.3.21 대통령령 제11665호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1986.4.24 선고 85노584 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 산림법 제2조 제1항 각호의 산림이란 (가) 집단적으로 생육하고 있는 입목, 죽과 그 토지 (나) 집단적으로 생육한 입목, 죽이 일시 상실된 토지 (다) 입목, 죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지 (라) 위 각 토지안에 있는 암석지, 소택지를 말하고 이중에서도 농지, 주택지, 도로등은 제외되며 이 경우 산림이란 공부상 지목여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이다( 당원 1984.7.10. 선고 84도1001 판결 참조). 2. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인이 당국의 토석채취 허가없이 자연석 7개를 채취한 곳은 강원도 화천군 사내면 삼일리 65의 3 소재 피고인 소유임야로서 토지대장상에는 지목이 임야이기는 하나 그 현상이 1967년 계단식 밭으로 개간이 된 이래 일부는 농지로 사용되고, 이건 자연석을 채취한 곳은 1982.12.10 피고인이 위 임야를 매수한 후 초지정리 및 개답으로 인한 자연석을 적치한 장소로서 벌써 산림으로서의 현상을 상실한 이래 현재까지 입목, 죽이 생육하는 토지이거나 입목, 죽이 생육하게 된 토지가 아님은 물론 위와 같은 산림의 현상을 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수도 없고, 인근주변의 현황에 비추어 산림안에 있는 암석지라고 인정할 수 없으므로 이 사건 토지는 산림법에서 말하는 산림에 해당하지 아니하므로 산림법 소정의 산림임을 전제로 하여 산림안에서 토석을 채취한 것으로 피고인을 산림법위반으로 의률한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 주장하는바 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하였거나 산림법의 산림에 관한 법리를 오해한 허물을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	산림법 제2조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김상원(피고인들에 대하여) 변호사 황해진, 동 박연오 (피고인 【원심판결】 대구고등법원 1985.12.19 선고 85노1309 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인 1과 피고인들 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 법인세의 과세표준결정은 실지조사방법에 의하는 것이 원칙이고 추계조사방법에 의하는 것은 예외적인 경우라 할 것이므로 법인의 장부나 증빙서류의 일부가 미비되거나 허위로 된 것이 있다 하여도 그 장부나 증빙서류의 중요한 부분이 미비되었거나 허위로 되었다고 볼만한 별단의 사정이 없는 한 현존하는 장부와 증빙서류에 의하여 실액에 의한 손비계산을 할 수 있는 경우에는 추계과세는 허용될 수 없다 할 것인바, 살피건대 원심이 확정한 사실과 원심을 들고 있는 대구고등법원 84구173 판결 정본의 기재를 대비하면, 원심은 이 사건 법인세의 포탈세액을 산정함에 있어 피고인 회사가 비치하고 있던 대차대조표, 손익계산서 및 수입금 장부 등의 증빙서류를 그 자료로 사용하여 이 사건 수입금 누락금액에 대응하는 손비로서 소론 공제조합 분담금과 직원급료 기타 손비등을 산정계상하여 그 포탈세액을 확정하고 있음이 명백하므로 원심이 이 사건 조세포탈세액을 산정함에 있어서 손비산정에 관한 법리를 오해하거나 심리미진의 잘못이 있다는 취지의 논지는 그 이유가 없다. 2. 원심이 적법히 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 피고인 2주식회사의 회장이며 대주주인 공소외 2는 동 소외인의 사채놀이 자금부족과 피고인 2주식회사의 운영불실로 인한 채무누적을 탈피하기 위하여 피고인 신진자동차주식회사의 대표이사이었던 피고인 장영록과 경리담당 상무이었던 공소외 김문갑과 공모하고 피고인 신진자동차주식회사의 운송수입금을 그 운송수입금 원장으로부터 일부 누락시키어 이를 비밀장부를 만들어 별도로 기장 관리하게 하여 이를 법인세과세표준 및 세액신고시 누락 과소신고하도록 함으로써 그 수입금 누락분에 상응하는 이 사건 법인세 및 방위세를 포탈한 사실을 인정할 수 있고, 원심도 같은 취지에서 피고인들의 위와 같은 행위가 부정한 방법으로 조세를 포탈한 행위에 해당한다 하여 조세범처벌법 제9조 제1항에 따라 의률하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 채증법칙위배나 조세포탈에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는, 이 사건은 단순한 세법상의 신고누락이나 과소신고에 불과한 것이라는 취지이나 이는 독단적인 견해로서 받아들일 수 없다. 3. 이 사건의 경우와 같이 징역 10년 미만의 형이 선고된 판결에 대하여는 양형부당을 들어 적법한 상고 이유로 삼을 수는 없는 법리이므로 이점에 관한 소론 주장 또한 받아들일 수 없다. 4. 피고인들의 상고는 결국 그 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	가. 법인세법 제32조 / 나. 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한정진 【원심판결】 대전지방법원 1986.6.27 선고 85노267 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 변호인(국선)의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 증거를 종합하여 피고인과 피해자 가 서로 싸우면서 구타한 행위에 관하여 그 판시와 같은 싸움의 경위와 그 수단등 제반사정에 비추어 볼때 그 구타행위는 일련의 상호쟁투중에 이루어진 행위로서 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것임을 전제하고 피고인이 주장하는 정당방위 또는 과잉방위는 성립되지 아니한다고 판시하였는바, 이러한 판단은 수긍되고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동	형법 제21조, 제257조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1985.6.14 선고 84노1689 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 확정한 바와 같이 주식회사 강동이 신축중에 있던 여관용 건물을 충진개발주식회사에게 대금 997,000,000원에 매매하기로 하는 계약을 체결하면서, 우선 계약금으로 100,000,000원만을 받고, 매수인인 충진개발주식회사가 그 책임 및 비용부담으로 건물의 용도를 콘도미니엄으로 변경하되, 용도변경이 되면 중도금과 잔대금을 지급하고 만일 83.3.30까지 용도변경이 되지 아니하면 매수인측에서 일방적으로 계약을 해제하고 이미 지급된 계약금을 돌려받기로 약정되어 있었고, 매도인인 주식회사 강동의 이사로 재직하고 있던 피고인이 위 매매계약 체결이전부터 건물의 용도를 콘도미니엄으로 변경받기 위한 신청을 하였던 경우라면, 비록 그 용도변경의 책임과 비용을 매수인측에서 부담하기로 약정하였다 하더라도 공무원이 취급하는 그 사무는 매도인을 위한 사무라고 볼 수도 있을 것이므로 그 처리과정에서 피고인이 매도인측으로부터 약정된 경비명목으로 금품을 받은 행위는 변호사법 제78조 제1호에 위반된다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 수긍되고 소론과 같이 변호사법의 법리를 오해한 것이라고 볼 수 없으며, 내세우고 있는 판례들은 사안을 달리하는 것 들이어서 이 사건에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	변호사법 제78조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김태동 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.6.12 선고 86노6349 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거를 종합하여 보면, 피고인에 대한 업무방해의 범죄사실을 시인할 수 있으므로 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법을 발견할 수 없다. 또한 원심판결 이유에 의하면, 양희관등이 임대인인 피고인의 승낙없이 윤순이나 윤옥림으로부터 이 사건 지하실을 전차하였기 때문에 그 전대차로써 임대인인 피고인에게 대항할 수 없다고 하더라도 위 양희관 등이 불법침탈 등의 방법에 의하여 위 지하실의 점유를 개시한 것이 아니고 그동안 평온하게 음식점영업을 하면서 점유를 계속하여온 이상 동인들의 업무를 업무방해죄에 의하여 보호받지 못하는 권리라고 단정할 수 없고 피고인으로서는 마땅히 정당한 소송절차에 의하여 점유를 회복하여야 하고 위력으로 그 권리를 행사할 수 없다고 할 것이므로 피고인이 그 지하층의 열쇠를 새로 만들어 잠그고 박광식으로 하여금 그곳에 설치되어 있는 피해자 양희관등 소유의 의자, 탁자 등을 들어내게 한 행위는 결코 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위이거나 자구행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심판단은 정당하고, 소론과 같은 법리오해 또는 이유불비의 위법이 없으며 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 못된다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동	형법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이태희, 유경희 【원심판결】 서울고등법원 1986.9.25 선고 86노2597 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 30일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 준용한 제1심 판결 거시의 증거를 종합하면, 그 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되고 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 그리고 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것인바 피고인이 피해자 소유자동차안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공소외 문제훈은 위 차옆에서 망을 보고 피고인은 위 차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문 손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각된 이 사건에 있어서 위 행위는 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당 하므로, 같은 견해에서 피고인을 특수절도미수죄로 처단한 원심판결에 절도죄의 실행의 착수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 이 사건에 있어서와 같이 징역 10년 미만의 형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 할 수 없는 것이고, 소년에 대한 형사피고사건을 반드시 소년부에 송치하여야 하는 것은 아니므로 원심판결이 소년법의 법리를 오해하였다는 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호	형법 제329조, 제342조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박준양 【원심판결】 서울고등법원 1986.10.8 선고 86노2139 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작해 보면, 피고인에 대한 원심의 형의 양정이 과중하여 부당한 것이라고 보이지는 아니한다. 2. 소년법 제53조는 "죄를 범할 때에 16세 미만인 소년에 대하여는 사형 또는 무기형으로 처할 것인때에는 15년의 유기징역으로 한다"고 규정하고 있는 바, 이는 위 법조 소정의 소년에 대한 처단형이 사형 또는 무기형일 때에 15년의 유기징역으로 한다는 것이지, 법정형이 사형 또는 무기형인 경우를 의미하는 것은 아니라 할 것이다. 같은 견해에서, 원심이 피고인에 대하여 형법 제338조의 소정형인 사형과 무기징역형중 무기징역형을 선택한 후 작량감경을 한 형기 범위내에서 징역 12년을 선고한 제1심판결을 유지하였음에 위법사유는 없다. 3. 그러므로 논지는 모두 이유없으므로, 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호	소년법 제53조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1985.3.7 선고 84노1268 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 도로교통법시행규칙 제3조 제2항 별표 1의 일련번호 706번 표지는 그 자체가 일시정지의무 있음을 표시하는 것은 아니고 운행중 정지를 하여야 할 경우에 정지하여야 할 지점이라는 것을 표시하는 안전표지라고 보아야 할 것이므로 자동차운전자가 위 706번의 정지선표시만 되어 있는 횡단보도에서 임시정지함이 없이 자동차를 운행하였다 하더라도 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호에서 말하는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우에 해당하지 아니한다 고 할 것이다( 당원 1986.12.9. 선고 86도1868 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 위 706번의 정지선표지는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 일시정지를 내용으로 하는 안전표지에 해당하지 아니한다고 본 제1심 판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호	도로교통법시행규칙 제3조 제2항 별표1의 706번, 교통사고처리특례법 제3조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 청주지방법원(85고합41 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 그대로 인정할 수 있는데도, 원심은 피고인이 공소외 1로부터 충북 진천군 이월면 (상세지번 생략) 전 63평방미터를 매수한 사실이 없다는 점을 인정할 증거가 없으므로 그가 발급받아 행사한 확인서와 보증서도 허위라고 단정할 수 없다고 판단하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 및 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법의 적용을 잘못한 위법이 있다는 취지이다. 그러므로 보건대, 이 사건 공소사실은 위 토지는 공소외 2의 소유인데 피고인이 1965.6.경 그의 사촌동생인 공소외 1이 이를 공소외 2로부터 매수한 양 허위보증서를 작성하고 확인서를 발급받아 공소외 1 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 1978.8.하순경 다시 그 정을 모르는 농지위원 공소외 3 외 2명에게 피고인이 위 토지를 공소외 1로부터 매수하였다고 속여서 그들 명의의 허위내용의 보증서를 작성하게 하고 같은달 28. 진천군수에게 진정한 보증서인양 이를 첨부하여 확인서발급신청을 하는 허위의 방법으로 그 시경 위 군수의 확인서를 발급받아 1980.10.24. 청주지방법원 진천등기소에서 이를 소유권이전등기신청서에 첨부 제출하여 행사한 것이라고 함에 있고, 이에 대하여 원심은 피고인이 위 토지를 공소외 1로부터 매수한 사실이 없다는 점을 인정할 수 없고, 따라서 위 매매사실을 내용으로 하는 위 보증서 및 확인서가 허위라는 점을 인정할 수 없으므로 피고인은 무죄라고 판단하고 있다. 그러나 검사작성의 공소외 1에 대한 제1차 진술조서(수사기록 91장부터 98장까지)와 공소외 4, 5, 2에 대한 각 진술조서의 각 진술기재를 종합하여 살펴보면, (상세지번 생략) 전 63평방미터는 공소외 2 소유의 토지로서 그가 1937.1.10.경 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 1983년 피고인으로부터 강제로 점유를 빼앗기기 전까지 46년동안 계속하여 경작하여왔고, 그동안 이를 타에 매도한 사실이 전혀 없었는데, 1965.6.30. 당시 시행되던 일반농지의 소유권이전등기에 관한 특별조치법(법률 제1657호)에 의하여 피고인의 4촌동생인 공소외 1도 알지 못하는 사이에 같은 공소외인 앞으로 1952.3.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었고, 따라서 공소외 1이 위 토지를 매수한 사실이 없었으므로 피고인에게 이를 매도한 사실 역시 없었는데도 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 방법으로 법률 제3094호 부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 자기앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증거로서 원심이 채택한 피고인의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술부분과 원심법정에의 증인 공소외 1, 6의 각 진술부분은 당심이 채택한 위 각 증거 및 이 사건 수사기록 제23장에 편철된 공소외 1 작성의 확인서의 기재내용과 공소외 1, 6은 피고인의 4촌이라는 사실 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어려운 바, 그렇다면 피고인이 공소외 1로부터 위 토지를 매수한 사실이 없다는 점을 인정할 수 없다는 원심의 위 사실판단은 잘못되었다고 하지 않을 수 없고, 위 잘못된 사실판단을 전제로 하여 위 매매사실을 내용으로 하는 보증서 및 확인서가 허위라고 인정할 수 없다고 한 원심의 판단 역시 잘못된 것이라고 하지 않을 수 없다. 따라서 원심판결에 위와 같은 사실오인의 위법이 있다고 하는 검사의 항소는 그 이유있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 다음과 같다. 【범죄사실】 피고인은 농업에 종사하는 자인 바, 충북 진천군 이월면 (상세지번 생략) 전 63평방미터는 실제 공소외 2 소유의 토지로서 피고인의 4촌동생인 공소외 1이 이를 취득한 사실이 없는데도 1965.6.30. 동인앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있음을 기화로, 피고인이 공소외 1로부터 위 토지와 인접한 3필의 토지를 매수하여 이들에 대하여 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 정해진 간편한 방법으로 자기앞으로 소유권이전등기를 하는 기회에 위 토지에 대하여도 같은 방법으로 피고인앞으로 소유권이전등기를 하기로 마음먹고, 1. 1978.8. 하순경 같은리 154 소재 공소외 3의 집에서 농지위원 공소외 3, 7, 8에게 피고인이 1968.10.25. 공소외 1로부터 위 토지를 매수하였다고 거짓말을 하여 이를 믿은 동인들이 위와 같은 내용의 허위의 보증서를 각 작성하여 주자 1978.8.28. 진천군수에게 확인서발급신청을 하면서 이를 제출하여 각 행사하고, 2. 1978.8.28. 충북 진천읍 소재 진천군청에서 진천군수에게 위와 같은 허위내용의 확인서발급신청을 하여 그 무렵 위 군수명의의 허위의 확인서를 발급받고, 3. 1980.10.24. 같은읍 소재 청주지방법원 진천등기소에서 위 토지에 대한 피고인명의의 소유권이전등기 신청서류에 위 확인서를 첨부 제출하여 이를 행사한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은, 1. 원심의 각 공판조서중 피고인의 판시사실에 일부 부합하는 진술기재 1. 원심의 공소외 1에 대한 증인신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 진술기재 1. 원심의 공소외 2, 4에 대한 각 증인신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사작성의 공소외 1, 4, 5, 2에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리작성의 공소외 2, 7에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하면 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 제1의 각 소위는 각 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제4호 , 제3호에 , 제2의 소위는 같은법조 제1항 제1호에, 제3의 소위는 같은법조 제1항 제4호, 제1호에 각 해당하는 바, 위 제1의 각 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 , 제50조 제3항에 의하여 죄질과 범정이 가장 무거운 공소외 3 명의의 보증서를 행사한 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 각 그 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 제3항에 의하여 죄질과 범정이 가장 무거운 판시 확인서를 행사한 죄의 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 아무런 전과가 없고, 이 사건 피해정도가 그다지 크지 아니한 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 같은 정상을 참작하여 같은법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 위와같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박찬, 정영호, 이회창 【원심판결】 대구고등법원 1986.8.28 선고 86노906 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인과 변호인들의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1985.10.24. 11:10경 대구 중구 대신동 1942 소재 건물 4층 피고인의 집에서 딸 공소외 1(6세), 같은집에 함께 살고있던 처제 공소외 2와 3, 공소외 3과 동거하는 미국인 공소외 4등이 출타하고난 후 처인 피해자 (28세) 와 단둘이 주방 식탁에 앉아 있던중 피해자가 동년 10.27 공소외 2, 3, 4와 같이 내장산 단풍놀이를 가는데 필요한 경비를 달라고 하자 저녁에 돌아와 돈을 주겠다고 하였으나, 피해자가 말을 듣지 않고 피고인의 호주머니에 손을 넣으면서 당장 그 경비를 내놓아라고 한다는 이유로 격분하여 피해자의 어깨를 잡아 확 뿌리쳐 주방벽에 부딪치면서 주방의자 모서리 부분에 머리를 부딪치고 바닥에 넘어지게 하고 거실로 나와 소파에 앉아 담배를 피우다가 머리를 감싸쥐고 뒤따라 나온 피해자가 왜 때리느냐고 하여 다시 오랫동안 옥신각신 한후 밖으로 나가기 위해 옷을 갈아 입으려고 방으로 들어가려는데 피해자가 다시 돈을 주지 않고 어디를 가느냐고 하면서 피고인의 옷자락을 잡고 매달리자 격분하여 피해자의 가슴부분을 잡고 뒤로 떠밀어 소파의 나무팔걸이에 머리를 부딪치게 하고 다시 달려드는 피해자의 머리채를 잡아 머리를 거실 마루바닥에 쳐박고 계속 달려드는 피해자의 머리를 소파의 나무팔걸이에 쳐박아 피해자에게 두피하출혈상등을 가하고 이에 피해자가 신음소리를 내며 맥없이 축늘어지며 의식을 잃어버리자 순간적으로 피해자가 사망한 것으로 오인하고 피고인의 책임을 면하기 위해 외부침입강도의 소행으로 위장할 것을 결심하고, 거실의 구석창고로 들어가 그곳에 있는 진공청소기에 연결된 전선줄에 이어져 있던 길이 2.8미터가량의 전선(증 제1호)을 잡아 떼어 나와 피해자의 목을 1회 감은 다음 목뒤에서 힘껏 두번 잡아당긴후 각 방을 돌아다니면서 옷장과 서랍장의 미닫이를 모두 약간 열어 젖히고 실신한 피해자를 욕실로 끌고가 물이 반정도 채워져 있던 욕조안으로 피해자의 머리를 밀쳐 넣어 같은날 11:40경 피해자를 교사케하였다라는 사실을 인정하고 있다. 2. 원심이 위와 같이 피고인에 대하여 상해치사죄로 인정한 과정에는 몇가지 풀지 않으면 안되는 장애가 발견되므로 그러한 의문을 지닌채 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 과오를 씻기 어렵다고 인정된다. (1) 범행시간에 관하여, 원심은 피고인의 항소이유에 대한 판단에서 다음과 같이 설명하고 있다. 즉 사법경찰리작성의 김정혜에 대한 진술조서(1회)에 의하면, 피해자가 그날 11:30경 김정혜에게 전화를 걸었다는 것이고, 검사 및 사법경찰리작성의 이인에 대한 각 진술조서에 의하면, 이인이 사건당일 11:35경 피고인집에 전화를 하였을때 피해자가 먼저 전화를 받아 피고인에게 바꾸어 주었고, 피고인이 이인의 독촉전화를 받고 집을 나와 피고인 경영디스코클럽에 도착한 것이 같은날 11:55경임을 알 수 있고 피고인의 집에서 위디스코클럽까지는 승용차로 적어도 10분이 걸리므로 피고인이 같은날 11:35경부터 11:45경까지 불과 10분 동안에 전선을 찾아 피해자의 목을 졸라 교사케 하고, 서랍을 열어 젖혀 외부침입강도의 소행으로 위장하고 시체를 목욕탕에 옮기고 건물 4층에서 도로로 나와 차에 시동을 걸어 출발하였다는 이야기가 되는데 이는 시간적으로 보아 도저히 불가능하다고 애써 강조함으로써 피고인 이외의 제3자의 소행임을 주장하고 있으나, 사법경찰리작성의 위 김정혜에 대한 1회 진술조서는 사고 다음날인 10.25. 09:40경 피고인으로부터 전화가 와서 전날 몇시경 피해자가 그녀에게 전화를 했는지 잘 기억해 보라고 부탁을 하기에 11:30을 전후한 5분 사이로 생각된다고 하였다는 취지이나, 사법경찰리작성의 그녀에 대한 2회 진술조서에 의하면 보통때는 아기가 9:30경에 잠을 자는데 그날은 10:30경에 아기가 잤고 그로부터 약 30분이 지난뒤에 피해자로부터 전화가 왔었으며 피해자가 전화한 시간을 11:00경에서 11:10경으로 정정하고 있는바 동 진술내용으로 보아 동 2회 진술조서가 더 신빙성이 있다고 보여지고, 이인의 경찰 및 검찰에서의 각 진술의 요지는 그는 피고인이 경영하는 위디스코클럽의 영업실장으로 근무하는데 평소 상업은행 향촌동지점의 예금통장은 그가, 도장은 피고인이 가지고 있어 사고전날 저녁에 피고인과 그 다음날 11:00경에 위 디스코클럽에서 만나 돈을 찾기로 약속하였는데 약속시간이 되어도 나오지 아니하기에 11:10경에 전화를 하였더니 피해자가 전화를 받아 피고인에게 바꾸어 주었는데 피고인이 곧 나가겠다하여 전화를 끊고 기다렸으나 나오지 아니하여 11:35경에 다시 전화를 하였고 그때도 역시 피해자가 받아 피고인에게 바꾸어 주어 피고인에게 무엇을 하고 있느냐고 독촉하였더니 지금 나가려고 옷을 입고 있다기에 다시 전화를 끊고 기다렸는데도 나오지 않아 11:55경 위 디스코클럽을 나와 대구 중구 향촌동 소재 상업은행 대구지점에 돈을 찾으러가는 도중 방범초소가 있는 킹양화점앞 네거리에서 위 디스코클럽 총무 김오환이 뒤따라와 도장을 주기에 위 은행에서 돈을 자기앞수표 액면 100,000원권 7매로 찾았다는 것이고, 그가 시간을 기억하고 있는 것은 2번 전화시와 위 디스코클럽을 나올 때 위 디스코클럽 남쪽 벽에 놓은 시계를 보았기 때문이라는 것인바(그의 당심법정에서의 진술도 이와 대동소이하다), 위 이인은 피고인의 종업원으로서 특수관계에 있는 자이고, 그날 11:10경에 첫번째 독촉전화를 한 것은 있을 수 있는 일이라 할지라도 11:35경에 두번째 독촉전화를 하였다는 것은 그가 일개 종업원의 신분에 있는 점에 비추어 쉽사리 이해가 되지 아니하며, 11:55경 더이상 기다리지 않고 위 디스코클럽을 나와 돈을 찾으러 상업은행 향촌동지점으로 갔다는 것도 피고인의 도장이 없으면 돈을 찾을 수가 없고, 피고인의 집과 위 디스코클럽까지의 거리등을 생각할 때 납득하기 어려운 처사이고, 그는 당심법정에서 평소 시계는 가지고 다니지 않지만 그날 디스코클럽의 벽시계를 보고 확인한 시간은 이 사건의 중요성에 비추어 평생 잊을 수 없을 것이라고 장담하면서도 변호인의 신문시에 위 디스코클럽을 나온 시간을 11:50경이라고 진술하였다가 재판장의 신문시에 경찰에서 진술한 11:50경이 맞을거라고 진술을 번복하여 피고인에게 조금이라도 더 유리하게 진술하려고 애쓰는 빛이 역력한 점등에 비추어 그의 경찰 및 검찰에서의 각 진술 전체(그중 특히 위 이인이 11:35경 피고인 및 피해자와 전화통화를 하였다는 부분)를 믿을 수 없을뿐만 아니라, 이인의 위 경찰 및 검찰에서의 각 진술이 의도적으로 거짓 진술한 것이 아니라고 가정하더라도 그는 5분단위로 잘라서 진술하고 있으므로 언제나 1, 2분 정도의 오차는 생길 여지가 있고, 원심의 검증조서에 의하면 피고인의 집에서 위 디스코클럽까지는 승용차로 시속 40킬로미터 내지 60킬로미터로 운전하여 10분이 걸린다는 것이니 보다 속도를 내고 요령을 써서 달린다면 더 시간을 단축할 수 있으며, 이인은 위 디스코클럽 부근에 도착하자마자 김오환이 바로 차로 와 도장을 받아 위 은행쪽으로 서둘러 갔다면, 결국 집을 나선 시각은 11:45분보다 수분 더 늦어질 여지가 있으므로 여기에다 원심의 검증조서에 의하여 인정되는 피고인의 집 주방, 거실, 욕실 및 거실의 구석창고의 상황 및 검사작성의 공소외 3에 대한 진술조서에 의하여 인정되는 범행후 각 방의 서랍장을 다 빼어놓기는 하였으나 일정한 간격으로 조금씩, 조금씩 빼고 그 내용물도 살짝 들쳐본 상태에 있었던 점을 합쳐 살펴보면, 시간상으로도 피고인이 피해자의 목을 졸라 교사케 하고 외부침입강도의 소행으로 위장하는 것이 반드시 불가능한 것은 아니라고 판단한 것이다. 그러나 피해자의 친구인 김정혜가 사건당일 피해자로부터 전화를 받은 시각에 관하여 사건다음날 경찰에서 1회 진술시에 11:30에서 5분 전후라고 진술하였다가 그로부터 13일이 지난 후인 11.7(피고인이 경찰에서 범행을 자백한 후임)2회 진술시에 아기가 오전 잠자는 시간은 평소 9시30분경인데 그날은 10:30경에 잔 시간을 생각할때 약 30분이 조금 지나지 안했는가 생각이 나서 11:00에서 11:10 사이라고 생각된다는 것이나 1회 진술시에 전화받은 시각을 진술할 때 그 시각을 추정한 근거가 진술조서에 기재되어 있지 않다는 이유로 사건발생 다음날의 진술인 1회 진술보다 13일이 경과한 2회의 진술이 더 신빙성이 있다고는 할 수 없고, 피고인이 경영하는 위 디스코클럽의 종업원인 이인이 사건당일 피고인에게 전화한 시각에 관하여, 동인은 경찰, 검찰, 원심법정에서 모두 11:10경과 11:35경 2차례 전화하였는데 그때마다 피해자가 받아 피고인을 바꿔주었다고 진술하고 있을 뿐더러 수사기록에 편철된 동인에 대한 수사보고의 기재(수사기록 제148면 이하, 제189면 이하, 제206면)에 의하더라도 위 진술과 같이 위 시각에 2회에 걸쳐 피고인에게 전화하였더니 피해자인 피고인의 처가 받아 피고인을 바꿔주었음을 인정할 수 있고, 그가 전화한 시각을 기억하는 이유는 그 전날 피고인이 은행예금을 찾기 위하여 11:00까지 출근하도록 지시하였기 때문에 부산에서 올라온 친구를 여관에서 기다리게 하고 11:00에 출근하였으나 피고인이 출근하지 않아 벽시계를 쳐다보면서 11:10경 첫번째 전화를 하여 빨리 나와달라고 말하고는 기다리다 피고인이 나오지 않자 친구가 여관에서 기다리고 있어 조바심이 나 벽시계를 몇번이나 쳐다보면서 11:35경 다시 전화하고도 피고인이 나오지 않자 11:55경이 되었을때 100여미터 떨어진 예금을 찾을 은행으로 향하여 출발하면서 위 디스코클럽 총무인 김오환에게 피고인이 오면 도장을 받아오라고 말하고 나갔는데 7, 80미터 간곳에서 김오환으로부터 피고인의 도장을 받았다는 것인바(수사기록 제765면 이하)위 시간 전후 동인이 부산에서 올라온 친구를 여관에 두고 위 디스코클럽에 나왔다가 돌아온 행적이 인정되어 동인에 대한 혐의가 풀리었음에 비추어(수사기록 제190면 그때까지 이인도 수사대상자였다) 동인이 전화하였다는 시각에 관한 진술은 신빙성이 있다할 것이다(피고인의 경찰에서의 1회 진술조서기재에 의하더라도 위 이인이 1회 전화, 피고인의 처가 김정혜에게 전화, 이인이 2회 전화한 사실을 인정할 수 있다). 그렇다면 피고인은 사건당일 11:35경에는 피해자인 피고인의 처와 함께 그의 집에 있었다고 인정되고 위 이인의 원심법정 및 검찰에서의 진술에 의하면, 피고인이 위 디스코클럽에 도착한 시각은 11:55경이라고 인정되므로(이인의 검찰에서의 진술에 의하면 그가 11:55경이 되었을때 혼자 은행으로 출발하여 7, 80미터 갔을때 피고인의 도장을 가지고 온 김오환을 만나 도장을 건네받았음을 인정할 수 있으니 피고인이 위 디스코클럽에 도착하여 승용차를 주차시키고 위 디스코클럽에 들어가 김오환에게 도장을 건네준 시간 및 김오환이 이인을 뒤쫓아 간 시간과 이인이 7, 80미터를 걸어간 시간을 감안한다면 위 진술도 신빙성이 있다). 결국 피고인이 11:35에서 11:55사이에 이 사건 상해치사 범행을 저지르고 피고인의 집에서 위 위 디스코클럽까지 갈 수 있느냐가 문제이다. 원심의 검증조서기재에 의하면, 피고인이 거주하던 4층 건물의 1층앞에서 파도클럽까지 승용차를 운전하여 10분 이상이 소요됨을 인정할 수 있고(원심증인 이정근의 진술에 의하면, 사람이 목을 졸려 질식사하는데는 5분 이상 소요된다고 한다), 피고인이 나머지 시간동안에 피해자가 단풍놀이 경비를 내놓으라는 이유로 시비하여 피해자를 구타하고 피해자가 실신하자 피해자의 목을 조르는데 사용한 전선을 찾아내어 떼어오고 외부침입강도로 위장하기 위하여 방3개의 서랍을 모두 뒤지고 사체를 목욕탕까지 끌고갔으며, 거주하던 4층에서 1층까지 내려가 자동차의 시동을 걸었다고 인정하는 것은 시간상 무리라고 아니할 수 없다. (2) 피해자 사망시각에 관하여, 감정인 조달제의 감정서기재에 의하면, 피해자의 사망시각은 사체로부터 추출한 위 내용물의 소화정도에 비추어 식후 1 내지 2시간 경과된 것으로 추정된다는 것이고, 피고인은 11:00경 피해자와 아침식사를 하였다고 진술하고 있는바 피고인이 피해자의 사망추정시각이 감정되기도 전에 의도적으로 피해자와의 식사시각을 꾸며서 진술하였다고 볼 증거도 없는터에 원심이 피해자의 사망시각을 11:40경이라고 인정한 것은 위 감정서의 기재와 배치된다고 하지 않을 수 없다. (3) 범행의 동기 및 경위에 관하여, 원심은 피고인이 피해자 동생들과 단풍놀이 가는데 필요한 경비를 달라고 하자 저녁에 주겠다고 하였음에도 불구하고 호주머니에 손을 넣으며 당장 내놓으라고 한다는 이유로 격분하여 피해자에게 상해를 가하고 피해자가 실신하자 사망한 것으로 오인하고 외부침입강도로 위장하기 위하여 범행을 저지른 것으로 인정하였다. 그러나 기록에 편철된 여행알선계약서의 기재(수사기록 제52면)와 공소외 3의 검찰에서의 진술(수사기록 제757면)에 의하면, 피해자가 그의 동생 공소외 2, 3 및 공소외 3의 동거인과 함께 1985.10.27 내장산 단풍놀이 당일관광을 각자 비용을 내어 함께 가기로 하고 관광버스요금도 각자 추렴하여 10.23 완불하였음을 인정할 수 있는바, 당일 관광의 가장 큰 경비인 관광버스요금을 완납한 상황에서 아직 여행일자가 3일이나 남아 있음에도 불구하고 많은 액수도 아닐 비용을 남편에게 미리 달라고 요구하고 당장 주지 않는다는 이유로 종업원의 전화를 받고 출근하려는 남편을 못나가게 행패를 부렸다는 것은 일상 경험에 비추어 납득할 수 없고, 원심인정과 같은 발단으로 피고인이 피해자를 구타하였다고 하더라도 피고인의 구타로 처인 피해자가 의식을 잃어버리었다면 경험칙상 처를 소생시키기 위하여 노력하는 것이 통례이지 금방 자신의 처벌이 두려워 강도살인을 당한 것처럼 위장하지는 않을 것이며, 그와 같이 위장하려는 마음이 들었다 하더라도 강도의 소행인 것처럼 위장하기 위하여 서랍등을 흐트려 놓음으로써 족한 것이지 구태어 전선줄을 찾아내어 목을 조르고 사체를 들어 목욕탕에 옮긴후 상체를 물에 잠기게까지 할 이유는 없을 것이다. (4) 사건후 피고인의 행적에 관하여, 피고인이 위 디스코클럽에 출근한 후 이인성으로부터 그가 은행에서 찾아온 돈으로 건물임대료를 내려고 건물 관리실에 들렀다가 그 이후 고등학교 동창생들을 만나 동창회연락과 동창회비를 징수하고 위클럽의 영업시간이 되어 16:55경 위 클럽에 나타나기까지의 행적에 있어 아무런 의심점이 없다(수사기록 제208면) (5) 압수된 전선(증 제1호)이 범행에 사용된 도구인지에 관하여, 피고인이 경찰에서 용의자로 지목되어 조사를 받던중 자기가 피해자를 살해하였다고 자백하고 피해자의 목을 조르는데 사용한 전선을 버렸다고 하여 피고인이 지적하는 장소에 가서 전선(증 제1호)을 압수하였는데 피고인은 사건발행 직후부터 경찰에서 자신을 용의자로 보고 신문을 하며 여러가지로 물증을 조사하던 중에 1985.10.25 사체를 감정한 의사 이정근이 피해자가 가느다란 한가닥 줄로 두번 감아 교살된 것이라는 감정내용을 전해듣고 범행에 사용된 것으로 보기 어려운 선이 굵은 2합 전선을 찾아내어 10.29 하수구에 버린후 10.30 23:00부터 중부서 조사계에서 조사를 받던중 다음날인 10.31 새벽 02:00경 자백하겠다고 한 후 15:40경 수사관에게 범행사용물건이라 하여 전선을 버린곳을 지적하여 압수토록 하였다고 진술하고 있는 바, 국립과학수사연구소 의사 황적준의 제1심 법정에서의 진술과 동인작성의 소견서 기재에 의하면, 사체의 목에 나타난 색구는 위 증 제1호 전선에 의하여 야기된 것으로 추정된다는 것이나 위 증거에 의하더라도 피해자의 목에 나타난 색구가 위 증 제1호 전선에 의하여 생길 수 있다는 것에 불과하고 위 전선이 바로 피해자의 사체에 나타난 색구를 형성한 전선이라고 단정할 자료는 되지 아니한다. 원심은 경찰에서 수사당시 피고인이 범행에 사용한 도구인 전선을 제시하겠다면서 경찰관과 동행하여 당시 경찰관들이 전혀 모르고 있던 전선(증 제1호)을 하수구에서 찾아내게 하였던 경위에 비추어 피고인이 범행에 사용된 것이 아닌 증 제1호 전선을 미리 하수구에 숨겨두고 경찰에 거짓진술을 하여 찾아내게 할 특별한 동기가 없었다는 이유로 증 제1호 전선이 범행에 사용된 전선이라고 인정하고 있으나, 피고인이 범행 용의자로 지목되어 혐의를 받고 있는 중에 그 혐의를 벗어나기 위하여 증거를 조작하는 것이 상식에 반한다고는 할 수 없으며, 범죄의 혐의자가 폭로한 증거가 범인임을 의심케 하는 자료가 된다하여도 그 증거가 피고인이 범인임을 단정하는 확정적인 증거인지 여부는 엄격한 증명을 요한다고 할 것이고, 피고인의 변소에 다소 미흡한 부분이 있다하여 증 제1호 전선이 범행에 사용한 전선이라고 단정할 수는 없다. (6) 피고인 이외의 자가 범인일 가능성에 관하여, 원심은 피고인이 피해자의 목을 졸라 교사케 한 범인이 아님을 인정할 명확한 증거를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 제1심이 든 각 증거를 종합하여 피고인이 피해자의 목을 졸라 교사케 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였으나, 피고인을 범인으로 확정함에 있어서는 피고인이 범인이 아니라는 합리적인 모든 의심을 배제할 수 있어야 하며, 피고인이 범인이 아님에 관하여 명확한 증거를 요하는 것은 아니라 할 것이고, 또한 이 사건에서 피고인의 처제 공소외 3과 동거하면서 피고인과 같은 집에서 거주하던 공소외 4의 원심법정에서의 진술에 의하면, 사건당일 16:30에서 17:00 사이에 퇴근하여보니 공소외 2의 방에서 남자 발자국 3, 4개를 발견하고 경찰에 얘기하니 반응없이 쓰기만 하였다는 것이고(공판기록 제344면), 제1심의 현장검증시에도 공소외 2의 방에서 신발자국을 확인할 수 있었으며(공판기록 제314면 이하), 사건발생 4일후 피고인이 피해자의 묘소에 다녀온후 공소외 2의 방에 발자국이 열서너개 어지럽게 늘려 있었다는 말을 듣고 수사과장이나 수사계장에게 제보하기 위하여 파출소로 전화하였음을(수사기록 제203면)알 수 있는바, 위와 같은 발자국은 피고인 이외의 제3자가 피해자가 있던 집으로 침입하여 범행하였을 의문을 가지게 하고 이러한 의문을 배제할 증거는 없다.(피고인이 이인의 2번째 전화를 받고 서둘러 나가면서 건물 3층과 4층 사이의 계단에 있는 철제문과 4층의 주택문을 잠그지 아니한 것이 사실이라면, 피고인이 출근한후 열려진 위 문으로 외부의 제3자가 침입할 수도 있었을 것이다) 3. 형사재판에서의 유죄인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없는바, 위에서 본바와 같이 압수된 전선(증 제1호)도 피고인이 피해자를 교사케 한 범행도구라고 단정할 증거는 되지 못하며, 그밖에 원심이 들고있는 증거들은 피고인이 피해자를 상해하고 교사하여 사망에 이르게 하였다는 증거로 되지 아니하며, 한편으로 피고인이 이 사건 상해치사죄의 범인이라고 단정하기에는 위에서 본바와 같이 범행에 소요되는 시간, 피해자의 사망시각, 범행의 동기, 사건당일의 피고인의 행적, 피고인 이외의 제3자가 범인일 가능성에 관한 합리적인 의심을 떨쳐 버릴 수 없음에도 불구하고, 피고인을 상해치사죄의 범인으로 단정한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 허물이 있다 하겠고 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 따라서 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 위 상해치사죄와 경합관계에 있는 상습도박죄에 관하여 하나의 형을 선고한 원심판결을 모두 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동	형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 동서법무법인 담당변호사 김교창, 오혁진, 곽동헌, 윤재기 【원심판결】 서울형사지방법원 1984.2.9 선고 83노5655 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 피고인들의 이 사건 행위당시 시행되던 구 소득세법(1980.12.13. 법률 제3271호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호에 의하면, 이자소득을 지급하는 자는 그에 대한 소득세를 원천징수하여 납부하도록 규정되어 있으나, 한편 그 당시의 구 법인세법(1980.12.13. 법률 제3270호로 개정되기 전의 것) 제16조 제11호와 같은법시행령(1980.7.11. 령 제9961호로 개정되기 전의 것) 제94조 제2항 제5호에 의하면 법인이 지급한 채권자가 불분명한 사채이자는 이를 손금에 산입하지 아니하고, 대표자에 대한 상여로 하도록 규정되어 있고, 위 소득세법 제21조 제1항 제1호 (다)목에 의하면 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액은 이를 갑종근로소득으로 하도록 규정되 있으며, 같은법 제142조 제1항 제4호에 의하면 갑종근로소득을 지급하는 자는 그에 대한 소득세를 원천징수하도록 규정되어 있으므로 법인이 불분명한 채권자에게 사채이자를 지급한 경우 그 법인은 위 사채이자에 대한 소득세를 원천징수하여 납부할 것이 아니라 이를 대표자에 대한 상여로 하여 그에 대한 갑종근로소득세를 원천징수하여 납부하여야 할 것이고 이 경우 그 법인이 갑종근로소득세의 원천징수의무와는 별도로 사채이자에 대한 소득세를 원천징수하거나 이를 납부하여야 할 의무는 없다고 볼 것인바, 같은 취지에서 피고인들에게 그들이 지급한 채권자가 불분명한 사채이자에 대하여 그에 대한 소득세를 원천징수할 의무가 있다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 소득세원천징수의무불이행죄에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소득세법이나 조세범처벌법에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	구 소득세법 (1980.12.13 법률 제3270호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호, 제4호, 제21조 제1항 제1호 (다)목, 구 법인세법 (1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 전의 것) 제16조 제11호, 구 법인세법시행령 (1980.7.11령 제9961호로 개정되기 전의 것) 제94조 제2항 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 명동법무법인 담당변호사 김홍수 【원심판결】 서울고등법원 1986.9.17 선고 86노2295 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 없고 징역 3년 6월이 선고된 이 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지들은 모두 이유없다. 2. 피해자가 맞은 편에서 걸어오고 있는 것을 발견하고 접근하여 미리 준비한 돌멩이로 안면을 1회 강타하여 전치 3주간의 안면부좌상 및 피하출혈상등을 입히고 가방을 빼앗은 것이라면 피해자의 반항을 억압할 수 있을 정도의 폭력행위에 해당한다 할 것이고 원심이 강도상해죄로 의율한 조치는 정당하고 여기에 강도죄에 대한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	형법 제333조, 제337조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고등법원 1985.4.18 선고 84노467 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 이 사건 공소사실중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은, 피고인이 상습으로 1984.7.23. 23:00경부터 같은해 8.18. 23:00경까지의 사이에 6회에 걸쳐 서울 동대문구 이문3동 220의 359 소재 다원다방에서 그 경영자인 피해자 에게 차, 담배등을 주문하면서 이를 거절하면 영업에 지장을 줄 듯한 태도를 보여 겁을 주고 이에 겁을 먹은 그로부터 차, 냉커피, 요구르트, 담배 등을 교부받아 갈취하고, 혹은 위 다방에서 일하고 있던 종업원 공소외인을 위협하여 강제로 바깥에 끌고 나가거나, 다방 밖으로 나가자는 피고인의 요구를 거절한다는 이유로 때리는 등 동인에게 폭행을 가하고, 또는 동인으로부터 돈을 갈취하였다는 것이고, 위 공소사실중 각 업무방해의 점은 피고인이 1984.7.25. 22:30경부터 같은해 8.18. 11:00경까지의 사이에 4회에 걸쳐 위 같은 장소에서 그 다방종업원인 공소외인 등을 강제로 끌고 나가고, 음료수병을 다방 바닥에 깨어 놓고 윗옷을 완전히 벗은 채로 탁자위에서 잠을 자거나 친구 8명과 함께 다방자리를 점거하고 떠들며 소리를 지르는 등으로 위 다방영업 업무를 방해하였다는 것이며, 한편 기록에 의하면 피고인이 서울지방법원 북부지원에서 같은해 8.14. 84조5309호 및 같은해 8.23. 84조5521호 각 경범죄처벌법위반 사건으로 즉결심판을 받고 확정된 범죄사실의 내용은 피고인이 같은해 8.13. 21:20경 위와 같은 장소에서 다방문을 발로 차고 유리컵을 주먹으로 깨는등 행패를 부려 주위 사람에게 불안감과 혐오감을 주고 다방 종업원에게 욕설을 퍼붓는등 소란을 피웠다는 것과 같은해 8.20. 02:00 역시 같은 장소에서 동료 수인과 함께 그곳에 들어가 의자를 여러군데 차지하여 차도 시키지 않고 신을 신은채 발을 탁자위에 올려놓는등 행패를 수회 걸쳐하여 영업을 방해하였다는 것이다. 사실이 그러하다면 위 공소사실중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 범행과 위 확정된 각 범죄의 범행은 다같이 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항 소정의 각개 범죄행위를 포괄한 폭력행위를 하는 습벽에서 이루어진 것으로서 (위 확정된 각 범죄의 범행은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항 소정의 형법 제260조 제1항, 제366조 등에 의율될 수 있는 범행이라 할 것이다), 포괄1죄의 관계에 있다 할 것이고, 위 공소사실중 업무방해의 범행과 위 확정된 범죄중 영업방해를 하였다는 범행은 비록 일시를 달리하고 또 수개의 위력을 사용함에 의한 것이라 할지라도 피고인이 단일한 범의의 계속하에 같은 장소에서 단기간 동종행위를 반복한 것으로서 위 각 행위를 합하여 1개의 범죄를 구성한다고 할 것인바(위 공소사실중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 각 범행이 그 업무방해의 범행과 밀접한 관련이 있고, 위 업무방해의 범행과 근접된 단기간에 여러차례 반복하여 거듭된 점 등에 비추어 보면 더욱 그러하다), 그렇다면 위 확정된 각 즉결심판의 기판력은 이 사건 각 범죄사실에 관하여도 미친다고 할 것이고 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여는 이미 확정판결이 있은 때에 해당한다고 본 원심판결은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 포괄1죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항, 제366조, 즉결심판에관한절차법 제15조, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 변호사 박두순 【원심판결】 대구고등법원 1986.9.17 선고 86노923,86감노118 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 감호요건인 범죄사실에 대하여 이미 유죄판결이 확정되고 보호감호사건만이 상고된 이 사건에 있어서는 그 범죄사실인 사기범행이나 상습성을 다툴 수가 없으며, 보호감호요건이 인정되는 이상 법정감호기간을 재량에 의하여 감경할 수 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	사회보호법 제5조, 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 동양종합법무법인 담당변호사 조헌발(피고인 【원심판결】 광주고등법원 1986.8.29 선고 86노83 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1 본인의 상고이유에 대하여, 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인이 공소외 인으로부터 받은돈 200만원은 피고인이 직무에 관하여 그 판시와 같은 부정한 청탁을 받고 뇌물로 받은 것이라는 판시(다)의 범죄사실도 넉넉히 인정할 수 있고, 소론과 같이 대차관계로 빌렸던 것이라고 볼 수 없으며, 그 사실인정 및 증거취사의 과정에 아무런 위법이 없으므로 논지 이유없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여, 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시수뢰 범죄사실이 모두 인정되고, 거기에 증거취사를 잘못하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 또 뇌물을 일단 영득의 의사로 수수한 것이라면 뒤에 이를 반환하였다 하더라도 뇌물죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 소론과 같이 받았던 돈을 모두 반환했다하여 피고인의 행위가 뇌물죄를 구성하지 않게 되는것은 아니며, 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 받은 뇌물 그 자체를 반환한 것이라고 보기 어려우니 피고인으로부터 수뢰액에 해당하는 900,000원을 추징한 원심의 조치에도 위법이 없다. 논지 이유없다. 3. 피고인이 1의 국선변호인의 상고이유에 대하여, 피고인이 공소외 김복수로부터 1985.6.초에 교부받은 뇌물 200만 상당액을 1985.9.3에 이르러 위 김복수의 거래은행구좌에 온라인으로 입금하여 반환한 사실은 기록에 나타난 관계증거에 비추어 명백하다. 그러나 그 반환의 시기와 기록에 나타난 제반 반환경위에 비추어 보면 피고인이 반환하였다는 돈 200만원이 바로 뇌물로 교부받았던 돈이었다고 인정하기 어려우니 원심이 그 가액상당을 수뢰자인 피고인으로부터 추징한 조치는 적법하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙위반의 사실오인이나 몰수, 추징에 관한법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유없다. 4. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	가. 형법 제129조 / 나. 형법 제134조	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 피감호청구인 【변 호 인】 (국선)청호 법무법인 담당변호사 공아도 【원심판결】 대구고등법원 1986. 9. 25. 선고, 86노971, 86감노124 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 종합하면 피감호청구인은 정신분열증의 심신장애자로서 금고이상의 형에 해당하는 이사건 범죄를 범하고 또 재범의 위험성도 있다고 인정하기에 넉넉하므로 피감호청구인은 사회보호법 제8조 제1항 제2호 소정의 보호 대상자에 해당한다 할 것이고 원심이 같은 취지에서 피감호청구인을 치료감호에 처한 제1심 판결을 유지한 조치는 정당하고 여기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	사회보호법 제21조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1986.6.20 선고 85노1473 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 피고인의 이 사건 행위당시 시행되던 구 사설강습소에 관한 법률(법 제3433호) 제3조의2 제3호 단서 규정의 위임에 의한 동시행령(영 제4397호) 별표기재에 의하면 주산을 사설강습소가 교습할 수 있는 사무관리분야의 기술로 분류하고 있는 점에 비추어 볼때 주산학원은 사무관리분야에 관한 기술계강습소에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 그 당시의 건축법시행령(영 제11461호)상의 건축물의 용도분류 부표에 의하면 사무관리분야에 관한 기술계강습소는 동 부표 제4항 제6호에 해당함을 알 수 있는바, 한편 그 당시의 건축법(법 제3644호)제5조 제1항에 의하면, 도시계획구역안에 있어서의 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자는 미리 시장 또는 군수의 허가를 받도록 되어 있고, 동법 제48조에 의하면 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령이 정하는 바에 따라 이 법의 적용에 있어서는 이를 건축물의 건축으로 보도록 규정되어 있으며, 동법 제54조에 의하면 위 제5조 제1항의 규정에 위배하여 건축물을 건축하거나 대수선하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있으나, 위 건축법시행령 제99조 제1항 제2호에 의하면 위 부표 제4항 각호간의 용도변경은 주거전용 지역안에서의 경우에만 동법 제48조의 규정에 의하여 건축물의 건축으로 보도록 규정되어 있으므로, 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 이 사건 건물소재지가 주거지역, 교육 및 연구지구로서 주거전용지역이 아니라면 피고인이 사무실인 이 사건 건물을 주산학원으로 용도변경하였다 하더라도 이는 주거전용지역이 아닌곳에서의 위 부표 제4항 각호간의 용도변경에 불과하여 건축법상의 건축물의 건축에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 피고인이 당국의 용도변경 허가없이 위와 같은 용도변경을 하였다 하더라도 이를 가르켜 건축법을 위반한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 , 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다. 논지 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	/ 가. 구 건축법시행령(1984.6.30 대통령령 제11461호) 부표 제4항 제9호 구 사설강습소에관한법률 (1981.4.13 법률 제3433호) 제3조의2 제3호/ 나. 구 건축법시행령 (1984.6.30 대통령령 제11461호) 제99조 제1항 제2호, 건축법 제54조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 8월에 처한다. 위 피고인에 대한 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다. 단. 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 2, 3, 4, 5, 6에 대한 형의 선고를 각 유예한다. 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 이 사건 업무상 횡령의 주위적 공소사실중 제2의 점 및 피고인 7은 각 무죄. 배상신청인의 배상신청을 각하한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 (1) 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는 다음과 같다. 가. 사실오인 원심판시 범죄사실중 피고인 1, 3, 4, 5, 6의 권리행사방해의 점은, 원심판시의 생사 및 옥사 117.5가마니는 농업협동조합에 담보로 제공된 물건이 아니라 위 피고인들이 임의처분 할 수 있는 것인데도 불구하고 원심은 위 물건이 농업협동조합에 담보로 제공된 것이라고 사실을 오인함으로써 위 피고인들이 이를 취거한 행위를 권리행사방해죄로 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 나. 법리오해 원심판시 범죄사실중, 피고인 1, 2의 자격 모용유가증권작성 및 동행사의 점은, 피고인 2에 대한 대표이사 직무집행정지가처분결정의 효력은 대표이사의 직무집행만을 정지시키는 것이지 대표이사의 자격까지 박탈하는 것은 아니라 할 것이므로 위 피고인들의 원심판시 유가증권작성 및 행사 행위가 대표이사의 자격을 모용한 범죄에는 해당하지 아니한다 할 것이며, 나아가 피고인 2가 위 가처분결정을 송달받은 일자는 1973.9.3.로서 그 직후인 같은날 및 같은달 5일, 7일에 위 피고인들이 원심판시 유가증권을 작성 행사한 것은 법원이 선임한 직무대행자가 업무를 인수하기까지 회사의 운영이 중단되는 것을 막기 위한 업무집행행위로서 이는 상법 제389조 제3항, 제386조 제1항, 제382조 제2항 및 민법 제691조의 규정에 비추어 볼 때 합법적인 권한행사라 할 것인데도 원심은 자격모용 유가증권작성 및 동행사죄의 법리를 오해하여 이를 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 다. 공소장변경의 위법등 원심판시 범죄사실중 피고인 1, 7, 3, 4, 2의 사기의 점은, 본래 이 사건 업무상횡령의 주위적 공소사실중 제2의 점에 대한 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 것인데, 위 주위적 공소사실은 그 요지가 위 피고인들이 공소외 1 주식회사의 돈을 임의로 소비하여 횡령하였다는 것인데 비하여 위 예비적 공소사실은 위 피고인들이 서류를 허위로 작성하여 한국외환은행으로부터 돈을 편취하였다는 것으로 위 두 개의 공소사실은 동일성이 없기 때문에 예비적으로 공소장을 변경할 수 없음에도 불구하고 원심은 검사의 공소장의 위법한 예비적 변경신청을 허가한 후 위와 같이 그 예비적 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고하였고, 가사 위 공소장변경이 적법하다 하더라도 위 예비적 공소사실은 범죄사실이 전혀 특정되어 있지 않아 공소제기가 위법한 경우에 해당되어 공소를 기각하여야 함에도 원심은 이에 이르지 아니하였으며, 그렇지 않다 하더라도 위 피고인들의 행위로 인하여 위 한국외환은행이 피해를 본 바가 전혀 없으므로 위 피고인들의 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다 할 것인데도 원심은 사실을 오인하여 위 피고인들이 그 판시와 같이 위 은행의 돈을 편취하였다고 잘못 인정하였으니 이상 어느모로 보나 원심판결은 위법하다. 라. 양형부당 피고인들의 이 사건 각 행위로 이하여 실제로 피해를 본 사람이 없고, 피고인들 또한 이득을 취한게 없는 점, 이 사건은 본래 공소외 2가 피고인 1에게 경영부실의 공소외 1 주식회사를 양도하였다가 경영상태가 좋아지자 되찾으려는 욕심으로 민사소송, 형사고소를 계속하는 와중에서 문제로 된 것으로 민사소송에서는 피고인 1측이 승소한 점 등에 비추어 볼 때 원심의 형이 너무 무거워 부당하다. (2) 검사의 항소이유의 요지는 다음과 같다. 이 사건 범행은 그 과정이 치밀하고 조직적이며 죄질이 나쁜데도 피해가 회복되지 아니한 점등에 비추어 볼 때 원심의 형은 단기형의 병폐만 가중시킬 뿐 형벌의 목적을 달성할 수 없을 정도로 너무 가벼워 부당하다. 2. 항소이유에 관한 판단 (1) 이하 변호인의 항소이유를 순서대로 판단한다. 가. 사실오인주장에 관하여, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 담보로 제공된 원심판시의 생사 및 옥사를 판시 피고인들이 그 판시와 같이 취거한 사실이 충분히 인정되므로 논지는 이유없다. 나. 법리오해의 주장에 관하여 대표이사 직무집행정지가처분결정이 대표이사의 직무집행만을 정지시킬 뿐 대표이사의 자격까지 박탈하는 것이 아님은 논지가 지적하는 바와 같다 할 것이나 직무집행의 권한이 없는 대표이사가 그 권한밖의 일인 대표이사 명의의 유가증권을 작성 행사하는 행위는 역시 형법상의 자격모용 유가증권작성 및 동행사죄에 해당한다고 봄이 상당하고, 위 직무집행정지가처분결정은 그것이 송달됨으로써 효력이 발생하여(원심이 적법하게 조사 채택한 증거에 의하면 1973.9.3. 10:00경 송달되었음을 알 수 있으며, 피고인들도 원심판시 유가증권작성전에 송달된 사실을 인정하고 있다)그 이후에는 일체의 직무집행이 정지되고 회사업무의 중단을 막기 위한 긴급한 인수인계행위라 하여 예외일 수는 없다 할 것이니 판시 피고인들의 행위가 합법적인 권한행사라고 볼 수는 없다. 결국 논지는 이유없다. 다. 공소장변경의 위법주장 등에 관하여, 일건기록에 의하면, 검사가 애당초 공소제기한 업무상횡령의 범죄사실중 제2의 점은 "피고인 1, 2, 7, 3, 4는 공모하여, 1972.10.23.부터 1973.12.6.까지 공소외 3 주식회사에서 한국외환은행 중부지점을 경유하여 공소외 1 주식회사에 46회에 걸쳐 661,880,035원 상당의 생사 및 옥사 매매를 위한 내국신용장을 별지(2)와 같이 개설하고 동 신용장대로 공소외 3 주식회사에서 위 생사 등을 인수한 다음 그 물품인수증을 첨부하여 한일제사공업주신회사 명의로 위 금액상당의 화환어음을 작성발행한 후 위 한국외환은행 중부지점에 위 어음의 매입을 요청하여 그 어음매각대금 합계 금 661,880,035원을 공소외 1 주식회사 명의로 수령하여 업무상 보관함을 기화로, 그중 미상환 선수금 159,325,553원 및 미상환 가수금 38,525,081원을 공제한 잔액 464,030,301원을 동 회사에 입금시키지 아니한 채 임의로 공소외 3 주식회사의 운영자금으로 사용하여 이를 횡령한 것이다."라는 것이고, 그후 검사가 이에 대하여 사기의 죄명하에 추가한 예비적 공소사실은 "ⓛ 피고인 1, 7, 3, 4는 피고인 2(1973.1.1. 공모가담)과 공모하여, 1972.9.20.부터 1973.12.31.경까지 서울 중구 (상세번지 생략)공소외 3 주식회사 사무실등에서 공소외 1 주식회사로부터 생사 21,584,438킬로그램, 금 297,497,914원 상당과 옥사 1,745킬로그램 금 17,505,000원 상당 합계 23,329.438킬로그램 금 315,002,914원 상당을 매수하여 수출하게 되었으며 위 수량에 대하여만 한국외환은행 중부지점을 경우 내국신용장을 개설하여야 함에도 불구하고 별지 (3)과 같이 49회에 결쳐 마치 생사 46,440.425킬로그램과 옥사 1,745킬로그램 합계 47,194.425킬로그램 금 685,757,668원 상당을 공소외 1 주식회사로부터 공소외 3 주식회사가 매수하여 수출하는 것처럼 내국신용장을 개설하고, 허위의 생산인수증 등을 작성 첨부하여 공소외 1 주식회사가 수혜자가 되고 공소외 3 주식회사 채무자가 되어 위 은행 중부지점에 공소외 1 주식회사 명의로 위 생사 등의 매매에 따른 저리의 수출금융을 지원받기 위한 화환어음을 별지 (3)과 같이 49회에 걸쳐 발행하고 그 매입을 요청하여 마치 위 화환어음이 생사 등의 실물매매에 따른 진정한 것인양 가장 위 지점 화환어음담당 행원들을 기망하고 이에 속은 위 은행으로부터 49회에 걸쳐 위 화환어음의 매각대금 합계 금 685,757,668원을 교부받아 위 생사 및 옥사의 실제수출대금 315,002,914원과의 차액 금 370,754,754원을 편취하고, ② 피고인 2는 피고인 1, 7, 3, 4와 공모하여, 1973.1.1.경부터 1973.12.31.경까지 강원 홍천읍 (상세번지 생략)공소외 1 주식회사 사무실 및 서울 중구 (상세번지 생략)공소외 3 주식회사 사무실 등지에서 공소외 1 주식회사로부터 생사 15,959.585킬로그램 금 251,865,000원 상당 및 옥사 1,445킬로그램 금 14,450,000원 상당 합계 약 17,404킬로그램 금 253,310,887원 상당을 매수하여 수출하게 되었으면 위 수량에 대하여만 한국외환은행 중부지점을 경유 내국신용장을 개설하여야 함에도 불구하고 별지 (4)와 같이 36회에 걸쳐 생사 31,975킬로그램 과 옥사 1,445킬로그램 합계 33,420킬로그램을 공소외 1 주식회사로부터 공소외 3 주식회사가 매수하여 수출하는 것처럼 내국신용장을 개설하고, 허위의 생사인수증 등을 작성 첨부하여 공소외 1 주식회사가 수혜자가 되고 공소외 3 주식회사가 채무자가 되어 위 은행 중부지점에 공소외 1 주식회사 명의로 위 생사 등의 매매에 따른 저리의 수출금융을 지원받기 위한 화환어음을 별지 (4)와 같이 36회에 결쳐 발행하고 그 매입을 요청하여 마치 위 화환어음이 생사 등의 실물매매에 따른 진정한 것인양 가장 위 지점 화환어음담당 행원들을 기망하고 이에 속은 위 은행으로부터 36회에 걸쳐 위 화환어음의 매각대금 합계 금 558,997,014원을 교부받아 위 생사 및 옥사의 실제수출대금 253,310,887원과의 차액금 305,686,124원을 편취한 것이다."라는 것이며, 원심은 검사의 위 공소장변경신청을 받아들여 그 변경을 허가한 후 위 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있다. 그러나, 공소장의 변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도내에서 허가할 수 있는 것인바, 위 당초의 업무상횡령의 주위적 공소사실과 그후 추가된 사기의 예비적 공소사실은 그 범행수법, 피해자, 피해액수, 범행시기 및 횟수 등이 모두 상이하여 동일성이 있다고 보기 어렵고 따라서 검사의 위 공소변경신청은 이를 받아들이면 아니되는데도 원심이 위 공소장변경을 허가하여 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 소송절차를 위반한 위법한 것으로서 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으니 항소논지는 이유있고 이 부분 원심판결은 나머지 항소이유에 관하여 판단할 것도 없이 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 그런데 한편 원심판결은 피고인 1, 2, 3, 4에 관하여 위 파기부분 범죄사실과 그밖의 다른 범죄사실을 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 결국 위 피고인들에 대한 원심판결은 전부 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 라. 양형부당주장에 관하여, 피고인 1, 2, 7, 3, 4에 대한 원심판결은 위에서 본 바와 같이 파기를 면하지 못하므로 위 피고인들에 대한 양형부당주장에 관한 판단은 이를 생략하고, 피고인 5, 유재한에 대한 양형부당주장에 국한하여 보건대, 위 피고인들이 이 사건 범행에 있어 차지하는 위치, 가담정도 기타 모든 양형조건들에 비추어 볼 때 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 항소논지는 이유있고 따라서 위 피고인들에 대한 원심판결 또한 파기를 면하지 못한다 할 것이다. (2) 검사의 항소이유에 관하여, 위에서 본 바에 의하면 피고인들에 대한 원심판결은 이미 전부 파기를 면하지 못하게 되었으므로 검사의 양형부당 항소논지에 관하여는 판단을 생략한다. 3. 이상에서 본 바와 같이 피고인들에 대한 원심판결은 전부 파기를 면하지 못하므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1은 본래 서울 중구 (상세번지 생략) 소재 공소외 3 주식회사의 대표이사인바, 1972.9.22.경 강원 홍천읍 (상세번지 생략) 소재 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임하여 동 회사를 경영하다가 1973.1.15. 그 대표이사직을 사임하였으나 여전히 동 회사의 생사 등의 수출업무를 전담하던 자이고, 피고인 2는 같은해 1.15. 피고인 1의 뒤를 이어 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임한 자이고, 피고인 3은 공소외 3 주식회사의 업무담당 이사 겸 공소외 1 주식회사의 감사로 재직하던 자이고, 피고인 4는 공소외 1 주식회사의 총무과장 겸 경리과장으로 재직하던 자이고, 피고인 5, 6은 공소외 1 주식회사의 사원으로 각 재직하던 자들로서, (1) 피고인 1, 3, 4, 5, 6은 공모하여 1972.10.23.경부터 1973.12.31.경까지 사이에 강원 홍천읍 (상세번지 생략) 소재 공소외 1 주식회사에서, 농업협동조합 중앙회가 산하 농업협동조합을 통하여 위 회사에 생견 매수자금을 대여하고 위 회사를 대행하여 잠업농가로부터 그들이 양잠한 생견을 매수한 후 위 대여금의 회수를 담보하기 위하여 위 생견상에 양도담보권을 취득하고 위 회사에 보관케 한 위 회사소유의 누에고치를 제사하는 과정에서 담보권자인 농업협동조합의 출고승인 없이 별지 (1) 기재와 같이 18회에 결쳐 누에고치의 생사 및 옥사 합계 117.5가마니(4,700킬로그램) 싯가 70,500,000원 상당의 번데기 또는 부산물로 가장하여 위 공소외 3 주식회사의 대구공장 등으로 취거함으로써 농업협동조합의 권리행사를 방해하고, (2) 피고인 1, 2는 공모하여, 1973. 8.31. 서울고등법원에서 공소외 1 주식회사의 대표이사 피고인 2에 대한 대표이사 직무집행정지가처분결정이 선고되고 동 결정이 같은해 9.3. 피고인 2에게 송달되어 집행되었음에도 불구하고 행사의 목적으로 그 직후 한국외환은행 중부지점에서 별표 (5) 기재와 같이 공소외 1 주식회사 대표이사의 자격을 모용하여 합계 금 54,347,764원의 위 회사명의 화환어음 3매를 작성하고, 그 무렵 위 지점 담당행원에게 이를 각 제시하여 행사한 것이다. 【증거의 요지】 1. 원심 제1차 내지 제5차 공판조서중 피고인들의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재. 1. 원심 제5,6차 공판조서중 증인 공소외 2, 4, 5, 6의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재. 1. 증인 공소외 7의 원심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술. 1. 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 2, 7, 5, 8, 6, 9에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재. 1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 2, 5, 6, 8에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재. 1. 감정인 공소외 4 작성의 감정서중 판시사실에 일부 부합하는 기재. 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 압수조서중 판시사실에 부합하는 각 기재. 1. 공소외 10 작성의 진술서중 판시사실에 부합하는 기재. 1. 기록에 편철된 신탁양도담보증서, 한국외환은행 중부지점장 작성의 수사협조의뢰에 대한 각 회신중 판시사실에 부합하는 각 기재. 【법령의 적용】 피고인 1 : 형법 제323조, 제30조(징역형 선택), 제215조, 제30조, 제217조, 제215조, 제30조, 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 중한 판시 1973.9.3.자 자격모용작성 유가증권의 행사죄에 정한 형에 경합범가중), 제57조, 제62조(이 사건 범행의 경위등 참작) 피고인 2 : 형법 제215조, 제30조, 제217조, 제215조, 제30조, 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제52조(범정이 가장 중한 판시 1973.9.3.자 자격모용작성 유가증권의 행사죄에 정한 형에 경합범가중), 제59조 제1항(위 피고인을 징역8월에 청할 것이나 이 사건 범행의 경위, 개전의 정 등을 참작하여 위 형의 선고를 유예한다) 피고인 3, 4, 5, 6 : 형법 제323조, 제30조(벌금형 선택), 벌금등 임시조치법 제4조 제1항, 형법 제70조, 제69조 제2항, 제59조 제1항(위 피고인들을 각 벌금 500,000원에 처하고 벌금을 내지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 각 노역장에 유치할 것이나, 이 사건 범행의 경위, 가담정도, 개전의 정 등을 참작하여 위 형의 선고를 각 유예한다) 배상신청각하부분 : 소송촉진등에 관한 특례법 제32조 제1항 【무죄부분】 이 사건 업무상횡령의 주위적 공소사실중 제2의 점은 앞의 항소이유에 관한 판단에서 이미 설시한 대로인 바 <2. (1) 다. 참조> 원심은 앞에서 본 바와 같이 공소장의 예비적 변경을 허가하여 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 대신 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없다하여 무죄라고 설시하고 있으며, 검사는 원심판결 전부에 대하여 항소를 제기하고서도 유죄부분(예비적 공소사실)에 대하여만 양형부당의 항소이유서를 제출할 뿐 무죄부분(주위적 공소사실)에 대하여는 항소이유를 개진하지 아니하고 있음이 기록상 명백하다. 그렇다면, 원심판결중 무죄부분은 당원의 심판대상에서 벗어난다 할 것이나, 다만 원심이 위 무죄를 이유에서만 설시하고 주문에서 선고하지 아니한 점에 관하여 직권으로 살피건대, 이미 앞에서 본 바와 같이 원심이 공소장 변경허가조치는 위법하고 따라서 원심으로서는 그 판시와 같이 예비적 공소사실이 유죄로 인정되므로 주위적 공소사실에 대하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 할 것이 아니라 위 공소장변경을 불허하고 위 주위적 공소사실에 대하여 주문에서 무죄를 선고하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하였기 때문에 당원이 주문에서 위 부분에 관하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 유지담(재판장) 민일영 이대경	형법 제215조 , 제217조 , 형사소송법 제298조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 의정부지원(86고합134, 86감고5 판결) 【주 문】 원심판결중 보호감호사건 부분을 파기한다. 피감호청구인을 보호감호 7년에 처한다. 피고인의 형사피고사건에 대한 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일을 원심판결의 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 제1점의 요지는 피해자가 피고인에게 무임승차권이 필요하니 알아봐 달라고 하면서 우선 교통비로 사용하라고 금 30,000원을 주기에 받았을 뿐 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없음에도 피고인을 유죄로 인정하고 감호처분까지 선고한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 제2점의 요지는 피고인의 호적상 나이는 43세이나 실제나이가 53세로서 사회보호법 제5조 제1항 단서가 적용되어 보호감호 7년이 선고되어야 함에도 피고인에게 보호감호 10년을 선고한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지는 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 제3점 및 피고인의 국선변호인의 항소이유의 요지는 이 사건 피해정도가 비교적 가볍고 그밖에 피고인의 건강상태 등을 고려할 때 원심의 형의 양정과 보호감호처분이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러 증거들을 종합하면 원심이 판시한 피고인의 범죄사실 및 감호원인사실을 충분히 인정할 수 있으므로 사실오인을 주장하는 항소이유는 받아들일수 없고, 다음 형사피고사건의 양형부당주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사한 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결고, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 위 항소이유도 받아들일 수 없다. 다음 피고인의 나이가 50세 이상으로서 사회보호법 제5조 제1항 단서가 적용되어야 한다는 주장에 관하여 살펴본다. 마포구청장이 작성한 피고인에 대한 호적등본의 기재에 의하면 피고인은 1943.5.7.생으로 호적부에 등재되어 있으나 피고인이 황해도 해주군 용당리 242에서 출생하였으나 호적부에 등재되지 않고 있던 중 위 호적은 1963.1.15. 서울지방법원의 허가에 의하여 비로소 취적된 것인 사실이 인정된다. 한편 정부기록보존소 부산지소장이 작성한 피고인에 대한 집행원부, 형사사건부, 각 판결의 각 사본의 기재에 의하면 피고인은, (1) 1956.9.15. 서울형사지방법원에서 사기죄로 징역 단기 6월 장기 1년의 형을 선고받았고 이때 나이는 20세, 11.12.생으로 등재되어 있고, (2) 1957.11.21. 같은 법원에서 같은 죄명으로 징역 1년의 형을 선고받았으며 이때 나이는 23세로, (3) 1962.2.22. 같은 법원에서 같은 죄명으로 징역 1년의 형을 선고받았으며 이때 나이는 28세로, (4) 1963.10.29. 같은 법원에서 같은 죄명으로 징역 1년 6월의 형을 선고받았으며 이때 나이는 29세로, (5) 1965.4.26. 같은 법원에서 같은 죄명으로 징역 10월의 형을 선고받았는데 이때에는 나이가 21세, 1943.11.13.생으로, (6) 1967.4.27. 같은 법원에서 같은 죄명으로 징역 1년 6월의 형을 선고받았는데 이때의 나이는 31세로 각 등재된 사실을 인정할 수 있다. 위 판결문에 나타난 피고인의 나이와 호적부 기재의 나이는 각각 들쭉날쭉하여 어느 것이 피고인의 진정한 나이인지 인정하기 어려운 점이 있으나, 만약 피고인의 나이가 호적부의 기재와 같이 1943.5.7.생이라면 피고인의 첫 번째의 전과인 위 (1) 판결당시에는 만 13세가 됨이 역수상 명백하여 형사미성년자로서 그 책임이 없다고 할 것이고(또 나이 13세를 20세로 오인하였다고 보기 어렵다) 나아가 (2), (3) 판결당시에는 소년으로서 소년법이 적용되어 피고인에게 장·단기의 부정기형이 선고되어야 할 것임에도 정기형이 선고된 점과 피고인의 호적부의 취적이 1963.1.15. 법원의 허가에 의하여 비로소 이루어진 점을 종합하여 볼 때 피고인의 나이가 1943.5.7.생이 아님이 명백하다고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 진술과 각 판결문에 나타난 피고인의 나이등을 종합하여 볼 때 피고인의 나이는 맨 처음 재판을 받을 때의 나이인 20세(1936년) 11.12.생으로 인정함이 비교적 합당하다고 할 것이고, 따라서 피고인은 당심에 이르러 50세가 넘었음을 역수상 명백하여 사회보호법 제5조 제1항 단서에 따라 피고인을 보호감호 7년에 처하여야 할 것이므로 이 점을 다투는 피고인의 항소논지는 이유있어 원심판결은 보호감호청구 부분에 있어서 나머지 항소이유에 관하여 살펴볼 필요없이 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고사건에 대한 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일을 원심 본형에 산입하기로 하고, 한편 감호청구사건에 대한 피고인의 항소는 이유있으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결중 감호청구사건 부분을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인의 감호요건 사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 판시 사실에 의하면 피고인은 사기죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 선고받고, 그 형기 합계 5년 이상인 사람으로서 최종형의 집행을 종료한 후 3년내에 다시 장기 7년 이상의 징역에 해당하는 동종이 이 사건 범죄를 범하였으므로 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 따라 피고인을 보호감호 10년에 처할 것이나 위 파기사유에서 본 바와 같이 피고인은 당심에 이르러 50세가 되었으므로 같은법 제5조 제1항 단서에 따라 피고인을 보호감호 7년에 처하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김연호(재판장) 김의열 전봉진	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(86고합197,1341,86고단1691 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째로, 이 사건 공소장은 공소사실 1의 다. 업무상배임의 범행회수 및 이로 인하여 취득한 이득의 금액에 관하여 본문과 이에 대한 별지목록이 서로 다르게 기재되어 있고(목록에서 일부 범행 누락), 위 누락된 부분을 보안만 하였더라면 피고인이 이득한 액수는 10억 원 이상이 됨이 계산상 명백한데도, 원심은 이와 같은 모순된 공소장의 변경을 요구한다든가, 석명을 구하는 등 조치를 취하지 아니한 채, 목록상 누락된 부분에 관하여는 공소의 제기가 없는 것으로 보아 심리를 종결하여 피고인이 이득한 액수가 10억 원에 미달한다고 사실 인정을 하였으니, 이점 원심판결에는 심리를 미진함으로써 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째로, 이 사건 범행은 피고인이 은행지점장이라는 지위를 이용하여 저지른 과잉대출, 불법대출, 서류위조, 공금횡령 등의 범행으로서, 그 규모가 크고, 지역사회의 경제질서를 문란케 하였으며, 금융기관의 위신을 크게 실추시킨 점, 범행의 동기나 수법에 전혀 정상 참작의 여지가 없을 뿐만 아니라, 피해 회복이 대부분 되지 않고 있는 점 등을 참작하면, 피고인에 대하여 징역 3년의 형을 선고함에 그친 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이며, 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로, (1) 원판시 범죄일람표 제1에 관하여, 피고인이 그 기재와 같이 어음 등을 차용한 것은 사실이나, 그중 공소외 1 등으로부터 차용하여 공소외 2에게 담보용으로 제공한 것(3,6,7,11,12,14,19번)은 공소외 1 등을 기망하여 편취한 것이 아니고, 이를 담보로 공소외 2로부터 어음을 차용할 때에도 그를 기망한 사실이 없을 뿐만 아니라, 위 어음들은 어느 것이나 지급기일에 정상적으로 결제되었으므로, 피고인이 위 어음 등을 차용함으로써 이득을 위한 것은 전혀 없으며, (2) 위 일람표 제2에 관하여, 피고인이 그 기재와 같이 어음할인의 방법으로 (은행명 생략)은행으로부터 금원을 대출받은 것은 사실이나, 그중 1 내지 6,8 내지 12번의 대출금은 모두 상환완료되었으므로, 이 부분에 관한한 (은행명 생략)은행에 손해를 가하지도 아니하였고, 피고인이 이득을 취한 것도 없으며, (3) 위 일람표 제3에 관하여 피고인이 서류를 위조하여 그 기재와 같이 적금대출을 받은 것은 사실이나, 그중 금 9,054,000원은 이미 납입하였으므로, 이 부분에 관한한 (은행명 생략)은행에 손해를 가하지도 아니하였고, 피고인이 이득을 취한 것도 없으며, (4) 위 일람표 제4에 관하여, 피고인이 그 기재와 같이 고객들의 돈을 유용한 것은 사실이나, 그중 금 4,769,965원은 이미 납입하였으므로, 이 부분에 관한한 피고인이 이득을 취한 것이 아니라고 할 것임에도, 원심은 이를 전부 유죄로 인정하는 한편, 각 해당부분의 금액을 피고인이 이득금으로 합산하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 둘째로, 피고인이 24년여동안 은행원으로서 성실히 근무하여 온 점, 가정형편이 어려운 점, 전비가 없으며, 범행 후 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 여러사정에 비추어 보면, 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 살피건대, 먼저 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 판시한 피고인의 원판시 범죄사실 1의 가, 나항(범죄일람표 제1,2)을 충분히 인정할 수 있고, 달리 이 부분에 관한 원심의 사실 인정과정에 아무런 잘못을 찾아 볼 수 없으며, 또 위 범행 후 편취한 어음이 결제되었다거나, 어음할인의 방법으로 대출받은 금액이 상환 완료되었다고 하더라도 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없으므로, 변호인의 이점 항소논지는 이유없다고 할 것이다. 그러나, 변호인의 나머지 항소이유 및 검사의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 첫째로, 검사는 당심에 이르러 당원의 허가를 얻어 공소사실 1의 가항 사기죄들을 포괄하여 1개의 상습사기죄로, 공소사실 1의 다, 라의 업무상배임죄들을 업무상횡령죄들로 각 적용법조 및 공소사실들을 변경함으로서(검사는 일부 공소사실의 추가변경을 신청하였으나, 당원이 이를 허가하지 아니하였다) 이점에서 원심판결은 유지될 수 없게 되었고, 둘째로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법'이라 줄여서 쓴다) 제3조는 거기에 게기한 형법 각 조에 해당하는 각개 범죄행위의 이득액을 모두 합산하여 그 금액이 위 법조에 해당하기만 하면 각개의 범죄행위를 모두 포괄하여 1개의 특경법위반죄로 처벌하는 취지의 규정으로 볼 것이 아니라, 위 조항에 게기한 형법 각조 소정의 구체적 죄명이나 죄수별로 그 이득액을 각 별로 계산하여 그 금액이 위 조항에 해당하는 경우에만 각 별로 위 조항에 따라 처벌하는 규정으로 보아야 할 터인데, 원심은 피고인의 각 범죄행위(원판시 범죄사실 제3항 제외)를 포괄하여 위 조항에 해당하는 1개의 범죄로 판단하였으니, 이점 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 원심판결은 이 점에서도 파기를 면할 수 없게 되었다고 할 것이다. 따라서 변호인의 나머지 항소이유와 검사의 항소이유에 대한 판단은 이를 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, (1) 원판시 1의 가항 첫머리에 "상습으로"를 삽입하고, 같은 항 말미의 "교부받아 편취하고"를 "교부받아 편취함으로써 동액상당의 이익을 취득하고"로 고치며, (2) 원판시 1의 다항을 "1984.11.15. 13:00경 대구 동구 (동명 생략)동 소재 (은행명 생략)은행(동명 생략)동 지점장실에서 공소외 3 명의의 차입금 신청서를 위조하여, 동인 모르게, 동인 명의의 가계급부금신청을 하는 방법으로, 위 은행을 위하여 업무상 보관하고 있던 돈 5,000,000원을 인출하여 그 시경 자신의 용도에 소비하여 이를 횡령하는 등 1985.2.25.까지 별지 범죄일람표 3기재와 같이 전후 6회에 걸쳐 같은 방법으로 각 횡령하고"로 고치고, (3) 원판시 1의 라항을 "(1)같은 해 7.말경 위 만천동 지점장실에서 공소외 4로부터 공소외 5 명의의 적금대출 상환금 3,000,000원을 납입받아 이를 위 은행을 위하여 업무상 보관하고 있던 중 그 시경 자신의 용도에 소비하여 이를 횡령하는 등 1986.2.10.까지 별지 범죄일람표 4의 1,3,4기재와 같이 전후 3회에 걸쳐 횡령하고, (2) 1985.4.15. 별지 범죄일람표 4의 2기재와 같이 (동명 생략)동 지점장실에서 공소외 6으로부터 부동산을 담보로 금 1억 원의 대출을 의뢰받은 것을 기화로, 위 은행을 위하여 업무상 보관하고 있던 금 1억 원을 대출금 명목으로 인출하여서는 이를 위 공소외인에게 전달하지 아니하고, 그 시경 자신의 용도에 소비하여 이를 횡령하고"로 고치며, (4) 원판시 1의 마항의 말미에 기재된 "손해를 가함으로써……이익을 취득하고"를 "손해를 가하고"로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 판시 소위 중 상습사기의 점은 특경법 제3조 제1항 제3호, 형법 제351조 , 제347조 제1항에, 판시 1의 라의 (2)의 업무상횡령의 점은 특경법 제3조 제1항 제3호, 형법 제356조, 제355조 제1항에, 그 나머지 업무상횡령의 점들은 각 형법 제356조, 제355조 제1항에, 업무상배임의 점들은 형법 제356조, 제355조 제2항에, 사문서위조의 점들은 각 형법 제231조에, 위조사문서행사의 점들은 각 형법 제234조, 제231조에 각 해당하는 바, 업무상횡령죄 및 업무상배임죄들에 대하여는 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 죄질과 법정이 가장 중한 판시 상습사기로 인한 특경법위반죄의 형에 경합범가중을 하며, 피고인은 이 사건 범행이전에는 20여년간 은행원으로서 성실하게 생활하여 온 점, 이 사건 범행의 동기와 경위에 민량한 점이 있고, 범행 후 그 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입하기로 한다. 【무죄부분】 검사는, 특경법 제3조는 거기에 게기한 형법 각조에 해당하는 각개 범죄행위의 이득액을 모두 합산하여 그 금액이 위 법조에 해당하기만 하면 각개의 범죄행위를 모두 포괄하여 1개의 특경법위반죄로 처벌하는 취지의 규정으로 보아, 이 사건 상습사기, 업무상횡령, 업무상배임의 전범죄행위로 인하여 피고인이 취득한 이익이 금 10억 원을 초과한다고 하여 위 법조 제2호에 따라 공소를 제기하고 있으나,(공소장의 적용법조에는 위 법조 제2호를 기재하고 있으면서도, 공소사실에서는 피고인이 취득한 이익은 금 997,679,030원이라고 하는 한편, 죄명에는 업무상배임과 업무상횡령을 함께 기재하고 있어 그 취지가 명백하지 않으나, 위와 같은 취지로 공소를 제기한 것으로 본다), 앞서 본 바와 같이 위 법조는 거기에 게기한 형법 각조 소정의 구체적 죄명이나 죄수별로 그 이득액을 각 별로 계산하여, 그 금액이 위 조항에 해당하는 경우에만 각 별로 위 조항에 따라 처벌하는 규정으로 볼 것이어서, 피고인의 이득액이 10억 원이상인 범죄행위가 없는 이 사건에서 위 특경법위반죄의 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 터이지만, 위 특경법 제3조 제1항 제2호 위반의 공소사실에는 같은 항 제3호 위반의 공소사실 및 업무상횡령, 업무상배임의 공소사실이 모두 포함되어 있다고 할 것이고, 당원은 앞서 본 바와 같이 이를 특경법 제3조 제1항 제3호 위반죄 및 업무상횡령, 업무상배임 등의 죄로 인정하여 처단하는 만큼, 특경법 제3조 제1항 제2호 위반의 점에 관하여 따로 무죄를 선고하지는 않기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수	특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 및 검사(피고인, 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(86고단4615 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 80일씩을 위 형에 각 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 비료관리법위반의 점 및 피고인 3은 무죄. 압수된 나르겐 비료 500그램들이 2봉(증 제3호), 접착기 1대(증 제4호)를 피고인 1로부터 몰수한다 【이 유】 직권으로 살피건대, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 비료관리법위반의 점은 뒤에서 보는 바와 같이 범죄의 증명이 없어 무죄임에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 인정하였고, 나아가 피고인 1, 2에 대하여는 위 부분이 같은 피고인들에 대한 사기의 점과 형법 제37조전단의 실체적 경합범의 관계에 있다 하여 원심이 하나의 형을 선고하였으므로 결국 원심판결은 전부 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 1. 피고인 1은 1986. 3.25. 서울 중구 (상세주소 생략) 소재 (명칭 생략)에서 공소외 1이 1978.1.23. 특허청에 상표등록 제53195호, 지정상품 배합비료 등 제1류로 상표등록한 "나르겐(NARUGEN)" 및 1980.12.16.의장등록 제32017호로 의장등록한 은박 비료포장용 지폐로 구성된 공소외 2 주식회사 제품의 제4종 복합비료 "나르겐" 수용 제500그램들이 포장용기 13,500매를 임의로 인쇄한후, 같은 해 5.5.부터 5.9.까지 사이에 광주 동구 (상세주소 생략)소재 피고인의 집 차고에서 토질개량용 비료인 제오라이트(비석)을 위 위조한 포장지에 넣어 공소외 2 주식회사에서 생산하는 "나르겐" 500그램들이와 명칭 및 외형이 동일한 가짜 "나르겐" 9,378포를 만듬으로써 공소외 1의 상표권 및 의장권을 침해하고, 2. 피고인 1, 2는 공모하여, 1986. 5.10.13:00경 전북 부안군 줄포면 (상세주소 생략) 소재 피해자 공소외 3 경영의 (상호 생략)농약사에서 동 피해자에게 전항과 같이 만든 가짜 "나르겐"비료를 보이면서 공소외 2 주식회사에서 생산하는 진짜 "나르겐"비료인데 회사 사정상 돈이 귀해 싼값에 판매하게 되었으니 구입하라고 속여 위 피해자를 기망하고, 이를 진실로 믿은 동인에게 위 가짜비료 1,200포를 매도하고 그 대금으로 금 150,000원을 교부받은 것을 비롯하여, 별지기재와 같이 2O회에 걸쳐 위 가짜비료 5,600포를 판매하고 그 대금으로 합계 금 6,100,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사작성의 공소외 4에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 9, 10, 5, 6, 7, 8, 3, 4, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급작성의 압수조서 중 판시사실에 부합하는 기재 【법령의 적용】 피고인1: 상표법 제60조, 제36조 제1호, 의장법 제57조 제1항, 형법 제40조(죄질이 더 나쁜 상표법위반죄에 정한 형으로 처벌키로 하여 징역형 선택) 형법 제48조 제1항 제1호 각 피고인: 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 별지 4항기재 사기죄에 정한 형에 경합범가중) 제57조 제62조(상표법 및 의장법위반의 점은 피해자 처벌불원, 사기피해자 일부합의, 개전의 정) 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인들의 각 비료관리법위반의 점은 "1. 피고인 1은, 관계당국으로부터 허가를 받지 아니하고 1986.3.25. 서울 중구 (상세주소 생략)소재 (명칭 생략)에서 공소외 2 주식회사 제품인 제4종 복합비료 '나르겐' 수용 제500그램들이 포장용지 13,500매를 인쇄한 후, 같은 해 5.5.부터 같은 해 9월까지 사이에 광주 동구 (상세주소 생략)소재 피고인의 집 차고에서 질소, 인산, 칼리 등 비료의 성분이 전혀 없는 제오라이트(비석)을 위 포장지에 넣어 공소외 2 주식회사에서 생산하는 '나르겐'500그램들이와 명칭 및 외형이 동일한 비료 9,378포를 생산하고, 2. 피고인 2, 3은 공소외 (원심공동피고인)과 공모하여, 1984.12.말경 광주 동구 대인동 소재 보리밭다방에서 (회사명 생략) 생산의 토질개량용 비료인 제오라이트 25킬로그램들이를 구입, '다수확'이라는 명칭을 붙인 500그램들이 비료로 소분 판매하기로 결의한 다음, 관계당국에 허가 및 등록을 하지 아니하고, 1985.3.4.경부터 같은 달 20일경까지 사이에 광주 동구 산수동 소재 공소외 26소유 건물지하실에서 미리 인쇄한 '다수확'이라는 명칭의 500그램들이 포장용지에 (회사명 생략)에서 구입한 제오라이트를 넣어 비료 10,000포를 생산하고, 같은 해 5월 초순경 진주시 (상세주소 생략) 소재 공소외 27 경영의 (상호 생략) 농약사에서 위 비료 800포를 금 400,000원에 판매한 것을 비롯, 동년 7월경까지 사이에 전라남북도 일원의 비료 및 농약판매업자를 상대로 위 비료 10,000포를 금 3,000,000원에 판매한 것이다"라고 함에 있는 바, 검사는 위 공소사실을 비료관리법 제28조 제2호, 제11조 위반으로 의율하고 있으므로, 살피건대 원심이 들고 있는 증거들에 의하면 피고인들이 위 공소사실기재 행위를 한 사실은 모두 인정된다 할 것이나 과연 위와 같은 행위가 검사가 의율하고 있는 위 법조소정 위반행위에 해당하는가에 관하여 보면, 위 법조는 비료를 생산(제조, 배합, 가공 또는 채취를 말한다. 위 법 제2조 제6호)하여 판매하는 것을 업으로 하고자 하는 자가 농수산부장관이나 상공부장관의 종류별, 품목별 허가를 받지 아니한 채 비료를 생산하여 판매한 경우를 처벌하는 규정이라 할 것인데, 피고인들의 위 공소사실기재 행위는 공소사실 자체가 밝히고 있듯이 기존에 (회사명 생략)이 생산한 토질개량용 비료인 제오라이트(수사기록에 편철된 비료생산업허가증에 의하면 (회사명 생략)이 1982.11.25. 농수산부장관으로부터 권한위임을 받은 경상북도지사로부터 그 생산허가를 받았음을 알 수 있다. 수사기록 274면 참조)을 단지 피고인들이 임의로 만든 포장지에 소분하여 넣은데 불과하여 위 법조에서 말하는 어떤 새로운 비료의 제조나 배합, 가공 또는 채취 등 비료생산행위에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이고 그밖에 달리 피고인들이 관계당국의 허가를 받지 아니하고 비료를 생산판매하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 결국 피고인들의 위 각 비료관리법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 다만 피고인 2에 대하여는 앞에서 본 상표법 및 의장법위반의 공소사실이 위 비료관리법위반과 상상직 경합범으로 기소되어 위 상표법 및 의장법위반이 유죄로 인정되었으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하고 피고인 2, 3에 대하여만 주문에서 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 유지담(재판장) 민일영 이대경	비료관리법 제11조 , 제28조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박경구 【원심판결】 부산지방법원 1986.7.25 선고 86노1037 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여, 사문서위조죄는 그 명의자가 작성한 진정한 사문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기 충분하면 되는 것이고 비록 이 사건과 같이 "부산 해운대구 반송2동 289번지 동원산업사 대표 이강수"라고 새겨진 고무명판을 찍었을 뿐 서명 날인이 없는 문서였더라도 외관상 그 명의자가 작성한 사문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖춘 이상 사문서위조죄는 성립한다 할 것이다. 원심도 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 여기에 사문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여, 채증법칙을 위배하고 이건 범행에 범의가 없었다는 논지는 원심에서도 주장한 바 없으려니와 항소심에서 이 사유를 항소이유로 주장하여 판단받은 바도 없으니 새삼 상고이유로 내세울 것이 못된다. 3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	형법 제231조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 마산지방법원 1984.11.2 선고 84노624 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 재물손괴에 관한 미필적 고의와 긴급피난에 관한 법리오해의 점에 대하여, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인들이 그 판시 피조개양식장에 피해를 주지 아니하도록 할 의도에서 이 사건 금성호의 7샤클(175미터)이던 닻줄을 5샤클(125미터)로 감아 놓았고 그 경우에 피조개양식장까지의 거리는 약 30미터까지 근접한다는 것이므로 닻줄을 50미터 더 늘여서 7샤클로 묘박하였다면 선박이 태풍에 밀려 피조개양식장을 침범하여 물적 피해를 입히리라는 것은 당연히 예상되고, 그럼에도 불구하고 피고인들이 태풍에 대비한 선박의 안전을 위하여 금성호의 닻줄을 7샤클로 늘여 놓은 것은 피조개양식장의 물적 피해를 인용한 것이라 할 것이어서 재물손괴의 점에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다고 할 것이다. 원심이 이와 다른 관점에서 피고인들에게 그 미필적 고의를 인정할 수 없다고 판시한 것은 미필적 고의의 법리에 대한 오해에 기인한 것으로서 이점에 관한 소론은 이유있다. 한편 원심이 무죄이유로서 부가하여 설시한 긴급피난의 점에 관하여 보건대, 이 사건 금성호는 공유수면점용허가없이 정박하고 있었으므로 피고인들이나 대한선박주식회사로서는 같은 해상에 점용허가를 얻어서 피조개양식장을 설치한 피해자 김 대인측의 요구에 응하여 금성호를 양식장에 피해를 주지 아니하는 곳에 미리 이동시켜서 정박하였어야 할 책임은 있었다고 할 것이다. 그러나 위와 같이 선박이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는 데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되었다면 피고인들로서는 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상가장 적절하고 필요불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 없어서 범죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하고 미리 선박을 이동시켜 놓아야 할 책임을 다하지 아니함으로써 위와 같은 긴급한 위난을 당하였다는 점만으로는 긴급피난을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니한다. 이 사건에서 원심이 태풍내습시 금성호에는 태풍에 대비하여 7,8명의 선원이 타고 있었고, 피고인들이 태풍으로 인한 선박의 조난이나 전복을 피하기 위하여 선박의 양쪽에 두개의 닻을 내리고, 한쪽의 닻줄의 길이를 175미터(7샤클)로 늘여 놓은 것이 사고지점에서 태풍의 내습에 대비한 가장 적절하고 필요한 조치로 인정된다는 취지에서 피고인들의 소위를 긴급피난행위로 보아 재물손괴의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 긴급피난의 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법을 찾아 볼 수 없다. 결국 원심의 미필적 고의에 대한 판단에는 잘못이 있으나 긴급피난을 인정한 점에 잘못이 없으므로 위에서와 같은 잘못은 판결에 영향이 없어 논지는 받아들일 수 없다. 2. 공유수면관리법에 관한 법리오해의 점에 대하여, 이 사건에서와 같이 관리청의 허가없이 회사소유의 선박을 정박함으로써 공유수면을 점용한 경우에 공유수면관리법 제18조, 제4조 제1항 제9호 위반죄의 주체는 그 선박의 소유자인 회사나 회사의 업무결정권을 가진 기관 또는 선장 등과 같이 선박운항의 결정권을 가진 자라야 한다 고 새겨진다. 원심이 같은 취지에서 대한선박주식회사의 해사담당이사의 지시를 받아 현장에서 위 선박의 관리업무에 종사한 피고인들에게는 그에 관한 아무런 업무결정권이 없으므로 같은법의 위반죄가 성립되지 아니한다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 법리오해나 심리미진 등의 위법을 찾아 볼 수 없다. 논지도 받아들일 수 없다. 3. 결국 상고는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당	가. 형법 제13조 / 나. 형법 제22조 / 다. 공유수면관리법 제18조 , 제4조 제1항 제9호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 선우종원 【원심판결】 대구고등법원 1986.10.22 선고 86노1078 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄 사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 피고인이 7세, 3세 남짓된 어린자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 하였다면 비록 피해자들을 물속에 직접 밀어서 빠뜨리지는 않았다고 하더라도 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 어린자식들을 권유하여 익사하게 한 이상 살인죄의 범의는 있었음이 분명하고 살인죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 양형부당의 사유는 징역 5년의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	형법 제250조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【피 고 인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인들 및 피고인들 【변 호 인】 변호사 최휴섭(피고인 【원심판결】 서울고등법원 1986.9.26 선고 86노2068 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 1, 2 및 피고인 3, 4, 5 및 각 변호인들의 상고이유중 제1심판시 1(강도음모), 4(강도강간)의 범죄사실에 관한 채증법칙위배의 주장에 관하여 본다. (1) 원심이 유지한 제1심판결은 피고인들은 제1심 및 원심 공동피고인 과(이하 원심공동피고인이라 한다) 공모하여 1985.10.29경 서울 강남구 신사동에 있는 영동호텔에서 원심공동피고인과 피고인 2, 3이 모여 과거 원심공동피고인이 현대건설주식회사의 건설현장에서 운전사로 일을 한 경험이 있어 건설현장의 현금수송 과정을 잘알고 있는 점을 이용하여 국내건설현장의 대금수송차량을 습격하여 현금 등을 강취하기로 하고 그 대상을 현대건설 개포동 탄천하수처리공사장으로 정한후 범행가담자로 피고인 1, 4, 5를 끌어 들이고 범행방법은 칼을 준비하고 트럭과 승용차를 절취하여 현금수송차량이 강변도로상에 들어서면 위 절취한 트럭을 원심공동피고인이 운전하여 위 현금수송차량을 들이받고 그 틈을 이용하여 승용차에 타고 있던 나머지 피고인들이 현금 등을 싣고 가기로 한 후 같은해 11월 초순 일자미상경 서울 종로구 종로3가에 있는 에덴다방에서 원심공동피고인과 피고인 1, 4, 5 등이 모여 다시 위 계획을 확인하고 역할을 분담한 후 3회에 걸쳐 위 공사현장을 답사하며 위 공사현장의 거래 은행 현금수송경로등을 확인하여 강도를 음모하였다고 인정하였다. 기록에 의하면, 피고인들은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 시종일관 위 범행을 부인하고 있는 바, 위범행을 인정할 수 있는 증거는 피고인들과 함께 위 범행을 범하였다는 원심공동피고인 의 경찰이래 원심법정까지의 진술과 사법경찰관 작성의 검증조서뿐이다. 그런데 위 검증조서의 기재는 원심공동피고인의 강도음모에 대한 증거일뿐 피고인들이 동인과 함께 강도음모를 하였다고 인정할 증거는 되지 아니한다. 결국 원심공동피고인의 진술이 위 범행에 대한 유일한 증거인 셈이므로 동인의 진술에 대한 신빙성여부가 문제로 남는다. 원심공동피고인은 경찰 1회 신문시에 1985.11.초 마장동소재 상호불상의 다방에서 피고인 2, 3, 4와 함께 위 강도음모를 하고 11. 중순에 그들과 함께 현장을 1회 답사하였으나 그 뒤로는 간적이 없고 마음만 먹고 있다가 사람이 죽을 수도 있어 범행을 포기하였다고 진술하였고, 경찰 3회 신문시에는 같은해 11.초 마장동 소재 상호불상의 다방에서 피고인 2, 3, 5와 함께 위 강도음모를 하고, 이틀후 그들과 함께 종로3가 소재 에덴다방 근처에 있는 피고인 4를 찾아가 5인이 강도음모를 한 후 11.중순에 4명이 현장을 1회 답사하고 3일후 피고인 4와 함께 공사현장부근에 있는 은행을 확인하고 다시 3일후 피고인 5와 범행할 지점을 선정하였으며 범행대상을 현대건설주식회사 개포동 탄천하수처리장으로 삼은 이유는 그가 1979년에 신촌지하철공사장에서 일할때 함께 근무하던 송기택부장의 근무처를 현대건설에 전화로 문의하면서 제일 큰 공사장을 알아내었다고 진술하였다가 검찰에 송치된후 1회 신문시에 11.2 서울 종로3가 소재 에덴다방에서 피고인 1, 3, 4, 5와 함께 강도모의를 하고 그 날 피고인 2, 3과 현장답사를 한 후 11.4 피고인 4와 11. 중순에 피고인 1, 4, 5와 함께 3회에 걸쳐 답사하였다고 진술하였고, 6회 신문시에는 11.3 피고인 2와 현장답사하고, 11.5 피고인 2, 3과 현장을 답사하고 차량충돌지점을 선정한 후 4를 포섭하였다고 진술하였고, 10회신문시에는 1985.10.29에 처음 피고인 2, 3과 영동호텔에서 강도음모를 하였다고 진술하였고, 검찰에서 피고인 3과 대질신문할 때 11.2 피고인 2, 3과 강도모의후 피고인 3이 현대건설에 전화하여 공소외 송기택이 감독으로 일하는 공사장 위치를 확인한 후 공사현장에 가서 피고인 3이 식당사람과 경비원에게 월급지급일에 확인하였다고 진술하였고,피고인 2와 대질시에는 동 피고인이 골동품상을 가장하여 위 송기택에게 전화하여 현장위치를 알아낸 후 공사 현장에가서 동 피고인과 피고인 3이 경비원에게 인건비 및 하청대금지급일자를 물었다고 진술하였으며, 피고인 4와 대질시에는 11.4에 피고인 2, 4와 현장에가 범행할 위치를 확인하고, 11.12에 여러명이 함께 현장답사한 후 11.13에 피고인 5가 현장을 보고 싶다고 하여 피고인 1, 5와 현장을 답사하였다고 진술하였으며, 피고인 1, 5와 대질시에는 피고인 1, 4, 5와 함께 현장을 답사하였다고 진술하였다가 제1심 법정에서 피고인 2, 3과 강도음모를 하고, 피고인 3이 피고인 4 등을 포섭하기로 하였다고 진술하였고, 원심법정에서는 10.말에 피고인 2와 경남호텔에서 강도음모를 하고, 나머지 피고인들과도 모의하였으며 현장답사를 7, 8회 하였다고 진술하고 있다. 이와 같은 원심공동피고인의 진술은 강도음모를 최초에 한 일자,장소, 공범 및 음모의 경과, 범행대상 장소를 미리 답사한 회수, 그 당시에 동행한 공범에 관한 진술에 일관성이 없어 신빙성이 의심스러울 뿐 아니라, 원심공동피고인이 경찰에 검거되기 전에 동인과 만나 피고인들의 범행을 제보받은 용산경찰서 경찰관 김윤찬의 제1심 법정에서의 진술에 의하면 원심공동피고인으로 부터 제1심판시의 나머지 범행의 공범인 피고인들의 범행사실과 피고인들을 검거할수 있도록 인상착의, 주소 등을 제보받았으나 위 강도음모에 관하여는 아무런 제보가 없었다는 것이고, 원심공동피고인이 1985.12.30 검거되기 전에 주간지인 주간중앙의 기자와 전화로 대담하면서 제1심판시 4 범행의 피해자인 의 감화를 받아 원심판시와 같은 강도음모의 실행에 착수하지 않은 듯이 말하고 동 내용이 크게 기사화 된 사실을 기록에 의하여 알 수 있는바 이에 미루어 원심공동피고인이 체포된 후 자신이 미화되어 기사화 된 위 범행에 관하여 과장되거나 허위의 진술을 하였을 가능성 또한 배제할 수 없다. 원심이 유지한 제1심판결이 위와 같이 신빙성이 의심스러운 원심공동피고인의 진술만으로 피고인들이 모두 위 강도음모를 한 사실을 인정한 조처는 채증법칙을 위배하였다는 비난을 면할 수 없다. (2) 원심이 유지한 제1심판결은 피고인 2, 3이 원심공동피고인과 합동하여, 1985.11.6. 01:00경 서울 강동구 잠실 백제고분로 앞길에서 공소외 피해자가 운전하고 가던 승용차를 세워놓고 소지하고 있던 칼을 들이대고 "돈을 내놓지 아니하면 죽여 버리겠다"고 협박하여 피해자의 항거를 불능케 한 후 강취할 물건을 물색하였으나 마땅한 것이 없어 그 뜻을 이루지 못한 상태에서 원심공동피고인이 그 자리를 잠시 떠난 사이에 피고인 2, 3은 공모하여 피해자로 하여금 신고를 못하게 한다는 이유로 위 피고인들이 항거불능 상태에 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 피고인 2, 3의 순서로 강제로 간음을 한 사실을 인정하였다. 피고인 2, 3은 위 강도강간 범행을 시종 부인하고 있는 마당에 제1심이 위 강도강간 범행을 유죄로 인정한 증거는 피해자 의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술과 현장을 목격하였다는 원심공동피고인의 검찰 및 제1심법정에서의 진술뿐이므로 위 진술들의 신빙성 여부를 검토해 보기로 한다. 피해자인 는 피고인들이 체포된후 경찰 및 검찰에서 강도당한 사실만 진술하였고, 원심공동피고인이 그후에 체포된 후 검찰에서 처음 진술할 때에도 피해자 자신이 강도당한 사실만을 진술하였고 강간당하였다고는 전혀 진술한 일이 없는데 검사가 신문마지막에 강도당할 때 젊은 처녀로서 강간을 당한 사실이 있지 않는가라는 질문에 사생활에 관련되는 문제라서 진술을 하지 않겠다고 답한 후 같은날 2회 신문시에 차안에서 피고인 2가 칼을 들고 위협하면서 옷을 벗긴후 강간하고 이어 피고인 3이 순차 강간하였다고 하면서 당시 원심공동피고인은 잠깐 내렸다가 담배를 피우고 피고인 3이 강간하는 도중에 돌아와서 그런일을 당하는 것을 보고 화를 내어 위 피고인들과 싸웠다고 진술하였고, 제1심법정에서는 그때 운전석에 탄 사람은 내리고 피고인 2와3이 남아 바지와 팬티를 벗으라고 하여 셋이 모두 벗었고 원심공동피고인은 그녀가 버린 소지품을 주워서 증거를 없애려고 10여분간 자동차를 떠났다고 진술하였다. 그리고 강간현장을 목격하였다는 원심공동피고인은 피해자가 강간당하였다는 진술을 하기 전인 검찰 2회 신문시 피고인 2가피해자의 옷을 벗기려고 옷을 잡은 것같아 그렇게 못하게 하였다고 진술하였으나 피해자가 강간당하였다고 진술한 날에 비로소 피해자의 돈을 뺏은 후 차량에서 약 200미터 떨어진 곳에서 경찰차의 해드라이트 같은 것이 번쩍여 추격하는 것같아 피고인 2에게 말하니 뛰어가서 보고 오라고 하여 그 부근에 갔다오니 경찰차가 다른 방향으로 가버려 차량으로 돌아와 차문을 여니 피해자와 피고인 2, 3이 모두 옷을 벗고 있는데 피고인 2는 피해자의 몸을 만지고 있었고, 피고인 3은 이미 성교를 끝냈는지 바지를 끌어 올리고 있어 강간까지 하였느냐고 질책하며 공범들과 싸웠다고 진술하고, 제1심 법정에서도 같은 취지로 진술하면서 경찰차를 확인하기 위하여 20여분간 차량에서 떠나 있었다고 진술하였다. 위 진술들을 살펴보면, 피해자 는 피고인 2, 3의 순서로 강간하였다는 것이고, 원심공동피고인은 반대로 피고인 3이 강간하였고, 그후 피고인 2는 강간을 하려다가 동인의 제지로 강간하지 못하였다는 내용이어서 그 진술이 일치하지 아니하고, 당시 원심공동피고인이 경찰차가 추격해 오는 것 같아 이를 확인하기 위하여 차를 떠났다는 것인데 그러한 경우 추격 당할 처지의 범인들로서는 우선 도주하려고 하는 것이 순서이지 경찰차를 확인하러 뛰어갔다 온다는 것도 납득하기 어려우며, 공범의 한 사람이 200미터 떨어진 곳의 경찰차를 확인하러간 긴장된 상태에서 나머지 범인들이 차안에서 강간을시도한다는 것도 일반적으로 상상하기 어려운 일이고 200미터 거리를 뛰어 갔다오는 사이에 반항하는 피해자를 한사람이 강간을 끝내었다는 것은 시간상으로도 쉽사리 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 위 범행후 피해자가 원심공동피고인의 자수를 권유하면서 피해자의 집에서 7일간 자게 하고 그의 부모에게도 소개시켰으며 그의 어머니집에서 8일간 숙식케 하였음을 엿볼 수 있는데 이는 강도를 당하고 공범들로부터 강간까지 당한 피해자와 범인과의 관계로서는 매우 이례에 속하는 일이라 하겠거니와 피해자의 출생년도와 서울대학교 미술대학을 졸업하였다는 제1심 법정에서의 진술도 허위로 밝혀져 위 강간 부분에 관한 피해자와 원심공동피고인의 진술은 모두 신빙성이 의심스럽다고 아니할 수 없다. 원심이 유지한 제1심판결이 위와 같이 신빙성이 의심스러운 피해자, 원심공동피고인의 진술만으로 피고인 2, 3이 피해자를 강간하였다는 사실을 인정하여 유죄판결을 한 조처는 채증법칙에 어긋나는 것이라 할 것이다. 2. 피고인 4와 피고인 5의 변호인의 상고이유중 상습강도범의 법리오해에 관한 주장과 직권으로 피고인 1, 2에 대한 상습강도죄의 성립여부에 관하여 아울러 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결은 피고인 이흥배에 대하여 이틀 사이의 2회의 강도죄와 1회의 강도상해죄를, 피고인 최길락에 대하여 이틀 사이의 2회의 강도죄와 1회의 강도강간죄를, 피고인 김순탁에 대하여 이틀 사이의 2회의 강도죄와 1회의 강도강간죄를, 피고인 김덕진에 대하여 이틀사이의 2회의 강도죄와 1회의 강도상해죄를, 피고인 권순태에 대하여 하루사이의 1회의 강도죄와 1회의 강도상해죄를 각 유죄로 인정한후 강도죄에 관하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항의 상습강도죄에 문의하고 있다. 그러나 위 법률에 규정한 상습강도범은 강도의 습벽이 있는 자가 그 습벽이 발현되어 다시 강도죄를 범한 경우에 성립되는 것인데 제1심판결이 인정한 바와 같이 피고인들에게는 절도 내지는 상습절도죄의 전력이 있을뿐 기록을 살펴보아도 강도의 전력을 인정할 자료가 없고(피고인 최 길락에게 준강도죄의 전과가 있을 뿐이다) 피고인들이 제1심판시와 같이 강도범행을 저지른 것은 김종국의 유혹에 빠져 하루 혹은 이틀사이에 범행에 가담하였음을 인정할 수있고 피고인들에게 강도의 습벽이 있다거나 그 범행이 습벽의 발로로서 범하여진 것이라고 인정할 증거는 없다. 원심이 유지한 제1심판결이 위 피고인들에게 상습강도죄의 죄책을 문의한 것은 채증법칙을 위배하였거나 상습범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 위에서 본 바와 같이 제1심판결에는 채증법칙을 위배하고, 상습범의 법리를 오해한 위법이 있으므로 위 범죄들과 제1심판시의 나머지 범죄들을 경합범으로하여 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결은 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 모두 파기를 면치 못한다. 이에 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동	가. 형사소송법 제308조 / 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황석연 【원심판결】 서울고등법원 1986.10.8 선고 86노1723 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 90일을 형기에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제22조 제9항 (다)목에, 합중국군대의 구성원, 군속 또는 그들의 가족은 대한민국의 재판권에 의하여 공소가 제기되는 때에는 언제든지 자신에 불리한 증인과 대면하고 그를 신문할 권리를 가진다고 규정하였고, 동 협정의 합의의사록 제22조에는 위 협정 제22조 제9항 (다)목에 관하여, 대한민국 당국에 의하여 소추된 합중국군대의 구성원, 군속 또는 가족은 모든 소송상의 조사, 재판전의 심리, 재판자체 및 재판후의 절차에 있어서, 모든 증인이 유리하거나 불리한 증언을 하는 모든 과정에 참여할 권리를 가지며, 또한 증인을 신문할 수 있는 충분한 기회를 부여받아야 한다고 규정되어 있는 바, 이들 규정은 그 명문내용대로 대한민국의 재판권행사에 의하여 공소가 제기된 경우, 재판절차에 있어 합중국군대의 구성원, 군속 또는 그들의 가족에게 보장되는 권리를 규정한 것이고, 또한 이는 공판심리과정에서 증인이 임의로, 또는 강제절차에 의하여 출석할 수 있거나 출석한 경우를 당연한 전제로 하고 있는 규정이라고 해석된다. 따라서 위 협정 및 합의의사록의 규정들을 가리켜, 우리 형사소송법이 제312조 및 제313조 소정의 조서 기타 서류에 관하여 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다고 규정한 제314조 본문의 적용을 배제한 특별법에 해당한다고 볼 수는 없다. 그러므로 원심판결이 그 이유에서 "스티픈 대릭레몬"이 작성한 진술서의 증거능력을 다투는 항소이유에 대하여, 이미 본국으로 되돌아간 원진술자를 강제절차에 의하여 출석시킬 수 있는 방법이 없다고 확정한 후, 이는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병이외의 기타 사유로 진술할 수 없는 때에 해당하므로 그가 작성한 진술서는 형사소송법 제314조의 규정에 따라 증거능력이 있다고 판단한 것은 정당하고, 그 판단에 소론과 같은 법리오해가 있다할 수 없으므로 논지 이유없다. 제2, 3점에 대하여, 원심이 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 판시 절도 및 살인미수의 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 증거없이 유죄판결을 한 위법이 없고, 그 사실인정에 거친 채증의 과정이 소론과 같이 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 채증법칙위반이라고 볼 수도 없다. 또한 피고인이 범행도구로 쇠망치와 칼등 흉기를 사용한 점과 피해자의 상해부위가 매우 위험한 머리, 목등 급소인 점에 비추어 피고인에게 살인의 범의를 인정할 수 있다고 판단한 조치를 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 소론과 같이 살인미수죄의 법리를 오해한 것이라고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수 중 일부를 형기에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제22조 제9항 (다)목 동 협정의 합의의사록 제22조, 형사소송법 제314조, 제313조	형사
【피 고 인】【상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문정도(피고인 【원심판결】 대구지방법원 1985.6.20 선고 85노104 판결 【주 문】 피고인 2 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2의 변호인의 상고이유를 살펴본다. 원심판결이 든 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 위 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 정당하게 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다거나 다른 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 검사의 상고이유를 살펴본다. 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지의 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것인바, 원심판결에 의하면 원심은 이 사건 공소사실중 피고인 1이 기억에 반하여 허위의 공술을 하였다는 점에 부합하는 듯한 증거들을 그 판시와 같은 이유에서 믿을 수 없다하여 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 위 피고인이 30여년전에 이 사건 매매계약서를 작성하여 그 매매대금을 정확히 모르고 다만 쌀 1가마니 가격이 채 못되는 것으로 기억하고 있던 중 증인신문시 신문하는 소송대리인이 스스로 평가하여 금 600원이 아니겠느냐는 물음에 그럴 것이라고 잘못 대답한 것이 그대로 증인신문조서상에 기재되었고, 1949년경 공소외 망 이희윤이 건강상태가 좋지 못하여 재산관리를 장남에게 맡기고 있음을 두고 위 피고인이 그 당시 위 망인이 중풍에 걸려 있었다고 진술한 취지는 그 전후관계로 보아 위 망인이 그 당시 장남에게 재산관리를 맏긴 사실에 대한 부연설명에 불과한 것으로서 그 표현을 제대로 하지 못한 것으로 보여지고 달리 위 피고인이 그 기억에 반하여 위와 같이 진술하였다고 단정하기 어렵다하여 무죄를 선고한 제1심 조치를 그대로 유지하고 있는바, 원심의 증거취사 과정을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 자유심증주의에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 위 피고인이 이 사건 매매계약체결 일시를 1949년 봄경이라고 기억하고 있었음에도 1949. 4.10 또는 동년 4.10경이라고 진술하였고 그 매매대금을 타인의 말을 듣고 쌀 1가마니값에 못미치는 가격이 금 600원이 되리라고 추측하여 그대로 진술하였다 하더라도 기록에 의하면 이 역시 신문하는 소송대리인의 질문에 따라 대답한 것으로서 그 증언에 다소의 추측이 있기는 하나 그러한 사실을 가지고 기억에 반하여 허위의 공술을 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이므로 거기에 위증죄의 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 결국 논지는 이유없다. 3. 이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	형법 제152조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고등법원 1986.11.11 선고 86노2393 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 비록 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 유효하다 하더라도 허위의 보증서를 작성하게 하거나 허위의 확인서를 발급받아 그 문서들을 행사했다면 부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법위반의 범죄를 구성한다 할 것이다( 당원 1985.3.12. 선고 84도1750; 1983.8.23. 선고 82도3137 판결등 참조) 원심이 유지한 제1심 판결의 증거에 의하면 판시 여러사람 앞으로 등기된 이 사건 부동산을 피고인이 선대로부터 상속받은 것이라 하여 자기 앞으로 등기를 함에 있어서 그 등기명의인들에게 신탁해지의 절차를 밟음이 없이 마치 그들로부터 매수한양 다른 사람으로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 하여 그 문서를 행사하고 또 관할 군수로부터 허위의 확인서를 발급받은 사실을 인정하기에 어렵지 아니하므로 이를 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법위반죄를 구성한다고 본 원심의 조치에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 또 그 등기가 실체관계에 부합한다 하더라도 허위의 방법으로 확인서나 보증서를 발급받은 행위를 처벌하려는 위 법률이 사유재산권을 보장하는 헌법규정에 위반하는 것이라고도 볼 수 없다. 주장들은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관	부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제3호, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김창욱 【원심판결】 대전지방법원 1986.8.22 선고 86노133 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 기록에 비추어 보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하며 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하고 사실을 오인한 위법이 없다. 피고인은 원심판시 소송에서 증인으로 증언하면서 "오래전 망 장지환의 생존당시 동리 노인들과 담소중 장 기준이 17, 18세된 어린나이때 도박을 하여 딴 돈으로 이건 임야에 압류된 빚을 갚았다고 하는 소리를 들었다"고 자신의 기억에 반하는 진술을 하였다면 그 진술내용이 객관적 사실에 합치한다고 하여도 자기의 기억에 반하는 사실을 진술한 이상 위증죄가 성립된다 할 것이므로 위증죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	형법 제152조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 마산지방법원 1986.7.31 선고 86노395 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결 이유에서 그 판시 증거를 종합하여 피고인의 여동생인 공소외 공소외 1을 구타하여 그녀에게 상해를 입히고 도주하는 이 사건 피해자 (남, 36세)를 피고인이 약 600미터를 추격하여 피해자의 멱살과 허리띠를 잡아끌고 지나가는 택시에 태워 그 택시안에서 피해자의 전신을 수회 구타하며 차내벽에 그의 머리를 수회 부딪치게 하여 전치 7일간의 경부타박상등을 가한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여 검사가 위 공소사실에 대한 입증자료로서 제출한 증거로는 검사 및 사법경찰관 작성의 피해자에 대한 각 피의자신문조서( 피해자도 공소외 1에게 상해를 가한 사실로 피의자로 입건되었음)및 의사 정석민이 작성한 피해자에 대한 상해진단서 뿐인바, 이 사건 피해자로서 피해자의 진술은 그 피해경위 및 피해부위에 대하여 진술이 일관성이 없어 이를 믿을 수 없다고 배척하고, 위 상해진단서에 의하면 피해자가 당시 입은 상처부위가 복부 및 경부등 타박상으로 약 7일간의 치료를 요하는 상해를 입은 사실은 인정되나 공소사실 적시와 같이 그의 머리부분을 차내벽에 수회 들이받아 그로 인하여 그 부위에 상처를 입게 하였다고 입증할 자료가 되지 못하며, 범죄사실의 증명이 없을 뿐만아니라 그 당시 위 김두수가 피고인의 동생인 위 양윤자를 구타하여 지면에 넘어뜨린후 도주하므로 피고인이 그를 뒤따라가 그의 허리띠를 잡고 파출소로 동행할 것을 요구하자 오히려 위 김두수가 피고인의 멱살을 잡고 늘어지면서 반항한 사실은 인정할 수 있으나 그와 같은 사정에서 설사 피고인의 행위가 폭행에 해당된다고 하여도 위 김두수의 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 그를 파출소로 데려가기 위하여 필요한 최소한도의 조치를 취하였을뿐 사회상규에 어긋나지 아니하여 위법성이 없다 할 것이고, 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 자료가 없거나 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 판시하고 있다. 기록에 비추어 보아도 원심 및 제1심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 거친 채증의 과정이 나 사실인정에 소론과 같은 채증법칙에 위배한 잘못을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	형법 제260조, 제20조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 【변 호 인】 광화문법무법인 업무담당변호사 주운화 【원심판결】 서울고등법원 1986.9.17 선고 86노1676,86감노164 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 거시증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인에 대한 판시 범죄사실 및 보호감호요건 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 금품을 훔칠 목적으로 판시 피해자의 집에 담을 넘어 침입하여 그집 부엌에서 금품을 물색하던 중에 발각되어 도주한 것이라면 이는 절취행위에 착수한 것이라고 보아야 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 소위를 절도미수죄로 의율한 조처는 정당하고 거기에 절도미수죄의 법리를 오해한 위법이나 자유심증주의를 남용한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중의 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당	형법 제329조, 제342조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박찬주 【원심판결】 대구고등법원 1986.10.8 선고 86노1028 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 35일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인들 및 변호일의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고인들이 택시운전사로부터 금품을 강취할 목적으로 길이 약 20센티미터의 과도 2개를 구입하여 과도 1개씩을 자신들의 왼쪽다리 무릎과 발목 사이에 붕대로 감아 감추고 택시를 타고가다 한적한 곳에 택시를 정지시킨 후 운전수 뒷자리에 타고있던 피고인 1은 피해자의 등뒤에서 왼손으로 목을 조르고 과도로 눈과 안면부를 각 1회씩 찌르자 동인이 도망하므로 따라가서 목과 안면부를 4-5회 찌르고 피고인 2도 과도로 1회 찌르고 주먹으로 2회 때려 전치 약 3주간을 요하는 좌안구혈종등의 상해를 입게하고 금품을 강취했다면 피고인들은 이건 범행에 있어 살인의 범의가 있었으며 피고인 2의 본건 범행에 공동가공한 사실도 분명하다 할 것이므로 원심이 강도살인미수죄로 의률한 것은 정당하며 여기에 강도살인미수죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 기록에 의하면, 원심의 사실인정은 수긍이 가고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물이 없다(사법경찰관 사무취급작성의 피의자신문조서가 고문, 강요에 의하여 작성되었다 하더라도 원심이 유죄인정의 증거로 삼지 아니하였다). 2. 소론 양형부당의 사유는 징역 7년과 징역 5년의 형이 각 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 이유가 되지 아니한다. 3. 그러므로 상고는 모두 이유없어 이를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 각 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	형법 제338조, 제342조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박태운 【원심판결】 대구고등법원 1986.10.16 선고 86노825 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 각 증거를 기록에 대조하여 검토하면 피고인은 피해자 우정자를 2회 강간하여 2주간 치료를 요하는 질입구파열창을 입힌 다음 피해자에게 용서를 구하였으나 피해자가 이에 불응하면서 위 강간사실을 부모에게 알리겠다고 하자 피해자를 살해하여 위 범행을 은폐시키기로 마음먹고 원심판시의 철사줄과 양손으로 피해자의 목을 졸라 질식 사망케 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인의 위와 같은 소위는 강간치상죄와 살인죄의 경합범이 된다 할 것이므로 같은 취지의 원심인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있을 뿐만 아니라 피고인의 위 소위를 강간치사죄로 다루어야 한다함을 전제로 한 논지는 이유없다 할 것이며, 또한 피고인은 이 사건 범행의 동기와 방법, 범행후의 정황등과 그 점들에 관하여 하등의 혼란없이 소상하고 일관되게 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때 피고인이 어릴적부터의 정신착란증세와 사건당시의 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다고 인정되지 아니하므로 같은 취지에서 피고인이 이 사건 범행당시 심신장애 상태에 있지 아니하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 형법 제51조 소정의 양형의 조건이 되는 사항을 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있다고는 보여지지 아니한다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	형법 제37조, 제250조, 제301조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.3.14 선고 86노666 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 기록에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 보면, 피고인은 공소외 1주식회사 대표이사로서, 1982.12.경 경기 용인군 외사면 백봉리에 전선을 생산하기 위한 공장건물을 신축함에 있어 은행에서 16,000만원을 융자받고도 공사대금등을 지불하지 못하여 공사업자인 공소외 송진용 등이 위 공장건물에 대하여 경매개시를 하는등 자금의 여유가 없어 위 공장에 기계설비등도 하지 못하여 가동도 못하는 형편이었고, 은행융자금에 대한 이자도 연체되고 사채 등 변제해야 할 채무금이 위 융자금외에도 9,000만여원에 이르렀고, 회사를 운영할 수 없는 지경에 이르러 마침 피해자 이정섭으로부터 약속어음 할인부탁을 받게 되었던바, 1. 1984.12.11경 서울 중구 주교동에 있는 동경다방에서 위 이정섭으로부터 서울신탁은행 왕십리지점 거래, 주식회사 연아물산발행, 어음번호 2414884호,액면 690만원짜리 약속어음 1매를 할인해 달라는 부탁을 받고 이를 교부받아 보관하고 있음을 기화로 그시경 은행융자금에 대한 이자 등으로 임의지불하여 이를 횡령하고, 2. 같은달 13경 위 같은 곳에서 위 같은 명목으로 위 이정섭으로부터 조흥은행 본점거래, 그 발행, 어음번호 821374호, 액면 190만원짜리 약속어음 1매를 교부받아 이를 보관하고 있음을 기화로 그시경 공사대금등으로 임의지불하여 이를 횡령하고, 3. 1985.4.27경 위 같은곳에서 위 이정섭으로부터 위 같은 명목으로 중소기업은행 여의도지점 거래 덕융산업주식회사 발행, 어음번호 748435호, 액면 490만원짜리 약속어음 1매를 교부받아 이를 보관하고 있음을 기화로 그시경 회사운영비 등으로 임의소비하여 이를 횡령하고, 4. 같은해 5.8경 위 같은곳에서 위 이정섭으로부터 위 같은 명목으로 위 중소기업은행 여의도지점거래, 위 덕융산업주식회사 발행 어음번호 748616호 액면 480만원짜리 약속어음 1매를 교부받아 이를 보관하고 있음을 기화로 그시경 회사운영비 등으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다는 것이다. 위 공소사실의 요점을 정리하면, 피해자(이정섭)는 피고인에게 약속어음을 현금으로 할인하여 줄 것을 부탁하고 피고인도 이를 승락하고 위와 같이 4회에 걸쳐 약속어음 4매를 교부받아 보관하고 있던 것인데, 피고인은 그 위탁의 취지에 반하여 그시경 위 어음을(직접 또는 타에 할인하여)자기의 용도에 모두사용(지급)함으로써 불법 영득하였다는 취지이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 공소사실을 그대로 인정한 제1심판결을 유지하면서 이를 뒷받침하는 증거로서 피고인과 이정섭, 이상찬의 제1심 법정에서의 각 진술, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 이정섭, 이상찬, 서연석에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 이정섭에 대한 진술조서의 각 진술기재 및 보관증사본 3매(수사기록 8정 내지 10정에 편철)의 기재등을 들고 있다. 기록에 의하면, 피고인은 검찰이래 원심공판정에 이르기까지 피고인은 당시 자금이 궁색하여 피해자로부터 이 사건 어음들을 차용한 것이지 그로부터 할인하여 달라는 부탁을 받고 이를 현금으로 교환하여 주기로 하고서 위 어음들을 받은 것은 아니라고 극구 그 범행을 부인하고 있고, 이에 대하여 피해자(이 정섭)는 경찰이래 제1심 공판정에 이르기까지 이 사건 어음들은 그 어느 것이나 피고인이 이를 타에 할인하여 현금으로 교환해 주겠다해서 이를 믿고 피고인에게 교부하였으나 피고인은 그때마다 자기용도에 사용하고 피해자에게는 현금은 물론 그 어음도 돌려주지 아니하여 이를 횡령한 것이라는 취지의 진술을 하고 있다. (그러므로 이 사건의 핵심은 피고인이 과연 피해자의 주장처럼 이 사건 약속어음을 타에 할인(현금교환)하여 현금을 피해자에게 주기로 하고 이를 받은 것인가, 아니면 피고인의 변소처럼 당시 피고인의 자금사정이 급박하여 피해자로부터 이 사건 약속어음을 빌린 것인가를 가리는데 있다 할 것이다) 그러나 피해자의 위와 같은 진술에는 다음과 같은 여러가지 납득하기 어려운 대목이있다. 즉 첫째로 기록에 의하면 피고인은 이 사건 당시 이미 막대한 은행부채와 사채를 지고 있으면서도 여전히 자금사정이 극도로 궁색하여 피해자에게 피고인 경영의 공장을 담보(가등기)로 제공하고 피해자로부터 자금융통을 받아온 사정이 엿보이는데, 피해자가 무슨 연유로 굳이 위와 같이 궁박한 처지에 있는 피고인에게 어음할인을 부탁하게 된 것인가에 대한 납득할 만한 설명이 없고(단순히 어음할인을 하는 것이라면 피해자 스스로도 손쉽게 할인 받을 수 있을 것이다) 둘째로, 피고인이 피해자로부터 교부받은 4매의 약속어음중 공소사실 제1의 어음은 그 지급기일이 1985.4.13이고 그 제2의 어음은 그 지급기일이 동년 4.30임이 기록상 명백한데, 만약 피고인이 원판시와 같이 위 어음들을 할인하여 준다하고 받아간 것이라면 피해자는 위 어음들이 지급은행에 제시될 때까지 수개월에 걸쳐 할인금도 갖다 주지않고 그 어음도 반환해 주지않는 피고인에게 여러차례 독촉도 하고 힐책도 하였을터인데, 그럼에도 불구하고 피해자가 여전히 피고인을 믿고 85.4.27과 85.5.8공소사실 제3, 4의 약속어음 2매를 또다시 할인하여 달라고 하면서 주었다며는 그 신임관계에 대한 특히 납득할만한 설명이 있어야 할 것이다(이점에 관하여 피해자는 검찰진술에서 피고인이 위 어음들을 받아간 후 그 어음할인금을 갖다 주지 아니하므로 하는 수 없이 피해자가 위 어음 2매를 결재한 후 피고인에게 그 어음들을 돌려 달라고 독촉하니 피고인이 할인하여 받은 돈을 소비하였고 당시 돈이 없다고 하면서 어음이라도 주면 할인하여 그 금액을 막아주겠다고 하므로 또 위 제3, 4기재 어음들을 주었다는 것이나 이는 선듯 수긍이 가지 아니한다.) 그밖에 원심이 유죄인정의 증거로 들고있는 증인 이 상찬의 제1심 법정에서의 진술이나 검사작성의 동인에 대한 진술조서의 기재내용은 피고인이 위 제3, 4기재 어음들을 위 이 정섭으로부터 빌려 온 것이라고 하면서 할인 부탁을 하기에 자신이 할인하여 주었다는 것으로서 오히려 피고인의 변소에 부합되어, 검사작성의 서연석에 대한 진술조서의 기재에 의하면 동인이 피고인의 심부름으로 보관증을 써주고 위 이정섭으로부터 위 2, 기재어음 1매를 받아 피고인에게 건네준 일이 있는데 그 보관증에 할인명목이라는 내용으로 기재한 것 같다는 내용으로서 이것만으로는 이 사건 공소사실을 뒷받침할 수 있는 확증이 되지 아니하고, 또 피해자가 제출한 보관증사본 3매의 기재에 보관이라는용어의 기재내용이 있으나 그 내용만으로는 피고인이 이를 차용하였는지 할인명목으로 교부받았는지를 선뜻 가릴 수 없다 할 것이다. 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건에서 가장 중요한 증거인 피해자 진술에 관하여 위와 같은 수긍할 수 있는 사유에 관한 심리를 다하여 그 신빙성 여부를 가려야 할것인데도 원심이 이에 나아가지 아니하고 피해자의 일방적이고 모호한 진술을주된 증거로 하여 이 사건 공소사실을 그대로 인정하고 있으니 결국 원심은 증거의 취사선택을 잘못하거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 결국 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.7.2 선고 86노2037 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결은 제1심판결이 채택한 증거와 원심법정에서의 증인 피해자의 증언을 합치면 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다하여 피고인의 항소를 기각하고 있는바, 제1심판결이 인정한 피고인의 범죄사실은 피고인이 공소외 1과 함께 피해자 가 운전하던 영업용 승용차의 뒷좌석에 타고 가다가 그 자동차가 동작동 국립묘지 부근에 이르렀을때, 피고인 일행이 요구하는대로 화양동 방면을 들르지 아니하고 사당동방면으로 직접 왔다는 이유로 공소외 1은 피해자의 머리를 잡아 당기고 피고인은 피해자의 오른쪽 뺨을 1회 때려 공동으로 폭행을 가하였다는 내용이다. 2. 원심이 피고인의 범죄사실을 인정하기에 충분하다고 본 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 피고인이 피해자의 오른쪽 뺨을 1회 때렸다는 공소범죄사실에 부합하는 증거로는 검사가 작성한 피해자 에 대한 진술조서와 그가 원심법정에 나와 증인으로 진술한 내용밖에 찾아볼 수 없는바, 위 피해자 의 검사앞에서의 진술 및 원심법정에서의 진술은 다음과 같은 이유에서 유죄의 증거로 삼을 수없다고 본다. 첫째, 피해자 는 이 사건이 발생한 50여일 지난뒤 검찰에서, 피고인 일행과의 시비는 공소외 1이 어디로 가느냐고 물어 사당동으로 간다 하였더니 화양동으로 가야만 되는데 왜 이리왔느냐 하면서 발단된 것이고, 자동차가 국립묘지앞에 왔을 때 공소외 1은 피해자의 머리카락을 잡아당기고 피고인은 오른쪽 뺨을 1회 때리고 머리를 잡아 당겼다라고 진술하고 있으나, 이 사건이 발생한 직후 사법경찰리앞에서 피해자로서 진술할 때에는 서울 강동구 성내 전철역앞에서 손님 3명이 승차하여 사당동까지 가자해서 가는도중, 뒷좌석에탄 사람 2명이 소리쳐 욕설을 하면서 뒷머리를 잡아 당기고 또 한사람은 우측어깨를 잡고 목을 쳤다고 진술하였을뿐 피고인이나 공소외 1이 피해자의 오른쪽 뺨을 때렸다는 진술은 전혀 한바 없었음이 기록상 명백하다(수사기록 8면,45면) 스스로 경험한 사실에 관한 사람의 기억은 시일이 경과할수록 흐려지는 것이 우리의 경험칙이고, 따라서 피해자가 피고인 일행중 누구로부터 어떠한 내용 및 정도의 폭행을 당하였는가 하는 점에 관한 기억은 피해자가 이 사건 발생후 50여일이 경과한 뒤에 검찰에 나와 진술할 때보다는 그 사실을 경험한 직후 사법경찰리앞에서 진술할 때의 기억이 보다 생생하고 정확한 것이라고 보아야 할 것인데, 피해자 임일택은 앞서 본바와 같이 이 사건 발생직후 사법경찰리앞에서 진술할 때에는 피고인으로부터 오른쪽 뺨을 맞았다는 진술을 전혀 한 바 없다가, 그 후 50여일이 경과한 뒤에 검찰에 나와 비로소 사건당시 피고인으로부터 오른쪽 뺨을 맞았다고 진술하고 있는 것으로서, 맞았다는 부위가 기억에 혼동을 일으킬만한 것도 아니므로 검찰에서의 위 진술은 그 신빙성이 희박하다고 보아 마땅하다. 둘째, 피해자는 원심법정에서의 증언에서, 84.5.20. 00:20경 국립묘지 앞에서 증인이 운전하는 영업용 승용차속에서 피고인이 오른쪽뺨을 1회 때린 사실이 있는가라는 물음에 오래된 일이라 기억이 잘나지 않는다고 답하였다가, 피고인 일행이 자기들이 요구하는 방향으로 자동차를 운행하지 않는다고 증인의 바로뒤에 앉은 사람은 머리를 잡고 뒤 오른쪽에 앉아있는 사람이 피고인의 뺨을 친 사실이 기억나지 않느냐고 다시묻자, 자동차가 달리는 뒤에서 빼빼한 사람이 머리를 잡고 누군가가 증인의 뺨을 쳤는데 달리는 순간이라 뒤를 돌아보지 않았지만 한사람이 아닌 두사람이 한 것으로 느낌이 들었다고 진술을 바꾼후, 어째서 두사람이 한 것으로 느꼈느냐는 물음에 대하여는 두사람이 계속 욕설을 하면서 왔기때문에 그렇게 느꼈다고 진술하고 있다. 이 진술내용에 비추어보면 피고인이 피해자의 오른쪽 뺨을 때렸다는 검사앞에서의 진술은 설령 뺨을 맞은것이 사실이라 하더라도 두사람중 누가 때렸는지조차 모르면서 추측에 의해 진술한 것으로 볼 수 밖에 없었을 뿐더러 같은 자동차의 앞좌석에 동승했던 곽희준이 사건당일에 작성한 진술서나 검사가 작성한 동인에 대한 진술조서 및 그의 1심법정에서의 증언을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 피해자에게 제1심판결이 인정한 범죄사실내용과 같은 폭행을 하였다는 진술이 전혀 없고, 뒷좌석에 동승하고 있었던 공소외 1 역시 피고인이 피해자의 뺨을 때린 사실은 없노라고 진술하고 있으므로 피해자의 검사앞에서의 진술및 원심법정에서의 진술은 이점에 비추어서도 신빙성이 없다고 보인다. 3. 위와 같이 신빙성없다고 보아야 할 피해자의 진술만을 증거로 그 판시와 같은 폭행사실을 인정하여 유죄판단을 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 채증법칙에 어긋나는 증거채택으로 유죄판결을 한 위법에 해당한다 하겠으므로 상고논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관	형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.6.13 선고 86노2843 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로( 당원 1982.7.27. 선고 82도822 판결; 1980.1.15. 선고79도2948 판결 참조) 원심이 같은 견해아래 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 피고인의 소위를 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 사기죄 및 절도의 불가벌적 사후행위에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당	형법 제347조, 제329조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 대구고등법원 1986.10.22 선고 86노1229 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고후의 구금일수중 30일씩을 그 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 본다. 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있고 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하도록 되어 있다( 형사소송법 제298조) 기록에 의하면, 검사는 피고인들이 흉기를 휴대하고 다방에 모여 강도예비를 하였다는 이 사건 공소사실과 그 적용법조를 법원의 허가를 받아 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조 소정의 죄로 변경을 하였는바, 그 변경전의 공소사실과 변경후의 공소사실은 그 기본적 사실이 동일하므로 그 공소장 변경은 적법하다 할 것이고 따라서 검사의 공소장변경이 위법부당하다는 취지의 상고논지는 이유없다. 또 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거들을 종합하면 종래에도 흉기로 범죄를 범한 경력이 있는 피고인들이 정당한 이유없이 다방에 모여 각기 그 판시와 같은 면도칼과 과도등 위험한 흉기를 휴대하고 있었음이 넉넉히 인정되므로 같은 취지로 판시한 원심의 사실인정은 정당하고 또 이와 같이 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위등처벌에관한법률 제7조에 규정한 죄의 구성요건을 충족한다 할 것이므로 원심이 피고인들에게 위 법조를 적용한 조치 또한 정당하다 할 것이다. 결국 원심이 채증법칙을 어겨 죄가 없는 피고인들에게 죄가 있는양 사실을 오인하고 그 법률적용도 잘못하였다는 취지의 상고 논지들은 모두 이유없다. 그밖에 피고인들의 딱한 가정형편등 정상을 참작하여 원심보다 관대한 처분을 하여 달라는 상고논지는 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이에 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 그 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당	가. 형사소송법 제298조, 폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조, 형법 제343조 / 나. 폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 조언(피고인 【원심판결】 서울고등법원 1986.9.26 선고 86노1927 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후 구금일수중 60일씩을 피고인들에 대한 징역형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 먼저 피고인 1의 변호인의 상고이유에 대하여 살펴보면, 제1점: 소론은 피고인 1은 원심판시 탁송품의 수취인이 아니고 수취인으로부터 권한의 위임을 받은 바도 없으므로 보세구역에 보관되어 있는 물건을 아무런 권한도 없이 수입면허가 되지 아니한 채 반출한 것에 불과하므로 피고인의 원심판시 소위는 절도나 횡령으로 의율함은 별론으로 하고 관세포탈죄는 성립되지 아니하며, 또 관세포탈은 관세의 납세의무자임을 전제로 하는 개념인데 위 피고인은 관세법 제6조 소정의 납세의무자가 아니며, 운반된 물건의 내용이나 가격 및 이에 대한 관세액을 알지못하였으므로 관세법 제186조 소정의 밀수품취득죄 등으로 의율하는 것은 별론으로 하더라도 관세법 제180조 소정 관세포탈의 죄책을 질 것은 아님에도 불구하고 위 피고인에 대하여 관세포탈의 유죄를 인정한 것은 원심이 법령의 적용을 그르친 위법이 있다는 것이다. 그러나 원심이 인용한 제1심 판시 이유가 든 증거를 종합하면 피고인의 위 소위는 상피고인 2, 원심 공동피고인 및 공소외 1, 2, 3, 이명불상 여자등과 이 사건 관세를 포탈할 것을 사전에 공모 결의한 공동정범임이 분명하고 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면, 피고인에 대한 위 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하므로 원심이 이에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조, 관세법 제180조를 적용한 것은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 법령적용을 잘못한 허물이 있다고 볼 수 없다. 제2점 : 소론은 이 사건 범행의 대상인 물건의 품명, 수량, 가격이 특정되어 있지 아니하므로 공소제기 자체가 부적법하다는 것이나 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적, 물건 등을 적시하여 일응 특정하게 하면 족한 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것인바, 원심판시 관세포탈의 대상물건 및 수량이 특정되어 있음은 공소장기재 자체에 의하여 분명하므로 원심판결에 소론이 지적하는 잘못이 있다고 볼 수 없다. 제3점 : 소론은 원심판시 1,2의 물건은 현존하지 않고 그 품질과 수량을 특정할 수 있는 자료가 없으므로 현실적으로 그 가격을 산정하는 것이 불가능함에도 불구하고 원심이 어디까지나 추측에 의한 자료에 불과한 그 거증의 감정서 기재만으로 세액과 도매가격을 산정한 것은 채증법칙에 위배한 잘못이 있다는 것이나, 기록과 대조하여 살펴보면, 위 피고인은 수사기관이래 제1심 법정에 이르기까지 위 물건들의 수량 및 그 각 도매가격에 관하여 일관되게 자백하고 있고, 원심은 위 피고인의 자백과 그 거시의 감정서기재를 종합하여 위 물건들의 도매가격을 인정하고 이에 기하여 세액을 산출한 것이 인정되므로 거기에 소론이 지적하는 바 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 허물을 찾아 볼 수 없다. 이를 탓하는 논지는 이유없다. 제4점 : 소론은 원심판시 3, 관세포탈미수의 점은 위 피고인과는 무관한 것이고 또 그 범행의 양상이 판시 1, 2의 범행방법과 판이함에도 불구하고 이점에 관하여도 피고인을 유죄로 인정하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 것이라는 것이나, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면 위 피고인의 원심판시 3. 범죄사실도 이를 인정하기에 넉넉하고, 거기에 소론이 지적하는 바 같은 채증법칙 위반의 허물이 없으므로 논지는 독자적인 견해로서 채용할 바 못된다. 제5점 : 소론은 원심이 주문에서 몰수를 선고한 물건들은 위 피고인이 점유하거나 소지한 것이 아님에도 불구하고 위 피고인으로부터 이를 몰수하는 선고를 한 것은 위법이고, 또 주문에서는 피고인들로 부터 금 215,500,000원을 각 추징한다고 설시하면서 이유기재는 그 금액이 다르므로 모순이 있으며, 위 "각 추징한다"는 의미가 피고인 3명으로부터 균등분할 추징한다는 뜻인지 각자 지급의 연대관계를 인정하여 추징을 명하는 취지인지 또는 피고인 3명으로부터 각각 선고금액 전액을 추징한다는 뜻인지 분명하지 아니한 잘못이 있고, 또 감정서상의 시가를 그대로 국내도매가격으로 보아 그 금액의 추징을 선고한 것도 위법하다는 것이다. 그러나 원심은 위 피고인에 대하여 그 판시 3의 범죄사실을 다른 피고인들 및 위 공소외인들과의 공모 공동정범으로 보아 유죄로 인정하고 있으므로 압수된 그 법칙물품을 위 피고인으로부터 몰수하였다 하여 거기에 잘못이 있다고 할 수 없고, 또 원심판결에는 소론이 지적하는 바와 같이 추징금액에 관하여 주문과 이유의 불일치는 없으므로 이점 소론은 이유없으며, 피고인들로부터 금 215,500,000원을 각 추징한다는 뜻은 이를 피고인들간의 연대관계를 인정하여 각자 추징을 명한 취지라고 못볼 바 아니므로 이점 또한 이유없고, 또 원심이 현물이 없으므로 그 거시의 감정서기재의 시가를 국내도매가격으로 보아 추징금액 산정의 기초로 삼았다 하여 거기에 소론이 지적하는 위법사유가 있다고 볼 수도 없다. 결국 논지는 모두 이유없다. 2. 피고인 2와 국선변호인의 상고이유를 함께 보면, 제1점 : 소론은 위 피고인은 원심판시 1,2 범행에는 관여한 바 없음에도 불구하고 위 피고인을 유죄로 인정하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다는 것이나 원심이 적법하게 조사채택한 증거들에 의하면 위 피고인도 그 범행에 관여하였음을 인정하기에 넉넉하므로 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론이 지적하는 허물을 찾아볼 수 없다. 제2점 : 소론은 위 피고인은 입사한지 채 2년도 되지 않은 신입사원으로서 공소외 2가 매일같이 근무처로 찾아와 위 피고인을 고발하겠다고 위협을 가하는 상황에서 관세포탈대상 물건의 품명, 수량, 가격도 모르고 범행에 가담하였으나 그 범행이 미수에 그쳤을 뿐만 아니라 범행이 발각된 후 공소외 이광식 등의 주선으로 서울세관 심리과에 자수하였는바, 이러한 사유들을 충분해 참작하지 아니한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이나 위 피고인에 대하여 징역 5년이 선고된 이 사건에 있어서, 양형부당의 주장은 형사소송법상 적법한 상고이유로 내세울 수 없으므로 역시 논지는 이유없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 60일씩을 피고인들에 대한 징역형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관	형사소송법 제254조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지방법원 1986.2.13 선고 85노452 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 그 거시증거에 의하여 적법히 확정한 바에 의하면, 피고인은 수학여행을 온 대학교3학년생 34명이 지도교수의 인솔하에 피고인 경영의 나이트클럽에 찾아와 단체입장을 원하므로 위 학생대표자 4명의 학생증을 제시받아 확인하여 본즉 그들이 모두 같은대학교 같은학과 소속의 3학년 학생들로서 성년자임이 틀림없었으며 또한 보통 대학교 3학년이라면 현행교육제도상 성년에 이르게 되므로 나머지 학생들의 연령을 증명서로 확인하여 보지 않아도 모두 성년자일 것으로 믿고서 나머지 학생들의 연령을 개별적, 기계적으로 일일이 증명서로 확인하지 아니하고 그들의 단체입장을 허용함으로써 그중에 섞여 있던 미성년자인 공소외 인(19세 4개월 남짓된 여학생)이 위 업소에 입장하게 되었다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 피고인이 단체입장하는 위 학생들이 모두 성년자일 것으로 믿은데에는 정당한 이유가 있었다고 할 것이고, 따라서 위와 같은 상황아래에서 피고인에게 위 학생들중에 미성년자가 섞여 있을지도 모른다는 것을 예상하여 그들의 증명서를 일일이 확인할 것을 요구하는 것은 사회통념상 기대가능성이 없다고 봄이 상당하므로 피고인이 위 학생들에 대하여 모두 성년자일 것으로 믿고 위 학생들의 증명서 모두를 확인하지 아니함으로써 미성년자를 출입시킨 결과가 되었다고 해서 이를 벌할 수는 없다고 할 것이니, 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 출입자의 연령을 증명서로 확인하여 미성년자의 출입을 거부할 영업허가조건의 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동	구 식품위생법 (1986.5.10 법률 제3823호로 개정되기 전의 것)제46조, 제20조, 구 식품위생법시행령 (1986.11.11 대통령령 제12000호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 구 식품위생법시행규칙 제19조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.7.23 선고 86노3334 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인가는 구체적 경우에 따라 합목적적,합리적으로 가려져야 할 것이며 또 행위의 적법여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수는 없는 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성 네째, 긴급성 다섯째로, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다. 그런데 피고인이 연대민중생존권쟁취투쟁위원장인 공소외 1과는 반정부시위를 벌이기로 약속하고 한편 공소외 2와 함께 시위를 주동하기로 합의한 후 시위에 관련한 준비물인 화염병 및 전단등 유인물을 제작하여 학생 150여명이 모인 가운데 피고인은 준비해 간 유인물을 뿌리며 "군부독재 타도하자" "파쇼헌법 철폐하자"등의 구호를 외치고 공소외 2는 스크럼 대열을 정비한 후 화염병을 학생들에게 배부한 다음 대열을 이끌고 도로를 10여분간 진행하는등 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위를 선동하였다면 비록 동기나 목적이야 어떠하던 간에 위법성이 조각되는 정당한 행위로서의 요건을 갖추었다고는 볼 수 없다. 원심이 피고인의 소위를 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제2항, 제3조 제1항 제4호에 의률하였음은 정당하고 소론 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승	형법 제20조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 부산지방법원(86고합612 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 2년 6월에 처한다. 검사의 피고인 2에 대한 항소와 같은 피고인의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째로, 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 줄여서 쓴다) 제5조의 4 제5항에서 말하는 '형법 제329조 내지 제331조와 제335조 내지 제336조 , 제340조 , 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회이상 징역형을 받은 자로서, 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우'라 함은, 특가법의 입법취지에 비추어, 위 조항에 게기한 형법 각칙 소정의 죄로 3회이상 징역형을 받은 자가 그 소정의 죄를 범하여 누범으로 처벌 받는 모든 경우를 의미하는 것으로 보아야 할 터인데도 원심은 위 조항은 3회이상 징역형을 받은 죄와 누범으로 처벌받을 당해사건의 죄가 모두 위 조항에 게기되어 있는 죄이어야 할 뿐만 아니라, 서로 동종인 경우에만 적용이 있는 것으로 보고, 피고인들은 이 사건 범행 이전에 이 사건에서와 같은 특수강도죄나 그와 동종의 죄로 처벌받은 전력이 없다는 이유로, 피고인들을 특가법위반죄로 처벌하지 아니하고, 특수강도죄로만 처벌하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이고 둘째로, 피고인들에게는 여러차례에 걸친 전과가 있는 점, 이 사건 범행의 죄질이 흉악한 점 등을 고려하면, 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이며, 피고인 1의 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인은 1986.4.1. 서울고등법원에서 특수강도 등의 죄로 징역 7년의 형을 선고받아 확정되었는데, 그 사건의 특수강도 범행이나 그보다 훨씬 이전에 저질러진 이 사건 특수강도 범행은 모두 강도의 습벽에 기인하여 저질러진 범행으로서 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 확정판결의 기판력은 그와 포괄 일죄인 이 사건 공소사실에도 미칠 것은 당연하니, 결국 이 사건은 면소되어야 하는데도, 원심은 피고인을 유죄로 인정하여 형을 선고하였으니, 이 점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지이고, 그 둘째점 및 피고인 2와 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인들의 가정 형편이 어려운 점, 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 참작하면, 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 살피건대, 먼저 특가법 제5조의 4 제5항은 그 조항이 법정형을 의존하고 있는 같은 조 제1항 내지 제4항과 구성요건을 규정하는 형식이나 법정형의 면에서 서로 비교하여 보면, 3회이상 징역형을 받은 죄와 누범으로 처벌받을 당해 사건의 죄가 모두 위 조항에 게기되어 있는 죄이어야 할 뿐만 아니라, 서로 동종인 경우에만 적용이 있는 것으로 보는 것이 옳은 해석이라 할 것이고( 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄는 서로 동종이고, 형법 제333조 내지 제336조 , 제340조의 죄 또는 그 미수죄는 서로 동종이며 형법 제362조의 죄 또는 그 미수죄는 서로 동종이다), 기록에 의하면, 피고인들은 이 사건 범행이전에는 이 사건에서와 같은 특수강도나 그와 동종의 죄로 처벌받은 전력이 없음이 명백하므로, 피고인들을 특가법위반죄가 아닌 특수강도죄만으로 처벌한 원심의 조처는 정당하고, 이를 탓하는 검사의 항소논지는 이유없으며, 다음, 피고인 1은 이 사건 범행을 저지른 후로서 그가 내세우고 있는 확정판결의 특수강도 범행을 저지르기 전에 준강도죄로 1회 처벌받은 전력이 있기는 하나, 이 사건 범행 이전에는 강도죄나 이와 유사한 죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 강도범행은 1회에 그치고 있고, 위 확정판결의 강도범행 또한 2회에 그치고 있는 점(공판기록에 편철되어 있는 서울형사지방법원 1985.10.24. 선고, 86고합695 판결 참조) 등에 비추어 보면, 이 사건 강도범행이나 위 확정판결의 강도범행들은 어느 것이나 강도의 습벽에 기인하여 저질러진 범행은 아니라고 인정되니, 위 범행들이 모두 강도의 습벽에 기인하여 저질러진 범행으로서 포괄 일죄의 관계에 있다는 피고인 1의 이점 항소논지도 이유없다. 마지막으로 양형부당의 각 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 방법, 결과, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전화관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 보면, 피고인 2에 대하여 징역 2년 6월의 형을 선고한 원심의 양형은 적당하고, 그것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 위 피고인 및 변호인이나 검사의 위 피고인에 대한 항소논지는 모두 이유없으나, 피고인 1에 대하여 징역 3년의 형을 선고한 원심의 양형은 무거워서 부당하다고 인정되므로, 위 피고인 및 변호인의 이점 항소논지는 이유있고, 검사의 항소논지는 이유없다. 따라서 검사의 피고인 2에 대한 항소와 같은 피고인의 항소는 어느 것이나 이유없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 피고인 1의 항소는 이유있으므로, 같은 조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인 1의 범죄사실과 이에 대한 증언의 요지는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 판시 소위는 형법 제334조 제2항 , 제1항에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 첫머리의 특수절도죄의 전과가 있으므로, 형법 제35조에 의하여 같은 법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 하며, 위 죄는 판시 첫머리의 판결 확정된 준강도죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로, 같은 법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하기로 하되, 피고인에게는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로, 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하기로 한다. 【무죄부분】 검사는 피고인의 판시 소위를 특가법 제5조의 4 제5항 위반으로 공소제기하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 조항은 3회이상 징역형을 받은 죄와 누범으로 처벌받을 당해 사건의 죄가 모두 위 조항에 게기되어 있는 죄이어야 할 뿐만 아니라, 서로 동종인 경우에만 적용이 있는 것으로 보아야 할 것인데, 피고인은 이 사건 범행 이전에는 이 사건에서와 같은 특수강도나 그와 동종의 죄로 처벌받은 전력이 없으므로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 터이지만, 위 공소사실에는 특수강도의 공소사실이 포함되어 있다고 할 것이고, 당원은 이 특수강도의 점을 유죄로 인정하는 만큼 위 공소사실에 관하여 따로 무죄를 선고하지는 않기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4	형사
【피고인 겸 피감호청구인,】【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인 【원심판결】 제1심 마산지방법원 진주지원(86고합139,86감고10 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 90일을 위 형에 산입한다. 압수된 드라이버 1개(증 제1호), 손전등 1개(증 제2호)를 피고인으로부터 각 몰수한다. 피감호청구인의 감호청구사건에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인'이라 줄여서 쓴다)의 항소이유의 요지는, 첫째로, 피고인은 이 사건 공소사실 기재의 각 일시에 그 기재의 장소에 들어간 것은 사실이나, 이는 친구를 만나기 위함이거나, 잠시 쉬어가려고 한 것 뿐이었는데, 원심은 피고인을 절도미수범으로 인정하였으니, 이 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째로, 피고인의 가정형편이 어려운 점, 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점을 참작하면, 피고인에 대하여 징역 1년 6월과 보호감호 7년에 처한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 재범의 위험성이 없는데도, 원심은 피고인을 보호감호에 처하였으니, 이는 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이다. 그러므로, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실 및 감호요건 사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에 피고인이나 변호인이 지적하는 바와 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으며, 다음 보호감호 기간은 법정되어 있어 법원이 재량으로 이를 감경할 여지가 없는 것이므로, 피고인의 이점에 관한 항소논지도 이유없다. 그러나, 피고인의 피고사건에 대한 양형부당의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 절도의 습벽이 있는 자가 그 습벽의 발로에 기인하여 재물을 절취하기 위하여 주간에 주거침입을 한 경우에 위 주거침입의 점은 상습절도 또는 그 미수의 점과 분리, 독립하여 별개의 죄를 구성하는 것이 아니라 포괄하여 1개의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 위반죄를 구성한다고 할 것인데( 대법원 1983.6.28.선고, 83도1068 판결 참조), 원심은 위 범죄들이 각 별로 성립하는 것으로 보아 경합범으로 처단 하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 원심판결 중 피고사건 부분은 이 점에서 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 따라서 감호청구 사건에 대한 피고인의 항소는 이유없으므로, 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 피고사건 부분은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하여, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 판시 소위들은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항, 형법 제342조, 제329조에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 누범에 해당하는 판시 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여, 같은 법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 하되, 이 사건 범행들이 전부 미수에 그친 점, 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로, 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 90일을 위 형에 산입하며, 압수된 드라이버 1개(증 제1호), 손전등 1개(증 제2호)는 모두 판시 범행에 제공하였거나, 제공하려고 한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 이를 각 몰수하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수	형법 제319조 , 제329조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(85고단367 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 건축법 제9조의2 제1항, 제56조 제3호의 규정에 의하면 토지굴착공사로 인한 위험발생방지 등의 의무를 위반한 경우 그 공사시공자 뿐만 아니라 공사감리자도 처벌하도록 규정되어 있는데, 원심은 위 위험발생방지 등의 의무자를 공사시공자로 한정하고 있다고 단정하여 공사감리자는 처벌대상이 되지 아니한다는 이유로 이 사건 공사감리자인 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 결국 같은 법 제9조의2 제1항, 제56조 제3호 규정의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 살피건대, 건축법 제9조의2 제1항에 의하면 "대지를 조성하거나 건축공사에 수반하여 토지를 굴착한 자는 당해 굴착부분에 대하여 건설부령에 정하는 기준에 따라 위험발생방지, 환경의 보존 기타 필요한 정리를 하여야 한다"고 규정되어 있고 같은법 제56조 제3호는 위 제9조의2 제1항의 규정에 위반한 건축주·공사감리자 및 공사시공자를 처벌하도록 규정되어 있어 공사감리자가 위 "대지를 조성하거나 건축공사에 수반하여 토지를 굴착하는 자"에 해당하는가에 관하여 의문이 생길 수 있으나, 같은 법 제2조 제22호에 의하면 "공사감리자라 함은 건축사로서 건축사법에 의한 공사감리를 하는 자"로 정의되어 있고 건축사법 제2조 제4호에 의하면 "공사감리라 함은 대통령령에 정하는 바에 의하여 건축사가 자기 책임하에 설계도서대로 시공되는가의 여부를 확인하고, 공사시공자를 지도하는 행위를 말한다"고 정의되어 있으며 또한 건축법의 입법취지가 같은 법 제1조에서 명백히 한 것처럼 "건축물의 대지, 구조설비의 기준 및 용도에 관하여 규정함으로써 공공복리의 증진을 도모함을 목적으로"하는 점들을 모아 살펴보면 공사감리자에게는 공사를 감리함에 있어 일응 건축주나 공사시공자로 하여금 건축법 제9조의2 제1항 소정의 위험발생방지 조치를 취하도록 지도할 의무가 있고 공사감리자가 이에 위반하였을 때에는 같은 법 제56조 제3호에 의한 처벌대상이 된다고 해석되어지는 바, 이 사건 공사의 감리자인 피고인에게 위와 같은 지도의무가 있는가에 관하여 본다. 위 건축법 제2조 제22호 및 건축사법 제2조 제4호의 각 규정과 이 사건 당시 시행중이던 구 건축사법시행령 (1985.6.15.개정전의 시행령) 제2조의 규정 즉 공사감리를 감리대상건축물의 규모에 따라 종합공사감리, 상주공사감리 및 일반공사감리로 구분하여 그 각 감리대상, 방법 및 범위를, 종합공사감리는 동 시행령 제25조 제1항 규정에 의한 공동주택 등의 건축물에 대하여 건설부령이 정하는 바에 따라 건축관계분야의 각 부분별 건축사보로 하여금 공사감리를 보조하게 하여 "(가) 건축물이 관계법령에 적합하도록 시공지도 (나) 시공도서의 검토, 자재선정 및 공사의 지도,확인 (다) 시공계획 및 공사관리의 지도"를 하도록 규정되어 있고, 상주공사감리는 건축법 제6조 제3항의 규정에 의한 상주공사 감리대상인 건축물에 대하여 건축사 또는 건축사보를 공사기간중 공사장에 상주하게 하여 "(가) 건축물이 관계법령에 적법하도록 시공지도 (나) 시공도서의 검토, 자재의 선정 및 공사의 지도확인"을 하도록 규정되어 있는 반면에, 일반공사감리는 위 종합공사감리나 상주공사감리에 해당하지 아니 하는 건축물에 대하여 수시 또는 필요한 때 현장에 가서 "건축물이 관계법령에 적합하도록 시공지도"만을 하도록 한 규정들을 종합하여 보면 건축주나 공사시공자로 하여금 건축법 제9조의2 제1항 소정의 위험발생방지 조치를 취하게 하는 행위는 종합공사감리나 상주공사감리의 감리범위인 "공사의 지도확인"에 해당하는 것이지 일반공사감리의 감리범위인 "건축물이 관계법령에 적합하도록 시공지도"에는 포함되지 아니하는 것으로 보여지므로 결국 일반공사감리자에게는 종합공사감리자나 상주공사감리자와 달리 건축주나 공사시공자로 하여금 위 건축법 제9조의2 제1항 소정의 위험발생방지 조치를 취하계 할 의무가 없다 하겠고 따라서 일반공사감리대상건축물의 건축주나 공사시공자가 같은 규정에 위반하였다 하여도 그 건축주나 공사시공자외에 그 공사감리자를 같은 법 제56조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다 할 것인 바 이 사건 공소사실에 의하면 피고인이 감리한 이 사건 건축물는 원주시 (상세지번 생략) 소재 철근콘크리트조 지하 1층 지상 3층 연면적 855.52평방미터인 건축물로서 건축법 제6조 제2항, 동 시행령 제8조 제1항에서 규정한 일반공사감리대상 건축물임이 명백하므로 이 사건 건축물의 건축주나 공사시공자가 이 사건 공사를 함에 있어 이 사건 공소사실과 같이 건축법 제9조의2 제1항 소정위험발생방지 조치를 취하지 아니하였다 하여도 그 공사감리자인 피고인을 같은 법 제56조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다 하겠다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 결국 범죄사실로 되지 아니한 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것인바 이와 그 판시 이유를 달리하였으나 결론을 같이하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 따라서 검사의 항소는 이유없으므로 같은 법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이근웅(재판장) 김병운 이한주	건축법 제9조의2 , 제56조 , 건축사법 제2조 , 건축사법시행령 제2조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(86고합401 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 5년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 130일을 위 형에 산입한다. 압수된 석유통 1개(증 제1호), 라이터 1개(증 제2호)를 각 몰수한다. 【이 유】 피고인 및 그 국선변호인의 각 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 피해자를 살해할 의사로 그 온몸에 석유를 뿌린 다음 그 머리에 불을 붙인 것이 아니고, 피해자와 함께 죽기로 작정하고 일단 그 몸에 석유를 뿌렸으나 불을 붙이지는 못하고 마음이 괴로워서 담배를 피울려고 라이터를 켜들었는데 그 수간 피해자가 피고인에게 달려들면서 라이터를 뺏으려 하다가 그 몸에 불이 붙게 된 것인데도 원심은 피고인을 살인죄로 처벌하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 자라온 환경, 현재 그 범행의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 이 사건의 죄질이 나쁘고 그 피해결과가 중대한 점에 비추어 위 형은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 및 그 국선변호인의 사실오인에 관한 항소이유를 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 대조하여 자세히 검토하면, 피고인이 피해자를 살해할 의사로 그 전신에 석유를 끼얹은 다음 라이터로 그 머리에 불을 붙여 전신화상으로 인한 심패부전으로 사망하게 한 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수가 없으니 이점 항소논지는 이유없다. 다음, 피고인 및 그 변호인과 검사의 양형부당에 관한 각 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 불을 놓아 사람의 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 소훼함으로 인하여 사람을 사망에 이르게 한때에 성립되며, 동 조항이 사형, 무기 또는 7년이상의 징역의 무거운 법정형을 정하고 있는 취지에 비추어 보면 사상의 점에 관하여 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 볼 것인바, 도리켜 이 사건에 있어 피고인이 저지른 소위가 원심판시와 같이 사람의 주거에 사용하는 건조물인 금여관 202호실에 불을 놓고 이로써 피해자를 소사하게 한 것이라면 피고인의 위 소위는 현주건조물방화치사의 일죄를 구성한다고 봄이 상당할 것임에도 불구하고 원심은 피고인의 위 소위를 현주건조물방화미수죄와 살인죄의 상상적경합범으로 처벌하였으니, 결국 원심판결은 현주건조물방화치사죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있음에 돌아가므로 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 따라서 당원은 양형부당에 관한 위 각 항소이유에 관한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제164조 후단에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 초범으로서 이 사건 범행이 극히 우발적이고 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우쳐 개전의 정이 엿보이는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 130일을 위 형에 산입하고, 압수된 석유통 1개(증 제1호), 라이터 1개(증 제2호)는 판시 범행에 제공된 물건으로서 피고인의 소유이므로 같은 법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 각 몰수한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이임수(재판장) 이영석 장윤기	형법 제164조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사( 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원 (86고합799 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1, 2를 각 징역 1년에, 피고인 3을 징역 6월에 각 처한다. 피고인 1, 2에 대하여는 원심판결선고전의 구금일수 중 75일씩을 위 각 형에 산입한다. 다만 이 판결의 확정일로부터 피고인 1, 2에 대하여는 2년간, 피고인 3에 대하여는 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 제1점 및 피고인 1과 피고인 2의 항소이유의 요지는, 피해자 피해자는 방학 중 피고인 2와 집에 기거하고 있어서 피고인 1과 피고인 3이 피고인 1의 아들 공소외 1의 정신질환문제로 자주드나들며 피고인 2와 의논하는 것을 옆에서 들어 공소외 1의 병에 관하여 잘 알고 있었고, 또 피고인 2가 여자와 동거를 시키면 혹시 공소외 1의 병이 치유될 수도 있을 것이라고 하는 이야기를 듣고 피해자가 스스로 자기가 피고인 1의 집에 가서 공소외 1의 병도 간호하면서 같이 살겠다고 하므로 피고인들이 피해자와 공소외 1과의 동거생활을 주선하여 준 것인데도 원심은 피고인들이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 제2점은 피해자의 모로서 법정대리인인 공소외 2가 피고인 1, 3을 고소하고, 이어 피고인 1의 남편인 공소외 3을 추가로 고소하였다가 뒤에 피고인 2, 공소외 3에 대하여 고소를 취소하였으므로 이 고소취소의 효력은 고소불가분의 원칙을 규정한 형사소송법 제233조에 의하여 당연히 다른 공범자인 피고인 1, 3에게도 미친다 할 것이어서 피고인들 전원에 대하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것임에도 원심은 피해자 본인도 수사기관에서 피고인들의 처벌을 희망하고 있는 의사를 표시하였다 하여 피해자의 고소가 있은 것으로 보고 또 원심판결선고시까지 그 고소의사를 취소한바 없다고 판단하였는 바, 첫째 피해자 본인의 고소가 있었다고 볼 수 없고, 둘째 이 사건 고소는 어디까지나 공소외 2의 고소에 근거를 두고 있으므로 공소외 2의 고소가 취소된 이상 피해자가 처벌을 원한다고 하여 그 고소가 되살아나는 것은 아니고, 세째 피해자가 원심증인으로 나와 피고인 2에 대하여는 처벌을 원치 않는다고 진술하였음에도 공판조서에 그와 같이 기재되어 있지 않을 뿐이므로 피해자의 고소도 취소된 것으로 보아야 할 것이므로 어느모로 보나 피고인들에 대하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것임에도 이런 조처를 취하지 않은 원심은 위법을 범하였다는 것이고, 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 제3점은 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인 1, 3에 대한 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 먼저 사실오인을 주장하는 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 당심증인 피해자의 증언을 더 보태어 살펴보면 원심에 판시한 피고인들의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 항소논지는 이유없다. 다음 피고인들에 대한 고소가 적법히 취소되었다는 주장에 관하여 살핀다. 피해자의 어머니인 공소외 2가 피고인 2와 공소외 3에 대하여 고소를 취소한 사실과 그 고소취소의 효력은 다른 공범자들인 피고인 1, 3에게 있어서도 미친다 함은 피고인들의 변호인의 주장과 같다. 그러나, 공소외 2의 고소와는 별도로 피해자본인의 고소가 있었다고 볼 것인가 또 있었다고 한다면 원심판결시까지 그 고소가 취소되지 아니하고 그대로 유지되고 있었는가에 관하여 보면, (ㄱ)고소라 함은 범죄의 피해자 기타의 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시를 말하는 것으로 그 의사표시의 방법에는 제한이 없으므로 수사당국이 피해자에 대하여 고소의 의사유무를 확인하는 것도 적법하다( 1956.1.31.선고, 4288 형상370 판결 참조) 할 것인바, 사법경찰관사무취급 및 검사작성의 피해자에 대한 각 진술조서의 기재에 의하면 이 사건의 피해자 피해자가 경찰과 검찰에서 참고인으로 조사받을 때 범죄사실을 진술하고 범인들의 처벌을 희망하고 있음이 명백하므로 피해자의 고소도 적법히 이루어졌다고 보아야 할 것이고, (ㄴ) 피해자의 고소는 이 사건 범죄의 피해자로서 가지는 고유한 권한이라고 할 것이므로 독립대리권을 가지는 모 공소외 2가 별도로 피고인들에 대하여 고소를 하였다가 뒤에 이를 취소하였다 하여 피해자가 한 고소의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이며, (ㄷ)기록상 피해자가 원심판결시까지 위 고소를 취소하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 그 고소의 효력은 그대로 효력을 유지하고 있다고 볼 것이다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 고소가 제1심판결 이전에 취소되었음을 전제로 하여 이 사건에 대하여 공소기각의 판결을 하여야 한다는 위 항소논지도 이유없다. 끝으로 원심의 양형에 관하여 보건대, 이 사건에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 볼 때 피고인들에 대한 원심의 형량은 가볍다기 보다는 오히려 너무 무거위서 부당하다고 인정되므로 이 점에서 결국 원심판결은 부당하다. 따라서 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인들의 항소는 이유있으므로 같은 법조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 증거의 요지란에 "당심증인 피해자의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술"을 더 보태는 이외에 원심판결 그것과 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다 【법령의 적용】 피고인들의 판시 각 소위는 형법 제288조 제1항, 제30조에 해당하는 바, 피고인 3은 이 사건에 가담정도가 경미하고 당심에 이르러 피해자가 고소를 취소하였는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기범위내에서 피고인 1, 2를 각 징역 1년에, 피고인 3을 징역 6월에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 피고인 1, 2에 대하여는 원심판결선고전의 구금일수중 75일씩을 위 각 형에 산입하되, 피고인 3에 있어서는 위에서 본 바와 같고 피고인 1, 2에 있어서는 이 사건 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 당심에 이르러 피해자와 화해되어 피해자도 피고인들의 처벌을 희망하고 있지 아니한 점 등 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조를 적용하여 이 판결의 확정일로부터 피고인 1, 2에 대하여는 각 2년간, 피고인 3에 대하여는 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【변호인의 주장에 대한 판단】 피고인들의 변호인은 이 사건 고소인인 공소외 2가 제1심판결이 있기 이전에 피고인 2, 공소외 3에 대하여 고소를 취소하였으므로 피고인 2에 대하여는 물론 고소취소의 불가분의 원칙상 피고인 1, 3에 대하여도 고소 취소의 효력이 미치므로 피고인들 전원에 대하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다고 주장하나 위 항소이유에 대한 판단과정에서 본 바와 같이 공소외 2의 고소와는 별개로 피해자 본인인 피해자의 고소가 원심판결시까지 적법히 효력을 유지하고 있었으므로(당원에 이르러 비로소 취소되었음) 위 주장은 이유없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식	형사소송법 제223조 , 제225조 제1항 , 제232조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(86고합665 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 85일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 범죄경력과 이 사건 소매치기의 수법과 죄질이 불량한 점에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 2년의 형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고 피고인과 그 변호인의 각 항소이유의 요지는 피고인의 불우했던 성장환경 및 현재 처해 있는 딱한 가정형편과 이 사건 범행 후 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 정상 등을 고려하면 원심의 선고형은 오히려 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다. 그러나 검사 및 피고인과 그 변호인의 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 원심판결의 법령적용에 관하여 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 이 사건 절도미수행위를 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다)제5조의 4 제1항, 형법 제342조, 제329조 위반죄로 의율하면서 그 소정형 중 유기징역형을 선택한 다음 미수범임을 이유로 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 하였는바, 특가법 제5조의 4 제1항은 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 미수죄를 범한 자는 무기 또는 3년이상의 징역에 처한다고 규정하므로서 상습절도미수 행위를 그 범죄구성 요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년이상의 징역형을 법정하고 있어, 이와 같이 미수범 자체가 어느 죄의 구성요건이 되어 있고 그 위반죄에 관하여 형이 법정되어 있는 경우에는 미수범임을 이유로 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 허용되지 아니함은 명백한 이치임에도 원심은 형의 미수감경을 하므로서 특가법 및 형법의 미수범에 관한 해석을 그릇한 위법을 저질렀음이 명백하다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 그대로 이를 인용한다. 법령의 적용 피고인의 판시 소위는 특가법 제5조의 4 제1항, 형법 제342조, 제329조에 해당하는 바, 그 정해진 형 중 유기징역형을 선택하고, 위 죄는 1985.9.16.형집행이 종료된 절도죄와 누범관계에 있으므로 형법 제35조에 의하여 같은 법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 하고, 피고인은 이 사건 범행 후 그 잘못을 깊이 반성하는 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 85일 위 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이임수(재판장) 이영석 장윤기	형법 제25조 제2항 , 제329조 , 제342조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4	형사
【피고인 겸 피감호청구인,】【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(86고합689,86감고62 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수 중 95일을 원심형에 산입한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하, 피고인이라 줄여 쓴다)의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 절도죄로 실형선고를 받고 그 집행을 마친 형기의 합계가 2년 8개월에 불과하고 또한 재범의 위험성도 없으므로 보호감호요건이 충족되지 아니함에도 불구하고 원심은 피고인을 보호감호 7년에 처하였으니 원심판결에는 보호감호요건에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점 및 피고인의 변호인의 항소이유의 각 요지는 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 자라온 환경 및 현재 처해 있는 가정형편 등에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형 및 보호감호가 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 제1점을 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하면 피고인은 1976.5.18. 부산지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 그 유예기간 중인 1977.6.8. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 6월을 선고받아 위 집행유예가 실효되어 그 합산한 형기의 집행을 마치고, 1982.3.10. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 8월을 선고받아 그 집행을 마치고, 1985.2.22. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월을 선고받아 1986.4,17. 그 집행을 마침으로써 동종의 죄로 4회에 걸쳐 징역 합계 3년 8개월을 받은 사실이 인정되는 바, 사회보호법 제5조 제2항 제1호의 "동종 또는 유사한 죄로 2회이상 금고이상의 실형을 받고 형기합계 3년이상인 자"라는 규정 중, "금고이상의 실형"에는 위와 같이 징역형의 집행유예를 선고받았다가 그 집행유예가 실효됨으로써 유예된 형기의 집행을 마친 경우도 당연히 포함되는 것이며, 또한 피고인의 위와 같은 전과에다 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황, 퍼고인의 성행, 환경 등을 종합하여 고려하면 피고인에게 재범의 위험성이 있음을 충분히 인정할 수 있으므로 결국 피고인이 같은 조항 소정의 보호감호요건에 해당된다 하여 피고인에게 보호감호 7년을 선고한 원심판결은 정당하고 거기에 보호감호의 요건에 관한 법리를 오해한 어떤 위법이 있다할 수 없으니 이 점에 관한 항소요지는 이유없다. 다음, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형 및 보호감호가 너무 무거워서 부당하다는 항소이유를 살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고인에게 보호감호에 들어맞는 전과가 있고 재범의 위험성이 인정됨으로써 그 감호요건사실이 충족되는 한 보호감호기간은 법정되어있어 법원이 이를 감경할 재량의 여지가 없는 것이고 또한 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황, 피고인의 전과, 성행, 지능과 환경 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 검토하면 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대한 피고사건에 관하여 선고한 형의 양형은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고 생각되지 아니하므로 결국 이점에 관한 항소논지는 이유없다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조 제1항에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수 중 95일을 원심형에 산입하가로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이임수(재판장) 이영석 장윤기	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 박근수 【원심판결】 부산지방법원 1986. 6. 9. 선고 85고단8440 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 벌금 300,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 5,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이사건 공소사실중 피고인 1의 도로교통법위반의 점및 피고인 2는 무죄. 【이 유】 피고인들의 변호인의 항소이유중 제1점의 요지는, 이사건 사고는 원심판시와 같이 피고인 1이 트럭을 후진시키다가 발생한 것이 아니고 위 트럭이 정지된 상태에서 공소외인이 신발재단기를 위 트럭의 적재함에 싣기 위하여 앞뒤로 여러차례 흔들던 중 재단기가 신발이의 한쪽다리 상단을 충격하여 삼발이가 너머지면서 발생한 것이므로 교통사고처리특례법이나 도로교통법이 적용될 사안이 아님에도 불구하고 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 가사 피고인 1이 위 트럭을 후진시키던 중에 이사건 사고가 발생하였다 하더라도 그 발생장소가 도로상이 아닌 (명칭 생략)공업사의 공장안이었음으로 이는 교통사고처리특례법과 도로교통법의 처벌대상인 교통사고라고 할 수 없음에도 불구하고 위 법률들을 적용하여 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결은 교통사고처리특례법과 도로교통법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 먼저, 교통사고처리특례법위반의 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 보면 이사건 사고는 피고인 1이 트럭을 후진시키던 중에 원심판시와 같은 과실로 인하여 발생한 사실을 인정할수 있고 또한 교통사고처리특례법의 처벌대상인 교통사고라 함은 차의 교통으로 인하여 발생한 사고이면 족한 것이고( 교통사고처리특례법 제2조 2호), 논지와 같이 도로상의 교통사고에만 국한되는 것은 아니라 할 것이므로 교통사고처리특례법위반의 점에 대한 피고인 1의 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유없다 할 것이다. 다음 도로교통법위반의 점에 관하여 보건대, 도로교통법 제1조는 이법은 도로에서 발생하는 교통상의 모든 위험과 재해를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 한다라고 규정되어 있고 이러한 입법취지등에 비추어 도로교통법 제50조 제2항에 규정된 교통사고신고의무는 도로상에서 발생한 교통사고에 국한된다고 해석함이 상당하다고 할 것인 바, 기록에 의하면 이사건 사고는 도로상이 아닌 공장의 앞마당에서 발생하였던 사실을 인정할 수 있으므로 (검사는 공소이유에서 그와 같이 주장하고 있다) 이러한 경우에는 도로교통법 제50조 제2항의 신고의무가 없다고 할 것인데도 위 조항을 적용하여 피고인 1의 도로교통법위반의 점 및 피고인 2를 유죄로 인정한 원심판결은 도로교통법 제50조 제2항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이니 이를 탓하는 피고인들의 항소는 이유있다 할 것이다. 따라서, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 범죄사실중 모두 사실 제3행의 "피고인 2는 위 트럭의 소유자인 바"와 제1항의 나 및 제2항을 삭제하는 것이외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. [법령의 적용] 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조 (벌금형 선택) 형법 제70조, 제69조 제2항 형사소송법 제334조 제1항 [무죄부분] 이사건 공소사실중 피고인 1의 도로교통법위반의 점과 피고인 2에 대한 공소사실의 요지는 "피고인 1은 1985. 8. 22. 10:00경 업무로서 (차량번호 생략) 1톤 봉고트럭을 운전하여 부산 북구 (소재지 생략) 소재 (명칭 생략)공업사내에서 재단기계(증량 1톤) 1대를 적재하기위하여 삼발이로 달아 끌어서 지상 약 1미터 가량의 높이로 올려놓은 다음 위 트럭을 후진하여 적재하려 하였던 바, 이러한 경우 위 트럭을 운전하는 위 피고인으로서는 후방을 살피면서 안내원의 신호에 따라 안전하게 후진하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 위 삼발이에 달려 있던 재단기계 발판에 부착된 볼트부분이 위 트럭 적재함에 부딪히는 것을 본 (명칭 생략)공업사 직원인 공소외인이 정지하라고 소리치는 것을 듣지 못하고 그대로 후진한 과실로 위 트럭 적재함부분으로 위 재단기계 발판부분을 충격, 뒤로 밀어 위 삼발이의 무게중심이 뒤로 이동하는 바람에 위 삼발이가 뒤로 넘어지게 하여 그곳에 달려있던 위 재단기계가 따라서 뒤로 넘어지면서 (명칭 생략)공업사에서 일을 하고 있던 피해자에게 전치 5주의 우측 상견관절부좌상등을 입히는 교통사고를 일으키고서도 이를 지체없이 경찰관서에 신고하지 아니하고, 피고인 2는 그 사용인인 피고인 1이 그의 업무에 관하여 위와같은 행위를 한 것이다"라고 함에 있는 바, 앞서 파기이유에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인 1의 도로교통법위반의 점 및 피고인 2에 대하여 무죄를 선고한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 1987. 1. 27. 판사 신영길(재판장) 김희장 임경윤	교통사고처리특례법 제2조 제3조 도로교통법 제1조 제50조 제111조	형사
【재항고인】【원 결 정】 대법원 1986.12.29 자 86모60 결정 【주 문】 재항고를 각하한다. 【이 유】 본건은 재항고인의 신청에 의한 본원 86모60 재항고기각 결정에 대한 재항고사건에 대하여 본원이 1986.12.29자로 한 재항고기각결정에 대한 재항고인 바, 대법원이 한 결정에 대하여는 이유의 여하를 불문하고 불복항고할 수 없는 것이니( 대법원 1967.2.20. 자 67모1; 1971.8.18. 자 71모53 결정 참조) 그 이유에 대하여는 살필 필요도 없이 이를 부적법한 재항고라 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후	형사소송법 제415조	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【원심결정】 마산지방법원 1986.10.11 자 86로11 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 제1점에 관하여, 피고인이 자신에 대한 마산지방법원 진주지원 86고단457호공용물건손상등 피고사건이 동 법원에 계속중 행형법 제62조가 헌법 제26조 제4항에 위반되는지 여부를 헌법위원회에 제청하여 달라는 신청을 하였더라도 헌법위원회법 제13조에 의하여 위 피고사건의 재판은 법원에서 법률의 위헌여부의 결정을 헌법위원회에 제청한 경우에 정지되는 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 아직 법원의 위헌제청이 없는 이상 피고인의 위헌제청신청이 있었다는 사유만으로는 위 재판이 정지되지 아니한다고 할 것이므로 , 반대의 견해에서 그 재판이 정지되어야 한다는 것을 전제로 하여 피고인에 대하여 한 구속기간갱신결정이 위법이라는 취지의 논지는 더 나아가 살필 필요없이 이유없다. 2. 제2점에 관하여, 형사소송법 제22조는 "기피신청이 있는 때에는 제20조 제1항의 경우를 제외한 외에는 소송진행을 정지하여야 한다. 단 급속을 요하는 경우에는 예외로 한다"라고 하고 있는 바 동조에 규정된 정지하여야 할 소송절차란 실체재판에의 도달을 직접의 목적으로 하는 본안의 소송절차를 말하며 이 사건과 같은 구속기간의 갱신절차는 이에 포함되지 아니하는 것이다. 또 이 사건 항고는 형사소송법 제403조 제2항에 의한 보통항고로서 즉시항고의 경우에 재판의 집행정지를 규정한 같은 법 제410조가 적용될 여지가 없는 것이다. 결국 이 점에 관한 논지는 모두 이유없다. 3. 제3점에 관하여, 형사소송법 제415조에 의하여 대법원에 재항고를 함에 있어서는 원결정에 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 함을 요하는 바, 위 재항고이유 제3점은 원결정에 위와 같은 법령위반이 있다는 취지가 아니고 피고인에게 구속될 사유가 없음에도 제1심이 피고인을 계속 구속할 필요가 있다고 하여 내린 이 사건 구속기간갱신결정을 타당하다고 본 원결정이 부당하다고 주장하는 것으로서 이는 원심의 재량범위에 속하는 사실의 판단을 공격하는데 지나지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 아니한다 할 것이므로 논지 이유없다. 4. 제4점에 관하여, 형사소송법 제39조는 상소를 불허하는 결정, 명령을 제외하고는 재판에 이유를 명시하도록 규정하고 있으나, 그 이유기재의 정도에 관하여는 같은법 제323조가 유죄판결에 명시할 이유에 관하여 규정하고 있을 뿐 다른 규정은 없으므로 어느 재판에 어느정도의 이유기재를 요하느냐는 그 재판의 성격에 따라 결정할 수 밖에 없다 할 것인바, 구속기간갱신결정에는 재판의 간결성의 요청에 따라 구속을 계속할 필요가 있다고 인정되는 사유에 관하여 자세하고 구체적인 설명을 생략하고, 다만 구속을 계속할 필요가 있다고 그 이유에서 간단히 밝히면 된다 할 것이고 또 그와 같이 처리하는 것이 우리 법원의 오랜 관행이기도 하다. 따라서, 원심이 이 사건 구속기간갱신결정을 함에 있어 그 이유에서 피고인에 대한 구속을 계속할 필요가 있다고 기재한 제1심결정에 적법한 이유의 기재가 있다고 보았음은 정당하므로 논지 이유없다. 5. 나머지 점에 관하여, 피고인은 소론 당원 각 결정이 당원의 종전 판결 또는 결정을 변경시키는 것이라 하여 이를 대법원판사 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 재판하여야 함에도 이에 미달하는 수의 대법원판사로써 구성된 부에서 재판을 하였으니 위법이라는 등의 주장을 하나, 이는 이 사건 재항고사건과 아무런 관련이 없는 것이므로(더구나 대법원의 결정에 대하여는 이를 다툴 수 없다고 함이 당원의 견해이고, 또한 위 주장은 형사소송법상 재심사유에도 해당되지 아니한다) 논지 역시 이유없다. 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호	가. 헌법위원회법 제13조 / 나. 형사소송법 제22조 / 다. 형사소송법 제415조 / 라. 형사소송법 제39조, 제92조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(86고합107 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 5년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 보건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인의 항소는 이유있다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 행위는 형법 제259조 제1항에 해당하는 바, 피고인에게는 판시 전과가 있으므로 같은법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 하며, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다. 【존속상해치사의 점에 대한 판단】 검사는 피고인이 피해자에게 상해를 가하고 그로 인하여 사망에 이르게 한 행위에 대하여 위 피해자가 피고인 양모가 되는 신분관계에 있으므로 이는 존속상해치사죄에 해당되는 것으로 의율 기소하였으므로 살피건대, 사법경찰리작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재와 수사기록에 편철되어 있는 호적등본의 기재를 종합하면 피해자는 아이를 낳지 못하여 피고인이 세살이었을 때에 어디서인지는 모르나 데려다가 키우면서 피해자와 그 남편인 망 공소외 2 사이의 친생자인양 출생신고를 하여 호적에 입적시킨 사실을 인정할 수 있는 바, 무릇 출생신고로써 입양의 효력이 있다고 하기 위하여는 위 피해자나 그 남편이 피고인을 양자로 하려는 의사가 있었고, 또 그 당시 피고인은 15세미만의 미성년자였으므로 그 부모나 또는 후견인이 입양을 승낙하는 등 입양에 관한 모든 요건이 구비되어 있어야 할 것인대 ( 대법원 1984년 5월 15일 84므4 판결 참조) 일건기록을 살펴보아도 위와 같은 요건들이 충족되었음을 인정할 자료가 없으므로 입양의 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 위 피해자를 피고인의 직계존속이라 할 수 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 위 공소사실에는 상해치사의 공소사실이 포함되어 있다 할 것이고 이 상해치사의 점을 유죄로 인정하는 터이므로 존속상해치사에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김연호(재판장) 김의열 전봉진	형법 제259조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 심훈종외 3인 【원심판결】 부산지방법원 1986. 3. 26. 선고 85고합1154 판결 및 1986. 6. 2. 선고 86고단1709 판결 【주 문】 원심 판결들을 모두 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심 판결 선고 전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 검사의 86노733 사건에 대한 항소이유의 요지는, 피고인은 (명칭 생략)신용금고의 대표이사로 재직하면서, 개인적 이익을 도모하기 위하여 56억 원 상당의 비밀대출을 하였고, 또 5억 원 상당의 수표를 부도내어 금고거래자에게 막대한 손해를 입혔는데도, 원심은 피고인에 대하여 징역 3년에 5년간 집행유예의 형을 선고함에 그쳤으니, 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 피고인의 변호인의 위 사건에 대한 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인이 위 신용금고의 대표이사로 재직하면서 원판시 1의 가.항 기재와 같이 공소외 1 주식회사와 공소외 2에게 거액의 대출을 한 것은 사실이나, (1) 위와 같은 대출을 함에 있어 미리 동, 부동산(시가 20억 원 상당)이나 어음, 수표등으로 충분한 담보를 취득하여 두었으므로, 이를 배임행위라 할 수도 없거니와 배임의 범위가 전혀 없었고, (2) 그 후 위 대출금의 회수가 현실적으로 어렵게 되기는 하였으나, 전혀 불가능하다고 볼 수만은 없으며, 어느 경우에도 최소한도 신용금고가 어음채권을 취득하고 있는 것은 사실이므로, 위 대출로 말미암아 신용금고가 입은 법률상의 손해는 전혀 없고, (3) 위 신용금고의 전 주식은 사실상 피고인 1인에게 귀속되어 있으므로, 비록 위 대출로 인하여 신용금고가 손해를 입었다고 하더라도, 이는 실질적으로는 피고인의 손해에 다름아니어서 신용금고의 손해라고 볼 것 조차 없으므로, 어느모로 보나 피고인을 배임죄로 처단하여서는 아니될 터인데도, 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 이 점 원심 판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 둘째점 및 86노1333. 사건에 대한 항소이유의 요지는, 이 사건 범행의 동기 등을 참작하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 3년에 5년간 집행유예의 형( 85고합1154 사건)이나 징역 4월의 형( 86고단1709 사건)은 어느것이나 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저, 변호인의 사실오인 내지 법리오해의 항소이유에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러증거들을 기록에 대조하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄 사실들을 충분히 인정할 수 있고 (기록에 의하면, 피고인이 취득한 동, 부동산의 담보가치는 도합 3,000만 원 정도에 불과하고, 또 대출당시에 어음이나 수표를 담보로 받아 두었다고 하더라도, 어음금이나 수표금의 지급자체가 따로 담보되어 있지 아니한 이상, 어음이나 수표 그 자체를 담보로 볼 수는 없을 것이다), 달리 원심의 사실인정 과정에 잘못을 찾아볼 수 없으므로, 이 점 사실오인의 항소논지는 이유없으며, 다음, 피고인이 부실 대출을 한 것이 사실인 이상, 대출당시에 신용금고는 이미 대출금상당의 재산상 손해를 입었다고 볼 것이고, 이 경우 대출금의 회수가 전혀 불가능하다고 볼 수 없다거나, 대출금 상당의 어음 채권이 확보되어있다고 하더라도 그 결론을 달리 할 바는 아니므로, 신용금고가 입은 법률상의 손해가 없다는 항소논지 또한 이유없으며, 또 위 신용금고의 전주식이 실질적으로 피고인 1인에 귀속되어 있다고 하더라도, 법인인 신용금고와 자연인인 피고인은 별개 독립의 인격체이므로, 위 부실대출로 인한 손해는 실질적으로 피고인의 손해일 뿐, 신용금고의 손해라고 생각할 것조차도 없다는 항소논지 또한 이유없다. 다음, 검사와 피고인의 양형부당의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심에서는 위 85고합1154 사건의 공소 사실과 86고단1709 사건의 공소 사실이 분리 심리된 결과 각기 판결이 선고되었으나, 당원이 그에 대한 항소 사건을 병합하여 심리함으로써, 당심에서는 실체적 경합범관계에 있는 위 공소 사실 전부에 대하여 하나의 판결만을 선고하지 않을 수 없으니, 이 점에서 원심 판결들은 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 따라서, 양형 부당 항소 이유들에 대한 판단은 이를 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심 판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [범죄 사실 및 증거의 요지] 당원이 인정하는 피고인의 범죄 사실과 이에대한 증거의 요지는, 원심 판결들의 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. [법령의 적용] 판시 소위 중 공소외 1 주식회사에 대한 부실대출로 인한 배임의 점들과 공소외 2에 대한 부실대출로 인한 배임의 점들은 각각 포괄하여 각 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호, 형법 제30조에, 사문서위조의 점들은 각 형법 제231조, 제30조에, 위조사문서행사의 점들은 각 형법 제234조, 제231조, 제30조에, 부정수표작성의 점들은 각 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항에, 소정절차를 거치지 아니한 차입의 점은 상호신용금고법 제39조 제4항 제2호, 제17조 제2항에 각 해당하는 바, 위 상호신용금고법위반죄들 및 부정수표단속법위반죄들에 대하여는 소정형중 징역형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 죄질과 범정이 가장 중한 판시 공소외 1 주식회사에 대한 부실대출로 인한 상호신용금고법위반죄의 형에 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심 판결 선고 전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 1987. 2. 4. 판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원(84고단2191 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 제반증거에 의하면, 피고인이 1984.11.10. 09:20경 이 사건 사고장소를 시속 60 내지 70킬로미터로 운행함으로써 제한속도를 위반한 사실이 인정되는데도 원심이 증거없다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 데에 있다. 그런데 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소장 중 공소사실을 변경하고 당원이 이를 허가하여 이제 심판대상이 변경되었으므로 판결은 그대로 유지될 수 없다 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실은, 피고인은 광주고속주식회사 소속 (차량번호 생략)호 직행버스 운전수인 바 1984.11.10. 09:20경 (공소장변경신청서의 19:20경은 오기인 듯함)위 버스를 운전하고 광주에서 강진을 향하여 운행중 전남 영암군 영암읍 학송리 앞 도로에서 그곳은 제한속도 시속 40킬로미터의 지점임에도 불구하고 시속 20킬로미터를 초과한 시속 60킬로미터의 속도로 운행함으로써 제한속도를 위반한 것이다라고 함에 있는 바, 기록에 의하면 피고인이 위 일시경 위 버스를 운전하고 위 장소를 운행한 사실은 인정되므로 과연 그 지역의 제한속도가 얼마인지를 살펴보면, 당시 시행중이던 도로교통법 (1980.12.31.법률 제3346호로 개정된 것) 제13조 제1항은 자동차가 도로를 통행하는 경우 속도는 내무부령으로 정한다고 규정하고 그 시행규칙 (1981.5. 내무부령 제347호) 제12조 1의 가항은 고속도로 이외의 도로에 있어서 보통승합자동차, 보통승용자동차 등의 운행속도는 매시 60킬로미터 이내로 규정하고 있으며, 한편 위 도로교통법 제13조 제2항은 도지사 등은 구역 또는 구간을 지정하여 내무부령에서 정한 속도를 제한할 수 있도록 규정하고 있고 이에 따른 전라남도지사의 전라남도자동차 등 속도제한구역 지정(1982.7.2. 전남도 고시 제109호) 제3조 제1항은 다시 권한을 위임하여 경찰서장은 도로의 상황에 따라 별표의 속도제한 기준을 최고속도로 하여 구간 또는 구역을 정하여 속도를 제한할 수 있으며 그 별표에 따르면 시외의 부락앞 또는 산지도로에 있어서는 시속 40킬로미터를 최고속도로 하고 있고, 같은조 제2항은 경찰서장이 전항의 속도제한조치를 하였을 때에는 당해 구간에 속도제한표지 또는 노면표지를 설치하고 해제지역에는 해제표지 또는 노면표지를 설치하여야 한다고 규정하고 있으므로, 전라남도의 경우 고속도로 이외의 도로에 있어서 보통승합자동차의 제한속도는 원칙적으로 시속 60킬로미터이며 거기에 다시 속도제한을 하려면 해당 경찰서장의 속도제한조치와 그 표지판설치가 선행조건이고 그러한 조치가 따르지 않는 곳에서는 제한속도가 여전히 시속 60킬로미터라 할 것인데 피고인 및 증인 공소외 1의 당 법정에서의 진술, 기록에 첨부된 영암경찰서장의 자동차등 속도제한구역지정에 관한 확인서에 동 경찰서장의 차량통행제한 및 속도제한구역 지정고시의 각 기재를 모아보면 영암군 일원의 속도제한구역지정은 1986.11.4.에야 구간별로 시행되었고 그 이전에는 이 사건 사고장소인 영암군 영암읍 학송리앞 도로에는 어떠한 속도제한조치나 그에 따른 표지판설치가 되어 있지 아니하였던 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 사고장소가 막연히 산지 또는 부락앞 도로라고 하여 시속 40킬로미터의 제한속도에 해당하는 지점이라고는 볼 수 없을 것이다. 다만 기록에 의하면, 이 사건 사고지점은 당시 비가 내린 후라 노면에 습기가 있어 미끄러웠던 사실이 인정되는 바, 이 사건 공소사실이 피고인이 그러한 특수사정하에서의 제한속도를 초과하였다는 취지라고 해석한다 하더라도 위 전라남도 고시 제4조 제3의 (1)항에 의하면, 비가 내리는 등 이상기후시의 선행속도는 평상시 최고 선행시속에서 100분의 20을 감한 속도라고 규정하고 있으므로 당시의 제한속도는 시속 48킬로미터(=60X80/100)가 될 것인데 피고인이 그 속도를 초과하였다는 점에 대하여는, 피고인이 당 법정에 이르기까지 이를 계속 부인하고 있을 뿐만 아니라 이에 관한 증거들 중 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 진술조서는 피고인이 그 내용을 인정하지 아니하므로 증거로 삼을 수 없고 원심 및 당심증인 공소외 2의 법정에서 진술 및 동인이 작성한 교통사고보고의 기재는 피고인이 이 사건 사고지점을 시속 60킬로미터로 운행하였다고 사고후 자백하는 것을 들었다는 내용이거나 그 자백에 근거하여 작성한 것에 불과하여 피고인이 위와 같이 그러한 진술내용을 부인하는 이상 증거능력이 없고(당심증인 공소외 1의 법정진술은 사고후 위 교통사고보고의 기재를 보고 알았다는 것에 불과하므로 이와 마찬가지임) 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다(오히려 기록에 첨부된 자동차의 정지거리계산표, 이 사건 현장도면 등의 자료에 의하면, 비가올 때 시속 약 50킬로미터로 주행하다가 브레이크를 밟을 경우 그 정지거리는 48미터이상이 되는데 피고인이 운전한 버스는 이 사건 사고당시 브레이크를 밟은후 차체길이에 30미터를 합한 거리 만큼만 밀려나 정지한 것으로 되어 있어 시속 48킬로미터 이내로 운행한 것으로 보인다). 그렇다면 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 맹천호(재판장) 이장석 장병우	도로교통법 제13조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(80고합767 판결) 【주 문】 원심판결 중 조세범처벌법위반부분을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 피고인이 1979.9.2. 공소외 1에게 금 9,730,000원 상당의 고철을 공급한 것처럼 허위기재한 세금계산서를 발행하였다는 점을 제외한 나머지 조세범처벌법위반부분에 대하여는 공소를 기각한다. 원심판결중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세포탈)부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지는 다음과 같다. 즉, 원심은 이 사건 공소사실 중, 피고인은 (상호 생략 1)이라는 상호로 사업자등록을 한 후 1979.9.2.부터 1980.6.30.까지 사이에 걸쳐 실제로는 고철매매업자인 공소외 2가 같은 인천제철주식회사 등에 공급한 합계 금 3,675,859,684원 상당의 고철 등을 마치 피고인 자신이 위 회사 등에 공급한 것처럼 허위기재한 세금계산서 664매를 발행, 교부함으로써 세금계산서에 허위의 기재를 하였다는 부분에 대하여 적어도 대외적으로는 (상호 생략 1)이 사업주체로서 자신의 책임과 계산하에 위 고철 등을 공급하였다고 할 것이므로 위 각 세금계산서에 피고인이 대표자로 있는 (상호 생략 1)이 그 사업자로서 직접 공급한 것처럼 기재하였다고 하여 이를 허위기재라고 할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하고, 또 피고인이 공소외 2 공모하여 1979년도 제2기분 및 1980년도 제1기분의 부가가치세 과세표준과 납부세액 등을 각 신고함에 있어 제일지공 등 82개 업체로부터 고철을 매입한 사실이 없으면서도 위 업체들로부터 1979년도 제2기에 금 53,937,387원 상당, 1980년도 제1기에 금 776,730,338원 상당 합계 금830,667,725원 상당의 고철 등을 매입한 것처럼 허위기재된 세금계산서 306매를 발급받아와 이를 제출하고 그 매입가액의 10퍼센트에 해당하는 부가가치세를 공제세액으로 각 신고하여 부정한 행위로써 합계 금 83,066,771원의 부가가치세를 포탈하였다는 부분에 대하여 공소외 2가 공소사실기재의 고철 등을 실제로 매입하고 그에 대하여 부가가치세가 포함된 대금을 위 82개 업체에 지급한 것이 사실로 인정될 뿐만 아니라 가사 그러하지 아니하다고 하더라도 피고인에게는 이건 조세포탈의 범의가 없었다는 이유로 역시 무죄를 선고하였다. 그러나 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면 첫째, 이 사건 고철 등 거래의 실질상 및 사실상 귀속주체는 공소외 2가 피고인은 위 거래의 명의만 빌려주었을 뿐 그 사업자가 아니며 둘째, 피고인과 공소외 2가 부가가치세 납부세액에서 매입세액으로 공제받기 위하여 정부에 제출한 이 사건 매입세금계산서는 실물거래없이 교부받은 가공의 서류임이 명백하므로 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실은 모두 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 필경 사실을 오인하고 조세범처벌법에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 2. 그러므로 먼저 원심판결 중 조세범처벌법위반부분에 대하여 본다. 가. 위 판결부분에 대한 검사의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실 중 조세범처벌법위반부분의 요지는 "피고인은 1979.9.1.부터 (상호 생략 1)의 지부장으로 근무하던 사람인데 같은 날 서울 종로구 (상세번지 생략) 소재 (건물명 생략)빌딩 206호실을 사업장 소재지로 하여 (상호 생략 1)이라는 상호로 폐품도매상을 경영한다는 명목으로 관할 세무서에 사업자등록을 한 후 고철매매업에 종사하고 있는 서울 동대문구 (상세번지 생략) 거주 공소외 2가 고철수집상 등으로부터 구입한 고철 등을 고철수집상 등이 직접 인천제철주식회사 등에 운반, 공급키로 하되 그에 대한 세금계산서는 피고인 명의로 발행하여 주기로 하고 그에 따른 부가가치세는 공소외 2가 받은 고철 등의 대금 중에서 위 부가가치세 상당액을 피고인에게 교부하여 피고인이 이를 관할세무서에 납부키로 하는 대신 공소외 2로 부터 위 공급가액의 1.3퍼센트에 해당하는 수수료를 받기로 약정하고, 같은 달 2일부터 1980.6.30.까지 사이에 공소외 2가 고철 등 수집상 일진상회 (대표 공소외 3)등 32개 업체로부터 구입하여 위 인천제철주식회사에 금 2,006,241,065원 상당의 고철을 공급하는 등 합계 52개 업체에 금 3,675,859,684원 상당의 고철 등을 공급하였을 뿐 피고인은 이를 공급한 사실이 없으면서도 피고인이 1979.9.2. 경기 고양군 신도읍 (상세번지 생략) 소재 (상호 생략 2)공소외 1에게 금 9,730,000원 상당의 고철을 공급한 양 허위기재의 세금계산서를 발행한 것을 비롯하여 합계 금 3,675,859,684원 상당의 고철 등을 공급한 양 허위기재의 세금계산서 664매를 발행하여 세금계산서에 허위의 기재를 하였다"고 함에 있다. 그러나 형사소송법 제254조 제4항은 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있으므로 범죄 사실을 구체적으로 특정하지 아니한 공소외 제기는 그 효력이 없다 할 것이고, 조세범처벌법 제11조의2 제1항에서 말하는 세금계산서의 허위기재죄는 각 문서마다 1개의 죄가 성립된다고 할 것인 바, 위 공소사실 중 피고인이 1979.9.2. 경기 고양군 신도읍 (상세번지 생략) 소재 (상호 생략 2)공소외 1에게 금 9,730,000원 상당의 고철을 공급한 양 허위기재의 세금계산서를 발행하였다는 부분은 사실이 구체적으로 특정되었다고 하겠으나 그 나머지 부분은 허위기재하였다는 세금계산서 663매상의 공급받는자의 상호 및 성명, 공급품목, 단가와 수량, 인도연월일 등이 모두 불명확하여 공소장에 기재된 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 없고 따라서 위 부분에 대한 이 사건 공소의 제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이므로 이를 간과한 채 공소기각의 선고를 하지 아니하고 실체판단에 들어간 이 부분 원심판결은 위법임을 면치 못할 것이다. 나. 더 나아가 검사의 항소이유에 관하여 살피건대, 피고인의 검찰 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 증인 공소외 3, 4의 검찰 및 원십법정에서의 각 진술, 이 사건 사단법인의 등기부등본 및 피고인 명의의 사업자등록증의 각 기재, 압수된 증 제1호 내지 제20호의 각 현존 및 기재 등을 종합하면, 공소외 사단법인은 국민운동의 일환으로서 물자절약과 각종 폐지, 페품의 수집 재활용정신을 계도하며, 국민문화발전을 도모하기 위하여 국민문고의 간행 보급을 목적으로 하는 단체로서 (명칭변경 과정 생략), 피고인은 1979.9.1.부터 (상호 생략 1)의 지부장으로 근무하였는데 같은 날짜로 관할세무서에 (상호 생략 1)라는 상호로 폐품수집을 목적으로 하는 사업자등록을 마치고 고철에 관하여는 고철매매업자인 공소외 2 등과, 파지에 관하여는 파지매매업자인 공소외 5 등과 각 계약을 하여 위 고철 및 파지매매업자들에게 (상호 생략 1) 명의의 백지로 된 세금계산서를 필요한 만큼 교부하고 그들로 하여금 자신들이 수집한 고철 및 파지를 피고인이 대표자로 된 (상호 생략 1)의 명의로 인천제철주식회사 및 화성제지주식회사 등 실수요자에게 직접 납품하게 한 다음 이미 교부한 위 세금계산서를 사용하여 (상호 생략 1)이 공급한 것으로 세금계산서를 작성하게 하여 그 중 공급받는자용의 세금계산서 2매는 위 실수요자에게 교부하고, 공급자용 세금계산서 2매는 (상호 생략 1)에 가져오게 한 사실, 한편 공급한 물품의 대금은, 파지의 경우에는 실제공급자인 파지매매업자가 실수요자로부터 이를 직접 수령하고, 고철의 경우에는 고철수집상들이 인천제철 등 실수요자로부터 교부받은 계근표를 직접 공소외 2에게 가지고 가면 공소외 2는 톤당 금 66,500원 정도로 계산한 대금을 이들에게 현금으로 지급한 후 수집된 계근표에 의하여 인천제철 등 실수요자로부터 톤당 금 76,000원 정도로 계산한 고철납품대금을 90일 기간의 약속어음으로 교부받고, 부가가치세 납부기일이 되면 공소외 2와 공소외 5 등은 거래금액의 10퍼센트 상당금액에서 매입계산서상의 매입세액을 공제한 잔액을 (상호 생략 1)에 교부하여 관할세무서에 부가가치세로 납부하도록 하고 그 지부장인 피고인에 대하여는 위와 같은 명의대여에 대한 사례조로 외형거래의 1.2퍼센트 또는 1.3퍼센트를 지급한 사실, 위와 같은 방법으로 1979.9.2.부터 1980.6.30.까지 사이에 (상호 생략 1)의 명의로 납품된 고철 및 파지는 1979.9.2. (상호 생략 2)공소외 1에게 금 9,730,000원 상당의 고철을 납품한 것을 비롯하여 52개 업체에 합계 금 3,675,859,684원 상당에 달하는 사실 등이 각 인정된다. 그렇다면 1979.9.2.부터 1980.6.30.까지 (상호 생략 2) 등에 실제로 위 고철 및 파지를 납품한 것은 피고인이 대표자로 있는 (상호 생략 1)이 아니라 그 명의를 빌린 공소외 2 및 공소외 5 등이라고 할 것이므로 실제사업자가 아닌 (상호 생략 1)이 납품한 것으로 기재된 이 사건 세금계산서를 그 공급자의 기재가 허위라고 할 것인 바, 원심이 이와는 반대의 견해아래 위 공소사실 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 아니면 부가가치세법상의 사업자의 법리 또는 조세범처벌법에서 말하는 세금계산서의 허위기재죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 다. 따라서 원심판결 중 조세범처벌법위반부분은 부당하므로 형사소송법 제364조 제2항 및 제6항에 의하여 이를 파기하고 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1979.9.1.부터 공소외 사단법인 서울북부지부 서울북부지부의 지부장으로 근무하던 사람으로서 같은 날 서을 종로구 (상세번지 생략) 소재 (건물명 생략)빌딩 206호실을 사업장소재지로 하여 (상호 생략 1)이라는 상호로 폐품수집상을 경영한다는 명목으로 사업자등록을 한 후 실제로는 고철을 공급한 사실이 없으면서도 같은 달 2일 피고인이 경기 고양군 신도읍 (상세번지 생략) 소재 공소외 1 경영의 (상호 생략 2)에 금 9,730,000원 상당의 고철을 공급한 것처럼 기재된 세금계산서를 발행하여 세금계산서에 허위의 기재를 한 것이다. 【증거의 요지】 위 판시사실은 1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 이에 일부 부합하는 진술 1. 증인 공소외 4의 원심법정에서의 이에 일부 부합하는 진술 1. 검사작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서 중 이에 일부 부합한는 각 진술기재 1. 검사작성의 공소외 4에 대한 진술조서 중 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 압수된 계량표철(증 제1호), 거래명세서철(증 제2호), 세금계산서철(증 제5호), 매입매출장(증 제16호)의 각 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는 조세범처벌법 제11조의2 제1항에 해당하는 바, 소정형 중 벌금형을 선택하여 그 금액범위내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입하고, 형사소송법 제334조에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【공소기각부분】 이 사건 공소사실 중 피고인이 1979.9.2. 공소외 1에게 금 9,730,000원 상당의 고철을 공급한 것처럼 허위기재한 세금계산서를 발행하였다는 점을 제외한 나머지 조세범처벌법위반 부분은 앞서 가.항에서 본 바와 같은 사유로 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이므로 형사소송법 제327조 제2항에 의하여 공소기각의 선고를 한다. 3. 다음 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세포탈)부분에 대한 항소이유에 관하여 본다. 살피건대, 앞서 인정된 사실 등에 의하면, 이 사건 고철 등의 매입 및 매출거래는 실제로는 공소외 2 등이 하고 피고인은 다만 그 명의만 빌려주어 자기 앞으로 세금계산서를 발급받거나 발급한 것에 지나지 아니하였음이 인정되므로 위 거래로 인한 부가가치세의 납세의무자는 공소외 2 등이라 할 것이고 따라서 피고인에게 이 사건 조세포탈의 죄책을 지우려며 첫째, 공소외 2가 공소장에 기재된 82개 업체로부터 고철 등을 실제로 매입하지 아니하거나 또는 이를 매입함에 있어 그 부가가치세를 지급한 것처럼 가장하였고 둘째, 피고인도 이러한 점을 알면서 공소외 2와 공모하였다는 점이 각 인정되어야 할 것이다. 그러나 원심의 증거조사과정이나 증거의 취사선택조처에는 아무런 위법이 없고, 또한 원심이 들고 있는 증거들에 증인 공소외 6의 당심에서의 진술을 종합하여도 위 각 점을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 원심이 피고인에 대하여 위 공소사실부분을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 옳고 결국 위 항소논지는 이유없다. 이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세포탈)부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이시윤(재판장) 김시수 박국수	형사소송법 제25조 제4항 , 조세범죄처벌법 제9조 , 제11조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구고등법원 1986.8.20 선고 85노998 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실은 고소인인 공소외 정해문이 이사건에서 문제가 된 대지 및 그 지상의 무허가 건물을 전 소유자인 공소외 백종기로부터 매수하여 피고인의 모인 공소외 망인에게 그 소유명의 및 관리를 위탁하였는데 공소외 망인이 등기부상의 소유자명의를 수탁자인 자기명의로 하지 아니하고 아들인 피고인 명의로 하여둔 채 사망한 후 피고인이 위 부동산을 위 정해문에게 반환하기를 거부하고 있다는 것이고 이사건 대지에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 것은 인정되나 고소인이 위 부동산을 매수하였다고 하더라도 그가 그 소유명의 및 관리를 공소외 망인에게 위탁했다면 그 수탁자는 공소외 망인이라고 보아야 할 것이고 설사 공소외 망인이 자기명의로의 소유권이전등기를 생략한 채 그 아들되는 피고인에게 그 소유권이전등기를 하여 주었고, 피고인도 그러한 사정을 알고 있었다고 하더라도 그로써 곧 피고인이 고소인에 대한 관계에 있어 등기명의 및 관리의 수탁자로서의 지위를 취득하거나 승계하게 된다고는 할 수 없고 또 달리 고소인이 직접 피고인에게 등기명의 및 관리를 위탁하였다고 볼 증거도 없으므로 피고인이 고소인에 대한 관계에서 위 부동산에 관한 수탁자, 즉 보관자가 된다고는 볼 수 없다하여 나머지 점들에 관한 판단에 들어감이 없이 피고인에 대하여 보관자의 지위를 부정하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는 바, 기록과 대조하여 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 검토하여 보아도 정당한 것으로 긍인되고 거기에 소론과 같은 심리미진 및 채증법칙위배의 위법이나 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위 및 신탁관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김숙현 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1986.10.8 선고 86노2183 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유중 법리오해의 주장에 대하여 판단한다. 원심이 인용유지한 제1심판결의 판시 간첩행위의 범죄사실은 다음과 같다. 피고인은 1979.5.12 부산에서 고향인 경남 의령군에 다녀오는 기회에 부산에서 의령까지 가는 도로는 고속도로로 되어 있어 옛날에는 걸어서 며칠이나 걸리던 것이 지금은 차편으로 2시간이면 충분히 갈수 있도록 도로시설이 잘되어 있다, 김해에서 의령까지 가는 곳의 농지는 옛날처럼 논밭이 꼬불꼬불하지않고 바둑판모양으로 네모지게 잘 정비되어 있다는 등의 국가기밀을 탐지 수집하고 피고인은 1979.6.초순 일자불상 14:00경 일본 교도시 소재 피고인의 집에서 대한민국에 갔다온 문재욱으로부터 연세대학교수를 하는 황학주는 서울시내에 대지 200평이나 되는 고급주택에 살며 연간수입이 2,000만원으로 상류생활을 하고 있으며 토목관계에 관하여는 남조선에서 권위자로 알려져 있다. 오재현은 인하공대교수로 있었으나 황 학주가 적극 추천하여 연세대로 옮겼다고 한다. 서울근교의 육군사관학교가 있는 태능골프장은 군장성급 이상이나 사회고위직에 있는 사람들만이 이용할 수 있는 곳이라 한다, 서울시내는 평양시내와는 달리 도시계획이 잘 되어 있지 않은 상태에서 고층건물이 꽉 들어차 있고 인구가 너무 밀집되어 있어 6.25사변과 같은 전쟁이 발발하면 서울시민들은 교통이 쉽게 차단되어 피난도 못하고 꼼짝없이 죽게 되어 있을 정도로 도시구조가 군사전략상 취약점이 많이 있다, 서울 부산간 경부고속도로는 교통수단보다는 전쟁준비를 위해 군사전략상 건설된 도로이며 고속도로 중간지점인 수원, 오산등 지에 비상활주로가 건설되어 있다는 내용의 보고를 받아 국가기밀을 탐지 수집하였다는 것이다. 구 국가보안법(법률 제1151호) 제3조 제1호에 규정된 국가기밀이라 함은 순전한 의미에서의 국가기밀에만 국한할 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지, 부지에 불구하고 국방정책상 위 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 우리나라의 이익으로 하는 모든 기밀사항을 포함한다고 할 것임은 원심이 설시한 바와 같으나, 구 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항이 정하는 국가기밀과는 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석되어야 한다는 것이 당원의 판례( 1974.7.26. 선고 74도1477 판결; 1982.4.27. 선고 82도285 판결)이므로 피고인이 수집하였다는 위 정보가 가령 북괴에 알리지 아니함이 우리나라에 이익이 되는 기밀에 해당한다손치더라도 구 국가보안법 제3조 제1호가 규정한 고도의 국가기밀에 해당한다고는 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 위 제3조 제1호 위반으로 처단하였으니 동 법조가 규정한 국가기밀의 법리를 오해한위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동	구 국가보안법(1962.9.24 법률 제1151호로 개정된 것) 제3조 제1호, 제2조, 형법 제98조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 서석구 【원심판결】 대구고등법원 1986.10.22 선고 86노1018 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인에 대한 공소사실중 존속살인의 점에 관하여 원심이 유지한 제1심판결이 인정한 사실은 다음과 같다. 피고인은 절도등 전과 2범인 자로서 인천전문대학무도과를 졸업했고 일정한 직업이 없으면서도 1983.경 공소외 1에게 인하대학교 공과대학 기계공학과를 졸업하고 새한자동차주식회사에 근무하고 있는 것처럼 거짓말하여 동녀를 속이고 이에 속은 동녀와 교제하다가 1984.3.15경 동녀와 결혼하였으나 일정한 직업이 없어 공소외 1이 경영하는 구멍가게 수입으로 생계를 유지하게 되어 가장으로서 체면이 없게되자 1985.7.경 공소외 1과 장모인 피해자 에게 선박회사인 대한교역에 취직이 되었다고 거짓말하고 매일 아침에 출근한다면서 집을 나와서 시내 각처를 배회하면서 시간을 보내다가 귀가하는 생활을 되풀이 하던중 공소외 1에게 회사에서 받은 월급이라면서 줄 돈을 마련할 길이 없자 피해자 가 평소에 계를 조직하여 운영하면서 걷은 계금을 보관하고 있는 것을 알고 1985.7.하순경 피해자 집 장농에서 현금 180,000원을 절취한 것을 비롯하여 같은해 8.19 금 480,000원을, 같은해 9. 하순경 그820,000원을 각 절취하고, 같은해 11.4 피해자가 피고인 명의로 예금해놓은 금 2,000,000원중 금 1,000,000원을 임의 인출하여 횡령하였는데 피해자가 위 절취사실을 눈치채었을 뿐 아니라 1985.11.경 피해자가 피고인 명의로 예금한 예금통장을 달라고 하자 자기가 위와 같이 금 1,000,000원을 횡령한사실을 감추기 위하여 피해자에게 금 1,000,000원을 자기 회사직원에게 빌려주었는데 같은해 11.하순까지 받아 주겠다고 거짓말하였다가 이 약속을 지키지 못하고 같은해 12. 초순경까지 받아 주겠다고 했다가 이 약속도 지키지 못하여 피해자로부터 독촉을 받자 다시 같은해 12.20까지 돈을 받아 주겠다고 해놓고는 돈을 마련할 길이 없자 피해자를 살해하면 위와 같이 동녀의 돈을 절취, 횡령한 사실을 영구히 은폐할 수 있으리라 생각하고 같은 해 9.경 자기형인 공소외 2로부터 물고기를 잡는데사용한다는 명목으로 받아 보관하고 있던 청산염(속칭 사이나)을 사용하여 피해자를 살해할 것을 결의하고 1985.12.23.19:50경 피해자의 집에서 당시 감기를 앓고 있던 피해자가 일부 복용하고 나머지는 나중에 복용하려고 남겨둔 채 그 집 방안 경대위에 놓아둔 감기약인 올시펜 물약병을 몰래 들고 나와서 그 곳으로부터 7,8미터 가량 떨어진피고인 집으로 돌아와 처인 공소외 1에게 자기가 사온 통닭을 함께 먹게 장모님을 모시고 오라고 하여 동녀가 피해자 집에 간 사이에 위 올시펜 병에 미리 소지하고 있던 청산염 덩어리를 넣고 흔들어 녹인 후 이를 다시 피해자 집에 가져다 놓아 피해자로 하여금 이를 마시게 하려다가 위 약이 부옇게 흐려져서 그대로 가져다두면 자신의 범행이 곧 탄로날 것 같자 이를 자기집 작은 방에 있는 피아노 위에 올려놓고 피해자가 바로 위 약을 찾을 것에 대비하여 인근 약국에 가서 위 올시펜 1병을 새로 사와서 이를 약간 마셔 피해자가 먹다 남은약의 분량과 비슷하게 만들어 자기집 큰방에 있는 텔레비죤 장식대 위에 올려 놓은 후 그 다음날인 같은달 24.08:5경 출근한다고 집을 나가면서 정을 모르는 공소외 1에게 피해자의 약이 어디 있는지 특정하지도 아니하고 어머니 감기약이 있으니 가져다 드리라고 하였으나 동녀는 위 약을 피해자에게 가져다주지 아니하고 집안일을 하고 있을 때 같은날 10:30경 피해자가 자기집에서 위 약을 찾다가 없자 평소 왕래가 잦은 피고인의 집에다가 위약을 놓아둔 것으로 생각하고 정을 모르는 동녀의 아들 공소외 3에게 "자형집에 가서내가 먹던약을 찾아오라"고 하여 동인이 피고인의 집으로 가서 큰방에 있는 텔레비죤 장식대 위에 놓여있는 올시펜병을 가져다 주자 피해자가 이를 조금 마시다가 "이것은 내가 먹던 약병과 틀리니 다시가서 내가 먹던 약병을 찾아오라"고 시켜 동인이 다시 피고인의 집으로 가서 작은방에 있는 피아노 위에 놓여 있는 올시펜병을 가져다 주자 피해자가 자기가 먹던 약병임을 확인하고 이를 몇모금 마심으로써 청산염 중독으로 사망하게 하여 동녀를 살해하였다는 것이다. 2. 기록에 의하면, 피고인이 제1심판결 판시와 같이 피해자 집에서 피해자가 마시다가 남겨둔 올시펜감기약병을 피고인 집으로 가져와 남아있던 감기약을 모두 마시고 그 약병에다 피고인이 1985.9.경 입수하여 소지하고 있던 청산염 한덩어리를 넣고 물을 부어 이를 녹인 후 그 약병을 피고인 집 작은방 피아노 위 사진특 뒷쪽 우측에 놓아둔 다음 약국에서 새로운 올시펜 감기약을 사다가 약간 마신후 이를 큰방 텔레비죤 장식대 위에 놓아두고 그 다음날 아침 공소외 1에게 피해자의 감기약을 가져다 주라고 말한 사실과 피해자가 아들인 공소외 3에게 피고인 집에 가서 피해자의 감기약병을 찾아오라고 시켜 동인이 처음에는 안방 텔레비죤 장식대 위에 놓여 있는 진짜 감기약병을가져다 주었으나 피해자가 이를 조금 마신 후 약병 모양이 틀리다는 이유로 (위 감기약병들은 같은 제약회사의 같은 제품이나 다만 그 약병 모양이 피해자가 종래 마시던 것은 신형이고, 피고인이 새로 사온 것은 구형이다) 자기가 복용하던 약이 아니라고 하면서 다시 찾아 오도록 시켜 동인이 피고인 집에 다시 가서 피고인 집 작은방 피아노 위 사진틀 뒤쪽에 놓여있던 청산염이 든 약병을 찾아다 주자 피해자가 이를 자기가 먹던 감기약인 줄 알고 이를 마시고 사망한 사실이 인정되는 바, 피고인은 경찰 및 검찰에서는 피해자를 살해하기 위하여 피해자가 먹던 감기약병에 청산염을 넣어놓은 것이라고 자백하였으나 1심법정부터는 피고인이 귀가하면서 사가지고 온 통닭을 피해자와 함께 나누어 먹기 위하여 피해자를 부르러 피해자 집에 들렀으나 피해자 집에 아무도 없기 때문에 피해자를 부르지 못하고 나오다가 피해자가 복용중이던 감기약병이 보이길래 그당시 피고인에게 감기 기운이 있어 이를 복용하려고 피고인 집으로 가져간 것으로서 그당시 감기약이 얼마 남지 아니하여서 피고인이 조금 마시자 감기약병이 비게 되었는데 마침 그 빈병에다 피고인이 물고기를 잡는데 사용하기 위하여 비닐봉지로 싸서 장농에 걸어놓은 의복주머니에 넣어둔 청산염을 보관하면 좋을 것 같은 생각이 들어 그 병에다 청산염을 넣은 후 이를 눈에 잘 띄이지 아니하는 곳에 보관하여 둘 생각으로 평소 피고인 가족이 거처하지 아니하는 작은방 피아노 위에 놓아둔 사진틀 뒤쪽에 치워두고, 피해자의 감기약을 피고인이 다 마셔버린 결과가 되었기 때문에 피해자에게 줄 생각으로 같은 감기약과 쌍화탕 1병을 새로 사서 피고인이 조금 마신 후 피고인 가족이 평소 거처하는 큰방 텔레비죤 장식대 위에 올려놓고 공소외 1에게 피해자의 약을 가져다 주라고 말한 것 뿐으로서 피고인은 피해자에게 복용시키거나 피해자를 살해하기 위하여 피해자가 복용하던 감기약병에 청산염을 넣어둔 것이 아니라고 변소하면서 수사기관에서의 피고인의 위 자백은 고문에 의하여 이루어진 임의성 없는 자백이라고 주장한다. 3. 그런데 원심은 그 채택한 증거에 의하면, 우선 외부적 사정으로서 피고인은 처음부터 그 처와 피해자 등에 대하여 1심판시와 같이 자신의 학력, 경력(결혼 전의 직장), 전과(그로 인한 병역문제와 관련하여)등의 사실을 속이거나 감추고, 나중에는 취직을 가장하기까지 하는등 허위에 찬 이중인격적인 생활을 계속하여 왔고, 취직을 가장하고 부터는 월급명목의 돈을 마련하기 위하여 바로 측근에 있어 가장 손대기 쉬운 피해자의 돈을 수회에 걸쳐 절취 내지 횡령하다가 피해자의 의심을 사 그의 추궁을 받기에 이르고 그중 횡령액 100만원의 변상문제를 1985.12.20까지 유예받았으나 그때까지도 돈 준비가 될 가망이 없는 상태였고, 처에게도 2개월분 이상의 월급을 가져다 주지 못하고 있었으며, 내부적 사정으로서 피고인은 성격이 내성적인 편이어서 피해자 등에대하여 자신의 약점이나 잘못을 적극적으로 털어놓지 못하고 끝까지 이를 위장하려고만 하여 위와 같은 취직가장, 절도, 횡령 등의 비행까지 저질렀으나 그 결과 피해자에게서 의심을 받게되자 일상적으로 대하는 피해자의 존재에 한층 더 불안과 부담을 느낀 나머지 끝내는 피해자의 제거를 꿈꾸는 도피적 심리가 작용하게 된 것으로 인정되고, 여기에다가 절도범행이 피해자에게 발각된 후인 1985.9.경 물고기를 잡는데 사용한다는 명목으로 독극물인 청산염을 입수하여 그 이래 이를 보관하여 왔고, 1985.12.23 저녁 피고인이 통닭을 사가지고 귀가하면서 먼저 피해자의 집에 들러 피해자가 부재중임을 확인하고 그가 복용하다 남겨둔 감기약 올시펜병을 들고 왔으면서도 처에게 이를 묵비하고는 통닭을 함께 먹게 장모를 모시고 오라고 하여 처가 피해자를 부르러간 틈을 타 위 올시펜병에 소지하고 있던 청산염을 넣었으나 색깔이 부옇게 변하는 등 눈에 뜨일 염려가 있게되자 다시 처 모르게 올시펜 1병을 사와서는 새로사온 약병과 청산염이 든 약병을 모두 눈에 잘 띄고 손이 잘 닿을 수 있는곳에 놓아두고(다만, 새로 사온 약병을 좀 더 잘 눈에 띄는 곳에 두었다), 이튿날 아침 처에게는 막연히 피해자에게 감기약을 가져다 주라고만 말해주고 출근하는양 집을 나와서는 10:00경 피해자에게 전화를 걸어 보고 다시 11:30경 집으로 돌아 온 사실을 보태어 보면, 피고인이 1985.9.청산염을 입수할 무렵 이미 막연하게나마 피해자에 대한 살해의 뜻을 품기 시작하였고, 다만 그 구체적인 시도는 보류하고 있던 중 마침내 1985.12.23경 위 청산염을 사용하여 피해자를 살해하기로 결의하고, 그 방법으로 일단 통닭을 준비하였다가 감기약병을 보고는 그것을 이용하기로 생각을 바꾼 다음 구체적인 방법을 결정하지 못한채 망설이던 끝에 위와 같이 약병 2개를 모두 놓아 둠으로써 실패의 가능성을 감수하는 대신 우발적인 사고를 가장하고자한 것으로 인정하기에 충분하므로 결국 피해자의 감기약병에 몰래 청산염을 넣을 때 살해의 범의를 확정적으로 드러냄과 동시에 그 실행에 착수한 것이라고 볼 것이고 그후 위에서 본 바와 같은 실행방법을 취함으로써 적어도 미필적이나마 그 범의를 유지하고 있었던 것이라고 보지 않을 수 없으므로 같은 취지에서 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에는 사실오인의 위법이 없고, 나아가 이 사건 범행을 자백한 피고인의 검찰진술의 임의성을 의심할 자료가 없다하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 4. 그러나 기록에 의하면, 피고인이 1985.9.경 고기잡이를 하는데 사용한다고 하여 피고인의 형으로부터 청산염을 얻었고, 피고인이 피해자가 먹던 감기약병에 넣어둔 청산염이 그 당시 입수한 청산염의 일부인 사실과 피고인이 1985.12.23 저녁에 귀가하면서 통닭을 사가지고 온 사실 등은 인정되나 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도 피고인이 원심판시와 같이 위 청산엽을 입수할 무렵부터 이미 막연하게나마 피해자에 대한 살해의 뜻을 품기 시작하였다거나 위 통닭을 살해의 방법으로 준비하였다고 볼 아무런 증거가 없으며, 한편 공소외 1과 피고인의 처남인 공소외 3, 4의 수사기관과 1심법정에서의 각 진술에 의하면 제1심판결이 판시한 피고인의 위 절취행위중 피해자가 단정적인 의심을 품은 것은 1985.8.19 금 480,000원을 절취한 것 뿐이고, 그에 대하여는 이미 피해변상을 하여 주었으며(수사기록 제256정 공소외 1 진술조서 참조), 나머지 절취행위에 대하여는 혹시 피고인의 소행이 아닌가 하는 막연한 의심을 품고 있기는 하였으나 피고인에게 이를 내색하거나 그 범죄사실을 추궁하는등 하여 피고인에게 심리적 부담감을 주거나 핍박을 가한사실이 없으며 위 횡령행위에 대하여도 피해자가 다소 의심을 하기는 하였으나 명백히 알아 차리지 못하고 피고인 말에 따라 회사 직원에게 빌려준 것으로 생각하면서 빨리 받아 오라고 막연히 독촉하는 정도에 지나지 아니하였으며, 위와 같은 정도의 사실은 피해자 뿐 아니라 공소외 1 역시 모두 알고 있었던 사실, 피고인과 피해자는 평소 남들이 모두 부러워할 정도로 사이가 친밀하였으며, 피고인의 위 절취행위나 횡령행위로 인하여 혹은 다른 이유에서라도 피고인과 피해자가 서로 다투거나 사이가 나빠질 만한 일이 없었던 사실을 각 인정할 수 있고, 또한 기록에 의하면, 피고인은 청산염을 넣기전인 1985.12.22경 신문광고를 통하여 주택임대차계약서를 가져가면 주택임대차보증금을 담보로 하여 금원을 대여하여 주는곳이 있음을 알아내고 청산염을 넣어둔 다음날로서 사고당일인 1985.12.24 아침에 피고인 거주가옥에 관한 임대차계약서를 담보로 금 2,000,000원을 차용하여 금 1,000,000원은 피해자에게 횡령금을 변상하고, 나머지 금 1,000,000원은 밀린 월급조로 공소외 1에게 줄려는 마음을 먹고 공소외 1 몰래 위 임대차계약서를 가지고 집을 나와 전화로 금전대여 여부를 확인한 바 사실임을 확인하고 피해자 집에 전화를 걸어 오후에 월급이 나오니 공소외 1을 시내에 내보내 달라고 연락한 후 금전을 대여하여 준다는 곳을 찾아갔는데 뜻밖에 피고인의 임대차계약서는 월세를 지불하는 것이어서 금전을 대여하여 줄 수없다고 거절당하자 공소외 1이 시내에 나오지 못하도록 막기 위하여 서둘러 집으로 귀가하였다가 피해자의 위 사고소식을 알게 된 사실이 인정되는 바, 피고인이 평소부터 피해자를 살해하기로 마음먹고 그 기회만을 찾고 있었다고 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 피고인이 위 절취행위나 횡령행위로 인하여 피해자로부터 심한 독촉이나 모욕을 받았다는 등의 사정이 있지도 아니하였고, 피고인으로서는 그 다음날 임대차계약서를 담보로 금원을 차용하여 횡령변상금을 마련할 수 있다고 생각하고 있던 상태에서, 더우기 피고인의 처 역시 피해자가 알고 있는 정도의 피고인의 비행을 모두 알고 있는 상태에서 피고인이 통닭을 나누어 먹기 위하여 피해자를 부르러 갔다가 피해자 집에 아무도 없고 피해자감기약병이 놓여 있다하여 순간적으로 1심판시와 같이 피해자를 살해하여 피고인의 범행을 은폐시키기로 결의하였다거나 혹은 원심판시와 같이 피해자로부터 의심을 받게되어 일상적으로 대하는 피해자의 존재에 불안과 부담을 느낀 나머지 끝내 피해자의 제거를 꿈꾸는 도피적 심리가 작용되어 오다가 아무도 없는 곳에 놓여있는 피해자의 감기약병을 보고 피해자를 살해하려는 결의를 하게 되었다는 것은 평소 친밀하게 지내던 장모를 독살하려는 범행의 동기로서는 쉽사리 수긍하기 어렵다 할 것이고 또한 기록에 의하면, 피고인의 집은 전면에 가게가 있고, 그 다음에 작은방이 있고, 작은방을 거쳐 맨뒤에 있는 큰방에 들어갈 수 있도록 되어 있는데 피고인 가족은 평소 큰방에 거처하고 작은방에는 거처하지 아니하는 사실, 피고인이 독약 감기약병을 놓아 둔 곳은 작은방 피아노 위에 놓여 있는 사진틀 뒤쪽 우측으로서 큰방에서 일어서서 작은방에 측면만 보이도록 놓여 있는 피아노 위쪽을 쳐다보면 사진틀 위쪽에 놓여 있는 위 독약 감기약병이 보이나 큰방에서 보더라도 앉아서 쳐다보거나 혹은 작은방 피아노 정면쪽에서 쳐다보면 위 독약병이 보이지 아니하며,피고인이 새로사온 진짜감기약병을 놓아둔 곳은 피고인 가족이 평소 거처하는 안방에 있는 텔레비죤장식대 위로서 눈에 잘 띄는 곳인 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같은 상황에서 눈에 잘 띄는 곳에 있는 진짜 감기약병을 제쳐두고 눈에 잘 안띄는 곳에놓여 있는 독약 감기약병이 피해자에게 전달되거나 혹은 진짜 감기약병이 먼저 전달되더라도 피해자가 원래의 약병을 찾아오라고 하여(피해자를 제외한 그 누구도 감기약병 모양이 다르다는 것과 남아 있는 감기약의 양이 다르다는 것을 알지 못하였다) 사진틀 뒤쪽에 놓아둔 독약 감기약병을 다시 찾아다 주기를 기대한다는 것은 그 가능성이 매우 희박하다고 보이는 점과 독약 감기약병이 부옇게 흐려져서 탄로날 위험이 있다면 이는 피고인 자신이 독약 감기약병을 피해자 집의 제자리에 가져다 놓던가, 피고인의 처를 시켜 가져다 주게 하던가 그 들킬 위험성은 마찬가지이고, 또한 피고인이 아무리 우연인 것처럼꾸며 피고인의 처를 시켜 독약 감기약병을 가져다주게 함으로써 사고사를 가장하더라도 그 약을 복용하고 피해자가 사망하게 되면 약을 가져다 주라고 시킨 피고인이 직접적인 의심을 받을 것임은 뻔한노릇이고, 비록 형사적 혐의는 벗어난다 하더라도 처가집 식구들로부터 평생 원망을 듣게될 것임에 반하여 피고인이 피해자의 감기약병을 들고 나올 당시 아무도 본 사람이 없고, 피고인이 피해자의 집을 드나드는 것을 의심하는 사람은 아무도 없으므로 피고인 스스로가 아무도 모르게 독약 감기약병을 제자리에 가져다 놓는 것은 비교적 용이할 것으로 보이고, 또한 그와 같은 방법을 택하는 것이 원심판시와 같은 방법으로 범행을 시도하는 것보다 목적달성의 가능성이 훨씬 클 뿐만 아니라 범행을 은폐시키기에도 훨씬 더 용이한 방법으로 보이는 점등에 비추어볼 때 피고인이 피해자를 독살하려고 감기약병에 청산염을 넣고서도 그 색깔이 부옇게 흐려져서 그 감기약병을 가져다 놓으면 범행이 곧 탄로날 우려가 있다는 이유만으로 피고인 자신이 위 독약 감기약병을 제자리에 가져다 두는 방법을 포기하고 이 사건과 같은 방법을 택함으로써 실패의 가능성을 감수하는 대신 우발적인 사고를 가장하여 피해자를 살해하려고 하였다는 것은 너무나 기교적인 설명으로서 납득하기 어렵다 할 것이니, 위와 같이 피고인의 이 사건 범행동기가 수긍하기 어렵고, 피고인이 이 사건 범행방법을 택한 이유가 납득키 어려운 점에 비추어볼 때 피고인이 피해자를 살해한 의사로 피해자가 마시던 감기약병에 청산염을 넣어 놓았다고 인정하기는 어렵다고 봄이 상당하다 할 것이다. 5. 한편 피고인은 검사앞에서 피해자를 살해하기 위하여 청산염을 넣어 놓았다고 자백하였고, 기록상위 자백의 임의성을 의심할 만한 위법사유가 있다는 증거가 나타나 있지는 아니하여 자백의 임의성이 인정된다고 하더라도 그것은 그 자백이 증명의 자료로서 사용될 자격 즉 증거능력이 있다는 것에 지나지 아니하고 그 자백의 진실성과 신빙성 즉 증명력까지도 당연히 인정되어야 하는 것은 아니며 그 자백의 신빙성 유무는 자백의 진술내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가 혹은 자백외의 정황증거중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 판단하여야 할 것인바( 당원 1983.9.13. 선고 83도712 판결; 1985.2.26. 선고 82도2413 판결등 참조), 위에서 살펴 본 바와 같은 정황증거들에 의하여 피고인에게 살해의 범의를 인정하기 어려운 점에 비추어 볼 때 위 자백은 위와 같은 정황증거들에 저촉되는 신빙성 없는 자백으로서 믿을 수 없다고 봄이 타당하다 할 것이다. 6. 이러함에도 불구하고 피고인에 대한 존속살인 사실을 인정처단해 버린 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 인정하였거나 심리미진 및 이유불비의위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있는 한편 이 사건 상고장이나 상고이유서에 상고이유를 내세우지 아니하고 있는 원심판시의 절도죄와 횡령죄에 관한 부분의 상고는 그 이유없다 하겠으나 원심판결은 위의 죄들과 이 사건 존속살인 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하고 있으므로 원심판결 전부를 파기하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식	형사소송법 제312조, 제317조, 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김정구(피고인 전원을 위한) 【원심판결】 서울고등법원 1986.10.30 선고 86노2206 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1, 2에 대하여는 상고후의 구금일수중 각 50일을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인 1, 2와 모든 피고인들의 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 원심판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇인정한 위법을 가려낼 수가 없고 또 재산상의 이득은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득만을 의미하는 것이 아니라 외견상 재산상의 이득을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 된다고 할 것이므로 논지는 모두 이유없다. 따라서 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 2에 대하여는 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 각 일부를 본형에 각 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 정기승 황선당	형법 제333조, 제334조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 동일종합법무법인, 담당변호사 문영극 외 2인 【원심판결】 대전지방법원 1985.3.27 선고 84노679 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여, 공소사실의 동일성은 기본적 사실관계가 동일하면 된다 할 것이므로( 당원 1967.3.7. 선고 66도1749 판결 참조) 피고인이 공소외 1의 원심판시와 같은 절도범행을 신고하고 경찰에서 참고인 진술을 한 공소외 2에 대하여 차회 조사시에는 위 진술내용을 번복하여 공소외 1이 동인이 목격한 범인이 아니라고 허위진술을 하여 달라고 요구하면서 이에 불응하면 어떠한 위해를 가할듯한 태세를 보여 외포케 하여 동인을 협박하였다는 공소사실과 피고인이 위와 같은 내용으로 진술할 것을 강요하여 이에 겁을 먹은 공소외 2로 하여금 제2회 참고인진술을 함에 있어서 전회에 공소외 1이 절도범인이라고 진술한 것은 잘못된 진술이고, 공소외 1은 동인이 목격한 범인이 아니라고 허위로 진술케 함으로써 그 시경 경찰에 검거되어 신병이 확보된 채 조사를 받고있던 공소외 1을 증거불충분으로 풀려나 게 하여 성환, 평택 이하 미상등지로 약 65일간 도피케 하였다는 공소사실은 피고인이 허위진술을하도록 공소외 2를 강요, 협박하였다는 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성이 있다고 할 것이니 이와 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 위와 같은 협박죄의 공소사실을 범인도피죄의 공소사실로 공소장변경허가를 한 제1심의 조치를 유지한 것은 정당하고, 거기에 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여, 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반증거를 수집 조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이므로 참고인이 범인 아닌다른 자를 진범이라고 내세우는 경우 등과 같이 적극적으로 허위의 실을 진술하여 수사관을 기만, 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 체포에 지장을 초래케 하는 경우와는 달리 참고인이 수사기관에서 진술을 함에 있어 단순히 범인으로 체포된 사람과 동인이 목격한 범인이 동일함에도 불구하고 동일한 사람이 아니라고 허위진술을 한 정도의 것만으로는 참고인의 그 허위진술로 말미암아 증거가 불충분하게 되어 범인을 석방하게 되는 결과가 되었다 하더라도 바로 범인도피죄를 구성한다고 할 수는 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 위와 같이 보지 않는다면 참고인은 항상 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 법률상의 의무를 부담하게 되고, 추호라도 범인에게 유리한 허위진술을 하면 모두 처벌받게 되는 결과가 되어 법률에 의한 선서를 한 증인이 허위의 진술을 한 경우에 한하여 위증죄가 성립된다는 형법의 규정취지와 어긋나기 때문이다( 당원 1971.3.9. 선고 71도186 판결; 1977.2.22. 선고 76도3685 판결등 참조, 위 판결들은 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 것이나 이 사건에서도 참고가 된다). 따라서 피고인이 공소외 2로 하여금 경찰에서 참고인 진술을 함에 있어 절도혐의로 체포되어 있던 공소외 1이 동인이 목격한 절도범인이 아니라고 허위진술하게 하였다 하더라도 그것만으로는 범인도피죄가 성립될 수 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인의 위 소위를 범인도피죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 범인도피죄의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 하지 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식	가. 형사소송법 제298조 / 나. 형법 제151조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여) 【원심판결】 대전지방법원 1986.3.27 선고 85노3 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 피해자 임양빈은 1981.8.31 피고인 1의 남편 공소외 1과의 사이에 그의 소유이던 대전시 동구 가양동 451의 19 소재 대지 및 그 지상 3층, 지하 1층인 고속여관 건물을 대금 5,500만원에 매수키로 하는 계약을 체결하면서 그 대금중 1,750만원의 대물변제조로 위 피해자의 소유인 대전시 동구 성남동 216의 441소재 대지 및 그 지상건물의 소유권을 공소외 1에게 이전하여 주기로 약정하였는데, 위 피해자는 1981.9.5 위 가양동 소재 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료받고도 그 부동산에 공소외 1의 채무 금 9,000,000원을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다는 이유로 자신소유인 위 성남동소재 부동산에 대한 소유권이전을 거부하여 오던중 공소외 1 및 피고인 1의 간청으로 그들과의 사이에 그 소유권이전등기를 동 피고인 앞으로 경료하여 주면 이를 담보로 대한상호신용금고로부터 금원을 대출받아 그 대출금중에서 금 9,400,000원을 위 저당채무의 원리금으로 직접 피해자에게 지급받도록 한다는 내용의 약정을 하고, 당시 위 상호신용금고의 수당제 신용부금등모집사원으로서 위 대출업무를 추진중이던 피고인 2로부터 위 약정에 대한 확인을 받은 후 1981.12.3 피고인 1에게 그 소유권이전등기를 경료하게 되었던 사실, 그후 피고인 1은 그 부동산을 담보로 하여 위 상호신용금고로부터 1981.12.30 금 4,003,090원, 1982.1.4 금 6,006,184원 합계 금 10,009,274원을 대출받았으나 위 상호신용금고로부터 피고인 1이 위 대출을 위하여 사전에 가입한 상호신용계의 계불입금 명목으로 1차 대출금중 770,000원, 2차 대출금중 893,127원을 그 대출시 일방적으로 공제당하였고 위 상호신용계의 불입을 위하여 피고인 2의 소개를 받아 금 200만원을 차용한 소외 서인수에게 그 원리금으로 금 2,233,090원을 변제하고 남은 6,110,000원만을 피해자에게 지급한 사실을 인정한 후 사실관계가 위와 같다면 위 피해자가 자신소유 부동산의 소유권을 피고인 1에게 이전한 것은 대물변제약정의 이행에 불과하고, 피고인들이 위 대출금중에서 피해자로 하여금 직접 지급받도록 하겠다는 약정은 이 사건 저당채무 원리금의 변제방법에 관한 약정에 불과하므로 피고인들이 위 피해자에 대한 관계에 있어 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고는 볼 수 없다고 판시하여 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김성만 【원심판결】 인천지방법원 1986.10.23 선고 86노700 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 차량통행이 빈번한 편도 2차선 도로이고 가로등이 설치되어 있지 않는 곳에서 야간에 가시거리가 약 5-6미터 정도밖에 되지 아니하고 사고트럭에 적재한 원목 끝부분이 적재함으로부터 약 3.6미터 돌출되어 있었다면 사고트럭의 운전사로서는 비상등을 켜고 차량후방에 위험표지판을 설치한 후 뒤따라오는 차량에게 위험신호를 하여 주는 등으로 사고발생을 사전에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것이고 비상등만 켜놓은 채 그대로 정차하여 두었다면 업무상의 주의의무를 게을리 하였다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 여기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 미진한 잘못이 있거나 업무상과실의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지등은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후	교통사고처리특례법 제3조 제2항, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전상석 【원심판결】 인천지방법원 1986.10.2 선고 86노591 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 유지한 제1심판결은 그 거시증거를 종합하여, 피고인은1985.4.경 그의 사촌처남인 공소외 1로부터 미국 휴스턴 지역의 조선회사 등에 취업할 희망자를 소개하여 달라는 부탁을 받고, 설시 피해자들에게 해외취업을 하도록 권유하여 오던 중, 공소외 1은 해외취업 알선업면허가 없을 뿐만 아니라 미국이나 호주는 입국규제가 까다롭고 특히 취업비자는 더욱 얻기가 어려운 까닭에 공소외 1이 미국이나 호주에 근로자들을 합법적으로 취업시키기가 어렵다는 사실을 알면서도, 공소외 1로부터 일당으로 돈을 받아 쓰고 자기 자신도 해외취업을 무료로 또는 적은 비용으로 할 수 있으면 더욱 좋겠다는 생각으로 비공식적 방법에 의하여 서라도 피해자들을 해외취업시키면 다행이되 그렇지 아니할 경우에는 할 수 없다는 심산하에 해외취업을 미끼로 사람을 모집, 해외기업체로부터 취업초청장을 받아 합법적으로 입국시켜 정상적으로 취업할 수 있는 것처럼 가장하여 그 비용등 명목으로 돈을 받아 이를 편취하기로 공소외 1과 공모하고,그 판결 설시와 같이 피해자들로부터 돈을 받아 이를 편취한 사실을 인정하여 이를 사기죄로 처단하였는바, 위 제1심판결 설시이유로 보아 피고인에게는 그 판시 범행에 관하여 이른바 미필적 고의가 있었다는 이유에서 유죄판결을 한 취지임을 알 수 있다. 2. 그러나 이른바 미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다고 할 것인 바, ( 당원 1985.6.25. 선고 85도660 판결 참조), 기록에 의하여 피고인의 경찰이래원심법정에 이르기까지의 진술을 살펴보면, 피고인 은 일관하여 공소외 1은 사촌처남이기는 하지만 1984.4.경 조카의 결혼식장에서 처음 만나 알게 된 사람인데 그가 해외취업을 알선하고 있다면서 해외 취업희망자를 모집하여 달라고 하므로 그의 말을 진실이라고 믿고 10여년 동안 조선회사에서 용접공등으로 피고인과 같이 일하여 왔거나 같은 동네에서 오랫동안 같이 살아온 제1심판결 설시의 피해자들을 공소외 1과 만나도록 하였을 뿐이고, 공소외 1이 피해자들을 속이고 있다는 것은 전연 모르고 있었으며 그렇기 때문에 피고인 스스로도 금 2,000,000원을 공소외 1에게 교부하였을 뿐 아니라 피고인의 형인 공소외 2로 하여금 금 3,000,000원, 피고인의 외사촌 동생인 공소외 3으로 하여금 금 5,500,000원을 공소외 1에게 교부하여 해외 취업알선을 요청하도록 하였는데 모두 피해를 입게된 것이고, 피고인은 중학교 정도의 학력밖에 없어 해외취업에 관한 정확한 절차 등은 몰랐고 다만 공소외 1이 모든 일을 알아서 처리하여 줄 것으로 알고 제1심판시 사실중의 일부 금원을 피해자들로부터 받아 공소외 1에게 전하여 준 것이고, 제1심판결 설시 피해자들의 일부와 공소외 2, 3 및 피고인등 9명은 정식여권을 발급받고 공소외 1의 의뢰를 받은 미국 뉴욕에 사는 교포라는 공소외 4, 5의 인솔아래 1985.10.19 출국하여 미국에 입국할 의도아래 도미니카국에 이르렀는데 위 인솔자인 공소외 4, 5 등이 몰래 귀국하여 버리거나 잠적하여 버리고 미국에 입국할 수도없어 결국 공소외 1이 피고인이나 위 피해자들을 속인 것으로 알았고, 약 50일정도 도미니카국에 불법체류하다가 귀국하게 되었다고 범의를 완강하게 부인하고 있다.(다만 검사의 제1회 피의자신문조서중, 검사가 피고인에게 이 사건기록의 "범죄일람표"를 제시하면서 피고인이 한 행위가 그와 같으냐고 물은데 대하여, 피고인이 "그 중에는 제가 직접 그와 같이 한 것도 있고 제가 돈을 받아서 공소외 1에게 전해주기도 하였읍니다"라고 진술한 것으로 기재되어 있는 부분이 있으나 이는 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 위 피고인의 진술에 비추어 피고인또는 공소외 1의 금전수수 사실에 관한 자백 진술일 뿐, 이 사건 기망사실에 관한 자백으로 볼 진술은 아닌 것이 분명하다). 한편 제1심판결이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함에 끌어 쓴 증거들중 피고인의 진술내용을 제외한 나머지 증거들을 기록에 대조하여 살펴보아도 이들은 주로 이 사건 피해자들의 진술로서 피고인 또는 공소외 1에게 제1심판시의 돈을 주었다는 내용 또는 피고인과 공소외 1은 사촌처남 매부간이므로 피고인이 공소외 1의 기망행위를 알고 있었던 것으로 생각한다는 내용에 불과하므로서 이 사건 범죄사실을 증명할 수 있는 것은 못된다 할 것이고, 오히려 제1심판결이 들고있는 여러증거들에 의하여 인정되는 피고인의 주장내용과 같은 여러사정들, 즉 피고인과 공소외 1과의 접촉과정, 피해자등과 피고인과의 인간관계, 피해자들 중에 형 또는 외사촌동생이 포함되어 있고, 그들 또한 많은 피해를 입었으며 피고인 또한 피해를 입은 점, 경위야 어찌되었건 정식 출국절차를 밟아 도미니카국까지 가서 약 50일정도 체류한 점, 피고인의 학력, 직업 등을 참작하여 보면 피고인에게 기망과 편취의 고의가 없었다는 피고인의 변소를 수긍못 할 바도 아니어서 피고인에게 이 사건 기망과 편취의 고의가 있었다거나 이른바 미필적 고의가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 3. 그렇다면 원심은 증거없이 피고인에게 기망과 편취의 고의를 인정한 제1심판결을 정당하다 하여 유지한 잘못을 범하였다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이를 탓하는 상고논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 박우동	형법 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 동양종합법무법인 담당변호사 최광률 외 2인 【원심판결】 서울형사지방법원 1986.9.12 선고 86노2782 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지의 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것인바, 기록에 비추어 보면 원심이 피고인의 소론 증언부분을 판시와 같은 인정사실과 그 증언 전체의 취지로 보아 이것을 기억에 반한 허위진술이라 할 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 인정되고 그 사실인정이나 증거의 취사선택과정에 채증법칙을 어기거나 심리미진의위법이 있다할 수 없다. 논지 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호	형법 제152조	형사
【피고인 겸 피감호청구인】【상 고 인】 검사(피고인들에 대한) 【변 호 인】 변호사 신희택(피고인들을 위한) 【원심판결】 대구고등법원 1986.10.22 선고 86노924,86감노119 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실에 대한 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피면서 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인들은 합동하여 1985.12.24.19:40경 부산직할시 중구 대청동 2가 17 소재 임피부과의원 앞 시내버스정류장에서 피해자 이금식(여, 44세)이 왼쪽 손에 손가방을 들고 그곳에 정차한 86번 시내버스를 타려고 할 때, 피고인 2는 속칭 바람을 잡고, 피고인 1은 위 피해자가 들고 있던 손가방을 열고 그 속에 들어있던 위 피해자 소유의 현금 금 279,000원과 부산은행 대창동지점 발행의 자기앞수표 액면 100,000원권 1매를 꺼내어 이를 절취한 것이다"라는 것이나, 한편 원심에서 현출된 피고인들에 대한 즉결심판서, 진술서, 즉결심판청구서 및 수사보고서의 각 기재내용과 원심법정에서 피고인들의 각 진술과 증인 조용필의 제1심 법정에서의 진술 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 공소사실 기재일시에 그 기재의 장소인 시내버스정류소에서 경찰정보원인 공소외 송태영으로부터 소매치기 현행범으로 지목당하여 각 도주하던중 경찰관에게 모두 체포되어 부산 중부경찰서로 연행되었던 사실, 위 경찰서 수사과 형사계소속 경장 조용필은 피고인들을 소매치기용의자로 심문을 하였으나 피고인들이 범행을 부인하는데다가 피해자의 신원도 불명이어서 피해자의 소재를 탐지하는 한편, 피고인들의 신병을 확보하여 수사를 계속하기 위한 방편으로 같은달 25 부산 중부경찰서장 명의로 "피고인들은 1985.12.24. 19:00경 부산 중구 대청동 1가 15 소재 미공보원 앞 노상에서 피해자 성명미상 여자(35세 가량)앞을 가로막으며 피고인 2는 피해자의 뒷편에서, 피고인 1은 피해자의 옆에서 승차할 승객들을 미는등 정류장의 질서를 어지럽히고 정당한 이유없이 피해자의 길을 막는등 다수인에게 불안감을 조성한 것이다"라는 경범죄처벌법위반의 범죄사실로 피고인들을 즉결심판에 회부하였고, 위 심판청구를 받은 법원은 그날 피고인들을 구류 2일씩에 각 처하는 즉결심판을 선고하였으며, 위 심판은 정식재판청구기간의 도과로 각 확정된 사실을 인정할 수 있고, 피고인들에 대한 이 사건 공소는 위 즉결심판이 판정된 후인 1986.1.14에야 제기되었음이 명백한 바, 사정이 그러하다면 비록 이 사건 공소사실의 범행시간 및 장소와 위 확정된 범죄사실의 범행의 시간 및 장소와의 사이에는 근소한 차이가 있고, 또 피해자의 인상착의등 지엽적인 점에서도 약간의 차이가 있기는 하나 이는 위 부산 중부경찰서장이 이 사건 공소사실인 소매치기 범행의 과정 내지 수단, 방법에 지나지 아니하는 것을 불안감 조성행위라 하여 이 사건과는 별도로 즉결심판에 회부하면서 사실관계를 위와 같이 약간씩 다르게 기재하였던 것에 기인하는 것이니 위 2개의 범죄사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 결국 그 기본적인 점에서 동일한 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 위 즉결심판에서 확정된 범죄사실과 동일한 것으로 위 즉결심판의 기판력은 이 사건 공소사실의 전부에 미치므로, 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실에 대하여는 각 면소하고, 사회보호법에 의한 검사의 감호청구를 기각한다고 판시하고 있다. 기록에 비추어 보아도 원심의 판단은 정당하고, 거기에 거친 증거의 취사내용에 있어 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 허물을 찾아 볼 수 없고, 또 면소의 대상이 되는 확정판결이 있는 때에 대한 법리 및 사회보호법 소정의 보호감호요건에 대한 법리를 오해하였다는 주장은 독자적인 견해로서 채용할 바 못된다. 결국 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 오성환 이준승	형사소송법 제326조, 즉결심판에관한절차법 제15조	형사

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.