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|---|---|---|
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김대호
【원심판결】
서울고등법원 1987.3.3. 선고 86노3629 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 15일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 피해자 (여, 20세)를 강간할 목적으로 도망가는 피해자를 추격하여 머리채를 잡아 끌면서 블럭조각으로 피해자의 머리를 수회 때리고 손으로 목을 조르면서 항거불능케 한후 그녀를 1회 간음하여 강간하고 이로 인하여 그녀로 하여금 요치 28일간의 전두부 타박상을 입게한 후 약 1시간후에 그녀를 피고인 집 작은방으로 끌고가 앞서 범행으로 상처를 입고 항거불능 상태인 그녀를 다시 1회 간음하여 강간한 사실을 각 인정하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 허물을 찾아 볼 수 없다. 또한 원심이 위에 설시한바 피고인의 두번에 걸친 피해자에 대한 강간행위를 그 범행시간과 장소를 각 달리하고 있을뿐만 아니라 각 별개의 범의에서 이루어진 행위로 보아 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 처단한 조치는 옳고 , 거기에 소론과 같이 법령적용에 잘못이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 피고인이 이 사건 범행당시 술이 다소 취하기는 하였으나 이로 인하여 심신미약 상태에는 이르렀다고는 인정되지 아니하고, 또 피고인에게 징역 2년 6월이 선고된 이 사건에 있어 양형부당을 이유로 형사소송법상 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 그 이유가 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 | 형법 제37조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 방예원
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.10.16 선고 85노4822 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 피고인이 공소외 1, 2 등과 이 사건 두부공장을 동업으로 공동경영한 사실과 1982.4. 말경 판결에서 지급을 명한 1978.6.부터 1979.12.31까지의 수익분배금을 위 두 사람에게 지급하면서 더 이상 동업을 하지 아니할 의사를 표시한 사실을 그 증거에 의하여 확정한 다음 피고인의 위 의사표시는 민법상의 조합의 성질을 갖는 동업관계에서 탈퇴하는 의사표시로 보아야 한다고 판시하고 있다.
조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을뿐 일반계약에 있어서와 같이 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의 의무를 지울 수는 없는 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인이 위 동업관계에서 탈퇴한 것이라고 본 것은 정당하게 수긍이 간다.
그리고 이와 같이 피고인이 위 동업관계에서 탈퇴한 이상 아직 존속하고 있는 위 조합을 위하여 탈퇴로 인한 계산이 끝날때까지 사업자등록명의나 공장시설등을 선량하게 보존할 의무가 있다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인이 위 조합을 탈퇴한 후에 위와 같은 임무에 위배하여 그 사업자등록명의를 다른 사람 앞으로 변경시켜 그 대가로 금 500만원을 받고 월 15만원의 사용료를 받기로 하여 그에게 위 공장설비를 이용하도록 하므로써 위 동업자들로 하여금 위 공장경영에 관여할 수 없게 하였고 또 그와 같은 임무위배의 인식도 있었다고 본 제1심판결을 그대로 유지한 조치도 정당하다.
주장은 결국 피고인이 위 조합에서 탈퇴하지 아니하였음을 전제로 하면서 사업자등록명의를 변경하여 준 것이 임무위배에 해당하지 아니한 것만을 내세워 이 사건 범죄의 성립을 부인하고 있음에 불과하여 받아들일 수 없다.
결국 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어겨 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 가. 민법 제703조 제1항 / 나. 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피고인겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 강희철
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.17 선고 86노3735,86감노376 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 들고 있는 증거들을 인용하여 피고인이 상습으로 1986.3. 초순경 서울 동대문구 소재 동강빌딩 401호실에서 사무실을 차려 닭장사를 하는 것처럼 가장하면서 피해자 로부터 금원을 빌려 편취하기로 결심하고 같은해 4.15. 10:00경 위 사무실에서 피해자 에게 전화하여 실은 그녀에게 갚을 의사가 전혀 없음에도 불구하고 군부대에 닭을 납품하면 수입이 좋은데 납품계약할 돈이 없다면서 1주일만 사용하고 사업이 잘되면 3년전에 빌려간 금 2,000,000원까지 갚겠다고 거짓말하여 이에 속은 그녀로부터 그날 12:00경 피고인 자신의 보통예금통장을 통하여 온라인으로 금 650,000원, 그 날 13:00경 서울 중구 남산동 소재 프린스호텔 커피숍에서 금 1,350,000원, 합계 금 2,000,000원을 교부받아 이를 편취한 사실을 인정하고 이를 상습사기죄로 의율하고 있다.
그러나, 위 원심인용의 증거들을 기록에 대조하여 살펴보건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여, 피해자로부터 돈을 받은 사실은 있지만, 이는 원심판시와 같이 피해자를 기망하여 편취한 것이 아니라 닭장사를 하는데 돈이 필요하여 전부터 잘아는 피해자로부터 돈을 빌려쓰고 장사가 되는대로 돈을 갚을 생각이었다는 취지로 범의를 부인하는 진술을 하고 있고, 위 피고인의 진술과 원심증인 이춘희, 오순희의 증언들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인은 그의 누나로부터 빌린 금 3,500,000원을 들여 1986.3.7부터 같은해 5.17까지 위 동강빌딩 401호실에 사무실을 내어 닭장사를 한 사실을 알아볼 수 있으며, 피해자는 수사기관이나 법정에서 피고인에게 속아 이 사건 금 2,000,000원을 주었다고 진술하면서도 돈을 주게된 경위에 관하여 진술하기를 피해자는 1983.1.경에 피고인을 알게되어 그 무렵 일주일후에 변제하여 주겠다는 말을 믿고 금 2,000,000원을 대여하였으나 약속을 지키지 않아 그 돈을 받지 못하였고, 그후 피고인이 사기죄로 구속이 되자 10여차례 피고인을 면회도 하고 편지 왕래까지 있었으며 그로 인하여 피고인의 처인 공소외 1과도 알게되어 가깝게 지내왔는데 피고인이 위와 같이 구속된후 3년의 형을 복역하고 1986.3.1에 출소하자 다시 만나 이 사건 금전거래 전후를 통하여 여러차례 정교관계를 맺었고, 피고인이 동강빌딩 401호실에 사무실을 차려 닭장사를 할 때에는 군부대에 닭을 납품하기 위하여서 영업감찰이 필요한데 피고인 명의로는 전과 때문에 납품할 수가 없으니 영업감찰 명의를 빌려줄 사람을 알아보아 달라는 말을 듣고 그 명의를 빌려줄 사람을 알아본 일도 있었다는 것이고, 더우기 피해자는 검찰에서 피고인은 전부터 돈이 없어 사기죄로 징역까지 살 정도이었다고 하면서도 장사만 잘되면 갚아준다고 하여 갚을 능력이 있는지는 생각하여 보지도 아니하고 돈을 준 것이라고 진술하고(수사기록 114정), 제1심 법정에서는 피고인이 처음에는 속이려고 한 것은 아닌것 같은데 나중에는 속인 것으로 생각이 들어 고소를 하였다고 진술하고 있는 점(공판기록 77정)등에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 돈을 주기전에 이미 피고인에게 사기전과가 있는 점 기타 피고인의 사람 됨됨이나 경제적으로 무자력한 점 등을 잘 알고 있었고 피고인이 장사를 하는데 도움을 주려고 노력을 함은 물론 여러차례에 걸쳐 정교관계를 맺는등 매우 가깝게 지내왔다고 할 것인바, 이와 같이 과거에 돈 2,000,000원을 사기당하여 그 돈을 받지 못하고 있다는 피해자가 사기죄로 3년의 형을 복역한 후 출소한 피고인에 대하여 출소직후 얼마되지도 않았을 때에 아무런 재산도 없고 갚을 능력도 없음을 잘 알고 있으면서도 종전에 빌려준 돈까지 갚겠다는 말을 믿었기 때문에 다시 돈 2,000,000원을 선뜻 빌려주었다는 피해자의 위 일부 진술은 우리의 경험칙에 비추어 이례에 속하는 일이어서 쉽게 믿을 수 없다고 할 것이고, 오히려 위와 같은 사실관계와 일건 기록에 비추어 보면, 피해자는 피고인을 좋아하고 동정한 나머지 반환을 받을 수 있는지의 여부를 떠나서 반환을 받지 못하더라도 좋다는 생각아래 위 돈을 대여하여 주고 피고인의 형편이 닿는 경우에는 반환받으려고 하였는데 그후 피고인과의 관계를 알게된 피고인의 처 공소외 1과 싸우고 간통죄로 고소를 당할 처지에 빠지게 되자 이 사건 고소를 하기에 이르른 것임을 엿볼 수가 있어 피해자의 위 일부 진술은 판시 범죄사실을 인정할 증거로 삼기 어렵다 할 것이다.
물론, 원심인용의 증거들중 피해자 및 피고인의 진술을 제외한 다른 증거들과 피고인에게 여러차례 사기의 전과가 있는 점에서 본다면, 피고인에게는 사기죄의 범죄성향이 있음을 엿볼 수가 있는 바이지만, 이들 증거들은 판시 범죄사실과는 직접 관계가 없거나 추측의 진술들에 불과할뿐 아니라, 위에서 본 피고인과 피해자 사이의 금원거래 과정에 비추어 볼 때 또한 판시 범죄사실을 인정할 증거로 삼기에 어렵다고 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 채증법칙을 위반한 나머지 증거없이 피고인에게 유죄를 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 피고사건 및 감호사건에 관한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석 | 형사소송법 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1986.1.24 선고 85노1697 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
채무자가 채무의 이행을 담보하기 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 그 동산을 점유하고 있는 경우라도 위 담보계약의 내용이 차용금의 담보를 위하여 대물변제의 형식을 빌렸을뿐 사실은 차용금의 담보와 담보권실행의 정산절차를 그 주된 내용으로 하는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 채무자에게 유보되어 있고 그 정산절차를 이행하는 의무는 곧 채무자 자신의 사무처리에 속하는 것이므로 그 정산의무를 이행하지 아니한 채 그 동산을 다시 다른 사람에 대한 채무의 담보로 제공하였다 하더라도 배임죄를 구성하지 아니한다 할 것이다( 당원 1980.11.11 선고 80도2097 판결; 1986.7.8 선고 85도554 판결 등 참조).
그리고 처음의 채권자에게 동산을 채무이행의 담보로 제공하고 그 동산을 점유개정의 방법으로 점유하고 있고 그후 다시 다른 채권자에게도 같은 동산을 채무이행의 담보를 제공하고 역시 점유개정의 방법으로 채무자가 그대로 점유하고 있다면 처음의 채권자에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소등 어떤 손해가 발생하였거나 손해발생의 위험이 있다 할 수 없다.
따라서 피고인이 한 이 사건 2중의 양도담보제공행위는 적어도 처음의 양도담보 채권자인 김승영과의 관계에 있어서 임무위배행위가 있었다거나 같은 김승영에게 손해의 발생 또는 손해발생의 위험이 있다고 할 수 없으므로 같은 취지에서 원심이 피고인의 행위가 배임죄를 구성하지 아니한다고 판시하여 피고인에게 무죄의 선고를 한 조치는 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절하지 못하다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박봉규
【원심판결】
수원지방법원 1986.7.31 선고 86노447 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여,
원심은 증거에 의하여 피해자 변성희가 1982.11.경 이 사건 주택에서 나올때 출입문을 잠가 놓았으며 피고인이 1984.9.4경 문을 따고 위 주택에 들어간 사실은 인정되나 피해자가 위 주택에 대한 매매계약을 해제하고 피고인과 김완묵을 상대로 중도금반환청구소송을 제기하여 1984.5.1 승소판결을 받고 가집행선고에 기하여 위 주택부지에 대하여 강제경매신청을 함으로써 동년 7.9 강제경매 개시결정이 있었으며, 피고인은 피해자가 위와 같이 위 주택에 대한 매매계약을 해제하고 중도금반환청구소송을 제기하였을 뿐만 아니라 강제경매를 하기에 이르자 이미 피해자가 위 주택에 대한 권리를 포기한 것으로 판단하고 위 주택에 들어간 것이라고 인정한 다음 비록 피해자가 위 주택에 대한 점유를 명시적으로 포기한 것은 아니더라도 위와 같은 경로로 강제집행에까지 이르게 된 이후의 시점임이 분명한 1984.9.4경에는 위 주택에 대하여 보호받아야 할 피해자의 주거의 평온상태가 더이상 지속되고 있다고 볼 수 없고 그밖에 위 일시경 피해자가 위 주택에 거주하였다거나 이를 간수하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심이 채택한 증거에 의하면 김완묵, 김동준이 피고인 소유의 대지상에 연립주택을 지어 그 가운데 하나인 이 사건 주택에 관하여 변성희에게 금 1,300만원으로 매도하고 계약금과 중도금으로 금 6,081,500원을 수령하였으나 위 주택은 공사의 미비로 준공되지 아니한 상태에서 피고인이 변 성희가 잠그어 놓은 출입문을 열고 들어간 사실을 알 수 있고 원심이 판시한 바와 같이 그 무렵에는 변성희가 매매계약을 해제하고 중도금반환청구소송을 제기하여 그 승소판결에 기하여 강제집행에 착수한 이후의 일이었으므로 피고인으로서는 변성희가 그 주택에 대한 모든 권리를 포기한 것으로 알아차려 그 주택에 들어간 것이라고 할 수 있을 뿐만 아니라 위 사실관계에서 그 주택에 대하여 보호받아야 할 피해자의 주거에 대한 평온상태는 소멸되었다고 볼 수 있는 만큼 원심이 같은 취지로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동 | 형법 제319조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울지방법원 동부지원(86고단117 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 2를 벌금 1,000,000(일백만)원에, 피고인 1 학교법인을 벌금 3,000,000(삼백만)원에 각 처한다.
피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 2에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인 2는 (학교명 생략)대학교의과대학부속병원의 영선계장에 불과하여 환경보전법상의 무허가 배출시설설치 조업행위의 주체가 될 수 없어 무죄이고 따라서 같은 피고인이 유죄임을 전제로 하는 피고인 1 학교법인도 무죄라고 판시하였으나 피고인 2는 이 사건 배출시설인 병상의 증설 및 그 관리를 담당하여 실무적인 행위를 하는 중요담당자로서 환경보전법 제70조 소정의 사용인에 해당할 뿐만 아니라 가사 같은 피고인이 무죄라고 할지라도 피고인 1 학교법인은 이 사건 배출시설의 사업자라 할 것이어서 유죄로 인정되어야 함에도 불구하고 원심판결은 이와 결론을 달리하였으니 원심은 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 함에 있다.
그러므로 보건대, 환경보전법 제15조의 규정에 의한 허가를 받아 배출시설을 설치하여 조업을 하는 행위의 주체가 법정의무자인 사업자임은 원심판결이 지적하는 바와 같으나 사업자가 법인인 경우에 위 법인의 사용인 기타 종업원인 자연인이 법인의 업무에 관하여 환경보전법 제66조 제1호 소정의 위반행위를 한 경우에는 행위자인 자연인 및 그 소속법인은 어느 쪽이나 같은 법 제70조(양벌규정)에 의하여 처벌하여야 할 것인 바, 피고인 2의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인 2에 대한 진술조서와 사법경찰관사무취급 작성의 동인에 대한 피의자신문조서의 각 진술기재 및 기록에 편철된 배출시설관리인 변경신고서사본, 배출시설관리인대장사본, (학교명 생략)대학교의과대학부속병원 업무분장표사본의 각 기재 등을 종합하면 피고인 2는 피고인 1 학교법인 소속의 (학교명 생략)대학교의과대학부속병원의 영선과 영선계장으로 근무하면서 위 병원의 세탁시설, 병상시설 등의 실질적인 관리책임을 맡아 온 사실, 위 병원 영선과에서는 건물 및 시설물의 관리, 안전, 소방 및 공해관리 등의 업무를 분장하고 있으며 위 병원 폐수배출시설의 관리인으로는 1984.5.21.부터는 공소외 1이, 1985.9.3.부터는 공소외 2가 각 임명되어 신고되어 있기는 하나 피고인 2는 1981.경부터 1984.5.21.경까지 위 페수배출시설의 관리인으로 임명되어 있었을 뿐만 아니라 1985.11.경에는 이 사건 세척시설 및 병원시설에 관하여 피고인이 영선계장으로서 배출시설허가신청을 기안하여 허가를 받은 사실 등이 인정되므로 피고인 2는 피고인 1 학교법인의 사용인으로서 위 법인의 업무와 관련하여 환경보전법 제70조, 제66조 제1호에 위반하는 행위를 하였다 할 것이므로 이 점에 관한 검사의 항소는 이유있다.
그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 2는 피고인 1 학교법인 소속의 (학교명 생략)대학병원의 영선계장이고, 피고인 1 학교법인은 초·중등 및 고등교육 등을 실시함을 목적으로 설립된 법인인 바,
1. 피고인 2는
1984. 5.15.경부터 1985.8.8.경까지 사이에 서울 성동구 (상세지번 생략) 소재 (학교명 생략)대학병원 별관에서 당국의 허가없이 용적합계 11.8입방미터의 세척시설 및 병상 900개의 병원시설을 설치하여 오염물질이 함유된 폐수를 배출하면서 조업하고
2. 피고법인 피고인 1 학교법인은
위 법인의 사용인인 피고인 2 및 공소외 1등이 위 1항과 같은 행위를 한 것이다
【증거의 요지】
1. 피고인 2의 원심 및 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
1. 검사 작성의 피고인 2에 대한 진술조서와 사법경찰관사무취급 작성의 동인에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 공소외 3 작성의 진술서와 공소외 4 작성의 확인서사본 중 판시사실에 부합하는 각 기재
1. 기록에 편철된 (학교명 생략)대학교의과대학부속병원 업무분장표의 사본중 판시사실에 부합하는 기재
【법령의 적용】
각 : 환경보전법 제70조, 제66조 제1호, 제15조 제1항(벌금형 선택)
피고인 2 : 형법 제70조, 제69조 제2항, 형사소송법 제334조 제1항.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김오섭(재판장) 이대경 권순일 | 환경보전법 제15조 , 제66조 , 제70조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인 1, 2를 각 벌금 200,000원에, 피고인 3을 벌금 100,000원에 각 처한다.
위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 각 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 1, 2에 대한 이 사건 공소사실 중 각 업무상과실치사의 점은 각 무죄.
【이 유】
【범죄사실】
1. 피고인 1, 2는 공동하여, 부산직할시장의 지정을 받지 아니하고, 1983.7.30.경 부산 (상세지번 생략) 소재 피고인 3 관리의 기와집에서 시공비 약 10만원을 받기로 하고 구멍탄용 온수보일러 2대를 설치하고, 방에 온수배관을 설치하여 열사용기자재 시공업을 하고,
2. 피고인 3은 관할관청에 신고하지 아니하고, 1983.7.27.경부터 같은 해 8월초까지 부산 (상세지번 생략) 피고인 관리집에서 피고인 2 등을 시켜 시멘트 브록과 스레트를 사용 방 부엌 약 16.5평방미터(약 5평)을 증축한 것이다.
【증거의 요지】
1. 이 사건 제2회 공판조서 중 피고인들의 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재
1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 1에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재
【법령의 적용】
피고인 1, 2 : 에너지이용합리화법 제79조 제6호, 제27조 제1항, 동법시행규칙 제23조, 형법 제30조(벌금형 선택)
피고인 3 : 법률 제3766호로 개정되기 직전의 건축법 제56조 제1호, 제5조 제2항 제1호
각 : 형법 제70조, 제69조 제2항, 형사소송법 제334조
【무죄부분】
피고인 1, 2에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2는 구멍탄용 온수보일러 등 난방시설 설치관리업무를 처리하는 자들로서, 피고인 3으로부터 부산 (상세지번 생략) 기와집의 구멍탄용 온수보일러 등 난방시설 설치를 도급받은 자들인 바, 공동하여, 1983.7.30. 부산 (상세지번 생략) 공소외 피고인 3 관리의 기와집에서 방과 부엌의 보일러 시설을 함께 설치하면서 부엌에 구멍탄용 온수보일러를 방에 직접 연결하는 시공을 할 경우 연탄가스의 누출로 방에서 생활하는 사람의 생명에 위해를 초래할 우려가 있음을 예상하여 보일러와 방이 연결되는 부분을 단단히 세멘트로 막고 가스가 원활하게 배출되도록 상향으로 연통을 설치하고 역풍방지기 시설을 갖추어야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 역풍방지기 시설을 갖추지 않고 보일러호스와 방이 연결되는 부분을, 부서져 가스가 누출되기 쉬운 자갈, 흙 등으로 막고 연통을 수평으로 설치한 과실로 시간이 경과함에 따라 위 호스 주위의 자갈, 흙 등이 부서져 연탄가스가 샐 틈이 생기고 또한 방바닥, 벽사이 등으로 틈이 생겨 1986.1.28.경 같은 장소에서 연탄가스가 위 연결호스 주위 틈 부분 등을 통해 방틈 사이로 누출됨으로써 그곳에서 잠을 자던 피해자 공소외 2, 3, 4를 일산화탄소중독으로 사망에 이르게 한 것이다라는 점에 관하여 본다.
검사 작성의 피고인 1, 2, 3에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 5에 대한 진술조서, 사법경찰리 작성의 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 각 진술조서의 각 진술기재, 이 사건 증인 공소외 5에 대한 증인신문조서, 의사 공소외 6 작성의 각 감정서, 일산화탄소 사고조사서, 각 사체검안서, 공소외 7 작성의 소견서의 각 기재를 종합하면, 피고인 1, 2는 피고인 3으로부터 부산 (상세지번 생략) 소재 피고인 3 관리의 집에 방 1칸과 부엌 1칸을 증축하는 공사의 시공을 의뢰받아 1983.7.30.경 위 증축한 방과 부엌에 구멍탄용 온수, 온돌, 난방보일러 겸 취사용 아궁이를 설치함에 있어, 연탁가스가 방에 스며들지 않도록 하기 위하여는 첫째, 동자부장관의 형식승인에 맞게 보일러 외부로의 가스누출을 방지하기 위한 장치인 내부케이스가 설치된 구멍탄용 온수보일러를 사용해야 함에도 이건에서는 내부케이스가 없는 보일러를 사용하였고, 둘째, 내부케이스가 없는 보일러를 설치할 경우라도 보일러내의 연탄아궁이에서 외부로의 가스누출을 방지하기 위하여는 보일러 주변에 시멘트콩크리트를 쌓아 올리고 시멘트몰타르를 하여야 함에도 위 보일러 주위에 단지 돌멩이로 쌓아 올린 다음 흙과 모래로만 그 틈을 채웠고, 셋째, 방에 설치되는 난방배관호스와 보일러 몸체에서 나오는 호스를 연결하는 부위에는 시멘트로 속을 채운 두 역시 시멘트 타르로 마감해야 함에도 돌멩이와 모래 등으로 속을 채운 후 얇은 시멘몰타르만을 하였고, 넷째, 구멍탄 아궁이에서 외부 굴뚝에 이르는 연통은 우선 연탄아궁이 부분에서 수직으로 1미터가량 올린 뒤 5도 이상의 경사로 비스듬히 높혀 나가 외부 굴뚝에 연결되어야 함에도 연탄아궁이에서 외부 굴뚝에 이르는 연통을 수평으로 설치하였고, 다섯째, 외부 굴뚝끝에는 역풍방지기 시설을 해야함에도 이를 설치하지 아니하는 등 사단법인 한국열관리협회 등 공적기관이 통상 위와 같은 온수 온돌보일러를 시공하는 업자들에게 교육시키고 있는 공업표준화법에 의한 한국공업규격 내지 동력자원부장관이 정하는 설치, 시공기준에 미달하게 이건 온수보일러 시설을 한 사실, 그후 시간이 경과함에 따라 난방배관호스와 보일러 몸체에서 나오는 호스부분의 연결지점인 연탄아궁이와 방벽사이의 자갈, 모래등이 내려앉아 연탄가스가 샐 틈이 생기고, 또한 방바닥과 방벽 사이 등이 틈이 생겨 1986.1.28.경 연탄가스가 위 호스연결지점주위 틈부분을 통해 방틈 사이로 누출되어 그곳에서 잠자던 공소외 2, 3, 4가 일산화탄소중독으로 사망한 사실은 각 인정할 수 있으나, 사법경찰리 작성의 공소외 8, 9, 10, 11, 12, 피고인 3에 대한 각 진술조서 및 피고인들과 공소외 11에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 증인 공소외 12의 당법정에서의 진술 등을 종합하면, 부산 (상세지번 생략) 대 및 지상건물은 피고인 3이 1983.6.경 동인의 아들인 공소외 13의 명의로 매수하여 그 해 7.27.부터 약 10일간 위에서 본 바와 같이 피고인 1, 2를 시켜 방 1칸 및 부엌 1칸을 증축한 뒤 약 3일간 이건 사고가 난 방에 연탄불을 넣어 별다른 이상이 없음을 확인하고서 원래 있던 방 1칸을 보태어 1983.8.13.경 공소외 12에게 보증금 450만원을 받고 임대해 준 사실, 공소외 12는 이건 사고가 난 방에 살면서 그해 겨울을 나는 동안은 전기장판을 사용함으로써 이건 연탄보일러를 가동하지 않고 있다가 1984년 겨울부터 위 연탄보일러를 사용하기 시작하여 그해 겨울 어느날 이건 사고가 난 방에서 잠을 자던 가족들과 함께 연탄가스를 심하게 마신 후 부엌과 통하는 미닫이 문이 있는 벽과 방바닥 사이에서(위 호스연결지점부위) 연탄가스가 스며드는 것을 확인하고 창호지로 가스가 스며드는 틈새를 바르는 한편, 피고인 3에게 위 연탄보일러 및 방의 수리를 요구하였으나 이를 거절당한 후로도 2∼3회에 걸쳐 저기압인 날 방에 연탄가스가 스며들어 중독증세를 일으킨 사실, 그후 위 대지 및 이건 사고난 방을 포함한 건물의 소유권이 1985.3.경 공소외 14에게 이전되었고, 이건 피해자인 공소외 2가 1985.8.15.경 공소외 14의 처인 공소외 11로부터 전기 공소외 12가 임차하고 있던 이건 사고난 방을 포함한 방 2칸 및 부엌 1칸을 보증금 450만원에 임차하여 입주하면서 당시 이미 이건 연탄아궁이가 일부 파손되어 있었을뿐더러 공소외 12로부터 방에 연탄가스가 스며든다는 소리를 들은 터라 연탄아궁이의 수리를 요구하였으나, 공소외 11은 전세금이 싸다는 이유로 답답하면 세드는 쪽에서 수리하라며 이를 거절한 사실, 공소외 2는 그후 부엌에는 항시 가스냄새가 차고 날씨가 흐린 날에는 머리가 아픈 증세를 느낄 정도로 방에 가스가 스며드는 것을 알았으면서도 공소외 12와는 달리 방바닥이나 벽 사이의 균열여부를 확인하지 아니한 채 이건 방을 계속 사용해왔고, 이건 사고당일에도 부엌문은 물론 방의 서쪽에 나 있는 창문까지 닫은 채 잠자다가 이건 사고를 당한 사실, 또한 이건 사고가 난 방에 설치된 온수, 온돌보일러는 피고인 1나 피고인 2가 선택한 것이 아니고 그 설치를 의뢰한 상 피고인 3이 마련해 온 것이며, 소위 새마을보일러라고 부르는 이건과 같은 보일러 겸용 아궁이를 설치할 경우, 통상 1∼2년이 지나면 기온의 차이, 보일러의 열기 등으로 인해 흙 등이 내려 앉아 공간이 생겨 가스가 연통으로 배출되지 않고 위 공간을 통해 방으로 스며들며, 방바닥 역시 다져놓았던 흙이 내려 앉음으로 인해 시멘트로 몰타르마감한 것이라 해도 균열이 생기게 마련인 사실을 각 인정할 수 있으며, 한편, 임차목적물에 있는 하자가 임차목적물을 사용할 수 없는 정도의 파손상태라거나 아니면 반드시 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이 아닌 한 이는 임차인의 통상의 수선 및 관리의무에 속한다 할 것인 바, 위에서 인정한 사실에 의하면, 피고인 1, 2가 비록 공업표준화법에 의한 한국공업규격 내지 동력자장관이 정하는 설치, 시공기준에 미흡하게 이건 보일러겸용 구멍탄 아궁이 및 난방배관시설을 함으로써 앞에서 본 바와 같은 하자가 발생한 것이라 하더라도 이건 사고는 위 시공후 2년 6개월이 경과한 후에 일어난 것일뿐더러, 피해자들에 앞서 입주한 공소외 12가 1984년 겨울부터 위와 같은 하자를 발견하여 임대인인 피고인 3 및 그 승계인인 공소외 11에게 수차 수리를 요구하였고, 피해자 공소외 2도 이건 사고가 난 방에 입주할 당시부터 전기한 하자를 알고서 임대인인 공소외 11에게 수차 수리를 요구하였을 뿐만 아니라 그 스스로서도 가스가 스며드는 부분을 세밀히 관찰하여 임대인 측의 수리에 앞서 창호지 등으로 균열부분을 바르고, 특히 저기압일 경우 연탄가스가 행여 스며들지 않을까 염려하고 부엌문이나 창문을 열어두고 자는 등 필요한 조치를 취하였어야 할 터인데, 그간 임대인에게 몇차례 수리만 요구한 채 특별한 자구조치를 하지 아니하였으니, 결국 이건 사고는 임대인인 공소외 11이 임대인으로서의 수선의무를 게을리하였거나 또는 임차인인 피해자측이 통상의 수선 및 관리의무를 게을리함으로써 발생한 것이라 할 것이므로, 피고인 1, 2에 대한 이 사건 공소사실 중 각 업무상과실치사의 범죄사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이니 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 신우철 | 민법 제623조 , 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
이 사건 공소사실은,
피고인은 택시운전사로 일하는 자인바, 1984.9.13.경 시골에서 광주로 갓 올라와 공소외 1주식회사에 공원으로 취직하여 일하던 피해자 공소외 2가 피고인의 택시에 타게 된 것을 기화로 그녀가 도시 물정을 잘 모르는 것을 알고 그녀에게 친절을 베풀고 친부모처럼 생각하라고 하면서 용돈까지 주는 등 환심을 산 후 매달 받는 월급에서 계불입금을 주면 계를 넣어주겠다고 속여 계불입금 명목으로 동인으로부터 돈을 받아 이를 편취할 것을 마음먹고, 그 다음날 11:00경 광주 북구 임동소재 무등다방에서 피해자에게 그녀를 위하여 계를 넣어줄 의사나 능력이 없으면서 "매월 금 75,000원씩 24개월 불입해 주면 2년 후 금 2,000,000원의 계금을 타 주겠다"고 속이고 이에 속은 피해자로부터 그 시경 계불입금 명목으로 금 75,000원을 교부받은 것을 비롯하여 별지기재와 같이 24회에 걸쳐 피해자로부터 같은 명목으로 합계 금 1,800,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다라고 함에 있으므로 살피건대 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 시종일관하여 피고인은 1986.7.2.경 피고인이 운전하는 택시에 피해자 공소외 2를 피해자의 짐과 함께 태우고 (지명 생략)까지 실어다줌으로써 그때 처음 알게된 것이며, 그 이전에는 피해자를 본 일이 전혀 없으므로 피고인이 1984.9.14.부터 1986.7.4.까지 사이에 24회에 걸쳐 곗돈 명목으로 돈 1,800,000원을 편취한 사실이 전혀 없다고 범행을 극구 부인하고 있는 바, 위 공소사실에 부합하는 증거로서는 피해자 공소외 2의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 진술과 피해자의 부인 공소외 3, 4, 5의 각 진술은 피해자에게 적금 명목으로 1984.9. 중순경 돈 75,000원, 1986.7.4.경 돈 50,000원을 각 주었다거나, 피해자로부터 피고인에게 1달에 돈 75,000원씩을 곗돈 명목으로 주었다는 말을 들었다는 내용에 불과하여 결국 피해자 공소외 2의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 진술이 위 공소사실에 대한 유일한 증거인 셈인 바, 위 피해자의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 진술은 다음과 같은 이유에서 그 신빙성이 없다고 보여진다.
첫째, 피해자는 피고인을 만나 곗돈 명목으로 돈 75,000원씩을 불입하게 된 경위에 관하여 피해자는 1984.2. 초순경 (학교명 생략)여자중학교를 졸업하고 1984.8.29. 광주 북구 임동에 있는 공소외 1회사의 종업원으로 취직되어 근무하다가 같은 해 9.13.경 (지명 생략)에 있는 집에 갔다 광주로 돌아와 광주공용터미널에서 택시를 잡았는데 그 택시의 운전사가 바로 피고인이었으며, 피고인은 운전석 바로 뒤에 탄 피해자에게 시골에서 올라왔느냐고 묻고 방직공장에 다니느냐고 물어본 다음 적금을 넣고 있느냐고 다시 물어서 피해자가 앞으로 적금을 넣을 계획이라고 하였는데 피고인은 회사 있는 곳에 택시가 도착하자 다방에 가서 차나 한잔 하자고 하기에 처음 만난 사람이어서 사양을 하였더니 피해자의 손목을 잡으며 아빠같이 생각을 하라, 집에 가면 너같은 딸이 있다고 하면서 다시 권유하기에 무등다방에 들어갔는데, 피고인은 차를 시키고 나서 용돈이나 하라고 하면서 피해자에게 돈 4,000원을 주기에 사양하다가, 피고인이 부모처럼 생각을 하라고 하면서 돈을 호주머니 속에 넣어주기에 그냥 받았고, 그때 피고인은 피해자에게 적금은 얼마씩이나 넣으려고 하느냐고 묻기에 75,000원씩을 하려고 한다고 대답했더니 피고인은 적금보다 나은 계를 피고인에게 들라고 하면서 매달 75,000원씩을 주면 2,000,000원짜리 계에 가입시켜서 2년후에 2,000,000원을 타주겠다고 하기에 피해자는 피고인이 꼭 아버지처럼 생각이 되어서 그 말을 믿고 그 다음날 시골로 아버지를 찾아가서 아버지에게 적금을 들려고 하니 이번만 돈 75,000원을 주면 다음달부터는 월급을 받아서 적금을 넣겠다고 하여 돈 75,000원을 받아서 광주로 올라와 그날 무등다방에서 피고인을 만나 동 75,000월을 주면서 2,000,000원짜리 계의 곗돈으로 불입하여 달라고 하였다고 진술하고 있는 바, 택시승객으로서 그날 처음 만난 택시기사로부터 자기에게 매월 돈 75,000원씩을 주면 2년 후에 계금 2,000,000원을 타게 해 주겠다는 말만 듣고 그 택시기사의 신분, 재력, 신용도 등과 그 계의 계주, 계의 종류, 순번, 몇 번 계인지, 계원들의 구성, 적금보다도 어느 정도나 더 이득이 있는지 등 제반사정에 관하여 전혀 물어보거나 확인해 보지도 않고 단지 피고인이 아버지 같은 생각이 들었다는 이유만으로 즉석에서 그 곗돈을 불입할 의사를 표시하고 다음날 같은 장소에서 다시 만나 곗돈을 줄 것을 약속하여 곗돈을 계속 지급하였다는 것은 경험칙상 선뜻 납득하기 어렵다.(곗돈 불입후에도 부모나 동료 등에게 위 계에 관하여 상의하거나 언급한 흔적이 없고 위와 같은 조건의 계가 은행 등 금융기관의 적금에 비하여 별로 유리하지도 않다고 보여진다)
둘째, 피해자는 곗돈 명목으로 돈 75,000원씩을 준 일시 및 장소에 관하여 경찰 1회 진술시에는 처음 준 날짜와 매월 주었다는 것은 기억하겠으나 그밖에는 기억이 나지 않는다고 하였다가 경찰 제2회 진술시부터는 처음 준 날짜는 물론 24회에 걸쳐 매월 돈을 준 일시와 장소를 소상히 진술하고 있어 그 진술의 신빙성에 의문이 있을 뿐만 아니라, 나아가 피해자는 위 곗돈을 처음 준 일시에 관하여 고소장이나 경찰 1회 진술시에는 1984.9.19.이라고 하였다가 경찰 2회 진술시부터 이 법정에서의 제2회 공판기일에서의 증인신문시까지는 피고인을 처음 만난 날의 다음달인 1984.9.14.에 처음 곗돈 명목으로 돈 75,000원을 주었고, 같은 달 19.의 것은 두 번째 곗돈이라고 하였다가 제8회 공판기일에서의 증인신문시에는 피고인을 처음 만난 날의 다음달 아버지에게 돈을 타서 그 며칠후인 같은 달 19. 처음 곗돈을 주었다고 하여 그 진술의 전후가 모순되고 일관성이 없다고 보여진다.
셋째, 피해자가 피고인에게 곗돈을 주기 위해 만났다는 장소가 다방이나 스낵코너, 철로길, 지산유원지 등이며 대부분 1군데서 만나지 않고 매번 달라지고 있어, 매월 월급 100,000원 내지 130,000원을 받아 그 중 대부분인 돈 75,000원을 곗돈으로 불입하는 여자로서 순수히 곗돈만을 주기 위해 그러한 장소에서 만났다고 보기에는 납득하기 어려운 점이 많다.
넷째, 곗돈을 준 일시가 1984.9.경부터 1986.7.까지 거의 2년에 가까운 장기간인데도 그 사이에 가족이나 직장동료들에게 택시기사를 하는 피고인에게 곗돈을 불입하고 있다는 말을 한 사실이 없고(직장동료인 공소외 5는 1986.6.경 택시기사에게 매월 75,000원씩 주고 있다는 말을 피해자로부터 들었다는 것이고, 그것이 곗돈이라는 말은 듣지 못하였다는 것이고, 피해자의 부인 공소외 3이나 이웃인 공소외 4는 단지 이 사건 발생전후에 그러한 내용을 피해자로부터 들었을 뿐이다) 피해자의 진술외에는 이를 뒷받침할만한 영수증 등 물증이나 피고인과 피해자의 만남 등을 목격한 사람 등이 아무도 없다.
다섯째, 피해자는 무등다방에서 피고인을 처음 만났을 때 경찰진술서에는 피고인이 곗돈을 내라고 하면서 택시회사 명함을 건네주면서 광산 비아광영택시로 전화하면 다시 만날 수 있다고 하였다고 진술하였다가 검찰진술시에는 피고인이 광산군 비아면에서 택시 운전을 하고 있다면서 회사전화번호를 가르쳐 주어서 그것을 피해자의 수첩에 적어 놓았던 일이 있으니 그 수첩이 있으면 제출하겠다고 하였다가 이 법정에서 증인으로 진술시에는 피고인이 장성 비아택시에 근무한다고 하였으나 그 택시회사의 전화번호는 알려주지 않았다고 하여 그 진술의 전후가 모순되고 일관성이 없을 뿐만 아니라 그 당시 피고인은 남면택시의 대무기사로 일하고 있었지 비아광영택시에는 근무하지 않았던 사실을 엿볼 수 있으며 또한 위 수첩을 이 법정에 이르기까지도 제출하지 아니하고 있어 이 점에 있어서도 그 진술의 신빙성에 의심이 간다.
그렇다면, 피해자 공소외 2의 경찰이래 이 법정에 이르기까지의 진술은 위와 같은 여러가지 점에 비추어 이를 그대로 믿기에는 그 신빙성이 부족하므로 공소사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없고 그 밖에 달리 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없어 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없음에 돌아가므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하는 것이다.
판사 김기동 | 형법 제347조 , 형사소송법 제325조 | 형사 |
【피고인겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 김성근
【원심판결】
서울고등법원 1987.3.10 선고 87노372,87감노40 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피감호청구인의 상고이유 제1점에 관하여,
원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거를 종합하면 피감호청구인에게 재범의 위험성이 인정된다고 한 원심의 판단은 수긍되고 거기에 소론과 같은 법리오해로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 피감호청구인의 상고이유 제2점 및 국선변호인의 상고이유 제1점에 관하여, 사회보호법시행령 제2조 제1호 전단은 사회보호법 제5조 제1항 제1호에서 말하는 형기는 선고된 징역 또는 금고형의 기간으로 한다고 규정하고 있어 같은법 제5조 제1항 제1호에서 말하는 "형기합계 5년 이상인 자"라 함은 확정된 선고형의 합계가 5년 이상인 자를 뜻한다 할 것이므로 제1심이 확정한 바와 같이 피감호청구인이 3회에 걸쳐 선고받은 징역형의 형기합계가 5년이 되는 이상 비록 피감호청구인이 그 기간중 가석방된 일이 있어 실제로 복역한 기간이 5년에 미달한다 하더라도 피감호청구인은 같은법 제5조 제1항 제1호에서 말하는 형기합계 5년 이상인 자에 해당한다 할 것이고 따라서 같은 취지에서 원심이 피감호청구인에게 같은법 제5조제1항 제1호의 보호감호요건 해당사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 보호감호요건 해당사실을 그릇 인정하였거나 법리를 오해한 위법 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 국선변호인의 상고이유 제2, 3점에 관하여,
절도죄와 이사건 강도상해죄는 사회보호법 제6조 제2항 제2호에 규정된 형법각칙의 같은 장에 규정된 죄로서 같은법 제5조에서 말하는 동종 또는 유사한죄에 해당한다 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고 또 사회보호법이 규정하는 법정요건이 인정되는 이상 법정보호감호기간을 법원의 재량에 의하여 감경할 수 없다함은 논지가 지적하는 바와 같으나 이와 같은 사회보호법의 법리가 헌법상 국민의 재판을 받을 권리를 규정한 헌법 제26조에 위배된다고는 할 수 없으므로 이와 견해를 달리하는 논지는 모두 이유없다.
4. 피고인은 형사 피고사건에 관하여도 상고를 제기하였으나 이에 관하여는 상고이유를 내세우지 아니하고 있어 결정으로 이를 기각하여야 할 것이나 보호감호처분에 관하여도 아울러 상고가 제기되어 있는 이 사건에 있어서는 함께 판결로서 선고하기로 하여, 결국 피고인 겸 피감호청구인의 상고는 모두 그 이유없으므로 이를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 가. 사회보호법 제5조 제1항 제1호 / 나. 사회보호법 제5조 , 제6조 제2항 / 가. 사회보호법시행령 제2조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 법무법인 을지합동법률사무소 조소현
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.10 선고 86노3429 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 45일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여,
원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 거시의 증거들에 의하면, 피고인에 대한 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법은 찾아볼 수 없으며, 기록을 검토하여 보면, 피고인의 심신장애 주장을 배척한 원심의 판단 또한 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 있다할 수 없다.
그리고 이 사건과 같이 징역4년의 형이 선고된 경우에는 양형부당을 내세워 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 이러한 취지의 소론도 받아들일 수 없다.
논지는 이유없다.
2. 변호인의 상고이유에 대하여,
강도가 한 개의 강도범행을 하는 기회에 수명의 피해자에게 각 폭행을 가하여 각 상해를 입힌 경우에는 각 피해자별로 수개의 강도상해죄가 성립하며, 이들은 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 같은 견해에서 피고인을 강도상해죄의 경합범으로 처단한 원심판결은 정당하고, 거기에 강도상해죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
또, 소론은 검사가 이 사건 범죄사실을 포괄일죄로 기소하였음에도, 원심이 공소장변경 (적용법조 변경)없이 실체적 경합범으로 처단한 것은 불고불리의 원칙에 위배되는 것이라고 하나, 법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하더라도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것도 아니고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없다고 하겠으므로 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니라 할 것인 즉( 당원 1982.6.22 선고 82도938 판결 참조), 이 점 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희 | 가. 형법 제37조 , 제337조 / 나. 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤영학 외 2인
【배상신청인】
이순탁
【원심판결】
인천지방법원 1986.7.25 선고 86노251 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인들의 상고이유에 대하여,
원심이 확정한 피고인과 피해자 이순탁간의 금전관계는 원심이 판시하고 있는 바와 같은 내용의 용도를 지정하여 교부한 것이었다는 것이므로 피고인이 가지고 있었다는 돈은 바로 위탁에 의한 보관금에 틀림없는 것이고 이를 그 용도에 따르지 아니하고 원심판시와 같이 그 일부를 임의사용에 소비했다면 그 소위는 바로 횡령죄의 구성요건에 해당되는 것이라 할 것이니 위에서 본 사람들간의 금전관계가 위에서 본 바와는 달리 피고인이 피해자로부터돈을 받아서 피고인 자신의 상당한 방법과 수단을 강구하여 모래를 채취해다가 피해자에게 인도해 주는 내용의 관계이었다는 전제하에 이 사건에서 문제된 돈은 피고인이 소비하도록 예정되어 있었다하여 횡령죄의 대상이 될 수 없다는 소론은 원심이 적법하게 인정한 사실과 반대된 사실을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
결국 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석 | 형법 제355조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김동환
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.3.3 선고 86노6914 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 원심판결은 제1심판결이 인정한 사실 즉 피고인은 평소 서자라고 멸시받고 어렵게 살아가는 자신의 처지등에 불만을 품고 현실을 비관하여 오던 중 1983.2.경 북괴공군 조종사 이웅평의 귀순기자회견 장면 등을 시청한 후 자신도 월북하면 좋은 대우를 받을 수 있으리라는 망상하에 월북할 것을 마음먹고, 첫째, 1986.5.24. 21:00경 공소외 1과 월북을 공모한 후 같은달 26 공소외 1과 함께 서부역에서 열차를 이용 16:10경 문산역에 도착하여 월북로를 찾기 위해 문산지역 일원을 배회하다가 같은달 22:00경 경기 문산읍소재 아세아여관에 투숙하여 월북지점에 대하여 논의하던 중 최단거리인 경기 파주군 탄현면쪽으로 월북하는 것이 용이할 것이라는 공소외 1의 주장에 따라 같은 달 27. 10:20 문산발 서울행 열차에 탑승 파주역에서 하차하여 도보로 농로 및 도로를 따라 북상중 같은날 15:00경 적가시부락인 경기 파주군 탄현면 문지리 입구 언덕에서 약 2킬로미터 전방에 임진강 및 철책선이 있는 것을 확인하고 통과지점을 물색하다가 전방 약 300미터 지점의 검문소를 발견하고 검문소 통과요령을 알지 못하여 생각에 잠겨 있던 중 그 곳을 지나가는 약 40대 가량의 여자에게 문의하였으나 출입증이 있어야 한다는 말을 듣고 야음을 이용하기로 하고 되돌아 오면서 휴대하고 있던 가방을 도로 야산 숲속에 은닉하여 두고 같은날 18:30경 문산발 금촌행 버스를 타고 같은날 19:00경 금촌에 도착 같은날 20:00경 금촌소재 대광여인숙에 투숙하면서 야음을 기다리다가 술을 먹은 탓으로 기상치 못하고 같은 달 28. 08:00경 일어나 보니 동숙한 공소외 1이 쓰고 남은 돈 18,000원중 15,000원을 가지고 어디론지 가버려 공소외 1을 찾기 위해 서울행 열차로 상경하여 월북을 포기함으로써 반국가단체인 북한의 지배하에 있는 지역으로 탈출하려다가 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고, 둘째, 위와 같이 월북에 실패하여 주거지로 귀향하였으나 그 뜻을 버리지 못하고, 1986.6.26. 11:30 광주발 서울행 광주고속버스편으로 같은날 15:00경 서울 강남고속버스터미널에 도착하여 같은날 21:00 서울발 문산행열차로 같은날 22:05 파주역에 내려 1차 월북기도 당시 숙지한 농로 및 도로를 따라 북상중 같은날 23:00경 짙은 야음으로 지리분간이 곤란하고, 임진강 도강을 위한 피로 회복을 위해 고목 느티나무에 올라가 은신하고 있다가 같은달 27. 04:00경 나무에서 내려와 경기 파주군 탄현면 문지리 지역으로 월북하고자 북상중 같은날 04:20경 같은면 금송리 소재 육군 제101여단 6검문소 근무병인 병장 김경철외 2명에게 검거되어 반국가단체인 북한의 지배하에 있는 지역으로 탈출하려다가 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다라는 점을 인용하고 위 판시 소위에 대하여 각 국가보안법 제6조 제4항, 제1항을 적용하여 탈출미수죄를 인정하고 있다.
그러나 우리나라 내륙에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하려는 탈출죄의 착수가 있었다고 하기 위하여서는 북괴지역으로 탈출할 목적아래 일반인의 출입이 통제되어 있는 지역까지 들어가 휴전선을 향하여 북상하는 정도에 이르러야 탈출죄의 실행에 착수하였다고 볼 것인바( 당원 1974.12.24 선고 74도3064 판결 ; 1972.8.29 선고 72도1543 판결 참조) 이 사건에 있어서 원심이 인정하고 있는 위 각 사실만에 의하여서는 일반인의 출입이 통제되어 있는 지역까지 들어 갔다고 보기 어려움으로 필경원심판결은 심리를 다하지 않았거나 탈출죄의 착수에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였고 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
따라서 피고인 및 변호인의 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 직권으로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관 | 국가보안법 제6조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 임원배
【원심판결】
광주고등법원 1986.11.20 선고 86노666 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 증거의 취사선택 과정을 거쳐 피해자 서효심이 판시 일시 장소에서 피고인이 운전하던 택시의 전방 앞 노상을 무단 횡단하다가 피해자와의 충돌을 피하기 위하여 급정차하는 위 택시를 보고 당황한 끝에 도로위에 넘어져서 상처를 입은 사실이 인정될 뿐 위 피해자가 피고인이 운전하던 택시에 충격되어 넘어졌다고 단정할 만한 증거는 원심이 적법히 배척한 것 이외에 달리 이를 찾아볼 수 없다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단조처는 정당하다고 수긍되고 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
소론은 가사 위 피해자가 피고인의 택시에 충격되지는 않았다하더라도 과속으로 달려가던 위 택시가 피해자와의 충돌을 피하기 위하여 급정거조치를 취함으로써 이에 놀란 위 피해자가 당황하여 넘어졌다면 위 택시의 운전수인 피고인으로서는 업무상과실치상죄의 죄책을 면할 수 없다는 취지의 주장을 펴고 있으나 이 사건에 있어서와 같이 택시운전수인 피고인이 횡단보도가 아닌 차도를 무단횡단하는 피해자를 뒤늦게 발견하고 급정거조치를 취하여 동 피해자와의 충돌을 사전에 예방하였다면 비록 위 피해자가 갑자기 급정거하는 위 택시를 보고 당황한 끝에 넘어져서 상처를 입었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인에게 형사상의 책임을 귀속시킬 업무상과실이 있다고 단정하기는 어려우므로 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1987.2.17 선고 86노820 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
근로기준법 제30조 단서는 근로자가 퇴직한 경우에 당사자의 합의에 의하여 퇴직금 등의 지급기일을 연장할 수 있도록 규정하고 있는데 사용자가 사업의 부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 이를 위에서 규정한 특별한 사정이라고 할 수 없는 것이므로 피고인이 이를 이유로 근로자와의 사이에 연장합의도 없이 퇴직금 등을 제때에 지급하지 않았다면 이 사건 범죄를 구성한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
근로기준법 제14조가 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있으므로 비록 도급계약의 형식을 빌렸다 하더라도 그 계약내용이 사용자와의 사이에 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업 또는 사업장에 특정한 노무제공만을 그 목적으로 하고 있고 그 노무제공에 대하여 능률금 내지 성과금을 지급받기로 하는 것이라면 이에 따라 노무를 제공한 자는 위법에서 말하는 근로자에 해당한다 할 것이다.
따라서 원심이 김태수가 피고인의 사업장안에서 그의 지휘 감독하에 노무를 제공하고 도급제로 급료를 받아 온 사실을 확정하고 위 김태수를 근로기준법상의 근로자로 본 것도 정당하다.
결국 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
이 사건에 있어서와 같이 벌금형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 가. 근로기준법 제30조 , 제109조 / 나. 근로기준법 제14조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김수
【원심판결】
광주고등법원 1987.2.4 선고 86노823 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거중 검사의 피고인에 대한각 피의자신문조서가 소론과 같이 검찰에서의 폭행협박이나 사법경찰관서에서의 고문과 신체구속의 부당한 장기화 등으로 인한 임의성 없는 심리상태가 계속된 상황에서 작성되어 그 진술이 임의성이 없다거나 신빙성이 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 있다고 인정할 자료는 기록상 보이지 아니하므로,이러한 취지에서 이를 증거로 채용한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론 과같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고, 자백에 대한 보강증거는 피고인의 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면, 그것이 직접 증거뿐만아니라 정황증거 내지 간접증거라도 족한 것이므로, 원심이 유지한 제1심판결이 그 거시의 증거들을 피고인의 자백에 대한 보강증거로 채용하였음에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이나 증거에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수없다. 논지는 이유없다.
(2) 원심이 유지한 제1심판결의 판시 제2의 간첩행위의 범죄사실은 다음과 같다.
즉, 피고인은 1976.3.31 일본을 출발하여 대한항공편으로 같은날 12:00경 김포국제공항으로 입국하여 입국절차 등을 취하면서, 주위를 주의깊게 관찰하여 "김포국제공항에 도착하면 제일 먼저 공항내에 있는 법무부 출입국관리소직원에게 입국신고를 한다. 소지품은 금속탐지 및 내용을 비춰보는 엑스레이검사를 한다. 사람은 금속탐지기가 설치된 장소를 지나는 검사를 받는다. 다음은 가지고 온 휴대품을 찾아 세관으로 가면 어깨에 계급장을 단 세관원이 입국자의 휴대품을 전부 꺼내게 하고 검색한다. 이때 직접 검사하는 세관원 외에도 4, 5명의 세관원이 군데군데 서서 감시를 한다. 이렇게 철저하게 검사를 하기 때문에 몰래 물건을 가지고 오기는 힘들다. 이렇게 검사를 받고 나오면 병역해당자는 공항 2층에 있는 병무청 출장슈에 가서 입국 신고를 한다. 공항대합실 내외에는 모두 사복을 입은 탓인지 몰라도 눈에 띄지는 않는다."는등 김포공항의 검문검색 상황 및 경비에 관한 국가기밀을 탐지 수집하였다는 것이고, 원심이 유지한 제1심판결은 위 범죄사실에 대하여 구 국가보안법(법률 제1151호)제3조 제1호을 적용하고 있다.
그러나, 구 국가보안법 제3조 제1호에 규정된 국가기밀은 구 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항이 정하는 국가기밀과는 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아, 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀 보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다는 것이 당원의 판례인 바 ( 당원 1987.2.10 선고 86도2313 판결 ; 1982.4.27 선고 82도285 판결 ; 1974.7.26 선고 74도1477 판결등 참조), 피고인이 탐지 수집하였다는 위 정보내용은 김포국제공항을 통하여 입국하는 사람이라면 누구에게나 공개되어 쉽게 지득할 수 있는 것으로서, 이것이 구 국가보안법제3조 제1호에 규정된 고도의 중요성을 가진 국가기밀이라고 할 수는 없을 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이를 동법 제3조 제1호 위반으로 처단한 제1심판결을 유지하고 있으니, 원심판결에는 동 법조가 규정한 국가기밀의 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 논지는 이유있고, 원심은 위 범죄사실을 다른 범죄사실과 경합범으로 처단하고 있으니, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희 | 구 국가보안법 (법률 제1151호) 제3조 , 제2조, 형법 제98조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문윤길
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.2 선고 86노3679 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 60일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 보건대, 피고인에 대한 각 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심조치는 수긍이 가고, 원심이 인용한 제1심 거시 증거중 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서가 소론과 같이 사법경찰에서의 고문과 신체구속의 부당한 장기화등으로 인한 임의성 없는 심리상태가 계속된 상황에서 작성되어 그 진술이 임의성이 없다거나 신빙성이 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 있다고 인정할 자료를 기록상 찾아 볼 수 없다.
또한 자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라 할지라도 피고인의 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는정도이면 충분하고, 이러한 증거는 직접 증거뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거라도 족한 것이므로 원심이 인용한 제1심 거시의 증거들은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있는 것이라 할 것이다.
그러므로 피고인의 검찰에서의 자백이 임의성이 있는 자백이고 다른 증거들에 의하여 위 자백사실이 진실한 것이라고 판단한 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
(2) 국가보안법 제4조 제1항 제2호, 형법 제98조 제1항 소정의 간첩죄의 대상이 되는 국가기밀은 순전한 국가기밀에만 국한할 것은 아니고 정치, 경제, 사회, 문화등 각 분야에 걸쳐서 대한민국의 국방정책상 북한공산집단에게 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 이익이 되는 모든 기밀사항이 포함되고 이러한 기밀사항이 비록 국내에 알려진 공지의 사실에 속하는 것이라 할지라도 북한공산집단에게 유리한 자료가 될 경우에는 이를 탐지 수집하는 행위는간첩죄를 구성한다 할 것인바 ( 1986.7.22 선고 86도808 판결 참조), 피고인이 탐지 수집한 그 판시와 같은 정보자료 등은 모두 국가기밀에 해당하며 반국가단체 구성원의 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 이를 탐지 수집하는 행위는 국가보안법상 간첩죄에 해당한다 할 것이므로 같은 취지에서 판단한 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
(3) 국가보안법 제7조 제1항 소정의 반국가단체를 이롭게 하는 행위라함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있고, 정상적인 정신, 상당한 지식지능을 가진 사람이면 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 되고, 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니라 할 것인바 ( 1986.7.22 선고 86도1169; 1986.10.14 선고 86도1785 판결참조), 피고인이 친구인 마창수에게 그 판시와 같은 발언을 한 행위가 북한공산집단의 선전선동에 동조하여 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 하는 것임은 분명하고 피고인의 학식과 경험으로 보아 피고인의 행위가 반국가단체를 이롭게 하는 내용이라는 것을 충분히 인식하고 있었다 할 것이므로 같은 취지에서 판단한 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법은 없다.
(4) 국가보안법 제4조 제1항 제6호 소정의 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 유포하는 행위라함은 그 행위의 내용이 객관적으로 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관한 허위사실이어야 하고, 주관적으로 그 행위가 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관한 허위사실이라는 것을 인식하거나 적어도 그러한 우려가 있을 수 있다는 미필적 인식하에 이를 유포하면 되고, 반드시 그 목적한 결과를 가져오게 할 것까지를 요하는 것은 아니라 할 것인바 , 피고인이 친구인 마창수, 김지훈에게 그 판시와 같은 발언을 한 행위가 모두 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관한 허위사실임은 분명하고 피고인의 학식과 경험으로 보아 피고인의 행위가 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관한 허위사실이라는 것을 충분히 인식하고 있었다 할 것이므로 같은 취지에서 판단한 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없다.
논지는 이유없다.
(5) 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희 | 가. 형사소송법 제310조 / 나. 국가보안법 제4조 제1항 제2호, 형법 제98조 제1항 / 다. 국가보안법 제7조 제1항 / 라. 국가보안법 제4조 제1항 제6호 | 형사 |
【피감호청구인】
【상 고 인】
피감호청구인
【변 호 인】
변호사 강승무
【원심판결】
대구고등법원 1987.2.19 선고 86노1574 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피감호청구인 변호인의 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제2항에 의하면, 임의적 보호감호에 처할 경우의 하나로서 그 제1호에 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은후 다시 사형, 무기 또는 장기5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때를 규정하고 있고, 같은법 제6조 제1항 은 제5조에서 실형이라 함은 금고 이상의 형을 받아 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 경우의 형을 말한다고 규정하고 있으므로 위 제5조 제2항 제1호 소정의 형기 합계 3년 이상에 통산되는 실형에는 그 집행을 마친 형기뿐만 아니라 그 집행이 면제된 형기도 포함된다고 할 것 이고, 한편 형법 제78조 제5호에 의하면 3년 미만의 징역이나 금고 또는 5년 이상의 자격정지의 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 5년을 경과한 때에는 그 형의 시효가 완성된다고 규정하고 있고 같은법 제77조는 형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된다고 규정하고 있으므로, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피감호청구인이 1975.12.26 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 확정된 후 그 유예기간중인 1976.4.23 부산지방법원에서 또다시 특수절도죄로 징역8월을 선고받고 1976.7.9 검사의 항소가 기각되어 그 시경 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 효력을 잃었다면 위 집행유예의 실효로 인하여 집행되어야 할 형은 집행유예가 실효된 때로부터 5년이 경과함으로써 형의 시효가 완성된다고 할 것이고 그 시효완성일은 이 사건 범행일인 1986.3. 하순 이전임이 역수상 명백하므로 집행유예가 실효된 위 징역 1년6월의 형은 결국 그 집행이 면제된 형으로서 사회보호법 제5조 소정의 실형에 해당된다고 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 사회보호법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 가.나. 사회보호법 제5조 제2항 / 나. 형법 제78조 , 제77조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
피고인 1을 위하여 변호사 김병남, 박동수 피고인 2를 위하여 변호사 조언
【원심판결】
서울고등법원 1986.7.2 선고 86노1099 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같이 채증법칙위반이나 심리를 다하지 아니한 허물이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 피고인 2의 변호인의 상고이유
가. 제1, 2, 3점에 대하여,
원심이 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서를 비롯한 소론관계인에 대한 진술조서중의 각 진술이 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 발견되지 아니한다고 하여 위 증거들의 임의성이 없다는 피고인의 주장을 배척한 다음 위 증거들에 의하면 피고인은 서울특별시 중구 명동사무소의 고용원으로서 위 동사무소 관내에서 발생하는 위법건축물의 적발, 보고 등을 취합하여 상부에 보고하는 건축단속업무에 종사하면서 주로 명동관내에서 무허가로 건축공사업에 종사하는 공소외인으로부터 1985.3.12, 1985.4.2, 1985.5.29 등 3회에 걸쳐 그가 시공하는 건축물의 위법사실을 묵인해 달라는 취지로 제공하는 합계 금 730,000원을 수수한 사실을 인정한 것은 옳고, 여기에는 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
또 피고인이 받은 금품은 새마을운동 협찬을 위한 것으로서 새마을운동조직육성법 제3조 제2항에 의하여 법적보장이 된 행위이므로 형법 제20조의 정당행위로서 벌할 수 없다던가, 향응을 받은 수액이 100,000원 상당에 불과하여 사교적 의례의 범위에 속하므로 뇌물성이 없다는 논지는 원심의 인정사실과는 다른 사실을 전제로 하여 원심판단을 공격하는 것에 불과하고 소론 판례들은 이 사건에 적합한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
나. 제4, 5점에 대하여,
피고인이 뇌물을 여러차례에 걸쳐 수수함으로써 그 행위가 여러개이더라도 그것이 단일하고 계속적 범의에 의하여 이루어지고 동일법익을 침해한 때에는 포괄일죄로 처벌함이 상당하다 할 것인바( 당원 1985.9.24 선고 85도1502 판결등), 피고인이 이 사건에서와 같이 1985.3.12, 1985.4.2, 1985.5.29 등 3회에 걸쳐 동일인으로부터 동일한 이유로 합계 금 730,000원을 받은 것은 단일하고 계속된 범의에 의하여 이루어진 것으로 보아야 하므로 이를 포괄일죄로 본 원심의 판단은 정당하고 여기에 소론과 같은 법률적용상의 잘못이 있다할 수 없고, 또 피고인 이 받은 돈은 피고인 단독으로 받은 것이 아니라 동사무소가 주체가 되어 다수의 동 직원이 공동으로 받은 것이므로 피고인에 대하여 금 730,000원의 추징을 선고한 원심판결이 위법하다는 논지는 원심인정사실과는 다른 사실을 전제로 하여 원심판결을 공격하는 것에 불과하고 소론판례들 또한 이 사건에 적합한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석 | 형법 제37조 , 제129조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 장석화, 김영창
【원심판결】
서울고등법원 1987.3.20 선고 87노262 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결이 인용한 제1심 판결이 든 증거에 의하면, 피고인이 공소외 1, 2와 공모 공동하여 이사건 강도강간의 범행을 한 사실을 인정하기에 넉넉하므로 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
비록 강도의 현장에서 방범대원 신경철에게 상해를 입힌 사람이 위 박정민이었다 하더라도 피고인이 그와 공모공동하여 판시 강도강간을 한 이상 위 박정민이 한 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다. ( 대법원 1983.3.22 선고 83도210 판결 참조)
결국 원심판결에 주장하는 바와 같은 공동정범의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 형법 제30조 , 제337조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이회창(피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.10.10 선고 86노3485 판결
【주 문】
원심판결중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 3의 상고는 기각한다.
【이 유】
1. 변호인의 상고이유에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결에 적시된 피고인 1, 2 등의 범죄사실을 보면 같은 피고인들은 피해자 가 사고력이나 판단력이 결여된 상태에 있음을 기화로 하여 그의 의사에 반하여 그 판시와 같은 행위를 했다는데 있다.
그러나 제1심판결에 적시된 증거의 요지를 전부 분석해 보아도 그 가운데 검사가 작성한 최휘영에 대한 진술조서와 제1심법정에서의 최휘영의 증언 및 그 사람이 작성한 피해자에 대한 정신감정서 외에는 과연 이 사건이 일어날때 피해자가 사고력이나 판단력이 결여된 상태이었다는 결정적인 자료는 없는 바(나머지 자료들의 일부는 정신상태가 정상이 아니라는 것들이다) 기록에 의하면, 위 최하영은 소정의 과정을 마친 신경정신과 전문의 임을 알 수 있으므로 위에서 본 자료들에 나타난 그의 감정의견은 특별한 사정이 없는 한 김아기의 정신상태에 대한 법원의 판단능력의 보조자료로 삼지 않을 수 없다 하겠으나 그렇다 하더라도 그것이 증거로 채용이 되기 위하여서는 당해 전문적 학식 경험에 속하는 분야에 관한 의견이 법원의 합리적 의심을 제거할 수 있는 정도가 되어야 하는 것이다.
더우기 이 사건에 있어서는 사건발생 당시의 피해자의 심신상태가 의사무능력상태이었어야만 위 피고인들의 소위가 원심판단과 같은 범죄행위를 구성하는 것이지 심신미약상태로서는 다른 범죄를 구성함은 별론으로 하고 원심인정의 범죄행위는 되지 않는 것이므로 이점을 염두에 두고 기록에 나타난 모든 자료를 살펴보면 위에서 본 최휘영의 감정의견은 아무래도 피해자의 이 사건 당시의 정신상태가 심신상실이었음을 인정하기에 미흡한 것이라고 하지 않을 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 감정의견을 증거로 채용하여 유죄로 인정한 제1심판단을 유지한 것은 채증법칙위반이라 할 것으로서 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 피고인 3의 상고이유에 대하여,
부동산등기법 제49조에 나오는 등기필증이 멸실된 때라는 문구에는 분실이 포함된다 하겠으나 등기필증이 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 그것을 돌려받기가 어려운 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이고 같은 법규의 보증이라는 문구의 의미는 현재 등기를 신청하는 사람과 등기부상의 명의자(등기의무자)가 사실상 같은 사람이라는 것에 관하여 선량한 관리자의 주의를 다하여 확인하는 것을 일컫는 것이라 할 것이므로 등기신청인이 등기부상의 의무자와 같은 사람인지를 알지 못하면서 다른 사람의 말이나 기타의 자료만에 의하여 보증서를 작성해준 사람은 부동산등기법 제186조의2에 의한 벌칙을 면할 수 없는 것이다.
이 사건에 있어 원심이 인용한 제1심판결에 표시된 증거가운데 검사의 피고인 3에 대한 피의자신문조서와 공소외 1에 대한 피의자신문조서의 각 기재내용들에 의하면 피고인 3은 피고인 2의 말에 의하여 피해자의 등기권리증을 피해자의 양자가 갖고 있으면서 내놓지 않고 있다는 것과 피해자가 누구인지 알지 못함에도 불구하고 피고인 2가 갖고 온 피해자의 인감증명만을 보고 그 역시 전혀 내용을 모르고 있는 공소외 1에게 보증을 서라고 권하여 승낙을 받아 그와 그의 아내명의의 보증서를 작성했다는 사실이 인정되므로 피고인 3의 제1심판결 적시의 범죄사실은 충분히 긍정된다 할 것이고 따라서 반대의 견해아래 이론을 펴고 있는 같은 피고인의 논지는 이유없다.
3. 그렇다면 원심판결중 피고인 1, 2 등에 관한 부분을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 서울형사지방법원 합의부로 환송하고 피고인 3의 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석 | 가. 민사소송법 제308조 / 나.다. 부동산등기법 제49조 / 다. 부동산등기법 제186조의2 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 대구지방법원 의성지원(84고단132 판결)
【이 유】
피고인의 항소이유와 사임전 변호인 변호사 공소외 1의 항소이유 제1점의 각 요지는 피고인은 허위의 사실을 신고한 일이 없음에도 불구하고 원심은 피고인이 이 사건 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 위 변호인의 항소이유 제2점의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 보건대, 원심은 피고인의 원심법정에서의 진술, 증인 공소외 2, 3, 4, 5, 6, 7의 원심법정에서의 각 증언, 검사 작성의 피고인 및 공소외 2에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재 등을 증거로 하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으나 뒤에서 판시하는 바와 같이 원심거시의 증거들만으로는 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고 그 밖에 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 이를 인정하기에 족한 증거가 없음에도 불구하고 원심은 이와 결론을 달리하였으니 결국 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 잘못이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 항소논지는 그 이유가 있다.
이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 1983.1.14. 고추위탁판매업자인 공소외 2가 경영하는 안동시 (상세지번 생략) 소재 안동상회에서 동인에게 청송산 고추(상품) 15,000근을 근당 금 1,650원에 매입하여 달라고 부탁하고 계약금으로 금 500만원을 당일 지급하였는데, 공소외 2가 막상 시장에서 고추를 매입하려 하니 고추가격이 오름세를 보이며 품귀현상까지 나타내고 있어 피고인에게 동 사실을 알리자, 피고인은 공소외 2에게 다른 산지의 고추라도 좋으니 고추가 나오는 대로 값의 고하를 막론하고 시세대로 15,000근의 물량을 확보해 달라고 부탁하여 동인은 같은 해 1.17.부터 1.22.까지 13,384근을 근당 금 1,670원 내지 1,830원에 매입한 후 이를 안동시 소재 보관창고에 보관한 다음 같은 해 1.23. 위 고추구입계산서와 보관증을 피고인에게 교부하고, 피고인은 그날 금 7,070,000원을 공소외 2에게 지불하고 그 나머지 대금 11,103,160원 중 금 3,160원을 공제한 금 11,100,000원을 동인으로부터 차용한 것으로 하여 그 차용증을 교부한 사실이 있음에도 불구하고 그후 고추가격이 계속 오르다가 폭락하게 되어 피고인이 위 고추를 모두 판매해도 손해를 면할 수 없게 되자 이를 피해볼 생각으로, 공소외 2로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 1984.4.3.15:05경 청송경찰서 수사과에, 공소외 2는 피고인과 약속한 바와는 달리 자기 마음대로 고추를 비싸게 매입하였고, 한편 피고인의 돈으로 구입한 고추는 다른 곳에 처분하고 그와 다른 고추를 창고에 보관해 놓고 그 보관증을 피고인에게 교부하는 등하여 피고인이 교부한 금 1,365만원을 편취하였다는 내용의 허위의 사실을 적시한 고소장을 작성, 제출하여 공소외 2를 무고한 것이다라고 함에 있는 바, 피고인이 1984.4.3. 청송경찰서 수사과에 위 공소사실 기재내용과 같은 고소장을 작성 제출하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고 다만 수사기록(대구지방검찰청 의성지청 1984년 형 제831호)에 편철된 고소장의 기재에 의하면 피고인이 1984.4.30. 청송경찰서에 "피고인은 1983.1.14. 피고소인 공소외 2가 경영하는 안동상회에서 공소외 2와의 사이에 청송상초고추 15,000근을 근당 금 1,650원에 구입하여 주기로 계약하여 금 5,000,000원을 지급하였으며 같은 해 1.23.에는 금 8,650,000원을 지급하고 금 11,000,000원을 동인으로부터 차용하는 것으로 하여 위 고추 15,000근의 대금을 금 24,750,000원으로 계산하였는데 공소외 2가 1983.1.18. 및 같은 해 1.22. 양일간에 걸쳐 구입하였다는 고추 148포의 내용이 공소외 2가 작성한 계산서에는 1983.1.18.에는 고추 29포 2,850근, 63포 5,606근, 23포 2,102근, 같은 해 1.22.에는 고추 15포 1,354근, 18포 1,472근 합계 148포 13,384근을 구입한 것으로 기재되어 있으나 공소외 3 등이 작성한 보관증에는 1983.1.17.에는 고추 46포(1월 17일) 23포(1월 18일), 같은 해 1.22.에는 고추 33포, 같은 해 1.23.에는 고추 46포 합계 148포를 보관하였다고 기재되어 있어 위 보관품 중 1983.1.17.자로 보관되었다는 고추 46포, 23포와 같은 해 1.23.자로 보관되었다는 고추 46포는 각 구입계산서와 보관증의 날짜가 일치되지 않으므로 공소외 2가 사취한 것임이 틀림없기에 엄밀히 조사하여 주시면 감사하겠습니다"라는 취지의 고소장(이하 이 사건 고소장이라고 한다)을 작성 제출하였음이 인정될 뿐이다.
그러므로 나아가 위 고소장에 기재된 내용이 과연 "허위의 사실"인지의 여부에 관하여 보건대, 원심이 거시한 각 증거들을 살펴보면 이 사건 공소사실 모두 기재의 내용과 같은 사실이 일응 인정되고 한편 수사기록에 편철된 계산서사본, 보관증사본(대구지방검찰청 의성지청 1984년 형831호 불기소사건기록 제8-13정)의 각 기재에 의하면 공소외 2가 작성하여 피고인에게 교부한 계산서에는 1983.1.18.에는 고추 29포, 63포 23포 같은 해 1.22.에는 고추 15포, 18포를 각 구입한 것으로 기재되어 있으나 공소외 5가 작성한 1983.1.17.자 보관증에는 고추 46포, 23포를 보관한 것으로 공소외 4가 작성한 1983.1.23.자 보관증에는 고추 46포를 보관한 것으로 각 기재되어 있을 뿐만 아니라 위 1983.1.17.자 보관증에는 보관품 중 23포는 1.18.자로 보관된 것이라는 취지의 기재가 있음을 인정할 수 있어 결국 피고인이 고소장에 적시한 이 사건 고추구입계약과 계산서, 보관증의 기재내용과 관한 객관적 사실관계는 대체로 진실한 것으로 인정되고(다만 피고인이 1983.1.23. 고추대금으로 공소외 2에게 금 8,650,000원을 지급하였다는 고소부분은 위 인정사실과 상위하지만 검사가 이 부분을 떼어서 피고인이 허위의 사실을 신고하였다 하여 이 사건 무고죄의 공소를 제기한 것이 아님은 공소사실기재 자체에 의하여 명백하다) 그밖에 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 피고인이 이 사건 고소장을 작성 제출함에 있어서 허위의 사실을 신고한다는 주관적인 인식이 있었다고 볼만한 자료가 없다.
다만 피고인이 제출한 이 사건 고소장 끝부분에 "사취한 것이 틀림없기에 엄밀히 조사하여 주시면 감사하겠습니다"라는 기재가 있기는 하나 이는 위와 같은 공소외 2의 소위에 관한 피고인 나름대로의 주관적인 법률평가에 불과하다 할 것이니 그 주관적인 법률평가가 잘못되었다고 하더라도 그 부분을 따로 떼어서 허위의 사실을 신고한 것이라고는 볼 수 없을 것이다.
그렇다면, 이 사건 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김오섭(재판장) 홍경호 권순일 | 형법 제156조 | 형사 |
【재심청구인】
【원심판결】
대법원 1987.3.10 선고 86도2712 판결
【주 문】
재심청구를 기각한다.
【이 유】
형사소송법 제421조 제1항의 규정에 의하여 상고의 기각판결에 대하여는 그 판결에 같은 법 제420조에 정한 사유중 제1호, 제2호, 제7호의 사유가 있는 경우에 한하여 재심을 청구할 수 있게 되어 있으므로 상고의 기각판결에 대하여 이와 같은 사유가 있음을 이유로 하는 것이 아닌 재심청구는 법률상의 방식에 위배된다 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 재심청구는 당원 1987.3.10 선고 86도2712 무고사건 판결에 대한 것이고, 그 재심청구의 이유는 위 상고기각 판결이 허위의 증거들을 채택하여 피고인을 유죄로 판결한 항소기각 판결을 지지한 것으로서 부당하다는 내용으로 간추려질 뿐 거기에 같은 법 제421조 제1항 소정의 사유가 있음을 이유로 하는 것이 아니므로 결국 이 사건 재심청구는 법률상의 방식에 위배된 경우에 해당한다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제433조에 따라 재심청구를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 형사소송법 제421조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(85고단1723 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
변호인의 항소이유의 요지는 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심판결의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있다.
그러므로 보건대, 원심은 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로서 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술, 원심증인 공소외 1, 2, 3의 각 증언과 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 1, 2, 3에 대한 각 진술조서, 법원주사 공소외 4 작성의 증인 신문조서등본의 각 기재 등을 들고 있으나, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 공소외 5 주식회사(이하 공소외 5 회사라고만 한다)는 국내원양업자들로부터 구입한 수산물을 공소외 6주식회사(이하 공소외 6 회사라고만 한다)에 외상으로 판매하고 공소외 6 회사는 이를 공소외 1 등을 통하여 판매한 후 대금을 공소외 5 회사에 입금시키는 방법으로 거래를 하여 오던 중, 1983년에 들어 공소외 5 회사가 공소외 6 회사에대하여 외상대금의 지급을 독촉하자 공소외 5 회사, 6 회사 및 공소외 1간의 거래관계를 정산하기로 하여 공소외 5 회사의 수산물 판매과장으로 있던 피고인이 공소외 6 회사의 거래장부 등을 정사하기에 이르렀는데, 원래 공소외 5 회사는 공소외 6 회사와의 거래에 있어서 공소외 5 회사가 원양업자로부터 구입한 수산물의 매수대금과 경비를 합친 다음 이에 대한 3퍼센트의 이윤과 월 1.5퍼센트의 이자를 합산한 금액을 매매대금으로 정하여 왔으며 한편 피고인이 공소외 6 회사와 공소외 1간의 거래에 대한 대금정산을 함에 있어서는 공소외 6 회사의 회장인 공소외 2가 피고인에게 공소외 6 회사가 공소외 1에 대하여 별도의 이윤을 남길 것 없이 공소외 5 회사로부터 매입한 금액 그대로 정산하라는 지시가 있었으므로 이에 따라 공소외 6 회사에 비치된 제장부 및 공소외 5 회사의 직원인 공소외 7의 출장보고 등을 토대로 하여 피고인이 공소외 6 회사가 공소외 1에게 명태를 판매하고 받아야 할 미수금을 산출하여 본 결과 1983.1.에는 금 415,095,068원이, 같은 해 2.에는 금 395,243,709원이 되는 것으로 계산되어서, 같은 해 5.24. 피고인 공소외 1, 2 등이 공소외 6 회사의 사무실에 모인 자리에서 공소외 1이 공소외 6 회사에 지급할 수산물거래대금을 직접 공소외 5 회사에 지급하기로 하여 이에 따라 (1) 액면금 94,935,000원, 지급기일 1983.10.25.로 된 약속어음 (2) 액면금 352,896,169원, 지급기일 같은 해 11.25.로 된 약속어음 (3) 액면금 315,303,876원, 지급기일 같은 해 12.26.로 된 약속어음 각 1장(이하 이 사건 약속어음 3장이라고 한다)을 발행하였는 바, 위 (1)의 어음에 대하여는 공소외 1이 그 지급기일에 어음금을 공소외 5 회사에 지급하였으나 위 (2),(3)의 각 어음에 대하여는 일부지급이 이루어지지 않아 공소외 5 회사가 공소외 1을 상대로 약속어음금 청구소송을 제기하기에 이르러 피고인은 위 약속어음금 청구사건의 민사법정에서 원고인 공소외 5 회사의 소송대리인이 신문하는대로 사실대로 대답하였을 뿐이고 그시 허위의 공술을 하고자 하는 범의가 없었다고 그 범행을 극구 부인하고 있는 바, 피고인의 위와 같은 진술외에 원심이 유죄인정의 증거로서 채택거시한 그밖의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보기로 한다.
먼저 증인 공소외 3의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 각 진술에 관하여 보건대, 위 증인의 원심법정에서의 증언 가운데는 증인이 공소외 1에게 위탁판매수수료를 지급한 적이 있다는 취지의 진술부분이 있기는 하나(공판기록 제139정 참조), 위 증인의 수사기관이래 원심법정에 이르기까지의 전체적인 진술의 요지는 공소외 6 회사와 공소외 1간의 거래 형태는 위탁매매가 아닌 단순매매 관계이며 양자간의 명태거래대금의 총액이 얼마인지는 모르지만 어쨌든 공소외 1이 공소외 6 회사로부터 건태를 가져가면 공소외 6 회사의 장부에는 매매가격을 기준으로 하여 외상매출금으로 기재된다는 것으로서 오히려 피고인의 변소에 부합되는 것이므로 위 진술기재 부분은 신빙하기 어렵고(이 부분은 증인신문조서에 기재된 전후진술내용에 비추어 볼 때 오기가 아닌가 하는 의심이 든다) 다음 증인 공소외 2의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 각 진술에 관하여 보건대, 위 증인은 경찰에서는 공소외 1은 공소외 6 회사의 위탁판매인인데 이 사건 약속어음 3장을 누가 발행하였는지 알지도 못할 뿐만 아니라 공소외 1은 당시 공소외 6 회사에 대하여 위 약속어음 액면금 상당의 채무가 없었고 또한 공소외 1이 공소외 6 회사의 채무를 공소외 5 회사에 직접 변제하여야 할 아무런 이유가 없다고 진술하였다가(수사기록 제198-202정 참조), 검찰에서는 공소외 1이 공소외 6 회사로부터 수산물을 가져가면 그때부터 그 소유권은 공소외 1에게 있으며 당시 공소외 1이 공소외 6 회사에 줄 돈이 많았으므로 공소외 6 회사가 부담할 수산물대금을 공소외 1이 직접 부담하기로 하여 이 사건 약속어음 3장을 발행한 것이라고 진술을 바꾸었다가(수사기록 제342-345정 참조), 원심법정에 이르러서는 위 증인 공소외 1 및 피고인이 모인 자리에서 증인이 공소외 1에게 공소외 5 회사에 대하여 이 사건 약속어음 3장을 발행하도록 종용하였다고 진술하는 등(공판기록 제45정 참조) 일관성이 없어 이 사건 공소사실에 일부 부합하는 듯한 위 증인의 경찰에서의 진술은 이를 그대로 신빙하기 어렵고 한편 이 사건에서 문제가 된 공소외 6 회사와 공소외 1간의 명태거래로 인한 미수금의 액수에 대하여 위 증인은 원심법정에서 공소외 6 회사가 공소외 1에게 명태를 판매하면 그 단가 및 결제조건은 증인과 공소외 1 두사람 사이에서만 비밀리에 결정되고 담당직원은 증인이 알려주는 대로 장부에 기재하게 된다고 진술을 하면서도, 증인은 장부관계에 대하여는 아는 바가 없고 단지 공소외 1의 공소외 6 회사에 대한 채무는 수억원일 것이라고 진술하고(공판기록 제45-49정 참조) 있을 뿐이므로 위와 같은 위 증인의 진술은 피고인에 대한 이 사건 위증죄의 유죄의 증거로 삼기에는 심히 부족하다 할 것이다.
끝으로 증인 공소외 1의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 각 진술에 관하여 보건대, 위 증인은 경찰에서는 증인은 공소외 6 회사의 수산물위탁판매인인데 이 사건 약속어음 3장을 발행한 사실조차 없다고 진술하였다가(수사기록 제106-114정 참조), 검찰 및 원심법정에서는 1983.5.24. 공소외 6 회사의 사무실에서 증인 공소외 2 및 피고인 등이 만났는데 그 자리에서 이 사건 약속어음 3장이 작성된 것은 사실이지만 당시 증인은 공소외 6 회사에게 지급할 채무가 별로 없었기 때문에 단지 공소외 2의 부탁을 받아 견질용으로 위 약속어음을 발행한 것이라고 진술하는 등 전후 진술이 일관되지 아니할 뿐만 아니라 뒤에서 드는 증거들에 비추어 볼 때 위 증인의 진술을 그대로 신빙하기는 어렵다 할 것이다.
증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지의 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단뒤어야 할 것인 바( 대법원 1987.1.20.선고 86도485 판결, 동 1987.3.24. 선고 87도27 판결 참조), 이 사건 기록에 편철된 계산서, 어획물 인수량 및 판매현황 등의 각 사본(공판기록 제51정 내지 제118정)의 기재내용에 서울민사지방법원 (사건번호 생략)호 원고 공소외 5 회사, 피고 공소외 1간의 약속어음금청구사건의 소송의 진행경과 등을 아울러 검토하여 보면 이미 앞에서 본 바와 같은 피고인의 변소가 일응 수긍이 가고, 그와 같은 경위로 공소외 6 회사의 관계장부를 실사하여 공소외 6 회사와 공소외 1간의 거래명세를 작성한 피고인이 위 거래명세표를 토대로 하여 발행된 이사건 약속어음 3장 중 지급되지 않은 어음미수금청구사건의 소송과 관련한 이 사건 증언에서 위 소송대리인이 묻는 대로 공소사실기재와 같은 취지의 진술을 하였다고 하여 피고인에게 이 사건 증언을 함에 있어 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 단정할 수는 없을 것이다.
그렇다면 원심이 거시한 증거들만으로는 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하기에 부족하고 그 밖에 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 이를 인정하기에 족한 증거가 없음에도 불구하고 원심은 피고인을 유죄로 단정하였으니 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 잘못이 있다 할 것이고 이점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.
그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 공소외 5 회사의 수산물 판매과장으로 있는 자인 바, 1984.10.23. 14:00경 서울 중구 서소문동 소재 서울민사지방법원 제111호 법정에서 원고가 공소외 5 회사, 피고가 공소외 1인 (사건번호 생략) 약속어음금 청구사건에 관하여 법률에 의하여 선서하고 증언함에 있어 공소외 6 회사가 공소외 1에게 명태를 판매하고 그 대금을 정산하여 미수금이 415,095,068원이나 395,243,709원으로 되었던 일이 전혀 없었음에도 원고 대리인의 신문에 답하면서 1983.1.에 "공소외 6 회사는 피고에게 명태를 판매하고 이를 정산하여 미수금이 415,095,068원이 있었다"라고 말하고, 1983.2.에 "공소외 6 회사는 피고에게 명태를 판매하고 대금을 정산하여 미수금이 395,243,709원이 발생하였다"라고 말하여 기억에 반하여 허위의 공술을 한 것이다라고 함에 있는 바, 앞에서 판단한 바와 같이 이 사건 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김오섭(재판장) 홍경호 권순일 | 형법 제152조 | 형사 |
【재항고인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심결정】
서울형사지방법원 1987.2.18자 87초299 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고 이유를 본다.
형사소송법 제19조 제2항 소정의 소명이라고 함은 기피신청인의 주장이 진실이라고 추정할 수 있는 자료를 말하며 기피신청서에 기재된 기피이유만으로는 소명자료가 될 수 없다고 할 것인바 ( 대법원 1961.6.26. 자 4294형항25 결정 참조), 일건 기록상 재항고인이 그가 주장한 이 사건 기피사유에 대한 소명자료를 제출한 흔적을 발견할 수 없으므로 이 사건 기피신청에 관하여 법정기간 내에 서면에 의한 소명자료의 제출이 없다는 이유로 이를 기각한 원심결정은 정당하고 또한 법관에게 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 하여 기피신청이 있는 경우에 형사소송법 제22조에 의하여 정지될 소송진행은 그 피고사건의 실체적 재판에의 도달을 목적으로 하는 본안의 소송절차를 말하고 판결의 선고는 이에 해당하지 않는다고 할 것이므로 ( 민사소송법 제44조 단서는 이를 명시하고 있다) 이 사건과 같이 기피신청이 제출된 후에 판결이 선고되었다 하여(기록에 의하면 판결 선고기일은 1987.2.13. 09:30이고 이 사건 기피신청서는 그 전날인 같은 달 12. 16:00경 제출된 것임을 알 수 있다) 위 법조에 위반된 것이라고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
따라서 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관 | 가. 형사소송법 제19조 제2항, 나. 형사소송법 제22조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(86고합1659 판결)
【주 문】
원심판결을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월, 피고인 2를 징역 2년, 피고인 3을 징역 3년에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1, 2에 대하여는 105일씩을, 피고인 3에 대하여는 100일을 피고인들에 대한 위 각 형에 각 산입한다.
압수된 주민등록증 1매(증 제3호) 중 위조된 부분을 폐기한다.
압수된 위 주민등록증 1매(증 제3호)를 피해자 공소외 1에게, 현금 10,000원권 57매, 자기앞수표 금 100,000원권 1매, 소형손지갑 1개, 500원 동전 3개, 100원 동전 10개, 50원 동전 3개, 10원 동전 43개(증 제4 내지 10호), 카메라 3대(증 제16,18,22호)를 성명불상피해자들에게 각 환부한다.
【이 유】
피고인 1의 항소이유의 요지 제1점은, 같은 피고인은 이사건 공소사실 중 제1. 가의 경우 그 피해품이 금 38,080원이 아닌 금 3,080원뿐이고, 그 제2. 라, 마의 경우 그 피해품 중 금 570,000원은 절취한 것이 아니라 원래부터 같은 피고인이 소지하던 것임에도 원심은 이를 위 공소사실대로 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인 2의 국선변호인이었던 변호사 공소외 2와 그 사선변호인들의 항소이유의 요지 제1점과 같은 피고인의 항소이유의 요지는 같은 피고인은 이 사건 공소사실 중 제1의 경우는 그때 범행장소인 영등포역 구내에 있지도 않았고, 그 제4의 경우는 장물인 점에 대한 인식이 없었으며, 또 위 제1의 경우 가사 같은 피고인이 그 역 광장에 있었다 하더라도 원심이 구체적인 설시가 없이 그 사실만으로 바로 같은 피고인을 형법 제331조 제2항의 공모공동정범으로 인정한 것은 물론 위 제4의 경우 신빙성이 없는 증거만으로 유죄로 인정한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 공모공동정범의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인 1과 그 국선변호인 피고인 2의 위 변호인들의 항소이유의 요지 제2점과 원심공동피고인과 그 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에게 선고한 각 형량은 너무 무거워서 각 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 위 사실오인 내지 법리오해의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인 1, 2의 위 각 범죄사실기재 사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 위 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다 하겠으나 다만 피고인 2의 원판시 제1. 가 범죄사실의 경우는 그 범죄사실이 그때 같은 피고인 1, 원심공동피고인과 함께 영등포역광장에서 소매치기를 하여 용돈을 마련할 것을 공모한 다음 그 무렵 피고인 2는 위 광장에서 기다리고 피고인 1, 3은 위 영등포역 전동열차홈으로 들어가 그 곳에서 피고인 1을 옆에서 타인의 시선을 가려주는 등 소위 바람을 잡는 사이 피고인 3이 그 피해자의 핸드백을 열고 그 피해품을 절취하였다는 내용인 바, 원심은 이에 대하여 피고인 2에 대하여도 형법 제332조 제2항, 제30조의 합동절도의 공동정범으로 의율하고 있으나, 원래 형법 제331조 제2항 후단의 소정의 합동절도에는 주관적 요건으로서 공모외에 객관적 요건으로서 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있는 실행행위의 분담이 있어야 하므로 위와 같은 범죄사실만으로는 특히 장소적으로 나머지 피고인들의 이 사건 절취행위와 협동관계가 있다고 보기 어려워 위 합동절도죄로는 문의할 수 없다 하겠으나, 공동정범에서 그 범죄행위를 공모한 후 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공범자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수는 없을 것이어서 피고인 2의 위 판시소위는 일반절도죄의 공동정범에 해당한다( 대법원 1976.7.27. 선고 75도2720 판결)할 것임에도 이를 합동절도의 공동정범으로 유죄로 처단한 원심판결에는 이 부분에 관한 한은 그 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 같은 피고인의 경우는 양형부당에 관한 이유를 판단할 것 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
다음 피고인 1, 3과 그 국선변호인의 양형부당 주장에 대하여 살피건대, 같은 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 같은 피고인들에 대하여 선고한 원심의 각 양형은 너무 무거워서 각 부당하다고 인정되므로 이 점에서 같은 피고인들과 그 변호인들의 항소논지는 이유있다.
따라서 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지 중 피고인 2의 경우에만 범죄사실 제1. 가의 "합동"을 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인들의 판시 제1. 가, 나 피고인 1, 3의 각 판시 제2. 가, 나, 다, 라, 마의 각 특수절도의 점 및 피고인 3의 판시 제3. 가의 (1),(2),(3)의 각 절도의 점은 피고인별로 각 포괄하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5의 4 제1항, 형법 제331조 제2항, 제329조, 제30조(단, 형법 제329조, 제30조는 피고인 2의 판시 제1. 가의 소위, 형법 제329조는 피고인 3의 판시 제3. 가 (1),(2),(3)의 각 소위에 한하여)에, 피고인 3의 판시 제3. 나의 공문서위조죄의 점은 형법 제225조에, 피고인 2의 판시 제4. 가, 나의 각 장물보관의 점은 각 형법 제362조 제1항에 각 해당하는 바, 피고인들의 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 각 소정형 중 유기징역형을, 피고인 2의 판시 각 장물보관죄에 있어서는 각 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 피고인 1은 판시 특수강도죄의, 피고인 2는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의, 피고인 3은 판시 사기미수등 죄의 각 전과가 있어 각 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 각 누범가중(단, 피고인들의 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 있어서는 각 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하고, 피고인 2, 3의 위 각 죄는 같은 피고인별로 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 피고인들에 대하여는 각 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 각 형이 가장 무거운 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 각 형법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중을 하고, 피고인 1, 2는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 피고인들에 대하여는 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기범위내에서 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3을 징역 3년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1, 2에 대하여는 105일씩을, 피고인 3에 대하여는 100일을 피고인들에 대한 위 각 형에 각 산입하며, 압수된 주민등록증 1매(증 제3호)의 위조부분은 피고인 3의 판시 공문서위조의 범행으로 인하여 생긴 것으로서 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로 형법 제48조 제1항 제2호, 제3항에 의하여 이를 폐기하고, 압수된 위 주민등록증 1매(증 제3호), 현금 10,000원권 57매, 자기앞수표 100,000원권 1매, 소형손지갑 1개, 500원 동전 3개, 100원 동전 10개, 50원 동전 3개, 10원 동전 43개(증 제4 내지 제10호), 카메라 3대(증 제16,18,22호)는 피고인 1, 3의 위 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 장물들로서 각 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 각 형법 제333조 제1항에 의하여 위 주민등록증 1매(증 제3호)를 피해자 공소외 1에게, 나머지 위 압수물들을 성명불상의 피해자들에게 각 환부한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 정지형(재판장) 이원국 정덕홍 | 형법 제30조 , 제331조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.4.9 선고 86노7517 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인이 보험회사 외무사원인 공소외 인에게 지급한 금 100,000원중 보험료 73,128원을 제외한 나머지 금 26,872원은 피고인이 동인에게 이를 빌려 준 것이라는 사실을 확정한 다음 피고인이 공소외인에게 보험료로 금 100,000원을 교부하였더니 동인이 그중 금 73,128원을 보험계약금으로 지급하고 나머지 금 26,872원은 이를 착복하였다는 취지로 고소하였음은 허위이므로 이와 같은 피고인의 소위는 무고죄에 해당한다고 하여 피고인을 유죄로 인정하고 있는바, 그런데, 기록에 의하면 피고인은 보험회사 외무사원으로 근무하는 공소외인으로부터 상해보험에 가입하라는 권유를 받고 이를 승락하여 동인에게 금 100,000원을 주면서 보험계약금을 제외한 나머지 돈을 곧 갚기로 하고 빌려주었고 그 외에도 그후 동인에게 수차례에 걸쳐 보험료조로 도합 금 400,000원을 지급하였던바, 동인은 위 금 100,000원중 금 73,128원을 보험계약금으로 납입하였을 뿐, 곧 갚겠다고 하던 나머지 금 26,872원은 피고인의 수차 독촉을 받고도 그 변제를 미루어 오다가 수개월 후에야 이를 변제하였고, 위 금 400,000원은 이를 보험료로 불입조차 하지 아니함으로써 결국 위 보험계약이 해지되기까지 하였으므로 이에 피고인이 공소외인을 걸어 이 사건 고소를 하게 되었음을 엿볼 수 있고, 그 고소장에 의하면, 앞머리에서 피고인이 1984.8.초순경 공소외인에게 보험계약금 100,000원을 지급하였더니 동인은 같은해 9.29경에야 그중 금 73,128원을 보험계약금으로 지급하고 나머지 금 26,872원은 동인이 착복하였다가 그뒤 피고인에게 반환하였다고 간단히 기재되어 있고 이어서 장황한 내용으로 피고인이 보험료를 많이 불입하면 유리하다는 공소외인의 말에 속아 동인에게 수차에 걸쳐 도합 금 400,000원을 보험료조로 지급하였더니 동인은 이를 전혀 보험료로 납입치 아니하여 결국 위 보험계약이 해지되었고 피고인의 수차 변제 독촉에도 불구하고 각종 수단으로 그 변제를 지체하여 오고 있으니 동인의 위와 같은 사기 및 배임, 횡령 행위를 엄중히 조사하여 처벌하여 달라는 내용이 기재되어 있는 바, 고소장의 위와 같은 기재내용에 피고인의 변소를 종합하면, 피고인이 이 사건 고소에 이른 것은 주로 아직 변제받지 못한 위 400,000원에 관한 공소외인의 행위를 조사 처벌하여 달라는 취지라 할 것이고, 이미 변제받은 위 금 26,872원에 관한 부분은 위 고소내용의 정황적 설명에 지나지 아니하는 것으로 보여지며, 그렇다면 피고인이 위 금 26,872원에 관하여 위 김화연이 이를 수개월간 변제치 않고 있었던 점을 들 어 이를 착복하였다는 표현으로 고소장에 기재하였다 하여도 이는 전시 400,000원에 관한 고소내용의 정황의 과장이거나 또는 주관적 법률평가를 잘못 하였음에 지나지 아니한다고 할 것이니 특단의 사정이 없는한 이로써 피고인이 허위의 사실을 들어 고소하였다고 단정할 수는 없다 할 것이다.
결국 원심판결에는 심리미진 내지 무고죄의 법리오해의 위법이 있어 이는 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형법 제156조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1987.2.27 선고 86노620 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
교통사고를 일으킨 차가 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 같은법의 입법취지에 비추어 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 곳이었던 모든 경우를 말하는 것이 아니라 부득이 한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 사고를 일으키게 한 경우의 중앙선침범을 뜻하는 것이라고 해석함이 상당하다. 그런데 이 사건 공소사실을 보면, 이 사건 교통사고 발생지점이 중앙선을 넘어선 지점이기는 하나 피고인이 타이탄트럭을 운전하여 가다가 내리막의 얼어붙어 미끄러운 길에서 기어를 2단에서 1단으로 변속한 것이 잘못되어 미끄러지면서 중앙선을 침범하게 되었고 그때 마침 맞은편에서 오던 화물자동차의 앞부분을 피고인이 운전하던 차의 우측적재함부분으로 충격하여 위 화물자동차의 운전사 등을 다치게 하였다는 것이므로 그 공소내용 자체에 의하더라도 이사고가 위법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 경우에 해당하지 아니한다고 한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 정당하고 논지는 독자적인 견해를 내세워 원심판결을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김원정
【원심판결】
대구고등법원 1987.3.19 선고 87노81 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.
【이 유】
(1) 피고인의 상고이유에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있어 원심판결에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 국선변호인의 상고이유에 대하여,
형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권으로서 피해자의 고소권 소멸여부에 관계없이 고소할 수 있는 것이므로 법정대리인의 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행한다 할 것이며 ( 대법원 1984.9.11 선고 84도1579 판결 참조) 기록에 비추어 볼 때 피해자 의 법정대리인인 이 피고인이 이 사건 강간사실의 범인임을 안 것은 이 사건 고소일인 1986.8.8부터 6개월 이내임이 분명하므로 원심판결에 논지와 같은 고소권의 성질에 관한 법리를 오해하거나 또는 채증법칙위배나 심리미진으로 인하여 고소기간의 산정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
(3) 따라서 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관 | 형사소송법 제225조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
인천지방법원 1986.12.18 선고 86노643 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인과 판시 공소외인들이 개최한 1983.9.16자 택시 회사의 주주총회에서 피고인이 대표이사로 선임되었다 하더라도 그 주주총회는 소집권자에 의한 소집절차도 없고 결의에 참가한 피고인들도 회사에 대항할 수 있는 정당한 주주도 아니어서 총회가 부존재하다고 할 수 있을 정도의 중대하고도 명백한 하자가 있고 그리하여 그후 무효확인의 판결까지 있었으므로 위 총회의 결의는 효력을 인정할 수 없고 따라서 피고인은 당초부터 위 회사의 대표이사가 아니라 할 것인데, 그럼에도 불구하고 피고인이 대표이사 행세를 하여 동년 9.22 이 사건 문제의 주식(주권)이면의 주식양수도 대표이사 인증난에 임의로 조각한 대표이사 직인을 날인하여 주었으므로 이 행위는 바로 사문서위조에 해당하는 것이라고 판시하고 있다.
그런데, 사문서위조가 되기 위하여는 행사할 목적외에 타인명의를 도용하거나 자격을 모용한다는 인식 즉 사문서위조의 범의가 있어야 할 것인바, 기록에 의하면, 피고인은 1979.8.경 인천지역의 여자 운전사들을 주주로 하여 택시 회사를 설립하고 그 대표이사로서 동 회사를 운영하여 오다가 1980.2. 사정에 의하여 그 소유주식을 타에 양도(담보)하고 대표이사직을 일단 사임하였다가 1983.5.경 그 소유주식을 환수하여 회사에 복귀할려고 하였으나 당시 대표이사이던 고소인 공소외 1은 피고인의 주주로서의 지위를 인정하지 아니하므로써 상호간에 분쟁이 있어 오던중 이에 피고인은 공소외 이 길영(6,000주) 이현복(6,000주) 김정자(3,000주)등과 함께 일간신문에 주주총회 소집공고 한후 판시와 같은 주주총회를 개최하여 거기에서 공소외 1 등을 해임하고 피고인 등을 이사(대표이사)로 선임한다는 결의를 하여 그 등기까지 마치고 이래 피고인이 대표이사 행세를 하면서 그 직무를 보아 오던중 그 직무의 일환으로 이 사건에서 문제된 판시 주식의 인증행위를 하기에 이르른 사실을 인정할 수 있는 바, 사실관계가 이와 같다면, 피고인을 대표이사로 선임하게 된 위 주주총회 결의에 설사 판시와 같은 중대하고 명백한 하자가 있어 무효하거나 부존재한 것으로 귀결이 되었다 하더라도 피고인 자신은 적어도 형식상 위와 같은 절차를 밟고 대표이사로 된 것인 이상 스스로를 정당한 대표이사로 믿었을 것임은 쉽게 추단되는 것이고 그렇다면 피고인이 그 직무상 판시와 같은 주식의 인증행위를 함에 있어 타인의 문서를 작성한다거나, 그 작성에 있어 타인의 자격을 모용한다는 범의가 있었다고 쉽게 추단할 수는 없는 것이다.
더욱이나 피고인은 스스로를 적법한 대표이사인줄 알고 판시와 같은 행위를 한 것이라는 취지의 강력한 변소를 하고 있는 이 사건에 있어 원심으로서는 피고인에게 문서위조의 범의가 인정되는지 여부에 관하여 좀더 심리를 하였어야 할 것이다. 결국 원심판결에는 사문서위조죄의 범의에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법이 있다 할 것이다.
결국 상고 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형법 제13조 , 제231조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김진우
【원심판결】
서울고등법원 1987.4.2 선고 87노189 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 피고인의 변호인의 상고이유 요지는 이 사건 공소사실은 이를 인정할 아무런 증거가 없음에도 불구하고 원심이 피고인에게 무죄를 선고하지 아니하고 공소기각의 판결을 선고한 것은 부당하다는 취지이다.
살피건대, 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권을 가질 수 없다할 것인바, 공소기각의 판결이 있으면 피고인은 공소의 제기가 없었던 상태로 복귀되어 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 판결은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없다( 당원 1983.12.13 선고 82도3076 판결 참조)
따라서 원심의 공소기각 판결에 대한 피고인의 이 사건 상고는 부적법하므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 형사소송법 제327조 , 제338조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지방법원 1987.2.26 선고 86노316 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 교통사고가 트럭을 운전하던 피고인이 전방주시를 게을리하여 위 트럭의 진행방향 1,2차선 경계부근에 정거중인 피해자 가 운전하는 택시를 뒤늦게 발견하여 이를 피해가지 못하고 충격하므로써 일으킨 것이라는 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 1심 증인 윤영섭, 표순길, 박동언의 각 진술, 검찰에서의 윤영섭, 김영일, 표순길, 이용배, 박동언의 각 진술 및 경찰에서의 윤 영섭, 이용배, 김영일의 각 진술과 박동언 작성의 교통사고원인분석보고서의 기재등은 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없어 그대로 믿기 어렵다하여 각 이를 배척한 뒤 달리 이를 입증할 만한 증거없는 반면 오히려 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 트럭을 운전하여 사고지점 도로의 2차선을 따라 시속 70키로미터로 진행중 갑자기 위 택시가 중앙선을 넘어 피고인의 차 진행차선으로 진입하여 왔던 탓으로 피고인으로서는 이를 피해가거나 급정거하는 등의 방법을 택할 겨를도 없이 위 택시와 충돌하게 된 사실이 인정된다고 전제한 다음 이 사고지점이 중앙선표시가 있는 왕복 4차선의 직선도로이므로 이러한 도로에서 차를 운행하는 피고인에게 반대차선을 운행하는 차가 중앙선을 넘어 오리라고 예상할 만한 사정이 없는 이 사건의 경우에 있어서 위 택시가 중앙선을 넘어 피고인의 차진행차선 전방으로 갑자기 진입해 들어올 것까지를 예견하여 감속하는등 미리 충돌을 방지할 태세를 갖추어 차를 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있다고는 할 수 없고 또 피고인이 제한속도를 위반하여 다소과속으로 운전한 잘못이 있다 하더라도 그 잘못과 이 사건 교통사고와의 간에 상당인과관계가 있다고도 할 수 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 전심판결을 지지하고 있다. 기록과 대조하여 검토하건대, 원심의 그와 같은 증거취사와 판단은 정당한 것으로 보이고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 자동차운전자의 업무상과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을탓하는 것에 지나지 아니하여 채용할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 교통사고처리특례법 제3조 | 형사 |
【피고인겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 김기진
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.25 선고 86노3566,86감노355 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 90일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
경찰에서의 진술조서의 기재와 당해사건의 공판정에서의 같은 사람의 증인으로서의 진술이 상반되는 경우 반드시 공판정에서의 증언에 따라야 한다는 법칙은 없고 그중 어느 것을 채용하여 사실인정의 자료로 할 것인가는 오로지 사실심법원의 자유심증에 속하는 것이며, 증인환문을 위한 소환장이 주소불명으로 송달되지 아니하고 소재탐지촉탁에 의하여도 그 소재를 알 수 없다면, 그 증인에 대한 경찰작성의 진술조서는 증거능력이 있는 것인바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 원심증인 이홍제, 동 장신철의 원심공판정에서의 각 진술과 1심증인 박용복의 1심법정에서의 진술을 채용하지 아니하고, 위 증인들의증언에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 사법경찰리작성의 위 증인들에 대한 각 진술로서 기재등과 제1심에서 소재탐지촉탁에 의하여도 그 소재를 알 수 없어서 증인으로 환문하지 못한 박순옥에 대한 사법경찰리작성의 진술조서 기재등을 사실인정의 자료로 채용하고 그 증거들에 의하여 원판시 1 내지 3 범죄사실을 인정한 조치와 제1심증인 주창호, 동 김주식, 동 홍원우의 제1심공판정에서의 각 진술내용과 검찰 및 사법경찰리작성의 위 주창호에 대한 진술조서기재, 사법경찰리작성의 홍원우에 대한 진술조서기재 등에 의하여 원판시 4 범죄사실을 인정한 조치는 모두 정당한 것으로 인정되고, 거기에 소론과 같이 피해자들의 공판정에서의 진술에 반하여 물적증거나 목격자없이 조작된 경찰에서의 피해자 진술조서만에 의하여 사실을 인정함으로써 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
논지는 이유없다.
2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대한 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 한다 하여 일사부재리의 원칙이나 법률불소급의 원칙 또는 법앞에 평등하다는 헌법상의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여,
사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 감호요건인 "......최종형의 집행을 받은 후 3년내에 다시 사형, 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범한 경우"란 그 소정의 죄를 저지른 것이 최종형의 집행을 받은 후 3년 이내인 것을 의미한다고 풀이함이 상당하다. 논지는 최종형의 집행을 마친 후 3년내에 동종 또는 유사한 죄를 범하였더라도 판결당시에 3년을 경과하여 버리면 위 감호요건에 해당하지 않는 것으로 오해한 나머지 원심판결이 위 법조를 적용하여 피고인을 보호감호 10년에 처한 조치가 위법한 것처럼 주장하는 것이므로 이유없다.
4. 피고인의 상고이유 제3점에 대하여,
미결구금일수중 얼마를 본형에 산입할 것인가는 판결법원의 재량에 속하는 것인바, 원심이 피고인의 미결일수가 180일인데도 175일만을 본형에 산입한 것은 부당하다는 소론 주장은 위와 같은 원심의 재량을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 주장은 모두 이유없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 가. 형사소송법 제308조 / 나. 제314조 / 다. 사회보호법 제5조 제1항 제1호 / 라. 형법 제57조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
인천지방법원 1987.3.19 선고 86노830 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 전자대리점을 경영하는 피고인이 그 취급물품의 판매회사 사원으로부터 그가 소개한 회사 보관창고의 물품반출 업무담당자가 그 창고에서 내어주는 회사소유 냉장고 20대를 반출하여 판매후 그 대금을 달라는 부탁을 받고 이를 반출함에 있어서 그 대금도 확실히 정하지 않고, 인수증의 발행등 정당한 출고절차를 거치지 아니하였다면 피고인으로서는 마땅히 그 회사관계자 등에게 위 물품이 정당하게 출고되는 것인지 여부를 확인하여야 할 업무상의 주의의무가 있다 할 것이고(이는 거래의 실정에 있어 판매회사의 자금사정으로 인하여 싯가보다 낮은 가격으로 은밀히 판매되는 소위 덤핑물품 내지 정책물품이 판매회사로부터 시중에 나오는 경우가 있다 하더라도 마찬가지라고 할 것이다) 만일 피고인이 이를 게을리 함으로써 위 물품을 반출하여 운반, 보관한 경우에는 업무상과실장물운반, 보관의 책임을 면할 수 없다할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 그 거시증거들을 종합하여 판시와 같은 범죄사실을 인정하였음은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진 내지 채증법칙위배 등의 위법이 있다 할 수 없다.
또한 소위 함정수사라함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방식을 말하는 것이므로 소론에 의하더라도 위 물품반출업무담당자가 소속회사에 밀반출행위를 사전에 알리고 그 정확한 증거를 확보하기 위하여 피고인의 밀반출행위를 묵인하였다는 것이므로 이는 이른바 함정수사에 비유할 수는 없는 것이다. 논지 역시 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 가. 형법 제364조 / 나. 제31조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박천식
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.11.11 선고 85노5120 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
융통어음을 할인함에 있어 그 상대방에 대하여 그 어음이 매매대금조로 받았는 이른바 진성어음인 것처럼 하기 위하여 적극적인 위장수단을 강구하는 것은 명백한 기망행위에 해당되며 상대방으로 하여금 그 뜻으로 오신케 하고 할인명목으로 돈을 교부케 한 행위는 사기죄가 성립한다 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 1982.7.초 일자불 상경 서울 용산구 동자동 소재 갑을빌딩 지하다방에서 피해자 문창원에게 동성권업주식회사 대표이사 최재수 발행의 액면금 20,000,000원권 당좌수표 1매 및 액면금 22,800,000원권 약속어음 1매를 제시하면서 경남 합천군 용주면 봉기리 산 15 소재 임야 47,606평방미터는 피고인의 소유가 아니고 따라서 이를 위 최 재수에게 매도한 사실이 없음에도 "본인 소유의 위 임야를 위 최재수에게 매도하고 그 대금으로 받은 틀림없는 진성어음이니 할인하여 달라고 거짓말을 하며 매도인, 피고인, 매수인 최재수로 되어 있는 위 임야에 대한 허위의 매매약정서를 보여주어 위 피해자를 속이고 이에 속은 위 피해자로부터 같은달 17. 11:00경 같은장소에서 위 어음 및 수표의 할인대금조로 금 39,376,000원을 교부받아 위 수표 및 어음의 각 지급기일인 같은해 9.14 및 같은해 10.20까지 사용함으로써 할인 이익을 취득하였다는 것이므로 원심이 이 소위를 사기죄로 의률하였음은 정당하고 피고인의 이러한 소위가 어음을 할인하는 과정에서 진성어음임을 더욱 믿게하고 지급기일에 틀림없이 결재될 것을 확신시키기 위하여 과장된 표현이나 다소의 기망이 있는 것으로는 볼 수 없고 따라서 어음할인의 거래관습상 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 인정되기도 어렵거니와 피고인의 소위에 비추어 보면, 어음금을 지급기일에 모두 결재받았으니 범의가 인정되지 않는다는 소론은 채용할 수 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인 1을 금고 1년 6월에 처한다.
이 판결 선고전의 구금일수 중 90일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다.
피고인 2는 무죄
【이 유】
【범죄사실】
피고인 1은 (지명 생략)선적 대한선주주식회사 소속 콘테이너 운반선 (선박명 1 생략)호(23,930톤)의 3등항해사인 바, 1987.3.14. 16:15경 자유중국 기륭항에서 (선박명 1 생략)호에 콘테이너 298개를 적재하고 부산항으로 항해하다가 같은 달 16.07:45경부터 위 선박의 1등항해사인 공소외 1로부터 항해 당직사관 임무를 인수받아 업무로서 위 선박을 직접 조선하여 침로 033도를 따라 18놋트의 속력으로 항해하던 중 같은 날 08:30경 위 선박의 우형 18도 방향 전방의 약 3마일 해상에서 침로 030도를 따라 약 7놋트의 속력으로 항해 중인 상피고인 2 조선의 (선박명 2 생략)호를 발견하게 되었는 바, 이러한 경우 항해당직사관으로서 선박조선업무에 종사하는 피고인으로서는 위 두 선박의 교차시 충돌을 예방하기 위하여 감속 운항하여 (선박명 2 생략)호가 지나간 후 항해하거나 미리 침로를 변경하여 (선박명 2 생략)호와 교차되지 않도록 조기에 큰 동작으로 피항, 안전한 침로로 운항하여 선박 충돌사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 (선박명 1 생략)호가 (선박명 2 생략)호의 선수를 지나 무사히 진행할 것으로 안일하게 생각하여 미리 감속하거나 침로변경을 하지 않고 그대로 항해한 과실로 같은 날 08:45경 경남 거제군 홍도 남방 약 15마일 해상에서 (선박명 1 생략)호의 선수부분으로 (선박명 2 생략)호의 좌현 선미부분을 들이받아 그 충격으로 피해자 공소외 2 등 10명의 선원이 현존하는 (선박명 2 생략)호 시가 약 1억 2,847만원 상당을 매몰하게 함과 동시에 이로 인하여 그 시경 그곳에서 (선박명 2 생략)호의 선원인 피해자 공소외 2(59세), 공소외 3(26세), 공소외 4(28세), 공소외 5(38세), 공소외 6(23세), 공소외 7(24세), 공소외 8(23세), 공소외 9(23세), 공소외 10(37세)로 하여금 각 익사케 한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술
1. 증인 공소외 11의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 진술
1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 11, 12에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 11, 12, 13에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재
1. 공소외 1 작성의 진술서 중 판시사실에 부합하는 취지의 기재
1. 경위 공소외 14 작성의 (선박명 2 생략)호 충돌 침몰 실종사건 관련보고서(수사기록 29쪽) 중 판시 사망의 점에 부합하는 내용의 기재
【법령의 적용】
형법 제189조 제2항, 제187조, 제268조, 제40조, 제50조(금고형선택), 제57조
【무죄부분】
피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 동 피고인은 (지명 생략)선적 대형기선 저인망어선 (선박명 2 생략)호의 선주 겸 선장인 바, 1987.3.15. 18:30경 제주도 근해에서 조업을 마치고 부산항으로 귀항하기 위하여 (선박명 2 생략)호를 조선하여 항해 중 같은 달 16. 08:00경 위 선박의 갑판장인 공소외 3으로 하여금 조선케하여 항해하게 되었는 바, 이러한 경우 선장으로서 조선업무에 종사하는 피고인으로서는 해기사 면허가 있는 피고인이 직접 위 선박을 조선하고, 다른 선박과의 충돌 등 사고를 방지하기 위하여 견시근무자를 배치하여 다른 선박이 접근하거나 교차할 경우 미리 침로 변경을 하는 등 안전하게 운항하여 사고발생을 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 해기사 면허가 없는 공소외 3으로 하여금 조선케 하고, 견시 근무자를 배치하지 않아 위 선박의 선미방향으로 접근하는 (선박명 1 생략)호를 발견하지 못하고 그대로 항해한 과실로 같은 날 08:45경 경남 거제군 홍도 남방 약 15마일 해상에서 (선박명 1 생략)호의 선수부분과 (선박명 2 생략)호의 좌현선미 부분을 충돌하게 하여 그 충격으로 위 범죄사실 기재와 같이 공소외 2 등 10명의 선원이 현존하는 (선박명 2 생략)호를 매몰하게 함과 동시에 (선박명 2 생략)호 선원인 공소외 2 등 9명으로 하여금 각 익사케 한 것이다 라고 함에 있다. 살피건대, 위 각 증거들을 종합하면 위 공소사실 기재일시, 장소에서 상피고인 1 조선의 (선박명 1 생략)호가 피고인 2의 (선박명 2 생략)호를 추월하려다가 정선수부분으로 (선박명 2 생략)호의 좌현선미부분을 충돌하여 10명의 선원이 현존하는 (선박명 2 생략)호를 매몰시키고, 공소사실기재의 피해자들을 모두 익사하게 한 사실을 인정할 수 있으나, 피고인 2는 수사기관이래 이 법정에까지 그가 선장으로서 위 어선의 후방견시를 하지 아니한 이외에는 이 사건 사고에 있어서 별다른 잘못이 없다고 자신의 주의의무위반의 점을 다투고 있으므로, 먼저 과연 동 피고인에게 공소사실기재와 같이 위 선박을 직접 조선하고, 견시근무자를 배치, 다른 선박이 접근할 경우 미리 침로 변경을 하는 등으로 사고를 미리 막도록 운항하여야 할 업무상 주의의무가 있는지 여부를 살펴보기로 한다.
피고인 2, 상피고인 1 및 증인 공소외 15의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술(상피고인 1의, 공소외 11의 각 진술 중 아래에서 믿지 않는 부분 제외)과 공소외 1의 진술서, 검사 작성의 공소외 16에 대한 진술조서의 각 기재를 종합하면 피고인 2는 1987.3.15. 18:30경 제주도 근해에서 잡어 700상자를 어획하여 조업을 마치고 (선박명 2 생략)호를 방향침로 030도, 시속 약 7놋트의 속도로 조선하여 부산항으로 귀항하던 중 1987.3.16. 05:30경부터 4, 5번의 승선 경험이 있는 갑판장 공소외 3에게 위 어선의 조선을 맡긴 사실, 피고인은 같은 날 08:10경 (선박명 2 생략)호의 무전실에서 부산무선국을 호출하고 있었고 당시 후방견시를 하지는 아니한 채 귀향을 위하여 위 방향과 속도를 계속 유지하던 중 사고장소에 이르른 사실, 상피고인 1은 같은 날 08:00경 (선박명 1 생략)호의 1항사 공소외 1로부터 당직사관임무를 넘겨 받으면서 전방에 어선 한 척이 운항중이라는 말을 듣고 방향 침로 033도, 시속 18놋트의 속력으로 동 선박을 조선하던 중, 08:05경 우현전방 7.5마일 거리에서 거의 같은 방향으로 항진하고 있던 중 (선박명 2 생략)호를 발견하고 08:33경까지 같은 방향, 속력을 유지하다 2.5마일거리까지 근접하게 되자 일단 조타수 공소외 11에게 자동조타장치를 수동조타장치로 바꾸도록 하였으나, 그 후에도 (선박명 2 생략)호와 좌현쪽으로 추월이 가능하리라 생각하고 그대로 운항하던 중, 양 선박 사이의 거리가 약 550미터 정도로 근접하였을 때에 이르러서야 충돌을 예상하고 조타수에게 우측으로 전타하라는 지시와 함께 기관실의 후진신호를 발하였으나, (선박명 1 생략)호의 진행속도 때문에, 최초의 항로와 속력을 유지한 채 운항하던 (선박명 2 생략)호를 피하지 못하고, 위 인정과 같은 충돌사고를 발생케 한 사실, 이 사건 사고당시 일기는 쾌정하고 파고는 낮아 항해에 알맞은 조건이었으며, 위 해역은 대양으로서 위 2척의 선박근처에 항해하는 다른 선박들은 없었던 사실, (선박명 1 생략)호의 길이는 230미터로서 위와 같은 속도를 유지하면서 동 선박의 침로를 90도 변경하는데 필요한 항진거리는 1킬로미터 이상인 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 상피고인 1, 증인 공소외 11, 12의 각 진술 중 (선박명 2 생략)호가 550미터 정도 근접하였을 때 30도 또는 45도로 급격히 좌변침하였다는 부분은 동 선박이 조업을 마치고 부산항으로 귀항하는 어선으로 급격한 좌변침을 할 필요가 없으며, 사고직후 경찰에서의 상 피고인 1의 진술에서 (선박명 2 생략)호가 급격히 좌변침하였다는 진술을 찾아볼 수 없는 점에 비추어 믿을 수 없고, 공소외 12, 17, 18의 법정 또는 수사기관에서의 각 진술을 종합하더라도 위 인정사실을 뒤집기에는 부족하며, 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면 피고인 2가 (선박명 2 생략)호의 선장이라 할지라도 하루 24시간 내내 선박을 조선하기란 현실적으로 불가능하므로 위와 같이 쾌청하여 항해에 적합한 여건아래에서 동 피고인이 무선국을 호출하는 동안 갑판장에게 조선하도록 하였다 하여 동 피고인에게 선박 운항상의 잘못을 물을 수는 없다 할 것이고, 이것이 이 사건 사고를 발생시킨 직접적인 원인이라고 볼 수 있는 자료 또한 없으므로 공소사실 기재의 직접 조선하지 아니한 잘못이 동 피고인의 업무상 주의의무위반이라고 할 수는 없으며, 위와 같은 경우 (선박명 2 생략)호는 (선박명 1 생략)호를 앞선 항행유지선이고, (선박명 1 생략)호는 추월선으로서 (선박명 2 생략)호의 진로를 피할 의무있는 피항선이라 할 것인데, 유지선인 (선박명 2 생략)호로서는 이 사건 사고 이전에 후방견시를 하여 (선박명 1 생략)호를 발견하였더라도 자신의 침로와 속력 그대로 유지하면서 항행하면 족한 것이므로 (선박명 2 생략)호가 침로, 속력을 그대로 유지한 이상 후방견시를 하지 아니하여 (선박명 1 생략)호를 미리 발견하지 못한 것이 이 사건 사고와 상당인과관계있는 주의의무위반이라고 볼 수는 없으며, 피항선의 조선자인 상피고인 1은 충돌을 피할 수 있는 충분한 거리에서 유지선의 존재와 방향, 속력을 확인하였으면 가능한한 빨리 충분한 시간적 여유를 가지고 큰 동작으로 침로와 속력을 변경하여 안전하게 유지선을 피항하여야 할 의무가 있음에도 이를 위반하여 침로와 속력을 변경치 아니한 채 운항하다가 이 사건 사고에 이르렀으므로, 이 사고는 오로지 상피고인 1의 위와 같은 업무상주의의무해태로 일어난 것일 뿐이고, 피추월선의 선장인 피고인 2에게 후방으로부터 선박의 접근을 발견하고 미리 침로를 변경하여야 할 주의의무를 지울 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 그 밖에 달리 피고인 2에게 선박항해사로서의 업무상주의의무를 게을리하였음을 인정할 증거없는 이 사건에 있어서, 피고인 2의 업무상주의의무위반을 전제로 한 동 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 나머지 점을 판단할 필요없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 이진성 | 형법 제189조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.1.21 선고 86노6481 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 한국주택은행 남가좌동지점에 피고인 명의로 가입한 국민주택선매청약예금(계좌번호:82-50237)의 예금주로서의 지위를 1984.1.20 공소외 김승수에게 금 3,500,000원(불입금 2,000,000원, 권리금1,500,000원)에 양도하였음에도, 1985.1.21 서울 강동구 명일동 삼익2차상가 소재 럭키부동산에서 마치 다른 사람에게 위 예금주로서의 지위를 양도한 사실이 없는 것처럼, 분실신고를 내고 재발급받은 위 청약예금통장을 피해자 황부석에게 보여주면서 대금3,700,000원에 이를 매수하라고 하여 이를 진실로 믿은 피해자로부터 그 매수대금명목으로 즉석에서 금3,700,000원을 교부받아 이를 편취한 것이라는 공소사실에 대하여, 피고인이 위 공소사실기재와 같이 1984.1.20 공소외 남영수를 통하여 공소외 김관기에게 예금증서를 매도하고 1985.1.14 위 은행에 통장 및 인감분실신고를 하여 예금증서를 재발행받은 다음 위 1차 매매계약사실을 숨긴 채 같은해 1.21 이를 위 황부석에게 매도한 사실을 인정하고 있으면서도, 주택청약예금증서의 양도는 단순한 예금증서의 양도가 아니라 장래 아파트추첨에 참가하여 아파트를 취득할 수 있는 권리를 양도한 것이라 할 것인 바, 이 사건 이중매매에 있어서 피고인이 1차매매에 따른 국민주택선매청약저축증서의 소지인에게 아파트분양을 받아 취득한 아파트의 소유권이전등기를 경료하여 주지 아니한 이상, 피고인 명의로 아파트추첨에 참가하여 분양받은 아파트를 2차매수인에게 양도할 수 있는 것이므로, 피고인이 위 1차매매사실이나 위 황부석에게 매도한 저축증서가 분실신고를 내고 재발급받은 통장이라는 사실을 동인에게 고지하지 아니하였다고 하여 곧 사기죄의 범의가 있다고 단정하기는 어려우므로 위 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당된다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 있다.
2. 그러나 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 범죄로서, 그 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이지 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하는 것이 아니므로, 사기죄는 기망수단을 써서 상대방을 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자로부터 재물을 교부받아 편취하였으면 바로 성립되는 것이고, 피해자에게 민사상의 구제수단이 있다거나 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향도 없는 것인 바( 당원 1985.11.26 선고 85도490; 1983.2.22 선고 82도3139; 1978.6.13 선고 78도721 각판결 참조), 이 사건의 경우,원심이 배척하지 아니한 증인 김범열의 원심법정에서의 진술에 의하면, 피고인이 2차로 위 황부남에게 기히 청약예금증서를 타인에게 매도하고서도 증서를 분실했다는 이유로 재발급사실을 숨긴 채 매도한 예금증서는, 구통장의 소지자인 공소외 최 경남이 1985.2.1 위 은행에 그 취득신고를 함으로써 피고인이 위 황부석에게 교부한 예금증서는 은행에 회수된 사실이 인정됨에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 사기죄의 범의가 있다고 단정하기 어렵다하여 무죄를 선고하였음은 필경 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박승서 외 2인
【원심판결】
대구고등법원 1987.3.12 선고 86노1535 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 피고인의 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 1, 2 등과 매스암페타민(속칭 히로뽕, 이하 히로뽕이라 한다)을 일본국에 밀수출할 것을 공모하여 1985.2.28 부산 동구 수정동 소재 공소외 차봉선경영의 미화상사 창고에서 위 차봉선이 일본국 대판시의 일본인 야호만지(한문생략)에게 수출하는 미꾸라지통 바닥에 공소외 1 등으로부터 교부받은 히로뽕 2킬로그램을 몰래 숨겨넣은 후 그 정을 모르는 위 차봉선으로 하여금 이를 같은날 김해공항을 통해 항공기편으로 일본국의 대판시에 도달하게 하여 이를 밀수출한 것을 비롯하여 같은 방법으로 같은해 3.17 히로뽕 2킬로그램, 같은해 4.19 히로뽕1.5킬로그램 도합 5.5킬로그램 시가 2,750만원 상당을 각 밀수출하였다는 것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실은 아래에서 보는 바와 같은 각 인정사실을 종합하면, 그 증명이 충분하다고 하여 피고인에게 유죄의 선고를 한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 즉 피고인은 경찰에서의 자백은 강압에 의한 허위자백이라고 주장하면서 검찰이래 원심법정에 이르기까지 범행사실을 부인하고 있으나 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, (1) 공소외 야호만지가 1985.5.2 일본국 대판시에서 히로뽕 1,494킬로그램을 소지하고 있다가 일본국 경찰에 체포된 사실, (2) 피고인에 대한 이 사건 수사의 단서 및 수사의 전개과정이 위 야호만지에 대한 일본국 경찰에서의 수사에서 나타난 자료가 인터플을 통하여 국내에 통보됨으로써 비롯되었고, 그 통보된 위 야호만지의 한국내의 관련사실을 그의 진술에 따라 확인 수사하는 과정에서 피고인과 야호만지의 접촉경위, 송금의 방법, 피고인의 송금수령사실, 피고인과 위 야호만지와의 전화통화사실, 차봉선과의 미꾸라지 수출입관계 및 야호만지와 공소외 1과의 접촉이 피고인의 소개에 의하여 이루어졌던 사실등 야호만지의 한국내에서의 관련사실들에 대한 진술이 모두 진실에 부합되는 것으로 확인된 사실, (3) 피고인이 한국외환은행 부산지점에 미리 개설해 둔 공소외 차봉선, 이종태, 강남을, 유인호 명의의 각구좌를 이용하여 위 야호만지가 1983.8.9부터 1985.4.22까지 사이에 48회에 걸쳐 일화 합계 8,236만엔을 송금하고 피고인이 이를 모두 수령한 사실, (4)위 각 구좌는 위 야호만지가 체포될 당시 소지하고 있던 메모지에 기재되어 있음으로써 그 존재가 드러났으며, 그 중 특히 차봉선 명의의 구좌는 위 야호만지의 지시에 따라 피고인이 차봉선 몰래 개설한 것인 사실, (5) 피고인이 위 야호만지로부터 히로뽕을 취급하는 한국사람을 소개하여 달라는 부탁을 받고 공소외 2를 통하여 공소외 1을 소개받아 그 사람을 야호만지가 우리나라에 왔을 때 소개한 사실과 공소외 1은 습관성의약품관리법위반죄의 전과가 있는 자인 사실, (6) 위 차봉선이 1978년경부터 야호만지에게 미꾸라지를 수출하여 왔는데 이 사건 각 범행일자에도 대한항공편으로 미꾸라지를 각 수출하였던 사실, (7) 피고인이 1985.2.경부터 같은해 4.16까지 사이에 위 구좌에서 현금 및 자기앞수표 합계 금 2,500만원을 인출하여 공소외 2에게 교부한 사실, (8) 피고인 명의로 가입된 부산 24205953번 전화와 일본국내에서 야호만지가 사용하고 있는 111724642965번 전화 사이에 1983.11.24부터 1985.4.11까지 사이에 이례적으로 많은 횟수의 국제통화가 있었던 사실 등을 각 인정할 수 있고 위 인정사실에다가 피고인은 위 돈이 건축동업자금조로 건너와 전액 건축사업에 투자한 것이라고 변소하고 있으나 피고인이 제출한 자료나 증인 공소외 2,이병기 및 유인호의 원심 또는 제1심 법정에서의 각 진술에 의하더라도 위 송금된 돈이 피고인이 주장하는 건축업에 모두 투자되었다고 인정하기에는 부족할 뿐만 아니라 야호만지가 위 인정과 같은 거액의 돈을 송금하면서 건축동업으로 인한 이익의 배분이나 그 투자금의 회수등 동업조건에 관한 아무런 약정도 없었고, 또 위 돈의 송금후 상당기간이 경과된 후 임에도 아무런 이익배당도 행하여진 바 없었던 점 등을 아울러 종합하여 보면, 피고인이 공소외 1, 2와 공모하여 위 야호만지에게 히로뽕을 수출하고, 야호만지는 그 대금조로 위 인정과 같은 돈을 위 각 구좌로 송금하였다는 취지의 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있다.
2. 그러나 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 근거로서 제1심판결이 들고 있는 증거들 및 원심이 내세우고 있는 위 각 인정사실들을 검토해 보면 그 취지는 결국 피고인은 (1) 일본인 야호만지로부터 히로뽕을 취급하는 한국인을 소개해 달라는 부탁을 받고 히로뽕밀수출 전과가 있는 공소외 1을 위 야호만지에게 소개해 준 사실이 있고, (2) 한국외환은행 부산지점에 공소외 차봉선등 명의로 구좌를 개설해 놓고 그 각 구좌를 통하여 위 야호만지로부터 1983.8.9부터 1985.4.22까지 48회에 걸쳐 일화 8,236만엔을 송금받아 수령한 후 그중 2,500만원을 공소외 1을 피고인에게 소개해 준 공소외 2에게 교부한 사실이 있으며 한편 공소외 차봉선은 1978년경부터 위 야호만지에게 동인이 1985.5.2 히로뽕소지혐의로 일본국 경찰에 체포될 때까지 항공편으로 미꾸라지수출을 계속하였던 사실이 있다는 것으로 요약되는 바, 위와 같은 사실들은 피고인이 위 야호만지에게 공소사실에 적시된 바와 같은 히로뽕을 밀수출하였을 것이라고 의심할 만한 정황증거내지 간접사실에 불과할 뿐, 이 사건 공소사실을 유죄로 단정할 만한 직접적인 증거는 될 수 없는 것들이며 나아가 일건 기록을 자세히 살펴보아도 피고인이 공소사실 적시와 같이 공소외 1로부터 미리 교부받아 소지하고 있던 이 사건 히로뽕을 공소외 차봉선의 미꾸라지수출상자 속에 동인 몰래 숨겨넣어 일본국 오사까시에 거주하는 야호만지에게 밀수출하였다고 단정할 만한 뚜렷한 증거는 아무것 도 찾아볼 수 없다(수사기록에 편철된 일본국 경찰관 작성의 야호만지에 대한 피의자 공술조서사본 가운데 공소사실에 부합하는 야호만지의 진술기재가 있으나 이는 이 사건 공소사실에 관한 증거로 제출조차 되지 아니하였음이 기록상 뚜렷하므로 여기에 거론할 여지도 없다).
따라서 원심이 뚜렷한 확증도 없이 단지 위에서 본 바와 같은 정황증거 내지 간접증거들만으로서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 판결결과에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 형사소송법 제307조 , 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.10.11 선고 85노6690 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대하여
원심은 제1심 적시의 증거를 종합하여, 피고인이 1982.3.11경 조직한 낙찰계를 운영하면서 계원들로부터 계금을 징수하여 즉시 그 회의 계금수령자로 지정된 계원에게 그 계금을 지급하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1984.6.11경 28회 계금 3,720,000원을 계원들로부터 수령하고, 같은해 7.11경 29회 계금 3,720,000원을 수령하였는데도 피해자인 계원 송일출에게 계금을 지급하지 아니한 사실을 인정하고, 피고인의 행위가 배임죄에 해당한다고 판단하였다.
계는 계원과 계주간의 계약관계를 기초로 성립하여 유지되는 것이고 계원과 계주의 권리의무는 상호교환적인 것으로서 어느 한쪽이 기본적인 약정을 위배하면 상대방의 의무이행을 강요할 수 없는 것이다. 계원의 계불입금 지급의무는 계약내용에 있어 가장 기본적인 요소이고, 이 의무를 이행하지 않는한 계원은 계주에게 계금지급을 요구할 수 없는 것이다.
기록에 나타난 여러 증거를 종합하면 피해자 송일출은 3회, 5회, 11회의 빠른 순번에 낙찰하고 24회에 이르러 다시 낙찰하기를 바라게 되어 계주인 피고인은 그에 협력하겠다고 약정하였으나 다른 계원들의 반대로 그가 낙찰할 수 없게 되자 이를 이유로 24회, 25회, 26회의 계불입금을 내지 아니하여 피고인이 그가 24회에 낙찰받은 것을 전제로 계금을 정산하여 주었는데, 27회 이후의 계불입금을 또다시 내지 않으므로 피고인이 계금을 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 계원인 송일출이 계불입금을 성실히 지급하지 않음으로써 계의 기본약정을 파기한 이상 계주인 피고인이 그에게 계금을 주어야 할 의무는 없고, 그들 사이에는 정산문제만 남게 될 뿐이다. 따라서 피고인이 계금을 지급하지 아니한 행위가 결코 임무에 위배한 행위라 할 수 없는 만큼 배임죄를 구성하지 아니하는 것이다.
원심은 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동 | 가. 민법 제703조 / 나. 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1986.11.18 선고 86노832 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
원심판결에 의하면, 원심은 검사의 공소범죄사실인 이 사건 향정신성의약품관리법위반 피고사건을 유죄로 인정하면서도 문제가 된 메스암페타민(속칭 히로뽕)1킬로그램에 대하여는 아무런 처분도 하지 않고 있다.
그러나 향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의하여 같은법에서 정한 죄에 제공된 향정신성의약품은 필요적으로 몰수하고 몰수불능일 때에는 그 가액을 추징하게 되어 있으므로 원심으로서는 마땅히 같은 법규정을 적용한 판단이 있었어야 옳았을 것이다 (위에서 본 의약품이 일본국에 몰수되었다면 몰라도 이 사건에 있어서는 압수된 것 같은 사정이 엿보이기는 하나 몰수되었는가는 알 수가 없다).
그럼에도 불구하고 이에 이르지 못한 원심판결에는 필요적 몰수나 추징에 관한 법리오해로 인한 판단유탈의 위법이 있다할 것으로서 이점을 지적하는 논지는 이유있다 하겠다.
이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석 | 향정신성의약품관리법 제47조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 조창희
【원심판결】
대구지방법원 1986.11.7 선고 85노2097 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 실용신안권은 그 등록당시인 1974.7.경에 이미 한국 마루나산업주식회사가 일본국 마루나회사와의 기술제휴로 일본국에서 실용신안등록을 받아 제작하고 있던 마루나 연사기의 설계도면과 금형을 도입하여 한국에서 제작하기로 하면서 일본어 팜플렛과 카다록 일부가 한국내에 선전용으로 배포되었던 사실을 인정하고서도 그것이 국내 또는 국외에서 반포된 간행물이라고 볼 수 없고 적어도 위와 같이 등록할 당시에는 고안의 전부가 이미 국내에서 고지된 내용이라 할 수 없다고 단정하여 피고인이 이 사건 실용신안권의 등록내용과 동일한 연사기를 제작판매한 행위를 실용신안권침해죄로 다스리고 있다.
살피건대, 이 사건 실용신안등록 당시에 시행되던 구 실용신안법(1973.12.31 법률 제2661호) 제5조 제1항은 실용신안등록을 받을 수 없는 고안의 신규성상실사유에 관하여 그 제1호에서 실용신안등록출원전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안을, 그 제2호에서 실용신안등록출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 고안을 들고 있으며 같은법시행령(1973.12.31 대통령령 제6976호) 제2조에서는 위의 국외에서 반포된 간행물의 범위를 동조소정의 정부가 발행한 간행물 등 6가지 종류로 한정하고 있으므로 우선 외국회사가 자기 회사제품을 소개 또는 선전하기 위하여 발행한 상품 카다록이나 팜플렛 등은 그것 자체가 위법과 시행령에서 규정한 국외에서 반포된 간행물에 해당하지 아니한 것은 틀림이 없으나( 당원 1983.5.10 선고 83후6 판결 참조) 그것이 국내에 반입되어 불특정다수의 일반공중이 인식할 수 있는 상태에 있다면 거기에 게재된 고안은 국내에서 공지된 것이라고 보아야 할 것이다
( 당원 1983.4.26 선고 82후84 판결 참조).
기록에 의하면 피고인과 제1심증인 김상길은 제1심법정 또는 수사기관에서 일본국 마루나회사가 일본국에서 실용신안등록을 받고 제조하였다는 마루나연사기에 관한 상품카다록과 팜플렛 등은 이 사건 실용신안등록출원 이전에 이미 국내의 전문점에 배포되어 일반공중이 그 기재내용을 인식할 수 있는 상태에 있었고 피고인도 위 팜플렛 등에 기재된 상품설명이나 고안에 의하여 그와 같은 연사기를 만들 수 있는 것이라고 진술하고 있는터에 피고인은 수사기관에서 1969.4.경에 입수한 것이라고 하면서 그에 관한 상품카다록을 제출하고 있는데 거기에도 위 상품의 상세한 설명과 함께 상품의 구조등 고안이 기재되어 있음을 알수 있어서 이와 같은 증거들을 종합하면 위 상품카다록 등에 기재된 것과 동일한 연사기의 제작방법에 관한 이 사건 등록실용신안의 고안이 그 등록출원 당시에 국내에서 공지된 것이 아니라고 단정할 수 없다 할 것이고 뿐만아니라 실용신안법 제29조, 특허법 제83조, 제83조의 2의 규정에 의하면 실용신안은 그 등록출원을 하여 등록을 받게되면 그 등록을 받기 전에 심사절차에서의 출원공고나 기술공개제도 등에 의하여 그 기술내용을 정부가 발행, 반포하는 실용신안공보에 등재하게 되어 있고 일본국 실용신안법에도 같은 취지로 규정되어 있으므로 이 사건 실용신안등록출원전에 위 일본국 마루나연사기에 관한 고안이 일본국에서 이미 실용신안등록을 받은 것이라면 특별한 사정이 없는한 그 기술내용은 그 나라의 실용신안법에 의하여 그 나라정부가 발행, 반포하는 실용신안공보 등의 간행물에 게재된 것으로 보는 것이 옳다 할 것이다.
그런데도 원심이 이 사건 실용신안고안이 그 등록출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 것도 아니고 출원당시 국내에서 공지된 내용도 아니라고 본 것은 필경 고안의 신규성에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 등록된 실용신안고안이 등록출원 당시에 공지공용에 속하는 것이어서 신규성이 없는 때에는 그에 대한 등록무효의 심결이 있고 없음에 관계없이 그 전부에 대한 권리범위를 인정할 수 없는 것이고( 당원 1983.7.26 선고 81후56 판결 참조) 이와 같이 권리범위가 인정되지 아니하는 실용신안등록에 대하여는 그 등록내용과 동일한 물품을 제작, 판매하였다 하여 실용신안권침해죄를 구성할 수도 없다 하겠으므로 원심의 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고할 것이다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 가.나. 구 실용신안법 (1973.12.31 법률 제2661호)제5조 / 다. 실용신안법 제30조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이상수
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.25 선고 86노3725 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 55일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 국가보안법위반의 점에 관하여,
(가) 원심의 판결이유설시와 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 종합하면 피고인에 대한 제1심 판시 1의 가, 나 기재의 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
(나) 원심판결에 의하면 원심은 국가보안법 제7조 제3항의 "제1항 및 제2항의 행위를 목적으로 하는 단체의 구성"이라 함은 그 구성원들이 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서도 그와같은 행위를 하기 위하여 단체를 구성하는 것을 말하고, 같은법조 제5항의 이적표현물제작죄는 객관적으로 반국가단체의 선전, 선동 등의 활동에 동조하여반국가단체나 그의 활동을 이롭게 하거나 그에 이익이 될 수 있는 내용이 들어 있는 표현물임을 인식하면서도 이를 제작하는 것을 말하는 것이고 이 경우에 그 이적단체의 구성원이나 그 이적표현물의 제작자에게 반국가 단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니라고 할 것인바 피고인이 북괴의 선전, 선동사실을 인식하고 있었음에도 그에 부합하는 삼민이념을 주장하면서 그 이념의 실현을 목적으로 하는 서울노동운동연합(이하 서노련이라 줄인다)을 구성하고, 나아가 그 이념의 선전을 목적으로 하는 표현물인 서노련 신문을 제작한 소위는 국가보안법위반죄에 해당한다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
2. 소요죄 부분에 관하여,
원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 보면, 피고인에 대한 제1심 판시 1의 다항기재의 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 보면, 피고인에 대한 제1심 판시 2기재의 범죄사실을 인정할 수 있고, 그 범죄사실에 의하여 인정되는 집회의 시간, 인원, 토의된 내용, 성격 등을 종합하면, 위는 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 것으로 보기에 충분하므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
4. 변론병합에 관한 법리오해의 주장에 관하여,
변론병합의 신청이 있는 경우에 변론을 병합하느냐의 여부는 법원의 재량에속하는 것인바, 원심이 피고인 주장의 서노련사건의 피고인 13명에 대한 변론을 병합하지 아니하였다 하여 이를 위법이라고 할 수는 없으므로 논지는 또한 이유없다.
5. 따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관 | 가. 국가보안법 제7조 제3항 , 제7조 제5항 / 나. 형사소송법 제300조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.7.1 선고 86노2666 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결과 기록에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
원심이 유죄로 인정한 범죄사실중 사기의 점에 관하여 살피건대, 먼저 그 판시사실을 보면, 피고인 이종래(1982년경) 피해자 이영희로부터 여러차례에 걸쳐 합계 금 600만원을 남편( 공소외인)의 부탁이라고 거짓말하면서 차용하였다가 이를 변제하지 못하자 피해자가 피고인의 남편 공소외인에게 그 변제를 요구하여 공소외인이 1982.11. 경 위 차용금을 대신변제하면서 피고인에게 앞으로는 차용하지 말라고 지시했으므로 피고인이 이후 또다시 금원을 차용할경우 남편이 변제해 줄리 없고 피고인의 재산도 없으므로 변제할 능력이나 의사가 없음에도 불구하고, 1982.11. 경 피해자인 위 아영희 집에서 동인에게 돈을 차용해 주면 곧 갚겠다고 거짓말하여 이를 믿은 동인으로부터 금 150만원을 교부받고 같은 방법으로 1983.3.16에 금 100만원을, 동년 4.21에 금100만원을, 동년 4.30에 금 100만원을 각 교부받음으로써 합계 금 450만원을 편취하였다는 이 사건 공소사실을 그대로 인용 판시하고 있는 것이고, 이에 대한증거로서는 피고인의 검찰 및 법정에서의 일부진술(기재), 피해자 아영희의 경찰, 검찰 및 법정에서의 진술 및 진술기재, 압수된 차용증서의 현존 및 기재 등을 들고 있다.
기록에 의하여 원심이 들고 있는 유죄인정의 위 증거들을 검토하면, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 위 피해자로부터 종전에 돈을 차용한 일은 있으나 1982.11.경 피고인의 남편 공소외인이 이를 변제한 뒤에는 피해자로부터 돈을 한푼도 차용한 일이 없고 더욱이나 판시 일시경에 판시와 같은 거짓말을 하여 돈을 빌린 일은 더더욱 없다고 일관되게 진술하면서 위 공소사실을 극구 부인하고 있다.
그런데 피해자 이영희는 경찰이래 원심공정에 이르기까지, 피고인에게 1982.11.경 피고인의 남편 공소외인으로 위 금 6,000,000원을 변제받은 바로 다음날, 피고인 요구에 따라 또다시 금 150만원을 빌려주고, 1983. 에는 3.16, 4.21, 4.30 각 금 100만원씩 빌려주어 합계 금 450만원을 빌려주었다고 진술하고 있다.
그런데 원심도 인정하고 있는 바와 같이 피고인이종래 그 남편 모르게 피해자로부터 합계 금 600만원을 빌렸다가 이를 갚지 못하여 피해자로부터 변제독촉을 받아 오던중 그 남편인 공소외인이 나중에서야 이를 알게 되어 피고인과 약 1개월간 부부싸움을 하는 등 가정불화가 계속되던 끝에 공소외인이 1982.11.경 피해자에게 피고인을 대신하여 그 차용금을 변제하면서 다시는 피해자와 돈거래를 하지 않도록 다짐을 하였다는 것이고 피해자도 이러한 사정을 잘알고 있었음이 기록상 엿보이는바(기록에 의하면 피해자도 이점을 굳이 부인하지 않고 있다), 피해자가 이와 같이 피고인에게 빌려준 위 금 600만원을 어렵게 변제받은 마당에 그 바로 이튿날 또다시 피고인에게 적지 않은 금액인 금 150만원을 확실한 보장도 없이(증서를 받거나 그 남편에게 확인을 받거나 함이 없이) 쉽게 빌려준다는 것은 지극히 이례에 속하는 일이라 할 것이고 다른 특단의 사정이 없는한 선뜻 믿기 어려울 것이다.
또 기록에 의하면, 피해자는 피고인과의 금전거래관계로 1982.11. 위와 같이 피고인의 남편으로부터 금 600만원을 변제받은 외에 또 피고인으로부터 1983.3.과 동년 4.에도 일부 변제를 받고 그래도 받을 채권(금 150만원)이 남아 있었다고 주장하고 있음을 엿볼 수 있는 바, 만약 피해자의 진술대로라면 피해자가 위와 같이 종전 채권의 일부를 변제받고도 여전히 채권이 남아 있는 마당에 바로 변제받던 그 무렵인 1983.3.16. 동년 4.21 동년 4.30에 또다시 피해자가 피고인의 요구에 응하여 선뜻 합계 금 300만원이나 되는 금원을 그것도 확실한 보장도 없이 손쉽게 빌려준다는 것은 특히 그럴만한 사정이 인정되지 아니하는 한 이것 또한 선뜻 믿기 어려울 것이다.
그리고 이 사건에서 피고인에게 사기죄의 죄책을 지우기 위하여는 판시와 같은 금원수수행위가 있는 것만으로는 부족하고 피고인이 피해자를 속이는 기망행위가 있어야 하고 또 피해자가 그 기망으로 인하여 금원을 교부하는 행위 즉 기망과 금원수수간에 인과관계가 있어야 한다 할 것인바, 이 사건에 있어 일건기록에 의하더라도 피고인이 어떠한 기망행위를 하였다는 것인지 또 피해자가 무엇을 기망당하였다는 것인지에 관하여 제대로 심리가 되어 있지 아니하고 또 이점에 관한 원심의 판시도 매우 미흡하다.
(기록에 의하면, 피해자는 이 사건 금원을 대여함에 있어 피고인의 남편으로부터 대여요구를 받고 겸하여 피고인의 요구도 있어 판시 금원을 빌려준 것이라고 진술함으로써 위 대차관계가 피고인의 남편과의 거래관계임을 강조하면서 이것이 피고인의 기망에 의한 거래가 아님을 스스로 시인하고 있는데도 원심은 피해자의 이 부분 진술을 굳이 배척하면서까지 그 기망성을 인정하고 있다.)
또 원심이 유죄의 증거로 들고있는 차용증서 3매에 관하여 보건대, 피해자의 진술에 의하더라도 그 작성일자에 그와 같은 금액을 빌려주었다는 것이 아니고 그 각각의 금액도 적당히 나누어 기재케 하였다는 것이고, 원심판시에 의하면 이것은 피고인의 차용금(사취금액)300만원에 대한 채권증서이라는 취지이나 위 차용금이 피고인의 어느 차용금을 뜻하는지(아마도 1983.3.16, 동년4.21, 동년4.30 3회의 차용금을 뜻하는것 같다) 또 차용증서상의 합계금액 금 450만원과는 어떠한 관계에 있는 것인지 도무지 이해가가지 아니한다.
요컨대, 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 그 거시증거들 만으로는 피고인에 대한 이 사건 사기의 공소사실을 인정하기에 매우 미흡하다 할 것이다.
필경 원심은 위 사기의 점에 관한한 그 심리를 다하지 아니하거나 증거의 취사선택을 잘못하는 등 채증법칙을 어긴 위법을 범하였다 할 것이고, 이점을 탓하는 취지인 논지는 결국 이유있다.
이에 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형법 제347조 , 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주지방법원 1987.2.6 선고 85노972 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결이 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자라야 하는데 목포시 수산업협동조합영업과장인 피고인 및 저축과장인 공소외 부기일이취급한 이 사건 적금대출업무는 수산업협동조합법 제65조 소정의 신용사업의 일종으로서 이루어지는 금융업무이고, 소비대차의 성질을 띤 것으로서 이로인하여 위 조합과 대출받는자 간에는 채권, 채무관계가 발생할 뿐이고, 따라서 위 적금대출사무는 위 조합의 업무에 속하는 것이지 결코 대출을 받는 자인 타인의 사무에 속한다고 볼 수 없어 피고인 등이 배임죄의 주체가 될 수 없다( 당원 1976.2.10 선고 75도1900 판결 참조)고 할 것이므로 공소사실과 같이 피고인이 위 김재량에게 대출금을 지급하지 아니한 사실이 배임죄가 성립되지 않는다는 취지로 판단한 조치는 정당 하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진의 위법이 없다.
따라서 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 형법 제356조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 북부지원(86고합394, 86감고25 판결)
【주 문】
원심판결 중 피고사건부분을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 145일을 위 형에 산입한다.
압수된 주민등록증 1장(증 제1호)을 피고인으로부터 몰수한다.
피감호청구인의 보호감호사건에 관한 항소를 기각한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 변호인의 항소이유 제1점 및 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 공소범죄사실 및 감호요건의 범죄사실을 저지른 바가 없는데도 불구하고 원심은 채증법칙을 위배하여 피고인을 유죄로 단정하고 나아가 피고인에 대하여 보호감호처분을 선고함으로써 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다는 것이고, 그 제2점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량 및 보호감호처분이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
그러므로 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 살펴보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실 및 보호감호원인사실은 이를 인정하기에 충분하고, 한편 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 검토하여 보면, 피고인은 이 사건 범행과 동종의 죄로 3회 이상 징역의 실형을 받고 그 형기 합계가 7년 4개월이 될 뿐만 아니라 절도죄로 인한 마지막 형의 집행을 받은 후 다시 무기 또는 장기 5년 이상의 징역에 해당하는 동종의 죄인 이 사건 절도죄를 범한 사실이 인정되므로 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 피고인을 보호감호 10년에 처하여야 할 것이나, 피고인만이 항소한 이건에 있어서 피고인에게 불이익하게 변경할 수 없어 원심이 선고한 바와 같이 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 피고인을 보호감호 7년에 처하여야 할 것이고, 또한 피고인이 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 감호요건에 해당하는 것으로 인정한 이상 법률상 감호를 선고하지 아니하거나 그 법정기간인 7년을 줄여 선고할 수 없으므로 이 점에 관한 피고인의 항소는 이유없다 할 것이다.
다음 피고인에 대한 양형에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 범행후의 정황 등 형의 양정에 조건이 되는 여러가지 사정들을 참작해보면, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있다.
결국 피고인의 감호사건에 대한 항소는 이유없으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고사건에 대한 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고사건에 관한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 각 행위 중 판시 1의 각 행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항, 형법 제329조에, 판시 2의 가 행위는 형법 제225조에, 판시 2의 나 (1) 및 판시 2의 나 (2)의 각 위조주민등록증행사의 점은 각 형법 제229조, 제225조에, 판시 2의 나 (1)의 사기의 점은 형법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 소정형 중 유기징역형을, 위 사기죄에 대하여는 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리 기재 사기죄 등의 전과가 있어 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 공문서위조죄, 판시 2 나 (1)의 위조공문서행사죄 및 사기죄에 대하여 누범가중(다만, 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하며, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항에 의하여 형이 가장 무거운 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중(다만, 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하고, 피고인은 이 사건 범행 중 일부에 대해서는 개전의 정을 엿보이는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수 중 145일을 위 형에 산입하며 압수된 주민등록증 1장(증 제1호)은 위 공문서위조죄의 범행으로 인하여 생긴 물건으로서 어느 누구의 소유도 불허하므로 형법 제48조 제1항 제2호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡 | 형사소송법 제368조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(사건번호 1 생략), 87고합572 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월 및 자격정지 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 105일을 위 징역형에 산입한다.
그러한 이 판결확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 그가 재학하던 (학교명 생략)대학교로부터 학사징계를 받고 제적당한 사실이 있을 뿐, 동 징계사유가 폭력, 협박, 재물손괴 등 행위에 의한 것이라는 증명이 없음에도 불구하고, 이 사건 공소사실과 더불어 상습범으로 처단한 원심의 조처는 위 법 소정의 상습의 뜻을 오해한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 제2심은 피고인이 이사건 공소범죄 사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유 요지 제1점은, 첫째, 이 사건 점거농성은 무계획적으로 이루어진 것으로서 사전에 공모한 사실이 없고, 둘째, 건조물에 침입한 것은 경찰의 최루탄을 피하기 위하여 한 것으로 긴급피난에 해당하고, 셋째 재산피해를 낸 것은 피고인들이 경찰의 과도한 진압에 대항하기 위한 자구책으로서 행한 것일뿐더러, 넷째 집회및시위에관한법률 중 "현저히 사회불안을 야기할 우려"라는 법문은 그 범위가 애매하여 죄형법정주의에 위배하는 것이고, 다섯째 피고인은 북괴가 주장하는 것이 무엇인지, 사회주의·공산주의가 무엇인지도 모르고 우리나라 현사회의 문제점을 해결하고자 하는 마음에서 애국학생회에 가입하였을 뿐인데도 불구하고 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 것이며, 피고인의 변호인의 항소이유 제3점 및 피고인의 항소이유 제2점의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
한편 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 오히려 너무 가벼워 부당하다는 것이다.
그러나 위 항소이유들을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 원심법원 (사건번호 1 생략)호 및 (사건번호 2 생략)호 사건의 각 공소사실에 관하여 이를 각 유죄로 인정하여 별도로 형을 선고하였으나, 당원은 이에 대한 각 항소사건을 병합하여 심리하였을 뿐만 아니라, 위 각 사건은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 단일한 선고형으로 피고인을 처단하여야 할 것인 바, 이 점에서 별개로 선고된 원심 각 판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.
따라서 위 항소이유들에 대하여는 판단을 할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심 각 판결을 파기하고, 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 서울형사지방법원 (사건번호 1 생략)호 사건의 판결에 기재된 피고인에 대한 범죄사실에 이어 같은 법원 (사건번호 2 생략)호 사건의 판결에 기재된 범죄사실을 연결하되, 그중 "1"을 "6"으로, "2"를 "7"로, "3"은 "8"로 각 고쳐서 표시하는 외에는 원심 각 판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 제1, 제3 및 판시 제6의 가, 나, 다, 판시 제8의 각 소위는 각 집회및시위에관한법률 제14조 제3항, 제3조 제1항 제4호에, 판시 제2소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항에, 판시 제4소위는 폭력행위등에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제366조에, 판시 제5 소위는 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제1항, 제30조에, 판시 제6의 소위는 국가보안법 제7조 제3항, 제1항에 각 해당하는 바, 판시 집회및시위에관한법률위반죄의 소정형 중 징역형을, 판시 특수공무집행방해치상죄의 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인의 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 법정이 가장 중한 판시 제5의 김종관에 대한 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에 경합범가중을 하며, 국가보안법 제14조에 의하여 자격정지형을 병과하기로 하고, 피고인은 제적된 학생으로서 이 사건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 학업에 전념할 것을 굳게 다짐하고 있는 점 등 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 소정의 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월 및 자격정지 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 105일을 위 징역형에 산입하되, 피고인은 앞서 살펴본 바와 같이 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡 | 형사소송법 제300조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 김갑찬
【원심판결】
부산지방법원 1985.9.26 선고 85노971 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시와 같은 사문서위조, 동행사의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며, 거기에 증거없이 사실을 그릇 인정하였다거나 채증법칙위배또는 심리미진의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 사기의 점에 대하여, 피고인이 부산시에 기부채납되어 있고 사용허가신청만 하였을 뿐 사용허가를 받지 못하고 있던 이 사건 수연휴게소의 커피숍, 스넥코너, 매점을 공소외 이 장걸을 통하여 김문순, 강 옥자, 이 갑제에게 임대하고 보증금 명목의 금원을 받은 사실은 인정되나, 그 거시증거에 의하면 피고인은 1979.7.27 부산시장으로부터 태종대관광지내 관광개발사업허가를 얻어 해저조망유람선, 선착장, 휴게소 등의 시설물을 설치 운영하는 사업을 영위하게 되었는데, 그 허가조건상에는 시설물들을 건립한 후 부산시에 기부채납하여 부산시의 운영방침에 따라 피고인이 사용하도록 되어 있을뿐, 특별히 그 휴게소의 타인에 대한 임대금지가 명시되어 있지는 않았고, 피고인이 그후 1982.4.28 휴게소건물을 완공하여 이에 대한 사용허가신청을 제출한 뒤, 당시 위 회사에 자금을 출자하고 있던 위 이 장걸을 통하여 그의 친척되는 김문순 등을 소개받아 이 사건 각 임대차계약을 체결하게 된 것이며, 같은해 8.21 부산시로부터 얻은 위 휴게소의 사용허가 조건상에, 사용자는 관리청의 사전 승인없이 위 휴게소에 대하여 임차권을 설정하지 못한다고 부관이 설정되어 있었던 사실, 위 임차인들 중 김문순은 커피숍의 영업허가를 그 며느리인 이윤희 명의로 얻어 영업을 하다가 1983.12.28 면허세체납을 이유로 영업허가가 취소되었으며, 이 갑제는 1984.4. 부터 같은해 11월까지 영업을 한 사실, 그리고 위임대차계약당시 피고인은 일본으로부터 이미 유람선 1척을 도입하였고, 2척은 국내조선소에서 건조중이었던 사실을 각 인정하고, 이에 저촉되는 판시 증거를 판시와 같은 이유로 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인이 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 위 휴게소에 대한 사용허가를 받지 못하였다고 하더라도 그 사용허가를 받을 것이 확실히 예정되어 있었고, 또 휴게소를 반드시 타에 임대하거나 사용케 할 수 없게 되어 있었거나 필요한 영업허가를 받을 수 없게 되어 있었다고 할 수 없으므로 피고인이 위 계약체결당시 위 휴게소의 기부채납사실을 숨기고 이를 타에 임대하거나 사용하게 할 수 없음을 알면서도 계약을 체결하였다거나, 또는 유람선 3척을 도입하여 사업하게 되어 있으므로 휴게소 손님이 많을 것이라고 임차인들을 기망하여 보증금 상당금원을 편취하였다고는 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고하였는 바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보니 이는 모두 정당하고, 거기에 채증법칙위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의위법이 있음을 찾아 볼 수 없다(논지가 지적하는 피고인의 진술기재-공판기록 30면-도 그 진술내용을 전체적으로 볼 때 이는 피고인이 위 임대차계약 이후에야 비로소 위 휴게소에 대한 임대가 금지된 것을 알았다는 취지로 볼 것이어서 위 진술만으로 편취의 범의를 인정하기에는 부족하다.). 그리고 사기죄의 주관적인 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등 을 종합하여 판단할 수 밖에 없다함이 당원의 판례인 것은 논지가 지적하는 바와 같고( 당원 1984.9.25선고 84도312 판결 참조), 기록에의하면 피고인이 위 임대차계약당시 사업관계로 인하여 상당한 부채가 있었으며, 1982.5.4 공소외 정 덕훈과 사이에 동인에 대한 금 1억 3천만원의 채무담보의 목적으로 위 휴게소 시설을 동인에게 임대하기로 하는 임대차계약을 체결한 사실(논지가 들고 있는 공소외 정 우식과의 시유재산사용허가권 일부 대여계약이 체결된 것은 이 사건 임대차계약이 체결된 이후인 1982.9.4의 일이다. 수사기록 42면) 및 피고인이 이와 같은 사실을 이 사건 임차인들에게 고지하지 아니한 사실이 인정되기는 하나, 피고인이 타에 상당한 부채가 있다고 하여 이 사건 임대차관계의 효력에 영향이 있다 할 수 없고 임차인들의 권리실현에 장애가 되지 아니하며, 또한 위 정 덕훈과 사이에 체결된 담보목적의 임대차계약은 그 계약이 아직 이행되지 아니하고 있었던 한 이를 해약할 수도 있는 것이므로(실제로 정 덕훈과의 위 임대차계약은 그뒤 해제되어 정덕훈은 피고인으로부터 채무이행으로서 위 회사의 주식일부를 양도받았으며 -수사기록 82정 참고-임차인들이 그 임차부분을 계약내용에 따라 임차사용하였음은 원심이 인정한 바와 같다) 이와 같은 사실만으로는 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다고 할 것이니, 같은 취지에서 피고인에 대하여 편취의 범의가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 따라서 피고인과 검사의 각 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관 | 가.나. 형법 제347조 / 가. 형법 제13조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1987.1.23 선고 86노180 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인은 공소외 1주식회사의 대표이사인바, 1984.3.23. 11:00경 부산 부산진구 에 있는 공소외 1주식회사의 사장실에서 피해자 한춘길로부터 부산시장에게 청탁하여 부산지하철 청소대행업허가를 받도록 하여 주겠다면서 그 청탁교제비 명목으로 금 20,000,000원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무와 관련하여 청탁명목으로 금품을 교부받은 것이다"라는 공소사실에 대하여 위 공소사실에 부합하는 증거로는 한춘길, 신창시의 각 진술이 있을 뿐이고 원심이 채택한 증거들에 의하면 공소외 1주식회사는 부산시로부터 공원시설 투자적격자로 선정되어 부산 진구 초읍동에 있는 성지곡 어린이대공원에 케이블카와 유기장의 위락시설을 건축하게 되었는데 그동안 정지작업을 끝내고 늦어도 1984.3.경에 착공하여 1986.12.31까지는 완공한다는 계획을 수립한 다음 공사금의 일부에 충당하기 위하여 1984.1.30 위 한춘길에게 점포 1칸 및 휴게실 1칸을 임대분양키로 하면서 위 점포 등의 임차보증금은 완공후 결정되는 시가에서 33%를 할인하는 금액으로 하기로 하고 우선 선수보증금조로 20,000,000원을 지급받았으며, 그 후 1984.3.8 건축허가를 받고 같은해 3.10 위락시설 등의 건축에 착공하게 된 사실을 인정한 다음 위 사실관계에 따라 피고인이 위 한춘길에게 위락시설내의 점포를 임대분양할 당시에는 아직 그 시설의 착공에도 이르지 아니한 상태였고 피고인 자신이 그 위락시설의 준공일이 1986.12.31.임을 잘 알고 있었음에도 피고인이 위 한춘길에게 1984.4.경까지 위 점포 등에 꼭 입주시켜 주겠다고 하면서 그때까지 입주가 되지 못하면 선수보증금에 대한 이자조로 매월 금 500,000원을 지급하겠다고 약속하였다는 것은 우리의 경험칙에 반할 뿐 아니라 입주전에 미리 임차보증금의 일부를 받는 대신 그 이자를 감안하여 임차보증금을 완공후 시가보다 33% 할인한 금액으로 받기로 한 마당에 또다시 입주시까지 그 선수보증금에 대한 이자를 지급한다는 것도 납득하기 어려우므로 '피고인이 위 한춘길에게 매달 금 500,000원을 지급한 것은 이 사건 돈 20,000,000원에 대한 이자가 아니라 늦게 입주시켜주는 것에 대한 이자조'라고 하는 위 한춘길, 신창시의 각 진술은 믿기 어렵다고 판단하고 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없다하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고인이 위 한춘길로부터 선수보증금을 받은 날이 1984.1.30인데 위락시설을 완공하기로 한 1986.12.31과는 시간적 격차가 많은 점을 감안하면 완공후 시가보다 33% 할인한 금액으로 임차보증금을 받기로 하였다하여 그간의 이자를 지급하기로 하는 약정이 우리의 경험칙에 크게 반한 것으로만 보여지지 아니하고, 기록에 의하면 피고인은 별다른 재산도 없이 위 회사를 설립한데다가 부산시로부터 위 성지곡 위락시설업체로 선정된 뒤 위락시설의 자금조성을 위하여 고심하여 왔고 이 때문에 회사의 내분까지 일어나고 있는 사실이 엿보이는 이 건에 있어서 궁지에 몰린 피고인의 입장에서는 위 한춘길로부터 더 많은 공사자금조달을 위하여 호의를 베풀수도 있으리라 짐작되며, 더구나 위 한춘길은 위의 임차보증금 선수금에 대하여 공증까지 하고 있는 터에 피고인의 변소와 같이 같은 금원을 대여하였다면 이 돈도 임차보증금 선수금액수와 같은 큰 돈이므로 의당 공증까지 받든지 아니면 그 돈의 지급확보를 위한 담보물까지 거론되었음직한데 이에 대한아무런 조치도 없었는 것이 오히려 우리의 경험칙에 반한다 아니할 수 없고,또한 피고인은 수사기관 이래 이건 돈을 차용하였다고 주장하고 있을뿐 변제시기, 방법등 구체적 내용에 대한 아무런 언급이 없는 것도 우리의 상식에 반한다.
그렇다면, 피고인의 변소나 증인 이 성경의 증언의 가치보다는 시종일관 공소사실에 들어맞는 한춘길, 신창시의 증언이 훨씬 믿음이 가는데도(다만 한춘길은 국민은행 당감동지점장 발행의 10,000,000원 8,000,000원 자기앞수표와 현금 2,000,000원을 합하여 20,000,000원을 교제비 명목으로 주었다고 하나 사실조회결과 자기앞수표 10,000,000원, 6,000,000원, 1,000,000원만 발행되었다는 것이므로 이점에 다소 차이가 있으나 이는 계수상의 착각으로 보여지기도 하나 원심은 이 점에 대하여 따져보아 증언의 신빙성을 가름해 봄직도 하다) 원심은 합리적인 이유설시를 내세우지 아니하고 위 공소사실에 부합하는 증거들을 배척함으로써 채증법칙에 위배하였다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 주수창, 신기남
【원심판결】
인천지방법원 1986.5.30 선고 86노161 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 판시 각 증거들은 모두 그 설시와 같은 이유로 믿을 수 없다하여 배척한 다음 도리어 그 채택증거들을 종합하여 판시 제1주택조합은 피고인의 노력과 주선에 의하여 설립되었고 이에 따라 피고인이 동 조합의 주택건립추진위원장으로 추대되어 조합원들로부터 주택건립을 위한 대지구입, 건축업자의 선정 및 건축공사도급계약의 체결등 주택건립에 관한 일체의 권한을 위임받아 조합원들과의 간에 그의 책임하에 약정기간내에 연립주택을 완공하여 조합원들을 입주토록 하되 조합원들은 주택융자금 750만원을 포함하여 1세대당 1,350만원씩을 대지구입비 및 주택건축공사금으로 피고인에게 지급하기로 하며 만일 피고인이 약정준공기일을 준수하지 못할 때에는 지체 1일당 총공사비의 1,000분의 1에 상당하는 금원을 지체상금으로 물기로 하여 이를 분양대금에서 공제하기로 약정한 사실을 확정하고 나서 사실관계가 이와 같다면 피고인이 조합원들로부터 지급받은 공소사실 적시의 금원은 법률상 그 소유권이 피고인 자신에게 귀속된다고 보아야 할 것이므로 피고인이 그중 일부를 생활비로 소비하였다 하여 그 것이 업무상횡령죄를 구성한다고는 볼 수 없고 나아가 피고인이 건축업자와 간에 이 사건 연립주택 건립을 위한 도급계약을 체결하는 행위도 타인을 위한 사무처리가 아니라 바로 피고인 자신의 사무처리행위에 해당된다고 보아야 할 것이므로 피고인이 건축업자와의 합의하에 실제의 공사금보다 많은 금액을 계약서상에 기재하였다 하여 그것이 조합원들에 대한 배임행위가 되는것은 아니라고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있는 바, 원심의 채증과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 또한 위 인정사실에 대한 원심의 법률판단도 정당하고 거기에 업무상횡령죄 및 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 형법 제356조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정명택
【원심판결】
광주고등법원 1987.4.9 선고 86노782 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거를 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정할 수 있고 원심판결에 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 심문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있다고 하는 것이 당원의 견해인 즉( 당원 1985.6.25 선고 85도691 판결 참조) 이에 반하는 논지는 채용할 수 없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관 | 형사소송법 제310조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
청주지방법원 1986.9.26 선고 85노418 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 사고는 피고인이 1985.4.5. 00:05경 포니 영업용택시를 운전하여 원심판시 편도 1차선의 노상을 진행함에 있어서 당시 진행방향 전방에 번호불상의 개인택시가 정차하고 있어 이를 피해가기 위하여 황색점선의 중앙선을 넘어서 진행할 즈음 때마침 피해자가 오토바이를 운전하고 반대방향에서 진행하여 오다가 피고인의 택시를 발견하고 당황하여 오토바이의 핸들을 좌로꺽어 피고인의 차선으로 진입함과 동시에 피고인도 위 오토바이와의 충돌을 피하기 위하여 다시 자신의 차선으로 들어감으로써 피고인의 진행차선 위에서 위 택시의 우측 범퍼부분으로 위 오토바이를 들이받아 일어난 사실을 인정한 다음, 도로교통법시행규칙 제10조 제1항 별표1의 6 노면표지 제601호 중앙선 표시에 의하면 중앙선중 황색점선은 반대방향의 교통에 주의하면서 도로 양측으로 넘어갈 수 있음을 표시하는 것임에 비추어 피고인이 위 황색점선을 넘어 반대차선으로 진행했던 것을 교통사고처리특례법 제3조 제2호 전단의 "도로교통법제13조 제2항( 1984.8.4 개정되기 전에는 제11조의2 제2항임, 원심은 위 개정되기 전의 조항을 인용하고 있으나 잘못된 것임)의 규정에 위반하여 차선이설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때"에 해당한다고 할 수 없다고 판단하고 있다.
살피건대, 도로교통법 제13조 제2항은 "차마는 차선이 설치되어 있는 도로에서는 이법 또는 이법에 의한 명령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는그 차선에 따라 통행하여야 한다. 다만, 시.도지사가 통행방법을 따로 지정한 때에는 그 지정한 바에 따라 통행하여야 한다"라고 규정하고, 도로교통법시행규칙 제10조 제1항 별표 1의 6 노면표시 제601호 중앙선표시에 의하면 중앙선의 종류를 황색실선,황색점선, 황색실선과 점선의 복선으로 나누고 있는데 그중 황색실선은 자동차가 넘어갈 수 없음을 표시하고 황색점선은 반대방향의 교통에 주의하면서 도로양측으로 넘어갈 수 있음을 표시하는 것이라고규정하고 있다.
위 각 규정들에 의하면, 황색점선도 중앙선의 한 종류로서 규정된 것이므로 위 특례법 제3조 제2항 제2호의 전단의 차선이 설치된 도로의 "중앙선"에 해당된다 할 것이고 또한 위 법조항의 차선이 설치된 도로의 중앙선을 "침범"한다는 뜻을 황색실선의 중앙선일 경우 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 말하는 것이 아니라 중앙선을 침범하여 계속적인 침범운행을 한 행위로 인하여 교통사고를 발생케 하였거나 계속적인 침범운행은 아니었다 하더라도 부득이 한 사유가 없는데도 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻하는 것이라고 함이 당원의 견해 ( 1986.9.9 선고 86도1142 판결 참조)임과 교통사고처리특례법의 입법취지에 비추어 황색점선인 중앙선의 경우에 있어서는 그 차선의 성질상 운행당시의 객관적인 여건이 장애물을 피해가야 하는 등 중앙선을 넘을 필요가 있어 반대방향의 교통에 주의하면서 그 선을 넘어가는 경우는 도로교통법 제13조 제2항의 차선에 따른 운행에 해당한다 할 것이나 그와 같은 월선의 필요성도 없고 반대방향의 교통에 주의를 기울이지도아니한 채 중앙선을 넘어 운행하는 것은 위 특례법 제3조 제2항 제2호 전단 의 도로교통법 제13조 제2항에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 '침범'한 경우에 해당한다고 해석함이 상당하다 할 것이다. 위와 같이 해석하지 아니하면 위에서 본 바와 같은 월선의 필요성도 없이 반대방향의 교통에 주의도 하지 아니한 채 황색점선의 중앙선을 넘어 운행을 한 행위로 인하여 교통사고를 발생케 한 경우도 위 특례법 조항의 중앙선을 '침범'한 것이 되지 아니하여 반대차선 운전자의 차선에 대한 신뢰와 안전을 보호하고 중앙선 침범으로 인한 대형사고를 방지하려는 위 특례법조항의 입법취지에 어긋나기 때문이다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 피고인의 택시를 운행함에 있어서 진행방향 전방에 번호불상의 개인택시가 정차하고 있어 이를 피해가기 위하여 황색점선의 중앙선을 넘어서 진행한 것이라면 이는 운행당시의 객관적인 여건으로서 중앙선을 넘을 필요성은 조성되어 있었다 할 것이므로 이 사건의 경우에 있어서는 피고인이 황색점선의 중앙선을 넘어감에 있어서 반대방향의 교통에 주의하였는지의 여부가 위 특례법 조항의 적용여부를 결정하는 관건이 된다 할 것이다.
그러함에도 불구하고 원심이 위와 견해를 달리하여 피고인이 황색점선의 중앙선을 넘어감에 있어서 반대방향의 교통에 주의하였는지 여부에 관하여는 심리판단하지 아니한 채 만연히 황색점선은 반대방향의 교통에 주의하면서 도로양측으로 넘어갈 수 있음을 표시하는 것임에 비추어 피고인이 위 황색점선을 넘어 반대차선으로 진행했던 것을 위 특례법 조항의 "도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때"에 해당되지 않는다고만 판단한 조치는 위 특례법 조항및 도로교통법 조항의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 가. 도로교통법 제13조 제2항, 동법시행규칙 제10조 제1항 / 나.다. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이진록
【원심판결】
서울고등법원 1987.3.19 선고 87노23 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 50일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 공동정범의 성립에 있어서 공범자 사이의 공모와 범죄의 실행에 관하여는 공범자 전원이 같은 일시, 같은 장소에 모여 모의함을 요하지 아니하고 순차적으로 범의의 연락이 이루어 짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사의 연락이나 인식이 있었으면 공범자 전원의 공모관계가 있다고 할 것이며, 어느 공범자가 그 실행행위에 직접 가담하지 않았다 하더라도 다른 공범자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 지게 된다 할 것이다( 당원 1983.3.8 선고 82도3248 판결 참조)
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 다른 공범자들과 같은날, 같은 장소에 모여 이 사건 녹용 밀수범행을 모의하지는 아니하였으나 공소외 인을 통하여 피고인에게 이 사건 녹용을 검수작업전에 빼내는 역할이 주어졌고 이에 따라 여러차례에 걸쳐 반복적으로 그 판시와 같이 이 사건 녹용 밀수범행이 이루어진 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외인등 공범자들과 순차 공모공동하여 이 사건 범행을 저질렀다고 하여 피고인을 이사건 범행의 공동정범으로 처단하고 있는바, 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인이나 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 형법 제52조의 규정에 의하면 자수는 형의 필요적 감경 또는 면제 사유가 아님이 명백하므로 자수사실에 관한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하여 형사소송법 제323조 소정의 유죄판결에 명시할 이유에 해당한다고 할 수 없으므로 ( 당원 1983.4.12 선고 83도503 판결 참조) 원심이 피고인의 위와 같은 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 않았다 하여 거기에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 가. 형법 제30조 / 나. 형사소송법 제323조, 형법 제52조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1987.4.17 선고 87노67 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
원심판결과 제1심판결에 의하면, 원심은 피고인이 판시 수사사건에 관하여 관계공무원에게 청탁한다는 명목으로 판시와 같은 금품을 교부받은 사실을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 그 채택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 증거의 취사선택을 잘못하는등 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
이점을 탓하는 논지는 결국 사실심의 전권사항인 원심의 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유없다.
원심이 확정한 바와 같이 피고인이 청탁명목으로 금품을 교부받은 이상 실제로 청탁을 한 일이 있고 없고에 관계없이 변호사법 제78조 제1호의 죄책을면할 수 없는 것이므로 원심이 이 점에 관하여 조사를 하지 아니하였다 하여거기에 심리미진이나 위 법조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
청탁명목으로 교부받은 금품은 국가가 몰수하여야 하는 것이므로 설사 피고인이 이를 피해자에게 반환하였다 하더라도 그 추징을 면할 수 없는 것이다.
피고인의 항소(또는 상고)가 기각되는 경우에는 법원은 그 미결구금일수중의 일부를 본형에 산입하지 아니할 수 있는 것이다.
또 원심이 피고인의 정상을 참작하지 아니하고 중형을 선고한 것은 부당하다는 주장은 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 가. 변호사법 제78조 제1호 / 나. 변호사법 제82조 / 다. 형법 제57조 , 형사소송법 제482조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 변무관
【원심판결】
광주고등법원 1986.2.28 선고 85노166 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심은, 피고인의 제1심 법정에서의 진술, 증인 피해자의 원심 및 제1심 법정진술과 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 동인에 대한 각 진술조서의 기재를 종합하여 공소사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하면, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 공소사실을 극력 부인하며, 그가 1984.10.17. 10:00경 군산시 금동 소재 어판장 앞에서 피해자를 만나 동녀가 피고인이 선원으로 있는 제1 선박의 선장의 조카인 것으로 직감하고 동녀에 말을 걸었고, 돈을 빌려달라는 동녀를 피고인이 하숙하고 있는 군산시 장미동 8의2, 선경여관 3층 3호실로 데리고 가서, 동녀를 그곳에 기다리게 하고서 빌려줄 돈을 구하기 위해 밖으로 돌아다니다가 돌아와 여관에서 함께 점심을 먹은 후 여관을 나와 헤어졌다가, 그날 저녁 피고인이 부근 샤넬미장원에서 머리를 깎고 있는데 피해자가 다시 찾아와 15,000원을 빌려달라고 하기에 피고인을 중국음식점에 데리고 간 일이 있을뿐, 위 여관에서 동녀를 강간하려 한일은 전혀 없다고 변소하고 있음을 알 수 있다.
그러므로 원심이 거시한 증거들을 살펴보건대, 우선, 피고인이 경찰이래 원심법정에 이르기까지 공소사실을 부인하고 있다 함은 앞에서 설시한 바이고, 제1심 법정에서도 달리 공소사실에 부합하는 진술을 한 바가 없으니, 결국 원심은 이 사건 피해자 의 수사기관 및 제1심과 원심법정에서의 진술만으로 피고인을 유죄로 단정하고 있는 셈이 되는 바, 피해자 의 수사기관에서의 진술을 모아 보면, 동녀가 1984.10.17. 13:00경 군산시 금동소재 어판장 앞에서 제1 선박 선장인 외삼촌을 만나기 위해서 있을 때에 피고인이 아는 체하며 접근을 하였고, 동녀가 외삼촌을 만나 여수에 갈 차비를 빌리려고 한다는 말을 하자, 피고인이 자기가 빌려 주겠다면서 자기가 하숙하고 있는 여관으로 가자고 하여 따라 갔더니 거기서 피고인이 돈을 빌려 올테니까 기다리라고 하여 기다리고 있었는데, 피고인이 약10분 간격으로 서너번 들락날락 하다가, 최후로 술에 약간 취해 들어와서는 동녀를 두손으로 끌어안고 부라우스 단추를 세개 정도 푼 후에 치마를 걷어 올리고 팬티를 벗기려고 하여 반항하였더니 목을 조이고, 팔꿈치로 오른쪽 허벅지를 1회 치기에 "사람아무도 없느냐"고 고함을 지르자, 피고인이 여관주인에게 창피하다면서 나가기에 그 틈을 이용하여 도망쳐 나왔다는 것이고, 제1심 법정에서는 수사기관에서와 같은 내용의 진술을 하면서 그날 아침 10시경에 여관에 들어가 기다리고 있다가 점심때에 여관2층에서 피고인 및 여관주인 등과 함께 점심을 먹었고, 그 후에 3층에 올라가 이 사건 강간피해를 당하였다고 진술하고 있다.
그런데, 제1심 증인 박동섭의 법정진술에 의하면, 위 증인은 피고인의 동료선원인데, 그날 아침 피고인과 함께 피해자를 만나 함께 여관으로 와서 피고인과 피해자는 여관 3층으로 올라가고, 증인은 여관 2층에 있는 증인의 하숙방에 들어가 있었는데 증인이 여관에 있을 당시 비명소리 같은 것은 전혀 들은 일이 없고, 피해자가 여관을 나갈적에는 피고인, 피해자, 증인 등 세사람이 함께 나갔는데 그 때에도 피해자의 옷차림이나 표정 등에서 아무 이상스런 점을 발견할 수 없었으며, 셋이서 여관을 나와 근처 다방에 가서 함께 차를 마시다가 피해자가 취직걱정을 하기에, 증인이 잘 아는 샤넬미장원에 취직부탁을 해보겠다고 이야기한 바도 있다는 것이고, 제1심증인 최 임숙의 법정진술에 의하면, 위 증인은 위 여관의 주인인데, 위 여관은 방음장치가 전혀 되어 있지 않아 방안에서 나는 작은 소리도 모두 옆방이나 아랫층까지 들리게 되어 있으며, 그날 피해자가 피고인의 하숙방에 있을 적에 증인도 계속 위 여관에 있었으나, 구호를 요청하는 등의 이상한 소리는 전혀 듣지 못하였고, 그날 낮에 피고인, 피해자 등과 함께 여관 2층에서 점심을 먹었고, 그후 15:00경 피해자가 피고인 및 박동섭 등과 함께 여관을 나갈적에도 피해자의 옷매무새나 얼굴표정 등에 전혀 이상한 점이 없었으며, 피해자가 여관을 나간 후에 위 박동섭을 찾는다고 하며 세차례 정도 여관에 찾아온 일도 있다는 것이다(피해자 는은 제1심 법정에서, 취직건을 알아보기 위해 위 박동섭을 찾아 샤넬 미장원에 갔더니 피고인이 그곳에 있었다고 진술하고 있다).
위에서 본 증인 박동섭, 최임숙의 진술을 피해자의 진술과 대비하여 볼 때에 첫째, 피해자는 "사람 아무도 없느냐"고 고함을 질렀다고 하는데, 방음장치가 전혀 되어 있지 아니한 위 여관 2층에 있던 위 박동섭, 최임숙 등이 이러한 소리를 전혀 듣지 못하였다고 진술하고 있는 점 둘째, 피해자는 여관을 도망쳐 나갔다고 하고 있는데 위 박동섭, 최임숙 등은 피해자가 피고인 및 박동섭과 셋이서 자연스럽게 여관을 나갔고, 옷차림새나 표정 등에서 강간피해를 당했을 만한 부자연스럽고 이상스러운 점이 전혀 없었다고 진술하고 있는 점 셋째, 위 여관을 나온 후에도 피고인, 피해자, 박동섭 세사람이 함께 다방에 가서 차를 마시며, 피해자가 취직부탁까지 하였고, 그 후 피해자가 취직부탁 건을 알아보기 위해 위 여관이나 미장원으로 위 박동섭을 찾아 다닌 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 여관에서 과연 피해자를 강간하려 하였고 그로 인해 피해자가 상처를 입었다고 보기에는 심히 의심스럽다고 하지 않을 수 없다.
형사재판에 있어서 유죄의 증거는 단지 우월한 증명력을 가진 정도로서는 부족하고, 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 증명력을 가진 것이어야 하는 것이다.
그런데 이 사건에서 보면 피해자의 진술은 위에서 설시한 바와 같이 심히 의심스러운 것이고, 그외 원심이 거시하지 아니한 사법경찰관 작성의 검증조서 역시 위 피해자의 진술을 토대삼아 작성한 것으로 볼 수 밖에 없어 이러한 의심을 배제시킬 수 있는 자료가 되지 못하는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 거시증거만으로 피고인을 유죄로 단정한 위법을 범하였으니, 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희 | 형사소송법 제307조 | 형사 |
【피 고】
【항 소】
검사
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 이건 사고장소에서 차량들이 원심판결이 설시하는 방법에 따라 좌회전하는 것은 편법일 뿐이고, 법률적으로 보면, 일반적으로 교차로에서의 좌회전은 이를 허용하는 신호기 또는 안전표지가 있을 때에만 가능할 뿐 원칙적으로 금지되어 있는데 이건 사고장소에는 좌회전허용 신호기가 없으므로 좌회전이 금지된 곳이라고 볼 것인데도 원심은 이와 달리 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다.
그러므로 보건대, 도로교통법 제3조, 제5조에서는 서울특별시장 등은 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 신호기 및 안전표지를 설치하고 이를 관리하여야 하며 보행자나 차마는 신호기 또는 안전표지가 표시하는 신호 또는 지시와 교통정리를 하는 경찰공무원의 신호나 지시를 따라야 한다고 규정하고 있고, 한편 같은법 제22조 내지 제24조에서의 교차로에서의 통행방법을 규정하면서 교통정리가 행하여지고 있지 않은 교차로에서의 직진, 우회전, 좌회전 차량의 통행방법에 관한 내용을 포함시키고 있는 바, 위 규정들을 종합하면 신호기 및 안전표지가 필요한 도로에서의 그것의 설치, 관리는 행정기관의 의무로서, 그것이 설치된 경우 차량 등은 당연히 그 신호나 지시에 따라야 하나, 그 점이 교차로에서의 좌회전은 좌회전신호등이나 안전표지가 없는 한 허용되지 않는다고 볼 근거는 되지 않는 것이고 달리 위와 같이 볼 근거가 전혀 없으며, 오히려 도로교통법이 교통정리가 행하여지고 있지 않은 교차로에서의 좌회전방법을 규정하고 있는 취지에 비추어 일반적으로 교차로에서의 좌회전은 그것을 금지하는 신호기 또는 안전표지가 없는 한 허용되는 것이라고 못볼 바 아니다.
한편 이 사건 사고장소의 도로상황을 살펴 보면, 검찰주사보 공소외 1 작성의 실황조서의 기재에 의하면, 위 사고장소는 원심판시 별지 `교통사고지점 부근 약도'상의 표시와 같이 구파발 방면에서 연신내 방면으로 통하는 편도 3차선의 도로(아래에서는 `넓은 길’이라고 한다.)와 갈현동 방면에서 넓은 길로 나오는 편도 1차선의 도로(아래에서는 `좁은 길’이라고 한다.)가 직각으로 만나는 삼거리 교차로로서, 여기에는 위 별지도면상의 표시와 같이 넓은 길의 구파발방면 교차지점에 한 곳, 그리고 좁은 길 쪽의 교차지점에 한 곳, 모두 두 곳에 보행자신호기가 설치되어 있는 횡단보도가 있고 또한 넓은 길에는 구파발방면과 연신내 방면을 직진하는 차량의 진행을 위한 교통신호기가 설치되어 있으나 좁은 길에서 나와 구파발 방면으로 좌회전하려는 차량에서 보면, 삼거리 진입지점에 이르러 전방에 어떤 신호등이나 안전표지가 없고, 한편 넓은 길에 설치되어 있는 교통신호가 차량정지신호로 되면 위 양 횡단보도상의 보행자신호가 동시에 진행신호로 되는 사실이 인정된다.
따라서 위 삼거리는 비록 구파발방면과 연신내방면을 직진하는 차량들을 위한 신호등은 설치되어 있다 하더라도 좁은 길에서 나와 구파발방면으로 좌회전하려는 차량입장에서는 따라야 할 신호나 지시가 없는 셈이 되는 바, 이러한 도로상황하에서 위 좌회전차량으로서는 도로교통법 제22조 제3항, 제23조 제1항, 제24조 제1항의 규정에 따라 보행자의 통행을 방해하지 않고 연신내 방면과 구파발 방면을 직진하는 차량의 진행을 방해하지 않는 방법으로서 넓은 길의 차량신호가 진행신호일 때(위 양 횡단보도상의 보행자신호가 적신호일 때) 좁은 길의 횡단보도를 지나 좁은 길쪽의 교차지점에서 일단 정지하여 대기하다가, 넓은 길의 차량신호가 적신호로 바뀌면(횡단보도상의 보행자신호가 진행신호일 때) 좌회전하여 구파발 방면 횡단보도 앞에서 일단 정지한 후, 다시 신호가 바뀔 때 구파발 방면으로 진행할 수 있다고 봄이 상당하고, 나아가 당심증인 공소외 2의 이 법정에서의 진술, 피고인의 경찰 이래 이 법정에 이르기까지의 진술, 위 실황조서의 기재 등을 종합하면 피고인은 이 사건 당시 위와 같은 방법으로 좌회전한 사실, 또한 통상 위 사고장소에서는 차량들이 위와 같은 방법으로 좌회전하여 왔고 경찰도 이를 묵인하여 온 사실 등이 인정된다.
결국 위 도로교통법의 제규정, 위 사고장소의 도로상황, 차량들의 통행관례 등을 종합하여 볼 때 피고인이 교통신호나 안전표지를 위반하였다고는 도저히 볼 수 없는 것이므로 같은 취지로 피고인에게 공소기각의 판결을 선고한 원심은 타당하고 검사의 항소논지는 이유없다.
이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 유지담(재판장) 이대경 박기주 | 도로교통법 제3조 , 제5조 , 제22조 , 제23조 , 제24조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 대구지방법원 상주지원(86고단430 판결)
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 피고인이 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사와 공소외 공소외 2 사이의 소위 지입차량에 관한 계약과 이에 대한 관행 등은 회사내부의 사정에 불과한 것이고, 위 공소외인이 위 회사소속 운전기사로서 위 회사명의의 차를 운전하여 왔으며 위 회사도 노동부에 제출한 각종 서류나 회사에 비치된 장부에서조차 위 공소외인을 명시적으로 근로자로 취급하여온 점 등에 비추어 보면, 위 회사와 위 공소외인은 근로계약관계에 있음이 명백한데도 원심이 위 회사와 위 공소외인간의 지입차량계약이라는 내부적 사정을 들어 위 공소외인을 근로자로 인정하지 아니하고 피고인에게 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 근로자에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 공소외 공소외 2는 공소외 1 주식회사와 지입차량계약을 체결하고 실질적으로 그 소유인 (차량번호 생략) 트럭을 위 회사에 지입한 뒤 매월 지입료를 회사에 낼 뿐 그의 계산아래 위 트럭을 운전하면서 다만 산업재해보상보험법의 적용을 받기 위한 편법으로 위 회사의 장부상 위 트럭의 운전사로서 위 회사로부터 월급을 받는 자로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정과 같은 차량의 지입차주 겸 운전사는 근로기준법 제14조에서 말하는 근로자라고는 볼 수 없다 할 것이므로 근로자가 아닌 위 공소외 2가 위 회사에서 형식상 퇴직하였다 하더라도 피고인으로서는 그에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다 할 것이어서 원심이 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 것은 정당하고 달리 원심판결에 근로자에 대한 법리를 오해한 위법을 찾아볼 수 없다.
따라서 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 손제희(재판장) 임대규 이상철 | 근로기준법 제14조 , 제30조 , 제109조 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
서울고등법원 1987.6.1자 84로12 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
일건 기록에 의하면, 재항고인은 1983.11.4 제1심 법원으로부터 이 사건 재심청구에 대한 의견을 제출하라는 의견제출통지서를 적법히 송달받고도 그에 대한 의견을 제출하지 아니하였음이 뚜렷하므로 재항고인에게 의견진술의 기회를 부여하지 않았다는 논지는 이유가 없고, 또한 형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우라 함은 원판결에서 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 보다 경한 죄를 말한다 할 것이고 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 것은 여기에 해당하지 않는다 할 것이므로 ( 당원 1985.2.26. 선고 84도2809 판결 참조) 소론이 들고 있는 귀속재산임대권계약서, 귀속재산환원서가 그 주장과 같이 조작되었다는 사실은 단순한 양형상의 자료에 불과하여 위 법 소정의 재심사유에 해당될 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지도 이유 없다.
이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 결정한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 형사소송법 제420조 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1983.2.4.부터 1986.8.5.까지 충북 (명칭 생략)경찰서 수사과 형사계소속 경찰관으로 근무하던 자인바,
1986. 3.6. 18:00경 충북 (명칭 생략)경찰서 수사과 형사계 사무실에서 당시 형사계장 공소외 1로부터 경북 의성경찰서 형사들이 공소외 2를 사기·도박혐의로 검거하러 왔는데 공소외 2는 지명수배된 자이니 보는 대로 동인을 검거하라는 지시를 받았으면 수사경찰관으로서 동인을 발견하면 검거하여야 할 직무가 있음에도 불구하고 공소외 2와 평소 두터운 친분이 있다는 이유로 1986.5.16. 동인과 함께 공소외 3의 상가집을 방문하는 등 동인의 소재를 파악하고서도 동인을 검거하지 아니함으로써 정당한 사유없이 그 직무를 유기한 것이라고 함에 있는 바, 피고인은 경찰이 이 법정에 이르기까지 위 공소사실 기재와 같이 공소외 2가 지명수배된 자라는 사실은 알고는 있었으나 위 공소사실 기재와 같이 공소외 2와 함께 공소외 3의 상가집을 방문하는 등 공소외 2의 소재를 파악하고서도 검거하지 아니한 사실은 없다고 위 공소사실을 부인하고 있으므로 과연 피고인이 공소외 2와 함께 공소외 3의 상가집을 방문한 것이 사실인가에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 이 법정에서의 각 진술, 검사가 작성한 동인들에 대한 각 진술조서의 각 기재, 사법경찰리가 작성한 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 기재가 있으나 공소외 4의 각 진술은 수사기관에서는 피고인과 공소외 2가 함께 모닥불을 쬐고 있는 것을 보고 먼저 공소외 2와 악수하고 다음 피고인과 악수하였다고 하였다가 이 법정에 이르러서는 위 상가집에서 피고인과 공소외 2를 보기는 하였으나 그들이 함께 있었는지는 기억이 나지 않는다고 하는 등 진술에 일관성이 없고, 또한 동인이 경찰에서 처음 진술한 것은 상가집에 갔다온 후 무려 5개월 가량 경과한 후였는데 위와 같이 악수한 순서까지 기억한다는 것은 경험칙에 비추어 이례적인 일이라는 점 등에 비추어 믿을 수 없고, 공소외 5의 각 진술은 피고인과 공소외 2가 위 상가집에 온 것은 사실이나 함께 왔는지는 잘 모르겠고 다만 피고인과 공소외 2의 부의금 접수순서가 이어져 있는 점에 비추어 함께 온것 같다는 것일 뿐으로써 당시 위 상가에서 부의금을 접수했던 증인 공소외 7은 이 법정에서 당시 조문객이 많아서 접수되는 순서대로 접수번호를 부여한 것은 아니라고 진술하고 있는 점, 또한 공소외 2와 위 상가집에 함께 갔던 증인 공소외 8은 이 법정에서 그들이 부의금을 접수시킨 직후 피고인이 오토바이를 타고 왔다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인과 공소외 2가 따로 위 상가집을 방문하였더라도 그들의 부의금 접수순서가 이어질 개연성은 충분하다고 보여지므로 공소외 5의 각 진술만으로 피고인과 공소외 2가 위 상가집에 함께 왔다고 단정할 수 없고, 끝으로 공소외 6의 각 진술은 동인이 위 상가집 사랑방에서 술을 마시고 있는데 공소외 9(본명 김○○)이 와서 피고인과 공소외 2가 상가집에 왔다고 하여 피고인과 할 이야기가 있어 잠시후 나가 보았으나 둘 다 보이지 않았다는 것이나 공소외 9는 이 법정에서 위 상가에서 피고인을 보았으나 공소외 2는 보지 못하였다고 진술하고 있는 점에 비추어 공소외 6의 각 진술은 믿을 수 없고 달리 피고인이 위 상가집에 공소외 2와 함께 갔다거나 그곳에서 공소외 2를 만났음을 인정할 만한 증거가 없을 뿐을 뿐만 아니라 오히려 공소외 2의 경찰에서의 진술과 공소외 8의 이 법정에서의 진술을 종합하면, 공소외 2는 공소외 8, 공소외 10과 함께 위 상가집에 가서 조문을 하고 마당으로 내려오는데 피고인이 오토바이를 타고 위 상가집에 오기에 자리를 피해서 뒷집에 가서 있다가 피고인이 조문을 마치고 위 상가집에서 떠난 후 위 상가집으로 돌아온 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하는 것이다.
판사 이관표 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(86고단6618 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 30만 원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이 사건 사고당시 횡단보도앞에 설치된 신호등에 차량진행 표시등이 켜진 것을 보고 서서히 차를 진행시키려 하였는데 때마침 피해자가 술에 취한 채 횡단보도상의 보행자 신호등에 녹색등이 점멸하는 것을 보고 횡단보도에 들어서서 도로를 횡단하는 것을 충돌직전에서야 발견하고 급제동 조치를 취하였으나 미치지 못하여 피고인의 차 앞바퀴로 동인의 발등을 역과하게 된 것이므로 녹색등화의 점멸상태에서 도로에 들어선 피해자를 횡단보도상의 보행자라 할 수 없고, 따라서 피고인이 운전하던 위 차량이 자동차 종합보험에 가입되어 있는 이상 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문에 의하여 피고인에 대하여 공소를 제기할 수 없다 할 것인즉, 결국 이 사건 공소는 그 제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 원심은 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하였어야 할 것임에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 교통사고처리특례법에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 둘째, 피고인이 유죄로 인정된다 하더라도 이 사건 사고발생에 있어 피해자의 과실이 매우 큰 점 등에 비추어 볼때 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들과 피해자의 당심법정에서의 진술을 합쳐보면, 피고인이 1986.6.2. 21:05경 서울 1바 8036호 포니승용차를 운전하여 서울 중구 만리동 126소재 횡단보도앞 1차선상에 정지신호를 따라 정차하였다가 진행신호를 보고 시속 5킬로미터로 진행함에 있어 전방 좌우를 예의 주시하여 횡단중인 보행자가 있는지의 여부를 살피고, 만일 보행자가 있으면 보행이 끝날 것을 확인한 다음 진행함으로써 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로 피해자가 진행방향 우측에서 좌측으로 보행자 신호등의 녹색등화를 보고 횡단보도에 들어섰다가 곧바로 등화가 점멸하자 서둘러 횡단보도를 건너가려고 하는 것을 미처 발견치 못하고 횡단보도에 진입하다가 위 차의 우측 앞바퀴로 동인의 좌측발을 깔고 넘어가 동인에게 요치 8주간의 2, 3, 4 중족골 골절상 등을 가하였다는 원심판시의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 한편 도로교통법시행규칙 별표 3에 의하면 보행등의 녹색등화가 켜져 있을 때에는 보행자는 횡단보도를 보행할 수 있고, 녹색등화가 점멸하고 있을 때에는 횡단하고 있는 보행자는 신속하게 횡단을 완료하거나 그 횡단을 중지하고 보도로 되돌아와야 한다고 규정하고 있는 바, 이 사건에 있어 피해자가 보행등의 녹색등화를 보고 횡단보도에 들어선 이상 횡단도중 녹색등화가 점멸하다가 다시 적색등화로 바뀌었다 하더라도 위 별표 3의 규정내용에 비추어 볼때 동인은 횡단보도를 다 건너갈 때까지는 도로교통법 제48조 제3호에 의하여 운전자가 보호하여야 할 보행자라고 봄이 상당하다고 할 것이고 따라서 피고인으로서는 횡단보도에서의 보행자 보호의무에 위반하여 운전하다가 이 사건 사고를 야기하였다 할 것인즉(일건 기록에 의하여 이 사건 사고발생 당시 피고인 운전의 차량옆 2차선과 3차선상에 나란히 정차하고 있던 다른 차량은 신호가 바뀌어도 움직이지 않았던 사실이 인정된다) 원심이 피고인에 대한 교통사고처리특례법위반의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 사실을 오인하였거나 교통사고처리특례법에 의한 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점에 관한 항소논지는 이유없다.
그러나 피고인은 전에 처벌받은 사실이 전혀 없고 피해자가 입은 상해의 정도가 비교적 가볍다는 점 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정되므로 이 점에 관한 항소논지는 이유있다.
따라서 피고인의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당윈이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거관계는 증거의 요지란에( 피해자의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술)을 추가하는 외에는 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
교통사고처리특례법 제3조 제1항, 단서 제6호, 형법 제268조(벌금형선택), 도로교통법 제111조 제2호, 제50조 제2항, 제1항(벌금형선택), 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 보다 중한 판시 교통사고처리특례법위반죄에 정한 형에 경합범가중), 형법 제70조, 제69조 제2항, 형사소송법 제334조 제1항.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 안문태(재판장) 이성보 정덕모 | 도로교통법 제48조 , 도로교통법시행규칙 [별표 3], 교통사고처리특례법 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이원형
【원심판결】
광주지방법원 1985.7.11. 선고 85노283 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 적법히 확정한 바에 따르면, 피고인은 공소외주식회사의 상무이사로서 대표이사를 보좌하고 회사업무 전반을 처리해 오던중 위 회사의 비상계획부장으로 있다가 퇴직한 공소외 장동환이 위 회사에 탈세등의 비리가 있다고 광주지방국세청등에 탄원서 등을 제출하여 조사가 시작되자 당시 위 회사의 전무이사가 공석중이었던 관계로 위 회사의 대표이사 박재호, 경리부장 공후식 및 상무이사인 피고인등 3인이 합의한 결과 위 사건의 수습책임을 피고인에게 일임함으로써 피고인이 위 대표이사의 위임을 받아 대표이사의 대리로서 세무당국의 조사를 받는등 위 사건을 수습하는 과정에서 위 대표이사 박재호로부터 관계공무원에게 청탁한다는 명목으로 3회에 걸쳐 합계금 71,000,000원을 받았다는 것인바, 이에 의하면 피고인이 대표이사 박재호로부터 돈을 받고 관계공무원에게 청탁하여 달라고 부탁받은 내용은 자신이 상무이사로 있던 위 회사에 관한 것이고, 피고인은 위 사건에서 위 회사의 대표이사를 대리하여 위 회사의 대표자로서 사무를 처리하였다고 할 것이므로 위 사건에 관한 청탁을 타인의 사건 또는 사무에 관한 청탁이라고 볼 수 없다 할 것이다.( 당원 1982.3.23. 선고 81도3147 판결 및 1983.11.8. 선고 83도1656 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 이 사건 주위적 공소사실인 변호사법위반죄에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 변호사법 제78조 제1호에 관한 법리오해의 위법이 없으며 소론 대법원판례는 이 사건에 적절한 것이 못되므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동 | 변호사법 제78조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박상기
【원심판결】
대구고등법원 1987.4.23. 선고 87노93 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
기록에 비추어 보면, 원심이 피고인의 이 사건 살인의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 된다.
그 사실인정 과정이나 증거의 취사선택관계에 있어 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
살인죄에 있어서의 범의(고의)는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 살해에 대한 인식이 있으면 족한 것이고 그 인식도 확정적인 것은 물론이고 미필적인 것도 이에 포함되는 것인바,
원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 피고인은 피해자의 욕설에 크게 격분하여 흉기인 판시 과도(칼)를 들고 피해자에게 달려가서 막바로 피해자의 목(경부)을 위 흉기로 치명상을 입도록 힘껏 내리 찔러 그 자리에서 바로 사망케 하였다는 것이므로 이와 같은 범행의 수법으로 미루어 보아 피고인에게 살해의 인식이 없었다 할 수는 없을 것이다.
원심이 결국 피고인에게 살해의 범의가 있었다고 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법사유가 있다 할 수 없다.
또 기록에 비추어 보면, 소론이 내세우고 있는 심신장애의 주장 기타 위법성 조각사유에 대하여 원심이 판시와 같은 이유로 그 주장을 모두 배척한 원심의 판단은 매우 적절한 것으로 수긍이 되고 이 점을 탓하는 논지 또한 이유 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형법 제250조, 제13조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 심훈종, 석진감, 이융영, 송영욱
【원심판결】
대구고등법원 1987.2.4. 선고 86노733, 86노1333 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 120일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유(상고이유보충서에 기재된 것은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 본다.
1. 상호신용금고의 대표이사가 제3자에게 이익을 취득하게 하고 신용금고에 손해를 가할 것을 인식하면서 업무상의 임무에 위배하여 별다른 담보를 취득함이 없이 변제자력이 불충분한 제3자에게 장기간에 걸쳐 계속적으로 불성실한 대출을 한 때에는 포괄하여 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호에 규정된 배임죄로 처단하여야 할 것이고, 실체적경합범으로 공소제기된 범죄사실에 대하여 법원이 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도, 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니므로 법원은 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있다 할 것이며, 포괄일죄에 있어서는 개개의 범죄행위에 관하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행회수 또는 피해액의 합계, 피해자 또는 행위의 상대방 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다고 보아야 할 것이므로 원심이 이 사건 공소제기를 적법한 것으로 보고 피고인에 대하여 그 대출 상대방인 공소외 대일고무공업주식회사와 공소외 김한천 별로 각각 위 법조소정 배임죄의 포괄일죄로 처단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다할 수 없으니 이 점 논지들은 이유없다.
2. 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은, 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이고, 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 소장이 없는 것이니, 원심이 피고인의 부정대출일자와 그 대출액만을 판시하고 현실적인 손해액을 명시하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수는 없는 것이며, 기록을 살펴보면, 피고인은 당초부터 배임의사아래 아무런 담보를 취득함이 없이 대출을 개시한 이래, 공소외 김한천으로부터는 원심판시 범행기간동안 전혀 담보를 취득한 바 없었고, 공소외 대일고무공업주식회사로부터는 원심판시 범행기간의 중간무렵에 수개의 부동산에 관한 근저당권설정등기 등을 경료받기는 하였으나, 그 대부분의 부동산에 선순위근저당권이 이미 설정되어 있어 담보가치가 거의 없었을 뿐 아니라, 위 신용금고가 1번 근저당권을 취득한 몇개의 부동산도 위 각 근저당권에 우선하는 조세채권이나 노임채권등이 존재하고 있어 그 담보가치는 피고인의 제1심법정진술과 같이 3,000만원 정도에 불과하였던 사정을 알 수 있는 바, 기록에 의하면, 위와 같이 불성실한 대출을 계속하던 중간에 대출금액에 비하여 극히 근소한 액수에 상당하는 담보를 취득한 것은, 그 이전의 불실대출에 대한 사후의 담보취득이거나, 앞으로 계속될 불실대출범행을 용이하게 하기 위한 수단에 불과하였던 것으로 보여지므로, 원심이 피고인에 대하여 그 대출금 전액에 대한 배임죄로 처단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 배임죄의 손해액수 등에 관한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없다.
3. 원심이 인용하고 있는 제1심판결의 범죄사실을 보면, 제1심은, 피고인에 대한 부정수표단속법위반 범죄에 있어서, 별지목록 4의 4항기재 수표의 발행일자가 1984.7.24로 공소장에 기재된 것은 같은 해 8.9의 오기이고, 같은 목록 5항기재 수표의 발행일자가 1984.7.21로 기재된 것은 같은 해 7.27의 오기이고, 같은 목록 8항기재 수표의 액면금액이 5,521,377원으로 공소장에 기재된 것은 5,582,377원의 오기이고, 같은 목록 10항기재 수표의 액면금액이 20,000,000원으로 공소장에 기재된 것은 11,000,000원의 오기이고, 같은 목록 13,14,15항 기재의 각 수표중 지급제시일자가 1984.8.8로 공소장에 기재된 것은 같은 해 8.10의 오기이고, 같은 목록 22항기재 수표중 공소장에 발행일자가 1984.9.5로 기재된 것은 같은 해 9.7의 오기이고, 지급제시일자가 1984.9.7로 기재된 것은 같은 해 9.6의 오기라고 설시하면서 그 판시와 같은 정확한일자, 금액으로 바로잡아 범죄사실을 인정하고 있는 바, 논지는 공소장변경도 없이 법원이 위와 같이 범죄사실을 변경하고 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 반하는 것이라고 한다.
그러나, 기록을 검토해 보건대, 이 사건 증거로 제출된 각 고발장에 첨부된각 수표사본의 기재에 의하면, 위 공소장기재는 명백한 오기라고 보여질 뿐만 아니라, 피고인이 진정성립과 임의성을 인정하고 있는 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 보면, 피고인은 검사가 제시하는 각 수표사본을 보면서 그 각 수표를 발행하였음을 자백한 바 있고, 법정에서도 위 각 수표가 첨부된 고발장을 증거로 함에 동의한 바 있으니, 제1심 공소장에 기재된 위 수표들의 발행일자 등이 오기라고 보고 공소장변경 없이 그 발행일자 등을 바로잡아 범죄사실을 인정하였다 하더라도 피고인의 방어에 실질적으로 불이익을 주는 것도 아니라 할 것이므로, 제1심이나 원심의 조치를 불고불리의 원칙에 반하는 위법한 것이라고 할 수는 없을 것이다.
4. 그러므로, 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희 | 가. 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호, 형법 제37조, 나. 형사소송법 제298조, 다. 형사소송법 제254조, 라. 형법 제355조 제2항, 마. 형사소송법 제254조, 제298조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김창국
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.3.13. 선고 84노5735 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 판단한다.
감정평가에관한법률 제16조, 제26조에 의하면, 감정업에 종사하는 자는 그 직무를 수행함에 있어서 고의로 진실을 숨기거나 허위의 감정을 하였을 때 처벌하도록 규정하고 있으므로 위 법조에 따른 허위감정죄는 고의범에 한한다 할 것이고, 여기서 말하는 허위감정이라 함은 신빙성이 있는 감정자료에 의한 합리적인 감정결과에 현저히 반하는 근거가 시인되지 아니하는 자의적 방법에 의한 감정을 일컫는다 할 것이다.
따라서 정당하게 조사 수집하지 아니하여 사실에 맞지 아니하는 감정자료임을 알면서 그것을 기초로 감정함으로써 허무한 가격으로 평가하거나 정당한 감정자료에 의하여 평가함에 있어서도 합리적인 평가방법에 의하지 아니하고 고의로 그 평가액을 그르치는 경우에 그 범죄는 성립된다 할 것이다( 당원 1986.10.14. 선고 86도1367 판결; 1982.10.12. 선고 82도988 판결).
원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 전남 해남군 북평면 영전리 산 122에 위치한 이 사건 감정대상 광산의 광상은 장석, 운모 등의 수반광물이 없는 석영의 단일광물로 구성되어 있고, 조직상 거정질(pegmatitic)이 아니고 치밀질(compact)을 보이고 있어 석영맥 광상임이 뚜렷하고, 석영맥 광상은 백색으로 쉽게 감별할 수 있는 것임에도 불구하고, 피고인은 시료를 이용하여 분석실험도 거치지 아니한 채 신빙할 수 있는 근거없이 페그마 타이트 광상이라고 감정하였고, 가채광량을 산출하기 위하여는 최소한 광상의 2면이상이 갱도 또는 시추에 의하여 확인되어야 하는 것인데, 이 사건 광산의 경우에는 지표에 노출되어 있는 노두만이 단속적으로 있을 뿐 광체의 심도를 확인하기가 불가능하여 확정, 추정광량을 산출할 수 없고, 따라서 가채광량의 산출도 불가능하다는 전문가의 평가가 나올만큼 이 사건 광산의 가채광량 평가는 까다로운 작업이고 이를 평가하기 위하여는 적절한 신빙성 있는 자료를 수집, 참고하여야 함에도 불구하고, 피고인은 뚜렷한 근거를 제시함이 없이 광산의 한부분만 실측하고는 맥폭, 연장, 심도, 체적, 비중을 적이 추정하여 가채광량을 산출하였으며, 광물의 성분품위는 가격결정에 중요한 영향을 미치는 요소이므로 피고인 자신이 직접 시료를 합리적인 방법으로 채취하여 전문기관에 시험분석을 의뢰하거나, 그렇지 못하는 경우에는 신빙성 있는 자료에 의하여 성분품위를 표시하여야 함에도 불구하고, 피고인은 그 자신이 시험분석을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 1982.1.5 기준의 평가조서를 작성하면서 경매신청 채권자인 김길영이 가져다 주는 1980.12.24자의 수출검사증에 기재된 시험분석결과를 자료로 받고 그중 Sio2:99.72% (A급임)라고 기재된 자료를 첨부하면서 평가조서에 그 첨부된 자료가 아닌 다른 자료에 따라 Sio2:99.68%(B급임)라고 기재하는 등 이 사건 광물의 성분품위에 관하여 평가조서에 자의적으로 기술하였으며, 판매단가 또한 이 사건 광상의 경제적 가치를 평가하는 데 있어서는 중요한 요소가 되는 것이므로 광물의 성분품위에 맞추어 광업전문기관에 마련된 객관적 자료에 의하여 판매단가를 결정, 산출하여야 함에도 불구하고, 피고인은 성분품위에 상응하는 등급사정도 없이 규석광산을 운영한다는 피고인의 친구에게 규석의 가격을 물어 톤당 단가를 막연히 22,000원이라고 기재함으로써, 판매단가 책정의 자료가 객관적 자료가 되지 못하여 부실하다는 사실을 인식하면서도 함부로 이를 원용함으로써 이 사건 광산에 대한 합리적 평가를 그르쳤다는 것인 바, 사실관계가 이러하다면 피고인은 결국 신빙할 수 있는 자료가 없음에도 불구하고 허무한 자료에 기하여 이 사건 광업권의 싯가를 감정한 것이라고 보지 않을 수 없고, 이는 결국 고의로 광산평가조서에 감정가격을 허위기재한 것이라 할 것이므로, 같은 견해에서 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 채증법칙위배나 허위감정죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 감정평가에관한법률 제16조, 제26조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1987.1.9. 선고 86노359 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 사기 공소사실에 부합하는 듯한 제1심증인 정원영, 박봉용, 김발규, 유진윤 등의 각 증언과 동인들에 대한 검사 및 사법경찰관 작성의 각 진술조서의 기재내용은 모두 그 설시와 같은 이유로 신빙성이 없어 믿을 수 없고, 나아가 대구지방검찰청 거짓말탐지기 검사관 박순우 작성의 거짓말탐지기결과 보고서의 기재내용에 의하면 거짓말탐지기에 의한 검사결과 이 사건 범행을 부인하는 피고인의 진술이 허위반응으로 나타났음을 인정할 수 있으나 거짓말탐지기의 검사는 그 기구의 성능, 조작기술 등에 있어 신뢰도가 극히 높다고 인정되고 그 검사자가 적격자이며, 검사를 받는 사람이 검사를 받음에 동의하였으며, 검사서가 검사자 자신이 실시한 검사의 방법, 경과 및 그 결과를 충실하게 기재하였다는 등의 전제조건이 증거에 의하여 확인되었을 경우에만 형사소송법 제313조 제2항에 의하여 이를 증거로 할 수 있는 것이고, 위와 같은 조건이 모두 충족되어 증거능력이 있는 경우에도 그 검사결과는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 하는데 그치는 것인 바, 이 사건에 있어서 위의 거짓말탐지기 검사결과는 그 정확성을 보장할 수 있는 전제조건들을 구비하였다고 단정하기도 어려울 뿐만 아니라 설사 그러한 조건을 구비하였다 하더라도 수사기관이래 원심법정에 이르기 까지의 피고인의 일관된 변소내용에 비추어 볼 때 위 거짓말탐지기 검사결과에 나타난 반응을 그대로 받아들일 수는 없으며 그밖에 공소사실을 인정할 만한 다른 증거가 없다고 판시하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
기록에 의하여 살펴보건대, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍되고 그 판단과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
이에 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 형사소송법 제307조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 오장희
【원심판결】
대구고등법원 1985.12.24. 선고 85노138 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
상고이유 제2점에 대하여,
보세구역에 있는 물품이 수입면허없이 인출된 경우에 그 물품이 관세법 제16조 소정의 할당관세적용대상품목에 해당하는지의 여부는 그 물품이 보세구역으로부터 반출된 때를 표준으로 하여 이를 결정하여야 하며 ( 당원 1985.11.12. 선고 85누614 판결 참조), 한편 할당관세의 적용을 받기 위하여는 관세법시행령 제4조의 16의 규정하는 바에 따라 소정의 자료를 재무부장관에게 제출하여야 하고 주무관서의 추천도 받아야 될 뿐만 아니라 더우기 관세법 제16조의 규정에 의한 고철등의관세율변경에관한규정(1982.1.13자 대통령령 제10763호)및 조당등의관세율변경에관한규정(1982.6.30자 대통령령 제10855호)은 그 각 부칙이 규정한 바에 따라 전자는 1982.6.30까지, 후자는 1982.12.30까지 각 수입신고 되는 물품에 한하여 적용된다 할 것인데, 기록을 검토하여 보아도 피고인 회사는 이 사건 범행이후인 1982.7.31에 이르러 비로소 주무관서의 할당관세 적용량추천을 받은 사실이 인정될 뿐이고 그밖에 이사건 원목을 무단 반출할 당시에 관세법시행령 제4조의 16 소정의 절차를 밟았다거나 위 각 대통령령에 따른 수입신고를 하였다고 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 원목에 대한 포탈세액을 기본관세율에 따라 산정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다거나 포탈세율산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
상고이유 제1점에 대하여,
물품을 수입하고자 할 때에는 세관장에게 수입신고를 하여 면허를 받아야 하고( 관세법 제137조 제1항), 관세를 납부하여야 하는 물품에 대하여는 그 관세를 납부한 후가 아니면 수입면허를 받을 수 없는 것이므로( 동법 제137조의 2 본문) 원심판시와 같이 피고인 회사의 전무이사 공소외 1과 대표이사 공소외 2가 공모하여 피고인 회사의 자가보세장치장에 장치중인 원목을 1982.4.10부터 그해 7.15까지 사이에 73회에 걸쳐 판시내역과 같이 부산세관장의 수입면허를 받지 아니하고 무단반출하였다면 이는 사위 또는 부정한 방법으로 무단반출한 원목에 대한 관세를 포탈한 것이라 할 것이므로 원심판시 무단반출행위 중 후술하는 물품원가 1,000만원 미만의 무단반출을 제외한 나머지 판시 소위는 모두 그 범행당시에 시행되던 구 관세법(1981.12.31. 법률 제3492호로 개정되어 1982.1.1부터 시행된 후 1983.12.29 법률 제3666호로 개정되기 전의 것) 제180조 제1항의 관세포탈죄에 해당됨이 명백하며 이 경우 관세포탈의 기수시기는 무단반출을 한 때로 보아야 할 것이므로 관세포탈의 범의는 무단반출시에 당해물품이 관세미납상태에 있다는 인식만 있으면 족하다고 할 것이다.
따라서 소론과 같이 보세장치장에 반입되는 물품은 그 물품의 수량이 세관에 신고되어 특별관리를 받으며 미리 관세담보가 제공되어 있어 종국적으로는 관세포탈이 불가능하고 또한 이 사건 무단반출행위가 피고인 회사의 사업상의 사정으로 인하여 사후에 통관절차를 보완할 의사로서 행하여졌다 하더라도 이로써 관세포탈의 범의를 부인할 수는 없는 것이므로( 1984.12.26. 선고 83도1988 판결 참조) 원심이 판시 무단반출행위중 후술할 물품원가 1,000만원미만의 경우를 제외한 나머지 무단반출행위에 대하여 위 법 제180조 제1항의 관세포탈죄를 적용한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 관세법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그런데 이 사건 범행당시에 시행된 위 구 관세법은 제186조의 3 제1항에서 보세구역에 장치된 물품을 수입면허없이 무단반출한 경우에 있어서도 무단반출한 물품의 원가가 1,000만원 미만인 경우에는 이를 무면허반출죄로 처벌하도록 따로 규정을 두어 그 법정형을 위 제180조 제1항에 규정된 관세포탈죄보다 가볍게 규정하고 있는 바, 원심판시 무단반출행위중 1982.4.23 및 1982.6.23에 각 무단반출된 원목의 원가는 모두 1,000만원 미만임이 명백하므로 원심이 이들에 대하여도 위 법 제180조 제1항의 관세포탈죄를 적용한 것은 법령의 적용을 그릇한 위법을 범하였다 할 것이고 관세법위반의 경우, 이 사건과 같이 벌금형에 처하여야 할 경우에는 같은 법 제194조의 규정에 의하여 경합범가중 규정인 형법 제38조 제1항 제2호의 적용이 배제되므로 위와 같은 법률적용의 착오는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 원심판결은 결국 이 점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
상고이유 제3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 사단법인 한국물가협회 부산지부작성의 사실조회회신서의 기재에 의하여 이 사건 원목에 대한 판시 각 범칙당시의 국내도매가격을 일률적으로 입방미터당 금 97,628원으로 인정한 다음 이를 기초로 하여 73회에 걸쳐 무단반출한 원목 총 6,438본의 범칙당시의 국내도매가격을 합계금 3,233,997,987원으로 산정하여 피고인에게 이의 추징을 선고하였다.
그러나 원심이 채택한 위의 사실조회회신서를 기록에 의하여 검토하여 보면, 수입원목인 나왕중품의 1982.6월 및 7월 당시의 입방미터당 가격은 금 97,628원이나 같은 해 4월 및 5월 당시의 입방미터당 가격은 금 85,050원인 사실이 인정되고 그밖에 기록을 살펴보아도 1982.4월 및 5월 당시의 국내도매가격을 입방미터당 97,628원으로 인정할만한 증거를 찾아볼 수 없으므로 원심이 위 사실조회회신서의 기재와는 달리 이 사건 원목의 1982.4월 및 5월 현재 국내도매가격을 같은 해 6월 및 7월 현재의 가격과 동일한 입방미터당 금 97,628원으로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 확실한 증거없이 사실을 인정한 위법을 범하였고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 가. 관세법 제16조, 나. 구 관세법(1983.12.29. 법률 제3666호로 개정되기 전의 것) 제180조 제1항, 형법 제13조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤희경
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.4.16. 선고 87노1097 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 피고인이 대출을 받은 제일은행 관악지점에서 담보물을 재감정평가할 때 제출하여 행사할 목적으로 피고인은 1983.3. 일자미상경 서울구로구 (이하 생략) 소재 피고인 경영의 공업사 사무실에서 피해자 박성윤의 승낙없이 위 공업사 영업부장인 공소외 이태환을 시켜 2매의 월세계약서 용지의 임차인난에 주소를 경기도 안양시 안양동 674의 49 주민등록번호를 000000-0000000, 전화 2-2700, 성명 박성윤이라고 각 기재하게 하고 그 이름옆에 위 피해자의 조카인 공소외 박향숙의 인장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 피해자 박성윤 명의의 월세계약서 2매를 위조하고, 같은 해11.2 서울 영등포구 봉천동 소재 제일은행 관악지점에서 행원인 공소외 이명구에게 위와 같이 위조한 월세계약서중 1매를 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 제출하여 이를 행사하였다는 사실을 인정하고 피고인을 사문서위조, 동행사죄로 의율처단하고 있다.
그런데 피고인은 공소외 이태환으로 하여금 월세계약서 2매에 원심판시와 같은 내용을 기재시킨 사실은 있으나, 그것은 피고인 소유건물을 임차하여 본전집이란 상호로 대중음식점을 경영하던 피해자가 그 사업자명의를 변경시키는데 필요하다고 임대차계약서를 작성하여 달라고 요청하여 피고인이 위와 같이 월세계약서 2매를 작성하여 피해자에게 가져다주자 피해자가 임차인난에 날인(뒤에 확인하여 보니 당시 본전집에서 카운터일을 보던 피해자의 조카인 공소외 박향숙의 도장이었다 함)을 한후 그중 1매는 피해자가 소지하고, 나머지 1매는 피고인에게 교부하여 주었었던 것이라고 검찰이래 원심법정까지 일관되게 주장하고 있으므로 과연 그 월세계약서가 어떤 경위로 만들어진 것인가에 관하여 살펴보건대, 원심이 들고 있는 증거중 피고인이 이를 위조하였다는데 부합하는 증거로서는 피해자의 검찰 및 1심과 2심법정에서의 진술 및고 동희의 검찰 및 1심법정에서의 진술이 있을 뿐인데 그중 피해자의 진술요지는 피해자가 본전집을 경영하고 있는 건물은 피해자의 소유로서 이를 피고인으로부터 임차하였거나 이 사건 월세계약서에 날인을 하여 준 사실이 없으며, 다만 피고인이 그의 운전사인 공소외 고동희를 시켜 이 사건 월세계약서 1매를 보내왔길래 피고인에게 전화를 걸어 무슨 월세계약서냐고 물어 보았더니 피고인은 자기의 사업상 필요하여 작성한 것이니 아무걱정도 하지 말라고 하면서 피고인의 채권자들이 찾아와서 물어보면 피해자가 위 건물을 임차한 것이라고 말해주고, 위 월세계약서는 찢어버리든지 마음대로 하라고 말하였다는 것이고, 위 고동희의 진술요지는 피고인의 심부름으로 피해자에게 위 월세계약서를 전달해 준 사실이 있다는 것이다.
그러나 이 사건 공소내용에 있어 피고인이 그와 같이 행사하기 위하여 위조했다는 일자가 1983.3. 경이라는 것인데 이를 은행에 제출한 것은 무려 8개월가량이나 뒤의 일인 점이 쉽게 납득이 가지 아니하는 일인데다가 기록에 의하면 이 사건으로 문제된 대지와 건물은 모두 피고인 앞으로 소유권이전등기 및 보존등기가 되어 있고 그것들을 은행에 담보로 제공하여 융자를 받았었는데 피고인이 이번에 위 월세계약서를 제출하여 행사하였다는 위 부동산들에 관한 담보물재감정은 담보물의 가액을 증액시키기 위하여 실시한 것으로 보이는바, 담당은행직원인 이명구의 검찰에서의 진술에 의하면 담보물가액은 감정가액에서 임차보증금을 공제한 가액으로 결정한다는 것이므로 담보물가액을 증액시키려는 피고인이 스스로 자신에게 불리한 임대차계약서를 허위로 작성하여 제출한다는 것은 수긍하기 어렵고, 또한 피해자의 진술에 의하면 피고인은 피고인의 채권자가 임대차관계를 확인하러 찾아오면 피해자가 피고인 소유의 건물을 임차사용중이라고 답변이나 해주고, 찢어버리든지 알아서 하라고 하면서 위 위조한 월세계약서를 보내왔다는 것이나 피해자 진술에 의하더라도 피고인의 채권자가 임대차 사실을 확인하기 위하여 찾아온 사실이 없다는 것이고, 피고인이 피해자에게 그 와 같은 부탁을 할 필요가 있었다고 하더라도 피해자의 사전 승낙도 없이 구태여 찢어버려도 좋은 피해자 명의의 월세계약서를 허위 작성하여 피해자에게 교부할 필요까지 있었다고는 보여지지 아니하는 점. 문서를 위조하여 행사하는 사람은 피위조자에게 발각 당하지 않도록 은밀하게 문서를 위조하여 두었다가 행사하는 것이 상례라 할 것인데, 피고인은 피고인이 행사하기도 전에 먼저 피해자에게 위 월세계약서를 교부한 점. 문서를 위조하는 사람은 위조한 문서가 위조문서라는 것을 발각 당하지 않도록 하기 위하여 될 수 있는 한 외관상의 결함이 노출되지 않도록 노력하는 것이 상례라 할 것인데, 피고인이 위조하였다는 위 월세계약서는 임차인이 피해자명의로 되어 있음에도 불구하고 그 옆에 날인된 도장은 피해자의 조카로서 위 본전집에서 카운터일을 도와주던 공소외 박향숙의 도장이어서 외관상의 결함이 확연히 드러나도록 작성되어 있는 점등 피고인의 이 사건 범행에는 그 동기, 방법 등에 납득키 어려운 점이 있을 뿐 아니라 또한 기록에 의하면 피해자는 위 본전집을 1976.8.5 피해자의 조카딸인 박명신명의로 사업자등록을 하여 경영하여 오다가 1980.6.19피해자명의로, 1980.10.24 올케인 김종목명의로,1981.8.17 이종사촌인 이은영명의로, 1984.7.20 이 박향숙명의로 변동하는 등 수시로 사업자명의를 변경하여 왔는데 1980.1.14 승인된 사업자등록신청서용지에 의하면 사업자등록신청을 함에 있어서 사업장을 임차한 경우에는 임대차계약서 사본을 제출하도록 규정되어 있고, 실제로 1984.7.20 위 이은영으로부터 박향숙명의로 변경될 당시에도 피고인이 임대인으로 되고 위 박향숙이 임차인으로 된 임대차계약서가 작성 제출된 점(피해자나 위 박향숙이 임의로 작성하여 사용한 것으로 보인다)에 비추어 볼 때 수시로 사업자명의를 변경하여온 피해자가 다시 위 본전집의 사업자명의를 변경하기 위하여 그에 필요한 구비서류로서 피고인에게 이 사건 월세계약서를 작성하여 달라고 요청하였을 가능성을 배제하기 어려운 반면 피해자는 현재 피고인명의로 등기되어 있는 위 본전집 건물이 피해자의 소유라고 주장하면서 피고인과 민사분쟁 중에 있는 점등을 고려하면 피해자의 위 진술만을 채택하여 피고인이 위 월세계약서를 위조하였다고 의심없이 인정하기에는 난점이 적지 아니하다 할 것이다.
또한 기록에 의하면, 위 고동희는 검찰에서의 1회 진술조서작성 당시에는 피고인의 심부름으로 피해자에게 위 월세계약서를 전달하여 준 기억이 없다고 진술하였다가 2회 진술조서작성 당시부터 위 심부름을 한 사실이 기억난다고 진술하고 있으나, 위 사실이 기억나게 된 것은 피해자가 찾아와 당시의 상황을 설명하여 주는 것을 듣고 기억나게 되었다는 것이므로 이와 같은 사정과 위에서 설시한 점에 비추어 위 고동희의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다 할 것이다.
그렇다면, 그밖에 이 사건 공소사실을 입증할 만한 다른 증거들이 발견되지 아니하는 마당에 원심이 위 증거들만에 의하여 피고인에 대한 이 사건 범죄 사실을 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미친 것이라 하지 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인들에 대하여)
【원심판결】
서울고등법원 1985.11.27. 선고 85노2776 판결
【주 문】
원심판결중 피고인 2에 대한 사기죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
검사의 피고인 1에 대한 상고 및 피고인 차일상에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인들은 원심공동피고인 으로부터 그의 남편인 공소외 1 몰래 그의 소유 부동산에 대하여 피해자 여은염 앞으로 근저당권을 설정해 주고 마치 남편이 돈이 필요하여 직접 차용하는 것처럼 그녀를 속여 돈을 편취하려는데 위 여은염이 의심이 많아 부동산소유자가 직접 근저당권설정에 필요한 서류를 작성하는데 나오지 않으면 돈을 빌려 줄 수 없다고 한다는 말을 듣고, 피고인 2는 거짓으로 남편의 역할을 하고, 피고인 1도 이에 합세하여 공소외 2 등과 함께 위 여은염을 속이고 금원을 편취하기로 공모하여 1984.8.31.15:30경 서울 마포구 공덕동 427의 5 소재 전규방 사법서사 사무실에서 위 여은염으로부터 근저당권설정에 필요한 서류작성의 위임을 받은 그 사무실 직원 박주호에게 원심공동피고인은피고인 2를 남편이라고 소개하고 피고인 1은 피고인 2를 보고 "명진이 아빠 어서 오세요"라고 말하여서 마치 그가 공소외 1인 것처럼 바람을 잡고 피고인 2는 마치 자기가 원심공동피고인의 남편인 것처럼 행세한 후 직접 공소외 1 명의의 근저당권설정계약서와 위임장 약속어음 등 관계서류를 위조행사하고 이에 속은 피해자 여은염으로부터 합계금 19,100,000원을 차용금 명목으로 교부받아 이를 편취하고 이어 근저당설정등기를 경료케 하여 공정증서원본인 등기부원본에 불실기재를 하고 이를 비치행사하였다는 것이고, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 각 판시이유를 살펴보면, 원심은 피고인 1이 경찰이래 법정에 이르기까지 일관하여 자신은 원심공동피고인 의 언니인 공소외 2로부터 사채업자를 소개시켜달라는 부탁을 받고 여은염을 소개시켜 주어 원심공동피고인으로로 하여금 돈을 빌어쓰게 하였을 뿐이며, 원심공동피고인이 남편 공소외 1의 승낙을 받음이 없이 남편의 인감도장을 가지고 나와 관계서류를 위조하여 돈을 차용하는 것인지를 몰랐을 뿐 아니라, 공소외 1의 얼굴을 모르기 때문에 사법서사 사무실에서 공소사실같이 피고인 2를공소외 1인 것처럼 거짓 아는 체를 한 사실도 없다고 진술하고 있고, 피고인 2의 경찰이래 법정에 이르기까지의 진술취지도 자신은 원심공동피고인으로부터 그녀의 남편이 부동산을 담보로 돈을 빌어쓰려고 하는데 몸이 아파 사법서사 사무실에 못나오니 피고인이 가서 남편인 것처럼 행동하여 달라는 부탁을 받고 원심공동피고인이 남편의 승낙을 받은 줄로만 알고 이에 응하여 공소사실과 같은 행위를 한 것이라고 주장하고 있다고 전제하고, 피고인들이 공소사실과 같이 원심공동피고인이 남편의 승낙을 받음이 없이 관계서류를 위조하여 이 사건 범행을 저지르는 점을 알고도 이에 적극가담하였다는 점에 관하여는, 이에 부합하는 판시 원심공동피고인, 공소외 1, 박주호 등의 판시 각 진술부분을 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다 하여 배척하고, 도리어 판시와 같은 사유를 들어 피고인들은 원심공동피고인이 남편의 승낙을 받은 줄로 알고 피해자인 위 여은염을 안심시키기 위하여 판시 일부행위를 한것에 불과하다고 한 다음 결국 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 증명이 없음에 귀착된다 하여 전부 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 원심이 위와 같은 사실인정을 하기 위하여 겪은 증거의 취사선택관계를 기록에 비추어 검토하여도, 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 증거의 가치판단을 잘못하거나 경험칙에 반하는 증거의 취사를 하여 채증법칙을 위배한 위법이 있다할 수 없다. 이 점을 탓하는 상고논지는 이유없다.
다만 원심의 판시에 의하더라도 피고인 2가 원심공동피고인 으로부터 원심공동피고인이 남편 공소외 1의 승낙을 받아 남편이름으로 피해자 여은염으로부터 금전을 차용하려 하나, 피해자가 의심이 많아 차용자 본인을 대면하지 아니하면 금전을 대여하지 않을 사람이어서 차용현장에 함께 나가 남편행세를 하여 달라는 부탁을 받고, 피고인 2는 원심공동피고인이 진실로 남편의 승낙을 받은 줄로 알고 이를 응낙하고 이에 원심공동피고인과 함께 차용현장에 나가 공소사실과 같이 피해자에게 원심공동피고인의 남편행세를 하는 여러가지 행위를 하여 피고인 2를원심공동피고인의 남편인 줄로 믿은 피해자로부터 판시 금원을 차용하였다는 사실은 원심도 이를 인정하고 있는 취지이다.
그런데, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 착오에 기인하여 재산적 처분행위를 하게 하여 상대방으로부터 재산적 이득을 취함으로써 성립하는 것이고, 이 경우에 범인에게 타인을 기망하여 재산적 이득을 취한다는 목적의사가 있고 그 기망행위와 상대방의 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있으면 사기죄의 구성요건은 충족되는 것이라고 할 것이다.
그리고 위와 같은 사실관계에서 피고인 2의 소위를 보면, 피고인 2는 차용인 본인이 아니면 금전을 차용하여 주지 아니하는 피해자에게 자신이 원심공동피고인의 남편이 아님에도 그 남편인 것처럼 행동하여 이를 믿은 피해자로부터 그 돈을 차용하였다는 것인바, 이와 같이 피고인 2가원심공동피고인의 남편이 아님에도 남편인 것처럼 속여서 행세한 이상 피고인 2는 피해자를 기망한다는 목적의식이 있었다 할 것이고, 또 피해자로서는 피고인 2가원심공동피고인의 남편 본인이 아닌 줄 알았더라면 금전을 대여하지 아니하였을 것이므로 피해자가 위와 같이 금전을 교부(대여)하게 된 것은 피고인 2의 위와 같은 기망으로 인하여 동인이 원심공동피고인의 남편 본인인 줄로 잘못 안 나머지 착오에 기인한 것이라고 보아야 할 것이다.
설사 피고인 2가 변소하는 것처럼 원심공동피고인이 그 남편으로부터 위 금전차용의 승낙을 받은 줄 알고 위와 같은 행위를 하였다 하더라도 적어도 피고인 2가 스스로 원심공동피고인의 남편행세를 한 이상 피해자를 기망한다는 목적의식이 없었다고 할 수는 없는 것이다.
그렇다면 피고인 2의 기망행위와 이 사건 피해자의 금전교부 사이에는 인과관계가 있고 피고인 2에게 그 범의가 있는 것이라고 보아야 할 것임에도 불구하고 피고인 2의 소위가 사기죄를 구성하지 않는다고 본 원심의 조치에는 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결중 피고인 2에 대한 사기죄 부분을 파기하고, 이 사건 부분을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 1에 대한 상고 및 피고인 2에 대한 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1986.10.28. 선고 86노506 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되므로( 당원 1977.7.12. 선고 77도1736 판결; 1956.3.2. 선고 4288형상343 판결 참조) 2인이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 그 연명문서를 위조하는 행위는 자연적 관찰이나 사회통념상 하나의 행위라 할 것이므로 위 수개의 문서위조죄는 형법 제40조가 규정하는 상상적경합범에 해당한다고 볼 것이다.
따라서 원심이 이와 같은 견해에서 피고인이 유죄의 확정판결을 받은 원심판시 동의서 가운데 공소외 박승하 명의부분을 위조한 죄와 이 사건 공소사실인 같은 동의서의 공소외 문필근 명의 부분을 위조한 죄를 상상적경합범이라고 보고, 위 박승하 명의부분에 관하여 유죄의 확정판결을 받은 이상 그 판결의 효력은 이와 상상적경합관계에 있는 이 사건 소사실에도 미친다는 전제아래 피고인에 대하여 면소의 판결을 한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 문서위조죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다.
내세우는 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 형법 제231조, 제40조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김홍근(피고인
【원심판결】
광주고등법원 1987.4.9. 선고 87노101 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
피고인들(피고인 한공진, 김점용 제외)이 이 사건 토지들을 원래 소유자인 공소외 금강종균으로부터 이를 직접 매수한 것이 아니고 동인으로부터 매수하였다는 제1심 공동피고인 한명진으로부터 이를 전전매수하였거나 증여받았음에도 불구하고 이 사건 토지들의 등기명의를 자신들 앞으로 이전하기 위하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977.12.31 법률 제3094호)이 정하는 절차에 따라 자신들이 위 금강종균으로부터 직접 매수한 양 확인서를 발급받거나 피고인 한공진, 김점용이 같은 내용의 보증서를 작성, 해당군청에 제출하였다면 피고인들의 위와 같은 각 소위는 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제3호 및 제4호에 해당한다고 할 것이고, 설사 그로 인한 등기부상의 소유권이 전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기자체는 유효하다고 할지라도 위 허위의 확인서를 발급받고, 허위의 보증서를 작성 행사한 소위가 위 특례법위반죄에 해당함에는 아무런 소장이 없다 할 것이다 ( 당원 1985.3.12. 선고 84도1750 판결 등 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제3호, 제4호 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 박동수
【원심판결】
서울고등법원 1987.4.21. 선고 86노3172, 86감노322 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 5일을 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
포괄적일죄의 관계에 있는 상습범의 일부에 대한 기판력은 현실적으로 심판대상이 되지 않은 다른 부분에 까지도 미치므로 상습범의 일부가 기재된 공소장에 다른 부분을 추가하였다 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것은 아니고 공소장변경은 항소심에서도 할 수 있다.
따라서 원심이 원심판시 상습범행의 일부 절도사실을 추가한 공소장변경을 허가하였음은 정당하고 거기에 헌법 제26조 제1항의 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해하였거나 형사소송법의 3심제도를 위반한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 피고인 겸 피감호청구인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있고 그 인정과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거로 채택된 바도 없고 피고인을 체포한 사법경찰리를 증인으로 채택하였다 하여 위법이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 형사소송법 제298조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 박원순
【원심판결】
광주고등법원 1987.5.7. 선고 87노150, 87감노15 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 한다)의 변호인의 상고이유를 판단한다.
피고인의 심신장애의 정도는 전문가의 감정에 의하여 가리는 것이 원칙적으로 바람직한 것이지만 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도등을 종합하여 그 정도가 판단되는 경우에는 전문가의 감정에 의하지 않고 이를 인정하였다 하여 위법이라고 할 수는 없는바,( 대법원 1983.12.27. 선고 83감도470 판결 참조), 원심 및 제1심판결이 거시한 증거와 기록에 나타난 피고인의 태도등을 참작하여 보면 피고인이 이 사건 감호원인이 되는 행위의 전후를 통하여 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 미약한 상태에 있으므로 사회보호법 제8조 제1항 제2호 소정의 치료감호요건에 해당한다 하여 치료감호에 처한 조치는 정당하여 수긍이 가고 피고인의 그와 같은 심신장애의 정도는 제1심판결이 거시한 마산교도소에 대한 사실조회회보결과 및 의사 이 은주가 작성한 진단서의 기재에 의하여도 엿볼 수 있으므로 원심판결에 전문가의 감정을 받지않고 심신미약의 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
2. 피고인의 상고이유를 판단한다.
징역 6월의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당의 사유는 적법한 상고 이유가 되지 않는다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 기록에 의하면 원심판결 선고당시에 법정통산에 의한 미결구금일수가 원심. 선고형기를 초과하고 있으므로 상고후의 구금일수는 통산하지 아니하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 형법 제10조, 사회보호법 제8조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1987.1.27. 선고 86노1756 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
도로교통법 제1조는 이 법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 한다고 규정하고 있고 같은 법 제2조 제1호는 '도로'라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로, 그밖의 일반교통에 사용하는 모든 곳을 말한다라고 또 같은 조 제19호는 '운전'이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 각 규정하고 있는 바, 이러한 규정들과 도로교통법의 입법취지에 비추어 보건대 같은 법 제50조 제2항에 규정된 교통사고 신고의무는 같은 법 제2조 제1호에서 말하는 도로에서 교통사고가 일어난 때에 한하여 지워지는 의무라고 해석된다.
그런데 이 사건 화물자동차가 후진하다가 사고를 일으킨 곳은 이 사건 공소내용에 의하여 명백한 바와 같이 도로교통법상의 도로상이 아닌 신성산업사라는 상호의 공장안마당이라는 것인바, 사고장소가 그와 같이 일반교통에 사용하는 곳도 아니어서 이 법에서 말하는 도로가 아니라면 사고차의 운전자이거나 그 사용자인 피고인들은 도로교통법 제50조 제2항소정의 신고의무가 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 도로교통법상의 도로 및 교통사고 신고의무에 관한 법리를 오해한 위법있다 할 수 없다. 논지는 이와 다른 견해를 펼치는 것으로서 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 도로교통법 제50조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박성귀
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.4.21. 선고 87노668 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일씩을 각 그 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인들의 상고이유를 함께 본다.
원심은 피고인들이 조직한 구국학생연맹의 지향하는 이념은 우리 나라의 정치, 경제, 사회적 현실문제를 파악하는 시각이나 문제해결을 위한 운동주체의 파악, 그 운동전개 방법 등에 있어서 총체적, 종합적으로 고찰, 평가하여 보면 북괴의 상투적 선전, 선동 및 대남적화통일을 위한 전략, 전술과 부합하는 것으로 보이므로 구국학생연맹이 북괴의 활동에 동조하여 이를 이롭게 할 것을 목적으로 하는 단체라고 인정하였는바, 기록에 의하여 검토하여보면 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 피고인들의 판시 소위가 형법상 정당행위의 요건으로서 목적의 정당성과 수단 및 방법의 상당성이 없을 뿐 아니라 긴급성이나 보충성도 인정할 수 없다는 이유로 피고인들의 이에 관한 주장을 배척한 원심의 조처도 정당하다.
그리고 헌법이 보장하는 집회의 자유도 스스로 한계가 있어 무제한의 자유가 아닌 것이므로 집회 및 시위를 보호함과 아울러 공공의 안녕과 질서를 유지함을 목적으로 제정된 집회및시위에관한법률이 헌법에 위반되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법은 헌법이 지향하는 조국의 평화통일과 자유민주적 기본질서를 부인하면서 공산계열인 북괴등 불법집단이 우리 나라를 적화변란하려는 활동을 봉쇄하고 국가의 안전과 국민의 자유를 확보하기 위하여 제정된 것이어서 헌법에 위배될 리가 없다.
논지들은 결국 어느 것이나 받아들일수 없다.
2. 피고인들의 국선변호인의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인 1에 대한 그 판시 제1의 1, 2, 4및 피고인 2에 대한 그 판시 제2의 1. (가), (나)의 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고, 이에 대하여 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하여 이를 이롭게 한 행위라고 하여 국가보안법 제7조 제1항을 적용한 원심의 조처도 정당하므로 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 집회및시위에관한법률 제14조 제1항, 제3조 제1항 제4호 위반죄가 이른바 다중범 또는 군집범을 예상하고 있어서 따로 형법 제30조를 적용할 필요가 없음에도 불구하고 원심이 형법 제30조를 적용한 잘못이 있음은 소론과 같으나 그로써 판결결과에는 영향이 없으므로 논지는 결국 모두 이유 없다.
나. 제2점에 대하여,
이 사건에 있어서와 같이 10년미만의 징역형의 선고를 받은 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.
3. 이에 상고를 모두 기각하고, 피고인들에 대한 상고후의 미결일 수중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석 | 가. 헌법 제20조 제1항, 나. 집회및시위에관한법률 제1조, 헌법 제18조, 국가보안법 제1조, 다. 집회및시위에관한법률 제14조 제1항, 제3조 제1항 제4호, 형법 제30조 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 대구지방법원(86고합371 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 면소.
【이 유】
검사의 항소이유 요지는, 첫째로 피고인의 절도 전과사실 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 범행은 절도습벽의 발로로서 상습성이 인정되는데도 원심이 단순절도죄로만 인정하였으니 원심판결에는 절도의 상습성에 관한 법리오해나 사실의 오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째로 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러나 위 항소이유의 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들과 피고인의 이 법정에서의 진술 및 대구지방법원장 작성의 사실조회에 대한 회신의 기재내용을 종합하면, 피고인은 1987.3.25. 대구지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 그 판결이 확정된 사실, 위 확정된 절도범행과 위 확정판결 이전에 이루어진 뒤에서 보는 이 사건 공소사실은 다같이 피고인의 절도 습벽에서 이루어진 사실을 각 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위 확정판결을 받은 범죄사실과 이 사건 공소사실은 실체법상 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 일죄를 구성한다 할 것이므로 위 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 기소된 이 사건 공소사실에 대하여도 미치게 되는 것이고, 따라서 피고인의 이 사건 공소사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것이어서 유죄판결을 한 원심판결은 위법하여 파기를 면할 수 없다.
따라서 검사의 위 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1981.8.18. 대구지방법원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년을, 1982.1.28. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 8월을, 1983.11.3. 같은 법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월을 각 선고받은 뒤 1984.7.25. 부산지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년을 선고받아 부산교도소에서 복역타가 1986.5.25. 그 집행을 종료한 사실이 있는 자로서 출소후 법무부갱생보호소 대구지부에 위탁되어 고물행상을 하는 자인 바, 상습으로 1986.6.17.14:40경 대구 동구 신기동 소재 동아건설 안심택지개발사업장에서 맨홀 후레무 1개 시가 24,000원 상당을 자신의 고물행상용 리어카에 실어가 이를 절취한 것이다라 함에 있으나, 앞서 파기이유에서 밝힌 바와 같이 이 사건 공소사실은 위 확정판결이 있은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄와 포괄일죄의 관계에 있고 이는 이미 확정판결이 있는 경우에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 피고인에 대하여 면소의 선고를 하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 지홍원(재판장) 조창호 김종대 | 형사소송법 제326조 제1호 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사(피고인 1, 5, 6에 대하여) 및 피고인들 모두
【원심판결】
제1심 대구지방법원(86고합747, 87고합61(병합) 판결)
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 10년에, 피고인 2, 3을 각 징역 7년에, 피고인 4을 징역 1년 6월에, 피고인 5를 징역 2년 6월에 각 처한다.
원심판결선고전 구금일수 중 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여는 90일씩을, 피고인 5에 대하여는 80일을 위 형에 각 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 4에 대하여는 3년간, 피고인 5에 대하여는 4년간 위 형의 집행을 각 유예한다.
압수된 과도 1자루(증 제1호)를 피고인 1로부터 몰수한다.
2. 피고인 6의 항소는 이를 기각한다.
이 판결선고전 당심구금일수 중 130일을 위 피고인에 대한 원심형에 산입한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
(가) 검사의 항소이유의 요지
검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 같은 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 검사의 피고인 4에 대한 항소이유의 요지는, 검사가 제출한 증거들에 의하면 위 피고인은 원심판시의 공동피고인들이 강도행위를 한다는 정을 인식하고서 그 범행에 가담한 사실을 인정하기에 충분함에도 불구하고, 원심은 위 피고인이 그 범행당시 나머지 공범들의 강도사실을 인식하고 범행에 가담한 것으로 인정할 증거가 없다는 이유로 위 피고인을 특수절도 및 특수절도미수죄로 처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 검사의 피고인 5에 대한 항소이유의 요지는, 첫째, 위 피고인이 단기간내에 3회의 강도범행을 저지른 점, 그 범행의 수단과 방법, 범행에의 가담정도 등에 비추어 보면, 이 사건 각 강도범행이 위 피고인의 강도의 습벽의 발로라고 인정하기에 충분함에도 불구하고 원심이 위 피고인에게 강도의 상습성이 없다고 인정하였음은 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
(나) 피고인들의 항소이유의 요지
피고인 1의 항소이유 제1점의 요지는, 원심이 같은 피고인에게 강도의 상습성이 있다고 인정하였음은 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 항소 이유 제2점과 피고인 2, 6, 3 및 위 각 피고인의 변호인의 각 항소이유의 요지는, 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 4의 항소이유 및 그 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 위 피고인은 공범으로 기소된 원심판시의 공동피고인들과 강도범행을 공모하거나 이에 가담한 일이 없으며, 그 당시 위 피고인은 술이 취하여 노상에서 토하고 있었는데도 원심은 위 피고인이 그들의 범행당시 망을 보는 등 이에 가담한 것으로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 위 변호인의 항소이유 제2점의 요지는, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 5 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 원심판시의 각 강도상해의 점에 관하여 위 피고인은 공범인 그 판시 피고인 1이 그 판시 각 피해자들에게 상해를 가한 것은 알지도 못했고, 예상하지도 못한 일인데도 원심이 위 피고인을 강도상해죄로 처단하였음은 강도상해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 둘째, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
먼저 검사의 피고인 4에 대한 위 항소이유와 같은 피고인 및 그 변호인의 위 항소이유 중 각 사실오인의 주장에 관하여, 함께 보건대, 원심판결 거시의 해당증거들을 기록에 비추어 종합하여 보면, 원심판시 제9의 (가), (나)항 기재의 각 일시, 장소에서 피고인 4를 제외한 그 판시 공동피고인들이 그 판시 각 피해자의 집안으로 침입하여 강도범행을 실행할 당시 피고인 4가 집밖에서 망을 보아준 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또 공동피고인 1, 2, 6, 3의 원심법정에서의 진술과 검사작성의 그들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인 4는 그 범행당일 저녁에 이 공동피고인들을 만나 함께 술을 마시고 집으로 돌아가는 길에 피고인 1이 "한탕하러 가자"고 범행을 제의하여 이에 가담하게 된 것이나, 사전에 위 공동피고인들과 강도의 범행을 모의한 일이 없으며, 이 사건 범행 이전에 다른 공동피고인들과 강도범행을 함께 저지른 적도 없었던 점이 인정되는 바, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 1의 "한탕하러 가자"는 위 제의가 그와 수차례에 걸쳐 강도범행을 함께 저지른 다른 공동피고인들에게는 강도범행을 하자는 뜻으로 통하였음은 모르되, 피고인 4에게까지 강도범행을 저지르자는 뜻으로 받아들여 졌다고는 단정하기 어렵고 그밖에 달리 피고인 4가 그 범행당시 다른 공동피고인들과 강도범행을 공모하거나 그들의 판시 강도사실을 예견 또는 인식하고서 이에 가담하였다고 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서, 이 사건 범행장소인 가정집 문밖에서 단지 망을 보았을 뿐인 위 피고인에게 강도의 죄책을 지울수는 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 위 피고인에 대한 이 사건 공소범죄 사실인 강도상해 및 특수강도미수죄 사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 인정하여 무죄의 판시를 하고, 위 피고인에게 그 인식 범위 내의 죄책만을 물어 특수절도 및 특수절도미수죄로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 달리 원심의 위 사실인정 과정에 검사나 위 피고인 및 그 변호인이 지적하는 바와 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.
다음 검사의 피고인 5에 대한 위 항소이유 중 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거들에 의하여 피고인 5는 지금까지 아무런 전과도 없는 19세의 나이어린 소년으로서, 중학교 2학년을 중퇴하고 직물공장 공원으로 3년간 종하하여 오다가 이 사건 범행 직전에 직장을 그만두고 용돈이 궁하게 되자 친구인 피고인 1 등의 모임에 빠져 이 사건 범행을 저지르게 되었으나, 범행후 피고인 5의 범행을 전해들은 어머니의 건강이 악화되는 것을 걱정하고 양심의 가책을 못이겨 자수하게 된 사실을 인정한 다음, 여기에 같은 피고인의 연령, 가정생활, 경력, 그리고 이 사건 강도범행에 가담하게 된 경위, 그 동기와 가담정도, 그밖에 범행후 잘못을 깊이 뉘우치고 자수하는 등 제반정상을 종합하면 비록 같은 피고인이 3회에 걸쳐 이 사건 강도의 범행을 저지른 것이라고 하더라도 그것이 강도습벽의 발로라고는 인정하기 어렵고 달리 같은 피고인의 강도습벽을 인정할만한 아무런 증거가 없다고 판단하고 있는바 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
다음 피고인 1의 위 항소이유 중 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 원심판결 거시의 증거들에 의하면 피고인 1은 일정한 직업없이 2명 내지 4명의 공범들과 함께 대구시내를 돌아다니며, 20일도 채 안되는 단기간내에 9회의 특수강도, 1회의 특수강도 미수, 4회의 강도상해의 범행을 자행하였고, 그것도 흉기를 휴대하고 타인의 주거에 침입하여 닥치는대로 금품을 강취하고 피해자에게 흉기를 휘둘러 상해를 가하였으며 강취한 금품을 처분하여 유흥비로 탕진하는 등 일건 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기와 수법, 범행후의 정황 등 여러사정을 종합하면 같은 피고인의 이 사건 특수강도의 범행은 강도습벽의 발로라고 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같이 상습성에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
다음 피고인 5 및 그 변호인의 위 항소이유 중 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 그 수단인 행위에 의하여 피해자에게 상해를 가한 경우에는 다른 공범자도 그에 따른 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없는 것이므로, 원심이 위 피고인에 대하여 그 판시 사실(원심판시 제9의 가 및 나의 사실)관계에 따른 강도상해죄의 죄책을 지웠음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
끝으로, 검사의 피고인 1, 5에 대한 각 양형부당의 주장과 피고인 4를 제외한 나머지 피고인들 및 피고인들의 각 변호인의 각 양형부당의 주장을 함께 보건대, 피고인 6에 관하여는, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 그 범행회수, 피해정도, 위 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 검토하여 보면, 원심이 이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 무겁다고 생각되지는 아니하나, 나머지 피고인들에 관하여는, 피고인 5는 만 19세의 소년이고, 피고인 1, 3은 만 21세, 피고인 4는 만 23세, 피고인 2는 만 25세로서 아직 나이 젊은 청년인 점, 피고인 4 및 피고인 5는 전에 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 2는 벌금형의 처벌을 받은외 별다른 전과가 없는점, 이 사건 피해장물의 대부분이 압수되어 피해회복된 점, 그밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 위 피고인들의 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 검토해 보면, 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 피고인들 및 그 각 변호사의 각 양형부당의 주장은 이유있고, 검사의 피고인 1, 5에 대한 각 양형부당의 주장은 이유없다.
3. 결론
따라서, 피고인 6의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전 당심구금일수 중 130일을 위 피고인에 대한 원심형에 산입하되, 피고인 1, 2, 3, 4 및 피고인 5의 항소는 이유있으므로 같은 법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 같은 피고인들에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐서 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
피고인 1, 2, 3, 4 및 피고인 5에 대한 각 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
위 피고인들의 판시 각 행위 중, 피고인 1, 2, 3의 상습특수강도 및 그 미수의 각 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄여쓴다) 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제342조에, 위 피고인들 및 피고인 5의 강도상해의 각 점은 같은 법 제337조에, 피고인 5의 특수강도의 점은 같은 법 제334조 제2항, 제1항, 제333조에, 피고인 1, 2의 사문서위조의 각 점은 같은 법 제231조에, 동행사의 각 점은 같은 법 제234조, 제231조에, 사기의 각 점은 같은 법 제347조 제1항에, 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 특수절도의 각 점은 같은 법 제331조 제2항, 제1항에, 피고인 4의 특수절도미수의 점은 같은 법 제342조, 제331조 제2항에, 피고인 3의 절도의 점은 같은 법 제329조에, 점유이탈물횡령의 점은 같은 법 제360조 제1항에, 피고인 1의 무면허운전의 점은 도로교통법 제109조 제1호, 제40조에 각 해당하는 바 각 그 정해진 형 중 특가법위반죄, 강도상해죄, 특수강도죄에 대하여는 유기징역형을, 사기죄, 절도죄, 점유이탈물횡령죄 및 도로교통법위반죄에 대하여는 징역형을 각 선택하되, 피고인 5는 이 사건 범행후 수사책임있는 관서에 자수하였으므로 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 자수감경을 하고, 위 피고인들의 위 각 죄는 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1, 2, 3에 대하여는 형이 가장 무거운 특가법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인 4에 대하여는 죄질이 보다 무거운 특수절도죄에 정한 형에 경합범 가중을 하고, 피고인 5에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 판시 피해자에 대한 강도상해죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 다음, 피고인 2, 3 및 피고인 5는 앞서 본 바와 같이 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 하여, 위 피고인들에 대한 각 그 형기 범위내에서 피고인 1을 징역 10년에, 피고인 2, 3을 각 징역 7년에, 피고인 4를 징역 1년 6월에, 피고인 5를 징역 2년 6월에( 같은 법 제54조 제2항에 의하여) 각 처하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수 중 피고인 1, 피고인 2, 3, 4에 대하여는 90일씩을, 피고인 5에 대하여는 80일을 위 각 형에 산입할 것이로되, 피고인 4, 5에 대하여는 앞서 본 정상을 참작하여 같은 법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 피고인 4에 대하여는 3년간, 피고인 5에 대하여는 4년간 위 형의 집행을 각 유예하고, 압수된 과도 1자루(증 제1호)는 피고인 1이 이 사건 범행에 제공한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은 법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 같은 피고인으로부터 몰수한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이일영(재판장) 심재돈 이찬효 | 형법 제13조 , 제30조 , 제331조 , 제333조 , 제334조 | 형사 |
【피 고】
【항 소】
피고인들
【원심판결】
제1심 부산지방법원(87고합28 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년 및 자격정지 3년에, 피고인 2를 징역 2년 및 자격정지 2년에, 피고인 3을 징역 3년에, 피고인 4, 5를 각 징역 2년에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 155일씩을 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다.
다만, 이 재판확정일로부터 피고인 1, 3에 대하여는 각 4년간, 피고인 2, 4, 5에 대하여는 각 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다.
압수된 별지목록기재 물건들을 피고인들로부터 각 몰수한다.
【이 유】
피고인들의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인 1, 2, 3, 4는 원판시 제1 내지 제4의 각 기재와 같은 반국가단체를 이롭게 할 유인물을 소지하거나 반포한 사실 및 또 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위를 주최한 사실이 없으며, 그 항소이유 제2점 및 피고인 1, 4의 항소이유의 각 요지(이하 항소이유 제2점이라 한다)는, 이 사건 국가보안법이나 집회및시위에관한법률은 권한없는 기관에 의하여 제정 및 개정된 것으로서 무효의 법률이고, 또 그 내용에 있어서도 헌법상 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 위헌의 법률이며, 그 항소이유 제3점 및 피고인들의 항소이유의 요지(이하 항소이유 제3점이라고 한다)는, 피고들은 민중이 정치, 경제의 주체가 되는 민중민주주의와 민족통일을 실현하기 위하여 미제국주의와 군사파쇼정권을 타도하기 위한 투쟁의 일환으로서 이 사건 각 행위에 이른 것이므로 그 각 행위는 정당행위일 뿐만 아니라 저항권에 의한 행위이기도 하므로 위법성이 없고, 그 항소이유 제4점의 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살피건대, (1) 위 항소이유 제1점에 관하여는, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 대조하여 보면, 원심이 판시한 피고인들의 이 사건 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에서 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 위 항소논지는 이유가 없고, (2) 위 항소이유 제2점에 관하여는, 국가보안법이나 집회및시위에관한법률은 모두 국회에서 의결되어 정부가 공포한 법률(국가보안법은 1980.12.31. 법률 제3318호 전면개정, 위 집회및시위에관한법률은 1980.12.18. 법률 제3278호로서 일부 개정됨)들로서 모두 유효한 법률임이 명백하며, 또 그 내용에 있어서도 국민의 모든 권리와 자유는 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있도록 명시되어 있고, 그 위임에 의하여 위 각 법률이 제정 및 개정된 것이므로 헌법의 기본정신에 배치된다고 볼 수 없어 위 항소논지도 그 이유가 없으며, (3) 위 항소이유 제3점에 관하여는, 어느 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 할 수 있기 위해서는, 국법질서 전체의 이념에 비추어 용인될 수 있는 것으로서 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호법익과 침해법익의 권형성 네째, 긴급성 다섯째, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인 바( 대법원 1986.10.28. 선고 86도1764 판결 참조), 피고인들의 이 사건 판시 각 행위는 그 어느 것이나 국법질서를 일탈한 것으로서 위에 열거한 제반요건을 갖추지 못하였음이 분명하므로 이를 정당행위에 해당한다고 할 수 없고, 또 저항권의 개념도 실존하는 헌법적 질서를 무시하고 초법규적 권리개념으로써 현행 실정법에 위배된 행동의 정당화를 주장하는 것은 그 자체만으로도 이를 받아들일 수 없는 것이므로 위 항소논지도 역시 그 이유가 없다.
그러나 피고인들은 아직 연소한 학생으로서 사회에 대한 확고한 판단과 인생관이 서 있지 아니한 상태에서 학교 선배들의 그릇된 의식화교육에 따라 이 사건 범행에 이르게 되었고, 또 이 사건 범행 중 원판시 제5의 범행은 그 수단이 상당히 무모한 점에 비추어 그 행위가 점거의 목적달성이라기 보다는 전시적 효과를 보려고 하였다고 보여지는 점 등과 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 성행, 환경, 전과 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인들의 변호인의 항소논지는 이유있다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인 1, 2의 판시 각 국가보안법위반 문서의 취득, 소지, 반포의 점은 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에, 피고 피고인 1, 2, 3, 4의 각 시위주최의 점은 집회및시위에관한법률 제14조 제1항, 제3조 제1항 제4호에, 피고인들의 각 특수공무집행방해치상의 점은 각 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제1항에, 각 주거침입의 점은 각 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항에 각 해당하는 바, 위 집회및시위에관한법률위반죄에 대하여는 소정형 중 징역형을, 특수공무집행방해치상의 점에 대하여는 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인들의 판시 수죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 형과 죄질 및 범정이 중한 피해자 최영섭에 대한 판시 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 가중된 형기내에서 처단하고, 피고인 1, 2에 대하여는 국가보안법 제14조에 따라 자격정지의 형을 병과하기로 하는 것이나, 다만, 피고인 2, 4, 5는 앞서 파기이유에서 밝힌 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사정이 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 따라 작량감경하기로 하여 피고인 1을 징역 3년과 자격정지 3년에, 피고인 2를 징역 2년에 자격정지 2년에, 피고인 3을 징역 3년에, 피고인 4, 5를 각 징역 2년에 각 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 155일씩을 피고인들에 대한 위 징역형에 산입하기로 하며, 피고인들은 앞서 파기이유에서 본 바와 같은 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 이 재판확정일로부터 피고인 1, 3에 대하여는 각 4년간, 피고인 2, 4, 5에 대하여는 각 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예하기로 하며, 압수된 별지목록기재 물건들은 피고인들이 판시 범행에 제공하였거나 제공하려고 한 물건들로서 피고인들을 포함한 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 이를 전부 피고인들로부터 몰수하기로 하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 지홍원(재판장) 조창호 김종대 | 형법 제20조 | 형사 |
【피 고 인】
【원심판결】
제1심 마산지방법원 충무지원(85고합24 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결선고전 구금일수 중 125일을 위 형에 산입한다.
압수된 한국은행 만 원권 25매(증 제1호)를 피해자의 재산상속인들에게 환부한다.
피고인에 대한 공소사실 중 살인의 점은 무죄
【이 유】
피고인의 항소이유 요지는 피고인은 피해자를 살해한 일이 없는데도 원심이 피고인에 대해 살인이 유죄로 인정한 것은 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 흠이 있다는 것이고, 그 국선변호인의 항소이유 요지는, 원심 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살피건대, 아래에서 보는 바와 같이 살인의 점에 관하여는 범죄의 증명이 없어 무죄의 선고를 하여야 할 것임에도 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 피고인의 이점 항소논지는 이유있어 형사소송법 제364조 제6항에 의해 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고, 그와 절도죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 만큼, 원심판결 전부를 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은, 1986.10.6. 04:50경 경남 고성군 (동명 생략) 소재 (상호 생략) 주점 2번룸에서 술에 취해 그곳 의자에 누워 잠자고 있는 피해자의 상의 주머니에서 동인 소유의 현금 340,000원을 꺼내 가지고 가서 이를 절취했다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합되는 진술
1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 진술 기재
1. 압수된 한국은행 만 원권 25매(증 제1호)의 현존 등을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 형법 제329조에 해당하므로 소정형 중 징역형을 선택하며, 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 같은 법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 125일을 위 형에 산입하며, 압수된 한국은행 만 원권 25매(증 제1호)는 판시 절도죄의 범행으로 인하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 피해자 피해자의 재산상속인들에게 환부한다.
【무죄부분】
이 사건 중 살인부분 공소사실의 요지는,
피고인은 1986.6.경부터 경남 고성읍 (동명 생략) 소재 6촌형인 공소외 1이 경영하는 (상호 생략) 주점의 지배인으로 종사하는 자로서, 1986.10.6. 04:50경 위 주점 2번룸에서 어릴적부터 같은 마을 이웃에 살았고 학교 후배인 피해자(20세, 남)가 평소 짝사랑하던 위 주점 종업원 100번 아가씨를 만나러 왔다가 그 아가씨가 그 전날 위 주점을 그만두는 바람에 만나지 못한 채 술을 먹고 그곳 의자에 누워 잠자는 것을 발견하고 마침 영업이 끝난 때이라 피해자를 깨우기 위하여 손으로 몸을 흔드는 순간 피해자 좌측 상의 호주머니에 들어 있던 돈이 보이자 훔칠 마음이 생겨 그 속에 든 현금 340,000만 원을 꺼내어 가서 이를 절취한 뒤 룸을 나오려는 순간, 피해자가 잠에서 깨어 일어나서 "형 내 돈을 가져갔소"하면서 돈을 돌려 달라고 하자 위 절취사실이 발각되어 당황한 나머지 피해자에게 "이 돈은 네가 100번 아가씨에게 주려고 한 돈이니 내가 네 대신 100번 아가씨가 오면 전하여 주겠다. 그 대신 네가 100번 아가씨를 사랑하다가 자살했다는 취지의 유서를 써 장난을 치자"고 제의하여 피해자로 하여금 유서 1통을 쓰게 한 다음 피해자에게 위 돈으로 술을 한잔 먹자고 하는데도 이에 불응하면서 계속 돈을 돌려달라고 조르자 평소 잘 아는 피해자의 돈을 훔친 죄의식과 조금전까지만 하여도 위 돈으로 아가씨와 외박을 하겠다고 한 피해자가 피고인에게 술 한잔 사라고 하는데 이를 거절하는 등 피해자의 소행에 배신감을 느낀 나머지 순간적으로 피해자를 살해할 것을 결이하고 같은 날 05:10경 위 주점 화장실 안으로 피해자를 데리고 가서 양손으로 피해자의 멱살을 잡고 화장실 벽에 머리를 부딪치게하여 피해자가 `어,어’하면서 몸을 구부리자 피해자의 뒤로 돌아가서 오른손으로 입과 코를 꽉 막고 왼팔로 목을 졸라서 피해자로 하여금 기도압박으로 인한 질식으로 사망하게 하여 피해자를 살해했다는 것이고, 이에 대해 피고인은 원심법정에서부터 당심에 이르기까지 일관해서 피해자를 살해한 일이 없다고 부인하므로 공소사실에 부합하는 검사 제출의 각 증거를 아래와 같이 나누어 살펴보기로 한다.
검사 제출의 각 증거 중 공소사실에 부합하는 증거로는,
1. 사법경찰리작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 자술서, 진술조서, 2. 사법경찰관작성의 검증조서와 3. 검사작성의 피의자신문조서 및 이를 뒷받침해 주는 사인에 관한 의사 공소외 7 작성의 시체검안서와 시체부검 감정서가 있다. 그외 기록에 편철된 다른 증거들은 모두가 정황에 관계되는 것으로서 그들 증거만에 의해서는 피고인의 이건 살인 피의사실을 인정할 수 없으므로 위 4가지 증거에 관해 중점적으로 살펴보기로 한다.
(1) 사법경찰리작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 진술조서, 자술서
피고인은 경찰에서 1차 범행사실을 부인하다가 연행된 후 2일이 지나면서부터 공소사실에 나타난 바와 같은 이유로 피해자를 살해했다고 자백한 바 있으나 피고인은 경찰에서의 피의자신문조서 내용을 부인하고 있어서 이는 증거능력이 없고, 또 진술조서와 자술서도 경찰의 수사과정에서 작성된 것이므로 그것이 진술조서나 자술서의 형식을 취하였다해도 결국 피의자신문조서와 다를 바 없으므로 피고인이 원심법정에서 그 내용을 부인하는 이상 이들 역시 증거능력이 없어 유죄의 자료로 삼을 수가 없다.
(2) 사법경찰관작성의 검증조서
사법경찰관작성의 검증조서 중 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행 재연의 사진영상에 관한 부분은(나머지 부분은 이건 범죄사실과 직접 관련이 없다) 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 그 진술 내지 재연의 진정함이 인정되지 아니할 뿐 아니라, 검증현장에서의 피고인의 진술 및 범행재연이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 볼 자료가 없고, 오히려 원심공판정에서 나타내 보인 피고인의 상처와 원심증인 공소외 1의 증언을 종합해 보면, 피고인은 경찰에서 조사받는 동안 범행사실을 부인한다는 이유로 경찰관들로부터 이틀 밤에 걸쳐 심한 고문을 받은 사실이 엿보이니 그 무렵 행해진 현장검증도 특단의 사정이 없는 한 그 외포된 상태하에서 이루어졌다 할 것이어서 이 또한 증거능력이 없어 유죄의 자료로 삼을 수 없다.
(3) 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서
먼저 이 증거가 증거능력이 있는지 여부부터 살펴 본다.
피고인의 변호인은 검사가 피고인에 대해 피의자신문조서를 작성할 때 어떤 가혹행위를 하지는 않았지만 경찰에서 피고인을 검찰에 송치하기 전에 미리 두번이나 검사 앞에 데리고 가 고문한 경찰관들이 함께 한 자리에서 자백을 되풀이하게 함으로써(그 당시는 피의자신문조서가 작성되지 않았다)뒷날 그 자백을 번복할 수 없도록 만들어 놓은 뒤에 피고인을 검찰에 송치하였기 때문에, 피고인이 검사 앞에서 범행사실을 자백할 때에도 경찰의 가혹행위에서 받은 임의성없는 심리상태가 계속되어 경찰에서 한 내용과 같은 내용의 허위자백을 한 것이므로 검사 앞에서 한 위 자백 역시 임의성이 없어 증거능력이 없다고 주장한다.
그러나 검사가 피고인에 대해, 피고인이 자인하고 있듯이, 아무런 가혹행위도 가하지 않았고, 또 20일동안 5회에 걸쳐 피고인을 신문할 때 한번도 가혹행위를 한 수사경찰관을 참여시킨 바 없었다면, 검사 앞에서의 피고인의 진술이 임의성없는 것이라고 단정할 수는 없다.
그러나 원심과 당심이 조사한 여러 증거에 의하면, 피고인을 이 사건 범인으로 단정하기에는 아래에서 보는 바와 같이 범행의 동기나 시간 등에 있어서 여러가지 수긍하기 어려운 점이 있으므로 검찰에서의 피고인의 자백을 진실한 것으로 보아 유죄인정의 자료로 삼을 수는 없다.
그 점을 차례로 살펴보기로 한다.
(1) 범행의 동기에 관하여,
공소사실에 의하면, 피고인은 피해자를 살해하기 20분 전에 피해자의 돈 34만 원을 절취한데에 대한 죄의식과 피해자가 위 돈으로 아가씨와 외박을 하겠다 해 놓고 피고인에게 술을 안산다고 한데에 대한 배신감을 느껴 순간적으로 살해할 결심을 했다고 되어 있다.
그러나 공소외 1, 2, 3의 경찰에서의 각 진술과 피고인의 진술을 종합해 보면, 피해자는 어릴 때부터 피고인과 한동네에 살면서 피고인을 형으로 부르며 친숙하게 지내왔고, 그날도 부드러운 분위기 속에서 술을 마셨으며, 피해자가 외박을 하고 싶다고 하자 사망 10분 전인 그날 05:00경 이웃 제일장 여관에 피해자와 동침할 아가씨를 구하는 전화를 했으며, 피고인은 창원전문대학 2년을 수료하고 군복무까지 마친뒤 6촌형이 경영하는 (상호 생략) 클럽의 지배인으로 근무해 오면서 경제적으로 특히 궁박했던 사정은 엿보이지 않는다.
그렇다면 피고인이 돈 34만 원 훔친 죄의식에서 또 술을 안산다는 이유로 오랫동안 동생처럼 가깝게 지내온 피해자를 느닷없이 살해했다고 하기에는 그 동기가 석연치 않은 것이다.
(2) 유서와 자살 가능성에 대하여,
공소사실에 의하면, 피고인은 그날 04:50경 피해자로부터 돈 34만 원을 훔치자 이를 알고 돌려달라고 하는 피해자에게 이 돈은 너가 좋아하는 100번 아가씨( (성명 생략))에게 주려한 돈이니 내가 대신 주겠다. 그 대신 100번 아가씨를 사랑했다는 취지의 유서를 써 장난을 치자고 제의해 유서 1통을 쓰게 했다고 한다.
이 부분은, 범행 현장에서 유서와 칼 한자루가 위 주점 1번룸에서 발견되고 유서의 필적을 감정한 결과 피해자의 자필임이 인정됨에도 불구하고, 피해자의 사망은 자살이 아니며 단지 피고인이 자살로 위장하여 피해자를 살해했다는 취지를 담고 있는 듯하다.
그러나 공소사실에 기재된 대로의 경위에 따라 위 유서가 작성되었다면 유서의 내용이 바로 100번 아가씨에 대한 것으로 시작될 것이 보통인데도 기록 412면에 나타난 유서내용을 보면, 부모에 대한 하직인사, 친척·친구에 대한 인사가 나오고, 마지막으로 100번 아가씨에 대한 사랑의 고백과 인사가 나오는 것을 보면, 위 유서가 공소장 기재의 경위로 작성된 것이라 보기는 어렵고, 따라서 이는 피해자의 자살 근거로 볼 가능성은 있을지언정 피고인의 자살 위장용 유서로 보기에는 선뜻 수긍이 가지 않는 것이다.
(3) 범행의 방법에 관하여,
공소사실에 의하면, 피고인은 그날 05:10경 피해자의 멱살을 잡고 화장실 벽에 머리를 부딪치게 하여 피해자가 어어 하면서 몸을 구부리자 피해자의 뒤로 돌아가서 오른손으로 입과 코를 막고 왼팔로 목을 졸라 살해했다고 되어 있다.
그러나 공소외 4의 감정서에 의하면, 피해자의 사망시 알콜 혈중농도가 0.14퍼센트였고, 그 정도의 주취상태는 이른바 마취상태로서 기분좋은 정도라는 것이고, 공소외 2, 5의 진술에 의하면 피해자는 목부로 종사하는 신체건강한 남자인 사실이 인정되는 바, 피해자보다 오히려 신체조건이 건장치 않은 것으로 보이는 피고인이 술에서 깨어나 미취상태에 있는 피해자를 아무런 반항 흔적이나 외상을 남기지 않고(사체를 처음 부검한 의사 공소외 6의 당심에서의 증언에 의하면, 사체에는 아무런 외상이 없었고 심지어 두부에도 아무런 외상이 보이지 않았다고 증언하고 있다.) 화장실로 끌고가 감쪽같이 살해할 수 있었을까 하는 의문을 지울 수가 없다.
(4) 사인에 관하여,
공소사실에 의하면, 피해자의 사인이 기도압박으로 인한 질식사로 되어 있고, 부검의사인 공소외 7의 원심 및 당심에서의 증언에 의하면 사체의 항문이 열려 있는 것으로 보아 사인은 기도압박으로 인한 질식사이고, 경부압박흔이 있으므로 타살이라고 단정하고 있다.
그러나 당심증인 공소외 6, 8의 각 증언을 종합하면, 항문이 열려 있다는 사실만으로 질식사라 단정 못하고(모든 사체는 정도의 차이가 있기는 하나 사망으로 인한 근육이완으로 항문이 열린다고 한다), 설사 질식사라 본다해도 경부압박흔이 있다는 사실만으로 바로 타살이라 단정할 수는 없다는 것이다. 게다가 공소외 7의 증언에서도 나타나듯이 연둔체에 의한 목이 조였을 때에도 경부압박흔이 생기는 것이고, 더우기 범행현장에서 발견된 길이 1.5미터 가량의 연둔체인 비닐탁상보를 말아서 목을 졸랐을 경우에도 경부압박흔이 나타난다고 할때 유서까지 쓴 피해자가 비닐탁상보를 말아 자살했을 가능도도 전혀 배제할 수는 없고, 따라서 사인을 타살이라 단정지우기 어렵다 할 것이다.
(5) 범행시간에 관하여,
공소사실에 의하면, 피고인은 1986.10.6. 04:50경 피해자의 돈 34만 원을 절취하고, 20분 후인 같은 날 05:10경 피해자를 살해했다는 것이다.
그러나 공소장에 기재된 시간의 정확하다고 가정한다해도, 피고인이 20분 동안에 피해자의 주머니에서 돈을 꺼내고, 그것이 발각되어 시비를 하고, 상당한 시간이 걸렸을 것으로 예상되는 이건 유서를 쓰게 한 다음, 술을 못사겠다 하자 다시 시비를 하고, 화장실로 데리고 가 다시 다투고 벽에 머리를 부딪치게 하고 목을 졸라 질식사시키는 일련의 행동을 아무런 사전 계획없이 해치운다는 것은 시간상 무리라 하지 않을 수 없다.
그런데 더 문제가 되는 것은 피고인이 05:10경 과연 범행장소에 있었는가 하는 점이다.
공소외 1의 경찰에서의 진술에 의하면, (상호 생략) 주점(이하 주점이라고만 한다) 주인인 공소외 1이 03:45 위 주점을 떠났고, 공소외 9의 진술에 의하면, 그가 주점에 김밥을 팔러 왔다가 04:00(관계인의 진술이 일치한다) 위 주점을 떠나 주점서 20미터 가량 떨어진 제일장 여관으로 가 있었더니 40분 가량( 공소외 9은 시종일관 40분이라 진술하고 있다)지나, 피고인으로부터 아가씨 2명과 방 2개가 있는지 물어보는 전화가 왔고, 그후 약 8 내지 10분 가량( 공소외 9은 경찰 1회 진술시는 전화가 있은 뒤 3분만에 피고인이 왔다고 하다가 2회 진술시에는 8 내지 10분후라 하고, 검찰에서의 진술시에는 20분 뒤라 하고, 원심법정에서는 뚜렷한 답을 않고 있으나 피고인의 진술과 대조해 보면, 8 내지 10분 뒤라고 봄이 정확하다고 판단된다) 지나서 피고인이 제일장 여관에 나타나 아가씨가 있느냐고 재차 물으니 제일장여관 종업원인 공소외 10이 아가씨가 없다고 하자 그 자리에서 김밥과 콜라 등을 사먹고 20분가량(관계인의 진술이 일치한다.) 있다가 제일장 여관을 나간 사실이 인정되는 바, 위 진술에 따르면 피고인은 04:40경 제일장 여관에 전화했고, 04:50경 제일장 여관에 왔다가 김밥 등을 사먹고 05:10경 제일장 여관을 나간 것으로 된다. 그런데 위 시각 중 다른 시간들은 모두 관계인의 진술이 일치해 정확해 보이나 "40분"가량 지난 뒤 전화가 왔다는 40분이라는 시간은 공소외 9의 짐작에 의한 것이나 다소의 차이가 있을 것이다. 그러면 과연 피고인이 제일장 여관으로 전화하고 찾아온 정확한 시간을 언제로 봐야 할까? 위 주점 종업원인 공소외 11, 2, 12의 진술을 종합하면, 사건당일 04:45 내지 50경 피해자만 위 주점내에 둔채 주점종업원과 마지막 손님인 공소외 13이 위 주점을 나갔고 피고인이 공소외 13을 배웅한 뒤 주점 2층 아가씨 숙소에 가서 5분가량 지체하다 그 숙소에서 내려갔고, 30분 뒤인 05:20 내지 25경 위 주점의 삿다 문이 내려진 사실은 틀림없이 인정되는 바이고, 피고인이 전화를 한 곳이 위 주점일 것임은 의심할 여지가 없으므로 결국 피고인은 04:50에서 05:00사이에 제일장으로 전화했다고 봄이 옳다(피고인이 04:50경 아가씨 숙소에서 내려와 바로 피해자의 돈을 절취한 것은 피고인도 시인하고 있고, 피고인이 제일장 여관에다 그와 피해자와 함께 외박하기 위해 아가씨 2명을 구하는 전화를 했던 것인 만큼 살해의 고의가 생기기 전에 전화했을 것은 명백하므로 살해 10분 전인 05:00까지 전화했을 것이라 추측하는 것은 사리에 맞는 것이다).
그렇다면 피고인은 04:50경 제일장 여관에 전화했고(그러면 공소외 9의 진술 중 40분 뒤에 전화했다는 것은 1시간 뒤에 전화했다는 것이 되는데 그 정도의 오차는 충분히 있을 수 있는 것이고, 만약 공소사실에 맞추어 피고인이 피해자를 살해하고 샷다문을 닫고 나서 제일장 여관으로 갔다면, 전화 후 25 내지 30분 뒤에 제일장 여관으로 갔다고 해야하던지 아니면 전화를 공소외 9이 위 주점을 떠나간지 1시간 20 내지 30분 뒤에 한 것으로 해야 되는데 이는 앞서 인정되는 사실에 비추어 지극히 믿기 어렵다 할 것이다.), 05:00 전후하여 제일장 여관에 가서 김밥 등을 사먹고 05:20을 전후하여 위 여관을 나갔다고 추단할 수 있다.
그러하다면 공소장에 적힌 피고인의 범행시각인 05:10경에는 피고인이 제일장 여관에 있었던 것이 되므로 공소일시에 피고인이 피해자를 살해했다고는 도저히 믿을 수 없다.
(6) 피해자의 사망시각에 관하여,
공소사실에 의하면, 05:10경 사망한 것으로 되어 있다. 그러나 공소외 7 작성의 감정서에 의하면, 사체의 위장속에는 내용물이 없었다고 되어 있고, 피고인과 주점 종업원의 진술에 의하면, 피해자는 약간 취한 상태로 주점에 들어와 적어도 사건당일 02:00까지 맥주 9병과 2접시 이상의 안주를 친구 3명 및 피고인과 나누어 마셨고, 다시 02:00경 맥주 3병과 안주 2개를 03:00까지 접대부와 나누어 마셔 피해자가 마신 양이 맥주 7병 가량되고, 한편 공소외 8의 증언에 의하면, 그 정도의 술을 마신 사람이 혈중 농도 0.14퍼센트까지 내려오려면 술을 마시기 시작해서부터 약 10시간 가까이 소요되어야 하고, 03:00경까지 술과 안주를 먹은 사람이 위장이 비게 되려면 약 4∼5시간 소요된다고 하므로 피해자의 사망시간은 적어도 07:00 이후로 추단함이 상당하고(그 시간에 피고인은 수경옥에서 술을 마신 뒤 공소외 14와 함께 있었다.), 따라서 사망시각에 관해서도 공소사실을 선뜻 믿기 어렵다.
(7) 사건후 피고인의 행적에 관하여,
공소외 9과 공소외 10의 진술에 의하면, 피고인이 제일장여관에 가서 훔친 돈을 자랑했고, 최명규의 진술에 의하면 그뒤 택시를 타고 수경옥까지 가면서 자기가 (상호 생략)의 지배인이라고 밝혔고, 공소외 14의 진술에 의하면, 수경옥에 와서 주점에 친구를 두고 왔다는 말을 수차례에 걸쳐 하면서 거기서도 돈자랑을 했다는 것이고, 공소외 11의 진술에 의하면, 피고인이 태연히 피해자사망사실을 얘기하고 자기 업소에서 사망한 데 대해 걱정했다는 것이니, 사람을 죽인 피고인이 자신의 신분과 범행의 주요단서가 될 돈의 자랑을 했다는 등의 위와 같은 피고인의 사건후의 행적은 피고인이 과연 피해자를 살해했을까에 대한 의심을 불러 일으키기에 족하다.
그렇다면, 피고인이 비록 검찰에서 이건 공소사실에 대해 자백을 했다 하더라도 뚜렷한 살해동기가 없고, 범행시간과 사망시간도 맞지 않을 뿐아니라 자살의 가능성도 전혀 배제할 수 없는 이상과 같은 경우라면 피고인의 변소대로 법정에서 모든 것을 밝히리라 마음먹고 검찰에서는 체념한 상태로 경찰에서의 자백내용과 같이 반복해 자백했다는 피고인의 변소가 상당한 이유가 있다 할지언정 검사 앞에서의 위 자백을 증명력있는 증거로 믿고 피고인을 유죄로 단정할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면, 피고인이 공소장기재와 같이 피해자를 살해했다는 사실을 인정할 믿을만한 직접적인 증거는 하나도 없게 되었고, 나머지 증거들은 피고인의 이 자백이 진실한 것으로 인정되는 경우의 정황증거에 불과하며, 그와 같은 정황증거만으로는 피고인의 이건 살인공소사실을 유죄로 인정할 수 없고, 달리 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없다.
따라서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 지홍원(재판장) 조창호 김종대 | 형사소송법 제308조 , 제312조 | 형사 |
【신 청 인】
【주 문】
이 사건 신청을 기각한다.
【이 유】
신청인의 이 사건 판결정정신청 이유의 요지는 당원이 87도1057 횡령사건에 관하여 1987.7.7 상고기각의 판결을 선고하였으나 신청인이 원심판시와 같이 이 사건 부동산에 관하여 가등기등을 경료한 것은 신청외 민영순에 대한 교환계약해제로 인한 손해배상청구권을 확보하기 위한 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과하고 채증법칙위배 내지 심리미진으로 사실을 오인하여 신청인이 횡령의 범죄행위를 저질렀다고 인정하였으며, 당원 역시 원심판결에 채증법칙위배의 위법이 없다고 상고를 기각하였으니 이는 형사소송법 제400조 제1항에 규정된 판결내용에 오류가 있는 경우이어서 무죄판결을 해달라는 취지이다.
그러나 확정판결에 대하여 인정하고 있는 재심과 비상상고에 관한 형사소송법의 여러 규정을 아울러 생각하여 보면 위 법조에서 말하는 오류라 함은 명백한 것에 한한다고 할 것이어서 채증법칙위배에 대한 판단을 잘못하였으니 무죄판결로 정정하여 달라는 소론과 같은 경우는 이에 해당되지 아니한다 할 것이고, 위 당원판결을 살펴보아도 그 내용에 있어서 정정의 대상이 되는 아무런 오류도 없다.
결국 이 사건 판결정정신청은 이유없어 이를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석 | 형사소송법 제400조 제1항 | 형사 |
【피고인 겸 항소인】
【원심판결】
제1심 마산지방법원(86고합408 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 125일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 이 사건 교통사고를 야기한 후 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주한 것은 사실이나, 피고인이 뇌기저부골절상 등의 상해를 입고 도로상에 쓰러져 있는 피해자를 다른 차에 치이거나 방해가 될까 봐 불과 1미터 정도 떨어진 도로옆으로 옮겼다고 하여 이러한 행위가 곧 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3 제2항 소정의 "사고운전자가 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고" 도주한 경우에 해당된다고 할 수 없음에도 불구하고 피고인의 행위를 이에 해당하는 것으로 인정, 처단한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것이며, 동 항소이유 제2점 및 피고인의 항소이유의 요지는, 이 사건 사고발생에는 피해자의 과실도 경합되었고, 피고인이 피해자를 도로에서 옮기고 도주하게 된 것은 사고를 내어 당황한 가운데 사고차량에 동승하였던 원심공동피고인의 재촉에 따라 이루어진 것이고 그후 잘못을 뉘우치고 피해자 유족에게 손해를 배상하고 합의한 점 등의 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저, 동 항소이유 제1점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면, 1986.10.26. 18:30경 경남 고성, 마산간 편도 1차선 국도상에서 피고인이 (차량번호 생략) 2.5톤 화물자동차를 운전하여 가다가 이 사건 피해자를 충격하여 뇌기저부골절상 등의 상해를 입히고 차도상에 쓰러져 있는 피해자를 당황한 나머지 죽은 것으로 알고 위 차 동승자인 원심공동피고인과 함께 피해자가 넘어져 있는 지점으로부터 약 4미터 정도 떨어진 인도의 배수로가쪽에 들어옮겨 놓은 후 도주함으로써 피해자로 하여금 같은 날 20:40경 병원에서 응급가료중 위 상해로 인한 호흡 및 심장중추마비로 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있다.
그런데 도로교통법 제50조 제1항은 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에는 그 차의 운전자 그밖의 승무원은 곧 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하여야 할 것을 규정하고, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3 제1항은 형법 제268조의 죄를 범한 사고운전자가 위 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에는 1) 피해자를 치사하고 도주하거나 도주 후에 피해자가 사망한 경우 무기 또는 5년 이상의 징역에, 2) 피해자를 치상한 경우 1년 이상의 유기징역에 처할 것을 규정하고, 나아가 동조 제2항은 사고운전자가 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 때에는 1) 피해자를 치사하고 도주하거나 도주 후에 피해자가 사망한 경우 사형, 무기 또는 10년이상의 징역에, 2) 피해자를 치상한 경우 3년 이상의 유기징역에 처할 것을 규정하고 있는 바, 위 법률 제5조의 3 제2항이 교통사고후 단순도주의 경우인 동조 제1항이나 형법 제250조 소정 살인죄(사형, 무기 또는 5년이상의 징역, 위 특가법 제5조의 3 제2항 제1호와 비교하여)의 경우에 비하여 현격하게 무거운 형을 규정하고 있음에 비추어 볼 때 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3 제2항 소정의 "사고운전자가 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 때"라 함은 위 비교법조보다 현저하게 높은 비난가능성을 가진 경우라야 할 것인 바, 그렇다면 이는 적어도 사고운전자가 자신의 범죄를 은폐하거나 죄증을 인멸하기 위하여 피해자를 사고장소로부터 상당한 거리 또는 발견이 용이하지 아니한 곳에 이동시키고 도주한 때로 해석하지 않으면 아니될 것이다.
그렇다면 피고인이 차도로 넘어져 있는 이 사건 피해자를 죽은 것으로 알고 그 넘어져 있는 지점에서 4미터 정도 인도로 옮겨 놓고 도주한 것에 불과하고 달리 피고인이 그 범죄를 은폐하거나 죄증을 인멸하기 위하여 특별한 행위를 하였다고 볼 만한 사정없는 이 사건에 있어 위 피고인의 행위는 위 법조 제2항 소정의 "피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 때"에 해당한다고 볼 수 없음에도 불구하고 이와 달리 그에 해당하는 것으로 인정, 처단한 원심판결에는 이에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것인즉, 이 점을 탓하는 항소논지는 이유있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 공소사실의 범위내에서 공소장변경절차없이 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판시 범죄사실 제1행의 "피고인 김행수는" 다음에 "(공소외 주식회사) 소속 (차량번호 생략) 2.5톤 화물자동차운전사로서"를 삽입하고, 제13, 14행의 "유기하고 도주하기로 의논한 후"를 삭제하고, 제16행의 "옮겨 유기한 후"를 "옮겨놓고"로 바꾸고, 당심법정에서의 피고인 및 증인 원심공동피고인의 진술을 증거로 보태는 것 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3 제1항 제1호, 형법 제268조, 도로교통법 제50조 제1항에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 초범으로서 사고후 당황한 중에 동승자인 원심공동피고인의 재촉에 의하여 도주하게 되었고, 그 잘못을 뉘우치고 피해자의 유족에게 손해배상을 하고 합의한 점 등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 125일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이일영(재판장) 심재돈 이찬효 | 형법 제250조 , 제268조 , 도로교통법 제50조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 수원지방법원(86고합655 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다.
그러나 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인 및 그 변호인의 각 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
위 각 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 조사·채택한 각 증거들에 의하면, 이 사건 서울 동대문구 (상세지번 생략) 대지 1221.2평방미터 및 그 지상 철근콘크리트 평옥개 3층 근린생활시설 및 사무실 1,2층 각 건평 478.25평방미터, 3층 건평 537.29평방미터, 지하실 건평 323평방미터(이하 이 사건 대지 및 건물이라고만 한다)는 원래 피고인의 단독소유였는데 다만 이 사건 대지는 편의상 피고인의 처 공소외 1에게 명의신탁하여 두었던 바, 피고인은 자신의 부채를 변제하기 위하여 공소외 2, 3으로부터 합계금 2억 원을 차용하면서 1983.1.12. 이 사건 대지와 건물을 피고인이 1/2, 공소외 2, 3이 1/2의 각 지분비율로 공유하되 다만 그 소유명의만 공소외 1 및 피고인 앞으로 신탁하여 위 건물임대를 동업하기로 약정한 사실, 피고인은 1986.7.30. 이 사건 대지 및 건물의 실질상 공동소유자인 공소외 2, 3의 승낙없이 임의로 위 부동산을 공소외 제일생명보험주식회사에 공동담보물로 제공하여 채권최고액 금 6억 원으로 한 근저당권을 설정하고 위 회사로부터 금 4억 원을 대출받아 자신의 채무변제 등에 전액소비하여 버린 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 피고인의 이 사건 대지 및 건물에 관한 위 근저당권설정행위는 공소외 2, 3에 대하여 그들의 각 지분권에 대하여만 횡령죄를 구성하게 되고( 대법원 1957.10.4. 선고 4290형상216 판결 참조) 그 경우 피고인이 위 횡령범죄행위로 인하여 취득한 이익액은 위 공소외인들의 지분에 상당하는 금 2억 원이 된다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 이 사건 대지 및 건물을 공동담보로 하여 제일생명보험주식회사로부터 대출받은 금 4억 원 전액을 이 사건 횡령범죄행위로 인한 이득액으로 보아 이에 대하여 피고인에게 죄책을 물었으니 원심판결에는 필경 공동소유 부동산에 있어서 횡령죄의 성립범위 및 그 범죄행위로 인한 이득액에 관하여 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠다.
따라서 피고인 및 그 변호인과 검사의 각 항소이유에 대하여 살펴 볼 필요없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은, 피고인이 1/2, 공소외 2, 3이 1/2의 각 지분비율로 공유하고 있는 서울 동대문구 (상세지번 생략) 소재 대지 1221.2평방미터 및 그 지상 철근콘크리트 평옥개 3층 근린생활시설 및 사무실 1,2층 각 건평 478.25평방미터, 3층 건평 537.29평방미터, 지하실 건평 323평방미터(이하 이 사건 대지 및 건물이라고만 한다)가 편의상 이 사건 대지는 피고인의 처 공소외 1의 단독명의로, 이 사건 건물은 피고인의 단독명의로 각 등기되어 있음을 기화로, 1986.7.30. 11:00경 서울 강남구 서초동 1303의 35 소재 제일생명보험주식회사 사무실에서 이 사건 대지 및 건물에 관하여 이를 공동담보로 하여 피고인이 대표이사로 있는 공소외 4 주식회사를 채무자로 하고, 위 제일생명보험주식회사를 채권자로 하여 채권최고액을 금 6억 원으로 한 각 근저당권설정등기를 경료하여 주고 사업자금명목으로 위 제일생명보험주식회사로부터 금 4억 원을 대출받음으로써 공소외 2, 3의 이 사건 대지 및 건물에 관한 각 그 지분권을 횡령하고, 그 횡령범죄행위로 인하여 공소외 2, 3의 지분에 상당하는 금 2억 원을 이득한 것이다.
【증거의 요지】
위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 피고인의 당심법정에서의 이에 부합하는 증거를 추가하는 이외에는 원심판결의 증거의 요지란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제355조 제1항에 해당하는 바, 피고인은 뚜렷한 전과가 없고, 이 사건 건물신축시 발생한 부채 등 3억여원에 이르는 채무의 원리금상환에 급박한 나머지 공동소유권자들인 피해자들과 사전 상의없이 이 사건 대지 및 건물을 제일생명보험주식회사에 공동담보로 제공하여 금 4억 원을 대출받았으나 그 당시 위 부동산의 감정가격은 8억 6천만 원 가량이 되어 피고인이 대출받은 위 금액은 피고인의 소유지분 비율에 상당한 금액이었으며, 피고인이 이 사건 범행 후 자신의 잘못을 뉘우치고 당심에 이르러 피해자들과 원만히 합의하여 그들이 처벌을 원치 않고 있는 등 그 정상을 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은 법 제57조에 따라서 원심판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입하며, 피고인에게는 위와 같은 정상이 있으므로 같은 법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이철환(재판장) 손기식 장경삼 | 형법 제355조 제1항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김규복, 김연오
【원심판결】
서울고등법원 1987.5.5. 선고 87노712 판결
【주 문】
원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고인 2의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 2의 국선변호인의 상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 등으로 인한 사실오인이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 피고인 1의 변호인의 상고이유를 본다.
원심은 제1심판결을 인용하여 피고인은 나라등 소유인 이 사건 4필지의 토지들이 미등기임을 기화로 공소외 1과 공모하여 그 소유자로 공소외 2를 내세운 다음 공소외 1이 원고가 되고 공소외 2를 피고로 하여 서울지방법원 동부지원에 소유자인 공소외 2로부터 위 토지들을 매수하였음을 이유로 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여, 소송진행중 쌍방의 소송대리인 등으로 하여금 화해케 하여 재판부를 기망 이에 속은 재판부로 하여금 1985.10.16 공소외 2가공소외 1로부터 금 33,500,000원을 수령함과 상환으로 공소외 1에게 그 4필지에 대한 소유권이전등기절차를 이행한다는 취지의 화해조서를 작성하게 하여 위 부동산 4필지를 편취하였다고 인정하고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 적용하고 있다.
그러나 이른바 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이라야 하고 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립하지 아니한다고 할 것인바, 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같은 소송상 화해의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 토지소유자에게는 미치지 아니하며 그 화해조서에 기하여 이 사건 토지들에 대한 제3자의 소유권이 위 백양래에게 이전되는 것도 아니므로 그와 같은 피고인의 행위가 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다고 할 것이다.
그러함에도 불구하고 이를 사기죄로 다스린 원심판결에는 소송사기에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 이 점을 따지는 논지는 이유있고 원심판결은 위 사기의 범죄사실과 다른 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 하여 처단하고 있으므로 피고인 본인의 상고이유를 살펴볼 것 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석 | 형법 제347조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인
【변 호 인】
변호사 오복동(피고인
【원심판결】
대전지방법원 1987.3.6. 선고 85노834 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사 상고이유에 관하여,
지방세법 제180조 제2호, 제104조 제4호, 같은법시행령 제75조의2 제1호의 규정을 종합하면 신축건물로서 재산세과세대상이 되는 것은 그 신축행위에 의하여 소유권의 대상이 될 수 있는 독립한 부동산이 되었을 때, 즉 지붕과 벽 또는 기둥을 갖추고 토지에 정착한 1개의 건축물로서 존재하는 상태에 이르면 족하고 현실적으로 그 건축물 본래의 용도에 따른 사용수익이 가능할 정도로 완성됨을 요하지 아니한다 할 것이고 ( 당원 1984.4.10. 선고, 83누682 판결 참조), 지방세과세대장은 과세행정청이 지방세를 적정하고도 원활하게 부과징수하기 위하여 내부적으로 작성, 보관하는 것으로서 비록 그 용도에 따른 사용수익을 할 수 없을 정도로 미완공인 건축물이라 할지라도 과세대상이 될 정도에 이른 건축물이라면 이를 재산세과세대장에 올려 그 납세의무자에게 소정의 지방세를 부과징수할 수 있는 것이므로 과세대상이 되는 미완공건축물을 재산세과세대장에 등재하였다고 하여 곧 허위공문서를 작성하였다고 단정할 수는 없다.
원심은 이 사건 건축물이 70퍼센트 정도의 공정에 이른 미완공건물이기는 하나 지붕과 기둥 및 벽이 완성된 건물이어서 지방세과세대상이 된다고 사실을 확정한 다음, 이와 같은 건축물을 재산세과세대장에 올렸다고 하여 이를 허위공문서작성죄로 의율할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였음은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 기록에 비추어 보아도 원심의 사실인정은 수긍이 가고 여기에 채증법칙을 위배한 허물이 없다. 논지는 결국 원심의 전권사항인 사실인정이 잘못되었음을 전제로 편 견해이므로 채용할 수 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 관하여,
원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있고 그 인정과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당 | 지방세법 제180조 제2호, 제104조 제4호, 지방세법시행령 제75조의2 제1호, 형법 제227조 | 형사 |
【피 고 인】
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 원심공동피고인 1, 2, 3(모두 소년부송치) 및 공소외 1, 2와 공동하여, 1987.4.16. 18:30경 충북 청원군 북일면 내수리 소재 내수목재소 앞길에서 그곳을 지나는 피해자 1(15세), 피해자 2(14세)가 피고인 등을 쳐다본다는 이유로 원심공동피고인 1, 공소외 2는 목발과 각목을 들고 피해자 1의 등, 허리부분을 각 1회 때리고, 피고인 및 원심공동피고인 2, 3, 공소외 1은 이에 가세하여 주먹과 발로 피해자 1의 앞가슴, 얼굴 등을 수회 때리고, 이어 원심공동피고인 1은 주먹으로 피해자 2의 배부분을 5회 가량 때리고, 원심공동피고인 2는 주먹으로 피해자 2의 배를 1회 때리고, 원심공동피고인 3은 주먹으로 피해자 2의 배를 3회 때리고, 피고인 및 공소외 1, 2는 주먹으로 피해자 2의 등, 가슴, 배 등을 수회 때려서 피해자 1에게 요치 약 2주일간의 뇌진탕 등을, 피해자 2에게 요치 약 2주일간의 전흉부좌상을 각 가한 것이라고 함에 있는 바, 피고인은 검찰 및 이 법정에서 위 공소사실을 극구 부인하면서, 피고인은 위 일시경 위 장소에 간 사실이 전혀 없으며, 다만 학교수업을 마치고 귀가하다가, 이 사건 장소근처에 있던 우주오락실에서 원심공동피고인 1 등을 만난 사실이 있을 뿐이라고 변소하는 바, 과연 피고인이 원심공동피고인 1 등과 합세하여 피해자들에게 상해를 가하였는지에 관하여 보건대, 검사가 이에 부합한다는 취지로 제시한 증거로서는, 공소외 3의 이 법정에서의 진술, 검사작성의 원심공동피고인 2, 3에 대한 사법경찰리작성의 피고인 및 원심공동피고인 1, 2, 3에 대한 각 피의자신문조서, 검사작성의 피고인에 대한 진술조서, 사법경찰리작성의 피해자 1, 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서, 공소외 4 작성의 진술조서 중 각 진술기재 등이 있으므로 이를 살펴보기로 한다. 우선 사법경찰리작성의 피고인 및 원심공동피고인 1, 2, 3에 대한 각 피해자신문조서는 모두 피고인이 그 내용을 인정하지 아니하고 공소외 4 작성의 진술서도 그 진정성립을 인정할 아무런 자료가 없어 각 그 증거능력이 없다할 것이고, 나아가 검사작성의 원심공동피고인 2, 3에 대한 각 피의자신문조서 중 피고인이 원심공동피고인 1 등과 공동하여 피해자들을 구타하였다는 진술기재 부분은 원심공동피고인 1, 2, 3 및 피해자 2 등의 피고인이 위 현장에 전혀 없었다는 취지의 이 법정에서의 진술에 비추어 믿기 어려우며, 또한 사법경찰리작성의 피해자 1, 2에 대한 각 진술조서 중 피고인이 피해자들에게 상해를 가하였다는 취지의 진술기재부분 역시 피해자 2이 이 법정에서 피고인은 전혀 현장에 없었다고 진술하고 있으며 피해자 1이 이 법정에 이르러 피고인이 현장에 있었는지 분명하지 아니하다는 취지로 진술하고 있음에 비추어 믿기 어렵고, 기타 공소외 3의 이 법정에서의 진술 및 검사작성의 피고인에 대한, 사법경찰리작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서 중 긴술기재만으로는 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 되지 못한다. 따라서 피고인이 원심공동피고인 1 등과 공동하여 피해자들을 구타하였다고 인정할 아무런 증거가 없다고 할 것이므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 한다.
판사 김수형 | 형사소송법 제308조 , 제312조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 유성균
【원심판결】
인천지방법원 1987.2.26. 선고 85노107 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 사기 및 강제집행면탈의 공소사실에 부합하는 듯한 증거들은 믿기 어려운 것들이거나 증거자료로서 미흡한 것들이라 하여 모두 이를 배척한 뒤 각 이를 인정할만한 다른 증거도 없을 뿐만 아니라 오히려 거시증거에 의하면, 사기범행은 피고인과 공모하여 이루어진 것이 아니고 공소내용과 같은 편취행위가 공소외 1의 단독범행으로 저질러진 것임이 분명하게 밝혀지며 강제집행면탈의 점에 관하여는 가사 그 공소내용과 같이 피고인이 공소외 오창원등에게 채무를 부담하고 있는 양 가장하는 방편으로 피고인 소유의 부동산들에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하여 주었다 하더라도 그와 같은 가등기는 원래 순위보전의 효력밖에 없는 것이므로 그와 같이 각 가등기를 경료한 사실만으로는 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하여 채권자를 해한 것이라고 할 수도 없다하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있는 바, 원심의 조처가 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 않는 것으로 보여 받아들이지 않는다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 형법 제327조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원1987.4.23. 선고 86노1938 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
건축법상의 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위에는 동법시행령 부표 각항 각호에 정하여진 용도간 용도를 변경하는 행위 자체만 아니라 타용도로 사용하는 행위까지를 포함하고 그 변경에 반드시 유형적인 변경을 수반해야만 하는 것은 아니라고 보는 것이 당원의 견해( 당원 1986.7.8. 선고, 85도1865 판결)이다.
그런데 원심이 유지한 제1심판결은 공소외 조용현이 1982.7.경 그 용도가 근린생활시설로 되어 있는 부산 사하구 장림동 (이하 생략) 지상 연면적 544.76평방미터인 지하 1층 지상 1층인 철근콘크리트조 스라브지붕 건물중 지하실 201.16평방미터를 전소유자인 공소외 임복두로부터 임차하여 간이주점허가를 받은 다음 무도시설 및 룸 4실 등을 갖춘 위락시설로 용도를 변경하여 주점으로 사용하던 것을 피고인이 1983.10.경 그 상태대로 양수하여 그때부터 그곳에서 같은 영업을 계속하여 온 사실을 확정한 다음 건축법 제48조가 정한 건축물의 건축으로 보는 건축물의 용도변경행위란 건축물의 용도를 변경하는 행위자체만을 뜻하고 이미 용도가 변경되어 있는 건축물에 관한 권리를 양수하여 사용하는 행위까지를 포함하지 않는다고 해석한 끝에 위에서 인정한 피고인의 행위는 건축법상의 건축물의 용도변경행위에 해당하지 아니한다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는 바, 원심이 이를 지지하고 있다.
그러나 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 건축법상의 건축물의 용도변경행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 아니할 수 없고 이를 지적한 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 건축법 제48조, 건축법시행령 제2조 제1항 제12호, 제99조 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 심훈종 외 3인
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.12.31. 선고 81노1760, 81초381 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인들 변호인의 상고이유에 대하여,
1. 원심이 그 채택증거에 의하여 피고인들이 담보로 제공된 생사 및 옥사를 담보권자인 농업협동조합의 출고승인없이 취거한 사실을 인정하고 있는 바, 위 인정과정에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 법리오해가 없다.
논지는 이유 없다.
2. 대표이사직무집행정지 가처분결정은 대표이사의 직무집행만을 정지시킬 뿐 대표이사의 자격까지 박탈하는 것이 아님은 소론과 같으나 위 가처분결정이 송달되어 일체의 직무집행이 정지됨으로써 직무집행의 권한이 없게 된 대표이사가 그 권한 밖의 일인 대표이사 명의의 유가증권을 작성 행사하는 행위는 가령 회사업무의 중단을 막기 위하여 긴급한 인수인계행위라 하더라도 합법적인 권한행사라 할 수 없고 이는 자격모용유가증권작성 및 동 행사죄에 해당한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원심의 위 유가증권작성경위에 관한 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법도 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동 | 형법 제215조, 제217조, 민사소송법 제714조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원1986.11.28. 선고 86노957 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여,
1. 근저당권설정자는 근저당권자를 위하여 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 근저당권설정계약상의 의무를 이행한 것이 되고 그후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안되는 것은 물권인 근저당권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 근저당권설정자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 근저당권설정자가 그 설정계약에 따라 근저당권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니다.
이 사건에서 피고인 박재전이 등기관계서류를 위조하여 채홍인 명의의 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 위에서 본 이치대로 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결 판시는 정당하다.
소론은 등기의무의 성질에 관하여 독자적인 견해를 주장하는 것으로써 채용할 수 없다.
2. 피고인 2에 대한 공소사실에 관하여, 그 범죄를 인정할 만한 증거가 없다고 한 원심의 판단과정에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동 | 형법 제355조 제2항, 제228조, 제231조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 사】
변호인 석광현
【원심판결】
광주지방법원 1987.5.21. 선고 87노232 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유 제1점 및 국선변호인의 상고이유에 관하여, 형사소송법 제286조의2가 규정하는 이른바, 간이공판절차란 지방법원 및 그 지원의 합의부가 제1심으로 심판하는 사건을 제외한 사건에 있어서 피고인이 공판정에서 공소사실을 자백하는 경우에 취하여지는 공판절차로서 증거조사절차의 간이화( 같은 법 제297조의2), 증거능력의 특례( 같은 법 제318조의3)등을 그 내용으로 하는 것인 바, 공소사실의 자백은 공소장 기재사실을 인정하고 나아가 위법성이나 책임의 저각사유가 되는 사실을 진술하지 아니하는 것으로 충분하고 명시적으로 유죄를 자인하는 진술이 있어야 하는 것은 아니라 함이 당원의 견해( 당원 1981.11.24. 선고, 81도2422 판결 참조)이다.
그런데 이 사건 제1심 제5회 공판조서의 기재에 의하면, 피고인은 그전까지의 진술중 부인하였던 점은 잘못된 진술이며 공소사실과 같이 범행을 하였던 것이 틀림이 없다고 이 사건 공소사실 전부에 대하여 자백을 하고 있고, 위법성이나 책임의 저각사유가 되는 사실의 진술을 한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 이 사건을 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 제1심의 결정은 정당하고 기록상 피고인의 자백이 신빙할 수 없다고 인정되거나 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정되어 간이공판절차에 의하기로 한 결정을 취소하였어야 할 만한 사유가 있다고도 볼 수 없다.
논지는 결국 이 사건 간이공판절차에 의한 심리가 부당하여 원심판결에는 형사소송법 제286조의2 및 3의 법리를 오해한 나머지 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 것으로서 받아들일 수 없다.
2. 피고인의 상고이유 제2점에 관하여,
징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건의 경우 양형의 과중함을 내세워 상고이유로 삼을 수 없는 것임이 형사소송법 제383조에 의하여 명백한 터이므로 이에 관한 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 형사소송법 제286조의2 | 형사 |
【신 청 인】
【주 문】
이 사건 이의신청을 기각한다.
【이 유】
신청인의 신청이유를 본다.
형사소송법 제488조의 의의신청은 판결의 취지가 명료하지 않아 그 해석에 대한 의의가 있는 경우에 적용되는 것이고, 같은법 제489조의 이의신청은 재판의 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 하는 경우에 적용되는 것이며 따라서 재판의 내용 자체를 부당하다고 주장하는 것은 이에 해당되지 아니한다고 할 것이다.
이 사건에서 신청인이 주장하는 바는 피고인은 1987.7.7 당원에서 87도1057 사건으로 피고인의 상고기각과 미결구금일수중 30일의 본형산입판결을 받았으나, 미결구금일수 83일중 30일만을 본형에 산입한 위 판결은 심히 부당하여 이의신청에 이르렀다는 것이니 이는 적법한 이의신청사유에 해당하지 아니하여 받아들일 수 없는 것이라고 할 것이다.
그러므로 이 사건 이의신청을 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석 | 형사소송법 제488조, 제489조 | 형사 |
【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 류택형
【원심판결】
서울고등법원 1987.6.12. 선고 87노638,87감노62 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 25일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 그의 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정하기에 넉넉하므로 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
살인죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반의 폭행, 상해죄와는 범죄의 수단, 방법, 유형 등에 있어서 사회보호법 제5조가 정하는 동종 또는 유사한 죄에 해당하므로 ( 당원 1983.4.26. 선고 83감도10 판결 참조) 같은 취지 원심판결은 정당하다.
또 사회보호법 제5조 제1항이 정하는 보호감호는 재범의 위험성을 그 요건으로 하고 있지 아니하므로 피고인이 일정한 직업을 가지고 있었다거나 피해자와 동거하던 사이라고 하여 위 보호감호의 요건을 충족하는데 장애가 되지 아니한다.
결국 원심판결에 사회보호법 제1항의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 사건에 있어서와 같이 징역 1년 6월이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없고 보호감호요건이 갖추어진 이상 법원에는 그 기간을 달리할 재량권이 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 | 사회보호법 제5조, 제6조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구고등법원 1987.4.29. 선고 86노750 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고인은 부산 5자2538호 시내버스 운전사로서 제1심판결 판시 기재의 일시, 장소에서, 그 적시와 같은 과실로 위 버스의 뒷바퀴로 피해자가 당시 좁은 도로가에서 건축일을 하면서 들고 있던 약4미터 길이의 비계용 목재를 충격하고, 그 충격으로 위 피해자를 땅에 넘어뜨려 약 2주일간의 치료를 요하는 좌측주관절 및 견관절좌상의 상해를 입힌 사실, 위 피해자는 위 충격으로 인하여 땅바닥에 넘어졌다가 다시 일어나기는 했으나, 곧 그곳에서 약5미터 떨어진 길가 벽에 가서 누워 있었고, 그 당시 위 피해자의 팔꿈치와 엉덩이 부위의 피부표피가 벗겨지는등 외상이 나 있었던 사실(피해자는 소매가 짧은 샤쓰를 입고 있었기 때문에 팔꿈치의 상처는 외관상으로도 확인될 수 있었다), 피고인은 위 사고당시 피해자가 땅바닥에 넘어지는 것을 후사경으로 통하여 보고는 위 버스에서 일단 내렸으나, 피해자가 위에서 본 바와 같이 걸어가는 것을 보고서 피해자의 부상여부는 살펴봄이 없이 피해자를 향하여 가만히 있는 차를 나무로 부딪치게 했다고 욕설만 하고 그대로 위 버스를 운행해 가버린 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 피해자가 피고인의 버스에 충격되어 땅바닥에 넘어졌다가 일어난 것을 본 이상 피해자가 위 충격으로 인하여 상해를 입을 수도 있을 것이라는 예견을 할 수 있었다 할 것이고, 그렇다면 피해자가 상해를 입었는지의 여부를 확인한 후 피해자를 구호할지 여부에 대한 조치를 취해야 함에도 불구하고, 이러한 조치를 취함이 없이 그대로 위 버스를 운행해간 것은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주의 경우에 해당한다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 볼 때 이는 정당하고 원심판결에 사실오인이나 위법조항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관 | 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 | 형사 |
【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 제주지방법원(86고단150 판결)
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심판결은 중과실치사의 점에 관하여 피고인의 피해자에 대한 투약행위와 피해자의 사망과의 인과관계의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나, 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면 피고인이 피해자에게 투여한 1회분의 약에는 디엘염산 메틸에페드린이 상용량 및 극히 예외적인 경우에 복용하는 양마저 초과한 107.5밀리그램 포함되어 있어, 위 성분의 과다복용이 피해자의 기왕증인 심근염에 상승작용을 일으켜 사망의 결과를 가져왔음을 인정하기에 충분하고 위 약의 조제시에 요구되는 주의의무를 다하지 못한 중대한 과실이 인정되는 데도 불구하고, 원심은 체증법칙을 위배한 나머지 앞에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있고 둘째, 원심의 약사법 및 마약법위반죄에 관한 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 데 있다.
먼저 위 첫째의 점에 관하여 살피건대, 피고인 및 원심증인 공소외 1, 2, 3의 원심법정에서의 각 진술, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 공소외 1, 3, 4에 대한 각 진술조서, 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 5, 6에 대한 각 진술조서, 공소외 7 작성의 진술서의 각 진술기재, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 압수조서 및 검증조서, 국립과학수사연구소장 작성의 감정서 및 사실조회의뢰회보, 의사 공소외 1 작성의 감정서, 영풍제약주식회사 및 우천약품주식회사에 대한 각 사실조회의뢰회보, 검찰주사 공소외 8 작성의 수사보고서의 각 기재를 종합하면, 피고인은 1985.12.27. 09:00경 피고인 경영의 서귀포시 (상세주소 생략) 소재 (상호 생략)약방에서 기침감기 환자인 피해자에게 이에 대한 조제약으로 코데농 1정, 쏘노탈 1정, 아스피린 1정, 테티곤 1정, 에페드린 1정, 테라마이신 1정 등 6정의 정제약을 합하여 1포로 하여 1일분 3포를 조제하여 주었는 바, 피해자는 그즈음 위 조제약 1포를 복용하고 취침중 같은 날 11:50경 사망한 사실, 피해자가 사망한 다음 날인 1985.12.28. 11:00경 부검의사 공소외 1이 피해자의 시체를 부검한 결과 뇌, 폐장, 심장 등에 별다른 이상을 발견할 수 없었고, 위 사체 중 뇌, 폐, 기관지, 심장, 간, 신장의 각 조직일부를 절개하여 혈액 및 위장내의 내용물과 함께 국립과학수사연구소에 감정의뢰를 하여 이를 감정한 결과로도 피해자의 뇌, 간장, 신장조직에서는 특이한 소견을 발견할 수 없었고, 다만 폐조직에서 기관지세염, 기관지조직에서 만성기관지염, 심장에서 간질성 심근염의 소견이 각 발견되었던 사실, 피해자의 사체조직에서 발견된 위 소견 중 기관지세염이나 만성기관지염은 감기에 부수적으로 나타나는 증상으로서 이러한 질병 그 자체만으로는 사망에 이르게 되지는 아니하나, 심장조직에서 발견된 간질성 심근염은 이로 인하여 사망의 결과를 발생시킬 수 있는 것인 바, 심근염이 사망의 결과를 가져오는 경로로는 첫째, 심근염이 발전하여 심부전증을 일으키거나 둘째, 심장성 쇼크를 일으키는 수도 있으며 세째, 위중한 부정맥 또는 전도장해를 발생시키는 경우가 있고 네째, 심근염 자체에 의하여 급성사하는 경우가 있는데, 첫째의 경우에는 그 사체조직에서 심비대, 폐울혈, 폐부종 및 각 장기에 울혈현상이 나타나고, 둘째의 경우에는 각 장기에 저산소증 및 괴사현상이 나타나지만, 세째 또는 네째의 경우에는 사체조직에 특이한 병리학적 소견없이 심근염증상만이 나타나 앞에서 본 피해자의 부검결과에 비추어 볼 때 이 사건에 있어서는 위 세째 또는 네째의 경우가 예상가능한 사실, 피고인이 조제한 감기약 1포에는 디엘염산 메틸에페드린이 코데농에 17.5밀리그램, 쏘노탈에 30밀리그램, 아스타민에 35밀리그램, 에페드린정에 25밀리그램 등 도합 107.5밀리그램(위 각 정제를 함께 투약하는 경우 위 각 정제내의 디엠염산 메틸에페드린이 자체 또는 다른 약성분과 융합함으로써 그 약효에 관한 별도의 상승 또는 전환작용을 일으킨다고 인정되지는 않는다)이 포함되어 있는 바, 디엠염산 메틸에페드린은 기관지천식, 감기, 급만성기관지염, 폐결핵, 상기도염에 의한 해소, 가려움증, 습진 등의 질환치료에 사용되는 약품으로 에페드린, 염산에페드린 단계를 거쳐 발전된 것으로서, 부작용도 에페드린, 염산에페드린에서 보는 심계항진, 불면, 흥분, 두통 등이 훨씬 적으며 맥박, 혈압 등 동공에 대한 영향도 적고, 다만 심질환자에게 다량 투여할 경우 심근억제작용이 일어나 투여에 주의하여야 하나, 심질환자에게 다량 투여하여 사망하였다는 사례보고는 없는 사실, 디엘염산 메틸에페드린의 상용량은 문헌에 따라 통상 성인 1회 25 내지 50밀리그램을 1일 3회 투여하는 것으로 되어있거나, 통상 1회 30 내지 50밀리그램, 중증시에는 100밀리그램 정도까지 1일 3회 복용하는 것으로 나타나 있으며, 극약이 아닌 것으로 인정되어, 극량, 치사량의 표시가 없거나 치사량만 경구투여시 758밀리그램, 정맥주사시 134밀리그램으로 표시되어 있는 문헌이 있는 사실을 각 인정할 수 있다.
그렇다면, 피고인이 조제한 위 감기약 중에 포함된 디엘염산 메틸에페드린 107.5밀리그램만으로 그 자체에 의하여 피해자에게 심근염이 발병되었을 가능성은 전혀 없고, 디엘염산 메틸에페드린은 그 부작용이 적어 통상 극약으로 취급되지 아니하는 점 및 디엘염산 메틸에페드린의 성인에 대한 경구투여시의 치사량은 758밀리그램으로서 피고인이 성인인 피해자에 대하여 투여한 107.5밀리그램은 상용량보다 많기는 하나, 중증시 투여하는 100밀리그램을 약간 상회할 뿐 치사량에 비하여 현저히 적은 양이라는 점, 심근염과 같은 심질환자에게 디엘염산 메틸에페드린을 그 정도로 과다투여하여 사망한 사례를 찾아볼 수 없다는 점과 아울러 심근염 환자는 급성사에 의하여 사망할 가능성이 있고 이러한 경우에도 사체조직에서 볼 수 있는 소견은 단지 심근염 소견일 뿐이라는 점에 비추어 피해자의 사망원인을 기왕증인 간질성 심근염에 의한 급성사의 경우를 배제하고 위 디엘염산 메틸에페드린의 투여에 의하여 기존에 앓고 있던 간질성 심근염에 위중한 부정맥 또는 전도장해를 일으켜서 사망에 이르게 된 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이어서 결국 위 중과실치사의 점은 피고인의 피해자에 대한 투약행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계의 증명이 없다 할 것이므로, 나머지 점을 판단하지 아니한 채 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조처는 옳고 위 항소논지는 이유가 없다.
위 둘째의 점에 관하여는 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적절하고 따라서 위 항소논지 역시 이유없다.
그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 황우여(재판장) 이종오 임호 | 형법 제17조 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
공군고등군법회의 1987.7.31. 자 87고군항 제1호 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
군법회의법 제460조 제5호의 재심사유인 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라고 함은 재심대상판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었어도 제출이 불가능하였던 증거로서 그 증거가치가 재심대상판결에 적시된 증거보다 객관적 우위성이 인정되는 증거를 그후 발견하거나 제출할 수 있게 된 경우를 말하며 심판권의 자유심증에 의하여 그 증거가치의 존부가 결정되는 것과 같은 증거는 위에 말한 증거에 해당하지 않는 것인 바 ( 당원 1980.9.10. 자 80모24 결정 참조) 재항고인이 제시한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 그것들은 위에서 말하는 "새로 발견된 명백한 증거"에 해당한다고 볼 수 없으므로 같은 취지로 판단하여 이 사건 재심청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.
따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되었다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식 | 군법회의법 제460조 제5호 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이종관
【원심판결】
서울고등법원 1987.7.8. 선고 87노1726 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 5일을 본형에 산입한다.
【이 유】
직권으로 상고의 적법여부에 관하여 보건대, 피고인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피고인은 상소권을 가질 수 없는 것이다. 피고인에 대하여 징역 2년을 선고한 제1심판결에 대하여 피고인은 항소권을 포기하였고 검사가 양형이 과경하다는 이유로 항소하였으나 원심판결은 검사의 항소를 기각하였으니 이는 피고인에게 불이익한 판결이라고 할 수 없다. 그렇다면 이 판결에 대하여 피고인은 상고권이 없다 할 것이므로 이 사건 상고는 방식에 위배한 부적법한 상고에 귀착된다.
따라서 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 형사소송법 제381조, 제376조에 의하여 기각하기로 하여 형법 제57조, 소송촉진등에관한특례법 제2조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동 | 형사소송법 제381조, 제376조 | 형사 |
【청 구 인】
【주 문】
청구인의 항고를 기각한다.
【이 유】
기록에 의하면, 이 법원은 청구인이 제기한 85코3 형사보상청구사건에 관하여 1985.10.18. 그 청구가 무죄판결이 확정된 날로부터 1년이 경과되어 제출되었다는 이유로 청구각하결정을 하였고, 그 결정등본을 청구인이 제출한 형사보상청구서에 기재된 주소지로 송달하였으나 수취인 불명으로 송달불능으로 되자 1985.11.18. 공시송달의 방법으로 청구인에게 위 결정등본을 송달하였음을 알 수 있다.
청구인은 1987.7.21. 위 결정에 대한 항고의 취지로서 형사보상청구서를 이 법원에 제출하였으므로 살피건대, 형사보상법 제19조 제2항은 보상의 청구를 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 청구각하결정 또한 이에 준하여 불복할 수 있다고 못 볼 바 아니나 그 불복방법은 형사보상법 제19조 제2항에 규정된 즉시항고라 할 것인데 이 사건에서 보면 청구인의 항고는 위 청구각하결정에 대한 공시송달의 효력이 발생한 다음날부터 3일이 경과된 후에 제기된 것임이 명백하므로, 형사보상법 제23조, 형사소송법 제407조 제1항에 의하여 청구인의 항고를 기각하기로 한다.
판사 이순영(재판장) 박형일 신동윤 | 형사소송법 제405조 , 형사보상법 제19조 | 형사 |
【피고인, 항소인 겸 피항소인】
【원심판결】
제1심 인천지방법원(86고합653, 87고합19(병합) 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6년 및 자격정지 6년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 징역형에 산입한다.
별지목록기재 압수물은 이를 각 몰수한다.
이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 집회및시위에관한법률위반(집회및시위예비, 음모)의 점은 무죄.
【이 유】
피고인의 변호인들의 항소이유 요지 제1점은, 피고인 등은 수명씩 서로 학교 선후배간 또는 친구사이로서 우리 현실문제에 대한 인식을 가진 나머지 개별적으로 인천공단지역에 학력을 낮추어 취업하거나, 취업하려고 다니면서 아는 사람끼리 서로 만나 대화하고, 취업정보를 교환하며, 입수한 유인물 등을 나누어 보았고, 인천사태 등에 있어서는 개별적으로 참여한 일이 있을 뿐, 공동으로 주체사상 등에 대하여 학습하거나, 학습을 위한 모임을 가진 적도 없고, 공동의 활동 내지 조직의 결성 등에 대해서는 서로 의논도 하지 않았음에도 불구하고, 경찰의 장기간 불법구금, 가혹행위 등에 의해 허위자백이 강요되었고, 검찰에서도 경찰조사시의 공포분위기가 연장되어 있었기 때문에 검찰에서의 피고인 등에 대한 각 피의자신문조서도 진정성립과 임의성을 인정할 수 없는데도, 원심은 검사작성의 피고인 등에 대한 각 피의자신문조서 등을 증거로 채택하여 피고인을 국가보안법위반죄 등의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,
그 제2점은, 무릇 국가보안법상의 이적행위가 되려면 북한노선의 내용에 대한 비교적 소상한 인식과 그에 추종한다는 인식 및 활동이 있어야 하고, 북한의 노선을 맹목적으로 추종하는 것이 아닌 이상 불가벌적인 것이라고 해야 할 것인 바, 피고인의 행위는 우리 사회의 현실적 모순을 극복하자는 주장이나 활동일 뿐이지 반국가단체인 북한을 이롭게 할 목적으로 한 것이 아님에도 불구하고 피고인을 국가보안법위반 등의 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이고,
그 제3점은 피고인 등이 참가한 공소사실기재의 집회나 시위는 합법적이며 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회, 시위가 아니었음에도 불구하고, 원심은 이를 모두 집회및시위에관한법률위반죄 또는 소요죄의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며,
그 제4점은, 피고인의 범행동기가 이 나라의 민주화와 민족의 자주성 확립에 있으므로 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
한편 검사의 항소이유요지의 제1점은, 피고인에 대한 각 국가보안법위반죄 중 반국가단체찬양, 고무행위( 동법 제7조 제1항)와 이적단체구성행위는 실체적경합관계에 있다고 보아야 함에도 불구하고, 원심은 전자의 행위가 후자의 행위에 흡수되어 별도의 범죄를 구성치 않는다는 이유로 무죄의 선고를 하였으므로 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,
그 제2점은, 피고인에 대한 집회및시위에관한법률위반 중 예비·음모의 점(1986.12.20.자 공소사실 중 제2의 3항)에 대하여는 검사작성의 피고인등에 대한 각 피의자신문조서와 피고인 등의 동 공소사실에 일부 부합하는 원심법정에서의 각 진술 등에 의하면 위 피고인 등이 자신들의 하부조직을 동원하여 동 시위를 주도키로 모의하고, 참가자동원계획을 세우는 한편 독자적으로 유인물 500여장까지 준비한 사실을 인정할 수 있는 점 등에 비추어 동 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고, 원심은 피고인이 위 시위개최를 예비·음모한 사실을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으므로 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며,
그 제3점은, 이 사건을 이른바 자생적 공산주의자들이 민주화투쟁이라는 용어를 내세워 선량한 근로자들을 북괴공산주의사상으로 무장시킨 다음 민중봉기를 통한 사회주의혁명을 이룩하기 위하여 북괴의 혁명노선에 따라 그 전위조직을 구성하기에 이른 가공할 만한 사건이며, 특히 피고인은 이 사건 범행의 주도적 역할을 담당해온 점 등에 비추어 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인의 변호인의 채증법칙위배의 사실오인 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면 검사작성의 피고인 등에 대한 각 피의자신문조서의 진정성립과 임의성이 인정될 뿐더러, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 국가보안법위반죄 등의 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고, 달리 원심판결에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 사유없다.
다음 그 항소이유 제2점에 관하여 보건대, 이 사건 국가보안법위반죄는 반드시 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 할 목적을 가진 경우에만 성립되는 것이 아니라 결과적으로 그와 같은 집단을 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적 인식이 있으면서 그러한 행위에 나아간 경우에도 성립된다고 보아야 할 것인 바, 위 증거들에 의하면 피고인은 원심판시의 각 행위에 나아감에 있어 북한공산집단을 이롭게 한다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 아니할 수 없으므로 위 법리오해의 주장은 그 이유없다.
또한 그 항소이유 제3점에 관하여 보건대, 위 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 각 집회 및 시위의 객관적·주관적 정황을 종합하여 볼 때 소외 5.3. 인천사태는 소요죄에, 86.8.17.자 집회 및 시위는 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위에 해당한다고 인정되므로 같은 판단을 한 원심판결은 정당하고, 위 항소논지는 이유없다.
한편 검사의 항소이유요지 제1점에 관하여 보건대, 무릇 행위자가 특정한 죄를 범하면서 그 죄와 논리적으로 필연적인 것은 아니지만 일반적, 전형적으로 결합되어 있는 다른 구성요건을 충족하고, 그 구성요건의 불법내용이 주된 범죄에 대하여 경미하기 때문에 고려되지 않는 경우는, 소위 전형적 또는 불가벌적 수반행위로서 주된 범죄에 대하여 흡수관계에 있다고 할 것인바, 피고인에 대한 국가보안법위반(반국가단체찬양, 고무, 동조)의 점은 검사 작성의 피고인 등에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있으나 피고인은 원심에서 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정한 바와 같이 반국가단체를 찬양,고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 목적으로 하는 단체를 구성한 자가 동 단체를 구성하기 위한 수반행위로서 사상무장과 정치노선 정립을 위하여 함께 학습, 토론하는 과정에서 뒤에서 적시하는 무죄부분 판시 제1항 기재와 같이 국외공산계열 또는 반국가단체의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하여 북괴를 이롭게 한 것이므로 이는 유죄로 인정하는 피고인에 대한 국가보안법위반죄(이적단체구성)에 대하여 흡수관계에 있어 별도로 범죄를 구성하지 아니한다고 할 것이고, 이와 같은 견해 아래 같은 판단을 한 원심판결은 정당하고 검사의 위 항소논지는 이유없다.
다음 검사의 항소이유요지 제2점에 관하여 살펴보면, 무릇 집회및시위에관한법률위반죄(집회 및 시위, 예비, 음모)가 성립하기 위하여는 같은 법률 제3조 제2항, 제1항에 의하여 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위 등을 주관하거나 개최할 것을 예비, 음모한 사실이 인정되어야 할 것인 바, 검사작성의 피고인 등에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등에 의하면, 피고인 등이 1986.9.28. 18:30경 미림극장 앞에서 대학생들과 노동자들이 연계하여 장기집권과 아시안게임 개최를 반대하는, 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위가 있으리라는 정을 알면서 공동피고인이었던 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 5 등은 "아시안게임에 속지말고, 집권연장 분쇄하자" 제하의 유인물 500여장을 각 100여장씩 나누어 소지하고 위 피고인 등이 위 시위에 참가하려고 하였으나 당일 경찰의 검문, 검색으로 위 시위에 이르지 못한 사실만이 인정될 뿐 피고인 등이 위 집회 및 시위를 주관하거나 개최할 것을 예비, 음모하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이므로 이와 같은 판단을 한 원심판결은 정당하고 검사의 위 항소논지는 이유없다.
다만 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 검사가 당심에 이르러 적법한 절차를 걸쳐 피고인 등에 대하여 1986.12.20.자 공소사실 제2의 제3을 뒤의 무죄판단이유에서 설시하는 바와 같이 변경하였으므로, 결국 원심판결에는 기소되지 않은 범죄사실을 심판함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보지 않을 수 없으므로, 이점에 있어서 원심판결은 피고인 및 검사의 양형부당 항소이유에 대해서는 판단할 필요조차 없이 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당윈이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 피고인에 대하여 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 제1의 행위는 국가보안법 제7조 제3항, 제1항에, 피고인의 판시 제3의 행위는 같은 법 제7조 제7항, 제3항, 제1항에, 피고인의 판시 제4의 각 행위는 각 같은 법 제7조 제5항, 제1항에, 피고인의 판시 제5의 행위는 형법 제115조에, 피고인의 판시 제6의 행위는 집회및시위에관한법률 제14조 제3항, 제3조 제1항 제4호에 각 해당하는 바, 피고인의 판시 각 국가보안법위반죄에 관하여는 동 피고인에게 판시 첫머리의 국가보안법위반죄의 전과가 있으므로 국가보안법 제13조에 따라 소정형 중 유기징역형을, 판시 소요죄 및 판시 집회및시위에관한법률위반죄에 관하여는 각 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 국가보안법 제7조 제3항 위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서, 국가보안법 제14조에 따라 자격정지형을 병과하기로 하고 피고인을 징역 6년 및 자격정지 6년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 징역형에 산입하고, 별지목록기재 압수물들은 각 판시 국가보안법위반의 각 범행에 제공하였거나 동 범행으로 인하여 생긴 물건들로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호에 의하여 이를 각 몰수한다.
【무죄부분】
1. 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 국가보안법위반(반국가단체 찬양, 고무)의 점의 요지는
가. 피고인은 공동피고인이었던 원심공동피고인 5, 6, 공소외 1, 2 등과 공모하여,
(1) 1986.4. 중순 일자불상 10:00경 서울 동작구 노량진동 소재 공소외 2의 하숙방에서 "공산당선언"을 교재로 학습하면서
부르죠아지와 프로레타리아트와의 모순관계에 따라 자본주의는 필연적으로 몰락하고 사회주의가 승리할 수밖에 없다.
마르크스의 과학적 증명처럼, 세계사의 흐름은 사회주의 국가들이 그 세력을 넓혀 나가고 있는 반면 자본주의국가는 그 종말이 얼마 남지 않았다.
부르죠아지는 프로레타리아트를 이용하여 봉건 영주세력을 타파하고 사회의 지배권을 쟁취하였으나 이제 부르죠아지는 진보성이 상실된 낡은 반동계급으로 전락하고, 노동자 계급은 사회를 진보시켜 사회주의 혁명을 이룩할 수 있는 위대한 주체로서 그 모습을 들어내고 있다.
우리는 자신의 한 몸을 혁명투쟁에 바칠 것을 각오하고 혁명운동에 참가하여야 한다라고 결론짓고,
(2) 위 같은 달 27. 10:00경 위 같은 곳에서 "세계철학사" "도이취 이데올로기" 등을 교재로 학습하면서 우리는 지금 혁명적 노동운동을 하려 하고 있다.
철학은 일정한 계급의 입장을 반영하고 있으며 이것을 당파성이라고 한다.
현재 개량적 입장이 판치고 있는 운동상황에서 유물론을 올바로 이해하여 오도되고 있는 운동을 진정한 프로레타리아트적 운동으로 바로잡아야 한다.
변증법적 유물론과 사적유물론은 프로레타리아트 계급의 입장을 옹호하는 프로레타리아트적 당파성을 가진 철학이다.
우리는 유물론을 제대로 이해하고 프로레타리아트의 이익을 옹호하여 사회주의 사회건설을 위해 노력해야 한다.
우리 스스로를 공산주의적인 새로운 인간형으로 개조하고 사회주의 혁명을 완수하기 위해 혁명적 노동운동을 전개하여야 한다라고 결론짓고,
(3) 위 같은 해 5. 초순 일자불상 10:00경 위 같은 곳에서 "N.P.R(전진하는 프로레타리아트의 이정표)"를 교재로 학습하면서,
위 피고인이 우리가 사회주의혁명의 주체가 되어 사회주의혁명을 완수하기 위해서는 올바른 정치노선을 정립하여 나가야 한다.
앞으로 "N.P.R"을 중심으로 학습하여 우리의 정치노선을 정립하려 하니 토론하여 보자라고 제의하자 전원이 이에 동의하고,
(4) 위 같은달 하순 일시불상경 위 같은 곳에서 N.P.R을 교재로 토론하면서
N.P.R은 미제를 식민지의 담당자로서 주적으로 규정하면서 예속 팟쇼정권에 대한 직접투쟁을 통한 미제에 대한 간접투쟁을 주장하고 있으나 이는 잘못이다.
Pt(프로레타리아트)의 헤게모니 아래 Pt계급과 다른 계급을 효과적으로 결집시켜, 통일전선을 구축, 미제와 괴뢰를 타도하고 민중민주정권을 수립하여야 한다라고 결론지음으로써
국외 공산계열 또는 반국가단체의 활동을 찬양, 고무, 동조하여 북괴를 이롭게 하고,
나. 피고인은 공동피고인이었던 원심공동피고인 7과 공모하여,
(1) 1986.7.하순 일자불상 14:00경 인천 (주소 생략) 소재 원심공동피고인 7의 자취방에서 N.P.R을 교재로 의식화 학습토론함에 있어서 "N.P.R"은 왜 미제국주의자가 한국민중의 적인가를 잘 보여주고 있다.
반제투쟁의 물적근거를 분명히 하고 세계사적 외연을 잘 분석하였다.
SKP(남한혁명)이 PtR(프로레타리아트 혁명)을 지향한다면 NK와의 연대는 가능하다라고 결론짓고,
(2) 1986.8.초순 일자불상 14:00경 원심공동피고인 7의 자취방에서 "강철"제하의 유인물을 교재로 의식화 학습, 토론함에 있어,
사상의식이란 Pt(프로레타리아트)의 혁명적 세계관에 기초하여 Pt의 이익을 관철하고 인간해방의 위대한 사명을 가진 Pt의 순결한 실천의지를 말한다.
"주체사상"으로 Pt의 사상의식을 굳건히 하기 위해서는 공장에 들어가 사상의식을 단련해야 한다라고 결론지음으로써,
국외 공산계열 또는 반국가단체의 활동에 찬양, 고무하거나 이에 동조하여 북괴를 이롭게 한 것이다라고 함에 있고,
2. 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 집회및시위에관한법률위반(집회 및 시위예비, 음모)의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인은 공동피고인이었던 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 등과 순차 공모하여,
1986. 9.하순-동월 28. 간 인천시 (주소 생략) 소재 피고인의 자취방 등지에서, 수회에 걸쳐 모임을 갖고, 1986.9.28. 18:30경 미림극장 앞에서 대학생들과 노동자들이 연계하여 개최하는 장기집권과 아시안게임반대 가두시위에 조직원들을 동원하여 이를 주도키로 결정하고, 조직원동원방법, 집결장소 등을 모의하는 한편 "아시안게임 속지말고 집권연장 분쇄하자" 제하의 유인물 500여장을 마련하여 이를 각 동원책별로 100여장씩 분배, 소지하는 등 동 시위 주관을 위한 제반준비를 완료한 다음, 같은달 28. 17:30경 사전에 결정된 집결장소인 위 미림극장 앞으로 피고인 등 전윈이 도착하였으나 경찰의 검문, 검색강화로 시위에 이르지 못함으로써 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위를 주관할 것을 예비, 음모한 것이다라고 함에 있으므로 차례로 살피건대, 먼저 위 국가보안법위반(반국가단체 찬양, 고무)의 점은 검사작성의 위 피고인 등에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등에 의하면, 이를 인정할 수 있으나 피고인은 앞서 본 바와 같이 반국가단체를 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 목적으로 하는 단체를 구성한 자로서 동 단체를 구성하기 위한 수반행위로서 사상무장과 정치노선정립을 위하여 함께 학습토론하는 과정에서 판시 제1항기재와 같이 반국가단체를 찬양, 고무 또는 이에 동조하여 북괴를 이롭게 한 것으로 이는 앞서 유죄로 인정한 피고인 등에 대한 국가보안법위반죄(이적단체구성 또는 가입)에 흡수되어 별도로 범죄를 구성하지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인은 무죄라 할 것이나 위 피고인에 대한 위 국가보안법위반(이적단체구성)의 점을 유죄로 인정하였으므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하고 다음으로 위 집회및시위에관한법률위반(집회 및 시위예비, 음모)의 점에 관하여는 무릇 집회및시위에관한법률위반죄(집회 및 시위예비, 음모)가 성립하기 위하여서는 동 법률 제3조 제2항, 제1항에 의하여 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위 등을 주관하거나 개최할 것을 예비, 음모한 사실이 인정되어야 할 것인바, 검사작성의 위 피고인 등에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등에 의하면 위 피고인 등이 1986.9.28. 18:30경 미림극장 앞에서 대학생들과 노동자들이 연계하여 장기집권과 아시안게임개최를 반대하는 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위가 있으리라는 정을 알면서 위 시위에 참가하려 하였으나 당일 경찰의 검문 검색으로 위 시위에 이르지 못한 사실만이 인정될 뿐 피고인이 위 시위를 주관하거나 개최하려 하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡 | 형법 제37조 , 국가보안법 제7조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 안동일, 유현석
【원심판결】
서울고등법원 1987.6.12. 선고 87노871 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인과 그의 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다.
제1점에 관하여,
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
제2점에 관하여,
강도치사죄( 형법 제338조)는 이른바 결과적 가중범으로서 살인의 고의까지를 요하는 것이 아니므로 피고인이 강도의 기회에 사람을 죽음에 이르게 한 이상 강도치사죄의 죄책을 면할 수 없다.
제3점에 관하여,
기록에 비추어 피고인의 이 사건 범행이 피고인의 성장과정과 가정환경 등으로 미루어 심한 좌절감에서 한 것이라고 보지 못할 바 아니나 이 사건 범행당시에 심신의 장애가 있었다고는 보여지지 아니한다.
제4점에 관하여,
인도적 또는 종교적 견지에서 존귀한 생명을 빼앗아가는 사형제도는 모름지기 피해야 할 일이겠지만 한편으로는 범죄로 인하여 침해되는 또 다른 귀중한 생명을 외면할 수 없고 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 국가의 형사정책상 사형제도를 존치하는 것도 정당하게 긍인할 수 밖에 없는 것이므로 형법 제338조가 그 법정형으로 사형을 규정하였다 하더라도 이를 헌법에 위반되는 조문이라고 할 수 없다.
제5점에 관하여,
기록에 의하면, 내세우고 있는 바와 같이 피고인의 성장과정이나 가정환경 그리고 연령 등에 미루어 동정할 점이 없지 아니하나 피고인의 이 사건 범행동기와 범행의 회수, 수단방법 및 이 사건으로 두 사람이 나 생명을 잃게 되는 등의 범행의 결과 그리고 범행후의 정황 등 모든 양형의 조건을 살펴볼 때 피고인에게 사형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 옳게 수긍이 가고 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할만한 현저한 사유를 발견할 수 없다. 주장들은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 이명희 윤관 | 가.나. 형법 제338조, 나. 헌법 제10조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1987.4.23. 선고 86노1006 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 직진 및 좌회전 신호에 의하여 좌회전하는 2대의 차량 뒤를 따라 직진하는 차량의 운전수인 피고인으로서는 횡단보도의 신호가 적색인 상태에서 반대차선상에 정지하여 있는 차량의 뒤로 보행자가 횡단보도를 건너오지 않을 것이라고 신뢰하는 것이 당연하고 그렇지 아니할 사태까지 예상하여 그에 대한 주의의무를 다하여야 한다고는 할 수 없으며, 또 피고인이 무면허인 상태에서 제한속도를 초과하여 진행한 잘못이 있다하더라도 그러한 잘못이 이 사건 사고의 원인이 되었다고는 볼 수 없다는 전제에서 제1심판결을 유지한 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
결국 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석 | 형법 제268조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문인구
【원심판결】
서울고등법원 1987.5.28. 선고 87노853 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 법률위반의 주장에 대하여,
(1) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실전체에 관한 것이 아니라 할지라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하고 이러한 증거는 직접증거 뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거라도 족한 것인바( 당원 1987.5.26. 선고 87도432 판결 참조), 기록에 의하면 피고인은 검찰에서 논지가 지적하고 있는 공소외 이모 지도원이 북괴의 제일대남공작원이라는 사실을 알면서 공소장에 적시된 바와 같이 동인과 회합하고 동인으로부터 금품을 수수하였으며, 동인의 지령을 받고 국내에 잠입하여 간첩활동을 하고 동인으로부터 지령을 받기 위하여 다시 일본으로 탈출하였을 뿐만 아니라 반국가단체인 북괴의 지령을 받기 위하여 북괴로 탈출한 것이라고 진술하여 이 사건 공소사실 전부에 관하여 소상하게 자백하고 있고, 제1심 및 원심공판정에서도 공소사실 전반에 걸쳐 대체적으로 자백하고 있으며, 나아가 원심이 피고인의 자백에 대한 보강증거로서 인용하고 있는 검사작성의 공소외 1(피고인의 어머니), 공소외 2(피고인의 자형)에 대한 각 진술조서의 기재내용과 압수된 오메가 시계 1개(증제1호)의 현존사실을 모두어 보면 피고인의 자백은 가공적인 것이 아니라 모두 진실한 것이라고 인정하기에 충분하므로 같은 취지에서 피고인에 대한 본건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다거나 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
(2) 국가보안법 제6조 제2항 소정의 잠입 및 탈출죄는 그 규정의 문언상 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입 또는 그 지역으로 탈출하는 것을 구성요건으로 하고 있지 아니함이 분명하므로, 반국가단체의 지배하에 있지 아니한 일본으로부터 잠입한 경우나 일본으로 탈출한 경우에도 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고, 또 그 목적수행의 의사아래 잠입 또는 탈출한 것이라면 위 법조 소정의 잠입 또는 탈출죄에 해당한다고 할 것이므로 ( 당원 1986.7.22. 선고 86도808 판결 참조), 같은 취지에서 피고인의 판시 각 해당 소위를 위 법조 소정의 잠입죄 또는 탈출죄로 의율하여 처단한 원심의 조치는 정당하고, 또한 피고인이 일본에서 태어나서 일본에서 자란 재일교포라하여 피고인의 본건 범행을 기대가능성이 없는 행위라고 단정할 수는 없는 것이므로 논지는 모두 이유 없다.
(3) 형사소송법 제369조에 의하면, 항소법원은 원심판결 즉 제1심 판결에 기재한 사실과 증거를 인용할 수 있다고 규정되어 있으므로 원심이 위 규정에 의하여 제1심 판결이 판시한 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지를 인용한 조치에 증거의 요지를 밝히지 아니한 허물이 있다거나 소론 항소이유에 대한 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 양형부당의 주장에 대하여,
피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 그 죄질 및 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보아도 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 과중하여 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당 | 가. 형사소송법 제310조, 나. 국가보안법 제6조 제2항 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1986.12.29. 선고 86노307 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
보험업법 제5조 제1항의 보험사업은 동종의 우연한 사고를 당할 위험이 있는 다수인이 경제생활의 불안을 제거 또는 경감시킬 목적으로 미리 일정율의 금액(보험료)을 출연하여 공통준비 재산을 형성하고 현실적으로 사고를 당한 사람에게 일정한 재산적 급여(보험금)를 지급하거나 매매, 고용, 도급 기타의 계약에 의한 채무 또는 법령에 의한 의무의 이행에 관하여 발생한 채권자 기타 권리자의 손해를 보상할 것을 채무자 기타 의무자에게 약정하고 채무자 기타 의무자로부터 그 보수를 수수하는 것을 내용으로 하는 사업을 말하고, 여기에서 우연한 사고(보험사고)라 함은 계약성립당시 특정의 사고가 그 발생여부, 발생시기가 불확정하다는 것을 의미하고 그 불확정성은 객관적임을 요하지 아니하고 주관적으로 계약당사자에게 불확정하면 되므로 보험은 사행성을 그 특질로 한다 할 것이고, 보험사고는 일정한 기간(보험기간)내에, 생긴 것이어야 한다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인들이 공동설립 운영한 공소외주식회사는 자본금 50,000,000원으로 관혼상제의 실시에 관한 제준비 및 알선업등을 목적으로 하여 설립된 회사로서 회사와 가입자간의 계약에 의하여 가입자가 매월 3,000원씩 60개월간 회비를 적립하면 결혼 및 장의행사 제공을 청구할 권리를 갖게되고, 회사는 가입자의 청구에 따라 결혼 또는 장의행사와 같은 역무를 제공할 의무를 부담하게 되며, 가입자가 월부금을 완납한 후에는 언제든지 결혼 또는 장의행사 제공을 받을 수 있고, 가입자의 필요에 따라 월부금 불입완료전에도 결혼 또는 장의행사의 제공을 요구할 수 있는데 이 경우에는 월부금 잔액을 현금으로 전액 불입하여야 하고, 또한 가입자는 언제든지 1건당 300원의 수수료만 내면 가입자 명의를 변경할 수도 있고, 가입자 뿐만 아니라 미리 가입신청서에 기재한 가족도 결혼 또는 장의행사를 제공받을 수 있으며(이를 가족의 이용권이라 한다)월부금을 완납한 후에는 가입자 및 이용권자가 결혼 또는 장의행사 제공을 받을때까지 그 이용권이 계속 보존되는 사실을 인정한 다음 위 회사의 업무내용을 가리켜 보험업법 소정의 보험사업이라고 할 수는 없다고 판시하고 피고인들에게 무죄를 선고하였는 바, 위에서 본 법리와 보험의 특질을 기록에 비추어 살펴보면, 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희 | 보험업법 제5조 제1항, 제211조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인
【변 호 인】
변호사 주진학(피고인
【원심판결】
전주지방법원 1984.7.18. 선고 82노556 판결
【주 문】
피고인 1에 대한 원심판결 중 무고 및 폭행의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
검사 및 피고인 1의 위 무고 및 폭행의 점에 대한 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분
먼저 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 살펴본다. 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 원심판시 무죄부분의 요지는, 위 피고인이 (1) 1976.1.26 피해자 박정자와 그녀의 딸인 권금재를 상대로 전주지방법원 정주지원에서 위 지원 76가단89호로서 위 피고인이 매수한 사실조차 없는 판시 별지목록 제1항기재 각 부동산 중 8분의5 지분을 1966.2.1 박정자 모녀로부터 대금 500,000원에 매수하였다는 허위사실을 청구원인으로 하는 소유권이전등기 절차이행청구의 소를 제기하고 판시와 같이 적법한 송달을 가장함으로써 위 법원을 기망, 의제자백에 의한 승소판결을 받아 위 부동산 지분을 편취하고, 같은해 5.24 위 지원에서 위 부동산지분에 관하여 판시와 같이 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 위 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하고, (2) 1976.10.21. 10:00쯤 위 피고인이 위 박정자 모녀로 부터 판시 별지목록 제2항기재 부동산을 포함한 23필지 부동산중 위 박정자 모녀의 지분인 8분의5 지분을 백미 68.4가마니의 값으로 매수하였다는 허위내용의 위조된 매매계약서 1매를 진정하게 성립된 것처럼 판시와 같은 소송( 동 지원 76가단652호)에서 증거로 제시하여 이를 행사하고, (3) 1976.12.24 같은지원에서 동지원 76가단652 판결문을 첨부하여 위 피고인이 판시 별지목록 제2항기재 부동산중 판시 지분에 관하여 판시와 같이 공정증서인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 위 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하고, (4) 1977.6.20 위 피고인이 위 박정자 모녀로 부터 판시 별지목록 제3항 기재 부동산을 포함한 19필지의 부동산중 위 박정자 모녀의 지분인 8분의5 지분을 백미 80가마니의 값으로 매수하였다는 허위내용의 위조된 매매계약서 1매를 진정하게 성립된 것처럼 판시와 같은 소송( 동 지원 77가단128호)에서 증거를 제시하여 이를 행사하고, (5) 같은해 7.8. 10:00쯤 위 피고인이 판시와 같은 소송( 동 지원77가단317호)에서 전항의 위조된 매매계약서를 진정하게 성립된 것처럼 다시 증거로 제시하여 이를 행사하고, (6) 1979.12.27 같은 지원에서 판시와 같이 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하고, 위 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하고, (7) 1979.12.경 판시 피해자 김 연순의 집에서 그녀가 경작하고 있는 판시 토지가 위 피고인의 소유가 아님님에도 불구하고 그녀에게 자기소유라고 거짓말을 하여 그녀를 속이고 같은 해 12.21. 12:00쯤 위 피고인의 집에서 그녀로부터 2년간의 경작료조로 판시 백미를 교부받아 이를 편취한 것이라고 함에 있다.
이에 대하여 원심은 위 공소사실에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 그 거시증거들에 의하여 위 피고인은 1973. 부터 1976.5.13사이에 위 박정자와 동거한 일이 있는데 1973.경 위 박정자로부터 위 망부인 공소외 망 권태효의 유산을 둘러싼 박정자와 그 시가 문중 사이에 있었던 소송에 필요한 소송비용의 조달과 그 변제 및 그 변제를 위한 위 박정자, 권금재가 위 유산중에서 차지하는 부동산의 처분권을 위임받아 위 피고인 자신이 박정자에게 현금 또는 백미를 대여하여 주거나 공소외 이기열 등으로 부터 박정자명의로 현금 또는 백미를 차용하여 위 소송비용에 충당하였는데, 위 박정자가 위 차용채무를 변제하지 아니하여 피고인이 위 공소외인 등에 대한 박정자의 채무를 대위변제하기로 하여, 박정자의 위 피고인에 대한 채무는 1974.12.28 현재 백미 80가마니에 달한 외에 다시 1976.1.6 현재 백미 68.4가마니에 이르렀으므로 이의 변제를 받기 위하여 위 피고인은 박정자의 위와 같은 위임에 따라 박정자가 위 피고인에 대한 채무의 대물변제명목으로 원심판시 각 부동산을 위 피고인에게 양도하였다는 내용의 각 부동산매매계약서를 작성하였으며 위 박정자 또한 위와 같이 위 피고인으로부터 현금 또는 백미를 차용할 때나 위 피고인이 위 부동산매매계약서를 작성할 때마다 직접 인감증명서를 발급받아 위 피고인에게 교부하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 위 피고인은 위 박정자로부터 위탁받은 취지에 따라서 위 부동산을 대물변제 명목으로 취득하고 그에 따른 위 각 매매계약서를 작성한 것이라 할 것이므로 위 피고인이 소송사기에 의하여 그 부동산을 편취하거나 위 각 매매계약서를 위조한 것이라고는 볼 수 없고, 또한 위 피고인 앞으로의 위 각 이전등기는 결국 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이니 위 각 등기가 불실의 등기라고는 할 수 없고, 따라서 그 등기부를 비치케 하였다 하여도 불실기재된 공정증서를 행사한 것이라고는 볼 수 없으며, 위 피고인이 위 공소사실 제(7)항 기재의 피해자로부터 경작료를 수령하였다 하더라도 위 피고인에게 재물편취의 범의가 있다고 할 수도 없다는 이유에서 위 피고인에게 위 공소사실 부분에 관하여 무죄를 선고하고 있다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 기록에 나타난 제반증거와 그 심리과정에 비추어 보아 너무나 의문이 많은 성급한 단정이라고 인정된다.
첫째, 원심은 피고인 1이 위 박정자 남편의 유산을 둘러싼 박정자와 그 시가문중 사이에 있었던 소송의 소송비용을 자신이 충당하거나 타인으로부터 금전등을 차용하여 충당하는 등으로 위 박정자의 동 피고인에 대한 채무가 1974.12.28 현재 백미 80가마니에 이르른 외에 다시 1976.1.6 현재 백미 68.4가마니에 이르렀다고 인정하면서 그 채무의 대물변제조로 동 피고인이 위 공소사실 기재의 부동산들을 위 박정자로부터 정당하게 취득하였다고 판단하고 있다.
그런데 위 피고인은 원심판시와 같이 위 박정자와 그 시가문중사이의 소송에 있어 소송비용충당으로 인한 채무의 대물변제조로 이 사건 30여필지 1만평이상의 토지들중 판시 지분에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 경료하였다는 것이고, 기록에 의하면 그 외에도(피고인이 주장하는 위 토지 외에도)위 박정자와 그 시가문중 사이의 소송은 대법원에서 위 박정자측의 전부승소로 확정된 바 있는데, 그 소송목적물인 합계 30여필지 8만여명의 토지들중 위 박정자와 권금재 소유지분도 거의 대부분이 1973년 내지 1974년사이에 공소외 이기열, 이준호등 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 엿볼 수 있어(수사기록 제5권 376면 이하등 참조) 위 박정자측은 위 소송에서 승소하고도 그 승소로 인하여 얻은 이익이 없게 되었을 뿐만 아니라 위와 같이 피고인에게 소유권이전등기가 경료된 이 사건 수십필지의 토지마저도 잃게 되어 위 소송으로 인하여 도리어 큰 손해를 보고 있음을 알 수 있고, 피해자인 위 박정자는 그에 관하여 주장하기를, 위 피고인이 박정자 자신의 시가문중들을 상대로 한 판시와 같은 소송을 맡아서 처리하여 망 남편의 유산인 앞서본 토지들을 찾아준다기에 위 박정자는 이를 믿고서 동 피고인에게 자신의 도장을 주었더니 동 피고인이 그 소송비용에 소요되었다는 핑계로 자신소유의 땅을 편취한 것이라고 하면서 소송비용에 원심판시와 같은 비용이 소요되었다는 사실을 극구 다투고 있다.
사정이 이와 같다면 원심으로서는 위 피고인의 이 사건 토지들의 취득이 위 소송의 소송비용과 관련하여 생긴 위 박정자의 동 피고인에 대한 채무의 대물변제로 인한 것이라는 사실을 인정하려면 마땅히 위 소송의 내용, 위 소송의 계속기간, 그 소송비용의 소요액수 및 그 소송비용충당으로 인한 채무와 이 사건 토지들의 싯가의 대비등에 관하여 더 심리하여 위 대물변제가 진정하게 이루어진 것인지 여부를 밝혔어야 할 것인데 원심은 이에 관한 심리를 거의 하지 아니한 채 원심판시 증거만에 의하여 위 사실을 쉽게 단정하고 있다.
통상적으로 소송비용이 그 소송목적물의 가액보다 더 소요된다고 함은 이례적인 일이고, 기록에 나타난 바에 의하더라도 위 소송이 대법원판결로 확정된 시기는 늦어도 1973.7.11 이전으로 보여지며(수사기록 제1권 제148면 영수증 참조, 피해자측의 원심판결. 선고후 제출한 진정서등의 기재에 의하면, 위 소송은 1971년도에 제기되어 제1심 판결은 1971.9.16 항소심판결은 1972.11.14 각 원고인 피해자측의 승소로 선고되고, 1973.2.26 대법원에서 상고 기각판결이 선고됨으로써 소제기시로부터 2년 정도의 단기간에 확정되었다는 것이다),그 소송비용으로서 변호사에게 지급된 돈은 합계 금 1,146,000원(346,000원+사례금 800,000원) 정도인 사실(수사기록 제1권 제149면 확인서 참조)등이 엿보이는 외에는 별다른 자료가 보이지 아니한다. 만일 위 소송이 1973.7.11 이전 또는 같은 해 2.26에 종결되었고, 또한 원심판시와 같이 동 피고인이 그 항소심 판결선고후인 1973년에서야 비로소 위 박정자로부터 위 소송에 관한 판시 권한을 위임받았다면 특단의 사정이 없는 한 그때로부터 아주 단기간후에 종결된 소송에 관련한 소송비용으로 1974.12.28까지 백미 80가마니에 상당하는 적지 아니한 비용이 소요되었다고 봄은 경험칙상 납득이 가지 아니하고, 더구나 특단의 사정이 없는 한 소송종료후에는 별다른 소송비용이 소요되지 아니하리라고 봄이 경험칙상 상당하다고 할 것인데 원심판시에 의하면 이미 위 소송이 종결된 훨씬 뒤의 시점인 1974.12.28후에도 그때로부터 다시 위 소송비용에 충당하기 위하여 발생된 위 박정자의 채무가(1974.12.28 현재 백미 80가마니 상당금액 외에도) 또 다시 1976.1.6현재 백미 68.4가마니에 이르렀다는 것이나, 원심은 위와 같은 소송비용이 어떠한 특단의 사정에 의하여 그 정도로 소요되었는지에 관하여는 전혀 심리를 거치지 아니하였다. 만약 위 박정자의 동 피고인에 대한 채무가 허구의 것이라거나 소액에 불과하다면 가사 위 박정자가 동 소송에 필요한 소송비용의 조달과 그 변제 및 그 변제를 위한 부동산의 처분권을 동 피고인에게 맡겨 포괄적 위임을 하였다 하더라도(이에 관하여도 위 박정자는 원심법정에서 그와 같은 위임을 하였다는 뜻의 진술을 1회 한 적이 있으나 그밖에는 위 피고인이 소송을 도와 준다면서 자신의 도장을 가져간 일 밖에 없다고 진술하여 이를 다투고 있고, 위 피고인 자신도 오히려 매매계약서 작성시마다 위 박정자가 개별적으로 침여하여 날인 또는 자필서명 날인하였다고 진술하고 있다) 특단의 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 처분 내지 대물변제로 인한 취득은 그 위임의 취지에 어긋난다고 할 것이니 이들 두고 원심판시와 같이 실체관계에 부합하는 것이라고도 할 수는 없을 것이다.
둘째, 원심이 위와 같은 사실인정을 위하여 들고 있는 증거인 차용증서들(소송기록 176면, 수사기록 제5권 105, 107, 116면등)은 그중 1973.3.20자 차용증서(차용백미 13가마)외에는 그 작성일자가 1973.10.7(차용금 25만원), 같은해 12.28(차용금 7만원)및 1975.7.3(차용백미 57가마)등으로서 모두 위 박정자와 시가문중사이의 소송이 위 박정자측의 승소로 종료된 훨씬 후에 작성된 것으로 보여져 역시 앞서 본 바와 같은 의문이 있을 뿐 아니라, 원심이 정당하게 작성되었다고 인정한 판시 토지매매계약서 2매의 매매목적물중 전북 정읍군 옹동면 상산리 751답 291평, 같은리 714 답 39평 및 같은리 721의 3전 138평의 3필지 토지에 관하여는 2중으로 매수한 것처럼 양계약서에 중복하여 기재되어 있고, 위 매매계약서중 1976.1.6자 매매계약서에는 같은리 735 답 121평 및 같은리 741 답 192평이 같은 계약서에 2중으로 중복 기재되어 있어 그 계약서작성이 신중하게 이루어진 것이 아닌 것임을 충분히 엿볼 수 있고 기록에 의하면, 위 계약서에 기재된 토지들에 관하여는 한꺼번에 소유권이전등기청구소송을 제기하지 아니하고 동일한 계약서에 기재된 토지들을 나누어 여러번에 걸쳐 소송을 제기하였는 바 구태여 그러한 절차를 여러번에 나누어 밟은 합리적 이유를 피고인은 밝히지 못하고 있으며, 더구나 위 피고인의 원심 및 제1심 법정에서의 진술등에 의하면, 앞서본 공소사실(1) 기재의 소송은 매도인인 박정자와 동거하고 있었을 때에 제기된 사실을 엿볼 수 있는바(소송기록313면등 참조), 동 피고인의 주장대로 판시 매매계약서를 위 박정자가 작성하여주었다거나 그 작성이 위탁의 취지에 반하지 않는다면 구태여 그 소유권이전등기청구소송을 제기할 것이 아니라 동거중이던 위 박정자의 협력을 얻어 간편하게 그 소유권이전등기절차를 마칠 수 있었을 터인데 번잡하게 그와 같은 소송을 제기하였는지 합리적인 이유를 동 피고인도 제시하지 못하고 있고(위 피고인은 사건내용이 복잡하여 소송으로 하였다고 진술하고 있으나 기록에 의하면, 그 사건내용은 오히려 간단한 것임을 엿볼 수 있다), 1976.1.6자 매매계약서에는 그 목적토지들이 모두 21필지이고 그 매매대금은 68가마 4말로 기재되어 있는 바, 기록에 의하면, 위 피고인이 1979년 초경 그 토지중 3필지만을 공소외 이언상에게 매도하면서도 그 매매대금은 백미 300가마(금 1,060만원)나 되었던 사실을 엿볼 수 있는 등으로(소송기록 451면 이하 참조) 매매계약서상의 매매대금과 그 토지의 싯가사이에 현격한 차이가 있음을 알 수 있는 등의 점에 비추어 본다면 위 박정자가 그와 같은 불공정한 매매계약체결에 관여하였다든지 또는 적어도 그와 같은 사정을 알고서 위 피고인에 대한 채무변제에 가름하여(대물변제조로) 위 부동산들의 소유권을 넘겨주기로 하였거나 그와 같은 취지로 위임하였다고 보기에는 상당한 의문이 있다고 할 것이다.
셋째, 기록에 의하면 피고인 1은 위 박정자와의 동거여부에 관하여 공판과정에서 처음에는 이를 부인하고 동 여인과 5,6회 동침만 하였다고 진술하였는데(소송기록 54면)그후 이를 시인하였다가 (소송기록 313면)또 이를 번복하는 진술을 하고(소송기록 740면), 또 위 박정자의 인감도장을 자신이 가지고 있지 아니하고 위 박정자가 소지하고 있었다고 진술하고 있으나(소송기록 54면 이하등 참조), 공소외 송영주등이 진술에 의하면, 오히려 피고인이그 인감도장을 소지하고 있었던 것으로 보여지고, 원심공동피고인 자신이 1974.12.28 매매계약체결시 입회한 일이 없음에도 그 당시 입회하였다고 허위증언을 하였다고 시인하였고, 원심도 동인의 위증죄에 관한 공소사실을 그대로 인정하였는데(동인은 상고를 제기하지 아니하였다) 피고인 1은 위 계약체결당시 원심공동피고인이 입회하였다고 계속 진술하고 있는 등으로(소송기록 60면등 참조) 그 진술의 신빙성이 의심스럽고, 위 피고인은 1979.3.경 위증죄로 벌금 5만원, 1954년에는 공갈, 상해치사죄등으로 징역 1년, 1937년에는 무고죄로 징역 8월에 집행유예 3년, 1933년에는 상해죄로 과료 15원(당시 화폐)을 각 선고받은 전력이 있고 일제시대 중학교를 졸업한 학력인 반면에 위 박정자는 무학으로서 자신의 한글이름도 겨우 쓰는 정도의 무식한 여자이고, 위 피고인이 이 사건과 관련하여 작성한 차용증서 및 매매계약서는 모두 한자(한문 생략)로 기재되어 있어 위 피고인등이 그 문서의 취지를 알려주지 아니하면 위 박정자로서는 그 내용을 알 수 없었던 사실 등을 엿볼 수 있으니, 이러한 사실에다 위 차용증서 및 매매계약서 등의 내용 및 그 작성경위에 앞서본 바와 같은 의문점이 있는 점등을 종합하면, 비록 위 문서등에 위 박정자의 인감도장이 날인되어 있거나 자필서명이 있다 하더라도 위 박정자가 그 취지를 알고 이를 작성하였거나 그 작성을 승락 내지 위임하였다고 보기 어려운 소지가 많다고 할 것이다.
원심은 결국 위 피고인의 변소에 의존하여 판시 공소사실 부분에 부합하는 증거를 배척함으로써 경험칙에 어긋나는 판단을 이끌어내고 있다는 비난을 면치 못한다고 할 것이다. 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 검사의 위 피고인에 대한 앞서 본 무죄부분에 관한 상고는 이유 있다.
한편 검사 및 피고인 1은 유죄로 인정한 원심판시 각 죄에 관하여 상고를 제기하였으나 검사의 위 상고는 양형부당을 이유로 하는 것으로서 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 적법한 상고이유로 삼을 수 없고, 또 위 피고인은 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 그 상고를 모두 기각하여야 할 것이나, 앞서 검사의 상고가 이유 있다고 본 원심판시 무죄부분과 그 판시 유죄부분중 무고 및 폭행의 점을 제외한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어(위 무고 및 폭행의 점은 따로 같은법 제37조 후단의 경합범에 해당한다) 양형상 불가분의 관계에 있다 할 것이므로 원심으로 하여금 다시 이를 함께 판단토록 하기 위하여 위 피고인에 대한 원심판결중 무고 및 폭행의 점을 제외한 나머지부분 전부를 파기하기로 하고, 양형상 불가분의 관계에 있지 아니한 판시 무고 및 폭행의 점에 대한 검사 및 위 피고인의 상고는 이를 기각하기로 한다.
2. 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분
피고인 2는 원심판시 위증의 점에 관하여 상고를 하였으나 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나 사건이 피고인 1과 병합되어 있어 편의상 판결로 상고를 기각하는 것이다.
3. 그러므로 피고인 1에 대한 원심판결중 무고 및 폭행의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사 및 피고인 1의 위 무고 및 폭행의 점에 대한 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 | 형사소송법 제308조 | 형사 |
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