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【피고인】【검사】 이동헌 【변호인】 변호사 박민수 【주문】 피고인들은 각 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인 주식회사 초원애니멀헬스(이하 '초원애니멀헬스'라고만 한다)는 동물약품 등 도소매를 목적으로 설립된 법인으로 국민연금법상 당연사업장가입자인 자이고, 피고인 1은 위 회사의 대표이사로서, 가. 피고인 1은, 2002. 1. 5.경 전주시 덕진구 우아동 3가 748-73에 있는 초원애니멀헬스 사무실에서 자신을 포함한 위 회사 근로자인 양석현 외 13명으로부터 징수한 근로자별 표준소득월액의 4.5%에 해당하는 국민연금보험료 925,200원과 사업자가 부담하는 국민연금보험료 925,200원을 급여지급 다음달 10일까지 국민연금관리공단에 납부하여야 함에도 이를 이행하지 아니하다가 같은 달 하순경 위 공단으로부터 다음달 10일까지 위 보험료를 납부하라는 독촉장을 전달받고도 정당한 사유 없이 위 기간 내에 위 금액 상당의 국민연금보험료를 납부하지 아니한 것을 비롯하여 그 때부터 2003. 8. 하순경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 9회에 걸쳐 위 회사가 체납한 국민연금보험료 합계 17,101,860원에 대한 납부독촉장을 각 회마다 위 공단으로부터 전달받고도 납부기한 내에 정당한 사유 없이 납부하지 아니하고, 나. 피고인 초원애니멀헬스는, 대표이사 피고인 1이 위와 같이 피고인의 업무에 관하여 국민연금관리공단으로부터 소속 근로자의 국민연금보험료의 납부에 대한 독촉장을 전달받고도 납부기한 내에 정당한 사유없이 납부하지 아니하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은 이 사건 공소사실에 대하여 피고인 1이 2002. 12. 26.경 초원애니멀헬스의 대표이사로 취임하였으므로 그 이전에 이미 납부기한이 경과한 별지 범죄일람표 제1항 내지 제6항까지의 사실은 피고인 1에게 책임이 없고, 제7항 내지 제9항의 사실에 대하여는 당시 축산경기가 불황이었고, 회사로 돌아오는 어음 등을 막다보니 자금사정이 좋지 않아 직원들의 임금도 지불하지 못하는 등 현실적으로 국민연금보험료를 납입할 수 없었던 정당한 사유가 있었다고 주장한다. 3. 판 단 가. 별지 범죄일람표 제1항 내지 제6항에 대한 판단 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 국민연금법 제104조 제2항 제1호, 제79조 제2항을 적용하여 기소하였다. 국민연금법 제104조 제2항 제1호는 '제79조 제2항의 규정에 의한 납부기한 내에 정당한 사유 없이 연금보험료를 납부하지 아니한 사용자'를 처벌한다고 규정하고, 같은 법 제79조는 "① 공단은 사업장가입자 및 지역가입자의 연금보험료 기타 이 법에 의한 징수금을 기한( 제76조 제5항의 규정에 의하여 납부기한을 연장한 경우에는 그 기한을 말한다.) 내에 납부하지 아니한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 기한을 정하여 이를 독촉하여야 한다. ② 공단은 제1항의 규정에 의하여 독촉을 함에 있어서는 10일 이상의 납부기한을 정하여 독촉장을 발부하여야 한다."고 규정하고, 같은법시행령 제50조의2 제1항은 "공단은 법 제79조 제1항의 규정에 의하여 사업장가입자의 연금보험료 등의 납부를 독촉하는 때에는 납기 경과 후 20일 이내에 당해 사업장가입자의 사용자에게 독촉장을 발부하여야 한다."고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 국민연금법 제104조 제2항 제1호 위반죄는 국민연금법 제79조 제1항에 의한 국민연금관리공단의 납부독촉을 받고도 그 기한 내에 정당한 사유 없이 연금보험료를 납부하지 않았을 때 성립하는 범죄이므로 그 때 사용자였던 사람이 그 주체가 되는 것이며, 이미 납부기한이 경과하여 범죄가 성립된 후에 새로 사용자가 된 자는 그 연금보험료를 계속 납부하지 않고 있다고 하더라도 위 죄책을 지지 않는다고 할 것이다. 살피건대, 피고인 1이 수사기관과 이 법정에서 한 각 진술에 의하면, 피고인 1은 2002. 12. 26.부터 피고인 초원애니멀헬스의 대표이사에 취임한 사실을 인정할 수 있으므로 별지 범죄일람표 제1항 내지 제6항에 해당하는 기간 동안 피고인 1이 국민연금보험료를 납부하여야 할 사용자였다고 할 수 없고, 나아가 그 기간 동안에 사용자였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다. 나. 별지 범죄일람표 제7항 내지 제9항에 대한 판단 (1) 기초사실 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2002. 12. 26. 초원애니멀헬스의 대표이사에 취임한 후 별지 범죄일람표 제7항 내지 제9항의 각 기한 내에 각 연금보험료를 납입하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 그런데 국민연금법 제75조에 의하면, 근로자인 사업장가입자의 연금보험료는 사업장가입자 본인이 부담하는 '기여금'과 사용자가 부담하는 '부담금'으로 구성되고, 같은 법 제77조에 의하여 사용자는 사업장가입자가 부담할 기여금을 그에게 지급할 매월의 임금에서 공제하여 이를 공단에 납부하여야 한다. (2) '기여금' 부분에 대한 판단 이 사건에서 별지 범죄일람표 제7항 내지 제9항에 해당하는 연금보험료 중 사업장가입자가 부담하는 '기여금' 부분은 사용자가 사업장가입자에게 해당 월의 임금을 지급하면서 그 부분을 공제하여 납부하는 것을 전제로 하고 있으므로 과연 피고인 1이 위 각 해당 월에 임금을 지급하였는지에 관하여 본다. 피고인 1이 임금을 지급하였다는 점에 부합하는 증거는 직원급여대장사본의 기재가 있으나, 이는 컴퓨터회계프로그램에 의해 형식상 작성된 것으로서 실제로는 지급되지 않았다는 피고인 1의 진술 및 아래 (3)에서 보는 바와 같이 실제로 자금사정이 좋지 않아 임금을 지급하기 어려웠던 사정이 보이는 점 등에 비추어 이를 믿기 어렵고, 그 밖에 위 기간 동안 임금이 지급되었다는 사실을 인정하기에 충분한 증거가 없다(다만 피고인 1은 위 기간 동안 근로자 김동성에게 2003년 1월분 300,000원, 2월분 200,000원, 7월분 200,000원, 합계 700,000원을 가불형식으로 선지급하였을 뿐이라고 하는바, 임금의 전액을 가불형식으로 지급하지 않는 한 일부를 가불형식으로 지급할 때에 지급비율에 따라 기여금을 징수하여야 한다고 보기 어렵기 때문에 위 부분에 관하여 징수납부하지 않은 것을 탓할 수 없을 것이다). 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. (3) '부담금' 부분에 대한 판단 별지 범죄일람표 제6항 내지 제7항의 금액 중 사용자가 부담하여야 할 '부담금'은 합계2,529,080원(931,550원 + 785,280원 + 812,250원)이 된다. 위에서 본 바와 같이 국민연금법 제104조 제2항 제1호의 위반죄가 성립하기 위해서는 사용자가 '정당한 사유 없이' 연급보험료를 납부하지 아니하여야 하는바, ① 국민연금법이 연금보험료를 납부하지 않는 때에는 국세체납처분의 예에 따라 징수할 수 있도록 편리하면서도 강력한 추심절차를 채택하면서도( 같은 법 제79조 제3항) 일정한 미납부 행위에 대하여는 형사처벌까지 가하도록 하고 있으므로 정당한 사유에 대해서는 비교적 폭넓게 해석해야 하는 점, ② 사용자가 납부하여야 할 연금보험료 중 절반은 근로자에게 지급할 임금에서 원천징수한 것이므로 사용자의 임금지급 능력을 고려하여야 하는 점, ③ 위 규정의 입법 취지가 연금보험료의 납부를 간접강제하기 위한 것이라기 보다는 까닭없이 납부를 거부하거나, 재산은닉·도피 등의 방법으로 체납하는 사람을 처벌함으로써 연금보험가입자의 권익을 보호하고 고질적인 체납을 해소하기 위한 데에 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 '정당한 사유'라 함은 천재지변·화재 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 사용자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론 사용자 또는 국민연금관련 업무담당자의 질병, 사용자 또는 법인이 파산선고를 받거나 사실상 파산상태에 빠지는 사유뿐만 아니라 임금을 지급하지 못할 정도의 재정 상태 등 사용자의 경제적 사정으로 사실상 납부가 곤란한 사유도 포함된다고 할 것이고, 나아가 그 정당한 사유의 유무 판단에서는 위와 같이 형사처벌까지 과하는 입법 취지를 충분히 고려하면서 납부하지 않은 경위, 납부하지 않은 액 및 기간 등을 함께 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이며, 정당한 사유가 없다는 점에 대한 입증책임은 검사에게 있다고 할 것이다. 살피건대, 피고인이 이 법정에서 한 진술 및 피고인과 변호인이 제출한 채권압류통지서, 카드입금현황, 배분계산서의 각 기재에 의하면, 초원애니멀헬스는 동물 의약품 판매를 그 업으로 하고 있고, 국민연금관리공단은 2003. 11. 12. 피고인 초원애니멀헬스가 신용카드 결제로 판매한 대금에 관하여 채권압류하여 그 금액으로 체납한 연금보험료의 변제에 충당하였는데 2003. 11.에는 입금된 것이 없고, 같은 해 12월에는 1,753,000원에 불과하며 채권압류시부터 2004. 4. 8.까지 약 5개월간 신용카드 결제에 의한 매출대금은 16,362,950원에 불과한 사실을 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 초원애니멀헬스는 위 제7항 내지 제9항 일시에 근로자의 임금도 지급하기 어려울 정도로 경제사정이 어려웠던 것으로 추정되고, 나아가 정당한 사유가 없다는 점에 관한 검사의 증명이 부족하니, 이 부분도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 판사 김정만	[1] 국민연금법 제79조 제1항 , 제2항 , 제104조 제2항 제1호 , 국민연금법시행령 제50조의2 제1항 / [2] 국민연금법 제104조 제2항 제1호 / [3] 국민연금법 제104조 제2항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 5. 21. 선고 2004노934 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 이중기소의 경우 공소기각판결을 하도록 규정한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일 사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있는 것이고( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결 참조), 상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결 선고시를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 검사가 일단 상습사기죄로 공소제기한 후 그 공소의 효력이 미치는 위 기준시까지의 사기행위 일부를 별개의 독립된 상습사기죄로 공소제기를 하는 것은 비록 그 공소사실이 먼저 공소제기를 한 상습사기의 범행 이후에 이루어진 사기 범행을 내용으로 한 것일지라도 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없는 것이다 ( 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001도2196 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2002. 6. 12. 무전(無錢) 음주취식(飮酒取食)을 하였다는 취지의 상습사기의 공소사실로 2002. 7. 26. 약식기소되어 2002. 8. 5. 벌금 300만 원의 약식명령이 발령되고 그 약식명령이 2002. 11. 23. 형식상 확정되었으나 2003. 12. 17. 위 약식명령에 대하여 피고인의 정식재판청구권 회복청구가 받아들여져서 서울북부지방법원에서 정식재판절차가 개시된 사실(이하 '제1범죄사실'이라 한다), 피고인이 2002. 10. 29. 또다시 무전 음주취식의 상습사기범행을 하였다는 공소사실로 2002. 11. 28. 약식기소되어 2002. 12. 12. 벌금 300만 원의 약식명령이 발령되었는데 검사가 2003. 2. 25. 이 약식명령에 대하여 정식재판청구를 하여 서울중앙지방법원에서 정식재판절차가 개시되었고 위 정식재판절차에서 검사의 청구에 의하여 피고인이 2002. 12. 11. 무전 음주취식한 범죄사실을 공소사실에 추가하는 것으로 공소장이 변경된 사실(이 사건 공소사실), 제1범죄사실에 대한 공소에 대하여 판결이 선고되지 않은 상태에서 2004. 1. 20. 이 사건 공소사실에 대하여 제1심이 유죄의 판결을 선고하였는데 그 후인 2004. 4. 6. 제1범죄사실에 대한 사건이 서울중앙지방법원으로 이송된 사실을 각 인정한 후, 우선 위 제1범죄사실과 이 사건 공소사실은 모두 피고인의 사기의 습벽의 발현에 의한 것으로서 상습사기죄의 포괄일죄 관계에 있다고 판단하고, 나아가 위 제1범죄사실에 대하여 약식명령이 발령되어 형식적으로 확정되고 그 후 피고인이 이 사건 공소사실로 인하여 상습사기로 기소되긴 하였지만 종전의 약식명령에 대하여 정식재판청구권 회복의 결정이 내려졌기 때문에 이 사건 공소제기는 이중기소에 해당한다고 하여 이 사건 공소에 대하여 공소기각의 판결을 선고하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면 이와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같이 상습사기의 죄수나 약식명령에 대하여 정식재판청구권 회복청구가 받아들여진 경우의 이중기소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	[1] 형사소송법 제327조 제3호 / [2] 형법 제347조 , 제351조 , 형사소송법 제327조 제3호 / [3] 형법 제347조 , 제351조 , 형사소송법 제327조 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 김승구(피고인 1을 위하여) 【원심판결】 수원지법 2004. 4. 20. 선고 2003노3382 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 변호인의 상고이유에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 사문서위조, 위조사문서행사, 사문서변조, 변조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 각 점에 대하여 범죄의 증명이 있다고 보아 유죄로 처단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 인감증명법 제12조 제1항, 동법시행령(2002. 12. 31. 대통령령 제17867호로 개정되기 전의 것) 제13조 등 인감증명의 신청과 인감증명서의 발급에 관한 법령의 규정에 의하면, 인감의 증명을 신청함에 있어서 그 용도가 부동산매도용일 경우에는 부동산매수자란에 매수자의 성명(법인인 경우에는 법인명), 주소 및 주민등록번호를 기재하여 신청하여야 하지만 그 이외의 경우에는 신청 당시 사용용도란을 기재하여야 하는 것은 아니고, 필요한 경우에 신청인이 직접 기재하여 사용하도록 되어 있으며, 사용용도에 따른 인감증명서의 유효기간에 관한 종전의 규정도 삭제되어 유효기간의 차이도 없으므로 인감증명서의 사용용도란의 기재는 증명청인 동장이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 부분과는 아무런 관계가 없다고 할 것이다 . 따라서 권한 없는 자가 임의로 인감증명서의 사용용도란의 기재를 고쳐 썼다고 하더라도 공무원 또는 공무소의 문서 내용에 대하여 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출한 경우라고 볼 수 없으므로 공문서변조죄나 이를 전제로 하는 변조공문서행사죄가 성립되지는 않는다고 볼 것이다. 원심이, 같은 취지에서, "피고인들이 공모하여 정일철의 승낙 없이, 서울 서초구 서초 제2동장이 정일철에게 발행한 이 사건 인감증명서 2통의 사용용도란에 기재된 토지사용승인용(70㎡)의 '70'을 지운 후 '135'로 기재하여 공문서인 위 각 인감증명서를 변조하고, 이를 성남시 분당구청 공무원에게 일괄 제출하여 행사하였다."는 취지의 이 사건 공문서변조, 변조공문서행사의 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공문서변조죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1490 판결은, 인감증명을 받으려는 자는 용도를 기재한 원서를 증명청에 제출하여야 하고, 그 기재한 용도에 따른 인감증명서가 발급되면, 그 용도기재의 여하에 따라 인감증명서의 유효기간이 달라지도록 규정하고 있던 구 인감증명법시행령(1985. 6. 29. 대통령령 제11715호로 개정되기 전의 것)이 시행될 때의 사안에 관한 것으로, 이 사건에서 원용하기에는 적절치 아니하므로, 원심판결에 판례위반의 위법이 있다고도 할 수 없다. 3. 피고인 2의 상고에 대하여 피고인 2는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 상고이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 피고인 1에 대한 사건과 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다. 4. 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철	형법 제225조 , 제229조 , 인감증명법 제12조 제1항 , 구 인감증명법시행령(2002. 12. 31. 대통령령 제17867호로 개정되기 전의 것) 제13조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김명곤 외 1인 【원심판결】 서울고법 2003. 12. 5. 선고 2003노2378 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 공직선거및선거부정방지법위반의 점에 대하여 공직선거및선거부정방지법 제244조는 "선거관리위원회의 위원·직원 또는 선거사무에 종사하는 자나 참관인을 폭행·협박·유인 또는 불법으로 체포·감금하거나, 폭행이나 협박을 가하여 투표소·개표소 또는 선거관리위원회 사무소를 소요·교란하거나, 투표용지·투표지·투표보조용구·전산조직 등 투표와 개표에 관한 설비 또는 선거인명단 기타 선거에 관한 서류나 선거에 관한 인장을 억류·훼손 또는 탈취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있는바, 위 법조의 입법 취지와 체제, 내용 및 구조를 살펴보면, 선거와 관련하여 선거사무관리 관계자에 대한 폭행·협박·유인 또는 불법으로 체포·감금 등을 행하면, 위 법조 중 '선거관리위원회의 위원·직원 또는 선거사무에 종사하는 자나 참관인을 폭행·협박·유인 또는 불법으로 체포·감금'하는 행위에 관한 구성요건에 해당하는 것으로 해석된다 할 것이고, 이와 달리 투표 및 개표와 관련한 선거사무관리 관계자에 대한 폭행이나 협박 등으로 투표소·개표소 또는 선거관리위원회 사무소를 소요·교란케 한 경우에 한정하는 것으로 해석하여야 한다는 취지의 상고이유 주장은 독자적인 견해에 지나지 아니한다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 선거단속업무를 수행 중이던 선거관리위원회 지도계장을 폭행한 이 사건 범죄사실에 대하여 위 법조를 적용하여 처벌한 제1심의 조치를 유지한 것은 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 없다. 2. 정치자금에관한법률 제30조 제2항 제5호, 제13조 제1호 위반의 점에 대하여 원심은, 피고인이 서정원, 이길호, 고동성으로부터 이 사건 각 금원을 당비로서 교부받은 시점, 경위, 당비로서의 처리 과정 등 제1심이 인정한 사실관계에다 피고인이 서정원, 이길호, 고동성에게 돈을 주면 이른바 내천을 받게 해주겠다고 했거나 내천도 받았으니 돈 좀 내야 하지 않느냐는 취지로 말하는 등 내천과 관련한 언행 등을 보태어 보면, 피고인이 서정원 등으로부터 교부받은 위 각 금원은 도봉구의회의원 선거의 후보자 추천과 관련하여 받은 것이라고 본 제1심의 사실인정과 판단이 정당하다는 이유로 이를 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 타당하고, 거기에 채증법칙 위반, 정치자금에관한법률 제13조 제1호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 정치자금에관한법률 제30조 제1항 위반의 점에 대하여 원심은, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 한나라당 도봉구을지구당 위원장인 피고인이 서울시의회의원 선거 후보자로 추천된 윤학권으로부터 후원회를 거치지 아니하고 후원금조로 200만 원을 직접 교부받은 후 형식상 한나라당 도봉구을지구당 후원회 명의의 정차자금영수증을 교부한 사실을 인정한 다음, 피고인의 이러한 행위는 정치자금에관한법률 제30조 제1항 소정의 정치자금에관한법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받은 경우에 해당하므로 피고인에 대하여 정치자금에관한법률 제30조 제1항을 적용하여 유죄로 인정한 제1심의 조치를 정당하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 정치자금에관한법률 제30조 제1항에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	공직선거및선거부정방지법 제244조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2003. 12. 31. 선고 2003노1627 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면, 피고인이 피해자 주식회사 B와 체인점계약을 체결함에 있어서 피해자로부터 공급받은 생닭으로만 제품을 제조하고 피해자의 상표를 부착하여 소비자들에게 판매하기로 약정하였음에도 불구하고 그 계약에 위반하여 다른 유통업자로부터 생닭을 구입하여 제품을 제조한 다음 'B' 상표를 부착하여 소비자들에게 판매한 행위가 부정경쟁행위에 해당한다는 이 사건 공소사실에 대하여 제1심법원이 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하자, 검사는 항소이유에서 공소장 변경을 위한 변론을 위한 변론재개신청을 받아들여 피고인이 피해자와의 계약이 해지된 이후에도 피해자의 상표를 사용하였는지를 심리한 후 판단하여야 한다는 점만을 내세웠음이 분명하므로, 상고이유 제1점은 적법한 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 위 행위는 피해자와 사이의 생닭에 관한 독점적 공급특약에 위반한 단순한 채무불이행에 불과할 뿐, 이를 들어 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목 소정의 부정경쟁행위에 해당한다고 볼 수 없다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다 ( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 당초 "피고인이 2002. 1. 11.경 부산 사상구 모라동 산 31 C상가 202호 피고인이 운영하는 D에서 성명불상의 일반유통업자로부터 구입한 생닭으로 제조한 치킨에 (주)B라는 상호를 부착하여 소비자들에게 판매함으로써 부정경쟁행위를 하였다."는 공소사실로 공소를 제기하였다가, 원심에 이르러 "피고인이 2002. 1. 11.경부터 같은 해 3. 17.까지 부산 사상구 모라동 산 31 C상가 202호 피고인이 운영하는 D에서 성명불상의 일반유통업자로부터 구입한 생닭으로 제조한 치킨에 (주)B라는 상호를 부착하여 소비자들에게 판매함으로써 부정경쟁행위를 하였다."는 공소사실로 공소장변경신청을 하였으나, 원심은 이 사건 공소의 핵심은 피고인이 계약존속기간 중에 '생닭의 독점적 공급특약'을 위반하여 이 사건 상표를 사용한 행위가 상표권 침해에 해당된다는 것으로서, 피고인이 계약해지 이후에 상표를 사용하였는지 여부와는 그 본질에 있어서 차이가 있고, 또한 공소사실 기재의 행위일자와 계약해지 이후의 행위일자는 역수상 이격되어 있어 기초적 사실관계의 단일성 내지 동일성이 결여되어 공소장 변경이 허용될 수 없다는 이유로 공소장변경허가신청을 기각하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목 / [2] 형사소송법 제298조 제1항 / [3] 형사소송법 제298조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 김도균 【변호인】 변호사 이희영 【원심판결】 서울지법 서부지원 2002. 5. 15. 선고 2002고단10, 774 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 및 원심의 판단 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같고, 원심은 이를 유죄로 인정하였다. {피고인은 서울 중구 남창동 에서 전당포 영업을 하는 자인바, 2. 가. 2001. 8. 10.경 서울 종로구에 있는 상호불상 커피숍에서, 공동피고인 으로부터 동인이 원심 판시 범죄사실 1. 항과 같이 편취한 5.89캐럿 에메랄드 반지 1개 시가 4,550만 원 상당을 그것이 장물인 정을 알면서도 동인에게 1,800만 원을 대출하여 주고 위 반지를 보관하던 중 위 공동피고인으로부터 소유권포기각서를 받은 것을 비롯하여, 원심 판시 별지 범죄일람표 (4) 기재와 같이 모두 14회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 루비, 에메랄드 각 4점, 다이아몬드, 사파이어 각 3점을 대출금 합계 1억 7,200만 원에 대출하여 주고 소유권포기각서를 받아 장물을 취득하고, 나. 같은 해 7. 중순경 공동피고인 운영의 귀금속점에서, 공동피고인 으로부터 동인이 원심 판시 범죄사실 1. 항과 같이 편취한 2.16캐럿 다이아몬드 반지 1개 시가 3,380만 원 상당을 팔아 달라는 부탁을 받고 그것이 장물인 정을 알면서도 같은 달 중순경 불상지에서 성명불상자로 하여금 위 반지를 대금 2,800만 원에 매수하게 한 것을 비롯하여 그 시경부터 같은 달 하순경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 (5) 기재와 같이 다이아몬드 4점을 대금 합계 9,800만 원에 매수하게 하여 장물의 양도를 알선하였다.} 2. 항소이유의 요지 가. 사실오인 ① 피고인과 공동피고인 사이의 거래 관계, 거래 기간, 거래 횟수 등을 고려할 때 피고인은 공동피고인으로부터 원심 판시 별지(이하 '별지'라고만 한다) 범죄일람표 (4) 기재 각 보석들을 전당잡을 당시 그 보석들이 장물인 정을 알지 못하였을 뿐만 아니라, 2001. 10. 초순경 공동피고인으로부터 받은 소유권포기각서는 담보를 확실히 해 두기 위한 것에 불과하여 위 각서에 서명을 받음으로써 장물을 취득한 것으로는 볼 수 없으므로, 피고인에게 원심 판시 범죄사실 제2의 가. 항과 같은 장물취득죄는 성립하지 않고, ② 피고인이 공동피고인으로부터 다이아몬드의 매각 의뢰를 받아 매매를 중개한 것은 그 수가 많을 뿐 아니라 따로 장부에 기재하지도 않아 일일이 기억하지 못하지만, 피고인은 다이아몬드의 매각 의뢰를 받을 때마다 시가의 90-100%의 가격으로 물건을 팔아주고 수수료로 10만 원 내지 30만 원 정도를 받았을 뿐이지, 별지 범죄일람표 (5) 기재와 같은 시가의 각 다이아몬드를 그 기재의 가격으로 매매알선한 사실은 없어, 피고인으로서는 다이아몬드 매매알선시 장물인 정을 알지 못하였으므로, 피고인에게 원심 판시 범죄사실 제2의 나. 항과 같은 장물알선죄 또한 성립하지 않음에도 불구하고, 원심은 이에 대한 검사의 공소사실을 그대로 받아들여 피고인에게 유죄를 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 피고인에 대하여 원심이 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다. 3. 판 단 가. 직권 판단 피고인의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러, 이 사건 공소사실 제2의 가. 항 제1행 중 '2001. 8. 10.경 서울 종로구에 있는 상호불상 커피숍에서'를 '2001. 10. 초순경 원주시 소재 고속터미널 부근에서'로 변경하는 내용의 공소장변경 신청을 하였고 당원이 이를 허가하였으므로, 당초의 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 변경된 공소사실에 의할 때에도 피고인의 사실오인 주장은 공소장 변경 후 변경된 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단 대상이라고 할 것이므로 이에 관하여 살펴본다. 나. 장물취득의 점에 대한 판단(원심 판시 범죄사실 제2의 가. 항) (1) 장물인지 여부 피고인의 일부 진술(당심 제21회 공판기일에서의 진술), 공동피고인 및 김종원, 김영규, 신인철, 이수정, 윤석진의 각 진술에 의하면, 공동피고인이 별지 범죄일람표 (4) 기재 각 보석들의 피해자들(위 범죄일람표 순번에 따른 피해자들 : 1. 김종원 2. 안갑헌 3. 김영규 4. 강두희 5. 이상오 6. 안갑헌 7. 김종원 8. 이수정 9. 김길모 10. 김종원 11. 정호권 12. 김종원 13. 홍도철 14. 안갑헌)에게 "당신 귀금속을 내 거래처에 팔아 그 대금을 바로 지급하겠으니 귀금속을 달라."는 취지의 거짓말을 하여 이에 속은 피해자들로부터 별지 범죄일람표 (4) 기재 각 보석들을 교부받은 사실을 인정할 수 있으므로, 그 보석들은 공동피고인이 사기죄를 범함으로써 영득한 재물이라고 할 것이어서 장물에 해당한다고 할 것이다. (2) 피고인이 보석들을 전당잡을 당시 장물인 정을 알았는지 여부 피고인 및 공동피고인의 각 진술, 공판기록에 편철된 전당물대장(99정 내지 180정)의 각 기재에 의하면, 피고인이 별지 범죄일람표 (4) 기재의 순번 1, 2는 각 2001. 5. 2., 순번 3은 2001. 6. 25., 순번 4는 2001. 6. 29., 순번 5, 6은 각 2001. 7. 2., 순번 7은 2001. 7. 5., 순번 8, 9는 각 2001. 7. 18., 순번 10은 2001. 7. 17., 순번 11은 2001. 7. 19., 순번 12는 2001. 7. 25., 순번 13, 14는 각 2001. 8. 9.에 각 그 기재와 같이 공동피고인으로부터 보석들을 담보로 받고 공동피고인에게 돈을 대여하여 준 사실은 인정된다. 그러나 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 1970.경부터 서울 종로4가에 있는 금은세공점에서 종업원으로 일하다가 20여 년 전부터 보석중개상(속칭 나까마)을 하면서 동시에 1998. 2. 24.경부터 전당포영업을 하고 있고, 공동피고인은 1989.경부터 귀금속 판매점을 경영하면서 아울러 보석중개상으로서 영업을 하여 왔는데, 피고인은 공동피고인과 사이에 10여 년 전부터 연간 100여 회 이상 보석들을 담보로 돈을 대출하여 주거나, 매매알선을 부탁하는 보석들을 제3자에게 매각하여 주고 수수료를 받는 방법으로 보석거래를 하여 온 점, ② 공판기록에 편철된 전당물대장(99정 내지 180정)의 각 기재에 의하면, 2000. 10. 31.부터 2001. 8. 9.까지 피고인이 공동피고인에게 각종 보석류를 담보로 받고 돈을 대여한 것은 124회(2000. 10. 31. : 2회, 2000. 11. : 16회, 2000. 12. : 11회, 2001. 1. : 9회, 2001. 2. : 18회, 2001. 3. : 15회, 2001. 4. : 18회, 2001. 5. : 15회, 2001. 6. : 10회, 2001. 7. : 8회, 2001. 8. 9. : 2회)에 이르고 그 중 이 사건 장물취득으로 기소된 14회를 제외하고는 공동피고인이 차용금을 변제하고 보석을 찾아가거나, 그에 상응하는 다른 물건을 가져와 수수료를 주고 전에 맡겼던 보석을 찾아가는 방법으로 전부 찾아간 사실을 인정할 수 있으며, 특히 공동피고인은 피고인으로부터 2001. 5. 한 달 동안 15회에 걸쳐 2억 5,200만 원을, 2001. 6. 한 달 동안 10회에 걸쳐 1억 5,000만 원을 차용하였는바, 그 중 2001. 5. 2.자 차용금 2,000만 원, 2001. 6. 25.자 차용금 1,800만 원, 2001. 6. 29.자 차용금 500만 원을 제외한 각 그 달의 나머지 차용금을 모두 위와 같은 방법으로 변제한 후 담보로 맡긴 보석을 찾아 간 사실을 인정할 수 있는 점, ③ 뿐만 아니라, 위 전당물대장의 각 기재에 의하면, 공동피고인은 피고인에게 보석을 전당잡히고 돈을 빌린 후 통상 10일 내지 한 달 내에 차용금을 변제하고 보석을 찾아간 사실을 인정할 수 있는데, 공동피고인이 비록 2001. 6. 25. 이후 담보로 맡긴 보석에 대하여 차용금을 갚지 못한 것은 사실이나, 같은 해 7. 2., 7. 4., 7. 5., 7. 7., 7. 9.에 6. 25. 이전에 빌린 돈을 갚았고, 나아가 피고인이 전당잡은 180여 개의 보석들에 대하여 그 종류 및 질량 등을 살펴보면, 공동피고인이 특정 보석을 계속 돌려가며 전당잡은 것으로는 보이지 않고, 한두 번만 전당 잡힌 보석이 많으며, 이 사건에서 문제된 14개의 보석 중 별지 범죄일람표 10번의 12.3캐럿 사파이어는 2001. 2. 7. 전당잡혔다가 2001. 2. 16. 찾았고, 2001. 2. 22. 또 전당잡혔다가 2001. 3. 12. 찾았으며, 2001. 6. 19. 또 다시 전당잡혔다가 2001. 7. 9. 찾았고, 2001. 7. 17. 마지막으로 전당잡힌 후 돈을 갚지 못하여 찾지 못한 사실이 인정되나, 그 외 13개의 보석은 전당잡힐 당시 처음 맡겨진 것으로 보이므로, 공동피고인이 마지막으로 돈을 갚은 2001. 7. 9.경부터 마지막으로 보석들을 전당잡힌 같은 해 8. 9.경까지 차용금을 갚지 않았다고 하여, 피고인으로서는 공동피고인이 2001. 7. 9. 이전에 맡긴 보석들은 말할 것도 없고 그 이후 맡긴 보석들에 관하여도 공동피고인이 편취한 장물이라는 정을 알았다고 보기는 어려운 점, ④ 피고인은 수사기관에서 위 보석들이 모두 공동피고인의 소유인 것으로 알고 있었다고 진술하였으나, 피고인의 당심 일부 법정 진술, 공동피고인, 이수정, 김준, 신인철, 김영규, 윤석진의 각 진술에 의하면, 공동피고인은 당시 3,000만 원 정도의 물건을 가지고 장사를 하였고, 공동피고인의 사무실에는 물건이 거의 없어 주문이 들어오면 다른 가게에서 물건을 가져다 팔고 수수료를 받아 왔던 사실이 인정되는바, 위 인정 사실 및 앞서 본 피고인과 공동피고인의 관계를 고려할 때, 피고인은 공동피고인으로부터 보석들을 전당잡을 당시, 그 보석들이 공동피고인의 소유가 아니라는 정은 알고 있었을 것으로 보여지나, 보석 중간거래상은 직접 매수인에게 매수를 의뢰할 뿐만 아니라 다른 보석 중간거래상에게 매매를 의뢰하는 경우도 있어 타인 소유의 보석을 위탁거래하거나 담보로 잡히고 융통을 하는 경우가 빈번한 점에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 담보로 잡는 보석이 확실하고 그 대금의 변제만 확실하게 해주면 아무런 문제가 없어 보석의 소유자에 대하여는 별다른 관심이 없었을 수 있고, 비록 공동피고인의 영업 사정이 좋지 않았다고 하더라도 보석중개상으로 다른 사람의 보석을 위탁받아 거래할 수 있으며, 공동피고인으로서도 피고인과의 거래 내역에 비추어 볼 때 피고인과 위 보석들을 거래할 당시 장물을 처분하여 현금화한다는 생각을 가진 것이 아니라 정상적인 거래를 통해 금원을 차용하는 것이라고 생각했을 여지가 높으므로, 피고인이 위 보석들이 공동피고인의 소유가 아니라는 사실을 알았다는 사정만으로 위 보석들이 공동피고인이 피해자들로부터 편취한 보석들이라는 것을 알았다고 단정하기는 어려운 점, ⑤ 별지 범죄일람표 (4) 기재 각 보석의 시가 합계가 원심 판시와 같이 292,280,000원 상당에 이른다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 공동피고인의 일부 진술 및 피해자들의 각 진술이 있으나, 이는 피해자들의 일방적인 진술에 불과하여 위 각 진술만으로는 위 각 보석의 시가 합계가 292,280,000원 상당에 이른다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 공동피고인 또한 원심 제5회 공판기일에 증인으로 증언함에 있어 "당시 대출가격이 현저하게 낮았다고는 생각하지 않는다."고 진술한 점, ⑥ 피고인, 신인철, 김영규의 각 진술에 의하면, 공동피고인이 2001. 8. 10.경 강원도로 행방을 감춘 후, 피해자들이 피고인에게 공동피고인으로부터 보석을 담보로 잡고 돈을 빌려 주었는지에 대하여 질문하자, 피고인이 그러한 사실이 없다고 거짓말한 사실은 인정되나, 위와 같이 거짓말한 점만으로 피고인이 공동피고인이 가지고 온 보석들을 전당잡을 당시 장물인 정을 알았다고 보기에는 부족한 점 등과 앞서 본 피고인과 공동피고인 사이의 거래 관계, 거래 기간, 거래 횟수에, 공동피고인이 이 사건이 발생하기 전에는 다른 사람들을 기망하여 보석을 편취하는 등으로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 보태어 보면, 피고인이 별지 범죄일람표 (4) 기재와 같이 공동피고인으로부터 보석들을 전당잡을 당시 위 보석들이 공동피고인이 피해자들로부터 편취한 장물이라는 정을 알았다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (3) 소유권포기각서를 받은 행위가 장물취득 행위에 해당하는지 여부 검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 장물취득죄 부분의 일시와 장소를 '2001. 10. 초순경 원주시 소재 고속터미널 부근에서'로 변경하였는바, 피고인의 원심 및 당심 법정진술과 공동피고인, 이수정, 신인철, 김영규, 김종원의 각 진술에 의하면, 2001. 8. 9. 공동피고인이 피고인에게 지금까지 맡겨 놓은 보석을 담보로 5,000만 원을 더 대여하여 줄 것을 요구하였고, 피고인은 위 보석들에 대한 소유권포기각서를 작성하는 것을 조건으로 3,000만 원만 더 대여하겠다고 말하고 같은 달 말경 1,000만 원을 공동피고인에게 송금한 사실, 피고인은 2001. 8. 10. 소유권포기각서를 작성하여 그날 공동피고인의 서명을 받으려 하였으나, 공동피고인이 약속 장소에 나오지 않아 서명을 받지 못한 사실, 피고인은 공동피고인이 2001. 8. 10. 무렵 행방을 감춘 후 피해자들로부터 자신들의 보석이 피고인의 전당포에 없느냐는 문의를 받은 사실, 2001. 10. 초순경 피고인은 공동피고인으로부터 원주로 내려와 나머지 대여금 1,400만 원과 진주알 3개를 가져다 달라는 연락을 받고, 공동피고인과 원주시 소재 고속터미널 부근에서 만나 공동피고인으로부터 소유권포기각서에 서명을 받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 피해자들로부터 피고인의 전당포에 자신들의 보석이 없느냐는 문의를 받은 시점부터는 위 보석들이 장물일지도 모른다는 점을 인식하였을 수는 있다고 보여진다. 그러나 피고인이 2001. 10. 초순경 원주시 소재 고속터미널 부근에서 공동피고인으로부터 소유권포기각서를 받은 행위가 과연 장물취득 행위에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다. 장물취득죄에서 취득이란 점유를 이전함으로써 재물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하는바( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결 참조), 이러한 장물취득 행위는 반드시 소유권을 전제로 한 것이 아니며, 대법원도 다수의 판결에서 전당포영업주가 전당물을 전당잡는(입질받는) 행위가 장물취득에 해당한다고 판시하였으므로( 대법원 1985. 2. 26. 선고 83도1215 판결, 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2732, 84감도429 판결, 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2077 판결 등 참조), 이 사건과 같이 전당포 영업자가 돈을 대여하고 물건을 전당잡는 행위(질권설정 행위)는 전당잡은 물건에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 행위로서 장물취득죄에 있어서의 장물취득 행위에 해당하여 장물취득죄에 있어서의 고의 여부는 이 때를 기준으로 판단해야 할 것이다. 또한, 장물취득죄는 취득 당시 장물인 정을 알면서 이를 취득하여야 성립하는 것이므로 피고인이 재물을 인도받은 후에 비로소 장물이 아닌가 하는 의구심을 가졌다고 하여 그 재물의 수수행위가 장물취득죄를 구성한다고는 할 수 없다( 대법원 1971. 4. 20. 선고 71도468 판결 참조). 따라서 앞서 본 바와 같이 전당포 영업자인 피고인이 재물을 전당잡으면서 인도받을 당시에 장물인 정을 알았다고 볼 증거가 없다면, 그 후 장물일지도 모른다고 의심하면서 소유권포기각서를 받은 행위가 장물취득죄에 해당할 여지는 없다고 할 것이다. 뿐만 아니라 피고인의 진술, 공동피고인의 당심 법정진술, 당심 증인 유지숙의 진술에 의하면, 위 소유권포기각서의 의미는 소유권을 취득하기 위한 것이라기보다 공동피고인에게 압박을 가하여 담보를 더 확실히 하기 위한 것으로 피고인에게는 공동피고인이 차용금을 변제하면 언제든지 보석을 돌려줄 의사가 있었고, 공동피고인 또한 소유권포기각서를 써 주었으나 피고인에게 돈을 갚겠다고 약속하면서 담보로 맡긴 보석을 처분하지 말 것을 부탁하였으며, 전당업주에게 귀금속 등을 담보로 제공하고 돈을 빌릴 때 소유권포기각서를 작성하는 경우도 있는 사실을 인정할 수 있어, 피고인이 공동피고인으로부터 소유권포기각서를 받은 행위는 피고인과 공동피고인 사이의 금전관계를 정산하여 피고인이 전당물에 대한 소유권을 완전히 취득하기 위한 것이라기보다는 담보를 확실히 하기 위한 것으로 보여지므로, 위 소유권포기각서를 받은 행위가 별개의 취득행위라고 볼 여지는 더더욱 없다 할 것이다. 또한, 장물인 정을 모르고 장물을 보관하였다가 그 후에 장물인 정을 알게 된 경우 그 정을 알고서도 이를 계속하여 보관하는 행위는 장물보관죄를 구성하는 것이나 이 경우에도 점유할 권한이 있는 때에는 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않으므로( 대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2472 판결 참조), 이 사건과 같이 대여금 채권의 담보로 보석들을 전당잡은 행위는 점유할 권한이 있는 경우에 해당하여 장물보관죄도 성립할 여지가 없다 할 것이다. (4) 소 결 따라서 피고인이 별지 범죄일람표 (4) 기재와 같이 공동피고인으로부터 보석들을 전당잡을 당시 위 보석들이 공동피고인이 피해자들로부터 편취한 장물이라는 정을 알았다고 인정할 증거가 없으며, 전당포 영업자인 피고인이 재물을 전당잡으면서 인도받을 당시에 장물인 정을 몰랐다면, 그 후 장물일지도 모른다고 의심하면서 소유권포기각서를 받았다고 하더라도 장물취득죄가 성립할 여지는 없다고 할 것이어서, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 다. 장물알선의 점에 대한 판단(원심 판시 범죄사실 제2의 나. 항) 피고인이 별지 범죄일람표 (5) 기재와 같은 시가의 각 다이아몬드를 그 기재와 같이 약 80%에 해당하는 가격으로 매매알선하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는, 공동피고인의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술, 이수정의 진술, 공동피고인 자필의 처분 일람표의 기재(2002년 형제 8915호 수사기록 183정)가 있으나, 우선 위 각 다이아몬드의 현물을 감정할 수 없는 이 사건에 있어서, 공동피고인의 일부 진술 및 피해자 이수정의 진술만으로는 다이아몬드의 시가가 위 범죄일람표 기재와 같다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피고인의 진술, 공동피고인의 당심 법정진술(제2회 공판기일), 공판기록에 편철된 각 인증서의 각 기재(318정 내지 338정)에 의하면, 통상 보석중개상에게 보석매매를 의뢰할 때 가격을 제시하여 위탁하고, 보석중개상은 매수자와 절충한 끝에 가격이 위 제시한 가격보다 낮게 책정될 때에는 다시 위탁 의뢰인과 상의하여 가격을 결정하며, 미조감정서가 첨부된 다이아몬드의 경우 수수료로 1-2% 정도의 이익을 보고 매매를 중개하는 사실, 피고인은 지난 10여 년간 공동피고인과 사이에 보석 매각의뢰를 받고 이를 팔아준 후 수수료를 취득하는 거래를 해 왔는데, 이 때 피고인은 보석 시가의 90-100%의 가격으로 물건을 팔아주고, 수수료로 10만 원 내지 30만 원을 받아 온 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실 및 위 나. 항에서 본 바와 같은 피고인과 공동피고인 사이의 거래 관계, 거래 기간, 거래 횟수에, 통상 다이아몬드는 그 시가의 90% 이상으로 매매가 가능하므로, 보석중개상인 공동피고인으로서는 본인이 직접 매매하여 현금화할 수 있음에도, 피고인에게 시가의 80% 가격으로 팔아달라고 부탁하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점을 보태어 보면, 공동피고인의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술, 이수정의 진술, 공동피고인 자필의 처분 일람표의 기재만으로는 피고인이 별지 범죄일람표 (5) 기재와 같은 시가의 각 다이아몬드를 장물인 정을 알면서 약 80%에 해당하는 가격으로 매매알선하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 있다. 4. 결 론 그렇다면 원심 판결 중 피고인에 대한 부분에 직권 파기 사유가 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실은 위에서 본 바와 같은 바, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 모두 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 강형주(재판장) 김세종 곽윤경	[1] 형법 제362조 제1항 / [2] 형법 제362조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2004. 6. 10. 선고 2004노227 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제15조에서 같은 법 제14조의2의 죄를 친고죄로 규정하고 있지 아니하고, 또한 같은 법 제14조의2를 신설하면서 그 죄를 친고죄로 하지 아니한 것이 입법의 미비라고 볼 수도 없다. 따라서 원심이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제14조의2의 죄가 친고죄가 아니라고 판단한 것은 옳고 , 거기에 상고이유의 주장과 같은 친고죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제14조의2 , 제15조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 2004. 6. 4. 선고 2004노290 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 노동조합및노동관계조정법은 제81조 제1호에서 "근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위"를 부당노동행위라고 규정하고 사용자가 이 규정에 위반했을 경우 제90조에 이를 처벌하는 규정을 두고 있는바, 여기서 '불이익을 주는 행위'란 해고 이외에 그 근로자에게 휴직·전직·배치전환·감봉 등 법률적·경제적으로 불이익한 대우를 하는 것을 의미하는 것으로서 어느 것이나 현실적인 행위나 조치로 나타날 것을 요한다고 할 것이므로, 단순히 그 근로자에게 향후 불이익한 대우를 하겠다는 의사를 말로써 표시하는 것만으로는, 위 법 제81조 제4호에 규정된 노동조합의 조직 또는 운영을 지배하거나 이에 개입하는 행위에 해당한다고 할 수 있음은 별론으로 하고 위 법 제81조 제1호 소정의 불이익을 주는 행위에 해당한다고는 볼 수 없다 . 원심이 같은 견해 아래, 회사 대표이사인 피고인 1이 노동조합 위원장인 피고인 2에게 노동조합을 없애라는 말을 하고, 부위원장인 이승현에게 사직서를 제출하라는 말을 하고, 부장인 피고인 정비원이 노동조합원인 백성희와 주현에게 노동조합을 탈퇴하지 않으면 공연팀에서 일하지 못하도록 하겠다는 말을 한 사실은 인정되나, 피고인들이 위와 같은 의사표시를 현실화하여 노동조합을 없애거나 이승현을 해고하거나 백성희와 주현을 공연팀에서 방출하였음을 인정할 증거가 없는 이상, 위 법 제81조 제1호에 해당함을 전제로 한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 옳고, 거기에 상고이유가 들고 있는 채증법칙의 위반 또는 법리오해가 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 노동조합및노동관계조정법 제81조 제1호 / [2] 노동조합및노동관계조정법 제81조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 장경욱 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 14. 선고 2004노295 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 각 100일을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다. 【이유】 1. 피고인 1의 이적단체가입으로 인한 국가보안법위반죄에 관한 상고이유를 본다. 가. 북한이 국가보안법상 반국가단체인지 여부 비록 남북 사이에 정상회담이 개최되고 그 결과로서 공동선언이 발표되는 등 평화와 화해를 위한 획기적인 전기가 마련되고 있다 하더라도, 그에 따라 남북관계가 더욱 진전되어 남북 사이에 화해와 평화적 공존의 구도가 정착됨으로써 앞으로 북한의 반국가단체성이 소멸되는 것은 별론으로 하고, 지금의 현실로는 북한이 여전히 우리 나라와 대치하면서 우리 나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일노선을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하고, 남북 사이에 정상회담이 개최되고 남·북한 사이의 교류와 협력이 이루어지고 있다고 하여 바로 북한의 반국가단체성이 소멸하였다거나 대한민국의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수는 없다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도7281 판결, 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결 등 참조). 이러한 견해와는 달리 북한이 이제는 우리의 자유민주주의 체제를 전복시키려는 시도를 할 가능성이 없다거나 혹은 형법상의 내란죄나 간첩죄 등의 규정만으로도 국가안보를 지킬 수 있다는 등의 이유로 국가보안법의 규범력을 소멸시키거나 북한을 반국가단체에서 제외하는 등의 전향적인 입장을 취해야 한다는 주장도 제기되고 있다. 그러나 북한은 50여 년 전에 적화통일을 위하여 불의의 무력남침을 감행함으로써 민족적 재앙을 일으켰고 그 이후 오늘에 이르기까지 크고 작은 수많은 도발과 위협을 계속해 오고 있다는 경험적 사실을 잊어서는 안될 뿐만 아니라, 향후로도 우리가 역사적으로 우월함이 증명된 자유민주주의와 시장경제의 헌법 체제를 양보하고 북한이 주장하는 이념과 요구에 그대로 따라갈 수는 없는 이상, 북한이 직접 또는 간접 등 온갖 방법으로 우리의 체제를 전복시키고자 시도할 가능성은 항상 열려 있다고 할 것이다. 이러한 사정이라면 스스로 일방적인 무장해제를 가져오는 조치에는 여간 신중을 기하지 않으면 안 된다. 나라의 체제는 한번 무너지면 다시 회복할 수 없는 것이므로 국가의 안보에는 한치의 허술함이나 안이한 판단을 허용할 수 없다. 북한이 국가보안법상 반국가단체가 아니라는 상고이유에서의 주장은 이유 없다. 나. 제10기 한국대학총학생회연합이 이적단체인지 여부 제10기 한국대학총학생회연합(이하 '한총련'이라 한다)은 그 강령 및 규약의 일부 변경에도 불구하고 그 사상과 투쟁목표에 있어서 종전의 한총련과 근본적인 변화가 있었다고 볼 수 없고, 그 지향하는 노선이 반국가단체인 북한의 통일노선과 그 궤를 같이함으로써 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 적어도 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 이적단체라고 판단할 수밖에 없으므로( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도604 판결 참조), 원심이 제10기 한총련을 이적단체로 판단한 것은 정당하고, 이를 다투는 상고이유에서의 주장은 이유 없다. 2. 피고인 1의 이적표현물 취득·소지로 인한 국가보안법위반죄에 관한 상고이유를 본다. 가. 국가보안법상 이적표현물인지 여부 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안정과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 한다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 99도5117 판결, 위 2003도604 판결 등 참조). 원심이 유지한 제1심의 채택증거들에 의하면, 피고인 1이 취득·소지한 '제10기 한총련 정기대의원대회 자료집' 등 판시 표현물의 내용은 북한의 주체사상을 한총련의 지도사상으로 설정하고, 민중민주주의 실현을 주장하면서 자유민주주의 체제를 부정하며, 북한의 대남투쟁 3대 과제인 자주·민주·통일 노선을 추종하는 등 북한공산집단의 선전선동내용을 그대로 추종하여 한국정부를 친미예속 식민지 파쇼정권으로 매도하고, 주한미군 철수·국가보안법 폐지·정권퇴진투쟁을 벌여 궁극적으로 북한공산집단의 주장과 같은 자주·민주·통일 투쟁을 달성하자고 선전선동하고 있는 내용임을 알 수 있는바, 그러한 내용이라면 대한민국의 존립·안정과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 국가보안법상 이적표현물로 인정하기에 충분하다고 할 것이다. 자유민주주의하에서는 표현의 자유, 사상과 양심의 자유 등이 보장되어야 하므로 체제를 위협하는 표현 등의 자유까지도 널리 허용해 주는 것이 자유민주주의의 이념적 정당성을 제고시키는 길이라거나, 또는 우리 사회가 이미 상당히 성숙되어 있어 그러한 표현이나 이에 따른 행동이라도 능히 소화해 낼 수 있으므로 오히려 이를 널리 포용하고 관용을 베푸는 것이 사회를 더욱 발전시키는 길이라는 주장도 제기되고 있다. 그러나 아무리 자유민주주의 사회라 하더라도 자유민주주의 체제를 전복시키려는 자유까지 허용함으로써 스스로를 붕괴시켜 그토록 추구하던 자유와 인권을 모두 잃어버리는 어리석음을 범하여서는 아니되므로 체제를 위협하는 활동은 헌법 제37조 제2항에 의한 제한의 대상이 될 수 있는 것이고, 더욱이 오늘날 북한에 동조하는 세력이 늘어가고 통일전선의 형성이 우려되는 상황임을 직시할 때 체제수호를 위하여 허용과 관용에는 한계가 있어야 한다. 나. 이적목적의 유무 국가보안법 제7조 제5항에서의 '목적'이란 찬양·고무 등 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 행위가 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건이 충족되는 것인바 ( 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002도4665 판결, 위 2002도7281 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에게 이적목적이 있다고 판단한 것은 정당하고, 이를 다투는 상고이유에서의 주장은 이유 없다. 3. 피고인 2의 특수강도죄, 특수공무집행방해치상죄에 관한 상고이유를 본다. 가. 특수강도죄의 성부 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인 2는 2001. 10. 20. 황규관 등 경원대학교 총학생회 회원, 경인총련 소속 청년학생들과 함께 서울역 광장에서 개최된 집회와 명동성당으로의 가두행진에 참가한 후 같은 날 20:00경 을지로 3가역 지하 1층과 2층 연결 계단에서 수배자를 검거하기 위하여 위 피고인 등을 미행 중이던 경기지방경찰청 보안수사대 소속 경장 공소외인과 마주치게 된 사실, 이에 피고인 2는 "야 짭새다."라고 소리를 질러 주위에 있던 황규관 등 경원대학교 및 경인총련 소속 성명불상 학생 등 30여 명을 불러모아 위 학생들로 하여금 공소외인을 잡게 한 후 공소외인을 을지로 3가역 지하 2층 개찰구를 통해 3층 승강장으로 끌고 갔고, 성명불상자 5-6명의 학생들은 공소외인의 안면 및 목, 가슴, 등허리 등을 주먹과 발로 수회 차고 때리고 양팔을 꺾어 공소외인의 반항을 억압한 사실, 피고인 2는 공소외인의 바로 앞에 서서 위 학생들이 공소외인으로부터 신분증과 현금 20만 원이 들어있던 지갑 1개를 바지주머니에서 빼앗는 것을 지켜본 후 공소외인으로 하여금 신분증을 들고 있게 하고 성명불상의 여학생으로 하여금 사진을 찍도록 지시한 사실, 피고인 2는 공소외인으로부터 신분증과 지갑을 돌려 달라는 요구를 받았음에도 불구하고 다른 학생들과 함께 마침 역에 들어온 지하철을 타고 그대로 가 버린 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 강취의 범행에 공동으로 가담하였고 불법영득의사도 있다고 보아야 한다는 이유로 피고인 2의 특수강도의 점을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 공무집행의 적법 여부 사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는데, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하여야 한다( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 경기지방경찰청 보안수사대 소속 경사 이인선은 2003. 10. 11. 서울 광화문 등지에서 개최된 집회에 참가한 피고인 2가 박대성 등과 함께 시내버스를 타고 같은 날 21:20경 경원대학교 정문 앞 버스정류장에 하차하는 것을 보고 다른 경찰관들과 함께 위 피고인에 대하여 발부된 체포영장을 집행하기 위하여 위 피고인의 이름을 부른 사실, 그러자 피고인 2는 이인선이 자신을 체포하기 위한 경찰관임을 알고 이인선을 밀치면서 도주하려고 하였고, 박대성은 소지하고 있던 깃봉(길이 약 150cm)을 경찰관에게 휘두르는 등 저항하였으며, 그 과정에서 위 피고인은 이인선의 우측다리를 물어 상해를 입힌 사실, 이인선은 다른 경찰관들과 함께 실력을 행사하여 피고인 2를 검거하여 승합차에 태운 후 위 피고인에게 범죄사실의 요지, 변호인 선임권 등을 고지한 사실을 인정한 다음, 경사 이인선이 피고인 2에 대한 체포영장을 집행하기 위하여 범죄사실의 요지, 변호인 선임권 등을 고지하기 전에 이미 위 피고인은 이인선이 경찰관으로서 자신을 체포하려는 것임을 알고 이인선을 밀치면서 도주하려고 시도하였고, 이에 이인선 등 경찰관들이 실력을 행사하여 위 피고인을 검거한 후 바로 위와 같은 고지를 한 이상 이는 적법한 공무집행으로 보아야 한다는 이유로 피고인 2의 특수공무집행방해치상의 점을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인들의 나머지 상고이유를 본다. 가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 각 야간 흉기휴대 상해로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점, 피고인 1의 특수공무집행방해치상, 2001. 12. 2.자 집회및시위에관한법률위반의 점 및 피고인 2의 흉기휴대 건조물침입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점을 각 유죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 대학교가 교내에서의 집회를 허용하지 아니하고 집회와 관련된 외부인의 출입을 금지하였는데도 집회를 위하여 그 대학교에 들어간 것이라면 비록 대학교에 들어갈 때 구체적으로 제지를 받지 아니하였다고 하더라도 대학교 관리자의 의사에 반하여 건조물에 들어간 것으로서 건조물침입죄가 성립한다( 위 2003도604 판결, 2001도4328 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 각 야간 공동 건조물침입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점을 각 유죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 기록에 의하면, 제1심법원이 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를 선고하고 나머지 일부에 대하여는 무죄를 선고하자, 위 피고인은 유죄부분에 대하여 사실오인, 법리오해, 양형부당을 이유로 항소하고 검사는 무죄부분에 대한 사실오인 및 유죄부분에 대한 양형부당을 이유로 항소한 사실을 알 수 있는바, 이는 형사소송법 제482조 제1항 제1호 소정의 '검사가 상소를 제기한 때'에 해당하여 항소제기 후의 판결선고전 구금일수 전부가 법정통산되는 것이므로, 원심법원이 쌍방 항소를 기각하는 판결을 선고하면서 위 피고인에 대하여 형법 제57조에 의한 재정통산을 하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 한편, 피고인 1에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 각 일부를 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍	[1] 국가보안법 제2조 / [2] 국가보안법 제7조 제3항 / [3] 국가보안법 제7조 제5항 / [4] 국가보안법 제7조 제5항 / [5] 국가보안법 제7조 제1항 , 제5항 / [6] 형사소송법 제72조 , 제213조의2 / [7] 형법 제30조 / [8] 형법 제319조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길 외 4인 【원심판결】 전주지법 2004. 5. 31. 선고 2003노1622 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 소정의 도주차량운전자에 대한 가중처벌규정은 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하는 행위에 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익의 보호뿐만 아니라 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하고자 함에도 그 입법 취지와 보호법익이 있다고 보아야 할 것인바 ( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도6903 판결 등 참조), 위와 같은 규정의 입법 취지에 비추어 볼 때 여기에서 말하는 차의 교통으로 인한 업무상과실치사상의 사고를 도로교통법이 정하는 도로에서의 교통사고의 경우로 제한하여 새겨야 할 아무런 근거가 없다 할 것이다(교통사고처리특례법위반죄에 관한 대법원 1988. 5. 24. 선고 88도255 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 사고장소가 교회 주차장인 이 사건에서 피고인이 사고차량의 운행 중 피해자에게 상해를 입히고도 구호조치 없이 도주한 행위에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항을 적용한 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 교통사고 후에 피고인이 도주한 사실 및 그 도주의 의사가 인정된다 하여 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 공소사실을 유죄로 본 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 도주의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3	형사
【피고인】【항소인】 쌍방 【검사】 이상진 【변호인】 변호사 김상훈 【원심판결】 광주지법 2004. 6. 23. 선고 2004고단1060 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 85일을 위 형에 산입한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인(유죄 부분) (1) 심신장애 : 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다. (2) 양형부당 : 이 사건 범행에 이른 경위, 당시 피고인이 술에 만취하여 있었던 점, 피해자와 원만히 합의한 점 등에 비추어, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다. 나. 검사(이유무죄 부분) 사실오인 : 검사가 제출한 증거들을 종합하면 피고인이 위험한 물건인 벽돌로 피해자 의 머리 등을 내리쳐 상해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄라고 판단한 원심판결에는 증거판단을 그르친 나머지 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 가. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 및 피고인의 변소 (가) 공소사실의 요지 피고인은 1997. 10. 6. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 4년 6월을 선고받아 2001. 11. 20. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 2003. 11. 6. 04:00경 광주 남구 월산동 344 소재 '패밀리피시방'에서, 동네 선배인 피해자 (31세)가 피고인의 여자친구에게 집적댄다는 이유로 불만을 품고 있다가 위 장소에서 컴퓨터게임을 하고 있는 피해자를 찾아가서 위험한 물건인 벽돌을 양손에 1개씩 들고 피해자의 머리 및 손등 부위를 수회 내리쳐서 피해자에게 약 5주간의 치료를 요하는 우측제5중수골기저부골절상 등을 가하였다(한편, 검사는 당심에 이르러 위 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 위 공소사실 중 "위험한 물건인 벽돌" 부분에 관하여 "위험한 물건인 돌"이라는 내용의 공소사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경신청을 하였고, 당원은 이를 허가하였다). (나) 피고인의 변소 피고인은 주먹으로 피해자 의 머리를 때리고 발로 피해자의 손등 부위를 밟아 상해를 가한 적은 있으나, 나아가 피해자를 벽돌로 내리친 사실은 없다. (2) 원심의 판단 원심은 이 사건 주위적 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간상해)의 점에 대하여 유죄를 선고하면서도, 피고인이 위험한 물건인 벽돌로 피해자 의 머리 등을 내리쳐 상해를 가하였음을 이유로 한 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등상해)의 점에 대하여는, 이 부분 공소사실에 부합하는 에 대한 각 진술조서의 기재는, 피고인이 일관되게 이를 부인하고 있는 점, 범행경위에 관한 의 진술이 피고인의 진술과 상이하고 가 원심법정에 이르러 종전의 진술을 번복하고 있는 점, 벽돌이 현존하지 않는 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 무죄라고 판단하였다. (3) 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자 는 이 사건 다음날인 2003. 11. 7. 경찰 조사 당시, "갑자기 뒤에서 우당탕하는 소리가 들리고 머리를 무슨 물체로 맞아 피를 흘려 쓰러졌는데, 그 순간 뒤를 돌아보니 피고인이 양손에 벽돌을 각각 들고 피해자를 향해 내리치고 있었다."는 취지로 진술하였고, 그 후 5개월여가 지난 2004. 4. 14. 검찰에서도, "벽돌로 맞아 머리와 오른손 손목부위가 부러졌다.", "벽돌은 공사장에 널려 있는 가로 10㎝, 세로 25㎝, 정도의 벽돌이고, 어떤 색깔인지는 모르나 공사장에서 쓰는 벽돌로서 깨지지 않은 온전한 벽돌이다.", "누가 피해자의 좌우 머리를 우당탕하면서 각 3회씩 때려 고개를 돌려 보니 피고인이 양손에 벽돌을 들고 있었고, 다시 양손에 든 벽돌로 피해자의 머리를 수 회 때려 피해자가 손으로 막았으나 정신을 잃고 기절했다.", "똑똑히 보았다. 피고인이 양손에 벽돌을 들고 때린 것이 분명하다."는 취지로 진술하였는바, 피해자의 위 경찰 및 검찰에서의 각 진술이 이 사건 당시의 정황에 관한 일관되면서도 구체적인 진술이고, 또한 피고인과 피해자는 평소 잘 알고 지내는 동네 선후배 사이로서 피해자가 피고인으로부터 벽돌로 폭행당한 적이 없음에도 허위의 진술을 할 만큼 둘 사이에 특별한 원한관계 등이 있었다는 점에 관한 자료가 기록상 보이지 않는 데다가, 특히 피해자의 위 검찰에서의 진술은, 피해자가 2004. 4. 1. 피고인과 사이에 이 사건에 관하여 민·형사상 더 이상 재론하지 않기로 하고 피고인의 처벌도 원하지 아니하기로 합의하고 피해자가 직접 그 합의서를 제출한 후에 이루어진 것으로서, 피해자의 위 경찰 및 검찰에서의 각 진술은 그 신빙성이 충분하다고 보이는 점, ② 한편, 피해자 는 원심법정에 이르러서는, "벽돌로 맞은 것은 아니다.", "맞는 순간 피고인에게 맞았다는 것을 확인하고 쓰러졌는데 무엇으로 맞았는지 모르겠다."라는 취지로 진술하면서, 그 진술 번복의 경위에 관하여는 "경찰 조사 당시 피해자의 가족들이 벽돌로 맞았다고 이야기하자 피해자도 그대로 진술하였다.", "검찰에서 조사를 받을 당시에도 화가 풀리지 않고 억울한 상태였기 때문에 벽돌로 맞았다는 진술을 한 것 같다."는 취지로 진술하였으나, 한편, 피해자는 위 원심법정에서의 증언 2일 전인 2004. 6. 9. 피고인을 찾아가 접견하면서 피고인에게 "너무 걱정하지 말고 마음 편히 하고 있어라."라고 말한 적이 있었음에 비추어, 위 번복 진술을 그대로 취신하기 어려울 뿐만 아니라, 또한, 경찰 조사 당시 피해자가 벽돌에 관하여 아무런 언급도 없었는데 그 가족들이 먼저 피고인의 상해가 벽돌에 의한 것이라고 단정하여 경찰에게 이야기하였다 함은 경험칙상 납득하기 어렵고, 피해자에 대한 검찰조사는 위에서 본 바와 같이 피고인과의 합의가 있은 후에 이루어졌음에도 피고인은 여전히 화가 풀리지 않고 억울한 상태에 있었다 함도 납득하기 어려워, 그 진술번복의 경위에 관한 위 진술 또한 그대로 취신하기 힘들다 할 것이어서, 피해자의 원심법정 진술은 전체적으로 그 신빙성에 의심이 있는 것으로 보이는 점, ③ 피고인에 대한 이 사건 당일의 응급환자기록지에 '상기환자 돌에 맞어'라고 기재되어 있고, 그 후 2003. 11. 12.자 상해진단서에도 '상대방의 돌에 맞음'이라고 기재되어 있는 점, ④ 피해자는 이 사건으로 오른쪽 옆머리가 5cm 가량 찢어져 10바늘 이상을 꿰매야 했고(두피열상), 왼쪽귀 윗부분도 1cm 가량 찢어져 꿰매었으며(이개부열상), 오른쪽 새끼손가락 밑부분 손목 부위의 뼈가 골절되는 상처를 입었을 뿐만 아니라(우측제5중수골기저부골절상, 전치 5주), 나아가 현장에서 곧바로 정신을 잃었다가 병원에 실려가서야 깨어났는데, 경험칙상 위와 같이 중한 상해가 단지 주먹과 발 또는 라이터에 의한 폭행만으로 생겼다고 보기는 어려운 점, ⑤ 피고인은 2004. 3. 30. 경찰조사 당시, "피고인이 벽돌로 피해자의 머리와 손등을 때렸다고 하는데 기억이 없는가요."라는 신문에 이를 적극적으로 부인하지 않고, 다만 "기억나지 않는다. 싸우면서 무얼로 찍어 버렸는가는 모르겠다."는 취지로만 진술하였다가, 피해자와의 합의 후인 검찰에서의 피의자신문부터는, "절대 벽돌로 내려치지는 않았다. 라이터를 들고 있던 손으로 피해자의 머리와 귀 부분을 3-4대 힘껏 때렸던 것 같다."는 취지로 진술하며 이를 적극적으로 부인하기 시작한 점, ⑥ 피고인은 과거에도 폭력조직인 속칭 '콜박스파'의 조직원으로서 위험한 물건인 과도로 타인에게 상해를 가하였다가 처벌받은 전력이 있는 점 등을 비롯하여, 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 제반 정황에 비추어 볼 때, 피해자의 상해는 피고인이 피해자를 벽돌로 내리쳐 폭행함으로써 생긴 것이라고 봄이 경험칙상 상당하다고 할 것인데, 이와 달리 원심이 앞서 본 것과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 수긍하기 어렵다고 할 것이므로, 결국 원심판결 중 무죄부분은 더 이상 유지될 수 없고, 검사의 주장은 이유 있다. 나. 피고인의 심신상실 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 약간의 술을 마셨고 이로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보여지나, 나아가 그러한 능력이 전혀 없는 심신상실의 상태에까지 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 따라서 원심판결에는 위와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고인의 나머지 항소이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 검사의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(주위적 공소사실이 유죄로 인정되는 이상, 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다). 범죄사실 앞서 본 제2항 가.의 (1) 공소사실의 요지 중 모두사실 말미에 "술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서"를 추가하는 외에는, 그 기재와 같다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 일부 진술 1. 증인 피해자의 법정 일부 진술 1. 피해자에 대한 검찰 진술조서 1. 상해진단서 1. 응급환자기록지 1. 범죄경력조회 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서 1. 법률상 감경 형법 제10조 제2항, 제1항, 제55조 제1항 제3호 (주취로 인한 심신미약 감경) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (피해자와 합의하였고, 반성하고 있는 점 등 참작) 1. 판결선고 전 구금일수의 산입 형법 제57조 판사 장광환(재판장) 정경근 이병주	폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 , 제3조 제1항 , 제2항 , 형법 제257조 제1항 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사( 【변호인】 변호사 용태영 외 5인 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 24. 선고 2004노408 판결 【주문】 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일씩을 피고인 3, 피고인 5에 대한 본형에 각 산입한다. 피고인 1에 대한 공소를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서에 기재된 상고이유는 그 기간 내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인 1에 대하여 피고인 1에 대한 사망진단서에 의하면 피고인 1이 2004. 6. 19. 04:55 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 피고인 1에 대한 공소를 기각하기로 한다. 2. 피고인 4에 대하여 가. 심리미진 또는 사실오인의 점 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 4가 자신을 추종하는 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5 등을 가담시켜 6명의 피해자를 살해한 이 사건 범행을 주도하였을 뿐만 아니라 망치로 피해자의 머리를 내리치거나 노끈으로 목을 조르는 등의 직접적인 살해행위를 대부분 피고인 4가 한 사실을 인정하기에 충분하므로, 원심의 그와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 사실오인의 위법이 없다. 나. 양형부당의 점 (1) 양형의 기준과 상고사유 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 한 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정하여야 한다 ( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도924 판결 참조). 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고형이 선고된 사건에 있어서 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에만 상고이유로 받아들여질 수 있는 것이다. (2) 이 사건에서의 양형 요인 (가) 피고인의 연령, 교육, 경력, 성행, 성장과정, 가족, 환경 피고인 4는 1942. 3. 15. 충남 아산군 둔포면 둔포리에서 3남 5녀 중 둘째로 태어나 초등학교를 졸업하고 아버지의 농사일을 도우며 성장하였는데, 1956. 무렵 친구의 권유로 나가기 시작한 교회에서 유독 자신만을 미워하며 폭행을 일삼던 아버지로부터 받지 못한 사랑을 느끼게 되자 가족보다는 교회에 빠지기 시작하였고, 교회에서 만난 처와 혼인하여 택시운전을 하면서 생활하다가 1968. 무렵 처의 권유로 박태선이 창립한 '전도관'(일명 박장로교)에 들어가 10여 년간 전도사 생활을 하던 중 처의 극심한 의처증으로 인하여 전도관을 그만두고 처와도 이혼하였다가, 1983. 무렵 다시 처와 재결합하고 처의 권유로 사람이 죽지 않고 영원히 살 수 있다는 교리를 가진 영생교에 입교하였는데 이에 심취하여 영생교의 승사로 활동하는 등으로 가정보다는 영생교의 활동에 주력하였고 이 사건 범행 이후 장기간의 도피생활로 현재는 처와 1남 3녀의 자식들과 연락도 없는 상태이다. (나) 피고인의 영생교에서의 위치 피고인 4가 입교할 당시 영생교는 그 신도들도 많지 않았을 뿐 아니라 영생교에서 분파된 삼천년성교 등 다른 종교단체들과 사이에 신도들을 확보하기 위한 갈등이 심하였고, 단순하고 직선적인 성격과 투철한 신앙심, 교주인 피고인 1에 대한 충성심으로 그의 신뢰를 받게 된 피고인 4는 공소외 1 등과 함께 배교자 또는 이탈자를 납치, 감금, 나아가 살인까지 저지르는 소위 '처단조'로서 활동하였다. (다) 이 사건 범행 전 피고인의 범행 피고인 4는 이 사건 범행 이전인 1987. 2.경 피고인 2와 함께, 피고인 1과 전도사 생활을 함께 하였던 공소외 2가 피고인 1이 창설한 영생교에 동참하지 않고 새로운 종교단체를 창설하려고 한다는 이유로, 공소외 2를 납치하면서 같이 있던 공소외 3까지 납치한 다음 이들을 살해하고 범행을 은폐하기 위하여 사체를 암매장하고 공소외 2의 승용차를 충주호에 수장시키기도 하였다. (라) 이 사건 범행의 피해자들과의 관계, 범행의 동기, 수단, 결과 그 후 피고인 4는 영생교와 교주인 피고인 1에 대한 맹목적인 충성심에서 영생교를 이탈하거나 교주를 비방하는 피해자들을 처단하기로 결의하고, 자신을 따르는 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5 등을 범행에 가담시켜 자신의 주도 아래, 미리 망치, 노끈 등의 범행도구와 암매장에 필요한 삽, 물통 등을 준비하는 등으로 사전에 치밀하게 범행을 계획하고 공범들과 서로 역할을 분담한 상태에서, ① 1990. 초여름, 영생교 초창기부터 교주인 피고인 1의 신변보호 역할을 담당하면서 영생교 관련 배교자 처단사건에 연류되었던 피해자 피해자 1(35세)이 특별히 하는 일 없이 피고인 1로부터 수시로 돈을 뜯어가고 피고인 1을 모욕하는 언행을 하고 다닌다는 이유로, 피해자 1을 집으로 유인하여 등 뒤에서 망치로 목 뒷덜미를 내리치고 목을 졸라 살해하였고, ② 1990. 6. 6.경, 영생교의 오랜 신도로서 많은 재산을 헌납하고 영생교 산하 기업인 근하실업을 대신 운영하는 등으로 충성을 다하였던 피해자 2(45세)가 근화실업 공장 책임자에서 해임된 후 강한 배신감으로 교주인 피고인 1을 비방하는 등 영생교와 교주에 거스르는 행동을 한다는 이유로, 피해자 2를 집으로 유인하여 등 뒤에서 망치로 머리를 내리치고 다시 노끈으로 목을 졸라 살해하였으며, ③ 1990. 9. 초순, 영생교를 이탈하여 새로운 종파를 창설하려고 하는 움직임을 보이고 있던 피해자 5와 접촉하여 오던 영생교 신도인 피해자 피해자 3(여, 58세)을 납치하여 영생교 부속시설인 은혜원에 감금하고 피해자 5와 접촉하지 않겠다는 서약을 강요하였으나 이를 완강하게 거절하고 오히려 감금사실을 경찰에 신고하겠다고 하였다는 이유로, 피해자 3을 봉고차에 강제로 태우고 가다가 뒤에서 노끈으로 목을 졸라 살해하였고, ④ 1990. 11.경, 영생교에 일가족과 함께 입교하여 영생교 마산제단을 개척하였고, 영생교 본부제단 총무과에 근무하기도 한 피해자 피해자 4(53세)가 영생교를 탈퇴하고 부산으로 내려가 부산·마산지역 신도들을 접촉하면서 교주인 피고인 1을 반대하는 언행을 계속한다는 이유로, 피해자 4를 유인하여 봉고차에 태우고 가다가 공범인 망 공소외 4로 하여금 뒤에서 노끈으로 목을 졸라 살해하도록 하였으며, ⑤ 1990. 11.부터 1991. 1.까지 사이에, 영생교를 창설할 때부터 피고인 1과 함께 하며 '신도 1호'로 불리던 피해자 5(60세)이 신도들과 별도의 모임을 가지는 등으로 새로운 종파를 창설하여 이탈할 움직임을 보이고 상당수의 신도들이 이에 동조하며 피해자 5와 접촉한다는 이유로, 피해자 5를 유인하여 봉고차에 태우고 가다가 뒤에서 노끈으로 목을 졸라 살해하였고, ⑥ 1992. 2. 18.경, 영생교의 홍보신문인 승리신문의 편집국장으로 일하던 피해자 6(50세)이 교주인 피고인 1을 비방하며 영생교의 비리가 적힌 전단을 뿌리고 벽보를 붙이는 등 적극적으로 영생교를 반대하는 활동을 벌이고 나아가 영생교 관련 피해자들의 진술서를 확보하여 언론사와 수사기관에 알리려는 준비를 하자, 피해자 6을 대전에서 서울로 유인하여 등 뒤에서 노끈으로 목을 졸라 살해하는 등, 1년 수개월 동안 개인적인 원한 관계도 없이 단지 영생교를 배반하고 교주를 비방하였다는 등의 이유로 같은 교인으로서 정을 나누던 6명의 피해자들을 조금의 주저함도 없이 등 뒤에서 망치로 머리를 내리치거나 노끈으로 목을 조르는 등으로 무자비하고 잔혹하게 살해하였고, 나아가 공범들과 함께 모든 사체를 인근 야산 등지에 암매장하고 일부 피해자의 차량을 저수지에 수장시키는 등 조직적으로 범행을 은폐하기도 하였다. (마) 범행 후의 정황 ① 피고인 4는 이 사건 범행 이후 10년 이상 영생교로부터 도피자금과 은닉장소를 제공받는 등의 조직적인 비호 아래 도피생활을 하다가 체포된 이후 수사 및 재판과정에서 일부 범행 동기나 구체적인 실행행위의 분담 내용에 관한 것을 제외하고는 대체로 살인행위에 가담한 사실은 인정하고 있으나 직접적인 살해행위는 공범인 피고인 2가 하였다고 하며 책임을 전가하는 등으로 자신의 범행을 반성하지 않고 있는 태도를 보이고 있다. ② 이 사건 범행의 피해자 유족들은 피해자들의 사망 여부를 모른 채 10년 이상 피해자들을 찾아 헤매고, 결국 피해자들이 살해된 사실을 확인하고도 암매장으로 인하여 대부분의 피해자들의 사체도 찾지 못한 채 극심한 정신적 충격과 고통을 받고 있으며, 또한 피해보상이 전혀 이루어지지 않고 있다. (3) 양형의 판단 피고인 4는 60세가 넘은 노인으로서, 어린 시절 아버지로부터 학대를 당하고 결혼 후 처와의 갈등 등으로 인하여 영생교에 심취하게 되었고, 이 사건 범행의 주된 동기도 영생교와 교주에 대한 맹목적인 충성심에서 기인한 것이며, 수사 및 재판과정에서 일부 범행 동기나 구체적인 실행행위의 분담 내용에 관한 것을 제외하고는 대체로 살인행위에 가담한 사실을 인정하고 있고, 상고이유서 등에서는 현재 자신의 범행을 뉘우치고 있는 듯이 표현하고 있기는 하다. 그러나 위에서 본 바와 같이, 피고인 4는 공범들을 범행에 가담시키고 사전에 범행을 치밀하게 계획하고 나아가 그 실행행위도 주도한 주범인 점, 이 사건 범행은 사전에 세운 범행계획에 따라 미리 범행도구를 준비하고 공범들과 역할을 분담한 상태에서, 범행을 예상하지 못하고 있는 피해자들 뒤에서 망치로 머리를 내리치거나 노끈으로 목을 졸라 피해자들을 살해한 것으로서, 다수의 공범들이 관여하고 치밀하게 계획된 조직적인 범행이며 범행수법이 잔혹하고 무자비하며 더구나 범행 후 피해자들의 사체를 암매장하고 일부 피해자의 차량을 저수지에 수장시켜 범행을 철저하게 은폐하는 등 그 죄질이 극히 반사회적이고 불량하며, 단지 영생교를 이탈하거나 교주를 비방하였다는 등의 종교적인 이유만으로 같은 교인이었던 피해자들을 죄의식 없이 조금의 주저함도 없이 살해하는 등 인명을 경시하는 반사회적 태도와 악성이 극에 달한 점, 피고인 4는 폭력행위 등으로 2회 처벌받은 전력이 있고, 이 사건 이전에도 공소외 2, 공소외 3 살해범행을 주도하였을 뿐만 아니라 이 사건 피해자만도 무려 6명이나 되는 점, 이 사건 피해자들은 범행을 예상하지 못한 상태에서 영문도 모른 채 억울하게 살해당하였을 뿐만 아니라 그 유족들도 피해자들의 사망 여부를 모른 채 10년 이상 피해자들을 찾아 헤매다가 이 사건으로 피해자들의 사망사실을 확인하고도 암매장으로 인하여 사체도 찾지 못하여 극심한 정신적 충격과 고통을 받고 있으며, 현재까지 피해보상이 되지 않아 피고인 4의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 종교적인 이유로 살인까지 서슴지 않은 이 사건 범행이 사회에 큰 충격과 경악을 준 점 등 기록에 나타난 위 피고인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과, 피해자들과의 관계, 범행의 동기, 사전계획과 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 제반 양형의 조건들을 참작하여 보면, 위에서 본 양형의 원칙을 엄격히 적용하여 보아도 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 볼 때, 피고인 4에 대하여 사형을 선고한 원심의 형의 양정은 수긍될 수밖에 없고 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유를 찾아볼 수 없다. 3. 피고인 2에 대하여 피고인 2는 1938. 12. 21.생으로 나이가 많고, 이 사건 범행 후 10년 이상 장기간 도피생활을 하다가 자신의 범행에 관한 비디오물을 제작하여 피고인 1로부터 거액을 갈취하려고 하였으나 피고인 1의 거부로 미수에 그치자 위 비디오물을 언론기관과 수사기관에 제보한 결과이기는 하지만 영생교와 관련한 11명의 피해자에 대한 살인사건 중 4명의 피해자에 대한 살인사건이 이미 공소시효가 완성되기도 하는 등으로 미궁에 빠질 뻔한 이 사건의 진상이 밝혀지는 계기를 제공하였고, 체포된 후 수사과정이나 재판과정에서 자신이 가담한 모든 범행의 실상을 밝히며 피해자들과 그 유족들에게 진심으로 사죄하는 태도를 보이고 있고, 피해자측에서 위 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점 등의 정상은 있으나, 피고인 4가 주도하여 망치로 머리를 내리치거나 노끈으로 목을 졸라 6명의 피해자를 잔인하게 살해하고 암매장한 이 사건 범행에 모두 적극 가담하였을 뿐만 아니라 이 사건 이전에도 공소외 5, 공소외 2, 공소외 3 살해사건에 적극 가담한 점, 이 사건 범행은 영생교를 이탈하거나 교주를 비방한다는 등의 종교적인 이유만으로 같은 교인이었던 피해자들을 아무런 죄의식 없이 조금의 주저함도 없이 살해한 것으로서, 다수의 공범들이 관여하고 치밀하게 계획된 조직적인 범행이며 범행의 수단과 방법 또한 매우 잔혹하고 무자비하며 인명을 경시하는 반사회적 태도와 악성이 극에 달하고 피해결과 또한 매우 중한 점, 또 자신의 범행을 이용하여 피고인 1로부터 거액을 갈취하려고 한 점 등 기록에 나타난 모든 양형의 조건들을 참작하여 보면, 위 피고인에 대하여 무기징역형을 선고한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유를 찾아볼 수 없다. 4. 피고인 3에 대하여 가. 피해자 2에 관한 사실오인의 점 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거들을 종합하여, 피고인 3은 피해자 2 살해범행 이전에 있었던 공소외 1 살해범행 당시 범행현장에서 피고인 4 등이 공소외 1을 살해하는 것을 목격한 적이 있는 사실, 피고인 4는 미리 피고인 2와 피해자 2를 유인하여 살해하기로 모의한 다음 그 범행에 도움을 받을 계획 아래 피고인 3을 범행 현장으로 데리고 가면서 피고인 3에게 피해자 2를 없애야겠다고 말한 사실, 피고인 3은 범행현장에서 피고인 4 등과 함께 피해자 2를 기다리고 있다가 살해 당시 피해자 2 주위에 서서 도망가지 못하도록 하였고, 살해 후에는 피고인 4 등과 함께 시체를 암매장하기도 한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 피고인 3의 범행 전의 행적, 범행 당시의 행동, 범행 후의 정황과 위 살해범행의 실행 경위 등에 비추어 보면, 피고인 3은 피해자 2에 대한 살인죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 나. 피해자 3, 피해자 5에 관한 사실오인 또는 법리오해의 점 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거들을 종합하여, 피고인 3은 피해자 3, 피해자 5에 대한 살인범행 이전에 피고인 4가 시체 암매장에 사용할 삽을 챙기는 것을 목격하였음에도 피고인 4, 피고인 2, 피고인 5 등과 함께 피해자들을 봉고차에 태우고 각 범행현장까지 운행하여 간 사실, 피고인 3이 운행하는 봉고차 안에서 피고인 2, 피고인 5 등이 위 각 피해자 주위에 둘러앉아 있는 상태에서, 피고인 4가 뒤에서 노끈으로 목을 조르는 방법으로 피해자들을 각 살해한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 피고인 3의 범행가담 경위, 범행의 실행방법, 피고인 3이 이미 2회 이상 공범들이 배교자 등을 살해하는 현장에 있었고 그 중 1회는 범행에 직접 가담하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 3은 위 피해자들에 대한 각 살인죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 양형부당의 점 피고인 3은 살인행위를 직접 실행한 것은 아니지만 종교적인 이유만으로 같은 교인이었던 3명의 피해자를 아무런 죄의식 없이 살해하는 범행에 가담하여 피해자들이 도망가지 못하게 하거나 범행도구인 차량을 운전하는 등으로 실행행위를 분담하고 사체 암매장에도 적극 동참하여 그 죄책이 결코 가볍지 않은 점 등 기록에 나타난 모든 양형의 조건들을 참작하여 보면, 위 피고인에 대하여 징역 12년을 선고한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유를 찾아볼 수 없다. 5. 피고인 5에 대하여 가. 심리미진 또는 사실오인의 점 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 5가 그 판시와 같은 경위로 공범들과 범행을 상호 공모하고, 피해자 3, 피해자 4, 피해자 5의 주위에 앉아 이들이 도망가지 못하도록 하거나 피해자 6을 공범들이 기다리는 범행장소로 유인하는 등으로 실행행위를 분담하여 위 피해자들을 살해한 사실을 인정하기에 충분하므로, 피고인 5를 위 각 살인죄의 공동정범으로 처단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 사실오인의 위법이 없다. 나. 양형부당의 점 피고인 5도 살인행위를 직접 실행한 것은 아니지만 종교적인 이유만으로 같은 교인이었던 4명의 피해자를 아무런 죄의식 없이 살해하는 범행에 적극 가담하여 피해자들이 도망가지 못하게 하거나 피해자를 공범들이 기다리는 범행장소로 유인하는 등으로 실행행위를 분담하여 그 죄책이 가볍지 아니한 점 등 기록에 나타난 모든 양형의 조건들을 참작하여 보면, 위 피고인에 대하여 징역 15년을 선고한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다. 6. 결 론 그러므로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 피고인 3, 피고인 5에 대한 본형에 각 산입하며, 피고인 1에 대한 공소를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 형법 제41조 , 제51조 / [2] 형법 제41조 , 제51조	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 김명석 【변호인】 변호사 김우성 【원심판결】 청주지법 제천지원 2004. 4. 1. 선고 2004고단1 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에게 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2003. 10. 17. 11:20경 강원 06고5905호 24t 덤프트럭을 운전하여 제천시 봉양읍 옥전2리 입구 앞길을 제천 방면에서 원주 방면으로 편도 1차로를 따라 시속 약 70km의 속도로 진행함에 있어 그 곳은 노폭이 좁고 중앙선이 설치되어 있는 구부러진 지점이므로 차선을 지켜 안전하게 운행하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 그 곳 전방에 같은 방면으로 진행하던 번호불상의 버스를 추월하기 위하여 중앙선을 침범하여 진행한 과실로 때마침 반대방향에서 충북 32너1841호 아반떼엑스디 승용차를 운전하여 진행하여 오던 피해자 박종근(남, 25세)으로 하여금 피고인 운전차량과의 충돌을 면하기 위하여 핸들을 우측으로 조작하게 하여 그 곳 배수로에 빠지게 함으로써 그 충격으로 인하여 위 박종근으로 하여금 약 4주간의 치료를 요하는 경추염좌상 등을, 위 승용차에 동승한 피해자 이주혁(남, 27세)으로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경추염좌상 등을 각 입게 하고도 즉시 정차하여 피해자들을 구호하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 도주하였다라고 함에 있다. 나. 원심은, 그 채택증거에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같은 업무상의 과실로 피해자들에게 각 상해를 입게 한 사실을 인정할 수 있으나, 검사 제출의 각 증거들만으로는 피고인의 도주의 고의, 즉 피고인이 위 사고로 말미암아 위 피해자들이 상해를 입은 점을 알면서도 필요한 조치를 취하지 않았다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인의 교통사고처리특례법위반죄에 대하여 유죄를 인정하면서 사고 후 필요한 조치를 취하지 아니하였다는 이 사건 공소사실에 대하여는 이유에서 무죄로 인정하였다. 2. 검사의 항소이유의 요지 이 사건 당시 사고가 발생하였다는 점을 전혀 인식하지 못하였다는 피고인의 변명이 사실이라 하더라도, 피고인은 부근 주유소까지 피고인을 뒤쫓아 온 피해자 박종근으로부터 사고 발생 사실을 전해 들었을 때에는 사고 발생 사실을 명백하게 인식하였다고 할 것이고, 사고 발생 경위, 사고의 내용으로 미루어 피해차량 운전자나 동승자가 상처를 입었다는 점에 대하여 미필적 인식은 있었다고 할 것임에도 피해자 박종근 등에게 다친 곳이 없는지도 묻지 아니한 채 현장을 이탈하였으므로 사고 후 필요한 조치를 취하지 아니한 경우에 해당하여 피고인의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고, 이와 달리 본 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 3. 이 법원의 판단 가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 당심증인 박종근의 진술을 더하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 2003. 10. 17. 11:20경 양우건기 주식회사 소유의 강원 06고5905호 24t 덤프트럭을 운전하여 제천시 봉양읍 옥전2리 입구 편도 1차로의 앞길을 제천 방면에서 원주 방면으로 시속 약 70km의 속도로 진행하다가 우측으로 구부러진 지점에 이르러 전방에서 같은 방면으로 진행하던 번호불상의 버스를 추월하기 위하여 중앙선을 침범하여 반대차선으로 넘어가 진행하다가 때마침 반대방향에서 진행하여 오던 충북 32너1841호 아반떼엑스디 승용차를 발견하고 급제동조치를 취하면서 위 버스 뒤 자신의 진행차선으로 돌아와 위 승용차와의 충돌을 피하게 되었으나 급제동으로 인하여 31.1m의 스키드마크를 남겼고, 그 직후 위 덤프트럭의 후사경으로 상대방 차량의 모습을 보았으나 정차하지 아니하고 그대로 진행하였다. (2) 위 승용차를 운전한 피해자 박종근은 중앙선을 넘어온 피고인의 차량을 발견한 즉시 경음기를 울리면서 핸들을 우측으로 급하게 조작하였는데, 위 도로는 노폭이 좁고 갓길이 확보되어 있지 아니하며 도로 바로 옆에 배수로가 있어 위 승용차가 배수로에 빠졌고, 그 충격으로 인하여 위 박종근은 약 4주간의 치료를 요하는 경추염좌상 등을, 위 승용차에 동승한 피해자 이주혁은 약 2주간의 치료를 요하는 경추염좌상 등을 각 입었으며 위 승용차는 우인드 유리교환 등으로 수리비 340,780원이 들도록 손괴되었다. (3) 한편, 충북 8다3444호 1t 포터 화물차를 운전하여 위 덤프트럭을 뒤따라 온 김승호는 위 사고를 목격하고 피해자 박종근에게 위 덤프트럭을 잡아주겠다고 제의하여 박종근을 위 화물차에 태우고 위 덤프트럭을 추격하기 시작하였고 그 사이에 박종근은 피고인의 덤프트럭의 건설기계등록번호를 메모하였는바, 그 후 위 화물차가 피고인의 덤프트럭을 추월하였으나 사고장소에서 약 2km 정도 떨어진 제천시 봉양읍 학산리 소재 학산 주유소를 지날 무렵 더 이상 피고인의 덤프트럭이 따라오지 않자 위 화물차를 되돌려 와서 위 주유소 건너편에 정차하여 박종근을 내려 주었다. (4) 피고인은 위 화물차가 자신의 덤프트럭을 따라오는 것을 확인한 다음 위 주유소에 들어가 주차한 후 화장실에 다녀왔고, 그 후 박종근이 위 덤프트럭 운전석에 앉아 커피를 마시고 있는 피고인에게 다가와 "사고를 내고 그냥 가면 어떻게 하느냐. 경찰서에 신고하였다."라고 말하자, "어떻게 사고가 났느냐."고 묻고 박종근이 "피고인이 중앙선을 침범하여 진행하면서 원인을 제공하여 자신의 차량이 배수로에 빠졌다."고 대답하자, 다시 차량이 파손되었는지를 물어 박종근이 차량이 파손되었다고 대답하자, 중앙선 침범에 의한 사고원인 제공 사실을 부인하면서 "나는 책임이 없다. 마음대로 해라."고 말하고 박종근에게 다친 곳이 있는지를 묻거나 동인에게 피고인의 인적 사항이나 연락처를 알려 주지 아니한 채 위 덤프트럭을 운전하여 위 주유소에서 떠나갔다. 나. 판 단 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이고, 여기에서 말하는 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실에 대한 인식의 정도는 반드시 확정적임을 요하지 아니하고 미필적으로라도 인식하면 족한 것이다( 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도1038 판결, 2001. 11. 30. 선고 2001도4996 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실에 비추어 보면, 피고인은 비록 사고 직후에는 자신의 과실로 이 사건 교통사고가 발생하였음을 알지 못하였다고 하더라도 곧바로 피고인을 뒤쫓아간 피해자 박종근의 항의에 접하게 되면서 자신의 중앙선 침범으로 인하여 이 사건 사고가 발생하였고, 이로 인하여 위 박종근 및 위 승용차의 동승자가 상해를 입었을 가능성을 충분히 인식하였을 것으로 여겨지므로, 피해자들이 상해를 입은 이 사건 교통사고 후 피고인은 도로교통법 제50조 제1항이 예정하고 있는 사고야기자로서 취하여야 할 필요한 조치를 이행하였다고 할 수 없을 뿐 아니라 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 미필적으로라도 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주의 범의가 있었다고 보인다. 다. 소 결 따라서 이 사건 공소사실은 전부 그 증명이 있다고 할 것이므로, 이와 달리 이 사건 공소사실의 일부인 교통사고처리특례법위반죄에 대하여만 유죄를 인정하고, 나머지 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 항소이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 2003. 10. 17. 11:20경 강원 06고5905호 24t 덤프트럭을 운전하여 제천시 봉양읍 옥전2리 입구 앞길을 제천 방면에서 원주 방면으로 편도 1차로를 따라 시속 약 70km의 속도로 진행함에 있어 그 곳은 노폭이 좁고 중앙선이 설치되어 있는 구부러진 지점이므로 차선을 지켜 안전하게 운행하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 그 곳 전방에 같은 방면으로 진행하던 번호불상의 버스를 추월하기 위하여 중앙선을 침범하여 진행한 과실로 때마침 반대방향에서 충북 32너1841호 아반떼엑스디 승용차를 운전하여 진행하여 오던 피해자 박종근(남, 25세)으로 하여금 피고인 운전차량과의 충돌을 면하기 위하여 핸들을 우측으로 조작하게 하여 그 곳 배수로에 빠지게 함으로써 그 충격으로 인하여 위 박종근으로 하여금 약 4주간의 치료를 요하는 경추염좌상 등을, 위 승용차에 동승한 피해자 이주혁(남, 27세)으로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경추염좌상 등을 각 입게 하고도 즉시 정차하여 피해자들을 구호하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 도주한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 박종근의 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 이주혁, 김승호에 대한 각 경찰진술조서 1. 실황조사서 1. 사고현장사진 1. 각 진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 노만경(재판장) 황중연 박지원	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【검사】 신대경 【변호인】 변호사 나세근 (피고인 【주문】 피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2, 3을 각 징역 8월에 각 처한다. 피고인 1에 대하여는 이 판결선고 전의 구금일수 55일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 각 유예한다. 피고인들에게 각 80시간의 사회봉사를 각 명한다. 압수된 중국산 각종 농산물(증 제1호 내지 제12호)을 피고인 1로부터 몰수한다. 이 사건 공소사실 중, 피고인 1에 대한 관세법위반의 점과 피고인 2, 3에 대한 수입식품미신고에 대한 식품위생법위반의 점은 각 무죄. 【이유】 범 죄 사 실 피고인 1은 중국을 왕래하며 휴대품을 가장하여 관세를 납부하지 아니하고 농산물을 수입하는 보따리상(일명 따이공)으로부터 중국산 농산물을 구입하여 판매하는 자들로부터 다시 그 농산물을 구입하여 농산물 도매상에게 판매하는 자, 피고인 2, 3은 중국을 왕래하는 보따리상으로부터 중국산 농산물을 직접 구입하여 이를 판매하는 자들인바, 식품의약품안정청장 등에게 수입신고를 하여 식품의 안전성검사를 거치지 아니한 수입식품은 이를 국내에서 판매하지 못함에도 불구하고, 1. 피고인 1은, 2004. 7. 6. 안동시에 있는 공소외 유명하 운영의 대원농상에서, 중국인 곽정병 등 보따리상들이 식품의약품안정청장 등에게 수입신고를 하여 안전성검사를 거치지 않은 중국산 흑미, 깨, 찹쌀 등을 유명하에게 14,782,500원에 판매한 것을 비롯하여, 같은 해 2. 1.부터 같은 해 7. 6.까지 별지 (1) 물품판매일람표 기재와 같이 682,795,060원 상당의 미신고 중국산 농산물을 국내 도매상에게 판매하고, 2. 피고인 2는, 2004. 7. 2. 평택시에 있는 국제여객터미널 주차장에서, 보따리상인 중국인 안덕선, 설매 등이 식품의약품안정청장 등에게 수입신고를 하여 안전성검사를 거치지 않은 중국산 깨 84㎏, 마늘 144㎏을 피고인 1에게 544,800원에 판매한 것을 비롯하여, 같은 해 2. 27.부터 같은 해 7. 7.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 73회에 걸쳐 미신고 중국산 흑미, 녹두, 팥 등 합계 118,818,122원 상당을 피고인 1에게 판매하고, 3. 피고인 3은, 2004. 7. 7. 같은 장소에서, 같은 날 보따리상인 중국인 장진화, 이언걸, 소진이 식품의약품안정청장 등에게 수입신고를 하여 안전성검사를 거치지 않은 중국산 흑미, 찹쌀, 녹두를 피고인 1에게 210,800원에 판매한 것을 비롯하여, 같은 해 3. 3.부터 같은 해 7. 7.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 93회에 걸쳐 미신고 중국산 흑미, 녹두, 팥 등 합계 218,106,890원 상당을 피고인 1에게 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 이 법정에서의 각 진술 1. 증인 백종현의 이 법정에서의 진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 기재 1. 수사기록에 편철된 각 거래내역서와 영수증 사본(제190면), 각 수사보고서(제374면, 제390면, 제476면)의 각 기재 1. 검찰 압수조서의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 식품위생법 제74조, 제4조 제7호, 제16조 제1항 ; 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 ; 피고인 1 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 ; 피고인들 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2, 보호관찰등에관한법률 제59조 ; 피고인들 1. 몰수 형법 제48조 제1항 ; 피고인 1 무죄 부분에 대한 판단 1. 가. 피고인 1에 대한 관세법 위반의 점의 요지는, 피고인 1이 2004. 7. 2. 평택시에 있는 국제여객터미널 주차장에서, 피고인 2가 중국인 곽정병 등 보따리상들로부터 구입한 깨 84㎏, 마늘 144㎏이 세관장에게 수입신고를 하지 아니하고 휴대품을 가장하여 국내로 반입한 밀수입품인 정을 알면서 545,000원에 취득한 것을 비롯하여, 별지 (4) 물품취득일람표 기재와 같이 2004. 2. 23.부터 같은 해 7. 7.까지 피고인 2, 3 등 중간 밀수입업자들로부터 같은 방법으로 그들이 보따리상을 통하여 국내에 밀수입한 별지 (5) 물품품목일람표 기재 중국산 참깨, 마늘 등 12개 품목의 중국산 농산물을 726,807,662원에 매수하여 밀수품을 취득하였다는 것이다. 나. 그러므로 살피건대, 판시 각 증거와 증인 정장희의 증언에 의하면, 위 피고인이 공소사실 기재와 같이 피고인 2 등으로부터 보따리상들이 국내로 반입한 중국산 농산물을 취득한 사실은 인정된다. 그러나 피고인 1이 피고인 2 등으로부터 취득한 중국산 농산물이 관세법 소정의 신고를 하지 아니하고 수입한 물품인가 하는 점에 관하여, 앞서 든 각 증거에 의하면, 이른바 보따리상들은 국제여객선으로 한국과 중국을 오가며 각종 생활필수품을 중국에 판매하고 중국으로부터 주로 농산물을 반입하여 국내 수집상들에게 판매하여 온 사실, 세관공무원들은 보따리상들이 반입하는 이러한 농산물을 자가소비를 위한 여행자휴대품으로 인정하여 관련 규정에 따라 50㎏(품목당 5㎏)의 범위 내에서는 관세를 면제하여 온 사실, 보따리상들이 중국산 농산물을 반입할 경우, 먼저 그 중량과 X-ray 검사를 받은 다음 농림부 산하 국립식물검역소 소속 공무원에 의한 검역절차를 거쳐 통관하게 되는데, 통관시 보따리상들이 반입할 농산물의 품명, 수량 및 중량, 구입가격을 기재한 여행자휴대품신고서를 작성하여 제출하면 세관공무원들은 포장물을 일일이 개봉하여 반입할 농산물의 품목이나 중량 등이 신고서의 기재와 일치하는지의 여부와 그것이 면세 범위에 해당하는지의 여부를 확인한 다음 통관하게 하는 사실, 피고인 2와 피고인 3 등 이른바 1차 매집상들은 보따리상들로부터 이러한 통관절차를 거친 농산물을 매입하여 다시 피고인 1 등 이른바 2차 매집상들에게 판매하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 보따리상들이 자가소비를 위한 것이 아니라 타에 판매할 목적으로 농산물을 수입하였다고 하더라도, 피고인 1이 관세를 포탈할 의도로 보따리상들과 공모하여 그들로 하여금 농산물을 분할 휴대하여 반입하게 하는 등 특별한 사정이 없는 한, 농산물을 수입하면서 관세청장이 정한 여행자휴대품신고서를 작성하여 세관에 제출하고 소정의 통관절차를 거친 이상 그들이 관세법 소정의 신고를 하지 아니하고 농산물을 수입한 것이라고는 할 수 없고, 피고인 1이 보따리상들이 자가소비를 위하여 농산물을 반입한 것이 아니라는 정을 알면서 이를 취득하였다고 하여 밀수품을 취득한 것이라 할 수 없다. 2. 가. 피고인 2, 3에 대한 수입식품미신고에 대한 식품위생법위반의 점의 요지는, 행정당국에 수입신고를 하지 아니하고, (1) 피고인 2는, 2004. 7. 3. 평택시에 있는 국제여객터미널 주차장에서, 보따리상인 중국인 안덕선, 설매로부터 중국산 농산물인 고추, 깨, 마늘을 200,000원에 구입하여 이를 수입한 것을 비롯하여, 같은 해 2. 27.부터 같은 해 7. 7.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 73회에 걸쳐 중국산 흑미, 녹두, 팥, 마늘, 대추, 땅콩 등 합계 110,000,000원 상당을 매수하여 이를 수입하고, (2) 피고인 3은, 같은 해 7. 7. 같은 장소에서, 보따리상인 중국인 장진호, 이언걸, 소진으로부터 중국산 흑미, 찹쌀, 녹두를 200,000원에 구입하여 이를 수입한 것을 비롯하여, 같은 해 3. 3.부터 같은 해 7. 7.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 93회에 걸쳐 중국산 찹쌀, 깨, 흑미, 녹두, 팥 등 합계 201,000,000원 상당을 수입하였다는 것이다. 나. 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인 2, 3이 공소사실 기재와 같이 보따리상들부터 농산물을 구입하여 온 사실은 인정된다. 그런데 식품위생법 제16조 제1항은 "판매를 목적으로 --- 식품 등을 수입하고자 하는 자는 --- 보건복지부장관·식품의약품안전청장에게 신고하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 위 규정 소정의 신고의무는 식품 등을 직접 수입한 수입자에게 부과된 의무로서, 피고인 2, 3이 판매할 목적으로 보따리상들로부터 중국산 농산물을 매수하였다고 하더라도, 이는 직접 중국산 농산물을 수입한 것이 아니라 제1항에서 본 바와 같이 적법한 통관절차를 거쳐 이미 수입된 농산물을 매수한 것에 불과하므로, 위 피고인들에게 식품위생법 제16조 제1항 소정의 신고의무가 있다고 할 수 없다. 3. 따라서 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 위 각 공소사실에 대하여는 무죄를 선고한다. [별 지] : 생략 판사 허근녕	[1] 관세법 제269조 , 제274조 제1항 제1호 / [2] 식품위생법 제16조 제1항 , 제74조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 한누리 담당변호사 김상원 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 11. 선고 2003노3415 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 수사기관이 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화 내용을 촬영한 비디오테이프는 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 비디오테이프를 증거로 함에 동의하지 아니하는 이상 그 진술 부분에 대하여 증거능력을 부여하기 위하여는, 첫째 비디오테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 비디오테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것인바 ( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결 참조), 비디오테이프는 촬영대상의 상황과 피촬영자의 동태 및 대화가 녹화된 것으로서, 녹음테이프와는 달리 피촬영자의 동태를 그대로 재현할 수 있기 때문에 비디오테이프의 내용에 인위적인 조작이 가해지지 않은 것이 전제된다면, 비디오테이프에 촬영, 녹음된 내용을 재생기에 의해 시청을 마친 원진술자가 비디오테이프의 피촬영자의 모습과 음성을 확인하고 자신과 동일인이라고 진술한 것은 비디오테이프에 녹음된 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 취지의 진술을 한 것으로 보아야 할 것이다. 기록에 의하면, 제1심법원의 검증조서는 이 사건 비디오테이프에 대하여 실시한 검증의 내용이 피해자들이 진술한 내용과 녹취서에 기재된 내용이 같다는 것이어서 증거자료가 되는 것은 비디오테이프에 녹음된 진술내용이라고 할 것이므로, 피해자들의 진술내용을 증거로 삼기 위해서는 위에서 본 법리에 따른 요건을 충족하여야 할 것인바, 제1심법원에 제출된 이 사건 비디오테이프는 원본을 복사한 사본이지만, 비디오테이프를 촬영한 인준경이 검증기일에 출석하여 '피해자 한 사람당 1시간 정도씩 촬영한 분량 중 출연자들이 상담하는 놀이방을 드나드는 과정과 그 사이 일부를 편집한 것일 뿐 피해자들과 최문주 사이의 대화내용에는 상이점이 없다.'고 진술하였고, 이에 피고인의 변호인도 비디오테이프의 제작과정에 대하여 이의가 없다고 진술하고 있으므로, 복사과정에서 편집되는 등의 인위적인 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본이라는 점은 인정된다고 할 것이고, 나아가 같은 검증기일에 피해자들과 상담한 최문주는 비디오테이프를 재생한 내용이 피해자들과 상담한 내용과 동일하고 상이점이 없다고 진술하고, 피해자들도 이 사건 비디오테이프를 모두 시청한 뒤 제1심 재판장으로부터 '화면에 나오는 어린이가 맞느냐.', '그 곳에서 상담 선생님과 이야기를 한 것이 맞느냐.'는 질문에 각자 '예'라고 답하였으므로, 공판준비기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 비디오테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신들이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되었다고 할 것이어서, 이 사건 비디오테이프는 그 증거능력이 인정된다고 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 비디오테이프를 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치는 옳고, 거기에 비디오테이프의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다. 2. 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 및 비디오테이프 촬영 당시 피해자 1은 만 4년 6개월 남짓, 피해자 2는 만 3년 7개월 남짓 된 여아들이나 피해자들이 경험한 사실이 '피고인이 피해자들의 팬티를 내리고 손으로 음부를 만졌다.'는 비교적 단순한 것으로서 피해자들 연령 정도의 유아라고 하더라도 별다른 사정이 없는 한 이를 알고 그 내용을 표현할 수 있는 범위 내의 것이라고 보여지고, 피해자 1은 상담자인 최문주가 '할아버지가 서서 했어, 앉아서 했어?'라는 유도성 질문을 하였음에도 스스로 '누워서요.'라고 하거나 '바닥에'라고 하는 등 질문에서 주어지지 않은 제3의 답변을 자발적으로 끄집어내고 있으며, 피해자 2는 반복하여 '원장 할아버지가 (성기 부분을) 때렸다.'고 진술하고 있는데 이는 그 연령의 유아 수준의 표현이라고 보여지며, 그 외 피해자들의 진술내용과 진술태도, 표현방식 등을 종합해 보면, 피해자들의 증언능력이나 그 진술의 신빙성이 인정된다고 할 것이다. 같은 취지에서 피해자들의 진술을 이 사건 범죄사실을 인정하는 자료로 삼아 유죄를 인정한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법 또는 유아진술의 신빙성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자들의 상처부위 및 정도, 진단경위 등에 비추어 피고인의 추행으로 피해자 1은 처녀막열상흔의 상해를, 피해자 2는 소아외음부염의 상해를 각 입은 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형사소송법 제313조 제1항 / [2] 형사소송법 제313조 제1항 / [3] 형사소송법 제146조 , 제307조 / [4] 형사소송법 제146조 , 제307조	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 김재근 【변호인】 변호사 김진출 【원심판결】 대구지법 2004. 7. 6. 선고 2004고단3287 판결 【주문】 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 52일을 위 형에 산입한다. 압수된 증 제9호를 몰수한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해(원심 무죄 부분) 이 사건 강도예비의 점에 관한 공소사실에 대하여, 피고인이 현행범으로 체포될 당시 칼과 포장용 테이프 등을 휴대하고, 등산용칼과 회칼을 피고인의 차량에 보관하고 있었던 점 등에 비추어 보면 피고인이 강도를 예비하였음을 충분히 인정할 수 있고, 그렇지 않다 하더라도 피고인이 절도 범행이 발각되는 경우 그 체포를 면탈하는 등의 목적으로 이를 휴대한 것임을 시인하고 있는 이상 소위 준강도의 예비는 있었으므로 이를 강도예비죄로 처벌할 수 있음에도(강도예비죄를 처벌하는 이유가 강도죄의 흉폭성에 비추어 강도범행의 결의가 객관적·외부적으로 드러난 이상 실행의 착수를 미연에 방지하기 위한 필요성 때문이고, 준강도의 경우에도 그 흉폭성과 행위의 불법성이 강도와 같다고 보아 강도죄와 동일하게 처벌하고 있는 점, 강도상해, 강도살인, 강도강간죄 등에는 준강도가 포함되는 점을 감안하면 강도예비의 강도에 준강도가 포함된다고 해석함이 상당하다.), 원심이 이에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 것에는 증거판단을 그르쳐 사실을 오인하거나 강도예비에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 피고인이 상습절도 범행으로 집행유예 및 징역형의 실형을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀고, 절도 범행이 일회적인 것이 아니라 5개월 가량에 걸친 장기간에 걸쳐 저질러진 점, 일반적으로 절도 범행에 사용되지 아니하는 흉기를 소지한 점 등에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월)은 지나치게 가벼워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 사실오인 등 주장에 대한 판단 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 대체로 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 위법은 찾아볼 수 없다(피고인이 야간에 등산용칼, 후레쉬, 포장용 테이프를 휴대하고 배회한 사실만으로는 피고인이 강도할 목적으로 예비하였다고 인정하는데 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이 있었다고 보기는 어렵고, 원심 판시와 같은 이유로 준강도만을 예비한 행위를 강도예비죄로 처벌할 수는 없다고 인정된다.). 나. 양형부당 주장에 대한 판단 피고인은 동종의 상습절도죄로 징역형의 실형 및 집행유예 판결을 각 1회씩 선고받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질러 누범에 해당하고, 이 사건 범행 당시 흉기를 휴대한 점에 비추어, 그 위험성이 매우 커 보이며, 범행의 횟수, 피해자의 수가 많고, 범행이 장기간에 걸쳐 이루어진 점, 기타 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건들을 참작하면 원심이 피고인에게 선고한 형은 지나치게 가벼워 부당하다고 인정된다. 3. 결 론 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조 (유기징역형 선택) 2. 누범 가중 : 형법 제35조, 제42조 단서 3. 미결구금일수 산입 : 형법 제57조 4. 몰수 : 형법 제48조 제1항 제1호 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 양재영(재판장) 남동희 이상오	형법 제335조 , 제343조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2001. 5. 25. 선고 2000노10709, 2001노1003 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 이 사건 공소사실 중, 전에 사기죄로 유죄판결( 인천지방법원 부천지원 1998. 3. 6. 선고 97고단1587 판결)이 확정된 사건의 사실심 선고 전에 저질러진 부분, 즉 피고인이 1996. 12. 30.부터 1998. 1. 17.까지 사이에 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 등으로부터 그 판시와 같이 신공항구조물공사 동업자금, 공사현장 식당경비와 운영권 명목, 또는 토지분양대금 명목 등으로 합계 1억 원 남짓의 금원을 편취하였다는 각 사기범행 부분에 대하여, 판결이 확정된 범죄사실과 위 공소사실 부분은 그 범행의 동기, 수단 및 방법이 유사하고 2년여 기간 동안에 반복하여 행하여진 점 등에 비추어 각 사기 범행은 모두 피고인의 사기 습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행이라고 할 것이어서 다 같이 포괄일죄인 상습사기죄에 해당하므로 위 확정판결의 기판력이 그와 포괄일죄의 관계에 있는 위 공소사실 부분에 대하여도 미친다고 판단하여 위 공소사실 부분에 대한 제1심의 면소판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 상습범이라 함은 어느 기본적 구성요건에 해당하는 행위를 한 자가 그 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽 즉 상습성이라는 행위자적 속성을 갖추었다고 인정되는 경우에 이를 가중처벌 사유로 삼고 있는 범죄유형을 가리킨다. 그리고 이러한 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다는 점은 일찍부터 대법원이 견지하여 온 견해이다( 대법원 1978. 2. 14. 선고 77도3564 전원합의체 판결 등 다수). 나. 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바( 형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니된다 . 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 정함에 있어서는 그 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙이고 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상, 그 사건의 범죄사실이 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄라는 점에 관하여 이미 기판력이 발생하였다고 보아야 할 것이며, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않기 때문이다. 다. 그러므로 과거에 이와 다르게, 상습범으로서 포괄일죄 관계에 있는 죄 중 일부에 대하여 유죄의 확정판결이 있고, 그 나머지 부분 즉 확정판결의 사실심 선고 전에 저질러진 범행이 나중에 기소된 경우에, 그 확정판결의 죄명이 상습범이었는지 여부를 고려하지 아니하고, 단지 확정판결이 있었던 죄와 새로 기소된 죄 사이에 상습범인 관계가 인정된다는 이유만으로 확정판결의 기판력이 새로 기소된 죄에 미친다고 판시하였던 대법원의 판결들( 대법원 1978. 2. 14. 선고 77도3564 전원합의체 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002도1736 판결 등 다수)은 이 판결의 견해와 어긋나는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. 3. 따라서 원심판결 중 제1심판결의 면소부분에 대한 검사의 항소를 기각한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 사건은 면소부분을 포함하여 공소사실 전부가 포괄일죄관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 윤재식의 반대의견과 대법관 이용우의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다. 4. 대법관 윤재식의 반대의견은 다음과 같다. 다수의견은, 상습범이라 함은 어느 기본적 구성요건에 해당하는 행위를 한 자가 그 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽, 즉 상습성이라는 행위자적 속성을 갖추었다고 인정되는 경우에 이를 가중처벌 사유로 삼고 있는 범죄유형을 가리키고, 이러한 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다는 점은 일찍부터 대법원이 견지하여 온 견해라고 하면서도, 포괄일죄인 상습사기죄의 일부에 관하여 유죄의 확정판결이 있더라도 단순사기죄로 처벌된 것인가, 상습사기죄로 처벌된 것인가에 따라 기판력이 미치는 범위가 달라진다고 하고 있으나, 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 가. 우선 다수의견은 공소불가분의 원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제247조 제2항과 일사부재리의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제13조 제1항 후단 및 형사소송법 제326조 제1호에 반하는 것으로, 다수의견이 위와 같이 확립된 판례를 변경하는 것은 법령의 해석·적용에 관하여 선택할 수 있는 여러 견해 중 하나를 선택하는 차원의 범위를 넘어선 것이다 . (1) 먼저 공소불가분의 원칙과의 관계에서 보면, 형사소송법은 제247조 제2항에서 "범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미친다."고 규정하여 공소불가분의 원칙을 선언하고 있는바, 실체법상 일죄인 포괄일죄의 일부에 대하여만 공소가 제기되었다고 하더라도, 공소제기의 효력은 포괄일죄 전부에 대하여 미치므로( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결, 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001도2196 판결 등 참조), 단일한 하나의 범죄를 분할하여 각기 달리 심판하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 상습사기죄를 포괄일죄로 보는 이상 그 중 일부에 대하여만 공소가 제기된 경우에도 위와 같은 공소불가분의 원칙은 그대로 적용되어야 하고, 상습사기죄의 일부에 대하여 그것이 상습사기죄로 공소가 제기되었는지, 단순사기죄로 공소가 제기되었는지에 따라 그 적용을 달리할 수는 없다 할 것이다. (2) 다음으로, 헌법 제13조 제1항 후단은 "모든 국민은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다."고 규정하여 일사부재리의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법 제326조 제1호는 이를 받아 '확정판결이 있은 때'에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 확정판결의 기판력은 사건이 단일하고 동일한 경우 그 사건 전체에 미치는 것이므로, 상습사기죄를 포괄일죄로 보는 이상 상습사기죄의 일부에 대하여만 단순사기죄로 공소가 제기되어 판결이 확정되었다 하여도, 그 후에 포괄일죄의 나머지 전부나 일부에 대하여 공소가 제기되는 경우, 위 확정판결의 기판력이 후에 공소제기된 부분에 미치게 되는 것은 당연한 것이고, 이는 전의 단순사기죄의 확정판결을 검사의 기소내용보다 무겁게 상습사기죄의 확정판결로 인정하려는 것이 아니라, 단순사기죄의 확정판결이 있은 후에 그 단순사기죄의 확정판결의 범행과 포괄하여 상습사기죄의 일죄의 관계에 있는 범행에 대하여 다시 공소가 제기된 경우, 단순사기죄의 확정판결의 기판력이 후에 공소제기된 부분에까지 미친다고 보는 데에 불과하므로, 다수의견의 지적과는 달리 형사소송의 기본원칙에 전혀 배치되지 않는다. 나. 후에 공소제기된 사건에 관하여 확정판결이 있었는지 여부는 그 사건의 공소사실의 전부 또는 일부에 대하여 이미 판결이 있었는지 여부의 문제이고, 이는 전의 확정판결의 죄명이나 판단내용에 의하여 좌우되는 것이 아니므로, 이론상으로도 전의 확정판결에서 단순사기죄로 판단한 것의 구속력을 인정할 여지는 없고, 단순사기죄의 확정판결에 그와 같은 내용적 확정력을 인정할 법령상의 근거 역시 찾아볼 수 없다. 포괄일죄의 일부에 관하여 단순범으로 공소제기된 사건을 심판한 법원이 나머지 부분을 고려할 수 없는 제한 때문에 공소제기된 부분만을 단순범으로 판단하였다고 하여, 후에 나머지 부분에 관한 공소제기에 따라 그 부분을 심판하는 법원으로 하여금 전에 확정된 부분이 후에 공소제기된 부분과 포괄일죄의 관계에 있는지 여부에 관하여 판단할 수 없도록 하는 것은, 불완전한 공소제기 및 재판의 결과에 대하여 법령의 근거 없이 피고인에게 불이익을 돌리는 것으로 부당하다. 그리고 다수의견에 의하면, 단순범의 확정판결의 기판력은 언제나 포괄일죄를 구성하는 확정판결 전의 범행에 미치지 아니하는 결과가 되어, 예를 들면, 사기의 습벽을 가진 자에 대하여 상습사기죄, 상습사기죄, 단순사기죄, 상습사기죄의 각 판결이 확정된 다음, 후에 위 단순사기죄의 범행과 포괄일죄의 관계에 있는 범행에 대하여 검사가 별도로 공소를 제기하는 경우, 법원이 공소제기된 부분이 판결이 확정된 부분과 포괄하여 상습사기의 일죄 관계에 있다는 판단을 할 수 없게 되어 다시 처벌할 수 있게 되는바, 이는 피고인의 법적 안정성을 확보하기 위하여 일사부재리의 원칙을 선언하고 있는 헌법정신에도 어긋난다. 특히, 검사가 부주의로 포괄일죄의 관계에 있는 범행 중 일부만을 단순범으로 공소제기하거나 검사가 상습범으로 공소제기 하였음에도 전소에서 법원이 단순범으로 잘못 인정한 경우를 상정해 보면, 법원 및 검사의 부주의로 인한 위험을 피고인에게 전가하는 것이 되어 도저히 찬성하기 어렵다. 다. 다수의견이 기판력이 미치는 범위를 기본적으로 공소장 기재 사실을 한도로 하는 것은 소인개념을 채택하고 있지 아니하는 현행법상으로는 무리한 해석이다. 대법원은, 폭력전과를 과시하여 지나가는 피해자에게 시비하고 행패를 부려 불안감을 주거나 주점에서 손님들에게 시비를 걸고 영업을 방해하였다는 범죄사실로 인한 경범죄처벌법위반의 즉결심판의 기판력이 동일한 일시·장소에서 범한 폭행치사죄 또는 상해치사죄에 미친다고 보고 있고( 대법원 1979. 1. 30. 선고 78도3062 판결, 1990. 3. 9. 선고 89도1046 판결 등 참조), 지나가는 피해자를 따라가면서 손목을 잡고 욕설을 하며 진로를 방해하는 등 공포심과 혐오감을 주었다는 범죄사실로 인한 경범죄처벌법위반의 즉결심판의 기판력이 동일한 일시·장소에서 같은 피해자의 멱살을 잡아 부근 비닐하우스 안으로 끌고 들어가 범한 강간죄에 미친다고 보고 있으며( 대법원 1984. 10. 10. 선고 83도1790 판결 참조), 경범죄처벌법위반죄로 범칙금 통고처분을 받아 범칙금을 납부한 범칙행위인 소란행위와 상해죄의 공소사실이 범행장소가 동일하고 범행일시도 거의 같으며, 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위임을 이유로 경범죄처벌법위반죄에 대한 범칙금납부로 인한 확정재판에 준하는 효력이 상해의 공소사실에 미친다고 보고 있고( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결 참조), 감금죄의 판결의 기판력이 그 감금 상태에서 피해자 명의의 인감증명서를 이용하여 회사의 대표이사 명의나 회사 부지의 소유자 명의를 변경하여 회사의 경영권을 빼앗았다는 내용의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실에 미친다고 보고 있으므로( 대법원 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결 참조), 다수의견이 기판력이 미치는 범위를 기본적으로 공소장 기재 사실을 한도로 하는 것은, 위와 같은 대법원판례와도 저촉되어 양립할 수 없는 것이다. 라. 종전 대법원판례의 입장을 보면, 상습성은 행위자의 속성이고 상습범의 유형이 여러 가지임에도 불구하고 이를 모두 포괄일죄로 법률구성을 하고, 포괄일죄의 관계에 있는 범행 중 가벼운 부분만 발각되어 그 부분만 공소가 제기되어 확정판결을 받게 되면, 후에 그 부분과 포괄일죄를 구성하는 더 중한 부분이 발각되더라도 이를 처벌하지 못하는 불합리가 나타나고, 극단적인 경우에는 상습범이 단순 경합범보다 가볍게 처벌되는 경우도 있게 되므로, 그 폐해를 시정할 필요가 있다고 본다. 다수의견이 상습범의 기판력에 관한 판례를 변경하고자 하는 점에는 이러한 뜻이 담겨 있다고 보이므로, 가능하면 이를 지지하고 싶다. 그러나 위와 같은 일부 폐해를 시정할 필요가 있다고 하여, 법리에 어긋나는 해석을 할 수는 없다. 상습범에 관한 깊고 체계적인 연구가 부족한 현 시점에서 명백한 근거도 없이 확립된 대법원판례를 섣부르게 변경하는 것은 시기상조이며 그로 인하여 얻게되는 이점보다는 법적 안정성을 해하고, 피고인의 인권을 침해하는 우를 범할까 두렵다. 위와 같은 폐해는, 형사재판 실무에 있어서 검사가 상습범을 단순범으로 기소하는 일이 없도록 폭넓고 신중한 수사를 거쳐 공소를 제기하는 한편, 법원으로서도 단순범의 확정판결이 있었던 사건과 후에 공소제기된 부분이 상습범의 포괄일죄의 관계에 있는지 여부에 관하여 보다 엄격하고 신중한 판단을 함으로써 상당 부분 시정될 수 있을 것이다. 다수의견이 이 문제를 꼭 해결하고 싶다면 위와 같이 법리에 어긋나는 해석 대신에, 상습범을 구성하는 범행의 일부에 대하여 단순범으로서의 확정판결이 있는 경우, 다른 부분에 대하여 그 후에 기소된 사건에서 그 부분에 관하여 단순범으로 판결이 확정된 부분과 법률상, 사실상 동시심판이 불가능하였고, 기망행위 등 피고인에게 귀책사유가 있었으며, 그 부분이 확정판결의 현실적 심판 대상이었던 범행보다 본질적이고 중요한 핵심 행위에 해당하여 그 부분에 대하여까지 기판력이 미치도록 하는 것은 형사사법에서의 정의와 형평에 현저하게 반하는 때에 한하여, 비록 그 부분이 확정판결의 범죄사실과 단일하고 동일한 범위에 속한다고 하더라도 거기에는 앞의 확정판결의 기판력이 미치지 않는다고 하는 등 새로운 이론을 검토하는 것이 보다 바람직할 것이다. 마. 그러므로 원심이 단순사기죄로 재판이 확정된 판결의 기판력이 판시와 같이 포괄일죄의 관계에 있는 이 부분 범행에 대하여 미친다는 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 상고를 기각하여야 할 것이고, 다수의견이 변경하려는 판결들은 그대로 유지되어야 마땅하다 할 것이다. 5. 대법관 이용우의 별개의견은 다음과 같다. 상습사기죄가 포괄일죄라는 다수의견에 대하여는 다음과 같은 이유로 동의할 수 없고 이는 원칙으로 실체법상 수죄로 보아야 함을 여기에 밝히기로 한다. 원래 '상습성'이란 '행위자의 속성'이라는 점에는 학설·판례상 이론이 없고 다수의견도 이를 받아들이고 있는바, 이는 곧 단 한번 저질러진 범행이라도 그것이 상습성의 발현에 의한 것이라면 상습범이 된다는 것이다. 따라서 상습범이 성립하기 위하여는 반드시 수개의 범행이 반복될 것을 그 구성요건요소로 하거나 예정하고 있는 것은 아니다. 그러므로 상습성이 발현된 수개의 범행이 있는 경우에 각개의 범행 상호간에 보호법익이나 행위의 태양과 방법, 의사의 단일 또는 갱신 여부, 시간적·장소적 근접성 등 일반의 포괄일죄 인정의 기준이 되는 요소들을 전혀 고려함이 없이(그러한 요소들의 고려에 의하여 일정범위내의 상습범행이 포괄일죄로 될 수 있음은 별문제이다) 오로지 '상습성'이라는 하나의 표지만으로 곧 모든 범행을 하나로 묶어 포괄하여 일죄라고 할 수는 없는 것이다. 이는 상습성이 행위자의 속성에 불과하다는 이치와도 부합하는 것이다. 다수의견은 상습범 규정의 입법취지가 상습적으로 반복된 수개의 범행을 '포괄하여 하나의 죄로' 무겁게 처벌하려는 데에 있음을 포괄일죄론의 근거로 들고 있는바, 이는 입법취지를 오해한 것이라 하지 않을 수 없다. 상습범 가중처벌규정의 입법취지는 상습성 있는 자의 범행은 위험성과 해악성이 더 크므로 이를 더 무겁게 처벌하려는 데에 있을 뿐이지 이에 더하여 '포괄하여 하나의 죄로' 처벌하려고 하는 데에 있는 것이 아니고, 이를 더 무겁게 처벌하기 위하여는 수죄로 보아 경합범가중까지 할 수 있어야 하는 것이다. 그렇지 않고 일죄로 보아 경합범가중을 할 수 없다면 상습성이 없는 사람이 수개의 사기범행을 한 경우나(½경합범가중) 상습성이 있는 사람이 수개의 사기범행을 한 경우나(½상습범가중에 그침) 처단형의 범위가 같게 되기 때문이다. 혹시 특별형법 중에 상습범의 법정형을 아주 높게 설정함으로써 그 경우에는 수개의 상습범행을 포괄하여 한 번만 아주 높은 형으로 처벌하고자 하는 것이 그 특별형법의 입법취지로 볼 수 있는 경우가 있을지 모르나 본건과 같은 형법상의 상습사기죄가 여기에 해당한다고 할 수는 없다. 이상과 같은 이유로 수개의 상습사기 범행은 원칙으로 수개의 죄로 보아야 하고 이에 배치되는 종전의 대법원판결들은 모두 변경되어야 한다고 믿는다. 그렇다면 이 사건에서는 원심이 재판이 확정된 범죄사실과 이 사건 공소된 각 사기범행 상호간에 보호법익, 행위의 태양과 방법, 의사의 단일 혹은 갱신 여부, 시간적·장소적 근접성 등 일반의 포괄일죄 인정의 기준에 따른 판단을 함이 없이 상습성이란 표지 하나만으로 곧 모든 사기범행을 포괄하여 하나의 상습범이 된다는 전제하에 확정재판 전의 범행에 대하여는 그 기판력에 의하여 면소판결을 선고한 제1심을 그대로 유지하고 있으니 이는 상습사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이를 지적한 검사의 상고는 이유 있어 원심판결은 이러한 이유로 파기되어야 하는 것이다. 대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우(주심) 배기원 강신욱 이강국 박재윤 고현철 김용담	[1] 형법 제37조, 제347조, 제351조/ [2] 형법 제37조, 제347조, 제351조, 형사소송법 제247조 제2항, 제326조 제1호, 헌법 제13조 제1항	형사
【피고인】【검사】 김병현 【변호인】 변호사 심준용 【주문】 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 【이유】 범죄사실 피고인은 구조조정대상기업에 대한 투자 및 인수 등을 목적으로 설립된 주식회사 피씨케이파트너스(대표이사 김호림)의 이사인바, 1. 사실은 2002. 4.경 공소외 유재현·조병수 등 다수의 투자자들로부터 고율의 수익을 보장하기로 하고 35억 원 상당의 돈을 투자받아 주식회사 테크원의 구조조정작업에 참여하였다가 25억 원 상당의 손실을 보게 되자 그때부터 다시 타인으로부터 고율의 이자 등을 지급하기로 하고 돈을 빌려 기존 투자자들에 대한 원리금을 상환하는 등 악순환을 반복하고 있었고, 피고인 또한 특별한 재산이나 일정한 수입이 없었을 뿐만 아니라 공소외 최종복이 피고인 명의의 주식회사 기린의 신주인수대금 명목으로 4억 원을 투자한 사실이 있을 뿐 피고인 자신이 주식회사 기린에 투자한 사실이 없었으므로 피해자 신명준에게 고율의 이자 지급 및 주식회사 기린의 신주권을 담보로 제공하는 조건으로 단기간 돈을 빌리더라도 위 차용금을 변제하거나 위 신주권을 담보로 제공할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2003. 3. 3. 서울 강남구 역삼동 702-10 소재 아남타워 17층에 있는 피고인의 사무실에서, 피해자 신명준에게 "3억 원을 빌려주면 2003. 3. 20.경까지 원금과 함께 3부 이자로 900만 원을 주고, 그 담보로 8억 원 상당의 주식회사 기린의 신주권을 제공하겠다."라는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 위 피해자로부터 같은 달 4. 피고인 명의의 조흥은행 계좌(592-04-266548)로 293,500,000원을 차용금 명목으로 송금받아 이를 편취하고, 2. 광덕물산 주식회사의 구조조정과 관련하여 피해자 고진영으로부터 돈을 차용하더라도 위와 같은 구조조정 사업은 성공 가능성이 크지 않아 동 사업성공을 통해 이를 변제한다는 것 자체가 무리이고 또 차용금 중 일부는 피고인의 개인 채무변제 등에 사용하려고 하였을 뿐 전액을 위 회사에 운영자금으로 지급할 의사가 없었음에도 불구하고, 2003. 2. 15.경 서울 강남구 역삼동 소재 아남타워 1707호 피씨케이파트너스 주식회사 사무실에서, 위 피해자에게 "급전이 필요한데 돈을 빌려주면 일주일 또는 보름 이내에 변제하고 이자는 10% 지급하겠다."라는 취지의 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자로부터 2003. 3. 7.경 1억 원을, 같은 달 10.경 1억 원을 각 피고인 명의의 조흥은행 계좌(계좌번호 592-04-266548)로 차용금 명목으로 송금받아 합계 2억 원을 편취하고, 3. 사실은 광덕물산 주식회사의 구조조정과 관련하여 동 회사의 주식매입대금 명목으로 피해자 마은미(여, 31세)로부터 돈을 투자받더라도 피고인의 채무변제 등에 사용하려고 하였을 뿐 위 회사의 주식 매입에 모두 사용할 의사가 없었을 뿐만 아니라, 제1항과 같이 다액의 채무를 지고 있고 달리 특별한 재산이나 일정한 수입이 없어 위 피해자에게 단기간에 투자금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2003. 3. 24.경 위 피고인의 사무실에서, 위 피해자에게 "광덕물산 주식회사가 경영악화로 구조조정을 할 예정이다. 내가 광덕물산의 경영정상화 과정에서 의결권 확보를 위해 주식을 매입하려고 하는 데 자금이 부족하다. 투자금 입금일이 2003. 3. 24.인데 내가 주식을 매수할 수 있도록 투자하면 1개월 뒤인 2003. 4. 24.까지 투자금 전액과 원금의 20%를 수익금으로 지급해 주겠다."라는 취지의 거짓말을 하여, 이에 속은 위 피해자와 즉석에서 위와 같은 취지의 투자계약서를 작성하고, 바로 당일 위 피해자로부터 공소외 유재현 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 754-02-102748)로 1억 3,500만 원을, 공소외 박수범 명의의 조흥은행 계좌(892-04-043394)로 1억 4,000만 원을 각 투자금 명목으로 송금받아 합계 2억 7,500만 원을 편취하고, 4. 2003. 2. 6. 피해자 최종복으로부터 4억 원을 교부받아 피고인 명의로 주식회사 기린의 구조조정업무를 담당하던 주식회사 프로쉬인베스트먼트홀딩스(대표이사 김희식)에게 주식회사 기린의 신주인수대금 명목으로 4억 원을 투자한 후, 같은 해 3. 24. 피해자의 요구로 동인이 지정하는 공소외 강성일에게 위 투자금 채권을 양도하면서 '양도채권금액 : 금사억원, 양도채권내용 : (주)기린에 대한 제3자배정 유상증사 대금 반환수령 권한 및 주식교부청구, 주식수령권 등과 관련된 일체의 권리를 양수인 강성일에게 양도한다'라는 취지의 채권양도계약서를 작성하고, 같은 해 4. 18.경 피고인 명의로 주식회사 프로쉬인베스트먼트홀딩스에게 그 채권양도 통지를 하였고, 한편 같은 해 7. 7.경 주식회사 프로쉬인베스트먼트홀딩스로부터 위 투자금 채권에 대한 합의금 명목으로 5억 6,000만 원을 반환받기로 하는 취지의 약정이 이루어졌으므로, 피해자에게 투자자 명의를 대여해준 피고인으로서는 투자자인 피해자 또는 동인이 지정한 채권양수인인 위 강성일로 하여금 위 합의금을 원만히 추심할 수 있도록 협조해줄 의무가 있고 이를 피고인의 개인 채무 변제용으로 사용할 수 없음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 위 강성일에게 양도한 채권양도통지서상 양도채권 금액이 4억 원으로 기재되어 있음을 기화로, 2003. 7. 24. 마치 위 강성일에게 양도한 채권은 4억 원에 불과하고 그 나머지 1억 6,000만 원의 채권에 대하여는 마치 피고인 자신이 수령할 권리가 있는 것처럼 행세하며 피고인의 개인 채무 변제를 위하여 공소외 조영균에게 위 1억 6,000만 원의 채권을 양도하고, 그 무렵 채무자인 주식회사 프로쉬인베스트먼트홀딩스에게 그 양도통지를 하여, 위 조영균으로 하여금 위 1억 6,000만 원의 채권을 추심하게 함으로써 동인에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 증거의 요지 ○ 2004고단440호 사건 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 신명준·최종복·유재현·마은미의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 제2·3회 피의자신문조서(유재현·신명준·마은미·최종복의 각 진술부분 포함) 1. 유재현에 대한 검찰 각 피의자신문조서 1. 최종복에 대한 검찰 진술조서 1. 최종복의 진정서 1. 차용증서 ○ 2004고단899호 사건 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 최종복·유재현의 각 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 제3회 피의자신문조서 사본(수사기록 제183쪽) 1. 최종복·조영균·최기태·유정욱에 대한 검찰 각 진술조서 1. 투자계약서, 채권양도계약서 ○ 2004고단4435호 사건 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 증인 고진영의 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 1. 피고인에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 사본(수사기록 제164쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 형법 각 제347조 제1항(사기의 점), 제355조 제2항, 제1항(배임의 점) 2. 경합범 가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(사기죄에 가중) 쟁점에 관한 판단 1. 판시 제1의 사실 : 피해자 신명준 및 유재현·최종복의 각 진술에 의하면, 피고인은 피해자로부터 이 사건 돈을 빌리면서 8억 원 상당의 주식회사 기린의 신주권을 담보로 제공하기로 하였으나, 피고인이 담보로 제공하기로 한 신주권은 유재현 및 최종복 소유로서 피고인에게 처분권이 없는 사실을 인정할 수 있고, 피고인 스스로의 진술에 의하여도 피해자에게 약속한 변제기일까지 차용금의 원금 및 이자를 변제할 수 있는 능력이 극히 희박하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인의 담보 및 변제능력에 관한 기망행위를 인정할 수 있다. 2. 판시 제2의 사실 : 피고인의 검찰에서의 진술, 피해자 고진영의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 광덕물산의 구조조정이 아닌 개인 채무변제에 일부 사용한 사실, 광덕물산의 구조조정 성공 가능성이 확실한 것이 아니어서 피해자에게 약속한 변제기일까지 원금 및 이자를 변제할 수 있는 능력이 극히 희박하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인의 변제능력에 관한 기망행위를 인정할 수 있다. 3. 판시 제3의 사실 : 피해자 마은미, 유재현의 각 진술에 의하면, 피고인은 피해자로부터 받은 돈을 상당 부분 개인 채무변제에 사용하여 차용금의 용도를 속였을 뿐만 아니라 광덕물산의 구주(舊株)를 가지고 있어 담보로 제공할 수 있다고 속인 사실도 인정할 수 있으므로, 피고인의 변제의사 및 능력에 관한 기망행위를 인정할 수 있다. 4. 판시 제4의 사실 : 피해자 최종복, 유재현의 각 진술에 의하면, 피해자 소유인 주식회사 프로쉬인베스트먼트홀딩스에 대한 권리 중 피고인의 몫은 인정되지 않을 뿐만 아니라, 일정 지분의 권리가 있다 하더라도 이는 피해자에게 주장할 수 있는 권리일 뿐 피고인이 직접 처분할 수 있는 권리라 할 수 없으므로 배임죄의 성립에 지장이 없다. 양형이유 1. 유리한 조건 초범, 피해자 신명준과 합의, 피해자들도 고율의 이자를 목적으로 돈을 대여하면서 어느 정도 위험부담을 알 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인에게 변제 능력 또는 가능성이 전혀 없었던 것은 아닌 점 등. 2. 불리한 조건 피해금액이 9억 원이 넘고, 변제하지 못한 피해액도 6억 원이 넘으며, 구조조정 사업의 위험부담을 모두 피해자들에게 전가하는 방법으로 금원을 차용하여 범행의 위험성도 크고, 자신의 잘못을 인정하지 않는 점 등. 판사 강경태	형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 피고인들 및 검사 【검사】 홍보가 【변호인】 변호사 조찬기 외 1인 【원심판결】 청주지법 2004. 5. 18. 선고 2003고단2292, 3134(병합) 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분을 파기한다. 피고인 2를 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 2003. 8. 8. 업무방해의 점은 무죄. 피고인 1, 3의 항소 및 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 가. 피고인 1, 2는 부부지간으로서 2000. 10.경 충북 보은군 내북면 이원리 339 소재 대지 356평 및 위 지상 건물을 금 3,300만 원에 경락받아 '북경반점'이라는 상호로 중국음식점을 운영하는 자인바, 피해자 가 1999. 3.경 같은 면 이원리 산 60에서 산림골재 채취허가를 받아 2001. 5.경부터 주식회사 청광석재산업이라는 상호로 골재채취업을 운영하면서 위 골재채취장 진입을 위해 사용하는 폭 4m의 도로가 위 피고인들의 식당 부근을 통과하고 위 피고인들이 경락받은 대지 중 일부를 포함하고 있는 것을 알고, 위 피해자에게 위 대지 전부를 평당 100만 원씩에 매입하거나 매월 500만 원씩 3년 동안 1억 8,000만 원에 임차하라고 요구하였으나 액수가 너무 많다는 이유로 거절당하자, 2001. 6.경부터 2003. 8.경까지 수십 회에 걸쳐 보은군청을 비롯한 행정관청에 위 청광석재산업에 대한 각종 민원을 제기하여 보은군청으로 하여금 민원제기에 따른 위 골재채취장에 대한 현장답사 및 민원 처리 지시 등을 하게 함으로써 위 피해자를 괴롭혀 오던 중, (1) 공모하여, (가) 2001. 6. 24. 10:00경부터 같은 달 27. 16:00경까지 사이에 위 청강석재산업으로 진입하는 위 피고인들 식당 앞 도로에 피고인 1 소유의 충북 70가7962호 카니발 승합차를 몇 시간씩 수회에 걸쳐 주차하는 방법으로 약 80시간 동안 위 채석장에 출입하는 골재 운반 차량의 통행을 곤란하게 하여 위력으로 위 피해자의 골재 운반 업무를 방해하고, (나) 2001. 7. 6. 09:00경부터 20:00경까지 위 피고인들 식당 앞 도로에 길이 약 2m 가량의 조립식 건축자재인 샌드위치 패널을 돌로 괴어 놓는 방법으로 약 11시간 동안 위 채석장에 출입하는 골재 운반 차량의 통행을 곤란하게 하여 위력으로 위 피해자의 골재 운반 업무를 방해하고, (2) 공동하여, 2001. 8. 하순 일자불상 13:00경 위 피고인들의 집에서, 위 피해자로부터 수십 회에 걸쳐 보은군청 및 국민고충처리위원회 등에 민원을 제기하여 일을 할 수 없으니 자제해 달라며 애원하자 "처음 말한 대로 땅을 평당 100만 원에 매입하던지 선불로 1억 8,000만 원을 주고 3년간 임대하라. 그렇지 않으면 아주 길에 드러누워서 영업을 못하게 하겠다."라고 협박하여, 위와 같은 잦은 민원 제기와 진입로를 막는 등의 실력 행사로 겁에 질려 있던 위 피해자로부터 같은 해 9. 8. 금 150만 원을, 같은 달 15. 금 150만 원을, 같은 해 10. 8. 금 50만 원을 각 교부받아 이를 갈취하고, (3) 공모하여, 2003. 7. 19.경부터 같은 해 9. 15.까지 사이에 위 피고인의 집 앞 도로상에, 위 채석장에 진입하는 덤프트럭 등의 통행을 방해할 목적으로 피고인 소유의 충북 31더8422호 엑셀 승용차로 길을 가로막아 그 곳을 통행하는 지역 주민 및 일반인의 교통을 방해하고, 나. 피고인 2는, (1) 2003. 7. 19. 10:30경 위 청강석재산업 입구에서, 위 피해자가 더 이상 위 피고인들이 운영하는 식당을 이용하지 않자 밀린 밥값을 갚으라고 요구하면서 충북 70가7962호 카니발 승합차로 출고장 입구를 막아 골재운반 트럭의 통행을 곤란하게 하여 위력으로 약 1시간 동안 위 피해자의 골재 운반 업무를 방해하고, (2) 같은 해 8. 8. 07:00경 위 피고인들 식당 앞 노상에서, 위 피고인들의 민원으로 보은군청에서 위 피고인들 집 앞 도로상에 방음벽을 설치하여야 사업 허가 연장을 해준다고 하여 위 피해자의 지시를 받은 인부들이 방음벽 설치 공사를 하려 하자 "사건이 끝나지도 않았는데 방음벽 공사를 하느냐."면서 그 곳에 세워둔 각목을 걷어차는 등으로 위력을 행사하여 위 피해자의 방음벽 설치 공사를 방해하고, 다. 피고인 3은, 2003. 11. 4. 청주시 흥덕구 수곡동 소재 청주지방법원 2호 법정에서, 위 법원 2003고단2292호 피고인 1, 2에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동공갈) 등 사건의 피고인측 증인으로 출석하여 위증의 벌을 선서한 다음, 사실은 피고인 3이 2001. 4. 1.부터 2002. 10. 15.까지 사이에 위 청광석재산업 채석장에서 건설기계를 이용하여 골재를 파쇄하는 작업을 진행하였고, 피고인 1, 2 부부가 그들이 운영하는 식당 앞 도로상으로 통행하는 위 채석장 진입 차량들이 분진 등을 일으킨다는 이유로 보은군청 등에 민원을 제기하고 그들이 소유한 대지를 구입할 것을 요구하면서 2001. 6. 24.경부터 같은 달 27.까지 사이에 위 식당 앞 도로상에 승합차를 주차하여 도로를 막고, 같은 해 7. 6. 샌드위치 패널을 이용하여 도로를 막아 그 시경 위 청광석재산업에서 주민들의 동의를 얻고 군청의 허가를 받아 위 도로 옆으로 우회도로를 개설하여 통행한 사실이 있음에도, 피고인 1 부부의 변호인으로부터 "2001. 6. 24.경부터 같은 달 27.경까지 사이에 피고인들이 진입로에 카니발 승용차를 세워놓아 80시간 정도를 계속하여 길을 막은 사실이 없는 것으로 알고 있지요?"라는 물음에 "예."라고 대답하고, 다시 "청광석재는 피고인들이 2001. 7. 6. 아침 09:00경부터 20:00경까지 샌드위치 판넬 등으로 길을 막아 11시간 동안 통행을 방해하였다고 하나, 증인이 알기로는 위와 같은 사실은 없고, 그 날은 차량도 하루 종일 정상적으로 통행하고 있었지요?"라는 물음에 "예."라고 대답하여 기억에 반하는 허위의 사실을 공술하여 위증하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 거시한 증거를 종합하여, 피고인 1, 2의 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동공갈)죄 및 업무방해죄, 그리고 피고인 3의 위증죄를 유죄로 인정하는 한편, 피고인 1, 2의 일반교통방해죄에 대하여는 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하는 것인데, 피고인 1, 2 및 원심증인 피해자, 김홍영, 김현용, 홍순태, 정석주의 각 법정진술과 원심법원의 검증조서, 2003형제28445호 수사기록 등에 비추어 살펴보면, 위 청광석재산업에서는 위 피고인들이 위 공소사실 제1항과 같이 도로의 통행을 방해하자 2001. 7. 5.경 위 도로 중 위 피고인들이 경락받아 그 소유에 속하게 된 부분의 바로 옆 토지의 소유자로부터 허락을 받고 그 곳에 위 피고인들 소유 토지 부분을 우회하는 도로를 개설하였고, 위 일시에는 위 우회도로에 이미 아스팔트로 포장까지 마쳤으며, 따라서 위 피고인들이 그 소유 토지 부분에 위 엑셀 승용차를 주차해 두었다 하더라도 그로 인하여 위 청광석재산업의 차량이나 주변 농지로 통행하는 주민들의 차량들이 큰 불편 없이 위 도로를 통행할 수 있었던 것으로 보이므로 위 피고인들의 위와 같은 행위로 인하여 차량의 통행이 불가능하게 되거나 현저하게 곤란하게 된 것으로 인정하기 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다고 하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다. 3. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 2의 사실오인 주장 (1) 기초주장 청광석재산업은 2001. 4. - 2001. 5.경 피고인들이 운영하는 충북 보은군 내북면 이원리 북경반점 근처에서 골재채취사업을 시작하였는데, 당시 하루 100회 이상 대형덤프트럭이 북경반점 바로 앞 길을 통행하는 바람에 그 소음 및 먼지로 인하여 수면에 방해를 받고 빨래도 제대로 널지 못하고, 북경반점을 이용하는 손님들의 보행에도 큰 불편을 초래하여 피고인들은 심한 경제적, 정신적 스트레스를 받았으며, 피고인들은 2001. 5.경 그 측량을 의뢰한 결과 피고인들 소유의 대지가 청광석재산업에서 덤프트럭의 진입로로 사용하는 도로의 일부에 편입되어 있음을 확인하게 되었고, 이에 피고인들은 청광석재산업측에 항의를 하고 적절한 조치를 취해 줄 것을 요청하였음에도 별 반응이 없어, 피고인들은 2001. 6.경부터는 골재채취허가를 내 준 보은군청에 민원을 제기하기 시작하였고, 청광석재산업에서 마을의 각 주민들에게는 가구당 50만 원씩을 지급하면서 피고인들에게는 어떠한 보상도 해주지 않았다. (2) 원심 판시 1.의 가.부분 업무방해의 점에 관하여 이에 피고인들은 2001. 6. 24.경 이 사건 도로 위에 피고인 1 소유의 카니발 승용차로 1-2시간씩 아침시간에 2-3차례에 걸쳐 주차시키는 행위를 하였을 뿐이고, 피고인들이 2001. 7. 6.경 이 사건 도로에 샌드위치패널을 설치하여 놓은 적은 없으며, 이러한 피고인들의 행위는 피고인들의 정신적, 경제적, 생활상 각종 피해 등을 주장하면서 피고인들의 소유토지인 이 사건 대지의 무단사용행위를 항의한 것이고, 본래 위 도로는 본래 농로로서 덤프트럭의 이동을 위한 길은 아닐 뿐만 아니라 이 사건 도로 중 많은 부분이 피고인들 사유지로 밝혀졌는바, 사정이 이러하다면 피고인들의 행위는 소유권의 당연한 행사로 그 자체가 범죄행위가 된다고는 볼 수 없고, 피해자가 토지소유자들인 피고인들의 의사에 반하여 통행을 강행하는 골재운반업무는 피고인들에 대한 관계에 있어서 결코 보호받을 수 없는 것임에도, 원심은 피고인들의 이 부분 업무방해죄를 유죄로 인정하였는바, 원심에는 사실을 오인하였거나, 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 원심 판시 1.의 나.부분 갈취의 점에 관하여 피고인들이 여러 차례 군청에 민원을 제기하였던 것은 사실이나 이는 어디까지나 피고인들의 피해호소, 권리구제 차원에서 하였을 뿐으로 피고인들이 악의적으로 회사를 괴롭히기 위하여 그런 행위를 한 것은 아니고, 피고인들의 항의가 있을 당시 청광석재산업의 전명식이라는 사람이 찾아와서 이 사건 피해 등에 관하여 대화를 나누는 과정에서 피고인들이 큰 의미 없이 평당 100만 원에 이 사건 피고인들 소유대지 부분을 매수하라고 말한 적이 있을 뿐, 위 금원을 줄 것을 요청하며 피해자를 협박한 사실이 없고, 또한 피해자도 피고인들의 민원제기로 인하여 사실상 불편을 느낀 외에는 사업을 더 이상 진행할 수 없게 된다는 등의 공포심을 갖지는 않았을 것으로 보이고, 피해자는 피해보상조로 마을의 한 가구당 50만 원씩을 지급하기도 하였으므로, 피고인들이 피해자로부터 금원을 수수한 것은 단순한 피해보상의 차원으로, 이를 피고인들이 갈취한 것으로는 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인들의 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동공갈)죄를 유죄로 인정한 사실오인의 위법이 있다. (4) 원심 판시 2.의 피고인 2의 업무방해의 점에 관하여 피고인들이 피해자로부터 350만 원을 받은 이후에는 청광석재산업측과 피고인들이 큰 문제없이 원만히 지냈는데, 피고인들은 청광석재산업이 2003. 7. 1. 골재채취허가기간을 2003. 7. 1.부터 2012. 6. 30.로 연장하는 허가를 보은군청으로부터 받는 과정에서 청광석재산업에 파쇄기 면허를 제공했다가 계약파기로 그 면허를 회수했던 피고인 3의 동의를 받지 않고 청광석재산업이 그 전에 복사해 두었던 면허증을 제출한 사실을 알게 되었고, 이에 피고인들은 앞으로도 10년간 청광석재산업으로 인하여 받을 고통을 더 이상 방치할 수는 없다는 생각에 그 연장허가에 관한 항의를 하였고, 이와 같은 항의의 과정에서 2003. 7. 19. 청광석재산업의 현장에서 피고인 2와 당시 현장소장인 박재수가 말다툼을 하는 과정에서 위 피고인이 운전하여 간 충북 70가7962호 카니발 승용차를 출고장 입구에 잠깐 세워 놓은 적이 있고, 2003. 8. 8.경 청광석재산업의 방음벽설치공사에 항의하던 도중 홧김에 각목을 발로 한 번 찬 사실은 있으나, 위 피고인의 위와 같은 행위는 청광석재산업의 골재채취행위로 입고 있는 피해 등에 항의하고 권리구제를 주장하는 과정에서 정당한 범위 내에서 이루어진 행위로 이를 업무방해죄에 해당한다고는 볼 수 없음에도 원심은 피고인 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정하였는바, 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인 1, 2의 양형부당 주장 설령 피고인들의 위 행위가 유죄로 인정되더라도 그 행위의 동기나, 태양 등에 비추어 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다. 다. 검사의 항소이유의 주장(피고인 1, 2의 일반교통방해죄에 관하여) 형법상 일반교통방해죄는 도로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하는 경우에 성립되는 범죄인바, 그 법적 성질은 '추상적 위험범'으로서 교통을 불가능하거나 현저히 곤란하게 하는 결과가 현실적으로 발생될 것을 요하지 아니하고, 그러한 교통방해가 발생할 위험이 존재하기만 하면 곧바로 성립되는 범죄인데, 이 사건 진입로 부근에 거주하는 정석주의 진술에 의하면 위 진입로는 약 23년 전부터 마을주민들이 당시 지주의 양해를 구하여 조성해 놓은 도로로서 약 23년간 마을 주민들이 이용하는 도로이고, 피고인들이 위와 같이 23년간 공중의 왕래에 공하여 왔던 기존 진입로 한가운데에 자신들의 승용차를 고의로 주차하여 놓은 것은 청광석재산업 소속 운반차량은 물론 일반인들의 기존 진입로의 이용을 방해하기 위한 목적이었다고 할 것이며, 피고인들의 위와 같은 행위로 인하여 마을 주민을 포함한 일반인들이 약 23년간 이용하여 온 기존의 '직선' 진입로를 사용하지 못하고 그 옆의 비정상적인 '곡선' 우회로를 이용할 수밖에 없었던 사정이 인정되므로, 피고인들의 위와 같은 행위로 공중의 교통에 현실적으로 제공되던 기존 진입로에 대한 직접적인 교통방해의 결과를 발생하게 하였고, 최소한 일반인들의 위 각 도로를 이용한 교통에 대한 침해의 위험을 초래하였음이 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심이 피고인들의 일반교통방해죄에 대하여 그 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 일반교통방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 판 단 가. 검사의 항소이유에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 앞에서 본 바와 같은 이유를 들어 위 피고인들의 행위로 인하여 차량의 통행이 불가능하게 되거나 현저하게 곤란하게 된 것으로 인정하기 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다고 하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한 조치는 타당한 것으로 수긍할 수 있고, 달리 원심의 판단에 일반교통방해죄에 관한 법리오해의 점이 있음을 인정할 수 없다. 검사의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인 1, 2의 사실오인의 점에 관하여 (1) 원심 판시 1.의 가.부분 업무방해의 점에 관하여 원심이 적법하게 증거조사를 마치고 채택한 증거들에 의하면, 피고인들의 위 업무방해사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 나아가 기록상 나타나는 피고인들의 방해태양, 정도에 비추어 이를 단순히 피고인들의 권리구제주장이나 항의정도로는 판단할 수 없으며, 업무방해죄의 성립에 있어서 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하고, 이 사건 도로와 같이 불특정 다수인의 통행로로 이용되어 오던 도로의 토지 일부의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 그 소유차량이나 샌드위치패널 등을 놓아둠으로써 차량의 통행을 못하게 한 행위는 업무방해죄에 해당하는 것이므로( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 등 참조), 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 원심 판시 1.의 나.부분 갈취의 점에 관하여 원심이 적법하게 증거조사를 마치고 채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 청광석재산업의 골재채취업무에 관하여 관할 군청에 먼지가 난다, 소음진동이 심하다, 채석장에서 토사를 유출시킨다 등으로 많게는 하루에도 3회씩 수십 회에 걸쳐 민원을 제기하여 관할군청에서 골재채취장에 직접 나와 확인한 결과 모두 특별히 법적으로 문제되는 것이 없었음에도 불구하고, 계속적으로 민원을 제기하고, 앞서 본 바와 같이 피고인들 소유의 차량 및 샌드위치패널을 골재채취차량의 진입로에 놓아두는 등으로 실력행사를 하고, 청광석재산업측에 강하게 항의를 하여, 피해자가 2001. 8. 하순경 피고인들을 찾아가 위와 같은 행위를 자제해 달라고 애원하였는데, 그 자리에서 피고인들은 피고인들 소유의 땅을 평당 100만 원에 매입하든지 선불로 1억 8000만 원을 주고 3년간 임대하라, 그렇지 않으면 아주 길에 드러누워서 영업을 못하게 하겠다고 협박하여, 위와 같은 잦은 민원제기와 진입로를 막는 등의 실력행사로 겁에 질려 있던 피해자로부터 금원을 교부받아 이를 갈취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. (3) 원심 판시 2.의 피고인 2의 각 업무방해의 점에 관하여 원심이 적법하게 증거조사를 마치고 채택한 증거들에 의하면, 피고인 2의 2003. 7. 19.자 업무방해사실은 넉넉히 인정할 수 있으나, 다만 피고인 2가 2003. 8. 8. 청광석재산업이 방음벽설치공사현장에서 그 곳에 세워둔 각목을 걷어찼다는 점에 관하여 살펴보건대, 업무방해죄의 보호대상이 되는 "업무"라 함은 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업 내지 이러한 주된 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 부수적인 업무를 말하는 것으로, 계속적이 아닌 1회적인 사무는 여기에 해당되지 않는 것인데( 대법원 1993. 2. 9. 선고 92도2929 판결 등 참조), 기록상 피고인 2가 방해하였다는 방음벽설치공사업무를 두고 골재채취업무에 계속적으로 종사하는 피해자의 업무라거나, 또한 골재채취업무와 밀접불가분의 관계에 있는 부수적 업무로서 계속성을 가진 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이고, 더욱이 업무방해죄의 구성요건의 일부인 "위력"이라 함은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 말하는 것인바( 대법원 1999. 5. 28. 선고 99도495 판결 등 참조), 기록에 의하면, 2003. 8. 8. 07:00경 피고인들의 민원에 따라 보은군청에서 피고인들 집 앞 도로상에 방음벽을 설치하여야 사업허가 연장을 해 준다고 하여 피해자의 지시를 받은 인부들과 청광석재산업의 부장이 김현용이 방음벽 설치공사를 하려하자, 피고인 2가 "사건이 끝나지도 않았는데 방음벽 공사를 하느냐."면서 그 곳에 세워둔 각목을 걷어찬 사실을 인정할 수 있을 뿐인데, 위 인정 사실에서 나타난 바와 같이 수인의 인부들 및 김현용이 위 방음벽설치공사현장에 있었던 점에 비추어, 40대의 주부인 피고인 2가 각목을 걷어차며 시비를 하였다고 하여 위 인부들이나 김현용의 자유의사를 제압하기에 족한 위력을 행사한 것으로는 볼 수 없다고 할 것이므로, 결국 피고인 2의 2003. 8. 8.자 업무방해행위는 그 범죄의 증명이 없다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 원심은 피고인 2에 대한 이 부분 업무방해죄와 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분은 그 전부가 파기될 수밖에 없다. 그러므로 피고인 2의 양형부당의 항소이유에 대하여는 그 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄부분은 파기하기로 한다. 다. 피고인 1의 양형부당의 점에 관하여 살피건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 보면 원심의 형량은 적정하다고 인정되므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 피고인 3에 관한 판단 피고인 3은 원심판결에 불복항소하였으나 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 기록을 살펴보아도 아무런 직권조사사유를 찾아 볼 수 없으므로, 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 항소를 기각하여야 할 것이나, 피고인 1, 2에 대한 사건과 일괄하여 판결로 항소를 기각하기로 한다. 5. 결 론 따라서 피고인 2에 대하여는 양형부당의 항소이유에 대하여는 그 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하여, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 1, 3의 항소 및 피고인 1, 2에 대한 검사의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(한편 원심판결문상의 판결선고일자 '2004. 4. 8.'은 '2004. 5. 8.'의 오기이므로 바로 잡는다). 범죄사실 및 증거의 요지(피고인 2) 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 뒤에서 무죄로 판단하는 부분을 제외하고는 모두 원심 판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용(피고인 2) 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위등처벌에관한벌률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항, 제314조 제1항, 제30조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 무죄 부분(피고인 2) 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 2003. 8. 8. 업무방해의 점의 요지는, 앞의 1.의 나.의 (2)항에 기재된 바와 같은바, 앞에서 본 바와 같이 그 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 정형식(재판장) 이오영 박상길	형법 제314조	형사
【피고인】【검사】 조재연 【변호인】 변호사 이종욱 【주문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 200,000,000원을 추징한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 2002. 12. 29. 실시된 제16대 대통령 선거 당시 하나로국민연합 대통령 후보로 출마한 자인바, 누구든지 정치자금에관한법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받아서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인의 동생인 공소외 1과 공모하여, 공소외 1은 2002. 11. 하순경부터 같은 해 12. 초순경까지 사이에 서울 마포구 소재 홍익대학교 부근 상호불상 주차장에서 SK그룹 회장 공소외 2의 지시를 받고 나온 같은 그룹 구조조정본부장 공소외 3으로부터 피고인의 대선자금 명목으로 현금 2억 원을 교부받아 피고인을 위한 대선자금으로 사용하고, 피고인은 위 정치자금 2억 원에 대한 영수증을 발급하는 등 정치자금에관한법률에 정한 절차를 밟지 아니함으로써 정치자금에관한법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 교부받았다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 4의 일부 법정진술, 증인 공소외 3의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 공소외 2에 대한 검찰 피의자신문조서 등본의 진술기재 1. 공소외 2, 3, 김영웅, 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. 2002년 하나로국민연합 선관위 신고 중앙당 회계보고서 1부, 2002년도 하나로국민연합 중앙당후원회 선관위 신고 회계보고서 1부, 정당회계관련자료 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 '양형의 이유'에 적은 사유 참작) 1. 추 징 정치자금에관한법률 제30조 제3항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인은 불법 정치자금 수수에 관하여 공소외 1과 공모하지 않았다는 주장 가. 주장의 요지 피고인은, 공소외 1이 SK그룹측으로부터 이 사건 대선자금 2억 원을 수수할 당시 그 사실을 전혀 몰랐고 제16대 대선이 끝난 이후에야 공소외 1로부터 대선자금 수수 사실을 보고받았을 뿐이므로, 공소외 1과 공모하여 이 사건 대선자금 2억 원을 수수하였음을 전제로 하는 이 사건 공소사실에 대하여 피고인은 무죄이다. 나. 판 단 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 위에서 든 증거들에 의하면, ① 피고인은 1981. 정계에 투신하여 6선 국회의원의 경력을 가진 정치인으로서 2002. 7. 12. 제16대 대선에 출마하기 위하여 국무총리를 사직하고, 같은 해 11. 초경 신생 정당인 '하나로국민연합'을 출범시킨 사실, ② 피고인은 2002. 11.경 대선 후보 기탁금 등 대선 자금이 부족하여 선거운동에 상당한 곤란을 겪고 있었던 사실, ③ 피고인과 같은 정당 출신으로 피고인의 추천을 받아 산업자원부장관으로 있던 공소외 4가 위와 같은 사정을 알게 되어 SK그룹의 공소외 2 회장에게 피고인의 대선자금 지원을 요청하였고, 공소외 2 회장이 위 요청을 수락하자 피고인의 동생인 공소외 1의 전화번호가 적힌 쪽지를 공소외 2 회장에게 건네준 사실, ④ 공소외 2 회장은 같은 그룹 임원인 공소외 3으로 하여금 2002. 11. 하순경부터 같은 해 12. 초순경 사이 야간에 홍익대학교 부근 주차장에서 공소외 1을 만나 현금 2억 원을 건네주게 한 사실, ⑤ 공소외 1은 늦어도 2002. 12. 22.경에는 피고인에게 위와 같은 정치자금 수수 사실을 보고하였으나, 그 후 피고인은 SK그룹측에 정치자금 영수증을 발급하여 주지 아니한 사실 등을 각 인정할 수 있다. 위 인정 사실에다가 이 사건 정치자금 2억 원은 전액 현금이고, 야간에, 정당 당사가 아닌 공용 주차장에서 은밀한 방법으로 전달되는 등 그 자금 수수 경위에 있어 합법적인 정치자금의 수수 사례와 현저하게 상이한 점, 공소외 4와 공소외 1은 서로 안면은 있으나 연락처를 주고 받을 정도의 사이는 아니었는데 공소외 4가 공소외 1의 연락처를 공소외 2 회장에게 전달할 수 있었던 것은 피고인 또는 하나로국민연합 선거운동본부측이 공소외 1의 연락처를 공소외 4에게 알려주었기 때문에 가능하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 김영웅 비서관 등 선거자금 담당자로부터 수시로 선거자금 상황에 관하여 보고를 받았는데 피고인의 대선 기탁금이 부족하여 기탁금을 내지 못하다가 이 사건 2억 원이 선거운동본부에 들어오자 그 중 1억 4천만 원으로 기탁금에 충당하여 피고인의 기탁금을 낼 수 있었을 정도로 피고인의 선거운동 자금 중 이 사건 2억 원의 비중이 상당하였으므로 이에 관하여 피고인은 적어도 개괄적으로나마 보고를 받았을 것으로 보이는 점, 이 사건 2억 원을 전달한 공소외 1은 피고인의 친동생으로 피고인이 국회의원을 할 당시부터 지역구 행사에 피고인 대신 참석하는 등 피고인의 정치활동을 꾸준히 조력하여 왔던 점 등의 사정을 더하여 보면, 피고인과 공소외 1 사이에 이 사건 불법 정치자금 수수에 관하여 명시적인 공모는 없었더라도 적어도 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어졌고, 이로써 공모관계는 성립한다고 판단된다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 구 정치자금에관한법률 제30조 제1항의 구성요건에 해당하지 않는다는 주장 가. 주장의 요지 피고인이 직접 정치자금을 수령하거나 최소한 정당에 입금된 정치자금이 사용되기 이전에 이를 알게 되어 그 정치자금 사용을 용인한 경우에 한하여 피고인에게 정치자금 영수증 발급 등의 의무가 발생하는데, 피고인은 이 사건 정치자금이 모두 대선자금으로 소비된 이후에 비로소 그 수수 사실을 알게 되었으므로 사후에 영수증을 교부하여 줄 의무는 없는 것이고, 위와 같은 의무를 전제로 하는 구 정치자금에관한법률 제30조 제1항의 구성요건에 해당하지 않는다. 나. 판 단 구 정치자금에관한법률 제30조 제1항은 "이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자"를 처벌하도록 규정하였고, 한편 같은 법 제7조 제1항은 "후원회가 회원 또는 회원이 아닌 자로부터 금품을 납입 또는 기부받은 때에는 중앙선거관리위원회가 제작한 정치자금영수증용지를 사용하여 영수증을 교부하여야 한다."고 규정하면서 그 영수증 교부시기에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 아니하다. 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 정치자금이 전액 현금으로 제공되고, 야간에 은밀한 방법으로 수수하였으며, 그 수령자도 하나로국민연합의 후원회 임원이 아닌 피고인의 동생인 점 등에 비추어 이 사건 정치자금은 그 수수 시점에 이미 정치자금에관한법률에 정해진 방법이 아닌 불법적인 방법으로 제공된 정치자금이었다고 보이고, 설령 그 수수 주체를 후원회로 보더라도 위에서 본 바와 같이 구 정치자금에관한법률에는 정치자금 영수증의 교부시기가 명시되지 않았으므로, 후원회는 정치자금을 받은 때로부터 상당한 시기 이내에 정치자금 영수증을 교부할 수 있다 할 것이고, 실제로 그 정치자금이 선거비용으로 소비된 이후에라도 상당한 시기 이내라면 정치자금 영수증을 발급하여 줄 수 있다 할 것인바, 피고인이 이 사건 정치자금 수수 사실에 대하여 보고를 받은 시점이 그 수수한 때로부터 약 1달 정도 지난 시점이고, 당해 연도도 경과되지 않았으므로 정치자금 영수증을 발급하도록 하는 등 합법적인 절차를 충분히 밟을 수 있었음에도 불구하고, 아무런 절차를 밟지 아니한 이상 구 정치자금에관한법률 제30조 제1항에 규정된 '이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받은 자'에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 양형의 이유 피고인은 제16대 대선에 출마한 후보자로서 SK그룹으로부터 불법 대선자금 명목으로 2억원을 수수하였다. 이러한 불법 정치자금을 매개로 한 정경유착은 우리 사회의 투명하고 공정한 시장질서의 형성과 민주적인 정치발전을 가로막는 중대한 장애 요소로 작용하였다. 따라서 우리 사회의 정치적, 경제적 풍토가 한층 성숙하게 발전하기 위하여 위와 같은 정경유착은 반드시 근절되어야 하고, 불법 정치자금의 수수 행위는 엄벌에 처해야 한다. 다만, 피고인이 수수한 이 사건 정치자금이 같은 시기에 저질러진 다른 정당의 불법 대선자금에 비하여 그 규모가 적은 점, 피고인은 전과가 없는 초범이고, 자신이 인정한 부분에 대하여는 잘못을 뉘우치고 있는 점 및 피고인의 연령, 성행, 환경 등 여러 사정을 참작하여 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다. 판사 김병운(재판장) 이명철 이진석	구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 , 제30조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2004. 5. 12. 선고 2004노582 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 본다. 공소사실의 동일성이 인정되지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실의 전부 또는 일부를 철회하는 공소취소의 경우 그에 따라 공소기각의 결정이 확정된 때에는 그 범죄사실에 대하여는 형사소송법 제329조의 규정에 의하여 다른 중요한 증거가 발견되지 않는 한 재기소가 허용되지 아니하지만, 이와 달리 포괄일죄로 기소된 공소사실 중 일부에 대하여 형사소송법 제298조 소정의 공소장변경의 방식으로 이루어지는 공소사실의 일부 철회의 경우에는 그러한 제한이 적용되지 아니한다 할 것이다. 기록에 비추어 살펴보면, 당초 피고인이 그가 상무로 재직하던 신용협동조합에서 이 사건 피해자를 비롯한 다수의 사람들로부터 대출 명의를 빌려 변제능력이 없는 사람들에게 대출을 함으로써 조합에 손해를 가한 혐의로 업무상 배임의 포괄일죄로 기소되어 1심재판을 받던 중, 이 사건 피해자 명의로 이루어진 대출의 경우 그 대출금이 위 조합의 시재금 부족분에 충당되었을 뿐 피고인이 이를 현실로 인출, 사용한 적이 없다는 이유로 그 부분 공소사실이 철회되고 나머지 공소사실에 관하여 유죄의 확정판결을 받았다가, 그 후 위 대출행위로 말미암아 위 조합에 대하여 법률상 채무를 부담하게 된 피해자의 고소에 의하여 피해자에 대한 사기죄로 이 사건 공소가 제기된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 위 공소사실의 철회는 공소의 취소에 해당하지 아니하여 형사소송법 제329조의 제한을 받지 아니한다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인의 이 부분 주장을 배척한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 본다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 사기의 범행과 같은 무렵의 위 조합에 대한 배임 및 횡령행위로 말미암아 위 조합에 거액의 부실채권이 발생하고 조합 시재금마저 부족한 형편에 이르자 그에 따른 조합 중앙회의 감사와 파산의 위기를 일시 모면하고자 피고인이 책임지고 변제하는 조건으로 피해자로부터 그 대출명의를 빌려 위 조합에서 3천만 원의 대출을 실행하되 이를 인출함이 없이 곧바로 위 시재금 부족분에 충당한 사실, 그 후 피고인이 위 대출금을 변제하지 못하는 바람에 피해자가 위 조합으로부터 대여금청구의 소를 제기당하여 그 청구를 인용하는 판결이 선고, 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인은 변제의 의사와 능력 없이 피해자를 기망하여 피해자에게 위 대출금 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다 할 것이므로 이 사건 사기의 공소사실은 그 입증이 있다 할 것이고, 이는 피고인이 위 대출금을 현금으로 인출, 사용한 바가 없다거나 그 직접적인 사용처가 위와 같은 경위로 부족하게 된 조합의 시재금 마련에 있었을 뿐 피고인의 사적 용도에 있지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍	형사소송법 제298조 , 제329조	형사
【피고인】【검사】 박장우 【변호인】 변호사 김병문 【주문】 피고인을 벌금 700만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 4만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 서울 관악구 신림7동 667- 21 소재 상가건물 지하에서 "복래각"이라는 상호로 중국음식점을 운영하면서 주방장으로 일하는 자인바, 2002. 12. 9. 21:20경 위 복래각 주방에서, 화덕의 취급을 소홀히 하면 주방조리대 주변과 환풍구 등에 묻어 있던 기름찌꺼기에 불이 붙어 화재가 발생할 수 있다는 사실을 잘 알고 있으므로, 화덕의 불을 완전히 끄고 가스밸브를 잠그는 등 안전조치를 취하여 화재의 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리 하여 평소에 조리대 주변과 환풍구의 기름찌꺼기 등 불이 쉽게 붙을 수 있는 이물질들을 청소하거나 조리 후 화덕의 불씨 등이 남아 환풍기에 옮겨 붙지는 않았는지 충분히 확인하는 등의 조치를 취하지 아니한 과실로, 그 무렵 화덕에 남아 있던 불씨가 환풍구 기름찌꺼기에 붙게 하고 불길이 환풍구를 따라 올라가 플라스틱 환풍구 연결통로를 통하여 그 건물 전체에 번지게 하여, 같은 건물 1층 피해자 유정숙이 운영하는 친친호프 26평을 모두 태우고 같은 건물 2층의 피해자 남송예가 운영하는 꿈나무어린이집 내부 집기와 간판 등을 태우고, 불길이 같은 건물 1층 외벽에 있던 엘피지 가스통에 옮겨 붙어 가스통이 터지면서 3층의 피해자 강정기가 운영하는 유은보습학원의 텔레비전과 씨씨티브이카메라, 자바라 등을 파손시키고, 위 건물 뒤편 주차장에 세워져 있던 피해자 서정필 소유의 서울 73라4942호 스타렉스 차량을 모두 태우고, 옆 건물인 같은 동 667-78 소재 지상 7층 지하1층 구조의 피해자 손경택이 관리하는 태성빌딩의 유리창과 타일, 간판 등을 파손시키고, 같은 동 668-2 소재 피해자 현원기가 운영하는 에스에스갈비의 유리창과 간판, 피해자 최종운이 운영하는 뱅크공인중계사무소의 유리창을 파손시키는 등 피해 합계 163,020,200원 상당을 소훼하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 배정환, 유정숙, 신용호의 각 법정진술, 증인 박청명, 심남섭의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 배정환에 대한 검찰진술조서 1. 피고인, 박청명, 유정숙, 남성욱, 김미성, 윤두석, 정상철, 서정필, 김점덕, 남영선, 남송예, 신용호, 유영택, 김광주, 배정환, 심남섭, 손경택에 대한 각 경찰진술조서 1. 박회익, 강정기, 최종운, 현원기의 각 자술서 1. 화재사건발생보고, 자동차등록원부 1. 감정 결과회보, 화재발생종합보고서, 화재현장약도, 사진 1. 수사기록에 편철된 각 수사보고(제55,121쪽) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 형법 제170조 제1항, 제164조 제1항 1. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은, 이 사건 화재 발생 무렵 이미 영업을 마치고 화덕의 불을 끈 상태였기에 피고인의 업소에서 화재가 발생한 것이 아니고 외부에서 발생된 화재가 피고인의 업소에까지 영향을 미친 것이라는 취지로 주장하나, 처음에 화재가 발견된 것이 피고인의 업소가 위치한 3층 건물 꼭대기까지 올라가 있는 연통 끝부분에 불길이 치솟아 오르는 것이 목격되면서부터인 점, 위 연통은 위 건물의 지하에 위치한 피고인의 업소로만 연결되어 있으며 피고인의 형들이 위 업소를 운영하던 10여 년 전부터 사용해 온 것으로 그 이후 한 번도 연통의 내부를 청소한 적이 없는 점, 만일 피고인이 주장하는 것처럼 위 연통의 외부에서 화재가 발생하여 위 연통에 불이 붙은 것이라면 화재가 발생한 지점에 가까운 낮은 높이의 연통 부분이 먼저 녹아 떨어지게 되지 연통 끝부분에서 불길이 치솟아 오르는 현상이 먼저 발생할 수는 없어 보이고, 이 사건 화재가 발생한 당시에도 화덕 가까운 곳의 환풍기는 계속 작동되고 있어 피고인의 업소로부터 외부를 향한 연통 안으로 바람을 빼내고 있는 상태였기에 외부에서 발생한 화재로 인하여 불꽃이 거꾸로 피고인의 업소로 내려와 떨어지게 되기는 어려워 보이는 점 등에 비추어, 피고인의 주장은 믿기 어려워 받아들이지 아니한다. 판사 윤승은	형법 제170조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2004. 7. 8. 선고 2004노665, 948 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 154일을 위 형에 산입한다. 【이유】 1. 당원의 심판 범위 상소는 재판의 일부에 대하여도 할 수 있으므로( 형사소송법 제342조 제1항 참조) 경합범 중 일부의 죄에 대하여 징역형이, 나머지 죄에 대하여 벌금형이 선택되어 병과형이 선고된 경우 징역형이나 벌금형 중 어느 하나의 형에 관한 판결 부분만을 상소의 대상으로 할 수 있는 것이지만 ( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 등 참조), 법원이 1개의 죄에 정한 형이 징역형, 벌금형 등 수종임에도 형의 종류를 선택하지 아니한 채 수죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에는 어느 죄에 대하여 징역형이, 어느 죄에 대하여 벌금형이 선고된 것인지 알 수 없게 되어 재판의 내용이 불가분적인 것이 되므로, 징역형이나 벌금형 중 어느 하나의 형에 관한 판결 부분만을 상소의 대상으로 할 수는 없다고 할 것이어서, 징역형이나 벌금형 중 어느 하나의 형에 관한 판결 부분에 대하여만 상소를 하였다고 하더라도 그 일부와 불가분의 관계에 있는 다른 형에 관한 판결 부분에 대하여도 상소의 효력이 미친다고 할 것이다( 형사소송법 제342조 제2항 참조) . 기록에 의하면, 경합범으로 공소제기된 이 사건에 대하여 제1심법원은 공소사실을 전부 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 1년 및 벌금 200만 원의 형을 선고하면서도, 판시 공문서위조죄 및 위조공문서행사죄 외에는 모두 징역형 또는 벌금형이 선택적으로 규정되어 있는 판시 각 사기죄, 각 사문서위조죄, 각 위조사문서행사죄(위조공문서행사죄와 상상적 경합관계에 있는 판시 제6의 대출약정서에 관한 위조사문서행사죄 부분은 제외한다. 이하 같다.)에 대하여 형을 선택하지 아니하였고, 원심도 제1심법원의 위와 같은 잘못을 바로잡지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하였으며, 이에 대하여 피고인은 원심판결 중 벌금형이 선고된 부분에 대하여는 상고를 제기하고, 징역형이 선고된 부분에 대하여는 상고를 포기한 사실을 알 수 있는바, 원심판결 중 피고인이 벌금형이 선고된 부분에 한하여 상고를 하였다고 하더라도, 그 부분을 특정할 수 없어 원심판결은 불가분의 관계에 있다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 의하면 피고인의 위와 같은 일부 상고는 원심판결 전부에 효력이 미친다고 할 것이어서, 결국 원심판결은 모두 이 법원의 심판 범위에 속한다고 할 것이다. 2. 사실오인 및 법리오해의 상고이유에 대한 판단 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록에 비추어 살펴보면, 검사의 이 사건 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈하였다거나 피고인에 대한 이 사건 구속영장의 발부가 위법한 것으로 보이지는 아니하므로, 원심에 상고이유로 주장하는 바와 같이 기소편의주의 또는 공소권남용에 관한 법리를 오해하거나 위법한 구속영장을 발부한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 직권판단 앞서 본 바와 같이 원심은, 징역형과 벌금형이 선택적으로 규정되어 있는 판시 각 사기죄, 각 사문서위조죄, 각 위조사문서행사죄에 대하여 형을 선택하지 아니한 채 피고인에게 징역 1년 및 벌금 200만 원의 형을 선고한 제1심판결을 유지함으로써, 어느 죄에 대하여 징역형이, 어느 죄에 대하여 벌금형이 선택되었는지 특정할 수 없는 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 기록과 원심법원에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 이 법원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 하는바, 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 제1심판결은 앞서 본 바와 같이 형을 선택하지 아니한 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤으므로 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 범죄사실의 첫머리에 "피고인은 2003. 1. 13. 부산지방법원에서 사문서위조죄로 징역 10월을 선고받아, 같은 해 6. 18. 그 판결이 확정된 자로서"를 더하는 외에는 모두 제1심판결 이유의 그것들과 같으므로, 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항, 제30조(각 사기의 점, 각 징역형 선택), 제225조, 제30조(공문서위조의 점), 제229조, 제225조, 제30조(위조공문서행사의 점), 제231조(판시 제5의 각 사문서위조의 점, 각 징역형 선택), 제231조, 제30조(판시 제6의 각 사문서위조의 점, 각 징역형 선택), 제234조, 제231조(판시 제5의 각 위조사문서행사의 점, 각 징역형 선택), 제234조, 제231조, 제30조(판시 제6의 각 위조사문서행사의 점, 위임장에 관한 판시 죄에 대하여 징역형 선택) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 위조공문서행사죄와 판시 제6의 대출약정서에 관한 위조사문서행사죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 위조공문서행사죄의 형으로 처벌) 3. 누범가중 형법 제35조(판시 각 죄에 대하여) 4. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 첫머리의 판결이 확정된 전과가 있으므로 판시 각 죄에 대하여) 5. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(형 및 죄질이 가장 무거운 판시 위조공문서행사죄의 형에 가중) 6. 미결구금일수 산입 형법 제57조 이상의 이유로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란	[1] 형사소송법 제342조 / [2] 형사소송법 제383조 제1호 , 제396조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김기덕 외 5인 【원심판결】 전주지법 2004. 7. 2. 선고 2004노190 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 절차적 요건으로서, 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거치도록 한 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이라고 할 것이다 ( 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결 참조). 이와 같은 취지에 비추어 보면, 지역별·산업별·업종별 노동조합의 경우에는 총파업이 아닌 이상 쟁의행위를 예정하고 있는 당해 지부나 분회소속 조합원의 과반수의 찬성이 있으면 쟁의행위는 절차적으로 적법하다고 보아야 할 것이고, 쟁의행위와 무관한 지부나 분회의 조합원을 포함한 전체 조합원의 과반수 이상의 찬성을 요하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심은, 2001. 7. 16. 피고인 등 대우자동차 군산지역 협력업체노동조합(이하 '협력업체노동조합'이라고 한다) 한국펠저 지부의 전체 조합원 15명 중 14명이 참석하여 쟁의행위 찬반투표를 하여 참석자 전원의 찬성으로 쟁의행위의 결의를 하였고, 같은 달 18. 군산지방노동사무소에 노동쟁의 발생신고를 한 사실을 인정한 다음, 협력업체노동조합 한국펠저 지부 조합원 과반수 이상이 위와 같이 쟁의행위를 결의한 이상, 협력업체노동조합의 전 조합원의 과반수 찬성이 없어도 이 사건 쟁의행위는 절차적으로 적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 2. 원심은, 피고인이 작업을 거부하고 집회 등에 참석한 것은 그 쟁의행위의 목적이 협력업체노동조합과 한국펠저 주식회사 사이의 단체협약체결이었으므로 정당성을 인정할 수 있다고 판단하고, 이 사건 쟁의행위가 전체적으로 협력업체노동조합의 지침에 따라 이루어졌고, 그 기간이 매우 짧고 시간도 오전 또는 오후의 반나절만 이용하였으며, 폭력은 전혀 사용되지 아니하였던 점에서 이는 노동조합의 합법적인 단체행동권 행사에 자연히 수반되는 것으로서 사용자의 수인의무의 범위 내라고 봄이 상당하므로 그 수단 및 방법에 있어서도 정당성을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나, 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항 / [2] 노동조합및노동관계조정법 제4조 , 제37조 , 제41조 제1항 / [3] 노동조합및노동관계조정법 제4조 , 제37조 , 형법 제20조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 엄장섭 【원심판결】 수원지법 2004. 6. 7. 선고 2003노2059 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 청소년을 포함한 일행이 함께 음식점에 들어와 술을 주문하였고, 청소년도 일행과 함께 술을 마실 것이 예상되는 상황에서 그 일행에게 술을 판매하였으며, 실제로 청소년이 일행과 함께 그 술을 마셨다면, 이는 청소년보호법 제51조 제8호 소정의 '청소년에게 주류를 판매하는 행위'에 해당되며, 이 경우 성년자인 일행이 술을 주문하거나 술값을 계산하였다 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심은 그 설시한 증거들을 종합하여 피고인이 2002. 10. 27. 21:30경 자신이 경영하던 일반음식점에서 그 곳에 손님으로 찾아온 박태양(남, 25세), 정민걸(남, 19세)과 그와 동행한 청소년 성낙순(여, 17세), 강연정(여, 18세)에게 나이를 묻거나 신분증을 확인하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 소주 6병과 양념통닭, 음료수 및 소주잔 4개를 가져다 주어 성낙순과 강연정이 박태양 등과 함께 위 소주를 나누어 마신 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 피고인이 미필적으로나마 성낙순, 강연정이 청소년으로서 그 일행과 함께 술을 마시리라는 점을 인식하면서 그들 일행에게 주류를 판매하였다고 보아 피고인을 청소년보호법 제51조 제8호, 제26조 제1항 위반의 죄로 처단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 이 사건 기록에나 위에서 본 법리에 비추어 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 죄형법정주의를 위배하여 청소년보호법 제51조 제8호, 제26조 제1항의 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철	[1] 청소년보호법 제26조 제1항 , 제51조 제8호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이영복 외 5인 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 25. 선고 2002노3332, 2003노249 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 각 110일을 본형에 각 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 우선, 공동정범의 법리에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 또 이러한 공모에 대하여 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 위와 같은 의사의 결합이 있었던 것이 밝혀지는 정도면 된다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결, 1995. 12. 26. 선고 93도904 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001도1319 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 2. 피고인 1, 피고인 2의 업무상횡령의 점에 대하여 (1) 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도6387 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채용증거에 의하여, (주)용마공원은 1996. 10. 21.경 (주)석탑건설과의 사이에 공사도급계약을 체결한 후, 1996. 12. 30. (주)태림컨설팅과의 사이에 임대분양대행계약을 체결하면서, (주)태림컨설팅이 (주)용마공원에 분양대행보증금 4억 4,000만 원을 지급하기로 하되, 그 중 4,000만 원은 계약 당일에, 1억 원은 1996. 12. 31.에, 3억 원은 1997. 1. 10.에 각 지급하기로 약정한 사실, 피고인 1은 (주)용마공원의 대표이사로서 위 계약에 따라 (주)태림컨설팅으로부터 1996. 12. 30. 4,000만 원을 지급받고, 1996. 12. 30.에는 1억 원을, 1997. 1. 10.에는 3억 원을 피고인 1 개인 은행계좌로 송금받은 사실, 피고인 1은 그 무렵 위 분양대행보증금 중 2억 5,500만 원을 피고인 2에게 교부하여 피고인 2가 이를 개인적인 용도에 사용한 사실을 인정한 다음, (주)용마공원이 피고인 2로부터 분양사무실 임대보증금 등에 사용하기 위하여 2억 5,000만 원을 차용하였다가 (주)태림컨설팅으로부터 분양대행보증금 4억 4,000만 원을 교부받아 그 중 2억 5,500만 원을 위 차용금 및 그에 대한 이자조로 피고인 2에게 지급하였다는 위 피고인들의 주장에 대하여, 피고인 2가 제출한 증 제26호증의 1 내지 5(지출결의서), 최미숙의 원심에서의 진술, 최미숙 작성의 진술서 등은 신빙성이 없고, 증 제27호증의 1 내지 3(예금통장) 자체만으로 그 통장에서 인출된 금원이 (주)용마공원에 지출되었다고 단정하기 어려워 2억 5,000만 원의 대여사실을 증빙하기에 부족하다고 인정하여, 피고인들은 업무상횡령죄의 공동정범으로서 형사책임을 면할 수 없다고 판단하였다. (3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄에 있어서의 불법영득의사, 공동정범의 성립, 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 3. 피고인 2의 피해자 홍석봉에 대한 2억 원 사기의 점에 대하여 원심은 그 채용증거에 의하여, 피해자 홍석봉은 1995. 7. 6.부터 1996. 5. 6.경까지 사이에 5회에 걸쳐 피고인 1에게 합계 4억 8,000만 원을 (주)용마공원에 대한 투자금 명목으로 교부하였다가 그 중 4억 원을 변제받지 못한 사실, 피고인 2는 그 사실을 알고서 자신과 먼 사돈관계에 있는 홍석봉에게 위 문제를 해결해 주겠다면서 "만일 6억 원을 추가로 (주)용마공원에 투자하면 (주)용마공원의 지분 15%를 주고 위 투자금을 (주)용마공원의 공사비로 사용한 후 승마장 및 체육시설을 분양하여 그 분양대금 중에서 우선적으로 투자금을 변제하여 주겠다."고 하여 홍석봉으로부터 승낙을 받은 사실, 피고인 1은 피고인 2로부터 그 사실을 전해듣고 1997. 2. 3. 피고인 2가 경영하는 (주)대양애드 사무실에서 피고인 2가 (주)대양애드 직원인 최미숙을 시켜 작성한 약정서에 (주)용마공원의 대표이사 자격으로 서명날인함으로써 홍석봉과의 투자약정을 체결한 사실, 홍석봉이 위 투자약정에 따라 같은 날 교부한 2억 원은 최미숙에 의해 (주)대양애드의 예금 통장에 입금되었다가 홍석봉에게 알리지 아니한 채 피고인 2 및 피고인 1이 (주)대양애드의 명의로 투자하여 운영하고 있던 중국 북경 소재 눈썰매장의 운영자금으로 사용하기 위하여 중국에 송금된 사실을 인정한 다음, 피고인 2는 마치 홍석봉의 신규 투자금을 (주)용마공원 공사비로 사용하여 홍석봉의 기존 투자금과 함께 우선적으로 변제할 것처럼 홍석봉을 기망하여 그로부터 2억 원을 교부받는 데 주도적인 역할을 하였고, 피고인 1은 피고인 2의 범행에 가담하여 자신이 대표이사로 있는 (주)용마공원의 명의로 홍석봉과 투자약정을 체결하고 2억 원을 교부받아 피고인 2와 함께 사용함으로써, 피고인 2와 피고인 1 사이에는 위 범행에 대한 사전의 모의나 암묵적인 공모관계가 성립되었다 할 것이므로, 비록 피고인 2가 자신의 명의로 홍석봉과 투자약정을 체결하거나 자신이 직접 홍석봉으로부터 금원을 교부받지 않았다 하더라도 다른 공모자인 피고인 1의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 진다고 판단하였다. 앞서본 공동정범의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사기죄에 있어서의 기망행위·인과관계·고의 및 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 피고인 2의 분양대금 편취로 인한 사기의 점에 대하여 원심은 그 채용증거에 의하여, 피고인 2는 피고인 1과 동업으로 (주)용마공원을 운영하였는데, 단지 (주)용마공원에 자금만 투자하고 그 운영은 전적으로 피고인 1에게 일임한 것이 아니라, 구두회, 홍석봉을 상대로 투자를 유치하고 이 사건 스포츠센터 신축 및 분양과 관련하여 피고인 1과 협의하는 등 (주)용마공원을 실질적으로 운영하였고, (주)용마공원의 본점을 1997. 1. 30.부터 자신이 운영하는 (주)대양애드 본점 소재지와 같은 주소지로 이전하기도 하였으며, 피고인 1로부터 수시로 (주)용마공원의 업무현황을 보고받는 한편, 형수인 심영례를 (주)용마공원의 경리부장으로 근무하게 하여 (주)용마공원의 업무 및 분양상황을 잘 알고 있었던 사실, (주)용마공원 내 스포츠센터 등을 신축, 분양할 무렵 (주)용마공원의 채무가 10억 원∼20억 원 가량이고 별다른 재산이나 수입이 없어, (주)용마공원으로서는 수분양자들에게 약정한 입주일까지 스포츠센터 등을 완공하여 수분양자들을 입주시킬 능력이 없었고 피고인도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었던 사실, 피고인은 (주)용마공원이 (주)석탑건설과 공사도급계약을 체결하면서 (주)석탑건설로부터 차용한 7억 원 중 1억 8,000만 원을, (주)태림컨설팅과 분양대행계약을 체결하면서 (주)태림컨설팅으로부터 받은 분양대행보증금 4억 4,000만 원 중 2억 5,500만 원을 입금 즉시 인출하여 사용하였고, 비록 피고인 3의 반대로 중도에서 단념하기는 하였으나 별도의 분양사무실을 내고 김한표, 최미숙 등 자신의 직원을 파견하여 분양업무를 하려 하였으며, 1997. 12. 30.자로 피고인 1과 동업계약을 해지하기까지 (주)용마공원의 법인 인감을 보관하고 있으면서 (주)석탑건설에 대한 공사대금 지급 등에 사용하기도 하는 등 (주)용마공원의 스포츠센터 등의 신축공사 및 분양업무에 깊이 관여한 사실을 인정한 다음, 비록 피고인이 직접 수분양자들을 상대로 분양업무를 담당하지는 아니하였다 하더라도 (주)용마공원이 스포츠센터 등을 완공하여 수분양자들을 입주시킬 능력이 부족한 상태임을 알면서도 피고인 1과 스포츠센터 등을 신축하여 분양하기로 하고, 피고인 1이 그에 따라 분양업무를 담당하였다면 피고인도 피고인 1의 사기분양행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 져야한다고 판단하였다. 앞서 본 공동정범의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 5. 피고인 3의 사기의 점에 대하여 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고인 1은 피해자 이옥수가 그 소유의 부동산을 처분하려 한다는 사실을 알고서 자신에게 위 부동산의 소유권을 넘겨주면 그 땅을 담보로 대출을 받아 사용한 후 이옥수에게 그 토지대금을 1999. 9. 10.까지 지급하고, 8억 원 상당의 (주)용마공원에 대한 광고도 의뢰하겠다고 한 사실, 피고인 1은 1998. 10.경 교육문화회관 커피숍에서 피고인 3과 함께 이옥수를 만났는데, 피고인 1은 그 자리에서 피고인을 소개하며 "부동산을 피고인 3 명의로 돌리면 피고인 3이 은행도 잘 알고 하니 한국감정원에 감정을 의뢰하여 부풀리기 식으로 감정을 받아 5억 원 이상을 대출받을 수 있다."고 장담하였고, 피고인도 (주)용마공원에 대하여 장황하게 설명하면서 자신이 피고인 1과 (주)용마공원을 공동으로 운영하고 있다고 하고, "광고 8억 원 상당을 밀어준다면서요, 잘 해 봅시다."라고 말한 사실, 1998. 11. 26.경 피고인 및 피고인 1, 이옥수가 청학골프연습장에서 만나 공증사무실에 가서 이 사건 약정서에 서명하였는데 그 당시 피고인은 이옥수에게 "우리하고 손잡으면 좋다, 광고 8억 원에다 땅값 현금 5억 원이면 얼마나 좋으냐."고 하면서 이옥수에게 (주)용마공원의 승마회원권을 교부한 사실, 위 약정서 작성 다음날 이옥수는 피고인과 함께 위 부동산 소재지에 가서 위 부동산의 명의수탁자인 여재호로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받아 피고인에게 주었는데 피고인은 여재호에게 점심을 사면서 50만 원을 준 사실, 당초 이옥수가 위 부동산에 대한 소유권을 이전하여 주기로 약정할 당시에는 1998. 11. 말쯤 스포츠센터 공사가 재개되는 것으로 이야기가 되었는데 위 일자가 경과하도록 스포츠센터 공사도 재개되지 않고 광고도 의뢰하지 아니하여 이옥수가 불안감을 표시하자 피고인과 피고인 1은 1998. 12. 20.경 이옥수에게 조금만 더 기다려달라고 설득한 사실, 피고인은 1999. 1. 4. 위 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 1999. 3. 4. 피고인 1의 조카사위인 김은수에게 소유권을 이전하여 준 사실, 위 약정 당시 스포츠센터를 시공하던 회사가 부도가 나고 피고인 1이 공사대금을 지급할 능력이 없어 공사재개가 사실상 불가능하고 이옥수에게 토지대금을 주거나 광고를 의뢰할 수 없는 상황이었으며, (주)용마공원의 이사인 피고인도 그러한 사정을 잘 알고 있었던 사실을 인정한 다음, 피고인은 피고인 1과 공모하여 이옥수를 기망하여 위 부동산을 편취하기로 사전에 모의하였거나 적어도 암묵적으로 그와 같은 의사의 결합이 이루어졌다고 인정하는 것이 경험칙에 부합하고 그 의심이 합리적이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서본 공동정범의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 6. 피고인 1의 사기의 점에 대하여 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 확정판결 전후의 각 사기 범행이 설령 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있다 하더라도 그 중 일부가 단순사기죄로 공소제기되어 그 판결이 확정된 경우에는 그 확정판결 이전의 범행에 대하여는 그 판결의 기판력을 내세워 면소를 할 수 없다. 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 정함에 있어서는 그 확정된 판결의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙이므로 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않기 때문이다( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 참조). 피고인 1의 상고이유의 요지는, 피고인은 아래 (1)(2)(3) 각 사기의 범죄사실을 저지른 일이 없으므로 그 부분에 관하여는 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 면소의 판결을 한 것은 잘못이라는데 있는바, 면소판결에 대하여는 실체판결을 구하여 상고할 수 없다 할 것이나( 대법원 1964. 4. 7. 선고 64도57 판결, 1986. 12. 9. 선고 86도1976 판결 등 참조), 피고인은 이 사건 각 사기의 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있는 일부에 대하여 단순사기죄로 확정판결을 받은 바 있고 이 사건 각 범죄사실은 그 확정판결 이전의 것이기는 하나 이러한 경우에는 앞서 본 법리에 의하여 면소를 할 수 없는 것이므로, 피고인의 주장이 받아들여진다면 피고인에게 무죄의 선고를 하여야 할 것이다. 다만 이 부분 사기의 범죄사실이 유죄로 인정될 경우에도 피고인만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 유죄로 된 피고인의 다른 범죄와 경합범 가중하여 피고인을 무겁게 처벌할 수는 없으니 다시 면소의 선고를 할 수밖에 없다. 한편 피고인이 무죄를 주장하는 각 사기의 공소사실 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. (1) 먼저, 피고인의 홍석봉에 대한 각 사기의 점에 대하여 본다. 이 사건 기록에 의하면, 용마자연공원은 풍치지구에 위치하고 있어 공원 내에 예식장 신축허가를 받을 수 없음에도 불구하고 피고인은 피고인 2와 공모하여 1994. 8.경 공소외 구두회에게 용마자연공원 내에 스포츠센터를 신축하여 예식장 운영권을 주겠다며 그로부터 투자금 명목으로 4억 원을 받은 사실, 용마자연공원 내에 예식장을 신축할 수가 없음을 알게 된 구두회가 피고인과 피고인 2에게 수회에 걸쳐 위 투자금반환을 요구하였으나 1997. 5. 29.경에 이르러서야 피고인 2가 경영하는 (주)대양애드의 주식 일부를 구두회에게 양도하는 것으로 위 투자금의 반환을 대신하기로 하는 내용의 약정이 성립된 사실, 피고인은 용마자연공원 내 스포츠센터의 건립과 관련하여 관할 중랑구청장으로부터 건축허가를 받은 사실이 없을 뿐만 아니라 스포츠센터 건축에 대한 구체적인 자금조달계획, 분양계획 등 기본적인 계획조차 수립된 사실이 없고, 나아가 용마자연공원 내에는 예식장 신축허가 및 예식장 영업허가를 받을 수 없음을 잘 알고 있음에도 불구하고 1995. 7. 6. 피해자 홍석봉에게 "14억 원을 투자하면 1995. 9.경에 스포츠센터 공사에 착공하여 위 건물을 완공한 후 스포츠센터 1층 약 300평, 2층 약 800평을 임대하여 예식장과 식당을 운영할 수 있게 해 주겠다."는 취지로 말을 하여, 홍석봉으로부터 그 자리에서 계약금 명목으로 2억 원을 교부받은 것을 비롯하여 1996. 5. 6.경까지 사이에 5회에 걸쳐 합계 4억 8,000만 원을 교부받았고, 나아가 위 금원들을 스포츠센터 공사에는 사용하지 않고 기존 채무변제 등에 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들과 상피고인 피고인 2의 홍석봉에 대한 사기의 점에 대한 앞서의 판단에서 인정된 사실을 종합하여 보면 이 부분 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. (2) 다음으로, 스포츠센터 분양사기의 점에 대하여 본다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 1996. 12. 5. 용마자연공원 내에 스포츠센터 및 승마장 등을 설치하는 것을 내용으로 하는 도시계획사업실시계획인가를 받았고, 이에 용마자연공원 부지의 소유자인 평산신씨전첨공파종중은 1997. 1. 관할 중랑구청장으로부터 이 사건 스포츠센터에 대한 건축허가를 받은 후 착공예정일을 1997. 4.로 하여 건축물착공신고서를 제출하였고, 한편 (주)용마공원으로부터 스포츠센터 등의 건축공사를 도급받은 (주)석탑건설은 1997. 5.경에 비로소 스포츠센터 신축공사에 착공한 사실, 따라서 1997. 11.경까지 스포츠센터를 준공하는 것이 사실상 불가능하였음에 불구하고 피고인은 건축허가도 받지 아니한 1996. 12.경부터 분양을 시작하면서 1997. 11.경까지 스포츠센터가 준공된다고 하였고, 그 이후에는 한 달 혹은 두 달 후에는 준공이 된다며 분양을 계속한 사실, 분양을 시작할 당시 (주)용마공원에는 이미 10억 원 내지 20억 원 상당의 부채가 있어 원리금 상환에 상당한 어려움을 겪고 있었고, 스포츠센터 건축과 관련하여 별도의 자금조달계획이 전혀 없어 오직 분양대금에만 의존할 수밖에 없는 형편에 있었던 사실, (주)용마공원은 1997. 1. 30. (주)석탑건설과 사이에 "스포츠센터 및 승마장 신축공사"에 대하여 공사금액 89억 원에 이 사건 도급계약을 체결함에 있어, 분양업무 등에 사용한다는 명목으로 (주)석탑건설로부터 7억 원을 융자받았고, (주)석탑건설과 (주)용마공원이 공동 날인하여 분양계약서를 작성하고, 분양대금은 (주)석탑건설과 (주)용마공원의 공동 예금계좌에 입금하여, 이를 위 융자금 7억 원의 원리금 변제에 우선 충당한 후, (주)석탑건설 70%, (주)용마공원 30%의 비율로 배분하여 (주)석탑건설의 기성금으로 충당하기로 약정한 사실, 그럼에도 불구하고 위 융자금 7억 원 중 1억 8,000만 원이 피고인 2에 의하여 개인적으로 사용되었고, 나머지 금원 역시 채무변제 등에 사용되었을 뿐만 아니라, 피고인은 스포츠센터 내 상가 대부분을 (주)석탑건설 몰래 독자적으로 분양한 후 그 분양대금을 공동 계좌에 입금하지 않고 채무변제 등에 임의로 사용한 사실, (주)석탑건설은 피고인이 스포츠센터의 상가를 임의로 분양하고 있음을 알고 1997. 6. 10. 및 1997. 9.경 (주)용마공원에게 계약위반 및 기성고 대금 미지급 등을 이유로 공사를 중단하겠다는 취지의 내용증명을 보내다가, 1997. 12.부터 실질적으로 공사를 중지하였고, 1998. 1. 22. 부도발생으로 공사를 최종적으로 중단하였는데, 공사가 중단될 당시의 기성고 대금이 약 42억 상당임에도 불구하고 융자금 7억 원에 대한 원리금을 제외하고 기성고 대금으로 지급된 돈이 약 2억 2,000만 원 정도에 불과한 사실, 그 후 (주)용마공원은 스포츠센터의 나머지 공사를 1998. 5. 23. 소외 청광종합건설(주)에게, 1998. 11. 23. 다시 소외 영창종합건설(주)에게 각 도급을 주었으나 위 각 회사에 대하여도 기성고 대금을 지급하지 아니하여 곧 공사가 중단되었고, 그러한 과정에서 피고인은 위 각 건설회사의 하도급자들에게 그 공사대금의 지급명목으로 헐값에 매입한 소위 딱지어음으로 교부하였고, 이러한 점에 대하여 피고인이 사기죄를 처벌을 받은 사실, 한편 피고인은 1997. 4. 27. 중랑구청장으로부터 이 사건 스포츠센터에 대한 사전분양이 불가하다는 통보를 받았음에도 이를 무시하고 분양을 계속하였을 뿐만 아니라, 일부 상가에 대하여 고의로 2중, 3중으로 분양을 한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들과 상피고인 피고인 2의 분양금 편취로 인한 사기의 점에 대한 앞서의 판단에서 인정된 사실을 종합하여 보면 이 부분 공소사실 역시 모두 유죄로 인정된다. (3) 마지막으로, 피해자 이옥수에 대한 사기의 점에 대하여 본다. 피고인의 스포츠센터 분양사기의 점 및 공동피고인 피고인 3의 사기의 점에서 인정된 앞서와 같은 사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 당시에는 스포츠센터 및 승마장의 준공이 사실상 불가능한 상황에 이르렀을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자 이옥수에게 8억 원 상당의 용마공원에 대한 광고를 줄 수 있거나, 비록 담보목적이라고 하더라도 8억 원 상당의 승마회원권을 발행할 수 있는 형편이 아니었던 점, 이 사건 임야를 제공하는 것을 주저하는 피해자 이옥수에게 피고인은 1998. 12.경 용마공원의 자료를 제공하면서 광고기획 등을 하라고 하였고, 이에 피해자 이옥수가 인건비를 제외하고도 5,800만 원 상당을 지출하여 위 작업을 수행하자, 1999. 6. 30. 액면금 1억 원의 소위 딱지어음으로 위 광고료를 지급한 사정 등을 종합하여 보면 이 부분 공소사실 역시 유죄로 인정된다. (4) 앞에서 본 바와 같이 피고인에게는 포괄일죄의 관계에 있는 수개의 사기 범죄사실들 중 일부에 대하여 단순사기죄의 확정판결이 있을 뿐인데도 그 확정판결 이전의 이 사건 각 사기의 범행이 확정된 단순사기의 범행과 포괄일죄의 관계에 있다 하여 면소의 판결을 한 것은 위법이라 할 것이나, 위와 같이 피고인에 대한 위 각 사기의 공소사실이 모두 유죄로 인정되고 다만 불이익변경금지의 원칙상 피고인에 대하여 다시 면소의 선고를 할 수밖에 없으니, 원심의 면소의 판결에 대하여 무죄의 판결을 구하는 취지에서 피고인만이 상고한 이 사건에서 원심판결을 파기할 것은 아니라고 할 것이므로 피고인의 상고를 기각하기로 한다. 7. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 각 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제355조 제1항 , 제356조 / [3] 형법 제37조 , 제347조 , 제351조 , 형사소송법 제247조 제2항 , 제326조 제1호 / [4] 형사소송법 제326조 / [5] 형사소송법 제326조 , 제368조 , 제399조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2003. 5. 15. 선고 2001노2593 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 의장권의 등록을 받은 자가 그 등록의장에 대한 무효심판청구의 등록 전에 등록의장이 무효사유에 해당되는 것을 알지 못하고 국내에서 그 등록의장 또는 이와 유사한 의장의 실시사업을 하거나 그 사업의 준비를 하고 있는 경우에는 그 실시 또는 준비를 하고 있는 의장 및 사업의 목적의 범위 안에서 그 의장권 또는 의장등록을 무효로 한 당시에 존재하는 전용실시권에 대하여 통상실시권을 가지므로( 의장법 제51조 제1항), 위와 같이 통상실시권을 가지는 자의 실시 대상이 되는 의장이 다른 사람이 등록받은 의장과 동일·유사하다고 하더라도 그 의장을 실시하는 행위가 위법성이 있다고 할 수는 없다 . 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1999. 5. 초순경부터 2000. 6. 15.경까지 사이에 피고인 운영의 등기구 제조업체인 '윤성조명' 공장에서, 피해자인 주식회사 혜성엘엔엠이 1996. 5. 15. 등록번호 제180155호로 등록한 '형광등용 램프접속구' 의장과 유사한 형광등 접속구 5,730세트를 제조·판매하고, 남은 450세트를 판매할 목적으로 소지하여 피해자의 의장권을 침해한 것이라는 것인바, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인이 자신의 등록번호 제254041호 의장을 2000. 1. 4. 등록받았으나 2001. 10. 10. 피해자의 위 등록의장과 유사하다는 이유로 그 등록을 무효로 하는 심결이 확정된 사실, 피고인은 등록번호 제254041호 의장의 등록 이후인 2000. 2. 22.경부터 자신의 등록의장에 대한 무효심결이 확정되기 전인 2000. 8.경까지 자신의 등록의장과 동일 또는 유사한 의장을 실시한 사실을 인정한 다음, 피고인이 2000. 1. 4.까지 위 등록번호 제180155호 의장과 동일·유사한 제품을 생산하였다는 수사기관에서의 자백을 보강할 만한 증거가 없고, 그 이후에 피고인이 의장을 실시한 행위는 의장법 제51조에 의하여 그 위법성이 조각된다는 이유로 피고인의 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 의장권 침해에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)	의장법 제51조 제1항 , 제82조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 박우동, 김병재 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 6. 2. 선고 2004노1513 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 의료법 제30조 제2항 본문은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다."고 규정하면서, 그 각 호에서 의료기관을 개설할 수 있는 자로 "1. 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사 또는 조산사, 2. 국가 또는 지방자치단체, 3. 의료업을 목적으로 설립된 법인, 4. 민법 또는 특별법에 의하여 설립된 비영리법인, 5. 정부투자기관관리기본법의 규정에 의한 정부투자기관ㆍ지방공기업법에 의한 지방공사 또는 한국보훈복지의료공단법에 의한 한국보훈복지의료공단"을 제한적으로 열거하고 있는바, 위 규정의 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 법인, 기관 등으로 엄격히 제한하여 그 이외의 자가 의료기관을 개설하는 행위를 금지함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호 증진하려는 데 있는 것이므로, 의료기관을 개설할 자격이 있는 의료인이 의료법 제30조 제2항 각 호 소정의 자들로부터 명의를 빌려 그 명의로 의료기관을 개설하더라도 이는 의료기관을 개설할 자격이 없는 자가 의료기관을 개설하는 경우와는 다르다 할 것이어서 의료법 제30조 제2항 본문에 위반되는 행위로 볼 수 없다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 의사인 피고인이 비영리법인인 재단법인 한국의학연구소의 대표이사인 공소외인과 공모하여 위 재단법인의 명의를 빌려 '재단법인 한국의학연구소 부설 세종의원'을 개설함으로써 의료법 제30조 제2항을 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 의료인으로서 의료기관의 개설자격이 있다면 다른 의료인 또는 의료기관을 개설할 자격이 있는 자의 명의를 빌려 의료기관을 개설한다 하더라도 의료법 제30조 제2항의 위반으로 볼 수 없다고 전제하고, 그 채용증거들에 의하여 피고인이 의사면허증을 취득한 의사로서 적법하게 의료기관을 개설할 자격이 있고, 재단법인 한국의학연구소는 의학분야의 연구개발 사업의 수행으로 국민 의료시혜 및 건강관리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 민법에 의한 비영리 재단법인으로서 의료기관을 개설할 자격이 있는 사실, 피고인이 재단법인 한국의학연구소의 명의를 빌려 건강검진 등을 목적으로 하는 분사무소 형태의 의료기관을 개설한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위와 같이 재단법인 한국의학연구소의 명의를 빌려 의료기관을 개설하였다 하더라도 이를 의료법 제30조 제2항에 위반되는 행위라고 볼 수 없고, 달리 피고인이 의료법을 위반하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 의료법 제30조 제2항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	의료법 제30조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 강창원 【원심판결】 광주지법 2004. 3. 26. 선고 2001재노3 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 재심개시결정의 확정과 재심판결에 이른 경과 기록에 의하여, 이 사건 재심개시결정의 확정과 재심판결에 이른 경과에 관하여 살펴보면, 다음과 같음을 알 수 있다. 가. 피고인들은 1993. 7. 23. 광주지방법원 순천지원에서 횡령죄와 무고죄로 각 유죄판결을 선고받고, 광주지방법원 93노972 사건으로 항소하여 1993. 12. 3. 제1심판결이 파기되고 피고인 1은 징역 1년 6월, 피고인 2는 징역 1년을 각 선고받았으며, 피고인 2는 상고를 취하하여 1993. 12. 6. 위 항소심판결이 그대로 확정되었고, 피고인 1은 대법원 93도3584 사건으로 상고하였으나 1994. 2. 22. 상고가 기각되어 확정되었다. 나. 피고인들은 그 이후에 항소심인 93노972 사건에서 증언을 한 공소외인이 위증의 유죄확정판결을 선고받았다는 이유로 2001. 9. 27. 위 항소심판결에 대하여 재심을 청구하여 2002. 4. 22. 재심개시결정이 이루어졌고, 검사가 이에 즉시항고로 불복하지 않아서 위 결정은 그대로 확정되었으며, 한편 위 재심청구 이전인 1999. 12.경 위 재심대상사건의 기록은 보존기간의 만료로 폐기되었다. 다. 원심은 위 재심개시결정에 의하여 열린 재심공판기일에서 항소심의 공판절차에 따른 본안심리를 하지 아니한 채 재심사유의 존부에 대하여만 심리하고 바로 변론을 종결하였고, 피고인들이 내세운 재심사유주장, 즉 공소외인의 종전 항소심 증언에 관하여 위증의 유죄판결이 확정되었다는 사유는 공소외인의 항소심 증언이 재심대상판결인 위 93노972 사건의 판결이유에서 증거로 인용되지 않았으므로 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심이유에 해당하지 않는데도 재심개시결정이 피고인들의 재심청구를 받아들인 것은 잘못이라고 판단하고서, 원심판결에 재심대상판결의 주문과 이유를 그대로 인용(引用)하여 판결하기로 한다고 설시한 다음, 재심대상판결과 동일한 주문과 이유를 설시한 판결을 선고하였다. 2. 대법원의 판단 가. 재심개시결정에 대하여는 형사소송법 제437조에 규정되어 있는 즉시항고에 의하여 불복할 수 있고, 이러한 불복이 없이 확정된 재심개시결정의 효력에 대하여는 더 이상 다툴 수 없으므로 ( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2000도4597 판결 참조), 설령 재심개시결정이 부당하더라도 이미 확정되었다면 법원은 더 이상 재심사유의 존부에 대하여 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제436조의 경우가 아닌 한 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다 . 나. 그러므로 원심으로서는 이 사건 재심개시결정이 확정된 이상 재심공판기일을 열어 항소심 공판절차에 따라 새로이 본안심리를 하여야 하고, 이 사건에서 위 재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되었다 하더라도 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여야 하며(피고인들이 제출한 상고이유서의 첨부서류 등에 의하면, 그 기록의 사본의 상당 부분이 남아 있는 것으로 보인다.), 부득이 기록의 완전한 복구가 불가능한 경우에는 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 원판결의 원심인 제1심판결의 당부를 새로이 판단하여야 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 확정된 재심개시결정이 부당하다고 판단하고 이를 이유로 하여 재심대상사건의 심급인 항소심의 법정 소송절차에 따른, 본안에 관한 심리를 하지 아니한 채 재심대상판결을 그대로 인용하여 판결한다고 설시하면서 재심대상판결과 동일한 문장의 판결서를 그대로 작성하여 선고하고 말았으니, 원심판결에는 확정된 재심개시결정의 효력과 그에 따른 재심심판절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 3. 결 론 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철	[1] 형사소송법 제436조 , 437조 , 제438조 / [2] 형사소송법 제438조 / [3] 형사소송법 제420조 , 제435조 , 제438조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2004. 6. 16. 선고 2004노663 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다고 할 것이고, 한편 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 특정 운전시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중알코올농도를 기초로 하고 여기에 시간당 혈중알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전시점 이후의 혈중알코올 분해량을 가산하여 운전시점의 혈중알코올농도를 추정함에 있어서는, 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등의 다양한 요소들이 시간당 혈중알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여 평균적인 감소치를 적용하여서는 아니 되고, 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 할 것이며( 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결, 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결 등 참조), 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중알코올농도가 법이 허용하는 혈중알코올농도를 상당히 초과하는 것이 아니고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위드마크 공식을 적용하여 계산해 보더라도 피고인의 이 사건 운전 당시의 혈중알코올농도가 0.05%가 넘는다는 결과는 산출되지 않고, 이는 이 사건 운전 당시 피고인이 술을 마신 것 같지는 않았다는 1심증인 전영숙의 진술에 의하여도 뒷받침된다 할 것이며, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 도로교통법 제41조 , 제107조의2 , 형사소송법 제307조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 2004. 6. 17. 선고 2003노1096 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 회사의 대표이사는 법인의 기관으로서 현실적으로 납세 등의 행위를 하는 자이고, 회사가 세금을 체납한 경우에는 법인의 대표자로서 현실적으로 체납행위를 한 자라 할 것이어서 조세범처벌법 제3조에 의하여 자연인인 그 대표자는 행위자로서의 같은 법 제10조의 책임을 면할 수 없다 ( 대법원 1976. 4. 27. 선고 75도2551 판결 참조)고 함은 상고이유로 지적하는 바와 같다. 그러나 조세범처벌법 제6조는 조세에 관한 범칙행위에 대하여는 원칙적으로 국세청장 등의 고발을 기다려 논하도록 규정하고 있는바, 같은 법에 의하여 하는 고발에 있어서는 이른바 고소·고발 불가분의 원칙이 적용되지 아니하므로, 고발의 구비 여부는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자연인인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다 ( 대법원 1962. 1. 11. 선고 4293형상883 판결, 대법원 1973. 9. 25. 선고 72도1610 판결 등 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 고발장에는 피고발인을 전북산업 주식회사라고 명시한 다음, 이어서 위 법인의 등록번호와 대표자인 피고인의 성명·주민등록번호·주소를 기재하고 있을 뿐임을 알 수 있는바, 이와 같은 고발장의 표시를 자연인인 피고인 개인까지를 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수는 없으므로( 대법원 1962. 1. 11. 선고 4293형상883 판결 참조), 원심이, 같은 취지에서 이 사건 공소는 피고인 개인에 대한 고발 없이 제기된 것으로서 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로, 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인 또는 조세범처벌법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)	[1] 조세범처벌법 제3조 , 제10조 / [2] 조세범처벌법 제6조 / [3] 조세범처벌법 제6조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 광주지법 2004. 6. 11. 선고 2004노571 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바, 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당하는 것이나, 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재는 공정증서원본의 불실기재에 해당하지는 않는다( 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결, 1996. 6. 11. 선고 96도233 판결, 1997. 1. 24 선고 95도448 판결 등 참조). 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인의 시조부인 변한기가 그 소유인 판시 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 동생인 변진채에게 증여하고, 변진채는 이를 김영열에게 매도하였으나 아직 그 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 변한기가 사망하였는데, 피고인은 2003. 2. 28.경 변한기의 공동상속인들 중 위 증여 및 매도사실을 모르는 변용선, 변연주, 변연삼, 변순덕, 변연중, 변연길, 변옥순을 기망하여 그들의 각 상속지분을 피고인에게 증여한다는 증여계약서 및 그에 기한 토지소유권이전등기신청서를 작성하게 하여 판시 등기소 등기공무원에게 제출함으로써 이 사건 토지의 등기부에 위 상속권자들의 지분 286분의 182를 피고인 앞으로 소유권이전등기가 경료되게 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하고, 그 등기부를 위 등기소에 비치하게 하여 이를 행사하였다는 것이다. 앞서 본 법리에 의하면, 공소사실 자체에 의하더라도 위 상속권자들의 지분 286분의 182에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기의 원인행위인 증여계약은 객관적으로 존재하는 것이므로, 설사 거기에 취소사유에 해당되는 위와 같은 기망이라는 하자가 있다고 하더라도 이를 이유로 그 증여계약이 취소되지 아니한 이상 피고인이 등기공무원에게 허위의 사실을 신고하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것이라고 할 수 없다. 같은 취지에서, 이 사건 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 형법 제228조 제1항 / [2] 형법 제228조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 최철 외 1인 【환송판결】 대법원 2003. 3. 25. 선고 2003도301 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 95도830 판결 참조)고 함은 상고이유로 지적하는 바와 같다. 그러나 이 사건의 경우 환송 전 원심판결에 대하여 피고인이 상고하자 이 법원은 환송 전 원심이 제1심판결 중 몰수형에 관한 부분을 그대로 유지한 조치가 위법하다는 점만을 이유로 하여 피고인에 대한 환송 전 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하였음이 기록상 분명하므로, 환송 전 원심이 피고인의 항소를 기각하여 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것과는 달리, 환송 후 원심이 피고인의 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 벌금형을 선고하였다고 하여, 환송 후 원심의 이 부분 조치가 환송판결의 기속력에 저촉된다고 볼 수는 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)	[1] 법원조직법 제8조 , 민사소송법 제436조 제2항 / [2] 법원조직법 제8조 , 민사소송법 제436조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈 외 2인 【원심판결】 서울고법 2003. 3. 26. 선고 2002노3086 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범이 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것은 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것을 의미한다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 참조). 원심은 그 설시된 증거를 종합하여, 피고인은 이 사건 상품(과학기자재 장비 및 부품) 수출과 관련하여 2001년도에 판매된 매출분 2,743,616,818원이 2001사업연도의 익금으로 귀속되어야 한다는 사정을 잘 알면서도 위와 같은 매출증대로 인하여 2001년도에는 순이익이 지나치게 커지는 반면에 다음 사업연도인 2002년도에는 매출실적이 줄고 비용만 증가할 것으로 예상된다는 이유로 위 매출금을 2001사업연도의 익금산입에서 누락한 채로 법인세 과세표준과 세액을 신고·납부함으로써 위 누락된 매출금에 해당하는 법인세 768,212,709원 상당을 포탈한 사실을 인정한 다음, 이러한 매출누락사실에다가 위 매출금을 정상적으로 익금에 산입하는 경우 그 매출금액만큼 차감되어야 하는 이 사건 선수금을 차감시키지 않고 회계장부상에 그대로 남겨놓을 경우 매출누락사실이 쉽게 발견될 우려가 있으므로 이를 모면하기 위하여 다른 인출 예금으로 이 사건 선수금을 상환한 것처럼 허위로 상계처리하고 그에 따라 대차대조표 등의 회계장부를 허위로 작성한 점까지 보태어 보면, 피고인에게 매출액의 신고를 누락함으로써 사기 기타 부정한 행위로 이 사건 법인세를 포탈하려는 조세포탈의 고의가 없었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제1점에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 조세포탈의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것이 여기에 해당하지 아니함은 상고이유에서 주장하는 바와 같다 고 할 것이나( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2002도4549 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인은 2001사업연도에 귀속되어야 할 매출금의 신고를 누락하는 데 그치지 않고, 나아가 그 매출누락사실이 쉽게 발견되지 않도록 하기 위하여 미리 지급된 이 사건 선수금을 상환한 것처럼 예금과 허위로 상계처리한 다음 이에 따라 세무조정계산서 작성시 대차대조표, 계정별원장, 조정후수입금액명세서 등을 허위로 작성하여 이를 과세관청에 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제2점에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피고인】【검사】 오창섭 【변호인】 법무법인 바른법률 담당변호사 이경섭 외 1인 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 서울도시철도공사 소속 기관사로 근무하는 자인바, 인터넷전화방을 통하여 속칭 원조교제를 원하는 여자를 여관방으로 유인하여 성폭행을 하거나 금품을 빼앗을 것을 결의하고, 가. 2002. 1. 중순 일자불상 18:00경 서울 성북구 동선동 1가 소재 리베라모텔 호실 불상에서 그 무렵 인터넷전화방을 통하여 알게 된 피해자 피해자 1(여, 14세)이 피고인과 성관계를 끝내고 방에서 나가려는 순간 소지하고 있던 흉기인 칼날길이 15㎝의 접이식 칼을 위 피해자의 목에 들이대고, "좋게 말할 때 조용히 해라. 내가 너같은 애들을 혼내주려고 이렇게 하는 것이다."라고 위협하면서 울고 있는 그녀의 얼굴을 손바닥으로 2회 때리고 소지하고 있던 박스포장용 노끈으로 그녀의 양 손목과 발목을 묶어 반항을 억압한 후 그녀를 침대에 눕히고 1회 간음하여 그녀를 강간하고, 계속하여 반항이 억압되어 있는 그녀의 지갑에서 그녀 소유의 현금 130,000원을 꺼내어 가 이를 강취하고, 나. 2002. 7. 중순 일자불상 15:00경 성관계의 대가로 현금 100,000원을 주겠다고 유혹하여 피해자 피해자 2(여, 14세)를 위 리베라모텔 호실 불상으로 데리고 가 그녀로 하여금 옷을 벗고 침대에 눕도록 한 다음 모텔 카운터와 연결된 전화선을 뽑고 소지하고 있던 흉기인 길이 불상의 접이식 칼을 들이대고 "움직이지 말고, 가만히 있어라."라고 위협하면서 소지하고 있던 기타줄로 그녀의 양 손목과 발목을 묶고 청테이프를 그녀의 입에 붙이고 주먹으로 그녀의 머리를 1회 때려 반항을 억압한 후 위 접이식 칼의 손잡이 부분을 그녀의 음부에 수회 쑤시다가 그녀를 1회 간음하여 그녀를 강간하고, 계속하여 반항이 억압되어 있는 그녀의 상의에서 그녀 소유의 현금 30,000원을 꺼내어 가 이를 강취하고, 다. 2002. 7. 중순 일자불상 16:00경 성관계의 대가로 현금 100,000원을 주겠다고 유혹하여 피해자 피해자 3(여, 15세)를 서울 성북구 동선동 92-7 소재 아비숑모텔 호실 불상으로 데리고 가 소지하고 있던 흉기인 칼날길이 약 15㎝의 부엌칼을 그녀의 목에 들이대고 "조용히 해라."고 위협하면서 철사줄로 그녀의 양 손목과 양 발을 묶어 반항을 억압한 후 그녀의 상의 주머니에 있던 현금 100,000원을 꺼내어 가 이를 강취하고, 계속하여 욕정을 일으키고 반항이 억압되어 있는 그녀의 하의를 벗기고 피고인의 성기를 그녀의 항문에 삽입하려다가 그녀가 고통을 호소하자 소지하고 있던 청색 테이프를 그녀의 입에 붙인 상태에서 1회 간음하여 그녀를 강간하고, 라. 2002. 겨울 일자불상 저녁 시간불상경에 위와 같은 방법으로 성관계의 대가로 현금 100,000원을 주겠다고 유혹하여 피해자 피해자 4(여, 18세)를 서울 성북구 동선동 1가 소재 라메르모텔 호실 불상으로 데리고 가 소지하고 있던 흉기인 길이 16㎝의 칼을 그녀의 목에 들이 대고 "조용히 옷을 벗고 내 말을 들어라."고 말하면서 카운터와 연결된 전화선을 절단하고 소지하고 있던 노끈으로 그녀의 양 손목과 양발을 묶어 반항을 억압한 후 그녀로 하여금 피고인의 성기를 입으로 빨도록 하여 그녀를 강제추행하고, 계속하여 반항이 억압되어 있는 그녀의 하의에서 현금 30,000원을 꺼내어 가 이를 강취하고, 마. 2003. 여름 일시불상경 위와 같은 방법으로 피해자 피해자 4를 위 라메르모텔 호실 불상으로 유인하여 성교한 후 소지하고 있던 흉기인 길이 불상의 과도를 그녀의 목에 들이대고 "돈을 내놓아라."고 위협하여 반항을 억압한 다음 그녀의 지갑에서 현금 5만 원을 꺼내어 가 이를 강취하였다. 2. 피고인의 변소 내용 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 공소사실 기재 인터넷전화방을 이용한 사실은 있으나, 피해자들은 모두 처음 보는 사람들이며 만난 사실도 없다고 주장하여 위 공소사실을 부인하고 있다. 3. 판 단 살피건대, 검사가 제출한 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는, 증인 피해자 2, 3, 4의 각 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피해자 2, 3, 4의 각 진술기재 부분, 공소외 1, 2에 대한 각 검찰 진술조서, 피해자 1, 2, 3, 4, 송태훈, 김동하에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, 송태훈 작성의 진술서, 범죄첩보(수사기록 16쪽), 수사보고서(피해자들 이용전화방 접속보고, 수사기록 235쪽), 수사보고서(텔레뱅크전화방 접속보고, 수사기록 236쪽), 수사보고서(피해자 피해자 2, 3과 통화내용보고, 수사기록 314쪽), 각 수사보고서(각 수사기록 166쪽, 167-1쪽, 168쪽, 170쪽, 266쪽)의 각 기재, 압수된 검정색 가방 1개(증 제1호), 노란색 기타줄 2개(증 제2호), 쥐색 양복 상의 1점(증 제3호), 피임기구(콘돔) 6개(증 제4호), 성 관련 책자(그녀를 사로잡는 섹스테크닉) 1권(증 제5호), 성보조기구(리가토니) 1점(증 제6호), 신문지조각 29장(증 제7호), 흰색 모자 1개(증 제8호), 수첩 3권(증 제9호), 갈색 가죽가방 1개(증 제10호)의 각 현존이 있는바, 위 범죄첩보 및 각 수사보고서는 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하였고 달리 그 성립을 인정할 자료 또한 없어 이 사건 공소사실에 대한 증거로 쓸 수 없으므로, 이를 제외한 나머지 증거들에 대하여 차례로 살펴보기로 한다. 가. 피해자들의 각 진술 먼저, 이 사건 공소사실에 대한 유력한 증거인 피해자 1, 2, 3, 4의 진술의 신빙성에 관하여 본다. (1) 범인에 관한 피해자들의 진술의 신빙성 판단에 있어 고려하여야 할 사정들 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에 있어서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결 참조). 이와 같은 점에서 볼 때, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교 대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진 제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 할 것이다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결 등 참조). 나아가, 피해자가 범인의 얼굴을 인식하고 기억하는 지적, 언어적 표현 능력에는 상당한 개인적인 편차가 있어 일률적으로 평가할 수는 없으나, 피해자는 스트레스나 흥분 등의 심리적 영향이나 폭력 등으로 인하여 심리적으로 안정된 사람보다 정확하지 못한 기억을 가질 수 있고, 피해자가 범인과 대면한 시간이 길수록 진술의 정확성이 높아지는 반면에 그 시간이 짧은 경우에는 진술의 정확성이 낮아지는 등 대면시간과 진술의 정확성은 상당히 비례하며, 흉기나 위험한 물건이 사용된 범죄의 경우 피해자의 지각이 범인의 얼굴보다 흉기 등에 집중되기 때문에 흉기 등을 소지하지 않은 범죄보다 피해자의 진술에 있어 정확성이 떨어진다고 할 것이다. 더욱이, 피해자의 범인에 대한 기억은 시간이 경과함에 따라 희미해지므로 범인에 대한 확인이 늦게 이루어질수록 범인식별의 오류 가능성이 크다고 할 것이고, 범인식별 절차가 앞에서 본 바와 같은 적절한 방법을 거친 것이 아닌 경우에는 더욱 그러하다고 할 것이다. 또한, 일반적으로 피해자가 범인을 목격한 이후 최초 진술내용이 그 이후의 진술보다 정확성이 높다고 봐야 할 것이고, 피해자의 진술이 수사기관에서부터 법정을 거치면서 범인의 인상착의 등에 관하여 더욱 구체적이고 명료해지는 경우는 이례에 속하는 것으로서 그러한 피해자의 진술에 높은 정도의 신빙성을 부여하기도 어렵다고 할 것이다. 결국, 범인에 관한 피해자의 진술의 신빙성에 대한 판단은 앞에서 든 여러 사정 및 그 외에 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 객관적인 사정 등이 있었는지를 모두 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. (2) 피해자들이 피고인을 범인으로 지목하게 된 경위 먼저, 피해자들에 대한 각 경찰, 검찰 진술조서의 각 진술기재 및 이 법정에서의 각 진술, 송태훈에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, 각 수사보고서(수사기록 165쪽, 266쪽)의 각 기재 등에 의하여 피해자들이 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 지목하게 된 경위를 살펴보면 다음과 같다. (가) 피해자 1, 2, 3, 4는 서로 잘 아는 사이인데, 경찰은 2004. 4. 2.경 피해자 3 등을 만나 7일 동안 5회에 걸쳐 이 사건 공소사실과 같은 피해사실 등에 대하여 면담 수사한 결과, 피해자 3으로부터 2003. 7. 중순경 서울 성북구 동선동 1가 국민은행 옆 건물의 인터넷전화방을 통하여 알게 된, 나이는 31살, 키는 180㎝, 안경을 착용하고, 커트머리 스타일, 마른 체격에, 어깨에 메는 검정색 가방을 들고 다니며, 주로 양복을 입고 다니고, 가끔씩은 모자를 착용할 때도 있으며, 자신과 같은 청소년들이 속칭 "돈암동 칼"이라고 부르는 사람으로부터 강도, 강간의 피해를 당하였다는 진술을 확보하게 되었다. (나) 경찰은 2004. 4. 9. 위 전화방에서 2003. 7.부터 근무하고 있는 송태훈을 상대로 조사하여 위 인상착의와 비슷한 남자가 2004. 1. 9. *--**의 전화번호로 회원가입을 하여 위 전화방을 이용한 사실을 확인한 다음, 위 휴대전화번호의 가입자 인적사항을 통하여 피고인의 인적사항을 파악하게 되었다. (다) 그 후 경찰이 2004. 4. 11. 운전면허조회를 통해 발췌한 피고인의 운전면허증상의 사진을 피해자 3에게 제시하자, 피해자 3은 그 사진 상의 인물이 이 사건 범인이라고 진술하였으며, 이에 경찰은 같은 달 13. 피고인을 종로경찰서로 임의동행한 후 같이 출석하도록 한 피해자 3과 피해자 2로 하여금 피고인을 대면하게 하였고, 피해자 3과 피해자 2가 피고인이 범인임에 틀림없다고 하자 경찰은 피고인을 긴급체포하였는데, 한편 피해자 3과 피해자 2는 같은 달 20. 경찰에서 자신들이 종전에 심혜영의 사망일시를 착각한 결과 자신들의 피해일시도 잘못 진술하였다는 이유로 자신들의 피해일시를 2002. 7. 중순경이라고 정정 진술하였다. (라) 한편, 경찰은 2004. 4. 21. 피해자 1로 하여금 이 사건으로 구속 수감되어 조사받고 있는 피고인을 대면하게 하였고, 이에 피해자 1은 피고인의 나이가 범행 당시보다 1, 2살 아래로 보이나 피고인이 범인인 것이 확실하다고 진술하였다. (마) 이어서 경찰은 2004. 4. 29. 피해자 4에게 범인이 잡혔다는 말을 하면서 피해자 4를 불러 피해자 4에게 피고인이 경찰서에 구속되어 있을 당시의 사진을 보여준바, 피해자 4는 그 사진상의 얼굴이 조금 지저분한 것을 제외하고는 범인과 같다고 진술하였다. (3) 피해자들의 진술의 구체적 내용 (가) 피해자 1의 진술내용 ① 피해자 1은 경찰에서, 범인의 인상착의에 관하여, 자신이 피해를 입었을 당시 범인은 와이셔츠에 회색 내지 검정색 계통의 넥타이를 매고 쥐색 양복정장을 입었고, 그 위에 검정색 가죽잠바를 입고 무테 안경을 썼으며, 가방을 가지고 있지 않았고 모자를 쓰지도 않았다고 진술하였으나, 피해자 3은 경찰 제4회 진술시 2002. 5.~6.경에 피해자 1로부터 '면바지에 흰색 티셔츠를 입고 어깨에 검정색 가죽가방을 메고 은테 안경을 썼으며 키가 180㎝ 정도의 마른 체격의 남자로부터 성폭행을 당했다.'는 이야기를 들었다고 진술하면서, 자신이 성폭행을 당한 후 그 사실을 피해자 1에게 이야기하자 피해자 1이 '혹시 흰색 티셔츠 입지 않았어?'라고 이야기하여 자신이 동일인으로부터 피해를 당한 사실을 알게 되었다고 진술하였는바, 이러한 점에서 이 부분 피해자 1의 진술은 피해자 3의 진술과 모순된다. ② 또한, 피해자 1은 경찰에서, 피해를 입은 몇 개월 후 피해자 3 및 피해자 4와 이야기하던 중 똑같은 범인으로부터 칼로 위협당하여 강제로 성교를 하고 돈을 빼앗겼다는 것을 알게 되었다고 진술하였음에 반하여, 피해자 4는 검찰 및 이 법정에서 자신이 성폭행을 당한 후 피해자 1, 공소외 1에게 그 피해내용을 말해 주자, 피해자 1이 원조교제를 하면서 그와 같은 사람에게 당할까 무섭다고 하면서 확인하여 달라고 하여 세븐일레븐 편의점 앞에 있는 피카소 커피숍에 들어가 피해자 1이 원조교제할 사람의 얼굴을 확인하여 보니 자신을 성추행하였던 사람이어서 피해자 1에게 그 말을 해 주어 피해자 1은 그 날 원조교제를 하지 않았다고 진술하면서, 이 법정에서 피해자 1의 피해사실에 대해서는 들은 바 없다고 진술하고 있는바, 이 부분 피해자 1의 진술도 피해자 4의 진술과 모순된다. (나) 피해자 피해자 2의 진술내용 ① 피해자 2는 자신의 피해 일시에 관하여, 경찰 제2회 진술시까지는 피해자 3과 같이 2003. 7. 중순경으로 진술하였다가 피해자 3이 피해 일시에 관한 진술을 번복한 날과 같은 날인 경찰 제3회 진술시부터 피해자 3과 동일한 착각을 했다는 이유로 2002. 7. 중순경이라고 진술을 번복하였고, 또한 피해자 2는 이 법정에서 자신이 피해자 3보다 먼저 성폭행을 당하였다고 진술하였으나, 피해자 3은 자신이 피해자 2보다 먼저 성폭행을 당하였다고 진술하여, 이 부분 피해자 2의 진술은 피해자 3의 진술과 모순된다. ② 한편, 피해자 2는 범인이 사용한 끈에 관하여, 이 법정에서 철사줄이라고 진술하면서, 자신은 경찰에서 압수한 기타줄을 본 후 위 기타줄이 자신을 묶었던 줄이라고 말한 적이 없고 피해자 3이 옆에서 그러한 말을 했다고 진술하였으나, 이러한 피해자 2의 진술은 피해자 2가 압수된 기타줄을 보고 자신을 묶었던 줄이라고 진술하였다는 내용의 피해자 2에 대한 경찰 제2회 진술조서의 진술기재나 수사보고서(수사기록 166쪽)의 기재와도 일치하지 않으며, 나아가, 공소외 2는 검찰에서 피해자 2의 위 진술들과 달리 피해자 2가 피해를 입은 후 모텔 방으로 가보니 노란 색 철사줄 같은 것을 보았는데 빵 봉지 묶는 끈 같았다고 진술하였다. ③ 피해자 2는, 이 법정에서 범인이 회색 내지 검정색 계통의 진한 색 삼각팬티를 입고 있었다고 진술하였으나, 증인 이상선, 기창효의 각 진술에 의하면 피고인은 통상 사각 트렁크 팬티만을 입었던 사실을 인정할 수 있다. ④ 나아가, 피해자 2는 경찰 제2회 진술시에는 범인이 도주한 후 자신이 심혜영에게 핸드폰으로 전화를 하여 심혜영이 지혈제와 청심환을 사와서 청심환을 먹고 약을 바른 후 심혜영의 부축을 받으며 모텔을 나와 심혜영의 집으로 갔다고 진술하였다가, 경찰 제3회 진술시에는 모텔전화를 이용하여 아마데우스 커피숍으로 전화를 걸어 피해자 3을 바꿔달라고 하였으나 공소외 2가 전화를 받아 공소외 2에게 도움을 요청한 다음, 심혜영의 핸드폰으로 전화를 걸었고, 그 후 공소외 2가 도착하여 공소외 2의 부축을 받고 모텔 밖으로 나오다가 심혜영을 만나 심혜영이 사온 약을 먹었으며, 공소외 2는 커피숍으로 가고 자신과 심혜영은 PC방에 들른 다음 심혜영의 집으로 갔다고 진술하였고, 이 법정에서는 모텔에서 지혈제를 바른 사실은 없고, 심혜영의 집에서 물약을 먹고 연고를 발랐다고 진술하는 등 계속 그 진술을 번복한 반면, 공소외 2는 검찰에서 아마데우스 커피숍에서 자신의 핸드폰에 모르는 전화번호가 찍혀서 전화를 받았더니 피해자 2가 모텔로 오라고 하여 그 곳에 갔다고 진술하였으며, 피해자 3은 이 법정에서 피해자 2가 성폭행을 당하여 공소외 2에게 전화를 하였고, 성폭행을 당한 직후 울면서 심혜영과 같이 아마데우스 커피숍으로 들어와 성폭행당한 내용을 이야기하는 것을 들었다고 진술하였는바, 이 부분에 관한 피해자 2의 진술들은 공소외 2, 피해자 3의 진술들과 모순된다. (다) 피해자 3의 진술내용 ① 피해자 3은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 피해 일시에 관하여, 피해자 2처럼 경찰 제3회 진술시까지 2003. 7. 중순경이라고 진술하다가 피해자 2가 피해 일시를 번복한 날과 같은 날인 경찰 제4회 진술시부터 피해자 2와 동일한 사유를 들어 2002. 7. 중순경에 피해를 입었다고 진술을 번복하였으며, 또한 이 법정에서는 피해자 2의 진술과 달리 자신이 피해자 2보다 먼저 피해를 당하였다고 진술하였다. ② 피해자 3은 범인의 안경에 관하여, 검찰에서 범인이 무테 안경을 쓰고 있었다고 진술하였으나, 이 법정에서는 은색 테의 안경을 쓰고 있었다고 그 진술을 번복하였다. ③ 피해자 3은 이 법정에서 범인은 삼각팬티를 입고 있었고, 몸에 털이 많았던 것은 느끼지 못하였다고 진술하였으나, 증인 이상선, 기창효의 각 진술에 의하면 피고인은 평소 삼각팬티를 입지 않고 사각 트렁크 팬티만을 입었던 사실을 인정할 수 있고, 증인 이상선의 진술에 의하면 피고인의 몸에는 보통 사람보다 털이 많은 사실을 인정할 수 있다. ④ 나아가, 피해자 3은 경찰 제1회 진술시에 범인이 청테이프를 꺼내어 자신의 입을 막은 후 청테이프를 떼어내기 전에, 자신이 "저는 뒤에서 하면 질에서 피가 나오는데요."라고 말을 했다고 진술하였으나, 이 부분 진술은 청테이프로 입을 막았기 때문에 소리도 지를 수 없었다는 그 자신의 진술과도 일관되지 않는다. ⑤ 또한, 피해자 3은 수사기관 및 이 법정에서 범인이 도망간 이후 발가락을 사용하여 PC방에 있는 혜림 언니에게 전화를 걸어 모텔로 오라고 하여 양손을 풀었다고 진술하였으나, 공소외 1은 검찰에서 피해자 3이 "살려달라"고 소리를 쳤더니 여관에서 일하는 아주머니가 방으로 올라와서 풀어주어서 여관에서 나왔다는 말을 피해자 3으로부터 들었다고 진술하여, 이 부분에 관한 피해자 3의 진술은 공소외 1의 진술과 일치하지 않는다. (라) 피해자 4의 진술내용 ① 피해자 4는 두 번째 범행을 당한 지 1년 가량 경과된 후 경찰에서 피고인의 사진을 보고, 검찰에서 피고인을 대면한 이래 이 법정에 이르기까지 피고인이 범인과 동일인이라고 진술하였으나, 피해자 4는 첫 번째 범행을 당하고 6개월 가량 경과된 후 피해자 1과 함께 범인을 한번 더 보았기 때문에 두 번째 범행을 당할 당시에는 범인을 세 번째로 본 것임에도 불구하고 범인인지 알아보지 못하고 피해를 당하였으며, 원조교제를 하면서 맞기도 하고 돈을 빼앗긴 적도 여러 번 있었지만 가해자의 얼굴들을 모두 기억하지 못하며, 이 사건 피해내용의 세세한 것은 돈암동에 있는 다른 친구들과 얘기하다가 기억이 나게 되었다고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피해자 4가 사람의 얼굴을 식별할 수 있는 능력이 높다고 보기에는 어려움이 있다. ② 피해자 4는 이 법정에서, 두 번째로 범인을 보았을 때와 두 번째 피해를 입었을 당시 범인이 안경을 쓰지 않았다고 진술하였으나, 이 부분 피해자 4의 진술은 자신의 시력이 － 8 디옵터로 안경 없이는 정상적인 생활이 불가능한 상태라는 피고인의 이 법정에서의 진술과 어긋난다. ③ 나아가, 피해자 4는 경찰에서, 첫 번째 피해를 입었을 당시 피고인이 도망간 다음 손을 뒤로 묶인 상태에서 성냥으로 불을 켜 끈을 녹인 후 옷을 입고 밖으로 나갔다고 진술하였으나, 손이 뒤로 묶인 상태에서 성냥불을 켜는 것이 쉽지 않다는 점에서 이 부분 진술은 의문이 있다. ④ 또한, 피해자 4는 수사기관 및 이 법정에서, 범인이 자신에 대한 첫 번째 범행 후 라메르 모텔 객실에서 카운터로 연결된 전화기의 전화선을 잘라 버리고 나갔다고 진술하였으나, 증인 이상선은 라메르 모텔의 지배인을 직접 만나 최근 2, 3년간 위 모텔의 객실의 전화선이 절단된 사실이 없다는 확인을 받았다고 진술하였다. (4) 피해자들의 진술의 신빙성 (가) 앞에서 본 피해자들이 피고인을 범인으로 지목하게 된 경위에 비추어 보면, 피해자들이 피고인을 범인으로 지목한 진술은, 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못한 채, 피고인을 범인으로 의심할 만한 별다른 단서 사실이 없음에도 경찰이 범인의 인상착의가 피고인과 유사하다고 판단하여 피고인을 용의자로 지목하여 확인을 의뢰하자, 피해자들이 피고인을 보고 범인임에 틀림없다고 확인하였고 그 후 같은 진술을 반복한 것에 지나지 아니하여, 그와 같은 피해자들의 진술만으로 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 단정하는 것은 무리라고 하지 않을 수 없다. (나) 더욱이, ① 피해자들은 이 사건 범행 당시 상당히 흥분된 상태 또는 심리적으로 불안정한 상태에서 범인을 대면하였으며, 범인이 칼을 소지하고 있었으므로 범인의 얼굴보다는 칼에 시선이 집중되었을 가능성도 전혀 배제할 수 없는 점, ② 피해자들이 지적하는 범인의 인상착의 등이 피고인만의 독특한 인상착의라고 단정할 수 없고, 경험칙상 그와 비슷한 인상착의를 가진 사람이 많이 있을 것으로 보이는 점, ③ 피해자들이 피해일로부터 1년에서 2년 가량의 시간이 경과되어 자신들의 피해 일시도 기억하지 못할 정도로 기억 자체가 흐려질 수 있는 상황이 되어버린 후 피고인을 대면하게 되어 피해자들이 착각할 가능성이 전혀 없었다고 단정할 수 없는 점, ④ 서로 잘 아는 피해자들 중 1명이 먼저 피고인의 사진을 보고 수사 경찰관에 의한 암시하에 피고인을 범인으로 지목하자, 나머지 피해자들도 피해자 상호간의 암시와 수사 경찰관의 암시에 따라 피고인을 범인으로 지목하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, ⑤ 더구나, 앞서 본 바와 같이 피해자들이 진술을 번복하였을 뿐만 아니라, 피해자들의 진술내용에서 다른 피해자들이나 참고인들 및 증인들의 진술과 일치하지 않거나, 객관적 사실관계 또는 경험칙에 어긋나는 부분들이 많이 드러나는 점들에 비추어 보면, 이 사건 피해자들의 진술의 정확성과 신빙성을 의심하지 않을 수 없다. 나. 기타 참고인들의 진술, 압수물들 (1) 송태훈의 진술내용 송태훈의 진술내용은, 자신이 2003. 7.경부터 인터넷전화방에서 근무하였는데, 피고인이 그 후 얼마 지나지 않아 위 전화방에 손님으로 왔고, 2004. 1. 9.부터 인터넷전화방에 회원가입을 하여 위 전화방을 이용하였으며, 피고인의 인상착의가 피해자들이 말하는 범인의 인상착의와 비슷하다는 것으로, ① 이 사건 범행은 주로 송태훈이 위 전화방에서 일하기 전에 이루어진 점, ② 송태훈 스스로도 경찰에서 위 전화방의 손님 중 범인과 인상착의가 비슷한 사람을 몇 명 보았다고 진술한 점 등에 비추어 보더라도, 송태훈의 진술은 피고인이 이 사건 범인이라는 사실을 인정할 만한 충분한 증거가 되지 못한다. (2) 김동하의 진술내용 위 인터넷전화방의 주인인 김동하의 진술내용도, 이 사건 범행 당시 피고인을 직접 보지 못하였으나, 송태훈으로부터 피고인이 인터넷전화방에 자주 출입을 하였다는 것을 들은 바 있고, 피고인의 인상착의가 경찰이 말하여 준 범인의 인상착의와 비슷하다는 것에 불과하므로, 위 진술 역시 피고인이 이 사건 범인이라는 사실을 인정할 만한 충분한 증거가 되지 못한다. (3) 공소외 1, 2의 각 진술내용 공소외 1과 공소외 2의 각 진술내용도, 피해자들이 범행을 당하였을 당시 직접 범인을 목격한 바 없으나, 피해자들로부터 그 피해사실을 들었다는 것이므로, 위 각 진술도 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다는 사실을 뒷받침하기에는 부족하다. (4) 압수된 증거물들의 각 현존 ① 검정색 가방 1개(증 제1호)는 통상 남자들이 흔히 사용하는 가방인 점, ② 노란색 기타줄 2개(증 제2호)에 관하여는, 피해자 2가 이 법정에서, 자신은 경찰에서 범인이 압수된 노란색 기타줄로 자신을 묶었다고 진술한 적이 없다고 진술한 점, ③ 쥐색 양복 상의 1점(증 제3호)에 관하여는, 증인 오동면의 법정 진술에 의하면 위 양복은 이 사건 범행 이후인 2003. 4.경 제작되었고, 또한 쥐색 양복은 많은 사람들이 즐겨 입는 양복 색상인 점, ④ 흰색 모자 1개(증 제8호)에 관하여는, 증인 김진용, 이상오의 각 진술에 의하면, 피고인은 2001.경 자신이 근무하는 서울도시철도공사에서 위 흰색 모자와 모양이나 색깔이 같고 서울도시철도공사의 영문 약자가 새겨진 모자를 교부받은 후 2001. 가을경 환경점검 당시 이를 버렸고, 그 후 피고인이 2003. 9.경에 달리기를 하면서 피고인의 직장 노조사무실에 있던 위 흰색 모자를 쓰고 나간 이후 피고인의 사물함에 위 흰색 모자를 보관하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피해자 3이 피해를 당한 시기에 피고인이 위 흰색 모자를 소지하고 있지 않았을 뿐만 아니라, 범인이 자신의 직장의 영문 약자가 새겨진 모자를 쓰고 범죄를 저지른다는 것은 이례적인 일로 보이는 점, ⑤ 그 밖에 피임기구(콘돔) 6개(증 제4호), 성 관련 책자(그녀를 사로잡는 섹스테크닉) 1권(증 제5호), 성보조기구(리가토니) 1점(증 제6호), 신문지조각 29장(증 제7호), 수첩 3권(증 제9호), 갈색 가죽가방 1개(증 제10호)는 이 사건 범죄와 직접적인 관련이 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 압수물들의 각 현존만으로는 피고인이 이 사건 범인이라고 인정할 만한 충분한 증거가 되지 못한다. 다. 소결론 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2004. 4. 16. 선고 2003도7095 판결 등 참조). 이 사건에서는 1명도 아닌 4명의 피해자들이 허위진술을 할 만한 동기가 없음에도 불구하고 분명하고 일관되게 피고인을 범인으로 단정하여 진술하고 있는 데다가, 피고인의 인상착의가 범인의 인상착의와 비슷한 점이 있고, 피고인이 실제로 공소사실 기재의 인터넷 전화방을 이용한 사실이 인정되는 점 등 피고인을 이 사건 범행의 범인으로 의심할 만한 사정이 있는 것도 사실이나, 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거인 피해자들의 각 진술에 신빙성이 없거나 증명력이 부족함은 앞서 본 바와 같고, 공소사실에 부합하는 듯한 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 이상, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심이 없을 정도의 증명이 있다고 보기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 이현승(재판장) 서보민 김창권	형사소송법 제308조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 서종혁 【변호인】 변호사 강용섭 외 1인 【원심판결】 인천지법 2004. 7. 2. 선고 2004고정201 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2는 무죄. 검사의 피고인 1에 대한 항소를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 피고인 2의 항소이유 가. 사실오인 피고인 2는사단법인 전우 사업회 회원으로 피고인 1로부터 위 전우사업회 인천 남동구 지회장인 피해자 가 강간전과가 있다는 사실을 듣고 그와 같은 내용을 위 전우사업회 인천시 지부장인 최영구에게 항의한 것임에도 원심은 피고인 1이 피고인 2에게 위와 같은 내용을 말한 사실이 없다고 인정하였다. 나. 법리오해 피고인 2는 피고인 1이 위 피해자가 강간전과가 있다고 말하여 이를 사실로 믿은 것이므로 피고인 2는 위와 같은 내용이 허위라는 사실을 인식하지 못하였고, 피고인 2가 위와 같은 내용을 서면에 담아 위 최영구에게 발송한 것은 위 전우사업회 지회장의 자리에 전과자가 있으면 안된다고 판단하여 공공의 이익을 위하여 한 것이다. 다. 양형부당 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 검사의 피고인 1에 대한 항소이유 원심은 피고인 1로부터 위 피해자가 강간전과가 있다는 말을 들었다는 피고인 2의 진술을 특별한 이유 없이 배척하고 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인 1에 대하여 무죄를 선고하였으나 이는 증거판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 3. 항소이유에 대한 판단 가. 검사의 피고인 1에 대한 항소이유 및 피고인 2의 사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인들 및 최영구, 박봉래, 최경희 등은 2003. 9. 19. 14:00경 인천 남구 에 있는 위 전우사업회 인천시지부 사무실에 같이 있었던 사실, 피고인 1이 피해자 의 전과에 대하여 말하려 할 때 공소외 박봉래가 피해자의 전과에 대하여 들을 필요가 없다고 하자 피고인 1은 "듣기를 원치 않으면 관두겠다."고 말하고 위 사무실을 나간 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 피고인 2의 진술은 위 인정 사실에 비추어 믿기 어려우며, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 피해자, 최영구의 각 진술은 피고인 1이 피해자의 전과사실을 말하였다는 것을 피고인 2로부터 전하여 들었다는 것이므로 이것만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 피고인 1에 대한 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인을 유죄로 인정할 증거가 없다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 증거취사의 위법이나 피고인 2가 주장하는 사실오인의 위법이 없다. 나. 피고인 2에 대한 직권판단 피고인 2의 법리오해 주장 및 양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 2는 위 전우사업회 회원인바, 2003. 9. 22. 15:00경 피고인 2의 집에서, 위 전우사업회 인천시 지부장 최영구 앞으로 보내기 위하여 작성한 촉구서에 "1. 일찍이 항간에 유포되었던 남동구 지회장 피해자에 관한 강간 전과 사실이 2003. 9. 19. 피고인 1 증언으로 명백한 사실로 나타나서 본인은 경악을 금치 못하였다. 2. 더욱이 이러한 전과자인 피해자를 딴 사람도 아닌 최영구 시지부장이 일찍이 지회장으로 추천하였다 하니 잘못된 일이 아닌가 생각한다. 3. 이처럼 사회적으로 불미스럽고 부도덕한 자와 6·25 참전전우회를 함께 한다고 생각하니 부끄러운 일이라 아니할 수 없다. 4. 따라서 최 시지부장은 이에 대하여 전적인 책임을 지고 자진 사퇴함이 지당할 것이다. 그리고 당사자인 피해자 지회장을 직위 해제하고 중징계할 것을 강력히 촉구한다."라는 내용을 기재한 후 이를 우편으로 최영구에게 보내어, 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자 의 명예를 훼손하였다는 것이다. 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다고 할 것이다( 대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인 2는 위 전우사업회의 회원, 공소외 최영구는 위 전우사업회 인천시 지부장, 피해자 는 위 전우사업회 인천 남동구 지회장인 사실, 피고인 2는 강간전과가 있는 피해자가 위 전우사업회 인천 남동구 지회장으로 재직하는 것이 문제가 있다며 인천시 지부장인 최영구에게 항의한 사실, 최영구는 피고인 2에게 그러한 항의는 서면으로 제출하라고 말한 사실, 피고인 2는 최영구의 말을 듣고 이 사건 공소사실과 같은 내용의 촉구서를 작성하여 최영구 앞으로 등기우편을 이용하여 발송한 사실, 위 등기우편으로 온 촉구서는 인천시 부지부장인 이진원과 지부장인 최영구만이 열람한 사실, 피해자가 이후 이진원에게 위 촉구서를 복사하여 줄 것을 요구하여 이진원이 이를 복사하여 준 사실, 최영구는 위 촉구서의 내용이 개인의 비밀사항을 담고 있기 때문에 이를 다른 사람들에게 공개하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 위 촉구서의 내용은 피해자 개인을 비방하는 것에 초점이 맞추어져 있는 것이 아니라 전과가 있는 피해자를 위 전우사업회 인천시 남동구 지부장으로 추천한 인천시 지부장인 최영구를 비판하며 그에 따른 책임을 부담할 것을 촉구하는 것에 초점이 맞추어져 있는 점, 이 사건 촉구서는 등기우편으로 발송되어 인천시 지부장인 최영구 이외의 사람에게는 전달되기 곤란하였던 점 등을 종합하면, 피고인 2가 이 사건 공소사실과 같은 촉구서를 등기우편으로 최영구에게 보낸 행위는 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성, 즉 공연성을 인정하기 어렵다 할 것이고, 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없다. 다. 소 결 그렇다면 피고인 2의 위 사실오인 주장은 이유 없으나, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실은 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인 2에게 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이에 대하여 유죄를 인정한 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 위법하다 할 것이므로 이 점에서 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없고, 한편 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이유 없다. 4. 결 론 따라서 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분에는 직권파기 사유가 있으므로 피고인 2의 법리오해 및 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 피고인 2에 대한 이 사건 공소는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 2에 대하여 무죄를 선고하며, 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 국상종(재판장) 김현순 주채광	형법 제307조 제2항	형사
【피고인】【상고인】【변호인】 변호사 안용득 외 1인 【원심판결】 서울고법 2003. 5. 16. 선고 2002노2110 판결 【주문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유의 주장에 관하여 가. 원심의 판단 원심은, 검찰은 2001. 12. 20.경까지 공소외 1 등으로부터 피고인 2에게 판시 금원을 공여하였다는 진술을 받는 등 관련 자료를 확보한 뒤 2001. 12. 24. 피고인에게 같은 달 26. 출석하라는 요구를 한 사실, 피고인 2는 같은 달 29일 출석 당시 자수서(작성일이 2001. 12. 29.임)를 소지하고 있었으나 소속 정당의 총재 비서실장이 피고인 2와 상의도 없이 일방적으로 '피고인 2에게 확인한 결과 피고인 2가 정치자금으로 금품을 수수하였다가 곧바로 반환하였다고 한다.'고 언론에 공표하자 피고인 2가 자수서에 기술한 대로 진술하기가 어려운 상황이 되어 버린 사실, 이에 제1회 피의자신문을 받으면서 언론에 공표된 바대로 1999. 10. 중순 일자불상경의 뇌물수수의 점에 대하여는 '공소외 2가 감귤상자 같은 것을 들고 와서 현관문 안쪽에 놓고 가는 것을 보았으나 출근시간이라 워낙 바쁜 시간이라 감귤상자를 확인도 하지 않고 황급히 출근하였으나 저녁에 퇴근하여 상자를 보니 감귤상자가 아니라고 생각하여 늦은 밤에 공소외 2를 불러 그 감귤상자 같은 것을 가지고 가도록 하였다.'(수사기록 248-250면)고 하고, 1999. 11. 하순 일자불상경의 뇌물수수의 점에 대하여는 '당일 아침에는 출근 준비로 바빠 공소외 1과 공소외 2가 감귤상자 같은 것을 가지고 온 것을 보지 못하였는데, 당일 저녁에 퇴근하여 집에 가보니 감귤상자 같은 것이 있기에 깜짝 놀라 집사람에게 "이게 무슨 상자냐?"고 하자 집사람의 말이 아침에 방문한 사람들이 가지고 온 것 같다고 하기에 곧바로 공소외 2에게 전화하여 저희 집으로 오라고 한 후 호통을 쳐서 돌려보냈다.'(수사기록 253면)고 진술하여 혐의사실을 부인하다가 같은 날 23:00경 긴급체포된 사실, 같은 달 30. 제2회 피의자신문 당시에는 1999. 10. 초순 일자불상경의 뇌물수수의 점에 대하여 1,000만 원을 받은 사실이 없다고 혐의사실을 부인한 사실, 같은 달 31. 제3회 피의자신문시에도 혐의사실을 부인한 사실, 그러다가 2002. 1. 1. 구속이 되었고, 그 후 비로소 자수서를 제출하고 같은 달 3. 제4회 피의자신문시 혐의사실을 자백한 사실 등을 인정한 다음, 피고인 2가 검찰에 자진출두 당시 자수서를 작성하여 소지하고 있었으나 언론에 혐의사실을 부인하는 내용이 공표되자 마지 못해 혐의사실을 일부 부인하다가 그 후 수사기관에서 진술을 번복하고 혐의사실을 모두 시인한 경위 및 자수를 형법상 임의적 감경사유로 규정하고 있는 취지 등에 비추어 볼 때, 피고인 2가 검찰에 자진출석하여 자수서를 제출하고 제4회 피의자신문시 혐의사실을 자백한 것은 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시라고 볼 수 있어 자수에 해당한다고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 형법 제52조 제1항에서 말하는 자수란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 함으로써 성립하는 것으로서, 범행이 발각된 후에 수사기관에 자진 출석하여 범죄사실을 자백한 경우도 포함하며, 일단 자수가 성립한 이상 자수의 효력은 확정적으로 발생하고 그 후에 범인이 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인한다고 하여 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만 ( 대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결, 2001. 5. 15. 선고 2001도410 판결 등 참조), 수사기관에의 신고가 자발적이라고 하더라도 그 신고의 내용이 자기의 범행을 명백히 부인하는 등의 내용으로 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖추지 아니한 사실일 경우에는 자수는 성립하지 않고, 일단 자수가 성립하지 아니한 이상 그 이후의 수사과정이나 재판과정에서 범행을 시인하였다고 하더라도 새롭게 자수가 성립할 여지는 없다고 할 것이며( 대법원 1993. 6. 11. 선고 93도1054 판결, 1994. 10. 14. 선고 94도2130 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결, 1999. 9. 21. 선고 99도2443 판결 등 참조), 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 자발적으로 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시이므로 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다고 할 것이고( 대법원 2002. 6. 25. 선고 2002도1893 판결 참조), 자수는 범인이 수사기관에 의사표시를 함으로써 성립하기 때문에 내심적 의사만으로는 부족하고, 외부로 표시되어야 이를 인정할 수 있는 것이다 . 위의 법리에 비추어 판단할 때, 피고인 2가 비록 수사기관에 자발적으로 출석하였고, 당시 자수서를 소지하고 있었다고 하더라도, 조사를 받으면서 자수서를 제출하지 않았을 뿐만 아니라 범행사실도 부인하였던 이상 그 단계에서 자수가 성립한다고 인정할 수는 없고, 그 이후 피고인 2가 그와 같은 범죄사실로 인하여 구속까지 된 상태에서 자수서를 제출하고 제4회 피의자신문 당시 범행사실을 시인한 것을 자수에 해당한다고 인정할 수도 없을 것이다. 그럼에도 견해를 달리한 원심이 이와 같은 피고인 2의 진술이 자수 감경의 사유가 되는 자수에 해당한다고 판단한 데에는 자수에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유있다. 2. 피고인 1의 상고이유의 주장에 관하여 가. 원심의 판단 원심은, 제1심 공판조서 중 피고인 1과 제1심 증인 공소외 1, 김흥구의 각 진술기재, 피고인 1 및 공소외 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재, 제1심의 인천지방조달청장에 대한 사실조회결과를 종합하여, 피고인 1이 인천지방조달청장으로 부임할 무렵 공소외 1이 운영하던 서울경금속은 조달청으로부터 약 300억 원 상당의 알루미늄괴를 외상으로 구입하여 사용하였으나 그 대금을 제때에 상환하지 못하여 그 상환기간을 연장할 필요가 있어 피고인 1의 협조가 필요하였으나, 피고인 1은 조달청 본청 비축계획관으로 있을 당시부터 서울경금속에 대하여 좋지 않은 감정을 가지고 있어 서울경금속으로서는 피고인 1과의 관계를 개선할 필요가 있었던 사실, 인천지방조달청은 알루미늄괴 구매업무에 대하여는 권한이 없으나 서울경금속 등 알루미늄괴 구매업체에 대한 판매대금 납기를 연장할 수 있는 권한은 있으므로 청장인 피고인 1이 서울경금속의 외상구입대금납기 연장에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 없었다고 할 수 없는 사실(위와 같은 납기연장이 실제로는 과장 전결로 처리된다고 하더라도 피고인 1의 위 지위에는 영향이 없다), 서울경금속의 대표이사인 공소외 1은 1998. 3. 27. 오전 전무인 공소외 3을 불러 현금 1,000만 원이 든 현대백화점 쇼핑백을 건네주면서 피고인 1에게 전달하고 오라고 하였고, 공소외 3은 1998. 3. 27. 오전 부임인사차 피고인 1을 찾아간 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 피고인 1이 공소외 3으로부터 현금 1,000만 원이 든 쇼핑백을 전달받았는지 여부에 대하여, 공소외 3은 피고인 1을 방문하고 피고인 1의 사무실을 나오면서 그 쇼핑백을 소파 위에 놓고 나왔다고 일관되게 진술하고 있는 반면, 피고인 1은 제1회 검찰 피의자신문조서에서는 1998. 3. 27. 공소외 3이 피고인 1의 부임인사차 사무실에 찾아온 사실을 인정하면서도 1,000만 원이 든 쇼핑백을 전달받은 사실은 없다고 진술하다가, 제2회 검찰 피의자신문조서에서는 쇼핑백에 관한 진술을 번복하면서 공소외 3이 "저희 사장님 말씀이 청장님이 국방대학원 교육을 받으시느라고 몸이 많이 상했을 것이라고 하면서 보약을 전해드리라고 하여 가지고 왔으니 받아주십시오."라고 하기에 "나는 아직도 몸이 건강한 편이니 보약은 필요 없다. 성의는 고마우나 오히려 사업을 하시는 최사장님에게 보약이 더 필요할 것 같으니 다시 가지고 가라."고 하였고, 공소외 3이 사무실을 나갈 때까지 가지고 온 보약이나 쇼핑백을 본 사실이 없다가 공소외 3이 사무실을 나간 후 부속실 여직원이 찻잔을 치우기 위하여 들어와 "여기에 쇼핑백 같은 것이 무엇입니까."라고 하여 "조금 전에 왔던 손님 것이니 얼른 그 손님에게 전해주고 와라."고 하였다고 하면서 당시 쇼핑백은 긴 소파 위 가장자리 부분에 놓여 있었다고 하고, 여직원이 쇼핑백을 들고 나갔으나 공소외 3이 이미 가버려 전해주지 못하자 피고인 1이 여직원에게 "일단 수위실에 연락해보고 손님이 가버렸으면 업무과에 주어 그 손님에게 전해주도록 하라."고 하면서도 쇼핑백 안에 무슨 물건이 있는지 확인해본 바는 없고, 그 후 쇼핑백이 서울경금속측에 전해졌는지도 확인한 바 없다고 하여 이 사건 당일의 일을 구체적으로 진술하였으나, 제1심 법정에 이르러 그 진술을 다시 번복하여 공소외 3이 쇼핑백을 들고 온 것을 본 적이 없다고 하면서 검찰에서의 진술은 자신이 공상을 하였던 것이라고 진술하고 있는 점, 부속실 여직원인 김은미는 피고인 1이 공소외 3이 가져온 쇼핑백을 돌려주라고 한 것을 기억하지 못하고 있고, 피고인 1을 찾아오는 손님이 선물을 두고 가는 경우는 있으나 피고인 1이 선물을 돌려주라고 한 적이 있는지는 기억하지 못하겠다고 진술하고 있는 점, 공소외 3도 피고인 1에게 보약을 가져왔다는 말을 한 적이 없다고 진술하고 있는 점, 피고인 1은 인천지방조달청장으로 부임할 당시 서울경금속은 외상대금이 약 300억 원이 넘었고 외상대금을 제때에 납부하지 못하고 있는 상태였으며 피고인 1의 인천지방조달청장 부임 전후로 공소외 1이 자신에게 돈이 든 봉투를 전달하려 시도하였으나 피고인 1이 이를 거절하였다고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 1은 검찰에서 공소외 3의 진술과는 경위가 다르기는 하나 공소외 3이 사무실 소파 위에 쇼핑백을 놓고 갔다는 점에 대하여는 공소외 3의 진술과 일치하는 진술을 한 바 있고, 검찰에서 공소외 3이 쇼핑백을 들고 왔다고 진술한 것은 자신의 공상이었다는 피고인 1의 주장은 쉽게 납득이 가지 않아 피고인 1은 공소외 3이 사무실 소파 위에 놓고 간 쇼핑백에 대하여 기억하고 있는 것으로 보이고, 당시 서울경금속의 사정을 잘 아는 공소외 1으로서는 공소외 3이 가지고 온 쇼핑백에 돈이 들어 있을 개연성을 충분히 인식하였다고 보이므로 위 쇼핑백의 내용물을 확인하여 그 내용물에 따라 전달하는 경로를 달리하였어야 하는데도 그 내용물도 확인하지 않은 채 업무과를 통하여 전해주라고 한 후 그 전달 여부를 확인도 하지 않았다는 진술내용은 믿기 어렵고, 김은미의 진술에 의하면 손님이 가져온 선물을 돌려주는 경우는 이례적인 것임에도 김은미가 그러한 경우를 기억하지 못하는 것으로 보아 피고인 1은 공소외 3이 놓고 간 쇼핑백을 여직원을 통하여 돌려주지 않은 것으로 보여 결국 공소외 3의 진술대로 피고인 1이 1,000만 원이 든 쇼핑백을 전달받은 사실이 인정된다 할 것이며, 공소외 3의 진술 중 1,000만 원을 피고인 1에게 전달한 이유에 대하여 번복한 부분이 있다 하더라도 앞서 본 바와 같이 서울경금속으로서는 알루미늄 외상구입대금 납기연장과 관련하여 피고인 1의 협조가 필요하였던 점이 인정되는 이상 이러한 점만으로 공소외 3의 진술에 신빙성이 없다고 할 수 없고, 피고인 1이 주장하는 바와 같이 피고인 1이 서울경금속에 아무런 편의도 제공하지 않았고 직원들보다 엄격한 업무처리를 하였다 하더라도 이러한 사정만으로 위 인정을 뒤집기에 부족하다고 하여, 공소외 3, 공소외 1 등의 진술 등을 근거로 피고인 1에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 먼저, 공소외 3의 진술은 다음과 같은 점에서 이를 그대로 믿기 어렵다. 첫째, 공소외 1이 공소외 3에게 1,000만 원을 교부할 당시 돈을 담은 용기에 관하여 공소외 1과 공소외 3은 현대백화점 쇼핑백에 1,000만 원이 담겨 있었다고 진술하고 있지만(수사기록 55면, 72면, 공판기록 159면, 328면 등) 공소외 1의 지시로 1,000만 원을 마련하였다는 공소외 1는 1,000만 원을 마련하여 서류봉투에 담아 주었다는 취지로 진술하고 있고(공판기록 360면), 공소외 1은 자신이 쇼핑백을 준비한 것은 아니고 경리과에서 준비한 그대로 전달한 것이라는 취지로 진술하기도 하여(공판기록 345면) 그 진술이 서로 일치하지 않는 것으로 보인다. 둘째, 공소외 3이 피고인 1을 방문할 당시의 정황에 관하여, 공소외 3은 소문으로 들은 것이기는 하지만 피고인 1이 성격이 괴팍하여 사전에 연락을 하면 오지 말라는 경우가 있기 때문에 사전에 연락을 하지 않았고, 그 시간대에는 피고인 1이 있을 것으로 생각하여 무작정 사무실을 방문하였다는 취지로 진술하고 있는데(수사기록 70면, 98면, 공판기록 176면 등), 피고인 1이 근무하는 사무실의 부속실 여직원인 김은미는 공소외 3이 청장실에 들어오면서 인사를 깍듯이 하여 예의가 상당히 정중하였으며, 통상 부임인사는 여러 명이 같이 오는데, 혼자서 청장실을 찾아 왔기 때문에 자신이 공소외 3을 특별히 기억하고 있다고 하면서, 공소외 3이 피고인 1을 방문하기 전에 전화를 하였다는 취지로 진술하고 있다(수사기록 155면, 공판기록 350면). 이와 같이 김은미가 공소외 3이 전화를 한 사실을 기억하고 있는 경위에 대하여 구체적인 내용을 진술하고 있는 점, 공소외 3이 피고인 1에게 사전에 연락도 하지 않고 방문할 정도의 사이가 아니라고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 이에 관한 김은미의 진술을 허위라고 단정하기는 어렵다고 할 것이고, 따라서 이에 배치되는 공소외 3의 이 부분 진술을 그대로 믿을 수 없다고 할 것이다. 한편, 공소외 3은 자신이 사무실을 방문하였을 당시 부속실에 아무도 없어서 자신이 직접 피고인 1의 방문을 열고 피고인 1에게 들어갔고, 피고인 1이 김은미를 호출하여 차를 대접하였으며(수사기록 71면, 98면, 공판기록 178면) 피고인 1의 사무실에서 나올 때도 여직원은 부속실에 없었다는 취지로 진술하고 있다(공판기록 179면). 그러나 김은미는 공소외 3이 사전에 연락을 하고 사무실을 방문하였고, 자신이 공소외 3을 맞이하여 공소외 3을 피고인 1에게 안내하였다고 진술하고 있으며(수사기록 157면, 공판기록 350면), 방문시간도 오후시간대였고(공판기록 352면), 공소외 3이 청장실에서 나온 직후에도 곧바로 찻잔을 치우러 청장실에 들어간 사실이 있다고 진술하여(공판기록 354면) 공소외 3의 진술과는 배치되는 진술을 하고 있다. 공소외 3이 피고인 1을 방문하였다는 시간, 피고인 1의 지위 등에 비추어 볼 때, 공소외 3의 방문 당시 부속실 여직원인 김은미가 자리를 비웠다는 진술을 그대로 받아들이기 어려울 뿐만 아니라, 공소외 3의 진술처럼 김은미가 자리를 비우고 있었다고 하더라도 공소외 3이 직원의 안내를 기다리지 않고 직접 피고인 1의 사무실로 들어갔다는 진술도 그대로 믿기 어려우며, 더구나 공소외 3의 진술에 의하더라도 자신이 피고인 1의 사무실에 들어간 이후에는 김은미가 차를 대접하는 과정에서 공소외 3이 방문한 사실을 알고 있었다고 할 것인데, 그로부터 불과 5분 정도 후에 공소외 3이 사무실에서 나올 당시에 김은미가 자리를 비웠다는 것은 이례적이고, 김은미도 공소외 3이 나간 직후 피고인 1의 사무실에 들어가 찻잔을 치웠다고 진술하고 당시 자리를 지키고 있었다는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 1의 사무실을 방문하였을 당시에 김은미가 자리에 없었다는 취지의 최종각의 진술도 그대로 믿을 수는 없다고 할 것이다. 셋째, 공소외 3이 쇼핑백을 들고 피고인 1을 방문하고 피고인 1의 사무실을 나오면서 쇼핑백을 소파 위에 놓고 나왔다고 한 점에 관하여, 공소외 3은 일부 경위는 다르기는 하지만 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지 공소외 1으로부터 받은 돈이 든 쇼핑백을 들고 가서 피고인 1의 사무실에 두고 나왔다고 진술하고 있고, 이에 대하여 피고인 1은 검찰에서의 1회 진술 당시 및 제1심 이후에서 공소외 3이 가져왔다는 쇼핑백을 본 사실도 없다는 취지로 주장하고 있다. 그런데 김은미는 피고인 1의 주장과 같이 공소외 3이 부임인사차 피고인 1을 방문하였을 당시에 쇼핑백을 들고 온 것을 본 사실이 없고, 아무 것도 들고 오지 않았다고 진술하고 있고(공판기록 351면), 공소외 1도 수사기관 및 법정에서 비록 공소외 3과 피고인 1 사이의 내부적인 문제이므로 1,000만 원의 전달 여부를 잘 모르겠다는 취지로 진술하고 있기는 하지만, 공소외 3로부터 교섭을 하였으나 안됐다는 말을 듣기도 하였고(공판기록 1064면), 공소외 3이 피고인 1을 만나고 온 이후에도 피고인 1이 통상적인 업무도 비틀어 나중에는 공소외 1 자신이 직접 피고인 1을 찾아가 회사와 관련된 업무를 잘 처리해 달라고 부탁하고 온 사실이 있고(수사기록 118면, 공판기록 339면), 피고인 1에게 로비를 한 부분은 표가 나지 않았으며(수사기록 124면, 공판기록 340면), 공소외 3과 피고인 1 사이에 무슨 거래가 있었던 것은 아니라는 인상을 받았다고 진술하고(공판기록 1062면), 공소외 3이 피고인 1에게 준다고 하면서 돈을 가져간 사실은 있다고 진술하면서도 실제로 뇌물이 전달은 안 된 것으로 알고 있다는 취지로도 진술하고 있다(공판기록 63면, 328면). 공소외 1이 피고인 1에게 전달하라고 공소외 3에게 1,000만 원을 직접 교부한 당사자이기는 하지만 피고인 1이 업무처리에 있어서 서울경금속에게 비협조적이었던 것은 사실인 점, 김은미 역시 피고인 1에게 반드시 유리한 진술을 하고 있다고 볼 만한 사정이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이와 같은 김은미와 공소외 1의 진술을 배척할 만한 특별한 사정이 없는 이상 공소외 3이 피고인 1에게 1,000만 원을 쇼핑백에 넣어 전달하였다고 인정하기도 어려울 것으로 보인다. 한편, 피고인 1이 검찰 제2회 피의자신문 당시 공소외 3이 쇼핑백을 가져온 사실을 인정하면서 이를 돌려주라고 지시하였다는 취지의 진술을 한 사실 및 피고인 1이 쇼핑백에 관하여 진술한 내용이 자신의 공상에 의한 것이라는 취지의 주장을 그대로 받아들이기 어려운 점은 원심이 인정하는 바와 같다. 그러나 앞서 본 김은미, 공소외 1의 진술 등에 의할 경우 공소외 3이 피고인 1을 방문할 당시에 쇼핑백을 소지하였다고 인정하기 어려운 점, 피고인 1이 쇼핑백의 존재에 관하여 진술한 것은 공소외 3 등의 진술 이전에 최초로 한 것이 아니라 그 이전의 조사 과정에서 공소외 3이 쇼핑백에 돈을 담아 전달하였다고 진술하고 있다는 사정을 알고 있는 상태에서 한 것인 점, 쇼핑백의 존재 이외에 반환지시 등에 관한 피고인 1의 진술은 김은미의 진술 등에 의하면 모두 사실이 아닌 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 피고인 1이 범행을 계속 부인하면서도 쇼핑백에 관한 진술을 하였던 사정을 감안하더라도 피고인 1의 쇼핑백에 관한 진술은 그 전체가 허위일 가능성도 충분히 있다고 볼 수 있을 것이므로, 그 진술 중 쇼핑백의 존재에 관한 부분만을 떼어 내서 그 부분 사실을 시인한 것이라고 인정할 수 있을 것인지 의문이라고 할 것이다. 특히, 앞서 본 바와 같이 피고인 1에게 1,000만 원을 전달하였다는 공소외 3의 뇌물의 전달 경위, 전달 당시의 상황 등에 관한 진술을 그대로 믿기 어려운 사정이 있는 점에 비추어 볼 때, 공소외 3의 진술과 피고인 1의 진술 중 일부분만을 근거로 피고인 1이 쇼핑백의 수령 사실을 시인한 것으로 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 공소외 3은 수사기관에서 제출한 피고인 1의 명함에 기재된 날짜 중 1996. 7. 29.은 피고인 1을 처음 만날 날을 기재한 것이고, 1998. 3. 27.은 피고인 1에게 돈을 건넨 날짜라는 취지로 주장하고 있으나(수사기록 54면, 63면, 74면, 공판기록 168면), 공소외 3 자신이 금품을 제공한 사실이 있다는 공소외 4의 명함에는 공소외 4을 처음 만났다는 1994. 8. 17.과 공소외 4이 1997. 한국국제협력단 이사로 부서를 옮겼다는 내용만이 기재되어 있을 뿐이고, 공소외 4에게 금품을 교부한 날짜는 기재되어 있지 않는 점(수사기록 63면, 공판기록 169면)에 비추어 볼 때, 공소외 3이 소지한 명함에 돈 준 날을 기재한 것도 있고, 기재하지 않은 것도 있다는 취지로 진술하고 있기는 하지만(공판기록 169면) 피고인 1의 명함에 기재된 날짜 중 1998. 3. 27. 역시 피고인 1이 인천지방조달청장으로 옮겼다는 사실을 단순히 기재한 것이라고 볼 여지도 있으므로, 이와 같은 명함의 기재 내용을 근거로 피고인 1이 공소외 3으로부터 위 날짜에 1,000만 원을 수령하였다고 인정하기는 어려울 것이다. 한편, 피고인 1이 공소외 3으로부터 금품을 수령하였다는 이후에도 피고인 1은 1998. 10.경 서울경금속의 추심유보요청과 관련하여 결재를 할 당시 서울경금속에 대하여 우호적이라기 보다는 오히려 문제점을 더 추가로 기재해 넣기도 하였고(공판기록 581면), 인천지방조달청에서는 1998. 10. 10. 및 1998. 12. 29.자 서울경금속의 납기 연장을 불허하였다가 조달청 본청의 지시에 따라 납기 연장을 승인하기도 하는 등 피고인 1이 서울경금속에 아무런 편의도 제공하지 않았고 직원들보다 엄격한 업무처리를 하였다는 사정 역시, 업체로부터 금품을 수령하는 경우 적극적으로 나서서 업체에게 유리한 조치를 취하지는 않는다고 하더라도 그와 반대로 적극적으로 불리한 조치를 취하는 것은 이례적인 점을 고려한다면 피고인 1이 피고인 3으로부터 금품을 수수하였다고 인정하기 어려운 사정이라고 봄이 상당할 것이다. 다만, 피고인 1이 인천지방조달청장으로 근무할 당시인 1998. 4. 4.부터 1998. 7. 28.까지 13회에 걸쳐 서울경금속이 35건의 외상구입대금 납기연장을 신청하여 인천지방조달청으로부터 그 승인을 받은 사실은 인정되나, 당시의 납기 연장은 한국보증보험 주식회사 등으로부터 기간이 연장된 이행보증증권을 제출받은 상태에서 통상의 요건에 맞추어 승인을 해 준 것으로 보일 뿐이므로(공판기록 589면 내지 592면, 603면) 그러한 사실만으로 피고인 1이 서울경금속의 업무 처리에 편의를 제공하였다고 인 정하기는 어려울 것이다. 나아가, 이와 같은 공소외 1 및 김은미의 진술 등을 믿을 경우에는 공소외 3이 피고인 1에게 전달하기로 하여 공소외 1으로부터 수령한 1,000만 원을 실제로는 전달하지 않았을 가능성도 충분히 있는 것으로 보인다. 그럼에도 원심이 공소외 3의 진술의 신빙성 및 공소외 3이 금품을 전달하지 않았을 것으로 인정할 수 있는 공소외 1, 김은미의 진술의 의미 등에 관하여 더 나아가 판단하지 아니한 채 신빙성이 부족한 공소외 3의 진술과 피고인 1의 검찰 제2회 피의자신문 당시의 일부 진술 등을 근거로 피고인 1이 공소외 3으로부터 1,000만 원을 수령하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 데에는, 증거법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인 1의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 더 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심 법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 윤재식 이규홍 김영란(주심)	[1] 형법 제52조 제1항 / [2] 형법 제52조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2004. 7. 23. 선고 2004노452 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 음주측정불응죄가 성립하기 위하여는 음주측정 요구 당시 운전자가 반드시 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있어야 하는 것은 아니지만 적어도 혈중알코올농도 0.05%이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것이고, 나아가 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6632 판결 참조). 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 당시 스스로도 소주 3잔을 마셨음을 인정하고 있고 얼굴이 붉고 술냄새를 풍겼음에도 수회에 걸친 경찰의 요청에도 불구하고 음주측정기의 작동에 필요한 정도의 숨을 불어 넣지 아니하였고 인근 병원에서의 혈액채취의 방법으로 음주측정을 할 것을 요구받고도 이를 거부한 다음, 경찰이 피고인의 혈액채취 요청을 거절하였다고 주장하고 있는 사실, 당시 피고인이 심장질환으로 음주측정기가 작동하지 못할 정도로 약한 숨만 불어 넣을 수밖에 없었다거나 음주측정기에 이상이 있었다고 볼 아무런 자료도 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에서 알 수 있는 당시 피고인의 외관·태도·말바꾸기 등 객관적 사정을 종합하여 보면 피고인이 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었음에도 경찰의 음주측정에 정당한 사유 없이 불응하였다고 보이므로, 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였음은 정당하다고 수긍되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍 윤재식(주심) 이용우 김영란	[1] 도로교통법 제41조 제2항 , 제107조의2 제2호 / [2] 도로교통법 제41조 제2항 , 제107조의2 제2호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2004. 5. 27. 선고 2004노81 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 병역법 제92조 제1항은 고용주가 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 의무종사 중인 사람을 정당한 사유 없이 당해 지정업체의 해당 분야 외의 다른 분야에 종사하게 한 때에 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법조항 소정의 죄는 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 의무종사 중인 사람으로 하여금 실제로 다른 분야의 업무를 수행하게 한 경우에 성립한다고 할 것이고, 명목상으로만 해당 분야 이외의 직위를 가지게 한 것만으로는 "다른 분야에 종사"하게 하였다고 할 수 없다. 원심은, 피고인 주식회사의 산업기능요원으로 편입된 김동현이 위 회사의 이사로 등기되어 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 나아가 실제로 이사로서의 직무를 수행하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하여, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 병역법 제92조 제1항 소정의 죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 윤재식 이규홍 김영란(주심)	[1] 병역법 제92조 제1항 / [2] 병역법 제92조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 조명원 【원심판결】 전주지법 2004. 7. 1. 선고 2004노830 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2004. 1. 8. 22:50경 남원시 광치동에 있는 피해자 경영의 편의점 앞에 이르러 위 상점 출입문을 발로 걷어차 출입문의 시정장치를 손괴하고 그 안으로 침입한 다음, 상점 내에 진열되어 있던 피해자 소유의 담배를 봉투에 넣고, 카운터의 금고에서 피해자 소유의 현금을 꺼내어 피고인의 상의 주머니에 집어 넣어 이를 절취하였다."라는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거에 의하면 위 상점의 출입문 하단 잠금 고리가 약간 벌어져 있는 사실은 인정되나, 피고인이 술에 취하여 발로 출입문을 걷어차 위와 같은 상태를 만든 것만으로는 피고인이 건조물의 일부를 손괴한 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 피고인을 특수절도죄로 의율하여 처벌한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실에 포함되어 있는 절도죄만을 유죄로 인정하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 형법 제331조 제1항은 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 형법 제330조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있는바, 형법 제331조 제1항에 정한 '문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부'라 함은 주거 등에 대한 침입을 방지하기 위하여 설치된 일체의 위장시설(圍障施設)을 말하고 ( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2003도120 판결 참조), '손괴'라 함은 물리적으로 위와 같은 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 것을 말한다고 할 것이다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면, 이 사건 당시 피고인은 상점의 불이 꺼져 있어 사람이 없는 것으로 생각하고 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문은 그 하단에 부착되어 있던 잠금 고리에 의하여 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 피고인이 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열리게 되었고, 이에 피고인이 상점 안으로 침입하여 판시와 같이 피해자의 재물을 절취하였음을 알 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 물리적으로 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위에 해당한다고 할 것이다. 그런데도 원심은 피고인의 행위가 형법 제331조 제1항에 정한 위장시설의 손괴에 해당하지 않는다고 판단하여 피고인을 절도죄만으로 의율하여 처벌하였으니, 원심판결에는 형법 제331조 제1항에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)	[1] 형법 제331조 제1항 / [2] 형법 제331조 제1항	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이재락 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2004. 7. 22. 선고 2003노213 판결 【주문】 상고를 기각한다. 원심판결의 주문 중 "원심판결 중 무죄부분을 파기한다."를, "제1심판결을 파기한다."로 경정한다. 【이유】 1. 지방공무원법 제58조 제1항 본문은 "공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다."고 규정하고 있는바, 여기서 금지하고 있는 '노동운동'이라 함은, 헌법과 지방공무원법의 관계 및 우리 헌법이 노동삼권을 집회, 결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 노동삼권에 한하여 공무원에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미하고, 제한되는 단결권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 조직한 경제적 결사인 노동조합을 결성하고 그에 가입, 활동하는 권리를 말하며, 또한 '공무 이외의 일을 위한 집단행위'라고 함은, 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 지방공무원법의 입법취지, 지방공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 '공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위'를 말한다 고 할 것이다( 대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인들은 노동조합의 결성을 위한 준비행위 또는 노동조합의 설립행위 내지 노동조합의 통상활동에 속하는 집회에 참석한 것이 아니라, 동해시 직장협의회 소속 공무원들이 2002. 4. 27. 원주에서 개최된 '공무원노조설립의 합법적 보장을 촉구하기 위한 집회'에 참석하려 하였으나 동해경찰서 경찰관들이 방해하였다는 이유로 이를 항의하기 위하여 민주노총 강원지역 본부장 공소외인이 개최한 '인권탄압 동해경찰서 규탄대회'에 참석하여 불법집회와 시위의 방법으로 집단 행동을 한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 피고인들의 활동만으로는 노동조합의 설립행위 내지 노동조합의 통상활동이라고 볼 수는 없으므로 피고인들의 행위가 지방공무원법 제58조 제1항에서 금지하고 있는 노동운동에 해당한다고 볼 수는 없으나, 이는 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단행위로서 공무 이외의 일을 위한 집단행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고인들의 위와 같은 행위가 지방공무원법 제58조 제1항의 노동운동에 해당한다는 이유로 피고인들에 대한 지방공무원법위반죄를 유죄로 인정한 원심의 판단에는 지방공무원법 제58조 제1항의 '노동운동'의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 있으나, 피고인들의 행위가 지방공무원법 제58조 제1항 위반죄에 해당한다는 결론에 있어서는 정당하여 수긍할 수 있으므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 법령위반의 위법은 없다. 2. 한편, 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 일부는 유죄, 일부는 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 피고인은 상소하지 아니하고, 검사만이 무죄부분에 한정하지 아니하고 전체에 대하여 상소한 경우에 무죄부분에 대한 검사의 상소만 이유 있는 때에도 원심판결의 유죄부분은 무죄부분과 함께 파기되어야 하므로 상소심으로서는 원심판결 전부를 파기하여야 하는바 ( 대법원 1971. 7. 27. 선고 71도905 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조), 원심은 그 판결주문에서 제1심판결의 유죄부분만을 파기하는 것처럼 표현하고 있으나, 그 판결이유를 보면 제1심판결을 파기한다고 밝히고 있을 뿐만 아니라 제1심의 유죄부분과 파기되어 유죄로 할 부분을 형법 제37조의 전단의 경합범으로 가중 처단하고 있으므로 이는 판결주문을 잘못 기재하였음이 명백한 때에 해당한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 원심판결의 주문에 명백한 오류가 있으므로 형사소송규칙 제25조에 따라 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 지방공무원법 제58조 제1항, 제82조, 헌법 제21조 제1항, 제33조/ [2] 형법 제37조, 형사소송법 제383조, 제391조/ [3] 형사소송규칙 제25조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2004. 7. 15. 선고 2004노883 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니어서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다고 할 것이고, 그것이 상표로서 사용되고 있는지의 여부를 판단하기 위하여는, 상품과의 관계, 상품 등에 표시된 위치, 크기 등 당해 표장의 사용 태양, 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 하며, 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1424 판결, 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 등). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 금반지는 대량생산제품이 아닌 1회적 가공품으로서 보석류의 장신구라는 그 특성상 개인의 취향을 보다 많이 반영하여 제작되며 수요자들 또한 다른 무엇보다 반지에 사용된 디자인을 주로 고려하여 그 구매여부를 결정할 것이라는 점, 이 사건 금반지에 표시된 퓨마 문양은 금반지의 중앙부분에 양각으로 새겨져 있고 그 모습은 등록상표의 그것과는 달리 천천히 걸어가는 모습이며 그 크기 또한 "Puma" 문자 보다 상대적으로 크게 조각되어 있는 반면 "Puma" 문자는 반지의 하단 부분에 음각으로 새겨져 있고 역시 등록상표와는 달리 "P"자를 제외하고는 모두 소문자로 새겨져 있어, 일견하여 볼 때 이 사건 금반지는 퓨마라는 동물의 문양을 디자인하여 이를 강조함으로써 그 시각적, 심미적 효과를 통해 소비자의 구매 욕구를 자극하고 있음을 알 수 있는 점, "PUMA" 상표는 주로 스포츠웨어 및 그 유사상품에 사용되고 있는 상표이고 또 그러한 상표로서 널리 인식되어져 있으며 실제 거래계에서도 위 상표가 반지의 출처식별표지로서 사용되고 있지는 않는 점, 이 사건 등록상표를 출처식별표지로서 사용하였는가의 여부가 문제되는 반지는 이 사건 금반지 한 개 외에는 없는 점 등을 모두 고려하여 보면, 이 사건 금반지에 새겨진 문자 및 문양은 의장적인 측면에서 개인의 취향을 발현하기 위하여 사용된 것으로서 상품의 출처를 표시하기 위하여 사용된 것이라고 볼 수 없고, 나아가 피고인에게 상표권 침해의 고의도 인정하기 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 상표권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 검사가 상고이유에서 들고 있는 당원 1996. 3. 12. 선고 95후1401 판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례라고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 상표법 제66조 / [2] 상표법 제66조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2004. 6. 23. 선고 2004노802 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 건축법 제2조 제1항 제12호는 건축주를 '건축물의 건축ㆍ대수선, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장관리인을 두어 스스로 그 공사를 행하는 자'로, 같은 항 제16호는 공사시공자를 '건설산업기본법 제2조 제4호의 규정에 의한 건설공사를 행하는 자'로 각 정의하여 건축주와 공사시공자를 구분하고 있고, 같은 법 제31조 제1항에서는 "공사시공자는 대지를 조성하거나 건축공사에 수반하는 토지를 굴착하는 경우에는 그 굴착부분에 대하여 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 위험발생의 방지, 환경의 보존 기타 필요한 조치를 한 후 당해 공사현장에 그 사실을 게시하여야 한다.", 같은 법 제32조 제1항에서는 "면적 200㎡ 이상인 대지에 건축을 하는 건축주는 용도변경 및 건축물의 규모에 따라 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 기준에 따라 대지 안에 조경 기타 필요한 조치를 하여야 한다."고 각 규정하는 한편, 같은 법 제80조 제4호에서는 "제31조 또는 제32조의 규정에 위반한 건축주 및 건축시공자를 200만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바, 위 각 조항의 규정 형식과 그 구성요건의 내용 등에 비추어 보면 건축법 제31조 제1항은 공사시공자에게 대지를 조성하거나 건축공사에 수반하는 토지를 굴착하는 경우에 그 굴착부분에 대한 위험발생의 방지 등에 필요한 조치를 취할 의무를 부과하는 규정으로, 같은 법 제32조 제1항은 일정 규모 이상의 대지에 건축을 하는 건축주에게 소정의 기준에 따라 대지 안에 조경 등의 조치를 취할 의무를 부과하는 규정으로, 같은 법 제80조 제4호는 이러한 의무를 위반한 건축주 및 공사시공자를 처벌하는 규정으로 각 보아야 할 것이므로, 같은 법 제80조 제4호의 '제31조 또는 제32조의 규정에 위반한 건축주 및 공사시공자'는 '제31조의 규정에 위반한 공사시공자 또는 제32조의 규정에 위반한 건축주'를 의미하는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 부산 남구 대연동 888-7 소재 철근콘크리트조 지하 1층 지상 11층 연면적 2,131.84㎡의 건축공사의 건축주로서 2003. 7. 10. 위 공사를 착공하여 토지를 굴착함에 있어 인접 건물 등에 피해가 가지 않도록 안전조치를 하여야 함에도 충분한 안전조치를 취하지 않고 흙파기를 하던 중 인접 건물에 균열 발생 등의 피해를 발생케 하였다는 이 사건 주위적 공소사실에 대하여, 건축법 제80조 제4호의 '제31조 또는 제32조의 규정에 위반한 건축주 및 공사시공자'는 '제31조의 규정에 위반한 공사시공자 또는 제32조의 규정에 위반한 건축주'로 해석하여야 하므로 건축주에 불과한 피고인은 '제31조의 규정에 위반한 공사시공자'가 아닌 이상 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 하여 위 공소사실에 대하여 무죄의 판단을 한 제1심의 결론을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 건축법 제31조 제1항, 제80조 제4호의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 한편, 검사는 원심판결 중 이 사건 예비적 공소사실에 대한 부분에 대하여서도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였음에도 상고이유서에서 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 않으므로 이 부분에 대한 상고는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 건축법 제31조 제1항 , 제32조 제1항 , 제80조 제4호 / [2] 건축법 제31조 제1항 , 제80조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 송백 담당변호사 조용완 외 1인 【원심판결】 수원지법 2004. 4. 22. 선고 2003노3608 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여 시흥시사무전결처리규칙개정규칙에 의하면 7급 이하 공무원의 근무성적 평정, 승진 및 전보임용 권한은 부시장의 전결권으로 되어 있으나 이 사건 당시 자치행정국장으로 근무하던 피고인은 부시장이 인사업무를 처리함에 있어 인사대상직원에 대한 의견을 개진하여 영향력을 행사할 뿐만 아니라 근무평정을 할 때에는 공소외인의 직속 상관인 도시건설국장에게 이야기하는 등 여러모로 인사에 대한 영향력을 행사할 수 있었으므로 승진 및 근무평정에 대한 권한은 피고인의 일반적 권한에 속한다고 봄이 상당한 데, 피고인이 1999. 9. 중순경 공소외인에게 인터폰으로 2번 피고인의 제수인 김미경 명의의 주택이축 및 축사신축 허가신청(이하 '이 사건 허가신청'이라 한다)이 접수되었는지를 물었고 이에 대하여 공소외인은 첫 번째 통화시에는 접수된 서류가 없다고 보고하고, 두 번째 통화시에는 이 사건 허가신청이 접수되었으나 신청한 토지가 다른 사람의 농지로 둘러싸인 맹지라서 허가가 곤란하다고 보고하자 피고인은 허가처리되는 방향으로 검토하라고 지시한 사실, 그 후 피고인은 공소외인을 다시 국장실로 불러 이 사건 허가신청의 처리과정에 대하여 물었고 이에 대하여 공소외인이 서류보완 중이라고 답변하자 피고인이 허가처리가 지연되면 감사계에 연락하여 감사를 받게 하겠다고 이야기하고 인사상의 불이익을 줄 것 같은 태도를 보인 사실, 한편 피고인으로부터 이 사건 허가신청을 긍정적으로 검토하라는 지시를 받은 공소외인은 이 사건 허가신청을 대리한 두레건축설계사무실 소속 직원인 박춘선에게 현황도로사진과 도로대장을 제출 보완하라고 지시하면서 인근 비슷한 도로를 찍어 첨부하라고 말한 사실, 박춘선이 인근 도로사진을 찍어 보완서류를 제출하자 공소외인은 이 사건 허가신청을 허가한 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인이 공소외인에게 승진 및 감사를 운운하며 직권을 남용하여 공소외인으로 하여금 맹지에 대한 이 사건 허가신청을 허가하도록 함으로써 직권을 남용하여 공소외인으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 판단하였다. 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 증거재판주의 또는 인과관계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다고 할 것이다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결 참조). 시흥시행정기구설치조례에 의하면, 시흥시의 자치행정국장(총무국장)은 조직관리 및 공무원 인사에 관한 사항, 민원, 호적 및 지적관리에 관한 사항, 생활민원의 조정 및 관리에 관한 사항 등 내무행정 전반을 담당하도록 되어 있고, 한편 기록에 의하면, 피고인은 시흥시의 자치행정국장으로서 공무원들의 근무평정을 취합하여 시장 등에게 결재를 올림으로써 인사권 행사를 보좌하고, 민원처리현황 등을 조사·파악하여 문제가 있는 경우 감사업무를 담당하는 기획감사실에 정식으로 감사의뢰를 하는 등으로 시흥시 공무원의 인사 또는 감사업무에 관여하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 시흥시의 조직관리, 공무원 인사 및 민원사무 등 내무행정 전반을 총괄하고 있는 자치행정국장인 피고인이 비록 다른 부서의 직원이지만 개발제한구역내의 행위에 관한 허가 등 민원업무를 담당하는 공소외인의 승진 등 인사에 관여하거나 공소외인의 민원업무에 대한 감사를 요구하는 것은 피고인의 일반적인 직무권한에 속하는 사항이라고 봄이 상당하다. 따라서 위와 같은 일반적인 직무권한을 가진 피고인이 이 사건 허가신청과 관련하여 그 업무담당자인 공소외인에게 동인의 승진문제를 언급하고 허가처리가 지연되면 감사를 시키겠다고 함으로써 공소외인으로 하여금 허가요건을 갖추지 못한 이 사건 허가신청을 허가하도록 한 행위는 시흥시 자치행정국장의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 해당한다고 할 것이어서 직권남용죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 원심판결에는 그 이유 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있으나, 피고인의 행위가 직권남용죄에 해당한다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 직권남용죄에 있어서의 주체 등 직권남용죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철	[1] 형법 제123조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 씨에이치엘(CHL) 담당변호사 김성기 외 1인 【원심판결】 서울지법 2003. 7. 31. 선고 2003노214 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 수질환경보전법은 폐수배출시설을 설치하고자 하는 자는 환경부장관의 허가를 받아야 하고, 그 허가받은 사항 중 대통령령이 정하는 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 변경허가를 받아야 한다고 규정하고 있는데, 수질환경보전법 제2조 제5호에 따라 '폐수배출시설'을 규정하고 있는 수질환경보전법시행규칙은 1996. 1. 8. 환경부령 제14호에 의한 개정에 의해 폐수배출시설의 분류를 개별단위시설에서 공정단위별시설로 전환함으로써 단위시설별 허가제를 공정단위별 허가제로 변경하고, 종전에 업종별 제조시설을 배출시설로 세분하여 각 배출시설의 용적 합계가 일정 이상인 경우에 허가를 받도록 하던 것을 각 제조시설에서 표준산업분류에 따라 공정단위별로 배출시설을 나누어 포괄적으로 규정하여 허가대상 시설수를 대폭 감축함으로써 기업의 생산성 향상 및 기술개발과 수질환경보호의 조화를 도모하고 변경허가사유를 합리화하였고, 이에 따라 위 시행규칙의 부칙 제2조 제1항은 배출시설에 관한 경과조치로서 "이 규칙 시행 전에 이미 허가를 받아 배출시설을 설치·운영하고 있는 자는 이 규칙에 의하여 허가를 받아 배출시설을 설치·운영하고 있는 자로 본다. 이 경우 이 규칙 시행일부터 1년 이내에 제10조의 규정에 의한 배출시설설치허가 신청서(별지 제1호 서식에 의한 구비서류를 제외한다)를 시·도지사, 환경관리청장 또는 지방환경관리청장에게 제출하여 허가증을 다시 교부받아야 한다."고 규정하였는바, 위 시행규칙의 개정목적이나 위 부칙 조항의 문리적 해석, 법률의 특별한 위임도 없이 시행규칙의 허가단위 변경만으로 기존의 국민의 자유나 권리를 제한하거나 박탈할 수는 없다는 점 등에 비추어, 위 시행규칙 시행 이전에 배출시설설치의 허가를 받은 자는 그 허가에 포함된 공정 범위 내에서 배출시설설치의 허가를 받은 것으로 보아야 할 것이고, 위 허가증의 재교부는 행정편의를 위한 것일 뿐으로 그것이 행정처분이라고 할 수도 없으며 허가증의 재교부를 받지 아니하였다고 하여 기존의 허가가 실효된다고 할 수는 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 시설인 고압염색기 200kg 4대, 300kg 1대에 대하여 1990. 2. 24. 세척시설, 정련시설로 폐수배출시설의 설치허가가 이루어졌으나, 피고인이 위 시행규칙 시행일로부터 1년 이내에 새로이 허가를 받지 아니한 이상, 기존의 허가는 그 기간이 경과함으로써 1997. 1. 9. 그 효력을 상실하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어, 이는 수질환경보전법과 그 시행령, 시행규칙에 관한 법리오해가 있다고 할 것이다. 그러나 위 기존 허가는 세척시설, 정련시설에 대한 것으로 염색시설에 대한 폐수배출시설의 설치허가는 없었고 피고인이 위 시행규칙의 시행일 이전에 이 사건 시설을 허가 없이 염색시설로 설치한 사실이 인정되는 이상, 위 시행규칙의 시행일 이후에도 기존의 허가가 염색공정을 포함한다고 할 수는 없는 것이고, 염색작업이 세척, 정련작업과 일부 동일한 시설물·기계·기구에 의하여 이루어진다고 하여도 마찬가지라고 할 것이므로, 피고인이 염색공정의 폐수배출시설 설치허가 없이 설치된 이 사건 시설로 섬유염색의 조업을 하였다(세척, 정련작업을 하였다고 기소된 것이 아님이 분명하다)는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 기존의 허가가 실효되었다고 본 법리오해는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없으며, 상고이유 주장과 같은 형법 제16조 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 위 시행규칙의 개정에 의하여 단위시설별 허가제가 공정단위별 허가제로 변경되었고 염색공정은 기존의 세척, 정련공정과 함께 동일한 기계시설에 의하여 이루어지는 일련의 공정이므로 이 사건 시설에 대하여 시행규칙 [별표 3] '제26. 섬유표백, 염색 및 가공시설'이라는 공정단위의 허가가 있는 것으로 보아야 하므로 이 사건 염색시설에 대한 허가도 받은 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장은, 앞서 본 법리와 위 시행규칙의 개정 목적이 기존의 무허가 시설을 양성화하려는 것이 아닌데다가 기존의 무허가 시설이 시행규칙의 변경으로 허가시설로 변경될 합리적 이유가 없는 것이므로 그 이유 없다. 그리고 염색작업의 추가는 변경허가 사유에 해당하는지 여부가 문제될 뿐이라는 주장도 위 염색시설의 설치가 공정단위별 허가제 이후에 비로소 새로운 공정을 추가하거나 공정 내에서 새로운 단위시설을 증설하는 경우에 해당함을 전제로 하는 것으로 그 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	수질환경보전법 제2조 제5호 , 수질환경보전법시행규칙 부칙(1996. 1. 8. 환경부령 제14호) 제2조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 진재선 【변호인】 비전 법무법인 담당변호사 김선홍 【원심판결】 춘천지법 원주지원 2003. 12. 4. 선고 2003고단160, 232 판결 【주문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 유상복은 1998. 4.경 원주시 신림면 성남리 943-4 전 559㎡(이하, '이 사건 제1토지'라고만 한다)에 관하여 원주시장에게 일반주택의 부지를 조성한다는 내용 및 관련 서류가 포함된 농지전용허가 신청서를 제출하였고, 원주시장은 국립공원관리공단 치악산관리사무소와 농지전용허가에 관한 협의를 거쳐 농지전용허가를 하였으며, 피고인은 유상복으로부터 위 농지전용허가로 인하여 발생한 권리를 양수하였고, 또한, 피고인은 1998. 2.경 원주시 신림면 성남리 943 전 500㎡(이하, '이 사건 제2토지'라고만 한다)에 관하여 원주시장에게 일반주택의 부지를 조성한다는 내용 및 관련 서류가 포함된 농지전용허가 신청서를 제출하였고, 원주시장은 국립공원관리공단 치악산관리사무소와 농지전용허가에 관한 협의를 거쳐 농지전용허가를 하였으므로, 위 각 농지전용허가를 받은 것은 자연공원법상의 행위허가를 받은 것으로 의제되어 피고인은 실질적으로 공원관리청의 허가를 받아 이 사건 각 건축물을 신축한 것임에도 불구하고, 원심은 이 사건 각 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 검 사 피고인의 죄질 등에 비추어 볼 때 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 사실오인 및 법리오해(피고인) (1) 인정 사실 원심이 적법하게 채택한 증거들에 당심의 국립공원관리공단에 대한 사실조회 회신의 기재 등을 보태어 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 이 사건 제1토지에 관한 농지전용허가 및 건축물 신축 경위 ① 유상복은 1998. 4.경 공원구역 내 자연취락지구인 이 사건 제1토지에 관하여 원주시장에게 일반주택 신축을 목적으로 농지를 전용한다는 내용 및 사업계획서 등 관련 서류가 포함된 농지전용허가 신청서를 제출하였으며, 원주시장은 구 자연공원법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 자연공원법'이라고만 한다) 제50조 제2항에 의하여 국립공원관리공단 치악산관리사무소와 농지전용허가에 관한 협의를 거쳐 동의회신을 받아서 1998. 4. 13. '농지를 전용하기 전에 다른 법률에 의해 인·허가(협의) 또는 신고를 하여야 할 사항은 인·허가를 득한 후 본 사업을 시행하여야 한다.'는 등의 조건으로 농지법 제36조 제1항에 의한 농지전용허가를 하였고, 피고인은 유상복으로부터 2002. 3. 30. 위 허가로 발생한 권리·의무를 양수하였다. ② 그런데 이 사건 제1토지는 2001. 10. 8. 환경부고시 제2001-140호 치악산 국립공원 계획변경결정고시에 의하여 자연취락지구에서 건축물을 신축할 수 없는 자연환경지구로 변경되었다. ③ 피고인은 2002. 4. 25. 건축물 기타 공작물의 신축행위에 관하여 국립공원관리공단 치악산관리사무소와 협의를 거친 원주시장의 허가 또는 위 공원관리청의 행위허가를 받음이 없이 원심판결 범죄사실 제1항과 같이 건축물을 신축하였다. (나) 이 사건 제2토지에 관한 농지전용허가 및 건축물 신축 경위 ① 피고인은 1998. 2.경 공원구역 내 자연취락지구인 이 사건 제2토지에 관하여 원주시장에게 일반주택의 부지를 조성한다는 내용 및 관련 서류가 포함된 농지전용허가 신청서를 제출하였고, 원주시장은 구 자연공원법 제50조 제2항에 의하여 국립공원관리공원 치악산관리사무소와 농지전용허가에 관한 협의를 거쳐 1998. 3. 23. '농지를 전용하기 전에 다른 법률에 의해 인·허가(협의) 또는 신고를 하여야 할 사항은 인·허가를 득한 후 본 사업을 시행하여야 한다.'는 등의 조건으로 농지법 제36조 제1항에 의한 농지전용허가를 하였다. ② 피고인은 1998. 9. 23.경 이 사건 제2토지에 관하여 당시 건축관련 업무의 소관청인 원주시 신림면장에게 건축물착공신고서를 제출하였고, 신림면장은 국립공원관리공단 치악산관리사무소에 국립공원 내 건축(신축) 협의 요청을 하였으나 위 관리사무소는 2000. 5. 10. 당시 건축관련 업무의 소관청인 원주시장에게 부동의 회신을 보냈다(국립공원관리공단 치악산관리사무소에서는 1998. 9. 18. 피고인과 유사한 경우에 대항하는 김진선 등의 건축협의 건에 대하여 해당 토지가 현재 치악산국립공원지역 중 취락지구이나 향후 공원관리계획변경대상지에 편입된 지역 중 일부로서 국립공원관리공단과 환경부의 질의회신 결과에 따라 처리할 예정이라는 내용으로 당시 건축신고 수리관청인 신림면장에게 회신하였고 피고인의 건축협의신청에 대해서도 1998. 9. 29. 같은 이유로 신림면장에게 지연처리되고 있다는 중간통보를 하였다.). ③ 이에 피고인은 2002. 6. 22.경 건축물 기타 공작물의 신축행위에 관하여 국립공원관리공단 치악산관리사무소와 협의를 거친 원주시장의 허가 또는 위 공원관리청의 행위허가를 받음이 없이 원심판결 범죄사실 제2항과 같이 건축물을 신축하였다. (2) 판 단 (가) 관련 법령 구 자연공원법 제23조(점용 및 사용허가) ① 공원구역 안에서 공원사업 이외의 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공원관리청의 허가를 받아야 한다. 1. 건축물 기타 공작물을 신축·증축·개축·재축 또는 이축하는 행위 4. 개간 기타 토지의 형질변경을 하는 행위 ④ 제50조 제2항의 규정에 의하여 공원관리청과 협의를 거쳐 소관 행정관청의 허가 또는 인가를 받은 경우에는 제1항의 규정에 의한 허가를 받은 것으로 본다. 제50조(허가에 관한 협의 등) ② 공원구역 또는 공원보호구역 안에서 건축법·산림법·광업법·하천법 … 기타 법령에 의하여 허가 또는 인가를 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공원관리청과 협의하여야 한다(여기서는 농지법이 예시되어 있지 않지만 자연공원법이 2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문 개정되면서 같은 내용을 제71조 제2항에 규정하면서 농지법도 함께 예시하고 있다). (나) 위 인정 사실 및 관련 법령에 의하면, 피고인은 위 각 토지에 관하여 원주시장으로부터 일반주택 신축을 위한 농지전용을 목적으로 농지법 제36조 제1항에 의한 농지전용허가를 받았고 그 과정에서 원주시장이 국립공원관리공단 치악산관리사무소와 협의를 거쳐 앞서 본 구 자연공원법 제23조 제4항에 의하여 같은 법 제23조 제1항에 의한 행위허가를 받은 것으로 의제되는바, 이 사건의 쟁점은 주된 허가인 위 각 토지에 관한 농지법에 의한 농지전용허가에 의제대상허가인 자연공원법상의 행위허가로서 같은 법 제23조 제1항 제4호의 형질변경행위허가뿐만 아니라 제23조 제1항 제1호의 건축물신축행위허가도 포함된 것으로 볼 수 있는지 여부에 있으므로 이에 관하여 보기로 한다. (다) 살피건대, 구 자연공원법 제23조 제1항의 각 호의 행위에 대한 허가는 그 목적과 내용을 달리하는 것으로 특별한 사정이 없는 한 각각의 행위에 대하여 별도로 허가를 받아야 하는 것이고, 또한 토지형질변경행위가 그 토지상에 건축물을 신축하는 것을 반드시 전제로 하는 것은 아니라는 점, 건축법에서는 건축허가 또는 건축신고로 농지법에 의한 농지전용허가를 의제하는 규정을 두고 있지만 농지법에서는 농지전용허가로 건축허가 또는 건축신고를 의제하는 규정을 두고 있지 않으므로 농지에서의 주택신축을 목적으로 농지법에 의한 농지전용허가만을 신청한 경우에는 비록 농지전용의 목적이 일반주택을 신축하기 위한 것이더라도 주택신축에 관하여 별도의 허가 또는 신고를 필요로 하는 경우에는 그 절차를 밟아야 하는 점, 자연공원법, 농지법, 건축법은 그 각 입법 취지를 달리하는 것으로서 의제규정이 없는 이상 각 법률의 규정에 의한 인·허가를 각각 받아야 하는 것이 원칙이고, 농지법에 의한 농지전용허가신청에 대한 협의절차에서 공원관리청이 동의하였더라도 이는 주된 허가대상인 농지전용행위에 해당하는 자연공원법상의 형질변경행위허가만 의제될 뿐이고, 또 다른 주된 허가대상인 건축법상의 허가 또는 신고에 대응하는 자연공원법상의 건축물신축행위허가까지 의제되는 것은 아니고, 향후 주택을 신축하는 시점에 있어서 주택의 규모, 용도, 주택사업의 시기 등을 특정하여 별도로 건축법상의 허가 또는 신고 및 자연공원법상의 행위허가(주된 허가인 건축법상의 허가 또는 신고가 이루어지면 공원관리청의 협의절차를 거쳐 의제대상허가인 자연공원법상의 건축물신축행위허가를 받은 것으로 보게 된다.)를 받아야 할 필요가 있는 점(피고인은 이 사건 제1토지의 건축물은 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되고 1999. 5. 8. 시행된 건축법 등에 의해 도시계획구역 외 지역에서 고속국도 및 철도경계선에서 100m, 일반국도에서 50m 이외 지역으로서 건축물의 규모가 200㎡ 미만인 경우에 해당하여 건축허가를 받거나 건축신고를 할 필요가 없게 되었고 따라서 공원관리청과의 협의를 거칠 필요도 없다는 취지로 주장하나, 위 건축법은 위 각 농지전용허가 이후에 개정되어 시행된 것으로 이 사건에 적용될 것은 아니고, 위 주장은 농지전용허가만 신청하여 이에 대해서만 협의절차를 거쳤을 경우에도 그 전용목적에 비추어 자연공원법상의 건축물신축행위허가까지도 의제된다는 점을 전제로 한 주장으로 그와 같이 의제할 근거가 없음은 위에서 본 바와 같다.) 등에 비추어 볼 때, 유상복 및 피고인이 원주시장에게 농지전용허가만을 신청하여 원주시장이 농지전용행위에 관하여 국립공원관리공단 치악산관리사무소와 협의를 거쳐 농지전용허가를 받은 것만으로는 구 자연공원법 제23조 제1항 제4호의 "개간 기타 토지의 형질변경을 하는 행위"에 관한 자연공원법상의 행위허가를 받은 것으로 의제될 뿐, 같은 법 제23조 제1항 제1호의 "건축물 기타 공작물을 신축하기 위한 행위"에 관한 자연공원법상의 행위허가까지 의제되는 것은 아닐 뿐더러, 원주시장은 다른 법률에 의하여 인·허가(협의) 또는 신고를 하여야 할 사항은 인·허가를 득한 후 본 사업을 시행하여야 한다는 조건을 붙여 위 농지전용허가를 한 것이므로, 피고인은 공원구역 내의 토지에 관하여 원주시장에게 농지전용행위에 해당하는 토지형질변경뿐만 아니라 건축물신축에 관한 사항까지 일괄하여 신청하여 공원관리청과 협의를 거친 허가를 받거나 위 각 농지전용허가 이후에 별도로 건축법상의 신고에 따른 공원관리청과의 협의절차(피고인은 이 사건 제2토지의 건축물 신축에 관하여 실제 이와 같은 절차를 밟으려고 하였던 것으로 보인다.) 또는 자연공원법상의 건축물신축행위허가절차를 밟아 건축물을 신축하여야 함에도 적법한 허가 없이 이 사건 각 건축물을 신축하였으므로 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 아무런 위법이 없다. 나아가 피고인은 항소이유서 제출기간 이후 범행의 고의 및 위법성의 인식이 없었다는 취지의 주장을 하고 있으나 위 각 농지전용허가 및 건축물 신축 경위 등에 비추어 볼 때 범행의 고의 및 위법성의 인식이 있었음을 인정할 수 있고, 피고인이 관련 법규를 알지 못했다는 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 피고인의 위 각 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하지도 아니하므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다. 나. 양형부당(검사) 피고인이 형벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행의 경위, 피고인이 신축한 각 건축물의 면적을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 직업과 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면, 원심이 선고한 형은 적절하다고 인정된다. 3. 결 론 따라서 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임범석(재판장) 김경수 임성실	구 자연공원법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호 , 제4호 ,( 현행 제3호 참조) , 제4항 ,( 현행 제71조 제2항 참조) , 제50조 제2항 ,( 현행 제71조 제2항 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 변영철 【원심판결】 부산지법 2004. 6. 9. 선고 2004노1181 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때, 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 한다 ( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 참조). 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외 주식회사의 대표이사인 피해자에게 압력을 가하여 단체협상에서 양보를 얻어내기 위한 방법의 하나로 위 회사의 다른 직원들과 함께 "공소외 주식회사 사장 피해자는 체불임금 지급하고 단체교섭에 성실히 임하라.", "노동임금 갈취하는 악덕업주 피해자 사장은 각성하라."는 등의 내용이 기재된 현수막과 피켓을 들고 확성기를 사용하여 위와 같은 내용을 반복해서 불특정다수의 행인을 상대로 소리치면서 위 회사의 정문을 출발하여 부산광역시청을 경유, 부산지방경찰청 앞 인도까지 거리행진을 함으로써 피해자의 명예를 훼손한 사실이 인정되는바, 이와 같은 피고인의 이 사건 행위의 동기 및 목적, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위 등에 비추어 볼 때, 피고인의 판시 행위가 공공의 이익을 위하여 사실을 적시한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 명예훼손의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 명예훼손죄의 위법성조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 각 행위는 근로조건의 개선을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하려는 행위로 볼 수 없고, 수단과 방법에 있어서의 정당성도 없다고 할 것이므로 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 근로자의 정당한 활동범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 그 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철	[1] 형법 제310조 / [2] 형법 제310조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 1 및 검사 (피고인 1, 2에 대하여) 【변호인】 법무법인 한결 담당변호사 이상희 외 1인 【원심판결】 인천지법 2003. 5. 29. 선고 2002노1273 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것인바( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 공소외 1으로부터 1998. 2. 10.경부터 같은 해 7. 28.까지 4회에 걸쳐 합계 4,050만 원을 차용한 사실, 당시 피고인 1은 처인 공소외 2 명의로 경영하던 식당의 임대차보증금 1억 원 이외에 특별한 재산이 없고, 광주은행 등에서 합계 4,000만 원을 대출받아 그 원리금을 제대로 변제하지 못하고 있었으며, 위 식당 경영상태도 어려워 적자가 누적되어 가고 있었던 사실, 광주은행 등 금융기관의 대출금 및 공소외 1로부터의 차용금은 대부분 종업원 월급 또는 대출금에 대한 이자로 지급되었고, 피고인 1과 공소외 2는 이 사건 차용 당시 구체적인 변제 계획 없이 막연히 식당 경영상태가 호전되면 변제하려고 했던 것이라고 진술하고 있는 사실을 알 수 있고, 여기에 피고인 1의 경력, 공소외 1과의 관계, 이 사건 차용 경위 등을 종합하면, 이 사건 차용 당시 피고인 1에게는 약정 기일에 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었음을 인정할 수 있다. 같은 취지에서 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄로 인정한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄에서의 편취의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 재물의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 재물을 교부받았을 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 설사 상고이유 주장과 같이 그 후 공소외 1이 이 사건 차용금 채무를 면제해 주었다고 하더라도, 이 사건 사기죄의 성립에는 아무런 영향을 미치지 못한다. 나. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 1998. 3. 경부터 같은 해 9.경까지 공소외 1로부터 받은 3,000만 원은 피고인 1이 경동환경 주식회사의 대표이사로 근무한 것에 대한 급료가 아니라, 공소외 1이 경영하는 경동환경 주식회사로 하여금 다른 정화조청소업체에 비하여 청소구역 및 용량조정 등에서 유리한 지위에 놓이도록 해주고, 이미 허가가 난 업체 이외에 신규 정화조청소업체의 허가를 막아주겠다고 하면서 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁하는 명목으로 받은 돈인 사실을 알 수 있고, 구 변호사법(1999. 2. 5. 법률 제5815호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석함이 상당하므로 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도940 판결 등 참조), 피고인 1이 관계 공무원에게 청탁한다는 명목으로 공소외 1로부터 합계 3,000만 원을 받고 청소구역 및 용량조정, 신규 정화조청소업 허가제한 등을 위한 로비활동을 주업무로 하면서, 그 활동상의 편의를 위하여 경동환경 주식회사의 통상적인 경영에는 전혀 참여함이 없이 대표이사로 등기를 하지도 않은 채 대표이사의 직함만을 사용하였다면, 피고인 1이 정화조청소업자 회의에 참석하는 등 대표이사의 직무를 일부 수행하였다고 하더라도 청소구역 및 용량조정, 신규 정화조청소업 허가제한 등을 위한 청탁을 가리켜 피고인 1 자신의 사무라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점을 유죄로 인정한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 구 변호사법 제90조 제1호 소정의 '타인의 사무'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 다. 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정되고( 대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결, 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결 등 참조), 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다 고 할 것이다( 대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결 등 참조). 이 사건 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면 피고인 1은 제1심 제1회 공판기일에서 검사 작성의 자신에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 공소외 1과의 대질 부분을 제외하고는 그 성립 및 임의성을 인정하고, 검사 작성의 처인 공소외 2에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있고, 제1심 제1회 공판조서에 의하면 법원이 증거조사 결과에 대한 의견을 물은 데 대하여 피고인 1 및 변호인이 모두 별 의견 없다고 진술한 것으로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 이 사건 기록에 나타난 피고인 1의 체포 경위, 그 이후 검찰에서의 신문 등 수사과정 및 그 과정에서의 피고인의 각 진술내용, 피고인의 경력, 환경, 성격 기타 기록에 나타난 제반 사정을 면밀히 검토해 보면 피고인이 검찰에서 한 진술이 긴급체포로 격앙되거나 외포된 상태에서 임의로 한 것이 아니라고 의심할 만한 사정을 발견할 수 없고, 증거조사가 완료되기 전까지 공소외 2에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수도 없으므로, 원심이 위 각 피의자신문조서와 진술조서를 증거로 채용한 데에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 원심은, 피고인들에 대한 뇌물공여 및 뇌물수수의 공소사실에 부합하는 공소외 1의 수사기관 및 법정에서의 각 진술과 공소외 1과 피고인 1의 대화내용이 녹음된 녹음테이프, 뇌물로 제공된 수표의 추적결과에 대하여, ① 공소외 1은 검찰 및 제1심 및 원심 법정에서 일관하여 '1998. 3.경 10만 원권 자기앞수표 30매, 같은 해 4.경 자기앞수표 10만 원권 20매, 현금 200만 원을 피고인 1에게 주어 피고인 2에게 전달했다'라고 진술하고 있으나, 공소외 1이 검찰에서 피고인 1을 통하여 피고인 2에게 전달한 수표들을 적어놓았다면서 제출한 봉투에 적힌 수표들의 발행 및 지급제시 시기가 뇌물을 전달한 시기와 상이하여 그 진술의 신빙성을 인정할 수 없고, ② 녹음테이프에 녹음된 공소외 1과 피고인 1의 대화내용은, 녹음된 부분의 앞뒤가 생략되어 있거나 피고인 2에게 700만 원을 전달하였다는 답변을 지속적으로 유도하는 것일 뿐만 아니라, 뇌물 전달의 시기와 액수, 목적 등을 특정할 수도 없어 공소사실을 인정하는 증거로 삼기에 부족하며, ③ 공소외 1이 피고인 2에 대한 뇌물 명목으로 피고인 1에게 전달하였다는 농협 발행의 10만 원권 자기앞수표 10매(수표번호 가마 97450973-97450982)가 1998. 3. 2. 이희송의 계좌에 입금되었으나, 통장사본의 기재와 이희송의 원심 법정에서의 진술에 비추어 이희송의 통장에 1998. 3. 2. 입금된 100만 원은 조갑진이 변제한 것이 아니라 함성도가 변제한 돈일 가능성이 큰 점, 이희송이 위 농협수표 10매를 건네받은 사람으로 지목한 조갑진의 검찰에서의 진술은 수표 수수 및 전달 경위에 관한 진술이 일관되지 않고, 피고인 2로부터 1998. 2.경 또는 같은 해 3.경 위 농협수표 10매를 받았다는 박한섭의 검찰에서의 진술은 원심 법정에서 이를 번복하여 각 그 진술의 신빙성이 떨어지는 점, 피고인 2가 박한섭에게 자금세탁을 목적으로 수표 20매를 교부한 것이 사실이라면 교부한 수표 20매 중 채선병이 사용한 7매와 조갑진이 사용한 3매가 검찰의 수표추적에도 불구하고 아무런 문제가 되지 않았다는 점에 대한 설명이 곤란한 점 등에 비추어, 위 농협수표 10매가 피고인 2 및 박한섭, 이건차, 조갑진(채선병), 이희송의 순으로 유통된 사실을 인정할 수 없으므로 수표추적결과도 공소사실을 인정하는 증거가 되지 못한다는 이유로, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 뇌물공여 및 뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 구 변호사법(1999. 2. 5. 법률 제5815호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 ( 현행 제111조 참조) 형사소송법 제312조 / [3] 형사소송법 제312조 / [4] 형사소송법 제318조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 산하 담당변호사 길기관 외 2인 【원심판결】 인천지법 2004. 7. 8. 선고 2004노538 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 인천 동구 송림 제2구역 주택재개발사업 비상대책위원회의 대표자인 피고인이 2003. 3. 22. 22:00경 인천 부평구 부평동 549의 38 소재 로타리빌딩 4층에서 총회결의의 확인 방법에 관하여 송림 제2구역 주택재개발조합 관계자들과 다투던 중, 사실은 위 조합의 총회결의 투표함 4개, 서면결의서 77장, 참석자명단 등이 든 상자 하나를 평소 피고인과 친분이 있는 공소외 문병호 변호사 사무실에 맡기더라도, 유사시에는 조합 측의 동의를 얻지 않고 임의로 투표함 등의 보관장소를 옮길 생각이 있었음에도, 조합장인 박영호에게 위 투표함을 제3자인 문병호 변호사 사무실에 맡겨 놓고 조합 측과 비상대책위원회의 합의에 의해서만 이를 옮기기로 하자는 취지로 거짓말을 하여 위 투표함을 문병호 변호사 사무실로 옮겨 보관하게 한 사실, 같은 해 6. 9.경 조합 측이 인천지방법원에서 투표함개함등방해금지가처분결정을 받아 이를 집행하려고 하자, 같은 달 17일 22:00경 위 변호사 사무실에 보관 중인 투표함 등을 조합 측 동의 없이 몰래 가져간 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 위와 같은 피고인의 행위가 위계로 위 조합의 투표함 개함 및 총회결의 결과 확인 업무를 방해한 데 해당한다고 판단하여 피고인을 업무방해죄로 처단하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바처럼 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 업무방해죄의 행위 태양 중 하나인 '위계'에 관하여 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 "자격정지 이상의 형을 받은 전과"라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것으로서, 그 형의 효력이 상실되었는지 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하고, 구 형의실효등에관한법률(1993. 8. 5. 법률 제4569호) 제7조 제1항 제1호가 징역 또는 금고형을 받은 사람이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날로부터 10년이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정한 취지는 집행유예기간이 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다고 규정한 형법 제65조와 마찬가지로 그저 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 의미일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 뜻은 아니므로, 일단 자격정지 이상의 형을 선고받은 이상 그 후 그 형이 구 형의실효등에관한법률 제7조에 따라 추후 실효되었다 하여도 이는 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인, "자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는" 경우에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 자격정지 이상의 형을 선고받은 전과가 있는 피고인을 선고유예 결격자로 본 것은 옳고, 거기에 피고인이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 선고유예의 결격사유에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 따라서 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철	[1] 형법 제59조 제1항 , 제65조 , 구 형의실효등에관한법률(1993. 12. 10. 법률 제4591호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김현익 【원심판결】 대구지법 2004. 6. 25. 선고 2003노3694 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 집회 및 시위의 자유는 표현의 자유의 집단적인 형태로서 집단적인 의사표현을 통하여 공동의 이익을 추구하고 자유민주국가에 있어서 국민의 정치적·사회적 의사형성과정에 효과적인 역할을 하는 것이므로 민주정치의 실현에 매우 중요한 기본권인 것은 사실이지만, 그 수단과 방법이 폭행·협박·손괴·방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위에 해당하여 형사상 범죄를 성립시키는 경우에 있어서는 집회 및 시위행위 자체에 성질상 집단성이 내포되어 있는 것이라는 이유만으로 일반 형사범죄와는 다른 특별한 취급을 하여야 할 근거는 없다. 그리고 집회나 시위는 다수인이 공동목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다고 할 수 있으며, 합리적인 범위에서는 확성기 등 소리를 증폭하는 장치를 사용할 수 있고 확성기 등을 사용한 행위 자체를 위법하다고 할 수는 없으나, 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용과 소음 발생의 수단, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성의 범위를 넘어 사회통념상 용인될 수 없는 정도로 타인에게 심각한 피해를 주는 소음을 발생시킨 경우에는 위법한 위력의 행사로서 정당행위라고는 할 수 없다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거에 의하여, 피고인들은 관할 경찰서장에게 옥외집회(시위)신고서를 제출한 후 2002. 10. 12.부터 2002. 12. 31.까지 10여 회에 걸쳐 민주노총 대구지부, 참여연대 등의 단체 소속 회원들을 포함하여 매회 평균 15명(많을 때는 40명) 정도를 동원하여 옥외집회를 개최한 사실, 당시 대구 중구청 종합민원실 앞 인도를 점거하고 현수막, 피켓 등을 설치한 채 승합차에 장착된 고성능 확성기, 앰프 등을 사용하여 "부당해고자 원직 복직, 중구청장 물러가라"는 구호를 외치고, 노동가를 불러 소음을 발생시킨 사실, 중구청 소속 직원에 의한 소음측정결과에 의하면 당시 집회 및 시위소음은 82.9dB 내지 100.1dB에 이르렀고, 이로 인하여 중구청사 내에서는 전화통화, 대화 등이 어려웠으며, 밖에서는 부근을 통행하기조차 곤란하였고, 인근 음식점, 자전거대리점, 제과점 등의 상인들도 소음으로 인한 고통을 호소한 사실을 인정한 다음, 이는 위력으로 중구청 인근 상인 및 사무실 종사자들의 업무를 방해한 업무방해죄를 구성하고, 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반이나 업무방해죄에 관한 법리오해, 법치국가의 과잉금지 원칙에 위반하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위와 같은 소음의 측정은 반드시 소음·진동규제법 등의 공정시험방법에 의한 것만을 인정하여야 한다는 것은 독자적인 주장으로 그 이유 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형법 제20조 , 제314조 / [2] 형법 제20조 , 제314조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이정일(피고인 4를 위하여) 【원심판결】 대구지법 2004. 5. 25. 선고 2003노3336 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고인들이 공모하여 2002. 5. 3. 대구 수성구 범어동 소재 대구지방법원 등기과에서, 사실은 '74시영 동신아파트 재건축조합'(이하 '재건축조합'이라고만 한다) 임시총회에서 조합의 임원 7명을 해임하고, 피고인들을 임원으로 선임한다는 내용의 결의를 한 사실이 없음에도 불구하고 등기과 직원에게 재건축조합 임시총회에서 조합장 박해균 등 임원 7명을 해임하고, 조합장에 피고인 1, 이사에 피고인 2, 피고인 3, 감사에 천성규를 선임하여 취임하게 하는 내용의 변경등기신청서를 제출하여 그 정을 모르는 등기관으로 하여금 재건축조합의 변경등기를 마치게 함으로써 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 이를 그곳에 비치하게 하여 행사하였다는 공정증서원본불실기재와 동행사의 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 임시총회의 안건이 재건축조합의 임원을 개선하고 조합규약을 개정하는 것으로서 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사항이고, 피고인들이 임시총회 직전인 2002. 4. 24. 조합원 39명으로부터 임시총회의 안건에 대하여 모든 권한을 위임한다는 내용의 위임장을 따로 받은 사정 등에 비추어 보면, 피고인들이 임시총회결의 당시나 임원변경등기신청 당시에 임시총회의 결의가 무효라는 것을 알고 있었다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인들을 모두 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 형법 제228조 제1항에 정하여진 불실의 기재라고 함은, 객관적인 진실에 반하여 존재하지 아니하는 사실을 존재하는 것으로 하거나, 존재하는 사실을 존재하지 아니하는 것으로 기재하는 것을 말하므로 민법상의 사단법인의 총회의 결의에 따라 이사 등의 변경등기를 하는 경우에 있어서 그와 같은 행위가 공정증서원본불실기재의 원인이 되는 행위에 해당하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 총회결의의 사법상 효력의 여부와 관계 없이 그와 별도로 현실적으로 사원총회에서 그와 같은 내용의 이사 등 변경에 관한 결의가 있었다고 평가할 수 있는지 여부에 따라서 결정하여야 함이 상당하다 . 원심이 확정한 바와 같이, 재건축조합의 임시총회의 소집절차에 중대한 하자가 있을 뿐만 아니라, 조합규약에서 조합총회의 경우에 조합원의 의결권의 대리행사를 금지하고 있음에도 불구하고 임시총회를 개최하여 피고인들이 임시총회추진위원회에 대한 입회동의서를 제출하거나 임시총회에 관한 위임장을 제출한 170명을 대리하는 형식으로 임원개임결의를 하고 그 결의에 따라 임원변경등기를 마쳤으며, 또 피고인들이 위 임시총회의 임원개임결의는 조합총회의 소집절차나 결의방법이 법령이나 정관에 위반되어 사법상 무효라는 사정을 알 수 있었다고 하더라도, 실제로 재건축조합의 조합총회에서 그와 같은 내용의 임원변경에 관한 결의가 이루어졌다고 한다면 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사정만으로 피고인들이 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 기재를 하게 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 달리, 그 판시와 같은 사정만으로 공정증서원본불실기재죄와 동행사죄의 성립을 인정한 원심의 판단에는 형법 제228조 제1항의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제228조 제1항 / [2] 형법 제228조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 황철수 【원심판결】 고등군사법원 2004. 7. 13. 선고 2003노435 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 음주측정불응죄가 성립하기 위하여는 음주측정 요구 당시 운전자가 반드시 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있어야 하는 것은 아니고 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있으면 되는 것이고, 나아가 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6632 판결 참조). 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같이 피고인이 경찰공무원인 이동호의 음주측정요구에 응하지 아니한 사실을 인정하고, 나아가 피고인에 대한 음주감지기 시험결과 음주반응이 나온 점, 음주측정을 요구받을 당시 피고인에게서 술 냄새가 났고, 혈색이 붉은 색을 띠고 있었으며, 걸음걸이 등 보행상태가 약간 흔들거렸던 점, 음주측정을 요구받은 피고인이 그 자리에서 당시 입고 있던 사복을 차에 있던 전투복으로 갈아입은 후 이동호에게 군인신분증을 보여주면서 자신은 군인이니 좀 봐주면 안 되겠냐고 부탁한 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, 이동호로부터 음주측정요구를 받을 당시에 피고인은 혈중알코올농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 판단하여 이 사건 음주측정불응의 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 관계 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 일단 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 아니한 이상 그 후 피고인이 스스로 경찰공무원에게 혈액채취의 방법에 의한 음주측정을 요구하였다 하더라도 음주측정불응죄의 성립에 영향이 없으며, 가사 그 혈액채취에 의한 음주측정 결과 피고인을 음주운전으로 처벌할 수 없는 혈중알콜농도 수치가 나왔다고 하여 이를 이유로 음주측정 불응 당시 피고인이 혈중알코올농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 없었다고 볼 수는 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철	[1] 도로교통법 제41조 제2항 , 제107조의2 제2호 / [2] 도로교통법 제41조 제2항 , 제107조의2 제2호	형사
【청구인】【주문】 청구인에게 형사보상금 61,800,000원을 지급한다. 【이유】 1. 기록에 의하면, 청구인은 대구지방법원 경주지원에서 1994. 5. 4. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 2년 6월 및 보호감호에 처하는 판결을 선고받았고, 위 판결은 청구인의 항소권 포기로 같은 날 확정된 사실(이하 위 판결을 '원판결'이라 한다), 청구인은 1997. 6. 16. 형의 집행을 마치고, 그 다음날인 6. 17. 보호감호의 집행이 개시되어 보호감호소에 수용되었다가, 보호감호집행개시일부터 6년 9월 남짓(2,472일)만인 2004. 3. 22.에 검찰총장이 대법원 2004오1호로 원판결에 법령위반이 있다는 이유로 비상상고를 제기함과 함께, 2004. 3. 23. 감호의 집행을 정지함에 따라 석방된 사실, 대법원은 2004. 4. 27. 위의 비상상고 사건에 관하여, 청구인이 공소제기되어 유죄 확정된 범죄는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반죄인데 이는 사회보호법 제5조 제1호에 규정된 [별표]의 죄에 해당하지 아니하여 사회보호법 제5조 제1호의 보호감호요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 원판결이 청구인에게 보호감호를 선고한 것은 법령에 위반한 것으로서 청구인에게 불이익한 때에 해당한다는 이유로 위의 비상상고를 받아들여 형사소송법 제446조 제1호 단서에 의하여 원판결 중 보호감호사건에 대한 부분을 파기하고 보호감호청구를 기각하는 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다. 2. 형사보상법 제1조 제2항은 "상소권회복에 의한 상소, 재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받은 자가 원판결에 의하여 구금 또는 형의 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있을 뿐이고, 형사보상법의 다른 규정을 살펴보더라도 비상상고의 절차에서 보호감호를 기각하는 재판을 받은 자가 원판결에 의하여 보호감호의 집행을 받았을 때에 보호감호의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있는 것은 아니지만, 헌법 제28조가 "형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다."고 규정함으로써 형사보상청구권을 인정하고 있는 것은 형사재판절차에서 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 사람에 대하여 공무원의 고의·과실의 유무와 상관없이 국가가 그로 인하여 입은 손해에 대한 정당한 보상을 해 주어야 한다는 취지로 보이는 점, 보호감호처분은 그 본질과 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 이른바 보안처분에 속하는 것이기는 하나, 보호감호처분의 집행은 피보호감호자를 보호감호시설에 수용하는 것을 기본 요소로 하고 있으므로 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 형벌과 매우 유사한 측면이 있으며 억울하게 구금되거나 형의 집행을 받은 사람은 보상해 주면서 유독 보호감호의 집행을 받은 사람만을 보상에서 제외할 합리적 근거를 찾을 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 비상상고의 절차에서 보호감호를 기각하는 재판을 받은 자가 원판결에 의하여 보호감호의 집행을 받았을 때에도 형사보상법의 위 규정을 유추적용하여 보호감호의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다고 해석함이 상당하고, 이렇게 해석하는 것이 형사보상청구의 권리를 선언하고 있는 헌법정신에도 부합한다고 할 것이다. 3. 그러므로 살피건대, 기록상 이 사건은 형사보상법 제3조 각 호 소정의 보상하지 아니할 수 있는 경우에 해당하지 아니하므로 형사보상법 제1조 제2항을 유추적용하여 국가에 대하여 그 보호감호로 인한 집행에 관한 보상을 청구할 수 있다고 할 것이고, 나아가 청구인에게 지급할 보상금의 액수에 관하여 보건대, 기록에 나타난 보호감호가 집행된 기간, 보호감호집행기간 중에 받은 재산상의 손실과 얻을 수 있었던 이익의 상실 또는 정신상의 고통과 신체상의 손상, 청구인의 연령, 직업 및 생활 정도 등 형사보상법 제4조 제2항에서 정한 모든 사정을 고려하여 보면, 청구인의 보호감호의 집행에 대한 보상은 그 집행일수 전부에 대하여 형사보상법 제4조 제1항, 같은법시행령 제2조에 따라 1일 5,000원 이상 100,400원{보상청구의 원인이 발생한 연도의 최저임금법상의 일급최저임금액인 20,080원(2003. 9. 1.부터 2004. 8. 31.까지 적용) × 5} 이하의 금액 범위 내에서 집행일수 1일당 25,000원으로 정함이 상당하다고 인정되므로, 국가가 청구인에게 보상하여야 할 금액의 합계는 61,800,000 원(25,000원 × 2,472일)이 됨이 계산상 명백하다. 4. 그렇다면 국가는 청구인에게 이 사건 형사보상금으로 61,800,000원을 지급할 의무가 있으므로 주문과 같이 결정한다. 대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철	형사보상법 제1조 제2항 , 헌법 제28조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 한재철 【원심판결】 광주지법 2004. 8. 18. 선고 2004노1328 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 (상호생략)병원의 행정부장으로 종사하는 자이고, 피고인 2는 위 병원의 병원장인바, 누구든지 영리를 목적으로 의료기관 또는 의료인에게 환자를 소개·알선 기타 유인하거나 이를 사주하는 행위를 할 수 없음에도 불구하고, 가. 피고인 1은 2002. 5. 6.경 여수시 소재 여수농협에서 정인숙에게 "(상호생략)병원에서 계약금 3만 원으로 예약을 하면 시중보다 싼 금액인 20만 원에 건강검진을 받을 수 있다."라고 선전하여 계약금 명목으로 3만 원을 받는 등 그 때부터 같은 해 9. 27.경까지 사이에 순천시, 벌교읍, 고흥군 등지의 공공기관 및 단체 등을 방문하여 위와 같은 방법으로 약 250명으로부터 계약금을 수령하는 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관에 소개·알선하는 행위를 하고, 나. 피고인 2는 전항의 일시, 장소에서 그 사용인인 피고인 1이 피고인 2의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다. 2. 원심의 판단 원심은 피고인 1의 행위가 의료법 제25조 제3항의 '소개·알선 행위'에 해당하는지 여부에 관하여, 피고인 1이 정인숙 등을 상대로 (상호생략)병원에서 계약금 3만 원으로 예약을 하면 시중보다 싼 금액인 20만 원으로 건강검진을 받을 수 있다고 선전한 행위는 단순한 홍보를 넘어 환자를 소개 또는 알선한 것이라고 보아야 한다는 이유로 피고인들의 행위를 유죄로 판단하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 구 의료법(2002. 3. 30 법률 제6686호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제3항상의 '소개·알선'이라고 함은 환자와 특정 의료기관 또는 의료인 사이에서 치료위임계약의 성립을 중개하거나 편의를 도모하는 행위를 말하고, '유인'이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하며, '이를 사주하는 행위'라고 함은 타인으로 하여금 영리를 목적으로 환자를 특정 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선·유인할 것을 결의하도록 유혹하는 행위를 말하고 ( 대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결 참조), 위 조항은 의료인 또는 의료기관 개설자가 아닌 자의 환자 유인행위 등을 금지함은 물론 의료인 또는 의료기관 개설자의 환자 유인행위나 그 사주행위까지도 금지하는 취지이기는 하다( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95도1765 판결 참조). 그러나 구 의료법 제25조 제3항의 입법 취지는 의료기관 주위에서 환자 유치를 둘러싸고 금품수수 등의 비리가 발생하는 것을 방지하고 나아가 의료기관 사이의 불합리한 과당경쟁을 방지하려는 데에 있는 점, 의료기관도 영리를 목적으로 하는 이상 소비자인 환자들에게의 접근을 완전히 봉쇄할 수는 없으므로 구 의료법 제46조는 의료법인·의료기관·의료인이 보건복지부령이 정하는 방법에 의하여 광고를 할 수 있도록 하되 허위 또는 과장 광고를 하지 못하도록 규정하고 있을 뿐인 점, 환자유치과정에서의 위법행위는 상당 부분 구 의료법 제46조 위반으로 처벌이 가능한 점 등에 비추어 보면, 의료기관·의료인이 스스로 자신에게 환자를 유치하는 행위는 그 과정에서 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 구 의료법 제25조 제3항의 환자의 '유인'이라 할 수 없고, 그 행위가 의료인이 아닌 직원을 통하여 이루어졌더라도 환자의 '소개·알선' 또는 그 '사주'에 해당하지 아니한다 . 기록에 나타난 증거들에 의하면, 의료기관 (상호생략)병원의 행정부장인 피고인 1은 병원장인 피고인 2의 허락을 받고 공공기관 및 단체 등을 방문하여 시중보다 저렴한 가격에 건강검진을 실시하고 있음을 홍보한 사실을 알 수 있고, 그 과정에서 피고인 1이 의료기관 (상호생략)병원으로부터 따로 금품을 제공받은 점은 보이지 아니하는바, 의료기관의 승인 하에 행정부장의 자격으로 행해진 피고인 1의 행위는 개인의 행위가 아니라 곧 의료기관의 행위로 보아야 할 것이어서 의료기관 스스로 환자를 유치한 경우에 해당하고, 따라서 구 의료법 제25조 제3항의 환자의 '소개·알선'이라고 할 수 없으며, 나아가 의료기관 (상호생략)병원 스스로 환자를 유치하는 과정에서 환자나 구체적 행위자인 피고인 1에게 금품이 제공된 것이 아니라 오히려 환자들로부터 예약금을 받은 것에 불과하고, 또한 이러한 행위가 의료시장의 질서를 근본적으로 해할 정도에 이르렀다고 보이지도 아니하여 같은 항의 환자의 '유인'에도 해당하지 아니한다. 그럼에도 원심이 피고인 1의 행위가 단순한 홍보를 넘어 환자를 소개 또는 알선하는 것에 해당한다고 판단한 데에는 구 의료법 제25조 제3항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 윤재식 이규홍 김영란(주심)	[1] 구 의료법(2002. 3. 30 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항 / [2] 구 의료법(2002. 3. 30 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 주광일 【원심판결】 대전고법 2004. 6. 18. 선고 2003노604 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 한나라당 대전시 선거대책자문위원회 의장인 피고인이 제16대 대통령 선거에 관하여 새천년민주당 대통령 후보인 노무현을 당선되지 못하게 할 목적으로 2002. 12. 10. 15:00경부터 17:00경까지 사이에 대전 중구 대흥동 소재 대전예식원에서, 그 곳에 참석한 한나라당 당원 등 약 200여 명을 상대로 연설을 하면서 "…노무현이 대통령이 되면 안 된다. 노후보 장인이 인민위원장 빨치산 출신인데 애국지사 11명을 죽이고 형무소에서 공산당 만세 부르다 죽었다 … 공산당 김정일이가 총애하는 노무현이가 정권 잡으면 나는 절대 못산다."라는 취지의 발언을 하여 위 노무현 및 그 배우자를 비방하였다는 공소사실 대하여, 위 행사의 참석인원, 피고인의 직책, 연설의 동기와 경위, 내용 및 전후의 문맥 등을 종합하면 위 발언은 노무현 대통령 후보를 당선되지 못하게 할 목적으로 동인 및 그 배우자를 비방한 행위에 해당한다고 판단하고, 나아가 연설의 대부분이 진실한 사실이고 공공의 이익에 관한 것이므로 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고 한다) 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다는 피고인의 주장에 대하여 피고인이 적시한 사실이 객관적 진실에 부합하는 것이라고 볼 자료가 부족하고, 피고인의 연설의 동기, 목적, 내용, 표현 수단, 전후의 정황 등을 종합하여 볼 때, 공공의 이익에 관한 때에 해당한다고도 할 수 없어 위법성조각사유의 요건을 갖추지 못하였다고 판단하여 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 발언이 공직선거법 제251조 본문에서 정하는 비방행위에 해당한다는 원심의 인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 비방행위에 관한 사실오인·법리오해의 위법이 없다(피고인의 발언장소와 대상에 비추어 볼 때, 피고인의 발언을 녹음한 녹취록 또는 당시 피고인의 발언을 들었다는 내용의 법정진술이나 그러한 진술을 기재한 조서는 형사소송법 제312조 내지 제316조에 의하여 증거능력이 인정되고 달리 위 증거들이 위법수집증거로서 증거능력이 배제되어야 할 이유가 없다). 그리고 피고인의 발언 시기·경위·내용·대상 등을 종합할 때 피고인의 발언이 통상적인 정당활동으로서 개정 전 공직선거법(2003. 2. 4 법률 제6854호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 제4호, 제142조에 의하여 허용되는 범위 내의 행위라고 할 수도 없으므로( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도822 판결 참조) 같은 취지에서 후보자비방죄의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 통상적인 정당활동의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러나 나아가 공직선거법 제251조 단서에 의한 위법성조각사유에 해당하지 않는다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 공직선거법 제251조 본문에 해당하는 후보자비방 행위라 하더라도 적시된 사실이 진실에 부합하고 공공의 이익에 관한 때에는 같은 조 단서에 의하여 위법성이 조각되는바, 여기서 적시된 사실이 진실에 부합한다 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 족한 것이고 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하고, 공공의 이익에 관한 때라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 이에 해당한다 ( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결, 2004. 6. 25. 선고 2003도7423 판결 등 참조). 기록에 의하면, 노무현 대통령 후보의 장인인 공소외인이 노동당 창원군당 부위원장 등을 역임하면서 반동분자에 대한 조사 및 학살에 가담하는 등 좌익활동(소위 경남 창원군 진전면 치안대 활동사건)에 대하여 국가보안법위반·살인죄 등으로 유죄 확정판결을 받고 복역하다가 사망한 사실이 대검찰청이 1973. 12. 20. 발간한 좌익사건실록 제10권에 기재되어 있고 2002. 4. 10. 개최된 제229회 임시국회에서 법무부장관의 답변을 통하여 공식적으로 확인되었으며, 그 무렵 국내 주요 일간신문에 동일한 내용이 보도되고 나아가 한 월간지에서는 위 학살사건의 피해자라고 주장하는 사람들과의 인터뷰 등을 통하여 당시 피살자가 11명이라는 내용의 기사가 게재되었던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인의 발언에 일부 과장된 표현이 있다고 할지라도 전체적으로 객관적 사실에 부합하는 내용이고 한편 피고인이 위 사실을 적시한 것은 노무현 대통령 후보자에 대한 평가를 저하시키려는 의도가 포함되어 있다고 할지라도 대통령선거에 즈음하여 후보 가족의 좌익 활동 전력에 관하여 언급함으로써 유권자들이 적절하게 선거권을 행사하도록 자료를 제공하려는 공공의 이익 또한 인정되고 거기에 상당성도 있다고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 행위는 위 법조에 의하여 위법성이 조각되어 처벌할 수 없음에도 이를 유죄로 인정한 원심의 조치는 위법성조각사유에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 윤재식 이규홍 김영란(주심)	[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제251조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오용호 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 17. 선고 2003노1946 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 회계관계직원등의책임에관한법률 제2조는 회계관계직원의 정의에 대하여 규정하고 있는데, 같은 조 제1호 (카)목은 같은 호 (가)목 내지 (차)목에 열거된 직원 이외에도 '그 밖에 국가의 회계사무를 처리하는 자'를 회계관계직원으로 규정하고 있으므로, 같은 조 제1호 (가)목 내지 (차)목에 열거된 직명에 따라 회계관계직원으로 구체적으로 지정되어 있지 않다고 하더라도, 업무의 실질에 있어서 회계관계업무를 처리하는 경우에는 회계관계직원에 해당한다고 보아야 하고( 대법원 2001. 2. 23. 선고 99두5498 판결 참조), 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니며( 대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결, 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조), 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다 ( 대법원 1985. 8. 13. 선고 85도1275 판결, 1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 1999. 5. 중순경부터 2003. 2. 26.까지 국방회관의 관리소장으로 위 회관의 회계사무를 처리하는 업무에 종사하던 중 국고에 손실을 미칠 것을 인식하면서 제1심판결 범죄일람표 1, 2, 3 기재와 같이 위 회관의 수익금 합계 366,804,745원을 횡령하였다는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심은, 피고인이 국고손실을 인식하면서 366,804,745원을 횡령하여 공동정범인 공소외 1에게 72,000,000원을, 방조범인 공소외 2에게 64,000,000원을, 방조범인 공소외 3에게 36,000,000원을 각 교부한 사실, 위 횡령사실이 발각된 후 공소외 3은 국가에 대한 변상금에 보태라면서 피고인에게 10,000,000원을 교부한 사실, 피고인은 국가에 68,000,000원을 변상한 사실을 인정한 다음, 피고인으로부터 추징할 금액은 136,804,745원(= 총횡령액 366,804,745원 - 공소외 1에게 교부한 72,000,000원 - 공소외 2에게 교부한 64,000,000원 - 공소외 3에게 교부한 36,000,000원 + 공소외 3으로부터 수령한 10,000,000원 - 국가에 변상한 68,000,000원)이라고 판단하였다. 공무원범죄에관한몰수특례법 제6조에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결 참조), 수인이 공동으로 수재한 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하여야 하고, 여기서 범인에는 공동정범자 뿐만 아니라 종범 또는 교사범도 포함되고 소추 여부를 불문한다 ( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도794 판결 참조). 기록에 의하면, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6은 국방부근무지원단의 단장을 보좌하고 예하 참모 및 지휘관의 업무를 조정, 통제, 감독하는 참모장으로 근무하면서 피고인이 단장에게 보고하는 국방회관에 대한 월말결산보고에 대하여 중간결재를 한 사실, 위 공소외 4 등은 피고인이 국방회관을 운영하면서 얻은 이익금의 일부를 자신들에게 주는 것을 인식하면서도 피고인으로부터, 공소외 4는 300만 원을, 공소외 5는 500만 원을, 공소외 6은 900만 원을 각 수령한 사실, 군검찰은 2003. 5. 27. 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6에 대하여 피고인의 업무상 횡령을 묵인하여 그 범행을 방조한 사실을 인정하고 각 기소유예 처분을 한 사실, 피고인은 국방회관의 각 부서에 근무하는 자신의 부하직원들에게 매월 회식비를 지급하기는 하였으나 부하직원들은 그것이 피고인이 횡령한 금원인 사실을 인식하지 못한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 참모장 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6은 피고인의 횡령 범행을 방조하였다고 봄이 상당하므로, 그들에게 교부된 금원은 범죄의 이익이 실질적으로 피고인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 피고인으로부터 추징할 수 없다고 할 것이고, 한편 피고인이 공범이 아닌 부하직원들에게 지급한 회식비는 횡령한 금원을 소비한 것에 불과하여 범죄의 이익이 실질적으로 피고인에게 귀속된 것으로 볼 것이므로, 이를 피고인으로부터 추징할 수 있다고 할 것이다. 그리고 피고인이 68,000,000원을 피해자인 국가에 반환하였다고 하더라도 위 금원은 피고인이 판시 횡령의 범죄행위로 얻은 재산으로서 피고인에게 귀속된 금원 그 자체가 아니라 피고인이 위 금원을 소비한 후에 따로 마련한 금원이므로 피고인으로부터 추징할 가액에서 공제할 수는 없고, 또한 횡령사실이 발각된 후 공소외 3이 국가에 대한 변상금에 보태라면서 피고인에게 10,000,000원을 교부한 것이라면 위 10,000,000원은 횡령의 범죄행위로 얻은 재산이라고 할 수 없어 추징의 대상으로 할 수 없다. 그렇다면 피고인으로부터 추징할 금액은 피고인이 횡령한 366,804,745원에서 공동정범 또는 방조범에게 분배한 189,000,000원(= 공소외 1 72,000,000원 + 공소외 2 64,000,000원 + 공소외 3 36,000,000원 + 공소외 4 3,000,000원 + 공소외 5 5,000,000원 + 공소외 6 9,000,000원)을 공제한 나머지 177,804,745원이라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 177,804,745원보다 적은 136,804,745원만을 피고인으로부터 추징한 원심 판단에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 원심판결이 채용한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인이 국방회관 관리병에게 공문서인 '일일운영현황' 및 '예약대장'의 허위작성을 교사하고, 횡령사실이 발각되자 위 회관 관리병에게 공용서류인 '2002년도 예약대장'을 손상하도록 교사하였다는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 판단유탈, 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그렇다면 원심 판결 중 피고인으로부터 136,804,745원만을 추징한 부분은 위법하다고 할 것이지만 피고인만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 피고인에게 원심보다 더 불리한 형을 선고할 수 없고, 또한 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란	[1] [1] 회계관계직원등의책임에관한법률 제2조 제1호 / [2] 형법 제355조 제1항 / [3] 형법 제37조, 제356조 / [4] 공무원범죄에관한몰수특례법 제6조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2003. 11. 12. 선고 2003노3462 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 감정평가업무가 누구의 사무인지에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1(이하 '피고인'이라고 한다)은 피고인 2 주식회사(이하 '피고 법인'이라고 한다)의 경기남부지점의 지배인 겸 피고 법인의 총무이사인 사실, 피고 법인의 본·지사 운영규정에 의하면, 경기남부지점의 운영은 피고인의 부담과 책임으로 하고 피고인이 피고 법인의 상호를 사용하는 대가로 매월 일정액을 피고 법인에게 지급하기로 하되, 경기남부지점에서 담보 등 일반평가를 할 때 그 담보물의 평가 총액이 10억 원 이상인 경우에는 이사회에 사전 평가 보고를 하고 그 심사를 받도록 되어 있는 사실, 금융기관들은 대출시 담보로 제공될 부동산의 감정평가를 의뢰하는 문제와 관련하여 피고인이 아니라 피고 법인과 사이에 감정평가에 관한 협약을 체결하였고, 실제 이 사건 부동산들을 담보로 하여 대출을 하려고 한 금융기관은 피고 법인에게 이 사건 감정평가를 의뢰하였으며, 피고인이 이 사건 각 부동산에 관하여 담보목적에 부적합한 수준으로 과대하게 평가하자 위 금융기관은 이를 이유로 피고 법인의 경기지점뿐만 아니라 피고 법인의 전체 본·지점의 감정평가를 6개월간 정지한 사실을 알 수 있는바, 피고인이 피고 법인과 사이에서 피고 법인의 경기남부지점을 피고인의 부담과 책임으로 운영하고 매월 일정금액만을 피고 법인에게 납부하기로 한 것은 경기남부지점이 처리한 감정평가업무로 인한 경제적 이익의 분배에 관하여 그와 같이 약정을 한 것에 불과하고, 피고인이 피고 법인의 명의로 감정평가업무를 수주하여 수행할 뿐만 아니라 그 평가과정에 피고 법인이 관여하기도 하고, 그 중 잘못된 감정에 대하여는 피고 법인이 책임을 부담하게 되는 점에 비추어 보면, 비록 위에서 본 것처럼 피고인이 행한 업무로 인한 경제적 이익을 피고인에게 귀속시키기로 약정하였다고 하여도 피고인이 행한 모든 감정평가업무가 피고 법인의 사무가 아닌 피고인의 사무로 되는 것은 아니라 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인이 타인인 피고 법인의 사무인 이 사건 각 감정평가업무를 수행하였다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 잘못 인정하거나 배임수재에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 부정한 청탁을 받고 고의로 잘못 감정평가 하였는지에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거를 기록에 비추어 살펴보면, ① 피고인은 그린모텔의 가격을 51억 원, 모자이크모텔의 가격을 43억 5천만 원, 디지털월드 웨딩숍의 가격을 42억 원으로 각 감정평가하였지만 피고인이 검찰에서 조사받음에 있어서는 위 각 부동산의 적정한 감정평가액은 그린모텔의 경우 42억 원, 모자이크모텔의 경우 34억 원 내지 37억 원, 디지털월드 웨딩숍의 경우 35억 원 상당이라고 진술하였으며, 특히 다른 감정평가인들은 그린모텔의 적정가격을 33억 원, 모자이크모텔의 적정가격을 32억 원으로 감정평가한 사실, ② 피고인은 김용환을 통하여 그린모텔의 지배인인 김종우로부터 위 모텔을 담보로 35억 원 정도를 대출받을 수 있도록 그 가격을 50억 원 이상으로 감정평가해 달라는 부탁을 받은 후, 위 모텔의 객실 회전율, 연간 영업경비 등에 대하여는 조사나 확인도 하지 아니한 채 만연히 객실당 회전율을 2.69, 연간 영업경비를 3억 4,800만 원으로 각 추정하고(위 김종우는 이 사건 수사과정에서 객실당 회전율은 1.2, 연간영업경비는 1억 5천만 원 상당이라고 진술하고 있다), 위 모텔의 일일매출액에 대하여는 김종우로부터 위 모텔의 일일매출액이 200만 원 상당이라는 이야기를 들었고 또 김종우가 이야기한 매출액이 과장된 것이라는 사정을 알면서도 그 금액보다 더 많은 378만 원 상당을 위 모텔의 일일매출액으로 추정한 다음 이를 토대로 하여, 담보목적 부동산의 불확실한 장래의 수익이나 장래의 자산가치의 증감을 예측하여야 하기 때문에 감정평가사들의 주관이 개입될 여지가 많아 객관성이 떨어지는 단점 때문에 감정평가사들이 담보목적 평가를 위하여는 거의 이용하지 않는 현금흐름할인법을 이용하여 위 모텔의 가격을 일단 산출하였으나 그래도 감정평가액이 김종우가 원하는 금액에 미치는 못하는 48억 원 정도밖에 되지 않자, 장래의 가치를 현재의 가치로 환원하는 데 사용되는 할인율을 임의로 다시 조정하여 위 그린모텔의 가격을 51억 원으로 감정평가한 사실, ③ 피고인은 김용환을 통하여 모자이크모텔의 소유자인 김상식으로부터 위 모텔을 담보로 30억 원을 대출받을 수 있도록 그 가격을 45억 원 상당으로 감정평가를 해 달라는 부탁을 받고, 위 모텔을 김상식으로부터 임차하여 실제로 운영하는 박상규를 상대로 그 매출실적을 조사하거나 확인한 바도 없이 김용환, 장석균으로부터 넘겨받은 허위의 매출집계표를 근거로 하여 역시 위 현금흐름할인법을 이용하여 위 모자이크모텔의 가격을 43억 5천만 원으로 감정평가한 사실, ④ 피고인은 디지털월드 6층 웨딩숍 건물과 관련하여, 최용진으로부터 원심 공동피고인를 통하여 위 건물을 담보로 대출을 받을 수 있도록 감정평가해 달라는 부탁을 받았으나 피고인이 잠정적으로 평가한 결과 35억 원 상당으로 가격이 산출되었으나, 위 최용진 등이 다시 '감정평가금액을 50억 원 이상으로 해 주고, 그렇지 못할 경우에는 45억 원 이상으로 해 달라. 감정평가금액이 35억 원으로는 감정평가를 할 필요가 없다'는 취지로 부탁을 하자, 피고인은 위 최용진 등의 부탁에 부응하기 위하여 위 디지털월드 웨딩숍건물의 감정평가금액을 42억 원으로 평가해 준 사실, ⑤ 피고인은 위와 같이 대출을 받으려고 하는 자들로부터 고액으로 감정평가를 해달라는 청탁을 받기는 하였지만 감정평가의 의뢰자체는 대출을 실행하려는 금융기관으로부터 받았으므로 감정수수료도 그 금융기관으로부터 받아야 하는 것임에도 불구하고 위와 같이 이 사건 각 부동산의 가격을 높게 평가해 달라는 부탁과 함께 그 부탁을 한 사람들로부터 모자이크모텔의 감정과 관련하여 1,000만 원을, 그린모텔의 감정과 관련하여 1,000만 원을, 디지털월드 웨딩숍과 관련하여 700만 원을 각 수수한 사실을 알 수 있다. 금융기관의 담보대출을 위한 감정평가는 금융기관의 대출의 기준이 되는 것이므로 적정한 담보가치를 반영할 수 있도록 관계 법령이 정하는 바에 따라 성실하게 감정하여야 하는 것인바, 위 인정되는 사실에 의하면, 피고인은 그와 같은 임무에 위배하여 관계자로부터 이 사건 각 부동산에 관하여 적정가보다도 고액으로 감정평가를 하여 달라는 부정한 청탁을 받고 그들이 제출하는 허위 자료를 근거로 하는 등의 방법으로 고의로 과대하게 잘못 감정평가를 하였다 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 수수료 및 실비 외의 대가를 수수하였는지에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 후 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 감정평가와 관련하여 지급받은 각 금액이 감정평가 수수료가 아니라 부정한 청탁의 대가라고 판단한 것은 정당하다고 보이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 추징액에 관하여 위 3항에서 설시한 바와 같이 피고인이 이 사건 감정평가와 관련하여 지급받은 각 금원은 그 전액이 부정한 청탁의 대가라고 할 것이다. 한편, 배임수재죄에서 수재자가 받은 금원 중 일부를 그 제공자에게 반환하였다고 하더라도, 받은 금원 자체를 그대로 반환한 것이 아닌 이상 수재자가 받은 금원 전부를 추징하여야 하는 것인바, 기록에 비추어 살펴보면 피고인이 받은 금원 자체를 그대로 제공자에게 반환한 것이라고 보기 어렵다. 또한, 피고인이 이 사건 감정평가와 관련하여 지급받은 금원 중 일부를 부가가치세로 납부하였다 하더라도 이를 추징액에서 공제할 것도 아니라 할 것이다. 따라서 원심이, 피고인이 이 사건 감정평가와 관련하여 부정한 청탁을 받고 지급받은 금액 전부를 추징한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 오인하고 추징에 관한 법리를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란	[1] 형법 제357조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 라채규 【원심판결】 대구지법 2004. 7. 20. 선고 2002노1772 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 형사소송법 제230조 제1항에서 말하는 '범인을 알게 된 날'이란 범죄행위가 종료된 후에 범인을 알게 된 날을 가리키는 것으로서, 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다 하여도, 그 날부터 곧바로 위 조항에서 정한 친고죄의 고소기간이 진행된다고는 볼 수 없고, 이러한 경우 고소기간은 범죄행위가 종료된 때부터 계산하여야 하며, 동종행위의 반복이 당연히 예상되는 영업범 등 포괄일죄의 경우에는 최후의 범죄행위가 종료한 때에 전체 범죄행위가 종료된 것으로 보아야 한다. 위 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 고소의 효력에 관한 피고인의 주장, 즉, 피해자들이 늦어도 위사감지기(緯絲感知器)에 대한 실용신안권 등록을 마친 1999. 3. 31.에는 피고인이 범인임을 알게 되었다 할 것임에도, 그로부터 6월의 고소기간이 훨씬 지난 2000. 1. 6.에 이르러서야 피고인을 고소하였으므로, 위 고소 시점으로부터 역산하여 6월이 되는 1999. 7. 7. 이후의 범행에 대하여도 위 고소의 효력을 인정하여서는 아니 된다는 주장을 배척한 것은 결과적으로 옳고, 원심판결에 피고인이 상고이유 제1점으로 주장한 바와 같은 의미에서 친고죄인 포괄일죄의 고소기간 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 보기 어렵다. 한편, 원심은 이 사건 공소사실 중 위 고소 시점으로부터 역산하여 6월이 되는 시점보다 전에 행하여진 범행에 관하여는 위 고소가 무효라고 설시하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 이는 잘못된 판단이지만, 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄나 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없는 것이다( 대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결, 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결 등 참조). 따라서 피고인만이 상고한 이 사건에서 대법원으로서는 원심이 공소기각 또는 무죄로 판단한 부분에 대하여 나아가 판단할 수 없다. 2. 원심은, 피해자들이 피고인을 위사감지기의 제작행위자로, 공소외인을 위사감지기의 구입 및 판매행위자로 특정하여 이들이 각각 피해자들의 실용신안권을 침해하였다고 고소한 사실, 공소외인은 피고인을 위사감지기의 정당한 실용신안권자로 알고 피고인으로부터 이를 납품받아 판매하여 오다가 피해자들로부터 고소를 당하여 비로소 피해자들이 정당한 실용신안권자임을 알게 되었고, 그 이후로는 위사감지기의 판매를 중단한 사실을 인정하고, 달리 공소외인이 피고인의 제작행위에 사전 공모 내지 적극 가담한 사실을 인정할 아무런 증거가 없어 피고인과 공소외인이 공범이라고 볼 여지가 없으므로, 피해자들이 이 사건 공소 제기 이전에 공소외인에 대한 고소를 취소하였더라도 그 효력이 피고인에게는 미치지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 피고인이 상고이유 제2점으로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 3. 또한, 기록에 의하면 피해자들이 피고인과 공소외인을 고소한 일시는 2000. 1. 6.인 사실 및 피고인이 공소외인 이외의 제3자에게도 위사감지기를 판매한 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 1999. 11. 11.경부터 2000. 5. 초순경까지 위사감지기를 생산하여 공소외인 등에게 판매하였다는 원심 판시의 범죄사실은 공소외인이 피해자들로부터 고소를 당하여 비로소 피해자들이 정당한 실용신안권자임을 알게 되었고 그 즉시 위사감지기의 판매를 중단하였다는 앞서의 사실인정과 전혀 모순되지 아니한다. 이에 반하는 상고이유 제3점의 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. 따라서 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철	[1] 형사소송법 제230조 제1항 / [2] 형사소송법 제384조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 화우 담당변호사 황상현 외 1인 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 23. 선고 2000노1542 판결 【주문】 원심판결 중 증권거래법위반 부분과 주식회사의외부감사에관한법률위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 증권거래법위반의 점에 관하여 가. 증권거래법 제188조의4 제3항은 "누구든지 단독 또는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 위반하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하지 못한다."고 규정하고 있고, 그 대통령령인 증권거래법시행령 제83조의8 제1항은 "법 제188조의4 제3항에 의하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서 행하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁은 일정한 기간 유가증권의 가격의 안정을 기하여 유가증권의 모집 또는 매출을 원활하게 하는 것(이하 '안정조작'이라 한다)과 모집 또는 매출한 유가증권의 수요공급을 당해 유가증권의 상장 또는 협회 등록 후 일정기간 조성하는 것(이하 '시장조성'이라 한다)에 한한다."라고 규정하고, 그 이하의 조항에서 안정조작과 시장조성의 요건과 절차를 규정하고 있다. 자유로운 유가증권시장에 개입하여 인위적으로 유가증권의 시세를 조작하는 것을 방지하려는 증권거래법의 입법 취지에 비추어 위 규정의 취지를 살펴보면 증권거래법 제188조의4 제3항은 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회공개시장에서 행하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 금지하되, 다만 유가증권의 모집·매출을 원활하게 하기 위한 시장에서의 필요성에 의하여 그 시행령 제83조의8 제1항 소정의 안정조작과 시장조성을 그 이하 조항이 정하는 기간·가격 및 주체 등에 관한 엄격한 조건하에 예외적으로 허용하는 의미라고 보아야 할 것이다 . 그리고 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적은 유가증권의 현재의 시장가격을 고정시키거나 안정시키는 경우뿐 아니라, 행위자가 일정한 가격을 형성하고 그 가격을 고정시키거나 안정시키는 경우에도 인정되고, 행위자가 그러한 목적을 가지고 매매거래를 한 것이라면, 그 매매거래가 일정한 기간 계속 반복적으로 이루어져야 하는 것이 아니라 한 번의 매매거래도 증권거래법 제188조의4 제3항의 구성요건을 충족한다 할 것이다 . 나. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 공소외인 등과 공모하여 BIS 비율을 맞추려는 한국산업은행의 요청에 따라 그 은행이 보유하고 있는 포항제철 주식회사(이하 '포항제철'이라 한다)의 주식 133,198,370주와 엘지반도체화학 주식회사(이하 '엘지반도체'라 한다)의 주식 3,778,920주를 높은 가격으로 자전거래시키기 위하여 1997. 12. 23. 전장 동시호가에서 포항제철의 주식 25만 주를 1주당 전일 종가보다 3,600원이 높은 50,600원에, 엘지반도체의 주식 10만 주를 1주당 전일 종가보다 1,200원 높은 18,100원에 각 매수주문을 내고, 주문가대로 매매거래를 성사시켜 그날 전장 시초가를 주문가대로 형성시킨 다음, 한국산업은행이 보유한 엘지반도체의 주식을 그 가격으로 자전거래시키고, 같은 날 오후 동시호가에서 포항제철의 주식 19만 주를 위와 같은 가격인 50,600원에 매수주문을 내어 주문가대로 매매거래를 성사시켜 후장 시초가를 주문가대로 형성시킨 다음, 한국산업은행이 보유한 포항제철의 주식을 그 가격으로 자전거래시킨 사실을 인정할 수 있는바, 주식을 높은 가격으로 자전거래시키기 위하여 시장조작에 의하여 높은 가격을 형성하는 매매거래를 하고 그 가격으로 자전거래를 하였다면, 그 매매거래 행위는 유가증권의 시세를 고정시킬 목적으로 한 것이라고 인정할 수 있으므로 증권거래법 제188조의4 제3항의 처벌대상이 된다고 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고 원심은, 증권거래법 제188조의4 제3항의 처벌대상은 시행령에서 정한 요건과 절차를 위반한 안정조작과 시장조성에 한한다고 해석하여 피고인의 행위가 그것에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심판결에는 증권거래법 제188조의4 제3항과 그 시행령의 해석을 잘못함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 다투는 검사의 상고이유의 주장은 정당하다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여 가. 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이고, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 기업 경영에 있어 경영상 판단의 특성이 고려되어야 할 것이다. 나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고인이 주식회사 한주, 삼미특수강공업 주식회사, 한보철강공업 주식회사, 주식회사 홍성산업, 환영철강공업 주식회사가 각 발행한 사채를 지급보증 하게 된 경위 등 판시의 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 업무상배임죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점에 관하여 가. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, 피고인은 역외펀드 거래의 특수성과 당시의 관행에 따라 역외펀드 관련사항을 기재하지 않은 것으로 보이고, 달리 피고인이 허위의 재무제표를 작성한다는 범의를 가지고 역외펀드 관련사항을 기재하지 않았음을 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 피고인이 재무제표를 작성함에 있어 기준이 되는 당시의 기업회계기준 제2조에 의하면, 재무회계는 회계정보의 이용자가 기업 실체와 관련하여 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 재무상의 자료를 일반적으로 인정된 회계원칙에 따라 처리하여 유용하고 적정한 정보를 제공하는 것을 목적으로 하고 있고, 또, 회계처리에 있어서는 형식이나 외관 또는 법적 형태보다 실질에 따르는 것이 원칙으로 되어 있다. 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 한국산업증권이 엑셀펀드와 프라임코리아펀드라는 역외펀드를 설립하면서 역외펀드가 발행한 주식을 해외금융기관에 환매조건부로 매매하고 그 대금으로 주식인수자금을 조달하는 방법으로 역외펀드를 설립·운영하는 것은 그 형식은 환매조건부매매이나 실질은 주식의 인수와 외화의 차입에 해당한다고 할 것이고, 한국산업증권이 운영하는 역외펀드의 하나인 엑셀펀드에서 발행한 변동금리부 사채를 인수한 해외금융기관에 원심 판시와 같은 이행계약서를 작성, 교부한 것은 보증의 제공으로 우발채무에 해당한다고 할 것이므로 이러한 역외펀드 관련사항은 위 기업회계 기준에 따라 재무제표에 기재하여야 할 사항이라고 할 것이다. 따라서 한국산업증권에서 설립·운영하는 위 역외펀드의 설립과정과 운영에 대하여 잘 알고 있는 피고인이 재무제표를 작성함에 있어 역외펀드 관련사항을 기재하지 않은 것은 위법이고 그것을 기재하지 않는 것이 정당하다고 믿을 만한 사유가 없는 이상, 허위의 재무제표 작성의 범의 또한 있었다고 할 것인데, 다른 증권회사들이 역외펀드 관련사항을 재무제표에 기재하지 않았다거나, 증권감독원이 이 사건 이후에야 역외펀드 관련 규정을 정비하였다는 등의 사정은 피고인이 역외펀드 관련사항을 재무제표에 기재하지 않는 것을 정당화하는 사유가 된다고 볼 수 없으며, 더구나 기록에 의하면, 피고인은 한국산업증권 국제부에서 작성된 RP거래의 현황 및 향후 처리방안이라는 보고서를 보고 역외펀드 관련사항이 재무제표에 기재되어야 할 사항이라는 것을 알고 있었다고 보이므로 피고인에게 허위의 재무제표를 작성·공시한다는 범의가 없었다고 할 수 없다. (2) 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에게 주식회사의외부감사에관한법률위반의 공소사실에 대한 범의가 있었음을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 주식회사의외부감사에관한법률위반죄의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 다투는 검사의 상고이유의 주장은 정당하다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 증권거래법위반 부분과 주식회사의외부감사에관한법률위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 업무상 배임으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 부분에 대한 검사의 상고는 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤	[1] 증권거래법 제188조의4 제3항 , 증권거래법시행령 제83조의8 제1항 / [2] 증권거래법 제188조의4 제3항 / [3] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [4] 구 주식회사의외부감사에관한법률(1998. 1. 8. 법률 제5497호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항 제2호	형사
【피고인】【검사】 신대경 【변호인】 변호사 하광룡 외 2인 【주문】 피고인들을 각 징역 8월에 각 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 106일씩을 피고인들에 대한 위 각 형에 각 산입한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 방문판매등에관한법률위반의 점은 각 무죄. 【이유】 범 죄 사 실 피고인 1은 2000. 3. 22. 부산고등법원에서 방문판매등에관한법률위반죄 등으로 징역 3년을 선고받고 경주교도소에서 복역하다가 2002. 8. 7. 그 형의 집행을 종료한 자로서, 건강식품도소매업 등을 목적으로 하는 주식회사 황삼나라(이하 '황삼나라'라 한다)의 대표이사, 피고인 2는 위 회사의 경리와 관리업무를 담당하는 관리실장, 피고인 3은 황삼나라의 물품판매 강사인바, 피고인들은 공모하여, 1. 행정기관에 식품의 유통전문판매업 신고를 하지 아니하고, 2004. 6. 중순경부터 같은 해 7. 14.경까지 서울 용산구 한남동 737-28에 있는 '황삼나라' 사무실에서, 사실은 황삼분말 성분이 전혀 함유되어 있지 아니하고 홍삼액기스 성분만이 함유되어 제품원가가 1박스당 8,500원 정도에 불과한 '皇蔘 1000'을 천안시 동면 송연리에 있는 주식회사 현대FECS에 홍삼액기스 원료를 공급하여 제조를 의뢰한 다음 위 회사가 제조한 '皇蔘 1000'을 마치 황삼 성분이 포함된 제품인 것처럼 공소외 김기란, 김금미 등 929명의 소비자들에게 1박스당 700,000원을 받고 합계 5,800,000,000원 가량 판매하여 유통전문판매업을 하고, 2. 의약품이 아닌 것은 그 용기, 포장 또는 첨부문서에 의약적 효능, 효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 같은 해 1. 중순경부터 같은 해 7. 14.까지 '황삼나라' 사무실에서, '皇蔘'과 '皇蔘 1000'에 '암세포 성장억제, 암재발 방지, 혈관확장, 성기능강화, 고혈압, 뇌졸중' 등에 효능, 효과가 있다는 취지의 광고를 하여 단순한 식품이 마치 의약적 효능, 효과가 있는 것처럼 오인될 광고를 하여 위 제품들을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 이 법정에서의 각 진술 1. 증인 김기란의 이 법정에서의 진술 1. 김영덕, 최요환, 김기란, 오덕희에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술 기재 1. 수사기록에 편철된 카탈로그(제40면), 포장지(제50면)의 각 기재 1. 수사기록에 편철된 판매관리내역서(제167면, 제696면), 매출내역자료(제350면), 회원명단과 구매신청서 사본(제771면)의 각 기재 1. 피고인 1에 대한 수사보고서(수사기록 제202면, 첨부된 판결문 사본 포함)의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 식품위생법 제77조 제1호, 제22조 제5항(판시 제1 행위), 약사법 제74조 제1항 제1호, 제55조 제2항(판시 제2행위), 형법 제30조 : 각 징역형 선택 1. 누범 가중 형법 제35조 : 피고인 1 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 : 피고인들 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 : 피고인들 무죄부분에 대한 판단 1. 이 사건 공소사실 중, 방문판매등에관한법률위반의 점의 요지는, 피고인들이 공모하여, 가. 행정당국에 다단계판매업 등록을 하지 아니하고, 2004. 1. 중순경부터 같은 해 7. 14.까지 '황삼나라' 사무실에서, 황삼나라가 판매하는 '皇蔘'과 '皇蔘 1000'을 소비자들이 350,000원에 구입하는 것을 조건으로 위 회사 다단계판매원으로 가입시키고, 그 다단계판매원이 각자 2명의 하위판매원을 모집하여 그들로 하여금 같은 금액 상당의 위 제품을 구입하면 그들을 하위판매원으로 가입시키고, 그 하위판매원이 같은 방법으로 하위판매원 2명을 모집하여 위 물품을 구입하면 다시 그들을 하위판매원으로 가입시키는 등 순차적, 단계적 구조조직을 갖추고, 각 단계별로 하위판매원을 모집하기 위하여 물품판매에 따른 수당지급체계를 갖추는 등 다단계물품판매조직을 개설, 운영하면서 그 무렵 위 제품을 구입한 공소외 김기란, 김금미에게 위와 같이 물건을 구입하게 하여 위 회사 다단계판매원으로 가입시키고 그들로 하여금 일정한 수당을 지급받고 하위판매원을 모집하면서 물품을 판매하게 한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 다단계물품판매 조직을 이용하여 929명을 상대로 '皇蔘' 또는 '皇蔘 1000'을 구입하게 하여 다단계판매원으로 가입시키고 약 5,800,000,000원 상당의 물품을 판매하여 다단계판매조직을 개설·운영하고, 나. 다단계판매업자는 다단계판매원이 되고자 하는 자나 다단계판매원에게 가입비 등 명칭과 형태 여하를 불문하고 부담을 지우는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 전항 기재 일시, 장소에서, 위와 같이 929명으로 하여금 '皇蔘' 또는 '皇蔘 1000'을 350,000원에 구입하는 조건으로 다단계판매원으로 가입시켜 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 부담을 지게 하는 행위를 하였다는 것이다. 2. 살피건대, 방문판매등에관한법률 제2조 제5호는 다단계판매에 관하여, "판매업자가 특정인에게 --- 일정한 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 단계적(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우를 말한다)으로 이루어지는 다단계판매조직(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 2단계 이하인 판매조직 중 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리·운영되는 경우로서 대통령령이 정하는 판매조직을 포함한다)을 통하여 재화 등을 판매하는 것을 말한다."라고 규정하고 있는바, 위 법에서 다단계판매조직을 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우로 규정한 것은 판매조직의 확대에 따른 일정한 이익의 보장을 미끼로 소비자를 유인하는 사행적 요소를 규제하기 위한 것인데, 판매원이 특정인을 판매원으로 가입시키더라도 그 판매원의 판매실적 등에 따른 일정한 이익을 얻는 것이 아니라면 이는 판매회사에 특정인을 판매원으로 소개하는 것에 불과하여 판매원 상호간에 상위판매원과 하위판매원의 관계에 있다고 볼 수 없고 판매원의 가입이 단계적으로 이루어진 것으로는 보기 어려운 점, '판매조직에 가입한 판매원의 단계가 2단계 이하인 판매조직 중 사실상 3단계 이상인 판매조직'의 하나로 같은법시행령 제2조 제1항은 '판매원에 대한 후원수당의 지급방법에 있어 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우와 동일하거나 유사한 판매조직'을 들고 있고, 같은법시행규칙 제5조 제1항은 '판매원의 단계가 3단계 이상인 경우와 동일하거나 유사한 판매조직'의 판단 기준이 되는 판매원에 대한 후원수당의 지급방법에 관하여 '1. 직접적인 판매행위를 하는 판매원에 대하여 후원수당을 지급할 것, 2. 후원수당이 당해 판매원에 직접적으로 속하는 하위판매원의 판매실적뿐만 아니라 그 하위판매원의 후원수당에 영향을 주는 다른 판매원들의 판매실적에 의하여도 영향을 받을 것'이라고 규정하고 있어 당해 판매원에게 지급되는 후원수당에 영향을 주는 하위판매원의 범위를 기준으로 '사실상 3단계 이상인 판매조직'인지의 여부를 판단하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 같은 법 제2조 제5호 소정의 '판매조직에 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상'이라 함은, 단순히 판매원이 하위판매원을 판매조직에 가입시키고 그 하위판매원이 다시 그 하위판매원을 가입시키는 방법으로 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 것을 의미하는 것이 아니라, 판매원이 다른 판매원을 순차 하위판매원으로 가입시킴으로써 하위판매원의 상품판매 등으로 인하여 일정한 이익을 얻을 수 있는 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 것을 의미하는 것으로 봄이 상당하다. 그런데 판시 각 증거와 수사기록에 편철된 황삼수당플랜(제25면), 수당지급규정(제2218면)의 각 기재에 의하면, 황삼나라는 판매원들에게 그들이 350,000원 상당의 황삼제품을 구입한 다음 소비자 또는 하위판매원들에게 700,000원 이상의 황삼제품을 판매할 경우(당해 판매원이 이를 구입하는 경우에도 동일하다) 판매실적에 따라 1급부터 20급까지 급수를 구분하여 소정의 급수에 따라 400,000원 내지 4,600,000원의 출근수당을 차등 지급하는 외에, 출근수당과는 별도로, 판매원들이 직접 가입시킨 하위판매원들이 소비자 또는 그 하위판매원들에게 2,100,000원 이상의 황삼제품을 판매할 경우(하위판매원들이 이를 구입하는 경우에도 동일하다) 하위판매원들이 그들이 판매한 판매실적에 따라 지급받게 되는 출근수당의 20% 내지 50%를 소정의 급수에 따라 관리보너스로 차등 지급하여 온 사실, 반면, 황삼나라는 특정 판매원의 하위판매원들이 다시 그 하위판매원들을 판매원으로 가입시켜 그 하위판매원들이 소정의 황삼제품을 판매하더라도 그 하위판매원의 직근 상위판매원인 당해 판매원의 하위판매원에 대하여만 위와 같은 관리보너스를 지급할 뿐 당해 판매원에게는 그 판매실적에 따른 아무런 이익도 주지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 황삼나라 판매조직의 성격상 판매원들로서는 하위판매원들의 판매실적에 따른 관리보너스를 지급받기 위하여 순차적, 단계적으로 자신의 하위판매원을 모집할 수밖에 없는 것이라고 하더라도, 앞서 본 바와 같이, 판매원이 자신이 직접 모집한 하위판매원들의 판매실적에 따라 관리보너스를 지급받을 뿐 그 하위판매원들이 모집한 다른 하위판매원들이나 그 후 순차적, 단계적으로 이어진 다른 하위판매원들의 판매실적 여하를 불문하고 아무런 이익을 얻을 수 없는 이상, 단지 형식적으로 판매원의 모집이 여러 단계에 걸쳐 순차적으로 이루어졌다고 하여 당해 판매원이 직접 모집한 하위판매원 이외에 그 이하 단계의 하위판매원이 같은 법 제2조 하위판매원에 해당한다고는 할 수 없으므로(이 경우 당해 판매원의 하위판매원은 당해 판매원과의 관계에서는 하위판매원이나, 동시에 판매회사와의 관계에서는 판매원의 지위에 있다 할 것이다), 황삼나라 판매조직에 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상이라고 할 수 없다. 3. 따라서 황삼나라 판매조직이 같은 법 소정의 다단계판매조직임을 전제로 한 위 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 허근녕	방문판매등에관한법률 제2조 제5호 , 방문판매등에관한법률시행령 제2조 제1항 , 방문판매등에관한법률시행규칙 제5조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 양미영 외 1인 【원심판결】 부산고법 2004. 6. 24. 선고 2004노196, 238, 325 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8의 상고를 각 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일씩을 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8에 대한 본형에 산입한다. 피고인 3에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 3에 대하여 기록에 의하면, 피고인 3은 이 사건 상고제기 후인 2004. 6. 24. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제328조 제1항 제2호에 의하여 피고인 3에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 2. 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 가. 강도상해의 점에 대하여 (1) 강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 한다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 위 피고인 등이 공소외 1을 폭행하고 공소외 2, 공소외 3을 감금한 사실을 인정한 다음, 공소외 1이 피고인들로부터 폭행을 당하고, 공소외 3 등이 감금을 당하고 있는 상황에서 나머지 피해자측 일행 등이 피고인들을 피하여 숙소를 이탈하기까지 하였던 점, 피고인들은 공소외 1 등 피해자 일행을 찾아 숙소로 들이닥쳤으나 피해자 일행들이 도피한 점, 피고인들이 돈을 교부받은 파라곤 호텔 인근에 피고인 3의 지시 등에 의하여 '20세기파' 행동대원 등 폭력배 20∼30 여명이 위세를 과시하고 있었던 점, 피해자들이 위 호텔에서 돈을 교부할 당시 피고인 3 등이 부산의 '20세기파' 조직폭력배라는 점을 알고 있었던 점, 피해자 일행이 일부 돈을 돌려받았으나 이는 피고인들의 결정에 의한 것이 아니라 중국측 밀입국조직의 결정에 의한 것이었다는 점 등에 비추어 보면 당시 공소외 1 등 피해자측이 피고인들에게 돈을 주지 않을 수 없는 상태였다고 보이고, 따라서 이들의 반항이 억압된 상태였음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. (2) 형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있으면 되는 것이고, 암묵리에 서로 의사가 상통하여도 되는 것이며, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것은 아니다( 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 1, 피고인 7, 피고인 8이 피해자 공소외 1에 대한 폭행 및 공소외 3 등에 대한 감금행위에 가담하지 않았다 할지라도, 공동정범의 성립에 필요한 공동가공의 의사는 반드시 명시적인 의사표시나 의사연락을 요하는 것이 아니며 묵시적·암묵적인 의사연결이 인정되면 족하다 할 것이고, 또한 공동의 의사가 사전에 있을 것을 요하지 않아 행위 도중에 공동의사가 성립한 경우에도 공동정범의 성립을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들이 파라곤 호텔에 와서 위세를 과시하는 등의 방법으로 피해자들의 반항을 억압하였고, 피고인 3이 당시의 상황 등에 관하여 개략적인 설명을 한 이상 위 피고인들이 특수강도죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. (3) 강도상해죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다고 함은 상고이유의 주장과 같다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 1이 피고인들로부터 폭행당한 사실, '피고인들로부터 폭행당하여 이가 흔들리고, 피가 나는 등 상처를 입었다.'는 공소외 1의 진술 및 공소외 1이 피를 흘리며 병원에 가서 치료를 요청하였던 사실 등에 비추어 보면 공소외 1이 상처를 입었던 사실을 인정할 수 있고, 이는 강도상해죄의 상해에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다. (4) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 재물을 강취할 의사로 피해자 공소외 1에 대하여 폭행을 가한 이상, 피고인 5가 나머지 피고인들 몰래 피해자가 도망가면서 남겨 둔 옷에서 500만 원권 자기앞수표 4장 합계 2,000만 원을 꺼내어 사용하였다 할지라도 이러한 피고인 5의 강도행위를 나머지 피고인들이 예측할 수 있었다 할 것이므로, 피고인 5의 강도행위에 대하여 나머지 피고인들도 책임을 면할 수 없다고 판단하였는바, 위에서 본 공동정범에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 나. 영리 목적 약취의 점에 대하여 형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 여기서 사실적 지배라 함은 사람에 대한 물리적·실력적 지배관계를 의미한다 할 것이므로, 영리 목적 약취죄의 인정 여부는 다른 사람을 폭행 또는 협박하여 위와 같은 사실적 지배 아래 두었는가에 달려 있다 할 것이다( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결, 2004. 5. 14. 선고 2003도8019 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1 등이 수사기관에서 '공소외 1측 일행이 봉고차로 중국인들을 파라곤 호텔 앞으로 데려와 피고인들에게 인계하였다.'고 진술하고 있는 점, 피고인 3도 제1심법정에서 중국인들을 인수인계받았다고 진술하고 있는 점, 인계받은 중국인들로부터 4,000만 원을 교부받았던 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 중국인들을 사실상 지배함으로써 이들을 약취하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 피고인 2 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 가. 강도상해의 점에 대하여 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 2가 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8 등과 공모하여 피해자 공소외 1에 대하여 강도상해죄를 저지른 사실을 유죄로 인정하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 선뜻 수긍할 수 없다. 형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있어야 하는 것이다( 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 2가 성명불상의 중국내 밀입국조직원(일명 리사장, 이하 '리사장'이라 한다)과 공모하여 2003. 5. 중순경 차순녀등 국내에 있는 중국 조선족들에게 접근하여 중국에 있는 리사장에게 부탁하여 중국 거주 가족들을 한국으로 밀입국시켜 주는 대가로 900만 원에서 1,100만 원의 비용을 달라고 말하고, 2003. 5. 22.경 피고인 2의 어머니 차순옥 등 밀입국 조선족 5명을 국내로 밀입국시켰는데(원심 제1의 제1심판결 판시 제2의 범죄사실이다), 국내의 밀입국 육상운송책인 공소외 5, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 2 등이 밀입국시킨 중국인들을 빼돌려 돈을 가로채려고 하자 중국에 있는 리사장이 피고인 3 등이 소속된 부산의 조직폭력배 '20세기파'를 통해 공소외 1 등을 폭행·협박하여 밀입국대가 중 중국측 몫을 빼앗기로 하고, '20세기파' 중간보스인 공소외 6, 행동대장인 공소외 7 등과 이를 모의한 사실, 한편 피고인 2는 중국에 있는 리사장으로부터 '국내 밀입국 조직원 공소외 1 등이 중국에서 돈을 보내 줘서 받았는데도 밀입국시킨 조선족들을 내어주지 않으니 자신이 가르쳐 주는 전화를 하면 부산 사람이 조선족들을 빼내도록 힘을 써 줄 것이다.'는 내용의 전화를 받은 사실, 피고인 2는 2003. 5. 23. 새벽 무렵 국내 밀입국 조직원(기록에 의하면 공소외 1로 보인다)으로부터 밀입국 조선족들을 데리러 부산으로 오라는 전화를 받고서 원심 공동피고인 공소외 8, 성명불상의 조선족 남자 1명, 여자 3명과 함께 승합차를 빌려 서울에서 부산으로 내려가던 중 '20세기파' 행동대장 공소외 7로부터 전화를 받아 피고인 2 등의 일행과 만날 장소 등을 약속한 사실, 그 후 피고인 2 등의 일행과 위 공소외 7, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6 등이 약속장소에서 만난 다음, 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들이 2003. 5. 23. 17:00경 부산 금정경찰서 인근 노상에서 피해자 공소외 1, 공소외 3, 공소외 2를 만나 공소외 1에게 폭행을 가하고, 공소외 3, 공소외 2를 감금한 다음 피해자 공소외 1을 협박하여 자기앞수표 500만 원권 4장과 현금 1억 5,600만 원을 강취할 당시, 피고인 2와 원심 공동피고인 공소외 8은 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들과 함께 있었고, 그 과정에서 피고인 2와 원심 공동피고인 공소외 8이 피해자 공소외 1 등에게 위협적인 언행 등을 한 사실이 인정되기는 한다. 그런데 기록에 의하면, 피고인 2는 이 사건 이전에는 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6 등 '20세기파' 조직폭력배들과는 일면식도 없는 사이였던 점, 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들이 피해자 공소외 1로부터 강취한 자기앞수표 500만 원권 4장과 현금 1억 5,600만 원은 모두 자신들이 독차지하였고 피고인 2에 대해서는 어떠한 대가도 분배하지 않았을 뿐만 아니라, 오히려 공소외 1이 억류하고 있던 밀입국 조선족 13명을 인계받아 풀어 주면서 피고인 2 측으로부터 밀입국대가 4,000만 원을 받기까지 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6 등 '20세기파' 조직폭력배들의 위와 같은 범행시에 함께 있게 된 주된 목적은 밀입국한 조선족 13명의 밀입국대가 4,000만 원(그 중 9명분은 이미 지급된 상태였다)을 지급하고 자신의 어머니 공소외 4를 비롯한 밀입국 조선족 13명을 공소외 1 측으로부터 인수받아 풀려나게 하는 것이었다고 보이고, 그 과정에서 피해자 공소외 1 등에게 다소 위협적인 언행을 한 점이 인정되더라도 이는 오로지 공소외 1이 억류하고 있던 밀입국 조선족 13명을 풀려나도록 하기 위한 것일 뿐, 이를 들어 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들의 이 사건 강도상해의 범행에 공동가공의 인식을 가지고서 그 실행행위를 하였다고 보기 어려우며, 달리 피고인 2가 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들의 이 사건 강도상해의 범행에 공동가공의 인식을 가지고서 그 실행행위를 하였다는 점에 부합하는 듯한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 수사기관 또는 제1심법정에서의 진술은 선뜻 믿기 어렵고, 그 밖에 이를 인정할 만한 증거를 기록상 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인 2에 대하여 피고인 3 등과 강도상해죄의 범행을 공모하고 그 실행행위에 가담하였다고 판단하고 말았으니, 거기에는 공동정범에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 피고인 2의 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 영리 목적 약취의 점에 대하여 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1 등이 수사기관에서 '공소외 1측 일행이 봉고차로 중국인들을 파라곤 호텔 앞으로 데려와 피고인들에게 인계하였다.'고 진술하고 있는 점, 피고인 3도 제1심법정에서 중국인들을 인수인계받았다고 진술하고 있는 점, 인계받은 중국인들로부터 4,000만 원을 교부받았던 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 3 등과 공모하여 중국인들을 사실상 지배함으로써 이들을 약취하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 선뜻 수긍할 수 없다. 위에서 본 바와 같이 피고인 2의 주된 목적은 오로지 밀입국한 조선족 13명의 밀입국대가 4,000만 원을 지급하고 자신의 어머니 공소외 4를 비롯한 밀입국 조선족 13명을 공소외 1 측으로부터 인수받아 풀려나게 하는 것이었을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 실제로 밀입국대가 4,000만 원을 지급한 다음 공소외 1이 억류하고 있던 밀입국 조선족 13명이 풀려나자 그들과 함께 상경한 사실(원심 제1의 제1심판결 판시 제3의 범죄사실이다)을 알 수 있으므로, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인 2가 피고인 3 등 '20세기파' 조직폭력배들과 이 사건 영리 목적 약취행위를 공모하였다거나 그 실행행위에 가담하였다는 점에 부합하는 듯한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 수사기관 또는 제1심법정에서의 진술은 선뜻 믿기 어려우며, 달리 그 점을 인정할 만한 증거를 기록상 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인 2에 대하여 피고인 3 등과 영리 목적의 약취 범행을 공모하고 그 실행행위에 가담하였다고 판단하고 말았으니, 거기에는 공동정범에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 피고인 김철봉의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 강도상해 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관한 유죄부분은 파기를 면할 수 없는바, 이 부분은 원심 판시 피고인 2에 대한 각 출입국관리법위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8의 상고를 각 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8의 본형에 각 산입하며, 피고인 3에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 형법 제333조 / [2] 형법 제30조 / [3] 형법 제337조 / [4] 형법 제30조 , 제337조 / [5] 형법 제288조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 지창권 【원심판결】 수원지법 2003. 12. 16. 선고 2003노2271 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 위계공무집행방해의 점에 관하여 가. 제1심이 유죄의 증거로 채택한 증거들의 증거능력 등에 관하여 본다. (1) 피고인이 제1심 법정에서 한 진술의 임의성에 관하여 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 수사기관 이래 제1심 제1회 공판기일에 이르기까지 위 공소사실을 부인하자, 제1심 판사가 도주 및 증거인멸의 우려가 있다는 이유로 피고인을 법정구속함으로써 피고인이 구속상태에서 열린 제2회 공판기일에서 위계공무집행방해의 점에 관한 공소사실을 자백한 사실을 알 수 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 공범 최분식의 수사기관에서의 진술이 신빙성이 있음에도 피고인이 그 신빙성을 다투며 위 공소사실을 부인하고 있는 데다, 최분식과 피고인과의 관계 등에 비추어 당시 피고인에게는 적어도 증거인멸의 우려가 있었다고 보여지므로 제1심 판사가 피고인을 구속한 것이 불법 구금이라고 할 수는 없는 점, 피고인이 자백에 이르게 된 경위, 자백 진술의 내용, 피고인의 연령·학력과 지능 정도, 공범 최분식의 진술 내용 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 제1심 법정에서 공소사실을 인정한 진술이 제1심 판사의 구속과 변호인의 회유에 못이겨 단지 석방될 목적으로 사실과 다른 허위의 진술을 하였다고 인정되지 아니하므로 피고인의 제1심 법정에서의 자백 진술은 임의성이 있다고 할 것이다. (2) 최분식의 검찰에서의 진술에 관하여 기록에 의하면, 최분식은 피고인으로부터 이 사건 건물 중 세차장 부분을 임차하여 세차장 영업을 하다가 피고인과 정현수 사이의 이 사건 건물 등에 얽힌 송사, 영업부진 등으로 인하여 그 영업을 중단하고 피고인에게 세차장을 반환하였으나 피고인으로부터 시설권리금을 회수하지 못한 이순길의 처로서 당시 피고인에 의하여 재산상 손해를 입었다고 믿고 있었던 터여서, 피고인의 부탁 없이 스스로 나서서 집행관에게 원심 판시 거짓말을 할 만한 특별한 동기를 찾아 볼 수 없으므로 비록 최분식이 수사기관에서 한 진술 가운데 다소 일관되지 못한 것으로 보이는 부분 등이 있다 하더라도 최분식의 경찰 및 검찰에서의 진술은 전체적으로 신빙성이 있다고 할 것이다. (3) 비록 정현수가 경찰에서 한 진술이 위 공소사실에 대한 직접증거가 될 수는 없다 하더라도 위 공소사실을 인정하기 위한 간접증거는 될 수 있다. 나. 위계와 철거집행 불능 사이의 인과관계 유무 기록에 의하면, 집행관은 이 사건 범행 당일 수원지방법원 성남지원 2001카기1219호 강제집행정지결정의 존재를 알고서도 이 사건 건물의 철거를 집행하기 위하여 현장에 나왔으나, 최분식 등의 주장에 의하여 철거대상 건물 중 세차장 부분의 점유관계가 불분명하게 된, 예상치 않은 새로운 사정이 생기는 바람에 철거 집행이 불가능하다고 판단한 다음, 그 집행불능조서에 위 점유관계 불분명으로 인하여 집행이 불가능하게 되었다는 사유를 먼저 기재하고, 그 다음으로 위 성남지원 2001카기1219호 강제집행정지결정의 주문 내용이 제3자이의의 소에 관한 잠정처분의 주문으로 보기에는 이례적이지만, 집행관으로서는 위 강제집행정지결정의 효력을 따질 권한이 없으므로 위 강제집행정지결정에 따라 집행을 하지 않는다는 취지의 기재를 한 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 위 강제집행정지결정의 존재를 아는 집행관이 철거 집행을 위하여 현장에 나왔다가 집행이 불가능하다고 판단하여 철수한 경위 등에 비추어 보면, 이 사건 철거가 집행될 수 없었던 주된 이유는 피고인과 최분식의 원심 판시 기망행위 때문이라 할 것이므로 그 위계와 집행불능 사이에는 인과관계가 있다 할 것이고, 집행관이 경정 사유가 있는 정도에 불과한 위 강제집행정지결정의 주문 취지를 오해한 나머지 집행불능사유에 위 강제집행정지결정의 존재를 기재하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 다. 따라서 위와 같은 증거들을 채택하여 이 사건 위계공무집행방해의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 공무상표시무효의 점에 관하여 가. 법리오해 주장에 관하여 형법 제140조 제1항 규정의 공무상표시무효죄 중 '공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류 기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것'이라 함은 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 그 표시 자체의 효력을 사실상으로 감살 또는 멸각시키는 것을 의미하는 것이지, 그 표시의 근거인 처분의 법률상의 효력까지 상실케 한다는 의미는 아니라 할 것이다 . 이 사건 점유이전금지가처분 채무자인 피고인은 집행관이 이 사건 건물에 관하여 가처분을 집행하면서 '채무자는 점유를 타에 이전하거나 또는 점유명의를 변경하여서는 아니된다.'는 등의 집행 취지가 기재되어 있는 고시문을 이 사건 건물에 부착한 이후에 제3자로 하여금 이 사건 건물 중 3층에서 카페 영업을 할 수 있도록 이를 무상으로 사용케 하였다는 것인바, 이러한 피고인의 행위는 위 고시문의 효력을 사실상 멸각시키는 행위라 할 것이고, 가족, 고용인 기타 동거자 등 가처분 채무자에게 부수하는 사람을 거주시키는 것과 같이 가처분 채무자가 그 목적물을 사용하는 하나의 태양에 지나지 아니하는 행위라고 보기는 어려우므로 형법 제140조 제1항 소정의 공무상표시무효죄에 해당한다 할 것이고, 비록 점유이전금지가처분 채권자가 가처분이 가지는 당사자항정효로 인하여 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 본안판결에 대한 승계집행문을 부여받아 가처분의 피보전권리를 실현할 수 있다 하더라도 달리 볼 것은 아니다 . 변호인이 상고이유에서 내세우고 있는 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기는 적절하지 아니하다. 따라서 원심이 이와 결론을 같이 하여 피고인의 판시 행위를 위 공무상표시무효죄에 해당한다고 본 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 나. 판단 누락 등의 주장에 관하여 기록에 의하면, 피고인이 원심 제1회 공판기일에서 이 사건 건물 중 일부의 점유를 제3자에게 이전하는 행위에 관하여 변호사들에게 전화 문의하여 본 바 문제가 없다는 말을 들었기에 이 사건 건물 중 3층을 제3자에게 무상으로 임대하였다는 취지로 진술한 바 있고, 이를 입증하기 위한 자료라며 임대차계약서, 이행각서, 제소전 화해조서까지 제출하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인은 형법 제16조 소정의 법률의 착오 주장을 한 것으로 보아야 하고, 이러한 주장은 형사소송법 제323조 제2항에서 규정하고 있는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 진술에 해당하므로 원심으로서는 이에 관한 판단을 하였어야 함에도 불구하고 그 판단을 하지 않았다. 그러나 피고인이 그 주장과 같이 변호사들에게 전화로 개괄적으로 문의하여 자문을 받았다는 사정만으로는 피고인의 판시 점유이전 행위가 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단 누락 등은 판결에 영향을 미친 것이 아니어서 결국 이에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결 론 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 형사소송법 제308조 , 제309조 , 제312조 제1항 , 제317조 / [2] 형법 제140조 제1항 / [3] 형법 제140조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이종필 【원심판결】 대전지법 2004. 5. 21. 선고 2004노82 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것인바( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 등 참조), 원심이 적법히 인정한 바와 같이 피고인이 찜질방 내에 침대, 부항기 및 부항침 등을 갖추어 놓고 찾아오는 사람들에게 아픈 부위와 증상을 물어 본 다음 양손으로 아픈 부위의 혈을 주물러 근육을 풀어주는 한편, 그 부위에 부항을 뜬 후 그 곳을 부항침으로 10회 정도 찌르고 다시 부항을 뜨는 방법으로 치료를 하여 주고 치료비 명목으로 15,000원 또는 25,000원을 받은 이 사건에서, 피고인의 이러한 행위는 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 것이므로 의료행위에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인의 행위를 의료행위로 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 부항 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 다만 개별적인 경우에 그 부항 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인이 행한 부항 시술행위가 보건위생상 위해가 발행할 우려가 전혀 없다고 볼 수 없는 데다가, 피고인이 한의사 자격이나 이에 관한 어떠한 면허도 없이 영리를 목적으로 위와 같은 치료행위를 한 것이고, 단순히 수지침 정도의 수준에 그치지 아니하고 부항침과 부항을 이용하여 체내의 혈액을 밖으로 배출되도록 한 것이므로, 이러한 피고인의 시술행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수는 없고, 따라서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)	[1] 의료법 제25조 제1항 / [2] 형법 제20조 , 의료법 제25조 제1항 , 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 / [3] 형법 제20조 , 의료법 제25조 제1항 , 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2003. 9. 17. 선고 2003노794 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인은, 관할관청의 허가 없이, 2000. 1. 20.경부터 같은 해 3. 27.경까지 김해시 생림면 봉림면에 있는 피고인 경영의 사업장에서, 약 140t의 폐기물을 수거하여 소각처리하는 폐기물처리업을 하였다."는 공소사실에 대하여, 폐기물관리법(이하 '법'이라고만 한다)과 그 시행령, 시행규칙에 의하면, 지정폐기물 이외의 폐기물을 대상으로 폐기물처리업을 하고자 하는 자는 시·도지사의 허가를 받아야 하고( 법 제26조 제3항), 일정한 시설·장비·기술능력의 기준을 갖추어야 하며( 법 시행규칙 제17조 [별표 6]), 그 기준은 전문분야에 따라 달리 규정되어 있고, 소각전문의 경우, 계량시설 1식 이상과 배출가스의 오염물질 중 아황산가스 등을 측정·분석할 수 있는 실험기기를 갖추어야 하는 등 재활용전문의 경우보다 엄격하게 규정되어 있는데, 피고인은 2000. 1. 무렵 보관시설과 분쇄기, 압출기 등 중간처리시설 등을 갖추어 김해시장으로부터 전문처리분야 폐기물중간처리업(재활용전문), 영업대상폐기물 폐플라스틱과 고무스크랩으로 하여 폐기물중간처리업 허가를 받았음에도 불구하고 이 사건으로 처음 단속을 당한 2000. 3. 27. 무렵까지 폐플라스틱 등을 수거하여 위 분쇄기, 압출기 등을 이용하여 재활용을 한 바가 전혀 없고, 위 분쇄기 등이 있는 공장은 폐쇄한 채 재활용이 불가능한 영업대상폐기물 외의 폐기물까지 수거하여 소각시설을 이용하여 소각하는 작업만을 하였는바, 이러한 피고인의 행위는 허가 없이 폐기물처리업을 한 경우에 해당한다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 쉽사리 수긍이 가지 아니한다. 기록에 의하면, 피고인은 2000. 1. 20. 김해시장으로부터 ① 전문처리분야 : 폐기물중간처리업(재활용전문), ② 영업대상폐기물 : 폐플라스틱(PP, PE, PVC, ABS), 고무스크랩, ③ 시설, 장비 : 분쇄시설 30HP 1기, 압출시설 35HP 1기, 소각시설 80㎏/hr 등의 내용으로 폐기물중간처리업 허가를 받은 사실을 알 수 있고, 법 제26조 제3항은 "제2항의 규정에 의하여 적합통보를 받은 자는 환경부령이 정하는 기준에 의한 시설·장비 및 기술능력을 갖추어 업종별로 시·도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 환경부령이 정하는 중요사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다."고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 폐기물처리업의 업종구분에 관하여 '1. 폐기물수집·운반업, 2. 폐기물중간처리업, 3. 폐기물최종처리업, 4. 폐기물종합처리업'으로 나누어 규정하고 있고, 법 제59조 제1호는 '제26조 제3항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 폐기물처리업을 한 자'를 처벌하도록 규정하고 있으며, 한편 법 시행규칙 제17조 제1항은 "법 제26조 제3항의 규정에 의한 폐기물처리업을 하고자 하는 자가 갖추어야 할 시설·장비·기술능력의 기준은 [별표 6]과 같다."고 규정하고 있고, [별표 6]은 처리대상폐기물의 종류, 전문처리방법(폐기물중간처리업의 경우에는 소각전문, 기계적처리전문, 화학적처리 또는 생물학적처리전문, 재활용처리전문 등으로 나뉜다) 등에 따라 폐기물처리업자가 갖추어야 할 시설·장비·기술능력에 관하여 달리 규정하고 있는바, 이와 같이 법이 폐기물처리업종을 4종류만으로 구분하고 있을 뿐 전문처리분야에 대하여는 아무런 정함이 없어 법은 전문처리분야별로 따로이 허가를 받을 것을 요구하고 있지 않으며, 법이나 그 시행령 및 시행규칙이 전문처리분야를 지정하여 폐기물처리업 허가를 받은 자로 하여금 그 전문처리분야가 아닌 다른 방법의 폐기물처리를 하지 못하도록 하는 제한규정을 두고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 이 사건과 같이 폐기물중간처리업 허가를 받은 피고인이 그 전문처리분야인 폐기물의 재활용처리는 하지 않고 폐기물중간처리방법 중의 하나인 소각처리만을 하였다고 하여 이를 법 제59조 제1호 소정의 허가를 받지 않고 폐기물처리업을 한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 이와 견해를 달리 한 나머지 피고인이 폐기물처리업의 허가를 받음에 있어 지정받은 전문처리분야인 재활용처리는 하지 않고 소각처리만을 한 행위가 법 제59조 제1호에 해당한다고 단정하였으니, 이는 무허가 폐기물처리업의 폐기물관리법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것인바, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 한편, 피고인은 원심이 유죄로 인정한 이 사건 각 폐기물관리법위반죄 중 앞서 본 무허가 폐기물처리업의 폐기물관리법위반죄를 제외한 나머지 폐기물관리법위반죄에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였으나, 원심이 이 사건 각 폐기물관리법위반죄가 경합범의 관계에 있다고 보아 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철	폐기물관리법 제26조 제3항 , 제59조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2004. 7. 21. 선고 2004노417 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에 정하여진 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라고 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 '도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치'를 취하지 아니하고 사고 장소를 이탈하여 사고를 낸 사람이 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하고, '도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치'에는 피해자나 경찰관 등 교통사고와 관계 있는 사람에게 사고운전자의 신원을 밝히는 것도 포함된다 ( 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도5748 판결, 2004. 3. 12. 선고 2004도250 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 이 사건 사고 직후 차에서 내려 피해자를 지나가던 택시에 태워 병원으로 후송한 후 피해자가 치료를 위해 엑스레이 촬영을 하러 진료실로 들어가는 것을 보고 병원접수창구로 가서 피해자의 인적사항과 사고 일시, 장소 및 피고인 차량번호를 알려주면서 접수를 마친 다음에 비로소 병원을 떠난 점, 피고인이 비록 경찰에 사고 신고를 하지 아니하였고 피해자나 병원측에 자신의 인적사항을 알려준 사실은 없으나, 자신이 소유주로 되어 있는 이 사건 차량의 차량번호를 담당 간호사에게 알려 주었고 이로 인해 비교적 쉽게 피고인의 신원이 확인된 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래하였다고 볼 수는 없으므로, 피고인이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에서 규정하는 바와 같이 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 위배하였다거나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 변득수 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 7. 21. 선고 2004노2146 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 절도죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자, 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하다고 할 것이고, 이 경우 주관적, 경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하더라도 관계없다( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 절취한 주주명부가 기재된 용지 70장은 피해자 회사에 비치되어 있던 그 소유의 복사용지를 이용하여 전산출력된 사실, 설령 피고인이 가지고 나왔다는 위 서류들이 비록 원주주명부를 복사하여 놓은 복사본이었다 하더라도, 위 서류들은 피해자 회사의 주주명단을 기재하여 놓은 문서들로서 주주명단을 정리할 당시 위 서류들에 기재된 인적사항 등이 외부에 유출되는 것을 방지하기 위하여 피해자 회사에서는 회의실 밖에 위치해 있던 분쇄기를 이용하여 명단을 폐기해 온 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 서류들은 피해자 회사에 있어서는 소유권의 대상으로 할 수 있는 주관적 가치뿐만 아니라 그 경제적 가치도 있다 할 것이어서, 절도죄의 객체가 되는 재물에 해당한다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 절도죄의 객체인 재물에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형법 제237조의2에 따라 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서의 사본도 문서원본과 동일한 의미를 가지는 문서로서 이를 다시 복사한 문서의 재사본도 문서위조죄 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당한다 할 것이고, 진정한 문서의 사본을 전자복사기를 이용하여 복사하면서 일부 조작을 가하여 그 사본 내용과 전혀 다르게 만드는 행위는 공공의 신용을 해할 우려가 있는 별개의 문서사본을 창출하는 행위로서 문서위조 행위에 해당한다 ( 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000도2855 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 타인의 주민등록증을 이용하여 주민등록증상 이름과 사진을 하얀 종이로 가린 후 복사기로 복사를 하고, 다시 컴퓨터를 이용하여 위조하고자 하는 당사자의 인적사항과 주소, 발급일자를 기재한 후 덮어쓰기를 하여 이를 다시 복사하는 방식으로 전혀 별개의 주민등록증사본을 창출시킨 사실을 인정한 다음, 그 사본 또한 공문서위조 및 행사죄의 객체가 되는 공문서에 해당한다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 의하면 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 상소제기 후의 판결 선고 전 구금일수는 그 전부를 본형에 산입하도록 규정되어 있는바, 원심이 제1심판결 중 판시 제2 내지 제4죄에 대한 부분을 파기한 이상 원심판결 선고 전의 구금일수 전부가 위 형사소송법의 규정에 따라 본형에 산입되므로, 원심이 항소 후 판결 선고 전의 구금일수 전부를 형의 산입에서 배제함으로써 형법 제57조의 법리를 오해하였다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제329조 / [3] 형법 제225조 , 제237조의2 / [4] 형법 제225조 , 제229조 , 제237조의2	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 안용득 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 6. 8. 선고 2004노1729 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제4항은 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사에 대하여 위 법조항을 바로 적용하여 처벌할 수 없음은 명백하고, 다만, 형법 총칙상의 공범규정의 적용 가능성이 문제된다고 할 것이다. 그런데 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위에 있어서는 변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하고, 나아가 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 고용의 취지에 따라 법률사무소의 개설·운영에 어느 정도 관여할 것도 당연히 예상되는바, 이와 같이 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 이는 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 범죄에 있어서는 공범에 관한 형법 총칙 규정의 적용이 있을 수 없고 따라서 상대방의 범행에 대하여 공범관계도 성립되지 아니하는 것으로 본 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결, 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결, 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결 등의 취지에 비추어 보더라도 명백하다. 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 변호사법 또는 대향범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)	변호사법 제34조 제4항 , 제109조 제2호 , 형법 제30조 , 제31조 , 제32조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 국제 담당변호사 신동기 외 2인 【원심판결】 부산지법 2004. 2. 11. 선고 2003노3951 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심은 그 설시의 증거를 종합하여, 공소외 주식회사의 대표이사인 피고인이 위 회사의 직원 130여 명과 공모하여 2001. 3. 30. 개최된 위 회사의 주주총회에서 위력으로 심종섭 등 21명의 개인주주들이 발언권과 의결권을 행사하지 못하도록 방해한 사실을 인정한 다음, 주주로서 발언권 또는 의결권을 행사하는 것은 주주라는 사회생활상 지위에 기하여 주식을 보유하는 동안 계속되는 것이므로 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당한다고 판단하여 피고인의 위 행위를 업무방해죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데( 대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1589 판결 등 참조), 주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것은 주식의 보유자로서 그 자격에서 권리를 행사하는 것에 불과할 뿐 그것이 '직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업'에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인이 제1심 판시와 같은 행위를 하였다고 하더라도 주주로서의 권리행사를 방해한 것에 해당하는지 여부는 별론으로 하고 주주들의 업무를 방해하였다고는 볼 수 없다. 또한, 원심은 피고인이 위 회사의 직원들의 위와 같은 행위에 공모하였다고 인정하면서 제1심판결 이유를 인용하여 그에 부합하는 증거로 피고인과 이진행, 심종섭, 박도영, 윤종태의 제1심 법정과 검찰에서의 각 진술, 문해진, 박성욱의 검찰에서의 각 진술 등을 들고 있으나, 피고인은 시종일관 공모사실을 부인하고 있고, 개인주주들인 이진행과 심종섭의 각 진술은 위 회사의 직원들이 조직적으로 방해행위를 한 점으로 미루어 보아 위 회사의 대표이사인 피고인이 사전에 지시를 하였다고 생각하였다는 것으로서 추측에 불과하며, 당시 총회 현장에 출동한 경찰관인 박도영과 윤종태의 각 진술 역시 심종섭 등 개인주주들과 위 회사의 직원들이 상호간에 조직적으로 행동하는 것처럼 보였다는 것일 뿐 피고인의 공모 여부에 대하여는 아무런 언급이 없고, 위 회사의 관리이사인 문해진, 노조위원장인 박성욱의 각 진술은 위 회사의 주주총회가 개최되기 직전에 심종섭 등 개인주주들이 금융감독원에 주식의결권을 공동으로 행사하겠다는 취지의 주식 대량보유보고를 하고 경영권 참여의사를 밝혔으며 신문에 개인주주들이 위 회사를 인수한 후 다른 업종으로 전환하겠다는 기사까지 보도된 상황이었기 때문에 위 회사의 직원들은 심종섭 등 개인주주들이 경영권을 장악하게 되면 생존권을 잃게 될지도 모른다는 위기감 속에서 자발적으로 행동한 것일 뿐 피고인의 지시를 받거나 사전 협의를 한 사실은 없다는 것이므로, 위 증거들만으로는 피고인이 공모를 하였다고 단정하기에는 부족하고, 피고인이 위 회사의 노조원들과 심종섭 등 개인주주들이 회의장 뒤쪽에서 서로 고함을 지르면서 소란을 피우고 있는 상황을 무시하고 그대로 주주총회를 진행하였다는 정황만으로 공모하였다고 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 주주로서의 권리행사가 업무방해죄에서 말하는 업무에 해당한다고 단정하였을 뿐만 아니라, 피고인이 위 회사직원들의 행위에 공모하였다는 점에 대한 입증이 되었다고 보아 피고인을 업무방해의 유죄로 인정하였으니, 거기에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철	형법 제314조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 홍보가 【원심판결】 청주지법 2004. 6. 2 1. 선고 2004고단397 판결 【주문】 1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 원심은, 피고인은 농업진흥지역 밖인 충북 청원군 남일면 송암리 570-3 소재 농지 647㎥에 비닐하우스를 짓고 농작물인 파를 재배하던 중 개를 사육하여 돈을 벌기로 마음먹고 농지관리위원회의 확인을 거친 청원군수의 농지전용허가를 받지 아니하고, 2000. 5. 일자불상경부터 2004. 2. 18.경까지 사이에 위 비닐하우스에서 약 80마리의 개를 사육함으로써 농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 농지법 제59조 제2항, 제36조 제1항에서 규정하는 허가 없이 농지를 전용하는 죄는 농지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것에 의하여 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라 할 것이고, 위 죄의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 벌금으로서 공소시효가 3년인데, 피고인과 유상오의 각 진술에 의하면 위 농지가 불법으로 전용된 것은 검사가 공소제기한 바와 같이 2000. 5. 일자불상경임을 인정할 수 있고, 이 사건 공소는 그로부터 3년이 경과한 후인 2004. 3. 12. 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다고 하여, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인에게 면소를 선고하였다. 2. 검사의 항소이유의 요지 농지 전용행위는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며 유형적인 변경행위 없이 다른 용도로 사용하는 행위는 그 시작과 종료시점을 특정할 수도 없을 뿐 아니라 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로 그 위법 상태가 계속되는 한 공소시효는 진행하지 아니함에도 원심은 법리를 오해하여 피고인에게 면소를 선고하였다. 3. 판 단 농지법 제2조 제9호에 의하면, 농지의 전용이란 농지를 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것을 의미하는바, 이러한 농지의 전용은 농지의 형질변경 즉 절토, 성토 또는 정지를 하는 등으로 농지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것이나 농지로서의 사용에 장해가 되는 유형물 등을 설치하는 등으로 토지의 외부적 형상을 변경시키는 방법에 의하거나 또는 그 형상의 변경 없이 다른 목적에 사용하는 방법에 의할 수 있는 것이다. 이 경우 토지의 외부적 형상의 변경을 수반하는 경우에는 그와 같은 행위를 함과 동시에 완성하는 이른바 즉시범으로 그 행위를 마침으로써 범죄가 완성되어 그 때부터 공소시효가 진행된다 할 것이나, 농지를 다른 용도로 계속 사용하는 경우와 같이 외부적 형상 변경을 수반하지 않는 경우에는 가벌적 위법상태는 계속되는 것이므로 그러한 전용행위에 대하여는 그 사용이 종료된 때까지는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다. 이 사건에 있어 피고인이 농지전용허가를 받지 아니하고 2000. 5. 일자불상경부터 이 사건 농지의 파를 재배하기 위해 설치한 비닐하우스에 개를 사육한 행위는 이 사건 농지의 형질을 변경하는 등의 외부적 형상의 변경을 수반한 것이 아니라 단지 농지를 전용하여 다른 용도에 사용한 것에 불과하여 이 사건 농지에서 개를 사육함으로써 농지를 다른 용도로 계속 사용하는 한 공소시효는 진행하지 않는 것이고 피고인이 개 사육을 중단한 2004. 2. 18.경부터 비로소 공소시효가 진행한다 할 것이다. 한편 이 사건 공소는 2004. 3. 12. 제기되어 3년의 공소시효가 완성되지 아니하였음이 역수상 명백하다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실에 대하여 공소시효가 완성되었다 하여 면소를 선고한 원심은, 농지전용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적한 검사의 항소는 이유 있다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 농업진흥지역 밖인 충북 청원군 남일면 송암리 570-3 소재 농지 647㎥에 비닐하우스를 짓고 농작물인 파를 재배하던 중 개를 사육하여 돈을 벌기로 마음먹고 농지관리위원회의 확인을 거친 청원군수의 농지전용허가를 받지 아니하고, 2000. 5. 일자불상경부터 2004. 2. 18.경까지 사이에 위 비닐하우스에서 약 80마리의 개를 사육함으로써 농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 원심 법정에서의 진술 1. 검사 작성의 유상오의 진술조서의 기재 1. 경찰 작성의 최상윤의 진술조서의 기재 1. 고발장, 공무원지술서, 고발대상토지내역, 현장사진, 실측현황도, 토지대장, 임야도, 토지이용계획확인서의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 농지법 제59조 제2항, 제36조 제1항 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 정형식(재판장) 이오영 박상길 【이유】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 판사 정형식(재판장) 이오영 박상길	[1] 농지법 제2조 제9호 , 제36조 제1항 , 제59조 제2항 , 형사소송법 제252조 제1항 / [2] 농지법 제36조 제1항 , 제59조 제2항 , 형사소송법 제252조 제1항	형사
【피고인】【검사】 정영학 【변호인】 법무법인 원률 담당변호사 명호인 외 2인 【주문】 피고인들을 각 징역 12년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 144일을 피고인 1, 2, 3에 대한 위 각 형에, 143일을 피고인 4에 대한 위 형에 각 산입한다. 【이유】 범죄사실 피고인 1은 1998. 7. 15. 부산지방법원 동부지원에서 강도상해죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2003. 6. 5. 위 형의 집행을 종료한 자이고, 피고인 2는 1998. 9. 23. 부산지방법원 동부지원에서 강도상해죄 등으로 징역 5년을 선고받고 2002. 9. 30. 가석방되어 2003. 5. 27. 그 잔형기가 경과된 자이고, 피고인 3은 1998. 10. 2. 부산지방법원에서 강도상해죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2003. 4. 18. 위 형의 집행을 종료한 자이고, 피고인 4는 1998. 10. 2. 부산지방법원에서 강도상해죄 등으로 징역 5년을 선고받고 2002. 9. 30. 가석방되어 2003. 4. 18. 그 잔형기가 경과된 자인바, 피고인들은 생활비와 유흥비 등을 마련할 목적으로 부녀자를 상대로 금품을 강취하기로 결의하고, 상습으로 1. 피고인들은 공모, 합동하여 가. 2004. 5. 초순 일자불상 04:00경 부산 부산진구 개금동에 있는 고려한방병원 부근 길에서, 피고인 1은 아반떼 승용차를 운전하고 다른 피고인들은 위 승용차에 동승하여 범행대상을 물색하던 중, 혼자 걸어가는 성명 불상의 피해자(여, 40대 초반)를 발견하고, 피고인 1, 2, 3은 위 승용차 안에서 망을 보고, 피고인 4는 위 승용차에서 내려 위 피해자를 뒤따라가서 손으로 위 피해자의 어깨를 밀어 넘어뜨려 항거불능케 한 다음 현금 1만 원과 화장품 등이 들어 있는 시가 불상의 핸드백 1개를 빼앗아 이를 강취하고, 나. 2004. 5. 21. 03:25경 부산 남구 대연5동에 있는 백양세탁소 앞길에서, 피고인 2가 위 승용차를 운전하고 다른 피고인들은 위 승용차에 동승하여 범행대상을 물색하던 중, 혼자 걸어가는 피해자 1(여, 44세)을 발견하고, 피고인 1, 2는 위 승용차 안에서 망을 보고, 피고인 3, 4는 위 승용차에서 내려 위 피해자를 뒤따라가서, 피고인 4는 발로 피해자의 다리를 걸어 넘어뜨려 항거불능케 하고, 피고인 3은 현금 218,000원, 국민은행 비씨카드 1장, 농협 직불카드 1장, 하나로 교통카드 1장, 주민등록증 1장이 들어 있는 시가 불상의 핸드백 1개를 빼앗아 이를 강취하고, 다. 2004. 5. 21. 04:15경 부산 남구 대연4동에 있는 부산공고 뒤 골목길에서, 위와 같은 방법으로 범행대상을 물색하던 중, 새벽기도를 가기 위하여 클릭 승용차에 승차하여 출발하려는 피해자 2(여, 22세)를 발견하고, 피고인 2는 위 아반떼 승용차 안에서 망을 보고, 피고인 1, 3, 4는 위 아반떼 승용차에서 내려 위 클릭 승용차로 다가가서, 피고인 3은 위 클릭 승용차의 운전석 문을 열고 위 피해자의 입을 막으며 "소리지르면 찌른다."라고 협박하고, 피고인 1은 망을 보다가 조수석에 타고, 피고인 4는 뒷좌석에 타서 위 피해자를 끌어당겨 뒷좌석 바닥에 엎드리게 하여 항거불능케 한 다음 현금 2만 원, 부산은행 직불카드 1장, 주민등록증 1장을 빼앗고 시가 700만 원 상당의 위 클릭 승용차를 운전하여 가 이를 강취하고, 피고인들은 그 무렵 욕정을 일으켜 부산 수영구 남천동에 있는 황령산 부근에 위 클릭 승용차를 세우고 위 클릭 승용차 안에서 위 피해자에게 "반항하지 마라, 찔러버린다."라고 협박하며 위 피해자의 바지와 속옷을 강제로 벗긴 후 반항할 뜻을 완전히 상실한 위 피해자를 피고인 4, 2, 1, 3의 순서대로 각 1회 간음하여 위 피해자를 강간하고, 위 피해자를 협박하여 위 직불카드의 비밀번호를 알아낸 후 그 무렵 부산시 부산진구 양정동에 있는 조흥은행 유림아시아드지점 현금자동지급기에서 위 직불카드로 현금 9만 원을 인출하여 이를 절취하고, 위와 같이 강취한 직불카드를 사용하고, 라. 2004. 5. 중순 일자불상 03:30경 부산 금정구 구서동에 있는 이마트 부근 골목길에서, 위와 같은 방법으로 범행대상을 물색하던 중, 혼자 걸어가는 성명 불상의 피해자(여, 나이불상)를 발견하고, 피고인 1, 2, 3은 위 아반떼 승용차 안에서 망을 보고, 피고인 4는 위 승용차에서 내려 위 피해자를 뒤따라가서 주먹으로 위 피해자를 때려 항거불능케 한 다음 시가 불상의 핸드백 1개를 빼앗아 이를 강취하고, 마. 2004. 5. 25. 02:10경 부산 금정구 부곡동에 있는 피해자 3(여, 44세)의 집 앞길에서, 위와 같은 방법으로 범행대상을 물색하던 중, 위 피해자가 마티즈 승용차를 운전하여 혼자 귀가하는 것을 발견하고, 피고인 2는 위 아반떼 승용차 안에서 망을 보고, 다른 피고인들은 위 아반떼 승용차에서 내려 위 마티즈 승용차로 다가가서, 피고인 3은 위 마티즈 승용차의 운전석 문을 연 후 위 피해자의 입을 막고, 피고인 1은 망을 보다가 조수석에 타고, 피고인 4는 뒷좌석에 타서 위 피해자를 끌어당겨 뒷좌석 바닥에 엎드리게 하고 위 아반떼 승용차로 위 피해자를 옮겨 태우고 약 2시간 동안 시내 일원을 돌아다니며 항거불능케 한 다음 시가 150만 원 상당의 까메오 목걸이·팔찌 세트, 시가 30만 원 상당의 휴대전화 1대, 엘지카드 1장, 부산은행 비씨카드 1장을 빼앗아 이를 강취하고, 위 피해자를 협박하여 위 신용카드들의 비밀번호를 알아낸 후 같은 날 03:48경 부산 서구 초장동에 있는 신용협동조합 초장동지점에서 위 엘지카드로 현금 100만 원을 인출하고, 위 부산은행 비씨카드로 현금 100만 원을 인출하여 이를 절취하고, 위와 같이 강취한 신용카드를 사용하고, 바. 2004. 5. 27. 02:40경 부산 사하구 감천1동에 있는 삼성여고 부근 길에서, 차 열쇠가 꽂혀진 채 주차되어 있던 피해자 4 소유의 아반떼XD 승용차를 발견하고 아무도 없는 틈을 이용하여 피고인 1, 2, 4는 망을 보고, 피고인 3은 시가 1,100만 원 상당의 위 승용차를 운전하여 가 이를 절취하고, 사. 2004. 5. 28. 02:00경 부산 수영구 광안1동에 있는 손오공문방구점 앞길에서, 피고인 2는 절취한 위 아반떼XD 승용차를 운전하고 다른 피고인들은 위 승용차에 동승하여 범행대상을 물색하던 중, 혼자 걸어가는 피해자 안은정(여, 26세)을 발견하고, 피고인 2는 위 승용차 안에서 망을 보고, 다른 피고인들은 위 승용차에서 내려 위 피해자를 뒤따라가서, 피고인 1은 주위에서 망을 보고, 피고인 3은 위 피해자의 입을 막고, 피고인 4는 위 피해자를 뒤에서 당겨 위 승용차에 태워 뒷좌석 바닥에 엎드리게 하고 약 2시간 동안 시내 일원을 돌아다니며 위 피해자의 얼굴 등을 폭행하여 항거불능케 한 다음 시가 15만 원 상당의 금반지 1개, 시가 20만 원 상당의 금목걸이 1개, 삼성카드 1장을 빼앗아 이를 강취하고, 위 피해자를 협박하여 위 삼성카드의 비밀번호를 알아낸 후 같은 날 03:09경 부산 서구 초장동에 있는 신용협동조합 초장동지점 현금자동지급기에서 현금 90만 원을 인출하여 이를 절취하고, 위와 같이 강취한 신용카드를 사용하고, 아. 2004. 5. 31. 03:00경 부산 연제구 거제동에 있는 부산지방법원 옆 골목길에서, 피고인 2는 위 아반떼 승용차를 운전하고 다른 피고인들은 위 승용차에 동승하여 범행대상을 물색하던 중, 피해자 6(여, 43세)이 소나타Ⅲ 승용차를 주차하고 내리는 것을 발견하고, 피고인 2는 위 아반떼 승용차 안에서 망을 보고, 다른 피고인들은 위 아반떼 승용차에서 내려 위 소나타Ⅲ 승용차로 다가가서, 피고인 3은 위 피해자의 입을 막고, 피고인 4는 주먹으로 위 피해자의 얼굴과 배 등을 수회 때리고 뒤에서 당겨 위 피해자를 위 소나타Ⅲ 승용차에 태워 뒷좌석 바닥에 엎드리게 하고, 피고인 1은 주위에서 망을 보다가 뒷좌석에 탄 후 피고인 1, 4는 위 피해자의 머리를 발로 누르고 "소리 지르면 죽인다, 있는 것 다 내놔라, 묻는 대로 대답하지 않으면 땅속에 묻어 버린다."라고 협박하여 항거불능케 한 다음 위 피해자의 핸드백에 들어있는 현금 120만 원, 10만 원권 자기앞수표 9장, 10만 원권 롯데백화점 상품권 2장, 5,000원권 도서상품권 630장, 시가 1,000만 원 상당의 여자용 로렉스 금장시계 1개, 시가 200만 원 상당의 진주목걸이 1개, 시가 800만 원 상당의 사파이어반지 1개, 부산은행 비씨카드 1장을 빼앗고, 시가 1,580만 원 상당의 위 소나타Ⅲ 승용차를 운전하여 가 이를 강취하고, 위 피해자를 협박하여 위 비씨카드의 비밀번호를 알아낸 후 같은 날 04:24경 부산 서구 초장동에 있는 신용협동조합 초장동지점 현금자동지급기에서 위 비씨카드로 현금 200만 원을 인출하여 이를 절취하고, 위와 같이 강취한 신용카드를 사용하고, 자. 2004. 6. 10. 05:30경 부산 수영구 광안동 동방오거리 부근에 있는 아이존 피씨방 앞길에서, 피고인 2는 위 아반떼 승용차를 운전하고 다른 피고인들은 위 승용차에 동승하여 범행대상을 물색하던 중, 피해자 7(여, 26세)이 BMW 승용차를 주차하는 것을 발견하고, 피고인 1, 3, 4는 위 아반떼 승용차에서 내려 위 BMW 승용차로 다가가서, 피고인 3은 위 피해자의 입을 막고 얼굴을 수회 때린 후 주머니를 뒤져 차 열쇠를 빼앗고, 피고인 1은 주위에서 망을 보다가 위 BMW 승용차의 뒷좌석에 타고, 피고인 4는 위 피해자의 얼굴을 수회 때린 후 위 승용차에 태워 뒷좌석에 엎드리게 하여 항거불능케 한 다음 위 피해자의 지갑에서 현금 18만 원, 시가 20만 원 상당의 금목걸이 1개, 시가 6만 원 상당의 순금핸드폰줄 1개, 시가 5만 원 상당의 금발찌 1개를 빼앗고 위 승용차 트렁크에서 시가 250만 원 상당의 골프채 1세트를 꺼내어 가 이를 강취하고, 차. 2004. 6. 11. 03:00경 부산 수영구 남천1동에 있는 피해자 8(여, 39세)의 집 앞길에서, 피고인 1은 위 아반떼 승용차를 운전하고 다른 피고인들은 위 승용차에 동승하여 범행대상을 물색하던 중, 위 피해자가 링컨콘티넨탈 승용차를 운전하여 귀가하는 것을 발견하고, 피고인 1은 위 아반떼 승용차 안에서 망을 보고, 피고인 2, 3, 4는 위 아반떼 승용차에서 내려 500m 정도를 뒤따라가서, 위 피해자가 위 링컨콘티넨탈 승용차를 주차하고 집으로 들어가려고 하자, 피고인 3은 위 피해자의 입을 막으면서 얼굴을 1회 때려 넘어뜨리고, 피고인 2는 차열쇠를 빼앗고, 피고인 4는 위 피해자를 꼼짝못하도록 잡고 있다가 피고인 3과 같이 위 피해자를 위 링컨콘티넨탈 승용차에 태워 뒷좌석 바닥에 엎드리게 하여 항거불능케 한 다음 핸드폰 2대, 우리은행 비씨카드 1장, 여권 1장, 주민등록증 1장, 시가 40만 원 상당의 루비똥지갑 1개를 빼앗고 시가 6,300만 원 상당의 위 승용차를 운전하여 가 이를 강취하고, 피해자를 협박하여 위 비씨카드의 비밀번호를 알아낸 후 같은 날 04:31경 부산 사하구 괴정1동 956-6에 있는 조이풀 편의점 현금자동지급기에서 위 비씨카드로 현금 67만 원을 인출하여 이를 절취하고, 위와 같이 강취한 신용카드를 사용하고, 2. 피고인 1, 2, 4는 합동하여 가. 2004. 3. 일자불상 05:00경 부산 남구 문현동에 있는 국민은행 뒷길에서, 피고인 2는 아반떼 승용차를 운전하고 피고인 1, 4는 위 승용차에 동승하여 범행대상을 물색하던 중, 혼자 걸어가는 성명 불상의 피해자(여, 30세 가량)를 발견하고, 피고인 1, 2는 위 승용차 안에서 망을 보고, 위 김성일은 위 승용차에서 내려 위 피해자를 뒤따라가서 주먹으로 위 피해자의 머리를 때려 넘어뜨리고 발로 수회 밟아 항거불능케 한 다음 성경책 1권이 들어 있는 시가 불상의 가방 1개를 빼앗아 이를 강취하고, 나. 2004. 4. 6. 04:15경 부산 수영구 민락동에 있는 청조빌라 앞길에서, 위와 같은 방법으로 범행대상을 물색하던 중, 그 곳을 지나가던 피해자 9(여, 24세)를 발견하고, 피고인 2는 위 승용차 안에서 망을 보고, 피고인 1, 4는 위 승용차에서 내려 위 피해자를 뒤따라가서, 피고인 1은 주위에서 망을 보다가 위 승용차의 뒷좌석에 타고, 피고인 4는 위 피해자의 입을 막고 뒤에서 끌어안아 위 승용차 뒷좌석에 태우고 주먹으로 위 피해자의 전신을 수회 때려 항거불능케 한 다음 위 피해자의 손가방에 들어 있는 현금 8만 원, 금반지 1개, 은반지 1개, 엘지카드 1장, 교통카드 1장, 휴대폰 1개, 시디플레이어 1개를 빼앗아 이를 강취하고, 이로 인하여 위 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 두부 좌상 등을 가하고, 다. 2004. 5. 초순 일자불상 04:30경 부산 남구 문현동에 있는 안창마을 골목길에서, 피고인 1은 위 승용차를 운전하고 피고인 2, 4는 위 승용차에 동승하여 범행대상을 물색하던 중, 혼자 걸어가는 성명 불상의 피해자(여, 나이 불상)를 발견하고, 피고인 1, 2는 위 승용차 안에서 망을 보고, 피고인 4는 위 승용차에서 내려 위 피해자를 뒤따라가서 주먹으로 위 피해자의 얼굴을 때려 항거불능케 한 다음 현금 12만 원이 들어있는 핸드백 1개를 빼앗아 이를 강취하고, 3. 피고인 2, 3, 4는 합동하여 2004. 3. 25. 02:00경 부산 연제구 거제동에 있는 계성여상 부근 골목길에서, 범행대상을 물색하던 중 피해자 10(여, 35세)이 라노스 승용차에서 내리려고 하는 것을 발견하고, 피고인 4는 위 승용차 운전석 쪽으로 가서 운전석 문을 열고 위 피해자에게 "소리치면 죽이겠다."라고 협박하고, 피고인 2는 뒷좌석으로 들어가 피해자를 잡아당겨 뒷좌석 바닥에 엎드리게 한 후 위 승용차를 운전하고, 그 후 피고인 3은 뒷좌석에 타고 시내 일원을 약 3시간 동안 돌아다니며 위 피해자에게 "신고하면 죽이겠다."라고 협박하여 항거불능케 한 다음 현금 60만 원, 10만 원권 구두상품권 3장, 시가 10만 원 상당의 금목걸이 1개, 시가 5만 원 상당의 금반지 1개, 시가 130만 원 상당의 디지털카메라 1대를 빼앗아 이를 강취하고, 4. 가. 피고인 1, 4는 피고인 2, 3과 합동하여 2004. 6. 3. 01:40경 부산 수영구 광안2동 166-7에 있는 정우맨션 앞길에서, 피고인 2는 절취한 위 아반떼XD 승용차를 운전하고 다른 피고인들은 위 승용차에 동승하여 범행대상을 물색하던 중, 혼자 귀가하는 피해자 11(여, 26세)을 발견하고, 피고인 2는 위 승용차에서 망을 보고, 다른 피고인들은 위 승용차에서 내려 위 피해자를 뒤따라가서, 피고인 3은 위 피해자의 입을 막고, 피고인 1은 주위에서 망을 보고, 피고인 4는 위 피해자를 끌고와 위 승용차에 태워 뒷좌석 바닥에 엎드리게 하여 항거불능케 한 다음 현금 14,000원, 국민카드 1장, 엘지카드 1장을 빼앗아 이를 강취하고, 나. 피고인 2, 3은 위와 같이 피고인 1, 4와 합동하여 피해자 11로부터 현금 14,000원 등을 강취한 다음 그 무렵 반항할 뜻을 완전히 상실한 위 피해자로 하여금 입으로 자신들의 성기를 빨게 하여 위 피해자를 강제로 추행하고, 다. 피고인들은 공모, 공동하여 위 피해자를 협박하여 위 신용카드들의 비밀번호를 알아낸 후 같은 날 03:44경 부산 남구 대연3동 53-1에 있는 엘지25시 경성대연점 현금자동지급기에서 위 국민카드와 엘지카드로 현금 50만 원을 인출하여 이를 절취하고, 위와 같이 강취한 신용카드를 사용하고, 5. 피고인 2는 제2의 나.항과 같이 피해자 9로부터 현금 8만 원 등을 강취한 다음 그 무렵 위 승용차를 운전하여 부산 강서구 명지동에 있는 공터에 이르러 욕정을 일으켜 위 피해자의 바지와 속옷을 강제로 벗긴 다음 반항할 뜻을 완전히 상실한 위 피해자를 간음하려 하였으나 범행이 탄로날 것을 우려한 피고인 1의 제지로 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 증거의 요지 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재 1. 피해자 2에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 진술기재 1. 피해자 1, 2, 3, 5, 11, 7, 김행림, 채진경, 박종규, 피해자 8, 진정기, 피해자 4, 6, 10, 9에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재 1. 각 경찰 압수조서의 기재 1. 각 감정서의 기재 1. 피해자 9에 대한 소견서의 기재 1. 피고인들에 대한 각 범죄경력조회서의 기재 1. 검찰 출소일자 확인 수사보고서의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 가. 피고인들 상습특수강도의 점 : 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제333조(유기징역형 선택) 특수강도강간의 점 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항, 형법 제334조 제2항, 제333조, 제297조(유기징역형 선택) 절도의 점 : 형법 제329조, 제30조(징역형 선택) 강취한 신용카드 또는 직불카드 사용의 점 : 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호, 형법 제30조(징역형 선택) 특수절도의 점 : 형법 제331조 제2항, 제1항 나. 피고인 1, 2, 4 강도상해재범의 점 : 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의5, 형법 제337조(유기징역형 선택) 다. 피고인 2, 3 특수강도강제추행의 점 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항, 형법 제334조 제2항, 제333조, 제298조(유기징역형 선택) 라. 피고인 2 특수강도강간미수의 점 : 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제12조, 제5조 제2항, 형법 제334조 제2항, 제333조, 제297조(유기징역형 선택) 1. 누범가중 가. 형법 제35조(피고인들의 판시 각 절도죄, 여신전문금융업법위반죄, 특수절도죄에 대하여 가중), 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조{피고인들의 판시 각 절도죄, 여신전문금융업법위반죄, 특수절도죄와 피고인 1, 2, 4의 판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도상해등재범)죄를 제외한 피고인들의 판시 각 죄에 대하여 형법 제42조 단서의 제한 내에서 가중} 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의5는 위 법률 제5조의4 제5항의 규정 취지와는 달리 누범요건 자체를 강도상해 등 재범자의 가중처벌요건으로 규정하고 있어 누범에 관한 특별규정에 해당하므로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도상해등재범)죄에 대하여는 누범가중을 할 수 없다 할 것이고, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도상해등재범)죄가 아닌 강도상해죄로 기소되었더라면 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조가 적용되어 징역형의 상한과 하한이 더 높아진다 하여 달리 볼 것은 아니다. 1. 경합범가중(피고인들) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{각 형과 죄질이 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)죄에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 가중} 1. 작량감경(피고인들) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인들이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등의 정상을 참작) 1. 미결구금일수 산입(피고인들) 형법 제57조 판사 김신(재판장) 이윤호 김동규	특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 , 제5조의5	형사
【피고인】【검사】 정영학 【변호인】 변호사 오영상 외 1인 【주문】 피고인 2를 징역 1년 6월에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 23일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 공소를 기각한다. 【이유】 피고인 2에 대하여 범죄사실 피고인 2는 피고인 1과 함께 2004. 9. 2. 새벽 인터넷채팅으로 알게 된 피해자 1(여, 16세), 2와 함께 해운대해수욕장에서 놀다가 운전하려면 자고 가야 된다고 하며 부산 해운대구 우동 소재 그랑프리모텔 202호와 203호 객실을 잡은 다음 203호실에서 피해자 1, 2와 같이 놀다가 위 피고인 1이 피해자 2를 202호실로 데리고 간 후, 같은 날 10:30경 위 모텔 203호실에서, 피해자 1에게 성관계를 요구하다가 거부당하자 "내가 화가 나면 아무 것도 보이지 않는다. 지금 내가 폭발할 정도다. 가만히 있지 않으면 강제로라도 하겠다."라고 말하며 만일 불응하면 어떤 위해를 가할 것 같은 태도를 보이며 피해자 1을 협박하여 반항을 불능케 한 다음 피해자 1을 1회 간음하여 강간하였다. 증거의 요지 1. 피고인 2의 일부 법정진술 1. 피해자 1에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. 피해자 2에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제297조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(초범의 대학생으로서, 범행 후 잘못을 뉘우치고 있으며, 피해 변제조로 5,000,000원을 공탁한 점 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위와 같은 정상 참작) 무죄부분 이 사건 공소사실 중 강간치상의 점의 요지는, "피고인 2가 위 범죄사실 기재와 같이 피해자 1을 강간하고, 그로 인하여 피해자 1로 하여금 치료일수 불상의 처녀막 타박상을 입게 하였다."라고 함에 있다. 살피건대, 기록에 의하면 피해자 1이 위 강간행위로 입은 상처인 처녀막 타박상은 처녀막이 파열된 것이 아니라 단지 처녀막 일부(3시와 7시 방향)에 피멍(피하출혈)이 있는 것에 불과하고, 이에 대하여 치료를 받았다는 사정 또한 엿보이지 아니하므로, 위 처녀막 타박상은 그 정도가 경미하여 굳이 따로 치료를 받지 않아도 자연적으로 치유될 수 있으며, 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이를 강간치상죄에 있어서 상해로 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면 위 강간치상의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이에 대하여 무죄를 선고할 것이나, 위 강간치상죄에 포함된 것으로 단일죄의 관계에 있는 판시 강간죄를 위에서 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 피고인 1에 대하여(공소기각부분) 1. 공소사실의 요지 피고인 1은 2004. 9. 2. 10:30경 부산 해운대구 우동 소재 그랑프리모텔 객실 203호실에서 피해자 2(여, 16세)에게 욕정을 느끼고 "말을 듣지 않으면 칼로 찔러 죽인다."라고 위협하고, 주먹으로 피해자 2의 어깨 부위를 1회 때리는 등으로 반항을 불능케 한 후 피해자 2를 1회 간음하여 강간하고, 이로 인하여 피해자 2로 하여금 약 6일간의 치료를 요하는 질전정부 찰과상 등을 입게 하였다. 2. 판 단 피해자 2가 위 강간행위로 입은 상처인 질전정부 찰과상 등은 일반적인 성교행위시에도 발생할 수 있는 것으로 상처가 경미하여 굳이 따로 치료를 받지 않아도 자연적으로 치유될 수 있으며, 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이를 강간치상죄에 있어서 상해로 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면 위 강간치상의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 이에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 것으로 단일죄의 관계에 있는 강간의 점에 대하여 아래와 같이 판단하여 주문에서 그에 대한 선고를 할 것이므로 강간치상의 점에 대하여는 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않기로 한다. 강간의 점에 대하여는 이는 형법 제297조에 해당하는 죄로서 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 사건인바, 공판기록에 편철된 고소취소 및 합의서의 기재에 의하면 피해자 2가 공소제기 후인 2004. 10. 13. 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 피고인 1에 대한 공소를 기각하기로 한다. 판사 김신(재판장) 이윤호 김동규	형법 제301조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 2004. 6. 22. 선고 2004노1011 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 제17대 국회의원 선거일로부터 180일 이내이자 선거운동기간 이전인 2004. 2. 16.부터 2. 19.까지 총 7회에 걸쳐 중앙일보 등의 인터넷 게시판에 입후보예정자의 지지를 호소하는 내용의 문서를 게시하였다 하여 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '공선법'이라고 한다) 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(부정선거운동죄) 및 제254조 제3항(선거운동기간위반죄)의 상상적 경합범으로 기소된 위 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 선거운동기간 위반 행위에 대한 규율 경위, 공선법 제254조의 입법 취지와 목적, 공선법 제254조 제2항과 제3항의 상호 관계 및 법정형의 차이 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 공선법 제254조 제3항을 해석함에 있어서도 같은 조 제2항과 마찬가지로 어떠한 행위에 대하여 공선법에 별도의 처벌규정을 두고 있는 경우에는 그 처벌규정에 의하여 처벌할 수 있을 뿐이고 위 제3항에 정한 사전선거운동죄로 처벌할 수 없다고 보아야 하고, 그렇게 해석하지 않으면 공선법 제254조 제2항에 해당하는 행위가 다른 공선법의 처벌규정에 해당하는 경우에는 다른 처벌규정에 따라 처벌될 뿐이지만 그보다 경한 공선법 제254조 제3항에 해당하는 행위는 오히려 다른 처벌규정과 상상적 경합으로 처벌하게 되는 불합리한 결과가 초래된다는 이유를 들어, 피고인의 이 사건 행위에 대하여 공선법 제255조 제2항 제5호에 별도의 처벌규정을 두고 있는 이상 법 제254조 제3항 위반죄는 별도로 성립할 수 없다고 판단하여 공선법 제254조 제3항 위반죄 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 공선법 제254조 제3항에 해당하는 행위라도 공선법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 공선법 제254조 제3항 위반으로 처벌할 수 없다는 원심 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 형벌법규의 해석에 있어서 유추해석이나 확장해석도 피고인에게 유리한 경우에는 가능한 것이나, 문리를 넘어서는 이러한 해석은 그렇게 해석하지 아니하면 그 결과가 현저히 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에 한하여야 할 것이고, 그렇지 아니하는 한 입법자가 그 나름대로의 근거와 합리성을 가지고 입법한 경우에는 입법자의 재량을 존중하여야 하는 것이다. 선거운동기간위반죄를 규정하고 있는 공선법 제254조는 사전선거운동에 관한 처벌규정으로서 기본적 구성요건에 해당하는 제3항과 사전선거운동 중 특정 유형의 행위에 관한 가중적 구성요건에 해당하는 제2항을 두고 있고, 그 중 제2항에만 '이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는'이라는 보충문구를 두어 공선법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 위 제2항 위반으로 처벌할 수 없도록 하고, 제3항에는 위와 같은 보충문구를 두고 있지 않은바, 이는 위법한 선거운동에 대한 규제를 주체, 기간, 행위별로 나누어 규정하고 있는 공선법의 체제 및 처벌의 균형을 감안한 입법자의 합목적적 선택의 결과라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 이를 존중하여야 할 것이고, 나아가 공선법 제254조 제3항에 해당하는 행위가 공선법 소정의 다른 처벌규정에 해당하는 경우 이를 일반 법리에 따라 상상적 경합범으로 처벌한다고 하더라도 형법 제40조에 의하여 중한 죄에 정한 하나의 형으로만 처벌하게 될 뿐이므로 공선법 제254조 제2항에 해당하는 행위가 공선법 소정의 다른 처벌규정에 해당하는 경우와 비교하여 그 결과가 현저히 형평과 정의에 반한다거나 심각한 불합리가 초래된다고 보이지도 아니한다 . 그렇다면 공선법 제254조 제3항에 해당하는 행위가 공선법 소정의 다른 처벌규정에 해당하는 경우 이는 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것임에도, 원심이 이와 견해를 달리하여 이 사건 공소사실 기재 피고인의 행위가 공선법 제255조 제2항 제5호 위반죄에 해당하는 이상 별도로 공선법 제254조 제3항 위반죄로는 처벌할 수는 없다고 판단하여 이 부분을 무죄로 판단하였으니, 이는 공선법 제254조 제3항에 해당하는 사전선거운동행위에 대하여 공선법 소정의 다른 처벌규정이 있는 경우의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이어서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 한편 원심판결의 위 무죄부분과 피고인이 상고하지 아니한 유죄부분은 상상적 경합관계에 있으므로 원심판결은 전부 파기되어야 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍	구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 , 제254조 제2항 , 제3항 , 제255조 제2항 제5호 , 형법 제40조	형사
【피고인】【검사】 박민식 【변호인】 변호사 김병직 【주문】 피고인은 무죄 【이유】 1. 이 사건 공소사실 피고인은 마약류(향정신성의약품)취급자가 아님에도 불구하고, 가. 2002. 12. 12. 23:00경 부산 진구 소재 백병원 부근 노상에서 공소외 1로부터 무쏘 승용차를 구입하며 그 대금을 일부는 현금으로, 일부는 메스암페타민(일명 필로폰, 이하 '필로폰'이라고 함)으로 건네주기로 약속한 뒤, 공소외 1로부터 무쏘 승용차를 인도받고, 승용차의 일부 대금 지급명목으로 현금 40만 원과 필로폰 약 7.93g을 건네주어 이를 매도하고, 나. 2003. 2. 22. 02:30경 부산시 수영구 남천동 소재 수영구청 앞 사거리에 주차한 피고인의 베르나 승용차에서 공소외 2로부터 금 60만 원을 건네받은 위 동인에게 필로폰 약 0.3g을 건네주어 이를 매도하였다. 2. 판 단 이에 대하여 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술과 그에 대한 수사기관 작성의 피의자신문조서의 진술기재, 참고인 공소외 2에 대한 수사기관 작성의 피의자신문조서의 진술기재 등이 있으므로 그에 관하여 살펴본다. 먼저 이 사건 공소사실 제1항에 관하여 보건대, 증인 공소외 1은 이 법정에서 2002. 12. 12.경 피고인에게 무쏘 승용차를 1,100만 원에 팔면서 그 대금으로 현금 40만 원과 필로폰 7.93g을 받고, 나머지 970만 원은 나중에 받기로 하였다고 진술하면서 필로폰 7.93g을 90만 원에 갈음하여 지급받았다고 하였다가 다시 그 필로폰 7.93g을 얼마로 칠지 계산하지 않았다고 진술하는 등 앞 뒤가 모순되게 진술하고 있으며, 나머지 970만 원도 필로폰 2봉지로 받기로 하였다고 하면서도 필로폰 1g 당 얼마의 값으로 쳐서 몇 g의 필로폰을 받기로 한 것인지에 대하여 명확히 밝히지 못하고 있다(또한, 이 사건 공소사실 제2항에서 보는 바와 같이 필로폰 0.3g이 60만 원에 거래된다면 7.93g이 90만 원에 갈음하여 지급되었다는 것도 납득이 가지 않는다). 또한 공소외 1의 진술에 의하면, 2002. 2.경 피고인에게 에쿠스 승용차를 팔았는데 그 차량 대금 중 2~3백만 원의 지급을 둘러싸고 증인 공소외 1과 피고인 사이에 오해가 있어 사이가 안 좋았다는 것인데, 그런 상황에서 이 사건 공소사실 무쏘 승용차를 매매하면서 그 승용차 대금을 어떻게 지급받을 것인지에 대하여 명확한 약정도 없이 현금 40만 원과 필로폰 한 봉지를 받았으며 나머지를 970만 원으로 쳐서 필로폰을 더 받기로 하였다는 진술은 믿기 어렵고, 이 법원이 믿지 아니하는 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술 또는 그에 대한 수사기관 작성의 조서 외에 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 다음으로 이 사건 공소사실 제2항에 관하여 보건대, 증인 공소외 1은 이 법정에서 2003. 2. 22.경 공소외 2를 통하여 피고인으로부터 필로폰 0.3g을 60만 원을 주고 구입하였다고 진술하였다가 다시 공소외 2가 그 필로폰을 누구로부터 구하였는지는 모른다고 진술을 번복하는 등 그 진술이 일관되지 아니하여 공소사실 제1항에서와 마찬가지로 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술과 그에 대한 수사기관 작성의 조서는 믿지 아니한다. 또한 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 2에 대한 수사기관 작성의 피의자신문조서의 기재에 관하여 보건대, 증인 공소외 2는 이 법원의 소환을 받고 출석을 거부하다가 구인장을 발부하자 이 법정에 나와 증인 선서서까지 작성하였다가 결국 증언을 하지 않고 그냥 가버렸는바, 이와 같은 정황에다가 앞서 본 바와 같이 이 무렵 공소외 1과 피고인 사이가 좋지 않았기 때문에 공소외 1이 허위 진술을 할 가능성이 있었던 점 등 기록에 나타난 여러 가지 사정에 비추어 볼 때 공소외 2에 대한 수사기관 작성의 조서는 그 진술내용의 신빙성을 쉽사리 인정할 수 없다고 할 것이어서 그 증거능력이 없다 할 것이고, 가사 위 조서에 증거능력이 있다 하더라도 공소외 2가 자신에게는 어떤 이득도 없이 공소외 1의 부탁 때문에 밤 늦은 시간에 자신의 돈 60만 원을 먼저 지급해가며 필로폰을 구입하여 공소외 1에게 다시 60만 원을 받고 주는 범죄 행위를 구성하는 거래를 하였다는 진술은 쉽게 수긍이 가지 않을 뿐더러 위에서 본 제반 사정에 비추어 이 법원은 그 진술기재를 믿지 아니하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다(비록 피고인에게 향정신성의약품관리법위반의 전과가 있기는 하지만 그 내용이 1997. 7.경 필로폰 0.17g을 주워 같은 해 8. 31.까지 피고인의 차량 트렁크에 보관하여 소지하였다는 것에 불과하다). 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 최종두	형사소송법 제314조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 한서 담당변호사 유지한 【원심판결】 춘천지법 2004. 9. 17. 선고 2004노430 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이고, 더 나아가 피고인이 상소 또는 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 선고 또는 고지받은 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 제1심이 피고인에 대한 판시 도로교통법위반(음주운전) 등 사건에, 피고인이 판시 교통사고처리특례법위반죄에 대하여 벌금 350만 원의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 사건을 병합하여 심리한 후 판시 교통사고처리특례법위반죄에 대하여는 금고형을 나머지 판시 각 죄에 대하여는 각 징역형을 선택한 다음 판시 각 죄를 경합범으로 처단하면서 피고인에게 징역 6월을 선고하였고, 원심은 이러한 제1심의 조치를 유지하였는 바, 불이익변경금지의 원칙에 비추어 기록을 살펴보면, 정식재판청구된 약식명령의 벌금형을 징역형으로 변경하여 선고하는 것은 불이익한 변경임이 분명하고, 약식명령으로 고지받은 벌금형과 병합·심리된 판시 도로교통법위반 등 사건의 법정형 등 피고인의 법률상 지위를 결정할 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여도 병합심판되어 선고된 징역형이 피고인에게 불이익한 변경에 해당하지 않는다고 볼 근거는 없다. 따라서 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 사건을 병합하여 징역 6월의 형만을 선고한 제1심을 유지한 원심의 판단에는 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 정당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 윤재식 이규홍 김영란(주심)	[1] 형사소송법 제368조 , 제399조 , 제457조의2 / [2] 형사소송법 제457조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정인봉 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 6. 15. 선고 2004노1704 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 부동산중개업법 제15조 제2호는 중개업자 등이 "제20조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례·증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위"를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으므로, 중개업자 등이 부동산의 거래를 중개한 후 수수료는 물론 사례비나 수고비 등의 명목으로 금품을 받은 경우 그 금품의 가액이 소정의 수수료를 초과하는 때에는 위 규정을 위반한 행위에 해당한다 ( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98도3116 판결 등 참조). 그리고 위의 금지규정에 위반한 행위는 같은 법 제38조 제2항 제5호에 의하여 처벌의 대상이 되는데, 이러한 범죄의 본질은 중개업자 등이 중개의뢰인으로부터 수수료 등의 명목으로 법정의 한도를 초과하는 금품을 취득함에 있는 것이지 중개의뢰인에게 현실적으로 그 한도 초과액 상당의 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하는 것이 아니고, 한편 당좌수표는 그 자체가 재산적 가치를 지닌 유가증권이므로, 중개업자 등이 중개의뢰인으로부터 수수료 등의 명목으로 소정의 한도를 초과하는 액면금액의 당좌수표를 교부받은 경우에는 그 취득 당시 보충할 수 없는 수표요건이 흠결되어 있는 이른바 불완전수표( 수표법 제2조 제1항 본문 참조)와 같이 그 당좌수표 자체에 이를 무효로 하는 사유의 기재가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 당좌수표를 교부받는 단계에서 곧바로 위 죄의 기수가 되는 것이고, 비록 그 후 그 당좌수표가 부도처리되었다거나 또는 중개의뢰인에게 그대로 반환되었더라도 위 죄의 성립에는 아무런 영향이 없다고 보아야 한다 . 피고인이 2001. 7. 31.경 공소외 정유영으로부터 그 소유 부동산의 매매중개에 따른 사례금으로 액면금 1억 원인 당좌수표 1장을 교부받은 행위를 위 부동산중개업법위반죄로 처단한 제1심판결을 원심이 유지한 조치는 위의 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 중개수수료 등의 명목으로 소정의 한도를 초과하는 액면금액의 당좌수표가 교부되었다가 그것이 사후에 부도처리되거나 중개의뢰인에게 그대로 반환된 경우 부동산중개업법위반죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승 강신욱 박재윤(주심) 고현철	[1] 부동산중개업법 제15조 제2호 , 제20조 제3항 / [2] 부동산중개업법 제15조 제2호 , 제20조 제3항 , 제38조 제2항 제5호	형사
【피고인】 최도술 【상고인】 피고인 및 특별검사 【변호인】 변호사 김영진 【원심판결】 서울고법 2004. 8. 17. 선고 2004노1411 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 가. 공소외 1 등 8명으로부터 8,300만 원, 공소외 2로부터 2,000만 원, 공소외 3로부터 2,100만 원, 공소외 4로부터 500만 원의 정치자금을 수수하였다는 점에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 공소외 1 등 8명, 공소외 2, 공소외 3 그리고 공소외 4가 피고인과의 순수한 개인적인 친분관계로 위 각 금원을 교부하거나 차용금으로 교부한 것이 아니라 피고인의 정치활동을 위하여 소요되는 경비로 사용될 정치자금으로 교부한 것이라고 보고 피고인을 유죄로 처단한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정치자금에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하므로, 원심판결에 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 에스케이(SK)그룹 회장 공소외 5로부터 정치자금을 수수하였다는 점에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 6과 공모하여 공소외 5로부터 양도성예금증서(CD) 11억 원 상당을 정치자금으로 교부받았다는 점에 대하여 범죄의 증명이 있다고 보아 피고인을 유죄로 처단한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 헌법과 형사소송법을 위반하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 공소외 7로부터 2,000만 원의 정치자금을 수수하였다는 점에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 7로부터 2,000만 원을 정치자금으로 교부받았다는 점에 대하여 범죄의 증명이 있다고 보아 피고인을 유죄로 처단한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 헌법과 형사소송법을 위반하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 추징액에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인이 공소외 6으로부터 전달받은 불법대선자금 1억 1,000만 원과 중앙당에서 비공식으로 지원한 현금 1억 5,000만 원을 합한 2억 6,000만 원을 관리하다가 이를 대선자금으로 사용하지 못하고 남기게 되자, 그 중 1억 원을 대통령 선거 후 소위 "희망연대"의 사무실 경비로 사용하거나 공소외 8에게 주고, 나머지 1억 6,000만 원을 피고인의 처에게 준 사실, 또한 대통령 선거가 끝난 이후 공소외 6으로부터 공소외 8을 통하여 도합 1억 9,000만 원을 별도로 교부받은 사실을 인정한 다음, 위 대선잔금은 기부자의 취지와 달리 피고인의 개인적인 용도에 사용함으로써 그 이익이 실질적으로 피고인에게 귀속되었고, 또한 추가로 공소외 8을 통하여 수수한 자금은 피고인에게 궁극적으로 귀속시킬 목적으로 수수한 것이라는 이유로 공소외 6으로부터 수령한 대선자금의 잔여분 1억 1,000만 원 상당액 및 대선 후 수령한 1억 9,000만 원 상당액 전액을 추징액에 산입하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정치자금에관한법률 제30조 제3항의 규정에 의한 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 피고인은, 공소외 2로부터 받은 2,000만 원, 공소외 3으로부터 받은 2,100만 원, 공소외 4로부터 받은 500만 원, 공소외 7로부터 받은 2,000만 원의 돈이 정치자금이 아니라는 전제하에 동액 상당액이 모두 추징대상이 되지 않는다고 주장하나, 그 돈이 모두 정치자금에 해당한다고 한 원심의 판단이 정당함은 앞서 본 바와 같고 따라서 이를 추징의 대상으로 삼은 원심의 판단 역시 정당하므로, 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 2. 특별검사의 상고이유에 대하여 가. 공소외 6과 공모하여 공소외 7로부터 3억 원의 금품을 교부받고 그 취득에 관한 사실을 가장하였다는 점에 관하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 6과 공모하여, ① 2003. 1. 30.경 부산시 금정구 장전동 598의 8 소재 대성빌딩 1층 '대성관' 식당에서, 공소외 6은 공소외 7에게 자신이 피고인을 비롯한 새천년민주당의 대통령 후보 측 인사들과 매우 가까운 관계일 뿐만 아니라 부산의 대선캠프에서 큰 역할을 하였기 때문에 향후 공소외 7의 기업운영에 많은 도움을 줄 수 있는 것처럼 과시하면서 "최도술이 이번 정부에서 뭔가 큰 일을 할 것이다. 우리의 여건이 좋아졌으니 기업 운영에 문제가 생길 때 고위층에 이야기하여 많은 도움을 줄 수 있을 것이다."는 취지로 자금지원을 제의하여, 동인으로부터 액면금 1억 원의 수표 3장 합계 3억 원을 건네받고, 피고인은 공소외 7이 향후 기업운영과 관련하여 피고인 등의 도움을 기대하면서 공소외 6을 통해 주는 자금이라는 정을 알면서도 같은 해 2. 3.경 위 수표 3억 원 상당을 2천만 원권 양도성예금증서(CD) 15장으로 교환한 합계 3억 원 상당의 양도성 예금증서(CD)를 그 무렵 공소외 6으로부터 교부받아 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수함과 동시에 정치자금에관한법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 교부받고, ② 위 범죄수익인 수표 3억 원을, 2003. 2. 3.경 국민은행 온천동지점에서 공소외 6의 직원인 배선영으로 하여금 2,000만 원권 양도성예금증서(CD) 15장으로 교환하게 한 후, 피고인은 그 다음 날인 같은 달 4.경 이규원이 지점장으로 근무하고 있는 부산은행 롯데월드지점에 보관(보호예수)시킴으로써 범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장하였다는 것이다. (2) 이에 대하여 원심은, 공소외 6이 공소외 7로부터 액면 1억 원의 수표 3장 합계 3억 원을 교부받아 같은 해 2. 3.경 위 수표 3억 원을 2,000만 원권 양도성예금증서(CD) 15장으로 교환한 사실은 인정되나, 배선영, 이규원, 공소외 7의 수사기관 또는 법정에서의 진술만으로는 위와 같은 수표의 수수 및 교환 등의 행위에 관하여 피고인이 공소외 6과 공모하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 그 점을 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 3억 원은 공소외 6이 피고인과의 사전상의 없이 독자적으로 공소외 7로부터 수수하였을 가능성을 배제할 수 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (3) 원심판결 이유를 관계 법리 및 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 관하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 ① 2003. 1. 15.경 부산 동구 범일동 830의 134 소재 '대어처밥'에서, 부산 및 경남지역에서 주식회사 동원건설 등을 운영하는 공소외 7로부터 "내가 운영하는 기업들과 정부 사이에서 문제가 발생하는 경우 고위층에 부탁하여 선처해 달라."는 취지의 부탁과 함께 건네는 현금 2,000만 원을 교부받아 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하고, ② 삼성물산 주식회사 건설부문 수주영업 본부장으로 근무하고 있는 공소외 3으로부터 "삼성물산과 정부 사이에 문제가 발생하는 경우 고위층에 부탁하여 선처해 달라."는 취지의 부탁을 받고, 2003. 2. 초순부터 같은 해 7.경 사이에 3회에 걸쳐 합계 금 2,100만 원 상당을 교부받아 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하고, ③ 2003. 7. 3. 13:10경 서울 종로구 삼청동 소재 '용수산' 한정식 집에서, 현대증권 주식회사 대표이사인 공소외 4로부터 "현대증권과 정부 간에 문제가 있을 경우 고위층에 부탁하여 선처해 달라."는 취지의 부탁과 함께 건네는 50만 원권 수표 10장 합계 500만 원을 교부받아 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하고, ④ 공소외 6과 공모하여, 2003. 1. 30.경 위 '대성관' 식당에서, 공소외 6은 공소외 7에게 자신이 피고인을 비롯한 새천년민주당의 대통령 후보 측 인사들과 매우 가까운 관계일 뿐 아니라 부산의 대선캠프에서 큰 역할을 하였기 때문에 향후 공소외 7의 기업운영에 많은 도움을 줄 수 있는 것처럼 과시하면서 "최도술이 이번 정부에서 뭔가 큰 일을 할 것이다. 우리의 여건이 좋아졌으니 기업 운영에 문제가 생길 때 고위층에 이야기하여 많은 도움을 줄 수 있을 것이다."는 취지로 자금지원을 제의하여, 동인으로부터 액면금 1억 원의 수표 3장 합계 3억 원을 건네받고, 피고인은 공소외 7이 향후 기업운영과 관련하여 피고인 등의 도움을 기대하면서 공소외 6을 통해 주는 자금이라는 정을 알면서도 같은 해 2. 3.경 위 수표 3억 원 상당을 2천만 원권 양도성예금증서(CD) 15장으로 교환한 합계 3억 원 상당의 양도성예금증서(CD)를 그 무렵 공소외 6으로부터 교부받아 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 것이다. (2) 이에 대하여 원심은, 우선 앞서 본 바와 같이 피고인이 공소외 6과 공모하여 공소외 7로부터 수표 3억 원 상당을 교부받았다는 점에 대한 증명이 없다고 보는 이상 그 3억 원 상당에 관하여 피고인에게 알선수재죄 역시 성립할 수 없다고 보고, 나머지 공소외 7로부터 별도로 받은 2,000만 원, 공소외 3, 공소외 4로부터 받은 금품에 대하여, 공소외 7은 "기업 활동을 하는 데 도움이 될 것 같아서 돈을 주었다.", 공소외 3은 "앞으로 저에게 어떤 도움이 되지 않을까 생각하고 주었다.", 공소외 4는 "앞으로 현대증권을 운영하는 데 손해를 보지는 않겠다는 판단에서 돈을 주었다."라고 진술하고 있을 뿐 구체적으로 도와달라거나 특정한 부탁을 한 사실은 없다고 진술하고 있으므로 공무원의 직무에 속한 사항의 알선 명목으로 받은 것으로 볼 수 없다는 이유로, 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. (3) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서 말하는 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수한다 함은 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품 등을 수수하는 행위로서, 반드시 알선의 상대방인 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요까지는 없다 할 것이지만( 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 참조), 알선수재죄가 성립하기 위하여는 알선할 사항이 공무원의 직무에 속하는 사항이고, 금품 등 수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하고, 단지 금품 등을 공여하는 자가 금품 등을 수수하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 금품 등을 교부하고, 금품 등을 수수하는 자 역시 공여자가 그러한 기대감을 가지고 금품 등을 교부하는 것이라고 짐작하면서 이를 수수하였다는 정도의 사정만으로는 알선수재죄가 성립한다고 볼 수 없다. 원심판결의 이유를 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 검토하여 보면, 공소외 7로부터 별도로 받은 2,000만 원, 공소외 3, 공소외 4로부터 받은 금품과 관련하여 알선수재죄가 성립하지 아니한다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 알선수재죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 성명불상의 동문 또는 지인으로부터 정치자금을 교부받고 그 취득에 관한 사실을 가장하였다는 점에 관하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, ① 2002. 12. 중순경 새천년민주당 부산시지부 선거대책본부 사무실에서, 정치자금 영수증을 교부하지 아니하고 성명불상의 부산상고 동문 등으로부터 대선자금 명목으로 제공되는 3,500만 원을 건네받아 정치자금에관한법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받고, ② 2003. 3. 중순경 부산 이하 불상지에서 정치자금 영수증을 교부하지 아니하고 성명불상의 지인으로부터 현금 5,000만 원을 건네받아 정치자금에관한법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받고, ③ 위 범죄수익인 5,000만 원을 같은 달 17.경 추임순으로 하여금 동녀의 지인인 정달기에게 교부하게 하고, 동인이 추임순 명의의 계좌로 입금하게 함으로써 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하고, ④ 2003. 5. 하순경 서울 이하 불상지에서 정치자금 영수증을 교부하지 아니하고, 성명불상의 지인으로부터 1,500만 원을 교부받아 정치자금에관한법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받고, ⑤ 위 범죄수익인 1,500만 원을 같은 해 6. 3.경 추임순으로 하여금 동녀의 지인인 유태경 명의로 피고인의 동생인 최재술의 계좌에 입금하게 함으로써 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하고, ⑥ 2003. 8.경 청와대 총무비서관 사무실에서 정치자금 영수증을 교부하지 아니하고 성명불상의 지인으로부터 현금 2,000만 원을 건네받아 정치자금에관한법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받고, ⑦ 위 범죄수익 2,000만 원을 같은 달 12.경 청와대 계좌에서 발행된 10만 원권 수표로 교환함으로써 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다는 것이다. (2) 이에 대하여 원심은, 위 각 공소사실을 뒷받침하는 증거로, 추임순이 2002. 12. 18.경 자신의 계좌로 3,500만 원을 입금한 자료, 추임순이 2003. 3. 17.경 정달기에게 5,000만 원을 주며 송금해 달라고 부탁하여 정달기가 추임순 계좌에 5,000만 원을 송금한 자료, 추임순이 2003. 6. 3.경 유태경 명의로 최재술 계좌로 1,500만 원을 송금한 자료, 피고인이 2003. 8. 12.경 청와대에서 현금 2,000만 원을 수표로 교환하였다는 자료밖에 없는바, 피고인은 위 각 금원의 출처와 송금한 사실을 알지 못하거나 기억이 없다고 진술하고, 추임순, 최재술의 진술도 이에 부합하는 한편, 위 송금자료 및 현금교환 자료만으로는 피고인이 공소사실에 특정된 그 시기에 위 각 금원을 받았고 그 금품의 성질이 정치자금이라고 단정할 수 없다는 이유로, 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. (3) 원심판결의 이유를 관계 법리 및 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철 변재승 강신욱(주심) 박재윤	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 제주지법 2004. 7. 29. 선고 2004노2 16 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 공인중개사로서 '(상호생략)공인중개사'라는 상호로 부동산중개업을 운영하는 자인바, 부동산중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 법정 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례·증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받아서는 아니 됨에도 불구하고, 2003. 3. 8.경 제주시 소재 피고인 운영의 공인중개사 사무실에서 김희병으로부터 동인 소유의 제주시 도련1동 2318 소재 과수원 5,150㎡ 중 일부인 3,560㎡를 매도해 달라는 의뢰를 받으면서 김희병과 위 중개대상물을 3억 원에 매도하여 주고 이를 초과하는 매매대금에 대해서는 수고비 등 명목으로 피고인이 소유하기로 약정한 뒤 같은 해 4. 7.경 위 중개대상물을 7필지로 분할한 후, 같은 해 4. 11.경부터 11. 27.경까지 사이에 정분옥 등 4명에게 5필지 합계 2,651㎡를 3억 2,850만 원에 매도한 뒤 위 김희병에게 2억 5,200만 원과 나머지 1필지 554㎡를 매도대금 명목으로 지불하여 정산처리함으로써, 위 토지 매매에 대한 법정중개수수료 2,956,500원과 토지분할에 따른 공사비 등 실비 20,306,480원 합계 23,362,980원을, 53,137,020원 초과한 76,500,000원을 수수료 등의 명목으로 교부받았다. 2. 원심의 판단 원심은, 중개업자가 부동산의 거래를 중개한 후 사례비나 수고비 등의 어떠한 명목으로든지 금원을 받은 경우 그 금액이 소정의 수수료를 초과하는 때에는 부동산중개업법 제15조 제2호 규정을 위반한 행위에 해당하는바, 판시 증거들에 의하면, 피고인이 김희병 소유의 토지를 매도하여 달라는 의뢰를 받고 이를 3억 원에 매도하여 주고 이를 초과하는 매매대금에 대하여는 수고비 등 명목으로 피고인이 소유하기로 약정한 뒤 법정중개수수료를 53,137,020원을 초과한 76,500,000원을 수수료 등의 명목으로 교부받았음을 인정할 수 있고, 이는 매도를 의뢰한 김희병이 피고인의 친구라고 하더라도 마찬가지라고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 피고인이 부동산중개업법 소정의 중개행위를 하였고, 피고인이 취득한 판시 금원이 부동산중개업법 제15조 제2호에 의하여 초과수수가 금지되어 있는 수수료 등에 해당한다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 부동산중개업법 제38조 제2항 제5호, 제15조 제2호는 부동산중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 같은 법 제20조 제3항에 규정된 한도를 초과하여 수수료 및 실비 등 금품을 받는 행위를 금지하고, 이에 위반된 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 중개업무란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 한편 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2003. 3. 8. 제주시 도련1동 2318 과수원 5,150㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자인 김희병과의 사이에, ① 김희병은 피고인에게 이 사건 토지 중 1,589.35㎡(480.78평)을 제외한 나머지 3,560.65㎡(1,077.09평)을 피고인이 임의로 매수인을 선정하여 매도하도록 위임하고, ② 피고인은 김희병으로부터 위임받은 위 부동산을 2003. 7. 4. 이전에 매도를 완료하고 일금 3억 원을 김희병에게 지불하되, 단, 위 기일 전에라도 피고인이 위 부동산 일부를 매도한 경우 피고인은 김희병과 상호 협의하여 위 금액 중 일부금을 김희병에게 먼저 지급할 수 있으며, ③ 피고인은 위 부동산 매도에 소요되는 비용, 즉 지적분할, 지상물철거, 도로개설, 하수관설치, 중개수수료, 접대비, 여비, 공과비용 및 기타 잡비 등을 비롯한 일체의 비용을 스스로 부담하며, 어떠한 명목으로도 김희병에게 이를 요구할 수 없으며, ④ 김희병은 피고인이 위 업무를 처리함에 있어 소유권이전에 필요한 서류 및 김희병의 서명 날인이 필요한 사항 또는 기타 업무 절차상 김희병의 협조가 필요한 사항이 발생하여 피고인의 협조요청이 있을 때에는 즉시 이에 응하여야 하고 위와 관련된 모든 사항에 대하여 피고인에게 적극적으로 협조하여야 하며, ⑤ 김희병과 피고인 중 어느 일방이 이 약정을 위반하였을 때에는 위약한 당사자는 상대방에게 위 3억 원의 10%에 해당되는 금액을 위약금으로 지불키로 한다는 내용의 약정을 체결한 사실(이하 '이 사건 약정'이라 한다), 피고인은 이 사건 약정에 따라, 2003. 4. 7. 제주시장에게 이 사건 토지를 제주시 도련1동 2318 과수원 530㎡, 같은 동 2318-3 과수원 531㎡, 같은 동 2318-4 과수원 532㎡, 같은 동 2318-5 과수원 554㎡, 같은 동 2318-6 과수원 529㎡, 같은 동 2318-7 과수원 529㎡, 같은 동 2318-8 과수원 794㎡, 같은 동 2318-9 과수원 796㎡, 같은 동 2318-10 과수원 355㎡ 9필지로 분할하여 달라는 토지분할신청을 하였고, 2003. 5. 초순경 건설업자인 고명수로 하여금 이 사건 토지 중 일부에 폭 6m, 길이 50m의 도로개설 및 상하수도 공사를 하게 하였으며, 이 사건 토지 지상의 나무를 제거하는 등 정지공사를 시행하였는바, 위 토지분할신청에 있어서의 측량비용 및 토지분할신청 인지대 등으로 합계 금 1,806,480원을, 도로개설 및 상하수도 공사대금으로 금 16,000,000원을, 그 설계비로 금 1,500,000원을, 정지공사대금으로 금 1,000,000원 합계 금 20,306,480원을 지출한 사실, 피고인은 김희병을 대리하여, 2003. 4. 11.부터 같은 해 11. 7.까지 사이에 이 사건 토지 중 위 분할 후의 제주시 도련1동 2318, 같은 동 2318-3, 같은 동 2318-4, 같은 동 2318-6, 같은 동 2318-7 등 토지 5필지를 정분옥 등 4인에게 합계 금 3억 2,850만 원에 매도하였고(위 토지의 매수인들은 그들에게 위 토지를 소개한 별도의 중개업자에게 중개수수료를 지급하였다), 도로개설 및 상하수도 공사를 한 같은 동 2318-10 토지는 김희병이 제주시에 기부채납 한 사실, 피고인은 2003. 12. 3.까지 이 사건 약정에서 정한 약정금으로 김희병에게 2억 5,200만 원을 지급하였고, 같은 날 김희병과의 사이에 이 사건 약정에 기한 약정금 3억 원 중 미지급금 4,800만 원에 대하여는 피고인이 그 때까지 매도하지 못한 위 분할 후의 제주시 도련1동 2318-3 토지에 관한 매도대리권을 포기하는 것으로 정산한 사실 등을 알 수 있는바, 위 인정 사실들에 의하면, 이 사건 약정은 피고인이 자신의 비용으로 과수원인 이 사건 토지를 택지로 조성하여 분할한 다음 이 사건 토지 중 일부를 피고인이 임의로 정한 매매대금으로 타에 매도하되, 이 사건 토지의 소유자인 김희병에게는 그 매매대금의 수액에 관계없이 확정적으로 3억 원을 지급하고 그로 인한 손익은 피고인에게 귀속시키기로 하는 약정(위임 및 도급의 복합적 성격을 가지는 약정)이라 할 것인바, 앞서 본 법리 및 이 사건 약정의 내용에 비추어 보면, 피고인의 위 각 행위는 피고인이 이 사건 약정에 따라 이 사건 토지를 분할하고 택지로 조성하여 그 중 일부를 타에 매도하면서 어느 정도의 위험부담과 함께 이득을 취하는 일련의 행위로서 부동산중개업법 소정의 중개행위에 해당하지 않는다 할 것이고, 따라서 위 각 행위와 관련하여 피고인이 취득한 판시 금원 또한 부동산중개업법 제15조 제2호에 의하여 초과수수가 금지되는 중개업자의 수수료 등 금품에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 피고인이 부동산중개업법 소정의 중개행위를 하였고 그 수수료 등의 명목으로 판시 금원을 취득하였다고 단정하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 부동산중개업법 소정의 중개행위 내지 수수료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것인바, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철	[1] 부동산중개업법 제15조 제2호 , 제20조 제3항 , 제38조 제2항 제5호 / [2] 부동산중개업법 제15조 제2호 , 제20조 제3항 , 제38조 제2항 제5호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산고법 2004. 8. 11. 선고 2004노420 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법'이라 한다) 제135조 제3항에서는, 같은 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없도록 규정하고 있고, 같은 법 제230조 제1항 제4호에서는, 제135조 제3항의 규정에 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자를, 같은 항 제5호에서는, 위 제4호에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사 표시를 승낙한 자를 각 처벌하도록 규정하고 있는바, 공선법 제230조 제1항 제4호, 제5호의 금품 기타 이익의 '제공'이라 함은 반드시 금품 등을 상대방에게 귀속시키는 것만을 뜻하는 것은 아니고, 그 금품 등을 지급받는 상대방이 금품 등의 귀속주체가 아닌 이른바 중간자라 하더라도 그에게 금품 등의 배분대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 그에게 금품 등을 주는 것은 위 규정에서 말하는 '제공'에 포함된다고 할 것이나, 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정 금품 등을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자에 불과한 경우에는 그에게 금품 등을 주는 것은 위 규정에서 말하는 '제공'에 포함된다고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공선법 제230조 제1항 제5호 위반의 점에 대하여, 그 채용증거들을 종합하여 ① 피고인들은 공소외 1의 남편 공소외 2의 학교후배로서 그의 부탁을 받고 선거운동을 돕게 되었는데, 피고인들은 공소외 1이 일방적으로 내리는 지시에 따라 공소사실과 같이 금원을 수령하여 이를 일시적으로 보관하였던 사실, ② 피고인들은 그들로부터 금원을 수령할 사람의 이름과 연락처 등이 적힌 메모지를 공소외 1로부터 직접 건네 받거나 전화를 통하여 연락받는 등 공소외 1의 지시에 따라 위 금원을 원심 공동피고인 김윤희 등에게 전달하였으며 이 때 전달할 금원의 액수라든지 배분방법 및 상대방은 모두 공소외 1에 의하여 결정된 사실, ③ 이 때 위 금원을 수령한 위 김윤희 등도 공소외 1의 연락을 받고 정화자가 알려 주는 접속장소로가 피고인 2 등으로부터 이를 받았던 사실을 각 인정한 다음, 이러한 사정들을 종합하면 피고인들은 공소외 1로부터 수령한 금원을 일시적으로 보관하거나 공소외 1이 지시하는 대로 특정인에게 단순히 금원을 전달하는 심부름을 한 것에 불과할 뿐 금원의 최종귀속자라거나 금원배분의 대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 독자적인 판단과 재량을 가졌다고 볼 수 없으므로, 피고인들은 공소외 1이 행한 금품제공행위의 공범에 해당함은 별론으로 하고 공선법 제230조 제1항 제5호 소정의 '금품을 제공받은 자'에는 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인들에게 각 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 공선법 제230조 제1항 제4호, 제5호의 '금품 기타 이익의 제공'에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제4호 , 제5호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2004. 8. 26. 선고 2003노1375 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것인바 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건 유흥주점을 경영함에 있어서 제3자의 이름으로 사업자등록을 한 뒤 그 이름으로 카드가맹점을 개설하고 신용카드 매출전표를 작성하여 피고인의 수입을 숨기는 등 행위를 함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 이 사건 각 범죄사실(제1심판결 별지 범죄일람표 순번 제5번, 제6번 및 제14번 제외) 기재와 같이 조세를 포탈한 사실이 인정되므로, 같은 취지에서 이 부분 조세포탈의 범행을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 조세범처벌법 제9조 소정의 조세포탈의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심은 피고인이 제1심판결 별지 범죄일람표(이하 '범죄일람표'라 한다) 순번 제5번의 귀속년도 1999년 7월인 사업소득세 2,433,200원, 제6번의 귀속년도 2000년 1월인 사업소득세 1,866,700원 및 제14번의 귀속년도 2001년 7월인 사업소득세 410,850원을 각 포탈하였다는 부분에 대한 공소사실도 모두 유죄로 인정하였으나, 이는 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 소득세는 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 구분하여 과세표준이 계산되고( 소득세법 제4조 제1항, 제14조 제1항), 종합소득에 대한 과세표준은 이자소득금액·배당소득금액·부동산임대소득금액·사업소득금액·근로소득금액·일시재산소득금액·연금소득금액·기타소득금액의 합계액에서 종합소득공제를 한 금액으로 하며( 소득세법 제14조 제2항), 소득세는 1. 1.부터 12. 31.까지 1년분의 소득금액에 대하여 과세하도록 하고 있으므로( 소득세법 제5조 제1항), 피고인이 이 사건 유흥주점을 운영하여 얻은 소득은 소득세법 제19조 제1항 제8호 소정의 '숙박 및 음식점업에서 발생하는 사업소득'으로서 과세기간 다음 해 5. 1.부터 5. 31.까지 신고하여야 하는 종합소득에 합산되는 것인바, 이 사건의 경우 피고인에게는 범죄일람표 순번 제9번 기재와 같이 종합소득세가 과세되어 있으므로 범죄일람표 순번 제5번, 제6번 및 제14번 기재의 사업소득세는 피고인에게 부과된 종합소득세의 일종인 사업소득세는 아닌 것으로 보인다. 따라서 원심으로서는 범죄일람표 순번 제5번, 제6번 및 제14번 기재 각 사업소득세의 과세대상이 무엇인지에 관한 심리를 통하여 해당 사업소득세가 피고인이 납세의무자로서 납부의무를 부담하는 조세에 해당하는지 여부를 따져 본 다음 조세포탈로 인한 조세범처벌법위반죄의 성립 여부를 판단하였어야 할 것이다{사업자가 '특별소비세법 제1조 제4항의 규정에 의한 과세유흥장소에서 제공하는 용역'을 제공하고 그 공급가액과 함께 용역을 제공하는 자의 봉사료를 계산서·세금계산서·영수증 또는 신용카드 매출전표 등에 그 공급가액과 구분하여 기재하는 경우(봉사료를 자기의 수입금액으로 계상하지 않은 경우에 한한다)로서 그 구분 기재한 봉사료 금액이 공급가액의 100분의 20을 초과하는 경우의 봉사료( 소득세법시행령 제184조의2 제2호)에 대하여는, 이를 지급하는 자가 그 지급금액에 원천징수세율을 적용하여 계산한 소득세를 원천징수하여야 하고( 소득세법 제127조 제1항 제7호, 제144조 제3항, 제1항), 그 봉사료 수입금액을 사업자가 음식·숙박용역이나 서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받아 이를 해당 소득자에게 지급한 경우에는 당해 사업자가 원천징수의무자로서 봉사료 수입금액에 대하여 원천징수한 소득세를 관할세무서 등에 납부하여야 하며( 소득세법 제127조 제7항), 원천징수의무자는 원천징수한 소득세를 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 관할세무서 등에 납부하도록 하고 있으므로( 소득세법 제128조, 소득세법시행령 제185조), 범죄일람표 순번 제5번, 제6번 및 제14번의 사업소득세는 특별소비세법 제1조 제4항의 과세유흥장소인 이 사건 유흥주점을 운영하는 피고인이 그 사업자로서 원천징수 및 납부의무를 부담하는 '봉사료 수입금액'에 대한 소득세일 가능성이 있는 것으로 보이고, 한편 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자이고, 이러한 신분을 가지지 아니한 자는 비록 원천징수의무자라 하더라도 납세의무자의 조세포탈에 공범이 될 수 있을 뿐, 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수는 없고, 원천징수의무자가 정당한 이유 없이 납세의무자로부터 원천징수세액을 징수하지 아니하거나 또는 그 징수한 세액을 납부하지 아니하는 행위 자체가 처벌대상으로 되는 조세범처벌법 제11조 소정의 범죄는 같은 법 제9조 제1항이 규정하는 이른바 협의의 조세포탈범과는 명백히 구분되는 것이므로 ( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 참조), 범죄일람표 순번 제5번, 제6번 및 제14번 기재의 각 사업소득세가 피고인이 원천징수의무자로서 원천징수 및 납부의무만을 부담하는 '봉사료 수입금액'에 대한 소득세라면 피고인은 그 납세의무자가 아니므로 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 의하여 처벌할 수는 없는 것이다}. 그렇다면 피고인에 대한 범죄일람표 순번 제5번, 제6번 및 제14번 기재 사업소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 그 사업소득세의 과세대상 및 납세의무자 등에 관한 심리를 다하지 않았거나 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 3. 따라서 원심판결 중 범죄일람표 순번 제5번, 제6번 및 제14번 기재 사업소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 나머지 부분에 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 이를 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하는 범죄일람표 순번 제1번 내지 제9번 기재 공소사실에 대하여 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하고, 범죄일람표 순번 제10번 내지 제16번 기재 공소사실에 대하여 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하였으므로, 피고인에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [3] 조세범처벌법 제3조 , 제9조 제1항 , 제11조 , 국세기본법 제2조 제9호 / [4] 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 제11조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2004. 7. 28. 선고 2004노1808 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인이 2003. 7. 3. 21:15경 대구 61마 5126호 스타렉스 승합차를 운전하여 대구 달성군 유가면 상리 352의 7 소재 대덕공업사 앞길에서 같은 군 구지면 고봉리 소재 고봉네거리 앞길까지 2㎞ 가량 진행하다가, 그 곳에서 음주단속 중이던 대구 달성경찰서 구지파출소 소속 순경 장성해에 의하여 음주감지기로 음주사실이 감지되었고, 당시 피고인은 혈색이 붉고 입에서 술 냄새가 나고 있었던 사실, 피고인은 같은 날 21:27경 구지파출소에서 장성해로부터 음주측정 고지를 받았으나, 21:35경, 21:47경 및 21:57경 총 3차에 걸쳐 음주 측정을 거부한 사실, 피고인은 음주측정거부로 입건된 후, 혹시 채혈을 하여 음주수치가 나오지 않을지도 모른다는 생각에 채혈을 요구하여, 같은 날 23:02경 대구 달성군 현풍면 소재 현풍하나병원 응급실에서 채혈하였고, 국립과학연구소 남부 분소의 감정인 유재훈의 채혈감정결과 위 혈액의 혈중알코올농도는 0.130%로 판명된 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 음주측정거부죄의 입법 취지가 음주운전임을 입증하기 위하여 운전자의 자발적인 협조가 필요한 음주측정호흡기에 의한 측정을 실시하고 있으나 이를 거부하게 되면 운전자의 음주상태를 도저히 입증하기가 어렵게 되므로, 음주측정을 거부한 자에 대하여 음주측정요구에 불응하는 행위 자체를 주취운전과 동일한 법정형으로 처벌하도록 함으로써 음주측정을 간접적으로 강제하여 교통의 안전을 도모함과 아울러 음주운전에 대한 입증과 처벌을 용이하게 하려는 데에 있는 점, 동일한 음주운전에 대하여 음주측정거부와 주취운전의 각 도로교통법위반죄가 실체적 경합관계에 있다고 인정한다면 동일한 법익침해가 있을 뿐인 일련의 행위에 대해서 이중 처벌하는 결과가 될 뿐만 아니라, 음주측정거부 후에 음주수치가 확인되는 경우가 끝까지 음주측정을 거부하는 경우보다 비난가능성이 높다고 할 수 없음에도 불구하고 그 처단형이 경합범 가중으로 인하여 더 높아지게 되는 불합리성이 있는 점 등에 비추어 보면, 운전자가 호흡측정기에 의한 음주측정을 거부하여 음주측정거부죄가 기수에 도달한 경우에는 그 후 채혈 등을 통하여 음주수치가 밝혀졌다 하더라도 음주측정거부죄로만 처벌하여야 하고, 음주측정거부 외에 주취운전을 추가로 처벌할 수는 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 음주측정거부의 점만을 유죄로 처단하고 주취운전의 점에 대하여는 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음에서 보는 바에 비추어 수긍하기 어렵다. 가. 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것으로서, 당초 도로교통법 제41조 제2항은 "경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다"고 규정되어 있다가 1995. 1. 5.자 개정에 따라 같은 조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때까지 포함하도록 개정되었는바, 위 조항의 규정 취지 및 입법 연혁 등을 종합하여 보면, ① 주취운전은 이미 이루어진 도로교통안전침해만을 문제삼는 것인 반면 음주측정거부는 기왕의 도로교통안전침해는 물론 향후의 도로교통안전 확보와 위험 예방을 함께 문제삼는 것이고, ② 나아가, 주취운전은 도로교통법시행령이 정한 기준 이상으로 술에 '취한' 자가 행위의 주체인 반면, 음주측정거부는 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 자가 행위의 주체인 것이어서, 결국 양자가 반드시 동일한 법익을 침해하는 것이라거나 주취운전의 불법과 책임내용이 일반적으로 음주측정거부의 그것에 포섭되는 것이라고는 단정할 수 없다. 나. 원심은 음주측정거부 후에 음주수치가 확인되는 경우가 끝까지 음주측정을 거부하는 경우보다 비난가능성이 높다고 할 수 없음에도 불구하고 그 처단형이 경합범 가중으로 인하여 더 높아지게 되어 불합리하다는 점을 그 논거의 하나로 내세우고 있다. 그러나 ① 우리 형사소송법에 의하더라도 음주측정을 거부한 사람에 대하여 법원의 감정처분허가장 등을 발부 받아 강제로 혈액을 채취한 다음 그 혈액을 의사로 하여금 감정하게 하는 방법으로 혈중알코올농도를 측정하지 못할 이유는 없으며, 교통경찰관들이 음주측정을 거부하는 운전자들에 대하여 강제채혈을 하지 않고 음주측정거부로만 의율하는 것은 어디까지나 우리 형사소송법이 강제채혈에 관련된 명시적 규정을 따로 두지 아니하고 있는 데서 오는, 절차적인 불명확함이나 번거로움, 시·공간적 제약 등에서 비롯되는 실무 관행일 뿐이므로, 원심이 지적하는 처단형의 불균형이란 결국 위와 같은 실무 여건으로 말미암아 생길 수 있는 극히 예외적인 현상으로서 이를 이유로 내세워 도로교통법위반(주취운전)죄의 성립 자체를 부인함은 사리에 맞지 않고, ② 오히려 음주측정거부의 주체는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람일 뿐, 반드시 술에 취한 상태에 있는 사람이 아니므로, 예를 들어 술에 취한 상태에서 운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 두 사람의 운전자들이 각각 음주측정거부를 하였다가, 사후에 혈액을 채취하여 감정한 결과, 한 사람은 적발 당시의 혈중알코올농도가 기준(0.05%)에 미달하는 것으로 드러나고 다른 사람은 이를 초과하는 것으로 드러나더라도, 원심의 논리를 따르자면 두 사람 모두 음주측정거부로만 처벌할 수밖에 없어 오히려 비난가능성과 처단형이 균형을 이루지 못하게 되며, ③ 특히 이 사건의 경우 피고인은 일단 음주측정을 거부한 후 혹시 채혈 감정한 결과 혈중알코올농도가 0.05%에 미달하면 처벌이 감면될지도 모른다고 착각한 나머지 채혈검사를 요구하였는바, 이는 음주측정거부행위를 뉘우친 것이 아니어서 비난가능성의 경중에 관한 원심의 논리는 이 사건의 실제 내용과는 무관한 일반론에 근거한 것이고 구체적 타당성이 결여되어 있다. 결국, 위와 같은 원심의 견해는 범죄의 성립요건으로서의 책임과 양형의 기초로서의 책임을 혼동한 것이어서 받아들이기 어렵고, 원심이 지적한 문제점은 선고형량을 정하는 과정에서 충분히 해소될 수 있는 것이다. 다. 결국, 주취운전과 음주측정거부의 각 도로교통법위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 함에도 불구하고 원심은 위 두 죄의 죄수관계에 관한 법리를 오해하여 이와 다른 판단을 함으로써 판결에 영향을 미쳤으므로, 검사가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다. 3. 결국, 원심판결의 위 무죄 부분을 파기하고, 그 부분의 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승 강신욱 박재윤(주심) 고현철	도로교통법 제41조 제1항 , 제2항 , 제107조의2 제1호 , 제2호	형사
【피고인】【검사】 박영수 【변호인】 변호사 윤천준 【주문】 피고인을 벌금 150만 원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인 을 노역장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 신태호, 전진형을 각 해고하고, 임금을 지급하지 아니하였다는 각 근로기준법위반의 공소사실(공소사실 제1, 2, 4항)은 각 무죄. 【이유】 범죄사실 피고인은 2001. 11. 1.부터 인천 부평구 부평동 소재 공소외 주식회사의 대표이사로 근무하면서 위 회사를 경영해오던 자인바, 2002. 1. 8. 위 회사에서, 위 회사에서 영업사원으로 근무하던 근로자 김명선, 정민, 김각현을 정당한 사유없이 각 해고하였다. 증거의 요지 1. 증인 신태호, 전진형의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 신태호, 전진형, 정영동, 정민, 김일수, 유창덕, 윤희섭, 김명선에 대한 각 검찰진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 : 각 근로기준법 제110조, 제30조 제1항(각 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 신태호, 전진형을 각 해고하고, 임금을 지급하지 아니하였다는 각 근로기준법위반의 공소사실(공소사실 제1, 2, 4항)의 요지는, 피고인은 위 공소외 주식회사(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 대표이사로 근무하면서 이 사건 회사를 경영해오던 자인바, 2002. 1. 31. 이 사건 회사에서 전무이사 직함으로 근무하던 근로자 신태호에게 이 사건 회사 근무를 그만두라는 내용의 내용증명 우편을 발송하여 정당한 사유없이 동인을 해고하고, 2002. 3. 24. 이 사건 회사에서 이사 직함으로 근무하던 근로자 전진형을 정당한 사유없이 해고하고, 2002. 1. 31. 위 신태호를, 2002. 3. 24. 위 전진형을 각 해고하면서 신태호에 대하여는 2002. 1.분 임금 5,000,000원을, 전진형에 대하여는 2002. 1. 및 2.분 임금 10,000,000원, 2002. 3.분 임금 3,870,967원 등 도합 13,870,967원 중 가불금 5,200,000원을 상계한 나머지 8,670,967원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 등 정당한 사유 없이 각 해고일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것이다라고 함에 있다. 2. 피고인의 주장에 대한 판단 가. 피고인의 주장 피고인은 경찰, 검찰이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 신태호와의 고용관계는 합의로 해지되었으므로, 부당해고가 될 수 없고, 그에 대한 임금의 지급의무가 없으며, 또한 전진형을 고용한 사실이 없고, 따라서 그에 대한 임금 지급의무도 없다는 취지의 주장을 한다. 나. 판 단 (1) 공소사실에 부합하는 증거들 살피건대, 위 각 공소사실에 부합하는 증거로서 신태호, 전진형의 이 법정 및 검찰, 경찰에서의 각 진술 내지 진술기재, 정영동, 김명선의 검찰 및 경찰에서의 각 진술기재, 정민, 정동우, 조은진, 김일수, 유창덕, 윤희섭에 대한 검찰에서의 각 진술기재 등이 있다. (2) 신태호에 대한 공소사실에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인과 신태호는 2001. 11.경 신태호에 대한 보수문제를 수차례 논의하였는데, 그 문제에 있어서 피고인은 기존에 있던 50대의 차량으로 월 매출액을 7,500만 원까지 올려주면 신태호에게 월 1천만 원의 보수를 지급하겠다는 의사였던 반면에 신태호는 피고인이 차량을 100대까지 늘려주는 것을 전제로 그 중 50대를 완전가동하여 월 매출액을 7,500만 원까지 올리면 월 1천만 원의 보수를 받겠다는 의사여서 처음부터 상호간 의사의 불합치가 있었던 사실, 위 이 사건 회사 내부에서도 신태호가 근무를 시작한 2001. 12.경부터 기존에 있던 투자자 겸 관리이사였던 유창덕과 김일수, 윤희섭 이사 등은 신태호가 이 사건 회사에서 전무이사의 직함으로 월 보수를 1천만 원씩 받고 근무하는 것 자체를 반대하였을 뿐만 아니라 그로부터 지휘감독을 받는 것도 거부하는 등 내부적인 불화와 알력이 심화된 사실, 이에 2001. 12.경부터 신태호는 피고인에게 차량을 투자할 테니 이 사건 회사의 지분을 달라고 요구한 바 있고, 2001. 12. 말경 피고인과 신태호 사이에 월급에 관한 재논의를 하는 등 피고인이 신태호와의 계약관계를 전면적으로 재검토하기 시작하였으며, 2002. 1. 7. 신태호가 신규 출고한 차량들의 번호판을 떼어버리자, 신태호는 2002. 1. 10.경 자신이 이 사건 회사의 주식지분을 갖는 방안, 독립된 영업소를 운영하는 방안, 전적으로 이 사건 회사를 운영하는 방안 등 세 가지 제안을 내용으로 하는 '(회사명칭생략) 진행보고서'를 피고인에게 일방적으로 제출한 사실, 신태호는 2002. 1. 7. 택시공제조합에 사직서를 제출하였고, 그 이후 사직이 최종적으로 처리될 때까지 매일 17시까지 택시공제조합에 근무한 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인과 신태호 사이의 고용관계는 처음부터 의사의 불합치로 부존재하였거나 그렇지 않다고 하더라도 위 고용관계는 피고인이 암묵적인 해지의 의사표시를 한 후 2002. 1. 10.경 신태호가 이에 암묵적으로 합치하는 내용(피고용자의 입장에서 사실상 피고인이 받아들일 수 없는 조건을 일방적으로 제시하였음)의 위와 같은 보고서를 제출함으로써 합의해지로 종료되었다 할 것이고, 한편 위와 같은 사정들 및 신태호가 해고되었다고 주장한 2002. 1. 31. 무렵까지 택시공제조합에 근무한 점 등에 비추어 신태호가 2002. 1. 31.경까지 이 사건 회사를 위하여 노무를 제공하였다고 보기도 어렵다고 봄이 상당하다. (3) 전진형에 대한 공소사실에 대한 판단 또한 기록에 의하면, 전진형은 차량 4대(그 뒤 차량 3대만 투자)를 투자하는 조건으로 이 사건 회사에서 상무이사로 근무하게 되었는데, 위 신태호와 마찬가지로 월급 문제에 관하여 피고인과 사이에 상호 의사의 불합치가 있었던 사실(월급 자체도 처음에 월 1천만 원을 받기로 하였다고 하다가 5백만 원을, 나중에는 3백만 원을 받음과 아울러 영업도 별도로 하기로 하였다는 등 그 진술에 일관성이 없다), 전진형은 2002. 1. 28.경 신태호로부터 빌린 돈을 갚기 위하여 피고인으로부터 200만 원을 차용하는 등 2002. 3. 11.경까지 합계 520만 원을 차용한 사실, 피고인이 신태호를 폭행 등으로 고소한 뒤 2002. 2. 7. 신태호가 부평경찰서에 체포되었고, 같은 달 9. 영장실질심사에서 석방되자, 피고인은 전진형이 신태호에 대한 수사에 비협조적이었다는 이유로 사이가 안 좋았고 그 이후 계속 불화와 반목상태에 있었던 사실, 한편 전진형은 2002. 1. 1.부터 18:00부터 24:00까지 현대화재해상보험 인천보상센타에 출동 서비스 직원으로 근무한 사실, 전진형은 2002. 3. 말경 그 때까지의 근무에 대하여 정산을 요구하자, 피고인이 위 차용금을 월급으로 준 것이다라고 말하였고, 이에 전진형이 너는 오너 자격이 없는 놈이다라고 말하면서 그 이후 이 사건 회사에 더 이상 근무하지 아니한 사실, 또한 전진형은 2002. 1. 말경 피고인으로부터 이 사건 회사를 인수해 달라는 제의를 받고, 같은 해 2. 중순경 이 사건 회사를 같은 해 3. 20. 인수하기로 하여 인수예정자의 지위에 있었던 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인과 전진형 사이에 구체적인 근로계약이 체결되었는지 여부가 의심스럽고, 그렇지 않다고 하더라도 피고인과 전진형 사이의 근로계약은 2002. 3. 말경 전진형이 이 사건 회사에 더 이상 근무하지 아니함으로써 암묵적으로 합의해지로 종료되었다 할 것이며, 또한 위와 같은 사실관계(특히 다른 회사에 근무하고, 피용자의 입장과 상반되는 인수예정자의 지위에 있었던 점 등의 사실관계)에 비추어 전진형이 2002. 1. 31.경까지 이 사건 회사를 위하여 노무를 제공하였다고 보기도 어렵고, 노무를 제공하였다 하더라도 2002. 3. 말경 위 차용금으로 월급을 준 것이다라고 한 피고인의 말에 전진형이 승낙함으로써 노무제공에 대한 댓가가 모두 지급되었다고 봄이 상당하다(전진형은 2004. 9. 17. 고소취하서를 제출하였는데, 이에 피고인으로부터 받아야 할 급여가 없다는 내용이 기재되어 있다). 따라서 앞서 든 위 각 공소사실에 부합하는 각 증거들만으로는 위 각 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 위 각 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 위 각 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이언학	근로기준법 제30조 제1항 , 제36조 , 제110조 , 제112조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 2004. 2. 6. 선고 2003노675 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 강원 81자5527호 카니발 6밴(속칭 콜밴) 화물차의 운전업무에 종사하는 자로서, 당국으로부터 여객자동차운수사업 면허를 받지 아니하고, 2003. 3. 4. 15:30경 원주시 단구동 성일아파트 704동 앞에서 공소외 조천기 등을 위 차에 태워 원주시 학성동 소재 원주역까지 운송하여 주고 요금 4,000원을 받고, 같은 달 31일 07:35경 원주시 무실동 소재 중앙슈퍼마켓 앞에서 공소외 이은희 등을 태우고 같은 동 소재 삼육고등학교 앞까지 운송하여 주고 요금 2,000원을 받아 여객자동차운송사업을 경영하였다는 것인바, 원심은 화물자동차를 이용하여 여객을 유상으로 운송하는 행위도 여객자동차운수사업법 제2조 제3호 소정의 여객자동차운송사업에 해당하는 것으로서 같은 법 제81조 제1호에 의하여 처벌할 수 있다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. (1) 여객자동차운수사업법 제81조 제1호는 " 제5조 제1항의 규정에 의한 면허를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 여객자동차운송사업을 경영한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제2조 제1호는 "자동차라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 승용자동차 및 승합자동차를 말한다.", 같은 법 제2조 제3호는 "여객자동차운송사업이라 함은 다른 사람의 수요에 응하여 자동차를 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 사업을 말한다."라고 각 규정하고 있는바, 위 규정들의 문언에 비추어 볼 때 여객자동차운수사업법 제81조 제1호에서 면허를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 경영하였을 때 처벌하는 '여객자동차운송사업'이라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 승용자동차 및 승합자동차를 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 사업을 말하고, 여객자동차에 해당하지 않는 자동차인 화물자동차, 특수자동차 또는 이륜자동차 등(이하 '화물자동차 등'이라 한다)을 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 행위는 위 여객자동차운수사업법 관련 규정의 해석상 여객자동차운송사업에 포함되지 않는다 고 할 것이다. (2) 구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 법률 제5448호 여객자동차운수사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제72조, 제2조 제2호, 제5호의 규정에 의하면 자동차관리법상의 자동차이기만 하면 승용 또는 승합자동차나 화물자동차 등의 구별 없이 그 자동차를 사용하여 면허 또는 등록을 받지 아니하고 여객을 유상으로 운송하는 사업을 경영하는 자를 처벌할 수 있도록 되어 있었고, 화물자동차 등을 이용한 여객유상운송행위를 처벌하여서는 아니 될 합리적인 이유도 없는 점에 비추어 보면 구 자동차운수사업법을, 여객자동차운송사업은 여객자동차운수사업법, 화물자동차운송사업은 화물자동차운수사업법의 각 규율에 따르도록 전문 개정하면서 입법상의 불비로 화물자동차 등을 이용한 여객유상운송행위에 대한 처벌규정을 빠뜨린 것으로 볼 충분한 이유가 있어 보이기는 하나, 그렇다고 하여도 위 (1)항에서 본 바와 같은 자동차에 관한 정의 규정을 두고 있는 이상, 여객자동차운수사업법 제81조 제1호의 처벌조항을 문언상의 가능한 의미의 범위를 넘어서까지 유추해석 내지 확장해석하여 화물자동차 등을 사용한 여객유상운송행위까지 처벌할 수 있다고 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다고 하여야 할 것이다. (3) 한편, 자동차관리법 제3조의 위임을 받아 자동차의 종류의 구분기준을 정한 구 자동차관리법시행규칙(2003. 1. 2. 건설교통부령 제346호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항은, 제1호에서 승용자동차를 "10인 이하를 운송하기에 적합하게 제작된 자동차"로, 제2호에서 승합자동차를 "11인 이상을 운송하기에 적합하게 제작된 자동차"로, 제3호에서 화물자동차를 "주로 화물을 운송하기에 적합하게 제작된 자동차 혹은 화물을 운송하는 기능을 갖추고 자체적하 기타 작업을 수행할 수 있는 설비를 함께 갖춘 자동차"로 각 규정하고 있었고, 뒤에서 보는 바와 같이 2003. 1. 2. 같은 시행규칙 제2조 제1항 제3호가 개정되어 화물자동차에 대한 구분기준이 강화되었으나, 위 시행규칙 조항의 개정 전후를 불문하고 같은 시행규칙이 위 제2조 제1항 제1, 2, 3호 간의 관계를 명확히 하지 못한 탓으로 위 제2조 제1항 제3호의 화물자동차의 기준에 부합한다고 판단되어 관련 법령에 의하여 화물자동차로 형식승인을 받아 화물자동차로 등록되고, 또 그 자동차를 이용한 화물자동차운송사업 등록까지 되는 등 화물자동차로 취급을 받는 자동차이면서도 이 사건 카니발 밴 6인승 자동차처럼 승객을 운송하기에 적합한 자동차의 경우에는 위 시행규칙 제2조 제1항 제1, 2호 소정의 승용 또는 승합자동차로 볼 수 있다고 해석할 여지가 있어 보이기는 한다 . 그러나 어떤 자동차가 화물자동차이면서 동시에 승용 또는 승합자동차일 수 있다고 하는 해석은 자동차의 종류를 구분하여 따로 취급하고자 하는 자동차관리법의 입법 취지에 어긋날 뿐만 아니라 관련 법령들 간의 유기적이고 통일적인 해석을 그르치는 것이고, 또 그와 같은 해석은 그 자동차에 대하여 화물자동차로 형식승인을 받아 화물자동차로 등록하거나 경우에 따라서는 화물자동차운송사업의 등록이나 허가까지 받은 자의 예상을 뛰어 넘는 것으로서 법적 안정성을 해치는 것이 되며, 형벌법규의 명확성이나 그 엄격해석을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에도 반하는 것이어서 허용될 수 없다고 할 것이다. 그리고 자동차관리법시행규칙 제2조 제1항 중 화물자동차에 관한 구분기준인 제3호가 2003. 1. 2. 개정되면서, 화물적재공간의 바닥면적이나 총적재화물의 무게에 관한 규정을 그 기준으로 추가함으로써 기왕에 화물자동차로 취급받던 자동차라도 위 개정규칙의 화물자동차 구분기준에는 미달하는 경우가 생길 수 있을 것이나, 위 개정된 시행규칙의 부칙 제2항은 형식승인을 얻은 자동차 등에 관한 경과 조치로 "이 규칙 시행일 전에 이미 형식승인을 얻어 제작·조립 또는 수입된 자동차(이륜자동차를 포함한다)로서 자동차안전기준에관한규칙에 의한 안전기준에 적합한 자동차의 경우에는 제31조 내지 제39조의2(이륜자동차의 경우에는 제105조 내지 106조의2를 말한다)의 개정 규정에도 불구하고 2003. 12. 31.까지 종전의 규정에 의하여 신규등록을 할 수 있다."라는 규정을 두어 위 개정된 시행규칙 이전에 이미 화물자동차로 형식승인을 얻어 제작된 자동차의 경우, 유예기간 내에는 화물자동차로 신규등록을 할 수 있도록 하고 있는바, 위와 같은 경과규정은 종전에 화물자동차로 형식승인을 받아 제작되어 등록까지 마친 자동차의 경우에는 개정규칙의 화물자동차 구분기준에 미달하더라도 개정규칙 시행 이후에도 계속 화물자동차로 보는 것을 전제로 하고 있는 규정이라 할 것이므로, 그와 같은 자동차는 위 개정규칙에 의하더라도 화물자동차로 해석할 수밖에 없다고 할 것이고(화물자동차의 구분기준 중 바닥면적을 더 확대한 2003. 11. 22.자 개정규칙의 부칙 제2항은 이 점을 더욱 명백히 하여, 종전 규정에 의하여 화물자동차로 형식승인을 받는 등 하여 제작되고 등록된 자동차는 개정규칙에 의한 화물자동차로 본다고 규정하고 있다), 가사 위 2003. 1. 2.자 개정규칙의 해석상 화물자동차로 볼 것인지 여부가 불분명한 경우가 있다고 하더라도, 이미 본 바와 같이 형벌법규는 명확하여야 하고 그 해석 역시 엄격하게 하여야 한다는 죄형법정주의의 원칙상 피고인에게 불리하게 해석할 수는 없다고 할 것이므로, 위 시행규칙 개정 전에 화물자동차로 등록된 자동차가 개정규칙의 화물자동차 구분기준에 미달하는 경우에도 이를 이용한 여객유상운송행위는 위 규칙 개정의 전후에 관계없이 여객자동차운수사업법 제81조 제1호에 의하여 처벌할 수 없다고 할 것이다. 나. 그러므로 이와 달리 화물자동차를 사용한 여객유상운송행위도 여객자동차운송사업에 포함된다는 전제하에, 화물자동차운송사업등록만을 하고 여객자동차운송사업면허를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니한 사람이 화물자동차에 해당하는 카니발 6인승 밴형 자동차 등에 승객을 탑승시켜 유상으로 운송한 행위가 여객자동차운송사업에 해당한다고 본 대법원 2004. 1. 29. 선고 2003도7825 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도7823 판결, 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도7403 판결은 이 판결의 견해와 저촉하는 한도에서 폐기하기로 한다. 다. 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 공소사실에 의하면 피고인은 강원 81자5527호 카니발 6밴 화물차의 운전업무에 종사하는 자로서 그 차를 이용하여 이 사건 여객유상운송행위를 하였다는 것인바, 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 이 사건 여객유상운송에 사용한 자동차는 승용 또는 승합자동차가 아니라 화물자동차라는 것이고, 나아가 기록상 살펴보아도 위 자동차가 자동차관리법 제3조 소정의 승용 또는 승합자동차에 해당한다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 그렇다면, 피고인이 승용 또는 승합자동차로 볼 수 없는 위 카니발 6밴 화물자동차를 사용하여 면허를 받지 아니하고 유상으로 여객을 운송하였다고 하더라도, 그와 같은 행위는 여객자동차운수사업법 제81조 제1호 소정의 여객자동차운송사업에 해당한다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 이와 다르게 보았으니, 원심판결에는 여객자동차운송사업에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 유지담, 이규홍, 박재윤, 고현철의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다. 4. 대법관 유지담, 이규홍, 박재윤, 고현철의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 여객자동차운수사업법 제81조 제1호는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 같은 법 제5조 제1항의 규정에 의한 면허를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 같은 법 제2조 제1호 소정의 자동차, 즉 승용자동차나 승합자동차를 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 행위만을 금지하는 것으로 한정 해석하여야 하고, 승용·승합자동차가 아닌 화물자동차 등을 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 행위는 같은 법 제81조 제1호로 의율하여 처벌할 수 없다고 해석하고자 하는 것이나, 이러한 다수의견에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬동할 수 없다. 먼저, 여객자동차운수사업법 제81조 제1호의 입법 취지와 입법 연혁에 관하여 보기로 한다. 여객자동차운수사업법과 화물자동차운수사업법으로 나누어지기 전에 여객과 화물의 운수사업에 관하여 함께 규율하던 구 자동차운수사업법 제72조는 "면허 또는 등록을 받지 아니하고 자동차운송사업을 경영한 자"를 처벌하도록 하고 있고, 같은 법 제2조 제2호는 '자동차운송사업'에 대하여 "타인의 수요에 응하여 자동차를 사용하여 여객 또는 화물을 유상으로 운송하는 사업"이라고 정의하였으며, 같은 조 제5호는 '자동차'에 대하여 "자동차관리법에 의한 자동차"라고 정의함으로써, 여객자동차운수사업법이 시행되기 전에는 어떤 자동차를 사용하든 간에 면허나 등록이 없이 여객을 유상으로 운송하면 처벌할 수 있다고 해석하는 데 아무런 의문이 제기되지 않았고, 실제로 화물자동차를 사용하여 유상으로 여객운송행위를 하면 구 자동차운수사업법 제72조 위반죄로 모두 처벌되어 오다가 그 이후에 구 자동차운수사업법이 1997. 8. 30. 화물자동차운수사업법과 1997. 12. 13. 여객자동차운수사업법으로 나누어지면서 무면허·무등록 여객자동차운송사업 경영의 점은 여객자동차운수사업법 제81조 제1호로, 무등록 화물자동차운송사업 경영의 점은 화물자동차운수사업법 제48조 제1호로 각각 분리되어 규율되기에 이른 사실은 주지하는 바와 같다. 이와 같이 구 자동차운수사업법이 2개의 법률로 분리되면서 그 중 여객자동차운수사업법이 여객자동차운수사업만을 규율하게 된 결과로, 같은 법 제2조 제3호는 "여객자동차운송사업이라 함은 다른 사람의 수요에 응하여 자동차를 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 사업을 말한다."고 정의하고, 제2조 제1호에서 같은 법에서 사용하는 자동차라는 용어는 " 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 승용자동차 및 승합자동차를 말한다."고 정의하는 규정을 두게 되었으나, 이러한 자동차 정의규정을 둔 입법자의 의도가 여객자동차운수사업법의 제정·시행으로 종래 구 자동차운수사업법 아래에서 처벌대상으로 되어 있던 무면허·무등록 유상여객운송행위 중에서 승용·승합자동차를 사용하는 경우만을 처벌하고 화물자동차 등을 사용하는 경우는 처벌대상에서 제외하려는 것이라고는 도저히 볼 수 없고, 면허나 등록이 없이 승용자동차나 승합자동차로 여객을 유상운송하는 행위보다도 여객자동차운수사업의 면허나 등록 자체가 불가능한 화물자동차 등을 사용하여 여객을 유상운송하는 행위를 처벌할 필요성이 더욱 크고 비난가능성이 높은데도 굳이 새로운 입법을 통하여 이를 처벌대상에서 제외할 아무런 합리적인 이유를 찾아볼 수도 없으며, 여객자동차운수사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 원활한 운송과 여객자동차운수사업의 종합적인 발달을 도모함으로써 공공복리를 증진하려는 여객자동차운수사업법의 입법 목적에 비추어 보더라도 그러하다고 할 것이다. 다음으로, 문제가 되고 있는 여객자동차운수사업법의 규정내용에 대하여 보기로 한다. 같은 법 제2조 제3호의 '여객자동차운송사업'에 관한 정의규정은 적법한 사업을 전제로 하는 것이므로 그 조항에서 사용된 '자동차'의 의미는 같은 법 제2조 제1호의 정의규정에 따라 승용자동차 및 승합자동차를 말하는 것으로 한정하여 해석하여야 할 것이지만, 면허나 등록이 없이 위법하게 여객자동차운송사업을 경영하는 자를 처벌하는 조항인 같은 법 제81조 제1호의 구성요건에 포함되어 있는 '여객자동차운송사업'의 의미를 해석함에 있어서는 위 '자동차' 정의규정에 따른 승용자동차나 승합자동차를 사용하는 경우뿐만 아니라 애초부터 면허나 등록 자체를 받을 수 없는 화물자동차 등을 사용하는 경우도 포함된다고 봄이 상당하다. 따라서 같은 법 제81조 제1호에서 정하고 있는 구성요건인 " 같은 법 제5조 제1항의 규정에 의한 면허를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 여객자동차운송사업을 경영한 자"라 함은, 면허나 등록도 없이 여객자동차운송사업을 경영하는 자를 처벌하기 위한 조항으로서 면허나 등록이 없이 승용·승합자동차를 사용하여 유상여객운송행위를 한 경우는 물론이요, 화물자동차 등을 사용하여 유상여객운송행위를 하는 경우와 같이 애초부터 법에서 요구하는 최소한의 사업기준조차 갖추지 못하여 면허나 등록 자체를 받을 수 없는 위법한 사업의 경우에도 이에 해당한다고 해석하는 데 아무런 무리가 없고, 이렇게 해석하는 것이 관련 조문을 전체적·종합적으로 해석하는 길일 것이며, 이렇게 해석한다고 하더라도 그것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법 형성이나 법 창조행위에 이른 것이라고는 할 수 없어 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다 . 실제로 여객자동차운수사업법이 제정·시행된 이후 건설교통부 등 관련 행정관청과 여객이나 화물의 자동차운송사업을 영위하는 관련 업계에서 두루, 화물자동차를 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 행위도 전과 마찬가지로 여객자동차운수사업법 제81조 제1호의 처벌대상에 포함된다는 데 대하여 아무런 의문도 제기된 바 없었고, 이 사건 자동차와 같은 카니발 6인승 밴형 자동차로 화물자동차운송사업을 영위하는 이른바 '콜밴' 업체의 경우에도 휴대품을 소지하지 않았거나 화물이라고 볼 수 없는 간단한 휴대품만을 소지한 여객(예컨대, 책가방을 들고 통학하는 학생)을 운송하는 행위는 유상여객운송행위에 해당하여 여전히 금지되는 것으로 이해되어 왔으며, 하급심의 재판 실무에서 이와 같은 행위가 적발되어 여객자동차운수사업법 제81조 제1호 위반죄로 기소된 경우에 해당 피고인들조차 화물자동차로 여객을 운송하는 행위 자체가 처벌대상에 해당된다는 점은 당연한 전제로 하여, '자신들은 여객을 운송한 것이 아니라 화물(통학생의 예에서 책가방)을 운송하는 기회에 그 화주(책가방의 주인인 학생)를 무상으로 동승시킨 것에 불과하다'는 취지로 그 사실관계를 다투어 온 데 그쳤다. 다시 말하면 위에 본 여객자동차운수사업법의 제정·시행으로 인하여 화물자동차를 사용한 유상여객운송행위가 처벌대상에서 제외될 것이라는 신뢰가 국민 누구에게도 주어진 바 전혀 없어, 앞에서 본 바와 같은 해석론은 이미 사회 일반의 통념으로 자리잡은 단계에 이르렀다고 생각되며, 대법원도 종래 같은 견지에서 2004. 1. 29. 선고 2003도7825 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003도7823 판결, 2004. 3. 11. 선고 2003도7403 판결을 통하여, 화물자동차를 이용한 유상여객운송행위자들의 위와 같은 사실관계상의 주장을 배척하고 그들을 유죄로 처단한 원심판결들을 유지하여 왔던 것이다. 한편, 2002. 8. 26. 법률 제6731호로 개정되기 전의 구 화물자동차운수사업법에서는 화물자동차운송사업을 정의함에 있어서 화물에 대하여 명문의 제한규정을 두지 않는 바람에 용달화물자동차운송사업자가 밴형 화물자동차로 화물을 운송하는 영업을 하는 경우에 승객을 화주로서 동승시키려면 어느 정도의 화물을 소지하고 있어야 하는지를 둘러싸고 택시업계와 사이에 갈등과 대립이 끊이지 않자, 서로 간의 영업범위를 명백히 구분하기 위하여 2002. 8. 26. 법률 제6731호로 화물자동차운수사업법이 개정되어 제2조 제3호 후단에 "화주가 화물자동차에 동승할 경우에 있어서의 화물은 중량, 용적, 형상 등이 여객자동차운송사업용 자동차에 적재하기 부적합한 것으로 그 기준 및 대상차량 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다."라는 조항이 신설되었고, 위 조항의 위임에 따라 같은법시행규칙이 2003. 2. 27. 건설교통부령 제352호로 개정되어 제3조의2(화물의 기준 및 대상차량)에 "① 법 제2조 제3호 후단의 규정에 의한 화물은 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로 한다. 1. 화주 1인당 화물의 중량이 40kg 이상일 것. 2. 화주 1인당 화물의 용적이 80,000㎤ 이상일 것. 3. 불결하거나 악취가 나는 농산물·수산물·축산물, 혐오감을 주는 동물·식물, 기계·기구류 등 공산품, 합판·각목 등 건축기자재 및 폭발성·인화성·부식성 물품일 것. ② 법 제2조 제3호 후단의 규정에 의한 대상차량은 밴형 화물자동차로 한다."는 조항이 신설되고 위 규정은 같은 날부터 시행되기에 이르렀는데, 이로써 밴형 화물자동차가 어느 정도의 화물을 소지하고 있는 승객을 화물과 함께 동승시킬 수 있는지에 관한 다툼의 소지는 없어졌으나, 이러한 조항이 신설되면서도 위 조항 위반행위에 대한 제재조항은 화물자동차운수사업법에 별도로 신설되지 아니하였다. 입법자의 이러한 태도는 화물자동차운수사업법 및 같은법시행규칙의 위와 같은 개정은 명문의 규정이 없어서 논란이 되고 있던 화물의 개념을 명백히 한 것일 뿐, 밴형 화물자동차의 영업범위를 축소하거나 종래 금지대상이 아닌 행위를 새롭게 금지한 것이 아니고 이러한 개정조항의 위반행위를 형사처벌대상에서 제외하겠다는 것은 더더욱 아니며, 오히려 위와 같은 화물자동차운수사업법 및 같은법시행규칙의 개정 이전에도 밴형 화물자동차를 사용하여 여객을 운송하는 행위는 여객자동차운수사업법 제81조 제1호에 의하여 처벌할 수 있다는 전제하에, 위 개정조항에 대한 위반행위의 형사처벌은 여객자동차운수사업법의 위 조항에 의하여 여전히 가능한 것이니 굳이 화물자동차운수사업법에 중복되는 처벌조항을 신설할 필요가 없다는 취지였다고 봄이 상당하고, 이러한 화물자동차운수사업법의 개정경과에 비추어 보더라도 앞에서 본 해석론의 타당성이 확인된다고 할 것이다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석 또는 유추해석을 하여서는 아니 되지만, 형벌법규의 해석에 있어서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조). 반대의견은 법률문언의 통상적인 의미와 범위 안에서 여객자동차운수사업법의 취지에 따른 목적론적 해석을 한 것인 만큼 죄형법정주의가 경계하는 확장해석이나 유추해석에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 오히려 다수의견이야말로, 밴형 화물자동차를 사용하여 유상여객운송사업을 하는 행위가 여객자동차운수사업법 제81조 제1호 위반죄에 해당한다고 믿어 온 관련 관청과 업체 등 이해당사자들 및 국민 일반에게까지 자연스럽게 자리잡아 온 통념을 하루아침에 뒤집고, 단지 법령 조문의 형식적 문언과 논리에 구애된 나머지 공익과 입법목적상 반드시 처벌이 필요한 부문에 대한 처벌의 공백사태를 조성하고 나아가 법적 안정성까지도 해치는 해석이라고 아니할 수 없는 것이다. 따라서 면허를 받거나 등록을 하지 아니한 채 화물자동차를 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 행위는 여객자동차운수사업법 제81조 제1호를 적용하여 처벌할 수 있다고 해석하여야 할 것이므로 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 다수의견이 폐기하고자 하는 판례는 폐기할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 나. 그리고 더 나아가 이 사건에서 피고인이 유상으로 여객을 운송하는 데 사용한 카니발 6인승 밴형 자동차는 여객자동차운수사업법 제2조 제1호 소정의 자동차, 즉 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 승용자동차 및 승합자동차에 해당한다고 봄이 상당한 만큼, 이 사건 자동차를 사용한 유상여객운송행위는 여전히 여객자동차운수사업법 제81조 제1호로 의율하여 처벌할 수 있다고 생각된다. 여객자동차운수사업법 제2조는 "이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. 자동차라 함은 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 승용자동차 및 승합자동차를 말한다."라고 규정하고 있고, 자동차관리법 제3조 제1항에는 "자동차는 자동차의 크기·구조, 원동기의 종류, 총 배기량 또는 정격출력 등 건설교통부령이 정하는 구분기준에 의하여 승용자동차·승합자동차·화물자동차·특수자동차 및 이륜자동차로 구분한다."고 규정하고 있고, 위 조항의 위임에 의한 구 자동차관리법시행규칙(2003. 1. 2. 건설교통부령 제346호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에는 " 자동차관리법 제3조 제1항의 규정에 의한 자동차의 종류는 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. 승용자동차 : 10인 이하를 운송하기에 적합하게 제작된 자동차. 2. 승합자동차 : 11인 이상을 운송하기에 적합하게 제작된 자동차(이하 생략). 3. 화물자동차 : 다음 각 목의 1에 해당하는 자동차. 가. 주로 화물을 운송하기에 적합하게 제작된 자동차. 나. 화물을 운송하는 기능을 갖추고 자체적하 기타 작업을 수행할 수 있는 설비를 함께 갖춘 자동차"라고 규정하고 있으며, 위 시행규칙 제2조 제2항의 [별표 1]에 규정된 유형별 세부기준에 의하면, 승용자동차 중 승용겸화물형은 "차실 안에 화물을 적재하도록 장치한 것"이고, 화물자동차 중 밴형은 "지붕구조의 덮개가 있는 화물운송용인 것"이라고 규정하고 있으므로, 결국, 여객자동차운수사업법 제2조 제1호 소정의 자동차에 해당되는지 여부는 자동차관리법 제3조의 위임에 의한 자동차관리법시행규칙 제2조에서 정한 자동차의 종류에 관한 구분기준에 의하여 결정되어야 한다고 보는 것이 위 각 조문의 규정내용에 따른 합리적인 해석이라고 생각된다. 한편, 구 자동차관리법(2002. 8. 26. 법률 제6730호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 및 같은법시행규칙(2003. 1. 2. 건설교통부령 제346호로 개정되기 전의 것) 제32조 이하에는 자동차의 형식승인에 관하여 규정하고 있고, 자동차관리법 제5조 이하와 자동차등록령에는 자동차의 등록에 관하여 규정하고 있는데, 그 각 조문의 규정내용에 비추어 보면 형식승인은 주로 자동차의 구조와 장치가 안전기준에 적합한지 여부를 승인하는 절차일 뿐 자동차의 종류구분과는 직접 관련이 없고, 등록번호 역시 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 자동차의 종류에 따라 구분하여 순차적으로 부여하도록 되어 있으며, 자동차관리법령의 어디에도 형식승인이나 등록에 자동차의 종류구분에 관한 창설적인 효력을 부여하는 규정을 두고 있지 않으므로, 설령 자동차의 형식승인과 등록과정에서 자동차관리법시행규칙에서 정한 자동차의 종류에 관한 구분기준에 어긋나는 기준이 적용되어 형식승인서와 자동차등록증에 차종이 잘못 기재되었다고 하더라도, 자동차의 종류는 형식승인과 등록과정에서 어떠한 종류의 자동차로 취급되었는지를 기준으로 형식적으로 구분할 것이 아니라 그 자동차의 구조와 형상을 실질적으로 파악하여 자동차관리법시행규칙에서 정하고 있는 자동차의 종류에 관한 구분기준에 따라 구분함이 상당한 것이다. 이 사건 자동차가 형식승인과 등록을 받을 당시에 시행되던 구 자동차관리법시행규칙(2003. 1. 2. 건설교통부령 제346호로 개정되기 전의 것) 제2조에서 정한 자동차의 종류에 관한 구분기준에 비추어 이 사건 자동차의 구조와 형상에 관하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 카니발 6인승 밴형 자동차는 승차정원 6명, 최대적재량 400kg, 총중량 2.6t이고, 그 내부공간은 운전석을 포함한 맨 앞 열의 세 좌석, 둘째 열의 세 좌석, 그리고 맨 뒤의 화물적재공간으로 구성되어 있으며, 둘째 열 좌석 뒤에 격벽이 설치되어 화물적재공간과 승차공간이 구분되고 운전석이 있는 열의 바닥면적을 포함하는 승차공간의 바닥면적이 화물적재공간의 바닥면적보다 약 2배 정도 되어 훨씬 넓으며 지붕구조의 덮개가 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 자동차는 '보통의 화물운송용'이라기보다는 '여객운송용에 적합하게 제작된 자동차'라고 할 것이어서 위 시행규칙 제2조 제1항 제3호 소정의 화물자동차, 즉 '주로 화물을 운송하기에 적합하게 제작된 자동차 또는 화물을 운송하는 기능을 갖추고 자체적하 기타 작업을 수행할 수 있는 설비를 함께 갖춘 자동차'에 해당한다고는 도저히 볼 수 없고, 오히려 위 시행규칙 제2조 제1항 제1호 소정의 승용자동차, 즉 '10인 이하를 운송하기에 적합하게 제작된 자동차', 그 중에서도 차실 안에 화물을 적재하도록 장치한 '승용겸화물형 승용자동차'에 해당한다고 봄이 상당하고 , 더욱이 뒤에서 보는 개정 시행규칙의 규정내용에 비추어 보면, 위와 같이 보는 것이 한층 타당함을 분명하게 알 수 있다. 한편, 자동차관리법시행규칙은 2003. 1. 2. 건설교통부령 제346호로 개정되어 같은 날 시행되었고, 제2조 제1항 제3호의 화물자동차에 대한 정의규정도 "화물자동차 : 화물을 운송하기 적합하게 바닥면적이 최소 1㎡ 이상인 화물적재공간을 갖추고, 화물적재공간의 총적재화물의 무게가 운전자를 제외한 승객이 승차공간에 모두 탑승했을 때의 승객의 무게(1인당 65kg으로 한다)보다 많은 자동차로서 다음 각 목의 1에 해당하는 자동차. 가. 화물적재공간이 승차공간과 분리되어 있는 자동차. 나. 화물적재공간과 승차공간이 동일 차실 내에 있으면서 화물의 이동을 방지하기 위해 격벽을 설치한 자동차로서 화물적재공간의 바닥면적이 승차공간의 바닥면적(운전석이 있는 열의 바닥면적을 포함한다)보다 넓은 자동차. 다. {개정 전 시행규칙의 (나)목과 같음}"로 개정되어 종래 추상적으로 규정되었던 화물자동차의 정의가 보다 구체적인 내용으로 바뀌었는바, 이 사건 범행 당시에 시행되던 위 개정 시행규칙에 의하면, 이 사건 자동차는 화물자동차에 해당하지 않음이 더욱 명백해 졌다고 할 것이다. 그리고 위 개정된 시행규칙의 부칙 제2항에 "이 규칙 시행일 전에 이미 형식승인을 얻어 제작·조립 또는 수입된 자동차로서 자동차안전기준에관한규칙에 의한 안전기준에 적합한 자동차의 경우에는 제31조 내지 제39조의2의 개정규정에도 불구하고 2003. 12. 31.까지 종전의 규정에 의하여 신규등록을 할 수 있다."라는 경과규정이 있으나, 위 부칙조항은 이 사건 자동차와 같이 위 개정된 시행규칙 시행 이전에 이미 화물자동차로 형식승인을 얻은 자동차에 대하여는 2003. 12. 31.까지 유예기간을 두어 종전의 규정에 의하여 화물자동차로 신규등록을 받아준다는 내용에 불과하므로, 구 시행규칙에서 정한 자동차의 종류에 관한 구분기준에 의하여 화물자동차에 해당하지 않는 이 사건 자동차가 종전에 화물자동차로 형식승인을 받았다는 사정만으로 위 부칙조항에 의하여 새롭게 화물자동차로 간주될 수는 없다. 나아가 자동차관리법시행규칙이 2003. 11. 22. 건설교통부령 제379호로 다시 개정되어 같은 날 시행되었는바, 화물자동차의 정의에 관한 제2조 제1항 제3호의 규정도 화물적재공간의 바닥면적의 기준을 최소 1㎡에서 2㎡로 넓히는 내용으로 개정하는 한편, 부칙 제2항에 화물자동차에 관한 경과규정을 두어 "이 규칙 시행 당시 종전의 규정에 의하여 화물자동차로 형식승인을 받거나 자기인증을 한 자동차의 형식에 따라 제작·조립 또는 수입된 자동차로서 2005. 12. 31. 이전에 법 제8조의 규정에 의한 신규자동차등록을 한 자동차(신규자동차등록신청을 한 자동차를 포함한다)는 제2조 제1항 제3호 본문의 개정규정에 불구하고 이 규칙에 의한 화물자동차로 본다."고 규정함으로써 이 사건 자동차와 같이 화물자동차가 아니면서 화물자동차로 형식승인을 받은 자동차는 위 부칙조항이 시행된 2003. 11. 22.부터 비로소 화물자동차로 간주되게 되었으므로, 이 사건 자동차도 위 날짜부터는 화물자동차에 해당한다고 할 수 있을 것이다. 그러나 이 사건 자동차를 사용하여 유상으로 여객을 운송하는 행위를 한 시점은 위 부칙조항이 시행되기 전임이 명백하므로 이 사건 범행 당시를 기준으로 하면 이 사건 자동차가 여객자동차운수사업법 제2조 제1호 소정의 승용자동차에 해당한다는 결론에는 아무런 영향이 없는 것이다. 다수의견은 이와 달리 이 사건 자동차가 화물자동차로 형식승인을 받고 등록이 되었다는 점만을 중시하여 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 화물자동차에 해당한다고 보는 것인데, 이는 자동차의 종류구분을 그르친 것이므로 도저히 찬동할 수 없다. 다. 반대의견의 결론을 다시 정리하건대, 화물자동차를 이용하여 무면허·무등록의 여객자동차운송사업을 하는 행위는 현행 여객자동차운수사업법 제81조 제1호 위반죄로 처벌되어야 마땅하고, 가사 이 점에 관한 견해를 달리 한다 하더라도, 피고인이 여객 운송용으로 사용한 이 사건 카니발 밴형 자동차는 '화물자동차'가 아니라 '승용겸화물형'의 '승용자동차'이므로 이러한 면에서도 피고인을 유죄로 처단한 원심판결은 유지되어야 한다. 대법원장 최종영(재판장) 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담 김영란	[1] 여객자동차운수사업법 제2조 제1호 , 제3호 , 제81조 제1호 , 자동차관리법 제3조 / [2] 자동차관리법 제3조 , 구 자동차관리법시행규칙(2003. 1. 2. 건설교통부령 제346호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 , 제3호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이세영 【원심판결】 부산고법 2004. 7. 28. 선고 2004노309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문이다 . 그러므로 피해자에 대한 폭행·협박을 수단으로 하여 재물을 탈취하고자 하였으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도미수범인이 폭행·협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이라 할 것이다. 만일 강도죄에 있어서는 재물을 강취하여야 기수가 됨에도 불구하고 준강도의 경우에는 폭행·협박을 기준으로 기수와 미수를 결정하게 되면 재물을 절취하지 못한 채 폭행·협박만 가한 경우에도 준강도죄의 기수로 처벌받게 됨으로써 강도미수죄와의 불균형이 초래된다. 위와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다고 봄이 상당하다. 이와 달리 절도미수범이 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 경우에 준강도미수로 볼 수 없다고 한 대법원 1964. 11. 20. 선고 64도504 판결, 1969. 10. 23. 선고 69도1353 판결 등은 위의 법리에 저촉되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 공소외인과 합동하여 양주를 절취할 목적으로 장소를 물색하던 중, 2003. 12. 9. 06:30경 부산 부산진구 부전2동 522-24 소재 5층 건물 중 2층 피해자 1이 운영하는 주점에 이르러, 공소외인은 1층과 2층 계단 사이에서 피고인과 무전기로 연락을 취하면서 망을 보고, 피고인은 위 주점의 잠금장치를 뜯고 침입하여 위 주점 내 진열장에 있던 양주 45병 시가 1,622,000원 상당을 미리 준비한 바구니 3개에 담고 있던 중, 계단에서 서성거리고 있던 공소외인을 수상히 여기고 위 주점 종업원 피해자 2, 이윤룡이 주점으로 돌아오려는 소리를 듣고서 양주를 그대로 둔 채 출입문을 열고 나오다가 피해자 2 등이 피고인을 붙잡자, 체포를 면탈할 목적으로 피고인의 목을 잡고 있던 피해자의 오른손을 깨무는 등 폭행한 사실을 인정한 다음, 피고인을 준강도미수죄로 의율·처단하였다. 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에 대하여는 대법관 윤재식, 대법관 강신욱, 대법관 고현철의 별개의견과 대법관 유지담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다. 3. 대법관 윤재식, 대법관 강신욱, 대법관 고현철의 별개의견은 다음과 같다. 이 사건과 같이 절도미수범이 체포면탈 등을 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 경우에 이를 준강도죄의 기수범으로 처벌할 수 없다고 보는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 절취행위의 기수 여부만을 기준으로 하여 준강도죄의 기수 여부를 판단하여야 한다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다. 형법 제335조에 정한 준강도죄는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립하는 죄이므로, 준강도죄에 있어서 그 행위의 주체는 절도범인(미수범 포함)이라 할 것이지만, 그 구성요건적 행위는 폭행 또는 협박이라고 보아야 할 것이다. 그런데 준강도죄에 있어서의 폭행이나 협박은 일반강도죄와의 균형상 사람의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적·객관적으로 가능하다고 인정되는 정도일 것이 요구되므로( 대법원 1981. 3. 24. 선고 81도409 판결, 1990. 4. 24. 선고 90도193 판결 등 참조), 일반적·객관적으로 보아 사람의 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 준강도죄의 실행의 착수가 있다고 보아야 한다. 나아가 형법 제342조는 제335조의 미수범을 처벌한다고 규정하고 있는바, 형법 제25조 제1항은 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다고 규정하고 있으므로, 준강도죄에 있어서도 원칙적으로 그 실행의 착수 이후의 상황에 의하여 기수 여부를 결정하여야 할 것이다. 따라서 절도범이 일반적·객관적으로 보아 사람의 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 개시하기는 하였으나 그 행위를 종료하지 못하였거나 또는 그로 인한 결과가 발생하지 아니한 때에는 이를 준강도죄의 미수범으로 처벌한다는 것이 형법 제25조, 제335조 및 제342조가 규정하는 바라고 할 것이다. 원래 '사람의 신체에 대한 유형력의 행사 등 불법한 일체의 공격'을 의미하는 형법 제260조 제1항의 폭행에 있어서는 그러한 행위가 미수에 그친 경우를 상정하기 어렵고, 형법 역시 폭행죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있지 않지만, '사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악의 고지'를 의미하는 형법 제283조 제1항의 협박에 있어서는 그러한 행위가 미수에 그친 경우를 상정할 수 있으며 형법도 제286조에서 협박죄의 미수범을 처벌한다고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 더 나아가 준강도죄에 있어서의 폭행 또는 협박이란 앞서 본 바와 같이 형법 제260조 제1항 및 제283조 제1항에 정한 폭행이나 협박의 개념과는 달리 일반적·객관적으로 보아 사람의 반항을 억압할 정도일 것이 요구되는 것이어서, 그와 같은 정도의 폭행 또는 협박행위가 개시되기는 하였으나 상대방에게 도달하지 않았거나 도달하였다고 하더라도 상대방의 반항이 전혀 억압되지 않은 경우를 충분히 상정할 수 있으므로, 그러한 경우를 준강도죄의 미수범으로 처벌하는 것이 원칙일 것이다. 이는 객관적으로 보아 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박이 있었음에도 불구하고 피해자가 반항의사가 전혀 억압된 바 없이 단지 귀찮은 생각에서 또는 연민의 정에서 재물을 교부한 경우 이를 강도죄의 기수범이 아니라 미수범으로 처벌하여야 할 것인 점에 비추어 보더라도 더욱 그러하다. 다만, 형법 제335조는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 하는 행위가 그 태양에 있어서 재물탈취의 수단으로서 폭행 또는 협박을 가하는 강도죄와 같이 보여질 수 있는 실질적 위법성을 지니게 됨에 비추어 이를 강도의 예에 의하여 무겁게 처벌하기 위한 규정이라는 점( 대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 전원합의체 판결 참조)과 다수의견이 들고 있는 여러 논거들을 종합하여 볼 때, 폭행·협박행위를 기준으로 하여 준강도죄의 미수범을 인정하는 외에 절취행위가 미수에 그친 경우에도 이를 준강도죄의 미수범이라고 보아 강도죄의 미수범과 사이의 균형을 유지함이 상당하다고 할 것이다. 그러므로 폭행·협박행위 또는 절취행위 중 어느 하나라도 미수에 그쳤다면 이는 준강도죄의 미수범에 해당한다고 보아야 할 것인바, 다수의견은 절취행위의 기수 여부만을 기준으로 삼은 나머지 준강도죄의 미수범으로 처벌하여야 할 원칙적인 경우를 아예 제외하고 있는 점에서 찬성할 수 없어 이에 별개의견을 밝힌다. 4. 대법관 유지담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려하여 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하여야 한다고 봄이 상당하다고 하면서, 이러한 견해에 어긋나는 종전의 대법원판결들은 변경되어야 한다고 한다. 그러나 이러한 견해는 준강도죄의 본질 및 미수범에 관한 법리를 오해한 데서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성하기 어렵다. 나. 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 강도죄의 예에 따라 처벌하도록 한 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문이라는 점을 다수의견은 그 주된 논거로 삼고 있다. 그러나 형법 제335조의 준강도죄는 그 행위의 위험성으로 인하여 형사정책상 강도죄와 같이 처벌하는 독립된 범죄로서, 강도죄와 불법내용의 동일성을 인정할 수 있는 재물탈환항거를 목적으로 하는 폭행·협박 외에 그 동일성을 인정할 수 없는 체포면탈이나 죄적인멸을 목적으로 하는 폭행·협박을 포함하는 것이므로 강도죄와 준강도죄는 그 취지와 본질을 달리한다고 보아야 한다. 그리고 다수의견은 강도죄에 있어서는 재물을 강취하여야 기수가 됨에도 절도 미수가 재물탈환을 항거할 목적으로 폭행·협박을 가한 경우 준강도의 기수로 강도의 기수와 동일하게 처벌받게 되는 점이 균형이 맞지 않는다고 하나, 절도 미수라고 하더라도 일정한 목적을 위하여 사람의 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 하는 경우 그 실질적 위법성이 강도죄와 같다고 보아 이를 강도죄의 기수와 동일하게 처벌하는 것이 형사정책적으로 반드시 불합리하다거나 균형이 맞지 아니하다고 단정할 수 없고, 절도가 미수에 그쳤다는 점은 양형의 단계에서 유리한 사정으로 참작함으로써 다수의견이 우려하는 불균형은 대부분 해소될 수 있는 것이다. 이와 같은 점에서 다수의견이 내세우는 논거는 그 타당성이 의심스럽다. 나아가, 준강도죄에 있어 행위의 주체는 '절도'이고, 구성요건적 행위는 '재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가하는 것'이다. 한편, 형법 제25조 제1항이 "범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다."고 규정하고 있는 데서 알 수 있듯이 범죄의 기수·미수를 구별하는 기준은 범죄의 완성 여부 즉, 구성요건적 행위의 종료 여부이다. 그러므로 준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료되었는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합하는 것이다. 결국, 다수의견이 내세우는 논거는 그 합리성이 없을 뿐만 아니라, 설사 그 주장과 같은 불균형이 인정되는 경우라도 이는 양형의 단계에서 해결할 성질의 것이고, 양형의 단계에서 해결할 수 없는 불균형이 있다면 이는 준강도의 법정형을 낮추거나, 절도미수를 준강도의 주체에서 제외함으로써 준강도의 주체를 절도 기수에 한정하는 등 입법적으로 해결하여야 할 문제라고 할 것인바, 이를 형법 제335조의 해석론으로 해결하려는 다수의견의 시도는 법규정의 문리해석상 허용되지 않는다고 보아야 할 뿐만 아니라, 준강도죄의 본질 및 미수범의 법리에 어긋나는 것이라고 하지 않을 수 없다. 다. 이상과 같은 이유로 다수의견에는 찬성할 수 없고, 다수의견이 변경하여야 한다는 대법원판결들은 그대로 유지하여야 한다. 대법원장 최종영(재판장) 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담(주심) 김영란	[1] 형법 제25조 제1항 , 제335조 , 제342조 / [2] 형법 제335조 , 제342조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 서종혁 【변호인】 변호사 강용섭 【원심판결】 인천지법 2004. 4. 26. 선고 2004고단1307 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 않을 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 60일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 압수된 가스총 1정(증 제5호)을 몰수한다. 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점은 무죄. 【이유】 1. 피고인의 항소이유 피고인의 항소이유를 피고인의 당심진술에 비추어 선해하면, 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점의 점에 대하여, 피고인은 면허정지처분을 받은 적은 있으나 이는 적법한 통지가 없어 무효이므로 피고인은 무면허운전이 아님에도 불구하고 이를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이다. 2. 이 부분 공소사실 및 원심법원의 판단 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점의 요지는 피고인은 2004. 2. 9. 무렵부터 같은 달 19. 무렵까지 사이에 자동차운전면허 없이 피고인의 집 앞 도로를 비롯한 인천 일대에서 무쏘 승용차를 운전하였다는 것인바, 원심은 나머지 공소사실과 함께 이를 유죄로 인정하였다. 3. 판 단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 광주서부경찰서가 2003. 11. 18. 피고인에게 범칙금미납으로 인한 벌점 누적을 이유로 2004. 2. 9.부터 2004. 3. 19.까지를 정지기간으로 하는 자동차운전면허정지처분(이하 '이 사건 면허정지처분'이라 한다)을 발령한 사실, 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 면허정지처분의 정지기간 중에 같은 기재 승용차를 운전한 사실은 인정된다. 그러나 또한 같은 증거에 의하면 광주서부경찰서는 2003. 11. 19. 이 사건 면허정지처분의 1차 통지서를 일반우편으로 발송하고, 2003. 11. 29. 2차 통지서를 광주 남구 월산동 에 등기우편으로 발송하였는데 이것이 반송되었으며, 2003. 12. 6. 이 사건 면허정지처분을 공고한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 도로교통법 제78조 제3항은 "지방경찰청장은 제1항의 규정에 의하여 운전면허를 취소하거나 정지한 때…에는 그 운전면허…를 받은 사람에게 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 그 사실을 통지하여야 한다. 다만, 소재불명으로 통지를 할 수 없는 때에는 그 면허증에 기재된 주소지를 관할하는 경찰관서에 10일간 공고함으로써 통지에 갈음할 수 있다."고 규정하고 있으므로 면허관청이 운전면허취소·정지처분을 발령하였다 하더라도 위 규정에 의한 적법한 통지 또는 공고가 없으면 그 효력을 발생할 수 없고, 운전면허취소·정지처분 이후 위 규정에 의한 적법한 통지 또는 공고가 없는 동안의 자동차운전은 무면허운전이라고 할 수 없다( 대법원 1991. 3. 22. 선고 91도223 판결 참조). 여기서 통지는 운전면허취소·정지처분의 상대방에게 도달되어야 효력이 발생하는데( 행정절차법 제15조 제1항, 대법원 1976. 6. 8. 선고 75누63 판결 참조), 위 1차 통지서는 처분의 상대방인 피고인에게 도달되었다는 증거가 없고, 위 2차 통지서는 위에서 본 바와 같이 반송됨으로써 오히려 피고인에게 도달되지 않았음을 알 수 있으며, 증거에 의하면 피고인이 2004. 2. 4. 안양경찰서에서 2004. 1. 20.자 교통사고에 관하여 조사를 받으면서 유상희 경사로부터 이 사건 면허정지처분이 발령된 사실을 들었고, 2004. 2. 18. 광주서부경찰서에서 이 사건 면허정지처분에 관련된 범칙금납부통지서를 수령한 사실은 인정되나, 도로교통법시행규칙 제53조의2 제3항이 운전면허취소·정지처분의 통지는 일정한 서식에 따른 서면에 의하여야 함을 규정하고 있고, 행정절차법 제24조 제1항이 행정처분은 특별한 규정이 없는 한 문서로 하여야 함을 규정하고 있어 위와 같은 구두통지는 무효이므로( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누21705 판결 참조) 결국 이 사건 면허정지처분은 적법한 통지가 이루어졌다고 볼 수 없다. 또한, 도로교통법 제78조 제3항에 의하면 운전면허취소·정지처분의 공고는 처분의 상대방에게 소재불명으로 통지를 할 수 없는 때에만 할 수 있는데, 여기서 소재불명이라 함은 운전면허취소·정지처분의 통지서를 송달받을 운전자의 주소·거소·영업소·사무소 등이 통상적인 방법으로 확인되지 않거나 송달이 불가능한 경우를 말한다 할 것인바( 행정절차법 제14조 제4항 참조), ① 위 2차 통지서가 반송되었는데 그 반송서면에는 반송사유도 기재되어 있지 않은 점, ② 피고인은 위 공고 이후인 2004. 4. 13.까지 운전면허대장에 기재된 주소지(위 2차 통지서가 발송된 주소와 같다)에 주민등록되어 있던 점 등에 비추어 이와 같은 경우가 운전자인 피고인이 소재불명인 경우라 보기 어렵고, 공판기록 59쪽에 편철된 자동차운전면허정지결정 통지 여부 확인보고의 기재에 의하면, 광주서부경찰서 교통면허계 담당자 성명불상자가 위 2차 통지서는 피고인이 이사하였기 때문에 송달되지 않았다는 취지로 진술하였다는 것이나, 이는 위 ①, ② 사실에 비추어 단지 관행적인 진술로 보여 믿기 어려우며, 피고인이 위 공고 이후인 2004. 2. 4.에 이르러서야 면허관청인 광주서부경찰서도 아닌 안양경찰서에 출석하여 "2003. 3. 무렵부터 위 주민등록지와 인천 부평을 오가며 생활하였다."고 진술한 점만으로는 위 공고 당시 피고인이 소재불명이어서 광주서부경찰서가 피고인에게 이 사건 면허정지처분을 통지할 수 없었다고 보기에 부족하다. 결국, 이 사건 면허정지처분의 공고가 적법하다고 볼 증거가 없다. 따라서 이 사건 면허정지처분은 적법한 통지 또는 공고가 없어 무효라 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 항소이유는 이유 있다. 4. 결 론 이에, 피고인의 항소이유는 이유 있어 원심판결이 파기되어야 할 것인데, 비록 파기사유는 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점에 관하여 존재하지만 원심은 피고인에게 이 부분 공소사실을 포함한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 각 죄가 형법 제37조 전단에 규정된 경합범관계에 있다 하여 경합범 가중을 한 후 피고인에게 1개의 벌금형을 선고하였으므로 결국 원심판결은 불가분의 관계에 있어 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은, 2003. 9. 18. 무렵부터 2004. 2. 19. 무렵까지 사이에 인천 계양구 소재 피고인의 집을 비롯한 인천 일대에서 당국의 허가를 받지 아니하고 속칭 '가스총'인 38mm 구경 총포형 분사기를 몸에 부착하고 다님으로써 이를 소지하였다. 증거의 요지 범죄사실은 1. 원심 공판조서 중 피고인이 한 이에 부합하는 진술기재 1. 압수된 가스총 1정의 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 총포·도검·화약류등단속법 제71조 제1호, 제12조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 원심판결 선고 전 구금일수 산입 형법 제57조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 무죄부분 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점은 위에서 본 바와 같이 이 사건 운전면허정지처분이 적법한 통지 또는 공고를 갖추어 유효한 처분이라고 볼 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 국상종(재판장) 김현순 주채광	도로교통법 제78조 제3항 , 도로교통법시행규칙 제53조의2 제3항 , 행정절차법 제14조 제4항 , 제15조 제1항 , 제24조 제1항	형사
【피고인】【검사】 김학승 【변호인】 변호사 김동찬 【주문】 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 96일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 주식회사 제일컴테크 주권 1만주권 1장(증 제1호) 및 주식회사 제일컴테크 주권 1천주권 2장(증 제2호)을 각 몰수한다. 【이유】 범죄사실 피고인은 1997. 4. 7. 섬유사무관으로 승진하여 1999. 6. 14.부터 2002. 9. 27.까지 서울지방중소기업청 경영지원과에서 중소기업 경영지원업무를 총괄하던 자인바, 1. 1999. 8. 20.경 (주)제일컴테크가 같은 청 벤처기업과로부터 벤처기업확인서를 신속하게 받을 수 있도록 알선하여 주고, 2000. 3.경부터 같은 해 9.경까지 (주)제일컴테크가 같은 청 기술지원과로부터 기술혁신개발자금 5,000만 원을 지원 받을 수 있도록 알선하여 주었던바, 가. 2000. 4. 초순경 과천시 중앙동 2에 있는 서울지방중소기업청 사무실에서 (주)제일컴테크 부사장 공소외인에게 제일컴테크 주식을 시가보다 싼 가격으로 달라고 요구하고, 그 무렵 같은 장소에서 공소외인으로부터 "우리 회사는 내년 상반기에 코스닥에 등록할 예정이므로 상당한 시세차익을 얻을 수 있을 것이다, 우리 회사가 벤처기업인증을 받도록 도와주고, 기술혁신개발사업자금 5,000만 원을 지원 받을 수 있도록 도와주어서 고맙다, 앞으로도 잘 부탁한다."는 취지의 청탁을 받고 위 회사 주식(액면 500원) 8,000주를 800만 원(8,000주×1,000원)에 매입하여 장래 시가 앙등이 예상되는 벤처기업의 비상장주식 매수를 통한 투기적 사업에 참여할 기회를 얻고, 나. 2000. 8.경 같은 장소에서 공소외인으로부터 위 1의 가.항과 같은 취지의 알선에 대한 사례 및 청탁과 함께 위 회사 주식(액면 500원) 4,000주를 400만 원(4,000주×1,000원)에 매입하여 장래 시가 앙등이 예상되는 벤처기업의 비상장주식 매수를 통한 투기적 사업에 참여할 기회를 얻어, 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하고, 2. 2001. 10. 18.경 서울 서초구 서초동 1675-1에 있는 제일컴테크 사무실에서 공소외인으로부터 "우리 회사가 CMOS 센서 바코드리더를 상용화하기 위하여 개발자금이 필요하다, 중소기업진흥공단으로부터 중소기업개발기술사업화 자금 4억 7,400만 원을 지원 받을 수 있도록 도와달라."는 취지의 청탁과 함께 현금 500만 원을 교부받아, 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 김정연, 최병선, 공소외인의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 공소외인에 대한 각 검찰피의자신문조서등본의 각 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰진술조서의 각 일부 진술기재 1. 공소외인 작성의 진술서의 기재 1. 압수조서(소송기록 편철 추송서 66쪽∼67쪽)의 기재 1. 수사보고서(서울지방중소기업청 조직도 및 사무분장표)(수사기록 566쪽∼571쪽), 수사보고서(2001년도 하반기 개발기술사업화자금 지원체계도 등 동 자금 신청서 등 관련 서류 일체 확보)(소송기록 편철 추송서 7쪽∼48쪽), 수사보고서{(주)제일컴테크의 개발기술사업화자금 신청기업 조사평가표 등 확보}(소송기록 편철 추송서 68쪽∼129쪽), 각 주식양도계약서(수사기록 153쪽∼154쪽, 211쪽∼212쪽, 275쪽∼276쪽), 업무분장 사본(수사기록 305쪽), 주주명부(2000. 12. 22.)(수사기록 383쪽∼388쪽), 천윤숙 명의의 LG증권 증권계좌 거래 원장(수사기록 575쪽)의 각 기재 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 알선수뢰의 점 가. 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였는지 여부 피고인 및 그의 변호인은, 피고인이 공소외인으로부터 범죄사실 기재와 같이 제일컴테크 주식 12,000주를 1,200만 원에 매입한 것은 사실이지만, 피고인은 제일컴테크가 벤처기업과로부터 벤처기업확인서를 신속하게 받을 수 있도록 알선하거나 기술지원과로부터 기술혁신개발사업자금 5,000만 원을 지원 받을 수 있도록 알선한 사실이 없고, 위 주식은 피고인이 유망한 중소기업에 대하여 엔젤투자를 한다는 생각으로 매입한 것이므로, 피고인은 벤처기업과 및 기술지원과 소속 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 위에서 든 각 증거들에 의하면, ① 공소외인은 1999. 8. 초순경 피고인을 찾아가 '벤처기업확인서를 발급 받고자 하는데 담당자에게 부탁하여 빨리 처리될 수 있도록 해달라.'는 취지의 부탁을 하였고 피고인은 '벤처기업확인서 발급 담당부서는 벤처기업과인데 담당자에게 빨리 처리되도록 이야기해 주겠다.'는 취지로 말하며 이를 승낙한 사실, ② 제일컴테크는 1999. 8. 20.경 서울지방중소기업청으로부터 벤처기업확인서를 발급 받았는데 당시 공소외인은 피고인의 도움으로 확인서를 빨리 발급 받았다고 생각한 사실, ③ 공소외인은 1999. 12.경 피고인을 찾아가 '중소기업청에서 기업의 연구개발과 관련하여 개발비 지원이 있다는데 기술혁신개발자금 담당부서인 기술지원과 담당자를 소개해 달라'는 취지의 부탁을 한 사실, ④ 피고인이 2000. 4.경 1주당 1,000원으로 제일컴테크 주식 8,000주를 매입하면서 공소외인에게, 중소기업청 기술지원과에서 근무하는 유인자가 대학원을 나온 엔지니어로서 제일컴테크에서 중소기업청에 제출하는 기술자료 등을 검토하는 일을 담당하는 등 제일컴테크에 도움을 줄 것이므로 유인자에게도 제일컴테크 주식 2,000주를 1주당 1,000원에 구입하게 해 주자고 제안하여 공소외인이 유인자에게 1주당 1,000원으로 제일컴테크 주식 2,000주를 200만 원에 매각하였으며, 피고인은 2000. 4.경 유인자를 만나 '제일컴테크 주식이 액면가로 500원인데 아주 좋다, 시가로 1주당 5,000원 정도가 되는데 1,000원에 준다고 하니 살 수 있으면 사라.'는 취지로 권유하여 유인자가 위와 같이 제일컴테크 주식 2,000주를 매입한 사실, ⑤ 기술혁신개발사업자금 지원업무는 중소기업청 기술지원과에서 담당하는데 기술혁신개발사업자금의 지원 여부를 결정함에 있어서는 '실사결과보고서'를 근거로 하고 있기 때문에 기술지원과 소속 직원이 해당 중소기업에 실사를 나가 조사를 한 다음 작성하는 실사결과보고서가 기술혁신개발사업자금을 지원하는 데 있어 중요한 판단 자료이고, 유인자는 당시 기술지원과에서 기술혁신개발사업자금 지원 관련 업무를 담당하였는데 제일컴테크에 대한 실사담당자였기 때문에 유인자가 실사결과보고서를 작성함에 있어 제일컴테크에 기술혁신자금지원을 해서는 안 된다는 취지의 보고서를 작성할 경우 제일컴테크에 대한 무상지원이 어려운 상황이었던 사실, ⑥ 제일컴테크 측에서는 2000. 8.경 자사 주식 약 20만주를 그 동안 회사를 도와주었거나 앞으로 회사 업무에 도움이 될 만한 정보통신부 공무원, 한국전자통신연구원 직원 등에게 제공하기로 결정하고, 공소외인과 위 회사 영업차장이던 정석재가 대상자를 선별하여 회사에 대한 기여도, 직급 등을 고려하여 제공 주식수를 책정한 후 개별적으로 접촉하여 주식을 매각하게 된 사실 등이 인정되고, 이에 어긋나는 증인 최병선, 공소외인의 일부 법정진술은 피고인 및 위 증인들의 관계, 증언 경위 등에 비추어 믿기 어렵고, 또한 피고인의 위 부분에 관한 검찰에서의 자백은 피고인의 직업, 진술경위 등에 비추어 볼 때 신빙성이 없다고 보이지 아니한다. 위 인정 사실을 종합하여 살펴보면, 피고인은 공소외인으로부터 제일컴테크가 벤처기업확인서를 신속하게 받을 수 있도록 담당부서인 벤처기업과 소속 담당 공무원에게 알선하여 달라는 부탁을 받고 이를 승낙하였고(피고인이 공소외인으로부터 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 청탁을 받고 이를 승낙한 후 그 명목으로 뇌물을 수수한 이상 알선수뢰죄는 성립하고, 피고인이 벤처기업확인서 발급업무를 담당하는 공무원에게 제일컴테크에 대한 벤처기업확인서를 신속하게 처리해 달라고 부탁한 사실이 없다는 사정 및 제일컴테크에 대한 벤처기업확인서 발급이 실제로 빨리 처리되지 않았다는 사정만으로는 알선수뢰죄의 성립에 영향을 미치는 것은 아니다), 기술혁신개발자금을 지원 받을 수 있도록 담당부서인 기술지원과 소속 담당 공무원에게 알선하여 달라는 부탁을 받고 담당 공무원인 유인자를 소개해 주고 공소외인으로 하여금 유인자에게 제일컴테크 주식을 1주당 1,000원에 제공하는 등의 방법으로 기술혁신개발사업자금을 지원 받을 수 있도록 알선한 후 위 알선에 대한 사례 명목으로 장래 시가 앙등이 예상되는 제일컴테크 주식 매수를 통한 투기적 사업에 참여할 기회를 얻어 뇌물을 수수하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 공무원이 그 지위를 이용한 것에 해당하는지 여부 피고인 및 그의 변호인은, 피고인이 서울지방중소기업청 경영지원과에 근무하고 있어 벤처기업과나 기술지원과 소속 공무원의 업무에 관하여 영향을 미칠 수 없었기 때문에 알선수뢰죄의 구성요건인 '공무원이 그 지위를 이용'한 것에 해당하는 지위에 있지 않았으므로 알선수뢰죄가 성립하지 않는다는 취지로 주장한다. 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 '공무원이 그 지위를 이용하여'라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다(대법원 2001. 10. 12. 선고 99도5294 판결 참조). 위에서 든 각 증거들에 의하면, 서울지방중소기업청에는 경영지원과, 지원총괄과, 벤처기업과, 기술지원과 등 4개의 과가 있는 사실, 피고인은 1999. 6. 14.부터 2002. 9. 27.까지 경영지원과에서 근무하였던 사실, 피고인은 1999. 8.경 벤처기업확인서 발급업무를 담당하던 중소기업청 벤처기업과 소속 공무원인 김정연과는 1994.부터 같은 중소기업청에 근무하는 관계로 알게 되었고 피고인이 근무하던 경영지원과와 김정연이 근무하던 벤처기업과는 중소기업청 건물 같은 층 맞은 편에 있었던 사실, 피고인이 공소외인으로부터 기술혁신개발사업자금을 지원 받을 수 있도록 담당공무원에게 알선해 달라는 청탁을 받을 당시 기술혁신개발사업자금 지원업무를 담당하던 기술지원과 소속 공무원인 유인자 역시 피고인과는 같은 중소기업청에 근무하는 관계로 알게 된 사실 등을 인정할 수 있는바, 피고인은 같은 중소기업청 소속인 벤처기업과 및 기술지원과 소속 공무원에게 사실상 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 같은 중소기업청 소속인 벤처기업과 및 기술지원과 소속 공무원에게 알선하여 달라는 청탁을 받고 금품을 수수하였다면 이는 알선수뢰죄에 해당한다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 뇌물수수의 점 피고인 및 그의 변호인은, 피고인이 공소외인으로부터 범죄사실 기재와 같이 현금 500만 원을 교부받은 것은 사실이지만, 개발기술사업화자금은 중소기업진흥공단에서 작성한 '진단평가 및 현지심사' 점수를 근거로 하여 지원 여부가 결정되므로 개발기술사업화자금 지원업무는 피고인의 업무가 아닌 중소기업진흥공단의 업무인바, 피고인은 직무와 관련하여 돈을 수수한 것이 아니므로, 피고인에게 뇌물수수죄의 죄책을 물을 수는 없다는 취지로 주장한다. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 참조). 그리고 공무원이 수수한 금원이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 된다( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결 참조). 살피건대, 위에서 든 각 증거들에 의하면, 2001년도 하반기 개발기술사업화자금 지원체계는 중소기업청에서 자금지원접수 및 지원결정을 담당하였고, 중소기업진흥공단은 진단평가 및 현지심사만 담당하였던 사실, 중소기업진흥공단은 중소기업청 중소기업정책국 정책총괄과의 관리·감독을 받는 사실, 공소외인은 피고인에게 개발기술사업화자금 지원신청을 할 예정인데 위 자금을 지원 받을 수 있도록 도와 달라고 부탁하였으며 피고인은 어떻게든지 개발기술사업화자금을 지원 받을 수 있게 해 주겠다고 하면서 이를 승낙한 사실, 공소외인은 피고인에게 현금 500만 원을 교부하면서 개발기술사업화자금을 받는 데 피고인이 도움을 줄 것이라는 기대를 가졌던 사실, 피고인은 2001. 10. 12.자로 제일컴테크에 대한 개발기술사업화자금 신청기업 조사평가표를 작성하였는데 피고인은 제일컴테크에 대하여 평가점수는 84점을 부여하였고 등급은 A등급(80점 이상은 A등급임)을 준 사실, '서울 중소기업 하반기 개발기술사업화자금 본평가 최종결과(자금지원결정)'의 평가방법은 중소기업진흥공단의 정경일(경영)과 김성좌(기술)가 준 86점에 0.9를 곱하고 중소기업청의 피고인이 준 80점(피고인은 조사평가에서 84점을 부여했으나 본평가에서는 가중치 산정방법에 따라 80점만 받아들였음)에 0.1을 곱하여 각 더하면 회계사 서은식이 준 최종점수 85.4가 산출되는 사실, 피고인은 제일컴테크에 대한 조사평가표를 작성하면서 제일컴테크를 실제 방문하여 조사하지 않고 제일컴테크가 제출한 개발기술사업화자금 신청서 내용 및 피고인이 다른 일로 공소외인을 만나기 위해 제일컴테크를 방문했을 때 공소외인으로부터 받은 회사 자료, 공소외인에게 전화로 회사의 기술 내용을 문의하여 지득한 사실을 근거로 조사평가표를 작성한 사실 등이 인정된다. 위 인정 사실에 나타난 바와 같은 피고인의 직무 내용, 피고인과 공소외인과의 관계, 피고인은 당시 중소기업청 경영지원과 소속 공무원으로서 그 직무상 개발기술사업화자금 지원결정을 담당하는 지위에 있었다 할 것이어서 개발기술사업화자금 지원신청을 한 회사 관계자로부터 현금을 수수할 경우 사회일반인으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 될 가능성이 높은 점 등에 비추어 보면 직무관련성 및 대가성이 인정된다고 할 것이므로, 피고인은 제일컴테크에 대한 개발기술사업화자금 지원업무를 처리함에 있어 편의를 제공받으려는 취지로 제공되는 뇌물이라는 정을 알면서 공소외인으로부터 금원을 수수하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 알선수뢰의 점 : 포괄하여 형법 제132조(징역형 선택) 뇌물수수의 점 : 형법 제129조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 뇌물수수죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 초범이고 20년 이상 공무원으로 국가에 봉사해 온 점, 이 사건 뇌물 수수의 대가로 특별한 부정행위를 저지른 것으로는 보이지 아니하는 점 등의 정상 참작) 1. 몰수 공무원범죄에관한몰수특례법 제3조 제1항, 제4조 추징에 관한 판단 공무원범죄에관한몰수특례법에 의하면 불법재산은 몰수하고( 제3조 제1항), 불법재산이 불법재산 외의 재산과 합하여진 경우에 제3조 제1항의 규정에 의하여 그 불법재산을 몰수하여야 하는 때에는 불법재산과 그 외의 재산이 합하여진 재산 중 불법재산의 비율에 상당하는 부분을 몰수하며( 제4조), 불법재산을 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징한다( 제6조)고 규정되어 있다. 살피건대, 위에서 든 각 증거들에 의하면, 피고인은 2000. 4.경 1주당 1,000원으로 제일컴테크 주식 8,000주를 800만 원에 매입하였고, 같은 해 8월경 역시 1주당 1,000원으로 위 주식 4,000주를 400만 원에 매입하였으며, 같은 해 12. 28. 제일컴테크 유상증자시 액면가 500원으로 구주주지분 배정물량 4,800주를 240만 원을 주고 매입하여 합계 16,800주의 제일컴테크 주식을 보유하게 된 사실, 피고인은 2001. 10. 29. 피고인이 보유하고 있던 제일컴테크 주식 16,800주를 천윤숙 명의의 LG증권 과천지점 증권계좌(계좌번호 : 026-00-208405)에 입고하여 주식의 매매거래를 하여 2001. 10. 29.부터 2003. 2. 14.까지 위 16,800주 중 4,800주를 처분하여 소득세 수수료, 거래세 등을 제외하고 30,235,163원의 이익을 취득한 사실, 피고인은 나머지 주식 12,000주를 보유하고 있다가 주권 1만주권 1장(증 제1호) 및 주권 1천주권 2장(증 제2호)을 각 압수당한 사실을 인정할 수 있다. 피고인이 2000. 12. 28.경 취득한 주식 4,800주는 유상증자로 교부받은 주식으로, 이는 피고인이 제일컴테크와 추가로 유상증자 계약을 체결하고 그에 따라 별도의 주식 대금을 납입하여 취득한 재산으로서 불법수익을 취득한 것과 별개의 제3의 원인행위로 취득한 것이므로 공무원범죄에관한몰수특례법 제2조 제3호의 불법수익의 과실이라고 할 수 없는바, 유상증자로 취득한 부분은 몰수 또는 추징할 수 없고 따라서 피고인에 대하여 뇌물로 수수한 주식 12,000주만을 몰수 또는 추징하여야 할 것이다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 뇌물로 취득한 주식 12,000주와 유상증자로 교부받은 주식 4,800주를 합하여 천윤숙 명의의 증권계좌에 입고하여 주식의 매매거래를 하였는바, 이는 불법재산과 불법재산 외의 재산이 합하여진 경우에 해당하므로 불법재산의 비율에 상당하는 부분, 즉 12,000주만을 몰수 또는 추징하여야 할 것이고, 불법재산을 몰수할 수 없는 경우에 한하여 추징을 하여야 하는데 피고인이 주식 중 4,800주만을 처분하고 나머지 12,000주는 보유하고 있으므로 주식 12,000주를 몰수하는 외에 별도로 추징의 선고를 하지 아니한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 제일컴테크의 주가가 주당 5,000원임을 전제로, 피고인은 위 범죄사실 제1항과 같은 경위로 제일컴테크 주식 12,000주 시가 6,000만 원 상당을 1,200만 원에 매입하여 공무원이 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 주식 시세차익 4,800만 원 상당의 뇌물을 수수하였다는 것으로, 검사는 위와 같이 제일컴테크의 시세가 5,000원이라는 근거로 2000. 6.경 엔젤투자자들이 기술신용보증기금에서 산정한 공모가격인 5,000원으로 매입한 바 있다는 점을 들고 있고, 따라서 피고인은 그 뇌물수수액이 1,000만 원 이상이므로 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호가 적용되어야 한다고 주장한다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 이에 대하여 피고인 및 그의 변호인은, 피고인이 뇌물을 수수한 시기에 제일컴테크의 주식은 비상장주식으로서 객관적인 시가가 형성되지 않은 상태였으므로 위 공소사실과 같은 시세차익을 얻은 것으로 볼 수 없어 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 의율할 수 없다는 취지로 주장한다. 3. 판 단 비상장주식은 그것이 불특정 다수인 사이에 거래가 계속하여 이루어져 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에 한하여 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가할 수 있다. 피고인 및 공소외인의 각 검찰진술, 정성훈의 검찰진술에 의하면, 기술신용보증기금이 제일컴테크가 제출한 자료를 바탕으로 자산가치, 본질가치 및 수익가치 산출을 통하여 2000. 6.경 제일컴테크의 공모가를 액면가의 10배인 주당 5,000원으로 결정한 사실, 위 가격에 따라 2000. 6. 26.경 엔젤클럽 90여명이 위 회사 주식 16만여주를 매수한 사실이 인정된다. 그러나 피고인 및 공소외인의 각 법정진술, 공소외인에 대한 각 검찰피의자신문조서등본의 각 일부 진술기재에 의하면, 엔젤투자 공모가 이루어진 2000. 6.경부터 피고인이 이 사건 주식 12,000주 중 4,000주를 매수한 2000. 8.경까지 코스닥 주가는 계속 하락 추세에 있었던 사실(이 사건 주식은 비상장주식이지만 코스닥 주가는 비상장주식의 주가를 가늠하는 데 하나의 기준이 될 수는 있다), 액면가의 10배인 주당 5,000원으로 공모에 응했던 엔젤투자자들이 2000. 10.경 그 공모가가 너무 높았다는 등의 이유로 투자배수를 낮추어 줄 것을 요구하여 제일컴테크에서는 2000. 12.경 엔젤투자자에게 액면가의 3배인 1,500원에 위 회사 주식을 매수하도록 해 준 사실, 기술신용보증기금에서 공모가를 산출하면서 그 근거로 삼은 자료는 제일컴테크에서 제출한 것으로 여기에는 2000년도, 2001년도의 대차대조표, 손익계산서가 포함되어 있는데, 추정 매출액 등이 실제와 달리 과다 평가되었던 사실 등을 각 인정할 수 있고, 이에 비추어 엔젤투자 공모가 5,000원이 제일컴테크의 객관적 가치를 정확하게 반영한 주가라고 단정할 수 없다. 나아가 위 엔젤투자 공모가 산정시점은 피고인이 실제로 주식을 매수한 시기와 약 2달 이상 차이가 나는데, 주식이라는 유가증권의 속성상 주가 변동은 수시로 일어나는 것이므로 위와 같이 약 2달 이상 차이가 나는 시점의 주가를 곧바로 피고인이 주식을 매수할 당시의 시가로 추정하기 어려운 점, 위 엔젤투자 공모는 단 1회성 행사에 그쳐 이를 들어 계속적인 거래가 이루어진 상태에서의 정상적인 거래의 실례라고 보기 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 앞에서 본 엔젤투자 공모가가 5,000원이었다는 사정만으로는 피고인이 이 사건 주식을 매수할 당시에 특정 다수인 사이에 거래가 계속하여 이루어져 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있었다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 뇌물 수수액이 4,800만 원의 시세차익임을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 형법상의 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 사실로 인한 알선수뢰죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 최완주(재판장) 김갑석 박연주	[1] 공무원범죄에관한몰수특례법 제2조 제3호 , 제3조 제1항 , 제6조 / [2] 공무원범죄에관한몰수특례법 제3조 제1항 , 제4조 , 제6조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 광주지법 2004. 6. 30. 선고 2003노1233 판결 【주문】 원심판결과 제1심판결을 각 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이유】 1. 원심은, 피고인이 신호위반을 하였다는 이 사건 공소사실에 부합하는 조정식, 김환, 안동춘의 경찰 진술 및 제1심 또는 원심 법정에서의 진술에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 신빙성을 배척하고, 당시 사고 현장에서 차량들의 신호위반을 단속하고 있었던 경찰관인 김용욱, 조재훈의 진술에 비추어 추영길의 진술만으로 피고인이 신호위반을 하였다는 사실에 대한 합리적인 의심이 모두 배제되었다고 볼 수 없으며, 나머지 증거들만으로는 피고인의 신호위반 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그런데 원심은, 피고인이 신호를 위반하여 운행한 과실로 피해자로 하여금 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌상을 입게 하였다는 이 사건 교통사고처리특례법위반의 공소사실에 대하여 위에서 본 바와 같은 이유로 신호위반 사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 다음, 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단을 적용하여 무죄를 선고하였다. 기록에 의하면, 이 사건은 피고인이 신호를 위반하여 차량을 운행함으로써 사람을 상해에 이르게 한 교통사고로서 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호의 사유가 있다고 하여 공소가 제기된 사건이나, 그 후 공판절차에서의 심리 결과 위에서 본 바와 같이 피고인이 신호를 위반하여 차량을 운행한 사실이 없다는 점이 밝혀지게 되고, 한편 이 사건 교통사고 당시 피고인이 운행하던 차량은 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문 소정의 자동차종합보험에 가입되어 있었으므로(수사기록 100면), 이 사건은 결국 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문에 따라 공소를 제기할 수 없음에도 불구하고 이에 위반하여 공소를 제기한 경우에 해당하고, 따라서 이 사건 공소제기는 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 . 이러한 경우, 법원으로서는 이 사건 교통사고에 대하여 피고인에게 아무런 업무상 주의의무위반이 없다는 점이 증명되었다 하더라도 바로 무죄를 선고할 것이 아니라, 형사소송법 제327조의 규정에 의하여 소송조건의 흠결을 이유로 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것인바 ( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94도1818 판결 등 참조), 신호위반 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 위와 같은 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다. 피고인의 항소이유의 요지 및 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 원심 판시와 같은바, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있으므로 이를 지적하는 항소이유 주장은 이유 있어 제1심판결을 파기하고, 이 사건 공소제기는 앞서 본 바와 같이 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)	교통사고처리특례법 제3조 제1항 , 제2항 , 제4조 제1항 , 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피고인】【검사】 김희경 【변호인】 법무법인 명진 담당 변호사 김석환 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2003. 11. 3. 16:40경 울산 동구 전하동 소재 동울산시장 내 상호불상의 과일상회 앞 길에서 피해자 가 과일 맛을 본다고 잠시 한눈을 파는 틈을 이용하여 유모차 주머니 안에 있는 위 피해자 소유의 현금 40,000원 및 주민등록증 1장, 삼성카드 2장 등 신용카드 7장이 들어 있는 손지갑 1개 시가 금 100,000원 상당을 꺼내어 가 이를 절취한 것이다. 2. 피고인의 주장 이에 대하여 피고인은, 자신은 위 2003. 11. 3. 11:00경부터 15:00경까지 낮잠을 자고 15:20경 작은 아들이 다니는 미술학원의 원장과 통화를 한 후 남편과 함께 집에 있다가 17:10경 작은 아들이, 조금 후 큰 아들이 귀가하여 함께 식사를 한 다음 18:40경 남편이 친구 병문안을 위하여 외출을 하고 나서 20:35경 자신이 근무하는 현대자동차 주식회사의 구내식당으로 출근을 한 사실이 있을 뿐, 이 사건 당일 위 동울산시장에 간 사실도 없고 피해자의 손지갑을 훔친 사실도 없다고 주장하며, 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 공소사실을 부인한다. 3. 판 단 가. 이 사건 공소사실에 관한 증거로는, ① 피고인이 위 범행 일시 및 장소에서 위 손지갑을 절취하여 가는 것을 직접 목격하였다는 취지의 피해자 의 경찰에서의 각 진술, 피해자의 아들인 공소외인(1996. 2. 16.생, 이 사건 발생 당시 초등학교 2학년생)의 경찰, 법정에서의 각 진술, ② 공소외인이 피고인을 범인으로 지목하게 된 경위에 대하여 설명하는 피해자의 경찰, 검찰 및 법정에서의 각 진술, 경찰관 김효석, 이희철의 각 법정 진술, 위 이희철 작성의 수사보고서의 기재, ③ 사법경찰리 작성의 압수조서 및 압수물목록의 각 기재, ④ 검찰주사 정문호 작성의 수사보고서(진료차트 첨부보고)의 기재, ⑤ 사법경찰리 작성의 피고인의 전과에 대한 의견서사본 첨부보고서의 기재, ⑥ 거짓말탐지기검사결과통보서 기재, ⑦ 당시 피고인이 근무하던 직장의 인사담당자인 오영애의 검찰 및 법정에서의 각 진술, ⑧ 피고인의 아들이 다니는 미술학원 원장 박상순의 검찰에서의 진술, ⑨ 피고인 및 그 남편의 이 사건 당일 휴대전화의 통신 내역을 추적한 통신사실조회 첨부보고서의 기재, ⑩ 검찰주사 정문호 작성의 지도첨부보고서의 기재가 있다. 나. 먼저, 위 각 증거 중 ⑧ 내지 ⑩ 증거는, 피고인의 작은 아들이 이 사건 당일 17:00경까지 미술학원에 있다가 귀가하였고(⑧ 증거), 이 사건 당일 피고인의 휴대전화에는 문자 메시지가 1통 왔을 뿐 통화내역이 없으며, 피고인의 남편의 휴대전화로는 피고인의 주거지 부근 기지국인 양정동 기지국을 통한 통화가 있었는데(⑨ 증거), 피고인의 주거지가 위 양정동 기지국의 전파권 범위인 2km 이내의 거리에 있고, 피고인의 주거지와 이 사건 현장인 동울산시장까지의 직선거리가 약 3.7km이라는(⑩ 증거) 취지에 불과하여 피고인의 위와 같은 주장과 일치하는 내용이거나 피고인이 이 사건 절도 범행의 범인이라는 점과는 별다른 관련이 없는 증거이다. 다음으로, ③ 증거는 공소외 백복순이 2003. 11. 3. 18:00경 이 사건 도난 사건 발생 현장 인근의 노상 쓰레기통에 위 손지갑이 버려져 있는 것을 발견하여 피해자 에게 돌려 준 것을 같은 달 28. 피해자로부터 임의제출받아 압수하였다는 취지이고, ④ 증거는 피고인이 2000.경 생리 도벽으로 정신과 치료를 받은 바 있다는 취지이며, ⑤ 증거는 피고인이 1999. 10. 중순경부터 2003. 5.경까지 사이에 12회에 걸쳐 위 동울산시장을 비롯한 시장 등지에서 유모차나 매장에서 가방 또는 손지갑 등을 절취한 범죄사실로 2회에 걸쳐 처벌을 받은 전력이 있다는 취지이고, ⑥ 증거는 피고인이 경찰에서 거짓말탐지기 검사를 받았는데, 그 결과 피고인이 이 사건 범행을 저질렀는가에 대한 질문에 피고인이 현저한 거짓반응을 보였다는 취지이며(⑥ 증거에 관하여 변호인이 증거로 함에 동의한 바 있으나, 피고인이 이 사건 범행을 부인하는 이상 피고인의 거짓말탐지기검사결과는 별다른 의미가 없다), ⑦ 증거는 피고인의 머리가 탈색이 심하게 되어 노란 색깔이었던 것으로 기억한다는 취지에 불과한바, 이들 각 증거는 모두 피고인이 이 사건 범행의 범인이라는 점에 관한 직접 증거가 될 수 없는 것이므로, 결국 이 사건의 열쇠는 피고인이 이 사건 범행을 하는 것을 직접 목격하였다는 취지의 ① 및 ② 증거가 신빙성 있는 것인지 여부에 달려 있다. 다. 피고인이 범행을 하는 것을 직접 목격하였다는 취지의 피해자의 각 진술(① 증거)의 신빙성에 관하여 본다. (1) 피해자는 이 사건 당일 파출소에서 피해자 조사(이하 '1차 조사'라 한다)를 받으면서 "과일가게 주인과 이야기를 하는 사이 어떤 아주머니가 황급히 가는 것을 보고 이상하게 여겨 유모차 주머니 안에 두었던 지갑을 확인하여 보니 지갑이 없어졌는데, 범인의 얼굴을 보지는 못하였으나 범인이 청바지에 검은색 상의를 입고 짧은 단발머리에 155cm 정도의 키와 보통 체격의 여자로 5살 정도 된 남자 아이와 함께 있었던 것으로 기억한다."는 취지로 진술하였고, 같은 달 5. 동부경찰서 형사계에서 조사(이하 '2차 조사'라 한다)를 받으면서는 "상, 하의 검정색 옷을 입고 머리가 노란 염색을 한 아주머니가 지갑을 훔쳐 도망가는 것을 보고 뒤따라 갔지만 잡지 못하였는데, 자신은 얼굴을 보지 못하였으나 공소외인이 범인을 보았다."는 취지로 진술하였으며, 같은 달 28. 다시 동부경찰서 형사계에서 범인식별실에 있는 피고인을 보고 나서 피고인과 대질하여 조사(이하 '3차 조사'라 한다)를 받으면서는 "무심결에 손지갑을 쳐다보다가 손지갑이 없어졌기에 "어, 지갑"이라고 하자 공소외인이 "엄마, 저기 노란머리 아줌마가 가져갔어요."라고 하여 위쪽을 쳐다보니 피고인이 5세 가량의 아이와 함께 뛰어서 도망을 가기에 붙잡으려고 좇아 가다가 놓쳐버렸는데, 피고인이 범인임에 틀림없으며, 자신 면전에서 뻔뻔스럽게 거짓말을 하는 것을 보니 엄벌에 처해야 한다."는 취지로 진술하였다. 반면, 이 사건이 검찰에 송치된 후 피고인의 작은 아들이 이 사건 당일 미술학원에서 17:00경에 귀가하였다는 사실이 밝혀진 이후, 피해자는 검찰에서 조사(이하 '4차 조사'라 한다)를 받으면서는 "유모차에 지갑을 넣어두고 아이들도 있었기 때문에 자주 유모차쪽을 쳐다보았는데 곁눈으로 지갑색깔과 같은 빨간색이 지나가는 것이 보이기에 지갑을 확인하여 보았더니 지갑이 없어졌으며 시장을 보러 온 아주머니가 "일행인 줄 알았는데, 어떤 여자가 유모차 옆에 있다가 황급히 가는 것을 보았다. 빨리 가 보라."고 하여 그 아주머니가 일러 주는 방향으로 뛰어 가 보았지만 특별히 의심되는 사람이 없어 유모차로 돌아오는데 그 때 공소외인이 "엄마 노랑머리 아줌마가 지갑을 가져갔다."고 말을 하여 경찰에 신고를 하였으며, 경찰이 과일가게 주인에게 물어보니 검정색 계통의 옷을 입은 아줌마가 조금 전에 유모차 옆에 있었다고 하여 경찰과 함께 시장을 돌아 보았으나 범인을 찾지 못하였으며, 1차 조사시 공소외인이 "노란머리 아줌마가 지갑을 가져가는 것을 보았고, 눈이 동그랗다."고 한 적이 있는데, 자신이 범인의 옷 색깔, 키와 체격에 관하여 종전에 진술한 것은 과일가게 주인으로부터 들은 내용을 직접 목격한 것처럼 진술한 것이며, 범인과 함께 도망을 갔다는 아이에 관한 종전의 진술은 유모차에서 옆에 서 있던 아이를 본 적이 있는데 지갑이 없어진 무렵 귓가에 "빨리 가자. 빨리 가자."는 말이 들려 그 말을 한 사람이 범인이고 그 아이가 범인의 아들일 것으로 생각하여 그렇게 진술한 것이고, 범인이 노란 머리라고 진술한 것은 공소외인으로부터 들은 내용을 말한 것일 뿐 자신은 아이와 함께 도망가는 사람도 혼자 도망가는 사람도 직접 목격한 바 없다."고 진술하여 종전의 진술과는 달리 자신은 범인을 직접 목격한 바 없음에도 공소외인으로부터 들은 범인의 인상을 토대로 피고인이 범인으로 생각하여 진술한 것이라며 종전의 진술을 번복하였고, 그 후 검찰의 수사지휘로 경찰에서 피해자를 다시 조사(이하 '5차 조사'라 한다)하는 과정에서는 "공소외인이 범인이 혼자 있었다고 진술하는 것을 보니 자신이 잘못 본 것으로 생각되며, 당시 현장에서 공소외인이 '엄마 저기 저 아줌마가 훔쳐 갔어요'라고 말하며 시장 위쪽을 손으로 가리키기에 쳐다보니 어떤 아줌마가 아이를 데리고 뛰어 가는 것을 보고 그 사람인 줄 알았다."고 진술하였고, 이 법정에서 증언을 하면서도 자신은 지갑을 가져가는 손만 보았을 뿐 범인을 본 것은 아니며 아이에 관한 진술도 사실이 아니라고 진술하였다. (2) 이와 같은 피해자의 당초의 진술 내용과 그 번복 과정에 비추어 보면, 자신이 범인을 목격하였는데 피고인이 그 범인임에 틀림없다는 취지의 피해자의 각 진술은 전혀 신빙성이 없다 할 것이다(오히려 피해자의 각 진술에 비추어 보면 이 사건 절도 범인은 범행 현장에서 5세 정도의 어린이와 함께 있었다는 여자일 가능성도 배제할 수 없다 할 것이다). 라. 다음으로, 공소외인의 각 진술 및 위 ② 각 증거의 신빙성에 관하여 살핀다. (1) 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행의 범인으로 지목된 경위는 다음과 같다. (가) 피해자는 이 사건 당일 16:40경( 피해자가 피해를 입은 시간이 처음에는 17:20경이라고 진술하였다가 나중에는 과일가게에 가기 전에 위 시장 내 '아름마트'에서 물건을 사고 계산을 한 시간이 16:30경이었으므로 피해를 입은 시간이 그로부터 10분 정도가 지난 16:40경인 것 같다고 진술하여 이 사건 범행 시간이 16:40경으로 확정되었다) 유모차에 2살 된 아기를 태우고 10세의 큰아들과 위 공소외인을 데리고 동울산시장 내에 있는 노점 과일가게에서 등 뒤에 유모차와 아이들을 세워두고 단감을 시식하던 중, 유모차 주머니 속에 넣어 두었던 지갑이 없어진 것을 발견하고 112에 도난신고를 하였다. (나) 신고를 받은 경찰은 현장에 도착하여 피해자와 과일가게 주인 여자에게 용의자에 대하여 물어보았으나 잘 모르겠다는 답변을 듣고 피해자와 함께 시장을 한 바퀴 돌아 보았으나 의심되는 사람이 없어 부근에 있는 전하2파출소로 피해자를 데리고 가서 1차 조사를 하였고, 당시 피해자는 앞서 본 바와 같이 155cm 정도의 키에 보통 체격으로 5살 정도 된 남자 아이와 함께 있던 여자가 범인인 것으로 기억한다고 진술하였다. (다) 이 사건 당일, 전하2파출소장(울산동부경찰서 중부지구대 제3사무소장)의 보고를 받은 울산동부경찰서 수사과에서는 동일 수법의 전과자를 상대로 수사할 것을 지시하였고, 위 경찰서 수사과 소속 경찰관 김효석은 동일 수법의 전과자인 피고인이 출소한 상태로 목격자를 확보하여 검거코자 한다는 수사보고를 하였다. (라) 피해자는 같은 달 5. 2차 조사시 참고인 진술을 하면서, 자신은 머리를 노랗게 염색을 한 아주머니가 지갑을 훔쳐 도망가는 것을 보았는데 공소외인이 범인의 얼굴을 보았다고 진술하였고, 공소외인은 자신이 유모차 옆에 서 있다가 지갑을 가져가는 아주머니를 보았는데, 범인이 지갑을 훔쳐 갈 때 피해자가 "어" "지갑"이라고 말하였고, 그 때 자신이 피해자에게 노란 머리를 한 아주머니가 훔쳐 갔다고 이야기하였다고 진술하였다. (마) 피고인은 동종 수법의 범행으로 2번이나 김효석의 조사를 받은 적이 있고 마지막 범행으로 조사받을 때에는 밝은 색으로 머리를 염색을 한 바 있는데, 경찰관 김효석은 동종 수법의 전과자는 울산 시내에서 피고인 뿐이어서 피고인이 범인일 것으로 판단하여 '용의자 사진첩'에서 피고인의 사진을 공소외인에게 보여 주면서 범인이 피고인이 맞는지를 물었고, 공소외인은 머리가 사진 속의 여자보다 더 짧고 더 노란 색이며 사진의 얼굴은 고개를 숙이고 있어 잘 모르겠다고 대답하다가 위 김효석이 한 번 더 피고인의 사진을 보여 주자 맞는 것 같다고 진술하였다. (바) 당시 경찰이 보여준 '용의자 사진첩' 중 피고인의 사진이 들어 있는 페이지에는 남자 4명과 여자 2명 등 6명의 사진이 있었고, 피고인 아닌 다른 여자의 인상은 피고인의 인상과 확연히 구별되며, 위 '용의자 사진첩' 중 피고인 해당란은 2000. 5. 25. 작성된 것으로 피고인의 머리카락이 목까지 내려오고 군데 군데 옅은 갈색으로 염색되어 있는 상태로서 이 사건 발생 이후 검찰에서 촬영한 사진과 비교할 때 위 '용의자 사진첩'의 얼굴이 더 마른 편이고 머리도 길고 검은색 숱이 많은 편이다. (사) 경찰은 같은 달 28. 피고인의 주거지에서 피고인을 긴급체포 한 다음 피고인이 범행을 부인하자 피해자와 공소외인을 불러 3차 조사를 하였는데, 경찰은 피고인을 범인식별실에 있게 하고 피해자와 공소외인으로 하여금 피고인이 범인이 맞는지를 확인하도록 하였으며, 피해자와 공소외인은 피고인이 범인이 틀림없다고 진술하였다. (아) 그러나 피해자는 이 사건이 검찰에 송치된 이후에 실시된 4차 조사에서 "자신은 범인을 직접 목격한 바 없으며, 자신이 2차 조사를 받으면서 사진상의 인물이 범인이라고 말한 이유는 공소외인이 설명하여 준 범인의 인상이 사진상의 인상과 정확히 일치하기에 피고인이 범인이 맞다고 진술한 것이고, 3차 조사에서 피고인이 범인이 틀림없다고 진술한 것도 공소외인으로부터 들은 얼굴 생김과 거의 일치한다는 뜻이지 틀림없다는 것은 아니다."라는 취지로 진술하였으며, 5차 조사를 받으면서는 "이 사건 당일 공소외인으로부터 신체 특징을 듣고 이후에도 공소외인으로부터 계속 범인에 관한 이야기를 들었는데 3차 조사시 피고인의 모습이 공소외인이 말한 모습과 똑같았고 당시 공소외인이 '엄마. 저 아줌마 맞아요'라고 하여 자신도 피고인이 범인임에 틀림없다고 진술하였던 것이다."는 취지로 진술하였다가, 법정에서는 "자신은 범인의 얼굴을 보지 못하여 피고인의 사진을 보고는 범인인지 잘 몰랐으며 대질신문(3차 조사)시에는 공소외인이 설명한 대로 피고인의 뒷모습이 머리가 노랗고 귀밑까지 내려오는 것이 범인의 인상과 같다고 생각하여 그렇게 진술한 것"이라고 진술하였다. (자) 5차 조사는 공소외인이 수사기관에 출석하여 진술을 하는 것을 꺼려 피해자의 집에서 피해자와 공소외인의 과외선생이 참석한 자리에서 이루어 졌는데, 공소외인은 당시 범인이 혼자 있었고 범인식별실에서 본 피고인이 범인임에 틀림없다고 진술하였다. (2) 한편, 공소외인은 2차 조사시 처음으로 범인의 머리 색깔이 노란색이라고 진술한 이래 일관되게 범인의 머리 색깔이 노란색이라고 진술하고 있으며, 2차 조사 당시 범인의 머리가 귀밑까지 내려오고 키가 크다는 특징을 말한 바 있는데, 이러한 특징은 이 사건 당시 피고인의 머리 색깔 및 길이와 신장(163cm 정도)과 대체로 유사하다고 볼 여지도 있다 할 것이나{서화영, 오영애의 각 법정 진술, 2003. 10. 23.경 작성된 피고인의 인사기록표에 첨부된 사진, 위 '용의자 사진첩'상의 사진, 위 인사기록표, 그 외 범인의 특징으로 공소외인이 지적하였다고 기록상 나타나는 것으로는 범인의 눈이 동그랗다는 점을 들 수 있는데, 이는 피해자가 4, 5차 조사시 처음으로 언급한 내용으로, 공소외인으로부터 이 사건 범행 현장과 1차 조사시 범인의 눈이 동그랗다고 들었다는 것이나, 피해자의 이러한 진술은 범인식별실에서 피고인의 얼굴을 보고 난 후에 자신의 종전 진술을 번복하는 과정에서 나온 진술인 점 및 공소외인은 수사기관에서 범인의 눈이 동그랗다고 진술한 바 없을 뿐만 아니라, 법정에서는 범인의 눈이 동그란지 여부는 보지 못하였다고 진술하는 점 등에 비추어 보면, 실제로 공소외인이 범인의 눈매에 관하여 피해자에게 말한 바 있는지는 의심스럽다}, 노란색에 가까운 밝은 갈색의 머리가 귀 밑에까지 내려오고 163cm 정도로 다소 큰 키의 여성은 시장에서 흔히 볼 수 있는 40대 초반의 가정주부의 모습이어서 공소외인의 각 진술의 신빙성을 판단하는 데 결정적인 자료는 될 수 없다 할 것이다. (3) 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이고, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 할 것이고( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결, 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결), 목격자의 기억은 목격 이후 용의자를 대면할 때까지의 사이에 새로운 정보에 의하여 목격 당시의 기억이 대체·수정되어(이른바 '기억의 간섭' 현상) 목격자가 최초에 목격한 기억과 전혀 다른 내용으로 기억이 왜곡되는 경우가 많으므로, 목격자가 용의자를 대면하여 범인인지 여부를 확인하기까지 사이에 범인의 인상에 관한 새로운 정보를 받아들인 사실이 있는지 여부도 목격자 진술의 신빙성을 판단하는 데 중요한 요소로 작용된다 할 것이다. 이러한 관점에서 공소외인이 자신이 범죄 현장에서 목격한 범인과 피고인이 동일한 인물이라고 확인을 한 경위를 살펴보면, ① 피고인의 사진 및 실물을 통하여 이루어 진 공소외인에 의한 두 번의 범인식별진술은 모두 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수되어야 할 위와 같은 절차를 제대로 지키지 못하였을 뿐만 아니라, ② 사진을 통한 범인식별 진술은, 만 7세의 초등학교 2학년생인 공소외인이 많은 사람이 왕래하는 시장에서 짧은 시간 동안 생면부지의 범인을 처음으로 보았으며 피고인과도 이 사건 이전에는 안면이 없었던 점, 피고인이 이전에도 두 번에 걸쳐 이 사건 공소사실과 동일한 수법의 범행으로 경찰관 김효석의 조사를 받은 바 있는데, 김효석은 이 사건의 범행수법이 피고인의 종전 범행과 동일한 수법이고 범인의 머리가 노랗고 키가 크다는 피해자 및 공소외인의 진술을 듣고는 피고인이 범인일 것이라는 예단을 가지고, 피고인의 이 사건 당일 행적이나 피해품의 소지 여부 등에 관하여는 아무런 조사를 하지 아니한 상태에서 공소외인에게 위 '용의자 사진첩'에서 피고인의 사진을 제시하고 피고인이 범인이 맞는지를 확인하려 한 점, 공소외인이 위 사진 속의 인물이 고개를 숙이고 있으며 범인의 머리와는 길이와 색깔이 달라 잘 모르겠다고 하는데도 다시 위 '용의자 사진첩'에서 피고인의 사진을 보여 주어 공소외인으로부터 맞는 것 같다는 진술을 받아 낸 점, 당시 범인을 직접 목격한 바 없는 피해자가 옆에서 피고인이 범인임에 틀림없다는 진술을 한 점 등 그 식별절차 이전 및 당시의 과정에 비추어 볼 때, 제시된 사진상의 인물이 공소외인이 목격한 범인일 가능성이 있다는 암시가 주어졌을 개연성이 높다 할 것이며, ③ 범인식별실에서의 실물을 통한 범인식별 진술은, 경찰이 그로부터 23일이 지나 피고인을 긴급체포하여 범인식별실에 혼자 들어가 있게 하고 공소외인으로 하여금 피고인을 대면하게 하고 피고인이 범인이 맞느냐는 질문을 함으로써 앞서 본 바와 같은 암시가 주어진 상태에서 이루어졌을 개연성이 크다고 볼 것이며, 공소외인이 이전에 이미 피고인의 사진을 보고 범인이라고 확인을 한데다 그 이후 피해자와 범인의 인상에 관하여 반복적으로 대화를 하는 과정에서( 피해자의 진술에 의하면, 실제로 공소외인과 범인의 인상에 관하여 반복하여 대화를 하였다고 한다) 당초 목격한 범인의 용모 등에 관한 기억을 사진 속의 인물의 용모와 일치되는 방향으로 무의식적으로 대체 내지 수정시키는 이른바 '기억의 간섭' 현상이 일어났을 가능성도 크다 할 것이므로, 공소외인이 목격하였다는 범인의 머리 색깔 및 길이, 신장 등이 앞서 본 바와 같이 피고인의 그것과 대체로 유사하다고 볼 여지가 있음에도 불구하고, 피고인의 사진 및 실물을 통한 범인식별 절차에서 공소외인의 각 진술이나 같은 내용을 반복하는 공소외인의 그 이후의 진술은 높은 정도의 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 범인식별 절차에서 공소외인이 피고인이 범인임을 확인한 경위에 관한 피해자, 김효석, 이희철의 각 진술 및 이희철 작성의 수사보고서의 기재(위 ② 각 증거) 역시 모두 신빙성이 있다고 보기 어렵다. (4) 다음으로, 공소외인의 위와 같은 진술 외에 피고인을 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재하는지에 관하여 보건대, 피고인은 1999. 10. 중순경부터 2000. 5. 2.경까지 사이에 울산 동구 화정동 소재 농수산물시장에서 6회, 이 사건이 발생한 동울산시장에서 3회, 백화점에서 2회에 걸쳐 피해자들의 감시가 소홀한 틈을 타 유모차 등에서 가방 또는 손지갑 등을 절취하고, 2003. 5. 21. 12:30경 상가 내 옷가게 앞 노상에서 피해자가 옷을 고르는 틈을 이용하여 피해자의 유모차 손잡이에 걸어 놓은 핸드백 속에서 금품을 절취한 범죄사실로 2회에 걸쳐 처벌받은 전력이 있는데, 이와 같은 범행으로 체포되어 조사를 받는 과정에서 죽어도 범행을 한 적이 없다고 범행을 부인하다가 결정적인 증거가 나오고서야 범행을 자백한 바 있고, 2000.경 생리 도벽으로 정신과 치료를 받은 바 있으나(위 ④ 및 ⑤ 증거), 피고인의 주장과 같이 이 이 사건 당일 집에서 15:20경 아들이 다니는 미술학원 원장과 통화를 하였고, 그 아들이 17:10경 미술학원에서 집으로 왔으며 남편이 18:40경 남편의 친구 병문안을 위하여 외출을 할 때까지 남편과 함께 집에 있다가 20:35경 출근을 한 사실이 인정되는바(심상용, 박상순의 각 법정 진술, 위 ⑧ 증거), 이러한 피고인의 이 사건 당일 행적과 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행 현장에서 피해자가 보았다는 아이를 데리고 있는 여자가 범인일 가능성도 배제할 수 없다는 점 등에 비추어 보면, 공소외인의 위 각 진술에 앞서 본 피고인의 전력에 관한 정황을 보태어 보더라도 공소외인의 위 각 진술은 신빙성이 높다고 볼 수 없다. 마. 무릇 형사재판에 있어서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 앞에서 본 바와 같이 그러한 증거가 없는 이상 피고인이 생리 도벽으로 이 사건 범행 현장인 동울산시장 등지에서 수 회에 걸쳐 동종 범죄를 저지른 전력이 인정되고 피고인에 대한 거짓말탐지기 검사 결과가 거짓반응으로 나왔다는 등 다소 유죄의 의심이 가는 정황이 보인다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김영진	형사소송법 제308조	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 박혁수 【변호인】 변호사 김병영 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 1. 13. 선고 2002고단4346 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 원심판결은, 축산물의 가공기준 및 성분규격(농림부고시 제1993-34호, 1998. 6. 26. 시행, 이하 같다)상으로, 식육에서 식중독균이 검출되더라도 예외적으로 이를 허용하고 있는 '제조·가공용 원료로서의 식육'의 범위에 '조리용 원료로서의 식육'도 포함된다고 해석한 후, 이를 근거로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였지만, 이는 '제조·가공용 원료'와 '조리용 원료'의 사전적 의미의 차이를 무시하고 자의적으로 확대 해석한 것으로써 죄형법정주의에 반하는 점, 식육의 경우에는 아무런 가공, 가열 조리 절차를 거치지 않고 그대로 섭취하는 경우가 거의 드물기 때문에, 원심판결과 같이 해석할 경우 자칫 축산물의 가공기준 및 성분규격 및 축산물가공처리법의 관련 단속 법규 자체가 사문화되어 버릴 위험성이 있는 점, 또한 백화점이나 정육점에서 일반 가정 조리용으로 판매하는 식육에서 식중독균이 검출되더라도 법규에 위반되지 아니하여 무방하다는 결론에 이르러 일반인의 법감정에도 크게 반하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 사실오인 내지 법리오해의 잘못으로 인하여 피고인에게 무죄를 선고하는 위법을 범하였다. 2. 이 사건 공소사실의 요지와 원심법원의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 우지방 등 수집판매업체인 '대운유지'를 운영하는 사람으로서, 1998. 8. 20.경 서울 성동구 마장동 507-5 소재 위 대운유지에서 도축업체인 경기 오산 소재 시대축산 및 마장동 우시장 등에서 폐기물로 분류되어 동물의 사료나 기계유 등의 제조원료로 사용되거나 상등품의 경우 엄격한 가공절차를 거쳐 마가린이나 쇼트닝 등 식용유지의 제조원료로 사용되는 우지방(속칭 '기름')을 염가로 매입하여 플라스틱 상자(속칭 '가구')에 담아 운반한 다음 작업장 바닥에 쌓아두고 보관하면서 아무런 위생조치도 없이 일용잡부를 고용하여 소의 힘줄 부분(속칭 '스지') 및 잡육 부분(속칭 '피스지')과 순수 우지방 부분을 분리하여 병원성 미생물인 크렙실라균, 살모넬라균 등에 의하여 오염된 잡육 6근을 박명불상자에게 7,200원에 판매한 것을 비롯하여 1996. 10.경부터 1998. 8.경까지 사이에 위와 같이 병원성 미생물에 의하여 오염된 잡육 등을 마장동 인근의 성명불상자들에게 월 평균 약 1,500,000원 상당, 총 31,500,000원 상당을 판매하였다. 나. 원심법원의 판단 원심법원은, 판매가 금지된 식육에 관한 법령의 규정내용, 그 입법과정 및 개정 취지 등에 비추어 볼 때 1998. 6. 16. 이전에는 구 식품공전에 따라 조리용 식육의 경우에도 살모넬라균 등과 같은 식중독균이 검출되어서는 아니 되었으나 1998. 6. 16. 이러한 규정의 불합리성에 대한 반성적인 고려에 따른 식품공전의 개정 및 전문 개정된 축산물가공처리법의 시행으로 조리용 식육의 경우 크렙실라균, 살모넬라균과 같은 식중독균이 검출되더라도 농림부장관이 정한 기준( 축산물가공처리법 제4조 제2항의 규정에 의한 축산물의 가공기준 및 성분규격)에 적합하게 되었다 할 것이고, 따라서 더 이상 축산물가공처리법에 의하여 판매가 금지되는 것이라고 볼 수 없으며, 달리 이 사건 잡육이 조리용 식육을 포함한 제조, 가공용 원료가 아닌 다른 용도의 식육으로서 판매되었다는 증거가 없는 이상 살모넬라균이나 크렙실라균과 같은 병원성 미생물이 검출되었다는 것만으로는 구 축산물위생처리법이나 축산물가공처리법에 의하여 처벌할 수는 없다고 하면서, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 이 사건의 쟁점 (1) 기초사실 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 대운유지라는 도축업체를 경영하면서, 시대축산 및 마장동 우시장 등에서 수거하여 오는 우지방을 사업장 내 작업장에 그대로 보관하여 두었다가, 일용잡부를 고용하여 장갑과 칼등으로 우지에서 잡육을 뜯어내도록 한 다음, 이를 잡육 중간소개소 상인들에게 조리용 원료로 판매하여 왔던 사실, 검찰수사관은 이에 대한 제보를 받고서 위 업체를 단속하여, 그 곳에 냉동상태로 보관되어 있던 고기들(이하 '이 사건 잡육'이라고 한다)을 압류, 수거하여 비닐용기 등에 넣어 밀봉한 후 아이스박스에 담아 서울지방검찰청으로 가지고 온 다음, 국립과학수사연구소에 병원성 미생물 포함 여부에 대한 감정을 의뢰하였던 사실, 국립과학수사연구소의 감정 결과 이 사건 잡육에는 크렙실라균과 식중독균의 일종인 살모넬라균이 검출되었던 사실 등이 인정된다. (2) 관련 법규 ① 축산물가공처리법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 전문 개정되어 1998. 6. 14. 시행된 이후의 것) 제4조 제2항, 제33조 제1항 제3호, 같은법시행규칙(1998. 7. 3. 농림부령 제1287호로 전문 개정된 이후의 것) 제53조 제1호에 의하면, 병원성 미생물에 의하여 오염되었거나 그 우려가 있는 축산물은 판매를 금지하되, 다만 농림부장관이 고시한 축산물의 가공기준 및 성분규격에 적합한 경우에는 위 규정의 적용을 제외하도록 하고 있다. ② 농림부장관이 고시한 축산물의 가공기준 및 성분규격 중 식육의 위생기준을 규정하고 있는 부분은 '제1 축산물에 대한 공통기준 및 규격' 중 '7. 기준 및 규격의 적용' 중 라.항의 (1) 축산물 일반의 규격 항목의 (마)항 부분(이하 '이 사건 기준 조항'이라고 한다)인데, "식육(제조, 가공용 원료는 제외한다), 살균 또는 멸균처리하였거나 더 이상의 가공, 가열조리를 하지 않고 그대로 섭취하는 가공식품에서는 특성에 따라 살모넬라, 황색포도상구균, 장염비브리오균, 클로스트리디움 퍼프린젠스, 리스테리아 모노사이토제네스, 대장균 O157:H7 등 식중독균이 검출되어서는 아니 되며, 또한 식육 및 식육제품에 있어서는 결핵균, 탄저균, 브루셀라균이 검출되어서는 아니 된다."라고 되어 있어서, 이에 따르면 원칙적으로 식육에서는 식중독균이 검출되어서는 안되지만, 예외적으로 제조, 가공용 원료로 공급되는 식육의 경우에는 식중독균이 검출되어도 축산물의 가공기준 및 성분규격에 부적합한 것은 아니라고 보아, 결국 이를 판매한다고 하더라도 축산물가공처리법에 위반되지 않는 셈이 된다. (3) 그렇다면 이 사건 잡육과 같이 크렙실라, 살모넬라균이 포함되어 있는 식육을 일반인들에게 조리용 원료로 판매하는 경우에도, '제조, 가공용 원료'로 판매하는 경우처럼, 축산물의 가공기준 및 성분규격에 부적합한 것은 아니라고 해석할 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이라 할 것이다. 나. 판 단 살피건대, 기록에 의하면 {원래, 판매가 금지되는 식육에 대하여 종전에는 축산물위생처리법(1996. 8. 8. 법률 제5153호로 개정된 이후의 것, 축산물은 일반식품과는 달리 가축전염병을 사람에게 직접 전파하는 특성이 있어 농림부가 가축의 도살부터 축산물의 가공, 판매 등에 이르는 전 과정을 일관성 있게 관리하기 위해 1997. 12. 13. 법률 제5443호로 전문 개정되면서 축산물가공처리법으로 제명이 변경되면서 판매가 금지되는 축산물 등에 대한 규정을 따로 두었다)에서 별도의 규정을 두지 않고 구 식품위생법(1995. 12. 29 법률 제5099호로 개정된 이후의 것)에서 식육판매업을 포함한 식품판매업 일반에 대한 규정을 두면서 병원미생물에 의하여 오염되었거나 그 염려가 있어 인체의 건강을 해할 우려가 있는 식품을 판매하지 못하도록 하고 그 위반행위를 처벌하였고, 같은 법 제7조 제1항, 제12조에서 식품의 기준, 규격에 대한 식품공전을 고시하도록 하여 이에 근거한 식품공전에서는 "식품에서는 식중독균인 살모넬라균, 황색포도상구균, 장염비브리오균, 크로스티리디움균, 리스테리아균 등이 검출되어서는 아니 되며, 식육 및 식육제품에 있어서는 결핵균, 탄저균, 브루셀라균이 검출되어서는 아니 된다."고 규정하였는데, 그 후 도축 후 별도의 미생물 제어공정(즉, 가열 등 살균공정)을 거치면 사멸하는데도 그 제어공정을 거치기 전의 식육에는 잔류할 수밖에 없는 살모넬라균 등 미생물이 검출되었을 모든 경우에 식품으로서 부적합하다는 판단은 불합리하므로 이에 대한 예외를 인정하여야 한다는 반성적 고려에 따라, 식품의약품안전청 고시 제1998-68호(1998. 6. 16. 시행)로 위 조항을 "식육(제조, 가공용 원료는 제외한다), 살균 또는 멸균처리하였거나 더 이상의 가공, 가열조리를 하지 않고 그대로 섭취하는 가공식품에서는 특성에 따라 살모넬라, 황색포도상구균, 장염비브리오균, 클로스트리디움 퍼프린젠스, 리스테리아 모노사이토제네스, 대장균 O157:H7 등 식중독균이 검출되어서는 아니 되며, 또한 식육 및 식육제품에 있어서는 결핵균, 탄저균, 브루셀라균이 검출되어서는 아니 된다."로 개정함으로써, 제조·가공용 원료의 경우에는 식중독균이 검출된다고 하더라도 위 고시 기준에 적합한 것으로 되었으며, 그 후 축산물가공처리법 같은 법 제4조 제2항에 근거하여 농림부장관에 의하여 고시된 축산물의 가공기준 및 성분규격에도 위 개정된 식품공전과 동일한 내용의 이 사건 기준 조항을 두게 되었던 점, 한편 일반 가정에서의 조리 가열 과정과 공장에서 이루어지는 미생물 살균 과정이 동등한 미생물 살균력을 가진다고 볼 수는 없겠지만, 원심 및 당심의 국립수의과학검역원장, 식품의약품안전청장에 대한 각 사실조회회신서의 기재에 따르면, 이 사건 잡육에서 발견된 크렙실라균은 사람이나 동물의 소화장기에 존재하는 장내세균총으로서 대장균군의 일종으로 식품위생법상 관리되고 있는 식중독균은 아니며, 일반적으로 그 중심부 온도를 섭씨 63도 이상에서 가열살균하거나 또는 이와 동등한 효력이 있는 방법으로 가열살균하면 사멸하는 것으로, 살모넬라균은 식품위생법상 관리되고 있는 식중독균이기는 하나, 중심온도를 섭씨 73도로 맞추어 약 3분간 가열하는 것만으로도 사멸하는 것으로 보고되어 있으므로, 위 균 모두 일반 가정에서의 통상적인 조리 가열 과정만으로도 충분히 사멸될 것으로 예상된다는 것인 점, 농림부 2002년 발간 축산물가공처리법령 질의 응답집, 원심법원의 식품의약품안전청장에 대한 사실조회 회신서의 기재에 따르면, 농림부와 식품의약품안전청은 이 사건 기준 조항의 '제조, 가공용 원료'에는 '조리용 원료'도 포함되는 것으로 유권해석을 하고 있는 점, 피고인은 이 사건 잡육을 중간소개소 상인들에게 일반적인 조리용 원료로 판매하였을 뿐, 아무런 가열 과정을 거치지 아니한 채 식육 상태 그대로를 섭취하는 용도로 판매하지는 않았던 것으로 보이는 점} 등의 사정이 인정되는바, 이 사건 기준 조항의 취지가 제조, 가공용 원료는 어차피 미생물 제어 공정을 통하여 미생물이 사멸될 것을 염두에 두고 식중독균이 검출되더라도 이를 허용하는 것이라면, 이 사건 잡육에서 검출된 크렙실라균, 살모넬라균이 공장 등지에서 이루어지는 미생물 제어 공정뿐만 아니라, 일반 가정에서의 가열 조리 과정만 거치더라도 모두 사멸될 것으로 보이는 이상, 제조·가공용 원료뿐만 아니라, 조리용 원료에서 위 균들이 검출되었다 하더라도 이는 이 사건 기준 조항에 적합한 것으로 봄이 상당하다. 다. 소 결 그렇다면 살모넬라균이나 크렙실라균과 같은 병원성 미생물이 검출된 잡육을 판매하였다는 사정만으로는 축산물가공처리법 제33조 제1항 제3호 규정 위반으로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 더 나아가 이 사건 잡육이 조리용 식육을 포함한 제조, 가공용 원료가 아닌 다른 용도의 식육으로서 판매되었다거나, 혹은 이 사건 잡육에서 일반 가정에서의 가열 조리 과정만으로는 사멸되지 않는 별도의 병원성 미생물이 검출되었다거나, 그러한 병원성 미생물에 오염되었을 우려가 있다는 점에 관한 뚜렷한 증거도 없다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. 4. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김선흠(재판장) 공도일 이예슬	축산물가공처리법 제4조 제2항 , 제33조 제1항 제3호 , 축산물가공처리법시행규칙 제53조 제1호	형사
【피고인】【검사】 김용빈 【변호인】 변호사 조기선 외 1인 【주문】 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 119일을 위 형에 산입한다. 압수된 전자충격기 1개(증 제1호)를 몰수한다. 【이유】 범죄사실 피고인은, 1. 2004. 5. 28. 04:30경 광주 광산구 소촌동 1-4 소재 피해자 1(여, 27세)의 집에 이르러 위험한 물건인 과도와 전기충격기를 휴대하고 시정되지 아니한 현관문을 통하여 거실로 침입하여, 인기척을 느끼고 방문을 열었다가 손에 과도를 들고 있는 피고인을 보고 방문을 닫으려는 피해자 1을 발견하고 방문을 밀어 열고 방안으로 들어가 피고인의 팔을 잡고 밀치는 피해자 1과 몸싸움을 하다가 위 과도로 피해자 1의 좌측 엄지와 검지 사이를 베이게 하여 피해자 1에게 약 4주간의 치료를 요하는 좌수 모지 내전근 파열상 등을 입게 하고, 2. 위 일시, 장소에서 계속하여 위 피해자 1의 비명소리를 듣고 잠에서 깬 피해자 2(여, 24세)를 향하여 "조용히 해, 돈 있냐."라고 말을 한 다음 화장대 옆에 있던 피해자 2 소유의 핸드백을 발견하고, 핸드백을 피해자 2에게 던지면서 "돈 빼 봐."라고 말을 하여 재물을 강취하려 하였으나 피해자 2가 돈이 없다면서 거절하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 3. 위 일시, 장소에서 계속하여 피해자 1의 옷 속으로 손을 집어넣어 젖가슴을 만져 피해자 1을 강제추행한 것이다. 증거의 요지 1. 증인 피해자 1, 2의 각 법정진술 1. 피해자 1에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. 피해자 2에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. 압수조서의 기재 1. 민유총기자료조회의 기재 1. 현장 사진 14장(수사기록 287쪽)의 각 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항(야간 흉기휴대 상해의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항(야간 흉기휴대 주거침입의 점), 형법 제342조, 제334조(특수강도미수의 점, 유기징역형 선택), 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호(미수, 특수강도미수죄에 대하여) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 죄질이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단ㆍ흉기등상해)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인은 초범인 점, 피해가 비교적 경미한 점 등 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 몰 수 형법 제48조 제1항 제1호 유죄의 이유 1. 이 사건 범죄사실에 부합하는 주요 증거로 피해자 1, 2가 현장에서 피고인이 이 사건 범행을 저지르는 것을 목격하였다는 내용의 진술이 있는바, 이와 같은 피해자들의 범인 목격 진술에 어느 정도의 신빙성을 부여할 수 있고, 과연 이에 의하여 피고인이 이 사건 범행을 저지른 것이라고 인정할 수 있는지에 관하여 살펴본다. 2. 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 점에서 볼 때 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결, 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결 참조). 이와 같은 관점에서 공소사실에 부합하는 피해자들의 진술을 살펴보면, 수사기관은 피해자 1로부터 범행 당일 범행 당시의 상황 및 목격한 범인의 인상착의에 관한 진술을 확보하여 이를 진술조서 및 폭력행위 등 피의사건 발생보고의 형태로 서면화하였고, 범행 현장에 떨어져 있던 전자충격기를 발견하고 그 소유자를 조회하여 피고인이 소유자로 확인되자 주민등록에 첨부되어 있는 피고인의 사진 및 피고인의 동생인 유현주의 사진을 확보하여 그 사진을 피해자들에게 제시하자 피해자들이 모두 피고인의 동생 사진을 보고는 범인이 아니라고 한 반면 피고인의 사진을 보고는 범인이라고 진술하였는바, 피해자들의 이러한 진술은 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 일부 지키지 못하였고, 그 식별절차 이전의 과정에서 피해자들이 제시된 사진상의 인물 중 범행 현장에 떨어진 전자충격기의 소유자가 들어 있음을 알고 그들 중 1인이 범인일 가능성이 있다는 암시가 주어졌을 개연성을 완전히 배제하기는 어렵다는 점은 인정된다. 3. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자들이 범인을 대면하였던 범행현장인 거실이나 방에서는 거실에 조명이 켜져 있을 경우 사람의 인상착의를 알아보기에 충분한 것으로 보이는 점, 피해자들의 범행 당시 상황 및 범인의 인상착의에 관한 진술이 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지 상당한 정도로 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자 피해자 1이 이 사건 범행 당일 범인의 인상착의에 관하여 '20대 초반, 키는 약 173㎝, 갸름한 얼굴에 작은 눈, 스포츠형의 짧은 머리'라고 진술한 이래 이 법정에 이르기까지 동일한 취지로 진술하고 있는바, 이러한 인상착의가 피고인과 상당히 유사한 점, 피고인의 소유물인 전자충격기가 범행 현장에 떨어져 있었는바, 피고인은 이전에 운영하던 식당에 자주 도둑이 들어 전자충격기를 구입하여 보관하고 있던 중 자신도 모르는 사이에 분실하였거나 절취당하였다고 변소하고 있으나 그와 같은 변소의 진실성을 담보할 만한 사정을 찾기 어려운 점 등의 부가적 사정을 보태어 보면 범인식별에 관한 피해자들의 수사기관에서의 진술은 그 절차상의 하자에도 불구하고 높은 정도의 신빙성을 인정할 수 있다고 할 것이고, 여기에다가 증거의 요지에 적시한 다른 증거들을 종합하면 피고인이 이 사건 범행의 범인임을 인정할 수 있다. 무죄 부분(강도상해) 1. 공소사실의 요지 피고인에 대한 강도상해의 점에 관한 공소사실의 요지는, "피고인은 2004. 5. 28. 04:30경 광주 광산구 소촌동 1-4 소재 피해자 1의 집에 이르러 위험한 물건인 과도와 전기충격기를 휴대하고 시정되지 아니한 현관문을 통하여 거실로 침입하여 절취할 재물을 물색하던 중, 인기척을 느끼고 방문을 열었다가 손에 과도를 들고 있는 피고인을 발견하고 방문을 닫으려는 피해자 1을 발견하고 방문을 밀어 열고 방안으로 들어가 피고인의 팔을 잡고 밀치는 피해자 1과 몸싸움을 하다가 위 과도로 피해자 1의 좌측 엄지와 검지 사이를 베이게 하고, 그로 인하여 피해자 1로 하여금 약 4주간의 치료를 요하는 좌수 모지 내전근 파열상 등을 입게 하였다."라고 함에 있다. 2. 판 단 강도상해죄는 강도가 사람을 상해한 경우에 성립하는바, 이 사건에서 피고인이 피해자 1에게 상해를 입힐 당시 피고인에게 금품을 강취할 의사, 즉 강도의 범의가 있었는지 여부에 관하여 살펴본다. 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 위 일시경 피해자의 집에 들어간 사실 자체가 없다고 주장하면서, 강도의 범의를 포함하여 이 사건 범행 전부를 부인하고 있고, 위 공소사실에 이에 부합하는 듯한 증거로는 피해자 1, 2의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있을 뿐인데, 그 내용을 살펴보면, ① 피해자 1이 외출을 하였다가 귀가한 직후 안방 화장대에 앉아 화장을 지우는데 거실에서의 인기척을 느끼고 안방 문을 열고 거실을 내다보았더니 피고인이 거실에서 한 손에 과도를 들고 벽에 걸린 액자를 보고 있었으며, ② 피해자가 문을 열고 보니까 피고인이 뒤를 돌아봐서 눈이 마주쳤고, 피해자는 피고인과 눈이 마주치자 무서워 안방 문을 닫기 위하여 거실 쪽으로 미는 순간 피고인이 안방 문을 열고 들어왔으며, ③ 그 과정에서 피해자는 피고인이 손에 들고 있는 과도에 손을 베였고, ④ 그런 상황에서 당시 안방에서 자고 있던 동생 피해자 2가 인기척에 놀라 잠에서 깨어나자, 피고인도 당황하였는지 반복하여 "미안하다. 잘못 들어왔다."라는 취지로 말한 후 밖으로 나가려고 하다가 화장대 밑에 있는 피해자 2 소유의 핸드백을 발견하고 피해자 2에게 주면서 "돈 빼 봐."라고 요구하였으나 피해자 2가 핸드백을 등뒤로 감추면서 "돈이 없다."라고 하고, 피해자 1도 같은 취지로 말하자 그대로 나가면서 다만 피해자 1의 젖가슴을 한 번 만졌는데 당시 핸드백에는 200만 원이 있었다는 것으로, 피해자들 또한, 당시 정황으로 보아 강도를 하기 위해 들어온 것 같지는 않고 피해자 1을 성폭행을 하려고 따라 들어온 것으로 생각한다는 취지이다. 사정이 이러하다면, 비록 피고인인 뒤늦게 피해자 2에게 핸드백에서 돈을 뺄 것을 요구한 사실이 인정된다고 할지라도, 피고인이 피해자 1에게 상해를 입힐 당시에는 금품을 강취할 의사가 있었다고 단정하기는 어려운 형편이고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 피고인에 대한 강도상해의 점에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 다만 위 강도상해의 공소사실의 범위 내에서 앞서 본 바와 같이 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간ㆍ흉기등상해)죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간ㆍ흉기등주거침입)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 판사 변현철(재판장) 손주철 정현석	형사소송법 제308조	형사
【피고인】【검사】 정영학 【변호인】 변호사 정호석 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2004. 7. 19. 00:00경 부산 수영구 민락동 179-7 소재 피해자 (여, 34세)가 운영하는 다방에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자를 강간할 것을 마음먹고, 피해자의 팔을 잡아 소파에 밀어 눕히고 배 위에 올라타 "고함을 치면 눈알을 빼버리겠다."라고 말하며 손가락으로 피해자의 눈을 찌를 듯이 하고 주먹으로 때릴 듯이 하여 피해자를 위협하고, 피해자를 들어서 내실 바닥에 던져놓은 후 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 하는 것을 피해자가 피하자 "똑바로 대라, 죽고 싶나."라고 말하며 손바닥으로 피해자의 양 뺨을 3, 4회 때리고, 배와 왼쪽 허벅지 부위를 1, 2회 때리고, 목을 조르는 등 하여 피해자의 반항을 억압한 후 2회 간음하여 강간하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 양측 협부 다발성 좌상 등을 입게 하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 피해자를 강간한 일이 없다고 주장하며 이 사건 범행을 부인하고 있다. 3. 판 단 가. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 진술기재, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재, 박종일에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, 각 경찰 수사보고서(수사기록 제9쪽, 제11쪽, 제59쪽, 제70쪽)의 기재, 피해자에 대한 상해진단서의 기재가 있으므로 이에 대하여 차례로 살펴본다. 나. 우선, 피해자에 대한 검찰 피의자신문조서와 각 경찰 진술조서에 관하여 살펴보면, 피고인이 이 법정에서 위 각 조서를 증거로 함에 동의하지 아니하였고 피해자가 증인으로 출석하여 그 진정성립에 관하여 진술하지 아니하였으므로, 위 각 조서는 형사소송법 제314조에 따라 피해자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 그 진정성립에 관하여 진술할 수 없고, 위 각 조서의 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 증거능력이 인정된다 할 것이다. 그런데 수사기록 및 공판기록에 편철된 각 증인소환장, 불출석사유서, 소재수사보고서에 의하면, ① 피해자는 2003. 9.경부터 다방을 운영하며 다방 내에 있는 작은 방에서 생활하다가 이 사건 범행일 이후인 2004. 8. 3.경 다방을 처분하고 부모의 집에서 부모 및 동생과 함께 거주하다가 갑자기 행방이 묘연해진 점(피해자의 동생인 공소외 1은 2004. 9. 8. 피해자가 얼마 전에 출타하여 연락이 두절되었다는 내용의 증인불출석사유서를 이 법원에 제출하였고, 피해자의 아버지인 공소외 2는 경찰의 소재탐지시 피해자가 주민등록만 부모의 집주소로 해놓고 집을 나간 지 오래되었다고 진술하였다), ② 피해자는 2004. 8. 3. 검찰에서 신문을 받으면서 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있다는 것을 분명히 알고 있었고 그래서 법원에 증인으로 소환될 것임을 충분히 예상하였을 것으로 보이는데도 그로부터 1개월 후인 2004. 9. 초순경 이 법원에서 증인소환을 하였음에도 위와 같이 행방을 알 수 없게 된 점, ③ 경찰에서 이 법정에 이르기까지 피고인측이 피해자에게 소란이나 행패를 부리거나 피해자가 피고인에 대한 두려움이나 공포를 표출하는 등 피해자가 이 법정에의 출석을 기피할 만한 사정이 보이지 아니하는 점 등을 알 수 있고, 위와 같은 사정에다가 피해자가 증인으로 출석하지 아니할 경우, 피고인측에서 반대신문을 통하여 피해자의 진술을 탄핵할 수 있는 기회가 전혀 보장되지 아니하므로 위 규정에 의한 증거능력의 인정은 엄격하고 제한적이어야 한다는 점을 보태어 보면, 이 사건에 있어서 피해자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 이 법정에 출석하여 위 각 조서의 진정성립에 관하여 진술할 수 없다고는 도저히 볼 수 없으므로, 위 각 조서의 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌는지 여부에 관계없이 위 각 조서는 증거능력이 없다. 다. 그리고 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서는 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없다. 라. 또한, 박종일에 대한 경찰 진술조서, 각 경찰 수사보고서(수사기록 제59쪽, 제70쪽)는 이 사건 범행 이후 피해자의 신고경위에 대한 것에 불과하고, 경찰 수사보고서(수사기록 제9쪽), 피해자에 대한 상해진단서는 피해자가 피고인으로부터 입었다고 주장하는 상해의 부위와 정도에 대한 것일 뿐이며, 경찰 수사보고서(수사기록 제11쪽)는 현장 사진과 약도에 대한 것에 불과하므로, 피해자에 대한 위 각 조서가 증거능력이 없는 이상 위 각 서류의 기재만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김신(재판장) 이윤호 김동규	형사소송법 제314조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 홍보가 【원심판결】 청주지법 2004. 6. 24. 선고 2003고정488 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 피고인의 항소이유 요지는, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 피고인의 양형부당 항소이유에 앞서 직권으로 살피건대, 형사소송법 제458조에 의하여 준용되는 같은 법 제365조에 의하면, 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고, 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다고 할 것인바, 이는 피고인의 해태에 의하여 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정이므로 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유 없이 출정하지 아니함을 필요로 한다 할 것이다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도326 판결). 그런데 기록에 의하면, 원심은 제3차 공판기일에 변론을 종결하면서 2004. 6. 10. 10:30 및 2004. 6. 24. 10:30으로 다음 기일을 복수로 지정하여 고지하였고, 2004. 6. 10. 10:30에 개정된 제4차 공판기일에 피고인이 불출석하자 판결선고를 연기하면서 피고인을 소환하지 아니하였고, 2004. 6. 24. 10:30에 개정된 제5차 공판기일에도 피고인이 출석하지 아니하자 피고인의 출석 없이 유죄판결을 선고하였음을 알 수 있다. 원심의 위와 같은 조치는 2번에 걸친 적법한 소환에도 불구하고 정당한 사유 없이 공판기일에 출석하지 아니한 피고인에 대하여 변론권을 제한하고자 하는 형사소송법 제365조의 문언에 배치되는 것으로 피고인이 비록 복수로 지정된 공판기일은 알고 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심은 결석재판에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다 할 것이다. 그러므로 이 법원은 피고인의 양형부당 항소이유에 대하여는 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄 사실 피고인은 충북31더7842호 프라이드 승용차를 운전하는 자인바, 2003. 4. 14. 03:40경 청주시 상당구 용암동 소재 용암사거리 앞 교차로 상을 농협사거리 방면에서 분평동 방면으로 편도 2차로 중 1차로로 시속 미상으로 주행함에 있어 그 곳은 교통정리가 행하여지는 곳이므로 서행하여야 하며 그 신호에 따라 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 신호를 위반하여 그대로 진행한 과실로, 때마침 방서사거리 방면에서 영운동 방면으로 편도 3차로 중 2차로로 시속 미상으로 신호에 따라 직진 중인 피해자 신영식(40세)이 운전하는 충북1포1377호 프린스 승용차 우측 뒷 문짝 부분 등을 뒷 문짝 부분 등을 피고인 운전차량 우측 앞 범퍼 부분으로 충격하여, 위 프린스 승용차를 수리비 1,254,537원 상당이 들도록 손괴하고도 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다. 증거의 요지 1. 피고인이 원심 법정에서 한 진술 1. 신범희, 신영식이 작성한 각 진술서의 각 기재 1. 실황조사서의 기재 1. 견적서의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제108조, 제106조, 제50조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 정형식(재판장) 이오영 박상길	형사소송법 제365조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2004. 3. 25. 선고 2003노3506 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하는 것인바( 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결 등 참조), 금원을 대여한 고소인이 차용금을 갚지 않는 차용인을 사기죄로 고소함에 있어서, 피고소인이 차용금의 용도를 사실대로 이야기하였더라면 금원을 대여하지 않았을 것인데 차용금의 용도를 속이는 바람에 대여하였다고 주장하는 사안이라면 그 차용금의 실제용도는 사기죄의 성부에 영향을 미치는 것으로서 고소사실의 중요한 부분이 되고 따라서 그 실제용도에 관하여 고소인이 허위로 신고를 할 경우에는 그것만으로도 무고죄에 있어서의 허위의 사실을 신고한 경우에 해당한다 할 것이나, 단순히 차용인이 변제의사와 능력의 유무에 관하여 기망하였다는 내용으로 고소한 경우에는 차용금의 용도와 무관하게 다른 자료만으로도 충분히 차용인의 변제의사나 능력의 유무에 관한 기망사실을 인정할 수 있는 경우도 있을 것이므로 그 차용금의 실제 용도에 관하여 사실과 달리 신고하였다 하더라도 그것만으로는 범죄사실의 성부에 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위로 신고하였다고 할 수 없는 것이고, 이와 같은 법리는 고소인이 차용사기로 고소함에 있어서 묵비하거나 사실과 달리 신고한 차용금의 실제 용도가 도박자금이었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 원심은, 피고인이, 그가 공소외인에게 교부한 금원은 차용금 명목이 아니라 공소외인이 그 금원을 이용하여 도박에 참가하여 도박에서 이긴 경우 수익금을 반으로 나누는 조건으로 지원해 준 도박자금이었음에도 불구하고, 공소외인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 공소외인이 변제할 의사 없이 고소인으로부터 차용금 명목으로 금원을 교부받아 이를 편취하였다고 허위의 사실을 신고하여 공소외인을 무고하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 공소외인에게 교부한 금원이 도박에서 이긴 경우에만 수익금을 나누기로 하고 진 경우에는 돌려받지 않기로 하여 지원해 준 도박자금이었다는 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척하고, 피고인이 이 사건 고소를 하면서 돈을 빌려주게 된 경위 즉, 공소외인이 도박자금으로 사용하는 것을 알고 있었던 사실을 밝히지 않았다는 등의 사유만으로는 피고인이 허위의 사실을 신고하였다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같이 무고죄의 허위의 사실에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조 / [3] 형법 제156조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 세영 담당변호사 최덕수 외 4인 【원심판결】 대구고법 2004. 8. 26. 선고 2004노207 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유를 본다. 1. 이 사건 주위적 공소사실에 관하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인이 공소외 1, 공소외 2와 공모하여, 2001. 5. 하순경 공소외 1, 공소외 2가 주식회사 (회사명 생략)를 위하여 업무상 보관하던 자금 중 5,000만 원을 임의로 피고인에게 교부하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그 때부터 2002. 12. 하순경까지 4회에 걸쳐 합계 5억 원을 횡령하였다."는 이 사건 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 위 회사의 자금을 횡령하였다거나 공소외 1, 공소외 2의 업무상 횡령행위에 공동으로 가공하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 이 사건 예비적 공소사실에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인은 2001. 5. 하순경 공소외 1, 공소외 2로부터 동인들이 횡령한 주식회사 (회사명 생략) 소유의 5,000만 원을 그것이 장물인 정을 알면서도 주식매각 대금조로 교부받아 장물을 취득한 것을 비롯하여 그 때부터 2002. 12. 하순경까지 4회에 걸쳐 합계 5억 원을 교부받아 장물을 취득하였다."는 이 사건 예비적 공소사실인 장물취득의 점에 대하여, 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 지급한 5억 원은 공소외 1, 공소외 2의 업무상 횡령행위에 제공된 물건 자체이지 횡령행위로 인하여 영득한 물건은 아니므로 이를 장물이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라(대법원 1983. 11. 8. 선고 82도2119 판결 참조), 가사 장물에 해당한다고 하더라도 피고인이 그러한 사정을 알고서 취득하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄라고 판단하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 인정과 판단은 수긍하기 어렵다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이고(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조), 한편 장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 한다(대법원 1975. 9. 23. 선고 74도1804 판결 참조). 기록에 의하면, 검사는 피고인에 대한 이 사건 예비적 공소사실로 장물취득의 점을 기소함에 있어서 공소외 1, 공소외 2의 업무상 횡령행위, 즉 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 이미 있었음을 전제로 그와 같은 횡령행위에 의하여 영득된 금원을 피고인이 교부받아 장물을 취득한 것으로 기소하였음이 분명하므로, 공소사실 자체로 볼 때 그 금원은 단순히 횡령행위에 제공된 물건이 아니라 횡령행위에 의하여 영득된 장물에 해당한다고 할 것이고, 나아가 설령 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 금원을 교부한 행위 자체가 횡령행위라고 하더라도 이러한 경우 공소외 1, 공소외 2의 업무상 횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 되는 것이며, 한편 원심이 들고 있는 대법원 1983. 11. 8. 선고 82도2119 판결은 영득죄가 아니라 이득죄인 배임죄에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리 하여 이를 원용하기에 적절하지 않다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 교부한 금원이 장물이 아니라고 판단하여 이 사건 예비적 공소사실인 장물취득의 점에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 여기에는 장물에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 장물취득죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하고, 또한 장물인 정을 알고 있었느냐의 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94도1968 판결, 2000. 9. 5. 선고 99도3590 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인, 공소외 1 및 공소외 3은 2000. 1.경부터 동업형태로 주식회사 (회사명 생략)를 공동으로 인수하여 피고인과 공소외 1이 대표이사가 되어 위 회사를 경영하였는데, 피고인은 2000. 12.경 위 회사의 자금이 자신 모르게 빠져나간 것을 알고는 위 회사의 대표이사 및 이사직을 사임한 사실, 그 무렵 공소외 1은 공소외 3으로부터 지분을 양도받아 위 회사를 실질적으로 경영하면서 위 회사의 자금담당 상무이사인 공소외 2와 함께 2001. 3. 14.부터 대표이사의 가지급금 또는 일시 가수금 등의 명목으로 위 회사의 자금을 인출하거나 허위로 과다계상된 매입세금계산서를 이용하여 차액 상당의 금원을 남기는 등의 방법으로 비자금을 조성하여 공소외 2 및 동인의 처남 등 개인명의의 예금통장에 입금해두고 이를 관리한 사실, 피고인은 공소외 3이 그 전에 위 회사의 자금을 횡령한 것과 관련하여 공소외 1과 사이에 다툼이 생기자, 2001. 5. 하순경 공소외 1에게 더 이상 동업을 하지 못하겠다고 하면서 동업청산으로서 자신의 주식 인수 및 그 동안의 공로에 대한 대가로 5억 원을 요구하였고, 공소외 1은 이에 응하면서 다만 회사의 자금사정이 좋아지는 대로 나누어 지급하겠다고 하면서 우선 5,000만 원을 피고인에게 지급한 사실, 피고인과 공소외 1은 2001. 8. 13. 피고인은 위 회사에서 재직하던 중 취득한 일체의 사항을 제3자에게 유포하지 아니하고, 취득한 영업비밀을 이용하여 영업을 하지 아니하며, 피고인의 주식 38%를 공소외 1이 액면가인 2억 2천만 원에 인수하되, 공소외 1은 피고인에게 위 사항에 대한 대가로 합계 5억 원(2001. 5. 하순경 이미 지급된 5,000만 원 포함)을 2002. 12. 하순경까지 4회에 걸쳐 분할하여 지급하기로 하는 내용의 합의서를 작성하고 공증한 사실, 그 후 피고인은 정해진 지급시기에 나머지 금원을 받아 결국 공소외 1로부터 4회에 걸쳐 합계 5억 원을 지급받았는데, 금원이 지급되는 과정에서 서로간에 어떻게 마련된 금원인지에 관하여 물어 보거나 이야기를 나눈 적은 없는 사실, 피고인은 이 사건으로 검찰에서 조사를 받으면서 "공소외 1이 무슨 개인적으로 돈이 많아 5억 원의 큰 돈을 주겠느냐. 처음에 5억 원을 전액 달라고 하였는데 회사의 자금사정이 좋아지는 대로 4차례에 나누어주겠다고 하여 합의한 것이고, 자신도 공소외 1로부터 받은 돈이 회사 돈이란 것을 알고 있다."라고 진술한 바 있고(수사기록 1307면, 1325면), 제1심 제1회 공판기일에서는 "회사 돈일지도 모른다고 생각하면서 5억 원을 받았다."고 진술한 사실(공판기록 42면) 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 회사의 인수 및 운영실태, 비자금 조성 및 관리경위, 피고인과 공소외 1 사이의 합의 경위, 5억 원의 지급경과, 피고인의 진술내용 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 적어도 자신이 공소외 1로부터 지급받은 금원이 위 회사의 자금을 횡령한 것으로서 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적인 인식은 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 장물이라는 사정을 알고서 취득하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 말았으니, 여기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍	[1] 형법 제355조 제1항/ [2] 형법 제362조/ [3] 형법 제362조/ [4] 형법 제362조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 최강섭 【원심판결】 창원지법 2004. 9. 7. 선고 2004노1037 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 사립학교법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 제정된 '유아교육법' 부칙 제8조 제2항에 의하여 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제2항, 사립학교법시행령 제12조는, 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사, 체육장 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제51조는, 사립학교경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교경영자가 사립학교의 교지, 교사, 체육장으로 사용하기 위하여 자신의 소유로 등기된 토지나 건물을 출연한 경우에 그 토지나 건물을 매도하거나 담보로 제공하는 행위는 같은 법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 위반되는 것으로서 무효일 뿐만 아니라 같은 법 제73조 제2호에 의하여 형사처벌대상이 된다. 그런데 초ㆍ중등교육법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 제정된 '유아교육법' 부칙 제8조 제1항에 의하여 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항은, 학교를 설립하고자 하는 자는 시설ㆍ설비 등 대통령령이 정하는 설립기준을 갖추어야 한다고 규정하고 있는데, 이에 따라 유치원 등 고등학교 이하 각급학교의 설립ㆍ운영에 필요한 시설ㆍ설비기준을 정한 '고등학교이하각급학교설립ㆍ운영규정(2001. 10. 31. 대통령령 제17397호로 개정된 것, 이하 '운영규정'이라 한다)'은, 위 각급학교의 설립ㆍ운영에 필요한 시설ㆍ설비로 교사, 교사용 대지, 체육장, 교지, 교구 등을 열거하면서 각 그 기준을 규정하고 있으며, 또한 초ㆍ중등교육법 제4조 제2항, 제3항은, 사립학교를 설립하고자 하는 자는 관할 교육감의 인가를 받아야 하고, 사립학교를 설립ㆍ경영하는 자가 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 경우에도 관할 교육감의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있는데, 이에 따라 사립유치원의 설립인가신청방법 등을 규정한 초ㆍ중등교육법시행령 제6조는, 설립인가신청을 함에 있어 원지ㆍ원사와 유원장의 평면도를 첨부하도록 하고 있고(제1항 제6호), 원지ㆍ원사와 유원장을 변경하고자 하는 경우에도 관할 교육감의 변경인가를 받도록 규정하고 있는바(제3항, 제4항), 이와 같이 사립유치원에 있어서 원지ㆍ원사ㆍ유원장은 사립유치원의 설립ㆍ운영에 필수적인 시설로서 사립유치원의 설립인가를 받기 위하여는 위 운영규정에서 정한 기준을 충족하여야 하고, 설립인가 당시의 원지ㆍ원사ㆍ유원장을 나중에 변경하고자 하는 경우에도 별도로 변경인가를 받도록 하고 있는 점 및 사립학교법 제28조 제2항의 입법 취지가 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발전을 도모하려는 데에 있는 점 등에 비추어 보면, 사립유치원의 경우에 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 같은법시행령 제12조 제1항에서 규정하고 있는 '학교교육에 직접 사용되는 사립학교경영자의 재산으로서 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산' 중 교지ㆍ교사ㆍ체육장은 유치원 설립인가를 받을 당시의 원지ㆍ원사ㆍ유원장으로서 실제로 유치원 교육에 직접 사용되는 것 또는 설립인가 이후에 원지ㆍ원사ㆍ유원장의 변경인가를 받은 경우에는 그 변경인가를 받은 원지ㆍ원사ㆍ유원장으로서 실제로 유치원 교육에 직접 사용되는 것을 의미한다 고 볼 것이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결, 2000. 6. 23. 선고 2000다12761, 12778 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2001. 12. 22. 자신 소유의 창원시 (주소 생략)에 있는 지하 1층, 지상 3층의 건물에 '11학급, 원아정원 310명'으로 하여 경상남도교육청으로부터 유치원설립인가를 받았다가 개원 후인 2002. 5. 21. 위 건물을 집합건물로 전환하여 위 건물 중 지상 1, 2층만 유치원 건물로 사용하고 '8학급, 원아정원 240명'으로 감축하여 변경인가를 받았으므로, 변경인가에서 제외된 위 건물 지하층은 피고인이 유치원 교육에 직접 사용하는 재산에서 제외되었다고 봄이 타당하고, 비록 피고인이 변경인가 이후에도 위 건물 지하층을 유치원의 입학식이나 졸업식 때 강당으로 사용했다 하더라도 그러한 일시적 사용만을 가지고 위 건물 지하층을 사립학교법 소정의 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 학교교육에 직접 사용되는 재산이라고 할 수 없다고 하여, 피고인에 대한 이 사건 사립학교법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 사립학교법 제28조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법시행령 제12조 제1항/ [2] 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법시행령 제12조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 대동 담당변호사 이장한 【원심판결】 수원지법 2004. 5. 19. 선고 2004노91 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도5258 판결, 2004. 8. 20. 선고 2003도5835 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 피해자로부터 판시 금원을 차용 또는 대위변제하게 하거나 신용카드를 빌려 사용할 당시 그 차용금 등을 변제할 의사나 능력이 없었다고 판단하여 이 사건 각 사기의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 사기죄에서의 편취의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 기록에 의하면, 제1심은 이 사건 각 사기죄와 의료법위반죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 이 사건 각 사기죄에 대하여는 징역 1년 및 집행유예 2년을, 의료법위반죄에 대하여는 벌금 200만 원을 각각 선고하였고, 이에 대하여 피고인의 제1심 변호인이 제출한 항소장에는 '징역 1년 및 집행유예 2년을 선고하였으나 그 판결에 불복이므로 항소를 제기합니다.'라고 기재되어 있으나, 피고인의 원심 변호인이 제출한 항소이유서에는 '○병원 부도발생 이후 일당 형식으로 일을 하다가 범행에 이른 것이고, 이 부분 의료법위반죄는 300만 원 이하의 벌금형에 해당하는 경미한 사안으로 부실 또는 무면허 의료행위가 아니다.'라고 기재하여 의료법위반죄에 대하여도 양형부당의 항소이유를 개진하였음을 알 수 있다. 현행 법규상 항소장에 불복의 범위를 명시하라는 규정이 없고 또 상소는 재판의 전부에 대하여 하는 것을 원칙으로 삼고 다만 재판의 일부에 대하여도 상소할 수 있다고 규정한 형사소송법 제342조의 규정에 비추어 볼 때, 비록 항소장에 이 사건 각 사기죄에 대한 형만을 기재하고 의료법위반죄에 대한 형을 기재하지 아니하였다 하더라도 항소이유서에서 의료법위반죄에 대하여도 항소이유를 개진한 경우에는 판결 전부에 대한 항소로 봄이 상당하다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도1937 판결 참조). 그렇다면 피고인이 이 사건 전부에 대하여 항소한 것이라는 판단을 전제로 하여, 개정 형법(2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 것)은 제37조 후단에서 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄'를 경합범으로 규정하고 있으므로 피고인에 대한 이 사건 각 사기죄와 의료법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 피고인에게 1개의 형을 선고하여야 할 것이라는 이유로, 피고인이 2001. 8. 10. 수원지방법원에서 근로기준법위반죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 발령받아 2001. 9. 5. 그 약식명령이 확정되었으므로 약식명령이 확정된 근로기준법위반죄와 이 사건 각 사기죄가 형법 제37조 후단의 경합범에 해당한다고 판단한 후 이 사건 각 사기죄를 의료법위반죄와 분리하여 피고인에게 2개의 형을 선고한 제1심판결을 파기하고, 판시 각 죄에 대하여 1개의 형을 선고한 원심의 조치는 옳고, 거기에 항소의 범위를 오해하여 심판범위를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 박재윤 고현철(주심)	[1] 형법 제347조/ [2] 형사소송법 제342조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2004. 9. 23. 선고 2004노2644 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 학원의설립ㆍ운영및과외교습에관한법률(이하 '학원설립법'이라 한다) 제2조 제1호는, '학원'이라 함은 사인이 대통령령이 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함)에 따라 지식ㆍ기술(기능을 포함)ㆍ예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설을 말한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제2조 제2항은, 법 제2조 제1호에서 '대통령령이 정하는 수 이상'이라 함은 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우를 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 '같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우'라 함은, 그 시설규모, 학습내용 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고 있는 것을 말하는 것으로 반드시 같은 시간에 10인 이상이 현실적으로 교습을 받는 것을 요건으로 하는 것은 아니며 ( 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1140 판결 참조), '교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우'라 함은 교습과정 자체가 30일 이상으로 짜여져 있지 않더라도 동일하거나 동종 또는 유사한 교습과정의 반복으로 교습일수가 현실적으로 30일 이상이 되는 경우를 말하는 것으로 비록 특정인마다의 교습일수가 30일 미만일지라도 다수인에게 현실적으로 반복하여 교습한 교습일수의 합계가 30일 이상이면 반복교습의 요건을 충족하는 것으로 보아야 한다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 95도280 판결, 1995. 11. 21. 선고 94도2166 판결 참조). 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 무도교습장 시설을 갖추고, 다수인에게 30일 이상 현실적으로 반복하여 사교춤을 교습하였으며, 피고인이 교습한 사교춤은 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률(이하 '체육시설법'이라 한다) 제10조 제1항 제2호, 제2항, 같은법시행령 제7조 [별표 2]의 제9호 소정의 '국제표준무도(볼룸댄스)'에 해당하지 않는 지터벅(속칭 지루박) 등인 사실을 각 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 시설은 학원설립법 제2조 제1호, 같은법시행령 제2조 제2항 소정의 학원에 해당한다 할 것이므로, 피고인이 학원설립법에 따른 학원 설립ㆍ운영의 등록을 하지 아니하고 이 사건 무도학원을 설립ㆍ운영한 이상 학원설립법 위반의 죄책을 면할 수 없다 할 것이고, 체육시설법 제10조 제1항 제2호에서 무도학원업을 신고체육시설업으로 규정하고 있다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다. 한편, 무도학원을 설립ㆍ운영하고자 하는 자가 학원설립법 소정의 적법한 요건을 갖추어 등록신청을 하였음에도 관할 교육감이 그 수리를 거부하였다면 등록수리가 거부되었다는 이유만으로 무등록으로 무도학원을 설립ㆍ운영한 것으로 볼 수는 없다 할 것이나, 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 1심재판 이후에 관할 교육감에게 질의를 하여 무도학원은 학원설립법의 등록대상이 아니라는 회신을 받은 사실만 있을 뿐(공판기록 43면), 학원설립법 소정의 적법한 요건을 갖추어 등록신청을 하였음에도 관할 교육감이 그 수리를 거부하였음을 인정할 수 있는 자료는 전혀 없으므로, 피고인이 학원설립법에 따른 학원 설립ㆍ운영의 등록을 하지 아니한 것에 정당한 사유가 있다거나 법률의 착오에 해당한다고 볼 수도 없다. 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 학원의설립ㆍ운영및과외교습에관한법률 제2조 제1호, 학원의설립ㆍ운영및과외교습에관한법률시행령 제2조 제2항/ [2] 학원의설립ㆍ운영및과외교습에관한법률 제2조 제1호, 학원의설립ㆍ운영및과외교습에관한법률시행령 제2조 제2항, 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률 제10조 제1항 제2호, 제2항, 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률시행령 제7조 [별표 2]	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2004. 9. 10. 선고 2004노1290 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 정기적성검사를 받지 않음으로 인하여 1종 보통 운전면허가 취소되어 자동차운전면허가 없는 상태에서, 2003. 9. 21. 16:20경 충남 태안군 근흥면 신진도 해안 앞길부터 서산시 팔봉면 어송리 어송경찰초소 앞길까지 약 30km에 걸쳐 승용차를 운전한 사실을 인정하였다는 것인데, 원심은 피고인이 정하여진 기간 안에 정기적성검사를 받지 아니하였음을 이유로 관할 경찰청장이 적법한 공고를 거쳐 피고인의 자동차운전면허를 취소한 사실을 인정한 다음, 위 면허취소처분은 정당하므로, 가사 피고인이 면허가 취소된 사실을 모르고 자동차를 운전하였다 하여도, 그러한 행위는 도로교통법상의 무면허운전에 해당한다고 판단하여 피고인을 유죄로 처단한 원심을 유지하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 가. 도로교통법 제109조 제1호, 제40조 제1항 위반의 죄는 유효한 운전면허가 없음을 알면서도 자동차를 운전하는 경우에만 성립하는, 이른바 고의범이므로, 기존의 운전면허가 취소된 상태에서 자동차를 운전하였더라도 운전자가 면허취소사실을 인식하지 못한 이상 도로교통법위반(무면허운전)죄에 해당한다고 볼 수 없고, 관할 경찰당국이 운전면허취소처분의 통지에 갈음하는 적법한 공고를 거쳤다 하더라도, 그것만으로 운전자가 면허가 취소된 사실을 알게 되었다고 단정할 수는 없으며 ( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3045 판결 참조), 이 경우 운전자가 그러한 사정을 알았는지는 각각의 사안에서 면허취소의 사유와 취소사유가 된 위법행위의 경중, 같은 사유로 면허취소를 당한 전력의 유무, 면허취소처분 통지를 받지 못한 이유, 면허취소 후 문제된 운전행위까지의 기간의 장단, 운전자가 면허를 보유하는 동안 관련 법령이나 제도가 어떻게 변동하였는지 등을 두루 참작하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. 나. 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 자신이 위 면허취소사실을 전혀 알지 못하였으므로 범의가 없었다는 취지로 일관되게 변명하고 있는바, 기록을 살펴보아도 피고인이 운전면허가 취소된 사정을 알면서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 증거를 찾을 수 없고, 피고인이 운전면허취소통지를 받지 못한 데다가 면허가 취소된 날부터 보름이 갓 지난 2003. 9. 21. 이 사건 공소사실 기재와 같이 차량을 운전한 점, 피고인이 이전에 이와 동일한 사정으로 면허취소처분을 받은 전력이 없는 점, 도로교통법상 정기적성검사를 받는 주기(週期)는 피고인이 최초로 면허를 취득할 당시는 3년이던 것이, 도로교통법의 순차 개정에 따라, 최초 정기적성검사 당시에는 5년으로, 1999. 1. 29. 이후로는 7년으로, 각 연장된 점, 정기적성검사에 관하여 사전에 대상자에게 통보하는 제도가 마련되어 있지 아니한 점 등을 고려하여 볼 때, 피고인이 소지하고 있던 운전면허증 앞면에 적성검사기간이 "2002. 6. 5. ~ 2002. 9. 4."로 기재되어 있고, 뒷면 하단에는 "적성검사 또는 면허증 갱신기간 내에 적성검사 또는 면허증을 갱신하지 아니하면 범칙금이 부과되며 1년이 지나면 운전면허가 취소됩니다."라는 경고 문구가 있다는 점만으로는 피고인이 정기적성검사 미필로 면허가 취소된 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 추단하기 어렵다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에게 면허취소사실을 인식하였는지 여부를 따져보지 아니하고 피고인을 도로교통법위반(무면허운전)죄로 처단하였으니, 원심의 이러한 조치에는 도로교통법위반(무면허운전)죄의 범의에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 추가 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 박재윤(주심)	[1] 형법 제13조, 도로교통법 제40조 제1항, 제109조 제1호/ [2] 형법 제13조, 도로교통법 제40조 제1항, 제109조 제1호	형사
【피고인】 피고인 1 외 6인 【상고인】 피고인 4, 7 및 검사(피고인 1 내지 6에 대하여) 【변호인】 법무법인 두우 담당변호사 백윤기 외 3인 【원심판결】 서울고법 2003. 6. 20. 선고 2003노727 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 4의 상고에 대한 판단 상법 제628조 제1항은 발기인이나 이사 등 회사 측 행위자의 납입가장행위를 처벌하는 조항이고 같은 조 제2항에서 규정하는 '제1항의 행위에 응한다.'라는 것은 주금납입취급기관으로 지정된 금융기관의 임직원이 발기인이나 이사 등 회사 측 행위자의 부탁을 받고 주금의 입출금 및 주금납입증명서 발급업무를 해주는 것을 의미하는 것인바, 주금납입취급기관의 임직원이 회사 측 행위자의 부탁을 받고 실제 처음부터 주금이 입금된 사실조차 없는데도 허위로 납입증명서를 발급해 주거나 주금 자체를 대출해주는 경우뿐만 아니라 제3자로부터 차용한 돈으로 주금을 납입하여 주금납입증명서를 발급받은 다음 즉시 주금을 인출하여 차용금의 변제에 사용하는 방식으로 납입을 가장한다는 사정을 알면서 그 주금의 입출금 및 주금납입증명서 발급업무를 해주기로 회사 측 행위자와 통모한 경우에도 같은 조 제2항의 응납입가장죄가 성립한다 고 할 것이다. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 4에 대한 응납입가장의 점에 관하여, 판시 각 회사의 대표이사 및 사채업자들이 공모하여 납입을 가장한다는 사정을 알고서 은행의 담당직원으로 하여금 각 그 주금의 입·출금 및 주금납입보관증명서의 발급 등의 업무를 맡아서 처리하게 한 행위를 응납입가장죄로 처단하고, 나아가 판시 각 회사의 대표이사 및 사채업자들과 공모하여 상업등기부에 발행주식의 총수 및 자본의 총액에 대한 허위사실의 등기를 경료하게 하고 그 상업등기부를 비치하게 한 행위를 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 처단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 응납입가장죄에 관한 법리를 오인하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 7의 상고에 대한 판단 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 7에 대한 납입가장, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여, 사채업자인 공소외 1과 공모하여 그로부터 10억 원을 빌려 유상증자금을 입금시키고 이에 대한 주금납입금보관증명서를 발급받은 후 이를 전액 인출하여 이를 공소외 1에게 반환하였고 이를 회사를 위하여 사용하였다고 할 수 없다고 보아 납입가장죄, 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄로 처단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 납입가장죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 검사의 상고에 대한 판단 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 발급받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조). 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여, 그 채용 증거들에 의하면 위 피고인들이 사채업자 및 은행의 지점장 및 부지점장들로서 원심 공동피고인 등 회사 대표이사들의 요청에 의하여 주금납입금을 대여하거나 회사의 은행계좌로 주금을 납입하는 절차를 취하고 이에 따른 주금납입증명서를 발급하여 준 것으로 인정될 뿐이고 달리 원심 공동피고인 등 회사 대표이사들의 횡령행위에 적극 가담하거나 이를 공동으로 영득하였다고 볼 만한 증거가 없으므로 위 피고인들에 대하여 횡령죄로 처단할 수는 없다고 판단함으로써, 앞서 본 법리와 같은 취지에서 무죄를 선고한 제1심판결과는 그 이유를 달리하였으나 결론적으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리에 의하면 원심 공동피고인 등 회사 대표이사들이 주금상당액을 인출한 행위에 대하여 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없고, 따라서 위 피고인들이 그 행위에 적극 가담하였거나 이를 공동으로 영득하였는지의 여부를 불문하고 위 피고인들에 대하여도 업무상횡령죄로 처단할 수는 없으므로, 원심의 조치는 결과적으로 옳다고 할 것이다. 이와 같이 상법상 납입가장죄와 별도로 업무상횡령죄가 성립함을 전제로 하여, 원심판결에 공모공동정범에 대한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 등의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 위계공무집행방해의 점에 관하여 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 위계공무집행방해의 점에 관하여, 그 채용 증거를 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실관계를 종합하면 피고인 1로서는 2002. 7. 11.자 납입가장의 경우에도 또다시 종전과 같은 소란이 생기거나 그 밖에 다른 가압류결정 등이 있을 것을 염려하여 주금을 일찍 출금해 달라고 공소외 2와 피고인 5에게 부탁하게 된 것으로 보일 뿐 위 피고인들이 입금 전이나 입금 후 출금 전에 이 사건 당해 가압류결정이 내려진 사실을 알았다고 인정할 수 있는 증거가 없고, 그 전의 납입가장 당시 공소외 3 주식회사(이하 '공소외 3 회사'이라고만 한다)의 채권자들이 은행에서 소란을 피웠다거나 이 사건 유상증자가 공시되었다는 사정만으로는 위 피고인들이 이 사건 당해 가압류를 당연히 예상하였다고 보기도 어려우므로, 우선 그 점에서 위 피고인들에게 이 사건 당해 가압류집행업무를 방해한다는 고의가 있다고는 할 수 없고, 또한 공소외 4, 공소외 5 등이 가압류결정문을 송달하기 위해 우리은행 2층에 들어간 시각이 08:36경인데 그 때는 이미 공소외 2가공소외 3 회사의 법인계좌에 있는 60억 원을 인출하여 공소외 6의 계좌로 입금한 뒤이므로 가압류의 대상인 예금채권이 존재하지 아니하였고, 공소외 2가 공소외 4, 공소외 5 등이 우리은행 2층에 들어오기 전에공소외 3 회사 법인계좌에서 공소외 6 또는 피고인 1의 계좌로 이체한 행위가 공소외 4, 공소외 5 등의 오인·착각·부지를 이용한 위계행위라고 볼 수도 없다는 이유로, 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인 6에 대한 공소사실에 관하여 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 6에 대한 납입가장, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여, 검사가 작성한 원심 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재나 2001. 12. 20. 당시 피고인 6이공소외 3 회사의 대표이사이었다는 사정만으로는 피고인 6이 2001. 12. 20.자공소외 3 회사의 납입가장 사실을 알았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 박재윤 고현철(주심)	[1] 상법 제628조 제2항/ [2] 형법 제356조, 상법 제628조 제1항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 권광중 외 3인 【원심판결】 서울고법 2004. 8. 25. 선고 2004노1242 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 정치자금에관한법률위반죄 부분 (1) '정치자금을 받은 자'와 관련하여 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 '정치자금법'이라 한다) 제2조 제1항은 "누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다."고 규정하고, 제30조 제1항은 "이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자(정당·후원회·법인 기타 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다)는 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 주거나 받은 자의 관계가 민법 제777조의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다. 원심은, 피고인이 단독으로 2002. 5. 초순경부터 같은 해 8. 초순경까지 사이에 ○○그룹으로부터 2회에 걸쳐서 액면 합계 50억 원의 무기명 국민주택채권(이하 '채권'이라고만 한다)을 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 받았다는 범죄사실(이하 '이 사건 단독 범행'이라 한다) 및 피고인이 공소외 1· 공소외 2 또는 공소외 3 등과 공모하여, 같은 해 10. 12.경 공소외 4 주식회사로부터 현금 10억 원을, 같은 해 11.경 ○○그룹으로부터 액면 합계 250억 원의 채권을, 같은 달 22.경 △△그룹으로부터 현금 150억 원을, 같은 달 중순경 □□□□□ 그룹으로부터 현금 100억 원을 각 교부받아 이를 공소외 2를 통하여 공소외 1에게 전달함으로써 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받았다는 범죄사실(이하 '이 사건 공동 범행'이라 한다)에 대하여, 위 각 범행에 있어서 정치자금을 받은 자는 전부 (당명 생략)당인데 피고인은 (당명 생략)당의 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자에 해당하므로 처벌대상이 된다고 판단하여, 이 사건 단독 및 공동 범행을 전부 유죄로 인정하였다. 그러나 이 사건 단독 범행 당시에도 피고인이 (당명 생략)당의 구성원이었다고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 정치자금법은 정당이라 함은 정당법의 규정에 의하여 중앙선거관리위원회에 등록된 정당의 중앙당과 지구당을 말하고(제3조 제1호), 정치자금이라 함은 당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 후원회의 모집금품과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 기타 정치활동을 위하여 제공되는 금전이나 유가증권 기타 물건을 말한다(제3조 제2호)고 규정하고 있는데, 정치자금법 제30조 제1항이 정치자금을 받은 자가 정당인 경우에는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 처벌한다고 규정하고 있는 것은 정당이란 원래 양벌규정과 같은 특별한 규정에 의하여 벌금형을 과하는 것 외에는 일반적인 범죄능력이 없어 형사처벌을 할 수 없으므로 정당에 제공되는 정치자금의 수수행위에 실질적으로 관여한 행위자를 처벌함으로써 정치자금과 관련한 부정을 방지하여 민주정치의 건전한 발전에 기여한다는 정치자금법의 입법목적을 달성하기 위함이라고 할 것인바, 나아가 정당법은 정당은 수도에 소재하는 중앙당과 국회의원지역구선거구를 단위로 하는 지구당으로 구성하고(제3조), 정당은 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록함으로써 성립하며(제4조 제1항), 지구당에는 당원명부를 비치하여야 하고(제22조 제1항), 정당은 대의기관과 집행기관 또는 의원총회 등의 기구를 가져야 하며(제29조 제1항), 정당의 중앙당과 지구당에는 일정 수의 유급사무직원과 정책개발연구원을 둘 수 있다(제30조의2 제1항)고 규정하고 있으므로, 정치자금법 제30조 제1항에 정한 '정당의 구성원'이라 함은 '정당의 당원이거나 정당의 기구에 소속해 있는 임직원'을 말한다고 봄이 상당하다 고 할 것이다. 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, (당명 생략)당의 당원이 아닌 피고인은 2002. 5.경 (당명 생략)당 제16대 대통령선거 후보경선에서 이회창이 대통령후보로 확정된 무렵부터 이회창 후보의 요청으로 (당명 생략)당 당사에 출근하여 후보를 보좌하면서 후보의 특보 또는 법률고문으로 불렸으나 (당명 생략)당의 공식직책은 아니었고, 그 후 같은 해 9. 12. (당명 생략)당 대통령선거대책위원회가 출범한 후인 같은 달 19.에 이르러 (당명 생략)당 대통령선거대책기구규정에 의하여 (당명 생략)당 대통령후보의 법무고문으로 정식 위촉되었다는 것이므로, (당명 생략)당의 당원이 아닌 피고인이 위와 같이 (당명 생략)당 대통령후보의 법무고문으로 정식으로 위촉되어 (당명 생략)당의 기구에 소속되기 전까지는 이회창 후보의 개인적인 특보 또는 법률고문이었을 뿐 정당의 구성원은 아니었다고 보아야 할 것이고, 그 후 (당명 생략)당의 기구에 소속된 후부터 비로소 정당의 구성원이 되었다고 보아야 할 것이며, 따라서 원심이 이 사건 단독 범행 당시에도 피고인이 (당명 생략)당의 구성원이었다고 본 것은 잘못이라고 하겠다. 그러나 이 사건 단독 범행의 공소사실은 ○○그룹에서 선거자금으로 사용하라며 피고인에게 교부하는 액면 50억 원의 채권을 피고인이 교부받음으로써 정치자금을 받았다는 것으로서, 피고인이 아닌 (당명 생략)당에 대선자금을 지원하겠다는 기업체로부터 현금 및 채권을 교부받았다는 이 사건 공동 범행의 공소사실과 대비하여 보거나 원심에서 검사가 제출한 2004. 8. 17.자 의견서를 살펴보더라도, 이 사건 단독 범행은 피고인 개인을 정치자금을 받은 자로 보고 기소한 것임이 분명한데(피고인의 변호인들도 그렇게 알고 그에 대한 변소와 방어를 하여 왔다), 정치자금법이 1997. 11. 14. 법률 제5413호로 개정된 후부터는 정치자금법 제30조 제1항에서 그 처벌대상인 정치자금을 받은 당사자를 정당이나 혹은 선거에 입후보한 후보자 등으로 한정하고 있지 아니하므로 개인 자격으로 정치자금을 수수하더라도 일정한 신분관계가 있는 경우 등을 제외하고는 처벌대상에 포함되게 되었고(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도435 판결, 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조), 한편 정치자금이란 정치활동을 위하여 제공되는 금전 등을 말하는 것임은 앞서 본 바와 같은바, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 이 사건 단독 범행 당시 (당명 생략)당 이회창 후보의 특보 또는 법률고문으로서 이회창 후보를 위하여 실질적으로 정치활동을 수행하면서 그 정치활동을 위하여 제공되는 위 채권을 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 받은 사실을 알 수 있으므로, 이와 같이 정당의 구성원으로서가 아니라 그 개인의 자격으로 정치자금을 받은 피고인 역시 정치자금법 제30조 제1항에 정한 정치자금을 받은 자에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 이 부분 원심판결에는 이 사건 단독 범행에 있어서의 정치자금을 받은 자를 (당명 생략)당으로 오인하고, 더 나아가 피고인을 (당명 생략)당의 구성원이라고 보아 처벌대상이 된다고 판단하는 등 그 이유 설시에 잘못된 부분이 있다고 하겠으나, 피고인이 행위주체가 되어 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받았다는 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 결론에 있어서는 정당하고, 따라서 피고인이 정치자금을 받은 자에 해당하지 않는다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. (2) 공모공동정범의 성립 여부 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다 할 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 공소외 1은 (당명 생략)당 제16대 대통령선거 중앙선거대책위원회 선거대책본부장으로서 선거자금의 조달 및 집행을 총괄하였고, 공소외 3은 (당명 생략)당의 재정위원장으로 재직하였으며, 공소외 2는 (당명 생략)당의 재정국장으로서 대선자금의 수수와 집행에 관한 실무를 책임진 사실, 공소외 1이나 그의 요청을 받은 공소외 3은 기업체에 연락하여 정치자금을 제공하도록 결정하게 하였고, 피고인은 기업체로부터 정치자금을 받아 이를 공소외 2 또는 공소외 1에게 전달하였으며, 공소외 2는 다시 공소외 1에게 전달하거나 보고하였는데, 그러한 과정에서 피고인 등은 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 (당명 생략)당이 위와 같은 정치자금을 받기로 한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3 등의 사이에서는 순차적으로 상통하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받는다는 의사의 결합이 이루어짐으로써 공모관계가 성립하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 범죄의 기수시기 위에서 본 바와 같이 이 사건 단독 범행에 있어서는 정치자금을 받은 자가 피고인 개인이므로 피고인이 이를 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 받은 때에 정치자금법위반죄가 바로 기수에 이른 것으로 보아야 하고, 한편 이 사건 공동 범행에 있어서는 정치자금을 받은 자가 (당명 생략)당인데 그 구성원인 공모공동정범들 사이에서 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받는다는 의사의 결합이 그 전달 등의 과정에서 순차적으로 상통하여 이루어진 것이므로, 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 (당명 생략)당이 정치자금을 받기로 한 단계에서 정치자금법위반죄가 기수에 이른 것이라고 보아야 할 것인바, 이와 같이 이 사건 단독 및 공동 범행은 정치자금을 받은 주체 및 그 행위의 태양이 서로 달라 범죄의 기수시기 역시 다르게 볼 수밖에 없는 것이므로, 원심이, 이 사건 단독 범행에 있어서는 피고인이 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받은 단계에서 범행이 바로 기수에 이른 것으로 판단하는 한편, 이 사건 공동 범행에 있어서는 공소외 2가 공소외 1에게 전달 또는 보고하는 과정에서 (당명 생략)당이 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받기로 한 단계에서 범행이 기수에 이른 것으로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 정치자금법위반죄의 기수시기에 관한 법리오해 또는 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄 부분 (1) 범죄수익의 의미 구 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것, 이하 '범죄수익은닉규제법'이라 한다)은 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 죄로서 그 별표에 규정된 죄를 특정범죄(중대범죄)라고 하고(제2조 제1호), 그러한 중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산을 범죄수익이라 하며(제2조 제2호 (가)목), 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장한 자 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익을 은닉한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바(제3조 제1항 제1호, 제3호), 중대범죄의 정의 및 범죄수익의 은닉·가장에 관한 처벌규정의 구성요건이 위와 같다는 점에다가 형법 제48조 제1항 제2호는 몰수의 대상에 관하여 '범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건'이라고 규정하고 있음에 반하여 범죄수익은닉규제법 제2조 제2호는 '범죄행위에 의하여 생긴 재산'이라고 규정하고 있는 점과 '생기다'의 문언적 의미까지 종합하여 보면, 범죄수익은닉규제법 제2조 제2호에 정한 '범죄행위에 의하여 생긴 재산'이란 중대범죄의 범죄행위에 의하여 새로 만들어진 재산뿐만 아니라 그러한 범죄행위에 의하여 취득한 재산도 포함하는 것이라고 보아야 할 것이다 . 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 범죄수익은닉규제법의 범죄수익에 관한 법리오해 등 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 헌법 제12조 제2항 위반 여부 등 헌법 제12조 제2항은 "모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다."고 규정하고 있는바, 범죄수익은닉규제법은 특정범죄와 관련된 범죄수익의 취득 등에 관한 사실을 가장하거나 특정범죄를 조장할 목적 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익을 은닉하는 행위를 규제함으로써 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하여 건전한 사회질서의 유지에 이바지함을 목적으로 하여 제정된 법으로서(법 제1조), 특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적이 인정되는 경우에 한하여 처벌하는 것일 뿐, 위와 같은 목적이 없이 범죄수익을 단순히 은닉한 경우까지 처벌하는 것은 아니고, 또한 특정범죄를 저지른 범인에게 자신에게 불리한 사실을 수사기관 등에 신고할 것을 요구하는 것도 아니므로, 이러한 범죄수익은닉규제법이 자기부죄거부의 권리를 규정한 헌법 제12조 제2항에 위반된다고 볼 수는 없고 , 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. (3) 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익을 은닉한 경우에 해당하는지 여부 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제3호에 정한 범죄수익의 은닉이라 함은 범죄수익의 특정이나 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위로서 통상의 보관방법이라고 보기 어려운 경우를 말한다 고 봄이 상당하다. 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 이 사건 단독 범행에 의하여 취득한 범죄수익인 액면 합계 50억 원의 채권에 대한 수사기관의 추적을 피함과 아울러 (당명 생략)당이 이를 기업체에서 음성적으로 받은 불법 정치자금이 아니라 정당하게 마련한 정치자금인 것처럼 사용할 수 있도록 하기 위하여, 피고인의 이름을 드러내지 않은 채 고율의 할인료를 지급하면서 위 채권을 현금 등으로 할인한 다음 이를 금융기관에 예치하지 않고 피고인의 주거지 지하창고 등에 보관하다가 (당명 생략)당에 전달하였음을 알 수 있으므로, 원심이 피고인은 위 채권을 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 은닉하였다고 판단하여, 이 사건 범죄수익은닉규제법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 범죄수익은닉규제법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 주식회사 ◇◇건설 관련 정치자금법위반죄 부분 원심은, 피고인이 주식회사 ◇◇건설(이하 ' ◇◇건설'이라 한다)의 사장 공소외 5의 부탁을 받은 공소외 6으로부터 2002. 10. 말경부터 같은 해 12. 초순경까지 사이에 약 10회에 걸쳐 ◇◇건설이 제공하는 정치자금 합계 15억 원을 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 받았다는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 공소사실에 부합하는 공소외 6의 진술은 그 판시와 같은 사정에 비추어 믿기 어렵고 공소외 5·공소외 7·공소외 8 등의 각 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 한편 원심은, 피고인이 공소외 6으로부터 받았음을 시인하고 있는 1억 원이 ◇◇건설에서 제공된 정치자금이라는 점을 피고인이 알고 있었다고 인정할 증거가 없다고 판단하고 있음이 분명하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단누락의 위법이 있다고 할 수도 없다. 그리고 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결 참조). 원심은, 피고인이 비록 ◇◇건설이 공소외 6을 통하여 제공하였다는 정치자금 15억 원을 받은 사실은 없다고 부인하면서도 공소외 6 개인이 제공하는 정치자금 1억 원을 받은 사실은 있다고 시인하고 있기는 하나, 이 부분은 공소장이 변경되지 않아 원심의 심판대상이 되지 않는다는 이유로 더 나아가 판단하지 아니하였는바, 이 사건에서 공소가 제기된 ◇◇건설이 제공하는 정치자금 15억 원을 받았다는 범죄사실과 대비하여 볼 때, 피고인이 위와 같이 공소외 6 개인이 제공하는 1억 원의 정치자금을 받았다는 범죄사실에 관하여, 원심이 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고는 인정되지 아니하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 나. 몰수·추징과 관련하여 정치자금법 제30조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제30조 제1항 등을 위반한 자에게 제공된 금품 기타 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 대통령선거와 관련하여 같은 법 제30조 제1항 등을 위반하여 정치자금을 수수한 경우에 교부받은 금품을 제공한 자의 뜻에 따라 당이나 후보자 본인에게 전달한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다 (대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 여러 사정들에 비추어 볼 때, □□□□□ 그룹에서 제공된 정치자금 100억 원 중의 1억 원을 제외한 나머지 이 사건 정치자금 전부는 실질적으로 (당명 생략)당에 귀속되었다고 보아야 하고, 이와는 달리 위 1억 원을 제외한 나머지 전부 또는 그 일부가 피고인에게 귀속되었다거나, 범죄수익 또는 그로부터 유래한 재산을 피고인이 여전히 보유하고 있다고 볼 수는 없다고 판단하여, 피고인으로부터 위 1억 원만을 추징하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 정치자금법 또는 범죄수익은닉규제법의 몰수·추징에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 박재윤 고현철(주심)	[1] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항/ [2] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항/ [3] 형법 제30조/ [4] 구 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호/ [5] 구 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제1조, 헌법 제12조 제2항/ [6] 구 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호/ [7] 형사소송법 제254조, 제298조/ [8] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항, 제30조 제3항	형사
【피고인】 유영철 【검사】 최관수 【변호인】 법무법인 부천종합법률사무소 담당변호사 차형근 외 1인 【주 문】 피고인을 사형에 처한다. 압수된 별지목록 기재 물건들을 몰수한다. 이 사건 공소사실 중 피해자 피해자 21에 대한 살인의 점 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점은 각 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인은 2000. 10. 27. 서울고등법원에서 강간죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고 2003. 9. 11. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 1. 1985. 6. 12. 아버지 공소외 1을 여의고 홀어머니 슬하에서 형제들과 함께 살아오면서 예체능계에 소질을 보여 중학교 시절 육상 단거리 달리기, 투포환, 기계체조 선수로 활동하면서 지속적인 체력단련을 통해 강한 손목과 악력을 갖추는 한편, 장차 화가가 되기를 꿈꾸기도 하였으나 색약 등의 이유로 인해 예고 입학이 좌절되어 그 꿈을 접고 국제공고에 입학하였지만 절도사건으로 구속되어 1988. 8. 23. 소년부송치처분을 받고 난 이후 학교생활을 적응하지 못해 자퇴하고 친구 소개로 만난 공소외 2와 결혼을 전제로 사귀어 오던 중 특수절도죄로 구속되어 1991. 9. 4. 서울지방법원에서 징역 10월을 선고받을 당시 공소외 2와의 동거를 앞두고 간절히 집행유예 석방을 기원하였으나 실형을 선고받고 법정에서 손에 쥐고 있던 나무 십자가를 부수는 등 낙담을 하면서 그 동안 믿어왔던 기독교 신앙에 점차 회의를 품고 나중에는 원망과 함께 노골적으로 신의 존재를 부정하고, 그 후 공소외 2와 피고인의 어머니 집에서 동거를 하면서 1993. 6. 23. 혼인신고까지 하였지만 또다시 절도죄로 구속되어 1993. 9. 16. 서울지방법원에서 징역 8월을 선고받고 1993. 9. 21. 출소한 후 1994. 10. 26.에는 아들을 낳았지만 낮에는 웨딩 숍 사진기사 일을 하다가 밤에는 불법퇴폐 업주들을 상대로 경찰관 행세를 하여 금품을 갈취하고 갈취한 불법 음란물을 판매하다 단속되어 1995. 4. 27. 인천지방법원 부천지원에서 음화판매죄 등으로 벌금 300만 원을 선고받은 일이 있고, 절도죄로 수배생활을 하면서도 계속 경찰관자격사칭, 공갈 범행 등을 일삼다가 1998. 2. 13. 서울지방법원에서 공무원자격사칭죄, 절도죄, 공문서위조죄, 불실기재면허증행사죄로 징역 2년을 선고받고 1999. 5. 19. 안양교도소에서 만기 출소한 이후 또다시 같은 범행을 반복하면서 경찰관자격을 사칭하여 미성년자를 강간한 혐의 등으로 2000. 3. 15. 구속되어 2000. 10. 27. 앞서 본 바의 징역 3년 6월을 선고받고 피고인의 위와 같은 범죄행각에 염증을 느낀 위 공소외 2로부터 2000. 12. 24. 재판상이혼을 당하는 것은 물론, 그 이혼소송에서 깊은 애정을 쏟아오던 아들에 대한 양육권마저 빼앗기고 이혼재판 과정에 공소외 2한테서 '개새끼'라는 모욕적인 욕설까지 듣게 되자 궁지에 내몰린 피고인을 저버린 공소외 2에 대한 배신감과 피고인 스스로에 대한 극도의 자괴감으로 공소외 2와 아들을 살해하려는 마음까지 품었다가 그들 대신 다른 사람들을 살해하기로 마음먹고 교도소 벽면에 장차 출소하면 살해할 사람들의 숫자까지 기재하며 무차별 살해 결의를 다지면서 신문 등에 보도된 그간의 연쇄살인 사건 범행 등 살인사건 기사내용을 분석하여 완전 범죄를 계획하면서, 피고인의 위와 같은 비참한 현실이 피고인 자신의 무책임하고 충동적인 행동 탓이라는 점에 관하여는 진지하게 반성하지 아니한 채 모두 불공정하고 모순된 외부적인 여건 때문인 것으로 치부하는 가운데, 넉넉하지 못한 가정환경에서 자라오며 형성된 부유층에 대한 반감이 맹목적인 적대감과 증오심으로 심화되어 교회 부근에 사는 부유층들을 골라 잔인하게 살해하여 교회 부근에 살아도 신의 보호를 받지 못한다는 것을 널리 알리고 부유층들에 대하여 공포감을 조성함으로써 그 동안 마음속 깊이 쌓아 둔 사회에 대한 불만과 적개심을 표출시키기로 마음먹고, 2003. 9. 11. 출소한 후 어머니 집에 잠시 머물면서 과도로 큰 개를 찔러보는 살인실험을 통해 피만 많이 나올 뿐 곧바로 숨지지 않는 칼보다는 머리를 강타하면 비명도 지르지도 못하고 곧바로 쓰러뜨릴 수 있는 둔기가 보다 효과적인 살해방법이라는 것을 깨닫고 서울 마포구 신수동 소재 공사장에서 손자루가 긴 해머를 가지고 와 자루를 떼어낸 후 그 자리에 길이가 짧은 장도리 자루를 넣어 실리콘처리를 하는 방법으로 범행도구인 손자루가 짧은 해머 1자루(약 4㎏)를 특별제작하고, 위협용 재크나이프 1자루(칼날길이 약 15㎝), 범행시 지문을 남기지 않기 위해 세무장갑 1켤레와 코팅 목장갑 여러 켤레, 위와 같은 범행도구를 넣어 다니는 검정색 어깨걸이 가방을 각 준비하고 범행시간대는 주로 노약자나 부녀자들만 집에 있는 출근 후 오전시간에 범행할 것을 결의한 다음, 가. 2003. 9. 24. 오전 시간불상경 서울 강남구 신사동 소재, 부근에 소망교회가 위치해 있는 피해자 1(72세)의 단독주택에 이르러, 세무장갑을 끼고 뒤편 담장을 넘어 정원으로 침입하여 집안의 동태를 살피면서 코팅 목장갑으로 갈아끼고 재크나이프를 든 채 현관문을 열고 들어가 안방에 인기척이 있는 것을 확인한 후 거실 계단을 통해 2층으로 올라가 2층 각 방문을 열어 2층에는 사람이 아무도 없는 것을 확인한 다음, 1층 거실로 내려와 안방문을 열어 젖혀 피고인을 보고 깜짝 놀라 자리에서 일어나려는 피해자 1에게 앉으라고 하였으나 말을 듣지 않자 재크나이프로 피해자 1의 목을 찔러 쓰러뜨린 후 재빨리 바꿔든 해머로 머리를 수회 내리치고, 피해자 1의 옆에 있던 피해자 1의 처인 피해자 2(여, 67세)가 장롱 속에 있는 돈을 꺼내주려 하자 "내가 돈 때문에 그런 것 같으냐."라고 하면서 위 해머로 피해자 2의 머리를 수회 내리쳐 쓰러뜨리고 그때까지 살아 움직이는 피해자 1의 머리를 해머로 재차 내리쳐 피해자들을 각 두부손상으로 그 자리에서 사망에 이르게 함으로써 피해자들을 각 살해하고, 나. 2003. 10. 9. 오전 시간불상경 서울 종로구 구기동 소재, 부근에 영광교회가 위치한 피해자 3(여, 85세)의 단독주택에 이르러, 세무장갑을 끼고 옆 담장을 넘어 정원으로 침입하여 집안의 동태를 살피면서 코팅 목장갑으로 갈아끼고 재프나이프를 든 채 현관문을 열고 들어가 거실입구 왼편 화장실에 있던 피해자 3을 발견하고 재빨리 바꿔든 해머로 머리를 내리쳐 쓰러뜨린 후 화장실을 나와 거실 안쪽으로 가다가 숨진 줄로만 알았던 피해자 3이 화장실에서 거실로 비틀거리며 걸어나오자 재차 해머로 피해자 3의 머리를 내리쳐 쓰러뜨리고 쓰러진 피해자 3의 머리를 재차 내리친 후 다시 재크나이프로 바꿔들고 거실 안쪽으로 들어가던 중, 인기척에 놀라 2층 계단을 통해 1층 거실로 내려오던 피해자 4(여, 60세)의 목에 재크나이프를 들이대고 1층 거실 오른쪽 소파 쪽으로 끌고 와 피해자 4의 배를 발로 걷어 차 소파 쪽에 밀쳐 넣고 배를 발로 밟은 상태에서 해머로 피해자 4의 머리를 수회 내리쳐 방바닥에 쓰러뜨리고 다시 머리를 수회 내리친 후 2층 계단으로 올라가던 중 뒤늦게 인기척을 듣고 몇 계단 내려오던 피해자 5(35세)의 목에 재크나이프를 들이대고 2층 복도로 끌고 올라와 해머로 피해자 5의 머리를 내리쳐 쓰러뜨린 후 두개골이 부서져 뇌가 빠져 나올 정도로 머리를 수회 내리쳐 피해자들을 각 두부손상으로 그 자리에서 사망에 이르게 함으로써 피해자들을 각 살해하고, 다. 2003. 10. 16. 오전 시간불상경 서울 강남구 삼성동 소재, 부근에 행복교회가 위치해 있는 피해자 6(여, 60세)의 단독주택에 이르러, 세무장갑을 끼고 단독주택 뒤편 담장을 넘어 정원에 침입하여 코팅 장갑으로 갈아끼고 재크나이프를 든 채 현관문을 열고 들어가 1층 거실 왼쪽 화장실에서 일을 하던 피해자의 목에 재크나이프를 들이대고 거실 오른쪽에 있는 안방 내 다용도실을 경유하여 화장실로 끌고 들어와 재빨리 바꿔든 해머로 피해자의 머리를 수회 내리쳐 화장실 바닥에 쓰러뜨린 후 다시 머리를 수회 내리치고 그대로 집을 빠져 나와, 같은 날 13:30경 피해자가 피해자의 아들 공소외 3에 의해 삼성의료원으로 후송되어 응급치료를 받았으나 같은 날 14:00경 두부손상으로 사망에 이르게 함으로써 피해자를 살해하고, 라. 2003. 11. 18. 오전 시간불상경 서울 종로구 혜화동 소재, 부근에 혜화성당 등이 위치해 있는 피해자 7의 단독주택에 이르러, 세무장갑을 끼고 단독주택 뒤편 가스배관을 타고 침입하여 정원에서 집안의 동태를 살펴 사람이 있는 것을 확인한 후 코팅 목장갑으로 갈아끼고 재크나이프를 든 채 현관문을 열고 들어가 거실 계단을 통해 2층으로 올라가 2층 각 방문을 열어 2층에는 사람이 없는 것을 확인하고 계단을 내려오다 마주친 위 집 파출부인 피해자 8(여, 53세)의 목에 재크나이프를 들이대고 안방으로 끌고 와 안방침구에 누워있다가 이 모습을 보고 자리에서 일어나려는 피해자 7(87세)의 머리를 재빨리 바꿔든 해머로 수회 내리쳐 쓰러뜨리고 피해자 8이 소리를 지르며 안방바닥에 누워있던 아기를 부둥켜안자 해머로 피해자 8의 머리를 수회 내리쳐 쓰러뜨린 후 큰 소리로 울음을 터뜨리는 아기를 거실 소파에 눕혀 놓고 포대기와 이불을 덮어놓아 울음소리가 들리지 않게 하고 다시 안방으로 들어와 해머로 쓰러져 있는 피해자들의 머리를 수회 내리쳐 피해자들을 각 두부손상 등으로 그 자리에서 사망에 이르게 함으로써 피해자들을 각 살해하고, 이어 강도범의 소행으로 위장하기 위해 2층 금고방에 들어가 현관문 밖에 있던 곡괭이, 전지가위 등을 가지고 와 전지가위날을 금고문 틈 사이에 끼워넣고 곡괭이 머리로 전지가위를 내리치던 중 전지가위가 튀면서 전지가위날에 오른쪽 가운데손가락 마디부분이 베여 금고와 방바닥에 피고인의 피가 떨어지자 2층 복도 수납장에 있던 스카치테이프와 휴지로 손가락을 감아 지혈시킨 후 피고인의 피로 인해 범행이 발각될 것을 우려하여 피를 없애버리기 위해 집안에 불을 지르기로 마음먹고, 피해자들이 쓰러져 있는 1층 안방으로 내려와 신문지와 옷가지를 피해자 8의 머리맡에 놓고 주방에 있던 라이터로 신문지와 옷가지에 불을 붙인 후 다시 2층 금고방으로 올라와 신문지를 여기저기 뿌린 다음 신문지에 라이터로 불을 붙여 각 그 불길이 피해자들의 사체 및 주택 1층 안방 내부, 2층 금고방 내부 및 2층 복도 일부에 옮겨 붙게 함으로써, 피해자들의 가족들이 주거로 사용하는 위 단독주택을 소훼함과 동시에 피해자들의 사체를 각 손괴하고, 2. 2003. 11. 말 일자불상경 서울 마포구 신수동 소재 오피스텔 102호 피고인의 집에서 컴퓨터 스캐너 장비를 이용하여 신분증 양식 증명사진란에 피고인의 증명사진을 입력하고 컴퓨터 엑셀, 웹디자인, 포토삽 6.0, 한글 프로그램 등을 이용하여 앞면 중간 부분에 큰 글씨로 '경찰', 그 경찰 글씨 사이에 경찰마크, 성명란에 '최인호', 하단에 '서울지방경찰청', 뒷면 상단에 '포돌이 캐릭터', 그 밑에 '성명 : 최인호, 계급 : 경장, 부서 : 정보1과, 주민등록번호 : 680516- 153865', 하단에 '서울지방경찰청', 그 옆에 적색 직인, 신분증 밑바탕에 '경찰'이라는 미세한 파란색 작은 글씨를 각 입력한 후 그와 같은 입력내용을 앱슨 컬러프린터기를 이용하여 사진인화지에 인쇄하여 신분증 크기로 절단한 다음 코팅기를 이용하여 코팅처리하는 방법으로 서울지방경찰청장 명의의 공문서인 경찰관 신분증 1장을 위조하고, 3. 2004. 2. 9. 00:00경 인천 남동구 간석동 오거리 육교 부근의 상호불상의 모텔방에서, 모텔 부근 공중전화로 불러낸 성명불상의 윤락녀인 피해자(여, 약 26세 가량)에게 위조된 경기지방경찰청장 명의의 경찰관 신분증을 제시하고 "윤락행위를 하였으니 감방에 보내겠다."라고 말을 하면서 두 손목에 소지하고 있던 수갑을 채운 후 "돈을 주면 눈감아 주겠다."라고 말을 하여 이에 겁을 먹은 위 성명불상의 피해자로부터 현금 10만 원을 교부받고, 이어 위 성명불상의 피해자로 하여금 전화로 위 모텔까지 데려다 준 사람을 위 모텔로 유인하도록 시켜, 전화연락을 받고 온 피해자 9(47세)에게 위 경찰관 신분증을 제시하고 "윤락 알선으로 단속한다."라고 하면서 수갑을 채우려고 하자 이에 겁을 먹은 피해자 9가 봐달라고 하면서 내놓은 돈 29만 원을 교부받아 피해자들로부터 합계 39만 원을 각 갈취하고, 위조된 공문서인 경기지방경찰청장 명의의 경찰관 신분증을 각 행사하고, 위와 같이 마치 윤락행위 단속을 나온 경찰관인 것처럼 행세함으로써 경찰관의 자격을 사칭하여 그 직권을 각 행사하고, 4. 2003. 9. 24.부터 2003. 11. 18.까지 4차례에 걸쳐 서울 강남구 신사동 등의 주택가에 침입하여 8명을 살해하였던 사건에 관하여 2003. 11. 하순경 언론에서 버팔로 신발을 신은 사람에 의한 연쇄살인으로 추정된다는 보도가 되면서 검거될 것을 걱정하여 위 사건 당시 피고인이 착용하였던 버팔로 신발을 폐기하고 거주지도 서울 마포구 신수동 고시원 301호에서 같은 동 오피스텔 102호로 옮기는 등 고립, 불안감이 팽배해 있던 중, 2003. 12. 11.경 전화방을 이용하여 만나게 된 공소외 4와 지속적으로 관계를 맺으면서 잠시 심리적인 안정을 가졌었으나, 공소외 4가 2004. 1. 21.경 서대문경찰서에서 피고인을 상대로 절도사건의 조사가 진행될 때 피고인의 과거 범죄전력 등을 알게 되었을 뿐만 아니라, 그 동안 피고인으로부터 들었던 그의 직업, 학력, 가족관계에 관한 내용들이 거짓말이었음이 드러나면서 피고인을 신뢰할 수 없는 사람으로 판단하게 되었고, 2004. 2. 29.경 공소외 4가 다른 남자와 만났던 것에 대하여 피고인과 심한 말다툼을 한 후 공소외 4가 성관계를 맺으려면 선불을 달라고 요구하였다는 이유로 이에 격분하여 공소외 4의 몸을 묶고 강제로 성관계를 맺다 그녀의 목을 심하게 조르는 등의 폭행을 가하자 이에 겁을 먹은 공소외 4가 피고인과의 만남 자체를 극도로 기피하게 되었으며, 그 이후 공소외 4의 휴대폰으로 문자메세지를 집요하게 보내면서 재결합을 시도하였으나 도리어 공소외 4가 휴대폰을 교체하고, 거주지도 2회에 걸쳐 옮기며 연락 자체를 두절시키자 그녀에게 매우 심한 배신감을 느껴 공소외 4를 살해하고 싶었으나, 공소외 4와 피고인 간의 휴대폰 통화내역 등 자료가 남아있어 공소외 4를 살해하게 되면 곧바로 범인으로 검거될 가능성이 높아 공소외 4를 죽이는 것을 포기하는 대신 전화방이나 출장마사지에서 일하는 여성들의 경우에는 실종이 되더라도 찾기가 어렵고, 영업특성상 실종신고도 할 가능성이 적으며, 공소외 4도 그와 같은 일을 하였기 때문에 그녀에 대한 복수의 한 방법도 될 수 있는 점을 고려하여 위 업소에서 일하던 여자를 유인한 뒤 살해하여 공소외 4로부터 당한 배신감을 보상받기로 마음먹고, 인터넷의 자료검색을 통하여 토막살해장면 등을 집중적으로 내려받아 살인방법을 숙지할 뿐만 아니라, 토막 살해 후 사체 암매장을 쉽게 하기 위하여 미리 쇠톱, 가위, 해머망치, 재크나이프 등 살인도구를 준비한 다음, 가. 2004. 3. 15. 시간불상경 서울 서대문구 소재 상호불상 전화방에서 그 곳으로 전화를 걸어온 피해자 10(여, 23세)과 통화를 하여 같은 구 소재 다주쇼핑 앞에서 만나기로 하고 약속장소로 가 피해자에게 샤워도 같이 하고 재미있게 해주면 돈을 더 줄 테니 자신의 집으로 가자고 하여 서울 마포구 신수동 오피스텔 102호 소재 피고인의 거주지로 피해자를 데려와 성관계를 한 후에도 피해자를 돌려보내지 않고 있던 중, 2004. 3. 16. 시간불상경 피고인에게서 이상함을 느낀 피해자가 도망을 가려 하자 피해자의 머리채를 잡고 그 곳 화장실로 끌고 가 양손으로 피해자의 목을 졸라 질식시켜 즉시 그 자리에서 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고, 피해자의 사체를 운반시 부피가 크면 발각될 우려가 있어 재크나이프(칼날길이 약 15㎝ 가량)와 쇠톱, 가위 등으로 피해자의 목을 자르고 나서 사체의 형체를 알아 볼 수 없도록 매우 잘게 토막을 내고, 해머망치(무게 약 4㎏)로 피해자의 머리 부위를 잘게 부수어 피해자의 사체를 손괴한 직후 위와 같이 손괴한 사체를 검정비닐봉지 10개 정도에 나누어 담아 서울 마포구 대흥동 산 1 소재 서강대학교 도서관 뒷산 등산로 나무 밑까지 도보로 옮긴 다음 삽으로 구덩이를 파서 묻어 피해자의 사체를 은닉하고, 나. 2004. 4. 내지 5. 중순 일자불상경 서울 서대문구 소재 상호불상의 전화방에서 그 곳으로 전화를 걸어온 피해자 성명불상(여, 20대 내지 30대 초반)과 통화를 하여 같은 구 소재 녹색극장 옆 에스케이 텔레콤대리점 앞에서 만나기로 하고 약속장소로 가 피해자에게 자신의 집으로 가 성관계를 갖자며 서울 마포구 노고산동 오피스텔 203호 소재 피고인의 거주지로 데려와 성관계를 맺은 후 대화를 나누며 시간을 보내다 같은 날 시간불상경 피고인이 보관하던 수갑들을 발견한 피해자가 수상해하는 것 같자 그 곳 화장실로 피해자를 데리고 들어가 간지럼을 태워 머리를 숙이게 한 뒤 그 곳 수건함 위에 놓아둔 위 해머망치로 피해자의 머리 부위를 1회 때려 기절시킨 후 거버칼(칼날길이 약 15㎝ 가량)로 피해자의 목을 잘라 즉시 그 자리에서 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고, 위 거버칼과 쇠톱, 가위 등을 이용하여 피해자의 양다리, 양팔, 몸통을 각 3부분으로 나누어 절단하고 피해자의 신원확인이 불가능하도록 피해자의 십지문 부위를 위 가위로 각 잘라내어 그 곳 화장실 변기통에 버리는 방법으로 피해자의 사체를 손괴한 직후 위와 같이 손괴한 사체를 검정비닐봉지 10개에 나누어 담은 뒤 다시 이를 4개의 큰 비닐봉지에 옮겨 담고, 피해자의 머리 부위는 배낭에 넣어 어깨에 메고 서울 서대문구 봉원동 봉원사 주변 한방병원 신축공사장 뒷편 주택가 담까지 번호불상의 택시를 이용하여 옮긴 다음 삽으로 구덩이를 파서 묻어 피해자의 사체를 은닉하고, 다. 2004. 5. 중순 일자불상경 서울 서대문구 소재 녹색극장 주변 상호불상의 피씨방에서 인터넷으로 속칭 '조건만남' 쪽지를 보내고 있는 피해자 11(여, 25세)을 발견하고 그녀에게 위조한 경찰관 신분증을 제시하며 윤락으로 단속한다는 명목으로 피해자를 위 오피스텔 203호로 데려와 대화를 나누며 시간을 보내다 같은 날 시간불상경 피해자를 그 곳 화장실로 들어가게 한 뒤 뒤따라 들어가 그 곳 수건함 위에 놓아둔 위 해머망치로 피해자의 머리 부위를 1회 때려 기절시키고 위 거버칼로 피해자의 목을 잘라 즉시 그 자리에서 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고, 위 거버칼과 쇠톱, 가위 등을 이용하여 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 손괴한 직후 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 위 한방병원신축공사장 뒷편 주택가 담까지 옮긴 다음 삽으로 구덩이를 파서 묻어 피해자의 사체를 은닉하고, 라. 2004. 6. 1. 시간불상경 서울 서대문구 소재 상호불상 전화방에서 그 곳으로 전화를 걸어온 피해자 12(여, 35세)와 통화를 하여 같은 구 소재 신촌 현대백화점 뒤에서 만나기로 하고 약속장소에서 피해자에게 돈을 더 줄 테니 피고인의 집으로 가 성관계를 갖자며 위 오피스텔 203호로 데려와 대화를 나누며 시간을 보내다 2004. 6. 2. 시간불상경 피해자에게 샤워를 하라며 그 곳 화장실로 들어가게 한 뒤 뒤따라 들어가 그 곳 수건함에 놓아둔 위 해머망치로 피해자의 머리 부위를 1회 때려 기절시킨 후 위 거버칼로 피해자의 목을 잘라 즉시 그 자리에서 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고, 위 거버칼과 쇠톱, 가위 등을 이용하여 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 손괴한 직후 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 위 한방병원 공사장 오일저장탱크 옆 지점까지 옮긴 다음 삽으로 구덩이를 파서 묻어 피해자의 사체를 은닉하고, 마. 2004. 6. 초순 일자불상경 신촌 소재 상호불상의 전화방에서 그 곳으로 전화를 걸어온 피해자 성명불상(여, 20대 후반)과 통화를 하여 신촌 현대백화점 시계탑 앞에서 만나기로 하고 약속장소로 가 피해자에게 피고인의 집에 가서 성관계를 갖자며 위 오피스텔로 데려와 대화를 나누며 시간을 보내다 같은 날 시간불상경 피해자를 그 곳 화장실로 들어가게 한 뒤 뒤따라 들어가 그 곳 수건함 위에 놓아둔 위 해머망치로 피해자의 머리 부위를 1회 때려 기절시킨 후 위 거버칼로 피해자의 목을 잘라 즉시 그 자리에서 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고, 위 거버칼과 쇠톱, 가위 등을 이용하여 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 손괴한 직후 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 위 한방병원신축공사장 개천 건너편지점까지 옮긴 다음 삽으로 구덩이를 파서 묻어 피해자의 사체를 은닉하고, 바. 2004. 6. 7.경 05:00경 서울 서대문구 소재 상호불상여관 호실불상에서 애송이 출장마사지로 전화를 걸어 아가씨를 보내달라고 요청을 하여 그 곳에 온 피해자 13(여, 26세)에게 위조된 경찰관 신분증을 보이며 수갑을 채우고 위 오피스텔로 데려와 대화를 나누며 시간을 보내다 2004. 6. 9. 저녁 시간불상경 피해자를 위 오피스텔의 화장실로 데려가 그 곳 수건함 위에 놓아둔 해머망치로 피해자의 머리 부위를 1회 때려 기절시킨 후 위 거버칼로 피해자의 목을 잘라 즉시 그 자리에서 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고, 위 거버칼과 쇠톱, 가위 등을 이용하여 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 손괴한 직후 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 위 한방병원 신축공사장 개천 건너편 공터까지 옮긴 다음 삽으로 구덩이를 파서 묻어 피해자의 사체를 은닉하고, 사. 2004. 6. 17. 22:00경 서울 서대문구 소재 상호불상 전화방에서 그 곳으로 전화를 걸어온 공소외 5(여, 30세)과 신촌 현대백화점 앞에서 만나기로 하고 약속장소로 가 그녀를 대신하여 온 동생인 피해자 14(여, 27세)에게 30만 원을 줄 테니 피고인의 주거지로 가서 성관계를 하자고 제의하여 위 오피스텔 203호로 그녀를 데려와 성관계를 하며 시간을 보내다 2004. 6. 18. 저녁 시간불상경 피해자에게 샤워를 하라며 그 곳 화장실로 들어가게 한 뒤 뒤따라 들어가 그 곳 수건함 위에 놓아둔 위 해머망치로 피해자의 머리 부위를 1회 때려 기절시킨 후 위 거버칼로 피해자의 목을 잘라 즉시 그 자리에서 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고, 위 거버칼과 쇠톱, 가위 등을 이용하여 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 손괴한 직후 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 위 한방병원 신축공사장 개천 건너편 공터까지 옮긴 다음 삽으로 구덩이를 파서 묻어 피해자의 사체를 은닉하고, 아. 2004. 6. 23.경부터 2004. 6. 25.경까지 사이의 일자불상경 서울 은평구 불광동 소재 상호불상의 여관방에서 피고인으로부터 출장마사지 호출연락을 받고 온 피해자 15(여, 28세)에게 위조한 경찰관 신분증을 제시하며 윤락으로 단속한다는 명목으로 피해자를 택시에 태워 위 오피스텔 203호로 데려와 성관계를 하며 시간을 보내다 2004. 6. 25. 시간불상경 피해자를 그 곳 화장실로 유인한 뒤 그 곳 수건함 위에 놓아둔 위 해머망치로 피해자의 머리 부위를 1회 때려 기절시킨 후 위 거버칼로 피해자의 목을 잘라 즉시 그 자리에서 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고, 위 거버칼과 쇠톱, 가위 등을 이용하여 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 손괴한 직후 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 위 한방병원신축공사장 뒤편 주택가 담까지 옮긴 다음 삽으로 구덩이를 파서 묻어 피해자의 사체를 은닉하고, 자. 2004. 7. 1. 23:00경 서울 강남구 역삼동 소재 역삼역에서 앵두출장마사지로 전화를 걸어 아가씨를 보내달라고 하여 그 곳에 온 피해자 16(여, 26세)에게 위조한 경찰관 신분증을 제시하면서 윤락으로 단속한다며 거짓말한 후 피해자의 승용차에 피해자를 태우고 위 오피스텔 203호로 데리고 오며 대화를 나눌 때 특히 피해자의 이름이 피고인과 사귀다 헤어진 공소외 4와 같은 것을 알고 더더욱 크나큰 배신감에 격분을 느껴 잔혹하게 살해할 마음을 먹고, 2004. 7. 2. 시간불상경 위 오피스텔 203호로 데려온 피해자를 그 곳 화장실로 끌고 들어가 변기 위에 앉히고 그 곳 수건함 위에 놓아둔 위 해머망치로 피해자의 머리 부위를 1회 때려 기절시킨 후 위 거버칼로 피해자의 목을 잘라 즉시 그 자리에서 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고, 위 거버칼로 피해자의 얼굴, 엉덩이 부위 등을 수회 베고, 위 거버칼과 쇠톱, 가위 등을 이용하여 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 손괴한 직후 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 위 한방병원신축공사장 개천 건너편 공터까지 옮긴 다음 삽으로 구덩이를 파서 묻어 피해자의 사체를 은닉하고, 차. 2004. 7. 9. 01:30경 서울 서대문구 신촌 부근에서 애송이출장마사지로 전화를 걸어 아가씨를 보내달라고 하여 그 곳에 온 피해자 17(여, 24세)에게 피고인의 집으로 가서 성관계를 갖자고 하여 위 오피스텔 203호로 데리고 온 다음, 피해자로 하여금 위 마사지업체에 일이 끝났다는 전화를 걸게 하고 나서 같은 날 시간불상경 피해자를 그 곳 화장실로 데리고 들어가 그 곳 수건함에 놓아둔 위 해머망치로 피해자의 머리 부위를 1회 때려 기절시킨 후 위 거버칼로 피해자의 목을 잘라 즉시 그 자리에서 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고, 위 거버칼과 쇠톱, 가위 등을 이용하여 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 손괴한 직후 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 위 한방병원신축공사장 개천 건너편 공터까지 옮긴 다음 삽으로 구덩이를 파서 묻어 피해자의 사체를 은닉하고, 카. 2004. 7. 13. 01:00경 서울 서대문구 소재 신촌 부근에서 애송이마사지업체로 전화를 걸어 아가씨를 보내 달라고 하여 온 피해자 18(여, 27세)에게 피고인의 집으로 가서 성관계를 갖자고 하여 위 오피스텔 203호로 데리고 온 다음, 같은 날 시간불상경 피해자를 그 곳 화장실로 데리고 들어가 그 곳 수건함에 놓아둔 위 해머망치로 피해자의 머리 부위를 1회 때려 기절시킨 후 위 거버칼로 피해자의 목을 잘라 즉시 그 자리에서 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고, 위 거버칼과 쇠톱, 가위 등을 이용하여 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 손괴한 직후 위 나항 기재와 같은 방법으로 피해자의 사체를 위 한방병원신축공사장 개천 건너편 공터까지 옮긴 다음 삽으로 구덩이를 파서 묻어 피해자의 사체를 은닉하고, 5. 2004. 4. 13. 저녁 시간불상경 서울 동대문구 황학동 274 삼영빌딩 1층 백성프라자약국 앞에서 노점을 차려 놓고 잡화와 함께 음란 시디(CD)와 비아그라 등을 판매하던 노점상 피해자 19(44세)을 상대로 경찰관행세를 하여 금품을 갈취하기로 마음먹고 피해자의 동태를 살피다가 영업을 마치고 뉴베스타 승합차로 가는 피해자를 뒤따라가 위 제2항과 같이 위조한 서울지방경찰청장 명의의 경찰관 신분증을 제시하면서 "음비법위반, 약사법위반으로 적발하겠다."라고 하면서 피해자의 두 손목에 수갑을 채워 승합차 조수석에 태운 후 피고인이 승합차를 운전해 가던 중 피해자가 피고인의 신분을 의심하는 듯한 태도를 보이자 피해자를 살려 두었다가는 자칫 그간의 살인 및 경찰관사칭 행각이 탄로날 것을 염려한 나머지 피해자를 살해하기로 마음먹고, 위 승합차를 운전하여 그 무렵 피고인이 거주하던 서울 마포구 신수동 소재 오피스텔 주차장으로 가 차를 주차시킨 후 피해자를 봐주는 척 안심시키면서 수갑이 채워진 피해자의 두 손을 위로 올리게 한 후 소지하고 있던 다른 수갑을 이용하여 조수석 등받이 쇠기둥에 연결시켜 도주하지 못하도록 한 다음, 위 오피스텔 102호에 들어와 해머와 재크나이프, 코팅장갑 등을 검정색 어깨걸이 가방에 넣어 승합차로 돌아와 같은 날 밤 인적이 드문 서울 마포구 신수동 소재 세강정형외과 주차장에 도착하여 승합차를 주차시키면서 위 가방을 멘 채 운전석 문을 열고 나와 승합차 우측 옆문을 열고 조수석 바로 뒤에 올라타 코팅목 장갑을 낀 손으로 재크나이프를 들고 피해자의 얼굴과 머리, 목 등을 마구 찌른 후 피해자가 숨진 것으로 생각하고 피해자를 뒷좌석 밑에 가로방향으로 눕혀 놓고 옷가지로 덮으려고 하였으나 숨진 줄로만 알았던 피해자가 피고인을 향해 발길질을 하며 사력을 다해 저항하자 다시 재크나이프로 피해자의 허벅지 등을 찌르고 가방에서 꺼내 든 해머로 피해자의 머리를 수회 내리쳐 피해자를 두부손상 등으로 그 자리에서 사망에 이르게 함으로써 피해자를 살해하고, 재크나이프로 피해자를 찌르는 과정에서 실수로 베인 피고인의 오른쪽 손등상처 피가 승합차 안에 떨어져 있는 것을 보고 위 제1의 라항과 같은 목적으로 피를 없애버리기 위해 인적이 드문 곳에서 승합차에 불을 지르기로 마음먹고, 사체에 옷가지와 신문지를 덮어놓고 승합차를 운전하여 다시 위 오피스텔에 도착하여 오피스텔 102호에 들어와 몸에 묻은 피해자의 혈흔 등을 닦고 옷을 갈아입은 후 위 승합차를 운전하여 다음날 새벽 01:00경 인천 중구 북성동 1가 98 소재 삼호석유 주차장에 도착하여 연쇄폭발을 유발하기 위해 두 대씩 주차된 유조차량 사이에 위 승합차를 주차시켜 놓고 뒷좌석에 올라타 수갑에 묶인 피해자가 살해당하기 직전 피고인에게 저항하기 위해 심한 몸부림을 치는 과정에서 피해자의 두 손목에 선명하게 난 수갑자국을 없애버리는 한편, 피해자의 신원도 확인되지 않도록 하기 위해 재크나이프로 두 손목을 절단하여 이를 비닐봉지에 담고 승합차 안에 있던 신문지와 옷가지를 사체 위에 올려놓고 승합차 안에 있던 라이터로 불을 붙여 그 불길이 피해자의 사체 및 승합차에 옮겨 붙게 하고, 이어 위 비닐봉지에 들어 있는 두 손목을 그 곳으로부터 약 300여 m 떨어진 월미도 횟집상가 앞 방파제 바위틈에 버림으로써 피해자의 사체를 손괴하여 유기함과 동시에 위 승합차를 소훼하고, 6. 2004. 5. 7. 06:00경 서울 영등포구 영등포 3가 올림피아모텔 2층 호실불상에서, 피고인의 요청으로 윤락을 하러 온 피해자 20(여, 33세)에게 "윤락행위로 단속한다."라고 하면서 위조된 서울지방경찰청장 명의의 경찰관 신분증을 제시하고 두 손목에 수갑을 채운 후 "증거물을 찾아야 하니 집으로 가자."라고 하여 지나가는 택시를 잡아타고 같은 날 07:00경 서울 관악구 봉천9동 소재 피해자의 집으로 피해자를 끌고 와 아파트를 뒤지며 증거물 압수수색을 하는 척 하면서 이에 겁을 먹고 봐달라고 사정하는 피해자로부터 128만 원을 교부받아 이를 갈취하고, 위조한 서울지방경찰청장 명의의 경찰관 신분증을 행사하고, 위와 같이 마치 윤락행위 단속을 나온 경찰관인 것처럼 행세함으로써 경찰관의 자격을 사칭하여 그 직권을 행사하고, 7. 2004. 7. 15. 05:00경 서울 마포구 노고산동 그랜드마트 뒷편에서, 출장마사지사 등 부녀자들을 유인, 감금하여 소지품을 절취하였거나 또는 그 부녀자들을 연쇄 살해한 혐의가 있다는 첩보를 입수하고 잠복중인 서울지방경찰청 형사과 기동수사대 1계 2반 경찰관들에 의해 피고인이 2004. 7. 13. 유인, 살해한 출장마사지사 피해자 18의 아가타 손목시계 1점 및 2004. 6월경 유인, 살해한 출장마사지사 피해자 15의 스카이 핸드폰 1점을 소지하고 있는 것이 현장에서 확인되어 긴급체포 이유 등을 고지받고 절도 혐의 등으로 긴급체포되어 그 시경 서울 마포구 마포동 230-16 서울지방경찰청 기동수사대 사무실로 인치된 후, 절도, 감금, 위 부녀자 살인, 부유층 주택 살인사건 혐의 등에 관하여 신문을 받으면서 자백과 부인을 반복하다가 간질증세가 있는 양 연극을 펼쳐 경찰관이 수갑을 풀어 주자 2004. 7. 16. 00:05경 기동수사대 2층 복도에서 담당 경찰관을 뒤따라 다른 사무실로 이동하던 중 감시가 소홀한 틈을 타 몰래 1층 계단으로 내려와 정문을 통해 뛰쳐나가 같은 날 11:40경 서울 영등포구 영등포동 3가 형제약국 앞길에서 재차 도주혐의로 현행범 체포될 때까지 잠적함으로써 법률에 의해 체포된 자가 도주한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. 증인 피해자 9의 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 유영순, 이승주, 노영순, 공소외 4, 3, 임대은, 공소외 5, 이병규, 한규순에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 이승원, 심성신, 고정원, 공소외 3, 이병철, 최윤식, 전도영, 오명미, 김훈, 박혜리, 신진산, 피해자 9, 임대은, 이병규, 정진희, 이현주, 공소외 5, 권오협, 한규영, 우윤생, 배명호, 김진영, 노영순, 백진선, 장기학, 최우열, 피해자 20, 김양금, 유영순, 공소외 4에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 권이천, 황태연, 원장은, 방지아, 유영순 작성의 각 진술서의 각 기재 1. 각 검증조서, 각 압수조서, 실황조사서, 각 감정서, 각 부검감정서, 각 사체검안서, 각 감정의뢰회보의 각 기재 1. 각 사건현장사진기록의 각 영상 및 기재 1. 수사보고(삼성동 살인사건 관련), 족적모양(버팔로)에 대한 수사보고, 족적모양에 대한 수사보고, 수사보고(금강제화 종로지점), 수사보고(족흔적 재현실험 분석 결과), 수사보고(금강제화 왁스 케이스 사진), 수사보고(피의자의 손과 팔 상처 사진 첨부), 수사보고(금강제화 구두상자 사진 첨부), 수사보고(월미도 발생 살인사건 관련), 수사보고(발굴현장사진 및 약도), 수사보고(행적수사 및 사망추정일자 관련), 수사보고(피해자 11 사망시간 추정)의 각 기재 1. 별지 압수물목록 기재 순번 1 내지 4, 8, 22 내지 24번의 물건, 곡괭이 머리 1개(서울중앙지방검찰청 2004년 압 제2832호의 증 제5호), 곡괭이자루 1개(같은 증 제8호), 골프채 1개(같은 증 제9호)의 각 현존 1. 범죄경력조회, 수사보고(판결문첨부)의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 살인의 점 : 각 형법 제250조 제1항 현주건조물방화의 점 : 형법 제164조 제1항 각 사체손괴의 점 : 각 형법 제161조 제1항 공문서위조의 점 : 형법 제225조 각 위조공문서행사의 점 : 각 형법 제229조, 제225조 각 공무원자격사칭의 점 : 각 형법 제118조 각 야간공갈의 점 : 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항 각 사체은닉의 점 : 각 형법 제161조 제1항 사체유기의 점 : 형법 제161조 제1항 일반자동차방화의 점 : 형법 제166조 제1항 공갈의 점 : 형법 제350조 제1항 도주의 점 : 형법 제145조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 제1의 라항의 현주건조물방화죄와 각 사체손괴죄 상호간, 형이 가장 무거운 현주건조물방화죄에 정한 형으로 처벌 : 판시 제5항의 일반자동차방화죄와 사체유기죄 상호간, 형이 더 무거운 일반자동차방화죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 살인죄(각 사형 선택), 현주건조물방화죄(유기징역형 선택), 각 공무원자격사칭죄(각 징역형 선택), 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간공갈)죄(각 징역형 선택), 공갈죄(징역형 선택) 1. 누범 가중 형법 제35조{각 살인죄 제외. 다만, 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간공갈)죄, 현주건조물방화죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서} 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호(형과 범정이 가장 무거운 피해자 18에 대한 살인죄에 대하여 사형을 선택하였으므로 다른 형을 과하지 아니함) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호 피고인(변호인)의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지(범죄사실 제3항 및 제6항의 각 공갈의 점에 대하여) 피고인은 성명불상의 윤락녀인 피해자(여, 약 26세 가량)와 피해자 20(여, 33세)을 피고인의 오피스텔로 유인하여 살해하려고 하였던 것이고 그들에 대하여 금품을 갈취할 목적은 없었으며, 피해자 9(47세)의 경우는 피고인이 경찰관 신분증을 제시하고 피해자와 실랑이를 벌이는 과정에서 피해자가 봐 달라는 취지로 스스로 피고인에게 금품을 준 것이므로, 피고인은 공갈죄를 범한 바가 없다. 2. 판 단 피고인은 위 각 공소사실에 대하여 검찰에서 자백하였는바, 위 자백 진술은 그 내용, 자백 과정이나 경위에 비추어 그 신빙성을 의심할 아무런 자료가 없고, 피해자 9의 법정 진술, 피해자 9, 20, 김양금에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재에 의하여 이를 인정할 수 있으며, 나아가 피고인이 진술하는 바와 같이, 피고인이 경찰관 행세를 하자 위 각 피해자들이 그에 대하여 겁을 먹고 피고인에게 금품을 건네준 것이라면 공갈죄의 성립에 아무런 문제가 없다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 양형의 이유 1. 양형 요인 가. 피고인의 연령, 교육, 경력, 성행, 성장환경, 가족, 환경 피고인은 1970. 4. 18. 전북 고창에서 3남 1녀 중 셋째 아들로 태어났고 당시 집안의 경제적 사정은 어려웠으며 전반적인 가정환경도 좋지 아니하였고, 14세 때인 1985. 6. 12. 부 공소외 1이 사고로 사망하였고(1994.경에는 작은 형이 사고로 사망하였다) 이후 홀어머니 아래에서 형제들과 함께 살아오면서 초등학교, 중학교 졸업한 후 예고에 진학하려고 하였으나 예고 입학이 좌절되었고 국제공고에 입학하였지만 학교생활을 적응하지 못해 자퇴하였다. 피고인의 지능은 보통수준 정도이고 성행은 평소 편협한 성격으로 다른 사람들과 융화되지 못하고, 자신의 요구사항이 다른 사람에 의하여 받아들여지지 않으면 참지 못하고 격분하는 반사회성 인격장애 및 경계선 인격장애 성격의 소유자이다. 피고인은 고등학교 2년 중퇴 후 사진기사 1년, 중장비기사 1년, 선원 2년, 대중음식점 종업원 1년 등의 직업을 가졌으나, 1995. 이후에는 지속적으로 일정한 직업이 없이 야간에 경찰관을 사칭하여 불법유흥주점이나 노점상을 상대로 갈취행위를 하였다. 피고인은 친구 소개로 만난 공소외 2와 결혼을 전제로 사귀어 오다가 어머니 집에서 동거를 하면서 1993. 6. 23. 혼인신고를 하였고, 1994. 10. 26.에는 아들을 낳았으나, 피고인의 계속되는 범행에 염증을 느낀 위 공소외 2로부터 2000. 12. 24. 재판상이혼을 당하고 깊은 애정을 쏟아오던 아들에 대한 양육권도 빼앗겼다. 나. 이 사건 범행 전 피고인의 범행 피고인은 1988. 8. 23. 야간주거침입절도로 소년부송치처분을 받았고, 1991. 9. 4. 특수절도죄로 서울지방법원에서 징역 10월을 선고받았으며, 1993. 9. 16. 서울지방법원에서 절도죄로 징역 8월을 선고받고 1993. 9. 21. 출소한 후, 낮에는 웨딩 숍 사진기사 일을 하다가 밤에는 불법퇴폐 업주들을 상대로 경찰관 행세를 하여 금품을 갈취하고 갈취한 불법 음란물을 판매하다 단속되어 1995. 4. 27. 인천지방법원 부천지원에서 음화판매죄 등으로 벌금 300만 원을 선고받았고, 절도죄로 수배생활을 하면서도 계속 경찰관자격사칭 공갈 범행 등을 일삼다가 1998. 2. 13. 서울지방법원에서 공무원자격사칭죄, 절도죄, 공문서위조죄, 불실기재면허증행사죄로 징역 2년을 선고받고 1999. 5. 19. 안양교도소에서 만기 출소한 이후 또다시 같은 범행을 반복하면서 경찰관자격을 사칭하여 미성년자를 강간한 혐의 등으로 2000. 3. 15. 구속되어 2000. 10. 27. 서울고등법원에서 징역 3년 6월을 선고받고 2003. 9. 11. 그 형의 집행을 종료하였다. 다. 이 사건 범행의 피해자들과의 관계, 범행의 동기, 수단, 결과 피고인은 이 사건 살인 피해자 20명과는 아무런 관계가 없고, 살인의 동기가 금품 취득에 있었다고도 보이지 않으며, 그 범행의 동기는 부유층에 대한 적대감의 표출이거나 관계가 멀어진 동거녀에 대한 반감을 우회적으로 발산한 것이고, 위 각 살해행위를 위하여 해머를 준비하는 등 그 도구를 미리 준비하고 범행 실행이 용이한 노인이나 출장마사지사 등 여성을 대상으로 선택하는 등 준비를 치밀하게 진행하였고, 그 살해행위도 4㎏에 달하는 해머로 피해자들의 머리를 강타하여 잔혹하게 살해하였고 특히, 출장마사지사 등 여성 11명에 대하여는 그 사체를 절단하고 땅에 파묻는 등 그 범행수법이 잔인하였으며, 위 20명의 피해자들의 유족에 대하여는 씻을 수 없는 절망과 충격을 주어 그 피해정도는 막심하다. 라. 범행 후의 정황 등 피고인은 이 사건 결심공판에서는 자신의 행위를 반성하며 유족에게 사죄하는 취지의 진술을 하였으나, 그 이전에는 일관하여 자신의 행위를 합리화하면서 그 잘못을 뉘우치지 아니하고, 법정에 증인으로 출석한 피해자들의 유족들에게 구체적인 살해방법, 피해자들이 출장마사지업에 종사한다는 점을 고지하면서 죽을 사람이 죽었다고 주장하는 등의 방법으로 다시 한 번 지울 수 없는 상처를 주었고, 피고인이 이 사건 피해자들의 유족들에 대하여 그 피해회복을 위하여 노력한 것이 전혀 없으며, 피고인은 그 정신상태가 반사회성 인격장애 및 경계선 인격장애로서 다시 사회에 환원된다고 할 때 이 사건과 같은 범행을 다시 저지를 우려가 없지 않다고 할 것이다. 2. 양형의 판단 이 사건 범행은 그 살인의 피해자가 20명이고 그 대상도 대부분 연약한 노인이거나 여성으로서 우리 나라 범죄사에 있어서도 그 유례를 찾아보기 어려운 가장 중한 범죄에 해당한다고 할 것이고, 위에서 본 바와 같은 모든 양형 요인을 종합하여 보면, 그 죄질과 범정이 극히 무겁다고 아니할 수 없으며, 이 사건 범행에 나타난 피고인의 반사회적인 악성, 억울하게 죽음을 당한 피해자들과 그 유족들이 겪었거나, 겪고 있는 육체적·정신적인 고통의 정도, 피고인의 위와 같은 반인륜적이고 엽기적인 범행으로 인하여 사회에 큰 충격과 경악을 준 점 및 형벌의 균형이나 범죄의 일반예방적인 견지에서도 피고인을 영원히 사회로부터 격리시키는 형의 선고가 불가피하다. 무죄부분 1. 피해자 21에 대한 살인의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 및 피고인의 변소 이 사건 공소사실 중 피해자 21에 대한 살인의 점은 다음과 같다. {피고인은 2004. 2. 6. 저녁 시간불상경 서울 동대문구 이문동 258-39 소재 김규진 운영의 '진성각' 중국음식점 부근 골목길에서, 동대문 밀리오레 의류상가에 출근하는 피해자 21(여, 24세)에게 경찰관 행세를 하여 금원을 갈취하기로 마음먹고 위조된 서울지방경찰청장 명의의 신분증을 제시하고 피해자를 윤락행위로 단속한다며 두 손목에 수갑을 채우려고 하였으나 쇼핑센터에 출근하는 중일 뿐, 윤락녀가 아니라는 취지로 완강히 저항하는 피해자로부터 결국 "당신 미쳤어요."라는 말을 듣고 피고인을 무시하는 피해자의 태도에 순간적으로 격분한 나머지 살의가 생겨 소지하고 있던 재크나이프를 꺼내 비명도 없이 치명상을 가하기 위해 피해자의 목을 찌르려고 하였으나 발이 삐끗하면서 피해자의 목 바로 밑 가슴을 1회 찌르고 위와 같이 가슴을 찔린 피해자가 두 손으로 가슴을 움켜잡고 골목길을 따라 대로변 쪽을 향해 도주하자 피해자를 뒤쫓아가 피해자의 몸을 손으로 잡고 피고인의 앞쪽으로 돌리면서 재크나이프로 피해자의 복부를 수회 찌르고 그래도 피해자가 대로변으로 도주하자 다시 뒤쫓아가 위 중국음식점 앞 입구 바닥에 피해자를 패대기쳐 앞으로 고꾸러뜨린 후 피해자의 상체를 앞으로 돌려 재크나이프로 심장부위를 겨냥해 힘껏 내리찍어 피해자를 흉복부자창으로 인한 대량 실혈로 그 자리에서 사망에 이르게 함으로써, 피해자를 살해한 것이다.} 이에 대하여, 피고인은 경찰, 검찰 및 이 법원 제1회 공판기일에서는 이를 인정하였으나, 제2회 공판기일 이후부터는 일관하여 자신은 위 공소사실과 같은 범행을 저지른 적이 없다고 변소하고 있다. 나. 판 단 위 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 이 법원 제1회 공판기일에서의 법정 진술, 피고인 작성의 진술서(2004. 7. 22.자)의 기재와 피고인에 대한 경찰 제8회 피의자신문조서(2004. 7. 22.자) 및 제10회 피의자신문조서(2004. 7. 24.자)의 각 진술기재, 피고인에 대한 검사 제1회 피의자신문조서(2004. 8. 3.자), 제2회 피의자신문조서(2004. 8. 5.자) 및 제3회 피의자신문조서(2004. 8. 12.자)의 각 진술기재, 검증조서, 이문동 살인사건 현장 감식 결과 보고, 현장임장일지, 사체검안서, 검시조서, 감정의뢰서(부검 결과), 녹취록(2004. 7. 26.자)의 각 기재, 사건현장사진기록의 기재 및 영상, 현장사진 25매의 각 영상이 있다. (1) 피고인 작성의 진술서(2004. 7. 22.자)의 기재와 피고인에 대한 경찰 제8회 피의자신문조서(2004. 7. 22.자) 및 제10회 피의자신문조서(2004. 7. 24.자)의 각 진술기재는 피고인의 변호인이 그 진술의 임의성 및 내용을 부인하고 있고, 이문동 살인사건 현장감식 결과 보고, 사체검안서, 검시조서, 감정의뢰서(부검 결과), 녹취록(2004. 7. 26.자)의 각 기재는 피고인의 변호인이 이를 증거로 할 수 있음에 부동의하고 그 작성자의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정되었다고 볼 아무런 증거가 없으므로 이를 증거로 삼을 수 없다. (2) 이 법원 제1회 공판기일에서의 법정 진술, 피고인에 대한 검사 제1회 피의자신문조서(2004. 8. 3.자), 제2회 피의자신문조서(2004. 8. 5.자) 및 제3회 피의자신문조서(2004. 8. 12.자)의 각 진술기재는 위 공소사실에 부합되는 취지인데, 그 진술에 신빙성이 있는지에 관하여 본다. 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 여부의 점 등을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 참조). (가) 피고인이 자백을 하게 된 경위와 그 이후의 진술 ① 피고인은 2004. 7. 15. 절도죄 등의 혐의로 경찰에 긴급체포되어 조사받던 중, 같은 달 17. 경찰 제2회 피의자신문조서 작성시 유죄부분에서 인정한 범죄사실에 대하여 전부 자백하였다. ② 그러나 피고인은 2004. 7. 16. 경찰관으로부터 위 공소사실에 대한 현장사진 6장이 흑백으로 인쇄된 에이4 용지 한 장을 제시받았으나, 그 사건의 범인이 아니라고 부인하였다. 그 후 피고인은 같은 달 22. 기동수사대장으로부터 서울, 경인 지역의 30여 건의 살인미제사건목록(그 목록에는 관할서, 범행일시, 장소, 피해자의 나이 및 이름, 범행개요 등이 기재되어 있다)을 제시받고 그 목록 기재사실 중 위 공소사실의 범행을 인정하였다. 이에 따라, 기동수사대장은 피고인의 피의자신문조서를 작성한 바 있는 경찰관에게 위 공소사실에 대하여 조사하게 하여, 같은 날 위 진술서 및 위 8회 피의자신문조서가 작성되면서 피고인이 이를 자백하였다(증인 김성길의 법정진술에 의하여 인정됨). ③ 피고인이 검찰에 송치된 후 제1, 2회 피의자신문조서 작성시 경찰에서의 진술과 유사하게 위 공소사실을 자백하였다. 그런데 피고인이 위 제2회 피의자신문조서 작성시 피해자를 두번째로 찌른 지점이 피해자가 쓰러져 사망한 진성각 입구 부분에서 약 35m 가량 떨어진 도로에 있는 혈흔이 있는 위치라고 진술하였다가, 위 혈흔이 피고인이나 피해자의 것이 아니고, 제3의 남자의 것으로 밝혀지자, 위 제3회 피의자신문조서 작성시 그 지점을 위 진성각 입구라고 정정 진술하였다. ④ 피고인은 이 법원 제1회 공판기일에서 위 공소사실에 대한 검찰신문에 대하여 이를 전부 자백하였다가, 제2회 공판기일에서 변호인 반대신문에서 경찰관으로부터 피고인의 아들에 대한 학자금 보장 및 피고인이 원하는 영등포구치소로의 이감문제 등을 해결하여 주겠다고 회유하여 위 공소사실을 자백하였으나, 실제로 이를 범한 사실이 없다고 주장하면서 위 공소사실을 부인하였다. (나) 피고인의 검찰 자백진술의 의문점 ① 피해자가 칼에 찔린 후 진성각의 출입문을 밀고 들어가 살려달라고 말한 후 쓰러져 바로 사망하였고, 진성각은 주문 배달을 전문으로 하는 중국집으로서, 당시는 추운 겨울이라 출입문을 닫아 둔 상태였고, 그 출입문은 밀고 당기면서 개폐되는 것인데, 피해자가 쓰러지면서 현관문에 피해자의 발목이 걸려 약 1/5 정도 열려져 있었음에도 불구하고(김규진에 대한 검찰 진술조서의 진술기재에 의하여 인정됨), 피고인은 검찰에서 진성각 입구에서 피해자를 패대기친 후 최종적으로 내리찍을 때의 손잡이 형태로 좌측 심장부위를 겨냥해 찔렀고, 당시 진성각의 출입문을 열려 있었다는 취지의 진술을 하였다. 그러나 피고인의 위 진술은 개관적인 상황과 맞지 아니하고, 위 진술이 피고인이 위 흑백사진 또는 살인미제사건목록 등을 보고 그에 맞추어 허위로 진술할 수도 있다는 의문을 지울 수 없다(피고인이 위 공소사실을 자백하기 전에 피고인에게 제시되었던 사진 6장이 수록된 위 에이 4 용지에는 피해자가 사망한 현장사진이 포함되어 있고, 그 사진에는 진성각의 출입문이 열려 있다). ② 피고인은 이 사건보다 2개월 내지 4개월 정도 전에 범한 4건의 주택침입 살인사건(범죄사실 제1항)에 관하여는 그 범행의 경위, 방법, 범행장소의 상황, 피해자별로 타격을 가한 부위 및 정도, 피해자들이 사망한 위치, 그 범행장소 주변의 상황, 옆집에 주차되어 있던 차량의 종류 및 색깔, 옆집에서 공사를 하고 있던 상황 등에 관하여 구체적으로 진술하고 있고 그 진술은 당시의 객관적 상황과도 일치하고 있는데, 위 공소사실에 관하여는 피해자를 찌른 부위, 그 장소 및 그 과정에 관하여 경찰 및 검찰에서 진술을 거듭함에 따라 달라져서 일관성이 없고, 위 (가)의 ③과 같이 피해자를 2차로 찌른 지점에 대하여 정정 진술한 것 역시 사후에 객관적 사실에 맞추어 허위로 진술할 수도 있다는 의문을 지울 수 없다. ③ 피고인은 자신의 행위를 과장하는 경향이 있고(피의자심리상태분석의 기재에 의하여 인정됨), 유죄부분에 인정된 공소사실만으로도 중죄가 선고될 것을 예상하고 경찰관이 제시한 살인미제사건목록의 범행 내용에 맞추어 허위의 자백을 하고, 이와 같은 심리상태는 검찰에서의 조사시 및 이 법원 제1회 공판기일의 검찰신문시까지 연장되어 허위의 자백을 하였을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 이 법원 제1회 공판기일에서의 법정 진술, 피고인에 대한 검사 제1회 피의자신문조서(2004. 8. 3.자), 제2회 피의자신문조서(2004. 8. 5.자) 및 제3회 피의자신문조서(2004. 8. 12.자)의 각 진술기재는 그 자백경위가 석연하지 아니하고, 다른 증거들과의 관계에서 저촉되거나 모순되는 점이 있는 등 그 진술내용 자체의 진실성과 신빙성이 극히 의심스러워 믿을 만한 증명력을 갖추었다고 보기 어렵다. (3) 검증조서, 현장임장일지의 각 기재, 사건현장사진기록의 기재 및 영상, 현장사진 25매의 각 영상은 위 공소사실 기재 범행의 정황이나 현장 상황에 관한 것으로서 위 증거들만으로는 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 그렇다면 위 공소사실은 이를 인정할 증거가 없으므로 결국, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 2. 상습절도의 점에 관하여 가. 공소사실의 요지 및 피고인의 변소 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점은 다음과 같다. {피고인은 상습으로, 2004. 1. 20. 07:30경 서울 서대문구 창천동 13-52 소재 '신촌레스트 불가마 사우나' 4층 수면실에서, 절취대상을 물색하던 중 피해자 22가 54번 옷장 열쇠를 손목에 걸고 잠을 자고 있는 것을 보고 접근하여 위 열쇠를 빼어낸 다음 위 사우나 3층 탈의실에 이르러 위 열쇠로 54번 옷장을 열고 피해자의 지갑에서 그 소유인 현금 4만 원, 롯데백화점 5만 원권 상품권 1매, 1만 원권 상품권 1매 등 합계 10만 원 상당을 꺼내어 가 이를 절취한 것이다.} 이에 대하여, 피고인은 경찰에서부터 검찰 및 이 법정에 이르기까지 일관하여 자신은 위 물품을 절취한 바가 없다고 변소하고 있다. 나. 판 단 위 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 임병찬의 경찰 및 검찰의 각 진술조서의 각 진술기재와 피해자 22의 법정 진술 및 경찰 진술조서의 진술기재가 있다. (1) 먼저, 임병찬의 경찰 및 검찰의 각 진술조서의 각 진술기재에 관하여 살펴본다. 그 취지는 "자신은 위 사우나가 개업한 2003. 7. 5.경부터 이 사건 당시까지 종업원으로 근무하고 있는데 그 근무시간은 04:00부터 12:00까지이고 피고인은 위 사우나에 2003. 12.경부터 1주일에 2번 내지 3번 정도 출입하는 사람으로 그 얼굴을 알고 있는 단골손님이라고 할 수 있는데, 이 사건 당일은 04:00경에 앞 근무자와 근무 교대를 할 때 그 날 새벽에 3층 탈의실에서 손님이 현금 3만 원을 도난당한 사실이 있었다고 말을 해 주면서 주의깊게 관찰하며 근무하라고 한 상황에서 07:30경 어떤 사람이 2층에서 3층 탈의실로 올라왔는데 다른 사람과 달리 수건으로 얼굴을 가리고 있어서 관심을 가지고 지켜보고 있었는데 그 사람이 옷장 사이를 왔다갔다하다가 54번 옷 보관함 쪽으로 가서 열쇠로 옷 보관함을 열고 그 안에 있는 옷에서 무엇인가를 꺼내어 입고 있던 땀복 바지주머니에 넣고 다시 문을 잠그는 것을 보았고, 그 때 수건이 얼굴 쪽에서 조금 흘러내려 얼굴이 보였는데 낯이 익은 얼굴이었고 그 얼굴을 확인하기 위하여 그 사람 뒤를 따라갔고 그 사람이 이발관 맞은 편 텔레비전이 있고 머리를 말리는 공간에서 수건을 벗는 것을 보았고 그 때 그 사람 얼굴을 보았는데 피고인이었다."는 것이다. 그런데 피고인의 법정 진술, 피고인에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서, 임병찬, 피해자 22, 공소외 4에 대한 각 경찰 진술조서, 임병찬에 대한 검찰 진술조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인은 이 사건 전날 23:30경 여자친구인 공소외 4와 위 사우나에 들어가면서 카운터에 현금 30만 원을 맡기고 사우나 내에서 사용할 현금 10만 원을 공소외 4에게 보관시킨 사실, 피고인은 위 공소사실의 범행 시각인 07:30경부터 위 공소사실이 문제가 된 09:30경까지는 위 사우나 외부로 나간 적은 없는 사실, 이 사건이 문제가 되고 나서 경찰관이 위 사우나에 출동하여 피고인 및 여자친구의 소지품, 옷 보관함 및 쓰레기통 등에 대하여 조사를 하였는데 위 공소사실 기재 도난품, 특히 상품권은 발견되지 않은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실 및 임병찬의 진술은 54번 옷 보관함을 여는 사람이 머리에 수건을 쓰고 있었고 나중에 그 사람을 따라가서 수건을 벗을 때 보니 평소에 얼굴을 알고 있던 피고인이더라는 것으로서 그 행위자를 목격하는 과정에서 잘못 볼 여지가 전혀 없지도 않은 점, 임병찬은 피고인이 07:30경 54번 옷 보관함을 사용하였다가 09:30경 237번 옷 보관함을 여는 것을 보고서 피고인을 의심하게 되면서 이 사건에 이르게 되었다는 것인데, 피고인이 위 공소사실의 범행 시각인 07:30경부터 위 공소사실이 문제가 된 09:30경까지는 위 사우나 외부로 나간 적은 없었음에도 불구하고 피고인 및 그 여자친구의 소지품 및 옷 보관함을 조사하고 쓰레기통까지 뒤져도 위 도난품은 발견되지 않은 점, 피고인이 위 사우나에 입장할 때 현금 30만 원을 카운터에 맡게 두었고 사우나에서 사용할 자금으로 현금 10만 원을 여자친구에게 보관시켜 두어서 이 사건 당시 피고인은 돈이 궁한 입장은 아니었다고 보이고 여자친구가 있는 상황에서 굳이 절박하지도 않은 금품 절도 행위를 할 만한 이유가 있다고 보기는 어려운 점, 절도 전과가 수 회 있는 피고인이 위 공소사실과 같은 범행을 저질렀다면 범행의 발각이나 검거를 피하기 위하여 위 사우나를 즉시 떠나는 것이 자연스럽다고 보이는데 피고인은 그 범행으로부터 2시간 가량이 지난 후에야 여자친구는 그대로 있고 혼자서만 위 사우나 외부로 나가려고 한 점, 이 사건이 문제가 되었을 때 피고인은 임병찬의 목격 진술에 대하여 부인을 하고 임병찬 등이 경찰을 부르자고 할 때 피고인도 경찰을 부르는 것에 동의를 하고 도망가는 등의 행위를 하지 아니하고 경찰관이 올 때까지 위 사우나에서 기다리고 있었던 점 등에 비추어 보면, 임병찬의 경찰 및 검찰의 각 진술조서의 각 진술기재를 그대로 수긍하기 어렵고, 그 입증이 위 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 정도로 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도에 이른다고 보기 어렵다. (2) 다음, 피해자 22의 법정 진술 및 경찰 진술조서의 진술기재에 관하여 살펴보면, 그 취지는 피해자 22는 위 공소사실과 같이 그 소유의 금품을 잃어버렸다는 것 뿐으로서 피고인이 위 공소사실과 같은 범행을 하였다는 증거로 삼기에는 부족하다. 따라서 위 공소사실은 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 결국, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 3. 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간공갈)의 점(범죄사실 제6항)에 대하여 검사는 위 범죄사실 제6항에 대하여 그 범행일시가 야간에 행하여진 것으로 보아 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였다. 그러나 위 범죄사실의 범행일시는 2004. 5. 7. 06:00경 또는 같은 날 07:00경인데 위 범행일시가 야간이라고 볼 만한 증거가 없으므로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 공갈죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 황찬현(재판장) 조용기 성언주	형법 제41조 제1호 , 제51조	형사

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