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|---|---|---|
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이일영 외 5인
【원심판결】
대전지법 2003. 9. 3. 선고 2003노1218 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다.
【이유】
구속적부심은 구속된 피의자 또는 그 변호인 등의 청구로 수사기관과는 별개 독립의 기관인 법원에 의하여 행하여지는 것으로서 구속된 피의자에 대하여 피의사실과 구속사유 등을 알려 그에 대한 자유로운 변명의 기회를 주어 구속의 적부를 심사함으로써 피의자의 권리보호에 이바지하는 제도인바, 법원 또는 합의부원, 검사, 변호인, 청구인이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다 고 할 것이다.
피고인에 대한 구속적부심문조서가 증거능력이 있다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 구속적부심문조서의 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
구속적부심문조서의 증명력은 다른 증거와 마찬가지로 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나, 피의자는 구속적부심에서의 자백의 의미나 자백이 수사절차나 공판절차에서 가지는 중요성을 제대로 헤아리지 못한 나머지 허위자백을 하고라도 자유를 얻으려는 유혹을 받을 수가 있으므로, 법관은 구속적부심문조서의 자백의 기재에 관한 증명력을 평가함에 있어 이러한 점에 각별히 유의를 하여야 할 것이다.
그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 구속적부심문조서의 자백의 기재는 그 신빙성이 충분하다고 보여지므로 원심이 이를 다른 증거들과 함께 유죄증거로 사용하여 야간흉기휴대상해의 점에 대하여 피고인을 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담 | [1] 형사소송법 제214조의2 , 제311조 , 제315조 제3호 / [2] 형사소송법 제214조의2 , 제308조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 2003. 11. 4. 선고 2003노275 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것이므로, 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하지만( 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결 등 참조), 그 일부 허위인 사실이 국가의 심판작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에는 무고죄가 성립될 수 있다고 할 것이다
2. 원심은, 제1심이 채용한 증거들을 종합하여, 피고인이 1999. 6.경 도박현장에서 공소외 1에게 도박자금으로 120만 원을 빌려주었다가 이를 돌려받지 못하게 되자(그 중 100만 원을 수표로 받았으나, 그 수표가 사고수표임이 밝혀져 결국 변제받지 못하였다), 2001. 6. 27. 위 금원을 도박자금으로 빌려주었다는 사실을 감추고 단순한 대여금인 것처럼 하여 공소외 1이 120만 원을 빌려 간 후 변제하지 아니하고 있으니 처벌하여 달라는 취지로 고소하였고, 은평경찰서에서 고소보충 진술을 하면서 금전의 대여경위에 대하여 공소외 1이 사고가 나서 급해서 그러니 120만 원을 빌려주면 다음날 아침에 카드로 현금서비스를 받아 갚아 주겠다고 하여 금전을 빌려준 것이라고 허위로 진술한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1에게 도박자금으로 대여하였음에도 불구하고 단순히 그 대여금의 용도를 묵비한 것을 넘어서 실제와는 다른 장소에서 공소외 1에게 사고 처리비용조로 금전을 대여하였고 공소외 1이 그 다음날 바로 변제하겠다고 약속하였다는 내용으로 고소하여 그 대여한 금전의 용도에 대하여 허위로 진술한 것은, 수사기관이 피고인의 고소내용을 근거로 피고소인의 범행방법을 특정하여 수사권을 발동하고, 이를 기초로 하여 당해 행위에 있어 사기죄의 기망행위와 편취범의를 조사하여 형사처분을 할 것인지와 어떠한 내용의 형사처분을 할 것인지를 결정하는 데에 직접적인 영향을 줄 정도에 이르는 내용에 관하여 허위의 사실을 고소한 것이므로, 피고인의 신고내용에 포함된 허위의 사실이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고, 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니한다고 할 수는 없는 것이고, 또한 피고인은 고소 당시에 고소사실이 객관적으로 허위인 사정을 알고 있었으므로 무고의 범의도 인정된다는 이유로 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인을 유죄로 처단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 형법 제156조의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담 | [1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조 | 형사 |
【피고인】
【항소인】
피고인
【검사】
김동주
【변호인】
변호사 이희영
【원심판결】
서울지법 남부지원 2003. 11. 11. 선고 2003고단4433 판결
【주문】
원심판결을 모두 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 49일을 위 형에 산입한다.
피고인으로부터 금 26,150,000원을 추징한다.
이 사건 공소사실 중 부동산중개업법위반의 점은 무죄.
【이유】
1. 변호인의 항소이유의 요지
가. 사실오인
(가) 판시 제1의 변호사법위반의 점
피고인은 공소외 박영호로부터 동인이 운영하는 모아케미컬 주식회사의 관리이사로서 급여를 받은 것이지, 법률자문료 명목으로 금원을 받은 것이 아니다.
(나) 판시 제2의 변호사법위반의 점
피고인이 공소외 정음천으로부터 받은 금원은 피고인이 동녀의 남편인 공소외 최석구와 함께 사업을 하기로 하는 과정에서 지출된 경비를 충당하기 위한 것이지, 법률사무 취급의 대가로 받은 것이 아니다.
(다) 판시 제3의 변호사법위반의 점
피고인은 동서인 공소외 김제복의 부탁에 의하여 공소외 민병무의 답변서를 무료로 작성해 준 것일 뿐, 그 대가로 민병무로부터 술접대를 받겠다는 약속을 한 사실이 없다.
(라) 판시 제4의 부동산중개업법위반의 점
피고인은 공인중개사인 공소외 노환종의 업무를 보조하면서 판시 매매계약을 성사시키기 위하여 노력한 데 대한 노무비 내지는 수고비 명목으로 판시 금원을 받았을 뿐, 중개수수료 명목으로 받은 것이 아니다.
(마) 판시 제5의 변호사법위반의 점
피고인은 공소외 하민호의 부탁에 의하여 지급명령신청서를 작성해 준 사실이 있으나, 동인으로부터 그 대가로 수임료를 받기로 약속한 사실은 없다.
나. 양형부당
피고인에게 동종의 처벌전력이 없고, 이 사건 범행으로 인하여 실제로 취득한 이익은 그다지 많지 않은 점 등에 비추어 피고인에게 판시 제1의 죄에 대하여 징역 8월을, 판시 제2 내지 6의 죄에 대하여 징역 1년 4월을 각 선고한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 판시 변호사법위반의 점 관련 사실오인 주장에 대한 판단
(1) 판시 제1의 변호사법위반의 점
원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 1998. 3.경 초등학교 동창생인 박영호의 부탁에 의하여 매월 일정한 금원을 받기로 하고 동인이 운영하는 모아케미컬 주식회사의 부실채권 회수, 소장 작성, 공증을 받는 일 등 법률사무를 처리하기 시작한 사실, 피고인은 위 회사에 매일 출근을 한 것이 아니라 회사의 부실채권이 발생하거나 법률적으로 문제가 생기면 회사에 나와 일을 처리하였고, 위 회사에 피고인의 사무실이나 지정된 책상도 있지 않았으며, 명함에는 '관리이사'라는 직함을 새기고 다녔으나 법인등기부에 등재는 되지 아니한 사실, 박영호는 피고인이 위와 같은 일을 해주는 대가로 1999.에는 월 70만 원, 2000.에는 월 100만 원을 지급하였는데, 이는 회사의 급여 예산으로 지급한 것이 아니라 박영호의 판공비 내지는 월급 중 일부를 떼어 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 원심이 판시한 대로, 피고인이 변호사가 아니면서 금품을 받고 법률사무를 취급하였다고 인정하기에 충분하고, 항소이유 주장과 같이 단순히 위 회사의 직원으로서 급여를 받은 것으로는 인정되지 아니하므로, 이 부분 주장은 이유가 없다.
(2) 나머지 변호사법위반의 점
원심이 적법하게 조사·채택한 증거들, 특히 피고인의 검찰에서의 자백 진술에 의하면, 피고인이 정음천으로부터 수임료 명목으로 525만 원을 받고 고소장을 작성·제출하고, 민사소송의 소송대리를 한 사실, 피고인이 민병무로부터 술접대를 하겠다는 약속을 받고 답변서와 고소장을 작성해 준 사실, 피고인이 하민호로부터 사건이 해결되면 3,366만 원을 수임료로 받기로 약속하고 지급명령신청서를 작성한 사실 등 피고인이 원심 판시 제2, 3, 5의 변호사법위반 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장 역시 이유가 없다.
나. 직권 판단
(1) 원심판결 중 판시 제2 내지 6의 죄에 대한 부분
(가) 판시 부동산중개업법위반의 점에 대한 사실오인 주장 및 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 이 사건 공소사실 중 부동산중개업법위반의 점은 "피고인이 관할관청에 등록을 하지 아니하고, 2003. 2. 21.경 서울 양천구 신정1동 1014-3 소재 법정빌딩 6층 유엘 레스토랑에서 김동자 소유의 서울 영등포구 당산동 3가 558-3 소재 토지 1,254평과 그 지상건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 안준철에게 매도할 수 있도록 부동산매매를 중개하고, 김동자의 오빠 김동현, 서울 영등포구 당산동 소재 한성부동산 대표 노환종 등으로부터 중개수수료 명목으로 같은 날 금 1,500만 원, 같은 달 22.경 금 5,000만 원 등 합계 금 6,500만 원을 교부받아 부동산중개업을 영위하였다."는 것인바, 원심은 이에 대하여 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호, 제4조를 적용하여 유죄로 인정하였다.
(나) 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호는 '제4조의 규정에 의한 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자'를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제2호는 "중개업이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 말한다."고 규정하고 있고, 위와 같이 '중개를 업으로 한다'고 함은 반복·계속하여 영업으로 중개를 하는 것을 의미한다고 해석하여야 할 것이므로, 중개를 업으로 하였는지의 여부는 중개행위의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 회수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 1988. 8. 9. 선고 88도998 판결 참조).
그런데 피고인과 김동자의 검찰에서의 진술 등에 의하면, 김동자는 그 소유의 이 사건 부동산의 임차인들이 애를 먹여 이를 처분하기로 하고, 변호사 사무장이라는 피고인을 소개받아 이 사건 부동산을 매도하고 그와 관련한 법률적인 문제까지 모두 처리해 주는 조건으로 피고인에게 3,000만 원을 주기로 한 사실(수사기록 289-291쪽), 피고인은 공소외 노환종이 대표로 있는 '한성부동산'에서 함께 일을 하여 이 사건 부동산을 공소외 안준철에게 매도할 수 있도록 중개를 하였는데, 그 과정에서 이 사건 부동산에 관한 가압류결정에 대하여 가압류집행취소신청서를 작성하거나 매수인인 안준철에 대한 계약이행 최고서를 작성하기도 하는 등 이 사건 부동산의 매매와 관련한 법률적인 업무를 처리한 사실(수사기록 487-498쪽), 그 후 이 사건 부동산의 매매가 성립되자 피고인은 김동자로부터 1,500만 원을 받았고, 노환종이 김동자로부터 받은 1억 5,000만 원을 세무컨설팅업자인 공소외 박용태, 노환종과 함께 각 5,000만 원씩 나누어 가진 사실(수사기록 384-385, 642-643쪽), 피고인은 과거 오랫동안 변호사 사무실에서 일을 하다가 1999. 10. 경부터 2001. 4. 경까지 잠시 서울 양천구 신정동에서 동업으로 '남부부동산중개인사무소'를 운영한 적이 있으나, 이 사건을 전후하여서는 위에서 유죄로 인정된 바와 같이 타인의 법률사무를 취급해 주고 금품을 받는 등의 일을 하며 생계를 영위하였고, 달리 이 건 외에 부동산중개를 한 적은 없는 사실(수사기록 331, 451, 588-591, 678-683쪽)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 나타난 바와 같은 피고인의 경력, 직업, 김동자가 피고인에게 이 사건 부동산의 매매를 의뢰하게 된 목적, 경위, 피고인이 이 사건 부동산의 매매와 관련하여 처리한 업무의 내용 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 법률문제에 관한 약간의 지식과 경험이 있음을 계기로 이 사건 부동산의 매도를 의뢰받아 단 1회 부동산의 매매를 중개하는 등의 행위를 하고 수수료를 받은 것으로 보일 뿐, 더 나아가 피고인이 부동산중개를 반복·계속하여 이를 업으로 한 것으로는 보이지 아니하고, 달리 이 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
(다) 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하고 판시 제2, 3, 5, 6의 죄와 경합범으로 보아 이 죄들에 대하여 하나의 형을 선고하였으니 이 점에서 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
(2) 원심판결 중 판시 제1의 죄에 대한 부분
양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 원심은 판시 제1의 죄가 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 상해죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 판시 제1의 죄에 대하여 형을 따로 선고하였으나, 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 형법 제37조 후단은 "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다."고 규정하고 있으므로, 약식명령이 확정된 죄와 그 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 보아 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용한 이 부분 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수가 없다.
3. 결 론
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
원심판결의 범죄사실 중 제4항을 삭제하고, 원심판결의 범죄사실 제5, 6항을 이 법원이 인정하는 범죄사실 제4, 5항으로 하며, 증거의 요지 중 "김동자에 대한 경찰 진술조서"를 삭제하는 이외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
판시 제1의 각 법률사무취급의 점 : 포괄하여 구 변호사법(2000. 1. 8. 법률 제6207호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제90조 제2호
판시 제2 내지 4의 각 법률사무취급의 점 : 각 변호사법 제109조 제1호
판시 제5의 횡령의 점 : 형법 제355조 제1항
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형과 범정이 가장 무거운 판시 제2의 변호사법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 추징
구 변호사법 제94조, 변호사법 제116조
양형 이유
피고인이 반복·계속적으로 변호사법위반 범행을 저지른 점, 그로 인하여 얻은 이익도 작다고 할 수 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 가지 양형조건들을 참작하여 보면, 피고인에게 동종의 처벌전력이 없고, 일부 범죄사실이 무죄로 밝혀진 사정을 감안한다고 하더라도, 피고인에 대한 실형의 선고는 불가피하다고 판단되어 주문과 같은 형을 선고한다.
무죄 부분
이 사건 공소사실 중 부동산중개업법위반의 점의 요지는, 앞서 본 바와 같은바, 이 부분 공소사실은 파기사유에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 정덕모(재판장) 김경수 김진영 | 부동산중개업법 제2조 제2호 , 제38조 제1항 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【원심판결】
창원지법 2001. 9. 4. 선고 2001노264 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 상고에 대한 판단
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피고인의 요청에 따라 피해자 공소외 1이 허위로 작성하여 준 현금지불각서(아래에서는 '이 사건 각서'라고만 한다)에 기하여 공소외 2에게 이 사건 각서의 허위의 채권을 양도함으로써 공소외 2로 하여금 공소외 1을 상대로 법원에 양수금 청구의 소를 제기하게 한 사실을 인정한 다음, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 2에게 공소외 1에 대한 허위의 채권을 양도하여 공소외 2로 하여금 위와 같은 양수금 청구의 소를 제기하게 함으로써 법원을 기망하여 공소외 2에게 재산상의 이익을 취득하게 하려다가 공소외 1이 응소하여 다투는 바람에 미수에 그친 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고인에 대한 사기미수의 점을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고에 대한 판단
형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것이고 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002도638 판결 참조), 한편 공증인법에 따르면 공증인은 당사자 기타 관계인의 촉탁에 의하여 법률행위 기타 사권에 관한 사실에 대한 공정증서의 작성 등을 처리함을 그 직무로 하고( 제2조), 공증인이 증서를 작성함에는 그 청취한 진술, 그 목도한 사실 기타 실험한 사실을 기록하고 또한 그 실험의 방법을 기재하여야 하는바( 제34조), 공증인이 채권양도·양수인의 촉탁에 따라 그들의 진술을 청취하여 채권의 양도·양수가 진정으로 이루어짐을 확인하고 채권양도의 법률행위에 관한 공정증서를 작성한 경우 그 공정증서가 증명하는 사항은 채권양도의 법률행위가 진정으로 이루어졌다는 것일 뿐 그 공정증서가 나아가 양도되는 채권이 진정하게 존재한다는 사실까지 증명하는 것으로 볼 수는 없으므로, 양도인이 허위의 채권에 관하여 그 정을 모르는 양수인과 실제로 채권양도의 법률행위를 한 이상, 공증인에게 그러한 채권양도의 법률행위에 관한 공정증서를 작성하게 하였다고 하더라도 그 공정증서가 증명하는 사항에 관하여는 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니고, 따라서 공정증서원본불실기재죄가 성립한다고 볼 수 없다 .
기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 그 채권자인 공소외 2로부터 채무변제를 독촉받자, 사실은 피고인이 공소외 1에게 피고인 소유의 임야를 매도하면서 공소외 1이 그 대금지급에 갈음하여 피고인이 위 임야를 담보로 다른 채권자로부터 차용한 원리금 채무를 인수하기로 약정하여 공소외 1로부터 매매대금을 더 받을 채권이 없음에도 불구하고, 공소외 1에게 임야 매매대금 잔금채무가 있다는 내용의 허위의 현금지불각서를 작성하여 주면 공소외 2에게 보여만 주겠다고 부탁하여 그와 같은 허위의 이 사건 각서를 작성받은 사실, 피고인은 허위의 이 사건 각서를 소지하고 있음을 기화로 공증인가합동법률사무소에서 이 사건 각서의 허위의 채권을 공소외 2에게 양도한다는 내용의 공정증서(아래에서는 '이 사건 공정증서'라고만 한다)를 작성하였는데, 그 공정증서에는 공증인이 당사자들의 촉탁에 따라 공소외 1에 대한 채권을 양도하는 법률행위에 관한 진술의 취지를 청취하여 이 사건 공정증서를 작성하였고(제1조), 양도인은 채무자의 자력 등을 담보하며(제2조), 양수인이 채무자로부터 변제받지 못할 시에는 양도인이 양수인에게 즉시 변제하되 변제를 지체할 시에는 강제집행을 승낙한다(제4, 5조)는 취지의 기재가 있는 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 공정증서가 증명하는 사항은 공증인이 당사자들의 진술을 청취한 부분 즉 피고인이 공소외 2에게 공소외 1에 대한 채권을 양도하였다는 부분이고 피고인의 공소외 1에 대한 채권이 실제 존재하는지 여부는 여기에 포함된다고 볼 수 없으며, 피고인이 실제 공소외 2에게 공소외 1에 대한 채권을 양도하는 법률행위가 이루어진 이상 이 사건 공정증서가 증명하는 사항에 관하여는 불실의 사실의 기재가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인이 허위의 채권을 양도하는 내용의 이 사건 공정증서를 작성하게 하였다고 하더라도 공정증서원본불실기재죄가 성립한다고 볼 수 없다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 이 사건 공정증서가 증명하는 것은 채권양도 사실뿐이고 피고인의 공소외 1에 대한 채권 자체의 존부까지 증명하는 것은 아니어서 피고인이 공소외 2에게 양도한 채권이 허위라고 하더라도 이 사건 공정증서에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당하지 아니하고, 또한 이 사건 공정증서의 양도인의 담보책임에 관한 부수적인 약정들도 양도된 채권의 자체의 존부까지 증명하는 것은 아니라고 하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 | 형법 제228조 제1항 , 공증인법 제2조 , 제34조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 2000. 6. 14. 선고 2000노2256 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
원심은 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 관할관청으로부터 안마사 자격인정을 받지 아니하고 1999. 5. 11.부터 같은 해 7. 27.까지 서울 강동구 길동 소재 건물 2층에서 16평 규모의 사무실에 침대 3개, 방 3개 등의 시설을 갖추고, 불특정다수의 손님들로부터 요금을 받고 엄지손가락과 손바닥을 이용하여 손님들의 피부나 뭉쳐 있는 근육을 잡아당기거나 문지르거나 누르는 방법으로 자극을 주어 근육을 풀어주는 이른바 스포츠마사지 업무에 종사하여 온 사실을 인정하고, 피고인의 이러한 행위는 안마사에관한규칙 제2조에 안마사의 업무한계로 정해진 "안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것"의 범위에 들어가는 것으로 보기에 충분하고, 달리 피고인이 주장하는 스포츠마사지가 위 규칙에서 정한 안마, 마사지 또는 지압 등과 다른 형태의 시술이라고 보기는 어렵다 할 것인데, 구 의료법(1999. 2. 8. 법률 제5865호로 개정되기 전의 것) 제61조, 위 규칙 제3조 제1항에 의하면, 위 규칙에 정하는 교육을 마친 앞을 보지 못하는 사람에게만 특별시장, 광역시장 또는 도지사가 안마사의 자격을 인정하여 줄 수 있도록 하고 있는 것으로서, 이와 같은 자격인정을 받지 못한 피고인이 판시와 같은 금전적 대가를 받고 안마업무에 종사한 이상 이는 구 의료법 제67조에 위반한 것으로서 처벌대상이 된다고 판단하고, 또한 피고인이 비록 스포츠마사지 교육과정을 수료하여 수료증을 취득하고 세무서에 사업자등록까지 하였다 하여 의료법이 금지하고 있는 안마사 자격인정 없는 안마행위까지 허용되는 것은 아니라고 판단하고 있다.
기록과 관계 규정에 비추어 보면, 원심의 위 인정과 판단은 수긍되고 거기에 상고이유에서 주장한 바와 같은 의료법상의 안마업무에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 | 구 의료법(1999. 2. 8. 법률 제5865호로 개정되기 전의 것) 제61조 , 제67조 , 안마사에관한규칙 제2조 , 제3조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
법무법인 중추 담당변호사 김영대외 4인
【원심판결】
서울지법 2003. 8. 13. 선고 2002노9353 판결
【주문】
원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이유】
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 사기미수의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인의 사기미수의 점에 대한 공소사실에 대하여 판시 증거를 배척하고 범죄사실에 대한 증명이 없다고 하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없다.
나. 제1심 공동피고인 1에 대한 위증교사의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 공동피고인 1이 허위의 진술을 하였다는 점에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 제1심 공동피고인 1이 이 사건 각 증언을 함에 있어 주관적인 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 위 제1심 공동피고인 1에 대하여 위증을 교사하였다는 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 비록 제1심 공동피고인 1의 위증죄를 유죄로 인정한 제1심판결이 확정되었다 하더라도 거기에 검사의 주장과 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
검사의 상고이유는 그 이유 없다.
2. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 제1심 공동피고인 2에 대한 위증교사의 점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심 공동피고인 2에 대한 위증교사의 점에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당할 것이다 .
원심이 피고인 자신에 대한 사기미수 피고사건의 증인인 제1심 공동피고인 2에게 위증을 교사하였다 하여 위증교사죄로 처벌한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 위증교사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
검사가 위증죄로 공소를 제기하면서, 공소사실에 피고인이 어떤 사실에 관하여 허위의 진술을 하였다는 허위가 문제되는 당해 사실 이외에 그 전제사실을 기재한 경우에 그 전제사실이 피고인의 증언이 허위가 되는 이유에 관하여 설시한 것에 불과한 것이라면, 법원은 심리 결과 피고인의 증언이 허위가 문제되는 당해 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것으로 인정되기만 한다면 법원은 공소장변경의 절차 없이 공소장기재의 전제사실과 다른 전제사실을 인정하여 유죄판결을 할 수 있다( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2832 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서 피고인의 제1심 공동피고인 2에 대한 위증교사의 점에 대하여 그 판시와 같이 공소사실 및 제1심판결의 범죄사실과 전제사실이 다른 범죄사실을 인정하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 공소장변경절차의 요부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 무고의 점에 대하여
(1) 약정서 위조에 대한 무고의 점
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거를 종합하여, 피고인은 제1소송의 항소심 계속중이던 1992. 6. 15. 제1심 공동피고인 1, 신윤기업과의 사이에 피고인이 인창상가 건물에 대한 가등기 권리를 13억 원에 제1심 공동피고인 1에게 양도하고 피고인이 신윤기업을 상대로 제기한 가등기에 기한 본등기청구소송을 종료시키기로 합의한 사실, 당시 제1심 공동피고인 1은 위 금액 중 7억 원을 '땅끝예수전도단'의 이초석 목사측으로부터 빌려 피고인에게 지급하였기 때문에 최초의 합의 약정서는 피고인과 '땅끝예수전도단 대리 제1심 공동피고인 1, 정점선' 각 명의로 작성되었으나 그 후 이초석 목사측의 문제제기에 따라 피고인과 제1심 공동피고인 1 명의의 이 사건 합의 약정서를 새로이 작성한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 점에 비추어 볼 때 피고인은 제1심 공동피고인 1과 사이에 이 사건 합의 약정서를 작성한 사실이 있음에도 신윤기업의 대표인 박동춘과 제1심 공동피고인 1로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 무고한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하거나 심리미진으로 인하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 태양종묘 주식회사 발행의 약속어음 액면금 상당액 편취에 대한 무고의 점
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결이 채택한 증거를 종합하여, 피고인은, 사실은 제1심 공동피고인 1이 태양종묘 대표이사 이주성 발생의 액면금 3천만 원 약속어음 1장을 피고인에게 할인 의뢰하였으나 태양종묘의 부도로 인하여 위 어음을 할인받지 못한 것을 알고 있음에도, 제1심 공동피고인 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 '제1심 공동피고인 1이 이미 부도난 약속어음을 정당한 어음인 것처럼 피고인을 기망하여 이에 속은 피고인으로부터 할인금 2,550만 원을 편취하였다.'는 취지의 허위의 사실을 고소하여 무고한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 주식회사 광일프라자 발행의 약속어음의 배서 위조에 대한 무고의 점
이 부분 무고의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은, 사실은 1996. 1. 초순경 제1심 공동피고인 1이 피고인의 사전 승낙을 받아 광일프라자 대표이사 김철주 발행의 약속어음에 관하여 피고인의 직원인 공소외 1을 통하여 피고인 명의의 배서를 받았다는 것을 알고 있음에도, 제1심 공동피고인 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 '제1심 공동피고인 1이 공소외 1을 속여 위 약속어음에 피고인 명의의 배서를 하게 하여 이를 공소외 2로부터 할인받아 그 액면금 상당을 편취하였다.'는 취지의 허위의 사실을 고소하여 무고하였다는 것인바, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
먼저, 피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 일관하여 공소외 1로 하여금 약속어음에 배서하도록 승낙한 사실이 없고, 당시 피고인과 제1심 공동피고인 1이 친하게 지내면서 피고인이 제1심 공동피고인 1에게 거액의 돈을 지원하고 있었던 때이고, 공소외 1이 피고인의 자금을 관리하며 제1심 공동피고인 1에게 돈을 직접 전해 주기도 하는 등 두 사람 간의 관계를 잘 알고 있어서 피고인이 배서를 승낙했다는 제1심 공동피고인 1의 말을 그대로 믿고 배서를 해 준 것이라고 주장하면서 이 사건 범행을 부인하고 있다.
한편, 원심과 제1심에서 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로서 들고 있는 것은 피해자인 제1심 공동피고인 1의 수사기관에서의 진술과 피고인 작성의 각서 및 추가고소장이 있으므로 차례로 살핀다.
먼저, 피해자인 제1심 공동피고인 1의 수사기관에서의 진술을 보면 제1심 공동피고인 1은 1998. 2. 5. 검찰 진술(무고 수사기록 2권 73면)에서는 "당시 피고인의 자금사정이 좋지 않자 저에게 어음을 빌려오면 공소외 2에게 이야기하여 자기가 배서해 주어 할인받도록 해 주겠다고 하여 공소외 2와 합의한 뒤 확인까지 하여 할인받았다."고 진술하여 피고인이 먼저 공소외 2에게 할인하여 주라고 하고 제1심 공동피고인 1이 공소외 2와 합의한 뒤 할인받았다는 취지로 진술하다가, 1998. 10. 15. 검찰 진술(무고 수사기록 1권 281면)에서는 "피고인이 당시 3억 원 범위 내에서 자금지원을 하기로 하였는데 현재 돈이 없으니 어음을 가져 오면 자기가 배서를 하고 이것을 할인하여 사용하라고 하여 제가 사전에 공소외 2에게 할인할 것을 얘기하고 어음을 가져와 공소외 1에게 가서 배서를 받았다."고 진술하여 제1심 공동피고인 1이 먼저 피고인에게 공소외 2에게 할인받을 것을 얘기하고 배서를 해 주겠다는 피고인의 확인을 받고 나서 어음을 가져와 공소외 1에게 배서를 받았다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 1998. 1. 21. 작성하여 검찰에 제출한 진술서(무고사건 수사기록 2권 35면)에서는 "당시 피고인은 본인이 필요한 3억 범위 내에서 자금지원을 하기로 약속을 하였으므로 본인이 자금이 필요하다고 이야기하자 본인에게 어음을 빌려오면 자기가 이서를 해 줄 터이니 본인이 알아서 자금을 조달하라고 하므로 평소 알고 있던 공소외 2를 만나서 상의하니 그럼 피고인과 같이 만나 확인하자고 하여 3사람이 앉은 자리에서 분명히 상의한 후 본인의 친지를 통해 어음을 빌린 후 피고인이 자기 회사 경리담당자에게 전화를 하여 경리담당자는 분명히 피고인과 확인을 한 후 피고인 이름을 쓴 다음 회사 보관 도장을 찍어 준 것이다."라고 하여 공소외 2, 제1심 공동피고인 1, 피고인 3인이 만나서 합의하여 배서를 합의한 것으로 진술하고 있어 피고인의 배서를 승낙받은 경위에 관한 진술에 차이를 보이고 있다.
한편, 공소외 3의 원심 법정에서의 증언(공판 5권 2183면 이하)에 의하면, 공소외 3은 당시 공소외 2와 내연관계에 있었는데 공소외 2가 이 사건 약속어음을 할인해 줄 당시 위 어음에 피고인 명의의 배서가 된 경위에 대하여 확인해 보았는지에 대해서는 들은 적이 없다는 것이고, 피고인과 같이 성동구치소에 제1심 공동피고인 1을 면회갔을 때 제1심 공동피고인 1이 피고인에게 배서를 승낙했지 않느냐고 항의를 하지도 않았으며, 오히려 나가서 해결하겠다고 사정했다는 것이고, 한편, 당시 피고인이 돈을 못 물어 주겠다고 하자 공소외 2가 제1심 공동피고인 1을 고소하겠다고 했는데, 피고인이 당시 제1심 공동피고인 1과의 관계나 공소외 1을 고용하고 있는 입장 등을 고려하여 공소외 3과 지병천의 중재에 따라 피고인이 공소외 2에게 원금 3,200만 원을 지급하고 이자는 공소외 3과 지병천이 지급하기로 하여 합의를 하였다는 것이다.
그렇다면 과연 제1심 공동피고인 1의 진술대로 공소외 2와 피고인 및 제1심 공동피고인 1 간에 이 사건 약속어음에 피고인이 배서를 하고 공소외 2가 이를 할인하여 주는 것에 대해 합의가 있었는지 의문이 들지 않을 수 없다.
다음으로, 피고인이 작성하여 공소외 1에게 준 각서(무고 수사 1권 137면)에는 "등부 1996년 제1524호 경기합동법률사무소 인증서로 파생된 문제에 대하여는 각서인의 책임으로 하며 공소외 1에게는 일체의 피해가 없는 조건으로 각서함" 이라고 기재되어 있다. 그런데 각서의 작성 경위에 관하여 피고인은 이 사건 약속어음의 부도 후 공소외 2가 피고인에 대하여 배서책임을 물어 약속어음금 청구소송을 제기하여 피고인이 위 소송에 대응하기 위하여 공소외 1로 하여금 배서의 경위에 대하여 사실대로 인증서를 작성하여 달라고 하자, 공소외 1이 "제1심 공동피고인 1이 약속어음에 피고인의 보증 배서를 부탁하기에 이를 거절하였더니 피고인 승낙을 받았다고 하면서 재촉하기에 평소 피고인과 친하고 돈거래도 많이 하여 제1심 공동피고인 1 말을 진실로 믿고 배서해 준 것이다."라는 취지의 인증서(경기합동법률사무소 1996년 제1524호, 무고 수사 2권 12-13면)를 작성해 주면서, 피고인에 대하여 위와 같은 내용의 각서를 요구하여 써 준 것이라고 변소하고 있다. 원심은 이러한 내용의 인증서를 써 줄 경우 공소외 1이 피고인이나 약속어음의 소지자 등 제3자로부터 민사상 책임이나 형사상 책임을 질 우려가 있어 이를 꺼려 하므로 피고인의 책임으로 해결하겠다는 각서를 써 주고 이러한 허위 내용의 인증서를 받은 것으로 보고 이를 이 사건 공소사실을 인정하는 유력한 증거로 삼은 것으로 보인다. 그러나 공소외 1로서는 피고인의 허락을 받지 않고 제1심 공동피고인 1의 부탁에 따라 약속어음에 피고인의 배서를 하여 준 것이 사실이라고 하더라도 이러한 내용을 확인하는 인증서까지 작성할 경우 차후 피고인이나 공소외 2 등 제3자로부터 위 인증서에 기하여 민사상 책임을 추궁받거나 형사상 책임을 질 수 있음은 마찬가지이므로, 피고인에게 위 인증서를 써 주는 대가로 공소외 1에게는 책임을 묻지 않고 피고인이 전적으로 책임을 져달라는 내용의 각서를 요구했을 수도 있는 것이므로 위 각서만으로는 피고인이 고소한 사실이 허위의 사실이라고 단정하기는 부족하다 할 것이다.
다음으로, 추가고소장은 피고인이 제1심 공동피고인 1에 대하여 공소사실과 같은 내용의 고소를 하였다는 사실을 증명할 뿐이지 그 자체로 이 사건 고소사실이 허위인지 여부를 증명하여 주는 것이 아님은 분명하다.
무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다( 대법원 1998. 2. 24. 선고 96도599 판결 등 참조).
또한, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 원심 및 제1심에서 유죄의 증거로 드는 증거들만으로는 이 사건 약속어음에 피고인 명의의 배서를 하는 것에 대하여 피고인의 승낙이 있었다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다 할 것임에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 주식회사 광일프라자 발행의 약속어음의 배서 위조에 대한 무고 부분은 파기를 면할 수 없는바, 원심은 위 무고 부분과 1죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 나머지 유죄 부분에 대하여 1개의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하여 이 부분을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 | [1] 형법 제152조 제1항 / [2] 형법 제152조 제1항 , 형사소송법 제298조 / [3] 형법 제156조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 김형태
【원심판결】
서울고법 2001. 5. 16. 선고 2000노2622 판결
【주문】
검사의 상고를 기각한다. 원심판결의 유죄 부분과 제1심판결의 판시 제2 내지 제6의 각 죄에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 10,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 132일을 위 징역형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하고 있는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 피고인의 상고이유에 대하여
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 사기, 각 부정수표단속법위반, 각 유가증권위조, 각 위조유가증권행사의 각 범행을 모두 유죄로 인정한 조치는 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 유죄 부분에 대한 직권 판단
직권으로 살피건대, 원심은, 피고인에게 그 판시의 각 확정된 벌금형의 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 각 벌금형이 확정된 죄와 그 벌금형이 확정되기 전에 범한 각 죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 그 판시 제1의 죄와 그 판시 제2, 3의 죄 중 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3의 죄, 그리고 그 판시 제2, 3의 죄 중 별지 범죄일람표(1) 순번 4, 5의 죄 및 그 판시 제4, 5의 죄에 대하여 각각 따로 형을 선고하였다.
그러나 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포, 시행된 형법 중 개정법률에 의해 형법 제37조 후단의 "판결이 확정된 죄"가 "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄"로 개정되었는바, 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서 일반적으로 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 위 개정법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추적용하여 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정법률 전에 벌금형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다 .
그런데 이 사건에서 위 개정법률을 적용하는 것이 피고인에게 오히려 불리하게 된다고 볼 만한 사정은 찾아 볼 수 없으므로 피고인에게는 위 개정법률을 적용하여야 할 것이고, 따라서 피고인이 각 벌금형의 확정 전후에 범한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다.
그렇다면 이는 원심판결 후에 형의 변경이 있는 때에 해당하므로 원심판결의 유죄 부분을 파기하여야 할 것인바, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 자판하기로 하고, 피고인의 위 각 죄에 대하여 형법 제37조 후단을 적용하여 따로 형을 선고한 제1심판결도 같은 이유에서 그대로 유지될 수 없으므로, 제1심판결의 판시 제2 내지 제6의 각 죄에 대한 부분을 파기하고(제1심판결의 판시 제1죄에 대한 부분은 원심에서 이미 파기되어 무죄가 선고되었으므로 이 법원의 파기대상에서 제외된다) 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인에 대하여 유죄로 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심 판시 범죄사실 중 제1.항을 삭제하고 제2.항을 제1.항으로, 제3.항을 제2.항으로, 제4.항을 제3.항으로, 제5.항을 제4.항으로, 제6.항을 제5.항으로 고치는 외에는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 행위 중 사기의 점은 형법 제347조 제1항에, 각 어음위조의 점은 각 형법 제214조 제1항에, 각 수표위조의 점은 각 부정수표단속법 제5조에, 각 위조어음 및 수표행사의 점은 각 형법 제217조, 제214조에 각 해당하는바, 판시 사기죄에 대하여는 정해진 형 중 징역형을 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형 및 범정이 가장 무거운 제1심판결의 별지 범죄일람표(2) 순번 9의 부정수표단속법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기와 금액 범위 내에서 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 10,000,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 132일을 위 징역형에 산입하되 피해자들과 원만히 합의되어 고소가 취소된 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하고 부정수표단속법 제6조, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명하기로 한다.
4. 결 론
이상과 같은 이유로 검사의 상고는 이유 없으므로 기각하고, 원심판결 중 유죄 부분을 위와 같이 파기자판하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 | 형법 제1조 제2항 , 제37조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 2001. 11. 21. 선고 2001노7837 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
의료법 제61조는 안마사가 되고자 하는 자는 시·도지사의 자격인정을 받아야 하고( 제1항), 자격인정을 받은 안마사는 제25조의 규정에 불구하고 안마업무에 종사할 수 있으며( 제2항), 안마사의 자격인정과 그 업무한계 등은 보건복지부령으로 정한다고( 제4항) 규정하고 있고, 의료법 제67조는 제61조 제1항의 규정에 의한 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자를 처벌대상으로 규정하고 있으며, 한편 의료법 제61조 제4항에 따라 안마사에관한규칙 제2조는 안마사의 업무한계에 관하여 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다고 규정하고 있고, 위 규칙 제3조는 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 사람을 앞을 보지 못하는 사람에 한정하고 있는데, 여기에서 안마사의 업무한계 중 각종 수기요법이란 안마·마사지·지압 등 명칭에 불구하고 손으로 사람의 근육·관절·피부 등 신체 부위를 두드리거나 주무르거나 문지르거나 누르거나 잡아당기는 등의 방법으로 혈액순환을 촉진시키고 근육을 풀어줌으로써 통증 등 증상의 완화·건강증진·피로회복 등을 도모하기 위한 물리적인 시술을 통칭하는 것으로 봄이 상당하다 .
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 안마사 자격인정을 받지 아니한 피고인이 이발과 면도를 마친 손님에게 약 10분 동안 팔, 다리, 어깨 등을 손으로 주물러 주는 방법으로 안마를 하고 이발과 면도 요금 외에 따로 비용을 청구한 사실을 인정한 다음 피고인의 이러한 행위는 의료법 제67조에서 정한 영리를 목적으로 안마행위를 한 때에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없다.
한편, 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제1호의 음란행위란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 풍속영업소인 이발소에서 음란행위를 제공하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤 | [1] 의료법 제61조 제1항 , 제2항 , 제4항 , 제67조 , 안마사에관한규칙 제2조 , 제3조 / [2] 의료법 제61조 제1항 , 제67조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
광주지법 2003. 7. 18. 선고 2003노926 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 1999. 3. 2.부터 같은 해 4. 19.까지 광주 북구 중흥동 지상 건물 2층 5평 크기의 사무실에 전화기 4대, 통신 매개를 위한 컴퓨터 1대를 설치하고, 전화 16회선을 설치하여 위 번호들로 전화를 걸어오는 성명불상의 남성들로부터 두 시간에 3만 원씩의 가입비를 받고 수신자요금부담 전화번호로 전화를 걸어오는 여성들과 서로 접속시켜 통화하도록 하는 방법으로 전화통화를 매개하여 하루 15만 원 정도의 영업 이익을 얻은 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 위 전화기 4대와 통신 매개용 컴퓨터 1대는 피고인이 자신의 전기통신에 이용하기 위하여 설치한 자가전기통신설비에 해당하고, 따라서 위와 같은 피고인의 영업행위는 자가전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하는 행위를 금지한 전기통신기본법 제21조 제1항에 위반되는 것이라 판단하여 피고인을 유죄로 처단하였다.
2. 그러나 위와 같은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.
가. 전기통신기본법상 자가전기통신설비라 함은 "사업용전기통신설비 외의 것으로서 특정인이 자신의 전기통신에 이용하기 위하여 설치한 전기통신설비"를 의미하는바( 제2조 제5호), 이를 설치하기 위하여는 원칙적으로 전기통신방식 등을 기재한 신고서를 제출하여 신고하여야 하나( 같은 법 제20조 제1항 및 전기통신기본법시행령 제14조 제1항), 하나의 건물 및 그 부지 안에 주된 장치와 단말장치를 설치하는 경우나 상호간의 최단거리가 100m 이내인 경우로서 1인의 점유에 속하는 둘 이상의 건물 및 그 부지 안에 주된 장치와 단말장치를 설치하는 경우 등에는 예외적으로 신고의무가 면제되고( 전기통신기본법시행규칙 제6조), 자가전기통신설비를 설치한 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 관로(管路)·선조(線條) 등의 전기통신설비를 기간통신사업자에게 제공할 수 있으며( 전기통신기본법 제21조 제2항), 정보통신부장관은 비상시에 자가전기통신설비를 설치한 자로 하여금 전기통신업무 기타 중요한 통신업무를 취급하게 하거나 당해 설비를 다른 전기통신설비에 접속할 것을 명할 수 있다( 같은 법 제22조 제1항).
나. 한편, 위 법에 따라 제정된 구 전기통신설비의기술기준에관한규칙(1998. 12. 1. 정보통신부령 제58호로 개정된 것) 제3조 제13호는 "전기통신역무를 제공받기 위하여 이용자가 관리·사용하는 구내통신선로설비(구내 상호간 및 구내·외간의 통신을 위하여 구내에 설치하는 케이블, 선조, 이상전압전류에 대한 보호장치 및 전주와 이를 수용하는 관로, 통신터널, 배관, 배선반, 단자 등과 그 부대설비를 말하며, 국선접속설비, 즉, 사업자가 이용자에게 제공하는 국선을 수용하기 위하여 설치하는 국선수용단자반 및 이상전압전류에 대한 보호장치 등을 제외한다. 같은 조 제12호 및 제14호 참조)·단말장치 및 전송설비 등"을 "이용자전기통신설비"라 하고, 같은 조 제8호는 단말장치를 "전기통신망에 접속되는 단말기기 및 부속설비"로 정의하고 있다.
다. 위에서 본 법령들의 규정 취지를 종합하여 볼 때, 전기통신기본법에서 말하는 자가전기통신설비는 사업용전기통신설비와는 별도로 그 자체의 전기통신방식이 문제되는 것으로서, 그 설치에 신고가 필요하고, 예외적으로 설치 신고가 면제되는 경우에도 주된 장치와 단말장치를 갖추고 있을 것이 당연히 전제되어 있으며 통상의 경우 전기통신사업자에게 제공할 수 있는 수준의 관로(管路)나 선조(線條)를 갖추고 있을 뿐 아니라 원칙적으로 다른 전기통신설비에 접속되어 있지 않을 것이 예정되어 있는 것이므로, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무에 의존하지 아니하고도 자체적으로 자족적·자체완결적인 내부의 전기통신이 가능하게 되어 있는 설비만을 자가전기통신설비로 보아야 할 것이고, 전기통신사업자 이외의 특정인이 스스로 전기통신에 이용하기 위하여 설치한 일체의 전기통신설비, 특히 유선전화 단말기와 같은 단순한 이용자전기통신설비를 자가전기통신설비로 볼 수는 없을 것이다.
라. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 기간전기통신사업자인 한국통신으로부터 제공받은 16개의 국선을, 위 국선번호로 걸려온 전화가 미리 등록된 전화번호에 자동 연결되도록 프로그램을 내장한 개인용 컴퓨터의 전용기판 단자에 곧바로 연결하여, 불특정 다수의 여자들이 수신자요금부담 전화번호로 전화를 걸어오면 이를 미리 등록된 남성유료회원들의 전화번호로 자동 연결하여 통화를 매개하는 방식으로 위 전화방 영업을 하여 왔고, 별도로 설치한 전화기 4대로는 회원 가입 문의 전화를 받아온 사실을 알 수 있으며, 달리 한국통신의 기간전기통신망이나 전기통신역무를 이용하지 아니하더라도 위 전화방에 속하는 복수의 단말장치 사이에 자체적인 전기통신이 가능하였다거나, 위 전화방 영업이 그 같은 기능을 통하여 이루어졌다고 볼 만한 자료는 찾아볼 수 없다.
마. 사정이 위와 같다면, 피고인이 위 전화방 영업을 위하여 설치한 전화기 4대와 컴퓨터 1대는 모두 기간전기통신사업자로부터 전기통신역무를 제공받거나, 제공받은 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하고자 설치한 설비에 지나지 않으며, 자신의 전기통신에 이용하기 위하여 설치한 전기통신설비로는 볼 수 없다 할 것이다.
바. 결국, 위 전기통신설비들이 전기통신기본법 소정의 자가전기통신설비임을 전제로, 피고인이 자가전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하였다고 본 원심의 판단에는 전기통신기본법상 자가전기통신설비에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심) | [1] 전기통신기본법 제2조 제5호 , 제21조 제1항 , 제49조 제3호 / [2] 전기통신기본법 제2조 제5호 , 제21조 제1항 , 제49조 제3호 | 형사 |
【피고인】
【검사】
유재만 외 2인
【변호인】
변호사
【주문】
피고인을 징역 5년에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 171일을 위 형에 산입한다.
피고인으로부터 금 200억 원을 추징한다.
【이유】
범 죄 사 실
피고인은 제13 - 15대 국회의원과 C정당의 상임고문, 최고위원 등을 역임한 정치인으로서 약 40년간 D를 보좌하면서 'E' 시절 대통령의 최측근으로 정·관·재계에 지대한 영향력을 행사한 사람으로, 2000. 4. 13. 국회의원 선거를 앞두고 C정당의 선거대책위원회 부위원장 직책을 맡고 있었던바,
1999. 초경부터 수차례에 걸쳐 F(주) 이사회 회장 G로부터 "금강산 관광사업과 관련하여 카지노 및 면세점 운영을 하는 것을 전제로 전체적인 사업수익계획을 세웠으나, 카지노 및 면세점 허가를 받는 데 있어 담당 주무부서인 문화관광부 등에서 허가를 내주지 아니하여, 하루 3억 원 상당의 적자를 사업 시작시부터 지속적으로 보고 있다. 금강산 관광사업은 H가 정부의 햇볕정책에 부응하여 역점 추진 중인 대북 사업의 근간으로서 동 사업이 누적적으로 적자가 나는 상황에서는 대북 사업을 적극 추진하기 어렵다. 카지노 및 면세점 운영권 허가를 받도록 해주어 원활하게 대북 사업을 수행할 수 있도록 지원해 달라. 아울러 H가 추진 중인 제반 사업에 있어 어려운 일이 있을 때 도와 달라"는 취지의 협조요청을 받아 오던 중,
피고인 및 I 등 정·관계의 유력인사들과 오랫동안 긴밀한 관계를 유지하며 G 회장을 피고인에게 소개한 공소외 J와 공모하여, 2000. 2. 말경 서울 중구 K 소재 L호텔 1층의 'M'이라는 상호의 커피숍에서 피고인, 공소외 J, G, N 회장 O 등 4명이 만나, G로부터 "카지노와 면세점 허가가 나지 않아서 많은 적자를 보며 금강산 관광사업을 하고 있다. 사업이 어려우니 허가를 받을 수 있도록 도와 달라"는 등 카지노 및 면세점 허가를 비롯한 대북 사업 전반에 대한 지원 요청을 받고 피고인은 "적극 도와 주겠다"라고 약속하면서 "4. 13. 국회의원 선거도 있어 돈이 많이 필요하다. C정당이 잘되어야 대북 사업이 잘 되지 않겠느냐. J가 해달라는 대로 가능한 한 빨리 도와 달라"라고 요구하고, J는 "200억 원 가량을 현금으로 준비해 달라"고 요구한 후, 같은 해 3. 중순경부터 4. 초경까지 J가 서울 강남구 P아파트 부근 아파트 주차장 등지에서 5회 가량에 걸쳐 G가 제공하는 현금 200억 원을 G의 친구인 Q로부터 전달받아 이를 수령함으로써, H가 시행중인 금강산 관광사업과 관련한 카지노·면세점의 설치 등 대북 사업이 원활히 수행될 수 있도록 정·관계에 부탁하여 달라는 취지로 제공된다는 정을 알면서도 이를 제공받아 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 R, Q, O, S, T, U, V, W, X, Y,
Z, AA, AB의 각 법정진술
1. 이 법원의 각 현장검증조서(2003. 10. 28.자 및 2003. 11. 21.자)
1. 이 법원의 통일부에 대한 사실조회회보서
1. 이 법원의 문화관광부에 대한 사실조회회보서
1. G, AC, O, S 및 피고인에 대한 각 검찰 진술조서
1. J의 자필진술서 및 추가진술서(각 2003. 11. 29.자)
1. 대체전표
1. 외화예금계좌 거래내역서
1. 수사기록에 편철된 개인별 출입국 현황자료 수사보고서(제1권 181쪽)
1. 수사기록에 편철된 H의 남북협력사업 승인신청서 및 이를 승인한 통일부 공문 사 본 첨부 수사보고서(제4권 1288쪽)
1. 1종 국민주택채권(액면 1천만 원권) 500장(증 제1호)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조, 형법 제30조
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 추징
특정범죄가중처벌등에관한법률 제13조
{J는 AD 변호사를 통하여 제1종 국민주택채권(액면 1천만 원권) 500장(서울지방검찰청 2003압제3193호)을 검찰에 제출하였고, J가 위 범죄사실에서 수령한 200억 원 중 150억 원은 피고인에게 전달하고, 나머지 50억 원을 피고인을 위하여 보관하고 있다가 AE를 시켜 위 제1종 국민주택채권(액면 1천만 원권) 500장을 구입한 것이라고 밝히고 있으므로, 위 국민주택채권은 '공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 받은 금품의 대가로 취득한 재산'으로서 특정범죄가중처벌등에관한법률 제13조 소정의 '범인이 취득한 당해 재산'에 포함된다고 해석하는 것이 상당하여 이를 몰수하고 그 가액을 공제한 나머지 금액을 추징하여야 할 듯하나, 위 국민주택채권 중 일부는 2002. 12.경에 발행되어 상환일이 2007. 12. 31.이고, 나머지 일부는 2003. 1.경에 발행되어 상환일이 2008. 1. 31.로서 상환일에 액면금이 지급되는 것인데, J가 이를 매입한 가액이나 시세가 분명하지 않으므로 추후 이를 확정한 다음 몰수하고 그 가액을 공제한 나머지 금액에 대하여 추징을 명함은 별론으로 하되, 당장 이를 몰수하고 액면 금 합계액인 50억 원 전액을 추징액에서 공제하는 것은 상당하지 아니하므로, 결국 피고인에 대하여 수수한 총액에 해당하는 금 200억 원의 추징을 명하기로 한다}
피고인 및 변호인들의 주장에 관한 판단
1. 공모사실의 불특정 및 미입증 주장
가. 주 장
피고인의 변호인들은, 피고인과 J가 구체적으로 언제 어떻게 "카지노 및 면세점 허가 알선대가로 200억 원을 받기로 공모"하였는지에 관하여 검찰이 이 사건 공소장에 아무런 기재도 하지 아니하였고, 입증도 전혀 하지 아니하였으므로, 이 사건은 공소기각이 되거나 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였더라도 다른 기재사실 등에 의하여 공소사실을 특정할 수 있는 한 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결, 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2001. 7. 13. 선고 99도310 판결 등 참조).
또한, 2인 이상의 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것이고, 공모공동정범에 있어서의 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2002. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조).
(2) 이 사건 공소장에 의하면, 피고인, 공소외 J, G, N 회장 O 등 4명이 2000. 2. 말경 서울 중구 K 소재 L호텔 1층의 'M'이라는 상호의 커피숍에서 만나, 피고인이 G에게 "J가 해달라는 대로 가능한 한 빨리 도와 달라"고 요구하였고, 공소외 J는 "200억 원 가량을 현금으로 준비해 달라"고 요구한 후, 같은 해 3. 중순경부터 4. 초경까지 공소외 J가 서울 강남구 P아파트 부근 아파트 주차장 등지에서 5회 가량에 걸쳐 G가 제공하는 현금 200억 원을 수령하였다는 내용으로, 피고인과 공소외 J가 범행을 구체적으로 분담하여 실행한 행위에 관한 공소사실 기재가 있는바, 피고인과 공소외 J가 공모한 일시·장소·내용이 구체적으로 명시되지 아니하였다는 이유만으로 이 사건 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다 할 것이고, 위 공소사실 부분에 관하여는 G, O, J의 진술이 증거로 제시되어 있으므로 입증이 없다고 볼 수도 없으므로 변호인들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
2. J, AC 및 G의 진술서 혹은 진술조서의 증거능력 및 신빙성
피고인의 변호인들은 앞서 적법하게 채택·조사한 증거들 중 J가 작성한 진술서와 검사가 작성한 G, AC에 대한 진술조서의 증거능력 및 신빙성에 관하여 다투고 있으므로, 이에 관하여 살펴본다.
가. 일반 법리
검사가 작성한 진술조서 및 개인이 작성한 진술서의 증거능력과 관련하여 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 또는 기타 사유로 인하여 '진술할 수 없는 때'에는 '특히 신빙할 수 있는 상태'에서 작성된 경우에 예외적으로 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되고, 여기서 '특히 신빙할 수 있는 상태'란 '그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 '신빙성'이나 '임의성'을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우'를 말한다( 대법원 1997. 4. 11. 선고 96도2865 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결 참조).
그리고 형사소송법 제314조의 '진술할 수 없는 때'로 예시한 '외국 거주'라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다고 할 것인데, 통상적으로 그 요건의 충족 여부는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그와 같은 절차를 거쳐야만 위 요건이 충족될 수 있는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그와 같은 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 이로써 그 요건은 충족된다고 보아야 할 것이다( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결 참조).
나. J가 작성한 2003. 11. 29.자 진술서의 증거능력 및 신빙성
증인 AD가 이 법정에서 한 증언과 그의 진술서, 공판기록에 편철된 수사보고(J 소재 파악불능보고), 수사보고(J 소재 수사보고, J 및 그 가족에 대한 개인별 출입국현황 등 확인보고), 이 법원의 J에 대한 증인소재탐지 결과보고서의 각 기재를 종합하면, J의 국내 주소지에는 J를 포함한 그 가족이 거주하지 않고 있고, J는 2003. 3. 20., 그의 가족(처와 두 자녀)은 2003. 6.경 미국으로 출국하여 아직 귀국하지 않은 사실, J는 AD 변호사를 통하여 자신과 가족들의 신변 위협과 건강 등을 이유로 당분간 귀국할 의사가 없다고 밝히고 있는 사실, J는 미국으로 출국한 후 미국에서만 머무르지 않고 동북아, 동남아 등지를 왔다갔다하고 있어 J의 외국에서의 거주지를 알 수 없고 그 연락처도 전혀 알 수 없는 사실(AD 변호사도 그 연락처를 모르고, 다만 J가 비정기적으로 AD 변호사에게 전화를 하여 연락을 취하고 있다고 진술하고 있다), AD 변호사는 2003. 8. 하순경 동남아 소재 호텔에서 J를 만나서 신분을 확인하고 3일간 그 호텔에 같이 머물면서 자유스러운 분위기에서 J의 진술을 청취하였고, 출국할 때 가져갔던 자신 소유의 노트북 컴퓨터와 프린터를 이용하여 J의 진술을 정리하여 출력한 다음 J가 그 내용을 확인하고 서명 무인한 사실, AD 변호사가 위와 같이 작성한 J의 진술서, 자신이 작성한 확인서 및 증거제출서를 검찰에 제출하였으나 이 법정에서 J의 위 진술서의 진위 여부, 서명무인의 진위 여부 등이 다투어지고 그러한 내용이 언론에 보도되자, J가 AD 변호사에게 연락하여 다시 진술서를 작성할 것을 제의한 사실, 이에 AD 변호사는 2003. 11. 28.경 동북아에 위치한 AF호텔 호실 불상의 객실에서 J를 다시 만나 2003. 11. 29.까지 다시 한번 J의 진술을 청취하면서 미리 준비해 간 자신 소유의 노트북 컴퓨터와 프린터를 이용하여 앞서 작성한 진술서를 참고하여 J의 2003. 11. 29.자 진술서를 작성하였고, J가 그 진술서의 기재내용을 다시 확인한 다음 직접 서명 무인한 사실, J는 그 후 자신이 직접 이 법원에 출석하여 진술하지 못하는 이유 및 2003. 11. 29.자 진술서가 자의에 의해 자유스러운 분위기에서 기억을 되살려 작성하였다는 취지로 자필 진술서까지 작성하여 서명 무인한 사실 및 검찰은 2003. 11. 28. 미국 정부에 대하여 J의 소재를 확인하여 달라는 취지의 형사사법공조요청을 하였으나 지금까지 그 회신을 받지 못한 사실이 각 인정된다. 그렇다면 이 법원으로서는 J를 이 법정에 세우기 위해 가능한 조치를 다 취하였고, 나아가 더 이상 상당한 조치를 취하더라도 J를 이 법정에서 증언하게 할 수 있는 방법이 없어 보이며 검사가 J의 해외출국 후 J의 변호인으로부터 J의 자유로운 의사에 따라 작성·제출된 위 진술서를 건네 받아 이를 제출한 이상 검사가 J에 대한 증인 신문이 불가능하게 된 사정을 초래하였다거나 그러한 사정을 이용하고 있다고 보기도 어렵다. 따라서 위 진술서는 그 원진술자인 J의 외국 거주로 인해 원진술자가 이 법정에서 '진술할 수 없는 때'에 해당한다고 할 것이다.
나아가 위 진술서의 신빙성에 관하여 보건대, J의 진술기재 내용 중 자신이 이 사건에 개입된 부분에 대하여 일부 축소하거나 거짓 진술하는 것으로 보이는 부분(J가 피고인의 요청에 의하여 G에게 200억 원을 현금으로 요구하였는지 여부와 금원 수령에 관여한 운전기사 등)이 있기는 하나 그 부분을 제외하고는 O, G, AC 등 이 사건 핵심 인물들과 그 각 진술 내용이 모두 일치하고 있고, 특히 J가 피고인에게 금 10억 원을 전달한 방법은 피고인의 진술과 일치하며, 범행에 직접 관여한 자가 아니고는 알 수 없는 피고인의 말투나 복장 등을 밝히고 있는 점, 위와 같은 진술서 작성경위, 작성상황, 진술서 작성 당시에 관여했던 AD의 진술 내지 진술기재, 피고인에게 금 150억 원을 전달하고 나머지 금 50억 원을 보관하는 방법으로 구입한 제1종 국민주택채권(액면 1천만 원권) 500장(서울지방검찰청 2003압제3193호)을 현물로 제출한 점 등에 비추어 볼 때, 그 진술의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황도 있다 할 것이다.
그렇다면 J가 작성한 위 진술서는 '특히 신빙할 수 있는 상태'에서 작성되었다고 볼 수 있으므로 그 증거능력이 있고, 위와 같은 이유로 증명력도 있다고 봄이 상당하겠다.
다. 검사가 작성한 AC에 대한 진술조서의 증거능력 및 신빙성
증인 AG가 이 법정에서 한 증언, 이 법원의 서울출입국관리소장에 대한 사실조회 회신, 공판기록에 편철된 수사보고(AC 소재 파악불능보고), 이 법원의 AC에 대한 증인소재탐지 결과보고서의 각 기재 등을 종합하면, AC는 2003. 7. 23. 검찰에 출석하여 자유로운 분위기에서 변호인인 AG 변호사가 2 내지 3번 면담하면서 법률적 자문을 하는 가운데 진술을 하고, 변호인과 함께 그 진술조서의 기재내용을 확인한 다음 직접 서명 무인한 사실, AC는 200억 원 부분에 관하여는 비교적 명백하게 진술하였으나 이 건과는 별개인 3000만 불 사건에 관하여는 G가 이를 밝힌 이후에도 진술하기를 부담스러워하다가 마침내 시인한 후 송금영수증을 미국에 보관하고 있으니 출국을 허락하여 달라고 요청하였고, 변호인측도 AC와 동행하여 귀국을 책임지겠다고 출국시켜 줄 것을 요청하여 검찰이 AC의 출국을 허락하게 된 사실, AC는 변호인과 함께 2003. 7. 31. 미국으로 출국한 후 송금영수증에 관한 상황을 변호인을 통하여 검찰에 연락하기까지 하였는데 2003. 8. 4. G가 자살하는 사건이 일어나자 갑자기 심경의 변화를 일으켰는지 귀국을 거부하고 잠적하였으며 현재 외국에서의 거주지를 알 수 없고 그 연락처도 전혀 알 수 없는 사실이 각 인정된다. 사정이 이와 같다면 이 법원으로서는 AC를 이 법정에 세우기 위해 가능한 조치를 다 취하였고, 나아가 더 이상 상당한 조치를 취하더라도 AC를 이 법정에서 증언하게 할 수 있는 방법이 없어 보이며 검찰이 다른 중요한 사건의 증거 확보를 위하여 AC의 출국을 허가하였는데 AC가 이를 기화로 귀국을 거부하고 잠적한 이상 검사가 AC에 대한 증인 신문이 불가능하게 된 사정을 초래하였다거나 그러한 사정을 이용하고 있다고 보기도 어렵다. 따라서 위 진술조서는 그 원진술자인 AC의 외국 거주로 인해 원진술자가 이 법정에서 '진술할 수 없는 때'에 해당한다고 할 것이다.
나아가 위 진술조서의 신빙성에 관하여 보건대, 위 조서에 기재된 각 진술기재 내용이 구체적이고 G, Q, S, R, O의 이 법정 혹은 검찰 진술과 부합하며 물증인 대체전표, 외화예금계좌 거래내역서의 기재에 의하여 뒷받침되는 점, 앞에서 인정한 진술이 이루어진 전후 사정과 분위기 등 이 사건에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 위 진술조서의 작성에 허위개입의 여지가 없고 그 각 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있음도 인정할 수 있다.
따라서 검사가 작성한 AC에 대한 진술조서는 '특히 신빙할 수 있는 상태'에서 작성되었다고 볼 수 있으므로 그 증거능력이 있고, 위와 같은 이유로 증명력도 있다고 봄이 상당하겠다.
라. 검사가 작성한 G에 대한 진술조서의 증거능력 및 신빙성
공판기록에 편철된 검사 AH 작성의 변사체부검결과보고서 사본의 기재에 의하면, G가 2003. 8. 4. 사망한 사실을 알 수 있어, G는 이 법정에 출석하여 증언할 수 없음이 명백하다. 또한, 증인 AG가 이 법정에서 한 증언과 그의 진술서의 기재에 의하면 G는 2003. 7. 26. 변호인인 AG 변호사와 동행하여 검찰에 출석하여 자유로운 분위기에서 변호인이 수사 도중 2 내지 3번 면담하면서 법률적 조언을 하는 가운데 진술을 하고, 점심·저녁 식사도 변호인과 같이 하였으며, 진술을 마친 후 변호인과 함께 위 진술조서의 기재내용을 확인한 다음 직접 서명 무인한 사실이 인정되는 점, 위 조서에 기재된 진술기재 내용이 구체적이고, O, Q, J, AC, S, R, T 등의 이 법정 혹은 검찰 진술과 부합하며 물증인 대체전표, 외화예금계좌 거래내역서의 기재에 의하여 뒷받침되는 점 등 이 사건에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 위 진술조서의 작성에 허위개입의 여지가 없고 그 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있음도 인정할 수 있다.
따라서 검사가 작성한 G에 대한 진술조서는 '특히 신빙할 수 있는 상태'에서 작성되었다고 볼 수 있으므로 그 증거능력이 있고, 위와 같은 이유로 증명력도 있다고 봄이 상당하겠다.
3. AC, Q, J, O의 출입국 현황과 금원 전달 시기
가. 문제점
AC, Q, J, O의 각 진술을 종합하면 이 사건 200억 원의 전달에 직접 관여한 사람은 AC, Q, J, O의 4인으로서, G의 총괄적인 지휘에 의하여, AI에서 일정한 돈이 마련되면 AI 사장인 AC가 Q에게 연락하여 돈을 전달하고, Q는 O에게 연락하며, O가 J와 Q를 중개하여 만날 시간과 장소를 정한 후 두 사람에게 연락하면 이에 따라 Q와 J가 만나 돈을 주고 받는 방법으로 이루어진 사실이 인정된다. 이러한 전달 시스템에 의하면 G는 국내에 없더라도 문제가 없으나 AC, Q, J, O 등의 4인은 모두 국내에 있어야 돈 전달이 가능하다. 그런데 이와 관련하여 피고인의 변호인들은 위 4인들이 토·일요일을 제외한 평일에만 돈을 전달하였다는 전제하에서 위 4인들의 출입국기록에 비추어 보면 2000. 3. 중 돈 전달이 가능한 날은 27.(월), 28.(화)의 이틀뿐이라고 주장하면서 200억 원을 5회에 걸쳐 전달하였다는 이 사건 공소사실은 역수상 불가능하다고 주장하고 있다. 이에 대하여 검찰은 토요일을 배제한 변호인들의 위 주장은 이유 없으며 2000. 3. 중 돈 전달이 가능한 날은 6일이나 있다고 주장하면서, S, Q 등이 금원 전달시기가 2000. 4. 초일 가능성도 있다는 진술을 하고 있고 S를 비롯한 3인의 AI 재정부 직원들이 2000. 3. 13. 및 14. 이틀간에 판매한 외화매각대금 100억 원을 현금화하는 데는 15 내지 20일이 걸렸을 것으로 추산된다는 이유로 공소장의 금원 전달시기를 당초의 "2000. 3. 중순 및 하순경"에서 "2000. 3. 중순경부터 4. 초경까지"로 연장하는 내용으로 변경하였다.
위 4인들의 출입국현황과 관련하여 금원 전달이 있었다고 볼 수 있는 날짜가 2000. 3. 중순경부터 4. 초경까지 5회 이상 역수상 존재하는지 여부는 금원 전달시기·금원 전달 회수·1회 전달금액 등과 관련하여 위 4인과 G, S 등의 진술의 신빙성 유무와 중요한 관계가 있으므로 이에 대하여 살펴보기로 한다.
나. 판 단
(1) 우선 O의 진술에 의하면 금원 전달은 평일뿐만 아니라 토요일에도 있었으며 일요일에는 없었던 사실이 인정된다(Q, S는 이 법정에서 토요일에도 금원 전달이 있었는지 여부에 관한 기억이 분명하지 아니하다는 취지로 진술하였다.). 그리고 수사기록에 편철된 개인별 출입국 현황자료에 의하면 위 4인의 2000. 3. 및 4.의 출입국현황은 다음과 같다. O는 2000. 3. 6. 출국(목적지 : 홍콩)하여 2000. 3. 10. 귀국(출발지 : 싱가포르)하였다가, 다시 2000. 3. 17. 출국(목적지 : 중국)하여 2000. 3. 23. 귀국(출발지 : 중국)하였으며, 2000. 3. 29. 출국(목적지 : 중국)하여 2000. 3. 30. 귀국(출발지 : 중국)하였고, 2000. 4. 5. 출국(목적지 : 일본)하여 2000. 4. 7. 귀국(출발지 : 일본)하였으며, 마지막으로 2000. 4. 8. 출국(목적지 : 중국)하여 2000. 4. 9. 귀국(출발지 : 중국)하였다. J는 2000. 3. 6. 출국(목적지 : 홍콩)하여 2000. 3. 10. 귀국(출발지 : 싱가포르)하였다가, 다시 2000. 3. 17. 출국(목적지 : 중국)하여 2000. 3. 23. 귀국(출발지 : 중국)하였으며, 마지막으로 2000. 4. 8. 출국(목적지 : 중국)하여 2000. 4. 9. 귀국(출발지 : 중국)하였다. AC는 2000. 3. 2. 출국(목적지 : 홍콩)하여 2000. 3. 3. 귀국(출발지 : 홍콩)하였다가, 다시 2000. 3. 13. 출국(목적지 : 일본)하여 2000. 3. 18. 귀국(출발지 : 프랑스)하였으며, 2000. 4. 11. 출국(목적지 : 홍콩)하여 2000. 4. 16. 귀국(출발지 : 일본)하였고, 마지막으로 2000. 4. 27. 출국(목적지 : 홍콩)하여 2000. 4. 28. 귀국(출발지 : 홍콩)하였다. Q는 2000. 3. 및 4.에는 외국 여행을 한 기록이 없다.
(2) 그러므로 위 4인들이 모두 국내에 있어서 돈 전달이 가능한 날은 2000. 3. 중에는 11.(토), 24.(금), 25.(토), 27.(월), 28.(화), 31.(금)의 6일이 있고, 2000. 4. 1.에서 10. 사이의 기간에서는 1.(토), 3.(월), 4.(화), 10.(월)의 4일이 있음은 역수상 명백하다. 한편 출입국 당일에도 출국 전 혹은 귀국 후의 시간을 이용하여 돈이 전달될 가능성이 있으므로(특히, O의 경우는 전화로 Q와 J를 연결시켜 주기만 하였으므로 O만 출국 혹은 입국을 하고 나머지 3인은 국내에 있었던 당일에는 이러한 가능성이 크다고 할 것이다. 검찰은 O가 중국으로부터 입국한 당일인 3. 30.에는 오전에 귀국하여 오후에는 사무실에 있었다고 하므로 적어도 3. 30.은 돈이 전달되었을 가능성이 있다고 주장하고 있다.) 돈 전달이 가능한 날은 늘어날 수 있다.
(3) 위 인정사실에 의하면, 200억 원을 5회 가량에 걸쳐 전달하였다는 이 사건 공소사실은 위 4인들의 출입국 현황에 비추어 보아도 역수상 가능하고, 따라서 이에 관한 AC, Q, J, O, G, S 등의 진술은 신빙성이 있다고 할 것이다.
4. 대가관계
가. 주 장
피고인의 변호인들은, 1998. 8.경 H그룹이 금강산 관광을 추진할 때 D 및 청와대 수석들은 H그룹이 4박 5일의 관광요금을 1,300불에서 1,000불로 인하하는 대신 카지노와 면세점 허가를 하여 주기로 약속하였으나 관광진흥법 제20조, 제27조 등 법률상의 제약으로 허가를 하여 주지 못하고 있는 사실을 잘 알고 있는 G가, 피고인에게 카지노와 면세점 허가를 부탁한다는 것은 모순이고, 또한 남북정상회담 추진과정에서 수시로 주무장관인 문화관광부 장관인 I를 만나던 G가 피고인에게 카지노와 면세점 허가를 부탁할 이유가 없으며, 피고인이 지금까지 어느 누구에게도 AI의 카지노와 면세점 허가에 관한 청탁을 한 적이 없으므로 이 사건 금원과 카지노와 면세점 허가에 관한 알선과의 사이에 대가관계가 없다는 취지로 다툰다.
나. 판 단
(1) 알선수재죄에서 알선과 금품 기타 이익 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익제공자 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 알선과 금품 기타 이익 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 족하다( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5296 판결 참조).
(2) 앞에서 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(가) H그룹의 사주인 망 AJ와 G는 1998. 8.경 금강산 관광사업을 추진할 때부터 유람선상에 카지노와 면세점을 개설·운영하는 것을 전제로 사업계획을 세웠고, 1998. 9.경 유람선을 임차하여 들여올 때도 카지노 시설이 되어 있는 배를 임차하고 카지노업에 필요한 종업원 90명까지 함께 인수하였다. 그러나 선상 카지노와 면세점 허가는 우리 헌법상 북한도 대한민국 영토의 일부이기 때문에 현행법상 허가가 불가능하다는 실무 부처의 의견으로 난관에 부딪쳤고, 이에 따라 AI는 금강산 관광사업과 관련하여 하루 3억 원 상당의 적자를 사업 시작시부터 지속적으로 보고 있었다. H그룹 입장에서는 금강산 관광사업의 성패가 카지노와 면세점 허가에 달려 있었기 때문에 전 그룹 차원에서 이의 성사를 위하여 모든 노력을 기울이게 되었다. 당시 정부에서는 금강산 관광을 대부분의 측면에서는 국외 여행으로 간주하여 그에 따른 행정절차를 요구하면서, 카지노와 면세점의 허가와 관련하여서는 유독 국내 여행으로 간주하여 그 허가가 불가능하다는 입장을 취하였기 때문에 H로서는 정부의 의지 여하에 따라 법률 개정 없이도 카지노와 면세점의 허가와 관련하여서도 금강산 관광을 국외 여행으로 간주하는 방향으로 해석을 하여 준다면 카지노와 면세점의 허가가 가능하다고 믿고 있었다. H는 2000. 11.경 유람선 내의 카지노와 면세점 대신 AK에 설치된 해상호텔인 AL 호텔에 카지노와 면세점을 허가하여 달라는 내용의 남북협력사업 변경승인 신청을 하였다가 반려된 후 다시 2001. 1. 11. 제출된 같은 내용의 남북협력사업 변경승인 신청에 대하여 2001. 3. 19. 승인 유보통보가 될 때까지 카지노와 면세점 허가에 대한 집착을 버리지 않고 온갖 노력을 기울였다. H는 그 후 카지노 허가에 관한 희망은 포기하였고 2002. 1. 29.경 금강산 지역에 면세점을 허가하여 달라는 내용의 남북협력사업 변경승인 신청을 하여 2002. 2. 20.경 그 승인을 받아 그 때부터 AK에 설치된 해상호텔인 AL 호텔과 AM에 소재한 AN 휴게소의 2곳에 면세점을 설치·운영하여 오고 있다.
(나) 그런데 H의 금강산 관광사업과 관련한 카지노와 면세점 허가 문제는 문화관광부뿐만 아니라 통일부, 해양수산부, 법무부, 재정경제원, 산업자원부, 관세청, 경찰청, 국가정보원 등의 협의가 필요한 일이었다. 더구나 국회의 다수 의석을 확보하고 있던 AO정당이 정부의 대북정책에 대하여 비판적인 입장을 취하고 있었고, 정선 카지노 지역 주민 등이 H의 금강산 관광사업과 관련한 카지노 허가를 극구 반대하고 있던 상황이어서, 이 문제는 단순한 인·허가상의 행정적 문제가 아니라 정권 전체의 차원에서 검토되어야 할 민감한 문제였다고 할 수 있다. 이러한 상황하에서 금강산 관광사업과 관련한 카지노와 면세점 허가를 위한 H의 로비 활동의 정점은 'E'의 양대 실세인 피고인과 I가 될 가능성이 컸다.
(3) G, O, J의 각 진술을 종합하면, 내성적이고 말이 없는 편이었던 G도 피고인을 만날 때마다 금강산 관광사업과 관련한 카지노와 면세점 허가 문제를 부탁하여 왔고, 이 사건 공소사실에 적시된 대로, 피고인은, 2000. 2. 말경 L호텔 내 'M' 커피숍에서 G로부터 "카지노와 면세점 허가가 나지 않아서 많은 적자를 보면서 금강산 관광사업을 하고 있다. 사업이 어려우니 카지노와 면세점 허가를 받을 수 있도록 도와 달라"는 등 카지노 및 면세점 허가를 비롯한 대북 사업 전반에 대한 지원 요청을 받고, "적극 도와 주겠다"고 약속하면서 J를 통하여 이 사건 금원을 요구한 사실이 인정된다.
(4) 특가법 제3조 소정의 알선수재죄는 공무원의 직무에 속하는 사항을 알선한다는 명목으로 금품 등을 수수함으로써 성립하는 것이고, 실제로 알선행위를 하였는지 여부는 그 범죄의 성부에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이므로, 피고인이 설혹 H그룹의 금강산 관광사업과 관련한 카지노와 면세점 허가 등의 문제에 대하여 실제로는 알선행위에 나아가지 아니하였다고 하더라도 이와 관련하여 이 사건 금원을 받았다면 위 특가법 소정의 알선수재죄에 해당한다고 할 것이다.
(5) 그렇다면 이 사건 금원과 H의 금강산 관광사업과 관련한 카지노와 면세점 허가에 관한 알선과의 사이에는 대가관계가 존재한다고 보아야 할 것이고, 이에 반하는 피고인들의 변호인의 위 주장은 이유 없다.
양형 이유
피고인은 74세의 고령으로 당뇨병·고혈압 등의 질병에 시달리고 있는 점, 지금까지 우리 나라의 민주화 운동에 기여한 점, 이 사건에서 수수한 금액을 모두 피고인의 개인적 이익만을 위하여 사용한 것으로는 보이지 않는 점, 청산되어야 할 구시대의 정치 시스템에서 누군가는 담당하였어야 할 악역을 피고인이 담당한 사정이 엿보이는 점, J가 이 사건에서 수수된 금액 중 일부 자금으로 매입한 액면 금 합계 50억 원의 국민주택채권을 검찰에 제출하여 압수된 점 등을 고려하면 피고인에게도 정상 참작의 여지가 있다.
그러나 피고인은 이 사건 당시 정권의 실세로서 우리 나라의 정치·경제 전반에 지대한 영향력을 가진 지위에 있음을 기화로, 대북 사업을 추진하던 중 금강산 관광사업과 관련하여 연간 1,000억 원 상당의 적자가 발생하는 것을 만회하기 위한 방법으로 카지노와 면세점 허가를 받기 위하여 온갖 노력을 다하고 있던 H그룹 회장 G로부터 그를 도와 주겠다는 구실로 200억 원이라는 천문학적 액수의 금원을 받았는데, 위 금원은 특가법 제3조의 알선수재 금액으로는 사상 유례를 찾을 수 없고, 앞으로도 쉽게 발생될 수 없을 것으로 예상되는 막대한 액수인 점, 정경유착에 의하여 기업으로부터 정치인 등에게 제공된 부정한 돈은 그 몇 배의 이권이나 혜택으로 바뀌어 기업에게 돌아가고 그 손실은 결국 국민경제의 피해로 귀착되는데 이 사건에서도 이러한 악순환이 그대로 일어났던 점, 피고인은 위와 같은 부정한 금원의 수수가 적발되지 않게 하기 위하여 이를 모두 현금으로 준비하게 하였고, 그 중 50억 원의 돈은 개인적인 자금으로 사용하기 위하여 J에게 맡겨 보관하고 있던 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 그 잘못을 뉘우치지 않는 태도를 보이고 있는 점, 대통령의 최측근이자 정권의 실세로 알려진 피고인이 거액의 금원을 받은 사실이 밝혀짐에 따라 성실한 대다수의 국민들이 받은 충격과 정신적 고통의 정도 등을 고려하면 피고인의 이 사건 범행은 엄정하게 처벌되지 않으면 아니 될 것이다.
그 밖에 피고인의 이 사건 범행에서의 구체적 가담 정도와 역할, 전과관계, 성행, 학력, 가족관계 등 이 사건 양형의 요소가 될 수 있는 모든 점들을 참작하여 주문과 같이 피고인에 대한 형을 정한다.
판사 황한식 | 형사소송법 제314조 | 형사 |
【피고인】
【검사】
박균택
【변호인】
변호사 이종왕 외 6인
【주문】
피고인을 징역 2년에 처한다.
이 판결선고 전의 구금일수 91일을 위 형에 산입한다.
【이유】
범 죄 사 실
피고인은 1999. 6. 12.부터 2000. 1. 2.까지 산업자원부 자본재산업국 산업기계과장(3급)으로, 같은 해 1. 3.부터 2001. 1. 4.까지 같은 국 총괄과장으로 각 재직하고, 같은 해 1. 10.부터 2002. 5. 15.까지 산업자원부 공무원 신분으로 대한무역공사(KOTRA) 외국인투자지원센터 종합행정지원실장으로 파견 근무하고, 같은 해 5. 16.부터 현재까지 산업자원부 자본재산업국장(2급)으로 재직 중인 자로서, 위 산업기계과장, 총괄과장으로 각 재직할 당시 발전 설비 기계류 등 자본재 산업 육성시책의 수립·추진, 국산화, 수출지원, 구조조정 등의 업무 및 공기업인 한국중공업에 대한 관리·감독 업무를 수행하면서 특히 한국중공업의 민영화 관련 주무 과장으로서 1999. 12.경부터 위 회사 입찰 시기인 2000. 12. 12.경까지 약 1년간에 걸쳐 위 회사의 매각 방법, 인수 가능 기업의 자본금 규모 및 업종 제한 등 입찰 참가 자격, 입찰 시기 및 절차 등과 관련된 각종 실무를 수행하였고, 위 자본재산업국장으로서 재직 중인 2002. 8.경부터 2003. 9.경까지 사이에는 한국중공업의 후신 업체인 두산중공업(주)에 위 자본재산업국 소관의 연구개발비 예산이 3회에 걸쳐 합계 약 137억 원 상당 지원 결정되고, 2003. 8.경에는 자본재 산업 수출과 관련하여 두산중공업(주)과 현대중공업(주)사이에 불공정행위 문제로 분쟁이 발생하자 무역정책국에서 담당하는 직권조정 사안에 대하여 그 산하 산업기계과 소속 사무관이 분쟁조정위원회에 참석하는 등 산업 기계류 생산·판매 기업의 사업 활동에 간접적인 영향을 미치는 직무를 담당하여 왔는바, 특히 한국중공업 민영화 추진 작업의 주무과장으로서 입찰참여 가능 기업의 업종을 공소외 1이 대표이사 사장으로 재직 중인 (주)두산 그룹의 업종과 일치하는 '건설·기계·플랜트 사업'으로 기안하는 등 두산 그룹의 한국중공업 인수와 관련되는 구체적인 직무를 담당하였고, 산업자원부 소속 간부로서 공소외 2가 사장으로 재직 중인 두산중공업(주)의 대·내외 사업 활동에 간접적인 영향을 미칠 수 있는 지위에 있음을 이용하여 동생 공소외 3을 내세워 두산중공업(주)의 해외운송 대상 물량에 대한 운송대행업, 속칭 포워딩(Forwarding) 사업에 참여할 기회를 취득하기로 마음먹고,
2001. 2. 하순경 두산그룹 측의 한국중공업 인수작업이 한참 진행되고 있을 즈음 서울 강남구 역삼동에 있는 상호 불상 식당에서 고등학교 동문 친구 모임에 참석한 위 공소외 1에게 "동생 공소외 3이 요즈음 일거리를 찾고 있는 중인데, 연락이 가거든 도와달라."는 취지로 요청하고, 같은 해 3. 초순경 같은 동에 있는 상호불상 식당에서 위 공소외 1로부터 "공소외 3이 포워딩 사업에 관심이 있는 것 같은데, 두산중공업의 운송 물량을 배정받을 수 있도록 도와 주겠다."라는 취지의 약속을 받고, 같은 달 중순경 같은 구 이하 불상에 있는 상호 불상 일식당에서 위 공소외 2에게 "내 동생이 특별히 하는 일이 없는데, 사업을 도와 달라."라는 취지로 부탁하고, 같은 달 하순경 서울 서초구 양재동에 있는 대한무역공사 내 피고인의 사무실에서 위 공소외 1의 뜻을 전달받은 위 공소외 2로부터 전화로 "해운업체에 종사하는 조선해운(주) 사장 김이수를 사무실로 보낼 테니 동생을 위 회사에 입사시켜 포워딩 사업을 잘 해보라."며 공소외 3을 조선해운에 입사시키면 두산중공업(주)의 해외 운송 물량을 배정하겠다는 취지의 약속을 받고, 공소외 3을 조선해운에 입사시켜 위 포워딩 사업에 참여할 기회를 취득함으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인 및 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 검찰피의자신문조서
1. 공소외 3, 이병국, 손효화, 공소외 4, 이정섭, 공소외 1, 서홍석, 이석래, 이재경, 정대진에 대한 각 검찰진술조서 사본
1. 손효화, 공소외 5, 김장원, 공소외 3, 김창훈, 배정찬, 홍경태 작성의 각 진술서
1. 각 수사보고(첨부된 민영화 관련 공문서 사본, 공소외 2 부회장 전화통화보고, 두산그룹 관련자간 통화내역, 공소외 5, 4 작성의 확인서 등)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제129조 제1항
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
피고인과 변호인의 주장에 대한 판단
1. 가. 피고인과 변호인은, 공소사실에 피고인이 취득한 것으로 기재되어 있는 두산중공업(주){이하 '두산중공업'이라고만 한다} 관련 포워딩 사업권은 피고인이 아니라 조선해운(주){이하 '조선해운'이라고만 한다}이 취득한 것이고, 위 사업권에서 발생하였다는 이익(별지 일람표 기재와 같이 2001. 4.경부터 2003. 9.경까지 피고인의 동생인 공소외 3이 받은 급여, 업무추진비, 이익배당금, 차량 등 약 894,074,310원 상당) 역시 공소외 3의 영업력에 대한 대가로 그가 조선해운으로부터 취득한 것일 뿐이며, 피고인은 단지 동생의 취업을 위하여 절친한 친구인 공소외 1, 선배인 공소외 2에게 부탁을 한 사실이 있을 뿐 나아가 그들로부터 직접 아무런 이익을 취득한 바가 없다고 주장한다.
나. 또한, 피고인은 두산중공업 민영화 및 그 외 업무를 수행함에 있어서 공소외 1과 공소외 2를 비롯, 두산중공업 측으로부터 어떠한 부탁을 받거나 편의를 보아준 사실이 없고, 공소외 3이 이와 같이 조선해운에 취업하여 두산중공업과 관련된 포워딩 업무를 하게 된 것은 오로지 공소외 3과 공소외 1, 또는 피고인과 공소외 1, 2 사이의 사적인 친분관계에 의한 것일 뿐, 피고인의 직무와는 아무런 관련이 없다고 주장한다.
2. 피고인과 변호인의 위 제1의 가.항 주장(뇌물성 여부)에 대한 판단
가. 뇌물이라 함은 직무에 관한 불법한 보수 또는 부당한 이익을 말하고, 뇌물로서 제공된 보수는 유형·무형을 불문하고, 사람의 수요·욕망을 충족시킬 수 있는 일체의 이익을 모두 포함하는 것이라 할 것이다.
나. 위에서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 공소외 3은 피고인의 하나뿐인 동생으로, 부친이 사망한 뒤 별다른 수입이 없는 모친의 부양의무를 함께 지고 있는 관계이다.
(2) 포워딩(Forwarding)이란 수출입 복합운송 대행업무를 말하는 것인데, 공소외 3은 조선해운에 취업하기 전에는 PC보드를 수입하여 납품하는 사업을 하여 오다가 주거래처이던 현대전자가 경영상 어려움을 겪으면서 사업이 잘 되지 않자 이를 정리한 뒤 무선랜카드 부품 수입 오퍼일 등을 가끔 하며 쉬고 있던 중이었고, 그 이전에 포워딩에 관련한 일을 해 본 경력이 전혀 없었다.
(3) 피고인은 두산그룹에서 한국중공업을 인수(2000. 12. 12. 낙찰)한 얼마 후인 2001. 2. 및 3.경 공소외 1, 2에게 공소외 3이 포워딩 사업에 관심이 있고, 그의 사업을 도와달라는 취지의 부탁을 한 사실이 있다.
(4) 위와 같이 피고인이 부탁을 한 직후인 2001. 3.경 두산중공업 사장 공소외 2의 소개로, 조선해운의 사장 공소외 5와 공소외 4( 공소외 5는 당시 폐암수술을 받고 얼마 지나지 아니하여 몸이 상당히 불편한 상태였다)가 직접 코트라 내 피고인의 사무실로 찾아왔는바, 피고인은 첫 만남에서 위 공소외 5에게 "조선해운은 어느 정도 규모를 가진 회사인가.", "앞으로 두산중공업과 본격적인 거래를 할 수 있을 것 같은데, 그럴 경우 폭리를 취하지 말고 잘 해달라."는 취지의 말을 하였고, 또한 2~3주 후 재차 공소외 4를 자신의 사무실로 불러 공소외 3을 소개한 뒤에는, "동생인 공소외 3이다. 조선해운에서 같이 일을 하게 되면 서로 잘 의논하여 일처리를 하라."고 하였는바, 이는 피고인이 동생의 취업을 부탁하는 입장임을 고려해 볼 때 상당히 이례적인 상황이라 할 것이다.
(5) 조선해운은 해운업계에서 매출 1, 2위를 다투는 우량한 기업이지만 두산중공업과는 2000년도에 최초로 100만 원 정도의 거래실적이 있었을 뿐, 공소외 3이 입사한 2001. 4. 이전에는 거의 거래가 없었는데, 공소외 3이 입사한 직후인 2001. 5.에 두산중공업의 연간거래업체로 계약되었고(연간거래업체 계약은 통상 기존 업체들의 계약만료일인 매년 1.경에 체결하는 것이 상례이다), 2001. 5.부터 2001. 12.까지는 위 회사의 구주 수입물량을, 2001. 이후에는 수입거래물량 운송의 전부를 독점하여 대행하는 계약을 체결하였다.
(6) 피고인은, 최초 검찰에서 진술할 당시, 포워딩 업무라는 것이 업계 관행상 친분이 있는 사람들끼리 이루어지고, 수주를 해 오는 경우 수익을 배분하는 것이 관행이라고 들은 바 있다고 진술하였으며, 실제로 공소외 3은 조선해운에 취업할 당시 공소외 4에게 일정하게 지급하는 월급 외에 두산중공업과 관련하여 매출이 생길 경우 경비를 제외한 순이익의 50%를 달라고 제의를 하여, 후에 위 제의가 그대로 받아들여졌고, 실제로 조선해운이 두산중공업과의 거래에서 얻는 이익은 거의 대부분이 공소외 3의 급여 및 이익배당금, 접대비 등으로 지급되고, 조선해운이 얻는 이익은 매우 적었다.
(7) 공소외 3은 피고인에게 조선해운 명의로 렌트하거나 구입한 자동차를 제공하여 피고인이 부양하고 있는 모친과 피고인의 처로 하여금 이용하도록 하였고, 피고인이 시인하고 있는 것만 하더라도 2002. 11.경부터 매월 1,100만 원씩을 현금으로 제공하였는바, 공소외 3의 진술에 의하더라도 이전에 다른 사업으로 더 많은 수입을 올릴 때에도 피고인에게 간혹 용돈 등을 제공한 일이 있을 뿐, 이렇게 많은 금품을 제공한 적은 없었다고 하고 있다.
다. 사정이 이와 같다면, 당초 피고인이 공소외 1, 2에게 부탁하였던 것은 단지 동생을 취업시켜달라는 것이 아니라 나아가 두산중공업의 운송물량을 배정받아 포워딩 사업을 할 수 있는 이권을 달라는 취지였다고 볼 수밖에 없고, 실제로 공소외 3이 조선해운에 입사하여 두산중공업의 운송물량을 받아 관련 사업을 영위함으로써 위 부탁은 받아들여졌다 할 것이다. 결국, 피고인은 동생인 공소외 3을 조선해운에 입사시켜 공소외 1, 2로부터 두산중공업과 관련된 포워딩 사업에 참여할 수 있는 기회를 취득하였고, 이는 뇌물죄에서 말하는 이익으로 보기에 충분하다(검사는 피고인이 포워딩 사업권 자체를 취득하였다는 취지로 기소하였으나, 위에서 든 증거들 및 계약서에 의하여 보더라도 위 포워딩 사업권을 취득한 주체는 조선해운이라 할 것이고, 단지 피고인은 조선해운에 입사한 공소외 3을 내세워 위 사업에 참여할 기회를 얻은 것에 불과하다고 할 것인바, 공소사실 중 위 인정을 넘는 부분에 대하여는 받아들이지 아니한다).
3. 피고인과 변호인의 위 제1.의 나.항 주장(직무관련성)에 대한 판단
가. 뇌물죄에 있어서의 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위까지도 포함된다 할 것인데, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 반드시 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것이 아니며, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 중요한 판단 기준이 된다.
나. 그런데 위에서 든 증거에 의하면, 공소외 1은 한국중공업을 인수한 (주)두산의 대표이사 사장, 공소외 2는 한국중공업 및 그 후신인 두산중공업의 사장이고, 피고인은 산업자원부 자본재산업국 산업기계과장 및 총괄과장으로 각 재직하면서 그 당시 한국중공업의 민영화 관련 주무과장으로서 위 회사를 두산그룹에 매각하는 과정에서 그 매각 방법, 인수 가능 기업의 자본금 규모 및 업종제한 등 입찰참가자격, 입찰시기 및 절차 등과 관련된 각종 실무를 수행하였으며, 그 후 대한무역공사를 거쳐(당시에도 파견근무중으로서 산업자원부 간부로서의 신분을 유지하고 있었다) 다시 자본재산업국장으로 재직한 2002. 8.경부터 2003. 9.경까지 사이에는 자본재산업국 소관의 연구개발비 예산 약 137억 원 상당이 3회에 걸쳐 두산중공업에 지원되었던 사실을 각 알 수 있다.
다. 그렇다면 피고인과 공소외 1이 고등학교 및 대학교 동창으로 절친한 사이이고, 공소외 2가 피고인의 고등학교 및 대학교 선배라고는 하나, 위에서 살펴 본 바와 같은 피고인의 직무내용 및 피고인과 두산중공업, 공소외 1, 2와의 관계, 이 사건 포워딩 사업의 규모 및 그 수익액, 공소외 3이 조선해운에 입사한 경위 및 위 사업을 영위하게 된 시기 등을 모두 고려하여 보면, 이 사건 포워딩 사업에의 참여 기회는 개인적인 친분관계에서 있을 수 있는 통상적인 호의의 범위를 넘어 피고인의 직무와 관련하여 수수된 이익으로 인정되고, 설혹 피고인이 당시 직무에 관한 구체적인 청탁을 받거나 부정한 행위를 하지 아니하였다 하더라도 이와 달리 볼 수는 없다고 할 것이다.
4. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 이유 없으므로 받아들이지 않는다.
양형이유
피고인은 고위공무원으로서, 자신의 직무와 밀접하게 관련되어 있는 업체의 관련자들로부터 상당한 수익이 보장되는 사업에 참여할 기회를 제공받았고, 실제로 그로 인하여 피고인의 동생 및 피고인이 취득한 이익이 상당한 액수에 이르고 있음에도 불구하고, 이것이 모두 오로지 개인적인 친분관계에 기한 것이라며 범행을 부인하는 등 별다른 반성의 빛을 보이지 않고 있는바, 그 죄질이 결코 가볍지 않다고 할 것이다. 다만, 피고인이 공무원으로서, 그 동안 상당히 성실하게 근무하여 왔고, 이 사건 뇌물수수와 관련하여 특히 부정한 처사를 한 것이 드러나지 않은 점, 직접 취득한 이익의 액수 등을 감안하여, 주문과 같은 형을 선고한다.
판사 김병운(재판장) 박종국 이주영 | 형법 제129조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【검사】
김덕길
【변호인】
변호사 김홍엽 외 3인
【주문】
피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.
피고인 1에 대하여는 이 판결 선고 전 구금일수 44일을 위 형에 산입한다.
압수된 휴대폰 1대(증제1호), 휴대폰 1대(증제2호), 휴대폰용 이어폰 1개(증제3호), PNS II(데이터통신용 무선기기) 1대(증제7호), PNS II(데이터통신용 무선기기) 1대(증제8호), PNS II(데이터통신용 무선기기) 1대(증제9호)를 피고인 1로부터 각 몰수한다.
【이유】
범 죄 사 실
피고인 1은 2003. 2.경부터 서울 강남구 논현동 소재 친구 공소외 1의 사무실을 빌려 '변호사 피고인 1 법률사무소'를 개설하여 운영하고 있는 변호사인 자, 피고인 2는 2003. 2. 27. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 징역 3년을 선고받고 같은 해 6. 24.경 위 판결이 확정되어 서울구치소에서 수감중인 외 2003. 11. 14. 서울고등법원에서 증권거래법위반 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 현재 대법원에서 상고심 재판 계속중인 자로 주식회사 삼애인더스, 주식회사 지앤지구조조정 등 소위 '지앤지그룹'을 운영하던 자인바,
2003. 2.경 공소외 1로부터 '서울구치소에 수감중인 아버지를 매일 접견해 주고 심부름을 해달라'는 부탁을 받은 피고인 1은 서울구치소에 수감중이던 공소외 1의 아버지 공소외 2를 접견하게 되면서 동인의 소개로 소위 '사회 물의 사범'들인 피고인 2, 공소외 3 내지 9를 소개받게 되자 동인들을 대상으로 소송사건의 변론 활동과는 무관하게 매달 300만 원 내지 400만 원 상당의 보수를 받고 단지 말상대가 되어주거나 혹은 수감 생활 편의를 위한 잔심부름, 외부 사람들과의 연락 및 재산 관리 등을 해 주는 소위 '집사 변호사'로서 활동하면서 서울구치소 수감자들을 수시로 접견하던 중, 서울구치소 수감자들은 행형법 규정에 따라 외부와의 전화연락이나 물품반입이 금지되어 있고, 이에 따라 변호사가 접견할 경우에도 불필요한 물품을 꺼내놓고 접견실에 들어가야 하고 접견실 내에는 교도관들이 배치되어 규정위반 여부를 감시하고 있다가 접견 후 수감동으로 들어가자면 재차 신체검사를 하여 부정물품 반입이나 외부 전화연락을 못하도록 감시하고 있음에도 불구하고,
1. 피고인 2로부터 "수감중에 회사 일을 보려니 여러 가지 어려운 일이 많다, 접견할 때 회사 직원들과 전화 통화를 할 수 있게 해 주고 증권조회용 단말기를 가져와서 사용할 수 있게 해 달라."는 부탁을 받게 되고 승낙한 다음 피고인들은 공모하여,
가. 재소자는 허가없이 전화로 다른 사람과 연락해서는 아니됨에도 불구하고 2003. 5. 13.경 피고인 1은 피고인 2의 변호인도 아니고 변호인이 될 의사도 없이 서울구치소장에게 재판준비 명목으로 피고인 2에 대한 접견신청서를 작성하여 제출하고, 의왕시 포일동 소재 서울구치소 내 변호인 접견실에 들어가면서 휴대전화기를 접견실 내로 가져갈 수 없도록 제지하는 교도관들의 눈을 피해 검은색 가방 속에 휴대전화기를 몰래 넣어 들어간 다음 피고인 2를 접견하면서 접견실 관리 담당 교도관의 눈을 피하기 위해 소지하고 있던 검은색 가방을 책상 위에 올려 놓아 외부의 감시를 차단한 다음 몰래 가지고 들어간 휴대전화기로 피고인 2가 운영하는 회사 직원 송태석의 휴대전화로 전화를 걸고는 상체를 앞으로 숙여 피고인 2와 이마를 맞대고 이야기를 나누는 척하면서 상의 소매 속으로 숨긴 휴대전화용 핸즈프리에 부착된 고성능 송화기를 통해 피고인 2와 송태석이 서로 의사를 전달할 수 있도록 해 주는 방법으로 재소자로 하여금 허가 없이 외부와 전화 통화를 하게 함으로써 위계로써 허가 없는 전화 통화 감시에 관한 교도관의 정당한 직무집행을 방해한 것을 비롯하여, 그 때부터 2003. 11. 5.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1( 피고인 2 부정통화 내역) 기재와 같이 피고인 2로 하여금 모두 435회에 걸쳐 외부 사람과 전화통화를 하게 하여 위계로써 허가 없는 전화 통화 감시에 관한 교도관의 정당한 직무집행을 방해하고,
나. 서울구치소장의 허가 없이는 수감자와 물품을 주고받을 수 없음에도 불구하고,
2003. 5. 26.경 피고인 2의 변호인도 아니고 변호인이 될 의사도 없이 서울구치소장에게 재판준비 명목으로 피고인 2에 대한 접견신청서를 작성하여 제출하고, 의왕시 포일동 소재 서울구치소 내 변호인 접견실에서 피고인 2를 접견하면서 전항과 같은 방법으로 담당교도관의 눈을 피해 몰래 가지고 들어간 증권거래용 무선 데이터통신 단말기(PNS)를 피고인 2에게 건네주고 피고인 2는 이를 이용하여 감시 교도관의 눈을 피해 엘지증권에 개설된 동인의 계좌를 이용 증권 시황 조회 및 주식거래를 하는 방법으로 위 증권거래용 무선 데이터통신 단말기(PNS)를 사용함으로써 위계로써 금지 물품 수수감시에 관한 교도관의 정당한 직무집행을 방해한 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 해 10. 29.까지 사이에 모두 41회에 걸쳐 위 증권거래용 무선 데이터통신 단말기(PNS)를 반입하여 모두 10,200회에 걸쳐 증권현황 조회 및 증권거래를 함으로써 서울구치소장의 허가를 받지 아니한 물품을 수수하여 위계로써 금지 물품 수수 감시에 관한 교도관의 정당한 직무집행을 방해하고,
2. 피고인 1은,
서울구치소 수감자인 위 8, 7, 6, 2, 5, 3, 4, 9로부터 "접견할 때 외부 사람들과 전화 통화를 할 수 있도록 해달라."는 부탁을 받게 됨을 기화로, 재소자는 허가 없이 전화로 다른 사람과 연락하여서는 아니됨에도 불구하고 위 8, 7, 6, 2, 5, 3, 4, 9와 공모하여,
2003. 5. 14.경 동인들의 변호인도 아니고 변호인이 될 의사도 없이 서울구치소장에게 재판준비 명목으로 동인들에 대한 접견신청서를 작성하여 제출하고, 위 서울구치소 내 변호인 접견실로 들어가면서 위 제1의 가.항과 같은 방법으로 몰래 휴대전화기를 가지고 들어간 다음 공소외 2를 접견하면서 접견실 관리 담당 교도관의 감시를 피하기 위해 소지하고 있던 검은색 가방을 책상 위에 올려 놓아 외부의 감시를 차단한 다음 소지하고 있는 휴대전화기로 공소외 2의 아들 공소외 1의 휴대전화로 전화를 걸고는 상체를 앞으로 숙여 공소외 2와 이마를 맞대고 이야기를 나누는 척하면서 상의 소매 속으로 숨긴 휴대전화용 핸즈프리에 부착된 고성능 송화기를 통해 공소외 2와 공소외 1이 서로 의사를 전달할 수 있도록 해 주는 방법으로 재소자로 하여금 허가 없이 외부와 전화 통화를 하게 함으로써 위계로써 허가 없는 전화 통화 감시에 관한 교도관의 정당한 직무집행을 방해한 것을 비롯하여, 그때부터 2003. 11. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 공소외 2로 하여금 190회, 공소외 8로 하여금 45회, 공소외 7로 하여금 17회, 공소외 6으로 하여금 33회, 공소외 5로 하여금 8회, 공소외 3으로 하여금 39회, 공소외 4로 하여금 54회, 공소외 9로 하여금 17회 등 모두 550회에 걸쳐 외부 사람과 전화통화를 하게 하여 위계로써 허가 없는 전화 통화 감시에 관한 교도관의 정당한 직무집행을 방해하였다.
증거의 요지
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 피고인들에 대한 전부 또는 일부 각 검사 피의자신문조서
1. 공소외 2, 임한수의 각 진술서
1. 압수조서 및 압수목록
1. 각 수사보고(첨부서류 포함)
1. 범죄경력조회
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제137조, 제30조
1. 누범가중
피고인 2 : 형법 제35조
1. 경합범 가중
피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 판결선고 전의 구금일수 산입
피고인 1 : 형법 제57조
1. 몰수
각 형법 제48조 제1항 제1호
유죄의 이유
1. 피의자 또는 피고인은 그에게 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 일정한 주거가 없거나 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 도망하였거나 도망할 염려가 있는 때에 형사소송법 제201조, 제70조 규정에 따라 법관이 발부한 영장에 의하여 구속이 될 수가 있는데, 이러한 구속제도는 피의자 또는 피고인의 자유를 제한하여 형사소송에의 출석을 보장하고, 증거인멸을 방지하여 수사와 심리의 방해를 제거하며, 확정된 형벌의 집행을 확보함을 목적으로 하며 이를 위하여 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구속영장의 집행을 받은 미결수용자는 외부와는 격리된 구치소 또는 그 지소에 수용된다. 그리고 수형자는 외부와의 격리를 통한 교정과 사회복귀를 도모하기 위하여 교도소에 수용된다.
따라서 수용목적의 달성을 위하여 행형법 제45조 제1항에서는 "수용자는 교도소 등의 안전과 질서를 유지하기 위하여 법무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 한다."고 규정하고 있고, 행형법 제18조의 3에서는 수용목적의 달성에 지장을 주지 아니하는 범위 안에서 필요하다고 인정되는 경우에는 수용자에게 외부와의 전화통화를 허가할 수 있도록 규정하고 있으며, 수용자규율및징벌에관한규칙(법무부령) 제3조는 수용자가 준수하여야 할 사항으로서 제9호에서 허가 없이 물품을 제작·소지·수수·교환 또는 은닉하여서는 아니된다고, 제21호에서 허가 없이 서신·접견·전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하거나 우편물 등을 이용하여 소지가 금지된 물품을 취득하여서는 아니된다고 각 규정하고 있다.
그리고 교도관과 구치소장 등은 구치소 등의 안전과 질서를 유지하고, 수용자의 규율위반행위를 감시, 단속, 적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다.
2. 한편 헌법 제12조 제4항 본문에서는 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다."고 규정하고 있고, 이러한 변호인의 조력을 받을 권리는 피의자 또는 피고인의 기본적 인권을 보호하고, 검사와 피고인의 대립된 당사자를 전제로 하는 당사자주의 소송구조하에서 피의자 또는 피고인의 방어권을 보장하고 공정한 재판을 유지할 수 있도록 하는 데 그 존재의의가 있는데, 그 필수적인 내용은 신체구속을 당한 사람과 변호인과의 접견교통권이다. 이에 따라 형사소송법 제34조에서는 "변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 수진하게 할 수 있다."고 규정하고 있다. 이러한 접견(接見)·교통(交通)·수진권(受診權) 중에서도 변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니며, 행형법 제18조 제3항 단서와 행형법 제66조 제1항에서도 교도소 등 수용자에 대한 변호인의 접견시 교도관이 참여하거나 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못하도록 규정하고 있다(다만, 보이는 거리에서 미결수용자를 감시할 수는 있다).
3. 형법 제137조에서 규정하고 있는 위계에 의한 공무집행방해죄는 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하는 경우에 성립하는 범죄이다. 피고인들의 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하려면 당해 행위가 위계에 해당하고 그 행위가 공무원의 직무집행을 방해하는 것이 되어야 한다. 여기서 '위계'라 함은 행위자의 목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하고, '공무집행방해'는 공무원의 직무집행에 지장을 주거나 곤란하게 만드는 일체의 행위를 말한다.
이 사건의 경우에 있어서, 구치소나 교도소 또는 그 지소 등은 외부와의 격리를 통하여 위에서 인정한 바와 같은 수용목적을 달성하기 위한 시설이라는 점, 위에서 인정한 바와 같이 위 시설의 수용자에게는 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하거나 금지된 물품을 반입하는 등의 규율위반행위를 하여서는 아니될 금지의무가 부과되어 있고, 교도관 등은 구치소 등의 질서를 유지하고, 수용자의 규율위반행위를 감시, 단속, 적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 직무상 권한과 의무가 있는 점 등에 비추어 보면 위와 같은 피고인들의 행위는 교도관 등의 직무집행에 지장을 주거나 곤란하게 만드는 행위임이 명백한 것으로 보이고, 다만 피고인들의 행위가 위계에 해당하는지 여부가 문제이다.
변호인의 접견교통권은 변호사라는 신분을 보유하고 있는 모든 사람에게 인정되는 것이 아니고 변호인 또는 변호인이 되려는 자에게 인정되는 것인데, 피고인 1은 위 범죄사실에 인정된 바와 같이 대가를 받고 빈번하게 피고인 2 등을 접촉하면서도 변호인으로 선임된 것도 아니고 변호인이 될 의사도 없이 단지 위 시설 수용자들의 편의를 위한 잔심부름과 외부인들과의 연락통로 역할을 하면서 변호사 자격을 가진 변호인에게는 아무런 제한 없이 위 시설의 수용자들에 대한 접견이 허용됨을 악용하여 외관상 접견교통권에 기한 접견인 것처럼 재판준비를 명목으로 변호인접견신청서를 작성하여 구치소장에게 제출하고, 변호인 접견실에서 피고인 2 등과 접촉하면서 휴대전화기를 위 구치소 등 시설로 몰래 반입하여 외부인과 통화하게 하고, 증권거래용 단말기를 몰래 반입하여 증권거래를 하게 한 것으로 이러한 피고인의 행위는 변호사 신분을 보유한 일반인의 접견행위라고 보아야 할 것이고, 그럼에도 불구하고 제한 없이 피고인 2 등과 접촉하기 위하여 그 목적을 숨기고 변호인의 접견교통권에 기한 접견인 것처럼 그 내용을 허위로 한 접견신청서를 작성하여 제출하고 피고인 2 등과 접촉하면서 휴대전화기를 위 구치소 등 시설로 몰래 반입하여 외부인과 통화하게 하고, 증권거래용 단말기를 몰래 반입하여 증권거래를 하게 한 것은 위계행위에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
또한 피고인 2 등은 위와 같이 피고인 1을 자신의 피의 또는 피고 사건의 변론을 위한 변호인으로 선임하지도 변호인으로 선임할 의사도 없으면서 피고인 1이 변호사인 점을 악용하여 대가를 지급하고 재판준비를 명목으로 피고인 1로 하여금 접견신청서를 작성하여 제출하게 하여 그와 접촉하면서 피고인 1이 몰래 반입한 휴대전화기로 외부인과 통화하거나 피고인 1이 몰래 반입한 증권거래용 단말기로 증권거래를 한 것으로 이 역시 피고인 1과의 공모에 의한 위계행위로 보지 않을 수 없다.
따라서 피고인들의 행위는 모두 유죄로 인정되고, 이러한 것은 위와 같은 행위들로 인하여 피고인 1이 변호사로서 징계를 받거나 피고인 2 등이 행형법에 따른 징벌을 받는 것과는 별개의 문제이다.
판사 김재환 | 형법 제30조 , 제137조 | 형사 |
【피고인】
【검사】
소진
【변호인】
변호사
【주문】
피고인 A를 징역 3년에, 피고인 C, D를 각 징역 2년 6월에 처한다.
피고인 A에 대하여는 이 판결선고 전의 구금일수 173일을 위 형에 산입한다.
다만, 피고인 C, D에 대하여는 이 판결확정일부터 각 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
【이유】
범죄사실
[피고인들의 지위]
피고인 A는 주식회사{이하에서는 '주식회사'를 '(주)'로만 약칭한다} E의 대주주이자 1977. 11. 7.경부터 1996. 8. 25.경까지 (주)E의 회장(1977. 11. 7.경부터 1995. 11. 25.까지 대표이사로 등재) 겸 (주)E 및 (주)E가 대주주로 있던 (주)F 등 22개 계열사를 포함한 E 그룹의 회장으로서 위 회사들의 인사, 재무, 자금 등 경영에 관한 주요 정책을 최종 결정·집행하는 업무를 담당하던 사람이고,
피고인 C는 1989. 4. 1.부터 1996. 8. 25.까지 (주)E의 대표이사 사장으로 근무하면서 총무, 경리, 공무, 자금 등 (주)E의 경영 전반에 관한 주요 정책을 결정·집행하는 업무를 담당하던 사람이며,
피고인 D는 1991. 12. 31.경부터 1996. 8. 25.까지 (주)E의 관리담당 이사로 근무하면서 (주)E의 총무, 경리, 공무, 자금 등 경영 전반에 관한 관리 업무를 담당하던 사람인바,
[E 그룹의 연혁 및 부실화 경위]
(주)E는 피고인 A가 1977. 11. 7. 대구에서 (주)G를 설립하고 1978. 9. 5. 본사를 서울로 이전한 이후 1982. 3. 13. (주)E로 상호를 변경하였으며 1989. 7.경 상장된 다음, (주)F, (주)H, (주)I, (주)J, (주)K, (주)L, (주)M, (주)N 등 건설 및 유통 계열의 계열사를 설립, 인수함과 동시에 미국에 O 및 중국 상해에 P 등을 설립함으로써 1996년 말 현재 (주)E를 주력기업으로 국내 19개 및 해외 2개 계열사를 거느린 대규모기업집단으로서,
1980년대 말 정부의 100만 호 신규주택 건설정책에 따라 분당, 일산 등 신도시 개발사업에 참여하면서 급격히 성장하였으나, 향후 지방화시대에 대비, 지방 공사 수주의 원활화를 기한다는 명목으로 1도 1사의 원칙을 정하고 많은 계열사를 설립 또는 인수, 증자하고 사업을 확장하면서 이에 필요한 대부분의 자금을 금융기관으로부터의 차입에 의존함으로써 1995. 2.경부터 시작된 덕산종합건설, 유원, 삼익, 우성건설 등 건설업체의 부도 이후 종금사들이 대출금을 회수하는 방향으로 나아가면서 자금사정이 어려워졌고, 특히 (주)E 및 계열사들이 공사한 주택, 아파트 등의 분양이 저조한 상태에서 영업활동으로 인한 영업이익으로는 차입금에 대한 금융비용을 충당할 수 없었을 뿐만 아니라 1996년도 (주)E의 결산 결과 적자가 많이 발생하자 금융기관에서 신규자금을 빌려주지 않는 등 자금사정이 극도로 악화되어 1996. 8. 19. 부도가 발생하고, 1997. 5. 19. 회사정리절차가 개시되어 현재 회사정리절차 진행 중인 회사인바,
[(주)E의 회계분식에 따른 대출 사기]
1. 피고인들은 공모하여,
1995. 2. 초순경 서울 영등포구 Q 소재 (주)E의 사무실에서, 1990년대 초반부터 시작된 국내 건설경기 침체 및 차입금 과다로 인한 금융비용 부담 과중, 자생력 없는 계열사들에 대한 계속된 자금지원, 재고자산 과다 보유 등 부실요인이 가중되어 (주)E에 대한 1994회계연도 가결산 결과 수십억 원의 당기순손실이 발생하였음에도, 피고인 A는 피고인 C, D에게 당기순이익이 시현된 것처럼 결산, 공시하라고 지시를 하고, 피고인 D는 회계팀장인 R에게 회계분식을 지시하여 그로 하여금 당기 각 공사현장의 공사진행률을 과다하게 선인식함으로써 최소 141억 원 이상의 매출을 과대계상하는 방법으로 마치 당기순이익이 136억 9,600만 원 상당 시현된 것처럼 허위의 재무제표를 작성하도록 하고, 1995. 3. 25. S신문에 그 재무제표를 공시하여 (주)E의 경영상태 및 재무구조가 양호한 것처럼 위장한 다음 금융기관으로부터 대출 및 회사채 발행에 대한 지급보증을 받는 등의 방법으로 이를 편취하기로 마음먹고,
《신용대출과 관련하여》
가. 1995. 4. 13.경 서울 중구 남대문로 2가 10-1 소재 피해자 서울은행 국제금융부 사무실에서, 피고인들 등의 지시를 받은 (주)E의 자금부 직원으로 하여금 위 은행의 대출담당 직원에게 외화대출을 신청하면서 위와 같이 허위로 작성된 94회계연도 재무제표 및 감사보고서, 위 재무제표에 기하여 평가된 신용평가기관의 신용평가등급 등을 제출하도록 하여 이에 속은 위 은행으로부터 같은 날 7,696,000,000원(미화 10,000,000달러, 당시 환율 769.6원)을 교부받은 것을 비롯하여, 별지 1 신용대출내역서 기재와 같이 그 때부터 1996. 3. 18.경까지 사이에 같은 방법으로 피해자 서울은행으로부터 합계 21,696,000,000원을, 피해자 대동은행으로부터 5,000,000,000원을 각 대출금 명목으로 교부받아 이를 각 편취하고,
《회사채 발행과 관련하여》
나. 1995. 8. 5. 서울 종로구 연지동 136-74 소재 피해자 대한보증보험(주) 본점 사무실에서, 피고인들 등의 지시를 받은 (주)E의 자금부 직원으로 하여금 위 회사의 회사채보증 담당자에게 (주)E의 제36회 공모보증회사채에 대한 지급보증을 의뢰하면서 위와 같이 허위로 작성된 94회계연도의 재무제표 및 감사보고서, 위 재무제표에 기하여 평가된 신용평가기관의 신용평가등급 등을 제출하도록 하여 이에 속은 위 대한보증보험(주)로 하여금 (주)E의 공모보증회사채 4,000,000,000원에 대한 보증채무 5,560,000,000원을 부담하도록 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고,
다. 1995. 12. 22. 서울 중구 남대문로 소재 피해자 한국생명보험(주) 융자과 사무실에서, 피고인들 등의 지시를 받은 (주)E의 자금부 직원으로 하여금 위 회사의 회사채인수 담당자에게 (주)E의 제37회 무보증사모회사채의 인수를 의뢰하면서 위와 같이 허위로 작성된 94회계연도의 재무제표 및 감사보고서, 위 재무제표에 기하여 평가된 신용평가기관의 신용평가등급 등을 제출하도록 하여 이에 속은 위 한국생명보험(주)로부터 (주)E의 무보증사모회사채 인수대금 6,000,000,000원을 교부받아 이를 편취하고,
[(주)E의 부실계열사에 대한 지원 관련 업무상배임]
2. 피고인들은 공모하여
《(주)E의 부실현황》
(주)E는 1990년대 초반 국내 건설경기의 침체로 수도권 이외에서 신축한 아파트의 미분양분 증가, 1993년 12월에 착공한 일산 및 분당의 대단위 빌라 신축공사현장의 공기지연 및 관리비용의 증가 등으로 거액의 손실을 보게 되었고, 한편 1990년을 전후하여 단기간에 16개의 계열사를 설립, 그 운영자금을 과다하게 지원함으로써 자금경색이 심화되어 오고 있었던바, 1994. 12. 말경 당해연도 경영실적 결산 결과 수십억 원의 당기순손실이 발생하였음에도 약 137억 원의 당기순이익이 시현된 것처럼 허위내용의 재무제표를 작성·공시하였고, 1995회계연도의 경우 690억 원의 당기순손실이 발생하였으며, 1994회계연도의 경우 영업이익은 139억 원, 금융비용은 323억 원, 1995회계연도의 경우 영업이익은 (-)144억 원, 금융비용은 569억 원, 1996회계연도의 경우 영업이익은 (-)434억 원, 금융비용은 604억 원으로 나타나는 등 영업이익으로 금융비용을 감당하기 어려웠던 상황이었으며, 단기차입금 순증가액이 1994회계연도의 경우 932억 원, 1995회계연도의 경우 1,162억 원, 1996회계연도의 경우 1,053억 원으로 회사 재무상황이 극도로 악화되고 있었으므로, 구조조정 등으로 회사 경영을 정상화시키려는 노력을 기울여야 함은 물론, 계열사에 대한 지원 여부를 결정함에 있어서도 자력으로 회생할 가능성이 없는 계열사에 대하여는 더 이상의 지원을 즉시 중단하여야 할 상황이었고,
《계열사들의 부실현황》
(주)H의 경우 1995회계연도 자기자본이 (-)48억 원이고, 당기순이익은 (-)95억 원이었으며, 단기차입금이 588억 원, 차입금에 대한 금융비용이 65억 원인 반면, 영업이익은 (-)34억 원에 이르렀고, 1996회계연도의 경우 자기자본이 (-)120억 원이고, 당기순이익은 (-)82억 원이었으며, 단기차입금이 495억 원, 차입금에 대한 금융비용이 82억 원인 반면, 영업이익은 (-)4억 원에 이르는 등 영업이익으로 금융비용을 감당하지 못하는 상태가 지속되었고,
(주)I의 경우 1995회계연도 자기자본이 (-)28억 원이고, 당기순이익은 (-)57억 원이었으며, 단기차입금이 338억 원, 차입금에 대한 금융비용이 38억 원인 반면, 영업이익은 (-)20억 원에 이르렀고, 1996회계연도의 경우 자기자본이 (-)82억 원이고, 당기순이익은 (-)54억 원이었으며, 단기차입금이 279억 원, 차입금에 대한 금융비용이 42억 원인 반면, 영업이익은 (-)10억 원에 이르는 등 영업이익으로 금융비용을 감당하지 못하는 상태가 지속되었으며,
(주)J의 경우 1995회계연도 자기자본이 (-)10억 원이고, 당기순이익은 (-)33억 원이었으며, 단기차입금이 541억 원, 차입금에 대한 금융비용이 55억 원인 반면, 영업이익은 (-)33억 원에 이르렀고, 1996회계연도의 경우 자기자본이 (-)136억 원이고, 당기순이익은 (-)126억 원이었으며, 단기차입금이 681억 원, 차입금에 대한 금융비용이 98억 원인 반면, 영업이익은 (-)18억 원에 이르는 등 영업이익으로 금융비용을 감당하지 못하는 상태가 지속되었고,
(주)K의 경우 1995회계연도 자기자본이 (-)47억 원이고, 당기순이익은 (-)79억 원이었으며, 단기차입금이 297억 원, 차입금에 대한 금융비용이 41억 원인 반면, 영업이익은 (-)56억 원에 이르렀고, 1996회계연도의 경우 자기자본이 (-)128억 원이고, 당기순이익은 (-)81억 원이었으며, 단기차입금이 306억 원, 차입금에 대한 금융비용이 32억 원인 반면, 영업이익은 (-)64억 원에 이르는 등 영업이익으로 금융비용을 감당하지 못하는 상태가 지속되었으며,
(주)L의 경우 1995회계연도 자기자본이 (-)2억 원이고, 당기순이익은 (-)33억 원이었으며, 단기차입금이 190억 원, 차입금에 대한 금융비용이 22억 원인 반면, 영업이익은 (-)10억 원에 이르렀고, 1996회계연도의 경우 자기자본이 17억 원이고, 당기순이익은 18억 원이었으며, 단기차입금이 250억 원, 차입금에 대한 금융비용이 27억 원인 반면, 영업이익은 (-)9억 원에 이르는 등 영업이익으로 금융비용을 감당하지 못하는 상태가 지속되는 등
위 5개 계열사 모두 재무구조가 지극히 취약해짐과 아울러 투자에 상응하는 이익을 거두지 못해 자력으로 흑자전환이 불가능한 상태로서 수익성이 급격히 악화되어 자체적인 지급능력을 완전히 상실함은 물론 추가적인 외부 차입을 할 수 없는 상태에 이르렀고 계속적인 차입금 증가가 있을 경우 이를 자력으로 변제할 능력이 없는 상황에 이르렀는바,
《(주)E의 부실계열사 지원과정 및 지원내역》
(주)E의 임원들로서는 계열사에 대한 지원 여부를 결정함에 있어서 주주총회나 이사회의 결의는 물론, 자력으로 회생할 가능성이 없는 위 5개 계열사에 대한 더 이상의 지원을 즉시 중단하고 구조조정 등 자구노력을 기울이도록 조치하거나 지원규모를 줄이는 방안을 강구하고 5개 계열사가 장래 부도 위험에 직면할 경우, 별개의 법인체인 (주)E가 직접적인 재산상 손실을 입을 수 있고 연쇄적인 부도 위기를 맞을 수 있으므로 적어도 위 5개 계열사에 대하여 추가로 자금을 대여하는 등의 처분행위를 하지 말아야 하고, 가사 추가 자금을 대여하는 경우에 있어서도 위 5개 계열사의 장래 사업전망, 변제능력, 정상화 가능성 등을 종합적으로 심사함은 물론 채권을 보전하기에 충분한 담보를 제공받거나 위 계열사들이 부도나더라도 연쇄부도로는 이어지지 않을 정도로 그 여신규모를 조정하거나 그에 대한 손해보전방안을 강구함으로써 (주)E의 재산에 손해가 발생하지 않도록 적절한 조치를 취할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 계열사 대표이사 등의 요청에 따라 계열사들에게 자금을 지원하기로 마음먹고,
1996. 3. 27.경 위 (주)E 사무실에서, (주)E의 자금을 (주)H에게 대여하더라도 전혀 변제받을 가능성이 없어 (주)E의 재산에 손실이 발생할 위험이 매우 높으므로 추가적인 담보나 손해보전 방안을 강구하였어야 함에도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 위 (주)H에게 15,000,000,000원을 대여한 것을 비롯하여, 별지2 계열사 부당지원 내역서 기재와 같이 1995. 8. 31.경부터 1996. 8. 일자불상경까지 사이에 (주)H에게 합계 31,078,685,407원을, (주)I에게 합계 10,007,522,400원을, (주)J에게 합계 16,124,455,110원을, (주)K에게 합계 31,704,162,188원을, (주)L에게 합계 15,400,000,000원을 각 대여하여 위 5개 계열사들로 하여금 위 각 대여금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 (주)E에게 합계 104,314,825,105원 상당의 재산상 손해를 가하고,
[부외자금 조성에 의한 업무상횡령]
3. 피고인들은 (주)E의 각 공사현장 노무비를 과대계상하거나 공사 자재 구입을 가장하여 회사자금을 인출하는 등의 방법으로 부외자금을 조성하여 사용하기로 공모하여,
1993. 7. 9.경 위 (주)E 사무실에서, 피고인 A는 피고인 D에게 부외자금을 조성할 것을 지시하고, 피고인 D는 자재관리부 이사인 T, 통합구매실장인 U에게 각 부외자금을 조성할 것을 지시하여, T 및 U로 하여금 같은 해 7. 6.자로 V로부터 철근을 구입하여 (주)E가 시공 중인 용인 수지 공사현장에 납품하는 것처럼 구매품의서, 세금계산서, 자재검수확인서 등을 각 허위로 작성한 다음 그 철근대금 지급 명목으로 42,284,000원의 회사자금을 인출하여 피고인 D에게 전달하도록 한 것을 비롯하여, 그 때부터 1996. 6. 11.경까지 사이에 별지 3 부외자금 조성내역서 기재와 같이 총 373회에 걸쳐 같은 방법으로 회사자금 10,215,801,029원을 인출하여 피고인 D가 보관하면서 그 때쯤 피고인 A와 피고인 C의 통제하에 피고인 A의 개인 증자대금, 현장 격려금 및 회사 임원들의 접대비, 판공비 등으로 사용하는 등 사적용도에 임의소비하여 이를 횡령하고,
[사주 특수관계인에 대한 급여 부당지급 관련 업무상횡령]
4. 피고인 A는 (주)E 및 그 계열사 등의 업무를 취급하지 아니하고 근무한 사실도 전혀 없는 자신의 친·인척들에게 해당 법인의 자금으로 매월 일정액을 월급 명목으로 지급하기로 마음먹고,
{(주)W와 관련하여}
가. 1994. 1.경 피해자 (주)W 사무실에서, 위 회사의 대표이사 및 급여지급 담당자 등에게 순차 지시하여, 위 회사에 근무한 적이 없는 자신의 아들 X를 위 회사에 근무하는 것처럼 장부상 허위로 기재하고 1월분 급여 명목으로 735,000원을 지급한 것을 비롯하여, 그 때부터 1996. 8.경까지 사이에 별지 4 급여 부당지급 내역서 순번 1 내지 4 기재와 같이 같은 방법으로 자신의 친·인척인 X, Y, Z, AA에게 월급 등의 명목으로 합계 159,883,380원을 지급하여 이를 각 횡령하고,
《(주)E와 관련하여》
나. 1992. 9.경부터 1996. 8.경까지 사이에 피해자 (주)E 사무실에서 위 가.항과 같은 방법으로 자신의 아버지인 AB에게 월급 등의 명목으로 합계 51,040,850원을 지급하여 이를 횡령하고,
《(주)F와 관련하여》
다. 1993. 3.경부터 1996. 8.경까지 사이에 별지 4 급여 부당지급내역서 순번 5 내지 7 기재와 같이 피해자 (주)F 사무실에서 위 가.항과 같은 방법으로 자신의 친·인척인 AB, AC, X에게 월급 등의 명목으로 합계 433,043,700원을 지급하여 이를 각 횡령하고,
《J와 관련하여》
라. 1994. 10.경부터 1996. 8.경까지 사이에 피해자 (주)J 사무실에서 위 가.항과 같은 방법으로 자신의 아들인 X에게 월급 등의 명목으로 합계 16,170,000원을 지급하여 이를 횡령한 것이다.
증거의 요지
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재
1. 증인 R, AD, AE, AF, AG, AH의 각 법정진술
1. 피고인 D에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 및 피고인 A, C에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재
1. AI, R, AJ, AK, AL, AM, AG, AD, AN, AO, AP, AQ, AR, AE, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, U, T, AH, BM, AF, BN, BO, BP, BQ, BR, BS, BT에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재
1. 자금차입신청서 등 첨부보고(수사기록 제2권 제705 내지 852쪽, 이하 같은 수사기록으로서 쪽수만 표기한다), 분식회계에 의한 허위재무제표작성 관련 귀책사항조사보고서 및 이에 첨부된 분식회계일람표, 분식회계관련 수정재무제표 및 수정회계처리, 연도별 분식회계 집계표, (주)E의 분식회계 적출내용(제4권 제2 내지 119쪽), 제36, 37회차 각 회사채발행품의서, 이사회결의서, 사채보증보험약정서, 인수 및 매출계약서, 증권위원회보고서(제5권 제282 내지 327쪽), (주)E 계열사 대여금 부당지원 관련 귀책사항조사보고서 및 이에 첨부된 94, 95회계연도 (주)E 계열사들에 대한 대여금 현황, 대여금내역 및 대체전표 사본 등, 관계사 대여금 귀책대상자별 집계표, 계열사 유상증자 조사보고서, (주)E 계열사들의 유상증자 내역서, 증자대금 사용처 흐름도, 연도별 재무상황표(제6권 제453 내지 662쪽), 사주 특수관계인에 대한 급여 부당지급 관련 귀책사항조사보고서 및 이에 첨부된 각 확인서, 급여(상여금) 명세 및 내역 사본(제7권 제712 내지 778쪽), 자재구입을 빙자한 부외자금 조성 관련 각 조사보고서 및 이에 첨부된 부외자금 조성 확인 증빙 자료 및 계좌추적 증빙 자료(제9권 제1507쪽 내지 제16권 제4989쪽), 공판기록에 편철된 계열사 대여금 내역관련 보고서 및 이에 첨부된 관련 전표 사본 등의 각 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인들 : 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(각 판시 제1의 가. 나. 다.의 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택), 각 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 판시 제2의 업무상배임의 점, 각 유기징역형 선택), 각 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 판시 제3의 업무상횡령의 점, 각 유기징역형 선택)
피고인 A : 각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제4의 가. 나. 다. 라.의 각 업무상횡령의 점, 각 징역형 선택)
1. 경합범 가중
피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 형과 범정이 가장 무거운 판시 제2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 작량감경
피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(각 아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)
1. 미결구금일수 산입
피고인 A : 형법 제57조
1. 집행유예
피고인 C, D : 각 형법 제62조 제1항(각 아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)
피고인 A, C의 변호인들의 주장에 대한 판단
1. 피고인 A(이하 이 항에서는 '피고인'으로만 지칭한다)의 변호인들의 주장 및 그에 대한 판단
가. 회계분식에 기한 사기의 점과 관련하여
(1) 주장의 요지
첫째, 피고인은 상피고인 D, C 등으로부터 1994회계연도 가결산 결과, (주)E(이하 'E'로만 표기한다)이 적자였다는 보고를 받은 바 없고, 따라서 이들에게 회계분식을 지시할 필요가 없었을 뿐만 아니라 실제로 이를 지시한 사실도 없었으며, 둘째, E의 1994회계연도의 재무제표와 관련하여 그 분식의 규모를 산정함에 있어, 검사는 1994회계연도 당시 E가 시행하던 각 공사현장에 대한 공사예정원가에 관한 자료를 입수하지 못하자 위 각 공사가 준공된 시점인 1995회계연도 이후의 준공정산내역서상의 실행예산금액을 기준으로 1994회계연도의 공사진행률을 산정하고 이를 기초로 분식의 규모를 산출하였는바, 이는 기업회계기준에 어긋나는 것으로서 그와 같은 방법으로는 E의 분식 여부를 확정할 수 없을 뿐만 아니라 그 규모도 특정할 수 없고, 셋째, 기업에 대한 금융기관의 대출 및 지급보증은 그 기업의 재무제표만을 근거로 하여 이루어지는 것이 아니라 기업의 매출규모, 장래 성장가능성 등도 중요한 고려요소가 되며, 더구나 이 사건 대출 및 지급보증의 경우 그 일부에 관하여 담보가 제공되었고 일부에 관하여 변제된 부분도 있는 점 등을 고려할 때 회계분식과 대출 및 지급보증행위 사이에 인과관계를 인정하기 어려우므로, 피고인은 회계분식으로 인한 사기죄의 죄책을 질 수 없다.
(2) 판 단
(가) 먼저 E가 1994회계연도 재무제표 작성시 적자를 흑자로 분식하였는지 여부 및 피고인이 이를 지시하였는지 여부에 관하여 본다.
① 앞에서 든 증거들을 종합하면, 자체분양 및 외주 도급방식에 의한 일반주택 건축을 주력사업으로 하여왔던 E는 1980년대 말 정부의 100만 호 신규주택 건설정책에 따라 분당, 일산 등 신도시 개발사업에 참여하면서 급격히 성장하였으나, 1990년대에 들어 인건비 및 건축자재비의 급등, 주택물량 과잉공급에 따른 미분양사태의 발생 및 동종업계의 경쟁심화 등으로 경영위기에 직면하였고, 그럼에도 향후 지방화시대에 대비 지방공사 수주의 원활을 기한다는 명목으로 1도 1사의 원칙을 정하고 무리한 계열사 설립 및 인수, 증자를 추진하다 보니 금융권차입은 점차 증대되었으며, 이와 더불어 1993. 말부터 시작된 일산 신도시 빌라 신축공사의 공사비가 예상보다 많이 소요되는 등 금융비용의 증가로 유동성 위기가 점차 심화되어 가고 있었던 사실, 또한 E는 문제가 된 이 사건 1994회계연도 바로 직후인 1995회계연도에 약 690억 원 상당의 당기순손실이 발생하여 이를 흑자로 분식결산하려다가 담당 회계법인으로부터 제지 당하여 적자를 그대로 공시한 적이 있고, 1996회계연도에도 적자는 계속되어 금융기관에서의 신규차입이 이루어지지 않는 등 자금사정이 극도로 악화되어 1996. 8. 19. 부도에 이르게 된 사실을 인정할 수 있고, ② 한편, 상피고인 D 및 R은 검찰 및 이 법원에서 일관되게 "1994회계연도 가결산 결과 적자로 나타나자 R이 상피고인 D에게 그 내용을 보고하고 위 D가 회장인 피고인 등에게 보고한 후 피고인으로부터 일정한 규모의 이익을 낸 것으로 결산하라는 지시를 받아 그에 따라 각 공사현장의 공사진행률을 선인식하는 방법으로 매출액을 늘려 당기순이익을 낸 것처럼 새로운 가결산서를 작성하여 피고인의 최종 결재를 받았다. 1994회계연도 가결산 결과 정확한 금액은 아니지만 분명히 몇 십억 원 수준의 적자가 난 것은 확실하고, 그럼에도 불구하고 137억 원 상당의 당기순이익이 난 것으로 결산, 공시한 사실 또한 확실하다(수사기록 제1권 제256쪽)."라고 진술하고 있는바, 위 각 진술은 그 내용의 구체성이나 앞서 본 제반 사정에 비추어 그 진실성에 믿음이 가며 달리 위 각 진술이 허위로 이루어진 것이라고 볼 만한 사정도 보이지 아니하므로, 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 충분하다 할 것이다.
(나) 다음으로 분식규모의 산출방법에 관한 위 변호인들의 주장에 관하여 본다.
검사가 제12회 공판기일에 이르러 E의 1994회계연도 분식규모에 관한 당초의 공소사실(1994회계연도 이후의 실행예산금액을 근거로 1994회계연도의 공사진행률을 산정한 후 당시의 적자규모를 산출하여 이를 자세히 특정하여 기재하였음)을 아래와 같은 내용으로 변경하는 공소장변경신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였으므로, 당초의 공소사실을 전제로 한 이 부분 변호인들의 주장은 따로 판단하지 아니하기로 하되, 다만 변경된 이 부분 공소사실의 내용을 보면 "1994회계연도 가결산 결과 수십억 원의 당기순손실이 발생하였음에도 불구하고, 피고인이 상피고인 C, D에게 당기순이익이 시현된 것처럼 결산, 공시하라고 지시를 하고, 상피고인 D는 회계팀장인 R에게 회계분식을 지시하여 그로 하여금 당기 각 공사현장의 공사진행률을 과다하게 선인식함으로써 최소 141억 원 이상의 매출을 과대계상하는 방법으로 마치 당기순이익이 136억 9,600만 원 상당 시현된 것처럼 허위의 재무제표를 작성하였다."는 것으로 되어 있어, 분식의 규모 및 방법에 관하여 정확히 특정하여 기재하지 못한 면이 있기는 하나, 위 (가)항에서 살펴본 바와 같이 당시 가결산 결과 E가 적자였고 그에 따라 적자를 흑자로 분식하였다는 점은 명백히 인정되고, 또한 다음 항에서 살펴보는 바와 같이 분식된 재무제표에 기하여 금융기관으로부터 대출을 받은 경우 재무제표의 제출과 대출행위 사이에 인과관계가 인정되는 이상, 그 분식의 규모나 방법을 정확히 특정하여 기재하지 아니하였다 하여 사기죄의 성립에 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이므로, 위와 같은 정도의 사실관계의 적시로도 공소사실은 특정되었다 할 것이다.
(다) 나아가, 분식된 재무제표의 제출과 대출 등의 행위 사이의 인과관계를 인정하기 어렵다는 주장에 관하여 본다.
앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해 금융기관들이 그 대출금 등의 회수가능성 및 여신한도 등을 판단하기 위해서는 기업의 신용도 평가가 필수적이라 할 것인데 이를 위해서는 진정하게 작성된 재무제표를 통한 재무상황의 분석이 불가결한 요소인 점, 따라서 피해 금융기관들이 E가 손실이 난 회사라는 사정을 알았다면 이 사건 각 대출 및 지급보증을 하지 않았거나 여신한도를 축소하여 대출하였을 것으로 보이는데 이는 각 피해 금융기관의 대출담당자의 진술에서도 확인할 수 있는 점(수사기록 제1권 제261, 362, 448, 501쪽), E가 적자를 그대로 공시한 1995회계연도에는 금융기관으로부터의 더 이상의 신규 신용대출이 불가능하였던 점, 이 사건 대출 및 지급보증 당시 일부 담보가 제공되어 있기는 하나 대출금 전액을 담보하지는 못하는 상황이었고, 피해자 대동은행에 대한 50억 원의 대출금에 대하여는 E가 시공하는 위 피해 은행의 신축사옥에 대한 공사대금으로 상계하기로 되어 있다고는 하나 그와 같은 사정만으로 위 대출금에 대한 담보가 확보되었다고 볼 수는 없는 점{뿐만 아니라, 분식된 재무제표를 제출하는 등의 기망행위에 의하여 대출 등이 이루어진 이상 그로써 사기죄는 성립하는 것이고 그와 같은 대출 등에 별도의 담보를 제공하였다 하여 결론을 달리하는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1408 판결 등 참조).} 등에 비추어 볼 때, 이 사건 회계분식과 대출 및 지급보증행위 사이의 인과관계를 충분히 인정할 수 있고, 한편 차입한 대출금을 상환하였다 하더라도 이는 범행 후의 정황에 관한 것에 지나지 아니하여 그러한 점만으로는 위와 같이 사기죄의 성립을 인정하는 데 방해가 되지 아니하므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
나. 계열사 부당지원에 따른 배임의 점과 관련하여
(1) 주장의 요지
E가 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 계열사인 (주)H, (주)I, (주)J, (주)K, (주)L에게 자금을 대여한 것은 문민정부의 지방화 육성 정책에 따라 E가 이들 계열사를 통한 지방진출을 모색하기 위한 일종의 영업정책의 일환으로 그 운전자금(대부분 토지구입을 위해 쓰여짐)을 대여한 것으로서, 이는 모두 E의 이익(지방에서의 건축물량 수주)을 위한 것일 뿐만 아니라, E는 위 운전자금대여의 대가로 위 계열사들로부터 부동산을 제공받고 이를 담보로 은행으로부터 대출받아 E의 운전자금으로 사용한 바 있으므로, 결국 이 사건 계열사 자금지원은 E와 계열사 간의 서로의 필요에 따른 대가관계에 기하여 이루어진 것으로서, 일방적으로 E에게 손해를 주고 계열사에게 이익만을 주었던 것이 아니므로, 피고인은 이 부분에 대하여 배임죄의 죄책을 질 수 없다.
(2) 판 단
살피건대, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실한 상태에서 그를 위하여 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사 등은 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다 할 것인바( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조), 판시 범죄사실 제2항에서 인정한 바와 같이, 피고인 A는 E의 대주주이자 E 그룹의 회장으로 E 및 그 계열사의 경영 전반에 관하여 영향력을 행사하면서 이를 사실상 지배하는 지위에 있던 사람이고, 피고인 C, D는 각 E의 대표이사 사장, 관리담당 이사의 지위에 있던 사람들인데, 자금을 대여하는 피해자 E는 위 각 대여행위 당시 영업수익 등 스스로 자금을 조달할 수 있는 능력이 없어 은행대출 등을 통하여 자금을 조달하여야 하는 상황이었고, 그 상대방인 (주)H, (주)I, (주)J, (주)K, (주)L 또한 부채비율이 높거나 적자상태가 지속되는 등 재무구조가 취약한 상태였으므로, 피고인들로서는 E의 자금을 위 각 회사에 대여하는 경우 그들 회사의 경영상황뿐만 아니라 재무상태도 검토하여 채권의 회수가능성에 대하여 신중히 판단하여야 하고, 그 판단 결과 자금을 대여하는 경우에는 충분한 담보를 확보하여야 하는 등의 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인들은 위 각 회사의 재무상태의 검토없이, 아무런 담보도 확보하지 아니한 채 계열사라는 이유로 만연히 대여행위로 나아갔으므로, 그러한 대여행위는 경영정책적 판단의 범위를 넘어선 것으로서 E에 대한 임무위배행위에 해당한다 할 것이고, 또한 피고인들에게 그에 대한 인식이 있는 이상 배임의 고의도 인정된다 할 것이다.
물론, 이 사건 계열사 자금지원이 대기업의 오랜 관행으로 이어져 온 것으로 볼 수 있고, 또한 계열사와의 사이에 상호보증 내지 그로부터 부동산을 제공받아 이를 담보로 금융기관으로부터 대출을 받는 등의 방법을 통하여 서로 도움을 주는 등 공생하는 관계에서 모기업의 건축물량 수주를 위한 일종의 영업정책의 일환으로 자금을 지원한 것으로서, E의 이익을 위한 측면이 있다는 점을 부인할 수는 없으나, 그러한 이익은 부수적인 것에 지나지 아니하여 피고인들이 충분한 담보나 손해보전방법을 확보하지 않은 채 부실 계열사에 자금을 지원한 이상 그 채권회수를 불가능하게 하여 궁극적으로 E에 손해를 입힐 수밖에 없다는 점을 고려할 때, 이 사건 계열사 자금지원 행위는 법률상 당연히 배임죄를 구성한다 할 것이므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
다. 부외자금 조성에 의한 횡령의 점과 관련하여
(1) 주장의 요지
피고인이 판시 범죄사실 제3항 기재 각 부외자금 중 일부의 조성에 관여한 것을 인정하고 그에 대한 책임을 통감하나, 위 각 부외자금 중 상당 부분에는 실제 지출된 비용이 포함되어 있으므로 그 부분은 횡령액의 범위에서 제외되어야 하고, 한편 부외자금 조성으로 인한 횡령죄는 그 조성 목적과 태양에 따라 죄수를 달리 평가하여야 하는바, 이 사건에 있어서 2중 계약서를 작성하는 방법으로 하도급 금액 중 일부를 부외자금으로 조성하였다는 부분(별지 3 부외자금 조성내역표 순번 365), E의 통합구매실에서 자재가공구매의 방법으로 부외자금을 조성하였다는 부분(같은 표 순번 1 내지 338), 공무부에서 노무비나 공사비 과대계상의 방법으로 부외자금을 조성하였다는 부분(같은 표 순번 339 내지 364, 366 내지 373)은 각 그 부외자금을 조성한 부서 및 조성의 목적, 태양 등을 달리하므로 각각 별도의 범죄로 파악하여야 할 것이며, 따라서 이 사건 부외자금 조성에 의한 횡령의 점 중 상당 부분은 이 사건 공소제기 전인 2003. 5. 21.경 그 공소시효가 완성되었다 할 것이므로, 이 부분에 대하여는 면소판결을 선고하여야 한다.
(2) 판 단
(가) 먼저, 피고인 등이 조성한 부외자금의 규모에 대한 주장에 관하여 본다.
① 우선, 공무부에서 조성한 35억 7,000만 원 상당의 부외자금(위 부외자금 조성내역표 순번 339 내지 373)에 대하여는 위 각 부외자금의 조성에 직접 관여한 회사 관계자들의 진술(수사기록 제2권 제939 내지 1166쪽, 각 해당 부외자금의 조성 경위에 관한 진술로서 그 내용이 구체적이다)을 종합할 때 그 범죄의 증명이 충분하다 할 것이고, ② 한편, 통합구매실에서 자재가공구매의 방법으로 조성한 부외자금(같은 표 순번 1 내지 338)에 대하여는 이를 총 취합하고 그 관리를 담당하였던 E의 자재관리부 직원 AH의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술과, 위 AH가 작성한 검수확인서(수사기록 제9 내지 16권에 첨부되어 있음)의 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있는데, 위 AH는 검찰 조사과정에서 자신이 작성한 검수확인서(원래 현장에 근무하는 자재관리부 직원들이 자필, 서명하여 작성하는 것이나, 부외자금 조성 목적으로 허위작성하는 경우에는 AH가 그들 명의로 대신 작성하였음)와 기타 전표 및 발주서 등을 면밀히 대조하는 등의 방법으로 수회에 걸친 확인작업을 통하여 이 사건 자재가공구매에 의한 부외자금의 액수를 확정하였는바, 비록 그 과정에 다소간의 오차가 있을 수 있으나 그 오차의 범위는 수억 원을 넘지 아니할 것으로 보이고(제12회 공판기일에서의 AH의 법정진술 참조), 그 정도 범위 내의 오차만으로는 이 사건 공소사실의 인정 여부에 실질적인 영향을 미치는 것도 아니라 할 것이다.
(나) 다음으로, 이 사건 각 부외자금의 조성 목적 및 태양이 다르므로 그에 따라 각기 죄수를 달리 판단하여야 한다는 주장에 관하여 본다.
이 사건 각 부외자금은 모두 정상적인 회계절차가 아닌 비정상적인 회계절차를 통하여 조성된 것으로서 모두가 피고인 등을 포함하여 임직원들이 개인적인 용도로 사용하기 위한 목적에서 조성된 것인 점, 위와 같이 조성된 부외자금은 모두 상피고인 D가 자금부 차장 AE 등을 통하여 이를 통합·관리하고 있었던 점, 위 부외자금은 E의 소유로서 원래 종합기획조정실 재무팀에서 단일회계로 통합·관리할 성질의 금원이었던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 부외자금은 비록 그 조성 방법 및 태양은 다르지만 그 조성 목적은 동일한 것으로 보아야 할 것이고, 그로 인한 피해법익 또한 동일하며, 그 조성이 단일한 범의하에 계속적으로 이루어진 것으로서, 이를 포괄하여 하나의 횡령죄로 의율하는 것이 타당하다 할 것이므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
라. 친·인척에 대한 부당급여지급을 통한 횡령의 점과 관련하여
(1) 주장의 요지
피고인이 판시 범죄사실 제4항 기재 각 급여지급 당시 E 그룹의 대주주이자 회장의 지위에 있었던 것은 사실이나, (주)W, (주)F, (주)J 등 E의 계열사에는 모두 별도의 대표이사가 선임되어 있어 그들에 의하여 회사가 개별적으로 운영되고 있었으므로 피고인은 이들 계열사의 운영자금을 보관하는 지위에 있지 아니할 뿐더러, 친·인척에 대한 급여지원은 피고인의 지시 없이 과거부터 회장에 대한 관행적인 예우차원에서 이루어진 것으로 피고인과는 무관하고, 급여를 지급받은 사람 중 일부(AB, AC, X)는 실제로 각 회사를 위해 해당 업무에 종사하면서 근로를 제공하였고, 일부(AC, X, AA)는 법인등기부에 등재된 이사로서 급여를 수령할 권리가 있어 이들에게 급여를 지급하는 것을 두고 부당급여라고 할 수는 없으므로, 피고인은 이 부분에 대한 업무상횡령의 죄책도 질 수 없다.
(2) 판 단
살피건대, 앞에서 든 증거들, 특히 AF, BN, BO, BP, BQ, BR에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재에 의하면, ① 이 사건 각 급여지급 당시 피고인은 E의 대주주이자 E가 대주주로 있던 22개 계열사를 포함한 E그룹의 회장으로서 위 회사들의 인사, 재무, 자금 등 경영에 관한 주요정책을 최종 결정·집행하는 지위에 있었던 사실(E는 기획조정실을 통하여 각 계열사의 자금을 통제, 관리하였음), 위 (주)H 등을 포함한 계열사들의 대표이사는 모두 피고인에 의하여 고용된 경영인에 지나지 아니하여, 회사 명의로 자금을 집행하고자 하는 경우에는 그룹 회장인 피고인의 의사와 지시에 따라 집행하지 않을 수 없었던 사실(수사기록 제3권 제1359쪽), ② 이 사건 각 급여를 지급받은 X 등은 해당 회사들과 정식으로 고용계약을 체결하고 그에 기하여 계속적인 노무를 제공하거나 실질적으로 회사에 정상적으로 출근하여 회사 업무를 처리한 사실이 없고, 다만 피고인의 친·인척으로서 회사에 행사가 있을 경우 임원관계자로 분위기를 조성하거나 거래처 납품시 외부에서 약간의 도움을 주는 정도로 회사를 도와주는 데 그친 사실, 한편 이들 중 일부는 해당 회사의 이사로 등재되어 있기는 하나{(주)W의 X, AA, (주)F의 AC의 경우}, 그 등재의 주된 목적은 피고인의 친·인척인 이들에게 생활비 등을 지급하기 위한 것이었던 사실(수사기록 제3권 제1382쪽), ③ 해당 회사의 임원으로 근무하였던 위 AF, BN, BP는 "회사에 근무하지도 않는 AB 등에 대한 급여지원을 중단하는 것은 오너(회장인 피고인을 지칭)의 지시를 거부하는 것이 되어 회사를 그만둘 생각이 아니면 그렇게 할 수 없다."는 취지로 진술하고 있는 사실(수사기록 제3권 제1367, 1368, 1384, 1386, 1416쪽)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인에게 친·인척에 대한 부당급여지급을 통한 업무상횡령의 점에 관한 죄책을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
2. 피고인 C의 변호인의 주장
가. 회계분식에 기한 사기의 점과 관련하여
(1) 주장의 요지
피고인 C는 판시 범죄사실 제1항 기재의 회계분식에 관하여 공식적인 보고를 받거나 이를 승낙한 사실이 없고, 나아가 위 범죄사실 기재의 대출 및 지급보증 당시 충분한 담보를 제공하였다는 점에서 위 피고인에게는 편취의 범의가 없었다고 보아야 할 것이므로, 위 피고인에게 위 대출 등의 행위에 대하여 사기죄의 죄책을 지울 수 없다.
(2) 판 단
살피건대, 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E의 경리부 직원 R이 작성한 결산보고서의 결재라인은 재경담당 상무인 피고인 D를 거쳐 대표이사인 피고인 C, 회장인 피고인 A 순으로 순차 보고하도록 되어 있는 점, 피고인 D는 검찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 1994회계연도 가결산 결과를 부사장인 BU에게 보고하였는지는 잘 기억이 나지 않지만 사장인 피고인 C와 회장인 피고인 A에게는 분명히 보고하였고, 따라서 피고인 C도 회계분식 사실을 알고 있었다고 진술하고 있는 점, 1회계연도의 결산 결과 적자가 난 사실은 기업 경영에 있어 매우 중요한 사항에 해당하므로 하부의 실무담당자가 회사의 대표이사에게 이를 보고하지 아니하고 지나간다는 것은 경험칙상 매우 이례적일 것이라는 점 등에 비추어 볼 때 피고인 C는 이 사건 회계분식 사실을 알고 있었다 할 것이고, 나아가 위 피고인이 위와 같은 사정을 인식하고도 위 분식된 재무제표에 기한 대출 등의 행위에 결재 등을 통하여 관여한 이상 상피고인들과 이를 공모하였다고 평가하기에 충분하며, 한편 분식된 재무제표를 제출하는 등의 기망행위에 의하여 대출 등이 이루어진 이상 그와 같은 대출 등에 별도의 담보를 제공하였다 하여 사기죄의 성립을 방해하지 아니함은 앞에서 살펴본 바와 같으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 계열사 부당지원에 따른 배임의 점과 관련하여
(1) 주장의 요지
피고인 C는 E의 대표이사로서 오로지 위 회사의 사업을 활성화하기 위하여 지방계열사를 지원할 필요가 있다는 경영상의 판단하에 계열사에 대한 자금지원을 하게 된 것으로서, 위 피고인에게는 배임의 고의가 없었다.
(2) 판 단
살피건대, 위 1의 나.항에서 살펴본 바와 같이 비록 위 피고인에게 위와 같은 의사가 있었다 하더라도 이는 부수적인 것에 불과할 뿐이고, 부실계열사에 대하여 아무런 담보나 변제계획 등의 확보 없이 만연히 거액의 운전자금을 대여하였다는 점에서 그 주된 의사는 위 계열사들의 이익을 위하고 E에는 손해를 입힌다는 점에 있었다 할 것이므로, 위 주장 또한 받아들이지 아니한다.
양형의 이유
피고인들이 저지른 이 사건 분식회계에 기초한 대출 및 회사채보증 등의 사기 범행은 직접적으로는 각 피해 금융기관에게 수십, 수백억 원의 피해를 입혔을 뿐만 아니라 간접적으로는 금융기관의 부실화로 인하여 공적자금을 투입하지 않을 수 없게 만들었고, 나아가 피고인들의 금융기관으로부터의 차입을 통한 무분별한 계열사 지원 또한 금융기관의 부실화에 기여하였으며, 피고인들은 약 100억 원대의 부외자금 조성을 통하여 회사 자금을 개인 돈처럼 함부로 사용하고, 피고인 A는 실제로 회사에 근무하지도 않는 위 피고인의 친·인척들에게 급료 명목으로 수 년간에 걸쳐 수억 원의 돈을 지급함으로써 수많은 이해관계인의 이해가 얽혀 있는 회사를 부실화시키는 등 피고인들이 저지른 이 사건 각 범행은 그 죄질이 결코 가볍지 아니하므로, 각 그에 상응하는 처벌이 불가피하다 할 것이다.
그러나 다른 한편, 이 사건 분식회계에 기초한 편취액이 다른 대기업의 경우에 비하여 상대적으로 적은 금액인 것으로 보이고, 편취액의 상당 부분이 상환되었으며, 일부 채무에 대하여는 부동산이 담보로 제공되어 있었던 점, 계열사 지원의 경우 피해자인 E의 이익을 위하여 이루어진 면도 없지 않았던 점, 피고인들이 나름대로 잘못을 뉘우치고 있는 점 등의 유리한 정상도 있는바, 이 모든 정상을 참작하여 피고인들에 대한 형을 정하되, 피고인 A의 경우 E그룹의 경영 전반에 최종적인 책임이 있는 최고경영자로서 이 사건 각 범행에서의 역할 및 가담정도가 다른 피고인들에 비해 중하다는 점에서 위 피고인에게 실형을 선고함과 아울러 위 피고인에 대한 보석을 취소하여 재구금하기로 하고, 피고인 C, D에 대하여는 이 번에 한하여 각 그 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이현승(재판장) 우관제 박민정 | [1] 형법 제17조 , 제347조 제1항 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / [3] 형법 제37조 , 제355조 제1항 , 제356조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 박준용 외 1인
【원심판결】
부산고법 2003. 9. 24. 선고 2003노487, 556(병합) 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 보건범죄단속에관한특별조치법위반 및 약사법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 수 없다.
2. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1989. 12. 23.경부터, 같은 해 7. 13. 20:30경 충남 부여군 외산면 만수리 소재 무량사에서 강취되었던 충청남도 지정문화재 제100호인 관음보살좌상 1점, 지장보살좌상 1점, 보살좌상 1점을 그것이 지정문화재인 정을 알면서 2001. 2. 19. 공소외 양의숙에게 감정을 의뢰하려다 적발될 때까지 대구 달서구 소재 포교당 방안에 은닉하였다고 사실인정하여 이를 문화재보호법위반죄로 처단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 수 없다.
또한, 원심은 구 문화재보호법(2001. 3. 28. 법률 제6443호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제81조 제2항에서 지정문화재 등을 은닉한 자를 처벌하도록 한 규정은 지정문화재 등임을 알고 그 소재를 불분명하게 함으로써 발견을 곤란 또는 불가능하게 하여 그 효용을 해하는 행위를 처벌하려는 것이라는 전제하에 그러한 은닉범행이 계속되는 한 발견을 곤란케 하는 등의 상태는 계속되는 것이어서 공소시효가 진행되지 않는 것으로 보아야 한다 는 이유로, 은닉행위를 시작한 때로부터 문화재보호법위반죄의 공소시효가 기산되어 이미 그 공소시효가 완성되었다는 피고인의 주장을 배척하였는바, 구 문화재보호법 제81조 제2항의 내용 및 그 입법취지에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 문화재보호법위반죄의 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍 | 구 문화재보호법(2001. 3. 28. 법률 제6443호로 개정되기 전의 것) 제81조 제2항 , 형사소송법 제252조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 박승규
【원심판결】
대구지법 2003. 9. 30. 선고 2003노303 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
청소년보호법 제2조 제5호 (나)목 (1)항은 청소년고용금지업소의 하나로 식품위생법에 의한 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것을 규정하고 있고, 그 위임을 받은 청소년보호법시행령 제3조 제4항 제2호는 '일반음식점 영업 중 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업'으로 규정하고 있는바, 청소년보호법이 '일반음식점 영업 중 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업'을 청소년고용금지업소의 하나로 규정하고 있는 이유는 그러한 업소에 청소년이 고용되어 근로할 경우 주류에 쉽게 접촉되어 고용청소년의 건전한 심신발달에 장애를 유발할 우려가 있고 또한 고용청소년에게 유해한 근로행위의 요구가 우려되므로 이를 방지하기 위한 데 있다고 할 것이고( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2294 판결 참조), 한편 식품위생법 제21조 제2항, 식품위생법시행령 제7조 제8호 (나)목은 일반음식점 영업을 '음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업'이라고 규정하고 있지만, 청소년보호법 제2조 제5호는 청소년고용금지업소 등 청소년유해업소의 구분은 그 업소가 영업을 함에 있어서 다른 법령에 의하여 요구되는 허가·인가·등록·신고 등의 여부에 불구하고 실제로 이루어지고 있는 영업행위를 기준으로 하도록 규정하고 있으므로, 음식류를 조리·판매하면서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업을 하겠다면서 식품위생법상의 일반음식점 영업허가를 받은 업소라고 하더라도 실제로는 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류를 조리·판매하는 영업행위가 이루어지고 있는 경우에는 청소년보호법상의 청소년고용금지업소에 해당하며, 나아가 일반음식점의 실제의 영업형태 중에서는 주간에는 주로 음식류를 조리·판매하고 야간에는 주로 주류를 조리·판매하는 형태도 있을 수 있는데, 이러한 경우 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류를 조리·판매하는 야간의 영업형태에 있어서의 그 업소는 위 청소년보호법의 입법취지에 비추어 볼 때 청소년보호법상의 청소년고용금지업소에 해당한다고 보아야 할 것이다 .
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 운영하는 업소는 피고인의 명의로 '일반음식점' 허가를 받은 것으로서, 구미시 원평동의 건물 3층(원심 판시의 '4층'은 오기로 보인다)에 홀 및 주방을 합쳐 약 55평 정도의 영업시설을 갖추고 평소 낮 12시부터 다음날 새벽 5시경까지 영업을 하는데, 손님이 없는 경우에는 새벽 3시경에도 문을 닫는 사실, 위 업소에서 식사를 주문하는 손님은 저녁 9시경에는 거의 끊어지고 그 이후의 시간에는 주로 맥주나 소주 등 주류를 찾는 손님들이 대부분인 사실, 피고인이 시간제로 고용한 16세 청소년인 공소외인은 저녁 7시부터 밤 11시경까지 근무하면서 주로 주류와 안주류의 주문을 받고 주문받은 주류 등을 나르는 업무 등에 종사하여 온 사실을 인정한 다음, 피고인이 운영하는 위 업소는 피용자인 위 공소외인이 근무하는 시간대인 야간 특히 저녁 9시경 이후에는 주로 주류 및 안주류가 판매되므로 그 시간대에는 위 업소가 청소년고용금지업소에 해당한다고 판단하였다.
기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 청소년보호법에 관한 법리오해, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
기록에 의하면, 피고인은 피고인이 운영하는 위 업소는 주로 음식류의 조리·판매를 목적으로 하는 업소로서 청소년고용금지업소에 해당하지 아니하므로 청소년을 고용하더라도 청소년보호법에 저촉되지 아니한다거나, 피고인은 공소외인이 청소년이라는 인식을 하지 못했으므로 범의가 없었다거나 또는 양형이 부당하다는 등의 항소이유의 주장을 하고 있을 뿐임을 알 수 있는바, 이와 같은 피고인의 주장 중에 법률의 착오에 관한 독립된 주장이 있었다고 할 수 없으므로, 원심이 위와 같은 취지의 항소이유에 대하여만 판단하고 법률의 착오에 대하여 별도의 판단을 하지 않았다고 하더라도 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 등 참조), 피고인은 상고이유에서, 주로 음식류를 조리·판매하는 레스토랑으로 허가받았으면 청소년을 고용해도 괜찮을 줄로 알고 있었다거나, 구미 시내 다른 레스토랑이나 한식당에서도 청소년을 고용하는 업소가 많고 구미시청 위생과 등에 문의해도 레스토랑은 청소년을 고용해도 괜찮다는 대답이 있어 자신의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 인식하였고 그와 같이 인식하는 데 정당한 이유가 있다고 주장하나, 이는 일반음식점을 영위하는 자가 주로 음식류를 조리·판매하는 영업을 하면서 19세 미만의 청소년을 고용하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 청소년보호법의 규정에 저촉되지 않는다는 것을 피고인이 자기나름대로 확대해석하거나 달리 해석했을 뿐이라고 보여지므로, 피고인이 자신의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 인식하는 데에 정당한 이유가 있다고 할 수도 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
기록에 의하면, 피고인은 2002. 6. 14. 피고인이 운영하는 위 업소에 청소년 공소외인을 고용하였고, 위 업소가 단속될 당시인 2002. 7. 6. 공소외인이 위 업소에서 근무하고 있던 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 2002. 6. 14.부터 2002. 7. 6.까지 위 업소에 청소년 공소외인을 고용하였다는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍 | [1] 청소년보호법 제2조 제5호 (나)목 , 청소년보호법시행령 제3조 제4항 제2호 / [2] 청소년보호법 제2조 제5호 , 식품위생법 제21조 제2항 , 식품위생법시행령 제7조 제8호 (나)목 / [3] 형법 제16조 | 형사 |
【피고인】
【검사】
김석우
【변호인】
변호사 남기욱(국선)
【주문】
피고인은 각 무죄.
【이유】
1. 공소사실
피고인은, 1996. 초경 처 등 가족과 별거하면서 평소 알고 지내던 여자로부터 1억 1,000만 원을 빌려 골프공 납품업을 시작하였으나 수입이 없었고, 그 외 아무런 재산도 없어 채무변제를 독촉 받게 되는 등 돈이 궁하게 되자 2년 전 부동산 매매관계로 알게 된 피해자가 강원도 등에 많은 필지의 임야를 소유하면서 이를 처분하려고 한다는 사실을 알고 이를 빌미로 피해자를 유인하여 금품을 강취하기로 하고,
가. 1996. 6. 13. 08:57경 서울 강남구 개포동 주공아파트 피해자의 집에 피고인의 휴대전화를 이용하여 성명불상자로 하여금 전화를 하게 하여 피해자가 받자 "현대 최이사라는 사람인데, 임야매매관계로 12:00경 뉴월드호텔커피숍에서 만나자"고 약속을 한 다음 같은 날 12:00경 뉴월드호텔 커피숍으로 나아가 피해자를 유인하고자 하였으나, 피해자가 다른 일행을 데리고 나와 있는 것을 보고 범행이 용이하지 않자 호텔로비에서 공중전화를 이용하여 커피숍으로 전화를 걸어 피해자의 일행에게 "현대 최이사가 바빠서 오늘 약속을 내일로 미루고자 한다."고 말하여 피해자가 호텔 앞에서 그 일행과 헤어져 부근에 있는 피해자의 사무실로 혼자 들어가는 것을 확인한 후, 같은 날 13:09경 같은 구 삼성동 44-10 소재 소암빌딩 부근에서 다시 피고인의 휴대전화로 위 빌딩 303호 피해자 사무실에 전화를 하여 피해자에게 "임야를 다른 사람에게 매도하는 문제로 즉시 만나 같이 가볼 곳이 있으니 바로 내려오라."하여 같은 날 13:20경 위 빌딩 앞에서 피해자를 만나 미리 준비한 갤로퍼승용차에 태워 피고인이 숙소로 사용하는 같은 구 삼성동 소재 빌딩 1805호로 유인한 다음 방심하고 있던 피해자의 머리를 불상의 둔기로 수회 내리쳐 피해자로 하여금 그 자리에서 두정부함몰골절 등 두부손상으로 사망에 이르게 하여 피해자를 살해하고, 즉시 피해자 소유의 제일은행 현금카드 1장을 빼앗아 그 카드를 이용하여 같은 날 15:58경 국민은행 삼성동지점에서 70만 원을, 같은 날 16:18경 제일은행 언주로지점에서 2회에 걸쳐 각 70만 원, 50만 원을 인출하는 등 합계 190만 원을 인출하여 가 이를 강취하고,
나. 1996. 6. 13. 저녁 시간 불상경 위 빌딩 1805호(공소장 기재 1085호는 오기로 보인다)에서, 사망한 피해자의 겉옷을 모두 벗기고 부근 철물점에서 구입한 비닐과 끈으로 사체를 묶어 검정색 대형여행가방에 넣어 다음날 03:50경 동 빌딩 화물용 엘리베이터를 이용하여 지하 주차장으로 이동한 다음, 위 갤로퍼승용차에 싣고 강원도 평창군 미탄면 해동리 청옥산 정상 해발 1200m 지점까지 운전하여 가 15m 아래 풀숲으로 가방을 던져 사체를 유기하였다.
2. 판 단
가. 위 공소사실에 대하여 피고인은, 1996. 6. 13.경 피해자를 뉴월드호텔 커피숍에서 만나 강원 횡성군 둔내면 소재 피해자 소유의 토지와 관련한 문제에 관하여 설명하고, 피해자의 부탁에 따라 은행에서 돈을 찾아 피해자에게 가져다 준 적은 있으나, 피해자를 살해하고 사체를 유기한 사실이 없다고 변명하며 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행을 부인하고 있다.
나. 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인의 수사기관 및 이 법정에서의 일부 진술과, 공소외 1, 윤영주, 조병돈, 박경순, 정계만, 윤혜영, 김동구, 박승종, 전유순, 공소외 2의 각 진술, 각 압수조서, 피의자통화내역 발췌보고, 국내통화내역, 납치용의자동행보고, 제일은행 언주로지점 녹화사진, 국민은행 삼성동지점 녹화사진, 이동통신통화내역, 개인별출입국현황, 사망진단서, 변사사건발생보고, 부근약도, 수사보고(사진), 각 수사보고, 살해 및 사체유기현장 약도, 사체유기현장 및 부근사진, 감정의뢰회보, 사체부검의뢰회보, 부검감정서 등이 있다.
(1) 살피건대, 위에서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 1996. 6. 13.(이하 '이 사건 당일'이라 한다) 08:57경 및 09:13경 '현대 최이사'라는 사람으로부터 2회에 걸쳐 강원도 횡성군 둔내면 소재 피해자 소유 토지의 매수와 관련하여 만나자는 전화를 받고 당일 12:00경 정계만과 함께 약속장소인 뉴월드호텔 커피숍으로 나갔으나, 현대 최이사라는 사람이 약속을 연기하자는 전화를 하고는 나오지 아니하여 만나지 못하고, 그 곳에서 우연히 피고인을 만나 잠시 대화를 나눈 다음, 서울 강남구 삼성동에 있는 자신의 사무실로 돌아갔다가, 같은 날 13:09경 누군가로부터 전화를 받고 수원에 다녀 온다고 나간 이후 행방불명이 되었는데, ㉮ 이 사건 당일 08:57경, 09:13경 및 13:09경 피해자의 집과 사무실로 전화를 건 사람은 피고인 명의의 핸드폰을 이용하여 전화를 걸었고, ㉯ 피해자가 위와 같이 이 사건 당일 13:10경 자신의 사무실에서 나간 후 그 행적이 밝혀지지 않았는데, 같은 날 15:58:00경부터 15:59:08경까지 사이 및 16:18:47경부터 16:19:48경까지 사이에 피고인이 국민은행 삼성동지점과 제일은행 언주로지점에 있는 현금인출기에서 피해자 명의의 제일은행 예금계좌로부터 각 현금 70만 원과 120만 원, 합계 190만 원을 인출한 점, ② 또한, 피고인은 이 사건 당일 뉴월드호텔에서 피해자와 헤어진 다음 자신이 사무실 겸 숙소로 사용하고 있는 서울 강남구 역삼동 빌딩 1805호에서 머물다가, 같은 날 16:00경 서울 노원구 상계동에 있는 TV파크 호프집으로 출발하여 해가 질 무렵 그 곳에 도착하였고, 다음날 02:00경 의정부에 있는 처가로 출발하였다고 진술하고 있으나, 위 빌딩의 화물용 엘리베이터에 설치된 CCTV에 피고인이 같은 날 17:50:39경부터 17:52:07경까지 사이에 어떤 물건을 들고 위 화물용 엘리베이터를 타고 내리는 모습이, 그리고 다음날인 1996. 6. 14. 03:59:38경부터 04:13:57경까지 사이에 가방과 흰색 비닐에 포장된 물건 등을 철제 손수레(이 손수레에서 피해자의 혈액형과 같은 A형의 혈흔이 발견되었다)를 이용하여 옮기는 모습이 각각 녹화되었고, 피고인의 처 공소외 2도 피고인과는 여러 해 전부터 사실상 별거상태에 있었다고 진술하고 있는 등 이 사건 당일의 피고인의 행적은 의문투성이일 뿐만 아니라, 그 행적에 관한 피고인의 진술 또한 일관성이 없는 점, ③ 피고인은 1996. 6. 18.경 피해자의 처 공소외 1의 신고에 따라 경찰서에 임의동행하여 조사를 받으면서, 이 사건 당일 피해자 명의의 제일은행 계좌에서 돈을 인출한 사실을 부인하다가, 경찰관과 함께 위 국민은행 및 제일은행에서 피고인이 예금을 인출하는 장면이 녹화되었다는 CCTV 필름을 가지고 나와 1996. 6. 19. 아침 무렵 경찰관과 같이 사우나를 하던 중 몰래 도망하였고, 같은 날 15:00경 후배인 조병돈에게 자신 소유의 갤로퍼 승용차를 가지고 오라고 하여 장안동에 있는 중고차매매상에서 위 승용차를 730만 원에 매각한 다음, 1996. 6. 21.경 처 공소외 2, 당시 거의 매일 만나고 있던 윤영주, 그리고 조병돈 등에게 아무런 연락도 하지 아니하고 돌연 일본으로 출국한 점, ④ 피고인은 일본으로 출국한 이후 1996. 6. 말경 처 공소외 2에게 전화하여 "다른 사람이 나를 의심하더라도 너만은 나를 믿어 달라."는 취지의 말을 하고, 1996. 6. 27.경에도 윤영주에게 전화하여 윤영주로부터 "무슨 죄를 지었는지 모르지만 잘못했으면 자수하여 용서를 받으면 되지 않느냐."는 취지의 말을 듣고는 '지금은 그렇게 할 수 없다'는 취지의 말을 하기도 하였는데, 그 후 자신이 피해자를 살해한 범인으로 지목된 사실을 알면서도 미국에 거주하면서 귀국하지 아니하다가, 수사기관의 범죄인 인도신청에 따라 2003. 9. 4.경 강제추방 형식으로 비로소 국내로 돌아온 점, ⑤ 피해자는 1996. 6. 27.경 산나물을 채취하러 간 박승종에 의하여 강원도 평창군 미탄면 평안2리 소재 청옥산 정상 이른바 육백마지기 부근의 숲 속에서 청색 삼각팬티와 회색 러닝 차림으로 김장용 비닐봉지에 안에 담겨 붉은색 노끈으로 목이 묶인 채로 검은색 대형가방 안에 들어 있는 상태로 발견되었고, 사체에 대한 부검 결과 피해자는 두부에 강한 외력이 수회 작용하여 두부 손상으로 사망한 것으로 밝혀졌는데, 피고인은 1996. 1. 내지 2.경 윤영주와 함께 위 청옥산 부근에 있는 흑염소 집에 다녀온 적이 있고, 또한 위 사체발견장소에서 피고인이 타고 다니던 갤로퍼 승용차의 타이어의 흔적과 유사한 타이어 흔적이 발견되기도 한 점, ⑥ 한편, 피고인은 1996. 5.경 3회에 걸쳐 윤영주로부터 합계 1억 1,100만 원을 차용하여 골프공 납품사업을 하였으나 실적이 거의 없었고, 윤영주로 하여금 1996. 6. 1.경 서울 노원구 상계동 소재 김용태 경영의 TV파크 호프집에 3천만 원을 투자하도록 중개하였는데, 이 사건이 발생할 무렵에는 윤영주로부터 위 채무를 변제하라는 독촉을 받고 있었던 점, ⑦ 또한, 조병돈은 1995. 2. 내지 3.경 피고인으로부터 "피해자의 처 공소외 1과 붙어다니면서 땅을 처분하기로 했는데 피해자가 거절하여 땅을 처분하지 못하였다고 흥분하면서 다리 하나 부러뜨려야겠다."는 말을 들은 적이 있다고 진술하고 있고(수사기록 3권 858쪽), 피고인이 1995. 봄경 원주 땅 400평의 매매를 중개하였다가 건축허가 문제로 계약이 취소되는 바람에 수수료로 받은 1천만 원의 반환문제로 피해자와 다툰 적도 있는 점(수사기록 2권 339쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 공소장 기재와 같이 피해자를 살해하고 사체를 유기하였다거나, 피해자의 행방불명 및 사망과 관련하여 모종의 역할을 한 것이 아닌가 하는 상당한 의심이 들기는 한다.
(2) 그러나 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다.
이 사건의 경우, ① 1996. 6. 14. 04:00경 전후 위 빌딩 화물용 엘리베이터의 CCTV 화면에 나타나는 손수레 위의 가방과 피해자의 사체가 담겨있던 가방이 동일한 것이라고 볼 아무런 증거가 없고(국립과학수사연구소의 감정의뢰회보에 의하더라도 두 가방의 동일성 여부는 판단불능이라는 것이고, 위 CCTV 화면을 살펴보면, 위 손수레 위의 가방은 그 안에 피해자의 사체가 들어가 있을 정도의 크기로는 보이지 아니한다. 그 밖에 CCTV 화면에 의하더라도 피해자의 사체가 담겨 있다고 보여지는 가방을 피고인이 옮기는 장면이 녹화되어 있지도 아니하다), 이 사건 당일 무렵 서울 강남구 역삼동 소재 전유순 운영의 영동철물점에서 대형 비닐과 노끈을 사간 사람이 피고인이라거나, 그 사람이 사간 비닐과 노끈이 사체를 감싸고 있던 비닐과 노끈이라고 단정할 만한 증거도 없으며(전유순도 비닐과 노끈을 사간 사람이 피고인인지 여부는 모르겠고, 그 날짜 또한 정확히 기억하지 못한다는 취지로 진술하고 있다), 피고인이 1996. 6. 14. 새벽녘에 가방 등의 물건을 운반하였던 위 손수레 외에는 위 삼성제일빌딩 1805호 사무실이나 피고인이 소유하고 있던 갤로퍼 승용차 등에서 아무런 혈흔이 검출되지 않았을 뿐만 아니라, 위 손수레에서 발견된 혈흔이 피해자의 것이라고 단정하기도 어려운 점(피고인의 혈액형도 A형이다), ② 한편, 피해자의 사체가 발견된 청옥산 정상의 이른바 육백마지기는 6월 말경까지도 산나물을 채취하는 사람이나 농민 등의 왕래가 빈번한 곳이고(수사기록 2권 302, 303, 308쪽), 사체발견현장에서 발견된 타이어 자국도 갤로퍼 등 지프의 광폭타이어 흔적으로 추정된다는 것 뿐이어서 피고인이 타고 다니던 갤로퍼 승용차의 타이어 흔적이라고 단정하기 어려우며, 나아가 피고인이 윤영주와 함께 1996. 2. 내지 3.경 위 청옥산 부근의 흑염소 집에 한번 다녀온 적이 있으나 그 외에 피고인이 위 청옥산의 지리 등에 관하여 잘 알고 있다고 볼 만한 자료도 보이지 아니하는 점 등에 비추어, 이 사건 사체발견장소인 청옥산 정상 부근과 피고인을 연관시키는 것은 다소 논리의 비약으로 보이는 점, ③ 이 사건 살해의 동기에 관하여 보더라도, 위 (1)의 ⑦항에서 본 바와 같이 1995.경 피고인과 피해자 사이에 중개수수료의 반환 문제와 관련하여 다툼이 있었고, 또한 성사단계에 있는 매매를 피해자가 거부하는 바람에 피고인이 격분한 적도 있다는 것이나, 그와 같은 사정만으로 피고인이 피해자를 살해할 정도로 원한을 가졌다고 보기는 어렵고, 또한 피고인이 이 사건 당일 무렵 윤영주로부터 채무변제를 독촉받는 상태에서 피고인의 골프공 납품사업도 제대로 되지 않는 등 경제적으로 어려운 상황에 처해 있었던 것으로 보이기는 하나, 피해자는 위 횡성 소재 토지를 소유한 외에는 현금 등의 별다른 재산이 없었고, 위 토지도 적지 않은 채무의 담보로 제공된 상태에 있었는데, 피고인도 위 토지의 매매나 이를 담보로 한 대출을 알아보면서 그와 같은 피해자의 재산상태에 관하여 알고 있었던 것으로 보이는 점이나, 피고인이 이 사건 당일 피해자 명의의 예금 190만 원을 인출한 후에도 48만 원 가량의 예금 잔고가 남아 있었던 점에 비추어, 피고인이 피해자의 재산을 노리고 이 사건 범행을 저질렀다고 보기도 어색한 점{윤영주는 피고인이 1996. 6. 13.부터 1996. 6. 18.까지 매일 저녁 위 TV파크 호프집에 나왔다고 진술하고 있고(수사기록 3권 463쪽), 공소외 1도 피고인이 전화를 하여 아직도 피해자로부터 소식이 없느냐고 묻기도 하였다고 진술하고 있다(수사기록 2권 337쪽)}, ④ 무엇보다, 기록에 편철된 변사사건 수사상황보고(수사기록 309쪽)의 기재에 의하더라도 피해자의 사망시기는 사체가 비닐에 쌓여 있고 가방에 들어 있어서 추정불능이나 다만 등에 살이 붙어 있는 것으로 보아 오래된 것은 아니라는 것이고, 그 외에 피해자의 사망시기를 특정할 수 있는 아무런 자료가 없는 점에 비추어(사체에 대한 부검의뢰도 사인에 국한되어 있어서 사망시기에 관하여는 아무런 설명이 없다), 피해자의 사망시기가 공소장 기재와 같이 이 사건 당일인 1996. 6. 13. 13:20경이라거나, 아니면 피고인이 일본으로 출국한 1996. 6. 21. 이전이라고 단정하기도 어려운 점(따라서 피고인 이외의 제3자가 피해자를 살해하고 사체를 유기하였을 가능성도 있어 보인다) 등에 비추어 보면, 검사 제출의 각 증거에 의하여 인정되는 위 (1)항과 같은 간접적인 정황만으로는 피고인이 피해자에 대한 이 사건 살해 및 사체유기 범행의 범인이라고 단정하기는 어렵다 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.
판사 김병운(재판장) 박종국 이주영 | 형법 제161조 제1항 , 제338조 , 형사소송법 제307조 , 제308조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 윤승영
【원심판결】
부산고법 2003. 5. 21. 선고 2003노196 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제18조 제3항(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)은 "선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다."고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다 ( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조).
공직선거법상의 선거범죄와 다른 범죄를 저지른 자가 공직선거법 제18조 제3항에 의하여 처벌을 받을 경우 따로 형이 선고될 선거범죄와 다른 범죄의 각 법정형의 상한의 합계가 형법 제38조에 의한 경합범 가중을 한 형벌의 상한보다 무거워지게 되는 수가 있으나, 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 단일한 형으로 처벌할 것인지 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부 및 가중하여 하나의 형으로 처벌하는 경우 그 가중의 방법은 입법자의 재량에 맡겨진 사항이라고 할 것이고, 이 사건 법률조항은 선거범에 대한 제재를 강화하여 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키려는 측면에서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형을 정하게 되므로 이 사건 법률조항에 따른 처벌이 형법상 경합범 처벌례에 의한 처벌보다 항상 불리한 결과가 초래된다고 할 수 없어 이 사건 법률조항이 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 자의적인 입법이라고 단정할 수 없다 .
따라서 이 사건 법률조항은 헌법상의 평등의 원칙과 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없어 헌법에 위배되지 아니한다고 할 것이고, 이 사건 법률조항이 위헌임을 전제로 하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항 , 형법 제37조 , 제38조 , 헌법 제11조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
창원지법 2002. 7. 23. 선고 2002노748 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
부정수표단속법이 규정하는 수표의 발행이라 함은 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이고, 이미 적법하게 발행된 백지수표의 금액이나 발행일을 기입 완성하는 행위는 보충권의 행사로서 이 보충행위를 가리켜 동법에서 규정하는 수표의 발행으로 볼 수 없다( 대법원 1981. 9. 8. 선고 81도1495 판결 참조).
원심은, 그 인정 사실에 터잡아 피고인이 이 사건 수표를 발행한 시점은 피고인이 농업협동조합중앙회로부터 거래정지처분을 당한 1997. 1. 31. 이전으로서 김정수에게 채무담보용으로 발행일과 액면금을 백지로 하여 교부한 1996. 말경으로 봄이 상당하고, 피고인이 김정수의 요청으로 2000. 5. 23. 이 사건 수표의 액면금을 1억 8,500만 원으로 기재한 것은 이미 발행된 이 사건 수표의 백지부분을 보충한 것일 뿐이어서 이를 두고 이 사건 수표를 새로 발행한 것으로 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 무죄를 선고하였다.
원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수표발행에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철 | 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호 | 형사 |
【재항고인】
【원심결정】
부산지법 2003. 12. 5.자 2003로67 결정
【주문】
재항고를 기각한다.
【이유】
직권으로 본다.
기록에 의하면, 재항고인에 대하여 벌금 150만 원을 선고한 부산지방법원 동부지원 2002. 10. 1. 선고 2002고단583 판결의 항소심법원인 부산지방법원이 2003. 3. 18. 위 제1심판결을 파기하여 재항고인에게 벌금 100만 원을 선고한 사실( 부산지방법원 2002노3426 판결, 재심사건기록 제11면 참조) 및 위 항소심판결이 대법원의 상고기각 판결( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도1632 판결)로 그대로 확정된 사실을 알 수 있다. 그런데 형사소송법 제420조, 제421조가 유죄의 확정판결 또는 유죄 판결에 대한 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여만 재심을 청구할 수 있도록 규정하고 있는 이상, 위와 같이 항소심에서 파기되어버린 제1심판결에 대해서는 재심을 청구할 수 없는 것이므로, 위 제1심판결을 대상으로 하는 이 사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반하는 것으로 보지 않을 수 없다 ( 대법원 1991. 10. 29. 자 91재도2 결정 등 참조).
그렇다면 형사소송법 제433조에 따라 재심청구를 기각하지 아니하고 같은 법 제420조 각호 소정의 사유가 없다는 이유를 들어 같은 법 제434조 제1항에 따라 재심청구를 기각한 이 사건 제1심결정 및 이를 유지하고 있는 원심결정은 모두 위법하다고 할 것이다.
그러나 재심청구가 법률상의 방식에 위반한 경우와 재심청구의 이유가 없는 경우는 모두 재심청구를 기각한다는 결정을 하는 점에서 주문의 내용에 차이가 없고, 단지 후자의 경우에는 형사소송법 제434조 제2항에 따라 누구든지 동일한 이유로써 다시 재심을 청구하지 못하게 된다는 점에서 전자와 차이가 있는 것이기는 하나, 이 사건과 같이 재심대상적격이 없는 판결에 대하여 재심이 청구된 경우에는 형사소송법 제433조에 따라 기각결정이 내려지더라도, 같은 판결에 대하여는 어차피 적법한 방식의 재심청구가 불가능한 것이므로, 위에서 본 제1심과 원심결정의 위법은 재판에 영향이 없다고 보아야 한다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심) | [1] 형사소송법 제420조 , 제421조 / [2] 형사소송법 제420조 , 제421조 , 제433조 , 제434조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 2003. 11. 19. 선고 2003노6440 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심 판시 제3의 증권거래법위반죄에 대한 판단
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시 제3의 증권거래법위반죄에 관한 피고인의 항소이유 즉, 피고인이 주식을 청약하도록 권유한 사람의 수는 39명에 불과하여 50명을 넘지 아니하므로 그 죄는 성립하지 않는다는 주장에 대하여, 증권거래법 제8조 제1항은 불특정다수인에 대하여 공개적으로 유가증권을 발행하는 공모의 경우에는 불특정다수의 투자자들이 발행인에 관한 정보를 갖지 못한 상태에서 유가증권을 취득함으로써 예상하지 못한 피해를 입는 것을 방지하기 위하여 모집회사의 사업 내역에 대하여 금융감독위원회의 심사를 받도록 하여 투자자를 보호하고자 하는 데 그 입법취지가 있다고 할 것이므로, 이 경우의 청약의 권유는 발행인이 직접 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 경우뿐만 아니라 발행인을 통하여 순차 또는 간접적으로 청약을 권유하여 투자자가 유가증권의 모집에 응하는 경우도 유가증권의 모집의 대상자에 포함된다고 보는 것이 상당한바, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 직접 또는 순차로 이 사건 주식에 대한 청약을 권유하여 그에 응하여 주금을 납입하고 주식을 교부받은 자가 55명에 이르는 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 이를 배척하였다.
나. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
(1) 구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호, 증권거래법 제8조 제1항의 각 규정에 의하면, 유가증권의 모집가액 또는 매출가액의 총액이 재정경제부령이 정하는 금액 이상인 경우 그 유가증권의 모집 또는 매출은 발행인이 당해 유가증권에 관하여 신고서를 금융감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없고 이에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있으며, 증권거래법 제2조 제3항, 구 증권거래법시행령(2002. 2. 9. 대통령령 제17518호로 개정되기 전의 것) 제2조의4 제1항, 제3항, 제5항의 각 규정에서는 '유가증권의 모집'이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말하는데 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 하고, 여기서 말하는 '청약의 권유'의 의미에 관하여 위 시행령 제2조의4 제5항은 '권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.'고 정의하고 있으며, 한편 그 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(앞의 '청약의 권유'는 이를 가리킨다)를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하는 것을 원칙(다만, 발행인의 주주, 임원 등은 일정한 경우 그 합산에서 제외된다)으로 한다고 되어 있다.
이들 관계 법령의 규정과 증권거래법의 입법취지를 종합해 보면, 발행인이 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 행위가 증권거래법령상의 '모집'에 해당되어 발행인에게 당해 유가증권에 관하여 금융감독위원회에 신고서를 제출할 의무가 있다고 하기 위해서는, 우선 유가증권 발행인이 '신규로 발행되는 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 기타 이에 준하거나 이와 유사한 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동'을 하는 경우라야 하고, 나아가 발행인으로부터 그와 같은 방법으로 권유받는 자의 수가 50인 이상이거나 적어도 그와 같은 방법으로 청약의 권유를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 '모집 또는 매출에 의하지 아니하고'(즉, 위에서 열거된 바와 같은 방법에 의하지 아니하고) 청약의 권유를 받은 자까지 합산(다만, 발행인의 주주, 임원 등은 일정한 경우 그 합산에서 제외된다)하여 그 수가 50인 이상인 때이어야 한다고 할 것이다.
(2) 그런데 이 사건에 관하여 보면, 우선 원심이 인정한 범죄사실은 물론 기록에 나온 증거에 비추어 보아도, 피고인이 공소외 회사의 대표이사로서 김종국 등 55명이나 그 밖의 다른 사람 등을 상대로 하여 '신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 및 그 밖에 이에 준하거나 이와 유사한 방법'으로 청약의 권유를 하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 직접 또는 순차로 이 사건 주식에 대한 청약을 권유하여 그에 응하여 주금을 납입하고 주권을 교부받은 자가 55명에 이르렀다는 사실만으로 이를 증권거래법령상의 유가증권의 '모집'에 해당된다고 볼 수 없다고 할 것이다.
다만, 기록(2003년 형제26509 사건의 수사기록 112면)에 의하면, 피고인은 검찰에서 "벤처비즈니스라는 회사가 최초 모집시 120만 주를 모집하겠다고 약정한 후 120만 주의 통일증권이 저희 회사로 나왔는데, 주당 500원씩 계산하여 총 6억 원을 저희 회사에 입금하면, 저의 LG투자증권 상계동지점에서 위 벤처비즈니스로 증권을 계좌이체시켜 주게 된다. 그런데 최초 약정한 대로 벤처비즈니스가 120만 주에 대한 6억 원을 입금치 아니하면, 저희 회사에서 가지고 있는 벤처비즈니스 명의로 되어 있는 통일증권은 벤처비즈니스에서 포기를 하지 않으면 저희 회사에서 임의로 다른 사람에게 팔지는 못한다. 다만, 벤처비즈니스에서 지정하는 사람에게 저희가 돈을 받고, 위 지정하는 사람에게 증권을 계좌이체하여 주게 된다. 이런 방식으로 다른 사람들에게 증권을 매도하였기 때문에 제가 말한 모집인 숫자인 39명을 훨씬 넘게 되는 것이다. 2002. 12. 31.자로 국민은행에서 발행한 주주명부를 보면 2,000명 가량으로 주주가 불어나게 된다. 이것은 최초 주식을 산 사람이 사고 팔고 해서 그렇게 된 것이다."는 등으로 진술한 바 있으므로, 이와 관련하여, 원심으로서는 우선, 피고인이 주식회사 벤처비즈니스(이하 '벤처비즈니스'라고 한다)를 상대로 공소외 회사에 실제로 주식 인수를 청약하고 그 대금을 납입하도록 권유하였고, 이에 따라 벤처비즈니스가 그 대금을 납입하기로 하고 주식 인수를 청약하였는지(이러한 경우라면, 벤처비즈니스가 그 후 스스로 주식 대금을 납입하지 못하여 다른 투자자들에게 예컨대 '주식교부증'을 양도하면서 그들로 하여금 벤처비즈니스를 대신하여 공소외 회사에 주식 대금을 납입하도록 하는 방법으로 자신의 주식을 양도하고, 이에 따라 그 투자자들이 공소외 회사에 주식 대금을 납입하고 주권을 교부받았다고 하더라도, 피고인이 벤처비즈니스를 통하여 그 투자자들에게 청약의 권유를 하였다고 보기는 어려울 것이다), 아니면 벤처비즈니스가 공소외 회사를 실질적으로 대행하여 불특정·다수의 투자자들에게 청약의 권유를 하고, 그 투자자들로 하여금 공소외 회사에 청약을 하고 그 대금을 납입하도록 하여, 그들이 주식 인수를 한 자로서 주주가 된 것인지, 그리고 만약 후자라면, 벤처비즈니스가 공소외 회사를 실질적으로 대행하여 투자자들에게 청약의 권유를 한 방법이 앞에서 본 시행령 제2조의4 제5항에 규정된 것이었는지 여부 및 피고인이 이 점을 인식하고 있었는지 여부를 심리할 필요가 있다고 할 것이다.
(3) 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 김종국 등 최소 55명을 대상으로 청약을 권유하여 최소 모집가액 23억 원의 유가증권을 모집하였다고 인정하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 거기에는 증권거래법령상의 유가증권의 '모집'에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
2. 나머지 죄에 대한 판단
가. 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
나. 그러나 직권으로 살피건대, 원심은, 피고인이 2001. 6. 30. 서울지방법원 동부지원으로부터 자동차관리법위반죄로 벌금 300,000원을 선고받고 2001. 10. 5. 위 판결이 확정되고, 2002. 6. 20. 같은 법원으로부터 근로기준법위반죄로 벌금 1,500,000원을 선고받고 2002. 10. 6. 위 판결이 확정되었음을 이유로, 판시 제1, 2의 죄와 제5의 죄에 대하여 각각 따로 형을 선고하였다.
그러나 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 제37조 후단은 종전의 '판결이 확정된 죄'를 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'로 개정하여 규정하고 있는바, 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조는 경합범의 처벌에 관한 규정으로서 일반적으로는 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로, 위 개정법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추적용하여 위 개정법률 시행 전에 벌금형 및 그보다 가벼운 형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.
이 사건에서 위 개정법률을 적용하는 것이 피고인에게 오히려 불리하게 된다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없으므로 피고인에게는 위 개정법률을 적용하여야 할 것이고, 따라서 피고인이 각 벌금형의 확정 전후에 범한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원심판결 중 판시 제3, 4의 죄 부분에 관하여는, 판시 제3의 죄에 대한 상고이유 제1점의 주장이 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 이 죄와 판시 제4의 죄에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결을 파기하고, 판시 제1, 2, 5의 죄 부분에 대하여는 원심판결 후에 형의 변경이 있는 때에 해당하므로 이 부분 원심판결을 파기하며, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) | [1] 증권거래법 제2조 제3항 , 제8조 제1항 , 구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호 (현행 삭제) 구 증권거래법시행령(2002. 2. 9. 대통령령 제17518호로 개정되기 전의 것) 제2조의4 제1항 , 제3항 , 제5항 / [2] 형법 제1조 제2항 , 제37조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2003. 10. 14. 선고 2003노6126 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
명예훼손죄에 있어서 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부(細部)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 참조).
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 운수회사인 피해자는 지입차주인 피고인 전현철과 사이에서 위 피고인이 지입료·제세공과금·보험료 등을 부담하여 납부하기로 하되 지입료를 체납하거나 피해자가 제세공과금 등을 대납하는 경우에는 그 금액에 대하여 월 1%의 지연손해금을 지급하기로 하는 위탁관리계약을 체결한 사실, 피해자가 1997. 10.경부터 2000. 10. 30.까지 사이에 위 피고인을 대신하여 합계 6,113,800원의 제세공과금 등을 대납하였음에도 위 피고인이 이를 변제하지 아니하자, 피해자는 2000. 11.경 위 피고인을 상대로 대구지방법원에 민사소송을 제기하면서 약정 지연손해금 이율인 연 12%를 훨씬 상회하는 연 25%로 계산한 지연손해금 3,493,160원을 원금 6,113,800원에 가산하여 그 합계 9,606,960원 및 이에 대한 법정 지연손해금을 청구한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피해자가 약정 이율에 의하지 아니한 채 임의로 고율을 적용하여 계산한 지연손해금을 청구한 것이 사실인 만큼, 이 사건 기사의 중요한 부분은 객관적 사실과 합치되고, 다만 기사의 제목에서 '운수회사인가 사채업자인가'라고 한 것은 다소간의 과장 내지는 비유적인 표현에 불과하다고 할 것이므로, 이 사건 기사는 전체적인 취지로 보아 허위의 사실을 적시한 것이라고 볼 수 없고, 달리 이 사건 기사의 내용이 허위의 사실임을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인들을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록과 위의 법리에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 출판물에 의한 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) | [1] 형법 제307조 제2항 , 제309조 제2항 / [2] 형법 제307조 제2항 , 제309조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
창원지법 2003. 10. 22. 선고 2003노1742 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
도로교통법 제41조 제2항에서 말하는 '측정'이란, 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 같은 조 제3항과의 체계적 해석상, 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해하여야 할 것이고 ( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001도7121 판결 등 참조), 호흡측정기에 의한 음주측정치와 혈액검사에 의한 음주측정치가 다른 경우에 어느 음주측정치를 신뢰할 것인지는 법관의 자유심증에 의한 증거취사선택의 문제라고 할 것이나, 호흡측정기에 의한 측정의 경우 그 측정기의 상태, 측정방법, 상대방의 협조정도 등에 의하여 그 측정결과의 정확성과 신뢰성에 문제가 있을 수 있다는 사정을 고려하면, 혈액의 채취 또는 검사과정에서 인위적인 조작이나 관계자의 잘못이 개입되는 등 혈액채취에 의한 검사결과를 믿지 못할 특별한 사정이 없는 한, 혈액검사에 의한 음주측정치가 호흡측정기에 의한 측정치보다 측정 당시의 혈중알콜농도에 더 근접한 음주측정치라고 보는 것이 경험칙에 부합한다고 할 것이다.
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 호흡측정기에 의한 음주측정치를 배척하고, 혈액채취에 의한 검사결과를 채택하여 피고인에 대한 도로교통법위반의 범죄사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 | 도로교통법 제41조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
수원지법 2003. 11. 6. 선고 2003노2200 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 폭행의 점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 폭행의 점에 관한 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 수사기관 및 제1심 법정에서의 진술은 신빙성이 없고, 그 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 하여 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 증거취사를 그르치거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
2. 주거침입의 점에 대하여
형법 제20조소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인과 피해자는 판시 연립주택 2·3층에 거주하면서 1여 년 전부터 2층에 사는 피해자의 집 화장실 천정의 누수문제로 여러 차례 다투어 왔는데 피해자는 자기 집의 누수가 피고인의 집 상수도관 등의 누수나 목욕탕 등의 방수상태가 불량한 데 그 원인이 있다고 주장하며 보수를 요구하였고, 피고인은 연립주택 전체가 불실하게 시공된 데다가 노후되어 자신의 집을 포함하여 연립주택에 전체적으로 누수현상이 발생한 것이므로 전체 보수가 필요하다면서 피고인 집만의 보수공사를 거부하여 서로 감정이 악화되어 있었던 사실, 3층에 사는 피고인의 집으로 통하는 상수도관 밸브가 2층에 있는 피해자의 집 주방 싱크대에 설치되어 있었는데, 이 사건 전날인 2002. 5. 2. 아침 피해자가 피고인의 집으로 통하는 상수도관 밸브를 임의로 잠가 버려 하루 동안 피고인 집에 수돗물이 나오지 않아 피고인과 피고인 가족들이 큰 고통을 겪은 사실, 연립주택의 다른 세대에는 수돗물이 나오는 것을 확인한 피고인은 피해자가 자신의 집으로 통하는 상수도관 밸브를 잠갔을 것으로 믿고 이를 확인하고 상수도관 밸브를 열기 위하여 이 사건 당일 오전 9시경 피해자의 집에 갔으나 피해자가 자기 집에도 수돗물이 나오지 않는다고 말하면서 출입을 거부하므로 피고인은 피해자를 밀치고 그 집에 들어가서 상수도관 밸브가 잠긴 것을 확인하고 이를 열어 놓은 사실, 피해자의 신고에 따라 경찰관이 현장에 출동하였으나 피해자가 피고인의 처벌을 요청하지 아니하여 그대로 돌아갔는데 피고인이 보수공사를 하지 아니하자 피해자는 그로부터 25일 후에 피고인을 처벌하여 줄 것을 요청한 사실을 알 수 있다.
이처럼, 연립주택 위층에 있는 집으로 통하는 상수도관 밸브가 아래층 집에 설치되어 있는 경우 그 상수도관 밸브의 이상 유무의 확인이나 고장의 수리를 위한 위층 거주자의 아래층 집 출입은 그로 인하여 주거의 평온을 심하게 침해하는 것이 아닌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 아래층에 사는 피해자가 위층 피고인의 집으로 통하는 상수도관의 밸브를 임의로 잠근 후 이를 피고인에게 알리지 않아 하루 동안 수돗물이 나오지 않은 고통을 겪었던 피고인이 상수도관의 밸브를 확인하고 이를 열기 위하여 부득이 피해자의 집에 들어간 것이므로 이는 피해자의 주거생활의 평온이 다소 침해되는 것을 정당화할 만한 이유가 될 수 있다고 보여지고, 오전 9시경 피해자의 집을 방문하여 문은 열어 주었으나 출입을 거부하는 피해자를 밀치는 것 외에 다른 행동을 하지 않았고 이로 인하여 피해자에게 별다른 피해가 발생하지 않은 점, 피해자 역시 피고인이 자신의 집에 들어오는 것을 적극적으로 제지하지 않았고 당일 출동한 경찰관들에게 피고인을 처벌해 달라는 요청을 하지 않은 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보여질 뿐만 아니라 긴급하고 불가피한 수단이었다고 할 것이므로, 피고인이 피해자의 주거에 침입한 행위는 형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 않는 행위'에 해당한다고 할 것이다.
원심의 설시가 다소 미흡하기는 하지만 같은 취지에서 피고인의 행위가 정당행위에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담 | [1] 형법 제20조 / [2] 형법 제20조 | 형사 |
【피고인】
【항소인】
피고인
【검사】
김동주
【변호인】
변호사 이은태 외 4인
【원심판결】
서울지법 서부지원 2003. 12. 24. 선고 2003고단2912 판결
【주문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 86일을 위 형에 산입한다.
【이유】
1. 변호인의 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
① 원심은 이 사건 부동산의 시가에 대하여 구체적인 심리 없이 경매절차에서 결정된 낙찰가격인 9억 500만 원을 기준으로 삼아 매도가격인 32억 6,000만 원과의 차액인 23억 5,500만 원을 모두 부당이득으로 계산하였으나, 피고인이 이 사건 부동산을 매도할 즈음에는 주변에 월드컵경기장이 건설되는 등 시가가 상승할 요인이 다수 있었고, 그 무렵 인근 토지의 매도가격 등에 비추어 보더라도 원심이 이 사건 부동산의 가치를 9억 500만 원으로 본 것은 잘못이고, 피고인이 양도소득세 등으로 4억 8,000만 원을 납부한 것을 고려하면 피고인의 실제 이득액은 훨씬 줄어드는 것이며, ② 민법 제104조 소정의 불공정행위에 해당하기 위하여도 일반적으로 3, 4배 이상의 차액이 발생하여야 하는 점에 비추어 실제 이득액이 시가의 3배를 초과하지 않는 피고인의 행위가 형사상 처벌대상이 된다고 보기 어려우며, ③ 피고인이 이 사건 부동산을 매도하게 된 경위, 피고인이 매도 당시 등기부상 명의자가 아니었기 때문에 매도과정에 직접 참여하지는 않은 점 등에 비추어 피고인이 중동지역주택조합의 궁박한 상태를 이용하려는 범의가 있었다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해하여 피고인을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다.
나. 양형부당
유사 사안과 비교하여 피고인이 취득한 이익이 과다하다고는 할 수 없고, 피고인이 어쩔 수 없이 이 사건 부동산을 처분하게 된 과정 등에 비추어 피고인에게 징역 10월을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 중동지역주택조합(이하 '조합'이라고 한다)은 서울 마포구 중동 25-3 외 112필지 일대 약 5,800평의 대지(이하 '본 건 사업부지'라고 한다)에 아파트 449세대를 건축하는 사업을 추진하기로 하고, 2000. 8. 19. 건축계획심의신청을 하였으며, 2000. 10.경부터 사업시행자인 주식회사 하우드건설에 의하여 사업부지 매입 및 사업 검토에 들어갔고, 2001. 5. 22. 마포중동1지역주택조합으로 조합설립인가를 받았으며, 2002. 2.경부터 본격적으로 사업부지 매입을 개시하여 같은 해 9. 6. 중동지역주택조합으로 설립인가를 변경하고 2003. 6. 30. 사업승인을 받았다.
(2) 피고인은 1984.경부터 1998.경까지 서울 마포구 성산동 소재 부동산중개업소에서 부동산중개 보조업무를 해 왔고, 그 후 2001. 11.경까지는 원심 공동피고인 1의 서울 마포구 중동 소재 공인중개사 사무소에서 사무원으로 일하였다.
(3) 피고인은 1995.경부터 본건 사업부지 내에 위치한 이 사건 부동산을 소유하던 중 근저당권자인 주식회사 교보생명의 신청에 의하여 1999. 10. 27. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정이 이루어졌고, 당시 이 사건 부동산은 1,033,843,120원으로 감정평가되었다.
(4) 2001. 11.경 위 하우드건설로부터 사업시행권을 인수한 하나로공영측은 토지소유자들을 접촉해 매수협상을 벌이던 중 2002. 1.경 피고인과 협상을 하면서 하우드건설로부터 넘겨받은 자료인 피고인과 조합 사이의 가계약서에 근거하여 이 사건 부동산의 매수대금으로 12억 원을 제시하였으나, 피고인이 2억 원을 더 요구하여 절충을 벌이던 중 이 사건 부동산이 2002. 3. 7. 김미정에게 9억 500만 원에 낙찰이 허가되자, 김미정에게도 12억 원을 제시하였다.
(5) 한편, 피고인은 2002. 1.경 원심 공동피고인 2, 1에게 자신의 부동산에 관하여 경매가 진행되고 있는데 5억 원만 투자하면 경매를 취소시키고 이를 조합에 되팔아 이익을 남길 수 있다고 제의하였고, 원심 공동피고인 2가 고등학교 동창생인 원심 공동피고인 3에게 같은 제의를 하여 원심 공동피고인 2, 1, 3으로부터 승낙을 받고, 그 이익금은 피고인 34%, 원심 공동피고인 2, 3, 1이 각 22%씩 분배하기로 하였다.
(6) 피고인은 2002. 3. 14.경 이 사건 부동산에 관하여 원심 공동피고인 3, 2의 공동 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 원심 공동피고인 2, 3, 1로부터 금원을 지원 받아 근저당채무를 변제하고 근저당권을 말소하여 2002. 3. 29. 경매개시결정을 취소시켰다.
(7) 위와 같이 소유권이 이전됨에 따라 하나로공영측은 2002. 12.경부터 원심 공동피고인 2, 3에게 빠른 시일 내에 사업승인을 받아야 하는 조합의 절박한 사정을 호소하면서 여러 차례의 전화통화와 만남을 통하여 협상을 시도하였으나, 원심 공동피고인 2가 36억 원 내지 39억 원 정도의 거액을 제시하는 바람에 계속 협상이 결렬되었다.
(8) 한편, 마포구청에서는 당초 조합측에 사업부지확보시한을 2003. 1. 말로 정했다가 몇 차례 연장을 시켜 주어 최종적으로 2003. 5. 31.까지 사업부지를 확보하지 못하면 조합에서 제출한 사업계획승인을 반려하겠다고 통보했는데, 사업계획승인이 반려되면 조합은 2002.에 마친 건축심의를 다시 받아야 하고, 건축심의를 다시 받을 경우 법률개정에 따른 용적률의 감소로 인하여 조합에 큰 손해가 따르기 때문에 도저히 사업을 수행할 수 없을 정도의 지경이었다.
(9) 결국, 조합측은 위와 같이 급박한 사정에 몰려 2003. 4. 24. 이 사건 부동산을 32억 6,000만 원에 매수하였다.
(10) 경매절차에서 이 사건 부동산을 감정평가한 당시인 1999년도의 공시지가는 1㎡당 952,000원이고, 피고인이 이 사건 부동산을 매도한 2003년도의 공시지가는 1㎡당 1,350,000원이다.
나. 판 단
(1) 이 사건 부동산의 시가
위에서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 부동산의 매도 당시 시가는 위 경매절차에서의 감정평가액에 피고인이 이를 매도할 때까지의 공시지가 상승률을 곱한 금액인 14억 7,000만 원[1999년도의 감정평가액 1,033,843,120원 × 공시지가 상승률 1.418(2003년도 공시
지가 1,350,000원 ÷ 1999년도 공시지가 952,000원) = 1,465,989,544원]정도로 봄이 상당하다. 그리고 원심 공동피고인 2의 검찰에서의 진술에 의하면(수사기록 605쪽), 2002. 4. 12. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받을 당시의 감정평가액이 12억 원 정도라는 것이므로, 이와 비교하더라도 위 금액은 객관성이 담보되는 것으로 보인다. 그러므로 이 사건 부동산의 매도 당시 시가를 매도시점으로부터 1년 전의 낙찰가격으로 본 원심의 판단은 일단 잘못이라고 할 것이다.
(2) 현저하게 부당한 이익 여부
위에서 본 바와 같이 매도시점의 이 사건 부동산의 시가가 14억 7,000만 원 정도이고, 피고인이 매도한 가격이 32억 6,000만 원이므로, 매도가격이 시가의 2배 남짓한 정도로서 3배를 넘지 않음은 항소이유 주장과 같다. 그러나 현저하게 부당한 이익인지 여부를 판단함에 있어 단순히 시가와 이익 사이의 배율로만 판단할 것은 아니고, 이익 자체의 절대적인 액수도 고려하여야 할 것이므로(시가의 2배라고 하더라도 100만 원 상당 부동산을 200만 원에 매도한 것과 10억 원 상당 부동산을 20억 원에 매도한 것과는 이익의 현저한 부당성 여부에 대한 판단이 달라질 수 있는 것이다), 이 사건에서 매도가격이 시가의 2배가 넘고, 피고인이 취득한 이익이 약 16억 3,000만 원 정도[32억 6,000만 원 - 1억 6,000만 원(부가가치세, 수사기록 647쪽) - 14억 7,000만 원)의 큰 금액인 이상 이를 현저하게 부당한 이익이 아니라고 할 수는 없다. 한편, 피고인 등이 양도소득세 및 주민세로 4억 8,500만 원을 납부하였음은 항소이유 주장과 같으나(수사기록 647쪽), 양도소득에 부과되는 조세를 이익액 자체의 산정에서 고려할 것은 아니다.
(3) 피고인의 범의 유무
위 인정 사실에 나타난 바와 같은 피고인이 낙찰허가까지 된 이 사건 부동산을 공범들과 함께 되찾게 된 동기와 경위, 그 후 조합에 이 사건 부동산을 매도하기까지의 경위와 과정, 매도가격, 공범들간의 이익 분배, 공범들과의 관계, 피고인의 경력 등을 종합하여 보면, 피고인은 조합이 이 사건 부동산에 아파트단지를 건축하려는 사정을 알고는 낙찰허가결정까지 이루어진 이 사건 부동산을 공범들로부터 자금을 끌어들여 경매를 취소시킨 후 이를 조합에 되팔아 이익을 분배하기로 공모한 다음 조합에 거액을 요구하며 협상을 끌다가 결국 사업승인신청이 반려될 위기에 놓인 조합의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인에게는 그 범의가 충분히 인정되고, 위와 같이 공범들과 공모하여 이 사건 범행을 실행한 이상 항소이유 주장과 같이 피고인이 매도과정에 직접 참여하지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
(4) 소결론
이상에서 본 바와 같이 원심이 피고인을 부당이득죄의 유죄로 인정한 결론은 정당하나, 원심은 그 이득액의 산출에 있어서는 잘못을 저질렀고, 이 점을 지적하는 항소이유 주장은 이유가 있으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
3. 결 론
따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
원심판결의 범죄사실 중 아래에서 3째줄의 "위 건물을 위 낙찰가격인 9억 500만 원보다 현저하게 비싼 32억 6,000만 원에 위 조합에 매도함으로써 그 차액인 23억 5,500만 원 상당의 부당한 이익을 취득하였다."를 "위 건물을 그 시가인 14억 7,000만 원보다 현저하게 비싼 32억 6,000만 원(부가가치세를 제한 금액은 31억 원)에 위 조합에 매도함으로써 그 차액인 16억 3,000만 원 상당의 부당한 이익을 취득하였다."로 고치는 이외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
판시 부당이득의 점 : 형법 제349조 제1항, 제30조 (징역형 선택)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
양형 이유
이 사건과 같은 범행이 아파트 가격의 상승을 부추겨 결국 사회 전체의 부담으로 돌아오는 등 사회적인 영향이 작지 아니한 점, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이익이 매우 크고, 공범들은 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이익을 환원하였음에도 피고인만은 시종 범행을 부인하면서 피해 회복을 위한 노력을 하지 않는 등 범행 후의 정상도 좋지 아니한 점 등 이 사건 범행의 죄질 및 피해 정도, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고는 볼 수 없으므로, 원심과 동일한 형을 선고한다.
판사 정덕모(재판장) 김경수 김진영 | 형법 제349조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 김진태 외 1인
【원심판결】
대구지법 2003. 11. 14. 선고 2003노1154 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 구미시 시미동 소재 피고인 2 회사의 관리팀장으로서 회사의 환경관리책임자인바, 피고인 1은 2002. 3. 19.경 회사의 공장에서 정당한 사유 없이 수질오염방지시설을 정상적으로 가동하지 아니하여 방진복을 세탁하는 과정에서 발생한 수소이온농도(pH)가 10.7㎎/ℓ(기준치 5.8∼8.6㎎/ℓ)인 상태의 폐수를 그 곳 하수구를 통하여 방류함으로써 배출허용기준을 초과한 오염물질을 배출하는 행위를 하고, 회사는 종업원인 피고인 1, 공소외 1, 공소외 2 등이 회사의 업무에 관하여 위와 같은 방법으로 배출허용기준을 초과한 오염물질을 배출하는 행위를 하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은, 수지재생작업은 회사의 직원인 공소외 1이 담당하고 있었는데 이 사건 당시 공소외 1은 수지재생작업을 한다는 사실을 폐수처리설비 운영자인 공소외 2에게 알리려고 하였으나 공소외 2에게 연락이 되지 않자 공소외 2의 업무용 칠판에 수지재생작업을 한다는 사실을 기재해 두고 2002. 3. 19. 10:30경부터 수지재생작업을 하였고, 그 당시 공소외 2는 폐수처리장에서 2-30m 정도 떨어진 소각장에 있었기 때문에, 수지재생작업이 시작된 것을 알지 못하여 평소 HCl(염산)이 자동으로 투입되도록 되어 있는 장치를 수동으로 전환하여 더욱 많은 양의 HCl을 투입하여야 함에도 이를 전환하지 아니하여 이 사건 폐수가 그대로 배출되게 된 사실, 공소외 1은 그 전에도 공소외 2에게 수지재생작업을 한다는 사실을 직접 알리지 아니하고 공소외 2의 업무용 칠판에 수지재생작업을 한다는 사실을 기재해 두고 수지재생작업을 한 적이 있고, 위와 같은 사실을 피고인 2 회사의 환경관리책임자인 피고인 1도 알고 있었던 사실 등을 인정한 다음, 수지재생작업을 담당하는 공소외 1은 수지재생작업을 한다는 것을 공소외 2에게 직접 알리지 아니하고 칠판에 적어두기만 하였을 뿐이고 공소외 2는 이를 제때 보지 못하여 HCl 투입장치를 제때에 수동으로 전환하지 아니하여 이 사건에 이른 것이며, 회사의 환경관리책임자인 피고인 1이 이러한 사정을 알고 있었다면 피고인 1에게는 수지재생작업으로 인하여 수소이온농도의 배출허용기준치를 초과하는 폐수가 방류될 수도 있다는 점에 대하여 미필적 인식이 있었다고 봄이 상당하므로 피고인 1이 이 사건 폐수를 배출한 점에 대하여 미필적 고의가 있었다고 인정할 수 있어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있고, 피고인 1에 대한 공소사실이 유죄로 인정되는 이상 회사에 대한 공소사실도 유죄로 인정된다고 판단하였다.
2. 그러나 피고인 1에게 이 사건 폐수배출의 미필적 고의가 있다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉, 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다 할 것인바( 대법원 1985. 6. 25. 선고 85도660 판결, 1987. 2. 10. 선고 86도2338 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고인 1에게 이 사건 폐수배출의 미필적 고의가 있다고 하기 위하여는 피고인 1에게, 이 사건 폐수배출이 있던 당일 공소외 1이 수지재생작업을 한다는 사실, 공소외 1이 수지재생작업을 한다는 사실을 공소외 2에게 직접 알리지 아니하고 업무용 칠판에 기재하여 두기만 한 사실 및 공소외 2가 당시 수지재생작업에 관한 업무용 칠판의 기재를 제때에 보지 못하여 HCl 투입장치를 수동으로 전환하지 아니하여 폐수가 배출될 우려가 있다고 인식하였음에도, 나아가 이 사건 폐수배출을 하도록 내버려 둔 사실이 인정되어야 할 것인데, 당시 피고인 1이 위 사실들을 인식하고 있었다고 볼 만한 아무런 자료도 기록상 찾아볼 수 없음은 물론(원심은 수지재생작업을 담당하는 공소외 1이 수지재생작업을 한다는 것을 공소외 2에게 직접 알리지 아니하고 칠판에 적어두기만 하였을 뿐이고 공소외 2는 이를 제때 보지 못하여 HCl 투입장치를 제때에 수동으로 전환하지 아니한 사실을 피고인 1이 알고 있었다는 취지의 사실인정을 하였으나, 기록에 나타난 모든 자료를 다 살펴보아도 피고인 1이 위 사실을 알고 있었다고 볼 자료를 찾을 수 없다.), 또 피고인 1이 회사의 환경관리책임자로서 공소외 2나 공소외 1 등을 철저히 지휘감독하여 폐수처리시설이 정상적으로 가동되도록 할 책임이 있으므로, 만일 피고인 1이 공소외 1 또는 공소외 2의 업무를 철저히 지휘감독하지 아니하면 회사의 폐수처리시설이 정상적으로 가동되지 아니하여 폐수가 배출될 수도 있다는 점을 예견하였고, 그럼에도 불구하고 지휘감독 소홀로 회사의 폐수처리시설이 정상적으로 가동되지 아니하여 폐수가 배출되는 것을 용인하는 내심의 의사가 있었다면 피고인 1에게 이 사건 폐수배출의 미필적 고의가 있다고 볼 여지도 있겠으나, 이 사건 폐수배출이 있기 전에도 공소외 1과 공소외 2 사이에 연락이 제대로 되지 않거나 그 밖의 사유로 폐수가 배출된 사실이 있음을 인정할 아무런 증거가 없고 피고인 1에게 위와 같은 점에 대한 예견이나 폐수배출을 용인하는 내심의 의사가 있었음을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없으므로, 피고인 1이 환경관리책임자로서 공소외 2나 공소외 1 등을 철저히 지휘감독하지 못한 과실은 인정될지 몰라도 피고인 1에게 이 사건 폐수배출의 미필적 고의가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고인 1에게 이 사건 폐수배출의 미필적 고의가 있다고 보아 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 인정하고, 이를 전제로 회사에 대한 공소사실에 대하여도 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하고, 미필적 고의에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 | [1] 형법 제13조 / [2] 형법 제13조 , 형사소송법 제383조 제1호 , 제391조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
부산지법 2003. 10. 28. 선고 2003노2176 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 공소외 1의 검찰 진술의 임의성에 관하여
공소외 1의 연령, 학력, 경력, 직업을 비롯한 제1회 검찰 피의자신문에서의 그의 진술 내용을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1의 진술은 임의성이 있다고 인정되므로 원심이 이를 증거로 사용한 것은 정당하고, 거기에 검사 작성의 피의자신문조서의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 공소외 1의 범인식별 진술의 신빙성에 관하여
가. 기록에 의하면, 공소외 1은 메스암페타민(일명 히로뽕) 100g(이하 편의상 '이 사건 메스암페타민'이라 한다)을 소지하고 공소외 2에게 이를 판매하려다가 2000. 12. 4. 23:00경 검찰 수사관에 의하여 체포된 후 부산지방검찰청에 인치되어 이 사건 메스암페타민의 출처에 대하여 추궁을 받고 "친구인 공소외 2가 히로뽕 100g을 구하여 달라고 하여 평소 알고 지내던 공소외 3에게 전화하여 히로뽕을 구해 달라고 하니 공소외 3이 '성불상 천'이라는 동생에게 연락을 하라면서 휴대폰번호를 알려 주어 그 번호로 전화를 하여 2000. 12. 4. 22:55경 부산 수영구 수영동 소재 유토피아호텔 앞 노상에서 '성불상 천'을 만나 400만 원을 주고 메스암페타민 100g을 교부받았다"는 취지의 진술서를 작성한 사실, 검찰은 이 진술서에 나타난 위 휴대폰의 가입자를 조회하여 가입자의 주소가 '부산 금정구 회동동 (이하생략)'로 되어 있음을 알아내고 회동동사무소에 비치된 주민등록등·초본을 열람하여 피고인의 이름 끝자가 '천'인 것이 확인되자 사진이 첨부된 피고인의 주민등록초본을 모사전송받아 공소외 1에 대한 제1회 피의자신문시 그 사진을 제시하였고, 이에 공소외 1은 그 사진상의 인물이 자신에게 이 사건 메스암페타민을 판매한 '성불상 천'이 맞다고 진술한 사실, 공소외 1은 위 사건으로 징역 1년 6월을 선고받고 복역 중 피고인의 소재가 밝혀진 후 2002. 3. 18. 이후 검찰에서 참고인으로 3회 진술하였는데, 그 때는 공소장 기재 일시·장소에서 '성불상 천'으로부터 이 사건 메스암페타민을 구입한 사실은 인정을 하면서도 '성불상 천'은 피고인과는 다른 사람이라고 하면서, 제1회 피의자신문시에는 '성불상 천'의 인적사항에 대하여 정확히 몰랐고 당시 상황이 너무 혼란스러워 수사관들이 핸드폰 번호를 추척하여 피고인의 이름을 대길래 '성불상 천'의 이름 끝자가 동일하여 자세히 확인해 보지도 않고 위와 같이 진술하였다고 종전 진술을 번복한 사실, 피고인은 시종일관 자신은 이 사건 범인이 아니라고 변소하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
나. 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결 참조).
이와 같은 점에서 볼 때, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 할 것이다.
이와 같은 관점에서 공소사실에 부합하는 공소외 1의 진술의 신빙성을 살펴보면, 검찰은 공소외 1로부터 그가 이 사건 메스암페타민을 매수하면서 목격한 판매자의 연령과 키·몸무게 등 체격조건에 관한 간략한 진술만을 확보한 다음, 공소외 1이 이 사건 메스암페타민을 매수하기 직전에 매수장소 등을 정하기 위하여 통화하였다는 휴대폰번호의 가입자 주소지를 조회하여 그 주소지를 관할하는 동에 주소를 둔 피고인의 이름 끝 자가 '천'인 것으로 확인되자 피고인의 사진이 첨부된 주민등록초본을 모사전송받아 그 사진을 공소외 1에게 제시하였고, 이에 공소외 1이 그 사진상의 인물이 이 사건 메스암페타민을 판매한 '성불상 천'이 맞다고 진술하였는바, 공소외 1의 이러한 진술은 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못하였을 뿐만 아니라, 그 식별절차 이전의 과정에 비추어 볼 때 제시된 사진상의 인물인 피고인이 위 핸드폰의 가입명의자임을 알게된 공소외 1에게 피고인이 범인일 가능성이 있다는 암시가 주어졌을 개연성이 있다는 점에서 높은 정도의 신빙성이 있다고 하기는 어렵다.
그러나 기록에 의하면, 공소외 1은 이 사건 메스암페타민을 구입하기 직전에 수 차례에 걸쳐서 피고인 명의로 된 핸드폰으로 범인과 통화를 한 것으로 인정되는 점, 피고인은 선배인 김원대가 신용불량자이어서 핸드폰 가입이 되지 않는다고 하여 그의 부탁으로 자신의 명의를 빌려주어 김원대가 피고인 명의로 핸드폰을 가입하여 사용하다가 사망하기 전에 핸드폰을 반환 받아 그 후로는 자신이 사용한 것이라고 하고 있는데, 김원대는 2000. 11. 11. 사망한 것으로 보이므로 피고인의 변소에 의하더라도 이 사건 당시인 2000. 12. 4.에는 피고인이 그 핸드폰을 사용하고 있었다고 보여지는 점, 그 무렵 위 핸드폰을 통하여 피고인이 잘 알고 지내는 공소외 3, 공소외 4 등의 핸드폰과 통화가 이루어졌음은 물론 피고인의 집 전화와도 통화가 이루어진 점, 피고인은 이 사건 범행시 누군가가 자신의 핸드폰으로 공소외 1과 이 사건 메스암페타민의 판매를 위한 통화를 하고 이를 판매하였을 것이라고 변소하나 그 변소의 진실성을 담보할 만한 사정은 기록상 전혀 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 당시 위 핸드폰으로 공소외 1과 통화를 한 사람은 피고인이라고 보아야 할 것이고, 이러한 부가적 사정을 보태어 보면 범인식별에 관한 공소외 1의 검찰 진술은 그 절차상의 하자에도 불구하고 높은 정도의 신빙성을 인정할 수 있다고 할 것인바, 여기에다가 원심이 인용한 제1심 거시의 다른 증거들을 종합하여 살펴보면 피고인을 이 사건 범인으로 인정할 수 있다고 할 것이다.
다. 결국, 피고인을 이 사건 범인으로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 범인식별 진술의 신빙성에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담 | [1] 형사소송법 제199조 , 제308조 / [2] 형사소송법 제199조 , 제308조 / [3] 형사소송법 제199조 , 제308조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
수원지법 2003. 9. 30. 선고 2002노3669 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 건축법상 기숙사의 개념에 반드시 건축물의 소유자 소속 학생이나 종업원들만을 위한 것으로 규정되어 있지 아니하고, 피고인들이 당초 적법하게 건축허가를 받은 대로 공동취사를 할 수 있도록 지하에 식당을 설치하고, 기숙과 휴식 등의 용도로 사용되는 개별 방 72개가 독립된 주거의 형태를 갖추지 아니한 구조를 그대로 유지하고 있는 이상, 피고인 1이 피고인 회사의 직원이 아닌 다른 회사나 다른 회사 소속 근로자들에게 지구단위계획구역 도시설계지침상 기숙사로 용도가 제한된 이 사건 건물의 방들 중 일부를 임대하여 사용하게 한 것만으로는 이 사건 건물 중 일부를 기숙사가 아닌 다른 용도로 사용하였다고 보기 어렵다고 판단한 후 피고인들에게 구 도시계획법 (2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제92조 제1항에 기하여 이 사건 건물을 원상복구하라고 시정지시한 안산시장의 조치는 위법하므로 그 원상복구명령을 따르지 않은 피고인들을 구 도시계획법 제101조 위반죄로 처벌할 수 없다는 이유로 제1심판결을 취소하고 피고인들에게 각 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 용도변경, 구 도시계획법상의 지구단위계획이나 시정명령에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 | 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제45조 , 제92조 제1항 , 제101조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 2002. 10. 8. 선고 2002노1721 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
1. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 검사가 2001. 7. 26. 피고인을 제1심법원에 기소하면서 공소장에 피고인의 주거지를 ‘부산 수영구 B'로 기재하였고, 제1심은 공소장부본을 위 주거지에 송달하였으나 이사불명을 이유로 하는 송달불능보고서가 2001. 8. 20.경 제1심에 접수되었다.
나. 제1심은 2001. 9. 13. 검사에게 피고인의 소재조사촉탁을 하였고, 검사는 2001. 9. 18. 위 주소지의 피고인 주민등록이 2001. 6. 27.자로 말소된 것으로 되어 있는 주민조회서를 제1심에 제출하였으며, 소재수사결과 피고인이 위 주거지에서 약 1년 전에 전출하여 소재불명이라는 경찰의 소재수사보고서가 제1심에 2001. 10. 4. 접수되었다.
다. 그런데 수사기록에 의하면, 피고인에 대한 사법경찰관리 및 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에는 피고인의 위 주거지가 기재되어 있지만 피고인이 근무한다는 C부동산사무실 및 주거지의 각 전화번호와 휴대폰의 전화번호가 기재되어 있었다.
라. 제1심은 위와 같이 경찰의 소재탐지보고서가 접수되자 2001. 10. 29. 피고인에 대한 구속영장을 발부하고 지명수배를 의뢰하였으나 피고인에게 사무실 및 주거지의 전화나 핸드폰으로 연락을 취하여 보지도 않은 채 2002. 1. 18. 피고인에 대한 공소장부본과 2002. 2. 28. 10:00의 공판기일 소환장을 공시송달로 할 것을 명하였다.
마. 제1심은 2002. 2. 28.의 공판기일에 피고인이 불출석하자 그 기일을 연기함과 아울러 다음 기일을 2002. 3. 21. 11:00로 지정한 후 그 소환장 역시 공시송달하였고, 이어 위 공판기일에 소송촉진등에관한특례법 제23조에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결한 다음 2002. 4. 4. 피고인을 사기죄로 징역 6월에 처하였다.
바. 그 후 형집행을 위하여 구인된 피고인이 항소권회복청구를 함에 따라 제1심은 2002. 5. 15. 피고인의 항소권을 회복하는 결정을 하였고, 피고인의 항소에 따라 원심은 변론을 열어 변호인의 피고인신문과 증인 D와 E에 대한 신문을 거쳐 2002. 10. 8. 제1심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들에 덧붙여 증인 D의 진술을 종합하면 제1심판결에 사실오인이 있다는 피고인의 항소는 이유 없다는 판단만으로 그 항소를 기각하는 이 사건 원심판결을 선고하였다.
2. 위 인정사실에 의하면, 제1심판결 및 원심판결에는 다음과 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
가. 제1심판결의 위법
(1) 소송촉진등에관한특례법(이하 ‘특례법'이라고만 한다) 제23조, 같은법시행규칙 제18조 제2항, 제3항, 제19조 제1항은 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고인이 수사절차에서 자신의 사무실 및 주거지의 전화나 핸드폰의 번호를 진술하고 있으므로, 제1심으로서는 공시송달결정을 함에 앞서 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 제1심의 조치는 위 특례법 및 그 시행규칙에 위배된다 할 것이다.
(2) 그리고 특례법 제23조와 같은법시행규칙 제19조 제1항에 의하면, 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에 비로소 공시송달의 방법에 의하도록 하고 있는데, 위 6월의 기간은 피고인의 재판청구권 및 공격·방어권 보호를 위하여 설정된 최소한의 기간이라고 할 것인바( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도4983 판결 참조), 위와 같이 2001. 8. 20.경 피고인에 대한 송달불능보고서가 제1심에 접수된 때로부터 약 5개월에 불과하고 6월이 경과하기 전인 2002. 1. 18. 공시송달결정이 이루어졌음이 명백하므로, 제1심은 특례법 제23조 소정의 6월이 경과하기 전에 공시송달결정을 한 위법을 저질렀다 할 것이다.
나. 원심판결의 위법
위와 같이 제1심이 위법한 공시송달결정에 터잡아 공소장부본과 공판기일소환장을 송달하고 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였다고 보아 피고인의 출석 없이 심리·판단한 이상, 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하다 할 것이고, 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로 원심으로서는 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취했어야 할 것이다. 즉, 이러한 경우에는 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채 제1심의 증거조사가 적법하다고 하여 제1심이 조사·채택한 증거들에 기하여 항소이유를 판단하였으니, 결국 원심판결에는 위법한 공시송달에 의하여 피고인의 진술 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 | 소송촉진등에관한특례법 제23조 , 소송촉진등에관한특례법시행규칙 제18조 제2항 , 제3항 , 제19조 제1항 , 형사소송법 제63조 제1항 , 제364조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
대구지법 2003. 9. 24. 선고 2003노1388 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 먼저, 이 사건 기록에 나타난 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 1996. 6.경 '대성정밀'이라는 상호로 자동차용 키 제조장치를 제작·판매하던 정광수로부터 자동차용 키 제조장치의 제조시설과 제조기술을 양도받아 황창길, 박효근 등이 운영하는 '금와기연'에 그 제작을 의뢰하여 자동차용 키 제조장치를 제작·판매하던 중, 그 과정에서 일부 수정·제작된 자동차용 키 제조장치(이하 '이 사건 자동차용 키 제조장치'라고 한다)를 특허출원하기로 하고 변리사 등의 도움을 받아 1996. 9. 11. 출원인을 공소외인(피고인의 동생), 발명자를 피고인, 박효근, 황창길, 이상용(박효근, 황창길은 '금와기연'에서 이 사건 자동차용 키 제조장치를 제작하여 피고인에게 납품하던 자들이고, 이상용은 '금와기연'의 직원이다.)으로 하여 특허출원하였고, 그 자동차용 키 제조장치가 1998. 6. 25. 특허공보에 공개된 뒤, 1999. 1. 21. 특허결정되어 1999. 2. 24. 특허 제0197463호로 특허설정등록을 마친 사실 등을 인정하였다.
기록에 나온 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 특허법 제228조에 정한 '사위 기타 부정한 행위로써 특허를 받은 자'라고 함은 정상적인 절차에 의하여서는 특허를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 그 특허를 받은 자를 가리킨다고 할 것이다 .
그런데 우선, '특허출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명'이거나 '특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 발명' 등으로서 특허를 받을 수 없는 발명임에도 불구하고 특허출원을 하였다는 사실만으로는 그 '사위 기타 부정한 행위'가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 특허출원인에게 특허출원시 관계 법령상 그러한 사정을 특허관청에 미리 알리도록 강제하는 규정 등도 없는 이상, 특허출원시 이를 특허관청에 알리거나 나아가 그에 관한 자료를 제출하지 않은 채 특허출원을 하였다고 하여 이를 가리켜 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위라고 볼 수도 없다고 할 것이다.
그렇다면 피고인이 특허출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명 또는 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 발명으로서 특허를 받을 수 없는 발명임에도 불구하고 특허출원을 하여 특허를 받았다거나, 또는 그 특허출원시 이를 특허관청에 알리거나 나아가 그에 관한 자료를 제출하지 않은 채 특허출원을 하여 특허를 받았다고 하더라도, 이것만으로 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 특허를 받았다고 볼 수는 없고, 기록상 달리 피고인이 사위 기타 부정한 행위로써 특허를 받았다고 인정할 만한 증거를 찾아 볼 수 없다.
원심이 같은 취지에서, 이 사건 특허법위반죄의 공소사실에 대하여, 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 특허법은 특허가 일정한 사유에 해당하는 경우에 별도로 마련한 특허의 무효심판절차나 특허이의신청절차를 거쳐 무효로 하거나 취소할 수 있도록 규정하고 있으므로, 특허는 일단 등록이 된 이상 이와 같은 심판 등에 의하여 특허를 무효로 한다는 심결 등이 확정되지 않는 한 유효한 것이고 다른 절차에서 그 특허가 당연무효라고 판단할 수 없지만, 등록된 특허발명의 일부 또는 전부가 출원 당시 공지공용의 것인 경우에는 특허무효의 심결 등 유무에 관계없이 그 권리범위를 인정할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1992. 6. 2. 자 91마540 결정, 1998. 12. 22. 선고 97후1016, 1023, 1030 판결 등 참조).
그런데 이 사건에서는 원심이 인정한 바와 같이, 1999. 6. 15.경 이 사건 특허가 공고되자, 김태윤과 홍대희가 1999. 7.경 및 9.경 이 사건 자동차용 키 제조장치가 미국 특허공보에 이미 발표된 '엑서스 2000'과 동일하고, 월간자동차생활(1995. 12. 1. 발행) 등의 간행물에 의해 이미 반포되어 있는 공지공용의 기술이라는 이유로 이 사건 특허에 대한 이의신청을 하였고, 그 특허이의신청사건(특허청 1999 이의 279, 372)의 심리결과 특허청은 이 사건 특허가 반포간행물 및 미국특허공보 제5443339호의 기술구성과 동일 내지 유사하다고 판단하여 이 사건 제1심 재판 진행중인 2000. 11. 10. 이 사건 특허등록을 취소한다는 결정을 하였다는 것이므로, 원심이, 이 사건 무고죄의 공소사실에 관하여 판단하면서 '피고인이 받은 특허등록이 사후적으로 취소되었다 하더라도 김태윤, 홍대희, 황창길이 유효하게 존재하는 피고인의 특허권을 침해하고 있다는 그 신고사실의 핵심 또는 중요 내용은 객관적인 사실에 부합하는 것으로 보인다.'는 취지로 판시한 것은 적절하지 않다고 할 것이다.
그러나 한편, 원심이 인정한 바와 같이, 미국에서 발명된 '엑서스 2000'에 대한 권리이전을 받은 일본 '미쓰비시 코프레이션'으로부터 자동차 크레디트 카드키의 특허권을 양도받아 권리이전등록을 마치고 '동미산업'이라는 상호로 그 제품을 판매해 오던 김동언이 1997.경 피고인이 이 사건 자동차용 키 제조장치를 제작·판매하는 것이 김동언의 특허권을 침해한다는 이유로 피고인을 특허법위반죄로 고소하였으나, 피고인이 제작·판매하는 제품은 김동언의 제품과 다른 것이라는 이유로 1997. 5. 30.경 혐의없음 결정을 받았고, 이어 공소외인이 김동언을 상대로 제기한 권리범위확인청구에 대하여 특허심판원이 1998. 3. 30.경 피고인과 공소외인이 제조·판매하던 제품이 김동언의 특허권의 권리범위에 속하지 아니한다는 심결을 받은 바 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 김태윤 등이 이 사건 자동차용 키 제조장치를 생산하여도 특허권침해가 되지 않는다는 사실을 알면서 이들로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고한다는 무고의 범의를 가지고 고소를 하였다고는 볼 수 없다 할 것이다.
원심의 이 부분 판단에 일부 적절하지 않은 점이 없는 것은 아니나, 그 무고죄의 공소사실을 인정할 증거가 부족하다고 판단하여, 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 결론은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) | [1] 특허법 제228조 / [2] 특허법 제133조 제1항 , 제135조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검찰관
【변호인】
변호사(국선) 김성룡
【원심판결】
고등군사법원 2003. 10. 7. 선고 2003노257 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
검찰관의 상고이유를 판단한다.
이 사건 공소사실 중 주민등록법위반죄의 요지는, 피고인이 2002. 12. 6. 온라인 게임 '뮤'에 회원으로 가입하면서, 이전에 허위의 주민등록번호를 알려 주는 인터넷 카페에서 알게 된 공소외 성명불상자가 주민등록번호 생성 프로그램으로 만든 주민등록번호를 입력하여 허위의 주민등록번호를 재산상 이익을 위해 사용하였다는 것이다.
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 판결, 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 전원합의체 판결 등 참조).
주민등록법 제21조 제2항 제3호는 같은 법 제7조 제4항의 규정에 의한 주민등록번호 부여 방법으로 허위의 주민등록번호를 생성하여 자기 또는 다른 사람의 재물이나 재산상의 이익을 위하여 이를 사용한 자를 처벌한다고 규정하고 있으므로, 위 공소사실과 같이 피고인이 이 사건 허위의 주민등록번호를 생성하여 사용한 것이 아니라 타인에 의하여 이미 생성된 주민등록번호를 단순히 사용한 것에 불과하다면, 피고인의 이러한 행위는 피고인에게 불리한 유추해석을 금지하는 위 법리에 비추어 위 법조 소정의 구성요건을 충족시켰다고 할 수 없다 .
따라서 원심판결이 같은 취지에서 위 공소사실 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주민등록법이나 자수범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 피고인이 허위의 주민등록번호를 생성한 자와 공범임을 전제로 하는 상고이유의 주장은 피고인이 공범으로 기소되지도 않았음이 위 공소사실 자체로 보아 명백할 뿐 아니라 기록상 주민등록번호를 생성한 자와 공범관계에 있다고 볼 수도 없으므로 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철 | [1] 헌법 제12조 제1항 / [2] 주민등록법 제7조 제4항 , 제21조 제2항 제3호 , 헌법 제12조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 노성환 (국선)
【원심판결】
서울고법 2003. 12. 24. 선고 2003노2430 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
강간치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도1311 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 직후 촬영한 사진에 의하면 피해자의 다리에 푸르거나 붉은 약간의 멍이 든 상처가 나타난 사실을 인정하면서도, 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인의 판시 강간행위 자체 내지 그 수반된 행위에서 위 상처가 생겼다고 인정하기 어렵고, 설사 위 상처가 피고인의 강간행위 자체 내지 그 수반된 행위로 인한 것이라고 하더라도, 그 상처가 허벅지 안쪽과 다리 부위에 멍이 들었다는 것뿐이어서 이러한 정도의 상처는 경미하여 따로 치료를 받지 않아도 자연적으로 치유될 수 있고, 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에 해당하여 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나, 강간치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤 | [1] 형법 제301조 / [2] 형법 제301조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 2003. 7. 15. 선고 2002노3309, 2003노864(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 공소사실의 요지.
피고인은 민선 제1, 2기 C시장으로 재직해 오다가 2002. 6. 13. 실시된 제3회 지방선거에서 C시장에 다시 입후보하여 당선된 자인 바,
가. 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자는 선거일 180일 전인 2001. 12. 15.부터 선거일인 2002. 6. 13.까지 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 하여서는 아니 되며, 직무상 행하는 사업이라도 법령과 예산지급절차에 따라 사업을 시행하여야 하고 또한 선거를 앞두고 과거와 달리 사업을 확대, 변경하여 시행하여서는 안됨에도 불구하고, 2002년도 부업대학생 활용사업이 위 지방선거 전에 실시할 수 있는 마지막 부업대학생 활용사업임을 의식하여 동, 하계로 나누어 각 100명씩, 각 6,000만 원으로 예산이 편성되어 있던 위 사업을 2001년도와 마찬가지로 동계에만 일시에 예산을 모두 집행하여 외부 기업체 등에 대학생을 배치, 근무하게 하는 등으로 과거의 사업내용과 현격히 달리 확대, 변경하여 시행하는 방법으로 기업체 등에 이익을 제공하기로 마음먹고, 2001. 12. 18.경 「2002년 동계부업대학생 활용계획」을 수립하고 그 무렵 C시에 주소를 두고 있는 대학생들로부터 부업희망 신청을 받아 신청 대학생 284명 전원을 부업대학생으로 채용한 다음, 2002. 1. 8.경부터 2002. 2. 5.경까지 사이에 위와 같이 채용한 대학생 중 166명에 대하여 원심 별지 범죄일람표 기재와 같이 D박물관 등 14개 기업체 등에 48명을, E어린이집 등 7개 보육시설에 27명을, F요양원 등 8개 사회복지시설에 76명을, C시시설관리공단 등 4개 공공기관에 15명을 각 배치하여 업무보조 등으로 노무에 종사하게 하고 실제로 근무한 대학생 135명의 근무일수에 따른 일당 금 53,440,000원을 C시 예산에서 지급하고, 금 16,280,000원 상당을 지급할 의사를 표시함으로써, 위 D박물관을 비롯한 C시내 33개 기업체 및 단체 등을 상대로 합계 금 69,720,000원 상당의 기부행위를 하였고,
나. C시장 선거와 관련하여 C시 선거관리위원회가 선거비용제한액으로 공고한 84,000,000원의 200분의 1 이상을 초과하여 선거비용을 지출하여서는 안됨에도 불구하고, 2002. 4. 26.경부터 2002. 7. 3.경까지 사이에 피고인의 선거사무소에서 법률상 선거비용으로 의제되는 위 기부금액 69,720,000원 외에도 금 54,591,856원 상당을 실제 선거비용으로 사용하여 합계 금 124,311,856원 상당을 선거비용으로 지출함으로써 선거비용제한금액의 200분의 1을 넘는 금 40,311,856원 상당의 선거비용을 초과 지출하였다.
2. 원심의 판단.
원심은 그의 채용증거들을 종합하여, 원심판시 이유기재와 같은 사실을 인정한 후, 지방자치법은 ‘주민의 복지증진에 관한 사무’와 ‘지역산업의 육성·지원, 중소기업의 육성’을 지방자치단체의 사무로 규정하고 있고, 사회복지사업법은 사회복지를 증진할 책임을 지방자치단체에 지우고 있는 점 등 관련 법령의 규정을 종합하여 살펴볼 때, 지방자치단체가 오직 보조금 지급절차(지급대상자의 신청, 심사, 사후정산 등)에 따라서만 관내의 사회복지시설 또는 중소기업체를 지원할 수 있다고 좁게 해석할 수는 없는 것이고, 이 사건 부업대학생 활용사업의 예산은 그 주무부서가 자치행정과 민간협력계인 관계로 일반행정비 항목에 편성되어 있으나, 위의 사업의 주된 목적이 부족한 행정인력의 충원이라기보다 저소득층 대학생에 대한 학비지원을 통한 지역사회의 복지증진이라고 보이는 점, 중소기업청이나 강원도에서도 공공근로인력을 농공단지 내 기업체 등에 지원한 사례가 있고, C시에서도 경제개발비 항목에 편성된 예산의 집행을 통해 공공근로사업 명목으로 채용한 일시사역인부를 관내 보육시설, 사회단체, 중소기업체 등에 지원한 사례가 있는 점, C시의 이러한 예산집행방식에 대하여 시의회나 감사원 등으로부터 지적을 받은 적이 없는 점 등을 고려해 보니, C시가 2002년도 동계 부업대학생 활용사업에 따라 채용한 대학생들을 자체 행정보조인력으로만 활용하지 않고, 그 중 일부를 관내 시설, 기업체 등에 지원한 것이 위법한 예산의 집행이라고 보기는 어려우며, 가사 예산집행절차에 흠이 있다 하더라도 그것만으로 그 사업이 기부행위가 되지 아니하는 ‘직무상 행위’에 해당하지 않는다고 단정하기는 어렵다고 보았다.
나아가, 현직 지방자치단체장으로 재직하면서 다음 선거에 출마할 예정인 자가 그 지위를 이용하여 예산에 의한 사무의 집행이라는 명분으로 선거구 내 주민·단체 등에게 금품 기타 이익을 제공하는 이른바 ‘선심성 행정’을 남발할 경우, 이는 자치단체에 재정적 부담을 안게 함과 아울러 그 이익제공의 혜택을 받는 상대방 유권자에 대하여는 후보자의 판단과 선택에 그릇된 영향을 미치고, 불공정한 선거로 이어질 위험성이 있지만, 공무원의 선거개입 금지에 대해서는 공직선거및선거부정방지법(다음부터 ‘공직선거법’이라 한다) 제86조 제1항에, 현직 지방자치단체장의 직위를 이용한 선거운동 금지에 대해서는 같은 조 제2항에 따로 규정을 두고 있는 만큼 기부행위 여부를 가림에 있어 지방자치단체장인 후보자를 따로 구별하여 엄격한 기준을 적용할 것은 아니며, 현직 지방자치단체장으로서는 다음 선거가 재임기간 중 업적에 대한 주민의 심판이라는 의미가 있으므로 효율적이고 주민의 지지를 받는 행정을 통해 재신임을 추구하는 행위는 그것이 특히 법에 의하여 금지되지 않는 한 허용된다고 봄이 상당하다고 할 것인 바, 피고인이 C시장으로서 2002년도 동계 부업대학생 활용사업을 시행하면서 종전과 달리 관내 시설, 기업체 등에 인력을 지원하게 된 배경과 전후 과정, 인력을 지원받은 시설·단체 등의 성격 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 사정과, 기부행위 및 공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위를 금지한 공직선거법의 취지와 그 예외를 규정한 공직선거관리규칙의 규정형식 등을 모두 종합하여 살펴보니, 피고인의 위와 같은 행위는 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제4호 가, 나목에 정한 직무상의 행위 또는 같은 항 제6호에 정한 이에 준하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 가사 그렇지않다 하더라도 이 사건 2002년도 동계 부업대학생 활용사업이 실무담당자의 제안에 따라 종전과 다르게 시행된 것으로 피고인이 이를 선거운동에 이용하려고 했다는 별다른 정황을 찾기 어려운 점, 피고인이 C시 선거관리위원회에 위 사업의 공직선거법 저촉 여부를 질의하면서 단순히 일반적, 추상적 사업계획을 예시한 것이 아니고, 구체적인 시행방법이 명시된 내부문서(여기에는 관내 사회복지시설, 중소기업체 등을 단순히 방문하거나 견학하는 데 그치는 것이 아니라 그 업무를 지원하는 것으로 적혀 있다)를 첨부하였으며, 관내 기업체의 채용거부로 C시가 당초 예상인원을 다소 초과하여 부업희망자 전원을 채용하였으나 기간의 축소로 예산의 지출은 증가하지 아니하였고, 안전사고 등의 문제로 병영체험이 제외된 외에는 대체로 선거관리위원회에 제출한 문서의 내용대로 그 사업이 집행된 점, C시가 관내 사회복지시설, 기업체 등을 지원할 수 있는 법령상의 일반적 근거조항이 있고, 피고인이 실무담당자의 법률검토를 신뢰하고 그 사업을 추진하게 된 점 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 위의 부업대학생 활용사업이 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보았다.
결국, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 C시시설관리공단에 대한 기부행위와 그 기부행위 상당의 금액 및 기부행위의 의사표시 부분에 해당하는 금액의 선거비용 초과 지출을 제외한 나머지 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 판단하였다.
3. 이 법원의 판단.
가. C시시설관리공단에 대한 부업대학생들의 배치부분.
공직선거법 제112조 제1항 소정의 ‘기부행위’라 함은 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하고, 기부행위의 상대방은 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’이면 족하며, 그 상대방이 선거운동원이든, 정당원이든 묻지 않는다고 할 것인 바( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결), C시시설관리공단설립및운영에관한조례와 기록 중의 증거들에 의하니, C시시설관리공단은 지방공기업법과 위의 C시조례에 의하여 공공시설의 관리운영 등 시민복리증진에 기여함을 목적으로 C시가 전액출자하여 설립한 공법인으로서 실질적으로 C시와 동일시할 수 있는 단체라고 보이고, 이러한 사정을 위의 법리에 비추어 볼 때, C시시설관리공단은 피고인이 C시장으로서 하는 기부행위의 상대방이 된다고 하기 어렵다.
결국, 피고인의 시설관리공단에 부업대학생 3명을 배치하여 그에 대한 임금 합계 1,260,000원 상당을 기부하였다는 부분은 형사소송법 제325조 전단의 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우라고 할 것이다.
나. 나머지 부업대학생 배치행위에 대한 부분.
(1) 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제4호 가목은 ‘구호사업 또는 자선사업을 행하는 국가기관 또는 지방자치단체가 자체사업계획과 예산에 의하여 당해 국가기관 또는 지방자치단체 명의로 행하는 구호행위·자선행위 또는 사회복지사업법 제4조(복지증진의 책임)의 규정에 의한 복지증진행위. 다만, 후보자의 성명이나 직명 또는 그 소속정당명을 표시하여 하는 행위를 제외한다. 이하 나목 및 다목(포상하는 경우 상장과 부상품의 포장지는 제외한다)에서 같다.’라고, 같은 호 나목은 ‘ 가목의 경우 외에 국가기관 또는 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 행하는 법령 또는 지방자치단체의 조례나 규칙에 의한 금품 제공행위’라고 규정하여 공직선거법 제112조 제2항에서 기부행위로 보지 않는 경우로 들고있는 직무상 행위에 대하여 규정하고 있고, 공직선거법 제113조가 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 배우자는 기부행위제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 금지하고, 같은 법 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령규정 방식에 비추어 일응 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있다( 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003도1912 판결 참조).
(2) 기록중의 증거들을 종합하여 살펴보니, 부업대학생사업과 관련된 예산은 지방재정법과 행정자치부장관이 정한 지방자치단체예산편성 기본지침 등에 의하여 일반행정비 장, 일반행정비 관, 내무행정 항, 민간협력 세항, 경상적 경비 세세항, 재료비 목에 일시사역인부임으로 예산을 편성하여 시의회의 심의·의결을 거쳤고, 일시사역인부임이라는 것은 인부임 및 간식비, 부상치료비, 피복비, 인부고용에 따라 관련법령에 근거 고용주가 부담해야 하는 경비이고 특정사업수행을 위한 인부임은 사업완료 후 반드시 사역중단을 하여야 하고 소요예산은 고용목적 및 내용에 따라 산정하도록 되어 있으며, C시 내부의 부업대학생 활용계획에 따르면 200명을 채용하고 단순노무 부업활동에서 벗어나 시정소개, 사회복지시설, 병영체험, 영세업체 지원 위주로 활용하고자 하고 고용기간 중 그 활용예정일정은 사회복지시설지원 40%, 영세업체 지원 30%, 민간단체 업무보조 10%, 시정소개 5%, 병영체험 5%, 행정지원 10%의 비율로 하고자 하였던 것으로 부업대학생의 일정 비율을 전적으로 사회복지시설이나 영세업체, 민간단체 업무보조에 배치하고자 하였던 것은 아닌 것으로 보이고, C시에서는 1983년부터 2001년까지 부업대학생 사업을 시행하면서 고용된 부업대학생들을 C시청의 실, 과, 소나 읍면동사무소에 배치하여 행정보조업무를 담당하도록 하였고, 다만 2001년에만 368명의 부업대학생 중 21명을 사회복지시설에 배치하여 무상근로를 지원하였던 적은 있을 뿐 그 외에는 시 예산으로 부업대학생을 고용하여 영세업체나 민간단체, 사회복지시설에 무상근로지원을 한 적은 없고, 시에서 고용하지 못한 저소득층 대학생 중 부업을 원하는 대학생들에게는 일반 기업체 등에 부업을 알선하여 주었던 것이며, 강원도 내 다른 시군의 경우도 각 고용하는 부업대학생의 숫자는 각각 다르지만 모두 각 시청이나 군청의 실, 과, 소나 읍면동사무소에 배치하여 행정보조인력으로 활용하고 있을 뿐이고 민간단체나 사회복지시설, 영세업체에 부업대학생을 배치하지는 않고 있는 점을 알 수 있는 바, 이러한 사정에 비추어 볼 때, 일시사역인부임의 항목으로 편성된 예산에 의하여 부업대학생을 고용하는 사업의 특성상 부업대학생들은 C시청 내의 실, 과, 소나 읍면동사무소 등에 배치하여 행정보조인력으로 활용하기 위한 목적으로 사용되어야 하는 것이고, 부업대학생들이 이러한 목적으로 사용될 경우에 비로소 당초 목적에 따른 예산집행이 된다고 보아야 할 것이다.
(3) 위에서 인정한 사정들에 비추어 볼 때, C시가 자체사업계획에 의하여 예산을 편성하여 저소득층 대학생자녀를 부업대학생으로 고용하여 일을 시키고 그 대가로 임금을 지급하는 것 자체는 사회복지법 제4조에 의한 복지증진행위라고 볼 수는 있을 것이므로 부업대학생을 고용하는 행위 자체는 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제4호 가목에서 규정하고 있는 직무상 행위라고 할 것이지만, C시가 고용한 부업대학생을 C시가 운영하지 않는 사회복지시설이나 보육시설 및 영세업체에 배치하여 사무보조업무를 하도록 하여 부족한 인력을 지원하는 행위는 C시가 부업대학생을 고용하여 임금을 지급하는 행위와는 별개로 위와 같은 시설이나 기관에 대한 무상근로지원 또는 임금 상당의 금품을 지원하는 행위라고 할 것이어서 C시가 자체사업계획과 예산에 의하여 C시 명의로 행하는 사회복지사업법 제4조(복지증진의 책임)의 규정에 의한 복지증진행위라고 볼 수도 없다고 할 것이다.
(4) 그리고, C시의 사회복지시설이나 보육시설 및 영세업체에 대한 무상근로지원 또는 고용인원에 대한 임금 상당 금품지원행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수도 없다.
(5) 한편, 직무를 수행함에 있어 선거가 임박한 시기에 정당한 사유 없이 통상적인 범위를 넘어서 실시 횟수, 대상, 지급기준 등을 현저히 확대해서 하는 경우는 정당한 직무행위라고 하더라도 선거운동이 되어 공직선거법 제113조 및 257조에 위반된다고 보아야 할 것인데, 기록중의 증거들에 의하니, C시에서는 1983년부터 지금까지 부업대학생 사업을 계속 진행하여 오고 있고, 1996년과 1997년, 1998년에 일시적으로 고용한 부업대학생의 인원수가 줄어들기는 하였지만 지속적으로 고용인원이 증가하였었는데, 특히 2000년에 197명이었던 부업대학생 수가 2001년에는 당초 예산 편성 당시 동계 50명, 하계 50명 예산액 6,000만 원이었던 것을 동계 100명, 하계 200명으로 증원하고 예산액도 1억 8,000만 원으로 증액하였으며, 실제로 고용한 대학생은 동계 166명, 하계 202명 합계 368명이었고 지출한 금액도 위의 예산액을 훨씬 초과하여 2억 1,346만 원이었으며, 2002년에는 예산 편성 당시는 동계 100명, 하계 100명이고 예산액 1억 2,000만 원이었는데, 실제로 예산을 집행한 것은 2002년 동계에 284명을 고용하여 사업비로 9,898만 원을 사용하였고, 강원도 내 다른 시군의 경우 2002년 동계 부업대학생 사업으로 고용한 인원은 양양군 22명, 삼척시 50명, 강릉시 110명, 춘천시 100명, 태백시 54명, 영월군 20명, 횡성군 30명이었음에도 C시만 최소 약 3배 최대 약 15배 정도의 인원을 고용하였으며, 부업대학생을 활용하는 것도 C시를 제외한 다른 시군의 경우는 실, 과, 소나 읍면동 사무소나 공공기관에 배치하였고, C시의 경우도 위에서 본 바와 같이 2001년까지는 실, 과, 소나 읍면동 사무소나 공공기관에 배치하였으나 유독 2002년 동계에 시행한 부업대학생 사업부터 시청내의 실, 과, 소 나 읍면동사무소 외에 경찰서, 시설관리공단, 사회복지시설, 공립 또는 법인 보육시설, 농공단지 기업체나 영세기업체에 배치하여 근무하도록 하였음을 알 수 있는 바, 이러한 사실을 종합하여 살펴볼 때, 피고인이 C시장으로 2002년 지방선거가 임박하여 갑자기 부업대학생 사업의 대상 인원을 확대하고, 그 배치도 그 이전에 계속하던 방식과는 달리 시청 내의 기구나 시설이 아니라 영세기업체 등에 배치함으로써 사실상 무상근로지원이나 임금 상당의 금품지원과 같은 효과가 있는 방법으로 사업을 시행함으로써 선거인인 그 기업체 등에 통상적인 직무행위의 범위를 넘어선 용역의 제공을 한 것이라고 하겠다.
(6) 또한, 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지라고 할 것인 바( 대법원 2002. 5. 17. 선고 2001도4077 판결 참조), 기록 중의 증거들에 의하니, 피고인은 부업대학생 사업에 의하여 고용하는 인원을 동계에 200명으로 하여 하계에 집행예정으로 편성된 예산을 선사용하고 2002년 하계에는 예산안을 추경편성하여 다시 처리하기로 하고 고용된 대학생을 단순보조업무에서 현장체험위주로 전환하는 내용의 시행계획을 보고받고 C시 선거관리위원회에 공직선거법 위반 여부에 대하여 질의하도록 하였고, C시는 2002년 동계에 고용하는 부업대학생 200명에 대하여 단순노무 부업활동에서 벗어나 시정소개, 사회복지시설, 병영체험, 영세업체 지원 위주로 활용하고자 하고 고용기간 중 그 활용예정일정은 사회복지시설지원 40%, 영세업체 지원 30%, 민간단체 업무보조 10%, 시정소개 5%, 병영체험 5%, 행정지원 10%의 비율로 하고자 한다는 내용의 내부문서를 첨부하여 C시 선거관리위원회에 공직선거법위반 여부에 대하여 질의하였으며, 이에 C시 선거관리위원회는 ‘자치단체가 자체사업계획과 예산으로 행하는 법령 또는 자치단체의 조례나 규칙에 의한 금품제공행위는 공직선거법에 저촉되지 아니할 것임. 다만, 직무를 수행함에 있어 선거가 임박한 시기에 정당한 사유 없이 통상적인 범위를 넘어서 실시 횟수, 대상, 지급기준 등을 현저히 확대해서 하는 경우와 입후보예정자의 업적을 홍보하는 행위 등은 선거운동이 되어 공직선거법 제112조 및 257조, 254조에 위반될 것임.’이라는 취지로 회신하였음을 알 수 있는 바, 위에서 인정한 사실들과 위의 법리를 종합하여 살펴볼 때, 피고인이 부업대학생 활용사업이 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였다거나 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다.
(7) 그럼에도 견해를 달리하여, 피고인의 원심 별지 범죄일람표 30번의 C시시설공단에 대한 부업대학생 배치행위를 제외한 나머지 부업대학생의 배치행위가 정당한 직무상 행위에 속하거나 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 인식한 것에 정당한 이유가 있다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 위의 기부행위가 성립되지 않음을 전제로 선거비용초과지출의 범죄사실 역시 성립되지 않는다고 본 원심판단에는 공직선거법 제112조 제2항 제7호의 ‘기타 의례적이거나 직무상의 행위’나 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제4호 가목과 나목의 ‘직무상의 행위’ 또는 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제6호의 ‘기타 위 각호의 1에 준하는 행위’에 관한 법리를 오해하였거나 증거법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하여 법률상 착오에 관한 법리를 오해하였음으로써 판결 결과에 영향을 끼친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
4. 파기부분.
포괄일죄인 이 사건 기부행위 및 선거비용 초과지출의 각 범죄사실 중 일부를 무죄로 인정할 수 없는 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되어 기부행위의 점과 선거비용 초과지출의 점은 전부 파기되어야 하므로 결국 원심판결은 전부 파기될 수 밖에 없다.
5. 결론.
그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 그 부분 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤 | 공직선거법 제86조 , 제112조 , 제113조 , 공직선거관리규칙 제47조 , 제50조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 이희영 외 1인
【원심판결】
서울지법 2002. 10. 30. 선고 2002노2509 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인들의 상고이유를 본다.
가. 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고인들이 공모하여 원심 판시 제1항 기재와 같이 주식회사 원풍의 주가 시세를 조종하고, 피고인 2, 피고인 3이 원심 판시 제2항, 제3항 기재와 같이 주식회사 협성농산의 주가 시세를 조종하였다고 인정하여 이를 모두 증권거래법위반죄로 처단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 증권거래법위반죄와 공범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 이 사건 공소사실의 기재가 피고인들의 방어권 행사에 지장을 주어 위법한 것이라고 볼 수도 없다.
나. 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제207조의2단서에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉, 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다 할 것이고, 그와 같은 이익의 산정은 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중이던 시세조종 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 할 것이다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조).
원심은 구 증권거래법 제207조의2 단서 소정의 '위반행위로 얻은 이익'을 산정함에 있어서, 피고인들이 시세조종행위 개시 이전부터 보유하고 있던 주식이나 그 종료 시점 이후에도 계속 보유한 주식은 고려함이 없이, 기록상 확인되는 시세조종기간 동안의 총매수량과 총매도량의 일치수량에 평균매도단가와 평균매수단가의 차액을 곱한 금액에서 거래비용을 공제한 금액으로 계산한 다음 이를 토대로 한 처단형의 범위 내에서 벌금형을 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 피고인들의 각 위반행위로 얻은 이익을 위와 같은 방법으로 산정한 조치는 잘못이라고 할 것이나, 이는 피고인들에게 오히려 유리하여 피고인들만이 상고한 이 사건에서는 그러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미칠 수 없다. 따라서 원심판결에 증권거래법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다는 상고이유에서의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 피고인 2에게 징역 10년 미만의 형과 벌금형이 병과된 이 사건에서 위 피고인에 대한 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍 | [1] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2(현행 제207조의2 제1항 참조) | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 송영헌 외 1인
【원심판결】
대전고법 2003. 6. 13. 선고 2003노125 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
검사의 상고이유를 본다.
원심은, 공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법'이라 한다) 제251조 소정의 후보자비방죄는 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설 등의 방법으로 공연히 '사실을 적시하여' 후보자 등을 비방할 경우"에 성립하는 범죄이고, 여기서 '사실의 적시'라 함은 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말한다고 전제한 다음, 피고인이 제16대 대통령선거에 출마한 한나라당 이회창 후보가 당선되지 못하게 할 목적으로 2002. 11. 4.부터 같은 달 29.까지 사이에 인터넷 네이버 사이트 16대 대통령선거 관련 토론장 게시판에 이회창 후보를 비방하는 내용으로 올린 게시물 중 원심의 별지 범죄일람표 2 중 연번 1∼6, 8∼12, 14∼21, 24∼31, 33∼35, 39∼45, 47, 50∼62의 게시물은 어떤 구체적인 사실을 적시하고 있는 것이 아니라 단순히 이회창 후보에 대한 피고인 개인의 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 해당한다고 보아, 공선법 제251조 소정의 후보자비방죄가 성립하지 아니한다는 이유로 무죄로 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공선법상 후보자비방죄에서의 '사실의 적시' 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 유탈한 잘못이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제251조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
부산지법 2003. 10. 7. 선고 2003노2459 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 공모하여, 2002. 11. 15. 18:30경 부산 중구 중앙동 소재 피고인 1 운영의 사무실에서 피고인 1은 제1심 공동피고인으로부터 속칭 신용카드 할인을 해 달라는 부탁과 함께 조민재 명의의 삼성카드 1매 등 신용카드 5매와 운전면허증 1매를 송부받아 그 시경 이를 피고인 2에게 송부하고, 피고인 2는 같은 날 20:00경 부산 부산진구 전포동에 있는 주식회사 아람마트 밀리오레점 매장에서 위 삼성카드 등 신용카드 5매를 사용하여 그 곳 직원 박희석으로부터 아람마트 상품권 325장 합계 32,500,000원 상당을 구입한 다음 같은 날 20:30경 부산 부산진구 부전동 소재 롯데백화점 뒤 노상에서 성명불상의 상품권 할인업자로부터 할인수수료 9%를 공제한 29,575,000원을 교부받아, 같은 날 21:00경 부산 중구 중앙동 소재 밀림커피숍에서 위 금원 중 알선수수료 375,000원 상당을 공제한 29,200,000원 상당을 피고인 1에게 교부하고, 피고인 1은 같은 달 16. 위 금원 중 알선수수료 600,000원을 공제한 28,600,000원을 제1심 공동피고인의 모인 김순임 명의의 국민은행 계좌로 온라인 송금하는 방법으로 상품권 판매직원을 이용하여 물품의 판매를 가장하여 신용카드에 의한 거래를 하여 자금융통을 알선하였다는 것이다.
여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호에 의하면, '물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 초과하여 신용카드에 의한 거래를 하거나 신용카드에 의한 거래를 대행시키고 자금을 융통하여 준 자 또는 이를 중개ㆍ알선한 자'에 대하여 '3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고 있는바, 위 법조에서 규정하는 요건을 충족하기 위하여는 실제로 신용카드거래가 없었음에도 불구하고 신용매출이 있었던 것으로 가장하거나 실제의 매출금액을 초과하여 신용카드에 의한 거래를 할 것을 요하고, 실제로 신용카드에 의한 물품거래가 있었을 뿐 아니라 그 매출금액 그대로 매출전표를 작성한 경우는 위 법조에서 규정하는 처벌대상에 포함되지 아니한다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3916 판결 참조).
기록에 의하면, 제1심 공동피고인으로부터 위 신용카드 5매의 할인을 의뢰받은 피고인 1 및 피고인 1로부터 다시 신용카드 할인을 의뢰받은 피고인 2는 위 신용카드 5매가 도난카드임을 몰랐던 사실, 이러한 피고인 2로부터 상품권 판매를 의뢰받은 주식회사 아람마트 밀리오레점 직원인 박희석도 피고인 2가 위 신용카드 5매의 명의자는 아니지만 명의자와 친인척이라는 말만 믿고 위 밀리오레점의 매출을 올릴 목적으로 위 신용카드가 도난카드인 것을 모른 채 피고인 2에게 상품권을 판매하고 그 매출금액대로 매출전표를 작성한 다음 실제로 상품권을 피고인 2에게 교부한 사실, 위 밀리오레점은 위와 같이 작성된 매출전표를 근거로 카드회사에 대해 상품권 판매대금을 정상적으로 청구하였으나 나중에 위 신용카드 5매가 도난카드임이 밝혀져 카드회사로부터 상품권 판매대금을 지급받지 못한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 실제로 신용카드에 의한 상품권거래가 있었고 그 매출금액대로 매출전표가 작성된 경우에는 비록 피고인들이 상품권을 이용하여 자금의 융통을 알선하였다고 하더라도 이를 위 법조 소정의 '물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장한 행위'라고 할 수 없으므로 위 법조에서 규정하는 처벌대상에 포함된다고 할 수 없다.
따라서 같은 취지에서 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 여신전문금융업법의 해석과 적용을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍 | 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 송백 담당변호사 이보환
【원심판결】
서울지법 2002. 12. 17. 선고 2001노9738,2001초5948 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 형사소송법 제314조에서 말하는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없는 경우도 이에 포함된다고 할 것이고, 같은 법 제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 ( 대법원 1990. 4. 10. 선고 90도246 판결, 2003. 6. 13. 선고 2003도1617 판결 등 참조).
한편 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이며, 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다 ( 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 유죄의 증거로 ① 검찰 및 경찰에서의 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, ② 공소외 3이 공소외 1로부터 전문한 내용이 포함된 증인 공소외 3의 법정증언, ③ 김영배가 공소외 2로부터 전문한 내용이 포함된 증인 김영배의 법정증언, ④ 김영배가 피고인으로부터 전문한 내용이 포함된 증인 김영배의 법정증언, ⑤ 공소외 3이 공소외 1로부터 전문한 내용이 포함된 검찰 및 경찰에서의 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, ⑥ 김영배가 공소외 2로부터 전문한 내용이 포함된 검찰 및 경찰에서의 김영배에 대한 진술조서 또는 대질 피의자신문조서의 각 진술기재, ⑦ 김영배가 피고인으로부터 전문한 내용이 포함된 검찰 및 경찰에서의 김영배에 대한 진술조서 또는 대질 피의자신문조서의 각 진술기재 등을 들고 있음을 알 수 있는바, (1) 우선 위 ①항의 증거들에 대하여 보건대, 기록에 의하면 제1심은 공소외 1, 공소외 2를 증인으로 채택하여 수회에 걸쳐 소환장을 송달해 보았으나 이들에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였지만 그 소재를 알지 못하게 되었음을 확인하고 제1심 제12회 공판기일에 이르러 위 증거들을 채용하였음을 알 수 있고, 한편 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 그 진술내용의 신빙성이나 임의성도 인정된다고 할 것이므로, 위 ①항의 증거들은 그 진정성립에 관한 원진술자의 진술 없이도 형사소송법 제314조의 규정에 의하여 증거능력이 있고, (2) 다음으로 위 ②, ③항의 증거들 중 공소외 1, 공소외 2에 관한 전문진술부분은 공소외 1, 공소외 2에 대한 소재 불명으로 원진술자들이 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음을 기록상 인정할 수 있으므로 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 의하여 증거능력이 있으며, (3) 위 ④항의 증거 중 피고인에 관한 전문진술부분은 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음을 기록상 인정할 수 있으므로 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 의하여 증거능력이 있고, (4) 위 ⑤, ⑥, ⑦항의 증거들 중 공소외 1, 공소외 2, 피고인에 관한 전문진술 부분은 이른바 재전문진술을 기재한 조서라고 할 것인데 이 부분 증거에 대하여는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하였음이 기록상 명백하므로 이를 증거로 삼을 수 있다고 할 것이다.
따라서 같은 취지에서 원심이 이들 증거에 대하여 증거능력이 있음을 전제로 이를 피고인의 유죄 인정의 증거로 삼은 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 전문증거의 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 그리고 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 사기의 범의에 관한 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤 | [1] 형사소송법 제314조 / [2] 형사소송법 제310조의2 , 제316조 / [3] 형사소송법 제310조의2 , 제316조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
춘천지법 강릉지원 2002. 9. 5. 선고 2002노125 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 주위적 공소사실의 요지 및 원심의 판단
이 사건 주위적 공소사실의 요지는, "피고인은 2000. 11. 23. 16:00경 강릉시 입암동 소재 피해자 이이중 운영의 식당에서 종업원으로 일하던 중, 계산대 위에 놓여 있던 피해자의 처 김기분의 손가방 안에서 피해자 소유의 위 식당 영업허가증 1장과 사업자등록증 1장을 꺼내어 가 이를 절취하였다."는 것이다.
이에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 식당을 운영하려던 피해자는 신용불량상태여서 스스로 신용카드가맹점 개설이 불가능하자 피고인에게 부탁하여 피고인이 관할관청에 신청하여 피고인 명의로 식품접객업 영업허가증과 사업자등록증을 발급받게 된 사실을 인정한 다음, 식품접객업의 영업허가증과 사업자등록증은 허가요건을 갖추어 신청하면 그 신청자에게 발급되는 것으로, 그 명의인은 식품위생법에서 부과하는 각종 의무의 준수대상자임과 동시에 식당영업과 관련한 납세의무를 부담하게 되고, 영업의 양도 등으로 영업자의 지위를 승계하는 경우에는 그 사실을 허가관청에 신고하도록 하면서( 식품위생법 제25조 제3항) 승계사실을 신고하지 않는 경우에는 형사처벌의 대상으로 삼고 있는 점( 식품위생법 제77조 제1호) 등에 비추어 보면, 타인에게 영업허가나 사업자등록을 하는 데 명의만을 대여한다는 것은 허용되지 않는다고 할 것이며, 영업허가증이나 사업자등록증의 양도약정은 사회질서위반의 법률행위로서 무효라고 할 것이므로, 영업허가증이나 사업자등록증의 소유자는 위 각 증서의 명의인인 피고인이라고 봄이 상당하다고 판단하여, 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 식품접객업 영업허가가 행정관청의 허가이고 그 영업 자체가 국민의 보건과 관계가 있으며, 나아가 부가가치세법에 의한 사업자등록이 납세의무와 관련되어 있다 하더라도, 당사자 사이에서 그 허가명의 및 등록명의를 대여하는 것이 허용되지 않는다고 볼 것은 아니다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 99다61378 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피해자는 신용불량정보가 등록되어 있어 그 명의로 신용카드가맹점을 개설하는 것이 불가능하자, 식당 종업원으로 일하던 피고인으로부터 영업허가명의 및 사업자등록명의를 빌리기로 하였고, 피고인이 이를 승낙함에 따라 피고인 명의로 일반음식점에 관한 식품접객업 영업허가를 받고 그 사업자등록을 한 다음 피고인 명의로 발급된 영업허가증과 사업자등록증을 피해자가 교부받아 처인 김기분의 손가방 안에 보관하고 있던 중 피고인이 이를 꺼내어 간 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 명의대여 약정에 따른 신청에 의하여 발급된 영업허가증과 사업자등록증을 피해자가 인도받음으로써 영업허가증과 사업자등록증은 피해자의 소유가 되었다고 할 것이므로, 이를 피고인이 가지고 간 행위는 절도죄의 구성요건에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그런데도 원심은 영업허가와 사업자등록의 명의를 대여하는 것이 허용될 수 없다는 전제에서 영업허가증과 사업자등록증이 피고인의 소유라는 이유로 이 사건 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 영업허가와 사업자등록의 명의대여 약정의 효력 및 그에 따른 영업허가증과 사업자등록증의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 결 론
그러므로 주위적 공소사실에 관한 검사의 상고를 받아들이는 이상, 예비적 공소사실에 관한 검사의 상고이유에 대해서는 더 나아가 살펴볼 필요가 없어 그 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) | [1] 민법 제103조 / [2] 형법 제329조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
법무법인 대전제일법률사무소 담당변호사 한원규
【원심판결】
대전지법 2002. 4. 26. 선고 2001노1209 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1이 그 판시와 같이 은평청소년수련관신축공사 작업시간의 조정명령에 위반하여 그 금지된 작업을 한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.
2. 소음·진동규제법 제26조 제1항은 "시·도지사는 생활소음·진동이 제23조 제2항의 규정에 의한 규제기준을 초과하는 경우에는 소음·진동을 발생하는 자에 대하여 작업시간의 조정 … 등 필요한 조치를 명할 수 있다."고 규정하고, 위 법 제59조는 "법 제26조 제1항의 규정에 의한 작업시간의 조정 등의 명령을 위반한 자는 6월 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있으며, 한편 기록에 의하면, 피고인 1는 이 사건 고소음장비를 사용한 토류판설치공사로 인하여 위 법 소정의 규제기준을 초과하는 소음을 야기시켜 관할관청으로부터 위 고소음장비를 사용하는 작업에 대하여 2000. 6. 28.부터 그 소음이 규제기준 이내로 될 때까지 작업시간을 08:00∼10:00까지로 제한하여야 하는 작업시간조정명령을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 법규정과 위 작업시간조정명령의 구체적인 내용을 종합하여 보면, 위 명령은 위 고소음장비를 사용하는 작업 자체를 위 조정명령상의 작업시간 이내로 제한한 것이며 위 명령을 받은 자가 임의로 위 고소음장비의 사용으로 발생하는 소음이 위 법 소정의 규제기준 이내가 되었다고 판단하여 그 작업시간을 변경할 수 없는 것이다. 따라서 원심이 위 작업시간조정명령에 위반하여 위 고소음장비를 사용하여 작업을 한 피고인의 행위에 대하여 위 법 제59조, 제26조 제1항 위반죄로 의율하여 처단한 제1심을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서와 같은 법리오해의 위법이 없다.
3. 소음·진동규제법 제62조 소정의 '법인의 사용인'에는 법인과 정식 고용계약이 체결되어 근무하는 자뿐만 아니라 그 법인의 업무를 직접 또는 간접으로 수행하면서 법인의 통제, 감독하에 있는 자도 포함된다.
기록에 의하면, 피고인 1은 피고인 회사와 정식 고용계약을 체결한 바는 없으나 피고인 회사가 시행하는 위 신축공사업무에 관하여 피고인 회사의 지시·감독하에 피고인 회사를 위하여 위와 같이 작업을 수행하였음을 인정할 수 있으므로, 원심이 같은 취지에서 피고인 회사를 위 법 제62조 양벌규정의 법인으로 보아 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서와 같은 법리오해의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심) | [1] 소음·진동규제법 제26조 제1항 , 제59조 제2호 / [2] 소음·진동규제법 제62조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 육복희 (국선)
【원심판결】
광주고법 2003. 12. 19. 선고 (제주)2003노86 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.
【이유】
피고인들과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 공모관계의 성립 및 피고인들의 공모 및 범의에 관한 상고이유에 대하여
공모공동정범의 성립요건인 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 진다 할 것이다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들을 종합하여 피고인들이 공소외인과 함께 피해자를 밀감과수원 관리사로 끌고 가 관리사 내부가 피해자의 피로 물들 정도로 피해자를 폭행하였고 피해자가 실신하면 다시 깨워서 재차 폭행하여 결국 피해자로 하여금 완전히 의식을 상실하도록 하였으며, 피해자가 목숨을 잃은 것으로 오인하고 땅속에 매장하려다가 피해자가 깨어나 살려달라고 애원하자 피고인 1이 위 공소외인에게 삽을 건네주어 위 공소외인이 삽날 부분으로 피해자를 여러 차례 내려쳐 피해자를 살해한 사실을 인정한 다음, 비록 피고인들이 처음부터 위 공소외인과 피해자를 살해하기로 공모하지는 아니하였다 하더라도 위 공소외인과 함께 피해자를 폭행할 당시에는 이로 인하여 피해자가 사망할지도 모른다는 점을 인식하고 있었다고 보이므로, 위 공소외인과 암묵적으로 상통하여 피해자를 살해하기로 공모하였다고 인정되고, 피고인들이 직접 삽으로 피해자를 내려쳐 살해하지 아니하였다는 것만으로는 위 공소외인의 행위에 대하여 공동정범으로서의 책임을 면하지 못한다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 강요된 행위의 점에 관한 상고이유에 대하여
형법 제12조 소정의 강요된 행위는 그 행위가 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명 또는 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 행하여진 때에 비로소 강요된 행위로서 벌하지 아니하는 것이다.
원심은, 피고인들이 이 사건 각 범행 당시 공소외인으로부터 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박을 당하여 그 판시의 각 범행을 저지를 수밖에 없는 상태에 있었다고는 보이지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 강요된 행위에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
3. 피고인 2의 심신장애의 점에 관한 상고이유에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 피고인 2가 이 사건 범행 당시 술을 마시기는 하였으나 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 상실되었거나 미약한 상태에 있지는 않았던 것으로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
4. 양형부당의 점에 관한 상고이유에 대하여
피고인들은 공범인 공소외인이 피해자로부터 모욕을 당하였다는 이유만으로 자신들과는 아무런 원한관계가 없는 피해자를 인적이 드문 밀감과수원 관리사로 끌고 가 위 공소외인과 함께 관리사 내부가 피해자의 피로 물들 정도로 피해자를 폭행하였고 피해자가 실신하면 다시 깨워서 재차 폭행하여 결국 피해자로 하여금 완전히 의식을 상실하도록 하였으며, 피해자가 목숨을 잃은 것으로 오인하고 땅속에 매장하려다가 피해자가 깨어나 살려달라고 애원하였음에도 위 공소외인이 삽날 부분으로 피해자를 여러 차례 내려쳐 피해자를 잔혹하게 살해하는 데 위 공소외인에게 삽을 건네주는 등의 방법으로 가담하였는바, 피고인 1의 성장과정이 불우하였으며, 피고인 2는 2003. 1.경 교통사고로 처와 아들을 함께 잃는 불행을 당한 점, 피고인들은 공소외인의 요구에 의하여 공소외인이 주도한 이 사건 각 범행에 가담하게 된 것으로서 피해자가 목숨을 잃는 데 결정적 원인이 된 것으로 보이는 삽날로 피해자를 내려친 행위를 직접 저지르지는 아니한 점, 피고인들이 자신들의 잘못을 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점 등을 비롯한 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 보면, 피고인들에 대한 원심 및 원심이 유지한 제1심의 형의 양정에 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심) | [1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조 , 제250조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대전지법 2003. 10. 9. 선고 2003노1524 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2003. 3. 5. 23:20경 대전 동구 소제동 소재 공소외 1 경영의 상점 내에서, 자신의 동서인 공소외 2가 위 상점 앞에 주차한 차량으로 인하여 공소외 1과 말다툼하였을 때, 공소외 1이 자신에게 "술을 먹었으면 입으로 먹었지 똥구멍으로 먹었냐"라며 말하였다는 이유로, 다시 위 상점으로 찾아가 가게를 보고 있던 공소외 1의 딸인 피해자 공소외 3(여, 23세)에게 소리 지르면서, 그 앞에서 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이를 들이밀며 "내 항문에 술을 부어라"라고 말하여 공연히 음란한 행위를 하였다는 것이다.
원심은, 피고인이 공소외 3을 쳐다보고는 등을 돌려 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이를 들이밀며 "내 항문에 술을 부어라"라고 말한 사실, 피고인이 그의 친척들에 의하여 상점 밖으로 끌려 나갈 때까지 1분 이상 그 행위를 지속하였고 이를 본 공소외 3이 울음을 터뜨린 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 3 바로 앞에서 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이와 성기를 노출시킨 이상, 설령 공소외 3이 고개를 돌려 성기를 보지는 못하였다고 하더라도 이러한 행위는 일반적으로 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라고 할 것이고, 피고인에게 엉덩이와 성기를 노출하는 것이 타인의 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위라는 인식도 있었다고 보아야 할 것이며, 나아가 피고인이 불특정 다수인에게 개방된 상점 내에서 위와 같은 행위를 한 이상, 당시 상점 내에 공소외 3 혼자 있었다고 하더라도 공연성이 인정된다고 하여 공연음란죄의 유죄를 인정한 제1심을 유지하였다.
2. 이 법원의 판단
형법 제245조 소정의 '음란한 행위'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다고 할 것이나 ( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결 참조), 경범죄처벌법 제1조 제41호가 '여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다 보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어 놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람'을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우 그와 같은 행위는 경범죄처벌법 제1조 제41호에 해당할지언정, 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수 없을 것이다 .
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 자신의 동서 공소외 2가 주차 문제로 공소외 1과 말다툼할 때, 공소외 1이 피고인에게 "술을 먹었으면 입으로 먹었지 똥구멍으로 먹었냐"라고 말한 것에 화가 나 말다툼을 한 후 이를 항의하기 위하여 다시 공소외 1이 경영하는 상점 상점으로 찾아가서, 상점 카운터를 지키고 있던 공소외 1의 딸인 공소외 3(여, 23세)을 보고 "주인 어디 갔느냐"고 소리를 지르다가 등을 돌려 엉덩이가 드러날 만큼 바지와 팬티를 내린 다음 엉덩이를 들이밀며 "똥구멍으로 어떻게 술을 먹느냐, 똥구멍에 술을 부어 보아라"라고 말한 사실, 피고인의 그러한 행위는 1분 정도 지속되었으나 피고인이 뒤로 돌아서서 공소외 3에게 등을 보인 채 바지와 팬티를 내린 탓으로 공소외 3이 피고인의 성기를 보기 어려운 상태였던 사실이 인정되는바, 비록 피고인이 공소외 3 앞에서 바지와 팬티를 내린 후 엉덩이를 노출시키면서 위와 같은 말을 하였다고 하더라도 그러한 행위는 보는 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 보여지고, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 정상적인 성적 수치심을 해할 정도에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 엉덩이를 노출시킨 피고인의 행위가 음란한 행위에 해당하고, 당시 피고인에게 타인의 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위라는 인식이 있었다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 것은, 공연음란죄의 음란한 행위와 그 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담 | [1] 형법 제245조 / [2] 형법 제245조 , 경범죄처벌법 제1조 제41호 / [3] 형법 제245조 , 경범죄처벌법 제1조 제41호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 함준표
【원심판결】
수원지법 2002. 12. 26. 선고 2002노2238, 3414 판결
【주문】
원심판결 중 사기죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
1. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 위증교사의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
2. 원심은, 피고인의 위증교사를 받은 공소외인이, 피해자 권원석이 원고가 되어 원우종합건설 주식회사(이하 '원우종합건설'이라 한다)를 상대로 한 판시 어음금청구사건(이하 '이 사건 어음금청구사건'이라 한다)의 항소심 법정에서 '김형술이 어음 2장의 뒷면에 배서가 되어 있지 않은 것을 보고 원고에게 배서를 요구하자 원고가 사무실 밖으로 나가더니 잠시 후 나무로 된 명판과 검정색 도장을 가져와 어음 2장의 이면에 명판과 인장을 날인하였는데, 그것이 원우종합건설의 명판과 인장이었다.'는 취지의 위증을 하여 법원을 기망하였고, 이에 속은 항소심 법원이 피해자 권원석이 승소한 제1심판결을 취소하여 그 청구를 기각하는 판결을 선고하고 그 판결이 대법원의 상고기각판결로 확정됨으로써 원우종합건설로 하여금 어음금채무의 이행을 면하게 하는 재산상 이익을 취하게 한 사실이 인정된다 하여 이 사건 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다.
적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결 참조).
그런데 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 원고측에 의한 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하는 것이고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 참조), 이와 마찬가지로, 피고측에 의한 소송사기가 성립하기 위하여는 원고 주장과 같은 채무가 존재한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채무가 존재한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하는 것이다.
이 사건 어음금청구사건의 항소심은, 원고인 권원석에게 입증책임이 있는 어음 배서란의 원우종합건설의 기명날인의 진정성립 여부 즉, 어음의 배서란에 찍힌 명판과 인장이 원우종합건설이 사용하는 것이고 원우종합건설의 대표이사 또는 그로부터 권한을 위임받은 자가 이를 날인하였는지의 점에 부합하는 듯한 그 판시 증거를 믿기 어렵다 하여 배척하였는데, 증인 공소외인의 허위진술은 판결에서 권원석의 주장사실에 부합하는 증거를 배척하는 근거로 삼지 아니하였을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 공소외인의 허위 증언을 제외하여도 이 사건 어음금청구사건의 항소심 판결의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
그렇다면 이 사건 어음에 대한 원우종합건설의 배서를 인정할 수 없어 원고인 권원석이 주장하는 바와 같은 피고에 대한 어음금채권이나 연대보증채권은 존재하지 아니하거나 적어도 이를 인정할 증거가 부족한 것이므로, 피고인이 공소외인으로 하여금 위와 같이 위증을 교사하여 공소외인이 허위 진술을 하였다고 하더라도, 피고인이 권원석 주장의 채권에 대응하는 원우종합건설의 채무가 존재한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 가지고 위증교사를 하였다고 단정하기에는 미흡하다고 할 것이다.
그러므로 피고인에 대하여 위증교사죄가 성립하는 점에 치우친 나머지, 소송사기죄의 기수를 가볍게 인정한 원심은 사실을 오인하였거나, 소송사기죄에 있어 고의 또는 기망행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 사기죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담 | [1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
창원지법 2003. 12. 17. 선고 2003노2087 판결
【주문】
원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
1. 도로교통법위반의 점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 교통사고 후 피고인의 차량과 피해자의 차량을 도로 한쪽으로 치우고 사고현장에 도착한 견인차 기사에게 차량들을 정비공장으로 견인하게 하고 사고현장을 떠난 사실을 인정한 다음, 피고인이 사고현장을 떠날 당시 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 원활한 교통을 확보하기 위한 더 이상의 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기 어렵다고 하여 이 사건 공소사실 중 도로교통법 제106조 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나, 법리오해의 위법이 없다.
2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대하여
가. 원심은, 피고인이 이 사건 교통사고 후 즉시 정차하여 피해차량으로 가서 피해자에게 다쳤는지를 묻고 피해자 일행인 조영자에게 피고인의 이름, 직장, 전화번호 등이 기재된 명함을 건네주었고, 조영자는 피고인의 명함 뒤에 피고인의 차량 번호를 메모한 사실, 그 후 사고현장에 있던 택시 기사인 김영언 등은 피해자를 택시에 옮겨 태웠는데 피고인은 택시 기사인 김영언에게 근처의 한일병원으로 피해자를 빨리 이송하여 달라고 하였으나, 피해자가 경찰이 오기 전에는 가지 않겠다고 하면서 경찰서에 이 사건 교통사고 발생 사실을 신고한 사실, 피고인은 이 사건 교통사고 후 15분 가량 사고현장에 머물렀으나 경찰관이 도착하였을 때에는 사고현장을 이미 이탈하여 그 곳에 있지 아니하였던 사실, 피해자는 경찰이 사고현장에 도착한 후 위 택시를 타고 병원으로 가서 입원치료를 받은 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 교통사고 후 즉시 정차하여 피해자 일행에게 명함을 건네주어 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하고, 택시 기사인 김영언에게 피해자를 병원으로 이송해 달라고 하여 피해자가 택시를 타고 병원으로 간 것이라면, 피해자가 병원으로 이송된 시점이나 경찰관이 도착하였을 무렵에 피고인이 사고현장에 있지 않았다고 하더라도, 피고인이 교통사고를 일으킨 자로서 취하여야 할 구호의무 등은 모두 이행하였다고 보아야 할 것이어서 피고인의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에 해당하지 아니한다고 하여, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 공소사실에 포함된 교통사고처리특례법위반죄에 대하여 피고인의 차량이 자동차종합보험에 가입되어 있다는 이유로 공소기각의 판결을 선고하고 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다고 판단하였다.
나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것 이므로( 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002도5748 판결 등 참조), 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였다면, 사고 운전자가 사고현장을 이탈하기 전에 피해자에 대하여 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하여 주었다고 하더라도, '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다 할 것이다( 대법원 1996. 4. 9. 선고 96도252 판결, 1996. 8. 20. 선고 96도1415 판결, 2002. 1. 11. 선고 2001도5369 판결 등 참조).
한편, 위 법률 조항 소정의 피해자 구호조치는 반드시 본인이 직접 할 필요는 없고, 자신의 지배하에 있는 자를 통하여 하거나, 현장을 이탈하기 전에 타인이 먼저 구호조치를 하여도 무방하다고 할 것이나, 이 사건의 경우와 같이 사고 운전자가 그가 일으킨 교통사고로 상해를 입은 피해자에 대한 구호조치의 필요성을 인식하고 부근의 택시 기사에게 피해자를 병원으로 이송하여 줄 것을 요청하였으나 경찰관이 온 후 병원으로 가겠다는 피해자의 거부로 피해자가 병원으로 이송되지 아니한 사이에 피해자의 신고를 받은 경찰관이 사고현장에 도착하였고, 피해자의 병원이송 및 경찰관의 사고현장 도착 이전에 사고 운전자가 사고현장을 이탈하였다면, 비록 그 후 피해자가 택시를 타고 병원에 이송되어 치료를 받았다고 하더라도 운전자는 피해자에 대한 적절한 구호조치를 취하지 않은 채 사고현장을 이탈하였다고 할 것이어서, 설령 운전자가 사고현장을 이탈하기 전에 피해자의 동승자에게 자신의 신원을 알 수 있는 자료를 제공하였다고 하더라도, 피고인의 이러한 행위는 '피해자를 구호하는 등 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다고 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 관한 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 위 법률 조항 소정의 도주의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담 | [1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [4] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【검사】
유동호
【변호인】
변호사 안승규(국선)
【주문】
피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다.
피고인 1에 대하여는 이 판결 선고 전의 구금일수 20일을 위 형에 산입한다.
다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 자격모용사문서작성의 점 및 자격모용작성사문서행사의 점은 각 무죄.
【이유】
범 죄 사 실
피고인 1은 2001. 3. 23.경부터 공소외 회사의 대표이사로서 위 회사를 경영하던 자, 피고인 2는 위 회사 감사로 일하던 자인바,
1. 피고인들은, 피고인 1이 위 회사 대표이사로 재직할 당시 회사 공사대금을 횡령한 일로 김후수 등 위 회사 임직원들로부터 고소를 당하여 2001. 9. 26. 위 회사 대표이사직에서 사임하는 내용의 '대표이사 명의변경 변경동의서' 등을 작성하여 준 후 다시 대표이사로 복귀하는 문제로 다투어 오던 중, 위 회사가 사무실을 이전할 예정이라는 것을 알게 되자 위 회사 임직원들이 사용하는 사무실집기 등을 절취하여 올 것을 마음먹고, 합동하여,
2001. 10. 28. 11:00경 인천 남구 숭의동 소재 위 회사 사무실에서, 피고인 2가 소지하고 있던 위 사무실 열쇠로 문을 연 다음, 미리 전화하여 부른 이삿짐센타 인부 5명과 함께 안으로 들어가 피해자 위 회사 소유의 전화기 10대, 책상 11개 등 사무실 집기 시가 10,831,600원 상당을 2.5t 화물차량에 함께 싣고 인천 서구 석남1동 소재 피고인 1의 사무실로 옮겨가 이를 절취하고,
2. 피고인 1은,
2001. 8.경 충남 태안군 안면읍 소재 상가신축공사현장에서, 2001. 7.경부터 2001. 8.경까지 근무하다가 퇴직한 근로자 최낙근에 대한 임금 1,200,000원을 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 최낙근 등 근로자 6명에 대한 임금 합계 6,180,000원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 등 정당한 사유 없이 각 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
증거의 요지
1. 피고인 1의 각 법정진술 및 제1회 공판조서 중 피고인 2의 진술기재
1. 2002고단2371호 사건의 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 2003고단7419호 사건의 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 김후수, 최낙근, 이현모에 대한 각 경찰 진술조서
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인들 : 형법 제331조 제2항, 제1항
피고인 1 : 각 근로기준법 제112조, 제36조
1. 경합범 가중
피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 작량감경
각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 판결 선고 전 구금일수 산입
피고인 1 : 형법 제57조
1. 집행유예
피고인 2 : 형법 제62조 제1항(범행의 경위, 반성 등 참작)
무 죄 부 분
1. 공소사실의 요지
피고인 1에 대한 자격모용사문서작성의 점 및 자격모용작성사문서행사의 점에 대한 공소사실의 요지는,
"피고인은 2001. 9. 26.경 공소외 회사 대표이사직을 사임한 사람으로,
가. 2001. 10. 15. 인천 남구 숭의2동 소재 상호불상 커피숍에서, 행사할 목적으로 권한 없이 정산서의 정산인 란에 "공소외 회사 대표이사 1"이라고 기재하고 그 옆에 미리 소지하고 있던 위 회사의 법인 인감을 날인함으로써 위 공소외 회사 대표이사 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 정산서 1장을 작성하고,
나. 같은 일시, 장소에서 위와 같이 자격을 모용하여 작성한 사문서인 정산서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 이용구에게 제시하여 이를 행사하였다."는 것이다.
2. 판 단
위 당시 피고인 1에게 위 회사의 대표이사로서의 권한이 없었는지에 관하여 보건대, 피고인 1이 2001. 9. 26. 위 회사 대표이사직을 사임하였다고 하더라도, 상법은 주식회사에 반드시 1인 이상의 대표이사를 두도록 하는 한편( 제389조 제1항), 대표이사의 사임으로 법률 또는 정관 소정의 대표이사에 결원이 생긴 때에는 새로 선임된 대표이사가 취임할 때까지 종전 대표이사가 대표이사의 권리, 의무를 유지하도록 하고 있으므로( 제389조 제3항, 제386조 제1항), 피고인 1이 회사의 대표이사로서의 권한을 상실하려면 사임 후 새로운 대표이사가 선임되었어야 할 것인데, 이 사건에 있어서는 위 회사의 유일한 대표이사였던 피고인 1이 사임한 이후 위 당시까지 위 회사 이사회에서 새로운 대표이사를 선임하였음을 인정할 수 있는 아무런 자료도 없으므로, 결국 이 사건 당시에는 피고인 1이 여전히 위 회사의 대표이사로서의 권한을 가지고 있었던 것으로 판단된다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 자격모용사문서작성의 점 및 자격모용작성사문서행사의 점에 대한 위 각 공소사실은 피고인 1이 대표이사로서의 권한을 상실하였음을 입증할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 견종철 | 형법 제232조 , 제234조 , 상법 제386조 제1항 , 제389조 제1항 , 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 김홍엽 외 1인
【원심판결】
서울고법 2003. 12. 23. 선고 2003노2507 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이고( 대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결, 2003. 6. 24. 선고 2003도1741 판결 등 참조), 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말하는 것이므로, 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있을 때에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도824 판결, 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결 등 참조).
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 1은 피해자 한국불교태고종 천중사의 대표자인 이규범으로부터 이 사건 부동산의 매도 위임을 받아 매매계약을 체결하고 계약금으로 5억 원을 교부받아 보관하던 중, 피해자에 대한 위 금원의 반환을 일방적으로 거부한 사실, 피고인들은 한편으로는 그들이 일본 나고야에 가서 피해자의 대표자인 이규범에게 납골당 사업실패로 인한 손해배상과 이 사건 부동산의 매매교섭에 대한 수고비 등 명목으로 5억 원을 요구하여 이규범의 승낙을 받았다고 진술하면서도, 다른 한편으로는 당시 피고인들이 이규범과 사이에서 이 사건 부동산의 매매계약금으로 받게 될 5억 원으로 피고인들 주장의 위 5억 원의 변제에 충당하기로 합의한 사실은 없고, 오히려 피고인 1이 이 사건 부동산의 계약금으로 5억 원을 받은 후 이규범으로부터 위 5억 원을 피해자 명의의 은행계좌에 입금할 것을 요구받았으나, 피고인 1은 위 5억 원을 피해자 명의의 은행계좌에 입금할 경우 이규범이 5억 원을 자신에게 지급하지 않을 것을 우려하여 피고인 2에 대한 채무변제 등으로 소비하였다고 진술하고 있는 사실, 피고인 2 역시 이규범으로부터 위와 같은 반환요구를 받았음에도 그 후 피고인 1으로부터 자신의 채권 변제 명목으로 위 5억 원 중 3억 원을 교부받았다고 진술하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 여러 사정들에 비추어 볼 때, 피고인 1에게 불법영득의 의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인 1이 이규범의 동의나 승낙 없이 위 계약금 5억 원을 자신의 피해자에 대한 채권 변제에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하는 한편, 나아가 피고인 2에게 그 중 3억 원을 교부하기까지 하는 등 이를 모두 임의소비한 이상, 피고인 1의 위와 같은 행위는 횡령죄에 해당하며, 피고인 2 역시 위와 같은 사정을 잘 알면서도 피고인 1로부터 3억 원을 교부받은 이상 피고인 2의 위와 같은 행위는 장물취득죄에 해당한다고 판단하여, 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
먼저, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1은 피해자의 대표자인 이규범의 동의나 승낙 없이 이 사건 부동산의 매매계약금 5억 원을 위 피고인 주장의 채권의 변제에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하였고, 피고인 2 역시 그러한 사정을 알고 있었다고 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
나아가 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피해자 소유의 이 사건 부동산의 매도를 위임받기 전에 이미 피해자의 대표자인 이규범과의 약정에 의하여 피해자에 대하여 5억 원의 받을 채권이 있었다고 주장하는 피고인 1이 이 사건 부동산의 매매계약금 5억 원으로 그 주장의 채권의 변제에 충당하기로 합의한 사실은 없고, 오히려 매매계약금 5억 원을 즉시 피해자 명의의 은행계좌에 입금하라는 요구를 받았을 뿐이라는 것이고, 위 매매계약금을 다른 특정한 용도나 목적에 사용하기로 하는 별도의 합의가 있었다는 것도 아니므로, 금전의 수수를 수반하는 이 사건 부동산의 매도에 관한 사무의 위임약정 중에는 이 사건 부동산의 매매대금으로 수령하게 되는 금전은 이를 피해자에게 반환하기로 하는 합의가 포함되어 있었다고 보아야 하고, 그럼에도 불구하고 피고인 1이 위와 같은 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 이 사건 부동산의 매매계약금 5억 원의 반환을 거부하면서 자기의 소유인 것 같이 이를 처분한 이상, 피고인 1이 위 매매계약금 5억 원의 반환을 거부한 데에는 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다.
원심이 같은 취지에서 피고인 1에게 불법영득의사가 있었다고 판단하여 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 횡령죄의 불법영득의사 또는 장물취득죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 그리고 장물이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고, 그 장물의 처분 대가는 장물성을 상실하는 것이지만, 금전은 고도의 대체성을 가지고 있어 다른 종류의 통화와 쉽게 교환할 수 있고, 그 금전 자체는 별다른 의미가 없고 금액에 의하여 표시되는 금전적 가치가 거래상 의미를 가지고 유통되고 있는 점에 비추어 볼 때, 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하고, 자기앞수표도 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 등 현금에 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하게 취급되고 있는 점에서 금전의 경우와 동일하게 보아야 할 것이므로( 대법원 2000. 3. 10. 선고 98도2579 판결 참조), 이 점에 관한 피고인 2의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) | [1] 형법 제355조 제1항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / [3] 형법 제355조 제1항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / [4] 형법 제362조 제1항 | 형사 |
【재항고인】
인천지방검찰청 검사
【상대방】
【변호인】
변호사 김기원 외 1인
【원심결정】
인천지법 2003. 3. 25. 자 2003보1 결정
【주문】
재항고를 기각한다.
【이유】
형사소송법 제215조에 의하면 검사나 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 영장에 의하여 압수를 할 수 있으나, 여기서 '범죄수사에 필요한 때'라 함은 단지 수사를 위해 필요할 뿐만 아니라 강제처분으로서 압수를 행하지 않으면 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우를 말하고, 그 필요성이 인정되는 경우에도 무제한적으로 허용되는 것은 아니며, 압수물이 증거물 내지 몰수하여야 할 물건으로 보이는 것이라 하더라도, 범죄의 형태나 경중, 압수물의 증거가치 및 중요성, 증거인멸의 우려 유무, 압수로 인하여 피압수자가 받을 불이익의 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다 .
원심결정 이유에 의하면 원심은, 검사가 이 사건 준항고인들의 폐수무단방류 혐의가 인정된다는 이유로 준항고인들의 공장부지, 건물, 기계류 일체 및 폐수운반차량 7대에 대하여 한 압수처분은 수사상의 필요에서 행하는 압수의 본래의 취지를 넘는 것으로 상당성이 없을 뿐만 아니라, 수사상의 필요와 그로 인한 개인의 재산권 침해의 정도를 비교형량해 보면 비례성의 원칙에 위배되어 위법하다고 판단하였는바, 기록과 위의 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 압수의 요건에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심) | [1] 형사소송법 제215조 / [2] 형사소송법 제215조 | 형사 |
【피고인】
【항소인】
피고인 및 검사
【검사】
윤원상
【변호인】
변호사 김병철
【원심판결】
청주지법 2003. 12. 2. 선고 2003고단2330 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사의 항소이유
이 사건 공소사실 중 '절취한 등록번호판을 피고인 소유의 승용차에 부착한 행위'는 형법의 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄에 각 해당하며, 두 범죄는 상상적 경합관계에 있다고 할 것이고, 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우 '가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다' 함은 법정형으로서 가장 중한 형을 정한 법조만에 의하여 자유로이 형을 선택하여 형량을 정할 수 있다는 것이 아니고, 상상적 경합관계에 있는 다른 법조에 정한 형의 최하한보다 가볍게 처벌을 할 수 없다는 것으로, 중한 죄의 법조에는 선택형으로 벌금형이 규정되어 있어도 위 벌금형이 가벼운 죄의 법정형보다 가벼운 형이라면 벌금형을 선택하여 처단할 수는 없는 것인바, 그렇다면 원심은 상상적 경합관계에 있는 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄 중 법정형이 중한 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처단하여야 하되, 법정형이 가벼운 공기호부정사용죄에 대하여는 징역형만이 규정되어 있어, 자동차관리법위반죄에 대하여도 벌금형을 선택할 수는 없는 것임에도, 이를 간과하고 피고인의 자동차관리법위반죄에 대하여 벌금형을 선택한 후 역시 벌금형을 선택한 절도죄와의 경합범 가중을 하여 벌금형을 선고하였으므로, 원심에는 법리를 오해하여 형의 양정을 그르친 위법이 있다.
나. 피고인
원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
검사의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 선고한 형과 이유 중 법령의 적용 부분을 살펴보면, 원심은 피고인의 절도죄, 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄를 모두 유죄로 인정하여 절도죄는 형법 제329조에, 공기호부정사용죄에 대하여는 형법 제238조 제1항에, 자동차관리법위반죄는 자동차관리법 제78조, 제71조에 각 해당한다고 한 다음, 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아 그 중 형이 더 무거운 자동차관리법위반죄의 형으로 처벌하기로 한 뒤, 그 법정형 중 벌금형을 선택하고 절도죄 역시 법정형 중 벌금형을 선택하여 경합범 가중을 한 금액의 범위 내에서 피고인에게 벌금 3,000,000원의 형을 선고하였던 것으로 보인다. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
원심이 유죄로 인정한 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있고, 형법 제238조 제1항은 그 법정형이 '5년 이하의 징역'으로, 자동차관리법 제78조, 제71조는 그 법정형이 '10년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금'으로 각 규정되어 있는바, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이므로( 대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194 판결 참조), 자동차관리법위반죄의 형이 공기호부정사용죄의 형보다 더 무겁다 할 것이어서 형법 제40조에 의하여 가장 중한 죄인 자동차관리법위반죄의 형으로 처벌하여야 하는 것인데, 이러한 경우 자동차관리법 제78조가 그 선택형으로 벌금형을 규정하고 있더라도 법정형의 경중을 비교함에 있어 기준이 된 가장 중한 형인 징역형으로 처벌할 수 있을 뿐이지, 형의 경중의 비교와는 별개로 벌금형을 선택하여 처벌할 수는 없다고 해석하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 상상적 경합의 관계에 있는 판시 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄에 대하여 그 중 형이 무거운 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도 벌금형을 선택하여 처단한 것은, 상상적 경합범의 처벌에 있어서의 형의 경중의 비교와 형의 선택에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 검사의 항소이유 주장은 그 이유 있다.
그러므로 피고인의 양형부당의 항소이유에 대하여는 판단할 필요 없이 검사의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제329조, 제238조 제1항, 자동차관리법 제78조, 제71조
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(공기호부정행사죄와 자동차관리법위반죄 상호간, 형이 중한 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(자동차관리법위반죄에 정한 징역형에 경합범 가중)
1. 판결 선고 전의 구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
판사 정형식(재판장) 이오영 박상길 | 형법 제40조 , 제50조 , 제238조 제1항 , 자동차관리법 제71조 , 제78조 | 형사 |
【피고인】
이상수
【검사】
박찬호
【변호인】
법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 이종걸 외 48인
【주문】
피고인을 징역 1년에 처한다.
이 판결선고 전의 구금일수 56일을 위 형에 산입한다.
【이유】
범 죄 사 실
피고인은 제13, 15, 16대 3선 국회의원이며, 2002년 제16대 대통령선거 당시 새천년민주당 중앙선거대책위원회 총무본부장, 선거사무장 겸 회계책임자로서 후원금 등 선거비용의 수입 및 지출과 선거관리위원회에 대한 회계보고 업무 등을 총괄 담당하던 자인바,
1. 누구든지 정치자금에관한법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 수수하여서는 아니되고, 후원회를 통하여 정치자금을 수수할 때에는 정치자금에관한법률이 정한 기부한도의 금액범위 내에서 정치자금을 수수하고, 정치자금영수증을 주고받는 경우에는 후원회에 기부하는 후원인의 이름 및 기부금의 금액 등이 사실대로 기재된 영수증을 주고받아야 함에도,
가. 금호그룹이 2002년도에 이미 정치자금에관한법률이 정한 기부한도를 다 채워 정치자금을 제공하였기 때문에 더 이상 합법적인 정치자금을 제공할 수 없는 상태임을 알면서도,
(1) 2002. 11. 초순경 평소 잘 알고 지내던 금호그룹 전략경영본부장인 공소외 1에게 대통령선거에 필요한 정치자금을 지원해 달라고 요청하여, 같은 달 15. 내지 20.경 서울 중구 소공동에 있는 롯데호텔 1층 커피숍에서 공소외 1로부터 액면 금 100만 원짜리 헌 수표 300장, 합계 3억 원을 정치자금영수증을 교부하지 않은 채 건네받고,
(2) 같은 해 12. 초순경 다시 공소외 1에게 대통령선거에 필요한 정치자금을 추가로 지원해 달라고 요청하여, 같은 달 5. 내지 6.경 서울 영등포구 여의도동에 있는 새천년민주당 당사 내 피고인의 사무실에서 공소외 1로부터 액면 금 1,000만 원짜리 제1종 국민주택채권 30장, 합계 3억 원 상당을 정치자금영수증을 교부하지 않은 채 건네받고,
나. 새천년민주당 중앙선거대책위원회 총무본부 업무조정국장이자 피고인의 보좌관인 공소외 2와 공모하여,
2002. 11. 28.경 서울 영등포구 여의도동에 있는 새천년민주당 중앙선거대책위원회 총무본부 사무실에서 현대자동차그룹 관계 법인이 2002년도에 이미 정치자금에관한법률이 정한 기부한도를 다 채워 정치자금을 제공하였기 때문에 더 이상 법인 명의로 합법적인 정치자금을 제공할 수 없는 상태임을 알면서도 위 기부한도를 초과하여 추가로 정치자금을 제공받기 위해, 공소외 2를 통하여 마치 현대자동차의 부사장인 공소외 3 등 현대자동차그룹 관계 법인의 임직원 21명이 각 개인 소유의 자금으로 정치자금 6억 6,000만 원을 기부한 것처럼 정치자금영수증의 기부자란에 실제 기부자의 이름을 기재하지 아니하고 차명인 제3자의 이름을 기재한 허위 내용의 정치자금영수증을 교부하도록 하면서 현대자동차 기획총괄본부 경영기획팀장인 공소외 4로부터 현대자동차그룹 관계 법인의 2002년도 정치자금 기부한도를 초과하여 현대자동차그룹 관계 법인의 자금 6억 6,000만 원을 정치자금으로 건네받고,
다. 2002. 12. 초순경 에스케이(SK)그룹 구조조정본부장인 공소외 5에게 대통령선거 후원금을 지원해 달라고 요구하여 같은 달 5.경 공소외 5으로부터 에스케이그룹 관계 법인으로부터 정치자금 15억 원을 제공받았음에도, 같은 달 중순경 다시 공소외 5에게 후원금 추가지원을 요구하였고, 이에 공소외 5으로부터 이미 15억 원을 기부하는 등 에스케이그룹 관계 법인이 2002년도에 이미 정치자금에관한법률에 규정된 한도를 다 채워 정치자금을 제공하였기 때문에 더 이상 법인 명의로 합법적인 정치자금을 제공할 수 없는 상태라는 답변을 듣자, 공소외 5에게 법인의 정치자금 기부한도가 다 되었다면 임직원 명의로 마치 개인이 기부하는 것처럼 처리하면 된다며 거듭 자금을 지원해 달라고 요구하여, 같은 달 17.경 새천년민주당 중앙선거대책위원회 총무본부 사무실에서 공소외 2를 통하여 마치 에스케이그룹 구조조정본부 직원인 공소외 6 등 에스케이그룹 관계 법인의 임직원 33명이 각 개인 소유의 자금으로 정치자금 10억 원을 기부한 것처럼 정치자금의 영수증의 기부자란에 실제 기부자의 이름을 기재하지 아니하고 차명인 제3자의 이름을 기재한 허위 내용의 정치자금영수증을 교부하도록 하면서 공소외 5의 지시를 받은 에스케이그룹 구조조정본부의 직원으로부터 에스케이그룹 관계 법인의 2002년도 정치자금 기부한도를 초과하여 에스케이그룹 관계 법인의 자금 10억 원을 정치자금으로 건네받고,
라. 새천년민주당 중앙선거대책위원회 유세연수본부장인 공소외 이재정과 공모하여,
2002. 12. 17. 위 중앙선거대책위원회 총무본부 사무실에서 이재정이 한화그룹 산하 한화건설 대표이사인 공소외 7으로부터 대통령선거 후원금으로 받은 제1종 국민주택채권 10억 원 상당(1,000만 원권 80장, 500만 원권 40장)을 정치자금영수증을 교부하지 않은 채 이재정의 지시를 받은 공소외 8으로부터 건네받음으로써
정치자금 합계 32억 6,000만 원을 정치자금에관한법률이 정하지 아니한 방법으로 수수하고,
2. 대통령선거에 참여한 정당의 중앙당 회계책임자는 선거기간 중의 정치자금의 수입금액과 정치자금의 지출에 관한 내역 및 결산 내역을 당해 선거일 후 40일까지 중앙선거관리위원회에 사실대로 보고하여야 함에도 불구하고,
2003. 1. 28. 및 같은 해 2. 14.경 중앙선거관리위원회에 제16대 대통령선거 관련 새천년민주당 선거비용 수입과 지출 내역을 보고함에 있어, 수입금액 중 위 1의 가항 및 라항과 같이 금호그룹, 한화그룹으로부터 대통령선거 후원금 조로 받은 16억 원을 포함하여 기업으로부터 받은 대통령선거 후원금 28억 원 등 합계 44억 원을 누락시키고, 지출금액 중 각 지구당 등에 선거비용으로 지원한 금액의 일부인 35억 2,000만 원을 누락시킴으로써, 허위의 회계보고를 하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 이 법정에서의 진술
1. 피고인, 손길승에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 이재정에 대한 검찰 피의자신문조서등본의 각 진술기재
1. 피고인, 공소외 1, 2, 5, 손길승, 안일원, 김홍섭에 대한 각 검찰 진술조서, 공소외 8, 2, 최도술에 대한 각 검찰 진술조서등본 및 공소외 4에 대한 검찰 진술조서사본의 각 진술기재
1. 김봉관, 최병도 작성의 각 진술서의 각 기재
1. 개인명의 정치자금 기부자 명단(수사기록 제1권 44면 이하), 1998년 내지 2002년 에스케이그룹의 정치후원금 지급내역(수사기록 제1권 52면 이하), 정치자금영수증사본(수사기록 제1권 제311면 이하), 제16대 대통령선거 새천년민주당 선거비용 수입과 지출보고서(최초보고분) 사본(수사기록 제1권 478면 이하), 제16대 대통령선거 새천년민주당 선거비용 수입과 지출보고서(회계보고마감후 지출분) 사본(수사기록 제1권 515면 이하), 이호웅 명의의 농협중앙회 국회지점 계좌의 거래내역사본(수사기록 제2권 1122면), 문승옥 명의의 신한은행 충무로지점 계좌의 거래내역사본(수사기록 제2권 1123면 이하)의 각 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
o 정치자금수수의 점 : 각 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제1항
o 허위회계보고의 점 : 구 정치자금에관한법률 제31조 제1호, 제24조 제2항
1. 형의 선택
각 죄에 대하여 징역형을 각 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 라항의 정치자금에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 추징에 관한 판단
구 정치자금에관한법률 제30조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로 해석되므로, 정치자금을 자신이 취득하지 않았거나 혹은 수수한 정치자금을 그 취지에 따라 제3자에게 정치자금으로 제공한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 추징할 수 없다고 할 것이다.
살피건대, 위 각 증거들에 의하면, 피고인은 ① 판시 제1의 가(1)항 기재와 같이 금호그룹으로부터 받은 헌 수표 3억 원 중 1억 원은 선거자금관리를 위하여 사용한 공소외 문승옥 명의의 계좌에 입금하여 선거자금으로 사용하고, 나머지 헌 수표 2억 원은 피고인의 자금으로 현금으로 교환한 후 비공식적인 여론조사비 등 선거자금으로 사용하였으며, 판시 제1의 가(2)항 기재와 같이 금호그룹으로부터 받은 3억 원 상당의 국민주택채권은 현금으로 교환한 다음 새천년민주당의 각 지구당에 비공식지원금으로 교부하고, ② 판시 제1의 나항 기재와 같이 현대자동차로부터 받은 6억 6,000만 원은 인천시지부 후원회 계좌로 입금한 다음 중앙당 계좌로 이체하였다가 다시 선거대책위원회 총무본부에서 받아서 선거자금으로 사용하고, ③ 판시 제1의 다항 기재와 같이 에스케이그룹으로부터 받은 10억 원은 2,000만 원과 9억 8,000만 원으로 분할하여 문승옥 명의의 신한은행 계좌에 입금처리하고, ④ 판시 제1의 라항 기재와 같이 한화그룹으로부터 받은 10억 원 상당의 국민주택채권 중 5억 원 상당은 현금으로 할인한 다음 새천년민주당의 각 지구당에 비공식 지원금으로 교부하고, 나머지 5억 원 상당은 현금으로 할인한 다음 선거운동원들에 대한 위로금 또는 선거대책위원회 직원들의 급여 등으로 사용한 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고인이 위 각 정치자금을 사적인 용도로 사용하거나 횡령하는 등으로 개인의 이익을 위하여 귀속시켰다는 점을 인정할 증거가 없는바, 피고인이 위와 같이 수수한 각 정치자금을 각 기부자의 취지에 따라 새천년민주당 선거대책위원회가 선거비용 지출을 위하여 사용하던 비공식 계좌에 입금하거나 지구당에 대한 비공식 지원금 등으로 사용함으로써 새천년민주당에게 그 정치자금을 제공한 이상, 위 각 정치자금은 실질적으로 피고인에게 귀속된 것이 아니라 할 것이므로, 피고인으로부터 위 각 정치자금 상당액을 추징할 수는 없다.
피고인의 주장(변호인의 주장을 포함한다)에 대한 판단
1. 판시 제1의 나, 다항에 대하여
가. 고의가 없었다는 주장
(1) 주장의 요지
피고인은 현대자동차그룹 및 에스케이그룹으로부터 판시 제1의 나, 다항 기재와 같이 각 정치자금을 기부받을 당시 위 각 그룹 관계 법인이 구 정치자금에관한법률(이하 '정치자금법'이라 한다)이 정한 기부한도를 초과하여 기부하였다는 사정을 알지 못하였을 뿐만 아니라 위 각 정치자금에 관하여 위 각 그룹 관계 법인의 임직원 개인 명의의 영수증이 각 발급되었다는 사실도 알지 못하였다는 취지로 주장한다.
(2) 판 단
(가) 판시 제1의 나항에 관하여
살피건대, 위 각 증거들, 특히 공소외 2에 대한 제2, 6회 각 검찰 진술조서 및 공소외 4에 대한 검찰 진술조서사본의 각 진술기재에 의하면, 피고인은 2002. 11. 28. 공소외 4로부터 현대자동차그룹이 제공하는 정치자금 10억 원을 전달받자 공소외 2에게 후원금 처리를 지시하였고, 이에 공소외 2는 공소외 4로부터 영수증을 발급할 명의자에 해당하는 각 법인 및 개인 명단을 제공받아, 현대자동차그룹 관계 법인의 정치자금 기부한도 내 금액인 3억 4,000만 원에 대하여는 법인 명의의 영수증을 발급하고, 나머지 6억 6,000만 원에 대하여는 임직원 개인 명의의 영수증을 발급해준 사실, 한편, 공소외 2는 수수한 정치자금의 처리내역에 관하여 그때마다 피고인에게 보고하였는데, 현대자동차그룹으로부터 수수한 위 정치자금에 대하여도 그 후원금 처리를 한 직후 피고인에게 임직원 개인 명의로 영수증 처리를 하였다고 보고한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 현대자동차그룹의 위 정치자금에 대한 기부한도 초과 및 법인 명의가 아닌 임직원 개인 명의의 허위의 영수증 발급사실을 인식하고 있었다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장부분은 받아들이지 아니한다.
(나) 판시 제1의 다항에 관하여
살피건대, 위 각 증거들, 특히 공소외 5, 손길승에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재에 의하면 피고인은 2002. 12. 초순경 공소외 5에게 선거자금을 지원해 달라고 요청하여, 같은 달 5.경 공소외 5로부터 에스케이그룹 관계 법인이 제공하는 정치자금 15억 원을 수수하여 후원금으로 영수증처리한 사실, 그 후 피고인은 같은 달 중순경 다시 공소외 5에게 선거자금의 추가지원을 요청하였고, 공소외 5가 에스케이그룹으로서는 2002년도 정치자금법상의 기부한도를 이미 다 채웠으므로 더 이상 합법적인 정치자금을 제공할 수 없다고 하자, 논의 끝에 정치자금을 수수한 다음 임직원 개인 명의로 후원금 처리를 하기로 한 사실, 이에 공소외 5는 그 직원으로 하여금 피고인의 지시에 따라 공소외 2에게 10억 원을 전달하면서 에스케이그룹 관계 법인 소속 임직원 33명의 이름, 주민등록번호, 주소 등이 기재된 명단을 제출하게 하였고, 공소외 2는 위 10억 원을 수수하면서 위 임직원 명단에 기초하여 개인 명의의 영수증을 발급처리하고, 그 직후에 위와 같은 사실을 피고인에게 보고한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 당시 에스케이그룹의 위 정치자금에 대한 기부한도 초과 및 법인 명의가 아닌 임직원 개인 명의의 허위의 영수증 발급사실을 인식하고 있었다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장 부분 또한 받아들이지 아니한다.
나. 정치자금법 제30조 제1항으로 의율할 수 없다는 주장
(1) 주장의 요지
피고인은 현대자동차그룹 및 에스케이그룹으로부터 판시 제1의 나, 다항 기재와 같이 각 정치자금을 기부받을 당시 법인으로부터 정치자금법이 정한 정치자금 기부한도를 초과하여 정치자금을 수수하면서 법인 임직원 개인 명의로 차명영수증을 발급하는 행위는 탈법행위이기는 하지만 정치자금법 제30조 제1항에 해당하는 위법한 행위가 아닐 뿐만 아니라 정치자금법 제30조 제1항을 위 행위에 적용하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 위반되므로, 결국 피고인의 위 각 행위는 정치자금법 제30조 제1항으로 의율할 수 없다는 취지로 주장한다.
(2) 판 단
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다( 헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 98헌가10 전원재판부 결정 참조).
한편, 정치자금법은 원래 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함( 제1조)을 그 목적으로 하는 것으로서, 종래 정치자금의 수수가 부정과 부패에 연결되고 경제인에 대한 정치인의 보복사례가 없지 아니하였던 우리 나라의 정치자금 실태에 대한 반성에서 비롯된 것이다. 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 정치자금법은 제2조 제1항에서 누구든지 이 법에 의하지 아니한 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다고 규정하여 정치자금 조달에 있어서 법이 정하는 엄격한 절차와 방법에 따를 것을 요구하는 한편, 제4조 등에서는 당비를, 제5조, 제6조 등에서는 후원회를 통한 정치자금의 조달방법을, 제11조 등에서는 정당에 대한 기탁금제도를, 제17조 등에서는 정당에 대한 국가보조금제도를 각 규정하고 있는 것이다( 헌법재판소 1997. 5. 29. 선고 96헌마85 전원재판부 결정 참조).
그렇다면 정치자금법 제30조 제1항이 구성요건을 정함에 있어 적극적으로 처벌하고자 하는 행위유형을 기술한 것이 아니라, '이 법에 정하지 아니하는 방법으로'라는 소극적 표현을 사용하여 구성요건을 정하였다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 정치자금법이 당비, 후원회제도, 정당기탁금제도, 국고보조금제도를 정치자금 조달방법으로 명확히 규정하고 있는 이상, 누구나 위 법률조항이 위 법 소정의 위 네 가지 방법 이외의 방법으로 정치자금을 주거나 받은 행위를 구성요건으로 하는 것임을 알 수 있고, 위 법의 입법목적을 달성하기 위하여는 위와 같은 방법으로 구성요건을 규정하는 것이 입법기술상 불가피하다 할 것이다.
그리고 앞서 본 바와 같은 정치자금법의 입법목적, 위 법률 제2조 제1항, 제4조 내지 6조, 제11조, 제17조 등의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 법률조항이 위 법에 의하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받는 것을 형사처벌하는 것은 정치자금 조달을 법이 정하는 엄격한 절차와 방법에 따르게 하고 그 이외의 방법에 의한 정치자금 수수를 처벌함으로써, 음성적인 정치자금 수수로 인한 부정과 부패를 막는다는 위 법의 목적을 달성하기 위하여 불가피한 것으로서 헌법상 허용된 필요하고도 합리적인 제한이라 할 것이다.
따라서 법인으로부터 정치자금 기부한도를 초과하여 정치자금을 기부받으면서 위 처벌규정을 회피하기 위하여 법인의 임직원 개인이 기부하는 것처럼 가장하여 개인 명의를 차용한 허위 내용의 정치자금영수증을 발급한 경우, 이는 정치자금법이 정한 네 가지 방법의 정치자금 조달행위에 해당하지 아니하고, 도리어 정치자금의 실질적인 교부자인 당해 법인에 대하여 정치자금영수증을 발급하지 아니한 채 정치자금을 교부받은 행위로 평가하여야 할 것이어서, 정치자금법 제30조 제1항에 의하여 처벌하여야 할 것이고, 위와 같은 해석이 죄형법정주의의 원칙에 위반된다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
다. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다는 주장
피고인은 현대자동차그룹, 에스케이그룹 및 한화그룹으로부터 판시 제1의 나, 다항 기재와 같이 정치자금을 교부받을 당시, 법인으로부터 후원금을 기부받으면서 정치자금법상 정하여진 법인의 정치자금 기부한도가 초과되었거나 법인의 대표가 특정 정당에 정치자금을 제공함으로 인하여 예상되는 불이익을 회피하기 위하여 개인 명의의 영수증을 발급하여 줄 것을 요구하여 오는 경우 개인 명의의 차명영수증을 발급하는 것은 정당들의 후원금 수수관행이었으므로, 피고인의 판시 제1의 나, 다, 라항의 행위는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당되어 이를 처벌할 수 없다는 취지로 주장한다.
살피건대, 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조).
그런데 피고인의 주장과 같은 후원금 수수관행이 당시에 존재하였다고 하더라도 이는 정치자금법에 어긋나는 관행이라 할 것이고, 피고인이 그와 같은 위법한 관행에 따라 판시 제1의 나, 다항 기재와 같이 정치자금을 수수하였다고 하여 그 범법행위가 사회상규에 위배되지 않는 아니하는 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 판시 제1의 라항에 대하여
피고인은 이재정과 공모한 바 없이 이재정이 한화그룹으로부터 수수한 10억 원을 전달받았을 뿐이므로, 피고인으로서는 위 정치자금 수수에 대한 책임을 질 수 없다는 취지로 주장한다.
살피건대, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조).
그런데 위 각 증거들, 특히 피고인에 대한 제2, 3, 7, 9회 각 검찰 피의자신문조서, 이재정에 대한 검찰 피의자신문조서등본, 공소외 2에 대한 제3, 4회 각 검찰 진술조서 및 공소외 8, 2에 대한 각 검찰 진술조서등본의 각 진술기재 등에 의하면, 피고인은 이재정이 한화그룹으로부터 수수한 10억 원이 불법 정치자금이라는 점을 알면서도 이재정의 보좌관인 공소외 8로부터 위 10억 원을 전달받았고, 그 후 한화그룹에게 위 정치자금에 대하여 영수증을 교부하지 아니한 사실이 인정되는바, 피고인은 위와 같은 이재정과의 순차공모에 의하여 한화그룹이 제공하는 불법 정치자금의 수수에 가담하였다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 판시 제2항에 관하여
피고인으로서는 피고인이 파악하고 있는 선거자금의 수입 및 지출 총액 규모와 회계보고 서류상에 기재된 내역이 대략 일치하는 것으로 파악하고 결재하였을 뿐이고 구체적인 신고누락을 인식하지는 아니하였으므로, 허위 회계보고에 대한 고의가 없었다는 취지로 주장한다.
그러나 위 증거들, 특히 피고인에 대한 제4, 6회 각 검찰 피의자신문조서, 피고인에 대한 제3회 검찰 진술조서 및 안일원, 김홍섭에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인은 새천년민주당 선거대책위원회의 회계책임자로서 선거비용의 수입, 지출 및 선거관리위원회에 대한 회계보고 업무 등을 총괄 담당하였으며, 선거비용의 수입, 지출 및 회계보고는 모두 피고인의 책임하에 이루어진 사실, 또한, 피고인은 판시 제1의 가, 라항 기재와 같이 금호그룹 및 한화그룹으로부터 영수증을 발급하지 아니하고 정치자금 합계 16억 원을 수수하였고, 수도권에 있는 각 지구당에 대하여는 지구당 사무국장을 직접 불러서 지급하는 방법으로, 나머지 지역에 있는 각 지구당에 대하여는 선거대책본부 지도부에게 전달하여 방문시 직접 지급하도록 하는 방법으로 각 지구당에 선거비용을 비공식적으로 지원한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 새천년민주당의 선거자금 중 실제 수입금에 포함되는 영수증 미발행의 정치자금과 실제 지출금에 포함되는 지구당에 대한 비공식지원금은 그 자금의 성격상 회계보고시 그 수입 및 지출 내역에 누락시킬 수밖에 없는 자금이었고, 이러한 상황에서 그 회계책임자인 피고인으로서는 회계보고시 공소사실 기재와 같은 허위 내용이 포함되어 있다는 사정을 인식하였다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
양형이유
피고인은 위와 같이 새천년민주당 선거대책위원회의 총무본부장 및 회계책임자로서 선거자금의 모금뿐만 아니라 지출까지 도맡아 처리하면서, 최소한의 비용 지출로 선거를 치르려고 노력하였던 점, 피고인은 과거 민주화운동에 진력한 공로가 있을 뿐만 아니라 제13대 국회의원으로 정치에 입문한 이후 3선 국회의원으로서 약 16년간 정치활동을 하여 오면서 아무런 범죄전력도 없이 성실하게 살아온 점, 피고인이 개인의 사사로운 이익을 위하여 이 사건 정치자금을 수수한 것은 아닌 점 등을 고려하면 피고인에게 정상 참작의 여지가 있다.
그러나 불법 정치자금의 수수는 공정한 선거를 방해할 뿐만 아니라 기업들에 대하여 막중한 경제적 부담을 지우고, 결국 그 손실을 고스란히 국민경제의 피해로 귀착시키는 점, 피고인도 청산하여야 할 구시대의 악습인 불법 정치자금에서 자유롭지 못하고 적지 아니한 불법 정치자금을 수수한 점 등을 고려하면, 피고인에게 그에 상응한 책임을 묻지 않을 수 없다.
그 밖에 피고인의 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행 후의 정황 등 공판에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형의 요소를 참작하여 피고인을 징역 1년의 실형에 처하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 황찬현(재판장) 조용기 성언주 | [1] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항 / [2] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 박정규(국선)
【원심판결】
서울지법 2003. 11. 26. 선고 2003노7864 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다( 대법원 1992. 4. 10. 선고 91도2427 판결, 1994. 10. 25. 선고 94도1819 판결 및 2003. 2. 11. 선고 2002도6851 판결 등 참조).
또한, 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말하는 것이므로, 피고인이 소송 제기에 앞서 그 명의로 피해자에 대한 일방적인 권리주장을 기재한 통고서 등을 작성하여 내용증명우편으로 발송한 다음, 이를 법원에 증거로 제출하였다 하더라도, 증거를 조작하였다고 볼 수는 없다.
원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 나타난 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그 판시와 같은 이유를 들어 유지한 조치는 정당하고, 거기에 검사가 상고이유로 내세우는 바와 같이 소송사기에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심) | [1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【검사】
김준성
【변호인】
변호사 정현교
【주문】
피고인을 징역 4월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 배임수재의 점은 무죄
【이유】
범 죄 사 실
피고인은 광주 북구 에 있는 제 1 재건축조합(이하 '재건축조합'이라 한다)의 조합장인바, 2003. 2. 8. 14:30경 광주 북구 에 있는 초등학교 강당에서 위 재건축조합 임시총회를 개최하여 벽산건설을 재건축사업 시공사로 선정함에 대하여 조합원들의 의결을 받고자 하던 중 이에 대하여 조합원 공소외 1이 이의를 제기하며 의사진행발언을 요청하자 회의 진행에 방해된다며 임시총회 경호를 담당하고 있던 경호업체 소속 직원인 공소외 2, 3 외 2명으로 하여금 공소외 1을 강제로 위 임시총회장에서 끌어내게 하여 공소외 1의 조합원으로서의 시공사 선정에 관한 발언권과 의결권 행사를 방해하였다.
증거의 요지
1. 제1, 3회 공판조서 중 피고인의 진술기재
1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재
1. 장한주, 이창근에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 적용법조
형법 제324조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등 참작)
변호인의 주장에 대한 판단
피고인의 변호인은 피고인이 경호업체 소속 직원으로 하여금 공소외 1을 임시총회장에서 끌어내게 한 사실은 인정하나, 이는 공소외 1이 위 2003. 2. 8.자 임시총회 이전의 2002. 3. 9.자, 2002. 6. 29.자 및 2002. 11. 16.자 총회에서도 총회의 회의를 방해한 사실이 있을 뿐만 아니라 재건축사업계획의 승인을 얻기까지 거쳐야 할 절차와 소요 기간 등을 고려하여 볼 때 위 2003. 2. 8.자 임시총회에서는 필히 재건축사업의 시공사를 선정하여야 하는데 공소외 1의 위와 같은 행위로 인하여 무산될 염려가 있어 부득이 공소외 1을 총회장 밖으로 끌어내게 되었던바, 이는 정당행위 또는 긴급피난행위에 해당한다는 취지로 주장한다.
그러므로 살피건대, 가사 피고인의 변호인의 주장과 같이 공소외 1이 이전 임시총회에서도 회의를 방해한 사실이 있을 뿐만 아니라 위 2003. 2. 8.자 임시총회에서 필히 시공사를 선정할 필요가 있다고 하더라도, 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이 이 사건 총회의 회의 시작 초기에 발언권을 달라고 하였을 뿐 달리 위 2003. 2. 8.자 임시총회를 방해하는 행위를 하지 아니한 공소외 1을 물리적 힘을 동원하여 강제로 총회장 밖으로 끌어내고, 나아가 총회장으로 다시 들어오려는 공소외 1을 막게 한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위 또는 재건축조합이나 피고인의 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 긴급피난행위에 해당한다고 할 수 없으므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
무죄부분
1. 이 사건 공소사실 중 배임수재의 점의 요지
피고인은 1998. 2. 22. 광주 북구 에 있는 광주운암2단지 재건축조합의 조합장으로 선출되어 위 조합의 재건축에 관한 업무를 추진하던 중, 2001. 3. 28. 공소외 4가 대표이사인 공소외 5 주식회사를 재건축 시행대행사로 선정하여 시공사 선정 등의 업무를 위임하였으나 공소외 5 주식회사가 재건축 수익불투명 등으로 시공사 선정에 실패하여 결국 사업시행대행계약이 해제되었고, 2001. 12. 말경 공소외 5 주식회사로부터 공소외 6 주식회사를 시공사로 추천받아 다시 재건축사업을 추진하였으나 공소외 6 주식회사로부터 재건축조합이 요구하는 대지지분 대비 120%의 조합원 무상지분인정비율을 수용할 수 없다는 통보를 받는 등 시공사 가계약체결이 계속 지연되는 중, 2002. 5. 말경 광주 북구 에 있는 위 재건축조합 사무실에서, 공소외 5 주식회사의 대표이사인 공소외 4로부터 재건축 시행대행사를 공소외 5 주식회사, 시공사를 공소외 6 주식회사로 한 시행대행사계약 및 시공사가계약을 신속히 체결해 줄 것을 요청받으면서 재건축조합이 요구하는 조합원 무상지분인정비율에 대해서는 다른 공사비를 줄이는 형식으로 사후에 조정할 수 있도록 선처해 달라는 부정한 청탁을 받고 이에 대한 대가로 피고인이 광주 북구의회 선거에 출마하는 데 필요한 선거자금 명목으로 같은 해 6. 1. 공소외 4로부터 피고인 명의의 농협통장(계좌번호 생략)으로 1천만 원을 송금받아 이를 취득하였다.
2. 부정한 청탁을 받고 금원을 수수하였는지 여부
가. 인정 사실
다음 사실은 제1, 3회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 제3회 공판조서 중 증인 공소외 4의 진술기재, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 공소외 4에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
(1) 광주 북구 에 위치하고 있는 제 1 아파트는 1980.경 건축되었는데, 1996.경 그 노후화가 심화되어 재건축 여부에 관하여 논의가 시작되어 1997. 9. 12.경 위 아파트의 재건축을 위한 재건축추진위원회가 구성되었고, 1998. 2. 22. 재건축조합 창립총회에서 피고인이 조합장으로 선출되었다.
(2) 조합장으로 선출된 피고인은 재건축사업의 원활한 시행을 위하여 2001. 3. 28. 재건축사업의 시행 경험이 있던 공소외 4가 대표이사인 공소외 5 주식회사와 사이에 공소외 5 주식회사가 2001. 5. 12.까지 재건축사업의 시공사를 추천하고, 조합운영비을 지원하는 등 사업시행대행에 필요한 사항을 이행하기로 하는 사업시행대행계약을 체결하였다.
(3) 이에 공소외 4는 재건축사업 시공사로 현대산업개발 등을 추천하였으나 현대산업개발 등으로부터 재건축조합이 요구하는 각 조합원의 소유지분 대비 무상 분양 아파트 면적비율(이하 '무상분양비율'이라 한다)이 너무 커 재건축사업 시공으로 인한 이익을 창출하기 어렵다는 이유로 이를 거절당하는 등 위 약정한 2001. 5. 12.까지 시공사를 추천하지 못하여 그 무렵부터 위 사업시행대행계약은 해지되었다.
(4) 그러나 공소외 4는 위와 같이 사업시행대행계약이 해지되었음에도 지속적으로 피고인과 접촉하며 또다른 회사를 시공사 후보로 제시하는 한편 재건축조합의 운영비도 보조하는 등 이 사건 재건축사업의 시행과 관련하여 많은 경제적·시간적 비용을 투자하였다.
(5) 공소외 4는 2001. 12.경 피고인에게 이 사건 재건축사업의 시공사로 공소외 6 주식회사를, 자금관리대행사로 주식회사 한국토지신탁(이하 '한국토지신탁'이라 한다)을 각 추천하였고, 이에 피고인(재건축조합), 공소외 4( 공소외 5 주식회사), 공소외 6 주식회사, 한국토지신탁 등은 이 사건 재건축사업과 관련하여 상호 의견을 개진하며 협의를 하였으나, 재건축조합이 120%의 무상분양비율을 요구함에 대하여 공소외 6 주식회사는 이의 수용을 거절하는 등 재건축사업의 시공 조건에 대하여 의견이 합치되지 않고 있던 중, 재건축조합은 2002. 3. 9. 총회를 개최하여 재건축조합이 요구하는 무상분양비율이 보장되는 것을 조건으로 공소외 6 주식회사를 시공사로 선정한다는 조건부 결의를 하였다.
(6) 위와 같은 결의에 따라 공소외 4는 공소외 5 주식회사가 다시 재건축사업 시행대행사로 될 것으로 기대하고 있었는데, 무상분양비율에 대한 이견이 좁혀지지 않음은 물론 재건축조합의 조합장이던 피고인이 2002. 6. 13. 시행될 광주 북구 의회 의원선거에 출마할 예정으로 시간적 여유가 없는 등의 이유로 재건축조합, 공소외 5 주식회사, 공소외 6 주식회사, 한국토지신탁 사이에 이 사건 재건축사업의 시행 및 시공을 위한 정식 계약의 체결이 지연되고 있었고, 아울러 조합원들은 공소외 6 주식회사가 지명도가 높은 건설회사가 아니라는 점에 대하여 불만이 있었으며, 또한 사업시행인가 전에도 시공사 선정을 허용하던 도시및주거환경정비법이 조만간 사업시행인가 후에야 시공사를 선정할 수 있는 것으로 개정될 가능성이 높은 상황에 이르게 되자, 공소외 4는 위와 같은 상황으로 인하여 위 계약 체결이 무산되는 경우 공소외 5 주식회사가 다시 사업시행대행사로 선정될 수 없어 이 사건 재건축사업을 위하여 투자한 비용의 회수 및 이익 획득의 목적을 달성할 수 없을지도 모른다는 염려 때문에 조속한 기간 내에 위 계약이 체결되도록 여러 노력을 기울이고 있었다.
(7) 피고인은 2002. 6. 5. 공소외 5 주식회사, 공소외 6 주식회사, 한국토지신탁과 사이에 공소외 5 주식회사를 시행대행사로, 공소외 6 주식회사를 시공사로, 한국토지신탁을 자금관리대행사로 하는 (가)계약을 체결하였다.
(8) 위와 같은 상황에서 피고인이 광주 북구 의회 의원선거에 출마하였다는 소식을 접한 공소외 4는 피고인이 북구 의회 의원으로 선출될 경우 이 사건 재건축사업의 추진이 더 원활할 것을 기대하면서 2002. 6. 1. 위 선거에 필요한 비용으로 쓰라며 피고인 명의의 농협통장(계좌번호 생략)으로 1천만 원을 송금하였다.
(9) 피고인은 위와 같이 공소외 4로부터 송금받은 금원을 선거자금으로 사용한 후 2002. 7. 5. 북구선거관리위원회에 위 금원을 선거비용으로 사용하였다는 취지의 선거비용 수입과 지출보고서 및 그 명세서, 위 농협통장사본 등을 제출하였다.
나. 판 단
형법 제357조 제1항 소정의 배임수증죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 이에 대한 대가로서 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 경우에 성립하는 것이라 할 것이다( 대법원 1991. 8. 27. 선고 91도61 판결, 1999. 1. 29 선고 98도4182 판결 참조).
돌이켜 이 사건으로 돌아와, 과연 공소외 4가 피고인에게 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁을 하였는지, 즉 피고인이 공소외 4로부터 부정한 청탁을 받고 금원을 취득하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이에 대한 검찰 제출 증거로는 공소외 4의 법정 및 검찰에서의 각 진술이 있으나, 공소외 4의 검찰에서의 진술(특히 공소외 4에 대한 2003. 10. 22.자 검찰 진술조서의 진술기재) 중 공소사실과 같은 부정한 청탁과 관련된 내용은 '재건축조합과 공소외 6 주식회사 및 한국토지신탁 사이에 무상분양비율에 관하여 이견을 서로 좁히지 못한 상황에서 토목공사비용 100억 원 정도를 절감할 요인이 있어 자신이 중재안을 제시하여 계약을 체결하게 되었다.', '재건축조합에서 토목공사비 100억 원을 절감하여 주기로 하였다.'는 취지뿐이고, 이 법정에서의 진술은 '자신이 재건축조합에 토목공사비 약 100억 원을 절감하는 방안을 제시하여 계약이 체결되었다.'라는 취지뿐인바, 건설회사에서 수용하기 어려운 무상분양비율을 조금 낮추는 대신 토목공사비용을 절감하는 것이 부정한 것인지도 의문스러울 뿐만 아니라, 이와 같은 진술만으로는 공소외 4가 제시하는 앞서 본 방안을 수용하는 대가로 피고인이 이 사건 금원을 취득하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
오히려 앞서 본 바와 같이, ① 위 2002. 3. 9.자 총회의 결의 이후에도 공소외 5 주식회사를 사업시행대행사로, 공소외 6 주식회사를 시공사로 하는 계약의 체결이 무상분양비율의 문제 등으로 지연되고 있었던 점, ② 또한 공소외 6 주식회사가 지명도 높은 건설회사가 아니라는 점에 대하여 조합원들의 불만이 확산되는 상황이었던 점, ③ 도시및주거환경정비법이 조만간 사업시행인가 후에야 시공사를 선정할 수 있는 것으로 개정될 가능성이 높은 상황이었던 점, ④ 공소외 4는 상황이 이와 같이 전개되자 위 계약 체결이 무산될지도 모른다는 우려를 하고 있었던 점, ⑤ 공소외 6 주식회사를 시공사로 하는 계약이 체결되어야만 그와 동시에 공소외 5 주식회사가 사업시행대행사로서 계약을 체결할 수 있었던 관계로 위 계약 체결이 무산되는 경우 이 사건 재건축사업과 관련하여 많은 경제적 비용을 지출한 공소외 4로서는 투입한 비용의 회수가 불가능하게 될 것이어서 투입한 비용의 회수가능성의 확보를 위해서도 하루 속히 위 계약이 체결되기를 바라는 처지에 있었던 점, ⑥ 아울러 공소외 4는 재건축사업의 원활한 진행을 위해서도 피고인이 지방자치단체 의원으로 선출되는 것이 유리하다고 생각하고 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 선거에 출마하였다는 소식을 접한 공소외 4가 자신이 사업시행대행자로 선정될 수 있는 유리한 환경( 공소외 6 주식회사와의 신속한 계약체결 및 피고인과의 원만한 관계유지 등)을 조성하기 위하여 이 사건 금원을 송금하였다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 이러한 행위를 부정한 청탁이 있었다고 평가하기는 어렵다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 공소사실 중 배임수재의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
판사 변현철(재판장) 손주철 정현석 | [1] 형법 제324조 / [2] 형법 제357조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대전지법 2003. 12. 4. 선고 2003노2556 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심은, 피고인과 고소인 사이의 대전지방법원 2001가단36532 채무부존재확인 청구사건에서 제1심판결 선고 전인 2002. 3. 5. '이 사건과 관련하여 서로 상대방에 대하여 제기한 형사 고소 사건 일체를 모두 취하한다.'는 내용이 포함된 조정이 성립된 사실을 인정하면서, 고소인이 위 조정이 성립된 이후에도 수사기관 및 제1심 법정에서 여전히 피고인의 처벌을 원한다는 취지로 진술하고 있으며 달리 고소인이 고소취소 또는 처벌불원의 의사를 표시하기 위하여 위 조정조서 사본 등을 수사기관이나 제1심 법정에 제출하지 아니하였다는 이유로, 위와 같은 조정이 성립된 것만으로는 고소인이 수사기관이나 제1심 법정에 피고인에 대한 고소를 취소하였다거나 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시한 것으로 보기 어렵다고 판단하였다.
관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심 판단은 옳고, 거기에 고소취소 또는 처벌불원 의사표시의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법 등이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤 | [1] 형사소송법 제232조 , 제237조 , 제239조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대구지법 2003. 11. 14. 선고 2003노2010 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
부동산중개업법(이하 '법'이라 한다) 제2조 제2호, 제3호에 의하면, 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 '중개업'이라 하고, 중개업을 영위하는 사무소를 '중개사무소'라고 하며, 중개사무소의 개설·등록을 한 자를 '중개업자'라고 규정하고 있고, 법 제4조 제1항, 제4항, 법시행령 제5조 제1호에 의하면, 중개업을 영위하고자 하는 자는 등록관청에게 중개사무소의 개설·등록을 하도록 규정하면서 중개사무소 개설·등록의 기준으로 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물을 중개사무소로 갖출 것을 요건으로 규정하고 있는 한편, 법 제11조 제1항에 의하면, 중개업자는 그 등록관청의 관할구역 안에 중개사무소를 두되, 2개 이상의 중개사무소를 둘 수 없다고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정을 종합해 보면, 법 제4조에 따라 1개의 중개사무소를 개설·등록한 중개업자가 그 외에 다른 중개사무소를 설치하는 것은 법 제11조 제1항에 의하여 금지된다고 할 것인데, 여기에서 설치가 금지되는 다른 중개사무소는 법 제4조 제4항, 법시행령 제5조 제1호에 규정된 중개사무소 개설·등록의 기준을 갖춘 중개사무소에 국한되는 것이 아니며 그러한 기준을 갖추지 못한 중개사무소도 포함된다고 할 것이므로, 1개의 중개사무소를 개설·등록한 중개업자가 다른 중개사무소를 두는 경우 그 중개사무소가 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물이 아니라고 하더라도 중개업을 영위하는 사무소에 해당하는 한 법 제11조 제1항 위반죄가 성립한다 .
기록에 의하면, 피고인은 공인중개사 자격을 취득하고 2001. 1. 5. 대구 남구청에 대구 남구 봉덕1동 소재 중개사무소를 개설·등록하고 중개업을 영위하는 중개업자인 사실, 그런데 피고인은 2002. 7. 5. 대구 수성구 수성1가 소재 대림아파트 모델하우스 앞 보도 상에 1평 정도의 돔형 천막을 설치한 다음 그 안에 플라스틱 탁자 1개와 의자 2개를 두고 천막 외부벽 상단에 'APT분양권, (상호 생략)공인중개사, (휴대전화번호 생략)'이라는 내용의 현수막을 붙여 놓았고, 분양권을 중개한다는 취지의 명함을 준비한 사실, 그 날은 대림아파트 분양당첨자를 발표하는 날로서, 피고인은 대림아파트 분양권의 전매 및 상담, 홍보를 하기 위하여 위와 같은 시설을 설치한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 피고인이 설치한 위와 같은 시설은 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물은 아니라고 하더라도, 중개사무소임을 인식할 수 있는 표시가 되어 있을 뿐만 아니라 외부와 차단되고 사무집기가 갖추어져 있어 중개업을 영위할 수 있는 독립된 공간 및 시설이 확보되어 있으므로 중개업을 영위하기 위한 사무소, 즉 중개사무소에 해당한다고 할 것이고, 따라서 피고인은 기존에 개설·등록한 위 중개사무소 외에 다른 중개사무소를 둔 것이므로 법 제11조 제1항 위반죄의 죄책을 면할 수 없다.
같은 취지에서 그 판시와 같은 채용증거들을 종합하여 이 사건 부동산중개업법위반의 점을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍 | [1] 부동산중개업법 제4조 제1항 , 제4항 , 제11조 제1항 , 부동산중개업법시행령 제5조 제1호 / [2] 부동산중개업법 제11조 제1항 , 제38조 제2항 제5호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 손양곤
【원심판결】
창원지법 2003. 6. 17. 선고 2003노167 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지
진주경찰서 동부파출소 소속 경찰관인 피고인은, 2001. 11. 27. 밤 동료 경찰관인 김종하와 함께 순찰차를 타고 동부파출소 관내를 순찰하던 중 진주경찰서 상황실로부터 공소외 1이 술병으로 타인을 찌른 사건이 상대파출소 관내에서 발생하였으니 이와 관련하여 상대파출소를 지원하라는 무선지령을 받고 상대파출소로 순찰차를 운전하여 가 공소외 1의 처인 공소외 2로부터 공소외 1이 현재 그의 주거인 진주시 상대동 소재 꽃집에 있다는 말을 듣고, 23:50경 공소외 2과 함께 위 꽃집 앞에 도착하여 김종하는 꽃집 주위에 있는 막대기를 들고 앞장 서고 피고인은 권총을 꺼내어 안전장치를 풀고 김종하의 뒤에 서서 따라 위 꽃집 안으로 걸어 들어가, 그 곳에 미리 와 있던 이웃 주민 심경보에게 "공소외 1이 어디에 있느냐?"고 묻는 순간, 공소외 1이 세면장에서 나오면서 피고인과 김종하에게 "당신들 뭐야, 이 밤에 왜 왔어? 빨리 가!"라고 소리를 지르며 피고인과 김종하가 서 있는 곳으로 나오다가 이를 말리는 심경보와 몸싸움을 하므로, 그만둘 것을 종용하였음에도, 공소외 1이 계속하여 심경보와 몸싸움을 하다가 심경보를 바닥에 넘어뜨리고 출입문 쪽으로 달려나오며 김종하와 피고인을 밀어 넘어뜨리고 넘어진 김종하의 몸 위에 올라 타 김종하와 몸싸움을 하자, 피고인이 넘어져 있는 상태에서 소지하고 있던 권총으로 공포탄 1발을 발사하였음에도 공소외 1이 이에 굴복하지 아니하고 계속 김종하의 몸 위에서 김종하의 목을 누르는 등 김종하를 일어나지 못하게 하고 있는 것을 목격하였는바, 이러한 경우 총기를 소지한 경찰관으로서는 구체적인 사태를 합리적으로 판단하여 가급적 총기사용을 자제하여야 할 뿐만 아니라 가사 총기를 사용하더라도 그 상대방의 대퇴부 이하를 조준하여 발사하여야 할 업무상 주의의무가 있는데, 당시는 피고인과 김종하 2인이 현장에 출동하여 1명의 범인을 검거하는 상황이라 2인이 힘을 합하면 총기를 사용하지 않고도 공소외 1을 제압할 수 있고, 그렇지 않다고 하더라도 최소한 경찰관 2인의 힘이면 김종하가 권중헌의 몸 밑에 깔린 상황을 해소하고 함께 공소외 1에게 대항할 수 있으므로 총기를 사용하기 전에 먼저 권중헌에게 달려 들어 김종하가 일어날 수 있도록 도와 함께 공소외 1에게 대항할 궁리를 하여야 함에도, 공소외 1이 김종하의 몸 위에서 몸싸움하던 과정에 김종하의 허리춤에 손을 대는 것을 보고는 공소외 1이 김종하의 총을 꺼낼지도 모른다고 성급하게 생각하고 당황하여 위와 같은 조치를 먼저 취하지 아니하고 바로 공소외 1을 향하여 대퇴부 이하를 제대로 조준하지 못하고 권총을 발사한 과실로 인하여 탄환이 공소외 1의 흉부를 관통하게 하여 공소외 1으로 하여금 같은 해 12. 3. 08:55경 진주시 칠암동 90 소재 경상대학교병원에서 패혈증 등으로 사망하게 하였다.
2. 피고인의 주장
피해자 공소외 1은 진주시내 일반부 씨름대회에서 우승할 정도로 힘이 센 사람이어서 김종하나 피고인이 몸싸움을 통하여 공소외 1을 제압할 수 없었고, 공소외 1이 김종하를 넘어뜨린 상태에서 위에서 누르면서 김종하의 권총을 잡으려고 하고 있어서 피고인이 공소외 1에게 달려들어 김종하가 일어날 수 있도록 도와줄 수도 없는 위협적이고 급박한 상황이었기 때문에 권총을 발사할 수밖에 없었으며, 공소외 1이 김종하의 몸 위에 올라앉은 채로 위에서 누른 상태에서 몸을 움직이고 있었으므로 공소외 1의 대퇴부 이하를 조준하여 총을 발사하기도 어려운 상황이었는바, 피고인의 행위는 당시 상황으로 보아 정당방위에 해당한다.
3. 원심의 판단
원심은, 피고인이 현장으로 가기 전에 상대파출소에서 그 곳에 근무하는 경찰관 김재웅으로부터, '상대파출소장이 현장으로 오고 있으니 총기는 사용하지 말고 대치만 하고 있으라.'는 당부를 들은 사실, 당시 공소외 1은 공소외 2의 신고와는 달리 칼로 아들을 위협하는 등 인질극을 벌이고 있지 않았던 사실, 피해자가 아무런 무기나 흉기를 휴대하고 있지 않았던 사실, 현장에는 피고인과 김종하 등 경찰관 2명이 있는 데다가 공소외 2와 그녀의 연락을 받고 미리 와 있던 심경보가 있어 유사시 어느 정도의 도움을 줄 수 있었던 사실을 인정하였다.
이어서 원심은 피고인의 주장, 즉 공소외 1이 김종하가 허리 부위에 차고 있는 권총을 빼앗으려고 하였다는 주장에 대하여, 김종하는 공소외 1의 몸 밑에 깔린 상태에서 공소외 1과 몸싸움을 벌였으므로 공소외 1이 자신의 권총을 빼앗으려 하였는지에 관하여 가장 잘 알 수 있음에도 불구하고, 최초 경찰 진술시에는 권중헌의 손이 자신의 허리 부분에 닿으려고 했다는 등의 진술을 하지 않았고, 2회 조사시 그러한 내용을 피고인으로부터 들었다고 진술하였으며, 그 이후부터 공소외 1의 손이 권총을 차고 있는 허리 부위에 닿는 것을 느꼈다고 진술하는 등 진술에 일관성이 없으므로, 공소외 1이 김종하의 총기를 꺼내려 하였다는 피고인의 진술 및 김종하의 일부 진술은 그대로 믿기 어렵다는 이유로 이를 배척한 다음, 사정이 위와 같다면, 경찰관인 피고인이 공포탄 발사에서 나아가 근접한 거리에서 피해자의 몸을 향한 실탄 발사로 나아간 것은 사회통념상 총기 사용의 허용범위를 벗어난 것으로서 상당성을 결하였다고 봄이 상당하므로 정당방위에 해당하지 아니한다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
4. 이 법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
경찰관직무집행법 제10조의4 제1항에 의하면, 경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 무기를 사용할 수 있되, 다만 형법에 규정한 정당방위나 긴급피난에 해당하는 때, 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하거나 범하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있는 자가 경찰관의 직무집행에 대하여 항거하거나 도주하려고 할 때 또는 체포, 도주의 방지나 항거의 억제를 위하여 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때를 제외하고는 무기 사용으로 인하여 사람에게 위해를 주어서는 안된다고 규정하고 있고, 경찰관의 무기 사용이 위와 같은 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기 사용의 태양, 주변의 상황 등을 고려하여 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 특히 사람에게 위해를 가할 위험성이 큰 권총의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 할 것임은 원심이 판시하고 있는 바와 같다.
그런데 기록에 의하면, 공소외 1의 처인 공소외 2은 진주경찰서 상대파출소에 찾아가 실내 근무자인 김재웅에게 "남편이 집에서 칼로 아들을 위협하고 있다."고 신고하면서 경찰관의 출동을 요청하여 피고인과 김종하 등 경찰관 2명과 함께 자신의 집인 위 꽃집으로 왔고, 한편 공소외 1은 피고인과 김종하가 위 꽃집으로 출동하기 직전인 2001. 11. 27. 23:20경 진주시 상대동 소재 '한잔드시게' 주점에서 후배인 정정교와 술을 마시던 중 공소외 1이 자신의 처인 공소외 2과 이혼해야 하겠다는 등의 말을 하고 위 정정교가 이혼을 만류하는 등 서로 이야기를 나누다가 공소외 1이 갑자기 맥주병을 깨뜨려 위 정정교의 목을 찔렀고, 신고를 받고 출동한 위 상대파출소 소속 경찰관인 강기수, 유용기가 위 정정교를 병원으로 후송하는 사이에 공소외 1은 위 주점 인근에 있는 자신의 집인 위 꽃집으로 도주한 사실, 그 후 공소외 2은 상대파출소에 찾아와 위에서 본 바와 같은 위급한 상황을 신고하면서 경찰관의 출동을 요청하였고, 본서 상황실의 지원지령에 따라 상대파출소에 도착한 인근 동부파출소 소속 경찰관 피고인과 김종하는 그 곳 근무자인 김재웅으로부터 공소외 1이 술집에서 맥주병을 깨 다른 사람의 목을 찌르고 현재 집으로 도주하여 칼로 아들을 위협하고 있으니 신속하게 출동하여 총은 쏘지 말고 대치만 하고 있으라고 당부하였고, 이에 피고인과 김종하는 순찰차에 공소외 2를 태워 위 꽃집으로 출동한 사실, 한편 공소외 1 가족과 평소 친하게 지내는 소외 심경보는 위 공소외 2가 휴대폰으로 "경보씨, 집에 한번 와 보세요."라는 말을 하고 전화를 끊어버리자 부부싸움을 하는 것으로 생각하고 즉시 위 꽃집으로 달려갔으나 전화를 한 위 공소외 2는 집에 없고 위 공소외 1 혼자서 꽃집 안쪽 끝의 세면장에서 양치질을 하고 있는 것을 보고 그대로 돌아오려고 할 때 피고인과 김종하가 같은 날 23:59경 위 꽃집에 도착한 사실, 이 때 김종하는 권총을 허리에 찬 채 나무막대기를 들고 먼저 들어가고 피고인은 권총을 빼어들고 그 뒤를 따라 꽃집 안으로 들어갔고, 김종하가 꽃집 안으로 들어가면서 위 심경보에게 "어떻게 된 겁니까?"라고 묻는 순간 공소외 1이 위 꽃집 안쪽 세면장에서 나오면서 "당신들 뭐야? 이 밤에 왜 왔어? 빨리 가!"라고 소리를 지르며 김종하와 피고인 쪽으로 달려들었고 위 심경보가 이를 제지하려고 하자 심경보를 간단히 넘어뜨린 후 위 김종하와 몸싸움을 하게 되었는데, 진주시 씨름대회에서 우승할 만큼 건장한 체구의 소유자였던 공소외 1은 이내 김종하로부터 나무막대기를 빼앗고 그를 뒤로 밀어붙여 피고인과 김종하가 거의 동시에 뒤로 넘어진 사실, 이어서 공소외 1은 김종하의 배 위에 올라탄 자세에서 그를 공격하였고 김종하는 공소외 1으로부터 빠져나오기 위하여 발버둥치고 있었으며, 피고인은 뒤로 넘어져 있다가 정신을 차리는 순간 공소외 1이 손으로 김종하의 목을 조이는 등 폭행하고 있는 것을 발견하고 이를 제지하기 위하여 넘어졌다가 일어나 앉은 자세로 공포탄 1발을 발사하여 공소외 1에게 경고를 하였지만 공소외 1은 김종하를 풀어주지 아니한 채 동일한 자세로 몸싸움을 계속한 사실, 이에 피고인은 공소외 1을 향하여 실탄 1발을 발사하였고 그 실탄은 공소외 1의 우측 흉부 하단 제9번 늑간 부위를 관통한 사실, 공소외 1은 총에 맞은 다음 김종하에 대한 압박을 풀고 꽃집 밖으로 나와 복부통증을 호소하면서 쓰러졌는데 나중에 확인하여 보니 공소외 1은 김종하 등과 격투를 할 당시 칼을 소지하지 않고 있었던 사실, 공소외 1은 즉시 병원에 후송되어 입원치료를 받았으나 간파열 등으로 인한 패혈증으로 2001. 12. 3. 사망한 사실을 알 수 있다.
사실관계가 위와 같다면, 상대파출소 근무자인 김재웅으로부터 '공소외 1이 술집에서 맥주병을 깨 다른 사람의 목을 찌르고 현재 자기집으로 도주하여 칼로 아들을 위협하고 있다.'는 상황을 고지받고 현장에 도착한 피고인으로서는, 공소외 1이 칼을 소지하고 있는 것으로 믿었고 또 그렇게 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 할 것이므로, 피고인과 김종하가 공소외 1과의 몸싸움에 밀려 함께 넘어진 상태에서 칼을 소지한 것으로 믿고 있었던 공소외 1과 다시 몸싸움을 벌인다는 것은 피고인 자신의 생명 또는 신체에 위해를 가져올 수도 있는 위험한 행동이라고 판단할 수밖에 없을 것이고, 따라서 피고인이 공포탄 1발을 발사하여 경고를 하였음에도 불구하고 공소외 1이 김종하의 몸 위에 올라탄 채 계속하여 김종하를 폭행하고 있었고, 또 그가 언제 소지하고 있었을 칼을 꺼내어 김종하나 피고인을 공격할지 알 수 없다고 피고인이 생각하고 있던 급박한 상황에서 김종하를 구출하기 위하여 공소외 1을 향하여 권총을 발사한 것이므로, 이러한 피고인의 권총 사용이, 경찰관직무집행법 제10조의4 제1항의 허용범위를 벗어난 위법한 행위라거나 피고인에게 업무상과실치사의 죄책을 지울만한 행위라고 선뜻 단정할 수는 없다(다만 민사상으로 공무원인 피고인의 위와 같은 행위에 관하여 국가가 국가배상책임을 질 것인지 여부는 이와 별도의 관점에서 검토되어야 할 것이며, 이 점은 별론으로 한다).
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피고인이 공소외 1을 향하여 실탄을 발사한 행위가 경찰관의 무기 사용의 허용범위를 벗어난 위법행위라고 판단하였으니, 거기에는 경찰관직무집행법 제10조의4 제1항 소정의 경찰관 무기 사용의 허용범위 및 정당방위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심) | [1] 경찰관직무집행법 제10조의4 제1항 / [2] 경찰관직무집행법 제10조의4 제1항 , 형법 제21조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 고석상
【원심판결】
제주지법 2003. 12. 4. 선고 2003노452 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
병역법 제86조는 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람을 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다라고 규정하므로, 그 구성요건은 행위자가 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적을 가지고 그 목적달성을 위하여 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하거나 사위행위를 한 경우에 충족되는 것으로서, 그 범죄의 실행행위에는 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하는 외에 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 그 밖의 사위행위 전부가 포함되도록 규정되어 있음이 분명하다 .
그 구성요건 중의 여러 행위유형들 중 도망하거나 행방을 감추거나 사위행위를 하는 경우 그 행위가 영속적인 경우이거나 일시적인 경우이거나 모두 포함되는 것이며 실제로 그 행위로써 병역의무의 기피 또는 감면의 결과가 발생하여야 하는 것도 아닌 즉성범이라 할 것이니, 그 행위 유형 중의 하나인 '신체손상'의 개념은 신체의 완전성을 해하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 '상해'의 개념과 일치되어야 하는 것은 아니며 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지를 포함하는 개념이라고 볼 것이다.
그리고 병역법 제12조 제4항의 위임을 받은 국방부령인 징병신체검사등검사규칙의 [별표2] "질병·심신장애의 정도 및 평가기준" 중 140항 "문신 또는 자해로 인한 반흔 등"의 규정은 병역법의 위임한계를 벗어난 규정이 아닐 뿐만 아니라 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6286 판결 참조), 가령 그 규정이 일반 국민과 법원을 기속하는 효력이 없다고 하더라도 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 사람이 신체검사 판정의 기준으로 실제 시행되고 있는 그 규정을 이용하여 문신을 함으로써 그 목적을 달성하고자 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그로써 병역법 제86조 위반죄가 성립된다 고 하겠다.
피고인이 병역의무를 기피 또는 감면받을 목적으로 문신을 하였음을 자인하고 있는 이 사건에서, 원심은 위의 규칙 제140항을 병역법의 위임한계를 벗어난 무효의 규정으로 본다는 전제에서, 위의 구성요건 중 신체손상의 의미는 자기의 체격, 건강의 정도를 불량하게 변경시키거나 질병 또는 심신장애의 상태를 조작함으로써 병역의무를 감당할 수 있는 능력을 소멸 또는 감소시키는 행위로 한정하여 해석하여야 하는데 문신을 시술한 것만으로는 합병증, 감염증이 발생하거나 정신적인 장애상태가 초래되지 않는 한 '신체손상'이라 할 수 없다는 요지로 판단하였다.
결국, 원심의 그 판단에는 앞서 본 법리를 근거로 한 대법원의 견해를 오해한 잘못이 있거나 이 사건에서 그 법리에 따를 수 없는 특별한 사정에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고 그 잘못은 판결 결과에 영향을 끼쳤음이 명백하다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤 | [1] 병역법 제86조 / [2] 병역법 제12조 제4항 , 제86조 , 징병신체검사등검사규칙 제11조 [별표 2] / [3] 병역법 제12조 제4항 , 제86조 , 징병신체검사등검사규칙 제11조 [별표 2] | 형사 |
【피고인】
【검사】
손준성
【변호인】
변호사 임성규 외 1인
【주문】
피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 61일을 피고인 1에 대한 위 형에, 2일을 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인들에게 각 정신·심리치료강의 50시간의 수강을 명한다.
【이유】
범 죄 사 실
1. 피고인 1은,
가. 환경부장관에게 유독물 판매업 등록을 하지 아니하고,
2003. 8. 중순 일자불상경 서울 중구 을지로 번지불상 소재 철물점에서, 인터넷상의 '화공약품'이란 사이트에서 알게 된 성명불상자로부터 시안화칼륨(속칭 청산가리) 1kg을 30,000원에 구입한 뒤 불특정 다수인을 상대로 4g당 400,000원에 판매하기로 마음먹고,
2003. 9. 하순 일자불상 18:00경 수원시 팔달구 매산로 1가 18 소재 수원역 앞 육교계단에서, 성명불상자(남, 30대 중반)에게 시안화칼륨 4g을 400,000원을 받고 판매한 것을 비롯하여, 그때부터 2003. 12. 27. 18:00경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 3회에 걸쳐 총 12g의 시안화칼륨 1,100,000원 상당을 판매하고,
나. 2003. 12. 27. 18:00경 수원시 팔달구 매산로 1가 18 소재 상호불상의 커피점에서, 자살을 결의하고 피고인의 전자메일로 연락해 온 상피고인 2와 피해자 공소외인을 만나 그들이 자살할 생각으로 위 시안화칼륨을 구입하려고 한다는 정을 알면서도 그들에게 시안화칼륨 4g을 400,000원을 받고 판매하면서 그 음용방법 등을 알려 주어 2004. 1. 21.경 피해자가 위 시안화칼륨을 먹고 서울 서초구 반포동 소재 강남성모병원에서 치료를 받던 중 같은 달 25.경 시안화칼륨중독으로 사망하게 하여 피해자의 자살을 방조하고,
2. 피고인 2는,
평소 내연관계에 있는 피해자 공소외인의 부모로부터 피해자와의 교제를 인정받지 못하고 피해자와도 평소 이 문제로 다투는 일이 잦아지던 중 2003. 12. 13.경 피해자의 부모로부터 헤어지라는 강요를 받으면서 폭행과 함께 심한 모욕을 당한 후 피해자로부터 '이렇게 살 바에야 차라리 약을 먹고 같이 죽자'는 얘기를 듣고 함께 자살하기로 결의하고,
제1의 나항 기재 일시 장소에서, 인터넷 사이트 '다음(daum)'의 자살사이트인 '시안화칼륨(cafe.daum.net/dnjyrt)'에서 만난 상피고인 1로부터 400,000원에 시안화칼륨 4g을 구입하여 이를 피해자와 함께 동거하는 서울 서초구 방배본동 소재 거주지 안방 TV받침대 서랍에 보관하던 중, 2004. 1. 21.경 위 거주지에서 피해자와 다투는 과정에서 피해자가 위와 같이 보관 중이던 시안화칼륨을 먹고 서울 서초구 반포동 소재 강남성모병원에서 치료를 받던 중 같은 달 25.경 시안화칼륨중독으로 사망하게 하여 피해자의 자살을 방조하였다.
증거의 요지
1. 피고인 1의 법정진술 및 피고인 2의 일부 법정진술
1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재
1. 하규현, 권미경에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재
1. 하규현에 대한 경찰 진술조서 사본의 기재
1. 각 경찰 압수조서의 각 기재
1. 사망진단서의 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인들 : 각 형법 제252조 제2항, 제1항(각 자살방조의 점)
피고인 1 : 포괄하여 유해화학물질관리법 제45조 제3호, 제15조 제1항 제2호(판시 각 시안화칼륨 판매의 점, 징역형 선택)
1. 경합범 가중
피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 자살방조죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중)
1. 작량감경
피고인 2 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)
1. 미결구금일수 산입
피고인들 : 각 형법 제57조
1. 집행유예
피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(각 아래 양형이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)
1. 수강명령
피고인들 : 각 형법 제62조의2 제1항
변호인들의 주장에 대한 판단
1. 변호인들의 주장의 요지(판시 각 자살방조죄에 대하여)
가. 피고인 1의 변호인의 주장
피고인 1이 피고인 2와 피해자에게 시안화칼륨을 판매할 당시 피해자에게 자살의 의사가 있었다 하더라도 그 후 피해자는 자살의 의사를 포기하였다가 이 사건 당일 보관하고 있던 시안화칼륨을 우발적으로 먹고 사망한 것이고, 피고인 1로서는 위 판매 당시 피해자가 이를 먹고 자살할 것을 예견하거나 용인하였던 것은 아니므로, 피고인 1의 시안화칼륨 판매 행위와 피해자의 자살 사이에는 인과관계가 인정되지 아니할 뿐만 아니라 피고인 1에게는 피해자의 자살에 대한 방조의 범의도 없었다.
나. 피고인 2의 변호인의 주장
피고인 2가 2003. 12.경 피해자와 함께 자살하기로 결의한 후 2003. 12. 27. 피고인 1로부터 자살에 사용할 목적으로 시안화칼륨을 구입한 것은 사실이나, 그 이후 피해자는 자살을 포기하였다가 2004. 1. 21. 술에 취하여 피고인 2와 다투던 중 피고인 2의 만류에도 불구하고 우발적으로 위 시안화칼륨을 먹고 자살에 이르렀으므로, 피고인 2에게 피해자의 자살에 대한 방조의 죄책을 지울 수는 없다.
2. 판 단
가. 피고인들의 행위와 피해자의 자살 사이의 인과관계에 관하여
앞에서 든 증거들에 의하면, 피고인 1은 2003. 12. 27.경 자살에 사용할 의도를 가진 피고인 2와 피해자에게 시안화칼륨 4g을 판매하고, 피고인 2는 피해자와 함께 자살할 것을 결의한 후 자살에 사용할 목적으로 위 일시에 피고인 1로부터 위 시안화칼륨을 구입하여 피해자와 동거하던 집의 안방 TV받침대 서랍에 보관하고 있었던 사실, 그 후 피해자는 2004. 1. 21. 피고인 2와 다투던 중 위와 같이 보관되어 있던 시안화칼륨을 먹고 자살에 이른 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인 1은 피고인 2와 피해자에게 위 시안화칼륨을 판매함으로써, 피고인 2는 피해자와 함께 자살할 의도로 피고인 1로부터 위 시안화칼륨을 구입하여 피해자와 함께 동거하던 집의 안방 TV받침대 서랍에 보관하여 둠으로써 피해자의 자살행위를 도와주어 이를 용이하게 실행하도록 하였다 할 것이고, 그 이후 피고인 1이 피고인 2 및 피해자로부터 위 시안화칼륨을 회수하지 아니하고, 피고인 2도 위 시안화칼륨을 폐기하지 아니함으로써 위 시안화칼륨이 피해자에 의하여 자살에 사용된 이상, 가사 피해자가 피고인 2와 함께 자살할 의사로 위 시안화칼륨을 구입한 이후 자살의 의사를 포기하였다가 새로이 자살을 결의하여 위 시안화칼륨을 먹고 자살에 이르렀고, 그 과정에서 피고인 2가 이를 만류하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 피고인들의 자살방조죄의 성립에 영향이 있다고 할 수 없다(뿐만 아니라, 피고인 2가 검찰에서 '시안화칼륨을 구입한 당일 자살을 결행하지는 아니하였으나 이후 힘든 일이 있거나 서로 싸우게 될 때 함께 자살하는 데 사용할 목적으로 위와 같이 구입한 시안화칼륨을 동거하고 있던 방의 TV받침대 서랍에 보관하여 두었다.'는 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피해자가 자살의 의사를 포기하였다고 인정되지도 아니하고, 달리 피해자가 자살의 의사를 포기하였음을 인정할 만한 자료도 없다).
나. 피고인 1의 피해자의 자살에 대한 방조의 범의에 관하여
앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 1이 경찰 및 검찰에서 피고인 2와 피해자에게 시안화칼륨을 판매할 당시 그들이 자살할지도 모른다고 생각하였지만 돈이 필요하여 판매하게 되었다는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인 1이 자살에 관하여 의논하는 인터넷 사이트를 통하여 시안화칼륨을 판매해 오다가 피고인 2로부터 이메일을 받고 피고인 2와 피해자에게 시안화칼륨을 판매하게 되었는데, 피고인 2의 이메일을 받은 피고인 1의 이메일 계정은 타인의 명의로 가입된 것으로서 시안화칼륨 판매를 위한 용도로 사용된 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인 1은 피고인 2와 피해자에게 시안화칼륨을 판매할 당시 그들이 이를 복용하고 자살할 수도 있다는 점을 인식하면서 위와 같은 행위에 나아갔다 할 것이고, 따라서 피고인 1에게는 적어도 피해자의 자살을 방조한다는 점에 대하여 미필적 고의는 있었다 할 것이다.
3. 결 론
따라서 피고인들의 변호인들의 위 각 주장은 모두 이유 없으므로, 이를 받아들이지 아니한다.
양형의 이유
1. 피고인 1
피고인 1의 이 사건 범행은, 인터넷상의 소위 자살사이트를 통하여 알게 된 사람들에게 그들이 자살에 사용할지도 모른다는 정을 알면서도 독극물인 시안화칼륨을 판매해 왔고, 그 결과 구매자 중의 1인인 피해자가 자살에까지 이르게 한 것으로서, 타인의 인명에 대한 경시가 그 배경이 되었다는 점에서 그 죄질과 범정이 매우 중하므로, 위 피고인에게는 이에 상응한 엄한 처벌이 불가피하다.
다만, 위 피고인이 생활고 등을 견디지 못하여 자살할 의도로 인터넷을 통하여 시안화칼륨을 구입하였다가 자살하지 못하고 이를 보관하던 중 카드대금 변제 등을 위하여 이를 판매하기에 이르렀고, 범행을 시인하면서 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며, 1999.경 공문서위조죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받은 것 외에는 다른 전과가 없는바, 이러한 사정을 비롯하여 위 피고인의 가정환경, 나이 등 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되 이번에 한하여 그 집행을 유예하기로 한다.
2. 피고인 2
피고인 2의 이 사건 범행은, 피해자와의 교제에 대한 피해자 부모의 반대로 인하여 비관하다가 이를 견디지 못하고 함께 자살하기로 피해자와 합의한 후, 자살에 사용하기 위하여 피해자와 함께 시안화칼륨을 구입하여 피해자와 동거하던 방 안에 보관해 둠으로써 피해자의 자살을 방조한 것으로서, 그 죄질이나 범정이 가볍지 아니하므로, 위 피고인에게는 그에 상응하는 처벌이 불가피하다.
다만, 위 피고인이 피해자의 자살을 방지하지는 못하였으나 자살하려는 피해자를 적극적으로 말렸던 점, 위 피고인이 사랑하던 피해자의 자살을 도왔다는 것에 대한 죄책감과 피해자의 사망으로 인한 상실감으로 인하여 겪은 정신적 고통이 적지 아니할 것으로 보이는 점, 위 피고인이 초범인 20대 초반의 여성으로서 범행을 대체로 시인하면서 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 위 피고인의 가족관계, 성행 등 제반 정상을 참작하여 작량감경한 형기 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하되 이번에 한하여 그 집행을 유예하기로 한다.
판사 이현승(재판장) 서보민 김창권 | 형법 제252조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이상원 (국선)
【원심판결】
서울지법 2003. 12. 30. 선고 2003노8819 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
원심은 제1심이 조사하여 채택한 증거들을 종합하여, 피고인은 30여 년간 교원으로 근무하다 퇴직한 이후 청소용역회사를 설립하여 대표이사로 재직한 외에 별다른 사업경험이 없었던 사실, 피고인이 추진하려 하였던 영종도 주택사업의 경우 그 부지를 매입하는 데에만 220억 원 정도의 비용이 소요되는 규모의 사업임에도, 피고인이 피해자로부터 돈을 교부받을 당시 그 사업계획이나 시공사의 선정, 부지 매입대금 등 사업자금의 조달 및 상환방법 등에 관한 구체적인 계획이 마련되지 않았음은 물론 사업의 실현가능성 조차 불투명하였던 사실, 그런데도 피고인은 박영규를 통하여 피해자에게 주택사업에 필요한 자금을 대여할 것을 제의하는 한편, 피해자와 만난 자리에서 직접 "영종도 주택사업을 진행 중인데 필요한 자금 중 3억 원이 부족하다. 3억 원을 빌려주면 땅을 담보로 3개월 안에도 충분히 갚을 수 있다."는 취지로 말하여 이를 믿은 피해자로부터 2002. 1. 14.경부터 2002. 3. 8.경까지 사이에 수차에 걸쳐 합계 2억 9,100만 원을 교부받은 사실, 그런데 피고인은 2002. 3.경 권오열에게 1억 5천만 원을 대여하는 등 피해자로부터 위와 같이 교부받은 돈 중 상당 부분을 위 주택사업과는 무관한 용도에 사용한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타난 이 사건 범행 당시의 피고인의 경력 및 재력, 피고인이 피해자로부터 돈을 차용하게 된 경위, 범행 전후의 정황 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자로부터 돈을 차용하더라도 이를 변제하거나 주택사업에 투자하여 그 사업을 진행시킬 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 돈을 편취하였음이 넉넉히 인정된다고 하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 그러나 피고인이 박영규를 통하여 이천일에게 영종도 주택사업에 필요한 자금을 대여할 것을 제의하고, 또 직접 이천일에게 영종도 주택사업자금으로 3억 원을 빌려 달라고 기망하여 이에 속은 이천일로부터 위 돈을 편취하였다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 쉽사리 수긍하기 어렵다.
나. 우선, 원심과 제1심이 유죄의 증거로 든 것은 이천일의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술과 피고인의 검찰에서의 진술인데, 피고인은 검찰 이래 제1심 및 원심법정에 이르기까지 일관하여 박영규를 통하여 이천일로부터 돈을 송금받은 것은 사실이나, 공소사실과 같이 이천일을 기망하여 사업자금을 대여해 달라고 한 적이 없다고 공소사실을 부인하고 있으므로, 결국 원심과 제1심이 유죄의 직접증거로 삼은 것은 이천일의 진술이 유일한 것으로 보인다.
다. 그런데 이천일은 처음 경찰에서는 피고인이 2002. 1. 20. 주식회사 다주기술투자 사무실에서 영종도 주택사업에 필요한 부족자금 3억 원을 투자하면 이자는 제한 없이 주겠고 이자를 받지 아니하는 경우에는 3개월 후 6억 원을 주겠다고 하였다고 진술했다가(수사기록 20면), 피고인과의 대질신문 당시에는 2002. 2. 초순경 서울 중구 충무로 3가 소재 한식당에서 피고인이 월 10%의 이자를 지급하겠고 이자를 지급하지 않는 경우에는 원금의 2배인 6억 원을 지급하겠다고 하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 68면). 그 후 검찰에서의 제1회 대질신문에서는 2002. 1. 초순경 서울 중구 충무로 소재 한식당에서 박영규, 성명불상의 여자와 함께 피고인을 처음 만났는데, 피고인은 당시 자신에게 돈을 빌려 달라고 하지는 않았고 영종도 주택사업 이야기만 했다고 진술했다가(수사기록 118면), 제2회 대질신문에서는 피고인이 자신에게 "영종도 주택사업은 땅 짚고 헤엄치는 사업인데, 돈은 확실히 준비되느냐."고 물었다는 취지로 진술하였고(수사기록 136면), 그 후 제1심 법정에서도 같은 취지로 진술하면서 더 나아가 "영종도 주택사업자금 3억 원이 부족한데, 계약한 땅을 담보로 해서 은행에서 돈이 나오면 3개월 안에도 갚을 수 있다."고 했다는 등, 이 사건 돈의 대여경위에 관하여 일관성이 없는 진술을 하고 있다.
라. 또한 기록에 의하면, 이천일이 박영규의 소개로 단지 한 번밖에 만나지 아니한 피고인에게 위와 같은 거액을 대여하면서도 피고인과는 이자나 변제기 등 대여조건에 관하여 아무런 논의조차 하지 않았던 점, 이천일이 2002. 1. 14. 피고인의 농협 통장으로 3,000만 원을 처음 송금한 다음 같은 달 20. 박영규로부터 받았다는 피고인 명의의 차용증에는 아직 모두 송금하지도 않은 원금 3억 원에 대하여 월 10%라는 고율의 이율에 의한 3개월분의 선이자로 9,000만 원을 공제한다는 내용으로 기재되어 있고, 그 연대보증인으로 되어 있는 박영규는 날인하였으나 피고인의 이름 뒤에는 서명만 있을 뿐인데도 피고인에게 그 차용증의 진위 여부를 확인조차 하지 않은 점(기록상 피고인이 위 차용증에 서명했다는 점을 인정할 만한 자료도 없다) 등이 인정되는바, 이러한 사정에다가 위 돈의 대여경위에 관한 이천일의 진술에 일관성이 없는 점, 그 밖에 기록에 나타난 피고인과 이천일의 경력 등 여러 사정을 감안하면 공소사실에 부합하는 이천일의 진술은 선뜻 그대로 믿기는 어렵다.
마. 더욱이 기록에 의하면, 피고인은 위와 같이 이천일로부터 합계 2억 9,100만 원을 3차례에 걸쳐 송금받기는 하였으나 2002. 1. 14. 송금받은 돈은 3,000만 원뿐이고, 나머지 돈은 2002. 2. 27. 1억 8,000만 원과 2002. 3. 8. 8,100만 원을 송금받은 것인데, 이천일과 박영규는 3억 원 전부를 미리 준비하고 있었다는 논리를 펴며 대여기준일을 2002. 1. 20.로 삼아 그때부터 3개월분 선이자로 9,000만 원을 공제하였다고 하면서 2002. 1. 14.자로 송금한 3,000만 원과 2002. 2. 27.자로 송금한 1억 8,000만 원의 합계 2억 1,000만 원을 3억 원 대여금의 원금으로 삼고 있으며, 2002. 3. 8.자로 송금한 8,100만 원은 대여원금이 9,000만 원인데 한 달 분 선이자 900만 원을 공제한 것이라고 계산하고 이를 토대로 피고인에게 변제를 요구하고 있는 점, 피고인은 위 돈을 통장에 보관하고 있으면서 이자를 지급하여야 한다는 박영규의 요청에 의하여 그에게 3,000만 원, 또한 2002. 3.경 박영규의 소개로 처음 알게 된 권오열에게 단시일 안에 변제하겠다면서 돈을 대여해 달라는 거짓말에 속아 1억 5,000만 원을 편취당한 점, 그럼에도 불구하고 같은 해 4. 29.경 이천일의 요구에 따라 여러 부동산을 보유하고 있는 자신의 처를 연대보증인으로 내세우면서 차용원금 3억 9,000만 원에 대하여 월 15%라는 고율의 이자를 지급하기로 하는 합의각서를 이천일에게 작성하여 주었으며, 2002. 6. 20.까지 박영규에게 위와 같이 지급한 돈 3,000만 원을 합하여 이자로 합계 9,550만 원을 지급하여 온 점 등이 인정되는데, 이러한 피고인의 행위는 이천일을 기망하여 돈을 편취한 사람의 태도로는 선뜻 보기 어렵다.
바. 오히려 기록에 의하면, 이천일과 박영규는 유사수신행위를 하던 주식회사 다주기술투자에 2000. 7.경 이천일이 투자를 하고 박영규가 위 회사의 사장직무대행을 맡고 있어서 서로 알게 된 사이이고, 이천일 등은 위 투자에서 손해를 보았었는데, 그 후 박영규로부터 2001. 12.경 피고인에게 사업자금을 빌려 주면 월 10%의 이자를 보장하고 원금상환시 5%의 이자를 더 주겠으며, 이자를 안 받을 경우 원금상환시 원금의 2배를 돌려주겠다는 말을 믿고 이천일이 위 회사에 투자하였다가 피해를 입은 자신을 비롯한 9명으로부터 돈을 모아 피고인에게 위와 같이 돈을 송금한 사정(공판기록 63면)이 엿보이므로, 피고인의 변소와 같이 박영규가 이천일 등에게 전에 위 회사에 투자하였다가 입은 손해를 만회시켜 줄 목적으로 피고인이 영종도 주택사업자금을 마련하려 하는 사정을 이용하여 피고인의 의사와 무관하게 고율의 이자를 보장하여 주겠다고 하면서 이천일로 하여금 피고인에게 위와 같이 돈을 송금하게 하였을 가능성도 전혀 배제하기 어렵다.
사. 결국 원심은 피고인과 이천일 사이에서 위 돈의 대여에 결정적인 역할을 한 것으로 보이는 박영규나 돈을 송금하기 전 피고인과 이천일이 유일하게 대면하였다는 충무로 소재 한식당의 참석자 등의 진술을 들어 보지도 아니한 상황에서 그 신빙성이 떨어지는 이천일의 진술만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심) | [1] 형법 제347조 제1항 , 형사소송법 제308조 | 형사 |
【피고인】
【검사】
김대현
【변호인】
법무법인 바른법률 담당변호사 강훈
【주문】
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점은 무죄.
【이유】
범 죄 사 실
피고인은 피해자 공소외 1 주식회사의 주식 84.92%의 지분을 가진 최대주주로서 위 회사를 실질적으로 경영하고 있는 사람으로, 1997. 10. 2.경 서울 강남구 삼성동에 있는 피고인 경영의 공소외 2 주식회사 사무실에서 공소외 1 주식회사가 46.19%, 피고인이 30.03%, 피고인의 처인 공소외 3이 8.84%, 피고인의 매제인 공소외 4가 14.94%의 지분을 가지고 있는 공소외 5 주식회사의 주식 141,000주 전부를 이성용 및 그가 경영하는 주식회사 피앤텍 등에 매도하기로 하고 계약금 10억 원을 수령한 것을 비롯하여 그 때부터 1998. 9. 말경까지 지급받은 위 주식 매매대금 합계 7,521,925,374원 중 공소외 1 주식회사의 지분 3,474,377,330원을 업무상 보관하던 중, 1997. 10. 2. 계약금으로 받은 10억 원 중 5억 원을 피고인 명의의 새한종금계좌(계좌번호 : C-96-00752-0)에 입금하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 1999. 9. 8.까지 사이에 피고인, 공소외 3, 최헌규 등의 명의로 된 공소외 5 주식회사(계좌번호 생략), 삼성증권(계좌번호 생략), 한미은행(계좌번호 생략), 대한투자신탁(계좌번호 생략) 등 30여 개의 계좌에 입금시켰다가 장기증권채권을 구입하거나 피고인과 공소외 3의 공소외 1 주식회사의 유상증자대금 등의 용도로 사용하는 등 합계 1,011,064,630원을 횡령하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 법정진술
1. 강순철에 대한 각 검사 진술조서의 각 진술기재
1. 관련통장 및 자료사본(수사기록 1권 722쪽~770쪽), 통장사본(수사기록 1권 784쪽~830쪽), 대체전표(수사기록 1권 837쪽), 대체전표 및 명세표 사본(수사기록 1권 847쪽~860쪽), 공소외 5 주식회사 매각대금 사용내역(수사기록 2권 1414쪽)의 각 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(벌금형보다 중한 전과가 없는 점, 횡령한 금액을 피해자 공소외 1 주식회사에 모두 반환한 점, 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위에서 본 정상 참작)
무죄부분
1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관한 공소사실의 요지
피고인은 공소외 1 주식회사의 최대주주로서 위 회사를 실질적으로 경영하고 있는 사람으로, 공소외 1 주식회사가 46.19%, 피고인이 30.03%, 피고인의 처인 공소외 3이 8.84%, 피고인의 매제인 공소외 4가 14.94%의 지분을 가지고 있는 공소외 5 주식회사의 주식 141,000주 전부를 이성용 및 그가 경영하는 주식회사 피앤텍 등에 매각함에 있어 이중계약서를 작성하여 위 공소외 1 주식회사의 매출전표에 과소계상하여 수익을 누락하는 방법으로 법인세를 포탈하기로 마음먹고, 위 금고 주식의 총 매매대금을 10,033,885,923원으로 정하고 그 중 주식회사 건영 등에 대하여 위 금고가 가지고 있던 채권인 1,378,647,106원을 부실확정채권으로 확정하여 이를 매매대금에서 공제하고, 위 금고가 가지고 있던 교림종합건설 주식회사 등에 대한 채권 1,133,313,000원(1,133,313,200원의 오기로 보인다)은 회수불능채권으로 분류하여 피고인 책임하에 회수함과 동시에 위 금고에 대위변제하기로 하는 매매계약을 체결한 다음,
1997. 10. 2. 서울 강남구 삼성동에 있는 피고인 경영의 공소외 2 주식회사 사무실에서 계약금으로 10억 원을 받은 것을 비롯하여 1998. 3. 3.까지 사이에 15회에 걸쳐 실제로 위 금고 주식매도대금으로 합계 7,521,925,374원(10,033,885,923원－1,378,647,106원－1,133,313,200원, 잔금 중 243원을 덜 지급받은 것으로 보인다)을 교부받았으면, 공소외 1 주식회사에 3,474,377,330원을 넘겨주어야 함에도 불구하고, 1997. 10. 31. 공소외 1 주식회사 사무실에서 위 공소외 5 주식회사 주식 일체를 5,333,000,000원에 매도한 것처럼 이중계약서를 작성하고 2,463,312,700원을 공소외 1 주식회사에 입금하고 나머지 1,011,064,630원은 피고인 명의로 된 공소외 5 주식회사(계좌번호 생략) 등 30여 개의 계좌에 분산입금하여 법인소득을 감소시킨 다음, 1998. 6. 28. 관할 세무당국인 남양주세무서에 결산신고를 함에 있어 위와 같이 탈루시킨 소득금액만큼 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후 납부기한인 1998. 6. 30.을 도과함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 1998년도(3월말 법인) 법인세 283,098,090원 상당을 포탈하였다.
2. 인정 사실
피고인의 법정진술, 증인 강순철의 법정진술, 피고인에 대한 각 검사 피의자신문조서의 각 진술기재, 이성용, 남기창에 대한 각 검사 진술조서의 각 진술기재, 각 수사보고{ 공소외 5 주식회사 주식양수도계약서 편철보고(수사기록 1권 7쪽~13쪽), 공소외 5 주식회사 실사결과보고서 편철보고(수사기록 1권 14쪽~15쪽), 공소외 5 주식회사 주식양수도대금 영수증 편철보고(수사기록 1권 16쪽~30쪽), 최헌규 명의 예탁금출금 확인보고(수사기록 1권 470쪽~484쪽)}, 기업매수중개수수료 청구서 사본(수사기록 1권 33쪽), 최헌규 명의의 각서 사본(수사기록 1권 36쪽), 공소외 5 주식회사 경영권이전 심사결과보고서 및 심사신청서(수사기록 1권 39쪽), 지분변동현황표(수사기록 1권 46쪽), 주식양수도계약서(53억 3,300만 원용)(수사기록 1권 47쪽~50쪽), 정밀조사의 원칙 및 자산평가기준이라는 제목의 실사기준표(수사기록 1권 147쪽~149쪽), 회수의문 채권목록표(수사기록 1권 150쪽~154쪽), 가지급금명세서(회수의문)(수사기록 1권 155쪽), 이행각서(수사기록 1권 579쪽), 주식양수도계약서(수사기록 1권 582쪽~591쪽), 주식양수도 추가약정서(수사기록 1권 592쪽), 추가약정서(수사기록 1권 593쪽~610쪽)의 각 기재에 의하면 다음의 사실이 인정된다.
가. 피고인은 공소외 1 주식회사의 최대주주로서 위 회사를 실질적으로 경영하고 있는 사람으로, 1997. 10. 1. 공소외 1 주식회사가 46.19%, 피고인이 30.03%, 피고인의 처인 공소외 3이 8.84%, 피고인의 매제인 공소외 4가 14.94%의 지분을 가지고 있는 공소외 5 주식회사의 주식전부인 141,000주 및 경영권일체를 이성용, 홍권표, 주식회사 피앤텍에게 매도하기로 하는 주식양수도계약을 체결하였다.
나. 위 계약에서는 기준가격을 105억으로 하되, '정밀조사의 원칙 및 자산평가기준'(수사기록 1권 588쪽)에 의하여 실사를 하고 부실을 차감한 후의 금액을 확정매매가격으로 하며, 계약금은 계약 당일 10억 원을 지급하기로 하였다.
다. 위 정밀조사의 원칙 및 자산평가기준에 의하면, 회수의문 채권은 ① 신용대출로서 3회 이상 연체하여 그 회수가 의문시되는 대출금 채권의 대출원금잔액, ② 담보대출로서 3회 이상 연체된 대출금 채권으로서 대출잔액이 유효담보평가액을 초과하는 채권금액을 의미하고, 회수의문 채권금액은 매매대금의 잔금지급일로부터 1년 6개월간(이하 '예탁관리기간'이라 한다) 매도인측 명의로 공소외 5 주식회사에 예치관리하고 예탁관리기간 내에 회수되는 채권은 1개월 단위로 정산하여 매도인측에게 인출하여 지급하며, 예탁관리기간 내에 미정리된 회수의문 채권은 매수인측에게 귀속되는 것으로 규정되어 있다.
라. 실사를 거친 후의 처리를 위하여 작성된 추가약정서에 의하면, 확정매매가격은 기준가격에서 실사에 의한 추정손실금을 차감한 10,033,885,923원으로 정하되, 이 중 회수의문 채권은 4,036,261,443원으로 하고, 주식회사 건영 등 관련 채권(이하 '건영ㆍ삼립채권'이라 한다) 1,378,647,106원과 한보금고 관련 채권 1,057,537,000원은 회수의문 채권과 구분하여 위 금액을 예치하지 않고 실제로 회수될 때 매도인측에 지급하기로 하며, 회수의문 채권 중 교림종합건설 주식회사 등 관련 채권(이하 '이공ㆍ교림채권'이라 한다) 합계 1,133,313,200원은 매도인측이 공소외 5 주식회사에 대출원금 잔액을 대위변제하는 조건으로 매수인측이 매도인측에게 그 채권을 양도하기로 한다고 규정하고 있다. 또한 중도금 2,561,440,374원은 1997. 10. 22. 지급하고, 중도금지급과 동시에 공소외 5 주식회사의 주식 전부 및 경영권을 이전하고, 회수의문 채권 상당의 잔금 4,036,261,443원은 신용관리기금으로부터 경영권이전 적합판정을 받음과 동시에 지급하되, 잔금를 지급받은 매도인측은 즉시 이를 공소외 5 주식회사에 예치하고 매수인측에 '인출금지 및 예탁기간 만료시 이행각서'를 제출하도록 규정되어 있다.
마. 그런데 이공ㆍ교림채권 합계 1,133,313,200원은 매수인측의 요청에 의하여 위 추가약정서에서 회수의문 채권에 포함시켰을 뿐 이 사건 주식양수도의 대금에 포함된 금액은 아니며, 실제로 매수인측이 매도인측에 지급하지 않고 직접 공소외 5 주식회사에 입금(200원 적은 1,133,313,000원을 입금한 것으로 보인다)한 것이어서 이는 주식양수도대금에서 제외되어야 하므로 이 사건 주식양수도의 잔금은 2,902,948,243원(4,036,261,443원－1,133,313,200원)이고, 실질적인 확정매매가격은 8,900,572,723원(10,033,885,923원－1,133,313,200원)이다.
바. 피고인 등 매도인측은 매수인측으로부터 1997. 10. 2. 계약금으로 10억 원, 1997. 10. 22. 이 사건 주식 및 경영권을 이전받음과 동시에 중도금으로 2,561,440,374원을 지급받고, 1997. 12. 13.경 잔금 명목으로 2,902,948,000원(243원을 덜 지급받은 것으로 보인다)을 지급받고, 즉시 공소외 5 주식회사에 예치하였다.
사. 회수의문 채권 중 1998. 3.말까지 691,166,000원, 그 이후 1998. 5. 7.까지 136,682,000원이 회수되어 피고인 등 매도인측에 지급되었고, 나머지 2,083,000,000원은 회수되지는 않았지만 공소외 5 주식회사가 영업정지되면서 1998. 9. 28. 위 금고예금을 대지급하기로 된 농협으로부터 계좌명의자로서 피고인 등 매도인측이 지급받게 되었다.
아. 한편, 피고인 등 매도인측은 1998. 2. 23.과 1998. 3. 3. 회수된 한보금고 관련 채권 1,057,537,000원을 매수인측으로부터 지급받았다.
자. 피고인은 1997. 10. 31.경 실제의 계약내용과 달리 확정매매가격을 5,333,000,000원으로 기재한 허위의 주식양수도계약서를 작성하고, 1998. 6. 28. 위 금액 중 공소외 1 주식회사의 지분에 기한 2,463,312,700원을 위 주식양수도와 관련한 법인소득으로 보고 1997사업연도 법인세신고를 하였다.
3. 판 단
가. 쟁점의 내용
검사는 추가약정서상의 확정매매가격 10,033,885,923원에서 회수가 사실상 곤란하다고 보이는 이공ㆍ교림채권 상당의 대금 1,133,313,200원과 건영ㆍ삼립채권 상당의 대금 1,378,647,106원을 제외한 금액 중 매매대금 명목으로 지급받은 영수증 상의 합계금액인 7,521,925,374원(1,000,000,000원＋2,561,440,374원＋2,902,948,000원＋1,057,537,000원)을 이 사건 주식양수도와 관련하여 1997사업연도(1997. 4. 1.부터 1998. 3. 31.까지)에 대금이 청산되어 권리가 실현되거나 적어도 권리가 확정된 공소외 1 주식회사의 익금으로 인식하고 이 사건 공소를 제기하였다. 그런데 검사의 공소제기는 회수의문 채권에 상당하는 예치된 잔금채권 2,902,948,000원도 전부 1997사업연도(1997. 4. 1.부터 1998. 3. 31.까지) 내에 그 대금이 모두 청산되어 실현되거나 주식의 명의개서일에 권리가 확정되었음을 전제로 위 잔금채권을 포함한 전체금액이 위 사업연도의 익금으로 귀속되므로 그 전체 금액을 소득으로 인식하여 법인세신고를 해야 한다는 견해에 기초한 것으로 보이는바, 과연 그와 같이 볼 수 있는지 살펴본다.
나. 관련 법규의 내용
구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제17조에 의하면, 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 하도록 하고, 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제36조 제1항에 의하면, 각 사업연도에 있어서 상품, 제품 또는 기타의 생산품에 해당하지 아니하는 자산을 양도함으로써 생긴 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 대금의 청산일이 속하는 사업연도로 하되, 대금을 청산하기 전에 소유권 등 이전등기(등록을 포함한다)를 하거나 당해 자산을 인도한 경우에는 소유권 등 이전등기일(등록일을 포함한다) 또는 인도일이 속하는 사업연도로 한다고 규정하고 있다.
다. 쟁점에 관한 판단
먼저, 이 사건 예치된 잔금을 포함한 공소사실 기재 7,521,925,374원이 1997사업연도 내에 모두 지급되어 권리가 실현된 것인지에 관하여 살피건대, 아래에서 보는 바와 같이 1997. 12. 13.경 잔금 명목으로 받은 2,902,948,000원은 즉시 예치하여 공소외 5 주식회사가 채무자로부터 채권을 실제로 회수하지 않는 한 매도인이 찾을 수 없는 돈이어서 위 지급시기에 위 잔금전부가 청산되어 권리가 실현된 것으로 볼 수는 없고, 최종적으로 매도인이 예치된 잔금을 인출한 1998. 9. 28.에 위 잔금 전부에 대하여 권리가 실현된 것으로 보아야 할 것이다(인출행위의 정당성은 별개의 문제로 보인다). 따라서 1997사업연도에는 위 공소사실 금액 중 계약금 10억 원, 중도금 2,561,440,374원, 회수된 한보금고 관련 채권 1,057,537,000원 및 회수의문 채권 중 위 사업연도말까지 회수된 691,166,000원 합계 5,310,143,374원이 실현되었고, 나머지 금액은 1998사업연도에 권리가 실현된 것으로 보인다.
다음으로 위 공소사실 기재 금액 전부가 1997사업연도에 권리로서 확정된 것으로 볼 수 있는지 살펴본다.
소득세법상 소득의 귀속시기를 정하는 원칙인 권리확정주의란 과세상 소득이 실현된 때가 아닌, 권리가 발생한 때에 소득이 있는 것으로 보고 당해 연도의 소득을 산정하는 것으로 실질적으로는 불확실한 소득에 대하여 장래 실현될 것을 전제로 하여 미리 과세하는 것을 허용하는 원칙이기는 하나, 그와 같은 권리확정주의에서 '확정'의 개념은 소득의 귀속시기에 관한 예외 없는 일반원칙으로 단정하여서는 아니되고, 구체적인 사안에 관하여 소득에 대한 관리·지배와 발생소득의 객관화 정도, 납세자금의 확보시기 등까지도 함께 고려하여 그 소득의 실현 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙·확정되었는지 여부를 기준으로 귀속시기를 판단하여야 한다( 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두809 판결 참조).
이 사건에서 보건대, 위 인정 사실에 의하면 피고인 등 매도인측은 매수인측으로부터 이 사건 매매대금의 잔금으로 공소외 5 주식회사가 가지고 있던 회수의문 채권 상당의 2,902,948,000원을 지급받는 외양을 취하기는 하였으나, 한편 ① 매도인측이 지급받은 위 잔금을 즉시 매수인측이 운영하고 있던 공소외 5 주식회사에 피고인 등 매도인들 명의로 예치하되 위 회수의문 채권이 회수되면 1개월 단위로 실제로 회수된 금액을 정산하여 위 예치된 금액을 인출할 수 있도록 약정한 점, ② 예탁관리기간(위 잔금지급일로부터 1년 6개월)동안 회수되지 않으면 회수되지 않은 부분은 매수인측에게 귀속된다고 약정한 점, ③ 회수의문 채권은 실사 당시 이미 3개월 이상 연체된 채권으로 전부 회수되기는 어렵다고 보이고, 실제로 회수의문 채권 중 1998. 5. 7.까지 회수된 금액은 827,848,000원이며, 피고인 등 매도인측이 나머지 잔금을 모두 인출할 수 있었던 것은 나머지 회수의문 채권이 회수되었기 때문이 아닌 점, ④ 위 계약내용에 의하면 회수의문 채권이 실제로 회수되지 않는 이상 피고인 등 매도인측이 위 예치금을 인출하는 등 사실상 위 잔금에 대한 권리를 행사하거나(매수인측이 경영하고 있는 공소외 5 주식회사에 예치된 상태이기 때문에 매수인측이 회수의문 채권이 회수되지 않은 상태에서 매도인측의 인출을 허용하지는 않을 것으로 보인다) 법률상 권리를 행사할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 매수인측이 지급한 잔금은 확정적으로 지급한 것이 아니라 잔금지급을 담보하기 위하여 지급한 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 위 잔금에 대한 피고인 등 매도인측의 권리는 장래 회수의문 채권의 회수를 조건으로 하여 장래의 회수 여부가 불확실하고 그 금액 자체도 확정된 것으로 볼 수 없으므로 주식명의를 이전한 시기에 위 잔금채권의 실현 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙·확정되었다고 보기는 어렵다. 따라서 위 공소사실 금액 전부가 1997사업연도에 권리로서 확정되었다고 볼 수도 없다.
또한 이 사건 주식양수도의 경우처럼 계약금과 중도금은 주식에 관한 권리이전 당시 확정된 상태이나 잔금에 관하여는 확정되지 않은 경우에도 위 구 법인세법시행령 제36조 제1항에 의한 귀속시기에 관한 규정에 의하여 주식의 권리이전일이 속하는 사업연도에 확정되지 않은 잔금을 포함한 금액을 익금으로 인식하여야 하는지 문제될 수 있으나 위 시행령의 규정은 권리가 확정된 것을 전제로 확정된 권리를 어느 사업연도에 귀속시킬 것인가에 관하여 정한 것일 뿐이고 거꾸로 이를 기준으로 권리의 확정 여부를 판단할 수는 없는 것이므로 이 규정을 근거로 앞에서 본 바와 같이 확정되지 않은 잔금을 포함한 전체금액을 주식의 권리이전일이 속하는 1997사업연도 소득으로 인식하여 법인세를 신고해야 한다고 보기도 어렵다(전부 회수될 가능성은 희박하고, 회수범위 또한 불투명하여 그 범위가 명확하지도 않은 상황에서 장래 전부 회수될 것을 전제로 위 잔금 전부를 위 사업연도에 익금으로 인식하여 신고하라고 요구하는 것은 무리인 것으로 보인다).
앞에서 본 바와 같이 당해 사업연도에 권리가 전부 실현되거나 확정되지 않은 관계로 전체 금액을 소득으로 인식하여 신고할 의무가 없는 이상, 이 사건 주식양수도와 관련한 공소외 1 주식회사의 소득에 대하여는 각 사업연도에 권리로서 확정된 소득을 각 사업연도의 소득으로 나누어 인식하여 법인세를 신고하거나 최종적으로 전체의 권리가 확정된 사업연도에 전체의 금액을 소득으로 인식하여 법인세를 신고하면 될 것으로 보이는데, 후자의 경우라면 피고인으로서는 1997사업연도에 법인세를 신고할 의무가 없고, 전자의 경우라면 1997사업연도에 회수된 금액인 5,310,143,374원만 소득으로 인식하면 되고 이는 피고인이 실제도 1997사업연도에 이 사건 주식양수도와 관련하여 인식한 소득보다 적다.
결국, 어떤 경우이든 피고인이 예치잔금을 포함한 전체금액을 소득으로 인식하여 법인세를 신고할 의무가 없다면, 피고인이 공소제기된 1997사업연도에 이 사건 주식양수도와 관련한 공소외 1 주식회사의 소득을 과소신고하여 법인세를 포탈하였다고 할 수 없고, 달리 피고인이 위 사업연도에 공소외 1 주식회사의 법인세를 포탈하였다고 인정할 만한 증거도 없다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실을 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.
판사 최완주(재판장) 김갑석 박연주 | [1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제17조( 현행 제40조 참조), 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제36조 제1항( 현행 제68조 제1항 참조) / [2] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제17조( 현행 제40조 참조), 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제36조 제1항( 현행 제68조 제1항 참조) | 형사 |
【피고인】
김윤규 외 3인
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 이종왕 외 9인
【원심판결】
서울고법 2003. 11. 28. 선고 2003노2634 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 김윤규, 임동원의 각 상고이유 제1점에 대하여
가. 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하며, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속하는 것이다.
다만, 국가행위 중에는 고도의 정치성을 띤 것이 있고, 그러한 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 법원이 정치의 합목적성이나 정당성을 도외시한 채 합법성의 심사를 감행함으로써 정책결정이 좌우되는 일은 결코 바람직한 일이 아니며, 법원이 정치문제에 개입되어 그 중립성과 독립성을 침해당할 위험성도 부인할 수 없으므로, 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있다.
그러나 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 하는 것이다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 김윤규, 임동원은 1심 공동피고인 최규백, 정몽헌, 박지원 등과 공모하여, 재정경제부장관에게 신고하지 아니하고(권한 위탁에 따라 '지정거래외국환은행장'에게 신고하지 아니하고), 2000. 6. 9. 국가정보원 기획조정실 지출관 공소외 1 등의 도움을 받아 현대상선 주식회사(이하 '현대상선'이라 한다)가 박지원, 이기호의 도움으로 한국산업은행으로부터 대출 받은 2,240억 원을 미화 2억 달러로 환전하여 현대아산 주식회사(이하 '현대아산'이라 한다)의 북한 통천지역 경공업지구 조성부지 사용권 등 7대 경제협력사업의 대가 명목으로 북한 조선아시아태평양위원회(이하 '아태위원회'라 한다)가 지정하는 계좌로 송금하여 이를 지급하고, 피고인 김윤규는 정몽헌, 이익치, 김재수(현대건설 관리본부장) 등과 공모하여, 재정경제부장관에게 신고하지 아니하고(권한 위탁에 따라 '지정거래외국환은행장'에게 신고하지 아니하고), 2000. 6. 9.경 위 협력사업의 대가 명목으로 1억 5,000만 달러를 현대건설 런던지사와 싱가포르 지점을 통하여 아태위원회가 지정한 계좌들로 송금하는 방법으로 지급하고, 피고인 김윤규, 임동원은 정몽헌, 박지원, 이익치 등과 공모하여, 남북한의 법인·단체가 공동으로 협력사업을 시행하고자 할 때에는 매 사업마다 통일부장관의 승인을 얻어야 함에도 불구하고, 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니하고, 2000. 5. 3. 09:00경 중국 베이징에서 현대아산이 북한의 아태위원회와 잠정합의안을 체결하고, 그 대가 명목으로 2000. 6. 9.경부터 2000. 6. 12.경까지 사이에 아태위원회가 지정하는 계좌로 합계 4억 5,000만 달러를 송금하여 협력사업을 시행하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
다. 그리고 원심은, 위 공소사실을 유죄로 인정하면서, 위 피고인들의 대북송금행위 및 이에 수반된 각 행위들은 남북정상회담에 도움을 주기 위한 시급한 필요에서 비롯된 이른바 통치행위로서 사법부에 의한 사법심사의 대상이 되지 않는다는 피고인들의 주장에 대하여, 남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적·본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하지만, 남북정상회담의 개최과정에서 위 피고인들이 공모하여 재정경제부장관에게 신고하지 아니하거나 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니한 채 위와 같이 북한측에 사업권의 대가 명목으로 4억 5,000만 달러를 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에 평등원칙 등에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 주장과 같은 이른바 헌법상 통치행위에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 김윤규, 임동원의 이 부분 상고는 이유 없다.
2. 피고인 김윤규의 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 또한 위 피고인들의 남북교류협력에관한법률위반의 점에 대하여, 위 법의 전체 내용과 위 법 제16조, 제17조 문언내용을 종합적으로 해석할 때 협력사업 승인의 전단계인 협력사업자 승인조차 받지 않고 바로 협력사업을 시행한 자도 위 법 제27조 제1항 제3호에 의하여 처벌가능하다 고 판단한 1심의 판단을 유지하고 있는바, 기록과 관련 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 남북교류협력에관한법률에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 김윤규의 이 부분 상고도 이유 없다.
3. 피고인 임동원의 상고이유 제2점에 대하여
가. 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위나 정당방위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하고, 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이므로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 하고, 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 보호법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 할 것이다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 1987. 1. 20. 선고 86도1809 판결, 1991. 9. 10. 선고 91다19913 판결, 1992. 9. 25. 선고 92도1520 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 대북송금의 경우 대북송금의 절차나 송금할 돈을 마련하는 방법에 있어 절차법적 정당성이나 상당성을 잃고 있고, 남북정상회담을 개최하기 위해 반드시 대북 현금송금이 전제되어야 할 것은 아니며, 오히려 국민적 동의가 없는 상태에서 비밀송금을 한 결과 국론이 분열되고 현재까지 계속하여 논란이 지속되고 있는 사정 등에 비추어 보면, 다소 진통이 있고 시간이 더 걸리더라도 국민적 합의과정을 거친 후에 실정법 범위 내에서 대북송금을 하고 남북정상회담을 개최하는 것도 정치적 선택의 한 방법일 수 있어 그 긴급성도 쉽게 인정하기 어려우며, 협상의 과정을 통해서 현금송금 외에 사회간접자본투자 등 여러 협상의 여지가 있고, 현대가 사업권의 대가로 돈을 송금함에 있어서 투명한 방법으로 송금할 여지가 없지 않았으며, 남북정상회담에 대해 대북송금보다 더 밀접한 관련이 있고 사실상 필수적인 절차라고 할 수 있는 남북정상회담을 위한 대통령 일행의 방북과 정상회담을 위한 준비회담대표단·선발대의 방북시에도 모두 통일부장관으로부터 증명서를 발급받고 북한 주민 등 접촉승인절차를 거친 것과 비교해 볼 때 수단이나 방법의 보충성도 갖추었다고 보기 어렵다는 이유로 위 피고인 임동원의 행위가 형법에서 정하는 정당행위에 해당된다고 보기는 어렵다고 판단하였는바, 기록과 관련 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 형법상 정당행위에 관한 사실오인 혹은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 임동원의 이 부분 상고도 이유 없다.
4. 피고인 임동원의 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 피고인 임동원의 행위에 위법성의 인식이나 기대가능성, 혹은 가벌성이 없다는 취지의 주장을 그 판시와 같은 사유로 모두 배척하였는바, 관련 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 임동원의 이 부분 상고도 이유 없다.
5. 피고인 임동원의 상고이유 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 임동원과 박지원 등이 우리 정부측에서 부담하기로 한 1억 달러도 현대에서 부담하는 대신 현대가 한국산업은행을 통해 여신지원을 받을 수 있도록 돕기로 하였고, 피고인 김윤규가 정몽헌, 이익치의 지시로 김보현을 통해 국가정보원에 2억 달러에 대한 환전 편의를 제공해 줄 것을 요청하였으며, 그 후 김충식, 피고인 김윤규가 2억 달러의 송금 편의도 제공해 줄 것을 제의하여 피고인 임동원이 그에 대한 보고를 받고 환전 및 송금 편의를 제공해 줄 것을 지시하였고, 최규백이 외환은행장에게 협조를 구해서 공소외 2, 공소외 3가 실무적으로 대북송금을 도와 주었으며, 피고인 임동원이 남북정상회담과 관련해서 우리 정부에서 1억 달러, 현대에서 대북사업권의 대가로 3억 5,000만 달러 및 현물 5,000만 달러를 북한측에 송금하거나 제공할 것이라는 것을 알고 있었고, 국가정보원장으로서 박지원 등과 협의하여 남북정상회담을 주도적으로 추진하는 과정에서 관련 정보를 장악해 왔으며, 현대로서는 남북정상회담 전에 4억 5,000만 달러를 송금한다는 사실을 그와 관련하여 각종 도움을 요청할 피고인 임동원이나 박지원에게 비밀로 할 필요가 없었고, 피고인 임동원 자신도 현대가 대북사업과 관련하여 북한에 5억 달러를 송금해야 하는 실정이어서 박지원과 함께 피고인 이기호에게 현대에 대한 지원을 요청하게 된 것이라고 진술하고 있으며, 피고인 김윤규는 2000. 5. 3. 중국 베이징에서 북한측과 잠정합의를 한 후 귀국해서 1주일 정도 사이에 북한측과의 합의사실과 사업대가로 4억 5,000만 달러를 송금하기로 하였다는 사실을 국가정보원에 보고하였고, 국가정보원 국장에게는 남북정상회담 전에 4억 5,000만 달러를 송금한다고 이야기하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어, 피고인 임동원은 국가정보원 직원 외에 다른 공범자들과도 공모공동정범의 관계에 있다고 판단하였는바, 기록과 관련 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공모공동정범에 관한 사실오인 혹은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 임동원의 이 부분 상고도 이유 없다.
6. 피고인 이근영, 박상배의 상고이유에 대하여
가. 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없는 것인데( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1864 판결, 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조), 금융기관의 임직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구하지 아니한 채 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거와 판시와 같은 이 사건 제반 정황들을 종합하면, 피고인들은 공모하여 일시당좌대월은 90일 이내의 기간 동안 일시적인 유동성 부족자금을 지원하는 것이기 때문에 해당 기업체로부터 관련 서류를 제출받아 일시적인 자금부족의 원인과 규모, 자금의 구체적 사용용도, 단기채무상환능력 등을 검토·조사하여 만기일에 차입자금을 상환할 능력이 있다고 인정되는 경우에 한하여 일시당좌대월로 여신승인을 하여야 하고, 동일한 개인·법인 및 그와 동일한 기업집단에 속하는 자(이하 '동일차주'라 한다)에 대하여 한국산업은행 자기자본의 20%를 초과하여 여신승인을 하기 위해서는 신용관리부의 한도확인을 받아야 하며, 한국산업은행에서는 이미 자기자본의 25%를 초과하여 대출이 이루어진 현대그룹 계열기업에 대하여 '동일차주 신용공여한도 초과 신용공여 감축계획'을 수립하여 금융감독원에 승인을 신청한 상태이고, 2004. 12. 31.까지 동일차주 신용공여한도비율을 초과하는 신용공여를 해소하여야 하기 때문에 동일차주 신용공여한도를 초과하여 여신승인을 하지 말아야 하고, 당시 일시당좌대월을 받을 현대상선이 현대그룹의 경영권 분쟁 등으로 대외신용도가 상당히 하락한 상태이고 금강산 관광사업의 여파로 제2금융권에서 채권을 집중적으로 회수하기 시작하는 등 자금상황이 상당히 악화되어 있어(더구나 2000. 5. 18.자 1,000억 원 일시당좌대월의 만기가 2000. 6. 29.이었다) 만기에 이를 상환할 가능성이 매우 적었으며, 나아가 그 이후에도 제대로 이를 상환할 가능성이 적었으므로, 피고인 등으로서는 그와 같이 거액의 일시당좌대월에 의한 여신승인을 하지 말거나 그 밖에 담보취득 등의 조치를 취하여 한국산업은행에 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 임무에 위배하여, 이기호 등과 공모하여, 이기호는 2000. 6. 2.경 피고인 박상배에게 전화하여, "현대상선에 대한 여신지원을 검토하라."고 지시하고, 2000. 6. 3. 이용근(금융감독위원회 위원장), 이근영과 조찬회동을 하면서 이근영에게 대북사업을 추진중인 현대그룹 계열사의 유동성 위기를 거론하고 현대그룹이 부도가 나면 햇볕정책에 막대한 지장이 있다는 것을 강조하면서 "현대 건에 대하여 국책은행으로서 지원해 달라. 이번 주 내로 신속히 처리해 달라."는 취지로 지시하고, 다시 2000. 6. 5. 10:00경 이근영에게 전화하여 "현대상선 대표이사 김충식이 오늘 찾아갈 것이니 대출을 서둘러 달라."고 지시하여, 같은 날 피고인 박상배는 현대상선에 대한 4,000억 원의 여신지원을 반대하는 현대계열II팀장인 공소외 4에게 긴급히 현대상선에 대한 여신지원을 하도록 지시하고, 공소외 4 등은 현대상선으로부터 부채현황표를 제출받지 못하여 현대상선이 실제로 일시적인 자금부족이 발생하였는지 여부를 확인하지도 못하였고 차입자금을 차입용도대로 사용할 것인지 여부 등도 검토·확인하지 못하였으며, 더구나 현대상선이 제출한 자금수급계획서에 근거하여 단기지급능력분석의 현금흐름표를 작성하면서 실제로는 만기일인 2000. 6. 30.에 4,000억 원을 변제할 경우 3,406억 원의 현금부족이 발생할 것으로 예상됨에도 불구하고, 오히려 만기시에 여유자금이 594억 원이 발생하는 것으로 분석한 여신승인신청서를 작성하여 신용관리부의 한도확인조차 받지 않고 피고인 박상배에게 결재를 올리자, 피고인 박상배는 본인 전결로 2000. 6. 7. 추가담보제공이 어느 정도 가능한 상태인데도 담보제공요구조차 하지 아니한 채 무담보로 동일차주 신용공여한도를 초과한 4,000억 원에 관하여 현대상선과 일시당좌대월약정을 체결하고, 그 약정에 따라 한국산업은행 본점에서 1,000억 원, 구로지점에서 1,000억 원, 여의도지점에서 2,000억 원을 각 인출하여 주어 한국산업은행에 같은 금액 상당의 손해를 가하고, 현대상선에 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 하였다는 공소사실과, 피고인들은 이기호와 공모하여, 2000. 6. 21.경 현대건설의 사모사채를 인수하는 방식으로 사실상 대출업무를 처리함에 있어, 당시 현대건설은 현대그룹 경영권 분쟁과 대외신용도 하락으로 인한 주가 폭락, 부도설 등으로 2000년 하반기에 도래하는 회사채 7,053억 원에 대한 차환발행이 매우 어려울 것으로 예상되었으며, 금융기관들이 기존대출금을 회수하고 신규대출을 해 주지 않아 자금경색이 계속되어, 이자 액수만도 연간 6,000억 원 정도로서 연간 영업이익의 2배 가량에 이르는 등 극히 악화된 재무구조 상태하에 있었고, 대북경제협력사업과 관련하여 1억 5,000만 달러를 북한에 송금한 직후이어서 대출을 받더라도 상환할 능력이 매우 부족하였으며, 한국산업은행 규정상 시설자금이 융자되지 아니한 업체에는 운영자금 대출이 불가능하여 건설회사에 대한 대출은 한국산업은행에서 시행한 바가 없음에도, 현대건설의 자금상황, 부채현황, 회사채 인수대금의 사용처, 회사채의 변제가능성 등을 구체적으로 검토하여 적정한 담보를 제공받은 후 사모사채를 인수하여 주어야 할 업무상 임무에 위배하여, 피고인 이기호는 2000. 6. 20.경 박상배에게 전화하여 "현대건설에 대한 여신지원이 정말 불가능하냐? 방법을 검토해 달라."고 지시하고, 사모사채 인수의 방법으로 사실상 대출이 가능하다는 이야기를 들은 후, 그 무렵 피고인 이근영에게 전화하여 "현대건설에 대한 여신지원이 가능하다고 하니 여신지원이 꼭 이루어지도록 협조해 달라."는 취지로 지시하고, 피고인 이근영은 2000. 6. 26. 피고인 박상배에게 현대건설에 대해 여신지원을 하도록 지시하고, 피고인 박상배는 사모사채 인수를 반대하는 공소외 4에게 사모사채 인수를 지시하여, 공소외 4 등이 현대건설의 회사채 변제능력 등에 대하여 별다른 검토를 하지 아니한 채 현대건설의 변제능력에 대하여 사실과 달리 희망적으로 기재한 여신승인신청서를 작성한 후 형식적으로 신용위원회의 의결을 거쳐 무담보로(당시 현대건설은 신용평가등급이 BB로서, 담보제공 없이는 여신지원이 불가능한 회사였다) 동일차주 신용공여한도를 초과한 채 실질적으로 양도가능성이 거의 없거나 기간 내 변제가능성이 매우 적은 현대건설의 사모사채를 인수하는 방식으로 1,500억 원을 대출하여 주어 한국산업은행에 같은 금액 상당의 손해를 가하고, 현대건설에 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 피고인들이 주장하는 바와 같이 한국산업은행이 국책은행이라는 점을 감안한다고 하더라도 위와 같은 제반 정황을 종합하면 피고인들에게 배임의 범의가 있어 배임죄가 성립된다고 판단한 원심의 조치는 기록과 관련 법리에 비추어 보면 정당하고, 거기에 주장과 같은 배임죄의 성립요건에 대한 법리오해 혹은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 이근영, 박상배의 이 부분 상고는 모두 이유 없다.
나. 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 것이고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 각 대출금이 모두 변제되었으므로 한국산업은행에 손해가 없다는 피고인들의 주장에 대하여, 실제로 만기에 위 여신지원된 돈이 상환된 것이 아니라 만기 연장을 거듭하다가 김충식의 일부 채무 변제거부와 피고인 이근영 등의 회유, 핵심사업인 자동차운반선 매각조치 등 여러 우여곡절을 거쳐 비로소 상환되거나 일부 채무가 출자전환되는 방식으로 겨우 채무가 변제된 것으로 정리된 것으로서, 피고인 이근영이 현대상선에 위 대출금 4,000억 원을 실제 지급하거나 현대건설에 사모사채 인수대금 1,500억 원을 지급하였을 때 이미 재산상 실해 발생의 위험을 초래하여 배임죄가 완성되었다고 할 것이고, 사후에 그 피해가 대부분 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록과 관련 법리에 비추어 보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 이근영, 박상배의 이 부분 상고도 모두 이유 없다.
다. 또한 원심은 피고인 이근영이 현대건설의 사모사채 인수와 관련된 업무상배임죄 부분은 특별검사의 수사대상에 속하지 않는다는 주장에 대하여, 위 배임죄 부분은 남북정상회담관련대북비밀송금의혹사건등의진상규명을위한특별검사임명등에관한법률 제2조 제2호 소정의 '2000년 5월 현대건설이 싱가포르 지사를 통해 1억 5천만 달러를 송금하는 등 남북정상회담 전 이익치 당시 현대증권 회장 주도로 각 계열사별로 모금한 5억 5천만 달러 대북 비밀송금 의혹사건'과 관련된 사건( 즉 제2조 본문의 다음 각 호의 사건과 관련된 사건) 또는 제4호 소정의 '제1호 내지 제3호의 사건과 관련한 청와대, 국가정보원, 금융감독원 등의 비리의혹사건'(청와대 경제수석비서관인 피고인 이기호, 한국산업은행의 총재와 영업1본부장인 피고인 이근영, 박상배의 비리사건)에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 이근영의 이 부분 상고도 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심) | [1] 헌법 제101조 / [2] 헌법 제101조 / [3] 남북교류협력에관한법률 제16조 제1항 , 제17조 제1항 , 제27조 제1항 제3호 / [4] 형법 제20조 , 제21조 / [5] 형법 제20조 / [6] 형법 제356조 / [7] 형법 제356조 / [8] 형법 제356조 / [9] 형법 제355조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
부산지법 2003. 11. 19. 선고 2003노3300 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
'다른 사람의 주민등록증을 부정사용한 자'를 처벌하고 있는주민등록법 제21조 제2항 제8호의 입법경위, 입법취지 및 구성요건의 내용 등에 비추어 보면, 위 조항은 다른 사람의 주민등록증을 부정사용한 자를 형법상의 공문서부정행사죄보다 가중처벌하기 위하여 규정된 것으로 보아야 할 것이므로, 공문서부정행사죄와 마찬가지로 다른 사람의 주민등록증을 그 명의자의 허락 없이 함부로 사용하였다고 하더라도 주민등록증 본래의 사용용도인 신분확인용으로 사용한 경우가 아닌 한주민등록법 제21조 제2항 제8호소정의 주민등록증부정사용죄가 성립하지 않는다고 봄이 상당하다.
같은 취지에서 원심이, 피고인이 공소외 1 명의로 할부금융을 받기 위하여 공소외 1의 허락을 받은 것처럼 행세하면서 공소외 1의 주민등록증을 담당직원에게 제시하거나, 남편인 공소외 2 명의의 신용카드를 발급받기 위하여 공소외 2의 승낙을 받은 것처럼 공소외 2의 주민등록증을 담당직원에게 제시한 행위는 다른 사람의 주민등록증을 그 본래의 사용용도인 신분확인용으로 사용한 것으로 볼 수 없어 주민등록법 위반죄가 성립하지 아니한다고 판단하여 무죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 주민등록법 제21조 제2항 제8호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
한편, 검사는 원심판결 중 유죄부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하면서도 상고이유서에서 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 않으므로 그 부분 상고에 대하여는 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 기각하여야 할 것이나, 무죄부분에 대한 상고와 일괄하여 판결로써 기각하기로 한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 | [1] 주민등록법 제21조 제2항 제8호 / [2] 주민등록법 제21조 제2항 제8호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
인천지법 2003. 11. 6. 선고 2003노1132 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다( 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결).
원심이 김완규에 대한 2003. 4. 9.자 검사작성의 진술조서의 증거능력을 부인한 것은 위 법리에 비추어 정당하고 법리오해의 위법이 없다.
2. 상고이유 제1, 3점에 대하여
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건에 대하여 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙이나 경험칙 위반 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심) | [1] 형사소송법 제312조 , 제313조 , 제318조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김형선
【원심판결】
수원지원 2002. 9. 5. 선고 2002노380 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
가. 원심의 판단
원심은 제1심 채용 증거들 및 그 판시 증거에 의하여, 공소외 주식회사의 대표이사 공소외 2가 2000. 4. 7. 그 회사의 공장에 대한 폐쇄명령을 받고 문제가 된 기존의 냉각시설에 물을 사용하지 아니하고 공기를 이용하여 냉각하는 방법을 개발하였으나, 물을 이용하여 냉각하는 방법보다 효율이 떨어져서 어쩔 수 없이 공장 폐쇄명령 전과 동일하게 물을 이용하여 냉각하는 직접냉각방식으로 공장을 운영하고 있었고, 같은 달 24. 피고인이 공소외 주식회사의 공장에 대한 폐쇄명령 이행 여부를 확인하기 위해 공장을 방문하였으나 여전히 공정의 변화 없이 기존의 직접냉각방식으로 공장을 운영하고 있는 사실을 확인하였음에도, 공소외 3으로 하여금 이 사건 출장복명서에 직접냉각수를 제조공정을 개선하여 간접냉각수로 바꿔 사용중에 있다는 취지의 허위 내용을 기재하도록 하였으며, 피고인이 그와 같은 사실을 적발하였으면 형사고발 및 행정조치를 취하여야 함에도 그와 같은 조치를 취하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 범죄사실이 허위공문서작성죄와 직무유기죄에 해당된다고 판단하였다.
나. 이 법원의 판단
(1) 우선, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정에 다소 적절하지 않은 점이 없는 것은 아니지만, 피고인이 공소외 3과 함께 출장복명서 폐쇄명령 이행사항 확인란에 그 폐쇄명령을 이행하였다는 취지로 그 판시와 같은 내용의 허위의 기재를 한 사실은 충분히 인정할 수 있으므로, 허위공문서작성죄 부분에 관한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 그러나 이 부분 직무유기죄에 관한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성, 행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성 및 그 행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다( 대법원 1972. 5. 9. 선고 72도722 판결, 1999. 12. 24. 선고 99도2240 판결 등 참조).
그런데 원심이 유죄로 인정한 판시 허위공문서작성죄의 범죄사실에 의하더라도, 피고인은 그 일시, 장소에서 적발한 공소외 1 주식회사의 폐수배출시설 폐쇄명령 불이행 사실을 은폐하는 데 행사할 목적으로 그 출장복명서의 폐쇄명령 이행사항 확인란을 허위로 작성하였다는 것이므로, 폐수배출시설 등 지도·단속 업무를 담당하는 피고인의 직무 위배의 위법상태는 그 출장복명서를 허위로 작성할 당시부터 그 속에 포함되어 판시 허위공문서작성죄만 성립하고, 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 판시 허위공문서작성죄와는 별도로 판시 직무유기죄가 성립한다고 본 것은 법령적용의 잘못으로 법률을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
원심은 또 제1심 채용 증거들 및 그 판시 증거에 의하여, 공소외 3이 공소외 4 주식회사의 공장을 점검하다가 무신고 탈사시설을 발견하고 이를 피고인에게 보고하였으나, 그 다음날 피고인이 자신을 찾아 온 위 회사의 부회장인 공소외 5를 만나 한 시간 가량 이야기를 하고는 공소외 3에게 형사고발이나 행정조치를 유보하라고 지시한 사실 등을 인정하고, 이러한 범죄사실이 직무유기죄에 해당된다고 판단하였다.
관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유로 원용한 대법원 1982. 6. 8. 선고 82도117 판결 등은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
원심은 또한 제1심 채용 증거들 및 그 판시 증거에 의하여, 삼미플랜트의 직원인 공소외 6이 사장인 공소외 7로부터 삼미플랜트에서 설치한 폐수배출시설 설치업체에 대한 단속권한을 갖고 있는 피고인에게 전달하라는 지시를 받고 2000. 6.경 피고인에게 현금 50만 원을 교부한 사실, 그리고 피고인이 공소외 4 주식회사의 미신고 수질오염 방지시설[탈사기(脫沙機)]을 설치하는데 공소외 8 주식회사를 소개하여 공소외 8 주식회사로 하여금 그 설치공사를 도급 받도록 해 준 적이 있고, 공소외 8 주식회사가 설치한 시설 등의 관리·감독 업무를 담당하고 있음을 기화로, 2001. 8.경 공소외 8 주식회사의 대표이사인 공소외 9로부터 현금 50만 원을 교부받고, 다시 2001. 9. 4. 같은 공소외 9로부터 28만 원 상당의 향응을 제공받은 사실을 각 인정한 다음, 이를 피고인이 그 직무에 관하여 각 뇌물을 수수한 것으로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 범죄사실 인정 등에 다소 적절하지 않은 점이 없는 것은 아니나, 피고인의 그 각 행위가 뇌물수수죄에 해당된다고 판단한 결론은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물죄에 있어서의 직무관련성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그 밖에 원심이, 피고인이 2000. 12.경과 2001. 9.경 공소외 4 주식회사 부회장인 공소외 5로부터 각 100만 원을, 2001. 2.경과 같은 해 9.경 공소외 1 주식회사 공장장 공소외 10을 통하여 오디오세트와 상품권 등 합계 2,045,000원 상당을 각 교부받은 사실을 인정하고, 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다고 판단한 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
따라서 위 1항에서 본 바와 같이 이 부분에 관한 상고이유 주장이 이유 있으므로 판시 각 죄를 실체적 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) | [1] 형법 제37조 , 제122조 , 제227조 , 제229조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
부산지법 2003. 11. 28. 선고 2003노1210 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
원심은, 이 사건 사고가 피고인이 택시를 운전하여 가다가 중앙선을 침범한 지점에서 택시의 앞 범퍼 부분으로 피해자의 다리 부분을 들이받고 피해자의 머리 부분을 택시 우측 후사경으로 부딪히게 함으로써 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 이 사건 사고는 피고인이 진행차로인 차도에 정차하고 있던 승합차를 추월하기 위하여 택시의 왼쪽 일부가 중앙선을 침범한 상태로 진행하다가 택시의 진행차로 내에서 택시의 오른쪽 후사경으로 승합차의 앞쪽으로 나와 오른쪽에서 왼쪽으로 차도를 횡단하던 피해자를 부딪쳐 땅에 넘어지게 함으로써 발생하였다고 볼 개연성이 높아서 교통사고처리특례법상의 '중앙선침범사고'에 해당하지 않는다고 판단한 다음, 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 유지하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
현장목격자인 박보윤은 검찰, 제1심 및 원심법정에서 자신이 운행하던 승합차는 어린이보호차량으로서, 사고장소는 편도 1차선의 도로이기 때문에 도로 가장자리 쪽으로 차를 세우면 뒤따라오는 차량들이 추월하여 위험하므로 추월을 하지 못하도록 통상 중앙선 부근에 붙여 정차를 하는데, 이 사건 사고 당시 승합차의 정차지점은 중앙선으로부터 30cm를 떨어지지 않은 지점이었고, 피고인이 운행하던 택시가 자신의 승합차를 추월하려면 중앙선을 넘어갈 수밖에 없었다고 진술하고 있다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 도로의 폭은 3.69m인데 반하여 택시의 좌측 후사경에서 우측 후사경까지의 길이가 2.13m, 승합차의 좌측 후사경에서 우측 후사경까지의 길이가 2.20m에 이르는 점(수사기록 96면), 사고현장 부근의 사진(수사기록 25면)에 의하더라도 이 사건 사고현장 부근은 불법 주·정차된 차량들로 인해 혼잡한 점, 박보윤의 진술에 의하더라도 사고 당시 사고지점인 경북천막 앞에는 주·정차한 차량이 없었기는 하나, 그 근처 은하탕 앞에 불법주차한 차량이 있었다고 하는 점, 일반적으로 차량이 다른 차량을 추월하는 경우 추월 당하는 차량과의 사이에 어느 정도의 간격을 두고 추월하는 것이 경험칙에 부합하는 점 등 여러 사정을 종합하면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 운행하던 택시가 승합차를 추월하기 위해 택시의 왼쪽 일부가 중앙선을 침범한 상태가 아니라, 완전히 중앙선을 침범하였거나 적어도 택시의 차체 대부분이 중앙선을 침범하고 오른쪽 일부만이 진행차선에 걸친 상태에서 이 사건 사고가 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다. 더욱이 기록(수사기록 87면)에 의하면 이 사건 사고가 택시의 진행 반대편 차선에서 발생한 현장을 목격하였다는 사람도 있으므로, 원심으로서는 이에 대한 증거조사를 실시하여 과연 이 사건 사고지점이 택시의 진행차선 내인지, 택시 진행 반대차선 내인지 또는 그 침범정도가 어느 정도인지의 여부를 심리하였어야 할 것이며, 피고인이 추월한 박보윤이 운전하던 승합차의 뒤쪽에는 어린이보호차량이라는 표시도 되어 있다는 것이므로, 위 승합차가 도로교통법 제48조의3에서 특별 보호되는 어린이통학버스라고 한다면 이를 뒤따르는 차량이나 반대차선에서 운행하는 차량의 운전자에게 도로교통법이 부과한 주의의무 등을 감안할 때 이 사건 사고가 피고인의 중앙선 침범행위로 인하여 발생한 것임을 부인하기 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 공소사실에 부합하는 박보윤의 진술을 배척하고, 이 사건 사고가 택시의 왼쪽 일부가 중앙선을 침범한 상태로 진행하던 중 택시의 진행차선 내에서 택시의 오른쪽 후사경으로 피해자를 부딪쳐 땅에 넘어지게 함으로써 발생하였다고 볼 개연성이 높다는 이유로 교통사고처리특례법상의 '중앙선침범사고'에 해당하지 않는다고 판단한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심) | [1] 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호 , 도로교통법 제12조 제3항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
법무법인 화우 담당변호사 노경래 외 4인
【원심판결】
서울지법 2003. 11. 5. 선고 2002노12538 판결
【주문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 시세조종 등 불공정거래의 금지위반 부분에 대한 판단
가. 피고인 2의 채증법칙위반 및 법리오해 등의 주장에 대하여
(1) 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 '거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결 참조). 그리고 같은 법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, 그 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 이에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결 참조).
(2) 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거들을 종합하여 피고인 2은 공소외 주식회사의 주가를 인위적으로 조작하여 상승시키기 위하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 변칙적인 거래행위를 하였고, 이는 일반 투자자들로 하여금 위 회사의 주식이 유망한 것처럼 오인하도록 하여 그들을 주식의 매매거래에 끌어들이려는 목적에서 비롯된 것으로 판단한 후, 피고인 2가 고가매수주문행위, 허위매수주문행위, 통정 및 가장매매행위 등을 통하여 시세조종 등 불공정거래행위를 하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심법원의 판단을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위반 내지 증권거래법 제188조의4에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 없다.
나. 피고인 1의 채증법칙위반 및 공동정범에 관한 법리오해 주장에 대하여
(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 참조).
(2) 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 2 등이 시세조종 등 불공정거래행위를 하고 있던 중 피고인 1이 2001. 9.경부터 피고인 2를 통하여 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 이 사건 시세조종 등 불공정거래행위에 공동가공하였음을 인정할 수 있다고 하면서, 비록 피고인 1이 이 사건 불공정거래행위와 관련된 구체적인 주문을 하지 아니하였다고 하더라도 피고인 2 등의 불공정거래행위에 대하여 공동정범으로서의 책임이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙위반으로 인하여 사실을 오인하였거나, 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 구 증권거래법 제207조의2 단서의 적용과 관련하여
구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제207조의2는 "제188조의2 제1항 또는 제3항의 규정에 위반한 자와 제188조의4의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있으므로, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 사실이 2천만 원 이상의 벌금형을 선고하기 위한 구성요건의 일부가 되는 것이다 .
따라서 검사가 구 증권거래법 제207조의2의 단서 규정을 적용하여 기소를 한 경우, 법원으로서는 먼저 공소사실에 기재된 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 인정되는지 여부를 심리하여 이 점을 확정한 후, 위 단서규정을 적용하여 형을 정하여야 할 것이고, 공소사실에 기재된 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 일부가 인정되지 아니하는 경우에는 그에 대한 판단을 표시하고 위 단서 규정을 적용할 수 있을 것인지를 정하여야 할 것 임을 지적하여 둔다.
2. 미공개정보 이용행위금지 위반 부분에 대한 판단
가. 자사주 취득과 해외신주인수권부사채의 발행에 관한 부분
(1) 원심은, 공소외 주식회사의 대표이사인 피고인 1은 피고인 2에게 2001. 9. 20.경 '공소외 주식회사에서 주가부양을 위해 자사주를 취득할 것이다.'라는 사실을 알려주고, 같은 해 10. 말경 '공소외 주식회사에서 한달 뒤 정도에 해외신주인수권부사채를 발행할 것이다.'라는 사실을 알려주어, 피고인 2로 하여금 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 공소외 주식회사 주식의 매매거래에 이용하게 하였고, 피고인 2는 위와 같이 2차례에 걸쳐 피고인 1으로부터 공소외 주식회사의 미공개정보를 제공받아 공소외 주식회사 주식의 매매거래에 이용하였다는 공소사실을 그대로 받아들여 이를 모두 유죄로 판단하였다.
(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특성요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 할 것이다 ( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001도506 판결 참조).
위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고인들에 대한 자사주 취득과 해외신주인수권부사채에 관한 미공개정보의 이용에 관한 위 공소사실은 피고인 2가 피고인 1로부터 제공받은 미공개정보를 언제, 어떻게 매매거래에 이용하였다는 것인지에 관한 구체적인 범죄사실이 전혀 적시되지 아니하여 공소사실이 특정된 것으로 볼 수 없어 적법한 공소제기로 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 위 공소사실을 그대로 받아들여 모두 유죄로 판단한 것은 형사소송법 제254조 제4항의 해석적용을 잘못한 위법을 저지른 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미친 것으로 보아야 할 것이다.
나. 피고인 1에게 벌금형을 병과한 부분에 대하여
(1) 원심은, 피고인 1의 위와 같은 자사주 취득과 해외신주인수권부사채의 발행에 관한 미공개정보 이용행위 외에 무상증자에 관한 미공개정보 이용행위의 점에 관한 공소사실에 대하여도 유죄로 판단을 한 후, 이상의 행위들에 대하여 모두 구 증권거래법 제207조의2 제1호, 제188조의2 제1항을 적용하여 같은 피고인에 대하여 징역형과 5억 원의 벌금형을 병과하였다(원심은 증권거래법 제188조의4 소정의 시세조종 등 불공정거래금지 위반의 점과 관련하여 윈심공동피고인 1, 원심공동피고인 2에 대하여는 각기 징역형과 2천만 원 이상의 벌금형을 병과하였고, 피고인 1에 대하여는 징역형만 선택하였으며, 증권거래법 제188조의2 소정의 미공개정보 이용행위금지 위반의 점과 관련하여서는 피고인 1에 대하여 징역형과 2천만 원 이상의 벌금형을 병과하였다).
(2) 그러나 원심이 피고인 1에게 증권거래법 제188조의2 소정의 미공개정보 이용행위금지 위반의 점과 관련하여 2천만 원 이상의 벌금형을 병과한 것은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
구 증권거래법 제207조의2 제1호는 "제188조의2 제1항의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있으므로, 증권거래법 제188조의2 제1항 소정의 미공개정보 이용행위의 금지위반으로 얻은 이익 또는 회피손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 사실이 2천만 원 이상의 벌금형을 선고하기 위한 구성요건의 일부가 되는 것이고, 불고불리의 원칙상 법원은 구 증권거래법 제207조의2 단서 부분에 관한 검사의 공소 제기가 없으면 이에 대하여 심판할 수 없다고 할 것이다.
그런데 이 사건 공소장에는 피고인 1이 미공개정보 이용행위의 금지위반으로 인하여 얻은 이익액이 명시되어 있지 아니하고, 나아가 그 이익액을 산정할 수 있는 거래가액 등 기초적인 자료조차 공소장에 기재되어 있지 아니하며, 공소제기 후 공소장이 변경되지도 아니하였으므로, 검사가 피고인 1의 미공개정보 이용행위 등과 관련하여는 구 증권거래법 제207조의2 본문에 위반하는 행위로만 기소한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고인 1의 미공개정보 이용행위 등에 대하여는 2천만 원을 초과하는 벌금형을 병과할 수 없다 할 것임에도, 원심이 피고인 1의 미공개정보 이용행위 등에 대하여 5억 원의 벌금형을 병과한 것은 불고불리의 원칙에 위반하여 기소되지 아니한 사실을 심판하는 위법을 저지른 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2002도2215 판결 참조).
또 원심이 피고인 1에게 미공개정보의 이용행위와 관련하여 구 증권거래법 제207조의2 단서를 적용하여 벌금 2천만 원 이상을 병과하려면 그 위반행위로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 사실이 심리·확정되어야 할 것인데, 기록상 피고인 1이 이 사건 미공개정보 이용행위와 관련하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 얼마인지를 전혀 알 수 없음에도 불구하고 원심이 이에 대하여 심리를 하지 아니한 채 2천만 원 이상의 벌금형을 병과한 것도 위법한 것으로 보아야 할 것이다.
3. 피고인 2의 양형부당 주장에 대하여
징역 10년 미만의 징역형과 벌금형이 선고된 이 사건에서 양형이 잘못되었다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 원심이 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 미공개정보 이용행위 금지위반의 범죄사실과 나머지 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 병과형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기할 수밖에 없다.
그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담 | [1] 증권거래법 제188조의4 제1항 / [2] 증권거래법 제188조의4 제2항 / [3] 형법 제30조 / [4] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 / [5] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호 / [6] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호 / [7] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 , 형사소송법 제246조 , 제254조 | 형사 |
【피고인】
피고인 1 외 1인
【상고인】
피고인들
【원심판결】
인천지법 2003. 11. 27. 선고 2003노980 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 외국의 선박을 국내 거주자가 취득하면서 편의치적의 방법으로 외국에 서류상으로만 회사를 만들어 놓고 그 회사의 소유로 선박을 등록하여 그 외국의 국적을 취득하게 한 다음 이를 국내에 반입하여 사용에 제공하게 한 때에도 관세법상의 수입에 해당하고( 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도354 판결 참조), 관세법 등 관계 법령에서 정하는 소정의 적법한 절차를 밟아 수입하는 경우에 관세가 부과되지 않는 물품에 해당한다고 하더라도 적법한 수입신고 절차 없이 통관하는 경우에는 무신고수입으로 인한 관세법위반죄에 해당한다 할 것이다( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000도3581 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인 1은 이 사건 선박을 일본국 소재 회사로부터 매수한 후 편의치적의 방법으로 온두라스국에 서류상으로만 만들어 놓은 회사인 M.J. SHIPPING S. DE R.L. 소유로 등록하여 캄보디아나 볼리비아 국적을 취득하게 하고, 이를 국내에 반입하여 중국으로부터 수입하는 활낙지 등의 운송에 사용한 사실, 피고인 1은 그 길이가 30m가 안되는 이 사건 선박을 세관장에게 수입신고하는 경우 선박안전법 소정의 항행구역에 관한 규정(30m 이상인 선박만이 근해구역을 항행할 수 있도록 규정하고 있다)으로 인하여 중국으로부터 수입하는 활낙지 등의 운송에 이 사건 선박을 사용할 수 없다고 판단하여 그 수입신고를 하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이러한 피고인 1의 행위는 무신고수입으로 인한 관세법위반죄에 해당함이 명백하고, 그 범의 또한 넉넉히 인정된다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 피고인들의 이 사건 선박 무신고수입으로 인한 관세법위반죄를 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나, 무신고수입으로 인한 관세법위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 관세법 제282조 제2항에서 정한 몰수는 형법총칙의 몰수에 대한 특별규정으로서 필요적인 몰수에 관한 규정이라 할 것이고, 같은 조항이 같은 법 제269조 제2항 및 제3항, 제274조 제1항 제1호의 경우에는 범인이 소유 또는 점유하는 그 물품을 몰수한다고 규정한 이상 범인이 점유하는 물품은 누구의 소유에 속함을 불구하고 소유자가 선의였든가 악의였든가를 가리지 않고 그 사실에 관하여 재판을 받는 범인에 대한 관계에서 이를 몰수하여야 한다고 해석할 것이고 ( 대법원 1992. 9. 18. 자 92모22 결정 참조), 기록에 의하면 피고인들이 이 사건 선박을 점유하고 있었음을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 선박이 누구의 소유에 속하던 간에 이 사건 선박의 무신고수입으로 인한 관세법위반죄의 범인인 피고인들로부터 이 사건 선박을 몰수하여야 할 것이다.
원심의 이 부분 이유 설시에는 다소 부적절한 점이 없지 아니하나, 이 사건 선박을 피고인들로부터 몰수한 제1심판결을 그대로 유지한 결론에 있어서는 정당하므로, 결국 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나, 관세법 제282조 제2항 소정의 몰수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 피고인들은 제1심판결에 대하여 이 사건 선박의 무신고수입으로 인한 관세법위반죄에 관하여만 사실오인 또는 법리오해를 항소이유로 내세웠고 그 외 나머지 관세법위반죄에 관하여는 양형부당만을 항소이유로 주장하였는바, 이러한 경우 피고인들로서는 이 사건 선박의 무신고수입으로 인한 관세법위반죄 외의 나머지 관세법위반죄에 관하여는 사실오인이나 법리오해 등을 상고이유로서 주장할 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 이 사건 선박의 무신고수입으로 인한 관세법위반죄 외의 나머지 관세법위반죄를 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
4. 피고인들에게 징역형의 집행유예나 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 | [1] 관세법 제2조 제1호, 제241조 제1항/ [2] 관세법 제241조 제1항, 제269조 제2항 제1호/ [3] 관세법 제282조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
【변호인】
변호사 임연섭
【원심판결】
서울고법 2003. 9. 8. 선고 2003노1350 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인 2의 상고이유에 대하여
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 이 사건 사기미수의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 사기죄의 범의 내지 실행의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 3의 상고이유에 대하여
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 3에 대한 이 사건 사기미수의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 검사의 상고이유에 대하여
진정한 통화에 대한 가공행위로 인하여 기존 통화의 명목가치나 실질가치가 변경되었다거나 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 기존 통화와 다른 진정한 화폐로 오신하게 할 정도의 새로운 물건을 만들어 낸 것으로 볼 수 없다면 통화가 변조되었다고 볼 수 없다( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도3950 판결 등 참조).
원심이 확정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 2002. 7. 중순경 취득한 미화 1달러권 지폐 500매와 미화 2달러권 지폐 400매, 그리고 위 화폐 중 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 2002. 8. 27. 행사한 미화 1달러권 지폐 400매와 미화 2달러권 지폐 400매는 모두 1995.에 미국에서 진정하게 발행된 통화인데, 성명불상자가 이것을 화폐수집가들이 골드라고 부르며 수집하는 희귀화폐인 것처럼 만들기 위하여 발행연도 1995.을 1928.으로 빨간색으로 고치고, 발행번호와 미국 재무부를 상징하는 문양 및 재무부장관의 사인 부분을 지운 후 빨간색으로 다시 가공한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 정도의 가공행위만으로는 기존 통화의 명목가치나 실질가치가 변경되었다거나 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 기존 통화와 다른 진정한 화폐로 오신하게 할 정도의 새로운 물건을 만들어 낸 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인 2에 대한 변조외국통화취득의 점과 피고인 1, 피고인 2에 대한 변조외국통화행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 외국통화변조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 | [1] 형법 제207조 / [2] 형법 제207조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
수원지법 2003. 12. 9. 선고 2003노2702 판결
【주문】
원심판결 중 범인도피죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
1. 원심판결의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 스포츠마사지업을 하는 자인바,
가. 마약류 취급자가 아님에도 불구하고, 2002. 11. 중순 일자불상 19:00경 부산 부산진구 부암동 소재 상호불상의 식당에서 공소외 1로부터 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕)을 구해달라는 부탁을 받은 후 공소외 2를 소개하여 주어 같은 달 중순 일자불상 22:00경 부산 동래구 사직동 소재 부산은행 앞 노상에서 위 공소외 2가 위 공소외 1에게 메스암페타민 약 30g을 금 150만 원에 매도하게 하여 향정신성의약품의 매매를 알선하고,
나. 위 공소외 2가 마약류관리법위반죄로 기소중지된 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고, 2003. 1. 10.경 부산 기장군 기장읍 동부리 134-5 소재 메르텔 오피스텔에서 공소외 2가 위 오피스텔 303호실을 임차하는데 임차인을 자신의 처인 공소외 3으로 하게 하여 위 공소외 2로 하여금 거주하게 하는 방법으로 범인의 도피생활을 용이하게 함으로써 범인을 도피하게 한 것이다라고 함에 있다.
이에 대하여 원심은, 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 부분에 관하여는 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였고, 범인도피죄 부분에 관하여는 피고인이 자신의 처를 통하여 기소중지된 공소외 2가 거주할 수 있도록 오피스텔과 가구류 등의 임대차계약의 임차인 명의를 빌려주었다 하더라도, 임대차계약서가 주민등록과 같이 객관적으로 수사기관이 알 수 있도록 공시되는 것이 아닌 이상, 임차인 명의를 공소외 2로 하든 다른 사람의 명의를 빌려 다른 사람의 명의로 하든 수사기관의 범인 체포 가능성에는 아무런 차이도 없다 할 것이어서, 결국 위와 같은 사실만으로는 피고인이 수사기관의 공소외 2에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하였다거나, 공소외 2의 도피행위를 직접적으로 용이하게 하였다고 보기는 어려우며, 피고인에게 이와 같은 의사가 있었다고 볼 수도 없으므로, 피고인의 위 행위가 범인도피죄에 해당한다고 보기는 어렵다 하여 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.
2. 대법원의 판단
가. 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여
관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 이 부분에 관한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없다.
나. 범인도피죄에 대하여
원심이, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
우선, 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서, 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니한다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도111 판결 참조).
한편 범인도피죄는 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정되는 것인바( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결 참조), 어떤 행위가 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 해당하는가를 판단하기 위하여는, 범인도피죄의 구성요건적 행위가 정형화되어 있지 아니한 점을 고려한다면, 피고인이 범인의 처지나 의도에 대하여 인식하고 있었는지, 그에게 범인을 은닉 내지 도피시키려는 의사가 있었는지를 함께 고려하여 살펴보아야 할 것이고, 단순히 피고인이 한 행위의 밖으로 드러난 태양만 살펴보는 것만으로는 부족하다고 할 것이다.
기록에 의하면, 마약류관리법위반죄로 기소중지된 공소외 2는 그와 같이 기소중지를 당하는 바람에 집에 들어갈 수 없다며 피고인에게 방 값이 싼 데를 알아봐 달라거나 계약서를 대신 작성해 달라는 부탁을 하여 피고인이 그 처의 이름으로 대신 계약을 체결하여 주었다고 제1심 법정에서 증언을 하였고, 피고인 역시 제1심 법정에서, 그가 공소외 2로부터 그러한 사정을 다 듣고도 오랜 친구 사이라서 자신의 처로 하여금 그녀의 명의로 위 오피스텔에 대한 임대차계약을 체결하게 해 주었다고 인정하고 있는바, 수사기관은 범인을 발견하고 체포하기 위하여 부동산 중개업소나 오피스텔과 같은 대단위 거주시설의 관리인 등에 대하여 탐문수사를 하거나 때로는 중개업자나 위 관리인 등의 신고를 통하여 범인의 발견이나 체포를 할 수도 있는데, 범인이 다른 사람을 내세워 그 이름으로 임대차계약을 체결하는 경우에는, 그 계약체결과정에서 어떤 신원의, 어떤 인상착의를 가진 사람이 임차목적물에서 거주할 것인지가 그 계약체결 상대방이나 중개인에게 드러나는 것을 피할 수 있을 뿐만 아니라, 계약체결 이후에라도 중개인의 중개장부 혹은 오피스텔의 관리자가 소지하고 있는 입주자 명단 등을 통하여 특정한 인적 사항을 지닌 사람이 그 곳에 살고 있는지를 파악하기 어렵게 되어, 결국 피고인이 위 처를 내세워 그녀의 이름으로 대신 임대차계약을 체결해 준 행위는 비록 임대차계약서가 공시되는 것은 아니라 하더라도 수사기관이 위와 같은 탐문수사나 신고를 받아 범인을 발견하고 체포하는 것을 곤란하게 하여 범인을 도피하게 한 행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 만연히 피고인의 위 행위가 수사기관의 공소외 2에 대한 수사 등을 곤란하게 한 행위가 아니라거나 공소외 2의 도피행위를 직접적으로 용이하게 하였다고 보기 어렵다거나 피고인에게 그와 같은 의사가 있었다고 볼 수 없다 하여 범인도피죄에 해당하지 않는다고 판단한 것은, 심리를 제대로 하지 아니하여 사실을 잘못 인정하였거나 범인도피죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다.
3. 그러므로 범인도피죄 부분에 관한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 | [1] 형법 제151조 제1항 / [2] 형법 제151조 제1항 / [3] 형법 제151조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
법무법인 세종 담당변호사 서성 외 5인
【원심판결】
부산고법 2003. 12. 3. 선고 2003노575 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 피고인 1의 상고 후의 구금일수 중 100일을 위 피고인에 대한 본형에 산입한다.
【이유】
피고인 2 및 피고인들의 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
1. 피고인 2에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 대하여
피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결, 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인 2는 제1심 법정의 제1회 공판기일에서 검사 작성의 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진정성립 및 임의성을 인정한 바 있고, 한편, 위 피고인은 검찰에서 제1, 2회 피의자신문을 받을 때에는 이 사건 범행에 관련된 내용을 일체 진술하지 않다가, 공소외 1 주식회사의 금융거래내역조회 결과 위 피고인으로부터 공소외 1 주식회사에 금 179,904,809원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)이 입금되었음이 밝혀지자, 검찰 제3, 4, 5회 피의자신문시 이 사건 범행을 모두 자백하였는바, 이와 같이 위 피고인이 이 사건 범행을 자백하기에 이른 경과와 그 조서의 내용, 위 피고인의 연령·학력과 지능 정도 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 위 피고인이 검찰에서 조사를 받을 때 계속되는 철야조사 또는 검찰수사관의 협박이나 회유 등에 의하여 사실과 다른 허위의 자백을 하였다고 보이지 아니하고 검사의 위 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 임의성이 인정된다고 할 것이므로, 위 피고인 및 피고인들의 변호인들의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 수뢰후부정처사죄 및 뇌물 증·수뢰죄에 대하여
가. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 공소외 1 주식회사은 법인등기부상 그 대표이사 명의만을 피고인 1의 동생인 공소외 2로 하여 두었을 뿐, 실질적으로 피고인 1이 경영하는 회사인데, 피고인 2는 그가 실질적으로 경영하는 공소외 3 주식회사가 건축하는 이 사건 임대아파트의 조기 사용승인 등과 관련하여 양산시장인 피고인 1의 협력을 기대하면서 지부용 등을 통하여 부도 지경에 있는 공소외 1 주식회사의 어음결제자금에 대한 도움을 요청한 피고인 1을 위하여 이 사건 금원을 송금하였고, 피고인 1은 공소외 3 주식회사가 애초에 승인받은 사업계획과 달리 입주예정일을 3년이나 앞당겼으며, 그 와중에 일부 건물을 불법 증축하거나 변경 시공하였고, 부대복리시설은 물론이고 아파트 자체 건축공사도 일부 완공하지 못한 상태에서 사용승인을 신청하였으며, 이에 담당 공무원들마저 사용승인을 반대하는 의견을 개진하였음에도 불구하고 전결권자도 배제한 채 이 사건 임대아파트의 사용승인을 하여 주었고, 이러한 피고인 1의 이 사건 임대아파트의 사용승인은 이 사건 금원 수수행위와 밀접한 대가관계가 있는 부정한 행위에 해당한다고 판단하여 피고인들의 이 사건 범행을 모두 유죄로 인정하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나, 뇌물 증·수뢰죄 및 수뢰후부정처사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 피고인 2 및 피고인들의 변호인들의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
나. 또한, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 금원 전체를 뇌물로 판단한 것 역시 정당하고, 이 사건 금원의 금융이익 상당액만이 뇌물에 해당한다는 취지의 피고인 1의 변호인의 상고이유의 주장은 원심 인정 사실과는 다른 사실을 전제로 하는 것으로 받아들일 수 없다.
다. 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 아니라, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다 할 것이다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결, 2002. 4. 9. 선고 2001도7056 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 주식회사은 법인등기부상 그 대표이사 명의만을 피고인 1의 동생인 공소외 2로 하여 두었을 뿐, 피고인 1이 공소외 1 주식회사 소유의 부동산을 처분하거나, 공소외 1 주식회사의 운영자금을 마련하는 등 실질적으로 피고인 1이 경영하는 회사로서, 피고인 2가 이 사건 금원을 공소외 1 주식회사 명의의 예금계좌로 송금하게 된 경위도, 피고인 1이 실질적으로 경영하는 공소외 1 주식회사의 어음결제일에 그 결제대금이 부족하여 부도위기에 몰리자, 그 결제대금을 마련할 목적으로 피고인 2로 하여금 직접 공소외 1 주식회사의 예금계좌에 이 사건 금원을 송금하도록 한 것으로, 위 금원이 공소외 1 주식회사의 어음결제대금으로 사용되어 공소외 1 주식회사는 부도를 면할 수 있었고, 이로 말미암아 공소외 1 주식회사의 실질적 경영자인 피고인 1로서는 이 사건 금원 상당액의 어음결제대금 지출의무를 면하게 된 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 공소외 1 주식회사와 피고인 1과의 관계, 피고인 2가 공소외 1 주식회사에 이 사건 금원을 송금하게 된 경위, 그리고 위 금원의 용도 및 그로 인하여 피고인 1이 얻게 된 이익 등을 종합하면, 공소외 1 주식회사가 이 사건 금원을 송금받은 것은 사회통념상 공무원인 피고인 1이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인들에 대하여 이 사건 범죄의 성립을 인정하고, 피고인 1로부터 이 사건 뇌물 가액을 추징한 원심의 조치는 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 뇌물 증·수뢰죄 및 형법 제134조 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인 2 및 피고인들의 변호인들의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
라. 형법 제131조 제1항은 공무원 또는 중재인이 형법 제129조, 제130조의 죄를 범한 후에 부정한 행위를 한 때에 가중처벌한다는 규정이므로, 형법 제131조 제1항의 죄를 범한 자는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 소정의 형법 제129조, 제130조에 규정된 죄를 범한 자에 해당된다고 보아야 할 것인바 ( 대법원 1969. 12. 9. 선고 69도1288 판결, 1994. 12. 9. 선고 94도303 판결 등 참조), 같은 취지에서 원심이 피고인 1의 이 사건 범행을 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 위반죄로 의율한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인 1의 변호인의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
마. 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다 ( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조).
기록에 의하면, 이 사건 공소사실로서 범죄의 일시, 장소, 뇌물 공여자 및 수수자, 뇌물수수액 등이 특정되어 있고, 뇌물공여자로부터 공소외 1 주식회사로 직접 금원이 송금되었음이 명시되어 있는바, 위 공소외 1 주식회사의 실질적 경영자가 피고인 1이라 표시되어 있다 하여 그 뇌물수수의 주체나 방법 등에 관하여 공소사실이 특정되지 아니한 것으로 볼 수 없으며, 피고인 1의 방어권 행사에도 지장이 있다고 볼 수 없다.
따라서 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기가 부적법하다는 취지의 피고인 1의 변호인의 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 소송절차 법령위반의 점에 대하여
피고인 2의 이 사건 죄는 형법 제133조 제1항 소정의 뇌물공여죄로, 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금이어서 형사소송법 제282조 소정의 필요적 변호사건에 해당하지 아니하고, 필요적 변호사건에 해당하는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 기소된 피고인 1과 같이 하나의 사건으로 기소되어 재판을 받았다고 하여 피고인 2에 대한 사건이 필요적 변호사건으로 되는 것은 아니라 할 것이므로, 이와 달리 위 피고인의 사건이 필요적 변호사건에 해당함을 전제로 하여 제1심 법정의 제1회 공판기일에 위 피고인의 변호인 출석 없이 이루어진 소송행위는 형사소송절차법령에 위반되어 무효라는 취지의 피고인 피고인 2의 상고이유의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 위 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 | [1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제129조 제1항 , 제130조 / [3] 형법 제129조 제1항 / [4] 형법 제131조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 / [5] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 송희식
【원심판결】
서울지법 2003. 11. 25. 선고 2003노8652 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.
【이유】
업무방해죄의 성립에 있어서 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다고 할 것이고( 대법원 1997. 3. 11. 선고 96도2801 판결, 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결 등 참조), 한편 주한외국영사관의 비자발급업무와 같이 상대방으로부터 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 하여 그 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생된 것이어서 이에 대하여 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002도2131 판결 등 참조).
위 법리를 전제로 원심판결을 기록과 함께 검토하여 보면, 원심이, 피고인이 원심공동피고인의 미국방문비자를 주한미국대사관 영사부에 신청함에 있어서 허위의 사실을 기재하여 신청서를 제출한 것에 그치지 않고, 그 소명을 위하여 허위로 작성한 서류를 제출하고 위 원심공동피고인으로 하여금 비자 면접 때 그에 맞추어 허위의 답변을 하도록 연습을 시켜 그와 같이 면접을 하게 하고 위 원심공동피고인의 회사 재직 여부를 묻는 미국대사관 직원의 문의 전화에 대하여 허위 답변을 한 이 사건 공소사실을 인정한 다음, 이에 대하여 피고인을 위계에 의한 업무방해죄로 의율하여 처단한 제1심판결을 유지한 것은 수긍되고, 거기에 상고이유에서와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심) | [1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【검사】
공봉숙
【변호인】
변호사 박형준 외 7인
【주문】
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3을 각 징역 10월에, 피고인 4를 벌금 10,000,000원에 각 처한다.
피고인 4가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 4를 노역장에 유치한다.
이 판결 선고 전 구금일수로서 피고인 1에 대하여 177일, 피고인 2에 대하여 104일, 피고인 3에 대하여 1일을 위 각 형에 산입한다.
다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 3에게 160시간의 사회봉사를 명한다.
피고인 2로부터 1,500,000원을, 피고인 3으로부터 7,000,000원을 각 추징한다.
피고인 4에 대한 변호사 아닌 자의 변호사 고용 법률사무소 개설·운영의 점은 무죄.
피고인 5는 무죄.
【이유】
범 죄 사 실
피고인은 1는 2003. 1. 21. 서울지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정된 자인바,
1. 피고인 1, 2는,
변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하여서는 아니됨에도 불구하고 피고인들은 공모하여 피고인 1은 변호사 및 직원 채용, 의뢰인 상담과 각종 법률서류 작성 등을 책임지고, 피고인 2는 사무실 임대 및 변호사 사무실 개설을 위한 자금을 대는 동시에 개설할 법률사무소의 자금 운용을 책임지기로 의견을 모은 다음, 피고인 2는 서울 송파구 가락동 소재 빌딩 일부 약 50평을 보증금 2,000만 원에 임차하여 3,000만 원 상당을 들여 법률사무소 개설 준비를 하고, 피고인 1은 변호사를 고용하기 위해 사법연수원 30기 수료 예정자 여러 명을 상대로 면접을 한 후 피고인 4 변호사를 매월 500만 원의 보수를 지급하는 조건으로 채용하고, 피고인 4 명의로 서울지방변호사회에 위 사무실을 영업장소로 하여 변호사 개업 등록을 함과 아울러 관할 세무서에 사업자 등록을 하여 2001. 2.경부터 2002. 1.경까지 서울 송파구 가락동 소재 빌딩 일부에서 '(상호 생략)법률사무소'라는 명칭으로 법률사무소를 개설·운영하고,
2. 피고인 2는,
누구든지 법률 사건 또는 법률 사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사 또는 그 사무직원에게 소개·알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니 됨에도 불구하고 2002. 6. 12.경 서울 동대문구 답십리동 소재 주식회사 굿라이프넷 사무실에서 위 회사 이 명불상 대표이사와 피고인 4 변호사 간에 위 회사에 대한 법률 자문을 내용으로 하는 소위 '회사 고문 계약'을 수임료 300만 원에 체결하도록 알선한 후 피고인 4 변호사로부터 알선료 명목으로 150만 원을 교부받아 법률 사무의 알선과 관련하여 금품을 수수하고,
3. 피고인 4는,
변호사 또는 그 사무직원은 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 소개·알선 또는 유인의 대가로 금품·향응 기타 이익을 제공하거나 이를 약속하여서는 아니 됨에도 불구하고 위 제2항과 같이 피고인 2로부터 수임료 300만 원 상당의 법률 사무를 알선 받은 후, 피고인 2에게 알선료 명목으로 150만 원을 제공하여 법률 사무의 수임과 관련하여 금품을 제공하고,
4. 피고인 3은,
변호사가 아니면 경매 사건 등 비송 사건을 대리하고 그 대가로 금품을 교부받아서는 아니 됨에도 불구하고 2001. 3. 26.경 수원지방법원 성남지원 입찰 법정에서 열린 광주시 퇴촌면 관음리 549-10 소재 토지 255평에 대한 경매 사건에서 입찰에 관한 경험과 법률지식이 부족한 입찰 희망자인 박필기의 부탁을 받고 위 경매 부동산의 입찰 가격을 결정하여 주고 각종 서류를 작성해 주는 등 입찰행위를 대리하여 박필기 명의로 위 경매 부동산을 5,570만 원 상당에 낙찰 받도록 해 준 대가로 같은 날 위 사무실에서 박필기로부터 200만 원을 교부받아 변호사가 아님에도 불구하고 비송 사건인 경매절차를 대리하고 그 대가로 금품을 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2001. 12. 3.경까지 모두 4회에 걸쳐 경매를 대리해 주고 수수료 명목으로 합계 1,200만 원을 수수하였다.
증거의 요지
1. 제1회 공판조서 중 피고인 1, 2, 4의 일부 진술기재
1. 제2회 공판조서 중 증인(겸 피고인) 1, 2, 3의 진술기재
1. 제5회 공판조서 중 증인 김주혜의 진술기재
1. 피고인 1, 2, 4에 대한 각 검찰피의자신문조서
1. 3에 대한 검찰진술조서
1. 피고인 1에 대한 범죄경력조회
법령의 적용
1. 범죄 사실에 대한 해당법조 : 각 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제4항, 형법 제30조(피고인 1, 2의 변호사 고용 법률사무소 개설·운영의 점, 징역형 선택), 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제1항(피고인 2의 알선 후 금품수수의 점, 징역형 선택), 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제2항(피고인 4의 금품제공의 점, 벌금형 선택), 각 변호사법 제109조 제1호(피고인 3의 비송사건 대리의 점, 징역형 선택)
1. 경합범 처리 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인 1에 대하여)
1. 경합범 가중 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 2, 3에 대하여)
1. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항(피고인 4에 대하여)
1. 미결구금일수 산입 : 각 형법 제57조(피고인 1, 2, 3에 대하여)
1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항 (피고인 3에 대하여, 잘못을 뉘우치는 점 등 참작)
1. 사회봉사명령 : 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰등에관한법률 제59조(피고인 3에 대하여)
1. 추징 : 각 변호사법 제116조(피고인 2, 3에 대하여, 피고인 3에 대한 별지 범죄일람표 3번의 수수료 5,000,000원은 2002. 3. 16. 윤병식에게 반환한 것으로 보이므로 추징액에서 공제한다.)
1. 양형 이유 : 피고인 1, 2가 범한 변호사 아닌 자의 변호사 고용 법률사무소 개설·운영으로 인한 변호사법위반죄는 여러 변호사법위반죄들 중 가장 죄질이 나쁘다고 인정되고, 차후 이러한 일이 없도록 경종을 울리는 의미에서 위 피고인들에게 모두 실형을 선고한다. 피고인 4는 초범이고, 변호사로서 변호사 아닌 자에게 고용되었던 잘못은 있지만 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 범행의 액수가 크지 아니한 점, 피고인에게 징역형을 선고할 경우 피고인이 입게 되는 신분상의 불이익 등 제반 사정을 참작하여 벌금형을 선고한다. 피고인 3은 동종 전과가 있는 데다가 직업적으로 이 사건 경매 대리행위를 한 것으로 그 죄질이 나쁘나, 깊이 반성하는 점을 참작하여 집행유예를 선고한다.
무죄 부분
1. 피고인 4, 5에 대한 변호사 아닌 자의 변호사 고용 법률사무소 개설·운영의 점에 대한 공소사실의 요지
피고인 4, 5는, 변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인 1, 2와 공모하여, 피고인 1은 변호사 및 직원 채용, 의뢰인 상담과 각종 법률서류 작성 등을 책임지고, 피고인 2는 사무실 임대 및 변호사 사무실 개설을 위한 자금을 대는 동시에 개설할 법률사무소의 자금 운용을 책임지기로 의견을 모은 다음, 피고인 2는 서울 송파구 가락동 소재 빌딩 일부 약 50평을 보증금 2,000만 원에 임차하여 3,000만 원 상당을 들여 법률사무소 개설 준비를 하고, 피고인 1은 변호사를 고용하기 위해 사법연수원 30기 수료 예정자 여러 명을 상대로 면접을 한 후 피고인 4 변호사를 매월 500만 원의 보수를 지급하는 조건으로 채용하고, 피고인 5를 소위 외근사무장으로 채용하고, 피고인 4 명의로 서울지방변호사회에 위 사무실을 영업장소로 하여 변호사 개업 등록을 함과 아울러 관할 세무서에 사업자 등록을 하여 2001. 2.경부터 2002. 1.경까지 서울 송파구 가락동 소재 빌딩 일부에서 '(상호 생략)법률사무소'라는 명칭으로 법률사무소를 개설·운영하였다.
2. 피고인 4에 대한 판단
변호사법 제34조 제4항은 "변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하여서는 아니 된다."고 되어 있고, 변호사법 제109조 제2호에는 "제34조의 규정에 위반한 자에 대하여 7년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다."고 되어 있다.
그런데 피고인 4에 대한 위 공소사실에 의하면 피고인 1, 2가 피고인 4를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하였다는 것이므로, 위 조항에 의하여 피고인 1, 2를 처벌할 수 있을 뿐이지 고용된 피고인 4를 처벌할 수는 없다 할 것이다.
검사는 피고인 4가 피고인 1, 2의 위 조항 위반죄에 대한 공동정범에 해당한다고 주장하나, 위에서 든 증거들에 의하면, 피고인 4는 위 피고인들에 의하여 고용되어 위 사무실에서 일을 한 사실이 인정될 뿐이고, 위 피고인들이 위 조항 위반죄를 범하는 것에 대하여 피고인 4가 공모하였다거나 어떤 행위를 분담하였다고 볼 증거가 없다. 즉 피고인 4가 위 피고인들을 위하여 사용할 사무실을 임차하였다거나 고용할 변호사를 물색하는 등 위 피고인들의 위 조항 위반죄의 범행에 가담하였다면 위 피고인들의 공동정범에 해당한다고 하겠지만 그런 점을 인정할 증거가 없을 뿐더러 위와 같이 공동정범에 해당될 정도의 경우라면 피고인 4가 변호사 아닌 자인 위 피고인들에게 고용되었다고 할 것이 아니라 위 피고인들과 동업관계에 있다고 보는 것이 옳을 것이다.
또한, 피고인 4와 같이 변호사 아닌 자에게 고용되어 일을 한 변호사를 위 조항 위반죄의 공동정범으로 처벌한다면, 변호사를 고용한 변호사 아닌 자와 고용된 변호사 모두가 항상 함께 처벌받게 되어 '변호사 아닌 자'를 행위의 주체로 명시한 변호사법 제34조 제4항의 명문 규정에도 반하게 된다.
변호사법 제34조 제4항과 같이 상대방을 전제로 하는 행위의 경우에는 공범이나 방조범에 관한 형법 총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 그 상대방의 행위를 처벌하는 규정을 별도로 두지 않는 한 그 상대방을 그 행위자의 공범이나 방조범으로 처벌할 수 없다 할 것이다( 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결 참조).
따라서 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
(검사가 인용하는 2001도2015 판결은 의사가 의사 아닌 자의 의료기관 개설행위에 가공한 사안으로, 피고인 4가 변호사 아닌 자에게 고용되었다는 위 공소사실과는 사안도 다르고, 의료법과 변호사법의 입법 형식도 달라 이 사안에 적용하기에 적절치 않다. 즉 변호사법 제34조 제4항은 "변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하여서는 아니 된다."고 되어 있어 변호사 아닌 자와 변호사와 서로 대향적으로 규정되어 있는데, 의료법 제30조 제2항에는, "의사, … 가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다."로 단순히 의사 아닌 자의 의료기관 개설행위를 금지하고 있을 뿐이다. 또한, 의료법 제66조 3호에는 의료법 제30조 제2항 위반자를 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 되어 있고, 의료법 제69조에 의하면, 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다고 되어 있어 그 처단형에 현격한 차이가 있다. 이른바 불구성적 신분 내지 소극적 신분을 가진 자가 그러한 신분을 가지지 않은 자의 범행에 가공한 경우에는 형법 제33조 본문의 취지에 비추어 역시 공범으로서의 처벌을 면치 못한다고 봄이 상당하고, 따라서 검사가 인용하는 사안과 같이 의사가 의사 아닌 자의 의료기관 개설행위에 가공하였다면 의료법 제30조 제2항 위반죄의 공동정범이 될 수 있음은 당연하다. 그러나 의료기관의 개설행위에 가공하지 아니하고 단순히 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자를 의료법 제30조 제2항 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수는 없고, 단지 의료법 제69조에 의하여 처벌할 수 있을 것이다.)
3. 피고인 5에 대한 판단
피고인 5는 피고인 2에게 고용되어 운전기사나 외근사무장의 일을 하였을 뿐이지 피고인 1, 2와 공모하여 피고인 4를 고용하여 법률사무소를 개설·운영한 것이 아니라고 주장한다.
위에서 든 증거들과 제1회 공판조서 중 피고인 5의 진술기재에 의하면, 피고인 5는 위 (상호 생략)법률사무소 개설 무렵 피고인 2에게 기본급 80만 원에 실적에 따라 인센티브를 추가로 받는 조건으로 채용되어, 사무실 개업을 위한 인테리어 작업 등 잡일을 하거나 (상호 생략)법률사무소의 운전기사 일을 한 피용자였던 사실이 인정될 뿐, 피고인 5가 피고인 1, 2와 공모하여 피고인 4를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하였다고 볼 아무런 증거가 없다.
따라서 피고인 5에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
[별 지] : 범죄일람표 생략
판사 최종두 | 변호사법 제34조 제4항 , 제109조 제2호 , 형법 제30조 , 제32조 | 형사 |
【피고인】
【항소인】
검사
【검사】
허세진
【변호인】
법무법인 새길법률특허사무소 담당변호사 이상호
【원심판결】
인천지법 2003. 11. 27. 선고 2003고합394 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
이 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 검사의 항소이유
검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인에 대한 강간치상의 공소사실은 그 증명이 충분함에도, 원심은 신빙성이 없는 피고인의 변명과 피해자의 원심 법정에서의 진술을 받아들여, 피고인의 검찰 자백과 피해자가 경찰 수사 당시 한 진술을 배척하고 피해자가 피고인의 강간 행위로 인하여 상해를 입었다고 인정할 수 없다는 이유로 강간미수 범행만을 인정하고, 피해자의 고소가 취소되었음을 근거로 이 사건 공소를 기각함으로써, 채증 법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다.
2. 공소사실의 요지
피고인은, 2003. 6. 22. 04:00경 일행과 함께 술을 마신 피해자 공소외 1(여, 24세)에게 욕정을 느껴 피해자를 강간하기로 마음먹고, 같은 날 11:00경 피해자와 같이 타고 오던 택시에서 하차한 후 피해자에게 "내가 술에 취했으니 가까운 여관에 데려다 달라."고 유인하여 서울 광진구 중곡동 반야장 모텔 1층 객실로 데려간 뒤, 객실 밖으로 나가려고 하는 피해자의 손을 잡아 당겨 방바닥에 넘어뜨린 후, 무릎으로 피해자의 손을 누르면서 피해자의 얼굴을 수회 때려 피해자의 반항을 억압한 다음 강제로 입고 있던 바지와 팬티를 벗겨 강간하려고 하였으나, 피해자가 반항하면서 피고인을 넘어뜨린 후 옷을 입고 도망가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 그로 인하여 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 가하였다.
3. 원심판결의 요지
가. 피해자 공소외 1이 이 사건 범행 당일 좌측 안면부, 우측 수부에 부종, 압통, 찰과상 등의 상해를 입었음은 인정되지만, 강간치상죄가 성립하기 위해서는 강간의 수단으로 사용한 폭행에 의하여 상해가 발생하여야 하는데, 당초 피고인과 피해자는 수사기관에서 피고인이 강간하려고 하는 과정에서 피해자의 얼굴을 수회 때렸다고 진술하였으나, 피고인은 원심 법정에서 피해자의 얼굴을 때리지는 않았다고 변소하고 있고, 피해자 또한, 원심 법정에서 경찰 조사시 수사관이 강간을 당할 때 맞은 적이 있느냐고 물어보아 과장되게 진술한 것 같고, 사실은 피고인이 강간하려는 과정에서 손으로 얼굴을 누른 정도이지 주먹으로 얼굴을 맞은 적은 없다거나 "피고인 및 그의 선배 공소외 2(남), 피해자, 그의 후배 공소외 3 등 4명이 2003. 6. 22. 04:00경 함께 만나 호프집에서 술을 마시고, 노래방에 갔다가 다시 횟집에서 술을 마신 이후 피고인이 술에 만취한 상태에서 선배인 공소외 2와 시비가 붙어 피해자가 말렸고, 그 후 피고인이 반야장 여관에서도 여관 종업원에게 행패를 부려 피해자가 말린 적이 있으며, 여관방에서 피고인이 피해자 위에 올라타 손으로 얼굴을 누르며 억지로 바지와 팬티를 벗기려고 했다."고 사건 경위를 설명하면서, 피해자의 안면부 좌상이 여관방 안에서 입은 상처인지, 피고인이 선배인 공소외 2와 싸울 때 또는 여관 종업원에게 행패를 부릴 때 피해자가 말리는 과정에서 입은 상처인지는 분명하지 않다고 진술하고 있어, 수사기관에서의 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 달리 피해자의 위 상처가 피고인의 강간 행위로 인하여 생긴 것이라는 점을 인정할 증거는 부족하다.
나. 한편, 피해자의 상처 중 안면부, 우측 수부 압통, 찰과상은 피고인이 피해자의 몸 위에 올라타고 움직이지 못하게 손으로 누르는 과정에서 발생할 가능성이 있어 설혹 이것이 피고인의 행위로 인한 것이라 할지라도, 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면 그 상처는 자연 치유될 수 있는 경미한 것에 불과하여, 강간치상죄에 있어서의 '상해'에 해당한다고 볼 수 없다.
다. 따라서 강간치상죄의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 그 공소사실에 포함되어 있는 강간미수죄 부분은 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이나, 이 사건 공소제기 전 피해자가 고소를 취소하는 의사표시를 하였으므로, 결국 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 공소를 기각한다.
4. 항소이유에 대한 판단
가. 원심 증인 공소외 1, 당심 증인 김윤식의 각 진술, 영락병원장과 재생한방병원장의 당심 사실조회회신의 기재, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 공소외 1에 대한 경찰 진술조서의 각 진술기재, 의사 이미경이 작성한 상해진단서, 자생한방병원 의무기록사본의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 피해자 공소외 1은 이 사건 범행 당일 피고인을 고소하고, 그 다음날 경찰에서 처음 조사 받으면서 "피해자와 위 공소외 2는 평소 아는 사이인데, 사건 당일인 2003. 6. 22. 피해자는 공소외 3을, 공소외 2는 피고인을 데리고 나와 두 사람을 서로 소개시켜 주기 위해 만났고, 피해자도 그 날 피고인을 처음 만났는데, 피고인이 술이 많이 취하여 택시를 잡아 주었다가 피고인이 손을 놓지 않아 함께 택시를 타고 가게 되었고 피해자가 자신의 집 부근에서 내리자 피고인도 함께 내려 술을 많이 마셔 못 움직이니 여관에 데려다 주고 공소외 2를 불러 달라고 하여 여관으로 데려 갔는데, 여관방에서 피해자가 나오려고 하자 피고인이 손을 잡아당겨 방바닥에 넘어졌고, 피고인이 피해자 다리 위로 올라와서 다리를 움직이지 못하게 하고, 손으로 양 손을 잡고 있다가 피해자가 옷을 벗으라는 말을 듣지 않고 몸부림을 치면서 반항을 하니까, 다시 피해자 오른손을 피고인의 무릎으로 누르고 피해자 왼손을 한 손으로 잡고 나머지 한 손으로 피해자 얼굴을 때리고, 피해자가 살려 달라는 등 큰소리를 지르니까 손으로 피해자 얼굴을 마구 때려 더 이상 고함을 칠 수가 없을 정도였고, 결국 피고인이 피해자 바지를 벗겼다. 쓰러진 상태에서 폭행을 당하여 왼쪽 얼굴 눈 부위에 멍이 들어 있고, 귀, 턱도 아프고, 피고인이 오른손을 무릎으로 눌러 손가락의 마디가 아프고 멍이 있고, 손등도 아프다."고 진술하였다. 당시 조사 경찰관 김윤식은 피해자의 왼쪽 눈동자가 약간 빨갛고, 눈 아래로 빨갛게 멍이 들어 있으며, 오른손 손가락마디, 손등에 약간 빨갛게 멍이 있는 것을 확인하고 그 내용을 조서에 기재해 두었다.
피해자는 위와 같이 다쳐 자생한방병원에서 입원치료를 받고 있던 중인 2003. 6. 30. 병원을 방문한 피고인과 만나 합의를 하고, 2003. 7. 7. 합의서를 경찰에 제출하였다.
피고인은 합의 후인 2003. 7. 24. 검찰 조사 당시, "제가 공소외 1의 손을 잡아 바닥에 넘어뜨리고, 옷을 벗으라는 말을 듣지 않기에 강제로 바지와 팬티를 벗기고 위에 올라타서 몸을 움직이지 못하게 하였다. 공소외 1이 고함도 치고, 살려 달라고 하면서 심하게 몸부림을 치며 저항하여 제가 몇 차례 공소외 1의 얼굴 부위를 때리면서 성관계를 하려고 하였다. 제가 강간을 하려고 하면서 얼굴 부위를 10여 회 걸쳐 때렸기 때문에 약간의 상처가 있는 것으로 알고 있다."고 진술하였다.
(2) 피고인은 원심 제1회 공판기일에서는, "술에 만취하여 강간 당시나 전후 사정이 전혀 기억이 나지 않는다."고 진술하였다.
피해자는 원심 제3회 공판기일에서, 증인으로 출석하여 "얼굴에 상처가 난 사실은 있으나, 피고인과 공소외 2의 싸움을 말리는 도중에 상처가 생긴 것인지, 피고인으로부터 강간을 당할 때 생긴 상처인지는 정확히 기억이 나지 않는다. 피고인과 공소외 2가 싸울 당시, 피고인이 코피를 흘렸고 주먹이 저의 얼굴을 스친 적은 있는데, 그 당시 누가 저를 때렸는지는 경황이 없어서 보지 못하였다. 피고인이 여관종업원에게 행패를 부렸는데 말리는 과정에서 저도 부딪쳤을 수도 있다. 피고인이 저를 움직이지 못하게 얼굴을 손으로 누른 적은 있으나 얼굴 부위를 때린 것은 정확히 기억나지 않는다. 제가 몸을 움직일 수 없을 정도로 피고인이 위에서 잡고 있었고, 손으로 얼굴을 눌렀다. 피고인이 무릎으로 저의 오른손을 누르고, 하체를 움직이지 못하게 누르고 있었고, 피고인의 왼손으로는 저의 손을 잡아 못 움직이게 했고, 오른손으로는 바지를 벗겼다."고 진술하였다.
(3) 피해자는 이 사건 범행 다음날인 2003. 6. 23. 영락병원에서, 좌측 안와주위부에 동통을 동반한 부종, 피하출혈반과 찰과상, 좌측 안면부에 동통을 동반한 부종, 우측 수부에 동통으로 약 2주간의 치료를 요한다는 진단을 받았는데, 안면부 손상 정도로 보아 가해 행위 직후 동통이 시작되었을 것으로 보였다는 것이고, 그 치료를 위해 자생한방병원에서 2003. 6. 24.부터 7. 4.까지 입원치료를 받았는데, 안면부 손상은 직접적으로 맞아야 가능한 상처로, 가해 행위 직후 통증을 느끼고 수분 이내 부종이 생겼을 것으로 보이며, 안면부 상처를 제외하더라도 오른손의 상처만으로도 약 2주 정도의 침, 한약 치료가 필요한 정도이고, 피해자는 입원치료 기간 중 목과 안면부, 허리의 통증과 우측 상지의 통증이 겸하여 한약 요법과 우측 상지의 국소적인 침 치료, 약침 치료 등을 받았다.
나. 위 인정 사실에 의하면, 다음과 같은 이유로 원심판결의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
(1) 먼저, 원심은 피고인과 피해자의 원심 법정에서의 진술에 근거하여, 피고인이 강간 범행 당시 피해자의 얼굴을 때렸다는 피고인과 피해자의 수사기관에서의 진술을 모두 배척하고, 그 부분 공소사실을 인정할 증거가 부족하다고 판시하였다.
그러나 ① 피고인에 대한 검찰 조사는 피고인이 피해자와 합의한 후에 이루어졌음에도 피고인이 강간하려고 하는 과정에서 피해자의 얼굴을 때린 사실을 모두 자백하는 내용으로 진술한 것이어서 그 신빙성을 함부로 배척하기 어렵고, ② 피해자가 경찰 수사 당시 강간 범행의 상황을 묘사한 진술은, 구체적이고 상세하여 사실과 다르게 진술한 것이라고 보기는 어려울 뿐 아니라, 피해자가 입은 상해에 대한 경찰관의 확인 내용, 의료기관의 진단 결과와 모두 자연스럽게 일치함에 반하여, 젊은 여성인 피해자가 공소외 2와의 싸움을 말리는 과정에서 그 날 처음 만난 피고인으로부터 얼굴에 상처를 입을 정도로 맞았다면 피고인을 집에 데려다 주기 위해서 택시에 둘만 동승하여 갔다는 것은 쉽게 납득하기 어려워 피고인과 공소외 2 사이에 다툼이 있었다고 하더라도 그 당시에는 피해자가 얼굴에 상처를 입지 않았을 가능성이 큰 점, 원심 법정에서 피해자는 강간 범행 당시의 구체적인 상황에 대하여 경찰 진술 당시와 거의 같은 내용으로 상세하게 묘사를 하는 것으로 보아 당시 상황에 대하여 분명히 기억을 하고 있는 것으로 보이는데도, 유독 피고인이 피해자의 얼굴을 때렸는지 여부에 대해서만은 분명한 기억이 없다는 식으로 애매하게 진술하고 있는 점, 피고인과 피해자는 서로 공소외 2를 통하여 아는 사이이기 때문에 피해자가 경찰 조사 당시 근거 없이 피고인에게 불리한 진술을 할 가능성은 낮은 반면, 합의 후 피고인에게 유리하게 진술을 번복할 가능성은 높은 점 등을 고려해 보면, 수사기관에서의 피고인과 피해자의 각 진술이 원심 법정에서의 피고인과 피해자의 각 진술보다는 훨씬 신빙성이 있는 것으로 판단되고, 그 진술들과 앞서 본 피해자의 상해의 부위 및 정도에 관한 나머지 사실을 종합하면, 피고인이 피해자의 얼굴을 때려 안면부 좌상 등을 입혔다는 이 사건 공소사실은 그 입증이 충분하다.
(2) 또, 피해자가 입은 상처 중 일부가 피고인이 피해자를 움직이지 못하게 손으로 누르는 과정에서 발생하였을 가능성은 있더라도, 그러한 상처는 강간치상의 상해에 해당하지 않는다는 원심판결의 판단도 수긍하기 어렵다.
강간 행위에 수반하여 생긴 상처가 극히 경미한 경우에는 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 것이나, 그러한 상처는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교 행위에서도 통상 발생할 수 있는 상처와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상처가 강간 행위의 폭행에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것인데( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도4606 판결 등 참조), 피해자의 원심 법정 진술에 의하더라도, 피고인은 강간을 모면하기 위해서 고함을 지르고 완강하게 몸부림치는 피해자 몸 위에 올라가 피해자의 얼굴을 손으로 내리누르고, 무릎으로 피해자의 오른손을 누른 상태에서 억지로 바지를 벗겼다는 것이어서, 그러한 격렬한 몸싸움의 과정에서 젊은 여성인 피해자가 성인 남자인 피고인의 무릎에 눌린 오른손 부위 등에 상당한 상처를 입었을 것임은 충분히 짐작할 수 있고, 실제 피해자는 그 치료를 위해 상당 기간 입원하여 목, 안면부, 허리, 우측 상지의 통증에 대한 한약 요법, 침 치료 등을 받았다는 것이어서, 그러한 상처가 강간치상의 상해에 해당함은 명백하다 할 것이다.
(3) 따라서 피고인이 강간하려는 과정에서 피해자의 얼굴을 때린 점에 대한 입증이 부족하다거나, 경미한 상처가 인정되더라도 그 상처는 강간치상의 상해에 해당하지 않는다고 판단한 원심은 사실을 오인하였거나 강간치상의 상해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 그 점을 지적하는 검사의 항소는 이유 있다.
5. 결 론
그렇다면 검사의 항소는 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하되, 원심의 공소기각 판결이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우이므로 형사소송법 제366조에 의하여 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 노영보(재판장) 김명숙 박이규 | [1] 형법 제301조 / [2] 형사소송법 제364조 제6항 , 제366조 | 형사 |
【피고인】
【항소인】
피고인들 및 검사
【검사】
김도균
【변호인】
변호사 김기동
【원심판결】
서울지법 남부지원 2003. 10. 15. 선고 2002고단1745 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2에 대한 부분을 모두 파기한다.
피고인 1에 대한 공소사실 중 강제집행면탈의 점과 피고인 2는 각 무죄.
검사의 원심판결 중 무죄 부분에 대한 항소를 기각한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사
(1) 사실오인(원심판결 중 무죄 부분에 대하여)
문영남 및 남기도의 진술에 의하면, 피고인 1이 문영남과의 임대차계약 체결 당시 그럴 의사와 능력이 없으면서도 1999. 5. 15.까지 가압류를 해지하고 문영남으로부터 받을 임차보증금으로 새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무 중 1억 원을 상환하겠다고 기망하여 문영남으로부터 임차보증금을 수령한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 피고인 1의 사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당(원심판결 중 유죄 부분에 대하여)
피고인들에 대하여 원심이 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인들(원심판결 중 유죄 부분에 대하여)
(1) 사실오인 또는 법리오해
피고인들은 최선옥과 충남 예산군 예산읍 창소리 161 소재 그랜드파크 여관(이하 '이 사건 여관'이라고만 한다)에 관한 매매계약을 체결할 당시 문영남으로부터 강제집행을 당할 상황에 있지 아니하였고, 강제집행을 면탈할 목적도 없었으며, 이 사건 여관은 최선옥으로부터 피고인 1을 거치지 아니하고 바로 피고인 2에게 소유권이전등기가 경료되었으므로 형법 제327조 소정의 '허위 양도'에 해당하지 아니하고, 피고인 1은 피고인 2에 대한 기존 채무의 변제로 이 사건 여관을 구입하여 준 것이므로 이는 진의에 의한 재산 양도이며, 위 여관의 매매계약 체결 당시 채권자 문영남의 채권은 이행기에 있지 아니하였을 뿐만 아니라 위 채권에 대하여 근저당권을 설정하여 주었으므로 문영남의 채권을 침해할 우려가 없었고, 피고인 2는 피고인 1과 문영남 사이의 임대차계약 사실을 몰랐으므로 강제집행면탈의 범의가 없었음에도, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당
피고인들에 대하여 원심이 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.
2. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
가. 피고인 1에 대한 공소사실 중 사기의 점의 요지 및 원심의 판단
위 공소사실의 요지는, 피고인 1은 1988. 4.경 자신의 남편인 공소외 1이 서울 구로구 궁동 213-21, 213-27 소재 우신상가 지하상가(113 내지 116호, 우신목욕탕, 이하 '이 사건 목욕탕'이라 한다)를 분양받아 같은 해 11.경부터 이 사건 목욕탕을 운영하면서 1995. 11. 3.경 위 지하상가에 채권최고액 4억 원의 근저당권을 설정하고 주식회사 한보신용금고로부터 금 3억 3,000만 원을 차용하였고, 1996. 11. 5. 위 지하상가에 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하고 위 금고로부터 금 2억 5,000만 원을 차용하였으며, 1997. 9. 23. 서울지방법원 서부지원의 가압류결정(97카합4178호)에 의하여 청구금액 3억 원의 가압류가 되어 있는 상태에서 1998. 1. 22.경 피고인에게 이 사건 목욕탕을 증여하였고, 피고인은 이 사건 목욕탕이 부담하고 있는 채무를 인수함과 동시에 소유권이전등기를 받았으나 이 사건 목욕탕은 시가에 비하여 과중한 채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라 자력이 부족하여 채무를 변제치 못하고 목욕탕 운영 수입 등을 모아 매월 600만 원 이자를 겨우 지급하고 있는 상황이었기 때문에 이자 등을 연체하는 경우에는 언제든지 위 금고로부터 이 사건 목욕탕에 대한 경매가 신청될 우려가 있어 타인에게 이 사건 목욕탕을 임대하여 주더라도 임대차 종료시 임차보증금을 반환하여 줄 의사와 능력이 없었음에도, 1999. 3. 20. 서울 강남구 논현동 소재 '에스케이' 부동산중개 사무실에서, 피해자 문영남에게 "이 목욕탕 이외에도 다른 곳에 상가를 보유하고 있어 충분히 임차보증금을 반환할 수 있으니 이 목욕탕을 보증금 2억 5,000만 원에 임차하라."고 권유하였으나 동인으로부터 "목욕탕이 부담하고 있는 채무가 너무 많고 가압류까지 되어 있어 불안하여 임차할 수 없다."는 답변을 듣게 되자, 사실은 가압류를 해지하여 줄 의사도 없었고 피해자로부터 임차보증금을 교부받더라도 이를 이 사건 목욕탕에 대한 근저당권자인 주식회사 새누리상호신용금고(한보상호신용금고의 후신임, 이하 '새누리상호신용금고'라고만 한다)에게 일부 채무를 변제하여 이 사건 목욕탕이 부담하고 있는 피담보 채무 액수를 낮추어 경매신청의 위험성을 제거하여 줄 의사나 능력이 없었음에도, 다시 피해자에게 "1999. 5. 15.까지 가압류를 해지하여 줄 것이며, 임차보증금 2억 5,000만 원 중 1억 원으로 새누리상호신용금고에 대한 채무 일부를 변제하여 당신의 임차보증금 회수에 아무런 지장이 없도록 하여 주겠다(이하 '이 사건 약정'이라 한다)."고 거짓말하여 이에 속은 동인으로부터 즉석에서 계약금 명목으로 금 2,000만 원, 같은 해 4. 30. 같은 장소에서 잔금 등 명목으로 1억 8,000만 원을 각 교부받고, 동인으로 하여금 목욕탕 내 이발소 운영자와 여탕 때밀이에 대한 임차보증금반환 채무 합계 5,000만 원을 인수토록 하여 동인으로부터 현금 2억 원과 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 것인바, 원심은 위 공소사실에 부합하는 문영남의 진술을 믿을 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
나. 판 단
(1) 원심에서 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 문영남은 피고인 1과 직접 만나기 전에 이 사건 목욕탕에 관한 등기부등본을 확인한 후 등기가 복잡한 것을 보고 중개인인 남기도와 "상대편을 만나서 대화를 하여 가능하면 계약하자."고 하여 같이 찾아갔고, 피고인 1과 임대차계약을 체결하기 약 한 달 반 전부터 이 사건 목욕탕에 몇 차례 찾아가 시설 및 손님의 숫자를 파악하는 등 영업상황에 대한 파악을 하였다.
② 피고인 1과 문영남이 임대차계약 체결시에 이 사건 약정을 하였는지에 관하여, 위 임대차계약의 중개인이었던 남기도는 당심 법정에서 임대차계약 체결 전에 이 사건 약정에 대하여 이야기가 오고 갔으나, 계약 체결시에 서로 계약의 내용으로서 합의가 된 것인지는 기억이 안 나고, 새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무 중 1억 원 상환에 대하여는 이야기가 오고 갔다가 나중에는 피고인 1 남편이 주류업을 하는데 돈이 모자라 그 돈으로 주류 사업을 하겠다는 말을 들었다고 진술하였고, 원심 법정에서는 이 사건 목욕탕이 장사가 잘 되어 중개를 하게 되었으며, 이 사건 약정에 대하여 피고인 1과 문영남 사이에 말이 오고간 적은 있으나 임대차계약 체결 당시 그런 얘기가 있었는지는 기억이 안나고, 이 사건 약정에 대하여 임대차계약서에 명시적으로 기재하지 않은 이유에 대하여 그런 이야기가 정확히 나오지 않았기 때문이라고 진술하였으며, 경찰 조사 당시에는 특약사항은 모두 계약서에 기재하였고, 이 사건 약정에 관하여는 처음에는 이야기가 나왔으나 계약 체결시에는 피고인 1의 남편이 주류 사업을 해서 금융기관 채무를 줄여 나가기로 구두로 약정하였다고 진술하였다.
③ 피고인 1은 1999. 3. 20. 문영남과 이 사건 목욕탕에 관하여 임차보증금 2억 5천만 원, 임대차기간 1999. 4. 30.부터 2000. 4. 29.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였는데, 그 당시 이 사건 목욕탕에는 새누리상호신용금고에 등기일자 1995. 11. 3., 채무자 공소외 1, 채권최고액 4억 원, 등기일자 1995. 11. 5., 채무자 공소외 1, 채권최고액 3억 원의 근저당권이 각 설정되어 있었고, 등기일자 1997. 9. 23., 위 공소외 1에 대한 채권자 백운대 외 8인에 의하여 청구금액 3억 원의 가압류가 되어 있었으며, 이 사건 목욕탕 중 제지하층 제116호 부분에는 국민은행에 등기일자 1989. 7. 8., 채무자 1, 채권최고액 2천만 원, 등기일자 1989. 11. 10., 채무자 공소외 1, 채권최고액 4천만 원의 근저당권이 각 설정되어 있었다.
④ 피고인 1과 문영남 사이의 임대차계약서에는, 문영남의 임차보증금반환 채권을 담보하기 위하여 이 사건 목욕탕에 채권최고액 1억 5천만 원의 근저당권을, 이 사건 목욕탕과 별개인 골든프라자 건물에 채권최고액 1억 원의 근저당권을 각 설정하고 수리보수 비용으로 30만 원 이상이 드는 경우에는 임대인이 지불하기로 하는 등 6개항의 특약사항이 기재되어 있으며, 중개대상물 확인·설명서에는 이 사건 목욕탕에 관하여 설정된 근저당권 및 가압류에 대하여 설정일과 채권자, 채권최고액 등이 자세히 기재되어 있다.
⑤ 문영남이 1999. 6. 23.경 피고인 1에게 통지한 임대차계약해지 통지서에는, 계약 당시 이 사건 부동산이 부담하고 있는 채무 중 가압류된 채무에 대하여는 이를 변제하고 가압류를 해제하겠다고 하여 이를 믿고 계약하였는데 이를 이행하지 아니하므로 계약을 해지 통지하겠다고 기재되어 있을 뿐 새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무의 상환 문제에 대하여는 기재되어 있지 않다.
⑥ 문영남은 임대차계약 체결 당시 피고인 1과 구두로 이 사건 약정을 하였으나, 처음이고 경험이 너무 없어 부동산과 위 피고인을 믿고 계약서에 기재하지 않은 것이라고 진술하였으나, 문영남은 이 사건 목욕탕을 운영하기 이전에 암사동에서 2년간 목욕탕을 운영한 경험이 있다.
⑦ 문영남은 1999. 4. 30. 피고인 1에게 임차보증금 잔금을 지급하여 1999. 5. 1.부터 이 사건 목욕탕을 운영하였으나, 피고인 1에게 한번도 임대료를 지급하지 아니하였고, 공소외 1은 1999. 4.경까지는 골든프라자 건물의 임대료와 이 사건 목욕탕의 수입으로 대출금 이자를 거의 연체하지 아니하고 지급하여 새누리상호신용금고로부터 신용을 인정받았으나, 1999. 6.경 이후부터 대출금 이자를 지급하지 못하였고, 이 사건 목욕탕은 새누리상호신용금고의 경매신청(116호에 대하여는 국민은행도 경매를 신청하였다.)으로 인하여 1999. 10. 26.경 임의경매개시결정을 받아 2001. 4. 13. 문영남의 사위인 이명욱에 의하여 3억 2천여 만 원에 경락되었으며, 문영남은 2억 원 정도를 들여 수리를 하여 이 사건 목욕탕을 운영하고 있다(그러나 문영남은 원심 법정에서 위 이명욱과 아무 관계 없다고 진술하였다).
⑧ 한편, 가압류 채권자들이 피고인 1의 남편인 공소외 1을 상대로 제기한 가압류 사건의 본안소송( 공소외 1 외에 이종운, 이경연이 피고로 되어 있다.)은 1999. 4. 13. 변론종결되어 1999. 12. 14. 선고되었는바, 본소 인용 금액 및 반소 인용 금액을 따져보면 결국 위 공소외 1이 반소로써 지급받을 돈이 더 많고, 2000. 8. 25. 항소심에서 화해하였다.
(2) 피고인 1이 문영남과의 임대차계약 체결 당시 이 사건 약정과 같은 기망을 하였는지에 대하여 보면, 문영남은 경험도 없고 피고인 1을 믿었기 때문에 이 사건 약정을 계약서에 기재하지 않은 것이라고 하나, 위에서 본 바와 같이 문영남은 이전에도 목욕탕을 운영하였던 경험이 있었을 뿐만 아니라, 계약 체결 한 달 전부터 이 사건 목욕탕에 가서 시설 및 손님 수 등 영업상황을 파악하고, 계약 체결 당시에도 자세한 내용의 특약사항을 기재하였으며, 임차보증금반환 채권에 대하여도 이 사건 목욕탕뿐만 아니라 골든프라자 건물에도 근저당권을 설정하는 등 임대차계약 및 임차보증금반환 채권의 확보에 관하여 치밀하게 조사하고 계약하였던 점 및 남기도의 위와 같은 진술에 비추어 볼 때, 피고인 1과 사이에 임대차계약의 효력을 좌우하는 중요한 내용의 이 사건 약정을 하고도 임대차계약서에 기재하지 아니하였다는 점을 쉽사리 믿기 어렵고, 이 사건 임대차계약의 중개인인 남기도의 진술도 이 사건 약정과 같은 말이 오간 적은 있으나 임대차계약 체결 당시에 이를 약정하였는지에 관하여는 그렇지 않다거나 기억이 나지 않는다는 내용이어서, 위 남기도의 진술만으로 피고인 1과 문영남 사이에 위와 같은 약정이 있었다는 점을 인정하기 어렵고{남기도 작성의 확인서(수사기록 35쪽) 및 서울지방법원 남부지원 99가합12896 사건에서의 남기도에 대한 증인신문조서(수사기록 341-346쪽)는 이 사건 약정이 있었다는 내용이나, 위 증인신문조서에서는 변호인이 다시 묻자 잘 모르겠다고 대답하고 있고, 확인서는 문영남의 요구에 의하여 작성하여 준 것이어서 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 약정을 하였다는 점을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라(위 증인신문조서와 확인서는 증거로 제출된 바도 없다), 증거로 제출된 남기도의 진술의 신빙성을 부정하기에도 부족하다.}, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(3) 나아가 이 사건 임대차계약 체결 당시 피고인 1에게 임차보증금을 반환할 의사나 능력이 없었는지에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 피고인 1의 남편인 공소외 1은 1999. 6.경까지는 대출금 이자를 모두 지급하여 왔고 이 사건 목욕탕이 경매될 가능성이 없었으나, 1999. 6.경 이후부터 대출금 이자를 지급하지 못하게 되어 이 사건 목욕탕에 대하여 경매가 개시되었으며, 문영남의 임차보증금반환 채권에 대하여 이 사건 목욕탕과 별개의 건물인 골든프라자 건물에도 채권최고액 1억 원의 근저당권을 설정하여 준 것으로 보아, 이 사건 임대차계약 체결 당시 임차보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다고 보이지도 아니하며, 김준환에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 및 녹취록의 기재만으로 피고인 1에게 임차보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다는 점을 인정하기에 부족하다 할 것이며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다.
(4) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이니 원심판결 중 무죄 부분은 정당하고 검사의 무죄 부분에 대한 항소논지는 이유 없다.
3. 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단
가. 피고인들에 대한 공소사실 중 강제집행면탈의 점의 요지
피고인들은 공모하여, 1999. 4. 21. 천안시 원성동 소재 '종근다방'에서, 피고인 1은 최선옥의 아들인 홍사영과 최선옥 소유의 이 사건 여관을 6억 1천만 원에 구입하는 계약을 체결하면서, 피고인 1이 1999. 3. 20. 문영남과 사이에 이 사건 목욕탕에 대한 임대차계약을 체결하면서 받은 계약금 2천만 원을 이 사건 여관 매매의 계약금 명목으로 지급하였던 것으로서, 위 여관은 피고인 1이 실질적으로 매수하는 것임에도, 피고인 2의 이름으로 위 여관에 대한 소유권이전등기를 하는 경우에는 후에 이 사건 목욕탕에 대한 임의경매절차가 개시되어 문영남이 피고인을 상대로 임차보증금반환 청구 또는 손해배상 청구소송을 제기하면서 피고인이 매수하여 놓은 위 여관에 대하여 강제집행을 할 것으로 예상하고 강제집행을 면탈할 목적으로, 1999. 4. 말경 피고인 1은 위와 같이 문영남으로부터 이 사건 목욕탕에 관한 임차보증금 잔금 명목으로 교부받은 1억 8천만 원 중 1억 6천만 원을 피고인 2에게 교부하여 위 여관에 대한 잔금을 지급하라고 지시하고, 피고인 2는 그 시경 위 다방에서 피고인 1으로부터 교부받은 1억 6천만 원을 위 홍사영에게 위 여관에 대한 잔금 명목으로 지급한 뒤 1999. 5. 10. 자신의 명의로 위 여관에 대한 소유권이전등기를 경료하는 방법으로 이 사건 여관에 대한 허위 양도를 하여 채권자인 문영남을 해하였다.
나. 원심의 판단
원심은 위 공소사실에 대하여, 범죄사실을 인정하면서 위 공소사실에 위 3.의 가.항에서 본 바와 같은 피고인들에 대한 사기의 점에 대한 공소사실의 요지 1행에서 13행의 '경매가 신청될 우려'까지의 기재를 추가하여 '…경매가 신청될 우려가 있는 상황하에서'라고 인정하고, 공소사실 말미의 '채권자인 문영남을 해하였다'를 '위 문영남을 비롯한 채권자들을 해하였다'라고 인정하면서 피고인들을 모두 유죄로 인정하였다.
다. 당심의 판단
(1) 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태였는지 여부
이 부분 공소사실은 문영남으로부터 제기될 강제집행을 면탈할 목적으로 피고인 1이 이 사건 여관을 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료하는 방법으로 허위 양도하여 채권자인 문영남을 해하였다는 것이고, 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위 양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것인데, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행 청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분 신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다 할 것인바( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도5921 판결 등 참조), 피고인 1이 1999. 3. 20. 문영남과 사이에 이 사건 목욕탕에 관하여 임차보증금 2억 5천만 원, 기간 1999. 4. 30.부터 2000. 4. 29.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였던 사실은 위 2.의 나.(1)항에서 본 바와 같고, 원심에서 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 목욕탕은 원래 피고인 1의 남편인 공소외 1의 소유였으나 새누리상호신용금고와 국민은행에 대한 각 근저당권 및 백운대 외 8인에 의한 가압류등기가 경료된 이후인 1998. 1. 30. 피고인 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실(새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무는 피고인 1이 연대보증하였다.), 피고인 2는 1999. 4. 22.경 위 홍사영으로부터 이 사건 여관을 매수하여 1999. 5. 10. 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였던 사실, 문영남은 1999. 4. 30. 피고인 1에게 잔금을 지급하고 그 다음날부터 이 사건 목욕탕을 운영하였는데, 1999. 5. 16.경 김준환으로부터 피고인 1이 문영남으로부터 받은 임차보증금으로 피고인 2 명의로 이 사건 여관을 매수하였다는 말을 듣고 그 이후 피고인 1에게 이러한 문제를 제기하다가, 1999. 6. 23.에 이르러 피고인 1에게 위 피고인이 위 가압류를 해제시키지 아니하였다는 이유로 해지 통고를 하였던 사실을 인정할 수 있는바, 문영남은 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 이후에 김준환으로부터 이 사건 여관 매수에 관한 말을 듣고 문제를 제기하다가 한 달여가 지난 1999. 6. 23.에 가압류 해제의 불이행을 이유로 계약 해지를 통고하였을 뿐, 그 이전에 피고인 1에 대하여 소송 등을 제기할 태세를 보였다거나 임대차계약을 해지하려는 태도를 보였음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 임차보증금반환 채권은 임대차계약이 종료하는 때에 비로소 그 이행기가 도래한다고 할 것인데, 위 인정 사실에 의하면, 피고인 2가 이 사건 여관에 관한 소유권이전등기를 경료한 1999. 5. 10. 당시는 문영남이 이 사건 목욕탕을 임차한 지 열흘 정도밖에 지나지 않은 시기로서 이 사건 임대차기간 중이었고, 임차보증금반환 채권의 이행기가 도과되어 피고인 1이 문영남으로부터 반환 독촉을 받고 있는 상태는 아니었으므로, 이 사건 여관에 관하여 피고인 2 앞으로 소유권이전등기가 경료될 당시 문영남으로부터 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태였다고 보기 어렵다.
{나아가 새누리상호신용금고 등 다른 채권자들에 의하여 강제집행을 당할 위험이 있었는지 여부에 관하여 보면, 이 사건 목욕탕에 설정된 새누리상호신용금고에 대한 근저당권의 피담보 채무의 채무자 및 가압류 채무자는 피고인 1의 남편인 공소외 1이고(새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무는 피고인 1이 연대보증하였다.), 제지하층 제116호에 설정된 국민은행에 대한 근저당권의 피담보 채무의 채무자는 피고인 1과 공소외 1이며, 위 각 등기가 경료된 이후에 피고인 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 위 공소외 1이 1999. 6.경까지는 새누리상호신용금고에 대출금 이자를 지급하여 온 사실은 앞서 본 바와 같은바, 먼저, 새누리상호신용금고와 국민은행이 이 사건 여관에 관하여 피고인 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 1999. 5. 10. 당시에 이행 청구 또는 보전소송 등을 제기할 어떠한 태세를 보였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 다음, 이 사건 목욕탕을 가압류한 위 백운대 외 8인은 공소외 1에 대한 채권자일 뿐인데, 채무인수는 채권자와의 계약에 의하여 또는 채무자와의 계약과 채권자의 승낙에 의하여 이루어지는바, 공소외 1과 피고인 1 및 위 백운대 외 8인 사이에 위와 같은 채무인수가 이루어졌음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 위 백운대 외 8인이 이 사건 목욕탕에 대한 가압류에 기하여 강제집행을 하는 경우, 이 사건 목욕탕에 관한 소유권이전등기를 넘겨 받은 피고인 1이 이 사건 목욕탕으로써 물적 책임을 부담하게 됨은 별론으로 하고, 공소외 1의 채권자들이 피고인 1에 대하여 이행 청구의 소 또는 가압류, 강제집행을 할 수는 없는 것으로 보여지며, 그 밖에 피고인 1의 다른 채권자들이 이행 청구의 소 등을 제기할 태세였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 객관적으로 보아 피고인 1이 그 채권자에 의하여 당시 현실적으로 그 일반 재산에 대하여 민사소송법에 의한 강제집행이나 가압류 집행 등을 당할 우려가 있는 객관적 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 뿐만 아니라, 강제집행면탈죄는 재산을 허위 양도하는 등 함으로써 '채권자'를 해할 것을 구성요건으로 하는바, 이 사건 여관에 관하여 피고인 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 하여, 피고인 1에 대한 채권자도 아닌, 위 백운대 외 8인을 해하였거나 해할 위험성이 있었다고 할 수 없어, 그들에 대한 강제집행면탈죄가 성립한다고 볼 수 없다.}
(2) 허위 양도 여부
강제집행면탈죄에 있어서 허위 양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것을 의미하는데( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도187 판결 등 참조), 이 사건 여관은 1998. 1. 23. 최선옥 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었고, 피고인 2는 1999. 4. 22. 이 사건 여관을 위 최선옥의 아들인 홍사영으로부터 매수한 후, 1999. 5. 10. 소유권이전등기를 경료하였던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 홍사영과 피고인 2가 이 사건 여관에 관하여 직접 계약하여 피고인 1을 거치지 아니하고 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였고 피고인이 그 소유권을 취득한 바 없어, 피고인 1과 피고인 2 사이에 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시켰다고 볼 수 없으므로, 피고인 1이 피고인 2에게 이 사건 여관을 양도하였다고 보기도 어렵다.
(3) 위와 같은 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것임에도 유죄를 선고한 원심은 사실을 오인하였거나 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 피고인들의 항소논지는 이유 있다(또한 직권으로 살피건대, 문영남이 강제집행할 것을 전제로 '문영남을 해하였다'라고 공소제기된 것을 다른 채권자들이 강제집행할 것을 전제로 '문영남을 비롯한 채권자들을 해하였다'라고 사실인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 있어 공소장변경을 요한다 할 것인데, 원심이 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 위와 같이 사실인정을 한 것은 위법하다 할 것이므로, 이러한 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다).
4. 결 론
그렇다면 검사 및 피고인들의 양형부당에 관한 각 항소이유에 대하여 나아가 살필 필요 없이, 원심판결 중 무죄 부분에 대하여는 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하고, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 2에 대한 부분에 대하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 강제집행면탈의 점의 요지는 위 3.의 가.항의 기재와 같은바, 위 3.의 나.항에서 본 바와 같은 이유로 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.
판사 강형주(재판장) 김세종 곽윤경 | [1] 형법 제327조 / [2] 형법 제327조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대전지법 2003. 9. 26. 선고 2003노1540 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
풍속영업의규제에관한법률(이하 '풍속법'이라 한다.)은 풍속영업을 영위하는 장소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년의 보호에 이바지함을 목적으로 하고 있고, 이를 위하여 풍속법 제3조 제3호에서 풍속영업자의 준수사항으로 "풍속영업소에서 도박 기타 사행행위를 하게 하여서는 아니된다."는 사항을 부과하고 있는바, 위와 같은 풍속법의 입법목적에 비추어 보면, 풍속영업자가 풍속영업소에서 도박을 하게 한 때에는 그것이 일시 오락 정도에 불과하여 형법상 도박죄로 처벌할 수 없는 경우에도 풍속영업자의 준수사항 위반을 처벌하는 풍속법 제10조 제1항, 제3조 제3호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이다 .
그러나 어떤 행위가 법규정의 문언상 일단 범죄 구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도, 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활 질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 그가 운영하는 여관 카운터에서 같은 동네에 거주하는 친구들과 함께 저녁을 시켜 먹은 후 그 저녁값을 마련하기 위하여 속칭 '훌라'라는 도박을 하다가 적발되어 도박죄로 기소되었으나, 이 사건 제1심 및 원심에서 그 도박죄는 일시 오락의 정도에 불과하여 죄가 되지 않는 경우에 해당한다는 이유로 무죄판결이 선고되어 그대로 확정되었음을 알 수 있다.
위와 같은 피고인의 행위의 동기나 목적, 그 수단이나 방법, 보호법익과 침해법익과의 권형성 그리고 일시 오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하고, 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용되는 것( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결 참조)이라는 점을 아울러 고려하면 피고인의 이 사건 풍속법위반 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 풍속법 제3조 제3호에서 풍속영업자가 풍속영업소에서 하게 하여서는 아니 되는 도박에는 일시 오락 정도에 불과하여 형법상 도박죄로 처벌할 수 없는 도박도 포함된다는 이유만으로 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였으니, 이는 정당행위 및 위법성조각사유에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 | [1] 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 , 제10조 제1항 / [2] 형법 제246조 제1항 / [3] 형법 제246조 제1항 , 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 , 제10조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 전현희 외 2인
【원심판결】
서울고법 2003. 11. 21. 선고 2003노1942 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 국립병원의 내과과장 겸 진료부장으로 근무하는 의사로서 보건복지부 소속 의무서기관인 피고인이 공소외인의 부탁을 받고 허위의 진단서를 작성한 사실과 그 사례 명목으로 금품을 수수한 사실을 각각 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였다거나 부정처사후수뢰죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 직권으로 판단하건대, 원심은 공무원이자 의사인 피고인이 허위의 진단서를 작성한 행위에 대하여 형법 제227조 소정의 허위공문서작성죄와 형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄가 각 성립하되 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 판단하였다.
그러나 형법이 제225조 내지 제230조에서 공문서에 관한 범죄를 규정하고, 이어 제231조 내지 제236조에서 사문서에 관한 범죄를 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 형법 제233조 소정의 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다 고 할 것이다.
따라서 위 행위에 대하여 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄의 상상적 경합을 인정한 원심의 판단은 법률 적용을 그르친 잘못이 있다고 할 것이나, 원심은 이와 실체적 경합범 관계에 있으며 형이 중한 위 부정처사후수뢰죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하였으므로, 앞서 본 원심의 죄수 평가의 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다( 대법원 1974. 4. 9. 선고 73도2334 판결, 2003. 2. 28. 선고 2002도7335 판결 등 참조).
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심) | [1] 형법 제227조 , 제233조 / [2] 형사소송법 제383조 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호
【환송판결】
대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3045 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 명예훼손죄에 대한 판단
가. 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하며( 대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결 참조), 이와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 할 것이다.
같은 취지에서 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 공소외 1 주식회사와 사이에 발생한 분쟁을 해결하려고 1996. 3.경 당시의 대표이사 공소외 2를 사기혐의로 고소하였으나 1996. 7. 30. 검찰에서 혐의없음 처분이 내려지자, 공소외 2와 사이의 분쟁을 야당 국회의원들을 통하여 해결하고자 1996. 9.경 당시 국민회의 소속 서울시 정무부시장 공소외 3에게 그 판시와 같은 허위 사실들을 적시하면서 그 분쟁 경위와 검찰의 사건처리과정 등을 설명하고 국회차원에서 공소외 1 주식회사의 비리를 조사해 줄 것을 부탁하며 관련 자료를 넘겨주었고, 이에 공소외 3은 그 무렵 국회의원 공소외 4에게 그 자료를 넘겨주었으며, 공소외 4는 그와 같은 자료를 바탕으로 1996. 10. 22. 국회에서 공소외 1 주식회사에 관하여 발표함으로써 피고인이 적시한 허위 사실들이 언론에 보도된 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에 기초하여, 피고인이 비록 공소외 3에 대하여 허위 사실을 적시하였다고 하더라도 피고인의 행위 형태와 당시의 행위 상황 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 공소외 3이 피고인으로부터 전해 들은 허위 사실들을 야당 국회의원 등을 통하여 공론화함으로써 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었음을 인식하면서 이를 용인하고 있었음이 인정된다는 이유로 명예훼손의 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 형법 제307조 제2항에 정하여진 공연성의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 없다.
나. 법원조직법 제8조는 "상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다."고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만, 법률심을 원칙으로 하는 상고심도 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가지는 것이며, 이 경우에 파기판결의 기속력은 파기의 직접 이유가 된 원심판결에 대한 소극적인 부정 판단에 한하여 생긴다고 할 것이다 ( 대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1379 판결 참조).
이 사건에서 파기환송판결은, 피고인이 공소외 1 주식회사와의 분쟁을 단지 야당 국회의원을 통하여 정치적으로 해결하려고 하였던 것으로 보이고, 달리 피고인이 공소외 4에게 이를 알리면서 신문에 기사화 되도록 특별히 부탁하였다거나 공소외 4가 이를 언론에 공개하여 기사화할 것이 고도로 예상되는 특별한 사정이 있다고 보기 어려우므로, 그 후 국회의원 공소외 4가 여당 대표연설에 대한 비판으로 이를 공개하고, 그것이 신문에 보도되었다고 할지라도 피고인에게 출판물에 의한 명예훼손죄의 책임이 있다고 보기는 어렵다는 이유로 공소사실이 변경되기 전의 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실을 유죄로 인정한 환송 전 원심판결에는 출판물에 의한 명예훼손죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이므로, 파기환송판결의 사실판단의 기속력은 파기의 직접 이유가 된 환송 전 원심에 이르기까지 조사한 증거들만에 의하여서는 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실이 인정되지 아니한다는 소극적인 부정 판단에만 미치는 것이므로, 환송 후 원심에서 이 부분 공소사실이 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄의 공소사실로 변경된 이상 환송 후 원심은 이에 대하여 새롭게 사실인정을 할 재량권을 가지게 되는 것이고 더 이상 파기환송판결이 한 사실판단에 기속될 필요는 없게 되었다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 파기판결의 기속력에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유 없다.
2. 출판물에 의한 명예훼손죄에 대한 판단
원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 그 판시와 같은 이유로 공소외 1 주식회사가 정부의 보호정책과 권력자의 비호 및 100억 원의 특혜 금융에 의하여 급성장하였다거나, 대통령 주치의 공소외 5가 공소외 1 주식회사의 배후세력으로서 담당 검사에게 압력을 넣어 공소외 2에 대한 사기 사건을 무혐의 처리되도록 하고, 피고인에게도 전화를 걸어 공소외 2를 봐 주라고 요구하였다거나, 공소외 1 주식회사가 만든 초음파 진단기의 성능이 엉터리라고 피고인이 적시하여 제보한 내용이 모두 허위 사실이고, 피고인이 그와 같은 사실을 적시하게 된 동기와 경위 및 결과를 종합하여 보면, 피고인의 주장이 옳다는 것을 공적으로 인정받기 위한 욕심에서 피고인은 진실이라는 확신이 없는 사실들을 적시하여 함부로 기자들에게 제보한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인에게는 적시하여 제보한 내용에 관하여 허위의 인식이 있었으며, 비방할 목적도 인정된다는 이유로 출판물에 의한 명예훼손의 범죄사실을 모두 유죄로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 형법 제309조 제2항의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 없다.
3. 경합범에 관한 법령 적용의 위법 여부에 대한 판단
형사소송법 제323조 제1항에 따르면, 유죄판결의 판결이유에는 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하는바, 법령을 적용함에 있어서는 문장체로서 설시하는 문장식과 조문의 열거를 중심으로 하는 나열식 또는 열거식이 있으나, 어느 방식에 의하든 피고인이 복수인 경우에 어느 피고인에게 어느 법령이 적용되는지와 범죄사실이 여러 개인 경우에 어느 사실에 어떤 법령이 적용되었는지를 명시하여야 할 것이다. 따라서 유죄판결의 판결이유에서 법령을 적용하면서 각 범죄사실이 해당하는 법조문을 나열한 다음 법정형이 선택적으로 규정된 죄에 대하여 형의 선택을 명시하지 아니하고, 경합범 가중을 하면서도 어느 죄에 정한 형에 가중하는지를 명시하지 아니하였다면 이는 위 법조 위반으로 위법이라고 할 것이나, 주문에서 형의 종류와 그 형기를 명기하여 어떠한 법령을 적용하여 주문의 판단을 하게 되었는지를 알 수 있다면 이는 판결에 영향을 미친 법령위반에는 해당하지 아니한다 ( 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도605 판결 참조).
원심은, 그 판결이유에서 법령을 적용하면서 각 범죄사실이 해당하는 법조문을 나열한 다음 법정형이 선택적으로 규정된 각 죄에 대하여 선택하는 형의 종류를 명시하지 아니하였고, 또 경합범 가중을 하면서도 어느 죄에 정한 형에 가중하는지를 명시하지 아니함으로써 원심판결에는 형사소송법 제323조 제1항에 위반한 위법이 있으나, 그 주문에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 1년간 형의 집행을 유예한다고 한 이상 선택형 중 각 징역형을 선택하고, 형과 범정이 가장 무거운 제1심 판시 제4항의 출판물에 의한 명예훼손죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형기범위 안에서 처단형을 정한 것으로 볼 수 있으므로 판결 결과에는 영향이 없고, 따라서 원심판결의 위와 같은 잘못은 결국 판결에 영향을 미친 법령위반에는 해당하지 아니한다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심) | [1] 형법 제307조 / [2] 형법 제307조 / [3] 법원조직법 제8조 , 민사소송법 제436조 제2항 , 형사소송법 제383조 , 제384조 / [4] 법원조직법 제8조 , 민사소송법 제436조 제2항 , 형사소송법 제383조 , 제384조 / [5] 형사소송법 제323조 제1항 , 제383조 제1호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
부산지법 2003. 11. 19. 선고 2003노695 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심법원의 판단
이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 씨엔지코리아 금융컨설팅이라는 상호로 사채업을 하는 자로서 공소외 1과 공모하여, 2002. 4. 19.경 신용대출 희망자인 공소외 2로부터 금 500만 원의 대출을 의뢰받고 사실은 위 공소외 2가 자동차의 실제 구입자가 아니어서 자동차할부금융의 대상이 되지 아니함에도 그가 실제로 대우 레조자동차를 할부로 구입하는 것처럼 그 명의의 대출신청서 등 관련 서류를 작성한 다음 그 사실을 아는 공소외 1에게 교부하고, 공소외 1은 이를 할부금융회사인 피해자 삼성캐피탈 주식회사 해운대지점에 제출하여 공소외 2가 실제로 자동차를 할부구입하는 것으로 믿은 위 회사로부터 자동차할부금융 대출금으로 1,000만 원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여 같은 해 9. 6.까지 6회에 걸쳐 공소외 2 내지 5 명의로 피해자 삼성캐피탈 주식회사, 서울보증보험 주식회사, 현대캐피탈 주식회사로부터 할부대출금 명목으로 총 55,400,000원을 대출받아 이를 편취하였다."라고 함에 있고, 이에 대하여 원심은, 이 사건 대출금이 곧바로 자동차회사에 입금됨으로써 자동차들이 이 사건 대출자들 명의로 실제 출고되었고, 할부금융회사 등도 자체기준에 따른 심사 결과 하자가 없는 이 사건 대출자들을 채무자로 하여 신용대출을 해 주었으며, 현재 4명의 대출자들이 그들 명의의 예금통장에서 자동이체 방법으로 대출원리금을 전액 납부하였거나 비교적 장기간에 걸쳐 여러 차례 납부하였으므로, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 할부금융회사를 기망하여 대출금을 편취하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
2. 이 법원의 판단
피고인이 할부금융회사를 기망하여 자동차할부대출금을 편취하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 이를 수긍할 수 없다.
사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다( 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결, 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결, 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 대출광고를 보고 찾아온 공소외 2 내지 5(이하 '대출의뢰인들'이라고 한다)으로부터 대출 요청을 받고, 대출의뢰인들에게 자동차할부금융대출을 받아 금원을 융통하여 주겠다고 하면서 대출의뢰인들로부터 자동차할부금융에 필요한 서류를 받아 자동차판매회사의 영업사원을 통하여 할부금융회사에 제출하고, 할부금융회사로부터 대출의뢰인들 명의로 자동차할부금융대출을 받아 그 대출금으로 자동차 대금을 지급한 다음(자동차 대금은 할부금융회사가 할부금융대출금으로 자동차판매회사에게 직접 지급함) 자동차판매회사로부터 자동차를 인수하여 대출의뢰인들 명의로 등록한 후 즉시 처분하여 그 대금으로 대출의뢰인들에게 금원을 융통해 주거나 자신이 지출한 비용을 회수하는 방법으로 사채업을 영위해 온 사실을 인정할 수 있는데, 대출의뢰인들은 당초부터 금원을 융통하려는 의사만 있었을 뿐, 할부금융대출의 방법으로 자동차를 구입할 의사는 전혀 없었고(수사기록 15면 내지 25면, 43면 내지 48면, 83면 내지 88면, 111면 내지 115면), 피고인도 대출의뢰인들이 할부금융대출의 방법으로 자동차를 구입할 의사가 전혀 없음을 알면서도 대출의뢰인들 명의로 자동차할부금융대출을 신청하여 그 대출금으로 자동차 대금을 지급한 후 자동차를 인수하여 즉시 중고시장에 매각하여 자금을 마련함으로써, 외형상으로는 할부금융의 방법으로 자동차를 구입하는 형식을 취하기는 하였으나 실제로는 자동차할부금융대출을 단지 자금 융통을 위한 수단으로 이용한 것에 불과한 사실(수사기록 238면 내지 247면), 한편, 할부금융회사는 자동차할부금융 신청인이 할부금융대출의 방법으로 자동차를 구입할 의사 없이 단지 자금을 융통할 목적으로 할부금융대출신청을 하는 것을 안다면 할부금융대출을 실시하지 않으며(수사기록 6면 내지 12면), 피고인도 그러한 사정을 알고 있었던 사실(수사기록 238면 내지 247면)을 인정할 수 있다.
사정이 위와 같다면, 할부금융회사로서는 피고인이 할부금융의 방법으로 대출의뢰인들 명의로 자동차를 구입하여 보유할 의사 없이 단지 자동차할부금융대출의 형식을 빌려 자금을 융통하려는 의도로 할부금융대출을 신청하였다는 사정을 알았더라면 할부금융대출을 실시하지 않았을 것이므로, 피고인으로서는 신의성실의 원칙상 사전에 할부금융회사에게 자동차를 구입하여 보유할 의사 없이 자동차할부금융대출의 방법으로 자금을 융통하려는 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 대출의뢰인들 명의로 자동차할부금융을 신청하여 그 대출금을 지급하도록 한 행위는 고지할 사실을 묵비함으로써 거래상대방인 할부금융회사를 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 볼 것이고, 이 사건 대출금이 곧바로 자동차판매회사에 입금됨으로써 자동차들이 이 사건 대출의뢰인들 명의로 실제 출고되었고, 할부금융회사가 자체 기준에 따른 심사 결과 하자가 없다고 판단하여 대출의뢰인들을 채무자로 하여 신용대출을 해 주었다는 점은 피고인의 기망행위에 대한 범의를 인정하는 데에 아무런 지장이 없다.
또한, 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니하므로( 대법원 1985. 11. 26. 선고 85도490 판결, 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결 등 참조), 대출의뢰인들이 그들 명의의 예금통장에서 자동이체 방법으로 대출원리금을 전액 납부하였거나 비교적 장기간에 걸쳐 여러 차례 납부하였다는 점도 사기죄의 성립에 아무런 지장이 없다.
그럼에도 불구하고 원심이, 피고인이 할부금융회사를 기망하여 자동차할부대출금을 편취하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 사기죄의 편취 범의에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 한편, 이 사건 공소장에 첨부된 별지 범죄일람표 순번 2항의 피해자 서울보증보험 주식회사(이하 '서울보증보험'이라고 한다.)에 대한 할부금융대출금 편취의 공소사실에 대하여 보건대, 검사는 위 공소사실에 대하여도 피고인이 서울보증보험으로부터 자동차할부금융대출금 10,000,000원을 편취한 것으로 공소를 제기하고 있으나, 기록에 의하면, 피고인은 공소외 2 명의로 기아자동차 주식회사(이하 '기아자동차'라고 한다.)로부터 스펙트라 차량 1대를 금 12,575,000원에 할부로 구입하면서 그 할부대금 10,500,000원에 대하여 공소외 2 명의로 가입한 서울보증보험의 보증보험증권을 제출한 사실(수사기록 132면 내지 142면, 238면 내지 247면)을 인정할 수 있으므로, 피고인이 위 차량을 정상적으로 할부 구입하는 것처럼 가장하여 이에 속은 서울보증보험으로부터 위와 같은 보증보험증권을 제출받아 이를 기아자동차에게 제출하고 위 차량을 인도받았다면, 이는 피해자 서울보증보험으로부터 위 할부대금 상당의 재산상의 이익을 편취한 것이지 할부금융대출금이라는 재물을 편취한 것으로는 볼 수 없다.
다만, 위에서 본 바와 같이 재물 편취의 범죄사실과 이익 편취의 범죄사실을 비교하여 볼 때, 그 금액, 기망의 태양, 피해의 내용이 실질에 있어 동일하여 피해자 서울보증보험을 기망하여 금원을 편취하였다는 기본적 사실에 아무런 차이가 없으므로 공소사실의 동일성을 벗어났다고 볼 수 없고, 피고인도 편취의 범의를 제외한 나머지 공소사실을 인정하고 있어 피고인의 방어에 불이익이 있다고 볼 수도 없으므로( 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도312 판결 참조), 원심으로서는 공소장변경절차가 없더라도 이 부분 공소사실을 이익 편취의 사기죄로 인정할 수 있는지 여부에 대하여 심리하였어야 함을 지적하여 둔다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담 | [1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조 / [4] 형법 제347조 , 형사소송법 제298조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대구지법 2003. 1. 9. 선고 2003노1 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 ① 컴퓨터를 이용하여 판시 각 홈페이지의 게시판에 '진정서'라는 제목으로 피해자 월배농업협동조합의 당시 조합장이던 우경기에 관한 판시와 같은 허위의 내용을 게재함으로써 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 우경기의 명예를 훼손하고, ② 또한, 위 우경기에 관한 판시와 같은 내용의 허위의 사실이 적시된 유인물을 작성하여 월배농업협동조합 조합원들의 집에 우편으로 발송함으로써 조합장 선거와 관련하여 선전벽보 부착 이외의 행위를 하고, 그와 같이 공연히 허위의 사실을 적시하여 우경기의 명예를 훼손함과 동시에 조합장 선거와 관련하여 허위의 사실을 공표하였다는 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 명예훼손죄 등에 있어서 허위성의 판단에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 "선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다."고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 단지 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다 는 것이기는 하나( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조), 이는 어디까지나 경합범의 처리에 관한 일반 규정인 형법 제38조에 대한 예외 규정이므로 공직선거및선거부정방지법이 적용되지 않는 다른 선거범죄에 대하여도 형법 제38조의 적용을 배제하고 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 심리하여 따로 선고하려면 위 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항처럼 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 할 것이다 .
농업협동조합법 제173조도 "조합 또는 중앙회의 임원선거의 당선인이 당해 선거에 있어서 제172조에 규정된 죄를 범하여 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다."라고 규정하고 있으므로, 농업협동조합 임원의 선거에 있어서도 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화할 필요가 있다고 볼 수도 있겠으나, 이를 위하여 형법 제38조의 규정과 달리 선거범이 아닌 다른 죄를 분리 심리하여 따로 선고하도록 할 것인지 여부는 입법자의 결단에 따른 입법으로 해결되어야 할 것이고, 그와 같은 입법의 조치도 없는 마당에 그 적용 범위를 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 국한하고 있는 공직선거및선거부정방지법의 제18조 제3항을 농업협동조합 임원의 선거범 재판절차에 유추적용할 수는 없다 할 것이다.
따라서 이 사건 농업협동조합법위반죄와 다른 죄를 분리 심리하여 따로 선고하지 않은 원심판결에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같이 선거 관련 법규 위반죄와 다른 범죄의 경합범 처리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항 , 농업협동조합법 제173조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
수원지법 2004. 1. 8. 선고 2002노4347 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위해 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3394 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 여객자동차운수사업법 소정의 터미널사업자로서 위 법 제48조에 따라 운송사업자인 피해자 친선고속 주식회사(이하 '피해자회사'라 한다)로부터 승차권 판매를 위탁받아 피해자회사를 위하여 승객들에게 승차권을 판매하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 피해자회사로부터 위탁받은 승차권 판매의 결과 피고인이 취득한 승차권 판매대금은 특별한 사정이 없는 한 피해자회사의 소유에 속하고 피고인은 피해자회사를 위하여 이를 보관하는 관계에 있다고 봄이 상당하다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 구성요건인 재물의 소유 및 보관에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, '반환의 거부'가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결 참조).
그런데 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인은 피해자회사와의 사이에 승차권 판매대금 5,348,000원의 지급 여부에 관하여 다툼이 생기자, 2001. 4. 11. 같은 해 3. 14.까지의 승차권 판매대금 10,014,425원에서 다툼이 있는 위 금원을 공제한 나머지 금4,666,425원만을 송금하고는, 그 이후의 승차권 판매대금에 대하여는 반환을 거부할 상당한 사유가 없음에도 불구하고 피해자회사가 위 5,348,000원의 수령 사실을 인정하지 아니한다는 이유로 2001. 3. 15. 이후의 승차권 판매대금의 지급을 거절한 사실, 이에 피해자회사가 2001. 5. 16. 경기지방경찰청에 민원을 제기하여 수사가 시작되자 피고인은 2001. 7. 20. 같은 해 3. 15. 이후의 판매대금을 피해자회사에게 지급한 사실, 피고인은 그 후에도 피해자회사가 위 5,438,000원의 수령 사실을 인정하지 아니한다는 이유로 2001. 7. 5. 이후의 승차권 판매대금을 지급하지 않았고, 나아가 종전에 지급한 승차권 판매대금에서 위 5,348,000원을 공제하지 않았으므로 2001. 7. 5. 이후의 승차권 판매대금에서 위 5,348,000원을 공제하여야 한다고 주장한 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 2001. 7. 5. 이후의 승차권 판매대금의 반환을 거부한 데에는 정당한 이유가 있다고 볼 수 없는 점, 피고인이 승차권 판매대금의 반환을 거부한 기간 및 그 수액, 이에 비추어 추단할 수 있는 피고인의 주관적 의사 등 제반 사정을 종합해 보면, 피고인이 2001. 7. 5. 이후 피해자회사의 승차권 판매대금의 반환요구를 거부한 행위는 횡령행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수는 없다.
같은 취지에서 원심이 피고인에게 불법영득의사가 있다고 보아 이 사건 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 조치는 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나, 반환거부로 인한 횡령죄의 성립 및 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 | [1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항 / [3] 형법 제355조 제1항 , 제356조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2004. 1. 15. 선고 2003노10348 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 할 것이다( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도2983 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실들에 의하면, 공소외 1 주식회사의 대표이사이던 피고인은 1997. 7. 26.경 장만석으로부터 2억 원을 개인 용도로 차용하고, 피고인 개인 명의의 차용증을 작성하여 장만석에게 교부해 준 사실, 그런데 피고인은 1998. 10.경 공소외 1 주식회사의 회사자금을 횡령한 혐의로 서울구치소에 구속 수감되었고, 그로 인하여 피고인으로부터 위 대여금을 변제받기가 어려워진 장만석은 그 무렵 서울구치소로 피고인을 찾아가 피고인에게 위 대여금 2억 원을 공소외 1 주식회사로부터 변제받을 수 있도록 위 차용증에 공소외 1 주식회사의 법인 인감을 날인해 줄 것을 요구한 사실, 이에 따라 피고인은 그의 처인 공소외 2으로 하여금 위 차용증에 법인 인감을 날인하고 법인 인감증명서를 교부해 주도록 지시하였고, 공소외 2은 위 차용증에 기재된 피고인의 서명 옆에 자신이 보관중이던 공소외 1 주식회사의 법인 인감을 날인하고, 법인 인감증명서를 장만석에게 교부해 준 사실, 그 후 장만석은 위 차용증을 근거로 공소외 1 주식회사를 상대로 2억 원의 대여금청구 소송을 제기하였으나, 법원은 위와 같은 경위로 피고인이 위 차용증에 추가로 공소외 1 주식회사의 법인 인감을 날인하였다고 하더라도 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 행한 적법한 대표행위라고 할 수 없고, 따라서 피고인 개인의 차용금 채무에 관하여 공소외 1 주식회사가 책임을 질 사유가 될 수는 없다는 이유로 원고 패소 판결을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정된 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 피고인의 위와 같은 행위를 적법한 대표행위라고 할 수 없으므로 공소외 1 주식회사가 위 차용증에 기한 차용금 채무를 부담하게 되는 것이 아님은 물론이고, 나아가 장만석은 피고인의 위와 같은 행위가 적법한 대표행위가 아님을 알았거나 알 수 있었다 할 것이어서 공소외 1 주식회사가 장만석에 대하여 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상의무도 부담할 여지가 없으므로, 결국 공소외 1 주식회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없고, 피고인이 공소외 1 주식회사로 하여금 장만석에 대하여 차용금 채무를 부담하게 할 의도로서 위와 같은 행위를 하였다거나, 장만석이 위 차용증에 근거하여 공소외 1 주식회사를 상대로 대여금청구 소송을 제기하였다고 하여 이와 달리 볼 것도 아니다.
같은 취지에서 원심이 피고인의 이 사건 업무상배임의 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 그 부분에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 | [1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이재화 외 1인
【원심판결】
서울고법 2003. 12. 5. 선고 2003노2483 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 기하여 희망돼지 저금통은 개당 시가가 불과 몇백 원 상당이라고 하더라도 재물에 해당하고, 그 배부에 관하여 당연히 비용지출이 따르는 것이어서 피고인이 희망돼지저금통을 배부한 행위는공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다.) 제112조 제1항 제1호소정의 '이익이 되는 물품의 제공행위'에 해당한다 할 것이므로, 피고인이 노무현 후보를 위하여 희망돼지 저금통을 배부한 이상,공직선거법 제115조소정의 기부행위를 한 것이라고 할 것이고, 이와 같은 희망돼지 저금통 배부행위를 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 않는공직선거법 제112조 제2항에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인의 위 행위를 유죄로 인정하였다.
공직선거법의 기부행위 관련 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법상의 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 제1호 , 제115조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
청주지법 2003. 12. 17. 선고 2003노1043 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
법령에서 어떤 행위의 금지를 명하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 두는 한편, 공무원으로 하여금 그 금지 규정의 위반 여부를 감시, 단속하게 하고 있는 경우 그 공무원에게는 금지 규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 단순히 공무원의 감시, 단속을 피하여 금지 규정에 위반하는 행위를 한 것에 불과하다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것이라고는 할 수 없다.
행형법 제45조 제1항은 "수용자{수형자(受刑者) 및 미결수용자(未決收容者)}는 법무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 한다."고 규정하고, 같은 법 제46조 제1항 제5호는 "수용자가 위 규율을 위반하는 행위를 한 때에는 징벌을 부과할 수 있다."고 규정하고 있으며, 같은 법 제68조는 "경찰관서에 설치된 유치장은 미결수용실에 준(準)한다."고 규정하고 있는바, 수용자규율및징벌에관한규칙 제3조는 수용자가 준수하여야 할 사항으로서 제5호에서 "음주 또는 흡연하거나 주류 또는 담배를 소지·수수·교환 또는 은닉하여서는 아니된다."고, 제21호에서 "허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하여서는 아니된다."고 각 규정하는 한편, 같은 규칙 제7조 제1항 제1호는 "담당교도관은 수용자의 규율위반행위가 있음을 발견할 때에는 지체 없이 교도소 등의 장 또는 그 대리자에게 그 사실을 보고하고 그의 지시에 따라 조치하여야 한다."고 규정하고 있으며, 행형법 제7조에 근거하여 제정된 교도관직무규칙 제36조 제1항은 "정복교도관은 그가 직접 담당하는 수용자의 행실을 계속하여 시찰하고, 그 결과를 지도 및 처우 등의 자료로 삼아야 한다."고 규정하고, 같은 규칙 제44조 제1항은 "소장은 당직간부의 지휘 아래 정복교도관으로 하여금 매주 2회 이상 수용자의 거실, 작업장, 기타 작업장소에 대한 검사를 실시하게 하여야 하며, 이 때에는 수용자의 신체 및 의류 등에 대한 검사도 함께 하도록 하여야 한다."고, 같은 조 제2항은 "정복교도관은 신입자의 휴대금품, 가족 등으로부터 재소자에게 송부된 물품과 교부를 허가한 물품 등에 대하여는 특히 검사를 철저히 하여야 한다."고, 같은 조 제3항은 "제1항 및 제2항의 규정에 의한 검사 결과 수용자가 몰래 감추어둔 물품 등을 발견한 때에는 지체 없이 이를 회수하여 상관에게 보고하고, 그 지시에 따라 영치 또는 폐기 등의 조치를 하여야 한다."고 각 규정하고 있으며, 같은 규칙 제47조 제1항은 "정복교도관은 수용자의 범죄 또는 규율위반행위가 있는 때에는 지체 없이 상관에게 보고하여야 한다."고, 같은 조 제3항은 "소장은 수용자의 범죄 또는 규율위반행위에 대하여는 이를 조사하여 사안의 경중에 따라 사건송치·징벌 등 적절한 조치를 취하여야 한다."고 각 규정하고, 같은 규칙 제54조 제1항은 "정문에 근무하는 정복교도관은 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속·검사하여야 하고, 이상을 발견하거나 의심스러운 점 등이 있는 때에는 출입 등을 보류하고, 지체 없이 상관에게 이를 보고하여 그 지시를 받아야 한다."고 규정하고 있다.
위와 같은 법령의 규정들을 종합해 보면, 수용자에게는 흡연하거나 담배를 소지·수수·교환 또는 은닉하는 등의 규율위반행위를 하여서는 아니될 금지의무가 부과되어 있고, 교도관은 수용자의 규율위반행위를 감시, 단속, 적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다고 할 것인바, 구체적이고 현실적으로 감시, 단속업무를 수행하는 교도관에 대하여 위계를 사용하여 그 업무집행을 못하게 한다면 이에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이지만, 수용자가 교도관의 감시, 단속을 피하여 규율위반행위를 하는 것만으로는 단순히 금지규정에 위반되는 행위를 한 것에 지나지 아니할 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고는 할 수 없고, 수용자가 아닌 자가 교도관의 검사 또는 감시를 피하여 금지물품을 교도소 내로 반입되도록 하였다고 하더라도 교도관에게 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속, 검사하거나 수용자의 거실 또는 신체 등을 검사하여 금지물품 등을 회수하여야 할 권한과 의무가 있는 이상, 그러한 수용자 아닌 자의 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것으로 볼 수 없다( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도7045 판결 참조).
원심이 이 사건 위계에 의한 공무집행방해의 점에 관한 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심) | [1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조 , 행형법 제7조 , 제45조 제1항 , 제46조 제1항 제5호 , 제68조 , 수용자규율및징벌에관한규칙 제3조 제5호 , 제21호 , 제7조 제1항 제1호 , 교도관직무규칙 제36조 제1항 , 제44조 제1항 , 제2항 , 제3항 , 제47조 제1항 , 제3항 , 제54조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2003. 12. 11. 선고 2003노9233 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다( 대법원 1976. 11. 23. 선고 76도3067 판결 참조).
2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 2002. 9. 초순경 공소외인으로부터 장물인 고려청자 원앙형 향로 1점을 2억 5,000만 원에 매각하여 달라는 의뢰를 받음에 있어 위 향로가 장물인지 여부를 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 과실로 위 향로를 넘겨받아 장물을 보관하던 중, 2002. 11. 29. 진정우로부터 금원을 차용하면서 위와 같이 보관중이던 위 향로를 담보로 제공한 사실을 인정한 후, 피고인이 업무상 과실로 장물인 위 향로를 보관하고 있다가 처분한 이 사건 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 장물죄의 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) | [1] 형법 제355조 제1항 , 제362조 / [2] 형법 제355조 제1항 , 제362조 , 제364조 | 형사 |
【피고인】
【신청인】
피고인
【주문】
1. 위 사건에 관하여 음반·비디오물및게임물에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2000. 1. 21. 법률 제6186호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 본문 중 외국 비디오물에 관한 부분, 제29조 제1항 제4호 중 제16조 제1항의 외국 비디오물의 수입 부분, 제30조 제5호 중 제24조 제3항 제2호의 수입 비디오물의 유통 또는 보관한 자 부분의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다. 2. 신청인의 나머지 신청을 기각한다.
【이유】
1. 이 사건의 내용
이 사건에서의 원심판결은, 피고인이 영상물등급위원회의 추천을 받지 아니하고 외국 비디오물을 수입하고, 위와 같이 수입하고 등급분류도 받지 아니한 외국 비디오물을 유통 및 유통의 목적으로 보관하였다는 공소사실에 대하여 신청취지 기재 각 법률조항을 적용한, 제1심판결을 유지하였다.
따라서 신청취지 기재 각 법률조항의 위헌 여부는 피고인의 상고에 따른 이 법원의 재판의 전제가 된다.
2. 주문 제1항 기재 각 법률조항에 관하여
가. 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다고 규정하여 언론·출판의 자유를 보장하고 있는바, 의사표현의 자유는 바로 언론·출판의 자유에 속하고, 이러한 의사표현의 자유에 있어서 의사표현의 수단은 어떠한 형태이건 그 제한이 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건에서 문제되고 있는 비디오물은 의사표현의 수단이 되기도 하므로 그 제작, 수입 및 유통 등은 헌법 제21조 제1항에 의하여 보장을 받는다 .
한편, 헌법 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하여 언론·출판에 대한 사전검열을 절대적으로 금지하고 있는데, 이 때의 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제 수단 등의 요건을 갖춘 경우를 말한다 ( 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌가9 전원재판부 결정 등 참조).
나. 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2000. 1. 21. 법률 제6186호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제16조 제1항이 정하고 있는 영상물등급위원회에 의한 수입추천제도는, 실질적으로 행정기관인 영상물등급위원회가 외국 비디오물의 수입에 앞서 그 내용을 심사하여 법 제16조 제5항상의 수입추천 배제사유에 해당하는 외국 비디오물에 대하여는 수입, 유통 등을 금지하고, 수입추천을 받지 아니한 외국 비디오물을 수입, 유통 등을 할 경우에는 형사처벌까지 할 수 있도록 하고 있는 점에 비추어, 헌법 제21조 제2항이 절대적으로 금지하고 있는 사전검열에 해당한다 고 해석된다.
그렇다면 위 수입추천제도 및 이를 관철하기 위한 형벌조항인 주문 제1항 기재 각 법률조항은 헌법에 위반된다고 판단되므로 이 부분 위헌여부심판 제청신청은 이유 있다.
3. 법 제18조 제5항에 관하여
법 제18조 제1항은 비디오물의 등급분류에 관한 규정을 두어 비디오물의 내용에 관하여 영상물등급위원회에 의한 등급분류를 받도록 하고, 법 제18조 제5항은 등급분류를 받지 아니한 비디오물을 제작·유통 또는 오락제공하는 것을 금지하고 있는바, 비디오물은 영화나 음반에 비하여 비공연성, 높은 유통성, 복제용이성 및 접근용이성 등의 특성이 있고, 비디오의 보급이 일반화되면서 그 파급효과가 광범위하게 이루어질 수 있게 되었으며, 일단 소비자에게 보급되고 난 뒤에는 이를 효율적으로 규제할 방법마저 없다는 점에서 비디오물을 그 유통 전 단계에서 효과적으로 관리할 수 있도록 미리 등급을 심사하여 비디오물의 내용에 따라 이용 연령을 제한함으로써 국민의 문화생활 및 정서생활에 미치는 악영향을 방지할 필요가 있음은 물론, 특히 청소년이 음란, 폭력적인 비디오물에 접근하는 것을 미리 막아야 할 필요도 크다고 할 것이다. 결국, 법 제18조 제5항은 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통을 방지함으로써 비디오물의 등급분류제도를 정착시키고, 나아가 국가 사회의 건강성을 유지하는 기능을 수행하는 것으로서 그 입법 목적의 정당성을 쉽게 수긍할 수 있고 ( 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 전원재판부 결정 참조), 나아가 위와 같은 등급분류제도의 실효성 담보를 위한 제재로서 형벌 조항을 두는 것은 입법자의 합리적인 입법 재량의 범위 내의 것이라고 보인다.
그렇다면 등급분류제도를 관철하기 위한 법률조항인 법 제18조 제5항은 헌법에 위반되지 아니한다고 판단되므로 이 부분 위헌여부심판 제청신청은 이유 없다.
4. 그러므로 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하여 주문 제1항 기재 각 법률조항의 위헌 여부에 관한 심판을 제청하고, 신청인의 나머지 신청은 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 | [1] 헌법 제21조 제1항 , 제2항 / [2] 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2000. 1. 21. 법률 제6186호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 , 제29조 제1항 제4호 , 헌법 제21조 제2항 / [3] 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2000. 1. 21. 법률 제6186호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 , 제5항 | 형사 |
【피고인】
【검사】
김준성
【변호인】
변호사 양동학
【주문】
피고인은 무죄.
【이유】
1. 공소사실
피고인은 2004. 2. 22. 00:48경 광주 11가1325호 포텐샤 승용차를 운전하고 광주 동구 산수동 소재 차이나타운 앞길을 산수오거리 방면에서 지산사거리 방면으로 편도 4차로 중 2차로를 따라 시간당 약 60㎞의 속력으로 진행하던 중, 당시는 야간으로 시야가 불량한 상태이고 비가 와서 노면이 젖어 있으므로 이러한 경우 자동차 운전 업무에 종사하는 자로서는 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하고 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 그대로 운전한 과실로 마침 피고인의 진행 방향 좌측에서 우측으로 도로를 무단횡단하는 피해자 공소외인의 우측 다리 부분을 피고인 차량의 앞 부분으로 충격하여 피해자로 하여금 같은 날 23:07경 광주 동구 학1동 소재 전남대학교병원에서 뇌출혈 등으로 사망에 이르게 한 것이다.
2. 판 단
가. 위 공소사실에서 적시하고 있는 바와 같이 이 사건 사고 당시 피고인에게 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하고 운전하지 아니한 업무상 과실이 있는지에 관하여 보기로 한다.
나. (1) 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 사고는 비가 오는(사고 당일 00:00부터 01:00까지 1시간 동안 7㎜의 폭우가 내림) 심야(00:48)에 편도 4차로(왕복 8차로) 중 2차로에서 진행 방향 반대편 차로에서 무단횡단하는 피해자를 충격하여 발생한 것이고, 나아가 사고지점으로부터 20여m 후방에는 육교가 설치되어 있었던 사실이 인정된다.
(2) 살피건대, 위에서 본 바와 같이 비가 와서 시야가 제대로 확보되지 않은 심야에 왕복 8차로 도로, 그것도 부근에 육교가 설치되어 있는 장소에서는 보행자가 무단횡단하리라고는 일반적으로 예견하기 어렵고, 나아가 피고인으로서는 보행자들이 교통법규를 지켜 육교를 이용할 것으로 믿고 정상 속도로 운행하면 족하며 무단횡단자가 있을 것까지 예상하여 운전할 주의의무는 없다. 또한, 대도시 밤거리의 빈번한 도로교통에 있어서는 대향차의 전조등 불빛 때문에 시야가 흐려져 전방의 장애물을 미리 발견하는 데 상당한 애로가 있고, 특별한 사정이 없는 한 그것은 부득이하다 할 것이므로, 도로교통에 제공되는 자동차가 수행하여야 할 기능 등을 고려한다면, 피고인은 정상 속도로 운전해 가기만 하면 되지 더 이상 속도를 줄여 무단횡단자에 대비해야 할 의무는 없다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 비가 오는 심야에 육교 부근 편도 4차로의 대로를 주행하는 피고인에게 무단횡단자가 있을 것까지 예상하여 전방좌우를 잘 살펴 운전해야 할 의무는 없다고 할 것이어서 위 의무가 있음을 전제로 한 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 전대규 | 형법 제268조 , 교통사고처리특례법 제3조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2003. 12. 23. 선고 2003노9781 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.
그러나 기록에 의하면, 공소외인은 권한 없이 주식회사 신진기획의 아이디와 패스워드를 입력하여 인터넷뱅킹에 접속한 다음 위 회사의 예금계좌로부터 자신의 예금계좌로 합계 180,500,000원을 이체하는 내용의 정보를 입력하여 자신의 예금액을 증액시킴으로서 컴퓨터등사용사기죄의 범행을 저지른 다음 자신의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우에는 그것이 비록 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 취득한 예금채권을 인출한 것이라 할지라도 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 할 것이다.
또 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로, 장물로서의 성질은 그대로 유지되지만( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2269 판결, 2000. 3. 10. 선고 98도2579 판결, 2002. 4. 12. 선고 2002도53 판결 등 참조), 공소외인이 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로, 그가 자신의 예금구좌에서 6,000만 원을 인출하였더라도 장물을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없다.
같은 취지에서 원심이 피고인이 공소외인으로부터 교부받은 6,000만 원은 장물이 아니라는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 장물에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤 | [1] 형법 제362조 / [2] 형법 제362조 / [3] 형법 제362조 / [4] 형법 제362조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【참가인】
【상고인】
참가인
【원심판결】
서울고법 2003. 11. 7. 선고 2003노1947 판결
【주문】
원심판결 중 참가인에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
원심은 피고인이 참가인 명의의 이 사건 계좌를 이용하여, 메스암페타민 구입 대금을 보내거나 판매 대금을 입금받은 사실, 그 계좌에 공소외 1 내지 6 등 메스암페타민 매매사범이거나 관련된 자들이 여러 차례에 걸쳐서 입금을 한 사실, 피고인은 메스암페타민 매매를 하면서 그 사람들에게 그 계좌번호를 알려 주어 돈을 입금하도록 하고 출금시에는 참가인에게 연락을 하여 메스암페타민 거래 자금을 관리하는 다른 계좌로 송금을 하도록 한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실들에 의하니 그 계좌에 입금된 돈은 피고인, 공소외 4가 함께 이 사건 메스암페타민 매매·수수의 범행을 하여 얻은 불법수익으로서 참가인이 그 정을 알면서 자신 명의의 그 계좌로 입금받아 취득한 것으로 봄이 상당하여 마약류불법거래방지에관한특례법이 정하는 몰수의 대상인 불법재산에 해당한다고 판단하여 참가인으로부터 그 계좌의 예금채권을 몰수한 제1심의 판단을 유지하였다.
2. 이 법원의 판단
마약류불법거래방지에관한특례법(다음부터 '특례법'이라고만 한다.) 제13조, 제14조, 제15조의 규정을 종합하여 볼 때, 불법수익 등이 정을 아는 제3자에게 이전되어 제3자의 고유재산과 혼화된 경우에도 그 혼화재산 중 불법재산의 금액 상당액은 특례법에 의한 몰수대상이 된다고 봄이 상당하지만, 불법수익 등이 예금구좌에 입금되는 방법으로 수수되고 이후 동액 이상의 금원의 인출이 있었으며 인출자의 의도 등 관련 정황으로 미루어 해당 불법수익 등에서 유래한 재산이 인출되었음이 드러난 경우에는 그 불법수익 등은 그 구좌의 예금 아닌 다른 형태로 전환되었다고 보아야 하고 당해 예금구좌의 잔여 예금채권은 혼화재산으로서의 성질을 상실하여 특례법에 의한 몰수대상은 되지 않는다고 보아야 하며, 예금주가 불법수익 입금 이후에 그 입금과 동액 또는 그 이상의 예금이 인출된 사실을 내세우며 예금구좌에 입금된 불법수익 상당액이 다시 외부로 인출되었다고 주장하여 그 사정이 밝혀진 경우에는 그 예금구좌의 잔존액의 몰수를 청구하는 검사로서는 입금되었던 불법수익의 전부 또는 일부가 아직 해당 예금구좌에 잔존하고 있음을 입증하여야 한다 .
기록 중의 증거들에 따르니, 원심이 인정한 사실 이외에도 참가인은 특례법위반으로 기소되어 있고 그 기소내용은 피고인 및 공소외 2의 부탁을 받고 1998. 12. 2.부터 2002. 10. 30.까지 16회에 걸쳐 이 사건 계좌로 5,005만 원을 송금받고 2000. 6. 14.부터 2002. 10. 29.까지 14회에 걸쳐 1억 2,470만 원을 출금하여 주어 불법수익 등의 소재, 출처, 귀속관계를 은닉, 가장함과 아울러 불법수익을 수수한 것이라는 취지인 사실, 기소된 최종 거래 직전의 이 사건 계좌의 잔고는 35,830원이었다가 최종 거래( 공소외 2의 애인 공소외 7이 500만 원 입금) 이후 5,035,830원이 되었고, 2002. 11. 25.에는 잔고가 모두 소멸하였다가 이후 점차 증가하여 2002. 12. 31.의 잔고는 10,420,319원이며, 이 사건 계좌에 관하여 2003. 1. 3. 서울지방법원의 몰수보전결정이 내려진 사실, 그 기간 중 이 사건 계좌에는 기소된 입출금 이외에도 현금, 수표, 폰뱅킹, 타행환 등 다양한 수단에 의하여 수많은 개인과 법인을 상대로 하여 무수한 입출금이 반복되어 기소된 행위 중 최초의 입금일인 1998. 12. 2.부터 기소행위가 종료한 2002. 10. 29.까지의 입출금 회수는 1,200여 건, 1998. 12. 2.부터 2002. 12. 31.까지의 입출금 회수는 1,300여 건에 이르는 사실, 피고인을 비롯한 마약 사건의 공범들은 대부분 2002. 7.경 구속된 사실, 참가인은 피고인에게 이 사건 계좌의 통장을 맡긴 것이 아니라 자신이 통장을 소지하고 있으면서 자신의 경제활동을 위하여도 그 계좌를 사용하여 온 사실들을 알 수 있다.
이러한 사실들에 기소된 불법수익인 예금액을 기준으로 보아 참가인이 피고인 및 공소외 2의 부탁을 받고 송금받은 불법수익보다 출금하여 준 금액이 더 다액인 점, 기소된 입출금이 모두 종료한 이후 한 때 이 사건 계좌의 잔고가 완전히 소멸하였고 그 후에 입금된 금원에 불법수익이 있는 것으로는 보이지 않는 점 등을 함께 고려할 때, 이 사건 계좌에 입금된 불법수익은 이미 모두 인출되어 공소외 2 또는 다른 관련자들에게 교부되었거나 가령 기소되지 아니한 불법수익의 입금이 더 있다고 하더라도 참가인에 의하여 인출되어 소비되었다고 봄이 상당하고, 이러한 사정에 위의 법리를 비추어 보니, 참가인의 이 사건 계좌에 불법수익이 입금되었다고 하더라도 그 불법수익이 모두 인출되어 공소외 2 또는 제3자에게 건네진 이상 이 사건 계좌에 불법수익의 전부 또는 일부가 남아 있음이 증명되지 못하였다고 할 것이다.
원심으로서는 이 사건 계좌에 불법수익이 입금된 사실만으로 몰수대상 여부를 판단할 것이 아니라, 이 사건 계좌의 출금내역·경위·용도·상대방, 이 사건 계좌의 잔고가 소멸한 경위, 잔고 소멸 이후의 입금내역 등을 통한 불법수익의 잔존 사실의 증명 여부에 관하여 좀더 살펴보았어야 옳았다.
그럼에도 불구하고 이 사건 계좌의 예금채권이 특례법상의 몰수대상이라고 본 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 특례법상의 몰수대상에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 끼친 위법이 있으므로 이를 지적하는 취지의 참가인의 상고이유 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 참가인에 관한 부분을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤 | 마약류불법거래방지에관한특례법 제13조 , 제14조 , 제15조 | 형사 |
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울지방법원 2002. 9. 25. 선고 2002노2245 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원으로 환송한다.
【이 유】
1. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 상시근로자 17명을 고용하여 ‘B’라는 상호로 스포츠센타를 C, D와 공동으로 경영하던 사용자인바, ⑴ 1998. 8. 24.경부터 위 스포츠센타에 근무하다가 2000. 2. 29.경 퇴직한 근로자인 E에 대한 퇴직금 3,157,246원 및 1998. 9월부터 2000. 2월까지의 임금 7,800,000원 합계 10,957,246원을 비롯하여 제1심판결 별지 기재와 같이 근로자 9명에 대한 임금 및 퇴직금 합계 26,470,455원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하고, ⑵ 1999. 12. 28.부터 2001. 1. 31.까지 위 스포츠센터에서 근무한 근로자 F의 2000. 1월분 임금 900,000원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하고, ⑶ 1999. 3. 8.부터 2000. 1. 31.까지 위 스포츠센터에서 근무한 근로자 G에 대한 2000. 1월분 임금잔액 550,000원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다는 것이다.
2. 원심의 판단
원심은, 피고인은 1997. 4.경 C, H와 B를 운영하기로 하는 동업계약을 체결한 후 1997. 7. 1.부터 1998. 4.경까지 및 1998. 10. 11. 이후부터 단독으로 B를 운영한 사실, 피고인은 1998년 하순경부터 B의 운영이 제대로 되지 아니하여 C, H에게 이자나 배당금을 제대로 지급하지 못하게 되었고, H는 1999. 7. 30. 동업계약상의 권리의무를 D에게 양도한 사실, 피고인은 1999. 10. 28. C 및 D와 사이에, 1999. 11. 1.부터 수입을 3인이 공동으로 관리하고, 피고인은 C 및 D에게 매월 이익금의 70%를 지급하고, 1999. 10.부터 2001. 12.까지 매월 일정액을 분할하여 투자금을 상환하되, 만일 이자, 배당금 및 투자금의 상환이 1개월 이상 지체되는 경우 B의 재산관리 및 경영권을 C, D에게 양도하기로 합의한 사실, 위 합의에 따라 C, D는 1999. 11. 1.부터 수입금을 검사하고, 11월의 수입금은 D의 남편 및 C가 공동 명의로 예금하였고, 12월의 수입금은 D의 남편, C 및 피고인이 공동 명의로 예금하였으며, 위 각 예금통장은 C의 처와 D가 관리한 사실, 한편 C 및 D는 1999. 11. 10. 피고인과 사이에 직원들의 11월분 임금을 1999. 12. 21.에 지급하기로 합의하였으나 이를 이행하지 아니하였고, 2000. 1. 4. B의 운동기구 등 집기를 압류하였으며 2000. 1. 18. 이를 경락받은 후 2000. 2. 1. B를 점유하고 그때부터 피고인을 배제한 채 B를 운영한 사실, 피고인은 2000. 2. 3. 근로자들로부터 임금지급을 요구받자 운영자금 220만 원을 주면서 월급으로 처리하라고 한 후 2000. 2. 4.부터 B에 나타나지 아니한 사실, 2000. 2. 3.경 이 사건 근로자들 중 I, J, K, L은 자진퇴직하였고, 나머지 7명은 C 및 D와 사이에 근로계약을 새로 체결하면서 2000. 2. 1. 이전에 발생한 체불 임금에 관하여는 C 및 D에게 청구하지 않기로 합의한 사실, C 및 D는 2000. 2. 7.부터 같은 달 13.까지 시설을 수리한 후 스포츠센타의 영업을 재개한 사실 등을 인정한 다음, 피고인은 2000. 2. 1.경부터 B의 영업활동이나 경영에서 전적으로 배제되고 C, D가 B를 실질적으로 경영하고 있었으며, 이 사건 각 금품은 위 일자 후에 지급사유가 발생하고 그로부터 14일이 경과하였으므로, 그 경과 당시 B를 경영하고 있던 C, D에게 그 미지급에 대한 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 지급사유의 발생조차 알 수 없었던 상황에 있었다고 보여지는 피고인에게 그 미지급에 대한 책임을 묻기는 어렵고, 나아가 피고인은 B를 운영하다가 C 등에 대한 동업계약상의 의무를 제대로 이행하지 못할 만큼 자금 사정이 악화되고, 그로 인하여 동업관계에 분쟁이 발생하여, B의 수입금을 공동으로 관리하며 직원들의 임금을 우선적으로 지급하려고 하였으나, C 등이 수입금을 입금한 통장을 보관하면서 피고인에게 제대로 협조하여 주지 아니하고, 오히려 B의 집기 등을 압류하는 등으로 그 경영을 방해하던 끝에 피고인을 영업활동에서 배제까지 시킴으로써 피고인이 이 사건 근로자들에게 임금 등을 지급하지 못하게 되었다고 보여지고, 그렇다면 피고인이 이 사건 금품을 지급하지 못하게 된 데에는 자금사정이나 경영사정으로 인하여 부득이한 사정이 있었다고 봄이 상당하므로, 이 점에서 보더라도 피고인에게 이 사건 금품의 미지급에 대한 책임을 물을 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 이 법원의 판단.
그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피고인은 1997. 3. 25. 그 소유의 건물에서 ‘B’라는 상호로 스포츠센타를 개업한 이래 2000. 1. 31. 폐업신고를 할 때까지 자신의 명의로 사업자등록을 유지하였고, 이 사건 근로자들을 자신이 채용하였으며, 이 사건 근로자들도 사장은 피고인 혼자인 것으로 알았던 사실, C와 D는 피고인에 대한 채권자로서 2000. 1. 4. B의 운동기구 등을 압류하고 2000. 1. 18. 이를 경락받았으며, 2000. 2. 1.경 피고인의 반대에도 불구하고 ‘B’를 점유하고 2000. 2. 17. 상호를 ‘M’으로 하여 D 명의로 사업자등록을 새로 하고 영업을 재개한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 자신의 명의로 사업자등록을 한 후 사장이라는 직함하에 대외적으로 근로계약을 체결하였다면, C, D가 피고인의 동업자로서 내부적으로 ‘B’의 수입금을 관리한 적이 있다고 하더라도, 대외적으로는 피고인만이 권리를 취득하고 의무를 부담하는 것이고( 대법원 1997. 9. 26. 선고 96다14838,14845 판결, 1988. 10. 25. 선고 86다카175 판결, 1984. 12. 11. 선고 83다카1996 판결 등 참조), 원심이 인정하고 있는 다음과 같은 사정 즉 피고인은 위에서 본 경매로 인하여 2000. 1. 18. ‘B’의 운동기구 등 동산에 대한 소유권을 상실하고 2000. 1. 31. 폐업신고를 하였으며 2000. 2. 3. 근로자들의 임금을 일부 지급한 후 2000. 2. 4.부터 출근을 하지 아니한 점, 이 사건 근로자들은 2000. 2. 3. 일부는 자진퇴직하고 나머지는 C, D와 사이에 새로운 근로계약을 체결한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 근로자들은 피고인과의 합의에 의하여 2000. 2. 3. 퇴직하였다고 볼 것이므로, 피고인은 2000. 2. 3.부터 14일 내에 근로자들에게 미지급 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있고, 따라서 그 기간 내에 제3자가 근로자들의 승낙 하에 피고인의 채무를 면책적으로 인수하였다든지, 당사자간의 합의에 의하여 위 지급기일을 연장하였다든지 등의 특별한 사정이 없는 한 피고인은 위 기간 내에 임금 및 퇴직금의 미지급으로 인한 책임을 면할 수 없다고 할 것이다.
그리고 근로계약의 당사자인 사업주는 자신의 총재산으로 근로자들에게 임금 및 퇴직금을 변제할 책임을 져야 함에도 불구하고 피고인은 2000. 2. 3. 근로자들에게 밀린 임금조로 B의 운영자금 220만 원을 지급한 채 그 다음날부터 근로자들을 피하여 잠적하여 버린 점, 피고인은 경영권 분쟁 때문에 임금을 지급하지 못하였다고 변명할 뿐 근로자들에 대한 자신의 채무를 이행하기 위하여 어떠한 구체적인 노력을 하였는지 아무런 주장, 입증을 하지 아니한 점 등 기록에 의하여 인정되는 제반사정에 비추어 볼 때, 원심이 들고 있는 사정만으로, 피고인이 임금 및 퇴직금을 지급하지 못한 데 부득이한 사정이 있었다고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 판시와 같은 이유만으로 피고인은 근로기준법 제36조의 책임을 면한다고 한 원심판단에는 위 법조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤 | 근로기준법 제15조 , 제36조 , 제112조 , 민법 제712조 , , 상법 제57조 | 형사 |
【피고인】
【항소인】
피고인
【검사】
박은정
【변호인】
변호사 배진덕 (피고인
【원심판결】
대구지법 안동지원 2003. 8. 2 1. 선고 2002고단714, 844 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.
다만, 이 판결확정일부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 형의 집행을 유예한다.
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 2001. 10. 20. 각 공무상표시무효의 점은 무죄.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 2
(1) 사실오인
피고인 2는 2000. 11. 2.경 피고인 1로부터 대지, 건물과 재고 물건을 출자 받을 당시 재고 물건 중 일부인 바이오파워 2,500상자가 가압류되어 있는 사실을 알지 못하였고, 2001. 10. 20.경 이를 조효범에게 매도하였을 때도 이를 알지 못한 것이므로 자신에게는 공무상표시무효죄의 범의가 없었음에도 불구하고 피고인 2에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당
피고인 2에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
(1) 사실오인
피고인 1이 2000. 11. 2.경 현물출자 형태로 피고인 2에게 바이오파워 2,500상자를 양도하고 바이오파워 상자가 보관된 창고 열쇠를 인계하여 그 소유관계의 변동을 초래하는 처분 행위를 한 것은 가압류 표시의 사실상 효력을 감쇄시키는 행위로서 공무상표시무효죄에 해당함에도 불구하고 피고인 1에 대한 공소사실 중 공무상표시무효의 점에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당
피고인 1에 대한 업무상배임죄에 관한 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 항소이유에 관한 판단
가. 각 사실오인 주장에 대하여
(1) 피고인들에 대한 공소사실 중 공무상표시무효의 점의 요지
피고인들은 1998. 11. 16. 안동시 소재 제1농약사 창고에서 대구지방법원 안동지원 소속 집행관 김태형이 채권자 주식회사 미성의 집행 위임을 받아 위 법원 98카합540호 유체동산가압류결정 정본에 의하여 피고인 1 소유의 식물영양제인 바이오파워 2,500상자(이하 '이 사건 가압류물건'이라 한다) 시가 약 1억 1,250만 원 상당을 가압류하고 그 뜻을 기재한 표시를 하였으므로 위 가압류의 효용을 해하는 어떠한 행위도 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인들은 이 사건 가압류 물건의 소유관계의 변동을 초래하여 다른 사람에게 처분하는 방법으로 그 효용을 해할 것을 공모하여, 2000. 11. 2.경 위 제1농약사 사무실에서, 피고인 1은 자신의 소유인 제1농약사 창고 및 대지와 이 사건 가압류 물건을 포함한 재고 농약, 식물영양제 등을 현물출자하고 피고인 2는 약 3억 5,000만 원의 현금을 출자한 후 재고품 창고 열쇠를 인계받아 관리하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, 피고인 2는 위와 같이 가압류 표시가 부착되어 있는 물건임을 알면서도 피고인 1로부터 이 사건 가압류 물건이 보관되어 있는 창고 열쇠를 인계받음으로써 점유를 이전받아 그 소유관계의 변동을 초래하는 처분 행위를 한 후, 2001. 10. 20.경 공소외 조효범에게 대금 3,000만 원에 이를 매도하고 그 무렵 동인으로 하여금 가져가게 하여 그 효용을 해하였다는 것이다.
(2) 원심의 판단
원심은 피고인 1에 대하여는, 피고인 1은 동업 약정상의 의무 이행의 일환으로 이 사건 가압류 물건을 포함한 제1농약사의 기존 물적 시설, 재료 일체를 가압류 표시를 손상하지 않은 채 '현물출자'하였다는 것에 불과하고 가압류 물건에 대한 장소적 이동이 없었으므로, 그러한 피고인의 행위로 인하여 집행관이 실시한 가압류의 표시가 '기타의 방법으로' 그 효용이 침해당한 것으로 볼 수는 없는 노릇이고, 공소사실에 적시된 '소유관계의 변동을 초래하는 처분 행위'를 한 것이 위 규정에서 금지하고 있는 행위 태양의 하나라고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 소유관계를 변동시켰다는 것을 들어 형사적으로 처벌하는 것은 가압류 제도의 근본 취지에도 어긋나는 것이므로 피고인 1의 위 출자 행위는 공무상표시무효죄가 성립하지 않고, 피고인 1이 상피고인 2가 이 사건 가압류 물건을 조효범에게 처분하는 행위에 적극적으로 가담하였다는 점을 뒷받침하는 증거는 찾아볼 수 없으므로, 결국 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인 2에 대하여는, 피고인 1로부터 출자받은 이 사건 가압류 물건을 조효범에게 매도하여 이를 가져가게 한 것은 공무상표시무효죄에 해당한다고 판단하여 이를 유죄로 인정하였다.
(3) 당심의 판단
(가) 먼저 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공무상표시무효의 점은 피고인들이 2000. 11. 2.경 피고인 1로부터 피고인 2에게 이 사건 가압류 물건을 현물출자한 행위와 2001. 10. 20.경 조효범에게 이 사건 가압류 물건을 매도하고 동인으로 하여금 이를 가져가게 한 행위로 나뉜다. 위 각 행위는 시간적 간격도 1년 이상 떨어져 있고, 범행의 수법, 태양이 전혀 다르며, 각 처분 행위의 상대방도 달라, 1개의 공소사실로 보기 어려우므로 위 각 행위별로 별개의 공무상표시무효의 점으로 공소제기된 것으로 보아야 한다.
(나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
① 피고인 1은 1995.경부터 제1농약사를 운영해 왔는데, 1998. 11. 16. 주식회사 미성이 제1농약사의 창고에 보관된 피고인 1 소유의 바이오파워 5,000상자 중에서 2,500상자(이 사건 가압류 물건)를 가압류하였다. 가압류 집행은 집행관 김태형이 위 창고에 임하여 2,500상자를 왼편에 쌓아 두고 따로 경계선을 부착하지는 않고 가압류 고시문 1매를 창고 좌측 벽면에 부착하는 방식으로 하였다.
② 제1농약사는 경영난으로 1999. 12.경 피고인 1의 동생 공소외 1에게 양도되어 제2농약사로 명칭을 변경하고 공소외 1의 명의로 운영하였으나 실제로는 여전히 피고인 1이 위 농약사를 운영하였다.
③ 피고인 1은 피고인 2와 사이에 2000. 11. 2.경 피고인 1이 제1농약사 창고, 대지, 이 사건 가압류 물건을 포함한 식물영양제 등 재고 물건을 출자하고, 2는 3억 5,000만 원을 현금출자하고 이익을 분배하는 것으로 동업계약을 체결하였으나, 서류상으로는 공소외 1의 제2농약사를 피고인 2의 처인 공소외 2에게 양도하는 내용으로 계약서를 작성하였고, 2001. 2. 3.부터는 제3농약사로 명칭을 변경하였다.
④ 피고인 1은 위 동업계약을 체결하고 이 사건 가압류 물건을 포함한 재고 물건의 처분권을 2에게 이전하고 창고 열쇠도 인계하여 주었다.
⑤ 피고인들은 동업계약 체결시부터 2001. 10. 20.까지 사이에 이 사건 가압류 물건이 보관된 창고에서 바이오파워 1,500상자 가량을 타에 매도하였고, 피고인 2는 2001. 10. 20. 위와 같이 매도하고 남은 바이오파워 2,583상자를 조효범에게 매도하고 이를 위 창고에서 반출하여 점유이전하였다.
(다) 2000. 11. 2. 공무상표시무효의 점에 관하여
공무상표시무효죄에 있어서 '기타 방법으로 그 효용을 해'하는 것이라 함에는 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 표시 자체가 지니고 있는 효력과 기능을 사실상 감소시키거나 소멸시키는 모든 무효화 조치가 여기에 속한다. 이는 반드시 표시 자체의 효용을 해하는 데 국한하지 않고 사실상 표시의 무효화를 초래하는 모든 경우를 포괄하기 때문에 재물·문서의 이용가치나 효용을 해하는 일체의 행위를 의미하는 재물·문서손괴죄의 구성요건인 '기타의 방법으로 효용을 해'하는 것보다는 더 신축성 있는 개념이라 할 것이다.
이 사건으로 돌아와 2000. 11. 2.경 피고인들이 동업계약을 체결하고 피고인 1로부터 피고인 2에게 이 사건 가압류 물건을 현물출자한 행위가 공무상표시무효죄에 해당하는지에 관하여 본다. 살피건대, 위에서 인정된 각 사실에, 동업계약체결 당시 바이오파워 재고는 일부를 타에 매도하고 4,000상자 가량이 남아 있었는데, 이 사건 가압류물건인 2,500상자는 가압류되지 않은 1,500상자와 함께 창고에 보관되어 있었고 별도의 경계 표시는 되어 있지 않았던 점, 피고인 1은 동업계약 체결 후 피고인 2와 함께 바이오파워 4,000상자를 모두 처분하여 채권자인 주식회사 미성에 채무를 변제하려 하였다고 진술하는 점, 이에 따라 피고인들은 동업계약 체결시부터 2001. 10. 20.경까지 1,500상자 가량을 이미 타에 매도하였고 피고인 2는 2001. 10. 20.경 남은 2,583상자를 조효범에게 매도한 점, 조효범은 바이오파워 2,583상자를 매수할 때 보관된 창고에서 가압류 고시문을 보지 못하였다고 진술하는 점, 피고인 2가 조효범에게 매도한 바이오파워 2,583상자에 가압류 물건인 2,500상자가 모두 포함되어 있었다고 단정하기는 어려운 점, 결과적으로는 피고인 1과 피고인 2가 동업계약 체결시부터 2001. 10. 20.에 이르기까지 창고에 보관되어 있던 바이오파워 4,000상자를 모두 판매한 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 피고인 2와 동업계약을 체결하고 이 사건 가압류 물건을 현물출자하여 그것이 보관된 창고 열쇠를 피고인 2에게 인계하여 점유개정의 방식의 점유를 이전해 줌으로써 가압류 표시 자체가 지니고 있는 효력과 기능은 사실상 감소되거나 소멸되었다고 할 것이고, 또한, 고석환, 황영하, 강수원의 수사기관 또는 원심 법정에서의 각 진술에 의하면 피고인 2가 동업계약 당시 이 사건 가압류 물건이 가압류되어 있는 사실을 알았던 점을 인정할 수 있어, 결국 피고인들의 이 부분 공소사실은 이를 모두 유죄로 인정하기에 충분하므로 검사의 사실오인 주장은 이유 있고, 피고인 2의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.
(라) 2001. 10. 20. 공무상표시무효의 점에 관하여
가압류의 표시가 이미 그 효용이 감소 내지 소멸된 것에 이른 이상 그 후에 있어서 가압류에 관련된 물건을 타에 반출·이전한 행위는 공무상표시무효죄를 구성하지 않는다고 할 것인데, 이미 2000. 11. 2.경 피고인들이 공모하여 동업계약을 체결하고 이 사건 가압류 물건을 피고인 1이 피고인 2에게 현물출자함으로써 가압류 표시의 효용이 감소 내지 소멸되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인들이 공모하여 2001. 10. 20.경 조효범에게 이 사건 가압류 물건을 매도하여 가압류 표시의 효용을 해하였다는 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것임에도 유죄를 선고한 원심은 사실을 오인하였거나 공무상표시무효죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 피고인 2의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.
나. 결 론
따라서 2001. 10. 20. 공무상표시무효의 점에 대한 피고인 2의 사실오인 주장 및 검사의 사실오인 주장은 모두 이유 있으므로 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다(피고인 2의 2000. 11. 2. 공무상표시무효의 점에 관한 사실오인 주장은 이유 없으나 원심이 피고인 2에 대하여 이 부분 공소사실을 2001. 10. 20. 공무상표시무효의 공소사실과 함께 1개의 공소사실로 보고 형을 정하였으므로 전부를 파기하기로 한다).
범 죄 사 실
1. 피고인들은 1998. 11. 16. 위 안동시 소재 제1농약사 창고에서 대구지방법원 안동지원 소속 집행관 김태형이 채권자 주식회사 미성의 집행 위임을 받아 위 법원 98카합540호 유체동산가압류결정 정본에 의하여 피고인 1 소유의 식물영양제인 바이오파워 2,500상자 시가 약 1억 1,250만 원 상당을 가압류하고 그 뜻을 기재한 표시를 하였으므로 위 가압류의 효용을 해하는 어떠한 행위도 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 공모하여,
2000. 11. 2.경 위 제1농약사 사무실에서, 피고인 1은 자신의 소유인 제1농약사 창고 및 대지와 위 바이오파워 2,500상자를 포함한 재고 농약, 식물영양제 등을 출자하고 피고인 2는 약 3억 5,000만 원의 현금을 출자한 후 재고품 창고 열쇠를 인계받아 관리하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, 피고인 2는 위와 같이 가압류 표시가 부착되어 있는 물건임을 알면서도 피고인 1로부터 위 바이오파워 2,500상자가 보관되어 있는 창고 열쇠를 인계받음으로써 점유를 이전받아 그 소유관계의 변동을 초래하는 처분 행위를 함으로써 그 효용을 해하고,
2. 피고인 1은 2000. 11. 2.경부터 안동시 에서 피해자(피고인) 2와 함께 '제3농약사'를 공동으로 운영하면서 농약 구입 및 판매 업무에 종사하던 자인 바,
위 피해자로부터 공소외 1 명의의 농협 마이너스 통장을 교부받아 농약 구입 등을 위하여 돈을 인출하더라도 이를 개인적인 용도에 사용하지 않아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여,
가. 2001. 2. 27.경 안동시 농협에서 위 마이너스 통장을 이용하여 금 20,000,000원을 인출하여 그 중 금 15,000,000원을 공소외 박신환에게 빌려주고 나머지는 유흥비에 사용하고,
나. 2001. 2. 28. 같은 장소에서 같은 방법으로 금 18,000,000원을 인출하여 그 중 금 15,000,000원을 자신의 임차보증금으로, 나머지는 생활비 등에 사용하고,
다. 2001. 3. 3. 같은 장소에서 같은 방법으로 금 600,000원을 인출하여 이를 생활비 등에 사용하는 등,
합계 금 38,600,000원을 임의로 사적인 용도에 소비하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 피해자 2에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
증거의 요지
1. 피고인 1의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 1, 강수원, 피고인 1의 법정진술 및 증인 황영하, 고석환, 안락경의 일부 법정진술
1. 검찰, 경찰 피의자신문조서 : 피고인 1
1. 경찰 진술조서 : 고석환, 강수원, 공소외 1, 황영하, 김종혁, 박신환, 이영희
1. 유체동산가압류집행조서, 점검조서
1. 예금통장사본, 거래수표내역, 통장입출금자료
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
가. 피고인 1 : 형법 제140조 제1항, 제30조, 제356조, 제355조 제2항
나. 피고인 2 : 형법 제140조 제1항, 제30조
2. 형의 선택 : 각 징역형 선택
3. 경합범 가중
피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
4. 집행유예 : 각 형법 제62조 제1항
무죄 부분
피고인들에 대한 공소사실 중 2001. 10. 20. 공무상표시무효의 점의 요지는, 피고인들은 1998. 11. 16. 위 안동시 소재 제1농약사 창고에서 대구지방법원 안동지원 소속 집행관 김태형이 채권자 주식회사 미성의 집행 위임을 받아 위 법원 98카합540호 유체동산가압류결정 정본에 의하여 피고인 1 소유의 식물영양제인 바이오파워 2,500상자 시가 약 1억 1,250만 원 상당을 가압류하고 그 뜻을 기재한 표시를 하였으므로 위 가압류의 효용을 해하는 어떠한 행위도 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 공모하여, 피고인 2가 2001. 10. 20.경 공소외 조효범에게 대금 3,000만 원에 이를 매도하고 그 무렵 동인으로 하여금 가져가게 하여 그 효용을 해하였다는 것인바, 앞서 살펴본 바와 같이 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 황현호(재판장) 강경호 하성원 | [1] 형법 제140조 제1항 / [2] 형법 제140조 제1항 / [3] 형법 제140조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2003. 12. 11. 선고 2003노8108 판결
【주문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 공소사실의 요지와 원심의 판단
이 사건에 공소사실 중 2002. 4. 중순경 피고인이 피해자의 어깨를 주물러 추행하였다는 점에 관한 요지는 "피고인은 2001. 9.경부터 공소외 1 주식회사 서울지사의 영업부 대리로 근무하던 자로서, 2002. 3.경부터 부하 여직원인 피해자 피해자(여, 22세)에게 자신의 어깨를 주무르게 한 후 이를 거절하면 큰소리로 화를 내 피해자로 하여금 이를 거절할 수 없도록 하였고, 피고인이 위 회사 회장 공소외 2와 대표이사 공소외 3의 조카인 관계로 위 회사 관계자들이 피고인을 제지하지 않아 계속하여 피해자로 하여금 피고인의 어깨를 주무르게 하여 오던 중, 2002. 4. 중순경 서울 송파구 가락동 소재 공소외 1 주식회사 서울지사의 영업부 사무실에서 자신의 어깨를 주무르라는 요구를 피해자가 거절하자 피해자의 등뒤로 가 '이렇게 하는 거야.'라고 말하면서 양손으로 피해자의 어깨를 주물러 업무상 위력에 의하여 피해자를 추행한 것이다."라고 함에 있고, 이에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 이전에도 피해자나 그 동료 여직원인 공소외 4에게 어깨를 주물러 달라고 한 적이 있고 그에 따라 피해자나 공소외 4가 피고인의 어깨를 주물러 준 적도 있는 점, 위 행위시에도 피고인이 피해자에게 어깨를 주물러 달라고 하였다가 피해자가 거절하자 피고인이 피해자의 어깨를 주물렀으며 이러한 행위가 비록 피해자의 의사에는 반할 수 있으나 그 당시에는 적극적으로 반항을 하지는 않았고 나중에 피고인이 피해자에게 상해를 가한 행위 때문에 이러한 행위도 비로소 문제삼게 된 경위, 어깨를 주무른 장소가 공개된 사무실인 점 등의 사정과 이 시대의 성적 도덕관념 및 피고인의 위 행위가 통상 일반인에게 성적 수치와 혐오의 감정을 일으킬 정도인지 여부 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인의 위 행위는 도덕적으로 비난받을 여지가 있음은 별론으로 하고 적어도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '성폭력법'이라 한다) 제11조 제1항의 '추행'에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 원심의 판단은 이를 수긍하기 어렵다.
'추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다( 대법원 2002. 4. 26. 2001도2417 판결, 2002. 8. 23. 선고 2002도2860 판결 등 참조)
그런데 기록에 의하면, 피고인은 30대 초반의 가정을 가진 남성인 데 반해 피해자는 20대 초반의 미혼 여성인 사실, 피고인과 피해자가 함께 근무하는 공소외 1 주식회사의 서울지사는 같은 계열 회사인 공소외 5 주식회사의 서울지사와 40평 가량 되는 사무실을 공동으로 사용하고 있었는데, 두 회사 직원은 전부 합하여 10여 명 정도로서 피해자와 공소외 4는 각각 공소외 1 주식회사와 공소외 5 주식회사 서울지사의 유일한 여직원인 사실, 피고인의 직장 상사들도 피고인이 공소외 1 주식회사의 회장 및 대표이사의 조카라는 점 때문에 그가 동료나 부하직원들에게 함부로 대하거나 피해자로 하여금 피고인의 어깨를 주무르게 하는 것을 제지하지 못하였고, 피해자도 이러한 사정 때문에 어깨를 주물러 달라는 직장 상사인 피고인의 요구를 거절하지 못한 채 어쩔 수 없이 여러 차례 이에 응하여 준 사실, 피고인은 2002. 4. 중순경 평소와 마찬가지로 피해자에게 어깨를 주물러 달라고 요구하였으나 거절당하자 곧바로 등 뒤로 가 양손으로 피해자의 어깨를 서너 번 주무르다가 피해자의 반발로 이를 그만 둔 사실, 피해자는 수사기관에서 피고인의 어깨를 주무르는 것에 대하여 평소 수치스럽게 생각하여 왔었는데 피고인이 등 뒤에서 자신의 어깨를 주물렀을 때에는 온 몸에 소름이 돋고 피고인에 대하여 혐오감마저 느꼈다고 진술한 사실(수사기록 제2책 제2권 제160면), 피고인은 그 뒤인 2002. 4.경 및 같은 해 5. 11. 두 차례에 걸쳐 공소외 1 주식회사의 서울지사 사무실에서 피해자를 갑자기 껴안았고(원심은 이 부분 공소사실에 대하여는 성폭력법 제11조 제1항의 업무상 위력에 의한 추행으로 유죄를 인정하였고 이에 대하여 피고인이 상고를 하지 아니하여 그대로 확정되었다), 이러한 일들이 겹치자 피해자는 공소외 1 주식회사에 사직서를 제출한 사실 등을 알 수 있다.
여성에 대한 추행에 있어 신체 부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수는 없다 할 것인데, 위에서 본 사실관계에 의하면 피고인의 어깨를 주무르는 것에 대하여 평소 수치스럽게 생각하여 오던 피해자에 대하여 그 의사에 명백히 반하여 그의 어깨를 주무르고 이로 인하여 피해자로 하여금 소름이 끼치도록 혐오감을 느끼게 하였고, 이어 나중에는 피해자를 껴안기까지 한 일련의 행위에서 드러난 피고인의 추행 성행을 앞서 본 추행에 관한 법리에 비추어 볼 때 이는 20대 초반의 미혼 여성인 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 도덕적 비난을 넘어 추행행위라고 평가할 만한 것이라 할 것이고, 나아가 추행행위의 행태와 당시의 경위 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의나 업무상 위력이 행사된 점 또한 넉넉히 인정할 수 있다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 납득하기 어려운 이유만으로 피고인의 행위가 '추행'에 해당한다고 보기 어렵다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하고 말았으니, 거기에는 성폭력법 제11조 제1항에서의 '추행'의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향이 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍 | [1] 형법 제298조 / [2] 형법 제298조 , 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제11조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
수원지법 2004. 1. 29. 선고 2003노4268 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
도로교통법 제2조 제19호는 '운전'이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 운전의 개념은 그 규정의 내용에 비추어 목적적 요소를 포함하는 것이므로 고의의 운전행위만을 의미하고 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 없이 자동차가 움직인 경우에는 운전에 해당하지 않는다 . 그러므로 어떤 사람이 자동차를 움직이게 할 의도 없이 다른 목적을 위하여 자동차의 원동기(모터)의 시동을 걸었는데, 실수로 기어 등 자동차의 발진에 필요한 장치를 건드려 원동기의 추진력에 의하여 자동차가 움직이거나 또는 불안전한 주차상태나 도로여건 등으로 인하여 자동차가 움직이게 된 경우는 자동차의 운전에 해당하지 아니한다.
기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 자의에 의하여 판시 자동차를 운전하였음을 인정할 증거가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 술에 취한 피고인이 자동차 안에서 잠을 자다가 추위를 느껴 히터를 가동시키기 위하여 시동을 걸었고, 실수로 자동차의 제동장치 등을 건드렸거나 처음 주차할 때 안전조치를 제대로 취하지 아니한 탓으로 원동기의 추진력에 의하여 자동차가 약간 경사진 길을 따라 앞으로 움직여 피해자의 차량 옆면을 충격한 사실은 엿볼 수 있으나, 앞서 본 법리에 비추어 이를 두고 피고인이 자동차를 운전하였다고 할 수는 없다.
원심의 설시가 미흡하기는 하지만, 피고인이 판시 자동차를 운전하였다고 볼 수 없다고 하여 도로교통법위반(음주운전)의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 옳고, 거기에 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배나 도로교통법상 자동차 운전에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담 | [1] 도로교통법 제2조 제19호 / [2] 도로교통법 제2조 제19호 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사 및 피고인
【변호인】
변호사 홍순표
【원심판결】
서울지법 2002. 5. 1. 선고 98노491 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
가. 외국환관리법위반의 부분에 관하여
(1) 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고인이 재정경제원장관의 허가를 받지 아니하고, 미국에서 최로라로부터 1997. 3. 15.경과 1997. 3. 19. 각 2만 달러씩 합계 4만 달러를 차용함으로써 거주자와 비거주자 사이의 금전의 대차계약에 따른 채권의 발생에 관한 거래의 당사자가 되었다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거의 취사선택과 사실인정은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 기록에 의하면, 외국환관리법위반의 공소사실 중 피고인이 공소외 최로라로부터 1997. 3. 14.경 8만 4천 달러를 빌렸다는 범죄사실과 원심에서 그 중 1997. 3. 15.경과 1997. 3. 19.경 각 2만 달러씩을 빌렸다고 인정한 범죄사실은 일시만 약간 달리할 뿐 기본적 사실관계가 동일하고, 그 심리과정에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어 공소장변경 없이도 이를 유죄로 인정할 수 있다 할 것이므로, 원심이 공소장변경 없이 이를 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못은 없다.
나. 카지노에서의 도박에 대한 위법성에 관하여
형법 제3조는 "본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다."고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있고, 또한 국가 정책적 견지에서 도박죄의 보호법익보다 좀더 높은 국가이익을 위하여 예외적으로 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역개발지원에관한특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 할 것이나, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없으므로 , 원심이, 피고인이 상습으로 1996. 9. 19.부터 1997. 8. 25.경까지 사이에 판시와 같이 미국의 네바다주에 있는 미라지 호텔 카지노에서 도박하였다는 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 것도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 도박죄의 위법성조각에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
금전의 대차로 인한 외국환관리법위반의 공소사실 중 무죄 부분에 관하여
가. 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지됨, 이하 같음) 제30조 제1항 제9호는 제21조 제2항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고, 자본거래를 한 자를 처벌하고, 제21조 제2항은 같은 조 제1항 제1호에서 정한 거주자와 비거주자 간의 예금계약, 신탁계약, 금전의 대차계약, 채무의 보증계약 또는 대외지급수단이나 채권의 매매계약에 따른 채권의 발생·변경 또는 소멸에 관한 거래의 당사자가 되고자 하는 경우에는 재정경제원장관의 허가를 받도록 규정하고 있다.
나. 원심은, 피고인이 별지(1) 범죄일람표 순번 4의 8만 4천 달러 중 4만 달러를 제외한 나머지 각 금액을 최로라나 정새미용으로부터 미국 화폐로 차용하였다는 외국환관리법위반의 공소사실에 대하여, 이를 인정할 증거가 부족하고, 피고인은 최로라나 정새미용이 마케팅 책임자로 있는 호텔로부터 위 범죄일람표 기재 각 금액 상당의 '칩'을 차용하였다고 사실을 인정한 다음, '칩'을 차용한 것은 구 외국환관리법상 금전의 대차에 해당한다고 볼 수 없고, 이러한 행위가 구 외국환관리법 제21조 제1항 제1호의 다른 거래에 해당하지도 아니하므로, 피고인이 이에 관한 허가를 받지 아니하였다고 하더라도 이는 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
구 외국환관리법 제21조 제1항 제1호에 규정한 '금전의 대차'에 해당하는지를 판단함에 있어서는 당사자가 현실적으로 교부받은 물건의 종류만에 의하여 결정할 것이 아니라 당사자의 의사 등까지도 종합하여 판단하여야 할 것이다 .
기록에 비추어 살펴보면, 미라지 호텔 등의 카지노에서 신용으로 도박을 하기 위하여는 미리 호텔과 차용 한도를 정하고, 그 한도 내에서 호텔로부터 현금 대신 '칩'을 받으면서 미화로 금액을 기재한 마커(marker)라는 것을 작성하여 호텔에 교부하고 이 '칩'을 이용하여 도박을 한다는 것이어서 '칩'은 카지노에서 도박을 함에 있어 현금 대신에 사용되는 증표이므로, 피고인이 호텔로부터 '칩'을 교부받는 것은 금전을 대차하고, 그 금전에 갈음하여 '칩'을 교부받는 것으로 보는 것이 당사자의 의사에도 맞고, 합리적인 해석이라고 할 것이다.
그렇다면 피고인의 행위를 단순히 카지노에서 사용되는 '칩'을 빌린 것으로 볼 것이 아니라, 실질적으로는 피고인이 위 호텔들로부터 금전을 차용하고, 그 금전에 갈음하여 '칩'을 받거나, 차용한 금전을 '칩'으로 교환하여 받은 것으로 보아야 할 것이다. 이와 달리 원심이, 피고인이 차용한 금전 대신에 현실적으로 교부받은 '칩'을 소비대차의 목적물로 단정하고, '칩'이 금전에 해당하지 않는다는 이유만으로 피고인의 행위가 구 외국환관리법에 규정한 금전의 대차에 해당하지 않는다고 판단한 것은 심리를 다하지 아니하였거나, 피고인과 위 호텔들 사이에 이루어진 거래의 의미를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.
검사의 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결의 무죄 부분은 검사의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 파기되어야 할 것인바, 이 부분 범죄사실과 원심판결의 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심) | [1] 형법 제3조 / [2] 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지) 제21조 제1항 제1호 (현행 외국환거래법 제18조 제2항 제2호 참조) / [3] 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지) 제21조 제1항 제1호(현행 외국환거래법 제18조 제2항 제2호 참조) | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울고법 2004. 1. 30. 선고 2003노3214 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심은, 피고인이 2002. 12. 19. 제16대 대통령선거에서 새천년민주당과 노무현 후보예정자를 지지하기로 정책연대를 체결한 '개혁국민정당'의 당원으로서 같은 당원인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 인쇄물이나 이른바 '희망돼지'를 분양하는 방법으로 위 제16대 대통령 선거에 민주당 후보로 입후보할 예정인 노무현의 선거운동을 하기로 공모·공동하여 2002. 11. 21. 19:30경부터 21:30경까지 사이에 서울 은평구 갈현동 소재 구산사거리에서 그 곳을 지나가는 행인들을 상대로 "희망돼지를 분양합니다.", "깨끗한 정치를 구현합니다.", "정치인에게 투명한 정치자금을 줍시다."라고 외치면서 '보통사람들이 만드는 살맛나는 세상 희망돼지'라고 기재되어 있는 광고물인 '희망돼지' 저금통 300개, 시가 합계 6만 원 상당(단가 200원)을 무상으로 배부함으로써 공직선거및선거부정방지법(이하 '법' 또는 '공직선거법'이라고 한다) 제256조 제2항 제1호 (아)목, 제90조를 위반하였다는 주위적 공소사실에 대하여, 법 제90조에서 말하는 '기타 광고물'은 '문자, 도형, 그림이나 기타 이에 준하는 표시를 통해 특정한 사항이나 정보를 널리 사람들에게 알리는 매체물 전부'를 의미하는 것이 아니라, 상시 또는 일정기간 계속하여 공중에게 표시되어 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서 볼 수 있는 것으로서 예시된 '화환, 풍선, 간판, 현수막, 애드벌룬, 기구류 또는 선전탑과 유사한 것만을 의미하는 것'이라고 해석함이 상당한데, 피고인이 배부한 이 사건 '희망돼지' 저금통은 보통 개개인의 가정 등 일반 공중이 볼 수 없는 장소에 비치되어 돈을 모으는 용도에 사용되는 것일 뿐 그 자체가 공중에게 표시되어 광고의 목적을 달성하는 것이라고 볼 수 없으므로, 법 제90조에서 말하는 '기타의 광고물'이라고 할 수 없다는 이유로 위 주위적 공소사실에 대하여 무죄의 판단을 한 제1심판결을 유지하고 있다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
법 제256조 제2항 제1호 (아)목의 선전물이라 함은 법 제90조에 규정된 광고물, 광고시설, 표찰 기타 표시물을 포함하는 개념으로서, 반드시 후보자의 성명이나 외모가 기재·묘사되거나 특징 등이 화체되어 있지 아니하더라도 선거운동에 있어 특정 후보자의 인지도를 상승시키거나 이미지를 고양시키기 위하여 사용되는 제반 시설물과 용구를 총칭하는 것으로 보아야 하고 ( 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도6650 판결 참조), 특정 물건의 본래 용도가 사적인 장소에 비치되어 사용되는 것이더라도 선거에 영향을 미치게 할 의도로 이를 대량으로 제작하여 일반 공중에게 배부함으로써 특정 후보자를 일반 공중에게 널리 알려 그 인지도를 상승시키고 이미지를 고양시키는 데에 사용되었다면 그 물건은 법 제90조의 광고물 또는 법 제256조 제1항 제2호 (아)목의 선전물에 해당한다 할 것이다.
원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, '희망돼지' 분양사업은 당초 노무현 후보를 지지하는 인터넷상의 모임인 '노사모' 회원들 사이에서 그들이 지지하는 노무현 후보를 위하여 선거자금을 모아 전달하자는 취지에서 시작되었던 것으로, 일반인들이 '희망돼지'라는 이름의 돼지저금통을 분양받아 간 뒤 그 돼지저금통에 소액의 돈을 모아 후보자에게 다시 전달하여 후원한다는 것이 그 기본 아이디어였는데, 기업체 등에서 정치자금을 제공하는 기존의 정치자금문화와 대비되는 발상으로 받아들여졌고, 결국 대통령 선거 과정에서 새천년민주당 국민참여운동본부가 노무현 후보의 청렴성과 개혁성을 홍보하기 위하여 전국적인 캠페인으로 진행하게 된 사실, 피고인은 개혁국민정당의 당원으로서 개혁국민정당이 대통령 선거와 관련하여 새천년민주당과 정책연합으로 노무현 후보를 지원하기로 함에 따라 '희망돼지' 분양행사를 하기로 마음먹고 2002. 11. 21. 19:30부터 서울 은평구 갈현동 구산사거리에서 같은 당원인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 함께 "희망돼지를 분양합니다.", "깨끗한 정치를 구현합니다.", "정치인에게 투명한 정치자금을 줍시다."라는 구호를 외치면서 지나가는 시민들에게 '희망돼지' 저금통 300개를 무료로 배부한 사실, 피고인이 배부한 '희망돼지' 저금통은 피고인이 국민참여운동본부 사무실에서 가져온 것으로 어른 주먹 정도 크기의 돼지 모양의 저금통으로 옆면에는 '보통사람들이 만드는 살맛나는 세상, 희망돼지'라는 문구와 함께 전화번호가 인쇄되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 그러하다면 위 '희망돼지' 저금통은 선거에 영향을 미치게 할 의도로 대량으로 제작되어 일반 공중에게 배부됨으로써 노무현 후보를 일반 공중에게 널리 알려 그 인지도를 상승시키고 이미지를 고양시키는 데에 사용된 물건으로서 법 제90조의 광고물 또는 법 제256조 제1항 제2호 (아)목의 선전물에 해당한다고 할 것이고, 돼지저금통의 본래 용도가 가정 등 일반 공중이 볼 수 없는 장소에 비치되어 돈을 모으는 데에 사용되는 것이라 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.
따라서 피고인이 배부한 '희망돼지' 저금통이 법 제90조의 광고물에 해당하지 않는다는 이유로 피고인에 대한 위 주위적 공소사실에 대하여 무죄의 판단을 한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 법 제90조의 광고물 또는 법 제256조 제1항 제2호 (아)목의 선전물의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
한편, 피고인에 대한 위 주위적 공소사실과 제1심판결에서 유죄로 인정되고 원심에서 그대로 유지된 나머지 공소사실인 제3자 기부행위로 인한 공직선거법위반죄는 형법 제40조의 상상적 경합의 관계에 있고, 인쇄물 배부로 인한 공직선거법위반죄는 형법 제37조 전단의 실체적 경합의 관계에 있으므로 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담 | [1] 공직선거및선거부정방지법 제90조 , 제256조 제1항 제2호 (아)목 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제90조 , 제256조 제1항 제2호 (아)목 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제90조 , 제256조 제1항 제2호 (아)목 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 변종춘 외 1인
【원심판결】
대전고법 2003. 12. 30. 선고 2003노469 판결
【주문】
원심판결과 제1심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 5년에 처한다. 피고인 2, 피고인 3의 상고를 각 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 피고인 2에 대해서는 105일, 피고인 3에 대해서는 본형 형기에서 원심 및 제1심이 본형에 산입한 각 판결 선고 전의 각 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다.
【이유】
1. 피고인 1의 범인도피의 점에 대하여
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 1이 공소외 1과 공모하여, 2002. 8. 21. 03:14경 공소외 2로부터 "검찰청에서 조사를 받기 위하여 대기하던 중에 수갑을 찬 채로 도망을 나와 오룡경기장 옆에 숨어 있으니 차를 좀 보내 달라."는 취지의 전화를 받고 즉시 공소외 1에게 지시하여 그로 하여금 같은 날 03:40경 공소외 2를 승용차에 태우고 아산시 방축동에 있는 신정호수 광장에 내려 주게 하고, 피고인 1은 같은 날 04:30경 승용차에 공소외 2를 태우고 같은 날 05:00경 아산시 도고면에 있는 로얄호텔에 도착하여 2층 호실미상 객실에 공소외 2를 숨겨 주었다는 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 사실을 오인하였거나 불고불리의 원칙에 위배되는 위법이 없으므로, 위 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 피고인들의 범죄단체의 구성, 가입의 점에 대하여
가. 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 그 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 그 조서는 피고인의 공소사실에 대하여 증거능력이 있고( 대법원 1991. 4. 23. 선고 91도314 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2617 판결 등 참조), 한편 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정된다( 대법원 1997. 5. 16. 선고 97도60 판결, 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1, 피고인 2를 제외한 피고인 3을 비롯한 나머지 제1심 공동피고인들은 제1심 법정에서 제1파라는 범죄단체의 조직, 구성 및 가입사실을 모두 자백한 바 있고, 그 밖에 다른 참고인들도 제1심 법정에서 대체로 위의 사실을 시인하면서 더불어 검찰에서의 피의자신문조서 또는 진술조서의 진정성립을 인정하고 있는바, 이러한 진술 및 진술기재들에 의하여서도 피고인 1, 피고인 2를 제외한 나머지 제1심 공동피고인들의 검찰에서의 진술은 그 신빙성이 충분히 보강되었다고 볼 것이라고 판단하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 증거능력에 대한 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
나. 범죄단체의 구성이란 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하는 경우, 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하는 경우, 현재 활동중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나, 그와 통합하는 경우 등으로 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우를 말한다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결, 2004. 1. 16. 선고 2003도5882 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들을 종합하여, 1980년대 말 충청남도 (지역명 생략)지역에서 생겨난 대표적인 범죄단체인 제2파와 제3파 사이에 1996. 10.경 공소외 3의 주선으로 통합 논의가 이루어져, 당시 두 범죄단체를 통합시키기로 하되, 공소외 4와 피고인 1로 하여금 통합을 구체화하도록 한다는 내용의 합의가 이루어졌고, 그 이후 통합된 조직은 출신 범죄조직 구분 없이 합숙생활을 하거나 출소하는 조직원의 영접을 나가는 등 두 범죄조직 사이에 있었던 집단폭력 사건으로 형성된 하부 조직원들간의 적대감을 해소해 갔으며, 통합 1년만인 1997.경 경제력이 없던 공소외 4는 자연스럽게 도태된 반면, 피고인 1은 자신이 운영하던 제1나이트클럽 등의 성업으로 1998. 2.경 다시 제2나이트클럽을 인수하면서 일약 거물로 떠오르게 되었고, 자연스럽게 그의 밑으로 통합 범죄조직의 조직원이 모여들게 되고, 나이순에 따라 서열이 확립되면서 제1파라는 (지역명생략)지역 유일의 범죄단체가 조직되었으며, 피고인 1은 두목격 간부로, 피고인 2는 부두목격 간부로, 피고인 3 등은 조직원으로 가입한 사실을 인정한 다음, 제1파는 (지역명생략)지역의 양대 범죄단체인 제3파와 제2파가 통합되어 새로이 결성된 범죄단체로서, 구성원의 규모나 자금력 면에서 종전의 위 양대 범죄단체와는 비교가 되지 않는 거대한 범죄단체인 점, 제1파가 결성됨으로써 제3파 및 제2파의 기존 수뇌부는 대부분 퇴진하거나 일부는 피고인 1에게 복속하게 되었고, 특히 제3파의 존립 당시 제3파 내에서 비교적 힘이 있으면서도 제2파에 가장 적대적이고 통합 자체를 반대하던 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7 등이 피고인 1에게 완전히 복속하게 되는 등 제1파의 결성 이후 (지역명생략)지역의 폭력조직은 하나로 제압되었던 점, 제1파 결성 이후 위 범죄단체가 일으킨 폭력 사건의 규모와 횟수, 조직적인 은폐시도, 그로 인하여 사회 전체에 끼친 해악성 등을 종합하여 보면, 제1파는 기존의 범죄단체인 제2파나 제3파의 단순 통합에 그치지 않고, 그 조직이 완전히 변경됨으로써 위 양대 범죄단체와는 동일성이 없는 별개의 단체에 해당하는 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
원심이 유지한 제1심이 채용한 증거들을 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 위배하였거나 범죄단체에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 위 상고이유의 주장 또한 이유 없다.
3. 피고인 2의 피해자 공소외 8에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여
전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다( 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결, 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 채택한 증거들을 종합하여 피고인가 피해자 공소외 8에 대하여 상해를 가하였다는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
그런데 원심이 유지한 제1심이 채택한 증거 중 검사 작성의 공소외 2, 장동완에 대한 각 진술조서의 진술기재는 모두 전문진술에 불과한 것이므로, 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인데, 기록에 의하면 원진술자가 진술을 할 수 없는 상태가 아니라는 점에 관한 자료가 없어 위 증거들은 증거능력이 없으므로, 위 증거들을 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치는 잘못이라 할 것이다.
그러나 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 나머지 증거, 특히 검사 작성의 예선희에 대한 진술조서의 진술기재 등을 종합하면 피고인 2가 피해자 공소외 8에 대하여 상해를 가하였다는 판시 범죄사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있으므로, 원심이 이에 반하는 원심 증인 김동겸의 진술을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다.
결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수는 없고, 따라서 원심판결에 그 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수는 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장 또한 이유 없다.
4. 피고인 1, 피고인 2에 대한 원심판결 선고 전 구금일수 산입에 대하여
형사소송법 제482조 제1항 제1호에 의하면 검사가 상소를 제기한 때에는 상소제기 후의 판결 전 구금일수는 전부를 본형에 산입하도록 되어 있고, 한편 이 사건에서 검사가 피고인 1, 피고인 2에 대한 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소를 제기하였음이 기록상 분명하다.
그렇다면 위 형사소송법 규정에 따라 위 피고인들에 대한 원심판결 선고 전의 구금일수 전부가 본형에 산입된다 할 것이어서, 원심판결에 주장과 같은 판결 선고 전 구금일수를 산입하지 않은 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 위 피고인들의 이 부분 상고이유의 주장 또한 이유 없다.
5. 피고인 1에 대한 직권 판단
직권으로 살피건대, 원심은 피고인 1에게 그 판시의 벌금형이 확정된 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 벌금형이 확정된 죄와 그 벌금형이 확정되기 전에 범한 각 죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 판시 제1, 2의 각 죄와 판시 제3죄에 대하여 각각 따로 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 중 개정법률에 의해 형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'가 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'로 개정되었는바, 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서 일반적으로 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로, 위 개정법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추적용하여 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정법률 전에 벌금형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.
그런데 이 사건에서 위 개정법률을 적용하는 것이 피고인 1에게 오히려 불리하게 된다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없으므로 피고인 1에게는 위 개정법률을 적용하여야 할 것이고, 따라서 피고인 1이 벌금형의 확정 전후에 범한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다.
그렇다면 이는 원심판결 후에 형의 변경이 있는 때에 해당하므로 원심판결을 파기하여야 할 것인바, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 자판하기로 하되, 피고인 1의 판시 제1, 2의 죄에 대하여 형법 제37조 후단을 적용하여 따로 형을 선고한 제1심판결도 같은 이유에서 그대로 유지될 수 없으므로, 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결 36면 밑에서 8째 줄의 '1998. 3. 8.'을 '1996. 3. 8.'로, 54면 밑에서 6째 줄의 '대전지방법원'을 '서울고등법원'으로 각 고치는 외에는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 제1죄는 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 제1호, 형법 제30조, 판시 제2죄는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항, 제30조에, 판시 제3죄는 형법 제151조 제1항, 제30조에 각 해당하는바, 각 정해진 형 중 판시 제1죄에 대하여는 유기징역형을, 판시 제3죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인 1에게는 누범에 해당하는 전과가 있으므로 판시 제2죄에 대하여는 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한범위 내에서 누범 가중을 하며, 판시 각죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 범정이 가장 무거운 피해자 김상채에 대한 판시 제2죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한범위 내에서 경합범 가중을 하고(다만, 하한은 판시 제1죄에 정한 바에 의한다), 이 사건 판시 제2죄의 피해자 김상채, 김상기와 합의하는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위 내에서 피고인 1을 징역 5년에 처한다.
6. 결 론
그러므로 원심판결 및 제1심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 피고인 1을 징역 5년에 처하며, 피고인 2, 피고인 3의 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하고, 피고인 2, 피고인 3의 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심) | [1] 형사소송법 제312조 / [2] 형사소송법 제312조 / [3] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 / [4] 형사소송법 제310조의2, 제312조, 제314조, 제316조 제2항 / [5] 형법 제37조, 형사소송법 제396조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 2004. 1. 29. 선고 2003노10648 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 자동차손해배상보장법(2001. 1. 29. 법률 제6405호로 개정되어 2003. 8. 21. 법률 제6969호로 개정된 법률이 시행되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제38조 제2항에 의하면, "법 제7조 본문의 규정에 위반하여 강제보험 등에 가입되어 있지 아니한 자동차를 운행한 자동차 보유자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있으므로 법 제38조 제2항 위반죄의 주체는 '자동차 보유자'이고, 한편 법 제2조 제3호에서 '자동차 보유자'라 함은 "자동차의 소유자 또는 자동차를 사용할 권리가 있는 자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자를 말한다."고 규정하고 있고, 여기서 '자동차를 사용할 권리가 있는 자'는 임대차나 사용대차 기타 자기를 위하여 자동차를 사용할 권원이 있는 자를 모두 포함하는 것으로 해석되므로, 법 제38조 제2항 위반죄의 주체를 자동차의 등록명의자로 국한시켜 해석할 수는 없다 .
피고인의 법정 진술에 의하면, 이 사건 자동차는 피고인의 배우자가 혼인 전에 구입하여 자신의 명의로 등록한 것이나 혼인 후로는 피고인도 가끔씩 필요할 때마다 가사에 사용하여 왔으며 이 사건 사고 당일에는 시어머니를 병원에 모셔다 드리기 위하여 운행하던 중이었다는 것인바, 사정이 이러하다면 피고인은 사건 당시 배우자의 승낙 내지 묵인 아래 이 사건 자동차를 운행하였다 할 것이므로 피고인도 위 법조 소정의 '자동차를 사용할 권리가 있는 자'에 해당한다고 봄이 상당하고, 피고인이 이 사건 자동차에 관하여 강제보험에 가입되어 있지 아니한 상태라는 점을 인식하고서도 운행에 나아간 이상, 자동차 등록명의자가 아니라고 하여 법 제38조 제2항 소정의 죄책을 면할 수는 없다고 할 것이다.
원심의 인정과 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 자동차손해배상보장법위반죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 피고인의 나머지 상고이유는, 피고인이 부당한 이득을 보기 위하여 책임보험 가입을 게을리 한 것도 아니고, 교통사고의 피해자와 합의를 게을리한 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 사고로 피고인에게 요구한 보상금액을 훨씬 넘어서는 벌금 70만 원의 형에 처한 것은 부당하다는 취지인바, 벌금형이 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담 | [1] 자동차손해배상보장법(2003. 8. 21. 법률 제6969호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 , 제7조 , 제38조 제2항 / [2] 자동차손해배상보장법(2003. 8. 21. 법률 제6969호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
수원지법 2003. 12. 2. 선고 2003노3646 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
청소년보호법 제24조 제2항은, "청소년출입·고용금지업소의 업주 및 종사자는 출입자의 연령을 확인하여 청소년이 당해업소에 출입하거나 이용하지 못하게 하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제51조 제7호는, " '제24조 제2항의 규정에 위반하여 청소년을 유해업소에 출입시킨 자'를 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바, 위 법률 조항 위반으로 인한 청소년보호법위반죄의 성립에 있어서도 고의는 요구된다 할 것이다.
그리고 위 법률 조항의 규정 내용 및 청소년보호법의 입법 취지에 비추어 볼 때, 청소년출입금지업소의 업주 및 종사자에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 출입시켜서는 아니될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이므로 청소년출입금지업소의 업주 및 종사자는 객관적으로 보아 출입자를 청소년으로 의심하기 어려운 사정이 없는 한 청소년일 개연성이 있는 연령대의 출입자에 대하여 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 할 것이고( 대법원 1994. 1. 14. 선고 93도2914 판결, 2002. 6. 28. 선고 2002도2425 판결 등 참조), 업주 및 종사자가 이러한 연령 확인 의무에 위배하여 연령 확인을 위한 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 청소년이 당해 업소에 출입한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 업주 및 종사자에게 최소한 위 법률 조항 위반으로 인한 청소년보호법위반죄의 미필적 고의는 인정된다고 할 것이다.
피고인 운영의 판시 유흥주점에 출입한 공소외인이 당시 18세 11개월로서 예술대학 1학년생이며, 같이 온 군복을 입은 친구와 반말을 주고 받았고, 29세인 피고인의 매형도 동행하였다는 등의 사정만으로는, 객관적으로 보아 공소외인을 청소년으로 의심할 수 없는 사정이 있는 경우에 해당한다고 하기 어렵고, 현역군인과 반말을 주고 받는 대학 1학년생인 공소외인이 청소년일 개연성은 있는 것임에도 피고인이 그에 대하여 연령 확인을 위한 아무런 조치를 하지 아니한 이상 청소년보호법 제51조 제7호, 제24조 제2항 위반의 미필적 고의는 인정되는 것이므로, 같은 취지에서 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 청소년보호법 제51조 제7호, 제24조 제2항의 해석이나 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담 | [1] 청소년보호법 제24조 제2항, 제51조 제7호 / [2] 청소년보호법 제24조 제2항, 제51조 제7호 / [3] 청소년보호법 제24조 제2항, 제51조 제7호 | 형사 |
【피고인】
주정중 외 4인
【상고인】
피고인들 및 검사 (피고인 2, 3, 4에 대하여)
【변호인】
변호사 노성환 외 53인
【원심판결】
서울고법 2003. 12. 23. 선고 2003노2288 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 피고인 서상목, 피고인 이석희에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 115일씩을 각 본형에 산입한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고인 주정중의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대하여
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고인 주정중이 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 2로부터 그 판시와 같은 청탁과 함께 두 차례에 걸쳐 합계 2,500만 원을 수수하였다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
2. 피고인 이회성, 서상목의 공소권남용 주장에 대하여
검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있음은 상고이유의 주장과 같으나( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조), 피고인 이회성, 서상목이 기업들에 대하여 막강한 영향력을 가지고 있던 국세청의 고위 공무원들과 공모하여 기업들로부터 거액의 정치자금을 모금한 행위는 정치자금의 투명한 조달을 왜곡하고 공정한 선거를 방해할 뿐만 아니라 기업들에 대하여는 막중한 경제적 부담을 지우는 것으로서, 가사 수사와 기소 단계에서 제15대 대통령 선거의 당선자측과 낙선자측을 불평등하게 취급하는 정치적인 고려가 있었다고 하더라도, 위 피고인들에 대하여 그 범죄행위에 상응한 책임을 묻는 검사의 이 사건 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 공소권남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 인정한 국가공무원기부금모집 및 정치자금기부알선의 점에 대하여
가. 피고인 이회성, 서상목, 김태원이 피고인 이석희와 공모하였는지에 대하여
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고( 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조), 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다 할 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들을 종합하여, 피고인 이석희가 피고인 서상목, 피고인 이회성으로부터 한나라당의 대선자금이 부족하니 모금을 도와달라는 취지의 요청을 받고 나서 적극적으로 기업들로부터 모금을 한 사실, 피고인 서상목은 피고인 이석희가 알선한 기업들로부터 대선자금을 직접 건네받기도 하고, 피고인 이회성은 피고인 이석희의 주선으로 국세청장이던 제1심 공동피고인 임채주를 만나 대선자금 모금을 격려하거나 공소외 이익치를 만나 직접 도와달라고 말하기도 한 사실, 특히 피고인 이회성은 피고인 이석희로부터 그가 1997. 10. 말경 대선자금 모금을 위하여 빌린 롯데호텔 객실 1510호, 1512호(위 객실은 내부에서 연결되어 있다.)의 열쇠를 건네받아 피고인 이석희와 함께 수시로 사용하기도 하였고, 공소외 방석현의 자금요청에 대하여 피고인 이석희를 통하여 이를 해결하기도 한 사실, 피고인 김태원도 공소외 차수명으로부터 피고인 이석희가 대선자금을 요구하여 승낙을 받았다는 연락을 받고 (주) 하이트맥주 및 (주) 오비맥주 측 관계자들과 구체적인 후원금액을 협의한 사실 등을 각 인정하고 나서, 피고인 서상목이 피고인 이석희, 위 임채주와, 피고인 이회성, 피고인 서상목이 피고인 이석희, 위 임채주와, 피고인 김태원이 피고인 이석희, 위 차수명과 각 공모하여 그 판시와 같이 기업의 관련자들로부터 그 판시와 같은 방법으로 기부금을 모집하고 정치자금의 기부를 알선한 사실을 인정하여 각 국가공무원법위반 및 정치자금에관한법률위반의 점에 관한 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 또는 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 피고인 이회성의 전문법칙 위배 주장에 대하여
전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 다만 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 ( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 2002. 5. 10. 선고 2002도1187 판결 등 참조).
원심은 제1심이 채용한 증거들인 장진호, 한성기, 전태준의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술을 피고인 이회성과 피고인 이석희 등의 공모사실을 인정하는 증거로 채택하였는바, 기록에 의하면 검찰 및 제1심 법정에서 장진호, 한성기는 "피고인 이회성과 대선자금 모금방법에 관하여 이야기를 나누다가 그로부터 국세청을 동원하여 자금을 모금하고 있는데 잘 되지 않고 있다는 이야기를 들었다."고, 전태준은 "피고인 이회성과 함께 부산으로 내려가는 비행기 안에서 피고인 이회성으로부터 피고인 이석희가 기업들로부터 후원금을 열심히 모금하고 있어서 고맙게 생각한다는 이야기를 들었다."고 각 진술하였고, 한편 피고인 이회성은 공소외 한성기의 소개로 공소외 장진호를 3차례 만나면서 처음에는 호텔에서 만났지만 장진호의 집에 찾아가 만나기도 하였고, 장진호로부터 진로그룹의 부동산 매각을 돕기로 하면서 대신 대선자금의 지원을 약속 받거나 기독교연합회장인 공소외 김차생을 소개받기도 한 사실, 그 과정에서 피고인 이회성은 장진호로부터 과거 대선자금의 모금 방법을 전해 듣기도 한 사실, 또한 피고인 이회성은 피고인 이석희의 소개로 의무사령관으로 근무하다 전역한 공소외 전태준을 알게 되었는데 자진하여 선거운동을 돕겠다는 그를 통하여 부산, 경남 지역의 사람들을 소개받으면서 여러 차례 부산, 경남 지역을 함께 다닌 사실, 피고인 이회성이 하였다는 원진술은 모두 이회창 후보의 선거운동을 도운 자들과 여러 차례 만나 대선자금 모금 방법에 관하여 의견을 나누거나 선거운동을 하려고 함께 비행기를 타고 가면서 자연스레 나온 이야기인 사실을 각 인정할 수 있으므로, 피고인 이회성의 원진술은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 때에 행하여진 것으로 볼 수 있으므로 이러한 피고인 이회성의 원진술을 내용으로 하는 장진호, 한성기, 전태준의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 전문진술을 증거로 함에 피고인 이회성이 동의하지 아니하였다고 하더라도 증거능력이 있다고 할 것이고, 따라서 장진호 등의 전문진술을 유죄의 증거로 채택한 원심판결에 전문증거에 관한 채증법칙을 어기거나 전문증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 피고인 주정중, 이회성, 서상목, 이석희가 정치자금에관한법률 제14조의 '타인의 의사를 억압하는 방법'으로 정치자금의 기부를 알선하였는지에 대하여
정치자금에관한법률 제14조에서 업무, 고용, 기타의 관계를 이용하여 부당하게 '타인의 의사를 억압하는 방법'으로 정치자금의 기부를 알선한다는 의미는, 상대방에게는 정치자금의 기부를 할 의사가 없는데도 알선행위자와의 업무, 고용 기타의 관계로 불이익을 받을 것을 염려하여 상대방이 자유로운 의사결정을 하지 못한 채 마지못해 정치자금을 내게 된다는 인식을 하면서도 부당하게 정치자금의 기부를 하도록 알선하는 것을 의미하는 것인데, 의사를 억압하는 방법이나 정도도 업무, 고용 등의 관계로 상대방의 자유로운 의사결정을 침해하는 정도면 족하며 협박죄에서와 같이 명시적으로 해악을 고지하거나, 공갈죄에서와 같이 상대방을 외포시킬 정도의 억압이 필요한 것은 아니다 .
원심은 제1심판결이 채용한 증거들을 종합하여, 피고인 이석희, 주정중이 국세청 차장, 조사국장인 지위에 있어서 그들의 조세부과·징수권 및 세무조사권을 의식하지 않을 수 없는 해당 기업의 관계자들에게 은근히 압력을 행사하는 방법으로 한나라당에 대한 대선자금의 지원을 요청한 사실, 피고인 이회성, 서상목도 피고인 이석희가 국세청 차장으로 기업에 대한 위와 같은 권한으로 영향력을 행세할 수 있는 점을 이용하여 대선자금을 모금할 것임을 인식하면서도 그에게 정치자금의 모금을 도와 달라고 요청한 사실, 해당 기업의 관계자들도 피고인 이석희, 주정중이 국세청 고위 공무원들로서 기업에 대하여 가지는 막강한 권한 때문에 당시는 이른바 IMF 사태를 전후한 시기로서 경제사정이 매우 어려운 가운데에서도 마지못해 그들이 요구하는 대선자금을 지원하게 된 사실을 각 인정하고 나서, 피고인 이석희, 주정중이 기업들로부터 정치자금을 모금한 행위는 정치자금에관한법률 제14조의 '타인의 의사를 억압하는 방법'으로 정치자금의 기부를 알선한 것이고, 피고인 이회성, 서상목 역시 피고인 이석희 등과 공모하여 정치자금의 기부를 알선하였다고 판단하였다.
위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 '타인의 의사를 억압하는 방법' 내지 그에 대한 고의에 관한 채증법칙을 어기거나 정치자금에관한법률 제14조에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
라. 피고인 이석희의 공소외 최순영에 대한 정치자금기부알선의 점에 대하여
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고인 이석희가 피고인 주정중을 통하여 신동아건설측에 대선자금을 내도록 요구하여 공소외 최순영으로부터 5억 원을 수수한 점에 대한 정치자금에관한법률위반 및 국가공무원법위반의 점에 관한 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
4. 피고인 이회성의 정치자금수수의 점에 대하여
가. 정치자금에관한법률 제30조 제1항이 헌법에 위반된다는 주장에 대하여
정치자금에관한법률 제30조 제1항은 "이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자를 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는데, 이는 입법자의 입법형성의 범위 내의 제한이라 할 것이어서 헌법에 위반되지 않으므로 ( 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바5 전원재판부 결정 참조), 위 법률 조항이 헌법에 위반된다는 주장은 받아들일 수 없다.
나. 정치자금 수수의 시기에 대하여
원심이, 피고인 이회성의 정치자금수수의 범행이 정치자금에관한법률이 개정된 1997. 11. 14. 이후에 범하여진 것으로 판단한 것은 옳고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
다. 정치자금 수수의 주체에 대하여
원심이, 피고인 이회성이 한나라당 재정국장인 피고인 김태원과 공모하여 판시와 같이 정치자금을 수수하였으며, 정치자금에관한법률 제30조 제1항에서 정치자금을 받는 당사자를 정당이나 혹은 선거에 입후보한 후보자 등으로 한정하지 아니하고 있을 뿐만 아니라 피고인 이회성이 당시 한나라당 대통령 후보의 동생으로 그의 당선을 위하여 선거운동을 실질적으로 수행하면서 판시와 같이 정치자금을 수수하고 수수한 정치자금 중 일부를 직접 선거운동 경비에 소비하기도 한 사정을 들어 피고인 이회성이 '정치자금을 받은 자'에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 정치자금 수수의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
5. 피고인 이석희의 미결구금일수 산입에 관한 주장에 대하여
미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는데 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결 참조), 피고인 이석희가 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 일수는 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분 기간이 아니라, 피고인 이석희가 범행 후 미국으로 도주하였다가 대한민국정부와미합중국정부간의범죄인인도조약에 따라 체포되어 인도절차를 밟기 위한 절차에 해당하는 기간에 불과하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 원심이 피고인 이석희에 대한 미결구금일수를 일부라도 산입한 이상 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다.
6. 피고인 김태원의 양형부당 주장에 대하여
징역 10년보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에 있어 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
7. 이 사건 공소사실 중 무죄가 선고된 부분에 대하여
가. 피고인 이회성, 서상목, 이석희의 1997. 12. 6.자 현대그룹 각 계열사에 대한 합계 20억 원의 국가공무원기부금모집 및 정치자금기부알선의 점에 대하여
원심은, 위 20억 원 부분에 관하여 현대그룹이 한나라당 재정위원장인 차수명의 여러 차례에 걸친 부탁을 받고 계열사별로 각 2억 원씩 한나라당 후원회로 공식적으로 납부하였고, 그 과정에서 5천만 원은 차수명에게 지정기탁까지 한 점을 인정한 다음, 그보다 앞서 기부된 10억 원과는 지원경위가 다르고, 은밀하게 지원한 것이 아니라 정식으로 납부한 사정 등에 비추어 볼 때 피고인 이회성, 서상목이 피고인 이석희 등의 국세청 공무원과 공모하여 기부금을 모집하였거나 기업 관계자의 의사를 부당하게 억압하는 방법으로 기부알선을 하였다고 보기는 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
나. 피고인 이회성, 서상목의 한국화장품, 한국야쿠르트, 한국타이어, 금강제화, (주) 하이트맥주, (주) 오비맥주 등의 기업에 대한 국가공무원기부금모집의 점 및 정치자금기부알선의 점에 대하여
원심은, 위 각 기업들로부터 모금한 부분에 관하여 그 발단경위가 한나라당 재정위원장인 차수명이 피고인 이석희에게 부탁하여 이루어진 것인 점, 자금모집 과정이 차수명으로부터 독촉을 받고 있다가 피고인 주정중이 납부를 요구하거나 한나라당 재정국장인 피고인 김태원이 전화 협의를 하여 이루어진 점, 액수가 비교적 소액이고 한나라당 후원회에 공식 입금한 점 등에 비추어 볼 때 한나라당 재정국 차원에서 국세청 직원을 이용하여 이루어진 범죄로서 피고인 이회성, 피고인 서상목과의 공모관계를 인정하기 어렵다는 이유로 무죄로 판단한 것은 옳고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
다. 피고인 이회성, 서상목, 이석희의 삼양사, 대림, 세아제강, 대한전선 등의 기업에 대한 정치자금기부알선의 점에 대하여
이 부분에 관하여는 검사의 상고장과 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
8. 검사의 추징에 관한 법리오해 주장에 대하여
정치자금에관한법률 제30조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제30조 제1항 및 제2항을 위반한 자에게 제공된 금품 기타 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 대통령 선거와 관련하여 같은 법 제30조 제1항을 위반하여 정치자금을 수수하거나 같은 법 제30조 제2항 제6호, 제14조에 위반하여 정치자금의 기부알선을 하는 과정에서 알선자가 정치자금을 받은 경우에, 교부받은 금품을 제공한 자의 뜻에 따라 당이나 후보자 본인에게 전달한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다 .
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 이회성이 피고인 김태원과 공모하여 동부그룹 회장 김준기로부터 받은 30억 원과 피고인 이회성이 삼부토건 회장 조남욱으로부터 받은 1억 원의 정치자금을 모두 한나라당에 전달한 사실을 인정한 다음, 이 부분의 이익이 실질적으로 피고인 이회성이나 피고인 김태원에게 귀속된 것이 아니라는 이유로, 피고인 이석희, 서상목에 대하여는 위 피고인들이 정치자금의 기부를 알선한 것일 뿐 판시와 같은 행위로 정치자금을 취득한 것이 아니고 달리 실질적으로 이익이 귀속되었다는 점에 대한 자료가 없다는 이유로 그들로부터 추징을 하지 아니하고, 다만 피고인 이회성으로부터 그가 사용한 5,000만 원만을 추징하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 이회성으로부터 추징한 5,000만 원 이외에는 피고인 이회성, 이석희, 서상목이 이 사건 공소사실 중 유죄로 판시한 부분에 해당하는 금원을 사용하여 실질적으로 그 이익이 위 피고인들에게 귀속되었다고 단정할 자료가 없으므로 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
9. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 서상목, 피고인 이석희에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 115일씩을 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤 | [1] 형사소송법 제247조 / [2] 형사소송법 제247조 / [3] 형법 제30조 / [4] 형사소송법 제310조의2 , 제316조 제1항 / [5] 정치자금에관한법률 제14조 / [6] 정치자금에관한법률 제14조 / [7] 정치자금에관한법률 제30조 제1항 / [8] 형법 제57조 / [9] 형법 제57조 / [10] 정치자금에관한법률 제30조 제3항 | 형사 |
【피고인】
A 외 5인
【상고인】
피고인들
【변호인】
법무법인 B 담당변호사 C 외 1인
【원심판결】
서울고법 2001. 12. 26. 선고 2001노2047 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 D에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고인 A, E, F, G, H의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로서, 피고인들과 같은 후보자 편 이외의 제3자가 당선의 목적 없이 오로지 특정 후보자의 낙선만을 목적으로 하여 벌이는 낙선운동은 특정인의 당선을 목적으로 함이 없이 부적격 후보자의 낙선만을 목적으로 하고 있다는 점에서 특정인의 당선을 목적으로 경쟁 후보가 당선되지 못하게 하는 선거운동과 의미상으로는 일응 구별되기는 하지만, 그 주관적인 목적과는 관계없이 실제의 행동방식과 효과에 있어서는 다른 후보자의 당선을 위하여 하는 선거운동과 다를 것이 없다( 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌마121·202 전원재판부 결정 참조).
그런데 위와 같은 선거운동은 국민의 참정의욕을 고취하고 선거에의 관심을 높임은 물론 선거인에게 후보자의 선택에 관한 판단의 자료를 얻을 수 있는 유력한 기회가 되는 것이므로, 선거운동의 자유 혹은 선거에 있어서의 의사표현의 자유는 최대한으로 보장되는 것이 바람직하지만, 만약 선거운동이 자유라는 이름하에 무제한으로 방임될 경우에는 부당한 경쟁과 금력, 권력, 폭력 등의 개입으로 오히려 선거인의 자유의사가 왜곡되고 후보자 상호간의 실질적인 기회의 균등이 무너지는 등의 폐해가 초래될 우려가 매우 크므로 그에 대한 어느 정도의 제한은 필연적이라고 할 수 있다.
이에 우리 헌법은 "국민의 자유와 권리는 그 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다."고 규정( 제37조 제2항)함으로써 선거운동의 자유도 '선거의 공정성의 보장'이라는 공익을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있음을 명백히 하였고, 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라 한다)은 "선거의 자유와 공정성을 확보하기 위하여 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고는 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다."고 규정( 제58조 제2항)하는 한편, 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대하여 일정한 제한을 가하고 있는데, 피고인들의 이 사건 공직선거법 위반의 각 행위에 적용되는 공직선거법의 각 조항들에 의한 선거운동의 제한은 의사표현의 내용 그 자체에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 과정에서 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래함으로써 선거의 자유와 공정을 해칠 우려가 크다고 인정되는 의사표현의 특수한 수단방법에 국한하고 있고, 또 필요ㆍ최소한의 정도를 넘지 않고 있으므로, 이러한 제한으로 인하여 기본권의 본질적 내용이 침해되는 것은 아니라고 할 것이다 .
그렇다면 피고인들이 확성장치 사용, 연설회 개최, 불법행렬, 서명날인운동, 선거운동기간 전 집회 개최 등의 방법으로 특정 후보자에 대한 낙선운동을 함으로써 공직선거법에 의한 선거운동제한 규정을 위반한 피고인들의 이 사건 공직선거법 위반의 각 행위는 위법한 행위로서 허용될 수 없는 것이고, 피고인들의 위 각 행위가 피고인들이 주장하듯이 시민불복종운동으로서 헌법상의 기본권 행사 범위 내에 속하는 정당행위이거나 형법상 사회상규에 위반되지 아니하는 정당행위 또는 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 볼 수는 없다 할 것이다.
원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인들의 이 사건 공직선거법위반의 점에 관한 각 행위가 모두 위법한 선거운동에 해당한다고 보아 위 각 행위가 헌법상 기본권의 행사로 정당화되거나 형법상의 위법성조각사유에 해당한다는 피고인들의 주장을 배척하고 유죄로 판단하였는바, 이는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 판결에 영향을 미친 헌법 및 형법상의 정당행위, 긴급피난에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 없다고 할 것이다.
2. 집회 및 시위의 자유는 민주주의의 실현을 위하여 불가결한 중요한 기능을 가지고 있으나, 집단적인 형태로 의사표현을 할 수 있는 자유이기 때문에 공공의 안녕질서 내지 법적 평화와 갈등을 일으키게 될 위험성이 크다. 이에 집회및시위에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되기 전의 것)은 옥외 집회·시위를 주최하고자 하는 자로 하여금 일정한 사항을 사전에 관할 경찰서장에게 신고하도록 규정( 제6조 제1항)함으로써 신고를 받은 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외 집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외 집회 또는 시위를 보호하는 한편 옥외 집회나 시위를 통하여 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하고 있는바 ( 대법원 1990. 8. 14. 선고 90도870 판결 참조), 이는 집회 및 시위의 자유와 공공의 안녕질서가 적절하게 조화되기 위한 최소한의 조치이므로 이러한 신고 없이 이루어진 옥외 집회 주최 행위를 처벌한다고 하여 그로 인하여 헌법상의 기본권이 침해되는 것은 아니라고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 피고인 D의 미신고 옥외 집회 주최 행위에 대하여 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 헌법 및 형법상의 정당행위, 긴급피난에 관한 법리오해 등의 위법이 없다고 할 것이다.
3. 피고인 D에 대한 직권판단
공직선거법 제18조 제3항은 "선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다."고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다 ( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조). 따라서 원심 및 제1심으로서는 선거범을 다른 죄와 분리 심리할 것을 결정 고지하고, 같은 기록에 별도의 공판조서를 작성하여 진행하며, 판결은 특별한 사정이 없는 한 하나의 판결문으로 선고하되, 형을 분리하여 선거범에 대한 형벌과 그 밖의 죄에 대한 형벌로 나누어 정하여야 한다.
기록과 원심판결에 의하면, 원심은 피고인 D에 대한 각 공직선거법위반죄와 집회및시위에관한법률위반죄를 병합하여 심리한 다음 위 각 죄에 대하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항을 적용하여 하나의 형을 정하여 선고하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 공직선거법 제18조 제3항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 부분은 파기를 면치 못한다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고인 D에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 피고인 A, E, F, G, H의 상고는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤 | [1] 구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것) 제58조/ [2] 구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항, 헌법 제37조 제2항, 형법 제20조, 제22조/ [3] 구 집회및시위에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 헌법 제21조/ [4] 구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항/ [5] 구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항, 형법 제38조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2003. 10. 29. 선고 2003노4069 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심은, "피해 회사의 총괄이사인 피고인이 그 대표이사인 공소외인의 지시에 따라 피고인 명의로 이 사건 아파트에 관한 분양권매수 계약을 체결하고 그 분양권을 취득하여 보관하던 중 피고인이 피해 회사를 퇴사하게 되었음에도 불구하고 위 분양권 관련 서류를 반환하는 등의 업무상 임무를 이행하지 아니하고 오히려 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 분양권 매매대금 8천만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다."라고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거를 종합하여, 피고인과 피해 회사 사이의 약정의 내용은 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의뿐만 아니라 그 소유권 자체를 대상으로 한 명의신탁약정으로 보아야 할 것인데, 이 사건 아파트의 소유자이자 매도인인 분양자가 위 명의신탁약정에 관하여 알고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 이는 이른바 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당하는 것이라고 판단하였다.
기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 또는 법리오해의 위법은 없으므로 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어서 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이어서 수탁자를 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리하면서 신탁자의 허락 없이는 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 신탁자의 재산을 보전·관리하는 지위에 있는 자에 해당한다고 볼 수 없어 수탁자는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하다 할 것이고( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도2785 판결 참조), 이러한 계약명의신탁의 법리는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항에 따라 무효인 명의신탁약정에 대하여 신탁자가 그 소유권이전등기의 경료 이전에 해지의 의사를 표시한 경우에도 마찬가지로 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.
원심은 그 인정 사실을 기초로, 피고인이 이 사건 계약명의신탁의 약정에 따라 체결한 분양권매수 계약에 기하여 취득한 이 사건 아파트에 관한 수분양자로서의 지위 및 그 분양권 관련 서류에 대한 수분양자로서의 권리는 피고인 자신의 사무 또는 권리라 할 것이므로 신탁자인 피해 회사의 반환 요구를 거절하고 피고인 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다 하여 업무상배임죄가 성립하지 아니한다는 취지로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 업무상배임 또는 명의신탁 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없으므로 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
이 사건 명의신탁약정에 대하여는 부동산실권리자명의등기에관한법률이 적용되지 않는다거나 가사 적용된다 하더라도 이른바 중간생략형 명의신탁에 해당하는 것으로 보아야 한다는 상고이유의 주장은, 위 명의신탁약정이 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의만을 대상으로 하였음을 전제로 하는 것이어서 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍 | [1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김치걸
【원심판결】
서울고법 2004. 1. 27. 선고 2003노2776 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이유】
기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였음이 명백하므로, 이를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여, 피고인으로서는 사실오인이나 법리오해 등의 점을 상고이유로 삼을 수 없는 것일 뿐만 아니라( 대법원 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결 등 참조), 나아가 원심 및 제1심이 적법히 조사하여 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 2001. 12. 31.자 7억 7,600만 원 대출행위를 포함한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 수 개의 업무상 배임행위가 포괄하여 1개의 죄에 해당하기 위하여는 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있어야 할 것인바( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인이 2000. 4. 6.부터 같은 해 11. 2.까지 주식회사 열린상호신용금고의 출자자인 주식회사 엠씨아이코리아에 41회에 걸쳐 376억 9,000만 원을 대출하여 배임행위를 하고, 주식회사 동신 명의로 2000. 6. 28. 5억 원, 같은 해 6. 30. 15억 원, 같은 해 7. 10. 10억 원, 씨에이치산업개발 주식회사 명의로 같은 해 10. 20. 15억 원을 각 대출하여 주식회사 동신에 동일인 여신한도를 초과하여 45억 원을 대출하였다는 범죄사실 등으로 2001. 10. 19. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 상호신용금고법위반죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 같은 달 27. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있으나, 피고인의 이 사건 범죄사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실은 노진각, 김창훈, 손성호, 전제필에 대한 배임적 대출행위인 반면, 확정된 판결의 경우에는 주식회사 엠씨아이코리아에 대한 대출행위로서 대출의 상대방이나 대출의 일시 등이 상이하여 단일한 범의에 기한 일련의 배임행위로서 포괄일죄의 관계에 있다고 보기 어려우므로, 원심이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실과 판결이 확정된 범죄사실이 포괄일죄의 관계에 있다는 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 옳고, 거기에 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 상호신용금고가 실질적으로 동일한 채무자에게 동일인 대출한도를 초과하여 대출한 것으로 인정된다면 위 대출행위는 상호신용금고법 규정에 위배되는 행위로서 대출한도를 초과하는 대출시마다 같은 죄가 성립한다 할 것이므로, 각 초과대출행위는 실질적인 경합범에 해당한다고 할 것인바( 대법원 1984. 7. 24. 선고 83도3196 판결 참조), 기록에 의하면, 주식회사 열린상호신용금고의 동일인 대출한도가 법인의 경우 30억 5,500만 원이고 개인의 경우 3억 원인데, 피고인의 이 사건 범죄사실 중 상호신용금고법위반의 범죄사실은 노진각, 김창훈 등에게 동일인 대출한도를 초과하여 37억 6,600만 원을 대출한 행위인 반면, 확정된 판결의 경우에는 주식회사 동신에게 동일인 대출한도를 초과하여 45억 원을 대출한 행위로서 대출의 상대방이 다를 뿐만 아니라, 주식회사 동신의 실제 대표자가 노진각이어서 대출 상대방이 동일하다고 하더라도, 동일인 대출한도를 초과한 대출행위는 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호로 개정되기 전의 것) 제12조 규정에 위배되는 행위로서 대출한도를 초과하는 대출시마다 같은 죄가 성립한다 할 것이어서, 피고인이 주식회사 동신에 대하여 4회에 걸쳐 합계 45억 원을 대출하여 동일인 대출한도를 초과하여 대출한 행위와 이 사건 동일인 대출한도를 초과하여 대출한 행위가 범의의 단일성이 인정되는 일련의 행위로서 포괄일죄의 관계에 있다고 할 수도 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) | [1] 형사소송법 제383조 / [2] 형법 제37조, 제356조 / [3] 형법 제37조, 제356조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 / [4] 형법 제37조, 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호로 개정되기 전의 것) 제12조 | 형사 |
【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
광주지법 2003. 12. 24. 선고 2003노1926 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
청소년보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 유흥주점과 같은 청소년유해업소의 업주에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용하여서는 아니 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이므로, 유흥주점영업의 업주가 당해 유흥업소에 종업원을 고용함에 있어서는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 하고, 만일 대상자가 신분증을 분실하였다는 사유로 그 연령 확인에 응하지 아니하는 등 고용대상자의 연령 확인이 당장 용이하지 아니한 경우라면 청소년유해업소의 업주로서는 청소년이 자신의 신분과 연령을 감추고 유흥업소 취업을 감행하는 사례가 적지 않은 유흥업계의 취약한 고용실태 등에 비추어 대상자의 연령을 공적 증명에 의하여 확실히 확인할 수 있는 때까지 그 채용을 보류하거나 거부하여야 할 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2425 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002도3633 판결 등 참조).
원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이를 바탕으로, 피고인이 공소외 1을 고용할 당시 공소외 1에게 주민등록증 원본의 제시를 요구하여 이를 확인하거나, 공소외 2을 고용할 때 주민등록상의 사진과 실물이 다르다는 의문을 가졌으므로 다른 방법으로 좀 더 적극적으로 연령을 확인을 하는 등의 주의의무를 다하여 연령 확인을 하였더라면 공소외 1이나 공소외 2가 제시한 주민등록증 또는 그 사본의 진위 여부나 그녀들의 연령을 쉽게 확인할 수 있었다 할 것이므로 피고인이 정인선으로 행세하는 공소외 1과 고용계약을 체결하는 당일 공소외 1이 제시하는 주민등록증 사본만을 확인한 채 그 원본을 제출받아 확인함이 없이 당일 공소외 1과 고용계약을 체결한 후 일을 시켰고, 며칠 후 공소외 1이 친구라며 소개하는 공소외 2와 고용계약을 체결하면서 제시받은 공소외 2의 언니 공소외 3의 주민등록증 상의 사진과 공소외 2의 얼굴이 다르다는 의문을 가졌음에도 불구하고 고용계약을 체결한 후 일을 시켰다는 것은 결국 청소년유해업소 업주인 피고인으로서는 청소년보호를 위한 연령 확인 의무 이행을 다하지 아니한 것이라 할 것이고, 그렇다면 피고인에게는 공소외 1 및 공소외 2가 청소년임에도 불구하고 그들을 고용한다는 점에 관하여 미필적 고의가 있었다고 판단하여, 피고인에 대한 청소년보호법위반의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 | [1] 청소년보호법 제24조 제1항, 제50조 제2호 / [2] 청소년보호법 제24조 제1항, 제50조 제2호 | 형사 |
【피고인】
【검사】
김유랑
【주문】
이 사건 공소를 기각한다.
【이유】
1. 공소사실의 요지
공소외 1은 경남 김해시 진례면 소재 '(상호생략)'에서 기계수리공으로, 공소외 2는 같은 회사에서 기계설치공으로, 공소외 3은 울산 동구 서부동 소재 나이트클럽의 지배인으로, 피고인은 같은 나이트클럽의 상무직으로 각 일하는 자로서, 공소외 1, 2와 공소외 3, 피고인은 각 직장동료지간이며, 공소외 1과 공소외 3, 피고인은 손님과 나이트클럽 종업원으로 안면이 있는 자들인바, 2003. 9. 27. 01:10경 울산 동구 서부동 소재 나이트클럽 내에서, 공소외 1이 양손으로 공소외 3의 멱살을 잡아 흔들고, 홀 바닥에 넘어뜨려 뒹구는 등으로 폭행하고, 공소외 1, 2가 공동하여 머리로 피고인의 얼굴을 1회 들이박고, 합세하여 양손으로 피고인을 잡아 흔드는 등으로 폭행을 함에 있어, 피고인은 공소외 3과 공동하여 공소외 3은 공소외 1의 행위에 대항하여 양손으로 공소외 1의 멱살을 잡아 흔들고 홀 바닥에 넘어뜨려 뒹굴고, 이를 만류하던 공소외 2의 목을 오른손으로 1회 밀치는 등 폭행하고, 피고인은 공소외 1의 행위에 대항하여 양손으로 공소외 1의 양팔을 잡고 오른다리로 공소외 1의 다리를 걸어 홀 바닥에 넘어뜨리고, 공소외 2의 행위에 대항하여 양손으로 공소외 2의 멱살을 잡아 흔드는 등 폭행한 것이다.
2. 판 단
이 사건 기록에 의하면, 위 공소사실과 같이 공소외 3과 공동하여 공소외 1, 2를 폭행한 사실로 경찰에서 조사를 받은 자는 주민등록번호가 620616- (뒷번호생략), 주소가 울산 동구 전하 1동 , 본적이 경북 영풍군 봉현면 으로서 성명이 (생략)라는 사람인 사실, 위 사람은 피고인과 성명 및 생일이 같을 뿐 실제로는 전혀 다른 사람인 사실, 그런데 이 사건 수사단계에서 경찰이 위 사람이 아닌 피고인의 범죄경력조회를 출력하여 기록에 첨부시켜 놓은 사실, 그 후 약식명령 발령 단계에서 위 범죄경력조회상의 인적사항에 따라 약식명령이 작성되어 실제로는 위 공소사실과 전혀 관계가 없는 피고인에게 약식명령이 송달된 사실, 이에 따라 피고인이 위 공소사실과 같은 범행을 한 적이 없다고 주장하면서 정식재판을 청구하였고, 그 출석한 기일에 법원이 피고인을 상대로 심리하는 과정에서 위와 같은 착오가 밝혀진 사실이 인정된다.
그렇다면 피고인은 위 공소사실과 전혀 관계가 없음에도 불구하고 사실상의 소송계속이 발생되고 형식상 피고인의 지위를 갖게 되었다 할 것인바, 공소제기의 존재 자체도 소송조건이므로 이와 같이 공소제기가 없는데도 소송계속이 생긴 경우에 법원으로서는 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 피고인의 불안정한 지위를 해소해 주어야 함이 마땅하다 할 것이어서, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다.
판사 권순민 | 형사소송법 제327조 제2호 | 형사 |
【피고인】
【검사】
박지영
【주문】
피고인은 면소.
【이유】
1. 기초사실
기록에 의하면, 아래 사실을 인정할 수 있다.
가. 피고인은 2002. 12. 5. 저녁 무렵 인천 부평구 산곡동 소재 아파트 단지에서 "주민을 사랑하는 모임에서 알려드립니다."라는 제목의 유인물을 4부 가량 성명 불상의 아파트 입주민들에게 배포하였는데, 그 유인물 중 ① "4. 관리사무소 앞 과일가게는 누가 해결해야 하는가?"라는 제목 아래 "공소외 1은 공소외 2의 체면을 생각하여 공소외 3이 관리소 앞에서 과일가게를 할 수 있도록 하였답니다.", "공소외 1과 공소외 2가 화재보험계약 체결을 쌍용화재 보험회사와 계약해서 리베이트로 400여 만 원을 챙기는 댓가를 받았답니다."는 내용이 기재된 부분이, ② "5. 관리사무소 재개발을 해서 한 밑천 챙기려고 하다."라는 제목 아래 "공소외 2는 관리사무소를 동아건설에 재개발해서 공소외 4와 공소외 5는 미술학원을 하기로 해주었다."는 내용이 기재된 부분이, ③ "6. 공소외 6, 공소외 5 관리사무실에서 소란피우다."라는 제목 아래 "공소외 6과 말과귀 편집위원 공소외 4의 부인 공소외 5는 관리사무소에 와서 1시간 15분 동안 협박공갈을 치면서 관리소장을 위협하고 관리사무소에서 개판을 치면서 관리사무소 직원들에게 폭언을 했다고 합니다." "현대아파트에서 가장 무식하고 용감한 여자가 공소외 6이고 가장 독하고 사기꾼이 말과귀 편집위원인 공소외 4의 부인 공소외 5다."는 내용이 기재된 부분이, ④ "8. 공소외 4는 말과귀 인쇄비와 광고비를 반납하라."는 제목 아래 "공소외 4는 말과귀라는 주민신문을 제작하면서 인쇄비를 부풀려서 비싸게 하였다."는 내용이 기재된 부분이, ⑤ "9. 공소외 4는 공소외 7에게서 받은 돈 100만 원을 반환하라."는 제목 아래 "공소외 5는 공소외 7로부터 맞지도 않고 여성회 회원들이 위증을 해서 공소외 7이 때렸다고 하여 합의금으로 받은 돈 100만 원은 공소외 7에게 돌려줘야 한다."는 내용이 기재된 부분이, ⑥ "10. 공소외 2는 정말 비리가 없는가?"라는 제목 아래 "공소외 2는 혼자서 공사업자들을 만나고 다니면서 리베이트 3,000만 원을 받았다는 정확한 정보가 있다."는 내용이 기재된 부분이, ⑦ "12. 공소외 8 회장은 공소외 2의 허수아비였다."라는 제목 아래 "공소외 5는 이권에 개입할려고 여성회에 가입하고 온갖 못된 짓을 도맡아서 하였으며 집에서는 미술학원, 말과귀 인쇄비와 광고비, 관리사무소를 재개발하면 미술학원을 운영하기 위하여 공소외 2가 시키는 대로 하는 자이다."는 내용이 기재된 부분이 각 있다.
나. 위 유인물 중 ④, ⑥의 각 부분을 제외한 나머지 각 부분에 관하여, 피고인이 공소외 5와 공소외 1의 명예를 훼손하였다는 공소사실로 약식명령이 발령되었으나, 피고인의 정식재판청구에 따라 2003. 9. 26. 인천지방법원 2003고정20으로 피고인을 벌금 70만 원에 처한다는 판결이 선고되었고, 이에 피고인이 항소하였으나, 2003. 12. 11. 인천지방법원 2003노2205로 항소기각판결이 선고되었으며, 이에 피고인이 상고하였으나, 2004. 3. 25. 상고기각판결이 선고되면서 그 무렵 위 제1심판결이 확정되었다.
2. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2002. 12. 5. 19:00경 인천 부평구 산곡동 소재 아파트 단지 내에서 사실은 피해자 공소외 2가 공사업자들에게 리베이트를 받거나, 피해자 공소외 4가 주민신문의 인쇄비를 과대책정한 사실이 없음에도 불구하고 "공소외 2는 공사업자들을 만나고 다니면서 리베이트 3,000만 원을 받았고, 공소외 4는 주민신문을 제작하면서 인쇄비를 부풀려서 비싸게 하였다."는 내용의 허위 사실을 적시한 유인물을 만들어 위 아파트 주민들에게 배포함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자들의 명예를 훼손하였다는 것이다.
3. 판 단
위 "1. 기초사실" 중 가.항과 이 사건 공소사실의 요지를 대조해 보건대, 이 사건 공소사실은 위 유인물 중 ④, ⑥의 각 부분에 해당한다 할 것이고, 한편, 피고인이 위 "1. 기초사실" 중 가.항과 같이 하나의 유인물로 공소외 5, 1, 2, 4의 각 명예를 훼손한 점은 1개의 행위가 수개의 죄로 되는 이른바 상상적 경합범에 해당한다 할 것인바, "1. 기초사실"에 의하면, 공소외 5, 1에 대한 각 명예훼손죄에 대한 유죄의 판결이 확정된 이상 그 확정판결의 기판력은 그와 상상적 경합범 관계에 있는 공소외 2, 공소외 4에 대한 명예훼손의 이 사건 공소사실에도 당연히 그 효력이 미친다 할 것이므로, 결국 이 사건 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 따라 피고인에 대하여 면소를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이언학 | 형법 제40조 , 제307조 제2항 , 형사소송법 제326조 제1호 | 형사 |
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