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【피고인】【검사】 송연규 【변호인】 변호사 【주문】 피고인들은 각 무죄. 【이유】 범 죄 사 실 피고인 A는 C축산업협동조합 D이고, 피고인 C축산업협동조합은 조합원의 자주적인 협동조직을 통하여 생산력의 증진과 조합원의 경제적, 사회적 지위향상을 목적으로 설립된 법인체로서, 위 축협 E지점 축산물식육판매점은 2002. 5. 25.자 의정부시장으로부터 식육판매업 신고를 필하고 운영중인바, 위 식육판매점은 도축장에서 가공한 정육을 영업점 내의 진열장에 부위별로 냉동 또는 냉장으로 진열·보관하면서 손님이 주문하는 양만큼 저울에 달아서 즉석에서 판매하는 것으로 반드시 매장 내에서 판매하여야 하고 위 육류를 학교 급식 재료로 주문 받아 이를 절단 등 가공하여 박스에 포장한 후 중량, 금액, 육류 종류 등을 기재하여 매장을 벗어나 도소매로 납품하려면 관할관청으로부터 축산물가공처리업 허가를 받아 영업하여야 함에도 허가를 받음이 없이, 1. 피고인 A는 2003. 2. 17. 경기 의정부시 F 소재 축산업협동조합 E지점 지하1층 식육판매점에서 축산물가공시설인 절단기, 육절기, 고기 분쇄기, 뼈 절단기, 고기 절단기인 슬라이스 절단기 등 시설을 갖추고 의정부 소재 경의초등학교 등 6개 초등학교로부터 소, 돼지 등 고기 및 뼈 등을 납품 주문 받아 이를 절단하는 등 가공한 후 위 축협 박스에 포장하고 육류 종류, 중량, 납품액 둥을 기재하여 납품하는 등 이 때부터 2003. 4. 22.까지 약 2개월간 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 1,523.5kg 상당의 소·돼지고기, 뼈 등 총 12,485,650원 상당을 납품하는 등 허가 없이 축산물가공처리업을 영위하고, 2. 피고인 C축산업협동조합은 그 사용인인 피고인 A가 업무에 관하여 위 1항과 같은 위반행위를 하였다. 판 단 1. 관련 규정 및 해석 이 사건에서 문제된 식육 등의 절단, 포장 및 판매행위와 관련하여, 축산물가공처리법은 식육가공품을 만드는 영업인 식육가공업을 영위하기 위하여는 시 도지사의 허가를 얻도록 규정하고 있는데{ 동법 제22조 제1항, 동시행령 제21조 제3호 (가)목}, 위 식육가공품에는 햄류, 소시지류, 베이컨류, 건조저장육류, 양념육류, 기타 식육을 원료로 하여 가공한 포장육, 분쇄가공육제품, 갈비가공품, 식육추출가공품, 식용 우지, 식용 돈지 등이 있고, 이 중 이 사건과 관련이 있는 것은 포장육이다( 동법 제2조 제7호, 동시행령 제2조 제2항). 여기서 포장육이라 함은 식육을 절단하여 용기에 담아 포장하고 냉장 또는 냉동한 것으로 소비자에게 직접 판매를 목적으로 포장한 것으로서 육함량이 100%인 것을 말한다( 동법 제4조 제2항, 국립수의과학검역원 고시 제2000-6호, 제2 2.사 참조). 한편, 포장육에는 제품명, 영업자의 명칭, 제조연월일, 유통기한 등의 표시사항을 기재하도록 하고 있는바( 동법 제6조 제1항, 국립수의과학검역원 고시 축산물의표시에관한기준 제4조), 위 규정 등을 종합하면 시 도지사의 허가를 받아야 하는 포장육 제조 또는 가공행위에 있어서의 '포장육'이란 이미 절단되어 포장된 상태로 직접 소비자들에게 판매되는 식육만을 의미한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다(공소사실처럼 포장된 식육의 인도·인수가 식육판매장 밖에서 이루어지면 가공허가를 요하고, 매장 안에서 이루어지면 가공허가를 요하지 않는다고 하는 것은 뒤에서 살펴본 이유 등에 비추어 볼 때 위 규정들에 대한 합리적 해석이라고 볼 수 없다). 2. 인정사실 피고인 A의 이 법정에서의 진술 및 수사기관에서의 진술기재, 증인 G의 이 법정에서의 진술 및 진술서의 기재, 관련 사진의 각 영상, 사실조회회보의 기재, 학교급식납품계약과 관련하여 피고인들이 제출한 증 제1호 내지 제12호의 각 기재 등을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인 A는 2002. 5. 25. 의정부시장에게 식육판매업신고를 마친 후 의정부시 F 소재 축협E지점 지하1층 30평 정도의 매장에서 냉장고 2대, 육절기 1대, 분쇄기 1대, 뼈 절단기 1대, 슬라이스 절단기 1대 등을 구비하고 불특정다수의 일반 고객들에게 식육을 판매하여 왔다. 나. 위 피고인은 2002.경부터 의정부 시내에 소재한 경의초등학교, 솔뫼초등학교, 용현초등학교, 의정부초등학교, 민락초등학교 등과 사이에 학교급식 납품계약을 체결하고 위 각 학교에서 정기적으로 열리는 입찰기일에 납품업체로 선정되면 위 학교들로부터 구체적인 주문을 받고, 납품기일 하루 전에 공급할 식육 등을 절단하여 종이 상자 등에 포장한 후 납품기일 오전에 당해 학교로 식육 등을 공급하여 왔는데, 공급할 식육의 종류나 수량은 각 학교의 식단표에 따라 그때그때 결정되었다. 다. 학교에 공급하는 식육은 조리에 용이하도록 잘게 절단하고 비닐로 포장한 후 종이 박스에 넣은 뒤 접착테이프 등으로 봉하여 냉장차량으로 각 학교에 공급하였는데, 식육 등을 포장한 종이상자에는 "단체급식제품", "C축협", "냉장보관" 등의 문구가 인쇄되어 있고, 측면에 제품명, 유통기한 제조일로부터 5일 이내, 허가번호 H, 제조판매원 경기도 의정부시 IJ, 반품 및 교환장소 C축협 등의 문구가 미리 인쇄되어 있다. 3. 판 단 이 사건 식육 등이 직접 소비자에게 판매할 것을 목적으로 사전에 가공·포장된 것인지에 관하여 보건대, 앞서 인정한 바와 같이, 피고인 A가 이 사건 식육을 절단·포장하기 이전에 이미 학교로부터 식육의 종류 및 중량을 주문받은 점, 식육을 미리 절단한 이유는 학교급식 조리에 용이하게 하기 위하였던 것인 점, 식육을 절단한 시점이 식육을 공급하기 직전이었던 점, 포장의 형태도 단지 비닐로 싸서 박스에 넣은 뒤 포장용 테이프로 밀봉하는 등 조악하여 그 상태로 일반 유통에 돌리기에는 부적절하였던 점 등을 고려할 때, 피고인 A가 의정부 시내 소재 6개 초등학교에 식육을 절단 포장하여 공급한 행위는 소비자들의 편의를 위하여 이미 주문받은 식육을 조리에 용이하게 하기 위하여 절단한 후 배달의 편의를 위하여 자체에서 제작한 종이박스에 넣어 공급한 것으로 봄이 상당하고, 이를 축산물가공처리법에서 시 도지사의 허가를 받아야 하는 영업행위인 포장육 제조행위, 즉, '직접' 소비자에게 판매할 것을 목적으로 하여 식육을 사전에 가공 포장하는 행위로 볼 수는 없으며(이는 일반 식육판매점에서 소비자들이 원하는 부위를 조리에 용이하도록 절단하여 간단히 포장한 후 판매하는 행위와 다를 바 없다.), 달리 위 피고인에 대한 공소사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인들에 대한 공소사실은 범죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다. 판사 부상준	[1] 축산물가공처리법 제2조 제7호 , 제4조 제2항 , 제6조 제1항 , 제22조 제1항 , 축산물가공처리법시행령 제2조 제2항 , 제21조 제3호 (가)목 / [2] 축산물가공처리법 제2조 제7호 , 제4조 제2항 , 제6조 제1항 , 제22조 제1항 , 축산물가공처리법시행령 제2조 제2항 , 제21조 제3호 (가)목	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 채석현 【변호인】 법무법인 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2003. 3. 25. 선고 2002고단1717 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 당심에서 예비적으로 추가된 권리행사방해의 점은 무죄. 【이유】 1. 항소이유에 관한 판단 가. 항소이유의 요지 검사가 제출한 각 증거들 및 D, E, F, G, H의 각 원심법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인은 아래의 각 공소사실 기재와 같이 서울지방법원 의정부지원 99카단5505호 부동산가압류결정에 따라 그 가압류기입등기(이하 '이 사건 가압류등기'라 한다)가 마쳐져 있던 피고인 소유의 고양시 덕양구 I 임야 및 J 임야(이하 '이 사건 각 임야'라 한다)에 식재된 은행나무, 홍매화나무 등을 몰래 캐내어 가 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시인 이 사건 가압류등기를 해하는 공무상표시무효죄 및 절도죄를 저지른 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 검사가 제출한 위 각 증거들을 합리적인 근거 없이 배척하고 피고인의 일방적인 진술만을 증거로 삼아 이 사건 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고함으로써 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다. 나. 판 단 (1) 공무상표시무효의 점에 관하여 (가) 공소사실의 요지 피고인은 그 소유의 이 사건 각 임야 및 그 지상에 식재된 은행나무, 홍매화나무 등에 관하여 서울지방법원 의정부지원 99카단5505호 부동산가압류결정에 따라 1999. 5. 3. 이 사건 가압류등기가 마쳐진 후 1999. 8. 16. 이 사건 각 임야 등에 관한 임의경매절차가 개시되어 D가 2000. 11. 28. 위 각 임야 등을 낙찰받고 2001. 5. 15. 위 낙찰대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였음에도, 2000. 12. 18.경 이 사건 각 임야에 식재된 은행나무 45그루 및 느티나무 2그루, 2001. 3. 17.경 위 각 임야에 식재된 은행나무 9그루, 2001. 4. 23.경 위 각 임야에 식재된 홍매화나무 36그루를 몰래 캐내어 가 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시를 해하였다. (나) 판 단 피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 이 부분 공소사실을 부인하면서 자신이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등을 함부로 캐내어 간 사실이 없다는 취지로 주장하고 있는 반면, 검사는 위 공소사실에 부합하는 증거들로서 D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술, E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술, H의 원심법정에서의 각 진술 등을 제출한 바 있으므로 위 각 증거들에 관하여 아래에서 차례로 살펴보기로 한다. 먼저, D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술 중 피고인이 2000. 12. 18.경 이 사건 각 임야에서 은행나무 45그루 및 느티나무 2그루를 캐내어 간 것을 보았다는 취지의 진술 부분은, 그 자신이 당초 검찰에서 E, H와 함께 피고인이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에서 은행나무 45그루 및 느티나무 2그루를 캐내어 간 것을 보았다는 취지로 진술하였다가(D에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, 수사기록 제92면), 원심법정에 이르러 검사의 신문에 대하여는 E, H와 함께 피고인이 위 일시경 이 사건 각 임야에서 느티나무를 캐내어 가는 것을 본 것은 아니지만 당시 은행나무 45그루를 캐놓은 것을 보았다는 취지로 진술한 후, 다시 변호인의 반대신문에 대하여는 피고인이 위 일시경 직접 위 나무 등을 캐내어 가는 것을 보지 못하였다는 취지로 진술한 것으로서 그 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라, 뒤에서 보는 E, H의 경찰 및 원심법정에서 진술 내용에 비추어 보더라도 신빙성이 없어 이를 그대로 믿기 어려우며, 나머지 진술 부분, 즉 피고인이 2001. 3. 17. 및 2001. 4. 23.경 이 사건 각 임야에서 은행나무 등을 캐내어 가는 것을 보지는 못하였지만 당시 위 각 임야에서 위 은행나무 등이 없어진 것을 발견하였다는 취지의 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 다음으로, E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술은, 그 자신이 위 공소사실 기재 일시경 피고인이 이 사건 각 임야에서 은행나무 등을 캐내어 가는 것을 본 것은 아니지만 당시 위 각 임야에서 위 나무 등이 없어진 것을 발견하였다는 취지로 진술한 것으로서, E의 위 각 진술에 의하더라도 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 끝으로, H의 원심법정에서의 진술은, 그 자신이 이 사건 각 임야에서 피고인이 은행나무 등을 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니지만 당시 주변 사람들로부터 피고인이 위 각 임야에서 위 나무 등을 캐내어 갔다는 이야기를 들은 적이 있다는 취지로 진술한 것으로서, H의 위 진술에 의하더라도 이 부분 공소사실을 인정하기에는 부족하다. 따라서 검사가 제출한 위 각 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 갔다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 뿐만 아니라, 형법 제140조 제1항에서 정하는 압류 기타 강제처분의 '표시'라 함은 고시문, 고시판 등과 같이 압류 기타 강제처분 등을 명시하기 위하여 특히 실시한 표시로서 봉인 이외의 것을 가리킨다고 할 것인데, 이 사건과 같은 부동산에 관한 가압류의 집행은 집행관 등 공무원이 그 취지를 명시하기 위한 고시문, 고시판 등 강제처분의 표시를 실시하는 방식이 아니라 그 가압류의 재판을 등기부에 기입하는 방식으로 이루어지는 것에 불과하여{ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제710조 제1항 참조} 그 가압류기입등기가 마쳐짐에 따라 가압류의 집행이 이루어졌다 하여 이를 집행관 등 공무원이 그 직무에 관하여 압류 기타 강제처분의 표시를 실시한 것이라고 단정하기는 어렵고, 더욱이 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등에 관하여 위 각 임야와는 별도로 가압류 등이 이루어지고 집행관 등 공무원이 이를 명시하기 위하여 고시문, 고시판 등을 설치하는 등 강제집행의 표시를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서는, 설사 피고인이 위 공소사실 기재 각 일시경 이 사건 가압류등기가 마쳐져 있던 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 갔다고 하더라도, 그러한 사유만으로 곧바로 피고인이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시를 해하였다고 단정할 수도 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이어서 이에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 위와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 위 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 절도의 점에 관하여 (가) 공소사실의 요지 피고인은 그 소유의 이 사건 각 임야 및 그 지상에 식재된 위 은행나무 등에 관하여 서울지방법원 의정부지원 99카단5505호 가압류결정에 따라 1999. 5. 3. 이 사건 가압류등기가 마쳐진 후 1999. 8. 16. 이 사건 각 임야 등에 관한 임의경매절차가 개시되어 D가 2000. 11. 28. 위 각 임야 등을 낙찰받고 2001. 5. 15. 위 낙찰대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였음에도, 2001. 5. 18.경 이 사건 각 임야에서 피해자 D 소유의 은행나무 9그루를 몰래 캐내어 가 이를 절취하였다. (나) 판 단 피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 이 부분 공소사실을 부인하면서 자신이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에서 위 은행나무들을 함부로 캐내어 간 사실이 없다는 취지로 주장하고 있는 반면, 검사는 위 공소사실에 부합하는 증거들로서 D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술, E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술, F, H의 각 원심법정에서의 진술 등을 제출한 바 있으므로 위 각 증거들에 관하여 아래에서 차례로 살펴보기로 한다. 먼저 D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술은, 그 자신이 2001. 5. 18.경 피고인이 이 사건 각 임야에서 은행나무 9그루를 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니고, 단지 그 날 위 각 임야에서 위 나무들이 없어진 것을 발견하였을 뿐인데 주변 사람들로부터 피고인이 위 나무들을 캐내어 갔다는 이야기를 들었다는 취지이고, 다음으로 E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술은, 그 자신이 위 일시경 피고인이 이 사건 각 임야에서 위 은행나무들을 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니지만 당시 위 각 임야에서 위 나무들이 없어진 것을 발견하였다는 취지이며, 나아가 F의 원심법정에서의 진술은, 그 자신이 피고인 소유의 농장에서 붉은 줄이 있는 나무가 식재되어 있는 것을 본 적은 있으나 당시 피고인이 이 사건 각 임야에서 위 은행나무들을 캐내어 가는 것을 보지는 못하였다는 취지이고, 끝으로 H의 원심법정에서의 진술은, 그 자신이 이 사건 각 임야에서 피고인이 위 은행나무들을 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니지만 당시 주변 사람들로부터 피고인이 위 각 임야에서 위 나무들을 캐내어 갔다는 이야기를 들었다는 취지로 진술한 것으로서, D, E, F, H의 위 각 진술만으로는 D가 이 사건 각 임야의 소유권을 취득한 날인 2001. 5. 15. 이후에 피고인이 위 각 임야에서 위 은행나무들을 캐내어 갔다고 단정하기에는 부족하다. 따라서 검사가 제출한 위 각 증거들만으로는 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이어서 이에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 위와 같은 취지에서 한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사의 위 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수는 없으므로, 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 2. 예비적 공소사실에 관한 판단 검사는 이 법원 제2회 공판기일에 이르러 이 사건 공소사실 중 위 공무상표시무효의 점에 관한 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 예비적으로 "피고인은 그 소유의 이 사건 각 임야에 관하여 다른 채권자들 명의로 근저당권설정등기 및 가압류 등이 마쳐져 있는 상태에서 2000. 8. 16.경 이 사건 각 임야 및 그 지상에 식재된 은행나무 등에 대한 임의경매절차가 개시되어 2000. 11. 28. 피해자 D가 이를 낙찰받아 입찰보증금 730만 원을 납부한 후 피고인이 위 각 임야를 보관하던 중, 2000. 12. 18.경 위 각 임야에 식재된 은행나무 45주 및 느티나무 2주, 2001. 3. 17.경 같은 장소에 식재된 은행나무 9주, 2001. 4. 23.경 같은 장소에 식재된 홍매화나무 36주를 각 함부로 캐내어 가 이를 취거하여 피해자의 위 낙찰대금 완납을 정지조건으로 하는 소유권취득의 정당한 권리행사를 방해한 것이다."라는 내용의 공소사실을 추가하고, 적용법조에 "형법 제323조"를 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하여 그 공소장변경이 이루어졌는바, 위 변경된 공소사실에 관하여 아래에서 살펴보기로 한다. 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 갔다는 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 설사 피고인이 위 일시경 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 간 사실이 인정된다 하더라도, 형법 제323조에서 정한 권리행사방해죄가 성립하기 위하여는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 등을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해할 것을 요한다 할 것인데, 이 사건에 있어서 D에 대한 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 피해자 D는 이 사건 각 임야 등에 관한 임의경매절차에 참가하여 2000. 11. 28. 위 각 임야 등을 낙찰받았으나 이 부분 권리행사방해의 행위가 이미 종료된 이후인 2001. 5. 15. 위 낙찰대금을 완납한 사실이 인정될 뿐이고, 달리 D가 위 공소사실 기재 일시경 피고인 소유의 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등을 점유하거나 그에 관하여 어떠한 채권이나 제한물권 등을 취득하였다고 볼 만한 아무런 증거자료가 없다. 따라서 D가 피고인 소유의 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등을 점유하거나 그에 관하여 어떠한 권리를 취득하였음을 전제로 하는 위 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 이에 대하여도 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 3. 결 론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 당심에서 예비적으로 추가된 권리행사방해의 점에 대하여는 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 신해중(재판장) 유창훈 김영천	[1] 형법 제140조 제1항 , 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제710조 제1항 ,( 현행 민사집행법 제293조 제1항 참조) / [2] 형법 제323조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김수연 외 1인 【원심판결】 서울고법 2002. 12. 5. 선고 2002노150 판결 【주문】 피고인 1에 대한 원심판결 중 2000. 8. 말경 공소외 1에게 금품 공여의 의사표시를 함으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점(제1심에서 무죄를 선고하고 원심에서 검사의 항소가 기각된 부분)을 제외한 나머지 부분 및 나머지 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 피고인 1, 피고인 2의 가장납입에 의한 주주에 대한 업무상배임죄에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1은 공소외 2회사의 대표이사로서 회사가 유상증자를 할 경우 증자에 따른 주금을 회사를 위해 사용할 수 있도록 관리하여야 하고, 유상증자의 형식을 취하였으나 주금을 납입가장하는 경우 사실상 무상증자와 같은 결과를 초래하므로 그 주식을 기존의 주주들에게 그 주식 비율에 따라 배분하여 다른 주주들의 권익을 침해하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 1999. 11. 6.경 공소외 2회사의 주식 25만 주를 1주당 1만 원씩으로 하여 25억 원을 유상증자 하면서 그 임무에 위배하여 주금 25억 원을 성명 불상자로부터 차용하여 회사의 통장에 입금하였다가 곧바로 인출하여 반환하는 방법으로 주금이 납입된 것처럼 가장하면서 신주 25만 주를 모두 피고인에게 배정하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 주식을 배정받지 못한 다른 주주들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 피고인 1, 피고인 2는 공소외 2회사의 대표이사 및 부사장으로서 위와 같은 업무상 임무가 있음에도 불구하고 공모하여, 2000. 8. 24. 공소외 2회사의 주식 10만 주를 1주당 4만 원씩으로 하여 제3자 배정 방식으로 40억 원을 유상증자하면서 그 임무에 위배하여 주금 40억 원을 성명 불상자로부터 차용하여 회사 통장에 입금하였다가 곧바로 인출하여 반환하는 방법으로 주금이 납입된 것처럼 가장하면서 신주 10만 주를 친분관계에 있는 자들에게 배정하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하거나 취득하게 하고, 위 주식을 배정받지 못한 다른 주주들에게 동액 상당의 재산상 손해를 각 가하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 일반적으로 볼 때 회사의 대표이사는 주주가 아닌 회사에 대해서만 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 있으나, 신주발행이라는 구체적인 업무에 있어서는 일반 주주들에 대해서도 그들의 신주인수권 또는 기존 주식의 가치를 해하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다고 전제한 후, 회사의 대표이사가 신주발행에 있어서 일반 주주들의 주식 가치를 감소시키는 행위를 하였다면 업무상 임무에 위배되는 행위를 한 것으로 볼 수 있다고 판단하고, 한편 피고인들의 공소사실 기재와 같은 가장납입의 업무상 배임행위로 인한 다른 주주들의 손해는 가장납입에 의한 유상증자에 따라 각각의 소유주식 비율이 감소된 가치 및 침탈당한 신주인수권의 가치에 한정되어야 할 것이므로 다른 주주들의 손해를 각 신주발행 가액의 합계인 25억 원 혹은 40억 원이라고 평가할 수는 없고, 각 침해된 주주들 각자에 대하여 개별적인 배임죄가 성립될 뿐이지 각각의 주주들 손해를 모두 합산하여 포괄하여 일죄가 된다고 볼 수는 없으며, 위와 같은 각 주주들의 재산상 손해는 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하므로 재산상 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법'이라고만 한다)위반(배임)죄로 의율할 수는 없다고 하여, 위 공소사실에 대하여 특경법위반(배임)죄로 의율한 제1심판결을 직권파기하고 업무상배임죄의 유죄를 인정하였다. 다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 신주발행은 주식회사의 자본조달을 목적으로 하는 것으로서 신주발행과 관련한 대표이사의 업무는 회사의 사무일 뿐이므로 신주발행에 있어서 대표이사가 납입된 주금을 회사를 위하여 사용하도록 관리·보관하는 업무 역시 회사에 대한 선관주의의무 내지 충실의무에 기한 것으로서 회사의 사무에 속하는 것이다. 신주발행에 있어서 대표이사가 일반 주주들에 대하여 그들의 신주인수권과 기존 주식의 가치를 보존하는 임무를 대행한다거나 주주의 재산보전 행위에 협력하는 자로서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 납입을 가장하는 방법에 의하여 주금이 납입된 경우 회사의 재산에 대한 지분가치로서의 기존 주식의 가치가 감소하게 될 수는 있으나, 이는 가장납입에 의하여 회사의 실질적 자본의 감소가 초래됨에 따른 것으로서 업무상배임죄에서의 재산상 손해에 해당된다고 보기도 어렵다. 따라서 신주발행에 있어서 대표이사가 납입의 이행을 가장한 경우에는 상법 제628조 제1항에 의한 가장납입죄가 성립하는 이외에 따로 기존 주주에 대한 업무상배임죄를 구성한다고 할 수 없다 . 그럼에도 불구하고 원심은 신주발행에 있어서 주식회사의 대표이사가 기존 주주의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 이유로 대표이사의 가장납입 행위에 대하여 업무상배임죄를 인정하였으니, 이에는 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 1, 피고인 2의 특경법위반(횡령)죄에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2에 대하여 특경법위반(횡령) 사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법은 없다. 3. 피고인들의 조세범처벌법위반죄에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들에 대하여 허위의 매출 및 매입 세금계산서의 교부에 의한 조세범처벌법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법은 없다. 4. 피고인들의 주식회사의외부감사에관한법률위반죄에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들은 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사에 대하여 허위의 자료를 제시하여 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하여서는 아니됨에도 불구하고, 한국 기독교 인터넷TV 등 5개 업체에 6회에 걸쳐 합계 금 4,214,000,000원 상당의 물품을 매출하고, 주식회사 빅빔 등 5개 업체로부터 17회에 걸쳐 합계 금 2,230,427,454원 상당의 물품을 매입한 것처럼 작성한 서류와 객관적인 가치평가를 받지 아니한 출원중에 있는 특허권 등을 회사가 피고인 1로부터 32억 원에 양수한 것처럼 가장한 자료 등을 비롯하여 공소외 2회사가 초창기 벤처기업이지만 1999년도에 이미 자산 규모가 6,499,391,670원에 이르고 약 42억 원의 매출 실적을 올려 127,211,604원의 당기순이익을 실현한 유망한 기업인 것처럼 보이도록 하는 허위의 회계 관련 자료들을 공인회계사인 이영우에게 제출하여 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 주식회사등외부감사에관한법률(이하 '외감법'이라고만 한다)은 그 정의 조항에서 위 법의 적용대상을 일반적으로 자산 총액이 70억 원 이상인 주식회사로 한정하고 있지 않으면서 단지 의무적으로 외부회계감사가 필요한 주식회사에 관하여만 시행령이 정하는 요건을 규정하고 있고, 일반적으로 자산 총액에 관계없이 증권거래소나 코스닥의 등록심사를 위하여 혹은 증권거래소 등에서 일반 투자자들에게 기업의 객관적이고 공정한 회계지표를 공시함으로써 투자를 유치하기 위하여 외부회계감사를 실시하고 있는 주식회사가 적지 아니한 현실과 회계처리의 적정을 통한 이해관계인의 보호라는 외감법의 입법 취지, 처벌 규정인 외감법 제20조 제2항 제3호에서 '반드시 외부감사를 받아야 할 법인'으로 처벌 대상인 법인을 한정하고 있지 아니한 법의 규정 등에 비추어 위 법의 적용 대상을 일반적으로 의무적인 외부회계감사가 적용되는 주식회사에 한정하여 해석할 것은 아니고, 시행령이 정하는 규모에 미달하여 의무적인 외부회계감사를 받아야 할 필요가 없는 주식회사라 할지라도 일단 외부회계감사를 실시하는 이상은 외감법이 정하는 요건과 절차를 따라야 할 뿐만 아니라 위반시의 제재수단도 마찬가지로 적용되어야 한다고 하여, 공소외 2회사가 외감법 제2조 및 시행령 제2조에 규정된 '직전 사업연도 말의 자산 총액 70억 원 이상인 주식회사'라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 파기하여 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 외감법 제20조 제2항 제3호는 감사인의 정상적인 외부감사를 방해한 행위에 대하여 처벌하도록 규정하고 있다. 외감법 제1조는 "이 법은 주식회사로부터 독립된 외부의 감사인(이하 '감사인'이라 한다)이 그 주식회사에 대한 회계감사를 실시하여 회계처리의 적정을 기하게 함으로써 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다."라고 규정하여 '감사인'이라는 용어를 사용하면서도 그 규정에서 감사인의 의미에 관하여는 따로 정의를 해 두고 있지 않은 채, 제2조에서는 "직전 사업연도 말의 자산 총액이 대통령령이 정하는 기준액 이상인 주식회사는 재무제표를 작성하여 감사인에 의한 회계감사를 받아야 한다."고 규정하고, 제3조는 '감사인'이라는 제목으로 그 제1항에서 "제2조의 규정에 의하여 감사를 실시하는 감사인은 다음과 같다.(단서 생략)"고 하면서 '공인회계사법 제23조의 규정에 의한 회계법인'과 '공인회계사법 제41조에 의하여 설립된 한국공인회계사회에 등록된 감사반'을 규정하여 외감법 제2조에 의한 외부감사의 대상인 주식회사의 감사인을 회계법인과 감사반으로 제한하고 있는바, 주식회사의 회계처리의 적정과 이해관계인 보호 등을 목적으로 하는 외감법의 취지와 감사기준 및 감사인의 권리·의무와 책임 등에 관하여 엄격한 규정을 두고 있는 외감법의 제반 규정에 비추어 볼 때, 외감법에서의 감사인은 외감법 제2조 또는 증권거래법 제194조의3 등의 법령에 의하여 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사에 대하여 감사를 실시하는 회계법인과 감사반을 의미하는 것으로 제한하여 해석할 수밖에 없고, 외감법 제20조 제2항 제3호는 위와 같은 감사인의 감사 업무를 방해하는 행위를 처벌하는 것으로 보아야 한다 . 그럼에도 불구하고 원심은 법령상 외부의 회계감사를 받아야 할 필요가 없는 회사의 경우에도 외부의 회계감사를 실시하는 이상 외감법상의 제반 규정을 준수하여야 한다는 전제에서 피고인들에 대하여 외감법위반의 점을 유죄로 인정하였으니, 이는 외감법상의 감사방해 행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다. 5. 피고인 1의 특경법위반(배임)죄에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1은 2000. 1.경 임무에 위배하여 주식회사 프로칩스에 대한 881,377,200원과 주식회사 빅빔에 대한 497,994,500원 합계 1,379,364,700원 상당의 허위 외상대금 채무에 대하여 피고인이 이를 회사를 대위하여 변제한 것처럼 대체전표를 작성하여 가수금 처리를 하여 피고인이 회사에 대하여 합계 1,379,364,700원의 채권을 가지게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 회사로 하여금 피고인에 대하여 동액 상당의 채무를 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이고, 원심은 이에 대하여 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 원심이 채용한 증거에 의하면, 주식회사 프로칩스에 대한 허위 외상대금 881,377,200원에 대하여는 피고인 1이 공소외 2회사를 위하여 이를 변제하고 공소외 2회사에 대하여 위 금액 상당의 가수금 채권을 갖도록 회계처리를 함으로써 회사에 대하여 위 금액 상당의 채무를 부담하게 하였으나, 주식회사 빅빔에 대한 허위 외상대금은 414,870,500원인데, 이와 관련하여서는 위 금액 상당의 회사의 자금을 인출하여 변제한 것으로 회계처리하였음을 인정할 수 있을 뿐인바(수사기록 중 서울지방검찰청 2001형제42588호 1195면 내지 1210면), 위와 같은 사실에 의하면 주식회사 빅빔에 대한 허위 외상대금과 관련된 부분은 피고인 1이 공소외 2회사에 대하여 채권을 가지게 되었다거나 공소외 2회사가 피고인 1에 대하여 채무를 부담하게 되었다고 보기는 어렵다. 피고인 1에 대하여 주식회사 프로칩스와 주식회사 빅빔에 대한 허위 외상대금 합계 1,379,364,700원 전액에 대하여 특경법위반(배임)의 유죄를 인정한 원심의 판단에는 채증법칙 위배에 의한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 주장하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다. 6. 피고인 1, 피고인 2의 뇌물공여죄에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2에 대하여 뇌물공여 사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법은 없다. 7. 피고인 1의 근로기준법위반죄에 대하여 이 부분에 대하여는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 8. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인들에 대한 외감법위반죄, 피고인 1에 대한 각 업무상배임죄 및 특경법위반(배임)죄와 피고인 2에 대한 업무상배임죄에 대한 상고는 이유있으므로 이 부분은 파기되어야 할 것이고, 피고인들에 대한 조세범처벌법위반죄, 피고인 1, 피고인 2에 대한 특경법위반(횡령)죄 및 뇌물공여죄, 피고인 1에 대한 근로기준법위반죄에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심은 피고인 1에 대하여 1999. 11. 6.자 증자와 관련된 업무상배임죄, 특경법위반(배임)죄, 외감법위반죄 및 조세범처벌법위반죄를, 2000. 5. 9. 확정된 약식명령 이후에 범한 2000. 8. 24.자 증자와 관련된 업무상배임죄, 뇌물공여죄 및 근로기준법위반죄를 각각 형법 제37조 전단 경합범으로 처단하여 각각 하나의 형을 선고하였고, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 각 죄를 형법 제37조 전단 경합범으로 처단하여 각 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인 1에 대한 원심판결 중 2000. 8. 말경 공소외 1에게 금품 공여의 의사표시를 함으로 인한 특경법위반(증재등)의 점(제1심에서 무죄를 선고하고 원심에서 검사의 항소가 기각된 부분)을 제외한 나머지 부분 및 나머지 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍	[1] 형법 제356조 , 상법 제628조 제1항 / [2] 주식회사의외부감사에관한법률 제1조 , 제2조 , 제3조 , 제20조 제2항 제3호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2003. 12. 4. 선고 2003노3343 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 국토이용관리법에 의하여 지정된 도시지역인 안양시 안에 건축물을 신축하고자 하는 자는 근린생활시설의 경우 시설면적 150㎡당 1대, 시설 면적 200㎡를 초과하는 다세대 주택의 경우 1대에 200㎡를 초과하는 87㎡당 1대를 더한 대수(다만, 전체 주차대수가 세대당 0.7대에 미달하는 경우에는 세대당 0.7대 이상)를 수용할 수 있는 부설주차장을 설치하여야 함에도 불구하고, 안양시 동안구 호계2동 918의 50 소재 5층 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 건축주인 피고인이 2002. 5.경 당초 1층 중 102.32㎡ 부분, 2층 131.12㎡, 3층 141.11㎡ 부분은 각 근린생활시설로, 4층 141.11㎡ 부분은 2가구로, 5층 137.6㎡ 부분은 1세대로 각 허가받은 위 5층 건물을 시공함에 있어서, 2, 3, 4층은 각 4세대로, 5층은 2세대로 각각 건축하면서 그에 상응하는 모두 11대(10.482대＝1층 근린생활시설 102.32㎡에 대한 주차대수 0.682대＋주택 14세대 550.94㎡에 대한 주차대수 9.8대)를 수용할 수 있는 부설주차장을 설치하지 아니하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 불법으로 세대 수를 늘림에 따라 자동차 교통의 편의를 위하여 부설주차장을 추가로 건축하여야 할 필요성이 발생하였다고는 할 것이나, 안양시가 피고인에게 위법으로 축조한 세대들을 원상회복할 것을 지시함으로써 피고인이 이 사건 건물의 세대 수를 14세대에서 3세대로 줄여야 할 의무를 부담하게 되었으므로 주차장법 등 관련 법령의 주차장설치기준이 실제 건축한 시설면적과 세대 수에 따라 결정된다고 해석할 경우 피고인으로서는 불법으로 건축한 부분을 원상회복해야 할 의무와 불법으로 증가된 세대 수에 따라 부설주차장을 추가로 설치하여야 하는 의무를 동시에 부담하게 되는 불합리한 결과를 낳게 된다는 점에 비추어 주차장 등 관련 법령이 규정하는 주차장설치기준은 행정청으로부터 허가받은 시설면적 및 세대 수를 기준으로 결정되는 것으로 해석함이 상당하고 이미 허가받은 시설면적 및 세대 수에 따라 부설주차장을 설치한 이상 피고인으로서는 부설주차장을 설치할 의무를 이행한 것으로 보아야 한다고 하여 이 사건 공소사실 중 부설주차장 미설치의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 구 주차장법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 '주차장법'이라 한다)은 주차장의 설치, 정비 및 관리에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 자동차 교통을 원활하게 하여 공중의 편의를 도모하고자 제정된 것으로서( 제1조), 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리 증진에 이바지하고자 제정된 건축법과는 그 입법 목적이나 보호법익이 전혀 다른 점, 주차장법 제29조 제1항 제1호는 부설주차장을 설치하지 아니한 행위 자체를 처벌하는 것이 아니라 부설주차장을 설치하지 아니한 채 시설물을 건축 또는 설치하는 행위를 처벌하는 형식을 취하고 있고, 그 시설물이 건축법상 적법한 것인지 여부는 따로 문제삼지 아니하고 있는 점, 주차장법시행령 제6조 및 [별표 1]이나 그에 따라 제정된 안양시주차장설치및관리조례 제15조의2 및 [별표 2]도 부설주차장의 규모를 시설면적과 세대 수를 기준으로 정하고 있을 뿐 시설물의 허가·신고된 면적이나 세대 수를 기준으로 하지 아니하고 있는 점, 건축법 등 관계 법령에 따른 허가 등을 받지 아니하고 축조된 위법 시설물도 부설주차장이 없을 경우 위 시설물을 이용하는 자들이 인근 도로에 불법·무단주차를 하는 등으로 교통 소통을 방해하거나 소방 등 공공의 안전에 필수적인 행정기능 수행을 저해할 위험성을 야기한다는 점에서 적법하게 건축된 시설물들과 다를 바가 없는 점 등에 비추어 보면, 주차장법상 부설주차장의 규모를 결정하는 기준으로서 시설면적이나 세대 수란 건축법 등 관계 법령에 비추어 적법하게 건축된 면적이나 세대 수만을 의미하는 것으로 볼 수 없고, 위법하게 건축된 면적이나 세대 수까지 포함하여 현실적으로 건축 또는 설치된 시설물의 전체 면적 및 세대 수를 뜻하는 것으로 이해함이 상당하다. 나. 또한, 주차장법 제19조 제1항, 제3항 위반의 죄는 부설주차장을 설치하지 아니하고 시설물을 건축 또는 설치하여 위 조항들이 지키고자 하는 법익에 대한 위험을 야기함으로써 즉시 성립하는 것이고, 이후에는 그 법익 침해의 상태만이 지속할 뿐으로서, 일단 시설기준에 따른 부설주차장을 설치하지 아니하고 시설물을 건축함으로써 발생한 법익 침해는 추후 부설주차장을 증설하거나 시설물을 일부 철거 또는 용도 변경하는 등으로 시설기준을 사후 충족하게 되었다 하여 소멸하는 것이 아니고, 앞서 본 바와 같이 건축법과 주차장법은 입법 취지가 서로 다른 것이므로, 피고인이 위법하게 건축한 부분을 추후 원상회복함으로써 법익 침해의 상태를 종료시켰다 하여도 (피고인이 주차장법 제19조 제1항, 제3항에 위반함으로 인하여 발생한 법익 침해의 상태는 이 사건 건물을 당초의 허가받은 내용에 맞도록 회복함으로써 종료되는 것이지 현 상태에 맞게 부설주차장을 추가 설치함으로써 종료되는 것이 아니므로, 피고인이 불법으로 증가된 세대 수에 따라 부설주차장을 추가로 설치하여야 하는 의무를 부담한다고 볼 수 없다.), 기왕에 이루어진 주차장법 제19조 제1항, 제3항 위반 행위에 대하여는 건축법위반 행위와는 별도의 법적 평가 및 처벌을 피할 수 없다 할 것이다. 다. 결국, 이 사건 공소사실 중 부설주차장 미설치의 점을 무죄로 본 원심의 조치에는 주차장법상 부설주차장의 시설기준에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 검사가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다. 3. 따라서 원심판결의 무죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 구 주차장법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제1조 , 제29조 제1항 제1호 , 주차장법시행령 제6조 [별표 1] / [2] 주차장법 제19조 제1항 , 제3항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 김병준 외 1인 【원심판결】 부산고법 2004. 1. 29. 선고 2003노798 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대한 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들에 대한 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 사기의 범의 또는 업무상배임죄의 손해에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심이, 유죄의 확정판결을 받은 범죄사실인 김회석이 판시와 같이 당좌수표를 부산,제주연료공업협동조합 이사장 명의로 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내에 지급제시하였으나 거래정지처분의 사유로 지급되지 아니하게 한 사실(부정수표단속법위반죄)과 새로운 공소사실인 김회석이 동일한 수표를 발행하여 위 조합에 대하여 재산상 손해를 가한 사실(업무상배임죄)은 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 할 것이어서 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조에 정해진 상상적 경합관계에 있다 고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄수 또는 기판력의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대한 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	형법 제40조	형사
【피고인】【검사】 양석조 【변호인】 법무법인 두우 담당변호사 신철민 외 1인 【주문】 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 피고인이 2002. 12. 14. 공소외 2에게 의료상 지득한 비밀을 누설하였다는 점에 대하여는 무죄를 선고한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 서울 송파구 에 있는 병원에 근무하는 산부인과 전공의(레지던트 2년차)로서 2002. 11. 13. 성폭행 피해를 당한 공소외 1(여, 16세)를 진찰하여 그녀의 처녀막 파열 여부, 생식기에 대한 외상, 질 내에서의 정액 검출 여부 등에 관한 사실을 지득하게 되었는바, 2003. 1. 2. 위 병원 진료실에서 위 공소외 1에 대한 가해자의 어머니인 공소외 2로부터 공소외 1의 구체적인 상태에 대한 답변을 요청받고 위 공소외 2에게 공소외 1에 대한 진찰내용 즉 "공소외 1의 경우 처녀막 파열이 되어 있지 않았다. 제 진찰로 강간 여부를 알 수 없었으며, 상처 자체는 경한 것으로 공소외 1의 경우 점같은 피멍이 보였으나 구체적인 치료를 받아야 할 정도는 아니고 자연치유가 될 정도의 비교적 경미한 상태였다. 처녀막 6시와 9시 방향에 오래된 틈이 보이고 있는데 오래된 틈이라는 것은 이번에 입은 상처가 아니라는 뜻이다. 피멍은 1밀리 정도 되는 미세한 멍자국으로 일반적으로 강간사건에서는 보이지 않는 비특이적인 사항이다."라는 취지가 기재된 진술서를 작성 교부함으로써 의사로서 그 의료에 있어서 지득한 위 공소외 1의 비밀을 누설하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술 기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 3, 공소외 2의 각 진술 기재 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피고인 및 공소외 3의 각 일부 진술 기재 1. 검사가 작성한 공소외 3에 대한 진술조서의 진술 기재 1. 사법경찰리가 작성한 공소외 3, 2에 대한 각 진술조서의 각 진술 기재 1. 피고인이 작성한 진술서(수사기록 14쪽)의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 의료법 제67조, 제19조(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 피고인의 변호인은, 피고인이 작성한 위 진술서에 기재한 내용은 법원에 대한 사실조회 회신을 통하여 이미 알려진 내용에다 부가하여 의학적인 설명을 기재한 것에 불과하여 이를 의료법상 보호되는 비밀로 볼 수 없으며, 설사 비밀에 속한다 하더라도 위 진술서는 공소외 2를 통하여 법원에 제출하는 것이었고 공소외 2는 이미 그 기재 내용을 알고 있었으므로 피고인의 진술서 교부행위는 비밀의 '누설'에 해당하지도 않거니와 비밀 누설의 고의도 없었다고 주장한다. 첫째로, 위 진술서의 기재 내용이 의료법상 보호되는 비밀에 해당하는가 살핀다. 무릇 '비밀'이란 일반에게 알려지지 아니한 사실로서 그것이 타인에게 알려지지 않는 것이 본인에게 이익이 되는 것을 말한다. 과연 어떤 사실이 법률상 보호되는 비밀에 해당하는지 여부는 통상은 객관적으로 보아 그것을 보호해 줄 만한 가치가 있느냐에 따라 결정되어야 하겠지만, 본인이 특별히 다른 사람에게 알려지는 것을 금한 경우도 포함되어야 할 것이다. 그런데 의료법 제19조는 의료인이 '의료에 있어서 지득한 타인의 비밀'을 누설하는 것을 금지함으로써, 정확하고 적절한 진료를 위한 필수적 전제가 되는 의사와 환자와의 신뢰관계를 특별히 보호하기 위하여 의사가 진료 과정에서 알게 되는 비밀을 유지할 전문직 종사자로서의 직업윤리를 의무화하여 법률로 규정하고 있다. 그러므로 의료법에 의하여 보호되는 비밀이란, 의사가 환자의 신뢰를 바탕으로 하여 진료 과정에서 알게된 사실로서, 객관적으로 보아 환자에게 이익이 되거나 또는 환자가 특별히 누설을 금하여 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정되는 사실을 말한다고 할 수 있다. 그런데 피고인의 진술서보다 먼저 2002. 12. 27. 법원에 보낸 사실조회서에는 공소외 1에 대하여 "정액이 검출되지 않았고 처녀막 파열은 안 되었으나 처녀막 6시와 9시 방향에 오래된 틈이 보이고 12시 방향에 피멍(점같이 보였음)이 보임"이라고 기재되어 있다. 이에 비하여 피고인이 작성한 진술서에는 위 범죄사실로서 인정한 바와 같이 '상처 자체는 경한 것으로서 자연치유가 될 정도였고, 오래된 틈은 이번에 입은 상처가 아니라는 뜻이며, 피멍은 1밀리 정도 되는 미세한 멍자국으로 일반적으로 강간사건에서는 보이지 않는 비특이적인 사항'이라는 내용이 추가되어 있다. 위와 같은 내용들은 피고인이 진료 과정에서 알게 된 사실들로서 이를 일반에게 공개하지 않는 것이 공소외 1에게 명예나 수치심 등 인격적 측면에서 이익이 되는 사실들에 해당함은 분명하다. 나아가 비록 피고인의 위 진술서의 취지가 그보다 앞선 사실조회서의 내용을 보충 설명하는 것이기는 하지만, 그 내용을 보면 단순한 용어설명의 정도를 넘어서 환자의 신뢰를 토대로 직접 진료한 의사가 아니면 덧붙여 밝힐 수 없는 구체적이고도 상세한 내용과 그에 대한 의학적 소견 등 새로운 사항들을 담고 있다. 그렇다면 피고인이 작성한 진술서는 그 때까지 다른 사람에게 밝혀지지 아니하였던 공소외 1에 대한 진료상의 비밀로서 보호할 만한 이익과 가치가 있는 사실들을 포함하고 있다고 판단함이 상당하다. 둘째로, 피고인이 위 진술서를 공소외 2에게 교부한 것이 비밀의 '누설'에 해당하는지 살핀다. 비밀의 '누설'이란 비밀을 모르는 제3자에게 이를 고지하는 것을 말하는바, 위 공소외 2가 이미 법원의 재판기록 열람을 통하여 사실조회서의 내용을 알고 있다고 하더라도 위에서 판단한 바와 같이 사실조회서의 내용에 덧붙인 새로운 사항들이 담겨 있는 진술서를 공소외 2에게 교부한 행위는 새로 추가된 비밀을 '누설'하는 행위에 해당함이 분명하다. 나아가 피고인이 당시 재판기일이 촉박하다는 변호사의 연락을 받고 법원에 제출할 의사로써 진술서를 작성 교부하였다고 하더라도, 법원의 적법한 요청이나 절차를 따르지 아니한 채 제3자인 공소외 2의 부탁을 받고 위 공소외 1의 의료상 비밀이 기재되어 있는 진술서를 공소외 2에게 직접 교부한 이상, 이는 비밀을 '누설'하는 행위에 해당함과 아울러 그에 대한 인식 즉 고의도 있었다고 판단하기에 넉넉하다. 따라서 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 무죄부분에 대한 판단 1. 공소사실의 요지 검사는 피고인이 2002. 12. 14. 위 병원 진료실에서 위 공소외 1을 성폭행한 공소외 4의 어머니인 공소외 2로부터 공소외 1의 처녀막 파열 및 질내 정충 검출 여부, 이에 대한 진단서 발부 여부 등에 관한 답변을 요청받고, 공소외 2에게 "처녀막이 파열되지 않았고 정충이 발견되지 않았으며 이에 대한 진단서를 발부한 사실이 없다."는 취지로 공소외 1에 대한 진찰내용을 설명해 줌으로써, 의사로서 그 의료에 있어서 지득한 위 공소외 1의 비밀을 누설하였다는 사실에 대하여, 의료법 제19조를 위반하였다고 기소하고 있다. 2. 판 단 피고인은 위 공소사실에 대하여, 당시 가해자의 어머니인 공소외 2가 찾아와 공소외 1의 부모가 처녀막이 손상되었다는 이유로 거액의 합의금을 요구하는데 그 말이 사실이냐면서 공소외 1의 진료기록을 보여달라고 하여, 공소외 2에게 '처녀막 파열이나 정충의 존재 등에 관한 진단서를 발급해준 일이 없다'는 취지로 소극적으로 부인하는 답변을 하였을 뿐인바, 피고인이 진료 내용을 적극적으로 설명하거나 알려준 것이 아니어서 이를 '누설' 행위로 볼 수 없고, 또한, 그러한 내용이 알려졌다 하더라도 공소외 1에게 다행스러운 사실이어서 보호할 만한 비밀에 해당되지도 않는다고 주장한다. 가. 먼저 피고인의 행위가 '누설'에 해당하는지 여부에 관하여 살핀다. 앞에서 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 당시 공소외 1의 어머니인 공소외 3이 화해를 요청하는 공소외 2에게 '엄연히 진단서에 상처 입은 것이 나와 있다. 1억 원 이상이 아니면 합의할 수 없다.'는 취지로 이야기한 사실, 이에 공소외 2가 2002. 12. 14. 피고인을 찾아가 그러한 이야기가 사실이냐고 물으면서 진료기록을 보여달라고 울며 사정한 사실, 그러자 피고인은 공소외 2에게 '공소외 1의 부모에게 처녀막 열상과 같은 이야기를 한 적도 없고 진단서를 써준 일도 없다.'는 취지로 강력하게 이야기하였고 그 말을 들은 공소외 2가 '처녀막도 파열되지 않았고 진단서도 써주지 않았는데 공소외 3이 거짓말을 했구나.'라고 생각하게 된 사실을 인정할 수 있다. 위 사실들을 종합하면 피고인이 비록 공소외 2의 질문에 대하여 부인하는 답변을 하였다고 하더라도 답변 취지와 태도를 통하여 처녀막이 파열되지 않았다는 뜻을 전달한 이상 그러한 사실을 알려 주어 누설하였다고 판단하기에 넉넉하다. 나. 다음으로 피고인이 전달한 내용이 의료상 비밀에 해당하는지 여부를 살핀다. 앞의 피고인의 주장에 관한 판단에서 밝힌 바와 같이, 의료법이 보호하는 환자의 비밀이란 의사가 환자의 신뢰를 바탕으로 하여 진료 과정에서 알게 된 사실로서 객관적으로 보아 환자에게 이익이 되거나 또는 환자가 특별히 누설을 금하여 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정되는 사실을 말한다. 그런데 피고인이 공소외 2에게 누설하였다는 사실로서 기소된 내용은 "공소외 1의 처녀막이 파열되지 않았고 정충이 발견되지 않았으며, 이에 대한 진단서를 발부한 사실이 없다."는 취지이다. 물론 위 내용은 의사가 환자를 진료하지 않고서는 알 수 없는 사항이기는 하다. 그렇지만 그러한 내용은 공소외 1이 의학적 소견으로 보아 건강하며 별 이상이 없다는 취지여서 그 사실이 다른 사람에게 알려지더라도 공소외 1이나 그 부모의 보호받아야 할 사회적 또는 인격적 이익이 침해된다고 볼 수는 없고, 또한, 공소외 1이나 그 부모가 그에 관하여 특별히 비밀로서 타인에게 알려질 것을 금하였다고 볼 만한 사정도 없다. 다만 피해자인 공소외 1 측으로서는 형사사건에 관한 합의에 있어 그 사실을 상대방에게 비밀로 유지하는 것이 실제 협상에서 유리할 수는 있겠지만, 그러한 협상에서 위와 같은 진실을 적극적으로 은폐하는 것은 오히려 또 다른 기망 수단이 되어 상대방의 법익을 침해하는 결과가 되므로, 그것을 법이 보호할 정당한 가치가 있는 비밀이라고 인정하기는 어렵다고 판단된다. 3. 결 론 그렇다면 피고인에 대한 위 공소사실은 법이 보호할 가치가 있는 비밀을 누설한 것으로 볼 수 없거나 또는 그러한 증명이 부족하므로, 이에 대하여는 형사소송법 제325조 전단 또는 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 문용호	[1] 의료법 제19조 / [2] 의료법 제19조 / [3] 의료법 제19조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 【원심판결】 대구고법 2003. 12. 18. 선고 2003노448 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 B의 증거인멸죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인 B의 나머지 상고와 검사의 피고인 C에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 B의 증거인멸죄 부분에 관한 상고에 대하여 가. 증거인멸죄에 관한 공소사실의 요지 피고인 B는 대구광역시(이하, '대구시'라고 한다) 지하철공사의 A로서, 2003. 2. 18. 09:53경 대구지하철 중앙로역 지하 3층 승강장에 정차한 1079호 전동차 1호 객차에서 F가 휘발유가 들어 있는 플라스틱통에 가스라이터로 불을 붙여 바닥에 던짐으로써 화재가 발생하였고, 불길이 맞은편에 정차한 1080호 전동차로 번지면서 전동차와 중앙로역이 유독가스와 화염에 싸여 191명이 사망하고, 146명이 상해를 입는 사고가 발생하자, 대구시장 G와 사이에서, 대구시는 피해자 등의 보상 문제를 해결하고 지하철공사는 사고 현장을 복구하기로 역할을 분담하기로 한 후, G가 그 다음날부터 지하철 구간운행을 재개하고 사고 전동차를 중앙로역에서 다른 곳으로 옮기자는 의견을 밝히자 사고 전동차를 옮기면 곧바로 중앙로역의 잔존물을 치우기로 마음먹고, 사고 전동차에 타고 있던 승객들이 화재로 대피하거나 질식하여 사망하는 과정에서 중앙로역 지하 3층의 승강장 등에 남겨진 유류품이 피해자의 신원을 확인할 수 있는 중요한 증거자료임을 알고 있었을 뿐만 아니라, 사고 현장에 남겨진 유류품이 화재로 인하여 쓰레기 등과 섞여 임시 설치된 전등만으로는 유류품 수거 작업이 충분히 이루어질 수 없는 상황이어서 현장에 수거되지 않은 유류품이 남아 있다는 사정을 알고 있었으며, 사고 현장의 잔존물을 제거하기 위해서는 현장 수사를 담당하고 있는 경찰과 사전협의 등을 하여야 한다는 것을 알고 있었음에도 불구하고, 경찰과 협의를 거치지 아니하고 피고인 C에게 사고 현장의 잔존물을 수거하여 치우도록 지시하고, 이에 따라 피고인 C가 20:00경 H에게 직원들과 함께 사고 현장의 잔존물을 청소하도록 지시함으로써 피고인 C와 공모하여, 2003. 2. 19. 09:00경 H가 중앙로역 2번 출구에 도착한 시설사업소 직원 20명을 인솔하여 지하 3층으로 들어가 현장 잔존물 청소 작업을 실시하려고 하였으나, 경비중이던 의경들로부터 제지당하여 들어가지 못하고 있던 중, 10:30경 피고인 C가 중앙로역 2번 출구에서 출입통제 업무를 담당하던 성명 불상 경찰관으로부터 안전점검을 위한 사고 현장 출입 승낙을 받고, 안전점검요원 5명과 함께 H 등 직원 20명 등을 데리고 지하 1층으로 내려가 대기하다가 11:40경 그 곳에서 출입통제를 하던 의경으로부터 다시 안전점검을 위한 출입 승낙을 받고 지하 3층으로 내려가 H를 통하여 직원들로 하여금 청소 작업 준비를 하도록 하고, 13:30경 의경들이 적극적으로 출입통제를 하지 아니하는 사이 중앙로역 2번 출구를 통하여 군병력 200명이 지하 3층으로 내려오자, 그 때부터 2003. 2. 19. 17:00경까지 사이에 H가 직원 20명과 군인들로 하여금 사고 현장인 지하 3층 승강장 등에 쌓여 있던 피해자들의 사체 일부, 유류품, 쓰레기 등이 섞여 있는 잔존물들을 마대에 넣은 후 승강장에 쌓아 두었다가 2003. 2. 21. 00:30경부터 04:00경 사이에 대구 동구 대림동 601 소재 대구시지하철공사 안심기지창으로 옮겨 방치하게 함으로써 F에 대한 현존전차방화치사상 사건, 전동차 기관사들에 대한 업무상과실치사상 사건 등 타인의 형사 사건에 관한 증거를 인멸·은닉하였다는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인 B는 피고인 C에게 사고 현장의 청소 작업을 지시하면서 경찰과 협의하라고 하지 아니하였고, 직접 경찰로부터 승낙을 받지도 아니하였으며, 사고 현장의 잔존물 속에 흩어져 있던 피해자들의 유골이나 유류품 등이 피해자들의 신원을 확인하는 데 중요한 자료이고, 피고인 B가 청소 작업과 관련하여 경찰의 승낙이 없었음에도 대구시장에게 경찰로부터 유류품 수거가 끝났으므로 청소 작업을 하여도 좋다는 통보를 받았다고 허위 보고를 하였으며, 실종자 가족 등이 대구시장과의 유족간담회에서 대구시장에게 실종자의 신원 확인을 위한 유류품 수거가 제대로 이루어지고 있는지와 사고 현장을 빨리 치워도 되는 것인지, 수거한 것들을 전부 쓰레기로 버릴 것인지 등을 주로 항의하였고, 당시 대구시장은 옆에 배석한 피고인 B와 상의하여 유족대표들에게 사고 현장 청소에 대한 수사기관의 승낙이 있었고, 유류품이 나오면 분류하겠다고 대답을 하였으며, 피고인 B도 수거한 물건을 관할서인 중부경찰서에 보관할 것이고, 유류품이 발견되면 유족들에게 보여주겠다고 하여 적어도 그 무렵에는 사고 현장에 유류품 등이 남아 있을 가능성을 충분히 인식한 것으로 보이며, 피고인 B는 위와 같이 유족들의 항의를 받고 유족들에게 이에 대한 적절한 조치를 취할 것처럼 대답을 하고서도 사고 현장의 청소 작업을 중단시키거나 청소 작업에 관하여 수사기관과의 사전협의나 승낙이 있었는지 여부를 확인하지 아니하였고, 피고인 C나 다른 직원에게 사고 현장 잔존물에 섞여 있을지도 모르는 유류품에 유의하여 청소 작업을 진행하되 만약 유류품 등을 발견할 경우 따로 수거하도록 하거나, 이미 수거하여 마대에 담겨져 있는 잔존물들을 다시 확인하도록 지시를 하는 등의 조치를 취하지 아니하여 청소 작업이 피고인 C와 H에 의하여 계획된 대로 모든 잔존물들을 쓰레기로 취급하여 마대에 담아 안심기지창으로 옮기는 방식으로 계속 진행되도록 방치하였고, 피고인 B는 그 이후 청소 작업이 완료되고 역무원들의 유류품 수거 사실을 보고받았으므로, 마대에 담긴 수많은 잔존물 속에 유류품들이 포함되어 있을 가능성이 많다는 것을 충분히 예견할 수 있었으며, 그 후 안심차량기지에 적치된 마대의 내용물에 대한 재감식 결과 발견된 사망자의 시신 일부는 5점이고 그 중 3점은 이미 병원에 안치된 피해자의 시신의 일부이고, 1점은 사고 전동차에서 수습한 피해자의 시신의 일부이며, 1점은 그 당시까지 확인되지 아니한 피해자의 시신의 일부로 밝혀졌는바, 피고인 B가 이 사건 청소 작업에 이르게 된 경위, 청소 작업의 동기, 작업준비 현황, 당시 수사기관의 현장 통제 상황, 청소 작업팀의 현장 진입 경위, 구체적인 작업 내용, 작업 후의 경과 등을 종합하여 보면, 당시 대구시장으로부터 사고 현장 복구 업무를 일임받은 피고인 B로서는 위와 같이 I 등 유족들의 항의를 받은 이후부터는 사고 현장에 피해자들의 유류품 등이 존재하고, 이를 청소함으로써 유류품 등이 훼손될 가능성을 인식할 수 있었으므로 곧바로 피고인 C 등에게 지시하여 청소 작업을 중단하도록 지시한 후 수사기관과 협의를 하여야 함에도 불구하고, 그와 같은 조치를 전혀 취하지 아니한 채 청소 작업이 계속되도록 방치함으로써 잔존물 속에 섞여 있을지도 모르는 피해자 유류품 등이 멸실·감소되거나 그 현출이 곤란해지는 결과 발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과 발생을 용인하려는 내심의 의사도 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 위 공소사실에는 피고인 B가 최소한 실종자 유가족들의 위와 같은 항의를 받은 이후부터는 증거인멸의 미필적 고의를 가지고 청소 작업을 강행하였음을 내용으로 하는 공소사실이 포함되어 있다고 하여 그 부분 범죄사실을 유죄로 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 (1) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며( 대법원 1985. 6. 25. 선고 85도660 판결, 1987. 2. 10. 선고 86도2338 판결, 2004. 2. 27. 선고 2003도7507 판결 등 참조), 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다. (2) 원심의 인정과 기록에 의하면, 증거인멸죄의 사실관계는 대체로 다음과 같다. (가) 2003. 2. 18. 09:53경 이 사건 지하철화재 사고가 발생한 후 피고인 B와 대구시장 G, 대구소방본부장, 동구청장, 대구지방경찰청장 등은 사고현장 부근에 임시지휘본부를 마련하고 대구시는 피해자의 보상 문제 등 사고 수습을 맡고, 대구지하철공사는 사고 복구를 맡아서 처리하기로 하였는데(이 때 위 피고인은 이 사건 사고에 대한 책임을 지고 대구시장에게 구두로 사의를 표명하였다.), 특히 대구시장은 대구하계유니버시아드대회를 앞두고 대구시민들에게 의연한 모습을 보여줄 필요도 있고, 지하철이 시민의 발인 만큼 시민들의 불편해소 차원에서도 조속히 지하철 운행을 재개하는 것이 좋겠다는 의견을 제시하여 사고 다음날부터 곧바로 지하철의 구간운행을 재개하기로 결정하였고, 이어서 소방관계자, 수사관계자 등으로부터 전동차 밖의 시신은 모두 수습되었고, 전동차 내부의 시신만 남았는데 사고 현장이 어두워 작업이 어렵다는 보고를 받고, 사고 전동차를 월배 차량기지로 옮기기로 결정하여 그 지시에 따라 피고인 B가 사고 전동차를 옮기기 위한 준비를 하였다. (나) 같은 날 20:30경 사고 현장에 급파된 국립과학수사연구소의 물리분석팀과 법의학팀이 화재원인을 밝히고 증거를 수집하기 위하여 1차 합동 현장조사를 실시하였고, 그 결과 현장의 조명상태와 주변여건 등의 상황에서는 원활한 사체 수습과 감식이 곤란하고, 사고 전동차를 옮기더라도 화재원인과 발화점 등을 밝히는 데 지장이 없다고 하여 수사지휘 검사는 대구시장의 요청에 따라 사고 전동차 내부의 사체 수습과 감식을 위하여 사고 전동차를 월배 차량기지로 옮기도록 하고, 다음날 오전에 사고 현장에 대한 2차 현장조사를 실시하도록 지휘하였으며, 그에 따라 22:00경부터 다음날 01:00경 사이에 사고 전동차의 견인 작업이 이루어졌다. (다) 사고 전동차의 견인 작업이 진행될 무렵 사고 현장에서 대구지방경찰청장 J는 대구시장으로부터 사고 현장에 수습되지 아니한 시신 등이 있을지 모르니 사고 현장을 수색하여 달라는 요청을 받고 실질적으로 공동수사본부장의 역할을 수행하고 있던 대구지방경찰청 수사과장 K와 대구중부경찰서장 L에게 사고 현장의 수색을 지시하여 2003. 2. 19. 01:00경 K는 기동대원 23명을 동원하여 사고 현장을 수색하도록 하였고, L도 경찰 100여 명을 직접 인솔하고서 지하 3층 사고 현장 선로와 승강장을 추가로 수색하였으나 피해자의 사체나 유류품 등을 발견하지 못하였다. (라) 사고 현장의 청소 작업이 이루어지기 전인 2003. 2. 19. 아침부터 언론을 통하여 사고 현장 복구를 위하여 청소를 할 것이라는 내용이 미리 보도되고 있었고, 대구지하철공사에서도 향후 복구 작업의 일환으로서 군병력을 동원한 청소 작업이 이루어진다는 보도자료를 작성하여 배포하였다. (마) 대구지하철공사 H가 2003. 2. 19. 09:00경 사고 현장의 출입구에서 직원 20여 명을 데리고 경비책임자에게 사고 현장인 지하 3층에 들여 보내줄 것을 요구하였으나 국립과학수사연구소 수사팀의 현장조사가 진행중이라는 이유로 출입할 수 없었으며, 10:00경 피고인 C가 안전진단팀 5, 6명과 함께 지하 3층에 들여 보내줄 것을 요구하였으나, 중부경찰서 경비과장 M으로부터 위 현장조사가 종료될 때까지 출입을 통제하라는 지시를 받은 N으로부터 출입을 제지당하였다가 11:30경 국립과학수사연구소 수사팀이 화재 현장에 대한 발화점, 발화원인 및 확산경로 등에 관한 2차 현장조사를 마치자 피고인 C는 현장경비 중간책임자 O로부터 안전진단을 위한 현장 출입을 허락받아 안전진단팀을 이끌고 지하 3층으로 들어갔고 H도 작업준비팀 20여 명을 이끌고 안전진단팀을 뒤따라 들어가서 피고인 C는 지하 3층에서 긴급안전진단을 실시하고, H는 오후에 실시될 군인들의 청소 작업을 위하여 지하 3층에 작업 도구들을 진열하는 등 작업 준비를 하였다. (바) 2003. 2. 19. 13:00경 육군 제50사단 소속 군병력 200여 명이 H 등 지하철공사 작업팀의 안내를 받아 지하 3층으로 들어가 17:00경까지 사이에 사고 현장의 잔존물을 마대에 넣어 한 곳에 모아두는 청소 작업을 마쳤는데, 작업 전에 미리 군인들이나 지하철공사 직원들에게 만약 수습되지 않은 사체의 일부나 유류품이 발견되면 지휘자에게 보고하라는 지시가 있었으나, 사고 현장의 상황이 열악하고 현장을 치우는 데 몰두한 나머지 아무런 유류품도 발견하지 못하였고, 그 후 피고인 C는 현장에 남아 있던 H로부터 무사히 청소 작업이 종료되었고 군인들도 귀대하였다는 보고를 받고, H에게 수거한 잔존물을 안심차량기지로 옮겨 놓았다가 한꺼번에 폐기하라고 지시한 후 이를 피고인 B에게 보고하였다. (사) 한편, 2003. 2. 19. 14:00경 시민회관 1층에서 열린 대구시장과 실종자 유가족들 사이의 간담회에서 유가족들은 대구시장에게 실종자들의 신원 확인을 위한 유류품 수거가 제대로 이루어지고 있는지와 사고 현장을 그와 같이 빨리 치우는 것에 대하여 항의하였고, 이에 대구시장은 피고인 B와 상의한 후 사고 현장을 청소하는 데 수사기관의 승낙이 있었으며, 유류품이 나오면 분류를 하겠다고 대답을 하였고, 피고인 B도 수거한 물품을 중부경찰서에 보관할 것이며, 유류품이 발견되면 유족들에게 보여 주겠다고 대답을 하였을 뿐, 피고인 B는 청소 작업을 중단시키거나 피고인 C 등에게 사고 현장 잔존물에 섞여 있을지도 모르는 유류품에 유의하여 청소 작업을 진행하고 만약 유류품 등을 발견할 경우 따로 수거하여 분류하도록 하거나 이미 수거하여 마대에 담겨져 있는 잔존물들을 다시 확인하도록 하는 등의 조치를 취하지는 아니하였다. (아) 또한, 2003. 2. 19. 16:00경 대구시청 2층 상황실에서 대구시장의 주재로 대구지방경찰청장, 대구지방검찰청검사장, 육군 제50사단장, 501여단장 P 등 대구시의 기관장들이 참석한 가운데 대구광역시 통합방위협의회 임시회의가 열렸는데, 그 회의 자료에는 이미 13:00경부터 사고 현장에 군병력이 투입되어 청소 작업이 이루어지고 있다는 내용이 담긴 대구지하철사고 복구계획이 들어 있었고, 그 당시 P는 참석자들에게 현재 사고 현장에 군병력이 투입되어 청소 작업이 진행되고 있다는 말을 하였고 이에 대구지방경찰청장과 대구시장은 P에게 만약 사고 현장에서 유류품이 나오면 경찰에 인계하라는 취지의 언급만 하였다. (자) 지하철공사 상황실에서 근무하던 Q는 위와 같이 군인들이 작업을 마친 후 R로부터 청소 작업 후 사고 현장에 유류품이 남아 있는지 수색하여 보라는 지시를 받고 S에게 이를 전달하였고, T는 2003. 2. 19. 18:00경부터 19:00경까지 역무원 3, 4명과 함께 사고 현장을 수색한 결과, 의류와 신발 등 유류품 29점을 수거한 후, 20:50경 상황실에 이를 보고하였으며, 피고인 B는 위와 같은 청소 작업이 끝나고 역무원들이 유류품을 수거하였다는 내용을 보고받았다. (차) 사고 전동차가 사고 현장에서 차량기지로 옮겨진 후에는 주로 그 곳에서 전동차의 내부에서 사망한 피해자들의 신원 확인을 위한 증거수집 등의 조사활동이 이루어졌다. (3) 위와 같은 사실관계에 의하면, 원심의 판시와 같이 대구시장으로부터 사고 현장 복구 업무를 위임받은 피고인 B로서는 위와 같이 실종자 유가족들과의 간담회에서 유족들로부터 항의를 받은 후에는 사고 현장에 피해자들의 유류품 등이 남아 있을 수 있고, 이를 수거하여 버리는 때에는 유류품 등이 훼손될 가능성이 있음을 인식할 수 있었던 것으로 보이고, 나아가 그로 인하여 증거인멸이라는 결과가 발생할 가능성이 있음을 용인하고 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 들지 않는 것은 아니다. 그러나 실종자 유가족들과의 간담회가 진행될 당시에는 이미 이 사건 사고의 규모가 어느 정도 밝혀져 있었고 사고에 대한 책임을 지고 사의까지 표명한 피고인 B로서는 이 사건 지하철 사고로 인한 형사 사건의 증거를 인멸하여야 할 만한 특별한 동기나 필요성이 있었다고 보기 어렵고, 이 사건 청소 작업 장소인 지하 3층의 선로와 승강장에 대하여는 이 사건 청소 작업 이전에 이미 2차례에 걸쳐 경찰병력 등에 의하여 유류품 수거 등의 수색이 이루어졌으며, 국립과학수사연구소의 현장감식도 2차례에 걸쳐 종료되었고, 더욱이 청소 작업이 실시되기 전에 미리 언론을 통하여 사고 현장을 청소를 할 것이라는 내용이 보도가 되었으며 대구지하철공사에서도 군병력을 동원한 청소 작업이 있을 것이라는 보도자료까지 배포하였으나 이 사건 청소 작업 시작 전에는 물론, 청소 작업이 마무리 되어가던 2. 19. 16:00경 이후에도 수사기관으로부터 현장의 청소 작업을 중단해야 한다는 취지의 이의가 없었다는 것이므로, 위 청소 작업 당시 위 피고인으로서는 수사차원에서의 증거수집이나 현장보존 등은 대강 마무리 되어 이 사건 청소 작업에 대한 수사기관의 승낙이 있었던 것으로 알고, 그 다음 단계로서는 대구시장 등 관계 기관이 결정한 바에 따라 대구지하철의 신속한 재개를 위해서는 사고 현장 수습과 지하철 시설의 복구가 긴요하다는 정책적 판단에서 청소 작업을 지시하였던 것으로 보여진다. 더욱이 이 사건 청소 작업 시작 전에 군병력이나 H 등 지하철공사 직원들에게 청소 작업 중 사체의 일부나 유류품이 발견되면 바로 지휘관 등에게 보고하라는 지시가 있었고(그러나 결국 아무런 유류품을 발견하지 못하였다.), 2. 19. 16:00경 대구시장, 대구지방경찰청장 등이 참석한 대구광역시 통합방위협의회 임시회의에서도 군병력에 의한 청소 작업이 진행중이라는 보고가 있었지만 청소 작업이 중단되어야 한다는 의견은 없었고 다만, 유류품이 나오면 경찰에 인계하라는 취지의 언급이 있었다는 것이므로, 이 사건 청소 작업에 있어서 유류품의 발견·수집 등은 상당히 강조되고 중요시되고 있었던 것이지 유류품을 인멸하거나 은닉하려는 의도에서, 또는 그러한 의도로 가공되어 이 사건 청소 작업이 행해졌다고 보기도 어렵다고 할 것이다. 따라서 이 사건 청소 작업이 한참 진행되고 있는 시간 중에 실종자 유족들로부터 이의제기가 있었음에도 위 피고인이 즉각 청소 작업을 중단하도록 지시하지 아니하였고 수사기관과 협의하거나 확인하지 아니하였다고 하여 위 피고인에게 그러한 청소 작업으로 인하여 증거인멸의 결과가 발생할 가능성을 용인하는 내심의 의사까지 있었다고 단정하기는 어렵다고 보인다(원심이 인정한 피고인 B가 대구시장에게 사고 현장을 청소하는 데 경찰의 동의가 있었다는 취지로 허위 보고하였다는 점은 원심이 판시한 증거인멸의 범의가 발현되기 전의 정황에 불과하고, 또한, 청소 작업을 마친 포대에서 피해자들의 유류품 등이 발견되었다는 사실 등은 단순히 청소 작업으로 인한 결과에 지나지 아니하므로 그와 같은 사실들은 피고인이 증거인멸이라는 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하였다는 사정을 뒷받침하는 간접사실이 되지 못한다). 이와 달리, 원심이 들고 있는 그 판시와 같은 사정만으로 피고인 B에게 증거인멸이라는 범죄사실의 발생을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 단정한 원심의 판단에는 증거인멸죄의 주관적 요건인 미필적 고의에 관하여 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중 피고인 B의 증거인멸죄에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다. 2. 피고인 B의 산업안전보건법위반죄 부분에 대한 상고에 대한 판단 가. 구 산업안전보건법(2002. 12. 30. 법률 제6847호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제70조 제1호, 제13조 제1항, 구 산업안전보건법 제68조 제1호, 제43조 제1항, 제70조 제1호, 제31조 제1항에 각각 정하여진 벌칙 규정의 적용 대상은 사업자임이 규정 자체에 의하여 명백하나, 한편, 구 산업안전보건법 제71조는 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인, 사용인(관리감독자를 포함한다), 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제67조 내지 제70조의 위반 행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌칙 규정을 적용하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반 행위를 사업자인 법인이나 개인이 직접 하지 아니하는 경우에는 그 행위자나 사업자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 사업자가 아닌 행위자도 사업자에 대한 각 본조의 벌칙 규정의 적용 대상이 된다 ( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95도230 판결 참조). 같은 취지에서 원심이, 피고인 B가 사업자인 대구지하철공사의 A로서 위 각 산업안전보건법위반 행위의 행위자이므로 구 산업안전보건법 제71조의 벌칙 규정의 적용 대상이 된다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 산업안전보건법 제71조의 해석적용을 그르친 법령위반의 위법이 없다. 나. 산업안전보건법시행령 제9조 제2항에 정하여진 그 사업을 실질적으로 총괄·관리하는 자라 함은, 공장장이나 작업소장 등 명칭의 여하를 묻지 아니하고 당해 사업장에서 사업의 실시를 실질적으로 총괄·관리하는 권한과 책임을 가지는 자를 말한다 . 같은 취지에서 원심이, 대구시지하철공사의 안전관리책임자로 선임된 U는 V에 불과하여 그 사업을 실질적으로 총괄·관리하는 사람에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 안전보건관리책임자 미선임으로 인한 구 산업안전보건법위반의 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령위반의 위법이 없다. 다. 원심은, 대구시지하철공사에서 건강진단을 실시할 당시에 W는 출산휴가중이고, X는 병가중이며, Y가 휴직중이라는 사정은 산업안전보건법시행규칙 제99조 제8항에 정하여진 건강검진의 면제사유에 해당하지 아니하고, 또한, W는 사무직에 종사하는 근로자라고 볼 수 없으므로 2002년도 건강진단을 받을 대상 근로자에 해당한다는 이유로 건강진단 미실시로 인한 산업안전보건법위반의 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령위반의 위법이 없다. 라. 원심은, 대구시지하철공사에서 실시한 전파교육이란 주간에 근무하는 직원들에 대하여 안전보건에 관한 교육을 한 후 담당 교육자가 퇴근한 이후인 야간에 근무하는 직원들에 대하여는 직접 위와 같은 교육을 하지 않고 야간근무를 하는 교대근무 책임자들이 직원들에게 주간에 실시한 교육일지를 회람시키는 방법으로 간접적으로 교육하는 것으로 산업안전보건법 제31조, 동 규칙 제33조의2에 정하여진 안전보건교육에 해당하지 아니한다는 이유로 안전보건교육 미실시로 인한 산업안전보건법위반의 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령위반의 위법이 없다. 3. 검사의 피고인 C에 대한 상고에 대한 판단 원심은, 피고인 C가 피고인 B의 지시를 받아 청소 작업의 구체적인 계획수립, 준비, 실시 및 잔존물을 옮길 때는 물론 대구시장과 피고인 B가 실종자 유가족들로부터 청소 작업에 대하여 이의를 받은 후에도 유가족들의 항의 사실을 듣지 못하였으므로 청소 작업으로 인하여 유류품 등이 인멸·훼손될 가능성이 있다는 사실을 인식하지 못하였다는 이유로 증거인멸의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 원심의 위와 같은 판단은, 피고인 B에 대한 부분에서 판단한 바와 같이 적절하지는 아니하나 결과에 있어서는 정당하므로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위배의 위법이 없어 상고논지는 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 B의 증거인멸죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 B의 나머지 상고와 검사의 피고인 C에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제13조 , 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제13조 , 형법 제155조 제1항 / [3] 구 산업안전보건법(2002. 12. 30. 법률 제6847호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 , 제31조 제1항 , 제43조 제1항 , 제68조 제1호 , 제70조 제1호 , 제71조 / [4] 산업안전보건법 제13조 제3항 , 산업안전보건법시행령 제9조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2001. 5. 8. 선고 2000노9735 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제78조에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다 고 할 것이고( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1237 판결 참조), 한편, 법 제92조 제4호, 제78조 제1호, 제21조 제2항의 각 규정을 종합하면 개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등을 한 경우 행정청은 그 건축물을 건축하거나 공작물을 설치한 자에 대하여서만 법 제78조 제1호에 의하여 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있고, 명문의 규정이 없는 한 이러한 위반 건축물을 양수한 자에 대하여는 이를 할 수 없다 고 할 것이다. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고인이 1986.경 성명 불상자로부터 이 사건 전 및 임야에 건축되어 있던 비닐하우스 3동을 매수한 사실을 인정하고, 서울 강동구청장이 위 각 비닐하우스를 직접 건축한 자가 아닌 피고인을 상대로 법 제21조 소정의 개발제한구역 내에서의 제한사항을 위반하였음을 이유로 법 제78조 제1호에 기하여 위 각 비닐하우스를 모두 철거하여 위 각 토지를 원상회복하라고 시정지시한 조치는 위법하고, 따라서 피고인이 이러한 시정지시를 따르지 않았다고 하여 피고인을 법 제92조 제4호에 정한 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수는 없다는 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법 제92조 제4호, 제78조 제1호, 제21조 제2항의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	[1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제78조, 제92조 / [2] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제21조 제2항, 제78조 제1호 , 제92조 제4호 / [3] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제78조 제1호, 제92조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2003. 8. 27. 선고 2003노5364 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째, 긴급성, 다섯째, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 피고인이 제1아파트 선거관리위원회 명의의 재선거 공고문과 안내문을 은닉·훼손한 사실을 인정한 다음, 제1아파트 제12대 동대표 선거를 관리할 선거관리위원회 위원으로 통장들을 위촉한다는 아파트 입주자 대표회의의 결정에 대하여 당시 입주자 대표회의의 감사로 있던 피고인이 별다른 이의를 제기하지 않다가, 막상 자신의 당선을 무효로 한다는 선거관리위원회의 결정이 내려지자 비로소 선거관리위원들의 자격에 문제가 있음을 들어 그러한 선거관리위원회의 결정이 효력이 없고 위 선거에서 과반수 득표를 한 자신의 당선이 유효하다고 주장하면서 재선거 공고문과 재선거를 실시하게 된 경위를 담고 있는 안내문을 가져감으로써 재선거를 시행하려고 하는 선거관리위원회의 업무에 지장을 초래한 점, 위 안내문의 일부 표현이 피고인에 대한 부정적인 내용을 담고 있다고 하더라도, 먼저 안내문을 자진 수거하거나 부정적인 표현을 삭제하여 줄 것을 요청함으로써 선거관리위원회 스스로 이를 시정하도록 하였어야 함에도, 선거관리위원회에 별다른 항의도 아니한 채 그대로 피고인의 집으로 가지고 간 후 현재까지 이를 보관하고 있는 점 및 피고인과 선거관리위원회의 관계, 제12대 동대표 선거의 진행 경위와 선거 이후의 정황 등 제반 사정에 비추어 피고인의 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 출판물에 의한 명예훼손의 점에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 피고인이 평소 광고물 부착에 따른 수익금을 부녀회가 사용하는 것이 아무런 근거규정이 없고 그 사용내역도 의심스러운 부분이 많다는 점을 지적하여 왔고, 관리소장의 판공비로 책정된 40만 원의 사용내역을 공개할 것을 요구하는 등 입주자 대표회의 감사로서 아파트 관리에 관한 문제점을 꾸준히 지적하여 온 것은 사실이나, 선거관리위원회가 피고인의 이러한 감사활동을 저지하기 위하여 동대표 선거를 무효로 한 것임을 인정할 증거가 없고, 오히려 피고인과 선거관리위원회의 관계, 제12대 동대표 선거의 진행 경위와 선거 이후의 정황 등 제반 사정을 종합하면, 이는 단지 피고인의 추측에 불과한 것으로 보이고 피고인이 이러한 추측에 이르게 된 데에 상당한 이유가 있다고 보기도 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 타인을 비방할 목적으로 허위사실인 기사의 재료를 신문기자에게 제공한 경우에 기사를 신문지상에 게재하느냐의 여부는 신문 편집인의 권한에 속한다고 할 것이나, 이를 편집인이 신문지상에 게재한 이상 기사의 게재는 기사 재료를 제공한 자의 행위에 기인한 것이므로 기사 재료의 제공행위는형법 제309조 제2항소정의 출판물에 의한 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1994. 4. 12. 선고 93도3535 판결 참조). 따라서 피고인이 피해자를 비방할 목적으로 조선일보 기자에게 피고인이 동대표 선거에서 당선되고도 선거가 무효로 된 경위에 관하여 허위사실을 설명하고 자료를 제공하여, 그 내용을 진실한 것으로 오신한 기자로 하여금 조선일보에 허위기사를 게재하도록 하였다면 이는 출판물에의한명예훼손죄의 구성요건을 충족하므로, 피고인에 대하여 같은 죄가 성립하는 것으로 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 출판물에의한명예훼손죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 형법 제309조 제1항 소정의 '비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 비방할 목적이 있어야 하는형법 제309조 제1항소정의 행위에 대하여는 적용되지 아니하고, 그 목적을 필요로 하지 않는형법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이며, 반면에 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적은 부인된다고 봄이 상당하므로 이와 같은 경우에는형법 제307조 제1항소정의 명예훼손죄의 성립 여부가 문제될 수 있고 이에 대하여는 다시 형법 제310조에 의한 위법성 조각 여부가 문제로 될 수 있다( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 참조). 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인이 기사를 제보하게 된 경위와 그 제보 내용 등에 비추어 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있다고 인정되므로 위법성 조각에 관한 형법 제310조가 적용될 여지가 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 명예훼손죄의 위법성조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제20조 / [3] 형법 제309조 제2항 / [4] 형법 제307조 제1항 , 제309조 제1항 , 제310조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이상원 【원심판결】 전주지법 2003. 12. 19. 선고 2002노1532 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 어떤 물건이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도3421 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5783 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 2002. 6. 초순 18:30경 피고인의 자취방 안에서 길이 50∼60cm 정도의 당구큐대로 피해자의 머리 부위를 3∼4회, 배 부위를 1회 가량 폭행하였으나, 피고인은 당초 피해자에게 돈을 빌려 줄 것을 요청하였다가 피해자가 거짓말을 하면서 이를 거부하자 피해자와 피해자의 친구인 강창구 등과 함께 피고인의 자취방으로 가서 피해자가 거짓말을 하였다는 이유로 위 당구큐대로 피해자의 머리 부위를 3∼4회 가볍게 톡톡 때리고 배 부위를 1회 밀어 폭행한 것이고, 그로 인하여 피해자에게 어떠한 상해가 발생하였다는 흔적도 없으며, 피해자도 위 폭행에 별다른 저항을 하지 아니한 사정, 피고인과 피해자는 나이 차이가 두 살 차이에 불과하고 이 사건 전후에도 함께 어울리며 지낸 사정 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사정 아래에서는 피고인의 위와 같은 폭행으로 인하여 사회통념상 피해자나 제3자가 생명 또는 신체에 위험성을 느꼈으리라고 보여지지는 아니하므로, 같은 취지에서 위 당구큐대를 위 법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 / [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	형사
【피고인】【검사】 양부남 【변호인】 법무법인 【주문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 86일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 정치자금에관한법률위반의 점은 무죄. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 1999. 5.경 D정당(이하 'D정당')에 입당하여 파주지구당 위원장, D정당 중앙당 부대변인을 지내다가 2000. 7. 31. D정당을 탈당하고 같은 해 8. 1.부터 E정당 최고의원 경선 후보인 F의 공보특보를 담당하다가 2004. 2. 초경 G정당에 입당한 자인바, 2002. 12. 초순 오후 시간 불상경 서울 강남구 H 소재 I 호텔 지하주차장에서, J로부터 당시 D정당에 입당한 F 의원에게 정치자금을 전달해 주고 K 지원유세를 부탁해 달라는 취지의 요청을 받고 현금 5억 원이 들어 있는 박스 2개를 전달받아 피고인의 카니발 승용차 뒷좌석에 옮겨 싣고 서울 강남구 L 소재 피고인이 거주하는 M아파트 205동 침실로 운반하여 이를 보관하던 중, 당시 피고인이 사업 실패 등으로 인하여 경제사정이 어렵고 거액의 부채가 있었으며, 피고인이 J로부터 전달받은 정치자금 액수가 5억 원이라는 사실을 F가 제대로 파악하지 못할 것으로 판단하여 그 중 2억 5,000만 원만 F에게 전달하고 나머지 2억 5,000만 원은 피고인이 임의로 사용하기로 결심하고, 이틀이 지난 일자 불상 06:40경 서울 강남구 N에 있는 F의 집에서 F의 처인 O를 통하여 J로부터 부탁 받은 정치자금 5억 원 중 현금 2억 5,000만 원이 들어 있는 박스 1개를 F 의원에게 교부하여 F가 J로부터 정치자금에관한법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 수수함에 있어 이를 전달해 주는 등의 방법으로 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하고, 2002. 12. 중순경 서울 중구 태평로 1가 국민은행 태평로 1가 지점에서 나머지 2억 5,000만 원을 임의로 피고인의 채무 변제에 사용하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정에서의 진술 1. J에 대한 검찰피의자신문조서의 진술기재 1. J에 대한 각 검찰진술조서의 각 진술기재 1. 수사보고서(주식회사 P 통장사본 첨부)(수사기록 96쪽∼105쪽)의 기재 변호인의 주장에 관한 판단 피고인의 변호인은 J가 피고인에게 정치자금 5억 원을 F에게 전달해 달라면서 준 것은 정치자금에관한법률 제30조 제1항에 위반될 뿐만 아니라, 그 금원의 출처가 G정당에서 기업들로부터 적법한 절차를 거치지 아니하고 모금한 대선 자금이고, 금원의 전달을 통하여 이루고자 하는 목적이 G정당 대통령 후보였던 K의 당선을 위해 E정당의 대선 후보 경선을 포기하고 탈당한 F로 하여금 K를 지지하여 달라고 하기 위한 것이어서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위이므로, 위 5억 원은 민법 제746조 소정의 불법원인급여에 해당하여 피고인이 위 5억 원 중 2억 5,000만 원을 F에게 전달하지 않고 임의로 사용하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 아니한다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득 반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되는 것이므로, 불법원인 급여물을 제3자에게 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 등 참조). 그러나 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인 되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결 등 참조). 그런데 정치자금에관한법률은 '정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적'으로 제정된 것으로서, 제30조 제1항에서 '이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받는 행위'를 처벌하고 있기는 하나, 위 조항은 1997. 11. 14. 같은 법 개정시 신설된 규정으로 위 규정이 신설되기 전에는 정치자금 수수행위를 처벌하지 않았으며, 이는 정치자금의 기부나 수수행위가 원칙적으로 금지되는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위가 아니라 같은 법의 입법취지를 실현하기 위하여 정치자금을 제공하는 절차, 방법, 액수 등에 관한 규정을 두어 이에 따라 정치자금을 적정하게 제공하도록 하는 한편, 정치자금의 수입과 지출에 관한 상황을 공개하고 중앙선거관리위원회가 이를 점검하도록 함으로써 정치자금이 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하게 운영되도록 하기 위하여 위 법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 수수하는 행위를 국가 정책적 차원에서 일정한 제한을 가하고 위반행위를 처벌하는 것에 불과하므로, 이에 위반하는 행위는 강행법규에 위반한 불법적 행위이거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위라고는 할 수 없고, 그 정치자금이 불법적으로 모금된 것이라거나 정치자금을 준 동기가 다소 불순하다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 피고인이 정치자금에관한법률에 위반하여 J로부터 받은 5억 원은 불법원인급여에 해당하지 않아 그 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 위 5억 원 중 2억 5,000만 원을 자신의 채무변제에 임의로 사용한 행위는 횡령죄를 구성한다고 봄이 상당하므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 횡령의 점 : 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 정치자금에관한법률위반방조의 점 : 정치자금에관한법률 제30조 제1항, 형법 제32조 제1항(징역형 선택) 1. 법률상 감경 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(방조범) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 양형의 이유 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 반성하고 있는 점, 피고인에게 벌금형보다 중한 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이라 할 것이나, 불법 정치자금의 수수는 공정한 선거를 방해하여 민주주의 발전을 저해할 뿐만 아니라 기업들에 대하여 막중한 경제적 부담을 지우고, 결국 그 손실은 고스란히 국민경제의 피해로 귀결된다는 점, 더욱이 피고인은 위 금원이 불법 정치자금으로 그 금액이 쉽게 확인될 수 없는 점을 이용하여 그 중 2억 5,000만 원을 개인적으로 유용함으로써 또 한번 불법을 자행한 점, 피고인이 횡령한 금액이 고액이고 횡령금을 변제하지 아니한 점 등에 비추어 볼 때 피고인에 대하여 그에 상응하는 처벌이 불가피하다고 할 것이고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 학력, 경력, 가정환경 등 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분 1. 공소사실 피고인은 2002. 12. 초순 오후 시간 불상경 서울 강남구 H 소재 I 호텔 지하주차장에서, J로부터 F에게 전달해 달라는 요청을 받고 현금 5억 원이 들어있는 박스 2개를 전달받아 이를 보관하던 중, 그 중 2억 5,000만 원만 F에게 전달하고 나머지 2억 5,000만 원은 임의로 소비하여 위 2억 5,000만 원의 정치자금을 정치자금에관한법률에 정하지 아니한 방법으로 수수하였다. 2. 사실인정과 판단 정치자금에관한법률은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하는 법으로서( 법 제1조), 같은 법 제3조 제2호에서 '정치자금'을 "당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 후원회의 모집금품과 정당의 당헌, 당규 등에서 정한 부대수입 기타 정치활동을 위하여 제공되는 금전이나 유가증권 기타 물건을 말한다."고 정의하고 있고, 제2조 제1항에서 "누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다."고 규정하면서, 제30조 제1항에서 '이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자(정당·후원회·법인 기타 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다.)'에 대한 처벌규정을 두고 있다. 위 법의 규정 취지에 비추어 볼 때 같은 법 제30조 제1항의 '정치자금을 받은 자'의 의미는 금원을 수령하는 자(정당·후원회·법인 기타 단체의 구성원이 금원을 수령한 경우라면 해당 정당·후원회·법인 기타 단체)에게 있어서 그 금원의 성격이 같은 법 제3조 제2호에서 정의하고 있는 '정치자금'이라고 인정되어야 할 것이므로, 결국 '정치자금을 받은 자'라 함은 본인의 정치활동을 위해 금원을 받은 자이거나 또는 자신이 속한 정당·후원회·법인 기타 단체에게 금원을 전달할 목적으로 정치자금을 받은 자를 의미한다고 보아야 할 것이다. 그런데 위에서 본 증거들에 의하면, F가 2002년 대선 전 E정당을 탈당하려는 움직임을 보일 때 J가 G정당 선대본부장인 Q에게 F가 E정당을 탈당할 경우 G정당 지지를 부탁하면 충청권 표를 얻는 데 도움이 되겠다는 말을 하였고, F가 E정당을 탈당하고 D정당에 입당한 후 Q가 J에게 F를 지원하여 G정당을 도와주도록 하자고 제안하면서 돈을 줄 테니 F에게 전달하라고 한 사실, F가 D정당에 입당한 직후 J가 피고인을 만나 G정당에서 돈을 마련하여 F에게 줄 테니 F가 충청권에서 K 지원유세를 하도록 권유하라고 부탁한 사실, 그로부터 4-5일 후 J가 피고인에게 만나자고 연락하여 I 호텔 지하주차장에서 현금 5억 원이 들어있는 박스 2개를 피고인의 카니발 승용차 뒷좌석에 옮겨 실은 사실, 현금 5억 원이 들어있는 박스를 전달하면서 J가 피고인에게 G정당에서 돈을 주어 가지고 왔으니 돈을 F에게 전달하여 F가 K 지원유세를 하는 데 필요한 경비로 사용하도록 하라고 말한 사실이 인정되는바, J가 피고인에게 현금 5억 원을 준 것은 위 돈을 F에게 전달하여 F로 하여금 K 후보의 지원유세를 하도록 하기 위한 것으로 피고인은 J가 F에게 제공하는 정치자금을 전달하는 자에 불과하며 피고인의 정치활동을 위해 금원을 받은 자에 해당하지 아니하여 같은 법 제30조 제1항의 '정치자금을 받은 자'에 해당하지 아니하고, 달리 피고인이 2억 5,000만 원을 피고인의 정치활동을 위해 받았다고 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 최완주(재판장) 김갑석 박연주	[1] 정치자금에관한법률 제30조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항 / [3] 정치자금에관한법률 제3조 제2호 , 제30조 제1항 / [4] 정치자금에관한법률 제30조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2003. 10. 30. 선고 2003노779 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1999. 1. 무렵부터 2001. 11.까지 의료용구가 아닌 즉석 찜질팩에 "담들고 결릴 때, 노인성 각종 통증에, 출산 후 산후조리에" 등 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하여 이를 판매하였다는 공소사실에 대하여, '담'이라 함은 접질리거나 삔 부위에 몸을 순환하던 분비액이 응결되어 결리고 아픈 증상으로서 구체적인 병명에 해당하고, '결리다'는 표현은 몸의 어떤 부분이 당기어서 뜨끔한 아픔을 느끼는 것을 말하는 것인바, 위와 같은 각종 증상에 따라 찜질팩을 대는 신체부위를 그림으로 설명하고 있다면 위 즉석 찜질팩이 마치 특정 질병의 치료를 직접적이고 주된 목적으로 하는 것으로서 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시에 해당한다고 판단하여, 이 사건 약사법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인이 판매한 즉석 찜질팩은 겉포장을 뜯고 부직포에 싸여 있는 내용물을 흔들며 주무르면 열기가 발생하여 일정 시간 지속하는 1회용 제품으로서(내용물은 150g으로 손에 잡히는 작은 크기이다.) 시중에서 추운 날씨에 야외에서 활동할 때 보온용으로 판매되는 이른바 주머니난로와 유사한 제품이고 피고인은 위 제품을 주로 골프장·낚시터에서 1개당 1,000원 미만의 가격으로 판매하거나 교도소·군대에 납품한 사실, 이 사건 즉석 찜질팩의 겉포장을 보면, 앞·뒷면에 "어느 장소에서나 즉석으로 간편하게 보온·찜질용으로 사용할 수 있다."는 문구가 있고 뒷면에는 이 사건 공소제기된 문구들 및 "겨울철 보온용으로"라는 문구와 함께 각 용도에 상응한 그림이 그려져 있는 사실이 인정된다. 이와 같이, 이 사건 즉석 찜질팩의 광고문구는 전체적으로 다른 도구의 도움 없이 간편하게 보온용으로 사용할 수 있다는 내용인 점, 위 제품이 저렴한 일회용품으로서 수요자는 광고의 내용을 세밀하게 살피기보다는 제품을 일견하여 받는 인상을 기초로 구매 여부를 결정할 것인데, 위 제품의 크기와 무게는 야외에서 활동할 때 휴대하기 편리한 정도로서 제품의 실제 판매처 역시 야외운동을 즐기는 장소나 발열도구를 사용할 수 없는 곳에 국한되었다는 점 등을 종합할 때 일반적 사회인이라면 위 제품을 보고 야외에서 사용함직한 일회용 보온제품으로 생각할지언정, 이를 넘어서 노인의 통증이나 담들 때 치료용으로 생각하기는 어려울 것이라고 보여진다. 그렇다면, 공소사실에 적시된 바와 같이 일부 광고문구에 통증의 완화·해소라는 의학적 효능을 표방하는 듯한 부분이 있다고 할지라도, 그것만으로는 일반적 사회인으로 하여금 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심이 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시라고 판단한 것은 구 약사법(2002. 1. 14. 법률 제6611호로 개정되기 전의 것) 제61조, 제55조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 구 약사법(2002. 1. 14. 법률 제6611호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9항 (현행 삭제) 제55조 제2항 , 제61조(현행 삭제)	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김명식 외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 1. 20. 선고 2003노2703 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 피고인 2의 히로뽕 매수, 교부 및 피고인 1의 히로뽕 수수, 밀수입의 각 범행에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, (1) 피고인 2는 (가) 2003. 2. 하순경 중국 심양시 이하 불상지에서 피고인 1로부터 "히로뽕 100g을 구해달라."는 부탁을 받고 이를 승낙한 뒤 그 시경 피고인 1로부터 대금 360만 원을 교부받고, 자신의 돈 180만 원을 합하여 합계 540만 원을 준비한 다음, 같은 해 3. 중순 일자불상 20:00경 중국 북경시 이하 불상지에서 조선족인 김 명불상자(남, 38세)로부터 마약류인 메스암페타민(일명 '히로뽕', 이하 '히로뽕'이라 한다) 약 87.03g을 540만 원에 매수하고, (나) 같은 해 3. 중순 일자불상 20:00경 중국 북경시 건통호텔 505호실에서 피고인 1에게 위와 같이 구입한 히로뽕 87.03g을 건네주어 이를 교부하고, (2) 피고인 1은, (가) 위 (1)의 (나)항과 같이 피고인 2로부터 히로뽕 약 87.03g을 교부받아 이를 수수하고, (나) 같은 달 30. 08:00경 중국 북경시 북경공항 화장실에서 위와 같이 교부받은 히로뽕 중 약 87g을 콘돔 속에 넣어 자신의 음부 속에 삽입·은닉한 다음 같은 날 09:00경 위 공항을 출발하는 한국행 중국 국제항공(CA) 123편에 탑승하여 같은 날 12:00경 인천국제공항 출입국 및 세관검색대를 통과하여 이를 밀수입하였다는 것인바, 원심은 피고인들이 수사기관의 함정수사에 의하여 비로소 이 사건 범의를 일으켜 중국에서 히로뽕을 매수하여 밀수입하게 되었다는 피고인들의 주장을 배척하고 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 나. 함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사라고 할 수 없다( 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2753 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인들은 자신들이 히로뽕을 매수하거나 밀수입할 의사가 전혀 없었는데, 피고인 1의 애인이었던 공소외 1이 "서울지검 마약1반의 정보원인 공소외 2가 마약반에서 많은 역할을 하던 중 또 다른 정보원의 배신으로 구속되게 되었다. 마약반의 계장 공소외 3 과 계장 공소외 4 가 공소외 2의 공적(다른 마약범죄에 대한 정보를 제공하여 수사기관의 수사를 도운 공적)을 만들어 공소외 2를 빼내려 한다. 그렇게 하기 위하여는 수사기관이 수사에 사용할 히로뽕을 구해야 하니, 수사기관을 돕기 위하여 히로뽕을 좀 구해 달라. 히로뽕을 구입하여 오면 검찰에서 피고인들의 안전을 보장한다고 하였다."고 이야기할 뿐만 아니라 심지어 히로뽕을 구입할 자금까지 교부하면서 피고인 1에게 집요하게 부탁을 하여 비로소 피고인 1이 공소외 1 및 검찰을 돕기로 마음먹고 피고인 2에게 그와 같은 사정을 다 이야기하면서 히로뽕의 매입을 의뢰하였고, 피고인 2도 그에 따라 비로소 히로뽕을 매입하여 피고인 1에게 교부하기로 마음먹고 이 사건 범행에 이르게 되었다고 주장하고 있고, 피고인들이 위 마약을 밀수입하는 순간 마약정보원인 공소외 1의 제보에 의하여 인천국제공항에서 체포되었음에도 위 검찰계장 공소외 3은 위 공소외 2의 제보에 의하여 피고인들이 체포된 것으로 공적사항 수사보고서를 작성하여 보고하였으며, 위 공소외 3이 피고인들의 이 사건 범행 직전인 2003. 3. 6. 공소외 1에게 1,000만 원을 송금하고, 공소외 1은 그 즈음 피고인 1에게 580만 원을 송금 등의 방법으로 교부하였음에도 위 공소외 3은 공소외 1에게 돈을 준 적이 절대 없다고 진술서를 작성하여 제출하고 있고, 위 공소외 1이 피고인들이 선처받을 수 있도록 또 다른 작업(피고인들의 공적사항을 만들기 위하여 다른 사람을 상대로 마약범죄를 저지르도록 유도하여 수사기관이 체포할 수 있게 도와주는 것)을 준비하고 있으며 검사실의 확답을 기다리고 있다는 취지로 피고인 2의 친구 공소외 5와 통화한 내용의 녹취서가 이 사건 재판 과정에 제출된 사정을 알 수 있는바, 이와 같은 사정하에서라면 원래 중국까지 가서 히로뽕을 매입하여 밀수입할 의도가 없었던 피고인들이 수사기관의 사술이나 계략에 의하여 범의를 일으켜 이 사건 범행을 결행하게 되었을 가능성을 완전히 배제할 수 없다 할 것이고, 따라서 원심법원으로서는 위 녹취서 기재 내용의 진위 여부, 위 공소외 1 및 공소외 3이 그와 같은 각 금원을 송금 및 교부한 경위, 피고인들이 공소외 1의 부탁에 의해 위와 같이 히로뽕을 매수하여 밀수입한 것이 아니라면 어떤 경위로 공소외 1이 피고인들의 히로뽕 밀수입 시간 및 방법까지 소상히 알게 되었는지, 피고인들을 체포한 것이 공소외 1의 제보에 의한 것임에도 공소외 3은 왜 공소외 2의 제보에 의한 것이라고 공적보고서를 작성한 것인지, 검찰이 공소외 2를 도와 주려하고 있으니 그 재료를 구해 달라는 이야기를 공소외 1로부터 듣지 않았다면 피고인들이 그와 같은 내용을 어떤 경위로 알게 된 것인지 등에 대하여 위 녹취서의 기본이 되는 녹음테이프에 대한 증거조사, 위 공소외 3, 공소외 1, 공소외 5에 대한 증인신문, 검찰에 대한 석명 등을 통하여 확인하여 과연 피고인들이 수사기관의 사술에 의하여 이 사건 범행을 할 범의를 일으켰는지에 관하여 판단을 하였어야 할 것임에도 이러한 점들에 대하여 심리가 미진하다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 인정과 같은 사정에만 기초하여 이 부분 범죄사실에 관한 피고인들의 범의가 수사기관의 함정수사에 의하여 비로소 유발된 것으로 볼 수 없다고 단정지어 피고인들의 함정수사 주장을 배척하였는바, 이와 같은 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 함정수사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 1의 히로뽕 투약의 점에 관하여 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6288 판결 등 참조). 피고인 1이 히로뽕을 투약한 경위에 대하여 상세하게 밝히고 있고, 그 자백이 수사기관의 강요 등에 의한 것이라고 의심할 만한 사정도 엿보이지 않은 데다가 피고인 1이 체포될 때 압수된 히로뽕 87g의 현존과 피고인 1에게 히로뽕 87.03g을 교부하였다는 공동피고인 2의 제1심 법정에서의 자백은 피고인 1의 자백이 진실한 것임을 인정하기에 충분한 보강증거가 된다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인 1의 히로뽕 투약의 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자백의 보강법칙에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 2의 히로뽕 투약의 점에 관하여 피고인 2는 이 부분에 대하여 아무런 상고이유를 제출하지 않았다. 4. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인들의 위 1.항 기재 범죄사실에 관한 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 그 부분 범죄사실과 피고인들의 각 히로뽕 투약의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 위 각 히로뽕 투약의 범죄사실에 관한 부분도 함께 파기되어야 할 것이다. 따라서 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	[1] 형법 제13조 / [2] 형법 제13조 , 형사소송법 제383조 제1호 / [3] 형사소송법 제310조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2003. 12. 3. 선고 2003노3344 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 사행행위등규제및처벌특례법 제30조 제1항 제4호는 같은 법 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 사행행위 영업 외에 투전기·기계식 구슬치기 기구 또는 사행성 전자식 유기기구 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 업으로 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인은 그 운영의 다방에 이 사건 오락기 1대를 설치하였는데, 이 사건 오락기의 사용 방법은 사용자가 100원짜리 동전을 투입하면 주어지는 점수를 걸고 베팅(betting)을 한 후 오락기의 단추를 누르면 화면에 나타나는 그림 또는 숫자 배열에 따라 점수를 취득하거나 잃는 것인 사실을 알 수 있을 뿐이고, 나아가 피고인이 이 사건 오락기의 사용자에게 그 얻은 점수에 따라 금전이나 환전 가능한 경품을 지급하였음을 인정할 아무런 자료가 없는바, 사정이 이러하다면 이 사건 오락기가 위 조항 소정의 '사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구'에 해당한다고 단정할 수 없다 할 것이다. 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 이 사건 오락기를 '사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구'라고 볼 증거가 없다고 판단하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 조치는 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 사행행위등규제및처벌특례법위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	[1] 사행행위등규제및처벌특례법 제30조 제1항 제4호	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 법무법인 다우 담당변호사 조창기 외 3인 【원심판결】 서울고법 2001. 8. 22. 선고 98노2527, 2000노2868, 2001노1501 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하고, 회사의 임원이 그 임무위배 행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나 이사회의 결의가 있었다는 사유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 있는 것도 아니며, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 할 것이다( 대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채용한 증거들을 종합하여, 이 사건 각 업무상배임의 범죄사실을 인정한 다음, 피고인의 각 업무상배임 행위가 공소외 주식회사를 위한다는 의사에 의한 것이고, 그로 인하여 공소외 주식회사에 실제 손해가 발생하지도 않았으며, 그 배임 행위는 법률상 무효라서 손해 발생의 위험조차 없었거나 혹은 그 배임 행위가 사실상 이사회의 결의에 의하여 추인되었다는 등의 이유로 피고인이 배임죄의 죄책을 면할 수 있는 것은 아니라 할 것이며, 주식회사 대표이사의 업무집행은 이사회의 결의로 할 것이므로( 상법 제393조), 공소외 주식회사의 정관에 수분양자의 지위양도계약에 이사회의 승인을 필요로 하는 명문 규정이 없다 하여 이사회 결의 없이 한 피고인의 판시 업무집행 행위가 배임 행위에 해당되지 않는다고 할 수도 없다고 판단하였는바, 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 또한, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 채용한 증거들을 종합하여 판시 사문서위조 및 동행사의 범죄사실을 인정한 다음, 공소외 주식회사의 이사들이 관행적 업무처리를 위하여 피고인에게 인장을 맡겨 둔 것은 그야말로 일상적, 관행적 업무처리에 이를 사용할 것을 허락한 것에 불과하다 할 것이고, 이 사건에서와 같이 이사회를 개최하지도 않은 채 이사회 회의록을 작성하는 데까지 위 인장을 사용하도록 포괄적으로 위임한 것이라고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 기록에 의하여, 피해자는 1996. 이후 공소외 주식회사의 경영권을 둘러싼 분쟁의 한 쪽 당사자인 공소외 주식회사 및 그 대표이사이던 피고인을 위해 민사 사건 3건(서울지방법원 96카합2529호 대표이사직무집행정지가처분 사건, 같은 법원 96가합34684 주주총회결의취소 사건, 같은 법원 97가합86095 대표이사해임 사건)의 소송대리인으로 활동했고, 이 사건 제1심 사건 중의 하나인 서울지방법원 97고합729호 사건에 관하여 그 검찰수사 초기 단계인 1996. 10.부터 피고인의 변호인으로 활동해 온 관계로 공소외 주식회사 및 피고인이 사업단지를 조성하면서 겪고 있던 어려움을 잘 알고 있었으며, 이 사건 양도 토지는 공소외 주식히사가 토목공사를 완료한 후 용인시로부터 심사를 받아 유통단지개발촉진법에 의한 자격조건에 맞는 자에게 분양을 하여야 하는 사업단지의 일부인 점, 대한연쇄 주식회사(이하 '대한연쇄'라 한다)가 1992. 4. 6. 공소외 주식회사로부터 사업단지를 분양받음에 있어 그 분양 토지를 1995. 8.말까지 인도받기로 하되 준공검사 등 부득이한 행정절차로 지연되는 경우에는 이를 양해하기로 한 바 있어 대한연쇄가 양도 토지를 피해자에게 인도하기 위하여는 공소외 주식회사가 사업단지를 집배송단지로 조성하는 것이 선결되어야 한다는 점 등도 잘 알고 이 사건 양도계약을 체결한 사실, 위 양도계약 이후에도 공소외 주식회사 내의 경영권 분쟁으로 사업단지의 토목공사가 지연되고 있었음에도 피해자는 잔금조로 1997. 10. 2. 1억 5,000만 원을, 같은 달 27. 1억 원을 각 지급하였고, 같은 해 11.경부터는 이른바 IMF 경제위기로 공소외 주식회사의 자금조달이 더욱 어려워지고 피고인은 그 경영권 분쟁의 과정에서 소송대리인이던 피해자의 권고에 따라 1998. 2. 7. 공소외 주식회사의 대표이사직을 사임하여 이후 공소외 주식회사의 경영에서 배제되었음에도, 피해자는 1998. 5. 12. 피고인 및 대한연쇄의 대표이사 이수만과 사이에 위 양도계약 중 양도 면적을 1,000평에서 800평으로, 대금을 10억 원에서 8억 원으로 각 변경하고, 그 800평에 대한 소유권이전등기는 같은 해 10. 31.까지 마쳐 주기로 하는 내용으로 당초의 양도계약을 변경한 사실을 각 인정한 다음, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였다는 점에 부합하는 증인 박종범의 1심법정 및 수사기관에서의 진술은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 피해자는 공소사실 기재와 같은 사정을 잘 알면서 양도계약을 체결한 것이었을 뿐, 피고인으로부터 공소사실 기재와 같이 기망당하여 양도계약을 체결하였던 것은 아닌 것으로 보인다는 이유로 무죄를 선고한 1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 , 상법 제393조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이전오 외 2인 【원심판결】 부산지법 2003. 12. 24. 선고 2002노4159 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은 제1심이 조사하여 채택한 증거들을 종합하여, 2001. 9. 27. 21:00경 피고인과 피해자가 쓰레기 분리수거 문제로 말다툼을 하다가 피해자가 피고인과 피고인의 남편 공소외 1에게 욕설을 하였고, 이에 화가 난 피고인이 피해자의 뺨을 때리고 공소외 1도 손바닥으로 피해자의 목과 뺨 사이 부분을 2회 가량 때렸으며, 이를 지켜보던 공소외 2가 공소외 1로부터 뺨을 얻어맞자 공소외 1의 가슴을 1회 치고 발을 걸어 넘어뜨리는 등으로 공소외 1에게 오른쪽 제5중수지 골절상을 가한 사실, 그러자 피고인이 경비실 근처에 있던 화분을 들어 공소외 2에게 던져 공소외 2의 왼쪽 허리 부분을 맞히자 공소외 2가 도망을 갔고, 계속하여 피고인은 피해자의 뺨을 수회 때리고, 피해자의 머리채를 잡아당겼으며, 피해자도 피고인의 이마, 팔 등을 때리고 할퀴는 등으로 피고인과 피해자가 서로 엉겨붙어 밀고 당기면서 싸움을 한 사실, 그 후 피해자의 여동생 공소외 3이 피해자의 팔을 잡아끌면서 싸움을 말렸고, 동네사람 이정옥 등도 싸움을 말려 싸움이 종료된 사실을 인정한 다음, 이 사건 싸움은 피고인의 주장처럼 피고인과 공소외 1이 피해자의 뺨을 몇 차례 때렸다거나 피해자의 머리를 2회 가량 민 정도로 끝난 것이 아니라, 피고인측과 피해자측 서로 간에 피고인의 집 현관에서부터 동남빌라 앞마당까지 상당 기간 밀고 당기면서 싸웠고, 피해자의 이 사건 좌상완신경총 손상(이하 '이 사건 상해'라 한다)은 위와 같은 싸움 과정에서 공소외 1과 피고인의 폭력행위로 말미암아 생긴 것으로 보여진다고 판단하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 쉽사리 수긍하기 어렵다. 먼저, 의사 은승표의 경찰 진술과 1심 및 원심법원의 은승표, 정학기, 재해병원장에 대한 사실조회에 대한 회신, 사진(수사기록 134∼136면) 등을 종합하면, 피해자가 입은 이 사건 상해는 물리적인 가격에 의하여 발병할 수도 있고 세게 잡아당겨서 발병할 수도 있으나, 이 사건 발생 일시인 2001. 9. 27.부터 1주일 가량 경과한 2001. 10. 4. 피해자를 진찰한 의사 정학기, 이 사건 발생 일시부터 2주일 가량 경과한 2001. 10. 10. 피해자를 진찰한 의사 은승표도 피해자의 왼쪽 어깨 부분에 외상을 발견할 수 없었던 점에 비추어 보면, 이 사건 상해는 외부적인 가격에 의하여 생겼다기보다는 누군가 피해자의 팔을 세게 잡아당김으로써 발생한 것으로 봄이 상당하다. 그런데 피해자는 처음 경찰에서, 공소외 4가 자신의 팔을 꺾고 집으로 밀고 들어가라고 했고, 공소외 3이 자신을 뒤에서 끌면서 집에 들어가라고 하여 집에 끌려 들어갔으며, 당시 피고인은 자신의 뺨을 때리고 머리채를 잡았으며 플라스틱 화분으로 자신의 머리, 가슴, 배 부위를 때렸고, 공소외 1은 자신의 가슴 부위와 뒤통수를 여러 차례 때렸다고 진술했다가(수사기록 49면), 자신이 이 사건 상해를 입게 된 사실을 안 이후부터는 공소외 1이 주먹으로 자신의 목과 어깨 부위를 3∼4대 정도 쳤을 때 심한 통증을 느꼈고(수사기록 81, 129면), 피고인이 화분으로 자신의 왼쪽 어깨와 팔 부분을 때렸다고 진술하였다(수사기록 130면). 그 후 1심법정에 이르러서는 공소외 1이 손으로 머리를 2회 때리고 팔을 잡아 벽에 밀쳤고 어깨 부위를 10회 이상 때렸으며, 피고인은 손바닥으로 뺨을 수회 때리고 화분으로 얼굴 등을 내리쳤고, 공소외 4가 왼쪽 팔을 뒤로 꺾어서 계속 잡아당겼다고 진술하였다. 또한 공소외 2, 3도 처음 경찰에서 진술할 당시에는 피고인이나 공소외 1이 피해자의 왼쪽 팔을 잡아당기거나 왼쪽 어깨 부분을 폭행한 사실에 관해서는 전혀 진술하지 않았다가, 피해자가 이 사건 상해를 입었다는 사실을 안 이후부터 비로소 공소외 1이 피해자의 왼쪽 어깨와 목덜미 부위를 주먹으로 3∼4대 때렸고 피해자의 팔을 잡아 벽에 밀쳐 놓고 어깨 부위를 손으로 때렸으며, 피고인도 화분 조각으로 피해자의 어깨와 팔을 때렸고, 공소외 4가 피해자의 팔을 잡아당겼다는 등 피해자의 진술과 같은 취지의 진술을 하고 있다. 그러나 피고인이나 공소외 1이 피해자의 왼쪽 어깨 부분을 주먹이나 플라스틱 화분 조각으로 때렸다는 진술은 모두 피해자가 이 사건 상해를 입었다는 사실을 안 이후부터 비로소 나온 진술로서 선뜻 믿기 어려울 뿐만 아니라, 위에서 본 바와 같이 이 사건 당일인 2001. 9. 27. 21:40경 처음 피해자가 병원에 가서 진찰받았을 당시에는 어깨 부위에 찰과상 내지 좌상 등이 있었으나 2001. 10. 4. 피해자를 진찰한 의사 정학기와 같은 달 10. 피해자를 진찰한 의사 은승표 모두 피해자의 왼쪽 어깨 부위에 외상을 발견할 수 없었다고 한 점에 비추어 보면, 설령 피해자측의 주장과 같이 피고인이나 공소외 1이 피해자의 왼쪽 어깨 부분을 때렸다고 하더라도 이로 말미암아 피해자가 이 사건 상해를 입었다고 인정하기는 어렵다고 보아야 할 것이다. 반면, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자가 처음 경찰에서 공소외 3이 자신을 끌면서 집에 들어가라고 하여 집에 끌려 들어갔다고 진술한 점(수사기록 49면), 공소외 3도 싸움을 말리면서 피해자의 팔을 잡아당겨 집으로 끌고 들어간 사실을 인정하고 있고(수사기록 34, 35면), 피고인이 피해자의 팔을 잡아당긴 사실은 없다고 1심법정에서 진술하고 있는 점, 그 밖에 이 사건 싸움을 말리거나 목격한 공소외 4나 정봉천, 채한경도 공소외 3, 2이 집으로 들어가자며 피해자의 팔을 잡아당겨 피해자를 집으로 끌고 들어갔다고 진술하고 있는 점(수사기록 94, 121, 125, 201, 205, 220면) 등을 종합해 보면, 피해자가 입은 이 사건 상해는 공소외 3, 2가 싸움을 말리면서 집에 들어가자고 피해자의 팔을 잡아끌었고 피해자는 계속 피고인 등에게 욕설을 하면서 집에 끌려가지 않으려고 발버둥치는 과정에서 발생했을 가능성이 매우 커 보인다. 사정이 위와 같다면, 비록 피해자가 피고인 및 공소외 1과 싸우는 과정에서 이 사건 상해를 입었다고 하더라도 피고인이나 공소외 1이 피해자에게 가한 폭력행위와 피해자가 입은 이 사건 상해 사이에는 인과관계를 인정하기 어렵다고 보아야 할 것이고, 달리 원심이 인용한 1심 판시 증거를 종합하여도 이를 인정하기에 부족하다 할 것이다. 따라서 피고인이나 공소외 1의 폭력행위로 말미암아 피해자가 이 사건 상해를 입었다고 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 2003. 5. 23. 선고 2003노98 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 피고인은 공소외 1과 공모하여, 행사할 목적으로, 2001. 9. 6. 17:00경 서울 강서구 화곡동에 있는 상호불상의 커피숍에서 미합중국 100만 달러 지폐 6장과 10만 달러 지폐 6장 등 합계 660만 달러(한화 약 73억 원 상당)가 위조지폐라는 정을 알면서도 공소외 2로부터 교부받아 이를 취득하였다는 공소사실에 대하여, 형법 제207조 제3항이 정한 '외국에서 통용하는 외국의 지폐' 등은 외국에서 강제통용력을 가지는 외국의 지폐 등을 의미하며, 유통거래의 발전에 따라 통화에 대한 공공의 신용과 거래의 안전을 통화에 관한 죄의 주요 보호법익으로 보는 점에 비추어 볼 때, 외국에서 통용되는 외국의 지폐는 실제로 외국에서 강제통용력을 가지는 외국의 지폐뿐만 아니라 일반인의 관점에서 외국에서 강제통용력을 가졌다고 오인할 수 있는 외국의 지폐도 의미하는 것으로 볼 수 있다고 전제한 후, 판시 인정 사실을 종합하여 피고인이 행사할 목적으로 취득한 위조된 미합중국 100만 달러 지폐 6장과 10만 달러 지폐 6장은 일반인의 관점에서 외국에서 강제통용력을 가졌다고 오인할 수 있는 외국의 지폐로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 형법 제207조 제3항은 "행사할 목적으로 외국에서 통용하는 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 외국에서 통용한다고 함은 그 외국에서 강제통용력을 가지는 것을 의미하는 것이므로 외국에서 통용하지 아니하는 즉, 강제통용력을 가지지 아니하는 지폐는 그것이 비록 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있다고 하더라도 위 형법 제207조 제3항에서 정한 외국에서 통용하는 외국의 지폐에 해당한다고 할 수 없고, 만일 그와 달리 위 형법 제207조 제3항의 외국에서 통용하는 지폐에 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있는 지폐까지 포함시키면 이는 위 처벌조항을 문언상의 가능한 의미의 범위를 넘어서까지 유추해석 내지 확장해석하여 적용하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는다 할 것이다. 원심이 그 채용 증거에 의하여 인정한 사실에 의하더라도, 미합중국 100만 달러 지폐는 미국에서 발행된 적이 없이 단지 여러 종류의 관광용 기념상품으로 제조, 판매되고 있을 뿐이라는 것이므로 이는 미합중국에서 통용하는 지폐라 할 수 없고, 미합중국 10만 달러 지폐는 1934.까지 미국에서 발행되어 은행 사이에서 유통되다가 그 이후에는 발행되지 않고 있으나 화폐수집가나 재벌들이 이를 보유하여 오고 있다는 것이므로 위 10만 달러 지폐는 과연 미합중국에서 발행 당시에 강제통용력을 부여했던 것인지, 만일 강제통용력을 부여하였다면 그 이후 강제통용력을 폐지하는 조치가 있었는지 여부에 따라 미합중국에서 통용하는 지폐에 해당하는지 여부가 결정된다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 당연히 위 미합중국 100만 달러 지폐와 10만 달러 지폐가 미합중국에서 실제로 통용하는 것인지를 심리하여 밝힌 후에 나아가 피고인이 위 공소사실과 같이 위조한 지폐라는 정을 알면서도 행사할 목적으로 이들을 취득하였는지에 대하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 그에 이르지 아니하고 막연히 위 미합중국 100만 달러 지폐와 10만 달러 지폐가 일반인의 관점에서 미합중국에서 강제통용력을 가졌다고 오인할 수 있다는 이유로 형법 제207조 제3항의 외국에서 통용하는 지폐에 포함된다고 판단한 후 피고인에 대하여 유죄를 선고하고 말았으니, 거기에는 죄형법정주의의 원칙이나 통화의 죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 피고인의 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	[1] 형법 제207조 제3항 , 헌법 제12조 제1항 / [2] 형법 제207조 제3항	형사
【피고인】【검사】 최창호 【변호인】 변호사 권문상 【주문】 피고인을 징역 1년 8월에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 79일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 그 행사의 점은 각 무죄. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 2002. 5. 21. 창원지방법원에서 절도죄로 징역 6월을 선고받고 2002. 5. 21. 마산교도소에서 그 형의 집행을 종료한 사람인바, 1. 2002. 12. 2. 08:30경 진주시 망경동에 있는 피해자 박상식이 경영하는 삼원정비세차장에서, 사실은 피해자에게 부산 80다9822호 1톤 포터 슈퍼캡 자동차의 수리를 맡기더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자에게 수리를 해 주면 대금을 바로 지급하겠다고 거짓말을 해서 이에 속은 피해자로부터 위 차량을 수리비 약 915,890원 상당이 들도록 수리케 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 2. 2003. 8. 일자 불상경 경남 산청군 단성면에 있는 어느 계곡에서 피해자 권순상의 자동차운전면허증을 발견하고 소정의 절차를 밟지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 가 횡령하고, 3. 자동차운전면허를 받지 아니하고, 2003. 7. 23. 23:45경 혈중알콜농도 0.248%의 술에 취한 상태에서, 진주시 봉곡동에 있는 상호 불상의 주점 앞에서부터 경남 80구1355호 차량을 운전하여 진주시 신안동에 있는 천수교 앞 노상까지 약 2km를 진행하다가, 4. 마침 그 곳에서 진주경찰서 소속 음주단속 경찰관인 정두상으로부터 음주측정에 응할 것과 함께 운전면허증 제시를 요구받자 위와 같이 소지하게 된 권순상의 운전면허증을 마치 자신의 운전면허증인 것처럼 제시하여 공문서를 부정행사하고, 5. 상습으로, 2004. 1. 29. 13:00경 경남 합천읍 영창리 579-3에 있는 주택공사 현장에 적재된 유로폼을 절취하기 위하여 합천카고크레인 기사인 공소외 김용진에게 공중전화를 걸어 위 장소까지 와 달라고 한 다음, 그 정을 모르는 김용진으로 하여금 그 곳에서 경남 함안군 칠서면 칠원소방서 앞까지 피해자 이규훤 소유의 유로폼(가로 120cm, 세로 60cm) 270여 장 시가 400만 원 상당을 운반케 하여 절취하고, 6. 당국으로부터 자동차운전면허를 받지 아니하고, 같은 날 09:00경 마산시 회성동 233-7에서, 전항의 장소과 경남 함안군 칠원면을 경유하여 마산시 회성동까지 약 200km 가량을 도난 번호판인 경남 80구1355호를 부착한 대구 95가1934호 포터화물차를 운전하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 (일부) 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 김용진, 강정수, 최정식, 박상식에 대한 각 경찰진술조서 1. 본청결격조회서, 주취운전자적발보고서, 주취운전자정황진술보고서, 자동차운전면허대장 1. 상습성의 점은, 판결문사본첨부보고서와 범죄경력조회서 등에 나타난 피고인의 동종 전과, 그 범행의 수법 및 횟수, 절도죄로 징역형을 선고받고 그 형의 집행을 마친 지 얼마 되지 않아 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행의 수법 및 경위 등에 비추어 보면 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항, 형법 제360조 제1항, 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항, 도로교통법 제109조 제1호, 제40조 제1항, 형법 제230조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조 2. 누범 가중 형법 제35조, 제42조 단서 3. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 4. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (반성, 경위 등) 5. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 제3, 4항과 같은 일시·장소에서, 마치 자신이 권순상인 것처럼 행동하면서 행사할 목적으로 권한 없이 음주측정 결과에 이의가 있을 때에는 혈액을 채취할 수 있다는 것을 고지 받았음을 확인한다는 내용의 확인서에 검정색 볼펜으로 주소란에 진주 명석면 , 성명란에 권순상이라고 기재한 다음 그 옆에 무인을 하고, 주취운전자정황보고서의 운전자란, 주취운전자적발고서의 운전자란에 권순상의 성명을 기재하고 그 옆에 무인을 하여 사실증명에 관한 권순상 명의의 위 확인서, 주취운전자정황보고서의 운전자란, 주취운전자적발보고서의 운전자란을 각 위조하고, 그 자리에서 위와 같이 위조한 확인서 등을 그 정을 모르는 위 경찰관에게 제출하여 행사하였다. 2. 판 단 가. 피고인이 위조하였다는 확인서는 "경찰관의 음주측정에 정당한 사유 없이 불응할 경우 도로교통법에 따라 처벌받을 뿐만 아니라 음주량과 관계없이 음주측정 거부 자체만으로 구속되는 등 불이익을 받을 수 있음을 고지 받았으며, 음주측정기에 의한 측정은 1회만 할 수 있고, 측정 결과에 이의가 있을 때에는 혈액을 채취할 수 있다는 것을 고지 받았음을 확인합니다."라고 인쇄된 용지의 말미에, 피고인이 서명·무인한 것이고, 피고인이 위조하였다는 주취운전자적발보고서 중의 해당란은 "본인은 범죄사실의 요지, 체포사유, 변호인 선임, 변명의 기회 등이 있음을 들었고 위 기재 내용도 사실과 틀림없음을 확인하고 서명날인함"이라고 인쇄된 말미에 피고인이 서명·무인한 것이며, 피고인이 위조하였다는 주취운전자 정황진술 보고서 중의 해당란은 "본인은 면허취소대상자로서 위 기재 내용이 사실과 같음을 확인하였으며 측정결과에 인정하고 부당할 경우 혈액채취할 수 있음을 고지 받았으나 원하지 않음을 서명합니다."라고 인쇄된 말미에 피고인이 서명·무인한 것으로서, 위 서류와 해당란은 모두 경찰관이 음주단속을 벌여, 수사상 적법한 절차를 거쳤음에 대한 추후의 시비를 막는 등의 수사상 필요에 따라, 도로교통법위반(음주운전)죄로 입건되는 피의자에게 요구하여 작성하도록 하거나 서명 등을 받는 것으로, 그 피의자가 해당 인쇄내용과 같은 사실을 인정하는 진술에 해당하고 자신에 대한 형사처벌의 자료로 사용되게 된다. 나. 외견상으로는 이 부분 공소사실과 같이 피고인이 타인의 명의를 모용하여 위와 같은 내용의 서명·무인을 하여 경찰관에게 제출하는 행위가 형법 제231조, 제234조에 말하는 사문서를 위조하고 이를 행사하는 것처럼 보일지도 모르나, 피고인을 범죄사실 제4항과 같은 공문서부정행사죄로 처벌하는 이외에 사문서위조 및 그 행사죄로까지 처벌하는 것은 다음과 같은 이유로 부당하다. ① 우리 형법상 자신에 대한 수사 과정에서 허위의 진술을 하거나 허위의 증거자료를 제출한다고 할지라도 이를 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수는 없고, 피고인 자신을 위해 증거를 인멸한 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건 등에 관한 증거를 인멸한 결과로 되는 경우 증거인멸죄가 성립되지 않으며( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결 참조. 법무부에서는 이를 처벌의 공백으로 보아 처벌조항을 신설하는 내용의 형사법개정안을 마련 중이다.), ② 수사기관에서 작성되는 피의자신문조서의 말미에는 "위의 조서를 진술자에게 열람하게 하였던바 진술한 대로 오기나 증감·변경할 것이 전혀 없다고 말하므로 간인한 후 서명무인하게 하다."고 부동문자로 기재되고, 이어서 피의자가 서명무인하게 되어 있는바, 이 부분만을 따로 피의자의 의사가 담긴 사문서에 해당한다고 보아 위 피의자신문조서를 공사병존(公私竝存) 문서로 해석하여 타인의 성명을 모용하여 피의자로서 조사받은 범인을 사문서위조 및 그 행사죄로 처벌할 수는 없을 것인바, 이 부분 공소사실에서 든 서류의 성격을 위 피의자신문조서의 그것과 달리 볼 것은 아니고, ③ 피고인의 이러한 행위를, 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 범인도피 교사행위나 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 하는 증거인멸 교사행위 등과 같이 타인으로 하여금 새로운 위법행위를 저지르게 하는 것으로서 비난가능성이 높다거나, 방어권의 남용에 해당한다고 보기도 어려우-며, ④ 이와 같은 처벌은 피의자가 자신에 대한 수사과정에서 자신이 죄를 저질렀음을 인정할 의무가 있고 이를 위반하였음을 전제로 할 수밖에 없는데, 이는 무엇보다도 자기부죄(自己負罪) 거절의 권리를 인정하고 있는 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제289조, 제200조 제2항의 입법취지나 목적에 반하기 때문이다( 헌법재판소 1990. 8. 27. 선고 89헌가118 결정 참조). 3. 결 론 그렇다면 이 부분 공소사실에서 말하는 확인서, 주취운전자정황보고서의 운전자란, 주취운전자 적발보고서의 운전자란은 사문서위조와 그 행사죄에서 정한 사문서에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 결국 이 부분 공소사실은 결국 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이상근	형법 제231조 , 제234조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 1 및 검사 (피고인들에 대하여) 【변호인】 법무법인 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 17. 선고 99노2359 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 A의 상고이유에 대한 판단 가. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인 A가 D장관으로 재직 중이던 1997. 11. 15.경 D실장 E로부터 위 피고인과 사돈관계인 F가 회장인 G그룹의 자금사정이 어려워져 위 그룹 임원들로부터 은행 대출을 받을 수 있도록 해 달라는 부탁이 들어 왔는데 챙겨봐야 하지 않겠느냐는 보고를 받고 "어쩌겠느냐, 챙겨봐 달라."라고 말한 사실, 당시 G그룹은 주거래 은행인 H은행에 1,100억 원의 대출 신청을 하였으나, 당시 H은행은 자본잠식 상태로서 은행감독원의 경영개선명령에 따라 자구계획을 수립하고 이를 이행중이어서 거액의 신규여신을 기피하고 있던 상황이었고, G그룹은 단기 지급능력 악화 및 지급불능 상태가 발생할 우려가 있었으며, 금융비용부담 능력에도 의문이 있고 담보제공 능력도 부족하다는 등의 이유로 사실상 거절당하였던 사실, E는 위 피고인의 말을 들은 직후에 H은행장 I에게 G그룹의 대출건을 챙겨 달라고 전화한 사실, 그러자 I는 종전의 태도를 변경하여, G그룹의 다른 채권은행장들에게 전화하여 H은행에서 협조융자를 주도적으로 추진하겠으니 협조해 달라는 취지로 이야기하여 각 은행장들로부터 긍정적인 대답을 얻은 후 H은행 여신담당 상무인 J에게 G그룹에 대한 협조융자를 준비하라고 지시하고 1997. 11. 19. 08:00경 채권은행장회의를 개최하여 G그룹에 대한 1,060억 원의 협조융자에 대한 합의를 이끌어 낸 다음, 1997. 12. 10. H은행이 G그룹에게 189억 원을 대출하기에 이른 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 전후 사정에 비추어 위 피고인은 E를 통하여 I에게 G그룹에의 대출을 '챙겨봐 달라'고 요구한 것이고, '챙겨봐 달라'는 말의 의미는 적법하고 가능한 범위 내에서 은행의 융자가 이루어지도록 부탁한다는 것이기보다는 안 되는 것을 되게끔 해 달라는 의미가 강하다고 할 것이므로 위 피고인에게 직권남용의 범의가 없었다고는 할 수 없고, I가 G그룹에게 대출해 줄 수 없다는 종전의 태도를 변경하여 관련 채권은행장들을 설득하여 협조융자에 나선 것은 위와 같이 위 피고인이 E를 통하여 전달한 말에 따른 결과라고 할 것이므로 위 피고인의 직권남용 행위와 I의 G그룹에 대한 대출의 실행 사이에 인과관계가 없다고 할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 관련 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고( 대법원 1992. 3. 10. 선고 92도116 판결 참조), 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다고 할 것이다. 구 정부조직법(1998. 2. 28. 법률 제5529호로 개정되기 전의 것), 구 M은행법(1997. 12. 31. 법률 제5491호로 개정되기 전의 것), 구 은행법(1998. 1. 13. 법률 제5499호로 개정되기 전의 것), 구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 1. 8. 법률 제5496호로 개정되기 전의 것), 구 D과그소속기관직제(1997. 11. 29. 대통령령 제15516호로 개정되기 전의 것)에 의하면 ⑴ D은 국가의 경제사회 발전을 위한 종합계획의 수립·운용 및 그 재원조달을 위한 계획의 조정, 예산의 편성 및 그 집행의 관리 외에 화폐·금융 등에 관한 사무 즉, 장ㆍ단기 금융시장 및 외환시장의 종합적인 수급조정, 은행산업에 관한 정책의 수립ㆍ운용, 금융감독제도와 금융기관의 불건전채권정리 및 여신관리제도에 관한 사항, 산업금융에 관한 정책의 수립ㆍ운용 등에 관한 사무 등을 관장하며, D장관은 경제의 기획·운용에 관하여 국무총리의 명을 받아 관계 각부를 통괄·조정하며, 금융통화운영위원회의 당연직 의장이 되고, ⑵ 금융통화운영위원회는 금융기관 경영의 건전성 확보를 위한 경영지도기준을 정하여 운용하고 금융기관의 대출에 대한 이자 등의 최고율 및 대출 등의 최고한도 등을 결정·제정하는 등 통제를 하며, 일정한 경우에 금융기관에 대하여 자본금 증액 등 경영개선을 위하여 필요한 조치를 요구하고, 금융기관의 인가를 취소하고, 은행감독원장의 건의에 따라 금융기관 임원의 직무집행의 정지를 명하거나 은행감독원장으로 하여금 금융기관에 대하여 경고, 위법행위 또는 불건전 영업행위의 중지 및 영업정지 등 적절한 조치를 취할 권한이 있으며, 특히 은행법에 의하여 설립된 금융기관에 대하여는 일정한 경우에 해당 금융기관에 대하여 주의·경고 또는 경영개선계획의 제출요구 등 필요한 조치를 할 수 있고, 정상적인 경영을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 자본금의 증액, 보유 주식의 처분 등 경영개선조치를 명할 수 있으며 합병, 영업의 전부 또는 일부의 양도, 제3자에 의한 당해 금융기관의 인수 등을 권고할 수 있는 권한이 있고, ⑶ 은행감독원은 금융통화운영위원회의 지시를 받아 금융기관의 감독과 정기검사에 종사하도록 각 규정되어 있으며, 한편, 기록에 의하면, 당시 D장관은 대기업들이 부도가 발생하거나 부도 위기에 몰려 금융기관이 부실화되고 있던 상황에서 종합금융실장이나 은행감독원장을 통하여 국민경제에 미치는 영향력이 큰 대기업 등의 부도를 방지하고 금융기관의 부실채권을 줄이기 위하여 채권은행들에게 자구계획의 수립과 실천을 전제로 회생 가능한 대기업에 대하여는 대출을 실행하여 주거나 여신회수를 자제하여 줄 것을 요청하여 왔고 채권은행들도 이러한 요구를 상당한 정도 수용하여 대출을 실행하여 주거나 여신회수를 자제하여 온 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 국가경제 전반, 특히 금융사무에 관하여 포괄적인 권한을 행사하는 재정경제원장관이, 국민경제에 미치는 영향력이 심대한 대기업 등의 도산과 그로 인한 관련 기업들의 연쇄도산, 금융기관의 부실화, 대량실업의 발생 등 국가경제의 안정과 발전을 저해하는 사태의 발생을 방지하기 위하여, 국민경제에 미치는 영향력이 큰 기업으로서 회생 가능성이 있는 기업에 대하여는 자구계획의 수립과 실천 등 일정한 요건을 갖출 것을 전제로 융자를 해 주도록 금융기관에 권고하거나 이를 요청하는 것은 그의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 할 것이다. 따라서 위와 같은 일반적 직무권한을 가진 위 피고인이 D실장 E를 통하여 위에서 본 대기업에 해당되지도 아니하며 회생 가능성도 불투명하여 대출이 가능한 요건을 갖추었다고 보기 어려운 G그룹에 대하여 은행감독원장으로부터 경영개선명령을 받아 신규대출을 기피하고 있던 주거래 은행인 H은행의 은행장 I에게 자신의 사돈이 경영하는 위 기업을 도와주기 위한 개인적 목적으로 대출을 실행하여 줄 것을 요구하고, 위 요구에 따라 위에서 본 바와 같이 I가 이미 H은행으로부터 대출 신청이 거절당한 바 있는 G그룹에 대하여 새로이 다른 채권은행장들과 협조융자를 추진하고 189억 원을 대출하도록 한 행위는 D장관 등의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 해당한다고 할 것이어서 직권남용죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 원심판결에는 그 이유 설시에 있어서 다소 부적절한 점이 있기는 하지만 피고인 A의 행위가 직권남용죄에 해당한다고 판단한 결론에 있어 정당하고, 거기에 주장과 같은 직권남용죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 A의 기아사태 처리 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고인 A는 당시 상황에서 국가 경제적 손실을 최소화하면서 기아사태를 조속하게 처리하고자 채권은행단을 비롯한 관계자들과 대책을 논의하여 그 결정사항을 E를 통하여 채권단에게 정부의 의견으로 전달하였던 것이고 K의 대표이사인 L은 위와 같은 정부의 방침에 동조하기 위하여 화의절차에 대한 동의 의사표시를 철회한 것이므로 위 피고인이 직무권한을 부당한 방법으로 행사하였다거나 위 피고인에게 직권을 남용한다는 인식이 있었다고도 할 수 없다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 이유모순 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인 A의 외환시장 개입 중단지시 관련 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 원심은, 피고인 A가 M은행 총재 N에게 외환시장 개입을 중단하도록 지시하였다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 직권남용권리행사방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 관계 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 위 피고인이 외환시장 개입을 중단하도록 지시한 사실이 인정되지 아니하는 이상에는 M은행이 실제로 외환시장 개입을 중단하였는지의 여부나 그 이유가 무엇이었는지 등에 대한 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도, 그러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수도 없다. 다. 피고인들의 외환위기 보고와 관련된 직무유기의 점에 대하여 (1) 1997. 10. 29. 보고와 관련된 직무유기의 점 원심은, 1997. 10. 28. 외환시장에서의 거래가 중단되었고 같은 날 판시 외환관련대책회의가 개최되었으며 위 회의에 '최근의 외환사정과 대응방안'이라는 제목의 보고서에 의한 설명이 있는 등 피고인들이 당시의 상황이 외환위기로 급진전할 가능성이 있다는 사정 및 외환시장에서의 거래중단이 대통령에게 보고하여야 할 중대한 사건이라는 사정을 인식하게 되었다는 점에 대하여, 판시와 같은 인정 사실에 비추어 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 직무유기의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 관련 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. (2) 1997. 11. 10. 보고와 관련된 직무유기의 점 원심은 판시 증거들에 의하여, 1997. 11. 7. 피고인 O 주재로 대통령비서실 경제수석비서관실, D, M은행 등의 관계자가 참석한 외환위기 대응을 위한 대책회의에서 환율의 탄력적 운용, 외자조달 방안의 강구 등의 대안을 실시하며 그것이 여의치 않을 경우 IMF에 구제금융의 지원을 요청하는 방안을 검토하기로 하되 사전준비를 하고 보안을 유지하기로 하는 등으로 IMF 구제금융 지원요청이 처음으로 공식적으로 거론된 사실, 피고인 A는 그 다음날 피고인 O로부터 위 대책회의 결과를 전해 듣고 인식을 같이 한 사실, 피고인 A는 1997. 11. 10. 피고인 O가 배석한 가운데 대통령에게 금융시장안정 종합대책을 보고하면서 구두로 당시의 어려운 외환상황과 그에 대한 대책으로 IMF에 구제금융의 지원을 요청하는 방안을 검토중이라고 보고한 사실 등을 인정한 다음, 위 보고 당시까지 IMF 구제금융 지원요청은 외환위기에 대처하기 위한 선택 가능한 유력한 방안의 하나로 검토되었을 뿐 다른 대안의 검토 없이 당장 IMF에 구제금융의 지원을 요청하여야 한다는 결론에 이르렀다고 할 수 없으므로 피고인들이 대통령에게 당시의 외환위기의 실상을 은폐, 축소하여 보고하였다고는 할 수 없다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 라. 피고인 A의 업무의 인계·인수와 관련된 직무유기의 점에 대하여 원심은 판시 증거들에 의하여, 우리 나라에서 장관이 교체되면 그 업무의 인계·인수는 통상 부하직원으로부터 업무보고를 받는 형식으로 이루어지는 것이 관행으로 전·후임자가 직접 대면하여 인계·인수를 한 적이 없었던 사실, IMF 구제금융 지원요청의 발표방침 및 그 재가 사실은 피고인 A 혼자서만 아는 것이 아니라 보고를 받았던 대통령과 배석한 P가 알고 있었고, IMF 구제금융 지원요청의 발표를 기자회견시에 기자들의 질문에 답변하는 형식으로 한다는 내용을 E, Q도 알고 있었으며, 신임 R이나 신임 S도 임명을 받으면서 대통령으로부터 당부를 듣거나, T, U로부터 V 방한 및 면담 결과에 대한 설명을 들었기 때문에 적어도 우리 나라가 IMF 구제금융 지원요청을 신청하는 절차가 진행중이라는 사정을 알고 있었던 사실을 각 인정하고 나서, 위 피고인이 IMF 구제금융 지원요청의 발표방침을 부하직원으로 하여금 후임 부총리에게 보고하도록 지시하거나 자신이 직접 메모나 전화를 통하여 후임 부총리에게 알려 주지 아니하였다고 하더라도 위 피고인에게 IMF 구제금융 지원요청의 발표방침을 일부러 알려 주지 아니하려는 의도를 가졌던 것이라고 단정할 수 없고, 달리 위 피고인에게 직무유기의 범의를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 한편, 원심은, 피고인 A가 해임되어 공무원의 신분을 가지지 아니한다는 이유로 이 부분 직무유기의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것이 아니고 또한, 대통령이나 비서실장을 D장관 업무인계·인수의 주체라고 인정한 것도 아니므로, 원심이 공무원의 신분이 유지되는 시점에 대한 판단을 하지 아니하고 또한, 대통령이나 비서실장이 IMF 구제금융 지원요청의 발표방침을 알고 있었다고 설시하였다고 하더라도, 거기에 주장과 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수가 없다. 마. 피고인 A의 Y백화점에 대한 대출과 관련한 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 원심은 판시와 같은 사실을 인정하고, Y백화점에 대하여 150억 원의 대출이 이루어진 것은 피고인 A가 E를 통하여 W은행장 X에게 요구하였기 때문이 아니라 Y백화점을 운영하는 Z 등이 W투자신탁운용회사 고문 겸 전 W은행장인 AA 등에게 적극적으로 요청하였기 때문에 이루어진 것이라고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 바. 피고인 O의 AB그룹에 대한 대출과 관련한 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 원심은 판시와 같은 사실을 인정하고, 피고인 O가 1997. 10. 4. AB그룹 등의 부도위기에 대한 대책회의와 1997. 10. 11. AB그룹에 대한 협조융자 문제에 관한 회의를 각 주재한 것은 당시 정부의 기본방침에 따라 대기업의 연쇄부도를 막기 위한 정책수행의 일환이었던 것으로 보일 뿐이지 위 피고인이 대통령 AC 등의 청탁을 받고 AB그룹을 돕기 위한 개인적인 목적으로 회의를 주재하였다고 볼 증거가 없고, 또한, 위 10. 4.자 회의에서는 AB그룹 등의 부실화 방지에 대하여 논의하였으며 10. 11.자 회의에서는 위 피고인이 당시 정부의 기본입장을 설명하였을 뿐이고 AB그룹에 대한 협조융자는 W은행장의 주장에 따라 채권은행들이 합의한 것이었으므로, 위 피고인의 행위가 직권남용에 해당하지 아니하거나 위 피고인에게 그에 관한 범의가 있었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 피고인 A의 상고와 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제123조 / [3] 형법 제123조	형사
【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 한길 담당변호사 안원모 외 1인 【원심판결】 서울지법 2003. 10. 29. 선고 2003노1307 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 1. 특별수선충당금 횡령의 점에 대한 판단 원심은, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 제 1빌딩의 구분소유자들로부터 받아 업무상 보관중이던 특별수선충당금을 임의로 사용하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 그 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 사실관계를 기초로 제 1빌딩의 구분소유자들이 제 1빌딩의 관리회사인 공소외 주식회사에 납부한 특별수선충당금은 관리위탁계약에 의하여 관리업무의 대가로 교부한 것이므로 공소외 주식회사에게 소유권이 귀속되어 그 업무집행방법에 따라 처리될 성질의 돈이고, 구분소유자들을 위하여 보관되는 돈은 아니라는 이유로 피고인 1, 3, 4가 위 돈을 임의로 소비하였어도 횡령죄가 성립되지 않는다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄가 성립한다고 할 것인바(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결 등 참조), 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 제 1빌딩의 관리회사인 공소외 주식회사는 구분소유자들과 체결한 관리계약 및 그에 기초하여 제정한 관리규정에 따라 건물의 유지관리에 지출된 금액으로서 징수하는 일반관리비와는 별도로 항목을 구별하여 장기적 유지보수와 노후부분의 대체를 위하여 별도로 수립된 장기수선계획에 따라 위 특별수선충당금을 징수한 점, 특별수선충당금을 납부한 제 1빌딩의 구분소유자들의 의사나 이를 징수한 공소외 주식회사의 의사 역시 이러한 용도에 사용할 목적으로 특별수선충당금을 납부하거나 징수한 것으로 보이고, 특별수선충당금을 사용할 사유가 발생하기 전에 관리회사가 교체되거나 관리대상건물이 멸실·철거되는 등 특별한 사정이 생긴 경우에는 관리회사가 구분소유자들에게 반환하여야 할 성질의 돈이라고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 특별수선충당금은 제 1빌딩의 노후화로 인하여 필연적으로 발생하는 주요설비 등의 교체 및 보수에 사용하도록 용도와 목적이 특정된 자금에 해당한다고 인정되고, 피고인 1, 3, 4가 위 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 임의 사용하였다면 횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 특별수선충당금의 소유권이 공소외 주식회사에게 귀속되었다고 단정한 나머지, 피고인 1, 3, 4에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였으니, 거기에는 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 지하주차장 대금 횡령의 점에 대한 판단 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결 등 참조). 원심이 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 피고인 2가 독점 임대하였더라도 그 피고인이 그 공용부분을 다른 구분소유자들을 위하여 보관하는 지위에 있는 것은 아니므로 위 공용부분을 임대하고 수령한 임차료 역시 다른 구분소유자들을 위하여 보관하는 것은 아니라고 할 것이어서 그 돈을 임의로 소비하였어도 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 3, 4의 특별수선충당금 횡령의 점에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분과 원심이 피고인 1, 3, 4에 대하여 무죄로 인정한 관리비 횡령 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 1, 3, 4에 대한 부분 전부를 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 형법 제355조 제1항/ [2] 형법 제355조 제1항/ [3] 형법 제355조 제1항/ [4] 형법 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 최춘근 【원심판결】 서울지법 2003. 7. 22. 선고 2002노10304 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것인바( 대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결 참조), 피해자가 피고인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 피고인이 사실대로 고지하였다면 피해자가 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고인으로서는 피해자에게 사실대로 고지하여 피해자의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 피해자가 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 피해자의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다고 할 것이다. 2. 원심은, 그의 채용 증거들을 종합하여, 매도인 최광연을 대리한 피고인이 2001. 7. 17. 매수인 서봉연을 대리한 피해자와 사이에 서울 관악구 봉천11동 1707-1 은천아파트 1단지 102동 1004호에 관하여 매매대금 88,269,000원으로 정하여 매매계약을 체결하고, 계약금으로 1,000만 원을 지급받았으므로, 피해자가 피고인에게 지급하여야 할 잔금이 78,269,000원인 사실 및 피고인이 피해자로부터 그 잔금을 지급받음에 있어 5,000만 원권 자기앞수표 1장, 1,000만 원권 자기앞수표 3장(농협중앙회 발행, 수표번호 바가 49796125, 49796126, 49796127)을 받았고, 그 외에 피해자로부터 500만 원권 자기앞수표 1장(농협중앙회 발행, 수표번호 바가49796129)을 은천아파트 207동 201호의 중개수수료 명목으로 별도로 받았다는 사실을 인정하였다. 원심은 나아가, ① 피해자가 피고인에게 위의 5,000만 원권 1장, 1,000만 원권 3장의 자기앞수표들 외에 이 사건 매매잔금 명목으로 피고인에게 교부하였다고 주장하고 있는 500만 원권 자기앞수표 1장(농협중앙회 발행, 수표번호 바가49796130)도 피해자가 위의 자기앞수표들과 마찬가지로 은천아파트 207동 201호의 매매대금 명목으로 받은 것인데 그 뒷면에는 피고인의 배서가 되어 있으므로, 이는 피해자로부터 피고인에게 교부된 것으로 보이는바, 피고인은 그 자기앞수표를 받게 된 경위에 대하여 제대로 설명하지 못하고 있는 점에 비추어, 피해자의 주장이 구체적이고 신빙성이 있어 보이는 점, ② 피고인은 2001. 8. 11. 1,000만 원권 자기앞수표 3장 중 2장(수표번호 바가49796125, 49796127) 및 500만 원권 자기앞수표 1장(수표번호 바가49796130)을 국민은행 반포지점에서 교환하면서 배서함에 있어 동일하게 각 그 뒷면에 피고인의 이름과 전화번호를 기재한 반면, 1,000만 원권 자기앞수표 나머지 1장(수표번호 바가49796126)은 한빛은행 도시개발공사지점에서 교환하면서 배서함에 있어 그 뒷면에 피고인의 주민등록번호만 기재하였는바, 이와 같이 피해자가 매매잔금 명목으로 함께 지급하였다고 주장하는 그 500만 원권 자기앞수표를 피고인도 매매잔금 명목으로 받았다고 인정하고 있는 1,000만 원권 자기앞수표 2장과 함께 사용한 반면, 당사자 사이에 추가지급 여부에 관하여 다툼이 있는 그 1,000만 원권 자기앞수표 1장은 위의 다른 수표들과 구분하여 다른 용도에 사용한 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 경찰에서부터 원심 법정에 이르기까지 피해자가 피고인에게 주었다는 그 자기앞수표들에 대한 조회 결과 피고인의 배서가 있는 것으로 밝혀져 불리한 상황이 될 때마다 매번 새로운 진술을 하는 등 그 진술에 일관성이 없는 반면, 피해자는 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 대체로 구체적이고 일관된 진술을 하고 있는 점 등 그의 판시와 같은 사정을 들어 피해자가 이 사건 당일 피고인에게 매매잔금을 지급함에 있어 피해자의 착오로 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 추가로 지급하게 되었던 사실 및 피고인은 이러한 사정을 알면서도 그 자기앞수표를 말없이 수령하고 돌려주지 아니하였다는 요지의 사실을 인정하여 피고인에 대한 사기죄의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 기록 중의 증거들과 대조하여 본즉, 피해자가 착오로 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 피고인에게 덧붙여 교부하여 피고인이 이를 교부받았다는 원심의 사실인정 부분은 수긍할 수 있다. 그러나 원심이 거기서 더 나아가 피고인은 이 사건 잔금을 교부받을 당시 피해자가 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 착오로 보태어 함께 교부한다는 사정을 알면서도 이를 말없이 받았다고 단정한 것은 수긍되지 않는다. 원심이 들고 있는 사정들이 피해자가 피고인에게 착오로 매매잔금 중에 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 더 넣은 채 함께 교부하였다는 점을 인정할 수 있는 근거는 될 수 있어도 그 사정만으로 피고인이 피해자가 잔금으로 주는 것을 교부받기 전에 또는 교부받으면서 피해자가 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 더 보탠 채 함께 교부한다는 사정을 알았거나 또는 알면서 받았다고 볼 수는 없다고 할 것이고, 또한, 기록상 이를 인정할 만한 다른 자료도 보이지 않는다. 그럼에도 원심이 피해자가 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 더 보탠 채 교부한다는 사정을 피고인이 알면서 교부받았다고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 채증법칙을 위배하였거나 부작위에 의한 사기죄와 점유이탈물횡령죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것인바, 같은 취지의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 정인 담당변호사 강현안 【원심판결】 부산고법 2004. 2. 9. 선고 2003노894 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은 그 설시 증거들에 의하여 피고인이 1998. 9. 중순 21:30경 거제시 소재마을회관 내 이장 집무실에서 정신지체장애 1급인 피해자 공소외인(여, 17세)를 1회 간음한 사실을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위가 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음한 경우에 해당한다고 판단하여 피고인을 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제8조 위반의 죄로 처단하였다. 2. 상고이유 제2점에 대한 판단 검사가 작성한 피해자에 대한 진술조서는 형사소송법 제312조 제1항 본문에 따라 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자인 피해자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있고, 다만 형사소송법 제314조에 따라 원진술자인 피해자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거로 할 수 있는 것인바, 이 사건의 경우, 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서들은 위의 규정에 따라 증거로 할 수 있는 사유가 갖추어지지 아니하였고 피고인이 증거로 함에 동의한 바가 없었음에도 불구하고 원심이 이를 유죄의 증거로 삼은 조치 및 김유선, 이복미, 김숙주의 각 제1심 법정진술과 검사 작성의 각 진술조서의 기재, 김유선, 이복미의 각 원심 법정진술 중 각 피해자로부터 그가 말하는 것을 들었다는 내용을 진술한 부분 역시 형사소송법 제316조 제2항에 해당하지 아니하여 증거로 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위 각 부분을 유죄의 증거로 삼은 조치 등이 각각 전문진술의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못에 해당함은 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같다. 그러나 녹음·녹화테이프에 대하여 검증을 실시하여 테이프에 녹음·녹화된 대화 또는 진술의 내용을 녹취서로 작성한 다음 이를 검증조서의 일부로서 첨부하였다면, 증거자료가 되는 것은 여전히 테이프에 녹음·녹화된 대화나 진술의 내용이라고 할 것이므로, 그와 같은 테이프의 녹음·녹화 내용이나 그에 대한 검증조서의 기재는 실질적으로는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어, 피고인이 그 테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상, 형사소송법 제311조내지제315조에 규정한 것이 아니면 이를 유죄의 증거로 할 수 없는바( 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결 및 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결 각 참조), 이 사건의 경우 녹화테이프나 그에 대한 검증조서(녹취록)에 기재된 진술에 대하여 성립의 진정을 인정하는 피해자의 법정진술은 없었으나, 위 검증조서의 기재에 의하면 변호인이 위 녹화테이프의 검증기일에서 테이프 자체를 증거로 함에 동의한 사실을 알 수 있어, 녹화테이프에 대한 검증조서에 첨부된 녹취록의 피해자 진술에 대하여도 증거로 함에 관한 동의가 있었던 것으로 보아야 할 것이므로, 원심이 제1심법원의 녹화테이프에 대한 검증조서의 기재를 증거로 삼은 데 무슨 잘못이 있다고 할 수 없고, 나아가 이를 김유선의 검찰 진술과 제1심·원심 법정진술 중 각 전문진술 부분을 제외한 나머지 부분과 정옥순의 검찰 진술·제1심 법정진술, 피고인의 검찰 진술, 제1심·원심 법정진술(피고인은 전체적으로는 이 사건 공소사실을 부인하고 있으나, 그의 진술 중 피해자의 정신상태 등에 대한 부분은 유죄의 증거로 볼 수 있고, 다른 일시에 피해자를 추행하였다고 한 부분 등도 유죄의 간접증거로 삼을 수 있다.) 등 기록상 나타난 다른 증거들이나 정황들과 모아 보면, 피고인이 내세우는 여러 사정들을 감안하더라도 피고인이 피해자를 간음하였다고 본 원심의 사실인정이 잘못되었다고 하기 어렵다. 따라서 원심의 사실인정에 상고이유 제2점에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고는 볼 수 없다. 3. 상고이유 제1점에 대한 판단 법 제8조는 신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람을 추행한 자를 강간 또는 강제추행의 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있으므로, 여기에서 항거불능의 상태라 함은 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이고, 이러한 요건은 형법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점에 비추어 더욱 엄격하게 해석하여야 한다( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 및 2003. 10. 24. 선고 2003도5322 판결 참조). 기록에 의하면, 피해자는 저능아이기는 하나 7~8세 정도의 지능은 있었고, 평소 마을 어귀에 있는 요트 경기장 등을 돌아다니며 시간을 보내는 등 자신의 신체를 조절할 능력도 충분히 있었으나, 평소 겁이 많아 누가 큰 소리를 치면 겁을 먹고 시키는 대로 하였던 점, 피해자 스스로 피고인이 나오라고 하였을 때 안 나가면 경찰차가 와서 잡아가므로 안 나갈 수 없었고, 옷을 벗으라고 하였을 때 벗지 않으면 피고인이 손바닥으로 얼굴을 때리므로 무서워서 옷을 벗지 않을 수 없었으며, 아버지에게 이르면 때려준다고 하여 아무에게도 이야기할 수 없었다는 취지로 진술하고 있는 점 등으로 보아, 피해자는 지능이 정상인에 미달하기는 하나 사고능력이나 사리분별력이 전혀 없다고는 할 수 없고, 성적인 자기결정을 할 능력이 있기는 하였으나, 다만 그 능력이 미약한 상태에 있었던 데 불과하고, 피고인이 피해자의 그러한 상태를 이용하여 가벼운 폭행과 협박·위계로써 피해자의 반항을 손쉽게 억압하고 피해자를 간음하게 된 것으로 볼 여지가 충분하다. 결국, 피해자는 형법 제302조에서 말하는 심신미약의 상태에 있었다고 볼 수는 있겠으나, 법 제8조에서 말하는 항거불능의 상태에 있었다고 단정하기는 어렵다 할 것임에도, 원심은 피해자의 신체적·정신적 상태에 관하여는 심리하지 아니한 채 만연히 그가 항거불능의 상태에 있다고 속단하여 피고인을 법 제8조 위반의 죄로 처단하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 같은 조 소정의 '항거불능'에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 끝에 사실을 잘못 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 형사소송법 제311조, 제313조 제1항/ [2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조/ [3] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 서정욱 외 8인 【원심판결】 서울고법 2004. 2. 9. 선고 2003노3094, 2004노131 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 피고인 1에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 증권거래법(이하 '법'이라 한다) 제207조의2 제1항 단서는 현실거래에 의한 시세조종행위를 금지한 법 제188조의4 제2항 제1호 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 법 제207조의2 제2항에서는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 기준으로 가중처벌하는 규정을 두고 있는바, 여기에서 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 이 사건과 같은 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, 공소외 1 주식회사(종전 상호는 '상호생략'인데, 2002. 9.경 상호가 바뀌었다.)가 2000. 2. 14. 부도 처리되고 같은 해 8. 21. 화의인가를 받은 사실, 공소외 1 주식회사는 그 후 경영정상화를 위하여 2001. 10. 26.경 주식회사 크레디온(이하 '크레디온'이라 한다)과 사이에 크레디온이 공소외 1 주식회사의 유상증자에 참여하는 것을 주요 내용으로 하는 경영정상화계약을 체결하였으나, 자산실사 결과 필요한 자금투입규모가 당초 예상했던 180억 원보다 훨씬 많은 250억 원에 이르게 되자, 크레디온은 공소외 1 주식회사에 대한 구조조정 작업을 중단한 채 이를 양도할 대상을 물색하였는데, 공소외 2와 피고인 1은 2001. 11.경 그 정보를 입수하고서 공소외 1 주식회사를 인수하여 이를 대상으로 집중적인 주가조작을 통해 시세차익을 얻기로 공모하고 2002. 2. 22. 자본금 70억 원을 사채업자인 반재봉으로부터 빌려 가장납입의 방법으로 공소외 3 주식회사를 설립하였고, 크레디온과 협의과정을 거쳐 2002. 3. 20. 그 사업을 양수받은 사실, 그에 따라 공소외 1 주식회사는 자본감소, 액면분할 절차를 거쳐 2002. 4. 25. 보통주 45,454,550주(액면분할 후 기준, 이하 같다), 발행가 550원, 증자금액 250억 원, 유상증자일 2002. 6. 3., 신주권교부일 2002. 6. 24.로 하는 제3자 배정 방식의 유상증자를 결의하였는데, 공소외 3 주식회사는 총 44,454,550주에 관하여 유상증자 절차에 참여함으로써 3개월 및 1년 보호예수분을 제외한 2,172만 주를 교부받기로 하여 경영권(지분비율 94.19%)을 확보하게 되었고, 공소외 1 주식회사는 위 유상증자로 납입 받은 250억 원 등으로 화의채무 263억 원을 변제하여 2002. 8. 7. 관리 종목에서 해제되고 경영이 정상화된 사실, 한편, 피고인 1 등은 위 유상증자일보다 훨씬 앞선 시점인 2002. 2.에서 5.경까지 사이에 이미 장외청약자인 김성주 등에게 1년 보호예수분을 제외한 3,082만 주의 신주 중 2,002만 주를 주당 1,000원 내지 1,200원에 선매도하는 방식으로 총 224억 원의 공소외 1 주식회사 신주인수자금을 조달함으로써, 장외청약 모집가와 신주인수가의 차이를 이용하여 1년 보호예수분을 제외하고도 1,080만 주를 발행차익으로 취득하였고, 나아가 투자자들에게 그 청약주식을 교부할 때가 되자 현금보관증을 건네주고 주권 중 일부(578만 주)만을 교부함으로써, 결국 위 발행차익에 해당하는 주식과 미교부 주식 합계 2,504만 주를 이용하여 이 사건 시세조종을 한 사실, 또한, 2002. 2. 15.부터 2002. 4. 23.까지 및 2002. 5. 21.부터 2002. 10. 9.까지의 두 기간 중의 시세조종이 동일한 시세조종세력에 의하여 이루어졌고, 그 각 기간의 시세조종행위가 인위적인 가격조종을 통한 매매차익의 획득이라는 동일한 목적을 위해 이루어졌으며, 전반기 시세조종에 동원되었던 계좌가 후반기 시세조종에도 계속 이용되었고, 전반기 중에 매수한 주식을 후반기 중에 매도하는 등 같은 주식의 매매가 두 기간에 걸쳐 연속적으로 이루어진 사실 등을 각 인정한 다음, 피고인 1 등은 처음부터 구조조정과 관련한 제3자 배정 방식의 신주 발행 및 청약자 모집을 의미하는 '발행시장' 부분과 구조조정 완료 후 확보한 신주 및 이를 담보로 취득한 자금 등을 이용하여 주가를 조작하는 것을 의미하는 '유통시장' 부분을 연계시켜 시세조종하기로 계획하였고, 그 전체적인 계획하에 구주 매집과 신주 발행 단계를 포함한 이 사건 시세조종을 하였다고 봄이 상당하므로, 신주 발행이 주가조작을 위한 수단으로 이용되었다고 볼 수 있고, 그렇다면 시세조종을 통하여 얻은 이익을 계산함에 있어 발행시장을 통하여 입고된 주식의 평균 취득단가를 신주 발행가인 550원으로 보는 것이 합리적이라고 판단하고, 이를 토대로 피고인 등이 공소외 1 주식회사 주식에 대한 시세조종을 통해 얻은 순이익을 15,020,121,751원으로 판단하였다. 위에서 본 법리와 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익에서 공제되는 비용이라 함은 그 시세조종행위와 관련된 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등 주식매도 및 매수에 관련된 거래비용을 의미하는 것이다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조). 그런데 피고인 1 등이 시세조종행위를 위해 외부청약 과정에서 청약자들에게 지급하기로 한 청약환불금 등의 비용은 주식매도 및 매수에 관련된 거래비용이라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익에서 공제되는 비용에 포함된다고 볼 수 없고, 따라서 원심이 이에 관하여 심리하지 않았다고 하더라도 심리미진 내지 채증법칙을 위배하였다고 볼 수 없다. 2. 피고인 2에 대하여 기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 그 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하고 보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여 피고인 2로서는 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해, 이유불비 내지 이유모순 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 인용한 제1심 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 피고인 3에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, 피고인 3이 피고인 1, 공소외 4 등과 공소외 1 주식회사에 대한 주가를 조작하기로 공모하여, 피고인 3이 유통 부분에 대한 조작을 맡아 집중적으로 시세조종을 하고, 피고인 1 등과 함께 공소외 1 주식회사에 대한 주가조작을 위한 자금을 조달하는 역할도 동시에 한 사실이 인정되므로, 비록 피고인 3이 피해자 박상준에게 직접 공소외 1 주식회사의 주가 전망과 유상증자 참여에 대하여 거짓말하면서 피해자로 하여금 공소외 1 주식회사의 주식을 담보로 하나은행으로부터 돈을 차용할 때 차주가 되어 달라고 기망하는 행위를 한 사실이 없다고 하더라도, 위 자금조달에 대하여 피고인 3과 피고인 1 등 사이에 암묵적인 의사의 상통이 있었다고 볼 것이어서, 공동정범의 법리상 피고인 3 역시 피고인 1 등과 함께 사기죄의 책임을 져야 한다고 판시하였는바, 위에서 본 법리와 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다( 대법원 1984. 3. 27. 선고 84도231 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인 3이 하나은행에 담보로 제공한 공소외 1 주식회사 주식 420,000주는 당시 시가로 약 25억 원(주당 약 6,000원) 상당에 이르렀기는 하나, 위 주식의 당시 시가는 피고인 3 등의 주식 시세조종행위로 인한 것일 뿐 아니라, 피고인 3이 2002. 9. 26. 하나은행으로부터 피해자 박상준 명의로 10억 원을 대출받은 이후 불과 2주 정도만에 그 주가가 급격히 하락함으로써, 하나은행이 이를 매각하여 회수한 대금이 567,355,194원에 불과한 점, 피고인 3은 시세조종된 주식임을 잘 알면서도 이를 숨긴 채 담보로 제공한 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인 3이 위 주식을 담보로 대출받을 당시에는 대출액의 약 250%에 해당하는 담보가치가 있었다고 하더라도, 피고인 3에게 편취의 범의가 있었다고 보아야 할 것이고, 또한, 하나은행이 담보로 제공된 주식을 처분하여 그 중 일부를 대출금에 충당하였다고 하더라도 이는 범죄 후 피해변제를 받은 것에 불과하므로, 피고인 3의 편취액수를 9억 8,000만 원이라고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 기록에 의하면, 피고인 3은 제1심판결 중 이 사건 각 증권거래법위반의 점에 대해서는 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 피고인 3으로서는 상고이유의 주장과 같은 증권거래법에 관한 법리오해의 사유를 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 피고인 1의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 주식 시세조종행위로 얻은 이익에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증권거래법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 4에 대하여 가. 상고이유 제1, 2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하여 피고인 4의 이 사건 각 증권거래법위반의 점을 모두 유죄로 인정하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 상고이유 제3점에 대하여 기록에 의하면, 피고인 4는 제1심판결 중 이 사건 각 증권거래법위반의 점에 대해서는 채증법칙 위배 및 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 피고인 4로서는 상고이유의 주장과 같은 증권거래법에 관한 법리오해의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 피고인 1의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 주식 시세조종행위로 얻은 이익에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증권거래법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 직권 판단 직권으로 살피건대, 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제207조의2 단서는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있음에 반하여, 2002. 4. 27.부터 시행된 법 제207조의2 제2항에서는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우와 50억 원 이상인 때를 구분하여 가중처벌하는 규정을 두고 있는바, 포괄일죄인 시세조종행위가 법 시행 전후에 걸쳐 있는 경우 법 시행 이후의 범행으로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 법 제207조의2 제2항 소정의 구성요건을 충족하는 때에는 법 제207조의2 제2항을 적용하여 처벌할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 법률불소급의 원칙상 구법 제207조의2를 적용하여 처벌하여야 한다 ( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결, 1990. 2. 23. 선고 89도1935 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4 등이 공모하여 2002. 3. 28.부터 같은 해 5. 23.까지 사이에 주식회사 부흥의 주식을 시세조종하는 방법으로 시세차익 617,401,500원을 취득하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 등이 공모하여 2002. 2. 15.부터 같은 해 10. 9.까지 사이에 공소외 1 주식회사의 주식을 시세조종하는 방법으로 시세차익 15,020,121,751원을 취득하였다고 각 인정한 다음, 각기 법 제207조의2 제2항 제2호, 제1호를 적용하여 처벌하였다. 그러나 위에서 본 법리에 따르면, 피고인 등이 법 시행일인 2002. 4. 27. 이후에 주식 시세조종행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상에 해당하는 경우에만 법 제207조의2 제2항에 따라 가중처벌할 수 있음에도, 원심은 법 시행 이후에 피고인 등이 시세조종행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 별도로 심리하여 보지 않은 채, 법 시행 전후에 걸친 피고인 등의 시세조종행위를 포괄일죄로 보아 시세조종행위 종료시점 당시 피고인 등이 시세조종행위로 얻은 이익 전체를 기준으로 법 제207조의2 제2항을 적용하여 처벌하였으니, 이는 심리를 다하지 아니하였거나 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 볼 것이다. 6. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 주식회사 부흥 주식 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 공소외 1 주식회사 주식 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점에 관하여는 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다 할 것인바, 위 각 죄는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 증권거래법 제207조의2 제1항 , 제2항 / [2] 증권거래법 제207조의2 제1항 / [3] 형법 제30조 / [4] 형법 제347조 / [5] 형법 제347조 / [6] 증권거래법 제207조의2 제2항 , 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 울산지법 2004. 2. 6. 선고 2003노572 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점 및 제6점에 대하여 피해자 공소외 주식회사가 무고죄로 처벌되어야 함에도 오히려 피고인에 대하여만 공소를 제기한 것이 부당하다는 취지의 주장과 원심의 양형이 부당하다는 취지의 주장은 형사소송법 제383조의 규정 취지상 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 2. 상고이유 제2점 및 제7점에 대하여 형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하는 것이다( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결 등 참조). 한편, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌 대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이고( 대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결 참조), 법원이 적법하게 증거를 채택하여 조사한 다음 형법 제310조 소정의 위법성조각사유의 요건이 입증되지 않는다면 그 불이익은 피고인이 부담하는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 적시한 사실의 요지는 '피고인은 공소외 주식회사과 상품공급계약을 체결하고 공소외 주식회사으로부터 제품을 공급받아 판매하여 왔는데 공소외 주식회사가 거래 대리점들과 충분한 상의 없이 제일제당에 그 제품의 판매권을 넘기고 불공정한 약관을 들어 피고인과의 계약을 일방적으로 해지하였고, 피고인이 이에 항의하면서 민원을 제기하자 공소외 주식회사에서 피고인을 회유하려고 하였으나 피고인이 이에 응하지 아니하자, 다른 대리점들을 상대로 그들의 약점을 이용하여 굴복시킨 후, 피고인에게는 괘씸죄를 씌워 피고인이 담보로 제공한 재산에 강제경매를 신청하는 등 공소외 주식회사는 밀실정책의 대표 회사이고, 인간의 최소한의 양심과 도덕성은 하수구에 처박아 넣은 지 오래되었으며, 지켜야 할 법도 저버리면서까지 같이 살아가야 하는 공생의 법칙도 어기고 공소외 주식회사만의 이익을 위해서 상대방을 배려하는 모습은 어디에도 찾을 수 없다.'라는 것이고, 한편 피고인은 위와 같은 내용의 글을 국회의원이나 언론사, 다른 제약회사 등 11곳의 홈페이지에 게재하였다는 것으로서, 피고인이 작성하여 게재한 글의 내용이 진실한 사실로서 공소외 주식회사의 시정되어야 할 부분이 일부 포함되어 있기는 하나, 공소외 주식회사를 비방하는 취지가 그 내용의 주조를 이루고 있는 점, 위 사건과 관련되어 있는 자들뿐만 아니라 불특정 다수인들이 볼 수 있는 정치인이나 언론사 또는 위 공소외 주식회사와 경쟁관계에 있는 다른 제약회사의 홈페이지에 게재한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 위와 같은 내용의 글을 게재한 것이 형법 제310조 소정의 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당한다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기 어려우며, 이와 같은 인터넷 게재가 긴급하고 불가피한 수단이었다고도 볼 수 없어 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 4. 상고이유 제4점 및 제5점에 대하여 헌법상 보장된 표현의 자유도 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있는 것인데( 헌법 제37조 제2항), 피고인의 이 사건 각 행위가 명예훼손죄에 해당하는 이상 이를 들어 헌법상 보장된 표현의 자유를 침해한다고 볼 수도 없고, 피고인의 이 사건 범죄행위를 언론기관이 사실보도를 한 것과 비교하여 평등원칙에 어긋난다는 취지의 주장 또한 받아들일 수 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 형법 제310조 / [2] 형법 제310조 / [3] 형법 제20조 / [4] 형법 제20조 , 제310조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검찰관 【변호인】 변호사 임상현 【원심판결】 고등군사법원 2004. 2. 10. 선고 2003노409 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 대하여 뇌물죄에 있어서의 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관련이 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 소속 대대 병사들의 보직에 관하여 지휘관인 대대장에 건의하면 그 건의가 상당 부분 반영된 사실이 인정되므로 병사들의 보직 등을 결정하는 직무는 피고인이 관례상이나 사실상 소관하는 직무 또는 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무에 해당하고, 피고인이 소속 부대 병사 공소외 1의 부친인 공소외 2로부터 "우리 아들이 본부포대에 있는데 보직은 물론 앞으로의 군 생활을 잘 하도록 돌봐 달라."는 부탁을 받은 후 공소외 1을 빨래방 관리병으로 선발하는 등으로 군 생활을 보살펴 준 사실이 인정되므로, 공소외 2로부터 수수한 빨래방 공사비 명목 1,500만 원, 부대 체육대회 비용 명목 500만 원은 공소외 1의 보직 유지 및 군 복무 편의의 대가로서 뇌물에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물수수죄에 있어서의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 피고인에게 징역 10월 및 벌금 100만 원이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검찰관의 상고에 대하여 원심은, "피고인은 소속 대대 주임원사로서, 2002. 1. 중순경 소속 대대 신병 공소외 1의 부친인 공소외 2로부터 '우리 아들이 본부포대에 있는데 보직은 물론 앞으로 군 복무를 잘 할 수 있도록 돌봐 달라.'는 취지의 청탁을 받고 공소외 1을 빨래방 관리병으로 선발하고 그 보직을 유지시키는 등 공소외 1의 군대 생활을 돌봐 주던 중, 2002. 12. 9. 피고인 명의의 농협통장계좌로 아파트 입주를 위한 차용금 명목으로 1,000만 원을 송금받아 무기한, 무이자로 차용하여 그 이자액 상당의 재산상 금융이익을 취득하여 그 임무에 관하여 뇌물을 수수하였다."는 주위적 공소사실에 대하여, 피고인과 공소외 2 사이에 어느 정도 신뢰관계가 형성되었다고 볼 여지가 있는 점, 피고인이 2003. 4.경 적금을 타게 되면 변제하겠다고 말하였으며, 공소외 2의 부인이 변제독촉의 전화를 한 사실이 있는 점 등을 이유로 직무관련성이 있는 금원의 대여라고 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고하는 한편, "처인 공소외 3이 사용한 신용카드의 결제대금이 부족하여 타인으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 능력이 없고 만약 돈을 차용하면 공소외 3이 사채를 빌려 쓴 것에 변제하는 데 사용할 것임에도, 피해자 공소외 2에게 '민간아파트로 이사하는데 모자라는 입주금 1,000만 원을 빌려주면 2003. 4.경 받게 되는 적금으로 갚겠다'고 거짓말하여 이에 속은 피해자 공소외 2로부터 2002. 12. 9.경 차용금 명목으로 1,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다."는 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되고( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조), 공무원이 그 직무에 관하여 금원을 무기한·무이자로 차용한 경우에는 수뢰자가 받은 실질적 이익은 무기한·무이자 차용금의 금융이익 상당이므로 위의 경우에는 그 금융이익이 뇌물이라 할 것인바( 대법원 1976. 9. 28. 선고 75도3607 판결 참조), 병사들의 보직 등을 결정하는 직무가 피고인이 관례상이나 사실상 소관하는 직무 또는 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면, 공소외 2의 아들인 공소외 1이 피고인이 주임원사로 근무하는 부대의 사병이라는 관계 이외에는 피고인과 공소외 2 사이에 사적인 친분관계가 없었던 사실, 공소외 2는 공소외 1에 대한 면회 또는 체육대회 참가 등으로 부대를 방문할 때 특산물 등을 선물하며 피고인에게 인사를 하는 외에는 피고인과의 접촉이 없었던 사실 등이 인정되며, 피고인도 군 검찰에서 '아들을 부탁하는 명목이 아니라면 원래부터 아는 사이가 아닌데 1,000만 원을 빌려주지 않았을 것'이라고 진술하고 있는 점 등에 비추어, 피고인이 공소외 2로부터 1,000만 원을 무이자로 차용하여 이자 상당 금융이익을 취득한 것을 직무와 관계없이 개인적 친분관계에 의한 교분상의 필요에 의한 것이라고 볼 수는 없고, 오히려 직무의 대가로 얻은 부당한 이익이라고 인정하기에 충분하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 얻은 금융이익이 직무에 대한 부당한 대가로서의 이익에 해당하지 않는다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 뇌물수수죄에 있어서 뇌물의 법적 성격에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 '2002. 12. 9. 차용금 명목으로 1,000만 원을 수수하여 이자 상당 금융이익을 취득함으로 인한 뇌물수수의 점'에 대한 주위적 공소사실을 무죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 나머지 뇌물수수의 점, 사기의 점 및 도박의 점에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심이 유죄로 인정한 나머지 뇌물수수죄, 사기죄 및 도박죄와 무죄로 인정한 뇌물수수죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 피고인에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조 / [3] 형법 제129조 / [4] 형법 제129조 / [5] 형법 제129조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이영학 【원심판결】 서울고법 2004. 2. 13. 선고 2003노2872 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2002. 11.경부터 그 형인 공소외 1의 서울 광진구 자양동 597-9 주거지에 살면서 조카인 공소외 2(여, 8세)가 하교 후 그 친구인 피해자 공소외 3(여, 7세)과 함께 노는 것을 알고서 형수인 공소외 4가 신부전증 등으로 병원 치료차 오후 시간에 집을 비우는 틈을 타 피해자를 간음하기로 마음먹고, 2003. 5. 초순 오후 시간 불상경, 같은 달 일자 미상 오후 시간 불상경, 같은 달 일자 미상 오후 시간 불상경, 같은 해 6. 중순 일자 미상 오후 시간 불상경 등 4회에 걸쳐 위 공소외 1의 주거지 내 공소외 2가 놀이방으로 사용하고 피고인이 침식하는 작은 방에서, 피해자의 옷을 모두 벗기고 가슴과 성기를 손과 발로 만지고 성기 안에 발가락을 집어넣는 등 추행하다가 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 13세 미만의 부녀인 피해자를 간음하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 증거보전사건의 공소외 3 및 공소외 2에 대한 각 증인신문조서 중 각 일부 진술기재와 공소외 3과 공소외 2에 대한 면담녹취록의 기재, 사법경찰관리 작성의 공소외 5에 대한 진술조서, 공소외 6의 고소장, 공소외 3에 대한 진단서, 국립과학수사연구소의 정액반응감정 및 유전자분석감정 회보서의 기재 등을 증거로 채택하여 미성년자의제강간의 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 기록에 의하면, 피고인은 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 조카인 공소외 2에 대하여는 몸을 만지면서 간질이고 장난을 쳤지만, 그 친구인 피해자는 5월에 집에 자주 놀러와서 얼굴은 아는데 몸을 만지거나 간음한 사실이 전혀 없다고 일관되게 부인하는바, 원심이 채택한 이 사건 공소사실에 부합하는 주된 증거는 피해자 공소외 3의 진술과 위 정액반응감정이라고 보이므로 이를 중심으로 기록에 비추어 검토한다. (1) 먼저, 피해자에 대하여 2003. 7. 1. 서울특별시 아동복지센터 놀이치료실에서 상담사가 면담한 녹취록의 기재를 아동의 진술이라는 것을 감안하여 보면, 피해자는 친구인 공소외 2(개명 전, 성명생략)의 삼촌이 2003. 5. 초순경 피해자와 공소외 2의 옷을 모두 벗기고 자신도 옷을 벗고 공소외 2의 침대에 두 사람을 눕혀 공소사실 기재와 같은 행위를 하다가 가랑이 사이에 오줌을 쌌다는 등의 대답을 하는 것을 알 수 있고, 2003. 7. 5. 실시된 증거보전사건 중 증인신문절차에서는 일시가 주로 6월경으로 바뀌고 공소외 2의 방에는 침대가 없다고 바뀐 이외에 대체로 위와 동일한 취지의 진술을 하면서 피고인의 얼굴은 안 봐도 알고 등과 배에 찢어진 흉터가 있다는 진술을 추가한 사실을 알 수 있다. (2) 다음으로, 공소외 2에 대하여 2003. 7. 3. 위 아동복지센터 놀이치료실에서 상담사가 면담한 녹취록의 기재를 역시 아동의 진술이라는 것을 감안하여 보면, 공소외 2는 초등학교 2학년으로 피해자와는 1학년 때 같은 반 친구인데, 삼촌이 자신의 방에 앉아서 양말을 벗은 엄지발가락과 두 손으로 서 있는 피해자 및 자신 두 사람에 대하여 옷 위로 가슴과 배, 잠지 등을 자주 만지거나 간질이고, 엄지발가락을 잠지에 넣었다는 것이며, 삼촌이 옷을 벗거나 피해자 등의 옷을 벗기거나 이상한 행동을 한 것은 없다는 대답이고, 2003. 7. 8. 실시된 증거보전사건 중 증인신문절차에서는 젤리 같은 것이 묻은 적이 있다거나 간질이지 않는 때도 손가락, 발가락을 넣은 적이 있고, 아팠다는 등의 진술을 추가하는 외에는 대체로 위와 동일한 취지의 진술을 한 사실을 알 수 있다. (3) 그리고 국립과학수사연구소의 정액반응감정 및 유전자분석감정 회보서의 기재는 피해자와 공소외 2의 질 내용물을 채취한 면봉이나 슬라이드에 대한 정액반응시험(SM시험법)에서 모두 정액양성반응이 나타났다는 것이고, 그 후 피고인과 피해자 등의 혈액에 의한 유전자분석감정에 의하면 질 내용물에서는 각 피해자와 공소외 2의 유전자형만 검출되었으나, 정액은 정자와 전립선분비액으로 구성되어 있고, 정액의 확인은 산성 인산화효소 시험법에 의하지만, 남성의 DNA는 정자 속에 존재하고 정액이 확인되더라도 정관수술을 하거나 무정자증인 사람의 경우와 세포 내에 있는 DNA 분해효소, 자외선, 열, 오염, 부패 및 기타 내·외부적인 여러 환경요인에 의해 정자의 DNA가 분해되거나 변성된 경우에는 DNA가 검출되지 않을 수 있다는 것이다. 나. 그러나 위와 같이 공소사실에 부합하는 피해자의 진술이나 정액반응감정 등으로는 이 사건 미성년자의제강간의 범행을 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없다. (1) 우선, 피해자는 7세 6개월 남짓, 공소외 2는 8세 1개월 남짓 되는 초등학교 2학년의 아동들인 사실을 알 수 있는바, 특히 피해자가 아동인 성폭력 사건의 형사절차 등에서 아동의 정신적·신체적 피해 상황의 반복되는 회상 진술에 의한 이른바 '제2차적 피해'로부터 아동을 보호하고, 아동 진술의 특성에 착안하여 진술장소의 아동 친화적 환경이나 해부학적 인형의 활용 등 그 기억의 보유나 복구의 결함 문제를 보완하기 위한 여러 배려나 절차가 필요할 것임은 의문이 없으나, 피고인의 형사절차상의 인권보호와 엄격한 증거재판주의 또한, 양보할 수 없는 가치라고 하지 아니할 수 없다. 그리고 아동 진술의 특성에 관하여 여러 연구 결과와 보고가 있으나, 아동의 연령 폭과 지적능력의 개인 차가 크고, 아동의 사회·문화적 환경이 다르다는 점에서 한마디로 말할 수는 없지만, 순수성이 있는 아동이 적극적으로 거짓말을 하는 경우는 적지만 꾸며대서 말하는 경향이 발견되고 적극적으로 거짓말을 하기보다는 소극적으로 은폐하는 성향 쪽이 강하다는 것을 알 수 있으며, 그 정보의 양과 정확성 문제, 기억의 보유나 회상의 결함 문제가 있고, 암시성 질문에 쉽게 유도되고 오염되는 경향이 있다는 등의 사정은 부정적 요소로 알려져 있다. 위와 같은 아동 진술의 특성과 기록에 비추어 살펴보면, 위 아동복지센터 상담사가 어떠한 전문성이나 자격을 가졌는지 아무런 입증이 없는 데다가 그 면담 내용을 보면 상담사가 이미 어른으로부터 피고인의 범행이라는 것과 그 내용을 들었다고 보이는 상태에서 피해자를 이른바 제2차적 피해로부터 보호하면서 사건의 내용에 대한 구체적 진술을 이끌어내기 위하여 노력하였을 뿐이고, 그 진술의 신빙성이나 정확성에 대한 검토는 별로 이루어지고 있지 아니하며, 범행자가 피고인이라는 것은 당연한 전제로 하고 있으면서 계속 반복적인 유도질문으로 면담자의 질문에 자신을 협조적이고 신뢰할 만한 사람으로 보이고 싶어하는 욕구와 질문자의 바람대로 대답해 주려는 성향을 보일 수 있는 아동이 그 암시성에 영합할 위험성이 있는 상태라고 하지 아니할 수 없고, 위와 같은 상태는 위 증인신문절차에도 그대로 이어져 그 진술의 신빙성과 정확성에 대한 검토는 별로 이루어지지 아니한 사정을 알 수 있다. 더구나 피해자는 공소외 2의 방에는 존재하지 않는 것이 분명한 침대 위에서 공소사실의 행위가 이루어졌다고 진술한 적이 있거나 피고인의 등과 배에 찢어진 흉터가 있다는 등의 진술을 하고, 피고인은 그와 같은 흉터가 없으니 검사를 하여 달라는 진술을 함에도 원심은 별다른 검토 없이 피해자의 진술을 대부분 그대로 믿었다고 보이고, 피해자가 자신과 동일한 피해를 입었다고 진술하고 있는 공소외 2의 위와 같은 진술은 피고인이 추행행위를 하였다고 보이거나 삼촌의 장난 정도에 대하여 유도된 질문에 왜곡된 답변을 한 것으로 이해될 여지도 없지 아니한 데다가 피고인이 옷을 벗기거나 이상한 행동을 한 사실은 없다는 것이므로 두 아동들의 진술이 엇갈린다고 볼 수 있는데 피해자의 진술에 대하여만 '어린이가 거짓말을 하겠느냐'는 관점에서 볼 수는 없고, 다음에서 보는 객관적인 증거자료에 비추어도 더욱 그러하다. (2) 다음으로, 위 정액반응감정에서는 질 내용물의 검체에 대한 산성 인산화효소 시험(Acid Phosphatase Test)에서 모두 정액양성반응이 나타났다는 것이나, 살아 있는 사람의 경우는 그 활동과 질내의 정화작용으로 정액 성분이 질내에 장기간 남아 있을 수 없다는 것은 쉽게 알 수 있는 사정인바, 기록에 의하면, 공소외 3에 대하여는 2003. 7. 1.경 국립경찰병원에서 질 내용물을 면봉과 슬라이드에 채취하여 2003. 7. 2.경 감정의뢰를 하였다는 것이고, 공소사실의 마지막 범행일시가 2003. 6. 중순경으로 공소외 3의 어머니인 공소외 6이 2003. 6. 22. 일본에서 귀국하기 이전의 범행이라는 것이므로 이는 최종 범행 후 약 10일이 지나 살아 있는 사람으로부터 채취한 질 내용물에서 정액양성반응을 보였다는 것이 되어 일반적으로 수긍할 수 없는 일이라고 하지 아니할 수 없고( 공소외 2의 경우도 마찬가지 사정이다), 그렇다면 원심으로서는 마땅히 살아 있는 사람의 질내에 정액 성분이 잔존하거나 정자가 생존할 수 있는 기한이 얼마인지, 그와 같은 기간이 경과한 후에도 정액양성반응을 보였다면 다른 체액이나 물질 등에 의하여도 산성 인산화효소에 의한 착색반응이 나타날 수 있는 것인지, 그 착색반응이 과연 사람의 정액에 의한 것인지 여부를 이른바 정액 본시험을 통해서 알아 볼 필요가 있는지, 검사절차의 정확성과 적절성의 측면에서는 타당한지(이 사건의 경우 유전자분석감정에서는 감정의뢰되었다는 자료가 전혀 없는 공소외 3의 혈액에 대한 감정도 한 것으로 나타나, 이에 대한 의문도 있다) 등을 충분히 심리하거나 검사로 하여금 입증하도록 하여야 할 것이지 정액반응시험 자체가 과학적인 방법이라는 이유만으로 그 결과를 쉽사리 공소사실의 인정에 연결할 것은 아니다. (3) 국립경찰병원 의사 조경훈의 공소외 3에 대한 2003. 7. 1.자 위 진단서에는 질 입구가 가로 0.8cm x 세로 1.0cm로 측정되었고, 전체적인 충혈현상을 보인다고 기재되어 있으나, 원심이 배척하지 아니한 수사보고서(수사기록 126쪽)에 의하면, 의사 조경훈은 위 진단서의 기재는 당시의 객관적인 질 입구의 측정치일 뿐이고, 학술적으로는 질 입구가 1cm 이상이면 성기의 삽입 가능성이 있다는 것이나, 아동의 나이별 질 크기에 대하여 발표된 자료가 없고 피해자의 평소 질 크기도 알 수 없어 명확하게 성인 남자의 성기가 삽입되어 질이 평상시보다 확장되었다고 진단을 내리기 힘들다고 진술하고 있는 사실을 알 수 있어 다른 의사가 위 '측정'을 '확장'이라고 고쳐서 진단서(공판기록 26쪽)를 발행하였다고 하여 성기가 삽입되었던 사실을 인정할 증거가 되기에는 부족하고, 질의 전체적인 충혈현상도 어떠한 자극에 의하여 발생한 것인데 그 발적상태가 위와 같이 10여 일간 잔존할 수 있는 것인지 심리를 하지 아니하고는 공소사실에 대한 증거로 인정할 수는 없다고 보인다. (4) 피해자의 부모가 이혼하고 4년 전부터 피해자를 데리고 살았다는 외조모 공소외 5의 "음부가 따갑다고 하여 보니 속옷에 피가 묻어 있었다."는 등의 진술은 위와 같은 의학적인 소견과도 맞지 아니하는 등 역시 공소사실을 인정하기에 부족한 것이고, 공소외 6의 고소장 역시 마찬가지라고 보인다. 다. 결국, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 입증되지 아니하였음에도 원심이, 아동 진술의 특성 및 신빙성, 정액반응감정의 신빙성 등을 좀더 자세히 가려 보지 아니한 채 피해자의 진술과 정액반응감정을 그대로 받아들여 이 사건 미성년자의제강간의 공소사실을 유죄로 단정한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	형법 제305조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조명원 【원심판결】 대구지법 2003. 11. 14. 선고 2003노2307 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 약속어음을 할인을 위하여 교부받은 수탁자는 위탁의 취지에 따라 보관하는 것에 불과하므로, 위탁된 약속어음을 수탁자가 자신의 채무변제에 충당하였다면 이와 같은 수탁자의 행위는 위탁의 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다( 대법원 1983. 4. 26. 선고 82도3079 판결 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피해자 김무수는 2001. 8. 20. 어음번호 자가17944936호, 액면금 1,600만 원, 발행인 박광일인 이 사건 약속어음 1장을 김성동을 통하여 피고인에게 할인을 요청하면서, 그 이전에 박광일이 발행하여 부도난 약속어음금 400만 원과 그에 대한 이자 등 합계 602만 원을 공제한 금액으로 할인하여 달라고 의뢰하고 피해자의 계좌번호까지 적어준 사실, 김성동을 통하여 이 사건 약속어음을 교부받은 피고인은 이 사건 약속어음에 피해자의 배서가 있다는 사실을 확인한 후, 박광일에 대한 약속어음금 채권 400만 원과 피해자에 대한 별도의 약속어음금 채권 600만 원을 합한 금액을 공제하고 나머지 금액을 할인하여 주려고 한 사실, 이에 피해자가 이 사건 약속어음의 반환을 요구하자, 400만 원과 600만 원의 각 약속어음금 채무를 변제하지 않으면 이 사건 약속어음을 반환할 수 없다고 하면서 피고인이 계속 보관하게 된 사실, 그 후 피고인은 2001. 10. 11. 피해자에게 같은 달 20.까지 1,000만 원을 변제하지 않으면 이 사건 약속어음을 처분하겠다는 내용의 최고서를 보내고, 같은 달 30.경 남병삼에게 이 사건 약속어음을 할인하여 금원을 융통하라고 하면서 빌려준 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 여러 사정에 비추어 피고인에게 이 사건 약속어음에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 피고인의 위와 같은 행위는 횡령죄를 구성한다고 판단하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심판결의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형법 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 1 및 검사 (피고인 2에 대하여) 【변호인】 법무법인 신성 담당변호사 황형모 외 1인 【원심판결】 부산고법 2004. 1. 29. 선고 2003노686 판결 【주문】 피고인 1과 검사의 상고를 각 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 가. 부가가치세법 제11조 제1항 제1호는 수출하는 재화의 '공급'을 영세율 적용대상 과세거래로 규정하고 있고, 한편 재화의 공급에 관하여 규정한같은 법 제6조 제1항에서 말하는 '인도 또는 양도'는 궁극적으로 재화를 사용·소비할 권한의 이전이 수반되는 것이라야 하는바( 대법원 2001. 3. 27. 선고 99두10100 판결 참조), 피고인 1이 외국 선박으로부터 주문받은 해상용 면세 경유 전부 또는 일부를 실제 급유하지 않고 빼돌린 것은 재화를 사용·소비할 권한의 이전이 수반되지 않아 부가가치세의 과세대상인 재화의 '공급'에 해당한다고 할 수 없고, 외국 선박으로 직접 매수한 해상용 경유가 국내에서 생산·공급된 사실을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 부가가치세법상 영세율 적용대상은 재화의 '공급'이지 재화 자체가 아니어서 영세율이 적용되어 공급된 재화를 다시 판매하는 경우에도 당연히 영세율이 적용되는 것은 아니므로, 같은 취지에서 피고인 1의 해상용 면세 경유 판매행위가 영세율 적용대상이라는 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 부가가치세법상 영세율 적용대상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 1이 편취하거나 장물로 취득한 해상용 면세 경유를 판매하면서 부가가치세를 포탈한 행위는 국가의 조세수입 확보라는 새로운 법익을 침해하는 행위로서 이를 사기 또는 장물취득의 불가벌적 사후행위라고 할 수 없으므로, 같은 취지에서 피고인 1의 부가가치세 포탈행위가 사기죄 등의 불가벌적 사후행위에 해당한다는 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 조세범처벌법 제9조 제1항의 '사기 기타 부정한 행위'란 조세의 부과·징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위가 있어야 하고 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하였음에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다는 것은 상고이유 주장과 같으나, 피고인 1이 원심이 인용한 제1심판결 범죄사실과 같은 방법으로 빼돌린 해상용 면세 경유를 판매하면서 부가가치세를 포탈하기 위하여 석유판매업 사업자등록을 하지 아니하고 관련 장부를 전혀 비치·기재하지 않으면서 세금계산서도 발행하지 않은 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위에 해당한다고 할 것이고, 이를 단순히 세법상의 신고만 하지 않은 경우에 해당한다고 할 수는 없으므로, 같은 취지에서 피고인 1의 행위가 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하지 않는다는 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 조세범처벌법 제9조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 기록에 의하면, 피고인 1이 주문받은 해상용 면세 경유를 전혀 급유하지 않거나 일부만 급유하면서 급유하지 않은 경유에 대하여는 그 대금의 60% 상당액을 현금으로 지급하기로 외국 선박의 선장, 기관사 등과 공모하여 해상용 면세 경유를 빼돌린 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 1에게 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있었다고 할 것이어서, 피고인 1을 사기죄의 공동정범으로 처단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 원심은, 비록 피고인 2가 관할 세무서에 그가 운영하는 주식회사 고속터미널주유소에 대하여 부가가치세법시행령(제10조 제1항)에 따라 휴업신고를 하고 그 후 상호와 주된 영업소 소재지를 변경하였음에도 변경등록을 하지 아니한 채 계속적으로 경유를 판매하였다 하더라도, 이를 이유로 관할관청으로부터 석유사업법 소정의 등록취소 등 행정처분을 받지 아니한 이상 석유판매업 등록에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니라고 봄이 상당하다는 이유로 피고인 2의 석유사업법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 석유사업법상 무등록 판매행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 2가 무등록 석유판매업을 하였다는 공소사실과 석유정제업자·석유수출입업자 또는 일반대리점이 아닌 무등록 석유판매업자인 피고인 1로부터 해상용 면세 경유를 구입하여 권혁주 등에게 판매함으로써 석유유통질서를 저해하는 행위를 하였다는 석유사업법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반의 범죄사실은 그 행위의 내용 또는 태양이 서로 다르므로 피고인 2의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되지 않을 뿐만 아니라, 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는 것이 현저하게 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되지도 않으므로, 같은 취지에서 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수는 없다고 하여 검사의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 공소장변경에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진한 위법이 없다. 3. 그러므로 피고인 1과 검사의 상고를 각 기각하고 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 부가가치세법 제6조 제1항 , 제11조 제1항 제1호 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [3] 형사소송법 제298조 , 석유사업법 제9조 제1항 , 제29조 제1항 제7호 , 제35조 제2호 , 제8호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 서울지법 2003. 12. 30. 선고 2003노9937 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인들이 이 사건 각 무허가 주택의 철거에 관여한 적이 없다는 주장은 원심에서 내세우지 아니하였던 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 구 도시재개발법(이하 '구 법'이라 한다)에 의한 재개발구역 안의 무허가 건물에 대한 사실상 소유권은 관리처분계획의 인가·고시에 의하여 이에 해당하는 아파트 등을 분양받을 조합원의 지위로 잠정적으로 바뀌고, 분양처분의 고시가 있는 경우에는 구 법 제39조 제1항 전문의 규정에 의하여 그에 대한 사실상 소유권이 소멸하고 분양받은 아파트에 대한 소유권만이 남게 되는 것이므로 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다23451 판결 참조), 관리처분계획의 인가·고시 이후 분양처분의 고시 이전에 재개발구역 안의 무허가 건물을 제3자가 임의로 손괴할 경우 특별한 사정이 없는 한 재물손괴죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 이 사건 각 무허가 주택의 전 소유자이던 기명준, 이재호가 위 각 주택을 피해자 김범환, 김일환에게 매도하기 전에 새로이 건축될 아파트에 대해 분양신청을 하였고 재개발조합이 작성한 관리처분계획이 2002. 11. 26. 관할구청으로부터 인가되었고, 그 후 전 소유자들로부터 이를 매수한 피해자 김범환, 김일환은 전 소유자들의 조합 정관상의 권리의무를 승계하여 2002. 12. 30. 각 재개발로 신축될 아파트의 동·호수까지 배정받았다고 하여 피해자들이 이 사건 각 무허가 주택의 철거에 명시적 내지는 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수는 없다. 피해자들이 명시적 내지는 묵시적으로 이 사건 각 무허가 주택의 철거에 동의하지 아니한 상태에서 피고인들이 구 법 제31조, 제32조가 정한 바에 따라 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률이 정한 절차에 의하지 아니하고 피해자들의 이 사건 각 무허가 주택을 임의로 철거한 행위는 비록 그것이 재개발사업추진이라는 조합원 전체의 이익을 위한 것이었다 하더라도 형법 제22조의 긴급피난이나 형법 제20조의 정당행위에 해당된다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	형법 제366조 , 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지) 제34조 , 제39조	형사
【피고인】【검사】 신명호 【변호인】 변호사 문장운 【주문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 2일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동폭행)의 점, 각 증여계약서에 관한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점, 각 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점은 각 무죄. 이 사건 공소사실 중 중감금치상의 점, 강요의 점은 각 면소. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은, 1. 가. 2002. 5. 7. 서울 강남구 삼성1동 동사무소에서, 피해자의 인감증명서를 발급받는 과정에서 피해자의 임감도장 등 피해자의 물품을 보관하고 있음을 기화로 피해자로부터 인감증명서 발급에 대한 권한을 위임받은 사실이 없음에도 행사할 목적으로 함부로 마치 위임받은 것처럼 인감증명서신청서의 위임인란에 피해자의 이름, 주민등록번호, 주소 등을 기재하고 피해자의 임감도장을 날인하는 방법으로 피해자 명의의 권리의무에 관한 사문서인 인감증명서발급위임장 1장을 위조하고, 그 자리에서 그 정을 모르는 위 동사무소 소속 성명불상 직원에게 제출하여 이를 행사하고, 나. 2002. 5. 28. 위 가.항과 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자 명의의 권리의무에 관한 사문서인 인감증명서발급위임장 1매를 위조하고, 그 자리에서 위 가.항과 같은 방법으로 이를 행사하고, 다. 2002. 6. 1. 위 가.항과 같은 장소에서 같은 방법으로 피해자 명의의 권리의무에 관한 사문서인 인감증명서발급위임장 1매를 위조하고, 그 자리에서 위 가.항과 같은 방법으로 이를 행사하고, 2. 2002. 6. 3.경 서울 강남구 삼성동 142-43에 있는 삼성생명빌딩 1층에서 피해자가 자신의 명의로 가입한 삼성생명보험(주)의 여성시대건강보험, 슈퍼홈닥터보험 2종, 퍼펙트보험 등 총 4건의 보험에 대하여 피해자로부터 위 보험해약신청 및 해약환급금 수령에 대한 권한을 위임받은 사실이 없음에도 마치 위 권한을 위임받은 것처럼 행사할 목적으로 함부로 위임하는 분 성명란에 "(이름생략)"이라고 기재한 후 소지하고 있던 피해자의 인장을 날인하여 사실증명에 관한 사문서인 피해자 명의의 보험해약신청 및 해약환급금 수령에 관한 위임장 1매를 위조하고, 그 자리에서 그 정을 모르는 삼성생명보험(주) 담당직원인 신동선에게 제출하여 이를 행사하고, 3. 2002. 6. 28.경 피해자로부터 동인 소유의 (자동차등록번호 생략) 그랜저 승용차의 매도를 허락받은 사실이 없음에도 이를 타에 매도하기로 마음먹고 서울 강남구 삼성동 (번지생략)에 있는 피고인의 집에서 행사할 목적으로 함부로 인쇄된 양식에 위 차량번호, 피해자의 성명, 주민등록번호, 주소 등을 기재하여 피해자 명의의 권리의무에 관한 사문서인 자동차매매계약서 1매를 위조하고, 그 자리에서 그 정을 모르는 (주)더나인닷컴 성명불상 담당자에게 교부하여 이를 행사하고, 4. 2002. 9. 23. 서울 강남구 청담동에 있는 SK텔레콤 강남지점 사무소에서, 피해자로부터 통화내역서 열람에 대하여 권한을 위임받은 사실이 없음에도 마치 위 권한을 위임받은 것처럼 행사할 목적으로 함부로 피해자가 피고인에게 피해자 명의의 이동전화 에 대한 통화내역열람을 위임하는 내용의 사실증명에 관한 피해자 명의의 사문서인 통화내역열람신청서 위임장 1매를 위조하고, 그 자리에서 그 정을 모르는 위 SK텔레콤 강남지점 담당직원 김정미에게 제시하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 판시 각 사실 중, 판시 제1의 사실은 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 증인 피해자의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 피해자의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서사본, 2003. 11. 3.자 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 5. 7.자 인감증명서사본, 위임장사본(수사기록 제543면), 5. 28.자 인감증명서사본, 6. 1.자 인감증명발급위임장사본, 6. 1.자 인감증명서사본, 인감증명발급현황사본, 각 인감증명발급대장사본, 인감위임장 2부 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하여, 판시 제2의 사실은 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 피해자의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서사본, 2003. 11. 3.자 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 신동선에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 보험계약청약서사본, 해약환급금계산서 및 영수증사본, 보험금영수증사본, 보험해약위임장사본, 보험해약확인서사본 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하여, 판시 제3의 사실은 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 피해자의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서사본, 2003. 11. 3.자 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 자동차양도증명서사본 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하여, 판시 제4의 사실은 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 피해자의 이에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서사본, 2003. 11. 3.자 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 이동전화신청서사본(통화내역열람신청서사본과 같다.), 위임장사본(수사기록 제189면), 통화내역서사본, 통신자료통보서 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하여 이를 각 인정할 수 있으므로, 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래에서 보는 양형이유 참조) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 피고인은 1978. 6. 13. 피해자 피해자과 혼인신고를 하고 살아 오면서 피고인의 재산과 사업의 명의를 자신의 처인 피해자 앞으로 신탁해 두고 오래 전부터 평소에 자신이 피해자의 인감도장을 보관하면서 필요에 따라 직접 대리인으로 피해자의 인감증명서를 발급받아 왔었으므로, 피고인에게는 피해자의 인감증명서를 발부받기 위해 피해자 명의의 인감증명서발급위임장을 작성할 포괄적인 권한이 있었고, 판시 제1의 가.항은 피해자의 명시적인 동의하에, 판시 제1의 나., 다.항은 피해자의 묵시적인 동의하에 위 각 인감증명서발급위임장을 작성한 것이므로, 판시 제1항의 행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피해자는 1978. 6. 13. 피고인과 결혼한 이후 자신의 인감도장을 스스로 보관하면서 피고인의 요청이 있으면 직접 본인 명의로 인감증명서를 발급받아 피고인에게 교부하여 온 사실(위 제1항의 범행 이전에 피고인이 피해자를 대리하여 동인의 인감증명서를 발급받은 것은 2002. 4. 16. 1회뿐인데, 이는 피해자가 당시 거주지에 있지 않아 인감증명서를 직접 발부받아 줄 수 없는 사정이 있어 개별적으로 피고인에게 피해자의 인감증명서를 발부받도록 위임하였던 것으로 보인다.), 피고인은 2002. 5. 3. 야간에 피해자가 공소외 1과 단둘이 있는 것을 보고는 피해자가 간통한 것으로 강력히 의심하고 있었고, 피해자는 2002. 5. 4. 가출하였다가 2002. 5. 6. 이천시에 있는 성안드레아 신경정신병원에 입원하여 2002. 5. 8. 퇴원한 후 피고인의 집에 있다가 2002. 5. 24. 다시 가출하였으며, 피고인은 2002. 6. 20.경 피해자를 간통으로 고소하고 2002. 7. 2.경 피해자를 상대로 이혼소송을 제기한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인에게 피해자 명의의 인감증명서발급신청서를 작성할 포괄적인 권한이 있었다고 할 수 없고, 판시 제1항의 범행 당시에는 피고인과 피해자 사이의 신뢰관계가 붕괴되어 가고 있었던 정황 등에 비추어 보면 피고인의 위 각 인감증명서발급위임장 작성에 관해 피해자의 명시적, 묵시적인 동의가 있었다고도 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장을 받아들이지 않는다. 무 죄 부 분 1. 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동폭행)의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은, (1) 2002. 5. 3. 23:30에서 23:40경 서산시 운산면 갈산리에 있는 피고인의 처인 피해자 피해자(여, 44세) 운영의 (상호 생략) 3층에서 평소 잦은 피고인의 폭행에 못 이겨 피고인을 피하여 위 장소에 피신하고 있던 피해자를 찾아가 문을 두드렸으나 문을 열어 주지 않자 사다리를 통해서 거실로 들어가 문을 열어 주지 않았다는 이유로 그 곳에 있던 태극기 봉, 목검 등으로 거실에서 TV를 시청하고 있던 피해자의 머리, 다리, 팔 등을 마구 때려 피해자를 폭행하고, (2) 피고인이 위 (1)항의 일시에 (상호 생략) 3층의 안방에서 외간 남자인 공소외 1이 술에 취하여 자고 있는 것을 발견하고 피해자가 공소외 1과 불륜을 저질렀다는 생각에 피해자 등을 간통죄로 신고하여 서산시 운산면에 있는 서산경찰서 운산파출소에서 피해자와 함께 조사를 받던 중, 2002. 5. 4. 04:00경 피해자를 위 파출소 앞에 주차해 놓은 피고인의 친구 공소외 2의 볼보차량 안으로 불러내어 "공소외 1은 서울에서 너를 몇 번 만난 사실이 있다고 하는데, 너는 왜 만나지 않았다고 거짓말을 하느냐?"고 하면서 손과 발로 피해자의 온몸을 수회에 걸쳐 때려 피해자를 폭행하였다. 나. 피고인의 변소 피고인은, 2002. 5. 3. 밤에 (상호 생략) 3층에 올라가 피해자에게 술을 마시고 연락이 잘 안되며 집에도 잘 안 들어오는 것을 말로써 야단친 후, 그 곳에서 자려고 안방에 들어갔는데 술에 취해 팬티만 입고 자고 있던 공소외 1을 발견하고 도망가려고 하는 공소외 1을 잡으려고 공소외 1과 실갱이를 벌였을 뿐이고, 2002. 5. 4. 새벽에 운산파출소 앞에 주차된 볼보차량 안에서 공소외 1와의 관계 등에 관해 피해자와 조용히 대화를 나누었을 뿐이므로, 위 공소사실 기재와 같이 피해자를 각 폭행한 사실이 없다고 주장한다. 다. 판 단 (1) 서울지방검찰청 검찰주사보 작성의 수사보고(전문진술 청취보고)의 기재는 피고인이 증거로 함에 동의하지 않았고, 진술자인 김천주의 서명 또는 날인이 없으므로, 증거능력이 없다. (2) 증인 피해자의 이 법정에서의 진술, 제2회 공판조서 중 증인 피해자의 진술기재, 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서사본 중 피해자 대질 부분, 피해자에 대한 2003. 5. 15.자, 2003. 11. 10.자 각 진술조서의 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 2002. 10. 25.자 진술조서(고소보충)사본의 진술기재는 위 공소사실에 부합하는 피해자 피해자의 진술을 내용으로 하는 것인바, 피해자의 진술은 다음과 같은 이유로 믿을 수 없다. 우선, 위 2002. 5. 3. (상호 생략) 3층에서의 폭행의 점에 관하여 살피기로 한다. 피해자는, 2002. 10. 25. 경찰조사시에는 "공소외 1은 남편인 피고인에게 걸릴까봐 방안에 있었기 때문에 피해자가 폭행당하는 것을 보지는 못했지만 그 소리는 들었을 것이다."고 진술하였고(수사기록 제93면), 2002. 12. 26. 검찰에서의 피고인과의 대질신문시 "2002. 5. 3. 예전부터 알고 지내던 공소외 1과 함께 식사를 하고 술을 마시고 (상호 생략)에 갔는데 시간이 늦어 공소외 1을 재우고 다음날 서울로 보내려고 했을 뿐 공소외 1과 성관계를 갖지는 않았다. 피고인이 위 휴게소에 사다리를 타고 올라와 욕설을 하면서 국기봉 등으로 약 1시간 동안 피해자의 온몸을 폭행하고 있었을 때, 공소외 1은 피고인에게 오해를 받을까봐 위 휴게소 3층 내의 방안에서 나오지 않았던 것으로 생각된다."고 진술하였으며(수사기록 제357~360면), 2003. 11. 10. 검찰조사시 "(상호 생략) 3층의 거실에서 TV를 보고 있는데, 피고인이 창문을 열고 들어오자마자 욕설을 하고, 그 곳에 있던 태극기 봉으로 피해자의 온몸을 마구 때렸고, 위 봉이 부러지자 손과 발로 온몸을 수없이 폭행하였으며, 그래도 화가 풀리지 않자 폭행에 사용할 물건을 찾으려고 안방에 들어갔다가 침대밑에 숨어있던 공소외 1을 발견하고 그의 메리야스를 잡아끌고 나왔다. 공소외 1이 아는 사람이냐는 피고인의 질문에 얼떨결에 모르는 사람이라고 대답하자 피고인이 1층에 내려가 휴게소 소장인 공소외 3을 불러오라고 해서 공소외 3을 불러 왔다. 그 때 공소외 1이 빠져나가려고 하고 피고인은 붙잡으려고 하는 과정에서 공소외 1의 메리야스가 다 찢어지는 등 실랑이를 했다."고 진술하였는데(수사기록 제1000, 1001면), 2003. 12. 28. 제2회 공판기일에서는 "피고인이 2002. 5. 3. (상호 생략) 3층에서 문을 열어주지 않는다는 이유로 거실에서 1시간 동안 계속하여 피해자를 폭행한 후에 방안에서 공소외 1을 발견하였는데, 당시 공소외 1은 팬티 차림이 아니라 검은색 양복바지를 입고 그 위에 조끼를 입고 있었다."고 진술하였다. 위 2002. 5. 3. 공소사실 현장에서 피고인에게 발견될 때의 공소외 1의 복장 상태에 관하여, 피고인은 일관되게 팬티 차림이라고 진술하였고, 위 현장에 있었다고 하는 증인 공소외 3의 이 법정에서의 진술도 팬티와 런닝 차림이라고 하여 피고인의 위 진술에 부합됨에 반하여, 피해자는 2002. 12. 26. 검찰에서의 피고인과의 대질신문시에는 팬티 차림이라는 피고인의 진술을 다투지 않았고, 2003. 11. 10. 검찰 조사시에는 메리야스 차림이라고 하여 피고인의 주장에 부합하게 진술하였는데, 2003. 12. 28. 제2회 공판기일에서는 양복바지와 조끼를 입고 있었다고 하면서 피고인과 상반되는 진술을 하고 있어 그 진술이 일관되지 않으므로, 공소외 1의 복장 상태에 관하여는 피고인의 진술이 신빙성이 있고, 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 또한, 피해자는 위 2002. 12. 26. 검찰에서의 피고인과의 대질신문시 피고인이 위 휴게소 3층에 들어오자마자 폭행을 시작하여 약 1시간 동안 태극기 봉 등으로 폭행을 당하였다고 진술하였고, 2004. 4. 29. 제9회 공판기일에서 약 1시간 반 정도에 걸쳐 맞은 것 같다고 진술하였음에 반해, 피고인은 "(상호 생략) 3층에 들어가 공소외 1이 있는 줄을 모르고 피해자와 대화하다가 공소외 1을 발견하고는 도망가려는 공소외 1과 실랑이를 하고 있었으므로, 피해자를 폭행할 시간적인 여유가 없었다."고 진술하고 있는바(수사기록 제357면 등), 증인 공소외 3은 이 법정에서 "피고인이 2002. 5. 3. 23:30경 (상호 생략) 3층에 올라갔는데, 그로부터 약 10분이 경과했을 때 피해자가 (상호 생략) 2층의 숙소 문을 두드리면서 큰일났으니 3층으로 올라가자고 해서 3층으로 올라갔다. 3층에서 피고인이 공소외 1과 몸싸움을 하고 있었는데, 피해자가 폭행을 당한 흔적은 없었다."고 진술하여 그 진술이 피고인의 주장에 부합하는 점, 피고인이 자신의 처인 피해자가 외간남자와 있다는 사실을 모른 채 단지 피해자가 잠시 문을 열어 주지 않는다는 이유만으로 사정 여하를 물어보지 않고 위 휴게소 3층에 들어서자마자 욕설을 하고 태극기 봉 등으로 자신의 처를 폭행한다는 것은 경험칙상 이례적인 점 등을 종합하여 보면, 폭행의 경위, 정도 및 시간에 관한 피해자의 진술은 이를 믿을 수 없고, 피고인의 위 변소가 신빙성이 있다. 다음으로, 2002. 5. 4. 볼보차량 안에서의 폭행의 점에 관하여 살피기로 한다. 피해자는, 2002. 10. 25. 경찰 조사시 "볼보차량 안에서 피고인으로부터 폭행을 당하고 있을 때 박영노 부부가 와 있었는데, 위 운산파출소 안에 있었는지 위 차량 옆에 있었는지 알 수가 없어 박영노가 위 폭행 사실을 아는지 잘 모르겠다."고 진술하였고(수사기록 제93면), 2002. 12. 26. 검찰에서의 피고인과의 대질신문시 "볼보차량 안에서 피고인으로부터 폭행을 당하여 코피를 엄청 많이 흘렸는데, 박영노가 바로 옆에 있어서 폭행사실을 알고 있을 것이다."고 진술하였으며(수사기록 제361면), 2003. 5. 15. 검찰 조사시 "위 운산파출소에 갔을 때 피고인으로부터 폭행을 당하여 얼굴 전체에 피멍이 들고, 눈과 얼굴 전체가 상당히 부은 상태였으며, 몸 전체에 피멍이 든 상태로 코피가 상당히 많이 흘렀고, 바지가 바지가랭이로부터 허리까지 완전히 찢어져 팬티가 보일 정도였다."고 진술하였고(수사기록 제502, 503면), 2003. 11. 10. 검찰 조사시 "(상호 생략)에서의 폭행으로 이미 옷이 찢어진 상태로 위 운산파출소에 가서 조사를 받고 있는데, 박영노가 위 파출소 밖으로 불러서 위 볼보차량 안에서 피고인과 대화를 하라고 하여 위 불보차량 안으로 들어갔더니, 피고인이 공소외 1과의 관계를 추궁하면서 손과 발로 온몸을 폭행하여 코피를 많이 흘렸다."고 진술하였으며(수사기록 제1001면), 제2회 공판기일에서 "피고인으로부터 (상호 생략)와 볼보차량 안에서 폭행을 당하여 코피가 멈추지 않고 흘렀다."고 진술하였고, 제9회 공판기일에서 "위 운산파출소에 가기 전에 옷이 찢어졌는지 가서 조사를 받다가 옷이 찢어졌는지 잘 모르겠고, 코피는 위 운산파출소에 가기 전까지는 나오지 않았는데, 위 볼보차량 안에서 피고인이 나를 뒷좌석에 앉히고 깔고 뭉개고 무자비하게 때려서 비로소 코피가 터졌다."고 진술하였는바, 피해자의 위 진술은 코피가 나고 옷이 찢어진 것이 위 운산파출소에 가기 전인지 이후인지 여부, 박영노가 볼보차량 안에서의 폭행사실을 아는지 모르는지에 대한 추측여부에 대하여 일관되지 않는다. 한편, 증인 박영노는 이 법정에서 "2004. 5. 4. 03:00경 위 운산파출소에서 피해자를 봤을 때 흐트러지거나 표나게 멍이 든 것은 보지 못했고, 피고인과 피해자를 대화하라고 위 볼보차량에 태운 후 위 차량으로부터 약 10ｍ 떨어진 곳에 있었는데 위 차량에서 큰소리나 비명소리가 나지는 않았고, 피해자가 위 차량에서 내렸을 때에도 피해자가 폭행을 당한 흔적을 보지는 못했다."고 진술하였고, 증인 공소외 3은 이 법정에서 "피해자가 위 운산파출소에서 조사를 받을 때 피고인이 피해자와 대화를 하려고 밖으로 나가자고 끄는 과정에서 피해자의 옷이 찢어졌고, 내가 박영노의 부탁으로 피해자를 위 운산파출소에서 (상호 생략)로 다시 데려다 줬는데 피해자에게서 폭행당한 흔적을 발견할 수 없었다."고 진술하였으며, 위 범행당시 위 운산파출소에서 조사를 담당한 경찰인 증인 김주천은 이 법정에서 "피해자가 위 운산파출소에 왔을 때 코피가 나지는 않았고 얼굴에 검은색의 멍 비슷한 것이 있었는데 그것이 멍인지 원래 얼굴의 색이 검은색인지 잘 알 수 없었으며, 피해자의 옷은 위 운산파출소 안에서 피고인과 실랑이를 하다가 찢어진 것이고, 피해자가 피고인과 볼보차량에 있다가 위 운산파출소에 다시 들어왔을 때 폭행을 당한 흔적은 보이지 않았다."고 진술했는바, 공소외 2, 3, 김주천의 각 진술은 피해자의 진술과는 상이하고, 오히려 볼보차량 안에서 피해자와 대화만 나누었다는 피고인의 변소에 부합한다[김주천이 진술한 피해자의 얼굴에 있는 검은색의 멍 비슷한 것은, 피해자의 제2회 공판기일에서의 진술, 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서(고소보충)사본의 진술기재(수사기록 제95면), 각 사진의 각 영상(수사기록 제695면)에 비추어보면, 위 공소사실 기재 일시에 비로소 생긴 것이라고 인정할 수 없다]. 또한, 비록 자신의 처가 간통이 의심되는 상황에 있었다고 하더라도, 파출소에서 경찰로부터 조사를 받고 있었고 그 조사가 마무리되지 않은 상태에서 사실 파악을 위해 잠시 처와 대화를 하겠다고 하여 파출소 바로 앞에 세워진 차량에 같이 들어가서 처에게 코피가 나서 멈추지 않고 온몸에 멍이 들도록 폭력을 행사한다는 것은 경험칙상 이례적이라고 할 것이므로, 위와 같은 점 등을 종합하여 보면, 2002. 5. 4. 폭행의 점에 관한 피해자의 위 진술도 믿을 수 없다. (3) 위 피해자의 진술을 제외한 증거로 위 공소사실을 인정할 수 있는지에 관하여 살피기로 한다. 증인 공소외 5의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 공소외 5에 대한 진술조서의 진술기재, 성안드레아 신경정신병원 사실조회 회보서사본의 기재에 의하면, 피고인 및 피해자의 딸인 공소외 5가 피고인과 함께 2002. 5. 6. 서산시에 있는 파라다이스 모텔에 갔을 때와 같은 날 피해자가 이천시에 있는 성안드레아 신경정신병원에 입원하였을 때 피해자 몸의 여러 곳에 멍이 들어 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 (2)항에서 살펴본 정황에 비추어 보면, 위 각 증거에 의하여 인정되는 피해자 몸의 멍이 위 공소사실 기재 내용과 같은 피고인의 폭행으로 생긴 것이라고 단정할 수 없다. 한편, 검사 작성의 공소외 5에 대한 진술조서 중 2002. 5. 6. 위 파라다이스 모텔에서 피고인과 피해자가 함께 있는 자리에서 공소외 5가 피고인에게 왜 피해자의 몸에 이렇게 멍이 많으냐고 물어보니 피고인이 "화가 나서 피해자를 몇 대 때렸다."고 말하였다는 진술기재 부분(수사기록 제765면)은 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술을 기재한 조서에 해당하는 것이므로, 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 할 것이다( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조). 그런데 공소외 5는 1986. 9. 25.생의 소녀로 피해자가 가출하여 아버지인 피고인과 함께 살 때인 2002. 10.경과 2002. 12. 27.에는 피고인에게 유리한 내용으로 각 진술서를 작성하고, 수사기관의 전화에 응답하였다가(수사기록 제150, 386면), 2003. 6. 2. 피고인의 집에서 나와 어머니인 피해자와 함께 살면서부터는 2003. 6. 3. 서울지방법원 2002고단10510 피해자에 대한 간통 사건에 증인으로 출석하여 피고인에게 불리하고 피해자에게 유리한 내용으로 진술하는 등으로 앞서의 진술내용을 변경하였는바( 공소외 5의 이 법정에서의 진술, 수사기록 제596~626면, 제717~725면), 공소외 5가 사춘기의 소녀로서 피해자의 가출과 피고인의 피해자에 대한 이혼소송의 제기와 간통고소 등으로 정신적인 충격을 받았을 것임이 인정되므로, 공소외 5가 피해자와 함께 살고 있는 상태에서 피고인에게 불리한 내용으로 진술한 위 전문진술을 기재한 위 조서 부분은 피고인이 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없다고 할 수 없어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 볼 수 없으므로 증거능력이 없다. (4) 그 밖에 위 각 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 각 증여계약서에 관한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점, 각 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은, (1) (가) 2002. 5. 16.경 서울 강남구 삼성동 (번지 생략)에 있는 피고인의 집에서 피해자 피해자이 화성시 팔단면 덕우리 (번지 생략), (번지 생략), (번지 생략), (번지 생략), (번지 생략), 같은 면 덕천리 (번지 생략)산 23-9에 있는 피해자 명의의 부동산을 피고인에게 증여한 사실이 없음에도 피고인의 위 집에서 피해자를 감금, 폭행하고 있음을 기화로, 행사할 목적으로, 함부로 법무사 오부호로 하여금 피해자가 피고인에게 위 부동산을 증여한다는 내용의 증여계약서를 워드프로세서로 미리 작성하게 한 후 증여인란의 피해자의 이름에 피해자로부터 미리 빼앗아 보관하고 있던 피해자의 인감도장을 날인하는 방법으로 피해자 명의의 권리의무에 관한 사문서인 증여계약서 1매를 위조하고, (나) 2002. 5. 20.경 위 (가)항의 증여계약서와 함께 피해자가 실신한 틈을 이용하여 동인의 우무인을 찍은 확인서면을 오부호를 통하여 그 위조된 정을 모르는 수원지방법원 오산등기소 성명불상 직원에게 제출하여 이를 행사하고, (다) 같은 일시경 등기공무원으로 하여금 위 (가)항 부동산의 등기부에 위 부동산이 증여에 의해 피고인에게 소유권이 이전된 양 불실의 사실을 기재케 하고, 즉시 이를 비치케 하여 행사하고, (2) (가) 2002. 5. 16.경 피해자가 충남 서산시 운산면 갈산리 (번지 생략), (번지 생략), (번지 생략)에 있는 피해자 명의의 부동산과 같은 면 가좌리 (번지 생략), (번지 생략)에 있는 같은 명의의 부동산을 위 (1)의 (가)항과 같은 방법으로 피고인에게 증여한다는 내용의 피해자 명의의 권리의무에 관한 사문서인 증여계약서 1매를 위조하고, (나) 2002. 6. 3.경 위 (가)항의 증여계약서와 함께 위 (1)의 (나)항과 같은 방법으로 확보한 확인서면을 오부호를 통하여 그 위조된 정을 모르는 대전지방법원 서산지원 등기소 직원에게 제출하여 이를 행사하고, (다) 같은 일시경 등기공무원으로 하여금 위 (가)항의 부동산의 등기부에 위 (1)의 (다)항과 같이 불실의 사실을 기재케 하고, 즉시 이를 비치케 하여 행사하였다. 나. 피고인의 변소 피고인은, 위 공소사실 기재와 같이 위 각 부동산의 소유자 명의가 피해자에게서 피고인 앞으로 변경된 것은 사실이나, 이는 피해자와 사이에 증여계약을 체결하고 피해자의 동의를 얻어 작성한 위 각 증여계약서, 확인서면을 통하여 이루어진 것이므로, 피고인이 위 각 증여계약서 및 확인서면을 위조한 것이 아니고, 따라서 불실의 사실을 위 각 부동산등기부에 기재한 것이 아니라고 주장한다. 다. 판 단 피고인이 피해자의 동의 없이 위 각 증여계약서와 확인서면을 작성한 것인지에 관하여 살피기로 한다. 위 공소사실에 부합하는 증거로는 제2회 공판조서 중 증인 피해자의 진술기재, 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서사본 중 피해자 대질 부분, 피해자에 대한 2003. 5. 15.자, 2003. 6. 10.자, 2003. 10. 6.자, 2003. 11. 10.자 각 진술조서, 오부호에 대한 진술조서 중 피해자 대질 부분의 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 2002. 12. 3.자 진술조서사본의 진술기재가 있다. 그러나 한편, 오부호는 이 법정 및 검찰에서 "2002. 5. 13. 위 각 부동산의 증여 문제로 피고인의 집을 방문하였다. 그 자리에서 피고인과 피해자가 증여에 관하여 합의한 후 피해자의 동의하에 내가 각 증여계약서에 피해자의 인감도장을 날인하였다. 피해자는 내가 소지하여 간 확인서면 양식 4장에 직접 우무인을 찍었다. 사무실에 돌아온 후 여직원으로 하여금 위 확인서면 양식에 등기할 부동산의 표시, 등기권리자, 특기사항 등을 기재하도록 하여 위 각 확인서면을 작성하였다."고 진술하였고, 경찰청장 작성의 감정결과회신의 기재는 위 (1)의 나.항의 확인서면과 동일한 내용의 것으로서 오부호가 자신의 법무사 사무실에서 보관하고 있던 확인서면에 날인되어 있는 피해자 명의의 우무인이 피해자의 우무인과 일치한다는 내용인바, 피고인의 변소 및 위 오부호의 진술에 부합한다. 또한, 증인 공소외 5의 이 법정에서의 진술, 피해자에 대한 의사 김복률, 최해권 작성의 각 진단서사본의 각 기재, 의사 이신애 작성의 소견서사본의 기재, 성안드레아 신경정신병원 사실조회 회보서사본의 기재, 각 사진의 각 영상만으로는 피해자가 피고인으로부터 감금, 폭행을 당하여 실신한 상태에서 위 각 증여계약서와 확인서면을 작성한 것으로 인정하기에 부족하고, 오히려 위 오부호의 이 법정 및 검찰에서의 진술, 증인 이윤규, 이혜경의 이 법정에서의 각 진술에 의하면 피해자가 위 각 증여계약서와 확인서면 작성시 피고인으로부터 실신을 할 정도의 폭행을 당하지는 않은 사실이 인정되며, 피해자의 제2회 공판기일에서의 진술, 증인 공소외 5의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 피해자에 대한 2003. 10. 6.자 진술조서의 진술기재에 의하면, 공소외 1이 2002. 5. 8.경 피고인의 집으로 전화를 하여 피고인과 통화하여 싸웠고, 피고인과 피해자의 딸인 공소외 5도 당시 공소외 1로부터 수차례 전화가 와서 두려움을 느꼈으며, 이에 피고인은 자신의 집 3개의 전화번호를 모두 바꾼 사실, 당시 피해자는 공소외 1과 함께 있다가 피고인에게 발견되어 피고인에게 미안한 마음을 가지고 용서를 구하고 있었고 피고인과 이혼할 생각은 없었던 사실, 피고인에게 증여된 위 각 부동산은 피고인이 1978.경부터 설계사무실을 차려 운영하면서 얻은 수입을 피고인의 처인 피해자가 저금을 하는 등으로 증식한 자금으로 구입된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피해자는, 공소외 1과 사이에 있었던 일로 피고인에게 미안한 마음을 가지고 있던 상태에서 공소외 1로부터 전화를 받아 화가 난 피고인이 피고인의 노력과 자금이 많이 들어간 위 각 부동산의 소유권 명의를 자신의 앞으로 변경해달라고 요구하자, 가정을 유지하려는 생각에서 위 각 부동산에 대한 소유 명의를 피고인 앞으로 이전하는 것에 동의하였을 개연성이 높다. 따라서 위 공소사실에 부합하는 피해자의 위 각 진술은 믿을 수 없고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 면 소 부 분 1. 공소사실의 요지 피고인은, 가. 2002. 5. 7.경부터 같은 달 24일경까지 서울 강남구 삼성동 (번지 생략)에 있는 피고인의 집에서 2002. 5. 3. 공소외 1과 (상호 생략) 3층에 함께 있다가 피고인에게 발각된 일로 서산시 "파라다이스 모텔"에 피신해 있던 피해자 피해자을 찾아내 강제로 1일동안 정신병원에 입원시켰다가 위 집으로 끌고와 도망가지 못하도록 방문, 거실문, 대문 등에 자물쇠를 별도로 설치하여 채우고, 피고인의 모, 누나 공소외 6 등으로 하여금 열쇠를 관리하게 하면서 피해자를 감시하게 하는 등의 방법으로 약 17일 동안 음식물을 제대로 주지 않고 피해자를 감금하면서 "공소외 1과의 간통 사실을 인정하는 자술서를 써라."고 강요하였으나 피해자는 간통 사실이 없다면서 완강히 거부하자 피해자의 옷을 강제로 발가벗겨 나체로 만든 상태에서 쇠로 만든 벽난로 부지깽이, 허리띠, 옷걸이, 각목 등을 이용하여 피해자의 전신을 구타하고, 항거 불능의 상태에 있는 피해자의 음부에 장식용 돌과 헤어브러쉬, 파마루프 등을 집어넣다 뺐다 하고 머리카락을 가위로 자르고, 면도칼로 음모를 밀고 담뱃불로 손등을 지지는 등 구타하여 피해자를 수회에 걸쳐 실신시키고, 물을 뿌려 깨어나게 하고 잠을 자지 못하게 하는 등 가혹행위를 하여 피해자로 하여금 약 2주간 이상의 치료를 요하는 전신다발성좌상, 좌측수부화상 등의 상해를 가하고, 나. 위 가항의 일시, 장소에서 피해자를 감금한 상태에서 위와 같이 드라이용 빗을 피해자의 음부에 끼웠다 뺐다 하여 피해자의 음부에서 피가 흐르는데도 위 빗을 음부에 그대로 끼워놓고 완전히 일어서거나 앉지도 못하는 엉거주춤한 자세에서 "공소외 1에게 강간을 당하였다. 공소외 1과 간통을 하였다."라는 등의 허위 내용의 자술서 등을 강제로 작성하도록 하여 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다. 2. 확정된 약식명령의 존재 약식명령사본(증 제7호증), 서울중앙지방검찰청 검찰주사보 작성의 2004. 4. 8.자 수사보고(미상전과 확인보고)의 각 기재에 의하면, 피고인은 2003. 1. 14. 서울지방법원에서 폭행죄로 벌금 50만 원의 약식명령을 발령받아 2003. 2. 25. 그 약식명령이 확정되었는데, 그 범죄사실은 "피고인이 2002. 5. 10. 시간불상경 서울 강남구 삼성동 (번지 생략) 소재 피고인의 주거지에서 부인인 피해자 피해자(여, 43세)이 간통한 사실대로 자술서를 작성하지 않는다는 이유로 손으로 동녀의 빰을 때리고 발로 동녀의 몸을 차 동녀를 폭행하였다."는 것인 사실을 인정할 수 있다. 3. 판 단 (1) 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결 등 참조). (2) 우선, 이 사건 중 위 중감금치상의 공소사실과 약식명령이 확정된 위 폭행죄의 범죄사실의 동일성에 관하여 살피기로 한다. 형법 제281조 제1항, 제277조 제1항의 중감금치상죄는 사람을 감금하여 '가혹한 행위'를 가하여 상해에 이르게 한 경우 성립하는데, 위 '가혹한 행위'란 생명·신체에 위험을 줄 수 있는 육체적 또는 정신적 고통을 가하는 일체의 행위를 의미하고, 위 죄의 보호법익은 사람의 잠재적인 이전(移轉)의 자유와 신체의 건재(健在) 및 건강(健康)이다. 형법 제260조 제1항의 폭행죄는 사람의 신체에 대하여 '폭행'을 가한 경우 성립하는데, 위 '폭행'이란 사람의 신체에 대한 유형력 행사 등 불법한 일체의 공격을 의미하고, 위 죄의 보호법익은 신체의 완전성 내지 불가침성, 즉 신체의 건재(健在)이다. 다시 이 사건으로 돌아와 살피건대, 유죄로 확정된 위 폭행죄는 그 범행일시가 이 사건 중감금치상죄의 감금기간 중에 이루어졌으며, 위 두 죄의 범행장소도 모두 위 피고인의 주거지로 동일한 점, 위 두 죄는 모두 피고인이 피해자와 공소외 1의 관계를 의심하여 피해자로 하여금 간통 사실에 관한 자술서를 쓰라고 강요하던 과정에서 이루어진 것으로 그 범행동기와 상대방이 동일한 점, 신체의 건재(健在)라는 폭행죄의 보호법익은 중감금치상죄에 의하여도 보호되는 법익이고, 유죄가 확정된 위 폭행죄의 폭행행위가 중감금치상죄의 가혹행위에 해당하는 것으로도 평가되는 점을 종합하여 보면, 위 유죄가 확정된 폭행죄와 이 사건 중감금치상죄는 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 법조경합의 한 태양인 흡수관계에 있다고 볼 것이다. 따라서 비록 유죄가 확정된 위 폭행죄가 2002. 5. 7.경부터 2002. 5. 24.경까지 사이인 약 17일 동안의 이 사건 중감금치상죄 감금기간 중 단 하루의 폭행을 그 내용으로 하고 있고, 이 사건 중감금치상죄의 가혹행위의 수단과 방법이 위 폭행죄의 폭행 내용보다 가혹한 면이 있어 이를 참작하고, 위 (1)항의 법리에 따라 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소를 고려하더라도, 실질적으로 1죄만을 구성하는 위 두 죄는 기본적 사실관계가 동일하다고 보는 것이 상당하다. (3) 다음으로, 이 사건 중 위 강요의 공소사실과 약식명령이 확정된 위 폭행죄의 범죄사실의 동일성에 관하여 살피기로 한다. 형법 제324조의 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 경우에 성립하는 것으로, 의사결정의 자유와 그 활동의 자유를 보호법익으로 하는바, 폭행죄의 폭행을 그 행위태양의 하나로 삼고 있는 점, 유죄로 확정된 위 폭행죄는 그 범행일시가 이 사건 강요죄의 강요행위 기간 중에 이루어졌으며, 위 두 죄의 범행장소도 모두 위 피고인의 주거지로 동일한 점, 위 두 죄는 모두 피고인이 피해자와 공소외 1의 관계를 의심하여 피해자로 하여금 간통 사실에 관한 자술서를 쓰라고 강요하던 과정에서 이루어진 것으로 그 범행동기와 상대방이 동일한 점, 위 두 죄의 행위는 모두 피고인이 피해자로부터 간통 사실에 관한 자술서를 받으려는 단일한 범의하에 저지른 상호 수단과 결과의 관계에 있는 일련의 행위로서 밀접한 관계에 있는 점 등을 종합하면, 위 두 죄는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하더라도 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 볼 것이다. (4) 그렇다면 약식명령이 확정된 위 폭행죄의 범죄사실과 이 사건 중 위 중감금치상 및 강요의 각 공소사실은 모두 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하여 위 약식명령의 효력이 이 사건 공소사실 중 위 중감금치상 및 강요의 점에도 미친다고 할 것이므로, 결국 위 각 공소사실에 대하여는 확정판결이 있는 경우에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 각 면소를 선고한다. 양 형 이 유 피고인은 비록 피해자가 자신의 처라고 하더라도 피해자의 동의 없이 판시 피해자 명의의 각 인감증명서발급위임장, 보험해약신청 및 해약환급금 수령에 관한 위임장, 자동차매매계약서, 통화내역열람신청서 위임장을 각 위조하고 이를 행사하여서, 피해자의 재산 및 사생활에 관한 자유를 침해하고, 문서에 관한 거래의 안전과 신용을 훼손하였는바, 마땅히 그 행위에 상응하는 벌을 받아야 할 것이다. 다만, 피고인의 이 사건 범행으로 인한 피해정도가 그다지 크지 않은 점, 피해자가 외간 남자와의 부정한 관계가 의심되는 상황에서 가출을 하는 등으로 피고인의 이 사건 범행을 어느 정도 유발한 측면이 있는 점, 피해자의 부적절한 행동으로 인해 피고인이 이혼소송을 제기하여, 가족간의 화목이 훼손되는 등으로 피고인도 많은 정신적, 물질적 손해를 입은 점, 피고인은 3회의 벌금형 외에는 형벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 개전의 정의 정도 등 제반 양형의 조건들을 참작하여 형을 정하고 집형을 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이대경(재판장) 임은하 장성훈	형법 제260조 제1항 , 제277조 제1항 , 제281조 제1항 , 제324조 , 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 오영신 【변호인】 법무법인 화우 담당변호사 박영립 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 1. 20. 선고 2002고단9887 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이유】 1. 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지 가. 사실오인의 주장 (1) 피고인이 경영하는 '고려학원'이라는 표장은 원심 판시 등록상표(상표등록 제319202호, 이하 '이 사건 등록상표'라고 한다)및 서비스표(서비스표등록 제4701호, 이하 '이 사건 서비스표'라고 한다)인 '고려외국어학원'에 대한 상표 및 서비스표 출원 당시인 1994. 2. 7. 및 1983. 7. 15. 이미 검정고시학원업계 및 입시학원업계, 검정고시 준비생이나 입시생들 및 그 학부모 등 일반 수요자들에게 널리 알려져 있었던 주지저명한 것이므로, 이 사건 등록상표 및 서비스표는 상표법 제7조 제1항 제10호 소정의 "수요자간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 영업과 혼동을 일으킬 염려가 있는 상표 및 서비스표"에 해당할 뿐만 아니라 같은 항 제11호 소정의 "상품(서비스)의 품질을 오인하게 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표(서비스표)"에 해당하여 무효이다. (2) 피고인은 자신이 1972.경부터 사용하여 온 자신의 저명한 상호인 '고려학원'과 그 저명한 상호의 약칭인 '고려'를 넣어 '고려중국어학원'이란 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 사용하고 있어 일반 수요자들도 상호임을 인식할 수 있음이 분명하므로, 피고인의 이러한 사용에는 상표법 제51조 제1호에 의해 이 사건 등록상표 및 서비스표의 효력이 미치지 아니한다. (3) 피고인과 이 사건 상표권 및 서비스표권자인 조일랑은 1999. 6. 14. '고려'라는 명칭에 대하여는 공동사용하기로 합의하였으므로, 피고인이 '고려중국어학원'이라는 상호로 학원을 경영하였다고 하더라도, 이 사건 등록상표 및 서비스표를 침해하였다고 할 수 없다. (4) 그렇다면 피고인이 이 사건 상표권 및 서비스표권을 침해하였다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 이 사건 상표권 및 서비스표권을 침해하였다고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 양형부당의 주장 그렇지 않다 하더라도, 피해자인 조일랑은 2003. 9. 18. 피고인과 원만히 합의하여 피고인에 대한 고소를 취하한 점, 피고인이 30여 년 간 검정고시 전문의 "고려학원"을 운영하여 오면서 우리 나라 산업화 과정에서 소외되었던 많은 검정고시 준비생들에게 희망과 용기를 주어 왔으며, 한글을 모르는 불우한 계층을 위하여 문해(文解)운동을 벌이는 등 사회교육에 누구보다도 헌신적으로 활동하여 온 점 등에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 직권판단 직권으로 살피건대, 당심에 이르러 검사는 적법한 절차를 거쳐 이 사건 공소사실 중 "……동일 또는 유사한 '고려중국어학원'을 상호 뿐만 아니라 신문광고, 각종 팸플릿 등에 사용함으로써 피해자의 상표권 및 서비스표권을 침해한 것이다."를 "……동일 또는 유사한 '고려중국어학원'을 앞부분에 불꽃모양의 문양을 더하여 상호 뿐만 아니라 신문광고, 각종 팸플릿 등에 사용함으로써 피해자의 상표권 및 서비스표권을 침해한 것이다."로 변경하는 것으로 공소장변경 신청을 하였고 당원이 이를 허가하여 이 부분에 대한 심판의 대상이 달라졌으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 다. 사실오인의 점 다만, 피고인은 위와 같이 공소사실이 변경된 후에도 사실오인의 주장을 유지하고 있으므로, 아래에서 살펴보기로 한다. (1) 이 사건 상표 및 서비스표의 등록이 상표법 제7조 제1항 제10호, 제11호에 위반한 것이어서 무효인지의 여부 살피건대, 상표등록에 무효사유가 있다고 하더라도 상표등록을 무효로 하는 심결이나 판결이 확정되기 전에는 법원도 등록상표의 효력을 부인할 수 없는 것인바( 대법원 1963. 5. 15. 선고 63후6 판결, 대법원 1971. 8. 31. 선고 71후23 판결 등 참조), 피고인의 원심 법정진술을 기록에 비추어 종합·검토하여 보면, 피고인이 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제10호, 제11호에 해당한다는 이유로 특허심판원에 등록무효심판을 청구하였다가 특허심판원으로부터 2001당1031호로 심판청구를 기각한다는 심결을 받자, 다시 특허법원에 이 사건 상표의 등록무효를 구하는 소를 제기하였고, 특허법원은 2003. 1. 24. 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제10호, 제11호에 해당하여 그 등록이 무효라는 이유로 2001허6995호로 위 특허심판원의 심결을 취소한다는 판결을 선고하였으나, 이 사건 등록상표권자인 조일랑의 상고로 이 사건 등록상표의 상표등록무효의 여부에 관하여 대법원 2003후434호로 소송계속중인 2003. 9. 18. 피고인과 조일랑은, 조일랑이 보유하고 있던 이 사건 등록상표를 비롯한 11건의 상표 및 서비스표를 피고인이 양도받고, 관련 민·형사사건을 해결하기로 하는 내용의 합의를 하였고, 피고인이 위 합의에 따라 위 상표등록무효소송을 취하함으로써 이 사건 상표등록을 무효로 한다는 심결이나 판결이 확정되지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 피고인이 상표법 제51조 제1호에 의하여 자신의 상호인 고려학원 및 고려중국어학원을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하여 사용한 것인지의 여부 살피건대, 상표법 제51조 제1호 본문에 의하면, 자기의 상호 또는 그 상호의 저명한 약칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 대하여는 그것이 상표권설정의 등록이 있은 후에 부정경쟁의 목적으로 사용하는 경우가 아닌 이상 등록상표권의 효력이 미치지 아니하고, 여기에서 '상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한다'함은 상호를 독특한 글씨체나 색채, 도안화된 문자 등 특수한 태양으로 표시한다거나, 도형 등 다른 요소와 결합하는 등으로 특별한 식별력을 갖도록 함이 없이 표시하는 것을 의미하는바( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000후3708 판결 등 참조), 원심이 적법하게 조사한 증거들{특히, 고소장(수사기록 2면), 고소보충서(수사기록 135장), 고려중국어학원 사업자등록증(수사기록 61면)} 및 피고인의 당심 법정진술, 신문광고, 각 팸플릿, 각 사진을 기록에 비추어 종합·검토하여 보면, 피고인은 자신의 상호인 '고려학원'의 사이에 지정 서비스업의 보통명칭인 '중국어'를 추가하였을 뿐만 아니라, 자신의 상호인 '고려중국어학원' 앞에 '고려'라는 문자를 도안화한 불꽃모양을 결합시켜 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 '고려학원'의 사이에 '중국어'를 추가한 문자의 구성은 그 사용실태에 비추어 지정서비스업과 관련하여 특별히 일반인의 주의를 끌기 위한 것으로 보이고, 특히 '고려중국어학원' 앞에 '고려'라는 문자를 도안화한 불꽃모양을 결합시킨 형태는 그 사용에 있어 일반인의 주의를 끌기 위한 것으로 보이므로, 피고인이 사용한 '고려중국어학원'의 표장이 상표법 제51조 제1호에 규정된 '자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 상표(서비스표)'에 해당한다고 보기 어려우므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. (3) 피고인이 피해자와의 합의에 따라 '고려중국어학원'이라는 상호를 사용할 수 있는 것인지의 여부 살피건대, 원심이 적법하게 조사한 여러 증거들{특히, 조일랑, 유병화에 대한 검찰 진술조서, 조일랑에 대한 경찰 진술조서, 증거자료제출(수사기록 222면)}에 의하면, 피고인과 조일랑이 1999. 6. 14. 이 사건 등록상표 및 서비스표 등과 관련한 분쟁을 해결하기 위해 작성한 합의서 제1항에 "조일랑은 상표권 및 서비스표권을 이유로 피고인이 경영하는 학원(입시, 검정고시학원, 출판)에 대하여 일체의 민·형사적인 제재를 하지 않는다."고 기재된 사실은 인정되나, 위 합의서 제1항에 의하더라도 조일랑이 피고인에게 '고려'라는 명칭의 사용을 허락한 것은 입시, 검정고시학원에 한정되는 것이므로{피고인은 '고려중국어학원'에서 고등학생 및 대학원진학을 원하는 학생들이 대학 및 대학원 입시를 위해 수강하고 있을 뿐만 아니라, 피고인은 당시 '고려'라는 명칭을 사용하여 '고려검정고시학원', '(주)고려출판', '(주)고려건설', '재단법인 고려문화장학재단', '(주)고려학력평가연구소' 등 여러 학원 및 회사를 운영하고 있었는데, 이를 단순히 검정고시와 대학입시에 국한하여 합의할 이유가 없었으므로, 위 합의서 제1항의 '학원(입시, 검정고시학원, 출판)'은 예시적인 것이라고 주장하나, 위 각 증거에 고소장(수사기록 2면), 고소보충서(수사기록 135면)를 더하여 보면, 피고인 운영의 '고려중국어학원'의 수강생은 동시통역대학원 입시생이나 중국어 관광통역가이드 시험을 준비하는 사람들인 점( 학원설립·운영에관한법률시행령 제7조의2 제1항 [별표 1]에 의하면, '입시·검정은 중학교 및 고등학교의 교육과정에 속하는 교과로서 예·체능 및 실업계고등학교의 전문교과를 제외한 것'으로 규정되어 있을 뿐만 아니라 사회통념에 비추어 보더라도 위와 같은 수강생을 대상으로 한 학원을 입시학원으로 보기는 어렵다.), 피고인이 위와 같이 '고려'라는 명칭을 사용하여 수개의 학원 및 회사를 운영하고 있다고 하더라도 입시·검정고시 학원은 조일랑과의 합의에 따라 사용이 허락된 것이고, 나머지 회사들은 '고려'라는 명칭을 사용한다 하더라도 그 수요자층이 조일랑이 운영하는 '고려외국어학원'과는 전혀 달라 상표권 침해의 문제가 발생할 수 없는 점, 위 합의 이전에 피고인은 입시 및 검정고시와 관련한 학원을 운영하고 있을 뿐이었고, 조일랑이 당시 '고려외국어학원'을 운영하고 있었음에도 그와 직접 경쟁관계에 있게 될 외국어(중국어 등)학원에 대해서까지 '고려'라는 명칭의 사용을 허락하였다고 보기 어려운 점(피고인의 원심 법정진술을 기록에 비추어 종합·검토하여 보면, 조일랑은 2003. 9. 18. 이 사건 상표권 및 서비스표권 등과 관련하여 피고인과의 최종적인 합의를 통해 자신의 상표권 및 서비스표권을 피고인에게 모두 양도하면서도, '고려외국어학원'에 대한 상표권과 서비스표권에 대해서는 조일랑이 전용사용권을 가지는 것으로 하였을 뿐만 아니라, 피고인이 조일랑으로부터 이전받은 상표 및 서비스표를 사용하는 경우에도 「'고려' + '외국어명칭(예컨대, '중국어' 또는 '일본어' 등)' + '학원'」으로 구성된 표장을 사용하지 못하도록 하면서까지 '고려외국어학원'에 대한 침해를 막고자 한 점에 비추어 보면 더욱 그러하다.) 등에 비추어 보면, 피고인 주장과 같이 위 합의서 제1항의 '학원(입시, 검정고시학원, 출판)'을 예시적인 것이라고 볼 수는 없다.}, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실 중 "……동일 또는 유사한 '고려중국어학원'을 상호뿐만 아니라 신문광고, 각종 팸플릿 등에 사용함으로써 피해자의 상표권 및 서비스표권을 침해한 것이다."를 "……동일 또는 유사한 '고려중국어학원'을 앞부분에 불꽃모양의 문양을 더하여 상호뿐만 아니라 신문광고, 각중 팸플릿 등에 사용함으로써 피해자의 상표권 및 서비스표권을 침해한 것이다."로 변경하고, 증거의 요지에 "1. 피고인의 당심 법정진술, 1. 증거자료제출(수사기록 222면), 고소장(수사기록 2면), 고소보충서(수사기록 135장), 1. 신문광고, 각 팸플릿, 각 사진"을 추가하는 외에는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 상표법 제93조, 제66조 제1호, 제2조 제3항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 양형 이유 피고인이 수십년 동안 '고려학원'이라는 상호로 학원을 경영하여 왔고, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인에 대한 고소를 취소하였으나, 피해자가 피고인을 상표법위반으로 고소한 이후에도 계속하여 '고려중국어학원'을 상호뿐만 아니라 신문광고, 각종 팸플릿에 사용하여 피해자의 이 사건 상표권 및 서비스표권을 침해한 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 보면, 원심의 피고인에 대한 벌금 1,000,000원의 형의 양정은 적정한 것으로 판단된다. 판사 박홍우(재판장) 권기만 서영효	상표법 제51조 제1호 , 제93조	형사
【피고인】【검사】 최두천 【변호인】 변호사 안승규 (피고인 【주문】 피고인들은 각 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인 2는 인천 남동구 논현동 446의 5에서 매일식품공업을 운영하는 사람이고, 피고인 1은 위 업체의 부장으로 근무하는 사람으로서, 가. 피고인 1은, 2003. 1.경부터 2003. 4.경까지 사이에 중국산 고추 10t을 국내산 고추와 2 대 8의 비율로 혼합하고, 중국산 대파 3톤을 국내산 대파와 4 대 6으로 혼합하여 양념장을 만들고, 중국산 배추 200여t을 이용하여 배추김치를 제조한 후, 마치 국내산인 것처럼 허위로 표시하여 청학초등학교 등 55개 학교에 합계 22,339㎏의 배추김치를 판매하고, 위와 같이 제조한 배추김치 65,502㎏을 판매할 목적으로 보관하고, 나. 피고인 2는, 위 일시, 장소에서 상피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은 관계 법령에 의하면 국내에서 가공된 포기김치의 경우 배추의 원산지만 표시하면 되는데 중국산 배추를 가공한 김치의 경우에는 원료란에 "배추(중국산 89%)"라고 그 원산지와 함량을 표시하였으므로 피고인들의 행위는 죄가 되지 않는다고 주장한다. 3. 판 단 먼저, 포기김치의 원산지 표시에 관하여 보건대, 농산물품질관리법 제15조의 위임에 따른 농산물품질관리법시행령 제24조 제1항 제2호에 의하면 수입 농산물 등의 경우에는 대외무역법시행령에서 정하는 방법에 따라 원산지를 표시해야 하고, 농산물품질관리법시행령 제25조 제2항 본문 및 대외무역법시행령 제55조 제1항 제2호에 의하면 생산, 제조, 가공 과정에 2 이상의 국가가 관련된 경우에는 최종적으로 실질적 변형을 행하여 그 물품의 본질적 특성을 부여하는 활동(실질적 변형)을 수행한 국가를 당해 물품의 원산지로 표시해야 하는바, 포기김치의 제조는 원료에 실질적 변형이 가해지는 경우라 할 것이므로, 이 사건에 있어서 피고인들은 국내에서 위 포기김치를 제조하였으므로 이는 국내산이라 할 것이다(이 점에 관하여 검사는 농산물품질관리법시행령 제25조 제2항 단서를 들면서 이 사건의 경우 중국산 배추를 가공하여 포기김치를 제조하였으므로 그 원산지는 중국이 된다고 주장하나, 우선 이 사건 공소제기된 부분은 중국산 배추를 이용하여 제조된 김치에 관한 것이라기 보다는 주로 국내산 배추에 중국산 고추 일부와 중국산 대파 일부가 혼합된 양념을 이용하여 제조된 김치에 관한 것으로 보일 뿐 아니라, 원료의 일부에 중국산 재료가 사용되었다고 하여 모두를 중국산으로 표시해야 한다고 해석하는 것은 부당하다고 판단된다). 다음으로, 원료의 원산지 표시에 관하여 보건대, 농산물품질관리법시행령 제24조 제1항 제3호에 의하면 국내가공품의 경우에는 그 가공품에 사용된 원료의 함량 순위에 따라 원료의 원산지를 표시하게 되어 있고, 농산물품질관리법시행규칙 제25조 제1항 제1호에 의하면 사용된 당해 원료 중 배합비율이 50% 이상인 원료가 있는 경우에는 그 원료를, 배합비율이 50% 이상인 원료가 없는 경우에는 배합비율이 높은 순으로 2가지의 원료를 대상으로 하여 원산지를 표시하게 되어 있는데, 포기김치의 경우 배추가 원료의 50% 이상을 차지하는 것으로 판단되고, 이 사건의 경우 피고인들은 중국산 배추를 사용한 때에는 원료란에 "배추(중국산 89%)"라고 표시한 것으로 보이므로 원료의 원산지 표시에도 어떠한 문제가 있었던 것으로는 보이지 않고, 달리 피고인들의 원산지표시에 공소사실과 같은 문제가 있음을 인정할 증거가 없다. 4. 결 론 그렇다면 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 판사 견종철	농산물품질관리법 제15조 , 농산물품질관리법시행령 제24조 제1항 제2호 , 제3호 , 제25조 제2항 , 농산물품질관리법시행규칙 제25조 제1항 제1호 , 대외무역법시행령 제55조 제1항 제2호	형사
【피고인】【검사】 한정화 【변호인】 변호사 정길용 외 2인 【주문】 피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 2, 3을 각 징역 1년 6월에, 피고인 4를 징역 1년에 각 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 89일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 피고인 1에 대한, 각 2년간 피고인 2, 3, 4에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 2, 3 , 4에 대하여 각 보호관찰을 받을 것을 명하고, 피고인 1에게 280시간의, 피고인 2, 3에게 각 200시간의, 피고인 4에게 160시간의 각 사회봉사를 명한다. 피고인 5 및 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 2000. 4. 27.자 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점은 각 무죄. 【이유】 범 죄 사 실 피고인 1은 방문판매 등을 목적으로 하는 공소외 주식회사(상호 변경 전 상호생략)의 대표이사로, 피고인 2는 위 회사의 전무로, 피고인 3은 위 회사의 상무로 각 근무하던 자인바, 1. 피고인 1, 2, 3은 공모하여, 가. 2003. 2. 하순경 대구 수성구 범어동 33-2 소재 영남법무법인 사무실에서, 사실은 피해자 권협우가 피고인 1에 대해 물품대금 채무가 없음에도 불구하고, 위 피해자에게 "다른 사람은 이사 취임을 하면서 모두 투자금으로 1,000만 원을 출자하였으니 권이사도 1,000만 원을 출자하라. 만약 1주일 내에 투자금을 주지 않으면 회사에 이중취업 사실을 알려서 해고를 시키겠다."고 협박하여 위 피해자로 하여금 대여금 채무 1,000만 원이 있다는 취지의 공정증서를 작성하게 하여 의무 없는 일을 하게 하고, 이에 겁을 먹은 동인으로부터 같은 달 11.경 피고인 1 명의의 농협 통장으로 1,000만 원을 송금 받아 이를 갈취하고, 나. 사실은 위 공소외 주식회사는 자본금을 가장납입한 회사로서 자산은 임대보증금 1,000만 원, 승합차 1대 외 별다른 가치 있는 재산이 없고 영업도 적자상태인 회사여서 위 회사의 실제 주식가치는 거의 없음에도 불구하고, 피해자인 상피고인 5가 평생 배구만 하여 사회물정이 어두운 것을 기화로 위 피해자에게 마치 위 회사의 방문판매제품인 건강보조식품 및 의료체험기가 효능이 뛰어나 성장가능성이 있어 조만간 위 회사가 코스닥 등록 예정인 것처럼 선전하여 위 회사 주식의 실제 가치가 주당 10,000원인 것처럼 하여 위 피해자로부터 금원을 편취하기로 마음먹고, 2003. 3. 초순경 대구 서구 평리동 소재 공소외 주식회사 사무실에서, 피고인 2, 3은 위 피해자에게 "우리 회사는 2003. 9.경 주식을 코스닥 또는 제3시장에 상장할 예정인데 지금 1주당 10,000원에 3,300주를 구입하면 상장되는 즉시 배당주식이 64,000주이고 1주당 금액이 3,000원으로 되면 돈을 많이 벌 수 있다."고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 해 6. 18.경 위 회사 사무실에서 위 회사 주식 3,300주 구입대금 명목으로 금 3,300만 원을 교부받아 이를 편취하고, 2. 피고인 1은, 가. 2000. 4. 27.경 서울 중구 명동 2가 50-1 소재 주택은행 명동지점에서 위 바로인터컴 주식회사 자본금 3억 2,000만 원을 납입함에 있어 성명 불상 사채업자로부터 위 3억 2,000만 원을 차용하여 위 은행에 주금납입명목으로 입금한 후 예금잔액증명서를 발급 받아 위 회사 설립등기를 경료한 후 위 금액을 전액 현금 인출하여 위 성명 불상 사채업자에 변제함으로써 자본금 납입을 가장하고, 나. 2003. 6. 23.경 위 공소외 주식회사 사무실에서, 사실은 피해자 위 피고인 5가 피고인 1에게 물품대금 채무 등 채무가 전혀 없음에도 불구하고 그 정을 모르는 대리인 박종길로 하여금 대여금 채무가 있는 것처럼 서류를 제출하게 하여 그 정을 모르는 공증담당변호사 서석구로 하여금 채권자 1, 채무자 피고인 5, 채무금 1,900만 원으로 하는 공정증서원본인 채무변제계약공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 시경 이를 그 곳에 비치하게 하여 행사하고, 3. 피고인 1, 2, 3, 4는 공모하여, 가. 2002. 8. 중순 일자 불상경 울산 남구 삼상동 소재 닥터엠 의료체험방 울산남구지점에서, 사실은 위 공소외 주식회사는 자본금 가장납입으로 설립된 회사로 자산은 임대보증금 1,000만 원, 승합차 1대 외 별다른 재산이 없고, 영업도 적자 상태여서 회사의 실제 주식가치가 거의 없으므로 위 회사가 코스닥 등에 상장할 만한 형편이 아니 됨에도 불구하고, 피해자 엄재일에게 "2003년도부터 공소외 주식회사를 코스닥 등에 상장을 하는데 이사로 등재되면 주식을 배당 받아 1년 후에 많은 이득금을 볼 수 있으니 돈 2,000만 원을 투자하면 특별히 당신을 이사로 등재시켜 주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 달 30. 피고인 1의 농협 예금계좌로 금 2,000만 원을 송금 받아 이를 편취하고, 나. 2003. 2. 일자 불상경 대구 서구 평리동 655-15 소재 공소외 주식회사 본사 사무실에서, 사실은 공소외 주식회사가 위와 같이 주금 가장납입으로 설립된 후 자산과 영업실적이 부실하여 증자를 할 만한 형편도 아닐뿐더러, 실제 회사의 주식가치가 거의 없음에도 불구하고, 피해자 위 엄재일에게 "공소외 주식회사가 증자를 하는데 회사 증자분 320,000주의 3%인 9,600주를 1주당 1만 원으로 계산하여 우선 4,000만 원을 투자하면 나머지 5,600만 원은 무상으로 지분권을 넘겨주는 방법으로 총 9,600주를 당신에게 주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 달 19. 피고인 1의 농협 예금계좌로 금 4,000만 원을 송금 받아 이를 편취하고, 다. 2003. 3. 7.경 위 공소외 주식회사 본사 사무실에서, 사실은 위와 같이 위 공소외 주식회사가 증자를 한 사실도 없고, 증자된 주식 중 일부가 피해자 위 엄재일에게 배당된 바도 없음에도 불구하고, 위 피해자에게 "당신에게 배당된 주식 9,600주에 대한 취득세를 내야 하니 96만 원을 달라."고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 날 피고인 1의 농협 예금계좌로 금 96만 원을 송금 받아 이를 편취하고, 라. 2003. 8. 14.경 같은 장소에서, 사실은 피고인 1이 현대자동차 주식회사에 근무하는 피해자 위 엄재일의 회사 내 징계 문제로 그 회사 대표이사를 만난 적이 전혀 없음에도 불구하고, 위 피해자에게 "닥터엠 대리점 개업자금 모집으로 물의를 일으킨 당신이 회사에서 해고될 것을 피고인 1 사장이 회사 대표이사에게 로비를 하여 징계처분에 그치게 하였으니, 그 곳에 들어간 접대비 1,320만 원을 변상해라."고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 날 피고인 1의 농협 예금계좌로 금 800만 원을 송금 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인 1, 2, 3, 4의 각 법정진술 1. 증인 권협우, 피고인 5의 각 법정진술 1. 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인 5, 권협우, 엄재일 진술 부분 1. 피고인 5, 권협우에 대한 각 검찰 진술조서 1. 엄재일, 이승일, 오경천, 이진우, 정동률, 임은배에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 공정증서 등본, 법인등기부 등본 1. 주식확인서 사본 1. 주식회사 설립등기신청서 사본, 주식청약서, 주금납입금보관증명서 각 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 피고인 1, 2, 3 : 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제324조, 제350조 제1항, 제347조 제1항, 제30조 피고인 1 : 형법 제229조, 제228조 제1항, 상법 제628조 제1항 피고인 5 : 형법 제347조 제1항, 제30조 2. 경합범 가중 피고인 1, 2, 3, 5 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 미결구금일수 산입 피고인 1 : 형법 제57조 4. 집행유예 피고인 1, 2, 3, 5 : 각 형법 제62조 제1항 (피고인 1, 2, 3, 4가 이 사건 범행으로 인한 피해금액을 변제공탁하고 반성하고 있는 사정 등 참작) 5. 보호관찰, 사회봉사명령 피고인 1, 2, 3, 5 : 각 형법 제62조의2, 보호관찰등에관한법률 제59조 무죄 이유 1. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 2000. 4. 27.자 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 2000. 4. 27.경 서울 서초구 서초동 소재 서울지방법원 상업등기과에서 판시 제2의 가. 범죄사실 기재와 같은 방법으로 발급 받은 주식납입금보관증명서를 주식회사 설립등기신청서 등과 함께 법무사 김영을 통하여 그 정을 모르는 성명불상 등기공무원에게 제출함으로써 공정증서원본인 상업등기부에 "발행주식의 총수 보통주식 32,000주", "자본의 총액 금 320,000,000원"이라는 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 즉시 등기과 사무실에 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 판 단 먼저 위 공소사실 기재와 같이 사채업자로부터 돈을 빌려 자본금의 납입을 가장하고 그 내용을 상업등기부에 기재하도록 하는 행위가 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 공정증서원본불실기재죄의 구성요건요소 중 '허위의 신고'라 함은 진실에 반하는 사실을 신고하는 것이고, '불실의 사실을 기재케 한다'고 함은 진실에 반하는 내용을 기재하게 하는 것을 의미한다 할 것인데, 대법원 판례가 ① 이 사건과 같이 납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주식의 납입을 충당하고 납입취급은행으로부터 납입금 보관증명서를 교부받아 증자에 관한 변경등기를 마치는 위장납입의 경우 주금납입행위의 유효성을 인정하고 있고( 대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1823, 84다카1824 판결, 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 99두8039 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결 등 참조), ② 공정증서원본에 등기 또는 등재된 권리나 법률관계의 형성과정에 절차적인 하자 등 위법요소가 내재되었다 하여도 그러한 하자가 실제 형성된 권리 또는 법률관계의 효력에 영향이 없는 경우 공정증서원본불실기재죄의 성립을 부정하고 있는 점( 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결, 1997. 1. 24. 선고 95도448 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000도4863 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 판시 범죄사실 기재와 같은 주금의 위장납입은 사법상 유효하고 따라서 그에 상응하는 자본금과 발행주식총수의 증가가 실현된다 할 것이므로 위 공소사실 기재와 같이 자본금 및 발행주식총수가 증가된 내용을 상업등기부에 기재하게 하는 행위는 실체적 법률관계에 부합하는 것으로서 공정증서원본불실기재죄의 '허위의 신고' 및 '불실의 사실의 기재'에 해당하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 5에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인 5는, 사실은 2003. 5. 23.경 위 공소외 주식회사 사무실에서 상피고인 1에게 위 회사의 이사가 되는 것에 동의하여 위임장, 인감증명서, 주민등록등본을 교부하였고, 위 회사 주식 10,000주 구입대금 3,300만 원을 변제하지 못한 것에 대하여 채무변제공정증서를 작성해 준 사실이 있음에도 불구하고, 피고소인 피고인 1, 2, 3을 형사처분 받게 할 목적으로, 2003. 9. 22.경 대구 수성구 범어2동 458-2 소재 대구지방검찰청 민원실에서 "피고소인 피고인 1, 2, 3은 공모하여 피해자가 공소외 주식회사 주식구입 명목으로 교부해 준 위임장, 인감증명서를 이용하여 마치 채무금 3,300만 원이 있는 것처럼 위임장, 금전소비대차계약서 등을 위조하여 채무변제계약공정증서를 작성하여 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 시경 이를 비치하여 행사하고, 이사로 취임 허락한 사실이 없는데 2003. 5. 26. 법인등기부에 이사로 등기하여 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 시경 이를 비치하여 행사하였으니 이를 처벌해 달라."는 취지의 고소장을 제출, 접수하여 위 피고인 1, 2, 3을 무고하였다. 나. 피고인 5의 주장 피고인 5는 위 공소사실에 대하여, 자신은 2003. 3. 중순경 위 피고인 1 등과 주식매매계약을 체결하고 위 피고인 1 등의 요구에 따라 주식양도매매계약서(당시 연도는 인쇄되어 있었으나 월, 일란은 공란이었다) 등의 서류에 서명, 날인하고 인감증명서 3통을 준 사실이 있고, 2003. 5. 22.경 위 피고인 2로부터 주식매입과 관련하여 인감증명서 3통을 떼어 오라는 말을 듣고 다음날 인감증명서 3통을 가져다 주었으나 인감증명서의 유효기간이 지났다고 하여 인감증명서 3통을 추가로 발급받아 가져다 주었으며, 같은 날 위 피고인 2의 요청에 따라 인감도장을 교부하고 5. 28.경 이를 돌려받은 사실이 있을 뿐, 위 채무변제계약공정증서를 작성하거나 위 회사의 이사로 취임할 것을 허락한 사실이 전혀 없으므로 위 고소내용은 사실과 부합하는 것이라고 주장한다. 다. 판 단 위 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 5에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 피고인 1, 2, 3의 각 법정진술, 피고인 1, 2, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 증인 박민수의 법정진술, 박민수에 대한 검찰 진술조서의 진술기재가 있는데, 1) 피고인 5에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 진술기재는 위 피고인이 이사로 취임하는 것을 허락한 사실이 있다는 내용으로 위 공소사실에 일부 부합하나, 이는 ① 피고인 5의 법정진술 및 위 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서, 검찰 진술조서의 각 진술기재와 부합하지 아니하고, ② 위 피고인이 위와 같이 진술을 번복할 합리적 동기나 이유를 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 2) 피고인 1, 2, 3의 각 법정진술, 피고인 1, 2, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재는 그 대체적인 내용이, 피고인 5가 위 공소외 주식회사의 판매원으로 일하던 중 위 회사의 경영에 참여할 것을 요청하여 위 피고인 1 등은 2003. 4. 27. 피고인 5 등이 참여한 자리에서 위 공소외 주식회사의 주주총회를 개최하여 피고인 5가 이사로 취임하는 안건 등을 의결하였고, 그 후 피고인 5가 위 회사의 이사로서 회사의 지분을 확보하고자 하여 2003. 5. 1. 위 피고인 1과 위 피고인 사이에 위 회사 주식 3,300주를 3,300만 원에 매도하고 매매대금은 1주일 후에 지급하기로 하는 주식양도계약을 체결하고 주식양도매매계약서(수사기록 제1권 302쪽)를 작성하였는데, 위 피고인이 매매대금의 지급을 지체하였으므로 그 이행을 확보하기 위하여 2003. 5. 23.경 위 피고인의 동의하에 위 채무변제계약공정증서를 작성하게 되었다는 것이나, 이는 ① 위 피고인 1, 2, 3이 제2회 공판기일까지 자신들에 대한 공소사실을 부인하고 피해자인 위 권협우, 피고인 5, 엄재일의 진술 중 객관적인 자료가 뒷받침되지 아니하는 부분에 대하여는 전혀 인정하지 아니하다가 2004. 3. 9. 제3회 공판기일에 이르러 비로소 공소사실을 인정한다고 진술을 번복한 점, ② 위 피고인 1, 2가 2004. 3. 23. 이 법정에서, 2003. 4. 27. 위 공소외 주식회사의 주주총회를 개최한 사실이 없고 그에 관한 자신들의 증언은 허위라는 것을 인정한 점, ③ 위 주식양도매매계약서(수사기록 제1권 302쪽)는 양도일란을 제외한 나머지 부분이 인쇄되어 있고, 양도일란 중 '5'월 '1'일 부분만 수기로 되어 있는데 수기 부분에 위 회사의 인장만 날인되어 있고 피고인 5의 인감도장이 날인되어 있지 아니하므로, 양도일을 공란으로 한 상태에서 위 주식양도매매계약서가 작성되었다가 사후에 월, 일이 보충되었을 가능성을 배제할 수 없는 점(위 피고인 1, 2, 3에 대한 공소사실에도 위 피고인 1 등이 피고인 5에게 주식 3,300주의 매수를 권유한 시기가 위 피고인이 이사로 취임한 이후인 2003. 4. 하순경 또는 5. 초순경이 아닌 2003. 3. 초순경으로 기재되어 있다), ④ 위 피고인 3은 검찰에서 위 주식양도매매계약서가 2003. 2.경 또는 3.경 작성되었다고 진술하여 피고인 5의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 역시 믿기 어려우며, 3) 증인 박민수의 법정진술, 박민수에 대한 검찰 진술조서의 진술기재는 ① 위 박민수가 신진법무사 사무소의 직원으로 수회에 걸쳐 위 피고인 1 등이 의뢰한 공정증서의 작성 등에 관한 사무를 담당하여 왔고, 위 박민수로서는 피고인 5 등의 의사를 확인하지 아니한 상태에서 관계 서류를 작성하였다고 진술하기 어려운 입장에 있는 점, ② 위 박민수는 이 법정에서 피고인 5를 공소외 주식회사의 이사로 등재하고 3,300만 원 및 1,900만 원의 채무변제계약공정증서를 작성하는 것과 관련하여 위 피고인을 3회(2003. 5. 23., 2003. 5. 24. 및 2003. 6. 18.경) 가량 만난 사실이 있고 이사 등재 및 공정증서 작성에 필요한 서류를 모두 위 회사 사무실에서 작성하였다고 진술하였으나, 검찰에서는 위 피고인 1과 위 피고인이 2003. 5. 23.경 위 법무사 사무실에 찾아와 3,300만 원의 채무변제계약공정증서를 작성하였다고 진술하였고, 위 피고인 1은 이 법정에서 이사 취임에 관련한 주주 의사록, 이사회 의사록을 작성한 날인 2003. 5. 24.에는 피고인 5를 만난 사실이 없다고 진술하는 한편, 검찰에서는 2003. 5. 23.경 위 피고인과 함께 신진법무사 사무실에 가서 위 채무변제계약공정증서를 작성하였고 피고인 5가 2003. 5. 24.경 위 회사 사무실에서 이사회 의사록 등에 자신의 도장을 날인하였다고 진술하였으며, 위 피고인 2, 3은 검찰에서 위 피고인이 2003. 5. 20.경 위 피고인 1과 함께 법무사 사무실에 가서 공증을 하고 위 회사 사무실로 돌아오는 것을 본 사실이 있다고 진술하여 서로 진술이 일치하지 아니하는 점, ③ 피고인 5는 위 채무변제계약공정증서 등의 작성과 관련하여 위 박민수를 만난 사실이 전혀 없다고 진술하고 있고, 위 공소외 주식회사의 직원이던 증인 최태문도 위 피고인이 법무사 직원과 함께 서류를 작성하는 것을 목격한 사실이 없다고 진술하여 위 피고인의 진술에 부합하며, 판시 제3 범죄사실의 피해자인 위 엄재일도 자신에 대한 채무변제계약공정증서가 작성된 경위에 관하여 위 피고인 3이 윗부분을 접은 채 서명을 하는 부분만 보여 주어 내용을 확인하지 않은 상태에서 서명하게 되었다고 진술하고 있는 점( 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서 중 엄재일 진술 부분) 등에 비추어 믿기 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 송인권	형법 제228조 제1항 , 제229조	형사
【피고인】【검사】 김준성 【피고인】 변호사 조기선 1인 【배상신청인】 주식회사 전원종합건설 【주문】 피고인에 대한 형을 징역 2년으로 정한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 5일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대한 공소사실 중 피해자 농업협동조합중앙회에 대한 사기의 점은 무죄. 배상신청인의 신청을 각하한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 주식회사 공소외 1 주식회사(변경 전 상호 : 생략, 2002. 6. 20. 상호변경)의 대표이사인바, 주식회사 한일 명의로 광주 광산구 쌍암동 소재 대지를 매수하여 그 지상에 지하 1층 지상 6층의 호텔(이하 '이 사건 호텔'이라고 한다)을 신축할 계획을 추진하게 되었는바, 사실은 별거하고 있는 처 공소외 2 명의로 광주 서구 풍암동 금호아파트 를 소유하고 있었으나 이미 그 아파트를 담보로 8,000만 원을 대출받은 상태였고, 위 대지를 매수할 자금이 부족하여 당시 피고인이 대표로 있는 공소외 3 주식회사로부터 1억 5,500만 원을 빌리는 한편, 위 대지를 담보로 국민은행 서광주지점으로부터 6억 원을 대출받아 그 매수대금을 근근히 지급하였고, 이 사건 호텔의 신축공사에 필요한 소요자금을 마련할 방법이 없어 안택주 등으로부터 일부 자금을 빌리고 나머지 대부분의 자금은 이 사건 호텔 완공 후 금융기관으로부터 대출을 받아서 추후에 지급하여야 할 형편이어서 타인에게 이 사건 호텔 신축공사를 도급주더라도 그 공사대금 전액을 제대로 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2001. 11. 5.경 광주 북구 운암동 154-60 소재 피해자 박병선 경영의 주식회사 전원산업개발 사무실에서, 피해자에게 "광주 광산구 쌍암동 소재 대지 1,231.4㎡를 매수하여 그 지상에 이 사건 호텔을 신축할 예정인데, 이 사건 호텔을 2,541,900,000원(2002. 5. 25.경 공사대금 146,000,000원 추가)에 신축하여 주면 계약금 150,000,000원은 즉시 지급하고, 지하 1층과 지상 1, 2층의 임대차 보증금 수령시 일부 공사대금을 지급하겠으며, 나머지 잔금은 이 사건 호텔 준공 즉시 호텔을 담보로 금융권에서 대출을 받아 틀림없이 지급하겠다."라고 거짓말하고, 공사대금 중 550,000,000원을 지급한 채 나머지 공사대금의 지급담보 명목으로 위 공소외 3 주식회사 명의의 약속어음 51장, 액면 합계 1,932,902,000원을 교부하여 주어 이에 속은 피해자 박병선으로 하여금 그 시경부터 2002. 6. 초순경까지 하도급업자 박근배로부터 건축자재 4,747만 원 상당을 납품받게 한 것을 비롯하여 별지 하도급자 피해내역과 같이 하도급업자 20명으로부터 합계 10억 2,347만 원 상당의 건축자재를 납품받거나 하도급공사를 시공케 하는 등의 방법으로 이 사건 호텔 공사를 완공하게 하여, 같은 달 7.경 건축물사용승인을 받고, 같은 달 21.경 최종 정산 공사대금의 지급담보 명목으로 약속어음 1장 액면금 375,990,000원을 추가로 교부하고, 같은 달 24.경 위 주식회사 공소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기를 경료한 후, 같은 해 7. 5.경 이 사건 호텔을 담보로 농업협동조합중앙회 동광주지점으로부터 3,000,000,000원을 대출받고도 하자보수공사를 핑계로 위 약속어음 52장, 액면금 합계 2,308,892,000원을 결제하지 않고 고의로 부도처리하고 위 공사 대금 지급을 거절함으로써 공사대금 미지급액 2,308,892,000원 상당의 재산상 이익을 취한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 박병선, 조병수의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 안택주, 박근배에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 1. 배화, 김광일, 조병수, 김진오, 박근배에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 박근배, 이승현, 이상용, 나정수, 한상길, 김정곤, 이장수, 정해원, 정탁규, 유한복, 선수동, 송성진, 김광일, 김경환, 이성구, 문기채, 배화, 권현환, 노순길, 정송성 작성의 각 진술서의 기재 1. 표준도급계약서, 표준도급계약서추가, 발행어음의 각 기재 편취의 범의에 관한 판단 피고인은 이 사건 범죄사실에 대하여, 피고인이 이 사건 호텔의 신축공사를 박병선이 실질적으로 경영하고 있던 주식회사 전원종합건설에 도급을 준 사실 및 공사대금조로 발행한 약속어음에 대하여 지급하지 않은 사실은 인정하나, 이는 박병선이 이 사건 호텔의 신축공사를 함에 있어 13억 원에 이르는 하자 및 미시공 부분이 발생하여 이에 대한 재시공을 요구하였으나 박병선이 이에 응하지 않고 있기 때문에 공사대금을 지급하지 않은 것이고, 이 사건 호텔을 담보로 제공하고 농업협동조합중앙회로부터 대출받은 돈의 일부를 아직도 공사대금을 지급하기 위하여 보관하고 있으므로 박병선에 대하여 공사대금 상당액을 편취한 것은 아니라고 변소하고 있다. 그러므로 살피건대, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는바( 대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결, 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3479 판결 등 참조), 피고인, 박병선, 조병수의 각 이 법정 및 경찰, 검찰에서의 진술, 안택주의 검찰 및 경찰에서의 진술, 김만중, 박근배, 배화, 김광일 등 이 사건 호텔의 하도급업자들의 각 진술 등에 의하면, 피고인이 이 사건 호텔을 신축하기 위하여 대지구입비용조차 없어 대지를 담보로 국민은행으로부터 차용한 6억 원, 피고인이 대표이사로 있었던 공소외 3 주식회사로부터 차용한 1억 5,500만 원을 합하여 대지 구입비용에 충당하였고, 이 사건 호텔의 신축공사대금 29억 원을 비롯하여 신축공사에 들어가는 돈 중 계약금 1억 5천만 원은 공소외 3 주식회사로부터 차용하여 충당하였으며, 안택주로부터 공사비용에 사용하기 위하여 3억 8천만 원을 차용하였고, 그 외 나머지 건축공사비 등에 대하여도 별다른 대책 없이 이 사건 호텔이 완공될 경우 이를 금융기관에 담보로 제공하고 대출받은 돈만으로 충당하기로 하는 계획을 세우고 있었을 뿐 별다른 자금동원계획은 없었던 사실, 이와 같은 상황에서 피해자 박병선 및 박병선으로부터 이 사건 호텔의 신축공사 하도급을 수주한 공사업자들에게는 이 사건 호텔이 완공될 경우 이를 담보로 대출을 받아 지급하겠다는 말과 함께 공사대금 상당액을 이 사건 호텔 완공 전에 약속어음으로 지급하여 오고 있었고, 2002. 6. 초순경 호텔이 완공되어 준공검사를 마친 후 2002. 7. 5.경 농업협동조합중앙회 동광주지점으로부터 이 사건 호텔을 담보로 제공하고 30억 원을 대출받았으나, 피고인이 이 사건 호텔의 신축공사와는 아무런 관계없이 조병수에게 발행하여 준 액면금 8,800만 원의 당좌수표를 조병수가 약속과 달리 막지 못하고 부도를 냈다는 이유만으로 피고인이 위와 같이 이 사건 호텔의 공사대금 조로 발행하여 준 약속어음을 지급하지 않고 전부 부도를 낸 사실, 또한, 피고인 스스로 이 사건 호텔의 공사대금을 지급할 의무가 있음을 인정하고 있으면서도 무리한 하자보수공사 또는 하자보수공사대금에 상응하는 돈을 공제하고서야 공사대금을 지급할 수 있다고 강변하면서 위 약속어음금을 지급하지 않고 있는 사실, 피고인이 위와 같이 농업협동조합중앙회 동광주지점으로부터 30억 원을 대출받고도 이 돈을 이 사건 호텔의 공사대금으로 지급하거나 지급을 위하여 따로 보관하지 않고, 국민은행으로부터 차용한 6억 원, 공소외 3 주식회사로부터 차용한 3억 5백만 원의 변제에 우선 사용하였고, 또한, 이 사건 호텔의 준공비용, 등기비용 및 집기의 구입비용에도 5억 원 정도를 사용하는 등 이 사건 호텔의 공사대금 또는 위 약속어음금에 훨씬 못미치는 15억 원 정도만을 보관하고 있었고, 현재는 8억 8천만 원 정도만을 피고인 명의의 예금통장에 보관하고 있는 사실, 안택주로부터 빌린 3억 8천만 원은 이를 변제하지 못하고 이 사건 호텔의 일부분에 대하여 안택주에게 전세를 내주어 이를 사용하도록 하여 주고 그 담보로 이 사건 호텔에 대한 소유권이전등기가등기를 경료하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인은 처음부터 자기자본이 거의 없는 상태에서 국민은행이나 공소외 3 주식회사, 안택주 등으로부터의 차용금 등만으로 대지구입비 및 건축공사비가 수십억 원에 이르는 이 사건 호텔의 신축을 한다면서, 피해자 박병선이 이 사건 호텔을 완공하여 주더라도 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자 박병선과 사이에 이 사건 호텔의 신축공사의 도급계약을 체결하고 공사대금을 지급하지 않은 것으로서, 피고인에게 이 사건 공사계약 당시 피해자 박병선에 대하여 공사대금을 편취할 범의가 있었거나 적어도 편취의 미필적 고의가 있었다고 추단하기에 충분하다고 할 것이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인에게 동종의 전과가 없는 점, 피고인이 피해자 박병선 및 하수급인들과 합의하여 이들이 처벌을 원하고 있지 아니한 점 등 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 거듭참작) 1. 배상명령신청 소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제3호 무죄 부분 1. 피해자 농업협동조합중앙회에 대한 사기의 점에 관한 공소사실의 요지 2002. 7. 5.경 광주 동구 대의동 58 소재 피해자 농업협동조합중앙회 동광주지점에서, 위 농협직원인 박정우에게 이 사건 호텔을 담보로 대출신청하면서 사실은 이 사건 호텔 신축공사의 수급인인 박병선에게 공사대금 지급담보 명목으로 약속어음 52장을 교부하였을 뿐 공사대금이 제대로 지급되지 않았음에도 불구하고, 박정우로부터 "공사업자에게 공사대금을 주지 않았거나 공사금 지급 여부가 불분명하다면 대출금을 채무자인 주식회사 공소외 1 주식회사로는 줄 수가 없다, 만약 공사금이 지급되지 않았다면 대출을 실행하여 주되 우리가 그 시공자를 상대로 미지급받은 공사대금을 확인한 후 그 공사금을 우선 지불하여 주고는 그로부터 유치권행사를 하지 않겠다는 확인서를 받는 방법으로 대출해 주겠다."는 취지의 말을 듣자 공사대금이 전부 지급된 것처럼 허위 내용의 확인서를 제출하기로 마음먹고, 박병선으로 하여금 "당사는 광주 광산구 쌍암동 소재 공소외 1 주식회사 건축시공업체로서 동 시공이 완공되고 건축자금(시공대금)의 전부를 수령하였기에 향후 동 호텔의 건축과 관련하여 법률적인 문제(유치권의 행사, 점유 등)을 제기하지 않을 것을 확인합니다."라는 허위 내용의 확인서를 작성토록 한 다음 그 확인서를 제출하면서 박정우에게 "공사대금은 이미 정산되었다."는 취지의 거짓말을 하여 이에 속은 박정우로부터 같은 날 대출금 명목으로 주식회사 공소외 1 주식회사 명의의 농협중앙회 통장(계좌번호 : 0617-01-149885)으로 금3,000,000,000원을 송금받아 이를 편취한 것이다. 2. 판 단 피고인은 이에 대하여 농업협동조합중앙회 동광주지점에서 이 사건 호텔을 담보로 제공하고 30억 원을 대출받을 당시 위 농협의 실무담당자인 박정우에게 이 사건 호텔의 공사대금을 일부는 현금으로, 일부는 어음으로 지급하였다는 사실을 말해 주어 박정우는 이러한 사정을 알고 있었고, 또한, 박정우가 위와 같이 공사대금 전부가 현금으로 지급되지는 않았다는 사실을 피고인으로부터 들어 알고 있는 상태에서 형식적으로 공사대금이 완제되었다는 내용의 확인서를 요구하여 이를 박병선으로부터 작성받아 제출한 것이고, 피고인이 위와 같은 확인서를 제출하였기 때문에 30억 원의 대출이 이루어진 것은 아니라는 취지로 다투고 있다. 그러므로 살피건대 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 박정우의 진술이 있다고 할 것인바, 박정우는 경찰 및 검찰에서는, 농업협동조합중앙회에서 이 사건 호텔과 같은 신축건물에 대하여 대출을 실행하기 위하여는 채권을 확보하기 위하여 공사대금을 완제하였는지 반드시 확인하도록 되어 있고, 피고인에게 이와 같은 사실을 알리고 공사대금을 완제하였다는 내용의 확인서를 요구하자 피고인이 타인으로부터 돈을 빌려 공사비를 전부 지급하였다고 하면서 박병선으로부터 받은 공사대금이 완제되었다는 확인서를 제출하기에 이를 받고 대출을 실행하여 주었다는 취지로 진술하고 있으나, 한편, 박정우는 이 법정에서는 이 사건 호텔의 공사대금을 피고인이 일부 어음으로 지급하고 일부 현금으로 지급한 사실을 알고 있었는지에 대하여는 정확히 기억이 안 나고, 피고인으로부터 위 확인서를 제출받으면서 박병선이나 주식회사 전원종합건설의 관계자 등에게 위 확인서 내용과 같이 공사대금이 현금으로 전부 지급이 되었는지 한번도 확인하여 본 사실이 없다고 진술하고 있는 점, 농업협동조합중앙회에서 주식회사 공소외 1 주식회사에 대하여 30억 원의 대출을 실행하여 주면서 피고인이 이 사건 호텔의 공사대금을 지급하였는지 상관없이 일단 대출을 실행하여 주는 것으로 내부적인 결정이 나 있었던 것으로 보이고, 위와 같은 확인서는 농업협동조합중앙회의 대출규정상 반드시 필요한 문서가 아니라 대출 이후 법적인 분쟁을 피하기 위하여 형식적으로 구비를 요하는 정도에 불과하였던 것으로 보이는 점, 박병선은 공사대금이 현금으로 전부 지급된 바는 없으나 위 확인서를 작성하여 주면 피고인이 공사대금을 지급하여 줄 것으로 믿었기 때문에 위 확인서를 작성하여 주었던 점, 농업협동조합중앙회는 이 사건 호텔에 1순위 근저당권을 설정한 후 대출을 실행하였기 때문에 현실적으로 발생한 손해가 없다는 점 등에 비추어 보면 위와 같은 박정우의 경찰 및 검찰에서의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고 그 외에 달리 피고인이 박정우를 기망하여 농업협동조합중앙회로부터 30억 원을 대출받았다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고인의 피해자 농업협동조합중앙회에 대한 사기의 점에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 하도급자 피해내역 생략 판사 변현철(재판장) 손주철 정현석	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 【원 심 판 결】 부산지방법원 2003. 9. 23. 선고 2003노1719 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들 변호인의 피고인들 모두에 대한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 2002. 3. 23.경 출범한 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라 한다) D지역본부 부위원장 또는 각 구지부장인 피고인들이 쟁의행위여부에 대한 집단적 찬반투표가 지방공무원법에 위반된다는 내용의 공문을 전달받았으면서도 전공노 D지역본부 소속 공무원 수 천명과 함께 2002. 10. 28. 경부터 같은 달 30.까지 피고인들이 주동하여 전공노 D지역본부의 각 지부별로 직장협의회 사무실에 투표소를 설치하고 투표용지를 준비하여 집단 연가투쟁 등 전공노 쟁의행위 여부에 대한 찬반 투표를 실시하고 이에 대한 참관과 개표 및 결과보고 등을 한 것은 지방공무원법 제58조 제1항에서 금지하는 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위에 해당한다고 하여 피고인들의 위 범행을 유죄로 판단한 제1심을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지방공무원법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 E에 대한 변호인의 상고이유에 대하여 건조물침입죄에 있어서 건조물이라 함은 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다 할 것인데, 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다. 또한 일반적으로 개방되어 있는 장소라도 필요가 있을 때는 관리자가 그 출입을 금지 내지 제한 할 수 있는 것이므로 그 출입금지 내지 제한하는 의사에 반하여 무리하게 다중이 건조물 구내에 들어가 구호를 외치고 노동가를 부르는 것은 건조물의 사실상의 평온을 해하는 것으로서 건조물침입죄가 성립한다고 보아야 한다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도419 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 E가 2002. 11. 4. 다른 1,000여명의 전공노 소속 공무원들과 함께 ‘전국공무원 노동자대회 전야제’에 참가하기 위하여 들어 간 한양대학교 종합운동장은 한양대학교의 강의동을 비롯한 건조물에 인접한 부분이고, 한양대학교와 외부와의 경계에는 정문을 비롯하여 문과 담 등이 설치되어 있어 한양대학교 구내와 외부와는 명확히 구분되어 있으며 당시 전공노 소속 공무원들 1,000여명이 전야제 등을 하면서 구호를 외치고 노동가를 불렀다는 것이므로, 원심이 위 법리와 같은 취지에서 한양대학교 종합운동장을 위요지로 보고 사실상의 평온이 해하여졌다는 이유로 피고인 E의 위 행위에 대하여 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(건조물침입)의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 폭력행위등처벌에관한법률위반(건조물침입)죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 찬반투표에 의한 지방공무원법위반죄(공소사실 제3항)와 폭력행위등처벌에관한법률위반(건조물침입)죄 및 전야제 참가에 의한 지방공무원법위반죄(공소사실 제4항)는 각각 별개의 범죄라 할 것이므로, 원심이 이들 각 범죄를 실체적 경합범으로 의율하여 처단한 것이 죄수에 관한 법리를 오해하였다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 또한 원심은, 제1심법원이 피고인 E에 대한 공소사실 제3항의 범죄사실은 공소사실 제4항을 목적으로 하는 것이므로 위 2개의 공소사실을 1개의 범죄로 보지 않고 각각 별도로 성립된 범죄로 보고서 경합범으로 의율하여 처단한 것이 죄수에 관한 법리를 오해하였다는 피고인 E 변호인의 항소이유에 대하여 아무런 판단을 하지 않았으나, 위와 같이 공소사실 제3항과 제4항의 범죄사실은 각각 별개의 범죄라 할 것이므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 않았다고 할 것이어서 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 조무제 이용우(주심)	형법 제319조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2001. 9. 20. 선고 2000노1669 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유 제1주장에 관하여 원심이 인용한 제1심 채용 증거들과 대조하여 보니, 여자중학교 체육교사 겸 태권도 지도교사인 피고인이 교실 밖 공개된 장소에서 피해자 공소외 1, 공소외 2를 폭행하였고 피해자 공소외 3, 공소외 4, 공소외 1에게 욕설을 하여 모욕하였다는 요지의 이 사건 공소사실들이 유죄로 증명되었다고 보아 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 옳고 그 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위반하였다는 등의 잘못이 없다. 피고인이 그 공소사실과 같은 행위를 한 적이 없음에도 원심이 증거판단과 사실인정을 잘못하였다는 취지의 이 부분 주장들을 받아들이지 아니한다. 2. 상고이유 제2주장에 관하여 형법 제20조가 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위반되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다고 규정하여 법령에 의한 학생에 대한 징계나 학생에 대한 교육적 지도행위의 경우에는 그 행위의 위법성이 조각(阻却)되는 것임은 상고이유로 주장된 바와 같다. 그런데 사회상규에 위반되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그의 배후에 놓여 있는 사회윤리 도의적 감정 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하는 것이어서 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는가는 구체적 사정 아래에서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 참조). 한편, 교육에 관한 중심 법규이던 구 교육법에 갈음하여 교육기본법(법률 제5437호)이 1998. 3. 1.부터 시행되고 그 법 제9조에 의거하여 초·중등교육법(법률 제5438호)이 제정 시행됨과 아울러 그 동안의 교사와 학생의 인식, 인적·물적 교육환경에 변화가 있었고 그에 따라서 학생의 징계, 지도에 관한 규정내용도 달라졌으므로, 이후 초·중등학교에서의 학생의 징계, 지도에 관한 법적 규율에도 그러한 사정이 반영될 수밖에 없다. 초·중등교육법 제18조 제1항은 "학교의 장은 교육상 필요한 때에는 법령 및 학칙이 정하는 바에 의하여 학생을 징계하거나 기타의 방법으로 지도할 수 있다."고 규정하고 제20조 제3항은 "교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육한다."고 규정하며, 그 법 시행령 제31조 제1항은 "법 제18조 제1항 본문의 규정에 의하여 학교의 장이 교육상 필요하다고 인정할 때에는 학생에 대하여 다음 각 호의 1.의 징계를 할 수 있다. 1. 학교내의 봉사, 2. 사회봉사, 3. 특별교육, 4. 퇴학처분"이라고 규정하고 그 제31조 제7항은 "학교의 장은 법 제18조 제1항 본문의 규정에 의한 지도를 하는 때에는 교육상 불가피한 경우를 제외하고는 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육, 훈계 등의 방법으로 행하여야 한다."고 규정한다. 그 규정들에 따르건대, 교사는 학교장의 위임을 받아 교육상 필요하다고 인정할 때에는 징계를 할 수 있고 징계를 하지 않는 경우에는 그 밖의 방법으로 지도를 할 수 있는데 그 지도에 있어서는 교육상 불가피한 경우에만 신체적 고통을 가하는 방법인 이른바 체벌로 할 수 있고 그 외의 경우에는 훈육, 훈계의 방법만이 허용되어 있는 것이다. 그러하니 교사가 학생을 징계 아닌 방법으로 지도하는 경우에도 징계하는 경우와 마찬가지로 교육상의 필요가 있어야 될 뿐만 아니라 특히 학생에게 신체적, 정신적 고통을 가하는 체벌, 비하(卑下)하는 말 등의 언행은 교육상 불가피한 때에만 허용되는 것이어서, 학생에 대한 폭행, 욕설에 해당되는 지도행위는 학생의 잘못된 언행을 교정하려는 목적에서 나온 것이었으며 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하였던 경우로서 그 방법과 정도에서 사회통념상 용인될 수 있을 만한 객관적 타당성을 갖추었던 경우에만 법령에 의한 정당행위로 볼 수 있을 것이다. 따라서 교정의 목적에서 나온 지도행위가 아니어서 학생에게 체벌, 훈계 등의 교육적 의미를 알리지도 않은 채 지도교사의 성격 또는 감정에서 비롯된 지도행위라든가, 다른 사람이 없는 곳에서 개별적으로 훈계, 훈육의 방법으로 지도·교정될 수 있는 상황이었음에도 낯모르는 사람들이 있는 데서 공개적으로 학생에게 체벌·모욕을 가하는 지도행위라든가, 학생의 신체나 정신건강에 위험한 물건 또는 지도교사의 신체를 이용하여 학생의 신체 중 부상의 위험성이 있는 부위를 때리거나 학생의 성별, 연령, 개인적 사정에서 견디기 어려운 모욕감을 주어 방법·정도가 지나치게 된 지도행위 등은 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 객관적 타당성을 갖추었다고 보기 어려운 것이다. 이 사건 사실관계에 위의 법리를 적용하여 본즉, 피고인이 피해자들의 각 언행을 교정하기 위하여는 위에서 본 학생지도시의 준수요건을 지켜 개별적 지도로서 훈계하는 등의 방법을 사용할 수 있었던 상황이었으며 달리 특별한 사정은 인정될 수 없었음에도 스스로의 감정을 자제하지 못한 나머지 많은 낯모르는 학생들이 있는 교실 밖에서 피해자 학생들의 행동을 본 즉시 피고인 자신의 손이나 주먹으로 피해자 공소외 1의 머리 부분을 때렸고 피고인이 신고 있던 슬리퍼로 피해자 공소외 의 양손을 때렸으며 감수성이 예민한 여학생인 피해자들에게 모욕감을 느낄 지나친 욕설을 하였던 것은 사회관념상 객관적 타당성을 잃은 지도행위이어서 정당행위로 볼 수 없을 터인바, 같은 전제에서 나온 원심의 판단은 올바른 것으로 수긍할 수 있다. 원심의 그 판단에 법령에 의한 징계, 지도권 행사에 관련된 심리를 다하지 아니하였다거나 관련 법리를 오해하였던 잘못이 있다는 상고이유 중 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제(주심) 이규홍	[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제20조 , 초·중등교육법 제18조 제1항 , 제20조 제3항 , 초·중등교육법시행령 제31조 제1항 , 제7항 / [3] 형법 제20조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2004. 4. 7. 선고 2004노7 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 자동차관리법시행규칙 제132조 제6호는 자동차정비업의 작업 범위에 속하는 것의 하나로 자동차 차체의 도장 작업을 들면서, 그냥 "도장"이라고만 하고 있을 뿐 차체의 일부분에 대한 부분도장을 차체 전체에 대한 도장과 따로 구별하여 이를 특별히 그 작업범위에서 제외하고 있지는 아니하므로, 자동차 차체에 대한 도장 작업은 비록 그것이 차체의 일부분에 대한 부분도장이라고 하더라도, 스프레이나 붓 등의 간단한 도구를 사용하여 차체에 생긴 부분적인 흠집 부위에 도료를 분사하거나 칠하는 등의 방법으로 흠집을 제거하는 정도에 불과한 경우가 아닌 한 자동차정비업의 등록을 하지 아니하고는 이를 업으로 할 수 없다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1490 판결 참조). 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 사실, 즉 ① 피고인이 한 차체 도색 작업의 내용은 도색이 벗겨진 부분을 갈아내고 석면도장을 한 후 터빈건(최대 2마력)에 연결된 분사기를 이용하여 도색을 한 다음 적외선 열건조기를 이용하여 이를 건조하는 공정을 거치는 사실, ② 그 범위도 판시 승용차의 좌측 뒷패널, 좌전후 문짝, 뒷범퍼에 두루 걸쳐 있고, 특히 뒷범퍼의 경우 차체 구성품 전체에 대하여 도색 작업이 이루어져 자동차의 부분적인 흠집에 대한 것뿐만 아니라 차체의 광범위한 부분까지 포함되어 있는 사실을 각 인정한 후, 피고인이 한 차체 도색 작업은 그 공정에 따른 도색 작업의 방법과 범위에 비추어 볼 때 등록을 하지 아니하고는 업으로 할 수 없는 자동차정비업의 작업 범위에 속하는 것이라고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 볼 때 원심의 인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심)	[1] 자동차관리법 제2조 제8호 , 자동차관리법시행규칙 제132조 제6호 / [2] 자동차관리법 제2조 제8호 , 자동차관리법시행규칙 제132조 제6호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2002. 5. 29. 선고 99노3677 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지와 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1996. 6. 14.경 경기 포천군 신북면 계류리 소재 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 세원산업의 공장에서 이 사건 등록고안(출원일 : 1991. 7. 13., 등록일 : 1994. 2. 17., 등록번호 : 제78368호, 실용신안권자 : 피해자 최일쌍)의 석재 절단기와 작용원리나 효과, 형상, 구조 또는 조합의 외형 조직이 유사한 석재(石材) 절단기{품명 : 석재 절단기(문형 4주식 활석기), 규격 : 65˝, 4 기둥, 터보 20 날} 9대를 제작, 설치함으로써 피해자의 실용신안권을 침해하였다고 함에 있다. 나. 원심은, 특허심판원이 1999. 8. 4. 99당188호로 이 사건 등록고안이 신규성이 없어 무효라는 내용의 심결을 하였고, 그 심결취소소송에서 특허법원은 2000. 5. 18. 99허7216호로 '피해자가 1987.경 개발하여 자신의 공장에 설치한 석재 절단기에는 이 사건 등록고안의 청구범위 중 제1, 2, 3항의 기술구성이 이미 모두 반영되어 있었으며(이하 위 석재 절단기에 관한 기술을 '선행고안'이라 한다), 이 사건 등록고안의 출원일까지 약 4년 간 피해자가 위 기계를 공장에 설치하여 석재를 가공, 납품하는 과정에서 불특정 다수인이 선행고안의 내용을 쉽게 인식할 수 있는 상태에 놓여 있었으므로, 이 사건 등록고안의 청구범위 중 제1, 2, 3항은 그 등록출원 전에 국내에서 공연히 실시된 고안으로서 등록이 무효이나, 청구범위 제4항은 1991.경 비로소 도입된 기술로서 그 출원 전에 공지되었거나 공연히 실시된 고안으로 볼 수 없다는 이유로 위 심결 중 청구범위 제4항에 관한 부분을 취소한다.'는 판결을 하였으며, 대법원 2001. 10. 23. 선고 2000후1146 판결로 피고인의 상고가 기각되어 위 특허법원의 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이와 같이 이 사건 등록고안의 청구범위 중 제1, 2, 3항은 그 등록이 무효라는 심결이 확정됨으로써 그 실용신안권이 처음부터 없었던 것으로 되어 이 부분에 관하여는 피고인이 피해자의 실용신안권을 침해하였다고 볼 수 없지만 이 사건 등록고안의 청구범위 중 제4항의 등록은 위 확정판결의 취지에 비추어 무효라고 볼 수 없다고 하여, 피고인을 유죄로 인정하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 등록된 실용신안이 그 출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안으로서 신규성이 없는 경우에는 그에 대한 등록무효의 심결이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없고 이와 같이 권리범위가 인정되지 아니하는 실용신안등록에 대하여는 그 등록내용과 동일한 물품을 제작, 판매하였다 하여 실용신안권침해죄를 구성할 수 없으며( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86도2670 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002도5514 판결 등 참조), 신규성이 없는 고안에는 공지되었거나 공연히 실시된 고안과 동일한 것뿐만 아니라 그러한 고안과 매우 비슷하여 특별히 새로운 고안이라고 볼 수 없는 것도 해당된다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 98다7209 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002도5514 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 이 사건 등록고안의 명세서에서 이 사건 등록고안의 기술적 특징으로 삼은 것은 절삭수단만 왕복운동을 하면서 석재를 절단하는 종래의 장치를 개량하여 절삭수단과 일체로 된 무거운 수평 빔 중량 부재 전체가 왕복운동을 하면서 석재를 절단하도록 구성하여 절삭과정에서 생기는 진동을 줄이고 안정된 상태로 왕복 절삭 운동을 할 수 있도록 한 것인데, 이 사건 등록고안 제3항의 종속항인 제4항에서 한정 내지 부가된 구성은 석재 절단기의 회전 롤러 및 이와 맞닿는 수평 빔 중량 부재의 하면(下面) 레일의 단면 구조를 모두 '∨' 형태로 한 것에 불과하여 이 사건 등록고안 전체에서 큰 기술적 의미가 있다고 할 수 없으며, 또한, 1982. 7. 16. 공개된 '석재 절단용 원판 기계'에 관한 프랑스 특허공보 제2,497,718호(공판기록 316∼326면)와 1986. 10. 23. 공고된 '석재 절단 장치'에 관한 공고번호 제86-2899호 국내 실용신안공보(공판기록 365∼367면) 및 1982. 7. 22. 공고된 '석재 블록 절단용 장치'에 관한 공고번호 제82-1485호 국내 실용신안공보(공판기록 368∼371면)에는 석재 절단기에 있는 레일과 그 레일 위를 구르는 롤러의 단면을 모두 '∧' 형태와 유사하게 하여 롤러가 레일에서 이탈되지 않도록 한 구성이 나타나 있어 석재 절단기의 롤러 및 이와 맞닿는 레일을 '∧' 또는 '∨' 형태의 단면 구조로 하여 서로 맞물리도록 한 구성은 이 사건 등록고안의 출원 전에 이미 석재 절단기가 속하는 기술 분야에서 널리 사용되어 온 기술에 해당한다고 볼 수 있다. 다. 이와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 등록고안 제4항은 선행고안에 위와 같이 관용되어 온 기술을 단순히 부가한 것으로서 선행고안과 매우 비슷하여 특별히 새로운 고안이라고 볼 수 없으므로 신규성이 없는 고안에 해당하며, 이 사건 등록고안 제4항이 신규성이 없는 경우 그에 대한 등록무효의 심결이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없고 이와 같이 권리범위가 인정되지 아니하는 실용신안 등록에 대하여는 그 등록내용과 동일한 물품을 제작, 설치하였다 하여 실용신안권침해죄를 구성할 수 없어, 피고인이 원심 판시와 같은 석재 절단기를 제작·설치한 행위는 이 사건 등록고안 제4항의 실용신안권의 침해행위라고 할 수 없다. 위 특허법원의 확정판결의 취지는 그 소송절차에서 제출된 자료만으로는 이 사건 등록고안 제4항이 신규성 없는 고안에 해당하지 아니한다는 것인데 그 소송절차에서는 위 프랑스 특허공보 및 국내 실용신안공보들이 증거자료로 제출되지 아니한 것으로 보이므로, 이 사건에서 그 판결의 결론에 기속되어 반드시 이 사건 등록고안 제4항을 신규성이 있는 고안으로 보아야 하는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 프랑스 특허공보 및 국내 실용신안공보들을 포함한 이 사건 등록고안의 출원 전에 공지 공용된 기술에 비하여 이 사건 등록고안 제4항이 신규성이 있는 고안인지 여부를 심리하지 아니한 채 위 특허법원의 확정판결 결과만에 의하여 이 사건 등록고안 제4항이 신규성이 있는 고안이라고 단정한 뒤 이를 전제로 피고인을 유죄로 인정한 것에는 고안의 신규성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담(주심) 김용담	[1] 구 실용신안법 (1997. 4. 10. 법률 제5330호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 (현행 제78조 제1항 참조) 구 실용신안법 (1997. 4. 10. 법률 제5330호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 (현행 제5조 제1항 참조) 제2항 (현행 제5조 제2항 참조) 구 실용신안법 (1997. 4. 10. 법률 제5330호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 (현행 제5조 제1항 참조) 제2항 (현행 제5조 제2항 참조) 제48조 제1항 (현행 제78조 제1항 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2003. 12. 3. 선고 2003노4380 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유 제2점에 대하여 방문판매등에관한법률 제18조 제1항은 다단계 판매에 있어서, 다단계 판매자가 다단계 판매원 또는 소비자에게 판매한 때에는 다단계 판매원 또는 소비자가 거래의 상대방이 된다고 규정하고 있으므로, 다단계 판매자가 다단계 판매원이 되고자 하는 자에게 그 판매하는 제품의 효능에 관한 교육을 실시하면서, 그 제품이 의약품이 아님에도 마치 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고를 한 경우에는, 단순히 내부 교육에 그치는 것이 아니라 다단계 판매의 성격상 다단계 판매원이 되고자 하는 자가 다단계 판매자로부터 당해 제품을 구입하는 거래의 상대방이 될 수 있으므로, 이와 같은 경우에도 의약품이 아닌 것에 대하여 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 한 행위에 대한 처벌법규인 약사법 제74조 제1항 제1호, 제55조 제2항을 적용할 수 있다고 할 것이어서, 같은 취지에서 위 처벌법규를 적용한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 약사법위반죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 다단계 판매 회사인 공소외 주식회사의 대표이사인바, 위 회사의 최상위 판매원인 크라운로얄의 지위에 있는 공소외 1 내지 6 과 크라운로얄의 바로 아래 단계인 디아이(DI)의 지위에 있는 같은 7 내지 10 및 그 하위 판매원들인 같은 11 내지 17 등과 상호 또는 순차 공모하여, (1) 2001. 1.경부터 2003. 1.경까지 서울 송파구 방이동 62-8 석정빌딩 지하 소재 위 회사에서, 위 회사의 다단계 판매원들로 하여금 다단계 판매원이 되고자 하는 공소외 18 내지 24 등에게 좋은 직장을 소개하여 주겠다고 거짓말로 꾀어 위 회사로 오게 한 후, 본인의 의사에 반하여 위 부근 여관에서 약 1주일간 합숙을 하면서 판매 교육을 받게 하는 등 다단계 판매원이 되고자 하는 자에게 본인의 의사에 반하여 교육·합숙 등을 강요하고, (2) 위 일시, 장소에서, 다단계 판매원이 되고자 하는 공소외 18 내지 24 등에게 위 회사의 판매원이 되기 위하여는 위 회사에서 판매하는 물품을 구매하여야 한다고 하면서 건강보조식품, 화장품 등 약 200~350만 원 가량의 물품을 의무적으로 구매하도록 하여, 다단계 판매원이 되고자 하는 자에게 개인할당 판매액 명목으로 물품구입 의무를 부과하고, (3) 위 일시, 장소에서, 에이비(AB : 준성공)의 직급에는 쉽게 오르지 못하고 설령 에이비(AB) 직급에 오른다고 하더라도 월 1,000만 원의 수입이 보장되는 것이 아니라 실제로는 대부분 수입이 없거나 수십만 원 또는 100~200만 원 가량의 수입을 얻는 것이 현실임에도 불구하고, 다단계 판매원이 되고자 하는 공소외 18 내지 24 등에게 교육을 실시하면서, 마치 위 회사의 판매원이 된 후 6개월 내지 1년만 지나면 에이비(AB) 직급에 오를 수 있으며, 에이비(AB)직급에만 이르면 월 1,000만 원의 수입을 얻을 수 있는 것처럼 선전하여 다단계 판매원이 받게 될 일정한 이익 및 운영 방식에 관하여 허위 또는 과장된 정보 등을 제공하고, (4) 위 일시, 장소에서, 다단계 판매원이 되고자 하는 공소외 18 내지 25 등에게 위 회사에서 판매하는 제품들의 효능에 관한 교육을 실시하면서, '만전'의 경우 50여 가지 효소, 과일, 야채 등을 원료로 하여 만든 제품으로 신체의 장기에 모두 좋으며, 처음 먹을 때는 몸에서 눈꼽, 귀지, 설사가 나다가 몸이 안 좋은 부분이 있으면 그 부분이 좋아지고 알레르기, 두드러기 환자가 먹으면 피부가 깨끗해지고 체질 개선의 효과가 있는 만병통치약이라고 하고, '비피(Bi-Fi) 2000'의 경우에는 변비가 있는 사람이 먹으면 바로 치료된다고 하고, '스파'의 경우에는 가려움증이 있다거나 닭살 피부가 있는 사람 또는 비듬, 탈모, 여드름이 있는 사람에게 효과가 있고, 피부의 노폐물을 배출시킨다고 설명하고, '바이(BA-E)'의 경우에는 혈액 순환 및 혈관 확장에 좋고, 세포의 재생능력 강화, 콜레스테롤 제거, 신진대사 강화 등에 좋고, 관절에 이상이 있거나 삔 경우에는 이것을 착용하면 낫고, 중풍 환자가 착용하면 완쾌된다고 하고, '헬스 케어'의 경우에는 효모 추출물과 해독 성분이 들어 있어서 변비를 완전히 낫게 해주는 등 장에 좋다고 하고, '바이오 센탈'의 경우에는 배지센탈 성분이 세포를 재생하는 효과가 있고, 미백 및 주름살 개선기능이 있다고 하는 등 위 제품들이 마치 만병통치약과 같은 효과가 있는 것처럼 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 거래를 유도하고, 재화 등의 품질 등에 대하여 허위 사실을 알리거나 실제의 것보다 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 행위를 하고, 위 제품들이 의약품이 아님에도 마치 의학적 효능, 효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고를 하고, (5) 2001. 1.경부터 2002. 10.경까지, 다단계 판매원인 공소외 18 내지 24 등에게 직급 상승을 빨리 하기 위하여는 자신이 먼저 다른 사람 이름으로 물품을 구입하고, 나중에 사람을 데려오는 것이 유리하다고 부추긴 후, 속칭 '캔(깡통구좌)'이라고 하여 실제로는 판매원이 자신의 직급 상승을 위하여 자신이 물품을 구매하면서 판매원의 친척, 친구 등의 명의를 도용하여 특정인을 그 특정인의 동의 없이 자신의 하위 판매원으로 등록하게 하였다는 것인바, 원심은 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 하여, 그 채용 증거에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 형사소송법 제254조 제4항은 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다."라고 규정하고 있고, 이 사건 공소사실은 공소사실 기재 자체에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 각 행위별로 각 방문판매등에관한법률위반죄 또는 약사법위반죄의 1죄가 성립하고, 다만 약사법위반죄 부분은 같은 항의 방문판매등에관한법률위반죄와 상상적 경합관계에 있다고 할 것이며, 공소범죄의 성격에 비추어 보더라도 공소사실의 개괄적 표시가 부득이한 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 공소사실은 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하여야 할 것임에도 불구하고, 이 사건 공소사실은 각 행위에 대하여 범행일시를 2001. 1.경부터 2003. 1.경까지 또는 2001. 1.경부터 2002. 10.경까지라고만 기재하여 그 일시를 특정하지 아니하였을 뿐 아니라, 각 행위의 상대방에 대하여 같은 시기에 단일한 행위로 범행이 행해졌는지, 같은 시기에 별개의 행위로 범행이 행해졌는지, 시기를 달리하여 범행이 행해졌는지 여부도 알 수 없게 되어 있으므로, 구성요건 해당 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 어떤 행위에 대하여 구 방문판매등에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되어 2002. 7. 1. 시행되기 전의 것)을 적용하고, 어떤 행위에 대하여 전문 개정된 방문판매등에관한법률을 적용하여야 하는지도 확정할 수 없게 되어 있고, 죄수를 정할 수도 없으므로, 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다고 할 것이다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 그 공소사실에 대하여 유죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	[1] 약사법 제55조 제2항 , 제74조 제1항 제1호 , 방문판매등에관한법률 제18조 제1항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 2004. 2. 10. 선고 2003노2726 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인들은 각 강화도에서 어업에 종사하는 자로서 인천국제공항 건설사업, 신공항고속도로 건설사업, 경인운하 건설사업 등 경인지역 공공사업 시행으로 인하여 어장환경 변화에 따른 면허어업 피해가 발생하자 사업시행기관 대표인 인천국제공항공사에서 조사용역기관인 한국해양연구원 및 감정평가법인에 강화도 남단 해역의 어업피해 발생원인과 피해정도 등을 조사의뢰하여 그 결과를 토대로 어업피해 보상을 해준다는 사실을 강화읍 어민후계자협의회장인 이선호로부터 전해 듣고, 실제로는 가무락을 양식한 경험이 전혀 없을 뿐만 아니라 가무락 양식장을 경영하는 데 필요한 기술을 습득한 사실이 없음에도 강화도 남단에 있는 가무락 양식장을 매입하여 가무락 어업실적 등을 과대 조작한 후 이를 조사용역기관에 제출하여 위 연구원 및 감정평가법인 등과 인천국제공항공사 업무담당자를 순차적으로 속여 가무락 어업피해 보상금을 편취하기로 공모하여, 1994. 12. 일자 불상경 부천시 원미구 심곡동 소재 부천전철역 부근의 사무실에서 이숙자로부터 인천 강화군 화도면 흥왕리지선 소재 가무락 양식장 10ha를 피고인들이 각자 1,500만 원씩 부담하여 3,000만 원에 매수하고, 같은 해 3. 일자 불상경 정상적으로 가무락을 수확하기 위하여는 최소한 ha당 2t 이상의 가무락 종패를 살포하여야 함에도 수확할 의도가 전혀 없이 형식적으로 가무락 종패 약 2t을 위 양식장에 뿌린 다음, 사실은 위 양식장 어업피해 보상의 기준년도 전 3년간인 1994.부터 1996.까지 위 양식장에서 가무락을 수확한 사실이 없음에도, 2001. 11. 8.경 인천 강화군 길상면 온수리 소재 사무실에서 가무락 양식장 어업피해 실태조사를 나온 한국해양연구원 직원에게 1994.부터 1996.까지 매년 15,000㎏의 가무락을 수확한 것처럼 말하여 그로 하여금 허위의 어업운영실태조사서를 작성하게 하고, 그 무렵 그 어업운영실태조사서를 코리아감정평가법인 및 미래감정평가법인에 제출케 하여 이를 진실로 믿은 위 연구원과 각 감정평가법인의 업무담당자들로 하여금 피고인들의 인천국제공항 건설사업 등으로 인한 가무락 양식장 어업피해가 410,741,500원에 달한다는 내용의 조사용역보고서 및 감정평가서를 작성하도록 한 후, 2002. 7. 초순 일자불상경 인천 중구 운서동 소재 인천국제공항공사 건설관리팀 보상과 사무실에서 면허어업 손실보상금 청구를 하여, 같은 해 8. 16.경 위 조사용역보고서 및 감정평가서를 진실로 믿은 인천국제공항공사로부터 가무락 양식장 어업피해 보상금 명목으로 410,741,500원을 피고인 2의 경인북부수협계좌(번호 267-62-001248) 로 송금받아 이를 편취하였다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 검사가 제출한 제반 증거를 살펴보더라도 피고인들이 이 사건 가무락 양식장의 연평균생산량을 허위로 답변함으로써 김종관과 피해자 인천국제공항공사 등을 순차적으로 기망하여 어업피해보상금을 편취하였다고 인정할 증거가 없고 다만, 피고인들이 어업피해 조사를 위하여 설문조사를 하는 김종관에게 피해보상기준연도 이전 3년인 1994.부터 1996. 사이의 피고인들의 가무락 양식장의 연평균생산량이 15,000㎏이라고 답변함으로써 김종관으로 하여금 그러한 내용이 기재된 어업운영실태조사서를 작성하게 한 사실은 인정되나, 피고인들이 1995. 2. 22. 이숙자로부터 이 사건 가무락 양식장 어업면허를 이전받은 다음 같은 해 3.경 양식장에 다소 적은 양이지만 가무락 종패를 살포하는 등 양식장 관리를 하였으나, 가무락 종패는 3∼4년 후에야 수확이 가능한데다가 이미 그 무렵 인천국제공항건설사업 등으로 인한 어장환경변화에 따라 가무락이 폐사하는 현상이 나타나기 시작하여 피고인들이 이 사건 양식장에서 정상적으로 가무락을 생산하는 것은 현실적으로 어려운 상황이었던 점, 김종관은 2001. 11.경 피고인들의 양식장 등에 대한 어업피해 조사를 하면서 그 때까지 행정관청이 양식장을 정상적으로 관리하지 않았음을 이유로 피고인들의 양식장 어업면허를 취소하거나 그 효력에 대해 문제삼은 바가 없었고 양식장 현지조사 결과 양식장에 가무락이 일정 정도 서식하고 있는 점 등에 비추어 피해보상기준연도 이전 3년인 1994.부터 1996. 사이에 피고인들의 양식장이 방치된 채 생산실적이 없었다고는 볼 수 없다고 판단한 점, 또한, 김종관은 피고인들이 위 기간 중에 양식장 어업면허를 이전받았으므로 그 기간 동안 정상적으로 가무락을 생산할 수 없었다고 판단하여 피고인들에게 그 기간 동안의 피고인들의 양식장의 실제 생산량이 아닌 정상적으로 양식장을 운영하였을 경우의 가능한 생산량을 질문하였고, 이에 대하여 피고인들이 위와 같이 답변한 점, 나아가 김종관은 피고인들의 양식장의 연평균생산량을 산정함에 있어 피고인들이 답변한 위와 같은 연평균생산량도 하나의 자료로 활용하였지만 그 이외에도 위 기간 동안의 인근 유사어장의 생산량을 비교하고 일정한 보정계수와 어업생산성지수를 적용하는 등 피고인들의 위와 같은 답변에 전적으로 의존한 것이 아닌 점, 뿐만 아니라 피고인들이 김종관의 위 질문에 생산량이 없다고 답변하거나 아예 답변을 하지 않았다고 하더라도 앞에서 본 바와 같이 위 기간 동안 피고인들의 양식장의 생산실적이 없었다고 볼 수 없는 이상 인근 유사어장의 생산량과 피고인들의 양식장을 포함한 위 어업피해 조사의 대상이 된 13개 전체 양식장의 평균생산량 등을 기준으로 하여 피고인들의 양식장의 생산량을 산정할 수밖에 없었고, 그 경우 피고인들의 양식장의 연평균생산량은 이 사건에서 산정된 것보다 오히려 증가하거나 감소하더라도 그 차이가 미미한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 어업피해보상금을 편취할 의사로 이 사건 가무락 양식장 어업면허를 이전받은 후 연평균생산량을 허위로 답변함으로써 김종관과 피해자 인천국제공항공사 등을 순차적으로 기망하여 어업피해보상금을 편취하였다고 볼 수 없으므로, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여, 같은 취지로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 가. 우선 제1심 및 원심이 적법하게 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들은 1994. 12.경 양식어업을 운영할 의사는 없이 오로지 어업피해보상을 받을 생각으로 자신들의 거주지로부터 멀리 떨어져 있을 뿐만 아니라 당시 이미 갯펄에 폐사한 조개들의 썩는 냄새가 나는 이 사건 양식어장 10ha에 대한 면허권을 공소외 이숙자로부터 3,000만 원에 매수하여 1995. 2.경에 강화군수로부터 어업권이전허가를 받아 어업면허를 취득한 사실( 피고인 2는 어업보상을 받을 목적으로 어업면허권을 양수한 것이 아니라고 주장하나, 피고인 1이나 공소외 박동보, 한춘희의 각 수사기관에서의 진술 등에 비추어 보면 위 사실을 인정할 수 있다.), 어업면허및어장관리에관한규칙 제15조 제1항 [별표 6]의 규정에 비추어 볼 때 이 사건 양식어장에서 정상적으로 가무락양식어업을 영위하려면 최소한 1ha당 2t의 가무락 종패를 살포하여야 함에도(1995. 당시 시행중이던 규칙에 의하면 1ha당 3.5t 내지 7t의 가무락 종패를 살포하여야 한다고 규정하였으나, 1999. 3. 18. 위 규칙의 개정으로 그 살포량을 1ha당 2t 내지 5t으로 변경하여 규정하고 있다.) 피고인들은 이 사건 어장을 넘겨받은 후 보상금을 수령한 2002.까지 아예 가무락 종패를 살포하지 않았거나 거의 형식적으로 살포하는 흉내만 내었을 뿐만 아니라, 한 번도 가무락을 수확한 바가 없는 사실, 그럼에도 불구하고 피고인들은 나중에 어업손실 보상의 자료로 사용되도록 할 목적으로 강화군청의 공무원인 최병권에게 부탁하여 어장관리 실태조사서에 1995년도에 피고인들이 가무락을 4t씩 2회 살포한 것으로 허위기재하도록 하고, 또한, 1998년도에는 1,400kg의 가무락을 수확한 것처럼 허위 신고하여 그 내용이 위 어장관리실태조사서에 기재되도록 한 사실, 나아가 피고인들은 위에서 본 것처럼 이 사건 양식어장에서 전혀 가무락을 채취한 사실이 없음에도 2001. 11. 8. 어업피해실태조사를 나온 한국해양연구원의 직원인 김종관의 질문에 이 사건 어장에서 1994년도부터 1996년도까지 매년 15,000kg의 가무락을 채취하였다고 허위로 대답을 한 사실(피고인들은, 김종관이 이 사건 양식어장이 피해를 입지 않았을 경우 얼마나 생산할 수 있었는지 즉, 생산 가능량을 질문하여 그와 같이 대답한 것이라고 주장하고, 원심도 그와 같이 사실을 인정하였으나, 피고인 1의 수사기관에서의 각 진술, 김종관의 수사기관에서의 초기의 2회 진술, 한춘희, 박동보, 임명수 등의 수사기관에서의 각 진술을 종합하면 김종관이 피고인들에게 질문한 내용은 위 3년 동안의 생산 가능량이 아니라 실제 생산량임이 인정된다.), 김종관은 2000. 현장조사 결과 이 사건 양식어장에 가무락이 일부 존재하고 있었던 점, 강화군청에 보관되어 있는 어장관리실태조사서에 피고인들이 이 사건 어장에 종패를 뿌리고 실제 어획도 하였다고 기재되어 있는 점, 이 사건 어장에 대한 피고인들의 면허가 취소되지 않은 점, 피고인들이 설문조사에서 이 사건 어장에서 1994년도부터 1996년도까지 매년 15,000kg의 가무락을 수확하였다고 대답한 점 등을 종합적으로 고려하여 피고인들이 이 사건 어장에서 정상적으로 어업을 운영하였다고 평가한 후 피고인들에게 설문조사한 결과인 위 15,000kg의 어획량과 인근 어장(영종도 운북어촌계)의 3년 평균어획량을 평균한 값을 기초로 보정계수와 생산성지수를 곱하여 이 사건 어장에서의 연평균어획량을 21,187kg으로 산정한 사실이 인정된다. 나. 한편, 수산업법 제15조 제2항은 "어업권은 물권으로 하고 {수산업법에 정한 것 외에는} 민법 중 토지에 관한 규정을 준용한다."고 규정하고 있고, 수산업법 제81조 제1항 제1호, 제34조 제1항 제5호의 규정에 의하면 공익사업상 필요하여 면허권자가 면허한 어업을 제한 또는 정지하는 경우에는 행정관청에 보상을 청구할 수 있는데, 그 보상의 기준을 정한 수산업법시행령 제62조 [별표 4]에 의하면 면허어업의 피해액 산정의 기준이 되는 평균연간어획량의 산출기준은 최근 3년간의 어획실적(양식어업의 경우에는 생산실적)이 있는 경우에는 그 3년간의 평균어획량으로 하되, 최근 3년간의 어획량은 보상의 원인이 되는 처분일이 속하는 연도의 전년도를 기준 연도로 하여 소급 기산한 3년간(소급 기산한 3년 기간 동안 일시적인 해양환경의 변화로 연평균어획실적의 변동폭이 전년도에 비하여 1.5배 이상이 되거나 휴업·어장정비 등으로 어업실적이 없어 당해연도를 포함하여 3년 동안의 평균어획량을 산정하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 해당 연도만큼 다시 소급 기산한 3년간을 말한다.)의 어획량을 연 평균한 어획량으로 하고, 어획실적이 3년 미만인 경우에는 당해 어장의 실적기간 중의 어획량에 인근동종어업의 어장의 3년간의 생산량변화 비율을 감안하여 평균연간어획량을 산출하여 어업손실액을 산출하되, 수산업법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호의 규정에 의한 공익상 필요에 의한 면허어업이 제한된다거나 수산업법 제30조의 규정에 의한 휴업, 태풍피해복구 등의 {정당한 사유가 없음에도 어업실적이 없어} 위와 같은 기준에 의한 어업손실액을 산출할 수 없는 경우에는 어업의 면허 등에 소요된 인지세 등 제반 경비와 해당어업의 어선·어구·시설물의 매각이나 이전에 따른 손실액을 보상의 기준이 되는 어업손실액으로 한다고 정하고 있는바, 위 규정들의 취지에 비추어 보면 어업권이 비록 물권으로 규정되어 있지만 그 내용은 행정관청의 면허를 받아 해상의 일정구역 내에서 면허된 권리만을 행사할 수 있는 권리를 가리키는 것으로서 어업권의 취득만으로 당연히 그 구역 내에서 자연적으로 번식하는 수산동식물 혹은 그 어장에 대한 소유권이나 점유권을 취득하는 것이 아니므로 그 어업권이 제한되거나 폐지되는 경우에는 위 수산업법 및 수산업법시행령이 정한 바에 따라 보상하여야 할 것이고, 따라서 정당한 사유 없이 어업실적이 없는 경우에는 그 어장에 아무리 많은 수산자원이 부존하고 있고 이를 채취할 수 있다고 하더라도 위 제반 비용이나 어선 등의 매각 혹은 이전에 따른 손실액 외에는 보상의 대상이 되지 않는 것이며 토지의 소유권이나 사용권이 침해된 경우처럼 그 어장자체의 가치나 수익성을 기준으로 보상하는 것이 아니라 할 것이다. 다. 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하고( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조), 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이라 할 것이고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도3455 판결 참조), 위에서 본 바와 같이수산업법시행령 제62조의 [별표 4] 등 관계 법령의 규정에 의하면 어업실적이 없는 자에 대하여는 어획량과 관련하여서는 손실을 보상하는 규정을 두고 있지 않으므로, 범인이 실제로 어업을 영위하지 않았음에도 영위하였던 것처럼 가장하여 보상금을 수령하면 사기죄가 성립한다고 할 것인바( 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도457 판결 참조), 위에서 인정한 사실에 의하면 피고인들은 오로지 어업피해보상을 받을 목적으로 이 사건 양식어장의 면허권을 취득한 후 이 사건 양식어장에서 아무런 정당한 사유도 없이 어업실적을 올리지 아니하였으므로 위 보상규정들에 비추어 보면 연평균어획량을 기준으로 한 손실보상대상이 되지 않는다 할 것이고, 위 어업피해조사자인 김종관도 그와 같은 사실을 알았다면 이 사건 양식어장의 연평균어획량을 그와 같이 산정하지 않았을 것인바(만일 그와 같은 사실을 알았더라면 피고인들에 대한 피해보상액이 달라졌을 것임은 김종관도 인정하고 있다.), 피고인들은 어업피해보상기관이나 그 보상을 위한 조사자로 하여금 마치 피고인들이 이 사건 양식어장에서 정상적으로 어업을 한 것처럼 오인하도록 하기 위하여 사전에 허위자료(어장관리실태조사서 상의 각 기재 내용)를 꾸며놓거나 그 허위자료에 기해 부당하게 어업면허를 유지시킴으로써( 수산업법 제35조 제5호, 제30조 제1호, 제31조 제1호의 각 규정에 의하면 어업권자가 어업권을 취득한 날로부터 1년 내에 어업을 개시하지 아니하거나 신고를 하지 않고 1년 이상 휴업을 한 경우에는 면허를 취소할 수 있는바, 피고인들이 이 사건 양식어장에서 어업을 개시하지도 않았으면서 그에 관한 면허가 취소되지 않았던 것도 결국은 피고인들이 어업피해보상을 받기 위하여 어장관리실태를 조사하는 공무원을 속이거나 혹은 공무원과 짜고 허위의 어장관리실태조사서를 작성하여 면허권자를 속임으로써 부당한 상태를 유지한 것이다.) 그러한 자료와 상태를 보고 피고인들이 정상적으로 양식어업을 운영하고 있다고 김종관이 오신하고 있는 상태에서 피고인들이 설문조사시에 여전히 정상적으로 어업을 운영한 것처럼 1994년 내지 1996년도의 연평균 어획량을 허위로 답변함으로써 김종관은 위 착오상태에서 벗어날 기회가 없이 그대로 피고인들이 이 사건 양식어장에서 정상적으로 어업을 영위하는 것으로 오인하여 위에서 본 바와 같은 어획량을 산출하였던 것인바, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인들은 그들이 이 사건 양식어장에서 정상적으로 어업을 영위하는 것으로 오인하고 있는 김종관의 설문조사에 응함에 있어서는 김종관으로 하여금 착오에서 벗어날 수 있도록 사실을 고지할 신의칙상의 의무가 있다 할 것임에도 그렇게 하지 않고 오히려 허위사실을 답함으로써 김종관이 그대로 이 사건 양식어장의 어획량을 산정하도록 한 것은 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 한편, 김종관이 위와 같이 산출한 어획량을 기재하여 제출한 조사용역보고서를 기초로 감정평가법인들이 이 사건 양식어장의 피해액을 평가하였고, 그 감정평가서를 기초로 인천국제공항공사가 피고인들에게 이 사건 보상금을 지급한 이상 결국 피고인들의 기망행위와 위 김종관의 어업피해조사, 감정평가법인들의 감정평가, 인천국제공항공사의 보상금지급 사이에는 모두 인과관계가 있다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 피고인들의 일련의 행위를 그들의 내심의 의사와 연관하여 전체적으로 파악하지 아니하고, 그 중의 하나인 설문조사시의 답변만을 떼어내어 그 답변의 내용이 허위사실이 아니라거나 피고인들이 사실대로 어획량이 없었다고 대답하였더라도 김종관은 인근 동종 양식어장을 기준으로 이 사건 양식어장의 연평균생산량을 산정해 주었을 것이기 때문에 피고인들의 위 답변과 김종관의 연평균생산량 산정 사이에 인과관계가 없다는 취지로 판단하여 피고인들의 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 만 것은 사기죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이니 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조 , 수산업법 제34조 제1항 제5호 , 제81조 제1항 제1호 , 수산업법시행령 제62조 [별표 4] / [4] 형법 제347조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 하기복 【원심판결】 서울고법 2004. 3. 17. 선고 2004노304 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '법'이라 한다)의 목적과 법 제6조의 규정 취지에 비추어 보면 법 제6조 제1항 소정의 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강간죄를 범한 자'란 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이나, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1984. 4. 10. 선고 84도353 판결, 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002도1341 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 피해자를 강간하기 위하여 피해자의 주거 부엌에 있던 칼과 운동화 끈을 들고 피해자가 자고 있던 방안으로 들어가서, 소리치면 죽인다며 손으로 피해자의 입을 틀어막고 운동화 끈으로 피해자의 손목을 묶어 반항을 억압한 다음 간음을 하였고, 부엌칼은 굳이 사용할 필요가 없어 이를 범행에 사용하지 않은 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 당시 피고인의 부엌칼 휴대 사실을 피해자가 알지 못하였다고 하더라도 피고인은 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여" 피해자를 강간한 것이라고 보아야 할 것이다. 이와 반대의 전제에 서서 원심판결을 탓하는 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 원심은, 피고인이 이 사건 범행 전에 술을 마시기는 하였으나 그로 말미암아 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었던 것은 아니라고 판단하여 심신장애에 관한 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심신장애에 관한 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결). 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담(주심) 김용담	[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항 / [2] 형법 제52조 , 형사소송법 제323조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2001. 10. 30. 선고 97노8155 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호로 폐지된 것, 이하 '외국환관리법'이라 한다) 제21조 제1항 제1호 소정의 '채권의 소멸에 관한 거래'의 의미는 단순히 채권의 소멸을 가져오는 지급 등을 의미한다기보다는 별개의 법률행위, 즉 갱개, 채권양도 등으로 인하여 채권이 소멸하는 경우를 의미하는 것이라고 볼 것이므로, 이 사건에서 공소외 1 등이 허가를 받지 아니하고 비거주자인 미라지 호텔과 사이에 도박자금 차용계약을 체결하는 행위 자체는 '채권의 발생에 관한 거래'로서 자본거래에 해당된다고 할 것이나, 그 차용계약에 따라 차용금액을 수수하거나 나아가 차용금을 변제받기 위하여 피고인이 공소외 1 등으로부터 도박자금을 지급받은 행위는 '채권의 소멸에 관한 거래'에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 외국환관리법 제21조 제1항 제1호 소정의 '채권의 소멸에 관한 거래'라 함은 반드시 채권의 소멸을 가져오는 별개의 법률행위로 인하여 채권이 소멸되는 경우뿐만 아니라, 변제로 인하여 채권이 소멸되는 경우도 이에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 공소외 1 등으로부터 차용금을 변제받은 행위가 '채권의 소멸에 관한 거래'에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 거기에는 '채권의 소멸에 관한 거래'에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인이 공소외 2에게 자신이 수금한 돈을 보관시킨 후 그에게 수시로 돈을 받을 사람을 알려 주어 그로 하여금 이를 송금하거나 교부하게 하였다는 것일 뿐인바, 그렇다면 결국 공소외 2는 피고인으로부터 위탁받은 돈을 그의 지시에 따라 처분한 것에 불과하므로, 이를 들어 피고인과 공소외 2 사이에 외국환관리법 소정의 거래가 있었다고 볼 수 없고, 거주자와 비거주자의 행위주체를 준별하고 있는 외국환관리법상 비거주자가 거주자의 지급방법 위반행위에 대하여 공범으로 처벌될 수 없다고 판단하였다. 그러나 외국환관리법 제18조 제1항 제3호는 '거주자와 비거주자 간 또는 비거주자 상호간의 거래의 결제를 위하여 거주자가 당해 거래의 당사자가 아닌 거주자 또는 비거주자와 지급 등을 하는 경우'에는 대통령령이 정하는 구분에 의하여 그 지급 등의 방법에 대하여 재정경제원장관에게 신고를 하거나 재정경제원장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 구 외국환관리법시행령(1999. 3. 30. 대통령령 제16207호로 폐지된 것, 이하 '시행령'이라고 한다) 제27조 제1항 제3호는 외국환관리법 제18조 제1항 제3호에 따른 허가를 받아야 하는 경우로서, 거주자와 비거주자 간 거래의 결제를 위하여 거주자가 당해 거래의 당사자가 아닌 거주자 또는 비거주자에 대하여 지급 등을 하는 방법이라고 규정하고 있다. 그런데 원심이 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 차용인인 거주자 공소외 1 등으로부터 공소사실 제1항과 같이 수령한 도박자금을 미국으로 직접 가져갈 수 없자, 이를 거주자인 공소외 2에게 맡겨 두고, 공소외 2는 피고인의 지시에 따라 이른바 환치기업자인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 등에게 위 돈을 교부하거나 송금하였으며, 한편 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5는 미국 내 거래처 공소외 7에 대하여, 공소외 6은 미국 내 거래처인 공소외 8에 대하여 각각 채권이 있는데, 그 지급을 받는 대신에 공소외 7과 공소외 8이 미국에서 피고인에게 피고인이 공소외 2를 통하여 공소외 6 등에게 교부한 원화에 상응하는 미화를 교부하고, 피고인이 이를 받아 미라지 호텔에 입금한 사실 등을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고인이 공소외 2와 공모하여 공소외 2가 거주자인 환치기업자 공소외 6 등에게 공소사실과 같이 원화를 교부한 행위는 외국환관리법 제18조 제1항 제3호, 시행령 제27조 제1항 제3호 소정의 거주자와 비거주자 간 거래의 결제를 위하여 거주자가 당해 거래의 당사자가 아닌 거주자에 대하여 지급을 하는 경우에 해당한다고 할 것이고, 비록 피고인은 비거주자라 하더라도 거주자인 공소외 2가 거주자인 환치기업자들에게 한 대상지급행위에 공모하여 가담한 이상, 형법 제33조, 제30조에 의하여 공소외 2와 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 거기에는 대상지급 및 공범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 김용담(주심)	[1] 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호로 폐지) 제21조 제1항 제1호 / [2] 형법 제30조 , 제33조 , 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호로 폐지) 제18조 제1항 제3호 , 구 외국환관리법시행령(1999. 3. 30. 대통령령 제16207호로 폐지) 제27조 제1항 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 나선수 【원심판결】 전주지법 2003. 10. 16. 선고 2003노778 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 부정수표단속법위반의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 부분 공소사실의 요지는, 유한회사 태호주택건설의 대표이사인 피고인이 1994. 4. 12.부터 회사 명의로 국민은행 전주지점에 당좌예금 계정을 개설하고 수표거래를 하여 오던 중, 1998. 5. 7. 국민은행으로부터 거래정지처분을 받았음에도, 같은 해 5. 22.경부터 2000. 3. 30.경까지 발행인 유한회사 태호주택건설 대표이사 강태호 명의의 당좌수표 5매 액면 합계 2억 1,500만 원(이하 '이 사건 당좌수표'라 한다)을 각 발행하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은 제1심판결이 채택한 증거들을 인용하여 이 사건 당좌수표의 실제 발행행위가 거래정지처분 이후인 1998. 5. 22.경부터 2000. 3. 30.경까지 이루어졌다고 인정하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 그러나 이와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. (1) 부정수표단속법이 규정하는 수표의 발행이라 함은 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이고, 이미 적법하게 발행된 백지수표의 금액이나 발행일을 기입 완성하는 보충행위 또는 적법하게 발행된 수표의 발행일자 등을 수표소지인의 양해 아래 정정하는 사후 정정행위는 부정수표단속법에서 규정하는 수표의 발행으로 볼 수 없으므로( 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000도2840 판결, 2004. 2. 13. 선고 2002도4464 판결 등 참조), 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 피고인이 이 사건 당좌수표를 실제로 발행한 것이 거래정지처분을 받은 이후임이 인정되어야 할 것인바, 피고인은 수사기관 이래 일관하여 이 사건 당좌수표는 이존익으로부터 차용한 합계 2억 원에 대한 담보 명목으로 1997. 5. 또는 같은 해 6.경 발행일을 백지로 하여 발행·교부하였다가 그 후 이존익의 양해 아래 발행일을 계속 정정하였을 뿐이라고 주장하고 있고, 아래에서 보는 바와 같이 원심이 유죄의 증거로 거시한 이존익의 검찰 진술조서와 각 고발장의 기재만으로는 이 사건 당좌수표의 실제 발행이 거래정지처분 이후에 이루어졌다고 단정하기 어렵다. (2) 기록에 의하면, 이존익은 검찰에서는, 피고인에게 돈을 빌려주면서 발행일이 기재된 당좌수표를 받았다가 기일을 연장해 달라는 피고인의 요청으로 발행일만 정정해 준 것이고, 피고인이 돈을 빌려가면서 1-2개월 후에 갚겠다고 하여 당좌수표의 발행일을 그로부터 1-2개월 후로 기재하였다고 진술하였으나, 제1심 법정에서는, 피고인이 1996. 11.경부터 1997. 2.경까지 2억 3,500만 원을 빌려가면서 담보로 전주시 덕진구 송천동 소재 상가를 2억 6,000만 원에 양도하는 매매계약서를 작성해 주었고 이 사건 당좌수표는 발행일자로 기재된 날의 1달 전에 교부받은 것이라고 진술하는 한편, 대여금에 대한 담보 명목으로 상가 이외에 1997. 2. 25. 피고인으로부터 액면 2억 원의 약속어음을 아들인 이종근 명의로 교부받고 보관증까지 작성해 주었음에도(공판기록 37면) 약속어음을 교부받은 사실조차 없다고 진술하고 있고, 또한, 이 사건 수표를 교부받은 것이 1997. 5.경이라고 진술하기까지 한 사실(공판기록 53면), 이존익의 며느리로 피고인에 대한 채권을 관리한 강영순은 검찰에서, 여러 차례에 걸쳐 피고인에게 합계 2억 원을 빌려주면서 발행일을 1-2개월 후로 기재한 이 사건 당좌수표를 담보 명목으로 교부받았는데, 실제 교부받은 날은 제1심판결 별지 범죄일람표 '실제 발행일'란 기재와 같다고 진술하는 한편, 1996. 11. 27.경 피고인에게 돈을 빌려주면서 상가를 담보로 잡고 공증한 것은 사실이라고 진술한 사실, 피고인이 상가에 대하여 양도담보를 위한 매매계약서를 작성하고 이를 공증한 것은 1996. 11. 27.인 사실(공판기록 93, 97면)을 알 수 있다. (3) 위와 같은 피고인의 금원 차용 및 상가에 대한 매매계약서 작성 일자, 이 사건 당좌수표의 발행 경위, 일관성이 없고 서로 모순되기까지 하는 이존익의 진술내용 등에 비추어, 상가에 대한 매매계약서 작성 당시인 1996. 11. 27. 이미 2억 원이 모두 대여되었고, 그 담보 명목으로 교부된 이 사건 당좌수표 또한, 거래정지처분 이전인 그 무렵에 실제 발행되었을 가능성을 배제할 수 없으므로, 이 사건 당좌수표가 거래정지처분 이후에 발행되었다는 이존익의 검찰 진술은 그 신빙성을 의심하지 않을 수 없고, 또한, 각 고발장의 기재는 이 사건 당좌수표에 기재된 발행일이 같은 범죄일람표 '발행일'란 기재와 같다는 취지에 불과하고, 이존익과 강영순은 발행일자란이 지저분하여 그 위에 백지 종이를 붙여 그 일자를 정정하기까지 하였다고 진술하고 있어 각 고발장에 첨부된 각 당좌수표 사본의 발행일란 기재만으로 이 사건 당좌수표가 거래정지처분 이후에 실제 발행되었다고 단정할 수도 없다. (4) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것인바, 앞서 본 바와 같이 공소사실에 부합하는 듯한 이존익의 검찰 진술은 신빙성을 인정하기 어렵고, 달리 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거를 찾아 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이존익의 검찰 진술과 각 고발장의 기재만으로 부정수표단속법위반의 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 '부정수표의 발행'에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 부정수표단속법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 이를 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 피고인에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 부정수표단속법 제2조 제1항 / [2] 부정수표단속법 제2조 제1항 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【검사】 김유랑 【변호인】 변호사 서인섭 【주문】 피고인을 징역 1년 2월에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 141일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한다. 피고인에게 160시간의 사회봉사 및 24시간의 준법운전강의 수강을 명한다. 이 사건 공소사실 중 2004. 1. 21.자 음주운전에 관한 도로교통법위반의 점은 무죄. 이 사건 공소사실 중 교통사고처리특례법위반의 점에 대한 공소를 기각한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 1. 2003. 12. 14. 21:25경 혈중알코올농도 0.199%의 술에 취한 상태로 양산시 원동면 신촌리 소재 상호 불상의 가게 앞 노상에서 (차량등록번호 생략) 와이드봉고 화물차를 운전하여 같은 면 남곡리 천태산 고개까지 약 4㎞의 거리를 진행하고, 2. 2004. 1. 22. 00:10경 양산시 원동면 원리 소재 양산경찰서 서부지구대에서 피고인의 혈색, 보행상태 등 술에 취한 상태로 운전하였다고 볼 만한 상당한 이유가 있어 위 지구대 소속 경찰관 안행준으로부터 3회에 걸쳐 음주측정을 요구받고도 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하고, 3. 같은 일시, 장소에서 피해자인 위 안행준(34세)으로부터 계속하여 음주측정을 요구받자 이에 화가 나 피해자의 입술 부위를 이마로 1회 들이받아 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 안면부타박상 등의 상해를 가함과 동시에 경찰관의 음주단속에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 조민호에 대한 경찰 진술조서 1. 안행준, 노영언, 김영건, 서대성, 조헌덕의 각 진술서 1. 경찰 압수조서 1. 폭행장면 녹화 CD 확인보고서 1. 주취운전자 적발보고서(수사기록 104면) 1. 주취운전자 정황진술보고서(수사기록 105면) 1. 수사기록 122면에 편철된 수사보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항, 제136조 제1항, 도로교통법 제107조의2 제1호, 제2호, 제41조 제1항, 제2항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조, 제42조 단서 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(합의하였고, 피해 경미하며, 뉘우치고 있고, 처와 두 자녀를 부양하고 있는 점 및 범행 경위와 구금일수, 연령, 성행, 직업, 재산의 정도, 가족, 환경 등 참작) 1. 보호관찰 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문 1. 사회봉사명령 및 수강명령 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰등에관한법률 제59조 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 2004. 1. 21.자 음주운전에 관한 도로교통법위반의 점의 요지는, "피고인이 2004. 1. 21. 23:00경 혈중알코올농도 0.056%의 술에 취한 상태에서 경남 35다3052호 엑셀승용차를 운전하여 양산시 원동면 원리 소재 '신나는 세상' 노래연습장 앞 도로를 신촌삼거리 방면에서 원동역 방면으로 운전하였다."라고 함에 있다. 2. 판 단 살피건대, 음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 없었던 경우에는 이른바 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 산출하고 이를 유죄의 자료로 삼을 수도 있다 할 것이나, 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 섭취한 알코올의 양, 음주시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다 할 것이며, 나아가 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정 방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간 경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고 그 중 최고 혈중알코올농도의 계산에 있어서는 섭취한 알코올의 체내흡수률과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중 등이 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 개인마다의 체질, 음주한 술의 종류, 음주 속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 최고 혈중알코올농도에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주 정도, 체질, 음주 속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올 분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 음주 후 특정 시점에서의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 각 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여서는 아니 된다. 다만, 기록상 음주량, 음주시각, 체중 등의 사실만 조사되어 있을 뿐 그 밖에 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 앞서의 여러 가지 요소에 대하여는 전혀 조사된 바가 없을 경우에도, 위드마크 공식에 의한 혈중알코올농도를 계산함에 있어 증거에 의해 확정된 위 사실들을 기본자료로 하고 그 밖의 각 영향요소들에 대하여는 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 수치를 대입하여 얻은 결과가 0.05%를 상당히 초과한다면 피고인이 운전 당시 혈중알코올농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 수 있을 것이다. 기록에 의하면, 음주시각에 관하여 최초 적발 당시의 주취운전자 적발보고서(수사기록 33면)에는 최종 음주시각이 22:30으로 기재되어 있고, 피고인은 경찰에서는 2004. 1. 21. 22:00 (수사기록 45면) 또는 20:00경(수사기록 95면)에 술을 마셨다고 진술하였고, 검찰에서는 22:00 경까지 마셨다고 진술하였으며(수사기록 136면), 이 법정에서는 22:20경까지 띄엄띄엄 마셨다고 진술하고 있다. 또한, 피고인이 마신 술의 양에 관하여 주취운전자 정황진술보고서(수사기록 34면)에는 소주 1/2병으로 기재되어 있고, 피고인은 경찰에서 소주 약 반 병과 막걸리 1잔(수사기록 45면), '시원' 소주 반 병과 막걸리 반 잔 미만 정도(수사기록 95면), 검찰 및 법정에서는 소주 반 병과 막걸리 1잔이라고 진술하고 있다. 사정이 이러하다면 이 사건의 경우에 음주시각과 음주량이 확정되거나 최소한 그에 대한 피고인의 진술이 번복될 수 없는 상태로 확정되었다고 보기 어려워 위드마크 공식을 적용하기 위한 전제사실인 음주시각, 음주량에 대한 엄격한 증명이 있었다고 할 수 없다. 설령 위 사실들에서 엄격한 증명이 있었다고 보아 피고인이 2004. 1. 21. 22:00 내지 22:30까지 피고인의 집에서 소주 반 병과 막걸리 1잔을 마신 사실을 인정할 수 있다고 한다 하더라도, 그 경우 기록에 의하면 피고인의 체중은 64kg이고 피고인의 평소 주량은 소주 1병 정도인 사실을 인정할 수 있고, 한편, 이른바 위드마크 공식의 적용에 있어서 성, 비만도, 나이, 신장, 체중 등에 의한 영향을 받는 위드마크 상수(성별계수)인 r의 값이 남자의 경우 0.52부터 0.86까지 분포되어 있어 50% 가까이 차이가 나는 등 개인에 따라 엄청난 오차를 허용하고 있을 뿐만 아니라, 마신 술에 포함된 알코올의 양도 개인에 따라 그 체내 흡수률이 다를 수밖에 없을 것인바, 기록상 피고인의 경우 그 날 마신 알코올 전량이 체내에 흡수되었다거나 피고인이 위 공식에서 전제한 평균인에 해당하는 조건을 구비하고 있다고 볼 아무런 자료가 없으므로(오히려 기록에 의하면 피고인은 당뇨 증세로 약을 복용하고 있는 상태로 보여진다.), 위 인정 사실을 전제로 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 수치를 대입하여 피고인의 음주 당시의 혈중알코올농도를 산출하여 보면 그 값이 0.0397%[계산근거：{180ml×0.07894g/ml(알코올의 비중)×0.22('시원'소주 알코올도수)×0.7(체내흡수률)/64㎏(체중)×0.86(위드마크 상수)}]로서 0.05% 미만임이 계산상 명백하다[막걸리는 도수가 일정하지 않고, 피고인이 마신 1잔이 어느 정도의 분량인지 확정이 되지 않아 배제하였다. 아래에서 보는 사법경찰리 작성의 위드마크에 대한 수사보고서의 계산 결과에서도 막걸리는 배제되었다. 만일 막걸리를 알코올도수 0.06으로, 1잔의 크기를 200ml로 보아 굳이 함께 계산한다면 0.0518% {계산근거：(180ml×0.22 + 200ml×0.06) ×0.07894g/ml ×0.7/64㎏×0.86)}가 될 것이나, 이와 같은 방식으로 산출된 혈중알코올농도가 처벌기준치인 0.05%를 근소하게 초과하는 것에 그치고 있을 뿐만 아니라 혹시 흘렸거나 남겼을 수도 있는 술의 양 및 아래에서 보는 각 사정들에 비추어 볼 때 피고인이 운전할 당시의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한 것이라 단정할 수 없다]. 이와 달리 사법경찰리 작성의 위드마크에 대한 수사보고서(수사기록 62면)에 기재된 계산 결과는 피고인이 소주 반병을 일시에 마셨고, 또 마신 알코올 전량이 체내에 흡수되었음을 전제로 한 것일 뿐만 아니라 통상 음주 후 30~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르게 되는데 피고인의 최종 음주시각(22:00 내지 22:30)과 운전시각(23:00)과의 시간적 간격이 약 30분 내지 60분 정도여서 피고인의 운전시각이 혈중알코올농도 상승기간인지 아니면 하강기간인지를 확정할 수도 없는 상황인데 이를 감안함이 없이 운전시각에 당연히 혈중알코올농도 최고치에 도달하였음을 전제로 한 것이어서 믿기 어렵다{만일 피고인의 경찰 진술(수사기록 95면)대로 피고인이 20:00경에 음주를 하였다고 본다면 결국 운전하기 2시간 30분 전에 술을 마시기 시작한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 운전시각이 혈중알코올농도 하강기간임이 추정될 것이나 이 경우에는 그 산출한 혈중알코올농도에서 피고인에게 가장 유리한 시간당 알코올 분해량인 0.03%에 경과시간 2시간 30분을 곱한 수치인 0.075%(0.03×2.5)를 공제하여야 할 것이다}. 또한, 이 사건과 같이 음주측정거부와 음주운전을 함께 기소한 경우 그 혈중알코올농도를 입증한다는 것은 현실적으로 상당히 어렵고 주로 피고인 진술에 의존할 수밖에 없는데, 피고인 진술은 진술거부권이 인정되는 등 진술의 진실성을 담보할 아무런 장치가 없어 이를 근거로 음주량을 인정하는 것 자체가 합리성을 인정키 어려워 그 입증 또한, 극히 신빙성이 떨어지고, 혈중알코올농도를 결정하는 인자는 연령, 성, 비만도, 음주 속도 등 음주 습관, 먹은 음식의 종류와 양 등 다양하므로 이를 종합적으로 판단해야 하는데 위드마크 공식은 음주량, 체중, 성별만으로 너무 단순화하여 그 신빙성을 무조건 확신할 수는 없으므로, 이 사건의 경우 위드마크 공식을 적용하는 데 있어서 특히 더 신중을 기해야 하는 점에 비추어 볼 때, 평소 주량이 소주 1병인 피고인이 당시 소주 약 반 병과 막걸리 1잔을 마셨다고 하여 그 사실만으로 위드마크 공식을 적용하여 피고인이 운전할 당시 혈중알코올농도가 0.056%이었다고 쉽사리 단정할 수도 없다. 그렇다면 주취운전자 적발보고서(수사기록 33면), 주취운전자 정황진술보고서(수사기록 34면), 위드마크에 대한 수사보고서(수사기록 62면)만으로 피고인이 공소사실 기재와 같이 2004. 1. 21. 23:00경 운전할 당시 혈중알코올농도가 0.05% 이상이었다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실 중 위 음주운전으로 인한 도로교통법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 공소기각 부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 교통사고처리특례법위반의 점의 요지는 "2004. 1. 21. 23:00경 혈중알코올농도 0.056%의 술에 취한 상태에서 업무로 경남 35다3052호 엑셀승용차를 운전하여 양산시 원동면 원리 소재 '신나는 세상' 노래연습장 앞 중앙선이 없는 왕복 1차선 도로를 신촌삼거리 방면에서 원동역 방면으로 시속 약 10㎞의 속도로 진행함에 있어 전방주시의무를 태만히 하여 만연히 진행한 과실로 마침 진로 전방에서 보행하던 피해자 조헌덕(42세)을 미처 발견하지 못하고 피해자의 왼쪽 다리 부분을 위 승용차의 앞 범퍼 부분으로 충격하여 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 경골간부 골절 등의 상해를 입게 하였다."와 같다. 2. 판 단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 교통사고가 피고인이 주취중에 운전을 하다가 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고인을 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제8호, 형법 제268조를 적용하여 처벌할 수 없고, 단지 이는 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조에 해당하는 죄로서 교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 공판기록에 편철된 합의서의 기재에 의하면 피해자 조헌덕은 이 사건 공소제기 후인 2004. 5. 3. 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였음이 명백하므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 권순민	[1] 도로교통법 제41조 제1항 , 제2항 , 제107조의2 제1호 , 제2호 / [2] 도로교통법 제41조 제1항 , 제107조의2 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 은창용 외 7인 【환송판결】 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1456 판결 【주문】 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 대한 판단 가. 가장납입, 공정증서원본불실기재·동행사 및 주식회사 레이디의 유상증자금에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단 (1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은, (가) 사채업자인 공소외 1, 주식회사 레이디(이하 '레이디'라 한다)의 대표이사이던 공소외 2와 공모하여, 2001. 6. 27. 서울 중구 명동2가 33-2 소재 우리은행(구 한빛은행) 명동지점에서 위 은행 유가증권 청약증거금계좌에 공소외 1로부터 차용한 250억 원을 포함하여 레이디의 유상증자금 300억 7,000만 원을 일괄 납입하여 예치하고, 위 은행으로부터 주식납입금보관증명서를 발급받은 다음, 위 회사 우선주 유상증자등기를 마친 후, 다음날 우선주 증자대금으로 납입한 300억 7,000만 원을 전액 인출해 가는 방법으로 위 회사의 증자대금(공소장 기재의 '회사의 설립을 위한 주식대금'은 오기로 보인다)의 납입을 가장하고, (나) 공소외 1과 공모하여, 같은 날 위와 같이 위 회사에 대한 주금을 가장하여 납입하였음에도, 인천 서부등기소에서 법무사 김동흘로 하여금 그 정을 모르는 등기공무원 성명불상자에게 주금납입금보관증명서 등 유상증자등기에 필요한 관계 서류를 제출하게 함으로써, 같은 날 위 등기공무원으로 하여금 위 회사의 발행주식 총수 및 자본의 총액에 대한 허위사실의 등기를 경료하게 하여 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 같은 일시·장소에서 위 등기공무원으로 하여금 위와 같이 불실의 사실이 기재된 상업등기부를 비치하게 하여 행사하고, (다) 공소외 1, 공소외 2와 공모하여, 2001. 6. 27.경 상장회사로서 증권거래소에서 거래 중인 레이디의 법인 명의로 유상증자금 300억 7,000만 원이 입금되었으면, 그 300억 7,000만 원은 이미 법인 소유의 돈으로서 회사의 운영을 위하여 사용되어야 함에도 불구하고, 그 돈을 보관하는 것을 기화로 그 다음날 그 돈을 법인의 업무와 아무런 관계없는 용도인 채무변제에 사용하기 위하여 법인계좌에서 인출하여 유상증자금 300억 7,000만 원 상당을 횡령하였다. (2) 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여 ① 레이디는 2000. 9.경 대주주이던 공소외 3, 대표이사이던 공소외 2 등에 의한 업무상횡령사건이 발생하는 등으로 어려움을 겪다가 같은 해 12. 28. 부도에 이르렀는데, 당시 부도액수는 어음과 당좌수표를 합하여 약 591억 원에 달한 사실, ② 그 무렵 피고인이 실질적으로 지배하고 있던 지엔지구조조정전문 주식회사(2002. 11. 1.경 뉴브리지홀딩스 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 '지엔지'라 한다)는 레이디에 대하여 광주 소재 리버티호텔 매각 잔대금 채권 등 약 90억 원의 채권이 있었는데 정상적인 방법으로는 위 채권을 회수할 수 없게 되자, 피고인과 공소외 2 등은 2001. 3. 10.경 레이디의 유상증자를 통하여 경영정상화를 한다는 명목을 내세워 지엔지와 레이디 사이의 투자계약서를 작성하면서, 지엔지가 레이디에게 단기 운영자금 15억 원, 협력업체에 대한 미지급금 상환 36억 원 및 융통어음 회수에 필요한 자금 등을 투자하되 레이디는 추후 유상증자를 실시하여 제3자 배정방식으로 피고인측에 증자주식을 모두 배정하고 피고인측이 증자대금을 납입하면 그 유상증자금을 인출하여 지엔지에 대한 채무를 상환해 주기로 약정한 사실, ③ 당시 레이디는 자본감소로 인해 자본금이 7억 5,000만 원(액면가 2,500원 주식이 30만 주로 감자된 상태였다)에도 미치지 못하고 있었음에도, 지엔지는 위 약정에 따라 2001. 5.경부터 6.경까지 사이에 위 호텔 매각잔대금 채권과 관련된 부도 약속어음 등을 포함하여 레이디 발행의 액면금 합계 25,852,616,573원 상당의 부도 약속어음과 당좌수표를 그 액면금에 훨씬 미치지 못하는 금액에 회수하였고, 2001. 5. 23.경 레이디의 노동조합원들에 대한 20억 원의 퇴직금채무를 지급보증하기 위하여 지급기일이 2001. 7. 31.로 된 대우밸브 주식회사 발행의 액면금 20억 원의 당좌수표를 노동조합측에 교부하는 등 지엔지의 레이디에 대한 채권이 추가로 발생하게 된 사실, ④ 레이디는 2001. 6. 14.에 이르러 증자대금으로 지엔지가 인수한 부도 약속어음 등을 회수하고 직원퇴직금 지급 등에 사용한다는 명목으로 지엔지, 주식회사 삼애인더스(역시 피고인이 실질적으로 지배하고 있던 회사로서, 이하 '삼애인더스'라 한다), 솔로몬투자개발 주식회사(피고인이 공소외 최병호로부터 인수인 명의를 빌린 회사로서, 이하 '솔로몬'이라 한다) 등으로 구성된 컨소시엄에 제3자 배정방식으로 유상증자를 한다는 내용의 이사회 의결을 거친 후, 2001. 6. 27. 발행주식 310만 주, 주당 9,700원으로 총 300억 7,000만 원의 유상증자를 실시하여, 지엔지에 155만 주, 삼애인더스에 100만 주, 솔로몬에 55만 주를 각 배정하고, 지엔지로부터 150억 3,500만 원, 삼애인더스로부터 97억 원, 솔로몬으로부터 53억 3,500만 원을 각각 납입 받았으며, 한편 지엔지는 다른 자금 50억 7,000만 원에 사채업자 공소외 1로부터 차용한 99억 6,500만 원을 더하여, 삼애인더스, 솔로몬은 그 각 납입금액 전액을 공소외 1로부터 차용하여 각 그 납입자금을 조달한 사실, ⑤ 피고인, 공소외 2는 다음날인 2001. 6. 28. 레이디 명의의 우리은행 통장에 입금된 증자대금 300억 7,000만 원 전액을 그대로 인출하여 공소외 1로부터 차용한 250억 원을 변제하였고, 지엔지가 2001. 7. 4.경에는 레이디 앞으로 지엔지가 레이디에 대하여 가진 부도 약속어음과 당좌수표 채권, 노동조합에 대위지급한 퇴직금채권 등 310여 억 원을 위와 같이 인출한 증자대금 300억 7,000만 원과 상계처리한다는 취지의 내용증명우편을 보냈음에도, 지엔지에서 상호변경된 뉴브리지홀딩스 주식회사는 2003. 2. 19. 앞서 본 노동조합에 대위지급한 퇴직금채권 등을 피보전권리로 하여 레이디에 대한 부동산가압류 신청을 한 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외 2가 인출된 주금을 회사를 위하여 사용한 것이 아니어서 결과적으로 레이디의 자본충실을 해친 것이 아니라고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 피고인과 공소외 2는 공모하여 레이디의 이익과는 배치되게 납입 즉시 레이디의 재산으로 된 유상증자금 300억 7,000만 원을 형식상 지엔지에 대한 채무변제조로 사용하는 것처럼 인출하여 임의로 사용하였으니 불법영득의 의사도 인정되므로, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄와 함께 인출한 주금액인 300억 7000만 원 전액에 대하여 납입가장죄 및 업무상횡령죄가 성립한다고 판단하였다. (3) 대법원의 판단 (가) 먼저, 원심의 판단 중 납입가장죄, 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄 부분은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고, 다만 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 유상증자는 레이디 이사회의 결의에 따른 것이었는데 이사회 결의 당시의 유상증자의 목적이나 그 후 금융감독위원회에 신고된 증자대금의 사용목적에는 선하증권 회수자금 1,096,703,000원, 국공세 체납금 806,796,101원, 보험료 96,500,899원, 발행 제 비용 53,787,600원과 함께 직원 퇴직금 1,954,719,881원, 부도어음 회수비용 26,061,492,519원이 각 포함되어 있었던 사실, 지엔지가 2001. 5. 23.경 레이디의 노동조합측에 퇴직금채무의 지급보증을 위하여 액면금 20억 원의 당좌수표를 교부하였던 사실을 알 수 있고, 한편 원심의 인정에 의하더라도 유상증자 당시 지엔지가 회수한 레이디 발행의 약속어음 및 수표의 액면 합계액이 25,852,616,573원에 달한다는 것이므로, 그 약속어음금 및 수표금 채권 중 가장채권으로 인정되는 부분을 제외하고는 레이디의 입장에서 볼 때 유상증자를 통하여 동액 상당의 채무를 소멸시킨 것이어서 그 범위 내에서 회사를 위하여 인출한 자본금을 사용한 것으로 볼 여지가 있고, 또한 노동조합에 교부한 가계수표가 제대로 결제되었는지 여부에 따라 그 액면금 상당액에 관하여도 역시 회사를 위하여 사용된 것이어서 피고인이나 병우에게 가장납입의 의사가 없었다고 볼 여지도 있다. 그렇다면 원심으로서는 유상증자 당시 존재하던 지엔지의 레이디에 대한 채권액 등에 관하여 더 심리하여 피고인이나 공소외 2에게 가장납입의 의사가 인정되는지 여부 및 그 범위에 관하여 명확히 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 인출된 자본금 전액에 관하여 가장납입의 의사를 인정하여 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정하였으니, 거기에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 가장납입의 의사에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. (나) 다음으로, 원심의 판단 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 성립을 인정한 부분 역시 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다. 지금까지의 대법원판례가 가장납입을 한 후 그에 따른 등기를 한 경우에 공정증서원본불실기재죄와 동행사죄가 따로 성립한다고 한 것도 위에서 본 바와 같이 실제 자본금이 증가되지 않았는데 이를 숨기고 마치 실질적인 납입이 완료된 것처럼 등기공무원에 대하여 허위의 신고를 한 것으로 본 때문이다. 위와 같은 방식으로 납입을 가장한 경우에도 상법상 주금납입으로서의 효력을 인정하는 것은( 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다5790 판결, 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결 등 참조), 단체법 질서의 안정을 위하여, 주금의 가장납입을 회사의 설립 내지 증자의 효력을 다투는 사유로 삼을 수 없게 하고, 그로 인하여 발행된 주식의 효력이나 그 주권을 소지한 주주의 지위에 영향이 미치지 않게 하려는 배려에서 나온 것이므로 가장 납입의 경우에 상법상 주금납입으로서의 효력이 인정된다 하여 이를 들어 업무상횡령죄와 같은 개인의 형사책임을 인정하는 근거로 삼을 수는 없다. 이와 달리 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 가장납입한 직후 이를 인출하여 차용금변제에 사용한 경우 상법상의 납입가장죄와 별도로 회사재산의 불법영득행위로서 업무상횡령죄가 성립할 수 있다는 취지로 판시한 대법원 1982. 4. 13. 선고 80도537 판결, 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 따라서 이와 반대의 견해에서 상법상의 납입가장죄와 별도로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 성립을 인정한 원심판결에는 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다. 나. 미신고 국내전환사채 발행으로 인한 증권거래법위반의 점에 관한 판단 (1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은, 10억 원 이상의 유가증권의 모집은 당해 유가증권에 관한 신고서를 금융감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하는 한 이를 행할 수 없음에도, 삼애인더스의 해외전환사채를 실질적으로는 국내 기관투자자인 한국산업은행에게 발행하면서 형식상으로는 외국 소재 해외법인이 인수하는 것으로 위장하여 신고하지 않기로 마음먹고, 2000. 12. 24.(2000. 10. 24.의 오기로 보인다) 피고인이 주간사를 케이지아이증권 주식회사(이하 '케이지아이'라 한다)로 선정하여 그 주간사를 통해 미화 900만 달러(이하 '달러'는 모두 미화이다) 상당의 삼애인더스의 해외전환사채를 해외법인 앞으로 발행하면 한국산업은행 외화유가증권 팀장인 공소외 4가 그 인수 해외법인들로부터 한국산업은행이 즉시 전량 인수하기로 약속하고, 그 대가로 피고인은 한국산업은행이 보유하고 있던 한국디지털라인의 전환사채 100만 달러 상당을 매입하고, 피고인이 내세운 내국인 매입자들이 한국산업은행으로부터 그 중 800만 달러 상당을 재매입하기로 하되, 케이이피전자 주식회사 발행의 액면 합계 102억 9,250만 원권 당좌수표 2장, 지엔지 소유의 삼애인더스 주식 30만 주를 담보로 한국산업은행에 제공하기로 이면약정을 체결하고, 공소외 4와 공모하여, 2000. 12. 26.(2000. 10. 26.의 오기로 보인다) 케이지아이에서 삼애인더스의 해외전환사채 900만 달러 상당을 실질적으로 한국산업은행에 발행하면서 홍콩 소재 노무라증권 홍콩지점(이하 '노무라증권'이라 한다)으로 하여금 500만 달러 상당, 싱가폴 소재 니탄 에이피 싱가폴 지점(이하 '니탄 에이피'라 한다)으로 하여금 400만 달러 상당을 각각 인수되게 하였다. (2) 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, ① 피고인이 대표이사로 있는 상장법인인 삼애인더스가 해외전환사채를 발행하려 하였으나 삼애인더스의 신용등급이 낮아 해외인수처를 모집하지 못하는 등으로 실패하자 2000. 10. 12.경 한국산업은행과 사이에, 삼애인더스가 한국산업은행에 케이이피전자 주식회사의 당좌수표와 삼애인더스의 주식을 담보로 제공하면, 한국산업은행이 삼애인더스가 발행한 해외전환사채 1,000만 달러를 매수하여 주고, 삼애인더스는 다시 그 중 500만 달러를 2000. 11. 15.까지 110%의 가격으로, 나머지 500만 달러를 2000. 12. 15.까지 115%의 가격으로 재매수하여 주기로 약정한 사실, ② 그 후 피고인이 전환사채의 발행규모를 1,150만 달러로 줄였다가 2000. 10. 24. 최종적으로 발행규모를 900만 달러로 줄이면서 한국산업은행과 사이에, 한국산업은행이 그 전환사채 전량을 매수하여 주면, 피고인이 명목상 내세운 공소외 이수만, 이성수, 박기홍 등이 다시 그 중 500만 달러를 2000. 11. 10.까지 110%의 가격으로, 나머지 중 300만 달러를 2000. 12. 10.까지 115%의 가격으로 재매수하여 주기로 하되, 피고인이 연대하여 재매입의무를 부담하기로 약정한 사실, ③ 이에 삼애인더스는 2000. 10. 25. 900만 달러의 전환사채를 발행하기로 결의하였고, 이후 노무라증권과 니탄에이피는 한국산업은행이 즉시 재매수하여 주겠다는 약속에 따라 2000. 10. 26. 그 전환사채를 인수하고 각 약 493만 5,000달러(전환사채 액면 500만 달러의 98.7%)와 394만 8,000달러(전환사채 액면 400만 달러의 98.75%)를 주간사인 케이지아이증권에 입금하였으며, 케이지아이증권은 수수료 9만 달러를 제외한 약 879만 3,000달러를 삼애인더스에 입금한 사실, ④ 이후 한국산업은행은 약정에 따라 2001. 11. 2. 노무라증권으로부터 500만 달러의, 2001. 11. 15. 리딩투자증권을 경유하여 니탄에이피로부터 400만 달러의 각 전환사채를 재매수한 사실을 각 인정한 다음, 사실관계가 그와 같다면 피고인은 위 전환사채가 발행되어 노무라증권과 니탄에이피에 인수되면 즉시 한국산업은행이 재매수하기로 한 사정을 알고 있었다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 전환사채는 외견상으로는 노무라증권 명의로 500만 달러분을, 니탄에이피 명의로 400만 달러분을 각각 인수하는 형식을 취하면서 실제로는 위와 같이 한국산업은행이 외국 소재 법인의 이름을 빌려 인수한 것이라고 봄이 상당하고, 나아가 증권거래법 제2조 제3항에 의하면, 유가증권의 모집은 신규로 발행되는 유가증권 취득의 청약을 권유하는 것으로서 앞서 본 바와 같이 실질적인 유가증권 인수자가 한국산업은행이고 그 취득 권유나 취득 결정 등이 국내에서 이루어진 점 등에 비추어 볼 때 위 전환사채의 모집은 국내시장에서 이루어진 것이라고 보아야 하므로, 위 전환사채와 관련하여 증권거래법에 정한 절차에 따라 금융감독위원회에 신고서를 제출하여야 할 것이어서, 피고인은 위 신고 불이행으로 인한 증권거래법위반의 죄책을 져야 한다고 판단하였다. (3) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 상장회사가 해외에서 해외투자자를 상대로 전환사채를 공모함에 있어서 내국인이 최초 인수자인 해외투자자로부터 재매수하기로 하는 이면계약을 별도로 체결하였다 할지라도, 해외투자자와 발행회사 사이의 투자계약은 여전히 유효한 것이고, 또한 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무는 국내 발행시장에서 모집에 응하는 투자자를 보호하기 위한 것임에 비추어 볼 때, 국내 투자자가 유통시장에서 그 이면약정에 따라 이를 다시 인수하였는지 여부를 불문하고 해외에서 발행된 전환사채에 대하여는 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무가 인정되지 아니한다 고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 해외전환사채를 공모함에 있어서 내국인이 최초 인수자인 해외투자자로부터 재매수하기로 하는 이면계약이 체결된 경우에 있어서 유가증권발행신고서 제출의무가 인정됨을 전제로 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는, 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 또한 이유 있다. 다. 주식 등 대량보유사실을 보고하지 아니함으로 인한 증권거래법위반의 점에 관한 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2000. 11. 13.부터 같은 해 12. 18.까지 사이에 공소외 성대진 등의 차명계좌로 삼애인더스 발행의 전환사채 300만 달러 상당을 매수하여 보유하고 있었던 사실, 피고인이 보유하고 있던 위 전환사채는 2000. 12. 26. 삼애인더스에서 전환가액을 3,304원으로 조정하기 이전에는 그 전환예정 주식 수가 삼애인더스의 주식 총수의 100분의 5 이상을 넘지 않았는데, 위와 같이 전환가액이 조정됨으로써 전환예정 주식 수가 1,024,757주가 되어 그 보유비율이 12.24%에 이르게 된 사실, 그럼에도 피고인이 그 보유상황을 2001. 1. 2.까지 보고하지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 이처럼 전환가액의 조정으로 말미암아 처음으로 보유비율이 발행 주식 등의 5%를 초과하게 된 경우도 증권거래법 제200조의2 제1항의 주식 등을 대량보유한 때에 해당하므로 그 상황을 보고할 의무가 발생하고, 여기에 변동보고의무의 면제자에 관한 증권거래법시행령 제86조의5 제3호의 규정이 적용될 여지는 없으며, 그 밖에 피고인의 위 경우가 증권거래법시행령 제86조의3 소정의 보유상황 등의 보고의무가 면제되는 경우에 해당하지도 아니한다고 판단하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 나머지 유죄부분에 관한 판단 피고인은 원심판결 중 나머지 유죄부분에 대하여도 상고하였으나, 이에 대하여는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유를 기재하지 아니하였다. 2. 검사의 상고에 대한 판단 가. 레이디의 주주들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리킨다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 등 참조). 레이디의 대표이사이던 공소외 2가 앞서 본 바와 같은 제3자 배정방식에 의한 유상증자에 따라 납입된 주금을 레이디를 위하여 사용될 수 있도록 관리하는 등의 업무는 이사의 주식회사에 대한 선관의무 내지 충실의무에 기한 것으로 자신 또는 레이디의 사무에 속하는 것이므로, 공소외 2가 레이디의 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아니라고 할 것인바, 같은 입장에서 피고인이 업무상배임죄의 공범으로서의 책임을 지지 않는다는 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 레이디에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 가장납입한 직후 이를 인출하여 차용금의 변제에 사용한 경우 불법영득의 의사를 인정할 수 없어 상법상 납입가장죄와 별도로 업무상횡령죄가 성립하지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 업무상배임죄에 대한 관계에서 특별관계에 있는 업무상횡령죄의 성립을 전제로 하여 일련의 동일한 행위를 두고 업무상횡령죄 외에 업무상배임죄가 별도로 성립하지 아니한다고 본 원심의 판단에는 잘못이 있으나, 앞서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 본 바와 같은 이유로, 피고인에게 재산상의 이익을 취한다는 의사가 있었다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 역시 성립한다고 할 수 없고, 따라서 이와 결론을 같이하는 원심판결은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 유죄부분 중 위에서 상고가 이유 있다고 판단한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분과 나머지 유죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결의 유죄부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 공정증서원본불실기재·동행사 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 대법관 이용우, 박재윤의 반대의견이 있는 외에는 다른 대법관들의 의견이 일치되었다. 4. 공정증서원본불실기재·동행사 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 대법관 이용우, 박재윤의 반대의견 가. 다수의견은, 이른바 견금 방식에 의한 가장납입으로 주금을 납입하고 그에 따른 등기를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출·소비한 경우에는 납입가장죄 외에 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립하고, 인출·소비행위에 대하여는 업무상횡령죄가 별도로 성립할 수 없다고 주장하면서 이러한 견해에 어긋나는 종전의 대법원판결들은 변경되어야 한다고 한다. 그러나 이러한 견해는 이른바 견금 방식에 의한 가장납입의 효력, 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없다. 나. 이른바, 견금 방식의 가장납입이란 납입취급은행과 공모함이 없이 납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금액을 차입하고 회사의 설립 또는 증자 후에 즉시 그 납입금을 인출하여 그 차입금을 변제하는 방식의 가장납입을 일컫는 것으로서, 이러한 위장납입에 있어서 발기인 또는 이사의 '차입·납입행위'와 '인출·변제행위'가 서로 관련 없이 이루어진 것이 아니라 처음부터 계획된 일련의 행위를 구성하고 있고, 주식회사와 같은 물적 회사에 있어서 절대적으로 요구되는 자본충실의 원칙에 반하므로 허용될 수 없다는 견해도 있을 수 있지만, 대법원은 종래 납입금보관은행 이외의 제3자로부터 차입한 금전으로 주금납입을 하였다 하더라도 일응 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것이며, 설령 그것이 실제로는 납입의 가장수단으로 이용된 것이라 하더라도 이는 당해 납입을 하는 발기인 또는 이사들의 주관적인 의도의 문제에 불과하고 회사가 관여할 바가 아니므로 이러한 발기인 또는 이사들의 내심적 사정에 의하여 회사의 설립이나 증자 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력을 좌우함은 타당하지 않다는 견지에서 납입으로서의 효력을 인정하는 입장을 확고하게 유지하여 왔다( 대법원 1983. 5. 24. 선고 82누522 판결, 1997. 5. 23. 선고 95다5790 판결 등 참조). 이와 같이 납입으로서의 효력을 인정하는 견해를 따르는 한 납입이 완료된 것은 진실이고, 따라서 등기공무원에 대하여 설립 또는 증자를 한 취지의 등기신청을 함으로써 상업등기부원본에 발행주식의 총수, 자본의 총액에 관한 기재가 이루어졌다 할지라도 이를 두고 '허위신고'를 하여 '불실의 사실의 기재'를 하게 한 경우에 해당한다고 할 수 없어 공정증서원본불실기재·동행사죄가 성립할 여지가 없으며, 또한 주금납입과 동시에 그 납입금은 회사의 자본금이 되는 것이기 때문에 회사의 기관이 이를 인출하여 자신의 개인 채무의 변제에 사용하는 것은 회사에 손해를 가하는 것이 될 뿐만 아니라 불법영득의사의 발현으로서 업무상횡령죄가 성립한다고 볼 수밖에 없다. 즉, 유효설은 납입금의 차입에 의한 납입행위와 반환행위를 분리하여 전자에 대하여는 합법성을 인정하고 후자는 위법행위로 보아 이사의 손해배상책임, 형법상의 업무상횡령죄 등에 의하여 문제를 해결하려는 입장이라고 볼 수 있는데, 차입·납입행위와 인출·변제행위는 시차를 두고 행하여지는 별개의 행위임이 분명하고 납입행위 이후 반환행위 이전에 회사의 채권자가 주금 납입금에 관한 회사의 예금채권에 대하여 압류를 하는 것도 가능하다는 점을 생각해 보면 양자를 구분하여 파악한 다음 납입의 사법적 효력을 인정하되 그와 별도로 납입금을 인출하여 제3자에게 변제하는 행위를 횡령행위로 보는 것이 가장납입을 전후한 당사자 간의 법률관계를 정확히 파악하는 것이 된다고 할 것이다. 요컨대 가장납입에 의하여 종국적으로 회사의 자본충실을 해하는 결과가 발생하는 것은 그 이후 납입금에 대한 횡령행위가 있었기 때문이라고 보아야 할 것이므로, 결국 견금 방식에 의한 가장납입에 있어서 상법상의 납입가장죄와 함께 업무상횡령죄의 성립이 가능하고, 오히려 공정증서원본불실기재 및 동행사죄는 별도로 성립할 여지가 없다고 봄이 옳다. 다. 이상의 이유로 다수의견에는 찬성할 수 없고, 다수의견이 변경하여야 한다는 대법원 판결들은 이른바 견금 방식의 가장납입에 관한 대법원의 일관된 판례와 궤를 같이 하는 정당한 것으로서 그대로 유지되어야 하며, 오히려 납입가장죄와 별도로 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 등이 위 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되어야 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 박재윤 고현철 김용담	[1] 형법 제228조 , 제229조 , 제356조 , 상법 제628조 제1항 / [2] 증권거래법 제8조 제1항 / [3] 형법 제355조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 1, 2 및 검사(피고인들에 대하여) 【변호인】 법무법인 세종 담당변호사 이건웅 외 8인 【원심판결】 서울고법 2002. 2. 7. 선고 98노1310 판결 【주문】 피고인 1, 피고인 2와 검사의 각 상고를 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지와 원심이 인정한 사실관계 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 원심공동피고인과 공모하여 다음과 같이 피해자를 살해하였다는 것이다. (1) 피해자는 1997. 12. 4. 14:30 술에 취한 채 화장실을 가다가 중심을 잃어 기둥에 머리를 부딪치고 시멘트 바닥에 넘어지면서 다시 머리를 바닥에 찧어 경막 외 출혈상을 입고 (이름생략)병원으로 응급후송되었다. (2) 피해자는 피고인들을 포함한 의료진에 의하여 수술을 받고 중환자실로 옮겨져 의식이 회복되고 있었으나 뇌수술에 따른 뇌 부종으로 자가호흡을 할 수 없는 상태에 있었으므로 호흡보조장치를 부착한 채 계속 치료를 받고 있었다. (3) 피해자의 처 원심공동피고인은 여러 차례 피고인 1 등에게 집으로 퇴원시키겠다는 의사를 밝혔으나 위와 같은 피해자의 상태에 비추어 인공호흡장치가 없는 집으로 퇴원하게 되면 호흡을 제대로 하지 못하여 사망하게 될 것이라는 설명을 들었으므로 피해자를 집으로 퇴원시키면 호흡정지로 사망하게 된다는 사실을 명백히 알게 되었음에도, 피해자가 차라리 사망하는 것이 낫겠다고 생각한 나머지 피해자를 퇴원시키는 방법으로 살해할 것을 결의하고, 1997. 12. 6. 14:20경과 18:00경 주치의인 피고인 2에게 도저히 더 이상의 치료비를 추가 부담할 능력이 없다는 이유로 퇴원을 요구하였다. (4) 피고인들은 피해자를 집으로 퇴원시킬 경우 호흡이 어렵게 되어 사망하게 된다는 사실을 충분히 알고 있었는바, 피고인 2는 원심공동피고인이 여러 차례의 설명과 만류에도 불구하고 치료비 등이 없다는 이유로 계속 퇴원을 고집하자 상사인 피고인 1에게 직접 퇴원 승낙을 받도록 하라고 하였고, 피고인 1은 1997. 12. 6. 10:00경 피고인 2로부터 위와 같은 원심공동피고인의 요구사항을 보고 받은 후, 자신을 찾아온 원심공동피고인에게 피해자가 퇴원하면 사망한다고 설명하면서 퇴원을 만류하였으나 원심공동피고인이 계속 퇴원을 요구하자 이를 받아들여 피고인 2에게 피해자의 퇴원을 지시하였다. (5) 원심공동피고인이 퇴원수속을 마치자 피고인 2는 피고인 3에게 피해자를 집까지 호송하도록 지시하였고, 그에 따라 같은 날 14:20경 피고인 3과 원심공동피고인 등이 피해자를 중환자실에서 구급차로 옮겨 싣고 피해자의 집까지 데리고 간 다음, 피고인 3이 원심공동피고인의 동의를 받아 피해자에게 부착하여 수동 작동 중이던 인공호흡보조장치와 기관에 삽입된 관을 제거하여 감으로써 그 무렵 피해자로 하여금 호흡정지로 사망에 이르게 하였다. 나. 한편, 원심은 그 설시 증거들에 의하여, 다음과 같은 사실들을 인정하였다. (1) 피고인 1은 (이름생략)병원 신경외과 전담의사, 피고인 2는 같은 과 3년차 수련의, 피고인 3은 1년차 수련의로 각 근무하던 자이다. (2) 피해자는 1997. 12. 4. 14:30경 자신의 주거지에서 경막 외 출혈상을 입고 (이름생략)병원으로 응급 후송되어 같은 날 18:05경부터 피고인 1의 집도와 피고인 2 등의 보조로 경막 외 혈종 제거 수술을 하였고, 다음날 02:30경 수술을 마친 후 중환자실로 옮겨졌으나 자발호흡이 불완전하여 인공호흡기를 부착한 상태로 계속 합병증 및 후유증에 대한 치료를 받게 되었다. (3) 수술 후 아무런 반응을 보이지 않던 피해자는 1997. 12. 5. 04:00경 대광반사(對光反射, light reflex)가 돌아왔고, 그 후 눈 뜨는 반응에서는 '부르면 눈을 뜨고 있는 상태'(글라스고우 혼수척도 Glasgow coma scale E3)로, 운동 반응에 있어서는 '통증을 가하면 통증을 가하는 위치로 손, 발을 이동하거나 제지하는 등의 반응'(글라스고우 혼수척도 M5)으로 호전되어 갔고, 그에 따라 피고인 2는 뇌 부종에 따른 별다른 문제가 없는 것으로 판단하여 수술 후 매 15분마다 측정하던 의식 수준, 동공 크기, 대광반사 여부를 1시간마다 측정하도록 하였다. (4) 또한, 호흡에 있어서는 피해자의 상태에 따라 인공호흡기의 호흡 방법, 호흡 회수, 산소 농도, 공기 공급량 등이 조절되었는데 퇴원 당시 인공호흡기에 의한 호흡 회수는 수술 후 16회에서 12회로, 산소농도는 100%에서 40%(일반적인 공기의 산소농도는 20%)로 호전된 상태였으나 1997. 12. 6. 01:40경 호흡음이 거칠고 양측 폐의 아래쪽에서 호흡음이 감소되었고, 같은 날 09:20경 폐 우상엽 쪽에서 거친 소리가 들리고 환기능력이 감소한 것으로 보이는 등 퇴원 당시 인공호흡기를 제거할 경우 자발호흡이 정상적으로 이루어지기 힘들었고, 수술 후 수술 부위에서 피가 자꾸 배어 나와서 1997. 12. 5. 21:00경 수술 부위를 다시 봉합하였으나 그 후에도 수술 부위에서 피가 계속 배어 나와 수술상처 배액기구로 피를 배액(排液, drainage)하고 있는 상태였다. (5) 한편, 피해자의 처 원심공동피고인은 수술 후 피고인 2로부터 피해자의 혈종이 완전히 제거되었고 호전될 것으로 예상된다는 말을 들었으나 그 때까지 260만 원 상당의 치료비가 나온 것을 알고 향후 치료비도 부담하기 어려울 뿐 아니라 금은방을 운영하다가 실패한 후 17년 동안 무위도식하면서 술만 마시고 가족들에 대한 구타를 일삼아 온 피해자가 살아 남아 가족들에게 계속 짐이 되기보다는 차라리 사망하는 것이 낫겠다고 생각하여 경제적 부담을 빌미로 피해자의 퇴원의 허용을 계속 요구하였다. (6) 이에 피고인 1, 피고인 2는 수 차례에 걸쳐 피해자의 상태에 비추어 지금 퇴원하면 죽게 된다는 이유로 퇴원을 극구 만류하고 치료비를 부담할 능력이 없으면 차라리 1주일 정도 기다렸다가 피해자의 상태가 안정된 후 도망가라고까지 이야기하였으나 원심공동피고인은 피해자의 퇴원을 고집하였고, 1997. 12. 6. 14:00경 피고인 1, 피고인 2로부터 퇴원시 사망가능성에 대한 설명을 듣고, 퇴원 후 피해자의 사망에 대해 법적인 이의를 제기하지 않겠다는 귀가서약서에 서명하였다. (7) 피고인 1, 피고인 2는 환자의 보호자가 그 퇴원을 강력히 요구하고 있는 상태에서 퇴원 요구를 거부한 후 발생될 치료 결과에 대한 책임이나 향후치료비의 부담이라고 하는 현실적인 문제가 제기되자 보호자의 환자에 대한 퇴원 요구를 거부하면서 의사가 치료행위를 계속할 수 있는 근거 등에 대하여 더 이상 생각해 보지 않은 채 피해자의 퇴원을 위한 조치를 취하게 되었다. (8) 피고인 2는 피고인 1의 지시에 따라 피고인 3에게 피해자의 퇴원을 위한 조치를 취하도록 지시하였고, 피고인 3은 1997. 12. 6. 14:00경 피해자에게 부착된 인공호흡기를 제거한 후 원심공동피고인과 함께 위 병원 구급차로 피해자를 후송하면서 인공호흡보조장치를 사용하여 수동으로 호흡을 보조하다가 피해자의 주거지에 도착한 후 원심공동피고인에게 인공호흡보조장치를 제거하게 될 경우 사망하게 된다는 사실을 고지한 후 인공호흡보조장치를 제거하였다. (9) 피해자는 피고인 3이 떠난 후 5분도 안되어 목 부위에서 꺽꺽거리는 등의 소리를 내며 불완전하게 숨을 쉬다가 뇌간(腦幹) 압박에 의한 호흡곤란으로 사망하였다. 2. 피고인 3에 대한 원심 판단의 당부 원심은, 피고인 3은 1년차 수련의로서 전문의인 담당의사의 지시에 따라 그의 의료행위를 보조하는 역할을 담당하고 있을 뿐, 피해자의 퇴원결정에 관여한 바 없고, 담당의사인 피고인 1 등의 지시에 따라 피해자의 퇴원절차를 밟기 위한 과정을 도와 인공호흡기 또는 인공호흡보조장치를 제거하였더라도 인공호흡기 등의 제거는 퇴원조치에 따르는 일부 과정에 지나지 않아, 그가 회생가능성이 있는 피해자를 살해하려는 원심공동피고인의 의도까지 인식하였다고 보기는 어려우므로, 결국 살인죄의 정범으로서의 고의뿐만 아니라 방조범으로서의 고의도 인정할 수 없다고 하여 피고인 3에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 상고이유로서 내세운 바와 같이 살인죄의 정범 및 방조범의 범의에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 피고인 1, 피고인 2에 대한 원심 판단의 당부 가. 원심의 판단 원심은, 피고인 13, 피고인 2(이하 '피고인들'이라 할 때는 이 두 피고인을 가리킨다)가 피해자의 퇴원을 위하여 취한 조치와 그로 인한 치료행위의 중단은 한 개의 사실관계의 양면으로 서로 결합되어 있는 것으로서, 의사(意思)의 관점에서 볼 때 피고인들에 대한 비난은 피고인들이 소극적으로 치료행위를 중단한 점에 있다기보다는 원심공동피고인의 퇴원 요청을 받아들여 적극적으로 퇴원에 필요한 조치를 취한 점에 집중되어야 할 것이고, 피고인들은 피해자를 퇴원시킬 당시 원심공동피고인이 피해자에 대한 보호의무를 저버려서 그를 사망에 이르게 하리라는 사정을 인식하고 있었을 뿐 나아가 그러한 결과의 발생을 용인하는 내심의 의사까지는 없었다 할 것이어서 정범의 고의를 인정할 수 없으므로, 피고인들의 행위는 부작위에 의한 살해행위가 아니라 원심공동피고인의 부작위에 의한 살인행위 실행을 용이하게 한, 작위의 방조행위로 봄이 상당하다는 이유로, 피고인들을 부작위에 의한 살인죄의 정범으로 처단한 제1심판결을 파기하고, 피고인들을 작위에 의한 살인방조죄로 처단하였다. 나. 검사의 상고이유 주장에 대한 판단 (1) 살인죄에 있어서의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 소위 미필적 고의로서 살인의 범의가 인정되는 것인바( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도949 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피해자는 경막하 출혈상을 입고 9시간 동안 두개골 절제술 및 혈종 제거수술을 받은 후 중환자실로 옮겨져 인공호흡기를 부착한 상태로 계속 합병증 및 후유증에 대한 치료를 받고 있었는데 그로부터 불과 하루 남짓이 경과한 상태에서 피해자에게서 인공호흡기를 제거하는 등 치료를 중단하는 경우 종국에는 사망할 가능성 내지 위험성이 있음이 예견되었고, 피고인들 또한, 담당 전문의와 주치의로서 이러한 사실을 인식하고 있었는바, 이러한 점에 비추어 보면 피고인들이 비록 원심공동피고인의 요청에 의하여 마지 못해 치료를 중단하였다고 하더라도 그 당시 피해자의 사망이라는 결과 발생에 대한 미필적 인식 내지 예견마저 없었다고 보기는 어려우므로, 피고인들에게 정범의 고의가 없다고 본 원심의 판단은 잘못된 것이다. (2) 그러나 다른 한편, 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는바 ( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조), 기록에 의하여 드러난 사정들, 즉, 피고인들이 원심공동피고인의 퇴원 조치 요구를 극구 거절하고, 나아가 꼭 퇴원을 하고 싶으면 차라리 피해자를 데리고 몰래 도망치라고까지 말하였던 점, 퇴원 당시 피해자는 인공호흡 조절수보다 자가호흡수가 많았으므로 일단 자발호흡이 가능하였던 것으로 보이고, 수축기 혈압도 150/80으로 당장의 생명유지에 지장은 없었던 것으로 보이는 점, 피해자의 동맥혈 가스 분석 등에 기초한 폐의 환기기능을 고려할 때 인공호흡기의 제거나 산소 공급의 중단이 즉각적인 호흡기능의 정지를 유발할 가능성이 적었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 피해자의 처 원심공동피고인의 간청에 못 이겨 피해자의 퇴원에 필요한 조치를 취하기는 하였으나, 당시 인공호흡장치의 제거만으로 즉시 사망의 결과가 발생할 것으로 생각하지는 아니하였던 것으로 보이고(피해자가 실제로 인공호흡장치를 제거한지 5분 정도 후에 사망하였다는 것만으로 그러한 결과가 사전에 당연히 예견되는 것이었다고 단정하기는 어렵다.), 결국 피고인들의 이 사건 범행은, 피해자의 담당 의사로서 피해자의 퇴원을 허용하는 행위를 통하여 피해자의 생사를, 민법상 부양의무자요 제1차적 보증인의 지위에 있는 원심공동피고인의 추후 의무 이행 여부에 맡긴 데 불과한 것이라 하겠고, 그 후 피해자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 피고인들이 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들에게는 앞에서 본 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다고 보는 것이 옳다. (3) 따라서 피고인들이 원심공동피고인의 부작위에 의한 살인행위를 용이하게 함으로써 이를 방조하였을 뿐이라고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 다. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 (1) 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니며, 나아가 악화되기 이전의 법익 상황이, 그 행위자가 과거에 행한 또 다른 작위의 결과에 의하여 유지되고 있었다 하여 이와 달리 볼 이유가 없다. 이 사건의 경우 피고인들은 피고인 3에게 피해자를 집으로 후송하고 호흡보조장치를 제거할 것을 지시하는 등의 적극적 행위를 통하여 원심공동피고인의 부작위에 의한 살인행위를 도운 것이므로, 이를 작위에 의한 방조범으로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바처럼 형법상 작위와 부작위의 구별 및 방조행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나아가 피고인들의 행위를 작위에 의한 방조범으로 보는 이상 치료위임계약의 해지에 관한 법리오해 및 수임인의 긴급처리의무·의사의 교체(이른바 轉醫)의무 등 피고인들의 작위의무와 관련된 각종 법리오해 등은 어느 것이나 판결 결과에 영향을 미칠 수 없다(원심 역시 위와 같은 이유로 피고인들이 한 같은 취지의 원심 주장을 배척한 바 있다). (2) 원심은 피고인들이 피고인 3으로 하여금 원심공동피고인과 함께 피해자를 집까지 데리고 간 다음 인공호흡보조장치와 기관에 삽입된 관을 제거하도록 지시한 사실을 인정한 이상, 위와 같은 원심의 조치에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바처럼 범죄사실을 특정하지 아니한 위법이 있다고도 볼 수 없다. (3) 원심은, 피고인 2가 신경외과 전문의가 되기 위한 수련과정을 밟고 있는 전공의로서 퇴원이나 치료 중단을 결정할 권한이 없고, 또 실제로 퇴원을 지시한 사실이 없다 하여도, 피고인 2는 피해자가 처음 응급실로 왔을 때부터 퇴원에 이르기까지 피해자의 치료를 담당하여 피해자의 상태를 누구보다도 잘 알고 있었고, 나아가 피해자가 퇴원하면 원심공동피고인이 피해자에게 적절한 치료를 베풀지 아니하여 사망에 이르게 할 가능성이 크다는 사정까지 알면서도 원심공동피고인의 범행을 방조한 이상, 위와 같은 사정은 살인방조죄의 성립을 좌우할 수 없다는 취지로 판시하였다. 기록에 의하면 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 찾아볼 수 없다. 피고인 2의 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다. (4) 원심이 피고인들에게 정범의 고의가 없다고 본 것은 앞서 본 바와 같이 잘못이나, 방조의 고의를 인정한 조치에는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 따라서 피고인들의 이 사건 범행은 방조범의 성립에 요구되는 정범의 고의와 방조의 고의를 모두 갖추고 있는 것이어서, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이다. 결국, 원심의 판단에는 방조범의 고의에 관한 법리 및 의학적 권고에 반하는 환자의 퇴원(discharge against medical advice)에 있어 의사(醫師)의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없으므로, 이 부분의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. (5) 치료를 요하는 피부양자를 방치하여 사망에 이르게 한 원심공동피고인의 행위가 경제적 곤궁으로 인한 것이라거나, 피고인들이 피해자에 대한 치료를 지속시키기 위하여 원심공동피고인을 설득하는 등 최선을 다하였으나, 원심공동피고인이 마음을 바꾸지 아니하여 불가피하게 이 사건 범행에 이르게 되었다는 것은 모두 형의 양정에 참작할 사정에 불과하므로, 피고인들의 상고이유 주장과는 달리 원심공동피고인을 살인죄의 정범으로, 피고인들을 방조범으로 각 처단한 원심의 조치에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 정당행위 및 정범의 실행행위에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. (6) 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립하므로( 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조), 원심이 피고인들의 행위가 원심공동피고인의 부작위에 의한 살인행위를 방조한 것으로 본 데에 인과관계에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없으며, 가사 피해자가 매우 위독한 상태에 있었다 하여도 회복할 가능성이 전혀 없었던 것이 아닌 이상 피고인들의 이 사건 범행과 피해자의 사망 사이에 합법칙적 연관 내지 상당인과관계를 인정할 수 없다고는 보기 어렵다. 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. (7) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 참조). 원심이 공소장 변경 없이 살인죄의 공동정범으로 기소된 피고인들을 살인방조죄로 처단한 조치는 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바처럼 공소장 변경에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결 론 따라서 피고인 1, 피고인 2와 검사의 각 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 형법 제13조 , 제250조 제1항 / [2] 형법 제30조 / [3] 형법 제18조 , 제30조 , 제32조 , 제250조 제1항 / [4] 형법 제18조 / [5] 형법 제32조 / [6] 형사소송법 제298조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박용두 【원심판결】 대구고법 2004. 1. 29. 선고 2003노589 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거에 의하여 피고인이 피해자와 채무 변제기의 유예 여부 등을 놓고 언쟁을 벌이다가 순간적으로 피해자를 살해하여 피해자에 대한 채무의 지급을 면하기로 마음먹고, 마침 바닥에 떨어져 있던 망치로 피해자의 뒷머리 부분을 수회 때리는 등의 방법으로 피해자를 살해한 다음, 피해자의 상의 주머니 안에서 피해자 소유의 현금 120만 원과 신용카드 등이 들어 있는 지갑 1개를 꺼내어 가 이를 강취하였다고 판단하여, 피고인을 강도살인죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 가. 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있어야 하며( 대법원 1986. 6. 24. 선고 86도776 판결 참조), 형법 제333조 후단 소정의 이른바 강제이득죄의 성립요건인 '재산상 이익의 취득'을 인정하기 위하여는 재산상 이익이 사실상 피해자에 대하여 불이익하게 범인 또는 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하는데, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 범인 앞으로 이전되었다고 보기는 어려우므로, 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다 고 보아야 한다. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피해자와 피고인 사이에 언쟁이 일어난 원인과 범행 경위 등에 비추어 피고인이 자신의 차용금 채무를 면탈할 목적으로 피해자를 살해한 것이라고 단정하기 어렵고 오히려 그보다는 피고인의 주장처럼, 피해자가 피고인의 변제기 유예 요청을 거부하면서 피고인을 심히 모욕하는 바람에 격분을 일으켜 억제하지 못하고 살해의 범행에 이르렀다고 보는 것이 타당할 뿐 아니라, 피고인과 피해자 사이에 차용증서가 작성되지는 않았지만 피해자의 그 상속인 중 한 사람인 정영자(피해자의 처)가 피해자로부터 전해 들어 이미 피고인에 대한 대여금 채권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이므로, 가사 피고인이 그 차용금 채무를 면탈할 목적으로 피해자를 살해하였다고 하더라도 이 경우에는 일시적으로 피해자측의 추급을 면한 것에 불과할 것이어서, 이러한 사정만으로 곧바로 강도살인죄가 성립한다고 볼 수는 없을 것이다. 나. 한편, 피고인이 피해자를 살해한 후 피해자의 재물을 강취하였다고 단정하기도 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 살해 직후 피해자가 운전하고 온 차량의 적재함에 피해자의 시체를 싣고 보니 마침 그 상의 조끼에 지갑이 있는 것을 발견하고, 장차 시체가 발견될 때 피해자의 신원이 밝혀지는 게 두려워 이를 숨기기 위하여 지갑을 꺼내 그 차량의 사물함에 통째로 넣어두었다가(따라서 이 때까지는 피고인에게 지갑 속의 재물에 대한 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다), 그로부터 15시간 가량 지난 후인 그 다음날 10:00경 범행현장에 다시 왔을 때 지갑 속에 들어 있던 돈과 피해자의 바지주머니에 별도로 들어 있던 10만 원 가량의 돈을 꺼냈다가, 지갑 속의 돈은 피에 젖어 사용할 수 없을 것으로 생각하여 며칠 후 월악산 계곡에다 지갑째로 버리고, 다만 바지주머니에서 꺼낸 돈을 유류대금과 담배값 등으로 사용하였음을 알 수 있다. 강도살인죄는 강도범인이 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것이므로, 강도범행의 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행하여짐을 요건으로 하는데( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1108 판결 참조), 피고인이 피해자 소유의 돈과 신용카드에 대하여 불법영득의 의사를 갖게 된 것은 살해 후 상당한 시간이 지난 후로서 살인의 범죄행위가 이미 완료된 후의 일로 보이므로, 살해 후 상당한 시간이 지난 후에 별도의 범의에 터잡아 이루어진 재물 취거행위를 그보다 앞선 살인행위와 합쳐서 강도살인죄로 처단할 수는 없다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인을 강도살인죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 거기에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 강도살인죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 강도살인의 점에 대한 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심판결이 피고인에 대하여 이와 더불어 사체유기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 형법 제333조 , 제338조 / [2] 형법 제338조 / [3] 형법 제338조	형사
【피감호청구인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김병준 【원심판결】 광주고법 2004. 3. 4. 선고 2004감노2 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은 피감호청구인이 1984.에 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 12년 및 보호감호를 선고받고 복역하면서 양복기능사 및 미장기능사 자격을 취득하였고, 2002. 5. 3. 보호감호소에서 가출소 한 후 도장공으로서 이 사건 범행 이전까지 1년여 동안 나름대로 성실하게 살기 위해 노력하였던 점, 이 사건 범행 중 승용차 절취의 점은 열쇠를 꽂아둔 채 시정되지 않은 상태로 주차장에 세워져 있던 승용차를 운전하여 가 절취한 것으로서 계획적인 범행이 아니라 우발적·충동적으로 저질러진 범행으로 보이는 점, 피감호청구인은 수사기관 이래 그 범행을 순순히 자백하면서 잘못을 뉘우치고 있는 태도를 보이고 있는 점, 피감호청구인은 50대의 나이로 이 사건 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치면서 앞으로 다시는 범죄를 저지르지 않고 성실하게 살아갈 것을 다짐하고 있는 점, 이 사건 범행의 수단과 결과 등에 비추어 보아 인생의 대부분을 수형생활로 보낸 피감호청구인에게 본 형기 2년에 보호감호까지 추가로 인정하는 것은 형벌과 사회보호처분상의 비례의 원칙에 비추어 피감호청구인에게 가혹한 점과 그 밖에 기록에 나타난 피감호청구인의 직업과 환경, 연령, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 횟수, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등에 비추어 보면, 이 사건 범행이나 피감호청구인의 과거 범죄경력 및 절도의 상습성만으로는 피감호청구인이 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 고도의 개연성, 즉 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여, 이 사건 보호감호청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 있다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피감호청구인이 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다 할 것인데, 그 재범의 위험성 유무는 피감호청구인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 하며, 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수 없으나, 법원으로서는 단순히 수사기관에서 조사한 수사기록상의 자료만을 참고로 할 것이 아니라 피감호청구인의 주관적 성향, 환경, 갱생·교화·개선가능성 등 재범의 위험성 여부를 심사함에 필요한 제반 사정에 관하여 별도의 객관적 자료를 추가로 확보하여 신중하게 심리를 한 다음 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있는지의 여부에 관하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도791, 99감도22 판결, 2003. 11. 27. 선고 2003도5592, 2003감도66 판결 등 참조). 나. 이 사건 기록에 의하면, 피감호청구인은 보호감호소에서 가출소한 후 동서(同壻)와 함께 도장공으로 일하여 왔다고 주장하고 있으나, 그 진위에 관하여는 제1심이나 원심에서 아무런 심리가 이루어진 바 없고, 피감호청구인 스스로 제1심법원에 제출한 정상관계진술서를 통하여 몸이 아파 일을 못한 날들이 많은 관계로 딸이나 조카로부터 생활비를 얻어 생활하였다고 하고 있어 과연 그가 자립하여 생활할 능력이 있는지 의심스러운 점, 만 16세가 채 이르지 아니한 1968.경부터 1984.경까지 특수절도, 절도, 특수절도미수, 상습특수절도, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 등 동종·유사의 범죄로 8회에 걸쳐 징역형을 선고받아 그 복역한 형기 합계가 18년 10개월 내지 19년에 이르며, 이 사건 범행도 가출소 상태인 보호감호기간 말일에 저지른 점, 특히 최종의 전과인 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 내용은 상습으로 총 12회에 걸쳐 공범들과 함께 타인의 주거에 침입하여 흉기로 피해자들을 위협하고 재물을 강취한 것과 역시 상습으로 3회에 걸쳐 공범들과 함께 자동차를 절취한 것이어서 이 사건 범행과 유사한 점, 이 사건 범행 중 승용차 절도 자체는 우발적·충동적 범행이라고 주장할 여지가 없는 것은 아니나, 그 후 다른 승용차들에서 각 자동차등록번호판을 절취하여 위와 같이 절취한 승용차에 부착하였고, 절취 후 2개월이 넘게 위 승용차를 운행하였으며, 심지어 주거지인 서울에서 멀리 떨어진 순천시까지 운행하는 등 절취한 승용차를 상당 기간 본격적으로 사용할 의사를 명백히 드러낸 점, 특별한 이유 없이 위 차량 안에 30cm 길이의 칼, 문구용 칼(속칭 커터), 톱날, 양날 칼, 노루발 장도리, 면장갑 4켤레, 반창고, 망원경, 펜치, 양구(兩口) 스패너와 폐구(閉口) 스패너, 나사돌리개(screw driver) 2개(그 중 하나는 무슨 이유에서인지 강제 막대의 중간을 상당한 각도로 구부려 놓은 것이다.), 머리에 쓰는 휴대용 전등, 손전등 등을 싣고 다닌 점(피감호청구인은 칼이나 휴대용 전등이 낚시할 때 사용하던 것이라 주장하나, 경찰이 그의 주거지를 수색한 결과 낚시와 관련된 물품은 전혀 발견되지 아니하였고, 그 스스로 훔칠 만한 물건이 있으면 위 도구들을 사용하려 하였다고 시인하기도 하였다. 공판기록 제18면 및 수사기록 제178면), 가출소 기간 중임에도 피감호청구인 스스로 '해결사' 내지 '건달'이라고 묘사한 신원 불상의 후배 공소외 1, 피감호청구인과 동종·유사의 범행으로 징역 15년형과 보호감호의 집행을 마치고 출소한 공소외 2, 공소외 3 등 성행이 불량한 자들과 자주 어울렸고, 체포 당시에도 훔친 승용차에 위 세 사람과 함께 탑승하고 있었던 점, 피감호청구인은 체포 직후 위 승용차를 훔친 사실을 부인하면서 이를 짱구라는 가공인물로부터 빌렸다고 주장하다가, 피해자의 직장 동료로서 범행 당시 피감호청구인과 대화를 나누어 그 얼굴을 기억하는 김진태가 피감호청구인을 범인으로 지목하자 뒤늦게 이를 시인하였고, 그나마 피해자와 김진태가 분명히 지상주차장에서 위 승용차를 도난당하였다고 진술하고 있음에도 원심에 이르기까지 주차장이 아니었다고 강변하면서(공판기록 제68, 69면), 차량이 피해자에게 돌아갔으니 합의할 것이 없다고 하고 있으며(공판기록 제13면 뒷면), 수사기관의 계속된 추궁에도 불구하고 전용대의 신원에 대하여는 자세한 진술을 거부하는 등(피감호청구인과 공소외 2, 공소외 3은 체포될 당시 공소외 1이 위 승용차를 운전하였다고 주장하나, 그들을 검거한 전투경찰대원 최환석은 위 승용차를 운전한 것은 공소외 3임이 분명하다고 확실히 진술하고 있어 공소외 1이 과연 실존 인물인지에 관해서도 의심을 지울 수 없다.) 그 뉘우치는 빛이 결코 뚜렷하다 할 수 없는 점, 피감호청구인은 처와는 이혼하였고 4명의 누이와 출가한 딸이 있다고 진술하나, 스스로 제1심법원에 제출한 정상관계진술서를 통하여 자신에게는 가족이 없고 딸도 결혼하여 그저 부녀지간일 뿐이라 하고 있고 가족들도 피감호청구인이 체포된 2003. 7. 5.부터 같은 달 22.까지 구속된 피감호청구인을 접견한 바 없음은 물론, 제1심과 원심 공판과정에서도 피감호청구인의 선처를 탄원하거나, 보호 및 선도를 약속하거나, 피해자와 합의를 시도하는 등의 조치를 전혀 취하지 아니하는 등 긴밀한 가족적 유대관계의 자취를 찾아보기 어려우며, 나아가 이러한 피감호청구인의 환경이 앞으로 개선될 것이라고 보이지도 아니하는 점, 피감호청구인은 제1심판결 중 확정된 징역 2년형의 집행을 종료하여도 만 52세 10개월 정도에 불과하여 그 때에 가서도 이 사건과 동종·유사의 범행을 수행하기에 충분한 점 등의 사정들을 엿볼 수 있고, 이러한 여러 사정들을 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 피감호청구인에게 이 사건과 동종의 범행을 저지를 재범의 위험성이 없다고 보기 어렵다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피감호청구인의 환경이나 갱생 가능성 등 재범의 위험성 여부를 심사함에 필수불가결한 부분에 관하여 신중하게 심리를 하지 아니한 채 피감호청구인의 일방적 변명만을 받아들여 판시와 같은 이유만으로 재범의 위험성을 인정할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하고, 사회보호법상 재범의 위험성에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 검사가 이 점을 지적하여 내세운 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	[1] 사회보호법 제5조 / [2] 사회보호법 제5조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 라채규 외 7인 【원심판결】 서울고법 2004. 1. 8. 선고 2003노2376 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인들에 대한 공소외 1 주식회사 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법'이라 한다)위반(배임) 부분에 관한 판단 가. 피고인들의 업무상 배임행위 및 배임죄의 고의 유무에 대하여 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1660 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 이러한 법리와 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 대표이사 회장이자 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 주식회사, 공소외 1 주식회사 등이 속해 있는 (상호생략)그룹의 회장이고, 피고인 3은 공소외 2 주식회사의 이사 겸 부회장으로 (상호생략)그룹의 기획조정실장이며, 피고인 2는 공소외 2 주식회사의 대표이사 사장인바, 피고인들이 이미 자본금 300억 원이 모두 잠식됨으로써 그 발행주식의 실질가치가 영(零) 원으로 평가되고 있고 보험금 지급여력이 없는 등 그 재무구조가 상당히 불량한 상태에 있는 회사인 공소외 1 주식회사의 재정상태를 잘 알고 있으면서도 공소외 1 주식회사에 대한 재정경제원 장관의 자본금 증액명령을 이행하여야 한다는 점을 구실로 삼아 공소외 1 주식회사의 신주를 인수할 의무가 있지도 않은 공소외 2 주식회사의 자금으로 공소외 1 주식회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수한 것은 그 자체로 공소외 1 주식회사에게 이익을 얻게 하고 공소외 2 주식회사에게 손해를 가하는 배임행위임이 분명하고, 비록 공소외 1 주식회사가 재정경제원 장관의 증자명령을 이행하지 아니한다면 공소외 1 주식회사가 속해 있는 (상호생략)그룹 전체의 명예가 손상되어 그 결과 (상호생략)그룹의 계열사인 공소외 2 주식회사의 영업에도 지장이 있게 될 가능성이 있으므로 공소외 2 주식회사도 위한다는 의사가 일부 있었다 할지라도 이는 부수적인 의사에 불과할 뿐이고, 오히려 피고인들은 공소외 2 주식회사의 자금으로 공소외 1 주식회사의 증자를 위하여 주주에게 배정된 주식 또는 실권된 주식을 액면가격으로 인수하는 경우 그 피해는 결국 공소외 2 주식회사에 돌아갈 것임을 잘 알고 있었으므로 배임에 대한 고의도 충분히 인정되며, 피고인들로서는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유를 내세워 그에 대한 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 사건 업무상배임 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 배임죄에 있어서의 업무위배행위와 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 3의 타인의 사무를 처리하는 자에 관련된 주장에 대하여 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 3은 공소외 2 주식회사의 이사 겸 부회장이자 (상호생략)그룹의 기획조정실장으로서, 공소외 2 주식회사의 이사회에 참여할 권한이 있고, 또 일정 범위 내의 의사를 결정할 권한도 있다는 전제하에 피고인 3을 공소외 2 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 타인의 사무를 처리하는 자에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1, 피고인 3의 공동정범 인정과 관련된 주장에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 3, 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 주식을 1차 및 2차로 나누어 인수하는 행위에 대하여 긴밀한 협의를 하고, 이러한 행위에 피고인 1이 공모하여 가담하였다고 보아 피고인들에 대하여 공범으로서의 죄책을 인정한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 라. 피고인 1의 손해액 산정과 관련된 주장에 대하여 배임죄에 있어서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는바( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조), 주식의 실질가치가 영(零)인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우에 그로 인한 손해액은 그 신주 인수대금 전액 상당으로 보아야 할 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소외 1 주식회사의 신주 인수대금 500억 원 상당을 손해액으로 본 것은 위의 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배임죄에 있어서 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 상고이유에서 내세우는 판례는 주식에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에 대한 주식의 평가방법에 관한 것으로서 이 사건과는 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 마. 피고인 1에게 위법성 조각사유가 존재한다는 주장에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 1 주식회사의 자본금을 증액하기 위하여 반드시 공소외 2 주식회사가 공소외 1 주식회사의 주식을 인수하는 방법으로 이루어져야 하는 것으로는 보이지 않는다는 이유로 피고인들의 행위가 사회상규에 위배되지 않는다는 피고인들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 바. 피고인 1에게 책임조각사유가 존재한다는 주장에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 1 주식회사의 증자명령을 이행하기 위하여 공소외 2 주식회사가 공소외 1 주식회사의 주식을 인수하여야 할 의무가 있는 것이 아니라는 전제에서 공소외 2 주식회사가 공소외 1 주식회사의 주식을 인수하지 않아도 될 기대가능성이 없거나, 공소외 2 주식회사가 공소외 1 주식회사의 주식을 인수한 것이 비난가능성이 없는 행위라고 할 수 없다고 보아 피고인들의 공소외 1 주식회사 주식인수행위를 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 책임조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1, 피고인 2의 정리회사 공소외 4 주식회사 관련 특경법위반(배임)의 점에 대한 판단 가. 원심의 판단 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여, 공소외 4 주식회사는 1996년도 자산이 410,830,306,985원, 부채가 579,515,629,902원, 자본총계가 마이너스 168,685,322,917원으로 자본금 16,000,000,000원을 초과한 상태이고, 1983. 10. 17.부터 법정관리중에 있어 회생 여부가 불확실한 상태에 있었으므로 공소외 2 주식회사가 공소외 4 주식회사의 채무에 대하여 지급보증을 할 경우 담보를 제공받는 등의 방법으로 공소외 2 주식회사에게 손해가 가지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여 아무런 담보를 제공받음이 없이 공소외 4 주식회사가 상업은행에 견질용으로 발행한 액면금 12,719,446,905원인 약속어음의 공동발행인란과 지급보증 한도액이 17,807,225,667원인 한정근보증서의 연대보증인란에 각 날인하여 연대보증을 함으로써 공소외 4 주식회사로 하여금 17,807,225,667원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 2 주식회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것인바, 원심은 이에 대하여 판시 채용 증거들에 의하여 이를 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 회사의 대표이사가 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증 또는 연대보증함에 있어 그 타인이 만성적인 적자로 손실액이나 채무액이 누적되어 가고 있는 등 재무구조가 상당히 불량하여 이미 채무변제능력을 상실한 관계로 그를 위하여 지급보증 또는 연대보증을 할 경우에 회사에 손해가 발생할 것이라는 점을 알면서도 이에 나아갔다면 그러한 지급보증 또는 연대보증은 회사에 대하여 배임행위가 된다고 할 것이나, 그 타인이 단순히 채무초과 상태에 있다는 이유만으로는 그러한 지급보증 또는 연대보증이 곧 회사에 대하여 배임행위가 된다고 단정할 수 없다. (2) 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 공소외 4 주식회사는 1983. 10. 17.부터 법정관리중에 있는 회사로서 1996년도 자산이 410,830,306,985원, 부채가 579,515,629,902원, 자본총계가 마이너스 168,685,322,917원으로 자본금 16,000,000,000원을 크게 초과한 상태임은 인정된다. 그러나 기록에 의하면, 공소외 4 주식회사는 1992년도 이후 꾸준하게 영업이익을 내고 있으면서(당기순이익이 1992년 말에는 5,866,155,803원, 1993년 말에는 7,854,389,803원, 1994년 말에는 5,082,252,521원, 1995년 말에는 1,250,685,110원, 1996년 말에는 2,279,721,443원이다.) 이 사건 연대보증이 있었던 1997. 2.을 기준으로 할 때 법정관리의 계속에 특별히 문제가 있었던 사정은 보이지 않는 점, 이 사건 연대보증은 이미 공소외 2 주식회사가 속해 있는 (상호생략)그룹의 계열회사인 공소외 3 주식회사가 연대보증채무를 부담하고 있던 공익채무에 대하여 추가로 보증한 것이고, 공소외 4 주식회사는 이러한 인적 담보 이외에도 물적 담보로 채권자인 상업은행에게 공소외 4 주식회사 소유의 부동산에 대하여 채권최고액을 150억 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하기로 하였으며, 공소외 4 주식회사 명의의 350억 원 상당의 예금 및 적금에 대하여 질권을 설정하기로 한 점 등을 인정할 수 있으므로, 이러한 사정을 참작하여 볼 때, 이 사건 보증에 이르게 된 경위, 공소외 4 주식회사가 정리계획에 따른 정리채무와 공익채무의 변제를 제대로 이행하고 있었는지 여부, 이 사건 지급보증을 할 당시인 1997. 2.경 공소외 4 주식회사에 대하여 갱생의 가능성이 없다는 이유로 회사정리절차가 폐지될 가능성이 있었는지 그리고 그러한 사정을 피고인들이 알고 있었는지 여부(공판기록 821쪽에 편철된 공소외 4 주식회사의 등기부등본에 의하면 1998. 11. 16. 서울지방법원에서 회사정리절차폐지결정이 있었고, 1999. 6. 30.에는 파산선고가 있었던 점이 인정된다.) 등에 대하여 더 심리한 다음, 원심이 판단한 것과 같이 이 사건 지급보증 당시 이미 공소외 4 주식회사가 회생의 가능성이 없는 회사였고 이를 피고인들이 알고 있었다면 그 지급보증에 이른 피고인 1, 피고인 2의 행위를 업무상배임죄로 처단할 수 있으나, 그렇지 않고 공소외 4 주식회사가 그 당시까지 채무이행을 제대로 하고 있는 등 정상적인 영업활동을 하고 있으면서 단순히 채권자의 요구에 의하여 계열회사라는 이유로 공소외 2 주식회사를 공익채무의 연대보증인으로 추가한 것에 불과하다면 위 피고인들의 위의 행위를 업무상배임죄로 처단할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 공소외 4 주식회사는 법정관리 중인 회사로서 자본총계가 마이너스 168,685,322,917원에 이른다는 사실만으로 공소외 4 주식회사가 그 당시 이미 회생능력이 없는 회사로 단정하여 이러한 공소외 4 주식회사의 공익채무에 대하여 연대보증을 한 행위에 대하여 업무상배임죄가 성립한다고 본 것은 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점에 관한 피고인 피고인 1, 피고인 2의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 피고인 1의 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점에 대한 판단 가. 원심의 판단 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1은 증권관리위원회가 재정경제원 장관의 승인을 얻어 정한 회계처리기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하였다는 것인바, 원심은 이에 대하여 피고인이 대차대조표와 손익계산서 등의 재무제표를 허위로 작성한 후 외부감사인의 감사를 받고 1998. 3. 20. 정기 주주총회의 승인을 거쳐 같은 달 21.경 경향신문 및 서울신문에 공시함으로써 범죄가 완성되었으므로 2001. 3. 16. 공소가 제기된 이 사건 공소는 공소시효 기간 내에 제기되었다고 판단한 제1심의 판단을 유지하여 실체판단에 나아가 판시 채용 증거들에 의하여 이를 유죄로 인정하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 구 주식회사의외부감사에관한법률(1998. 1. 8. 법률 제5497호로 개정되어 1998. 4. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 '외감법'이라 약칭한다) 제14조 제1항, 법시행령 제7조 제4항에 의하면 외감법상 재무제표의 공시방법은 상법 제448조 제1항에 의하도록 되어 있는데, 상법 제448조 제1항에 의하면, 이사는 정기총회회일의 1주간 전부터 재무제표를 본점에 5년간, 그 등본을 지점에 3년간 비치함으로써 재무제표를 공시하도록 규정하고 있으므로, 외감법 제20조 제2항 제2호 소정의 허위의 재무제표를 작성ㆍ공시한 범죄는 정기총회회일의 1주일 전부터 재무제표를 본점에 비치한 때에 성립한다 할 것이다. (2) 한편, 증권관리위원회가 정한 회계처리기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성ㆍ공시하였다는 이 사건 외감법위반의 공소사실은 외감법 제20조 제2항 제2호에 의하여 그 법정형이 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 해당하는 범죄로서 형사소송법 제250조, 제50조, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 그 공소시효가 3년이고, 이 사건 정기총회회일은 1998. 3. 20.인 반면 이 사건 공소는 2001. 3. 16.에 제기되었음이 기록상 명백하므로, 이 사건 허위의 재무제표를 상법이 정하는 바에 따라 정기총회회일인 1998. 3. 20.의 1주일 전부터 본점에 비치하여 공시하였다고 한다면 이 사건 공소는 공소시효가 완성된 후에 제기된 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 허위의 재무제표를 언제 본점에 비치하여 공시하였는지 여부에 대하여 심리한 후 이 사건 공소시효가 완성되었는지 여부를 먼저 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 채 실체판단에 나아가 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이는 외감법상의 허위의 재무제표의 작성ㆍ공시에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 공소외 4 주식회사 관련 특경법위반(배임)죄 및 외감범위반죄와 피고인 2에 대한 공소외 4 주식회사 관련 특경법위반(배임)죄에 대한 상고는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 파기되어야 할 것이고, 피고인들에 대한 공소외 1 주식회사 관련 특경법위반(배임)죄에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 원심은 피고인 1에 대하여 1997. 4. 17. 확정된 판결이 있으므로, 형법 제37조 후단, 제39조에 의하여 위 확정판결 이전에 범한 공소외 1 주식회사 관련 특경법위반(배임)죄 및 공소외 4 주식회사 관련 특경법위반(배임)죄와 위 확정판결 이후에 범한 외감법위반죄에 대하여 따로 형을 정하면서 공소외 1 주식회사 관련 특경법위반(배임)죄 및 공소외 4 주식회사 관련 특경법위반(배임)죄에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 보아 하나의 형을 선고하였고, 피고인 2에 대한 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 피고인 1, 피고인 2에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 이 부분을 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 3의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍	[1] 형법 제356조 / [2] 형법 제356조 / [3] 형법 제356조 / [4] 형법 제356조 / [5] 형법 제30조 / [6] 형법 제355조 제2항 / [7] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [8] 구 주식회사의외부감사에관한법률(1998. 1. 8. 법률 제5497호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 , 제20조 제2항 제2호 , 구 주식회사의외부감사에관한법률시행령(1998. 4. 24. 대통령령 제1579호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김형선 【원심판결】 전주지법 2002. 7. 11. 선고 2000노1171 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심은 제1심판결이 채용한 증거들을 인용하여, 피고인이 정길환에게 정택주가 발행한 액면 2,000만 원의 당좌수표 1장을 할인해 주었음에도 불구하고, 위 수표가 부도나서 할인해 준 금원을 회수할 수 없게 되자, 정길환을 피고인에게 소개시켜 준 피해자 때문에 손해를 보게 되었다는 이유로, 마치 피해자에게 그 수표를 할인해 준 것처럼 허위 주장을 하며 전주지방법원 김제시법원에 피해자를 상대로 그 법원 98차1524호로 "채무자(이 사건의 피해자)는 채권자(이 사건의 피고인)에게 2,000만 원 및 이에 대한 지급명령 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금과 독촉절차비용을 지급하라."는 허위의 지급명령을 신청하고, 이에 속은 그 법원 판사로부터 같은 해 12. 15.경 위와 같은 취지의 지급명령을 송달받은 후 지급명령정본에 집행문을 부여받아 1999. 2. 12. 강제경매개시결정을 받는 등 방법으로 위 2,000만 원 및 지연손해금 등 상당을 편취하였다는 요지의 사실을 인정하였다. 그런데 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거 중 정택주에 대한 검찰진술조서 가운데 '정길환으로부터 들은 부분'은 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 증거능력이 없는데도 이 부분을 제외하지 않은 채 원심이 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이라 할 것이지만, 그 밖에 다른 증거인 정길환에 대한 2, 3회 각 검찰진술조서 및 증인 강문옥의 제1심 법정진술만으로도 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는 이상, 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 줄 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙을 위반하였던 잘못이나 판결이유를 갖추지 못하였다는 잘못이 없다. 또한, 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요하는 것임은( 대법원 1984. 4. 24. 선고 83도973 판결, 대법원 1995. 4. 21. 선고 95도357 판결 등 참조) 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그러나 기록에 의하여 보건대, 피고인이 피해자에게 이 사건 수표를 할인해 준 것이 아니라 정길환에게 할인을 해주었는데도 아무런 관련이 없는 피해자를 상대로 지급명령을 신청하였고, 그 후 피해자가 제기한 청구이의의 소송에서 정길환을 내세워 위증을 교사하기까지 한 사정에 비추어 보면, 피고인이 허위의 내용으로 지급명령을 신청하여 법원을 기망한다는 고의가 드러났었다고 할 것이고, 이와 같은 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기만하기 충분한 것이라면 기망수단이 되는 것이다. 나아가, 지급명령신청에 대해 상대방이 이의를 하면 지급명령은 이의의 범위 안에서 그 효력을 잃게 되고 지급명령을 신청한 때에 소를 제기한 것으로 보게 되는 것이지만 이로써 이미 실행에 착수한 사기의 범행 자체가 없었던 것으로 되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 원심의 판단에 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그리고 지급명령을 송달받은 채무자가 2주일 이내에 이의를 하지 않는 경우에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제445조에 따라 지급명령은 확정되고, 이와 같이 확정된 지급명령에 대해서는 항고를 제기하는 등 동일한 절차내에서는 불복절차가 따로 없어서 이를 취소하기 위해서는 재심의 소를 제기하거나 위 법 제505조에 따라 청구이의의 소로써 강제집행의 불허를 소구할 길이 열려 있을 뿐인데, 이는 피해자가 별도의 소로써 피해구제를 받을 수 있는 것에 불과하므로 허위의 내용으로 신청한 지급명령이 그대로 확정된 경우에는 소송사기의 방법으로 승소 판결을 받아 확정된 경우와 마찬가지로 사기죄는 이미 기수에 이르렀다고 볼 것이다 . 그러므로 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실이 기수에 이른 시기를 판시함에 있어 미흡한 부분이 있기는 하나, 이 사건 지급명령이 확정된 것은 명백하므로 원심이 같은 취지에서 그 판결 금액 상당의 사기죄의 기수로 판단한 결론은 정당하고, 거기에 재물취득 사기와 이익취득 사기의 구분, 사기죄의 기수시기 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 준 위법사유가 없다. 상고이유서와 상고보충이유서의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조 , 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제439조 (현행 제470조 참조) 형법 제347조 , 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제445조 (현행 제474조 참조) 제505조(현행 민사집행법 제44조 참조)	형사
【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 채석현 【변호인】 변호사 박세환 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2003. 10. 10. 선고 2002고단4328 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 면소. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 주위적 공소사실에 대한 사실오인 또는 법리오해 검사가 제출한 각 증거들에 의하면, 피고인은 뒤에서 보는 주위적 공소사실 기재와 같이 강원 철원군 동송읍 장흥리 소재 피고인 운영의 사무실에서 사회일반인이 식품으로 인식하고 있어 의약품으로 볼 수 없고 의약품으로 허가받지도 아니한 삼지구엽초(일명 : 음양곽)에 대하여 주위적 공소사실과 같은 의학적 효능·효과를 표시하여 광고함으로써 약사법 제74조 제1항 제1호, 제55조 제2항의 위반죄를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 검사가 제출한 위 각 증거들을 합리적인 근거 없이 배척하고 피고인의 일방적인 진술만을 증거로 삼아 위 삼지구엽초가 의약품에 해당한다고 보아 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다. 나. 예비적 공소사실에 대한 법리오해 설사 피고인이 위와 같이 의학적 효능·효과를 표시하여 광고한 위 삼지구엽초가 의약품에 해당한다고 하더라도, 검사가 제출한 위 각 증거들에 의하면, 피고인은 뒤에서 보는 예비적 공소사실 기재와 같이 약국개설자 등의 허가를 받지 아니한 채 위 삼지구엽초를 판매함으로써 약사법 제74조 제1항 제1호, 제35조 제1항의 위반죄를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 위 예비적 공소사실은 종전에 판결이 확정된 피고인에 대한 원심 판시 식품위생법위반 사건의 범죄사실과 실체적 경합관계에 있어 그 보호법익과 기초적 사실관계가 서로 다르다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이 사건 예비적 공소사실이 위 식품위생법위반 사건의 범죄사실과 상상적 경합관계에 있다고 보아 위 예비적 공소사실에 대하여 면소를 선고함으로써 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다. 2. 판 단 먼저 검사의 이 사건 주위적 공소사실에 대한 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴보기로 한다. 가. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 위 '(상호생략)'이라는 상호로 농산물 가공산업 개발 시범사업 지정업소를 운영하는 자로서, 의약품이 아닌 것은 그 용기·포장 등에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 표시나 광고를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2000. 1.경부터 2001. 11. 27.경까지 위 사무실에서 불특정 다수인을 상대로 위 삼지구엽초를 취급하면서 그 포장상자 내의 광고지에 의약품으로 허가받지 아니한 삼지구엽초에 대하여 "회춘의 비방", "정력과 원기를 왕성하게 하고, 근골을 단단하게 하며 기억력을 증진시킨다.", "성신경 쇠약, 생식기능 감퇴, 여성의 자궁냉감, 월경장애 등에 유효" 등과 같은 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 그와 같은 내용의 광고를 하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 의약품이라 함은 대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구, 기계 또는 장치가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조 기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구, 기계나 장치가 아닌 것을 모두 포함하는 개념이고, 한약이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 절단 또는 정제된 생약을 가리키는데, 위와 같이 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당한다고 전제한 다음, 피고인의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술, 피고인 작성의 확인서, 문은희 작성의 진술서, 서울지방식품의약품안전청장 작성의 고발장, 수거(압류증), 철원군수 작성의 음양곽관련 검토회신 이첩통보, 식품의약품안전청장 작성의 음양곽관련 검토회신 및 인터넷조회서의 각 기재 등을 종합하여 인정되는 제반 사실관계, 즉 피고인은 위 '(상호생략)'이라는 상호로 농산물 가공산업 개발 시범사업 지정업소를 운영하면서 삼지구엽초를 생약협회로부터 구입하여 원형대로 건조된 것을 그대로 종이상자에 넣거나 잘게 절단한 후 약 10g을 1포로 분리하여 포장한 다음 포장상자 겉에는 삼지구엽초라고 표시하고, 포장상자 안에는 "삼지구엽초(음양곽)가 조선시대부터 궁중에서 회춘의 비방으로 사용하였으며 음양곽을 꾸준히 복용하면 정력과 원기를 왕성하게 하고, 근골을 단단하게 하며, 기억력을 증진시킨다. 특히 성신경 쇠약, 생식기능 감퇴, 여성의 자궁냉감, 월경장애 등에 유효하다."고 그 효능을 설명하면서 물 1되(2ℓ)에 삼지구엽초 1포를 넣어 20분간 끓인 후 꿀이나 설탕을 넣어 복용하도록 사용법을 기재한 광고지를 넣어 우체국 통신판매 등의 방법으로 판매하여 온 점, 피고인이 판매한 위 삼지구엽초는 그 잎과 줄기가 대한약전에 음양곽이라는 이름으로 수록되어 있는 생약재로서 일부 사람에게는 적합하지 않고, 개구리와 쥐를 이용한 동물실험에서 동공확대, 반사기능항진, 경련 및 호흡정지로 인한 사망 등의 현상이 나타난 바 있는 점, 철원군수는 1998. 12. 29. 식품의약품안전청장에게 삼지구엽초가 철원군에서 많이 자생하는 식물이므로 새로운 농가소득원 개발을 위하여 이를 식품원료로 사용할 수 있도록 허용하여 달라고 요청하였다가 위와 같은 의학적 효과와 안전성 때문에 거부당하기도 한 점 등에 비추어 피고인이 판매한 위 삼지구엽초는 약사법에서 정하는 의약품에 해당한다고 판단하여 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 다. 이 법원의 판단 살피건대, 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 각 판결문 사본{서울지방법원 의정부지원 2001고단1197 식품위생법위반 사건의 판결문(공판기록 제45면), 서울지방법원 2002노3971 식품위생법위반 사건의 판결문(공판기록 제112면)} 및 형사재판확정증명원(공판기록 제111면)의 각 기재를 종합하면, 피고인은 1999. 6. 17.경부터 2000. 10. 19.경까지 사이에 관할관청에 신고하지 아니하고 위 사무실에서 삼지구엽초를 음료로 제조하여 티백(Tea-bag)용기에 10g씩 가공하여 시가 합계 40,852,000원 상당을 판매하였다는 내용의 식품위생법위반죄로 기소되었다가 2002. 4. 10. 무죄판결을 선고받고 2003. 3. 26. 항소기각판결(이 판결에서는 피고인의 행위가 식품위생법위반의 구성요건에는 해당하나 법률의 착오가 있다고 하여 무죄가 선고되었다.)을 선고받아 2003. 4. 3. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에다가 앞에서 본 법리를 보태어 보면, 이 사건 주위적 공소사실과 이미 판결이 확정된 위 식품위생법위반의 범죄사실은 서로 그 범행장소가 동일하고 범행일시도 상당 부분 중복되는 것으로 피고인이 위 삼지구엽초를 판매하기 위하여 행한 일련의 행위에 해당한다 할 것이고, 따라서 위 각 사실은 기본적으로 그 사회적 사실관계가 동일하다고 할 것이므로 위 식품위생법위반 사건의 판결이 확정되기 이전에 행하여진 이 사건 주위적 공소사실은 확정판결이 있는 경우에 해당한다고 할 것이어서 이에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하여야 함에도 불구하고, 원심은 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고함으로써 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점에서 원심판결 중 위 주위적 공소사실에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없고, 이와 동일체의 관계에 있는 이 사건 예비적 공소사실에 대한 부분 역시 파기될 수밖에 없다 할 것이다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도2796 판결 참조). 3. 결 론 따라서 검사의 위 각 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 모두 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 먼저 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 제2의 가. 항 기재와 같으므로 살피건대, 위 주위적 공소사실은 위 파기사유에서 본 바와 같이 확정판결이 있는 경우에 해당하고, 다음으로 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 피고인은 약국개설자 등의 허가를 받지 아니하고 2000. 1.경부터 2001. 11. 27.까지 사이에 위 사무실에서 불특정 다수인을 상대로 의약품인 삼지구엽초 시가 합계 68,585,130원 상당을 판매하였다라는 것이므로 살피건대, 형법 제40조에서 정하는 상상적 경합관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미치는 것이고( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2642 판결 참조), 여기서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다고 할 것인바( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 참조), 이 사건 예비적 공소사실과 위 판결이 확정된 식품위생법위반의 범죄사실은 모두 피고인의 삼지구엽초 판매행위라는 1개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조에서 정한 상상적 경합관계에 있다고 봄이 상당하고(이 점에서 검사의 이 사건 예비적 공소사실에 관한 항소는 이유 없다.), 따라서 위 식품위생법위반 사건의 판결이 확정되기 이전에 행하여진 이 사건 예비적 공소사실 역시 확정판결이 있는 경우에 해당한다 할 것이므로, 결국 피고인에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 신해중(재판장) 유창훈 김영천	[1] 약사법 제55조 제2항, 제74조 제1항 제1호, 형사소송법 제298조 제1항, 제326조 제1호/ [2] 약사법 제35조 제1항, 제74조 제1항 제1호, 형법 제40조, 형사소송법 제326조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김광석 외 15인 【원심판결】 서울고법 2004. 3. 23. 선고 2003노2815 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 피고인에 대한 본형에 산입한다. 【이유】 피고인의 변호인들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 2002. 1. 1.부터 2002. 10. 21.까지 서울지방국세청 (국명 생략)국 (과명 생략)과장으로 재직하던 자로서, 2002. 7. 중순경 서울 강남구 삼성동 (번지 생략)소재 공소외 1 세무회계사무소에서 서울지방국세청 (국명 생략)국 (과명 생략)과 (계명 생략)계에서 담당한 (이름 생략)그룹에 대한 특별세무조사와 관련하여 이를 무마해 달라는 위 그룹 회장 공소외 2와 부회장 공소외 3으로부터 순차적으로 부탁을 받은 공소외 1로부터 "지금까지 위 특별세무조사를 잘 처리해 주어 고맙고, 앞으로 확정될 (이름 생략)그룹에 대한 추징세액도 가능한 한 적게 나올 수 있도록 도와달라."는 취지로 전달하는 정을 알면서도 그 사례금 명목으로 현금 5,000만 원을 교부받아 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조를 적용하여 유죄로 처단한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법률적용의 잘못, 뇌물죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법 제52조 제1항 소정의 자수란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 함으로써 성립하는 것이고( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결 참조), 여기서 신고의 내용이 되는 '자신의 범죄사실'이란 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖춘 객관적 사실을 의미하는 것으로서, 위와 같은 객관적 사실을 자발적으로 수사기관에 신고하여 그 처분에 맡기는 의사표시를 함으로써 자수는 성립하게 되는 것이므로, 수사기관에의 신고가 자발적이라고 하더라도 그 신고의 내용이 자기의 범행을 부인하는 등의 내용으로 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖추지 아니한 사실일 경우에는 자수는 성립하지 아니하며( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2443 판결 참조), 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다 ( 대법원 2002. 6. 25. 선고 2002도1893 판결 참조). 기록에 의하면, 검찰은 2003. 5.경부터 (이름 생략)그룹에 대한 특별세무조사와 관련하여 공소외 1이 위 그룹의 부회장 공소외 3으로부터 건네받은 2억 5,000만 원의 사용처를 조사하기 시작하였는데, 공소외 1은 2003. 6. 2. 위 금원 중 5,000만 원을 피고인에게 뇌물로 전달하였다고 진술한 사실, 이러한 사실을 알게 된 피고인은 2003. 6. 3. 검찰에 '(이름 생략)사건과 관련하여 잘못한 죄를 뉘우치고 사실 그대로 조사를 받기 위하여 자수하고자 한다.'는 내용의 자수서를 제출하고 자진출석한 다음 제1회 피의자신문을 받으면서 공소외 1로부터 3,000만 원을 받았지 5,000만 원을 받은 것은 아니라고 진술하였고 그 이후에도 계속하여 3,000만 원을 초과하는 금원의 수수사실을 완강히 부인한 사실, 이에 검찰이 공소외 1에 대하여 추가조사를 하고 피고인 및 처에 대한 금융자료를 조사하여 계속 추궁하자, 피고인은 2003. 6. 17. 제5회 피의자신문 이후에는 공소외 1로부터 5,000만 원을 받았다고 자백하면서 그 동안 3,000만 원을 받았다고 극구 주장했던 것은 죄를 적게 받기 위하여 그랬던 것이라고 진술한 사실, 검찰이 피고인을 수뢰액이 5,000만 원 이상인 때에 해당하는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 위반죄로 기소하자, 피고인은 제1심 제1차 공판에서 다시 공소외 1로부터 받은 금원이 3,000만 원이라고 진술하면서 나머지 2,000만 원의 수수사실을 부인하였고 그 이후 원심까지 그 주장을 유지하다가 원심이 변론을 종결한 제5차 공판기일에 이르러 공소외 1로부터 5,000만 원을 받았다고 다시 시인한 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고인이 2003. 6. 3. 검찰에 자수서를 제출하고 제1회 피의자신문을 받으면서 5,000만 원이 아닌 3,000만 원만을 받았다고 신고하고 이를 초과하는 금원의 수수사실을 부인한 이 사건의 경우, 비록 당시의 신고가 자발적이라고 하더라도 이는 그 신고된 내용에 해당하는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 위반죄에 비하여 뇌물죄의 보호법익에 대한 침해 또는 침해 위험의 정도 및 그 위법성이 상대적으로 높기 때문에 적용법조와 법정형을 달리하는 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 위반죄의 범죄성립요건에 관하여 신고한 것이라고 할 수 없으므로 이 사건 죄에 관한 자수가 성립하였다고 할 수 없고, 그 이후 검찰에 의한 보강수사와 추궁에 따라 5,000만 원을 받은 사실을 자백하였다고 하더라도 달리 볼 수는 없으며, 나아가 이 사건 죄 중 피고인이 당초부터 시인한 3,000만 원 부분에 한하여 자수의 효력을 인정하여 그 부분에 관하여 법률상 감경을 할 수 있는 것도 아니다. 같은 취지에서 피고인의 자수 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자수에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍	[1] 형법 제52조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호 , 제2호 , 형법 제52조 제1항 , 제129조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 신현석 【원심판결】 서울고법 2004. 4. 13. 선고 2004노686 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2004. 1. 6.경 인터넷 채팅사이트인 '버디버디'를 통하여 피해자 공소외 1(여, 14세)를 알게 된 것을 기화로, (1) 2004. 1. 18. 03:00경 서울 중랑구 면목동 소재 비디오방에서 위 피해자와 함께 영화를 보다가 순간적으로 욕정을 일으켜 '야, 우리 하자.'고 말하면서 그 곳 소파에 누워 있던 피해자의 몸 위에 올라 타 움직이지 못하게 하고 양손으로 바지와 팬티를 벗기는 등 피해자의 반항을 억압한 후 1회 강간하고, (2) 같은 날 13:00경 서울 동대문구 용두동 (번지생략) 소재 피고인이 근무하는 '(상호생략)' 회사 숙직실에서 그 곳에 누워있던 피해자를 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 '하자'고 말하면서 피해자의 몸 위에 올라 타 움직이지 못하게 하고 양손으로 팬티를 벗기는 등 피해자의 반항을 억압한 후 1회 강간하였다."는 것이고, 이에 대하여 원심은 피고인의 사실오인 및 양형부당에 관한 항소이유를 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하고 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 2. 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다 할 것이다( 대법원 1964. 5. 19. 선고 64도71 판결, 1968. 5. 21. 선고 68도457 판결 참조). 기록에 의하면, 원심은 2004. 3. 24. 최명규 변호사를 피고인의 국선변호인으로 선정하고 국선변호인에게 국선변호인선정결정, 소송기록접수통지서 및 공판기일통지서(2004. 4. 1. 10:00)의 송달을 실시하여 위 송달서류들은 2004. 3. 26. 국선변호인에게 송달된 사실, 또한, 원심은 2004. 3. 24. 피고인에게 소송기록접수통지서 및 국선변호인선정고지서의 송달을 실시하여 위 송달서류들은 2004. 3. 27. 피고인에게 송달된 사실, 원심은 2004. 4. 1. 10:00에 제1회 공판기일을 진행하였는데 국선변호인은 위 공판기일에 원심법정에서 항소이유서를 제출하고 이를 진술하였으며 원심은 위 공판기일을 진행한 후 변론을 종결하고 2004. 4. 13. 10:00 제2회 공판기일을 열어 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 사실에 의하면, 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 2004. 4. 15.까지이고, 피고인의 항소이유서 제출기간은 2004. 4. 16.까지라 할 것임에도 불구하고, 원심은 2004. 4. 1. 국선변호인이 제출한 항소이유에 대한 심리만을 마친 채 항소이유서 제출기간이 경과되기 이전인 2004. 4. 13. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고함으로써 항소심의 재판을 마쳤으니, 이러한 원심의 조치는 피고인 및 국선변호인의 항소이유서 제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 박탈한 것으로서 판결에 영향을 미치는 법령위반이라 할 것이므로, 형사소송법 제384조 단서, 제383조 제1호에 의하여 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 3. 상고이유를 본다. 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다 할 것이다( 대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결, 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2366 판결, 1994. 7. 29. 선고 93도955 판결 등 참조). 이 사건에 있어서 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면, 피고인은 제1심의 제1회 공판기일에 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여는 성립 및 임의성 인정, 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여는 성립, 임의성 및 내용인정, 사법경찰리 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서에 대하여는 증거동의한 것으로 각 기재되어 있고, 제1심법원의 제1회 공판조서에 의하면 법원이 증거조사결과에 대하여 의견을 묻는 데 대하여 피고인 및 변호인은 모두 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 증거조사 완료 전까지 위 증거에 대한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없다. 따라서 사법경찰리 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서는 진정한 것으로 인정되는 한 피고인이 항소심에서 증거로 함에 부동의 하였다고 하더라도 이미 적법하게 부여된 증거능력을 상실한다고 볼 수 없다 할 것이고, 또한, 검사 작성의 피의자신문조서와 사법경찰리 작성의 피의자신문조서는 그 내용이 제1심법정에서의 피고인의 진술과 크게 다르지 않고 달리 피고인이 그 성립을 인정하지 아니하였다거나 피고인의 진술에 임의성을 의심할 만한 자료도 없으며, 사법경찰리 작성의 피의자신문조서는 뒤에서 살펴보는 바와 같이 범행을 모두 자백하는 내용으로 기재되어 있는 것으로 볼 수 없어 그 내용을 인정한 것이 잘못이라 할 수도 없다고 보이므로 위 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정하여 이를 유죄의 증거로 삼은 데에 위법이 있다고 할 수 없다 할 것이어서, 위 증거들의 증거능력을 다투는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다 할 것이다. 그러나 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결 등 참조). 원심이 유지한 제1심판결은, 피고인의 법정진술, 피고인에 대한 검찰 및 경찰에서의 피의자신문조서, 피해자 공소외 1에 대한 경찰 진술조서, 피해자 공소외 1의 아버지 공소외 2 작성의 고소장을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 있는바, 우선 공소외 2 작성의 고소장은 '피고인이 피해자를 2회에 걸쳐 강간한 것에 대하여 처벌해 달라.'는 취지로서 위 공소외 2가 범행현장을 직접 목격하거나 경험한 사실을 기재한 것이 아니며, 피고인의 제1심법정에서의 진술은 '피해자의 동의를 구하지 아니하고 성행위를 하였지만 거세게 반항을 한 것이 아니었으므로 누르거나 억압을 할 필요가 없었고 피해자를 폭행한 사실이 없다.'는 취지로서 강간범행을 자백하는 취지의 진술로 볼 수는 없으므로, 위 증거들은 이 사건 공소사실을 인정하기 위한 증거로 삼기에는 부족하다 할 것이어서, 나머지 증거들인 피해자 공소외 1에 대한 경찰 진술조서와 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서에 의하여 이 사건 공소사실을 인정할 수 있는지에 관하여 살펴본다. 먼저 사법경찰리 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서(수사기록 13~19면)를 보면, 피해자 공소외 1은 "피고인과는 2004. 1. 6. 인터넷 채팅방인 '버디버디'에서 종교에 관한 이야기를 하면서 알게 되어 1. 14.까지 채팅을 통하여 고민상담을 하면서 친하게 되었는데 피고인이 1. 15. 채팅만 하지말고 만나서 이야기하자고 하기에 겁이 나서 거절했는데 1. 16. 생일에 어머니와 할머니로부터 잔소리와 꾸중을 듣고 울적한 기분에 피고인과 채팅을 하다가 만나기로 하여 1. 17. 집 근처에 있는 PC방에서 만나게 되었다. 피고인이 1. 18. 00:00가 조금 넘어 면목동에 있는 비디오방으로 데리고 들어가 홍콩영화를 틀어주기에 영화를 보면서 누워 졸고 있는데 피고인이 갑자기 '우리 뭐 하자.'고 하면서 바지를 강제로 벗기려고 하여 너무 놀라 일어서서 나가려고 하니까 피고인이 끌어다가 눕히더니 강제로 바지를 벗기고 그 짓을 했다. 1. 18. 07:00경 비디오방에서 나와 피고인과 함께 PC방으로 가서 피고인이 게임하는 것을 2시간 가량 보다가 피고인의 제의로 피고인이 근무하는 회사 숙직실로 함께 가서 쪼그려 자고 있는데 피고인이 다시 바지를 강제로 벗기더니 비디오방에서 한 것처럼 강간을 했다. 그 후 1. 18. 14:00경 인근 미장원에 가서 피고인이 (피해자의) 머리손질을 하게 하였고, 면목동에 있는 PC방으로 갔으며, 그 후로도 집에 들어가려고 하니 너무 억울하고 창피한 생각이 들어 무작정 따라다녀 보고 싶은 생각이 들어 계속 같이 다니면서 PC방과 목욕탕을 돌아다니다가 1. 20. 오전에 집으로 돌아갔다. 강간할 당시 피고인이 위험한 물건이나 흉기로 협박한 사실은 없었고, 힘으로 누르고 인상을 쓰면서 미친 사람처럼 강간했다."고 진술하고 있다. 다음으로 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 20~27면)를 보면, 피고인은 "비디오방에서 처음 강간할 당시에는 피해자가 피고인을 믿고 따라왔는데 피고인이 짐승처럼 그런 행동을 하니 엄청 놀라 강하게 반항하였으나 피고인이 힘으로 꼼짝 못하게 하고 비디오방의 긴 소파에 눕힌 후 피해자의 바지를 강제로 벗기고 강간하였다. 회사 숙직실에서도 같은 방법으로 강간하였다. 강간할 당시 위험한 물건이나 흉기로 위협하거나 폭행하지는 않았고, 단지 피고인이 너무 흥분하여 위협하듯이 인상만 썼다."고 진술하고 있고, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 36~44면)를 보면, 피고인은 "피해자를 만나 PC방에서 게임을 하다가 집으로 돌려 보내려고 하였으나 집에 들어가지 않는다고 하여 비디오방으로 가게 되었는데, 비디오방에서 갑자기 욕정이 생겨 피해자의 가슴을 만지자 피해자가 '하지 마라.'고 하면서 손을 뿌리쳤으나, 피고인이 '야, 우리하자.'고 말하였더니 피해자가 아무 말도 하지 않고 소파에 기대어 누워 있어 피고인이 피해자의 위로 올라간 뒤 강제적으로 바지를 벗기려고 하자 피해자가 너무 놀라 피고인을 밀치며 비디오를 계속 보라고 하였으나 욕정을 참지 못하고 피해자를 꼼짝 못하게 한 뒤 강제적으로 피해자의 바지를 벗기고 강간을 하였다. 회사 숙직실에 온 뒤에도 피해자가 누워있는 모습을 보고 피해자에게 다가가 '하자'고 하였더니 아무런 대답을 하지 않아 팬티바람으로 자고 있던 피해자에게 다가가 옷을 벗고 위로 올라가 강제로 성관계를 맺었다. 그 후 함께 지내다가 1. 20. 오후에 택시를 태워 피해자를 집으로 보내주었다."고 진술하고 있다. 이와 같이 피해자와 피고인의 진술에 의하여 인정되는 피고인이 피해자를 간음하게 된 경위, 피고인과 피해자의 관계, 간음 당시의 정황 및 그 이후 피고인과 피해자의 행적 등 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음한 것으로 볼 여지는 있으나, 더 나아가 그 유형력의 행사로 인하여 피해자가 반항을 못하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도에까지 이르렀다는 점에 대하여는 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 사정이 이와 같다면 원심으로서는 피해자를 증인으로 신문하는 등 피고인이 피해자와 성관계를 맺기 전후의 사정을 자세히 심리하여 본 후 피고인이 피해자의 항거를 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였는지에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 강간범행을 인정하기에는 불충분한 증거들만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니 이러한 원심판결에는 심리를 제대로 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형사소송법 제361조의3 , 제364조 / [2] 형사소송법 제361조의3 , 제364조 , 제383조 제1호 , 제384조 / [3] 형사소송법 제318조 제1항 / [4] 형법 제297조 / [5] 형법 제297조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2004. 3. 23. 선고 2003노4539 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 유죄부분에 대하여 이 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다. 2. 무죄부분에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 자동차운전면허를 받지 아니하고, 2002. 11. 6. (차량등록번호 생략) 승합차량(이하 '가해차량'이라 한다)을 운전하여 익산시 어양동 소재 레포츠 공원 앞 교차로에 이르러 전방주시의무를 게을리 한 과실로 신호대기로 정지하고 있던 피해자 안재갑 운전의 전북 29로6480호 승용차 뒤 범퍼 부분을 들이받아 피해자로 하여금 2주간의 치료를 요하는 뇌진탕상 등을 입게 함과 동시에 피해차량 뒤 범퍼 등을 3,166,702원 상당의 수리비가 들도록 손괴하고도 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 원심 증인 피해자 안재갑은 이 사건 사고 직후 가해차량에서 내려 도망하는 운전자를 보지 못하였다고 진술하고 있어 그의 진술로는 피고인이 가해차량의 운전자라는 점을 입증하기에는 부족하고, 제1심 증인 공소외 1은 피고인의 초등학교 1년 선배로서 피고인과 연락을 자주 하였고, 가해차량에서 발견된 휴대폰의 수신번호와 일치하는 호프집을 경영하고 있었다고 진술하고 있으나, 한편 이 사건 사고 발생 이전인 2002. 추석 연휴 이후부터 피고인과의 연락이 끊긴 이래 이 사건 당일에도 피고인으로부터 전화를 받은 일이 없다는 취지로 진술하고 있어, 그 진술만으로 피고인이 가해차량의 운전자라고 인정하기에 부족하고, 수원지방검찰청 안산지청 검찰주사보 함찬신 작성의 2003. 7. 9.자 수사보고(2003형제21037호 수사기록 2책 1권 27면 이하), 익산경찰서 경장 조철 작성의 2002. 11. 6.자 수사보고(같은 수사기록 2책 2권 17면 이하)의 각 기재는, 이 사건 사고 발생 당시 가해차량에서 가해자 것으로 추정되는 남자용 지갑을 발견하였는데, 그 안에 다른 물품은 없고 단지 피고인 명의로 발부된 범칙금납부통고서가 있었으며, 지갑과 함께 가해차량 내에서 발견된 휴대폰에는 비록 피고인이 가입명의자는 아니나 사고가 발생하기 약 5-6시간 전인 2002. 11. 6. 01:30경에 피고인의 선배, 친구 등의 발신번호가 담겨져 있다는 내용으로서, 이에 의하면 피고인이 지갑, 휴대폰의 소유자로서 가해차량의 운전자였다고 의심할 여지는 있으나, 범칙금납부통고서는 사고 발생일로부터 약 3개월 전인 2002. 8. 19.에 발급된 점, 지갑에서 범칙금납부통고서 외에 신분증이나 기타 가해자의 신원을 짐작할 수 있는 아무런 물건도 없었고, 피고인은 2002. 9.경까지 가해차량을 운전하고 다니다가 그 무렵 도난 당하였다고 진술하는바, 피고인이 범칙금납부통고서만 들어 있는 지갑을 가해차량에 놓아둔 뒤 이를 도난 당하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, 휴대폰의 가입명의자는 공소외 2로서 피고인과 평소 아는 사이였던 점, 통화시간이 극히 짧아 실질적으로 어떤 대화를 나누었다고 볼 수 없었던 점 등을 고려하여 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 데 필요한 합리적인 의심을 뒤집을 정도의 증명력을 가졌다고 볼 수 없으며, 그 외에 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치가 정당하다고 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 (1) 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다 . 형사재판에 있어 심증형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적·고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐 없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조), 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결 참조), 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다. (2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 2001. 11. 12.경 그 처인 공소외 3 명의로 가해차량을 할부로 구입한 사실, 피고인은 2002. 9. 추석 무렵(2002. 9. 21.이 그 해 추석이었다.) 익산시 금마면 소재 풍년이발관 앞에서 열쇠를 꽂아둔 채 주차하여 둔 가해차량을 도난 당하여 이 사건 사고 당시는 자신이 가해차량을 운전하지 아니하였다고 변소한 사실, 피고인은 가해차량을 도난 당하였으나 도난신고는 하지 아니하였다고 진술한 사실, 이 사건 사고 발생 직후 가해차량에서 피고인의 소유인 지갑이 발견되었는데 그 안에 다른 물품은 없었으나 음주소란으로 인하여 피고인 명의로 발부된 2002. 8. 19.자 범칙금납부통고서(경범죄)가 들어 있었는데 범칙자인 피고인의 전화번호가 (전화번호 생략)로 기재되어 있는 사실, 지갑과 함께 가해차량 내에서 발견된 휴대폰( 전화번호 생략)은 그 가입자가 피고인과 평소 아는 사람인 공소외 2로 되어 있으나, 그 휴대폰의 최근 발신번호에 의하면, 2002. 10. 15. 시간 불상경부터 사고 발생 약 4시간 30분 이전인 2002. 11. 6. 01:32까지 사이에 차례로 피고인이 평소 자주 다니던 풍년이발관 전화( 전화번호 생략)로 1회, 피고인의 친구인 공소외 4의 집 전화( 전화번호 생략)와 휴대폰( 전화번호 생략)으로 각 1회, 피고인의 선배로 평소 교류가 있던 공소외 1이 운영하는 호프집 전화( 전화번호 생략)로 2회, 공소외 1의 핸드폰( 전화번호 생략)으로 5회 등 10회에 걸쳐 각 전화를 건 것으로 되어 있는 사실, 피고인은 2002년도까지 휴대폰을 사용하기는 하였으나 공소외 2 명의의 휴대폰은 자신이 사용하던 것이 아니라고 변소하면서, 휴대폰을 자주 분실하였기 때문에 이 사건 사고 당시 사용하던 휴대폰을 포함한 자신이 사용하던 휴대폰 번호를 전혀 기억하지 못한다고 진술한 사실을 알 수 있다. 공소외 2 명의로 가입된 휴대폰에서 이 사건 사고 직전 피고인의 선배 및 친구 3인의 전화로 10회의 통화시도가 있은 점(그 중 기록상 통화시간이 나와 있는 2회는 그 통화시간에 비추어 실제 통화는 이루어지지 아니한 것으로 보이고, 나머지 8번 중에는 실제 통화가 이루어진 것이 있을 것으로 추정되기는 하나, 통화시간이 나와 있지 아니하여 실제 통화 여부를 가리는 것은 불가능하다.), 그러한 통화내역이 저장된 휴대폰이 피고인 소유의 가해차량 내에서 발견되었다는 점, 피고인이 이 사건 사고 발생 당시 다른 휴대폰을 사용하였다면 그 휴대폰 번호를 밝힘으로써 간단히 자신의 무고함을 입증할 수 있을 것임에도 불과 8개월 가량 이전에 사용하였던 휴대폰 전화번호를 기억하지 못한다고 하는 피고인의 변소가 경험칙에 반한다는 점 등에 비추어 볼 때 가해차량에서 발견된 공소외 2 명의의 휴대폰의 실제 가입자 및 사용자는 피고인이라고 봄이 상당하다. 그리고 피고인이 매수한지 1년이 되지 않은 가해차량을 도난 당하였다고 하면서도 그 도난신고를 하지 아니하였다는 것은 피고인이 벌금 미납으로 지명수배가 되어 있었다는 사정을 감안하더라도 피고인의 어려운 경제사정과 차량 도난신고는 반드시 도난 당한 자 본인이 할 필요는 없다는 점과 위와 같은 통화내역이 저장된 휴대폰이 가해차량 내에서 발견된 점 등에 비추어 납득이 가지 아니하고, 가해차량 내 피고인의 지갑에서 발견된 범칙금납부통고서가 이 사건 사고 발생일부터 약 3개월 이전에 발급된 것이기는 하나 피고인의 변소대로 2002. 9. 21.경 가해차량을 도난 당한 것이 사실이라면, 절취자가 피고인 명의의 범칙금납부통고서가 든 지갑을 가해차량 내에 그대로 방치한 상태에서 운행할 리가 없어 보인다는 점 등의 사정을 종합하면, 가해차량을 도난 당하였다는 피고인의 변소는 그 신빙성이 극히 의심스럽다. 이와 같은 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인이 이 사건 사고 당시 가해차량 내에 있었다고 추론함이 상당하고, 그 당시 가해차량 안에 두 사람 이상이 탑승하고 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고인이 가해차량을 운전하다가 이 사건 사고를 일으켰다고 보아야 할 것이다. 원심이 증명력을 배척하는 사유로 든 근거 중, 피고인이 범칙금납부통고서만 들어 있는 지갑을 가해차량에 놓아둔 채 이를 도난 당하였을 가능성도 배제할 수 없다는 점은, 도난 변소의 합리성 및 공소외 2 명의의 휴대폰의 실제 사용자를 도외시한 비합리적 의심에 불과하고, 통화내역의 통화시간이 극히 짧아 실질적으로 어떤 대화를 나누었다고 볼 수 없었다는 점은 일부 통화에만 타당한 것일 뿐만 아니라 휴대폰의 실제 사용자를 가리는 데 있어 통화를 시도하였다는 점이 중요한 것이지 실제 통화가 이루어졌는가 하는 점은 큰 의미가 없다는 점을 간과한 것이다. (3) 결국, 이 부분 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 한 원심의 판단은, 공판에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하지 아니하였고, 이를 모든 관점에서 상호 관련시켜 종합적으로 평가하지 아니하였을 뿐만 아니라 치밀한 논증을 거치지 아니하였으며, 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써, 자유심증주의에 관한 법리 및 간접증거의 증명력 평가에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 무죄부분에 관한 검사의 상고이유의 주장은 이유 있는바, 무죄부분과 유죄부분에 대하여는 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형사소송법 제308조 / [4] 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김병준 【원심판결】 의정부지법 2004. 3. 3. 선고 2003노1262 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 사기죄의 죄수에 관한 법리오해의 점에 대하여 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 일정 기간 동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에는 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단하는 것이 가능할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결 참조). 기록에 의하면, 피해자 황오연에 대한 판시 사기범행 중 어음할인으로 금원을 편취한 사기범행 부분과 플라스틱 사출원료를 편취한 사기범행 부분은 서로 범행의 방법이 동일하지 아니하고 범의의 단일성과 계속성을 인정하기 어려운바, 원심이 두 죄를 실체적 경합범으로 처단한 것은 위 법리에 따른 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사기죄에 있어서의 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 사기죄와 부정수표단속법위반죄의 죄수에 관한 법리오해의 점에 대하여 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법위반죄와 사기죄는 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하므로 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것이다( 대법원 1983. 11. 22. 선고 83도2495 판결 참조). 원심이, 피고인에 대한 이 사건 사기죄와 부정수표단속법위반죄를 실체적 경합범으로 처단한 것은 위 법리에 따른 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부정수표단속법위반죄와 사기죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 황오연에 대한 배임죄의 성립 여부에 관한 법리오해의 점에 대하여 가. 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 "2000. 1.경부터 경기 남양주시 화도읍 금남리 (번지생략) 소재 공소외 주식회사에서 150t용, 250t용, 350t용 성형사출기 각 1대 등을 이용하여 플라스틱 화분을 제조·판매하여 오던 중, 2000. 10. 27.경 경기 구리시 수택동 424의 21 소재 중소기업은행 구리지점에서 진흥기금시설자금 명목으로 금 179,000,000원을 대출받으면서 그 담보로 위 성형사출기 3대를 위 중소기업은행에 양도담보로 제공하고 2000. 11. 16.자로 공증인가 한일합동법률사무소에서 이에 관하여 공증하는 한편, 2001. 8. 10.경 서울 중구 자양동 소재 서울지검 동부지청 앞 공증인가 법무법인 세명 사무실에서 피해자 황오연에게 플라스틱사출 재료대금 및 약속어음금 등 채무 금 170,000,000원에 대한 담보 명목으로 위 성형사출기 3대를 양도담보로 제공하고 이를 공증하였으므로, 양도담보설정자로서는 양도담보권자인 위 채권자들로 하여금 그 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2002. 3. 2.경 위 공소외 주식회사 공장에서, 위와 같이 양도담보로 제공된 성형사출기 3대를 공소외 장양욱에게 금 116,350,000원에 매각하고 동인이 운영하는 경기 광주군 초월면 신월리 292의 1 소재 민경케미컬 공장으로 옮겨가게 함으로써 위 매매대금 116,350,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자인 위 중소기업은행 및 황오연에게 동액 상당의 손해를 가하였다."라는 공소사실에 대하여 제1심이 채택한 증거들과 원심에서의 황오연의 증언 등을 종합하여 이를 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보 설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로, 결국 뒤의 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없고, 따라서 이와 같이 채무자가 그 소유의 동산에 대하여 점유개정의 방식으로 채권자들에게 이중의 양도담보 설정계약을 체결한 후 양도담보 설정자가 목적물을 임의로 제3자에게 처분하였다면 양도담보권자라 할 수 없는 뒤의 채권자에 대한 관계에서는, 설정자인 채무자가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 2000. 10. 27.경 중소기업은행에 이 사건 성형사출기 3대(이하 '이 사건 사출기'라고 한다)에 대한 양도담보를 설정한 후 다시 2001. 8. 10. 황오연과 사이에 이중으로 양도담보계약을 체결한 사실, 그러나 피고인은 황오연에게 이 사건 사출기를 현실 인도함이 없이 그대로 점유 사용하던 중 2002. 3. 2. 소외 장양욱에게 이 사건 사출기를 매각하고 그 무렵 현실의 인도를 한 사실을 알 수 있으므로, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 황오연은 중소기업은행이 이 사건 사출기를 양도담보로 설정받은 후에 양도담보 설정계약을 체결한 자로서 그 후 이에 대한 현실의 인도를 받지 못하였으므로 양도담보권을 선의취득하였다고도 볼 수 없고, 따라서 피고인이 그 후에 이 사건 사출기를 장양욱에게 처분하였다고 하더라도 그러한 피고인의 행위는 황오연에 대한 관계에 있어서는 배임죄를 구성하지 아니한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인의 위와 같은 행위가 중소기업은행 및 황오연을 피해자로 하는 배임죄를 구성하고 두 죄는 상상적 경합범의 관계에 있다고 한 원심의 판단에는 동산의 이중양도담보와 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 한편 상상적 경합범의 관계에 있는 수 죄 중 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 형법 제51조에 규정된 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 그와 같은 원심판결의 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도4490 판결 등 참조), 원심판결 중 피고인에 대한 배임죄 부분은 파기를 면할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결의 피고인에 대한 부분 중 판시 배임죄의 부분은 파기하여야 할 것인바, 원심은 이를 피고인에 대한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분 전부를 파기하고, 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제37조 , 제347조 , 부정수표단속법 제2조 / [3] 형법 제355조 제2항 / [4] 형법 제40조 , 형사소송법 제383조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 【원심판결】 서울지법 2003. 7. 30. 선고 2003노3191 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 명예훼손죄에 대하여 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조), 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다 ( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 참조). 원심은, 피고인으로부터 피고인이 피해자 공소외 1을 비방하는 말을 들은 사람들이 기자, 방송국 PD, 신문사 편집국장 등 상당한 사회적 영향력과 전파력을 갖춘 사람들이거나 공소외 1과 같은 동요작곡가들이어서 피고인의 행위로 인한 공소외 1에 대한 사회적 평가의 절하와 그로 인한 공소외 1의 정신적 고통이 심각할 것으로 보이는 점, 피고인이 공소사실 기재 사람들뿐만 아니라 동요작가인 공소외 3, 공소외 4 및 학부모 공소외 5, 공소외 6 등 기타 여러 사람에게도 그러한 비방을 하고 다녔던 점 등을 비롯하여 이 사건 기록에 나타난 피고인과 공소외 1과의 관계, 피고인이 이 사건 각 명예훼손 행위에 이르게 된 경위와 그 이후의 정황 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 행위는 그 수단이나 방법이 상당하다고 보이지 아니하고 또한, 피고인의 행위로 인하여 피고인이 얻게될 이익이 그로 인하여 심각하게 침해될 공소외 1의 사회적 평가와 균형을 이루지 못할 정도로 경미하다고 보이므로 피고인의 행위가 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하지 않고, 피고인의 방위행위가 사회적 상당성을 갖추었다고 보기도 어려우므로 형법 제21조 소정의 정당방위에 해당하지도 않는다고 판단하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 정당행위 또는 정당방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 폭행죄에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 2000. 6. 21.자 피해자 공소외 2에 대한 폭행의 점을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조). 원심은, 공소외 2가 먼저 피고인에게 컵에 든 물을 끼얹고 피고인의 머리채를 잡아 흔들어 싸움을 유발하자 피고인이 공소외 2의 뺨을 1대 때리고 어깨를 잡고 밀고 당기는 등 공소외 2의 폭행에 적극적으로 대항한 점, 당시 공소외 2가 임신중이었고, 피고인 또한, 그러한 사실을 알고 있었던 점 및 피고인과 공소외 2가 싸움에 이르게 된 동기 및 경위, 싸움 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정에 비추어, 피고인의 행위는 공소외 2의 부당한 공격에 대한 소극적인 방어의 한도를 넘어 적극적인 반격으로서 공격행위의 성격을 가진다고 봄이 상당하므로 정당방위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 폭행죄에서의 정당방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 처벌불원 의사의 존재에 대하여 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다거나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다( 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 참조). 원심은, 피고인과 피해자 공소외 1, 공소외 2는 2000. 6. 21. 공소외 1이 피고인에게 8,386,000원을 지급하면서 앞으로 상호 비방하지 않기로 합의한 사실을 인정할 수 있으나, 공소외 1이 피고인으로부터 여러 명목으로 편취한 금원에 대하여 8,386,000원을 지급하는 것으로 정리하는 데에 합의한 것으로 보일 뿐 합의 이전에 행하여진 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재 명예훼손의 점이나 제2항 기재 폭행의 점에 대하여도 처벌을 원하지 않기로 합의하였다고는 보기 어렵고, 오히려 공소외 2는 폭행의 점에 관하여 제1심 법정에서 피고인에 대한 처벌의 의사가 있음을 분명히 밝혔으므로, 위 명예훼손 및 폭행의 점에 대하여 피해자들의 처벌불원의 의사표시가 있었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 모욕죄에 대하여 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 모욕의 점은 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각될 여지가 없고, 피고인이 글을 게시한 인터넷 게시판이 피해자 공소외 1의 직업과 관련이 있는 동요관련 사이트에 개설되어 있던 게시판인 점, 인터넷 게시판의 속성 자체가 익명성의 보장으로 인한 무책임성과 강력한 전파력을 갖고 있다는 점, 피고인이 인터넷 게시판에 동요인이라는 가명으로 글을 게시하였고, 게시한 글의 내용 자체로도 이를 읽는 다수의 사람에게 공소외 1의 비리를 밝혀 더 이상의 피해자가 나오지 않도록 하자는 공익적인 측면보다는 단순히 공소외 1을 비방하려는 목적이 더 강하다고 보이는 점 및 피고인과 공소외 1과의 관계, 인터넷 게시판에 공소사실 기재와 같은 글을 게시하게 된 동기 및 경위, 게시한 이후의 정황 등 제반 정황에 비추어, 형법 제20조의 정당행위에 해당하지도 않는다고 판단하였는바, 형법 제310조의 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 모욕죄에 있어서의 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 모욕죄는 사람의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 판단을 공연히 표시하는 것으로 족하므로, 표시 당시에 제3자가 이를 인식할 수 있는 상태에 있으면 되고 반드시 제3자가 인식함을 요하지 않으며, 피해자가 그 장소에 있을 것을 요하지도 않고 피해자가 이를 인식하였음을 요하지도 않으므로, 행위자가 피해자를 대면할 때만 모욕죄가 성립한다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이고( 대법원 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결 참조), 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다 ( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결 등 참조). 원심은, "피고인이 2001. 5. 중순 일자불상경 서울 종로구 번지불상 소재 YMCA 청소년 사업부 사무실에서 공소외 7 및 수명의 성명 불상 동요작곡가들이 있는 자리에서 '공소외 1은 사기꾼이다. 출판비를 가로채고, 출판비나 제작비 명목이라며 거짓말하여 나로부터 많은 돈을 가로챘다.'라고 말하여 공연히 사실을 적시하여 공소외 1의 명예를 훼손하였다."는 공소사실에 대하여, 당시 위 장소에 공소외 7 외에 수명의 성명 불상 동요작곡가들이 있었다는 취지의 공소외 1에 대한 검찰 및 경찰에서의 각 진술조서의 기재는 공소외 1이 공소외 7로부터 피고인이 공소외 7와 수명의 성명 불상 동요작곡가들이 있는 자리에서 위와 같이 공소외 1을 비방하였다는 내용을 들었다는 것이어서 모두 전문증거에 해당하고, 공소외 1이 들었다는 공소외 7의 위와 같은 진술이 형사소송법 제316조 제2항에서 규정하고 있는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 인정할 증거가 부족하므로, 위 각 진술조서는 수명의 성명 불상 동요작곡가들이 공소외 7와 함께 피고인의 공소외 1에 대한 비방을 들었음을 인정할 증거로 쓸 수 없고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 공소외 7가 피고인으로부터 들은 말을 타인에게 전파할 개연성이 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 전문진술을 기재한 조서의 증거능력 또는 명예훼손죄에서의 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형법 제20조 , 제21조 / [2] 형법 제21조 / [3] 형법 제260조 제1항 , 제3항 , 제307조 , 제312조 제2항 , 형사소송법 제232조 제3항 / [4] 형법 제311조 / [5] 형법 제307조 / [6] 형사소송법 제310조의2 , 제312조 , 제314조 , 제316조 제2항 / [7] 형법 제307조 , 형사소송법 제310조의2 , 제316조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2004. 1. 14. 선고 2003노2109 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 부가가치세법, 같은법시행령, 같은법시행규칙에서 세금계산서의 교부시기 및 그 예외에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 실제로 매출세액에서 공제하는 세금계산서의 매입세액도 사업자가 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 재화 또는 용역의 공급에 대한 세액이거나 재화의 수입에 대한 세액일 것을 요구하고 있는 점, 위와 같은 부가가치세법령의 규정에 반하여 재화나 용역이 존재하지 아니하는 상태에서 세금계산서를 발행하는 것을 무제한 허용할 경우 위 법령의 취지가 무색해지는 점 등에 비추어 볼 때, 조세범처벌법 제11조의2 제4항이 규정하고 있는 '부가가치세법의 규정에 의한 재화나 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부한 자'의 의미는 세금계산서 교부의 당사자들 사이에 전혀 거래에 대한 약정이 없이 가공의 세금계산서를 교부한 때뿐만 아니라, 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약이 있는 경우라고 하더라도 재화나 용역에 대한 공급계약만을 하고 위 법령이 규정하고 있는 세금계산서의 교부시기에 위반하여 공급계약상의 공급가액에 대한 세금계산서를 교부함으로써 현실적인 재화나 용역의 공급 없이 부가가치세를 환급받게 하는 등의 행위가 모두 포함되는 것으로 해석함이 상당하다고 판시하였다. 그리고 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 운영의 공소외 1 주식회사는 2000. 10. 4. 주식회사 대흥화이바(이하 '대흥화이바'라 한다)와 납품계약을 체결한 후 계약금으로 정한 496,200,000원의 약 1/3에 해당하는 금액인 165,000,000원만을 약속어음으로 지급 받고 아직 기계제작을 시작하지도 않았고, 당시 공소외 1 주식회사의 자금사정, 영업상황에 비추어 계약내용대로 기계를 완성, 공급할 수 있을지 여부가 불확실한 상태에서 2000. 10. 31. 위 계약금 전액에 해당하는 금액인 496,200,000원을 공급가액으로 한 세금계산서(이하 '이 사건 세금계산서'라 한다)를 교부하여 준 점, 부가가치세법령은 완성도기준지급 또는 중간지급조건부로 재화를 공급하는 경우를 세금계산서를 미리 발행할 수 있는 예외로 규정하고 있기는 하지만, 공소외 1 주식회사와 대흥화이바 사이의 이 사건 계약은 그러한 예외사유에 해당하지 않음이 명백한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 계약금 일부를 약속어음으로 수수하고 이 사건 세금계산서를 교부하여 줄 당시 계약의 내용대로 재화를 제작, 공급할 의사와 능력이 없었던 것이 아닌가 의심이 갈 뿐 아니라, 가사 피고인이 이 사건 계약을 진정한 의사로 체결하여 기계를 제작, 납품할 계획을 가지고 있었다고 하더라도 재화를 공급하기로 하는 계약만 체결되었을 뿐 아무런 재화의 제작행위도 존재하지 아니하였으며, 더욱이 계약기간 내에 위 기계를 제작할 수 있을 만한 여건이나 능력도 되지 않는 상태에서 계약금 전액을 공급가액으로 하여 세금계산서를 발행한 행위는 '재화나 용역을 공급함이 없이' 세금계산서를 발행한 행위로 보기에 충분하고, 피고인이 실제로 대흥화이바에게 재화나 용역을 공급한 사실이 없으며, 위 세금계산서 교부 당시 피고인 회사의 자금사정도 어렵고, 대흥화이바로부터 계약금의 일부를 약속어음으로 지급받았을 뿐이어서, 계약내용대로 재화의 공급이 이행될지 여부가 불확실한 상태에서 계약금 전액을 공급가액으로 하여 세금계산서를 발행·교부하고, 그로 인하여 재화의 공급 없이 대흥화이바로 하여금 부가가치세를 환급받아 부당한 이득을 취하게 한 사실이 인정되는 이상, 피고인에게 부가가치세법이 정한 재화나 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 발행한다는 범의를 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 부가가치세법 제16조 제1항은 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세법 제9조에 규정한 거래시기에 세금계산서를 교부하여야 한다고 규정하고 있고, 부가가치세법 제9조 제1항, 제2항은 재화나 용역의 공급시기를 규정하면서, 같은 조 제3항은 사업자가 재화나 용역의 공급시기가 도래하기 전에 재화 또는 용역에 대한 대가의 전부 또는 일부를 받고, 이와 동시에 그 받은 대가에 대하여 세금계산서 또는 부가가치세법 제32조의 규정에 의한 영수증을 교부하는 경우에는 그 교부하는 때를 당해 재화 또는 용역의 공급시기로 본다고 규정하고 있으며, 부가가치세법시행령 제21조, 제54조, 부가가치세법시행규칙 제9조 등에서 재화 또는 용역의 공급시기와 세금계산서 교부시기를 규정하고 있는데, 이러한 규정은 모두 조세행정의 편의상 재화 또는 용역의 공급의 귀속시기가 어느 과세기간 내에 포함되는지 여부를 가림으로써 부가가치세 납세의무의 성립시기를 판단하는 기준을 규정한 것이다. 세금계산서의 교부시기와 관련한 위와 같은 규정 취지 등에 비추어 보면, 조세범처벌법 제11조의2 제4항의 '부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부한 자'라 함은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하는 행위를 하는 자(이른바 자료상)를 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약을 체결하는 등 실물거래가 있음에도 세금계산서 교부시기에 관한 부가가치세법 등 관계 법령의 규정에 위반하여 세금계산서를 교부함으로써 그 세금계산서를 교부받은 자로 하여금 현실적인 재화나 용역의 공급 없이 부가가치세를 환급받게 한 경우까지 처벌하려는 규정이라고는 볼 수 없다 . 그런데 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하더라도, 피고인은 공소외 1 주식회사를 실질적으로 운영하던 상무이사로서, 2000. 10. 4. 대흥화이바와 사이에 재생화이바 생산설비를 대금 1,240,500,000원에 납품하기로 하는 계약을 체결하면서 계약금 40%는 계약시, 중도금 30%는 계약일로부터 30일 내, 잔금은 시운전 후 즉시 지불하기로 하되 계약일로부터 4개월 내에 최대한 기일을 단축하여 납품하기로 하는 계약을 체결하였고, 그 후 2000. 10. 6. 대흥화이바로부터 계약금의 일부로 약속어음 2장 합계 65,000,000원, 2000. 10. 11. 약속어음 2장 합계100,000,000원 상당을 각 지급받았는데, 대흥화이바가 나머지 계약금을 나중에 주겠다고 하면서 세금계산서를 발행해 달라고 요구하자, 피고인은 2000. 10. 31. 대흥화이바에게 계약금 전액에 해당하는 공급가액 496,200,000원의 이 사건 세금계산서를 교부하여 주었고, 그 후 피고인은 대흥화이바로부터 계약금의 일부로서 2001. 1. 12. 약속어음 7장 합계 149,129,500원, 2001. 2. 16. 약속어음 3장 합계 80,000,000원을 각 교부받았으나, 그 무렵 대흥화이바로부터 교부받았던 위 약속어음들이 모두 부도나게 되고, 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 2 가 구속되는 바람에 추가자금을 확보하지 못하여 이 사건 설비기계의 약 40%의 공정만을 마친 상태에서 더 이상 이 사건 설비기계 제작을 진행하지 못한 채, 2001. 2. 23. 대흥화이바를 상대로 계약불이행을 이유로 계약을 해제한다는 내용의 내용증명을 발송한 사실이 인정된다. 위와 같은 여러 사정에다가, 특히 피고인이 경영하던 공소외 1 주식회사 스스로도 2001. 1. 26. 이 사건 세금계산서의 매출세액을 포함하여 부가가치세를 신고한 점까지 종합해 보면, 피고인에게 조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 부가가치세법의 규정에 의한 재화나 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부한다는 범의가 있었다고 보기는 어렵다고 보아야 할 것이고, 원심이 인정한 위와 같은 여러 사정을 종합하여 보더라도 피고인에게 위와 같은 범의를 인정하기에 부족하며, 달리 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 피고인에게 조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 범의가 충분히 인정된다는 이유로 피고인에게 유죄판결을 선고하였으니, 원심판결에는 조세범처벌법 제11조의2 제4항에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 부가가치세법 제9조 , 제16조 제1항 , 조세범처벌법 제11조의2 제4항 , 부가가치세법시행령 제21조 , 제54조 , 부가가치세법시행규칙 제9조 / [2] 조세범처벌법 제11조의2 제4항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김병준 【원심판결】 대구지법 2003. 10. 28. 선고 2003노1552 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음 사문서위조 및 동행사의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 의하면 원심의 인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 경험칙이나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 사기의 점에 대하여 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다. 또한, 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말하는 것이다( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결). 그리고 피고인이 특정 권원에 기하여 민사소송을 진행하던 중 법원에 조작된 증거를 제출하면서 종전에 주장하던 특정 권원과 별개의 허위의 권원을 추가로 주장하는 경우에 그 당시로서는 종전의 특정 권원의 인정 여부가 확정되지 아니하였고, 만약 종전의 특정 권원이 배척될 때에는 조작된 증거에 의하여 법원을 기망하여 추가된 허위의 권원을 인정받아 승소판결을 받을 가능성이 있으므로, 가사 나중에 법원이 종전의 특정 권원을 인정하여 피고인에게 승소판결을 선고하였다고 하더라도, 피고인의 이러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 소송사기의 실행의 착수에 해당된다고 할 것이다. 원심은 판시사실을 인정한 다음, 피고인이 김태원에 대하여 보관금 지급약정에 따른 2,000만 원의 지급을 구하는 민사소송을 진행하던 중 2001. 3. 13. 임종현의 피고인에 대한 2,000만 원의 지급 채무에 대한 연대보증 책임을 주장하면서 이를 입증하기 위하여 '입회인 김태원' 앞에 '연대보증'이라는 문구를 임의로 기재한 지불각서를 법원에 제출한 것은 법원을 기망하여 재산상 이익을 얻으려는 소송사기의 실행에 착수한 행위로 볼 것이고, 다만 그 후 2002. 5. 24.경 연대보증 채무를 청구원인으로 한 주장을 철회하였으므로 이로써 소송사기는 미수에 그쳤다고 판단하였는바, 소송사기의 법리와 기록에 나타난 증거에 비추어 살펴보면 원심의 인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소송사기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 직권판단 직권으로 살피건대, 원심은 사문서위조 및 동행사의 점에 대한 피고인의 항소를 기각하고, 사기의 점에 대한 검사의 항소를 일부 받아들여 사기미수죄를 인정하면서 피고인에게 제1심 판시의 벌금형이 확정된 죄가 있어 사기미수죄는 제1심이 유죄로 인정한 사문서위조 및 동행사죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있지 않다는 이유로, 즉 벌금형이 확정된 죄와 그 벌금형이 확정되기 전에 범한 사문서위조 및 동행사죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 사기미수죄에 대하여 따로 형을 선고하였다. 그러나 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 중 개정법률에 의해 형법 제37조 후단의 "판결이 확정된 죄"가 "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄"로 개정되었는바, 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서 일반적으로는 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 위 개정법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추 적용하여 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정법률 시행 전에 벌금형 및 그보다 가벼운 형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 이 사건에서 위 개정법률을 적용하는 것이 피고인에게 오히려 불리하게 된다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없으므로, 피고인에게는 위 개정법률을 적용하여야 할 것이고, 따라서 피고인이 위 벌금형의 확정 전후에 범한 판시 각 죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 / [3] 형법 제1조 제2항 , 제37조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 광주지법 2002. 11. 8. 선고 2002노1796 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 도로교통법 제2조 제1호에서 "도로"라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 도로 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 규정하고 있는데, 여기서 "일반교통에 사용되는 모든 곳"이라 함은 현실적으로 불특정의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함되지 않는다고 할 것이다( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2002도68 판결, 2003. 11. 28. 선고 2003도4807 판결 등 참조). 2. 원심은, 피고인이 2001. 7. 24. 19:26경 혈중알콜농도 0.119%의 술에 취한 상태로 (차량 번호생략) 엘란트라 승용차를 운전하여 광주 서구 화정동 소재 삼익아파트 단지 내 통행로를 운행한 사실은 인정되나, 위 아파트 단지는 4개 동의 그리 넓지 않은 구역으로 그 주변은 아파트 상가나 담장, 울타리 등으로 둘러 쌓여 외부와 차단되어 있고, 아파트 관리소에서는 차량 이용 아파트 주민에 대하여는 스티커를 배부하여 차량에 부착하게 하는 한편, 외부차량에 대하여는 정문과 후문에 그 출입을 금하는 표지를 설치하여 놓고 스티커가 부착되지 아니한 주차차량에 대하여는 경비원으로 하여금 주차금지 표지를 붙이게 하는 등 원칙적으로 아파트 주민 및 이와 관련된 자에 한하여 출입 및 주차를 허용하고 있는 점에 비추어, 위 아파트 단지 내 통행로는 아파트 주민 및 이와 관련된 자나 그 차량을 위하여 마련된 장소로 보일 뿐, 불특정의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳이라고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 도로교통법 제2조 제1호에 정하여진 "도로"에 해당하지 아니한다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 기록에 의하면, 비록 위 아파트 단지는 외부와 차단되어 있기는 하나 피고인이 술에 취한 상태로 운전한 아파트 단지 내 통행로는 단지 내를 관통하여 각 출입구 쪽 외부도로를 잇는 연결도로로서 그 주변에 상가 등이 밀집되어 있어 주차를 위한 외부차량의 출입이 잦았던 사실, 그럼에도 아파트 관리소에서는 정문과 후문에 외부차량 출입금지 표지만 설치하여 놓았을 뿐, 차단기를 설치하거나 아파트 경비원 등으로 하여금 출입을 통제하도록 하지 아니하여 출입단계에서의 통제는 이루어지지 아니하였고, 단지 각 동에 배치된 경비원들이 아파트 주민의 주차공간확보 차원에서 스티커가 부착되지 아니한 주차차량에 대하여 주차금지 표시를 붙인 사실, 그러다가 아파트의 주차난이 더욱 심각해지자 이 사건 발생 후인 2002. 3. 15.부터 비로소 경비원 이외에 주차관리인을 정문과 후문의 각 주차관리실에 한 명씩 배치하여 외부차량의 출입을 통제하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 아파트의 관리 및 이용상황에 비추어 보면, 이 사건 발생 당시 위 아파트 단지 내 통행로는 현실적으로 불특정의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳이라 할 것이므로, 도로교통법 제2조 제1호에 정하여진 "도로"에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 아파트 단지 내 통행로가 도로교통법상의 도로에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 결국 도로교통법상의 도로에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철	[1] 도로교통법 제2조 제1호 / [2] 도로교통법 제2조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 덕수 담당변호사 이돈명 외 5인 【원심판결】 서울고법 2004. 3. 23. 선고 2003노2915 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서에 의하면, 후보자를 비방하는 행위라 하더라도 적시된 사실이 진실에 부합하고 공공의 이익에 관한 때에는 위법성이 조각되는바, 여기서 적시된 사실이 진실에 부합한다 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 족하고 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방한 것이며, 공공의 이익에 관한 때라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 이에 해당하지만 ( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결 등 참조), 공직선거및선거부정방지법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치하는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 하며 ( 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결), 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있다고 하더라도 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 1997. 6. 10. 선고 97도956 판결). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 2002. 11. 27. 제16대 대통령 후보 이회창의 아들 이정연이 병역면제를 받았다는 것은 비리라는 취지로 이회창 후보를 반대하는 내용이 포함된 "179센티미터 45킬로그램 인간미이라"라는 제목의 책자(이하 '이 사건 책자'라 한다)를 출간하고, 2002. 12. 3. 한겨레신문에 179cm의 키에 49kg의 몸무게는 불가능하므로 이정연이 위 조건으로 병역면제를 받았다는 것은 비리라는 취지로 이회창 후보를 반대하는 내용이 포함된 광고물을 게재한 사실을 인정한 다음, 이 사건 책자나 광고물에서 사용된 언어의 통상적 의미와 용법, 이러한 표현이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하면, 피고인은 이회창 후보가 대통령으로서의 자질이 부족하다는 의견을 피력한 것에 그친 것이 아니라, 위와 같은 신체조건을 가진 인간이 의학적으로 불가능하다는 사실 이외에 이회창 후보의 아들 이정연이 그와 같은 신체조건으로 병역면제를 받았으므로 병역비리에 해당한다는 사실, 이회창 후보는 아들의 병역면제에 관하여 거짓말하고 있다는 사실 등도 함께 적시하였다고 판단하고, 기록에 나타난 모든 자료를 종합하여도 위와 같이 적시한 사실이 진실이라는 점에 관한 입증이 부족하므로, 이것이 진실임을 전제로 피고인의 이 사건 책자의 발간과 광고물의 게재 행위에 관하여 위법성이 조각된다는 피고인의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다. 증거의 채택 여부는 사실심 법원의 재량에 속하는 사항일 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 사실조회를 채택하였다가 직권으로 취소하였다고 하더라도 거기에 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없고, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가며, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 이유모순, 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [3] 형사소송법 제383조 제1호	형사
【피고인】【검사】 박세현 【변호인】 법무법인 바른법률 담당 변호사 박인호 외 2인 【주문】 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2, 3, 4를 각 징역 1년 6월에 각 처한다. 피고인 2에 대하여는 이 판결선고 전의 구금일수 79일을 위 형에 산입한다. 다만, 피고인 2, 3에 대하여는 이 판결 확정일로부터 각 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2, 3의 2002. 6. 29.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 피고인 2, 3의 각 증권거래법위반의 점은 각 무죄. 【이유】 범죄사실 ① 피고인 4는 2003. 12. 30. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 징역 3년을 선고받아, 위 판결이 2004. 5. 14. 확정되었다. ② 피고인 1은 2003. 11. 14. 서울고등법원에서 증권거래법위반 등으로 징역 2년 6월을 선고받아 2003. 11. 22. 위 판결이 확정되었다. 1. 피고인 4는 2001. 6.경부터 2001. 12.경까지 진흥기업 주식회사(이하 '진흥기업'이라고 한다)의 대표이사로 근무하였다. 진흥기업은 2001. 7. 초순경 주식회사 코보스톤건설에서 시행 중이던 대구시 수성동 아파트 재건축사업에 시공사로 참여하기로 하였다. 진흥기업은 2001. 7. 하순경 진흥기업의 자금 18억 원을 인출하여 위 코보스톤건설에 토지 매입대금으로 대여하였다. 그러나 다른 업체가 위 재건축사업의 시공사로 선정됨에 따라, 피고인 4는 2001. 10. 25.경 위 코보스톤건설로부터 위 대여금에 대한 이자를 포함하여 금 1,837,627,398원을 수령하였고, 진흥기업을 위하여 업무상 보관하고 있었다. 피고인 4는, 공소외 1이 박영준으로부터 진흥기업을 70억 원에 인수하면서 진흥기업의 인수대금에 충당하기 위하여 조성인으로부터 차용한 주식회사 쌍용디지탈 어음의 결제대금 등이 필요하게 되자 진흥기업의 자금을 유용하여 결제하기로 공소외 1과 공모하여, 2001. 10. 25.경 업무상 보관 중이던 위 돈 중 15억 원을 위 쌍용디지탈 어음대금 결제에 사용하고 나머지 금액인 337,627,398원을 공소외 1의 아파트 구입대금으로 사용함으로써 진흥기업자금 1,837,627,398원을 횡령하였다. 2. 피고인 1은 공소외 1로부터 진흥기업의 인수를 추진하던 도중 2002. 1.경 이른바 "이용호게이트" 사건으로 구속되었다. 피고인 1은 구속된 상태에서 동생인 피고인 2와 피고인 3을 대리인으로 내세워 서류상만 존재하는 회사(페이퍼컴퍼니, paper company)인 진흥에프앤디 주식회사(이하 '진흥에프앤디'라고 한다) 명의로 2003. 3. 초순경 120억 원에 진흥기업을 인수하여 위 회사를 실질적으로 운영하여 왔다. 피고인 3은 2002. 3. 5.부터 같은 해 8. 16.까지 진흥기업의 대표이사 부사장으로 근무하다가 퇴사하였고, 피고인 2는 2002. 8. 16.부터 진흥기업의 대표이사 부사장으로 근무하고 있다. 피고인 1, 2, 3은 공소외 1로부터 진흥기업 인수대금 중도금 지급을 독촉받게 되자 회사자금을 유용하기로 공모하고, 2002. 3. 16.경 제일은행 후암동 지점에서 진흥기업 예금 1,720,000,000원을 인출하여 진흥기업 인수대금 중도금으로 공소외 1에게 지급하여 횡령하였다. 3. 피고인 1은 케이피전자 주식회사의 추가지분 인수 등을 위한 자금이 필요하게 되자 자신이 소유하고 있던 이티아이 주식회사(2003. 3. 이화전기공업 주식회사로 상호변경됨, 이하 '이티아이'라고 한다)의 주식을 진흥기업에 고가로 매도하기로 마음먹었다. 피고인 1, 피고인 2는 공소외 2 등과 공모하여, 2002. 12. 18. 이사회를 개최하지 않고 이미 회사를 그만두어 이사등기만이 남아 있는 피고인 3의 인장을 임의로 날인하는 등 이사회에서 정상적으로 의결한 것처럼 이사회 결의서를 작성한 다음, 이티아이 주식의 1주당 주가가 650원에 불과함에도, 진흥기업으로 하여금 피고인 1 소유의 이티아이 주식 172만주를 시가보다 훨씬 비싼 1주당 2,100원에 매수하게 하였다. 이로써 피고인 1에게 인수가액과 시가의 차액 합계 2,494,000,000원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 진흥기업에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 4. 가. 주권상장법인의 주요주주(누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유한 자)는 주요주주가 된 날로부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식 소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음 달 10일까지 그 내용을 각각 증권선물위원회와 증권거래소에 보고하여야 한다. (1) 피고인 1은 2002. 6. 17. 자기의 계산으로 진흥기업의 전 대주주인 박영준 등으로부터 위 회사 주식 2,797,177주(동사 발행주식 총수의 20.10%)를 취득하여 주요주주가 되었음에도 불구하고, 진흥에프앤디 명의로 소유주식 보고를 하였을 뿐, 2002. 6. 27.까지 실질적인 소유자인 피고인 1 명의로 증권선물위원회와 증권거래소에 주식소유상황을 보고하지 않았다(별지 1 소유주식보고의무 위반내역 순번 1). (2) 피고인 1은 2002. 8. 6.경 사실은 자신의 소유이나 진흥에프앤디 명의로 보유하고 있던 진흥기업 주식을 담보로 제공하고 국민은행 후암동 지점으로부터 자금을 차입하여 진흥에프앤디 및 김재혁 명의로 진흥기업의 유상증자에서 발생한 위 회사의 실권주 각 892,860주 합계 1,785,720주를 인수함에 따라, 기존의 진흥기업 소유주식을 포함하여 4,582,897주(발행주식 총수의 14.97%)를 소유하게 되었음에도 불구하고, 기존에 주요주주로 보고하였던 진흥에프앤디 명의로 취득한 주식 892,860주에 대하여만 진흥에프앤디 소유주식으로 보고하였을 뿐(위 김재혁 명의 주식은 보고하지 아니함), 2002. 9. 10.까지 실질적인 소유자인 피고인 1 명의로 증권선물위원회와 증권거래소에 소유주식수의 변동을 보고하지 않은 것을 비롯하여, 별지 1 소유주식 보고의무 위반내역 순번 2 내지 4기재와 같이 3회에 걸쳐 소유주식수 변동보고를 하지 않았다. 나. 상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 당해 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황을, 그 보유주식 비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 각 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하여야 한다. (1) 피고인 1은 2002. 6. 17. 위와 같이 자신의 계산으로 진흥기업의 주식 2,797,177주를 취득하여 대량보유자가 되었음에도 불구하고, 진흥에프앤디 명의로 보고를 하였을 뿐, 2002. 6. 22.까지 실질적인 보유자인 피고인 1 명의로 금융감독위원회와 증권거래소에 주식보유상황을 보고하지 않았다(별지 2 대량보유보고의무 위반내역 순번 1). (2) 피고인 1은 2002. 8. 6. 위와 같이 진흥에프앤디 및 김재혁 명의로 진흥기업에서 실시한 유상증자의 실권주 1,785,720주(발행주식 총수의 약 5.83%)를 인수하여 4,582,897주(발행주식 총수의 14.97%)를 보유하게 되었음에도 불구하고, 기존에 대량보유보고를 하였던 진흥에프앤디 명의로 취득한 주식 892,860주에 대하여만 진흥에프앤디 보유주식으로 보고하였을 뿐(김재혁 명의 주식은 보고하지 아니함), 2002. 8. 12.까지 실질적인 보유자인 피고인 1 명의로 금융감독위원회와 증권거래소에 변동내용을 보고하지 않은 것을 비롯하여, 별지 2 대량보유보고의무 위반내역 순번 2 내지 4 기재와 같이 3회에 걸쳐 보유주식 변동내용을 보고하지 않았다. 증거의 요지 1. 피고인들의 법정 진술(피고인 1, 2, 3은 각 일부 법정진술) 1. 증인 정형규, 유선구, 윤후영의 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(각 대질부분 포함) 1. 정형규, 윤후영(성시엽 진술부분 포함), 유선구에 대한 각 검찰 진술조서 1. 남윤용에 대한 금감원 문답서 사본 1. 각 수사보고{이티아이의 주가 및 거래량 첨부보고(수사기록 2권, 513쪽), 보고의무위반 내역 재작성 첨부보고(수사기록 3권 1432쪽), 피고인 1이 이화전기 주식을 매입할 당시 일자별 주가 첨부보고(수사기록 3권 1492쪽)} 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점), 증권거래법 제210조 제5호(2003. 10. 4. 법률 제6987호로 개정되기 전의 것), 제188조 제6항(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것, 각 소유주식 보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택), 위 개정 전 증권거래법 제210조 제5호, 증권거래법 제200조의2 제1항(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것, 각 대량보유보고의무위반의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 2 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점) 다. 피고인 3 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 라. 피고인 4 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 2. 경합범 처리(피고인 1, 4에 대하여) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 피고인 1의 위 각 죄와 판결이 확정된 범죄사실 첫머리의 증권거래법위반죄 등 상호간, 피고인 4의 위 죄와 판결이 확정된 범죄사실 첫머리의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등 상호간 3. 경합범 가중(피고인 1, 2에 대하여) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인 1의 위 각 죄 상호간, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중, 피고인 2의 위 각 죄 상호간, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중 4. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 5. 미결구금일수 산입 (피고인 2에 대하여) 형법 제57조 6. 집행유예 (피고인 2, 3에 대하여) 형법 제62조 제1항 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 1. 피고인들 및 변호인들의 주장 가. 범죄사실 제2항에 대하여, ① 피고인 1, 2은 횡령을 공모한 사실이 없고, 불법영득 의사도 없다. ② 피고인 3은, 충분한 담보를 제공하였고, 본인을 위해 사용하지 않았으므로 불법영득 의사가 없으며, 기업의 임원에 대한 대여는 횡령이 아니다. 나. 범죄사실 제3항에 대하여, 피고인 1, 2은 ① 진흥기업의 주식인수 당시 가격결정에 관여하지 않았고, ② 경영권을 수반한 주식의 가치는 시가보다 높으므로 진흥기업에 손해가 발생하지 않았다. 다. 범죄사실 제4항에 대하여, 피고인 1은 ① 김재혁 명의로 주식을 취득한 사실을 몰랐고, ② 진흥에프앤디 명의의 주식에 대해서는 보고의무가 없다. 2. 판 단 가. ① 위 각 증거에 의하면, 피고인 3은 이 법정에서 진흥기업의 자금 1,720,000,000원의 인출시 피고인 1, 2와 미리 상의하였다고 진술하고 있고, 검찰에서 조사받으면서 피고인 2의 지시로 회사의 자금을 인출하여 주었다고 진술하고 있으며(수사기록 1권 430쪽), 피고인 2도 피고인 3이 진흥기업의 자금을 대여금처리를 하여 인출한다는 사실을 알고 있었다고 진술하고 있다. 이러한 진술에 의하면, 피고인 1, 2은 피고인 3과 위 횡령행위를 공모하였다고 인정되고, 진흥기업자금 1,720,000,000원을 피고인 1의 개인적인 용도인 진흥기업 인수대금으로 사용하기 위해 인출한 이상 피고인 1, 2에게 불법영득 의사도 인정된다. ② 위 각 증거에 의하면, 피고인 3이 인출한 돈은 임원에 대한 대여금이나 가지급금으로 회계처리되지 않고 골든건설에 대한 대여금으로 회계처리된 사실이 인정되고, 위 돈이 임원에 대한 대여금이나 가지급금으로 회계처리되었다고 하더라도 대표이사가 업무상 보관하던 회사의 자금을 본인이나 제3자의 개인적인 용도로 사용하기 위해 인출한 이상 불법영득 의사가 인정된다. 횡령죄는 불법영득 의사로 재물을 횡령하면 성립하는 것이므로 충분한 담보를 제공하였다 하여 횡령죄가 성립하지 않는 것은 아니다. 나. ① 위 각 증거에 의하면, 피고인 3은 당시 진흥기업에서 굳이 이티아이 주식을 인수할 필요가 없었다고 진술하고 있고(수사기록 1권 427쪽), 2002. 12. 18.자 주식인수에 대해서는 당시 관여하지 않아 가격결정 과정에 대해 알지 못하고 추후 총무팀장의 전화를 받아 추가 매입사실을 알게 되었다고 진술하고 있는 사실(수사기록 1권 426쪽), 피고인 2는 피고인 1과 상의하여 2002. 8. 16.부터 피고인 3을 퇴사시키고 진흥기업의 대표이사 부사장으로 근무하여 온 사실(수사기록 2권 498쪽), 진흥기업은 이미 2002. 6. 29. 피고인 1이 실제로 소유하고 있는 이화홀딩스 명의의 이티아이 주식 238만주(지분율 10.87%)를 1주당 2,100원에 인수한 사실, 진흥기업은 2002. 12. 18. 피고인 1이 실제로 소유하고 있는 이화홀딩스 명의의 이티아이 주식 62만주와 배문영 명의의 이티아이 주식 110만주를 1주당 2,100원씩 합계 2,310,000,000원 상당을 인수하였는데, 이티아이 주식은 위 거래일인 2002. 12. 18. 기준으로 코스닥시장에서 1주당 650원(종가 기준)에 거래되었던 사실, 진흥기업은 2003. 12. 18. 기보글로벌 제일차 유동화전문 유한회사로부터 이티아이의 전환사채 1주당 780원씩 약 2백만주를 인수한 사실, 피고인 2도 검찰에서 조사받으면서 "피고인 1이 2002. 6. 29. 주식매도 후 잔여주식을 보유할 의미도 없었고, 당시 현금을 확보할 필요성이 있어서 피고인 1과 상의하여 진흥기업 임원들에게 주식인수를 제의하였다."고 진술하고 있고(수사기록 2권 494쪽), 피고인 2가 1주당 2,100원의 가격을 제시하자 피고인 1이 이에 동의하였다고 진술하고 있는 사실(수사기록 2권 495쪽), 진흥기업의 대표이사이던 유선구는 당시 인수자측에서 설치한 경영기획실의 결정사항은 그대로 집행이 되는 상황이었다고 진술하고 있는(수사기록 1권 469쪽) 사실이 인정된다. 이러한 인정 사실에 의하면, 2002. 12. 18.자 주식인수는 피고인 1, 2의 제의에 따라 피고인 1의 주식처분 및 현금확보 필요성 때문에 이루어 졌고, 당시 진흥기업의 인수자인 위 피고인들의 결정사항은 다른 임원들이 반대할 수 없어 그대로 집행되었으며, 인수가격인 1주당 2,100원도 위 피고인들의 의사대로 결정되었다고 보여진다. 그렇다면 피고인 1, 2는 2002. 12. 18.자 주식인수와 그 가격결정에 직접 관여하였다. ② 위 인정 사실과 2002. 6. 29.자 주식인수 당시 피고인 1이 소유하고 있는 나머지 이티아이 주식인수가 예정되어 있지 않았고, 피고인 1이 보유하고 있는 이티아이 주식 전체가 불가분적으로 인수되어야 할 필요성도 없었던 점(2002. 6. 29.자 주식인수를 주도하였던 피고인 3이 2002. 12. 18.자 주식인수 사실을 총무팀의 연락을 받기 전에 모르고 있었고, 2002. 12. 18.자 주식인수가 피고인 1이 이티아이의 나머지 주식을 보유할 의미가 없고, 현금을 확보할 필요성에 의해 이루어 졌으므로 이 같은 점이 인정된다), 당시 진흥기업은 2002. 6. 29. 이티아이 주식 238만주를 인수하여서 경영권을 이미 확보한 상태였던 점, 진흥기업의 대주주인 피고인 1이 나머지 172만주를 소유하고 있는 이상 경영권 위협 시 진흥기업에 우호적 지분의 역할을 할 수 있었으므로 굳이 진흥기업이 나머지 이티아이의 주식을 시가보다 고가로 추가로 인수하는 방법으로 경영권을 방어할 필요성이 없었던 점, 진흥기업은 이티아이에 대한 경영권 확보보다 위와 같은 피고인 1의 개인적인 의사와 필요에 따라 추가로 주식을 인수하게 된 점, 증권거래소나 코스닥에 등록되어 시가가 형성되어 있는 주식의 경우에는 경영권 프리미엄이 수반되는 등 특별한 사정이 없는 한 시가보다 높은 가격으로 거래되는 것은 이례적인 점, 진흥기업이 인수한 이티아이 주식의 1주당 가격과 코스닥시장에서의 1주당 가격이 3배 이상의 차이가 나는 점 등에 비추어 보면, 2002. 12. 18.자로 인수된 이티아이 주식 172만주는 경영권이 수반된 주식이라고 볼 수 없고, 당시 진흥기업이 위 주식 전부를 시가보다 비싼 가격으로 인수할 필요성도 없었다고 보인다. 그렇다면 피고인 1은 2002. 12. 18. 진흥기업에 자신이 보유하는 이티아이 주식을 인수시킴으로써 시가를 초과하는 금액 상당의 이익을 얻었고, 진흥기업에 같은 금액 상당의 손해가 발생하였다. 다. ① 위 각 증거에 의하면, 진흥에프앤디는 2002. 6. 17. 진흥기업의 주식 2,797,177주(20.10%)를 취득하였고, 피고인 2, 3은 진흥기업의 대주주인 진흥에프앤디는 피고인 1이 실질적 사주로서 계산의 주체라고 진술하고 있고(수사기록 1권 208쪽, 2권 485쪽, 486쪽), 피고인 3은 이 법정에서 피고인 1로부터 2002. 8. 6.자 진흥기업의 유상증자에 참여하도록 확답을 받고, 진흥에프앤디 명의와 김재혁 명의로 실권주를 배정받았으며, 김재혁 명의의 차용에 대해 피고인 2와 협의하여 결정하였다고 진술하고 있다. 이러한 사실과 피고인 1이 피고인 2, 3을 통하여 진흥기업을 실질적으로 경영한 점에 비추어 보면, 피고인 1은 김재혁 명의로 진흥기업의 실권주를 취득한 사실을 알았다고 보인다. ② 발행주식 총수의 100분의 10 이상을 소유하는 주요주주는 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황이나 변동상황을 보고하여야 할 소유주식 보고의무가 있다(앞서 본 개정 전 증권거래법 제188조 제6항). 또 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 보유상황과 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동내용을 보고할 의무가 있다(앞서 본 개정 전 증권거래법 제200조의2 제1항). 이 때 '보유'란 누구의 명의로든지 자기의 계산으로 주식 등을 소유하는 경우를 의미한다{ 증권거래법 제21조 제1항(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것), 같은법시행령 제10조의4 제1호}. 위에서 본 바와 같이 피고인 1은 진훙기업 주식을 자기의 계산으로 소유하였으므로, 보고의무가 있다. 라. 피고인들 및 변호인들의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 별지 양형조건표의 각 양형조건을 참작하여 형을 정함. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 1, 2, 3은 공모하여, 공소외 1 등이 사적으로 사용한 진흥기업 회사자금을 피고인 1의 인수대금에서 공제한 대신 피고인 1이 동액을 회사에 대위변제하기로 하였으나 2002. 6. 진흥기업의 상반기 결산기가 도래하였음에도 보유현금이 없어 위 금액을 회사에 충당할 수 없게 되자 피고인 1 소유의 코스닥 기업인 주식회사 이티아이 주식을 진흥기업에 고가에 매도하는 방법으로 해결하기로 마음먹고, 2002. 6. 29. 당초 피고인 1을 대리한 피고인 2과 피고인 3의 위 이티아이주식 매입요청에 진흥기업 임원들이 현금유동성, 가격의 불합리성 등을 이유로 반대하였고, 위 이티아이 주식은 당시 1주당 주가가 760원에 불과함에도 진흥기업으로 하여금 피고인 1 소유의 위 이티아이 주식238만주를 시세보다 훨씬 비싼 1주당 2,100원에 매수하게 함으로써 시세보다 31억 9천만 원 상당 고가로 매수하게 하여 피고인 1에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 진흥기업에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 2, 3은 피고인 1과 공모하여, 범죄사실 제4항 기재와 같이 주식소유현황과 소유주식 변동보고를 하지 않았고, 대량보유 보고를 하지 않았다. 2. 판 단 가. 시가라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 말하는 것으로서 회사의 발행주식을 경영권과 함께 양도하는 경우 공개시장에서의 거래가격은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 것일 뿐이므로 시가로 볼 수 없고, 경영권을 수반하는 주식거래는 공개된 시장에서 이루어지는 경우가 거의 없으며 대부분 장외에서 거래가 되고 이와 같은 경우 일반적으로 일정한 수준의 경영권 프리미엄(Premium)이 붙는 경우가 대부분이다(이러한 경영권 프리미엄은 상속세및증여세법 제63조제3항 등에 의해 법률상 인정된다). 적정한 경영권 프리미엄은 주식 기존 시가의 일정한 비율이라는 단순한 수식으로 구할 수는 없고, 기업의 현재 및 미래가치, 경영권 획득으로 인한 파급효과, 경영권 확보에 필요한 주식을 공개시장에서 매수할 경우 필요한 비용 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다. 위 각 증거, 증인 조민식의 법정진술 및 피고인 1, 2의 변호인이 제출한 증갑 제1호증에 의하면, 피고인 1은 2001. 7.경 배문영으로부터 경영권 프리미엄을 붙여 1주당 4,100원씩 이티아이 주식 410만주를 인수하였고, 당시 코스닥시장에서 위 주식은 1주당 2,500원∼3,000원 정도에 거래된 사실, 진흥기업은 2002. 6. 29. 이티아이 주식을 1주당 2,100원에 238만주를 인수하였고, 당일 코스닥시장에서 위 주식은 1주당 760원(종가 기준)에 거래된 사실, 위 2,100원은 주식가치 평가방법 중 순자산법에 의하여 주식가치를 평가하여 여기에 30% 정도의 경영권 프리미엄을 더해서 계산된 금액인 사실, 진흥기업은 이티아이 주식 238만주(지분율 10.87%)를 인수함으로써 이티아이의 경영권을 확보하게 된 사실, 삼정 케이피엠지 에프에이에스(KPMG FAS)는 '이화전기공업주식회사 주식가치 평가보고서'에서 주식의 가치평가방법 중 현금흐름 할인 접근법에 의하면, 2002. 6. 30. 기준으로 이티아이 주식의 1주당 가치는 1,775원 정도이고, 여기에 20% 정도의 경영권 프리미엄을 더하면 1주당 2,130원 정도가 되며, 순자산법에 의하면, 1주당 가치는 1,619원 정도이고, 여기에 20% 정도의 경영권 프리미엄을 더하면 1주당 1,943원 정도가, 여기에 30% 정도의 경영권 프리미엄을 더하면 1주당 2,105원 정도가 된다고 보고하고 있는 사실, 국내에서는 적정한 경영권 프리미엄을 산정하는 기준이 존재하지 아니하는 사실이 인정된다. 이러한 인정 사실에 의하면, 진흥기업의 2002. 6. 29.자 주식인수는 이티아이의 경영권이 수반된 것이고, 어떠한 주식가치 평가방법을 선택하느냐에 따라서 이티아이 주식의 가치가 다르게 평가될 수 있으며, 평가방법과 가산되는 경영권 프리미엄의 비율에 따라 이티아이의 1주당 가격도 진흥기업의 인수가격인 2,100원에 근접하거나 이를 초과할 수도 있다. 주식을 인수하면서 어떤 주식가치 평가방법을 선택하고 어느 정도의 경영권 프리미엄을 붙여 주식가격을 결정할 것인가는 궁극적으로 위와 같은 사정을 고려하여 계약 당사자가 결정할 문제이고, 그 인수금액이 공개시장에서의 시가와 많은 차이가 있다는 사실만으로 진흥기업에 손해가 발생하였다고 단정할 수 없다. 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 주당 2,100원이 적정한 가격을 초과하여 이 주식인수로 진흥기업에 손해가 발생하였다고 인정할 수 없다. 나. 증권거래법상의 소유주식 보고의무와 그 변동상황에 대한 보고의무는 주요주주에게 있고, 대량보유 보고의무와 그 변동상황에 대한 보고의무는 주식의 대량보유자에게 있으며, 이러한 보고를 하지 않은 경우 그 보고의무자에게 책임을 물을 수 있을 뿐이므로, 보고의무 위반에 대한 책임도 보고의무자의 일신에 전속한다. 이러한 보고의무 위반은 타인을 이용하여 범할 수 없고, 보고의무 없는 자가 정범으로서 범할 수도 없다. 피고인 2, 3은 주요주주나 대량보유자가 아닌 것이 명백하므로 위 피고인들에게 보고의무가 있다고 할 수 없고, 보고의무를 위반한 피고인 1의 공동정범이 될 수도 없다(피고인 3 등이 다른 사람 명의로 보고를 하였다고 하여도 이로써 피고인 1이 보고할 의무를 위반한 것이 되는 것은 아니고 피고인 1의 보고의무는 여전히 있으며, 그 보고의무기간이 경과함으로써 비로소 보고의무 위반에 대한 책임을 지게 되는 것이다). 다. 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명의 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하기로 한다. 판사 김문석(재판장) 정연택 조기열	[1] 상속세및증여세법 제63조 제3항 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / [3] 증권거래법 제188조 제6항 , 제200조의2 제1항 , 제210조 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 2002. 7. 24. 선고 2000재노4 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투는 경우, 법원은 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결, 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결, 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 야간주거침입군용물절도 및 피고인 A, C에 대한 강도예비의 점에 대하여 군경찰, 군검찰 및 제1심 법정에서 각 자백하였으나, (1) 군경찰에서의 자백은 피고인들이 영장 없이 체포되고 7일 이상 헌병대 영창에 불법감금되어 있으면서 제대로 잠도 자지 못하고 구타, 기합 및 협박 등 군사법경찰관들의 가혹한 행위에 못 이겨 한 것이므로 그 자백은 임의성이 없고, 군검찰에서의 자백은 피고인들이 군검찰에 송치되자 처음에는 범행을 부인하였지만 그런 내용의 피의자신문조서가 작성되지 아니하였으며 오히려 헌병대 영창에 계속 수감된 상태에서 군사법경찰관으로부터 자백을 강요받고 나서 비로소 군검찰관 앞에서 한 것이므로 그 자백도 임의성이 없으며, 제1심 법정에서의 자백은 피고인들이 군사법원에 기소된 후에도 헌병대 영창에 계속 수감되어 있으면서 포승에 묶인 채 수갑까지 차고 일상생활을 하는 등 가혹한 대우를 받아왔을 뿐 아니라 제1심 법정에 이 사건 수사에 참여하였던 거의 모든 수사관들이 방청을 하는 등 임의성이 없는 심리상태가 계속된 상태에서 한 것이므로 그 자백 역시 임의성이 없어 결국 피고인들의 자백은 모두 증거능력이 없으며, (2) 가사 피고인들의 자백이 증거능력이 있다고 하더라도, 피고인들 사이의 관계, 피고인들의 경력, 나이 및 학력, 자백의 경위와 내용, 피고인들의 진술이 일관되지 아니하고 범행을 목격한 D의 진술과도 모순되는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인들의 자백은 신빙성이 없고, 피고인들의 자백을 제외하고 제1심판결이 채택한 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하며 달리 증거가 없다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 자백의 임의성 내지 신빙성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 유지담 이규홍(주심)	형사소송법 제309조 , 제317조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김형철 【원심판결】 서울고법 2004. 3. 30. 선고 2004노167 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범행과 같은 수법으로 원심 공동피고인과 공모 또는 합동하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등) 등의 범행(이하 '종전 사건'이라 한다)을 저질러 종전 사건으로 2003. 4. 22. 구속되고, 같은 해 5. 7. 공소제기되어, 같은 해 8. 8. 서울동부지방법원(2003고합145 사건)에서 징역 7년의 유죄판결을 선고받은 사실, 피고인이 양형부당을 이유로 항소하자 항소심인 서울고등법원(2003노2115 사건)은 같은 해 9. 19. 제1회 공판기일에서 변론을 종결하고 같은 해 10. 22. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였는데 위 판결은 피고인 및 검찰의 상고포기로 같은 날 확정된 사실, 한편 피고인은 2003. 4. 1. 이 사건 범행을 저질렀는데, 경찰은 피해 신고를 받아 피해자들의 진술을 듣고 압수수색 및 탐문수사 등을 벌이는 방법으로 혐의자를 압축하여 같은 해 9. 17. 성동구치소에서 피고인에 대하여 제1회 피의자신문조서를 받으면서 범행 일체를 자백받았으며, 같은 해 10. 1. 이 사건을 검찰에 불구속 송치한 사실, 검찰은 송치받은 다음날 피고인이 서울동부지방법원에서 종전 사건으로 징역 7년을 선고받았음을 확인하였고, 같은 달 30. 피고인에 대하여 제1회 피의자신문조서를 받았으며, 같은 해 11. 4. 종전 사건의 판결 결과를 확인한 후 같은 달 28. 이 사건 공소를 제기한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면 경찰은 종전 사건의 항소심 변론종결일 2일 전에 피고인에 대한 피의자신문을 하고, 검찰은 종전 사건의 항소심 변론종결일 이후에야 이 사건을 송치 받아 종전 사건의 항소심판결이 확정된 후에야 제1회 피의자신문을 한 것이므로 비록 불구속으로 송치된 다음날에 종전 사건의 제1심판결이 선고된 사정을 알았다고 하더라도 검찰로서는 종전 사건에 대한 항소심판결 선고일 이전에 이 사건 범행에 대한 공소를 제기하여 두 사건이 병합되게 하여 함께 재판을 받도록 하는 것이 시간적으로 용이하지 아니하였을 것임이 명백하다고 할 것이고, 기록상 검사가 자의적으로 이 사건 범행에 대한 수사와 공소의 제기를 지연하다가 종전 사건에 대한 항소심판결이 선고된 후에야 비로소 공소를 제기하였음을 인정할 아무런 자료를 발견할 수가 없다 그렇다면 이 사건 공소가 종전 사건의 항소심판결 선고일 이후에야 제기되는 바람에 피고인이 이 사건과 종전 사건에 대하여 병합하여 재판을 받지 못하게 된 불이익을 받게 되었다고 하더라도 그것이 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법으로 인한 것으로는 볼 수 없으므로 이 사건 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고는 볼 수 없다( 대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결, 1996. 9. 24. 선고 96도1730 판결, 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결 등 참조). 따라서 원심이 이 사건 공소의 제기가 적법하다는 전제 아래 피고인에 대하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는 상고이유의 주장과 같은 공소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 형사소송법 제247조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2003. 10. 9. 선고 2003노2326 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 각 상고이유 제1점에 대하여 원심은 제1심판결이 채택한 증거들을 종합하여, 피고인 2가 1998. 8. 무렵부터 공소외 법인의 총무부장과 인사부장을 겸직하다가 같은 해 10. 8. 직제개편으로 총무부장과 인사부장의 통합직제인 총무처장으로 재직한 사실, 1998. 12. 22.자 답변서 제출 당시 위 답변서의 내용이 허위임을 알고 김종신 또는 노무사로 하여금 위 답변서를 경기지방노동위원회에 제출하게 한 사실, 피고인 1은 1998. 9. 30. 이전에는 1, 2급 직원의 고용조정기준에 관하여 사용자측 대표와 노동자측 대표 사이에 합의가 존재하지 아니하였는데도 보충서면에 대한 답변서에 그 고용조정기준이 노사대표 간의 합의에 의한 것이라는 허위내용을 기재한 사실을 각 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법은 없다. 2. 피고인들의 각 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심판결의 요지 원심은, 피고인 2가 1998. 12. 22. 경기지방노동위원회에 허위 내용의 '부당해고 구제신청에 대한 답변서' 1부와 허위 내용의 '구조조정관련 노사합의서' 1부를 제출하였고, 피고인 1은 1999. 2. 25. 경기지방노동위원회에 허위 내용의 '보충서면에 대한 답변서' 1부를 제출한 행위를 각각 노동위원회법 제31조, 제23조 제1항으로 의율, 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 노동위원회법(이하 '법'이라고만 한다) 제31조는 "제23조 제1항의 규정을 위반하여 보고를 하지 아니하거나 허위의 보고를 한 자, 서류의 제출을 하지 아니하거나 허위서류를 제출한 자, 관계 위원 또는 직원의 조사를 거부·방해 또는 기피한 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고, 법 제23조 제1항은 위원회의 조사권 등이라는 제목 아래 "노동위원회는 그 사무집행을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 사용자·사용자단체·노동조합 기타 관계인에 대하여 출석·보고 또는 필요한 서류의 제출을 요구하거나 위원장 또는 부문별위원회 위원장이 지명한 위원 또는 직원으로 하여금 사업 또는 사업장의 업무상황·서류 기타 물건을 조사하게 할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 피고인 2가 경기지방노동위원회에 제출한 '구조조정 관련 노사합의서' 1부는 법 제23조 제1항이 규정하는 '서류'에 해당함이 분명하고, 그 내용이 허위이므로 이에 대하여 법 제31조를 적용한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 노동위원회법에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. (2) 그러나 피고인 2가 제출한 '부당해고구제신청에 대한 답변서' 1부 및 피고인 1이 제출한 '보충서면에 대한 답변서' 1부에 대해서까지 법 제31조를 적용한 원심의 조처는 다음과 같은 이유로 그대로 수긍할 수 없다. 노동조합및노동관계조정법 제82조 제1항은 "사용자의 부당노동행위로 인하여 그 권리를 침해당한 근로자 또는 노동조합은 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제83조 제1항은 "노동위원회는 제82조의 규정에 의한 구제신청을 받은 때에는 지체 없이 필요한 조사와 관계 당사자의 심문을 하여야 한다."라고 규정하고, 제3항은 "노동위원회는 제1항의 규정에 의한 심문을 함에 있어서는 관계 당사자에 대하여 증거의 제출과 증인에 대한 반대심문을 할 수 있는 충분한 기회를 주어야 한다."라고 규정하고, 제4항은 "제1항의 규정에 의한 노동위원회의 조사와 심문에 관한 절차는 중앙노동위원회가 따로 정하는 바에 의한다."라고 규정하고 있는데, 법 제25조에 근거하여 중앙노동위원회가 제정한 노동위원회규칙 제19조 제3항은 부당노동행위구제신청서의 기재사항 중의 하나로 '부당노동행위를 구성하는 구체적인 사실'과 '신청취지(청구할 구제의 내용)'를 들고 있고, 위 규칙 제21조 제1항 본문은 "구제신청서를 접수한 위원장은 지체 없이 당해 사건의 처리를 담당할 심사관을 지정하고, 신청인에게 신청이유를 소명하기 위한 증거의 제출을 요구하며 피신청인에 대하여는 신청서의 부본을 송부하여 그에 대한 답변서 및 그 이유의 소명을 위한 증거의 제출을 요구하여야 한다."라고 규정하고 있음을 알 수 있는바, 이들 규정을 종합하여 보면, 법 제31조가 법 제23조 제1항을 위반하여 허위서류를 제출한 자 등을 처벌하도록 규정하고 있는 것은 노동위원회의 조사권에 강제력을 부여하고 그 조사의 내용에 허위가 없도록 함으로써 실체적 진실에 부합하는 조사가 이루어지고 이를 통하여 노동위원회의 구제명령권이 적정하게 행사될 수 있도록 하려는 데에 그 취지가 있다고 할 것이고, 따라서 법 제23조 제1항에서 규정하고 있는 '보고' 또는 '필요한 서류의 제출'의 대상이 되는 것은 노동위원회가 객관적 사실관계의 확정을 위하여 행사하는 조사의 자료가 되는 객관적 사실에 관한 것에 한정되고, 단지 구제 신청인의 주장에 대하여 이해관계가 대립되는 반대 당사자의 지위에서 자기의 주장과 견해를 밝히는 것을 그 내용으로 하는 '답변서'는 이에 해당되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다 . 그럼에도 불구하고, 피고인들이 노동위원회에 제출한 부당노동행위구제신청에 대한 '답변서' 또는 '보충서면에 대한 답변서'에 허위내용이 포함되어 있다는 이유로 법 제31조를 적용한 원심판결에는 노동위원회법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 주장하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	노동위원회법 제23조 제1항 , 제31조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박용두 【원심판결】 서울고법 2004. 3. 17. 선고 2003노3427 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체를 의미한다 할 것이므로, 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체라 하더라도 그 구성원이 같은 법 소정의 범죄에 대한 공동목적을 갖고 있지 아니하는 한 그 단체를 같은 법 소정의 범죄단체로 볼 수는 없다 할 것이다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 96도1040 판결, 1999. 12. 10. 선고 99도2936 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 제1심판결이 채용한 증거들에 의하여, 판시 사북청년회는 원래 사북 지역에서 폐광 이후 대체산업유치를 위한 대정부투쟁 과정에서 이를 주도한 사북 지역 출신의 청년들에 의하여 자생적으로 조직된 단체로서 2000.부터는 보건복지부로부터 지정을 받아 운영하고 있는 정선자활후견기관이라는 사회복지기관에 자원봉사단체로 등록을 하고 매주 1, 2회 정기적으로 회원들이 독거노인 목욕 및 사랑의 도시락 배달 등 사회봉사활동을 하여 오고 있는 사실, 한편, 폐광 이후 피폐했던 위 사북 지역에 강원랜드라는 내국인 상대의 카지노가 들어서게 되어 회원들 중 상당수가 유흥업소나 사채업에 종사하면서 피고인들을 비롯한 일부 회원들이 판시와 같은 폭력 범행을 저지르거나 그 후 범행을 저지른 회원들의 도피를 도와주는 등으로 이에 관여하게 된 사실, 그러나 그 반면 상당수의 회원들은 건설회사나 태권도장, 카지노 보안요원으로 근무하거나 다른 자영업을 하면서 별다른 폭력 전과 없이 정상적인 사회생활을 하고 있는 사실을 인정하고, 사북청년회는 회원들 대부분이 사북 지역에서 출생하고 성장하여 같은 중·고등학교를 졸업한 선·후배 사이로서 그와 같은 조직적 특성으로 말미암아 회원들 상호간에 내부 결속력이 비교적 강하고 위 사북 지역에 내국인 카지노가 들어서면서 일부 회원들이 판시와 같은 폭력 범행을 저지르거나 관여하게 되었으나, 그렇다고 하여 사북청년회 자체가 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 폭력 범행을 목적으로 조직화되었고 사북청년회 자체에서 위와 같은 폭력 범행을 지시하였거나 의도하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 위의 법리에다가 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 / [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 2004. 1. 30. 선고 2003노2914 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다)은 제9장에서 선거에 즈음한 정당활동을 규제하는 등 일정한 제한을 가하고 있지만 전면적인 제한을 가하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 공직선거법 제58조 제1항 단서 제4호는 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니하도록 규정함으로써 공정선거의 달성과 정당활동의 자유보호라는 상충하는 민주주의적 가치의 균형을 추구하고 있다고 할 것이므로, 이러한 공직선거법의 정당활동에 대한 규제의 정도와 공직선거법 제93조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 공직선거법 제93조 제1항에 의하여 금지되는 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 행위에는 통상적인 정당활동은 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이고, 구체적 개별적으로 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 통상적인 정당활동에 해당하는지 여부는 그 행위의 시기, 내용, 방법, 대상, 형태 등을 종합하여 총체적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도822 판결 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인이 경북도청 게시판에 공소사실과 같이 'mms://knowhow.nefficient.co.kr/knowhow/nosamo/1027moon.wmv'라는 스트리밍 동영상 파일의 주소를 기재하여 올렸던(링크시킨 것이 아님) 사실, 이 사건 파일주소 중 'mms://knowhow. nefficient.co.kr'은 서버의 도메인명인데, 위 서버는 본래 주식회사 씨디네트웍스의 소유로, 당초 노무현 공식 홈페이지의 운영자인 박경용이 주식회사 씨디네트웍스로부터 위 홈페이지에 스트리밍서비스를 제공받는 계약을 맺고 사용하여 오다가, 이 사건 당시에는 노무현 공식 홈페이지가 새천년민주당(이하 '민주당'이라 한다) 홈페이지로 통합되면서 민주당측에서 위 서비스의 사용료를 지불하며 사용하고 있었고, 위 파일은 문성근이 대구, 경북지역의 민주당 산하 국민참여운동본부 출범식 행사에서 찬조연설을 하는 모습을 담은 것으로 민주당 대통령후보선거대책위원회 산하의 인터넷선거 특별본부 홍보팀에서 위 행사 직후인 2002. 10. 28.경 위 파일을 만들어 민주당 홈페이지의 해당 메뉴 아래에 저장하여 두었던 사실을 인정한 다음, 위 찬조연설은 입후보 및 선거운동을 위한 준비행위로 이루어진 것이고, 민주당측에서 이를 파일로 만들어 자신의 홈페이지에 올려 둔 행위 역시 당원들에게 행사 소식을 알리고 또 그 행사모습을 파일로 만들어 저장하여 두기 위한 목적이었던 것으로 보여지는바, 이러한 행위를 통상적인 정당활동의 범위를 넘는 적극적인 선거운동이라고 보기 어렵고, 위 홈페이지를 일반인도 열람할 수 있다는 사정만으로 이와 달리 볼 수는 없으므로, 위와 같이 정범의 행위가 입후보 및 선거운동을 위한 준비행위이거나 통상적인 정당활동의 범위를 넘지 않는 것이어서 범죄로 성립하지 않는 이상, 위 동영상의 주소를 다른 게시판에 올린 것에 불과한 피고인에게 위 정범에 대한 방조의 죄책을 물을 수는 없다고 판단하였는바, 위 법리 및 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 공직선거법 제93조 제1항에 의하여 금지되는 행위의 범위 또는 통상적인 정당활동의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도753 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 , 제93조 제1항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2004. 5. 3. 선고 2003노3149 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 피고인은 당초 그가 경영하는 자동차용품점 내에서 집행관이 압류하고 그 뜻을 기재한 후 피고인에게 보관을 맡긴 이 사건 압류물을 보관하던 중 오산시장으로부터 2002. 3. 21. 위 자동차용품점 부지 일대는 교통체계개선사업으로 인한 도로확장예정지로 선정되어 2002. 4. 15.부터 2002. 12.경까지 도로공사를 시행하게 되니 위 가게를 이전하여 달라는 공문을 받고, 압류채권자인 박광원에게 도로공사로 인하여 위 가게를 용인시 기흥읍 소재 기흥초등학교 앞으로 이전하게 될 것이라는 사정을 말하였고, 이에 대하여 박광원이 이의를 제기하지 아니하자 피고인은 2002. 4. 15.경 위 가게를 기흥초등학교 앞으로 이전하면서 가게 안에서 보관하고 있던 이 사건 압류물을 같이 이동시킨 사실, 그 후 피고인은 2002. 5. 7.경 박광원을 만나 이전한 가게의 전화번호를 알려 준 사실, 피고인과 박광원은 위 가게의 이전 전후로 계속하여 연락을 취하고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고인은 이 사건 압류물을 이동시키기 전에 박광원에게 그 이동사실 및 이동장소를 알려주고 박광원으로부터 묵시적인 승낙을 얻어 이를 이동시켰다 할 것이고, 사정이 이와 같다면 피고인의 이 사건 압류물 이동이 객관적으로 강제집행을 곤란하게 하여 압류의 효용을 해하는 정도에 이르렀다고 보기 어렵고, 피고인에게 강제집행을 곤란하게 하여 압류의 효용을 해할 범의가 있었다고 할 수도 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 집행관이 그 점유를 옮기고 압류표시를 한 다음 채무자에게 보관을 명한 유체동산에 관하여 채무자가 이를 다른 장소로 이동시켜야 할 특별한 사정이 있고, 그 이동에 앞서 채권자에게 이동사실 및 이동장소를 고지하여 승낙을 얻은 때에는 비록 집행관의 승인을 얻지 못한 채 압류물을 이동시켰다 하더라도형법 제140조 제1항소정의 '기타의 방법으로 그 효용을 해한' 경우에 해당한다고 할 수 없다고 할 것이다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공무상표시무효죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱	[1] 형법 제140조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2004. 4. 23. 선고 2004노865 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 부산 부산진구 부암동 (지번 생략) 소재 (이름 생략)교회 건물의 소유자로서 위 건물은 소방법 소정의 특수장소(종교시설)인 소방대상물인바, 소방법 소정의 방화관리자가 선임되어 있지 아니한 상태에서 경매 등에 의하여 관계인(소유자)의 권리를 취득한 경우에는 그 권리를 취득한 날로부터 30일 이내에 방화관리자를 선임하여야 함에도 불구하고 피고인은 위 건물의 소유자로서 방화관리자가 선임되어 있지 아니한 상태에서 경매에 의하여 2002. 9. 17. 위 건물의 소유권을 취득하였음에도 그 선임기간까지 방화관리자를 선임하지 아니하였다."는 것이고, 이에 대하여 원심은 피고인의 법리오해 및 사실오인에 관한 주장을 모두 배척하고 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하고 있다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 구 소방법(2003. 5. 29. 법률 제6893호 소방기본법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조, 제9조, 같은법시행령(2004. 4. 24. 대통령령 제18374호로 폐지되기 전의 것) 제3조, 제6조, 제10조, 같은법시행규칙(2004. 5. 28. 행정자치부령 제229호로 폐지되기 전의 것) 제4조 등 관련 규정을 종합하여 보면, 소방법 및 그 시행령이 규정하고 있는 방화관리자의 처리업무의 내용에 비추어 그 업무처리는 현실적으로 건물을 사용하는 자가 따로 있는 경우에는 그 사용자(점유자)가 취하여야 할 조치라고 봄이 상당하고 이렇게 해석하는 것이 소방법 제2조 제7호에서 방화관리자를 선임할 관계인은 소방대상 건물의 소유자, 관리자 또는 점유자로 규정한 법의 취지에도 부합한다 할 것이므로, 소유자 이외에 현실적으로 소방대상 건물을 점유·사용하는 자가 따로 있는 경우에는 그 점유·사용자가 방화관리자를 선임하는 것이 마땅하고( 대법원 1984. 8. 21. 선고 84도781 판결 참조), 한편 이미 방화관리자가 선임되어 있는 상태에서 소방대상 건물의 소유권을 경매로 취득한 경우에는 그 방화관리자가 해임될 때까지는 그 방화관리자가 방화관리 업무를 수행하여야 하므로 소유자는 방화관리자를 새로 선임할 의무를 부담하지 않는다 고 볼 것이다. 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 건물을 경매로 취득할 때까지 공소외 방성기가 이 사건 건물을 점유·사용하면서 자신이 이 사건 건물의 방화관리자로 선임되어 있었음을 알아볼 수 있는바, 피고인이 이 사건 건물의 소유권을 취득한 2002. 9. 17.자로 위 방성기가 이 사건 건물의 방화관리자의 지위에서 '자체 해임'되었다는 특별사법경찰관 작성의 방성기에 대한 진술조서의 기재 부분은 위 방성기가 2001. 6. 12. 이 사건 건물의 점유자로서 본인을 방화관리자로 선임하여 관할 소방서장에게 신고한 점(수사기록 9면)으로 미루어 볼 때 방성기가 이 사건 건물의 점유자로서 본인을 방화관리자로서 선임하였다가 2002. 9. 17.자로 본인 스스로 해임하였다는 취지로 보인다. 그런데 이 사건 기록상 방성기가 소지하고 있던 방화관리자 수첩의 변동사항란에 2002. 9. 17.자로 방화관리자를 해임하였다는 내용이 기재되어 있는 것(수사기록 12면)과 기재되어 있지 않은 것(수사기록 11면)이 같이 편철되어 있는 점, 실무상 방화관리자의 해임은 관할 소방서장에게 신고할 사항이 아닌 것으로 보이는 점(수사기록 30면), 피고인은 방성기를 방화관리자에서 해임한 사실이 없고 오히려 방성기가 이 사건 건물을 명도하거나 후임 방화관리자를 선임할 때까지 방화관리 업무를 수행하겠다고 하였기 때문에 2003. 6. 초순경 방성기가 위 건물에서 퇴거할 때까지 방화관리자로서 방화관리 업무를 수행하는 것으로 알고 있었다고 일관하여 진술하고 있는 점, 방성기는 피고인이 이 사건 건물의 소유권을 취득한 이후에도 계속하여 위 건물을 점유하고 있다가 2003. 4. 말경부터 같은 해 6. 초순경 사이에 피고인에게 위 건물을 명도하면서 피고인과 사이에 이 사건 건물의 사용료 지급 문제로 시비가 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범죄사실로 인지된 것은 방성기의 신고에 따른 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 방성기가 2002. 9. 17.자로 본인을 이 사건 건물의 방화관리자에서 자체 해임하였다는 진술은 그 신빙성을 의심할 충분한 사유가 있어 이를 그대로 믿기 어렵고, 따라서 위 방화관리자 수첩(수사기록12면)의 기재 내용도 사후에 소급 기재하였을 가능성을 배제하기 어려우며, 오히려 방성기는 피고인이 이 사건 건물의 소유권을 취득한 이후에도 이 사건 건물을 종전처럼 점유·사용하면서 방화관리자로서 방화관리 업무를 계속 수행하였음에도 이 사건 건물에서 퇴거한 이후 건물 사용료 문제를 둘러싼 피고인과의 시비과정에서 피고인을 관할 소방서에 신고하면서 사실과 다르게 진술하였으리라는 강한 의심이 든다. 사정이 이와 같으므로 원심으로서는 방성기가 적어도 2003. 4. 말경까지는 이 사건 건물을 점유·사용하였고 소방법상 소방대상 건물을 점유·사용하는 동안은 점유자가 방화관리자의 선임책임을 부담함에도, 어떤 연유에서 2002. 9. 17.자로 자신을 이 사건 건물의 방화관리자에서 해임하였는지와 방화관리자 수첩의 변동사항란에 방성기가 2002. 9. 17.자로 방화관리자에서 해임된 것으로 기재된 경위 및 피고인이 이 사건 범죄사실로 인지된 경위 등에 관하여 방성기를 증인으로 신문하는 등 충분한 심리를 하였어야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 신빙성이 의심스러운 방성기의 수사기관에서의 진술을 증거로 채용하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니 이러한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 한편, 피고인의 주장대로 방성기가 이 사건 건물의 방화관리자의 지위를 그대로 유지하고 있었다고 하더라도 이 사건 건물에서 퇴거한 이후에는 이 사건 건물의 방화관리자의 지위에서 해임된 것으로 볼 수 있으므로, 피고인은 그 때부터 30일 이내에 새로 방화관리자를 선임할 의무를 부담한다 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 방화관리자의 처리업무의 내용에 비추어 소방법이 적용되는 소방대상 건물이 임대된 경우에는, 선관의무를 진 그 건물의 임차인들이 소방계획을 수립하고 방화관리자를 선임하여 운영하여야 할 책임이 있고 현실적인 관리관계에 있지 아니한 단순한 소유자에 불과한 자에게는 임차인과 중첩하여 방화관리자를 선임하여야 할 의무가 없다고 볼 것인바(위의 84도781 판결 참조), 피고인은 방성기가 이 사건 건물에서 완전히 퇴거한 직후인 2003. 6. 초순경 김종진, 손재식, 백인숙에게 이 사건 건물을 임대하여 그들이 이 사건 건물을 관리하고 있다고 주장하고 있으므로, 피고인의 주장이 사실이라면 방성기가 퇴거한 이후에는 방화관리자를 선임할 의무는 임차인들인 김종진 등이 부담할 뿐 피고인이 그 의무를 부담한다고 볼 수는 없을 것이다. 따라서 원심으로서는 방성기가 이 사건 건물에서 퇴거한 직후 피고인이 이 사건 건물을 위 김종진 등에게 임대하여 그들이 현실적으로 이 사건 건물을 점유·관리하고 있는지 여부에 대하여 좀더 심리하여야 하고 또 공소장변경의 필요성 여부에 관하여도 함께 검토하였어야 함을 지적해 둔다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 구 소방법(2003. 5. 29. 법률 제6893호 소방기본법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조 제7호(현행 소방기본법 제2조 제3호 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 대동 담당변호사 박선기 【원심판결】 고등군사법원 2004. 4. 13. 선고 2004노69 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 교통사고처리특례법 제4조 제1항은 교통사고를 일으킨 차가 보험업법 제4조 및 제126조 내지 제128조, 육운진흥법 제8조 또는 화물자동차운수사업법 제36조의 규정에 의하여 보험 또는 공제에 가입된 경우에는 제3조 제2항 본문에 규정된 죄를 범한 당해 차의 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하고, 제3항은 제1항의 보험 또는 공제에 가입된 사실은 보험사업자 또는 공제사업자가 제2항의 취지를 기재한 서면에 의하여 증명되어야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정의 내용에 비추어 보면, 26세 이상 가족운전자 한정운전 특약이 붙은 자동차종합보험에 가입된 피보험자동차의 경우에 같은 법 제4조 제1항에 정하여진 '당해 차의 운전자'라고 함은 보험증권에 기재된 피보험자와 그 가족인 26세 이상인 사람으로서 그들의 배상책임을 보험의 대상으로 하는 경우를 말하고, 피보험자의 명시적이거나 묵시적인 의사에 기하지 아니한 채 26세 미만의 가족이나 제3자가 피보험자동차를 운전한 때에는 26세 이상 한정운전 특별약관에 정하여진 '피보험자동차를 도난당하였을 경우'에 해당하여 보험회사가 보험금을 지급할 책임을 부담한다고 하더라도 이는 기명피보험자의 배상책임을 보험의 대상으로 하여 피해자와 피보험자를 보호함으로써 보험제도의 실효성을 거두기 위한 것에 불과할 뿐, 당해 운전자의 피해자에 대한 배상책임을 보험의 대상으로 하는 것은 아니므로 그와 같은 운전자는 교통사고처리특례법 제4조 제1항에 정하여진 '당해 차의 운전자'에 해당하지 아니한다 고 해석함이 상당하다. 원심이, 그 판시와 같은 이유로 피고인은 교통사고처리특례법 제4조 제1항에 정하여진 피보험자동차의 운전자에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 적절하지 아니하지만 그 결론에 있어서는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 교통사고처리특례법 제4조 제1항의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 교통사고처리특례법 제4조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 12. 9. 선고 2003노4427 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 검사의 상고이유를 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 서울 노량진경찰서 소속 순경인 국승완이 신호를 위반하여 진행하던 피고인 차량을 단속한 후 범칙금납부통고서를 발부하려고 하자, 국승완의 손목을 잡아채며 욕설을 하고, 계속하여 교통단속을 위하여 출발하려고 하는 국승완의 견장을 잡아당기고 멱살을 잡아 2∼3회 밀치는 등 폭행하여 국승완의 교통단속에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은, 국승완이 경찰관으로서 교통단속 업무를 수행하고 있던 중 피고인의 신호위반을 이유로 피고인의 차량을 정지시킨 후 피고인에게 신호위반 사실을 고지하고 운전면허증을 제시할 것을 요구하였으나, 피고인은 신호위반을 하지 않았다면서 국승완에게 범칙금납부통고서를 받지 않겠으니 즉결심판을 받을 수 있게 해달라고 요구한 사실, 국승완은 이와 같은 피고인의 요구를 무시한 채 피고인에게 재차 운전면허증의 제시를 요구하였고, 이를 거부하는 피고인과 사이에 다소간 몸싸움이 있었던 사실, 결국 피고인은 국승완에게 운전면허증을 제시하였고 국승완은 범칙금납부 통고처분을 한 사실을 인정한 다음, 신호기가 표시하는 신호를 따르지 않은 사람은 도로교통법 제117조, 제113조, 제5조에 따라 도로교통법 제12장 '범칙행위에 관한 처리의 특례'에 정하여진 범칙자에 해당한다고 할 것인데, 도로교통법 제118조는 "경찰서장은 범칙자로 인정되는 사람에 대하여는 그 이유를 명시한 범칙금납부통고서로 범칙금을 납부할 것을 통고할 수 있으나, 범칙금납부통고서를 받기를 거부한 사람에 대하여는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있고, 같은 법 제120조는 "경찰서장은 범칙금납부통고서를 받기를 거부한 사람에 대하여는 지체없이 즉결심판을 청구하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 교통경찰관인 국승완으로서는 교통단속 업무를 수행함에 있어 피고인이 신호위반을 하였다고 하더라도 범칙금납부통고서를 받지 않겠다는 의사를 분명히 밝힌 이상, 피고인에 대하여 지체없이 즉결심판 출석통지서를 교부 또는 발송하고 즉결심판청구서를 작성하여 관할 법원에 제출하는 등 즉결심판청구의 절차로 나아가야 함에도, 이러한 절차를 밟지 아니한 채 범칙금납부 통고처분을 강행할 목적으로 무리하게 운전면허증을 제시할 것을 계속 요구한 것은 적법한 교통단속 업무라고 할 수 없으며, 이와 같이 적법성이 결여된 직무행위를 하는 국승완에 대항하여 피고인이 폭행을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 범죄사실의 증명이 없다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관계 법리 및 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사는 상고이유에서 피고인은 국승완의 요구에도 불구하고 운전면허증을 제시하지 못한 자로서 도로교통법 제117조 제2항 제1호에 따라 '범칙자'가 아니므로 '범칙자'임을 전제로 하는 도로교통법 제118조의 적용대상이 아니고, 또한 범칙금 통고처분을 끝내고 다른 교통단속을 위하여 출발하려는 국승완을 피고인이 다시 폭행하였으므로 이러한 피고인의 행위는 공무집행방해죄에 해당한다고 주장하고 있는바, 살피건대 피고인은 즉결심판을 받겠다는 이유로 국승완의 범칙금 통고처분을 위한 운전면허증 제시요구에 일시 불응하였을 뿐이므로 피고인을 도로교통법 제117조 제2항 제1호가 규정하고 있는 '운전면허증을 제시하지 못한 자'에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 범칙금 통고처분을 끝내고 다른 교통단속을 위하여 출발하려는 국승완을 피고인이 폭행한 것은 앞서 본 바와 같은 국승완의 부적법한 직무집행에 항의하는 과정에서 일어난 연속된 일련의 행위로 보여지므로 이를 따로 공무집행방해로 볼 것은 아니다. 검사의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철	[1] 형법 제136조 제1항 , 도로교통법 제118조 , 제120조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 2. 선고 99노723 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 민족통일애국청년회의 이적단체성 여부에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, 민족통일애국청년회(이하 '민애청'이라 한다)는 1987. 10. 27. 한충목 등 민족해방계열 학생운동권 출신들이 중심이 되어 '민족통일애국청년단'으로 발족되어 1989. 1.경 현재의 명칭인 민애청으로 명칭이 변경된 사실, 위 발족 당시 북한의 남한 혁명 3대 투쟁과제인 반미자주화, 반파쇼민주화, 연방제 통일 투쟁을 내용으로 하는 민족해방인민민주주의혁명론(NLPDR)에 기초한 자주·민주·통일 투쟁을 통한 민족자주정권의 수립을 목표로 출발하여 최고의결기구인 총회와 운영위원회를, 의결집행기구로 상임운영위원회와 중앙상임위원회를, 그 산하에 사무국, 총무국을 두고, 그 밖에 통일모임, 역사기행모임, 글모임 등의 소모임을 설치하여 조직체계를 갖춘 사실, 그 후 민애청은 조국통일문제를 주된 과제로 삼아 반국가단체인 북한의 대남적화통일노선의 주장과 궤를 같이하는 내용으로 우리 사회를 미제국주의 강점에서 비롯된 식민지 반자본주의 사회로 규정하고, 반파쇼 민주화 투쟁, 반미 자주화 투쟁, 조국통일 투쟁이라는 이름으로 미제와 그 식민지 대리정권인 파쇼정권의 타도, 주한미군 철수와 국가보안법 등을 비롯한 각종 파쇼악법의 철폐, 북미간 평화협정체결 및 연방제 통일방안 등을 주장하고, 남·북·해외의 민족대단결을 실천적으로 구현한다는 명목으로 이적단체인 조국통일범민족연합(이하 '범민련'이라 한다)이 추진하는 범민족대회를 지지한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 민애청은 조직체계를 정비함으로써 단체로서의 실체를 형성하였다고 볼 것이며, 그 지향하는 노선이 반국가단체인 북한의 대남적화통일노선과 그 궤를 같이함으로써 북한의 활동을 찬양·고무·선전하며 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 단체로서 국가보안법 제7조 제3항 소정의 이적단체라고 판단하였다. 나. 기록에 비추어 볼 때, 민애청의 규약에 의하면, 민애청은 조국의 '자주·민주·통일'을 이룩하는 데 앞장선다는 점을 그 목적으로 하고 있고(제3조), 조직체계로는 총회를 최고의결기구로 하여 그 밑에 상임위원회, 운영위원회를 두고 각종 소모임을 두고 있으며(제11조, 제12조), 아래 2.항에서 보는 바와 같이 민애청의 정기총회나 각종 학습토론에 사용된 자료들의 내용 중에는 반국가단체인 북한의 주의, 주장에 부합하고 자유민주적 기본질서에 위해가 될 수 있는 내용이 있고, 주목할 만한 민애청의 활동 중에는 이적단체로 규정되고 있는( 대법원 1997. 5. 16. 선고 96도2696 판결 참조) 범민련 등의 활동과 연계된 것이 있으며, 특히 1994년도의 범민족대회에는 조직적으로 참가한 사실은 인정할 수 있다. 다. 그러나 국가보안법 제7조 제3항에 규정된 소위 '이적단체'라 함은 국가보안법 제2조 소정의 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동하는 행위를 하는 것을 그 목적으로 하여 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체를 가리키는 것인데, 이러한 이적단체의 인정은 국가보안법 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적 등 및 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결, 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001도1099 판결 등 참조). 그런데 원심이 인용하고 있는 제1심의 증거들에 의하더라도 민애청은 범민련 등에 직접 참가한 단체는 아니고, 민애청은 1987.경 당시 김대중 대통령후보를 지지하기 위한 청년들의 모임인 '민족통일애국청년단'이라는 명칭으로 발족된 단체로서, 적어도 발족 당시 이적단체성은 없었다고 할 것이며, 민애청의 조직 목적인 조국의 자주·민주·통일이 반국가단체인 북한의 남한 혁명 3대 투쟁과제인 반미자주화, 반파쇼민주화, 연방제 통일 투쟁을 내용으로 하는 민족해방인민민주주의혁명론(NLPDR)에 기초한 자주·민주·통일 투쟁을 통한 민족자주정권의 수립이라는 목표와 같은 것이라고는 직접적으로 인정되지 아니하고, 민애청으로 명칭을 변경할 때나 그 전후에 이적단체로 변환되었다는 뚜렷한 징표를 찾아볼 수 없는 반면, 기록에 의하면, 민애청은 1990. 2.경 그 산하에 노래모임을 발족시킨 이래 글모임, 풍물모임 등 소모임을 발족시켜 왔으며, 1991.에는 시사모임, 역사기행모임을, 1993.에는 영화모임, 통일모임 등을 구성하여 소모임 중심으로 활동하면서 문예활동이나 서울 용산구 지역의 체육대회 등의 참여에 주력해 왔고, 또한, 일간신문이나 월간지 등을 통해 공개적인 모집광고를 해 왔으며(공판기록 341∼354면), 피고인이 민애청에서 활동할 당시 민애청의 정회원은 5, 60명 정도로서(공판기록 695면, 수사기록 2,116면) 회원들 대부분이 직장인이고, 민애청의 규약상 가입과 탈퇴는 본인의 의사와 정해진 절차를 거쳐 운영위원회의 의결로 이루어진다고 규정되어 있으며 실제 그 가입 및 탈퇴가 비교적 자유롭고(공판기록 676, 709면, 수사기록 2,117면), 한편, 민애청 스스로 자신들의 활동을 평가함에 있어서도 너무 소모임 중심으로 활동하여 조직으로서의 결속력이 약화되고 있음을 지적하기도 하는 사실(수사기록 2,006, 2,097, 2,159, 2,163면)을 알 수 있고, 달리 이와 다른 사실을 인정하기에 충분한 자료가 없다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 앞의 나.항에서 인정되는 사실들만으로는 민애청이 지향하는 노선이나 목적이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있어 이적단체에 해당한다고 보기에는 부족하다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 민애청을 국가보안법 제7조 제3항 소정의 이적단체라고 판단하고 말았으니, 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 이적단체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 이적표현물의 제작·취득·소지에 관하여 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안정과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용 뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 한다( 대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결, 2003. 5. 13. 선고 2003도604 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 취득한 '민애청 제10차 정기총회 자료집', '민애청 제11차 정기총회자료집', '제2회 통일대토론회 자료집', 피고인이 제작한 '조선까지 5월호', '조선까지 6월호', 피고인이 집에서 소지한 '민족자주화 운동론', '변증법적 유물론 입문', '98 통일사업과 관련된 세 가지 주제'의 주요 내용은 모두 대한민국을 미국의 식민지로 파악하여 반미 자주화 투쟁과 자주적 통일 투쟁을 전개하자고 선동하는 내용으로 구성되어 있는 점, 대한민국 정부를 식민지 파쇼독재 정권으로 규정하고, 그 정권의 반공이데올로기의 토대를 무너뜨리고 자주적인 민주정부를 수립하기 위하여 반합법적, 비합법적 영역과 방식을 모두 포함하는 대중투쟁을 기본으로 해야 한다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 반국가단체인 북한의 활동에 동조하는 적극적이고 공격적인 표현물로서 국가보안법 제7조 제5항 소정의 이적표현물에 해당하고, 피고인은 그러한 사실을 인식하면서 이를 취득·제작·소지하였다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 표현물 중 '변증법적 유물론 입문'을 제외한 나머지 표현물이 국가보안법 제7조 제5항 소정의 이적표현물에 해당한다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 그러나 원심이 이적표현물에 해당한다고 판단한 '변증법적 유물론 입문(증 제567호)'의 내용을 기록에 비추어 살펴보면, 이는 저자인 쿠시넨(Kuusinen)이 마르크스·레닌주의의 철학인 변증법적 유물론의 기본적인 내용을 대중들이 좀 더 알기 쉽게 설명한 철학서적으로서 도서출판 동녘에서 정식으로 번역 출판되어 시중에 판매되었고, 그 본문의 내용은 유물론과 관념론을 비교 설명하면서 부르조아의 철학을 비판하고 유물론적 변증법을 설명한 다음 인식론을 설명하면서 실천의 중요성을 강조하는 것에 불과한 점, 공소장이나 제1심판결이 위 문서의 주요 내용이라고 인용한 '변증법적 유물론은 우리에게 모순된 현실 속에서 좌절하거나 타협하거나 안주하는 것이 아니라, 오히려 이 모순을 동력으로 하여 인식과 실천 속에서 이를 극복하고 발전과 진보를 향해 노력하도록 이끈다. 이 철학을 자신의 삶의 지주로 삼음으로써 우리는 자본주의 사회의 부패와 타락에 물들지 않고, 제반 현상들과 현상적 이해관계에 의해 흔들림 없이 현실의 본질적 연관관계를 인식할 수 있으며, 사회와 인간, 자기 자신의 근본적인 발전을 위해 노력할 수 있다. 바로 이러한 이유들로 인해 변증법적 유물론이 미래의 주인인 노동자계급의 철학인 것이다.'라는 부분은 그 본문의 내용이 아니라, 이를 번역한 사람의 서문의 일부에 불과하여 위 문서의 주요 내용이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 문서에는 원심의 판단과 같은 북한의 활동이나 주의, 주장에 동조하는 구체적인 내용이 들어 있지 아니한 점 등을 알 수 있는바, 이러한 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 책자에는 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용이 포함되어 있다고 보기 어렵다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 '변증법적 유물론 입문'을 국가보안법 제7조 제5항 소정의 이적표현물로 판단하고 말았으니, 거기에는 위 책자의 내용을 오해하여 사실을 오인하였거나 이적표현물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인의 이적단체가입 및 '변증법적 유물론 입문'의 소지로 인한 국가보안법위반의 점을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 유죄로 인정한 피고인에 대한 나머지 국가보안법위반 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 국가보안법 제7조 제3항 / [2] 국가보안법 제7조 제3항 / [3] 국가보안법 제7조 제5항 / [4] 국가보안법 제7조 제5항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2002. 1. 23. 선고 2001노10519 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제314조 제2항은 '컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자'를 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서 '컴퓨터 등 정보처리장치'란 자동적으로 계산이나 데이터처리를 할 수 있는 전자장치로서 하드웨어와 소프트웨어를 모두 포함하고, '기타 방법'이란 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로서 컴퓨터의 작동에 직접·간접으로 영향을 미치는 일체의 행위를 말하며, 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위의 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요한다고 할 것이다. 한편, 메인 컴퓨터의 비밀번호는 시스템관리자가 시스템에 접근하기 위하여 사용하는 보안 수단에 불과하므로, 단순히 메인 컴퓨터의 비밀번호를 알려주지 아니한 것만으로는 정보처리장치의 작동에 직접 영향을 주어 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하게 하거나 사용목적과 다른 기능을 하게 하였다고 볼 수 없어 형법 제314조 제2항에 의한 컴퓨터등장애업무방해죄로 의율할 수 없다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형법 제314조 제2항	형사
【피고인】 A 외 1인 【상고인】 피고인(B) 및 검사(피고인 A, B) 【변호인】 법무법인 C 담당변호사 D 외 7인 【원심판결】 서울고법 2004. 1. 19. 선고 2003노1535 판결 【주문】 검사와 피고인 B의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은, 피고인 A에게 업무상배임죄의 책임을 묻기 위하여는 주관적 요건으로서 임무 위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 범의가 있어야 하는바, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 비추어 보면, 피고인 A에게 위 E그룹 계열사 발행의 기업어음들이 만기에 지급거절될 가능성이 있음을 알고도 이를 용인하였다고 보기 어렵고, 또한, 그 판시와 같은 이유로 피고인 A에게 신탁재산으로 수익자 외의 자의 이익을 위한 행위를 한다는 점에 대한 고의가 있었다고 할 수도 없으며, 동양종금이 E그룹 계열사들이 발행한 기업어음의 중개에 관여하게 된 경위 및 그 과정에서 F가 공동 발행인이 된 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 동양종금의 어음할인 매출은 정상적이고 합법적으로 처리된 것이지 검사가 주장하는 바와 같이 법이 요구하는 요건을 충족시키기 위한 요식절차로 행해진 것이 아닐 뿐만 아니라, 위와 같은 기업어음의 할인매출 과정에서 동양종금이 고려하였던 사항 등이 위 피고인의 이 사건 범행에 대한 고의 유무를 판단하는 자료가 될 수도 없다는 이유로 피고인 A에 대한 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 사실인정과 판단을 유지하여 검사의 항소를 기각하였다. 그리고 나아가 피고인 B에 대하여는, 배임죄의 주체가 되기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있어야 하고, 증권투자신탁업법 제59조 제5호, 제32조 제1항 제1호 위반죄의 주체가 되기 위해서는 신탁재산을 관리하는 업무를 처리하는 자의 지위에 있어야 하는바, 피고인 B가 그와 같은 지위에 있었다고 인정할 아무런 증거가 없는 이상 피고인 B로서는 그러한 지위에 있었던 피고인 A의 범행에 가공하여서만 위 각 범죄의 주체가 될 수 있을 것인데, 앞에서 본 바와 같이 피고인 A에 대한 공소사실을 무죄로 판단하는 이상 피고인 A과 공동정범으로 기소된 피고인 B만을 처벌할 수는 없는 것이므로, 결국 피고인 B의 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 판시한 원심은 정당하다고 판단하고, 이어서 그 판시 사실에 비추어 보면, G 주식회사(이하 'G'라 한다)가 1998. 3. 3. E그룹 계열사 발행의 기업어음을 매입함으로써 유동성 위기가 발생하였다고 인정할 증거도 없고, 신탁재산 운용의 일환으로 만기 1개월의 단기 기업어음을 매입한 것이 유동성 포기에 해당하여 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해에 해당한다고 볼 수도 없다는 이유로 피고인 B에 대하여 이 부분 무죄를 선고한 제1심을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 검사의 상고논지는 이유 없다. 2. 피고인 B의 상고이유에 대한 판단 가. G에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 이득액 산정에 위법이 있다는 주장 부분 업무상배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 위와 같은 손해에는 장차 취득할 것이 기대되는 이익을 얻지 못하는 경우도 포함된다 할 것인바, 금융기관이 금원을 대출함에 있어 대출금 중 선이자를 공제한 나머지만 교부하거나 약속어음을 할인함에 있어 만기까지의 선이자를 공제한 경우, 금융기관으로서는 대출금 채무의 변제기나 약속어음의 만기에 선이자로 공제한 금원을 포함한 대출금 전액이나 약속어음 액면금 상당액을 취득할 것이 기대된다 할 것이므로 배임행위로 인하여 금융기관이 입는 손해는 선이자를 공제한 금액이 아니라 선이자로 공제한 금원을 포함한 대출금 전액이거나 약속어음 액면금 상당액으로 보아야 하고( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도7747 판결 참조), 이러한 법리는 투신사가 회사채 등을 할인하여 매입하는 경우라고 달리 볼 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서 위 피고인이 주식회사 E 등 E그룹 계열사들이 발행한 무보증회사채 합계 1,800억 상당을 G가 매입하도록 함으로써 주식회사 E 등에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, G로 하여금 동액 상당의 손해를 입게 하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 업무상배임죄에 있어서 손해액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. G 및 F에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 특별구성요건인 '업무상 임무'를 명시하지 않은 위법이 있다는 주장 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 G의 각 회사채매입으로 인한 업무상배임죄 부분에 관하여 손해회피의무의 내용 즉, 피고인이 하여야 하거나 하지 말아야 할 내용을 구체적으로 명시하지는 않았으나, E그룹이 변제능력을 상실하여 회사채 상환불능사태에 빠지게 될 위험이 컸다는 사정 및 G가 회사채를 매입함으로써 유동성 부족에 빠지게 될 위험이 있다는 사정을 구체적으로 적시한 후, 그럼에도 불구하고 회사채를 매입하게 하여 F 등이 이득을 취득하게 하고, G에게 손해를 입게 하였다고 명시하고 있고, F의 계열사 자금지원 부분에 대하여는, E그룹의 계열사들이 취약한 재무구조로 인하여 더 이상 금융기관의 차입금을 상환할 수 없는 지경에 이르러 부도가 예상되는 상황이었으므로 F의 재산으로 주식회사 E 등의 계열사에 현금을 대여하거나 F의 예금을 담보로 계열사로 하여금 대출을 받게 하더라도 제대로 대여금을 변제받거나 예금을 보전할 수 없었음에도 불구하고, F의 현금을 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하여 E그룹의 계열사들로 하여금 이익을 취득하게 하고 F에게 손해를 입게 하였다고 명시하고 있으므로, 결국 원심은 위 피고인의 업무상 임무의 내용을 소극적인 방법으로 적시하였음이 분명하므로, 업무상 임무의 내용을 명시하지 아니하였다는 이 부분 주장 또한 이유 없다. 다. G 및 F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 배임행위 및 범의의 존부에 관한 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다는 주장 부분 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미하고( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조), 한편, 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며( 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결 등 참조), 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바, 이 사건처럼 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등). 기록에 의하면, 피고인 B가 지배하던 E그룹은 1994. F 인수 이후 외부차입금에 의존한 무리한 사업확장으로 부채와 금융비용이 급증하고, 경상이익 또한, 지속적으로 감소하였으며, 1997. 말의 외환위기 이후 자금 사정이 급격히 악화되고 다른 금융기관으로부터의 자금차입이 불가능하여진 상황이었으며, E그룹 전체 중 금융업을 제외한 1997. 12. 말의 경영상태는 자산 2조 6,261억 원, 부채 2조 1,384억 원, 자기자본 4,877억 원으로 부채비율이 387.7%에 이르고 당기에 476억 원의 손실이 발생하였으며 금융비용으로 12.에만 월 250억 원 가량을 지출하는 등 과중한 자금수요로 인하여 채무가 누적되어 가는 형편이어서 이미 정상적인 경영이 불가능하였던 사실, 피고인 B는 E그룹의 회장으로서 그룹에 속한 계열회사 전반의 경영과 자금 등에 관한 주요정책을 수립하고 그 집행을 지시하여 왔는데, 그룹 전체의 자금사정이 위와 같이 악화되기에 이르자, G나 F의 대표이사 등에게 지시하여 그들로 하여금 G의 신탁재산으로 계열회사의 회사채를 인수하도록 하거나 F의 자금 등을 계열회사에게 대여 내지 지원하도록 하고, 그 과정에서 실질적인 채권회수조치도 취하지 아니한 사실과 아울러 위 피고인의 이 사건 범행 당시에는 F의 초경합금사업 부분의 양도는 단지 양해각서만이 체결된 상태로서 위 사업 부분의 양도가 확정되지 아니한 상태이었던 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 위 회사채 인수나 자금 대여 내지 지원은 회사채를 발행하였거나 자금을 지원받은 회사에게는 이익을 얻게 하고 G나 F에게는 손해를 가하게 되어 G나 F에 대하여 배임행위가 된다고 할 것이며, 그 배임의 범의도 인정된다고 할 것이고, 이와는 달리 E그룹이 경영상 아무런 문제가 없는 견실한 그룹이었음에도 오로지 F 초경합금 부분의 매각협상 결렬이라는 예상할 수 없었던 사정 때문에 부도가 난 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 배임행위나 배임의 범의에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다. 라. G 및 F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄수에 관한 법리오해의 주장 부분 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다고 할 것인바( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결 참조), 이 사건 G에 의한 수 회의 회사채 매입에 의한 배임행위는 회사채 발행 회사가 다르고, 또한, F에 의한 수 회의 계열사 자금 지원행위에 의한 배임행위 역시 자금 대여 또는 담보의 이익을 받는 자를 달리하지만, 모두 피해자가 G 또는 F로서 동일하고, 또한, 그 배임행위로 인하여 이득을 얻은 자들이 서로 무관한 기업들이 아니라 E그룹 내의 계열기업으로서, 단순히 개별기업에 대한 자금지원이 아니라 상호지급보증 관계에 있는 그룹 전체를 위한 행위였고, 또한, 그 범행도 G에 대한 배임행위는 1998. 3. 25.부터 1998. 3. 31.까지 1주일 사이에 집중적으로 이루어졌으며, F에 대한 배임행위는 1998. 3. 31.부터 1998. 5. 6.까지의 기간동안 총 12회에 걸쳐 수시로 동일한 행위태양으로 반복되었고 또한, 개별기업마다 범의를 달리한다고 보기보다는 E그룹 전체를 위한 단일한 범의를 지녔다고 보아야 하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 수 회의 회사채 인수행위나 자금 지원행위를 포괄일죄로 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 배임죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 설령 한남투신의 수 회의 회사채 인수행위나 대한중석의 수 회의 대여행위와 담보 제공행위가 포괄일죄가 아니라 별개의 범죄라 하더라도 이는 피고인에게 죄수를 증가하는 불이익을 초래하는 것이 되어 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도5019 판결 등 참조). 이 부분 상고이유도 이유 없다. 마. 증권투자신탁업법위반죄에 관한 법리오해·채증법칙 위반에 관한 주장 부분 구 증권투자신탁업법(2003. 10. 4. 법률 제6987호 간접투자자산운용업법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 같다.) 제59조에 의한 처벌대상인 같은 법 제32조 제1항 제1호의 '신탁재산으로 그 수익자 외의 자의 이익을 위한 행위'는 같은 법 제17조 제1항의 위탁회사의 선관주의의무와 수익자보호의무 위반을 처벌하는 규정인바, 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시 사실을 인정하고 한남투신의 회사채 매입행위가 한남투신에 대한 배임행위가 됨과 동시에 증권투자신탁업법 제32조 제1항 제1호의 수익자 외의 자의 이익을 위한 행위가 된다 고 판단하고, 또한, 증권투자신탁업법위반의 범의도 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 증권투자신탁업법위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 신탁회사의 신탁재산으로 불량한 유가증권을 매입함으로써 신탁회사에 대하여는 업무상배임죄가 성립하고, 수익자에 대하여는 증권투자신탁업법위반죄가 성립하는 본 건과 같은 경우 비록 업무상배임행위나 수익자보호의무위반행위의 내용이 같다고 하더라도, 위탁회사에 대한 배임행위의 경우 그 피해자는 위탁회사이지만, 수익자보호의무위반에 의한 증권투자신탁업법위반죄의 피해자는 수익자로서 서로 다르다고 할 것이고, 따라서 두 죄는 법조경합이 아니라, 별개의 죄이고, 단지 하나의 배신적 행위로 인하여 두 개의 죄에 해당하는 경우이므로 두 죄는 상상적 경합관계에 있다고 할 것이니, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하다. 따라서 이 부분 상고논지도 이유 없다. 바. 증권투자신탁업법 제32조 제1항 제1호가 위헌이라는 주장 부분 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 하며, 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도 그 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다( 헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌가27 전원재판부 결정, 2002. 5. 30. 선고 2001헌바5 전원재판부 결정 등 참조). 증권투자신탁업법 제32조 제1항 제1호 소정의 '신탁재산으로 수익자 외의 자의 이익을 위한 행위'라 함은 앞서 본 바와 같이 위탁회사의 선관주의의무와 수익자보호의무 위반행위를 가리키는 것이므로 위 법률조항이 규정하고 있는 정도만으로도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 무엇이 금지된 행위인지를 충분히 알 수 있고, 구체적인 사건에서는 법관의 합리적인 해석에 의하여 위 규정의 해당 여부가 판단될 수 있는 것이므로, 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다 . 따라서 이 부분 상고이유도 이유 없다. 사. F에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다는 주장부분 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있다고 하더라도 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우가 아니라면, 보증인으로서는 결국 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수밖에 없다( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 참조). 원심은, F와 E그룹 계열사들이 상호 상당한 채무액에 대해 지급보증을 한 관계에 있었다고 하더라도, F 자체의 채무구조가 악화되고 자금조달이 어렵게 되었으며 금융비용이 막대하게 늘어났음에도, 부실화가 상당히 진행되어 채무변제능력을 거의 상실한 주식회사 E 등 E그룹 계열사들에게 사용처에 대한 통제나 합리적인 채권회수의 대책 없이 금원을 대여하거나 그 대출금 채무에 F의 예금을 담보로 제공한 것은 F에 대하여는 재산상 손해를 가하는 행위라 할 것이므로, 위 상호지급보증 사실만을 들어 피고인 B가 원심 판시와 같은 범죄 행위를 회피하는 것을 기대할 수 없었다고 할 수도 없다고 판단하였는바, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 채증법칙 위반이나 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유도 이유 없다. 아. 업무상배임죄의 주체에 관한 법리오해 및 범의의 존부에 관한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 심리미진의 위법이 있다는 주장 부분 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고, 직접 업무를 담당하고 있는 자가 아니더라도 그 업무 담당자의 상급기관으로서 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에는 배임죄의 주체가 된다고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 참조). 기록과 앞에서 인정한 사실관계에 의하면, E그룹은 전체가 순환출자형식을 취하고 있는데 피고인 B 및 그의 특수관계인들이 주요 계열회사의 최대주주로서 E그룹 전체의 지배권을 확보한 후 피고인 B가 E그룹의 회장으로서 E그룹 기획조정실을 통하여 그룹 전체의 자금운용, 특히 상호지급보증이나 자금 대여, 담보물 제공 등의 대부분에 관하여 직접 결정하여 왔고, 이 사건 범행 당시에도 G의 대표이사였던 H나 F의 대표이사였던 I에게 G의 이 사건 회사채 매입이나 F의 자금 지원을 직접 지시하였고, 또한, 앞서 본 바와 같이 위 피고인은 단순히 G가 인수한 유가증권의 발행회사의 지배자로서만 범행에 관여한 것이 아니라, 인수자인 G의 지배자로서 이 사건 회사채의 인수를 지시한 것이므로 위 피고인은 이 사건 G에 대한 배임행위나 이 사건 F에 대한 배임행위에 대하여 구체적인 업무 담당자가 아니더라도 배임죄의 주체가 될 수 있다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 배임죄의 범의에 관한 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 업무상배임죄의 주체에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고논지도 이유 없다. 3. 그러므로 검사의 상고 및 피고인 B의 상고는 각기 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조/ [2] 형법 제355조 제2항/ [3] 형법 제355조 제2항/ [4] 형법 제37조, 제356조/ [5] 형사소송법 제383조 제1호/ [6] 형법 제40조, 제356조, 구 증권투자신탁업법(2003. 10. 4. 법률 제6987호 간접투자자산운용업법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제17조 제1항(현행 간접투자자산운용업법 제86조 제1항 참조) 제32조 제1항 제1호(현행 간접투자자산운용업법 제91조 제3호 참조) 제59조 제5호(현행 간접투자자산운용업법 제182조 제11호 참조)/ [7] 헌법 제12조 제1항, 구 증권투자신탁업법(2003. 10. 4. 법률 제6987호 간접투자자산운용업법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제32조 제1항 제1호(현행 간접투자자산운용업법 제91조 제3호 참조) 형법 제355조 제2항/ [9] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조/ [10] 형법 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 노재관 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 3. 30. 선고 2004노735 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 기록에 의하면, 제1심은 피고인이 2003. 9. 8. 23:50경 혈중알코올농도 0.20%의 술에 취한 상태로 (차량등록번호생략) 그랜져 승용차를 운전하던 중 피해자 공소외 1(여, 56세)을 들이받아 뇌좌상 등의 상해를 입게 하고도 그대로 도주하고, 계속하여 전방에 신호대기중인 피해자 공소외 2(여, 43세) 운전의 렉스턴차량을 들이받아 피해자 공소외 2로 하여금 상해를 입게 하여, 2003. 9. 9. 06:10경 서울 성동구 소재 한라병원에서 피해자 공소외 1을 사망하게 하였다는 공소사실을 모두 자백한 것으로 보아 이를 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정, 고지하고, 형사소송법 제297조의2에 정하여진 방법에 따라 증거조사를 마친 다음, 같은 법 제318조의3에 따라 제1심판결이 든 판시 증거들이 증거능력이 있는 것으로 보아 그 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 이에 대하여 피고인이 항소를 제기하면서 항소이유로 심신장애의 주장에 관한 법령위반과 양형부당의 사유를 들었으나, 원심은, 제1심이 채택한 판시 증거들이 적법하게 조사되었다는 이유로 이를 종합하여 피고인이 이 사건 범행 당시에 술을 마신 사실은 인정되나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 아니하지만, 피고인에게 선고한 형량이 너무 무거워 부당하다는 이유로 제1심판결을 파기하면서 제1심이 든 증거들에 의하여 피고인에 대한 범죄사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 이 사건 제1심의 제1, 2회 공판조서의 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실에 대한 검사의 직접신문에 대하여 "공소사실은 모두 사실과 다름없다."고 진술한 것으로 되어 있지만, 피고인의 변호인의 반대신문에 대하여는 "이 사건 사고를 낼 때에는 어떻게 술을 마신 채 운전하였는지 모르겠고, 경찰서에 가서도 왜 그 곳에 있는지조차 모를 지경이었으며, 새벽에 어렴풋이 사고를 낸 생각이 들었고, 피고인으로서는 술에 너무 취해 무슨 행동을 하였는지조차 알 수 없다."는 취지로 진술하고 있음을 알 수 있는바, 이는 결국 피고인이 음주상태로 운전하다가 교통사고를 내었고, 또한, 사고 후에 도주까지 하였다고 하더라도 피고인이 술에 만취되어 사고 사실을 몰랐다고 범의를 부인함과 동시에 그 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장으로서 형사소송법 제323조 제2항에 정하여진 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당하므로 피고인은 적어도 공소사실을 부인하거나 심신상실의 책임조각사유를 주장하고 있는 것으로 볼 여지가 충분하다. 사정이 이러하다면, 이 사건 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니라 할 것이고, 따라서 제1심판결이 든 증거 중 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반 절차에 의하여 증거조사를 하여 증거능력이 인정되어야만 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있을 것이다. 이와 달리, 제1심이 이와 같은 절차를 거치지 아니한 채 그 판시의 각 증거들에 의하여이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 원심도 위 각 증거들이 적법하게 증거조사를 마친 증거라는 이유로 이를 종합하여 피고인의 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심의 판단에는 형사소송법 제286조의2의 해석적용에 관한 법령위반 또는 형사소송법 제307조에 위반하여 증거 없이 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	형사소송법 제286조의2 , 제323조 제2항	형사
【피고인】【검사】 최영운 【변호인】 변호사 심상명 외 2인 【주문】 피고인들은 모두 무죄. 【이유】 1. 이 사건 공소사실 피고인 1은 한라건설 주식회사 회장, 피고인 2는 한라그룹 기획실장인 자로서, 1997. 12. 6. 한라그룹이 부도난 이후 피고인 1은 한라그룹 구조조정 업무를 총괄하였고, 피고인 2는 한라그룹정상화추진위원회 기획팀 상무로 재직하면서 위 피고인 1의 지시를 받아 구조조정과 관련된 국내업무를 총괄하였던 자들인바, 가. 피고인들은 공모하여, 1999. 12. 17.경 서울 송파구 신천동 7-19 소재 시그마타워 9층 한라그룹 정상화추진사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 피고인 1의 친형인 공소외 1이 소유하고 있던 한라콘크리트 주식회사 주식 25,740주의 처분과 관련, 위 공소외 1로부터 위임 또는 승낙을 받은 사실이 없음에도 위 정상화추진사무실 직원 이용주로 하여금 컴퓨터를 이용하여 "주식매매계약서"라는 제목으로 "공소외 1이 소유하고 있는 한라콘크리트 주식회사 보통주식 25,740주를 RH시멘트 주식회사에 매도한다. 1주당 가격은 10원으로 하고, 주식매매대금은 257,400원으로 한다. 주식매매대금은 계약 후 7일 이내에 지급하며 주식실물은 계약과 동시에 양도한다. 매도인 공소외 1"이라고 작성하게 한 후 위 공소외 1의 이름 옆에 소지하고 있던 동인의 인장을 찍어 권리·의무에 관한 사문서인 위 공소외 1 명의의 주식매매계약서 1통을 위조하고, 그 시경 그 정을 모르는 한라콘크리트 주식회사 인사총무팀 담당직원 성명불상에게 위와 같이 위조한 주식매매계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하고, 나. 피고인 2는, 1999. 12. 7. 위 한라그룹 정상화추진사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 위 공소외 1이 소유하고 있던 한라시멘트 주식회사 주식 710,719주의 처분과 관련 위 공소외 1로부터 위임 또는 승낙을 받은 사실이 없음에도 위 정상화추진사무실 직원 이용주로 하여금 컴퓨터를 이용하여 "주식매매계약서"라는 제목으로 "한라시멘트 주식회사 보통주식 142,219주를 서학수에게 금 163,551,850원에 매도한다. 매도인 공소외 1"이라는 취지로 1통, 같은 방법으로 "한라시멘트 주식회사 보통주식 319,800주를 최순기에게 금 367,770,000원에 매도한다. 매도인 공소외 1"이라는 취지로 1통, "한라시멘트 주식회사 보통주식 248,700주를 안병희에게 금 286,005,000원에 매도한다. 매도인 공소외 1"이라는 취지로 1통 등 3통을 각 작성하게 한 후 위 공소외 1의 각 이름 옆에 소지하고 있던 동인의 인장을 찍어 권리·의무에 관한 사문서인 위 공소외 1 명의의 주식매매계약서 3통을 위조하고, 그 시경 그 정을 모르는 한라시멘트 주식회사 관리부 담당직원 성명불상에게 위와 같이 위조한 주식매매계약서 3통을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 각 행사하였다. 2. 피고인들의 주장 피고인들은 이 사건 주식매매계약서들을 작성할 당시 공소외 1로부터 사전 승낙을 받거나 위임을 받은 사실은 없지만, 이 사건 주식들에 관하여 공소외 1로부터 관리처분권을 위임받아 가지고 있던 명예회장이던 공소외 2의 지시에 따라 이 사건 주식매매계약서를 작성하였으므로 정당한 권한에 의한 것이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고인들은 명예회장 공소외 2가 그와 같은 관리처분권을 가지고 있는 것으로 확신하고 이 사건 매매계약서를 작성하였으므로 무죄라고 주장한다. 3. 기록에 의하여 인정되는 사실관계 가. 이 사건 주식들을 공소외 1이 취득하게 된 경위와 관리상황 (1) 한라시멘트 주식회사(이하 '한라시멘트'라고 한다)의 주식 기록에 의하면, 한라그룹 명예회장 공소외 2는 1986. 10.경 그룹기획실에 자신 소유의 남양주 덕소 소재 토지 등을 아들인 공소외 1과 피고인 1에게 나누어 주라고 지시하였고, 이에 따라 그룹기획실 박성석 실장은 공소외 1에게 덕소리 95 토지 외 여러 필지의 토지의 소유권을 공소외 1에게 넘겨주었다. 공소외 2는 1988. 12.경 한라시멘트가 유상증자를 할 당시 신주 40만 주를 공소외 1에게 배정할 것을 지시하였고, 그 인수대금은 위와 같이 공소외 1 앞으로 된 덕소 토지 중 일부를 만도기계 주식회사에 매도하고 받은 대금으로 납입하게 하였다. 그 후 그 주식은 1990. 12. 무상증자 과정에서 710,719주(위 공소사실 1의 나의 주식)로 되었다. (2) 한라콘크리트 주식회사(이하 '한라콘크리트'라고 한다)의 주식 1997. 7. 한라콘크리트 유상증자 당시 공소외 2의 지시에 따라 당시 공소외 1의 위 한라시멘트 주식에 대한 배당금을 가지고 22,000주를 공소외 1 앞으로 배정하였다. 그리고 1996. 3. 주식배당으로 25,740주(공소사실 1.의 가.의 주식)가 되었다. (3) 주식의 관리상황 그 동안 이 사건 주식들은 그룹기획실에서 보관하고 있었고, 공소외 2의 지시에 따라 관리되고 있었을 뿐, 명의자인 공소외 1이 그 주식에 대한 배당금을 수령하거나 주주총회에 직접 참석하여 주주로서의 권한을 행사한 바는 없었다. 공소외 1은 1995. 1. 이후 한라그룹의 경영에서 물러났으나 그 이후에도 주식의 반환을 요구한 일이 없고, 이 사건 주식들이 타인에게 양도된 사실도 그로부터 2년이 훨씬 지난 2002. 3.경 세무서로부터 거래사실에 관한 통고서를 받고서야 알게 되었다. 나. 이 사건 주식매매계약서의 작성경위 (1) 한라시멘트 주식 이른바, IMF 사태를 맞이하여 1997. 12. 6. 한라시멘트가 부도를 내게 되면서 한라그룹은 구조조정을 하게 되었는데, 그 과정에서 한라시멘트의 영업자산을 새로 설립된 RH시멘트에 양도하게 되었다. 그 과정에서 소액주주들은 주식매수청구권을 행사할 수 있게 되었는데, 당시 대주주 가족인 공소외 1이 그와 같은 주식매수청구권을 행사하게 되면 부도에 대하여 책임을 져야 할 사람들이 이익을 챙긴다는 비난을 받을 염려가 있다고 판단하여 명예회장인 공소외 2의 지시에 따라 공소외 1이 다른 사람 이름으로 주식매수청구권을 행사할 수 있도록 하기 위하여 다른 사람들에게 명의신탁하기로 하고, 공소외 1의 주식명의를 최헌호로부터 소개받은 안병희, 최순기, 서학수에게 명의신탁하면서 이 사건 공소사실 1.의 나. 항의 주식매매계약서를 작성하였다. (2) 한라콘크리트 주식 한라그룹의 구조조정 과정에서 RH시멘트는 한라콘크리트를 분리하여 400억 원을 출자하여 증자하기로 하였는데, 그 과정에서 당시 한라콘크리트의 주식을 가지고 있던 공소외 2, 공소외 1, 피고인 1의 주식을 그대로 둔 채 증자를 하게 되면 그들에 대하여 증여세가 부과될 것을 염려하여 역시 공소외 2 명예회장의 지시에 따라 위 3인의 주식을 RH시멘트에 양도하기로 하고 이 사건 공소사실 1.의 가. 항의 주식매매계약서를 작성하였다. 4. 판 단 위에서 인정한 바에 따라 이 사건 주식매매계약서의 작성경위를 간단하게 요약하면, 피고인들이 한라그룹의 구조조정 과정에서 당시 명예회장이던 공소외 2의 지시에 따라 공소외 1 명의의 주식을 타인에게 양도하는 내용의 이 사건 주식매매계약서를 작성하였다는 것이다. 물론, 고소인 공소외 1은 당시 공소외 2의 건강상태에 비추어 공소외 2의 지시가 있었다고 볼 수 없다고 주장하지만 공소외 2의 자필진정서 등 이 사건 기록에 나타난 여러 자료와 주식양도 당시의 정황에 비추어 보면 공소외 2의 지시에 의하여 이 사건 주식매매계약서가 작성되었음을 알 수 있다. 이상과 같은 사실관계라면 피고인들이 주식매매계약서 작성 당시 공소외 1로부터 사전 승낙이나 동의를 받지 않았다고 자인하는 이상 이 사건에서 가장 큰 쟁점은 위와 같이 계약서 작성을 지시한 공소외 2에게 피고인들 주장과 같이 이 사건 주식들에 대한 관리처분권이 있거나 그와 같은 권한을 공소외 1로부터 묵시적으로 위임받아 있는 것으로 볼 수 있느냐에 있다. 살피건대, 먼저 이 사건 주식들을 공소외 1이 소유하게 된 경위를 보면, 위와 같이 공소외 1이 재산을 출연하여 매수한 것이 아니라 오로지 아버지로서 당시 한라그룹 회장이던 공소외 2의 배려에 따라 동인의 재산을 재원으로 하여 이루어졌으며, 그와 같은 배려는 그 이후의 주식관리상황 등에 비추어 공소외 1에게 주주로서의 권리를 행사하게 하거나 동인으로 하여금 이를 처분할 수 있도록 하여 재산상 이익을 주려는 목적보다는 그룹 회장 개인에게 주식이 집중되는 것을 막고 그 명의를 분산하려는 목적에서 이루어졌다고 보는 것이 상당한 점, 한라그룹 계열사의 주식은 공소외 2와 그 아들인 공소외 1, 피고인 1에게 나누어져 있었는데, 그 보관과 관리는 일괄하여 그룹기획실에서 하였으며, 그룹기획실은 공소외 2의 결정과 지시에 따라서만 처리하였고, 아들인 공소외 1이나 피고인 1로서는 그 결정에 반대한 일도 없고, 반대할 수도 없었던 점, 공소외 1이 1995. 1. 한라그룹의 경영에서 물러난 이후에도 이 사건 주식들에 관하여 아무런 관심을 보이지 않았고, 주주로서의 권리를 행사하거나 그 주식의 반환을 요구한 사실이 없는 점, 그리고 공소외 1과 공소외 2의 인적 관계 등 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 주식매매계약서 작성 당시 명시적으로는 아니지만 적어도 묵시적으로는 공소외 2가 이 사건 주식들에 관하여 관리 및 처분권한을 아들인 공소외 1로부터 위임받아 가지고 있었다고 보는 것이 사회통념상 타당한 것으로 판단한다. 가사 그러하지 않다고 하더라도 위와 같은 지위에 있는 공소외 2의 지시에 따라 이 사건 주식매매계약서를 작성한 피고인들로서는 공소외 2가 공소외 1로부터 이 사건 주식들에 대한 관리 및 처분권한이 있다고 믿었을 것이고, 그 또한, 전후 관계에 비추어 믿음에 상당한 이유가 있다고 판단되므로 피고인들에게 이 사건 범행의 범의가 있었다고 할 수도 없다. 5. 결 론 이상과 같이 이 사건 주식매매계약서 작성 당시 이를 지시한 공소외 2에게 이 사건 주식들에 대한 관리, 처분권이 있다고 보거나 피고인들에게 범의가 없다고 볼 것이고, 이와 다른 증거는 찾을 수 없다. 그러므로 이와 다른 전제에 선 이 사건 공소사실들은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 판사 김명수	형법 제231조 , 제234조	형사
【위반자】【항고인】 위반자 【변호인】 변호사 천기홍 외 77인 【원결정】 서울지법 2003. 5. 22.자 2003정187 결정 【주문】 원결정을 취소한다. 위반자를 처벌하지 아니한다. 【이유】 1. 항고이유의 요지 첫째 항고인은 서울지방법원 2003고단335호 사건의 법정에서 재판장으로부터 질서유지명령을 받거나 폭언·소란 등의 행위로 법원의 심리를 방해하거나 재판의 위신을 현저하게 훼손하는 행위를 한 적이 없고, 다만 당시 재판장이 항고인에게 신문사항을 생략하라고 하거나 질책성 언사를 한 사실은 있으나 이는 변론권을 제한하는 권고사항에 불과하고, 오히려 재판장의 정당한 소송지휘권의 범위 내에 속하는 것이 아니라 형사소송규칙상 유도신문이 허용되는 반대신문과정에서 변호인의 변론권을 제한한 것으로 항고인에게 감치를 명한 결정은 법적 요건을 갖추지 못한 위법한 것이고, 둘째 형사변호인에게 감치를 명한 결정은 헌법상 보장된 정당한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 위헌적인 것이며, 셋째 원심법원은 항고인에게 감치를 명하면서 위반행위의 내용을 고지하고 변명할 기회를 주어야 함에도 불구하고 이를 하지 않았고, 불복할 기간과 불복할 법원을 알려주지 않았으며, 변호사를 보조인으로 지정하여 보조를 받을 수 있음에도 불구하고 이러한 기회를 주지 않은 절차상의 요건을 갖추지 못한 잘못이 있고, 넷째 항고인에게 감치 10일을 명한 원결정은 너무 무거워서 부당하다. 2. 항고이유에 대한 판단 가. 원심이 인정한 위반사실의 요지 위반자는 서울지방법원 2003고단335호 사기 사건의 변호인인바, 위 사건의 공판기일(증인신문기일)인 2003. 5. 22. 11:40경부터 같은 날 12:00경 사이에 위 법원 523호 법정에서 진행된 피해자로 되어 있는 증인 백승훈을 신문함에 있어, (1) 변호인의 반대신문사항 제43항의 "피고인은 더 이상 광고수주 로비는 못하겠다고 거절하였으나 증인과 이송은 피고인을 설득하였지요?"라는 질문에 대하여 위 증인이 "증인이 먼저 피고인에게 영업을 해달라고 부탁한 적은 전혀 없고, 다만 피고인과 이송이 증인에게 약속한 사항을 아무 것도 해주지 않으므로 상당한 곤란을 겪고 있어서 이에 대한 항의를 한 사실이 있을 뿐이다."라는 취지로 답변함으로써 광고수주를 설득하거나 부탁한 사실이 없다는 취지로 이미 증언을 하였음에도 불구하고, 다음 항인 제44항의 원래 신문사항은 "피고인은 마지 못해 타이거풀스와 경정측에 광고를 부탁해보겠다고 하였으나 끝내 광고를 얻어내지 못하였지요?"이었으나 실제 신문을 함에 있어서는 의도적으로 위 제44항의 신문사항 중 "피고인은"과 "마지 못해" 사이에 "더 이상 광고수주 로비를 못하겠다고 거절하였으나 증인이 이송이 설득하자"를 집어 넣어 신문함으로써 증인이 설득하여 계속 피고인이 증인과 이송의 부탁에 의하여 광고수주 로비를 계속하게 된 것처럼 유도하려는 것에 대하여 재판장이 "이미 증인이 그렇지 않다고 답변하였고, 원래 신문사항에도 없는 내용을 증인이 그렇게 답변한 것처럼 전제하여 신문사항에 끼워 넣으려는 것은 부당하다."고 지적하는 것을 무시하고 계속하여 신문하려고 하는 것에 대하여 위 부분을 정리하고 넘어가야 되는 것 아니냐고 하자 재판장을 한번 쳐다본 다음 기분 나쁘다는 투로 "생략하겠다."고 답변하고(이하 '제1위반사실'이라 한다), (2) 이어 같은 신문사항 제47항의 "그러나 검찰에서는 그 부분에 무혐의처분을 하였지요?"라는 질문에 대하여 위 증인이 "무혐의가 아니고 참고인 이송의 소재가 밝혀지지 않아서 기소중지가 된 것으로 알고 있다."고 답변하였는데, 이에 대하여 위 증인에 대한 신문이 끝난 뒤 재판장이 위반자에게 카드사용부분에 대하여 무혐의처분이 내려진 것이 맞느냐고 질문하자 분명히 "아직 무혐의처분이 내려지지는 않았다."라고 답변하였음에도, 다시 재판장이 "무혐의처분이 내려지지 않은 사실을 알고 있으면서도 무혐의처분이 내려진 것이 사실인데 증인은 그 사실을 알고 있느냐는 취지로 물어보는 것은 문제가 있는 것 아닙니까?"라고 묻자 위 진술을 번복하여 자신은 "무혐의처분이 내려졌는지 참고인 소재불명으로 기소중지처분이 내려졌는지 확인하여 보지 않아서 모른다."는 취지로 진술을 번복하자 재판장이 "방금 전에는 무혐의처분이 내려지지 않았다고 이야기하였다가 왜 확인해보지 않았다고 말을 바꿉니까?"라고 묻자 위반자는 다시 "확인하여 보지 않은 것이 맞고, 무혐의처분이 내려졌는지 기소중지처분이 내려졌는지 확인해 보지 않았다고 답변하였지 무혐의처분이 내려지지 않았다고 답변한 적이 없으며, 설사 변호인이 무혐의처분이 내려지지 않은 사실을 알고서도 무혐의처분이 내려진 사실을 아느냐고 신문하는 것은 변호인으로서의 변론권에 당연히 속하는 것이므로 그에 대하여 재판장이 개입하여 신문을 제한하는 것은 변호인의 변론권에 대한 침해행위인 만큼 그런 재판장의 재판태도에 대하여 상당히 섭섭하게 생각한다."라고 답변함으로써(이하 '제2위반사실'이라 한다), 재판장의 다음 사건들에 대한 재판진행을 방해하고 법원의 위신을 현저히 훼손하였다. 나. 원심의 판단 원심은 항고인의 위와 같은 위반사실이 법원의 심리를 방해하거나 재판의 위신을 현저하게 훼손한 경우에 해당한다고 보아 법원조직법 제61조 제1항을 적용하여 항고인을 감치 10일에 처하는 결정을 하였다. 다. 법원조직법 제61조 제1항의 규정 취지 법원조직법 제58조는 "① 법정의 질서유지는 재판장이 이를 행한다. ② 재판장은 법정의 존엄과 질서를 해할 우려가 있는 자의 입정금지 또는 퇴정을 명하거나 기타 법정의 질서유지에 필요한 명령을 발할 수 있다.", 같은 법 제59조는 "누구든지 법정 안에서는 재판장의 허가 없이 녹화·촬영·중계방송 등의 행위를 하지 못한다.", 같은 법 제61조 제1항은 "법원은 직권으로 법정 내외에서 제58조 제2항의 명령 또는 제59조에 위배하는 행위를 하거나 폭언·소란 등의 행위로 법원의 심리를 방해하거나 재판의 위신을 현저하게 훼손한 자에 대하여 결정으로 20일 이내의 감치 또는 100만 원 이하의 과태료에 처하거나 이를 병과할 수 있다."고 규정하고 있다. 법정의 질서를 유지하고 심판을 방해하는 행위를 제지·배제하기 위하여 법원에 부여된 권한이 법정경찰권이고 이는 사법권에 내재하는 본질적 권한이며, 법원의 고유한 권한이지만 법정질서유지의 신속성과 기동성을 고려하여 위와 같이 법원조직법상 재판장에게 포괄적으로 위임하고 있고, 따라서 법정의 질서유지는 재판장이 이를 행하는 것이다. 또한, 형사소송법 제281조 제2항도 [법정경찰권]이라는 제목하에 "재판장은 피고인의 퇴정을 제지하거나 법정의 질서를 유지하기 위하여 필요한 처분을 할 수 있다."고 규정하고 있다. 라. 이 사건 감치결정의 절차상의 적법 여부 법원조직법 제61조 제6항은 "제1항의 재판에 관한 절차 기타 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다."고 규정하고 있고, 이에 따라 감치 또는 과태료에 처하는 재판에 관한 절차 기타 필요한 사항을 정하기 위하여 대법원규칙 제1791호로 "법정등의질서유지를위한재판에관한규칙(이하 '규칙'이라고만 한다)"이 제정되어 있다. 규칙에 의하면, 법원은 감치 또는 과태료에 처하는 재판을 함에 있어서 위반자에게 위반행위의 내용을 고지하고 변명할 기회를 주어야 하고, 필요하다고 인정한 때에는 직권으로 위반자 또는 참고인을 신문하거나 기타 방법으로 사실을 조사할 수 있으며( 제6조), 재판을 선고하는 때에는 위반행위의 요지와 적용법조를 명시하고 위반자가 출석한 경우에는 불복할 기간과 불복할 법원을 알려 주어야 하고( 제10조), 또한 위반자는 재판지연의 우려가 없는 경우에 한하여 변호사의 보조를 받을 수 있다( 제7조)고 규정하고 있다. 돌이켜 이 사건 감치결정에 관하여 보건대, 원심법원의 재판조서 및 결정문에 의하면, 원심법원은 규칙에 정하여진 위와 같은 절차에 따라 재판을 진행하여 항고인을 감치 10일에 처하는 재판을 선고한 사실을 충분히 인정할 수 있다(원심재판의 재판조서에는 '위반자에게 위반행위의 요지를 고지', '위반자에게 변명할 기회를 부여'라는 문구는 기재되어 있지 아니하나, 한편 위 조서에 의하면, 재판장이 위반자 및 당시 재정하고 있던 공판관여검사와 변호사 강수정에 대하여 이 사건 위반행위의 내용에 대하여 신문을 하여 사실조사를 하고 위반자에게 진술의 기회를 제공한 사실을 인정할 수 있고, 위반자가 변호사로서 법률전문가인 점 등에 비추어 보면 위반행위에 대한 각각의 신문 및 답변을 통해 위반행위의 요지 고지 및 변명할 기회의 부여가 이루어졌다고 봄이 상당하다 할 것이다). 또한, 감치 또는 과태료에 처하는 재판은 특별한 사유가 없는 한 위반행위가 있는 날에 이를 하여야 하는 등 신속한 재판을 원칙으로 하는데( 규칙 제4조), 이 사건에 있어 위반자가 변호사의 보조를 받기 위하여는 별도의 선임절차를 거치는 등의 시간이 필요하여 재판지연의 우려가 있고, 또한 위반자가 변호사로서 법률전문가인 점 등에 비추어 보면 이 사건 재판에 있어 변호사가 보조인으로 선임되어 있지 못하였다고 하여 절차상의 위법이 있다고 할 수 없으므로 결국 이 사건 감치결정에 절차상의 위법이 있다는 항고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 마. 이 사건 감치결정의 실체적 요건의 구비 여부 (1) 소송지휘권과 법정경찰권 소송지휘권이란 재판의 진행을 신속하고 원활하게 하기 위한 법원의 합목적적인 활동으로서, 형사소송법 제279조는 "공판기일의 소송지휘는 재판장이 한다."고 하여 재판장의 소송지휘권을 규정하고 있다. 그러나 소송지휘권은 법률에 의하여 비로소 재판장에게 부여된 권한이 아니라 사법권에 내재하는 본질적 권한이며, 법원의 고유한 권한이라고 할 수 있다. 재판장의 소송지휘권은 공판기일에 있어서의 신속·적절한 소송지휘를 가능하게 하기 위하여 법원의 소송지휘권을 재판장에게 맡긴 것에 불과하다. 따라서 소송지휘권은 법률의 규정이나 소송의 기본구조에 반하지 않는 한 명문의 근거가 없는 경우에도 행사할 수 있는 사법권의 고유권으로서 구체적인 사건의 심리과정에 적정하게 합목적적으로 행사되는 것이므로 실체면에 대한 사법판단과는 성질을 달리한다. 또한, 앞에서 본 바와 같이 법정질서를 유지하고 심판방해행위를 제지하거나 배제하기 위하여 재판장이 행사하는 법정경찰권도 법원이 본질적으로 가지고 있는 소송의 운영관리기능이라는 점에서 광의의 소송지휘권에 속한다고 볼 여지도 있으나, 법정경찰권은 사법권에 부수하는 사법행정권의 작용으로서 사건의 내용과 직접 관계가 없다는 점에서 소송의 심리에 실질적인 관련을 가지고 있는 협의의 소송지휘권과 구별된다. 형사소송법 제299조는 "재판장은 소송관계인의 진술 또는 신문이 중복된 사항이거나 그 소송에 관계없는 사항인 때에는 소송관계인의 본질적 권리를 해하지 아니하는 한도에서 이를 제한할 수 있다."고 규정하여 재판장이 불필요한 변론을 제한할 수 있도록 하고 있다. 재판장의 변론제한권은 소송지휘권의 일종일 뿐, 위와 같은 법률의 규정에 의하여 비로소 발생된 권한은 아니다. 피고인 등 소송관계인은 재판장이나 법원의 소송지휘에 대하여 복종할 의무가 있다. 소송관계인의 진술 또는 신문을 제한하는 재판장의 처분에 대해서는, 그 처분이 법령의 위반이 있음을 이유로 하여서만 이의신청을 할 수 있다( 형사소송법 제304조, 형사소송규칙 제136조). (2) 제1위반사실 부분에 대하여 이 사건 재판조서 및 결정문, 항고인의 항고이유서 등에 의하면, 항고인은 서울지방법원 2003고단335호 사기사건의 변호인으로서 위 사건의 피해자로 되어 있는 증인 백승훈을 신문함에 있어 "피고인은 더 이상 광고수주 로비는 못하겠다고 거절하였으나 증인과 이송은 피고인을 설득하였지요?"라는 질문에 대하여 위 증인이 광고수주를 설득하거나 부탁한 사실이 없다는 취지로 이미 증언을 하였음에도 불구하고, 다음 항의 원래 신문사항은 "피고인은 마지 못해 타이거풀스와 경정측에 광고를 부탁해보겠다고 하였으나 끝내 광고를 얻어내지 못하였지요?"이었으나 실제 신문을 함에 있어서는 의도적으로 위 신문사항 중 "피고인은"과 "마지 못해" 사이에 "더 이상 광고수주 로비를 못하겠다고 거절하였으나 증인이 이송이 설득하자"를 집어 넣어 신문함으로써 증인이 설득하여 계속 피고인이 증인과 이송의 부탁에 의하여 광고수주 로비를 계속하게 된 것처럼 유도하려는 것에 대하여 재판장이 "이미 증인이 그렇지 않다고 답변하였고, 원래 신문사항에도 없는 내용을 증인이 그렇게 답변한 것처럼 전제하여 신문사항에 끼워 넣으려는 것은 부당하다."고 지적하는 것을 무시하고 계속하여 신문하려고 하는 것에 대하여 위 부분을 정리하고 넘어가야 되는 것 아니냐고 하자 재판장을 한 번 쳐다본 다음 "생략하겠다."고 답변한 사실을 인정할 수 있다. 반대신문은 주신문 후에 반대당사자가 하는 신문으로서, 주신문의 모순점을 지적하고 반대당사자에게 유리한 누락된 사항을 이끌어낼 뿐만 아니라, 증인의 신빙성을 탄핵하여 증언의 증명력을 감쇄하려는 데 그 목적이 있다. 반대신문에 있어서 필요할 때에는 유도신문을 할 수 있으나( 형사소송규칙 제76조 제2항), 재판장은 유도신문의 방법이 상당하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 제한할 수 있다( 같은 조 제3항). 또한, 재판장이 필요하다고 인정할 때에는 증인신문을 청구한 자에 대하여 신문사항을 기재한 서면의 제출을 명할 수 있지만( 형사소송규칙 제66조), 교호신문주의를 취하고 있는 현행 형사소송법에서는 이는 재판장의 소송지휘와 참여사무관의 공판조서 작성의 편의를 돕는 데 지나지 않는다 할 것이다. 살피건대, 항고인은 검사가 신청한 증인에 대하여 반대신문하는 과정에 있었으므로 원칙적으로 유도신문이 허용된다 할 것이고, 비록 반대신문사항을 미리 제출하였다 하더라도 반드시 제출된 신문사항에 따라서 신문하여야 하는 것은 아니라 할 것이나, 그가 이미 신문을 하였던 사항인 "피고인은 더 이상 광고수주 로비는 못하겠다고 거절하였으나 증인과 이송은 피고인을 설득하였지요?"라는 내용을 다음 신문사항의 문구를 바꿔가며 반복하여 신문함으로써 중복신문을 하였고, 또한 증인이 이미 위 질문에 대하여 광고수주를 설득하거나 부탁한 사실이 없다는 취지로 증언을 하였음에도 불구하고 의도적으로 증인이 설득하여 계속 피고인이 증인과 이송의 부탁에 의하여 광고수주 로비를 계속하게 된 것처럼 유도하려 한 것은 신문의 방법으로서 상당하지 아니하다고 인정된다. 따라서 재판장이 이러한 항고인의 중복되고 상당하지 아니한 유도신문에 대하여 변론을 제한한 것은 재판장의 적절한 소송지휘권의 범주에 속한다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 항고인이 이러한 재판장의 소송지휘를 무시하고 계속하여 신문하려고 하였고 이에 대하여 재판장이 다시 지적을 하자 재판장을 한번 쳐다본 다음 "생략하겠다."고 답변한 것은 재판장의 소송지휘에 대하여 복종할 의무가 있는 소송관계인인 변호인으로서 적절하지 못한 행동이라고 할 것이고, 위와 같은 재판장의 소송지휘권 행사가 변호인의 변론권 등 본질적 권리를 침해하였다고 볼 수도 없다 할 것이다. (3) 제2위반사실 부분에 대하여 이 사건 재판조서 및 결정문, 항고인의 항고이유서 등에 의하면, 위 증인신문 도중 항고인은 증인에게 "그러나 검찰에서는 그 부분에 무혐의처분을 하였지요?"라는 질문하였고 위 증인이 "무혐의가 아니고 참고인 이송의 소재가 밝혀지지 않아서 기소중지가 된 것으로 알고 있다."고 답변하였는데, 이에 대하여 위 증인에 대한 신문이 끝난 뒤 재판장이 위반자에게 카드사용부분에 대하여 무혐의처분이 내려진 것이 맞느냐고 질문하자 분명히 "아직 무혐의처분이 내려지지는 않았다."라고 답변하였음에도, 다시 재판장이 "무혐의처분이 내려지지 않은 사실을 알고 있으면서도 무혐의처분이 내려진 것이 사실인데 증인은 그 사실을 알고 있느냐는 취지로 물어보는 것은 문제가 있는 것 아닙니까?"라고 묻자 위 진술을 번복하여 자신은 "무혐의처분이 내려졌는지 참고인 소재불명으로 기소중지처분이 내려졌는지 확인하여 보지 않아서 모른다."는 취지로 진술을 번복하자 재판장이 "방금 전에는 무혐의처분이 내려지지 않았다고 이야기하였다가 왜 확인해보지 않았다고 말을 바꿉니까?"라고 묻자 위반자는 다시 "확인하여 보지 않은 것이 맞고, 무혐의처분이 내려졌는지 기소중지처분이 내려졌는지 확인해 보지 않았다고 답변하였지 무혐의처분이 내려지지 않았다고 답변한 적이 없으며, 설사 변호인이 무혐의처분이 내려지지 않은 사실을 알고서도 무혐의처분이 내려진 사실을 아느냐고 신문하는 것은 변호인으로서의 변론권에 당연히 속하는 것이므로 그에 대하여 재판장이 개입하여 신문을 제한하는 것은 변호인의 변론권에 대한 침해행위인 만큼 그런 재판장의 재판태도에 대하여 상당히 섭섭하게 생각한다."라고 답변한 사실을 인정할 수 있다. 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 검사·피고인 또는 변호인에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있다( 형사소송규칙 제141조). 이와 같이 석명이란 사건의 내용을 명확히 하기 위하여 당사자에 대하여 사실상·법률상의 사항을 질문하여 그 진술 내지 주장을 보충·정정할 기회를 주고 입증을 촉구하는 것을 말한다는 의미에서 소송지휘권의 내용이 된다. 또한, 신문이 당해 피고사건과 관계있는 신문이라고 하더라도 상당하지 않다고 인정되는 경우에는 신문을 제한할 수 있는데 신문의 방법이 위법 또는 부당한 경우, 예를 들면, 증인신문의 방법이 유도신문인 경우, 신문의 방법이 위압적·모욕적인 경우가 이에 해당한다. 살피건대, 항고인은 위 사건에 있어 피고인의 카드사용부분에 대하여 무혐의처분이 내려지지 않았다는 사실을 알았거나 적어도 무혐의처분이 내려졌는지 기소중지처분이 내려졌는지 확인해 보지 않은 상태에서 검찰에서 그 부분에 대하여 무혐의처분을 하였다는 내용의 답변을 유도하는 신문을 하였다고 할 것이고, 비록 위 증인에 대한 신문이 끝난 뒤라 하더라도 아직 재판 당일의 변론이 종결되지 아니한 상태에서 재판장은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 변호인에게 사실상의 사항에 대한 석명을 구할 수 있다고 할 것이므로 위와 같은 재판장의 질문은 적절한 소송지휘권의 행사임에도 불구하고 항고인이 이에 대하여 "재판장이 개입하여 신문을 제한하는 것은 변호인의 변론권에 대한 침해행위인 만큼 그런 재판장의 재판태도에 대하여 상당히 섭섭하게 생각한다."라고 답변하는 것은 재판장의 소송지휘에 대하여 복종할 의무가 있는 변호인으로서 부적절한 행동이라고 할 것이고, 위와 같은 재판장의 소송지휘권 행사가 변호인의 변론권 등 본질적 권리를 침해하였다고 볼 수도 없다 할 것이다. (4) 심리를 방해하거나 재판의 위신을 현저히 훼손하였는지 여부 위에서 살펴본 바와 같이 항고인의 이 사건 위반행위는 재판장의 적법한 소송지휘권의 행사에 대한 부적절한 대응이라 할 것이고, 따라서 이로 인하여 항고인이 변호인의 지위에서 보유하는 변론권이 침해되었다고 볼 수 없다. 그러나 이러한 항고인의 행위가 법원의 심리를 방해하거나 재판의 위신을 현저히 훼손하는 행위 즉, 법정경찰권의 발동대상이 되는지 여부는 문제가 된다 할 것이다. 위에서 본 바와 같이 법정경찰권은 공판심리가 방해받거나 재판의 위신이 현저하게 훼손되는 것을 배제하려는 데 그 목적이 있으므로 그 범위도 법정질서유지의 목적에 비추어 합목적적으로 판단하여야 한다. 법원조직법 제61조 제1항에서 규정한 심리방해행위 또는 재판의 위신을 현저히 훼손하는 행위는 행위자에게 심리방해 또는 재판의 위신훼손의 목적이 있을 것을 요건으로 하지 않으며, 행위의 직접 상대방이 법원이 아닌 검사, 변호인 또는 증인인 경우에도, 구체적 정황에 따라서는 법원의 심리를 방해하거나 재판의 위신을 훼손하는 행위로 평가될 수도 있다. 또한, 위반행위의 주체는 일반방청인은 물론, 피고인이나 변호인도 포함된다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 인정한 바와 같이 항고인이 재판장의 적법한 소송지휘권의 행사에 대하여 부적절한 태도로 답변하고, 변호인의 변론권에 대한 침해행위인 만큼 그런 재판장의 재판태도에 대하여 상당히 섭섭하게 생각한다고 답변한 것은 재판장의 소송지휘에 복종할 의무가 있는 변호인이 적절하지 못하게 행동한 것으로서 구체적 정황에 따라서는 재판의 위신을 훼손하는 행위에 해당한다고 할 것이나, 한편 제2위반사실 부분의 경우 변호인이 신문 또는 진술하는 과정에서 재판장이 이를 제한한 것이 아니라 재판장이 증인에 대한 신문이 끝난 뒤 적극적으로 사건의 내용을 명확하게 하기 위하여 변호인에게 사실상의 사항을 질문하여 그에 대한 답변을 요구하는 석명의 과정에서 항고인이 부적절한 태도로 답변한 경우인 점, 변호인 등 소송관계인은 재판장의 소송지휘에 대하여 복종할 의무가 있지만 위법한 재판장의 처분에 대한 구제방법으로 이의신청권이 보장되고 있는 점, 법관의 심증형성은 공판기일의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 원칙은 헌법 제27조가 보장하고 있는 공정한 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 이루고 있는데, 이러한 공판중심주의를 충실히 실행하기 위하여는 피고인의 방어력을 보충하기 위한 변호인의 역할이 더욱 중요시되는 점, 이렇듯 변호인에 대한 제재는 본안사건의 심리에 직접적인 영향을 미치게 되므로 제재 여부 및 그 제재의 종류, 집행의 시기 등의 선택에 신중을 기할 필요가 있는 점 등에 비추어 볼 때 항고인의 이 사건 위반행위가 특별한 사정이 없는 한 그 자체만으로는 법원의 심리를 방해하거나 재판의 위신을 현저하게 훼손하는 정도에 이른 것으로 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 위반사실에 대하여 항고인을 감치 또는 과태료에 처함은 상당하지 아니하다고 할 것이다. 따라서 항고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다. 바. 소결론 법정의 존엄과 질서가 확보되지 않으면 재판의 권위와 사법부에 대한 신뢰 또한 확보될 수 없으며, 이러한 의미에서 재판장의 소송지휘권과 법정경찰권은 보장되어야 한다. 항고인의 이 사건 위반행위는 복종할 의무가 있는 재판장의 소송지휘권에 대하여 부적절하게 대응한 것으로 구체적 정황에 따라서는 재판의 위신을 훼손하는 행위로 평가될 수도 있으나, 나아가 그것이 법원조직법 제61조 제1항 소정의 법원의 심리를 방해하거나 또는 재판의 위신을 현저하게 훼손하는 정도에 이른 것으로 볼 수 없으므로, 항고인을 감치 또는 과태료에 처할 재판의 요건에는 해당하지 아니한다고 할 것이다. 3. 결 론 따라서 항고인 및 변호인의 나머지 항고이유에 대하여 판단할 필요 없이 이 사건 항고는 이유 있으므로 법원조직법 제61조 제6항, 규칙 제15조에 의하여 원결정을 취소하고, 다시 다음과 같이 결정한다. 위반자의 위반행위의 요지는 제2의 마.항 (2), (3) 기재와 같은바, 위반자를 감치 또는 과태료에 처함이 상당하지 아니하다고 인정되므로 주문과 같이 결정한다. 판사 최중현(재판장) 김지숙 강주헌	[1] 법원조직법 제61조 제1항 / [2] 법원조직법 제61조 제1항 , 형사소송법 제279조 , 제281조 제2항 , 제299조	형사
【피고인】【재항고인】 피고인 【원심결정】 대전지법 2004. 2. 9.자 2004로2 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 형사소송법 제432조에 의하면 재심청구에 대하여 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 듣도록 규정하고 있으므로 최소한 재심을 청구한 자와 상대방에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하는 것이며, 이는 재심청구서와 별도로 요구되는 절차라고 할 것이므로 재심청구서에 재심청구의 이유가 기재되어 있다고 하여 위와 같은 절차를 생략할 수는 없다 ( 대법원 1993. 2. 24. 자 93모6 결정 참조). 기록에 의하면, 제1심은 검사에 대하여는 의견을 요청하여 그 의견을 들은 것으로 되어 있으나, 재심청구인인 재항고인에게 의견을 진술할 것을 요청한 흔적이 없으므로 의견을 진술할 기회를 주었다고 할 수 없고, 또 재항고인이 의견을 진술한 바도 없으므로, 재심청구인에게 의견을 진술할 기회를 주지 아니한 채 재심청구에 대한 결정을 한 제1심의 조치는 형사소송법 제432조의 절차를 위반하여 위법하고, 이를 간과한 채 제1심결정을 유지한 원심결정도 위법하다 할 것이다. 그러므로 재항고이유의 나머지 점에 관한 판단을 할 필요 없이 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형사소송법 제432조 / [2] 형사소송법 제432조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 남부종합 법무법인 담당변호사 주창호 【원심판결】 서울지법 2003. 10. 31. 선고 2003노6640 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 피고인은 공소외 회사, (상호생략)마트, (상호생략)유통 등의 상호로 신용카드가맹점을 개설한 자로서 공소외 2, 공소외 3과 공모하여 2001. 10. 6.부터 2002. 4. 8.까지 사이에 공소외 권정순 등에게 신용카드에 의한 물품의 판매를 가장하여 합계 3,200여 만 원의 허위 매출전표를 작성하는 방법으로 자금을 융통하여 주었다는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심법원이 채용한 증거 중 '수사보고'를 '허위매출전표, 신용카드, 접수 및 처리현황장부, 개인별 처리내역서, 카드보관증, 대납의뢰서 각 사본'으로 변경하는 외에는 검사 작성의 공소외 2에 대한 피의자신문조서와 사법경찰관리 작성의 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 2 작성의 자술서, 각 압수조서 등을 그대로 인용하고, 위 증거에 의하면 공소사실이 증명된다는 이유로 피고인을 유죄로 인정하였다. 2. 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다 고 함이 당원의 확립된 판례이다( 대법원 1979. 4. 10. 선고 79도287 판결, 1986. 11. 1. 선고 86도1783 판결, 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결, 2000. 5. 12. 선고 2000도661 판결, 2001. 11. 27. 선고 2001도4787 판결 등 참조). 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다 ( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도4286 판결 참조). 이와 달리 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대하여 형사소송법 제314조를 적용하여 그 증거능력을 인정한 대법원 1987. 9. 8. 선고 87도1446 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 한편, 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에 대하여는 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서와 동일하게 제312조 제2항을 적용하여야 한다 ( 대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1479 전원합의체 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인과 공범관계에 있는 공소외 2, 공소외 3에 대한 사법경찰관리 작성의 각 피의자신문조서와 공소외 2 작성의 자술서(경찰 수사단계에서 작성된 것이다.)는 피고인이나 그 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니하였는바, 이는 그 내용을 인정하지 않는다는 취지로 보아야 하므로( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결 참조), 결국 앞서 본 법리에 비추어, 사법경찰관리 작성의 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 2 작성의 자술서는 그 증거능력이 부정되고 형사소송법 제314조도 적용되지 아니한다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 제1심법원이 위 공소외 2, 공소외 3을 증인으로 채택하여 소환하였으나 소환장이 수취인불명 등으로 송달불능되었고 소재탐지조차 불능으로 되었다는 이유로 형사소송법 제314조에 의하여 그 증거능력을 인정하여 유죄의 증거로 채용하고 말았으니, 원심판결에는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이강국 박재윤 고현철 김용담	[1] 형사소송법 제312조 제2항 , 제314조 / [2] 형사소송법 제312조 제2항 , 제313조 제1항	형사
【피고인】【검사】 양석조 【변호인】 법무법인 이지 담당변호사 장재호 외 2인 【주문】 피고인들은 각 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 검사는 아래 공소사실에 대하여 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(이하 '부정경쟁방지법'이라고 줄여 쓴다) 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호 (나)목에 해당하는 범죄로서 공소를 제기하였다. 피고인 1은 "대한민국 원숭이학교"를 실제로 운영하고, 피고인 2는 위 피고인의 처로서 위 업체의 조련사인바, 누구든지 국내에 널리 인식된 타인의 상호와 동일한 것을 사용하여 타인의 영업상의 활동과 혼동을 하게 하는 행위를 하지 않아야 함에도 불구하고, 공모하여 가. 2002. 8. 6.부터 2002. 9. 22.까지 대구에 있는 밀리오레 공연장에서 국내에 널리 인식된 피해자 주식회사 원숭이학교의 상호인 "원숭이학교"를 사용하여 영업을 할 수 없음에도 불구하고, 위 "원숭이학교"가 포함된 "대한민국 원숭이학교"라는 상호를 이용하여 원숭이 공연을 함으로써 피해자의 영업상의 활동과 혼동을 하게 하는 행위를 하고, 나. 2002. 12. 17.부터 2003. 2. 4.까지 서울 강남구 삼성동에 있는 한국종합무역센터 인도양관에서 같은 방법으로 원숭이 공연을 함으로써 피해자의 영업상의 활동과 혼동을 하게 하는 행위를 하고, 다. 2003. 4. 17.부터 2003. 5. 25.까지 마산시에 있는 종합운동장 내 특별전시관에서 같은 방법으로 원숭이 공연을 함으로써 피해자의 영업상의 활동과 혼동을 하게 하는 행위를 하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장의 요지 피고인들이 위 일시 장소에서 "원숭이학교" 또는 "원숭이공연"이라는 명칭을 사용하여 원숭이를 이용한 공연을 한 사실은 피고인들도 시인하고 있을 뿐만 아니라 증인 윤태술, 정희원의 법정 진술에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그런데 이에 대하여 피고인들 및 변호인은 다음과 같은 이유로 무죄라고 주장한다. 첫째로, "원숭이학교"라는 명칭은 보통명사가 결합된 관용어구로서 원숭이를 이용한 공연업을 나타내는 일반 명칭일 뿐, 식별력(특별현저성)이 없어 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의 보호 대상이 될 수 없다. 둘째로, 피고인들은 오랜 준비 과정을 거쳐 피해자보다 먼저 "원숭이학교"라는 명칭을 사용하여 원숭이 공연 영업을 시작하였으며 피해자의 "원숭이학교"라는 상호가 주지성을 가진 상태도 아니어서, 피고인들은 위 명칭을 선의로 선사용하였을 뿐, 의도적으로 피해자의 영업상의 표지를 침해한 것이 아니기 때문에, 피고인들의 행위는 부정경쟁행위가 아니다. 3. 인정되는 사실 피고인들 및 증인 윤태술, 정희원의 각 법정 진술, 검사와 사법경찰리가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 피고인들과 고재기의 각 진술 기재, 사법경찰리가 작성한 윤태술에 대한 각 진술조서의 진술 기재, 수사기록(48~91쪽)에 첨부된 신문보도자료 및 인터넷게시물 등의 각 기재, 수사기록(236쪽)에 첨부된 판결문의 기재 등을 종합하면, 아래 사실들을 인정할 수 있다. 가. 1990.경 일본에서 설립된 닛코사루군단(日光猿軍團)은 원숭이들이 교실 등에서의 사람의 단체생활을 흉내내는 공연을 통해 전세계적으로 널리 알려지고 국내에서도 1997.경부터 방송, 신문 등을 통하여 위 닛코사루군단의 공연이 '일본닛코원숭이학교' 또는 '일본원숭이학교' 등의 이름으로 여러 차례 소개되었다. 나. 피해자는 원래 파충류, 보석 등의 전시이벤트사업을 해 오다가 2001. 9. 20.경(당시 상호는 주식회사 하이불임) 위 닛코사루군단 사업을 하는 일본국 유한회사 몽키프로모숀과 사이에 계약기간을 2005. 9. 19.까지로 하여 명칭의 독점사용, 조련사 파견 등을 포함하는 원숭이공연사업(가칭 닛코사루군단 코리아)에 관한 제휴계약을 맺고, 2001. 6. 8.경 원숭이학당 등을, 2002. 3. 22. 원숭이학교 등을 각 상표출원하는 등 2002. 9.경까지 원숭이학교와 유사한 18가지 명칭에 대하여 상표출원을 하였다. 피해자는 또한, 2001. 말경부터 신문 등을 통하여 위 공연장 개장 내용을 '국내 최초 원숭이학교 개장', '일본 닛코원숭이군단 출동' 등의 내용으로 광고하는 등 사업준비를 하여 왔으며, 2002. 1. 19.경 위 일본 몽키프로모숀이 국내에서 주최한 원숭이공연사업에 관한 조인식을 체결하였는데, 위 사실은 국내 언론을 통하여 널리 보도되었다. 그 무렵 국내 언론에 피해자가 2002. 5.경부터 전북 부안군에 약 118억 원을 들여 '원숭이학교' 공연장을 개장할 것이라거나 닛코사루군단의 원숭이공연 사업이 국내에 진출한다는 취지의 내용이 여러 차례 보도되었고, 피해자의 원숭이공연 사업이 여러 방송사의 오락 프로그램 등을 통하여 소개되었는데, 그 빈도는 2004. 원숭이 해를 맞아 2003. 하반기 이후에 70% 이상 집중되었다. 다. 그 후 피해자는 2002. 6. 29.경에 이르러 일본 닛코사루군단에서 공연하고 있는 원숭이 12마리를 포함한 100여 마리의 원숭이를 수입하여 전북 부안군에 면적 39,670㎡, 건평 3,966㎡, 공연장과 전시관 면적 2,975㎡, 원숭이 공연장 1동 등의 규모를 갖춘 원숭이공연시설과 악어동물원 등을 개장하였고, 2002. 8. 12.에 이르러 상호를 "주식회사 하이블에코디"에서 "주식회사 원숭이학교"로 변경등기하였으며, 위와 같은 개장사실이 국내 최초의 원숭이학교, 일본 원숭이학교 등으로 언론에 보도되거나 광고되면서 위 공연장에는 많은 관광객이 방문하여 공연을 관람하여 왔다. 라. 한편, 피고인들은 1998.경부터 보유하고 있던 소수의 원숭이를 훈련시키면서 공연 사업을 구상하다가, 2001. 11.경 원숭이 15마리와 2002. 1.경 10마리를 일본에서 추가로 수입하여 조련하는 한편, 2001. 12. 20.경 'monkeyshow.co.kr'이라는 도메인을, 2002. 4. 6.경 'monkeyschool.co.kr'이라는 도메인을 각 등록하고 원숭이 공연을 준비하여 왔으며, 마침내 2002. 5. 31. 피고인 2 명의로 대구 달성군 가창면에 "한국 원숭이학교"라는 이름으로 사업자등록을 마치고 주식회사 애니랜드가 운영하는 물개쇼장에서 원숭이쇼 훈련을 하는 등 사업준비를 진행하였다. 마. 그런데 위 애니랜드가 부도가 나고 공연에 관한 업무 협의가 원만히 이루어지지 않자, 피고인들은 위 장소에서의 공연사업을 포기하고 그 대신 2002. 8. 6.경부터 9. 22.까지 대구에 있는 밀리오레 공연장에서 "대한민국 원숭이학교"라는 상호로 원숭이 공연을 시작하였다. 피고인들의 이러한 사업 준비 과정과 공연 내용도 2001. 12.경부터 대구지역 및 서울의 신문이나 방송 등을 통하여 수십 차례 보도, 광고되었다. 바. 피고인들은 그 후 2002. 12. 17.부터 2003. 2. 4.까지 서울 강남구 삼성동 코엑스 인도양관에서 "대한민국 원숭이학교"라는 표지를 사용하여 원숭이들을 이용한 공연을 하면서 서울에 있는 여러 신문과 방송을 통하여 광고도 하고 보도도 되던 중, 피해자로부터 2003. 1. 6.경 "원숭이학교" 상호를 사용하지 말라는 경고장을 받게 되었고 피해자의 제소에 의하여 2003. 1. 28.경 서울지방법원으로부터 상호사용금지 가처분결정이 내려지고 위 상호를 사용한 광고와 팸플릿 등에 대한 강제집행을 당하게 되었다. 피고인들은 그 무렵 처음으로 피해자가 "주식회사 원숭이학교"로 상호를 변경한 사실을 알게 되었다. 사. 피고인들은 위 가처분결정에 대한 이의신청을 제기함과 동시에 위 가처분결정의 효력은 서울 공연에 한정되는 것으로 생각하고, 2003. 4. 17.부터 5. 25.까지 마산시 종합운동장에서 다시 같은 명칭으로 원숭이 공연을 하던 중 피해자의 신청에 따라 2003. 5. 12. 서울지방법원의 상호사용금지 간접강제결정이 내려지자, 그 무렵부터는 "대한민국 원숭이공연"이라는 명칭으로 변경하여 원숭이 공연을 하였다. 아. 피고인들은 현재는 사업자등록 명칭과 홈페이지 초기화면을 "대한민국 동물학교"로 변경하여 동물공연업을 하고 있는데, 원숭이 24마리를 이용하여 학교 수업을 흉내내는 내용뿐만 아니라 강아지를 이용한 공연도 포함되어 있어 공연의 내용이나 전개 방식에 있어 피해자의 공연과는 상당한 차이가 있고, 또한 피해자는 전북 부안군 변산에 있는 고정된 공연장 시설 내에서 원숭이 100여 마리를 이용하여 대규모로 상시 공연을 하고 있음에 비하여, 고소인들은 주된 사업장을 대구에 두고 대구, 서울, 전주, 마산, 대전 등을 순회하면서 공연하는 등 영업 방법에 있어서도 상당한 차이가 있다. 4. 판 단 가. "원숭이학교" 명칭이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목의 보호대상인지 여부 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목은 "국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위"를 부정경쟁행위의 하나로 정의하고 있다. 먼저, 피해자의 상호이자 영업 표지인 "원숭이학교"가 위 규정에 의한 보호대상인지에 관하여 살피건대, 이는 보통명사인 '원숭이'와 '학교'가 결합된 것으로서 일반 수요자나 거래자에게는 이를 '원숭이들이 모여 학습 또는 훈련하는 곳' 또는 '원숭이를 이용하여 공연을 하는 곳'으로 쉽게 직감되어 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하므로, 동물훈련업이나 동물공연업의 서비스표로 등록될 수는 없다고 판단된다. 이러한 보통명사로 된 명칭은 특정인의 영업에 관한 자타구별기능과 출처표시기능 즉, 식별력을 가지지 못하므로 부정경쟁방지법에 의해서도 보호받지 못하는 것이 원칙이다. 그렇지만 부정경쟁방지법이 금지하는 부정경쟁행위는 상표권 침해행위와는 달라서 반드시 등록된 상표(서비스표)와 동일하거나 유사한 상호를 사용하는 것을 요하는 것은 아니고, 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표 기타 타인의 상품임을 표시하는 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 일체의 행위를 의미한다. 따라서 비록 보통명사로만 구성된 기술적 상표나 서비스표이어서 상표법상 보호받지 못한다고 하더라도, 그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 수요자들이 어떤 특정인의 영업을 표시하는 것으로 널리 알려져 인식하게 된 경우에는 부정경쟁방지법이 보호하는 영업 표지에 해당하며, 두 영업자의 시설이나 활동 사이에 영업상, 조직상, 재정상 또는 계약상 어떤 관계가 있는 것으로 오인될 경우에는 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위에 해당한다( 대법원 1999. 4. 23. 선고 97도322 판결). 그러므로 피고인들의 위 첫째 번 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 나. 부정경쟁방지법 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호 (나)목의 법리와 구성 요건 부정경쟁방지법 제18조 제3항 제1호는 같은 법 제2조 제1호 (나)목에 해당하는 부정경쟁행위를 한 자를 처벌하고 있다. 따라서 이 사건의 쟁점은 피해자의 영업 표지인 "원숭이학교"가 주지성을 획득하였는지 여부 및 피고인들의 행위가 처벌대상인 침해행위를 구성하는지에 달려 있다. 그 판단을 위하여 주지성의 의미와 기준, 주지성의 취득 시기, 주지성에 대한 침해자의 인식 필요 여부에 관한 법리를 순차로 살펴본다. (1) 우선 영업 표지가 국내에 널리 인식된 것, 즉 주지성의 정도는 국내 전역 또는 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 널리 알려진 정도로써 족하고, 그 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 영업 범위와 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다. 그렇지만 영업 표지가 단순히 사용되고 있다는 정도로는 주지성을 인정하기는 부족하고 계속적인 사용, 품질개량, 광고 선전 등으로 우월적 지위를 획득할 정도에 이르러야 주지성을 인정할 수 있다( 대법원 1997. 2. 5.자 96마364 결정, 2001. 9. 14. 선고 99도691 판결 참조). (2) 다음으로 주지성 취득의 시기에 관하여 본다. 상표권 등 침해금지청구 소송에서 그 상품 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 사실심변론 종결시를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다13782 판결). 그렇지만 이러한 해석은 부정경쟁방지법 제4조에 규정한 민사상의 침해금지청구에 관한 것일 뿐이며, 같은 법 제18조 제3항 제1호에 정한 형사처벌 대상이 되는지 여부에 관련하여서는 침해행위시를 기준으로 하여 주지성 취득 여부를 판단하여야 한다. 왜냐하면, 헌법 제12조 제1항 후문에서 선언한 죄형법정주의의 원칙에 의하여 형벌법규는 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 일반인 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확하게 규정될 것이 요구되고, 헌법 제13조 제1항에서 선언한 형벌불소급 원칙에 의하여 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하여야 하기( 형법 제1조 제1항) 때문이다. 만일 위 부정경쟁방지법의 처벌규정 해석과 관련하여 주지성의 취득 시기를 사실심변론 종결시로 보게 되면, 사실상 행위시 이후에 발생한 사정에 의하여 소급 처벌하는 셈이 되는바, 이는 죄형법정주의 및 형벌불소급의 대원칙에 명백히 반한다. (3) 마지막으로, 주지성의 취득 및 그 침해행위에 대한 침해행위자의 인식 즉, 고의가 필요한지에 관하여 본다. 대법원은 부정경쟁방지법 제4조에 의한 금지청구와 관련하여 주지성을 획득한 상호의 존재를 모르는 선의의 선사용자의 행위도 부정경쟁행위를 구성할 수 있다는 취지로 판시하고 있다( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2002다9011 판결 참조). 그러나 부정경쟁행위의 주관적 요건과 관련하여 고의·과실을 요하는지 여부에 대하여는 민사적 측면과 형사적 측면을 구별하여 검토하여야 한다. 민사적 측면에 있어서는 저작권 침해금지의 경우와 마찬가지로, 침해로 인한 위법 상태의 금지와 그 제거를 위해서는 부정경쟁행위자의 고의 또는 과실은 필요하지 않다고 해석되며, 다만 부정경쟁행위로 인한 민사상 손해배상을 청구하기 위해서는 고의나 과실이 필요한 것으로 규정되어 있다( 부정경쟁방지법 제5조). 반면, 형사적 측면에 있어서는 형벌법규의 엄격해석 원칙 및 형법의 범죄론에 관한 일반원칙에 따라 구성요건요소인 부정경쟁행위에 대한 인식 즉, 고의가 필요하다고 해석하여야 한다. 따라서 주지성 있는 타인의 영업 표지를 선의로 먼저 사용한 자는 부정경쟁행위에 대한 고의가 없기 때문에 부정경쟁방지법 위반행위로 처벌할 수 없다고 판단된다. 다. 피고인들의 행위가 부정경쟁행위에 해당하는지 여부 위에서 인정한 사실들을 토대로 하여 앞에서 본 법리를 적용하여 피고인들의 행위가 과연 형사상 처벌 대상인 부정경쟁행위에 해당하는지 살핀다. (1) 먼저, 피고인들이 2002. 8. 6. "대한민국 원숭이학교"라는 명칭으로 대구에서 원숭이 공연을 시작할 당시 피해자의 상호가 주지성을 취득하였으며 피고인들이 이를 알고 있었는지에 관하여 본다. 앞에서 인정한 사실들을 종합하여 보면, 비록 피해자가 원숭이 공연 사업을 위하여 상당한 노력과 투자를 하였고 신문과 방송에 광고와 보도가 되었다고 하더라도, '원숭이학교'라는 명칭은 원숭이를 이용한 공연을 직감하게 하는 보통명사에 불과하여 그 자체로는 영업 표지로서의 식별성이 없고, 피해자와 피고인들은 2001.경 거의 비슷한 시기에 원숭이를 이용한 공연업을 위하여 준비하여 오던 중, 피해자가 일본 업체로부터 '닛코사루군단' 또는 '닛코사루군단코리아'의 독점사용권을 취득한 후 2002. 3.경 먼저 '원숭이학교'라는 서비스표에 대한 등록신청을 하였지만, 피고인들은 그러한 사실을 모른 채 2002. 5. 31. 먼저 "대한민국 원숭이학교"라는 사업자등록을 마쳤고, 피해자는 3개월 뒤인 2002. 8. 12.에 이르러 "주식회사 원숭이학교"로 상호를 변경하였으며, 그 무렵부터 피고인들의 원숭이 공연 사업도 국내의 여러 신문이나 방송 등 매체를 통하여 수십 차례 광고되거나 보도되었음을 알 수 있다. 이러한 제반 사정에 비추어 보면, 2002. 8. 6. 대구 공연 당시에 피해자의 상호인 "주식회사 원숭이학교"가 과연 계속적인 사용, 품질개량, 광고 선전 등으로 국내의 수요자들에게 피고인들의 영업 표지에 비하여 피해자의 영업 표지로서 현저하게 우월적 지위를 획득할 정도에 이르렀다고 보기에는 부족하다고 판단된다. 나아가 2002. 8. 6.에는 아직 피해자가 "원숭이학교"라는 상호를 사용하기 전이어서, 피고인들로서는 그것이 피해자의 영업 표지로서 현저하게 인식되어 있음을 알고서 일부러 동일한 상호를 사용하여 위 공연을 하였다고 보기는 어렵고, 달리 피고인들에게 부정경쟁행위에 대한 고의가 있었음을 인정할 뚜렷한 증거도 없다. (2) 다음으로, 피고인들이 2002. 12. 17.경에 한 서울 공연과 2003. 4. 17.경에 한 마산 공연이 부정경쟁행위에 해당하는지 살핀다. 앞에서 판단한 내용과 피고인들이 위 서울 공연 도중 피해자로부터 "원숭이학교"라는 상호를 사용하지 말 것을 통고받고 비로소 피해자가 상호를 변경한 사실을 알게 되었던 점, 피고인들의 위 서울 공연에 관하여 여러 신문과 방송에 여러 차례 광고와 보도가 된 점에 비추어 볼 때, 위 서울 공연이나 마산 공연 무렵에도 여전히 "원숭이학교"라는 명칭이 일반 수요자들이나 제3자에게 피해자의 영업 표지로서 현저하게 우월적으로 인식되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 뚜렷한 자료가 없다. 설사 그렇지 않다고 하더라도, 피고인들로서는 2003. 1. 28. 서울지방법원의 상호사용금지 가처분 결정을 받고 그 무렵 비로소 '원숭이학교'가 피해자의 상호임을 알게 되었는데, 위 상호는 보통명사에 불과하여 독점적인 영업 표지로서 보호받을 수 없다는 등의 이유로 위 가처분결정에 대하여 이의신청을 제기하여 다투면서, 위 가처분결정의 효력은 서울 공연에 한정되는 것으로 생각하고 같은 명칭으로 마산 공연을 시작하였지만, 공연 도중 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 위 서울과 마산 공연 당시 피해자의 상호가 주지성을 획득하게 되었음을 알게 되었으면서도 일부러 동일한 명칭을 사용함으로써 영업의 혼동을 초래하였다고 단정할 수는 없고, 그 밖에 피고인들에게 부정경쟁행위의 고의가 있었음을 인정할 만한 뚜렷한 자료도 없다. 5. 결 론 그렇다면 피고인들이 대구, 서울 및 마산에서 각 부정경쟁방지법 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호 (나)목에 의하여 금지되어 형사처벌의 대상이 되는 부정경쟁행위를 하였다는 이 사건 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다. 판사 문용호	[1] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (나)목 / [2] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제4조 , 제18조 제3항 제1호 / [3] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제4조 , 제5조 , 제18조 제3항 제1호 / [4] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (나)목 , 제18조 제3항 제1호	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 허용구 【변호인】 공익법무관 강정재 【원심판결】 인천지법 2004. 4. 7. 선고 2003고정1255 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 피고인의 항소이유 가. 사실오인 및 법리오해 피고인이 자신의 소유인 한신상가 118호 점포에서 피해자 장길수의 소유인 115호, 116호, 117호 점포(이하 '117호 등'이라 한다)로 연결된 전기 배선 및 상·하수도 배관을 절단한 것은 맞지만, 이는 피고인이 임시로 위 117호 등의 전 주인을 위하여 설치하여 준 것으로 피고인이 피해자에게 상당한 유예기간을 주고 한 행위이므로 이는 업무방해에 해당하지 아니한다. 나. 양형부당 피고인에게 선고된 형이 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 인천 서구 가정3동 546 한신상가 118호에서 그랜드슈퍼를 운영하는 자인바, 2003. 6. 30. 20:00경부터 2003. 7. 2. 12:00경까지 사이에 위 한신상가 118호에서 위 118호와 인접한 117호 등 점포를 피해자 장길수가 낙찰받아 '중고컴퓨터보물창고'를 운영하는 데 앙심을 품고 위 118호 점포 내의 위 117호 등 점포와 연결된 전기 배선과 상·하수도 배관을 함부로 절단하는 방법으로 피해자로 하여금 전기와 상·하수도를 사용하지 못하도록 함으로써 위력으로써 피해자의 점포 운영 업무를 방해하였다. 나. 당심의 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 1999. 8.경 위 117호 등 점포를 조현우에게 임대하면서 그 곳의 전기용량이 부족하여 피고인 소유의 대형에어컨에서 전기선을 연결하여 피씨방에 전기를 공급하여 주었고 기존의 전기선은 피씨방의 인테리어를 위하여 천장 속으로 넣은 사실, 피고인은 2002. 9.경 위 117호 등을 소유자인 송성근으로부터 임차한 피해자의 부탁을 받아 자신의 소유인 118호에서 위 117호로 전기선을 연결하여 전기를 공급하여 주고 자신의 점포에 있던 수도관과 하수도관에 임시로 고무관을 연결하여 117호 등에서 상·하수도를 사용하도록 한 사실, 이 사건 118호로부터 117호 등으로 연결된 전기 배선 및 상·하수도 배관시설은 118호의 바닥 등 외부에 노출되어 있는 것으로 임시적인 시설인 사실, 2003. 5.경 피해자가 위 117호 등의 소유권을 취득한 사실, 위 한신상가관리운영규정에는 '전기시설의 책임은 적산전력계 1차 측은 한전의 책임이며, 2차 측의 시설 및 관리유지의 책임은 입점자 또는 점포소유자가 진다.'고 규정되어 있는 사실, 피고인은 2003. 6. 18. 피해자에게 '118호를 통하여 117호 등에 연결된 전기시설 및 상·하수도 시설은 임시로 설치된 것이고 전기 및 상·하수도 시설의 설치는 입주자의 부담으로 처리하도록 되어 있으며 위 시설들로 인하여 자신이 불편을 겪고 있어 이를 철거하고자 하니 10일 이내에 대책을 마련하라.'는 내용의 통고서를 보낸 사실, 피해자는 위 통고서를 받은 이후 상가관리부장인 김동수에게 전기 등의 사용에 대하여 문의하였고 이에 김동수는 '수도나 전기는 변전실까지만 공급을 해주고 그 이후부터는 입주자나 소유자가 끌어서 써야 하는 것이며 117호의 천정에 기존에 쓰던 전기선이 있다.'고 알려준 사실, 피해자는 2003. 6. 20. 피고인이 보낸 위 통고서에 대하여 '전기와 상·하수도를 절단할 경우 민·형사상 책임이 피고인에게 있다.'는 내용의 답변서를 보낸 사실, 피고인은 2003. 7. 1. 05:30경 피고인의 점포에서 위 117호 등으로 연결되는 전기 배선 및 상·하수도 배관을 절단한 사실, 피해자는 전기 및 상·하수도를 자체적으로 연결하기 위하여 2003. 7. 2. 09:00경 공사를 시작하여 13:00경 전기를, 16:00경 수도를, 19:00경 하수도를 각 연결한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면 이 사건 118호로부터 117호 등으로 연결된 전기 배선 및 상·하수도 배관시설은 영구적인 것이 아니라 임시로 설치된 것으로 상가관리규약에 따라 위 117호 등의 소유자인 피해자가 자신의 책임하에 설치하여야 하는 것이나 이전부터 118호를 통하여 사용하던 시설을 피고인의 양해하에 그대로 사용하였던 것인바, 피고인 소유의 118호를 통하여 피해자에게 전기를 공급하거나 상·하수도 시설을 연결하여 주어야 할 의무가 없는 피고인이 상당한 기간을 두고 철거통지를 하고 피해자로 하여금 대책을 강구하도록 하였으면 피해자로서는 피고인과 협의를 하여 이를 계속 사용할 방법을 강구하거나 협의가 되지 아니하면 자신의 비용과 책임하에 적절한 대체수단을 강구하였어야 하는 것임에도 이에 이르지 아니하였던 점, 피해자가 피고인 소유 점포를 통하지 아니하면 전기나 상·하수도를 사용할 수 없는 것도 아닌 점, 피해자가 전기와 상·하수도를 복구하는 데 소요된 시간이 10시간 정도였던 점을 각 인정할 수 있고 이를 종합하여 보면, 피고인의 위 전기 및 상·하수도 시설 철거행위를 권리남용이라 할 수 없고, 그 대책을 강구하도록 부여한 10일의 기간이 부당하게 짧다고 볼 수도 없으므로 피고인의 공소사실과 같은 행위는 적절한 절차를 거쳐 자신의 권리를 행사한 것으로 위법성이 없다 할 것이어서 이를 업무방해죄로 처벌할 수는 없는 것이다. 다. 소 결 따라서 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우라 할 것이어서 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이에 대하여 유죄를 인정한 원심판결은 위법하다 할 것이니, 이를 지적하는 피고인의 항소는 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 행위이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 국상종(재판장) 김현순 주채광	형법 제314조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2003. 10. 9. 선고 2003노2222 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 피고인 2에 대하여 가. 원심의 판단 원심은 제1심이 채용한 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 사기의 점, 즉 "피고인 2는, 사실은 피고인 1에 대하여 공사대금채권을 일부 갖고 있는 상태에서 피고인 1로 하여금 피고인 2의 매형인 박병우로부터 3,000만 원을 차용하고 황연숙으로부터 700만 원 상당의 가계수표를 차용하도록 소개시켜 주었을 뿐이고, 피고인 1이 신축한 경기 양평군 노문리 495 외 7필지 지상 건물 7동(이하 '이 사건 토지 및 건물'이라 한다) 중 일부를 임대차보증금 4,500만 원을 실제로 지급하고 임차한 사실이 없을 뿐만 아니라, 박병우가 1998. 4.경 이 사건 토지 및 건물에 관하여 위 대여금채권 3,000만 원을 청구금액으로 하여 가압류등기를 경료하였음에도 불구하고, 피고인 2의 공사대금채권과 박병우의 대여금채권 및 이에 대한 이자를 포함한 4,050만 원을 임대차보증금으로 하는 허위의 임대차계약서를 작성하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 경매절차가 진행될 경우에 이를 경매법원에 제출하여 다른 채권자들보다 우선하여 배당받기로 피고인 1과 공모하여, 1999. 1. 5.경 수원지방법원 여주지원 98타경20429호 부동산경매사건에서 '임대인 피고인 1, 임차인 피고인 2, 임대차보증금 40,500,000원, 주택인도일 1998. 3. 28.'로 기재된 허위의 임대차계약서 1부를 진정하게 성립된 것인 양 제출하면서 배당을 요구하여 1999. 12. 23.경 그 정을 모르는 경매담당판사로 하여금 피고인 2의 배당금을 10,085,952원으로 하는 배당표를 확정하게 하고, 그 무렵 피고인 2가 그 배당금을 교부받아 이를 편취하였다."는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 당원의 판단 기록에 의하면, ① 피고인 1은 1997. 4.경부터 같은 해 12.경까지 양로원을 운영하기 위하여 이 사건 건물을 신축하였는데, 철근공사업자인 피고인 2는 피고인 1에 대하여 약 1,050만 원(그 액수에 대하여는 피고인들의 진술이 엇갈리나 제1심 제15차 공판기일에서 잔존 공사대금원리금채무가 1,050만 원이라고 일치된 진술을 하고 있다.) 정도의 공사대금채권을 갖고 있었던 사실, ② 그 후 피고인 1은 1998. 1. 26.경 피고인 2를 통하여 그의 매형인 박병우로부터 3,000만 원을 차용하고, 박병우에게 액면 3,000만 원, 지급기일 1998. 3. 26.로 된 피고인 1 발행명의의 약속어음에 대한 공정증서를 작성해 주었고, 박병우는 지급기일에 차용금을 변제받지 못하자, 이 사건 토지 및 건물에 관하여 1998. 4. 10. 위 3,000만 원을 청구금액으로 하여 가압류등기를 경료한 사실, ③ 한편, 그 무렵 공사대금채권자들이 피고인 1에 대한 공사대금채권을 확보하기 위하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 가압류등기를 경료하거나, 공사대금채권액에 상당하는 금액을 임대차보증금으로 하는 임대차계약서를 작성·교부받자, 박병우로부터 대여금채권에 대한 수령권한을 위임받은 피고인 2도 자신의 공사대금채권과 박병우의 대여금채권을 확보할 목적으로 1998. 5.경 피고인 1과 사이에 위 채권 전부를 임대차보증금반환채권으로 전환하기로 합의하고 같은 리 495-5 소재 건물에 관하여 4,050만 원을 임대차보증금으로 하는 임대차계약서를 1998. 3. 28.자로 소급하여 작성하고 특약사항란에 '노인 입주 후 돈과 교환, 박병우씨 피고인 2로 위임함, 그전 서류(약속어음에 대한 공정증서로 보인다) 무효'라고 기재하여 이를 교부받은 후, 1998. 7. 30.경부터 위 건물에 입주하여 그의 어머니와 함께 거주하면서 그 다음달 25. 주민등록전입신고를 마치고 같은 해 12. 26. 임대차계약서에 확정일자를 받고 위 건물이 경매로 낙찰된 후인 2000. 6.경까지 거주해 온 사실, ④ 이 사건 토지 및 건물에 관하여, 공사대금채권자인 함태현은 1998. 8. 31.경 강제경매개시결정(수원지방법원 여주지원 98타경18211)을 받고, 근저당권자인 농업협동조합중앙회는 1998. 9. 25.경에 임의경매개시결정(같은 지원 98타경20429)을 받은 사실, ⑤ 피고인 2는 1999. 1. 5.경 경매법원에 임대차계약서를 제출하고 배당요구신청을 하여 같은 해 12. 23.경 피고인 2에 대한 배당금이 10,085,952원으로 확정되어 그 무렵 이를 배당받은 사실, ⑥ 한편, 대여금채권자인 박병우도 경매개시결정기입등기 이전의 가압류채권자로서 경매법원으로부터 6,621,955원을 배당받은 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인 2를 임차인으로 하는 임대차계약서 작성 당시에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 경매신청이 되지 아니하였을 뿐만 아니라, 그 임대차계약은 박병우로부터 수령권한을 위임받은 피고인 2가 피고인 1과 사이에 자신의 공사대금채권과 박병우의 대여금채권 전부를 임대차보증금반환채권으로 전환하기로 합의하여 이루어진 것으로서 진정한 임대차계약이고, 실제로 피고인 2가 임대차목적물에 입주하여 거주하면서 주민등록전입신고를 하고 확정일자를 받은 이상, 전혀 아무런 권리도 없으면서 허위의 임대차계약서를 조작한 사안과 달리 피고인 2는 진정한 임차인이라고 할 것이므로, 피고인 2가 경매법원으로부터 배당을 받은 것은 임대차보증금반환채권의 실행행위에 불과하며, 비록 가압류권자인 박병우가 무효로 하기로 한 약속어음 공정증서에 기하여 배당을 받았다고 할지라도 임대차보증금반환채권의 실행행위의 일환으로 배당금을 받은 피고인 2에게 편취의 범의가 있다거나 경매법원을 기망하여 배당금을 편취하였다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 피고인 2를 사기죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하였거나 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인 2의 상고이유는 이유 있다. 2. 피고인 1에 대하여 형사소송법 제392조는 "피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 상고한 공동피고인에 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이 규정은 상고가 법률상 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 공동피고인에게는 이를 적용할 수 없다 . 기록에 의하면, 원심은 피고인 1이 적법한 항소이유서제출기간이 경과한 다음에 항소이유서를 제출하였다는 이유로 항소기각결정을 하고 그 결정은 그 무렵 확정되었으나, 피고인 1은 피고인 2의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한 원심판결에 대하여 사실오인 내지 법리오해를 이유로 상고를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 상고이유서에서 주장하는 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수는 없다고 할 것이나, 피고인 1의 상고 자체가 법률상 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 때에 해당하는 부적법한 상고는 아니므로, 피고인 1은 피고인 2와 파기의 이유가 공통되는 공동피고인으로서 형사소송법 제392조의 적용을 받는다고 할 것이다. 그렇다면 앞에서 판단한 바와 같이 피고인 2의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하는 이상, 그 파기의 이유가 피고인 1에게도 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 피고인 1에 대한 사기죄 부분을 파기하여야 할 것인데, 이는 원심이 유죄로 판단한 상해죄와 실체적 경합범관계에 있으므로 이 부분도 함께 파기하기로 한다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형사소송법 제392조 / [3] 형사소송법 제392조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 차상육 외 1인(피고인 2를 위하여) 【원심판결】 서울지법 2003. 11. 19. 선고 2003노7459 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 응용미술작품이 상업적인 대량생산에의 이용 또는 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 경우 그 모두가 바로 저작권법상의 저작물로 보호될 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하는 것만이 저작물로서 보호된다는 전제에 서서( 대법원 1996. 2. 23. 선고 94도3266 판결, 1996. 8. 23. 선고 94누5632 판결, 2000. 3. 28. 선고 2000도79 판결 등 참조), 판시 '히딩크 넥타이' 도안은 우리 민족 전래의 태극문양 및 팔괘문양을 상하 좌우 연속 반복한 넥타이 도안으로서 응용미술작품의 일종에 해당된다고 할 것이나, 그 제작 경위와 목적, 색채, 문양, 표현기법 등에 비추어 볼 때 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당하지 않는다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제4조 제1항 제4호에서 '회화·서예·도안·조각·공예·응용미술작품 그 밖의 미술저작물' 등을 저작물로 예시하고 있었으나, 저작권법(2000. 7. 1.부터 시행되었다)은 제2조 제11의2호에서 '응용미술저작물'을 '물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말하며, 디자인 등을 포함한다'고 규정하고, 제4조 제1항 제4호에서 응용미술저작물 등을 저작물로 예시함으로써 응용미술저작물의 정의를 규정하고 응용미술저작물이 저작권의 보호대상임을 명백히 하고 있다. 기록에 의하면 판시 '히딩크 넥타이' 도안은 고소인이 저작권법이 시행된 2000. 7. 1. 이후에 2002 월드컵 축구대회의 승리를 기원하는 의미에서 창작한 것인 사실, 고소인은 위 도안을 직물에다가 선염 또는 나염의 방법으로 복제한 넥타이를 제작하여 판매하였고, 피고인 1 역시 같은 방법으로 복제한 넥타이를 제작하여 판매한 사실을 각 인정할 수 있고, 원심의 인정과 같이 위 도안이 우리 민족 전래의 태극문양 및 팔괘문양을 상하 좌우 연속 반복한 넥타이 도안으로서 응용미술작품의 일종이라면 위 도안은 '물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물'에 해당한다고 할 것이며, 또한 그 이용된 물품(이 사건의 경우에는 넥타이)과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것이라면 저작권법 제2조 제11의2호에서 정하는 응용미술저작물에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 판시 '히딩크 넥타이' 도안이 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것이라면 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당하고, 그렇지 아니하다면 저작물에 해당하지 아니한다고 할 것인데도, 원심은 위 도안이 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것인지에 관하여 심리를 하여 보지 아니한 채 위에서 본 이유만으로 위 도안이 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 응용미술저작물에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	저작권법 제2조 제11의2호 , 제4조 제1항 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호 【환송판결】 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결, 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 '피고인 1은 1998. 10. 14.경 서울 서소문동 120-33 동아건설 주식회사(이하 '동아건설'이라 한다)에서 무면허 건설업자인 공소외인에게 건설업면허 대여료 명목으로 하도급 공사금액의 18%를 받기로 하고, 공소외인으로 하여금 피고인 2 주식회사 명의로 입찰하게 한 후, 같은 달 30. 동아건설로부터 대전-통영간 고속도로 대전-함양간 건설공사 중 구조물공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 피고인 2 주식회사 명의로 69억 8,500만 원에 하수급받아 1998. 11. 1.경부터 1999. 11. 말경까지 시공하게 하고, 피고인 2 주식회사는 대표이사인 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.'고 공소를 제기하였다가, 환송 후 원심에서 '피고인 1은 1998. 11. 1.경 인천 중구 공소외 2 주식회사 사무실에서 무등록 건설업자인 공소외인에게 같은 해 10. 30.경 피고인 2 주식회사가 동아건설로부터 공사대금 69억 8,500만 원에 하도급받은 이 사건 공사를 위 공사금액의 약 82%에 해당하는 52억 1,000만 원에 하도급하여 공소외인으로 하여금 그 무렵부터 위 구조물공사를 시공하게 함으로써 하도급받은 건설공사를 이재환에게 다시 하도급하였고, 피고인 2 주식회사는 대표이사인 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다'로 공소사실을 변경하고, 그 적용법조도 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것) 제21조를 철회하고 같은 법 제29조 제4항으로 변경하는 공소장변경신청을 하여 환송 후 원심법원이 이를 허가하였는바, 위 두 공소사실은 피고인 2 주식회사 명의로 이 사건 공사를 하도급받았으나 실제 공사는 공소외인이 시공하였다는 것으로 그 범행시기, 행위 태양, 수단 및 방법이 모두 동일하고 다만 그 법적 평가만을 달리하는 것이어서, 공소사실의 동일성이 인정된다 할 것이다. 같은 취지에서 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 현행법상 형사항소심의 구조가 사후심으로서의 성격만을 가지는 것은 아니므로, 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있는바( 대법원 1969. 3. 18. 선고 68도1772 판결, 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결 등 참조), 환송 후 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하고 공소장변경을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기한 후 다시 판결한 조치는 옳고, 거기에 환송 후 항소심의 구조와 공소장변경 허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 공소장변경이 있는 경우 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경시를 기준으로 삼을 것이 아니다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조). 피고인들에 대한 변경 후 공소사실인 재하도급금지규정 위반으로 인한 건설산업기본법위반죄의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 벌금이어서 범죄행위의 종료일로부터 3년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성되는바, 기록에 의하면, 그 범행종료일이 공소외인과 하도급계약을 체결한 1998. 11. 1.이라고 할 것이므로, 범죄행위가 종료된 때로부터 3년이 경과하기 전인 2000. 10. 28. 최초로 피고인들에 대한 공소가 제기되었음이 역수상 명백한 이 사건의 경우 공소제기 당시 변경 후 공소사실인 재하도급금지규정 위반으로 인한 건설산업기본법위반죄에 대한 공소시효가 완성되지 않았다고 할 것이어서, 피고인들에 대한 변경 후 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 공소시효가 완성되었음을 간과하여 면소의 판결을 하지 않은 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 환송판결은, 공소외인의 진술은 신빙성이 부족하고, 피고인 1 및 권경환의 진술은 '명의 사용'의 법적 의미나 평가적 측면을 이해하지 못한 상태에서의 진술에 불과하여 유죄의 증거로 삼기에 부족하다고 판단하고 있으나, 이는 모두 변경 전 공소사실인 명의대여로 인한 건설산업기본법위반의 점을 인정하기에 부족하다는 취지일 뿐, 변경 후 공소사실인 재하도급금지규정 위반으로 인한 건설산업기본법위반의 점을 인정하는 것에 대하여도 신빙성이 부족하거나 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 판단한 것은 아니고, 원심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2 주식회사가 공소외인과 체결한 약정서의 공사범위와 피고인 2 주식회사와 동아건설이 체결한 하도급계약서의 공사범위가 '서상-함양간 구조물공사 전체'로 일치하는 사실, 피고인 2 주식회사와 공소외인 사이의 하도급계약 공사대금이 피고인 2 주식회사와 동아건설 사이의 하도급계약 공사대금의 82%에 달하는 사실, 이 사건 공사의 시공 부분은 공소외인이 책임지고 진행하였고, 피고인 2 주식회사는 세금문제, 산업재해보상보험법의 적용을 받기 위한 근로계약 문제 등만을 관리한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 공사에 관한 피고인 2 주식회사과 공소외인 사이의 계약은 시공참여자와의 약정이 아니라 구 건설산업기본법 제29조 제4항이 규정하고 있는 재하도급에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지에서 원심이 재하도급금지규정 위반으로 인한 건설산업기본법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 환송판결의 하급심에 대한 구속력은 파기의 이유가 된 원심판결의 사실상 및 법률상 판단이 정당하지 않다는 소극적인 면에서만 발생하는 것이므로 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 있었다면 그 구속력은 이에 미치지 아니하고, 따라서 파기이유가 된 잘못된 판단을 피하면 새로운 증거에 따라 다른 가능한 견해에 의하여 환송 전의 판결과 동일한 결론을 낸다고 하여도 환송판결의 하급심 기속에 관한 규정을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다( 대법원 2003. 2. 26. 선고 2001도1314 판결 참조). 환송판결은 변경 전 공소사실인 명의대여로 인한 건설산업기본법위반의 점에 대하여 피고인 2 주식회사가 이 사건 공사에 실질적으로 관여하였으므로 명의대여라고 할 수 없다는 취지일 뿐 그것이 재하도급에 해당하지도 않는다는 점에 대한 사실상 및 법률상의 판단을 한 것은 아니고, 환송 후 원심에서 공소장이 변경됨으로써 사실관계의 변동이 생겼다고 할 것이므로 변경 후 공소사실을 유죄로 인정한 것이 환송판결의 기속력에 반한다고 할 수는 없는 것인바, 같은 취지에서 변경 후 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고, 거기에 환송판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 구 건설산업기본법이 1999. 4. 15. 일부 개정되어 당일 시행되었으나, 개정 법률 부칙 제6조에서 '이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.'는 내용의 경과조치를 두고 있으므로 구법 시행 당시의 행위에 대하여는 구법을 적용하여야 하는 것이고, 이 경우 법률의 개정으로 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 폐지되었다고 볼 여지가 없어 면소사유에 해당하지 않는 것인바( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도5477 판결 참조), 개정 건설산업기본법 부칙 제6조에서 위와 같은 개정 법률 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두고 있는 이상, 원심이 구 건설산업기본법 시행 당시에 행하여진 이 사건 공소사실에 대하여 구 건설산업기본법을 적용하여 처벌한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법률적용의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체법규 이외의 법규에 관하여는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 법률적용란에 표시하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수는 없다 할 것인바( 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도3247 판결 참조), 원심이 법률적용란에 '구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 일부 개정되기 전의 것)'이라고 명시한 이상 개정 건설산업기본법 부칙 제6조의 벌칙 등에 관한 경과조치를 통하여 구 건설산업기본법을 적용한 취지임이 명백하므로, 법률적용에서 개정 건설산업기본법 부칙 제6조를 명시하지 아니하였다고 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)	[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 형사소송법 제298조 제1항 , 제391조 , 제397조 / [3] 형사소송법 제249조 , 제298조 제1항 / [4] 법원조직법 제8조 / [5] 형법 제1조 제2항 , 형사소송법 제326조 , 건설산업기본법 부칙(1999. 4. 15) 제6조 / [6] 형사소송법 제323조 , 제383조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 바른법률 담당변호사 조중한 외 5인 【원심판결】 서울지법 2002. 12. 10. 선고 2002노8726 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원 항소부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 피고인 2 회사의 대표이사로서 피고인 2 회사의 근로자들이 조합원으로 가입한 데이콤노동조합의 대표자 이승원으로부터, ① 2001. 3. 27. ② 2001. 4. 11. ③ 2001. 4. 18. ④ 2001. 5. 23. ⑤ 2001. 6. 13.경 5회에 걸쳐 임금 및 단체협약 체결을 위한 단체교섭을 요청받고도 정당한 이유 없이 해태하는 등 각 부당노동행위를 하고, 피고인 2 회사는 대표이사인 피고인 1이 업무에 관하여 위와 같이 각 부당노동행위를 하였다는 것이다. 2. 원심 판단의 요지 원심은, 피고인 2 회사는 원래 (주)데이콤의 한 부서인 '서버호스팅 사업팀'이었으나, 2000. 5. 14. 별개의 법인으로 분리 독립한 사실, 피고인 2 회사는 (주)데이콤이 100% 출자한 자회사이고, 피고인 2 회사의 대표이사는 데이콤의 부사장이 겸임을 하고 있으나, 피고인 2 회사와 데이콤은 별개의 법인인 사실, 피고인 2 회사의 근로자들이 2000. 12. 14.경 피고인 2 회사 소속의 근로자들을 구성원으로 하는 가칭 피고인 2 회사 노조를 설립하기로 결의하였으나, 노조법 제10조 제1항에 따른 설립신고는 하지 않은 상태에서, 데이콤노조는 같은 달 15.자로 데이콤 노조원의 자격에 피고인 2 회사의 사업장에 종사하는 노동자를 그 조직대상으로 포함시키고 피고인 2 회사 노조를 데이콤 노조의 지부로 설치하는 것을 골자로 하는 노조규약 개정결의를 한 사실, 데이콤노조는 피고인 2 회사 노조를 데이콤 노조의 지부로 설치한다는 내용의 설립신고를 하지 않은 채, 2001. 3.경부터 피고인 2 회사 경영진을 상대로 근로조건에 대한 단체교섭을 요구한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 볼 때 데이콤노조가 조직을 변경하여 그 조합원의 자격을 피고인 2 회사의 근로자에 대하여까지 확장하는 행위는, (주)데이콤과 피고인 2 회사가 전혀 다른 법인으로서 그 구성원을 달리하고 사업의 내용도 상이한 법인인 점에 비추어 노동조합의 자주성 및 민주성에 반하여 이를 허용할 수 없다고 할 것이므로, 피고인 2 회사 노조는 데이콤노조의 지부가 될 수 없고, 따라서 데이콤노조는 피고인 2 회사 경영진에 대하여 단체교섭을 요청할 권한이 없다고 판단하였다. 3. 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 데이콤노조는 (주)데이콤과 그 관련 사업장에 종사하는 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 선언 및 강령을 관철할 목적으로 설립된 노동조합으로서, (주)데이콤 이외에 유한회사 데이콤시스템테크놀로지(DST), 데이콤인터내셔날주식회사(DIN) 등 (주)데이콤이 출자한 사업장에 종사하는 근로자를 조직대상으로 하면서, 그 산하에 지부와 분회를 둘 수 있도록 조직되었던 사실(2000. 12. 15.자 개정 전 규약 제3조, 제7조, 제63조 등), 데이콤노조는 2000. 12. 15. 대의원대회를 개최하여 노동조합 규약 중 조직대상에 관한 부분(제7조)만을 (주)데이콤, 유한회사 데이콤시스템테크놀로지(DST), 데이콤인터내셔날주식회사(DIN), 피고인 2 회사 및 상기 사업장이 출자한 사업장에 종사하는 노동자로 개정한 사실, 피고인 2 회사의 근로자 30여 명이 2000. 12. 14. 노조 창립대회를 개최하면서 데이콤노조의 지부로 가입하기로 결의한 다음, 그 무렵 데이콤노조에 가입신청서를 작성·제출한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실에 의하면 데이콤노조는 (주)데이콤의 근로자 이외에 (주)데이콤이 출자한 사업장의 근로자를 조직대상으로 설립된 노동조합이고, 피고인 2 회사는 (주)데이콤이 출자한 회사로서 2000. 12. 15.자 개정 전의 데이콤노조의 규약에 의하더라도 피고인 2 회사의 근로자들은 데이콤노조의 조직대상으로서 조합원이 될 수 있었다고 할 것이므로, 데이콤노조가 2000. 12. 15.자 규약을 개정하여 피고인 2 회사의 근로자들을 데이콤노조의 조직대상으로 한 것은 조합원의 범위를 변경하여 그 조직대상을 피고인 2 회사의 근로자에까지 확대한 것이 아니라, 피고인 2 회사의 근로자들이 데이콤노조의 조직대상임을 명시한 것에 불과하다. 데이콤노조가 2000. 12. 15.자 규약의 개정에 의하여 조직을 변경하여 그 조합원의 자격을 피고인 2 회사의 근로자에게 확장한 것임을 전제로 데이콤노조가 피고인 2 회사의 경영진인 피고인 1에 대하여 단체교섭을 요청할 권리가 없다고 하여, 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단에는 채증법칙의 위배에 의하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그렇다면 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 노동조합및노동관계조정법 제81조 제3호 , 제90조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 3. 24. 선고 2003노10818 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립되고( 대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결, 2001. 12. 28. 선고 2001도6130 판결 등 참조), 이러한 경우 그 공소사실은 각 피해자와 피해자별 피해액을 특정할 수 있도록 기재하여야 하는 것이다( 대법원 1996. 2. 13. 선고 95도2121 판결, 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서, 공소사실 제1항의 피해자와 관련하여 모두 "대구 동구 신천동, 달서구 상인동, 달서구 진천동, 수성구 지산동, 수성구 두산동 소재 단란주점 내지 유흥주점 성명불상 업주 등 그 일대 유흥업소 업주들"로, 공소사실 제2항의 피해자와 관련하여 "경주시, 전주시, 진주시, 대구시, 부산시, 상주시 각 일원 성명불상 유흥업소 업주들" 또는 심지어 "경주시 일원"이라고까지 각 표시하고 있고, 그 피해액에 대해서도 피해자별로 각각의 편취 범행에 따른 피해액을 기재한 것이 아니라 각 동(洞) 및 시(市) 별로 피해액의 합계액만 기재하고 피해자의 숫자조차 특정되지 아니한 것은 피해자나 그 피해액을 알 수 없어 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다는 이유로 공소를 기각한 것은 정당하고, 나아가 공소사실 제1항 중, 대구 동구 신천동 소재 티파니주점, 대구 달서구 진천동 소재 월광주점, 대구 수성구 지산동 소재 선단란주점, 대구 수성구 두산동 소재 비잔틴주점의 각 업주 등에 대해서도 비록 피해 업소의 명칭을 기재하고 있기는 하지만 이 역시 해당 피해자별 피해액을 특정하여 기재하지 아니한 이상 공소사실이 특정되었다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 영업범이란 집합범의 일종으로 구성요건의 성질에서 이미 동종행위가 반복될 것으로 당연히 예상되는 범죄를 가리키는 것인바, 피고인의 판시 사기 범행이 비록 동종의 행위를 반복한 것으로 되어 있더라도 구성요건의 성질상 동종행위가 반복될 것이 예상되는 범죄라고 볼 수는 없어 영업범이라고 할 수는 없다 할 것이므로, 원심이 피고인의 판시 사기 범행을 포괄일죄로 보지 아니한 것은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 영업범의 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 원심이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수는 없으므로( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결, 2004. 4. 27. 선고 2003도6569 판결 등 참조), 원심의 조치에 공소장변경에 관한 법리오해의 위법도 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제347조 , 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형법 제347조 , 형사소송법 제254조 제4항 / [3] 형법 제347조 / [4] 형사소송법 제298조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 서울고법 2002. 1. 11. 선고 2001노2642 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 북한이 반국가단체인지의 여부 및 국가보안법의 규범력에 관하여 남북한이 유엔에 동시에 가입하고, 2000년에는 남북 정상회담이 개최되어 6·15 남북공동선언이 발표되는 등 평화와 화해를 위한 획기적인 전기가 마련되었다고 하더라도, 그에 따라 남북 관계가 더욱 진전되어 남북 사이에 화해와 평화 공존의 구도가 정착됨으로써 앞으로 북한의 반국가단체성이 소멸되는 것은 별론으로 하고, 북한은 여전히 우리 나라와 대치하면서 우리 나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일정책을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하고, 따라서 남·북한의 정상회담이 성사되고, 남·북한 사이의 교류와 협력이 증대되고 있다고 하더라도 대한민국의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수는 없다( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도7281 판결, 2003. 5. 13. 선고 2003도604 판결, 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 북한이 반국가단체가 아니라거나 국가보안법이 그 규범력을 상실하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국가보안법의 규범력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. '진보와 통일로 가는 서울민주노동자회'(이하 '서민노회'라 한다)가 이적단체인지 여부에 관하여 국가보안법 제7조 제3항에 규정된 '이적단체'라 함은 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동할 목적으로 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체라고 할 것인데, 이러한 이적단체의 인정은 국가보안법 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한 해석하여야 하는 것 은( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결 참조) 피고인들이 지적하는 바와 같다. 한편, 이적단체를 구성한다는 의미는, 이적단체가 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서도 그 단체를 구성하는 것을 말하고, 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식이나 그 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니며, 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 미필적 인식이 있으면 충분하다고 할 것이다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1386 판결 참조). 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 피고인들이 구성한 '서민노회'가 그 출범을 전후한 시기에 피고인들이 제작하거나 소지한 문건의 내용 등에 비추어, 이미 이적단체로 판결을 받고 해산한 '참세상을 여는 노동자연대'(이하 '참여노연'이라 한다)의 이념을 이어받되 '비공개 반합법' 조직인 참여노연과는 달리 '공개 반합법'의 형태를 기본으로 하면서, 한국을 미제의 신식민지 사회이자 재벌 중심의 매판독점 자본주의 사회로 규정하고 통일을 가로막는 미제를 몰아내고 매판자본을 타도하여 친미 독재정권을 민족민주정권으로 바꾸고 분단을 철폐하여 통일(연방)국가를 건설하는 것을 목적으로 하여, 최고의결기관인 총회, 집행기관인 상임집행위원회, 의결기관인 운영위원회, 그 밖의 조직인 소모임, 특별기구 등 조직과 지휘통솔 체계를 갖추고, 조직 자료집인 '자료모음', '왕눈이' 등을 정기적으로 발간하며, 조직원들과 지역 노조원들을 대상으로 노동교실, 공부방, 현장교실을 개설·운영하는 등의 활동을 한 사실, 서민노회가 외부로는 산별노조 및 진보정당 건설 등을 조직 목표로 표방하나 실상은 북한이 대남투쟁 3대 과제로 주장하는 "자주(반미자주화)·민주(반파쇼민주화)·통일(연방제통일)"을 투쟁목표로 하며, 계급투쟁이 인류의 역사를 이끌었다고 하면서 노동자 민중의 계급투쟁으로 노동자 민중이 주인이 되는 세상을 만들자고 주장하는 단체인 사실을 인정한 뒤, 서민노회는 국가보안법 제7조 제3항, 제1항에 정한 이적성과 단체성을 갖춘 이적단체에 해당하고, 서민노회를 구성하거나 이에 가입한 피고인들에게 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 인식도 있어 보인다고 판단하였다. 국가보안법상 이적단체의 판단에 관한 위와 같은 해석원칙과 기록에 의하여 보건대, 서민노회가 비록 조직 정관 자체에 이적목적을 담고 있거나 공개적이고 명시적인 이적 목적의 조직노선이나 강령을 내세우고 있지는 않지만, 그 단체의 인적구성 및 구성원들의 사상성향, 실질적 목적, 스스로 설정한 임무, 표현물의 내용 및 활동상황 등을 종합하여 보면, 조직의 형태와 구성원이 일부 변경되었음에도 불구하고 서민노회 역시 그 사상과 투쟁목표에 있어서 종전의 참여노연과 근본적인 변화가 있었다고 보기는 어렵다고 보이므로 결국 서민노회를 이적단체라고 본 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 상고이유로서 주장하는 바와 같은 국가보안법상 이적단체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 이적표현물의 제작, 소지, 반포, 취득의 점에 관하여 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라, 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 한다( 대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결, 1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결 등 참조). 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 피고인들이 서민노회의 조직 자료집인 '자료모음', '자료모음 형설지공', 시사교양자료인 '왕눈이' 등 문건들, '현장활동 현장조직, 지금 그 한계를 넘자', '한국사회의 성격과 노동운동'을 비롯하여 서민노회의 노동교실이나 현장교실 교재 또는 운영위원회에서 토의한 자료인 문건들을 제작·반포하거나 소지·취득하였으며, 그 밖에 피고인 2가 '김정일의 통일전략', '주체사상총서09, 영도체계' 등 서적들을 주거지에서 소지·취득한 사실을 인정하고, 이들 각 문건과 서적 등 표현물들은 모두 노동자 계급에 의한 계급투쟁을 강조하거나 우리 나라를 미제의 신식민지, 매판독점 자본주의 사회로 단정하고 전민 항쟁으로 현 정권을 타도하고 민족자주정권을 수립한 후 연방제 방식의 통일을 하여 노동자 해방사회를 건설하여야 한다는 것을 주된 내용으로 하는 것으로, 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라고 하기에 충분하므로, 이들은 모두 국가보안법상 이적표현물에 해당하고, 피고인들에게는 이적행위에 대한 미필적 인식이 있는 것으로 추정되므로 국가보안법 제7조 제5항에 규정된 이적목적의 요건 또한 충족된다고 판단하였다. 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 국가보안법상 이적표현물에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 미결구금일수 산입에 관하여 제1심판결에 대해 검사가 항소를 제기한 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제1호에 의하여 항소제기 후의 판결선고 전 구금일수의 전부가 당연히 본형에 산입되는 것이므로 원심이 주문에서 해당 부분의 미결구금일수를 본형에 산입하는 선고를 하지 않은 것은 정당하고 , 거기에 미결구금일수 산입에 관한 법리오해의 위법이 없다. 5. 피고인 1의 집회및시위에관한법률위반의 점에 대하여 이 부분에 관하여는 위 피고인의 상고장과 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 6. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 국가보안법 제2조 / [2] 국가보안법 제7조 제3항 / [3] 국가보안법 제7조 제3항 / [4] 국가보안법 제7조 제3항 / [5] 국가보안법 제7조 제5항 / [6] 국가보안법 제7조 제5항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박성철 외 2인 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 26. 선고 2002노174 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 1에 대한 공소사실의 요지는, 피고인 1은 1993. 8. 25.부터 1996. 8. 13.까지 대한보증보험 주식회사(이하 '대한보증보험'이라고 한다)의 대표이사로 재직하였는데, 대한보증보험의 영업지침에 의하면 보험계약을 체결하기 전에 심사 주무부서가 인수조건을 심사함에 있어 대상 업체의 재무상황과 비재무상황 등을 기준으로 평점을 산출하여 심사등급을 나누고 그에 따른 인수조건을 정하되 평점이 낮은 등급일수록 인수조건을 엄격하게 규정하고 있으며 예외적으로 심사등급을 조정할 수 있는 등 부실회사채의 지급보증 등으로 발생할 수 있는 위험을 회피하도록 세부규정을 두고 있으므로, 보증보험회사를 경영하는 피고인 1로서는 위 영업지침에 따라 대상 회사의 재무구조, 사업전망, 경영실태, 원리금 상환능력이나 연대보증인의 신용상태 등을 면밀하게 조사·확인하여 평점을 산출하고 이에 따른 심사등급을 정확하게 결정한 후 그에 따른 인수조건을 엄격히 적용하여 보증금액의 상환이 확실한 경우에 한하여 보증을 인수하여야 할 임무가 있음에도 이러한 임무에 위배하여, (1) 1994. 8. 24.경부터 1995. 3. 16.까지 사이에 재무부 근무시절 직장 상사이던 대륙종합개발 주식회사(이하 '대륙종합개발'이라고 한다)의 대표이사 장덕진으로부터 주식회사 한세산업(이하 '한세산업'이라고 한다) 등 7개 업체의 한국기술금융 주식회사(이하 '한국기술금융'이라고 한다)로부터의 기술개발융자금 69억 6,700만 원에 대한 지급보증을 요청받게 되었는바, 한세산업 등 7개 업체들은 1992. 내지 1994.에 신설된, 자본금 5,000만 원 내지 3억 원의 소규모 법인들로서, 매출실적이나 영업이익이 전혀 없어 심사평점의 산출조차 불가능한 업체들이고, 또한 연대보증인인 대륙종합개발도 1993. 12. 말 기준 자기자본 8억 8,200만 원, 매출액이 전혀 없는 업체로서 심사평점 37점으로 심사등급 D급이고, 지급보증요청을 검토한 대한보증보험 실무진에서 지급보증을 반대하고 있었으므로 이러한 경우 피고인 1로서는 한세산업 등의 지급보증을 인수하여서는 아니 되고 부득이 지급보증을 인수하더라도 대한보증보험의 영업지침에 따라 담보율 100% 이상의 담보물을 확보하는 등 인수조건을 충분히 확보한 다음 지급보증을 인수하여야 함에도 불구하고, 위 장덕진과의 개인적인 친분관계를 고려한 나머지 재무상태나 신용도 등에 대한 아무런 검토도 없이 신용도 취약업체인 대륙종합개발을 함부로 우대기업(C군)으로 부당하게 선정한 후 동 회사를 연대보증인으로 하는 등 위 영업지침에 규정된 인수조건을 충족하지 못한 채 B급 인수조건으로 지급보증을 하여 주는 등 8회에 걸쳐 합계 69억 6,700만 원의 기술개발자금을 함부로 지급보증하였으나 1995. 6.경 위 보증의뢰 업체 및 연대보증한 대륙종합개발 등이 모두 부도처리됨으로써, 보험회사의 임원이 임무에 위배한 행위를 하여 한세산업 등 7개 업체에 위 금액 상당의 이익을 취득하게 하고, 대한보증보험에 동액 상당의 손해를 가하고, (2) 1995. 10. 16. 삼미종합특수강 주식회사(이하 '삼미종합특수강'이라고 한다)의 대표이사 김현철로부터 그 회사의 제154회 회사채 78억 4,700만 원에 대한 지급보증을 요청받게 되었던바, 삼미종합특수강은 1990.부터 재무구조가 악화되면서 소속 그룹의 회장이기도 한 위 김현철의 외화밀반출 루머 등으로 인해 전 금융기관에서 그룹 전체에 대한 대출금 회수에 들어가 자금사정이 어려웠고, 1994. 12. 말 기준으로 9,231억 원에 이르는 과다한 차입으로 이자부담이 가중되어 1992년도 790억 원, 1993년도 895억 원, 1994년도 685억 원 등 3년 연속으로 적자가 누적되면서 재무구조가 악화되어 부채비율이 878.1%에 달하는 부실회사로서, 1992. 10. 23. 대한보증보험으로부터 우대업체 선정이 취소된 후에 재무상태 등이 더욱 악화되어 회사채를 발행하더라도 그 원리금 상환능력이 의심스러운 상황이고, 또한 삼미종합특수강은 과다계약자로 보험계약 유의자에 해당되어 영업지침상 청약접수 비대상업체로 분류되었을 뿐 아니라, 대한보증보험의 심사부서에서 기업 평가한 결과 평점 54점으로 심사등급 C급에 해당되고, 위 154회 회사채 지급보증요청을 검토한 부사장 조재경, 상무이사 이규관 등 대한보증보험의 임·직원들이 지급보증의 인수를 반대하고 있었으므로, 삼미종합특수강의 지급보증을 하여서는 아니 되고 부득이 지급보증을 하더라도 대한보증보험의 영업지침에 따른 인수조건을 충분히 확보한 다음 지급보증을 해주어야 함에도 불구하고 위 김현철과의 친분관계를 고려한 나머지 함부로 삼미종합특수강을 우대업체(B군)로 재선정하여 심사등급을 상향조정한 뒤, 아무런 물적 담보 없이, 자금사정 및 신용상황이 악화되어 우대업체 선정이 취소된 주식회사 삼미(이하 '삼미'라고 한다)를 연대보증인으로 하여, 78억 4,700만 원의 회사채 발행을 함부로 지급보증하였으나, 삼미종합특수강 및 삼미 등이 1997. 3.경 부도처리됨으로써 보험회사의 임원이 임무에 위배한 행위를 하여 삼미종합특수강에 위 금액 상당의 이익을 취득하게 하고 대한보증보험에 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 나. 원심의 판단 (1) 위 공소사실 (1)항에 대하여 원심은 제1심이 채택한 증거들에 의하여, 위 장덕진은 대륙종합개발을 통하여 중국 흑룡강성 삼강평원의 농장개발사업을 추진하던 중, 개발자금조달이 여의치 않게 되자 한세산업의 대표이사인 김상권 등으로부터 한국기술금융의 기술개발자금을 융자받을 수 있도록 도와주면 대륙종합개발의 농장개발사업에 투자하겠다는 제의를 받게 되자 재무부 근무시절의 부하이던 피고인 1을 찾아가 대륙종합개발의 농장개발사업을 설명하면서 위 기술개발자금에 대한 지급보증의 인수를 부탁한 사실, 피고인 1은 장덕진과 동석한 자리에서 부사장인 조재경과 담당 상무인 이규관을 사장실로 불러 장덕진을 소개하면서 장덕진이 부탁한 지급보증 인수건을 긍정적으로 검토하도록 지시한 사실, 위 이규관의 지시로 심사부장인 신희태를 포한한 심사부 실무자들이 대한보증보험 안산지점에 신청된 위 지급보증 인수건을 검토한 결과, 신청인으로 되어 있는 한세산업 등 7개 업체 모두가 신설업체로서 매출실적이 전혀 없어 심사등급을 평가할 자료조차 없는 상황이어서 심사승인이 불가능하고, 지급보증을 해 주더라도 100%의 담보를 제공받도록 되어 있는 D급 인수조건으로 지급보증을 하여야 할 것으로 판단하여 신용으로 지급보증을 인수하는 것을 반대하였으나, 피고인 1의 지시를 거부할 수 없어 신용으로 지급보증을 인수하는 방안을 검토한 끝에 우대업체가 연대보증하는 경우 담보가 필요 없는 B급 인수조건으로 지급보증계약을 인수하는 것이 가능하다는 데 착안하여 대륙종합개발을 우대업체로 선정하는 방안을 이규관을 통하여 피고인 1에게 보고한 사실, 피고인 1이 이와 같은 방안을 승인하자 위 이규관은 기업분석부장인 김균배에게 대륙종합개발을 우대업체로 선정하도록 지시한 사실, 기업분석부의 심사결과 대륙종합개발은 1993. 12. 말 기준으로 자기자본이 8억 8,200만 원 정도이고 매출실적이 전혀 없는 등 심사평점이 37점에 불과하여 그에 따른 심사등급이 D급으로 평가되었음에도 불구하고, 대륙종합개발의 신용성에 대한 객관적인 평가 및 거래실적, 산업특성, 동종업체에서의 지위 등을 면밀히 검토하지 않은 채, 대한보증보험의 영업지침 제1065조 제3항의 "회사와의 거래실적, 산업특성, 동업계 지위, 정부의 중소기업지원시책 등을 감안하여 신용이 있다고 인정되는 업체를 우대업체로 선정(군 상향조정 포함)할 수 있다. 이 경우 제1064조(위임전결사항)에서 정한 수임자의 상위결재권자를 전결권자로 한다."라는 규정을 근거로 대륙산업개발을 우대업체 C군으로 선정하기로 하고 피고인 1의 결재를 받은 사실, 그 후 대한보증보험은 대륙종합개발의 연대보증 아래 한세산업 등 7개 업체에 한국기술금융의 기술개발자금 합계 69억 6,700만 원에 대한 지급보증을 인수하였으나, 1995. 6.경 한세산업 등 보증신청 업체 및 연대보증업체인 대륙종합개발이 모두 부도처리된 사실을 인정한 다음, 대한보증보험의 대표이사인 피고인 1이 대륙종합개발을 우대업체 C군으로 선정한 것이 회사의 영업지침을 위배한 것은 아니라고 하더라도, 기업분석부의 객관적인 심사결과로는 우대업체 D군 정도에 해당하는 대륙종합개발에 대하여 그 사업계획 등에 대한 면밀한 검토 없이 한국기술금융의 기술개발자금에 대한 지급보증을 위하여 실무자들의 반대에도 불구하고 영업지침을 자의적으로 해석하여 대륙종합개발을 우대업체 C군으로 선정하여 지급보증을 인수한 사정 등을 종합하면, 피고인 1에게 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식이 있었거나 이에 대한 미필적 인식이 있었다고 볼 수밖에 없으므로 배임의 고의를 인정하기 충분하고, 회사의 영업지침을 형식적으로 준수하였다고 하여 보증금액 상환 가능성에 대한 구체적인 검토 없이 지급보증을 인수한 이 사건 범행을 임무에 위배한 것이 아니라고 할 수는 없다고 판단하였다. (2) 위 공소사실 (2)항에 대하여 또한, 원심은 대한보증보험이 이미 지급보증하였으나 1995. 11. 9. 만기가 도래하는 삼미금속의 회사채 54억 4,000만 원에 대한 상환여력이 전혀 없고 상환기한의 연기도 불가능할 것으로 판단되자, 삼미그룹 소속 삼미종합특수강의 대표이사인 김현철, 자금담당이사인 김중근, 삼미의 관리담당이사인 공소외 이제병 등은 삼미종합특수강 명의의 신규 회사채를 발행하여 만기가 도래한 삼미금속의 회사채를 상환하기로 결정하고 1995. 9. 말경 대한보증보험 강남지점에 삼미종합특수강의 제154회 회사채에 대한 지급보증의 인수를 부탁하였으나 물적 담보 없이는 불가능하다며 거절당한 사실, 그 후 대한보증보험 본사와 협의가 되었다며 심사의뢰하여 달라는 위 김중근, 이제병 등의 부탁에 따라 강남지점에서 삼미종합특수강의 신규 회사채 지급보증 인수건에 대한 심사를 의뢰하자, 부사장인 조재경, 담당 상무인 이규관, 심사과장인 김욱기 등이 삼미종합특수강의 경우 1992.부터 1994.까지 3년 연속 적자가 누적되고 연도별 차입금 및 부채비율이 늘어나면서 재무상태와 신용상태가 매년 악화되어 있어 원리금 상환능력이 의심스럽다는 사정을 들어 지급보증 인수를 반대하였으나, 피고인 1은 위 조재경을 심하게 질책하면서까지 지급보증의 인수를 지시한 사실, 삼미종합특수강에 대한 심사결과 심사평점이 54점으로 C급 인수조건에 해당할 뿐만 아니라, 대한보증보험의 영업지침상 우대업체로 선정된 업체의 재무상황 및 비재무상황 등을 종합적으로 판단하여 계속적인 거래를 하는 경우 많은 손해가 발생할 것으로 판단되는 경우에는 우대업체선정을 취소하도록 규정하고 있는데, 삼미종합특수강은 이와 같은 영업지침에 따라 1992. 10. 23.자로 우대업체선정이 취소되었고, 과다계약자로 보험계약 유의자에 해당하여 청약접수 비대상업체로 분류되고 있었던 사실, 앞서 본 바와 같이 삼미종합특수강의 재무상태와 신용상태가 매년 악화되어 가고 있었고, 금융권에서도 기존 대출금을 회수하면서 어음과 수표 용지의 교부를 제한하고 있었으며, 삼미그룹 전체에 대한 부도위기설 등이 나돌아 재무상태가 극도로 악화되고 있었음에도, 피고인 1의 지시에 따라 영업지침 제1071조 제2항의 "우대업체 선정이 취소된 업체라도 취소 사유가 해소되었거나 해소될 것으로 인정되는 경우에 주무부서에서 선정기준 등 충족 여부를 검토한 후 재선정할 수 있다."는 규정에 기하여 삼미종합특수강을 우대업체 B군으로 재선정한 다음, 삼미종합특수강 발행의 백지 당좌수표 2매와 위 김현철의 개인 연대보증, 삼미의 연대보증, 삼미의 대표이사인 공소외 김현배의 개인 연대보증 외에 어떠한 물적 담보도 취득하지 않은 채 78억 4,700만 원의 신규 회사채에 대한 지급보증을 한 사실, 한편 지급보증 당시 대한보증보험은 삼미그룹에 대한 지급보증 잔액을 단계적으로 감소시킨다는 방침에 따라 삼미종합특수강에게 신규 회사채 발행에 기한 차입금으로 삼미금속의 만기 도래 회사채 54억 4,000만 원을 전액 상환하고, 삼미종합특수강의 전환사채 211억 원 중 100억 원 정도를 주식으로 전환하는 조건을 제시하였고, 삼미종합특수강이 이를 받아들여 1995. 8. 7. 전환사채 211억 원 중 97억 원을 주식으로 전환하고 같은 해 11. 9. 삼미금속의 회사채 54억 4,000만 원을 전액 상환한 사실, 삼미종합특수강을 비롯한 삼미그룹은 1997. 3. 18. 모두 부도가 난 사실을 인정한 다음, 비록 대표이사인 피고인 1이 삼미종합특수강을 우대업체 B군으로 재선정하여 신규 회사채에 대한 지급보증을 인수한 것이 회사의 영업지침을 위배한 것은 아니고 삼미그룹 전체에 대한 보증잔액을 감소시킨 것이라고 하더라도, 이미 우대업체 선정이 취소되어 청약접수 비대상업체로까지 분류되어 있고 재무상황 및 신용상황이 극도로 악화되어 있는 삼미종합특수강에 대한 객관적인 기업가치평가 없이 형식적인 검토만을 거쳐 우대업체 B군으로 재선정하고 정책적으로 국가기간산업인 삼미종합특수강을 부도내지는 않을 것이라는 자의적인 판단에 기하여 실무자들의 반대에도 불구하고 신규 회사채의 지급보증을 인수한 사정을 종합하면, 피고인 1에게 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식이 있었거나 이에 대한 미필적 인식이 있었다고 볼 수밖에 없으므로, 배임의 고의를 인정하기 충분하고, 회사의 영업지침을 형식적으로 준수하였다고 하여 보증금액의 상환 가능성에 대한 구체적인 검토 없이 지급보증을 인수한 이 사건 범행을 임무에 위배한 것이 아니라고 할 수는 없는 것이며, 결과적으로 만기가 도래한 삼미금속의 회사채가 상환되었다고 하여 삼미종합특수강에 대한 신규 회사채의 지급보증을 차환보증이라고 할 수는 없는 것이고(보증액 역시 78억 4,700만 원으로 삼미금속의 회사채 54억 4,000만 원을 초과하고 있다), 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니므로, 삼미종합특수강의 신규 회사채에 대한 지급보증 당시 이미 손해의 위험이 발생한 이상, 그 후에 삼미종합특수강의 기존 전환사채 중 일부가 주식으로 전환되었다는 사정은 이 사건 배임죄의 성립에 영향을 주는 것이 아니라고 판단하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다는 점, 그리고 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다는 점은 당원이 일관되게 설시하여 온 바이다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조). 그런데 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 위와 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이다. 따라서 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다 할 것이다. (2) 기록에 비추어 살펴볼 때, 이 사건에서 임무위배행위인지 여부가 문제되는 것은 보증보험회사의 영업으로 행한 보증보험계약의 인수인바, 대한보증보험의 설립취지문에도 나타나 있듯이 대한보증보험은 담보력이 부족한 기업이나 개인의 신용을 보완해 줌으로써 국가경제발전에 기여하기 위한 목적으로 설립된 보증보험회사로서 대출금에 대하여 전액 회수를 전제로 대출업무를 영위하는 일반 시중은행과 달리 보증보험회사는 보증한 회사채의 지급 불능 등으로 인한 보험사고가 발생할 위험이 어느 정도 있음을 전제로 보험의 법리에 따라 신용 위주로 영업을 영위하는 특성도 가지고 있고, 따라서 기본적으로 보증보험회사의 경영자에게 공소사실의 기재와 같이 보증금액의 상환이 확실한 경우에 한하여 보증을 인수할 임무가 있다고는 할 수 없다. 나아가 개개의 보증인수행위별로 살펴보면, 우선 대륙종합개발은 1992. 4.경 중국의 흑룡강성 농업개발건설총공사와 합작하여 중국 흑룡강성의 삼강평원에 대규모 농지를 임차하여 농장을 개발하는 사업을 추진하던 한국 최초의 대규모 해외농업개발 추진업체이었고, 그 대표이사이던 장덕진은 경제기획원차관, 농수산부장관, 농업진흥공사 이사장, 흑룡강성 특별경제고문 등을 지낸 저명한 인물이었으며, 1994. 4. 6.까지 총 1억 1,400만 평 중 4,000만 평을 이미 개발하여 일부 농산물을 생산하고 있었고, 당시는 정부의 북방정책에 따라 중국과의 수교가 이루어지고 중국의 개혁·개방정책과 맞물려 우리 기업의 중국에 대한 투자가 적극적으로 벌어지기 시작하던 무렵이었던 점은 공지의 사실로서 위 사업 내용은 당시 주요 언론에 대대적으로 보도되기도 하였으며, 피고인 1은 장덕진으로부터 직접 그 사업 내용, 진행상황 및 전망에 관한 설명을 듣고 그 사업전망이 있다고 판단하였던 것으로 볼 수 있고, 피고인 1이 심사심의위원회의 의결을 거치는 등 적법한 절차를 거쳐 대륙종합개발을 우대업체로 선정한 점에 비추어 위 영업지침 제1065조 제3항을 적용한 것이 임무위배행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 따라서 대륙종합개발의 연대보증 아래 한세산업 등 7개 업체의 기술개발자금 대출에 대한 지급보증을 한 것은 적법한 절차에 따른 것이었다고 보일 뿐이며, 여기에다가 피고인 1과 장덕진이 모두 재무부 출신이기는 하나 같은 부서에서 상급자와 하급자의 관계로 근무한 적도 없고 기타 별다른 친분관계도 없었으며 대륙종합개발을 우대업체로 선정하기로 한 이후 그 연대보증하에 지급보증을 하는 것에 대하여 반대한 실무자도 없었던 사실, 피고인 1이 금품을 수수하거나 기타 개인적인 이익을 얻으려 하였다는 점이 인정되지도 않는 사실 등을 보태어 보면 원심이 적시한 일부 간접사실들만으로는 대륙종합개발의 연대보증하에 한세산업 등 7개 업체에 대하여 지급보증을 한 것이 임무위배행위에 해당한다거나 피고인 1에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다 할 것이다. 다음으로, 피고인 1은 대한보증보험의 대표이사로 취임한 이후 재정상태가 좋지 않던 삼미그룹에 대한 지급보증 잔액을 매년 단계적으로 감소시켜 왔는데, 1995. 11. 9. 만기가 도래하는 삼미금속의 회사채 보증액 54억 4,000만 원에 대한 지급보증의 경우 삼미금속이 자본잠식 상태로 상환능력이 없어 그 기한을 연장할 수도 없고, 그렇다고 기한 연장을 거절하여 부도를 내는 경우 삼미그룹 전체의 부도로 연결되어 삼미그룹 전체의 보증잔액 580억 원을 회수하지 못하게 될 수도 있는 반면, 같은 그룹 계열사인 삼미종합특수강은 국내 최대, 세계 3대 규모의 특수강제조업체로서 국가기간산업이며, 총자산이나 매출액 등 규모 면에서는 특별우대업체에 해당하고, 북미현지법인인 삼미아트라스의 인수로 일시적으로 자금난을 겪고 있었지만 1994.부터 시설투자가 일단락되어 향후 금융비용을 절감하게 될 것이 예상되고 있었고 특별우대업체의 자격이 취소된 이후 매출액과 영업이익이 지속적으로 개선되고 있는 등 삼미금속에 비하여 상대적으로 재정상태가 양호한 점을 감안하여, 만기가 도래한 삼미금속의 회사채 보증액 54억 4,000만 원을 전액 상환하고 대한보증보험이 과거 지급보증하였던 211억 원 상당의 삼미종합특수강 발행의 전환사채 중 100억 원 정도를 주식으로 전환하는 대신에 삼미종합특수강의 회사채 78억 4,700만 원에 대한 지급보증을 해 주는 방식으로 삼미그룹의 전체적인 보증규모를 줄여가는 계획을 추진하였고, 실제 이러한 계획은 모두 그대로 이행되었으므로(다만 실제 주식으로 전환된 사채금액은 97억 원 상당이었고 전환사채가 주식으로 전환된 날은 1995. 8. 7.경으로서 원심의 판시와 달리 보증인수를 하기 이전이었다) 결과적으로 삼미그룹에 대한 보증잔액을 약 73억 원 정도 감소시켜 대한보증보험으로서는 삼미종합특수강의 회사채 지급보증으로 손해를 본 것이 아니라 그 금액만큼 이득을 본 셈이 되어 실제로 손해가 발생하지 않았으며, 삼미종합특수강의 재무상황과 비재무상황을 면밀히 검토한 결과 회사의 영업지침에 기하여 우대업체로 선정하는 것이 상당하였으므로 우대업체 B군으로 선정한 것이고, 우대업체로 선정되는 경우 영업지침에 의해 청약접수 비대상업체에서 제외되기 때문에 과거 보험계약 유의자로서 청약접수 비대상업체로 분류되어 있던 삼미종합특수강을 청약접수 비대상업체에서 제외한 것이어서 이와 같은 업무처리과정에 있어서 영업지침에 위배되는 것은 없었다고 보여지고, 설사 삼미종합특수강을 우대업체 B군으로 재선정한 것이 다소 무리한 측면이 있었다 할지라도 이는 위와 같이 삼미그룹의 보증한도를 점진적으로 감축시킴으로써 회사의 이익을 지키려는 의도하에 행한 처분으로 볼 수 있기 때문에 이 부분만을 따로 떼어내어 임무위배행위에 해당한다고 보기는 어려우며, 여기에다가 피고인 1이 금품수수 기타 어떠한 개인적인 이익을 얻은 사실이 없음은 원심도 인정하고 있고, 기록상 피고인 1이 원심의 판시와 같이 삼미그룹의 회장 김현철과 어떠한 친분관계가 있었다는 점을 인정할 만한 자료를 찾을 수 없으며, 심사 초기에 부사장 조재경이 삼미종합특수강의 부채비율이 높다는 등의 이유로 반대 의견을 표시하였으나 위와 같이 삼미금속이 발행한 회사채의 상환 및 삼미종합특수강이 발행한 전환사채 중 100억 원 상당의 주식전환과 연계하여 조건부로 처리하기로 한 이후에는 반대한 직원이 없었던 것으로 보이고 위 조재경 역시 제1심의 증인으로 출석하여 위 지급보증으로 인하여 삼미그룹 전체에 대한 보증총액이 감소함으로써 회사에 이익이 되었다는 점을 시인한 바 있고, 위 지급보증 이후 삼미종합특수강이 발행한 제155차 내지 178차의 회사채에 대하여 한국보증보험 주식회사, 한국산업은행, 주식회사 제일은행, 주식회사 신한은행 등과 같은 금융기관들 역시 지급보증을 계속 해주었으며, 달리 피고인 1이 의도적으로 회사에 손해를 가하는 배임행위를 저지를 동기도 찾아 볼 수 없는 점을 보태어 보면 피고인 1에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 1에 대한 위 각 공소사실에 대하여 업무상배임죄의 성립을 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄의 고의를 인정하기 위하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위 내지 고의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이를 다투는 상고이유의 주장은 정당하다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 2는 1996. 8. 14.부터 1998. 12. 15.까지 대한보증보험의 대표이사로 재직하였는데 보증보험회사를 경영하는 자로서 피고인 1의 경우와 마찬가지로 보증보험을 의뢰하는 회사의 재무구조, 사업전망, 경영실태, 원리금 상환능력이나 연대보증인의 신용상태 등을 면밀하게 조사·확인하여 평점을 산출하고 이에 따른 심사등급을 정확하게 결정한 후 그에 따른 인수조건을 엄격히 적용하여 보증금액의 상환이 확실한 경우에 한하여 보증을 인수하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이러한 임무에 위배하여, 1996. 11. 6.경 한보철강공업 주식회사(이하 '한보철강'이라고 한다) 총회장 정태수로부터 동사의 제59회 회사채 399억 원에 대한 지급보증을 요청받게 되었던바, 한보철강은 주력 생산품인 조강류의 판매가격이 동결되어 있는데도 원재료인 고철가격은 인상됨으로 인하여 수익성이 저하되어 1995년도에는 172억 원의 적자를 보이다가 1996. 상반기에는 899억 원의 적자를 보이는 등 영업실적이 급격히 악화되고 있는 상황인데다가, 1995. 12. 말 기준 차입금액이 1조 9,637억 원에 이르러 과다한 차입으로 인한 금융이자부담이 가중되어 1995. 12. 말 기준의 부채비율이 같은 업종의 평균 부채비율 185.1%보다 훨씬 높은 845.1%에 달하는 등 부실회사이고, 1996. 9. 4. 한국신용정보 주식회사(이하 '한국신용정보'라고 한다)에서 진단한 결과 1995.에 한보그룹 주력회사(한보철강, 한보에너지, 한보건설)가 모두 적자를 실현하는 등 그 수익성이 악화되었고 한보철강의 경우 당진제철소의 사업 성패 뿐만 아니라 영업정상화 단계까지 회사의 존속 여부도 불투명하다는 보고서를 발간한 직후이고, 대한보증보험 심사부서에서 기업평가한 결과 평점 61점으로 심사등급 B급에 해당하므로, 25% 이상의 담보를 제공받지 않는 한 한보철강의 사채발행을 지급보증하여서는 아니 되고, 부득이 지급보증을 하더라도 신용상태가 불량해지고 있다고 판단되므로 심사등급을 엄격하게 적용하여 물적 담보를 징구하는 등 영업지침에 따른 인수조건을 충분히 확보한 다음 지급보증을 인수하여야 함에도 불구하고 오히려 한보철강의 심사등급을 아무런 객관적 자료 없이 함부로 A급(평점 75점 이상)으로 상향조정한 뒤, 충분한 물적 담보를 징구하는 등 영업지침에서 정한 인수조건을 충족하지 아니한 채, 한보철강의 무보증 전환사채만을 담보로 제공받고 같은 회사의 399억 원 상당의 회사채 발행을 함부로 지급보증하였으나 1997. 1. 23. 한보철강이 부도처리됨으로써 보험회사의 임원이 임무에 위배한 행위를 하여 한보철강에 위 금액 상당의 이익을 취득하게 하고 대한보증보험에 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 나. 원심의 판단 피고인 2가 경영상의 판단 잘못으로 인하여 한보철강에 대한 지급보증을 인수하게 된 것일 뿐 대한보증보험에 손해를 가할 의사로 그에 대한 지급보증을 인수한 것으로는 볼 수 없다는 이유로 제1심이 무죄를 선고하였음에 대하여, 원심은, 그 판시 증거들에 의하여, 한보철강은 재무상태가 악화되어 금융기관으로부터 회사의 운전자금을 조달하는 것이 어렵게 되자 제59회 회사채 399억 원 상당을 발행하기로 하고 대한보증보험 강남지점과 본사 심사부에 위 회사채의 지급보증을 요청하였으나, 보증액수가 과다하고 부실채권화할 우려가 있다는 이유로 거절당한 사실, 한보그룹의 총회장인 정태수는 피고인 2에게 전화를 하여 자신이 보유하고 있는 한보철강의 무보증 전환사채를 담보로 제공할 터이니 신규 회사채의 지급보증을 인수하여 줄 것을 부탁하였고, 피고인 2는 담당 상무인 강형덕 등에게 재검토를 지시하여 제1금융권에서 한보철강 당진제철소의 시설자금을 지원하고 있고 당진제철소가 완공되는 경우 자금사정이 호전될 것이라는 이유를 들어 한보철강의 위 회사채 지급보증을 인수하기로 결정한 사실, 대한보증보험 심사부 실무자들은 한보철강에 대한 심사결과 평점 61점으로 B급 인수조건에 해당하여 25% 이상의 물적 담보를 제공하지 않는 한 회사채 발행을 지급보증하면 안 된다는 반대의견을 피력하였으나, 피고인 2 등은 한보철강이 1995. 8. 22. 이미 우대업체 A군으로 선정되어 있고 우대업체 A군의 경우 심사기준에 따른 평점을 적용하지 않고 심사등급을 완화할 수 있다는 영업지침상의 규정을 적용함으로써 심사등급을 완화하여 A급 인수조건으로 상향조정한 다음 위 정태수 등이 보유한 한보철강의 무보증 전환사채만을 담보로 제공받고 1996. 11. 6.경 회사채 지급보증을 인수한 사실, 당시 한보철강은 재정상태가 극도로 악화되어 있었고, 1996. 9. 4. 한국신용정보의 기업진단결과 부실징후기업으로 진단되었으며, 1996. 하반기부터는 금융기관에서 한보철강이 발행한 어음과 수표에 대하여 진성어음인지 여부를 실사한 후 할인할 정도로 신용이 악화되어 있었던 사실, 한보철강은 그 후 1997. 1. 23. 부도처리되었고, 이에 따라 담보로 제공된 전환사채의 주식전환도 불가능하게 되었으며, 대한보증보험은 지급보증에 따른 보험금 지급의무를 부담하게 된 사실을 인정한 다음, 비록 피고인 2가 한보철강의 회사채 지급보증을 인수할 당시 회사의 영업지침을 위배한 사실이 없고, 위 정태수 등이 담보로 제공한 전환사채를 전환하여 발행받게 되는 주식(3,703,703주)을 그 당시 한보철강의 주가로 환산하면 약 340억 원에 이르렀다고 하더라도, 피고인 2가 국가기간산업인 한보철강에 대하여 국가에서 당진제철소 완성 이전에 자금지원을 중단시켜 부도에 이르도록 하지는 아니하리라는 주관적 판단에 기하여 회사채 지급보증을 인수하기로 결정한 점, 한보철강의 기업가치를 심사한 심사부 실무자들이 원칙적으로 회사채 지급보증 인수를 반대하고, 인수하는 경우 충분한 물적 담보를 확보할 것을 건의하였음에도 불구하고, 물적 담보 없이 회사채 지급보증을 인수하기로 결정한 점, 한보철강의 신규 회사채 399억 원의 지급보증을 인수하는 경우 한보철강에 대한 금융성 보증한도를 초과함에도 이를 무시한 점, 심사등급을 완화하여 A급 인수조건으로 상향조정하는 것이 정당하다고 판단하였다면 위 정태수 등 개인의 연대보증만으로도 충분함에도 A급 인수조건에서 요구하지도 않는 한보철강의 무보증 전환사채를 담보로 추가 확보한 점, 한국신용정보의 기업진단결과 부실징후기업으로 진단되었음에도 부도가 났을 때에는 전혀 담보의 가치가 없는 한보철강의 무보증 전환사채가 담보로 제공되었다는 사정만으로 인수 거절의 의사를 번복한 점 등을 종합하면, 한보철강이 발행하는 신규 회사채에 대하여 지급보증을 할 당시 피고인 2에게 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식이 있었거나 이에 대한 미필적 인식이 있었다고 볼 수밖에 없으므로 배임의 고의를 인정하기 충분하고, 회사의 영업지침을 형식적으로 준수하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라는 이유를 내세우며 제1심판결을 파기하고 피고인 2를 유죄로 인정하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 일반적으로 보증보험회사의 영업인 보증보험계약의 인수가 시중은행의 대출과 그 성격을 다소 달리한다는 점은 앞서 본 바와 같고, 또한 기록에 의하면 한보철강은 1996. 10. 초경 대한보증보험에 위 제59회 회사채 399억 원에 대한 지급보증을 요청하였을 당시 대한보증보험 심사부서의 평가 결과 심사등급이 B급에 해당되어 인수 조건으로 25% 이상의 물적 담보를 요구받았는데 한보철강이 그러한 담보를 제공할 수 없어서 피고인 2의 최종결정에 따라 지급보증의 인수가 일단 거절된 사실, 한편 대한보증보험의 영업지침에 의하면 보험계약자 및 연대보증인이 우대업체 A군인 경우에는 심사기준에 따른 평점을 적용하지 않도록 되어 있고 또한, 그 경우에는 심사등급을 완화할 수 있도록 되어 있는데 한보철강은 피고인 2가 대표이사로 취임하기 이전인 1995. 8. 30.경 이미 우대업체 A군으로 선정되어 있었던 사실, 대한보증보험이 지속적으로 담보를 요구하자 한보그룹 총회장인 정태수는 이 사건 지급보증 인수의 조건으로 한보철강의 전환사채를 담보로 제공하기에 이르렀는데 전환권의 행사로 발행되는 주식(3,703,703주)을 그 당시 한보철강의 주가(9,200원)로 환산하면 약 340억 원 상당에 이르는 사실, 그 무렵 한보철강이 공소사실 기재와 같은 적자를 보이면서 부채비율도 높았던 것은 당진제철소의 건설을 위한 대규모의 설비투자 때문이었고 이러한 현상은 철강 산업 등 대규모 시설투자사업의 경우 사업 초기에 공통적으로 나타나는 사실로서 한보철강은 이러한 대규모 설비투자에 소요되는 자금을 산업은행 등으로부터 조달하여 왔는데 당시 한보철강은 당진제철소 1단계 건설사업을 마치고 2단계 건설공사가 진행되어 준공을 2년 정도 앞둔 상황으로서 총 투자비용의 약 78%에 해당하는 약 3조 7,000억 원의 설비자금을 투자완료한 상태이었으며 이미 철근 및 핫코일 제품의 생산을 개시하고 있었고, 나머지 자금만 투자하여 공장을 완성할 경우 신제철공법에 의한 생산을 통하여 가격 및 제품의 질 측면에서 경쟁력이 있어 이익 창출이 예견되기도 하였고, 국내 3대 신용평가기관 중 한국기업평가 주식회사는 1996. 12.까지도 한보철강의 지리적 여건과 향후 성장성 등을 감안하여 한보철강의 기업어음 신용등급을 A3-로 평가하고 있었고, 한국신용평가 주식회사는 한보철강의 기업어음 신용등급을 B+, 무보증 회사채 및 국내 전환사채에 대한 신용등급을 BBB- 수준으로 유지하고 있었으며(기록상 피고인 2가 위 두 평가기관의 자료 이외에 공소사실에 기재된 한국신용정보의 평가 내용을 알고 있었다고 볼 만한 자료는 없다), 그 밖에 피고인 2가 실무자들을 통하여 입수한 정보에 의하면 한보철강의 주거래은행들이 당진제철소 완공을 위한 비용은 계속 지원할 것으로 예견되었고 피고인 2를 비롯한 대한보증보험의 임직원들은 국가기간산업인 한보철강에 이미 거액이 투자되어 완공을 앞둔 상황에서 정부가 주거래은행들로 하여금 자금지원을 중단하도록 시켜 한보철강을 부도에 이르도록 하지는 아니하리라고 예상하였고, 한보철강이 부도에 이르지만 아니하면 위 전환사채를 주식으로 전환한 다음 이를 주식시장에서 매도할 경우 한보철강에 대한 지급보증의 인수로 말미암아 발생할지도 모르는 손실을 상당 부분 보전할 수 있으리라고 보고 위 전환사채를 담보로 취득한 후 지급보증을 인수하기로 결정한 사실, 대한보증보험의 실무자들도 위와 같이 위 전환사채를 담보로 받고 지급보증을 인수하는 것에 대하여 반대하지 아니한 사실, 그리하여 대한보증보험은 1996. 11. 6. 한보철강에 대한 지급보증을 인수하고 보증서를 발급하였고 한보철강으로부터 7억 4,300만 원의 상당의 보험료 수입을 얻었으며, 대한보증보험이 한보철강에 대한 지급보증을 인수하는 절차에 있어서 피고인 2가 관련 법령이나 회사의 영업지침을 위반하지 아니한 사실, 그 이후 한보철강이 발행한 제60차 내지 63차의 회사채에 대하여 주식회사 서울은행, 대우증권 주식회사, 주식회사 한빛은행 등과 같은 금융기관들 역시 지급보증을 계속 해주었던 사실, 그리고 피고인 2가 위 지급보증의 인수와 관련하여 금품을 수수하였다거나 정태수 또는 한보철강과 어떠한 개인적 친분 또는 정실관계가 있다고도 보이지 아니하는 사실을 알아 볼 수 있는바, 기록에 나타나는 이러한 제반 사정을 앞서본 배임의 고의에 관한 법리에 비추어 볼 때 원심이 인정한 간접사실만으로는 피고인 2가 대한보증보험에 손해를 가할 의사로써 한보철강 발행의 회사채에 대한 지급보증을 인수한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 피고인 2의 위 지급보증 인수행위가 임무위배행위에 해당한다거나 피고인 2에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 업무상배임죄의 성립을 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄의 고의를 인정하기 위하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위 내지 고의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이를 다투는 상고이유의 주장 역시 정당하다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철	[1] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항 , 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김홍엽 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 2. 11. 선고 2003노8731 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 부정수표단속법(이하 '법'이라 한다) 제4조는 수표의 유통기능을 보장하기 위하여 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면탈할 목적으로 금융기관에 허위신고를 한 자를 처벌하는 규정으로서, 금융기관에 허위신고를 한 때에 기수가 되는바 ( 대법원 1972. 5. 9. 선고 72도570 판결 참조), 그 규정의 취지나 내용에 비추어 보면 법 제4조 위반죄의 성립에 있어, 반드시 수표가 적법하게 지급제시되어 허위신고를 한 발행인이 수표금의 지급의무를 실제로 부담하게 되는 것을 전제로 하는 것은 아니라고 해석함이 상당하다 . 그러므로 피고인이 2000. 11. 4. 이정재에 대하여 부담하고 있는 7억 원의 채무의 지급 또는 담보를 위하여 이 사건 수표를 발행하였고, 이정재는 2003. 1. 15. 문경진에게 채무의 담보를 위하여 이 사건 수표를 양도하여 문경진이 이 사건 수표를 2003. 4. 1. 지급제시함에 따라 한미은행 을지로지점 당좌담당 행원인 조신원이 같은 해 4. 2. 피고인의 예금잔액 부족을 확인하고 피고인에게 통보하자 피고인이 조신원을 찾아가서 수표금액의 지급 또는 거래정지 처분을 면탈할 목적으로 '이 사건 수표를 수령한 사실도 이를 발행한 사실도 없다'고 허위신고를 한 이상, 이 사건 수표의 발행일이 보충되지 아니한 채 제시되었다고 하더라도 법 제4조 위반죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법 제4조 위반죄의 법리를 오해하거나, 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 부정수표단속법 제4조 / [2] 부정수표단속법 제4조 / [3] 부정수표단속법 제4조	형사
【피고인】【검사】 박종근 【변호인】 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 신정식 외 21인 【주문】 피고인 1에 대한 형을 징역 3년으로, 피고인 2, 3에 대한 형을 각 징역 2년 6월로 각 정한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 15일을 피고인 1에 대하여, 1일을 피고인 3에 대하여 위 각 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 5년간, 피고인 2, 3에 대하여는 각 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인 1은 1995. 10. 10. 회사정리절차가 개시되어 2002. 7. 15. 회사정리절차가 종결된 고려시멘트제조 주식회사(이하 '정리회사'라고 한다)의 관리인으로 선임되어 위 기간 동안 정리회사의 사업경영과 재산의 관리ㆍ처분 업무를 총괄하던 자로서 광주 소재 법무법인 21세기종합법률사무소의 대표변호사, 피고인 2은 기업구조조정전문회사인 코리아월스트리트구조조정전문회사주식회사(이하 'KWS'라고 한다)의 대표이사, 피고인 3은 KWS의 상무이사인바, 1. 피고인들은, 2001. 5.경부터 정리채권자들로부터 정리회사의 최초 정리계획에 따라 확정된 정리채무 중 주채무는 채무액의 70%를, 보증채무는 채무액의 93%를 탕감받은 뒤, 정리회사가 보유한 현금, 구조조정전문회사인 KWS가 정리회사에 대여하는 300억 원, KWS가 모집한 KWS 구조조정조합의 출자금 184억 원 상당으로 위 탕감된 채무를 일시에 상환하는 내용 등으로 정리회사의 회사정리계획을 변경하기 위해 정리회사 직원들과 함께 정리채권자들을 상대로 채무조정협상을 하게 되었으나, 과반수 이상의 정리채권자들이 위 변경계획안에 따른 채무변제율이 너무 낮다는 이유로 부정적인 입장을 보여 위 회사정리계획변경계획안의 인가에 필요한 정리채권자 3분의 2 이상의 동의를 확보하기 어렵게 되자, KWS를 내세워 위 변경계획안에 부동의하는 정리채권자들에게 위 변경계획안에 의해 변제받을 수 있는 금액보다 많은 금액으로 정리채권을 매입해 주는 등의 방법으로 재산상의 이익을 주어 위 변경계획안의 인가에 필요한 정리채권자들의 동의를 받아내기로 하고, KWS가 위와 같이 정리채권을 매입하는 등에 필요한 자금 등을 금융기관으로부터 대출받을 수 있도록 정리회사의 자산을 담보로 제공하기로 공모하여, 가. 피고인 1이 2001. 5.경부터 정리채권자들과의 채무탕감 협상을 하는 데 유리하게 할 목적으로 회계장부상 정리회사의 현금시재를 줄이기 위해 별지 '계열사 명의 예금일람표' 기재와 같이 정리회사의 계열사들로부터 시멘트 대금 및 대여금을 받아 정상적인 회계처리를 하지 않은 채 피고인 1의 인감이 날인된 위 계열사들 명의의 계좌에 예금하여 이를 관리하여 오던 중, 정리회사의 관리인으로서 법원의 허가 없이 정리회사의 자산을 함부로 타인을 위한 담보로 제공해서는 안될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여, 2001. 11. 30.경 광주 북구 소재 중소기업은행 교대지점에서 정리회사 재무관리팀장인 우대호로 하여금 별지 '계열사 명의 예금일람표' 기재와 같이 정리회사의 계열사인 현대산업 주식회사(이하 '현대산업'이라고 한다) 명의의 계좌로 보관하고 있던 정리회사의 자금 24억원을 인출하여 현대산업 명의로 정기예금(계좌번호 : 1-**--001)한 다음, 이를 KWS가 위 은행으로부터 2,394,000,000원을 대출받는 데 필요한 담보로 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 8회에 걸쳐 정리회사의 자금 10,520,000,000원을 KWS가 대출받는데 필요한 담보로 제공함으로써 정리회사, 정리회사의 주주 및 정리채권자들에게 동액 상당의 손해를 가하고, KWS에 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 나. 정리채권자 등에게 관계인집회의 결의에 관하여 재산상의 이익을 공여하여서는 아니됨에도 불구하고, 2002. 3. 중순경 서울 영등포구 여의도동 23-8 소재 동양종합금융증권 주식회사(이하 '동양종합금융증권'이라고만 한다) 사무실에서 피고인 3이 동양종합금융증권 직원인 박원재와 정리회사에 대해 213억 원 상당의 주채권 및 136억 원 상당의 보증채권을 가지고 있는 동양종합금융증권이 정리회사의 정리계획변경계획안에 동의해 주는 조건으로 KWS가 동양종합금융증권의 채권 중 정리회사가 단독으로 연대보증한 덕산시멘트의 할인어음채권을 정리계획변경계획안보다 559,663,563원을 추가지급하기로 약정하고, 같은 달 26. 정리회사의 정리계획변경계획안의 가부를 결정하기 위한 관계인집회에서 동양종합금융증권이 동의를 해주자, 같은 해 4. 1. 위 약정에 따른 돈 및 정리계획변경계획안의 변제비율에 따른 채권변제금액을 포함한 1,114,244,121원을 동양종합금융증권에 송금하여 주어 정리채권자인 동양종합금융증권에 559,663,563원 상당의 재산상 이익을 공여한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 5개 정리채권자들에게 회사정리계획변경계획안의 가부를 결정하기 위한 관계인집회의 결의에 관하여 5,464,181,561원 상당의 재산상 이익을 공여하고, 2. 피고인 1은, 가. 정리회사에 대한 광주지방법원의 회사정리개시결정(광주지방법원 95파110 회사정리사건)에 따라 정리회사의 관리인으로서 정리회사의 재산을 처분하거나 정리회사의 상무에 속하지 아니하는 행위를 하고자 할 때는 법원의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 제1의 가.항 기재와 같이 법원의 허가를 받지 아니하고 정리회사의 재산을 KWS가 대출받는 데 필요한 담보로 제공하고, 나. 2001. 12. 10.경 피고인의 주도하에 별지 '무지개투자조합원 및 출자내역 기재'와 같이 박기성 등 조합원 20명과 함께 합계 26억 8,400만 원을 출자하여 무지개투자조합을 만든 다음, 2002. 3. 22.경 KWS가 주권상장법인인 정리회사의 유상증자에 출자하기 위하여 결성한 KWS 제1호 기업구조조정조합에 박기성 등 10명의 무지개투자조합 업무집행조합원 명의로 무지개투자조합출자금 전액을 출자하여 2002. 5. 27.경 위 기업구조조정조합의 해산으로 인해 무지개투자조합의 업무집행조합원 명의로 별지 '무지개투자조합원 및 출자내역' 기재와 같이 위 기업구조조정조합에 출자한 금액에 해당하는 정리회사 주식 536,800주를 배정 받음으로써 주권상장법인인 정리회사의 발행 주식 총수(3,957,806주)의 13.56%를 무지개투자조합원들과 공동 보유하게 되었음에도 불구하고, 2002. 6. 1.까지 금융감독위원회와 증권거래소에 이를 보고하지 아니하고, 다. 2002. 7. 12.경 광주 서구 양동 60-37 소재 무지개투자조합사무실에서 무지개투자조합의 조합원인 오봉아가 무지개투자조합의 조합원들이 공동보유하고 있는 정리회사 주식 중 기노섭 명의의 주식 27,450주 및 김춘현 명의의 주식 18,360주 합계 45,900주를 무지개투자조합의 조합원 공동보유에서 오봉아가 단독으로 보유하기 위하여 양도받아 정리회사의 발행 주식 총수의 1.16%가 변동되었음에도 불구하고, 같은 달 19.까지 금융감독위원회와 증권거래소에 이를 보고하지 아니하고, 3. 피고인 2, 3은 공모하여, 기업구조조정전문회사의 자본금에 관한 관련 법규의 개정으로 인해 KWS의 자본금을 늘리기 위해 유상증자를 하는 과정에서 일부 주주들이 유상증자시 주금납입에 사용한 자금을 보전해 주기로 하고, 회사의 재산을 함부로 담보로 제공하여서는 안될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여, 2002. 10. 8. 광주 북구 누문동 소재 하나은행 금남로지점에서 KWS의 2002. 10. 8.자 유상증자시 주금으로 납입된 2,040,000,000원을 정기예금(계좌번호 : 70191010260711)한 뒤, 이를 피고인 3이 34,000,000원을 위 은행으로부터 대출받는 데 필요한 담보로 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 KWS의 주주 15명이 위 은행으로부터 합계 1,259,000,000원을 대출받는 데 필요한 담보로 제공하여 KWS에 동액 상당의 손해를 가하고, 피고인 3 등 15명에게 동액 상당의 이익을 취득하게 한 것이다. 증거의 요지 [판시 제1의 가. 사실](2003고합169호) 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 정기조, 신우식, 송태옥의 각 법정진술 1. 증인 홍기범, 김병곤, 김광원, 우대호의 각 일부 법정진술 1. 피고인 1( 피고인 3, 김병곤, 박재양, 우대호, 홍기범 대질 부분 포함), 피고인 2, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 홍기범, 김병곤, 김광원, 우대호, 박재양, 피고인 3, 정기조(신우식, 송태옥 대질 부분 포함), 김세희에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 홍기범, 김병곤 작성의 각 진술서의 각 기재 1. 수사보고{참고자료 편철(수사기록 147쪽, 167쪽, 366쪽, 519쪽), 채무재조정 용역계약서 체결 건 기안(수사기록 661쪽), 용역계약서 편철(수사기록 799쪽)}의 각 기재 [판시 제1의 나. 사실](2003고합169호) 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 정봉진, 박원재의 각 법정진술 1. 증인 피고인 3의 일부 법정진술(제5회 공판기일에서의 것, 피고인 1에 대하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 정봉진, 박원재, 김주열에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 최용길에 대한 검찰 진술조서의 일부 진술기재 1. 김경덕, 채봉섭 작성의 각 진술서의 각 기재 1. 수사보고{동양종합금융의 채권처분 검토자료 및 채권입금 자료 편철(수사기록 1188쪽), 한국리스여신의 채권처분 검토자료 및 채권입금 자료 편철(수사기록 1193쪽), 신한생명보험의 채권입금 자료 편철(수사기록 1220쪽), 대우증권의 KWS 1호 기업구조조정조합 출자금 대여 확인(수사기록 1255쪽), 동양측 관련입금자료 편철(수사기록 1388쪽)}의 각 기재 1. 각 구조조정조합가입의 건, 합의서, 각 정리채권매각동의서, 채권양수도계약서, 리스채권매매계약서, 채권양도통지서, 채권양수도계약서, 정리계획변경안검토(각 공판기록 첨부)의 각 기재 [판시 제2의 가. 사실](2003고합169호) 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 홍기범, 김병곤, 김광원, 우대호의 각 일부 법정진술 1. 피고인 1( 피고인 3, 김병곤, 박재양, 우대호, 홍기범 대질 부분 포함), 피고인 2, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 홍기범, 김병곤, 김광원, 우대호, 박재양, 피고인 3에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 홍기범, 김병곤 작성의 각 진술서의 각 기재 1. 수사보고{참고자료 편철(수사기록 147쪽, 167쪽, 366쪽, 519쪽), 채무재조정 용역계약서 체결 건 기안(수사기록 661쪽), 용역계약서 편철(수사기록 799쪽)}의 각 기재 [판시 제2의 나., 다. 사실](2003고합280호) 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인 1의 일부 진술기재 1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 김성년, 오봉아에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 박기성 작성의 진술서의 기재 1. 증권거래법 등 위반 혐의자 고발 및 통보의 기재 [판시 제3의 사실](2003고합169호) 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인 2, 3의 각 일부 진술기재 1. 증인 최훈필의 일부 법정진술 1. 피고인 2, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 피고인 3, 김세희에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 김세희 작성의 진술서의 기재 범죄의 성부 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 기초사실 피고인들의 이 법정 및 검찰에서의 각 진술, 홍기범, 김병곤, 김광원, 우대호, 정기조, 송태옥, 신우식, 정봉진, 박원재의 이 법정 및 검찰에서의 각 진술, 박재양, 김세희의 검찰에서의 진술, 수사보고의 기재 및 이에 편철된 각 자료들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 정리회사의 부도 및 회사정리절차의 진행 정리회사는 1995. 3. 2. 채무의 지급을 보증한 덕산그룹의 부도로 인해 연쇄 부도가 난 이후, 1995. 10. 10. 광주지방법원 95파110호 사건으로 회사정리절차개시결정을 받고, 피고인 1이 법정관리인으로 선임되었으며, 광주지방법원으로부터 1997. 10. 20. 회사정리계획인가결정을 받았다. 나. 채무재조정협상의 진행 (1) 정리회사의 관리인인 피고인 1은 1997. 10. 20.자 회사정리계획(6,766억 원 상당의 확정채무를 1998. 6.부터 2011. 6.까지 13년에 걸쳐 정리채권자들에게 변제함, 2005. 6.부터의 변제금액이 매년 600억 원 상당을 상회하게 됨)에 따르면 정리회사가 회생하는 것이 어렵다는 회계법인의 의견 및 아래에서 보는 바와 같은 KWS의 정리회사에 대한 기업구조조정업무의 판단 결과에 따라, 2001. 3.경부터 정리채권자들을 상대로 주채무 30% 변제, 70% 탕감, 보증채무는 5% 변제, 95% 탕감 등을 주된 내용으로 하는 채무재조정협상을 시작할 것을 마음먹고, KWS 및 정리회사의 직원들로 하여금 회사정리계획변경을 위한 채무재조정협상을 시작하도록 하였으나, 대부분의 정리채권자들은 이에 대하여 정리회사의 영업이익 및 현금시재 등을 들어 변제율의 상향조정을 요구하는 등 부정적인 의견이 대부분이었다. (2) 이에 피고인 1은 2001. 8. 내지 9.경 정리회사 내에 M&A팀(구성원은 정리회사의 총괄전무 박재양, 총무팀장 홍기범, 재무팀 과장 김병곤, 예산팀 과장 박의서, 법인관리팀 과장 유종권, 비서팀 과장 정경연 등 6명)을 구성하여 KWS와 함께(그 무렵 KWS는 아래에서 보는 바와 같이 정리회사의 관리인인 피고인 1과의 구두계약에 따라 정리회사의 채무재조정 협상 업무를 수행하고 있었다.) 본격적인 채무재조정 협상을 진행하도록 하여, 정리채권자들의 동의를 이끌어 내기 위하여 정리채무의 변제에 대하여 주채무 30% 현금변제 및 1% 출자전환된 주식지급, 나머지 채무 탕감, 보증채무는 7% 변제, 93% 탕감 등의 내용으로 변경하여 정리채권자들과 협상에 임하게 하였다. (3) 이와 같은 채무재조정협상의 결과 일부 정리채권자들이 채무재조정에 응하여 위와 같은 내용의 채무재조정안에 동의하는 정리채권자들의 비율이 50%에 육박하게 되었으나, 여전히 관계인집회에서 회사정리계획의 변경에 필요한 정족수(채권액의 3분의 2)에 미치지 못하게 되자 아래에서 보는 바와 같이 KWS가 직접 정리채권자들을 상대로 정리채권의 매입에 나서게 되었다. 다. 계열사들의 시멘트 대금의 송금 (1) 정리회사가 위 나.의 (1)항과 같이 정리채권자들을 상대로 채무재조정 협상을 시작하였으나, 정리채권자들이 정리회사의 현금시재 등을 들어 채무재조정에 응하지 않자, 정리회사의 관리인인 피고인 1은 2001. 5.경 정리회사의 대표이사 박재양, KWS의 대표이사 피고인 2, 상무이사 피고인 3, 정리회사 직원 홍기범 등과 함께 상의한 결과 채무재조정협상 과정에서 정리회사에 현금이 많이 있으면 채무재조정협상에 불리하다고 최종적으로 판단하고, 정리회사 명의의 농협 계좌로 송금받아 오던 현대산업주식회사, 고흥레미콘주식회사, 흥한레미콘주식회사 등 정리회사의 계열사들의 시멘트 대금을 위 계열사들 명의의 별도의 계좌를 만들어 입금처리할 것을 지시하였고, 이에 위 계열사들은 2001. 5. 29. 광주은행 역전지점에 계열사들 명의의 새로운 계좌를 개설하여 시멘트 대금을 입금처리하다가, 2001. 9. 27. 광주은행 문화동지점에 다시 계열사들 명의의 새로운 계좌를 개설하여 2002. 5. 31.경까지 시멘트 대금을 입금처리하였다. (2) 이와 같이 위 계열사들 명의로 신규 예금 계좌를 개설하면서, 피고인 1이 보관하고 있던 정리회사의 관리인 인감을 사용하였고, 신규 개설된 계좌의 통장들을 계열사들이 아닌 정리회사에서 보관하였으며, 인출시에는 관리인인 피고인 1의 결재를 받아 인출하였다. (3) 위 계열사들은 정리회사가 실질적으로 지분을 100% 가지고 있는 자회사들이다. 라. KWS의 설립 및 채무재조정 등 구조조정 업무의 수행 (1) KWS는 2000. 7. 26. 피고인 1 및 광주제일고등학교 동창생들인 피고인 2, 3, 김세희 등이 주도하여 설립된 기업구조조정전문회사로서, 사실상 정리회사인 고려시멘트제조 주식회사의 구조조정업무를 주된 목적으로 하였다. (2) KWS는 설립 이후 피고인 1의 구두 요청에 따라 2000. 7.경부터 2000. 말경까지 정리회사에 대한 관리인보고서 검토, 채권자 현황, 계속기업가치 및 청산기업가치 등의 자료 검토 등 구조조정업무를 시작하여, 2001. 1. 내지 2.경 정리채무 중 주채무 30% 변제, 70% 탕감, 보증채무는 5% 변제, 95% 탕감 등의 내용으로 채무재조정 협상을 할 것을 피고인 1에게 제시하였다. (3) 이에 피고인 1은 위와 같은 채무재조정안과 같이 정리채권자들을 상대로 협상을 하기로 결정하였고, KWS는 2001. 3.경부터 정리채권자들을 상대로 채무재조정 협상을 위한 접촉을 시작하였다. (4) 정리채권자들이 정리채무 중 주채무 30% 변제, 70% 탕감, 보증채무는 5% 변제, 95% 탕감에 부정적인 의견을 보이자, 피고인 1은 위 가.의 (2)항과 같이 2001. 8. 내지 9.경 정리회사 내에 M&A팀을 구성하고 KWS와 함께 정리채무 중 주채무 30% 현금변제 및 1% 출자전환된 주식지급, 나머지 채무 탕감, 보증채무는 7% 변제, 93% 탕감 등의 변경된 내용으로 채무재조정 협상에 임하도록 하였다. (5) KWS는 위와 같이 정리회사에 대한 기업가치 평가 및 채무재조정 협상에 임하는 과정에서 정리회사와 명문의 용역계약을 체결한 사실이 없이 피고인 1과의 구두 계약에 따라 채무재조정업무를 담당하였다. 마. KWS와 정리회사 간 용역계약의 체결 (1) KWS는 대표이사인 피고인 2와 정리회사의 관리인인 피고인 1 사이에 체결된 구두약정에 따라, 위 라.항 같이 2000. 7.경부터 정리회사에 대한 기업가치 평가를 수행한 후 2001. 3.경부터 정리회사의 채무재조정 협상 업무를 담당하여 오다가, 2002. 3.경 정리회사와 KWS 사이의 용역계약서 초안을 정리회사에 송부하여, 정리회사의 직원인 홍기범은 위 용역계약서 초안에 계약의 당사자를 정리회사의 관리인인 피고인 1로 하는 것으로 작성하여 피고인 1의 결재를 구하였으나, 피고인 1은 위 용역계약이 법원에 의하여 허가를 받기 어려울 것으로 판단한 결과 용역계약의 당사자를 정리회사의 대표이사 총괄전무 박재양으로 변경하라고 지시하면서 위 용역계약서에 서명날인하지 않았다. (2) 정리회사의 대표이사 총괄전무 박재양은 2002. 7. 15.경 위와 같이 KWS가 송부하여 온 용역계약서 초안에 당사자를 박재양으로 하고 용역수수료의 지급을 정리회사의 법정관리 종료 후 50일 이내로 변경하는 등 합의사항을 수정ㆍ반영하여 서명날인한 후 송부하였고, KWS는 그 무렵 이후 이와 같이 송부받은 용역계약서에 대표이사인 피고인 2가 서명날인한 후 정리회사에 송부하였다. (3) 위 용역계약서 제21조에는 그 효력 발생시기에 대하여 '계약 양 당사자가 상호 서명날인한 날로부터 그 효력이 발생하는 것'으로 기재되어 있다. (4) 위 용역계약에 의하면 정리회사가 500만 원 이상의 돈을 지출하는 것이 예정되어 있었고, 위와 같은 용역계약은 정리회사의 상무에 속하지 않는 행위로 법원의 허가가 필요함에도 이에 대하여 법원의 허가를 받지 아니하였다. 바. 예금의 담보제공 및 대출, 채권의 매입 등 (1) 피고인 1은, KWS가 2001. 11. 30.경 정리채권자인 Promontria Korea Holdings가 가지는 정리채권을 매입함에 있어 위 다.항과 같이 광주은행 역전지점 및 문화동지점에 입금되어 있던 예금 중 24억 원을 인출하여 중소기업은행에 정기예금을 한 다음 질권을 설정하여 주도록 지시하여 KWS가 23,940,000,000원을 대출받을 수 있도록 하는 등, 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 2001. 11. 30.부터 2002. 4. 29.까지 위 다.항과 같이 광주은행 역전지점 및 문화동지점에 입금되어 있던 예금을 중소기업은행에 정기예금 또는 환매조건부채권매도 등의 형태로 입금한 다음, 위 정기예금 등에 질권을 설정하여 주도록 지시하여 KWS로 하여금 합계 105억 2000만 원을 대출받을 수 있도록 하였다. (2) 이와 같이 중소기업은행에 입금된 정기예금 등에 대하여 질권을 설정함에 있어 위 계열사들은 내부적으로 이사회 결의를 거친 후 계열사들의 대표이사들이 결정하는 형식을 갖추었다. (3) KWS는 위와 같이 중소기업은행으로부터 대출받은 돈으로 별지 범죄일람표 (2) 기재 등과 같이 정리채권자들로부터 정리채권을 매입하고, 정리채권자들에게 KWS 1호 기업구조조정조합에 출자할 수 있도록 대여하여 주었으며, 기타 이자의 변제 등에 사용하였다. (4) KWS는 정리채권을 매입하고 정리채권자에게 돈을 대여하여 주는 과정에서 피고인 1으로부터 허락을 받거나 정리회사의 M&A팀 직원들과 상의를 한 후 시행하였다. (5) KWS가 정리채권자들과 체결한 채권양수도계약서 등에는 관계인집회에서 회사정리절차변경계획안이 부동의되거나 법원에서 인가결정이 이루어지지 않을 경우에는 채권양수도계약을 해제할 수 있거나, 채권양수도계약에 의하여 지급된 돈을 반환하거나, 정리채권자들의 KWS 1호 기업구조조정조합에 대한 출자자로서의 지위를 KWS가 인수하는 내용이 포함되어 있다. 사. 정리회사에 대한 회사정리절차의 종결 위와 같이 KWS가 정리채권을 매입한 후 2002. 3. 26. 개최된 정리회사의 관계인집회에서 70.22%의 찬성으로 회사정리계획변경계획안이 의결되고, 2002. 3. 29. 광주지방법원에서 회사정리계획변경계획안에 대한 인가결정(이에 따르면 4,981억 원 상당의 확정채무 중 864억원 상당을 현금 변제, 4,117억 원 탕감)이 이루어졌으며, 정리회사는 2002. 7. 15. 광주지방법원으로부터 회사정리절차종결결정을 받아 회사정리절차를 종결하였다. 자. 중소기업은행의 질권 실행 및 계열사들의 구상권행사 (1) KWS는 위와 같이 중소기업은행으로부터 대출받은 돈 중 2002. 10. 15.까지 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 36억 2500만 원을 변제하지 않았고, 중소기업은행은 2002. 10. 23. 질권설정된 위 계열사들 명의의 정기예금에 대하여 질권을 실행하여, 결과적으로 위 계열사들이 대위변제하였다. (2) KWS는 대출금을 변제하지 않은 이유에 대하여 KWS가 정리회사로부터 받을 용역수수료(이자 포함)와 채권매입에 따른 차액금(21억 원) 상당 금원을 정리회사에서 지급하지 않았기 때문이라고 주장하였고, 정리회사는 위 용역계약은 법원의 허가를 받지 않아 무효라고 판단하여 용역수수료 등을 지급할 의무가 없다고 주장하였다. (3) 정리회사의 계열사들은 이에 KWS를 상대로 구상금 청구소송을 제기하여, 서울중앙지방법원은 2004. 2. 3. KWS는 계열사들에게 구상금 합계 36억 2500만 원을 지급하고, 정리회사는 KWS에 용역수수료 상당의 돈 3,581,119,505원을 지급하라는 조정에 갈음하는 결정을 하였고, 이에 대하여 정리회사 및 그 계열사들, KWS 등 당사자들이 이의를 제기하지 않아 그대로 확정되었다. 2. 판시 제1의 가.의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 판단 가. 담보 제공된 예금이 정리회사의 자금인지 여부에 관하여 (1) 주 장 이 부분에 관한 공소사실은 정리회사의 계열사들이 시멘트 대금 등의 명목으로 계열사들 명의의 광주은행 문화동지점 및 역전지점 계좌에 입금된 한 돈 및 위 광주은행 계좌들에서 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금 계좌에 이체되어 KWS가 중소기업은행으로부터 대출을 받는 데 담보로 제공된 돈이 정리회사의 자금이라는 점을 전제로 하고 있는바, ① 금융실명제하에서는 예금의 명의자를 예금주로 보아야 할 것인데, 광주은행 계좌 및 중소기업은행 정기예금 계좌는 모두 정리회사의 계열사들 명의로 개설된 것일 뿐만 아니라, 광주은행 문화동지점 및 역전지점은 계열사들의 주거래은행인 점, ② 정리회사의 계열사들의 회계장부에는 시멘트 대금이 외상매입금 또는 매입채무로 계상되어 있고, 정리회사의 회계장부에는 외상매출금 또는 매출채권으로 계상되어 있는 점, ③ 광주은행 계좌들에 입금되어 있던 돈에 대하여 발생된 이자는 계열사의 명의의 계좌로 이체되어 계열사들의 자금으로 사용된 점, ④ 계열사들은 정리회사의 법정관리 종결 후인 2002. 7. 29. 광주은행 계좌에 입금되어 있던 돈으로 정리회사에 대한 시멘트 대금 등의 변제에 사용한 점, ⑤ 중소기업은행 정기예금을 KWS가 대출받는 데 질권을 설정하여 주는 방법으로 담보로 제공함에 있어, 계열사 대표이사들이 이사회 결의 등 적법 절차를 거친 후 질권설정계약서에 서명·날인한 점, ⑥ KWS가 대출금을 변제하지 아니하여 질권이 실행되자, 계열사들이 직접 KWS를 상대로 구상금청구소송을 제기하였고, 이 소송에서 계열사들이 소송비용을 부담하였으며, 정리회사는 계열사들이 시멘트 대금을 변제하지 않았다고 주장하고 있는 점, ⑦ 앞서 본 바와 같이 계열사들이 정리회사의 법정관리 종결 후 시멘트 대금 등을 모두 변제하였는데, 만약 광주은행 문화동지점 및 역전지점에 입금된 돈을 계열사들이 시멘트 대금 변제 명목으로 지급한 것으로 본다면, 계열사들이 시멘트 대금을 이중 변제한 것이 되는 점, ⑧ 정리회사는 정리채권자와 채무 탕감 협상을 하기 위해서 현금시재를 낮추어야 했기 때문에 시멘트 대금 등의 지급을 잠시 보류하되 계열사의 운전자금과 혼동되어 복잡해 질 위험성이 있으므로 이를 구분하기 위해 별도의 통장을 개설한 것이고, 광주은행 계좌들의 통장에 관리인 인감이 날인된 것과 정리회사가 그 통장을 보관하고 있던 것은 계열사들에 의한 유용을 방지하고자 한 것에 불과하였던 점 등에 비추어 본다면 광주은행 문화동지점 및 역전지점에 입금된 돈 및 중소기업은행 정기예금 계좌들에 입금된 돈은 정리회사의 자금이 아닌 계열사들의 자금이라고 보아야 한다. (2) 판 단 (가) 금융실명거래및비밀보장에관한법률의 시행하에서는 예금을 유치받은 금융기관으로서는 출연자와 금융기관 사이에 예금명의인이 아닌 출연자에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있는 경우가 없는 한, 실명확인을 한 예금 명의자를 거래자로 보아야 할 것이나, 이와 같은 예금주 결정의 문제는 금융기관과의 관계에서 예금주를 누구로 볼 것인가 하는 문제이고, 예금의 출연자와 예금 명의인과의 관계에서 누구 소유로 볼 것인가는 이와는 별개의 문제라 할 것이다. (나) 이 사건에 관하여 보면, ① 계열사들 및 정리회사의 회계장부의 기재가 마치 시멘트 대금 등이 미변제되어 있는 것처럼 기재되어 있다고 하더라도, 정리회사가 계열사들 명의의 계좌로 시멘트 대금을 관리하고 있는 한, 위와 같이 회계장부가 기재되는 것은 당연하다고 할 것이므로, 위와 같은 회계장부의 기재만으로는 정리회사가 시멘트 대금 등을 변제받은 것이 아니라고 단정할 수 없는 점, ② 계열사들 명의의 광주은행 계좌에서 발생한 이자가 계열사들의 다른 통장에 이체되었다고 하더라도, 이 또한 정리회사가 실제로는 시멘트 대금을 변제받았으나 이 돈을 계열사들 명의의 계좌로 관리하고 있는 한, 지급된 이자를 계열사들 명의의 다른 통장으로 이체하는 것이 법인의 회계처리상 당연한 것이라고 보여지는 점, ③ 계열사들이 정리회사의 법정관리 종결 후에 광주은행 계좌에 입금된 돈으로 시멘트 대금 등의 변제에 사용하였다고 하더라도, 이는 실질적으로 시멘트 대금의 지급이 다시 이루어진 것이 아니고, 정리회사의 입장에서 볼 때 더 이상 계열사들의 명의로 시멘트 대금 등을 관리할 필요성이 없어짐에 따라 이루어진 조치라고 봄이 상당하며, 이러한 면에서 볼 때 정리회사의 법정관리 종결 후의 변제행위가 이중변제로는 볼 수 없는 점, ④ 중소기업은행 정기예금의 담보 제공에 있어 계열사들이 이사회 결의 등을 거쳐 그 대표이사들이 질권설정계약서에 서명날인한 것이나, 계열사들이 자신들의 이름으로 직접 KWS를 상대로 구상금청구소송을 제기한 것은 계열사들의 명의로 질권설정이 되었고, 계열사들 명의의 정기예금이 질권 실행되었으므로 금융실명제하에서 예금의 명의자인 계열사들 명의로 질권설정계약 및 구상금청구소송을 제기하는 등의 법적인 형식을 갖추는 것이 어찌 보면 당연하고 이는 명의차용 여부와 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 위 주장과 같은 사유들이 다음에서 인정되는 사실, ① 위와 같은 계열사 명의의 예금조성은 피고인 1이 정리채권자들과의 채무탕감 협상을 하는 데 유리하게 할 목적으로 회계장부상 정리회사의 현금시재를 줄이기 위한 편법으로 한 행위인 점, ② 광주은행 문화동지점 및 역전지점 계좌 및 중소기업은행 정기예금 계좌를 개설하면서 위 계좌들의 통장들에는 정리회사의 관리인 인감이 날인되었고, 이와 같이 개설된 통장들과 정리회사의 관리인 인감은 정리회사에서 직접 보관하였으며, 특히 관리인 인감은 정리회사의 관리인인 피고인 1이 직접 보관하였던 점, ③ 위 광주은행 계좌들에서 예금을 인출하는 경우에는 정리회사의 관리인인 피고인 1의 결재를 통하여 인출하였던 점, ④ 계열사들은 위 광주은행 계좌 이외에도 기존에 사용하던 광주은행의 예금계좌가 있었으므로 정리회사가 현금시재를 낮출 목적으로 시멘트 대금 등의 지급을 보류하기로 한 것에 불과한 것이라면 계열사들의 기존 계좌를 이용하는 것으로도 충분함에도 불구하고 이와는 별도로 계열사들 명의의 계좌를 개설하고 자금을 이체한 점 등에서 계열사들은 광주은행 문화동지점 및 역전지점에 따로 예금계좌를 개설하여 시멘트 대금 등을 입금함으로써 정리회사에 시멘트 대금 등을 변제한 것이고, 다만 정리회사가 예금 계좌의 명의만을 그 필요에 의하여 계열사들의 명의로 하여 둔 것이라는 판단을 좌우하기는 부족하다 할 것이다. (다) 따라서 계열사들 명의의 광주은행 문화동지점 및 역전지점 계좌에 입금된 돈 및 위 광주은행 계좌들에서 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금 계좌에 입금되어 담보로 제공된 돈은 모두 정리회사의 자금이라고 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 1이 담보를 제공한 것인지 여부에 관하여 (1) 주 장 KWS가 대출을 받음에 있어 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금에 질권을 설정하여 담보로 제공하여 준 것은 계열사들의 대표이사가 이사회 결의 등 적법한 절차를 거쳐 질권설정계약서에 서명날인한 것이므로 피고인 1이 담보로 제공한 것이라고 볼 수 없다. (2) 판 단 앞서 본 바와 같이 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금은 정리회사의 자금이라고 할 것이고, 다만 예금주 명의만 계열사들의 명의로 되어 있을 뿐이었던 점, 계열사 대표이사들은 담보 제공에 대하여 본사인 정리회사 또는 피고인 1의 지시에 따른 것이라는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 명의가 계열사들로 되어 있어 법적인 형식을 갖추기 위하여 계열사들의 대표이사들이 질권설정계약서에 서명날인한 것으로 보일 뿐이고, 실질적인 행위자는 피고인 1로 보기에 충분하다고 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 담보제공이 KWS를 위한 것이 아니라 정리회사를 위한 비용부담인지에 관하여 (1) 주 장 정리회사는 재무적 구조조정의 필요성에 의하여 KWS와 정리회사 간에 체결된 투자계약 및 용역계약에 따라 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금을 담보제공하였고, KWS는 법령에 정하여진 본연의 임무인 정리채권 매입업무를 위 용역계약에 따라 시행한 것인바, 위 용역계약은 민법상 위임계약으로서 정리회사로서는 위 용역계약에 따른 비용선급 의무가 있고, 이러한 취지로 KWS가 채권매입업무를 수행하기 위한 자금을 조달함에 있어 정리회사가 담보제공한 것이므로 이는 정리회사의 이익을 위한 것이고, KWS 자신의 이익을 위한 것이 아니다. (2) 판 단 정리회사에게 재무적 구조조정의 필요성이 있었고, KWS의 입장에서는 정리채권의 매입이 법령에 따른 본연의 임무가 될 수 있다고 하더라도, 정리회사와 KWS 사이에 체결된 용역계약은 500만 원 이상의 금원지출이 예상되는 계약 혹은 정리회사의 상무에 속하지 않는 행위로 법원의 허가가 필요함에도 채권매입의 차입금 조항 등이 채권자평등의 원칙에 어긋나 법원의 허가를 받을 수 없다고 예상되자 용역계약비용 등을 회사정리절차가 종결된 이후에 지급하기로 하였다는 구실로 정리회사의 법적 대표자인 관리인 피고인 1의 명의가 아닌 정리회사의 대표이사 박재양의 명의로 법원의 허가 없이 체결된 것이어서 계약 자체가 무효라고 할 수밖에 없어 위 용역계약에 따라 정리회사에게 비용 선급 의무가 발생한다고 볼 수도 없고, 또한 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금의 담보제공 행위는 위 용역계약에도 없는 KWS가 채권매입을 함에 있어서 필요한 자금을 정리회사가 제공하기로 하는 이면약정에 따른 것으로 용역계약에 따른 비용 선급이라고 볼 수도 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 담보제공이 '경영상의 판단'에 해당한다는 주장에 관하여 (1) 주 장 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금을 담보로 제공한 것은, 피고인 1이 정리회사의 갱생을 도모하기 위해서는 정리채권자들과 채무재조정협상을 통하여 회사정리계획을 변경하여야 한다고 판단한 결과, 이를 위하여 채무재조정 및 회사정리계획의 변경에 반대하는 정리채권자들에 대한 정리채권매입에 필요한 자금의 조달 차원에서 행하여진 것으로서, 이는 정리회사의 관리인이 당시 정리회사의 상황에 있어서 최선의 경영상 판단을 한 것이고, 또한 정리회사의 관리인으로서 주의의무 내지 충실의무를 다한 것이다. (2) 판 단 정리회사의 관리인인 피고인 1이 정리회사의 갱생을 위하여는 정리채권자들과의 채무재조정협상을 통하여 정리계획을 변경하는 수밖에 없다고 판단하였다고 하더라도, 이를 수행함에 있어서 법이 허용하지 않는 방법을 비롯한 모든 방법을 동원하는 것까지 단지 경영상 판단에 해당한다는 이유만으로 허용된다고 할 수는 없을 것이다. 피고인 1의 담보제공행위는 앞서 본 바와 같이 정리회사의 자금을 계열사들의 명의로 예금하여 놓은 것을 기화로 법원의 허가를 받지 아니한 채 정리회사의 재산을 타인인 KWS를 위하여 담보로 제공한 것으로, 이는 정리회사의 갱생을 위하여 회사정리법을 비롯한 관계법이 예정하고 있는 것은 아니라고 할 것이고, 결과적으로 정리회사가 정리절차에서 벗어나게 되었다는 것만으로는 관리인으로서의 의무를 다한 것이라고 할 수 없으므로 위와 같은 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 타인의 사무에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 (1) 주 장 회사정리법상 회사정리절차개시결정이 있으면 정리회사의 경영과 재산의 관리 및 처분권은 관리인에게 전속되는 것으로 관리인의 회사재산처분행위는 타인의 사무가 아닌 자신의 사무에 해당하게 되므로, 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금의 담보제공행위는 정리회사의 관리인으로서의 피고인 1 자신의 사무에 해당하는 것이고, 타인의 사무가 아니다. (2) 판 단 정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고, 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라고 할 것인바( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카1559 판결 등 참조), 이에 의하면 정리회사의 관리인은 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 이해관계인 단체로부터 그들의 이익을 위하여 정리회사의 갱생, 채권자 평등의 원칙에 따른 공평한 채무의 변제, 정리회사의 적정한 경영을 통한 주주의 이익 보장 등을 위한 업무를 위임받아 처리하는 자로서, 이와 같은 업무는 정리회사의 관리인에 있어 자기의 사무가 아니라 타인의 사무를 위임받아 처리하는 것이라 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 바. 정리회사 등에 손해가 발생하였는지에 관하여 (1) 주 장 ① 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금을 담보로 제공할 당시, 정리회사는 파산에 이르지 않고 갱생을 길을 도모하기 위하여는 회사정리계획변경계획안에 부동의하는 정리채권자들에 대하여는 회사정리계획에 정하여진 금액 이상의 돈을 주고서라도 정리채권을 매입할 필요성이 있었는바, 담보제공은 결국 정리회사의 회생이라는 목적을 위한 것이었으므로 정리회사 및 이해관계인에 대하여 손해가 발생한 것이라고 볼 수 없고, ② 피고인 1이 관리인으로 재직하던 기간 중에 제공된 담보는 모두 정상적으로 질권이 해지되거나 주채무가 정상적으로 변제되었으며, ③ 담보로 제공된 예금에는 회사정리계획변경계획안에 따라 변제하여야 할 채무부담 부분과 용역수수료가 포함되어 있었고, ④ KWS의 변제능력 및 지불능력이 충분하여 담보제공된 정기예금에 설정된 질권이 실행될 위험이 없었으며, ⑤ 담보제공으로 인하여 결과적으로 정리회사는 갱생하였고, 이로 인하여 정리회사, 정리채권자, 주주 및 그 종업원, 지역사회 모두의 이익이 되었으므로 정리회사 등에 손해가 있었다고 할 수 없고, ⑥ 정리회사가 약 105억 원 상당의 정기예금을 담보로 제공하여 KWS가 대출을 받았고 KWS는 이를 이용하여 약 430억 원의 정리채권을 양수하였으므로, 궁극적으로 정리회사는 KWS에 대해 약 105억 원의 구상금 채권을 갖게 될 것이고, KWS는 정리회사에 대하여 약 430억 원의 정리채권을 갖게 되며 또한 별도로 KWS가 정리회사에 갖는 300억 원의 대여금 채권을 보유하고 있어, 정리회사와 KWS가 상호간 가지는 위 105억 원 및 730억 원의 채권은 서로 상계처리될 수 있었으므로 정리회사에는 어떠한 손해의 위험도 없다. (2) 판 단 (가) 앞서 본 바와 같이 정리회사의 관리인은 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라고 할 것이므로, 정리회사의 관리인인 피고인 1의 행위로 인한 재산상의 손해를 판단함에 있어서는 정리회사뿐만 아니라 정리회사의 채권자 및 주주에 대한 관계까지도 함께 고려되어야 할 것이다. (나) 이 사건에 관하여 보면, ① 정리채권자에 대하여 담보제공 행위는 정리회사의 책임재산을 감소시키는 것으로서 정리채권자들에게 직접적인 손해를 가하는 것이 될 뿐만 아니라, KWS가 대출받은 돈을 이용하여 일부 정리채권자들의 정리채권을 정리계획안보다 많은 금액을 주고 양수하고, 이로 인하여 KWS에 발생할지도 모르는 손실을 정리회사가 추후에 보상하여 주기로 한 것은 명백히 정리채권자 평등의 원칙에 반하는 것으로서 KWS가 채권을 양수하지 않는 정리채권자, 특히 변경된 회사정리계획안에 반대하는 채권자들에 대하여 손해가 발생한 것이라고 보기에 충분하다고 할 것이고, ② 정리회사에 대하여도 정리회사의 재산을 담보로 제공함으로써 담보실행의 위험이 발생한 것이 분명하고, 담보제공 당시에는 정리회사의 회사정리계획변경계획이 법원에 의해 통과될 것인지 여부가 불분명한 상태였으므로 사실상 채권의 선변제를 하기 위해 위와 같이 담보로 제공한 것은 정리회사 재산에 손해발생의 위험을 야기한 것으로 보기에도 충분하다고 할 것이며, ③ 정리회사가 KWS에 대하여 궁극적으로 가지게 될 구상금 채권과 KWS가 정리회사에 대하여 가지게 되는 양수금 및 대여금 채권을 상계할 수 있는 것이라고 하더라도, 이는 정리회사에 대한 관계에 불과한 것이고 그로 인하여 정리채권자 및 정리회사의 주주에 대하여 손해가 발생하지 않는다고 할 수 없으며, 피고인들에게 담보 제공 행위라는 임무 위배 행위로 인하여 업무상 배임의 범죄가 성립한 이상 담보 제공 행위 결과 KWS에 대하여 구상금 채권을 가지게 되었다거나 KWS가 정리회사에 대하여 가지는 위 채권들(정리회사는 2002. 4. 29. KWS로부터 300억 원을 차용하였고, KWS가 매입한 정리채권은 중소기업은행으로부터 대출을 받은 돈을 이용하여 매입한 것이어서, 이는 모두 정리회사의 담보 제공 행위 이후에 발생한 것들이다.)과 나중에 상계할 수 있다는 사정만으로는 이미 성립한 업무상배임죄에 어떤 영향을 주는 것을 아니라고 할 것이다. 사. KWS에 이익을 주었는지에 관하여 (1) 주 장 KWS가 정리회사의 자금을 담보로 제공하고 대출을 받았다고 하더라도, 이는 정리회사와 KWS 사이에 체결된 용역계약에 따른 비용선급이거나 용역비에 대한 담보제공에 불과한 것이므로 KWS가 이익을 취한 것이라고 볼 수 없다. (2) 판 단 앞서 본 바와 같이 정리회사와 KWS 사이에 체결된 용역계약은 정리회사의 법적 대표자인 관리인 피고인 1의 명의로 체결된 것이 아니라, 정리회사의 대표이사 박재양의 명의로 체결된 것이어서 계약 자체가 무효라고 할 수밖에 없어 과연 위 용역계약에 따라 정리회사에게 비용의 선급의무나 용역비에 대한 담보제공의무가 발생하는지에 대하여 의문이 있고, 피고인들의 담보제공 행위 역시 용역계약에 따른 비용의 선급 또는 용역비에 대한 담보제공이라고 보기도 어려우며, 가사 앞서 본 이면약정 또한, 구두로 체결된 용역계약의 일부라고 보더라도 위와 같은 이면약정은 KWS가 직접 자금을 조달하여 정리채권을 매입하는 것이 아니라 사실상 정리회사의 자금으로 법원의 허가 없이 편법을 사용하여 정리채권을 매입하는 것으로 이를 허용할 수는 없다 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 아. 배임의 범의와 공모 여부에 관하여 (1) 주 장 (가) 피고인 1은 정리회사의 관리인으로서 정리회사가 파산에 이르는 것보다는 정리회사를 회생시켜 정리회사, 그 임직원, 지역경제, 정리채권자들 모두에게 이익을 준다는 인식 하에 정리회사 자금을 담보로 제공한 것이지 피고인 1 개인이나 KWS, 일부 정리채권자들을 위한 것은 아니었고, 정리회사 및 그 정리채권자, 주주들에게 손해를 가한다는 인식도 없었다. (나) 피고인 2와 피고인 3은 KWS의 임원으로서 KWS와 정리회사 사이의 용역계약에 따른 사무를 이행한 것이고, 피고인들은 담보제공된 예금이 정리회사의 자금인지 전혀 모른 상태였으며, KWS가 대출을 받은 것은 위 용역계약상의 위임사무처리에 따른 비용의 선급을 요구한 것으로서 당연한 것이고, 오히려 대출로 인해 이자 상당의 손해를 보았으며, KWS가 피고인 1의 지인들이 만든 기업구조조정전문회사라고 해서 위 피고인들에게 업무상배임죄의 범의 및 공모의사를 인정할 수는 없다. (2) 판 단 (가) 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소인 고의, 동기 등은 피고인이 오직 본인의 이익을 위하여 문제된 행위를 하였노라고 주장하면서 자백을 하지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 할 것이며( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 참조), 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다고 할 것이다( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 참조). (나) 이 사건에 돌아와 보면, ① 피고인 1이 정리회사의 자금을 담보제공한 행위는 정리회사의 재산을 처분하는 행위이므로 당연히 법원의 허가를 받아야 함에도 불구하고 법원의 허가를 받지 아니한 점, ② 법원에 위와 같은 허가를 요청하였다면 기각될 가능성이 크다고 판단하였음에도 효력 여부가 의문시되는 KWS와의 용역계약에 따른 것이라는 이유를 들어 담보제공한 점, ③ 더욱이 위 용역계약에 의하더라도 정리회사가 KWS에게 채권매입에 필요한 자금을 마련하기 위한 담보제공의무가 있다고 할 수도 없는 점, ④ 또한, 위 용역계약은 위에서 본 바와 같이 법원의 허가를 받지도 아니하고 관리인인 피고인 1의 명의도 아닌, 정리회사를 대표할 아무런 권한도 없는 박재양의 명의로 체결된 것에 불과한 점, ⑤ 담보제공의 목적은 KWS가 정리채권자로부터 정리채권을 매입하는데 필요한 자금을 조달하기 위한 것이었고, KWS는 일부 정리채권자들로부터 회사정리계획에 정하여진 금액 이상의 돈을 주고 정리채권을 매입한 점, ⑥ 위와 같은 정리채권의 매입에도 불구하고 회사정리계획변경계획안이 관계인집회에서 통과되지 않거나 법원에 의하여 인가되지 않는다면 채권의 선변제로 인한 손해 및 담보실행의 위험을 입게 되고, 회사정리계획변경계획안이 통과되더라도 일부 채권자들이 채권자평등의 원칙에 반한 불이익을 받을 수밖에 없다는 점을 인식하고 있었을 것이라는 점 등에 비추어 본다면 피고인 1이 정리회사의 자금을 담보제공 행위가 공적수탁자로서의 관리인의 임무에 위배된다는 인식, KWS에 담보이익이라는 재산상의 이익을 제공한다는 인식 및 정리채권자평등의 원칙에 반하여 KWS가 정리채권을 매입하지 않은 정리채권자들에게 손해를 가하고, 정리회사에도 담보실행 위험이 발생하게 되는 재산상의 손해를 가한다는 인식이 있었다고 보기에 충분하다고 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. (다) 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또한, 배임 행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). (라) 이 사건에 돌아와 보면, 피고인 2, 3은 KWS의 대표이사 및 상무이사로서 비록 법률에 정하여진 정상적인 용역계약은 아니라고 할지라도 KWS의 설립초기부터 정리회사와의 용역계약에 따라 정리채권자들과의 채무재조정 협상 전반에 관하여 관여하고 있었고, 또한 KWS의 본사 사무실에는 정리회사의 M&A팀 직원들이 상주하고 있으면서 채무재조정 협상 전반에 관하여 정리회사와 상호 유기적인 관계에서 업무를 처리하고 있었던 점 및 그 밖에 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 본다면 피고인 2, 3에 대하여 업무상 배임의 공모 의사를 인정하기에 충분하다고 할 것이므로 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 3. 판시 제1의 나.의 이익공여에 의한 회사정리법위반의 점에 대한 판단 가. 정리채권을 매입한 부분에 관하여 (1) 주 장 KWS에서 정리채권자들을 상대로 채무재조정협상을 한 결과 정리채권자들이 회사정리계획에 의하여 변제받을 수 있는 돈보다 많은 돈을 주고 정리채권을 매입한 것은 사실이나, 정리채권을 매입함에 있어 채권매입가의 결정은 시장경제 원리에 따라 결정되는 것이고, 정리계획안보다 다소 높은 가격에 정리채권을 매수하였다고 하여 이를 처벌할 수는 없다고 할 것이며, 또한 정리채권자들의 버티기 작전에 대응하기 위한 방어전략차원에서 확정되지도 않은 변제율을 기준으로 그보다 더 높은 가격으로 정리채권을 매입하였다 하여 이를 부당한 재산상 이익으로 볼 수 없고, 정리채권자로서 KWS에 채권을 양도한 동양종합금융, 한국리스여신 주식회사(이하 '한국리스여신'이라고 한다), 신한생명보험 주식회사(이하 '신한생명'이라고 한다)의 입장에서 볼 때도 원래의 채권가격보다 싸게 매도한 것이므로 이를 재산상 이익으로 볼 수 없다. (2) 판 단 정리채권자들을 상대로 한 정리채권 매입 자체가 일반적으로 불법이라고 할 수 없고, 또한 정리채권의 평가가치를 이 사건에 있어서와 같이 회사정리계획안에 정하여진 변제 금액 이상으로 평가하여 위 변제 금액보다 고가에 매입하는 행위 역시 일반적으로 불법이라고 할 수는 없다고 할 것이다. 그러나 ① 이 사건에서 정리채권의 매입은 KWS가 정리채권의 평가가치를 회사정리계획안에 정하여진 변제금액 이상으로 평가한 결과 투자의 목적으로 매입하였던 것이 아니었던 점, ② KWS의 채권매입은 관계인집회일인 2002. 3. 26.에 임박한 2002. 3. 16.(동양종합금융), 2002. 3. 25.(한국리스여신), 2002. 3. 26.(신한생명)에 이르러서야 체결되었던 점, ③ 위 정리채권자들과 KWS 사이에 채결된 채권양수도계약서(2003고합169호 사건의 수사기록 1282쪽, 1397쪽, 1422쪽)에 의하면, 채권양수도계약은 회사정리계획변경계획안이 관계인집회에서 부동의되거나 법원이 변경계획에 대해 불인가 결정을 하는 경우에는 소급하여 채권양수도계약의 효력을 상실케 하거나 채권양수도계약을 해제할 수 있다는 취지로 기재되어 있는 점, ④ 채권양수도계약에도 불구하고, 관계인집회일 이전에 정리회사에 대하여 채권양도의 통지가 이루어지지 않아 관계일집회일에 여전히 동양종합증권 등이 정리채권자로서의 지위를 보유하고 있다는 점, ⑤ 2002. 3. 초순경 회사정리계획변경계획안에 동의하는 정리채권자들의 동의 비율은 50% 정도에 불과한 상태였고, 위 정리채권자들의 정리회사에 대한 채권비율은 동양종합증권이 8.52%, 한국리스여신이 5%, 신한생명이 2%이었고, 다음에서 보는 대우증권 주식회사(이하 '대우증권'이라고 한다)가 5.3%, 제일투신제2차유동화전문 유한회사(이하 '제일투신'이라고 한다)가 3%로서 이를 합하면 20%의 비율을 상회하므로 위 정리채권자들만 동의해주면 회사정리계획변경계획안은 관계인집회에서 통과하게 될 상황이었던 점 등을 종합하면, 이 사건에 있어서 KWS의 정리채권매입은 정리채권매매라는 형식을 통해 관계인집회의 결의에 관하여 일부 정리채권자들에게 재산상 이익을 공여한 것으로 판단하기에 충분하고, 정리채권자들의 입장에서도 완제가 거의 불가능한 정리채권에 대해서 당초의 회사정리계획에 의한 변제금액이나 그보다 낮은 금액으로 변제수준이 결정될 가능성이 있는 회사정리계획변경계획에 의한 변제금액 이상으로 변제받게 되면 그만큼의 이익이 되는 것으로 보아야 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 출자기회를 제공한 부분에 관하여 (1) 주 장 대우증권 및 제일투신에게 정리회사의 주식 취득을 주목적으로 하는 KWS 제1호구조조정조합에 투자하여 정리회사의 유상증자에 참여할 기회를 제공한 것은, KWS가 위 구조조정조합을 결성하고 정리회사의 신주를 인수하기를 원하는 투자자를 모집해야 하는데, 관련 법령이 투자자 모집에 사모(私募)만 허용하였고, 정리회사의 재무구조 및 경영상황, 회사정리계획변경계획안이 관계인집회에서 통과될지 여부 및 법원으로부터 인가를 받을 수 있을지 여부가 불투명한 상태에서 대우증권 및 제일투신 등이 KWS에 출자의사를 밝힘에 따라 KWS 입장에서는 이를 거절할 이유가 없었고, 위와 같은 투자 당시 정리회사의 주가가 액면가 이상으로 상승하리라는 점도 불투명한 상태였으므로 위와 같은 출자기회의 제공이 정리채권자인 대우증권이나 제일투신에 대하여 이익을 공여한 것이라고 볼 수는 없다. (2) 판 단 (가) 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 등 참조). (나) 이 사건에 돌아와 보면, ① 대우증권 및 제일투신이 회사정리계획변경계획안의 동의 여부에 대하여 부정적인 태도를 보이자, KWS측에서 위 정리채권자들에게 KWS 1호 구조조정조합에 가입을 권유하였던 점, ② 위 정리채권자들이 KWS 1호 구조조정조합에 가입을 하고 출자를 함에 있어, KWS에서는 대우증권에는 886,000,000원을 이자의 약정 없이 대여하였고, 제일투신에는 500,000,000원을 대여하여 차명으로 출자를 할 수 있도록 한 점, ③ 대우증권 및 제일투신이 위와 같이 KWS 1호 구조조정조합에 출자를 하게 된 것은 관계인집회에서 회사정리계획변경계획이 부결될 경우 KWS가 위 정리채권자들의 지위를 그대로 승계하는 것으로 약정되어 있는 것에 비추어 볼 때 회사정리계획변경계획의 동의를 조건으로 한 것으로 보이는 점, ④ KWS는 위 정리채권자들에게 출자금을 대여하여 주고 제일투신에는 명의까지 차명으로 하여 주었을 뿐만 아니라, 앞서 본 대로 관계인집회에서 회사정리계획변경계획안이 부결될 경우에는 출자자의 지위를 그대로 KWS가 승계하도록 하여, 위 정리채권자들로서는 회사정리계획변경계획이 관계인집회에서 통과되어 정리회사가 회생할 가능성이 높아지는 경우에만 출자자의 지위를 유지하도록 되어 있는 점, ⑤ 앞서 본 바와 같이 일부 정리채권자들만 동의해주면 회사정리계획변경계획안은 관계인집회에서 통과하게 될 상황이었던 점 등에 비추어 볼 때 위 정리채권자들에 대하여 출자의 기회를 제공한 것을 관계인 집회의 결의에 관하여 일부 정리채권자들에게 재산상 이익을 제공한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 정당행위에 해당한다는 주장에 관하여 (1) 주 장 산업발전법 제14조 제1항 제7호에 의하면 기업구조조정전문회사(CRC)는 회사정리절차를 대행할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 권한을 가진 KWS가 법령에 정한 자신의 본연의 주업무로서 정리채권을 매입한 것이나 기업구조조정조합을 결성하여 출자자들을 모집한 것은 법령에 의한 행위 또는 정리회사가 파산에 이르지 아니하도록 한 불가피한 선택으로서 사회상규에 반하지 않는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다. 그리고 채권양수도 계약서에 해지조항은 사적자치원칙에 의해 당연히 허용되는 것이다. (2) 판 단 법령에 의한 행위라도 그 역시 법이 허용하는 범위 내에서 행하여져야 하는바, KWS가 일부 정리채권자들에 대하여 관계인집회에서 회사정리계획변경계획안에 대하여 동의를 조건으로 기존의 회사정리계획에 정하여진 변제금액 이상의 돈을 지급한 행위나 KWS 1호 기업구조조정조합에 출자할 자금을 대여한 행위는 산업발전법 및 관계 법령에 예정하고 있는 기업구조조정전문회사의 정상적인 업무라고 보기 어렵고, 또한 이러한 행위는 회사정리법상 정리채권자 평등의 원칙에도 반하는 것으로서 사회상규에 반하지 않는 행위라고 볼 수도 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 판시 제2의 가.의 무허가 재산 처분에 의한 회사정리법위반의 점에 대한 판단 이 부분 공소사실은 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금이 정리회사의 자금임을 전제로 할 경우 유죄로 인정될 수 있다고 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 예금을 정리회사의 자금으로 보는 이상 정리회사의 관리인인 피고인 1이 정리회사의 재산을 법원의 허가 없이 KWS를 위하여 담보로 제공한 행위는 유죄로 판단하기에 부족함이 없다고 할 것이다. 5. 판시 제2의 나, 다.의 증권거래법위반의 점에 대한 판단 가. 주 장 피고인 1이 조합원으로 참가한 무지개투자조합이 정리회사 주식 중 7% 이상을 보유하게 되어 증권거래법상 신고대상이 된 것은 사실이나, 무지개투자조합에 업무집행조합원이 선임되어 있고 위와 같은 증권거래법상 신고 업무는 업무집행조합원의 업무범위에 해당하는 것이므로, 무지개투자조합의 업무감독조합원인 피고인 1에게는 위와 같은 증권거래법상 신고의무가 없다. 나. 판 단 (1) 증권거래법 및 그 시행령의 규정 증권거래법 제200조의2 제1항에 의하면 "주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 당해 주식 등의 총수의 100분의 5 이상이 되는 경우를 말한다)하게 된 자(대통령령이 정하는 자를 제외한다)는 그 날부터 5일(대통령령이 정하는 날은 산입하지 아니한다. 이하 이 항에서 같다) 이내에 그 보유상황을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융감독위윈회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우(대통령령이 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동 내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 다만 대통령령이 정하는 기관투자자 등에 대하여는 대통령령으로 그 보고 시기 및 보고 내용 등을 따로 정할 수 있다."고 규정하고 있고, 증권거래법시행령 제10조의3 제1항은 "특별관계자는 특수관계인 및 공동보유자를 말한다.", 제4항은 "제1항에서 공동보유자라 함은 본인과 합의 또는 계약 등에 의하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의한 자를 말한다. 1. 주식 등을 공동으로 취득하거나 처분하는 행위(이하 생략)"라고 규정하고 있다. (2) 인정 사실 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재(2003고합280호 사건의 수사기록 127쪽), 김성년, 오봉아에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재(2003고합280호 사건의 수사기록 9쪽, 83쪽), 증권거래법 등 위반혐의자 고발 및 통보의 기재(2003고합280호 사건의 수사기록 4쪽)의 기재를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 1은 2001. 12. 10.경 임항식 등 19인과 KWS가 모집하는 기업구조조정조합 등에 투자하여 증식된 재산을 조합원에게 배분함을 목적으로 하는 무지개투자조합을 설립하여 피고인 1이 1,410,000,000원을 출자한 것을 비롯하여 조합원 20명이 총 2,684,000,000원을 출자하였고, 2002. 3.초경 결성된 KWS 1호 기업구조조정조합에 2002. 3. 22. 무지개투자조합의 업무집행조합원인 임항식 등 10명의 명의로 위 출자금 전액인 2,684,000,000원을 KWS 1호 기업구조조정조합에 출자하였다. ② 2002. 4. 30. KWS 1호 기업구조조정조합이 정리회사의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 3,673,143주를 취득한 후 2002. 5. 27. 해산함에 따라, 피고인 1을 비롯한 무지개투자조합의 조합원들은 업무집행조합원인 임항식 등 10명의 명의로 무지개투자조합의 출자지분에 해당하는 536,800주(정리회사 발행주식총수 3,957,806주의 13.56%)를 임항식 등 19인의 조합원들과 공동으로 취득하여 정리회사 발행주식총수의 5% 이상을 보유하게 되었다. ③ 피고인 1을 비롯한 무지개투자조합원들을 위와 같이 정리회사의 주식을 보유하다가, 2002. 7. 12. 보유하고 있던 정리회사 주식 중 45,900주(정리회사 발행주식총수 3,957,806주의 1.16%)를 오봉아 단독 명의 보유로 양도하여 정리회사 발행주식총수의 1% 이상이 변동되었다. (3) 판 단 위 사실관계에 의하면, 피고인 1은 정리회사의 발행주식총수의 13.56%를 무지개투자조합원들과 합유의 형태로 보유하게 되었으므로, 위 증권거래법 및 그 시행령 규정에 의하여 주식을 대량보유하게 된 경우 신고의무가 있는 자에 해당함이 법문상 명백하다고 할 것이며, 무지개투자조합이 내부적으로 업무집행조합원을 따로 두고 있다고 하여 피고인 1이 신고의무를 면한다고 볼 수 없다. 또한, 주식을 대량보유하고 있던 자가 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동사항에 대하여 신고의무를 지게 되는 것 역시 법문상 명백하다고 할 것이고, 피고인 1을 비롯한 무지개투자조합원들의 공동보유에서 오봉아 단독 명의 보유로 주식의 보유상황이 변동되었으므로 역시 피고인 1에게 주식 보유상황에 대하여 신고의무가 있다고 할 것이다. 6. 판시 제3의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 판단 가. 주 장 ① 산업발전법의 개정으로 2002. 10. 20.까지 KWS의 자본금을 7,000,000,000원 이상으로 증자하지 않으면 기업구조조정전문회사로서의 등록이 취소될 수 있는 상황에서, KWS의 주주 23명 전원의 동의와 KWS 이사회의 결의를 거쳐 주주들이 대출을 받음에 있어 KWS의 재산을 담보로 제공한 것이므로 배임이라고 할 수 없고, ② 주주들이 보유한 주식가치는 1주의 액면가인 5,000원을 훨신 웃도는 상황이어서 KWS가 손해를 볼 위험이 없었으며, 기업구조조정전문회사의 등록이 취소되면 각종 세제상의 특례가 소멸되는바 증자 후 주주들이 대출받는 데 KWS의 재산을 담보로 제공하여 주더라도 비과세 법인세 등의 이익이 발생하므로 KWS에 이익이 되는 상황이었고, 주주가 대출받는 데 대하여 담보를 제공한다는 것이 곧바로 KWS의 손해가 된다고 할 수 없으며, ③ 피고인 2, 3에게 본인인 KWS에 재산상 손해를 가한다는 인식이 없었다. 나. 인정 사실 피고인 2, 3의 이 법정 및 검찰에서의 각 진술, 김훈필의 이 법정에서의 진술, 김세희의 검찰에서의 진술에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① KWS는 2000. 7. 26. 자본금을 30억 3500만 원으로 하여 설립등기를 마친 후, 2002. 3. 6. 자본금을 51억 원으로 증자한 후 변경등기를 마쳤다. ② 이후 2002. 4.경 산업발전법 및 그 시행령의 개정에 따라 KWS와 같은 기업구조조정전문회사의 자본금을 70억 원 이상으로 증자하여야만 하였는데, KWS의 주주들은 기존의 출자에도 불구하고 이익이 현실화되지 않고 있다는 이유로 증자에 어려움을 표시하였다. ③ 이에 KWS의 대표이사인 피고인 2 및 상무이사인 피고인 3은 기존의 주주들과 신주발행에 따른 주금을 납입하면 납입된 주금을 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받을 수 있도록 편의를 제공하기로 사전 협의를 한 후, 신주 408,000주를 발행하여 주주들은 신주발행에 따른 주금으로 총 20억 4000만 원을 하나은행 금남로지점에 납입하였다. ④ 피고인 2 및 피고인 3은 이와 같이 신주발행대금이 납입되자 2002. 10. 9. 변경등기를 마치고, 다음날인 2002. 10. 10. 위 신주발행대금을 인출하여 위 은행에 KWS 명의로 정기예금을 한 후 질권을 설정하여 주어 주주들로 하여금 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 합계 1,259,000,000원을 대출받을 수 있도록 하여 주었다. 다. 판 단 살피건대, ① 피고인 2, 3의 담보제공행위는 주식회사인 KWS에 있어서 자본충실의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 산업발전법이 기업구조정전문회사에 대하여 자본금을 증가시키도록 한 취지에도 정면으로 반하는 행위인 점, ② KWS가 증자에 참가한 주주들에 대하여 손실을 보전하기 위하여 KWS의 재산을 담보로 제공하여야 할 아무런 이유나 의무도 없는 점, ③ 위와 같은 담보제공행위로 인하여 KWS에게 대출을 받은 주주들이 대출금을 변제하지 않을 경우 담보가 실행될 위험이 발생하게 한 점, ④ 또한, 주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 할 수 없으므로 KWS의 임원인 피고인 3, 2가 위 담보제공행위에 대하여 주주의 양해를 얻었거나 이사회의 결의가 있었다고 하여도 본인인 KWS에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없는 점( 대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결, 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결 등 참조) 등을 종합하면, 피고인 2, 3에게 이 부분 업무상 배임의 죄책을 묻기에 충분하다고 할 것이며, 위 주장과 같은 정황 및 대출을 받은 주주들이 대출금을 모두 변제하였다고 하여 업무상배임죄의 성립에는 아무런 지장이 없다고 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택), 각 회사정리법 제292조, 제291조 제1항 후단, 형법 제30조(판시 각 이익공여의 점, 각 징역형 선택), 포괄하여 회사정리법 제292조의3 제1항(판시 무허가 담보제공의 점, 징역형 선택), 각 증권거래법 제210조 제5호, 제200조의2 제1항(판시 각 대량보유주식미신고의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 2, 3 각 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 판시 제1의 가.의 업무상 배임의 점, 각 유기징역형 선택), 각 회사정리법 제292조, 제291조 제1항 후단, 형법 제30조(각 판시 각 이익공여의 점, 각 징역형 선택), 각 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 판시 제3의 업무상 배임의 점) 1. 경합범 가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에, 피고인 2, 3에 대하여는 각 형이 가장 무거운 판시 제1의 가.의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 각 경합범 가중} 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 등 참작) 1. 미결구금일수 산입(피고인 1, 3) 각 형법 제57조 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 등 참작) 양형의 이유 1. 피고인 1 피고인 1은 법정관리 중에 있던 고려시멘트제조 주식회사의 관리인으로 선임되었으면, 법에 정하여진 적법한 절차에 의하여 위 회사의 갱생 및 발전을 위하여 노력하여야 할 의무가 있는 자임에도 불구하고, 위 회사가 판매한 시멘트 대금을 정리채권자들과의 채무재조정협상에 있어서 유리한 조건을 만들기 위한 것이라는 미명하에 계열사들로부터 비정상적인 방법으로 송금받아 마치 위 회사가 아직 시멘트 대금을 변제받지 않은 듯한 외관을 만들고, 이를 기화로 법원의 허가도 받지 아니한 채 105억 원에 이르는 거액의 시멘트 대금을 기업구조조정전문회사인 KWS를 위하여 담보로 제공하여 주어 피고인의 적정한 업무처리를 기대하고 있던 정리회사와 그 정리채권자 및 주주들의 신의를 저버린 채 이들에게 손해를 가하였고, 또한 일부 정리채권자들에게 관계인집회에서의 회사정리계획안변경을 위한 동의를 조건으로 부당한 이익을 제공하고 출자기회를 제공하는 데 공모하여, 누구보다도 투명하고 공정한 업무처리를 하여야 할 정리회사의 관리인으로서의 책무를 위반한 것이라고 할 것이어서 결코 그 죄질이 가볍지 않다고 할 것이다. 다만, 피고인은 오랜 기간 동안 위 회사의 관리인으로 재직하면서 위 회사의 갱생을 위하여 나름대로의 노력을 한 결과 위 회사가 회사정리절차종결결정을 받아 정상적인 기업으로 거듭나도록 한 점, 위와 같은 범행에 이르게 된 것은 피고인 개인의 이익과 욕구 충족에 기인한 것이라기보다는 위 회사의 갱생을 통한 관계자들의 이익 도모를 위한 것이었다고도 보이는 점, 이 사건 범행 이전에 전과가 전혀 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 학력, 경력, 가정환경, 개전의 정의 정도 등 이 사건 공판에 나타난 모든 제반 양형의 요소를 두루 참작하여 법정형을 작량감경한 형기 범위 내에서 피고인에게 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예하기로 한다. 2. 피고인 2, 3 피고인 2, 3은 경영난에 부딪힌 기업의 갱생을 주된 목적으로 하는 기업구조조정전문회사인 KWS의 임직원들로서, 회사정리절차가 진행 중인 고려시멘트제조 주식회사에 대한 구조조정업무를 맡아 수행하게 되었으면, 본연의 임무에 부응하여 법에 정하여진 절차에 따라 기업구조조정업무를 수행하고 구조조정대상 기업의 탈법적인 행위에 대하여는 단호히 대처하여야 할 것임에도 불구하고, 오히려 정리회사의 관리인인 피고인 1과 공모하여 비정상적인 방법으로 자금을 동원하여 위법하게 정리채권을 매입하였고, 또한 위 KWS의 자본금을 법에 정하여진 바에 따라 증자하였으면 주식회사의 자본충실의 원칙에 따라 위 자본금을 회사에 보유하거나 회사의 업무 범위 내에서 적정하게 사용하여야 할 것인데도 자본금을 납입한 주주들의 재산상 손실을 보전하여 주고자 증자된 자본금을 그대로 금융기관에 담보로 제공하여 KWS의 재무구조를 부실하게 하는 등 역시 죄질이 결코 가볍다고 할 수 없다. 다만, 피고인들은 정리회사의 관리인인 피고인 1의 주도하에 정리회사의 기업구조조정과정에 있어서 정리회사 재산의 담보제공을 통하여 자금을 조달하고 정리채권을 매입한 것으로 피고인들이 범행을 주도한 것으로 보이지는 않는 점, KWS의 증자과정에서 기존 주주들이 증자에 참여하는 것에 경제적으로 어려움이 있고 법에 정하여진 바에 따라 증자를 하지 않으면 기업구조조정전문회사로서의 등록이 취소될 위험에 처하여 우선 증자를 하고 나중에 주주들의 손실을 보전하여 주는 편법을 사용한 것으로 그 동기에 있어서 어느 정도 참작할 만한 사유가 있는 점, 다행히 대출을 받은 주주들이 모두 대출금을 변제하여 KWS에 실제로 손해가 발생하지는 않은 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 학력, 경력, 가정환경, 개전의 정의 정도 등 이 사건 공판에 나타난 모든 제반 양형의 요소를 두루 참작하여 법정형을 작량감경한 형기 범위 내에서 피고인들에게 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예하기로 한다. 판사 변현철(재판장) 손주철 정현석	[1] 형법 제355조 제2항 , 제356조 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 , 회사정리법 제94조 / [2] 회사정리법 제291조 제1항 , 제292조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 1, 3 및 검사 (피고인 2에 대하여) 【변호인】 변호사 이원배 (피고인 1, 3을 위하여) 【원심판결】 광주지법 2004. 3. 24. 선고 2003노2455 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1, 피고인 3의 각 상고이유에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 1의 호별방문으로 인한, 피고인 3의 금품제공으로 인한 각 농업협동조합법위반의 점에 관한 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나, 이유모순 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유에 대하여 농업협동조합법(이하 '법'이라 한다) 제50조 제1항은 선거인에게 금전·물품·향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공, 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를, 같은 조 제2항은 조합원을 호별로 방문하거나 특정장소에 모이게 하는 행위를, 같은 조 제3항은 연설·벽보 기타의 방법으로 허위의 사실을 공표하거나 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하는 행위를 각 금하고 있고, 같은 조 제4항은 "누구든지 임원선거와 관련하여 정관이 정하는 선전벽보의 부착, 선거공보·소형인쇄물의 배부 및 합동연설회 또는 공개토론회의 개최 외의 행위를 할 수 없다."고 규정하여 허용되는 선거운동방법을 규정하고 있으며, 법 제172조 제1항은 제50조 제1항의 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에, 제172조 제2항은 제50조 제2항 내지 제4항 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 위와 같은 선거운동의 제한과 관련된 조항들의 입법연혁을 살펴보면, 구 법은 1961. 7. 29. 법률 제670호로 제51조에서 현행법 제50조 제1항과 같은 금품, 향응 기타 재산상의 이익의 제공 금지를 규정하였고, 1988. 12. 31. 법률 제4080호로 제51조 제2항에서 현행법 제50조 제2항과 같은 호별방문 등을 금지하였으며, 1994. 12. 31. 법률 제4819호로 제51조 제3항에서 현행법 제50조 제4항과 같이 선거운동방법을 제한하였고, 1999. 9. 7. 법률 제6018호로 제50조 제3항에서 현행법과 같은 후보자비방행위를 금지하였다. 이와 같은 법 제50조의 규정 내용 및 입법연혁 등에 비추어 보면, 법 제50조 제1항 내지 제3항은 조합 내의 선거부정과 혼탁선거를 방지하기 위하여 부정한 행위들을 특정하여 이를 금지하고 있는 규정이라 할 것이고, 같은 조 제4항은 선거의 과열방지 및 공정성을 확보하기 위하여 선거운동방법을 한정하고, 정관에서 정한 것 이외의 선전벽보 등의 부착·배부 및 합동연설회 또는 공개토론회의 개최나 이와 유사한 형태의 선거운동을 금지하고 있는 규정이라 할 것이며, 그 처벌규정도 각각 달리하고 있으므로, 법 제50조 제4항을 같은 조 제1항 내지 제3항에 대하여 보충적으로 적용되는 규정으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 선거일 공고일 이전의 금품제공 행위를 법 제172조 제1항, 제50조 제1항 위반죄로 처벌할 수 없다고 하여, 이와 같은 행위를 법 제172조 제2항, 제50조 제4항에 위반되는 것으로 해석하는 것은 확대해석과 유추해석을 금지하는 죄형법정주의원칙에 위배되어 허용될 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 피고인 2에 대한 공소사실 중 위 피고인이 소라농업협동조합 조합장 선거일 공고일인 2002. 2. 9. 이전에 조합원인 정안조의 처에게 금품 등을 제공한 행위는 법 제50조 제4항에서 금지하고 있는 선거운동에 해당하지 아니한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 농업협동조합법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	농업협동조합법 제50조 제1항 , 제4항 , 제172조 제1항 , 제2항	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 윤원상 【원심판결】 청주지법 충주지원 2004. 3. 25. 선고 2004고단233 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 무죄부분에 대한 원심 판단의 요지(유죄부분은 검사와 피고인이 항소하지 아니하여 분리확정 되었다) 원심은, 피고인은 자동차 등의 운전자는 약물의 영향 그 밖의 사유로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 염려가 있는 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2004. 1. 10. 판시 2.기재와 같이 본드를 흡입한 직후 충주시내 일원에서 동현운수 주식회사 소유의 경기91아5048호 포터 화물차량을 운전한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 2. 14.경까지 토끼코크 본드를 흡입한 상태에서 위 화물차를 운전하였다는 도로교통법위반의 공소사실에 대하여, 검사는 이를 도로교통법 제111조 제1호, 제42조에 해당하는 범죄로 기소하였는바, 도로교통법 제42조는 "자동차 등의 운전자는 제41조의 규정에 의한 경우 외에 과로·질병·약물(마약·대마·향정신성의약품 그 밖의 행정자치부령이 정하는 것을 말한다. 이하 같다.)의 영향 그 밖의 사유로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 염려가 있는 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아니된다."고 규정하고 있는데 이 사건 본드가 마약·대마·향정신성의약품인 약물에 해당하지 않음은 분명하고, 도로교통법시행규칙에는 위 법 규정에서 위임한 내용에 대한 아무런 규정이 없고, 달리 위 법 규정의 위임에 따라 정해진 행정자치부령도 없으므로 결국 위 공소사실을 처벌할 근거 법규가 없다고 하여, 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하였다. 원심은 또한 가정적으로, 가사 이 사건 본드가 약물이 아니라 할 것이어서 도로교통법 제42조의 '그 밖의 사유'에 해당한다고 하더라도 이 사건 본드 흡입 후의 운전이 유죄로 인정되기 위해서는 '그 밖의 사유'로 인하여 '정상적으로 운전하지 못할 염려가 있는 상태'가 되어야 할 것인데, 피고인이 이 사건 본드를 흡입하였다는 사실만으로 피고인이 반드시 정상적으로 운전하지 못할 염려가 있는 상태라고 할 수 없고, 판시에서 거시한 모든 증거로도 피고인이 이 사건 운행 당시 정상적으로 운전하지 못할 염려가 있는 상태에 있었다는 점을 인정하기 부족하므로 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다. 2. 검사의 항소이유의 요지 도로교통법 제42조는 '과로·질병·약물복용 등 여하한 사유로 인해 정상적으로 운전하지 못할 염려가 있을 때'에는 운전을 금지하도록 규정하고 있고, 피고인은 경찰 및 검찰조사시 택배 일이 너무 힘든데다 설날 명절이 겹쳐 배달이 폭주하므로 피로를 잊기 위해 본드를 흡입, 몽롱하고 기분이 좋은 상태에서 차량(검사는 오토바이라 하고 있으나 이는 착오로 보인다)을 운전하였다고 진술하고 있으므로 피고인은 동법 규정상 '그 밖의 사유로 인해 정상적으로 운전하지 못할 염려'가 있는 상태에서 운전한 것이 명백하므로 피고인의 행위는 동법 규정을 위반한 것에 해당함에도 원심은, 본드는 약물이 아니다라는 취지로 자의적으로 법률해석을 함으로써 약물복용이 비정상운전의 한 예로 거시되어 있을 뿐인 법 규정의 전체 취지를 간과한 채 법리를 오해하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 3. 판 단 도로교통법 제42조는 제41조의 규정에 의한 경우 외에 과로·질병·약물의 영향 그 밖의 사유로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 염려가 있는 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 여기서 '과로·질병·약물의 영향'은 모두 '그 밖의 사유'의 예로서 열거해 놓은 것이고 이러한 사정으로 인하여 '정상적으로 운전하지 못할 염려가 있는 상태'에서 자동차 등을 운전한 경우에만 처벌하는 것이라 할 것이다. 피고인은 피로를 잊기 위해 본드를 흡입하였고 정신이 몽롱한 상태에서 운전하였다고 경찰 및 검찰에서 진술하고 있으나, 피고인의 그와 같은 상태가 바로 '정상적으로 운전하지 못할 염려가 있는 상태'라고 단정할 수는 없는 것이고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 검사가 항소이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정형식(재판장) 이오영 박상길	도로교통법 제42조 , 제111조 제1호	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 김지웅 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 2. 5. 선고 2000고단307 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 항소이유의 요지 이 사건 문화예술진흥기금의 납입과 관련한 구 문화예술진흥법(2000. 1. 12. 법률 제6132호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제19조 제5항, 제19조의2 제3항이 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 효력을 상실하였으나, 헌법재판소의 위헌결정의 내용과 범위는 문화예술진흥기금의 모금, 납입 자체가 위헌이라고 판단한 것이 아니라, 단지 법 제19조 제5항, 제19조의2 제3항이 모금금액과 방법에 관한 사항 전반에 관하여 위임의 범위를 구체적으로 정하지 아니한 채 대통령령에 위임함으로써 위임입법의 한계를 일탈하여 위헌이라는 것이므로, 위 헌법재판소의 위헌결정에 따라 모금방법에 관한 규정이 효력을 상실한다고 하여 현실적으로 모금이 이루어진 금원의 소유관계에까지 영향을 미친다고는 할 수 없어 모금된 문화예술진흥기금에 대한 소유권은 그 기금이 귀속되어야 하는 한국문화예술진흥원에 있다 할 것이고, 피고인이 공연을 주관하면서 문화예술진흥기금 명목의 금원을 수금하여 보관하고 있었음이 명백한 이상, 피고인이 한국문화예술진흥원을 위한 업무상 보관자의 지위에 있음은 넉넉히 인정된다 할 것임에도, 피고인에게 보관자의 지위가 없음을 이유로 무죄를 선고한 원심법원은 헌법재판소의 위헌결정의 대상과 범위를 오해한 잘못이 있다. 2. 항소이유에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 공연기획사를 운영하는 자로서 문화예술진흥기금 모금대상시설인 공연장 등을 빌려 공연을 주관하면서 그 입장객으로부터 위 기금의 수금 및 납부업무에 종사하는 자인바, 1998. 6. 2.부터 1999. 5. 23.까지 서울 세종문화회관 등에서 4회에 걸쳐 공연을 주관하고 이를 관람한 입장객들로부터 문화예술진흥기금 명목으로 모금한 12,305,134원을 피해자 한국문화예술진흥원을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 임의로 제작비 등 사적 용도에 소비하여 이를 횡령하였다는 것이다. 나. 구 문화예술진흥법 관련 조항에 대한 위헌제청 및 헌법재판소의 결정 (1) 법 관련 조항 법 제19조(기금의 모금) ① 한국문화예술진흥원은 기금을 조성하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 문화체육부장관(현 문화관광부장관)의 승인을 얻어 다음 각 호의 시설을 관람하거나 이용하는 자에 대하여 모금할 수 있다. 1. 공연장 2. 박물관 및 미술관 3. 문화재보호법 제39조의 규정에 의하여 관람료를 징수하는 지정문화재(종교단체 소유의 문화재는 제외한다) ② 문화체육부장관은 제1항의 승인을 한 때에는 그 사실을 내무부장관에게 통보하고 이를 관보에 고시하여야 한다. ③ 한국문화예술진흥원은 제1항의 규정에 의한 모금을 승인받은 때에는 모금대상시설 운영자에게 모금승인내용을 통보하여야 하며, 그 내용을 통보받은 모금대상시설 운영자는 당해 시설을 관람 또는 이용하는 자로부터 모금하여 한국문화예술진흥원에 납부하여야 한다. ④ 제3항의 규정에 의한 모금대상시설운영자가 모금액을 납부할 때에는 모금과 관련된 자료를 함께 제출하여야 한다. ⑤ 제1항의 규정에 의한 모금의 모금액, 모금대행기관의 지정, 모금수수료, 모금방법 및 관련자료 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 법 제19조의2 (대관에 의한 모금) ① 제19조 제3항의 규정에 의한 모금대상시설운영자로부터 대관을 받은 자는 모금대상시설운영자에 갈음하여 당해 시설을 관람 또는 이용하는 자로부터 모금을 하여 그 모금액 및 관련자료를 모금대상시설운영자에게 납부·제출하여야 한다. ② 모금대상시설운영자는 제1항의 규정에 의한 모금액 및 관련자료를 한국문화예술진흥원에 납부·제출하여야 한다. ③ 제1항의 규정에 의한 모금의 모금액·모금수수료·모금방법 및 관련자료에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (2) 원심은 2002. 2. 7. 헌법재판소에 법 제19조 제5항 및 제19조의2 제3항의 위헌여부에 관한 심판을 제청하였고, 이에 대하여 헌법재판소는 2003. 12. 18. 재판관 중 8인의 재판관의 위헌 의견에 따라 위 법조항들에 대하여 위헌결정을 하였는데( 헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌가2 전원재판부 결정), 재판관 중 4인의 의견은 문화예술진흥기금의 납입금 자체가 특별부담금의 헌법적 허용한계를 벗어나 국민의 재산권을 침해하는 것이므로 납입금의 모금에 대하여 모금액·모금대행기관의 지정·모금수수료·모금방법 등을 대통령령에 위임한 위 법조항들은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 위헌이라는 것이었으며, 재판관 중 4인의 의견은 문화예술진흥기금의 모금은 공연 등을 관람하려는 수많은 국민들에게 금전적 부담을 지움으로써 국민의 문화향수권 및 재산권 등을 직접적으로 제한하게 되고, 특히 모금액 및 모금방법은 기금납입의무자, 모금대상시설과 아울러 문예진흥기금의 모금에 관한 중요하고도 본질적인 입법사항이므로 이에 관한 사항을 하위법규에 위임함에 있어서는 위임의 구체성, 명확성이 보다 엄격하게 요구된다 할 것인데, 위 법조항들은 구체적으로 범위를 정하지 아니한 채 입법사항을 포괄적으로 대통령령에 위임한 것으로 누구라도 그 조항 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 없으므로 위 법조항들은 헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지원칙에 위배되어 위헌이라는 것이다. 다. 원심의 판단 원심은 법 제19조 제5항, 제19조의2 제3항에 관하여 헌법재판소의 위헌결정이 선고된 이상, 피고인에게 한국문화예술진흥원을 위하여 문화예술진흥기금 명목의 돈을 업무상 보관하는 자로서의 지위가 없다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄를 선고하였다. 라. 당심의 판단 앞서 본 헌법재판소의 위헌결정은 이 사건 공소사실의 적용법조( 형법 제356조, 제355조 제1항)에 관하여 선고된 경우가 아니어서, 위 위헌결정으로 피고인에게 과연 업무상보관자의 지위가 소멸된 것으로 보아야 하는지는 관련 법조문의 해석을 통하여 판단하여야 하는바 살피건대, 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 공연을 주관할 당시 적용되던 법의 관련조문은 앞서 본 바와 같고, 법 제19조 제5항 및 제19조의2 제3항의 위임을 받은 법시행령(2000. 10. 23. 대통령령 제16990호로 개정되기 전의 것)은 제34조 제1항에서 모금대상시설별 관람자에 대한 '모금액'에 관하여 한국문화예술진흥원장이 시행령의 [별표 1]의 기준에 의하여 문화체육부장관의 승인을 얻어 정하며, 같은 조 제2항에서 '모금대행기관의 지정'에 관하여 한국문화예술진흥원장은 법 제19조 제4항의 규정에 의하여 모금대상시설의 운영자를 진흥원을 대행하여 기금을 모금할 수 있는 모금대행기관으로 지정할 수 있고, 같은 조 제3항에서는 '모금수수료'에 관하여 모금액에 문화체육부장관의 승인을 얻어 정하는 모금수수료율을 곱하여 산정한 금액을 모금수수료로 모금대행기관에게 지급하며, 그 밖에 모금방법 및 관련자료 기타 필요한 사항과 대관에 의한 모금대행의 경우에 관하여 같은 조 제4항 및 제35조에서 각 규정하고 있다. 나아가 기록에 의하면, 당시 한국문화예술진흥원은 1998년도와 1999년도 문화예술진흥기금 조성에 관하여 모금대상을 전국 각 시(특별시 및 광역시 포함) 소재지 공연장의 국가 또는 지방자치단체 및 공공기관이나 개인이 운영하는 문화예술공연장 등에서 유료로 행하는 공연 등으로 정하고, 모금방법을 모금대상 시설물 이용자의 입장료 또는 관람료를 기준으로 일정률(일정액)을 부가모금하도록 하며, 모금요율은 극장(영화관)을 제외한 기타 공연장의 3,001원 이상의 입장료의 경우 입장요금의 6%, 모금대행기관은 국가 또는 지방자치단체 및 공공기관이나 개인이 운영하는 공연장의 공연에 대한 모금의 경우 모금대상시설 운영자로 하는 등의 내용으로 1997. 12. 23. 문화체육부장관의 승인을 받은 사실, 한국문화예술진흥원은 이러한 승인의 내용을 모금대상처인 공연장 등에 통보하였고, 위 공연장에는 피고인이 대관받아 공연한 KBS부산홀, 서울교육문화회관, 세종문화회관, 연강홀이 포함되어 있으며, 피고인은 1998. 8. 6.부터 같은 달 9.까지 세종문화회관에서 9,736,160원, 1998. 8. 29.부터 같은 달 30.까지 서울교육문화회관에서 1,099,124원, 1998. 3. 27.에는 KBS부산홀에서 633,910원, 1999. 5. 17.부터 같은 달 23.까지는 연강홀에서 835,940원, 4차례 합계 12,305,134원의 문화예술진흥기금을 모금한 사실을 인정할 수 있다. 이상의 인정 사실 및 관련 규정, 1998, 1999년도 문화예술진흥기금 모금승인서와 통보서의 각 내용에 비추어 보면, 피고인은 법 제19조 제5항, 제19조의2 제3항 및 이에 따른 법시행령의 각 규정과 문화체육부장관의 승인에 의하여 문화예술진흥기금 모금대상 공연장을 대관받아 공연한 자로서 한국문화예술진흥원의 모금대행기관으로 입장요금의 6%에 상당하는 이 사건 문화예술진흥기금을 모금한 것이라 할 것인데, 문화체육부장관의 승인 내용 및 문화예술진흥기금의 '모금액, 모금대행기관의 지정, 모금수수료, 모금방법 및 관련자료 기타 사항'에 관한 구체적 근거규정인 법시행령의 위임법률인 법 제19조 제5항, 제19조의2 제3항이 앞서 본 바와 같이 헌법재판소의 위헌결정으로 그 효력을 상실하였으니, 결국 위 법시행령 및 승인에 근거하던 피고인의 한국문화예술진흥원에 대한 문화예술진흥기금의 모금대행기관으로서의 지위 또한 소멸하였다 할 것이어서, 더 이상 피고인이 모금한 문화예술진흥기금의 소유권이 한국문화예술진흥원에 귀속되었다거나 피고인이 한국문화예술진흥원을 위하여 위 금원을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 업무상횡령죄의 구성요건을 흠결한 것으로 범죄가 되지 않는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하고, 같은 논지로 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있어 이에 관한 검사의 항소논지는 이유 없다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 주경진(재판장) 박정훈 정상철	형법 제355조 제1항 , 제356조 , 구 문화예술진흥법(2000. 1. 12. 법률 제6132호로 개정되기 전의 것) 제19조 제5항 , 제19조의2 제3항 , 구 문화예술진흥법시행령(2000. 10. 23 대통령령 제16990호로 개정되기 전의 것) 제34조 , 제35조	형사
【피고인】【검사】 김준성 【변호인】 변호사 강창원 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 비닐제조업체인 주식회사 진보화학을 경영하는 사람인바, 피고인 경영의 공장에 불을 지르고 자연발화에 의한 화재로 위장한 다음 보험금을 타내기로 마음먹고, ① 2003. 7. 27. 11:22경부터 12:49경까지 사이에, 피고인 경영의 주식회사 진보화학 공장에서, 사전에 방화연습을 통하여 습득한 발화 방법대로, 그 곳에 있는 필름 압출기 히터의 온도조절기를 발화가 가능한 온도로 높여 놓고 전기배전반 내부에 설치된 타이머의 시간을 조절하여 공장에 아무도 없는 시간인 같은 달 28. 03:30경 자연발화된 것처럼 조작하고 위 공장에서 작업할 때 사용하는 융(헝겊)에 신나를 묻힌 다음 위 히터에 연결시켜 바닥에서 그 곳 벽면까지 늘어뜨려 놓아, 피고인의 의도대로 위 발화예정시간에 타이머의 작동에 의하여 전기가 공급되고 히터가 과열되어 위 헝겊에 불이 붙게 하는 방법으로 위 공장을 소훼하고, ② 같은 해 8. 12. 광주 동구 수기동 23-2 소재 제일오피스텔 806호 고려손해사정 사무실에서, 보험금 청구서에 마치 위 사고가 보험사고인 것처럼 신고하면서 보험금을 청구하는 내용의 보험금 청구서를 작성한 다음 이를 제출하여, 그 사무실을 경유하여 같은 해 9. 17. 피해자 신동아화재해상보험 주식회사에 이를 접수시켜 이에 속은 위 피해자 회사로부터 같은 달 26. 위 화재에 대한 보험금 명목으로 위 진보화학 명의의 우리은행 통장으로 424,925,206원 상당을 송금받아 이를 편취한 것이다. 2. 피고인의 변소 피고인은 경찰에서 이 법정에 이르기까지 주식회사 진보화학 공장에 불이 나도록 조작한 사실이 없다는 취지로 일관되게 위 공소사실을 모두 부인하고 있다. 3. 판 단 가. 일반건조물방화의 점에 대한 판단 (1) 이 사건 공소사실 중 일반건조물방화의 점에 부합하는 증거로는 피고인의 법률상 처인 하장봉이 피고인과 하장봉 사이의 대화를 녹음한 녹음테이프의 내용 중 피고인의 진술내용, 하장봉, 이해경의 이 법정 및 수사기관에서의 각 진술이 있다고 할 것인바, 과연 이에 의하여 일반건조물방화의 점을 유죄로 인정할 수 있는지에 대하여 살펴본다. (2) 피고인과 하장봉 사이의 대화를 녹음한 녹음테이프의 내용 중 피고인의 진술내용 (가) 수사기관이 아닌 사인(私人)이 피고인과의 대화를 녹음한 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라고 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음을 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 사인(私人)의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 하며, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 할 것이다( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조). (나) 이 사건에 돌아와 보면, 피고인과 하장봉 사이의 대화를 녹음한 녹음테이프의 작성자인 하장봉은 이 사건 제3회 및 5회 공판기일에서 2004. 2. 13. 19:00경 피고인을 만나서 한 대화를 위 녹음테이프의 녹음내용과 같이 녹음한 사실이 있다는 취지로 진술하고 있는바, 이에 의하면 위 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점은 증명되었다고 할 것이다. (다) 그러나 위 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것인지 여부에 관하여 살피건대, 피고인의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, 증인 하장봉의 수사기관 및 이 법정에서의 일부 진술, 증인 김순나, 선난희의 이 법정에서의 각 진술, 이 법원의 전남대학교병원장에 대한 사실조회결과에 의하면, 피고인은 2004. 2. 13. 19:00경 별거중이던 처인 하장봉이 마지막으로 한 번만 만나달라고 하여 광주 북구 오치동 주공아파트 201동 805호 소재 하장봉의 집으로 찾아간 사실, 피고인은 하장봉이 준비하여 둔 맥주와 소주를 마시면서 대화를 하였고, 하장봉이 대화를 녹음한 사실, 피고인은 대화 도중 몸에 이상을 느끼고 하장봉의 집에서 나와 같은 날 22:00경 알고 지내던 김순나의 집인 광주 북구 일곡동 소재 현명빌라 201호로 가 밖에서 기다리고 있던 위 김순나를 만난 사실, 피고인이 김순나의 집에 도착할 때에 피고인은 상의가 일부 찢어져 있었고, 신발은 양쪽 모두 신고 있지 않았고 양말은 한쪽만 신고 있었으며 입가에 하얗게 거품이 묻어 있었던 사실, 피고인은 김순나에게 약을 먹은 것 같다면서 병원에 데려다 줄 것을 요청하였던 사실, 하장봉은 피고인이 자신의 집에서 나간 후 피고인을 뒤쫓아 가 김순나의 집에 도착하였고 김순나의 집 문을 두드리면서 욕설을 한 사실, 이에 김순나는 문을 열어주지 않은 상태에서 선배인 선난희에게 와 달라고 전화연락을 하였고, 위 선난희는 같은 날 22:30경 김순나의 집에 도착한 사실, 위 선난희가 도착할 무렵까지도 피고인은 위 김순나의 집 앞 도로에서 횡설수설하고 있었고, 하장봉은 위 김순나의 집 앞에서 소란을 피우고 있었던 사실, 위 김순나는 집에서 나와 위 선난희 및 같은 날 23:30경 위 김순나의 집으로 온 안규홍과 함께 피고인을 차에 태우고 광주 북구 소재 현대병원으로 갔다가 다시 다음날 00:35경 전남대학교 응급실에 도착한 사실, 피고인은 전남대학교병원 응급실에서 혈액검사, 소변검사를 하고 위세척을 한 사실, 피고인은 이와 같이 치료를 받은 다음 같은 날 03:05경 퇴원한 사실, 피고인이 위와 같이 전남대학교병원 응급실에서 진단을 받은 결과 '과호흡증후군'으로 추정된다는 소견을 보이는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 하장봉이 피고인에게 제공한 술에 약물이 섞여 있었다고 단정할 수는 없으나, 피고인이 하장봉과 술을 마시면서 대화를 하던 중 말다툼이 있었고 어느 정도 몸싸움을 하였으며 이로 인하여 피고인이 흥분된 상태에서 대화를 하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 하장봉은 피고인에게 여자문제를 추궁하면서 은연중에 이 사건 화재에 관한 내용까지 함께 말을 꺼냈고 피고인은 하장봉이 추궁하는 여자문제를 변명하려고 하면서 이 사건 화재에 관한 추궁은 이를 귀찮게 여기거나 견디지 못하고 하장봉이 유도하는 대로 이 사건 화재에 관한 진술을 함으로써 위 추궁으로부터 벗어나기 위하여 사실과는 다르게 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 위 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로 일반건조물방화의 점에 관한 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다. (3) 하장봉의 진술 내용 (가) 피고인이 이 사건 화재 당시 법률상 처이던 하장봉은 경찰 진술조서(수사기록 8쪽)에서 2003. 7. 28. 03:30경 피고인과 하장봉이 운영하던 진보화학 공장에서 화재가 발생하여 경비업체직원으로부터 화재가 났다는 전화를 받았는데, 그 때 피고인이 "타이머에 03:30경 불이 날 수 있도록 장치를 해놓고 왔다."고 하였고, 어떻게 불이 날 수 있게 할 수 있냐고 묻자 "연습을 많이 했다."라고 하면서 그 구체적인 방법으로 "콘트롤 박스 안에 있는 타이머 장치에 열이 가열되도록 시간 조절을 한 후 신나를 뿌린 융을 타이머 장치에 덮어놓고 그 가열된 열로 인하여 융에 불이 붙도록 하여 불이 나게 하였고, 불이 잘 붙도록 콘트롤 박스 앞에 폐유통을 가져다 놓았다."라는 취지로 말을 하였다고 진술하고 있고, 피고인과의 대질신문(수사기록 53쪽)에서는 피고인이 "내가 어제 일요일날 회사에 나가서 새벽 3시 30분경에 불이 나도록 장치를 해놓고 왔다, 운암동에서 한번 사다가 연습을 했는데 100% 되더라."라고 말하였고, 그 날 저녁에 그 구체적인 방법으로 "불이 제일 많이 타버린 곳 벽에 있는 콘트롤 박스 타이머에 열이 가부되게 해놓고 융에 신나를 뿌려 길게 바닥에서 벽 쪽으로 늘어뜨렸다, 폐유통도 벽 쪽에 있었는데 콘트롤 박스 앞으로 옮겨 놓았다."라고 말하였다고 진술하고 있으며, 검찰 진술조서(수사기록 227쪽)에서는 이 사건 화재가 발생하였다는 전화를 받았을 때에 피고인이 "내가 어제 공장에 가서 새벽 3시 30분 경에 불이 나도록 장치를 해 놓고 왔다."라고 말하였고, 그 날 저녁에 집에서 구체적인 방법을 물었더니 피고인이 말하기를 "내가 뭔가를(타이머로 추측) 사다가 연습을 해보았는데 100% 되더라, (히터인지 콘트롤 박스인지는 모르나) 융에 신나를 뿌려 벽 쪽으로 길게 늘어놨는데 이상하게도 사무실 쪽으로는 불이 붙지 않고 콘트롤 박스 벽 쪽으로 타고 가서 불이 났다, 융이 타지 않고 조금 남아 있었는데 경찰관이 보지 않을 때 얼른 치워버렸다, 1톤 트럭도 폭파하도록 공장안에 놔 두었다."라는 취지로 말을 하였다고 진술하고 있으며, 이 법정에서는 피고인이 이 사건 화재가 났다는 전화를 받은 새벽에 "내가 엊저녁에 해 놓고 왔어."라고 말하였고, 그 날 저녁에 운암동에 가면 공업사들이 많이 있는데 히터를 사다가 연습을 하니까 100% 되더라, 그래서 시도를 했다."고 말하였다고 진술하고 있다. (나) 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 다만 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력을 인정하여야 할 것이고( 대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4814 판결 등 참조), 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 함은 앞서 본 바와 같다. (다) 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 위와 같은 말을 한 사실이 없다고 부인하면서, 하장봉의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서에 대하여 증거로 사용하는 것을 부동의하고 있으므로, 하장봉의 수사기관 및 이 법정에서의 진술을 증거로 사용할 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다. 먼저 하장봉의 이 법정에서 진술에 의하여 수사기관에서의 진술을 기재한 조서의 진정성립은 인정된다고 할 것이다. 그러나 위 하장봉의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 피고인의 진술을 그 내용으로 하고 있으므로 피고인의 위와 같은 진술이 과연 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것인지 여부에 관하여 살피건대, 위 하장봉의 진술에 의하더라도 피고인의 진술 내용이 일관되어 있지 못하고 그 진술내용 또한 하장봉이 진술을 거듭함에 따라 보다 구체적이고 현실성을 가지는 것으로 변화되고 있는 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 위와 같은 진술에 허위가 개입되어 있을 가능성을 배제할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 과연 위와 같은 취지의 진술을 하였는지조차 의심이 간다고 할 것이다. (라) 그와 같은 피고인의 허위진술의 가능성은 위 하장봉이 피고인으로부터 들었다는 피고인의 진술 중 일부가 신빙성이 없어 보이는 점에서도 엿볼 수 있는바, 믿기 힘든 피고인의 진술 부분은 다음에서 보는 바와 같다. ① 우선, 하장봉은 경찰 진술에 의하면 피고인이 콘트롤 박스의 타이머장치에 열이 가하여지도록 장치를 하고 신나를 묻힌 융을 덮어놓아 발화되도록 하였다고 진술하였다고 하나(하장봉은 이에 대하여 검찰에서는 히터인지 콘트롤 박스인지는 모른다고 하였다가 이 법정에서는 히터를 구입하여 연습하였다는 취지로 말하여 히터에 신나를 묻힌 융을 덮어놓았다는 것처럼 진술을 번복하고 있다), 상식적으로 보아도 열이 가하여지는 부분은 기계의 히터 부분이고 타이머 장치는 전기를 통하는 시간을 조절하는 장치인 것으로 상당기간 동안 위 진보화학을 운영한 피고인이 이와 같은 점을 모르고 있었다고 보기 어려운 점에 비추어 본다면 피고인이 콘트롤 박스의 타이머 장치에 열이 가하여지도록 장치를 하였다는 말을 하였다는 점은 믿기 어렵다. ② 또한, 하장봉은 경찰 진술시에 피고인이 불이 잘 붙도록 폐유통을 콘트롤 박스 앞에 갖다 놓았다고 말하였다고 진술하였는데(하장봉은 이 법정에 이르러서는 피고인이 그와 같은 말을 한 적이 없고 나중이 불이 난 사진을 보고 안 것이라는 취지로 말하고 있다.) 앞서 본 바와 같이 열을 가하여 신나를 묻힌 융을 덮어놓은 부분은 히터일 것이므로 불이 잘 붙도록 할 목적이었다면 폐유통은 콘트롤 박스가 아닌 히터 앞에 가져다 놓았어야 할 것이라는 점에 비추어 본다면 역시 피고인의 위와 같은 진술은 수긍하기 어렵다. (마) 위에서 본 여러 가지 사정을 고려할 때, 위 하장봉이 들었다는 피고인의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행해진 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로 위 하장봉의 이 부분 전문진술은 일반건조물방화의 점에 관한 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다. (4) 이해경의 진술 내용 이 사건 화재에 대한 손해사정을 담당하였던 이해경의 진술 내용은 피고인과 하장봉 사이의 대화를 녹음한 녹음테이프를 듣고 난 후 자신이 수년간 화재로 인한 손해사정을 한 경험을 토대로 이 사건 화재의 원인에 대하여 판단하여 본 결과 이 사건 화재가 피고인에 의한 방화로 의심된다는 것에 불과한 것으로서 이 사건 범행에 관한 직접적인 증거가 되지 못하고 피고인에 대하여 유죄로 인정하기에 부족하다고 할 것이다. (5) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 이 사건 공소사실 중 일반건조물방화의 점은 앞서 본 바와 같이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 객관적인 증거가 없다. 나. 사기의 점에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 방화를 하였다고 인정되지 않는 이상 사기의 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 할 것이다. 다. 결 론 따라서 이 사건은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변현철(재판장) 손주철 정현석	형사소송법 제313조 제1항	형사
【피고인】【변호인】 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호 외 1인 【재항고인】 피고인 【원심결정】 서울중앙지법 2004. 4. 30.자 2004로24 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 형사소송법 제42조는 "재판의 선고 또는 고지는 공판정에서는 재판서에 의하여야 하고 기타의 경우에는 재판서 등본의 송달 또는 다른 적당한 방법으로 하여야 한다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다."고 규정하고 있는바, 재판서 등본을 모사전송의 방법으로 송부하는 것도 위 조항 소정의 재판을 고지하는 '다른 적당한 방법'에 해당한다 할 것이며, 한편 재판을 받는 자가 그 재판의 내용을 알 수 있는 상태에 이른 경우라면 현실적으로 재판의 내용을 알았는지 여부에 관계없이 그 재판이 고지되었다고 보아야 할 것이므로, 위 조항 소정의 다른 적당한 방법에 의하여 재판을 고지하는 경우라고 하여 재판서 등본의 송달의 경우와는 달리 재판을 받는 자가 반드시 재판의 내용을 현실적으로 알게 되었을 때 비로소 재판이 고지되었다고 볼 것은 아니다. 나아가, 재판을 받는 자가 구치소에 수용되어 있는 경우 재판서 등본이 모사전송의 방법으로 구치소장에게 송부되었다면 구치소장에게는 이를 수용중인 재판을 받는 자에게 전달할 의무가 있으므로 이로써 재판을 받는 자가 그 재판의 내용을 알 수 있는 상태에 이르렀다고 봄이 상당하고, 따라서 재판서 등본이 모사전송의 방법으로 구치소장에게 송부된 때 그 재판이 고지되었다고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 재항고기각결정 등본이 모사전송의 방법으로 서울구치소장에게 송부된 2004. 2. 9. 수용자인 재항고인이 그 결정의 내용을 알 수 있는 상태에 이르렀으므로 같은 날 이 사건 재항고기각결정 고지의 효력이 발생하였고, 따라서 이 사건 집행유예취소결정은 그 집행유예기간이 경과하기 이전에 이미 확정된 것이어서 이 사건 집행유예취소결정에 기한 이 사건 형 집행지휘처분은 적법하다고 판단하여 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 재판의 고지에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제42조를 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 또한 이 사건 재항고기각결정에 형사소송법 제400조 소정의 재판정정 사유가 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철	형사소송법 제42조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김진석 외 1인 【원심판결】 대구고법 2004. 5. 13. 선고 2004노46 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로 피고인의 항소를 기각한 원심판결에 대하여 피고인은 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 다음에서 보는 바와 같이 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다)은 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 이래 제66조 제1항에서 명함형 소형인쇄물을 선거운동에 사용하는 소형인쇄물의 하나로 규정하고, 같은 조 제2항에서 명함형 소형인쇄물이라 함은 길이 10cm, 너비 6cm 이내에서 1매(양면에 게재할 수 있다)로 작성하는 소형인쇄물을 말한다고 규정하여 명함을 선거운동에 사용하는 것을 허용해 왔으나, 1997. 11. 14. 법률 제5412호의 개정으로 대통령선거에서 사용하는 소형인쇄물의 종류에서 명함형 소형인쇄물을 삭제함으로써 명함을 대통령 선거운동에 사용하지 못하도록 금지한 것을 시작으로, 1998. 4. 30. 법률 제5537호의 개정으로 선거운동에 사용하는 소형인쇄물의 종류에서 명함형 소형인쇄물을 아예 삭제함으로써 모든 선거운동에 명함형 소형인쇄물을 사용하지 못하도록 전면 금지하였다가, 2002. 3. 7. 법률 제6663호의 개정으로 선거운동에 사용하는 소형인쇄물의 종류에서 명함형 소형인쇄물을 삭제한 구법 제66조 제1항의 조항을 그대로 유지하면서 다만 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지를 규정한 제93조 제1항 단서를 신설하여 "다만, 선거기간 중 후보자의 성명·사진·주소·전화번호·학력·경력·현직을 게재한 길이 9cm 너비 5cm 이내의 명함을 후보자가 직접 주는 경우에는 그러하지 아니하다."는 조항을 추가하였는바, 위와 같은 공직선거법의 개정 경과에 비추어 고비용의 정치구조를 개혁하자는 취지에서 명함을 선거운동에 사용하지 못하도록 전면적으로 제한하였다가 선거기간 중 후보자가 명함을 직접 주는 행위까지 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하였다는 반성적 고려에서 제93조 제1항 단서가 신설된 것으로 보이는 점 및 위 단서의 신설로 후보자가 명함을 '직접 주는' 행위만 허용되었을 뿐 제93조 제1항 본문에 의하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 명함을 '배부'하는 행위 일반은 여전히 금지되고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같이 신설된 제93조 제1항 단서가 시행된 2002. 3. 7.부터는 선거기간 중 후보자가 명함을 직접 주는 경우에 한하여 예외적으로 금지대상에서 제외된 것으로 볼 것이고, 이와 달리 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 명함을 아파트 현관의 세대별 우편함에 넣어두거나 아파트 출입문 틈새 사이로 밀어 넣어 안으로 투입하거나 틈새 사이에 끼워 놓은 경우에는 설령 그 투입행위 자체를 후보자 본인이 하였다고 하더라도 명함을 직접 준 것과 동일시할 수 없으므로 여전히 제93조 제1항 본문 위반행위에 해당한다 고 할 것이다. 원심이 구 공직선거법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되고 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 시행 이후에 피고인이 판시와 같이 선거기간 중 선거구민의 아파트 현관의 세대별 우편함에 명함 73매를 넣어두어 배부한 행위를 구 공직선거법 제255조에 의하여 처벌대상이 되는 구 공직선거법 제93조 위반행위가 된다고 보아 피고인을 유죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 공직선거법 제93조 제1항 단서의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인에게 벌금 100만 원이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 너무 무겁다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)	구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 , 제255조 제2항 제5호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 울산지법 2004. 4. 30. 선고 2004노127 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분 및 2003. 7. 초순 19:00경의 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 공소사실 중 2003. 7. 초순 19:00경 피고인이 연산동 소재 '대일 오토바이' 앞길에서 공소외 1로부터 필로폰 0.5g을 30만 원에 구입하였다는 부분(이하 '이 부분 공소사실'이라고 한다)에 관하여, 피고인은 이를 자백하고 있으나 이에 부합하는 공소외 1의 검찰에서의 진술은 2003. 6. 초순 일자불상 18:00경 위 연산동 소재 연일다방 부근에서 피고인으로부터 30만 원을 건네받음과 동시에 필로폰 0.5g이 든 주사기를 피고인에게 건네주었다는 것이어서 이 부분 공소사실과 달라 보강증거가 될 수 없고 달리 증거가 없으므로 결국 이 부분 공소사실은 피고인의 자백 외에는 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 가. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다 할 것이다( 대법원 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 등 참조). 나. 원심에서 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면, 피고인은 수사기관 및 제1심과 원심 법정에서, 2003. 6. 말경 공소외 2와 그의 친구 공소외 3에게 공소외 1로부터 구입한 필로폰 0.5g을 100만 원에 판매한 다음인 2003. 7. 초순 19:00경 공소외 2로부터 필로폰 100만 원어치를 구입하여 달라는 부탁을 받고 공소외 1로부터 필로폰 0.5g을 받아 공소외 1의 연산동 소재 농산물가게 내실에서 100만 원에 판매하였다고 진술하고, 공소외 1로부터의 위 두 번째 필로폰 구입 일시, 장소에 관하여는 이 부분 공소사실과 같은 내용으로 진술한 사실, 위 공소외 2는 검찰 진술에서, 2003. 7. 초순 20:00경 피고인이 공소외 3과 같이 자신의 농산물가게로 찾아와 내실에서 피고인이 공소외 3에게 필로폰을 주고 그 자리에서 피고인이 필로폰 0.03g을 자신의 혈관에 주사해 준 일이 있다고 진술한 사실, 한편 위 공소외 1은 검찰 진술에서, 자신은 2003. 6. 초순 18:00경 및 같은 날 21:00경 두 차례에 걸쳐서 위 연산동 소재 연일다방 앞에서 각 30만 원을 받고 각 필로폰 0.5g을 피고인에게 건네주었다고 진술한 사실을 각 인정할 수 있는데, 검사는 이 부분 공소사실 중 범행일자를 특정함에 있어 공소외 1의 진술이 아닌 피고인 및 공소외 2의 위 각 진술을 따른 것으로 보이며, 나아가 공소외 1에 대한 검찰 신문에 있어서는 범행일자나 장소보다는 그 무렵 피고인에게 필로폰을 판매한 사실이 있는지 여부의 확인에만 주로 초점이 맞추어졌음을 알 수 있는바, 위와 같이 피고인이 일관되게 이 부분 공소사실을 자백하고 있는 데다가 위 공소사실에 대한 직접 증거라고 할 수 있는 공소외 1의 진술의 전체적인 취지도 피고인이 구입하였다고 하는 위 필로폰을 자신이 판매한 것이 사실이라는 내용으로 이에 부합하고, 다만 그 구체적인 판매의 일시·장소가 피고인의 자백과 다르기는 하나, 위 범행일시 무렵 다수의 사람들에게 필로폰 판매행위를 일삼아왔던 공소외 1의 입장에서는 수사기관의 주된 신문의 대상도 아니었던 위 사항들에 관하여 착오로 진술하였을 가능성이 충분히 있다 할 것이어서 공소외 1의 이 부분 진술이 반드시 피고인의 자백과 모순되는 취지의 진술이라고 단정하기 어려우며, 또한 비록 직접 증거는 아니지만 2003. 7. 초순경 피고인이 피고인 3에게 필로폰을 주는 것을 보았다는 취지의 공소외 2의 진술도 그 필로폰의 출처가 될 수 있는 이 부분 공소사실의 진실성을 뒷받침할 수 있는 자료가 될 수 있으므로 이러한 제반 사정을 종합하면, 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 자백에는 보강증거가 존재함은 물론 그 진실성에 대한 보장도 있다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 자백의 진실성을 담보할 수 있는 보강증거가 없다고 속단한 나머지 무죄를 선고한 원심판결에는 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 원심판결의 나머지 무죄 부분 및 유죄 부분에 대하여는 검사가 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고 상고이유서를 제출하지도 아니하였다. 4. 그러므로 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 검사의 상고는 이유 있고, 나머지 부분에 관한 검사의 상고는 이유 없다 할 것이나, 이 부분 공소사실과 원심에서 유죄로 인정한 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 위 각 부분에 관한 원심판결을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍	[1] 형사소송법 제310조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 이영재 【원심판결】 대구지법 2004. 4. 19. 선고 2004고정478 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역 장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 각 업무방해의 점은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 (1) 각 업무방해의 점에 대하여 : 피해자 이희숙은 확정된 법원의 화해권고결정에 따라 피고인 처 소유의 대구 중구 동성로 2가 68-25 소재 3층 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 점유부분인 피부미용실을 2003. 8. 31.까지 피고인측에 명도하기로 되어 있었고 또한 당시에는 사실상 영업도 하지 않고 있는 상태에 있었으므로, 비록 피고인이 이 사건 건물에 있던 다른 점포들을 철거하는 과정에서 불가피하게 이희숙이 운영하였던 피부미용실로 들어가는 전기선과 전화선을 끊고, 간판을 철거하였다 하더라도 이는 업무방해죄에 해당되지 않는다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 업무방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 재물손괴의 점에 대하여 : 피해자 이희숙이 제출한 화장품구입 세금계산서에 의하면 구매일이 2001.경부터 2003. 6.경 사이인데, 구입한지 2년이 넘는 화장품들까지 냉장고에 보관되어 있었다는 것도 믿기 어렵고 또한 화장품은 냉장보관을 하지 않아도 부패가 되지 않는 물품이라고 할 것이므로, 피고인이 전기선을 절단함으로써 피해자 이희숙 소유의 화장품들을 부패시킨 것은 아니라 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실도 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 재물손괴죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 이 사건 여러 양형 조건에 비추어 보면 원심판결의 선고 형량은 너무 무거워서 부당하다. 2. 업무방해의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은, 1. 2003. 7. 말 일자불상경 자신의 처인 이희자 소유의 이 사건 건물에서 위 건물의 3층 중 일부를 임차하여 '이지연 피부미용'이라는 상호로 피부미용업을 운영하던 피해자 이희숙이 명도를 거절한다는 이유로 전기 및 전화선을 절단하여 위력으로써 위 피해자의 영업업무를 방해하고, 2. 2003. 8. 2.경 위와 같은 장소에서 같은 이유로 위 건물 3층 외부벽면에 설치된 돌출 간판 1점과 내부벽면에 설치된 가로형 간판, 세로형 간판 등 간판 3점을 철거하여 위력으로 위 피해자의 영업업무를 방해하였다. 나. 판 단 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고, 업무를 '방해한다' 함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함하는 것이며, 업무방해의 결과는 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 업무방해죄는 성립한다 할 것이다. 그런데 원심이 적법하게 증거조사를 마친 증거들에 화해권고결정사본(수사기록 18쪽)의 기재, 사진(수사기록 26쪽)의 영상을 모아보면, ① 이희숙은 2001. 5. 1. 이 사건 건물의 전 소유자 김칠용으로부터 위 건물 3층 중 일부를 보증금 1,000만 원, 월세 30만 원, 임차기간 2003. 4. 30.까지로 정하여 임차받아 그 곳에서 '이지연 피부미용'이라는 상호로 피부미용실을 운영한 사실, ② 이후 피고인의 처는 2002. 4.경 김칠용으로부터 이 사건 건물을 매수한 후 2002. 8. ~ 9.경 이희숙을 상대로 건물명도소송을 제기하였고, 이에 법원은 2003. 6. 23. "피고인의 처는 2003. 8. 31. 이희숙으로부터 피부미용실 부분을 명도받음과 동시에 이희숙에게 보증금 1,000만 원을 지급한다."는 내용의 화해권고결정을 하였으며, 위 화해권고결정이 2003. 7. 중순경 확정된 사실, ③ 한편, 피고인의 처는 위 명도소송이 계속중이던 2003. 6. 10.경 금성개발(대표 류광수)과 2억 원에 이 사건 건물에 관한 내부철거 및 리모델링 공사계약을 체결하고 같은 달 14.경 먼저 계약금 2,000만 원을 금성개발에 건네주었지만, 이후 위 공사는 계속 진행이 되지 않다가 그 중 내부철거공사만이 위 화해권고결정이 확정된 무렵인 2003. 7. 중순경에 이르러서야 비로소 시작된 사실, ④ 위 내부철거공사가 진행될 당시 이 사건 건물 3층에 있는 이희숙의 피부미용실 출입문 유리창에는 "피부관리실 내부 수리중입니다."라는 종이가 부착되어 있었고 그 출입문은 잠겨져 있었으며, 피부미용실 출입문 앞에는 철거공사의 잔재물들이 여러 개의 포대 자루에 담긴 채로 군데군데 놓여져 있었던 사실, ⑤ 그런데 이희숙은 위 내부철거공사가 2003. 8. 중순경 끝이 날 때까지 영업을 한 적이 없었던 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면 피해자 이희숙은 피고인이 전기선과 전화선을 절단하고 간판을 철거할 무렵에는 이미 확정된 법원의 화해권고결정에 따라 2003. 8. 31.까지 그녀의 피부미용실을 명도하기 위해 영업을 그만 둔 상태였다고 봄이 상당하고, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인이 전기선과 전화선을 절단하고 간판을 철거하였다 하더라도 그로 말미암아 피해자 이희숙의 피부미용실 영업업무가 방해되었다거나 업무방해의 결과가 초래될 위험이 발생된 것으로는 볼 수 없어 피고인을 업무방해죄로 처벌할 수는 없다 할 것이므로, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 업무방해죄의 법리를 오해하여 업무방해의 점을 유죄로 인정한 잘못이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 재물손괴의 점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시 일시·장소에서 피해자 이희숙의 피부미용실로 들어가는 전기선을 절단하면 그 곳 내부에 있는 전기제품들의 효용을 해하게 된다는 점을 미필적으로나마 인식하였다 할 것임에도 전기선을 절단함으로써 위 피부미용실 내부에 있는 냉장고가 작동하지 않아 거기에 보관 중이던 외제화장품들이 부패한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심판결 중 재물손괴의 점에 대하여는 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없어 이 부분에 대한 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 각 업무방해의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이어서 원심판결 중 업무방해죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심은 위 죄와 인정된 나머지 재물손괴죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형으로 처단하였으므로, 피고인의 나머지 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범 죄 사 실 피고인은 2003. 7. 말 일자불상경 자신의 처인 이희자 소유의 이 사건 건물에서 위 건물의 3층 중 일부를 임차하여 '이지연 피부미용'이라는 상호로 피부미용업을 운영하던 피해자 이희숙이 명도를 거절한다는 이유로 전기를 절단하여 그 곳 냉장고에 보관 중이던 외제화장품인 스킨 등 40종류 시가 9,625,091원 상당을 부패시켜 그 효용을 해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 원심 및 당심에서의 이에 부합하는 일부 법정진술 1. 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 일부 진술기재 1. 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 제2, 3회 피의자신문조서의 이희숙 진술부분 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관 작성의 이희숙에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 세금계산서사본의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제366조(재물손괴의 점, 벌금형 선택) 1. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 각 업무방해의 점에 대한 공소사실의 요지는 위 2.의 가.항 기재와 같은데, 위 공소사실은 앞서 판단한 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김찬돈(재판장) 신우정 김태균	형법 제314조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 이대연 【원심판결】 서울동부지법 2004. 5. 20. 선고 2004고정523 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 항소이유의 요지 이 사건 공소사실인 식품위생법상의 시설기준위반의 점과 약식명령이 확정된 무허가 단란주점영업의 점은 상호 적용법조, 보호법익 및 범행태양을 달리할 뿐만 아니라 경합범의 관계에 있어서 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없음에도, 원심이 이 사건 공소사실에 관하여 면소를 선고하는 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2003. 10. 28. 서울 송파구청에 삼촌 우종구 명의로 송파구 석촌동 273-5, 6에서 "타이타닉"이라는 상호로 식품접객업(일반음식점) 영업신고를 한 후 이를 실제 운영하는 영업주인바, 식품접객업을 하는 자는 그 시설기준에 적합한 시설을 갖추어야 함에도 불구하고, 2003. 11. 4. 21:30경 위 타이타닉주점 내에 약 2-3평 규모의 방 9개 안에 각 노래방시설(음향기기)을 설치한 채로 2번 방에 성명불상 손님 2명을 받아 캔맥주 4개 시가 10,000원 마른안주 1접시 10,000원, 5번 방에 성명불상 손님 3명을 받아 캔맥주 6개 시가 15,000원 오징어안주 1개 시가 5,000원 마른안주 1접시 10,000원 등 합계 50,000원 상당을 각 판매하는 등 시설기준을 위반하여 영업하였는데, 이는 식품위생법 제77조 제3호, 제21조 제1항 제3호에 해당된다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 피고인이 "피고인은 당국으로부터 단란주점영업허가를 받지 아니하고 2003. 10. 29. 서울 송파구 석촌동 273의 5, 6에서 약 70평 규모의 점포에 '타이타닉'이라는 상호로 룸 13개, 노래반주기 9대, 주방시설 등을 갖추고 손님 공소외 성명불상자 2명으로 하여금 6호실에서 노래반주기를 이용하여 노래를 부를 수 있게 하고 맥주와 안주 등을 조리, 판매하여 단란주점 영업을 하였다."는 식품위생법 제74조, 제22조 제1항 위반의 공소사실로 2003. 11. 23. 벌금 300,000원의 약식명령(이하 '이 사건 약식명령'이라고 한다)을 발령받았고, 위 명령이 2004. 2. 13. 확정되었는데, 확정된 위 약식명령의 범죄사실과 이 사건 공소사실의 기본적 사실관계가 동일하여 위 약식명령의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고하였다. 3. 당원의 판단 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되, 그 규범적인 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이고( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결 참조), 한편 이 사건 약식명령이 확정된 무허가 단란주점영업의 점은 영업범으로서 그 발령일인 2003. 11. 23. 이전의 영업행위에 대하여 그 기판력이 미친다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, ① 본건 공소사실인 시설기준위반의 점(노래반주기 설치행위)은 이미 약식명령이 확정된 무허가 단란주점영업의 점과 범행장소, 시설 및 규모가 사실상 동일하고(본건 공소사실에는 방의 개수가 9개이고, 확정된 약식명령에는 방의 개수가 13개라고 되어 있으나 노래반주기 대수는 모두 9대로 동일한 점에 비추어 볼 때 착오에 의한 것으로 보인다.), ② 범행시기도 무허가 단란주점영업의 적발일로부터 불과 5일 후이며, ③ 피고인은 공소사실 기재의 타이타닉 주점에서 위 각 적발일 사이의 기간 동안 같은 형태의 영업을 해 온 것으로 보일 뿐만 아니라, ④ 확정된 무허가 단란주점영업의 점도 그 주요내용이 단란주점영업허가를 받지 않은 채 노래반주기를 이용하여 노래를 부를 수 있게 하였다는 것이어서 본건 시설기준위반행위(노래반주기 설치행위)와 확정된 무허가 단란주점영업행위 상호간은 단일한 범의하에 저지른 상호 수단과 결과의 관계에 있는 일련의 행위로서 밀접한 인과관계가 있다고 할 것이므로, 그 보호법익이나 행위태양 등과 같은 규범적인 요소를 고려한다 할지라도 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일하다 할 것이니( 대법원 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결 참조), 확정된 이 사건 약식명령의 기판력은 위 명령 발령 전의 사실인 이 사건 공소사실에까지 미친다고 봄이 상당하다. 따라서 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 관하여 면소를 선고한 원심 판단은 정당하고, 검사의 위 항소논지는 이유 없다. 4. 결 론 이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 성기문(재판장) 차영민 서정원	식품위생법 제21조 제1항 제3호 , 제22조 제1항 , 제74조 , 제77조 제3호 , 형사소송법 제298조 , 제326조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2003. 7. 14. 선고 2002노2576 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 명예훼손죄 부분에 대한 판단 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 허위의 사실을 적시하여 피해자 이현권의 명예를 훼손하였다는 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 형법 제310조에 따라 위법성이 조각되는 경우는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하는 것이므로, 이 사건과 같이 피고인이 적시한 내용이 허위이어서 형법 제307조 제2항에 해당하는 경우에는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다. 그리고 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 다른 사건을 병합하여 심리한 결과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 벌금형으로 처단하는 경우에는 약식명령에서 정한 벌금형보다 중한 벌금형을 선고하더라도 형사소송법 제457조의2에 정하여진 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이 아니다 ( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2001도3212 판결 참조). 2. 폭행죄 부분에 대한 판단 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 폭행죄의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 3. 업무상횡령죄 부분에 대한 판단 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라고 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 참조). 같은 취지에서 원심이, 피고인에 대한 업무상횡령의 범죄사실을 유죄로 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법령위반의 위법이 없다. 4. 업무방해죄 부분에 대한 판단 (1) 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외인과 공모하여, 2001. 9. 초순경 사단법인 삼천포종합시장번영회(이하 '시장번영회'라고 한다) 사무실에서 피해자 박윤엽, 이현권이 연체된 관리비를 시장번영회에 직접 납부하지 아니하고 법원에 공탁하였다는 이유로 공소외인에게 그 점포에 대한 단전조치를 하도록 지시하고, 공소외인이 전기공급 단자함의 전원을 차단함으로써 위력으로써 약 7일 동안 피해자들의 의류판매와 세탁소업무를 방해하였다는 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 2003. 11. 28. 선고 2002도5726 판결 등 참조). 기록에 의하면, 시장번영회는 삼천포종합시장 내의 상점소유자나 개점자 등으로 구성되어 있고, 그 관리규약에 따르면 3개월 이상 관리비를 연체하는 경우에는 사용자와 소유자에게 동시에 통보하고 미납할 때에는 단수, 단전 등의 불이익조치를 취할 수 있도록 규정하고 있으며, 피해자인 이현권과 박윤엽은 부부로서 삼천포종합시장 내 경남상가 마동 23호, 24호, 25호를 연결하여 의류가게와 세탁소 등을 운영하면서 2000. 5. 무렵부터 관리비를 체납하고 있었고, 사천시와 한전에서는 시장번영회에 대하여 수도료와 전기료 등을 납부하지 아니하면 단수, 단전조치를 취하겠다고 예고하였으며, 이에 따라 시장번영회에서는 부득이 관리비 고액체납자들로부터 관리비를 효율적으로 징수하기 위하여 2001. 7. 24. 시장번영회 이사회를 열고 관리비의 고액체납자에 대하여 강력한 법적 조치와 함께 단수, 단전 등의 조치를 병행하기로 만장일치로 결의하였으며, 이에 따라 시장번영회 회장인 피고인이 사무국장인 공소외인에게 고액체납자들의 점포에 대하여 단전조치를 하도록 지시하여 공소외인이 위 상가의 전기단자함을 열고 이현권과 박윤엽의 점포에 공급되는 전기를 차단하는 조치를 취하였고, 한편 피고인이 단전조치를 취하기 전에 시장번영회에서 이현권과 박윤엽을 상대로 체납관리비의 지급을 구하는 소송을 제기하고 그 채권을 보전하기 위하여 2000. 10. 10. 부동산가압류결정과 2001. 7. 24. 유체동산가압류결정을 받게 되자 비로소 이현권과 박윤엽이 2001. 9. 15. 가압류해방금으로서 그 청구금액 상당을 창원지방법원 진주지원에 공탁한 것을 알 수 있다(이와 같은 가압류해방금은 가압류의 목적물에 갈음하는 것으로 가압류해방금이 공탁되면 그 가압류의 효력이 채무자가 가지는 공탁금회수청구권에 존속하게 되는 것에 불과하여 변제로서의 효력이 없다). 사정이 이러하다면, 피고인이 단전조치를 하게 된 경위는 단전조치 그 자체를 목적으로 하는 것이 아니고 오로지 시장번영회의 관리규정에 따라 체납된 관리비를 효율적으로 징수하기 위한 제재수단으로서 이사회의 결의에 따라서 적법하게 실시한 것이고, 그와 같은 관리규정의 내용은 시장번영회를 운영하기 위한 효과적인 규제로서 그 구성원들의 권리를 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해하거나 제한하는 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보이지 아니하며, 피고인이 이현권 등이 연체된 관리비를 시장번영회에 직접 납부하지 아니하고 법원에 공탁하였다는 이유로 단전조치를 지시한 것으로도 보이지 아니하므로 피고인의 행위는 그 동기와 목적, 그 수단과 방법, 그와 같은 조치에 이르게 된 경위 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당하는 것으로 볼 여지가 충분하다. 이와 달리, 피고인의 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 형법 제20조의 해석적용을 그르친 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편, 원심은 피고인의 위 업무방해의 범행이 원심에서 유죄로 인정된 명예훼손, 업무상횡령, 도로교통법위반(음주운전), 폭행의 범행들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결의 유죄 부분 전부를 파기할 수밖에 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형사소송법 제457조의2 / [2] 형법 제355조 제1항 , 형법 제356조 / [3] 형법 제20조 / [4] 형법 제20조 , 제314조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박형연 【원심판결】 부산고법 2004. 4. 22. 선고 2004노64 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 합동하여, 2003. 9. 17. 01:00경 진해시 풍호동 풍호저수지에서, 2003. 9. 16. 22:00경 여고생인 피해자 1(16세), 피해자 2(17세), 피해자 3(18세)을 만나 함께 놀다가 피해자들을 야산의 저수지로 유인하여 강간하자는 공소외 3의 제의에 따라 피고인 등은 피고인 운전의 더블캡 트럭에 피해자들을 태워 위 저수지로 데리고 가면서 불안해하는 피해자들에게 그 곳에 공소외 2의 할머니 댁이 있다고 거짓말하여 피해자들을 안심시켜 위 저수지에 도착한 다음, 공소외 2는 주변에 사람들이 오는지 망을 보고, 피고인은 피해자 3을 주차해 놓은 트럭으로 데리고 가 반항을 억압한 후 피해자 3을 간음하고, 공소외 1은 피해자 2를 주변 벤치로 데리고 가 반항을 억압한 후 피해자 2를 간음하고 이로 인하여 피해자 2로 하여금 2주간의 치료를 요하는 요부 염좌 및 찰과상 등을 입게 하였으며, 공소외 3은 피해자 1을 트럭으로 데리고 가 강간하기 위하여 허벅지를 수회 때렸으나 피해자 1이 심하게 반항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 원심의 판단 제1심은 피고인이 공소외 1 등과 합동하여 피해자들을 강간하였다는 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는데, 원심은 그 판시와 같은 증거들을 종합하여, 피고인, 공소외 2, 공소외 1은 2003. 9. 14. 23:50경 진해시 석동 소재 석동체육공원에서 피해자 1, 피해자 3을 처음 만나 함께 놀다가 헤어진 사실, 피고인은 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3을 만나 함께 놀다가 2003. 9. 16. 20:00경 피해자 1에게 휴대폰 문자메시지로 만나자고 연락하여 같은 날 22:00경 피해자 1, 피해자 3, 피해자 2를 만난 다음 피고인 운전의 더블캡 트럭에 피해자들을 태우고 진해시내를 돌아다니다가 수치항 부근 행암주차장에 차를 주차하고 자판기에서 커피 등을 뽑아 마시며 쉬게 되었는데, 그 곳에서 공소외 3의 제의로 피해자들을 야산으로 유인하여 피해자들과 성관계를 가질 계획을 하였고 피고인도 이에 동조하여 피해자들을 트럭에 태워 위 저수지 쪽으로 가면서 공소외 2는 불안해하는 피해자들에게 그 곳에 할머니 댁이 있으니 걱정하지 말라고 거짓말하였으며, 그 후 좁은 산길을 거쳐 인가에서 1km 가량 떨어진 풍호저수지에 2003. 9. 17. 01:00경 도착한 사실, 그 곳은 인적이 드물고 주위에 불빛도 없어 어두웠는데 피고인 일행은 보호해주겠다는 말로 피해자들을 안심시켜 피해자들과 함께 트럭에서 내린 다음 100m 가량 떨어진 벤치로 가서 피고인과 피해자 3은 일행과 약간 떨어진 벤치에 앉았고 나머지 일행들은 근처 벤치에 함께 앉아 있다가 피고인은 피해자 3에게 잠시 이야기하자고 하면서 피해자 3을 트럭으로 데리고 갔고, 공소외 1은 그 곳에서 30m 가량 떨어진 다른 벤치로 피해자 2를 데리고 갔으며, 공소외 3은 피해자 1과 그 곳에서 계속 이야기를 하고 있었고, 공소외 2는 자리를 피하여 저수지 뚝을 오가고 있었던 사실, 피고인은 피해자 3을 차에 데리고 가 성관계를 요구하다가 거절당하자 반항하는 피해자 3의 어깨를 잡고 꼼짝 못하게 한 다음 강간하였고, 공소외 3은 위 벤치에서 피해자 1과 이야기하고 있다가 피고인이 피해자 3을 데리고 트럭에서 벤치로 오는 것을 보고 피해자 1에게 집에 데려다 줄테니 트럭에 타라고 하여 피해자 1을 트럭 뒷좌석에 태우고 바로 따라 탄 다음 피해자 1에게 성관계를 요구하다가 거절당하자 반항하는 피해자 1의 허벅지를 주먹으로 수회 때리며 성관계를 시도하였으나 피해자 1이 손을 휘젓고 발로 차면서 강하게 반항을 하는 바람에 강간하지 못하였으며, 공소외 1은 위 벤치에서 피해자 2에게 성관계를 요구하다가 거절당하자 반항하는 피해자 2를 몸으로 눌러 꼼짝 못하게 한 후 강간하고 그로 인하여 피해자 2로 하여금 요부 염좌 및 찰과상 등을 입게 한 사실을 인정한 다음, 피고인 일행이 사전에 각자 짝을 지어 피해자들과의 성관계를 가지기로 하는 모의를 하였지만, 강간죄에 있어서의 실행의 착수는 피해자에 대한 폭행·협박이 개시된 때에 있다고 보아야 할 것인데, 피고인 등이 피해자들을 트럭에 태우고 저수지 부근 벤치로 가는 동안에는 폭행·협박행위가 전혀 개재되지 않았고, 피고인이 피해자 3을 데리고 트럭에 가서 성관계를 시도할 때 피해자 3에 대한 폭행·협박이, 공소외 3이 피해자 1을 데리고 트럭에 가서 성관계를 시도할 때 피해자 1에 대한 폭행·협박이, 공소외 1이 피해자 2를 데리고 자리를 옮겨 성관계를 시도할 때 피해자 2에 대한 폭행·협박이 각 개시되었을 뿐만 아니라 각각 격리된 장소에서 따로 행하여졌으므로, 피고인 등이 일행과 떨어져 각각의 피해자들과 성관계를 시도할 무렵에 각각의 강간행위에 대한 실행의 착수가 있었다고 보아야 할 것이고, 나아가 피고인의 강간행위에 공소외 2, 공소외 3, 공소외 1이 협동관계를 이루어 분담한 행위가 없고( 공소외 2가 저수지 뚝에서 서성이거나 차량까지 오가는 정도로는 협동관계를 이루어 실행행위를 분담하였다고 인정하기 부족하다), 공소외 3, 공소외 1의 각 강간행위에 피고인이 협동관계를 이루어 분담한 행위가 없어, 각자의 강간행위의 성립은 별론으로 하고 피고인 등의 강간행위가 합동범 관계에 있다고 할 수 없으므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 합동의 점에 관하여는 그 증명이 없다 할 것이어서, 피고인의 피해자 1, 피해자 2에 대한 특수강간미수 및 특수강간치상의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄이고, 피고인의 피해자 3에 대한 범행은 합동범으로 인정할 수 없어 특수강간의 점은 무죄이고 다만 강간죄만 성립한다 할 것인데, 피해자 3의 법정대리인이 제1심 계속중에 피고인과 합의하고 그 고소를 취소하였으므로 이 부분 공소를 기각하여야 한다는 이유로 제1심판결을 모두 파기하고 피고인에 대하여 무죄 또는 공소기각의 판결을 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다 고 할 것이다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결 등 참조). 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인 등은 사전에 피해자들을 야산으로 유인하여 강간하기로 모의하고 자정이 넘은 심야에 인가에 멀리 떨어져 있고 인적도 없어 피해자들이 쉽게 도망할 수 없는 야산의 저수지로 피해자들을 유인하여 간 다음 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 흩어져 각각 강간하기로 하는 암묵적인 합의에 따라 곧바로 피고인은 피해자 3을 트럭으로 데리고 가고, 공소외 1은 30m 가량 떨어진 다른 벤치로 피해자 2를 데리고 가고, 공소외 2는 공소외 3, 피해자 1 둘만 그 자리에 남을 수 있도록 자리를 피하여 주는 등 피해자들을 장소적으로 분리시킨 다음 100m 이내의 거리에 있는 트럭과 벤치에서 동시 또는 순차적으로 피고인은 피해자 3을, 공소외 1은 피해자 2를, 공소외 3은 피해자 1을 각 강간하거나 강간하려고 하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면 피고인이 트럭에서 피해자 3을 강간하려고 옷을 강제로 벗기는 등으로 실랑이를 하고 있을 무렵, 공소외 3과 공소외 2가 트럭에 다가와 피고인에게 "빨리 하라."고 재촉하였고, 그 후 공소외 3은 피고인이 트럭에서 피해자 3을 강간하는 동안 피해자 1을 데리고 벤치에서 기다리고 있다가 피고인이 피해자 3을 데리고 벤치로 돌아오는 것을 보고 피해자 1을 트럭으로 데리고 가 강간하려고 하였으며, 피고인은 피해자 3을 강간한 후 일행이 있는 곳으로 데리고 가다가 공소외 3이 피해자 1을 강간하려고 트럭으로 데리고 가는 것을 본 피해자 3이 피해자 1에게 다가가 "트럭에 타지 말라."고 하자 피해자 3을 붙잡아 피해자 1에게 가지 못하도록 하였고, 공소외 2는 피고인 등이 피해자들과 짝을 맞추자 자리를 피해 저수지 뚝을 오가며 망을 보았을 뿐만 아니라 피고인이 트럭에서 피해자 3을 강간하고 나와 벤치로 돌아가고 공소외 3이 피해자 1을 강간하려고 트럭으로 데리고 오는 것을 보고 트럭 앞좌석에 있던 휴지를 뒷좌석에 갖다 놓은 다음 공소외 3에게 "세팅 다 해 놓았다. 빨리 하고 나오라."는 말을 하기도 하였으며, 피해자 3이 피해자 1에게 "트럭에 타지 말라."고 하자 "가만히 있어라. 화가 나면 나도 어떻게 할지 모른다."고 겁을 주기도 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인 등은 피해자들을 강간하기로 하는 공모관계에 있었다고 보아야 할 것이고, 또 피고인 등이 비록 특정한 1명씩의 피해자만 강간하거나 강간하려고 하였다 하더라도, 사전의 모의에 따라 강간할 목적으로 심야에 인가에서 멀리 떨어져 있어 쉽게 도망할 수 없는 야산으로 피해자들을 유인한 다음 곧바로 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 불과 100m 이내의 거리에 있는 곳으로 흩어져 동시 또는 순차적으로 피해자들을 각각 강간한 이상, 그 각 강간의 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 보아야 할 것이므로, 피해자 3명 모두에 대한 특수강간죄 등이 성립된다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인 등이 합동하여 피해자들을 각 강간한 것으로 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인의 피해자들에 대한 각 범행이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 소정의 특수강간, 특수강간미수, 특수강간치상죄에 해당하지 않는다고 판단한 것은 합동범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보아야 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항 / [2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항	형사

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