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【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 홍보가 【변호인】 변호사 김현아 【원심판결】 청주지법 제천지원 2004. 9. 8. 선고 2004고정88 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 농업에 종사하는 자인바, 2004. 4. 2. 청주지방법원 제천지원에서 같은 법원 2002가합499호 손해배상(기) 사건의 증인으로 출석하여 증언함에 있어 피고측 소송대리인 피해자 변호사의 피고인에 대한 증인신문 내용에 불만을 품고 있던 중, 2004. 5. 10. 10:00경부터 같은 날 18:20경까지 및 다음날인 같은 달 11. 11:00경부터 같은 날 18:00경까지 제천시 의림동 3-3 소재 법전빌딩 내 피해자 변호사 사무실 출입구 앞길에서 백지에 붉은색 및 검정색 매직으로 "증인 인권 무시하는 피해자는 물러가라.", "농민을 무시하는 피해자는 사죄하라.", "피해자 변호사는 증인들과 사전에 짜고 재판에 임하는가.", "거짓말쟁이 피해자는 짜고서한 증인에 대하여 해명하라."는 내용의 전단지 5장을 작성하여 위 사무실 앞을 통행하는 불특정다수의 사람들이 볼 수 있도록 위 사무실 입구 앞길에 주차한 피고인 소유의 충북 83가2090호 봉고 차량 및 위 사무실 출입구의 각 유리창에 부착하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손함과 동시에 그와 같은 허위의 사실을 유포하여 피해자의 변호사 업무를 방해하였다(다만, 검사는 명예훼손의 점에 대하여 형법 제314조 제1항을 적용하여 기소하였다가 당심에 이르러 적용법조를 형법 제314조 제2항으로 변경하는 공소장변경신청을 하고 당원은 이를 허가하였다). 나. 원심 판단의 요지 원심은 그 내세운 증거들을 종합하여, 피고인이 위와 같은 내용의 전단지를 작성하여 불특정다수의 사람들이 볼 수 있도록 위 차량 등에 부착하여 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손함과 동시에 그와 같은 사실을 유포하여 피해자의 변호사 업무를 방해하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하고, 형법 제314조 제1항, 제313조, 제307조 제1항을 적용하여 피고인을 처벌하고 있다. 2. 항소이유의 요지 첫째, 업무방해죄는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해함으로써 성립하고, 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄는 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손함으로써 성립하는데, 원심이 피고인의 위와 같은 내용의 전단지 부착행위를 사실적시에 의한 명예훼손죄의 성립을 인정하면서 나아가 허위사실유포에 의한 업무방해죄의 성립을 인정하고 더욱이 위 두 죄가 상상적 경합의 관계에 있다고 보아 형이 더 무거운 허위사실유포에 의한 업무방해죄로 피고인을 처벌한 것은 상상적 경합에 관한 법리를 오해하였거나 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 것이다. 둘째, 피고인이 작성한 전단지의 위와 같은 기재 내용은 업무방해죄 또는 명예훼손죄에서 말하는 "허위의 사실" 또는 "사실"로 볼 수 없고, 오히려 변호사인 피해자에 대한 인격적인 가치판단의 내용에 지나지 아니하므로, 원심이 위와 같은 전단지의 내용을 '허위의 사실 또는 사실'로 인정한 것은 업무방해죄 및 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 것이다. 셋째, 피고인은 공공의 이익을 위하여 위와 같은 내용의 전단지를 작성하여 부착한 것으로서 피고인의 피해자에 대한 명예훼손행위는 형법 제310조의 규정에 의하여 위법성이 조각되므로 피고인에게는 명예훼손죄가 성립하지 않음에도 불구하고, 원심이 이 부분을 유죄로 인정한 것은 명예훼손죄에 있어서 형법 제310조에 규정된 위법성조각사유에 관한 법리를 오해한 것이다. 3. 판 단 가. 직권 판단 앞에서 본 바와 같이, 검사는 명예훼손의 점에 대하여 형법 제314조 제1항을 적용하여 기소하였다가 당심에 이르러 적용법조를 형법 제314조 제2항으로 변경하는 공소장변경신청을 하고 당원이 이를 허가함으로써 명예훼손죄 부분은 그 심판대상이 변경되었다 할 것이므로, 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다(아래에서는 당심에서 변경된 허위사실적시에 의한 명예훼손부분과 업무방해죄에 대한 항소이유에 대하여 함께 판단한다). 나. 인정 사실 원심이 적법하게 조사하여 채용한 증거들 및 기록에 의하면, 피고인은 2004. 4. 2. 청주지방법원 제천지원에서 원고 류태형 등의 피고 박종열 등에 대한 같은 법원 2002가합499호 손해배상(기) 사건에서 증인으로 출석하여 증언한 사실, 그 후 위 사건의 피고측 소송대리인이던 피해자는 피고인의 2004. 4. 2.자 증언에 대하여 "2004. 4. 2. 증언한 피고인은 재판부 직권에 의해 증인으로 채택된 자입니다. 그러나 원고는 사전에 피고인을 만나서 증인신문조서를 원고대리인 변호사 사무실에서 작성을 하여 그의 편에서 증언을 하도록 유도한 것으로 보입니다. 사전에 아무런 접촉을 하지 않았던 피고로서는 원고의 증인신문 내용은 실질적으로 불의타였습니다. 피고인은 제천농협에 대한 부채가 과다하고 변제하지 못하여 이로 인해 소유부동산이 경매되거나 현재 진행 중에 있어 제천농협이나 간부직원에 대한 감정 역시 좋지 않은 상태입니다. 이를 유예하여 달라는 부탁이 거절되었기 때문입니다. 때문에 피고인은 객관적으로 사실을 증언할 입장은 아닌 것으로 보이고 그 증언 또한 원고와 사전에 짠 것으로 보여 믿을 수 없는 것입니다."는 내용으로 피고인의 증언을 탄핵하는 취지의 준비서면을 제출한 사실, 이에 피고인은 위 준비서면의 내용을 보고 피해자의 사무실로 찾아가 피해자에게 위 준비서면의 내용이 피고인의 명예를 훼손하였다는 등의 주장을 하면서 그 내용에 대하여 해명할 것을 요구하였으나 그에 대한 만족할 만한 답변을 듣지 못하자 그 후 피고인은 공소사실 기재와 같은 내용의 전단지를 작성하여 그 차량 및 변호사 사무실 출입문 유리창에 이를 부착한 사실을 인정할 수 있다. 다. 적시하거나 유포한 내용이 사실인지 여부 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결 참조), 허위사실의 유포로 인한 업무방해죄에 있어서 허위사실의 유포라 함은 객관적으로 진실과 부합하지 않는 과거 또는 현재의 사실을 유포하는 것으로서(미래의 사실도 증거에 의한 입증이 가능할 때에는 여기의 사실에 포함된다고 할 것이다), 피고인의 단순한 의견이나 가치판단을 표시하는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2486 판결 참조). 앞의 인정 사실에서 본 바와 같이, 피고인이 이 사건 전단지를 그의 차량과 변호사 사무실의 출입문 유리창에 부착하게 된 것은 민사사건에 관한 피고인의 증언의 신빙성과 관련하여 피해자가 작성하여 재판부에 제출한 준비서면의 내용이 피고인의 인격을 훼손하였다고 판단하여 그에 대한 해명을 요구하는 방편으로 이루어진 것이고, 그 내용에 있어서 "증인 인권 무시하는 피해자는 물러가라.", "농민을 무시하는 피해자는 사과하라."는 부분은 피고인의 순수한 의견의 표현에 불과하고 허위인지 여부를 따질 수 없는 것이고, "피해자 변호사는 증인들과 사전에 짜고 재판에 임하는가.", "거짓말쟁이 피해자는 짜고서한 증인에 대해 해명하라."는 부분은 피해자가 위 준비서면에 민사법정에서 증언한 피고인이 원고와 짠 것으로 보인다고 기재한 부분에 대하여 그에 대한 해명을 구하고, 자신에 대하여 원고와 짠 것으로 주장하는 것에 비추어 피해자가 그렇게 하는 것(증인과 짜고 재판에 임하는 것)이 아니냐는 취지로 기재한 것이어서 이 역시 의견이나 가치판단에 불과하여 허위인지 여부를 따질 수 없는 것이다. 그렇다면 위 전단지의 기재 내용이 명예훼손죄나 업무방해죄에서 말하는 "허위사실 내지 사실"이라고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고인이 위와 같이 전단지를 부착한 행위는 명예훼손죄나 업무방해죄를 구성한다고 볼 수 없다. 따라서 당심에서 변경된 허위사실적시에 의한 명예훼손죄부분은 범죄의 증명이 없다 할 것이고, 원심이 업무방해죄 부분을 유죄로 인정하였음은 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이어서 같은 취지의 피고인의 항소는 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 1.의 가.항 기재와 같은바, 앞서 본 바와 같이 피고인의 위와 같은 전단지 부착행위는 명예훼손죄 및 업무방해죄가 성립하지 아니하고, 달리 피고인이 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다거나 허위의 사실을 유포하여 피해자의 업무를 방해하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정형식(재판장) 이오영 박상길	형법 제307조 제2항 , 제314조 제1항	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이용훈 외 2인 【원심판결】 전주지법 2002. 1. 17. 선고 2001노987 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 형사소송법 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있다. 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1474 판결, 2002. 8. 23. 선고 2002도2112 판결 등 다수). 그리고 위 법문의 문언상 성립의 진정은 '원진술자의 진술에 의하여' 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것이다.. 형사소송법 제244조 제2항, 제3항은 피의자신문조서에 대한 피의자의 조서열람권, 증감변경청구권 등을 규정하고 있기는 하나, 위와 같은 형사소송법의 규정만으로 피고인이 공판정에서 검사의 피의자신문조서에 대하여 그 형식적 진정성립을 인정하였다고 하여 곧바로 그 조서의 실질적 진정성립까지 추정된다고 보기는 어렵다. 위 법문에 따르면, 검사가 피의자 아닌 자에 대하여 작성한 조서의 경우도 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정되어야 증거로 할 수 있고, 이와 관련하여 대법원은, 만일 원진술자가 그 진술조서의 형식적 진정성립은 인정하면서도 그 기재 내용이 진술내용과 다르다고 하여 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는 그 진술조서의 진정성립은 인정되지 아니하여 증거능력이 없다고 판시하여 왔는바(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4111 판결, 2003. 10. 24. 선고 2002도4572 판결 등), 검사가 작성한 피의자신문조서와 피의자 아닌 자에 대한 진술조서는 모두 형사소송법 제312조 제1항의 동일한 요건에 따라 진정성립 여부가 결정되고, 실무상으로도 피의자나 참고인의 조서열람권, 증감변경청구권 등을 달리 취급하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 검사가 작성한 피의자신문조서와 피의자 아닌 자에 대한 진술조서의 진정성립 인정 요건을 구별하여 달리 취급할 합리적인 이유도 없다고 할 것이다. 따라서 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그와 같이 해석하는 것이 우리 형사소송법이 취하고 있는 직접심리주의 및 구두변론주의를 내용으로 하는 공판중심주의의 이념에 부합하는 것이라고 할 것이다. 이와는 달리, 원진술자인 피고인이 공판정에서 간인과 서명, 무인한 사실이 있음을 인정하여 형식적 진정성립이 인정되면 거기에 기재된 내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 하여 그 실질적 진정성립을 다투더라도 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항, 제3항의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 발견되지 않는 한 그 실질적 진정성립이 추정되는 것으로 본 종전 대법원의 견해(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도748 판결, 1986. 3. 25. 선고 86도218 판결, 1992. 6. 23. 선고 92도769 판결, 1994. 1. 25. 선고 93도1747 판결, 1995. 5. 12. 선고 95도484 판결, 1998. 6. 9. 선고 98도980 판결, 1999. 7. 23. 선고 99도1860 판결, 2000. 6. 13. 선고 99도1581 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2617 판결, 2001. 4. 10. 선고 2001도221 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001도1049 판결, 2001. 8. 24. 선고 2001도3319 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도4395 판결, 2002. 12. 6. 선고 2002도4232 판결, 2003. 10. 23. 선고 2003도4411 판결 등 다수)는 위 견해와 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 제1심에서 유죄로 인정한 부분에 대하여, 원심공동피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 및 진술조서, 공소외인의 진술서와 검찰 진술조서 등은 모두 임의성과 신빙성이 있고, 이를 비롯하여 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인들에 대한 위 공소사실 부분은 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 이 사건 기록에 편철된 증거목록에는 피고인들이 제1심에서 처음에는 검사 작성의 원심공동피고인에 대한 조서들과 공소외인에 대한 진술조서에 관하여 모두 부동의하였다가, 원심공동피고인에 대한 증인신문절차가 이루어진 뒤인 제5회 공판기일에 검사가 원심공동피고인에 대하여 작성한 조서들에 대하여 이를 모두 번복하여 동의한 것으로 기재되어 있다. 그런데 원심공동피고인과 공소외인은 제1심 법정에서 검사가 자신들에 대하여 작성한 조서들의 형식적 진정성립은 인정하면서도 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분의 기재들은 자신들의 진술과 달리 기재되었다고 진술하였고, 이에 피고인 1은 제1심에서의 변론과 항소이유 등에서 원심공동피고인에게 허위의 후유장해진단서 발급을 부탁한 사실이 없다고 공소사실을 부인하면서, 검사가 작성한 원심공동피고인, 공소외인에 대한 조서들은 실질적 진정성립이 인정되지 아니하여 그 증거능력이 없다고 일관되게 주장하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 증거목록에 피고인 1이 제1심 제5회 공판기일에 검사가 원심공동피고인에 대하여 작성한 조서들에 대한 부동의를 번복하여 모두 동의한 것으로 기재된 것은 명백한 착오 기재이거나, 또는 공판정에서의 진술과 배치되는 부분을 제외한 나머지 부분만을 동의하였던 것을 전부 동의한 것으로 조서를 잘못 정리한 것으로 봄이 상당하다. 나아가, 원심공동피고인이 공판기일에 자신에 대하여 검사가 작성한 조서들 중 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분의 기재는 자신의 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 그 실질적 진정성립을 부인하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 검사가 원심공동피고인에 대하여 작성한 조서들 중 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분이 담긴 것들은 앞서 본 법리에 따라 그 실질적 진정성립이 인정되지 아니하여 형사소송법 제312조 제1항에 따른 성립의 진정함을 인정할 수 없고, 또 형사소송법 제318조 제1항에 따라 진정한 것으로 인정할 수도 없어 증거능력을 인정할 수 없다. 또한, 검사가 공소외인에 대하여 작성한 진술조서들의 경우에도 공소외인이 제1심 제3회 공판기일에 그 조서들 중 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분의 기재가 자신의 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 그 실질적 진정성립을 부인하고 있으므로, 앞서 본 법리에 따라 형사소송법 제312조 제1항에 따른 성립의 진정함을 인정할 수 없어 증거능력이 인정되지 아니한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 검사가 원심공동피고인 및 공소외인에 대하여 작성한 조서들에 관하여 그 형식적 진정성립이 인정된다는 이유로 실질적 진정성립이 추정됨을 전제로 모두 증거능력을 인정하여 위 공소사실 부분에 대하여 모두 유죄로 인정한 조치는 앞서 본 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 따라서 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결 중 피고인들에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심이 피고인 1에 관하여 유죄로 인정한 위 공소사실 부분과 건설공사실적 허위제출에 관한 건설산업기본법위반죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인 1에 대하여도 원심판결 중 유죄부분 전부를 파기하지 않을 수 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장) 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담(주심) 김영란	형사소송법 제312조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 심재철 【원심판결】 전주지법 2004. 8. 20. 선고 2004고정460 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 【이유】 1. 검사 항소이유의 요지 피고인들이 중국산 대파가 들어간 김치를 생산·판매함에 있어 그 포장재의 원산지 표기란에 "한국산 100%(무, 배추, 열무, 알타리, 갓, 파)"라고 기재한 것은 일반인의 관점에서 볼 때 포장재 안에 들어 있는 김치의 원재료 모두가 한국산인 것으로 해석되므로 원산지의 허위표시 또는 혼동하게 할 우려가 있는 표시에 해당함이 명백하다. 그럼에도 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 2. 판 단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 피고인 2 주식회사의 대표이사이고, 피고인 2 주식회사는 김치 제조업을 목적으로 하는 법인인바, 농림부장관이 대통령령에 따라 원산지를 표시하도록 한 농산물 가공품인 김치를 판매하거나 가공하는 자는 원산지의 표시를 허위로 하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 1은 2003. 11. 18.경 및 같은 해 11. 28. 2회에 걸쳐 전주시 덕진구 송천동2가 492-36에 있는 전주청과 50번 이화선으로부터 중국산 대파 330㎏을 1㎏당 7,350원과 7,500원에 각각 구입하여, 2003. 11. 18.경부터 같은 해 12. 2.경 사이에 다른 원료와 혼합하여 배추김치 등 3종의 김치 50,000㎏을 제조한 다음 그 포장재에 원산지를 "한국산 100%(무, 배추, 알타리, 갓, 파)"로 허위표시 또는 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하여 학교, 대리점 등에 1㎏당 1,100원 내지 1,200원의 가격으로 45,000㎏ 합계 4,950만 원 내지 5,400만 원 상당액을 판매하고, 동일한 목적으로 판매하기 위하여 5,000㎏을 진열·보관하고, 피고인 2 주식회사는 위 일시, 장소에서 대표이사인 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 농산물 국내가공품의 원산지 표시의 대상 및 방법에 관하여 농산물품질관리법시행령 제24조 제1항 제3호는 '그 가공품에 사용된 원료의 함량순위에 따라 원료의 원산지를 표시하도록' 하고 있고, 그 세부적인 대상에 관하여 농산물품질관리법시행규칙 제24조 제1항 제1호는 '사용된 당해 원료 중 배합비율이 50% 이상인 원료가 있는 경우에는 그 원료를, 배합비율이 50% 이상인 원료가 없는 경우에는 배합비율이 높은 순으로 2가지의 원료를 대상으로 하여' 원산지를 표시하도록 하면서 나아가 추가적으로 제2항은 "가공품의 신뢰도를 높이기 위하여 필요한 경우에는 제1항의 규정에 의한 표시대상 원료 외의 원료에 대하여도 그 원산지를 표시할 수 있다."고 규정하고 있는바, 피고인 1이 2003. 11. 18.부터 같은 해 12. 2.까지 실제로 생산한 김치는 배추김치(포기김치 및 절단김치), 총각(알타리)김치, 깍두기 등이었던 점에 비추어, 피고인 1이 원산지 표시란에 기재한 "한국산 100%(무, 배추, 열무, 알타리, 갓, 파)"는 각 김치종류에 따른 재료 중 50% 이상이거나 50% 미만으로서 배합비율이 높은 2가지 주재료가 한국산이라는 의미로 보이고, 위 각 제조된 김치 안에 들어 있는 양념이 한국산이라는 의미로 보이지는 아니하며, 중국산 대파가 피고인 1이 제조한 김치의 원재료 중 50% 이상의 배합비율이나 50% 미만으로서 배합비율이 높은 2가지 원재료로 사용된 바 없어 위와 같은 표시가 농산물품질관리법시행규칙 제24조 제1항에 위반되지 않을 뿐 아니라, 위 원산지 표시란의 괄호 안 기재 중 '파'는 양념에 포함된 대파를 의미하지 않기 때문에 같은 규칙 제24조 제2항에도 위반되지 않으므로 위와 같은 원산지 표시를 허위표시 또는 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시라고 할 수 없다고 한 다음, 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 피고인들에게 각 무죄를 선고하였다. 다. 당심의 판단 농산물품질관리법 제34조의2는 '제17조의 규정을 위반한 자'는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 같은 법 제17조 제1호는 "제15조 제1항에 의하여 원산지 표시를 하도록 한 농산물 또는 그 가공품을 판매하거나 가공하는 자는 원산지를 허위로 표시하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하여서는 안된다."고 규정하고 있으며, 같은 법 제15조 제3항은 "제1항의 규정에 의한 원산지의 표시대상품목·표시방법·원산지판정기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있고, 농산물품질관리법시행령 제23조는 원산지표시 대상품목은 '농림부장관이 정하여 고시하는 품목'으로 한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 농림부고시 제2000.74호는 '배추·무를 주원료로 사용한 김치류'를 원산지표시대상품목으로 정하고 있는바, 위 법 제17조 제1호의 농산물 가공품의 원산지 허위표시 또는 혼동하게 할 우려가 있는 표시라 함은 완성된 가공품의 원산지에 관한 것뿐만 아니라 가공품에 사용된 원재료의 원산지를 허위로 표시하거나 혼동하게 할 우려가 있게 표시하는 것도 포함한다 할 것이고, 혼동하게 할 우려가 있는 표시인지의 여부는 사회일반인의 관점에서 일견 보아 원산지에 관하여 오인을 일으킬 우려가 있는지를 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 피고인들이 배추김치, 총각김치(알타리김치), 깍두기 등을 제조·포장함에 있어 사용한 포장재(수사기록 12쪽)에는 "고향의 맛 고향김치"라는 제목하에 맨 윗줄에 "◎원재료명 : 배추, 무, 고춧가루, 파, 마늘, 생강, 젓갈 등", 그 바로 아랫줄에 "◎원산지표기 : 한국산 100%(배추, 무, 열무, 알타리, 갓, 파)"라는 문구가 각 기재되어 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위와 같은 포장재의 문구, 배열 등 형상에 비추어 보면 위 "한국산 100%"의 표시는 피고인들이 생산한 김치의 종류별 주재료 즉 배추김치의 경우 배추, 총각김치의 경우 알타리, 깍두기의 경우 무가 한국산임을 표시하는 것에 그치지 아니하고 나아가 그 포장재 안에 들어 있는 김치의 원재료로서 바로 그 위에 표시된 배추, 무, 고춧가루, 파, 마늘, 생강, 젓갈 등이 모두 한국산임을 나타내는 표시로 보이거나 그와 같은 오인을 일으킬 우려가 있는 것으로 보이기에 충분하다. 그렇다면 피고인들이 중국산 대파가 포함되어 있는 김치의 포장재에 "한국산 100%"이라고 표시한 것은 김치의 원산지에 대한 허위표시 또는 혼동하게 할 우려가 있는 표시에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 표시가 각 김치종류에 따른 재료 중 50% 이상이거나 50% 미만으로서 배합비율이 높은 2가지 주재료가 한국산이라는 의미로 보이고, 김치 안에 들어 있는 양념이 한국산이라는 의미로 보이지는 아니하며, 위 원산지 표시란의 괄호안 기재 중 '파'는 양념에 포함된 대파를 의미하지 않는다는 이유로 위 표시가 허위표시 또는 혼동할 우려가 있는 표시에 해당하지 아니한다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결은 사실오인 또는 농산물품질관리법의 원산지 허위표시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 3. 결 론 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인 1은 피고인 2 주식회사의 대표이사이고, 피고인 2 주식회사는 김치 제조업을 목적으로 하는 법인인바, 농림부장관이 대통령령에 따라 원산지를 표시하도록 한 농산물 가공품인 김치를 판매하거나 가공하는 자는 원산지의 표시를 허위로 하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 가. 피고인 1은, 2003. 11. 18.경 및 같은 해 11. 28. 2회에 걸쳐 전주시 덕진구 송천동2가 492-36에 있는 전주청과 50번 이화선으로부터 중국산 대파 330㎏을 1㎏당 7,350원과 7,500원에 각각 구입하여, 2003. 11. 18.경부터 같은 해 12. 2.경 사이에 다른 원료와 혼합하여 배추김치 등 3종의 김치 50,000㎏을 제조한 다음 그 포장재에 원산지를 "한국산 100%(무, 배추, 알타리, 갓, 파)"로 허위표시 또는 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하여 학교, 대리점 등에 1㎏당 1,100원 내지 1,200원의 가격으로 45,000㎏ 합계 4,950만 원 내지 5,400만 원 상당액을 판매하고, 동일한 목적으로 판매하기 위하여 5,000㎏을 진열·보관하고, 나. 피고인 2 주식회사는, 위 일시, 장소에서 대표이사인 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 원심 및 당심 법정에서의 각 진술 1. 특별사법경찰이 작성한 적발경위서 1. 오행석이 작성한 확인서 1. 각 수사보고 1. 각 적발현장 촬영사진 1. 포장재 사진 1. 수사보고(김치 생산, 판매, 재고량 특정) 1. 생산일지 사본 1. 법인등기부등본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 : 농산물품질관리법 제34조의2, 제17조 제1호(벌금형 선택) 나. 피고인 2 주식회사 : 농산물품질관리법 제37조, 제34조의2, 제17조 제1호(벌금형 선택) 1. 노역장 유치 피고인 1 : 형법 제70조, 제69조 제2항 양형이유 피고인이 생산한 김치의 원재료 중 중국산은 양념에 사용된 대파에 불과하고 주재료는 모두 한국산이었으며, 위 중국산 대파가 인체에 유해한 성분을 함유하고 있는 등의 사정이 없고, 피고인이 김치의 원산지를 표시함에 있어 위 대파를 구체적으로 적시하여 한국산으로 표기하지는 아니하는 등 그 표시 위반의 정도가 비교적 경미한 점, 피고인에게는 동종 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형의 조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 최복규(재판장) 장용기 김명수	[1] 농산물품질관리법 제17조 제1호 / [2] 농산물품질관리법 제17조 제1호 , 제34조의2	형사
【피고인】【검사】 정진기 【변호인】 변호사 고석상 【주문】 이 사건 공소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피해자 (여, 14세)의 어머니인 공소외인이 피고인의 아들 정원준과 혼인신고를 하여 피해자와는 2촌 인척관계에 있는 자인바, 2003. 11. 21. 03:30경 제주시 도남동 에 있는 피고인의 집에서 잠을 자고 있는 피해자의 방안으로 들어가 피해자의 유방을 만지고, 계속하여 잠에서 깬 피해자가 반항을 하면서 피고인을 뿌리치자, 피해자의 반항을 제압하면서 피해자의 팬티 속으로 손을 집어 넣어 음부를 만진 다음 피해자로 하여금 피고인의 성기를 손으로 잡아 흔들게 함으로써 피해자를 강제추행한 것을 비롯하여 같은 해 12. 4.경까지 도합 5회에 걸쳐 피해자를 강제추행 또는 준강제추행하였다는 것으로서, 검사는 이를 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '성폭법'이라 한다) 제7조 제2항 및 제3항에 해당하는 범죄로 보아 이 사건 공소를 제기하였다. 2. 판 단 가. 피고인이 '인척'에 해당하는지 여부 성폭법 제7조 제2항, 제3항은 '친족관계에 있는 자'를 그 범행주체로 한정하고 있고, 성폭법 제7조 제4항은 위 '친족'의 범위를 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 규정하고 있으나, 혈족이나 인척 등 친족의 개념에 관해서는 별도의 규정을 두고 있지 아니하므로, 결국 친족의 개념은 일반법인 민법에 의해 정하여야 할 것이다. 그런데 민법은 제767조에서 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 정의하는 한편, 제769조에서 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 규정함으로써, 혈족의 배우자의 혈족은 인척의 개념에서 제외하고 있는바, 이 사건 피해자는 피고인 또는 피해자 어느 쪽에서 보더라도 단지 혈족의 배우자의 혈족의 관계에 있을 뿐이어서, 피고인이 피해자와 인척관계에 있다고 볼 수 없음이 분명하고, 따라서 피고인에 대해서는 성폭법 제7조 제2항, 제3항이 적용될 여지가 없다 할 것이다. 나. 피고인이 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당하는지 여부 한편, 성폭법 제7조 제5항은 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 '사실상의 관계에 의한 친족'이라 함은 자연혈족의 관계에 있으나 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 혈족으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 인지 전의 혼인 외의 출생자의 생부), 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 혈족으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 사실상의 양자의 양부) 또는 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척 등을 말하는 것이고( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2914 판결, 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5395 판결 등 참조), 위와 같은 관계가 없는 경우에는 그 생활관계, 당사자의 역할·의사 등이 친족관계와 유사한 외관을 가진다는 이유만으로 위 '사실상의 관계에 의한 친족'에 포함된다고 할 수는 없다. 그런데 이 사건에 있어 피고인과 피해자 사이에는 위와 같은 신분관계가 없음이 분명하며, 나아가 무릇 형벌법규는 죄형법정주의의 원칙상 그 규정 내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추 내지 확장 해석을 하여 처벌을 확장하는 것은 허용되지 않는다는 점을 감안할 때, 위에서 본 바와 같이 법정절차 미이행의 경우에 대비하여 마련된 성폭법 제7조 제5항의 규정에 의하여 민법에서 정하고 있는 인척 내지 친족의 개념 자체를 확대할 수는 없다 할 것이므로, 결국 피고인이 성폭법 제7조 제5항 소정의 '사실상의 관계에 의한 친족'에 포함된다고 할 수도 없다. 다. 이 사건 공소제기 절차의 적법 여부 따라서 이 사건 공소사실에 대해서는 친고죄인 형법 제298조 내지 제299조로만 의율이 가능하다고 할 것인데, 고소인인 피해자와 피해자의 법정대리인으로서 친권자인 공소외인은 위 공소사실에 대한 고소를 제기하였다가 이 사건 공소제기 전인 2003. 12. 18. 고소를 모두 취소하였음이 명백하므로{피해자와 공소외인은 고소 취소 이후 다시 검찰 및 이 법정에 이르러 피고인의 처벌을 원한다고 진술하고 있으나, 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못하는 만큼( 형사소송법 제232조 제2항), 이는 고소로서의 효력이 없다}, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김인겸(재판장) 임성문 이제식	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제2항 , 제3항 , 제4항 , 제5항 , 민법 제767조 , 제769조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 배성중 【변호인】 변호사 김치걸 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 6. 선고 2004고정347 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 1일로 환산한다. 원심 판결선고 전의 구금일수 2일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 집회및시위에관한법률위반의 점은 무죄. 【이유】 1. 피고인의 항소이유 요지 피고인은 청계천 일대 및 서울 시내를 돌아다니며 장사를 하는 노점상인으로서, 이 사건 당시에도 오토바이를 타고 서울시청 앞을 지나다가 우연히 동료 노점상인들이 서울시청 앞에서 물건을 펼쳐 놓고 장사를 하고 있는 것을 보고 같이 장사를 하기 위하여 그 자리에 있었을 뿐, 원심판결 기재와 같이 서울 중구청 소속 공무원들이 불법노점행위를 단속하는 것에 반발하여 옆에서 위세를 보인 적도 없고, 나아가 일부 성명불상 노점상인들이 단속공무원에 대하여 공무집행방해와 상해를 가하고 집회 및 시위행위를 한 것이지 피고인이 이에 관여한 것이 없을 뿐만 아니라, 피고인이 당시 현장에서 구호를 외치는 등 시위를 했다거나 폭행을 하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없음에도, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 결국 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 직권판단 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 당심에 이르러 검사는 적법한 절차를 거쳐 이 사건 공소사실 제2항 전체를 "피고인 1, 2, 3은 위 '청노투' 회원 200여 명과 공모공동하여, 2003. 7. 11. 12:20경 서울 중구 태평로 1가 31 소재 서울시청 앞 인도상에서 위 '청노투' 회원 200여 명과 함께 좌판 60여 개를 펼쳐 놓고 위 회원들끼리 의류 등 잡화를 사고파는 등 소위 "장사투쟁"을 전개하면서 "노점탄압 분쇄" 등의 구호를 제창하는 등으로 신고하지 않은 집회를 개최하던 중 같은 날 12:40경 서울 중구청 소속 공무원 등 120여 명이 위와 같은 불법노점행위를 단속하려 하자 이에 반발하면서 피고인들은 옆에서 위세를 보이고, 일부 성명불상 회원들은 위 단속공무원들을 향해 욕설을 하며 물건을 집어던지고, 다른 일부 성명불상 회원은 양손으로 중구청 건물관리과 소속 단속공무원 피해자의 멱살을 잡아 수회 흔들고, 발로 동인의 왼쪽 눈부분을 1회 걷어차는 등 폭행하여 위 단속공무원들의 불법노점상 단속에 관한 정당한 직무집행을 방해하고, 이로 인하여 피해자 (남, 38세)에게 약 1주간의 치료를 요하는 좌안각막찰과상 등을 가하고, 그 무렵 남대문경찰서장으로부터 미신고 불법집회 및 시위임을 이유로 3회 이상 자진해산의 요청과 즉시 해산하라는 해산명령을 받고도 지체없이 퇴거하지 아니함으로써 해산명령에 불응한 것이다."로 변경하는 것으로 공소장변경 신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 이 사건에 대한 심판의 대상이 달라졌으므로, 당초의 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 피고인은 위와 같이 변경된 공소사실에 대하여 여전히 다투고 있으므로, 아래에서는 이에 대하여 살핀다. 나. 원심판결 중 공무집행방해 및 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 (1) 인정 사실 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들(특히, 피고인의 일부 법정 진술, 증인 서동만의 법정 진술, 피고인, 이익범, 임금출, 한순례에 대한 각 검사, 경찰 작성의 피의자신문조서의 각 기재, 서동만, 최하용, 이상환, 문한경, 박성규에 대한 각 경찰 작성의 진술조서, 상해진단서의 각 기재, 각 현장사진의 영상)과 당심에서 제출된 정보상황서의 기재, 현장사진(수사기록 179쪽 하단 사진)의 영상을 종합하여 보면, 다음의 사실들이 인정된다. (가) 청계천 노점생존권 사수투쟁위원회(이하 '청노투'라 한다) 소속 노점상인들 200여 명은 서울시에서 청계천 복원사업(사업기간 : 2003. 7. 1. - 2005. 12. 31.)을 시행하면서 청계천 주변에서 노점상을 하고 있는 자신들에게는 아무런 보상대책도 제시하지 아니한 채 일방적으로 공사만을 강행하고 있어 생존권을 위협받고 있다고 주장하면서, 2003. 7. 11. 10:00경부터 서울 청계천 한화빌딩 주변에 모여 시위를 하기 시작하다가, 시위장소를 서울시청 앞으로 옮긴다는 청노투 집행부의 지시에 따라 같은 날 12:00경 청노투 소속 회원들은 서울시청 앞으로 이동해 왔다. (나) 같은 날 12:20경 서울시청 앞 인도에 청노투 소속 200여 명의 회원들이 집결하게 되자, 그 중 일부 회원들은 집회를 하면서 "노점상 생존권 보상하라.", "청계천복원 중단하라." 등의 구호를 외치면서 시위를 하였고, 다른 일부 회원들은 그 옆 인도에서 60여 개의 좌판과 물건 등을 진열해 놓고 장사를 하기 시작하였다. (다) 그런데 이러한 장사를 하는 행위는 불특정 다수인을 상대로 실제로 장사를 하려고 했던 것이 아니라, 단순히 청노투 집행부의 지시 및 회원들간 시위방법에 대한 대책회의 결과에 따라 서울시에 항의하는 묵시적인 생존권 투쟁의 일환으로 행하여진 것이었고, 청노투 집행부는 사전에 관할경철서장에게 어떠한 집회신고서 등을 제출하지 아니한 채 위와 같이 서울시청 정문 앞 인도 등지에서 집회를 개최하고 시위를 주도하였다. (라) 피고인 역시 같은 날 12:20경부터 다른 노점상인들과 마찬가지로 서울시청 정문 앞 인도에서 좌판과 물건 등을 진열해 놓고 장사를 하는 양 노점행위에 동참하였고, 더 나아가 위와 같이 단순히 노점행위를 하는 데 그치지 않고 스스로 청노투 회원들의 시위대열에 합류하여 구호를 외치는 등으로 시위에 참여하였다. (마) 이에, 관할경찰서인 서울 남대문경찰서 소속 정보과장(남대문경찰서장으로부터 권한을 부여받은 것으로 보인다)은 공소외 이영한 청노투 위원장에게 위 장소에서 하는 노점상 장사행위를 포함하여 동인들이 벌이는 집회 및 시위가 미신고 집회로서 불법임을 알리면서 조속히 해산할 것을 촉구하고 불응시 전원 연행하겠다는 방침을 전달하기에 이르렀다. (바) 그럼에도, 청노투 소속 회원들이 소위 "장사투쟁"을 계속 전개하면서 자진해산할 기미를 전혀 보이지 않게 되자, 같은 날 12:40경부터 서울 중구청 건설관리과 소속 공무원들 120여 명이 노점상인들의 노점행위를 단속하기 시작하였다. (사) 그러자, 일부 노점상인들은 공무원들을 향해 욕설을 하고 자신들이 진열해 놓은 물건 등을 집어 던질 뿐 아니라 공무원들과 몸싸움을 하면서 그 단속행위를 방해하였고, 그러던 와중에 성명불상의 일부 노점상인들이 양손으로 단속공무원 이상환의 멱살을 잡아 수회 흔들고, 발로 동인의 왼쪽 눈 부분을 걷어차는 등 폭력을 행사하여 이상환에게 약 1주일 정도 치료를 요하는 상처(좌안각막찰과상 등)가 발생하였다. (아) 한편, 같은 날 12:46경 중구청 소속 단속공무원들이 노점상 단속행위를 완료하자, 피고인을 포함한 일부 회원들은 이에 강력히 항의하면서 차도점거를 시도하는 등 대기중인 경찰관들과 몸싸움을 하기 시작하였고, 이에 곧바로 남대문경찰서장은 청노투 회원들에게 자진해산할 것을 명령하기에 이르렀다. (자) 그럼에도, 피고인 등 청노투 회원들이 해산하지 아니한 채 경찰관들과 몸싸움을 하는 등 계속해서 차도점거를 시도하자, 경찰관들은 같은 날 12:55경 회원들 중 가담 정도가 중하다고 판단되는 9명(남자 8명, 여자 1명)을 연행하였는데, 그 연행자 중에 피고인이 포함되어 있었다. (2) 판 단 (가) 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 단순히 서울시청 앞에서 장사를 하기 위하여 그 곳에 있었던 것이 아니라 다른 청노투 회원들과 더불어 적극적으로 시위에 참가하기 위하여 그 곳에 간 것으로 보이고, 스스로 서울시청 앞에서 이루어진 청노투 회원들의 집회 및 시위에 참가한 점도 넉넉히 인정된다. (나) 한편, 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다 할 것이다( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1720 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 등 참조). (다) 이 사건에 돌아와 살피건대, 위 인정 사실에서 보듯이 피고인은 청노투 집행부의 지시 또는 다른 청노투 회원들과 논의한 시위대책결과에 따라 다른 200여 명의 청노투 회원들과 함께 서울시청 앞에서 노점상 행위를 하는 등으로 집회 및 시위를 하였고, 위 집회 및 시위는 적법한 집회신고 없이 이루어진 것이었으며, 이에 따라 관할 경찰서인 남대문경찰서장 및 정보과장이 청노투 위원장과 시위 참가자들에게 서울시청 앞 인도에서 하는 노점행위가 불법임을 이유로 자진해산할 것을 요청하고, 해산하지 않을 경우 전원 연행하겠다는 방침을 전달하였으며, 다른 한편에서는 피고인 등 노점상인들이 소위 "장사투쟁"을 전개하면서 해산할 기미를 전혀 보이지 않게 되자, 급기야 서울 중구청 소속 노점상 단속공무원 120여 명은 이를 단속하기 시작하였고, 그 와중에 일부 성명불상의 회원들이 노점행위를 단속하는 공무원들에게 욕설을 하거나 물건 등을 던지고 주먹과 발로 폭행하는 등 공무원들의 정당한 직무집행을 방해하고 피해자 에게 상해를 가하였음을 알 수 있다. 그렇다면 비록 피고인이 청노투의 간부는 아니어서 이 사건 집회 및 시위를 주최하는 지위에 있지는 않았고, 다른 노점상인들과 더불어 노점행위를 하거나 시위대열에 합류하여 구호를 제창하는 등의 행위만을 하였을 뿐이나, 한편, 위와 같은 집회 및 시위행위에 적극적으로 참가한 피고인으로서는 200여 명이나 되는 노점상인들이 30분 이상 서울시청 앞 인도를 불법점거한 채 구호를 외치고 노점행위를 하는 등으로 시위를 계속할 경우, 노점상 단속공무원들이 이를 제지하고자 단속하려 할 것이고, 그 과정에서 상당수의 노점상인들과 단속공무원들 사이에 몸싸움이 벌어지고 물건을 던지며, 더 나아가 주먹과 발을 휘두르며 단속공무원에게 폭력을 행사하여 상해를 입게 할 수 있으리라는 점은 이를 충분히 예견할 수 있었다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 피고인은 남대문경찰서장 등의 해산명령에도 불구하고 자진해산하지 아니한 채 노점행위 등을 계속하고 단속행위가 이루어진 후에는 이에 항의하면서 재차 시위진압 경찰관들과 극렬하게 몸싸움을 벌이다가 결국 시위현장에서 체포되어 연행된 이상, 피고인과 다른 노점상인들 사이에는 순차적 또는 암묵적으로 사전에 공무원들의 단속행위에 대응하여 이 부분 공무집행방해 및 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범행을 저지르기로 하는 공모관계가 있었다 할 것이고, 따라서 피고인은 다른 성명불상 회원들이 저지른 위와 같은 범행에 대하여도 공모공동정범으로서 동일한 책임을 부담한다 할 것이다. 그렇다면 피고인의 이 부분 주장은 결국 이유 없다. 다. 원심판결 중 집회및시위에관한법률위반의 점에 대하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 "청계천 노점생존권 사수 투쟁위원회(약칭 '청노투')" 회원으로서 노점상인바, 서울시에서 청계천을 도시생태공원으로 개발하고 서울을 환경친화적 도시공간으로 전환하기 위해, 2003. 7. 1.부터 2005. 12. 31.까지 "청계천 복원사업"을 진행하기로 한 것과 관련, 피고인을 비롯한 청계천 주변 노점상들은 서울시에서 자신들에게 아무런 보상대책을 제시하지 아니한 채 공사만을 강행하고 있어 생존권을 위협받고 있다고 주장하며, '청노투'라는 조직을 결성하여 각종 집회를 개최하는 등 서울시의 위 사업진행에 반발해 오던 중, 위 '청노투' 회원 200여 명과 공모하여, 2003. 7. 11. 12:20경 서울 중구 태평로 1가 31 소재 서울시청 앞 인도상에서 위 '청노투' 회원 200여 명과 함께 좌판 60여 개를 펼쳐 놓고 위 회원들끼리 의류 등 잡화를 사고 파는 등 소위 "장사투쟁"을 전개하면서 "노점탄압 분쇄" 등의 구호를 제창하는 등으로 신고하지 않은 집회를 개최하던 중, 그 무렵 남대문경찰서장으로부터 미신고 불법집회 및 시위임을 이유로 3회 이상 자진해상의 요청과 즉시 해산하라는 해산명령을 받고도 지체없이 퇴거하지 아니함으로써 해산명령에 불응한 것이다. (2) 원심의 판단 이에 대하여, 원심은 그 거시 증거에 의하여 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였다. (3) 당심의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에 비추어 수긍할 수 없다. 집회및시위에관한법률 제6조, 제18조, 같은법시행령 제9조의2의 각 규정에 의하면, 적법한 집회신고 없이 집회 또는 시위를 하는 경우에는 관할경찰관서장 또는 관할경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 경찰관은 참가자들에 대하여 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청한 다음, 그 자진해산요청에도 응하지 아니할 경우 3회 이상 자진해산할 것을 명령할 수 있다 할 것이며, 위와 같은 해산명령을 받고도 지체없이 퇴거하지 아니한 참가자들에 대하여는 같은 법 제21조에 따라 형사처벌의 제재를 가할 수 있다 할 것이다. 그런데 이 사건에 돌아와, 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 관할경찰관서장 또는 관할경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 경찰관으로부터 '3회 이상' 해산명령을 받고도 지체없이 퇴거하지 아니하였는지 여부에 관하여 살피건대, 먼저 피고인은 수사기관 이래 일관하여 3회 이상 해산명령을 받은 적이 없다고 부인하고 있고, 2003. 7. 11. 12:55경 피고인이 위 시위현장에서 현행범인으로 체포되기 이전에 피고인 등 시위참가자들에게 직접 3회 이상 해산명령을 하였다는 점에 부합하는 듯한 서동만, 최하용, 이상환, 박성규, 문한경에 대한 각 경찰 작성의 진술조서의 기재는 당심에서 제출된 정보상황서의 기재 내용(2003. 7. 11. 12:55경 피고인이 현행범인으로 체포되기 이전에 이루어진 해산명령에 관하여 보건대, 위 정보상황서의 기재에 의하면, 2003. 7. 11. 12:05경 남대문경찰서 소속 정보과장이 티코승용차편으로 서울시청 앞에 제일 먼저 도착한 청노투 회원 4명에게 해산을 명하였고, 이어 위 정보과장이 같은 날 12:20경 청노투 위원장 이영한에게 재차 해산명령을 하였고, 마지막으로 같은 날 12:40경부터 12:46경 사이에 남대문경찰서장이 직접 청노투 회원들에게 해산할 것을 명령한 사실이 인정되고, 한편, 피고인의 당심 법정 진술, 피고인에 대한 검사, 경찰 작성의 각 피의자신문조서의 각 기재에 의하면, 당시 피고인은 오토바이를 타고 서울시청 앞으로 이동한 사실이 인정되는바, 그렇다면 같은 날 12:05경에 이루어진 첫 번째 해산명령 당시 피고인이 현장에 없었음은 분명하고, 두 번째 해산명령 또한 청노투 위원장에 대한 해산명령일 뿐 시위참가자들에게 직접 해산명령을 한 것으로 볼 수는 없다 할 것이어서, 결국 피고인이 현행범인으로 체포되기 이전에 남대문경찰서장 등이 피고인을 포함한 시위참가자들에게 직접 '3회 이상' 해산명령을 하였음을 인정하기는 어렵다)에 비추어 선뜻 그대로 믿을 수 없고, 그 외 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였어야 함에도 불구하고, 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 결국 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 직권으로 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실과 증거의 요지 당심이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 제7행 이하 부분을 "2003. 7. 11. 12:20경 서울 중구 태평로 1가 31 소재 서울시청 앞 인도상에서 위 '청노투' 회원 200여 명과 함께 좌판 60여 개를 펼쳐 놓고 위 회원들끼리 의류 등 잡화를 사고파는 등 소위 "장사투쟁"을 전개하면서 "노점탄압 분쇄" 등의 구호를 제창하는 등으로 신고하지 않은 집회를 개최하던 중, 같은 날 12:40경 서울 중구청 소속 공무원 등 120여 명이 위와 같은 불법노점행위를 단속하려 하자 이에 반발하면서 피고인 등은 옆에서 위세를 보이고, 일부 성명불상 회원들은 위 단속공무원들을 향해 욕설을 하며 물건을 집어던지고, 다른 일부 성명불상 회원은 양손으로 중구청 건물관리과 소속 단속공무원 이상환의 멱살을 잡아 수회 흔들고, 발로 동인의 왼쪽 눈부분을 1회 걷어차는 등 폭행하여 위 단속공무원들의 불법노점상 단속에 관한 정당한 직무집행을 방해하고, 이로 인하여 피해자 (남, 38세)에게 약 1주간의 치료를 요하는 좌안각막찰과상 등을 가한 것이다."로 변경하고, 증거의 요지란에 "1. 피고인의 일부 당심 법정 진술, 1. 정보상황서, 1. 사진"을 추가하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 공동상해의 점 : 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항 공무집행방해의 점 : 형법 제136조 제1항, 제30조 (각 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄 부분 이 부분 공소사실의 요지는 "제2의 다. (1)항" 기재 내용과 같은바, 위 공소사실에 대하여는 "제2의 다. (3)항"에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 양형이유 살피건대, 피고인에게는 집행유예는 물론, 동종의 폭력전과가 수회 있음에도 다시 이 사건 범행에 이르게 된 점, 불법집회에 참가하였음이 분명함에도 불구하고, 이를 반성하지 아니하는 등 개전의 정이 없어 보이는 점, 피해자와 합의하거나 피해회복이 이루어지지 아니한 점 등을 비롯하여, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행의 내용, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황, 그 외 피고인의 연령과 성행, 지능, 환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 요소가 되는 여러 사정을 참작하여 보면, 당심에서 피고인에게 일부 무죄를 선고함에도 불구하고 원심이 피고인에게 벌금 150만 원을 선고한 형량은 적정하다고 판단되어, 피고인에게 원심과 같은 형을 선고한다. 판사 박홍우(재판장) 권기만 서영효	집회및시위에관한법률 제6조 , 제18조 , 제21조 , 집회및시위에관한법률시행령 제9조의2	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 홍보가 【변호인】 변호사 이래영 【원심판결】 청주지법 2004. 8. 19. 선고 2004고정580 판결 【주문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이유】 피고인의 항소이유의 요지는, 공소외 1과 공소외 2는 그 차림새가 성년자처럼 보였고, 2004. 4.경 그들이 불러준 주민등록번호와 이름을 1382 자동응답 서비스를 통하여 신분확인을 하여 주류를 판매하였고, 범죄의 증명에 관한 아무런 증거가 없음에도 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 피고인에게 유죄를 선고하였다는 것이다. 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들에 의하면, 원심이 판시한 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 청소년보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때 청소년 유해업소에서 주류 등을 판매함에 있어서 그 차림새가 성년자처럼 보인다 하더라도 조금이라도 청소년이라고 의심이 드는 경우에는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 연령 확인을 하여야 하고, 공적 증명에 의하여 그 연령이 확인되지 않는다면 주류 판매를 거부하여야 하는 것인바, 피고인은 공소외 2와 공소외 1이 허위로 불러준 주민등록번호와 이름을 자동응답 서비스를 통하여 확인하였다고 주장하나 그러한 확인 절차를 거쳤다 하여 청소년에 대한 연령 확인의 책임을 다하였다고 볼 수 없다 할 것이므로 피고인의 주장은 이유 없다. 그러므로 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정형식(재판장) 이오영 박상길	청소년보호법 제26조 제1항 , 제51조 제8호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2004. 9. 10. 선고 2004노1377 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없고( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도7115 판결 참조), 나아가 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 주취운전자 적발보고서 및 주취운전자 정황진술보고서의 각 운전자란에 타인의 서명을 한 다음 이를 경찰관에게 제출한 것은 사문서위조 및 동행사죄에 해당하므로, 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사문서위조 및 동행사죄에 대한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 윤재식 이규홍 김영란(주심)	[1] 형법 제231조 , 제234조 , 형사소송법 제383조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 신현무 외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 8. 13. 선고 2004노1302 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 96일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공모공동정범의 성립 여부에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다 할 것이다(대법원2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거들을 종합하여, 피고인은 ○○○당 사무총장 겸 ○○○당 제16대 대통령선거의 중앙선거대책위원회 선거대책본부장으로서 대통령선거에 필요한 자금의 조달 및 집행을 총괄하였고, 공소외 1은 ○○○당의 재정위원장으로 재직하였으며, 공소외 2는 ○○○당 중앙당 대통령선거대책본부의 직능특위에 대부분의 인원이 편입된 속칭 '부국팀'의 부회장 겸 이회창 후보의 법률고문이었고, 공소외 3은 ○○○당의 재정국장으로서 대선자금의 수수와 집행에 관한 실무를 책임진 사실, 피고인이나 그의 요청을 받은 공소외 1은 기업체에 연락하여 ○○○당에게 대선자금을 제공하도록 결정하게 하였고, 공소외 2, 공소외 1 등은 기업체로부터 정치자금을 받아 이를 공소외 3 또는 피고인에게 전달하였으며, 공소외 3은 다시 피고인에게 전달하거나 보고하였는데, 그러한 과정에서 피고인 등은 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 정치자금법'이라 한다)에서 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받음으로써 ○○○당에 위와 같은 정치자금이 들어가게 된 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 사이에서는 순차적으로 상통하여 구 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받는다는 의사의 결합이 이루어짐으로써 공모관계가 성립하였다고 판단하였는바, 위 법리에 따라 관련 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인이 받은 정치자금에 대한 정치자금법위반의 기수시기에 대하여 기록에 의하면, 이 사건 정치자금을 받은 자는 한나라당인데 그 구성원인 피고인과 공모공동정범들인 최돈웅, 서정우, 이재현 사이에 위와 같은 불법 정치자금을 받는다는 의사의 결합이 그 전달 등의 과정에서 순차적으로 상통하여 이루어진 것이므로, 이 사건 공동범행에 있어서는 구 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 한나라당이 정치자금을 받은 것으로 볼 수 있는 단계, 즉 이재현이 피고인에게 전달 또는 보고하여 한나라당이 구 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받아서 사용하기로 최종적으로 결정한 단계에서 불법 정치자금 수수에 의한 구 정치자금법위반죄의 기수에 이른 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 이와 다른 견해에 입각한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 불가벌적 수행행위의 주장에 대하여 구 정치자금법 제30조 제1항은 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자(정당·후원회·법인 기타 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다)를 처벌하고 있고, 같은 법 제31조 제1호는 같은 법 제6조 제2항, 제22조 제1항 내지 제3항 또는 제24조의 규정에 위반하여 회계장부를 비치하지 아니하거나 허위의 기재를 한 자 또는 보고를 해태하거나 허위의 보고를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제22조 제1항은 정당의 회계책임자는 회계장부를 비치하고 수입과 지출에 관한 각 호의 사항을 기재하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제24조 제1항은 정당의 중앙당, 시·도지부, 지구당 및 후원회와 후원회를 둔 국회의원 또는 국회의원후보자의 회계책임자는 매년 12. 31. 현재의 재산상황, 정치자금의 수입금액과 정치자금의 지출에 관한 내역 및 결산내역을 다음해 2. 15.까지 관할선거관리위원회에 보고하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 구 정치자금법 제30조 제1항 위반죄(정치자금 수수)와 같은 법 제31조 제1호, 제22조 제1항 위반죄(회계장부 허위기재) 및 같은 법 제31조 제1호, 제24조 제1항 위반죄(허위 회계보고) 등은 그 보호법익, 행위 주체, 행위태양이 서로 다른 별개의 범죄이므로, 정당의 구성원이자 정당의 중앙당의 회계책임자가 구 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받은 다음, 회계장부에 그 정치자금에 대한 수입과 지출내역 등의 기재를 고의로 누락하는 방법으로 회계장부를 허위기재하고, 다시 관할선거관리위원회에 그 수입 및 지출 내역 등을 허위로 보고한 경우에는 위 각 죄가 모두 성립하고, 위 각 죄의 관계는 실체적 경합관계에 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이와 다른 견해에 입각한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 구 정치자금법 제31조 제1호의 위헌 여부에 대하여 헌법 제12조 제2항은 "모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다."고 규정하여 형사책임에 관하여 자신에게 불이익한 진술을 강요당하지 아니할 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있고, 헌법이 진술거부권을 기본적 권리로 보장하는 것은 형사 피의자나 피고인의 인권을 형사소송의 목적인 실체적 진실발견이나 구체적 사회정의의 실현이라는 국가이익보다 우선적으로 보호함으로써 인간의 존엄성과 가치를 보장하고, 나아가 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하려는 데 있는바, 구 정치자금법 제31조 제1호에서 처벌하는 회계장부 허위기재나 관할선거관리위원회에 대한 허위 회계보고가 형사상 자기에게 불리한 진술을 비인간적으로 강요하는 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 구 정치자금법 제31조 제1호가 자기부죄금지의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제2항에 위반된다고 할 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 96일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 강신욱(주심) 고현철	[1] 형법 제30조/ [2] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항/ [3] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제30조 제1항, 제31조 제1호/ [4] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1호, 헌법 제12조 제2항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호 【원심판결】 광주고법 2003. 7. 18. 선고 2003노327 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은 학교법인 군산○○학원(이하 '학교법인'이라고만 한다) 법인사무국장 겸 △△대학 행정실장(현 재무관리처장)으로 근무하며 위 대학의 자금의 관리 및 집행업무를 담당하던 피고인이 실험실습기자재구입비 등으로 그 용도가 특정된 국고보조금을 집행함에 있어 위 대학 기획지원처 담당관 공소외 1(2002. 11. 2. 사망)로 하여금 1999. 6. 30. 납품업자 공소외 2 등 9명 명의로 예금계좌를 개설하여 국고보조금 합계 금 1,706,000,000원 중 금 1,250,000,000원 가량을 위 각 예금계좌에 입금하도록 하여 업무상 보관 중, 납품업자들과 계약을 체결하지 않았음에도 계약을 체결한 것처럼 하거나 실제 계약체결금액보다 높은 금액으로 계약을 체결한 것처럼 허위의 계약서를 작성하여 허위의 금액대로 위 국고보조금 전액을 사용한 것으로 지출결의서를 작성하고, 위 각 예금계좌로부터 합계 금 690,000,000원을 인출한 후 이를 위 대학 법인담당 경리 공소외 3 명의의 한일상호신용금고 계좌에 보관하다가 같은 해 12. 28. 임의로 위 금원을 인출하여 학교법인 ○○학원에 입금하면서 마치 피고인과 그 부모인 공소외 4(△△대학 학장이다) 및 공소외 5(학교법인의 이사장이다)가 자신들의 돈을 각 기부하는 것처럼 처리하고 같은 날 이를 다시 출금하여 부동산 구입대금으로 송금한 사실을 인정하고, 이를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 의율하였다. 2. 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 예산을 전용한 경우, 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없는 것이지만, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 불법영득의 의사가 인정된다 할 것이다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결 및 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 한편, 보조금의예산및관리에관한법률(이하 '보조금법'이라고만 한다)에 의하면, 보조금은 별도의 계정을 설정하고 자체의 수입 및 지출을 명백히 구분하여 계리하여 관리하여야 하며(제34조 제1항), 다른 용도에 사용하는 것이 엄격히 금지되고(제22조 제1항), 이를 위반하는 경우, 3년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금형에 처하도록 할 뿐 아니라(제41조), 교부결정의 전부 또는 일부를 취소하고(제30조 제1항) 그 취소된 부분에 해당하는 보조금의 반환을 명하며(제31조 제1항), 반환받을 보조금에 대하여는 국세징수의 예에 따라 징수할 수 있도록(제33조 제1항) 규정되어 있는바, 이러한 제 규정의 취지에 비추어 보건대, 위 국가보조금은 그 용도가 엄격히 제한된 자금으로 봄이 상당하다. 원심의 인정 및 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 횡령죄의 불법영득의사 및 보조금법의 해석에 관한 법리 오해의 잘못이 없다. 3. 뿐만 아니라, 이 사건 보조금은 교비회계의 수입 중에서도 원조보조금(款)의 국내보조금(項) 중 국고보조(目)에 해당하는 것이고(사학기관재무회계규칙 별지 6. 참조), 기록에 의하면, 위와 같이 보조금을 유용하여 대금을 지급한 대상 부동산은 사립학교법시행령 제13조 제2항 제2호에서 정하고 있는 '학교교육에 직접 필요한 시설·설비'에 해당하는 것이 아니라 학교법인의 임대수익용 기본재산에 해당하는 것으로서 그 구입대금의 지급은 법인회계의 세출부에 법인회계의 재산조성비(款)의 시설비(項) 중 재산매입비(目)로 기재(사학기관재무회계규칙 별지 5. 참조)된 사정을 알 수 있는바, 사립학교의 경우, 사립학교법 제29조 및 같은법시행령에 의해 학교법인의 회계가 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 및 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조)는 점에 비추어 보면, 피고인의 소위는 이 점에 있어서도 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조/ [2] 형법 제355조 제1항, 보조금의예산및관리에관한법률 제22조 제1항, 제30조 제1항, 제31조 제1항, 제33조 제1항, 제34조 제1항, 제41조/ [3] 형법 제355조 제1항, 사립학교법 제29조, 사립학교법시행령 제13조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 아람 담당변호사 김용섭 외 2인 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 12. 선고 2004노1602 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대한 판단 가. 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공직선거법'이라 한다) 제113조, 제117조의2의 '후보자가 되고자 하는 자'에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결 참조). 또한, 구 공직선거법은 제113조에서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위 제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이고(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결, 1999. 5. 11. 선고 99도499 판결 등 참조), 이러한 법리는 개정 후의 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다)에서도 동일하다. 나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 피고인은 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원선거의 서울 동대문갑 무소속 후보자로서 2002.에 실시된 서울시장 선거에 출마한 적이 있는 사실, 피고인은 자진하여 판시 동대문구 (이하 생략) 재개발추진위원인 공소외 1에게 재개발추진위원회에 가입할 수 있도록 도와 달라고 부탁하여 위 위원회에 가입하였고, 2003. 8.경 다른 위원들과는 달리 유독 피고인만이 150만 원에 이르는 거액의 야유회 경비를 부담하였으며, 피고인뿐만 아니라 재개발추진위원장인 공소외 2, 위 공소외 1도 수사기관에서 피고인이 17대 국회의원 선거운동을 위하여 재개발추진위원 및 주민들에게 자신을 알리고자 위와 같이 야유회 경비를 부담한 것으로 안다고 진술하고 있는 사실, 피고인은 판시 △△△△총연맹 용두2동지부의 회원이 아닌데도 17대 국회의원 선거 출마를 위하여 자신을 알리고자 위 단체의 송년모임에 참석하였고, 위 모임에서 자신을 '2002년 서울시장 선거에 출마한 (피고인 이름 생략)'라고 공개적으로 소개하였으며, 봉투 겉면에 '민족통일건설 대표 (피고인 이름생략)'라고 기재하고 10만 원을 넣어 위 단체 총무에게 찬조금으로 교부한 사실, 판시 ○○이씨 중앙종친회의 사무실은 종로구 명륜동에 있어 피고인의 선거구인 동대문구와 인접하여 있고, 위 단체의 회원은 전국적으로 140여 만 명으로서 피고인의 선거구에도 다수의 회원이 거주하며, 2004. 1. 2.자 위 단체의 종보에 피고인이 300만 원을 기부하였다는 내용이 사진과 함께 게재되었고, 피고인도 수사기관에서 종전에는 종친회에 기부한 일이 없는데 이번에 처음으로 17대 국회의원 선거 출마를 위하여 자신을 알리고자 금품을 제공하였다고 진술하고 있는 사실을 각 인정하고 나서, 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 재개발추진위원회에 금품을 제공한 2003. 8.경 및 △△△△총연맹 용두2동지부에 금품을 제공한 2003. 12. 18.경에는 이미 17대 국회의원 선거에 출마하려는 의사가 있었다고 판단함과 아울러 피고인이 재개발추진위원회, △△△△총연맹 용두2동지부 및 종친회에 금품을 교부하게 된 경위 내지 목적, 교부한 금품의 액수 등을 종합적으로 고려하여 보면 피고인의 금품 교부행위는 위 단체에 대한 기부행위에 해당하고 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 사회상규에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 상고이유로 들고 있는 대법원판례는 사안이 다른 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 상고이유 제3점에 대한 판단 공직선거법에는 제90조의 '간판'에 대한 정의규정이 없으나, 간판의 사전적 의미가 상점·영업소 따위에서 상호·상품명·업종 따위를 써서 밖에 내건 표지(標識)인 점, 옥외광고물등관리법시행령 제3조에서 '문자·도형 등을 목재·아크릴·금속재 등의 판에 표시하거나 입체형으로 제작하여 건물의 벽면 또는 기둥에 부착하거나 벽면 등에 직접 도료(색상이 표시된 천·종이·비닐·테이프 등을 포함한다)로 표시하는 광고물'을 간판의 일종으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인이 선거준비사무소 유리창에 선팅지를 이용하여 가로 20m, 세로 1m 및 가로 8m, 세로 1m 규격의 '(피고인 이름 생략) 선거사무소'라는 문구를 붙인 사실을 인정하고 위와 같은 문구는 선거사무소를 알리기 위한 표지로서 공직선거법 제90조 소정의 '간판'에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공직선거법 제90조 소정의 간판에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한, 공직선거법 제90조 전문은 선거일 전 180일부터 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 법정의 방법 이외의 방법으로 시설물설치 등을 하는 것을 금지한 규정으로서, 이는 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회경제적 손실을 막고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장함과 동시에 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정과 평온이 침해되는 것을 방지하고자 일정 범위의 선거운동방법에 대하여는 그 주체, 시간, 태양을 불문하고 일률적으로 이를 금지하는 것인바, 위와 같은 목적 달성을 위하여 달리 효과적인 수단을 상정할 수가 없고, 제한되는 자유의 범위도 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래할 우려가 크다고 인정되는 특정의 선거운동방법과 내용에 국한되는 것이며, 선거일 전 180일부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되었다고 볼 수 있으므로, 이러한 제한은 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘지 아니하여 표현의 자유 등을 침해한다고 할 수 없고(헌법재판소 2001. 12. 20. 선고 2000헌바96, 2001헌바57(병합) 전원재판부 결정 참조), 설치가 허용되는 간판의 규격과 같은 세부적이고 기술적인 사항을 중앙선거관리위원회 규칙에서 정하도록 위임하였다 하여 이를 죄형법정주의와 포괄위임금지의 원칙에 어긋난다고 볼 수도 없다. 또한 간판의 설치와 관련하여 위 규칙의 어떤 조항에서 정당이 추천한 후보자와 무소속으로 출마한 후보자를 차별하는 것인지에 대한 구체적인 상고이유의 주장도 없다. 3. 상고이유 제4점에 대한 판단 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 보면 벌금 1,500만 원이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란	[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조, 제117조의2/ [2] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제112조, 제113조, 제257조 제1항 제1호, 형법 제20조/ [3] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제112조, 제113조, 제257조 제1항 제1호, 형법 제20조/ [4] 공직선거및선거부정방지법 제90조/ [5] 공직선거및선거부정방지법 제90조, 헌법 제12조, 제21조, 제75조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2004. 9. 2. 선고 2003노1422 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인은 ○○화학 주식회사(이하 '피고인 회사'라고 한다)의 대표이사이자 위 회사의 안전관리업무를 총괄하는 자인바, 2002. 1. 17. 08:50경 회사 내의 야적장에서 직원으로 하여금 인화성 액체인 에틸아세테이트 약 7t(이하 '이 사건 인화물질'이라고 한다)을 탱크로리 차량에서 보관탱크인 케미콘으로 이송하는 작업을 하게 함에 있어, 적정한 소화시설을 갖추고 안전관리자를 선임하여 위험물의 저장·취급·운반방법 및 위험물의 누출 또는 폭발 등으로 인한 화재예방규정을 지키도록 작업자에 대하여 필요한 지시 및 감독을 하는 등 화재의 발생 등 안전사고를 미리 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 적정한 소방시설을 갖추지 않고 안전관리자도 선임하지 아니한 상태에서 위 인화물질의 이송작업을 하게 한 업무상 과실로 때마침 위 케미콘 내부에서 발생한 정전기로 불꽃이 일어나 폭발, 발화하여 번지는 바람에 시가 합계 8,130만 원 상당의 재물의 소훼와 피해자 주광연에 대한 상해를 야기하였다."는 이 사건 공소사실에 대하여 직권으로 판단하기를, 피고인이 2002. 5. 11. 서울지방법원 의정부지원으로부터 소방법위반죄로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받아 위 명령이 같은 해 7. 10. 확정되었음을 들어, 이 사건 공소사실과 위 확정된 약식명령의 범죄사실은 그 범행장소가 동일하고 범행일시도 일부 중복되며 모두 피고인이 이 사건 인화물질을 저장·사용하는 과정에서 발단이 된 일련의 행위에 해당하여 기본적인 사회적 사실관계가 동일하다는 이유로, 이 사건 공소사실은 이미 확정판결이 있은 때에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 면소를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 피고인이 "관할관청으로부터 위험물 제조소 등의 설치허가를 받지 아니하고 1999. 3. 30.부터 2002. 1. 17.까지 위험물 제조소 또는 취급소가 아닌 피고인 회사 내의 야적장에서 위험물인 에틸알코올(이는 '에틸아세테이트'의 오기이다) 약 9,000ℓ 가량을 저장·사용하였다."는 내용의 소방법 제114조 제2호, 제3호, 제15조 제1항, 제16조 제1항 위반의 범죄사실로 인하여 원심 판시와 같이 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받아 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있으나, 약식명령이 확정된 위 소방법위반죄의 구성요건사실인 소방법 제15조 제1항, 제16조 제1항의 내용은 '이 사건 인화물질을 허가받은 제조소 등에 저장·취급하여야 할 의무의 위배'임에 반해, 이 사건 공소사실에서 처벌의 근거로 삼고 있는 주의의무위반의 내용은 '이 사건 인화물질을 탱크로리에서 케미콘으로 이송하는 작업을 함에 있어서 적정한 소화시설을 갖추고 안전관리자를 선임하여 작업자에게 위험물의 취급에 따른 지시·감독을 하게 하는 등 안전사고의 발생을 방지하여야 할 업무상 의무의 위배'로서, 이는 위험물 취급에 관한 작업에 있어서 안전관리업무총괄자의 일반적 주의의무 혹은 같은 내용의 주의의무를 규정한 소방법 제20조, 제26조 소정의 안전의무에 기초한 것으로 볼 수 있는바, 이러한 구성요건적 행위의 측면에서 보면, 양자는 요구되는 의무의 내용 및 태양, 직접적인 보호법익, 가벌성의 근거 및 정도 등을 달리 하는 별개의 행위로 인한 범죄라고 볼 수 있을 것이다. 그런데 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 하는 것인바(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조), 위 확정된 소방법위반의 범죄사실과 이 사건 공소사실 모두 이 사건 인화물질을 매개로 동일 장소·일시에서 근접하여 이루어졌다는 점에서는 일부 중복되는 면이 있다 할 것이나, 위에서 본 것처럼 각 위반행위의 내용과 태양 및 책임의 근거, 직접적인 보호법익 등이 다를 뿐만 아니라 그 죄질에도 현저한 차이가 있는 이상 이들 행위 상호간에는 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일한 것이라고 평가할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 위 소방법위반의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 동일성이 있다는 이유로 위 확정된 소방법위반의 약식명령의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한 원심판결에는 공소사실의 동일성과 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍	[1] 형사소송법 제298조 제1항/ [2] 형사소송법 제298조 제1항, 제326조 제1호	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 김학자 【변호인】 법무법인 온누리 담당변호사 강석희 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 7. 8. 선고 2004고정33 1 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이유】 1. 검사의 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해) 공소외 1 주식회사 는 별지 체불금품내역서의 성명란 기재 웹콜마케터들(이하 '이 사건 웹콜마케터들'이라 한다)의 출근시간과 퇴근시간을 정하여 놓고 매일 아침 조회를 하면서 웹콜마케터들로 하여금 사례발표를 하게 하였고, 조회 시간에 출퇴근 시간을 지키지 아니한 웹콜마케터들에게 주의를 주었으며, 근무시간 중에 이석을 하는 경우에는 외출일지에 기재하도록 하였고, 웹콜마케터들에게 업무에 사용하는 컴퓨터, 부스, 의자 등을 제공하고 매월 영업선급금이라는 명목으로 70만 원 내지 80만 원을 지급한 점, 공소외 주식회사는 협력회사인 한국통신돔닷컴 주식회사(이하 '한국통신돔닷컴'이라 한다) 명의로 내보낸 채용광고에 월평균 고정급, 월보장최저임금, 복리후생 등에 관하여 상세히 적시함으로써 일반 근로자 채용광고와 동일한 형식의 채용광고를 한 점에 비추어 보면 공소외 주식회사는 실질적으로 이 사건 웹콜마케터들을 근로자로 고용하고서도 근로기준법 등에 따른 사용자로서의 책임을 회피하기 위해 형식적으로 웹콜마케터들과 사이에 업무위탁계약을 체결하였다고 할 것이므로, 이 사건 웹콜마케터들은 실질적으로 공소외 주식회사와 종속적인 관계에 있는 근로자라 할 것인데도, 이 사건 웹콜마케터들이 근로기준법상의 근로자가 아니라는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 서울 중구 을지로 6가 소재 공소외 주식회사의 대표이사로서 상시근로자 40명을 고용하여 광고대행업을 경영하는 사용자인바, 2002. 3. 26.부터 2003. 1. 3.까지 위 회사에 근무하다 퇴직한 근로자 김은혜에 대한 임금 1,100,000원을 비롯하여 별지 체불금품내역서 기재와 같이 퇴직근로자 8명에 대한 임금 등 합계 11,797,140원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 나. 원심의 판단 이 사건 웹콜마케터들은 한국통신돔닷컴이 제공하여 주는 정보서비스를 위탁판매하는 업체인 공소외 주식회사에 소속된 웹콜마케팅 영업을 하는 사업자들로서 공소외 주식회사와 웹콜마켓팅에 대하여 업무위탁계약을 체결하고 스스로의 판단과 능력에 따라 정보서비스 상품을 판매하는 일을 하였는데, 업무위탁계약에 따라 각자 자신의 책임으로 하는 영업 외에는 공소외 주식회사로부터 다른 어떠한 업무지시도 받지 않고, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받거나 업무수행 과정에 있어서 공소외 주식회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는 일이 없으며, 또 업무의 성격상 근무시간과 근무장소를 정하기는 하였으나 공소외 주식회사가 사업자들에게 종업시간 이외의 영업을 강제한 적도 없고, 사업자들도 자신이 원하지 않으면 사업장관리지침을 벗어나지 않는 범위 내에서 공소외 주식회사에게 사전에 통지하고 사업장에 나오지 않을 수 있었으며, 달리 월차나 연가, 휴가도 없던 사실, 웹콜마케팅 행위를 반드시 자신이 하여야만 하는 것도 아니어서 업무의 대체성도 있는 사실, 또한 공소외 주식회사에서 매달 영업선급금으로 사업자들에게 70만 원 내지 80만 원을 지급하기는 하였으나 이는 매일 사업장에 나와서 일을 하면 최소한 매달 일정한 수입을 보장하여 주겠다는 취지의 보장금으로서 사업장에 나오지 않은 날에 해당하는 금액을 위 보장금에서 공제하는 것으로 매월 고정적으로 지급하여야 하는 고정급은 아니었고, 사업자들의 수입은 원칙적으로 자신들의 판매실적에 따라 정하여지는 것으로 그 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있다고 보기 어려우며, 소득세도 근로소득이 아니라 사업소득으로 분류하여 원천징수되고 있는 사실, 그리고 근로제공관계의 계속성은 전혀 없으며, 사회보장제도도 전혀 누리지 못하여 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받지도 못하는 사실을 종합하여 보면, 이 사건 웹콜마케터들은 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로는 보기가 어렵다 할 것이고, 달리 이 사건 웹콜마케터들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 만한 자료가 없어서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 다. 당원의 판단 피고인의 원심법정에서의 일부 법정진술, 증인 정원호의 당심 법정진술, 증인 김성호의 원심 법정진술, 증인 김선하의 원심 일부 법정진술, 피고인에 대한 경찰피의자신문조서, 전찬일, 김성호에 대한 경찰진술조서, 조은실, 김은혜, 김삼중, 전찬일, 최은선, 김성호, 이용승 작성의 진술서, 김은혜, 조은실, 조승희, 김삼중, 김성호, 최은선, 이용승, 송원필 작성의 진정서, 채용정보(수사기록 제128면, 제261면), 김성호에 관한 영업수수료 지급명세서(수사기록 제257면), 김성호 명의의 고무인(수사기록 제258면), 웹콜마케터 2003 영업수수료(수사기록 제259면), 당심에서 제출된 케이티돔 인터넷 자료화면, 제4기 웹콜마케터 교육안내, 정원호 명의의 명함, 공소외 주식회사와 정원호 사이의 업무위탁계약서, 새로운 기업홍보 서비스 안내에 관한 건, 출근체크기록표, 정원호 명의의 통장내역, 사업장 관리지침, 공지사항, 김성호 작성의 한글 주소 스크립트, 김은주 작성의 확인서 사본, 박건에 대한 경찰진술조서 사본의 각 기재 등을 종합하면, 한국통신돔닷컴은 회원들에게 웹사이트 등록, 인터넷 광고 및 책자광고, 홈페이지 제작 및 관리 등의 서비스를 제공하는 회사이고, 피고인이 대표이사로 있는 공소외 주식회사는 광고대행업 등을 사업목적으로 하는 회사로서 한국통신돔닷컴과 사이에 업무위탁계약을 체결하고 한국통신돔닷컴에서 제공하는 위와 같은 서비스를 위탁판매하여 회원들을 모집하고 회원들로부터 홈페이지 제작 등에 필요한 자료를 건네받아 이를 한국통신돔닷컴에 건네주어 홈페이지 등을 제작하게 하고, 한국통신돔닷컴에서는 회원들로부터 홈페이지 및 광고 제작대금 등을 수령하여 그 중 일정 비율의 금원을 공소외 주식회사에게 분배하는 형태의 업무협력관계에 있는 사실, 공소외 주식회사는 주로 한국통신돔닷컴 명의로 내보낸 인터넷 채용광고를 통하여 웹콜마케터를 모집하였는데, 위 채용광고에 고용회사는 한국통신돔닷컴으로 되어 있으나 근무지는 공소외 주식회사의 사업장인 서울 중구 을지로 6가 (건물명생략) 3층으로 되어 있고, 웹콜마케터들은 기본급, 직책수당, 고정 상여금, 식대 등이 포함된 월평균고정급과 1개월 만근 기준 월평균최저임금을 지급받으며, 근무시간은 평일 09:00부터 18:00까지, 토요일 09:00부터 13:00까지이고, 토요일 격주휴무라는 내용이 담겨 있는 사실, 공소외 주식회사에서 근무하는 웹콜마케터들의 대다수는 위 채용광고를 보고 한국통신돔닷컴에 연락한 후 한국통신돔닷컴과 공소외 주식회사로부터 웹콜마케팅의 업무에 대한 교육을 받은 후 'KT DOM(한국통신돔닷컴을 의미한다) 인터넷 사업 직원'이라는 취지의 문구가 기재된 명함을 교부받은 채 공소외 주식회사에 배치되어 근무한 사실, 이 사건 웹콜마케터들은 공소외 주식회사와 사이에 홈페이지 제작 및 관리 등에 관한 광고수주영업을 하고 그에 따른 영업수수료를 공소외 주식회사에서 지급받기로 하되, 영업실적이 일정 기준에 미달할 경우 공소외 주식회사에서 일방적으로 업무위탁계약을 해지할 수 있다는 내용의 업무위탁계약을 체결한 사실, 이 사건 웹콜마케터들은 위 업무위탁계약에 따라 공소외 주식회사가 제공한 근무장소인 서울 중구 을지로 6가 (건물명칭생략) 3층에서 전화나 인터넷을 이용하여 불특정 다수의 고객들을 상대로 이와 같은 광고서비스상품을 판매하여 고객들로부터 홈페이지 제작 등의 의뢰를 받고, 홈페이지 제작에 필요한 자료를 건네받아 이를 공소외 주식회사를 통하여 한국통신돔닷컴에 전달하고, 고객들을 관리하는 등의 영업활동을 해 온 사실, 한편 공소외 주식회사는 사업장 관리지침을 제정하여 이 사건 웹콜마케터들로 하여금 이를 준수하게 하였는데, 위 사업장 관리지침에 따르면 이 사건 웹콜마케터들의 근무시간은 09:00부터 18:00까지이고, 국경일 및 일요일은 휴일이며, 전월 만근시 당월 1일의 월차를 사용할 수 있고, 격주 토요일 휴무를 원칙으로 하고, 결근하기 하루 전에 결근계를 제출하고 관리자의 허가를 얻어야 하고, 1시간 이후의 지각은 조퇴로 간주하고, 외출시에는 관리자의 확인을 받아 외출시간을 외출일지에 기재하고, 지각 3회는 결근 1회, 조퇴 2회는 결근 1회, 3회 외출시 조퇴 1회, 지각, 조퇴, 외출 합계 3회시 결근 1일로 각 처리하고, 무단 결근 연속 3회 이상이거나 월간 5회 이상 결근한 웹콜마케터들은 사업장을 사용하지 못하게 되어 있는 사실, 또한 위 사업장 관리지침에 따르면 웹콜마케터들이 지급받는 영업수수료에는 영업의 활성화 및 적극적으로 영업활동을 지원하기 위하여 지급되는 영업선급금, 영업실적에 비례하여 지급되는 수당인 영업실적금, 3개월 이상 근무한 웹콜마케터 중에서 관리자로부터 업무능력을 인정받거나 계약실적이 우수하다고 인정된 자에게 지급되는 경력수당, 매월 영업실적이 일정 기준을 초과한 웹콜마케터들에게 지급되는 영업장려금이 있는 사실, 공소외 주식회사는 위 사업장 관리지침에 따라 이 사건 웹콜마케터들에게 매달 영업선급금, 영업실적금, 직책수당, 경력수당, 영업장려금을 지급하였는데 영업선급금은 영업실적과 상관없이 휴일을 제외한 나머지 날에 만근하면 매월 70만 원 내지 80만 원 정도 지급하였고, 결근하였을 경우 출근하여 일을 하는 날 수에 따라서 위 금원에서 일할계산하여 지급하였으며, 영업실적금은 영업실적에 따라 비례하여 지급되었으며, 직책수당은 과장 직책을 맡고 있는 웹콜마케터들에게 매달 약 30만 원 정도 지급하였고, 그 외에 각 10만 원 정도의 경력수당과 영업장려금을 지급한 사실, 또한 공소외 주식회사는 위 사업장 관리지침에 따라 09:00 출근, 18:00 퇴근의 출ㆍ퇴근시간을 정해 놓고 이 사건 웹콜마케터들로 하여금 근무장소에 위 시간동안 근무하도록 하였고, 출·퇴근시에 출퇴근카드에 기록하게 하였으며, 지각, 조퇴, 결근시에는 위 관리지침에서 정한 기준에 따라 결근 일수에 해당하는 금원을 영업선급금에서 공제하였고 결근 회수가 일정 기준을 초과하면 웹콜마케터들과의 업무위탁계약을 해지한 사실, 공소외 주식회사는 영업관리자 등으로 하여금 매일 09:00경 조회 때 이 사건 웹콜마케터들에게 영업전략에 대한 교육을 실시하고 영업실적을 평가한 후 실적이 저조하거나 출·퇴근시간을 지키지 아니한 웹콜마케터들에게는 주의를 주었고, 조퇴, 월차시 조퇴계와 월차 휴가계를 제출하도록 하여 사전결제를 받도록 하였으며, 외출시에는 외출일지에 기재하도록 하였고, 일일 권장 전화통화횟수를 정하여 그 이상으로 고객들에게 전화를 하도록 한 사실, 웹콜마케터들은 전화로 고객들을 상대로 영업을 하고, 고객이 문의사항이 있을 경우 자신과 상담을 한 웹콜마케터를 찾는 등의 이유로 공소외 주식회사는 웹콜마케터가 다른 사람을 고용하여 그로 하여금 업무를 대행하게 하는 것을 금지한 사실, 공소외 주식회사는 영업실적이 우수한 웹콜마케터들은 과장으로 승진시키고 직책수당을 주는 반면에 영업실적이 일정 기준에 미달하는 웹콜마케터들의 경우에는 일방적으로 업무위탁계약을 해지하고 더 이상 근무를 못하게 한 사실, 이 사건 웹콜마케터들 중 일부는 공소외 주식회사에서의 영업활동을 그만두면서 '공소외 주식회사를 퇴직함에 있어 영업비밀을 누설하지 아니할 것을 서약한다'는 취지의 서약서를 공소외 주식회사에게 제출하기도 한 사실, 공소외 주식회사는 이 사건 웹콜마케터들에게 그들이 사용할 수 있도록 공소외 주식회사 소유의 컴퓨터, 부스, 의자 등을 제공하여 준 사실, 피고인은 별지 체불금품내역서 기재와 같이 영업선급금 및 영업실적금 등을 공소외 주식회사에서 퇴사한 이 사건 웹콜마케터들 중 김삼중, 최은선을 제외한 나머지 웹콜마케터들에게 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴사일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였고, 뒤에서 보는 바와 같이 김삼중, 최은선에게는 합의하에 연장된 지급기일까지 이를 지급하지 아니한 사실, 한편 공소외 주식회사에서는 이 사건 웹콜마케터들로부터 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였고, 이 사건 웹콜마케터들은 고용보험, 산재보험, 의료보험, 국민연금에 가입하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결, 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결 등 참조). 이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 웹콜마케터들은 그 업무내용이 공소외 주식회사에 의하여 정하여졌고, 공소외 주식회사가 복무시간, 외출여부 등 복무수칙과 보수 등에 관한 준칙으로 마련한 사업장 관리지침의 적용을 받았으며 업무수행 과정에 있어서도 공소외 주식회사측으로부터 영업전략을 교육받고 영업실적이 부진할 경우 주의를 받는 등 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받은 것으로 보이는 점, 이 사건 웹콜마케터들은 공소외 주식회사측으로부터 근무시간과 근무장소를 지정받았고, 지각, 조퇴, 결근시 영업선급금을 삭감받는 제재를 받고, 외출시에는 외출일지에 이를 기재하여야 하는 등 근무시간과 근무장소에 대해 엄격한 구속을 받은 점, 이 사건 웹콜마케터 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 할 수 없어서 업무의 대체성도 없는 점, 이 사건 웹콜마케터들이 업무를 수행하면서 사용하는 컴퓨터, 부스, 의자 등의 소유권이 공소외 주식회사에게 있는 점, 이 사건 웹콜마케터들은 영업실적이 없더라도 근무장소에 출근하여 영업활동을 하면 매달 고정적으로 근무일수에 따른 영업선급금을 지급받았으므로 위 영업선급금은 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는 기본급에 해당한다고 볼 수 있는 점, 공소외 주식회사의 웹콜마케터들 중 일정 경력 이상이고 영업실적이 우수한 사람은 과장으로 승진하여 직책수당을 지급받은 점, 공소외 주식회사와 업무협력관계에 있는 한국통신돔닷컴이 일반 근로자 채용광고와 동일한 형식과 내용의 채용광고를 하였고, 대부분의 웹콜마케터들이 위 채용광고를 보고 모집에 응하게 된 점, 영업실적이 저조하거나 계약상의 성실의무 위반시 공소외 주식회사가 일방적으로 웹콜마케터와의 계약을 해지할 수 있는 점 등에 비추어 보면 비록 이 사건 웹콜마케터들이 공소외 주식회사와 사이에 일종의 위임계약인 업무위탁계약의 형식의 계약을 체결하였고, 사업소득세를 원천징수 당하였으며, 고용보험, 산재보험, 의료보험, 국민연금에 가입하지 아니하였다하더라도 이 사건 웹콜마케터들은 실질에 있어 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다 할 것이다. 따라서 피고인이 별지 체불금품내역서 기재와 같이 영업선급금 및 영업실적금 등을 공소외 주식회사에서 퇴사한 이 사건 웹콜마케터들에게 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴사일로부터 14일 이내에(다만 김삼중, 최은선에 대하여는 뒤에서 보는 바와 같이 합의하에 연장된 지급기일 내에) 지급하지 아니한 것은 근로기준법위반죄에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 공소사실은 유죄로 인정된다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이 점에 있어 원심판결은 위법하다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 다만, 이 사건 공소사실은 김삼중, 최은선에 대하여도 임금 등을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것으로 되어 있으나, 최은선 작성의 진술서(수사기록 제131면), 김삼중 작성의 확인서(수사기록 제219면)의 기재에 의하면 위 김삼중은 2003. 6. 1. 퇴직하면서 공소외 주식회사와 사이에 임금 등의 지급기일을 2003. 11. 30.로, 위 최은선은 2003. 2. 28. 퇴직하면서 공소외 주식회사와 사이에 임금 등의 지급기일을 2003. 8. 30.로 연장하기로 각 합의하였는데, 공소외 주식회사가 위 김삼중, 최은선에게 연장된 기일까지 임금 등을 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이 법원이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서, 그 범죄사실 중 김삼중, 최은선에 대한 임금 등의 지급기일 부분을 위 인정사실과 같이 "위 김삼중에게는 합의하에 연장된 지급기일인 2003. 11. 30.까지, 위 최은선에게는 합의하에 연장된 지급기일인 2003. 8. 30.까지"로 하여 이 사건 공소사실 기재와 달리 인정하여도 피고인의 방어권 행사에는 아무런 지장을 초래하지 아니한다고 할 것이므로 별도의 공소장 변경 절차를 거치지 아니하고 위와 같은 내용으로 범죄사실을 인정하기로 한다(한편, 이 사건 웹콜마케터들 중 조은실은 2003. 1. 24. 공소외 주식회사에서 퇴직한 후 2003. 5. 6. 공소외 주식회사와 사이에 임금 등의 지급기일을 2003. 7. 31.로 연장하기로 합의하였으나, 위 합의는 지급사유가 발생한 때로부터 14일이 경과한 후에 이루어져서 위 조은실에 대한 근로기준법위반죄의 성립에 아무런 장애사유가 되지 아니한다 할 것이다). 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 서울 중구 을지로 6가 소재 공소외 주식회사의 대표이사로서 상시근로자 40명을 고용하여 광고대행업을 경영하는 사용자인바, 2002. 3. 26.부터 2003. 1. 3.까지 위 회사에 근무하다 퇴직한 근로자 김은혜에 대한 임금 1,100,000원을 비롯하여 별지 체불금품내역서 기재와 같이 퇴직근로자 8명에 대한 임금 등 합계 11,797,140원을 김은혜, 조은실, 조승희, 김성호, 이용승, 송원필에 대하여는 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에, 김삼중에 대하여는 합의하에 연장된 지급기일인 2003. 11. 30.까지, 최은선에 대하여는 합의하에 연장된 지급기일인 2003. 8. 30.까지 각 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 원심법정에서의 일부 법정진술 1. 증인 정원호의 당심 법정진술 1. 증인 김성호의 원심 법정진술 1. 증인 김선하의 원심 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서 1. 전찬일, 김성호에 대한 경찰진술조서 1. 조은실, 김은혜, 김삼중, 전찬일, 최은선, 김성호, 이용승 작성의 진술서 1. 김은혜, 조은실, 조승희, 김삼중, 김성호, 최은선, 이용승, 송원필 작성의 진정서 1. 김삼중 작성의 확인서 사본(수사기록 제219면) 1. 채용정보(수사기록 제128면, 제261면), 김성호에 관한 영업수수료 지급명세서(수사기록 제257면), 김성호 명의의 고무인(수사기록 제258면), 웹콜마케터 2003 영업수수료(수사기록 제259면) 1. 당심에서 제출된 케이티돔 인터넷 자료화면, 제4기 웹콜마케터 교육안내, 정원호 명의의 명함, 공소외 주식회사와 정원호 사이의 업무위탁계약서, 새로운 기업홍보 서비스 안내에 관한 건, 출근체크기록표, 정원호 명의의 통장내역, 사업장 관리지침, 공지사항, 김성호 작성의 한글 주소 스크립트 1. 당심에서 제출된 박건에 대한 경찰진술조서 사본 1. 당심에서 제출된 김은주 작성의 확인서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 근로기준법 제112조, 제36조(벌금형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 판사 주경진(재판장) 박정훈 정상철	근로기준법 제36조 , 제112조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박보무 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 25. 선고 2004노1705 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에만 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우에는, 전에 성립한 위법행위를 나중에 관찰하여도 행위 당시의 사정에 의해서는 가벌성이 유지되는 것이므로, 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다 ( 대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결 등 참조). 2. 원심은 그 설시한 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 외국환거래규정의 개정으로 인하여 거주자가 수출대금의 영수를 위하여 외국통화표시수표를 휴대수입 이외의 방법으로 수입하는 경우에 한국은행총재의 허가를 받을 필요가 없게 되었다고 하여도, 이는 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는, 국제수지 등 경제사정의 변화에 따라 이를 한국은행총재의 허가대상에서 제외하더라도 그 규모에 비추어 외국환관리정책에 큰 장애가 된다고 할 수 없고, 외화수표를 수출대금으로 받을 수밖에 없는 영세수출업체의 편의를 도모하는 한편, 한국은행의 업무처리를 간소화하려는 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치라고 봄이 상당하다는 취지에서 외국환거래규정 제6-2조 제1항 제7호 (마)목이 신설되기 이전에 이미 범하여진 피고인들의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸된 것은 아니라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 박재윤(주심)	[1] 형법 제1조 제2항 / [2] 형법 제1조 제2항 , 외국환거래법 제17조 , 외국환거래법시행령 제29조 , 외국환거래규정 제6-2조 제1항 제7호 (마)목	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 14. 선고 2004노365 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 징역형에 산입한다. 【이유】 1. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 주식회사 라찌코리아종합상사 명의로 수출계약서를 허위로 작성하여 외국환은행으로부터 받은 원료구매확인서를 이용하여 부가가치세 영세율을 적용받아 고려아연 주식회사로부터 금괴를 매입하여 이를 시중에 처분하고도 실제로는 시중에서 구입한 모조 금도금제품을 수출하면서 외국 수입상에게는 정식으로 외화획득용 금괴를 사용하여 제조, 가공한 금제품을 수출하는 것처럼 허위의 수출신고를 하고 서울세관에 그에 대한 관세환급을 신청하여 금괴에 부과되었던 관세를 부정한 방법으로 환급받았다는 각 범죄사실을 모두 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 관세부정환급을 위한 공모에 관하여 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체증거를 상호 관련하여 종합적으로 고찰하는 경우에 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단된다면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있는 것이다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결 참조). 같은 취지에서 원심은, 그 채용증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 3 등과 공모하여, 그 판시와 같은 방법으로 허위의 수출신고를 하고 서울세관에 그에 대한 관세환급을 각각 신청하여 관세를 부정한 방법으로 환급받았다는 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거의 가치판단을 그르친 채증법칙 위배나 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제14조 제1항은 관세 등의 환급을 받고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 물품이 수출 등에 제공된 날부터 2년 이내에 관세청장이 지정한 세관에 환급신청을 하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 세관장이 환급의 신청을 받은 때에는 환급신청서상의 기재사항과 이 법의 규정에 의한 기재사항 등을 심사하여 환급금을 결정하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제23조는 사위 기타 부정한 방법으로 관세 등의 환급을 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 환급받은 세액의 5배 이하에 상당한 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 한편 관세의 환급은 수출신고, 환급신청, 환급결정, 환급금의 지급 등의 절차를 거쳐 이루어지는 점에 비추어 보면, 같은 법 제10조에서 정한 개별환급절차에 의한 관세부정환급죄의 경우에 환급신청을 할 수 있는 자가 관세의 환급신청을 하여 관세의 환급결정을 받을 때마다 적법한 통관절차에 의한 관세의 확보라는 법익침해가 발생하는 것이므로 같은 달에 날짜를 달리하여 여러 차례 수출신고한 물품에 대하여 일괄하여 한꺼번에 관세의 환급신청을 하여 환급결정을 받은 경우에는 수출신고별로 별도의 죄가 성립하는 것이 아니고 1회의 관세환급결정에 따라 단순 일죄가 성립한다 고 할 것이다. 같은 취지에서 원심은, 피고인이 수출신고 날짜를 달리 하여 여러 차례에 걸쳐서 이루어진 수출에 대하여 일괄하여 관세의 환급을 신청하여 2,000만 원 이상 1억 원 미만에 해당하는 환급금액의 1회 환급결정을 받은 범행에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제2호를 적용하여 처단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제2호의 해석적용과 관세부정환급죄의 죄수에 관한 법령위반 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 85일을 징역형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제30조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제10조 , 제14조 , 제23조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제2호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 2004. 9. 24. 선고 2003노981 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 2003. 4. 3. 20:08경 혈중알코올농도 0.131%의 술에 취한 상태에서 강원 29다4806호 아반떼 승용차를 원주시 원동 359에 있는 원동아파트 209동 앞 주차장 노상에서 약 10m 정도를 운전하였다라고 함에 있다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 위와 같이 음주운전을 한 장소는 위 원동아파트 단지 내의 후문 부근 제208동 건물과 제209동 건물 사이에 아스팔트로 포장된 공간으로 그 양쪽에는 주차구획선이 표시되어 있고 그 사이로 차량이 통행할 수 있는 통로인데, 위 통로의 동쪽은 아파트 담장으로 둘러싸여 있어 외부와 차단된 곳이고 위 통로의 서쪽만이 위 아파트 단지의 정문과 후문으로 연결된 통행로로 이어져 후문으로 바로 연결되어 있는 사실, 위 아파트 단지는 17동 550세대로 구성되어 있으며 위 단지에 출입할 수 있는 출입구로는 정문과 후문이 있는데, 정문과 후문은 위 아파트의 중앙을 관통하는 통행로로 연결되어 있는 사실, 위 아파트 관리소에서는 위 아파트 거주자들 차량의 출입 편의 및 주차 관리를 위하여 차량 소유자들에게 '스티커'를 배부하여 차량에 부착하게 하고 있으나, 정문 및 후문의 출입구에 차량을 통제하는 시설물이나 경비원이 없는 관계로 평소 단지 내로 출입하는 차량을 통제하고 있지는 않은 사실, 위 아파트 단지 정문 쪽에는 아파트 단지 내 상가 3개동이 있으며 이 사건 장소가 위치한 후문 밖 맞은편에도 상가와 시청, 보건소가 위치해 있어 위 각 상가 등을 이용하는 외부 사람들이 위 아파트 단지의 정문과 후문으로 연결된 통행로를 자주 이용하고 있으며, 특히 후문 밖 맞은편 상가 등을 이용하는 외부 사람들의 일부는 이 사건 장소에 주차를 하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 아파트 단지의 구조, 이 사건 장소의 위치 및 형태, 주변 상가의 위치 및 이용현황, 아파트 단지 내 차량 출입 및 주차관리 상황 등에 비추어 볼 때, 피고인이 음주운전을 한 이 사건 장소는 위 아파트 제208동과 제209동에 거주하는 주민들이나 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 사람들만의 차량 주차를 위하여 마련된 장소로서 자주적으로 관리되는 장소라고 볼 수는 없고, 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로 도로교통법 제2조 제1호 소정의 '도로'에 해당한다고 인정하여 제1심의 무죄판결을 파기하고 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 이 법원의 판단 아파트단지 내 건물 사이의 통로 한 쪽에 주차구획선을 그어 차량이 주차할 수 있는 주차구역을 만들었다면 이는 주차장법 및 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등의 관계 규정에 의하여 설치된 아파트부설주차장이라고 보아야 하고, 주차구획선 밖의 통로부분이 일반교통에 사용되는 곳으로서 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하는지의 여부는 아파트의 관리 및 이용 상황에 비추어 그 부분이 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반경찰권이 미치는 곳으로 볼 것인가 혹은 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소로 볼 것인가에 따라 결정할 것이다 ( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92도1662 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 94누9566 판결, 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3302 판결, 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2127 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인이 음주운전을 한 장소는 아파트단지 내 건물과 건물 사이의 "ㄷ"자 공간 안에 주차구획선을 그어 차량이 주차할 수 있는 주차구역을 만든 곳으로 주차장법 및 구 주택건설촉진법 등의 관계 규정에 의하여 설치된 아파트부설주차장에 해당하는 장소라 할 것이므로, 위와 같이 형태적으로 폐쇄된 아파트부설주차장이 차단시설이나 경비원에 의하여 물리적으로 통제되지 아니하고 일부 외부인이 무단주차를 하는 경우가 있다고 하더라도 그 주차구역의 통로 부분은 그 곳에 차량을 주차하기 위한 통로에 불과할 뿐 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행로로 사용되는 것이라고 볼 수 없어 이를 도로교통법 제2조 제1호 소정의 일반교통에 사용되는 도로라고 할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심이, 아파트단지의 물리적 관리상황만 주목하여 이 사건 주차구획선 사이의 통로가 일반교통에 사용되는 도로에 해당한다고 판단한 것은 도로교통법의 도로에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 도로교통법 제2조 제1호, 주차장법 제19조, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제31조(현행 주택법 제21조 참조) 도로교통법 제2조 제1호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2004. 10. 15. 선고 2004노1931 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 대구 수성구 (이하 생략) 소재 (명칭생략) 상가 4호에서 (상호생략)라는 상호로 부동산중개업에 종사하는 사람으로서, 중개업자는 2개 이상의 중개사무소를 둘 수 없고, 누구든지 교통에 방해될 만한 물건을 함부로 도로에 방치하여서는 아니 됨에도, 2002. 7. 5. 10:40경 대구 수성구 수성1가 소재 대림아파트 모델하우스 앞 보도에서 위 아파트 분양권 당첨자들과 거래 및 상담을 하기 위하여 대형파라솔에 피고인의 중개사무소 상호와 전화번호가 적힌 현수막을 부착하고 간이의자를 여러 개 놓아 2개 이상의 중개사무소를 두고, 교통에 방해될 만한 물건을 도로에 방치하였다."는 것이고, 이에 대하여 원심은 피고인의 법리오해 및 사실오인에 관한 주장을 모두 배척하고 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 법리오해의 상고이유에 대하여 부동산중개업법 제2조 제2호, 제3호에 의하면, 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 '중개업'이라 하고, 중개업을 영위하는 사무소를 '중개사무소'라고 하며, 중개사무소의 개설등록을 한 자를 '중개업자'라고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제1항, 제4항, 같은법시행령 제5조 제1호에 의하면, 중개업을 영위하고자 하는 자는 등록관청에게 중개사무소의 개설등록을 하도록 규정하면서 중개사무소 개설등록의 기준으로 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물을 중개사무소로 갖출 것을 요건으로 규정하고 있는 한편, 같은 법 제11조 제1항에 의하면, 중개업자는 그 등록관청의 관할구역 안에 중개사무소를 두되 2개 이상의 중개사무소를 둘 수 없다고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정을 종합하여 보면, 부동산중개업법 제4조에 따라 1개의 중개사무소를 개설등록한 중개업자가 그 외에 다른 중개사무소를 설치하는 것은 같은 법 제11조 제1항에 의하여 금지된다고 할 것인데, 여기에서 '설치가 금지되는 다른 중개사무소'는 중개업자로 하여금 2개 이상의 중개사무소를 둘 수 없도록 금지한 입법 취지에 비추어 반드시 같은 법 제4조 제4항, 같은법시행령 제5조 제1호에 규정된 중개사무소 개설등록의 기준을 갖춘 건축법상의 사무실로 사용하기에 적합한 건물임을 요하는 것은 아니며 그러한 기준을 갖추지 못한 중개사무소도 중개업을 영위하는 사무소에 해당하는 한 이에 포함된다고 할 것이나(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7508 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 적어도 중개사무소임을 인식할 수 있는 표시와 함께 외부와 차단되고 사무집기를 갖추는 등 중개업을 영위할 수 있는 독립된 공간 및 시설이 확보된 장소이어야 할 것으로 해석된다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 1985. 10. 24. 공인중개사 자격을 취득하고 2002. 4. 2. 대구 수성구청장에게 사무소 소재지를 '대구 수성구 (이하 생략)(명칭생략) 상가 4호'로 하여 중개사무소 개설등록을 하고 중개업을 영위하는 중개업자로서 2002. 7. 5. 대구 수성구 수성1가 소재 대림아파트 모델하우스 앞 보도에 놓여 있던 플라스틱 탁자가 부착된 대형파라솔 둘레에 피고인이 경영하는 중개사무소의 상호와 전화번호가 적힌 현수막을 붙여 놓았고, 그 주위에 간이의자 5~6개가 놓여져 있기는 하였으나, 천막 등 외부와 차단되는 시설을 갖추고 있지 않았던 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 위와 같은 정도의 시설만으로는 외부와 차단되는 독립된 공간을 확보하였다고 볼 수 없으므로 중개업을 영위하는 사무소에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은, 위와 같은 시설만으로도 중개업을 영위할 수 있는 독립된 공간을 확보한 경우에 해당한다고 하여 피고인이 개설등록한 중개사무소 외에 다른 중개사무소를 두었으므로 부동산중개업법 제11조 제1항 위반의 죄책을 면할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 부동산중개업법 소정의 '중개업을 영위하는 사무소'에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 채증법칙 위반의 상고이유에 대하여 도로교통법 제63조 제2항은, 누구든지 교통에 방해될 만한 물건을 함부로 도로에 방치하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 법 제109조 제5호는, 같은 법 제63조 제2항의 규정을 위반하여 교통에 방해가 될 만한 물건을 함부로 도로에 방치한 사람을 처벌하도록 규정하고 있으므로, 다른 사람에 의하여 교통에 방해가 될 만한 물건이 도로에 방치된 이후에 그 물건을 단순히 사용하는 행위는 도로교통법 제63조 제2항의 규정에 위반되는 행위로 볼 수 없다. 그런데 피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 일관하여, 자신은 비를 피하기 위하여 위 대림아파트 모델하우스 보도 위에 방치되어 있던 파라솔에 들어갔다가 그 파라솔 둘레에 자신이 경영하는 중개사무소의 상호와 전화번호가 적힌 현수막을 붙였을 뿐 위 파라솔과 그에 딸린 탁자 및 간이의자를 그 곳에 갖다 놓은 사실이 없다고 하면서 도로교통법위반의 공소사실을 부인하고 있는바, 당시 피고인을 단속한 대구 수성경찰서 소속 경찰관인 우종돌과 대구 수성구청 소속 공무원인 공소외 1은 1심법정에 증인으로 각 출석하여 "위 파라솔과 그에 딸린 탁자 및 간이의자를 누가 설치하였는지 모른다."는 취지로 증언하고 있고(공판기록 41면, 46면), 당시 피고인과 동행하였던 공소외 2도 1심법정에 증인으로 출석하여 "비가 계속 내리는 바람에 피고인과 함께 노상에 방치되어 있던 파라솔로 피하게 되었고, 보관하고 있던 현수막을 파라솔에 붙이게 되었다."는 취지로 증언하고 있을 뿐(공판기록 51면), 달리 피고인이 직접 위 보도에 위 파라솔과 탁자 및 간이의자를 설치하였음을 인정할 증거를 기록상 찾아 볼 수 없으며, 한편 피고인이 위 파라솔에 현수막을 붙인 행위만을 두고 교통에 방해가 될 물건을 도로에 방치한 것으로 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고인이 위 보도에 파라솔과 탁자 및 간이의자를 설치함으로써 도로교통법 제63조 제2항을 위반하였다는 취지로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 부동산중개업법 제4조 제1항, 제4항, 제11조 제1항, 부동산중개업법시행령 제5조 제1호/ [2] 부동산중개업법 제11조 제1항/ [3] 도로교통법 제63조 제2항, 제109조 제5호/ [4] 도로교통법 제63조 제2항, 제109조 제5호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 화우 담당변호사 조대현 외 3인 【원심판결】 서울고법 2004. 9. 17. 선고 2004노1488 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 기록에 의하면 피고인이 세계태권도연맹, 국기원, 세계경기단체총연맹(GAISF, 이하 'GAISF'라고 한다)의 공금을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 그 인출사유와 돈의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있으므로, 이러한 돈은 피고인이 불법영득의 의사로 위 단체들의 공금을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있고, 제1심판시 제1의 가항, 나항, 다항, 라항, 제2의 가항, 제3항의 각 공소사실은 공소범죄의 성격에 비추어 어느 정도 개괄적 표시가 부득이한 경우에 해당하며, 따라서 이 부분 각 공소사실은 피고인의 각 횡령행위와 그 시기, 횡령금액을 명시함으로써 공소사실이 특정되었다고 할 것이고, 이 부분 공소사실 중 일죄의 일부를 구성하는 임의사용 용도에 관하여 그 다수의 임의사용 용도들을 구체적으로 특정하지 않았다고 하더라도 심판의 대상이 불분명해진다거나 피고인에게 방어의 어려움을 초래한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 전국경제인연합회(이하 '전경련'이라 한다) 후원금 부분(공소사실 제1의 가항) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 전경련이 세계태권도연맹에 대하여 지원한 3억 원은 피고인의 IOC 위원장 선거를 지원하기 위하여 피고인 개인에게 지급한 것이 아니라 태권도 세계화를 위한 외교활동에 대하여 협찬을 목적으로 세계태권도연맹에 대하여 지급한 후원금이라고 할 것이고, 피고인의 아들 공소외 1은 세계태권도연맹의 직원도 아니며, 불법으로 미국의 영주권을 취득하였다는 혐의로 불가리아에서 체포되었다는 것이므로, 공소외 1에 대한 변호사비용이 태권도 세계화를 위한 외교활동 비용이라고 할 수 없고, 피고인은 위 1억 원의 나머지 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있으며, 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있으므로, 위 1억 원은 피고인이 불법영득의 의사로 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하는 등의 위법이 없다. 나. 삼성전자 주식회사 후원금에 대하여(공소사실 제1의 나항, 마항, 제3항) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 삼성전자 주식회사로부터 교부받은 합계 7억 원의 후원금은 삼성전자 주식회사가 피고인 개인에게 지급한 후원금이 아니라 세계태권도연맹과 GAISF에 대하여 지급한 후원금이라 할 것이고, 피고인은 이를 개인적으로 사용하여 횡령하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 다. 대북지원금 주장 부분[공소사실 제1의 다항, 라항, 바항 중 일부 해외사업비 부분, 제2의 가(2)항, 제8항] 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 (1) 제1심판시 제1의 다항, 라항, 바항 중 일부 해외사업비 부분, 제2의 가(2)항, 제8항과 관련하여 사용한 돈은 부산아시안게임의 북한 참가 유도 및 2000. 시드니올림픽에서의 남북공동입장, 국제적으로 세계태권도연맹의 활동을 줄곧 방해하여 왔던 북한의 국제태권도연맹과의 관계 개선 및 북한과의 체육교류를 통하여 태권도의 세계화를 위한 직·간접적 효과를 기대하기 위하여 대북지원금으로 사용한 것이므로, 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 할 수 없고, (2) 특히 시드니올림픽 수익배당금 부분과 관련하여 재무관 관리의 회계에서 피고인이 사용한 금원이 본부 회계에 입금처리되지 않았다고 하여 횡령죄가 성립한다고 할 수 없으며, (3) 세계태권도연맹이 월드 스포츠 네트워크사(World Sports Networks Ltd., 이하 'WSN사'라 한다)로부터 수령한 미화 61,875달러 중 2만 달러는 김대중 대통령 방북 수행시 경비로 사용되었고, 4만 달러는 시드니올림픽 경비로 사용되었으므로, 피고인이 개인적인 용도로 사용한 것이 아니고, (4) 아시아올림픽평의회(OCA, 이하 'OCA'라고 한다) 기금과 관련하여, 사실상 피고인과 알사바 회장 사이에 이 건 자금에 관한 처분권한, 즉 북한지원에 사용하도록 하는 권한이 피고인에게 위임되었던 것으로 보아야 하며, 피고인이 북한 IOC 위원인 공소외 9에게 미화 20만 달러를 교부할 당시 피고인은 위 금원을 받을 사람이었던 OCA 회장의 승낙을 인식하고 이를 교부하였던 것으로서 횡령의 범의가 없었다고 한 주장에 대하여, 설령 피고인이 주장하는 바와 같은 각 돈을 모두 대북지원금으로 사용한 것이 사실이라 하더라도, 피고인은 위와 같이 대북지원금으로 세계태권도연맹, 국기원, 그리고 부산아시아경기대회 조직위원회의 공금을 집행하면서 사전에 위 각 단체의 적법한 내부의사결정 절차를 거친 바 없고, 사후에도 위 각 단체에 보고하는 등의 절차를 거친 바가 없는 점, 또한 남북교류협력에관한법률에 의하면, 북한에 대하여 금품을 제공하기 위하여는 통일부장관의 승인을 얻어야 하는데, 피고인은 위 각 돈을 대북지원금으로 사용하면서 사전에 통일부에 대해 승인신청을 한 바도 없기 때문에 위 각 단체로부터 위와 같은 예산집행에 관해 적법한 추인을 받을 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 그 주장과 같이 공소외 9에게 위 각 돈을 대북지원금으로 교부하였다고 하더라도 이는 피고인 개인자격으로 교부한 것이지 세계태권도연맹, 국기원, 그리고 부산아시아경기대회 조직위원회가 북한에 대한 체육협력지원금으로 지급한 것이라고 볼 수는 없으므로, 피고인에게는 위 각 돈을 사용할 당시 횡령의 범의가 있었다고 인정되고, 그 밖에 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 위 공소사실 부분에 관하여 피고인에게 횡령의 범의가 인정된다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위반하였다거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 라. WSN사의 지급금(공소사실 제1의 라항) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, GAISF와 WSN사 사이의 홈페이지 개설 계약에 따라 GAISF의 회원인 세계태권도연맹이 2000. 1. 14. WSN사로부터 미화 61,875달러를 지급받은 사실, 피고인은 세계태권도연맹 사무총장 공소외 2에게 지시하여 위 돈을 세계태권도연맹의 공식계좌에 입금하지 아니하고 공소외 2 명의의 외환은행 거주자외화보통예금 계좌에 입금시켜 별도로 관리하던 중 이를 출금하여 사용한 사실을 인정할 수 있고, 피고인은 위 돈의 사용처에 대한 증빙자료를 제시하지 못하고 있으며, 설령 피고인의 주장대로 2만 달러는 김대중 대통령 방북 수행시 경비로, 4만 달러는 시드니올림픽 경비로 각 사용하였다 하더라도 피고인이 위와 같은 용도로 사용할 것에 대하여 사전에 세계태권도연맹의 적법한 내부의사결정 절차를 거친 바 없이 임의로 사용하였고 사후에 세계태권도연맹에 보고하는 등의 절차를 거친 바도 없으므로, 피고인에게 횡령의 범의가 인정된다고 판단하였다. 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 세계태권도연맹이 WSN사로부터 지급받은 미화 61,875달러 중 피고인의 생일식대 비용으로 사용했다는 1,150달러 부분은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 즉, 이에 관하여 공소외 10은 피고인으로부터 지시를 받아 1,150달러를 환전하여 피고인의 생일파티 비용으로 공소외 11에게 120만 원을 송금하였다고 진술하면서(수사기록 2,678면), 그 자료로 외국환계산서 영수증(수사기록 2,696면)을 제출하고 있으나, 공소외 11이 원심에 제출한 진술서(공판기록 1,625면)와 통장거래내역(공판기록 1,627면), 공소외 11의 원심법정 진술에 의하면, 2000. 3. 19. 하이야트 호텔에서 열린 피고인의 칠순 생일잔치 비용은 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 2가 부담하겠다고 하였고, 그 후 위 4명이 각자 120만 원씩 공소외 11의 예금통장에 입금한 사실이 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 보면 이 120만 원 부분은 피고인의 지시에 의하여 사용된 것이라는 취지의 공소외 10, 공소외 2의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술은 믿기 어렵고, 달리 위 120만 원을 피고인이 횡령하였다고 인정할 만한 증거를 기록상 찾아볼 수 없으며, 오히려 이는 공소외 2가 자신이 부담할 피고인의 생일잔치 식대를 위 자금에서 지출하도록 지시한 것으로 보일 뿐이다. 그렇다면 원심이 위와 같은 이유로 WSN사로부터 세계태권도연맹이 지급받은 미화 61,875달러 전부를 피고인이 횡령하였다고 판시한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다고 할 것이다. 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 세계태권도연맹이 WSN사로부터 지급받은 미화 61,875달러 중 피고인의 생일식대 비용으로 사용했다는 1,150달러를 제외한 나머지 60,725달러를 피고인이 임의로 사용하여 횡령하였다는 원심의 판단 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있는바, 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 부분은 1,150달러에 불과하고, 피고인이 이 사건에서 횡령하였다고 인정되는 세계태권도연맹의 공금 액수에 비해서는 극히 미미한 금액에 지나지 아니하여, 이러한 원심의 사실오인은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 결국 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 마. 세계태권도연맹의 자금집행 부분(공소사실 제1의 바항) (1) 제1심판결 별지 범죄일람표 (1)-3 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, IOC는 IOC 행사와 관련하여 공식적으로 IOC 위원을 초청하는 경우 IOC 위원에게 그의 항공료, 체재비를 지급하고 있을 뿐만 아니라 그 수행원에게 소요되는 경비까지 지급하고 있는 사실에 비추어 보면, 피고인 및 그 수행원이 IOC 행사와 관련하여 지출한 비용을 세계태권도연맹이 부담할 필요는 없어 보인다고 판단한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피고인이 개인적인 용도로 세계태권도연맹의 공금을 사용하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. (2) 제1심판결 별지 범죄일람표 (1)-4 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 세계태권도연맹이 주최하는 태권도경기대회에 총재인 피고인이 참석하는 비용을 세계태권도연맹이 부담하는 것은 당연하나, IOC, GAISF, 아시안게임 등과 관련한 행사에 참석하는 것이 세계태권도연맹의 업무와 직접 관련되어 있다고 할 수 없고, 세계체육계 행사에 배우자와 동행하는 경우가 종종 있다고 하더라도 피고인의 처의 참석비용까지 세계태권도연맹에서 부담하여야 한다고 할 수 없다고 판단한 다음, 그 판시와 같은 이유로 제1심판결 별지 범죄일람표 (1)-4의 항공료는 모두 세계태권도연맹의 업무와 관련하여 사용하였다고 하는 피고인의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. (3) 제1심판결 별지 범죄일람표 (1)-6 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 제1심판결 별지 범죄일람표 (1)-6의 선물비 부분은 세계태권도연맹의 업무와 관련하여 사용되었다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. (4) 제1심판결 별지 범죄일람표 (1)-7 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 IOC, GAISF 등과 관련한 행사에 참석하는 것이 세계태권도연맹의 업무와 직접 관련되어 있다고 할 수도 없으므로 피고인 및 그 수행원이 IOC, GAISF 행사에 참석하는 비용을 세계태권도연맹이 부담해야 할 필요는 없다고 판단한 다음, 제1심판결 별지 범죄일람표 (1)-7 출장비 부분도 세계태권도연맹의 업무와 관련하여 사용하였다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. (5) 제1심판결 별지 범죄일람표 (1)-8, (1)-9, (1)-10 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 유해민이 세계태권도연맹의 직원이라고 하더라도 유해민 개인의 휴대폰요금을 세계태권도연맹에서 부담하여야 하는 것은 아니고, 피고인이 IOC 위원과 세계태권도연맹의 총재로서의 지위를 겸하고 있었고 세계태권도연맹 총재실이 별도로 없었다는 사정만으로 피고인의 IOC 위원실이 세계태권도연맹 총재실을 겸하고 있었다거나 IOC 위원실의 전화요금 및 신문대금을 세계태권도연맹에서 부담하여야 한다고 할 수 없으며, 피고인의 국회사무실 내에 설치된 전화는 원칙적으로 국회에서 설치한 전화로 추정되고 달리 위 전화가 세계태권도연맹에서 별도로 설치한 전화라는 점을 인정할 만한 아무런 자료도 없고, 피고인은 세계태권도연맹이 의약품 구입대금을 지급할 것을 전제로 비서들에게 의약품을 구입해 오라는 심부름을 시킨 것임을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 바. 세계태권도연맹이 지급한 변호사 비용부분(공소사실 제1의 사항) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 법무법인 (명칭생략)의 이 사건 담당변호사 정상학은 처음부터 피고인의 승낙하에 선임된 피고인 개인의 변호인이었다고 할 것이고, 피고인은 자신의 변호사 선임료를 세계태권도연맹에 전가하여 대신 지급하게 하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 공소외 3 관련 배임수재 부분(공소사실 제4항) 배임수증죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 1988. 12. 20. 선고 88도167 판결, 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 3이 정상적으로 KOC 위원의 위촉절차를 밟지 않고 당시 KOC 위원장이면서 체육계에 막강한 힘을 가지고 있던 피고인의 힘을 빌어 KOC 위원이 되고자 피고인에게 KOC 위원으로 선임해 달라는 등의 부탁을 한 것은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라 할 것이고, 피고인은 KOC 위원장으로서 업무를 처리하는 과정에서 위와 같이 공소외 3으로부터 "KOC 위원으로 선임해 달라, 부산아시아경기대회 조직위원회 조직위원 및 KOC 상임위원으로 선임해 달라."는 등의 부정한 청탁을 받고 합계 1억 3,000만 원을 교부받았으므로 배임수재죄가 성립한다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 배임수재죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 나. 공소외 4 관련 배임수재 부분(공소사실 제6항) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 당시 세계태권도연맹의 총재 겸 국기원 원장으로서 태권도계에 영향력을 행사하던 피고인이 공소외 4로부터 향후 세계태권도연맹을 비롯한 태권도 단체의 주요 보직에 임명해 달라는 취지의 부정한 청탁과 함께 3,000만 원을 교부받았다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 다. 공소외 5 관련 배임수재 부분(공소사실 제7항) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 공소외 6 주식회사 회장 공소외 5로부터 대한체육회 스포츠의류부분 공식공급업체로 지정해 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 미화 30,000달러(한화 39,290,700원)를 받은 사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 가. 공판조서의 증거능력 및 증명력에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 7의 배임증재 피고사건인 서울중앙지방법원 2004고합144호 사건의 공판조서와 같이 다른 피고사건의 공판조서는 형사소송법 제315조 제3호의 문서로서 당연히 증거능력이 있고, 위 공판조서의 기재 내용은 검사 작성의 공소외 15, 공소외 16(2회), 공소외 17(8회), 공소외 18, 공소외 19에 대한 각 진술조서의 각 진술기재와 부합하므로 그 신빙성이 인정된다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 공판조서에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 형사소송법 제311조는 당해 사건의 법정진술이 있는 경우에는 적용되지 않아서 위 공판조서는 증거능력이 없다는 취지의 상고이유의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 나. 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 형사소송법 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있다. 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립 뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있음은 상고이유의 주장과 같다.(대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 1심증인 공소외 7은 검찰에서 자신에 대한 진술조서와 피의자신문조서에 대하여 그 조서들 중 자신의 진술과 달리 기재되었다는 부분을 특정하여 실질적 진정성립을 부인한 바가 없고, 오히려 위 각 서류들의 작성시 검사가 자신에게 위 조서들을 읽어 보라고 주었으나 몸이 아파 모두 읽어 보지는 못했고 각 10분 정도 쭉 읽어보니 자신의 진술과 크게 다름이 없어 서명·무인을 하였다는 취지이므로, 사정이 위와 같다면 검사 작성의 공소외 7에 대한 진술조서 및 피의자신문조서는 공소외 7의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되었다고 할 것이니, 같은 취지에서 원심이 검사 작성의 공소외 7에 대한 각 조서의 증거능력을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 공소외 7 관련 배임수재 부분(공소사실 제5항) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 7로부터 공소외 8 주식회사를 대한태권도협회의 후원업체 및 세계태권도연맹의 공인업체로 지정하여 달라는 취지의 부정한 청탁과 함께 그 사례금 명목으로 제1심판결 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 합계 589,000,000원을 교부받은 사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 형사소송법 제254조 제4항/ [2] 형사소송법 제383조 제1호/ [3] 형법 제357조/ [4] 형사소송법 제312조 제1항/ [5] 형사소송법 제312조 제1항	형사
【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인 1, 3에 대하여) 【변호인】 변호사 윤동민 외 3인 【원심판결】 서울고법 2002. 9. 13. 선고 2002노1097 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 서해리조트 주식 가장매매와 관련한 법인세 포탈 부분 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호와 그 가중처벌조항인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조는 사기 기타 부정한 행위로써 법인세 등 조세를 포탈한 자를 처벌한다고 규정하고 있고, 법인세법 제14조 제1항은 법인세 과세표준 산정의 기초가 되는 "내국법인의 각 사업연도의 소득"은 그 사업연도에 속하는 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다라고 규정하고 있으며, 법인세법 제40조 제1항은 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정들을 종합하여 보면, 법인세는 법인의 소득에 대하여 과세하는 조세, 즉 법인소득세이고, 법인세의 과세표준이 되는 소득은 각 사업연도를 단위로 계산하는 것이므로, 사기 기타 부정한 행위로써 특정 사업연도의 법인세를 포탈하였다고 하기 위해서는 당해 사업연도의 익금을 누락 혹은 과소계상하거나 가공손금을 계상 혹은 손금을 과다계상함으로써 그 사업연도의 소득금액을 줄이는 부정한 행위를 하고 나아가 무신고 또는 과소신고한 경우여야 하는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 공소외 1 일간신문사가 1997 사업연도 이전부터 차명으로 보유하고 있던 서해리조트 주식 390,000주를 1997 사업연도에 이르러 비로소 공소외 1 일간신문사의 회계장부에 계상하면서 마치 이를 그 해에 대금 23억 4,000만 원에 새로 매수하는 것처럼 허위의 매매계약서를 작성하고 그 대금을 지급하는 것처럼 허위의 전표를 작성하는 등의 방법으로 금원을 인출하여 공소외 1 일간신문사의 비자금 관리계좌에 입금함으로써 동액 상당의 현금자산을 공소외 1 일간신문사의 회계장부 밖으로 부당하게 유출하였던 것은 사실이나, 이는 주식의 형태이던 기존의 부외자산을 회계장부 내의 투자유가증권으로 만들면서 그 매수 대금으로 지급하는 형식을 밟고 유출한 것이며, 유출한 현금도 사업연도 내내 계속 법인의 자산으로 보유ㆍ관리하였으므로, 실질과세의 원칙에 비추어 피고인 1의 위 현금유출은 이 사건 1999 사업연도 법인세의 과세표준이 되는 소득에는 아무런 영향을 미치지 않았던 것이고, 따라서 1999 사업연도 법인세를 포탈한 것에 해당하지 않는다고 판단하였다. 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소득의 탈루와 법인세 포탈에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 이자 계상 누락과 관련하여 12,888,917원을 초과하는 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1 일간신문사의 비자금(예금)이 직원들 개인 명의로 예금되어 있어 그 이자소득에 대한 세금이 소득세로 원천징수되었다고 하더라도 이를 실질적으로 부담한 것은 공소외 1 일간신문사이고, 또 이자소득에 대한 세금이 소득세로 원천징수되는 경우와 법인세로 원천징수되는 경우 그 실질에 있어서는 차이가 없는 것이므로 실제로 원천징수된 소득세액만큼은 법인세액의 산정에 있어서도 공제하는 것이 실질과세의 원칙상 타당하다고 판단하였다. 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 원천징수 당한 소득세의 공제에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 공소장변경에 관한 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사가 제1심에서는 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 법인세 포탈 부분을 1997 사업연도 법인세 포탈과 1999 사업연도 법인세 포탈로 나누어 기소하였다가, 항소심에 이르러 위 공소사실 중 1997년도 법인세 포탈부분을 1999년도 법인세 포탈로 변경하고, 예비적으로 "피고인 1과 공소외 1 일간신문사가 1998. 위 주식 매도시 처분손실을 과다 계상하여 1999년도 법인세 1억 920만 원을 포탈하였다."는 내용을 추가하는 공소장 변경 신청을 하였으며, 원심법원이 이를 허가한 사실을 인정한 다음, 피고인들의 변호인의 주장, 즉 예비적 공소사실은 주위적 공소사실과 동일성이 인정되지 않으므로 공소사실의 예비적 추가는 허용되어서는 안되며, 또 예비적 공소사실에 대하여는 세무공무원의 적법한 고발이 없었으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 주장에 대하여, 법인세는 사업연도를 과세기간으로 하는 것이므로 그 포탈범죄는 각 사업연도마다 1개의 범죄가 성립하고( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결 참조), 일죄의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 공소제기 및 고발의 효력은 그 일죄의 전부에 대하여 미치는 것이므로, 검사가 피고인 1과 공소외 1 일간신문사의 1999년도 법인세 포탈죄를 기소한 이상 공소장 변경을 통하여 그 범행의 태양, 포탈액수 등을 예비적으로 변경하는 것은 허용되어야 하고, 또 서울지방국세청장이 2001. 6. 29.에 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 한 고발의 효력은 그와 일죄의 관계에 있는 이 사건 예비적 공소사실에도 미친다고 할 것이므로, 예비적 공소사실에 대하여도 적법한 고발이 있었던 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소장변경 및 고발의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원천징수의무 위반 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1 일간신문사에서 근무하기로 한 만화가 공소외 2가 공소외 1 일간신문사측의 사정으로 즉시 근무를 시작할 수 없음에도 불구하고 대기하여 주자 공소외 1 일간신문사가 공소외 2에게 생활비 명목으로 지급한 금원은 소득세법 제21조 제1항 제17호 소정의 "사례금"에 해당하고, 공소외 1 일간신문사에서 근무하다가 자회사로 이직한 후 다시 자회사에서 퇴직한 공소외 기노창 등 6명에게 공소외 1 일간신문사가 지급한 퇴직추가금 명목의 금원은 공소외 1 일간신문사가 위 직원들에게 공소외 1 일간신문사에서의 퇴직과 자회사로의 이직을 독려하면서 후일 자회사에서 퇴직할 때 지급하기로 약속하였다가 결국, 위 약속에 따라 지급하게 된 금원(퇴직으로 인하여 지급받는 소득으로서 퇴직소득에 속하지 아니하는 급여)으로서 근로소득에 해당하므로, 이를 지급하는 공소외 1 일간신문사는 소득세를 원천징수하여 납부할 의무를 부담하며, 또한 위 각 범죄에 있어서 피고인 1에게 원천징수의무를 이행하지 않는다는 범의를 인정할 수 있다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 원천징수의무에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 증거인멸목적 회계장부 파기 부분 원심판결에 명시된 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에게 공소외 1 일간신문사의 1995 사업연도 회계장부와 증빙서류를 파기할 당시에 조세포탈을 위한 증거인멸의 목적으로 위 장부 등을 파기한다는 범의가 있었다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조, 법인세법 제14조 제1항, 제40조 제1항/ [2] 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조, 법인세법 제14조 제1항, 제40조 제1항/ [3] 조세범처벌법 제6조, 제9조 제1항 제3호, 형사소송법 제234조, 제247조 제2항/ [4] 조세범처벌법 제6조, 형사소송법 제247조 제2항	형사
【피고인】【검사】 박장우 【변호인】 변호사 이준범 외 2인 【주문】 피고인 1을 범죄사실 제1죄에 대하여 징역 1년에, 범죄사실 제2 내지 5죄에 대하여 징역 3년에, 피고인 2를 징역 1년에, 피고인 3을 징역 10월에, 피고인 4를 벌금 300만 원에 각 처한다. 피고인 4가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 이 판결선고 전의 구금일수 227일을 피고인 1에 대한 범죄사실 제2 내지 5죄에 관한 위 형에, 161일을 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다. 다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 4에 대한 공소사실 중 2003. 5. 9.경부터 2003. 7. 11.경까지 사이의 김기정 등 554명에 대하여 추첨을 하지 아니하고 접수순으로 조합원 자격을 부여하여 주택건설촉진법을 위반하였다는 점은 무죄. 피고인 1, 2에 대한 공소사실 중 2003. 12. 1.경부터 2004. 3. 30.경까지 사이의 각 주택건설촉진법위반의 점은 무죄. 피고인 2에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 3 기재 피해자들에 대한 각 사기의 점은 무죄. 피고인 5는 무죄. 【이유】 범죄사실 피고인 1은 1999. 10. 22. 서울지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받았고, 이 판결은 2000. 3. 29. 확정되었다. 피고인 1은 1999. 6.경부터 프라임산업 주식회사(이하 '프라임산업'이라 한다)의 주택담당임원으로 근무하였다. 피고인 1은 2000.경 건설사업 관리용역업체인 주식회사 천등(이하 '천등'이라 한다)을 설립하고 그 대표이사로 근무하다가 2002.경부터는 위 회사의 명칭을 주식회사 솔로몬이엑스(솔로몬EX, 이후 솔로몬프라임으로 명칭을 변경하였다. 이하 '솔로몬이엑스'라 한다)로 바꾸어 피고인 3을 명의상 대표이사로 선임하고 위 회사를 실질적으로 운영하여 왔다. 1. 피고인 1이 1999. 6.경부터 근무하던 프라임산업은 일산시 덕이동 일대에 아파트 건설을 추진할 계획이 있기는 하였으나, 해당 부지 30만 평은 준농림지역이자 군사보호지역으로 아파트를 건축하기 어려운 지역이었다. 피고인 1은 프라임산업으로부터 위 아파트 건설과 관련하여 시공사나 하청업체를 선정할 아무런 권한을 부여받은 바 없었다. 또한, 프라임산업이 김포시 풍무동 일대에서 진행중인 아파트 공사와 관련한 공사계약 권한은 고려산업개발 등 시공업체가 독점하고 있어 프라임산업으로서는 위 아파트 공사의 전기공사를 다른 업체에 하도급 줄 권한이 없었다. 가. 피고인 1은 1999. 9.경 서울 강남구 역삼동 678-39에 있는 윤문수가 경영하는 주식회사 중원티지 사무실에서, 윤문수의 소개로 만난 피해자 하용현에게 "2억 5,000만 원을 주면 프라임산업이 고양시 덕이동에 추진중인 아파트 건설부지 토목공사를 도급주겠다."고 거짓말하였다. 피고인 1은 이에 속은 위 피해자로부터 1999. 9. 20.경 위 사무실에서 1억 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 때부터 1999. 10. 20.경까지 5회에 걸쳐 같은 명목으로 합계 2억 5,000만 원을 교부받아 편취하였다. 나. 피고인 1은 1999. 10. 중순경 같은 장소에서 위 피해자에게 "1억 원을 주면 프라임산업이 김포시 풍무동에 시행하고 있는 아파트 신축공사의 전기공사 일체를 도급주겠다."고 거짓말하였다. 피고인 1은 이에 속은 위 피해자로부터 1999. 20.경 4,000만 원, 1999. 11. 13.경 1,000만 원, 합계 5,000만 원을 교부받아 편취하였다. 2. 가. 피고인 1은 프라임산업에서 퇴직한 이후에는 프라임산업에서 시행하는 용인시 수지읍 상현리 산15-1 외 17필지 지상 엘지아파트 신축공사와 관련하여 피해자 이경렬(37세)에게 분양대행권을 줄 의사와 능력이 없었다. 그럼에도 피고인 1은 2000. 5. 2.경 서울 강남구 논현동 126-5 흥덕빌딩 신관 1층에 있는 천등의 사무실에서 위 피해자에게 "2억 원을 주면 아파트 1,034세대의 분양대행권을 주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 피해자와 사이에 분양대행계약을 체결하고 그 무렵 1억 원을 피해자로부터 교부받아 편취하였다. 나. 피고인 1은 2000. 11. 24.경 천등의 사무실에서 위 가.항의 범죄사실로 고소를 제기당하자, 위 엘지아파트 신축공사의 최초 시행업체였던 한미건설 주식회사(나중에 프라임산업에 합병되었다)로부터 분양권을 위임받았다고 허위로 주장하면서 이를 입증하는 데 행사할 목적으로 권한 없이, 프라임산업 직원을 시켜 '분양권 위임장'이라는 제목 아래 "경기도 용인시 수지읍 상현리 산15-1 외 17필지 아파트 건축사업과 관련하여 분양업체 선정권을 (주)천등 피고인 1에게 위임합니다."라는 취지로 본문 내용을 기재하고, 하단에 '한미건설 주식회사 최배문'이라고 적은 다음 그 옆에 프라임산업에서 보관하고 있던 한미건설 대표이사 직인을 찍어 권리·의무에 관한 사문서인 최배문 명의의 분양권 위임장 1장을 위조하였다. 다. 피고인 1은 2000. 11. 24.경 서울 강남구에 있는 강남경찰서에서, 위 경찰서 소속 경찰관 박경록에게 나.항 기재와 같이 위조한 분양권 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 행사하였다. 3. 가. 2000.경 서울 송파구 가락 1동 479에 있는 가락시영아파트 6,600세대와 관련하여, 대다수의 세대주들이 참여한 재건축 추진위원회가 따로 있었고, 피고인 1과 함께 재개발 사업을 추진하기로 계획하였던 김정균이 만든 '열린재건축 추진위원회'는 몇십 명의 세대주들이 모여 결성된 것으로 사실상 주택조합 설립인가를 받는 것이 불가능하였을 뿐 아니라, 그 외에도 6, 7개의 재건축 추진위원회가 난립하여 서로 사업권을 취득하려고 경쟁을 벌이고 있는 형편이었으므로, 피고인 1은 위 아파트 재건축과 관련한 철거공사에 대하여 권한이 없었다. (1) 피고인 1은 2000. 12. 29.경 서울 강남구 삼성동 157-8에 있는 엘지 트윈텔 1차 빌라 401호에 있는 천등의 사무실에서 피해자 이한영에게 "내가 2000. 12. 29. 가락시영아파트 재건축 추진위원장 김정균과 건설사업 관리계약을 체결하였는데 위 조합 이사들에 대한 로비자금 3억 원을 주면 위 아파트 재건축과 관련한 건물철거권을 주겠다."고 거짓말하였다. 피고인 1은 같은 날 이에 속은 위 피해자와 98억 원 상당의 '가락시영아파트 재건축 철거 및 잔재처리계약'을 체결하고 즉석에서 그 대가로 3억 원을 교부받아 편취하였다. (2) 피고인 1은 2001. 4. 25.경 같은 장소에게 피해자 이경렬에게 위 (1)항과 같은 취지로 거짓말하여 이에 속은 위 피해자와 금 63억 원 상당의 위 아파트 지장물 철거공사의 50% 지분을 도급주는 '철거 및 잔재처리계약'을 체결하고, 즉석에서 그 대가로 3억 원을 교부받아 편취하였다. 나. 피고인 1은 2001.경 위 가락시영아파트 6,600세대의 재건축 사업을 추진함에 있어 6, 7개 재건축 추진위원회가 조합설립인가를 받기 위하여 경합을 벌이게 되자, 피고인 1이 관여하고 있는 재건축 추진위원회(위원장 공소외 1)로 하여금 다른 추진위원회들보다 먼저 조합인가를 받게 하고자, 그 이전에 재건축조합 설립을 추진하다가 가처분소송을 당하여 당해 조합 설립이 중지되어 있던 주영열 의 재건축 추진위원회가 모집한 약 4,000명의 조합원들의 인감증명서가 위 가처분 소송기록에 편철되어 있음을 알고, 이를 입수하여 조합원들의 인적사항을 파악한 후 각 그 인감증명서를 위조하여 조합설립인가를 받기로 마음먹었다. 피고인 1은 주영열이 이미 제출하였던 인감증명서와 발행일자 등이 동일한 인감증명서를 제출할 경우 경쟁자들의 의심을 받게 될 것을 우려하여 발급일자 등을 바꾸기로 하였다. (1) 이에 따라, 피고인 1은 자신이 관여하고 있는 재건축 추진위원회 위원장 공소외 1과 공모하여 행사할 목적으로, 2001. 5.경부터 2001. 9.경까지 사이에 서울에서 피고인이 선정한 용역회사를 통하여 미리 만들어 둔 인감증명서 용지에, 위와 같이 입수한 인감증명서를 통하여 확인된 주민들의 인적사항을 기재하고, 임의로 새겨 둔 주민들 명의의 인장을 날인한 후, 그 말미의 가락 제1동장 표기 옆에 미리 새겨둔 가락 제1동장의 관인을 날인함으로써 인감증명서를 만들었다. 또 미리 준비한 '통합재건축결의동의서' 양식에 같은 주민들의 인적사항을 기재하고 각 서명을 한 후 위 주민들 명의 인장들을 그 이름 옆에 날인함으로써 통합재건축결의동의서를 만들었다. 이로써 피고인은 공문서인 이흥우 , 최우석, 공애자, 김국자, 김선부, 윤기남, 유선자, 김진걸, 신경식, 김흥렬, 문영임, 송현아, 박종순, 김정순, 나종욱, 이성하, 조현범, 심상복, 박수호, 박정임, 유병철, 임근정, 조정순, 오희심, 정성훈, 박정희, 이금자, 이윤환 , 이재숙(이하 '피해주민들'이라고 함)에 대한 송파구 가락1동장 명의의 인감증명서 29장과, 권리·의무 에 관한 사문서인 위 피해주민들 명의의 통합재건축결의동의서 29장을 각 위조하였다. (2) 2001. 9. 22.경 서울 송파구에 있는 송파구청에서, 재건축조합 설립인가신청을 하면서 위 (1)항과 같이 위조한 인감증명서와 통합재건축결의동의서 각 29장을 그 정을 모르는 송파구청 직원에게 제출하여 각 행사하였다. 다. 피고인 1은 위와 같이 재건축조합설립인가 신청을 함에 있어, 피해주민들을 비롯한 가락시영아파트 단지 주민들에 대한 주민등록초본이 필요하였다. 피고인 1은 서울민원정보서비스 주식회사 직원인 공소외 2에게 1,300만 원을 주는 조건으로 위 아파트 단지 주민 4,344명에 대한 주민등록초본을 부정한 방법으로 발급받도록 의뢰하고, 공소외 2는 중앙신용정보 주식회사의 공소외 3에게 690만 원을 교부하여 주는 조건으로 주민등록초본발급을 의뢰하는 방법으로 공소외 2, 3과 순차적으로 공모하였다. 공소외 3은 2001. 9. 13.경 서울 양천구 목4동사무소에서 마치 중앙신용정보가 가락시영아파트 주민인 유선자에 대하여 2,697,380원의 채권을 가지고 있는 것처럼 허위로 기재한 주민등록초본 교부신청서를 작성 제출하여 유선자에 대한 주민등록초본을 발급받았다. 이처럼 공소외 3은 2001. 5. 중순경부터 같은 해 9. 중순경까지 사이에 서울, 인천, 부천시, 광명시 일대의 각 동사무소에서 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 위 아파트 단지 주민 4,334명에 대한 주민등록초본을 발급받음으로써 다른 사람의 주민등록초본을 부정한 방법으로 각 교부받았다. 4. 피고인 2는 2002.경 서울 송파구 오금동 162에 있는 학교법인 보인학원의 이사장이 아니었고, 보인학원으로부터 위 주소지에 위치한 학교부지의 매매에 관한 어떠한 권한도 위임받지 않았다. 피고인 1, 2, 3은 피고인 1이 운영하는 솔로몬이엑스에서 위 학교부지를 매입하여 조합주택을 신축한다는 명목으로 투자자를 유치하여 투자금을 받기로 공모하였다. 가. 위 피고인들은 행사할 목적으로 2002. 11. 18.경 서울 강남구 청담동 132-19에 있는 정화필딩 905호 솔로몬이엑스 사무실에서 위 회사 여직원으로 하여금 "학교법인 보인학원이 주식회사 솔로몬이엑스에게 서울 송파구 오금동 162번지 대지 24,144㎡, 보인학원 학교건물 6,766㎡를 매도한다."는 취지의 부동산 매매약정서를 작성하게 하고, 그 아래 매도인란에 학교법인 보인학원 이사장 피고인 2라고 기재한 다음, 피고인 2의 도장을 날인함으로써 학교법인 보인학원 이사장의 자격을 모용하여 권리·의무에 관한 사문서인 부동산 매매약정서 1장을 작성하였다. 나. 위 피고인들은 2002. 12. 17.경 서울 송파구에 있는 송파구청 구청장 비서실에서, 비서실장 구두회에게 위와 같이 작성한 위 매매약정서를 솔로몬주택조합 설립인가 신청서에 첨부하여 제출되게 함으로써 이를 행사하였다. 5. 가. 보건복지부는 서울 광진구 중곡동에 있는 국립서울병원(속칭 중곡동 정신병원, 이하 '국립서울병원'이라 한다)에 대하여 '병원 대체시설을 완공하여 보건복지부에 기증하면, 그 시설조성비 범위 내에서 현재의 국립서울병원 등의 가격을 평가하여 양여'하는 방식으로 이전사업을 추진하기로 하고 사업자를 공모하였다. 따라서 국립서울병원 부지를 양도받고자 하는 사업자는 먼저, 다른 지역에 부지를 확보하여 병원건물을 완공하고 이를 국가에 기부하여야만 비로소 중곡동 국립서울병원 부지를 불하받아 그 지상에 아파트 건축이 가능하였다. 솔로몬이엑스는 국립서울병원의 대체시설 건설예정지로 추진한 경기 양주군 장흥면 석현리 352-1 등에 대하여 지역 주민들의 반대 등을 이유로 양주군청으로부터 국립서울병원 입지로 부적합하다는 회신을 받았으며 국립서울병원과 구체적인 병원시설조성계약을 체결한 사실도 없어 국립서울병원 부지에 아파트를 신축하는 것과 관련하여 구체적으로 확정된 계획을 가지고 있지 못하였다. 피고인 1은 솔로몬이엑스의 부회장이던 피고인 4와 공모하여, 대형 건설회사인 주식회사 포스코건설 개발사업팀에 접근하여 자신이 국립서울병원을 이전하고, 그 부지에 아파트를 신축분양하는 사업을 추진하고 있으며, 양주군 장흥면 석현리에 위 병원의 대체시설 부지를 사실상 확보하였고, 지역주민의 동의도 얻었으며, 양주군청으로부터 장흥면 석현리에 정신병원을 설치하는 것에 대하여 적극 환영한다는 취지의 긍정적인 의견을 들었으나, 피고인 1이 운영하는 솔로몬이엑스는 업체 규모가 작아 시공사로 참여할 수 없으니 포스코건설 명의로 위 사업을 진행하고 싶다고 제안하였다. 포스코건설 개발사업팀은 피고인 1이 제안한 계획의 실현가능성을 검토하는 과정에서 피고인 1에게 보건복지부에 제출하는 병원시설 조정사업자 공모신청에 포스코건설 명의를 사용할 수 있도록 일시 허락하였다. 피고인 1은 피고인 4와 함께, 위 허락을 이용하여 포스코건설이 국립서울병원을 이전하고 그 대지에 33평형 아파트 1,000세대를 신축하는 주택재개발사업이 확정되었고, 위 아파트는 2003. 12.경 착공하여 2006. 5.경 입주가 가능하며 이를 위하여 솔로몬주택 재건축조합(이하 '중곡동 솔로몬 주택조합'이라 한다)이 결성되어 동 조합의 조합원을 모집한다는 내용이 담긴 광고지 등을 작성하여 이를 배포하고, 위와 같은 사업이 실현가능성이 없다는 점을 모르는 부동산 중개업자인 분리 전 공동피고인 등을 통하여 그와 같은 내용을 주변사람들에게 알리도록 하였다. 피고인 1은 2003. 5. 12. 구리시 인창동 소재 대지공인중개사 사무실에서 분리 전 공동피고인(이하 '공동피고인'이라 한다)으로 하여금 피해자 이용근에게 위와 같은 취지로 거짓말하게 하여 위 주택재개발 사업이 정상적으로 이루어질 것으로 잘못 믿은 위 피해자로부터 '2003. 12.경 착공되는 중곡동 국립서울병원부지에 신축되는 33평형 아파트' 2세대에 대한 분양청약금 명목으로 1,000만 원을 교부받아 편취하는 등 2003. 5. 9.경부터 2003. 7. 15.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 536회에 걸쳐 합계 38억 500만 원 상당을 편취하였다. 나. 주택조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하는 경우, 주택조합의 조합원이 아닌 자는 주택조합의 가입을 알선·모집광고 등을 할 수 없다. 피고인 1, 4는 중곡동 솔로몬 주택조합의 조합원이 아니면서도 공모하여 2003. 5. 9.경부터 2003. 7. 11.경까지 사이에 서울 강남구 청담동 132-19에 있는 솔로몬이엑스 사무실에서, "중곡동 솔로몬 주택조합이 결성되어 국립서울병원 부지에 조합아파트 1,000세대를 건축하고 그 중 500세대는 지역주택조합원들에게 세대당 2억 9,700만 원에 분양한다. 조합원 가입은 2003. 5. 18. 18:00경부터 15:00경까지 신청금 500만 원, 권리금 500만 원, 합계 1,000만 원을 납부하면 2003. 5. 31. 추첨하여 2003. 6. 2. 그 결과를 발표한다."는 내용이 담긴 광고지 등을 작성한 후 서울·경기지역에 배포하여 모집광고를 하였다. 다. 솔로몬이엑스는 2003. 10.경 이미 국립서울병원의 대체시설 건설예정지로 추진한 경기 양주군 장흥면 석현리 352-1 등에 대하여 지역 주민들의 반대 등을 이유로 양주군청으로부터 국립서울병원 유치가 사실상 불가능하다는 회신을 받았으며 국립서울병원과 구체적인 병원시설조성계약을 체결한 사실도 없어 국립서울병원 부지에 아파트를 신축하는 것과 관련하여 구체적으로 확정된 계획을 가지고 있지 못하였다. (1) 그럼에도 불구하고 피고인 1, 2는 공모하여, 2004. 1. 초순경 중간모집책이던 피고인 2가 광주시 오포읍 매산리 584-4 선경타운 106의 202호에 있는 피해자 임관규의 집을 찾아가, 위 피해자에게 사실은 위와 같이 국립서울병원 부지에 아파트를 건축하기가 불가능함은 물론, 관할구청장으로부터 주택조합인가를 받지 않았음에도 불구하고, 투자과열지구 내에 있는 국립서울병원 부지에 대하여 "위 부지가 33평 아파트 단지로 개발이 되고, 현재 조합원을 모집중에 있으니 1세대당 분양권을 500만 원씩에 구입하면 2개월 후 세대당 1,000만 원을 주고 2개월 후 2,000만 원을 주는 등 총 3,000만 원의 수입을 보장하여 주겠다."고 거짓말하였다. 피고인들은 이에 속은 피해자로 하여금 2004. 3. 30.경 서울 서대문구 대현동 101-7에 있는 피해자 소유의 주상복합아파트 14층 1405호를 피고인 1 소유의 아파트와 함께 주식회사 인성상호저축은행에 공동담보로 제공하도록 하고 1억 5,000만 원을 대출받아 그 중 피해자 소유의 아파트의 담보가치에 해당하는 9,000만 원 상당의 재산상 이득을 취득하였다. (2) 피고인 1은 중간모집책을 통하여 별지 범죄일람표 3 실투자자란의 피해자들에게 위와 같이 국립서울병원 부지가 33평 아파트 단지로 개발이 되고, 현재 조합원을 모집중에 있으니 1세대당 분양권을 500만 원씩에 구입하면 몇 배의 수입을 보장하여 주겠다고 거짓말하여 2003. 12. 1.경부터 2004. 1. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 모두 312회에 걸쳐 합계 17억 6,500만 원 상당을 교부받아 편취하였다. 증거의 요지 [2003고합931, 2004고합230호, 2004고합1007호, 2004고합1253호에 대하여] 1. 증인 이한영, 이경렬, 공소외 2의 각 법정진술(피고인 1에 대하여는 제외) 1. 제17회 공판조서 중 증인 공소외 2, 이한영, 이경렬에 대한 증인신문조서(피고인 1에 한함) 1. 이상만, 김경환 각 진술서 1. 이행각서, 영수증 1. 수사보고(실투자자 명단보고, 이상구 진술청취보고) [2003고합931, 2004고합230호에 대하여] 1. 피고인 1(일부), 2(일부), 3, 4(일부), 5의 각 법정진술 1. 증인 윤문수, 김장길, 공동피고인, 김영태, 조상규, 임철, 김영민, 유정은의 각 법정진술 1. 피고인 1, 3, 박선자, 공동피고인에 대한 각 검사 피의자신문조서 1. 피고인 1( 피고인 3, 박선자, 이경렬 진술부분 포함), 피고인 3, 박선자에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 이용근, 김장길, 황인우, 임명규, 김이분, 강창옥, 송영환, 조상규, 양택기, 피고인 2, 김영태, 편명덕, 이경렬, 최배문에 대한 각 경찰 진술조서 1. 이용근, 임흥석, 정연구, 임명규, 백종헌, 김명순 각 진술서 1. 우편조서(백종헌, 김경중) 1. 이경렬 고소장, 강태순 고소장 사본 1. 압수조서 1. 영수증 사본, 업무협약서 사본, 병원시설 조성사업자 재공고 사본, 부동산매매계약서 사본, 토지이용계획확인서, 토지대장, 병원시설 조성사업자 공모 사본, 중곡동 주택조합원 모집공고, 중곡동 지역주택조합 조합명부, 지역주택 조합규약, 공동피고인이 매도한 따기구매자 명단, 각 통장 사본, 국립서울병원 이전사업관련건(취소), 취하원 사본, 통화내역조회, 조합원가입자 명단, 분양대행계약서, 각 영수증, 분양권 위임장, 자기앞수표 사본, 이행각서 [2004고합1007호에 대하여] 1. 피고인 1(일부), 2(일부), 3, 4(일부), 5의 각 법정진술 1. 증인 윤문수, 하용현, 공소외 1의 각 법정진술 1. 피고인 5, 1(윤문수, 하용현 진술부분 포함), 2( 1, 5 진술부분 포함), 3, 김대문, 윤문수, 공소외 1, 2, 3에 대한 각 검사 피의자신문조서 1. 피고인 1(이경렬, 하용현, 이한영, 공동피고인 진술부분 포함), 4, 3( 피고인 2 진술부분 포함), 김대문( 피고인 1 진술부분 포함), 이상봉, 최승민, 김정균, 윤문수(하용현 진술부분 포함), 공동피고인, 박선자에 대한 각 검찰조사과 피의자신문조서 1. 피고인 2, 5, 1( 피고인 3, 박선자 진술부분 포함), 3, 박선자, 공소외 1, 2, 3, 정택원에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 송만석, 김영철, 허은주, 김영민, 하용현, 이동희, 김선우에 대한 각 검사 진술조서 1. 강태순, 최승민, 양택기, 남인기, 이한영, 윤창원, 최형식, 이한영(이경렬 진술부분 포함), 주영열, 정상호, 공소외 1, 하용현, 황인우에 대한 각 검찰조사과 진술조서 1. 김영민, 김복재, 임철, 유정은, 허은주, 김미애, 고용진, 김대문, 공동피고인, 박선자, 피고인 3, 이경훈, 이상봉, 피고인 1, 황한균, 송성락, 백영숙, 우영림, 강태순, 남대순, 이용근, 김장길, 황인우, 임명규, 피고인 2, 정선진, 공소외 1, 조광현, 김경태, 김정균에 대한 각 경찰 진술조서 1. 유경석, 이용근, 김장길, 황인우, 임명규, 공동피고인, 김민호, 강창옥, 송영환, 양택기, 편명덕, 김영태에 대한 각 경찰 진술조서 사본 1. 피고인 2, 임철, 강태순, 손재수, 김대문, 박선자, 피고인 3, 황은순, 조합원(나진영, 장기만), 이영도, 피고인 1, 백종헌, 황의영, 김경중, 문득웅, 황인우 각 진술서 1. 김영민, 이한영, 최명국, 하용현 각 고소장 1. 고발장(광진구청장) 1. 국립서울병원 건축행위관련 의견서 회시(양주군청), 중곡동 조합원 아파트 명단, 부동산 매매약정서, 직인대장, 보인학원문서, 조합원 명단(오금동 보인학원), 퇴직증명서( 피고인 1), 토지이용계획 확인원(일산구 덕이동), 인감증명서(이재숙, 김말이, 이흥우), 인감대장(이재숙), 수사협조의뢰사항 결과통보(가락1동), 우편조서(최우석, 김선부, 문영임, 나종욱, 조현범, 오희심, 박정임, 임근정, 박종순, 김흥열, 유병철, 윤기남, 박수호), 부정발급받은 주민등록초본 명단(4,334명), 솔로몬프라임의 광진고청에 대한 고발취하요청서, 조합모집광고지 사본 1. 수사보고서{분양대행계약서 사본 첨부, 공소외 1 등 공소장 및 판결문, 건설사업관리용역계약서 사본 편철, 가락1동장 직인 비교, 위조한 통합재건축 결의동의서, 조합원 주민등록초본 위조 확인, 주민등록초본발급비용입금 예금통장사본 첨부, 업무협약서(에스케이-포스코, 솔로몬 그랑빌 주택조합규약), 실투자자명단 보고, 이상구 진술청취보고} [2004고합1253호에 대하여] 1. 피고인 1(일부), 2(일부), 3, 4(일부), 5의 각 법정진술 1. 증인 이한영, 이경렬, 공소외 2의 각 법정진술 1. 제9회 및 제14회 공판조서 중 증인 공동피고인에 대한 증인신문조서 1. 피고인 1, 2( 1, 5 진술부분 포함), 5, 김대문에 대한 각 검사 피의자신문조서 1. 피고인 1( 공동피고인 진술부분 포함), 4, 김대문( 피고인 1 진술부분 포함), 이상봉, 최승민에 대한 각 검찰조사과 피의자신문조서 1. 피고인 1, 2, 5석( 피고인 3, 박선자 진술부분 포함), 김대문, 이경훈, 이상봉, 황한균, 송성락, 백영숙, 우영림에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 피고인 1에 대한 경찰 피의자신문조서 사본 1. 송만석, 김영철에 대한 각 검사 진술조서 1. 최승민, 양택기, 남인기, 황인우에 대한 각 검찰조사과 진술조서 1. 김영민, 김복재, 임철, 허은주, 김미애, 고용진, 남대순, 임명규에 대한 각 경찰 진술조서 1. 유경석, 이용근, 황인우, 임명규, 김민호, 강창옥, 송영환, 양택기, 편명덕, 김영태에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 피고인 2, 임철, 강태순(4권 302쪽), 김대문, 황인우 각 진술서 1. 강태순, 손재수 각 고소장 1. 고발장(광진구청장) 1. 국립서울병원 건축행위관련 의견서 회시(양주군청), 각 청약영수증 및 송금 영수증 사본, 지불각서, 거래내역 확인서, 중곡동 솔로몬 주택조합원 모집 공고문, 중곡동 포스코 신축아파트 교육자료, 이상봉 작성 자필영수증, 각 분양계약서 보관증, 현대그랜디시티상가 분양계약서 사본, 청약서 보유내역, 중곡동 솔로몬주택조합 아파트 권리금 영수증(이상봉작성), 중곡동 조합원 아파트 명단, 각 영수증(청약금) 사본, 업무협약서 사본(솔로몬이엑스, 포스코건설), 병원시설 조성사업자 재공고 사본, 국립서울병원 건축행위관련 의견서 발급의뢰에 따른 회신 사본, 청원서 사본, 청원인연서 사본, 석현리 경기활성화사업 사본, 부동산매매계약서 사본, 병원시설 조성사업자 공모 사본, 경기 양주군 석현리 관련 서류, 각 토지매도의향서 사본(권오방, 김성숙), 묘지이전확인서(이응환), 중곡동 솔로몬 주택조합원 모집광고, 조합원가입자 명단, 업무협약서, 솔로몬 그랑빌 주택조합 규약, 조합모집 광고지 사본 1. 수사보고서(분양대행계약서 사본첨부) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ○ 피고인 1 : 형법 제347조 제1항{제1의 가. 나. 제2의 가. 제3의 가. (1) (2) 제5의 다. (2)의 각 사기의 점, 징역형 선택}, 형법 제347조 제1항, 제30조{제5의 가. 다. (1)의 각 사기의 점, 징역형 선택}, 형법 제231조(제2의 나.의 사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제231조, 제30조{제3의 나. (1)의 각 사문서위조의 점, 징역형 선택}, 형법 제234조, 제231조(제2의 다.의 위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조, 제30조{제3의 나. (2)의 각 위조사문서행사의 점, 징역형 선택}, 형법 제225조, 제30조(각 공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제30조(각 위조공문서행사의 점), 주민등록법 제21조 제2항 제5호, 제18조 제2항, 형법 제30조(주민등록법위반의 점, 징역형 선택), 형법 제232조, 제30조(자격모용사문서작성의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제232조, 제30조(자격모용작성사문서행사의 점, 징역형 선택), 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제51조 제5의2호, 제44조, 형법 제30조(주택건설촉진법위반의 점, 징역형 선택) ○ 피고인 2 : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제232조, 제30조(자격모용사문서작성의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제232조, 제30조(자격모용작성사문서행사의 점, 징역형 선택) ○ 피고인 3 : 형법 제232조, 제30조(자격모용사문서작성의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제232조, 제30조(자격모용작성사문서행사의 점, 징역형 선택) ○ 피고인 4 : 주택건설촉진법 제51조 제5의2호, 제44조, 형법 제30조(주택건설촉진법위반의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범의 처리(피고인 1) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피해자 하용현에 대한 각 사기죄와 판결이 확정된 사기죄 등 상호간) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1의 범죄사실 제1죄에 대하여는 2억 5,000만 원을 편취한 사기죄에 정한 형에, 범죄사실 제2 내지 5죄에 대하여는 이흥우에 대한 인감증명서에 관한 공문서위조죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 사기죄에 정한 형에, 피고인 3에 대하여는 자격모용작성사문서행사죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 1. 노역장 유치(피고인 4) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입(피고인 1, 2) 각 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 3) 형법 제62조 제1항 피고인 1, 2, 4 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주 장 가. 피고인 1 (1) (가) 고양시 덕이동에서 추진중이던 아파트 사업과 관련하여 윤문수로부터 대여금 명목으로 5억 원을 받은 사실은 있으나, 하용현으로부터 위 아파트 건설부지 토목공사를 도급하여 주겠다는 명목으로 돈을 받은 사실이 없다. 위 토목공사를 하용현에게 도급 줄 의사와 능력이 있었다. (나) 김포시 풍무동 아파트 신축공사 중 전기공사 도급건에 대하여 하용현의 부탁을 받고 시공사인 고려산업개발 담당상무를 소개시켜 준 대가로 위 돈을 받은 것이지, 전기공사 도급을 주겠다고 한 적은 없다. (2) 이한영으로부터 3억 원을 받은 것은 사실이나 이는 아파트 재건축 사업 시행을 위한 투자금 명목으로 받은 것이지 철거공사 및 잔재처리 용역을 위한 보증금 명목으로 받은 것이 아니다. 편취의 의사 없이 위 금전을 투자받아 재건축 업무를 추진하다가 건강이 나빠져 예정대로 추진하지 못하였다. 이한영은 실제 투자자가 아니어서 아무런 피해를 입은 바 없다. (3) 이한영으로부터 받은 투자금을 변제하기 위하여 이경렬로부터 3억 원을 차용하기로 약정한 것은 사실이다. 그러나 이경렬이 돈을 융통하기 위하여 필요하다면서 영수증 작성을 요구하여 3억 원을 수령하였다는 영수증을 작성하여 주었을 뿐 실제로 3억 원을 차용하거나 투자받은 사실이 없다. (4) (가) 서초동에 있는 서울용역에 가락시영 아파트 소유주들로부터 동의서를 받아오는데 10만 원씩 주기로 하고, 당시 조합측에서 보관하고 있던 아파트 소유자 6,600명의 명단을 건네준 사실은 있으나, 2001. 7. 말경 지병이 악화되어 지리산으로 휴양을 가면서 조합설립대행업무에 관여하지 않았으므로 서울용역에서 위조된 인감증명서 및 동의서를 공소외 1에게 제공한 것을 알지 못하였다. (나) 서울민원정보서비스의 공소외 2에게 조합원들의 주소를 알려달라고 하였는데 공소외 2가 나중에 주민등록등본을 떼어주겠다며 용역비로 1인당 2,600원을 요구하여 그렇게 하기로 하였을 뿐 공소외 2가 어떠한 방법으로 주민등록을 발급받았는지 전혀 몰랐다. (5) 보인학원측과 사전에 가격을 확정하는 의미에서 부동산 매매약정서를 작성한 것이지 제3자에게 보일 의도가 없었다. 당시 솔로몬 대표이사를 맡고 있던 피고인 3에게 피고인 2가 보인학원측의 위임을 받았는지 여부 등을 확인한 후 부동산 매매약정서를 작성하라고 하였는데 피고인 3이 별다른 확인절차 없이 피고인 2의 말을 믿고 위 매매계약서를 작성하였다. 송파구청 비서실장 구두회와 협의를 한 후 비서실장이 문제가 없다면 송파구청에 오금동 솔로몬 주택조합 설립인가신청을 해보라고 위 매매약정서를 구두회에게 보낸 것인데 구두회가 실무담당자에게 위 서류를 내려보내며 검토하라고 지시하여 위 매매약정서가 외부에 드러나게 되었다. (6) (가) 솔로몬 이엑스는 경기 양주군 장흥면 석현리 352의 1 등에 국립서울병원의 대체시설을 건립할 부지를 확보하였고, 양주군청으로부터 2003. 3. 29.자로 국립서울병원 입지가 부적합하다는 회신을 받았으나 2003. 5. 7.자로 적합하다는 회신을 받았으며, 국립서울병원측과도 의견교환을 하면서 서류준비를 하고 있었으므로 국립서울병원 부지에 대한 아파트 신축계획은 이루어질 가능성이 컸다. 따라서 주택조합 설립, 시공사 선정 등 아파트 신축을 위한 사업을 추진하면서 주로 부동산중개업자들을 통하여 중곡동 솔로몬 조합(이하 '1차 중곡동 조합'이라고 한다)의 구성원을 모집하였고, 그 과정에서 위 조합 구성원들로부터 업무추진비를 받았다. 당초 사업이 추진되지 않을 경우 2003. 8. 15.까지 업무추진비를 반환하기로 하였고 이후 사업이 제대로 이루어지지 않자 위 업무추진비를 모두 반환하였다. 결국, 1차 중곡동 조합과 관련하여 별지 일람표 1 기재와 같이 기망행위를 한 사실이 없다. (나) 만들어 놓은 광고시안을 누군가가 무단 복제하여 배포하였을 뿐, 1차 중곡동 조합의 조합원을 모집한다는 내용이 담긴 광고지를 배포한 사실이 없다. (다) 솔로몬이엑스는 건립예정지로 추진중이던 토지 중 임야 8만 평에 대하여 매매계약을 계약하였고, 나머지 토지에 대하여 그 소유자인 동북건설로부터 사용승낙서를 받았으며 양주군수로부터 3개 마을 주민과 협의하여 동의서를 받아오면 협조하여 주겠다는 확인도 받아놓은 상태였다. 솔로몬 이엑스는 적법하게 국립서울병원 이전사업에 공모하였는데 국립서울병원측에서 그 접수를 거부하고, 보건복지부에서 아무런 근거 없이 이전공모계획을 철회하여 솔로몬이엑스는 이에 대하여 행정소송을 제기해 놓은 상태였으므로 여전히 위 아파트 신축사업은 성공가능성이 컸다. 이에 따라 다시 중곡동 솔로몬 조합(이하 '2차 중곡동 조합'이라 한다)을 추진하면서 투자자로서 조합의 구성원이 될 사람을 모집하고, 이들로부터 업무추진비를 받았을 뿐, 이와 관련하여 어떠한 기망행위를 하거나 편취의 범의를 가진 적이 없다. 특히, 임관규에 대하여는 임관규가 아파트를 담보로 제공한 것은 사실이나 피고인 1의 아파트를 공동담보로 제공하고 1억 5,000만 원을 대출받으면서 채무자를 피고인 1로 하였고, 그에 대한 이자는 솔로몬이엑스에서 부담하였으며 임관규가 원하면 언제든 반환하기로 약정하였으므로, 어떠한 기망행위를 하였다거나 편취의 범의를 가졌다고 할 수 없다. 나. 피고인 2 범죄사실 제5의 가.항 기재 매매약정서를 제3자에게 보일 목적으로 만든 것이 아니라 솔로몬이엑스측과의 약속을 보장하는 문서로 만든 것이다. 다. 피고인 4 중곡동 솔로몬 조합의 모집광고에 대하여는 당시 그 사실을 전혀 알지 못하였다. 2. 판 단 가. 피고인 1 부분 (1) 하용현에 대한 사기의 점에 대하여 피고인 1은 검찰에서 "자신이 직접 또는 윤문수를 통하여 하용현으로부터 덕이동 토목공사 도급을 조건으로 돈을 받은 사실을 인정한다. 윤문수에게 공사약정서를 써주고 돈을 빌릴 당시에는 덕이동 아파트 공사계획이 막 착수되어 약 30만 평의 토지소유자들과 토지매매계약만 체결한 상태여서 구체적 내용을 정할 수 없어 다만, 공사가 시작되면 토목공사를 주겠다는 취지로 공사약정서를 작성하였다. 윤문수와 함께 공사약정서 문구를 작성하였다. 공사약정서 제2조, 즉 하용현측이 제공한 금액에 대하여는 공사가 수행됨으로써 자동 소멸되는 것으로 한다는 조문은 2억 5,000만 원이 덕이동 공사가 착수되기만 하면 돌려받지 않는 리베이트라는 뜻이다. 공사약정서 제3조, 즉 '계약' 후 6개월 이내에 공사가 착공되지 못할 경우에는 위약금으로 배액을 배상한다는 조문에서 '계약'의 의미는 이 공사약정서를 말하는 것이다."고 진술하였다(2004고합1007호 수사기록 23권 267쪽 내지 269쪽). 경찰에서 "하용현으로부터 받은 3억 원 중에는 김포시 풍무동에 건설중인 아파트의 전기공사를 주기로 하고 받은 5,000만 원이 포함되어 있다.", "풍무동 공사는 자신과 전혀 관련이 없었던 공사이고, 고려산업개발 및 동아건설에 일괄 도급주어 자신이 위 전기공사를 하용현에게 줄 수 있는 권한이 없었다."고 진술하였다(2004고합1007호 수사기록 21권 166쪽, 167쪽). 하용현은 검찰에서 "1999. 9. 중순 주식회사 중원티지를 경영하던 윤문수가 프라임산업으로부터 동해진흥건설 주식회사와 함께 일산시 덕이동 토목공사를 도급받았다고 하면서 1999. 9. 7.자 약정서(2004고합1007호 수사기록 23권 32쪽)를 보여주었고, 위 공사를 넘겨줄테니 피고인 1에게 3억 원을 사례비로 주라고 하였다.", "1999. 9. 20.경부터 1999. 10. 20.경까지 5회에 걸쳐 피고인 1에게 윤문수를 통하거나 직접 2억 5,000만 원을 지급하였다.", "1999. 9. 중순 윤문수가 덕이동 토목공사를 제의할 때 공사약정서 초안을 잡아 주었다. 1999. 9. 20. 처음 돈을 주던 날 자신과 윤문수가 공사약정서에 서명날인하였고, 윤문수가 그 약정서를 가져가 피고인 1 및 동해진흥건설측의 서명을 받아 1999. 10. 20. 팔래스 호텔에서 저에게 돌려주었다.", "덕이동 토목공사 착수까지 6개월 정도 걸린다고 하여 그 전에 할 수 있는 공사를 달라고 하자 윤문수가 1999. 10.경 풍무동 공사가 곧 시작되는데 공사를 따려면 피고인 1에게 1억 원을 주라고 하였다. 돈이 없어 피고인 1에게 5,000만 원을 주었다."고 진술하였다. 윤문수는 2004. 2. 10. 검찰조사과에서, "그 당시 피고인 1이 주택사업본부장이라고 하였고 또 덕이동 아파트공사에 대한 권한도 자신이 다 보유한 것처럼 말하였다.", "하용현이 풍무동 전기공사에 관하여 구체적인 사항은 피고인 0과 직접 말하였고, 위 공사를 수주하기 위하여 5,000만 원을 지급한 것으로 알고 있다."고 진술하였다. 윤문수는 검찰에서 "1999. 9. 중순경 중원티지 사무실에서 피고인 1과 덕이동 공사에 대하여 말할 때 하용현이 자신이 해보겠다고 하여 공사를 주게 되었다.", "자신이 피고인 1과 체결한 1999. 9. 7.자 약정서는 하용현으로부터 사례금을 받아 피고인 1에게 주려면 필요하여 작성한 것이고, 그 약정서상 시공사도 피고인 1의 말을 듣고 임의로 기재한 것이다.", "1999. 9. 7.자 약정서와 피고인 1과 하용현 사이의 공사약정서에 동해진흥건설을 기재한 것은 나중에 잘 되면 함께 공사할 생각으로 임의로 기재한 것이다.", "피고인 1이 주택사업본부장이므로 토목, 전기공사를 줄 능력이 있다고 생각하였다."고 진술하였다. 윤문수는 이 법정에서 "1999. 9. 18.경 피고인 1이 자신에게 3억 원을 빌려달라고 할 때 하용현이 여유 돈이 있으니 우선 그걸 쓰고 공사가 되면 갚으라고 말하였다.", "피고인 1에게 돈을 전달할 당시 돈의 경위를 설명하여 피고인 1은 2억 5천만 원이 하용현으로부터 나온 돈이라는 것을 알고 있었다."고 진술하였다. 프라임산업 회장이던 백종헌은 진술서에서 "덕이동 아파트 사업은 피고인 1이 혼자 된다고 하여 진행을 시작하여 토지매매계약을 체결하고 계약금 등을 지급하였으나 알고 보니 군사시설보호구역 및 도시계획상 유보지역으로 즉시 건축허가를 얻을 수 없어 일단 중단하였고 향후 2, 3년이 걸리더라도 정상적으로 추진하기로 하였다. 건축허가가 나야 하도급계약을 할 수 있다. 피고인 1은 건설시공본부가 아닌 사업본부 소속이어서 하도급 권한이 없었다."는 취지로 진술하였다. 프라임산업의 주택본부장인 김선우는 검찰에서 "피고인 1은 근무 당시 주택사업본부장이 아니라 주택사업담당 상무였고, 주택사업담당 전무 김해종이 있어 업무처리의 최종결정권자가 아니었다. 피고인 1이 덕이동 사업의 분양까지 업무를 마쳤다면 건설본부장 등에게 하도급업체 선정을 건의할 수 있겠으나 피고인 1이 2000. 1. 25.경 퇴직할 때까지 덕이동 사업은 사업기획, 토지매입단계에서 그쳐 그럴 권한이 없었다."고 진술하였다. 프라임산업 개발사업담당 이사인 김경중은 진술서에서 "피고인 1이 1999. 11.경 풍무동 아파트 하도급업체를 소개하겠다고 고려산업개발과 동아건설의 공사발주부서를 소개시켜 달라고 요청하였으나 소개할 사람이 없다고 하였다."고 진술하였다. 이러한 진술에 증거요지 기재 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사실, 즉 피고인 1이 프라임산업에 1999. 6.경부터 2000. 1.경까지 근무하면서 덕이동 토목공사를 진행하기 위하여 고양시청에 사업승인과 관련한 신청 등의 조치를 전혀 취하지 않은 점, 피고인 1이 프라임산업에서 퇴직하면서 덕이동 토목공사나 풍무동 전기공사에 대하여 하용현을 위한 아무런 후속조치를 마련하지 않은 점 등을 더하여 보면, 피고인 1은 덕이동 토목공사나 풍무동 전기공사를 도급 줄 의사나 능력이 없으면서도 하용현으로부터 덕이동 토목공사를 도급준다는 명목으로 2억 5,000만 원을, 풍무동 전기공사를 도급준다는 명목으로 5,000만 원을 수령하였다고 판단된다. (2) 이한영에 대한 사기의 점에 대하여 (가) 기초사실 증거요지 기재 각 증거에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 가락시영아파트는 총 6,600세대로 구성되어 있고, 1995. 10. 하순경 위원장 주영열을 비롯한 조합원 115명을 발기인으로 하는 가락시영아파트 재건축추진위원회가 결성되어 구분소유자의 5,808명(약 87%)으로부터 재건축 동의를 받아 사업을 추진하였다. 위 재건축추진위원회는 2002. 2. 19.경 조합 창립총회를 개최하였으나 이에 대하여 비상대책위원회 위원장 김정균이 조합원 과반수가 참석하지 않았다는 이유로 서울지방법원 동부지원에 창립총회결의취소 및 조합장직무집행정지가처분 신청을 하였고, 재건축추진위원회는 이 소송에서 패소하여 조합설립인가를 받지 못한 채 계속 추진위원회 형태로 사업을 추진하였다. 김정균은 1999. 11. 초순경 가락시영아파트 비상대책위원회를 결성하였다가 1999. 12. 중순경 위 위원회를 가락시영아파트 열린재건축 추진위원회로 개칭하였고, 2000. 1. 초순경 위 추진위원회를 해체하고 다시 비상대책위원회를 결성하였다(김정균은 이를 해체한 후, 2002. 2. 12.경 가락시영아파트 창립총회추진위원회를 결성하여 재건축 관련사업을 추진하였다). 2000. 1.경 열린재건축 추진위원회가 해체되자 그에 소속되어 있던 정상호는 가락시영아파트 1, 2차 연합재건축 추진위원회를 결성하였고, 공소외 1은 가락시영아파트 1, 2차 지분제 재건축 추진위원회를 결성하였다. 이 외에도 가락시영아파트 재건축과 관련하여 여러 개의 추진위원회가 난립하였다. 피고인 1은 2000. 12. 29.경 천등 사무실에서 이한영에게 열린재건축 추진위원회 위원장 김정균과 체결한 '2000. 12. 9.자 건설사업관리용역계약서'를 보여주면서, 피고인 1 및 가락아파트 열린재건축 추진위원회 위원장 김정균이 이한영, 노재천, 최명국에게 가락시영아파트 지장물철거공사를 도급주고 위 추진위원회 위원장 김정균과 총무 윤창원이 이를 보증하며 공사기간을 2000. 12. 1.부터 2001. 6. 1.까지로 하는 '2000. 12. 29.자 재건축 철거 및 잔재처리계약'(이하 '이 사건 철거계약'이라 한다)을 체결하고, 이한영으로부터 3억 원을 수령하였다. 위 추진위원회가 해체되자 피고인 1은 2001. 2. 26.경 이한영에게 조합이 변경되었다고 하면서 가락시영아파트 1, 2차 연합재건축추진위원회 위원장 정상호와의 '2001. 2. 12.자 건설사업관리용역계약서'를 보여주고, 피고인 1 및 위 정상호가 이한영에게 가락시영아파트 지장물철거 및 폐기물처리공사를 도급주는 '2001. 2. 26.자 철거 및 폐기물처리계약'을 체결하였다. 피고인 1은 2001. 4. 17.경 이한영에게 다시 조합이 변경되었다고 하면서 가락시영아파트 1, 2차 지분제 재건축 추진위원회 위원장 공소외 1과의 '2001. 4. 2.자 건설사업관리용역계약서'를 보여주고, 피고인 1 및 위 위원장 공소외 1이 실질적으로 이한영에게 가락시영아파트 지장물철거 및 폐기물처리공사를 도급주는 '2001. 4. 17.자 철거 및 폐기물처리계약'을 체결하였다. 이 과정에서 피고인 1은, 에스케이건설 주식회사, 포스코개발 주식회사, 이수건설 주식회사로 구성된 합동사업단과 사이에, 재건축 추진위원회의 건설사업관리자인 천등의 대표 피고인 1이 합동사업단을 시공사로 선정될 수 있도록 하고 합동사업단은 그 경우 천등에 용역비를 무상대여하며 철거공사는 천등이 지정한 업체에 하도급 계약하기로 하는 내용으로 작성된 '2001. 3. 16.자 건설사업관리자 합동시공사 협정서' 및 같은 내용의 '2001. 4. 2.자 건설사업관리자 합동시공사 협정서'(이하 두 가지 협정서를 '합동시공사 협정서'라 통칭한다)를 보여주어 이한영으로 하여금 재건축이 제대로 진행중이라고 믿게 하였다. 공소외 1의 가락아파트 1, 2차 지분제 재건축 추진위원회는 2001. 4. 15.경 창립총회를 개최하였는데 소수의 조합원만이 참석하고 다른 추진위에서 항의를 하였다. 이에 이한영은 조합설립 자체가 불투명하다고 보고 계약이행을 독촉하였으나 피고인 1, 공소외 1은 조합원 3,000명으로부터 받았다는 서면결의서와 인감증명서가 있다면서 기다리라고 하였다. 한편, 공소외 1은 2001. 5. 16. 조합간부 30명의 서류를 첨부하여 송파구청에 조합설립 인가신청을 하였으나 송파구청은 구분소유자 80%의 동의서를 받아오라고 하면서 이를 거부하였고, 공소외 1은 2001. 9. 22.경 조합원 3,100명의 재건축결의동의서, 인감증명서 등 조합설립인가에 필요한 서류를 첨부하여 재신청하였으나 송파구청은 첨부서류가 사본이라는 이유로 이를 거부하였다. 이후 공소외 1은 위 첨부서류를 위조하였다는 이유로 구속되었다. 이한영은 결국 약정한 철거공사를 도급받지 못하였다. (나) 이한영은 일관하여 "이 사건 철거계약을 체결하면서 즉석에서 그 대가로 3억 원을 교부하였다."고 진술하고 있고, 이 법정에서 "피고인 1을 믿고 돈을 건넸다. 그 후에야 6개의 주택조합 추진위원회가 난립한다는 사실을 알았다."고 진술하고 있다. 열린재건축 추진위원회 위원장이었던 김정균은 검찰조사과에서 "피고인 1을 알고 있으나 피고인 1과 2000. 12. 9.자 건설사업관리용역계약서를 체결한 사실이 없고, 2000. 12. 29.자 재건축 철거 및 잔재처리계약에 서명날인한 사실도 없다."고 진술하고 있다. 위 추진위원회 총무였던 윤창원은 검찰조사과에서 김정균과 같은 취지로 진술하였다. 가락시영아파트 1, 2차 연합재건축추진위원회 위원장이었던 정상호는 검찰조사과에서 "당초 의욕과 달리 3, 4명만 참여하는 등 호응이 없어 곧 추진위 활동을 포기하였다.", "피고인 1을 알지 못하고 그와 2001. 2. 12.자 건설사업관리용역계약서를 체결한 사실도 없으며 추진위원회 명의의 도장도 새긴 일이 없다."고 진술하고 있다. 가락시영아파트 1, 2차 지분제 재건축 추진위원회 위원장 공소외 1은 검찰조사과에서 "주민 20명을 발기인으로 하여 추진위원회를 결성하였다. 결성 당시부터 피고인 1이 관여하였으나 피고인 1과 2001. 4. 2.자 건설사업관리용역계약서를 체결한 사실은 없다."고 진술하고 있다. 이수건설 이사로 재건축을 담당하던 최형식은 검찰조사과에서 "합동시공사 협정서를 체결한 사실이 없고 전혀 알지도 못하는 것이다."라고 진술하고 있다. 앞서 본 사실에 이러한 진술을 더하여 보면, 피고인 1은 가락시영아파트 재건축과정에서 이한영에게 철거공사를 도급줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 철거공사를 도급줄 것처럼 기망하여 그 대가로 이한영으로부터 3억 원을 수령하였다고 판단된다. (다) 이한영이 철거계약을 도급받기 위하여 3억 원을 지급한 이상 이를 투자금의 명목으로 지급하였다 하더라도 사기죄의 성립에 영향이 없다. 또한, 이한영이 자신의 책임하에 타인으로부터 자금을 조달하여 투자한 이상 실제 자금을 댄 사람이 따로 있더라도 사기죄의 성립에 영향이 없다. (3) 이경렬에 대한 사기의 점에 대하여 이경렬은 일관하여 "피고인 1이 2001. 4. 2.경 합동시공사 협정서를 체결하였다고 하면서 합동시공사 협정서 사본을 주어 이를 믿고 2001. 4. 25.경 피고인 1과 가락시영아파트 지장물 철거공사의 50% 지분을 도급주는 철거 및 잔재처리계약을 체결하였고 즉석에서 그 대가로 3억 원을 교부하였다.", "포스코개발에 문의하여 합동시공사 협정서가 위조된 것을 알게 되었다.", "동생 및 친구로부터 맡겨둔 돈을 찾거나 자금을 차용하여 현금으로 3억 원을 교부하였다."고 진술하고 있다. 이러한 진술에 위 (2)(가)항의 기초사실, 이경렬이 피고인 1과 체결한 2001. 4. 25.자 철거 및 잔재처리계약서에 "이경렬이 피고인 1에게 3억 원을 무상대여키로 하며 대여금액은 이경렬과 피고인 1의 이행합의서에 기재한다."고 기재되어 있는 점(피고인 1은 위 조문에 따라 이행합의서가 작성된 후에야 3억 원을 무상대여하기로 약정되었으므로 이행합의서가 작성되지 않은 이상 3억 원이 지급되었다고 볼 수 없다고 주장하나, 위 조문은 이경렬이 3억 원을 무상대여하여야 하고 자금대여가 이루어지면 그 금액을 이행합의서에 기재하겠다는 내용으로 봄이 타당하므로 피고인 1의 주장은 받아들이기 어렵다), 피고인 1이 이경렬에게 3억 원을 철거 및 잔재 처리보증금조로 수령하였다는 취지의 영수증을 작성하여 준 점, 피고인 1이 이후 위 3억 원의 반환과 관련하여 이경렬에게 1억 5,000만 원을 지급하고 합의한 점 등을 종합하여 보면 피고인 1은 이경렬에게 가락시영아파트 철거공사의 50% 지분을 도급주는 것에 대한 대가로 이경렬로부터 3억 원을 교부받았다고 판단된다. (4) 인감증명서 등 위조 및 주민등록초본 발급의 점에 대하여 (가) 공소외 1은 경찰에서 2001. 12. 29. "송파구청에 사본으로 제출한 조합원 3,100명에 대한 결의동의서, 주민등록등본, 인감증명서는 모두 조합에서 직접 받은 것이다. 그 원본 서류는 은행금고에 보관 중이다."라고 진술하였다가, 2002. 1. 8. "조합원들로부터 정상적으로 받은 서류는 1,500장 내지 2,000장 정도이고 나머지는 피고인 3 주도로 위조된 서류를 첨부하였다."라고 진술하였다. 그러나 2002. 2. 4. "비상대책위원장 김정균이 재건축조합장 주영열을 상대로 조합장 직무정지 가처분신청 등 소송을 하는 과정에서 주영열측이 증거로 제출한 조합원으로 등록한 약 4,000명에 대한 인감증명서 등을 소지하게 되었다. 피고인 1은 위 인감증명서 등을 입수할 수 있으니 그것을 이용하여 다른 단체보다 빨리 조합설립인가신청을 하자고 제의하여 승낙하였다. 피고인 1이 가져온 약 2,000장의 인감증명서에 인감도장 부위 등을 지우고 새로 인감도장과 직인을 새겨 찍고 복사하여 조합원 인감증명서로 사용하기로 하였다. 주민등록등본은 신용정보 회사에 의뢰하여 발급받고, 재건축결의동의서는 허위 인감도장을 이용하여 위조하기로 하였다. 얼마 후 피고인 1이 3,100명에 대한 재건축결의서, 인감증명서, 주민등록초본을 사본으로 만들어 지분제 재건축 조합설립인가신청서를 인쇄소에서 책자로 만들어와 제가 송파구청에 제출하였다. 제출서류는 위조한 서류라서 개인관련 서류를 찾기 어렵게 하느라 일부러 명단이나 순번이 없이 혼잡스럽게 만들어 제출하였다."라고 진술하였다( 공소외 1은 이후 진술을 번복하였으나 이 부분 공소사실의 범행이 인정되어 2002. 10. 16. 서울지방법원에서 공문서위조죄 등으로 징역 1년 2월을 선고 받았고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다). 서울민원정보서비스의 공소외 2는 일관하여 "2001. 5. 중순경 피고인 1이 주민등록초본의 발급을 문의하여 중앙신용정보의 공소외 3에게 물어보았더니 공소외 3이 채권채무관계가 있다는 사실확인서를 첨부하면 발급이 가능하다고 하였다. 피고인 1에게 이러한 취지를 말하자 1,300만 원을 줄테니 주민등록초본을 발급받아 달라고 하여 이를 수락하였다.", "피고인 1도 당연히 허위 채권채무를 가장하여 주민등록초본을 발급받는 것을 알고 있었다."고 진술하고 있다. 이러한 진술에 앞서 위 (2)(가)항의 기초사실 및 증거요지 기재 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실, 즉 피고인 1은 범죄사실을 부인하면서도 자신이 서울용역과 2억 원 상당의 용역계약을 체결하였고 주민등록초본은 공소외 2로부터 직접 받아 서울용역의 김경수 실장에게 건네주었으며, 서울용역이 일을 다하였다고 하자 피고인 3 등에게 돈이 없으니 일단 사본이라도 받아 두라고 하고, 공소외 1에게 이를 전달하라고 하였다고 진술하여 결국 자신이 모든 업무를 사실상 주관하였음을 보여 주고 있는 점, 피고인 1이 2억 원 상당의 용역계약을 체결한 서울용역의 대표자, 위치, 연락처를 전혀 모른다고 하는 것은 상식에 반하는 점, 공소외 1은 피고인 1의 지시에 따라 2001. 9. 22.경 송파구청 주차장에서 솔로몬 대표이사인 피고인 3으로부터 신청서류를 받아 곧바로 아무런 검토 없이 송파구청 주택과 사무실로 옮긴 다음 이를 제출함으로써 조합설립인가를 신청한 점 등을 더하여 보면, 피고인 1은 공소외 1과 공모하여 조합설립인가신청에 필요한 인감증명서 및 통합재건축결의동의서를 위조하고 이를 그 정을 모르는 송파구청 직원에게 제출하여 각 행사하였으며, 공소외 2에게 부정한 방법으로 주민등록초본을 발급받도록 의뢰하였다. (5) 자격모용 사문서 작성 등에 대하여 피고인 3은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 "매매약정서 체결 며칠 전부터 피고인 1은 매매약정서 시안을 주면서 문구 수정을 지시하였다.", "2002. 11. 28.경 체결 당일에도 피고인 1, 피고인 2가 몇 차례에 걸쳐 매매약정서 특약사항을 수정한 끝에 매매약정서에 서명 날인하였다.", "자신의 인감은 피고인 1이 직접 날인하였다.", "피고인 1이 학교법인 보인학원 이사장 직인을 만들라고 지시하였다.", "매매약정서를 첨부하여 작성한 오금동 솔로몬 주택조합 설립인가신청서는 조합장 직인까지 날인된 정식으로 작성된 문서였으므로 문제가 없을 경우 그대로 정식으로 제출할 생각으로 만들어진 것으로 보인다."는 취지로 진술하고 있다. 피고인 1은 검찰에서 "피고인 3을 보내 구두희 비서실장을 만나고 온 후 구두희가 조합설립인가신청을 진행하자고 하여 피고인 3에게 관련서류를 제출하라고 하면서 송파구청에서 보인학원측에 부동산 매매약정서의 사실 여부에 관하여 사실확인을 하지 않는다고 하면 주택조합 설립인가신청을 하라고 하였는데 피고인 3이 2002. 12. 14.경 독자적으로 구두희에게 관련 서류를 제출하였다."고 진술하였다(2004고합1007호 수사기록 24권 43쪽). 피고인 2는 경찰에서 "피고인 1이 당신이 향후 이사장이 될 것이라고 하니 부동산 매매약정서에 도장 하나 찍으라고 하면서 구청 비서실장 구두회에게 재건축 사업건 등에 대하여 상의하는 데 필요한 서류라고 말하여 인감도장을 날인하였다."고 진술하고 있다. 송파구청 주택과 직원으로서 아파트 건설을 위한 조합주택설립업무를 담당하던 이영도는 진술서에서 "2002. 12. 17.경 송파구청장 비서실장 구두회로부터 송파구 오금동 보인학원 부지에 아파트를 건립하려는 사람이 있는데 확인해 달라는 요청을 받고 구두회가 가지고 있던 관련서류를 받아 검토하고 학교부지의 특성상 어렵다고 하였다. 보인학원측에 문의한 결과 그러한 사실이 없다고 하였다. 그 후 지역주택조합이 비밀리에 조합원을 모집하자 시민들의 피해를 막기 위하여 보인학원 부지에 아파트를 지어 주택조합원을 모집하는 사례에 대한 주의를 촉구하는 보도자료를 언론에 배포하고 관할경찰서에 통보하였다."고 진술하고 있다. 이러한 진술에 증거 요지 기재 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사실, 즉 당초 피고인 2는 매매약정서의 '학교법인 보인학원 이사장 피고인 2'이라는 문구 옆에 개인 인감만을 매매약정서에 날인하였는데 솔로몬이엑스측이 보인학원 이사장 직인을 새로 날인하여 송파구청에 제출한 점, 피고인 1은 보인학원 부지와 관련하여 2002. 11.경 이미 박선자로 하여금 오금동 솔로몬 주택조합의 조합장을 맡도록 한 후, 구두회에게 제출한 서류 외에는 별도의 서류를 송파구청에 접수하지도 않은 채 2003. 1. 중순경부터 1인당 100만 원의 조합비를 받고 약 300명의 조합원을 모집하였던 점 등을 더하여 보면, 피고인 1은 행사할 목적으로 부동산 매매약정서를 작성하였고, 위 매매약정서를 제출받은 사람으로 하여금 그 문서의 진정에 대한 착오를 일으킬 목적으로 위 문서를 제출하였다고 판단된다. (6) 중곡동 조합 관련 사기 등의 점에 대하여 (가) 기초사실 증거 요지 기재 각 증거에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 1의 국립서울병원 이전사업 추진경위 국립서울병원은 병원시설이 협소하고 노후하여 2003. 2. 12.경 보건복지부 장관 명의로, 서울 및 인근 접경지역에 대지 4만 평, 건물면적 1만 4,000평 내외의 규모로 병원시설을 조성하여 이를 보건복지부에 기부하고, 현재의 병원 부지 1만 3,854평을 양여받고자 하는 병원시설 조성사업자를, 접수기간을 2003. 3. 14.부터 같은 달. 31.까지로 하여 공모하면서, 신청서에는 '지역 해당 기초 및 광역단체장의 도시계획 승인 가능 관련 의견서'를 포함하도록 요구하고 참여업체 자격기준을 일정 규모 이상의 업체로 제한하였다. 김장길은 2003. 3. 21.경 양주군청에 양주군 장흥면 석현리 352-1 외 8필지(이하 '이 사건 석현리 토지'라 한다) 중 132,232㎡(40,000평)에 연면적 14,000평의 국립서울병원을 신축하는 행위에 대하여 의견서 발급을 요청하였다. 양주군청은 2003. 3. 29.자로 김장길에게 "국립서울병원은 전문병원으로서 도시계획시설결정이 불가능하다. 부지 132,232㎡(40,000평) 중 78%인 103,000㎡는 생산보전임지로 그 중 93,000㎡은 국립서울병원 부지로 전용이 불가능하고, 전용가능한 10,000㎡도 산림을 보전하여야 하는 지역이어서, 보건복지부가 공고가 요구하는 부지면적 40,000평 내외와 건축면적 14,000평 내외를 확보할 수 없는 지역으로 국립서울병원 부지로 부적합하다."는 취지로 국립서울병원 건축행위 관련 의견서 발급의뢰에 따른 회신(이하 '2003. 3. 29.자 양주군 의견서'라 한다)을 보냈다. 피고인 1은 2003. 3. 중순 이후 피고인 2 소개로 김장길을 처음 만나 위 국립서울병원 이전계획에 대하여 알게 되었고, 국립서울병원 이전 및 그 중곡동 부지에 대한 아파트 신축사업(이하 '중곡동 아파트사업'이라 한다)을 추진하기로 결정하였다. 피고인 1은 김장길을 통하여 이 사건 석현리 토지의 일부 소유자들의 토지매도 의향서를 교부받고, 2003. 3. 29.자 양주군 의견서를 첨부하여 2003. 3. 31.경 이수건설 명의로 국립서울병원의 사업자 모집에 응모하였다. 당시 이수건설을 포함한 5개 업체가 국립서울병원에 응모서류를 제출하였는데, 국립서울병원은 이수건설 명의 서류에 대하여는 '구비서류 미비(기초단체장 유치 반대)'를 이유로 서류 접수 자체를 받지 않았다. 그 밖의 업체 서류에 대하여도 대부분 '구비서류 미비(기초 및 광역단체장 유치의견서가 없음)'를 이유로 서류를 접수하지 않았다. 이에 피고인 1은 솔로몬이엑스 직원 강혜선을 시켜 2003. 3. 29.자 양주군 의견서를 참조하여 같은 형식이지만 내용은 "의료법 제3조 제3항 규정에 의한 의료시설은 도시계획시설의 결정이 가능하다. 개발계획서에 의한 토지면적 90,124.13평은 대지 및 잡종지 4,511.79평, 시설용지지역 35,580.05평, 생산보전임지 지역 50,032.29평이고, 생산보전임지는 병원 공원으로서 역할을 할 수 있는 지역이며 주변환경이 좋아 환자들 요양에 적합하다. 경기 양주군 장흥면 석현리 주민들이 병원 유치에 적극적이다. 본 양주군청은 도시계획시설결정이 하자가 없고, 주민들이 병원유치를 적극 환영하오니 지방자치단체장으로 병원유치에 적극 환영합니다."로 바꾼 국립서울병원 건축행위 관련 의견서 발급의뢰에 대한 회신 문서{양주군수의 직인은 날인되어 있지 않다. 피고인 1은 시행일자를 '03. 05. .'(2004고합1007호 수사기록 4권 438쪽, 2003고합931호 수사기록 3권 1110쪽) 및 '03. 03. 29.'(2004고합1007호 수사기록 8권 21쪽)로 하여 동일 내용의 문서 2가지를 만들었는데 두 가지 모두 사용한 것으로 보인다. 이하 '임의작성한 양주군 의견서'라 통칭한다}를 만들게 하였다. 피고인 1은 김장길에게 임의작성한 양주군 의견서를 주면서 같은 내용의 양주군 공식문서를 받아올 것을 요구하였다. 피고인 1은 2003. 4. 초순경 대형 건설회사인 주식회사 포스코건설의 개발사업팀에 접근하여, 자신이 중곡동 아파트 사업을 추진하고 있고, 양주군 장흥면 석현리에 위 병원의 대체시설 부지를 사실상 확보하였으며, 지역주민의 동의도 얻었고, 양주군청으로부터 장흥면 석현리에 정신병원을 설치하는 것에 대하여 적극 환영한다는 취지의 긍정적인 의견을 들었으나, 피고인이 운영하는 솔로몬이엑스는 업체 규모가 작아 시공사로 참여할 수 없으니 포스코건설 명의로 위 사업을 진행하고 싶다고 제안하였다. 포스코건설 개발사업팀은 중곡동 아파트 사업계획의 실현가능성을 검토하는 과정에서 지역주민들의 동의를 얻는 데 필요하다는 피고인 1의 요청에 따라, 2003. 4. 18.자로 수신자를 석현리 개발위원장으로 하여 "국립서울병원이전사업과 관련하여 사업시행사인 솔로몬이엑스가 부지매입 및 인허가를 완료하고 포스코건설이 솔로몬이엑스로부터 아파트개발공사 및 병원이전공사 수주하는 전제조건이 충족되면, 포스코건설은 솔로몬이엑스가 석현리 주민들의 민원해소를 위하여 약속한 복지기금 14억 원을 지불할 의향이 있다. 본 의향서의 유효기간은 2003. 6. 30.까지이다."는 취지의 민원비용 지불의향서를 작성하여 주었다. 또 보건복지부에 공모할 수 있는 공문을 만들어 달라는 피고인 1의 요청에 따라 2003. 4. 18.자로 수신자를 보건복지부 장관으로 하여 포스코건설이 국립서울병원시설 조성사업자에 공모하는 신청서류의 표지를 만들어 주면서 피고인 1에게 보건복지부에 제출하는 병원시설 조정사업자 공모신청에 포스코건설 명의를 사용할 수 있도록 일시 허락하였다. 이 과정에서 피고인 1은 포스코건설의 개발사업팀장인 임명규에게 임의작성한 양주군 의견서를 제시하였다. 피고인 1은 2003. 4. 25.경 포스코건설과 사이에 "솔로몬 이엑스가 양주군 장흥면 석현리 352-1 약 4만 평의 사업부지 매입을 완료하고, 중곡동 아파트 사업에 대하여 사업타당성 있는 용적률 확보 및 인허가를 완료하며, 병원건립사업비를 확보하는 전제조건이 지켜질 경우 포스코건설이 책임준공하고, 위 전제조건이 지켜지지 않을 경우 이 업무협약은 무효로 한다."는 내용의 조건부 업무협약서를 체결하였다. 국립서울병원은 2003. 4. 26.경 접수기간을 2003. 7. 21.부터 같은 달 31.까지, 사업자 선정은 2003. 9. 30.까지로 하여 종전과 같은 내용으로 병원시설 조성사업자를 공모하면서, "지방자치단체(기초 및 광역)장의 도시계획승인가능 관련 의견서 등 제출서류를 첨부하지 않을 경우 일체 서류를 접수하지 않음"을 명시하였다. 김장길은 피고인 1로부터 포스코 건설의 2003. 4. 18.자 민원비용 지불의향서를 받아 석현리 주민들의 동의를 얻는 노력을 기울이다가, 2003. 4. 29.경 양주군청에 '포스코 건설을 건축 주관회사로 하여 이 사건 석현리 토지 중 42,975.40㎡(13,000평)에 연면적 14,000평의 국립서울병원을 신축하는 행위'에 대한 의견서 발급을 요청하면서 국립서울병원 유치에 찬성한다는 석현리 주민 대표라는 사람들의 청원서 및 청원인 연서를 첨부하였다. 양주군청은 2003. 5. 7.자로 "신청한 42,975㎡(13,000평) 중 신축가능한 면적은 31,987㎡(9,676평)인데 이는 30,000㎡ 이상이므로 제2종 지구단위계획을 수립하여야 하고, 이와 관련하여 관련 협의 및 그에 따른 조건 이행, 진입도로 확보 등이 필요하다. 농림지역 중 전용가능한 면적 10,000㎡에 대하여는 사전 협의가 필요하다. 첨부된 국립서울병원의 이전계획안의 대지면적이 132,331.20㎡(40,000평)으로 되어 있는 등 신청면적과 달라 검토가 어렵다. 청원서에 첨부된 명단을 확인한 결과, 석현리 개발위원 및 주민들은 동의하였으나 상가번영회원이 누락되었으니 사업시행 이전에 동의가 있어야 한다."는 취지로 국립서울병원 건축행위 관련 의견서 발급의뢰에 따른 회신(이하 '2003. 5. 7.자 양주군 의견서'라 한다)을 통보하였다. 피고인 1은 2003. 5. 28.경 국립서울병원 서무과 용도계장 김민호에게 찾아가 병원이전사업을 하겠다면서 포스코건설 명의의 공모서류를 제출하였다. 김민호는 서류가 미비하고 접수일자가 도래하지 않아 서류를 접수할 수 없다면서 서류를 제대로 구비하여 공고된 제출기간인 2003. 7. 21. 이후 제출하라고 하였으나 김민호가 자리를 비운 사이 피고인 1은 위 서류를 일방적으로 두고 갔다(김민호는 위 서류를 별도의 검토 없이 보관하다가 후에 포스코건설에 가져갈 것을 요구하였다). 포스코건설은 2003. 7. 2.경 양주군청에 국립서울병원 관련 회신문서의 수신자를 김장길에서 포스코건설로 변경하여 줄 것을 요청하면서 사업부지 면적을 40,391.92평으로 신청하였는데 양주군청이 13,000평이 신청된 것으로 회신한 이유 등을 질의하는 문서를 발송하였으나 아무런 답변을 얻지 못하다가 2003. 7. 8.경 김민호로부터 위 제출서류를 찾아 가라는 연락을 받고 이를 회수하였다. 피고인 1은 2003. 7. 10.경 에스케이건설과 중곡동 아파트 사업을 협의하였다. 에스케이건설은 위 사업에 대한 의견을 구하는 공문을 양주군청, 경기도청에 보낸 다음, 2003. 7. 23.경 솔로몬이엑스와 사이에 '솔로몬 이엑스가 양주군 장흥면 석현리 352-1 약 8만 평의 이전부지 매입을 완료하고, 중곡동 아파트 사업에 대한 인허가를 완료하며, 병원건립사업비를 확보한다면, 에스케이건설이 책임준공하고, 솔로몬이엑스의 사업추진에 협력한다.'는 내용의 조건부 업무협약서를 체결하였다. 양주군은 2003. 7. 22.자로 에스케이건설에 '신청부지 약 8만 평 중 개별법에 적합한 신축가능 면적은 31,987㎡(9,676평)인데 이는 30,000㎡ 이상이므로 제2종 지구단위계획을 수립하여야 하고, 이와 관련하여 관련 협의 및 그에 따른 조건 이행, 진입도로 확보 등이 필요하다. 농림지역 중 전용가능한 면적 10,000㎡에 대하여는 사전 협의가 필요하다. 그러나 장흥면 석현리 지역주민 및 상가번영회가 경기도와 우리 군에 민원을 제기하는 등 유치를 반대하여 있어 이러한 민원이 해결되어야 국립서울병원 유치가 가능하다.'는 취지로 국립서울병원 건축행위 관련 의견서 회시(이하 '2003. 7. 22.자 양주군 의견서'라 한다)를 회신하였다. 솔로몬이엑스는 2003. 7. 31.경에야 국립서울병원 이전 예정지 중 경기 양주군 석현리 산4-1 117,620㎡에 대하여 피고인 4를 통하여 소유자 서현산업과 사이에, 토지대금은 20억, 계약금은 1억, 잔금은 보건복지부가 2003. 9. 30.까지 에스케이건설을 국립서울병원 조성사업자로 선정하면 3개월 내에 지급하고, 에스케이건설이 위 사업자로 선정되지 못하면 위 계약은 자동 무효가 되고 계약금은 반환하여 주는 내용의 가계약서를 체결하였고, 서현산업으로부터 공모서류로 제출할 에스케이건설 명의의 계약서를 추가로 발급받았다. 솔로몬이엑스는 국립서울병원 이전 예정지 중 나머지 토지에 대하여는 에스케이건설에 대한 토지사용승낙서를 받았다. 솔로몬이엑스는 2003. 7. 31.경 에스케이건설 명의로 국립서울병원에 병원시설 조성사업자 신청서류를 제출하면서 2003. 7. 22.자 양주군 의견서, 에스케이건설 명의의 토지매입계약서 등을 첨부하였으나 국립서울병원은 기초자치단체의 의견이 각종 법령에 대한 유권해석 수준이어서 유치가능의견으로 볼 수 없다는 이유로 서류 접수를 거부하였고, 솔로몬이엑스는 위 신청서류를 일방적으로 접수처에 방치하였다. 에스케이건설 외에도 7개 업체가 그 무렵 병원시설 조성사업자 신청을 하였으나 모두 구비서류 미충족 등을 이유로 접수가 거부되었다. 국립서울병원은 양주군청에 위 양주군 의견서의 취지를 문의하였는데 양주군청은 2003. 8. 4.경 '국립서울병원에 대하여 도시계획시설로 결정할 수 없다. 에스케이건설 질의서에 첨부된 개발위원회 유치 찬성 청원서는 에스케이건설에서 받은 사항이 아니고 일부 주민의 의견이며, 그 이후 이러한 사실을 알게 된 상가번영회 및 지역 주민들이 국립서울병원 유치를 적극 반대하고 있다. 따라서 우리 군에서는 국립서울병원 유치를 할 수 없다.'는 취지의 국립서울병원 건축행위 관련 의견서를 회신하였다. 이에 국립서울병원은 2003. 8. 7.경 에스케이건설에 제출서류 일체를 반송하였다. 이후 국립서울병원은 병원 이전과 관련한 구체적인 공모 계획을 공고하지 않고 않다. 피고인 1은 2003. 10. 17.경 에스케이건설에 국립서울병원측의 서류접수 거부에 대한 행정쟁송의 검토를 요청하였으나 에스케이건설은 검토 결과 행정쟁송 제기와 서류접수 거부에 따른 손해배상청구는 그 공모 절차의 성격을 볼 때 불가능하다고 보고 불가의견을 솔로몬이엑스에 통보하였다. 그럼에도 피고인 1은 행정심판 청구를 에스케이건설에 요구하였고, 이에 에스케이건설은 2003. 11. 5.경 국립서울병원이 부당하게 서류 접수를 거부하였다고 행정심판을 청구하였으나, 위 청구는 2004. 3. 16. '국립서울병원의 조성사업자 공모는 사경제적 활동이고 국립서울병원의 공모신청의 반려는 사경제주체로서 행하는 사법상 행위로 처분이라고 볼 수 없다.'는 이유로 각하되었다. ② 피고인 1의 중곡동 조합 결성 및 조합원 모집 경위 피고인 1은 2003. 4. 15.경 아파트 분양대행업을 하는 주식회사 디엔와이글로벌의 대표이사 김대문, 이사 김영태에게 중곡동 국립서울병원부지에 아파트를 신축하는 '중곡동 프로젝트'라는 사업계획서를 보여 주고 '솔로몬이엑스에서 이수건설을 통하여 병원시설 사업자로 응모하였는데 서류미비로 반려되어 도급순위가 더 높은 포스코건설을 시공사로 하여 아파트를 신축하려 한다.'고 하면서 관련 서류를 보여 주었다. 피고인 1은 2003. 4. 22.경 주식회사 디엔와이글로벌과 사이에, 디엔와이글로벌이 위 조합의 분양대상 아파트 898세대를 분양대행하고 한 세대당 분양대행 수수료를 150만 원 주기로 하는 내용의 분양대행계약을 체결하였고, 디엔와이글로벌은 같은 날 피고인 1에게 분양대행계약 보증금 명목으로 1억 5,000만 원을 지급하였다. 피고인 1은 2003. 5. 초 광고업자에게 의뢰하여 '중곡동 솔로몬 주택조합원 모집', '중곡동에서 웃으세요. 내집마련 놓칠 수 없는 기회! 중곡동 솔로몬 주택조합아파트!', '1,000세대 중 500세대 분양', '분양금(확정가) 2억 9천 7백만 원', '모집일 2003. 5. 28. 추첨일 2003. 5. 31. 발표일 2003. 6. 2.', '시공사 : 포스코건설', '시행사 : 중곡동 솔로몬 주택조합', '주택전시관 위치도 포스코건설 논현동 주택전시관' 등의 내용이 표시되고 관련 도면이 그려진 모집공고문(문의전화 부분이 '02)0000-0000'으로 표시되어 아직 미완성인 것으로 보인다. 이하 '이 사건 모집공고문'이라 한다)을 작성하도록 하였다. 피고인 1은 2003. 5. 초 솔로몬이엑스 사무실에서 그 회사 대리 강혜선에게 1차 중곡동 조합을 구성하여 보라고 지시하고, 조합장에 회사 이사로서 2002. 11.경부터 오금동 보인학원 부지와 관련한 주택조합 조합장을 맡고 있던 박선자를, 감사에 피고인 3을 지명하는 등 20명을 위 조합의 임원으로 지명하였고, 직원 남인기에게 솔로몬 주택조합 규약을 만들라고 지시하였다. 이에 따라 솔로몬 주택조합 임원 명단과 조합규약이 작성되었으나 솔로몬 주택조합의 조합장 선출, 조합규약 결의, 조합임원회의 등 조합구성을 위한 실질적인 절차는 전혀 이루어지지 않았다. 피고인 1은 그 무렵 디엔와이글로벌측에 임의작성한 양주군 의견서, 포스코건설과의 업무협약서, 이 사건 모집공고문 및 아파트 조감도 등을 제시하였고 위 모집공고문의 내용과 같이 분양계획을 설명하였다. 디엔와이글로벌은 최승민을 통하여 받은 솔로몬이엑스의 '중곡동 프로젝트' 사업계획서, 이 사건 모집공고문, 아파트 조감도 등을 보고 중곡동 포스코 신축아파트 교육자료를 만들었고, 이를 활용하여 2003. 5. 9.경부터 2003. 6. 20.경까지 총 200세대를 거래하였으며 그에 대한 대금을 솔로몬이엑스에 지급하였고, 솔로몬이엑스로부터 조합장 박선자 명의의 조합원용 청약계약금 영수증을 받아 구입자들에게 교부하였다. 피고인 1은 피고인 4와 함께 2003. 4. 15.경 부동산 중개업에 종사하는 공동피고인을 찾아가 중곡동 국립서울병원 부지에 아파트 1,000세대를 건설하는데 솔로몬이엑스가 시행사이고, 포스코건설이 시공사로 지정되었고, 500세대에 한하여 조합원을 모집할 예정이니 조합원을 모집하여 달라, 조합원 1명당 33평형 아파트를 2억 9,700만 원 확정가로 분양하니 신청금 명목으로 500만 원을 받고 소개비는 알아서 받으라고 하면서, 이 사건 모집공고문, '중곡동 프로젝트'라는 제목의 중곡동 재건축 아파트 사업설명책자 등을 보여 주었다. 공동피고인은 2003. 5. 초 피고인 1의 사무실에서 조합원 모집을 하겠다고 하고, 위 책자 등을 받아 왔다. 공동피고인은 2003. 5. 8.경부터 2003. 7. 2.경까지 총 63세대를 거래하였고, 신청금 명목의 대금을 조합장 박선자 명의의 계좌로 송금하였으며 피고인 1로부터 그에 대한 영수증을 교부받아 구입자들에게 전달하였다( 공동피고인은 부동산중개업에 종사하는 자로서 위와 같이 부동산 양도와 관련있는 증서 등의 매매 등을 중개하거나 그 매매를 업으로 하였다는 이유로 2003. 10. 29. 서울지방법원에서 부동산중개업법위반죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고 받았고, 위 판결은 2004. 5. 1. 확정되었다). 피고인 1은 이와 같이 부동산 중개업자나 분양대행업자를 통하여 조합원 1명당 33평형 아파트를 2억 9,700만 원 확정가에 공급한다는 취지로 조합원을 모집하여 범죄사실 제5의 가.항 기재와 같이 2003. 5. 9.경부터 2003. 7. 15.경까지 사이에 총 38억 500만 원 상당을 모집하였고, 그 과정에서 피해자들에게 500만 원을 '계약청약금'으로 영수한다는 취지의 조합장 박선자 명의의 영수증을 발급하여 주었다가 2003. 7.경 '업무추진비'로 영수한다는 취지의 영수증으로 교체하였다. 피고인 1은 위와 같이 모집된 자금 중 2억 원을 자신의 사건해결에 필요한 변호인 선임비로, 3억 원을 솔로몬이엑스 회사경비로, 23억 원을 안양시 안구학원 부지 매입계약금 일부로 사용하였다. 피고인 1은 1차 중곡동 조합원 모집과 관련하여 2003. 7. 21. 구속되었다가 2003. 9. 30. 질병치료를 이유로 구속집행이 정지되어 석방되었다(피고인 1은 2003. 11. 28. 보석결정을 받았다). 피고인 1은 2003. 11. 5.경 행정심판을 청구한 다음, 행정심판을 청구하였으므로 중곡동 아파트 사업이 정상적으로 진행될 것이라고 주변에 말하면서 2차 중곡동 조합을 결성하여 운전기사이던 김재정을 조합장으로 임명하였다가 김재정이 신용불량자가 됨에 따라 피고인 5를 조합장으로 임명하였다. 피고인 1은 피고인 5, 김경환, 이영구, 고용진 등을 중간모집책으로 하여 이들에게 1세대당 3,000만 원 혹은 조합원 분양가와 일반분양가의 차액을 지급할 것을 약속하고 범죄사실 제5의 다.항 기재와 같이 총 18억 5,500만 원을 모집하였다. 이 과정에서 피고인 2는 2004. 1. 초순경 임관규에게 광진구 중곡동 소재 정신병원이 재개발되니 그 지역 분양권을 세대당 500만 원에 구입하면 2004. 5. 31.경 1,000만 원, 2004. 7. 31. 2,000만 원, 합계 3,000만 원을 주겠다고 하였다고 약속하여 임관규로 하여금 19세대의 분양권을 구입하는 대신 주택을 담보로 제공하도록 하였고, 피고인 1은 2004. 3. 31.자로 임관규에게 19세대분의 업무추진비의 수익금을 세대당 3,000만 원으로 하여 2004. 7. 30.까지 지급한다는 내용의 이행각서를 작성하여 주었다. 피고인 1은 위와 같이 모집된 자금 중 7억 원을 안양시 소재 응구학원 부지 매입계약금 일부로, 1억 5,000만 원을 전라북도 순창군의 온천관광사업을 위한 부지구입 계약금으로 사용하였다. (나) 피고인 1은 검찰에서 "솔로몬 이엑스는 2002. 5.경 설립한 회사로 지금까지 건설을 시행한 실적이 전혀 없다."고 진술하였고, 검찰조사과에서 "2003. 3. 29.자 양주군 의견서는 그 내용이 잘못되어 김대문에게 보여 주지 않았다."고 진술하였다. 2003. 4. 25.경 공동피고인 소개로 솔로몬 주택 조합원으로 가입한 이용근은 경찰에서 "공동피고인이 솔로몬과 포스코간 업무협약서 사본, 이 사건 모집 공고문 사본을 주면서 국립서울병원 부지에 아파트 1,000세대를 신축하고, 그 중 500세대를 분양금 2억 9,700만 원에 분양 중이라고 하면서 조합원을 모집하였다."고 진술하고 있다. 편명덕은 경찰에서 "2003. 5. 중순경 피고인 1이 다음주에 보사부장관과 대면약속이 되어 있어 수의계약으로 사업추진되도록 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 2003. 5. 말경 일반조합원을 모집할 예정이라고 말하였다."고 진술하고 있다. 분양대행업자 김대문을 피고인 1에게 소개한 최승민은 검찰조사과에서 "피고인 1이 이미 20명으로 조합이 설립되었으니 걱정말고 200세대를 분양하라고 하였다. 2003. 5. 10.경 국립서울병원 조성사업 재공모 내용이 인터넷에 게시되어 피고인 1에게 묻자 형식상 그런 것이고 2003. 5. 28. 모델하우스가 개관될 것이라고 하였다."고 진술하고 있다. 포스코건설 개발사업팀장이던 임명규는 "솔로몬이엑스에게 포스코건설의 모델하우스 사용을 승낙한 적이 없다."고 진술하고 있다. 공동피고인은 검찰조사과에서 "피고인 1이 중곡동 아파트 사업에 관하여 포스코건설이 시공사로 2003. 12.경 착공하여 2006. 5.경 입주가 가능하니 1000세대 중 500세대에 한하여 조합원을 모집해 달라고 하였다."고 진술하였다. 이러한 진술에 앞서 인정한 사실을 더하여 보면, 피고인 1은, 기초자치단체인 양주군이 국립서울병원을 유치할 수 있다고 의견서를 회신할 가능성이 없었고{석현리 지역주민 상당수가 국립서울병원의 이전에 계속 반대하고 있었고(일부 지역주민들의 동의를 얻는 데 기여하였던 포스코건설의 민원비용 지불의향서는 전제조건을 미충족 유효기간 경과로 그 효력을 상실하였다.), 양주군청은 일관하여 31,987㎡(9,676평)을 신축가능면적으로, 10,000㎡을 전용가능한 면적으로 밝혔는데 이는 국립서울병원의 요구면적인 대지 4만 평에 크게 부족하였다.}, 국립서울병원 이전사업자 공모서류를 접수조차 하지 못하였으며, 그에 따라 시공사인 포스코건설과의 업무협약도 그 전제조건을 충족할 수 없어 그 효력을 상실하게 되는 등 사실상 중곡동 아파트 사업이 제대로 진행될 수 없음을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 임의작성한 양주군 의견서나 포스코건설과의 업무협약서 등을 포함한 각종 홍보자료를 내세우고 형식적으로 1차 중곡동 조합을 만든 다음 마치 포스코건설이 국립서울병원을 이전하고 그 대지에 33평형 아파트 1,000세대를 신축하기로 확정되었고, 위 아파트에 대한 조합원 모집이 포스코건설의 분양사무소에서 곧 공개적인 추첨을 거쳐 이루어질 것처럼 부동산중개업자나 분양대행업자를 통하여 알리도록 하여 조합원을 모집함으로써 피해자들을 기망하였다고 판단된다. (다) 분양대행업자인 김대문은 검찰조사과에서 "최승민이 피고인 1로부터 중곡동 프로젝트라는 책자와 이 사건 모집공고문을 가져다 주었다."고 진술하고 있다. 최승민은 검찰조사과에서 "피고인 1로부터 중곡동 프로젝트라는 책자와 이 사건 모집공고문을 받아 김대문에게 전달하였다."고 진술하고 있다. 공동피고인은 일관하여 "피고인 1로부터 중곡동 프로젝트라는 책자를 받았다."고 진술하고 있다. 이용근은 경찰에서 "공동피고인으로부터 포스코간 업무협약서 사본, 이 사건 모집공고문 사본을 받았다."고 진술하면서 위 모집공고문 사본을 제출하고 있다. 이러한 진술에 앞서 인정한 사실을 더하여 보면, 피고인 1은 1차 중곡동 조합의 조합원이 아님에도 직접 이 사건 모집공고문을 분양대행업자나 부동산중개업자에게 배포하였고, 가사 이 사건 모집공고문을 배포하지 않았다 하더라도 중곡동 프로젝트 책자 등 홍보자료를 제작하고 이를 분양대행업자나 부동산중개업자에게 배포하면서 1차 중곡동 조합의 조합원 모집을 널리 알렸으므로 그 모집에 대한 광고를 하였다고 판단된다. (라) 2차 중곡동 조합과 관련하여 조합장이던 피고인 5는 검찰에서 "피고인 1이 최소 6개월 내 6배의 이익을 준다고 수시로 말하였다."고 진술하고 있다. 유요안, 송만석을 통하여 2차 중곡동 조합에 투자한 허은주는 경찰 및 검찰에서 "유요안, 송만석으로부터 중곡동 국립서울병원에 주택조합을 건설하니 분양딱지를 1장당 500만 원 주고 가입하면 투자금의 3배를 주고 원금은 늦어도 2004. 2.경까지 반환하겠다는 말을 듣고 투자하였다."고 진술하고 있다. 이러한 진술에 앞서 인정한 사실을 더하여 보면, 피고인 1은, 양주군이 국립서울병원측에 유치가 불가능하다는 의견을 밝혔고, 국립서울병원은 에스케이건설 명의의 조성사업자 신청서류의 접수를 거부한 후 공모절차를 종료하여 더 이상 중곡동 아파트 사업의 진행할 수 없게 되었고, 에스케이건설이 행정쟁송의 제기가 불가능하다는 검토결과를 알려왔음에도 형식적으로 2차 중곡동 조합을 만든 다음 마치 중곡동 아파트 사업이 순조롭게 진행되어 조합원으로 투자한 사람들은 1세대당 6개월 내에 3배 내지 6배의 이익을 얻을 것처럼 중간모집책들을 통하여 알리도록 하여 조합원들을 모집함으로써 피해자들을 기망하였다고 판단된다. 피고인 1이 자산의 주택을 공동담보로 하고 채무자를 자신으로 하여 대출을 받았고 그 이자를 지급하였어도 임관규가 아파트를 담보로 제공한 이상 피고인 1은 그 아파트의 담보가치에 상당하는 재산상 이익을 얻은 것이고, 임관규의 의사에 따라 언제든 반환하기로 한 부수적 약정은 사기죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 나. 피고인 2 부분 앞서 본 가. (5)항의 진술 및 인정사실에 비추어 보면 피고인 2가 적어도 피고인 1이 위 매매약정서를 송파구청 비서실장 구두회에게 제출하려 한다는 사실을 잘 알면서 위 매매약정서를 작성하였다고 판단된다. 여기에 솔로몬이엑스측과의 약속을 보장하는 문서를 만드는 데 있어 피고인 2가 굳이 학교법인 보인학원 이사장의 직함을 사용할 이유를 찾기 어려운 점 등을 더하여 보면 피고인 2가 단순히 약속을 보장하는 문서로 위 매매약정서를 만들었다고 보기 어렵다. 다. 피고인 4 부분 1차 중곡동 조합과 관련하여, 피고인 1은 2003. 8. 1. 검찰에서 "피고인 4는 이사로서 조합원 모집책을 구하여 그 모집책을 관리하는 업무를 하였다."고 진술하였다. 2003. 7. 22. 및 2004. 2. 23. 경찰에서 "조합원 600명 중 400명은 피고인 4가 모집한 것이다.", "피고인 4는 솔로몬 이사라는 명함을 소유하고 미등기이사로서 조합 구성원 모집의 총괄업무를 담당하였다."고 진술하였다. 공동피고인은 증인신문에서 "피고인 4가 피고인 1과 함께 사무실에 찾아와 조합원 모집을 부탁하였다."고 진술하였다. 이러한 진술에 비추어 보면 피고인 4는 1차 중곡동 조합원이 아님에도 피고인 1과 공모하여 그 모집에 대한 광고를 하였다고 판단된다. 라. 따라서 피고인 1, 3, 4 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 양형의 이유 별지 양형조건표의 각 양형조건을 참작하여 형을 정함. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 가. 투기과열지구 내에서 설립인가를 받았거나 받고자 하는 지역조합이 구성원을 선정하는 경우에는 신청서의 접수순서에 따라 조합원의 지위를 인정하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 1, 피고인 4은 공모하여 2003. 5. 9.경부터 2003. 7. 11.경까지 모집광고 등을 통하여 조합원 모집을 알린 다음, 찾아온 김기정 등 554명에 대하여 추첨을 하지 않고 신청자의 접수순서대로 조합원 자격을 부여하였다. 나. 피고인 2, 피고인 1은 공모하여 범죄사실 제5의 다. (2)항 기재와 같이 임관규에게 거짓말하여 9,000만 원 상당의 재산상 이득을 취득한 외에도 대출금 1억 5,000만 원과의 차액인 6,000만 원 상당의 재산상 이득을 추가로 취득하였다. 다. 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 범죄사실 제5의 다. (2)항 기재와 같이 피해자들에게 1세대당 분양권을 500만 원씩에 구입하면 몇 배의 수입을 보장하여 주겠다고 거짓말하여 2003. 12. 1.경부터 2004. 3. 30.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 모두 312회에 걸쳐 합계 17억 6,500만 원 상당을 교부받아 이를 편취하였다. 라. 조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하고자 할 때에는 관할시장 등의 인가를 받아야 하고 동 인가를 받지 않아 주택조합의 조합원이 아닌 자는 주택조합의 가입을 알선, 모집광고 등을 할 수 없으며, 또한 투기과열지구 내에서 설립인가를 받거나 받고자 하는 지역조합이 구성원을 선정하는 경우에는 신청서의 접수순서에 따라 조합원의 지위를 인정하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인 1, 2, 5는 공모하여 2003. 12. 1.경부터 2004. 3. 30.경까지 사이에 주택조합원을 모집하고, 그 모집에 응모한 사람들을 추첨에 의하지 아니하고 접수순으로 조합구성원의 지위를 부여함으로써, 설립인가를 받지 아니한 주택조합의 가입을 알선하고, 투기과열지구 내에서 신청자의 접수순서대로 조합구성원의 지위를 인정하였다. 2. 판 단 가. 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다. 주택법은 부칙 제1조에 의하여 2003. 11. 30.부터 시행되었고 부칙 제3조는 주택법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다고 규정하므로 이 부분 공소사실에 대하여는 여전히 구 주택건설촉진법이 적용된다) 제51조 제5의3호는 '제44조 제2항 단서의 규정에 위반하여 지역조합의 구성원을 선정한 자'를 처벌하도록 하고 있고, 제44조 제2항 단서는 "제32조의5 제1항의 규정에 의한 투기과열지구 내에서 제1항의 규정에 의하여 설립인가를 받았거나 설립인가를 받고자 하는 '지역조합'이 구성원을 선정하는 경우에는 신청서의 접수순서에 따라 조합원의 지위를 인정하여서는 아니된다."고 규정하고 있으며 동법 제3조 제9호는 주택조합 중 동일 또는 인접한 시·군에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 '지역조합'이라고 정의하고 있다. 그러므로 신청서의 접수순서에 따라 조합원의 지위를 인정하였다는 이유로 처벌되기 위하여는 설립인가를 받았거나 설립인가를 받지 않았더라도 지역조합으로서의 실체를 갖춘 단체가 구성원을 선정하는 경우에 해당하여야 한다. 지역조합은 공동주택건설사업이라는 단체 고유의 목적을 가지고 활동하고 있고, 규약 및 단체로서의 조직을 갖추고, 구성원의 가입 탈퇴에 따른 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속하는 등 단체로서의 주요사항이 확정되어 있어야 그 실체가 인정될 수 있다. 그런데 {피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단}부분에서 본 바와 같이 이 사건 1차 중곡동 조합은 피고인 1이 명의대여자에 불과한 박선자에게 조합장 직함을 주고, 조합 임원 20명을 임의로 지명하여 조합임원 명단을 만들었고, 솔로몬이엑스 직원을 시켜 조합규약을 만들었으며 조합원 모집 전후에 걸쳐 조합총회를 통한 조합장 선출이나 조합규약 승인 절차는 물론, 조합임원회의조차 개최한 적이 없으므로 그 실체를 인정하기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 제3자로부터 금전을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 이득액은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것이나, 그 부동산에 이미 다른 근저당권 등 선순위채권이 설정되어 있는 경우에는 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 채권액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이다. 이 사건의 경우 임관규가 담보로 제공한 아파트의 시세가 담보제공 당시 2억 2,000만 원으로 산정되었는데 이미 설정되어 있는 전세가 1억 3,000만 원에 달하여 임관규의 아파트만으로는 대출이 어렵게 되자 피고인 1이 아파트를 공동담보로 제공함으로써 1억 5천만 원의 대출을 받게 되었으므로(2004고합1007호 수사기록 1권 98쪽), 피고인 1, 피고인 2가 임관규의 아파트에 근저당권을 설정케 함으로써 취득하는 재산상 이득의 한도액은 원칙적으로 아파트의 시가 2억 2,000만 원에서 선순위채권인 전세금 1억 3,000만 원을 공제한 9,000만 원에 불과하고, 이를 초과하여 재산상 이득을 얻었다고 인정할만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 범죄사실 제5의 다. (1)항의 임관규에 대한 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 다. 증거요지 기재 각 증거에 의하면, 피고인 2가 김장길을 피고인 1에게 소개하면서 중곡동 아파트 사업에 대한 구상을 피고인 1에게 제공한 사실, 피고인 2가 이후 피고인 1에게 중곡동 아파트 사업에 대한 상담 업무를 해주고 사업이 잘 진척되면 상담 수수료를 받기로 한 사실, 피고인 2가 2004. 1.경 피고인 1로부터 투자자를 모집하여 달라는 부탁을 받고 2004. 3.경 임관규로 하여금 2차 중곡동 조합에 투자하도록 한 사실은 인정된다. 그러나 이러한 사실만으로 솔로몬이엑스나 중곡동 조합에서 특별한 직책을 맡고 있지 않은 피고인 2가 공소제기된 2차 중곡동 조합 피해자 전원에 대하여 피고인 1과 공모하여 사기죄를 범하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 라. 검사는 이 부분 공소사실에 구 주택건설촉진법 제51조 제5의2호, 제44조 및 동법 제51조 제5의3호, 제44조 제2항 단서를 적용하고 있다. 그러나 구 주택건설촉진법은 2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되었고 주택법은 부칙 제1조에 따라 2003. 11. 30.부터 시행되었다. 이 부분 공소사실은 2003. 12. 1.경부터 2004. 3. 30.경까지 사이의 행위에 대한 것임이 공소장 자체에 의하여 명백하므로 검사가 적용한 구 주택건설촉진법 조문을 적용할 수 없다{ 주택법 제97조 제6호는 '제32조의 규정에 의하여 설립된 주택조합의 조합원이 아닌 자로서 주택조합의 가입을 알선하면서 주택가격 외의 수수료 그 밖의 명목으로 금품을 받은 자'를 처벌한다고 규정하여 모집광고에 대한 조항을 삭제하였고, 주택조합의 가입 알선에 대하여는 알선하면서 주택가격 외의 수수료 그 밖의 명목으로 금품도 함께 받은 자만을 처벌하도록 하고 있다. 주택법 제97조 제7호는 '제32조 제5항 단서의 규정에 위반하여 지역조합의 구성원을 선정한 자'를 처벌하고, 주택법 제32조 제5항 단서는 "제41조 제1항의 규정에 의한 투기과열지구 안에서 제1항의 규정에 의하여 설립인가를 받은 지역주택조합이 구성원을 선정하는 경우에는 신청서의 접수순서에 따라 조합원의 지위를 인정하여서는 아니된다."고 규정하여 적용대상을 '설립인가를 받은 지역주택조합'으로 한정하고 있다}. 따라서 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김문석(재판장) 정연택 조기열	[1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제2항 ,( 현행 주택법 제32조 제5항 참조), 제51조 제5의3호 ,( 현행 주택법 제97조 제7호 참조) / [2] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제2항 ,( 현행 주택법 제32조 제5항 참조), 제51조 제5의3호 ,( 현행 주택법 제97조 제7호 참조) / [3] 형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【재항고인】 피고인 【원심결정】 서울동부지법 2004. 8. 20.자 2004로10 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 기록에 의하여 재항고인에 대한 서울지방법원 동부지원 2002고약13054호 사건에서 같은 법원은 2002. 8. 23. 재항고인을 벌금 1,000,000원에 처하는 약식명령을 발령하였는데, 위 약식명령 등본은 이사 불명으로 송달불능되어 2002. 12. 14.자로 재항고인에게 공시송달된 사실, 재항고인은 2003. 5. 13.에 이르러 위 약식명령에 의한 벌금을 납입한 후 2003. 10. 21. 정식재판청구권회복청구와 함께 이 사건 정식재판청구서를 제출한 사실을 인정한 다음, 가사 재항고인이 공시송달에 의하여 약식명령을 송달받은 사실을 재항고인의 책임질 수 없는 사유로 알지 못하였다고 하더라도 2003. 5. 13.에는 재항고인이 위 약식명령의 송달사실을 알았다고 보여지므로, 형사소송법 제458조 제1항, 제345조, 제453조에 의하여 재항고인은 이 때부터 7일 이내에 정식재판회복청구 및 정식재판청구를 할 수 있는데, 재항고인의 이 사건 정식재판청구는 그로부터 7일이 경과하여 정식재판청구권이 소멸된 후에 제기되었음이 역수상 명백하고, 재항고인이 위 약식명령의 송달사실을 알았던 이상 그로부터 7일 이내에 정식재판청구회복청구 및 정식재판청구를 할 수 있다는 사실을 알지 못하였다 하더라도 그와 같은 사정이 위 인정에 방해가 되지 아니한다고 판단하여 이 사건 정식재판청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 2. 그런데 기록에 의하면, 재항고인의 위 2002. 10. 21.자 정식재판청구권회복청구에 관하여 2003. 11. 3. 서울지방법원 동부지원 2003초기879호로 재항고인의 정식재판청구권을 회복한다는 결정이 내려졌고, 검사가 이에 즉시항고로 불복하지 아니하여 위 결정이 그대로 확정되었음을 알 수 있는바, 정식재판청구권회복결정에 대하여는 형사소송법 제458조 제1항, 제347조 제2항에 규정되어 있는 즉시항고에 의하여서만 불복할 수 있고, 이러한 불복이 없이 확정된 정식재판청구권회복결정의 효력에 대하여는 더 이상 다툴 수 없다 할 것이므로, 설령 그 정식재판청구권회복결정이 부당하더라도 이미 그 결정이 확정되었다면 정식재판청구사건을 처리하는 법원으로서는 정식재판청구권회복청구가 적법한 기간 내에 제기되었는지 여부나 그 회복사유의 존부 등에 대하여는 살펴 볼 필요 없이 통상의 공판절차를 진행하여 본안에 관하여 심판하여야 할 것이다 . 그럼에도 원심이 이와 견해를 달리하여 재항고인의 정식재판청구권회복청구 및 정식재판청구가 그 청구기간을 도과하여 제기된 것이어서 확정된 위 정식재판청구권회복결정이 결과적으로 부당하다는 취지의 이유를 들어 본안에 관하여 심판하지 않고 이 사건 정식재판청구를 기각하였으니, 이는 확정된 정식재판청구권회복결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다고 아니할 수 없다. 3. 그러므로 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철	[1] 형사소송법 제347조 제2항 , 제458조 제1항 / [2] 형사소송법 제347조 제2항 , 제458조 제1항	형사
【재항고인】【원심결정】 서울지법 의정부지원 2003. 10. 24.자 2002로16 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 변호인선임신고서를 제출하지 아니한 변호인이 변호인 명의로 정식재판청구서만 제출하고, 형사소송법 제453조 제1항이 정하는 정식재판청구기간 경과 후에 비로소 변호인선임신고서를 제출한 경우, 변호인 명의로 제출한 위 정식재판청구서는 적법·유효한 정식재판청구로서의 효력이 없다 ( 대법원 1969. 10. 4.자 69모68 결정, 2001. 11. 1.자 2001도4839 결정 참조) 할 것이고, 형사소송법 제32조 제1항은 "변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다."고 규정하고 있는바, 위 규정에서 말하는 변호인선임신고서는 특별한 사정이 없는 한 원본을 의미한다고 할 것이고, 사본은 이에 해당하지 않는다고 할 것이다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 2003. 7. 23. 이 사건 약식명령을 송달받았는데, 피고인의 변호인은 2003. 7. 30. 변호인선임신고서 사본을 첨부하여 정식재판청구서를 제1심법원에 제출하였으나 접수담당공무원이 변호인선임신고서가 사본임을 이유로 정식재판청구서의 접수를 거절하자, 피고인의 변호인은 2003. 7. 31. 변호인선임신고서 원본을 첨부하여 다시 정식재판청구서를 접수한 사실을 인정한 다음, 접수담당공무원이 정식재판청구서의 접수를 거절할 권한이 없는 이상 피고인 변호인 명의의 정식재판청구서는 2003. 7. 30. 제1심법원에 제출된 것으로 보아야 할 것이나, 위 정식재판청구서에 첨부된 변호인선임신고서는 원본이 아닌 사본이어서 적법한 변호인선임신고서가 아니라고 할 것이고, 2003. 7. 31. 접수된 변호인선임신고서는 정식재판청구기간 이후에 제출된 것이어서, 이 사건 정식재판청구서는 정식재판청구기간 내의 정식재판청구로서의 효력이 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 재항고이유가 내세우는 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 재항고인의 이 사건 재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 형사소송법 제32조 제1항, 제453조 제1항 / [2] 형사소송법 제32조 제1항 / [3] 형사소송법 제32조 제1항, 제453조 제1항	형사
【피고인】【검사】 박석우 【변호인】 변호사 임성훈 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은, 사실은 1999. 2. 12. 피고인 소유의 서울 양천구 신정동 토지와 홍상필 소유의 위 신정동 1018의 14 토지 위에 지하 3층, 지상 8층의 근린생활 시설을 신축하기로 하고 위 신축공사를 나이아가라건설 주식회사(이하 '나이아가라건설'이라 한다) 대표이사 유순종에게 공사대금 50억 6,500만 원에 도급주어 2000. 7. 25. 위 공사가 완공되었으나 나이아가라건설에 위 공사대금 중 32억 60,895,000원을 지급해 주지 못하고, 위 공사 진행 과정에서 나이아가라건설로부터 2억 600만 원을 차용하고 그 차용금을 갚지 못하자 2000. 7. 10. 나이아가라건설에 위 미지급 공사대금 및 차용금에 대한 담보로 위 건물 및 대지에 대하여 피고인을 채무자로 하여 근저당권을 설정하여 주고, 위 근저당권으로도 담보가 부족한 부분에 관하여 피고인 소유의 경기 화성군 팔탄면 지월리 산 106 소재 임야 22,934㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다)에 관하여 채권채고액 금 10억 원, 채무자 피고인인 근저당설정등기를 경료해 주기로 약정하였으므로 이 사건 임야에 대하여 근저당권설정등기를 하여 주기로 예정되어 있어 이 사건 임야를 타인에게 매도하더라도 그 소유권이전등기를 경료해 줄 의사나 능력이 없음에도, 처인 공소외 1과 공모하여, 2000. 8. 31.경 화성시 향남면 장짐리 273의 1 소재 대진부동산 사무실에서 공소외 1과 피고인의 위임을 받은 딸인 공소외 2를 통하여 피해자 김남준(남, 51세)에게 "우리가 소유하고 있는 이 사건 임야는 서울 축협에 채권최고액 2억 8천만 원의 근저당권이 설정되어 있을 뿐 아무런 하자가 없는 부동산이니 이 사건 임야를 대금 8억 5,000만 원에 구입하라."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자와 같은 날 이 사건 임야를 대금 8억 5천만 원에 매도하는 매매계약을 체결하면서 피해자로부터 계약금 명목으로 금 9,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 판 단 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리의 실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없는 것인바, 부동산을 매도함에 있어서 매매의 목적인 부동산에 관하여 타인에게 근저당권을 설정하여 주기로 약정이 되어 있다는 사정만으로는, 바로 그 부동산 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 볼 수 없음은 물론, 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고도 볼 수 없는 것이므로(매수인의 권리의 실현으로 인하여 근저당권설정계약의 상대방에 대한 관계에서 또는 근저당권설정등기를 경료함으로써 일정한 경우 매수인에 대한 관계에서 매도인에 대하여 각 배임죄가 성립할 것인지의 여부는 별문제로 하고), 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 매수인을 기망한 것이라고 볼 수 없다. 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 김남준에게 이 사건 부동산을 매도하기 전에 나이아가라건설과의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 위 공소사실 기재와 같은 근저당권설정계약을 체결한 사실 및 피고인이 위 매매계약 당시 김남준에게 위 근저당권설정계약 체결 사실을 고지하지 아니한 사실은 인정할 수 있으나, 위에서 본 바와 같이 피고인이 김남준에게 위 근저당권설정계약 체결 사실을 고지하지 아니하였다고 하여 김남준을 기망한 것으로 볼 수 없고, 나아가 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 기망의 고의로 김남준에게 위 근저당권설정계약 체결 사실을 고지하지 아니하였다거나, 김남준에게 소유권이전등기를 경료해 줄 의사나 능력이 없음에도 매매대금을 편취할 범의를 가지고 김남준을 기망하여 이 사건 임야를 매도하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 문용선	형법 제347조 제1항	형사
【피고인】 피고인 1 외 4인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 문형식 외 1인 (피고인 5를 위하여) 【원심판결】 대전고법 2004. 10. 28. 선고 2004노348 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인들의 선거운동관련 유사기관 설치의 점 및 사전선거운동의 점에 대하여 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공선법'이라 한다) 제89조 제1항은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정으로서, 어떠한 기관·단체·시설이 본조에서 금하는 유사기관에 해당하는지는 선거운동 목적의 유무에 의하여 결정되므로, 특정 후보자의 선거운동을 목적으로 설치된 것이 아니라면 본조의 금지에 위반되는 것은 아니며, 여기서 선거운동이라 함은 선거에 관하여 특정 후보자가 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 행위를 하는 것을 가리키고, 선거운동을 위한 준비행위는 이에 포함되지 아니하므로, 만일 후보자가 되고자 하는 자가 선거운동의 목적이 아닌 순수한 선거 준비행위의 차원에서 선거인에게 영향을 미치지 않는 내부적 행위로서 기관·단체 또는 시설을 설립하거나 설치하였다면 이는 본조 소정의 유사기관의 설치금지 위반에 해당하지 않는다 하겠고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결 참조), 한편 사전선거운동이라 함은 선거운동 기간 전에 선거운동을 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하는데 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 참조). 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인들은 공모하여 제17대 국회의원 선거에 출마하려는 피고인 1의 선거운동을 위하여 공주시 (이하 생략) 소재 2층 건물에 판시와 같은 각종 사무용 집기 및 사무기기를 갖추어 '명칭생략'(이하 '이 사건 연구소'라 한다)를 설치하고, 피고인 2는 이 사건 연구소의 자금관리 및 총책임, 공소외 1은 기획실장, 피고인 3은 공주고등학교 동문 담당, 피고인 4는 조직 담당, 공소외 2는 홍보 담당, 피고인 5는 ○씨 종친회 담당, 공소외 3은 컴퓨터 작업 및 일반사무처리 담당 등 일정한 역할을 분담한 뒤, 피고인들은 이 사건 연구소에서 피고인 1의 인지도 상승 및 당선을 위한 방법 등에 대해 상의하거나 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 등은 공주, 연기 선거구내 선거구민들을 직접 접촉하거나 전화를 걸어 피고인 1에 대한 지지를 부탁하거나 마을회의 및 계모임이 개최되는 사실을 알아내어 피고인 1이 그 모임에 참여하여 지지를 부탁하고, 공소외 3으로 하여금 피고인 1 명의로 다수의 선거구민들의 휴대전화에 새해인사를 문자로 전송하고, 피고인 1, 피고인 2와 공소외 2는 윷놀이 대회를 개최하여 선거구민들을 모아 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 등 사실상 이 사건 연구소를 피고인 1의 선거 사무실로 사용함으로써 선거운동을 할 목적으로 선거사무소 유사기관인 이 사건 연구소를 설치하고, 위와 같이 사전선거운동을 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 사전선거운동에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 인쇄물배부의 점 및 개명사 사찰에서의 사전선거운동의 점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1에 대한 탈법방법에 의한 명함배부의 범죄사실과 개명사에서의 사전선거운동의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 피고인 1, 피고인 2의 △△식당에서의 기부행위의 점에 대하여 원심은, 피고인 1, 피고인 2 및 공소외 2가 사전에 공모하거나 이들 사이에 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어져 윷놀이대회라는 명목하에 △△식당에 참석한 자들에게 판시와 같은 경품 및 음식 등을 제공하여 기부행위를 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 4. 피고인 1, 피고인 2의 선거운동관련 금품제공 및 제공의 의사표시의 점 및 피고인 5의 금품수수의 점에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조). 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 공소외인 1, 공소외인 2, 공소외인 3, 공소외인 4에게 선거운동과 관련하여 판시 각 금원을 지급하거나 제공의 의사표시를 한 범죄사실 및 피고인 5가 피고인 2로부터 판시 각 금원을 수수한 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 '공선법'이라 한다) 제62조 제3항에 관한 법리오해의 주장에 대하여 공선법 제62조 제3항은 "예비후보자는 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 선거사무장을 포함하여 3인 이내의 선거사무원을 둘 수 있다."고 규정하고 있고, 제135조 제1항은 "선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다."고 규정하여 예비후보자로 등록한 자는 유급 선거사무원을 둘 수 있도록 되었지만, 공선법 제63조 제1항은 "정당·후보자·예비후보자·선거사무장 또는 선거연락소장이 선거사무장·선거연락소장이나 선거사무원을 선임하거나 해임한 때에는 지체 없이 관할선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "선거사무장 등은 당해 선거관리위원회가 발행하는 사진이 부착된 신분증명서를 패용하고 선거운동을 하여야 하며, 해임된 때에는 즉시 이를 반환하여야 하되, 반환하지 아니한 때에는 선거사무장 등의 교체신고를 할 수 없다."고 규정하고 있으며, 공선법 제135조 제2항에서 "위 제135조 제1항의 수당과 실비의 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한다."고 규정하고 있으므로, 개정된 공선법 소정의 유급 선거사무원의 신분을 취득하기 위해서는 관할 선거관리위원회에 신고를 하여야 된다고 볼 것이다. 기록에 의하면, 피고인 1이 예비후보자로 등록을 한 2004. 3. 15. 이후에 피고인 4, 피고인 5, 공소외인들 등에 대하여 관할 선거관리위원회에 선거사무원으로 신고하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 이들이 개정된 공선법에서 허용하는 유급 선거사무원이라고 볼 수 없고, 따라서 같은 취지에서 피고인 1이 이들에게 지급한 금원 전부에 대해 유죄로 판단한 원심은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 공선법 제62조 제3항 소정의 유급 선거사무원에 관한 법리오해의 위법이 없다. 6. 공선법 부칙 제17조 및 구 공선법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항, 제255조 제1항, 제13호 및 제89조, 제255조 제2항, 제5호 및 제93조 제1항의 위헌 여부에 대하여 가. 공선법 부칙 제17조의 위헌주장에 대하여 공선법 부칙 제17조는 "이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다."고 규정하여 공선법이 개정된 후 처벌이 되지 않는 행위라도 개정되기 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용은 개정 전의 공선법에 의하도록 규정하고 있는바, 개정된 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 이른바 시혜적인 소급입법을 하여야 한다는 입법자의 의무가 헌법상의 원칙들로부터 도출되지는 아니하고, 따라서 이러한 시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있는 것이므로 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가를 결정함에 있어서는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다(헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌마196 전원재판부 결정 참조). 나아가 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고, 그 판단은 존중되어야 하며, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 97헌바65 전원재판부 결정 참조). 이 사건의 경우를 살펴보면, 공선법의 개정은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 치러지도록 각종 제도적 장치를 신설·보완하고, 합동연설회 및 정당·후보자 등에 의한 연설회를 폐지하는 대신 신문·방송 등 각종 미디어를 통한 선거운동을 확대하며, 고비용 선거구조를 혁신하고 선거비용 지출을 투명화하는 등 새로운 선거풍토를 조성함으로써 우리 정치문화를 선진화하도록 하려는 데에 있는바, 이러한 법률 개정이유와 개정내용, 투명하고 공정한 선거에 대한 국민의 법 감정 등 제반 사정을 고려한다면, 구 공선법 시행 당시에 행한 범죄에 대하여 개정된 이후의 공선법을 적용하도록 하는 시혜적 소급입법을 하지 아니하였다고 하여 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로 위 조항이 헌법 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제13조 제2항(소급입법에 의한 참정권제한), 제15조(직업선택의 자유), 제25조(공무담임권) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 나. 구 공선법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항의 위헌주장에 대하여 구 공선법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항은 구 공선법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면, 과도한 선거운동으로 인하여 금권선거를 방지하기 힘들며, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면, 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어, 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 되고, 또한 만약에 선거운동과 관련된 이익제공행위에 대하여 기간의 제한을 두고 처벌하게 되면, 이러한 기간을 피하여 이익제공행위를 하여 매수행위를 하는 경우에는 처벌하기가 어려워서, 과열선거운동의 방지와 공명선거를 기대하기 어렵게 된다. 따라서 위 법률조항에 의한 제한은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여 선거운동과 관련한 이익제공을 금지하는 것으로 '선거운동과 관련하여'라는 전제하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라, 선거운동과 관련하여 금품 등 재산상 이익을 제공하는 경우에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화 된다고 단정할 수 없다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌바26 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제18조(통신의 자유), 제24조(선거권), 제32조 제1항(근로의 권리), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 다. 구 공선법 제255조 제1항 제13호 및 제89조의 위헌주장에 대하여 구 공선법 제255조 제1항 제13호 및 제89조는 구 공선법에서 규정한 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하거나 새로이 설립 또는 설치하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있고, 같은 항 단서는 정당의 중앙당·지구당 등의 사무소에 각 1개의 선거대책기구를 설치할 수 있도록 예외를 허용함으로써 무소속 후보자에게는 정당 후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 이 예외규정은 정당은 전국적인 조직을 가지고 있어 선거에 당해서 전국에 걸쳐 선거운동의 준비 등 선거에 관한 사무를 총괄적으로 처리하기에는 평상적인 운용체제가 적합하지 않기 때문에 정당제 민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위하여 허용된 규정으로서 그로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다 하더라도 그것은 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과이므로 그 차별은 합리적인 근거가 있다 할 것이어서 (헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정 참조) 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제21조(집회, 결사의 자유), 제25조(공무담임권), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 라. 구 공선법 제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항의 위헌주장에 대하여 구 공선법 제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항은 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등의 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 구 공선법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제로서 최소 침해의 원칙에도 위반되지 아니하고, 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유, 공무담임권 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고도 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하므로, 이 법률조항은 과잉금지의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없어 그 기본권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없으며, 구 공선법 제93조 제1항은 행위주체에 관하여 아무런 제한도 가하고 있지 않으므로 일반인들 또는 현직 의원들과 비교하여 선거운동에서의 평등권을 침해하는 것도 아니다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결, 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정 참조). 같은 취지에서, 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제18조(통신의 자유), 제21조(집회, 결사의 자유), 제24조(선거권), 제25조(공무담임권), 제32조 제1항(근로의 권리), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 7. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란	[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항, 제255조 제1항 제13호/ [2] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제254조 제3항/ [3] 형법 제30조/ [4] 공직선거및선거부정방지법 제62조 제3항, 제63조 제1항, 제2항, 제135조 제1항, 제2항/ [5] 공직선거및선거부정방지법 부칙(2004. 3. 12.) 제17조/ [6] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호/ [7] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항, 제255조 제1항 제13호/ [8] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호	형사
【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2004. 11. 3. 선고 2004노2864 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 피고인 1, 피고인 2가 공동하여, 2002. 12. 20.경 피고인 3 주식회사 사무실에서 피고인 3 주식회사의 업무에 관하여, 공소외 1 주식회사가 한국특허청에 등록하여 국내에 널리 인식된 상표인 Cass와 유사한 Cash 상표가 부착된 캔맥아음료 1,709,040개, 시가 427,260,000원 상당을, 2003. 2. 7.경 위 캔맥아음료 1,720,320개, 시가 430,080,000원 상당을 각 호주로부터 수입하는 등 합계 3,429,360개, 시가 857,340,000원 상당을 수입함으로써 위 Cass 상품과 혼동을 하게 하는 부정경쟁 행위를 한 것이라는 공소사실에 대하여, 그 판시와 같이 공소외 1 주식회사의 Cass 상표의 등록 및 사용과 피고인 1, 피고인 2가 위 공소사실 기재의 상표가 부착된 상품을 수입한 경위를 각 인정한 다음, 피고인들이 수입한 제품에 부착된 상표와 공소외 1 주식회사의 Cass 상표의 유사 여부에 관하여, 먼저 양 상표의 외관을 살펴보면 위 'Cash'와 'Cass'는 글자수 및 앞 세글자가 동일하나 네 번째 문자의 'h'와 's'가 서로 달라 그 외관이 유사하다고 보기 어렵고, 다음으로 양 상표의 칭호를 보면 'Cash'는 발음기호상 '케쉬' 또는 '캐쉬'로 호칭될 수 있으나 'Cass'는 일반 상거래사회에서 '카스'로 호칭되고 있어 서로 차이가 있으며, 마지막으로 양 상표의 관념을 살펴보면 'Cash'는 일반적으로 '현금'으로 인식되고 있고 중학생 정도의 수준이면 알 수 있는 영어 단어임에 비하여 'Cass'는 고유명사로 여자이름 'Cassandra'의 애칭이라고도 하나 일반적으로는 그 뜻을 알 수 없는 조어상표이므로 서로 다르다고 할 것이고, 달리 위 'Cash' 상표가 'Cass' 상표와 유사하다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인들이 위 Cash 상표가 부착된 캔맥아음료를 수입한 것만으로 주식회사 오비맥주의 Cass 상품과 혼동을 하게 하는 부정경쟁 행위를 한 것이라고 인정하기 부족하다면서 피고인들의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 공소외 2 주식회사가 등록번호 (등록번호 생략)(원심판결문의 5006484는 오기임)로 등록하여 피고인 3 주식회사가 이전등록받았던 등록상표는 ""로 구성된 것이지만, 피고인들이 수입한 상품의 용기에 부착, 사용한 상표는 ""(이하 '실사용상표'라고 한다)이고, 공소외 1 주식회사의 널리 알려진 상품표지 또한 ""로 구성된 것이므로, 피고인들의 행위가 부정경쟁행위에 해당하는지 여부를 살피기 위해서는 위 두 상품표지를 서로 비교하여야 하는바, 위 실사용상표와 공소외 1 주식회사의 ""를 대비하면, 그 호칭이나 관념이 동일·유사하다고 보기는 어렵지만, 외관에 있어서는 앞의 세 글자는 동일하고, 네 번째 글자는 그 모양에 일부 차이가 있다고 하더라도 전체적으로 특이한 글자체를 동일하게 사용하고 있으며 그 글자체의 색채까지도 동일한 점, 실사용상표의 마지막 글자인""는 공소외 1 주식회사의 상표 중 마지막 글자인 ""를 약간 변형한 것으로서 그 외관상의 차이가 크지 않은 점, 공소외 1 주식회사의 위 상표가 캔으로 된 맥주용기의 외부에 ""와 같은 모양으로 널리 부착, 사용되어 왔고, 실사용상표 또한 ""와 같이 위 공소외 1 주식회사의 용기와 동일한 형상 및 색채와 모양으로 이루어진 용기에 ""상표가 위치한 곳과 동일한 부분에 같은 크기의 글자체로 부착 사용된 점을 종합하면, 양 상표를 전체적, 이격적으로 관찰하는 경우에 그 외관이 유사하다고 봄이 상당하고, 그에 따라 피고인들이 실사용상표를 그 상품의 용기에 부착 사용한 행위는 공소외 1 주식회사의 상품과 혼동을 일으키는 행위에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인들의 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 부정경쟁행위에 해당한다고 봄이 상당함에도 불구하고, 원심은 이러한 사정을 전혀 고려하지 않은 채 막연히 피고인들의 실사용상표를 그 글자체나 색채에 아무런 특징이 없는 'Cash'라는 단순한 영어 단어만으로 파악한 후, 그 판시와 같은 이유로 피고인들의 행위가 위 법조항 소정의 부정경쟁행위에 해당하지 아니한다고 판단하였으므로{원심판결문의 (나)목은 (가)목의 오기임이 분명하다}, 원심의 위와 같은 판단에는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에 정한 상품표지의 유사성에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란	부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2004. 11. 5. 선고 2004노2169 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 (번호생략) 승용차를 운전하는 자로서 2004. 3. 29. 12:25경 위 승용차를 운전하여 충남 태안군 원북면 황촌리 입구 고개마루 앞 노상을 학암포 방면에서 원북면 방면으로 진행함에 있어, 그 곳은 고개마루 방면으로 경사가 있는 오르막길이어서 앞지르기 금지장소에 해당함에도 불구하고, 중앙선을 넘어 선행하는 트럭을 추월하여 앞지르기를 하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인이 앞지르기를 한 장소는 좌로 굽은 오르막길로서 고개마루 부근인 사실이 인정되므로, 이 장소는 도로교통법 제20조의2 소정의 앞지르기 금지장소에 해당하기는 하나, 피고인은 이 사건 적발 당시부터 원심에 이르기까지 앞서가던 차량이 피고인에게 앞지르기를 하라고 신호하여 앞지르기를 한 것이라고 일관되게 주장하는바, 앞지르기 금지장소에서는 선행 차량이 양보한 경우에도 앞지르기를 할 수 없는 것인지 보건대, 도로교통법 제18조에서는 "긴급자동차를 제외한 모든 차는 통행구분이 설치된 도로의 경우를 제외하고는 같은 법 제14조의 규정에 의한 통행의 우선순위상 앞순위의 차가 뒤를 따라 오는 때에는 도로의 우측가장자리로 피하여 진로를 양보하여야 하고(제1항), 통행의 우선순위가 같거나 뒷순위인 차가 뒤에서 따라오는 때에 그 따라오는 차보다 계속하여 느린 속도로 가고자 하는 경우에도 도로의 우측가장자리로 피하여 진로를 양보하여야 한다(제2항)."고 규정하고 있고, 도로교통법 제14조, 도로교통법시행규칙 제12조 제1항을 종합하여 보면 피고인이 운행하던 승용차와 앞서가던 트럭은 통행의 우선순위가 같은 차량이므로, 이 사건에 있어 선행하던 트럭이 피고인 운전의 승용차보다 느린 속도로 가고자 진로를 양보하였다면 피고인으로서는 앞지르기 금지장소이더라도 앞지르기를 할 수 있다고 할 것이고, 나아가 과연 피고인보다 선행하던 트럭이 피고인에게 진로를 양보하지 않았는데도 피고인이 앞지르기를 하였는지 보건대, 제1심 증인 공소외인의 제1심법정에서의 진술과 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인보다 선행하던 트럭이 피고인에게 진로를 양보하지 않았는데도 피고인이 앞지르기를 하였다는 사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려워 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 도로교통법 제20조의2는 "모든 차의 운전자는 다음 각 호의 1에 해당하는 곳에서는 다른 차를 앞지르지 못한다."고 일정한 장소에서의 앞지르기를 금지하고 있으므로, 같은 조의 각호에 해당하는 곳에서는 도로교통법 제18조에 의하여 앞차가 진로를 양보하였다 하더라도 앞지르기를 할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 앞지르기 금지장소인 도로교통법 제20조의2 제3호의 '비탈길의 고개마루 부근'에서 앞지르기 한 사실을 인정하고서도, 앞차가 피고인에게 진로를 양보하지 않았는데도 피고인이 앞지르기를 하였다는 사실에 대하여 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심에는 앞지르기 금지에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란	도로교통법 제18조, 제20조의2	형사
【피고인】 피고인 1 외 5인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 김재훈 외 18인 【원심판결】 서울지법 2002. 1. 30. 선고 2001노1890 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 피고인 2 주식회사 도시시스템 사업부 철도시스템팀장, 피고인 3은 위 철도시스템팀 소속 과장, 피고인 4는 피고인 5 주식회사 사장, 피고인 6은 피고인 5 주식회사 영업부장인바, 조달청이 1999. 4. 10.경 약 200억 원 규모의 광주도시철도 1호선(이하 '광주지하철'이라고만 한다) 통신설비를 국제입찰 형식으로 공고하자, 피해자 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 회사'라 한다)는 이에 응찰하기로 결정하고 그 직원 공소외 2가 위 통신설비 중 화상전송설비에 대한 설계도면을 작성한 후, 그 설계도면의 CAD(Computer Aided Design)작업을 피고인 5 주식회사에 의뢰하여 피고인 6의 지시에 따라 그 직원인 공소외 3이 CAD작업을 완료하여 피해자에게 납품한 사실이 있었는바, 1999. 4. 말경 위 입찰에 참가하기로 한 피고인 2 주식회사는 자체기술력의 부족으로 위 화상전송설비의 설계도면을 독자적으로 작성할 능력이 없어 피고인 5 주식회사가 보유하고 있는 공소외 1 회사의 설계도면을 입수하여 그 중 삼성의 명칭과 로고 등만 피고인 2 주식회사의 것으로 수정한 후 제출하기로 결정하고, 피고인 3이 피고인 6을 접촉하여 위 설계도를 제공해 줄 것을 요청하자 피고인 6으로부터 보고를 받은 피고인 4와 피고인 5 주식회사 이사인 공소외 4가 이를 승낙함으로써, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6은 공소외 4와 공모하여, 1999. 5. 말 일자불상경 서울 영등포구 여의도동 (번지생략)피고인 2 주식회사 사무실에서 피고인 6이 공소외 1 회사가 저작권을 가지고 있는 광주지하철 통신설비 중 화상전송설비에 대한 설계도면(이하 '이 사건 도면'이라 한다)을 삼성의 명칭과 로고만 피고인 2 주식회사로 수정한 다음 그 설계도의 프린트 1부, 설계도에 관한 CAD 파일을 압축 저장한 디스켓 5장을 피고인 3에게 전달하여, 같은 해 6.경 피고인 2 주식회사가 공사 입찰에 응찰하기 위해 위 설계도면을 조달청에 제출하도록 함으로써 공소외 1 회사의 이 사건 도면에 대한 저작권을 침해하고, 피고인 2 주식회사, 피고인 5 주식회사는 그의 직원들이 그 업무에 관하여 위와 같이 각 위법행위를 하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 제1심은, 이 사건 도면은 저작권법에 의하여 보호되는 저작물로 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6의 저작권 침해에 대한 범의의 증명이 부족하다는 이유로 피고인들에게 모두 무죄를 선고하였는데, 원심은 그 판시 증거들에 의하여, 아래의 가. 항과 같은 사실을 인정하고 나서, 아래의 나. 다. 항과 같이 이 사건 도면의 저작물성과 피해자의 이 사건 도면에 대한 저작권을 인정한 다음, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6의 범의를 인정하기에 충분하다는 이유로 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 가. 원심의 인정 사실 (1) 공소외 5 주식회사(이하 '공소외 5 회사'라 한다)는 외국업체가 독점하고 있던 지하철 화상전송설비 시장을 개척하기 위하여 1989.경 T/F(Task Force)팀을 구성하고 1991.경 서울지하철 5호선 통신설비 입찰에 처음 참여하였으나 기술심사에서 탈락하였고, 그 후 대구지하철 통신설비 입찰에 대비하여 입찰예정일 1년 전부터 각 지하철 운영담당자들을 방문하여 사용 중인 시스템에 관한 설명을 듣고 그 장단점과 보완하여야 할 사항을 검토하는 등으로 시장을 분석하고 독자적인 기술개발을 통한 기술력 축적에 노력한 결과 1994.에 대구지하철 1호선 화상전송설비부문에 응찰하여 이를 처음으로 수주하였으며, 이후 1995.에 부산지하철 2호선, 1996.에 인천지하철 1호선의 화상전송설비부문을 연속하여 수주하였고, 대구지하철 1호선 화상전송설비공사를 수행하면서부터 그에 필요한 장비들을 국산화해 왔다. (2) 피고인 5 주식회사는 피고인 4가 1988. 3.경 공소외 5 회사에서 화상정보시스템사업부서 부장으로 근무하다 퇴직한 후 설립한 회사로서(창업시에는 회사명이 (명칭생략)이었으나 1998. 4.경 피고인 5 주식회사로 변경되었다), 주로 방송설비인 영상과 음성 교환장치, AV매트릭스 스위치, 영상분배기, 음성분배기, 제어장치 등을 생산하고, 공소외 5 회사나 공소외 1 회사로부터 위 장비들을 주문받아 납품해 오면서 공소외 5 회사 및 공소외 1 회사와 협력관계를 유지하여 왔고, 피고인 5 주식회사의 자회사로서 1993. 7.경 설립된 공소외 6 주식회사는 공소외 5 회사로부터 위 대구 및 부산지하철 화상전송설비 설치공사를 하도급받아 공소외 5 회사가 제공한 설계도면과 제안서 등의 자료에 따라 화상전송설비 설치공사를 수행하였다. (3) 공소외 5 회사와 공소외 6 주식회사는 1996. 12. 17. 공소외 5 회사가 수주한 인천지하철 화상전송시스템 설치공사에 관한 하도급계약을 체결하였고, 위 계약은 위 공사 도중인 1998. 7. 1. 하도급인이 공소외 5 회사로부터 지하철 공사와 관련한 영업 및 그와 관련된 지적재산권을 양수한 공소외 1 회사로, 하수급인이 같은 해 9. 23. 공소외 6 주식회사를 합병한 피고인 5 주식회사로 각 변경되었다. (4) 피고인 2 주식회사는 엘리베이터 제작, 지하철 관련 신호설비, 역무자동화설비등을 주된 사업 목적으로 하는 회사로서 그 동안 국내 지하철공사의 신호설비분야에만 주력하여 오다가 광주지하철공사부터 통신설비분야에도 참여하기로 하고 이 사건 광주지하철의 통신설비 부분 입찰에 참가하여 처음으로 화상전송설비사업에 진출하였다. (5) 지하철 통신설비는 디지털광전송설비, 열차무선설비, 사령전화설비, 화상전송설비의 4개 부문으로 나눠지는데, 광주지하철의 통신설비 입찰에는 공소외 1 회사와 피고인 2 주식회사, 공소외 7 회사, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사 등 5개 업체가 참여하였다. (6) 일반적으로 지하철공사 입찰참여업체들은 조달청으로부터 각 부문별로 설치될 장비의 개별 기능 및 통합 기능과 그 기본사양 및 배치관계를 규정한 입찰시방서와 그 배치에 관한 기본도면(이를 '시방서도면'이라 한다)을 제공받아 이를 기초로 그 시방서에서 제시하는 각종 기능을 구현하기 위하여 설치할 장비의 배치에 관한 기본적 개략적 도면(이를 '제안서도면'이라 한다)을 작성 제출하여 입찰에 참여하고, 낙찰을 받은 경우에는 최종계약을 체결한 후 3개월 이내에 입찰시 제출한 입찰제안서와 입찰시방서를 비교 검토하여 틀리는 부분들과 당해 지하철 상황에 비추어 불합리한 부분, 장비들을 결선하여 제대로 작동하는지 여부를 실험하는 과정에서 나타난 문제점 기타 장비설치를 위한 케이블 포설도 또는 물량의 증가 등을 고려하여 입찰제안서 및 제안서도면에 변경을 가한 승인시방서 및 승인도면을 지하철건설본부에 제출하여 승인을 얻어야 한다. 이 경우에도 승인시방서 및 승인도면은 입찰시 제출한 입찰제안서 및 제안서도면을 기본으로 하여야 하고, 각 설비의 기술방식 또는 기능 등을 입찰제안서 및 제안서도면과 다르게 변경할 수는 없다. 승인도면에 대한 지하철건설본부의 승인이 나면 낙찰업체는 승인도면 중 장비의 설치에 관한 케이블블록다이어그램에 따라 승인도면에 나타난 장비들의 설치공사를 하게 되고, 그 과정에서 위 케이블블록다이어그램에 따른 각 역내의 장비의 설치 및 배선을 표시한 도면이 작성되어 승인도면에 추가되며, 이렇게 추가되어 최종 설치공사가 끝난 다음 보관용으로 지하철 건설본부에 제공되는 도면을 '준공도면'이라 한다. 승인도면에 대한 승인이 난 후 설치공사를 하면서 준공도면을 완성해 가는 과정에서는 승인도면에 장비의 추가나 삭제 등의 변경은 할 수 없고 일부 배선의 변경 정도의 가벼운 수정만 할 수 있다. (7) 이 사건 도면은 광주지하철 통신설비 중 화상전송설비에 대한 제안서도면으로서, 광주지하철 건설본부가 원하는 화상전송기능의 내용 및 이를 구현하기 위하여 각 역별로 설치될 장비의 종류, 수량, 규격, 설치 위치 및 장비간의 연결방법 등을 규정한 입찰시방서(수사기록 806-904쪽)와 그에 첨부된 시방서도면(수사기록 905-917쪽)을 기초로 하여, 공소외 1 회사가 입찰참여업체로서 입찰제안서에 따라 제공하려고 하는 화상전송설비, 즉 일반역, 관리역, 종합사령실별로 설치될 각종 카메라, 모니터와 이들에 대한 통제장치 및 전원공급장치 등 각종 장비의 배치 및 연결관계를 나타내는 도면이다. (8) 공소외 1 회사의 이 사건 입찰담당자인 공소외 2 과장은 이 사건 도면(제안서도면)을 작성함에 있어 광주지하철 입찰시방서에 제시된 화상전송설비의 기본적 사양 및 규격이 당시 공소외 1 회사가 시공중이던 인천지하철의 그것과 유사하였으므로, 관리역과 종합사령실 부분은 그 당시 완성된 인천지하철 승인도면을 역의 숫자만큼 복사하여 그 위에 일부 달라진 부분만을 수정하고, 일반역 부분은 직접 스케치를 하여 역의 숫자만큼 복사한 다음 이를 각 역에 맞게 수정하여 이 사건 도면의 초안을 작성한 다음, 이를 화상전송설비분야에 관한 공소외 1 회사의 협력업체로서 위 인천지하철 승인도면을 직접 작성한 피고인 5 주식회사의 담당직원인 피고인 6에게 주면서 캐드(CAD)작업을 의뢰하였고, 피고인 6의 지시를 받은 공소외 3은 위 도면 초안이 자신이 최근에 작성한 인천지하철 승인도면을 일부 수정한 것에 불과하므로 자신의 컴퓨터에 보관중인 인천지하철 승인도면 파일을 불러내어 도면 초안에 따라 수정한 후 1999. 4. 9. 캐드 파일과 함께 프린트한 이 사건 도면 40장을 공소외 2에게 주었다. (9) 한편, 피고인 2 주식회사는 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 전문분야인 신호설비분야를 관장하고, 새로이 참여하는 역무자동화설비 및 통신설비는 피고인 3이 전담하였으며, 이에 따라 피고인 3은 통신설비 중 열차무선설비, 사령전화설비는 다른 업체들과 마찬가지로 외국업체를 제휴업체로 선정하고, 이 사건 화상전송설비에 관하여는 1998. 말경 협력업체인 공소외 10 회사가 입찰제안서 및 제안서도면을 작성하여 주기로 하였으나 1999. 3.경 위 회사가 제안서도면은 피고인 2 주식회사에서 만들었으면 좋겠다고 하자, 공소외 1 회사의 협력업체인 피고인 5 주식회사가 피고인 2 주식회사에게 장비 납품 및 도면 제공을 할 수 있을 것으로 생각하고, 1999. 4. 6.경 피고인 5 주식회사의 담당자인 피고인 6에게 광주지하철 입찰시방서를 주면서 도면 작성을 의뢰하였고, 피고인 6의 지시를 받은 공소외 3이 공소외 1 회사에게 작성하여 준 이 사건 도면 파일을 불러내어 도면의 박스 모양, 선의 굵기, 장비의 모양 등을 일부 수정하고 삼성의 로고를 피고인 2 주식회사로 바꾼 다음 1999. 5. 26. 위 도면 캐드 파일과 함께 프린트한 도면 53장(삼성에 준 도면보다 13장이 많으나, 장비외곽도면 13장이 포함되었기 때문이고, 이를 제외한 40장 부분은 위와 같은 수정 이외에는 이 사건 도면을 거의 그대로 복제한 것이다)을 피고인 3에게 주어, 피고인 3은 이를 입찰시방서와 대조하여 본 결과 일반역과 관리역에 설치될 컴퓨터 1대가 누락된 부분을 발견하고 이를 수정한 다음 입찰시 제안서도면으로 제출하였다. (10) 이 사건 광주지하철 통신설비공사의 입찰은 1999. 4. 6. 입찰공고 후 같은 해 6. 9. 입찰제안서가 제출되고, 제출된 입찰제안서가 입찰시방서에 제시된 규격에 적합한지 여부에 대한 심사를 거쳐 같은 해 12. 17. 공소외 1 회사와 피고인 2 주식회사, 공소외 7 회사가 규격적합업체로 선정되었고, 같은 해 12. 22. 입찰에서 그 중 최저가격입찰자인 피고인 2 주식회사가 최종 낙찰자로 선정되었다. 나. 이 사건 도면의 저작물성 (1) 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 도면은 광주지하철공사 입찰시방서에 제시된 화상전송기능을 구현하는 화상전송설비, 즉 일반역, 관리역, 종합사령실별로 설치될 각종 카메라, 모니터와 이들에 대한 통제장치 및 전원공급장치 등 각종 장비의 배치 및 연결관계를 기호, 수치, 점, 선, 그림 등으로 표현한 도면으로서, 먼저 화상전송기능을 구현하는 방식이나 장비의 종류, 배치 및 배선의 선택에 따라 도면의 전체적인 구도 및 개별 장비와 그 연결관계를 나타내는 표현이 크게 달라지게 되고, 나아가 기능 구현 방식, 장비, 배치 및 배선에 관하여 동일한 선택을 한다고 하더라도 이를 도면상에 나타냄에 있어서 개별 장비의 모양, 배치 및 연결관계 등에 관하여 그 표현방법이나 구체적 표현이 어느 한 가지로 확립되어 있는 것은 아니고 작성자마다 달라질 수 있으며 그 표현하는 방법이나 구체적 표현에서 작성자의 개성을 감지할 수 있는 사실(피고인들 제출 참고자료 44, 47의 1 내지 19 참조), 이 사건 입찰에서 외국의 SI(System Integration)업체들과 제휴한 다른 참여업체들( 피고인 2 주식회사 제외)가 영상교환장치(Video Matrix distributer)라는 하나의 몸체 내에 각 기능이 다른 영상정보수신장치(Video Alarm Unit), 문자발생장치(Character Generator), 각종 인터페이스접속장치(Interface Unit) 등을 함께 내장하도록 하는 것과는 달리 공소외 1 회사는 기능이 다른 위 장치들을 각 별도로 제작·설치할 수 있도록 하는 방식을 채택하여 유지·보수의 편의를 도모하고, 일부 장비들을 국산화함으로써 이 사건 도면의 체제, 구도와 장비의 종류, 배열 및 그에 따른 배선의 각 표현이 다른 참여업체들의 제안서도면과 전혀 다른 사실을 인정할 수 있는바(공소외 11의 원심법정에서의 진술, 공소외 12의 제1심법정 및 검찰에서의 진술, 공판기록 535쪽에 편철된 공소외 13 회사의 제안서도면과 이 사건 도면의 비교), 위 인정 사실에 의하면 이 사건 도면은 화상전송기능을 구현하는 방식, 장비의 종류와 그 배치 및 배선에 관한 창작적 표현물로서 저작권법이 보호하는 저작물이라고 할 것이다. (2) 사상과 융합된 표현에 대하여 저작권의 보호가 주어져서는 아니된다는 이른바 '합체의 원칙(Merger Doctrine)'은 게임규칙이나 컴퓨터프로그램 등에 있어서 어떤 사상이 그 표현방법 외에는 달리 효과적으로 표현할 방법이 없는 경우에 적용되는 것이고, 사상을 표현하는 방법이 한 가지 이상 있을 경우에는 비록 그 사상의 성질상 그것을 표현하는 방법이 상당히 제한되어 있다고 하더라도 위 원칙을 적용할 수 없다고 할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 화상전송기능을 구현하는 기술적 원리를 실현하는 방식은 여러 가지가 있을 수 있고, 채택한 그 방식에 따라 설계도면이 달라지며(앞에서 본 바와 같이 이 사건 도면은 다른 참여업체들인 공소외 8 회사, 공소외 7 회사, 공소외 9 회사의 설계도면과 그 체제, 구도 및 구체적 표현방법이 완전히 다를 뿐만 아니라, 이 사건에 있어서 공소외 1 회사가 채택한 표현방법이 관련업계에서 사실상의 표준으로 되어 있어 달리 더 효율적인 다른 방법이 없는 경우인 것으로 보이지도 않는다), 같은 방식을 선택하는 경우에 있어서도 표현방법이나 구체적 표현이 작성자마다 달라질 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도면에 사상과 표현이 융합되어 있다고 볼 수 없고, 또 저작권법은 기술을 보호하는 것이 아니라 표현을 보호하는 것이므로 기술사상의 변경이 없다 하더라도 표현에 있어서 선택 가능성이 있고, 그 표현에 저작자의 개성이 나타나 있다면 저작권법상 무의미한 개변이라고 할 수 없다. 다. 이 사건 도면에 대한 저작권의 귀속 (1) 먼저, 이 사건 도면의 모태가 된 인천지하철 승인도면(준공도면 중 장비 설치공사 과정에서 케이블블록다이어그램에 따라 새로이 작성되어 추가된 각 역내의 장비 설치 및 배선 표시도면을 제외한 도면)의 저작권이 누구에게 귀속되는지 여부에 관하여 살피건대, 공소외 1 회사와 피고인 5 주식회사 사이의 인천지하철 화상전송시스템 설치공사에 관한 하도급계약 내용의 해석 및 승인도면 작성 과정 등을 종합하여 보면, 피고인 5 주식회사가 공소외 1 회사로부터 도급받은 공사는 설계도면 등에 따른 화상전송설비의 설치공사뿐이고 제안서도면을 변경하여 승인도면을 작성하는 것까지 포함된 것은 아니어서 제안서도면을 변경하는 권한은 여전히 공소외 1 회사가 가지고 있고, 공사 도중에 설계도면 변경의 필요성이 있는 경우에는 설계도면의 작성 및 변경 권한을 가진 공소외 1 회사에게 그 변경을 건의하고, 공소외 1 회사가 발주처와의 협의에 따라 변경을 결정하여 이를 지시하는 경우에 그 지시에 따라 설계도면을 변경하는 절차를 거쳐 승인도면을 완성한 것이므로, 위 과정에 있어서 업무상 편의를 위하여 때로는 피고인 5 주식회사가 인천지하철공사와 직접 의견교환을 한 바가 있고 피고인 5 주식회사가 사실상 승인도면을 작성하였다 하더라도 결국 이러한 장비의 변경이나 배열의 선택 및 그에 따른 설계도의 변경은 공소외 1 회사가 결정하였고, 피고인 5 주식회사는 위 결정의 내용에 따라 제안서도면을 수정한 것에 불과하다. 따라서 위 승인도면의 완성에 있어서 피고인 5 주식회사는 공소외 1 회사의 승인도면 작성행위를 보조한 데 불과하고 위 승인도면의 저작자는 여전히 공소외 1 회사라고 할 것이다. (2) 다음으로 이 사건 도면에 관하여 살피건대, 공소외 3(원심판결문의 ○○애는 오기로 보임)의 제1심법정에서의 진술, 공소외 2의 검찰 진술조서에 의하면 공소외 1 회사는 광주지하철의 시방서가 나온 직후부터 위 광주지하철공사 입찰에 참여하기 위하여 입찰제안서 및 이 사건 도면을 작성한 사실, 이 사건 도면은 공소외 1 회사가 인천지하철 승인도면을 기초로 하여 광주지하철의 역명과 특색에 맞게 장비를 추가하거나 변경을 하고, 카메라, 모니터 등 장비의 숫자와 배열을 변경함에 따라 설계도면도 변경된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 나타난 바와 같이 공소외 1 회사가 광주지하철의 역명과 특성에 맞추어 시간과 노력을 들여서 인천지하철 승인도면을 변경하여 이 사건 도면을 작성함으로써 이 사건 도면은 위 승인도면의 2차적 저작물로서 위 승인도면과는 별개의 저작물이 되었고, 그 저작권은 공소외 1 회사에게 귀속된다고 할 것이다(피고인 5 주식회사는 단지 이를 CAD작업해 준 보조자에 불과하다). 3. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 "문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물"로 규정하고 있는바, 위 법조항에 따른 저작물로서 보호를 받기 위해서 필요한 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미하므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작성이 있는 저작물이라고 할 수 없다. 한편 저작권법은 제4조 제1항 제8호에서 "지도·도표·설계도·약도·모형 그 밖의 도형저작물"을 저작물로 예시하고 있는데, 이와 같은 도형저작물은 예술성의 표현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물로서, 기능적 저작물은 그 표현하고자 하는 기능 또는 실용적인 사상이 속하는 분야에서의 일반적인 표현방법, 규격 또는 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이해의 편의성 등에 의하여 그 표현이 제한되는 경우가 많으므로 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않을 가능성이 크다. 동일한 기능을 하는 기계장치나 시스템의 연결관계를 표현하는 기능적 저작물에 있어서 그 장치 등을 구성하는 장비 등이 달라지는 경우 그 표현이 달라지는 것은 당연한 것이고, 저작권법은 기능적 저작물이 담고 있는 사상을 보호하는 것이 아니라, 그 저작물의 창작성 있는 표현을 보호하는 것이므로, 기술 구성의 차이에 따라 달라진 표현에 대하여 동일한 기능을 달리 표현하였다는 사정만으로 그 창작성을 인정할 수는 없고 창조적 개성이 드러나 있는지 여부를 별도로 판단하여야 한다. 나. 이 사건 도면 중 도면번호 KJVTS-001 내지 KJVTS-003, KJVTS-023 내지 KJVTS-040 도면의 저작권자 내지 저작물성에 관하여 (1) 기록에 의하면, 이 사건 도면은 공소외 2의 요청으로 피고인 5 주식회사의 직원인 공소외 3이 CAD프로그램으로 작성한 것으로, 공소외 1 회사는 각 도면에 대하여 KJVTS-001에서 KJVTS-040까지 도면번호를 부여하였고, 각 도면에는 공소외 1 회사의 로고가 기재되어 있는데(피고인들 제출의 참고자료 44), 이 사건 도면 중 KJVTS-001은 조달청이 제시한 입찰시방서의 화상전송설비에 관한 그림 4-1(수사기록 905쪽), KJVTS-003은 입찰시방서 그림 4-3(수사기록 907쪽), KJVTS-029는 입찰시방서 그림 4-5(수사기록 909쪽), KJVTS-031은 시방서 그림 4-7(수사기록 911쪽), KJVTS-032는 입찰시방서 그림 4-10(수사기록 914쪽), KJVTS-038은 입찰시방서 그림 4-11(수사기록 915쪽)에 대응하는 도면들이기는 하지만, 입찰시방서의 도면은 간략한 그림인데 비하여, 입찰제안서의 대응도면은 실물을 구체적으로 묘사하는 등의 차이가 있어서 양 도면이 동일성이 있다고 할 수 없다. 그런데 위 KJVTS-001, 003, 029, 031, 032, 038 도면의 작성과정에서 공소외 2는 위 입찰시방서 그림들을 복사하여 그 위에 '이쁘게'라고 표시한 것을 공소외 3에게 주었을 뿐이고, 위 도면들을 이처럼 입찰시방서 도면과 다른 모양으로 구체화한 것은 공소외 3인데, 공소외 3은 공소외 1 회사의 직원이 아니어서 위 도면들이 공소외 1 회사의 단체명의 저작물로 될 수는 없으므로(저작권법 제9조 참조), 공소외 1 회사가 위 KJVTS-001, 003, 029, 031, 032, 038 도면의 저작권자라고 할 수는 없다(원심은 공소외 3을 공소외 1 회사의 도면 작성 보조자로 인정하였으나, 그 도면 작성경위와 도면의 내용에 비추어 볼 때 위 도면 및 아래의 KJVTS-002, KJVTS-023 내지 KJVTS-028 도면은 공소외 3이 공소외 1 회사의 의뢰를 받아 독자적으로 작성한 것으로 봄이 상당하다). (2) 이 사건 도면 중 KJVTS-002, KJVTS-023 내지 KJVTS-028 도면은 중앙통제센터 레이아웃과 종합사령실, 관리역, 일반역에 설치되는 장치의 실제 외관을 묘사한 도면(실장도)인 바, 인천지하철 승인도면에 이와 유사한 도면이 있기는 하지만, 광주지하철의 도면들과 이에 대응하는 인천지하철 승인도면은 서로 동일성이 있다고 할 수 없을 정도로 차이가 많으므로, 이 도면 또한 CAD작업을 한 공소외 3이 나름대로 작성한 것으로 봄이 상당하고, 그에 따라 공소외 1 회사는 위 KJVTS-002, KJVTS-023 내지 KJVTS-028 도면의 저작권자라고 할 수도 없다. (3) 이 사건 도면 중 KJVTS-039, 040 도면은 시방서 그림 4-12, 4-13(수사기록 916, 917쪽)과 실제로 동일한 그림이므로, 공소외 3이나 공소외 2의 독자적인 창작물이라고 할 수 없고, KJVTS-033 도면은 인천지하철 승인도면의 도면번호 ICVTS-035 도면과 동일한 도면이기는 하지만, 위 ICVTS-035 도면은 단순한 직육면체 모양의 랙(Rack)이라는 장치를 통상적인 방법으로 간략하게 도시한 것으로서 작성자의 창조적인 개성이 표현되어 있다고 보기 어려워, 그 도면에 창작성이 있다고 할 수 없으므로, 이를 단순 복제한 KJVTS-033 도면의 창작성도 인정할 수 없다. 다. 이 사건 도면 중 도면번호 KJVTS-004 내지 KJVTS-022 도면의 저작물성에 관하여 (1) 종합사령실, 관리역, 일반역의 시스템 블록 다이어그램(System Block Diagram, KJVTS-005 내지 KJVTS-022)과 광주도시철도 1호선 시스템 종합구성도(KJVTS-004)는 지하철의 역명 등 일부 부분을 제외하고는 인천지하철 승인도면과 차이가 없으나, 인천지하철의 승인도면이나 이 사건 도면 중 위 도면들(이하 '이 사건 배치도면'이라고 한다)은 모두 각종 장비의 배치, 연결관계를 그대로 시공이 가능할 정도로 상세하게 묘사하고 있는 도면으로서, 그 도면에서 배치하고 있는 각종 장비들은 이미 입찰시방서에서 종류와 수량, 규격, 기능이 제시되었고(수사기록 870, 880, 884, 890, 904쪽), 그 기능 및 화상신호 등의 흐름에 따른 연결관계가 정하여져 있는 장비들의 구체적인 연결관계가 입찰시방서의 도면(수사기록 910, 912, 913쪽)에 도시되어 있으므로, 이 사건 배치도면에서 작성자의 창조적 개성이 발휘될 수 있는 부분은 각 장비 등의 구체적인 모양이나 위치 배열 정도에 지나지 않는다. (2) 이 사건 배치도면에 배치된 장비나 연결선 등의 모양에 관하여 보면, 이 사건 배치도면에서 폐쇄회로 카메라와 모니터, 컴퓨터를 제외한 나머지 장비들을 단순한 사각형으로 도시하고, 장비들을 연결하는 배선을 직선의 실선, 일점쇄선, 점선 등으로 표시하는 것 및 그 장비에 표시한 단자의 모양은 기계설계분야에서 통상적으로 사용하는 블록 다이어그램의 작도법에 불과하므로, 거기에 창작성이 있다고 할 수는 없고, 폐쇄회로 카메라와 모니터, 컴퓨터는 실물모양을 간략하게 표현한 것이기는 하지만, 그 간략화된 실물모양은 이 사건 배치도면을 작성한 자가 독자적으로 창작한 것이 아니라, 이 사건 도면을 작성하는 데 사용한 CAD프로그램에서 제공하고 있는 정형화된 실물그림 중 하나를 선택한 것으로서 그 선택에 도면 작성자의 개성이 나타나 있다고 보기 어려울 정도의 표준화된 그림이므로, 이 사건 배치도면에서 묘사하고 있는 장비나 연결선, 단자 등의 모양에 창작성이 있다고 할 수 없다. (3) 일반역의 시스템 블록 다이어그램 도면(KJVTS-009 내지 KJVTS-022, 카메라의 숫자가 차이나는 외에는 모두 같은 도면임)은, 도면의 왼쪽에서 오른쪽 방향으로, CCTV카메라(모니터 포함), video terminal unit, video alarm unit, C/G, splitter(화면분할기), video matrix switcher, control console을 배치하고 있는바, 위 도면에 대응하는 입찰시방서의 그림 4-8(수사기록912쪽)도 왼쪽에서 오른쪽 방향으로, 카메라, splitter, video alarm unit, Character Generator(C/G), Video matrix distributer, Operating room을 배치하고 있을 뿐 아니라, 이러한 배치방법은 1993년도에 작성된 대구지하철 입찰시방서의 도면(공판기록 524쪽), 인천지하철 시방서도면(공판기록 529쪽)에도 나타나 있고, 다른 종류의 시스템 블록 다이어그램들(피고인들 제출의 참고자료 47의 1 내지 19) 및 광주지하철입찰에 참여한 공소외 7 회사의 협력업체인 공소외 13 회사의 도면(공판기록 535쪽)도 화상정보의 실제 흐름에 따라 도면의 왼쪽에서 오른쪽으로, 입력장치, 처리장치, 출력장치의 순으로 도시하고 있으므로, 위 일반역 도면의 기본적인 장비 배치는 통상적인 도면 작성방법에 따른 것일 뿐, 그 배치방식에 창작성이 있다고 할 수는 없다. (4) 위 일반역 도면에서 화상입력장치를 승강장용 카메라와 시설물용 카메라로 구분하여 왼쪽 상단부터 아래쪽으로 배치한 것, 승강장용 모니터를 다른 모니터와 별도로 표시한 것, 나머지 출력장치들(모니터)을 도면의 오른쪽 위치에 상단에서 하단으로 배치하여 표시한 것, control panel을 역무실 내에 표시한 것, ADM MUX를 출력장치 아래에 표시한 것 또한 광주지하철 입찰시방서 도면에 표시된 순서 및 위치를 그대로 따른 것이고, 흑화상발생기(Black image generator), 고장경보수신장치(alarm receive unit)와 전원부(power control unit, power distributer unit)는 화면 구도상 보기 좋은 위치에 통상적인 방법으로 그 연결관계에 따라 적절히 배치한 것이므로, 위 각 장치의 배치에 창작성이 있다고 할 수도 없다. (5) 위 일반역 도면에서 위 장비들을 제외한 나머지 부분들을 어느 위치에 표시할 것인지, 특정 장비를 도면상 정확히 어느 위치에 표시할 것인지, 장비를 나타내는 사각형의 크기를 얼마로 할 것인지, 블록들을 연결하는 선의 길이는 얼마로 할 것인지, 도면상 수평이 맞지 않는 위치의 블록들을 연결하는 선을 일직선의 사선으로 그릴 것인지, 혹은 수평선과 수직선을 조합한 꺾은 선으로 그릴 것인지는 이러한 종류의 도면을 작성하는 자가 통상적으로 사용하는 표현으로 보이므로, 도면 작성자의 창조적인 개성이 드러나 있는 표현이라고 할 수 없다. (6) 종합사령실의 시스템 블록 다이어그램 도면(KJVTS-005)은 도면의 왼쪽에서 오른쪽으로, optical cable, optical receiver, video matrix switcher, 종합 monitor group, 종합사령실을 배치하고 있는데, 이는 시방서 그림 4-4(수사기록 908쪽)와 동일하고, 관리역의 시스템 블록 다이어그램 도면(KJVTS-006, 007, 008)은 도면의 왼쪽에서 오른쪽으로, optical fiber, optical receiver, video matrix switcher, optical transmitter, control console을 배치하고 있는데, 이는 입찰시방서 그림 4-6(수사기록 910쪽)과 동일하며, 위 각 도면의 배치 방법 외에 장비의 구체적인 위치, 모양이나 선의 연결배치 관계 등은 일반역 시스템 블록 다이어그램에서 본 바와 같은 이유로 그 창작성을 인정하기 어렵다. (7) 광주도시철도 1호선 시스템 종합구성도(KJVTS-004)는 일반역, 관리역, 종합사령실의 시스템 블록 다이어그램을 모아서 하나의 도면에 간략하게 나타낸 것으로서 그 배치방법이나 작도방법에 별다른 특징이 없으므로, 이 또한 창작성을 인정할 수 없다. (8) 위 알카텔 사의 도면은 이 사건 배치도면에 비하여 선의 연결관계가 단순하게 되어 있는 점에서 차이가 있기는 하지만, 이러한 차이는 이 사건 배치도면이 실제 시공이 가능할 정도로 상세하게 작성된 것인데 비하여, 알카텔 사의 도면은 기본적인 장비의 구성, 연결을 간략하게 묘사한 것인 점 및 알카텔 사가 채택한 영상교환장치는 여러 다른 장치까지도 하나의 몸체에 내장한 것인데 비하여, 공소외 1 회사가 채택한 장비는 영상교환장치와 다른 장치를 별도로 분리하여 설치하는 것인 점에 기인한 것이고, 이러한 차이는 표현방법의 차이가 아니라 표현하고자 하는 기술적 사상의 차이에서 오는 것이므로 원심이 이러한 사정을 들어 이 사건 도면의 창작성을 인정한 것은 잘못이다. 또한, 피고인들 제출의 참고자료 47의 1내지 19 도면은 이 사건 배치도면과 다른 기술 사상을 나타내는 도면이고, 그에 따라 그 표현이 달라진 것임에도 불구하고, 원심이 그 도면들과 이 사건 도면의 구체적인 표현이 다르다는 사정을 들어 이 사건 도면의 창작성을 인정한 것도 잘못이다. 라. 소결론 이 사건 도면은 지하철 통신설비 중 화상전송설비의 장비 구성 및 그 장비의 연결관계를 도시한 기능적 저작물로서, 그 도면 중 일부는 그 저작자를 공소외 1 회사로 볼 수 없고, 나머지 도면들은 일반적인 도면 작성방법에 따라 작성된 것으로서 입찰시방서에 의하여 제한된 기술적인 내용을 표현함에 있어 작성자의 창조적 개성이 드러나 있다고 보기 어려워 그 저작물성을 인정할 수 없으므로, 이 사건 도면을 복제하는 행위가 공소외 1 회사의 저작권을 침해한 것이라고 할 수 없음에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심은 이 사건 도면이 속하는 기능적 저작물의 저작물성 및 그 저작권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있고 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 나아가 살필 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 윤재식 이규홍 김영란(주심)	[1] 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제4조 제1항 제8호/ [2] 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제4조 제1항 제8호, 제98조 제1호(현행 제97조의5 참조)	형사
【피고인】 피고인 【신청인】 피고인 【변호인】 변호사 문형식 외 1인 【주문】 위헌법률심판제청신청을 기각한다. 【이유】 1. 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 '공선법'이라 한다) 부칙 제17조에 대하여 공선법 부칙 제17조는 "이 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다."고 규정하여 공선법이 개정된 후 처벌이 되지 않는 행위라도 개정되기 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용은 개정 전의 공선법 규정에 의하도록 규정하고 있는바, 개정된 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 이른바 시혜적인 소급입법을 하여야 한다는 입법자의 의무가 헌법상의 원칙들로부터 도출되지는 아니하고, 따라서 이러한 시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있는 것이므로 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가를 결정함에 있어서는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다( 헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌마196 전원재판부 결정 참조). 나아가 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고, 그 판단은 존중되어야 하며, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다( 헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 97헌바65 전원재판부 결정 참조). 이 사건의 경우를 살펴보면, 공선법의 개정은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 치러지도록 각종 제도적 장치를 신설·보완하고, 합동연설회 및 정당·후보자 등에 의한 연설회를 폐지하는 대신 신문·방송 등 각종 미디어를 통한 선거운동을 확대하며, 고비용 선거구조를 혁신하고 선거비용 지출을 투명화 하는 등 새로운 선거풍토를 조성함으로써 우리 정치문화를 선진화하도록 하려는 데에 있는바, 이러한 법률 개정이유와 개정내용, 투명하고 공정한 선거에 대한 국민의 법 감정 등 제반 사정을 고려한다면, 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공선법'이라 한다) 시행 당시에 행한 범죄에 대하여 개정된 이후의 공선법을 적용하도록 하는 시혜적 소급입법을 하지 아니하였다고 하여 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없으므로 위 조항이 헌법 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제13조 제2항(소급입법에 의한 참정권제한), 제15조(직업선택의 자유), 제25조(공무담임권) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다 . 2. 구 공선법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항의 위헌주장에 대하여 구 공선법 제230조 제1항 제4호 및 제135조 제3항은 구 공선법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바 , 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면, 과도한 선거운동으로 인하여 금권선거를 방지하기 힘들며, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면, 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어, 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 되고, 또한 만약에 선거운동과 관련된 이익제공행위에 대하여 기간의 제한을 두고 처벌하게 되면, 이러한 기간을 피하여 이익제공행위를 하여 매수행위를 하는 경우에는 처벌하기가 어려워서, 과열선거운동의 방지와 공명선거를 기대하기 어렵게 된다. 따라서 위 법률조항에 의한 제한은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여 선거운동 관련 이익제공을 금지하는 것으로 '선거운동과 관련하여'라는 전제하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라, 선거운동과 관련하여 금품 등 재산상 이익을 제공하는 경우에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화 된다고 단정할 수 없다( 헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌바26 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조 (평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제18조(통신의 자유), 제24조(선거권), 제32조 제1항(근로의 권리), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 3. 구 공선법 제255조 제1항 제13호 및 제89조의 위헌주장에 대하여 구 공선법 제255조 제1항 제13호 및 제89조는 구 공선법에서 규정한 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용하거나 새로이 설립 또는 설치하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 이는 선거사무소와 선거연락소 외의 유사기관설치를 금지하여 법정선거운동기구 외의 선거운동기구의 난립으로 야기될 과열경쟁과 낭비를 방지하고 후보자 간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 규정으로, 같은 항 단서는 정당의 중앙당·지구당 등의 사무소에 각 1개의 선거대책기구를 설치할 수 있도록 예외를 허용함으로써 무소속 후보자에게는 정당 후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 이 예외규정은 정당은 전국적인 조직을 가지고 있어 선거에 당해서 전국에 걸쳐 선거운동의 준비 등 선거에 관한 사무를 총괄적으로 처리하기에는 평상적인 운용체제가 적합하지 않기 때문에 정당제 민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위하여 허용된 규정으로서 그로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다 하더라도 그것은 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과이므로 그 차별은 합리적인 근거가 있다 할 것이어서( 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정 참조) 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제21조(집회, 결사의 자유), 제25조(공무담임권), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 4. 구 공선법 제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항의 위헌주장에 대하여 구 공선법 제255조 제2항 제5호 및 제93조 제1항은 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등의 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있는바, 구 공선법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제로서 최소 침해의 원칙에도 위반되지 아니하고, 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유, 공무담임권 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고도 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하므로, 이 법률조항은 과잉금지의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화 된다고 단정할 수 없어 그 기본권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없으며, 구 공선법 제93조 제1항은 행위주체에 관하여 아무런 제한도 가하고 있지 않으므로 일반인들과 비교하여 또는 현직 의원들과 비교하여 선거운동에서의 평등권을 침해하는 것도 아니다 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결, 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정 참조). 같은 취지에서 위 조항이 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제11조(평등권, 특수계급의 부인), 제15조(직업선택의 자유), 제18조(통신의 자유), 제21조(집회, 결사의 자유), 제24조(선거권), 제25조(공무담임권), 제32조 제1항(근로의 권리), 제37조(국민의 자유와 권리의 존중, 제한) 등의 각 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 5. 그러므로 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란	[1] 공직선거및선거부정방지법 부칙(2004. 3. 12.) 제17조/ [2] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호/ [3] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항, 제255조 제1항 제13호/ [4] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 19. 선고 2004노1871 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 탈법방법에 의한 문서게시의 점에 관한 공소사실의 요지 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서 등을 배부·게시하여서는 안 됨에도 불구하고, 피고인은 2004. 3. 23. 위 피고인의 주거지에서, 컴퓨터를 이용하여 제17대 국회의원 선거 대구 달성군 입후보예정자 공소외인의 홈페이지(홈페이지 생략)에 접속하여 자유게시판에 "이제 독재자, 살인자의 딸로서 사회봉사 활동하면서 아버지의 죄를 국민 앞에 용서를 구하시지. 왜 그리 말을 해도 못 알아 먹고 사시나.. 쯧쯧 당신도 아버지와 같은 길을 가려고 그러나.. 시대가 바뀌었다지만, 연좌제가 없어졌다지만, 이번 국회에서 마지막 비웃음은 정말 추하기 그지없었답니다. 당신은 아니요 자격이 정말 없소 왜냐, 당신 아버지 때문에 가정이 파탄되고 고통받은 사람들의 누명을 벗게 먼저 하시고, 진심 어린 맘으로 사회봉사 고아원 양로원 가서 봉사활동을 하시지 꼭 내말 명심하시오 그렇지 않으면 당신도 다시 한번 말하지만 아버지와 똑같은 길로 끝이 좋지 않으니, 그리고 박의원 아닌 딴사람은 토달지 마시길..."이라는 내용의 문서를 게시한 것을 비롯하여 2004. 3. 14.부터 2004. 3. 23.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 16회에 걸쳐 같은 방법으로 제17대 국회의원 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공소외인을 반대하는 내용의 문서를 게시하였다. 2. 위 공소사실에 대한 원심의 판단 원심은 아래 ① 내지 ⑤와 같은 사정 등을 근거로 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것, 이하 '공직선거법'이라고 한다) 제93조는 후보자의 홈페이지를 통한 공개토론 자체를 금지하기 위한 의도로 입법화되었다고 볼 수 없고, 따라서 일반 국민이 공직선거법 제59조 단서가 허용하는 홈페이지상에 그 정치인에 대한 지지 또는 반대의 의견을 표명하는 행위는 자유이고, 합헌적 법률해석의 원칙상 공직선거법 제93조가 이를 금지하고 있지 않다고 해석함이 정당하므로, 피고인이 허위사실이 포함되어 있는 글을 공소외인의 인터넷 홈페이지에 게시한 행위를 허위사실공표 등으로 처벌함은 별론으로 하더라도 이를 탈법행위에 의한 문서 등 게시죄로 처벌할 수는 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. ① 어떤 행위가 법의 문언적·형식적 해석에 의하여 외형상 법이 금지되는 행위에 해당한다고 볼 여지가 있는 경우에도 그 행위를 금지함으로써 달성하고자 하는 본래의 목적이나 보호법익을 침해하는 정도가 미미하고 반대로 이를 허용함으로써 선거의 자유, 표현의 자유, 참정권, 공무담임권 등의 헌법상 기본권을 충분히 보장할 수 있다면 그 행위를 법이 금지하는 행위대상에서 제외하는 방법으로 법을 탄력적으로 해석·적용하는 것이 공정한 선거를 도모하면서도 선거의 자유를 최대한 보장하려는 법의 목적에 가장 부합하는 법률해석이 될 것인데, 공직선거법 제93조 제1항은 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물 등의 배포·게시 등의 행위를 법이 허용하는 방법 이외에는 일반적으로 금지하는 규제 방식을 취하고 있는바, 이와 같은 규정형식으로부터 비롯될 수 있는 경직된 법률해석을 완화하고 획일적이고 과도한 선거운동의 제한이라는 위헌성의 위험으로부터 벗어나기 위하여 문제된 행위가 가지는 고유의 특성과 선거에 미치는 부정적·긍정적 양 측면에서의 영향력을 종합적으로 고려하여 법 위반 여부를 판단하여야 하고 이것은 법률의 합헌적 해석 원칙에도 부합한다. ② 공직선거법 제59조 단서에서는 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자는 같은 조 본문에서 정한 선거운동기간과 관계없이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 언제든지 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 인터넷 통신과 홈페이지를 이용한 선거운동의 필요성, 후보자와 국민 사이의 정치적 의견교환 및 활발한 토론의 필요성, 후보자 개인의 홈페이지에서까지 후보자의 정치적 견해나 활동경력, 후보자로서 출마하게 된 배경과 정치인으로서의 자질 등을 표현하는 행위 및 이에 대하여 일반 국민이 후보자를 지지하거나 비판하는 글을 게시하는 행위를 전면적으로 금지하게 되면 후보자의 정치적 의사표현의 자유, 공무담임권을 과도하게 침해하고 나아가 국민의 정치적 표현의 자유나 실질적인 선거의 자유를 실현하는 데도 상당한 지장을 초래하게 되어, 헌법 제1조, 제10조, 제21조, 제24조, 제37조 등이 규정하는 국민의 기본권의 본질적 내용을 침해하거나 금지규정으로 달성하려는 목적과 비교하여 너무나 과도한 제한을 가하게 되어 과잉금지의 원칙에 위반될 소지가 있는 점 등을 감안하여 후보자 개인 홈페이지를 통한 선거운동을 허용하는 규정을 둠으로써 공직선거법의 합헌성을 분명히 할 필요가 있다는 점 등에 그 근거를 두고 있다. ③ 공직선거법 제93조 제1항에서 규정하는 탈법행위에 의한 선거운동 규제 제도를 문언 그대로 형식적으로 해석·적용하여 후보자의 인터넷 홈페이지 게시판에 그 후보자를 지지하거나 반대하는 글을 게시하는 행위를 탈법이라고 해석·적용하게 된다면 후보자는 자신의 홈페이지를 통하여 정치적 의견을 충분히 개진할 수 있지만, 이와 정치적 의견을 같이 하거나 달리하는 국민의 경우에는 후보자의 홈페이지를 통한 일체의 지지 또는 반대하는 정치적 의견 개진 자체를 할 수 없게 되고 이를 위반한 경우에는 공직선거법위반으로 처벌받게 되어, 헌법이 보장하는 국민의 정치적 의사개진의 자유를 과도하게 제한하는 결과가 되어 위헌이라고 판단될 여지가 있을 뿐만 아니라, 후보자와 국민 사이의 활발한 정치적 의견교환과 토론을 통하여 자질 있는 후보자를 선출하고 국민의 정치적 의사를 선거에 반영하기 위하여 후보자의 개인 홈페이지를 통한 선거운동을 폭넓게 허용하는 개정법률의 입법 취지에 반하는 결과를 초래하게 될 것이다. ④ 공직선거법 제93조를 후보자의 홈페이지에 후보자에 대한 허위의 사실이나 후보자를 비방하는 내용의 글을 게시하는 행위를 규제할 목적으로 한 행위에 국한하여 해석·적용할 수는 없는데, 후보자의 홈페이지에 반대의 글뿐만 아니라 지지의 글을 게시한 행위 모두를 공직선거법 제93조에 위반된 행위라고 해석하는 것은 국민의 정치적 의사표현의 자유나 실질적 참정권을 정당한 이유 없이 과도하게 제한함으로 인한 위헌성을 피하기 어려워 받아들일 수 없다. ⑤ 공직선거법 제82조의4 제1항이 후보자가 아닌 사람들이 선거운동기간 중에 한하여 인터넷 사이트에 선거운동을 위한 정보를 게시하는 행위를 허용하면서 대상 인터넷 사이트를 후보자의 홈페이지에 한정하고 있지 아니한 점에 비추어 보면 선거운동기간 전에는 후보자 홈페이지에서 지지·반대의 글을 게시하는 행위가 허용되다가 선거운동기간이 되면 게시대상이 되는 인터넷 사이트의 제한없이 그러한 행위가 가능하다고 해석될 수 있으므로, 공직선거법 제82조의4 제1항이 신설되었다고 하여 후보자의 홈페이지에 반대의 글을 게시한 이 사건 행위가 공직선거법 제93조에 위반된다고 볼 수는 없다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 공직선거법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 추구하고자 하는 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제라고 할 것이므로, 이로 인하여 후보자의 정치적 의사표현의 자유 또는 국민의 알 권리가 침해된다고 할 수 없고, 공무담임권을 침해하거나 실질적 선거의 자유 실현에 지장을 초래한다고 할 수 없을 뿐 아니라 민주정치에 있어서 기본적 의사형성의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결, 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 99헌바92 전원재판부 결정 등 참조). 또한, 어떤 법률의 개념이 다의적이고 그 어의(語意)의 테두리 안에서 여러 가지 해석이 가능할 때, 헌법을 최고법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석을 택하여야 하며, 이에 의하여 위헌적인 결과가 될 해석은 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면은 살려야 한다는 것이 헌법의 일반법리이기는 하나, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항은 그 법률조항의 개념이 다의적이지 아니할 뿐 아니라 그 어의의 테두리 안에서 해석을 하더라도 앞서 본 바와 같이 위헌적인 결과가 되지는 아니하므로, 여기에 헌법합치적 법률해석 방법을 적용하여 이 부분 피고인의 행위를 구 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 해당하지 아니하는 것으로 해석할 여지는 없다고 할 것이며(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결 참조), 한편 공직선거법 제59조 단서 제3호에서 후보자, 후보자가 되고자 하는 자는 선거운동기간의 제한없이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있다고 하더라도, 그 법률의 개정 경과 등에 비추어 보면, 공직선거법 제59조 단서 제3호의 규정은 후보자나 후보자가 되려는 자에 한하여 선거운동기간 전에는 할 수 없었던 자신의 인터넷 홈페이지를 이용한 자신의 선거운동 행위를 법률의 개정을 통하여 새롭게 허용하는 취지일 뿐이고, 더 나아가 후보자나 후보자가 되려는 자가 아닌 일반 국민이 후보자 등이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위를 허용하기 위한 규정이라고 볼 수는 없다 . 원심이 채택한 증거들 및 이와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 이 부분 공소사실에 기재된 피고인의 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자가 되고자 하는 공소외인을 반대하는 내용의 문서를 게시한 것으로서 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 해당하는 행위라고 할 것이고, 여기에 헌법합치적 법률해석 방법을 적용하여 이 부분 피고인의 행위를 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 해당하지 아니하는 것으로 볼 여지는 없다고 할 것이며, 이와 같이 피고인의 행위가 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하는 행위에 해당한다고 해석한다고 하더라도 공직선거법 제93조 제1항 및 제59조 단서 제3호의 규정이 헌법에 위반된다고 단정할 수 없다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정들만을 근거로 탈법방법에 의한 문서게시의 점에 관한 공소사실에 기재된 피고인의 행위가 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 해당하지 않는다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는, 공직선거법 제59조 단서 제3호 및 제93조 제1항에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유있다. 4. 파기의 범위 상상적 경합관계에 있는 두 죄에 대하여 한 죄는 무죄, 한 죄는 유죄가 선고되어 검사만이 무죄부분에 대하여 상고하였다 하여도 유죄부분도 상고심의 심판대상이 되는 것이고(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결 참조), 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를, 실체적 경합관계에 있는 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하고, 그 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있는 다른 일부에 대하여는 무죄임을 판시하면서 주문에 별도의 선고를 하지 않은 항소심판결에 대하여, 검사가 무죄 부분 전체에 대하여 상고를 한 경우 그 유죄 부분은 형식상 검사 및 피고인 어느 쪽도 상고한 것 같아 보이지 않지만 그 부분과 상상적 경합관계에 있는 무죄 부분에 대하여 검사가 상고함으로써 그 유죄 부분은 그 무죄 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형을 좌우하게 되므로, 결국 그 유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다고 할 것이다(대법원 1995. 6. 13. 선고 94도3250 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 원심 판시 범죄일람표 순번 1, 2, 6, 7, 9, 11, 13, 15, 16 기재의 글을 게시한 행위는 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄, 정보통신망을 이용한 명예훼손죄, 탈법방법에 의한 문서게시로 인한 공직선거법위반죄의 상상적 경합범으로, 같은 일람표 순번 5, 8, 10, 14 기재의 글을 게시한 행위는 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄와 탈법방법에 의한 문서게시로 인한 공직선거법위반죄의 상상적 경합범으로, 같은 일람표 순번 3, 4, 12 기재의 글을 게시한 행위는 탈법행위에 의한 문서게시로 인한 공직선거법위반죄로 각 기소되었는데, 원심은 이 사건 글을 게시한 행위가 탈법방법에 의한 문서게시로 인한 공직선거법위반죄에 해당하지 아니한다고 하여 그 중 같은 일람표 순번 3, 4, 12 기재의 글을 게시한 행위에 대하여는 주문에서 무죄를 선고하고, 나머지 행위에 대하여는 그와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄를 유죄로 인정하여 이유에서 무죄임을 판시하고, 같은 일람표 순번 5, 8, 10, 14 기재의 글을 게시한 행위에 대하여는 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄로 처벌하고, 같은 일람표 순번 1, 2, 6, 7, 9, 11, 13, 15, 16 기재의 글을 게시한 행위에 대하여는 형이 더 무거운 정보통신망을 이용한 명예훼손죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서(다만, 하한은 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄에서 정한 형의 그것에 의함) 하나의 형을 선고하였는바, 이에 대하여 검사가 주문에서 무죄를 선고한 부분과 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있는 무죄 부분 전체에 대하여 상고를 하였다. 따라서 원심에서 유죄로 인정된 부분 역시 그와 상상적 경합관계에 있는 무죄 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형이 좌우되므로, 그 유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다고 할 것이고, 이 사건에서 원심판결 중 무죄 부분을 모두 파기하는 이상 그와 상상적 경합관계에 있는 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 정보통신망을 이용한 명예훼손죄 부분 또한 함께 파기할 수밖에 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 윤재식 이규홍 김영란(주심)	[1] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호/ [2] 공직선거및선거부정방지법 제59조 단서 제3호/ [3] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호/ [4] 형법 제37조, 제40조, 형사소송법 제342조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2004. 7. 6. 선고 2004노398 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방 법원 본원 합의부에 환송한다. 원심판결의 판결선고일 '2004. 4. 27.'을 '2004. 7. 6.'로 경정한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 "피고인이 2002. 8. 17. 구미시 (이하 생략)○○○플렉스 내 피해자 공소외 1의 점포에 임대료·관리비·홍보비 등을 2개월 이상 연체한 경우 강제퇴점 한다는 등의 내용이 기재된 공소외 1 명의의 위조 입점자각서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 명도최고서에 그 사본을 첨부하여 우송함으로써 위조의 정을 모르는 피해자 공소외 1에게 이를 행사하고, 같은 해 9. 13. 위 ○○○플렉스 내 피해자 공소외 2, 공소외 3의 점포에 위와 같은 방법으로 공소외 2, 공소외 3 명의의 각 위조 입점자각서 사본을 우송함으로써 위조의 정을 모르는 피해자 공소외 2, 공소외 3에게 이를 각 행사하였다."는 각 위조사문서행사의 점에 관하여, 위조사문서행사죄가 성립하기 위하여는 위조된 문서를 진정한 문서로써 행사할 때 그 상대방이 문서가 위조된 정을 알지 못하는 경우라야 하는데, 위 피해자들은 각 입점자각서가 위조된 것이라는 사정을 알고 있었으므로 그들에게 위조된 각 입점자각서 사본을 행사하는 것은 위조된 정을 알고 있는 자에게 행사하는 것에 해당하여 위조사문서행사죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 위조문서행사죄에 있어서의 행사는 위조된 문서를 진정한 것으로 사용함으로써 문서에 대한 공공의 신용을 해칠 우려가 있는 행위를 말하므로, 행사의 상대방에는 아무런 제한이 없고 위조된 문서의 작성 명의인이라고 하여 행사의 상대방이 될 수 없는 것은 아니며, 다만 문서가 위조된 것임을 이미 알고 있는 공범자 등에게 행사하는 경우에는 위조문서행사죄가 성립될 수 없다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2798 판결 참조). 그리고 행사는 상대방으로 하여금 위조된 문서를 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 되고 상대방이 실제로 그 내용을 인식하여야 하는 것은 아니므로, 위조된 문서를 우송한 경우에는 그 문서가 상대방에게 도달한 때에 기수가 되고 상대방이 실제로 그 문서를 보아야 하는 것은 아니다. 기록에 의하면, 경찰 및 제1심 법정에서, 피해자 공소외 1은 입점자각서가 위조된 것은 피고인으로부터 받은 명도최고서에 첨부된 사본을 보고 알았다고 진술하고 있고(2002형제17017호 수사기록 95면 및 공판기록 73면), 피해자 공소외 2도 같은 취지의 진술을 하고 있으며(같은 수사기록 99면 및 공판기록 76면), 피해자 공소외 3은 입점자각서에 서명·날인한 사실이 없고 그 내용도 몰랐으며 최근 명도최고서에 첨부된 사본을 보고 알았다는 취지로 진술하고 있는(같은 수사기록 103면 및 공판기록 82-83면) 반면, 위 피해자들이 명도최고서에 첨부된 입점자각서 사본을 보기 전에 이미 각 입점자각서가 위조되었다는 사실을 알고 있었다고 볼 증거는 전혀 없다. 그럼에도 불구하고, 각 위조된 입점자각서의 작성명의자인 피해자들이 입점자각서가 위조된 것이라는 사정을 미리 알고 있었다고 인정하여 각 위조사문서행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 위조사문서행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 검사의 상고논지는 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심이 피고인에 대하여 유죄로 판단한 각 사문서위조 및 각 업무방해의 점과 무죄로 판단한 각 위조사문서행사의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는데, 무죄 부분에 대하여 검사만이 상고한 이 사건의 경우 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 유죄 부분은 상고기간이 경과하여 분리·확정됨으로써 결국 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이라고 할 것이므로, 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 참조). 4. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원심판결의 판결선고일 '2004. 4. 27.'은 '2004. 7. 6.'의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)	[1] 형법 제234조/ [2] 형법 제234조	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 부산 담당변호사 윤인섭 외 1인 【원심판결】 부산고법 2003. 12. 17. 선고 2003노291 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지와 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 공소외 1 주식회사의 직원 중 약 97% 가량이 가입한 노동조합의 위원장인 피고인 1과 교육선전실장인 피고인 2가 2002. 6. 13.로 예정된 제3회 전국동시지방선거에서 노동조합 출신의 민주노동당 후보자들과 경쟁관계에 있는 한나라당 후보자들의 선거운동을 방해하기로 공모하여, 2002. 6. 7. 06:00경 울산 북구 양정동 소재 공소외 1 주식회사의 출입문에서 "한나라당 선거운동시 강력조치"라는 제목 아래 "노조원과 가족 중 한나라당의 선거운동원으로 활동할 경우, 채증활동을 벌여 노조가 시행하는 각종 복지와 포상 등 혜택을 차단하고, 신고자에 대해 포상 방안을 마련하겠다."라는 내용을 게재한 중앙쟁대위 속보 2만 여 장을 노동조합 간부들을 통해 배포한 후, 실제로 다른 조합원을 통하여 한나라당 후보자의 선거운동원으로 알려진 직원 공소외 2의 근무상황을 확인하고, 그 선거운동 현장을 사진촬영하거나 주변에서 욕설을 하는 등의 방법으로 마치 어떤 보복조치가 있을 듯한 분위기를 조성함과 동시에 인터넷에 한나라당의 후보자를 지지하는 선거운동을 하는 조합원 부인들의 명단을 공개하겠다고 경고하면서 만약 그러한 선거운동을 계속할 경우 해외여행의 기회 등 각종 복지혜택을 박탈하고 징계조치를 하는 것은 물론 회사의 불이익처분에 대하여 생계비지원 등 노조차원의 지원을 거절하고 전체 노조원들이 문제된 당사자를 직장에서 소외시킬 듯한 태도를 보여, 피고인들의 보호·지휘·감독을 받는 공소외 2로 하여금 이에 외포되게 하여 한나라당 후보자를 지지하는 선거운동을 포기하게 하거나 주저하게 함으로써 한나라당 후보의 지지를 포기하고 민주노동당 후보자를 지지하도록 강요하였다는 것이다. 나. 원심은, 피고인들이 위 공소사실 기재와 같은 내용이 담긴 중앙쟁대위 속보를 제작·배포한 사실은 인정되지만, 피고인들이 공소외 2를 포함하여 한나라당 후보자의 선거운동을 하는 조합원들에 대하여 근무상황을 확인하거나 선거운동현장을 사진촬영하고 욕설을 하거나 인터넷에 부인의 명단을 공개하겠다고 경고하면서 노동조합의 지원을 거절하고 소외시킬 듯한 태도를 보였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으며, 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고만 한다) 제237조 제1항 제3호의 '보호·지휘·감독관계'는 업무·고용·신분관계 등에 의하여 어느 일방이 타방에 의하여 다분히 피종속적으로 보호·지휘·감독을 받거나 받아야 하는 지위에 있고 그들 사이의 관계에서의 보호·감독 등이 그러한 관계의 유지에 불가결한 표징이 될 경우로 한정함이 상당하고, 또한 '강요'라 함은 사람을 폭행·협박하여 의무 없는 일을 하게끔 강제로 요구하는 행위로서 그 중 협박에 의한 강요의 경우 해악의 고지에 의하여 상대방이 현실로 외포될 것을 요하며 나아가 그러한 외포의 정도는 상대방으로 하여금 강요된 바를 행하지 않으면 안 될 정도의 불가피성을 가질 정도에 이르러야 한다고 해석한 다음, 개별 조합원은 규약 등에 의하여 노동조합 자체에 대하여 지는 의무 외에는 노동조합 내지 그 임원과의 사이에 있어서 단체의 유지·규율 및 활동과 관련한 범위 내에서 필요최소한의 종속성을 가질 뿐이어서 임원을 포함한 조합원 상호간의 전체적인 관계는 수평·대등하다고 보아야 하므로 노동조합의 위원장과 교육선전실장인 피고인들로서는 공소외 2를 자신들의 보호·지휘·감독하에 두고 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위와 같은 내용의 중앙쟁대위 속보를 제작·배포한 사정만으로는 공소외 2로 하여금 도저히 회피 불가능할 정도로 한나라당 후보자의 지지를 포기하도록 협박한 것으로 보기도 어렵고, 실제로 공소외 2로 하여금 위 중앙쟁대위 속보의 내용에 외포되어 한나라당과 그 후보자의 지지를 포기하도록 강요하였다고 보기도 어려우므로 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 가. 원심은, 그 채용증거들에 의하여 피고인들이 중앙쟁대위 속보를 제작·배포한 사실은 인정이 되지만, 그 나머지 공소사실부분 즉, 피고인들의 관여하에 이 사건 노조에 의하여 한나라당 후보의 선거운동을 하던 공소외 2에 대하여 근무상황이 확인되거나 선거운동 현장이 사진촬영되며 비방되는 등으로 보복조치가 있을 듯한 분위기가 조성되거나 명단공개경고가 있거나 노조차원의 혜택과 지원이 거절되고 소외시킬 듯한 태도를 보였다는 점에 대하여는 제1심의 판시 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이 부분에 관한 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 위법이 없다. 나. 그러나 피고인들이 중앙쟁대위 속보를 제작·배포한 사정만으로는 앞에서 본 바와 같은 이유로 공직선거법 제237조 제1항 제3호 소정의 선거의 자유방해죄의 책임을 물을 수 없다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 헌법 제33조 제1항에 의하여 단결권을 보장받고 있는 노동조합은 그 조직을 유지하고 목적을 달성하기 위하여는 조합의 내부질서가 확립되고 강고한 단결력이 유지되지 않으면 안되고 따라서 노동조합은 단결권을 확보하기 위하여 필요하고도 합리적인 범위 내에서 조합원에 대하여 일정한 규제와 강제를 행사하는 내부통제권을 가진다고 해석하는 것이 상당하다. 그런데 노동조합은 원래 '근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체'이므로( 노동조합법 제2조 제4호), 그 목적달성에 필요한 정치활동이나 사회활동을 할 수 있으며, 같은 취지에서 공직선거법 제87조는, 노동조합은 일반 단체와 달리 선거기간 중 특정 정당이나 후보자를 지지·반대하거나 지지·반대할 것을 권유하는 행위가 금지되지 아니한다고 규정하고 있으므로, 노동조합이 공직선거에서 특정 정당이나 후보자를 지지하거나 반대하기로 결정하고 노동조합명의로 선거운동을 할 수 있음은 물론이고, 그 조합원에 대하여 노동조합의 결정에 따르도록 권고하거나 설득하는 행위도 그 한도에서는 노동조합의 정치활동의 일환으로서 허용된다고 할 것이다. 그러나 다른 한편, 노동조합이 그 내부통제권을 행사함에 있어서는 구성원인 조합원이 일반 국민으로서 가지는 헌법상의 기본적 권리의 본질적인 내용이나 다른 헌법적 가치를 침해하지 않아야 할 내재적 한계가 존재하는 것이고, 특히 대의민주주의를 기본으로 하는 현대의 자유민주주의 정치체제 아래에서 선거는 주권자인 국민의 민주적 정치참여를 위한 가장 기본적이고도 본질적인 수단이므로 국민의 주권행사를 의미하는 선거과정에의 참여행위, 그 중에서도 어느 정당이나 후보자를 지지할 것인지에 관한 정치적 의사의 결정은 다른 어떠한 이유에 의해서도 방해받거나 제한될 수 없는 선거권의 본질적 내용이라고 할 수 있으므로, 정치활동을 고유의 목적으로 삼는 정치적 결사체도 아닌 노동조합이 비록 공직선거법 제87조에 의하여 총회의 결의 등을 거쳐 지지하거나 반대하는 정당이나 후보자를 결정하고 그 명의로 선거운동을 할 수 있다고 하더라도 그 구성원인 조합원 개개인에 대하여 노동조합의 결의 내용에 따르도록 권고하거나 설득하는 정도를 넘어서 이를 강제하는 것은 허용되지 아니한다고 보아야 할 것이다. (2) 그런데 공직선거법 제237조 제1항 제3호는 '업무·고용 기타의 관계로 인하여 자기의 보호·지휘·감독하에 있는 자에게 특정정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하도록 강요한 자'를 선거의 자유방해죄로 처벌하도록 규정하고 있는바, 그 입법 취지는 피해자가 보호·감독·지휘를 받는 지위로 인하여 선거의 자유가 부당하게 침해받지 아니하도록 보호하기 위하여 규정된 것이므로, 여기서의 '자기의 보호·지휘·감독을 받는 자' 중에는 사실상의 보호·지휘·감독을 받는 상황에 있는 자도 포함되고 법률상 법인 기타 단체가 그 구성원에 대한 관계에서 보호·지휘·감독의 주체로 인정되는 경우에는 그 구성원은 그 대표기관 내지 보호·지휘·감독업무를 수행하는 기관의 보호·지휘·감독을 받는 자에 해당한다고 볼 수 있는 것이다. 그리고 위 규정상의 '강요'는 반드시 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 곤란하게 할 정도에 이를 필요는 없으며, 상대방의 자유로운 의사결정과 활동에 영향을 미칠 정도의 폭행이나 협박이면 충분하고 현실적으로 선거의 자유가 방해되는 결과가 발생하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 노동조합의 규약에도 조합원에게는 규약을 준수하고 제반 결의 및 지시사항에 따를 의무가 부과되어 있으며(규약 제14조 제1호), 조합원이 조합의 각종 결의사항을 위반하였을 때에는 운영위원회의 결의에 따라 징계할 수 있도록 정하고 있고(규약 제17조 제2호), 조합원이 조합활동을 하다가 신분 또는 그 외의 불이익을 당할 경우에는 피해보상을 하여야 하는 것으로 규정하여(규약 제15조 제1항) 조합원을 보호하고 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 노동조합에 가입한 조합원인 근로자는 공직선거법 제237조 제1항 제3호에 정하여진 노동조합이나 그 위원장 등의 보호·지휘·감독을 받는 자에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 나아가 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 노동조합은 총회의 결의로 공직선거에서 민주노동당의 후보를 지지하기로 결정하였음에도 불구하고, 조합원이나 그 가족들 중 개인적으로 노동조합의 결의와 달리 한나라당의 후보를 위하여 선거운동을 하는 경우가 있다고 알려지자 대의원대회 및 운영위원회 등에서 지지 후보자에 관한 노동조합의 결의에 따르지 아니하고 다른 정당의 후보를 위하여 선거운동을 하는 조합원 등에 대하여 제재를 가하자는 결의를 하였고, 그와 같은 결의에 따라 '정치실천단 부정선거 감시'라는 제목으로 "조합원과 조합원 가족 중 한나라당 운동원 적발될 시 강력 조치하겠다." "지난 조합원 총회와 대의원대회에서 결의된 바와 같이 오늘부터 정치실천단이 공식적인 활동에 들어간다. 막판 돈 살포 등 부정선거가 횡행하고 있다. 특히 우리 조합원과 조합원 가족들 중 노동자의 목줄을 죈 정리해고를 도입한 한나라당의 선거운동원으로 활동하는 사람에 대해 발각될 시 카메라로 채증, 신분을 확인하여 이후 노동조합에서 시행하는 각종 복지와 포상 등 각종 혜택을 차단할 것이다. 그리고 조합원이나 가족 중 신고자에 한하여 포상방안을 마련토록 할 것이다."는 내용이 기재되어 있는 중앙쟁대위 속보(제6호)를 발행하여 조합원들에게 배포하였고, 제3회 동시지방선거를 앞두고 조합원 중 한나라당의 선거운동을 하는 일부 사람에 대한 근무상황의 확인이 이루어지거나 선거운동과정에서 사진촬영과 비방 등이 있었으며, 노동조합의 홈페이지 자유게시판에는 한나라당 선거운동을 하는 조합원과 그 부인들을 비난하며 명단을 공개하겠다는 경고성 내용의 글이 실렸던 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 속보 발행의 경위와 그 내용 등의 제반 사정에 비추어 보면, 이는 노동조합이 그 조합원에 대하여 특정 정당이나 후보자를 지지·반대하거나 지지·반대할 것을 권유하거나 설득하는 정도를 넘어서 노동조합 총회의 결의 내용을 따르지 아니하는 조합원에 대하여는 노동조합의 내부적인 통제권에 기초하여 여러 가지 불이익을 가하는 등 강력하게 대처하겠다는 내용으로서, 이는 조합원인 근로자 각자가 헌법상의 기본권인 선거권에 의하여 자주적으로 행사하여야 할 공직선거에 관한 의사결정을 방해하는 정도의 강요행위에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인들이 그 조합원을 보호·지휘·감독하는 지위에 있지 아니하고 피고인들의 행위가 특정 정당이나 후보자를 지지하거나 반대하도록 강요한 행위에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단에는 공직선거법 제237조 제1항 제3호의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제87조/ [2] 공직선거및선거부정방지법 제237조 제1항 제3호/ [3] 공직선거및선거부정방지법 제237조 제1항 제3호/ [4] 공직선거및선거부정방지법 제237조 제1항 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 에스앤피 담당변호사 신광옥 외 6인 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 15. 선고 2004노1565 판결 【주문】 원심판결의 피고인 2에 대한 유죄부분 중 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 및 각 국토의계획및이용에관한법률위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고와 피고인 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 가. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 1994.경 신용불량자로 등록되어 자신의 명의로 부동산 거래를 할 경우에는 금융기관에 대한 부채 때문에 강제집행을 당할 가능성이 있게 되자 이를 회피하거나 양도소득세 등을 포탈할 목적으로 처인 공소외 1을 내세워 그녀 명의로 부동산을 취득하였다가 되파는 수법으로 매매차익을 얻기 위하여, 2000. 1. 17.경 친구인 공소외 2, 사촌인 공소외 3으로부터 돈을 투자받고, 공소외 1의 명의로 금융기관으로부터 대출을 받아 법원 경매를 통해 취득한 부동산을 공소외 1 명의로 등기를 하는 등 실제로 피고인 1이 그의 자금으로 부동산을 취득하면서 그 명의만 처인 공소외 1에게 신탁한 사실을 인정할 수 있는바, 같은 취지에서 피고인 1에 대한 공소사실 중 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심은 또한, 소득세법 제96조 제1항 제5호, 소득세법시행령 제162조의2 제2항 제1호의 규정에 의하면 부동산실권리자명의등기에관한법률을 위반하여 부동산을 거래한 경우에는 자산의 양도가액을 실지거래가액에 의하도록 되어 있고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호의 규정에 의하면 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면제 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 위 법의 제한규정을 적용하지 아니하도록 되어 있는바, 피고인 1이 조세포탈 또는 강제집행의 면제를 목적으로 배우자인 공소외 1 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 사실이 인정되는 이상 그 부동산에 대한 양도가액은 양도 당시의 기준시가가 아닌 실지거래가액을 기준으로 하여야 할 것이라고 판단하였는바, 관련 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 배우자간 명의신탁 또는 양도소득세의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고에 대하여 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대하여 (1) 알선수재죄는 '공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목'으로 '금품 등을 수수'함으로써 성립하는 범죄이고, 여기서 '알선'이라 함은 '일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것'을 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 '알선'행위에 해당한다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 2004. 7. 8. 선고 2004도1674 판결 참조). 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인 2가 여러 가지 사정을 감안한 결과 피고인 1 소유 토지가 학교부지로 적합하다고 판단하였다거나, 시의원으로서 민원의 해결을 돕기 위하여 수원시 교육청 등에 학교부지 선정에 관한 청탁을 한 것이라고 하더라도, 피고인 2가 피고인 1 소유 토지들이 학교부지로 선정되고 나아가 피고인 1 소유의 수원시 고색동 (번지생략) 농지 전체가 학교부지로 선정되도록 중개하거나 편의를 도모함으로써 초등학교부지 선정과 관련된 공무원의 직무에 관하여 알선행위를 하였다고 보기에 충분하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 알선수재죄에서의 알선행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 알선수재죄에서 '공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목'으로 수수하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 '금품 등을 수수'한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결 참조). 원심은 나아가, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 피고인 1로부터 ① 2001. 5. 중순 내지 말경 수원시 고색동 대원아파트 후문 부근의 피고인 2 소유 레간자 승용차 안에서 500만 원을, ② 같은 해 6.경 위 고색동 소재 생우면 식당에서 200만 원을, ③ 같은 해 6.경 고색초등학교 인근 노상에서 300만 원을, ④ 같은 해 6. 하순경 수원시 권선구 오목천동 소재 서수원체육공원에서 500만 원을 각 수수한 사실을 인정한 후, 피고인 2는 1995. 및 1998. 수원시의회 시의원 선거에서 피고인 1이 후보로 나선 피고인 2를 지지하지 않고 상대편 후보의 선거운동을 한 일로 인하여 피고인 1과 사이가 멀어져 그때부터 이 사건 이전에는 서로 금전관계가 없다가 이 사건 무렵부터 피고인 1로부터 여러 차례에 걸쳐 금품을 교부받은 점, 피고인 1은 피고인 2에게 금품을 교부하면서 이자 및 변제기에 관한 아무런 약정을 하지 않았을 뿐만 아니라 지금까지 갚아달라고 요구하거나 직접 변제받은 사실이 없는 점, 피고인 2가 피고인 1로부터 금품을 교부받은 시기는 피고인 2의 알선행위에 따라 피고인 1 소유 농지들이 모두 학교부지로 선정된 직후인 점, 피고인 1 소유 농지들이 학교부지로 선정되었음을 빌미로 하여 피고인 2가 돈을 달라고 요구하기에 그때마다 돈을 있는 대로 구하여 교부하였다는 취지의 피고인 1의 수사기관에서의 일관된 진술을 충분히 납득할 수 있는 점 등에 비추어, 피고인 2가 수수한 금품은 단순한 차용금이 아니라 자신의 알선행위와 관련하여 그 대가로 수수한 금품이라고 인정하기에 충분하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 알선수재죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 사위 그 밖의 부정한 방법으로 개발행위허가를 받음으로 인한 국토의계획및이용에관한법률위반의 점에 대하여 (1) 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국토의계획및이용에관한법률 제140조 제1호, 제56조 제1항에서 규정하는 '사위 그 밖의 부정한 방법'의 의미는 정상적인 절차에 의하여는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 허가를 받았을 때를 가리킨다고 보아야 할 것이라고 전제한 후, 피고인 2 소유인 개발허가신청 대상 농지들은 합계 15,802㎡의 도시지역 내 생산녹지 지역으로서 개발행위의 규모에 적합하지 아니하여 도지사로부터 도시개발구역지정이나 지구단위계획구역지정을 받아야 하고, 위 농지들에서 밭작물을 재배할 의사 없이 이를 답에서 전으로 형질변경을 하는 것임에도, 도시개발구역지정신청과 같은 절차를 피하기 위하여 위 농지들을 10,000㎡ 미만이 되도록 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 3인에게 명의신탁하고, 그들을 신청인으로 하여 밭작물을 경작하기 위한 영농행위를 하겠다는 취지의 허위 내용이 기재된 개발허가신청서와 사업계획서를 관할 수원시 권선구청에 제출하여 개발허가를 받은 피고인 2의 일련의 행위는 결국 정상적인 절차에 의하여는 개발허가를 받은 수 없는 상황에서 부정한 방법으로 허가를 받은 경우에 해당한다고 판단하였는바, 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 '사위 그 밖의 부정한 방법'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. (2) 그러나 피고인 2가 사위 그 밖의 부정한 방법으로 개발행위허가를 받은 사실이 인정된다고 하더라도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특성요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 할 것이다( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결, 2002. 9. 27. 선고 2002도3194 판결 등 참조). 원심이 유죄로 인정한 이 부분 공소사실은, "피고인 2가, 이주헌 소유의 수원시 권선구 고색동 886 일대 농지들에 설정된 부채관계만 잘 해결하면 실제로 돈을 별로 들이지 않고도 이를 매수한 후 개발하여 처분함으로써 10억 원 이상의 이익이 남을 것으로 판단하고, 이주헌이 부담하고 있던 사채업자에 대한 부채를 변제하여 주는 대신 이주헌에게 10억 원 상당만 지급하기로 하고 위 농지들을 매수하면서, 자신은 신용불량자라 금융기관으로부터 위 농지들을 담보로 대출을 받을 수 없어 친구인 공소외 4에게 수원시 권선구 고색동 886-11 답 1,112㎡ 등 3필지 합계 3,128㎡를, 동생인 공소외 5에게 고색동 886-14 답 1,271㎡ 등 7필지 합계 13,884㎡를, 친구인 공소외 6에게 886 답 568㎡ 등 9필지 합계 5,384㎡를 각 명의신탁한 후, 답으로 되어 있는 지목을 전으로 변경하여 이를 되파는 수법으로 시세 차익을 얻기로 마음먹고, 2002. 11. 29.경 수원시 권선구 교동에 있는 권선구청 건설과에서 위 농지들에 대한 토지형질변경을 위한 개발행위허가신청을 하면서, 사실은 위 농지들이 피고인 2 소유이고, 이를 답에서 전으로 개발하여 되파는 수법으로 많은 이익을 보려는 목적으로 토지형질변경을 하는 것이며, 생산녹지지역의 경우 10,000㎡ 미만에 대하여만 시장으로부터 개발행위허가를 받을 수 있고 그 이상의 면적에 대하여는 도지사로부터 도시개발구역지정이나 지구단위계획구역지정을 받아야 하기 때문에 도시개발구역지정신청과 같은 절차를 피하기 위하여 개발행위 신청의 당사자는 피고인 2 본인임에도 불구하고 10,000㎡ 이상의 면적을 3인 명의로 나누어서, 즉 위 886 답 568㎡, 886-1 답 436㎡, 886-2 답 536㎡, 886-3 답 1,035㎡, 886-5 답 172㎡, 886-6 답 628㎡, 886-7 답 238㎡, 886-8 답 1,464㎡, 886-9 답 307㎡에 대하여는 친구인 공소외 6을 신청인으로 하여, 위 886-11 답 1,112㎡, 886-12 답 469㎡, 886-13 답 1,547㎡에 대하여는 친구인 공소외 4를 신청인으로 하여, 위 886-14 답 1,271㎡, 886-15 답 2,013㎡, 886-17 답 2,013㎡, 886-20 답 1,993㎡에 대하여는 동생인 공소외 5를 신청인으로 하여 각 개발행위허가신청을 하여 마치 위 3명이 실제로 토지형질을 변경하여 밭농사를 별도로 하는 것으로 가장하고, 개발행위 허가신청서의 개발행위 목적란에 '영농을 위한 개발행위'라고 기재하고, 신청서에 첨부된 사업계획서의 사업목적항에 '본인은 논농사로서의 여러 어려움과 고충이 따르기에 본 신청지에 질 좋은 토사를 매립 성토하여 지목을 전으로 전환하여 사계절을 모두 활용하여 이용할 수 있는 밭작물을 경작하기 위한 영농행위로서 인근의 주민증대로 씽씽하고 깨끗한 무공해 농산물을 보급하고 본인의 생활에도 조금이나마 보탬이 되고자 본건을 서류 접수하오니 검토 후 선처바랍니다'라고 기재하여 신청서와 사업계획서를 건설과에 제출하는 등의 사위 그 밖의 부정한 방법으로 2002. 12. 20.경에 이르러 위 사업계획서 상의 여러 가지 내용을 이행하는 조건으로 수원시장으로부터 개발행위 허가를 받아내었다."라는 것이다. 그런데 국토의계획및이용에관한법률 제140조 제1호는 '제56조 제1항의 규정에 위반하여 토지의 형질변경 등의 허가를 받지 아니하거나 사위 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받아 개발행위를 한 자'를 처벌하도록 규정하고 있고, 그 미수범에 대한 처벌규정이 없으며, 또 '사위 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받는 행위'에 대한 처벌규정도 없으므로, 개발행위의 전제가 되는 개발행위허가를 받아 낸 행위만으로는 같은 법 제140조 제1호의 구성요건에 해당한다고 할 수 없는 것인바, 원심이 유죄로 인정한 이 부분 공소사실은 구성요건에 해당하는 행위인 개발행위의 시일, 장소 및 방법에 대한 기재가 전혀 없어 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적인 사실의 기재라고 볼 수 없고, 이와 같은 경우 법원이 공소장 변경절차를 거치지 아니한 채 토지의 형질변경 등 개발행위를 한 사실을 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있어 허용될 수도 없다 할 것이다. 따라서 이 부분 공소는 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것임에도, 공소사실이 특정되었음을 전제로 하여 유죄의 판결을 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 다. 파기의 범위 피고인 2에게는 유죄로 인정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 부분과 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 및 각 국토의계획및이용에관한법률위반죄 부분 중간에 원심이 인용한 제1심판결 첫머리에 기재된 확정판결의 전과가 있으므로, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 및 각 국토의계획및이용에관한법률위반죄 부분이 파기된다고 하더라도 그 부분의 죄는 별개로 심리·판단되고 또 분리하여 확정되는 관계에 있는 것이므로( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결 등 참조), 원심판결의 피고인 2에 대한 유죄부분 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 부분에 대한 피고인 2의 상고는 기각을 면할 수 없다. 한편, 원심판결의 피고인 2에 대한 유죄부분 중 사위 그 밖의 부정한 방법으로 개발행위허가를 받음으로 인한 국토의계획및이용에관한법률위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 및 국유지 무단형질변경행위로 인한 국토의계획및이용에관한법률위반죄 부분에 대한 피고인 2의 상고는 이유 없으나(국유지 무단형질변경행위로 인한 국토의계획및이용에관한법률위반죄 부분에 대하여는 상고장 및 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다), 원심은 이를 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인 2에게 1개의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결의 피고인 2에 대한 유죄부분 중 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 및 각 국토의계획및이용에관한법률위반죄 부분은 모두 파기될 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결의 피고인 2에 대한 유죄부분 중 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 및 각 국토의계획및이용에관한법률위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고와 피고인 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 부분에 대한 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)	[1] 소득세법 제96조 제1항 제5호 , 소득세법시행령 제162조의2 제2항 제1호 , 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 / [3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 / [4] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호 / [5] 국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항 , 제140조 제1호 / [6] 형사소송법 제254조 제4항 , 제327조 제2호 , 국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항 , 제140조 제1호 / [7] 형법 제37조 , 형사소송법 제391조 , 제393조	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 부산지법 2004. 10. 14. 선고 2004노2468 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 출입국관리법상 '입국'이라 함은 대한민국 밖의 지역으로부터 대한민국 안의 지역으로 들어오는 것을 말하고, 여기서 '대한민국 안의 지역'이라 함은 대한민국의 영해, 영공 안의 지역을 의미하는 것이다. 따라서 출입국관리법 제12조 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 입국심사를 받아야 하는 외국인을 집단으로 불법입국시키거나 이를 알선한 자 등을 처벌하는 출입국관리법 제93조의2 위반죄의 기수시기는 불법입국하는 외국인이 대한민국의 영해 또는 영공 안의 지역에 들어올 때를 기준으로 판단하여야 한다 . 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들의 이 사건 범행은 단지 불법입국을 위한 선박이 영해에 들어옴으로써 곧바로 기수에 이른다고 볼 것이 아니라 출입국항에서 출입국관리공무원의 입국심사 없이 입국하였을 때 비로소 기수에 이르는 것으로 봄이 상당하다는 이유로, 피고인들의 이 사건 범행이 출입국관리법 제93조의2 제1호 위반의 미수에 해당한다고 판단한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인들이 출입국관리법 제93조의2 제1호에 위반하여 집단으로 불법입국시킨 외국인들이 대한민국의 영해 안으로 들어와 검거된 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 따르면 피고인들의 이 사건 범행은 출입국관리법 제93조의2 제1호 위반의 기수에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심판결에는 출입국관리법 제93조의2 위반죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 피고인 1의 상고이유에 대해서는 판단할 필요 없이 원심판결은 유지될 수 없으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 출입국관리법 제93조의2 제1호/ [2] 출입국관리법 제93조의2 제1호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2002. 11. 21. 선고 2002노5308 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 주위적 공소사실의 요지와 원심의 판단 가. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 환경부장관으로부터 폐수배출시설설치 허가를 받지 아니하고 1999. 1. 11.경부터 2002. 3. 12.경까지 피고인 운영의 나염가공업체인 '○○○트' 사업장에 나염제조시설 4대 등을 갖추고 나염의류제조 등 조업을 하는 과정에서 발생한 폐수를 특정수질유해물질인 구리화합물(Cu)이 함유되어 있는 상태 등으로 1일 평균 823ℓ씩 사업장 내 하수관을 통하여 무단 배출하였다. 나. 검사가 청구한, 주위적 공소사실에 적용될 법령의 내용 수질환경보전법(2001. 3. 28. 법률 제6451호로 개정된 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제56조 제1호는 법 제10조 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 배출시설을 설치하거나 그 배출시설을 이용하여 조업한 자를 7년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 법 제10조 제1항은 배출시설을 설치하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 환경부장관의 허가를 받도록 규정하고 있으며, 수질환경보전법시행령(2001. 6. 30. 대통령령 제17288호로 개정된 것, 이하 '법시행령'이라고만 한다) 제2조는 "법 제2조 제3호의 규정에 의한 특정수질유해물질이 발생되는 배출시설" 등 6종의 배출시설을 환경부장관의 허가를 받아야 설치할 수 있는 배출시설로, 그 밖의 배출시설은 환경부장관에게 신고만 하면 설치할 수 있는 배출시설로 규정하고 있다. 한편, 법 제2조 제3호는 특정수질유해물질을 "사람의 건강, 재산이나 동·식물의 생육에 직접 또는 간접으로 위해를 줄 우려가 있는 수질오염물질로서 환경부령으로 정하는 것"으로 규정하고 있고, 이에 따라 수질환경보전법시행규칙(2001. 12. 22. 환경부령 제119호로 개정된 것, 이하 '법시행규칙'이라고만 한다) 제3조는 "법 제2조 제3호의 규정에 의한 특정수질유해물질은 [별표 2]와 같다."고 규정하였는데, [별표 2]는 "구리(동) 및 그 화합물"을 비롯한 17종의 물질을 법 제2조 제3호에서 말하는 특정수질유해물질로 규정하고 있다. 다. 원심의 판단 (1) 원심은, 구리는 토양, 물, 동·식물 등 자연계에 널리 분포되어 있고(일반 토양에 평균 5PPM~20PPM, 채소류에 평균 1.07PPM, 과일류에 평균 1.20PPM 등), 사람 등의 생물에게 있어서도 신경계의 발육 등에 필수적인 미량원소로서 신체의 각 조직에 널리 분포되어 있으며, 인체 중의 구리함유량은 약 100~150㎎으로 1일 필요섭취량은 약 2㎎이고, 구리의 결핍은 대뇌퇴화, 색소탈색, 동맥경화의 원인이 되며, 의학적으로는 피임, 암치료용 약품 등에 사용되는 것으로 알려져 있는 점에 비추어 보면 극히 미량의 구리는 사람의 건강 등에 무해할 뿐만 아니라 오히려 생리상 필요불가결한 물질이라 할 것이라고 전제한 다음, 법 제2조 제3호에서 특정수질유해물질을 "사람의 건강, 재산이나 동·식물의 생육에 직접 또는 간접으로 위해를 줄 우려가 있는 수질오염물질"로 규정하고 있는 이상 법시행규칙에서 법 제2조 제3호의 위임에 따라 구리를 특정수질유해물질로 규정함에 있어, 위와 같은 구리의 특성에 비추어 적어도 사람의 건강 등에 위해를 줄 우려가 있는 구리의 한계량을 구체적으로 특정하여 함께 규정하는 것이 법의 위임취지에 부합한다 할 것인데, 법 시행규칙 제3조의 [별표 2]에서는 그러한 한계수치를 구체적으로 특정하지 아니한 채 단순히 "구리(동) 및 그 화합물"을 특정수질유해물질로 규정함으로써, 결과적으로 사람의 건강 등에 위해를 줄 우려가 전혀 없을 정도로 극히 미량인 구리만 검출되어도 환경부장관의 허가를 받아야 하는 폐수배출시설에 해당되어 환경부장관의 허가를 받지 아니하고 이를 설치하거나 이를 이용하여 조업할 경우, 법 제56조 제1호에 의해 처벌받도록 하고 있는바, 결국 법시행규칙 제3조의 [별표 2] 중 "구리(동) 및 그 화합물" 부분(이하 '이 사건 시행규칙'이라고만 한다)은 법의 위임취지에 벗어날 뿐만 아니라 개인의 자유와 권리를 합리적 근거 없이 자의적으로 제한하는 위헌적이고 위법한 규정이 아닐 수 없고, 나아가 법 시행령 제2조에서 말하는 "특정수질유해물질이 발생되는 배출시설"이란 폐수배출시설 그 자체(조업에 투입된 원료 포함)로부터 특정수질유해물질이 발생되는 폐수배출시설을 의미하는 것으로 해석되는바, 토양, 물, 동·식물 등 자연계에 널리 분포되어 있는 구리의 특성에 비추어, 폐수배출시설을 통해 배출되는 폐수에 구리(동) 및 그 화합물이 함유되어 있다 하더라도 그것만으로 곧 그 폐수배출시설이 "구리(동) 및 그 화합물을 발생시키는 폐수배출시설"로 단정하기는 어려우므로(예를 들면, 조업에 투입된 용수에 처음부터 구리성분이 포함되어 있었을 가능성도 있다), 일반인의 관점에서 볼 때 당해 폐수배출시설이 특정수질유해물질인 구리(동) 및 그 화합물을 발생시키는 허가대상 배출시설인지, 그렇지 아니한 단순한 신고대상 배출시설인지 여부를 정확히 판단할 수 있도록 하기 위해서는 일응 폐수배출시설 그 자체로부터 발생한 것으로 추정할 수 있는 합리적인 구리(동) 및 그 화합물의 수량을 구체적으로 특정하여 규정할 필요가 있음에도 불구하고, 그러한 수량을 구체적으로 특정하지 아니한 것은 처벌규정의 명확성원칙에도 반한다 할 것이므로, 결국 이 사건 시행규칙은 위법하여 무효라 할 것이고, 따라서 구리(동) 및 그 화합물을 발생시키는 폐수배출시설에 관한 한 환경부장관의 허가를 받지 아니하였음을 이유로 한 처벌규정은 역시 무효라 할 것이어서 이 사건 주위적 공소사실은 범죄로 되지 아니한다고 판단하였다. (2) 한편 원심은, 가사 이 사건 시행규칙을 유효하다고 볼 여지가 있다 하더라도, 구리는 토양, 물, 동·식물 등 자연계에 널리 분포되어 있고, 법상 구리배출허용기준이 청정지역의 경우 0.5PPM, 청정지역 외의 지역의 경우 3PPM에 이르며, 먹는물관리법상 먹는 물의 수질기준 및 수도법상 음용수의 수질기준에서 구리함유량을 각 1PPM까지는 허용하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사업장에서 채취한 시료에 구리화합물이 0.536㎎/ℓ(PPM) 함유되어 있다는 취지의 수질환경오염도의뢰에 따른 검사결과통보서의 기재만으로는 이 사건 폐수배출시설 자체로부터 구리화합물이 발생되었다고 단정하기 어렵고, 달리 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 이 사건 폐수배출시설이 법 시행령 제2조에서 정한 허가대상 배출시설이라고 볼 자료가 없으므로, 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 이 사건 시행규칙의 무효 여부에 대하여 이 사건 시행규칙이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반할 뿐만 아니라 모법의 위임취지에도 벗어나므로 무효라는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 명확성의 원칙에 반하는지 여부 형벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석 기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건 시행규칙은 형벌조항인 법 제56조 제1호의 구성요건 중 한 요소인 특정수질유해물질 중의 한 종류로서 법관의 보충적 해석도 거의 필요가 없는 서술적 개념인 "구리(동) 및 그 화합물"을 규정하고 있는바, 위 규정 내용 자체는 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그 의미를 명확하게 파악할 수 있는 것이어서 어떤 물질이 "구리(동) 및 그 화합물"에 해당하는지에 관하여 수범자인 국민의 예측가능성이 충분히 보장되어 있을 뿐만 아니라 법집행자의 자의적 집행 가능성도 거의 없다고 봄이 상당하므로, 이를 두고 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 반하는 규정이라고 볼 수 없다 . 한편, 형벌의 구성요건인 이 사건 시행규칙이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 반하는지 여부는 오로지 이 사건 시행규칙이 규정한 내용 그 자체가 위와 같은 기준에 따라 명확한지 여부를 기준으로 따져야 하는 것이지 이 사건 시행규칙의 내용으로 규정되어야 할 것을 확정한 다음 그것이 현실적으로 규정되어 있는지 여부를 기준으로 따져야 하는 것은 아니라고 할 것인바, 원심이, 이 사건 시행규칙이 명확성의 원칙에 반한다고 판단하면서 그 전제로 삼은 사정, 즉 폐수배출시설 그 자체로부터 발생한 것으로 추정할 수 있는 합리적 구리 등의 수량을 구체적으로 특정하여 규정할 필요가 있는지 여부는, 이 사건 시행규칙의 내용 자체를 기준으로 판단될 수 있는 것은 아니고 오히려 모법의 위임취지를 확정하는 과정에서 비로소 밝혀질 수 있는 것이므로, 원심이 전제로 삼은 위와 같은 사정이 이 사건 시행규칙에 전혀 반영되지 아니하여 위법한지의 여부는 이 사건 시행규칙이 모법의 위임범위를 벗어났는지의 관점에서 심사되어야 할 것이다. (2) 모법의 위임 범위를 벗어났는지 여부 행정 각부의 장 등이 헌법 제95조에 따라 제정한 부령 등 법규명령이 모법의 위임범위를 벗어났는지 여부는 직접적인 위임 법률조항의 형식과 내용뿐만 아니라 그 밖에 모법의 전반적인 체계와 취지, 목적 등도 아울러 고려하여 모법의 위임의 범위나 한계를 객관적으로 확정한 다음 그 법규명령의 내용과 비교하여 판단하여야 하는 것이므로, 그 법규명령의 내용이 위와 같이 확정된 모법의 위임 내용, 범위에 있다고 인정되거나 모법이 예정하고 있는 바를 구체화, 명확화한 것으로 인정되면 그 법규명령은 무효로 되지 아니한다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 97누8625 판결, 2000. 10. 19. 선고 98두6265 전원합의체 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 98두6289판결 등 참조). 먼저, 이 사건 시행규칙의 근거가 된 직접적인 위임 법률조항인 법 제2조 제3호는, 특정수질유해물질이 사람의 건강 등에 위해를 주는 수질오염물질일 것을 요구하고 있지 않고, 오히려 사람의 건강 등에 직접 또는 간접으로 위해를 줄 우려가 있는 수질오염물질을 특정수질유해물질로 규정할 것을 위임하고 있다. 그렇다면 구리 및 그 화합물이 인체 및 자연생태계에 미치는 잠재적 위험성을 고려하는 한편, 구리 및 그 화합물이 사람의 건강 등에 위해를 줄 기준 수치가 구체적으로 어느 정도인지를 과학적으로 확정하기 어려운 현실적 사정 등도 함께 참작하여, 그 기준 수치를 명시하지 않은 채 구리 및 그 화합물을 특정수질유해물질의 하나로서 이 사건 시행규칙에 규정하였다고 하여 그것이 위 직접적인 위임 법률조항의 위임취지를 벗어난 것으로 단정할 수 없다. 한편, 이 사건 시행규칙은 일정한 경우 폐수배출시설을 설치함에 있어 사전허가를 받도록 규정한 법 제10조 제1항의 의미를 구체화하는 기능을 하고 있다고 보아야 할 것이므로 이 사건 시행규칙의 모법 위반 여부는, 법이 무엇 때문에 허가 제도를 마련하였는지 나아가 법이 과연 사람의 건강 등에 구체적으로 위해가 될 기준 수치를 초과하는 특정수질유해물질이 배출되는 시설만을 허가의 대상으로 삼은 것인지를 살펴야 비로소 가능하다고 할 것이다. 그러므로 살피건대, 모법인 수질환경보전법은, 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함을 그 입법목적으로 설정하고 있고, 이를 관철하기 위한 기본적인 수단으로서 '국민건강 및 환경상의 위해의 예방'과 '수질의 적정한 관리·보전'을 채택하고 있는 점( 법 제1조), 폐수배출시설을 설치하고자 하는 자가 허가를 받기 위해서는 허가의 요건을 갖추었음을 소명하는 자료를 제출하여야 하고( 법 제10조 제4항), 그 허가를 받고 당해 배출시설을 설치할 때에는 그 폐수배출시설로부터 배출되는 오염물질이 법 제8조의 배출허용기준 이하로 배출되게 하기 위하여 수질오염방지시설을 설치하여야 하며( 법 제11조 제1항 본문), 특히 폐수배출시설의 기능 및 공정상 오염물질이 항상 배출허용기준 이하로 배출되는 경우에도 단지 방지시설의 설치 의무만이 면제될 뿐 여전히 허가를 받도록 한 점( 법 제11조 제1항 단서, 법시행령 제4조), 사업자는 폐수배출시설 또는 방지시설의 설치를 완료하여 이를 가동하고자 하는 때에는 미리 환경부장관에게 가동개시를 신고하여야 하고, 시운전기간 동안 폐수배출시설 및 방지시설을 정상가동하고 그 운영상황을 기록하여야 할 뿐만 아니라 그 정상적인 운영, 관리를 위한 환경관리인을 임명하고 이를 신고하여야 하는 점( 법 제14조, 제15조, 제23조), 환경부장관은 위 시운전 기간 경과 후 15일 이내에 배출시설 및 방지시설의 가동상태를 점검하고, 오염물질을 채취한 후 오염도 검사를 하여 그 결과에 따라 개선명령, 조업정지명령, 허가의 취소 등을 명할 수 있는 점( 법 제16조, 제17조, 제20조, 법시행규칙 제24조) 등을 종합적으로 고찰하면, 특정수질유해물질이 발생되는 폐수배출시설의 설치 등을 위하여 허가를 받도록 한 목적은, 허가를 받으려고 하는 사업자로 하여금 방지시설을 설치하고 이를 정상 가동하도록 하는 방법 등을 통하여 폐수배출시설에서 배출되는 오염물질을 항상 배출허용기준 이하로 처리할 수 있도록 하는 등 수질오염방지를 위한 법령상의 규제 내용을 주지시켜 이를 준수하도록 하는 한편, 허가 관청에 대하여는 수질오염을 유발할 우려가 있는 사업체를 미리 파악하여 그 사업체의 위와 같은 의무의 준수 여부를 사전에 파악하고 감독할 계기를 부여함으로써, 그 오염도 및 배출량과 상관없이 특정수질유해물질의 발생 가능성 자체를 그 결과 발생 이전에 실효성 있게 예방하고 관리하고자 하는 데에 있다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 이와 달리 특정수질유해물질이 기준 수치 이하로 발생하기만 하면 사업자가 허가를 얻는 과정에서 부담할 법령상의 의무를 준수하였는지 여부를 전혀 문제 삼지 않겠다는 것은 결코 아니라고 보아야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 시행규칙이 특정수질유해물질 중 하나로서 구리(동) 및 그 화합물을 규정하면서 그 기준수치를 정하지 않은 것은 앞서 본 모법의 기본적인 입법목적, 폐수배출시설설치의 허가제도에 담긴 취지 등에 부합하는 것으로서, 이를 두고 모법의 위임범위를 벗어났다거나 개인의 자유와 권리를 합리적 근거 없이 자의적으로 제한하는 위헌적이고 위법한 규정이라고는 할 수 없다. (3) 결국, 원심의 이 부분 판단은 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙의 의미 및 그 심사기준, 법규명령의 모법 위반 여부에 관한 판단 기준 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 다음에서 보는 바와 같이 이 사건 시행규칙의 유효를 전제로 한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있으므로 이러한 위법은 결과적으로 원심판결에 영향을 미친 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 나. 이 사건 시행규칙의 유효를 전제로 한 원심의 사실인정에 대하여 (1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6610 판결 등 참조). (2) 법시행령 제2조에서 말하는 "특정수질유해물질이 발생되는 배출시설"이라 함은, 폐수배출시설의 기능 및 공정상 특정수질유해물질이 발생되는 경우, 즉 사업자가 사용하는 원료(용수 포함)·부원료·첨가물의 성질 및 그 공정 과정에서의 화학 작용 등이 원인이 되어 특정수질유해물질이 발생되는 경우를 의미한다 고 봄이 상당하다고 할 것인바, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 구리 등은 토양, 물, 동·식물 등 자연계에 널리 분포되어 있는 점 등에 비추어 법령에서 정한 정확한 시료 채취가 전제되지 않을 경우 폐수배출시설의 기능 및 공정 이외의 원인에 의하여 구리 등이 검출될 가능성을 배제할 수 없고, 피고인의 사업장에서 폐수가 발생되는 것은 나염판에 묻어 있는 물감을 세척하는 과정에서 비롯되는데, 그 중 유성물감을 사용하여 하는 작업 및 그 세척과정에서 발생되는 지정폐기물 등은 피고인이 지정폐기물처리업자에게 위탁하여 이를 적법하게 처리하였던 관계로 이 사건에서 문제될 수 있는 것은 오로지 수성물감을 사용하여 하는 작업 및 그 세척과정에서 구리 등이 발생될 가능성의 유무인바, 피고인이 실제 사용한 물감 등 원료에는 구리 등이 포함되어 있지 않은 점에 비추어 피고인이 설치한 폐수배출시설의 기능 및 그 공정상 당연히 구리 등이 발생될 것으로 단정할 수 없으며(검사는 피고인의 사업체에 대한 단속 당일에 그 일대의 동일 나염가공업체에 대하여도 단속을 실시하였는데, 무허가 폐수배출시설설치 등의 이유로 적발된 다른 상당수의 나염가공업체에서 채취한 시료에서는 구리 등이 검출되지 않거나 미량만이 검출된 점을 고려하면 더욱 그렇다), 무엇보다도 법 제7조의 규정에 따른 수질오염공정시험방법에 의하면, 오염도 등의 측정을 위하여 채취하는 시료는 시료의 성상 등의 시간에 따른 변화를 고려하여 현장물의 성질을 대표할 수 있도록 폐수의 성질을 대표할 수 있는 곳에서 채취하여야 하고, 유류 또는 부유물질 등이 함유된 시료는 시료의 균질성이 유지될 수 있도록 채취하여야 하며, 침전물 등이 부상하여 혼입되어서도 아니 되고, 시료 채취시 빗물이나 조업목적 이외의 물이 포함되지 않도록 하여야 하는데, 이 사건 시료를 채취한 맨홀은 지상에 노출된 것이어서 그 위치상 빗물 및 생활하수 등 조업목적 이외의 물이 유입될 가능성이 높아 보일 뿐만 아니라, 이 사건 시료 채취 과정에서는 이러한 가능성을 배제하기 위하여 폐수배출시설에서 방류되는 폐수를 시료로 채취하려는 노력을 기울인 흔적도 전혀 찾을 수 없는 사정 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 사업장에서 채취한 시료에 구리화합물이 함유되어 있다는 취지의 검사결과통보서만으로는 이 사건 폐수배출시설 자체로부터 구리화합물이 발생되었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 한 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 수질환경보전법 제2조 제3호, 제56조 제1호, 수질환경보전법시행규칙 제3조 [별표 2]/ [2] 수질환경보전법 제10조 제1항, 수질환경보전법시행령 제2조 제1항/ [3] 수질환경보전법 제10조 제1항, 제56조 제1호	형사
【재항고인】【피고인】【원심결정】 서울고법 2004. 12. 17.자 2004초기235 결정 【주문】 각 재항고를 기각한다. 【이유】 형법 제123조가 규정하는 타인의 권리행사방해죄에서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말한다고 할 것이므로 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이다( 대법원 1986. 6. 30.자 86모12 결정 참조). 원심은 이 사건 피의사실 중 피의자들이 직무를 유기하였다는 점은 형사소송법 제260조 제1항에 규정된 재정신청의 대상이 되는 범죄에 해당하지 아니하여 이에 대한 재정신청은 부적법하고, 직권남용권리행사방해의 피의사실은 피의자들이 재항고인의 진정사건을 내사종결하였다는 것으로 이로 인하여 피진정인으로 하여금 처벌을 받게 하려는 재항고인의 목적이 이루어질 수 없게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 재항고인의 구체화된 권리의 행사가 현실로 방해되었다고 볼 수 없으므로 검사가 진정종결의 처분을 한 것은 정당하다고 판단하였는바, 위의 법리 및 기록에 의하면 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 결정에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙을 위반한 위법이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용우(재판장) 윤재식 이규홍 김영란(주심)	[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제123조 , 형사소송법 제260조 제1항	형사
【피고인】【검사】 조호경 【변호인】 변호사 김달희 【주문】 피고인을 징역 5년에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 165일을 위 형에 산입한다. 압수된 신용카드조회기 1대(대구지방검찰청 2004형제103492호 사건의 압수물 제1호)를 피고인으로부터 몰수한다. 【이유】 범죄사실 피고인은, 1. 가. 피해자 1(여, 24세)이 차용금을 변제하지 아니하자 변제조로 피해자 1로 하여금 허위 신용카드매출전표를 작성하게 하기로 마음먹고, 공소외 1과 공모하여, 2002. 7. 5.경 서울 서초구 반포동 (302호) 소재 피고인의 사채사무실에서, 피고인은 공소외 1에게 피해자 1로부터 신용카드를 건네받아 허위매출전표를 작성하도록 지시하고, 공소외 1은 피해자 1로부터 피해자 1 명의의 엘지카드 1장, 삼성카드 1장을 건네받아 황정하 명의의 카드가맹점인 전북상사의 이동식신용카드체크기로 위 전북상사에서 물품을 구입한 것처럼 위 엘지카드로 300만 원, 위 삼성카드로 400만 원 등 합계 700만 원 상당의 신용카드 매출전표를 작성한 다음 피해자 1로부터 즉석에서 서명을 받아 위 차용금채무 변제에 갈음하는 방법으로, 위 금액 상당의 물품의 판매를 가장하여 신용카드 매출전표를 작성하고 자금을 융통하여 줌과 동시에 황정하의 신용카드가맹점 명의로 신용카드거래를 하고, 나. 피해자 1이 피고인, 공소외 2로부터 차용한 채무금이 약 5,000만 원에 이르렀음에도 이를 변제하지 아니하자 피해자 1을 위협하여 피해자 1 소유의 서울 33너4527호 쏘나타 승용차를 빼앗기로 마음먹고 공소외인들과 공모하여, 2002. 8. 6. 20:30경 위 가.항과 같은 장소로 피해자 1을 데리고 온 다음, 피고인은 피해자 1에게 "성질 같아서는 죽이고 싶다. 진짜 섬으로 한번 팔려갈려고 그러냐."라고 말하고, 그 옆에 있는 공소외 2는 "야 빨리 일어나 차 있는 곳으로 가자."라고 큰소리로 말하면서 손으로 피해자 1의 어깨를 수회 때리고, 공소외 1은 "내 돈을 다 먹으려고 하냐. 가만두지 않겠다."라고 말하고, 그 무렵 공소외 3, 4, 5는 위 사무실로 들어와 이에 가세한 다음, 공소외 5는 "차를 바로 가져와라. 아니면 여기서 못나간다."라고 말하면서 방문을 닫고, 공소외 3, 4는 피해자 1의 주변을 에워싸는 등으로 위세를 보이는 등 이에 응하지 아니하면 마치 피해자 1의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여, 이에 겁을 먹은 피해자 1로부터 같은 날 23:00경 서울 강남구 논현동 소재 대우아이빌 건물 지하 주차장에서 위 승용차 1대 시가 약 1,000만 원 상당을 교부받아 이를 갈취하고, 2. 피해자 임윤경으로부터 상품권 판매사업 등에 대한 투자금 등의 명목으로 금원을 지급받고 수회에 걸쳐 당초 약속한 원금 및 1.5%의 이자를 제때 지급하여 위 임윤경을 안심시킨 다음, 점차 위 임윤경으로부터 지급받는 누적금액을 늘려 더 많은 금원을 편취하기로 마음먹고, 사실은 임윤경으로부터 지급받은 금원을 이용하여 상품권 판매사업 등을 하지도 아니하고, 위 지급받은 금원을 임윤경에게 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2002. 7. 30.경 서울 성동구 도선동 소재 전풍호텔 뒤 '1004 커피숍'에서, 임윤경에게 "내게 백화점 상품권을 외상으로 공급해주는 형식을 취하여 5,000만 원을 지원해주면 내가 카드가맹점을 많이 확보해 놓았으니 신용카드 소지자들을 상대로 백화점 상품권 판매를 가장한 매출전표를 작성하여 자금을 융통해주고 신용카드사에서 결제를 받은 직후 마진을 1.5% 더해 수시로 지급해 주겠다. 다만 월중에는 미수금 5,000만 원까지는 외상으로 인정해주면 매월 말에는 꼭 외상을 정리해 주겠다."라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 임윤경으로부터 2002. 8. 6.경 임은애 명의의 제일은행 계좌로 21,344,000원을 송금받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (1), (2) 기재와 같이 그 무렵부터 2002. 8. 26.경까지 위 임은애, 배상현, 최재완, 이점순, 박성현, 현명진, 황정하 명의의 계좌로 총 59회에 걸쳐 상품권 판매를 가장한 자금융통 사업자금 등의 명목으로 1,692,162,000원{위 범죄일람표 (1) 기재 1,548,912,000원 ＋ 위 (2) 기재 143,250,000원}을 송금받고, 위 금원에 대한 원금 및 이자 명목으로 합계 1,088,331,000원을 지급하여 합계 603,831,000원(편취액 인정이유는 뒤에서 보는 바와 같다)을 편취하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술 1. 증인 피해자 1의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인, 공소외인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 임인규, 임윤경, 황정하, 피해자 1, 이혜정에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 압수조서 중 이에 부합하는 기재 1. 대구지방검찰청 2004형제103492호 사건의 수사기록에 편철된 7월분 삼성카드, 엘지카드 각 명세서(위 사건의 수사기록 제157, 158쪽) 중 이에 부합하는 각 기재 1. 대구지방검찰청 2004형제98707호 사건의 수사기록에 편철된 상품권거래대금내역, 차용금교부내역, 송금거래확인증 사본, 무통장계좌이체확인서, 입출금거래내역조회, 예금거래내역확인서, 통장 사본(위 사건의 수사기록 제2권 제12, 14, 17, 27, 110, 111, 142, 152, 156, 158쪽) 중 이에 부합하는 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호, 형법 제30조(각 물품판매가장 자금융통의 점), 여신전문금융업법 제70조 제2항 제4호, 제19조 제4항 제3호, 형법 제30조(각 타신용카드가맹점명의이용 신용카드거래의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항(공동공갈의 점), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법'이라 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(판시 각 사기의 점을 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 각 물품판매가장 자금융통에 관한 여신전문금융업법위반죄와 각 타신용카드가맹점명의이용 신용카드거래에 관한 여신전문금융업법위반죄 상호간 각 죄질이 더 무거운 판시 각 물품판매가장 자금융통에 관한 여신전문금융업법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 판시 각 물품판매가장 자금융통에 관한 여신전문금융업법위반죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 특경법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 공소기각 부분 및 편취액에 관한 판단 1. 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인이 2002. 8. 10.경 피해자 임윤경으로부터 돈을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 차용금 명목으로 돈을 송금받아 해외로 도주할 것을 마음먹고, 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 3회에 걸쳐 합계 143,250,000원을 황정하 명의의 제일은행 계좌로 송금받아 편취하였다는 것인데, 검사는 위 공소사실을 판시 제2의 별지 범죄일람표 (1) 기재 범죄사실과는 그 범의나 범행방법이 다른 것으로 보아 별개의 사기죄로 기소하였다. 그러나 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 일정기간 동안 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 금원을 편취한 경우에는 그 전체를 포괄하여 일죄로 처단하여야 할 것인바( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조), 피고인이 상품권 판매사업을 할 의사도 없이 처음부터 계획적으로 임윤경으로부터 금원을 편취하기로 마음먹고 일부 원금과 이자를 지급하여 임윤경의 신뢰를 얻은 다음 최종적으로 많은 금원을 편취하기로 하여 임윤경으로부터 판시 제2의 별지 범죄일람표 (1) 기재 범죄사실과 같이 범행을 하는 과정에서 역시 동일 피해자인 임윤경으로부터 사업자금에 사용한다는 구실로 위 범죄일람표 (2) 기재와 같이 금원을 차용한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 이 사건 각 증거에 의하면, 피고인이 임윤경으로부터 차용한 위 돈들은 모두 피고인의 상품권 판매와 관련한 사업에 투자하고 그 결과 이익금을 얻어 위 차용원금에 일정 이자를 가산하여 변제하겠다고 한 점에서 그 실질적인 약정내용이 유사한 사실, 위 범죄일람표 (2) 기재 금원 역시 위 범죄일람표 (1) 기재 금원과 마찬가지로 피고인의 '사업자금' 명목으로 피고인에게 건네진 것이고, 그 지급일이 각각 ㉮ 2002. 8. 17. ㉯ 2002. 8. 19. ㉰ 2002. 8. 24.로서 위 범죄일람표 (1) 기재 금원이 지급된 2002. 8. 6.부터 2002. 8. 26. 사이에 지급된 것이며, 그 지급방법도 위 범죄일람표 (1) 기재 금원과 마찬가지로 제3자 명의의 예금계좌로 송금하는 방식으로 이뤄진 사실이 인정되는바, 사실관계가 위와 같다면, 위 범죄일람표 (2) 기재 금원 역시 단일한 편취범의와 방법에 의하여 이루어진 것으로서 그 범행은 위 범죄일람표 (1) 기재 범행과는 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 판시 제2의 범죄사실의 일부에 불과한 것으로서 이미 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제3호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 위 특경법위반죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 공소기각을 선고하지 아니한다. 2. 검사는, 판시 제2의 범죄사실에 관한 피고인의 편취액을 별지 범죄일람표 (1), (2) 기재 각 금액의 합산액인 1,692,162,000원으로 기소하였다. 그러나 특경법 제3조 제1항의 이득액은 범죄행위로 인하여 취득한 실질적인 이득의 합산액을 뜻하고( 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001도2196 판결 참조), 한편 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄가 되는 것이므로, 그 범행종료시점은 범인이 그 편취재물을 최종적으로 취득한 때라고 할 것인바, 이와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건에서와 같이 피고인이 처음부터 상품권 사업을 할 의사나 금원을 변제할 의사없이 임윤경으로부터 금원을 편취하기로 마음먹고, 별지 범죄일람표 (1), (2) 기재와 같이 수차례에 걸쳐 반복적으로 돈을 빌리고 그에 대하여 순차적으로 그 원금과 이자의 전부 또는 일부를 변제하는 방법으로 임윤경을 안심시킨 다음 점차 차용금액을 늘려나가다가 최종적으로 누적된 돈을 편취한 경우 임윤경에게 반환된 차용원금부분은 그 범행종료시점 이전에 이루어진 것으로서 이에 대하여 피고인이 실질적인 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 할 것이므로, 판시 제2 범죄사실의 범행종료시점에 있어서 피고인이 얻은 실질적인 이득액은 피고인이 임윤경으로부터 교부받은 위 범죄일람표 (1), (2) 기재 금원을 단순히 합산한 금액에서 임윤경에게 반환된 차용원금을 제외한 것이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 피고인의 편취금액은 피고인이 임윤경으로부터 교부받은 금액을 모두 합한 1,692,162,000원에서 피고인이 임윤경에게 변제한 차용원금을 제외한 금원이라고 할 것이나, 다만 전 증거에 의하더라도 피고인이 임윤경에게 반환한 위 1,088,331,000원 중 차용원금이 어느 정도인지 확정할 수 없는 이 사건에서 그 편취액은 피고인의 이익을 위하여 위 차용금 전액에서 임윤경에게 반환된 전액을 공제한 603,831,000원이 된다고 할 것이다. 그러므로 이 부분 공소사실에 관하여 검사가 기소한 편취금액 중 위 인정금액만을 유죄로 인정한다. 양형의 이유 피고인이 판시 범죄사실과 같이 계획적으로 피해자 임윤경으로부터 금원을 편취하기로 마음먹고 최종적으로 6억 원이 넘는 거액을 편취하였고, 위와 같이 편취한 돈을 미화 38만 달러로 환전한 다음 2002. 8. 27. 독일로 출국한 이래 일본, 중국, 필리핀 등지로 도피하면서 위 돈을 탕진하고는 2004. 8. 19.에야 입국하였으며, 그 이후 임윤경과는 아무런 합의도 이뤄지지 아니한 점 등에 비추어 보면 피고인에게는 그에 상응하는 중형의 선고가 이루어져야 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 학력, 직업, 가정환경, 개전의 정의 정도 등 다른 양형조건을 두루 참작하여 피고인에 대한 형을 주문과 같이 정하기로 한다. 판사 김종필(재판장) 이원근 원종찬	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 / [3] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 , 형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【검사】 윤진용 【변호인】 변호사 조한중 외 2인 【주문】 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에, 피고인 3, 4, 5, 6을 각 징역 8월에 각 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 27일씩을 피고인 1, 2에 대한 위 각 형에, 1일씩을 피고인 3, 4, 5, 6에 대한 위 각 형에 각 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터, 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2, 3, 4, 5, 6에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 압수된 씨디 1개(증 제11호), 씨디 1개(증 제12호), 씨디 1개(증 제13호), 씨디 1개(증 제14호), 씨디 1개(증 제15호), 씨디 1개(증 제16호), 씨디 1개(증 제17호), 씨디 1개(증 제18호), 비디오테이프 1개(증 제19호), 기계 등 설계도면 98장(증 제20호), 도면 4장(증 제33호), 씨엠 부품 에스피이씨 11장(증 제62호), 씨디 1개(증 제67호), 씨디 1개(증 제68호), 씨디 1개(증 제69호), 씨디 1개(증 제70호), 씨디 1개(증 제71호), 씨디 1개(증 제72호), 씨디 1개(증 제95호), 씨디 1개(증 제96호)를 피고인들로부터 몰수한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인 1은 한국전자부품연구소의 연구원으로 근무하다가 1997. 8. 20.경부터 2000. 6.경까지 컨덴서 마이크로폰을 생산하는 인천 소재 피해자 회사의 연구소 소장으로 근무하면서 컨덴서 마이크로폰(Condenser Microphone)의 제품연구, 제품소재개발, 생산설비개발 업무를 총괄하던 자이고, 피고인 2는 1997. 11. 24.경부터 2000. 6.경까지 위 피해자 회사 알엔디(R&D) 4부 팀장으로 자동전하주입기(Auto-charging Machine) 설계 등의 업무를 담당하던 자이며, 피고인 3은 1999. 1. 3.경부터 2000. 6.경까지 위 피해자 회사 알엔디 4부 팀원으로 기계자동화설계 및 양산 라인의 기능향상 업무 등을 담당하던 자이고, 피고인 4는 1999. 10. 1.경부터 2000. 6.경까지 위 피해자 회사 알엔디 4부 팀원으로 자동화설비 설계 및 제작 등의 업무를 담당하던 자이며, 피고인 5는 1999. 4. 7.경부터 2000. 6.경까지 위 피해자 회사 제3사업부 팀장으로 차세대 음향센서 기반기술 조사분석 등의 업무를 담당하던 자이고, 피고인 6은 1999. 9. 1.경부터 2000. 6.경까지 위 피해자 회사 제2사업부 팀장으로 부저 설계 및 개발 등의 업무를 담당하던 자인바, 피고인 2, 3, 4, 5, 6은 각 입사 당시 회사의 영업적 비밀에 대하여 보안을 유지하고 외부에 누설하지 않겠다는 취지의 계약서 또는 서약서를 작성, 제출하였으므로, 피고인들은 신의칙상 또는 위 계약관계상 당시 위 회사에서 개발한 비이씨엠(BECM) 제조공정들에 대한 각 기술정보 등 위 회사의 영업비밀을 외부에 누설하지 말아야 할 의무가 있음에도 불구하고, 피고인들이 근무할 새로운 회사의 설립에 사용하고 그 새로운 회사에서 위 기술 등을 이용하여 마이크로폰을 생산, 판매할 생각으로, 1. 피고인 1은 2000. 4. 말경 피해자 회사에서, 연구소 직원들에게 "연구부 내에서 진행되고 있는 연구실적을 모두 알아야겠다."고 하며 연구실적 등을 씨디(CD)에 담아서 제출하여 달라고 요구하여, 알엔디 3부 팀원인 김정민으로부터 알엔디 1부 업무인 스퍼터링 기계(Sputtering Machine), 라미네이팅 기계(Laminating Machine)의 각 작업조건 및 실험자료와 알엔지 3부 업무인 컨덴서 마이크로폰의 제품특성 관련 실험보고자료 등을 담은 씨디 1장을, 알엔디 2부 팀장인 이종섭으로부터 알엔디 2부 업무인 베이스 오토라인(Base auto-line) 도면, 컨덴서 마이크로폰의 금형도면 등을 담은 씨디 2장을, 알엔디 4부 팀장인 피고인 2로부터 알엔디 4부 업무인 컨덴서 마이크로폰 자동조립라인, 스트레칭 기계(Stretching Machine) 및 자동전하주입기 관련 설계도면 등을 담은 씨디 5장을 각 제출받는 등 피해자 회사에서 100여 억 원을 들여 개발한 컨덴서 마이크로폰의 제조설비 및 생산공정에 관한 기술자료들이 들어 있는 위 씨디 8장을 제출받아 이를 가지고 있다가, 2000. 6.경 피해자 회사를 퇴사하면서 동 회사 소유의 위 씨디 8장(증 제11호 내지 증 제18호) 및 생산라인을 촬영한 비디오테이프 1개(증 제19호) 등을 가지고 나와 이를 절취하고, 2. 피고인 2는 2000. 5.경 피해자 회사에서 피고인 4에게 "담당하는 자동제어프로그램에 관한 자료를 씨디에 담아라."고 지시를 하고, 피고인 4는 직원인 배훈희에게 위 지시를 전달하여, 피고인 2는 그 무렵 배훈희로부터 동인의 컴퓨터에 들어 있던 자동전하주입기 등의 자동제어프로그램에 관한 자료 등을 담은 씨디 1장을 제출받아 이를 가지고 있다가, 2000. 6.경 피해자 회사를 퇴사하면서 동 회사 소유의 위 씨디 1장(증 제96호)을 가지고 나와 이를 절취하고, 3. 피고인 2, 5는 공모하여, 2000. 6.경 피해자 회사 주변의 상호불상의 식당에서 피고인 6 등과 함께 식사를 하는 가운데, 피고인 2는 피고인 5에게 "담당하는 차세대 마이크로폰에 관한 컴퓨터 자료를 씨디에 담아서 제출하라."고 지시를 하고, 피고인 5는 그 무렵 피해자 회사 사무실에서 동인의 컴퓨터에 들어 있던 차세대 마이크로폰에 관한 자료 등을 씨디 1장에 담아 이를 가지고 있다가, 2000. 6.경 위 (주)비에스이를 퇴사하면서 동 회사 소유의 위 씨디 1장(증 제95호)을 가지고 나와 이를 절취하고, 4. 피고인 2, 6은 공모하여, 위 제3항과 같은 일시, 장소에서 피고인 5가 있는 가운데 함께 식사를 하면서, 피고인 2는 피고인 6에게 "씨디 1장에 작업한 내용을 담아서 가지고 있으라."는 지시를 하고, 피고인 6은 그 무렵 피해자 회사 사무실에서 동인의 컴퓨터에 들어 있던 부저 및 멀티액터 등에 관한 자료 등을 씨디 1장에 담아 이를 가지고 있다가, 2000. 6.경 피해자 회사를 퇴사하면서 동 회사 소유의 위 씨디 1장을 가지고 나와 이를 절취하고, 5. 피고인들은, 당시 위 회사에서 약 100억 원 이상의 자금을 투자하여 박형 BECM 제조 기술을 새롭게 개발하고 자동화 제조공정을 개발한 끝에 당시까지 일본 기업들이 독점적으로 사용하고 있었던 백타입 엘렉트렉(Back Electret)용 각종 라미네이트(Laminate) 소재들을 국산화하는 데 성공하고, 자동전하주입공정에 있어서 애퍼츄어 컨트롤 차이지 인젝션(Aperture Control Charge Injection) 방식을 발전적으로 도입하였으며, 양산체제를 위한 초정밀자동조립기를 개발하고, 일본으로부터 수입에 의존하던 진동판용 필림을 한국의 협력회사와 진공스퍼터링 방식으로 공동개발하고 양산시스템을 구축하여 국산화에 성공하고, 또한 진동판의 장력을 임의로 조절, 통제하고 균일성을 부여하는 정밀스트레칭 머신을 고안함으로써 이씨엠(ECM)의 품질을 개선함은 물론 품종분류의 중요 인자인 지향특성을 정밀하게 임의로 조절하여 품종확대에 기여하게 하는 등의 기술을 개발하여 위 기술들을 이용하여 비이씨엠(BECM)을 제조함으로써 생산성 향상, 불량률 감소, 인력절감효과, 손실방지효과, 공정안정화 및 감도개선 효과 등의 성과를 이루어 비약적인 성장을 하고 있던 중이었고, 위 회사에서 위 기술적 영업비밀의 누설을 막기 위하여 외부업체와 협력하여 생산설비 및 프로그램 등을 제작하거나 개설할 때에도 해당업체들로부터 비밀유지 서약서를 제출토록 하고, 하청업체에 제공된 회사의 설계도면은 모두 회수할 수 있도록 하고, 회사 내부적으로도 직원들에게 보안계약서, 서약서 등을 작성, 제출토록 하며, 카드키를 사용하도록 하여 각 생산설비별로 해당 부서의 직원만이 당해 설비가 설치되어 있는 작업실에 출입할 수 있도록 하는 등 위 영업기술에 대하여 그 비밀을 유지하기 위하여 상당한 노력을 기울이고 있는 중이었음에도 불구하고, 위 회사의 위 기술적 영업비밀을 피고인들이 근무할 새로운 회사의 설립에 사용하고, 그 새로운 회사에서 위 기술 등을 이용하여 마이크로폰을 생산, 판매함으로써 부정한 이익을 얻을 목적으로, 공모하여, 2000. 6.경 인천 계양구 용정동 계산지구 소재 쌍용아파트에 있던 피고인 1의 집에서 피고인들이 모여 컨덴서 마이크로폰 제작 공장 및 회사 설립을 준비하는 가운데, 피고인 1은 위와 같이 불법적인 목적으로 수집한 피해자 회사의 위 비이씨엠(BECM) 제조공정들에 관련된 기술적 영업비밀인 스트레칭 머신 설계도면, 자동전하주입기 설계도면, 자동 조립라인 설계도면, 디스크 타입의 위상지연소자 관련 설계도면 등의 각 기계설비 설계도면과 반압착식 콘덴서 마이크로폰 설계도면 등 제품관련 설계도면, 각 연구원들이 작성한 각종 실험보고서 등이 들어 있는 위 씨디 8장을 피고인 2에게 교부하면서 "인프라를 구축하는 데 있어서 이 씨디에 있는 자료를 참고하여서 똑같이 만들지 말고 업그레이드 시켜서 만들라."고 지시하고, 피고인 2는 그 무렵 위 기술적 영업비밀이 들어 있는 씨디 8장을 복사하여 피고인 3, 4, 5, 6에게 교부하여 피해자 회사의 기술적 영업비밀을 각 담당자 이외의 자들에게 알려 주는 방법으로 동 회사의 영업비밀을 공유한 후, 각자 자신이 알고 있거나 위와 같이 절취 또는 부정한 방법으로 취득한 위 컨덴서 마이크로폰 생산관련 기술적 영업비밀을 이용하여 2000. 7. 10.경 경기 화성군 에 컨덴서 마이크로폰을 생산하는 공소외 주식회사를 설립하고 생산설비를 설치함으로써, 피해자 회사의 위 컨덴서 마이크로폰 생산관련 생산설비의 설계도면, 각 제품 설계도면, 실험보고서, 기계설비 운용관련 자동제어 프로그램 등 기술적 영업비밀을 공소외 주식회사 및 그 직원들에게 누설하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 조금행, 김창원, 엄진호, 권오찬, 이종섭, 김정민, 이원택, 강경환, 배훈희의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서( 4, 5, 6 진술부분 포함) 1. 엄진호, 조금행, 김창원, 권오찬, 김정민, 이종섭, 배훈희에 대한 검찰 진술조서(조금행, 이원택, 강경환, 피고인 4 진술부분 및 대질부분 포함) 1. 엄진호, 권오찬, 이종섭, 김정민 각 작성의 진술서 1. 조금행, 김창원, 엄진호, 권오찬, 이종섭, 김정민에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제2호, 형법 제30조(피고인들) 형법 제329조(피고인 1, 2, 5, 6) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1, 2, 5, 6) 1. 판결 선고 전 구금일수 산입 형법 제57조(피고인들) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인들) 1. 몰 수 형법 제48조 제1항 제1호(피고인들) 변호인의 주장에 대한 판단 및 양형이유 1. 피고인들의 변호인은, 피고인 1이 보고서를 대신한 연구자료로 이 사건 씨디를 보관하다가 피해자 회사를 퇴사하면서 반환하지 못한 것일 뿐 절취한 것은 아니고, 위 공소사실에 '영업비밀'로 기재된 내용은 사실상 피고인 1에게 귀속되는 것이거나 업계에 공지된 것으로서 영업비밀이라 할 수 없다는 취지로 주장하나, 위에서 든 증거들 및 관련 민사판결문, 감정 결과 등 기록을 종합하면, 통상적으로 피해자 회사에서 씨디를 작성하여 연구자료로 피고인 1 등에 제출되지는 아니한 점, 피고인 1이 2000. 4. 말경 연구원 김창원에게 위 회사를 나가 함께 일해 보자는 취지의 이야기 중에 위와 같은 씨디 제작을 지시한 점, 피고인 1 보유의 기술 및 아이디어에 다른 직원들의 아이디어나 설계, 실험 결과 등 협력이 가미되어 위 공소사실과 같이 생산에 사용되거나 제품화된 점 등을 인정할 수 있는바, 이러한 점을 고려하면 피고인들에게는 위 공소사실에 기재된 바와 같이 '피해자 회사에 속한 영업비밀'의 누설방지의무가 있고, 위 씨디 등은 피고인들이 피해자 회사에서 빼내어 갈 목적으로 제작된 후 공소외 주식회사의 설립에 사용된 것으로 봄이 상당하므로 위 주장은 이유 없다. 2. 피고인 1은 1996. 4.경 북한에서 귀순한 음향기술자로서 피해자 회사에 영입되어 BECM 제조기술 보유에 기여한 바 큰 점, 위 영업비밀의 보호기간이 피고인 1이 위 회사에서 퇴사한 때로부터 1년이라는 관련 민사판결이 확정된 점, 피고인 3이 1회 벌금형을 선고받은 전력이 있을 뿐 피고인들에게 범행전력이 전혀 없는 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 최기상	형법 제329조 , 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제2호 ,( 현행 제18조 제2항 참조)	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 이상석 【변호인】 법무법인 아성 담당 변호사 김진석 외 1인 【원심판결】 대구지법 2004. 9. 6. 선고 2004고정 1361 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 공소사실 기재 탄원서는 택시운송조합이 피해자 박용우에 의하여 제기된 주민감사청구에 대한 이의신청을 하면서 이의신청서에 첨부할 목적으로 위 조합 이사회의 결의를 거쳐 전무이사인 박원채가 작성한 것으로서, 위 조합 이사장인 피고인과 전국택시노동조합연맹 대구지역본부장 김재기의 연명으로 서명 날인한 후 위 노동조합 구성원인 택시기사들에게도 서명을 받기 위하여 교부한 것인바, 이러한 작성경위와 위 탄원서의 내용이 전반적으로 사실인 점에 비추어 보면 피고인에게 명예훼손죄의 범의를 인정할 수 없음에도 불구하고 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 항소이유에 관한 판단 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 (상호생략)의 대표이사인바, 2003. 6. 19.경 대구 수성구 지산동 761-10 소재 대구택시운송조합 사무실에서 사실은 피해자 박용우가 행정공무원들을 협박하거나 택시회사로부터 금품을 상습적으로 갈취한 사실이 없음에도 불구하고, '행정공무원을 협박하고 협박한 것도 모자라 해당하는 회사에 금품을 상습적으로 갈취하는 자( 피해자)', '피해자는 다른 의도를 가지고 주민감사를 실시해 달라고 청구한 것이 명백하며 이것을 계기로 또 다시 금품을 갈취하려는 목적을 가진 사람'이라는 내용이 기재된 탄원서를 작성하여 대구 지역의 택시기사 약 2,000명에게 읽어보고 서명하게 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다."는 것인바, 원심은 이를 유죄로 인정하였다. 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 피해자 가 북부운수 등 대구시내의 여러 택시회사에서 일하다 해고된 후 2003. 2. 6.경 건설교통부장관에게 대구시 택시회사들의 불·탈법행위를 방치하는 대구광역시에 대한 주민감사를 청구한 사실, 위 주민감사청구는 20세 이상 주민 300인이 하여야 하므로 피해자는 시내 등지에서 시민들의 서명을 받아 위 청구를 하였으나 서명한 시민들 중 100여 명이 대중교통수단의 원활을 위한 건의수단으로 알고 서명한 것이지 주민감사청구에 사용될 것임을 모르고 서명하였다는 이유로 서명취소를 요구하는 이의신청을 하여 결국 위 주민감사청구는 각하된 사실, 피해자는 이러한 주민감사청구 외에도 자신이 근무하다 해고된 북부운수, 신신교통을 상대로 부당해고를 이유로 수차례 고소, 고발, 진정하였다가 합의금을 지급받고 고소를 취하한 예가 있고, 그 밖에도 대구시 법인택시회사와 관련하여 수차례 정보공개청구, 진정, 고소, 민사소송을 제기하고, 대구시청 지역교통과 공무원 정덕수에 대하여도 고소, 민사소송을 제기한 예가 있는 사실, 이에 택시운송조합 및 노동조합연맹 대구지역본부가 공동으로 대응하고자 택시운송조합장인 피고인과 전국택시노동조합연맹 대구지역본부장 김재기를 고발대리인으로 하여 피해자를 공갈 등의 혐의로 고발하는 한편, 피고인과 김재기의 연명으로 공소장 기재 탄원서를 작성하여 주민감사청구에 대한 이의신청을 한 사실, 위 탄원서는 법인택시 운전기사들이 이를 읽어보고 동의하는 사람들은 서명 날인하도록 각 법인택시회사에 교부된 사실을 각 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 공소장 기재 탄원서는 택시운송사업조합 이사회의 결의에 의하여 작성한 것인 점, 그 내용에 있어서 피해자가 갈취하거나 협박하였다는 것은 피해자가 합의금을 받고 소를 취하한 것이나 행정공무원을 고소하고 민사소송을 제기한 사실을 다소 과장되게 표현한 것으로서 법률전문가가 아닌 피고인 등으로서는 그 차이를 명확하게 알 수 없는 점, 택시운송사업조합 뿐만 아니라 전국택시노동조합연맹 대구지역본부도 위 탄원서의 작성에 참여하였고 위 노동조합의 구성원인 택시기사들의 연명으로 제출하기 위하여 택시기사들에게 교부된 것으로서 교부의 목적이 단체적인 의사표현을 위하여 대표자가 문안을 작성하고 구성원들이 자유의사에 따라 서명 날인을 하도록 하기 위함이었던 점 등을 인정할 수 있는바, 이러한 정황을 종합해 보면 피고인에게 명예훼손죄의 범의가 있었음을 인정할 증거가 없다. 그렇다면 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것임에도 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은바, 이는 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 황현호(재판장) 강경호 하성원	형법 제307조 제2항	형사
【원고(중간확인피고)】 중동주공재건축주택조합 (소송대리인 법무법인 한중 외 2인) 【피고】【피고대한주택공사의보조참가인】【피고(중간확인원고)】【변론종결】 2005. 1. 14. 【주문】 1. 피고(중간확인원고) C의 1차 중간확인의 소 및 2차 중간확인의 소 중 1999. 7. 10. 열린 원고 조합 창립총회에서의 재건축결의에 대한 무효확인청구 부분을 모두 각하한다. 2. 원고(중간확인피고)에게, 가. 피고 A는 원고(중간확인피고)로부터 142,000,000원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제1 기재 부동산에 관하여 2003. 1. 18. 매매를 원인으로 한, 나. 피고 D는 원고(중간확인피고)로부터 134,964,850원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제2 기재 부동산에 관하여 2002. 9. 10. 매매를 원인으로 한, 다. 피고 C(중간확인원고)는 원고(중간확인피고)로부터 108,229,658원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제4 기재 부동산에 관하여 2002. 4. 8. 매매를 원인으로 한, 라. 피고 E는 원고(중간확인피고)로부터 108,229,658원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제5 기재 부동산에 관하여 2002. 4. 8. 매매를 원인으로 한, 마. 피고 F는 원고(중간확인피고)로부터 134,964,850원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제6 기재 부동산에 관하여 2002. 9. 10. 매매를 원인으로 한, 바. 피고 G는 원고(중간확인피고)로부터 173,713,200원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제8 기재 부동산에 관하여 2002. 9. 10. 매매를 원인으로 한, 사. 피고 H는 원고(중간확인피고)로부터 151,583,202원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제9 기재 부동산에 관하여 2002. 4. 13. 매매를 원인으로 한, 아. 피고 I는 원고(중간확인피고)로부터 35,534,271원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제10 기재 부동산에 관하여 2002. 4. 13. 매매를 원인으로 한, 자. 피고 J는 원고(중간확인피고)로부터 35,534,271원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제11 기재 부동산에 관하여 2002. 4. 13. 매매를 원인으로 한, 차. 피고 대한주택공사는 원고(중간확인피고)로부터 95,875,319원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제12 기재 부동산에 관하여 2002. 9. 9. 매매를 원인으로 한, 카. 피고 K, L은 원고(중간확인피고)로부터 126,375,918원을 각 지급받음과 동시에 별지 목록 제13 기재 부동산의 각 1/2 지분에 관하여 2002. 4. 13. 매매를 원인으로 한, 각 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 각 부동산을 명도하라. 3. 원고(중간확인피고)에게, 가. 피고 M은 별지 목록 제3 기재 부동산에 관하여 1995. 2. 2. 이 법원 등기 제6389호로 행하여진 가압류집행, 1996. 12. 28. 이 법원 등기 접수 제108188호로 행하여진 가압류집행, 1999. 7. 22. 이 법원 등기 접수 제64018호로 행하여진 가압류집행을 각 해제하고 1992. 6. 11. 이 법원 등기 접수 제35675호로 마친 근저당권설정등기를 말소하고 원고(중간확인피고)로부터 134,964,850원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제3 기재 부동산에 관하여 2002. 9. 10. 매매를 원인으로 한, 나. 피고 K는 별지 목록 제7 기재 부동산에 관하여 2000. 4. 17. 이 법원 등기 접수 제24841호 및 2002. 1. 9. 이 법원 등기 접수 제3198호로 마친 각 근저당권설정등기를 각 말소하고, 원고(중간확인피고)로부터 151,583,202원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제7 기재 부동산에 관하여 2002. 4. 13. 매매를 원인으로 한, 각 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 각 부동산을 명도하라. 4. 원고(중간확인피고)의 피고 M, K에 대한 나머지 청구 및 피고(중간확인원고) C의 원고(중간확인원고)에 대한 나머지 2차 중간확인청구를 각 기각한다. 5. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 피고들(중간확인원고 포함)의 부담으로 하고, 중간확인소송으로 인한 부분은 피고(중간확인원고) C의 부담으로 하며, 보조참가로 인한 부분은 보조참가인의 부담으로 한다. 6. 제2항 및 제3항 중 명도 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 본소 : 주문 제2항 및 원고(중간확인피고)로부터, ① 피고 M은 24,664,850원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제3 기재 부동산에 관하여 2002. 9. 10. 매매를 원인으로 한, ② 피고 K는 146,583,202원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제7 기재 부동산에 관하여 2002. 4. 13. 매매를 원인으로 한, 각 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 각 부동산을 명도하라{다만, 원고(중간확인피고, 이하 '원고'라 한다)는 이 사건 매매계약의 성립일이 피고들에 대한 이 사건 소장부본 송달일임을 전제로 이 사건 청구를 하고 있음에도 불구하고, 피고(중간확인원고, 이하 '피고'라 한다) C와 피고 E에 대하여는 그들에 대한 소장부본 송달일인 2002. 4. 8.보다 4일 앞서는 2002. 4. 4.을, 피고 K, H, I, J, L에 대하여는 그들에 대한 소장부본 송달일인 2002. 4. 13.보다 3일 앞서는 2002. 4. 10.을 각 매매계약의 성립일로 특정하였는바, 이는 단순한 착오에 불과한 것으로 보이므로 주문 제2항과 같이 위 피고들에 대한 정당한 소장부본 송달일을 매매계약 성립일로 보기로 한다}. 1차 중간확인의 소 : 원고가 피고 C에 대하여 2001. 11. 21. 한 최고는 무효임을 확인하고 이를 취소한다. 위 최고에 의한 재건축 참가 여부에 대하여 같은 피고에게 회답의무가 존재하지 아니함을 확인한다. 2차 중간확인의 소 : 원고가 1999. 7. 10. 창립총회에서 한 재건축결의는 무효임을 확인하고 이를 취소한다. 2003. 12. 13. 현재 구분소유자 82.2%의 서면결의에 의한 원고의 재건축결의는 무효임을 확인하고 이를 취소한다. 【이유】 1. 인정 사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 14, 16, 33, 41, 43, 64, 91, 99, 102, 108, 109, 110, 114, 갑 제2, 5, 6, 8, 9, 11, 12호증, 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제7호증의 19, 22, 46, 58, 60, 88, 122, 132, 135, 142 내지 144, 148, 갑 제10호증의 1, 2, 4 내지 8, 10 내지 15의 각 기재, 증인 N의 증언 및 이 법원의 주식회사 한미은행 부천서지점, 주식회사 에스콰이아에 대한 각 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있다. 가. 부천시 원미구 중동 883 내지 886 4필지 합계 159,918.5㎡ 지상의 중동주공아파트는 1982년경 11평형 2개동 100세대, 13평형 19개동 1,000세대, 15평형 23개동 930세대, 17평형 16개동 480세대, 상가 6개동 148개의 점포, 유치원, 목욕탕 등 총 2,660세대의 아파트 및 점포로 구성되어 있는데, 위 건물들이 노후, 불량하게 되자, 일부 구분소유자들이 재건축사업을 시행하기로 하고 재건축추진위원회를 구성하여, 1998. 10. 30. 재건축할 아파트에 관한 설계계약을 체결하는 한편, 1998. 12. 15.부터는 구분소유자들로부터 중동주공아파트 재건축결의에 동의한다는 내용이 기재된 "재건축결의 조합원날인부"에 날인을 받는 방법으로 재건축동의를 받기 시작하였다. 나. 재건축추진위원회는 1999. 7. 9.까지 구분소유자 2,222명의 동의를 받아 재건축동의율이 83.53%에 달하자 그 다음날 원고 조합의 창립총회를 개최하였는데, 여기에는 1,305명의 조합원이 현실로 참석하고 266명의 조합원이 서면결의형태로 의결권을 행사하여, 합계 1,571명의 조합원이 재건축추진위원회가 제시한 재건축결의안에 동의하였다. 그러나 위 재건축결의안에는 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제47조 제3항에 정한 신건물에 관한 설계의 개요, 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액 및 그의 분담에 관한 사항, 신건물의 구분소유권의 귀속 등에 관한 내용이 일부 빠져 있거나 추상적으로만 기재되어 있었다. 다. 원고 조합은 2000. 3. 9. 부천시장으로부터 조합원을 2,183명으로 하여 재건축조합 설립인가를 받는 한편, 창립총회 후에도 재건축에 동의하지 않은 구분소유자들로부터 개별적으로 재건축동의서를 받아 2000. 6. 29.에는 구분소유자 2,660세대 중 조합원을 2,267명으로 하는 재건축조합 설립변경인가를 받았다. 라. 재건축을 반대하던 소외 O 외 70명은 2000. 6. 5. 이 법원 2000가합1630호로 위 창립총회에서의 재건축결의가 부존재하거나 무효라고 주장하면서 그 확인을 구하는 소를 제기하였다. 원고 조합은 2000. 11.경부터 2001. 2.경 사이에 이사회, 대의원회를 개최하여 그에 대한 대책을 논의한 끝에, 구분소유자들에게 집합건물법 제47조 제3항에 규정된 내용을 상세히 정한 재건축결의안내서를 작성, 발송하여 다시 재건축결의를 받기로 결정하여, 2001. 3. 2. 조합원을 포함한 전체 구분소유자 2,660세대 중 중복세대를 제외한 2,652명에게 신건물의 개요, 건물의 철거 및 신건물의 축조에 들어가는 비용 및 그 분담액과 산출기준, 수입, 신축건물에 대한 세대별 공유지분 등에 관하여 실제 재건축의 실행단계에서 다시 합의를 하지 않아도 될 정도로 상세히 명시한 재건축결의안내서를 발송하였는데, 2001. 10. 30.경 구분소유자 및 의결권의 80% 이상이 위 재건축결의안내서에 동의하였고, 2001. 12. 13.까지는 82.2%에 해당하는 2,186명이 위 안내서에 동의하였을 뿐만 아니라, 각 동별 구분소유자들을 기준으로 하여서도 최소 71% 이상 최대 97.5%에 이르는 구분소유자가 위 안내서에 동의하였다(이에 따라 위 O 외 70명이 제기한 위 소송에서는, 위 창립총회에서의 재건축결의가 집합건물법 제47조 제3항에 위반하여 일응 무효이기는 하나, 결국 위와 같은 조치에 의하여 재건축결의의 하자가 치유되었다는 이유로 위 O 등의 청구가 기각되었다). 마. 원고는 2001. 11. 21. 이 사건 재건축에 참가하지 않으면서, 별지 목록 제1 기재 부동산(이하 '제1 부동산'이라 한다)을 소유하고 있는 피고 A, 별지 목록 제2 기재 부동산(이하 '제2 부동산'이라 한다)을 소유하고 있는 피고 D, 별지 목록 제3 기재 부동산(이하 '제3 부동산'이라 한다)을 소유하고 있는 피고 M, 별지 목록 제4 기재 부동산(이하 '제4 부동산'이라 한다)을 소유하고 있는 피고 C, 별지 목록 제5 기재 부동산(이하 '제5 부동산'이라 한다)을 소유하고 있는 E, 별지 목록 제6 기재 부동산(이하 '제6 부동산'이라 한다)을 소유하고 있는 피고 F, 별지 목록 제7 기재 부동산(이하 '제7 부동산'이라 한다) 및 별지 목록 기재 13 부동산(이하 '제13 부동산'이라 한다)의 1/2 지분을 소유하고 있는 피고 K, 별지 목록 제8 기재 부동산(이하 '제8 부동산'이라 한다)을 소유하고 있는 피고 G, 별지 목록 제9 기재 부동산(이하 '제9 부동산'이라 한다)을 소유하고 있는 피고 H, 별지 목록 제10 기재 부동산(이하 '제10 부동산'이라 한다)을 소유하고 있는 피고 I, 별지 목록 제11 기재 부동산(이하 '제11 부동산'이라 한다)을 소유하고 있는 피고 J, 별지 목록 제12 기재 부동산(이하 '제12 부동산'이라 한다)을 소유하고 있는 피고 대한주택공사에게, 이 사건 재건축에의 참가 여부를 회답하여 줄 것을 최고하였고, 2001. 12. 12.에는 제13 부동산의 1/2 지분을 소유하고 있는 피고 L에게 같은 내용의 최고를 하였으나, 피고들 모두 최고를 받은 후 2개월이 경과하도록 재건축에 참가할 의사를 밝히지 아니하였다. 바. 그에 따라 원고는 2002. 3. 19. 피고들을 상대로 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 각 부동산의 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매수한다며 이 사건 소송을 제기하였는데, 이 사건 소장부본이 피고 C, E에게는 2002. 4. 8., 피고 K, H, I, J, L에게는 2002. 4. 13., 피고 대한주택공사에게는 2002. 9. 9., 피고 D, M, F, G에게는 2002. 9. 10., 피고 A에게는 2003. 1. 18. 각 송달되었다. 2. 본소청구에 관한 판단 가. 매도청구권 행사에 의한 매매계약의 성립 (1) 재건축결의의 적법성 1999. 7. 10. 개최된 원고 조합 창립총회에서의 재건축결의는 집합건물법 제47조 제3항의 요건에 위배되어 무효라고 볼 여지가 있으나, 원고 조합이 2001. 10. 30.경 위 법 조항에 규정된 내용을 상세히 기재한 재건축결의안내서에 대하여 전체 구분소유자 및 의결권 중 80% 이상의 동의와 각 동별 구분소유자 및 의결권 중 71% 이상의 동의를 받음으로써, 그 무렵 집합건물법 제41조 제1항에 정한 서면에 의한 재건축결의가 적법하게 성립되었다 할 것이다. (2) 매도청구권의 행사기간 (가) 집합건물법 제48조 제1항 내지 제4항에 의하면, 재건축조합은 재건축의 결의가 있은 후 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 하고, 최고를 받은 구분소유자는 수령일로부터 2월 이내에 회답하여야 하며, 같은 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 간주된다. 이 경우 재건축조합은 회답기간 만료일로부터 2월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있는바, 위 매도청구권을 소송을 제기하는 방법으로 행사하는 경우, 재건축조합이 위 최고에 대한 회답기간인 2개월이 경과한 후로부터 다시 2개월 내에 법원에 매도청구권을 행사한다는 취지의 소장을 접수시키면 비록 피고들에게 소장부본이 위 2개월이 경과한 후에 송달되었다 하더라도 매도청구권의 행사기간을 준수하였다고 보는 것이 타당하다(다만, 매매계약의 성립일은 피고들에 대한 소장부본 송달일로 볼 것이다). 왜냐하면, 집합건물법에 정한 매도청구권에 관한 분쟁은 대부분 대단지 아파트에서 발생하고 이 경우 매수청구권의 상대방은 적어도 수십 명에 이르는데, 그들에 대한 소장부본 송달시점을 기준으로 위 제척기간의 준수 여부를 판단한다면 재건축에 반대하는 구분소유자들이 의도적으로 그들에게 소장부본이 송달될 수 없는 상황을 연출함으로써 정당한 재건축사업의 추진을 방해할 수 있을 뿐만 아니라 나아가 이를 이용하여 재건축사업을 추진하는 측에게 시가보다 높은 가격에 구분소유권 등을 매수할 것을 사실상 강요할 수 있고, 그렇지 않다 하더라도 매도청구권을 행사하는 내용이 담긴 소장이 위 기간 내에 법원에 접수되었음에도 불구하고 그 소장부본이 위 기간을 도과한 후에 송달되었다는 우연한 사정에 의하여 위 기간을 준수하지 못하였다고 보는 것은 사회·경제적으로 무용한 비용의 추가 지출을 가져오기 때문이다. 또한, 위 매도청구권의 행사기간을 2월로 제한한 취지가 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 선택하여 매도청구를 함으로써 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익이 부당하게 침해되는 것을 막고 그들의 법적 지위가 장기간 불안정하게 되는 것을 피하는 등 그들의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하는 데 있는 점을 감안하면, 재건축사업을 추진하는 측이 적어도 법원에 매도청구의 의사표시를 현출한 이상 소장 접수시점을 기준으로 위 기간의 준수 여부를 판단하여도 재건축에 참가하지 아니하는 구분소유자들에게 부당한 결과를 가져오지도 않는다. (나) 원고 조합은 2001. 11. 21. 내지 2001. 12. 12. 피고들에게 이 사건 재건축에의 참가 여부를 최고하여 그 무렵 최고의 의사표시가 피고들에게 도달되었다 할 것인데, 피고들이 그로부터 2월이 경과하도록 원고 조합에게 재건축에 참가할 것인지 여부를 통지하지 아니하자, 원고 조합이 회답기간 만료시점부터 2개월이 경과하기 전인 2002. 3. 19. 이 사건 소송을 제기하였으므로, 원고 조합은 매도청구권 행사의 제척기간을 준수하였다고 할 것이다. 따라서 원고와 피고들 사이에 피고들 소유의 각 부동산에 관하여 이 사건 소장부본 송달일에 매매계약이 체결되었다고 할 것이므로, 피고들은 원고에게 각 그 소유의 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하고 이를 명도할 의무가 있다. (3) 동시이행의 항변 (가) 원고와 피고들 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약이 성립되었으므로 원고의 피고들에 대한 매매대금지급의무와 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기 및 명도 의무는 상호 동시이행의 관계에 있다고 할 것인데, 원고가 피고들의 동시이행의 항변권을 자인하고 있으므로 피고들은 이 사건 각 부동산에 관하여 매매대금을 지급받음과 상환으로 원고에게 소유권이전등기절차를 이행하고 이를 명도할 의무가 있다고 할 것이다. (나) 그러므로 더 나아가 원고가 소유권이전등기의 경료 및 명도를 받음과 상환으로 지급하여야 할 매매대금의 액수에 관하여 살피건대, 집합건물법 제48조 제4항에 의하면, 재건축조합은 구분소유자에 대하여 시가에 매도할 것을 청구할 수 있고, 한편 위 각 증거와 감정인 P의 감정 결과를 종합하면, 피고들 소유의 이 사건 각 부동산의 시가는 피고들에 대한 이 사건 소장부본 각 송달일(다만, 제4, 5 부동산은 2002. 4. 8., 제7, 9, 10, 11, 13 부동산은 2002. 4. 13. 기준.) 현재 제1 부동산이 142,000,000원, 제2, 3, 6 부동산이 각 134,964,850원, 제4, 5 부동산이 각 108,229,658원, 제7 부동산이 151,583,202원, 제8 부동산이 173,713,200원, 제9 부동산이 151,583,202원, 제10, 11 부동산이 각 35,534,271원, 제12 부동산이 95,875,319원, 제13 부동산이 252,751,836원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고들은 위 금액 범위 내에서 동시이행의 항변권을 갖는다고 할 것이다. (다) 원고는, 피고들 중 피고 M, K 소유의 각 부동산에 관하여는 가압류기입등기 혹은 근저당권설정등기가 경료되어 있으므로, 위 피고들 소유의 부동산의 시가에서 가압류채권 금액 및 근저당권의 피담보채무액을 공제한 금액만을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 갑 제10호증의 4, 8의 각 기재에 의하면, 제3 부동산에 관하여는 1995. 2. 2. 이 법원 등기 접수 제6389호, 1996. 12. 28. 이 법원 등기 접수 제108188호 및 1999. 7. 22. 이 법원 등기 접수 제64018호로 각 가압류집행의 기입등기가 경료되고, 1992. 6. 11. 이 법원 등기 접수 제35675호로 채권최고액 40,000,000원인 근저당권설정등기가 경료된 사실, 제7 부동산에 관하여는 2000. 4. 17. 이 법원 등기 접수 제24841호로 채권최고액 19,500,000원, 2002. 1. 9. 이 법원 등기 접수 제3198호로 채권최고액 26,000,000원인 각 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 매매계약에 있어서 다른 특약이 없는 한 매도인은 매수인이 매매목적물에 대한 소유권을 행사하는 데 아무런 장애가 없도록 제한물권 등을 소멸시켜 완전한 소유권을 이전할 의무가 있는 것이고, 매도인의 이러한 의무는 매수인의 대금지급채무와 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 이 사건 각 부동산에 관하여 매수인의 지위에 있는 원고로서는 위 피고들이 가압류집행을 해제하고 근저당권설정등기 등을 말소할 때까지는 위 매매대금의 지급을 거절할 수 있을 뿐 원고의 매매대금채무가 위 근저당권의 피담보채무액이나 가압류채권금액만큼 소멸하는 것은 아니다. 다만, 원고의 채무 소멸의 주장 속에는 위 피고들이 위 근저당권설정등기 등을 말소하면 이와 상환으로 위 매매대금을 지급하겠다는 의사가 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 동시이행의 항변으로 인정되는 범위 내에서 이유 있고 이를 초과하는 부분은 이유 없다. (4) 소결론 따라서 원고에게, ① 피고 A는 원고로부터 142,000,000원을 지급받음과 동시에 제1 부동산에 관하여 2003. 1. 18. 매매를 원인으로 한, ② 피고 D는 원고로부터 134,964,850원을 지급받음과 동시에 제2 기재 부동산에 관하여 2002. 9. 10. 매매를 원인으로 한, ③ 피고 M은 제3 부동산에 관하여, 1995. 2. 2. 이 법원 등기 접수 제6389호로 행하여진 가압류집행, 1996. 12. 28. 이 법원 등기 접수 제108188호로 행하여진 가압류집행, 1999. 7. 22. 이 법원 등기 접수 제64018호로 행하여진 가압류집행을 모두 해제하고 1992. 6. 11. 이 법원 등기 접수 제35675호로 마친 근저당권설정등기를 말소하고 원고로부터 134,964,850원을 지급받음과 동시에 위 부동산에 관하여 2002. 9. 10. 매매를 원인으로 한, ④ 피고 C는 원고로부터 108,229,658원을 지급받음과 동시에 제4 기재 부동산에 관하여 2002. 4. 8. 매매를 원인으로 한, ⑤ 피고 E는 원고로부터 108,229,658원을 지급받음과 동시에 제5 기재 부동산에 관하여 2002. 4. 8. 매매를 원인으로 한, ⑥ 피고 F는 원고로부터 134,964,850원을 지급받음과 동시에 제6 기재 부동산에 관하여 2002. 9. 10. 매매를 원인으로 한, ⑦ 피고 K는 제7 부동산에 관하여 2000. 4. 17. 이 법원 등기 접수 제24841호 및 2002. 1. 9. 이 법원 등기 접수 제3198호로 마친 각 근저당권설정등기를 각 말소하고, 원고로부터 151,583,202원을 지급받음과 동시에 위 부동산에 관하여, 126,375,918원(252,751,836원 × 1/2)을 지급받음과 동시에 제13 기재 부동산의 1/2 지분에 관하여, 각 2002. 4. 13. 매매를 원인으로 한, ⑧ 피고 G는 원고로부터 173,713,200원을 지급받음과 동시에 제8 기재 부동산에 관하여 2002. 9. 10. 매매를 원인으로 한, ⑨ 피고 H는 원고로부터 151,583,202원을 지급받음과 동시에 제9 기재 부동산에 관하여 2002. 4. 13. 매매를 원인으로 한, ⑩ 피고 I는 원고로부터 35,534,271원을 지급받음과 동시에 제10 기재 부동산에 관하여 2002. 4. 13. 매매를 원인으로 한, ⑪ 피고 J는 원고로부터 35,534,271원을 지급받음과 동시에 제11 기재 부동산에 관하여 2002. 4. 13. 매매를 원인으로 한, ⑫ 피고 대한주택공사는 원고로부터 95,875,319원을 지급받음과 동시에 제12 기재 부동산에 관하여 2002. 9. 9. 매매를 원인으로 한, ⑬ 피고 L은 원고로부터 126,375,918원을 지급받음과 동시에 제13 기재 부동산의 1/2 지분에 관하여 2002. 4. 13. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하고, 그 각 소유 부동산을 명도할 의무가 있다. 나. 피고들의 주장에 관한 판단 (1) 피고 C (가) 주 장 2002. 5. 1. 원고 조합에게 이 사건 재건축에 동의한다는 의사표시를 하였음에도 피고 C가 이 사건 재건축에 반대하고 있음을 전제로 한 이 사건 청구는 부당하다. (나) 판 단 을다 제1, 2호증의 각 기재만으로는 피고 C가 원고 조합에게 이 사건 재건축에 동의한다는 의사표시를 한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다. (2) 피고 대한주택공사 및 같은 피고의 보조참가인 (가) 주 장 피고 대한주택공사가 1984. 5. 1. 소외 Q에게 제12 부동산을 매도하고, Q가 1984. 9. 4. 보조참가인에게 이를 다시 매도하여, 보조참가인이 Q에게 매매대금을 모두 지급한 후 그 무렵부터 현재까지 그 곳에서 슈퍼마켓을 운영하고 있으므로, 제12 부동산에 관한 매도청구권의 상대방은 피고 대한주택공사가 아닌 보조참가인이다. (나) 판 단 집합건물법 제48조에 정한 매도청구권은 대외적인 법률상의 처분권을 갖고 있는 등기부상 소유자를 상대로 행사하여야 하는바, 보조참가인이 Q를 거쳐 제12 부동산을 매수하였다 하더라도 위 부동산의 소유권보존등기가 아직 피고 대한주택공사의 명의로 남아 있는 이상, 여전히 같은 피고가 대외적으로 위 부동산의 처분권을 갖고 있는 적법한 소유자로서 이 사건 매도청구권의 상대방이 된다 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다. 3. 피고 C의 중간확인청구에 관한 판단 가. 1차 중간확인 (1) 주 장 원고는 2001. 11. 21. 피고 C에 대하여 이 사건 재건축에 참가할 것인지 여부에 대하여 최고를 하였는데, 이 최고는 민법 제2조에 정한 신의성실의 원칙에 반하거나, 헌법에 정한 국민의 기본적인 자유와 권리를 침해하였거나, 피고 C가 이미 이 사건 재건축에 동의하였거나, 재건축결의의 내용을 첨부하지 아니하여 무효라 할 것이므로, 원고는 위 최고를 취소할 의무가 있고 같은 피고는 위 최고가 무효임과 같은 피고에게 회답의무가 존재하지 아니함의 확인을 구할 법률상 이익이 있다. (2) 판 단 집합건물법 제48조 제1항에 정한 최고는 재건축대상 집합건물의 구분소유자에게 재건축에 참가할 것인지 여부에 대하여 그 의견을 묻는 절차로서 중동주공아파트의 재건축을 반대해 온 위 피고로서는 위 최고에 법률상의 하자가 있는 경우 이 사건 소송에서 원고의 매도청구권이 발생하지 않았음을 주장하여 매매계약의 효력을 부인함으로써 소기의 목적을 달성할 수 있다고 할 것이므로, 이와 별도로 위 최고의 취소 및 위 최고가 무효임의 확인을 구하는 것은 법률상의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다. 나. 2차 중간확인 (1) 주 장 원고 조합이 1999. 7. 10. 열린 창립총회에서 한 재건축결의 및 2003. 12. 13. 현재 구분소유자 82.2%의 동의에 의한 재건축결의는 그 내용이 실현 불가능하거나, 신의칙에 반하거나 헌법에 정한 국민의 기본적인 권리를 침해하여 무효이므로, 그 무효의 확인과 취소를 구한다. (2) 판 단 (가) 1999. 7. 10. 열린 원고 조합 창립총회에서의 재건축결의 위에서 본 바와 같이 원고 조합은 위 재건축결의에 하자가 있다고 판단하여 2001. 10. 30.경까지 집합건물법 제41조 제1항에 정한 서면결의의 방법으로 다시 적법한 재건축결의를 하였으므로, 위 재건축결의는 과거의 법률관계에 관계될 뿐 현재의 권리관계에는 영향을 미치지 아니한다. 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. (나) 2001. 12. 13. 현재 구분소유자 82.2%의 동의에 의한 재건축결의 피고 C의 위와 같은 주장만으로는 위 결의에 하자가 있다고 볼 수 없으므로, 이 부분 청구는 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 피고 C의 1차 중간확인의 소 및 2차 중간확인의 소 중 1999. 7. 10. 열린 원고 조합 창립총회에서의 재건축결의에 대한 무효확인청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고 A, D, E, C, F, G, H, I, J, 대한주택공사, L에 대한 각 본소청구는 이유 있으므로 이를 인용하며, 원고의 피고 M, K에 대한 각 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 같은 피고들에 대한 나머지 청구 및 피고 C의 원고에 대한 나머지 2차 중간확인청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 부동산 목록 생략 판사 윤남근(재판장) 강규태 원정숙	[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항 , 민법 제536조 , 제588조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 공인법무관 이석현 【원심판결】 수원지법 2004. 12. 2. 선고 2004노2477 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 (상호생략) 안마시술소 종업원으로 일하던 자로서 2003. 8. 3. 23:25경 성남시 분당구 서현동에 있는 위 안마시술소에서 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로부터 안마 및 윤락 비용으로 1인당 18만 원을 받고 성명불상의 여종업원과 윤락행위를 하도록 알선하였다는 것인바, 원심은 구 윤락행위등방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선등행위의처벌에관한법률로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제2항 제3호 소정의 윤락행위 알선으로 처벌하기 위해서는 알선을 통하여 윤락녀와 상대방이 윤락행위를 하거나 적어도 동석대면하는 정도에는 이르러야 한다고 판단한 후, 이 사건 기록에 의하면 피고인이 2003. 7. 중순경 이 사건 안마시술소에 취직하여 주차관리, 대리운전 업무 등을 주로 맡아 하면서 종업원이 부족할 때는 손님 안내, 카운터 관리 등도 하여온 사실, 공소외 1이 공소외 4의 카드를 횡령하여 공소외 2, 공소외 3과 함께 옷을 사고 술을 마시는 등에 사용하다가 이 사건 안마시술소에 온 사실, 공소외 1은 당시 카운터를 지키던 피고인에게 1인당 18만 원 합계 54만 원의 요금을 위 박지원의 카드로 결제하였고, 피고인은 공소외 1 등을 사우나를 거쳐 3명을 한 방으로 안내하고 안마사를 기다리라고 한 사실, 신용카드사의 직원이 안마시술소에 전화를 하여 방금 결제된 박지원의 카드가 도난카드라고 하면서 안마시술소의 주소를 물어 본 후 불과 2~3분 가량 지나 경찰관이 이 사건 안마시술소에 출동하여 공소외 1 등을 연행한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 피고인이 윤락녀를 공소외 1 등과 동석대면시켰다거나 공소외 1 등이 윤락행위를 하였다고 인정할 수 없어 범죄사실에 대한 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 구 윤락행위등방지법 제25조 제2항 제3호 소정의 윤락행위의 알선은 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 윤락행위의 알선이 되기 위하여는 반드시 그 알선에 의하여 윤락행위를 하려는 당사자가 실제로 윤락행위를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니나, 적어도 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 실제로 서로의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 윤락행위에 이를 수 있을 정도의 주선행위는 있어야 할 것이다. 이 사건에 관하여 살피건대, 검사가 제출한 증거들을 종합하면 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 윤락행위를 하고자 하는 공소외 1 등 3명을 한 방으로 안내하여 안마사를 기다리라고 한 사실은 인정할 수 있으나, 이 사건 안마시술소가 평소 윤락행위를 하는 장소로 이용되어 그 곳에 윤락녀가 대기하고 있었다거나 그 밖에 즉시 연락 가능한 장소에 윤락녀들이 대기하고 있었다는 점 및 피고인이 그들 중 특정인을 호출하였다는 점이나 그 밖에 위 손님들과 윤락녀 사이에 의사를 연결하여 주었다는 점에 대하여는 이를 인정할 수 있는 아무런 증거가 없다. 따라서 이 사건에서는 피고인이 윤락행위를 하고자 하는 일방 당사자에 대하여 알선을 하겠다는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있을 뿐 그 상대방과의 의사를 연결하여 더 이상 피고인의 개입이 없더라도 당사자 사이에 윤락행위에 이를 수 있을 정도로 주선행위를 하였다고 볼 수 없어, 피고인이 윤락행위를 알선하였다고 할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 원심에는 윤락행위의 알선에 관한 법리를 오해한 잘못이 있기는 하나, 이와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향을 미치지 아니하였다 할 것이다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란	구 윤락행위등방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매알선등행위의처벌에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제25조 제2항 제3호(현행 성매매알선등행위의처벌에관한법률 제19조 제1항 제1호 참조)	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 10. 12. 선고 2003노11281 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것으로서 피해자의 피해를 회복시켜 주기 위한 것이 아니고, 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말하는 것이라고 할 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결, 2003. 4. 25 선고 2002도6903 판결 등 참조). 또한 도로교통법 제106조에 의하여 처벌되는 같은 법 제50조 제1항 위반죄는 사람의 사상, 물건의 손괴가 있다는 것에 대한 인식이 있을 것을 필요로 하는 고의범으로서, 과실범인 형법 제268조의 죄 중 업무상과실 또는 중과실치상죄 및 도로교통법 제108조의 죄와는 그 보호법익, 주체, 행위 등 구성요건이 전혀 다른 별개의 범죄이므로, 차의 운전자가 업무상과실 또는 중과실에 의하여 사람을 상해에 이르게 하거나 재물을 손괴하고 도로교통법 제50조 제1항 소정의 구호조치 등 필요한 조치를 취하지 아니한 경우에는 업무상과실, 중과실치상죄 또는 같은 법 제108조의 죄 이외에 같은 법 제106조의 죄가 성립하고 이는 실체적 경합범이라고 보아야 할 것이고( 대법원 1991. 6. 14. 선고 91도253 판결 참조), 따라서 도로교통법 제106조의 죄로 공소제기 되었으나 운전자 등에게 같은 법 제50조 제1항에서 정한 조치를 취할 필요성이 인정되지 아니하는 경우에는 피고인에 대하여 무죄를 선고할 것이지, 실체적 경합관계에 있는 같은 법 제108조의 죄로도 공소제기 된 것으로 보아 이에 대하여까지 심리·판단할 필요가 있는 것은 아니다. 위에서 본 법리에다가 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 도로교통법 제106조에 의하여 처벌되는 같은 법 제50조 제1항 위반죄로 공소제기된 이 사건에서, 판시와 같은 사실을 인정한 다음에, 피고인이 사고현장을 떠날 당시 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기 어렵다고 할 것이므로 피고인을 같은 법 제106조의 죄로 처벌할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 따로 같은 법 제108조의 죄에 대하여 심리·판단하지 아니한 조치는 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란	[1] 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 도로교통법 제50조 제1항 , 제106조 , 제108조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김의재 외 8인 【환송판결】 대법원 2002. 10. 8. 선고 2001도3931 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 125일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여 공소외 1은 1954년생으로 중학교와 고등학교를 검정고시에 합격하여 학력을 인정받았으며, 1987. 2.경 연세대학교 중어중문학과를 졸업하고, 1989.경부터 1999.경까지는 추진하던 사업들의 실패로 어려움을 겪다가 1999. 12.경 ○○○종합건설을 설립하여 ○○○시티 쇼핑몰 분양사업을 시작한 사실, 공소외 1은 2001. 10.경부터 ○○○시티 쇼핑몰을 분양하면서 계약자를 기망하여 분양대금을 편취하고, 분양대금으로 받은 회사의 자금을 횡령한 혐의로 검찰의 추적을 받게 된 사실, 공소외 1은 2003. 6. 28. 19:00경 자신을 검거하려는 수사관들을 피하기 위해 차량을 역주행하는 등 도주하다가 체포되었고, 그 과정에서 왼팔에 찰과상을 입은 사실, 공소외 1은 서울지방검찰청 특수수사 제2부에서 뇌물공여사건에 관하여 조사를 받으면서 2003. 7. 1. □□청에 건축허가를 신청하면 유리한 조건으로 허가받을 수 있도록 피고인에게 도와달라는 부탁을 하고, 합계 4억 원을 주었다는 취지로 진술한 사실, 공소외 1은 이 사건과 관련하여 2003. 7. 7. 제2회 피의자신문, 같은 달 13. 제3회 피의자신문, 같은 달 15. 제4회 피의자신문을 받으면서 피고인에게 돈을 준 이유와 과정 및 대화내용에 대하여 상세히 진술하였고, 한편 위 사기 및 횡령의 범행뿐만 아니라 △△△△공사 사장인 공소외 2에 대한 뇌물수수 등의 사건을 비롯하여 여러 관련 범행을 조사받기 위하여 2003. 7. 중에 26일간 서울지방검찰청에 소환되었으며, ○○○시티 상가분양 사기사건의 경우 피해자가 3천 명이 넘고 피해액도 3,700억 원을 초과하여 공소외 1을 상대로 한 조사시간이 길어져 대부분 새벽 1시 이후에 구치소로 돌아간 사실, 그 후 공소외 1은 2004. 2. 17. 검찰에서 제5회 피의자신문을 다시 받았고, 2004. 4. 2. 제1심 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사와 변호인의 신문에 대하여 검찰에서의 진술과 동일한 내용으로 증언하였으며, 검사가 작성한 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 그 내용이 자신이 진술한 대로 사실대로 기재되어 있고 서명무인도 본인의 것이라고 진술한 사실을 인정한 다음, 공소외 1이 2003. 7. 한달 동안 서울지방검찰청에 26일간 소환되어 늦은 시간까지 조사를 받았다 하더라도 이는 피고인에 대한 뇌물공여사건 뿐만 아니라 공소외 1의 관련 범행들을 수사하기 위한 불가피한 소환 및 조사시간의 연장이라고 할 것이고, 이러한 수사과정으로 인하여 공소외 1이 강박상태에 빠져 이 사건에 대하여 허위로 진술한 것이라고는 보이지 아니하며, 공소외 1이 원심 법정에서 검찰수사관으로부터 폭행을 당하였다고 진술하고 있으나, 제1심에서 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 임의성과 진정성립을 모두 인정한 점 등에 비추어 위 진술은 믿을 수 없고, 또한 공소외 1은 여러 차례에 걸쳐 검사의 조사를 받고 제1심 법정에서도 증인으로 출석하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실과 그에 관련된 사실관계에 관하여 상세히 진술을 하였는데, 그 조서의 내용, 특히 공소외 1이 자신의 뇌물공여 범행사실을 자백하게 된 경위나 검찰과 제1심 법정에 이르기까지의 자백 내용, 그 밖에 공소외 1의 학력, 경력, 지능 정도 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 공소외 1이 검사에게 잘 보여야 한다는 이유 또는 검사의 회유에 의하여 사실과 다른 진술을 하였다고 보이지는 아니하므로 공소외 1이 피고인에게 ○○○시티의 건축허가와 관련된 청탁과 함께 돈을 주었다는 검찰에서의 진술은 임의로 진술한 것으로 보이고, 또한 제1심 법정에서의 진술도 그 임의성을 의심케 할 만한 정황이 있었다고는 볼 수 없다고 판단하여 공소외 1의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술의 임의성을 인정하고, 이어 공소외 1은 검찰과 제1심 법정에서 피고인에게 □□청 건축허가 문제와 관련하여 □□청장에 대한 알선을 부탁하면서 돈을 주었다고 진술하면서 그 동기에 관하여, 공소외 1은 서울시의 사전건축심의에 대해서는 직원을 통하여 이미 이야기를 해 놓았기 때문에 큰 어려움이 없을 것으로 예상하였고, 피고인의 지역구가 서울 □□이므로 서울시 건축계획심의문제와 □□청 건축허가문제 두 가지를 모두 부탁하기에는 어려움이 있다는 생각이 들어 피고인에게는 □□청의 건축허가문제만 부탁하였으며, 서울시의 건축계획심의도 중요한 문제였지만 □□청이 건축허가신청에 대하여 까다롭게 하면 허가가 지연되므로 빨리 허가를 받을 필요가 있었고, □□청은 용적률을 10% 범위 내에서 늘려줄 수 있는 재량권이 있어 용적률을 늘리면 200억 원 정도 이득을 얻을 수 있으며, 건축계획심의가 통과되면 바로 □□청에 건축허가를 신청하여야 할 상황이었기 때문에 용적률 및 신속한 허가 등의 문제에 있어서 서울 □□의 지역구 국회의원이자 □□청장의 후원자인 피고인의 도움을 받고자 하였다고 구체적으로 진술하였고, 피고인을 처음 알게 된 경위, 피고인과 만난 횟수와 장소, 피고인과 나눈 대화내용(특히, 피고인이 공소외 1의 부탁을 받고는 "걱정하지 말라, □□청장인 공소외 3은 내가 심어놓은 사람이니까 필요하면 공소외 3 구청장을 만나게도 해 주겠다."고 말하였다는 내용)에 관한 진술은 본인이 실제로 경험하지 아니하였다면 말하기 어려운 세세한 내용까지 구체적이고 자세하며, 그 진술내용에 있어서도 전체적으로는 일관성을 유지하고 있고, 그 내용의 객관적 합리성도 인정할 수 있으며, 여기에 피고인에게 돈을 전달하는 과정에 관한 공소외 1의 진술은 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13의 검찰에서의 각 진술, 차량운행일지의 기재와도 일치하는 등 정황증거와 저촉되거나 모순되는 점을 찾아 볼 수 없어 그 신빙성이 있으므로, 공소외 1의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술과 판시 채용 증거들을 종합하면, 피고인의 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 진술자의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 되고(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조), 증거의 증명력의 판단은 논리와 경험칙에 합치하는 한 법관의 자유판단에 맡겨져 있고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다(대법원 1998. 11. 13. 선고 96도1783 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 앞서 본 바와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 증거능력과 증명력 등에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도1085 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제3호는 "누구든지 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다."고 규정하고 있고, 같은 법 제30조 제2항 제5호는 제13조의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 한편 알선수뢰죄를 규정하고 있는 형법 제132조는 "공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다."고 규정하고 있고, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호는 형법 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 수뢰액이 5천만 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 살피건대, 구 정치자금에관한법률 제30조 제2항 제5호, 제13조 제3호의 규정이 형법 제132조의 규정에 대하여 특별관계에 있는가의 여부는 앞서 본 법리에 따라 양 법규의 구성요건의 비교로부터 논리적으로 결정되어야 할 것인바, 구 정치자금에관한법률은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함에 그 입법목적이 있고(제1조), 같은 법 제13조 제3호는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받는 것을 금지하여 정치자금과 관련한 부정을 방지하기 위한 규정이므로 뇌물죄의 한 태양으로서 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있는 알선수뢰죄와는 그 보호법익을 달리하고 있을 뿐 아니라, 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하는 것을 구성요건으로 하고 나아가 뇌물을 수수한 경우뿐만 아니라 요구, 약속한 경우도 포함하여 그 행위 주체, 행위의 내용 및 방법 등 구체적인 구성요건에 있어서 위 구 정치자금에관한법률위반죄와 많은 차이가 있어 구 정치자금에관한법률 제30조 제2항 제5호, 제13조 제3호의 구성요건이 알선수뢰죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지 않으므로, 위 구 정치자금에관한법률 규정이 형법 제132조의 규정에 대하여 특별관계에 있다고는 볼 수 없다. 따라서 원심이 이 사건 알선수뢰의 점에 대하여 형법 제132조를 적용한 뒤 처벌을 가중하는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호에 의율한 것은 정당하고, 위와 같은 행위에 대하여 구 정치자금에관한법률 제30조 제2항 제5호, 제13조 제3호를 우선 적용하여야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 공소외 4 주식회사의 대표이사 공소외 5는 위 회사가 이미 법인후원금 연간 기부한도를 초과하였음에도 피고인에게 회사자금 5억 원을 정치자금으로 교부하였고, 피고인도 위 5억 원을 교부받을 당시 위 기부한도 초과사실을 인식하고 있었다고 인정하였다. 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 엄격한 증명에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 제4점에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, ① 피고인은 공소외 6 주식회사의 사장 공소외 7(1949. 9. 4.생, 이하 '보원 공소외 7'이라 한다)의 소개로 1995. 8.경 ◇◇◇더 호텔 커피숍에서 공소외 8 주식회사의 대표이사 공소외 9(1960. 4. 30.생)를 만나 공소외 8 주식회사가 추진중이던 고양시 탄현아파트 건설사업에 관하여 고양시장에 대한 청탁을 부탁받고 경성 공소외 9에게 자기는 고양시장을 직접 알지 못하니 그를 잘 아는 (당명 생략)당 고양시지구당위원장인 공소외 10을 찾아가 보라고 하면서 직접 공소외 10에게 전화하여 경성 공소외 9에게 고양시장을 소개하여 줄 것을 부탁한 사실, ② 그 후 공소외 10이 피고인의 소개로 경성 공소외 9를 만난 후 위 아파트 건설사업과 관련하여 고양시장에게 청탁사항을 전달하는 한편 경성 공소외 9를 고양시장에게 소개하였으며, 고양시장 이 경성 공소외 9로부터 위 아파트 건설사업과 관련한 청탁사항을 듣기도 한 사실, ③ 피고인이 1995. 8.경 ◇◇◇더 호텔 커피숍에서 경성 공소외 9로부터 위 부탁을 들은 직후 공소외 7을 통하여 1,000만 원을 받은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실 및 판시와 같은 피고인, 공소외 10, 고양시장의 각 (당명 생략)당 내에서의 지위와 경험칙에 비추어 보면, 피고인이 공소외 7을 통하여 받은 돈은 단순히 피고인이 공소외 9에게 공소외 10을 소개한 대가라거나 용돈이라고 볼 수는 없고, 위 탄현아파트 건설사업과 관련하여 고양시장에게 피고인의 정치적 영향력을 이용한 알선의 대가로 수수된 돈이라고 보아야 할 것이고, 피고인이 공소외 10에게 전화한 구체적 내용, 피고인에게 전달된 돈이 현금인지 수표인지, 전달 당시의 주변상황 등의 구체적 정황에 관하여 다소 불확실한 점이 있다고 하더라도 달리 볼 수는 없으며, 또한 피고인의 정당 내에서의 지위와 같은 정당 소속의 고양시지구당위원장인 공소외 10 및 같은 정당 공천으로 당선된 고양시장에 대한 정치적 영향력을 참작하면 피고인이 단순히 공무원인 고양시장에게 알선을 하여 줄 제3자인 공소외 10을 소개만 한 것이 아니라 피고인이 공소외 10을 통하여 고양시장에게 알선한 것으로 보아야 한다고 판단하여, 이 부분 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄를 유죄로 인정한 원심을 유지하였다. 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 엄격한 증명에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 원심판결 이유에 의하면 원심은 환송 후의 증인 공소외 15의 원심 법정에서의 진술의 신빙성을 배척한 것이지, 탄핵증거로서의 증거능력을 배척한 것은 아니라고 보이므로 원심에 탄핵증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 김영란	[1] 형법 제37조/ [2] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제13조 제3호, 제30조 제2항 제5호, 형법 제132조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2004. 11. 8. 선고 2004노3338 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 당해 법령 자체에 그 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확히 규정되어 있지 아니한 경우 법령상 용어의 해석은 그 법령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 조항의 규정 형식과 내용 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석하여야 할 것인바, 건축관련 법령에 따르면 건축물의 용도는 건축물의 안전·기능 및 미관의 향상이라는 건축법의 입법목적을 달성하기 위하여 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말하고, 그 종류가 단독주택, 공동주택, 제1·2종 근린생활시설, 문화 및 집회시설, 판매 및 영업시설, 운동시설, 위락시설, 숙박시설 등 22가지로 구분되고 있는데, 그 중 독서실이 속해 있는 제2종 근린생활시설에는 사진관·표구점·학원·장의사 등이 열거되어 있는 반면, 단독주택의 한 종류인 다중주택은 학생 또는 직장인 등 다수인이 장기간 거주할 수 있는 구조로서 독립된 주거의 형태가 아니면서 연면적이 330㎡ 이하이고 층수가 3층 이하인 주택을 말한다고 규정되어 있고{건축법시행령 [별표 1] 제1호 (나)목}, 학원의설립·운영및과외교습에관한법률시행령 제2조 제1항 제4호에서 '독서실'이라 함은 학습장소로 제공되는 학원인 시설을 말한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 고시원은 그 구조가 독서실과는 확연히 구분되어 장기간 일상적인 주거용도로 사용되기에 충분하나 그 형태상 일반 주택과는 달리 독립된 주거로 사용되기에는 부족할 뿐만 아니라 그 면적 역시 330㎡보다 훨씬 작아 건축법상 단독주택의 일종인 다중주택의 하나로 봄이 상당하고, 용도변경이라 함은 당초의 용도와 다른 용도로 사용하는 것으로 족하므로 이미 불법 변경된 건축물을 그대로 사용하는 것도 포함된다는 이유로, 피고인의 이 사건 고시원 운영행위가 건축법 제14조에 위반되는 불법용도변경행위에 해당한다고 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 죄형법정주의 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)	건축법 제2조 제2항, 제14조 , 제78조 , 건축법시행령 제3조의4 [별표 1]	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 경인법무법인 담당변호사 최영진 외 3인 【원심판결】 대구고법 2004. 9. 30. 선고 2004노306 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 2005. 1. 12.자 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 채증법칙 위배 등의 점에 관하여 가. 형사소송법 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있다. 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립 뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있음은 상고이유의 주장과 같다( 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 이 사건 공판조서나 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에, 피고인들이 제1심 공판기일에서 검사 작성의 자신들에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 그 성립과 임의성을 인정하여 법원이 이를 증거로 채택하였고, 법원이 증거조사 결과에 대한 의견을 물은 데 대하여 피고인들 및 변호인이 모두 별 의견 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 달리 피고인들이 증거조사가 마쳐질 때까지 위 피의자신문조서들 중 자신의 진술과 달리 기재되었다는 부분을 특정하여 실질적 진정성립을 부인한 바가 전혀 없고, 오히려 검찰에서 사실대로 진술하였다고까지 진술하였음을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 피고인들의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되었다고 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인이 검사 작성의 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 진술의 내용, 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지 여부를 판단하면 된다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 2는 경찰 이래 제1심 법정에 이르기까지 피고인 3으로부터 4,820만 원을 제공받아 그 중 1,871만 원을 사무실 공사비, 집기구입비 등으로 소비하고, 나머지 금액 중 자신이 사용한 일부를 제외한 돈은 선거운동원들인 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 원심 공동피고인, 공소외 1, 공소외 2 등(이하 이들을 모두 지칭할 때에는 '피고인 1 등'이라고 한다)에게 활동비 등의 명목으로 제공하였다고 일관되게 진술하면서, 다만 경찰 단계에서 피고인 1 등에게 개별적으로 제공한 금액에 관하여 약간씩 다른 진술을 하여 오다가 검찰에 이르러 제1심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 내역의 금품제공사실을 온전히 자백하고 있는바, 피고인 2가 경찰 단계에서 진술한 피고인 1 등에 대한 개별적인 금품제공내역이 제1심 판시의 금품제공내역과 크게 다르지 아니하고, 이 사건 메모, 장부, 영수증에 기재된 금액 이외의 나머지 금품제공내역은 어차피 관련자들의 기억에 의존할 수밖에 없는데, 이에 관하여 피고인 2가 검찰에서 먼저 월별로 피고인 1 등에게 제공한 금액을 대략 특정한 다음 이를 주 2∼3회 정도씩 1회에 1인당 평균 3∼8만 원씩 나누어 제공하였다고 진술하였고, 나머지 피고인들도 이에 부합하는 진술을 함으로써 제1심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 금품수수내역이 특정되었음을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인 2가 이 사건 각 공소사실을 자백하게 된 경위, 그 조서의 내용, 피고인 2의 연령, 학력, 지능정도, 피고인 3과의 관계, 공범들의 진술내용 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인 2가 검찰 수사관의 회유와 협박에 못 이겨 사실과 다른 허위자백을 하였다거나 제1심 법정에 이르기까지 위와 같은 심리적 강박상태가 연장되었다고 보이지 아니하므로, 피고인 2의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술은 모두 그 임의성이 인정된다고 할 것이고, 한편 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 원심 공동피고인이 검찰에서 공소사실을 자백하기에 이른 경위와 내용, 이들의 연령, 학력과 지능정도 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 이들이 검찰에서 조사를 받을 때 강박 등에 의하여 사실과 다른 허위의 자백을 하였다고 보이지 아니하므로, 검사의 이들에 대한 각 피의자신문조서는 그 임의성이 인정된다고 할 것이고, 나아가 피고인 2 등의 위와 같은 자백의 경위와 내용 등에 비추어 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 위 자백들을 포함하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 피고인 3과 피고인 1 등 사이에 이루어진 금품수수의 일시, 그 수액에 관한 원심의 판시와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있는 것이므로( 대법원 1985. 3. 9. 선고 85도951 판결, 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 등 참조), 원심이 공범인 피고인 2의 진술을 증거로 삼아 피고인 3의 범죄사실을 인정하였다고 하여 이를 위법이라고 탓할 수 없다. 2. 수수된 금품의 선거운동 관련성의 점에 관하여 가. 공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법'이라고 한다) 제135조 제3항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하는바, 따라서 사무실을 별도로 마련하여 사무기기를 비치하고 선거운동원 등을 채용하여 선거운동대책을 수립하는 등의 행위는 특정후보자의 당선 등을 도모하는 목적의지가 뚜렷하여 이를 단순히 선거운동을 위한 준비행위라거나 정당인으로서의 통상적인 정당활동이라고 할 수 없다 ( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 3은 2003. 8.경 영천초등학교 53회 동창생들인 피고인 1, 피고인 2에게 처음으로 출마의사를 피력한 다음, 자신이 사실상 소유하는 점포를 영천초등학교 53회 동창회 사무실로 무상제공하고 이를 거점으로 삼아 피고인 1 등을 선거운동원들을 순차 채용하여 우선 자신의 낮은 인지도를 극복하기 위하여 피고인 1 등으로 하여금 영천시를 여러 권역으로 나누어 선거구민들을 만나거나 각종 시설이나 단체를 방문하여 피고인 3을 홍보하는 활동을 전개하도록 한 사실, 피고인 3은 점차 선거운동원들의 숫자가 늘어나고 위 동창회 사무실을 방문하는 사람도 늘어나자 2003. 10.경 및 2003. 12.경 두 차례에 걸쳐 각각 더 넓은 사무실을 임차하여 사무기기를 비치하고 피고인 1 등과 함께 수시로 대책회의를 갖기도 한 사실을 인정한 다음, 피고인 1 등의 위와 같은 행위는 특정후보자의 당선을 도모하는 목적의지가 뚜렷한 능동적·계획적 행위로서 선거운동에 해당한다고 볼 것이고, 피고인 3이 공천을 받기 전이라거나 또는 현역의원이 불출마선언을 하기 전이라고 하여 이를 단순히 선거운동을 위한 준비 또는 예비 행위에 불과하다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 공선법 제135조 제3항의 '선거운동과 관련하여'는 '선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'라는 의미로서, '선거운동을 위하여'보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다 ( 헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌바26 전원재판부 결정 참조). 원심이 채택한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 4가 피고인 3으로부터 수령한 140만 원{제1심판결 범죄일람표 (2)의 6, 10번}은 피고인 4가 카드대금을 결제하기 위하여 피고인 3으로부터 차용 명목으로 교부받은 것이긴 하나, 피고인 4의 위 카드대금은 바로 피고인 4가 피고인 3을 위한 선거운동을 하면서 발생한 여러 비용을 신용카드로 결제하였기 때문에 생겨난 것임을 인정할 수 있는 데다, 변제기나 이자 등에 관하여 아무런 약정이 없었고, 피고인 3, 피고인 4 모두 이를 변제하거나 변제받겠다는 확정적 의사가 없었던 점 등을 종합하면, 위 140만 원은 선거운동과 관련된 것이라고 함이 상당하고, 피고인 1이 피고인 3으로부터 수령한 금품 중 제1심판결 범죄일람표 (1)의 22번 기재 20만 원은 피고인 3이 피고인 1과 함께 술을 마시고 그 대금을 결제하라며 교부한 것이고, 같은 일람표 61번 기재 100만 원은 피고인 3이 피고인 1의 차남 등록금에 보태라며 교부한 것이긴 하나, 첫째 위 20만 원은 당시 실제 술값이 3만 원에 불과하였던 것에 비하여 지나치게 많은 금액일 뿐 아니라 실제로 술값 결제에 사용되지도 않았고, 또한 피고인 3이 피고인 1의 선거운동으로 인한 노고를 위로하고 선거운동에 관하여 상의하기 위하여 술자리를 마련하고 그 기회에 활동비 명목의 금품을 제공했던 것으로 보여지므로, 위 20만 원이 '선거운동에 즈음하여' 또는 '선거운동에 관한 사항을 동기로 하여' 제공된 금품이 아니라고 할 수 없고, 둘째 위 100만 원도 그 교부시기, 피고인 3이 정기적으로 피고인 1의 자녀들 등록금을 지원하지는 않았고, 실제로 피고인 1의 차남 등록금에 사용되지도 않은 점 등에 비추어 보면 '선거운동에 관한 사항을 동기로 하여' 제공된 금품임을 면하기는 어렵다고 봄으로써, 위 각 금원 모두 선거운동과 관련하여 제공된 금품이라고 본 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 공선법 제135조에 관한 법리오해의 점에 관하여 공선법 제230조 제1항 제4호에 의하면, 제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자를 처벌하도록 되어 있고, 공선법 제135조 제1항은 "선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자(이하 이 조에서 '선거사무장 등'이라 한다)에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다."고 규정하고 있고, 그 제2항은 "제1항의 수당과 실비의 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한다."고 규정하고 있으며, 그 제3항은 "이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다."고 규정하고 있고, 한편 공선법 제135조 제2항의 위임을 받은 공직선거관리규칙 제59조는 선거사무장 등에 대하여 지급할 수당과 실비 보상의 종류와 범위에 관하여 구체적으로 규정하고 있는바, 이러한 관련 규정들을 종합하여 보면, 공선법 제230조 제1항 제4호에 의하여 처벌되는 범죄행위에 있어서 행위의 상대방에 대하여는 아무런 제한이 없는 것으로서, 선거사무장 등에 대한 공직선거관리규칙이 정한 수당과 실비 이외의 금품제공은 물론, 그 이외의 자에 대한 선거운동과 관련한 어떠한 명목의 금품제공도 모두 공선법 제135조 제3항에 위배되는 것으로 공선법 제230조 제1항 제4호에 의하여 처벌되는 것이다 . 이러한 법리를 염두에 두고 기록을 살펴보면, 피고인 3의 선거사무장은 공선법 제62조 제2항 제2호에 의하여 지역구국회의원선거에 둘 수 있는 선거사무원의 정원을 채워 관할 선거구 선거관리위원회에 신고하고 이들에 대하여 각 법에서 정한 수당과 실비를 지급하였는데, 피고인 1 등은 모두 이에 해당하지 아니함을 알 수 있는바, 이러한 피고인 1 등에 대한 선거운동과 관련한 어떠한 명목의 금품제공도 모두 공선법 제135조 제3항에 위배되는 것으로 공선법 제230조 제1항 제4호에 의하여 처벌되는 것이라고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 법률적 견해 또는 사실인정하에, 금품제공의 상대방이 제135조 제1항 소정의 선거사무관계자 이외의 자인 경우에는 공선법 제230조 제1항 제4호에 의한 처벌 대상이 아니라거나, 피고인 1 등은 신고만 되지 않았을 뿐 사실상 선거사무원에 해당하고 이들에게 지급된 금품 중 상당수는 법에서 허용하는 범위 내의 수당과 실비 상당액이므로 처벌할 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 원심 변론요지서 원용의 점에 관하여 상고이유서의 기재에 의하면 금품 기타 이익의 '제공'이 있었는지 여부에 관하여 원심 변호인 지홍원의 변론요지서를 원용한다는 것이나, 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하므로, 원심 변호인의 변론요지서에 기재된 주장을 그대로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라( 대법원 1996. 2. 13. 선고 95도2716 판결, 2004. 3. 11. 선고 2002도606 판결 등 참조), 공선법 제135조 제3항의 '제공'이라 함은 금전의 재산상 이익을 교부하여 주는 것을 말하고, 반드시 위 변론요지서의 주장처럼 상대방의 소득에 귀속시킬 의사로 하여야 하는 것은 아니다 (위 헌법재판소 결정 참조). 5. 헌법위반의 점에 관하여 공선법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항은 모든 이익제공행위를 금지하는 것이 아니라 선거운동과 관련된 이익제공행위만을 금지하고 있고, 선거운동과 관련된 이익제공행위는 구체적으로 법관의 보충적 법해석을 통하여 정하여지는 것이므로, 위 법조항이 명확성의 원칙에 위배되거나 선거운동 내지 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이라고 할 수 없어, 죄형법정주의나 참정권, 자유권 등을 규정한 헌법에 위반된다고 할 수 없으므로 (위 헌법재판소 결정 참조) 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 6. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤	[1] 공직선거및선거부정방지법 제135조 제3항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제135조 제3항 / [3] 공직선거및선거부정방지법 제135조 제3항 , 제230조 제1항 제4호 / [4] 형사소송법 제379조 제2항 / [5] 공직선거및선거부정방지법 제135조 제3항 / [6] 공직선거및선거부정방지법 제135조 제3항 , 제230조 제1항 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 서면 담당변호사 김웅지 【원심판결】 부산고법 2004. 9. 8. 선고 2004노152 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)은 제113조에서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위 제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 의례적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다 ( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결, 1999. 5. 11. 선고 99도499 판결 등 참조). 원심이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 장학금, 노인정 개소식 비용, 청년회 및 부녀회 지원비를 각 기부한 행위가 형식적으로는 부전 새마을금고의 이사회결의에 따라 피고인이 이를 집행하는 형식으로 행하여졌다고 하더라도 실질적으로는 피고인이 각 기부행위의 주체인 사실을 알 수 있고, 이 사건 각 기부행위가 같은 법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니함은 명백하며, 위 각 기부행위의 시기와 금액, 횟수, 목적, 그 대상 모임과 피고인과의 관계, 친밀도 등에 비추어 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우로 볼 수 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 한편 기록에 의하면, 피고인은 위 각 기부행위 이전에 부전 새마을금고의 이사인 안영자를 통해 관할 선거관리위원회에 그 적법성을 질의하여 새마을금고가 편성한 예산의 범위 내에서 이사회결의에 따라 지원하는 것은 가능하다는 답변을 듣기는 하였으나, 당시 장학증서에 피고인의 이름이 명기된다는 점, 청년회 및 부녀회 지원비가 2002. 예산에 처음 반영된 것이고 그 지원 금액도 종전보다 확대된 것이라는 점, 노인정 개소식 비용이 전년도 지원금액에 비하여 상당한 규모로 증액된 것이라는 점까지 명확히 밝히면서 적법성을 질의한 것은 아니었고, 청년회 및 부녀회 지원비의 경우 이사회결의 이전에 미리 지출된 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 경우라면 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있었다고 할 수 없으므로, 비록 원심이 이 점에 관한 피고인의 주장에 대하여 명시적으로 판단을 하지 않았다고 하더라도, 그것이 판결 결과에 영향을 미친 판단누락에 해당한다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 수사기관이 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위하여는 첫째, 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우(녹음디스크에 복사할 경우에도 동일하다)에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것이다 ( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결, 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 기부행위제한기간 중 선거구민인 공소외 1에게 선거운동을 부탁하며 현금 100만 원을 제공하여 기부행위를 하였다는 점에 부합하는 증거 중 공소외 2가 2002. 5. 17., 같은 해 6. 7. 및 같은 해 6. 22. 3차례에 걸쳐 공소외 1 몰래 비밀리에 디지털 녹음기에 녹음한 내용에 관한 각 녹취문과 디지털 녹음기에 녹음된 내용에 대한 국립과학수사연구소장 작성의 제2차 감정결과회보서의 각 기재는, 사인(私人)인 공소외 2가 피고인이 아닌 자의 진술을 비밀 녹음한 테이프의 내용으로서 형사소송법 제313조의 진술서에 준하여 피고인의 동의가 있거나 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되어야 증거능력을 인정할 수 있는 것인데, 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 바가 없고, 원진술자인 공소외 1은 2002. 6. 7.자 녹취문에 대하여는 제1심 법정에서 일부 녹음내용이 자신이 진술한 대로 녹음되어 있다는 사실을 확인하기는 하였으나 녹음테이프가 편집된 것으로 보인다고 진술함으로써 녹취문의 진정성립을 부인하고 있고, 나머지 녹취문에 대하여는 법정에서 그 녹음내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라고 진술한 바가 없다는 이유로 증거능력이 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 원심은, 공소외 2에게 '피고인으로부터 돈 100만 원을 받아 얻어 썼다.'라는 취지의 말을 하였다는 공소외 1의 수사기관 및 제1심 법정에서의 진술은, 공소외 1이 공소외 2로부터 선거운동을 해 줄 것을 부탁받고 상당한 시간에 걸쳐 식사를 하거나 술을 마시면서 특별한 주의를 기울임이 없이 가볍게 말한 것에 불과하고, 당시 공소외 2로부터 선거운동에 대한 수고비조로 돈을 받으면서 공소외 2를 부추겨주거나 자신이 돈을 받은 것을 무마하는 의미에서 빈말이나 농담조로 하였을 가능성도 배제할 수 없으므로, 공소외 1이 피고인을 위하여 선거운동을 하였거나 돈을 받을 정도로 가까운 위치에 있었다는 사정이 드러나지 않는 이상 그 신빙성이 매우 낮다고 할 것이므로, 공소외 1의 위 진술만으로는 이 부분 기부행위의 점을 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 또 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 부전 2동 새마을지도자 협의회장 공소외 3에게 방역사업 지원비로 2002. 4. 24.경 400만 원을, 2002. 5. 24.경 200만 원을 각 제공하여 기부행위를 하였다는 점에 대하여, 부전 새마을금고가 2002. 4. 24.경 이미 예산으로 편성되어 있던 400만 원을 방역사업 지원비로 지출한 후, 2002. 5. 24. 개최된 정기이사회에서 새마을금고의 이사이면서 새마을지도자 협의회장인 공소외 3이 이미 지급된 방역사업 지원비 400만 원이 다른 새마을금고에 비하여 너무 적다며 200만 원을 더 증액할 것을 안건으로 발의하여 13명의 이사 중 참석한 12명의 이사들의 전원 찬성으로 의안이 통과됨으로써 방역사업 지원비로 200만 원이 더 지급되게 된 사실, 그 이전에도 방역지원비를 추가로 지급하곤 하였던 사실을 인정한 다음, 방역사업 지원비는 새마을금고가 인근주민을 위하여 행하는 새마을금고법에 정한 복지사업의 일종으로 방역사업체에 대한 실비지급의 성격을 갖는 것이고, 이미 전년도 예산에 편성되거나 정기이사회에서 결의된 것으로서 종전부터 지급되어 오던 지급액수에 비하여 과도하지도 않은 점에 비추어, 방역사업 지원비의 지급은 새마을금고가 행한 직무상의 행위로서 공직선거법에 위반한 기부행위라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 기부행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)	[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제112조 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 / [2] 형사소송법 제313조 제1항	형사
【피고인】【검사】 정진우 【변호인】 변호사 정지승 【주문】 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 153일을 위 형에 산입한다. 압수된 증 제1호를 몰수한다. 압수된 증 제4, 8호를 각 피해자 성명불상자에게 환부한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은, 1. 상습으로 2004. 1. 중순 일자불상 04:00경 인천 남구 주안동 982의 1 소재 신비주택 201호 앞 계단에서 현관문을 열기 위하여 열쇠를 찾고 있던 피해자 김미이(여, 41세)를 발견하고 주위의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그녀에게 접근하여 손에 들고 있던 휴대전화기 1대와 현금 24만 원 등이 들어 있는 핸드백을 낚아채어 가 이를 절취한 것을 비롯하여 그 시경부터 같은 해 7. 중순 일자 불상경까지 사이에 별지 범죄일람표 Ⅰ 기재와 같이 모두 11회에 걸쳐 타인의 재물을 절취하고, 2. 같은 해 4. 1. 14:00경 인천 남동구 만수동 109의 382 소재 신만수타운 104동 201호 피고인의 집에서 행사할 목적으로 권한 없이 아세톤과 유성싸인펜을 이용하여 자신의 주민등록증 주민등록번호란을 '690223- (이하생략)'에서 '690228- (이하생략)'로, 이름란을 '(기재생략)'에서 '전철(田喆)'이라고 각 기재하는 방법으로 공문서인 인천광역시 서구청장 명의의 주민등록증 1장을 위조하고, 3. 같은 해 4. 초순 일자불상경 인천 서구 가좌동 번지불상 소재 월마트 부근의 노상에서 성명불상의 노점상으로부터 비디오를 구입한 뒤 10만 원권 수표와 함께 위 2항 기재와 같은 방법으로 위조한 주민등록증을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제시하여 이를 행사한 것을 비롯하여 그 시경부터 같은 해 5. 초순 일자불상경까지 사이에 별지 범죄일람표 Ⅱ 기재와 같이 8회에 걸쳐 위조한 주민등록증을 행사하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 판시 사실에 부합하는 일부 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 이정희의 판시 사실에 부합하는 진술기재 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 사실에 부합하는 일부 진술기재(박영숙의 진술 부분 포함) 1. 사법경찰리 작성의 박영숙, 김용우, 강일섭, 송문식, 변병석, 변문자, 오명숙, 함형훈, 서영수, 전순희, 박소현, 유영숙, 이정희, 김연수, 김미이에 대한 각 진술조서 중 판시 사실에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 압수조서 중 판시 사실에 부합하는 기재 1. 수사기록에 편철된 피의자사진, 현장검증사진 중 판시 사실에 부합하는 각 영상 1. 판시 상습성 : 피고인이 단기간 내에 같은 종류의 이 사건 절도범행을 반복하여 저지른 점, 이 사건 절도범행의 수법, 범행 후의 정황 등에 비추어 그 습벽을 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조, 제225조, 제229조 1. 형의 선택 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대하여 유기징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(동종 전과 없고, 일부 피해자들이 처벌불원하며, 개전의 정이 있는 점 등 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 몰 수 형법 제48조 제1항 제2호 1. 피해자환부 형사소송법 제333조 제1항 무 죄 부 분 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 공소사실 중 "피고인이 2004. 2. 22. 06:00경 인천 남구 주안동 106의 6 북새통 앞 노상에서 피해자 최선정(여, 21세)이 들고 있던 지갑을 낚아채어 가 그 지갑 1개와 그 안에 들어 있던 현금 8만 원을 절취하였다."는 점에 관하여 살피건대, 피고인은 경찰 이래 법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실을 부인하고 있는바, 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 사법경찰리 작성의 최선정에 대한 진술조서와 제2회 공판조서 중 증인 최선정의 진술기재가 있다. 그런데 위 최선정은 경찰에서 범인의 얼굴을 정확히 보지 못해서 잘 모르지만 당시 범인의 모습이 사진상의 피고인의 체형이나 이미지와 상당히 비슷하다는 취지로 진술하고, 법정에서는 당시 전봇대의 불이 꺼져 있어서 범인의 얼굴을 정확히 못 보아서 잘 기억나지 않는데 실제 피고인을 보니 솔직히 잘 모르겠다는 취지로 진술하고 있다. 범인식별 절차에 있어 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자가 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것인데( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결, 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결 등 참조), 기록에 의하면 위 최선정이 경찰에서 위와 같은 진술을 할 당시 경찰로부터 피고인의 사진을 제시받았을 뿐이므로, 이러한 관점에서 위 최선정의 경찰에서의 위와 같은 진술은 그 신빙성이 있다고 하기 어렵고, 나아가 실제로 피고인을 직접 보니 범인이 피고인인지 잘 모르겠다는 위 최선정의 법정에서의 진술에 비추어 보면 더욱 그러하다고 할 것이다. 그렇다면 사법경찰리 작성의 최선정에 대한 진술조서는 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 증명력이 있는 증거라 할 수 없고, 제2회 공판조서 중 증인 최선정의 진술기재 역시 그 진술 내용에 비추어 마찬가지라고 할 것이므로, 위 증거들만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 단정할 수 없으며, 달리 이를 유죄로 인정할 만한 증거가 없어, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. [별 지] 범죄일람표 생략 판사 조현일	형사소송법 제199조 , 제308조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울지법 2002. 5. 7. 선고 2000노7576, 2001노2263 판결 【주문】 원심판결의 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 (1) 3억 원의 업무상횡령죄에 관한 원심의 판단 원심은, 피고인이 1995. 11.경 공소외 1 주식회사가 구리농수산물 도매시장 수산부류 도매시장법인 지정을 추진하는 과정에서 회사의 출자 자본금이 40억 원 이상으로 요구되어 19억 5천만 원의 증자가 필요하였으나 기존 주주의 주식 인수나 추가 주주의 확보가 어렵게 되자 일단 피고인 등 임원 명의로 은행으로부터 21억 원을 대출받아 19억 5천만 원을 회사에 출자하고 주식은 피고인 등의 명의로 배정하여 주주명부를 작성, 관할 세무서에 제출하고, 그 시경부터 주식을 인수할 주주를 물색하는 한편, 대출금 장부를 만들어 관리하면서 대출원금과 이자의 상환, 대출수수료 정산 등을 처리하던 중, 대출원리금 부담이 가중되자, 회사 자금을 대표이사 가지급금 명목으로 인출하여 대출원리금 상환에 사용한 후 허위 경비 등을 계상하여 이를 변제한 것처럼 처리할 것을 기도하고, 1997. 5. 10. 서울 동대문구 용두동 소재 보람은행 용두동지점에서 업무상 보관중이던 피해자인 공소외 1 주식회사 명의의 보통예금 구좌에서 공소외 1 주식회사 소유의 예금 8천만 원을 인출하고, 같은 방법으로 같은 해 6. 24. 5천만 원, 같은 달 26. 1억 원, 같은 달 27. 7천만 원 합계 3억 원을 인출하여 위 대출원리금의 상환에 사용하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 제1심이 채택한 증거를 종합하여 보면, 공소외 1 주식회사가 1995. 11.경 19억 5,000만 원을 증자할 당시에 피고인이 20만 주, 공소외 2가 11만 주, 공소외 3이 4천 주, 공소외 4가 1만 주를 각 인수하는 것으로 신주청약서 등 증자에 필요한 서류를 작성하여 제출하였고, 공소외 1 주식회사의 임원들 명의로 은행에서 대출하여 주식인수대금을 납입한 사실과 피고인이 1997. 5. 10.부터 같은 해 6. 27. 사이에 대표이사 가지급금 명목으로 3억 원을 인출하여 대출원리금의 상환에 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 상법 제341조에 의하여 회사의 자기주식취득이 원칙적으로 금지되어 있고, 피고인, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등이 신주인수에 필요한 절차를 모두 거친 후에 공소외 1 주식회사의 임원들 명의로 은행에서 대출받은 돈으로 신주인수대금을 납입하게 된 점에서 미루어 볼 때, 피고인, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등이 위와 같이 증자된 주식의 실제 주주이고 대출받은 돈을 상환할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고인이 대표이사 가지급금 명목으로 회사의 자금을 인출하여 대출원리금의 상환에 사용하였다면 이는 회사 자금의 유용에 해당한다고 하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (2) 이 법원의 판단 신주발행에 있어서 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결 참조). 그런데 원심이 채용한 증거들에 의하면, 공소외 1 주식회사가 1995. 11.경 구리농수산물 도매시장의 수산부류 도매시장법인으로 지정받기 위한 요건을 갖추기 위하여 20억 7천 2백만 원 상당의 자본금의 증액이 필요하였던 사실, 이에 당시 공소외 1 주식회사의 대표이사이던 피고인을 비롯한 임원들은 일단 임원 등의 명의로 신주인수청약을 하고 은행으로부터 임원 등의 명의로 대출을 받아 신주대금을 납입하되 그 대출원리금은 공소외 1 주식회사가 변제하기로 하여, 대표이사인 피고인이 20만 주, 이사인 공소외 2가 11만 주, 공소외 3이 4천 주, 공소외 4가 1만 주를 각 인수하는 것으로 신주청약서를 작성하는 등 증자와 관련한 서류를 구비하는 한편, 1995. 11. 20. 보람은행으로부터 공소외 12를 차주로 하여 16억 5천만 원, 같은 달 21. 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 4, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11을 차주로 하여 각 5천만 원씩 합계 21억 원을 대출받아 주식인수대금으로 20억 7천 2백만 원을 납입한 후, 1995. 12. 22. 보람은행으로부터 피고인, 공소외 2, 공소외 4를 차주로 하여 각 2억 원, 공소외 3을 차주로 하여 1억 원, 공소외 11을 차주로 하여 5천만 원 합계 7억 5천만 원을 대출받은 외에 공소외 1 주식회사가 발행한 액면 10억 원의 약속어음을 할인하여 공소외 12 명의로 차용한 은행대출금을 변제하였고, 1996. 1. 20.경 피고인과 공소외 2를 차주로 하여 또 대출을 받고 같은 달 23. 피고인을 차주로 하여 또 대출을 받아 공소외 1 주식회사가 발행한 약속어음의 결제자금으로 사용한 사실, 피고인은 1996. 1.경부터 공소외 1 주식회사가 발행한 신주를 매각하여 그 대금으로 피고인을 비롯한 임원 등 명의의 금융기관 등에 대한 대출원리금을 변제하였고, 반면 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등 신주인수청약서상의 명의인들은 위 주식의 매각에 관여하거나 주주로서의 권리를 행사하지도 않은 사실을 알 수 있다. 이러한 사실을 바탕으로 한 다음과 사정, 즉 신주인수 명의인과 자본금 마련을 위하여 금융기관으로부터 대출을 받은 대출자가 일치하지 않은 점, 신주인수 명의인들이 인수주식수에 따른 주주로서의 권리를 행사하지도 않고 주식양도 과정에 관여하지도 않은 점, 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 소요되는 비용 및 대출금에 대한 이자를 공소외 1 주식회사가 지출한 점 등을 종합하면, 공소외 1 주식회사는 1995. 11. 21. 신주를 발행하여 실제로는 타인으로부터 자금을 빌려 자기의 계산으로 신주를 인수하면서도 피고인 등의 명의를 차용하였다고 할 것인바, 이는 상법 등에서 허용하지 않는 자기주식의 취득에 해당하므로 공소외 1 주식회사의 신주인수행위는 무효라고 보아야 할 것이지만, 신주인수대금의 납입을 위하여 공소외 1 주식회사가 금융기관 등으로부터 금원을 차용한 행위의 효력은 부정할 수가 없고 그 차용금에 대한 원리금의 상환의무는 공소외 1 주식회사가 부담한다고 보아야 한다. 따라서 피고인이 가지급금의 형식으로 회사의 자금을 인출하기는 하였으나 회사가 부담하여야 할 채무의 변제에 회사의 자금을 사용한 이상 이는 업무상횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다. 그럼에도 피고인 등이 신주인수대금을 납입한 실질적 주주임을 전제로 한 원심의 판단에는 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 (1) 기밀비의 업무상횡령죄에 관한 원심의 판단 원심은, 피고인이 1997. 4. 25. 지급 근거도 없이 기밀비로 업무상 보관중인 회사 자금 550만 원을 인출하여 임원들에 대한 상여금, 유류 대금 등으로 사용하는 등 그 시경부터 1998. 7. 25.까지 같은 방법으로 3,500만 원을 인출하여 같은 용도로 사용하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 제1심이 채용한 증거들과 수사기록에 편철된 공소외 1 주식회사에 대한 감사보고서(특히 손익계산서)의 기재 등을 종합하면, 업무추진비로 책정된 금 8,400만 원은 접대비, 여비교통비, 통신비 등으로 이미 전부 사용되었고, 기밀비에 대하여는 별도로 예산으로 책정된 바가 없으며, 피고인이 사용한 기밀비는 생산지 업자들에 대한 접대비 등의 명목으로 사용된 사실은 없고 단지 상여금 등의 명목으로 피고인을 포함한 임원들에게만 사용된 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 피고인은 아무런 지급 근거도 없는 기밀비라는 항목으로 회사 자금을 인출하여 피고인과 임원들의 개인 용도로 유용하였다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (2) 이 법원의 판단 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 참조). 기록에 의하면, 공소사실의 기밀비는 공소외 1 주식회사가 1998. 및 1999. 법인세과세표준및세액신고시 기밀비로 신고하여 세무서로부터 인정받은 금액임을 알 수 있는바(서울지방검찰청 99형제99698호의 수사기록 328면), 1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 법인세법 제18조의2 및 1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 법인세법시행령 제44조의2의 규정에 의하면 기밀비는 법인의 업무와 관련하여 지출한 접대비의 일종으로서 법인의 정관, 사규 또는 주주총회·사원총회, 이사회의 결의로 그 지급기준이 정하여지고 그 기준에 의하여 실지로 지급된 금액인 경우 일정한 한도 내에서는 접대비로 간주되어 손금에 산입될 수 있으므로, 피고인을 위 기밀비의 지출에 관하여 업무상횡령죄로 처벌하기 위하여는 피고인이 강북수산의 업무와 관련 없이 이를 지출하였다는 점이 입증되어야 할 것인데, 원심이 들고 있는 증거 중 수사보고서(서울지방검찰청 99형제99698호의 수사기록 346면 내지 348면)의 내용은 1998. 기밀비로 신고한 3,200만 원 중 1,400만 원은 임원 7명에 대한 상여금으로 지급된 것이고 1,800만 원은 피고인이 판공비로 사용한 것이라는 사실과 1999. 기밀비로 신고한 300만 원은 피고인이 상여금 명목으로 사용한 것이라는 사실을 공소외 1 주식회사의 총무이사 공소외 13으로부터 확인하였다는 것으로서 위 수사보고서 자체에도 기밀비 전액이 피고인을 포함한 이사들의 상여금으로 지출된 것이 아니라 기밀비 중 일부가 피고인의 판공비로 사용되었다는 내용이 포함되어 있을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보면, 공소외 1 주식회사의 전무이사였던 공소외 2는 기밀비는 2-3개월에 한번씩 이사들의 판공비로 지출되는 것과 피고인의 판공비를 포함하는 것이라고 진술하고 있고(서울지방검찰청 99형제99698호의 수사기록 253면), 위 수사보고서에서 이사들에 대한 상여금으로 지급되었다는 금액이 1인당 1년에 200만 원에 불과한 점에 비추어 볼 때{ 공소외 1 주식회사의 임원보수규정(서울지방검찰청 99형제99698호의 수사기록 333면)에는 상임임원의 보수는 연봉액 3,600만 원 내지 6,300만 원의 범위로 하고, 연간 월 보수의 600%의 상여금을 지급하는 것으로 되어 있다.}, 위 금원이 이사들이 지출하는 접대비(판공비) 등이 아니라 상여금으로 지급된 것이라고 선뜻 믿기 어려워 위 수사보고서의 기재만으로는 피고인이 위 기밀비 전액을 피고인을 비롯한 임원들의 상여금 등 개인 용도로 유용한 것으로 단정하기는 어렵고, 달리 피고인이 위 기밀비를 개인 용도로 유용한 것으로 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 기밀비의 업무상횡령에 관한 원심의 판단에는 심리미진과 채증법칙의 위배에 의한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 종합하면, 피고인이 1997. 12. 31. 결산에 대비하여 가지급금 중 일부를 일시 변제하는 데 사용하기 위하여 사채업자인 공소외 13에게 금원 차용을 부탁하고, 공소외 13이 공소외 14 명의로 금 3억 원을 보람은행 백마지점으로부터 대출받음에 있어서, 대표이사로서는 회사의 업무와 관련 없는 타인의 대출에 회사 자금을 담보로 제공하여서는 아니될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 공소외 1 주식회사 소유의 위 은행 예금 3억 5천만 원을 근질담보로 제공함으로써 공소외 14 등에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 손해를 가하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 상고이유 제4점에 대하여 무고죄가 성립하는 데에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실함의 확신이 없는 사실을 신고함으로써 족하고 그 신고 사실이 허위라는 것을 신고자가 확신할 필요는 없다. 원심이 채용한 증거들을 종합하면, 피고인 명의의 계좌에서 인출된 6,600만 원은 피고인에 의하여 인출되었거나 피고인의 지시에 의하여 인출된 것으로 볼 수밖에 없고, 피고인은 위 금원이 인출된 후 공소외 15로부터 위 6,600만 원의 사용 내역에 관한 메모를 받기도 하여 위 금원 일부가 공소외 2와 공소외 15에 의하여 횡령되었다고 보기는 어려운 반면, 피고인이 1999. 12.경 수사기관에서 업무상횡령 혐의에 관하여 조사를 받을 당시 공소외 2는 피고인이 6,600만 원을 인출하여 그 중 28,944,550원은 공소외 1 주식회사에 입금하였고 나머지 금액은 피고인이 개인적으로 사용하였다고 진술하였음에도, 피고인은 공소외 2의 위 주장에 대하여 아무런 확인 없이 이 사건 고소에 이른 사정을 알 수 있는바, 이와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 고소 당시 그 고소내용이 진실하다는 확신 없이 고소를 제기한 것이라 할 것이어서 피고인에게는 무고죄의 범의가 있다고 할 것이므로 원심이 피고인의 이 사건 무고의 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 또는 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(株主權)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권(株券)과는 구분이 되는바, 주권(株券)은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 그러므로 피고인이 1998. 5. 19.경 공소외 1 주식회사가 실질적으로 소유하는 주권을 처분한 사실이 있는지에 관하여 보건대, 제1심이 채용한 증거들에 의하면, 공소외 1 주식회사의 1998. 5. 15.자 주주총회의사록에 첨부된 주주명부확인서와 주주명부에는 피고인 소유의 주식수가 6,000 주로 기재되어 있다가, 1998. 5. 19.자 주주총회의사록에 첨부된 주주명부에는 피고인 소유의 주식수가 66,000주로 기재된 사실만 인정될 뿐, 그 무렵 피고인이 실질적으로 공소외 1 주식회사가 소유하는 주권을 처분 또는 은닉하였다거나 그 반환을 거부하였다는 사정은 전혀 인정되지 않는바, 위 주주총회의사록에 첨부된 주주명부에 기재된 주식의 수는 주주총회에 참석한 주주들이 행사한 의결권의 수를 의미하는 것으로 볼 수는 있으나, 그것 자체로 주주로서의 회사에 대한 권리관계의 변동을 나타내는 것이라거나 더욱이 주권에 대한 처분행위를 의미하는 것으로는 볼 수 없으므로, 주주총회의사록에 첨부된 주주명부에 주식수를 달리 기재한 것만으로는 피고인이 보관하고 있는 주권에 대한 업무상횡령죄가 성립된다고 할 수 없다. 원심판결의 이유 설시가 적절하지는 않다 할 것이나 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 사실오인, 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결의 유죄부분 중 업무상배임죄 및 무고죄에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 위 죄는 파기의 대상이 되는 3억 원 및 기밀비에 대한 업무상횡령죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 유죄부분 전부를 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 무죄부분에 대한 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철	[1] 상법 제332조/ [2] 형법 제356조, 상법 제332조, 제341조/ [3] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조의2(현행 제25조 참조) 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조의2, 형법 제356조/ [4] 형법 제355조 제1항	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 정지형 외 1인 【원심판결】 대전지법 2003. 7. 1. 선고 2003노170 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유 제1, 2점에 대한 판단 가. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들이 재정한 공판정에서 검사가 구술로 한 공소장변경신청에 대하여 피고인들이 동의함에 따라 이를 허가한 제1심법원의 조치가 정당하다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소장 변경절차에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 문화재청장의 이 사건 각 토지에 대한 문화재(천연기념물) 가지정이 적법하다고 판단한 다음 피고인들이 문화재로 가지정된 이 사건 각 토지 위에 건물을 건축하고 그 주변에 구덩이를 파는 행위는 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제89조 제1항 제2호가 규정한 '허가 없이 지정문화재 또는 가지정문화재의 현상을 변경하거나 기타 그 관리·보존에 영향을 미치는 행위'에 각 해당한다고 판단하면서 피고인들의 위 각 행위를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 문화재 가지정의 효력 및 법 제89조 제1항 제2호의 적용과 그 죄수 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 문화재청장의 피고인들에 대한 문화재(천연기념물) 가지정 구역 내 공사중지 및 원상복구 명령이 적법하다고 판단한 다음 피고인들이 이 사건 각 토지 위의 건축공사를 강행함으로써 문화재청장의 위 명령에 불응한 행위에 대하여 법 제90조 제1항 제1호를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 피고인들의 위 명령 불응행위가 법 제90조 제1항 제1호(이하 '이 사건 법률조항'이라고 한다)의 구성요건을 충족한다는 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 이 사건 법률조항은 '정당한 사유 없이 제25조 제1항( 제58조 제2항에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)에 의한 명령에 위반한 행위'를 처벌하는 규정이므로 결국 그 구성요건에 해당하는 행위는, 첫째 법 제25조 제1항이 규정하고 있는 바인, '문화재청장 등이 국가지정문화재의 소유자 등에 대하여 하는 국가지정문화재의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'와, 둘째 법 제58조 제2항에 의하여 준용되는 경우로서, '시·도지사가 시·도지정문화재 및 문화재자료의 소유자 등에 대하여 하는 시·도지정문화재 및 문화재자료의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'가 될 것임은 분명하다 . 여기에서 과연 위 국가지정문화재의 개념에 문화재청장이 법 제13조를 근거로 가지정한 문화재도 포함되어 있다고 해석할 수 있는지 여부가 문제되나, 법 제32조가 가지정문화재의 관리·보호를 위하여 법의 일부 규정만을 준용하고 있는 점, 또한 법이 문화재의 관리·보호 등을 위한 여러 규정들을 입법함에 있어서 지정문화재의 개념에는 가지정문화재가 포함되어 있지 않음을 전제로 양자를 구별하여 규정하고( 법 제66조, 제71조, 제80조, 제80조의2, 제81조, 제82조, 제89조 등 참조) 있는 점, 특히 이 사건 법률조항이 준용규정인 법 제32조와 제58조 제2항 중 제58조 제2항에 의하여 준용되는 경우만을 포함한다고 명시하고 있는 점 및 나아가 문화재의 가지정은 가지정한 날로부터 6월 이내에 적법한 절차에 의한 지정이 없으면 해제된 것으로 본다는( 법 제13조 제3항) 면에서 문화재의 가지정 상태는 그 최종적인 지정 여부가 불확정적임을 부인할 수 없는 사정까지 고려하여 보면, 앞서 본 해석에 따른 행위들 이외에 '문화재청장 등이 가지정문화재의 소유자 등에 대하여 하는 가지정문화재의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'까지 이 사건 법률조항에 의하여 처벌된다고 해석하는 것은, 이 사건 법률조항의 문언상의 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추 해석한 것으로서 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다 . 그렇다면 이러한 법리와 달리 가지정문화재의 관리·보호를 위하여 문화재청장이 내린 조치에 위반한 피고인들의 행위에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하여 유죄를 인정한 원심의 판단에는, 법 제90조 제1항 제1호의 적용 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 법 제90조 제1항 제1호 위반 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 위 부분은 원심이 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인들에 대한 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤	구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제58조 제2항, 제90조 제1항 제1호	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이재호 【원심판결】 서울지법 2001. 12. 12. 선고 2001노9963 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 중국 중의사 및 침구사 시험에 응시할 사람을 모집한 후 그들을 중국에 데려가 응시원서의 제출을 대행하면서 응시생의 임상경력증명서가 필요하게 되자, 임상경력증명서 양식에 응시생의 이름과 생년월일 및 학습기간 등을 기재한 다음 의원직인란에 ○○한의원이라고 기재하고 그 옆에 임의로 새긴 ○○한의원의 직인을 날인하여 ○○한의원 명의의 임상경력증명서를 위조한 것을 비롯하여, 동일한의원과 일심한의원 명의의 임상경력증명서를 같은 방법으로 각 위조하여 행사한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 2. 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고(대법원 1968. 9. 17. 선고 68도981 판결, 1971. 7. 27. 선고 71도905 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3729 판결 등 참조), 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 이와 달리, 타인 명의의 문서를 위조하여 행사하였다고 하더라도 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망한 경우에는 사문서위조죄 및 동행사죄가 성립하지 않는다고 판시한 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도605 판결, 1994. 9. 30. 선고 94도1787 판결, 1991. 1. 29. 선고 90도2542 판결, 1980. 3. 25. 선고 79도799 판결, 1977. 2. 22. 선고 72도2265 판결, 1970. 11. 30. 선고 70도2231 판결, 1969. 10. 14. 선고 69도1480 판결, 1966. 11. 22. 선고 66도1341 판결, 1960. 8. 10. 선고 4292형상658 판결, 1959. 3. 20. 선고 4291형상591 판결, 1957. 8. 30. 선고 4290형상214 판결 등은 이를 모두 변경하기로 한다. 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 중국 현지에서 교부받은 임상경력증명서의 양식에 응시생의 이름과 생년월일 및 학습기간 등을 기재한 다음 의원 상급자(원장) 및 한의원 이름을 생각나는 대로 임의로 기재하고 당해 한의원 명의의 직인을 임의로 새겨 날인함으로써 원심 판시 각 임상경력증명서를 위조하여 행사한 이 사건에 있어서, 위 각 임상경력증명서의 명의인인 한의원이 실재하지 않는다고 하더라도, 위 각 임상경력증명서들은 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 보기에 충분하므로, 원심이 피고인에 대한 이 사건 각 사문서위조 및 동행사의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 사문서위조죄 및 동행사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장) 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 이규홍 이강국 박재윤 고현철(주심) 김용담 김영란	형법 제231조, 제234조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 다산종합법률사무소 담당변호사 김칠준 외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 3. 선고 2004노2127 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 2003. 12. 6.의 업무방해 행위에 대하여 가. 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 정당행위에 해당하기 위해서는 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다 ( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 2003. 11. 28. 선고 2002도5726 판결 등 참조). 나. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 기아자동차 주식회사의 단체협약 제65조는 "① 회사는 산업재해 발생의 급박한 위험이 있을 때는 작업을 중지하고 근로자를 작업장소로부터 대피시키는 등 필요한 조치를 취한 후 작업을 재개한다. ② 작업자는 자신의 생명이나 건강에 긴급하고도 심각한 위험이 있을 때에는 그 작업을 중지하고 대피할 수 있으며 지체 없이 이를 직상급자에게 보고하고 적절한 조치를 받도록 한다. 또한 이와 같이 행동한 작업자에게 회사는 부당한 조치를 취하여서는 아니된다."고 규정하고 있는 사실, 피고인은 기아자동차 노동조합 대의원으로 당선된 직후인 2003. 12. 6. 04:11경 주임 최종민에게 생산라인에 투입된 라인별 생산인원이 부족하다며 가동을 중단하여 달라고 요구하였다가 이를 거절당하자, 임의로 쿨링모듈 공정(CM-15구간)에 설치된 비상스위치를 눌러 생산라인의 가동을 중단시킨 사실, 피고인은 생산라인의 가동이 중단된 후 최종민 주임과 장동원 반장으로부터 생산라인을 정상 가동하라는 지시를 받았음에도 불구하고 작업반원들을 선동하여 07:30까지 생산라인 가동을 중단시킨 사실 등을 인정한 후, 그와 같은 인정 사실을 기초로 하여 피고인은 작업자의 생명·신체에 대한 급박하고도 심각한 위험이 발생하였다는 등의 정당한 사유가 없음에도 불구하고 독단적인 판단하에 임의로 생산라인의 가동을 중단시키고 근로자들로 하여금 작업을 하지 못하도록 선동하여 기아자동차 주식회사의 자동차 생산 업무를 방해한 것으로 인정된다고 하면서, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심법원의 판단을 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 2003. 12. 12., 12. 26., 12. 30.의 업무방해 행위에 대하여 가. 노동조합및노동관계조정법(아래에서는 '노동조정법'이라고 한다) 제1조는 "이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하고, 근로관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방·해결함으로써 산업평화의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다."고 규정하고, 노동조정법 제4조는 "형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭·쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다."고 규정하며, 노동조정법 제37조 제1항은 "쟁의행위는 그 목적·방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니된다."고 규정하고, 제2항은 "조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니된다."고 규정하고 있으므로, 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위해서는 우선 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 한다는 등의 조건을 모두 구비하여야 하고( 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 판결 등 참조), 한편, 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌하는 것이다(형법 제30조). 나. 원심은, 그 채용증거들을 종합하면 기아자동차 노동조합 대의원인 공소외인이 폭력시위현장에서 발견된 새총 제작 혐의로 경찰에 연행되자 노동조합에 의하여 전체대의원회의가 소집·개최되어 노동조합의 대응방안을 논의하게 되었으나 노동조합과 대의원들의 주장이 맞서 대책을 마련하지 못한 채 회의가 종료되었을 뿐만 아니라, 노동조합 집행부는 잔업 및 특근을 정상적으로 실시한다고 결정하였음에도 불구하고, 피고인은 기아자동차 노동조합 화성지부 조립공동투쟁위원회 소속 대의원들과 공모하여 별도로 회의를 개최하여 2시간 잔업을 거부하기로 결정하고 근로자들로 하여금 2003. 12. 12. 17:45경부터 19:30경까지 잔업을 거부하도록 선동함으로써 위력으로 기아자동차 주식회사의 자동차 생산 업무를 방해한 사실, 피고인은 회사측이 앞서 본 2003. 12. 6.의 업무방해 행위와 관련하여 피고인을 징계하려고 하는 것에 불만을 품고, 2003. 12. 26.과 12. 30. 판시와 같이 근로자들에게 잔업거부를 종용하여 근로자들로 하여금 작업을 거부하고 퇴근하도록 함으로써 위력으로 기아자동차 주식회사의 자동차 생산 업무를 방해한 사실을 인정할 수 있다고 하면서, 이 부분을 모두 유죄로 인정한 제1심법원의 판단을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 정당한 쟁의행위 내지 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항의 적용에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 판시와 같은 이유로 일몰 후 일출 전의 야간에 판시와 같이 행하여진 피고인의 2004. 1. 26.자 손괴행위에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항을 적용한 제1심법원의 판단을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항에 있어서의 '야간'의 의미에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 양형부당 주장에 대하여 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제20조 , 노동조합및노동관계조정법 제1조 , 제4조 , 제37조 제1항 , 제2항	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2004. 11. 23. 선고 2004노2041 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 결과로 운전 당시의 혈중 알코올농도를 추정할 수 있고, 이 때 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 특정 운전시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중 알코올농도를 기초로 하고 여기에 시간당 혈중 알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산하여 운전시점의 혈중 알코올농도를 추정함에 있어서는, 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등 다양한 요소들이 시간당 혈중 알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있으나 그 시간당 감소치는 대체로 0.03%에서 0.008% 사이라는 것은 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료에 의하여 인정되는바, 위와 같은 역추산 방식에 의하여 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산함에 있어서 시간당 0.008%는 피고인에게 가장 유리한 수치이므로 특별한 사정이 없는 한 이 수치를 적용하여 산출된 결과는 운전 당시의 혈중 알코올농도를 증명하는 자료로서 증명력이 충분하다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 음주단속 경찰관에게 적발되어 운전 직후 실시한 호흡측정기에 의한 음주측정결과에 대하여 동의하지 아니하므로 혈액채취의 방법에 의한 음주측정결과 밝혀진 피고인의 혈중 알코올농도 0.046%를 기초로 여기에 위드마크 공식에 의할 때 피고인에게 가장 유리한 수치인 시간당 알코올분해량을 0.008%로, 경과시간도 최종 운전시점을 기준으로 하여 운전 당시의 혈중 알코올농도가 0.0517%라고 인정한 다음, 피고인이 혈중 알코올농도 0.051%의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다는 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 위드마크 공식에 의한 혈중 알코올농도의 인정에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 그리고 위드마크 공식은 그 존재를 혈중 알코올농도의 피측정자에게 미리 알려야 하고 음주측정에 대하여 피측정자의 귀책사유에 의한 지연이 있을 때만 적용하여야 한다거나 혈액채취의 방법에 의한 음주측정을 한 이상 호흡측정기에 의한 음주측정은 아무런 증거능력이 없다는 등 상고이유의 주장은, 위드마크 공식은 운전자가 음주한 상태에서 운전을 한 사실이 있는지에 대한 경험법칙에 의한 채증방법에 불과하다는 점에 비추어 결국 독자적인 주장에 불과하고 모두 이유 없다. 또한 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	도로교통법 제41조, 제107조의2 제1호, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 5인 【원심판결】 수원지법 2004. 7. 13. 선고 2003노3257 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95도920 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결, 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2520 판결 등 참조). 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심은, 제1심에서 송달이 이루어진 피고인의 주민등록지인 '화성시 마도면 금당리 (번지 생략)'로 송달한 피고인소환장이 3회에 걸쳐 '수취인 미거주'를 이유로 송달불능되자, 그에 앞서 원심이 위 주민등록지로 송달하였으나 우편집배원에 의해 전송(轉送)된 바 있는 '위 금당리 (이하 주소 생략)'을 주소로 화성경찰서장에게 소재탐지촉탁을 하고, 피고인의 주거인 '위 금당리 (번지 생략)'에 주민등록이 말소되고 거주하지 않아 소재불명이라는 회보가 도착하자, 2004. 5. 25.자로 소송기록접수통지서와 피고인소환장 등의 공시송달을 명하여, 원심에서 피고인이 공판기일에 한 번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행하여 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 그런데 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면, 피고인의 항소장에 그 휴대전화번호가 기재되어 있고, 수사기록에는 피고인의 위 주민등록지와 함께 그 처인 전명자와 자녀의 주소지인 수원시 권선구 평동 151 동남아파트 (동·호수 생략)와 피고인의 집 전화번호까지 모두 기재되어 있어 피고인에게 연락이 가능할 수 있었음을 알 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 공시송달명령을 함에 앞서 피고인의 처인 전명자와 자녀의 주소지로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 위 전화번호들로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된 것이라고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형사소송법 제365조 / [2] 형사소송법 제63조 제1항 , 제365조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2004. 10. 20. 선고 2004노1570 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7142호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제65조 제1항 제3호는, 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 말, 음향, 글, 화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 여기의 '정보통신망'을 이 사건에서 문제된 전화기의 벨소리와 관련하여 풀이하면, 전기통신설비(전화시설)를 이용하여 음향을 송신 또는 수신하는 정보통신체계를 의미하는 것( 법 제2조 제1항 제1호)이라 할 수 있으므로, 위 조항의 '정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 음향을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한다는 것'은 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향을 보냄(송신)으로써 이를 받는(수신) 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발케 하는 것으로 해석된다. 따라서 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 '전화기의 벨소리'는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니므로, 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발케 하더라도 이는 법 제65조 제1항 제3호 위반이 될 수 없다 할 것이다 . 원심이 그 이유설시에 있어 부적절한 부분이 있으나, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 '벨소리'는 위 법조 소정의 '음향'에 해당하지 아니한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제3호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이유주 【원심판결】 대구고법 2004. 11. 18. 선고 2004노470 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회, 포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없는 것인바( 대법원 1969. 2. 25. 선고 68도1676 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인은 원심 공동피고인과 합동하여 피해자를 텐트 안으로 끌고 간 후 원심 공동피고인, 피고인의 순으로 성관계를 하기로 하고 피고인은 위 텐트 밖으로 나와 주변에서 망을 보고 원심 공동피고인은 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 이어 피고인이 위 텐트 안으로 들어가 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 반항을 하며 강간을 하지 말아 달라고 사정을 하여 강간을 하지 않았다는 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 위 구본선이 피고인과의 공모하에 강간행위에 나아간 이상 비록 피고인이 강간행위에 나아가지 않았다 하더라도 중지미수에 해당하지는 않는다고 할 것이다. 같은 취지에서, 원심이, 피고인에 대한 판시 행위를 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항, 형법 제297조의 기수로 인정하여 처벌한 제1심의 조치를 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 중지미수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제26조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 치악종합법률사무소 담당변호사 백성룡 외 2인 【원심판결】 춘천지법 2004. 11. 19. 선고 2004노27 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 구 자연공원법(1999. 2. 8. 법률 제5874호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1항 각 호의 행위에 대한 허가는 특별한 사정이 없는 한 각 행위에 대하여 별도의 허가를 받아야 하고, 건축법상 허가를 요하지 아니하는 건축행위라 하더라도 자연공원구역에서의 건축행위는 자연공원의 특수성을 살려 자연생태계와 자연 및 문화경관 등을 보존하고 지속가능한 이용을 도모하고자 하는 자연공원법의 입법목적에 비추어 구 자연공원법 제23조 제1항 단서에서 규정하는 경미한 사항에 해당하지 아니하는 한 같은 조 제1항 제1호 소정의 공원관리청의 허가를 받아야 하는 사항이라고 보아야 할 것이다(대법원 2001. 1. 4.자 99모174 결정 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국립공원 취락지구 내에 있는 이 사건 토지를 피고인에게 양도한 공소외인이 원주시장에게 일반주택 신축을 위하여 이 사건 토지의 농지전용허가신청을 하고, 원주시장이 그 농지전용행위에 관하여 국립공원관리공단 치악산관리사무소와 협의를 거쳐 농지전용허가를 해 준 것만으로는 구 자연공원법 제23조 제4항에 의하여 같은 법 제23조 제1항 제4호의 '개간 기타 토지의 형질변경을 하는 행위'에 관한 허가를 받은 것으로 의제될 뿐이고, 나아가 같은 법 제23조 제1항 제1호의 '건축물 기타 공작물을 신축하기 위한 행위'에 관한 허가까지 받은 것으로 의제되는 것은 아니라고 판단하고, 피고인이 2002. 11. 3. 이 사건 토지 위에 주택신축을 위한 콘크리트타설 공사를 한 것은 자연공원법상의 적법한 허가를 받지 아니한 것이어서 유죄라고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령의 해석이나 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란	[1] 구 자연공원법(1999. 2. 8. 법률 제5874호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항/ [2] 구 자연공원법(1999. 2. 8. 법률 제5874호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호, 제4호(현행 제23조 제1항 제3호 참조) 제4항(현행 제71조 제2항 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이승재 【원심판결】 서울서부지법 2004. 11. 25. 선고 2004노760 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지의 여부를 심사, 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 출원자가 행정관청에 허위의 출원사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 허가관청이 관계 법령이 정한 바에 따라 인·허가요건의 존부 여부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 출원사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 되었다면 이는 허가관청의 불충분한 심사가 그의 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다 할 것이다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도2064 판결 등 참조). 원심은, 그 채용한 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시 사정들에 비추어 보면 피고인은 도시개발공사의 공고상 보상계획 및 이주대책대상인 종교시설이 되기 위한 기준일인 1997. 3. 6. 이전에 이 사건 건물에서 (사찰명 생략)을 창건하여 주지로서 재직한 바가 없거나, (사찰명 생략)는 위 기준일 이전에 대한불교미타종에 등록된 바가 없이 1998. 7. 1.경 그 날짜를 소급하여 등록한 것으로 봄이 상당한데, 위 공고상 이주대책대상 종교시설이 되기 위하여는 기준일 이전부터 문화관광부장관의 설립허가를 받은 종교법인에 등록되어 있어야 하는 점에 비추어 피고인이 등록일을 기준일 이전으로 소급한 등록증을 발급받아 제출한 것은 위계에 의한 공무집행방해죄에서 말하는 위계에 해당하고, 또한 도시개발공사가 이 사건 건물에 대한 일반물건조사까지 마쳤다가 피고인의 사찰존치신청을 받고 사단법인 한국불교종단협의회, 서울 마포구청 등 관련기관에 (사찰명 생략)의 등록일과 집회시기 등에 관하여 조회하는 등으로 가능한 심사를 하였으나 신청사유와 제출한 자료가 거짓임을 발견하지 못하였고, 이에 따라 비교적 대규모로 행해지는 이 사건 택지개발사업에서 아파트가 완공되어 입주가 개시된 현재까지 장기간 동안 이 사건 건물에 대한 철거조치나 종교시설존치면적 등을 확정짓지 못하고 있는바, 이와 같은 도시개발공사의 업무지연 경위, 이 사건 사업의 성격 등에 비추어 피고인의 위계에 의해 이 사건 사업에 관한 도시개발공사의 직무집행은 현실적으로 곤란한 지경에 이르렀다고 보아야 할 것이라는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란	[1] 형법 제137조 / [2] 형법 제137조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2001. 6. 15. 선고 2001노167 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 동생인 공소외 1과 공모하여, 피고인은 영상물등급위원회의 수입추천 및 등급분류를 받지 아니하여 음란·선정성이나 폭력성이 삭제되지 아니한 외국영화 DVD를 미국, 홍콩 등으로부터 수입하면 공소외 1은 인터넷을 통하여 고객들로부터 주문을 받아 배달하여 주고 피고인의 예금통장으로 돈을 입금받는 방법으로 부당이득을 취하기로 마음먹고, 1. 영상물등급위원회의 추천을 받지 아니하고, 피고인이 1999. 12. 초순경부터 2000. 11. 22.경까지 사이에 서울 영등포구 여의도동 63빌딩 48층에 있는 자신의 사무실에서 미국의 'DVD EXPRESS', '아마존', 홍콩의 'HIVIZONE' 등 인터넷 사이트를 통하여 '감각의 제국(남자가 여자 음부에 성기를 삽입하는 장면과 계란을 여자 음부에 집어 넣었다가 다시 빼내어 먹는 장면과 여자가 입으로 남자의 성기를 빨아주는 장면 등이 삭제되지 않고 그대로 노출됨)' 등 총 600종류의 DVD 600점을 우송받아 외국의 비디오물을 수입하고, 2. 영상물등급위원회의 수입추천을 받지 아니하거나 등급 분류를 받지 아니한 비디오물을 유통하여서는 아니됨에도, 피고인은 위 같은 일시, 장소에서 수입추천을 받지 아니하고 영상물등급위원회의 수입추천을 받지 아니하고 등급분류도 받지 아니한 외국영화 DVD를 수입한 다음, 인터넷에 www.DVDclub.co.kr이라는 홈페이지를 개설하고, 공소외 2, 공소외 3 등 회원 809명을 모집하여 그들 중 500명으로부터 1인당 3만 원 합계 1,500만 원의 가입비를 받고 회원들을 관리하면서 그들로부터 인터넷을 통해 주문을 받으면 공소외 1은 구미시 오태동 늘푸른아파트 (동 호수 생략) 자신의 집에서 위와 같은 종류의 DVD를 자신이 운영하는 (상호 생략)치과의 봉투에 넣어서 배달해 주고 피고인의 예금통장으로 1점당 4,500원을 입금받는 방법으로 2,500점의 DVD 합계 1,000만 원 상당을 대여하여 이를 유통하고, 3. 공소외 1이 2000. 11. 22. 위 자신의 집에서 수입추천 및 등급분류를 받지 아니한 DVD 600점을 유통을 목적으로 보관하였다."는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 채용 증거들에 의하면 이 사건 공소사실을 인정할 수 있다고 판단하여 피고인의 위 각 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 수입추천을 받지 아니한 비디오물의 수입·유통 및 보관의 점에 대하여 원심이 이 점에 대하여 적용한 "구 음반·비디오물및게임물에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2000. 1. 21. 법률 제6186호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제16조 제1항 본문 중 외국비디오물에 관한 부분, 제29조 제1항 제4호 중 제16조 제1항의 외국비디오물의 수입 부분, 제30조 제5호 중 제24조 제3항 제2호의 수입비디오물을 유통 또는 보관한 자 부분"은 원심판결 선고 후에 헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2004헌가8 결정에 의하여 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었는바, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 2003. 6. 27. 선고 2002도7403 판결 참조), 원심판결의 위 유죄부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 나. 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통 및 보관의 점에 대하여 법 제18조 제1항, 제5항은 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통을 방지함으로써 비디오물의 등급분류제도를 정착시키고, 나아가 국가 사회의 건강성을 유지하는 기능을 수행하는 것으로서 그 입법목적의 정당성을 쉽게 수긍할 수 있고( 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 전원재판부 결정 참조), 나아가 위와 같은 등급분류제도의 실효성 담보를 위한 제재로서 형벌조항을 두는 것은 입법자의 합리적인 입법재량의 범위 내의 것이므로, 위 법률조항 및 그 처벌조항인 법 제30조 제5호, 제24조 제3항 제4호가 위헌임을 전제로 한 상고이유의 주장은 이유 없다. 그러나 기왕에 법 제18조에 의하여 등급분류를 받은 것과 그 내용이 완전히 동일한 비디오물을 유통하고자 하는 경우, 그 유통하려고 하는 사람이 기왕에 등급분류를 신청하였던 자와 다르다고 하더라도 기왕의 등급분류와 별도로 다시 신청하여 등급분류를 받아야 하는 것은 아니라 할 것인바( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001도2968 판결 참조), 피고인은 이 사건 비디오물 중에는 기왕에 이미 등급분류를 받은 것과 내용이 완전히 동일한 비디오물이 있다고 주장하고 있고, 한편 기록에 의하면 압수된 600점의 비디오물이 정확히 어떤 것인지 제목조차 알 수 없어서 그 비디오물 중에 기왕에 등급분류를 받은 비디오물과 같은 내용의 것이 있는지 여부에 대하여 조사·심리된 바가 없음을 알 수 있다. 그럼에도 불구하고, 만연히 위 600점의 비디오물 전부가 등급분류를 받지 않은 것임을 전제로 하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는, 등급분류를 받아야 하는 비디오물에 관한 법리를 오해하거나 심리미진으로 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 음란물 유포의 점에 대하여 공소장에 기재된 공소사실 및 적용법조를 살펴보면, 검사는 수입추천을 받지 않은 비디오물의 수입 및 수입추천을 받지 않고 등급분류도 받지 않은 비디오물의 유포 및 보관의 점에 대하여만 기소하였고 음란물 유포의 점에 대하여는 기소한 것이 아님을 알 수 있으므로, 음란물 유포의 점에 대하여도 기소된 것을 전제로 하여 그 점에 대하여 무죄라고 하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란	[1] 형사소송법 제325조 , 헌법재판소법 제47조 제2항 / [2] 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2000. 1. 21. 법률 제6186호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 (현행 제20조 제1항 참조) 제5항 (현행 제21조 제1항 참조) 제24조 제3항 제4호 (현행 제42조 제3항 제3호 참조) 제30조 제5호 (현행 제50조 제1의2호 참조) 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2000. 1. 21. 법률 제6186호로 개정되기 전의 것) 제18조(현행 제20조 참조)	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 한결 담당변호사 백승헌 외 1인 【원심판결】 서울지법 2003. 12. 4. 선고 2003노6460 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인들에 대한 피의자신문조서의 증거능력과 신빙성에 대한 판단 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수는 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇인지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다( 대법원 1999. 1. 15. 선고 98도2605 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인들은 제1심 공판기일에서 검사 작성의 각 피의자신문조서의 진정성립과 임의성을 인정하고 있으면서 그 내용이 사실과 다르다고 진술하고 있을 뿐이므로, 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서는 원진술자인 피고인들의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 것으로서 적법한 증거라 할 것이고, 위 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 자백진술이 기망 등으로 인하여 임의로 진술된 것이 아니라고 의심할 만한 사유도 없으므로 원심이 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 자백진술 기재를 유죄의 증거로 채택한 조치는 적법하고, 피고인들이 검찰에서 범행사실을 자백한 조서의 내용과 피고인들의 연령ㆍ지능정도ㆍ자백에 이르게 된 경위 및 진술 내용ㆍ범행의 동기 등 기록에 나타난 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인들이 그 주장과 같은 이유로 허위의 자백을 하였다고는 보이지 아니하므로 이에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1의 나머지 상고에 대한 판단 가. 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 피고인 1이 의사면허를 받지 아니하고 영리를 목적으로 그 판시와 같은 무면허의료행위를 하고, 팸플릿과 인터넷사이트를 통하여 의약품이 아닌 건강보조식품인 섭생참생식과 섭생고을참생식을 선전하면서 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 하였다는 범죄사실을 모두 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 직권판단 (1) 원심은, 피고인 1이 2001. 10. 11. 서울지방법원에서 식품위생법위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받고 2001. 10. 28. 그 약식명령이 확정된 사실을 인정한 다음, 벌금형이 확정된 식품위생법위반죄와 그 벌금형이 확정되기 전에 범한 판시 약사법위반죄(팸플릿을 이용한 광고부분)를 형법(2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정되기 전의 것) 제37조 후단의 경합범에 해당한다는 이유로 이 부분 약사법위반죄에 대하여 따로 벌금형을 선고하였다. (2) 그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 후의 형법 제37조 후단을 적용하는 것이 개정 전 형법 제37조 후단을 적용하는 것보다 피고인에게 불이익하게 된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이 사건에서, 피고인에게는 개정 후 형법 제37조 후단을 적용하여 벌금형의 확정판결 전후에 피고인이 범한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결 참조). 이와 달리, 개정 전 형법 제37조 후단을 적용하여 위 벌금형의 확정판결 전후의 각 죄에 대하여 각각 별도로 형을 선고한 원심의 판단에는 개정 후의 형법 제37조 후단의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다. 3. 피고인 2의 나머지 상고에 대한 판단 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 피고인 2가 2001. 7.경 당시 내과전문의시험을 준비하고 있던 중 피고인 1로부터 월 150만 원을 받기로 하여 피고인 1에게 피고인 2 명의로 (상호 생략)의원을 개설하도록 승낙한 사실, 피고인 1이 피고인 2 명의로 001. 7. 16. 한국섭생연구원을 사업장으로 하여 (상호 생략)의원 을 등록하고, 2001. 8.경 임상병리사 공소외인을고용하여 방문회원들의 혈액의 채취를 비롯한 각종 검사 등을 하도록 하고 검사료 명목으로 50,000원 상당을 수령한 사실, 피고인 2는 동안 내과전문의 자격시험공부를 하면서 1주일에 2, 3회 정도 불규칙적으로 출근하여 차트를 정리하는 등의 일을 하였을 뿐 회원들을 직접 진찰하거나 김금수가 회원들의 혈액을 채취하는 데 관여하지는 아니한 사실 등을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에 비추어 피고인 2가 피고인 1로 하여금 피고인 2의 명의로 (상호 생략)의원을 개설하도록 하고 피고인 1의 지시를 받은 공소외인이 체질검사 명목으로 혈액을 채취하는 등 의료행위를 하도록 하여 의사면허증을 대여하였다는 범죄사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 의료법 제66조 제1호의 해석적용을 그르친 법령위반의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제1조 제2항 , 제37조	형사
【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 서정 법무법인 담당변호사 박만호 외 4인 【원심판결】 서울고법 2002. 8. 30. 선고 2002노668 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 공모공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상의 사람이 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 공모를 하고 이에 따라 범행을 실행한 사실이 인정되어야 하는바, 여기서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니므로 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 부담하여야 하지만, 그 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것이어야 하며, 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하여야 하므로, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하는 것이며( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 참조), 공모공동정범의 성립 여부는 범죄실현의 전과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하며, 그와 같은 입증이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다. 같은 취지에서 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에 기초하여, (대학 명칭 생략) 의과대학부속병원에서 보건복지부장관이 정한 기준을 위반하여 진료비가 과다하게 징수되고 있는 사실에 관하여 피고인에게 대략의 인식이 있었다고 할 수 있으나, 수가 산정 과정 등에 비추어 병원의 수가 변경은 피고인의 단순한 지시나 요청으로 이루어질 수 있는 것으로 보기 어렵고, 적어도 관련 과목의 의사들은 물론 병원 내 관련 부서의 동의와 유기적인 협력이 있어야 하므로 피고인이 병원장으로 취임한 후 그 전공과목은 물론 그 외에 거의 모든 과목에 걸쳐 있는 이 사건 각 수가항목 전부에 관하여 전면 재검토하여 관련 부서에 수가 조정이나 삭제를 지시·요청하지 아니하였다는 사정만으로는 피고인이 '묵인'의 방법으로 병원 직원들과 공모하여 편취 행위에 가담하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 여러 해 동안 계속된 병원의 운영 방식과 치료비의 청구방식에 비추어 병원장으로 취임한 피고인이 피해자인 환자들이 의료보험 관련 법규에 어두운 점을 이용하여 피해자들로부터 진료비를 과다 징수하여 이를 편취하고자 직원들과 공모하였다고는 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에도 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에 한하여 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 것이지만, 그와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 아니하였다는 이유로 이를 처벌하지 아니한다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수는 없는 것이다( 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1991. 5. 28. 선고 91도676 판결, 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결, 1997. 2. 11. 선고 96도2234 판결, 1998. 8. 25. 선고 98도1708 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심은 사기죄의 공모공동정범으로 기소된 피고인에 대하여 나아가 사기죄의 방조범이 성립하는지 여부에 관하여 심리·판단하지 아니하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 공소장변경에 관한 법령위반 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	형법 제30조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이재화 외 7인 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 14. 선고 2004노1875 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 요지 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2004. 4. 15. 실시 예정인 제17대 국회의원 총선에서 열린우리당 소속으로 부천시 원미갑 선거구에 입후보하려는 예정자로서, 원심 공동피고인 1(피고인이 이사장인 부천지역발전포럼의 조직위원장), 원심 공동피고인 2(열린우리당 부천시 원미갑 선거구 창당준비위원장), 원심 공동피고인 3(피고인의 고향 후배) 등과 공모하여, 위 선거구에 특별한 연고가 없는 피고인이 선거구민들에게 미리 그 이름과 출마의사를 알리는 한편, 2004. 2. 28. 실시예정인 정당 내 후보자 선출 경선에서 우위를 확보함과 동시에 향후 제17대 총선에서 당선될 목적으로, 2003. 10.경부터 원심 공동피고인 1이 산악회의 설립을 기획하여 2003. 11. 14.경 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2, 공소외인 등이 모여 산악회를 설립하기로 논의하면서 산악회의 명칭은 피고인의 소속 정당명과 유사한 '우리 산악회'로 정하기로 하고, 회장은 공소외 1이, 부회장은 원심 공동피고인 1과 원심 공동피고인 2가, 사무국장은 공소외 2가 각 맡기로 하는 한편, 산악회원은 원심 공동피고인 1이 민주당 원미갑 지구당 조직부장으로 재직하면서부터 관리해 오고 있던 원미갑 선거구 내의 동별 책임자들을 통하여 원미갑 선거구 내에 거주하는 주민들을 상대로 모집하기로 하며, 모집된 주민들을 동원하여 산악회 발대식을 개최하기로 결의한 후, 같은 달 18.경 피고인의 고향인 전북 고창군 소재 도립공원 선운산으로 그 모집된 주민들을 데려가 발대식 겸 관광을 시켜주기로 하고, 그 무렵 피고인과 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 3 등이 산악회 발대식의 행사내용, 참석인원의 모집방안 등에 대하여 협의하는 한편, 원심 공동피고인 2는 후보자를 알리기 위한 지지발언을, 원심 공동피고인 3은 원심 공동피고인 4를 통하여 참가자들에 대한 점심 및 선물제공, 지역 기관장의 참석 권유를 담당하기로 하는 등 역할을 분담하여 선거운동을 하기 위한 사조직을 설립하기로 결정하고, 2003. 11. 14.경부터 같은 달 18.경까지 사이에 원심 공동피고인 1의 주도로 원미갑 선거구 내에 거주하는 주부들로 주로 이루어진 발대식 참가자 500여 명을 급히 모집하여 관광버스 12대를 이용하여 피고인의 고향인 전북 고창군 아산면 소재 선운산관광호텔 2층 송악홀에 도착하고, 피고인은 별도의 승용차를 이용하여 행사장에 합류하여 내빈으로 참석하고, 피고인은 500여 명의 지역구 구민들을 상대로 별다른 말없이 인사만 하면서 위 산악회 행사가 피고인을 위한 자리임을 암시한 다음, 뒤이어서 원심 공동피고인 2는 ' (피고인 성명 생략)은 정치인입니다. … … 부천 발전을 위하여 생각하고 정치를 바로 세우겠다고 (피고인 성명 생략) 위원장께서 약속하셨습니다. 솔직히 본인은 못하는 입장이 됐습니다. 제가 그래서 제 입을 빌어 이런 말씀을 드리는 것입니다. 지역을 위해 애써줄 사람으로 도와줍시다.'라는 등의 취지로 발대식을 빙자하여 피고인에 대한 홍보·지지발언을 하면서 피고인을 소개하고, 원심 공동피고인 3이 원심 공동피고인 4에게 연락하여 준비한 대로 발대식 참가자들에게 장어구이정식 등 점심과 지역특산물인 복분자술, 1만 원 상당의 볶음 땅콩 등 합계 18,901,200원 상당의 향응 및 이익을 지역구민들에게 제공하는 등 산악회 발대식을 거행하여 선거운동을 하기 위한 사조직인 '우리 산악회'를 설립하고, 선거운동기간 전에 선거운동을 위한 '우리 산악회'를 만들어 선거운동을 하였다."라는 것이다. 제1심은, 그 채택 증거들을 종합하면 피고인에 대한 위와 같은 공소사실이 전부 인정되고, 나아가 피고인의 이러한 행위는 사조직을 설립한 자를 처벌하는 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라 한다) 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항에 해당하는 한편, 선거운동기간 전에 사조직을 만들어 선거운동을 하거나 하게 한 자를 처벌하는 공직선거법 제254조 제2항 제4호에도 해당하므로 피고인을 위 각 공직선거법 위반죄로 처벌하여야 한다고 판단한 다음, 위 각 공직선거법 위반죄가 형법 제37조에 정한 실체적 경합범의 관계에 있다고 하여 형이 더 무거운 공직선거법 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항 위반죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 피고인을 처단하였고, 원심은 뒤에서 보는 바와 같이 제1심의 이러한 조치를 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 사조직의 설립에 대하여 형사재판에 있어 심증 형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적·고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 하고, 한편 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하며, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니고, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 2005. 1. 14. 선고 2004도7362 판결 등 참조). 그리고 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하며, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다 할 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 부천지역발전포럼(이하 '부천포럼'이라 한다)을 설립한 목적 및 그 운영실태, 학연·지연과 정당활동 등을 통하여 이루어진 피고인과 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4, 원심 공동피고인 5 등의 관계, 피고인과 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등이 2003. 10. 13.경 창당발기인으로 참여한 가칭 국민참여통합신당(그 후 당명이 '열린우리당'으로 확정되었다.)의 창당과정, 이 사건 '우리 산악회'의 조직과정, 피고인의 고향인 전북 고창군 선운산관광호텔에서 같은 해 11. 18. 이루어진 위 산악회 발대식의 준비과정과 진행내용 등 그 인정 사실에 나타난 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 제17대 국회의원 부천시 원미갑 선거구의 후보자가 되고자 하여 2003. 7. 2. 부천포럼을 개설하기는 하였으나 위 선거구에 지역적인 연고가 없었기 때문에 위 선거구에서 선거를 여러 번 치르면서 선거조직을 만들어 관리해 오고 있던 원심 공동피고인 1과 같은 사람의 도움이 필요한 상황이었고, 그러한 피고인이 위 선거구에서 뿌리를 내려 당선되기 위해서는 특별한 것이 있어야 한다는 원심 공동피고인 1의 제의를 받아들여 원심 공동피고인 1 등 원심 공동피고인들과 공모하여 위 선거에 있어서 후보자가 되고자 하는 피고인을 위하여 '우리 산악회'라는 사조직을 설립하기로 공모하였으며, 이에 따라 원심 공동피고인 1이 2003. 10.경부터 산악회의 설립을 기획한 후 같은 해 11. 14. 원심 공동피고인 2, 공소외 2 등과 함께 모여 산악회의 명칭과 간부진 및 산악회원의 모집방법 등을 결정하면서 같은 달 18. 피고인의 고향인 전북 고창군 선운산으로 주민들을 데려가 산악회의 발대식을 거행하기로 결의하였고, 이어서 같은 달 18. 위 선거구 내에 거주하는 주부들로 주로 이루어진 발대식 참가자 약 500여 명을 모집하여 관광버스 12대를 이용하여 위 선운산관광호텔에 도착하여 판시와 같은 방법으로 '우리 산악회'의 발대식을 거행함으로써 사조직을 설립하였음을 충분히 인정할 수 있다고 하여, 피고인에 대한 이 사건 사조직 설립의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 선거운동기간위반죄의 성립에 관하여 그러나 원심이, 피고인의 행위가 부정선거운동죄에 관한 공직선거법 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항에 해당하는 한편, 선거운동기간위반죄에 관한 공직선거법 제254조 제2항 제4호에도 해당하므로 피고인을 공직선거법 제254조 제2항 제4호 위반죄로도 처벌하여야 하고, 나아가 피고인의 위 각 공직선거법 위반죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 하여 경합범 가중을 거쳐 처단형을 정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 공직선거법 제254조 제2항 본문은 "선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하면서 제4호에서 '선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 하거나 하게 한 자'를 들고 있는바, 여기서 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'라고 함은 공직선거법 제254조 제2항 각 호에 해당하는 행위에 관하여 별도의 처벌규정이 있는 경우를 가리키는 것이므로, 공직선거법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 공직선거법 제254조 제2항 위반죄로 처벌할 수 없는 것이다 ( 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결, 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결, 2002. 6. 25. 선고 2002도45 판결, 2004. 11. 11. 선고 2004도4049 판결 등 참조). 그런데 공직선거법 제255조 제1항 제14호는 제89조의2 제1항의 규정에 위반하여 사조직 기타 단체를 설립·설치한 자를 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 제89조의2 제1항은 "누구든지 선거에 있어서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 연구소·동우회·향우회·산악회·조기축구회, 정당의 외곽단체 등 그 명칭이나 표방하는 목적 여하를 불문하고 사조직 기타 단체를 설립하거나 설치할 수 없다."고 규정하고 있는바, 피고인의 행위가 위와 같은 사조직을 설립하는 데에서 그쳤다면 사조직의 설립 행위 그 자체가 선거운동에 해당한다고 하더라도 그러한 행위에 대해서는 공직선거법 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항이라는 별도의 처벌규정이 있으므로, 피고인을 공직선거법 제254조 제2항 제4호 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 이와는 달리 피고인이 사조직을 설립하는 데에서 그치지 아니하고 더 나아가 당해 사조직을 이용하여 사조직의 설립 행위에 포함되거나 흡수될 수 없는 별도의 선거운동을 하거나 하게 하였다고 인정되는 경우에 한하여 피고인을 공직선거법 제254조 제2항 제4호 위반죄로 처벌할 수 있다 고 할 것이다. 이 사건을 보건대, 2003. 11. 18. 위 선운산관광호텔에서 '우리 산악회'의 발대식을 거행함으로써 공직선거법 제89조의2 제1항에 정한 사조직을 설립하는 과정에서나 그 후에 원심 공동피고인 1 등 원심 공동피고인들은 산악회 회원들에게 중식과 볶음 땅콩 등을 제공함으로써 후보자가 되고자 하는 피고인을 위하여 기부행위를 하였으므로, 원심 공동피고인 1 등은 사조직을 이용하여 사조직의 설립 행위와는 별도의 선거운동을 한 것이라고 볼 수 있겠으나, 검사는 원심 공동피고인 1 등 원심 공동피고인들에 대해서만 기부행위 위반죄로 기소하였을 뿐 피고인에 대해서는 기부행위 위반죄로 기소하지 않았고, 또 기록에 의하더라도 피고인이 직접 기부행위를 하였다거나 원심 공동피고인 1 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 인정할 증거도 없으므로, 원심 공동피고인 1 등의 위와 같은 행위를 들어 피고인이 사조직의 설립 행위와는 별도의 선거운동을 하거나 하게 한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이며, 나아가 원심이 인정한 피고인에 대한 범죄사실 중에서 사조직의 설립 행위에 포함되거나 흡수될 수 없는 별도의 선거운동에 해당한다고 평가할 만한 행위를 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 피고인은 선거운동기간 전에 '우리 산악회'의 발대식을 거행하여 사조직을 설립하였다는 행위 그 자체에 의하여 선거운동을 한 것이라고 할 것이고, 이러한 피고인의 행위가 공직선거법 제254조 제2항 제4호에 정한 '선거운동기간 전에 사조직을 만들어 선거운동을 하거나 하게 한 경우'에 해당한다고 볼 수는 있겠으나, 이러한 행위에 대하여는 공직선거법 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항이라는 별도의 처벌규정이 있으며, 이는 공직선거법 제254조 제2항 본문의 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'에 해당하므로, 피고인을 공직선거법 제254조 제2항 제4호 위반죄로는 처벌할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 행위가 공직선거법 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항에는 물론 공직선거법 제254조 제2항 제4호에도 해당하므로 피고인을 공직선거법 제254조 제2항 제4호 위반죄로도 처벌하여야 하고 나아가 피고인의 위 각 공직선거법 위반죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 하여 경합범 가중을 거쳐 처단형을 정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 공직선거법 제254조 제2항 위반죄에 관한 법리를 오해함으로써 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이고, 원심의 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 박재윤 고현철(주심)	[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제254조 제2항 / [2] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1항 , 제254조 제2항 제4호 , 제255조 제1항 제14호 / [3] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1항 , 제254조 제2항 제4호 , 제255조 제1항 제14호	형사
【피고인】【비상상고인】 검찰총장 【원판결】 서울동부지법 2004. 10. 5. 선고 2003고단2795 판결 【주문】 이 사건 비상상고를 기각한다. 【이유】 형사소송법 제441조는 "검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이러한 비상상고 제도는 법령 적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석·적용의 통일을 도모하려는 데에 주된 목적이 있는 것이므로, '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'이라고 함은 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에 있어서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻하는 것이라고 할 것이다 ( 대법원 1962. 9. 27. 선고 62오1 판결 참조). 따라서 단순히 그 법령 적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우는 법령의 해석적용을 통일한다는 목적에 유용하지 않으므로 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'에 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다. 이 사건 원판결의 기록에 의하면, 피고인이 2003. 7. 21. 서울지방법원 동부지원에 사기죄로 불구속 기소된 후, 위 법원은 피고인에 대한 소재조사촉탁과 구인장의 발부 등의 조치에도 불구하고 피고인의 소재를 확인할 수 없다고 하여 소송촉진등에관한특례법 제23조에 의하여 공시송달로 공판을 진행하여 피고인이 불출석한 상태에서 2004. 10. 5. 피고인을 징역 10월에 처하는 원판결을 선고하였고, 원판결은 같은 달 13. 항소기간 도과로 확정되었음을 알 수 있다. 그런데 이 사건 비상상고는 원판결의 선고 전인 2004. 8. 4. 피고인이 이미 사망하였다고 주장하면서 그 사실을 전제로 하여 위 법원이 공소기각의 결정을 하지 않은 것은 법령위반에 해당한다는 취지이다. 그러나 피고인이 위와 같이 이미 사망하였다는 사실에 관하여 원판결의 선고 전에 아무런 신고가 없었고 또 이를 인정할 만한 어떠한 자료도 찾아 볼 수 없으며, 위 법원은 피고인이 여전히 생존해 있음을 전제로 하여 원판결을 선고한 것임이 기록상 분명하므로, 위 법원이 원판결의 선고 전에 피고인이 이미 사망한 사실을 알지 못하여 공소기각의 결정을 하지 않고 실체판결에 나아감으로써 법령위반의 결과를 초래하였다고 하더라도, 이는 형사소송법 제441조에 정한 '그 심판이 법령에 위반한 것'에 해당한다고 볼 수 없다 . 그렇다면 이 사건 비상상고는 결국 전제된 사실에 관한 원판결의 오인을 주장하는 것에 귀착되고, 그러한 사실오인을 비난하는 것은 비상상고의 이유가 될 수 없으므로, 이 사건 비상상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)	[1] 형사소송법 제441조 / [2] 형사소송법 제441조	형사
【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 화우 담당변호사 박영무 외 1인 【원심판결】 대구고법 2004. 8. 12. 선고 2004노204 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 공모관계의 성립에 관하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하며, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조). 원심은, 피고인 2, 피고인 3 등이 이동전화(이른바 '휴대폰') 문자메시지 자동발송장치인 컴퓨터 프로그램(X 메신저)을 활용하여 선거권자 등 수천 명의 이동전화 단말기에 문자메시지를 대량으로 발송한 이 사건 실행행위에 피고인 1이 직접 관여하지 않았다고 하더라도, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인들 사이에는 암묵적으로 상통하여 문자메시지 발송에 관한 의사의 결합이 이루어짐으로써 공모관계가 성립하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 전기통신을 이용한 부정선거운동죄에 관하여 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라 한다) 제109조 제1항은 "누구든지 선거기간 중 선거권자에게 서신·전보·모사전송 기타 전기통신의 방법을 이용하여 선거운동을 할 수 없다. 다만, 개인용 컴퓨터·전화(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화의 경우를 제외한다)에 의하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지는 서신·전기통신의 방법은 일방적·편면적 행위로서 이를 전면 허용할 경우 서신·전기통신의 대량 또는 무차별 송수신으로 이어져 선거홍보물이 범람하고 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다 할 것이고, 따라서 위 규정은 이와 같은 서신·전기통신의 방법을 이용한 선거운동은 이를 원칙적으로 금지하되, 다만 전기통신의 방법 중에서 개인용 컴퓨터에 의하는 경우이거나 컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치하지 아니한 전화에 의하는 경우와 같이 대량 또는 무차별 송수신으로 이어질 위험성이 적은 경우에 한하여 이를 이용한 선거운동을 예외적으로 허용하는 취지라고 할 것이다. 이와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이동전화 문자메시지의 대량 발송을 영업으로 하는 공소외 주식회사의 서버에 접속하여 그 운영 프로그램을 활용함으로써 선거권자 등 수천 명의 이동전화 단말기에 문자메시지를 대량으로 발송한 피고인들의 행위가 공직선거법 제109조 제1항에 위배된다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 공직선거법 제109조 제1항 또는 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 법률의 착오와 관련하여 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보더라도, 피고인들이 자신의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인하였거나 그와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 사전선거운동과 관련하여 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 1996. 4. 12. 선고 96도135 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 문자메시지 발송은 피고인 1과 평소 지면이나 친교가 있는 사람들 뿐만 아니라 그들로부터 추천받은 불특정 다수의 일반선거구민들도 포함되어 있고, 그 내용도 피고인 1의 이름을 표시하고 후보등록 및 사무실개소 사실, 합동유세일정을 알리면서 그에 대한 지지를 호소하는 것으로서 시의원 후보자로서의 피고인 1에 대한 인식도를 제고하고 지지를 유도함으로써 피고인 1의 당선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위이고 일상적·의례적·사교적인 행위에는 해당하지 않는다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사전선거운동에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 박재윤 고현철(주심)	[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항/ [2] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 2004. 11. 12. 선고 2004노382 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 기록에 의하면, 피고인은 제1심법원에서 검사와 변호인의 각 신문 당시 이 사건 공소사실을 인정하여 자백하였음을 알 수 있고, 달리 그 자백이 신빙할 수 없다거나 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 만한 사정도 나타나 있지 않으므로, 제1심법원이 이 사건 공소사실에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판하기로 한 결정은 정당하다고 할 것이다. 그리고 피고인이 제1심법원에서 공소사실에 대하여 자백하여 제1심법원이 이에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하고, 이에 따라 제1심법원이 제1심판결 명시의 증거들을 증거로 함에 피고인 또는 변호인의 이의가 없어 형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 증거능력이 있다고 보고 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 한 이상, 가사 항소심에 이르러 범행을 부인하였다고 하더라도 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있는 것이므로 제1심법원에서 이미 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 증거능력이 그대로 유지되어 심판의 기초가 될 수 있고 다시 증거조사를 할 필요가 없는바 ( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도3421 판결 등 참조), 원심이 제1심판결 명시의 증거들을 인용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 판례를 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 한편, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 원심 공동피고인 김수현에게 1억 원을 제공하면서 이자 약정도 하지 않은 것으로 보아 단지 대여하였을 뿐이라는 피고인의 진술은 믿기 어려운 점, 피고인은 검찰에서 원심 공동피고인으로부터 원금 1억 원을 2004. 12. 말까지 받기로 하였고 그 이후에는 이 사건 게임장의 수익금을 배당받기로 하였다고 진술한 점 및 피고인이 제1심법정에서 이 사건 공소사실에 대하여 자백한 점 등에 비추어, 피고인이 원심 공동피고인 등과 공모하여 이 사건 게임장을 운영하면서 그 수익금 중 일정 지분을 배당받는 방법으로 이 사건 범행을 저질렀음을 인정할 수 있다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 박재윤 고현철(주심)	[1] 형사소송법 제318조의3 , 제364조 제3항	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 김영흠 【변호인】 변호사 송종섭 【원심판결】 서울북부지법 2004. 11. 12. 선고 2004고합468 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 56일을 위 형에 산입한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 피고인은, 공소외 1, 2가 피해자 정호영으로부터 공소외 3 주식회사를 인수함에 있어 명의상 대표이사로 취임한 것일 뿐이고, 공소외 1, 2가 피해자 정호영에게 한 거짓말의 내용과 공소외 3 주식회사의 주식 전부를 양수하고도 공소외 3 주식회사의 채무를 대위변제하지 않고 재고물건을 처분하는 등의 방법으로 그 자본가치 상당의 재산상 이익을 취득한 것에 관하여 전혀 알지 못하므로, 피고인은 공소외 1, 2와 공모하여 정호영으로부터 공소외 3 주식회사의 자본가치 상당의 재산상 이익을 편취한 사실이 없다. 나. 양형부당 이 사건 여러 양형조건에 비추어, 징역 2년을 선고한 원심판결은 형량이 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다. (2) 원심이 적법하게 채용한 여러 증거에 의하면, 피고인은 2004. 4.경 공소외 2로부터 제의를 받아 공소외 1, 2가 피해자 정호영으로부터 주식회사 공소외 3 주식회사를 인수함에 있어 형식상 대표이사로 취임하기로 한 사실, 피고인은 2004. 6. 24. 서울 강남구 논현동 70-6 소재 글로벌비즈니스 사무실에서 공소외 1과 함께 정호영과 사이에 공소외 3 주식회사에 대한 주식양도계약을 체결한 사실, 위 주식양도계약의 주된 내용은 '양수인이 양도인에게 5일 내에 공소외 3 주식회사의 주식 등 일체의 권리와 부대사업에 대한 대가로 4억 원을 지급하되 그 지급을 담보하기 위하여 액면 합계 417,010,000원의 약속어음 3장을 미리 교부하고, 이에 대하여 양도인은 계약과 동시에 양수인에게 경영권을 이전하는 데 필요한 일체의 서류를 교부하며, 양수인은 이사회가 변경됨과 동시에 공소외 3 주식회사의 부채 등 회사 경영상 모든 책임을 지고, 쌍방이 선임한 회계법인을 통하여 계약체결일 현재의 재무제표를 기초로 자산과 부채를 실사한 후 그 결과가 재무제표와 다를 경우 이를 정산한다.'는 것인 사실, 위 계약에 따라 피고인은 공소외 1이 소지하고 있던 액면 합계 417,010,000원의 약속어음 3장에 배서하여 정호영에게 교부하였고, 공소외 1은 정호영으로부터 교부받은 이사 및 대표이사 사임서와 주주명의개서에 필요한 일체의 서류 및 피고인으로부터 미리 교부받은 인감증명서 등 서류를 이용하여 2004. 6. 26.까지 주주명의개서 및 대표이사 변경등기를 마친 사실, 그런데 공소외 1, 2는 위 계약에 따른 기한인 2004. 6. 29.까지 정호영에게 주식양수대금 4억 원을 지급하지 않았고, 한편 담보로 교부된 위 약속어음 3장도 위조된 것으로 밝혀진 사실, 나아가 공소외 1은 위 계약에 따른 실사절차를 거치지도 않고 피고인으로부터 교부받은 위임장을 이용하여 2004. 7. 2. 서울 강남구 청담동 소재 프리마호텔 커피숍에서 공소외 4와 사이에 공소외 3 주식회사의 하남 창고 및 장안동 본사 창고에 있는 유아복 등 재고물건을 시중가격의 5% 가량인 3억 4,000만 원에 덤핑으로 처분하는 계약을 체결하고 즉시 공소외 4로부터 위 대금을 교부받은 사실, 공소외 1, 2는 같은 날 서울 동대문구 장안동 414-6 소재 공소외 3 주식회사 사무실에서 정호영에게 위 재고물건 대금 중에서 3억 원을 주식양수대금의 일부로 지급하고, '나머지 1억 원의 지급에 갈음하여 정호영이 부담하여야 하는 주식양도계약 소개수수료 1억 원을 대위변제하며, 30일 이내에 공소외 3 주식회사의 재고와 브랜드 가치, 매장 영업권 가치를 실사하여 공소외 3 주식회사의 기업은행 대출금 채무 13억 원, 국민은행 대출금 채무 3억 원, 외상 구매자금 채무 14억 9,000만 원과 비교하여 추가로 정산하되, 기업은행 대출금채무와 외상 구매자금 채무에 관련된 신용보증기금 보증채무에 대하여는 인수 주주가 담보 또는 보증 등을 통하여 채무를 승계하고 정호영의 보증부분을 해지한다.'는 취지로 종전의 주식양도계약에 약정을 추가한 사실, 그러나 공소외 1, 2는 위 계약에 따른 실사 및 채무승계를 하지 아니하고 같은 날 밤에 공소외 3 주식회사의 하남 창고에서 유아복 등 재고물건을 반출하여 공소외 4에게 인도하였고, 다시 같은 날부터 2004. 7. 5.까지 장안동 본사 창고에서 유아복 등 물건을 반출하려고 하다가 정호영과 회사 직원에게 이를 저지당한 사실, 이에 더하여 공소외 1, 2는 2004. 7. 6. 서울 동대문구 장안 1동 우리은행 장안1동 지점에서 공소외 3 주식회사의 약속어음 20매를 수령한 후 어음을 발행하여 이를 사채시장 등에 유통시키기에 이른 사실, 피고인은 2004. 4.경 공소외 2로부터 공소외 3 주식회사에의 형식상 대표이사 취임에 관한 제의를 받을 무렵 공소외 1, 2가 공소외 3 주식회사의 주식을 양수할 능력이 없다는 것을 알고 있었고, 공소외 2가 '회사를 인수하면 많은 돈을 벌 수 있고 대표이사로 등재되면 수입도 보장하겠다.'는 취지로 말하는 것에 비추어 정상적으로 일을 추진하지 않으리라고 인식하고 있었으며, 공소외 1이 소지하고 다니는 약속어음에 대하여도 정상적인 어음이 아닌 부도가 난 약속어음 정도로 생각하고 있었던 사실, 그럼에도 피고인은, 공소외 2가 1999.경 대출을 받는 데 보증한 것과 관련된 채무 6,000만 원을 갚아 주겠다고 하자, 위와 같이 공소외 1과 함께 정호영과의 주식양수계약을 체결하고 공소외 3 주식회사의 형식상 대표이사로 취임하였고, 나아가 2004. 7. 5.에는 공소외 1, 2와 함께 공소외 3 주식회사의 장안동 본사 창고로 가서 공소외 3 주식회사의 유아복 등 물건을 반출하려고 한 사실을 인정할 수 있다. (3) 위 인정 사실에 의하면 피고인이 공소외 1, 2와 순차적, 암묵적으로나마 상통하여 그 의사의 결합하에 공소외 3 주식회사의 주식양도계약을 통한 사기행위에 공동으로 가공하였다고 넉넉히 인정할 수 있으므로, 결국 원심판결에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 피고인의 위 주장은 이유가 없다. 나. 직권판단 (1) 검사는, 피고인이 공소외 1, 2와 공모하여 피해자 정호영으로부터 공소외 3 주식회사의 주식 전부를 양수하는 방법으로 공소외 3 주식회사를 인수하더라도 공소외 3 주식회사의 채무를 대위변제하지 않는 등으로 매각대금을 지급하거나 회사를 정상적으로 경영할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 그와 같이 거짓말하여 피해자로부터 공소외 3 주식회사의 자본가치 32억 원 상당의 재산상 이익을 편취한 것으로 보아 불법이득죄로 공소를 제기하였고, 원심 또한 위와 같이 판단하였다. (2) 그러나 위 공소사실과 같은 기망에 의한 주식양도양수를 통한 이득편취에 있어 그 이득액은 특별한 사정이 없는 한 취득한 주식의 재산적 가치라고 보아야 하고 주식의 재산적 가치란 주식 자체가 표창하는 재산의 객관적 가치를 말하므로, 증권거래소에 상장되지 않거나 증권협회에 등록되지 않은 법인이 발행한 주식의 경우 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이고, 그렇지 않은 경우에는 상속세및증여세법시행령 제54조 소정의 비상장주식 평가방법을 보충적으로 적용하여 산정한 평가액을 그 주식의 가액으로 볼 수 있을 것인바, 이 사건과 같이 거래약정 당사자 사이에 정한 양도가액이 있는 경우 그것이 주식의 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있지 아니한 이상 그 양도가액을 주식의 객관적인 재산적 가치로 봄이 상당하다고 할 것이다. (3) 그런데 피고인 등이 편취한 공소외 3 주식회사 주식의 재산적 가치가 이 사건 공소사실이나 원심의 판단과 같이 32억 원 상당이 된다는 점에 부합하는 듯한 정호영의 수사기관에서의 진술부분(위 주식양도계약 무렵 공소외 3 주식회사의 자산은 71억 원 가량, 연 매출액은 65억 원 가량이라는 취지)과 대차대조표의 기재(2003. 12. 31. 현재를 기준으로 공소외 3 주식회사의 자산은 74억 원 가량, 부채는 41억 원 가량, 자본은 32억 원 가량이라는 취지)는, 앞서 본 증거에 의하여 살펴볼 수 있는 다음의 각 사실, 즉 (가) 위 주식양도계약 당시 공소외 3 주식회사는 경기 부진, 출산율 저하 등의 이유로 경영상황이 좋지 않았고, 직원들 급여도 1개월분 가량 체불한 상태에 있었던 사실, (나) 피고인과 공소외 1, 정호영은 대차대조표상의 자산이 71억 원 가량으로 되어 있으나, 실제 자산의 가치를 계산하면 대략 35억 원 가량 된다고 보고 여기에서 부채 31억 원 가량을 제하면 약 4억 원 가량이 남기 때문에 주식양도대금을 4억 원으로 정하고, 추후 쌍방이 선임한 회계법인을 통하여 자산과 부채를 실사한 후 다시 정산하기로 한 사실에 비추어 이를 쉽게 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (4) 위 가. (2)항에서 인정한 사실과 전항에서 인정한 사실을 종합하여 보면, 피고인과 공소외 1, 정호영 사이에 정한 주식양도대금 4억 원을 공소외 3 주식회사의 객관적인 재산가치로 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 않는 이상, 피고인, 공소외 1, 2가 이 사건 사기의 범행으로 취득한 이득액은 위 주식양도대금과 같은 4억 원 상당이라고 보아야 할 것이다. (5) 결국, 이 사건 공소사실을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 의율한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 따라서 원심판결에 대한 피고인의 사실오인 내지 법리오해의 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로, 당원은 피고인의 양형부당의 항소이유에 관하여 판단함이 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 피고인에 대한 공소사실과 기초적 사실관계가 동일하므로 공소장변경절차를 취하지 않더라도 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 단순사기죄로 처단하기로 하여, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는, 범죄사실의 '(공소외 3 주식회사의 오기명 생략)'를 '(공소외 3 주식회사의 명칭 생략)'로, '(공소외 2의 오기명 생략)'를 '(공소외 2의 성명 생략)'로, '자본가치 32억 원 상당'을 '자본가치 4억 원 상당'으로 고치는 외에는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무 죄 부 분 이 사건 공소사실의 요지는, 원심판결 범죄사실 기재와 같은바, 앞에서 살펴본 바와 같이 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 해당한다고 볼 만한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 당원이 공소장 변경 없이 단순사기죄로 판단하여 유죄를 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 양 형 이 유 피고인에게 벌금 1회 외에는 처벌받은 전력이 없고, 피고인이 이 사건 범행에 가담한 정도가 경미하기는 하나, 한편 범행의 수법이 치밀하고 대담하며, 피고인이 당심에 이르기까지도 피해회복을 위한 조치를 취한 바가 없는바, 위와 같은 사정과 그 밖에 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 판사 전수안(재판장) 이정호 오충진	[1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항	형사
【피고인】【청구인】 피고인 【주문】 당원 2005. 1. 13.자 2004노2325 결정에 대한 청구인의 즉시항고권을 회복한다. 【이유】 1. 인정 사실 기록에 의하면, 청구인은 2004. 6. 18. 대구지방법원 2004고단1901 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 사건에 관하여 징역 1년 6월의 형을 선고받은 후 이에 불복하여 그 날 항소를 제기한 사실, 당원은 위 사건의 항소심 사건(대구지방법원 2004노2325호)에 관하여 항소장에 기재된 청구인의 주거지인 대구 북구 관음동 으로 소송기록접수통지서 등을 송달하였으나 폐문부재 또는 이사불명으로 송달불능되고, 다시 항소장에 기재된 전화번호 {053-312-(이하 번호 생략), 016-519-(이하 번호 생략)}로 전화연락을 시도하였으나 연락이 되지 않자, 관할경찰서장에게 청구인에 대한 소재탐지를 촉탁하고 그 회보를 받아보지 아니한 채 2004. 12. 6. 청구인에 대한 소송기록접수통지서 기타 서류를 공시송달의 방법으로 송달할 것을 명한 사실, 이에 따라 당원은 청구인에게 위 서류를 공시송달한 후 2005. 1. 13. 청구인의 항소이유서 미제출을 이유로 항소기각결정을 하였고, 위 결정 또한 2005. 1. 15. 공시송달의 방법으로 송달된 사실, 청구인은 위 항소기각결정의 확정으로 위 형을 집행받게 되자 2005. 2. 18. 당원에 위 항소기각결정에 대한 즉시항고장(다만 표제는 항소장으로 되어 있음)을 제출하면서 즉시항고권회복청구(다만 청구서의 표제는 상소권회복청구서로 되어 있음)를 한 사실을 인정할 수 있다. 2. 판 단 살피건대, 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 이 법원으로서는 앞서 살핀 바와 같이 청구인에 대하여 공시송달의 명령을 하기에 앞서 위 주거지의 관할경찰서장에게 소재탐지를 촉탁하여 청구인의 소재를 확인하여 보는 등의 시도를 해보았어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 소송기록접수통지서 기타 서류를 공시송달의 방법으로 송달하였고, 이로 인하여 청구인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 못하였을 뿐만 아니라 위 항소기각결정에 대한 즉시항고를 하지 못하였다고 할 것인바, 그렇다면 청구인의 이 사건 즉시항고권회복청구는 이유 있어 형사소송법 제345조, 제347조 제1항에 의하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이기광(재판장) 정덕수 이미정	형사소송법 제63조 제1항 , 제345조 , 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 우승배 【원심판결】 전주지법 정읍지원 2004. 12. 9. 선고 2004고정189 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 항소 이유의 요지 음반·비디오물및게임물에관한법률 제50조에 의하여 처벌되는 같은 법 제32조 제3호 규정의 경품제공행위라 함은 경품취급기준 외의 경품을 게임이용자에게 현실적으로 지급, 교부하는 경우에 한정하는 것이 아니라 게임이용자에게 경품으로 제공하기 위하여 전시 또는 보관하는 경우까지 포함된다. 따라서 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 경품취급기준 외의 경품인 양주 3병을 경품으로 제공하기 위하여 진열한 행위는 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호의 규정을 위반한 행위임에도 불구하고, 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 데에는 법리오해의 위법이 있다. 2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 2004. 3. 2.부터 같은 달 9. 15:00경까지 전북 부안읍 피고인 운영의 일반게임장에서 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류나 방법에 의하지 아니한 경품을 제공하여서는 아니 됨에도 불구하고, 위 게임장 내에 설치한 진열대에 문화관광부장관이 지정 고시하는 종류 외에 경품인 양주 3병을 위 게임장을 찾는 불특정 다수의 손님들에게 경품으로 제공하는 데 사용하려고 이를 진열하였다."는 것이다. 나. 원심은, 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호의 소정의 '경품제공행위'라 함은 경품을 현실적으로 제공하는 것을 의미하고, 이를 위하여 전시하거나 보관하는 행위는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 위 규정 소정의 '경품제공행위'에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 3. 당심의 판단 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 및 체계 등을 고려한 목적론적·체계론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결 등 참조). 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호는 게임제공업자가 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 '경품제공행위'를 금지한다고 규정하면서, 같은 호 각 목에서 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위와 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위까지 금하고 있고, 이에 터잡아 제정 및 개정된 '게임제공업소의 경품취급기준'에 관한 문화관광부고시(2002. 12. 30. 제2002-18호로 개정된 것)에서 경품의 종류 및 방법 등 취급기준을 구체적으로 정하고 있다. 그런데 위 법률 제32조 제3호는 게임장의 건전화를 꾀하고 사행성 조장을 방지하며 청소년을 보호하려는 데 그 입법 취지와 입법 목적이 있다고 보이는바, 위와 같은 취지와 목적에 비추어 보면, 경품으로 금지된 물품을 현실적으로 교부 또는 지급한 경우뿐만 아니라 그와 같은 물품을 경품으로 제공하여 게임영업을 하는 경우도 처벌할 수 있어야 할 것으로 보인다. 위 법령 등에서 금지하고 있는 경품을 교부 또는 지급할 것처럼 의사를 표현하고 이를 진열 또는 전시하였다고 하더라도 그 조건이 성취되지 아니하여 경품으로 실제 지급된 사실이 없다는 이유로 이를 처벌할 수 없다면, 게임장의 건전화, 사행성 조장 방지 및 청소년 보호라는 입법목적의 실현에 커다란 지장을 초래하게 될 것이기 때문이다(위 문화관광부고시에서 경품으로 사용하는 것이 금지되어 있는 물품을 진열 또는 전시하는 것을 금하고 있는 것도 이와 같은 점이 고려된 것으로 보인다). 또한, 문언상으로 보더라도 위 법률 제32조 제3호 소정의 '경품제공행위'는 경품을 일정한 조건을 충족하여 현실적으로 교부 또는 지급한 경우뿐만 아니라 그에 앞서 일정한 조건을 충족하는 경우 경품으로 교부 또는 지급하겠다는 의사를 표현하고 이를 진열, 전시하여 '경품으로 제공'하는 경우도 포함한다고 해석하더라도 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이라고 할 수 없다. 따라서 위 법률 제32조 제3호 소정의 '경품제공행위'에는 문화관광부장관이 정하고 고시하는 종류 외의 물품을 경품으로 실제 교부 또는 지급하는 경우는 물론 이를 경품으로 교부 또는 지급하겠다는 의사를 표시하고 진열, 전시한 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것이 입법 취지와 입법 목적에 비추어 타당하고, 이와 같은 해석이 '문언상의 가능한 의미의 범위를 넘는 유추해석 내지 확장해석'에 해당하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다고 할 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 법률 제32조 제3호 소정의 '경품제공행위'는 경품을 현실적으로 제공하는 것만을 의미하고, 죄형법정주의의 원칙상 경품으로 제공하기 위하여 전시하거나 보관하는 행위는 여기에 해당하지 않는다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결은 위 법률 제32조 제3호 소정의 '경품제공행위'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 이 점을 지적하는 검사의 항소이유 주장은 이유 있다. 4. 결 론 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범 죄 사 실 피고인은 2004. 3. 2.부터 같은 달 9. 15:00경까지 전북 부안읍 피고인 운영의 일반게임장에서 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류나 방법에 의하지 아니한 경품을 제공하여서는 아니 됨에도 불구하고, 위 게임장 내에 설치한 게임기 상단 진열대에 문화관광부장관이 지정 고시하는 종류 외에 경품인 양주 3병(상표명 : 임페리얼가드, 골든윙, 미스파리스엑스오)을 위 게임장을 찾는 불특정 다수의 손님들에게 경품으로 전시·보관하여 이를 제공하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 이 법정과 원심 법정에서의 각 일부 진술 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 진술기재 1. 수사기록에 첨부된 풍속업소단속보고서 사본의 기재 1. 수사기록에 첨부된 위반업소 촬영사진 사본의 각 영상 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 음반·비디오물및게임물에관한법률 제50조 제3호, 제32조 제3호(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 최복규(재판장) 이태웅 조은아	[1] 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호 / [2] 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호	형사
【피고인】【검사】 김영일 【변호인】 변호사 장익현 【주문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 감금치상의 점은 무죄. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 남편인 공소외 1과 공모하여, 2004. 3. 7. 대구 남구 봉덕동 에 있는 피해자 의 집에서, 사실은 대구 남구 봉덕3동 에서 '(상호생략)'이라는 상호의 숯불갈비식당을 운영하면서 그로 인한 피고인과 공소외 1의 총 채무금이 약 2억 원 이상이고 위 식당의 운영상태도 매월 1,000만 원 가량의 적자가 발생하여 종업원들의 임금도 제대로 지급하지 못할 정도로 어려웠으며 광우병 파동도 끝나지 않은 상태여서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 제대로 변제할 능력이 전혀 없었음에도 불구하고, 피해자에게 "4,000만 원을 빌려주면 2,000만 원은 내가 사용하는데 매월 이자만 60만 원씩 지불하되 원금은 내가 살고 있는 아파트를 팔면 갚아주고, 2,000만 원은 잘 아는 시청공무원과 다른 사람에게 빌려주어 매월 원리금 130만 원씩을 받아주겠다."고 거짓말하면서 공무원인 공소외 1의 재직증명서까지 건네주어, 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 차용금 명목으로 4,000만 원을 받아 이를 편취하였다. 증거의 요지 1. 제2회 공판조서 중 피고인이 판시 일시, 장소에서 피해자로부터 판시 금액의 돈을 차용하였다는 취지의 진술기재 1. 증인 피해자의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인, 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 장영달에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 대구지방법원 달서등기소 등기관 작성의 등기부 등본 중 이에 부합하는 기재 1. 남대구 세무서장 작성의 채권압류통지서 중 이에 부합하는 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(전과가 없는 초범인 점, 피해의 일부가 회복된 점, 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 참작) 무 죄 부 분 이 사건 공소사실 중 감금치상의 점의 요지는, "피고인이 2004. 7. 23. 20:00경 피고인이 운영하는 위 식당 앞 주차장에서, 돈을 받으러 온 피고인의 다른 채권자들이 소리치는 것을 본 피해자가 흥분하여 '니가 나한테 그럴 수 있나.'라며 큰소리를 치자, 피고인의 남편인 공소외 1와 함께 피해자의 양팔을 잡아끌어 그 곳에 주차되어 있던 대구 21두1230호 소나타승용차 안으로 밀어넣고 문을 닫은 다음 피해자의 팔을 잡고 약 1시간 동안 피해자가 밖으로 나오지 못하게 하여 감금하고, 그로 인하여 피해자에게 21일간의 치료를 요하는 다발성 좌상 등을 입게 하였다."는 것인바, 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피해자가 돈 문제로 너무 흥분하여 큰소리를 치고 바닥을 뒹구는 등의 행동을 하여 피해자를 진정시킬 의도로 위 차에 태워 함께 이야기를 나눈 것일 뿐 피해자를 강제로 차에 태워 감금할 의사는 없었다며 범행을 부인하고 있다. 검사는 위 부분 공소사실에 부합하는 증거로 증인 피해자, 공소외 2의 이 법정과 수사기관에서의 각 진술을 제출하였는바, 우선 위 증거들에 의하면, 공소사실과 같이 피고인이 그의 남편인 공소외 1과 같이 피해자를 강제로 차에 태운 사실은 인정된다. 그러므로 피고인이 피해자를 감금할 의사로써 그와 같은 행위를 하였는지에 관하여 보건대, 위 증거들에 의하면 피해자는 피고인이 운영하는 식당에서 시간제로 일을 하여 주는 등으로 피고인과 친분관계가 있었는데 피고인의 요청으로 판시 범죄사실과 같이 피고인에게 4,000만 원을 대여해 준 사실, 피해자는 이 사건 당일 딸인 공소외 2, 성명불상의 남자 1명과 함께 피고인이 운영하는 식당에 식사를 하러 갔다가 마침 피고인의 채권자 여러 명이 몰려와 "사장 나오라."고 고함을 지르는 등 소란이 일게 되자, 피고인이 많은 빚을 지고 있어 자신이 피고인에게 빌려 준 돈을 받지 못할지도 모른다고 생각하고, 피고인과 공소외 1에게 "나는 피고인에게 속았다. 나한테 어떻게 이럴 수가 있냐."면서 자신도 고함을 지르고 화가 나 피고인의 뺨을 때리기도 하였으며 극도로 흥분한 상태에서 식당 바깥 주차장으로 나와서 그 곳 바닥을 뒹굴고 하면서 잠깐씩 실신하기도 한 사실, 이에 피고인이 피해자를 진정시키기 위하여 "차 안에 들어가서 얘기 좀 하자."면서 피해자를 차 안으로 끌고 들어간 사실, 그 당시에 식당 주차장에는 피고인의 채권자와 피해자의 딸인 공소외 2 등이 함께 있었을 뿐 아니라 공소외 2은 흥분한 상태이던 피해자의 요구에 의해 약국에 우황청심환을 사러 갔다가 되돌아와 피해자와 피고인이 타고 있던 차의 문을 열어 준 사실, 피고인이 피해자를 태운 승용차가 세워진 장소는 식당 손님 등 일반인의 통행이 빈번한 곳이었던 사실이 인정되는바, 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 차에 태운 후 그 차 안에서 함께 있었던 일련의 행위는 피고인이 피해자의 흥분과 소란을 염려하여 그를 진정시키고자 하는 의도에서 한 것이지 피해자를 감금할 의사로 한 것이라고 단정하기는 어렵다. 그렇다면 위 증거들만으로는 피고인이 위와 같은 행위를 할 당시에 피해자를 감금할 의도가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 피고인의 감금 의사를 인정할 증거가 없다(가사 피고인의 위와 같은 행위에 대해 감금의 범의를 인정한다고 하더라도 위 인정 사실에 비추어 보면, 피고인의 행위는 극도로 흥분한 상태에 있던 피해자를 진정시키기 위한 것으로서 사회상규에 위배되지 않는 정당행위라고 판단된다). 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김종필(재판장) 정석원 박근정	형법 제20조 , 제276조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 신종대 【변호인】 공익법무관 김정수 외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2004. 11. 5. 선고 2004고합311 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 104일을 위 형에 산입한다. 압수된 오토바이 열쇠 1개(증 제2호)를 몰수한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 : 피고인은 주위적 공소사실 기재 일시, 장소에서 오토바이에 걸터 앉아 담배를 피우고 있는 중에 경찰관이 다가가 허리춤을 잡으면서 자신을 절도범으로 잡으려 하기에 경찰관과 몸싸움을 하였을 뿐이고, 자신은 오토바이를 훔치려고 하지 않았음에도 원심판결은 강도상해의 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다. 나. 양형부당 : 원심의 형량(징역 3년 6월)이 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 강도상해죄의 성립 여부 먼저, 직권으로 피고인에게 강도상해죄의 책임을 물을 수 있는지에 관하여 보기로 한다. 피고인에 대하여 공소가 제기된 이와 같은 강도상해 범행은 절도가 체포 면탈 등을 위하여 폭행, 협박을 가함으로써 준강도의 실행이 이루어졌음을 전제로 하는 것이다. 그런데 이와 같은 준강도에서 말하는 폭행, 협박은 강도죄와 동일한 처벌을 받을 만한 폭행, 협박에 해당한다고 평가될 수 있는 것이어야 하는 것인바, 이러한 평가가 이루어지기 위하여는 그 폭행, 협박이 절도행위가 이루어지고 있는 도중이나 그 종료 직후에 재물 탈취를 위하여 이루어져야 하는 것으로서 그 폭행은 절도의 기회에 이루어져야 한다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인의 원심 법정과 검찰 일부 진술, 원심과 당심 증인 김승수의 원심, 당심 법정 진술과 검찰 진술, 원심 증인 임윤형, 권오학의 각 원심 법정 진술, 수사보고(절도 피해자 진술 미확보의 건, 수사기록 제20쪽), 진단서의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 서울 강동구 명일동 112에 거주하는 임흥순, 임윤형 부부는 그들의 소유인 50cc 택트 오토바이를 집 앞에 세워 놓았다가 2004. 7. 23. 02:00 무렵부터 같은 날 05:00 사이에 도난당하였다. (2) 임윤형은 이웃 사람으로부터 위와 같이 도난 당한 오토바이가 자신이 일하고 있는 가게 부근인 서울 강동구 명일동 327-6 강동청소년회관 앞에 세워져 있다는 말을 듣고 이를 가져가려고 하였는데, 그 때 이웃 사람으로부터 파출소에 이야기를 하고 가져가야 한다는 말을 듣고, 같은 날 23:10 무렵 부근 강동경찰서 명일지구대에 그 사실을 알렸다. (3) 위 지구대에 근무하던 중에 위와 같은 신고를 받은 순경 권오학은 그 오토바이를 가져간 범인을 잡기로 하고 그 때부터 위 오토바이가 세워져 있는 현장에서 잠복을 하기 시작하였고, 24:00가 되어서는 교대하여 경사 김승수가 잠복을 하였다. (4) 그러던 중 01:00 무렵 피고인이 나타나 위 오토바이에 올라타자 위 김승수가 피고인을 위 오토바이 절도범으로 판단하고 피고인을 붙잡으려 하였다. (5) 그 과정에서 피고인이 체포를 면하기 위하여 주먹으로 김승수의 얼굴을 때리고 양손으로 피해자의 가슴을 밀어 넘어뜨려 피해자에게 약 6주 동안의 치료가 필요한 오른발 제5중족골 기저부 골절상을 가하였다. 이와 같이 인정되는 사실 관계에 따르면, 위 오토바이에 대한 절취행위는 이미 2004. 7. 23. 05:00 무렵부터 07:00 사이에 이루어진 것으로 보이고, 그 이후 위 오토바이에 대한 점유는 절취행위를 한 자에게 넘어간 것으로 보이는바, 위와 같이 2004. 7. 24. 01:00 무렵에 피고인이 위 오토바이에 올라탈 무렵에 피고인이 시동을 걸어 위 오토바이를 운전하여 가려고 하였다 하더라도(그 사실의 진위 여부는 아래에서 다시 보기로 한다.) 그 때 피고인이 한 행위는 절취 행위라고 보여지지 아니한다. 따라서 피고인이 김승수에 대하여 한 폭행은 절도의 기회에 한 폭행에 해당하지 아니하고, 피고인의 폭행 행위는 준강도의 실행이라고 볼 수 없으며, 결국 그 과정에서 김승수에게 가한 상해는 강도상해죄를 구성한다고 볼 수 없다. 그 외에 달리 피고인이 위와 같은 폭행이 절도의 기회에 이루어졌다고 볼 증거가 없다. 그러므로 이 사건 강도상해의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 원심이 그 공소사실을 유죄로 인정한 것에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 나. 예비적 공소사실의 추가 검사는 당심에 와서 위와 같은 강도상해의 공소사실에 대하여 예비적으로 공소사실을 추가하는 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 뒤에서 보는 바와 같이 이를 유죄로 인정하였다. 3. 결 론 이와 같이 원심이 유죄로 인정한 강도상해죄에 관한 피고인의 항소는 이유 있고, 예비적 공소사실의 추가가 있어 직권 파기 사유도 생겼으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다. 【범 죄 사 실】 피고인은 2001. 6. 7. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 3년 및 벌금 20만 원을 선고받고 2004. 1. 24. 위 형의 집행을 마친 자인바, 1. 2004. 7. 23. 02:00 무렵부터 05:00 무렵까지 사이의 시간 중에 서울 강동구 명일동 112 앞길에서 그 곳에 세워져 있는 피해자 임윤형 소유의 50cc 택트 오토바이를 발견하고 미리 가지고 있던 열쇠로 시동을 걸어 타고 가 이를 절취하고, 2. 같은 달 24. 01:00 무렵 서울 강동구 명일동 327-24 앞길에서 그 곳에 주차시켜 놓았다가 다시 타고 가기 위하여 위 오토바이의 시동을 걸려는 순간 그 곳 근처에서 잠복 중이던 강동경찰서 명일지구대 소속 경찰관인 피해자 김승수(51세)에게 발각되어 피해자가 피고인을 붙잡으려 하자 주먹으로 얼굴을 1회 때리고, 양손으로 그의 가슴을 밀어 넘어뜨려 피해자에게 약 6주 동안의 치료가 필요한 오른발 제5중족골 기저부 골절상을 가하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 원심 법정 일부 진술 1. 원심 증인 임희성, 권오학의 각 원심 법정 진술 1. 원심과 당심 증인 김승수의 원심과 당심 법정 일부 진술 1. 원심 증인 임윤형의 원심 법정 일부 진술 1. 피고인의 검찰 일부 진술 1. 김승수의 검찰 일부 진술 1. 압수조서 1. 진단서 1. 범죄경력조회 【피고인과 변호인 주장에 대한 판단】 1. 절도 범행을 하지 않았다는 주장에 대하여 가. 주장의 요지 피고인과 변호인은 원심 법정부터 항소이유와 함께 당심에 이르기까지 피고인이 오토바이를 절취하지 않았고, 김승수에게 상해를 가하게 된 몸싸움이 있을 때에도 오토바이의 시동을 걸려고 하지 않았다고 주장한다. 나. 인정 사실 살피건대, 먼저 원심과 당심 증인 김승수의 원심, 당심 법정 진술과 검찰 진술, 원심 증인 임윤형, 권오학의 각 원심 법정 진술, 수사보고(절도 피해자 진술 미확보의 건, 수사기록 제20쪽), 진단서의 기재에 따르면, ① 서울 강동구 명일동 112에 거주하는 임윤형이 자신의 소유인 50cc 택트 오토바이를 집 앞에 세워 놓았다가 2004. 7. 23. 02:00 무렵부터 같은 날 05:00 사이에 도난당한 사실, ② 2004. 7. 24. 01:00 무렵 위 오토바이가 세워져 있는 서울 강동구 명일동 327-6 강동청소년회관 앞에 피고인이 나타나 오토바이에 올라탔고, 그 때 잠복 중이던 위 명일지구대 경사 김승수가 피고인을 절도범으로 판단하고 피고인을 붙잡으려 한 사실, ③ 그 과정에서 피고인이 체포를 면하기 위하여 주먹으로 김승수의 얼굴을 때리고 양손으로 피해자의 가슴을 밀어 넘어뜨려 피해자에게 약 6주 동안의 치료가 필요한 오른발 제5중족골 기저부 골절상을 가한 사실은 앞서 '제2의 가'항에서 인정한 바와 같다. 그리고 원심과 당심 증인 김승수의 원심, 당심 법정 진술과 검찰 진술, 원심 증인 임희성의 원심 법정과 검찰 진술, 압수조서, 서울동부지방검찰청 검찰주사보 작성의 수사보고(피해자 임윤형 전화진술보고, 수사기록 제70쪽)의 기재에 따르면 다음과 같은 사실을 더 인정할 수 있다. (가) 피고인이 당시 오토바이에 올라탄 직후 위 오토바이의 브레이크등(제동등)에 불이 들어오자, 잠복 중이던 위 김승수는 피고인이 위 오토바이를 훔친 범인이라 판단하고 피고인을 붙잡으려 하였다. 그 때 피고인은 "이번에 들어가면 영영 구속된다. 한번만 살려달라."고 하면서 몸부림을 치면서 위에서 본 바와 같이 김승수의 얼굴을 때리고 김승수의 가슴을 밀어 김승수를 넘어뜨리는 등 몸싸움을 하다가 주위에 지나가는 사람의 도움을 받아 김승수는 피고인의 손에 수갑을 채우고 피고인을 체포하였다. (나) 피고인이 체포된 후에 위 오토바이에는, 피고인이 나타나기 전에는 있지 않던 오토바이 열쇠(증 제1호)가 위 오토바이 시동장치의 열쇠구멍에 꽂혀 있었다. (다) 피고인은 과거에도 오토바이 열쇠를 가지고 다니다가 길에 세워져 있는 오토바이의 시동을 걸고 오토바이를 운전하여 가는 절도 범행을 여러 번 저지른 적이 있다. (라) 위 오토바이는 시동장치에 열쇠를 넣어 열쇠를 돌리지 않는 한, 오토바이의 제동등에 불이 들어오지 않는다. 그리고 피고인이 체포된 후 강동경찰서 명일지구대 경사 임희성이 위 오토바이에 꽂혀 있는 열쇠를 이용하여 오토바이의 시동을 걸어보려고 하였을 때 열쇠가 돌아가면서 한번 계기판에 불이 들어왔지만 시동을 걸 수는 없었고, 오토바이의 주인인 임윤형이 가지고 있던 열쇠로 시동을 걸어 오토바이를 위 지구대까지 몰고 갔다. 다. 판 단 이와 같이 인정되는 사실관계, 즉 위 오토바이가 2004. 7. 23. 02:00 무렵부터 05:00 무렵까지 사이 시간 중에 도난당하였다는 점, 피고인이 과거에도 오토바이 절도의 범행 전력이 있는 점, 2004. 7. 24. 01:00 무렵 피고인이 위 오토바이에 올라탔다가 열쇠를 이용하여 시동을 걸려고 하지 않으면 켜질 수가 없는 브레이크등이 켜졌다는 점, 몸싸움을 거쳐 체포된 후 없던 오토바이 열쇠가 오토바이 시동 장치에 꽂혀 있었다는 점, 몸싸움 과정에서 피고인은 김승수에게 영영 구속된다면서 한번만 봐달라고 말을 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 보통 사람과 달리 미리 소지한 오토바이 열쇠를 이용하여 길에 세워져 있는 오토바이의 시동을 걸어 운전하여 가는 방법을 잘 알고 있다고 보여지고, 그 방법을 이용하여 2004. 7. 23. 02:00 무렵부터 05:00 무렵까지 시간 중에 서울 강동구 명일동 112 부근에 세워져 있던 위 오토바이를 절취하였고, 2004. 7. 24. 01:00 무렵 서울 강동구 명일동 327-6에 있는 강동청소년회관 앞에서 다시 위 오토바이의 시동을 걸어 이를 운전하여 가려다 잠복 중이던 김승수에게 붙잡히게 되자 김승수를 때리고 밀쳐 김승수에게 상해를 가하였다고 보여진다. 따라서 이 사건 예비적 공소사실은 충분히 그 증거가 있다. 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 정당방위, 정당행위 주장에 대한 판단 이에 관하여는 원심판결 제3쪽 제9행에 있는 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 중에서 같은 쪽 아래에서 다섯째 줄 이하에 있는 '오토바이를 절취하고 있던 피고인을 발견하고 현행범으로 체포하려고 하자'를 '도난 당한 오토바이의 시동을 걸어 오토바이를 몰고 가려고 하는 피고인을 발견하고 현행범으로 체포하려고 하자 '로 정정하는 것 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택) 1. 누범 가중 : 각 형법 제35조 1. 경합범 가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 안에서 가중} 1. 원심판결 선고 전의 미결구금일수 산입 : 형법 제57조 1. 몰수 : 형법 제48조 제1항 제1호 【무 죄 부 분】 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 "피고인은 2001. 6. 7. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 3년 및 벌금 20만 원을 선고받고 2004. 1. 24. 위 형의 집행을 마친 자인바, 2004. 7. 24. 01:00 무렵 서울 강동구 명일동 327-24 앞길에서 피해자 임윤형 소유의 50cc 택트 오토바이를 발견한 후 이를 절취하기로 마음 먹고 평소 소지하고 다니던 열쇠를 이용하여 시동을 걸려는 순간, 그 곳 근처에서 잠복 중이던 강동경찰서 명일지구대 소속 경찰관인 피해자 김승수(51세)에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 주먹으로 피해자의 오른쪽 얼굴을 1회 때리고, 양손으로 그의 가슴을 밀어 넘어뜨려 피해자에게 약 6주 동안의 치료가 필요한 오른발 제5중족골 기저부 골절상을 가하였다."는 것인바, 그 공소사실은 '제2의 가'항에서 보는 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적으로 공소제기된 판시 절도죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 이홍권(재판장) 최은배 김경란	형법 제335조 , 제337조	형사
【피고인】【검사】 추혜윤 【변호인】 변호사 하석철 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 2004. 2. 15. 01:53경 부산 해운대구 우동 올림픽교차로를 (등록번호 생략) 엘란트라 승용차를 운전하여 해운대역 방면에서 해운대경찰서 방면으로 2차로상에서 진행하던 중, 그 곳은 신호등이 설치되어 있어 신호에 따라 운전해야 함에도 불구하고 신호를 위반하여 직진신호에 좌회전한 업무상 과실로 마침 그 때 반대편에서 신호에 따라 직진하는 피해자 1(51세) 운전의 (등록번호 생략) 영업용 택시의 앞 부분을 피고인의 차 앞 부분으로 들이받아 위 피해자로 하여금 요치 3주간의 경추부염좌 등의 상해를, 피고인의 차에 동승한 피해자 2(23세), 3(22세)로 하여금 각 요치 3주간의 경부염좌 등의 상해를 입게 함과 동시에 위 택시를 수리비 2,183,555원 상당이 들도록 손괴하였다."라고 함에 있는바, 이 사건의 핵심 쟁점은 피고인의 신호위반 여부이고, 검찰에서는 공소외인의 목격 진술을 토대로 피고인이 위 교차로에 이르러 수영 방면으로 좌회전하기 위하여 정지신호에 정차 중 직진신호가 들어왔음에도 (직)·좌회전 동시신호로 착오하여 막바로 좌회전하다가 반대편에서 직진신호에 따라 운행하던 위 피해자 1 운전의 영업용 택시를 충격한 것으로 기소하였다. 2. 판 단 가. 그러므로 보건대, 경찰 단계에서 피해자로 취급받은 피고인은 신호대기 중 직진신호 후 직·좌회전신호가 들어왔을 때 좌회전하였다고 진술하였고 이에 대한 거짓말탐지기 검사 결과 진실반응이 나온 반면, 가해자로 입건된 위 피해자 1은 자신이 직진신호에 진행하였다는 진술에 대한 거짓말탐지기 검사 결과 생리반응 미약으로 판단불능이 나온 점, 조사 경찰관의 이 건 사고 시간대 사고현장 임장 결과 피고인 진행방향에서 좌회전신호 받기 위해 대기 중 신호위반하는 사례를 발견할 수 없는 반면 위 피해자 1 진행방향에서는 신호가 바뀔 때마다 신호를 무시하고 진행하는 차량이 1-2대 발견되는 점, 그 밖의 여러 자료에 비추어 위 공소외인의 목격 진술은 신빙성이 없다고 보아 위 피해자 1에 대하여 기소의견으로 검찰 송치되었다. 나. 검찰 단계에서 2004. 6. 8. 피고인, 위 피해자 1, 위 공소외인에 대한 대질조사가 이루어졌는데, 위 공소외인은 피고인이 신호대기로 정차한 2차로 왼쪽 옆인 1차로에서 남자 손님 1명을 태운 채 영업용 택시를 운전하여 자신도 좌회전하기 위하여 신호대기 중 해운대경찰서 방면으로의 직진신호에 피고인이 막바로 좌회전하는 것을 보고 '저러면 사고 날 텐데'라고 생각하자마자 맞은 편에서 택시가 빠른 속도로 달려오고 있었고 '쿵' 소리와 함께 사고가 발생하였고 약 3초 후 좌회전신호가 들어와 자신도 진행하면서 보니 피고인이 위 피해자 1에게 큰소리를 치고 있어 적반하장이란 생각이 들어 잠깐 제동하고는 창문을 열어 자가용이 신호위반을 하였는데 왜 큰소리를 치느냐고 한 마디 하였다고 진술하였다. 이에 대하여 피고인은 당시 1차로에 택시가 없었으며 자신은 신호를 지켜 운행하였다고 주장하다가 얼마 후 택시가 1차로에 있었는지 잘 모르겠고 공소외인이 너무나 구체적으로 사고 상황을 진술하는 것으로 미루어 동인의 목격 진술이 맞는 것 같다고 진술을 조금 바꾸었으며 나중에는 피고인 자신이 착각하여 신호위반을 하였고 이를 인정한다고 진술하기에 이르자 검사 직무대리는 피고인을 가해자로 인지하게 되었다. 피고인은 그 직후 검사 직무대리에 의한 피의자신문시에도 자신의 신호위반사실을 시인하였다. 그런데 피고인은 2004. 6. 14. 탄원서를 제출하여 자신의 신호위반사실을 번복하면서 어린 마음에 어쩔 수 없이 잘못을 시인하였는데 너무도 억울하여 잠을 이룰 수가 없다는 취지로 탄원하였고 이 법원에서도 같은 취지의 주장을 일관되게 하고 있다. 다. 이 사건에서 진실을 규명하는 데 가장 중요한 증거는 검찰측인 증인 공소외인과 피고인측인 증인 정월환이므로 우선 위 두 사람의 각 진술의 신빙성에 대하여 살펴본다. 기록에 의하면, 위 정월환은 레커 기사로 이 건 당시 올림픽교차로 내 광안대교 교각 밑 안전지대에 레커차를 시동 건 채 세워두고 조수석에 비스듬히 누워 이 사건 사고 지점을 응시할 수 있는 자세로 책을 읽고 있던 중 자동차 충돌소리를 듣고 직업상 습관적으로 바로 신호등(직선거리 약 50m)을 확인한 사실, 그 신호등은 해운대역 방면에서 해운대경찰서 방면을 신호하는데 직·좌회전신호가 점등된 사실, 동인은 레커차를 몰고 가 사고 지점에 약간 못 미쳐 주차한 다음 하차하여 사고 장소로 가던 중 남자 택시 기사가 수영에서 장산 방면 3차로상에서 하차하여 있어 당신도 신호를 보았으니 목격자 진술을 해 달라고 요청하였으나 사고 당사자 중 일방이 택시라는 이유로 거절당한 사실, 다시 사고 장소로 가서 스프레이로 표시를 한 다음 경찰관이 올 때까지 기다린 사실, 위 정월환은 신호위반 여부를 밝히는 데 필요하면 연락하라고 하면서 자신의 명함을 피고인에게 교부한 사실 등을 인정할 수 있는 반면, 위 공소외인은 택시 기사로서 위 피해자 1이 내건 플래카드를 보고 사고 발생 10일 후에 비로소 경찰에 출석하여 사고경위를 진술하였는바 자기 자신 외에는 어느 누구에 의해서도 위 사고 당시 현장에 있었음이 증명되지 않는 점, 거짓말탐지기 검사에서 1차 검사시 석연치 않은 언행을 하여 검사 중단되었다가 2차 검사시 거짓반응이 나온 점 등에 비추어 과연 위 공소외인이 사고 당시 현장에 있었는지 심히 의심스럽고, 반면 위 정월환은 직업적인 특성상 사고 현장에 출동하여 일감을 구하므로 늘 타인간의 분쟁에 휘말려 수사기관이나 법원에 불려다닐 소지가 있는데 위증의 벌을 무릅쓰고 거짓 진술을 하리라고 보기는 매우 어려운 점, 그 밖에 목격자 최종수의 진술 등을 합쳐 보아도 위 공소외인보다는 위 정월환을 더 신뢰할 만하다. 한편, 사고 당시의 위 올림픽교차로 신호체계에 의하면, 해운대역에서 해운대경찰서 방면으로 정지신호 후 14초 간 직진신호가, 그 후 29초 간 직진·좌회전신호가, 이어서 수영에서 장산터널 방면으로 23초 간 직·좌회전 동시신호가, 그 후 19초간 양방향 직진신호가 점등됨을 알 수 있는바, 위 공소외인의 진술을 토대로 사고경위를 재현해 보면, 피고인이 정지신호 후 직진신호에 바로 좌회전을 하였고 몇 미터 진행하였을 때 반대 편에서 감속이나 정지 없이 빠른 속력으로 직진하던 위 피해자 1의 택시와 충돌하였다는 것인데 피고인의 좌회전 시작시점부터 위 충돌시까지 아무리 길게 잡아도 14초가 소요된다고 보기는 어려운바, 위 정월환은 충돌 직후에 신호등을 보니 직·좌회전신호였다는 것이므로 위 공소외인의 진술은 위 신호체계와도 모순된다. 그리고 피고인은 이 사건 사고 발생 전부터 위 교차로의 신호체계, 즉 직진 후 직·좌회전신호가 점등됨을 잘 알고 있었는바, 신호대기 하느라 2분 여를 기다린 마당에 사고발생의 위험을 무릅쓰고 신호위반을 감행하리라고 보기는 어렵고 또 신호를 착오하여 직진신호에 좌회전하였다는 검찰측 주장도 설득력이 부족하다. 라. 이상 인정한 사실관계를 바탕으로 위 공소사실에 부합하는 증거를 차례로 살펴보면, 피고인의 검찰진술, 피해자 1, 공소외인, 양경민, 정인호의 각 진술이 있는바, 피고인의 검찰진술은 검사 직무대리가 작성한 피의자신문조서로서 이를 검사 작성의 그것과 동일시하기 어려워 피고인이 범행을 부인하는 이상 증거능력을 인정할 수 없고 가사 인정된다고 하더라도 앞서 인정한 사실관계 및 신문 당시 피고인의 나이, 전무한 사회경험, 신분상의 제약(대체 군복무 중인 점), 장시간 동안의 신문시 이루어진 반복된 회유와 설득 등에 비추어 그 내용을 신빙할 수 없으며, 피해자 1은 이 사건 이해 당사자인데다가 앞서 인정한 사실관계, 사고 직후 피고인이 신호위반을 따졌음에도 이를 듣지 못하였다고 진술하고 있는 점, 부산시내 영업용 택시들의 운전행태, 본 법정 및 검증현장에서의 각 진술태도 등에 비추어 동인의 진술은 역시 신빙하기 어렵다. 공소외인의 진술은 목격자로서 처음 출현한 시기, 피해자 1과 같은 업종에 종사함으로써 생긴 직업적 유대감에 비추어 그 편을 들 가능성을 배제할 수 없는 점, 거짓말탐지기 검사 결과 거짓반응이 나온 점, 본 법정에서의 진술태도, 기타 앞서 인정한 제반 사실관계에 비추어 도저히 믿기 어렵고, 양경민, 정인호의 각 진술은 모두 위 공소외인으로부터 전문한 것이므로 원진술자인 동인의 진술을 믿지 못하는 이상 역시 신빙할 수 없다. 따라서 피고인이 신호를 위반하였음을 인정할 만한 증거가 없는바(바꾸어 말하면 위 피해자 1이 신호를 위반하였을 개연성이 훨씬 높은 것이다.), 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 성금석	[1] 형사소송법 제312조 , 검찰청법 제32조 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 에스앤피 담당변호사 신광옥 외 9인 【환송판결】 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 피해자 교보증권 주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 1996. 5. 14. 선고 96도481 판결, 2002. 6. 28. 선고 2002도1376 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 원심 공동피고인들과 함께 시세조종행위를 통하여 주식회사 세우글로벌(이하 '세우글로벌'이라 한다) 주식의 시세를 계속해서 상승시켜 왔으므로, 겉으로 드러난 주식 시세만을 가지고 충분한 담보를 제공하였다고 할 수 없는 점, 실제로 세우글로벌 주식의 종가는 2002. 2. 15.에는 880원, 3. 8.에는 1,025원, 4. 23.에는 1,510원, 7. 29.에는 4,300원, 9. 12.에는 5,330원, 9. 19.에는 6,000원, 9. 26.에는 6,840원, 9. 30.에는 7,770원, 이 사건 미수 거래 무렵인 2002. 10. 4.에는 9,200원으로 계속 상승하다가, 2002. 10. 7.에 하한가인 7,820원을 시작으로 계속하여 12 영업일 연속 하한가를 기록, 2002. 10. 22.에는 1,330원까지 떨어진 점, 피고인은 시세조종행위 종료시한인 2002. 9. 말이 다가오는데도 세우글로벌 주식의 시세가 목표가격대인 8,000원에 미치지 못하자 단기간에 시세를 목표가격대로 상승시키기 위해서는 미수 거래가 특히 필요할 것으로 판단하여 2002. 9. 24.부터 같은 해 10. 9.까지 6개 증권사의 8개 점포에 있는 10개의 계좌를 이용하여 무려 215억 원 상당이나 미수 거래를 발생시킨 점, 이후 반대매매를 통하여 일부 변제되기는 하였으나 2002. 10. 말 기준으로 이 사건 피해자 교보증권 주식회사(이하 '교보증권'이라 한다)에 대한 피해금액을 포함하여 82억 원 정도의 미수금이 남아 있는 점, 미수 거래의 경우 주식 매매체결일 이후 두 번째 영업일까지 매매대금을 모두 납입하여야 하고, 피고인의 재산은 전세보증금 8,000만 원이 전부인 점 등에 비추어, 피고인이 피해자 교보증권으로부터 36억 6,000만 원 상당을 차용하여 세우글로벌 주식 450,630주를 매수할 당시 주식을 미수 매수하더라도 3일 이내에 이를 매도하는 등의 방법으로 주식대금을 결제할 의사나 능력이 없었다고 판단된다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 교보증권에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점을 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피해자 박상준에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 기록에 의하면, 환송 전 원심은 피고인에 대한 공소사실인 주식회사 부흥 및 세우글로벌 주가조작행위로 인한 증권거래법위반의 점과 피해자 박상준에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점을 모두 유죄로 인정한 사실, 이에 대하여 피고인은 환송 전 원심판결 전부에 대하여 채증법칙 위배와 법리오해 등을 이유로 상고를 하였는데, 환송판결은 피고인의 상고이유 주장을 모두 배척하고, 다만 증권거래법위반의 범죄사실이 증권거래법 개정·시행 전후에 걸쳐 있어 시세조종행위로 인한 이득액을 증권거래법 개정·시행 전과 후로 구분하여 산정한 후 개정 증권거래법이 적용되는지 여부를 심리·판단하여야 한다는 이유로 직권파기하되, 증권거래법위반죄와 나머지 유죄 부분인 피해자 박상준에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었다는 점을 들어 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기하여 원심법원에 환송한 사실, 이에 환송 후 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 증권거래법위반의 점에 대하여 시세조종 행위로 인한 이득액을 증권거래법 개정·시행 전후로 구분한 검사의 공소장변경신청을 허가하여 이를 유죄로 인정하는 한편, 피해자 박상준에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점도 함께 유죄로 인정하여 그 부분에 관하여 형을 새로이 정한 사실이 명백하다. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이며, 비록 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 바 있다 하더라도 이는 의미 없는 것에 지나지 않는다 할 것인바( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결, 2003. 3. 28. 선고 2002도3062 판결 등 참조), 피고인의 상고이유 중 피해자 박상준에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 부분은 이미 환송판결에 의하여 그 상고이유가 없다는 이유로 배척되었으므로, 결국 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 적법한 상고이유라고 할 수 없어 이를 받아들일 수 없다. 3. 증권거래법위반의 점에 대하여 가. 원심은, 피고인 및 원심 공동피고인들이 2002. 2. 15.부터 2002. 10. 9.까지 세우글로벌 주식에 대한 시세조종행위를 하였으므로, 증권거래법이 개정·시행된 2002. 4. 27. 이후에 매도한 주식은 2002. 4. 27. 전의 시세조종행위뿐만 아니라, 2002. 4. 27. 이후의 시세조종행위에 의해서도 영향을 받아 가치가 상승되었다 할 것이고, 따라서 2002. 4. 27. 이후에 매도한 주식에 관한 한 시세조종이라는 범죄행위는 모두 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 적용시기에만 이루어졌다고 볼 것이 아니라 2002. 4. 27. 시행된 개정 증권거래법(이하 '개정법'이라 한다) 시행 전후에 걸쳐서 이루어졌다고 보아야 할 것이므로, 2002. 4. 27. 이후에 매도한 주식에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 설사 2002. 4. 27. 전에 매수를 하여 그 시세형성에 2002. 4. 27. 전의 시세조종행위가 일부 영향을 끼쳤다 하더라도 구법이 아닌 개정법이 적용되어야 한다고 전제한 후, 이와 같은 방식에 따라 산정한 세우글로벌에 대한 2002. 4. 26.까지의 시세차익은 10,140,755원, 2002. 4. 27.부터 같은 해 10. 9.까지의 시세차익은 150억 20,121,751원이라고 인정하여 세우글로벌 주식 시세조종행위로 인한 증권거래법위반의 점에 대하여 포괄하여 개정법 제207조의2 제2항 제1호를 적용하여 처벌하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 구법 제207조의2 단서는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있음에 반하여, 개정법 제207조의2 제2항에서는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우와 50억 원 이상인 때를 구분하여 가중처벌하는 규정을 두고 있는바, 포괄일죄인 시세조종행위가 개정법 시행 전후에 걸쳐 있는 경우 개정법 시행 이후의 범행으로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 개정법 제207조의2 제2항 소정의 구성요건을 충족하는 때에는 개정법 제207조의2 제2항을 적용하여 처벌할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 법률불소급의 원칙상 구법 제207조의2를 적용하여 처벌하여야 하고 ( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결, 1990. 2. 23. 선고 89도1935 판결 등 참조), 한편 구법 제207조의2 단서와 개정법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총매도금액에서 총매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다.) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다고 할 것이며, 그와 같은 이익의 산정은 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유중이던 시세조종 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 한다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 참조). 그런데 원심과 같이 개정법 시행 이후에 시세조종행위에 동원된 주식을 매도함으로 인하여 발생한 이익은 그 매수시기에 상관없이 모두 개정법 시행 이후의 '위반행위로 얻은 이익'에 포함된다고 평가한다면, 이 사건과 같이 개정법 시행 이전에 시세조종행위가 시작되어 시행 이후까지 계속하여 주가가 상승하고 있는 경우, 개정법 시행 이전에 매수하였으나 개정법 시행 당시 매도하지 않고 보유하고 있는 주식에 대하여도 개정법 시행 이전에 이미 발생한 주가 상승으로 인한 평가이익까지 모두 개정법 시행 이후 발생한 이익으로 산정하게 됨으로써, 이익액을 기준으로 가중처벌 규정을 두고 있는 개정법의 적용에 있어 피고인에게 불이익한 결과를 초래하게 되어 부당하고, 따라서 시세조종행위에 동원된 주식 중 개정법 시행 이전에 매수 및 매도가 모두 이루어져 구체적으로 발생한 이익(실현이익)은 물론 개정법 시행 이전에 매수하였으나 개정법 시행 당시 매도하지 않고 보유하고 있는 주식의 평가이익(미실현이익)까지도 개정법 시행 이전의 이익으로 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 원심이 개정법 시행 당시 보유하고 있던 세우글로벌 주식의 평가이익을 산정하여 보지 않은 채, 개정법 시행 이후에 시세조종행위에 동원된 주식을 매도함으로 인하여 발생한 이익은 그 매수시기에 상관없이 모두 개정법 시행 이후의 '위반행위로 얻은 이익'에 포함된다고 평가하고 개정법을 적용하여 처벌한 조치에는, 증권거래법상의 '위반행위로 인한 이익'에 관한 심리를 제대로 하지 아니하거나 그에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 4. 그렇다면 원심판결 중 피고인의 세우글로벌 주식 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점은 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다고 할 것인바, 위 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형사소송법 제397조 / [4] 증권거래법 제207조의2 제2항 , 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 / [5] 증권거래법 제207조의2 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 황석보 【원심판결】 창원지법 2003. 4. 8. 선고 2002노1909 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단 이 사건 공소사실은 "피고인은 지하수 개발업에 종사하는 자인바, 1998. 3. 3.경 오규석이 소유하고 있는 창원시 귀현동 산 25 소재 임야 30,000평에서 온천수가 나올 것으로 알고, 오규석과 위 임야에 온천개발을 하는 데 필요한 공사비는 피고인이 전액 부담하고 온천수가 나오면 위 임야의 절반을 피고인이 가지기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 마산시 석전동 소재 경남공증인합동사무소에서 합의내용 제1조에 '갑은 시공에 필요한 비용의 전액을 부담한다. 온천구 시공 전에 필요한 환경영향평가 등 준비비용 일체와 온천구 허가 취득비용 및 예상치 못했던 일체의 비용을 전액 부담한다.'('갑'은 피고인이다)라고 기재한 온천수개발합의서를 작성하여 인증서를 각 교부받은 후, 위 임야에 대하여 임형렬에게 도급을 주어 온천수개발공사를 완료하였으나 온천수가 나오지 않았고, 임형렬에게 공사비도 지급하지 못하게 되자, 위 인증합의서를 변조하여 오규석을 상대로 공사대금청구소송을 제기하여 공사비 및 기타 투자비용을 사취하기로 마음먹고, 가. 위 인증서를 교부받은 1998. 3. 3. 이후 일자 불상경 장소 불상지에서, 행사할 목적으로, 권한 없이, 위 인증합의서의 '온천구 허가 취득비용 및 예상치 못했던 일체의 비용을 전액 부담한다.' 부분 중 '예상치 못했던 일체의 비용을' 부분을 위 인증합의서의 다른 부분에서 '시공', '와', '필요한', '일체의', '비용은', '을이'라는 글자를 복사하여 오려 붙이고 '온천구 허가 취득비용' 부분의 '온천구' 다음에 '시공'이라고 적어 넣고, '허가' 다음에 '권'이라고 적어 '온천구 시공 허가권 취득 비용 및 시공 외 필요한 일체의 비용은 을이 전액 부담한다.'라는 내용으로 고쳐 공문서인 위 인증합의서를 변조하고, 나. 2001. 6. 26.경 창원지방법원 민사과에 오규석을 피고로 하는 공사대금청구 소송을 제기하면서 소장에 위와 같이 변조한 인증서를 첨부하여 제출함으로써 이를 행사하고, 다. 같은 일시, 장소에서 '피고가 토지소유자의 임대차계약서를 받아 주지 않아 공사를 중단하게 되었으니 이미 소요된 공사비와 시공 외 필요한 비용인 투자자들에 대한 교제비, 도로사용료, 온천탐사비 등 합계 5,000만 원을 지급하라.'는 취지의 소장을 작성하여 위와 같이 '시공 외 필요한 일체의 비용은 오규석이 부담한다.'는 취지로 변조한 인증합의서와 함께 제출함으로써 오규석으로부터 5,000만 원을 사취하려고 하였으나 2002. 3. 28. 소취하 간주됨으로써 미수에 그쳤다."는 것이다. 원심은 그 채택 증거들에 의하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인을 공문서변조죄, 변조공문서행사죄 및 사기미수죄로 각 처벌하였다. 2. 공문서변조죄 및 변조공문서행사죄에 대한 판단 먼저, 기록에 나타난 증거들과 이 사건 인증합의서의 변개(變改)된 내용 및 정도에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인이 행사할 목적으로 임의로 위 인증합의서를 변개한 사실과 소장에 위와 같이 변조한 인증합의서를 첨부하여 제출함으로써 이를 행사한 사실을 인정하고, 이를 인증합의서에 관한 변조죄 및 그 행사죄에 해당된다고 판단한 것 자체는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 문서의 변조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 원심이 이 사건 인증합의서 중 합의서의 내용을 변조하여 행사한 범죄사실을 공문서변조죄 및 변조공문서행사죄로 처벌한 조치는 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 이 사건 온천수개발합의서에 대한 인증서는 공증인법 제34조에 정한 공정증서가 아니라 공증인법 제57조 제1항에 정한 사서증서의 인증에 해당함이 분명한데, 공증인법 제57조 제1항은 "사서증서의 인증은 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 증서에 기재함으로써 행한다."라고 규정하고 있으므로, 공증인이 공증인법 제57조 제1항의 규정에 의하여 사서증서에 대하여 하는 인증은 당해 사서증서에 나타난 서명 또는 날인이 작성명의인에 의하여 정당하게 성립하였음을 인증하는 것일 뿐 그 사서증서의 기재 내용을 인증하는 것은 아니다 . 그렇다면 사서증서 인증서 중 인증기재 부분은 공문서에 해당한다고 하겠으나, 위와 같은 내용의 인증이 있었다고 하여 사서증서의 기재 내용이 공문서인 인증기재 부분의 내용을 구성하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건과 같이 사서증서의 기재 내용을 일부 변조한 행위는 공문서변조죄가 아니라 사문서변조죄에 해당한다고 보아야 할 것이다. 한편, 원심이 들고 있는 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1064 판결은 사서증서 인증서 중 그 촉탁인 또는 촉탁대리인의 출석 여부에 관한 인증기재 부분을 변조하여 행사한 행위가 공문서변조죄 및 변조공문서행사죄에 해당한다고 판시한 것으로서, 사서증서 인증서 중 사서증서 부분만을 변조하여 행사한 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 그럼에도 불구하고 원심은, 사서증서 인증서는 그 전체를 공문서로 보아야 한다는 이유로 피고인의 이 부분 범죄사실을 공문서변조죄 및 변조공문서행사죄로 처벌하였으니, 원심판결에는 사서증서 인증서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 사기미수죄에 대한 판단 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결, 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결 등 참조)고 함은 상고이유에서 주장하는 바와 같다. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 피해자와 사이에 온천의 시공에 필요한 비용을 포함한 일체의 비용을 자신이 부담하기로 약정하였음에도 피해자를 상대로 공사대금청구의 소를 제기하면서 시공 외의 비용은 모두 피해자가 부담한다는 내용으로 변조된 인증합의서를 소장에 첨부 제출한 사실이 인정되는바, 피고인의 행위는 증거를 조작함으로써 법원을 기망하여 재산상 이익을 얻으려는 소송사기의 실행에 착수한 행위로 보기에 충분하다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 사기미수의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 소송사기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 공문서변조 및 변조공문서행사의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 사기미수의 점에 관한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 이를 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란	[1] 공증인법 제57조 제1항 , 형법 제225조 , 제231조 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 7. 29. 선고 2003노4126 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 회사가 다른 회사에 흡수합병이 될 때에는 존속회사를 제외한 모든 회사들이 소멸하고, 이들의 일체의 권리·의무관계는 별도의 이전절차 없이 법률상 당연히 존속회사에 승계되는 것인바, 기록에 의하면, 이 사건 각 문서의 작성명의인으로 되어 있는 삼성종합건설 주식회사(이하 '삼성종합건설'이라고 한다)는 1993. 7.경 삼성건설 주식회사로 명칭이 변경되었다가 1996. 1. 27. 기존에 존재하던 삼성물산 주식회사에 흡수합병되면서 해산등기를 마친 사실을 알 수 있으므로 삼성종합건설은 합병으로 인하여 소멸하였다고 할 것이어서 원심이, 같은 취지로 피고인이 삼성종합건설 주식회사 명의의 각 아파트공급계약서, 입금표를 위조, 행사할 당시 삼성종합건설은 실재하지 않는 법인이라고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 문서의 작성명의인의 실재에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 원심은, 사문서위조죄가 성립하기 위하여는 작성명의인의 실재를 요하므로 사망한 자 명의의 문서의 경우 사망한 후의 일자로 작성된 때에는 사문서위조죄가 성립하지 않고, 이러한 법리는 법률적, 사회적으로 자연인과 같이 활동하는 법인 또는 단체에도 적용된다고 전제한 뒤, 피고인이 위조하여 행사한 삼성종합건설 명의의 각 입금표의 작성일자는 모두 삼성종합건설이 해산등기를 마쳐 그 법인격이 소멸한 이후인 1998. 2. 13.이고, 삼성종합건설 명의의 각 아파트공급계약서의 작성일자는 모두 공란으로 되어 있으나 해산등기를 한 이후에 작성된 것이므로 결국 실재하지 아니하는 법인 명의의 문서를 위조, 행사한 것으로서 죄가 되지 않는다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 공문서와 사문서를 가리지 아니하고 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며( 대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결 참조) 이러한 법리는 법률적, 사회적으로 자연인과 같이 활동하는 법인 또는 단체에도 그대로 적용된다고 할 것이다 . 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 위조행사한 삼성종합건설 명의의 아파트공급계약서와 입금표가 비록 삼성종합건설이 이미 해산등기를 마쳐 그 법인격이 소멸한 이후에 작성되었거나 그 법인격이 소멸한 이후의 일자로 작성되었다고 하더라도, 일반인으로 하여금 그 명의인인 삼성종합건설의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 보기에 충분하므로 피고인의 판시 행위는 사문서위조 및 동행죄에 해당된다고 할 것이다. 따라서 이와 달리, 원심이 사문서위조죄가 성립함에 있어서는 문서의 작성명의인이 실재할 것을 요한다고 전제한 뒤, 피고인의 이 사건 행위는 실재하지 아니하는 법인 명의의 문서를 위조, 행사한 것으로서 죄가 되지 않는다고 한 판단에는 사문서위조죄 및 동 행사죄의 객체가 되는 문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제231조 , 제234조 / [2] 형법 제231조 , 제234조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 3인 【원심판결】 청주지법 2004. 8. 20. 선고 2004노113 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 건설산업기본법 제95조 제1호가 규정하고 있는 입찰자 간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 행위가 있다고 인정하기 위하여는 입찰이 현실적으로 실시되어야 하고, 입찰이 현실적으로 실시되었다고 하려면 적법하게 입찰에 회부하는 결정이 행하여지는 것이 필요하므로, 사실은 입찰절차를 실시할 의사가 없이 특정한 업체와 수의계약을 체결할 것임에도 입찰절차를 거쳤다는 것을 가장할 목적에서 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위는, 실제로 실시된 입찰절차에서 실질적으로는 단독입찰을 하면서 마치 경쟁입찰을 하는 것처럼 가장하는 경우와 달리 위 조항 소정의 입찰자 간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 행위에 해당하지 아니한다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결, 2003. 4. 25. 선고 2002도7176 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 도서관 신축공사에 관하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 사이에 이루어진 행위들은 실제로는 수의계약을 체결하면서 정당한 입찰절차를 거친 것처럼 외형상의 형식을 갖추기 위하여 입찰이 있었던 것처럼 조작하였을 뿐이고, 건설공사의 입찰이 현실적으로 실시되었다고 볼 수는 없으며, 같은 피고인들이 건설공사의 입찰에 있어 부당한 이득을 취득하거나 공정한 가격결정을 저해할 목적으로 입찰자들이 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 행위를 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 건설산업기본법 제95조 제1호 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 건설산업기본법 제95조 제1호의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 없다. 2. 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은, 재산상의 현실적인 손해를 발생하게 한 경우뿐만 아니라 현실적인 손해발생의 위험을 생기게 한 경우도 포함하지만( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조), 이는 경제적인 관점에서 본인의 재산 상태를 평가하여 피고인의 행위에 의하여 본인의 재산가치가 감소하거나 증가하여야 할 가치가 증가하지 아니한 때를 말하므로, 일반경쟁입찰에 의하여 체결하여야 할 공사도급계약을 수의계약에 의하여 체결하였다 하더라도 수의계약에 의한 공사대금이 적정한 공사대금의 수준을 벗어나 부당하게 과대하여 일반경쟁입찰에 의하여 공사도급계약을 체결할 경우 예상되는 공사대금의 범위를 벗어난 것이 아니라면 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결 참조). 같은 취지에서 원심은, 이 사건 도서관 신축공사에 대하여 적정한 공사대금 수준이나 일반경쟁입찰에 의하여 위 공사의 도급계약을 체결할 경우 예상되는 공사대금의 범위가 전혀 특정되어 있지 아니하였을 뿐 아니라, 검사가 제출한 증거들만으로는 엘지건설 주식회사와 사이의 수의계약에 의하여 체결된 공사대금이 일반경쟁입찰에 의하여 도급계약을 체결할 경우에 예상되는 적정한 공사대금보다 부당하게 과대하여 서원대학교에 그 차액 상당의 손해가 발생한 사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 업무상배임의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 3. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 배임수재죄나 배임증재죄가 성립하려면 타인의 사무를 처리하는 자와 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 한 자 사이에 재물 또는 재산상의 이익의 취득이나 공여가 있어야 하는데, 피고인 1이 이 사건 도서관 신축공사를 발주하면서 건설업체의 부도 등으로 공사가 중단되는 일이 없도록 먼저 엘지건설의 대표이사 공소외 1에게 공사를 맡아달라고 부탁하였고, 엘지건설의 입장에서도 당시 서원대학교의 학내 갈등, 재단 부실, 재정 부족 등으로 인하여 공사를 수급하게 되더라도 공사대금의 지급이 확실히 보장되지 아니하였으며, 공소외 1은피고인 1로부터 토목공사 부분을 이건종합건설에 하도급하여 달라고 부탁받는 자리에서도 이건종합건설이 엘지건설의 기준에 부합한다면 하도급을 주겠다고 대답하였을 뿐이고, 그 후 엘지건설과 피고인 2 사이에 토목공사 부분의 하도급계약 체결조건에 관하여 의견대립이 있다가 절충 끝에 하도급계약을 체결하게 되었다는 등의 하도급계약의 체결과정 등에 비추어 보면, 엘지건설에서 피고인 1의 요구사항을 고려하여 엘지건설의 협력업체가 아닌 이건종합건설에게 토목공사 부분을 하도급하여 주었다고 하더라도, 이를 부정한 청탁을 받고 취득한 재산상의 이익이라고 보기 어렵다는 취지로 배임수재와 배임증재의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정및 판단도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법령위반 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 건설산업기본법 제95조 제1호 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2003. 7. 16. 선고 2003노215 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 피고인이 2001. 1.경 인천광역시(원심판결의 '국가'는 착오로 보인다.)로부터 임차한 이 사건 건물의 2층에서 피고인은 음악학원을 운영하고, 피해자는 1층에서 미술학원을 운영하되, 이 사건 건물의 전대가 금지되어 있었기 때문에 피해자가 운영하는 미술학원의 등록명의도 피고인으로 하기로 약정한 후, 각자 학원을 운영하여 오던 중, 2001. 9. 29.경 피해자의 승낙을 받지 아니하고 인천동부교육청에 피해자 운영의 미술학원에 대한 폐원신고를 하여 위계로써 피해자의 학원운영업무를 방해한 사실을 인정할 수 있다고 하여, 이 사건 업무방해의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 '위계'라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고 ( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결 참조), '위력'이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행·협박은 물론, 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되는 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 1999. 9. 6. 인천광역시로부터 이 사건 건물을 임차하여 건물의 2층에서 음악학원을 운영하면서 김남희에게 이 사건 건물의 1층과 지층을 실제로는 전대를 하면서도 인천광역시와의 전대금지 약정 때문에 김남희와 동업하는 것처럼 계약을 한 후 김남희로 하여금 그 곳에서 미술학원을 운영하도록 하여 음악학원은 1999. 9. 6.자로, 미술학원은 1999. 9. 16.자로, 각각 피고인 명의로 등록이 마쳐진 사실, 피해자는 2001. 1.경 김남희로부터 위 미술학원을 양수한 최영실에게서 이를 다시 양수하면서 앞서 본 바와 같이 형식적으로는 피고인과 사이에 동업계약서를 작성하였으나 그 실질은 역시 전대계약을 맺었던 사실, 피고인은 피해자와 사이에 지하실의 사용 문제와 관련하여 분쟁이 발생하자 일방적으로 자신의 요구사항을 주장하다가 2001. 9. 26. 피해자가 자신의 통제를 받지 않는다면서 피해자에게 인천광역시 교육청에 미술학원에 대한 폐원신고를 하겠다는 취지를 내용증명우편으로 보낸 뒤 같은 달 28. 임의로 폐원신고를 하여 결국 피해자가 미술학원 영업을 할 수 없게 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 피해자의 승낙을 받지 아니하고 미술학원에 대한 폐원신고를 하였다고 하더라도 피해자에게 사전에 통고를 한 뒤 폐원신고를 한 이상 피해자에게 오인·착각 또는 부지를 일으켜 이를 이용하여 피해자의 업무를 방해한 것으로 보기는 어렵고, 오히려 피해자가 운영하고 있는 학원이 자신의 명의로 등록되어 있는 지위를 이용하여 임의로 폐원신고를 함으로써 피해자의 업무를 위력으로써 방해하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 원심이, 이 사건 공소사실을 위력에 의한 업무방해죄로 보지 않고 위계에 의한 업무방해죄로 본 것은 잘못이라 할 것이지만, 결국 업무방해죄를 유죄로 판단한 이상, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지는 아니한다고 할 것이므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 긴급피난, 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 양희열 【원심판결】 울산지법 2005. 1. 7. 선고 2004노692 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 보조금의예산및관리에관한법률(이하 '법'이라고만 한다) 제40조는 "허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 자와 간접보조금의 교부를 받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바, 여기서 '허위의 신청 기타 부정한 방법'이라 함은 정상적인 절차에 의해서는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다 할 것이며, 한편 '부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은' 경우라 함은 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받은 경우 뿐만 아니라 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 경우도 여기에 해당한다고 할 것이다( 대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결 참조). 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 이 사건 보조금 지원은 피고인이 먼저 자기부담금으로 저온저장고 등의 설치사업을 시행하면 관할관청에서 공사현장을 확인하고 사업비지출영수증 등의 증빙서류를 검토하여 소요된 비용을 확정한 후 이 금액에 대하여 관련시행지침에서 정한 비율로 보조금을 집행하도록 되어 있었는바, 피고인이 이 사건 보조금지급신청을 하면서 제출한 저온저장고시설 등에 대한 공사대금은 실제로는 금 4억 3,000만 원임에도 불구하고 금 5억 4,500만 원으로 허위기재된 공사도급계약서를 관할관청에 제출하였고, 위 허위기재된 공사도급계약서상의 공사대금을 기준으로 산정한 보조금을 지급받은 사실을 인정한 다음, 피고인이 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금을 교부받았다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 및 법 제40조의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 보조금은 저온저장고 등 시설물을 대상으로 한 것이지 그 부지 매입까지 대상으로 한 것은 아닌 만큼, 건물부지 매입비나 그로 인한 취득세가 자기부담금에 해당한다고 할 수는 없고, 한영냉동에 대한 냉동설비공사대금도 그 일부만이 이 사건 보조금지급신청 이전에 지급된 점 등에 비추어 보면 위 도급계약서의 내용이 실체관계에 부합한다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 이를 전제로 한 상고논지는 받아들일 수 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 배기원(주심) 김용담	[1] 보조금의예산및관리에관한법률 제40조 / [2] 보조금의예산및관리에관한법률 제40조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김경환 외 6인 【원심판결】 대구고법 2004. 11. 18. 선고 2004노350, 388 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유 제1점 내지 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1, 피고인 2, 원심 공동피고인 1, 공소외 1 등과의 지위 및 관계, 용지신용협동조합(이하 '신용협동조합'을 '신협'이라 한다)과 중리신협을 인수하게 된 경위와 과정 및 가담 정도, 각 신협의 인수자금을 마련하게 된 경위와 사용처 등을 종합하면, 피고인 1에 대한 판시 각 업무상배임의 점은 모두 유죄로 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유 제5점 및 피고인 3의 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 용지신협은 피고인 3이, 중리신협은 원심 공동피고인 2가 사실상 독자적으로 운영해 오던 것인데, 피고인 1 등은 신협의 이사장은 신협의 조합원총회에서 선출하게 되어 있는 등 신협의 이사장의 지위는 법률상 양도가 허용되지 아니하자 자신의 하수인 공소외 1, 공소외 2를 용지신협 또는 중리신협의 이사 또는 부이사장으로 선임하게 하고 이사장인 피고인 3, 원심 공동피고인 2를 사임하게 한 다음 공소외 1, 공소외 2을 이사장 직무대행자로 선임하게 하여 사실상 위 각 신협의 경영권을 장악하게 되었고 그 대가로 거액의 금품을 제공하게 된 점, ② 피고인 3은 위 돈이 용지신협의 경영권의 양도대가가 아니라 용지신협의 설립 당시 발기인으로서 투자한 자금을 회수하기 위한 돈이라고 주장하나, 피고인 3이 공식적인 투자금 이외에 용지신협의 설립 당시 자금을 투자하였다는 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 검찰에서는 위 돈 중의 일부를 자신이 용지신협의 자금을 빼내어 주식에 투자하였다가 입게 한 손실금의 변제에 충당하였다고 진술하였던 점 등에다가 금융기관 임·직원이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위 등을 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 입법취지는 금융기관은 특별법령에 의하여 설립되고 그 사업 내지 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치기 때문에 그 임·직원에 대하여 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 데 있는 점을 보태어 보면, 피고인 3, 원심 공동피고인 2가 신협의 이사장 또는 이사직을 사임하고 피고인 1이 지명하는 사람이 그 이사장 직무대리에 취임하게 하는 대가로 피고인 3, 원심 공동피고인 2에게 제공한 돈이 피고인 3, 원심 공동피고인 2의 금융기관의 임직원으로서의 직무와 관련이 없는 것이라고 할 수는 없다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 소정의 '금융기관 임·직원이 직무에 관하여'라 함은 금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라, 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함되지만, 그렇다고 금융기관 임·직원이 개인적인 지위에서 취급하는 사무까지 이에 포함된다고 할 수 없다 ( 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 3은 발기인으로서 용지신협의 설립을 주도하고 1억 5,000만 원을 투자하였는데, 피고인 1측이 용지신협을 인수하려 하자, 피고인 3은 피고인 1측으로부터 5억 원을 받고서 이사장직에서 사임하고 피고인 1측이 내세우는 사람을 신협의 이사로 선임해 주는 방법으로 신협의 운영권을 사실상 양도양수하였고, 원심 공동피고인 2 또한 중리신협을 설립하여 자신의 형 을 이사장으로 등재해 놓고 사실상 운영해 오던 중 중리신협의 부당대출 등으로 어려운 처지에 놓이게 되자 원심 공동피고인 1로부터 중리신협의 운영권 양도 제의를 받고서 판시와 같은 돈을 받은 다음 중리신협의 운영권을 사실상 양도양수한 사실을 알 수 있다. 그런데 신용협동조합법 제27조 제2항, 제3항에 의하면, 신협의 이사장이나 이사 등 임원은 정관이 정하는 바에 따라 총회에서 선출하도록 되어 있으므로, 신협의 이사장 등 임원의 지위 자체를 법률상 타인에게 양도할 수 없음은 원심이 판시한 바와 같다. 그러나 신용협동조합법상 신협 이사장의 직무는 신협의 업무를 통할하고 조합을 대표하는 것이고( 신용협동조합법 제27조 제4항), 신협은 그 목적 달성을 위하여 신용사업, 복지사업, 조합원을 위한 공제사업, 조합원의 경제적 지위 향상을 위한 교육, 중앙회가 위탁하는 사업, 국가 또는 공공단체가 위탁하거나 다른 법령이 조합의 사업으로 정하는 사업과 위 각 사업에 부대하는 사업을 행하도록 되어 있는바( 신용협동조합법 제39조 제1항), 피고인 3과 원심 공동피고인 2가 피고인 1측으로부터 용지신협 또는 중리신협의 이사장 또는 전무직을 사임하고 그 신협의 운영권을 양도양수하는 대가로 판시와 같은 돈을 받았다고 하여도 그것이 신용협동조합법상 신협의 위와 같은 사업과 관련이 있다거나 또는 신협 이사장 또는 전무의 권한에 속하는 직무 또는 그와 밀접한 관계가 있는 사무나 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무와 관련이 있다고 보기는 어렵다고 보아야 할 것이고, 단지 피고인 권재열과 원심 공동피고인 배명재가 위 각 신협에 대한 운영권을 피고인 1측에게 넘기고 자신이 위 각 신협의 설립에 투자한 자금을 개인적인 지위에서 회수하는 것에 불과한 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 이유로 피고인 3과 원심 공동피고인 2가 피고인 1측으로부터 받은 돈이 금융기관 임·직원으로서의 직무와 관련이 없는 것이라고 할 수 없다고 판단하였는바, 이는 금융기관 임·직원의 직무 관련성에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법을 범하였다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그런데 피고인 1에 대한 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄와 나머지 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형이 선고되어야 하므로, 피고인 1에 대하여는 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 한편, 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1에 대하여 제1심판결을 파기하면서 그 범죄사실 및 증거의 요지는 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하였는데, 피고인 1에 대한 법령적용에 있어서는 제1심판시 제3, 4항 기재 각 업무상배임의 점에 관해서만 판시하였을 뿐, 나머지 범죄사실에 관해서는 법령적용 중 범죄사실에 대한 해당법조의 판시를 누락한 사실을 알 수 있는바, 이 점에서도 피고인 1에 대한 원심판결이 위법하다는 점을 아울러 지적해 둔다. 3. 피고인 2과 그 국선변호인의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인 2은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 분명하므로, 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점을 제외한 나머지 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 다만, 피고인 2에 대한 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점에 대해서는 위에서 본 바와 같이 원심판결에 금융기관 임·직원의 직무 관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 부분은 파기를 면할 수 없는바, 이는 피고인 2에 대한 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형이 선고되어야 하므로, 피고인 2에 대하여도 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대해서는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 / [2] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 율촌 담당변호사 신성택 【원심판결】 대구고법 2004. 10. 28. 선고 2004노360 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 2, 피고인 3의 상고에 대한 판단 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로 상고장 또는 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이어서, 상고인이 제출한 상고장 또는 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없이 상고이유로 단순히 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위배가 있다고만 기재한 경우에는 어느 증거에 관한 취사조치가 채증법칙에 위반되었다는 것인지, 또 어떠한 법령적용의 잘못이 있고 어떠한 점이 부당하다는 것인지 전혀 구체적 사유를 주장하지 아니한 것이어서 적법한 상고이유가 제출된 것이라고 볼 수 없다( 대법원 1983. 5. 24. 선고 83도887 판결, 2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결 등 참조). 피고인 2, 피고인 3의 원심 변호인은 위 피고인들을 위하여 상고를 하면서 그 상고장에 상고이유를 '법리오해, 사실오인'이라고만 기재하였을 뿐이고(공판기록 1352면, 1353면), 위 피고인들은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 않았으므로, 위와 같이 상고장에 상고이유를 '법리오해, 사실오인'이라고 기재한 것만으로 적법한 상고이유를 제출하였다고 볼 수 없다 할 것이어서, 위 피고인들의 상고는 이를 받아들일 수 없다. 2. 피고인 4의 상고에 대한 판단 피고인 4의 제1심 변호인은 위 피고인을 위하여 항소를 하면서 그 항소장에 항소이유를 '사실오인, 법리오해, 양형부당'으로만 기재하였는데(공판기록 1125면), 그 후 위 피고인이 원심법원에 양형부당만을 항소이유로 하는 취지의 항소이유서를 제출함에 따라(공판기록 1161면), 원심은 위 피고인이 양형부당만을 항소이유로 삼은 것으로 보고 판단하여 위 피고인의 항소를 기각하였는바, 사정이 위와 같다면 제1심판결에 대한 항소장의 항소이유란에 사실오인 및 법리오해라고만 기재한 것은 적법한 항소이유의 기재라고 할 수 없다고 봄이 상당하므로( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도2219 판결 참조), 위 피고인이 양형부당만을 항소이유로 삼은 것으로 본 원심의 판단은 정당하다고 할 것이다. 그리고 위 피고인의 변호인은 원심판결에 대하여 사실오인과 법리오해를 상고이유로 주장하고 있으나, 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 항소가 기각된 경우에 피고인은 항소심판결에 대하여 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없으므로( 대법원 1993. 2. 9. 선고 92도3256 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도7115 판결 등 참조), 피고인 4의 상고도 이를 받아들일 수 없다. 3. 나머지 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 사조직 설립 및 그와 관련된 사전선거운동에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시사실을 종합하여, 달맞이 산악회, 청년위원회, 차세대위원회, 여성위원회, 홍보위원회는 모두 선거에 있어서 후보자가 되고자 하는 공소외 1을 위하여 설립된 사조직이고, 달맞이 산악회의 행사를 통하여 공소외 1을 위한 사전선거운동을 한 것으로 인정된다고 판단하였는바, 원심 및 원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 선거구민 행사 이익제공에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시사실을 종합하여, 피고인 1가 달맞이 산악회의 하계수련대회에 금품을 제공한 행위는 선거운동에 이용할 목적으로 선거구민의 행사에 금품을 제공한 행위에 해당한다고 판단하였는바, 원심 및 원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 사전선거운동 및 기부행위제한위반에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시사실을 종합하여, 피고인 1이 2003. 8. 초순경 공소외 2에게 금전을 교부한 행위 및 피고인 5가 2003. 10. 11. 피고인 1의 지시를 받아 공소외 3에게 금전을 교부한 행위는 모두 사전선거운동에 해당하고, 피고인 6이 2003. 11. 18. 공소외 4에게 금전을 교부한 행위 및 피고인 7이 2004. 3. 17. 공소외 4에게 금전을 교부한 행위는 모두 기부행위제한규정에 위반되는 행위에 해당한다고 판단하였는바, 원심 및 원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다. 라. 선거운동과 관련한 금전 제공 및 수령에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시사실을 종합하여, 피고인 1, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7이 수령한 그 판시 각 금전은 정책보조요원에 대한 급여 또는 선거사무원에 대한 수당이 아니라 선거운동과 관련하여 제공하거나 제공받은 것에 해당한다고 판단하였다. 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것이므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라, 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 등 참조). 따라서 국회의원의 의정활동을 보조한다는 명목으로 채용된 사람이라고 할지라도 실질적으로는 다가올 선거에 입후보하려는 그 국회의원을 홍보하기 위하여 사조직을 설립·운영하는 업무를 수행하였다면 이는 후보자인 당해 의원의 당선을 도모하는 목적하에서 이루어진 선거운동에 해당한다고 할 것이며, 그 활동과 관련하여 보수 명목으로 금전을 수수한 행위는 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제4호, 제5호, 제135조 제3항에 위반한 것으로서 선거운동관련 금품수수죄가 성립한다고 할 것이다. 그리고 이는 당해 국회의원의 회계책임자가 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항에 따른 회계보고를 함에 있어 위 선거운동원들에게 지급한 보수를 마치 정당한 의정활동보조자에게 지급한 급여인 것처럼 인건비 항목에 계상하였다거나, 그 선거운동원들이 위 법률 제3조 제8호에 의한 후원회 소속 직원으로 되어 있다고 하더라도 마찬가지라 할 것이다 . 위의 법리를 기초로 하여 원심 및 원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항 , 제230조 제1항 제4호 , 제5호 , 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제3조 제8호 , 제24조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 11. 19. 선고 2004노2570 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 약사법(2003. 5. 29. 법률 제6909호로 제정된 의료기기법 부칙 제6조 제1항으로 개정되기 전의 것, 이하 '약사법'이라 한다) 제2조 제9항에서는 '의료용구'를 '사람 또는 동물의 질병의 진단ㆍ치료ㆍ경감ㆍ처치 또는 예방의 목적에 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조ㆍ기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 기구ㆍ기계 또는 장치로서 식품의약품안전청장이 지정하는 것'으로 규정하고 있고, 제34조 제1항에서는 의료용구를 수입하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 품목마다 식품의약품안전청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 하는 것으로 규정하고 있으며, 제74조 제1항 제1호는 제34조 제1항에 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서 약사법 제2조 제9항에 의하여 식품의약품안전청장이 지정한 의료용구에 해당하기 위하여는 그 수입한 기구 등이 객관적으로 위 조항 소정의 성능을 가지고 있거나 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있지 않더라도 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 그 판매 대상과 판매할 때의 선전, 설명 등을 종합적으로 고려하여 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것으로 인정되어야 할 것이므로 ( 대법원 1993. 3. 12. 선고 92도811 판결, 1997. 3. 14. 선고 96도3460 판결 등 참조), 약사법 제2조 제9항 소정의 성능을 객관적으로 가지고 있지 않거나 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이 아니라면 위 조항 소정의 의료용구에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 약사법 제2조 제9항의 위임에 따라 식품의약품안전청이 고시한 '의료용구의지정등에관한규정' 제2조 [별표 1] A16130에서는 '수요법 장치(Hydrotherapeutic equipment)'를 의료용구로 지정하면서 '수요법 장치'에 대하여 "물, 온수, 증기 등을 가압 또는 와류하여 피부자극, 통증의 완화, 소양증 및 외상치료의 보조로 사용되는 기구, 분만용 욕조를 포함한다."고 규정하고 있는데, 이 사건 욕조는 플라스틱제의 욕조에 모터를 장착하고 모터의 작용에 의해 욕조 내부에 기포를 포함한 물줄기를 형성하게 하는 기능을 가진 제품으로서 위와 같이 형성된 기포가 포함된 물줄기에 의해 피부나 근육을 자극하여 피로 회복, 긴장 완화 등의 작용을 하는 사실, 피고인 1이 일본 잭슨(jaxon)사로부터 수입하여 판매한 이 사건 욕조는 대부분 고급빌라, 주상복합건물 등에 설치되었으며, 위 피고인이 경영하는 피고인 2 주식회사(이하 '피고인 회사'라 한다) 역시 고급빌라, 주상복합건물, 모텔 등을 그 판매대상으로 하고 있을 뿐 의료기관을 대상으로 하고 있지 아니한 사실, 피고인 회사에서 제작한 광고팜플렛에 인쇄된 이 사건 욕조에 대한 제품 설명은 "잭슨사의 욕조가 제공하는 기포욕은 피로하기 쉬운 근육을 풀어주며 피로물질을 효과적으로 제거하는 마사지효과, 온열효과, 긴장완화 등의 진정작용, 세정효과가 있고, 이와 같은 기포욕은 '하이드로 세라피'라고 하는 수압을 이용한 치료법에도 채용되고 있습니다."라는 내용으로서 특정 질병의 치료ㆍ예방이나 인체의 구조ㆍ기능에 영향을 미친다는 내용은 아닌 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 욕조는 피부나 근육을 자극하여 단순히 피로 회복, 긴장 완화 등의 작용을 하는 제품일 뿐 이와 달리 사람 또는 동물의 질병의 진단ㆍ치료ㆍ경감ㆍ처치 또는 예방의 목적이나 사람 또는 동물의 구조ㆍ기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로 볼 수 없다고 판단하여, 무허가 의료용구 수입죄로 기소된 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 사실관계가 이와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 욕조는 목욕의 효율성과 욕조로서의 상품성을 높인 것에 불과할 뿐 약사법 제2조 제9항에 의하여 식품의약품안전청장이 지정한 의료용구인 '수요법 장치'로서의 성능을 객관적으로 가지고 있다거나 그러한 목적으로 사용되는 것으로 보기 어려우므로, 이 사건 욕조가 약사법 제2조 제9항 소정의 의료용구에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단 또한 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위반한 사실오인이나 약사법 제2조 제9항 소정의 의료용구의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 피고인 회사의 영업목적에 의약품 및 의료기기 도소매업이 포함되어 있고, 식품의약품안전청장의 수입허가를 받아 가압 및 와류 기능이 있는 욕조를 수입하고 있는 회사가 있다고 하더라도, 피고인 회사의 영업목적에 건축자재의 무역업ㆍ유통업ㆍ도소매업이 포함되어 있고(공판기록 31면), 식품의약품안전청장의 수입허가를 받은 욕조가 이 사건 욕조와 그 기능 및 사용목적이 동일하다는 점을 인정할 자료도 찾아볼 수 없으므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 욕조를 의료용구에 해당한다고 볼 수도 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 구 약사법 제2조 제9항(2003. 5. 29. 법률 제6909호로 삭제) / [2] 구 약사법 제2조 제9항(2003. 5. 29. 법률 제6909호로 삭제) , 의료용구의지정등에관한규정 제2조 [별표 1]	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김형선 【원심판결】 광주고법 2004. 12. 28. 선고 2004노482 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인들은 공모하여 2002. 8.경부터 2004. 3. 8.까지 여수시 신월동에 있는 공소외 주식회사의 지하저장탱크에서 경유에 솔벤트의 일종인 토파졸 P-250, 윤활유의 일종인 P-8, P-9 등을 섞는 방법으로 유사석유제품 61,700,050ℓ, 시가 41,339,033,500원 상당을 제조ㆍ판매하고, 이와 같이 유사석유제품을 제조ㆍ판매하였음에도 그 기간 중 경유 등을 단순 판매한 것처럼 거래품목을 경유로 기재한 세금계산서를 발행하고 이를 여수세무서장에게 신고하는 등 사위 기타 부정한 방법으로 신고ㆍ납부기한이 2002. 9. 30.부터 2002. 12. 31.까지인 교통세 365,144,800원, 2003. 1. 31.부터 2003. 12. 31.까지인 교통세 8,226,975,190원, 2004. 1. 31.부터 2004. 2. 29.까지인 교통세 2,404,384,200원을 각 포탈하였다."라는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 1심이 채택한 증거들을 바탕으로 이 사건 공소사실을 모두 인정한 다음, 피고인들의 위 유사석유제품 제조ㆍ판매행위는 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것) 제33조 제3호, 제26조를 위반한 것이라고 판단하는 한편, 피고인들이 유사경유를 제조ㆍ판매하고서도 거래상대방에게 거래품목을 경유로 기재한 세금계산서를 발행하고 이를 여수세무서장에게 신고한 행위는 과세관청으로 하여금 교통세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 적극적 행위로 볼 수 있으므로, 피고인들의 이러한 행위는 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 또는 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호를 위반한 것이라고 판단하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위 교통세포탈부분에 대한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 참조). 그런데 기록에 의하면 피고인들은 부가가치세와 관련하여 거래상대방에게 세금계산서를 발행하고 이에 맞추어 관할세무서에 부가가치세 신고를 하였을 뿐 교통세에 관련하여서는 별도로 세금계산서를 발행하거나 관할세무서에 신고한 일이 없음을 인정할 수 있고, 교통세법 제2조, 제3조, 제6조, 제7조 등에 의하면 교통세는 국가가 휘발유 및 이와 유사한 대체유류 또는 경유 및 이와 유사한 대체유류를 과세물품으로 하여 이를 제조하여 반출하는 자에게 그 과세물품의 반출수량에 따라 부과하는 세금으로서 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자에게 부과하는 부가가치세와는 독립된 별개의 국세임을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 부가가치세와 관련하여 발행한 세금계산서가 교통세의 부과와 징수에 있어서도 어떤 역할을 한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피고인들이 거래품목을 다르게 기재한 세금계산서를 발행하고 이에 맞추어 관할세무서에 부가가치세 신고를 하였다고 하더라도, 피고인들의 그러한 행위가 부가가치세와 별도의 세목인 교통세의 부과와 징수에 어떠한 영향을 주었다고 볼 수는 없다. 또한 부가가치세법 제20조에 의하면 사업자는 당해 예정신고 또는 확정신고를 할 때 세금계산서 자체가 아니라 공급하는 사업자 및 공급받는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭, 거래기간, 작성일자, 거래기간 동안의 공급가액의 합계액 및 세액의 합계액 등을 기재한 매출처별세금계산서합계표와 매입처별세금계산서합계표를 제출하도록 규정되어 있고, 기록에 의하면 피고인들과 거래상대방 역시 위 규정에 따라 관할세무서에 각 세금계산서합계표만을 제출하고 피고인들이 발행한 세금계산서 자체는 제출하지 아니하였음을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고인들이 발행한 세금계산서 자체가 과세관청에 제출되는 것이 아니라면 피고인들이 거래품목을 경유로 기재한 세금계산서를 발행한 행위가 과세관청으로 하여금 피고인들이 교통세의 과세물품을 제조ㆍ판매하고 있다는 사실을 알 수 없도록 하거나 그러한 사실을 아는 것을 더욱 어렵게 만들었다고 볼 수도 없다. 그렇다면 피고인들이 위와 같이 거래품목을 다르게 기재한 세금계산서를 발행하고 이에 맞추어 관할세무서에 부가가치세의 신고를 한 행위는 교통세에 대해서는 위에서 본 바와 같은 특별한 사정이 없는 한 그 세금의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로 볼 수 없어서 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 할 수 없음에도, 원심은 그와 같은 특별한 사정이 있는지의 여부에 대하여 심리를 하여 보지 아니한 채 피고인들의 위와 같은 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판단함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하거나 조세범처벌법 제9조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이를 지적한 상고이유는 이유 있다. 따라서 원심판결 중 교통세포탈 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분과 유사석유제품 제조ㆍ판매부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결 전부는 파기되어야 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 4인 【원심판결】 부산고법 2004. 12. 15. 선고 2004노839 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공선법'이라 한다) 제244조에서 규정하고 있는 선거사무관리관계자에 대한 협박죄에 있어서의 협박이라 함은, 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 일체의 행위를 의미하는 것으로서, 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙의 정도, 지위 등의 상호관계 등 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 족하면 되고, 상대방이 현실로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 다만 고지하는 해악의 내용이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다 고 할 것이다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인은 경남개발공사 사장을 수년간 역임한 김해 출신의 유지로 지역사회에 상당한 영향력을 행사해 오고 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 당시에는 여당의 국회의원 입후보예정자로서의 신분을 가지고 있어 김해시 선거관리위원회 6급 직원인 공소외인으로서는 충분히 위협을 느낄 수 있는 지위에 있었던 점, 이 사건 당시 5분 이상 지속된 피고인의 전화통화 내용도 공소외인의 단속으로 선거에 영향을 받게 될 경우 피고인의 지위에서 동원할 수 있는 다양한 수단을 이용하여 공소외인의 신체나 사회적 지위 등에 위해를 가하겠다는 것으로 공소외인이 공포심을 느낄 수 있는 해악의 고지로 보여지고, 실제로 이 사건 통화 이후 공소외인이 심리적인 부담을 느껴 피고인의 출판기념회에 대한 감시활동 등 단속업무에 소극적으로 임하게 된 점 등에 비추어, 피고인의 제1심 판시 제2 행위는 공소외인으로 하여금 공포심을 가지게 할 목적으로 해악을 고지한 행위로 구 공선법 제244조 소정의 협박에 해당된다고 봄이 상당하고, 또한 위 범행 당시 피고인에게 협박의 고의도 있었다고 보아 피고인이 제1심 판시와 같이 김해시 선거관리위원회 직원인 공소외인에게 전화를 걸어 그의 신체 또는 신분 등에 해악을 가할 것을 고지함으로써 동인을 협박하였다는 요지의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 협박의 고의에 관한 채증법칙 위배나 구 공선법 제244조 소정의 협박의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제244조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 11. 26. 선고 2004노3407 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2004. 7. 2. 평택시에 있는 국제여객터미널 주차장에서 공소외 1이 보따리상들로부터 구입한 깨 84㎏, 마늘 144㎏가 세관장에게 수입신고를 하지 아니하고 휴대품을 가장하여 국내로 반입한 밀수입품인 정을 알면서 545,000원에 취득한 것을 비롯하여 2004. 2. 23.부터 같은 해 7. 7.까지 사이에 공소외 1, 공소외 2 등 중간 밀수입업자들로부터 같은 방법으로 그들이 보따리상을 통하여 국내에 밀수입한 중국산 참깨, 마늘 등 12개 품목의 중국산 농산물을 726,807,662원에 매수하여 밀수품을 취득하였다."는 것이고, 이에 대하여 원심은, 이 사건 농산물들을 반입한 보따리상들이 세관에 여행자휴대품신고서를 제출하여 세관원들이 면세범위 초과 여부를 검사하기 위해 전체 무게를 측정하고 농림부 소속 국립식물검역소에서 검역을 실시하여 합격판정을 받은 경우에만 여행자휴대품신고서에 합격표시 고무인을 날인한 다음 그 농산물이 품목별로 면세범위 내에 해당하는지 여부를 판별한 후 최종적으로 면세범위 내에 속하는 농산물에 대하여만 통관을 허용함에 따라 통관되었고, 공소외 1, 공소외 2 등 이른바 1차수집상들이 평택시 소재 국제여객터미널 주차장에서 위 보따리상들로부터 중국산 농산물을 매입한 다음 2차수집상에 해당하는 피고인에게 다시 판매한 사실을 인정한 후, 위 보따리상들이 여행자및승무원휴대품통관에관한고시의 관련 규정에 따라 면세통관범위 내에서 1인당 50㎏ 이하의 농산물을 휴대하고 여행자휴대품신고서를 제출하여 통관절차를 마치고 국내로 반입한 이상, 공소외 1, 공소외 2 등이 사전에 위 보따리상들과 공모하여 중국에서 구입한 농산물을 분할휴대하여 반입하도록 하고 이를 국내에서 다시 취합하여 공소외 1, 공소외 2를 실질적인 수입자로 볼 수 있는 경우 등의 특별한 사정을 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서는 위 보따리상들이 판매 목적으로 위 농산물을 반입하였다고 하더라도 관세법 제241조 제1항 소정의 수입신고를 마치지 아니한 것이 위법한 것이라고 할 수 없으므로 피고인이 이를 취득하였다고 하더라도 신고 없이 수입된 물품을 취득하였다고 할 수 없다고 하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 관세법 제241조 제1항은 "물품을 수입하고자 하는 때에는 당해 물품의 품명ㆍ규격ㆍ수량 및 가격 기타 대통령령이 정하는 사항을 세관장에게 신고하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "휴대품ㆍ탁송품 또는 별송품, 우편물, 관세법 제91조 내지 제94조, 제96조 및 제97조 제1항의 규정에 의하여 관세가 면제되는 물품, 국제운송을 위한 컨테이너에 해당하는 물품에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 신고를 생략하게 하거나 관세청장이 정하는 간이한 방법으로 신고하게 할 수 있다."고 규정하고 있으며(이하 관세법 제241조 제2항의 규정에 의한 수입신고를 '간이수입신고'라 한다), 같은 법 제96조 제1호는 "여행자의 휴대품으로서 여행자의 입국사유ㆍ체재기간ㆍ직업 기타의 사정을 고려하여 재정경제부령이 정하는 기준에 따라 세관장이 타당하다고 인정하는 물품이 수입되는 때에는 관세를 면제할 수 있다."고 규정하고 있으므로, '휴대품' 및 관세법 제96조 제1호 소정의 '여행자의 휴대품'은 간이수입신고의 대상이 되는 물품에 해당한다 할 것인데, 한편 관세법 제241조 제2항의 위임에 따라 같은 법 제241조 제2항 제1호와 제96조 제1호 및 제3호의 규정에서 정한 여행자 및 승무원의 휴대품 신고와 통관에 관한 사항을 규정한 여행자및승무원휴대품통관에관한고시(2003. 5. 16. 관세청고시 제2003-18호 및 2004. 3. 26. 관세청고시 제2004-18호, 이하 '고시'라 한다)에 의하면, '휴대품'이란 일시적으로 출입국 하는 여행자가 출입국시에 휴대하여 반출입하는 물품(특수한 사정으로 사전 또는 사후에 도착된 물품을 포함한다.)을 말하고(제1-2조 제3호), 모든 입국여행자와 승무원은 고시 제2-1조 내지 제2-2조의 규정에 따라 인적사항 및 휴대반입물품의 명세를 사실대로 여행자휴대품신고서에 성실히 기재하여 세관공무원에게 제출하여야 하며(제1-2조 제4호), 이와 같은 '휴대품' 중 대외무역법시행령 제27조 제1호, 대외무역관리규정 제3-3-1조 [별표 3-2] 제1호 (가)목의 기준에 따라 여행자의 여행(입국)목적ㆍ여행(체류)기간ㆍ직업ㆍ연령과 반입물품의 성질ㆍ수량ㆍ가격ㆍ용도ㆍ반입사유 등을 고려하여 여행자가 통상적으로 휴대하는 것이 타당하다고 세관장이 인정하는 물품만을 '여행자 휴대품'으로 하여 위 고시의 통관절차를 적용하여(제1-4조 제1항), 일정한 범위 내에서 면세통관을 허용하고(제3-5조 내지 제3-8조), 세관장은 고시 제1-4조에서 정한 '여행자 휴대품'으로 인정되지 아니하는 물품에 대해서는 반송조치 등 통관규제조치를 하도록 되어 있으므로(제3-3조 제2항), 여행자가 반입하는 물품 중 위 고시에서 정한 '여행자 휴대품'에 대해서만 여행자휴대품신고서를 제출하는 방법의 간이수입신고를 통하여 면세통관할 수 있다 할 것이다. 그런데 여행자휴대품검사에관한시행세칙(2001. 3. 27. 관세청 훈령 제850호로 개정된 것)은 위 고시 제2-2조에서 정한 물품을 소지한 여행자에 대하여는 면세통로를 이용하지 못하고 세관검사통로를 이용하도록 규정하고 있는데(제3-9조), 위 고시 제2-2조에서 정한 물품 중에는 '판매를 목적으로 반입하는 상용물품'(이하 '상용물품'이라 한다)이 포함되어 있는 점(고시 제2-2조 제1항 제3호) 등 관련 규정을 종합하여 보면, 상용물품은 위 고시 소정의 '여행자 휴대품'에 해당하지 않는다 할 것이므로(2004. 3. 26. 관세청고시 제2004-18호로 개정된 위 고시 제1-4조 제2항은 같은 조 제1항 소정의 '여행자가 통상적으로 휴대하는 것이 타당하다고 세관장이 인정하는 물품', 즉 '여행자 휴대품'을 '여행자 개인용의 자가사용물품, 선물용으로 타당하다고 인정되는 수량 또는 가격의 물품, 여행자가 현재 사용중이거나 명확하게 여행중에 사용한 것으로 인정되는 의류ㆍ화장품 등의 신병용품 및 신변장식용품, 비거주자인 여행자 본인의 직업상 필요하다고 세관장이 인정하는 직업용구, 기타 여행자의 신분ㆍ직업ㆍ연령 등을 고려하여 관세청장이 지정한 기준에 적합한 물품'으로 규정함으로써, 상용물품이 '여행자 휴대품'에 해당하지 않음을 명백히 밝히고 있다.), 상용물품을 반입하는 경우에는 여행자휴대품신고서를 제출하는 방법의 간이수입신고를 통하여 면세통관할 수 없다 할 것이어서, 설령 상용물품이 여행자휴대품신고서를 제출하는 방법의 간이수입신고를 통하여 면세통관되었다고 하더라도 이는 적법하게 통관된 것으로 볼 수 없어 그 수입행위는 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 무신고수입죄를 구성한다 할 것이고( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도2820 판결, 2002. 12. 6. 선고 2000도3581 판결 참조), 그러한 사정을 알면서 그 물품을 취득하는 행위는 관세법 제274조 제1항 제1호 소정의 밀수품취득죄를 구성한다 할 것이다. 법리가 이와 같음에도 불구하고 원심은, 보따리상들이 위 고시의 관련 규정에 따라 면세통관범위 내에서 1인당 50㎏ 이하의 농산물을 휴대하고 여행자휴대품신고서를 제출하여 통관절차를 마치고 국내로 반입한 이상, 공소외 1, 공소외 2 등이 사전에 위 보따리상들과 공모하여 중국에서 구입한 농산물을 분할휴대하여 반입하도록 하고 이를 국내에서 다시 취합하여 공소외 1, 공소외 2를 실질적인 수입자로 볼 수 있는 경우 등의 특별한 사정을 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서는 위 보따리상들이 판매 목적으로 위 농산물을 반입하였다고 하더라도 관세법 제241조 제1항 소정의 수입신고를 마치지 아니한 것이 위법한 것이라고 할 수 없으므로 피고인이 이를 취득하였다고 하더라도 신고 없이 수입된 물품을 취득하였다고 할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 수입신고에 관한 법령을 위반한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	관세법 제269조 제2항 제1호 , 제274조 제1항 제1호	형사
【피고인】【피고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2004. 10. 5. 선고 2004노2091 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 정리된 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 부부로서 공모하여 1988. 11.경 국유지인 충남 홍성군 서부면 남당리 (번지 생략) 임야 648㎡에 대한 실질적 임차권자인 피해자로부터 위 임야에 관한 권리 및 그 지상 무허가건물 1동 등에 대한 관리 등을 위탁받았으면 그 위임계약이 종료될 때까지 피해자를 위하여 이를 유지·관리하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 피고인 1의 명의로 위 임야에 관한 국유재산대부계약이 체결된 것을 기화로 2000. 7. 20.경 홍성군청 재무과 사무실에서 피고인들의 채권자인 오경자에게 채무금 30,000,000원을 변제하면 다시 돌려받는 조건으로 위 임야에 관한 임차권을 양도하기로 하고 위 임야에 관한 국유재산대부계약상의 권리를 포기함으로써, 위 채무금액 상당의 재산상 이익을 얻고, 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 피해자는 홍성경찰서에서 경찰관으로 근무하던 자로서, 1987. 10. 2.경 망 오성복으로부터 국유지인 위 임야(이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 사용권 및 그 지상 무허가건물 1동 등을 자신의 처 공소외인의 명의로 대금 1,100,000원에 매수하였다가, 그 무렵 자신의 명의로 홍성군수와 국유재산대부계약을 체결한 뒤, 1988. 7. 2.경 서울강동경찰서로 전출되어 서울로 이사하면서 친척관계에 있는 피고인 1에게 나중에 국유지 불하를 받아달라고 하면서 이 사건 토지 등의 관리를 부탁한 사실, 피고인 1와 그의 처인 피고인 2는 그 무렵부터 이 사건 토지를 경작·관리하던 중, 피해자 명의의 국유재산대부계약이 1996. 7. 13.경 만료되자 홍성군수에게 대부계약의 기간연장을 요청하였으나, 피해자의 자격 상실을 이유로 거부되자, 1997. 10. 27.경 자신의 명의로 국유재산대부계약을 새로이 체결한 사실, 피고인들도 1998. 8. 10.경 이사하게 되어 이 사건 토지를 경작하기 어렵게 되자, 오경자(망 오성복의 딸)에게 점유·경작 등의 관리를 부탁하였는데, 피고인 1이 오경자에게 30,000,000원 가량의 채무를 부담하게 되자, 오경자에게 위 채무를 변제하면 다시 그의 명의로 회복할 수 있도록 하여 준다는 조건으로 오경자가 이 사건 토지에 관한 대부계약을 체결할 수 있도록 협력해 주기로 합의한 뒤, 2000. 7. 20.경 홍성군수에게 국유재산대부계약상의 권리를 포기하였고, 오경자가 홍성군수와 자신의 명의로 국유재산대부계약을 새로 체결한 사실 등을 인정한 다음, 피해자의 명의로 된 국유재산대부계약은 1996. 7. 13.경 만료되었고, 1997. 10. 27.경 이 사건 토지를 경작하던 피고인 1의 명의로 국유재산대부계약이 새로이 체결된 점, 그 당시 피해자은 이 사건 토지에 거주하거나 이를 경작하지 않았으므로 그 명의로 대부계약을 체결하거나 국유지를 불하받는 것이 불가능하였던 점에 비추어 볼 때, 피고인 1과피해자 사이에 나중에 국유지 불하를 받아주기로 하는 약정이 있었다고 하더라도, 이는 피고인 1이 국유지를 불하받아 장차 그 소유권을 피해자에게 이전하여 주겠다는 내용에 불과하고, 그것도 국가가 국유지 불하를 허용하는 경우에만 이행될 수 있는 것으로서, 이러한 약정에 따른 의무는 민사상의 채무를 부담하는 경우에 해당할 뿐이므로, 피고인들이 이 사건 토지에 관한 국유재산대부계약상의 권리를 포기함으로써 오경자에게 국유재산대부계약상의 피대부자 명의를 이전하여 주었다고 하더라도 이는 오로지 피고인들 자신의 사무처리에 불과하고, 이로 인하여 피해자이 이 사건 토지의 국유지 불하 혜택을 받을 수 없게 되었다고 하더라도 피고인들에게 배임죄의 죄책을 지울 수는 없다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍하기 어렵다. 배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리·보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우, 등기협력의무와 같이 매매, 담보권설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우 따위를 말한다( 대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결, 1999. 9. 17. 선고 97도3219 판결 등 참조). 그런데 ① 원심 인정과 같이 피해자가 1988. 7. 2.경 서울로 이사하면서 피고인 1에게 자신의 명의로 국유재산대부계약을 체결한 이 사건 토지 등의 관리를 부탁하였다면, 이는 위 토지를 전대하고, 그 지상 무허가건물 등을 사용·수익하게 하며, 그 대신 위 토지 등을 관리하고, 나아가 나중에 어떤 형태로든 이를 불하받아달라는( 피해자 명의로 불하받든지, 그것이 불가능하면 피고인 1 명의로 불하받아 명의신탁관계를 유지하든지, 아니면 피고인 1 명의로 불하받은 뒤 곧바로 피해자 명의로 이전하든지) 부탁을 한 것, 즉 국유재산을 불하받아 주는 사무처리 및 이와 관련된 사무처리를 위임한 것이라고 볼 수 있고, ② 그 후 1996. 7. 13.경 대부계약기간이 만료되자 피고인 1은 대부계약의 기간연장을 요청하였으나, 피해자의 피대부자 부적격을 이유로 기간연장이 불가하다고 하자, 1997. 10. 27.경 자신의 명의로 대부계약을 새로 체결하였다는 것인바, 비록 그 과정에서 피해자과의 별도 협의는 없었다고 하더라도, 이는 이 사건 토지 등을 관리하고, 나아가 나중에 어떤 형태로든 이를 불하받아달라는 부탁을 받은 것, 즉 국유재산을 불하받아 주는 사무처리 및 이와 관련된 사무처리를 위임받은 데에 따른 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 원심의 판단과 같이 이 사건 토지에 관한 피해자 명의의 국유재산대부계약 기간이 만료되어 피고인 1 명의로 국유재산대부계약이 새로이 체결되었고, 피해자 명의로 대부계약을 체결하거나 국유지를 불하받는 것이 불가능하였으며, 이에 따라 피고인 1과 피해자 사이의 나중에 이 사건 토지에 관한 국유지 불하를 받아주기로 하는 약정 부분은 피고인 1이 국유지를 불하받아 장차 그 소유권을 피해자에게 이전하여 주겠다는 내용으로 본다고 하더라도, 이 사건 토지를 불하받을 때까지 피고인 1이 위 토지 등을 피해자를 위하여 관리하고, 나아가 나중에 피고인 1 명의로 이를 불하받아 명의신탁관계를 유지하거나 곧바로 피해자 명의로 이전하여 달라는 부탁에 따라 국유재산을 불하받아 주는 사무처리 및 이와 관련된 사무처리를 위임받은 관계는 계속 유지된다고 보아야 하며, 이러한 국유재산 불하 등에 관한 사무처리 위임관계는 단순한 민사상 채무를 부담하는 경우에 그치는 것이 아니라, 위임계약에 따라 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 관계라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피해자와피고인 1 사이에서 피고인 1이 국유지를 불하받아 장차 그 소유권을 피해자에게 이전하여 주겠다는 약정만이 존재하고, 또 이러한 약정에 따른 의무는 단순한 민사상의 채무를 부담하는 경우에 해당할 뿐이므로, 피고인들이 이 사건 토지에 관한 국유재산대부계약상의 권리를 포기함으로써 오경자에게 국유재산대부계약상의 피대부자 명의를 이전하여 주었다고 하더라도 이는 오로지 피고인들 자신의 사무처리에 불과하고, 이로 인하여 피해자가 이 사건 토지의 국유지 불하 혜택을 받을 수 없게 되었다고 하더라도 피고인들에게 배임죄의 죄책을 지울 수는 없다고 판단하였으니, 여기에는 배임죄에 있어서의 타인의 사무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편, 이 사건 공소사실에는 이 사건 토지상의 무허가건물 1동 등에 대한 관리 등을 위탁하였는데 피고인들이 이를 양도하였다는 취지의 부분도 있으므로, 원심은 이 점에 대하여도 석명권을 행사하여 이 부분 공소사실도 명확히 한 다음 심리·판단하였어야 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 장봉문 【변호인】 변호사 이명섭 【원심판결】 의정부지법 2004. 10. 13. 선고 2003고정713 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 소송의 경과 1. 원심의 심판대상인 변경 전 공소사실 피고인은, 공소외 (명칭생략) 주식회사(이하 '공소외 1 주식회사'라고 한다)의 대표이사로서 그 회사가 남광토건 주식회사(이하 '남광토건'이라 한다)로부터 도급받은 의정부시 금오동 475-1 소재 삼성테스코 홈플러스 의정부 금오점 신축공사 중 무빙워크 난간대 공사의 안전관리에 대한 책임을 지는 자인바, 2003. 5. 22. 16:10경 위 신축공사 현장에서 공소외 1 주식회사 소속 근로자인 피해자 (남, 69세)로 하여금 5층 무빙워크 난간대 해제 및 재설치 작업공사를 하게 함에 있어 그 작업 장소는 약 5.2m 높이에 위치한 곳으로 작업 중 그 아래 4층 무빙워크 바닥으로 추락할 위험이 있는 장소이므로 이러한 경우 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공사현장의 안전관리를 책임지는 피고인으로서는 피해자로 하여금 안전모, 안전대를 착용하도록 하거나 추락방지용 방망이나 표준안전난간 등을 설치하는 등 추락 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그대로 작업하게 한 과실로 피해자가 위 작업 중 부주의로 약 5.2m 아래 4층 무빙워크 바닥으로 추락함으로써 그 충격으로 현장에서 중증뇌좌상 등으로 사망에 이르게 하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 피고인의 주장을 아래 가.항과 같이 요약한 후 나.항의 판단을 거쳐 피고인에 대한 위 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다. 가. 피고인의 주장 피고인은, 이 법정에서 자신이 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사는 자산이 53억 원 상당(2003년 기준)이고, 매출액이 99억 원 상당(2003년 기준)으로 이 사건 사고가 발생한 2003. 5. 22.경에는 전국 사업장이 25개 상당이 되었고, 각 공사현장에는 각각 공사현장 책임자를 선정하여 공사를 진행시켰고, 이 사건 공사현장의 책임자는 현장소장인 공소외 2이었는바, 이 사건 사고가 발생하기 1주일 전인 2003. 5. 15. 위 삼성홈플러스 건물신축공사는 사실상 끝났고, 공소외 1 주식회사도 수급한 무빙워크 난간대공사를 마무리하여 공사현장에서 철수하였는데, 남광토건에서 무빙워크 난간대 보수공사를 요청하여 현장소장 공소외 2를 현장에 파견하면서 안전사고 발생을 방지하라고 지시하였음에도 불구하고, 당시 남광토건에 일용직으로 근무하던 피해자 가 안전모 등을 착용하지 아니한 채 남광토건 관계자의 지시에 따라 위 무빙워크 난간대에서 작업을 하던 중 추락하여 사망하게 된 것으로, 피고인은 이 사건 사고와 관련하여 업무상 주의의무를 게을리한 과실이 없다고 주장한다. 나. 판 단 살피건대, 현장소장이 현장에서 공사감독을 전담하였고 공사를 담당하던 회사의 대표이사는 그와 같은 감독을 하게 되어 있지 않았다면 대표이사로서는 그 공사의 진행에 관하여 지휘·감독을 받지 않는 노무자가 공사시행상의 안전수칙을 위반하여 사고를 저지를지 모른다고 하여 이에 대비하여 각개의 개별작업에 대하여 일일이 세부적인 안전대책을 강구하여야 하는 구체적이고 직접적인 주의의무가 있다고 하기 어렵다 할 것인바( 대법원 1989. 11. 24. 선고 89도1618 판결 등 참조), 기록에 나타난 자료에 의하면, 공소외 1 주식회사는 2003년도의 자산 총액이 53억 원 상당이고, 2003년도의 매출 총액이 99억 원 상당이며, 이 사건 사고 발생일인 2003. 5. 22.경에는 전국 사업장이 수십 군데에 달했던 사실, 공소외 1 주식회사는 2003. 2. 24. 남광토건과 사이에 2003. 2. 24.부터 2003. 5. 15.까지 사이에 위 무빙워크 난간대공사를 하기로 약정한 사실, 남광토건은 2003. 5. 22. 공소외 1 주식회사에게 난간대의 마감상태가 미려(美麗)하지 않으니 재시공을 하라고 지시한 사실, 이에 따라 공소외 1 주식회사에서 무빙워크 난간대 재시공을 위하여 5층 난간대를 해체하였고, 당시 5층에서 별도로 진행된 앵글절단 작업으로 인하여 발생한 쇳가루 청소를 위하여 위 현장에 남광토건의 일용직 직원으로 근무하면서 청소업무를 담당하던 피해자 가 무빙워크를 타고 5층으로 올라가 청소를 하다가 4층 무빙워크 바닥으로 추락하여 사망하게 된 사실, 공소외 1 주식회사의 위 공사현장의 현장소장은 공소외 2로서 위 공사현장의 안전관리책임을 담당하고 있었던 사실, 공소외 2는 남광토건으로부터 위 난간대를 보수하라는 요구를 받고 이를 피고인에게 보고하여 피고인은 차질없이 공사를 마무리 하라고 지시하였고, 평상시에는 안전조치에 대하여 강조하여 왔었던 사실, 이 사건 사고 당시 보수공사를 시행하던 중 피해자 가 추락하여 사망하게 된 사실 및 공소외 2가 스스로 위 공사현장의 안전관리책임자라고 자인하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 공소외 1 주식회사의 규모, 피고인의 업무와 공소외 1 주식회사의 개별현장에서 행하여지는 작업과의 관계, 이 사건 사고 현장의 안전관리책임을 자신이 담당하였다고 공소외 공소외 2가 자인하고 있는 점, 피해자 의 고용관계, 피고인과 공소외 2 사이의 업무분담관계 등을 고려하여 볼 때, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인에게, 위 현장에서 자신으로부터 직접적인 지휘·감독을 받지도 않고 노무를 제공하는 근로자에게 발생할지도 모를 안전사고에 대비하여 각개의 개별작업에 대하여 일일이 세부적인 안전대책을 강구하여야 하는 구체적이고 직접적인 주의의무가 있었다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 피고인에게 이 사건 사고에 관하여 업무상 주의의무를 다하지 못한 과실이 있었다고 단정할 수 없다 할 것이고, 피고인과 공동피고인 공경윤의 수사기관에서의 진술만으로는 앞서 인정한 사실 관계에 비추어 볼 때 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 당심에서의 공소장 변경 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 이 사건에 대한 죄명을 '업무상과실치사'에서 '산업안전보건법위반'으로, 적용법조를 '형법 제268조, 제30조'에서 '산업안전보건법 제67조 제1호, 제23조 제3항'으로, 위에서 적시한 기존의 공소사실을 "피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 그 회사가 남광토건으로부터 도급받은 의정부시 금오동 475-1 소재 삼성테스코 홈플러스 의정부 금오점 신축공사 중 무빙워크 난간대 공사의 사업주인바, 2003. 5. 22. 16:10경 위 공사 현장에서 일용직 근로자인 피해자 등으로 하여금 5층 무빙워크 난간대 해제 및 재설치 공사를 하게 함에 있어서, 그 작업 장소는 약 5.2m 높이에 위치한 곳으로서 작업 중 근로자가 그 아래 4층 무빙워크 바닥으로 추락할 위험이 있는 장소이므로 이러한 경우 위 공사를 책임지는 사업주인 피고인으로서는 위 장소에 추락방지용 방망이나 표준안전난간 등을 설치하는 등 추락 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 함에도 이러한 조치를 다하지 아니한 것이다."로 각 교환적으로 변경하는 내용의 공소장변경 신청을 하고 이 법원이 이를 허가함으로써 심판의 대상이 변경되었으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 이 법원의 심판대상인 변경 후 공소사실에 대한 판단 1. 원심판결의 직권 파기 위와 같이 당심에서 이루어진 공소장변경에 따라 원심판결의 심판대상이 당심에서 바뀌었으므로, 변경 전 공소사실을 심판대상으로 한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 따라서 검사의 항소이유에 관한 주장을 굳이 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 2. 판 단 이 사건 기록에 의하면, 공소외 1 주식회사는 2003년도의 자산 총액이 53억 원 상당이고, 2003년도의 매출 총액이 99억 원 상당이며, 이 사건 사고 발생일인 2003. 5. 22.경에는 전국 사업장이 수십 군데에 달했던 사실, 공소외 1 주식회사는 2003. 2. 24. 남광토건과 사이에 2003. 2. 24.부터 2003. 5. 15.까지 사이에 의정부시 금오동 475-1 소재 삼성테스코 홈플러스 의정부 금오점 신축공사 중 무빙워크 난간대공사를 하기로 약정한 사실, 남광토건은 2003. 5. 22. 공소외 1 주식회사에게 난간대의 마감상태가 미려(美麗)하지 않으니 재시공을 하라고 지시한 사실, 이에 따라 공소외 1 주식회사에서 무빙워크 난간대 재시공을 위하여 5층 난간대를 해체하였고, 당시 현장에서 남광토건의 일용직 직원으로 근무하면서 청소업무를 담당하던 피해자 가 무빙워크를 타고 5층으로 올라가 청소를 하려다가 해체된 난간대가 있던 부분에서 4층 무빙워크 바닥으로 추락하여 사망하게 된 사실, 공소외 1 주식회사의 위 공사현장의 현장소장은 공소외 2로서 위 공사현장의 안전관리책임을 담당하고 있었던 사실 등을 각 인정할 수 있다. 살피건대, 산업안전보건법(이하 '법'이라고만 한다) 제67조 제1호, 제23조 제3항 소정의 벌칙규정의 적용대상은 사업자임이 그 규정 자체에 의하여 명백하나, 한편 법 제71조는 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인, 사용인(관리감독자를 포함한다) 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제67조 내지 제70조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌칙규정을 적용하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 사업자인 법인이나 개인이 직접 하지 않은 경우에는 그 행위자와 사업자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 사업자가 아닌 행위자도 사업자에 대한 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 되는 것이므로( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95도230 판결, 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조), 산업안전보건법상의 의무위반행위에 대하여는 사업주뿐만 아니라 그 행위자도 처벌된다고 할 것이다. 그런데 법 제2조 제3호의 '사업주'란 어떤 사업에서의 경영주체로서 경영상의 손익계산이 귀속하는 자를 가리키는 것으로서, 공사를 도급받은 수급인인 회사 소속 직원들이 공사현장에서 작업에 종사하였다면 그 회사는 법 소정의 사업주라고 볼 수 있지만, 그 회사의 대표이사를 법 소정의 사업주라고 볼 수는 없으므로( 대법원 1994. 5. 24. 선고 94도660 판결 참조), 이 사건에 있어서 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인은 법 소정의 사업주가 아니라고 할 것이다. 또한, 공소외 1 주식회사의 규모, 피고인의 업무와 공소외 1 주식회사의 개별현장에서 행하여지는 작업과의 관계, 이 사건 사고 현장에서 이루어진 공소외 1 주식회사의 작업에 대한 안전관리책임은 공소외 1 주식회사의 현장소장인 공소외 2가 담당하고 있었던 점, 피고인과 공소외 2 사이의 업무분담관계 등을 고려하여 볼 때, 이 사건 사고 현장에서 직접 근로자들을 지휘·감독하지 않았던 피고인을 이 사건 사고 현장에서 작업 중 근로자가 추락할 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하지 아니한 행위자라고 볼 수는 없다 할 것이다. 그리고 달리 피고인에 대한 변경 후 공소사실을 인정할 증거가 없다. 3. 결 론 위와 같이 이 법원의 심판대상이 된 변경 후 공소사실은 이를 인정할 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 유승남(재판장) 이정화 오정한	산업안전보건법 제2조 제3호 , 제23조 제3항 , 제67조 제1호 , 제71조	형사
【피고인】【검사】 박승대 【변호인】 변호사 손우태 【주문】 피고인은 무죄 【이유】 범 죄 사 실 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 자신의 처인 공소외인이 피해자 서양순으로부터 차용한 금 6,000,000원에 대한 채무변제 명목으로 피고인 소유의 부산 서구 서대신동3가 산 85에 있는 미등기 건물 1동(이하 '이 사건 미등기 건물'이라 한다)을 위 서양순에게 양도한다는 내용의 대지권리증계약서(가옥증여증)를 작성하여 주었으면, 그 후 위 서양순이 이 사건 미등기 건물에 대하여 소유권 행사를 할 수 있도록 해 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2003. 11. 5. 부산 서구 토성동 소재 상호 불상의 공인중개사 사무실에서 이 사건 미등기 건물을 공소외 이정숙에게 매매 형식을 빌어 양도하여 줌으로써 위 서양순에게 금 6,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 피고인은 술에 취한 상태에서 피해자 서양순의 요구에 따라 도장 및 신분증을 교부하여 주었는데, 위 서양순이 권한 없이 자신의 처인 공소외인과 함께 피고인 소유의 이 사건 미등기 건물을 위 서양순에게 양도한다는 내용의 대지권리증계약서(가옥증여증)을 작성한 사실이 있으므로, 자신은 위 서양순에 대하여 아무런 의무를 부담하고 않는다고 항변하나, 제2 회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재, 제3회 공판조서 중 증인 공소외인의 일부 진술 기재, 제4회 공판조서 중 증인 서양순의 진술 기재, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재, 부산광역시 서구청장에 대한 사실조회 결과 등에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이, 위 서양순이 피고인에 대하여 피고인의 처인 공소외인의 채무 변제를 요구하자, 피고인 스스로 집을 팔아서라도 빚을 갚겠다고 말하였던 사실, 피고인이 위 서양순의 요구에 따라 스스로 자신의 신분증과 도장을 위 서양순에게 내어 주었던 사실, 그 후 피고인의 처인 공소외인이 위 서양순의 요구에 따라 자필로 이 사건 미등기 건물에 대한 위 대지권리증계약서(가옥증여증)를 작성한 사실, 같은 날 자신을 찾아 온 다른 채권자인 공소외 이정숙에 대하여 피고인이 사정 이야기를 하자 위 이정숙도 피고인에 대하여 이 사건 미등기 건물을 자신에게 양도하여 달라고 독촉을 하였던 사실, 피고인이 위 이정숙의 독촉에 못 이겨 바로 다음날인 2004. 11. 5. 위 이정숙과 매매계약을 체결하고, 이 사건 미등기 건물에 대한 무허가 건축물 관리대장상의 소유자 명의도 위 이정숙에게로 변경하여 준 사실 등을 종합하여 보건대, 피고인은 자신의 도장 및 신분증을 위 서양순에게 내어 줄 당시에 이 사건 미등기 건물의 양도에 관한 대리권을 위 공소외인에게 부여하였다고 보여지고, 그 밖의 공소사실에 대하여는 피고인이 이를 자백하고 있고, 위에서 언급한 각 증인들의 진술 기재 및 부산광역시 서구청장에 대한 사실조회 결과 등의 보강증거도 충분하므로, 공소사실에 기재된 사실관계를 그대로 인정할 수 있다. 그러나 위와 같이 피고인이 피해자 서양순에게 이 사건 미등기 건물에 대한 소유권보존등기 및 소유권이전등기를 하여 줄 임무가 있는 상태에서, 피고인이 이 사건 미등기 건물을 이중으로 공소외 이정숙에게 양도하고, 더 나아가 무허가 건축물 관리대장상의 소유자 명의를 위 이정숙 명의로 변경하여 준 사실만으로는 위 서양순에 대한 소유권보존등기 및 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다거나 동인에게 위 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없는 손해가 발생하였다고는 보기 어렵다( 대법원 1969. 7. 8. 선고 69도760 판결 참조). 따라서 위 공소사실과 같은 사실관계만으로는 피고인이 임무에 위배하는 행위를 하였다거나 피해자 서양순에게 손해를 가하였다고는 할 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 한정훈	형법 제355조 제2항	형사
【피고인】【검사】 오창섭 【변호인】 변호사 이희권 외 1인 【주문】 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 벌금 1,000,000원에, 피고인 3 의료법인을 벌금 7,000,000원에 각 처한다. 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 이 판결 선고전의 구금일수 81일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다. 다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 4에 대하여 형의 선고를 유예한다. 피고인 2, 피고인 3 의료법인에 대하여는 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 5에 대한 공소를 기각한다. 【이유】【범 죄 사 실】 피고인 1은 피고인 3 의료법인(2004. 5. 18. 의료법인 (명칭 생략)에서 명칭 변경)의 이사장으로서 (명칭 생략)을 운영하는 자, 피고인 2는 (명칭 생략)의원의 원무과장, 피고인 4는 1990. 2. 28. 보건사회부장관으로부터 제40 (이하 번호 생략)호로 의사면허를 취득한 의사, 피고인 3 의료법인은 의료기관의 설치운영을 목적으로 설립된 법인인바, 1. 피고인 1, 2는 공모하여, 가. 2003. 7. 15.경 익산시 함열읍 (상세주소 생략) 소재 (명칭 생략)의원 원무과 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 피고인 2는 피고인 1의 지시에 의하여 검정색 볼펜을 이용하여 부동산임대차계약서 용지의 소재지란에 '익산시 함열읍 (상세주소 생략)', 전세보증금란에 '1억 원', 임대인란에 '정문섭, 650526- (이하 번호 생략), 익산시 부송동 삼성아파트 101동 404호', 임차인란에 '(피고인 4 성명 생략), 631021- (이하 번호 생략), 익산시 모현동 배산우림아파트 (동·호수 생략)'라고 기재한 후 각 이름 옆에 미리 조각하여 소지하고 있던 정문섭, 피고인 4의 도장을 각 찍어 권리의무에 관한 사문서인 부동산임대차계약서 1장을 위조하고, 나. 그 시경 익산시 남중동 소재 익산세무서에서 위와 같이 위조된 부동산임대차계약서를 그 정을 모르는 위 세무서 성명불상의 직원에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하게 하여 이를 행사하고, 다. 의료기관을 개설할 수 없음에도 불구하고, 그 시경 익산시 함열읍 (상세주소 생략)에서 의사인 피고인 4를 고용한 다음 피고인 4 명의로 의료기관인 (명칭 생략)의원을 개설하고, 라. 같은 해 10. 15.경 (명칭 생략)의원 원무과 사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이 피고인 2는 피고인 1의 지시에 의하여 검정색 볼펜을 이용하여 부동산임대차계약서 용지의 소재지란에 '익산시 함열읍 (상세주소 생략)', 전세보증금란에 '1억 원', 임대인란에 '(피고인 4 성명 생략), 631021- (이하 번호 생략), 861- (이하 번호 생략)', 임차인란에 '(피고인 5 성명 생략), 411021- (이하 번호 생략), 862- (이하 번호 생략)'이라고 기재한 후 피고인 4의 이름 옆에 미리 조각하여 소지하고 있던 피고인 4의 도장을 찍어 권리의무에 관한 사문서인 부동산임대차계약서 1장을 위조하고, 마. 그 시경 익산시 남중동 소재 익산세무서에서 위와 같이 위조된 부동산임대차계약서를 그 정을 모르는 위 세무서 성명불상의 직원에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하게 하여 이를 행사하고, 바. 그 시경 익산시 함열읍 와리 (상세주소 생략)에서 의사인 피고인 5의 의사면허를 빌린 다음 피고인 5 명의로 의료기관인 (명칭 생략)의원을 개설하고, 2. 피고인 4은, 같은 해 7. 말경부터 같은 해 10. 중순경까지 (명칭 생략)병원에서 의료기관을 개설할 수 없는 피고인 1에게 고용되어 의료행위를 하고, 3. 피고인 3 의료법인은, 위 1.의 다., 바.항과 같은 일시, 장소에서 피고인 재단의 이사장인 피고인 1이 피고인 3 의료법인의 업무에 관하여 위와 같이 의료기관을 개설하고, 4. 피고인 1은, 사실은 피해자 최현순으로부터 이자는 월 2부 5리, 차용기간은 6개월로 하여 금 1억 원을 차용하면서 그 담보로 (명칭 생략)의료재단 소유의 전주시 덕진구 인후동 1가 (번지 생략) 소재 대지 302.4㎡에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가처분을 하기로 하고(재단법인 소유의 부동산은 관할관청의 허가 없이는 근저당설정이 불가능하므로 대신 가처분을 하기로 함), 위 가처분을 하기 위해 필요한 부동산매매계약서 및 잔금영수증을 위 최현순과 함께 작성하였음에도 불구하고, 피고인이 변제기 이후 원금 변제와 이자 지급을 하지 않아 위 최현순이 (명칭 생략)의료재단소유의 부동산에 가압류를 하자 위 최현순으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 2004. 3. 25. 14:00경 익산시 모현동 소재 익산경찰서 민원실에 "피고소인 최현순은 2003. 5. 1. 행사할 목적으로 전주시 덕진구 인후동 1가 (번지 생략) 소재 대지 302.4㎡에 관하여 부동산매매계약서의 필요사항을 기재한 다음 매도인 (피고인 1 성명 생략)이라고 기재하고 (피고인 1 성명 생략)의 이름 옆에 (피고인 1 성명 생략)이라고 새긴 도장을 찍어 피해자 (피고인 1 성명 생략) 명의의 부동산매매계약서 1통을 위조하고 2003. 5. 21. 위 인후동 대지의 매매계약과 관련된 (피고인 1 성명 생략) 명의의 영수증 1통을 위조하고 2004. 2. 20. 전주지방법원에 부동산가압류신청을 하면서 위와 같이 위조된 부동산매매계약서와 영수증을 제출하여 이를 행사한 것이다."라는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 제출하여 위 최현순을 무고하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 정문섭의 법정 진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인 피고인 4의 일부 진술기재 1. 제2회 공판조서 중 피고인 2의 진술기재 1. 제4, 6회 공판조서 중 피고인 1의 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 최현순, 홍은종, 김은태의 각 진술기재 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 정문섭에 대한 검찰 진술조서 1. 피고인 4에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 황희정, 구정서에 대한 경찰 진술조서 1. 의료기관 개설신고필증 1. 부동산임대차계약서 피고인 4의 변호인 주장에 대한 판단 1. 변호인은 위 피고인이 피고인 1에게 고용될 당시인 2003. 7. 14.경에는 피고인 1이 의료기관을 개설할 수 없는 자임을 알지 못하였기 때문에 위 범죄사실 기재의 피고인 4의 행위는 불가벌적인 행위에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 의료법 제69조는 단순히 의료기관을 개설할 수 없는 자에게 고용된 자를 처벌하는 것이 아니라 적극적으로 그러한 사정을 알고 의료행위에까지 나아간 자를 처벌하는 것으로 규정하고 있고, 위 증거의 요지에 설시한 증거에 의하면, 비록 피고인 4가 고용될 당시에는 피고인 1이 의료기관을 개설할 수 없는 자임을 알지 못하였지만, 같은 해 7. 말경에는 위와 같은 사정을 알게 되었음에도 불구하고 같은 해 10. 중순경까지 피고인 1에게 고용되어 계속 진료행위를 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 피고인이 범죄사실 일시경에 피고인 1이 의료기관을 개설할 수 없는 자임을 알았으면서도 그 즉시 '의료행위를 중단하거나 폐업신고 등을 하지 아니한 채' 계속하여 의료행위를 하였다면 그 때로부터 의료법 제69조의 구성요건에 해당하는 행위를 한 것으로서 이는 단순한 불가벌적인 행위로 볼 수 없다(변호인의 주장대로라면, 고용 당시에 고용주가 의료기관을 개설할 수 없는 자임을 알지 못하기만 하면 그 이후에는 얼마든지 의료행위를 하여도 처벌이 불가능하다는 것인데, 이는 의료법 제69조의 입법 취지에 반하는 주장이라고 할 것이다). 2. 변호인은 피고인 4의 위 행위가 폐업신고를 하기 전까지 (명칭 생략)병원의 진료담당 의사로서 입원 환자 등의 진료업무를 소홀히 할 수 없어 위와 같은 행위에 이르렀으므로 의료인의 직업윤리에 비추어 볼 때 정당행위에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 위 증거의 요지에 설시한 증거들에 의하면, 위 피고인은 응급환자나 긴급을 요하는 입원환자만을 진료한 것이 아니고, 고용 당시의 조건처럼 주간에 외래환자들도 위 범죄사실 일시경 계속 진료하였던 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 의료기관을 개설할 수 없는 자임을 알았으면서도 의료행위를 중단하지 아니한 채, 응급의료행위 이외에 통상적인 진료행위에까지 이르렀다면 이러한 위 피고인의 행위를 사회상규에 반하지 않는 정당행위로 볼 수 없다. 따라서 변호인의 위 주장도 이유 없다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1 : 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항, 형법 제231조, 제234조, 제30조, 제156조(징역형 선택) 나. 피고인 2 : 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항, 형법 제231조, 제234조, 제30조(벌금형 선택) 다. 피고인 4 : 의료법 제69조(벌금 500,000원) 라. 피고인 3 의료법인 : 의료법 제70조, 제66조 제3호, 제30조 제2항 1. 법률상 감경( 피고인 1) 형법 제157조, 제153조(자백 감경) 1. 경합범 가중( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 의료법인) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치( 피고인 2, 피고인 4) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입( 피고인 1) 형법 제57조 1. 집행유예( 피고인 1) 형법 제62조 제1항(범행을 반성하고 있고, 무고죄의 피해자와 합의한 점 등 참작) 1. 선고유예( 피고인 4) 형법 제59조 제1항( 피고인 1, 피고인 2가 위 피고인을 기망하여 (명칭 생략)의료원에서 근무하게 하는 등 범행 경위에 참작할 사유가 있고, 위 피고인의 근무기간이 비교적 단기간인 점 등 참작) 1. 가납명령( 피고인 2, 피고인 3 의료법인) 각 형사소송법 제334조 제1항 【공소기각 부분】 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 위 피고인이 2003. 10. 15.경 익산시 소재 익산시 보건소에서, 신병과 고령으로 인하여 더 이상 의료업무를 할 수 없게 되자, 피고인 1로부터 매월 250만 원 내지 300만 원의 보수를 받기로 하고, 그에게 피고인의 의사면허증을 대여하여 주어 그로 하여금 그 시경부터 2004. 6.경까지 익산시 함열읍 (상세주소 생략)에서 (명칭 생략)의료원을 개설하여 의료업무를 하도록 한 것이라는 것인바, 이 사건 공판기록에 편철된 제적등본에 의하면 피고인 5는 이 사건 공판이 계속중이던 2004. 12. 27. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제328조 제1항 제2호에 의하여 위 피고인에 대한 공소를 기각한다. 판사 김동완	[1] 의료법 제69조 / [2] 의료법 제69조 , 형법 제20조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 성심종합법무법인 담당변호사 김무식 【원심판결】 서울지법 2003. 2. 5. 선고 2002노7894 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인의 남편 공소외 1은 1998. 3. 28. 그 소유인 충북 음성군 금왕읍 금석리 (지번 생략) 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무인 피고인의 공소외 2에 대한 채무가 전액 변제되었다고 주장하면서 공소외 2를 상대로 근저당권말소 소송을 제기하였고, 피고인은 그 소송 과정에서 변제 사실을 입증할 자료로 공소외 2 명의의 여러 영수증을 증거로 제출하였는데, 공소외 2는 위 영수증 중 8장(아래에서는 '이 사건 영수증 8장'이라고 한다)이 위조 또는 변조되었다고 주장하면서 피고인을 사문서위조 등으로 고소하였다. 위 근저당권말소 소송에서, 원고 공소외 1과 피고 공소외 2는 근저당권의 피담보채무인 차용금 5천만 원 원리금이 변제되었는지 여부 및 그 입증자료인 이 사건 영수증 8장의 위조 또는 변조 여부에 대하여 주로 다투었는데, 피고인은 이 사건 영수증 8장의 진정 성립을 뒷받침하기 위하여 김춘옥을 수취인으로 한 1994. 11. 19.자 공소외 2 명의 1,100만 원 영수증(아래에서는 '김춘옥에 대한 영수증'이라고 한다)을 제출하면서 위 영수증의 공소외 2 명의 서명날인과 이 사건 영수증 8장의 서명날인이 동일하고, 김춘옥에 대한 영수증은 공소외 2가 직접 서명날인한 것이라고 주장하였고, 공소외 2는 위 영수증은 전혀 모르는 문서로 역시 위조된 것이라고 맞섰는데, 위 사건 항소심에서 김춘옥에 대한 영수증에 기재된 공소외 2 서명 및 인영이 이 사건 영수증 8장 중 일부의 서명 및 인영과 동일하다는 필적 및 인영 감정 결과와 김춘옥에 대한 영수증은 공소외 2가 직접 서명날인한 것이라는 김춘옥의 증언이 있었음에도 불구하고, 위 사건 1심 및 원심은 이 사건 영수증 8장이나 김춘옥에 대한 영수증이 공소외 2에 의하여 작성되었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 피고인의 주장을 배척하였고(명시적으로 진정 성립이 배척된 것은 이 사건 영수증 8장 중 일부이지만 그 판시 내용을 살펴보면 이 사건 영수증 8장 전부에 대한 진정 성립을 배척하는 취지이다.), 그 판결은 확정되었다. 검사는, 위 근저당권말소 소송에 대한 원고 패소판결이 확정되자 위 소송에서 승소한 공소외 2의 주장을 받아들여, '피고인이 실제로는 피담보채무를 전액 변제하지 않았음에도 불구하고, 마치 변제를 완료한 것처럼 주장하며 근저당권말소 소송을 제기하고, 이 사건 영수증 8장을 위조 또는 변조한 뒤 행사하는 방법으로 법원을 기망하여 승소판결을 받아 공소외 2 명의 근저당권을 말소하려다 패소함으로써 미수에 그쳤다.'는 요지의 이 사건 공소를 제기하였다. 피고인은 이 사건 1심 및 원심에서, 근저당권말소 소송에서와 같이 공소외 2에 대한 채무는 전액 변제되어 소멸하였다고 주장하면서, 그 입증 자료인 이 사건 영수증 8장은 위조 또는 변조된 것이 아니고, 김춘옥에 대한 영수증도 위조된 것이 아니라고 주장하였고, 김춘옥도 이 사건 1심 제3회 공판기일에서 1994. 8. 24. 공소외 2로부터 2,400만 원을 빌렸다가 1994. 11. 19. 그 중 1,100만 원을 변제하면서 공소외 2가 직접 서명날인한 김춘옥에 대한 영수증을 받았다고 증언하였으나, 공소외 2는 이 사건 1심 제2, 4, 10회 공판기일에서 1994. 8. 24. 공소외 2에게 2,400만 원을 빌려준 사실이 없기 때문에 1994. 11. 19. 그 돈을 변제하였다는 주장은 거짓이고, 위 영수증도 위조된 것이라고 계속 주장하다가, 1심 제14회 공판기일에서는 김춘옥에게 1994. 8. 24. 2,400만 원을 빌려준 것은 사실이지만 그 채권 증명서류인 약속어음을 잃어버려서 그 채권에 대하여 진술하지 않은 것이고, 위 2,400만 원을 아직까지 변제받지 못하였기 때문에 영수증을 작성해 준 사실이 없어 김춘옥에 대한 영수증이 위조된 것은 분명하다고 진술하였으며, 1심 및 원심은 공소외 2의 위와 같은 1심법정 진술 등을 증거로 채용하여 피고인에 대한 이 사건 사문서위·변조 및 행사, 사기미수의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 나. 원심판결 선고 후 공소외 2는 2003. 5. 28. 서울동부지방법원(2002고단5105)에서 위증죄로, 2003. 7. 18. 같은 법원(2003고단2354)에서 무고죄로 각 유죄판결을 선고받았고, 위 두 판결은 대법원의 항고기각 결정으로 모두 확정되었다. (1) 공소외 2에 대한 위증 유죄 확정판결에서 인정된 범죄사실은 아래와 같다. 공소외 2는 공소외 2와 피고인 사이의 차용금 변제 여부에 관한 분쟁과 관련하여 참고인 김춘옥이 '공소외 2로부터 1994. 8. 24.경 2,400만 원을 차용한 후 같은 해 11. 19. 1,100만 원을 변제하고 받았다.'면서 1994. 11. 19.자 1,100만 원짜리 영수증을 제출하고, 위 영수증의 인영이 피고인에게 의하여 위조된 공소외 2 명의의 영수증들에 날인된 것과 동일하게 보이자 위 김춘옥과의 차용관계를 사실대로 인정할 경우 피고인에 의하여 위조된 영수증의 진위에 관하여 공소외 2에게 불리한 판정이 날 것을 염려한 나머지, 2001. 5. 30. 서울 성동구 구의동 소재 서울지방법원 동부지원에서 위 지원 2000고단4795호 피고인에 대한 사기미수 등 피고사건(이 사건 1심 제4회 공판기일을 말한다.)의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어 사실은 공소외 2가 김춘옥에게 1994. 8. 24.경 2,400만 원을 빌려준 사실이 있음에도 피고인의 변호인이 '증인은 1994. 8. 24. 김춘옥에게 돈 2,400만 원을 이자 월 5푼, 변제기 1개월 후인 9. 24.로 하여 돈을 빌려준 사실이 있는가요.'라고 묻자 기억에 반하여 '2,400만 원은 빌려준 적이 없고, 1995년에 3부로 해서 2,500만 원을 설정한 다음 1,700만 원을 빌려 주었습니다.'라고 허위의 진술을 하여 위증한 것이다. (2) 공소외 2에 대한 무고 유죄 확정판결에서 인정된 범죄사실은 아래와 같다. 공소외 2는, 사실은 공소외 2가 1994. 8. 24.경 피해자 김춘옥에게 2,400만 원을 빌려주면서 위 김춘옥으로부터 금 2,400만 원짜리 약속어음 1장과 차용증이라고 기재된 2,400만 원짜리 약속어음 1장 및 각서 1장을 받은 후 같은 해 11. 19.경 위 김춘옥으로부터 1,100만 원을 변제받으면서 피고인이 작성한 금 1,100만 원짜리 영수증에 공소외 2가 직접 이름을 기재하고 도장을 날인한 것이고, 그 후 위 김춘옥으로부터 위 차용금 전액을 변제받고 위 김춘옥으로부터 교부받은 위 약속어음 2장과 각서 1장을 위 김춘옥에게 반환한 것이며, 그 외에는 공소외 2가 위 김춘옥에게 1,700만 원을 빌려준 사실이 없고, 이에 따라 위 김춘옥이 2000. 2. 16.경 서울고등법원 99나28403호 원고 공소외 1, 피고 공소외 2 간 근저당권말소청구소송과 2001. 4. 25.경 서울지방법원 동부지원 2000고단4795호 피고인에 대한 사기미수 등 피고사건(이 사건 1심 제3회 공판기일)의 증인으로 각 출석하여 '증인은 94. 8. 24. 피고 공소외 2로부터 금 2,400만 원을 빌렸다.', '증인은 1994. 11. 19. 위 차용금 중 일부 1,100만 원을 변제한 사실이 있다.', '공소외 2에게 1,100만 원을 변제하고 영수증을 받았다.', '영수증의 내용은 모두 피고인이 쓴 것이고, 성명은 고소인 공소외 2가 자필하고 당시 공소외 2가 소지하고 있던 도장을 꺼내어 공소외 2의 직접 금액란과 공소외 2 성명란 등 2군데에 날인하였다.', '증인은 그 후에 위 500만 원 및 이에 대한 이자를 공소외 2에게 완불하고 피고로부터 위 차용증을 반환받았다.'라고 사실대로 증언하였음에도, 위 김춘옥의 증언으로 인하여 위 민사재판과 형사재판이 공소외 2에게 불리하게 돌아갈 것을 염려하여, 위 김춘옥으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 2001. 2. 하순 서울 강동구 길동 233 소재 (주택 형태 및 호수 생략)에 있는 공소외 2의 집에서 공소외 2의 지인으로 하여금 컴퓨터로 "피고소인 김춘옥이 2000. 2. 16. 14:30경 서울고등법원 제407호 법정에서 위 법원 99나28403호 원고 공소외 1, 피고 공소외 2 간의 근저당말소청구소송 항소심에서 원고측 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어, '증인은 1994. 8. 24. 피고 공소외 2로부터 2,400만 원을 빌렸다.', '증인은 1994. 11. 19. 피고에게 1,100만 원을 지급하고 피고로부터 영수증으로 갑 제21호증(1,100만 원짜리 영수증)(이 사건 김춘옥에 대한 영수증을 말한다)을 교부받았으며 증인 앞에서 갑 제21호증 우측 하단에 피고가 서명날인을 하여 주었다.', '증인은 그 후 위 500만 원 및 이자를 피고에게 완불하여 피고로부터 이 차용증을 반환받았다.', '갑 제25호증의 1, 2(2,400만 원짜리 약속어음 2장)는 증인이 금 2,400만 원을 차용하면서 피고에게 작성해 준 차용증인데 증인이 먼저 갑 제25호증의 1을 작성해 주었더니 피고가 단서 기재를 요구하여 증인은 단서를 추가한 갑 제25호증의 2를 다시 작성하여 주었다.'고 허위증언을 하였으니 위증죄로 처벌하여 달라."는 내용의 허위사실이 기재된 고소장을 작성하게 한 다음 같은 달 26.경 서울 광진구 자양동 소재 서울지방검찰청 동부지청 민원실에 위 고소장을 제출하여 위 김춘옥을 무고하고, 2003. 3. 하순경 성남시 수정구 단대동 소재 수원지방검찰청 성남지청 앞에 있는 상호불상 법무사사무실에서 그 곳 사무장으로 하여금 컴퓨터로 "피고소인 김춘옥은 연월일불상, 장소불상지에서 행사할 목적으로 영수증의 수신란에 '김춘옥', 금액란에 '일천일백만 원', 내역란에 '차용한 돈지불', 발행일란에 '1994. 11. 19.', '발행일란에 '공소외 2'이라고 쓰고 그 이름 옆에 마음대로 새긴 공소외 2의 도장을 날인하여 공소외 2 명의의 영수증을 위조한 후 일자불상경 서울지방법원 동부지원 민원실 성명불상 담당직원에게 제출하여 행사하고, 2001. 4. 25.경 서울 광진구 구의동에 있는 서울지방법원 동부지원 1호 법정에서 위 지원 2000고단4795호 피고인에 대한 사기미수 등 피고사건에 관하여 증인으로서 선서한 다음 증언할 때 피고인의 변호인이 '증인은 그 후 1994. 11. 19. 위 차용금 중 일부 금 11,000,000원을 고소인 공소외 2에게 변제한 사실이 있지요.'라고 묻자 '예.'라고 대답하고, 피고인의 변호인이 증 제2호증(영수증)을 제시하고 '이것이 위 1,100만 원을 변제하고 공소외 2로부터 받은 영수증인가요. 위 영수증의 내용은 모두 피고인이 쓴 것이고, 성명은 고소인 공소외 2가 자필하고 당시 공소외 2가 소지하고 있던 도장을 꺼내어 공소외 2가 직접 금액란과 공소외 2 성명란 등 2군데에 날인하였다는데 사실인가요.'라고 묻자 '예.'라고 대답하여 허위진술을 하여 위증하였으니 처벌하여 달라."는 내용의 허위사실이 기재된 고소장을 작성하여 같은 해 4. 2.경 서울지방검찰청 동부지청 민원실에 제출하여 위 김춘옥을 무고한 것이다. 2. 원심판결에 형사소송법 제420조 제2호 재심사유가 있다는 상고이유에 관하여 형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거된 증언'이라 함은 원판결의 증거로 채택되어 범죄사실을 인정하는 데 사용된 증언을 뜻하는 것이고 단순히 증거 조사의 대상이 되었을 뿐 범죄사실을 인정하는 증거로 사용되지 않은 증언은 위 '증거된 증언'에 포함되지 않는 것이며 ( 대법원 1987. 4. 23.자 87모11 결정 참조), '원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 때'라 함은 그 증인이 위증을 하여 그 죄에 의하여 처벌되어 그 판결이 확정된 경우를 말하는 것이고( 대법원 1971. 12. 30.자 70소3 결정 참조), 원판결의 증거된 증언을 한 자가 그 재판 과정에서 자신의 증언과 반대되는 취지의 증언을 한 다른 증인을 위증죄로 고소하였다가 그 고소가 허위임이 밝혀져 무고죄로 유죄의 확정판결을 받은 경우는 위 재심사유에 포함되지 아니한다( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다642 전원합의체 판결, 대법원 1999. 8. 11.자 99모93 결정 등 참조). 앞서 본 바에 의하면, 공소외 2에 대한 위증 유죄 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 부분은, 사실은 공소외 2가 1994. 8. 24. 김춘옥에게 2,400만 원을 빌려주었음에도 불구하고 이 사건 1심 제4회 공판기일에서 김춘옥에게 위와 같이 돈을 빌려 준 사실이 없다고 허위의 진술을 하여 위증하였다는 것이고, 공소외 2는 1심 제4회 공판기일에서 위와 같이 진술하였다가 1심 제14회 공판기일에 이르러 김춘옥에게 위와 같이 돈을 빌려준 사실을 시인하면서 제4회 공판기일에서 그 채권 관계를 부인했던 것은 채권 관련 서류를 분실했기 때문이라고 종전 진술을 번복하여 달리 증언한 것인데, 위와 같은 상황이라면 비록 1심 및 원심이 공소외 2의 1심법정에서의 진술 중 1994. 8. 24.자 2,400만 원 채권 성립에 관한 부분을 명시적으로 배제하는 취지를 판결문에 기재하지는 않았다고 하더라도, 위와 같이 공소외 2가 제14회 공판기일에서 위 채권 성립 사실을 부인했던 자신의 종전 진술이 허위였음을 명시적으로 시인한 이상, 1심 및 원심이 범죄사실을 인정함에 있어 위 채권 성립 사실을 부인하는 공소외 2의 1심 공판기일에서의 증언을 채용하였다고 보기는 어렵다 할 것이니, 위 위증 유죄 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 공소외 2의 1심 제4회 공판기일에서의 진술부분은, 1심 및 원심판결에서 범죄사실 인정의 증거로 된 증언에 해당하지 않는다고 볼 것이다. 한편, 공소외 2에 대한 무고 유죄 확정판결은 공소외 2가 이 사건 1심 제2, 4, 10, 14회 공판기일에서 한 증언에 대하여 그 증언이 허위라는 이유로 그 허위 진술 행위를 위증죄로 처벌한 판결이 아니라, 공소외 2가 1심 재판 과정에서 자신의 증언과 반대되는 취지로 증언한 김춘옥을 위증죄로 고소하였다가 그 고소가 허위임이 밝혀져 무고죄로 유죄의 확정판결을 받은 것이므로, 위 확정판결은 형사소송법 제420조 제2호에서 정한 확정판결에 해당되지 않는다. 따라서 원심판결에 형사소송법 제383조 제3호, 제420조 제2호에서 정한 재심청구 사유가 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 있다는 상고이유에 관하여 앞서 본 바에 의하면, 공소외 2의 1심법정 진술은 이 사건 공소사실 인정 여부와 관련된 가장 중요한 증거임에도 불구하고, 1심 제2, 4, 10회 공판기일에서의 진술 내용과 제14회 공판기일에서의 진술 중 일부가 명백히 배치되는 등 석연치 않은 점이 있었고, 피고인의 변호인이 원심 변론종결 전에 2002. 11. 20.자 공소외 2에 대한 위증죄 공소장을 제출하여, 공소외 2가 1심법정 증언과 관련하여 위증죄로 공소제기 되었음을 알렸음에도 불구하고, 원심은 이 사건 사실인정에 있어 가장 중요한 공소외 2의 1심법정 진술에 대하여 좀 더 신중하게 심리해 보지 않는 채 피고인에 대한 반대신문 외에는 아무런 사실 심리 내지 증거 조사 절차를 진행함이 없이 바로 변론을 종결하고 판결을 선고함으로써, 원심판결 선고 후에 이루어진 공소외 2에 대한 위증·무고 유죄 확정판결 관련 기록에 대하여 충분히 심리를 할 기회를 갖지 못하게 되었는바, 그 점에서 원심판결에는 심리를 충분히 하지 아니함으로써 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철	형사소송법 제420조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2005. 1. 5. 선고 2004노877 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때' 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하고( 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도5748 판결, 2004. 3. 12. 선고 2004도250 판결 등 참조), 도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것으로서 피해자의 피해를 회복시켜 주기 위한 것이 아니고, 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002도4452 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1213 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인이 교통사고 현장에서 이 사건 차량의 동승자인 원심 공동피고인로 하여금 그녀가 사고운전자인 것으로 출동한 경찰관에게 허위신고하도록 하였다고 하더라도, 피고인은 사고 직후 피해자가 119 구급차량에 의하여 병원으로 후송될 때까지 사고장소를 이탈하지 아니하였고, 출동한 경찰관에게 이 사건 차량이 가해차량임을 명백히 밝혔으며, 피해자 후송조치를 마친 후 사고현장에서 위 경찰관의 요구에 따라 원심 공동피고인와 함께 조사를 받기 위해 경찰서로 동행한 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 구호하는 등의 의무를 이행하기 전에 도주의 범의를 가지고 사고현장을 이탈하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 피고인의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 및 도로교통법 제106조에 해당하지 아니한다고 할 것이어서, 도로교통법위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하고, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 공소사실에 포함된 교통사고처리특례법위반죄에 대하여 이 사건 차량이 자동차종합보험에 가입되어 있다는 이유로 공소기각의 판결을 선고하고 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주에 관한 법리나 도로교통법 제106조 소정의 교통사고발생시의 조치에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2004. 2. 4. 선고 2003노3965 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결, 2003. 9. 26. 선고 2002다50194 판결 등 참조). 기록에 의하면, 강우구 외 24인(이하 '이 사건 대무기사들'이라 한다)은 피고인들 경영의 공소외 주식회사와 사이에 별도의 월급 없이 정규직 근로자들에 비하여 사납금을 1일 10,000원씩 감액해 주고 사납금을 초과한 수입은 동인들의 수입으로 하는 내용의 일용 근로계약을 각 체결한 사실, 위 계약에 있어 계약기간은 공소외 주식회사의 채용계획에 의하여 정식 채용 발령될 때까지로 하되, 공소외 주식회사의 채용계획이 있을 때에는 순번에 의하여 일급 대무기사들 중에서 우선하여 채용하기로 하였으며(근로계약서 제1조), 실제로 공소외 주식회사의 정규 운전기사들은 대부분 통상 12개월 정도, 길 경우에는 27개월까지 위 회사에서 일용 대무기사로 근무하다가 정규 운전기사로 발령받은 사실, 위 대무기사들은 공소외 주식회사가 지정하는 일자에 특별한 사정이 없는 한 근무하여야 하는데(근로계약서 제2조), 출근일수가 월 22일∼26일 정도이고, 많을 경우 28일 또는 29일에 이르러 실제로 정규 운전기사와 차이가 없으며 근무시간 역시 정규 운전기사와 동일한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 대무기사들은 피고인들 경영의 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것으로 볼 수 있다. 원심이 이 사건 대무기사들을 근로기준법상의 근로자로 본 것은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 근로기준법상의 근로자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러나 원심이, 피고인들이 이 사건 대무기사들에게 정규기사와 동일한 임금을 지급하지 아니한 행위를 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄로 처벌한 것은 수긍할 수 없다. 원심은 공소외 주식회사와 공소외 주식회사 노동조합(이하 '노동조합'이라 한다) 사이에 체결된 단체협약이 노동조합및노동관계조정법(이하 '노조법'이라 한다) 제35조에 의하여 이 사건 대무기사들에게도 그대로 적용되므로, 피고인들은 위 대무기사들에게 정규기사와 동일한 방식에 의한 임금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것으로 보인다. 그러나 노조법 제35조는 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다고 규정하는바, 이에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키며, 한편 단체협약 등의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근로자라고 할 수 없다 ( 대법원 1997. 10. 28. 선고 96다13415 판결, 2003. 6. 27. 선고 2002다23611 판결, 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 공소외 주식회사와 노동조합 사이에 체결된 단체협약 제4조 제3호는 '회사에서 사원으로 발령하지 않은 자'는 노동조합에 가입하지 못한다고 규정하고 있고, 이 사건 대무기사들은 노동조합에 가입되어 있지 않은 사실이 인정되므로, 이 사건 대무기사들은 노동조합의 가입자격이 없는 것으로 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 대무기사들이 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근로자인지에 대한 심리를 통하여 피고인들에게 단체협약에 따른 임금을 지급할 의무가 있는지를 따져 본 다음 근로기준법위반죄의 성립 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 단체협약이 이 사건 대무기사들에게 적용되는지에 관하여 면밀히 살펴보지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄로 처벌하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 않았거나 단체협약의 구속력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 원심판결 중 피고인들의 이 사건 대무기사들에 대한 임금 미지급에 의한 근로기준법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 원심은 위 공소사실을 포함하여 피고인들에 대한 공소사실 모두를 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인들에게 각 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란	[1] 근로기준법 제14조 / [2] 근로기준법 제14조 / [3] 노동조합및노동관계조정법 제35조 / [4] 노동조합및노동관계조정법 제35조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 법무법인 태평양 담당변호사 나천수 외 2인 【원심판결】 서울고법 2003. 5. 1. 선고 2001노2997 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 대한 판단 가. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나, 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 사실을 인정한 후, 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없는 것이므로, 피고인이 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 것을 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고, 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었던 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 살인의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 '임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우'라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하는 것이다 ( 대법원 1985. 6. 11. 선고 84도1958 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 공소외 2에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 'Anomaly'라고, 공소외 3에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 'bowel'이라고, 공소외 4에 대한 진료기록부에 태아에 관하여 'C.H.D.'라고 각 기재가 되어 있고, 그 의미가 피고인의 주장과 같이 태아의 내장, 심장 등에 이상이 있는 경우를 의미한다고 하더라도, 그와 같은 사유만으로는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 모자보건법 제14조 제1항 제5호에 관한 해석적용을 잘못한 위법이 없다. 또한, 원심의 위와 같은 판단이 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 위법성조각 사유에 관하여 실질적 입증책임이 피고인에게 있음을 전제로 한 것이라고 볼 수도 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다. 한편, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 낙태시술행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위라는 주장은 상고심에서의 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인의 공소외 2 등에 대한 낙태시술행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로 보기도 어렵다. 2. 검사의 상고에 대한 판단 가. 원심은, 피고인이 인터넷 홈페이지를 통하여 그에 접속한 사람들에게 의료상담을 하여 주면서 그 화면에 피고인의 경력과 병원의 명칭·위치·전화번호를 나타나게 하고, 낙태수술을 할 수 있다는 취지로 답변한 사실은 인정되나, 이는 의료상담을 하면서 그에 따른 낙태수술에 관한 답변을 한 것 뿐이어서 피고인이 영리를 목적으로 환자를 유인한 것으로 보기에 부족하다고 하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 그러나 구 의료법(2002. 3. 30. 법 제6686호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제3항 소정의 '유인'이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하는 것으로서, 의료인 또는 의료기관 개설자의 환자 유인행위도 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 같은 법 제25조 제3항의 유인행위에 해당한다 고 할 것이고( 대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결 참조), "의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진한다."는 의료법의 제정 목적( 같은 법 제1조)에 비추어 보면, 합법적인 의료행위를 하면서 환자를 유인할 목적으로 금품을 제공하는 경우는 물론, 법(法)이 금지하고 있어 의료인으로서는 마땅히 거부하여야 할 의료행위를 해 주겠다고 제의하거나 약속함으로써 환자를 유혹하여 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 경우도 같은 법 제25조 제3항의 유인행위에 해당한다 고 보아야 할 것이다. 기록에 비추어 살피건대, 피고인은 자신이 개설한 (명칭 생략)과 인터넷 홈페이지의 상담게시판을 이용하여 낙태상담을 하거나 낙태수술 후의 후유증 등에 관하여 상담하면서 모자보건법상 임신중절수술이 허용되는 경우가 아님에도 낙태시술을 해 줄 수 있으니 빨리 피고인의 병원을 방문하도록 권유하고, 그 화면으로 피고인의 경력과 병원의 위치, 명칭, 전화번호 등을 알려준 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 법률상 낙태가 허용되는 경우에 해당하는지 여부와 수술의 위험성과 후유증 등에 관하여는 설명하거나 알리지 아니한 채 합법적인 인공임신중절수술이 허용되는 경우가 아님에도 낙태시술을 해 줄 수 있다고 약속하면서 빨리 피고인의 병원을 방문하도록 권유하고 안내한 행위는 의료정보의 제공과 그 상담을 위한 것이라기 보다는 위와 같은 약속과 권유 및 안내를 통하여 낙태수술 등을 위한 의료계약 체결을 유인한 것이라고 보아야 할 것이다. 그렇다면 원심은 피고인의 인터넷 홈페이지 게시판의 구체적인 질문과 답변의 내용을 좀더 자세히 심리하여 위법한 의료행위의 시술을 확언함으로써 환자를 유인한 부분이 있는지 가려내었어야 할 것임에도, 이를 구체적으로 심리·판단하지 않은 채, 막연히 의료상담을 한 것에 불과하다거나 단순한 허위 또는 과장광고에 해당한다고 단정하고서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 의료법 제25조 제3항에 관하여 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심 판시 중 의료법위반 부분에 대한 검사의 상고는 이유 있고, 살인과 업무상촉탁낙태죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없다 할 것인바, 판시 각 부분은 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결을 전부 파기하여 원심법원에 환송하고, 피고인의 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제270조 제1항 / [2] 형법 제250조 제1항 , 제270조 제1항 / [3] 모자보건법 제14조 제1항 제5호 / [4] 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제1조 , 제25조 제3항 / [5] 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2004. 11. 10. 선고 2004노555 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 헌법 제12조 제1항이 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙은, 범죄와 형벌을 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 형식적 의미의 법률로 규정하더라도 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하므로, 처벌법규의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있어야 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 않는다( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3600 판결 등 참조). 또 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되며, 다만 형벌법규의 해석에서도 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 및 체계 등을 고려한 목적론적·체계론적 해석이 배제되는 것은 아니나, 그 경우에도 예컨대 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 지나친 확장해석이나 유추해석이 되어 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 아니 한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결 등 참조). 2. 가. 이 사건 향토예비군설치법(이하 '법'이라고 한다) 제15조(벌칙) 제9항 전문이 '제6조의2 제3항의 규정에 의하여 소집통지서를 전달할 의무가 있는 자'를 그 범죄행위의 주체로 규정하면서 제6조의2(소집통지서의 전달 등) 제3항에서 그 '소집통지서를 전달할 의무가 있는 자'의 의미나 범위에 관한 규정을 두고 있음에 반하여, 제15조 제9항 후문은 '소집통지서를 수령할 의무가 있는 자'를 그 범죄행위의 주체로 규정하면서도 당해 조문에 '소집통지서를 수령할 의무가 있는 자'의 의미나 범위에 관하여 아무런 규정도 두지 않았을 뿐만 아니라, 이 벌칙 조항과 관계되어 있는 제6조의2 등에도 이 '소집통지서를 수령할 의무가 있는 자'의 의미나 범위에 관한 명문의 규정을 따로 두고 있지 않은바, 우선 법 제3조 제1항 제1호, 제2호, 제6조, 제6조의2 제1항의 규정 등을 종합하면, 법 소정의 훈련소집 대상 예비군대원 본인이 소집통지서의 수령의무자가 된다는 점은 일반인의 이해와 판단으로서도 충분히 알 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도1722 판결 등 참조). 그러나 이 '소집통지서를 수령할 의무가 있는 자'의 의미나 범위에 관하여 향토예비군 대원 본인 외에 '그와 동일 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자 또는 그의 고용주'(이하 '세대주 등'이라고 한다)도 포함된다고 하기 위하여는 검사의 주장과 같이 법 제6조의2 제3항의 소집통지서 전달의무가 수령의무를 전제로 하는 것이고, 같은 조 제2항이 본인이 부재중인 때에는 세대주 등에게 소집통지서를 전달하도록 규정함으로써 전달의무자에게 수령의무를 부과한 것으로 확장 내지 유추해석할 수밖에 없지만, 이러한 해석방법은 다음과 같은 이유에서 법 제15조 제9항, 제6조의2 제2항, 제3항의 법률문언이 갖는 통상적인 의미를 벗어난 것이거나 형벌법규 명확성의 원칙에 위배되는 것이라고 아니할 수 없다 . (1) 먼저, 법 제6조의2 제2항이 본인이 부재중인 때에는 동일 세대 내의 세대주 등에게 제1항의 소집통지서를 전달하여야 한다고 규정하지만, 이는 향토예비군 소집 업무를 담당하는 행정관서 및 담당 공무원의 소집통지서 전달의무를 규정한 것으로 볼 것이고, 이를 두고 곧바로 본인이 부재중인 때에는 동일 세대 내의 세대주 등에게 그 소집통지서를 수령할 의무까지 지우는 취지까지 규정한 것으로 해석하는 것은 법문상 행정관서 및 담당 공무원의 직무상 의무에 관한 규정을 그 상대방인 국민의 의무에 관한 규정으로도 보는 결과가 되는바, 이는 그 법률문언의 통상적인 의미에서 벗어난 것이다. (2) 또 법 제15조 제9항 후문은 앞에 수식어가 없이 '소집통지서를 수령할 의무가 있는 자가'라고 규정하고 있는바, 이러한 법률 규정을 두고, 그 문언 앞에 '법 제6조의2' 또는 '제6조의2 제1항, 제2항의 규정에 의하여'라는 수식어가 생략되었다고 보아 이를 넣어서 해석하는 것은, 제6조의2 제2항이 그 법률문언상으로 도저히 세대주 등에게 소집통지서 수령의무를 부과하는 규정으로 볼 수 없다는 점에서 이 또한 그 법률문언이 갖는 통상적인 의미를 벗어났다고 할 수밖에 없으며, 이는 체계론적으로 제15조 제9항의 벌칙 규정은 제6조의2의 규정과 관련지어 해석하는 것이 상당하고, 또 이로써 검사의 주장과 같은 결론을 얻는 것도 일응 가능할 뿐더러 그러한 결론이 좀더 체계합치적인 해석이라고 볼 여지가 있다고 하여 달리 볼 수 없다. (3) 또한, 법 제6조의2 제3항을 보면 '제2항의 규정에 의하여 본인에 갈음하여 소집통지서를 받은 자'라고만 되어 있어 '제2항의 규정'을 위와 같이 해석할 수밖에 없는 한 '제2항의 규정에 의하여'를 '제2항의 규정에 의한 수령의무에 따라 본인에 갈음하여 소집통지서를 받은 자'라고 해석하는 것도 역시 그 법률문언의 통상적인 의미를 벗어난 것으로 볼 수밖에 없다. (4) 나아가 법 제6조의2 제3항의 소집통지서 전달의무가 반드시 소집통지서 수령의무를 전제로 하는 것으로 볼 것인지 여부에 관하여 보면, 소집통지서 전달의무라는 것은 반드시 소집통지서 수령의무를 전제로 하지 않고도 '소집통지서를 받은 자'에게 부과할 수 있는 것이어서 그와 같이 단정할 수도 없다. (5) 그 밖에 검사가 주장하는 소집통지서 전달 실태라든가 그 동안 사용되어 온 소집통지서상에 '세대주 등의 소집통지서 수령거부시 처벌된다.'는 취지의 기재가 있었던 점 등의 사정들은 위와 달리 해석할 근거가 되지 못한다. 나. 원심의 판결이유에는 일부 적절하지 않은 점이 없지 않으나 대체로 위와 같은 취지에서 법 제6조의2 제2항에 규정된 세대주 등은 법 제15조 제9항 후문의 '소집통지서를 수령할 의무 있는 자'에 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법 제15조 제9항, 제6조의2 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태	향토예비군설치법 제6조의2 , 제15조 제9항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 권영국 외 3인 【원심판결】 서울지법 2003. 5. 13. 선고 2002노8046, 2003노1767 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 국가공무원법 제66조에서 금지한 '노동운동'은 헌법과 국가공무원법과의 관계 및 우리 헌법이 근로삼권을 집회, 결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 근로삼권에 한하여 공무원에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 헌법 및 노동법적 개념으로서의 근로삼권, 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미한다고 해석하여야 할 것이고, 제한되는 단결권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 조직한 경제적 결사인 노동조합을 결성하고 그에 가입, 활동하는 권리를 말한다고 할 것이며, 또한 같은 법상의 '공무 이외의 일을 위한 집단적 행위'는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 '공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위'라고 축소 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결 참조). 원심이 채용한 증거들을 종합하면, 전국공무원직장협의회 총연합(이하 '전공련'이라 한다)은 공무원직장협의회설립ㆍ운영에관한법률시행령 제2조 제2항을 위반하여 설립된 단체로서 산하에 노조추진기획단을 두고 있고 공무원으로 구성된 단일한 전국조직의 구축과 공무원노조로의 조직전환을 목적으로 하는 등 노동조합의 결성을 위한 조직인 사실, 피고인 1은 공정거래위원회 직장협의회 회장으로 있던 중 2001. 3. 23. 전공련이 결성되자 전공련에 가입하여 활동하면서 전공련 수뇌부의 참가결정과 홍보에 따라 전공련의 가입자 또는 수석부위원장의 신분으로 다수의 전공련가입자들과 함께 '공직사회개혁과 공무원 노동기본권쟁취를 위한 공동대책위원회'(이하 '공대위'라 한다)가 주최한 2001. 6. 9. 창원 용지공원의 노동기본권쟁취 결의대회, 2001. 7. 28. 부산역광장의 전공련탄압 규탄대회, 2001. 11. 4. 보라매공원의 전국공무원가족한마당에 각 참석한 사실, 공대위의 주축 구성단체 중 하나가 노동조합의 결성을 목적으로 하는 전공련이고, 위 각 집회 참석자의 과반수가 전공련 소속 공무원이며, 위 각 집회의 행사장 준비를 전공련 산하의 그 지역 직장협의회가 한 사실, 위 각 집회에서 공무원 구조조정을 반대하는 결의문이 낭독되고, 참석한 공무원들에게 단결을 촉구하는 연설과 전국공무원노동조합(이하 '전공노'라 한다)의 설립 준비내용의 발표가 있었던 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 집회는 전공련 가입자들의 결속을 다지고 노동조합 준비과정을 홍보하는 등 공무원노동조합 결성을 위한 준비행위로서의 성격을 가지고 있는 집회였고, 피고인 1이 이에 참석한 것은 전공련의 이러한 노동조합 결성 준비행위에 동참한 것이라고 할 것이므로, 피고인 1이 위 각 집회에 참석한 것은 국가공무원법 제66조에 의하여 금지된 노동운동에 해당한다고 할 것이고, 위 각 집회의 주최자가 공대위이고 위 각 집회가 근무시간 이외에 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 그렇다면 이와 같은 취지에서 피고인 1에 대한 판시 위 각 집회 참석으로 인한 국가공무원법위반죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 대학교가 교내에서의 집회를 허용하지 아니하고 집회와 관련된 외부인의 출입을 금지하였는데도 집회를 위하여 그 대학교에 들어간 것이라면 비록 대학교에 들어갈 때 구체적으로 제지를 받지 아니하였다고 하더라도 대학교 관리자의 의사에 반하여 건조물에 들어간 것으로서 건조물침입죄가 성립한다( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한 판시 고려대학교 침입으로 인한 건조물침입죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 공정거래위원회 조사과 소속 공무원임에도 불구하고 전공노 집회 등을 이유로 2002. 3. 23.부터 2002. 4. 29.까지 공정거래위원회에 무단결근한 행위는 공무원이 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한 때에 해당한다고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고인 1에 대한 판시 직무유기죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 직무유기죄의 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 2002. 10. 17. 명동성당에서 개최된 전공노의 집회에 참석한 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 같은 취지에서 피고인 1에 대한 판시 위 집회 참석으로 인한 지방공무원법위반죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 5. 직권 판단 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 공소사실 중 "피고인 2가 2002. 5. 11. 10:10경부터 10:50경까지 서울 종로구 세종로 77 소재 파나마 대사관 옆 정부중앙청사 후문 앞에서 개최된 전공노 주최의 집회에 참석하여 구호를 외치는 방법으로 옥외집회 및 시위가 금지된 장소에서 열린 집회 및 시위에 참가하였다."는 부분에 대하여 구 집회및시위에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되기 이전의 것) 제20조 제3호, 제11조 제1호를 적용하여 피고인 2에게 유죄를 선고하였다. 그런데 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 적용한 구 집회및시위에관한법률 제11조 제1호는 원심판결 선고 후인 2003. 10. 30. 헌법재판소로부터 헌법에 위반된다는 위헌결정(2000헌바67, 83)을 받음으로써 소급하여 효력을 상실하였는바, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 참조), 원심판결 중 피고인 2에 대한 위 유죄부분은 그대로 유지될 수 없다. 따라서 원심판결 중 피고인 2에 대한 위 유죄부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 피고인 2에 대한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 피고인 2에게 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분 전부는 파기되어야 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하는 한편, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 국가공무원법 제66조 제1항 / [2] 국가공무원법 제66조 제1항 , 제84조 / [3] 구 집회및시위에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1호 , 형사소송법 제325조 , 헌법재판소법 제47조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 【원심판결】 부산지법 2004. 12. 16. 선고 2004노3379 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 기록에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 2002. 9. 중순 일자불상 03:00경 피해자 C를 위험한 물건인 식칼을 들고 협박하였다는 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등협박)의 점에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 그런데 원심이 적용한 위 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 중 '야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자' 부분은 헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2003헌가12 전원재판부 결정에 의하여 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었는바, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 1997. 11. 14. 선고 97도842 판결 등 참조), 원심판결 중 위 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등협박)죄 부분은 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 위 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등협박)죄 부분을 파기하여야 할 것인바, 위 죄와 피고인의 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형으로 처단되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형사소송법 제325조 , 헌법재판소법 제47조 제2항 , 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 【원심판결】 부산고법 2005. 1. 12. 선고 2004노770 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2004. 6. 8. 04:15경 부산 사하구 C에 있는 D모텔 601호실에 이르러 잠겨져 있지 않은 위 객실 방문을 열고 객실 안으로 들어가 방실에 침입하고, 객실 침대에서 자고 있는 피해자 E(여, 30세), 피해자 F(여, 24세)를 발견하자 순간적으로 욕정을 일으켜 손으로 위 E의 셔츠와 바지를 벗겨 오른손으로 위 E의 브래지어 위로 오른쪽 가슴을 만지고, 위 F의 바지와 팬티를 벗겨 입으로 위 F의 다리를 핥아, 피해자들의 항거불능 상태를 이용하여 피해자들을 각 추행하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 ① G는 D모텔 601호에서 잠을 자고 있던 중 어둠 속에서 누군가가 E와 F를 추행하고 있는 것을 발견하고 "너 누구냐."라고 소리 쳤는데도 추행을 계속하여 불을 켜고서 누군가의 얼굴을 확인하니 피고인이었으며, 이어 피고인을 방 밖으로 밀어 내고 문을 잠갔다고 진술하고 있고, ② 모텔 주인 H도 피고인이 욕설을 하면서 위 601호에서 나오는 것을 보았다고 명백히 진술하고 있으며, ③ G가 601호에 남아 있던 것이라며 제출한 슬리퍼 1짝을 피고인이 자신의 것으로 인정한 점 등을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결, 2003. 9. 2. 선고 2003도3455 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인은 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 601호실에 들어간 사실이 없고 피해자들을 추행한 사실도 없다고 범행을 극구 부인하면서, 엘리베이터 버튼을 잘못 눌러 6층에 내리게 되었고, 601호를 피고인의 숙소인 502호로 착각하여 601호의 문을 열려고 하였으나 열리지 아니하여 방문을 발로 차게 되었는데, 갑자기 601호의 문이 열리면서 G가 벌거벗은 상태로 나타나 얼굴을 수회 폭행한 다음 다시 601호로 들어가는 과정에서 피고인과 밀치고 당기고 하다가 방문이 잠기었고, 이에 피고인은 화가 나 다시 601호의 문을 심하게 두드리며 소란을 피우는데 모텔 주인 H가 나타나 그 폭행 여부를 확인하는 과정에서 601호의 문을 다시 열고 나온 G가 피고인을 피해자들의 추행범으로 몰았을 뿐이라고 주장하는바, 원심이 채택한 이 사건 공소사실에 부합하는 증거 중 직접적인 증거는 피고인과 G, 피해자 E의 진술뿐이고, 피해자 F, H, I의 진술 등은 정황증거에 불과하므로, 기록에 비추어 피고인과 G 및 E의 진술을 중심으로 이를 검토한다. (1) 우선, 기록에 의하면, 다음의 점은 합리적 의심의 여지 없이 인정되는 사실이고, 적어도 이 부분은 객관적 사실에도 부합하는 것으로 보인다. 즉, ① G(남, 30세), 그 애인인 피해자 E(여, 30세), E의 사촌동생인 피해자 F(여, 24세)는 2004. 6. 8. 01:00경 위 모텔 601호에 함께 들어가 3인이 같은 침대에서 잠을 자고 있었다. ② 같은 날 04:15경 G가 피해자들을 깨웠을 당시, 피해자 E는 입고 있던 셔츠와 바지가 모두 벗겨진 채 브래지어와 팬티 차림이었고 피해자 F는 상의만 그대로인 채 입고 있던 바지와 팬티가 모두 벗겨져 그 하체가 완전히 노출된 상태였다. ③ 피해자들은 모두 잠을 자는 동안 누군가가 위와 같이 자신들의 옷을 벗긴다거나 만지는 느낌을 전혀 느끼지 못하였고 잠에서 깬 후 G로부터 피고인이 자신들을 추행하였다는 말을 듣고 비로소 그 사실을 알게 되었다. ④ 한편 피고인은 직전인 같은 달 5. 12:55부터 같은 달 7. 15:55까지 알코올 의존증으로 정신병원에 입원하여 치료를 받고 퇴원한 다음, 퇴원하던 밤 23:50경 위 모텔 502호에 투숙하게 되었는데, 502호에 투숙하여 혼자 소주 1병 정도의 술을 마신 후, 502호가 아닌 202호에서 잠들게 되었다. ⑤ 모텔주인 H는 02:50경 종업원의 보고를 받고 202호에서 자고 있던 피고인을 깨워 502호에 데려다 주었고, 한편 03:50경 501호 투숙객으로부터 어떤 남자가 문을 발로 차며 소리를 지른다는 내용의 항의를 받고 올라가 확인해 본 결과 아무도 발견할 수 없게 되자, 혹시나 하여 502호에 가보았는데 그 곳 502호의 방문이 열려 있음에도 방안에 피고인이 없다는 사실을 확인하게 되었다. ⑥ 이에 H는 술에 취한 피고인에게 사고가 생길 것을 우려하여 피고인을 찾아 약 20분간 위 모텔의 8층 옥상 및 보일러실 등지를 다녔으나 발견하지 못하고 아래층으로 내려오던 중 04:15경 6층에서 나는 시끄러운 소리를 듣고 6층에 갔을 때, 그 때 601호실 앞에서 피고인이 입에서 피를 흘리고 온갖 욕설을 하면서 601호로부터 나오는 듯한 모습을 목격하고, 피고인에게 그 연유를 물어본즉 피고인이 601호를 가리켜, 이를 확인하는 차원에서 601호 문을 두드렸더니, 처음에는 문을 열어주지 아니하였으나 자신이 모텔주인임을 밝혀 결국 문이 열리게 되었고, 그 때 피고인이 G에게 달려들어 싸우려고 하여 이를 만류하는 한편, G로부터는 피고인이 몰래 601호에 들어와 함께 자고 있던 피해자들의 옷을 벗기고 추행하였다는 말을 들었다. ⑦ H는 폭행을 당했으니 경찰을 불러 달라는 피고인의 요청을 받고 곧 경찰에 신고하여 경찰이 위 모텔로 출동하여 함께 부산 사하경찰서 J지구대로 갔는데, 그 곳에서 피해자들은 지구대장 I에게 사건화하지 않았으면 좋겠다며 피고인과 화해하고 사과를 받고 가고 싶다고 말하였으나, 피고인이 사과는 커녕 오히려 자신이 폭행을 당했다고 하면서 끝까지 사건처리를 해달라고 하여, 결국 사건화되기에 이르렀다. (2) 나아가, 다음의 점은 피고인의 진술과는 상이한 G, E의 진술이고, 이는 이 사건 공소사실에 부합하는 부분이다. 즉, ① G는 잠을 자던 중 자신의 다리를 더듬거리는 것이 느껴지고 신음소리가 나서 깨어보니, 어둠 속에서 피고인이 옷이 벗겨진 피해자 F의 왼쪽 다리를 자신의 어깨로 껴안으며 혀로 애무를 하고 오른손으로는 피해자 E의 브래지어 위로 오른쪽 가슴을 더듬거리며 신음소리를 내는 것을 보고 깜짝 놀라 "너 누구냐."고 소리쳤는데, 그럼에도 이에 아랑곳하지 않은 채 계속 애무를 하면서 손을 더듬거리는 것을 보고, 방의 불을 켠 다음, 그제서야 얼굴을 쳐다보는 피고인을 그 팔을 잡아 방 입구까지 끌고 간 후 문을 열고 밖으로 내보냈고, 그 과정에서 피고인으로부터 목을 잡히고 욕설을 들었으며, 결국 피고인을 밖으로 완전히 내보낸 다음 문을 잠그고 피해자들을 깨웠다. ② 또한, E는 불이 켜져 있을 때 얼핏 잠에서 깨어 G가 피고인을 방 밖으로 밀어내는 것을 보았고 그 때 피고인의 얼굴을 보았으며, 피고인이 완전히 방을 나간 후 G가 깨워 완전히 잠에서 깨었다. (3) G와 E는 나중에 피고인의 슬리퍼가 601호 신발 벗는 곳에 있는 것을 보았고 이를 G가 경찰에 제출하였다. 다. 그러나 위와 같이 공소사실에 부합하는 G, E의 진술은 일관성이 없거나 객관적 사실관계에도 어긋나는 등 그대로 믿기 어렵다. (1) 먼저, G는 경찰에서 피고인이 피해자 F의 왼쪽 다리를 어깨로 껴안으며 혀로 애무하면서 오른손으로 피해자 E의 가슴 부분을 더듬거렸다고 진술(수사기록 22면)하다가, 검찰에서는 피고인이 방바닥에 무릎을 꿇고 상체만 침대에 둔 채 피해자 F의 왼쪽 다리를 자신의 오른쪽 어깨에 올려 놓고 있었고 오른손으로 피해자 E의 오른쪽 가슴을 만지고 있었다고 진술(수사기록 95, 102면)하고 있는데, 과연 피고인이 그러한 자세로 동시에 두 사람을 추행한다는 것이 가능한 일인지, 또 G가 불을 켜지 않은 상태에서 그와 같이 자세히 목격할 수 있는 것인지 G의 진술에 의문이 간다. 또한 G는 경찰에서 깜짝놀라 피고인에게 "너 누구냐."라고 소리를 쳤는데도 피고인이 이에 아랑곳하지 않고 계속 추행을 하였다고 진술(수사기록 22면)하고 있는데, 이 부분 진술 또한 쉽게 이해가지 않는다. 뿐만 아니라 G는 경찰에서 불을 켜고 피고인의 오른팔을 잡아 방 입구까지 끌고 갔다고 진술(수사기록 22면)하다가, 검찰에서는 피고인의 오른팔을 잡고 일어나게 한 뒤 자신의 오른팔로 피고인의 왼팔을 잡은 뒤 문 앞으로 데려갔다거나(수사기록 96면), 자신의 오른팔로 피고인의 왼팔을 잡고 일으키며 나가라고 하였다(수사기록 102면)고 진술하고 있고, 경찰에서 방안에서 불을 켰을 때 피고인의 이마에 상처가 난 것을 똑똑히 보았다고 진술(수사기록 22면)하다가, 제1심 법정에서는 이는 잘못된 진술이라고 하면서 이마에 난 상처는 시비후 H가 피고인을 데리고 올라왔을 때 본 것이다라고 진술(공판기록 52면)하고 있어, 그 진술에 일관성이 없다. (2) 다음으로, E는 ① 피고인을 목격하게 된 경위에 대하여, 경찰에서 G가 피고인을 방 바깥으로 내밀고 있는 것을 보았는데 조용히 나가라고 말하면서 밀면서 보냈을 뿐이다고 진술(수사기록 17-18면)하였는바, 이는 피고인의 팔을 잡아 끌고가 방 밖으로 내보낼 때 피고인으로부터 목을 잡히고 욕설을 들었다는 내용의 G의 진술(수사기록 22, 96, 102면, 공판기록 49면)과 모순되므로 과연 E가 그 순간을 목격하기는 한 것인지에 관하여 강한 의심이 간다. 또한 E는 ② 추행당한 사실에 대하여, 경찰에서 잠귀가 밝은 편인데 누가 만지는 것 같은 느낌은 없었다고 진술(수사기록 18면)하다가, 검찰에서는 눈을 떴을 때 피고인이 침대바닥에 웅크리고 있어 피고인이 자신의 가슴을 만지거나 피해자 F의 다리를 쓰다듬는 것을 직접 보지는 못하였으나 자신의 가슴을 만지거나 다리를 쓰다듬는 것을 느끼기는 하였다고 진술(수사기록 106면)하는 한편, 제1심 법정에서는 다시 추행당한 것은 G가 말해 주어 알 뿐 자신이 직접 느낀 바는 없다고 진술(공판기록 57면)하고 있어, 이 또한 일관성이 없다. (3) 무엇보다도, 기록에 의하면, 피고인은 자신의 방을 못 찾아 당시 2층, 5층 및 6층을 돌아다닐 정도로 술에 심하게 취한 상태에 있었음(수사기록 90면 H의 진술, 공판기록 57면 G의 진술 등)이 인정되는데, 그와 같이 술에 취한 피고인이 여자 2명과 남자 1명이 잠을 자고 있는 남의 방에 들어가, 그것도 방의 불이 켜져 있지 않은 컴컴한 곳에서, 또한 상의 및 하의를 모두 그대로 입은 채 잠들어 있는 피해자들에게 전혀 들키지 않게끔 피해자들의 동태를 살펴가면서 피해자 E의 셔츠와 바지를 몰래 벗기고, 피해자 F의 바지와 팬티를 몰래 벗겼다고는 도저히 볼 수 없고, 오히려 술에 취하여 앞 뒤 가리지않고 거칠게 옷을 벗겼다고 보는 것이 경험칙에 맞을 터인데, 피해자들이 그 전날 밤 11:00경 G와 같이 밥을 먹으면서 술을 마셨다고는 하지만 취할 정도는 아니었고(수사기록13면), 이 사건 추행이 스스로 잠들었다고 하는 01:00경에서 약 3시간 가량 경과한 이후에 이루어졌는데도, 처녀들인 피해자들 2명(이 중 E는 앞서와 같이 잠귀가 밝은 편이라고 한다)이 모두 심하게 술에 취한 피고인으로부터 거칠게 자신들의 옷이 벗겨지고 나아가 추행까지 당하면서도 이를 전혀 모른 채 잠을 자고 있었다는 것은 도저히 납득되지 않는다. 따라서 피고인이 601호에 침입하여 피해자들의 옷을 벗기고 추행하였다는 G, E 등의 진술에 강한 의심을 갖지 아니할 수 없다. (4) G가 601호에 남아 있던 것이라며 제출한 슬리퍼 1짝에 대하여 피고인이 자신의 것으로 인정한 것은 기록상 수긍할 수 있으나, 과연 그 슬리퍼가 601호에 남아 있었던 것인지 여부에 관하여는 제출자인 G와 그 애인인 E의 진술 이외에 이를 뒷받침하는 다른 아무런 증거가 없고, 피고인과 G가 601호의 문을 사이에 두고 서로 시비하던 과정에서 벗겨지거나 이동된 것으로 볼 가능성도 배제할 수 없다. 라. 또한 H가 술에 취해 돌아다니던 피고인을 찾아 8층까지 올라갔다가 내려오던 중 6층의 시끄러운 소리를 듣고 6층에 갔을 때 '601호에서 피고인이 욕을 하며 나오는 것을 보았다.'(수사기록 26, 88면)고 하여도, 이는 H의 제1심 법정 진술에 의하면 '601호실에서(G가) 피고인을 밀치고, 문닫고, 피고인이 나오는 일이 동시에 일어난 것'(공판기록 45면)이라는 것이어서, H가 본 장면만으로 피고인이 601호에 침입하여 피해자들을 추행한 다음 G에 의하여 끌려나오는 것이라고 단정할 수는 없고, 오히려 H가 8층까지 올라가 피고인을 찾아 다니다가 내려오면서 6층의 시끄러운 소리를 듣고 6층에 내려오기까지 다소간 시간이 걸렸을 것이므로 피고인이 복도에서 구타당한 후 시비하는 과정에서 601호실에 들어갔다가 방 밖으로 밀려나오는 것을 본 것일 수도 있어 H의 위와 같은 진술로서는 피고인이 범인임을 단정하기에 부족하다. 마. 덧붙여, 피고인이 술에 취하였다고 하더라도 G에게 발각당한 이후 오히려 G에게 욕설을 하면서 달려든다거나(수사기록 25, 26, 88면), 먼저 경찰을 불러달라고 하고, 피해자들이 사건화하지 않았으면 좋겠다며 화해하고 사과만 받고 가고 싶다고 하는데도 오히려 위 경찰서 J지구대장에게 끝까지 사건처리를 해달라고 한 점(공판기록 89면) 등도 추행을 한 사람이 통상 취할 태도가 아니므로, 이 점에서도 피고인이 추행을 한 범인이라는 G, E 등의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 바. 그 외에 원심은 피고인의 변소에 일관성이 없다는 점을 피고인에게 불리한 사정의 하나로 들고 있으나 술에 취한 피고인으로서는 당시의 상황을 순서대로 기억하지 못할 수도 있고, 또 피고인의 변소 중 G가 벌거벗은 채로 폭행하였다는 부분 역시 선뜻 납득되지 않는 것이 사실이지만 당시 피고인이 술에 취하여 비정상적 행태를 보인 사정 등을 감안한다면, '벌거벗었다'는 것은 '속옷만 입은 상태'를 과장하여 표현한 것일 수도 있어, 이러한 사정들만으로는 피고인의 변소가 모두 허위라고 단정할 수는 없다. 사. 결국 이 사건 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 증명되지 아니하였음에도 불구하고, 원심이, 앞서 지적한 바와 같은 여러 가지 의문점에 관하여 좀더 자세히 심리하여 피고인 및 G, E 등이 한 진술의 신빙성을 가려보지 아니한 채 위와 같이 신빙성이 의심스러운 G, E 등의 일부 진술만을 그대로 받아들여 이 사건 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)의 공소사실을 유죄로 단정한 것은, 심리를 다하지 아니하였거나 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형사소송법 제307조 , 제308조 / [2] 형사소송법 제307조 , 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2004. 12. 16. 선고 2004노3460 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금이나 퇴직금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 근로기준법이 허용하지 않는 바이나, 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 경우에는 근로기준법 제36조 위반 범죄의 책임조각사유로 된다 ( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결 등). 기록과 원심판결 이유에 의하면, 부산 해운대구 소재 지하 7층 지상 7층의 B 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)이 2001. 9. 18. 완공되자, 지상 2층 내지 지상 7층의 총수분양자 508명 중 274명이 2002. 3. 23. 창립총회를 개최하여 사단법인 C 운영위원회(이하 '운영위원회'라 한다)의 설립을 결의하고 정관과 상가활성화를 위한 개발비 징수에 관한 규약을 제정한 후 2002. 4. 20. 운영위원회 설립등기를 하고 2002. 4. 27. 관리비 징수에 관한 규약을 제정한 사실, C 상가는 2002. 8.경 개장하였으나 상가 입점률 저조, 상권 미개발 등으로 인하여 상가 공동화현상이 발생하고, 수분양자들이 관리비 및 개발비를 제때 내지 아니하여 운영위원회의 부채가 계속 쌓이게 된 사실, 그러자 운영위원회 대표로 선임된 사람이 사의를 표하여 이 사건 건물의 구분소유자이던 피고인이 2002. 12. 27.경 운영위원회의 대표가 된 사실, 피고인이 운영위원회의 대표가 된 이후에도 이 사건 건물의 입주자들이 관리비 등을 제대로 내지 않아 운영위원회는 직원들의 급여를 제때 지급하지 못하는 등의 어려움을 겪게 되었고 C 상가는 2003. 3. 12.경 임시 휴업한 사실, 피고인은 운영위원회의 채무 및 직원들의 임금을 해결하기 위하여 관리비 등을 내지 않는 입주자 176명을 상대로 2003. 3.경부터 민사소송을 제기하였는데, 176명 중 30여명이 적극적으로 다투고 나머지 사람들은 다투지 아니하여 화해권고결정 등으로 소송이 종결되었으나, 그들 역시 다투는 사람들의 소송결과를 보기 위하여 확정된 관리비채무를 이행하지 아니한 사실, 그러던 중 운영위원회가 이 사건 건물의 구분소유자 중의 한 사람인 손상률을 상대로 2003. 3.경 제기한 용역비(관리비 및 개발비) 소송에서, 운영위원회는 이 사건 건물의 일부 구분소유자만을 대상으로 하여 소집된 창립총회의 결의에 따라 설립된 단체이므로 집합건물법상의 관리단이라 할 수 없고, 위 창립총회에서 의결된 운영위원회의 정관과 개발비에 관한 규약 및 관리비에 관한 규약 등도 집합건물법상의 관리단규약이라고 할 수 없다는 이유로 2003. 10. 9. 운영위원회의 청구를 기각하는 판결이 선고되었으며, 이에 따라 화해권고결정의 확정 등으로 인하여 관리비 등을 지급해야 할 의무가 있는 입주자들까지 관리비 등의 지급을 거부한 사실, 운영위원회는 이 사건 건물 내에 16개 점포를 소유하고 있으나 위 점포들에는 채권최고액 3억 9천만 원의 근저당권이 설정되어 있고 가압류도 되어 있을 뿐 아니라 상가 공동화현상까지 있어 점포들의 매도가 쉽지 아니한 사실, 운영위원회는 C 상가가 휴업한 이후인 2003. 4.부터 관리비를 징수하지 않았음에도 불구하고 그로부터 5개월간 운영위원회 직원들의 임금을 계속 지급하여 온 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정 사실과 기록에 나타난 제반 사정을 앞의 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에게는 이 사건 근로자들의 퇴직 후 14일 이내에 임금 및 퇴직금을 지급하거나 기일 연장에 관한 합의를 하는 등 적법행위를 기대할 수 없었던 불가피한 사정이 있었다 할 것이므로, 피고인에게 근로기준법 제36조 위반의 책임을 물을 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 근로기준법의 해석에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 근로기준법 제36조 , 제112조 / [2] 근로기준법 제36조 , 제112조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 【원심판결】 광주지법 2004. 12. 24. 선고 2004노2225 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 어촌계로부터 채취선 명의변경에 대한 승낙만 받았을 뿐 어업허가 명의변경에 대해서는 명시적인 승낙을 받은 사실이 없음에도 불구하고, 마치 어촌계 총회에서 어업허가 명의변경에 대한 승낙이 있었던 것처럼 허위의 내용을 기재한 어촌계 회의록을 작성하여 관할관청에 제출한 사실을 인정한 다음, 사문서위조 및 동 행사죄에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 1심법원의 판단을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 또한 채취선 명의변경에 대한 승낙과 어업허가 명의변경에 대한 승낙을 동일시 할 수는 없는 것이므로, 채취선 명의변경에 대한 승낙이 있었다고 하여 여기에 어업허가 명의변경에 대한 묵시적 승낙의 의미가 포함되어 있다고 볼 수도 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 문서위조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 수산업법 제95조 제1호의 규정에서 말하는 '허위 기타 부정한 방법으로 어업의 허가를 받은 경우'라고 함은 정상적인 절차에 의하여는 어업의 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 사용하여 허가를 받은 경우를 뜻하는 것으로서 적극적 및 소극적 행위를 사용한 경우를 모두 포함한다 ( 대법원 1995. 1. 20. 선고 94누6529 판결 참조). 같은 취지에서 원심은, 피고인이 어촌계가 어업허가 명의변경을 승낙한 것처럼 위조된 어촌계 회의록을 제출하여 이 사건 어업허가를 받은 이상 위 규정에서 말하는 허위 기타 부정한 방법으로 어업허가를 받은 경우에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 수산업법 제95조 제1호에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 수산업법 제95조 제1호 / [2] 수산업법 제95조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호 외 1인 【원심판결】 서울고법 2002. 6. 14. 선고 2001노2159 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 형법 제123조의 직권남용죄에 있어서 직권남용이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미하고 ( 대법원 1992. 3. 10. 선고 92도116 판결, 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결, 2004. 10. 15. 선고 2004도2899 판결 등 참조), 위 죄에 해당하려면 현실적으로 다른 사람이 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하며( 대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결, 1986. 6. 30.자 86모12 결정 등 참조), 또한 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다( 대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결, 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 대공·선거·노사·학원 등의 공안사건에 관한 검찰업무를 지휘ㆍ감독하는 권한을 행사하는 대검찰청 공안부장이 한국조폐공사(이하 '조폐공사'라고 한다) 사장에게 조폐공사의 쟁의행위·경영에 관하여 어떠한 지시나 명령을 할 수 있는 권한을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 대검찰청 공안부장인 피고인이 조폐공사 사장인 공소외인에게 조폐공사의 쟁의행위·경영에 관하여 공소사실과 같은 언행을 하였다 하더라도 그것이 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 공소외인에게 1998. 9. 중순 "위법성 시비가 있는 직장폐쇄를 철회해라. 임금 협상과 관련한 파업은 불법이 아니어서 제압이 곤란하므로 공기업체 개혁에 차질이 생긴다. 구조조정에 반대하는 파업은 불법이니 임금 삭감안을 가지고 노조와 협상하려 하지말고 구조조정을 단행하라. 그러면 노조가 파업을 하겠지만 이는 불법 파업이므로 내가 즉시 공권력을 투입하여 제압하여 주겠다."고 말하였다거나, 1998. 9. 22.경 전화로 "임금 삭감안에 노조가 받아들일 수 없는 내용을 추가하면 노조가 당연히 이를 거부할 것이니 임금 협상을 결렬시킨 뒤 계획대로 구조조정을 신속히 추진하라."고 말한 사실은 인정할 수 없으며, 단지 1998. 9. 22.경 전화로 "좋지 않은 정보 보고가 올라온다. 서울이 시끄럽다. 빨리 직장폐쇄를 풀고 구조조정을 단행하라."고 말한 사실(이하 '피고인의 위 전화행위'라고 한다)은 인정되지만, 공소외인은 국회청문회에서, 검찰 제1회 피의자신문을 받을 때 및 법정에서 직장폐쇄의 철회와 조폐창의 조기통합은 조폐공사의 경영상 필요에 의하여 자율적으로 판단하여 실시한 것이라고 진술한 점, 대전지방노동청 등 관계 기관이 공소외인에게 직장폐쇄의 철회를 지도ㆍ권유하였던 점, 공소외인이 직장폐쇄를 철회하고 조폐창 조기통합을 시행한 경위 등 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 위 전화행위와 공소외인이 직장폐쇄를 철회하고, 인력감축을 하지 않으려던 경영방침을 포기한 후 옥천조폐창을 경산조폐창으로 조기에 통합하기로 결정한 것 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 직권남용죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 직권남용죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 형법 제314조의 위계 또는 위력에 의한 업무방해죄가 성립하려면 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요하지 아니하지만 업무방해의 결과를 초래할 위험은 발생하여야 하고 ( 대법원 1992. 4. 10. 선고 91도3044 판결, 1997. 3. 11. 선고 96도2801 판결, 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결 등 참조), 그 위험의 발생은 위계 또는 위력으로 인한 것이어야 한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결 참조). 원심은, 공소외인이 직장폐쇄를 철회하고, 인력감축을 하지 않으려는 경영방침을 포기한 후 조폐창을 조기에 통합하기로 결정한 것은 피고인의 위 전화행위로 인한 것이 아니므로, 피고인의 위 전화행위로 인하여 공소외인의 경영업무가 방해될 위험이 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 업무방해죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 업무방해죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 노동조합및노동관계조정법(이하 '노노법'이라 한다) 제40조 제1항에는 노동조합과 사용자는 단체교섭 또는 쟁의행위와 관련하여 다음 각 호의 자로부터 지원을 받을 수 있다고 규정되어 있고, 같은 항 각 호에는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체 또는 총연합단체, 당해 사용자가 가입한 사용자단체, 당해 노동조합 또는 당해 사용자가 지원을 받기 위하여 행정관청에게 신고한 자, 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자가 열거되어 있으며, 같은 조 제2항에는 "위 각 호 외의 자는 단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하거나 이를 조종·선동하여서는 아니된다."고 규정되어 있고, 노노법 제89조 제1호에는 위 제40조 제2항의 규정에 위반한 자는 처벌한다고 규정되어 있는바, 노노법 제40조 제2항이 금지하는 '간여'란 단체교섭 또는 쟁의행위의 당사자의 자유롭고 자주적인 의사결정을 저해할 정도로 단체교섭 또는 쟁의행위에 관하여 관계 당사자에 대하여 강요, 유도, 조장, 억압 등 객관적이고 구체적인 간섭행위를 하는 것을 의미한다고 볼 것이고, 그러한 간섭행위가 단체교섭 또는 쟁의행위를 강화시키는 것인지 아니면 억제하는 것인지를 가리지 아니하며, 다만 사용자나 근로자의 자주적 의사결정을 침해할 정도에 이르지 않는 상담, 조언 등 단순한 조력행위는 여기에 포함되지 아니한다고 할 것이다. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1998. 9. 22.경 서울 서초구 서초동에 있는 대검찰청 공안부장실에서, 고등학교 후배인 조폐공사 사장 공소외인에게 전화로 "좋지 않은 정보 보고가 올라온다. 서울이 시끄럽다. 빨리 직장폐쇄를 풀고 구조조정을 단행하라."는 취지로 말한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위와 같은 말을 한 시기, 경위, 내용, 당시 피고인의 지위와 공소외인의 처지, 직장폐쇄의 개시와 그 후의 철회 과정, 1999. 6. 7. 법조 출입 기자들과 대화한 내용 등을 종합하면, 피고인의 위와 같은 언행은 단순한 조언 또는 권고의 성격을 벗어나 조폐공사의 직장폐쇄에 관한 공소외인의 의사 결정에 다소나마 영향을 미칠 수 있는 객관적이고도 구체적인 행위로서 노노법 제40조 제2항 소정의 '간여'에 해당된다고 판단하였는바, 위와 같은 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 간여행위가 대항적ㆍ방어적인 성격을 벗어난 공격적인 직장폐쇄를 중단시키기 위한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 원심 판단에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배 또는 제3자 간여에 관한 법리오해의 위법은 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 노노법 제40조 제2항 및 제89조 제1호의 각 규정이 말하는 '간여'의 의미는 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하여 누구나 파악할 수 있으므로, 위 법률조항이 죄형법정주의가 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 위반되어 헌법에 위반된다고 할 수 없다 ( 헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2002헌바57 전원재판부 결정 참조). 다. 상고이유 제3점에 대하여 기록에 의하면, 피고인의 위 전화행위 당시에 대검찰청 공안부에 공안사범합동수사본부가 설치되어 있었고 공안부는 필요한 경우 기획예산위원회, 재정경제부, 노동부, 경찰청 등 관계 기관의 과장급 실무자들을 소집하여 공안사건에 관한 회의를 개최하고 상호 의견을 교환하여 온 사실, 그러나 위와 같은 실무자회의의 구성원이나 직무권한을 명시한 법령의 규정은 없었고, 그 회의 결과는 직무권한 있는 각 관계 기관이 독자적으로 집행한 사실이 인정되는바, 검찰청법 제4조 제1항에는 검사의 직무권한은 범죄수사·공소제기와 그 유지, 범죄수사에 관한 사법경찰관리의 지휘·감독, 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구, 재판집행의 지휘·감독, 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행 또는 그 수행에 관한 지휘·감독, 다른 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항이라고 규정되어 있는 점, 같은 법 제16조 제1항, 제3항에 의하면, 대검찰청에 설치하는 부의 분장사무는 대통령령으로 정하고, 대검찰청의 부장의 직무권한은 상사의 명을 받아 소관 부·국 또는 과의 사무를 처리하며 소속공무원을 지휘·감독하는 것인 점, 구 검찰청사무기구에관한규정(1998. 12. 31. 대통령령 제16007호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항에 의하면, 대검찰청 검사는 검찰총장이 명하는 상고사건의 공소유지 및 재항고사건을 처리하고, 같은 규정 제8조에 의하면, 대검찰청 공안부는 대공, 사회단체, 종교단체, 선거, 노동, 학원 및 의사에 관련된 사건 및 검찰총장이 명하는 사건에 관하여 검찰사무를 지휘·감독하고, 위와 같은 사건에 관한 정보수집·보고, 위와 같은 사건에 관한 진정·내사·탄원 기타 내사사건의 처리, 공안업무의 기획, 공안사건의 수사지도, 공안정세의 분석 및 판단, 공안관련 출판물·유인물의 분석 및 평가, 공안자료의 수집·보존 및 관리, 기타 검찰총장이 명하는 사항을 분장하는 점, 기록상 피고인의 위 전화행위 당시에 검찰이 조폐공사의 쟁의행위와 관련하여 공소외인에게 구체적인 범죄혐의가 있다고 판단하여 내사 또는 수사중이었다거나, 대검찰청 공안부장이 위와 같은 관계 기관 실무자회의의 결과를 집행할 수 있는 직무권한 또는 관계 기관의 업무를 조정ㆍ총괄할 수 있는 직무권한을 법령상의 근거에 의하여 수여받았음을 인정할 자료가 없는 점에 비추어 볼 때, 대검찰청 공안부장이 노노법 제40조 제1항 제4호 소정의 단체교섭 또는 쟁의행위와 관련하여 노동조합과 사용자를 지원할 수 있는 '법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자'에 해당한다거나, 피고인의 위 전화행위가 형법 제20조에 해당하는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없고, 또한 피고인이 조폐공사의 쟁의행위에 대한 간여는 대검찰청 공안부장의 정당한 직무권한에 속하는 것으로 인식하고 있었으므로 위법성이 조각된다고 할 수도 없다. 같은 취지에서 피고인에게 조폐공사의 쟁의행위에 간여할 수 있는 정당한 권한이 있었다거나 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 한 원심 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 라. 상고이유 제4점에 대하여 노노법 제40조 제2항에는 "단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하거나 이를 조종·선동하여서는 아니된다."라고 규정되어 있고, 노노법 제89조 제1호에는 위 제40조 제2항의 규정에 '위반한 자'는 처벌한다고만 규정되어 있으므로, 단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하였으면 그로 인하여 단체교섭 또는 쟁의행위가 유발, 확대, 과격화, 제압 또는 중단되는 구체적인 결과가 현실적으로 발생하지 아니하였더라도 노노법 제89조 제1호에 해당한다 고 할 것인바, 같은 취지에서 원심이 공소외인은 피고인의 위 전화행위로 인하여 직장폐쇄를 철회하기로 결정한 것은 아니라고 하면서도 피고인의 위 전화행위는 노노법 제40조 제2항을 위반한 것에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제314조 제1항 / [3] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항 / [4] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항 , 형법 제123조 , 제314조 제1항 / [5] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항 , 제89조 제1호 / [6] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제1항 제4호 , 형법 제20조 / [7] 노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항 , 제89조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2005. 2. 2. 선고 2004노2823 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피해자는 이 사건 교통사고 직후 바로 땅에 넘어질 정도의 충격을 받고 친구들의 도움을 받아 도로에서 일어난 사실, 교통사고 후 피고인이 승용차에서 내려 피해자에게 다친 곳이 없느냐고 물으면서 병원에 가자고 하였으나 사고 당시 만 14세의 여중생인 피해자는 당황한 채 병원에 가지 않겠다고 한 사실, 피해자는 사고로 인하여 왼쪽 팔꿈치와 왼쪽 무릎이 긁혀 피가 났고, 사고 충격으로 혼자 걷기가 어려워 양쪽에서 친구들의 부축을 받으며 절뚝거리면서 학원차를 타기 위하여 걸어간 사실, 피고인은 피해자를 2∼3m 정도 따라가다가 피해자가 학원차에 탑승하러 가는 도중에 자신의 승용차를 운전하여 현장을 이탈하였고, 현장을 이탈하면서 피해자에게 아무런 연락처도 남기지 않은 사실, 사고 후 2일이 경과한 2003. 12. 4. 오전에 열린 현장검증 도중 이증석에 의하여 비로소 이 사건 교통사고를 야기한 사람이 피고인임이 밝혀진 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 교통사고를 내고도 아무런 구호조치 없이 현장을 이탈한 사실 및 그에 대한 도주의 의사를 충분히 인정할 수 있다는 이유로 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이나, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고 운전자의 과실 정도, 사고 운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반죄로는 처벌할 수 없다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결 등). 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피해자는 이 사건 교통사고 직후 바로 땅에 넘어질 정도의 충격을 받고 친구들의 도움을 받아 도로에서 일어났으나, 사고 후 피고인이 승용차에서 내려 피해자에게 다친 곳이 없느냐고 물으면서 여러 차례에 걸쳐 병원에 가자고 하였으나, 피해자는 괜찮다고 이를 거절하면서 친구들과 함께 학원차량을 타러 갔다는 것이다. 그런데 원심은 피해자가 당시 피해자는 팔꿈치나 무릎 등에 피가 나는 상처를 입었다는 사실을 인정하고 이를 유죄의 중요한 근거로 삼은 것으로 보이나, 당시는 겨울인 관계로 피해자는 두터운 옷을 입고 있어 집에 가서야 비로소 피가 난 것을 알았다고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 사고 현장에서 위와 같이 피해자에게 피가 나는 외상이 있었다는 점을 알았다고 보기는 어렵다고 보아야 할 것이다. 다만, 피고인으로서도 만 14세의 여중생인 피해자가 당시 절뚝거리면서 친구들에게 부축된 채로 걸어가는 것을 보았다면 피해자의 위와 같은 진술에도 불구하고 병원에 후송하거나 연락처를 남기는 등의 조치를 취하였어야 마땅하기는 하지만, 피해자에게 사고의 잘못이 일부 있는 것으로 보이는 이 사건 사고의 경위에 비추어 볼 때, 비록 피해자는 사고 당시 만 14세에 불과한 중학교 2학년생이기는 하지만 피해자가 괜찮다고 하면서 병원에 가는 것을 거부한 채 현장을 먼저 떠났고, 사고 직후 친구들과 함께 위와 같이 절뚝거리면서 걸어간 점 이외에는 별다른 외상을 발견할 수 없었던 점, 이 사건 사고는 피고인이 근무하는 회사의 주차타워 앞에서 주차관리인 이증석, 피해자의 일행 및 현장을 목격한 택시 운전기사 등이 있는 가운데 발생한 것으로서, 피고인이 교통사고를 야기한 후 도주할 상황이었다고 보기는 어려운 점 등을 감안하면, 설령 피고인이 피해자에게 아무런 연락처를 남기지 않았다고 하더라도 이 점을 들어 피고인에게 이 사건 교통사고를 야기한 후 도주한다는 범의가 있었다고 보기는 어렵다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 이유로 피고인에게 도주의 범의가 있었다고 판단하였는바, 거기에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김기덕 외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 11. 26. 선고 2003노8645 판결 【주문】 원심판결의 무죄부분 중 각 업무방해의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 업무방해의 점에 대하여 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 판시 범죄일람표 기재 각 업무방해부분(단, 원심에서 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 범죄일람표 순번 3 기재 2001. 6. 1.자 업무방해부분 제외)과 2001. 7. 18.자 업무방해부분에 관하여, 피해자인 한국시그네틱스 주식회사(이하 '피해 회사'라고 한다)가 서울 강서구 염창동 소재 공장(이하 '서울공장'이라고 한다)을 안산시 소재 신축공장(이하 '안산공장'이라고 한다)으로 이전하는 공장이전계획에 따라 일부 노후된 반도체 조립장비는 세명엔지니어링에 매각하고 나머지 장비는 안산공장으로 옮기기 위하여 위 각 장비를 서울공장에서 반출하는 행위는 모두 위 공장이전업무의 일환으로 이루어진 것으로 볼 수 있는데, 위와 같은 공장이전 혹은 장비이전 등의 행위는 일회적 사무에 불과하여 업무방해죄의 객체가 되는 '업무'에 해당하지 아니한다는 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 검사의 항소를 기각하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 업무방해죄에 있어서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하여 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당한다 할 것이며, 한편 업무방해죄의 업무방해는 널리 그 경영을 저해하는 경우에도 성립하는데, 업무로서 행해져 온 회사의 경영행위에는 그 목적 사업의 직접적인 수행뿐만 아니라 그 확장, 축소, 전환, 폐지 등의 행위도 정당한 경영권 행사의 일환으로서 이에 포함된다 할 것인바( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도1834 판결, 1995. 10. 12. 선고 95도1589 판결, 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결, 2003. 11. 13. 선고 2003도687 판결 등 참조), 회사가 사업장의 이전을 계획하고 그 이전을 전후하여 사업을 중단 없이 영위할 목적으로 이전에 따른 사업의 지속적인 수행방안, 새 사업장의 신축 및 가동개시와 구 사업장의 폐쇄 및 가동중단 등에 관한 일련의 경영상 계획의 일환으로서 시간적·절차적으로 일정기간의 소요가 예상되는 사업장 이전을 추진, 실시하는 행위는 그 자체로서 일정기간 계속성을 지닌 업무의 성격을 지니고 있을 뿐만 아니라 회사의 본래 업무인 목적 사업의 경영과 밀접불가분의 관계에서 그에 수반하여 이루어지는 것으로 볼 수 있으므로 이 점에서도 업무방해죄에 의한 보호의 대상이 되는 업무에 해당한다 할 것이다. 원심의 채택 증거에 의하면, 피해 회사는 회사 정상화를 위한 기업구조개선작업의 일환으로 서울공장의 매각대금으로 1,773억 원의 부채를 변제하는 한편 안산공장을 신축, 이전하여 그 사업을 계속하고자 2000. 11.경 당시 노조집행부의 동의하에 안산공장 부지를 확정하고, 2001. 7.경까지 서울공장의 장비이전과 안산공장의 완공 및 생산가동을 목표로, 서울공장 내의 종합사무실에서 관리직 사원 30여 명이 서울공장의 시설물보호 및 재고파악, 안산공장 이전에 따른 생산 및 인원수급 계획수립 등의 업무를 추진하면서 그 업무의 일환으로 다른 회사에 처분한 일부 노후 장비와 안산공장에 옮겨 설치할 그 밖의 장비의 반출 및 이전사무를 실시하다가 피고인을 비롯한 피해 회사 노조원들의 실력행사로 말미암아 위 장비의 반출에 실패함은 물론 종합사무실에서마저 쫓겨 나오는 바람에 위 장비의 이전설치와 병행하여 추진되던 안산공장의 완공 및 정상가동 등 위 공장이전과 관련한 회사의 제반 업무가 약 1개월 내지 1개월 보름 가량 지연되어 그로 말미암아 적지 않은 영업상 손실을 입게 된 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인 등이 방해한 피해 회사의 위 공장이전과 관련한 공소사실 기재 제반 사무는 업무방해죄의 보호대상이 되지 못하는 단순히 일회적 혹은 일시적인 성격의 행위가 아니라 그 자체로서 상당기간의 계속성을 지닌 데다가 회사의 목적 사업에서 연유하는 경영권 행사의 연장선상에서 본래의 업무수행의 일환으로서 그와 밀접불가분의 관계에 있는 업무라고 봄이 상당하다 할 것인바, 그럼에도 원심이 이 사건 공장이전의 구체적 추진 경위 및 내용과 그 실질을 살피지 아니한 채 단지 그 자체로서는 일회적일 수밖에 없는 공장이전 혹은 장비이전이라고 하는 단편적인 개념에만 집착한 나머지 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 업무방해죄의 객체가 되는 업무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 2001. 8. 9.자 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 형법 제30조의 공동정범으로서의 책임을 묻기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 위 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하며, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 2인 이상이 공동하여 범한 경우라면 상해 등의 행위를 한다는 점뿐만 아니라 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그와 같은 행위를 한다는 점에 대하여도 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있어야 할 것이다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도6009 판결 등 참조). 원심은 피고인의 이 사건 2001. 8. 9.자 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인이 공소사실 기재 일시에 피해 회사의 공장이전에 따른 장비의 반출을 저지하기로 다른 노조원들과 공모하고 피해 회사측 사람들과 몸싸움을 벌인 사실만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 일부 과격 노조원과 외부 연대세력 성명불상자들에 의한 흉기를 휴대한 담장 손괴 침입행위 및 상해와 재물손괴의 점에 공모 또는 가담하였다거나 그것이 위 장비반출의 저지에 관한 공모의 범주에 속하는 예측가능한 통상의 저지행위에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 충분히 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 혹은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 무죄부분 중 각 업무방해의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태	[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 진병춘 【원심판결】 부산지법 2003. 11. 27. 선고 2002노3454 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, 피고인 등이 동업계약에 따라 부산 남구 대연동 1600-24 전 254평(이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 토지 등을 공소외 주식회사에 출자한 것이라 하더라도, 공소외 주식회사에 대한 관계에 있어서는 현물출자 등의 절차를 취하지 아니하고 이를 차입금으로 처리하였다면 그 변제기 이후에는 차용금 변제절차에 따라 이를 반환받을 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 공소외 주식회사의 대표이사로서 자신의 공소외 주식회사에 대한 이 사건 토지의 매매대금 상당의 차입금을 변제받기 위하여 공소외 주식회사의 돈을 인출한 것은 최종문 등 다른 동업자들의 승낙 여부와는 관계없이 공소외 주식회사의 돈을 횡령한 것이라고 볼 수 없으며, 또한 이러한 피고인의 행위에 대하여 피고인에게 횡령의 범의가 있다고 인정하기도 어렵다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 당사자 쌍방이 토지 등을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자들 사이에서 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 하고, 따라서 그러한 동업약정에 따라 회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수도 없는 것이다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결 등 참조). 나. 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 피고인과 최종문, 박상순 등은 1990. 3. 19. 주택건축사업 등을 목적으로 하는 공소외 주식회사을 설립하여 피고인이 그 대표이사로 취임한 사실, 위 주택건축사업을 위하여 최종문, 박상순이 그 이전에 매수한 부산 남구 대연동 1600-593 임야 604평과 이에 인접한 토지로 피고인이 매수한 이 사건 토지를 각 공소외 주식회사에 이전하고 그 토지 면적비율에 따른 공소외 주식회사의 주식비율을 인정받기로 약정하여 1990. 8. 13. 및 1990. 10. 25. 공소외 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 다만 공소외 주식회사의 회계장부 등에는 이 사건 토지 등의 매수자금에 상당하는 금액을 피고인 등으로부터의 단기차입금으로 계상하고 그 입금전표 등도 작성한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고인은 영리의 목적으로 최종문 등과 주택건축사업을 공동으로 영위하기 위하여 자신이 매입한 이 사건 토지를 공소외 주식회사에 출자한 것이라고 보아야 할 것이다(피고인이 공소외 주식회사을 상대로 하여 제기한 임금청구소송에 대한 대법원 2003. 7. 8. 선고 2003다10513호 사건에서도, 피고인이 이 사건 토지를 공소외 주식회사에 출자한 것이라고 봄이 상당하다는 이유로 이 사건 토지의 매입대금을 공소외 주식회사에 대여하였음을 전제로 하여 그 반환을 구하는 피고인의 대여금 청구를 배척하였다). 따라서 위와 같은 동업약정에 따라 공소외 주식회사가 설립되어 주식회사로서의 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따른 청산절차가 이루어지지 않는 한 피고인은 출자금을 포함한 잔여재산의 분배를 받을 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 피고인이 이 사건 토지의 매수자금에 상당하는 금액이 공소외 주식회사의 회계장부상 단기차입금으로 계상되어 있다는 이유만으로 공소외 주식회사의 명의로 금융기관에 예치중인 돈을 임의로 인출하여 자신의 채무변제에 사용한 행위는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 다. 또한 기록에 의하면, 피고인은 금융기관에 대한 자신의 대출금채무를 변제하기 위하여 회사 자금을 인출하려고 하였는데, 이를 최종문 등이 반대하므로 부득이하게 임의로 위 돈을 인출하여 자신의 채무변제에 사용하게 된 것이라고 진술하고 있어(수사기록 제387면), 피고인 스스로도 위 돈의 인출행위가 정당하게 이루어진 것이 아니라는 점을 인정하고 있으므로 피고인에게 횡령의 범의 및 불법영득의 의사가 없었다고도 할 수 없다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 자신의 공소외 주식회사에 대한 이 사건 토지의 매수자금 상당의 차입금을 변제받기 위하여 공소외 주식회사의 돈을 인출한 행위는 횡령죄를 구성하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 상법 제531조 , 민법 제703조 / [2] 형법 제356조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 14. 선고 2004노2570 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 A, C의 각 상고 후 구금일수 중 110일씩을 같은 피고인들에 대한 각 본형에 산입한다. 【이유】 1. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 인터넷 사이트를 개설하여 경마·경륜·경정의 경주권 구매대행업을 영위하던 피고인 A, C 등이 경마·경륜·경정의 경주권 구매대행 의뢰인들로부터 지급받은 경주권 구입비용 전액으로 경주권을 구매하지 아니하고 그 중 일부로 당첨자에 대해 당첨금 상당액을 지급하고 나머지 금액을 취득하기로 마음먹고, 공모하여, 자신들이 개설한 인터넷 사이트의 이용자들에게 마치 경주권 구입비용을 입금하면 그 전액으로써 경주권을 구매하여 줄 것처럼 속여 2003. 8. 1.부터 2004. 3. 23.경까지 1,900명으로부터 14,002회에 걸쳐 합계 33억 52,481,195원 상당을 받아 그 중 승자투표적중자에게 당첨금 명목으로 반환한 합계 16억 5,861,459원을 뺀 17억 46,619,736원을 편취한 사실을 인정하여 피고인 A, C를 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 경륜·경정법위반죄 등의 실체적 경합범으로 처단하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 사기죄의 구성요건, 사기죄와 경륜·경정법위반죄의 죄수관계, 공범관계의 성립 및 이탈·공모공동정범 등에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없으며, 상고이유에서 언급된 대법원 판결들도 어느 것이나 사안과 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 원용할 만한 것이 아니다. 2. 구 경륜·경정법(2004. 1. 29. 법률 제7133호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제21조는 "경주사업자가 아닌 자는 승자투표권 또는 이와 유사한 것을 발매하거나 승자투표적중자에 대하여 금전을 교부하는 경주를 하여서는 아니 된다."고 규정하고, 같은 법 제24조 제1항 제1호는 이에 위반하면 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 그에 의하면 승자투표권 등 발매행위와 승자투표적중자에 대한 금전 교부 행위는 각각 금지되는 행위로서 둘 중 어느 하나만 위반하여도 위 규정에 해당하여 처벌이 된다고 해석하여야 한다. 구법 제2조 제1, 2호에 규정된 '경륜' 또는 '경정'이라 함은 자전거경주 또는 모타보트경주에 관하여 승자투표권을 발매하고 승자투표적중자에 대한 환급금을 교부하는 행위를 가리키는 것이고 구법 제4조가 위 '경륜'과 '경정'을 통틀어 '경주'라 한다고 규정하고 있으나, 이는 구법 소정의 경주사업자에 의하여 행해지는 적법한 경륜이나 경정의 개념을 설정하고 있는 규정인 데 반하여, 구법 제21조는 경주사업자 아닌 자에 의한 유사행위의 금지 범위를 정하기 위한 규정이므로, 구법 제21조에서 '경주'라는 표현이 사용되고 있다 하여 반드시 승자투표권 등의 발매행위와 승자투표적중자에 대한 금전교부 양자를 다 갖추어야만 구법 제21조의 금지행위가 된다고 할 것은 아니기 때문이다. 원심이 피고인 C 등이 승자투표적중자에게 금전을 교부한 행위가 구법 제24조 제1항 제1호, 제21조에 의하여 금지·처벌되는 행위에 해당한다고 판단한 것은 위 법리 및 이 사건 기록에 비추어 옳고, 거기에 피고인 C가 상고이유로 주장한 것처럼 구법 제21조에 관한 법리를 오해하거나 유추해석금지의 원칙을 위배하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 따라서 상고를 모두 기각하고, 피고인 A, C의 각 상고 후 구금일수 일부씩을 각 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태	[1] 구 경륜·경정법(2004. 1. 29. 법률 제7133호로 개정되기 전의 것) 제21조 , 제24조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 9. 14. 선고 2003노8712 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하는 것이고, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하는 것이다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 참조). 원심은, 그 채용증거들에 의하여, C관구 사령부 D의 회장 E, 총무이사 F, 상무이사 G는 2001. 11. 19. 12:00경 서울 용산구 H 소재 I회관에서 이 사건 토지에 대한 토지형질변경 등과 관련된 소송대리업무를 위임하였던 피고인에게 이 사건 토지상에 공동주택건설의 시행 및 시공을 위한 업자를 선정하는 권한 일체를 위임하고, 이를 위하여 C관구 사령부 D 명의의 위임장을 작성하여 주었는데, 그 후 피고인이 이러한 위임계약의 내용과는 달리 업자들에게 보증금을 요구하는 등 위임의 취지에 위배되는 행위를 하였다는 이유로, 2002. 3. 15.경 동 대리권의 위임을 해지한다는 내용의 내용증명우편을 발송하여 피고인이 이를 같은 달 18.경 수령하였으며, 위 D는 같은 달 26.경에도 피고인에게 같은 내용의 내용증명우편을 다시 발송하였고, 피고인은 위와 같이 내용증명우편을 받고서도 2002. 5. 10.경 서울 마포구 J건물 303호 소재 피고인의 법률사무소에서 행사할 목적으로 권한 없이 K 주식회사의 개발본부장 L과 사이에 'M 주택조합과 K 주식회사가 이 사건 토지상에 공동주택단지 개발사업을 공동으로 추진한다.'는 내용의 '공동주택단지 개발사업 공동추진계약서'를 컴퓨터를 이용하여 작성하고, 'M 주택조합'이라는 기재 아래에 '위 대리인 변호사 A'라고 기재하고 날인하는 방법으로 공동주택단지 개발사업 공동추진계약서 1장을 작성하여 L에게 교부한 사실 등을 인정한 다음, C관구 사령부 D는 피고인에게 공동주택건설의 시행 및 시공을 위한 업자를 선정하는 권한을 위임하여 선정된 업체와 위 D 명의로 계약을 체결할 수 있는 대리권을 수여하였다가 그 후 위 대리권은 C관구 사령부 D가 발송한 위 대리권의 위임을 해지한다는 취지의 내용증명우편이 피고인에게 송달됨으로써 적법하게 철회되었고, 따라서 피고인이 K 주식회사와 계약을 체결할 당시에는 피고인에게 그러한 대리권이 존재하지 아니하였으며, 피고인은 그 당시 미필적으로나마 대리권이 존재하지 아니하는 것을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인에 대한 자격모용사문서작성과 동행사의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심 판단을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 범죄의 주관적 구성요건에 관한 채증법칙 위배나 공사시공업자선정권 위임계약에 있어서의 계약해지의 효력에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 한편 위임계약은 일반적으로 당사자 사이에 강한 신뢰관계를 기초로 하고 있는 것이므로 민법 제689조 제1항에 의하여 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있는 것이고, 수임인의 이익도 목적으로 하는 위임계약에 있어서도 위임인이 그 위임계약의 해지권 자체를 포기한 것이라고 볼 수 없는 경우에는 위임인은 부득이한 사유가 없다고 하더라도 민법 제689조에 의하여 그 계약을 해지할 수 있는 것인바, 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인이 C관구 사령부 D로부터 소송위임을 받고 그 대가로 공사대행업자 선정권한을 넘겨받았다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 위 D가 이 사건 위임계약의 해지권을 포기한 것이라고 볼 수는 없는 것이므로 위임인인 D는 이 사건 위임계약을 해지할 수 있는 것인바, 원심이 피고인 주장의 위와 같은 사정은 계약의 체결 동기에 불과할 뿐 계약에 따른 급부의 내용이라고 할 수 없으므로 위임인이 임의로 계약을 해지할 수 있다는 취지의 원심의 판단은 적절하지는 않지만 결론에 있어서는 정당하고, 뿐만 아니라 이 부분에 관한 원심의 판단은 부가된 가정판단에 불과하므로 판결 결과에 영향을 미친 위법이라고 할 수도 없으므로 이 부분에 관한 상고논지는 이유 없다. 2. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시 사실들을 인정한 다음, 공동주택단지 개발사업 추진계약서의 명의인인 'M 주택조합'은 'M'을 말한다는 이유로 위 계약서는 허무인 명의의 사문서에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이유모순 등의 위법이 없다. 3. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것인바( 대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1218 판결 참조), 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시 사실들을 인정한 다음, 피고인이 L에게 마치 C관구 사령부 D로부터 대리권을 수여받은 것처럼 행세하여 이에 속은 L로부터 즉석에서 계약이행보증금 명목으로 1억 원을 교부받아 편취하였다는 사기죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사와 사실인정 및 판단도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 없다. 4. 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제13조 , 제232조 , 제234조	형사

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