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【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 신용균 【원심판결】 부산고법 2005. 3. 16. 선고 2004노970 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 특정방법을 정한 형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 "시일"은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고 "장소"는 토지관할을 가름할 수 있는 정도의 기재를 필요로 하며 "방법"은 범죄의 구성요건을 밝히는 정도의 기재를 요하는 것이고, 이와 같은 공소범죄사실의 세 가지 특정요소를 갖출 것을 요구하고 있는 법의 취지는 결국 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권을 쉽게 해주게 하기 위한 데 있는 것이므로, 공소사실은 위 세 가지의 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하여야 한다 ( 대법원 1989. 6. 13. 선고 89도112 판결, 1994. 9. 23. 선고 94도1853 판결, 2004. 12. 23. 선고 2004도7421 판결 등 참조). 이러한 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실은 그 범행일시에 관하여 '2003. 7. 하순 저녁 무렵'으로 기재되어 있으나 이는 '피해자들이 2003. 7. 23.경 여름방학을 한 이후 2003. 7. 27. 할머니 집으로 가기 이전'을 전제한 것으로서 피고인 또한 이에 따라 방어권을 행사하여 왔고, 나머지 그 범행장소와 범행방법 등이 모두 구체적으로 기재되어 있어 다른 범죄사실과의 구별이 가능하고, 이로 인하여 피고인의 방어의 범위가 한정되지 아니하여 방어권 행사에 지장을 초래하였다고 볼 수도 없으므로, 공소사실이 특정되지 않았다는 논지는 이유 없다. 2. 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피고인】【검사】 한정화 【변호인】 변호사 양종윤 【주문】 피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】【범 죄 사 실】 피고인은 화물운송업 등을 목적으로 설립된 법인인바, 2004. 5. 24.경 부천시 (이하 주소 생략)에 있는 공소외 1 운영의 시온홈쇼핑 사무실에서, 피고인과 택배위수탁계약을 맺은 피고인의 사용인 공소외 2가 공소외 1과 택배계약을 체결하면서, 피고인이 제품의 배송을 위하여 정보통신서비스제공자인 주식회사 (회사명 생략)로부터 제공받은 고객들의 전화번호, 주소 등 개인정보를 공소외 1의 홍삼음료 텔레마켓팅 업무에 사용하도록 그에게 제공하는 대신 공소외 2는 공소외 1이 판매한 홍삼음료 배송을 독점적으로 맡기로 약정을 한 후, 2004. 6. 15.경 인천 부평구 (이하 주소 생략)에 있는 피고인의 부평영업소 사무실에서 피고인의 통합택배정보시스템에 접속을 하여 약 10만명의 개인정보를 공소외 2의 컴퓨터에 다운로드 받아 CD에 저장한 후 그 CD를 공소외 1에게 제공한 것을 비롯하여, 2004. 7. 초순경, 2004. 7. 말경, 2004. 8.경, 2004. 9. 중순경, 2004. 10. 중순경, 2004. 11. 초순경, 2004. 11. 중순경, 2004. 12. 초순경, 2004. 12. 15.경 각 같은 장소에서 같은 방법으로 각 약 10만명의 개인정보를 공소외 1에게 제공하는 등 총 10회에 걸쳐 이용자 약 100만명의 개인정보를 정보통신서비스제공자로부터 제공받은 목적 외의 용도로 공소외 1에게 제공하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외 2, 공소외 3의 각 일부 법정진술 1. 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 검사 피의자신문조서 등본 1. 공소외 4, 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서 등본 1. 택배위수탁계약서 등본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 포괄하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제66조, 제62조 제2호, 제24조 제2항, 제58조 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인의 주장에 대한 판단】 1. 주장내용 피고인은, 공소외 2가 고객의 개인정보를 임의로 빼내어 공소외 1에게 제공한 사실은 인정하지만, ① 공소외 2는 피고인의 사용인이 아니고, ② 공소외 2의 행위는 개인적인 범행에 불과하여 피고인의 업무와는 아무런 관련이 없으므로 양벌규정이 피고인에게 적용될 여지가 없으며, ③ 그렇지 않다고 하더라도 피고인에게는 공소외 2에 대한 선임, 감독상의 아무런 과실이 없으므로 형사책임을 지울 수 없다고 주장한다. 2. 판 단 가. 인정 사실 앞서 든 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 피고인은 택배업무를 주업무로 하는 (그룹명 생략)그룹 계열사로서 주식회사 (회사명 생략)의 물품배송 전체와 일반 업체 혹은 일반인들을 상대로 택배 상품을 배송하는 업무를 하고 있는데, 피고인의 본사는 각 업체나 개인으로부터 물품배송의뢰를 받아 물품을 배송하는 전산업무 등을 총괄하는 일을 하고, 피고인과 택배위수탁계약을 체결한 각 지역 영업소들은 해당 지역의 물품을 고객들에게 직접 배송하거나, 택배의뢰를 받아서 다른 영업소로 보내는 중계업무를 담당하고 있다. (2) 공소외 2는 2000. 5. 1. 피고인과 택배위수탁계약을 체결하고 위 계약의 내용에 따라 피고인으로부터 위탁받은 택배화물을 고객들에게 운송하는 일을 하여 왔는데, '(상호 생략) 부평영업소'라는 명칭과 피고인의 로고를 사용하여 영업을 하였으며, 택배운송으로 인한 이득금을 피고인과 사이에 7:3의 비율로 나누어 지급받기로 하고 피고인으로부터 그 금액을 직접 지급받아 왔다. (3) 한편, 위 계약에 따라, 각 영업소는 일정한 시설을 유지할 의무, 택배배송과 관련하여 고객에게 일정 수준 이상의 서비스를 유지할 의무, 고객정보 등에 대한 비밀을 유지할 의무 등을 부담하고 있고, 피고인은 전국 각 영업소에 대하여 연간 목표금액을 설정하여 이를 월별로 관리하면서 목표에 미달하는 영업소는 영업을 축소하거나 매년 하는 계약의 갱신 여부에 반영하여 왔다. (4) 다만, 공소외 2는 '(상호 생략) 부평영업소'의 명칭으로 관할 세무서에 따로 사업자등록을 하고 세금도 피고인과는 따로 납부하였으며, 자신의 물적, 인적 시설(사무실, 차량, 직원)을 이용하여 택배업무를 처리하였다. (5) 한편, 피고인은 공소외 2에게 피고인이 관리하는 전산망인 통합택배정보시스템에 접근할 수 있는 권한을 주었는데 위 시스템에는 피고인에게 택배를 의뢰하거나 피고인으로부터 택배화물을 배송받는 모든 고객들의 개인정보(성명, 주소, 전화번호 등)가 입력되어 있었으며, 공소외 2는 이 시스템을 통하여 고객들의 정보, 택배배송내역 등을 확인하고 배송업무도 처리하여 왔다(위 시스템상으로는 당해 영업소에서 배송한 고객정보 외에 다른 영업소의 고객정보도 접근할 수 있다). 또한 공소외 2는 자신이 운영하는 부평영업소로 걸려오는 피고인의 고객들의 택배관련 문의사항(도착예정 시간, 배송경로 확인 등)을 처리하는 이른바 콜센터 역할도 수행하여 왔는데, 이와 같은 전산시스템과 콜센터 역할을 통하여 피고인은 그 고객들에 대한 운송과 반품업무를 전국적으로 통일된 기준으로 처리하여 왔다. (6) 공소외 2는 위 범죄사실 기재 일시에 피고인의 통합택배정보시스템에 접속하여 그에 저장되어 있는 고객들의 개인정보를 자신의 컴퓨터로 다운받은 뒤 위 범죄사실 기재와 같은 경제적 목적을 위하여 공소외 1에게 이를 제공하였다. 나. 판 단 (1) 공소외 2가 피고인의 사용자인지 여부에 관하여 양벌규정에 있어서 법인의 사용인 그 밖의 종업원에는 법인과 고용계약이 체결되어 근무하는 자 뿐만 아니라 법인의 사업경영과정에 있어서 직접 또는 간접적으로 법인의 통제, 감독하에 그 사업에 종사하는 자도 포함된다고 할 것이다( 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1213 판결, 1993. 5. 14. 선고 93도344 판결, 2003. 6. 10. 선고 2001도2573 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인은 각 업체나 개인으로부터 물품배송의뢰를 받아 물품을 배송하는 전산업무 등을 총괄하고, 직접적인 물품배송업무는 전국에 있는 각 영업소가 택배위수탁계약에 따라 수행하며, 피고인이 공소외 2와 택배위수탁계약을 맺어 그에게 피고인 부평영업소 명칭 및 로고를 사용하게 하여 주었고, 통합택배정보시스템 전산망을 이용하여 피고인이 관리하는 모든 고객의 정보를 볼 수 있게 하고 그 정보를 이용하여 자신의 택배업무를 하도록 하였으며, 부분적으로 피고인의 콜센터 역할을 부여하였고, 그 외에 일정한 유지의무를 부과하고, 영업목표를 할당하고 영업실적을 월별로 관리하여 그에 따라 영업활동을 축소하거나 계약갱신을 거부하는 등 하여 왔다면, 비록 피고인과 공소외 2 사이에 고용계약이 체결되어 있지 아니하여 공소외 2가 형식상 피고인의 직원 혹은 종업원의 지위를 갖지 아니하고, 공소외 2가 피고인과는 독립된 사업자로 관할 세무서에 등록하고 세금을 납부하여 왔다고 하더라도, 공소외 2는 객관적 외형상으로 보아 피고인의 위임을 받아 피고인의 업무를 처리하는 자의 지위에 있고, 또한 피고인이 공소외 2를 자신의 업무에 사용하며 그를 직접, 간접적으로 통제하고 있었다고 할 것이므로, 공소외 2는 양벌규정에 있어서 피고인의 사용인에 해당한다고 봄이 상당하다. (2) 업무관련성에 관하여 살피건대, 양벌규정에 있어서 법인의 업무라 함은 객관적 외형상으로 법인의 업무에 해당하는 행위이면 족하고, 그 행위가 법인 내부의 결재를 밟지 아니하였거나 그 행위의 동기가 행위자 혹은 제3자의 이익을 위한 것이라고 하더라도 무방하다고 할 것이며( 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1395 판결, 2002. 1. 25. 선고 2001도5595 판결 등 참조), 위반행위가 업무행위 자체인 경우 뿐만 아니라, 위반행위의 동기 또는 원인이 업무와 관련이 있는 경우까지 포함한다고 할 것인바, 이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 공소외 2가 공소외 1로부터 그가 판매하는 물품의 배송을 독점적으로 맡을 경제적 목적하에3 피고인이 관리하는 개인정보를 유출한 것이라면, 위반행위의 동기가 업무와 관련이 있는 경우라고 할 것이므로, 공소외 2가 '피고인의 업무에 관하여' 위반행위를 하였다고 봄이 상당하다. (3) 면책사유에 관하여 법인의 사용인이 법인의 업무에 관하여 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 처벌하는 외에 법인도 처벌하도록 한 규정은 엄격한 무과실책임은 아니라 하더라도 그 과실의 추정을 강하게 하는 한편, 그 입증책임도 법인에게 부과함으로써 양벌규정의 실효를 살리자는 데 그 목적이 있다고 할 것인바( 대법원 1980. 3. 11. 선고 80도138 판결, 1992. 8. 18. 선고 92도1395 판결, 2002. 1. 25. 선고 2001도5595 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고인이 공소외 2로 하여금 통합택배정보시스템에 접근할 수 있는 권한을 부여하고, 배송업무와 관련하여 콜센터의 역할까지 하도록 한 이상 택배위수탁계약 체결시 공소외 2의 자격 등을 자체적으로 심사하였고, 위 계약상 고객의 정보 등에 대하여 비밀유지의무를 규정하였으며, 그에 대한 다짐과 각서를 받았다고 하더라도 그와 같은 일반적이고 추상적인 감독을 하였다거나, 공소외 2가 피고인에게 알리지 않고 혼자 위반행위를 하였다는 사정만으로는 피고인이 사용인의 위반행위를 방지하기 위하여 당해 업무에 대하여 상당한 주의와 감독을 한 것이 증명되었다고 할 수 없으므로, 피고인에게 형사책임을 지울 수 없다고도 할 수 없다. 3. 결 론 따라서 피고인의 위 주장을 모두 받아들이지 않는다. 판사 김의환(재판장) 이헌영 양은상	정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제24조 제2항 , 제62조 제2호 , 제66조	형사
【피고인】【검사】 김영일 【변호인】 변호사 성명호 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지와 피고인의 주장 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2004. 8. 2. 06:00경 충남 태안군 원북면 방갈리 소재 학암포해수욕장 부근 민박집 방안에서 피해자 공소외 1(12세)이 잠을 자고 있는 것을 보고 욕정을 일으켜 그녀 옆에 누워 손으로 그녀의 허벅지, 배, 가슴을 만지고 손가락을 그녀의 음부에 집어넣어 강제로 추행하였다는 것인바, 이에 대하여 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 2. 판 단 가. 그러므로 살피건대, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 (1) 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 공소외 1의 진술을 기재한 부분, 공소외 1 작성의 고소장의 기재, (2) 증인 공소외 2의 이 법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 진술조서의 진술기재, 사법경찰리 작성의 피의자신문조서 중 공소외 2의 진술을 기재한 부분, (3) 증인 공소외 3의 이 법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 진술기재, (4) 증인 공소외 4의 이 법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 공소외 4에 대한 진술조서의 진술기재, (5) 사법경찰리 작성의 수사보고서(수사기록 제24쪽)에 첨부된 공소외 1에 대한 진단서의 기재가 있다. 나. 먼저 공소외 1의 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지의 진술 부분에 관하여 보건대, 그 진술내용은 피고인이 학암포해수욕장에 공소외 1을 비롯한 공소외 1의 친척 등과 함께 놀러가서 민박집에서 잠을 자던 도중 공소외 1을 공소사실과 같이 추행하였다는 취지이다. 그런데 (1) 위 증거들에 의하면, 피고인은 평소 공소외 1의 이모인 공소외 3이 운영하는 노래방에 자주 놀러가면서 공소외 3과 친하게 지내다가, 공소외 3의 가족들 및 노래방 종업원들과 함께 공소외 3의 친정집 부근의 서해로 여름휴가를 같이 가게 되어, 2004. 7. 31. 공소외 3 등 일행과 함께 공소외 3의 친정집에 도착하여 그 곳에서 하룻밤을 묵고, 다음날 오후 공소외 3의 가족 4명( 공소외 3, 공소외 3의 남편, 공소외 3의 자녀 2명), 공소외 3의 동생 공소외 5, 공소외 1, 공소외 1의 남동생, 공소외 1의 외사촌, 노래방 직원인 공소외 2, 공소외 6과 함께 학암포해수욕장으로 가서 물놀이를 하고 난 후 저녁식사를 마치고 어른들끼리 술도 같이 하는 등으로 즐겁게 시간을 보낸 후 위 일행들 11명이 다 같이 공소사실 기재 장소인 민박집 방에서 함께 잠을 자게 된 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피고인이 공소외 1과 함께 잠을 자게 된 경위와 함께 당시 피고인이 공소외 1 뿐 아니라 일행들과 함께 같은 방에서 자고 있었고, 더구나 그 일행 대부분이 공소외 1의 친척들이었기 때문에 피고인이 공소외 1을 추행하였다면 공소외 1이 소리치거나 그 주변 가족들에게 도움을 요청하는 등으로 그 행위가 쉽게 발각되었을 것임에도 당시 이와 같은 일이 없었던 점에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1을 공소사실 기재와 같이 추행하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵고, (2) 또한 위 증거들에 의하면, 피고인은 위와 같이 공소외 1 등과 함께 잠을 잔 이후 일행들과 함께 위 해수욕장에서 물놀이도 하고 공소외 3의 친정집으로 돌아와서는 놀이동산에도 갔다가 그 집에서 하룻밤을 더 묵고, 그 다음날 공소외 3 등과 같이 돌아오는 등으로 피고인과 공소외 1, 그리고 다른 일행들은 별다른 문제없이 즐거운 시간을 보내고 돌아온 사실, 위 여행을 다녀온 후 한 달여가 지난 2004. 9. 8. 위 공소외 1의 외갓집에서 외할머니의 침대구석에서 공소외 1의 팬티와 브래지어가 발견되었다고 하여 공소외 1의 집으로 소포로 보내주었는데, 그 속옷에는 음란한 내용의 낙서가 가득 적혀있어, 공소외 1의 어머니인 공소외 4가 공소외 1에게 자초지종을 물어보자, 공소외 1이 비로소 공소사실과 같이 피고인으로부터 추행을 당한 사실이 있다고 밝혀 이에 공소외 4가 2004. 9. 13. 경찰서에 이 사건으로 피고인을 고소한 사실, 피고인은 수사기관 이래 이와 같은 낙서를 한 사실이 없다고 부인하였고, 국립과학연구소의 필적감정 결과 위 속옷 낙서의 필적과 피고인의 필적은 상이한 것으로 확인된 사실 등을 인정할 수 있는바, 공소외 1이 피고인으로부터 공소사실과 같은 추행을 당하였으면서도 이후 한 달여간 이에 대하여 아무런 이의제기가 없다가 이와 전혀 무관한 위 속옷의 낙서에 대하여 자신의 어머니로부터 추궁을 당하자 피고인이 자신을 추행한 사실을 고백하였다는 점과 정작 이 사건 고소의 발단이 된 위 공소외 1의 속옷에 낙서를 피고인이 하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고 오히려 제3자가 했을 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 공소외 1이 피해사실을 꾸미거나 과장되게 진술하였을 가능성도 배제하기 어렵다. (3) 따라서 공소외 1의 공소사실에 부합하는 취지의 위 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. 다. 공소외 2의 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지의 진술내용은 위 공소사실 기재일 04:00경 내지 05:00경 위 민박집 밖에서 놀다가 공소외 6이 없어져서 위 민박집 방에 들어갔는지 확인하기 위하여 그 방문을 열어보았는데, 당시 공소외 1의 옆에 피고인이 누워자고 있었는데, 공소외 1이 피고인에게 "자리도 많은데 왜 여기 와서 자느냐"고 짜증섞인 불평을 하자 피고인은 미안하다고 하며 공소외 1로부터 좀더 떨어지는 것을 목격하였고, 다시 06:30경 내지 07:00경(수사기관에서는 07:00경이라고 진술하였고, 이 법정에서 검사의 신문에는 06:30경 즈음이라고 진술하고 있다.) 위 방에 잠을 자기 위하여 들어갔을 때 피고인이 공소외 1의 바로 옆에 누워서 자고 있는 것을 발견하였다는 것이다. 그러나 위 진술만으로 피고인이 공소외 1을 추행하였다고 단정하기는 어려울 뿐 아니라, 공소외 1은 위 공소사실 기재 일시경 피고인으로부터 추행을 당하고 나서 자리를 옮긴 후 피고인이 따라와서 자신의 배를 다시 만지는 순간 공소외 2가 위 방문을 열고 3, 4초 동안 방안을 들여다보다가 자신과 눈이 마주쳤다가 다시 문을 닫았고, 06:10경 자리에서 일어나 밖으로 나와 근처 슈퍼에서 아이스크림을 사먹고 08:00경이 넘어서 민박집에 다시 들어갔었고, 잠을 자다가 피고인에게 "자리도 많은데 왜 여기와서 자느냐"고 말한 적도 없으며, 피고인도 자신에게 미안하다고 말한 적도 없었다고 진술하고 있는바, 공소외 2의 진술내용은 공소외 1의 진술내용과 피고인이 공소외 1의 옆에서 자고 있는 것을 목격하였다는 시간 및 당시의 상황에 있어서 배치되고 있는 점, 이 법정에서 위 민박집 방에 들어간 시간을 06:30경이라고 번복하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기도 어렵다. 라. 그 밖에 공소외 3의 진술내용은 피고인이 위 민박집에서 공소외 1의 옆에서 자고 있는 것을 보았다는 것에 불과하고, 공소외 4의 진술내용은 공소외 1로부터 위 공소사실 기재와 같은 추행내용을 들었다는 것으로서 공소외 1의 진술이 위와 같이 신빙성이 없으므로 위 각 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하고, 사법경찰리 작성의 수사보고서(수사기록 제24쪽)에 첨부된 공소외 1에 대한 진단서의 기재 역시 위 공소사실을 인정하기에는 부족하다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 이를 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 이에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김종필(재판장) 정석원 김지현	성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제2항 , 형법 제298조	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 이정회 【변호인】 변호사 김성근 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 11. 11. 선고 2003고단10290 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 항소이유의 요지 피고인의 지시로 공소외 1의 시험성적을 조작하여 공소외 1을 합격시켰다는 공소외 2의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술은 신빙성이 있는 점, 계약직원의 채용이 사장의 전권사항이라고 볼 수 없으므로 피고인이 채용자격을 변경한 것은 부적법하고 따라서 채용 당시 공소외 8은 무자격자인 점, 접대비 지출에 있어 업무관련성의 확대해석은 부당한 점 등에 의하면, 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 무죄를 선고함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, {피고인은 1993. 2.경부터 1993. 12.경까지 농림수산부장관을 역임하고, 1998. 10. 1.부터 2003. 3. 17.까지 서울특별시농수산물공사 사장으로 위 공사의 업무를 총괄 지휘한 자인바, 1. 1999. 10. 하순경 위 공사 일반사무직 신규 직원을 공개채용함에 있어 국회의원 공소외 3으로부터 자신의 후원회원 자녀인 공소외 1을 합격시켜 달라는 부탁을 받고, 위 공사 총무팀장인 공소외 2에게 "공소외 1을 잘 챙겨라."고 지시한 후, 1999. 11. 15. 공소외 2로부터 필기시험 결과 공소외 1의 성적이 합격권 밖이라는 것을 보고받자 꼭 합격시키도록 재차 지시하고, 공소외 2는 사장 비서실장인 공소외 4로부터 공소외 3 의원의 부탁이 있었다는 말을 들었고, 당시는 구조조정을 하던 때로 사장의 말을 듣지 않으면 신분상의 불이익을 당할 것을 우려한 나머지 시험답안지를 재작성하여 바꿔치기하는 방법으로 합격시키기로 순차 공모하여, 공소외 1은 토익 85점, 일반상식 70점, 군복무가산점 6점 등 평균 80.5점으로 전체서열 24위에 해당하여 일반계열 합격권인 13위 안에 들지 못함에도 불구하고, 1999. 11. 15. 21:00경 서울 송파구 가락동 600 소재 위 공사 5층 총무팀 사무실에서 공소외 2, 인사 담당 직원 공소외 5, 공소외 6은 여분의 시험답안지(O.C.R. 카드) 용지에 컴퓨터용 사인펜으로 성명란에 공소외 1, 응시번호란에 1045, 계열명란에 일반계열이라 기재하고, 응시번호란, 가점표기란에 공소외 1의 시험답안지에 표시된 대로 각 ● 표시를 하고, 시험답안지란에 76점을 득점한 공소외 7(수험번호 1021)의 답안과 똑같이 ● 표시를 하는 방법으로 시험답안지를 위조하고, 점수순으로 전산출력된 채점 결과 중 2쪽 24번( 공소외 1의 해당부분)을 칼로 오려내어 1쪽 12번에 옮겨 붙여 재작성하여 복사하고, 수험번호순으로 전산출력된 답안지는 공소외 7의 답안지에 공소외 1의 성명, 수험번호 등을 칼로 오려내고 덧붙여 재작성한 후 복사하는 방법으로 일반상식 시험 점수를 76점으로 고쳐 평균 83.5점으로 합격권(공동 10위)내 성적인 것처럼 허위로 작성한 다음, 이를 근거로 작성된 일반행정직 신규채용 시험 결과보고서에 공소외 2와 피고인이 순차 결재를 하고 면접시험을 거친 후 1999. 12. 6. 공소외 1을 합격시켜 채용함으로써 위계로써 위 공사의 신규직원 채용업무를 방해하고, 2. 1999. 12. 하순경 전문계약직인 사서직 1명을 채용함에 있어, 1970. 1. 1. 이후 출생자(만 30세 이하)로 응시 연령을 제한하기로 하고 내규에 따라 대한매일신문에 전문계약직원 모집 공고를 하였고, 피고인의 대학 스승의 딸인 공소외 8은 1969. 6. 30.생으로 연령이 초과되어 응시자격이 없음에도 불구하고 응시원서를 접수하고 면접시험을 치를 수 있도록 자격 연령 요건을 변경하기로 공소외 2와 공모하여, 2000. 1. 11. 총무팀 사무실에서 공소외 8을 합격시키기 위해 응시자격을 1969. 1. 1. 이후 출생자로 변경하는 전문계약직원 모집 서류심사결과 및 면접시험계획을 공소외 2와 피고인이 순차 결재하고, 공소외 8에 대한 서류전형과 면접시험을 거쳐 당시 공고안에 의하면, 무자격자인 공소외 8을 합격시켜 2000. 2. 1. 채용함으로써 위계로써 위 공사의 신규직원 채용업무를 방해하고, 3. 1999. 3. 초순경 공소외 2으로부터 "사장실 운영비 등에 사용하는 자금을 마련하기 위해서는 사업비를 부풀리고 허위계산서나 허위매출전표를 발급하는 등 편법적인 자금조성이 불가피하다."는 보고를 받고 "평소 하던 방법대로 하라."고 지시하고, 공소외 2는 사장실 운영비 등에 사용하기 위해 총무팀 실무자인 공소외 9 등에게 지시하여, 1999. 4. 창립 15주년 기념 행사 경비 전도자금으로 2,500,000원을 수령하여 1,298,000원을 행사비로 집행하고 차액을 남기는 방법으로 총 64회에 걸쳐 합계 22,607,500원을 별도 조성하여 업무상 관리하여 오던 중, 1999. 5. 8. 위 관리자금을 공소외 10 KDI원장 장녀 결혼축의금으로 100,000원을 임의로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 2002. 1. 26.까지 51회에 걸쳐 개인적인 경조사비 등으로 합계 3,661,880원을 사용하여 이를 횡령하였다.}는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은 공소사실 제1항에 대하여 ① 공소외 2가 피고인으로부터 공소외 1을 꼭 합격시키라는 지시를 직접적으로 받았는지 여부에 대하여 공소외 2가 수사과정에서 진술을 바꾸고 있는 점, ② 공소외 2는 1999. 10. 말경 처음으로 피고인으로부터 챙길 사람이 있다는 말을 듣고 그로부터 3∼4일 후 공소외 5에게 그런 말을 전달하였다고 진술하고 있으나, 공소외 5는 필기시험 다음 날로서 성적을 조작한 날인 1999. 11. 15. 위와 같은 지시를 처음 들었고 그 날로 성적조작을 마쳤다고 명확하게 진술한 점, ③ 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6이 위와 같이 성적을 조작한 대가로 피고인으로부터 특별한 보상을 받은 바가 없을 뿐만 아니라 공소외 5는 오히려 한 달 반 만에 불리한 인사를 당한 점, ④ 공소외 1이 노조에 가입하고 사장인 피고인의 퇴진운동에 나섰던 점 등을 근거로 공소외 2의 진술은 믿을 수 없고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 공소사실 제2항에 대하여 ① 공사 내규상 계약직 채용은 사장의 전권사항인 점, ② 신문을 통한 공고가 계약직 채용에 있어 반드시 거쳐야 하는 절차로서 어떤 효력을 가지는 것으로 보기 어려운 점, ③ 공소외 8이 채용 연령요건에 들도록 채용계획 중 응시자격 부분을 적법한 절차에 따라 변경한 점 등을 근거로 채용계획의 변경이 경영평가상 적정한 업무처리였느냐 하는 점에 대한 판단은 별론으로 하더라도 위와 같은 응시자격 변경에 따라 공소외 8은 연령요건에 해당하는 응시자격 있는 사람이 되었다는 이유로, 공소사실 제3항에 대하여 ① 위 공사 2004년 접대비 집행계획, 행정자치부 2004년도 지방공기업 예산편성지침에 유관기관의 경조사에 대한 지출은 접대비로서 기관운영 업무추진비에 포함되는 것으로 규정되어 있는 점, ② 유관기관의 범위에 대하여는 직접적인 규정이 없고, 접대비의 범위와 관련하여 '경영상·사업상 필요'라고 하는 포괄적인 개념에 의하여 제한하고 있는 점, ③ 피고인이 횡령하였다는 지출내역을 살펴보면 대체적으로 위 공사의 업무와 직·간접적으로 관련이 있는 인물이나 기관의 경조사에 대한 지출이고, 가사 한 두 건이 위 공사 업무와 관련이 없다고 하더라도 이는 전체 지출항목의 수, 금액 등을 감안할 때 착오에 의한 지출로 봄이 타당한 점 등을 근거로 피고인의 범의를 인정하기 어렵다는 이유로 모두 무죄로 판단하였다. 3. 당원의 판단 가. 인정 사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 서울특별시농수산물공사(이하 '공사'라고 한다)는 지방공기업법과 '농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률' 및 '서울특별시농수산물공사 설립 및 운영에 관한 조례'의 정한 바에 따라 농수산물 유통의 원활을 기하고 적정한 가격을 유지 공급하게 함으로써 국민생활의 안정에 기여함을 목적으로 하여 1984. 4. 10. 법인으로 설립되었다. (2) 피고인은 1998. 10. 1.부터 2003. 3. 17.까지 사장으로, 공소외 2는 1999. 3. 2.부터 2002. 2. 28.까지 총무팀장으로, 공소외 5는 1996. 6. 1.부터 1999. 12. 31.까지, 공소외 6은 1996. 6. 1.부터 2000. 9. 7.까지, 공소외 11은 2000. 1. 3.부터 2002. 2. 24.까지 각 총무팀에서 인사담당 실무자로, 공소외 4는 1998. 10. 13.부터 2002. 1. 14.까지 사장실 비서실장으로 각 공사에 근무하였고, 총무팀은 공사 직원에 관한 인사, 노조관리, 서무, 경리, 비상계획 등의 업무를 담당하였다. (3) 공소외 5는 1999. 10. 19. 공사의 신규직원을 채용하기 위한 직원 신규 채용 계획을 기안하여 총무팀장인 공소외 2, 사장인 피고인의 결재를 받았고, 이에 따라 1999. 10. 25.부터 1999. 10. 28.까지 원서교부 및 접수가 이루어졌는데 공소외 1은 채용인원 13명 예정인 공사의 일반행정 6급 일반계열에 지원하였다. (4) 공소외 1의 어머니인 공소외 12는 당시 국회 농림수산위원회 위원장이던 국회의원 공소외 3의 후원회 회원이었는데 공소외 3을 찾아가 아들인 공소외 1이 공사에 취직할 수 있도록 부탁하였고, 공소외 3은 1999. 10. 말경 피고인에게 전화하여 공소외 1을 공사의 직원으로 채용하여 달라는 취지의 부탁을 하였으며, 이에 피고인은 공소외 2에게 채용시험 응시자 중에서 공소외 1을 챙겨야 한다는 취지로 이야기하였다. (5) 공사는 1999. 11. 14. 필기시험을 실시하였고 그 결과 공소외 1은 일반상식에서 70점을 받아 전체순위 24위로 채용예정인원인 13명 내에 포함되지 못하였으며, 공소외 2가 다음날인 1999. 11. 15. 위 결과를 피고인에게 보고하자 피고인이 공소외 2에게 공소외 1을 합격시키라는 취지로 지시하였고, 공소외 2는 공소외 5, 공소외 6에게 공소외 1을 합격시킬 수 있는 방법을 강구하라고 지시한 후 같은 날 21:00경 총무팀 사무실에서 공소사실 기재와 같이 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6은 공소외 1의 시험답안지(O.C.R 카드), 응시자의 수험번호 순으로 문항별 응시자의 답안이 기재된 최종응시자 답안지, 성적순으로 응시자의 점수가 기재된 채점 결과표를 공소외 1이 일반상식 시험에서 76점을 획득하고 전체순위가 공동 10위인 것으로 위조하였다. (6) 공소외 5와 공소외 6은 1999. 11. 16. 위와 같이 위조된 결과에 따라 순위가 기재된 필기시험 합격자 명단이 첨부된 직원 채용 면접 및 구술시험 실시 계획을 기안하여 공소외 2, 피고인의 결재를 순차 받았고, 공소외 1은 면접을 거쳐 공사에 채용되었다. (7) 또한, 공소외 5는 1999. 12. 27. 전문계약직인 사서직 1명을 포함한 계약직원을 신규채용하기 위한 계약직원 채용 계획을 기안하여 공소외 2, 피고인의 결재를 순차 받았고, 그에 따라 1999. 12. 29. 대한매일신문에 전문 계약직원 모집 공고를 하였는데, 그 내용은 사서직 응시자격을 1970. 1. 1. 이후 출생자로 제한하고, 1차 서류전형, 2차 면접(구술)시험으로 합격자를 선발한다는 것이다. (8) 공소외 2는 계약직원 응시원서 접수기간인 2000. 1. 5. 비서실장인 공소외 4를 통하여 피고인이 접수를 지시한 사서직 지원자인 공소외 8의 응시원서를 교부받아 이를 실무자인 공소외 11에게 건네 주었고, 응시원서를 검토한 공소외 11이 공소외 2에게 공소외 8은 1969. 6. 30.생으로 연령이 초과하기 때문에 응시원서를 접수할 수 없다고 하여 공소외 2가 피고인에게 그 내용을 보고하자, 피고인은 공소외 2에게 공소외 8이 면접을 볼 수 있도록 하라고 지시하였고, 공소외 2로부터 피고인의 지시를 전달받은 공소외 11은 그 지시에 따라 공소외 8을 면접시험 대상자에 포함시켰으며, 피고인, 공소외 2, 공소외 11은 공소외 8을 면접시험 대상자에 포함시킨 근거를 만들기 위하여 사서직의 응시자격을 1969. 1. 1. 이후 출생자로 변경하기로 하고 공소외 11이 그와 같이 응시자격을 변경한 전문계약직원 모집 서류심사 결과 및 면접시험 계획을 기안하여 공소외 2와 피고인의 결재를 순차 받았고, 피고인의 대학 은사 반성환의 딸인 공소외 8은 면접시험을 거쳐 공사의 사서직으로 채용되었다. (9) 한편, 피고인은 공소외 2에게 업무추진비 중에서 사장실 운영비 등 현금(당시는 현금사용은 금지되었고 법인카드의 사용이 의무적이었다)으로 사용할 필요가 있는 자금을 마련하기 위하여 관례대로 사업비를 과다계상하거나 허위로 계산서, 매출전표를 발급하는 방법으로 자금을 조성하라는 취지로 지시하여 공소외 2가 총무팀 실무자인 공소외 9 등으로 하여금 위와 같은 방법으로 64회에 걸쳐 22,607,500원을 조성하게 하고, 그 중 3,661,880원을 1999. 5. 8.부터 2002. 1. 26.까지 공소외 10 KDI원장 장녀 결혼 축의금 100,000원 등 경조사비(수사기록 제2권 제1552 내지 1554쪽)로 사용하였다. 나. 피고인의 주장에 대한 판단 (1) 피고인은 피고인이 공소외 2에게 공소외 1의 합격을 지시하였다는 공소외 2의 진술은 그 지시의 시기, 횟수, 지시의 구체적 내용 등이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 수시로 변경되고 있는 등 신빙성이 없고, 공소외 3으로부터 공소외 1의 성적을 알아봐 달라는 부탁을 받고 공소외 2에게 공소외 1의 성적을 확인한 것에 불과하다고 주장하나, 위 인정 사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 공소외 2의 수사기관 및 이 법정에 이르기까지의 진술이 세부적으로 일치하는 것은 아니지만 이 사건 성적조작이 이루어지고 약 3년이 경과한 후 조사를 받기 시작하여 세부적인 사항에 대하여 정확히 기억한다는 것이 어려워 보이고, 이 사건의 핵심은 피고인이 공소외 2에게 공소외 1을 합격시키라는 취지의 지시를 하였는지 여부인데 공소외 2가 이에 대하여 비교적 일관되게 피고인이 지시하였다는 취지로 진술하고 있으며, 특히 피고인이 지시하지도 않았는데 공소외 1의 성적이 합격권에 들지 못한 시험 결과를 피고인에게 보고한 이후 공소외 1의 성적을 합격권 내로 조작한다는 것은 상식적으로 이해하기 어려운 점에 비추어 보면 공소외 2의 진술을 쉽사리 배척하기 어려운 점, 당심 증인 공소외 3의 법정진술에 의하더라도 공소외 3이 피고인에게 전화하여 공소외 1이 면접에서 불이익을 당하지 않도록 해달라고 이야기하였다는 것이어서 공소외 3이 단순히 공소외 1의 성적 확인을 부탁하였다는 피고인의 주장과 일치하지 않는 점(한편, 공소외 3은 필기시험 결과가 나온 후 면접에 대비하여 피고인에게 부탁 전화한 것이라는 취지로 진술하나, 그렇다면 공소외 1을 알지도 못하는 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6이 무슨 이유로 공소외 1의 필기시험 결과를 조작하였는지에 대하여 설명할 수 없는 점에 비추어 공소외 3의 위 진술은 믿기 어렵다), 피고인이 단순히 공소외 2에게 공소외 1의 성적을 확인하려고 한 것이라면 공소외 2가 1999. 11. 15. 피고인에게 조작되지 않은 시험 결과를 보고하였을 당시 공소외 1의 성적을 확인하였을 것인데, 공소외 2가 위 보고 후 공소외 5, 공소외 6에게 공소외 1을 합격시키기 위한 방법을 강구할 것을 지시하고 결과적으로 시험 결과를 조작하기에 이른 사실을 설명할 수 없는 점, 당시 국회 농림수산위원회 위원장이던 공소외 3이 공사 사장인 피고인에게 직접 전화하여 단순히 응시자 중 한 명의 성적 확인만을 부탁하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, 피고인 스스로도 공소외 3에게 공소외 1의 성적 확인 결과를 알려 주지 않았다고 하는바, 공소외 3이 직접 전화를 하여 단순히 응시자의 성적을 알려 달라고 하였음에도 이를 알려 주지 않은 것 역시 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면 피고인의 위 주장은 이유 없다. (2) 또한, 피고인은 공소외 2, 공소외 11 등과 논의하여 우수 인재인 공소외 8을 채용하기로 결정한 것이라는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 비록 공소외 8이 대학원 졸업자이기는 하지만 사서직 지원자 중에는 대학을 졸업하고 연령요건에 부합하면서 공소외 8보다 경력이 우수한 지원자가 있었던 점, 같은 전문계약직인 시설처장의 경우 면접시험 결과 1위인 자를 연령미달로 탈락시킨 점 등에 비추어 보면 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 다. 위계에 의한 업무방해죄의 성립 여부 (1) 위계에 의한 업무방해죄의 구성요건 업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리키며( 대법원 1999. 1. 15. 선고 98도663 판결 참조), 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며, 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결 참조). (2) 신규직원 채용 업무가 '타인의 업무'인지 여부 구 지방공기업법(2002. 3. 25. 법률 제6665호로 개정되기 전의 것) 제63조에 의하면 (공사의) 직원은 정관이 정하는 바에 의하여 사장이 임·면하는 것으로 되어 있고, 서울특별시 농수산물공사정관 제13조에는 공사의 직원은 사장이 임면하는 것으로 규정되어 있으며, 공사의 계약직원운영관리내규 제7조 제1항에는 사장은 계약직원에 대한 일체의 채용권한을 갖는다고 규정되어 있는바, 이러한 규정들에 의하면, 신규직원 채용 업무는 사장에게 귀속된다고 할 것이어서 신규직원 채용 업무의 주체는 공사의 사장인 피고인이라고 할 것이다. 이에 대하여 검사는 공사의 인사규정 제9조, 제10조는 직원은 업무수행 능력과 지식을 가진 자로서 공사발전을 위하여 일할 수 있는 자를 채용하되, 그 방법으로는 공개채용과 특별채용이 있고, 원칙적으로는 공개채용을 하도록 규정하고 있고, 인사규정시행내규 제2장에는 공개채용은 시험을 원칙으로 하되, 그 시험은 모집공고를 거쳐 필기시험(또는 실기시험 병과), 면접시험 및 신체검사의 방법으로 실시하며, 임용후보자등록을 필한 시험합격자 중에서 임용후보자 명부상의 성적 순위에 따라 임용하는 절차가 규정되어 있고, 인사규정 제13조는 직원 신규채용시 3급 이하 직원 중 실무경력이 없는 자에 대하여는 3개월 간의 수습기간을 거쳐 정규로 임용하도록 규정하고 있는 점에 비추어 사장은 시험에 합격하여 임용자격을 갖춘 사람에 대한 임용 및 이후 인사발령에 대한 권한을 행사하는 것일 뿐이고, 임용후보자를 선발하는 채용시험 및 그 시험에 따른 성적사정업무는 피고인의 인사권에 포함된 것이 아니라 공사의 업무에 속하는 것이라고 주장한다. 살피건대, 기록에 의하면 공사의 인사규정 등에 검사의 주장과 같은 위 규정들이 있음은 인정할 수 있으나, 위 규정들은 공사의 사장에게 신규직원 채용 권한이 귀속함을 전제로 공사의 사장이 신규직원을 채용하는 업무를 수행함에 있어 구체적인 집행절차를 규정한 것에 불과할 뿐 그로 인하여 위 업무의 귀속주체가 공사로 변경되는 것은 아니라고 할 것이어서 위 업무를 업무방해죄에서 말하는 '타인의 업무'라고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 업무가 타인인 공사의 업무라는 취지의 검사의 위 주장은 이유 없다{공사의 사장인 피고인이 자신에게 귀속된 신규직원 채용 업무를 위 내부 인사규정 등에 위반하는 방법으로 수행하였다고 하더라도 이에 대하여 피고인이 징계책임이나 공사에 대한 사법상 책임을 지는 것은 별론으로 하고 이를 공사에 대한 업무방해죄로 의율하는 것은 업무방해죄에 있어서 '타인의 업무'의 범위를 부당하게 확대 적용하는 결과가 되어 죄형법정주의에 위반된다고 할 것이고, 특히 이 사건의 경우와 같이 공사 신규직원 채용 권한을 대표기관인 사장에게 부여하면서도 위 공사의 내부규정으로 사장의 신규직원 채용 절차를 감시하고 통제할 내부기관 설치 및 운영에 관한 규정(공사에는 이사회와 인사위원회가 설치되어 있지만 신규직원의 채용에 관하여는 아무런 권한이 없다)을 마련하지 않은 이상 공사는 신규직원 채용 업무를 사장인 피고인에게 전적으로 일임하였다고 할 것이다}. (3) 위계의 성립 여부 또한, 앞서 본 바와 같이 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란 상대방이 오인, 착각 또는 부지를 일으켜 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 함으로써 성립하는 것인바, 공소외 1 채용 사건의 경우 피고인의 지시에 따라 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6이 공소외 1의 성적을 조작하고 그와 같이 조작된 성적에 따라 순위가 기재된 필기시험 합격자 명단이 첨부된 직원 채용 면접 및 구술시험 실시 계획을 공소외 5, 공소외 6이 기안하고 결재권자인 공소외 2, 피고인의 결재를 순차 받았고, 공소외 8 채용 사건의 경우 피고인의 지시에 따라 공소외 2, 공소외 11이 연령요건에 부합하지 않는 공소외 8의 원서를 접수하고, 공소외 8의 원서 접수 이후 공소외 8이 연령요건에 부합하도록 사서직의 연령요건을 변경한 전문계약직원 모집 서류심사 결과 및 면접시험 계획을 공소외 11이 기안하고 결재권자인 공소외 2, 피고인의 결재를 순차 받은 것이어서, 피고인이 위와 같이 공소외 1 및 공소외 8을 각 채용함에 있어 오인, 착각 또는 부지를 일으켜 그릇된 행위나 처분을 한 상대방이 없으므로 이 사건의 경우 위계가 성립한다고 볼 수도 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (4) 소 결 따라서 피고인이 위와 같은 방법으로 공소외 1, 공소외 8을 공사의 신규직원으로 각 채용한 것은 피고인 자신의 업무를 수행한 것일 뿐 아니라 위계에 의한 것이라고 볼 수도 없으므로 위계에 의한 업무방해죄는 성립하지 않는다. 라. 업무상횡령죄의 성립 여부 살피건대, 피고인이 이 사건 공소사실에 기재된 바와 같이 업무추진비 중 사업비를 부풀리거나 허위 계산서, 매출전표를 발급하는 방법으로 자금을 조성하였다는 것은 업무상횡령죄의 성립과는 무관하고, 행정자치부의 지방공기업 예산편성지침에 의하면, 지방공사의 경우 업무추진비를 접대비로 편성하여야 하는데, 접대비란 접대비 및 교제비, 사례금, 기타 명목 여하에 불구하고 이에 유사한 성질의 비용으로서 법인이 업무와 관련하여 지출한 금액이라고 정의하고 있으며, 공사의 접대비 집행 계획에 의하면 유관기관 접대, 명절 선물, 직원 격려, 언론 관련, 국회, 시의회, 경조사(꽃값), 시장 발전 협의, 경영평가 관련, 유통인 협의 등 광범위하게 접대비를 사용하고 있으므로, 이에 따르면 앞서 본 바와 같이 피고인이 편법으로 조성한 업무추진비를 공사의 업무와 직접적인 관련이 있다고 인정되지 아니하는 정계 인사, 교수, 언론인 등과 관련한 경조사비로 사용하였다고 하더라도 그 액수가 부당하게 과도하지 않는 한 업무추진비를 둔 취지에 어긋나게 사용한 것이라고 단정할 수는 없는 것인바, 피고인은 1회에 100,000원을 넘지 아니하는 범위 내에서 경조사비를 지출하였고, 약 2년 8개월 동안 3,661,880원을 사용한 것에 불과하여 피고인이 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 볼 수 없고 달리 피고인이 위 금원을 횡령하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 4. 결 론 그렇다면 원심판결에는 피고인이 공소외 2에게 공소외 1의 부정합격을 지시하였다고 볼 수 없다고 하는 등 일부 사실을 오인한 잘못이 있으나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 모두 무죄로 판단되므로 위와 같은 원심의 사실오인이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없고, 결국 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최중현(재판장) 송승용 오명희	형법 제314조 제1항 , 구 지방공기업법(2002. 3. 25. 법률 제6665호로 개정되기 전의 것) 제63조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 노동표 【변호인】 변호사 장상익 외 2인 【원심판결】 인천지법 2005. 5. 10. 선고 2004고합687, 2005고합15, 49 판결 【주문】 1. 원심판결을 모두 파기한다. 2. 피고인 1, 2를 각 징역 2년과 벌금 8,212,894,980원에, 피고인 3을 징역 2년과 벌금 4,862,416,084원에, 피고인 4를 징역 1년 6월과 벌금 2,442,034,032원에, 피고인 5를 징역 1년 6월과 벌금 2,897,498,896원에, 피고인 6을 징역 1년 6월과 벌금 2,420,382,052원에, 피고인 7을 징역 1년에, 피고인 8을 징역 1년 6월과 벌금 452,980,000원에, 각 처한다. 3. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우, 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6에 대하여는 각 3,000만 원을, 피고인 8에 대하여는 1,000만 원을 각 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 다만 단수 금액은 1일로 한다. 4. 원심판결 선고 전의 구금일수 168일을 피고인 1에 대한 위 징역형에, 각 171일을 피고인 2, 3, 6에 대한 위 징역형에, 166일을 피고인 4에 대한 위 징역형에, 158일을 피고인 5에 대한 위 징역형에, 139일을 피고인 7에 대한 위 형에, 99일을 피고인 8에 대한 위 징역형에, 각 산입한다. 5. 다만 이 판결이 확정되는 날부터 피고인 3에 대하여는 4년간, 피고인 4, 5, 6, 8에 대하여는 각 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예하고, 피고인 7에 대하여는 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 6. 압수된 순금 1kg 금괴 20개(증 제1호)와 복대 1개(증 제2호)를 피고인 1, 2, 3, 6으로부터 각 몰수한다. 7. 피고인 1, 2, 4로부터 각자 227,825,760원을, 피고인 1, 2, 3, 4로부터 각자 1,684,161,400원을, 피고인 1, 2, 3, 6으로부터 각자 1,335,916,500원을, 피고인 1, 2, 5로부터 각자 1,998,275,100원을, 피고인 1, 2, 7로부터 각자 500,000,000원을, 피고인 1, 2, 8로부터 각자 804,900,000원을, 각 추징한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 2 원심의 형량(각 징역 3년)이 너무 무겁다. 나. 검 사 원심은 이 사건 주위적 공소사실인 피고인들이 세관장에게 신고함이 없이 금괴를 수입하였으므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항, 관세법 제269조 제2항에 따라 피고인들을 벌하여야 한다는 점에 관하여, 피고인들은 특별법인 외국환거래법에 따라 처벌받아야 하므로, 이 사건 범죄행위에 대하여 위와 같은 관세법 조항이나 이에 위반됨을 전제로 하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 조항은 적용할 수 없어 무죄라고 판단하였다. 그러나 외국통화와 달리 금괴는 화폐라기보다는 재화의 성격이 강하여 외국 화폐에 대하여 적용되는 외국환거래법을 그대로 적용하여서는 아니 되고, 현실적으로도 적법한 절차에 따라 금을 수입하는 경우 외국환거래법에 따른 허가는 따로 받지 아니하면서도 세관장에 대한 수입신고는 하고 있으며, 밀수입한 금괴는 모두 세공을 거쳐 귀금속상에 판매되고 있지 지급수단으로서 사용되고 있지 않으며, 다른 밀수입 범죄와 비교하여 금괴 밀수입에 대하여만 관세법이 아닌 외국환거래법으로 보다 가볍게 처벌되는 것은 형평에도 맞지 않고 일반인의 법감정에 반한다는 점 등을 감안하여 볼 때, 원심이 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 특별법 관계를 들어 무죄로 판단한 것에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 주위적 공소사실의 요지 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인들이 원심판결 범죄사실 기재와 같이 금괴를 밀수입하면서 세관장에게 신고를 하지 아니하고 금괴를 밀수입하였다는 것이다. 나. 원심의 판단 검사는 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호, 제6항 제2호, 관세법 제269조 제2항 제1항, 제241조 제1항을 적용하여 기소하였다. 하지만 외국환거래법과 같은 법 시행령, 외국환거래규정 등에 따르면 귀금속에 해당하는 금괴는 한국은행총재의 허가를 받아 수입할 수 있도록 되어 있고, 이를 어긴 경우 외국환거래법에 따라 처벌하도록 하고 있다. 결국 한국은행총재의 허가를 받지 아니하고 금괴를 수입하는 행위에 대하여는 특별법인 외국환거래법에 의하여 처벌하여야 하고, 일반적으로 세관장 신고 없이 물품을 수입한 것에 대하여 적용되는 관세법을 적용하여 처벌할 수 없다. 따라서 이 사건 범죄 행위에 대하여 관세법 조항이나 이에 위반됨을 전제로 하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항을 적용할 수 없어, 피고인들에 대한 이 사건 주위적 공소사실은 모두 범죄로 되지 아니한다고 보았다. 다. 당심의 판단 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. (1) 죄수 판단의 기준 일반적으로 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우에 해당하는 상상적 경합과 달리, 법조경합은 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하고, 이 경우 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 그리고 이와 같은 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별관계에서 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못하는 경우이어야 한다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도498 판결, 2005. 2. 17. 선고 2004도6940 판결 등 참조). (2) 보호법익의 측면 이 사건에 관하여 보건대, 재정경제부장관이 외국환거래법의 실효성을 확보하기 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령이 정하는 경우 귀금속을 수입하고자 하는 자로 하여금 대통령령이 정하는 바에 의하여 허가를 받도록 하고 있는 외국환거래법 제17조의 규정과, 이러한 허가나 신고 없이 귀금속을 수입한 자에 대하여 형사 처벌을 하도록 있는 외국환거래법 제27조 제1항 제9호나 같은 법 제28조 제1항 제3호의 규정은, 귀금속이 결제수단의 기능을 아직도 가지고 있음을 전제로 외국환거래를 비롯한 대외거래를 원활하게 함과 아울러 국제수지의 균형과 통화가치의 안정을 도모하기 위한 것이다( 외국환거래법 제1조 참조). 반면 관세법에서 일반적으로 물품을 수입하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 세관장에게 신고하여야 하고, 그러한 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자에 대하여 형사 처벌을 하도록 하고 있는 관세법 제269조 제2항 제1호, 제241조 제1항과 그 형사 처벌을 가중하도록 하고 있는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항의 규정은, 관세의 부과·징수와 수출입 물품의 통관을 적정하게 하고 관세수입을 확보하기 위함을 목적으로 하고( 관세법 제1조 참조), 이는 다시 말해 관세를 통하여 재정수입을 확충함과 아울러 우리나라의 통치권이 미치는 영역 안에서 수출입되는 물품의 통관을 조절하거나 규제하여 국내 경제 질서를 바람직한 방향으로 이끄는 것을 목적으로 한다고 말할 수 있다. 이러한 점에서 볼 때 외국환거래법에 따른 허가나 신고 없이 귀금속을 수입한 행위를 처벌하고 있는 외국환거래법 규정과 세관장에게 신고하지 않고 물품을 수입한 행위를 처벌하고 있는 관세법 규정은 궁극적으로 국민 경제의 건전한 발전을 도모하는 점에서는 취지를 같이 한다고 볼 수 있으나, 전자는 대외지급수단의 수출입 조절을 통한 대외거래의 원활, 국제수지의 균형, 통화가치의 안정 등을 보호법익으로 하는 데에 반하여, 후자는 국가 재정수입 확충, 국내 통관 질서 확립 등을 보호법익으로 하고 있다. 이러한 점에 보면 양자는 그 보호법익을 같이 한다거나, 어느 하나가 다른 하나의 보호법익을 포함하고 있다고 볼 수 없다. (3) 구성요건의 측면 허가 없이 귀금속을 수입한 행위를 처벌하도록 하고 있는 외국환거래법 제27조 제1항 제9호는 '한국은행총재의 허가를 받지 아니하고 귀금속을 수입하는 것'을 구성요건으로 하고 있고, 반면 신고 없이 귀금속을 수입한 행위를 처벌하도록 하고 있는 관세법 제269조 제2항 제1호는 '세관장에게 신고를 하지 아니하고 물품을 수입하는 것'을 구성요건으로 하고 있다. 살피건대 금괴라는 귀금속 수입행위에 대하여 위와 같은 외국환거래법 위반 행위가 관세법 위반 행위에 대하여 특별관계가 성립하기 위하여는 위와 같은 외국환거래법 위반의 행위가 관세법 위반 행위의 모든 요소를 포함하고, 그 외에 다른 요소를 구비하여야 하는 경우가 되어야 하는데, 위와 같은 양자의 구성요건은 모두 '(귀금속 또는 물품을) 수입한다.'는 점에서 보면 같은 구성요건적 행위를 이루고 있지만, 또다른 구성요건인 '허가 또는 신고를 받지 않아야 한다.'는 점에서 보면, 그 허가 또는 신고라는 절차의 내용, 허가권자 또는 신고 대상 행정기관 등의 점에서 외국환거래법상 한국은행총재 또는 세관장의 허가가 관세법상 세관장에 대한 신고를 당연히 포함한다거나 위와 같은 신고로 간주된다고 볼 수 없음은 분명하다. 따라서 한국은행총재의 허가를 받지 아니하고 귀금속을 수입하여 외국환거래법을 위반하였다는 사실 자체로 세관장의 신고를 받지 아니하고 귀금속을 수입하였다는 관세법 위반의 구성요건을 충족하지 않고 관세법 위반의 구성요건적 평가를 포함한다고 볼 수 없다. 그리고 대외무역법이 정하는 바에 따라 귀금속을 수입하는 경우 외국환거래법에 따른 허가나 신고가 전혀 필요하지 않다고 규정하고 있다. 그렇다면 대외무역법에 정하는 바에 따라 귀금속을 수입하면서 외국환거래법에 따른 허가, 신고 없이, 그리고 세관장에 대한 신고도 없이 귀금속을 수입하는 경우 외국환거래법 위반이 되지 않으면서 관세법 위반의 구성요건만을 충족하는 결과가 되는바, 이러한 경우만을 외국환거래법 위반이 관세법 위반의 특별관계가 성립하지 않는 것으로 보고, 다른 경우에는 외국환거래법 위반이 관세법 위반의 특별관계가 성립한다고 보는 것은 일반적인 특별관계의 법리와 맞지 않는다. (4) 관세법 개정과 금괴 밀수입에 대한 관세법 적용 가능성 1996. 12. 30. 법률 제5194호(1997. 1. 1.부터 시행)로 개정되기 전의 관세법은 밀수입에 관련한 벌칙 조항으로 제179조 이하에서 금지품수출입죄( 제179조) ,, 관세포탈죄( 제180조), 무신고수출입죄( 제181조) 등을 두고 있었고, 이 중 관세포탈죄는 단순히 '사위(詐僞) 기타 부정한 방법으로 관세의 전부 또는 일부를 포탈한 자'로 규정하고 있어, 무세품(無稅品)이 아닌 한 물품을 세관장에게 신고하지 아니하고(1995. 12. 6. 법률 제4982호로 개정되기 전에는 '세관장에게 신고하고 면허를 받지 아니하고') 밀수하는 경우에는 관세포탈죄에도 해당하고, 무신고 수입죄에도 해당하는바, 이 경우 실질적으로는 무신고 수입죄는 관세포탈죄에 흡수되어 오로지 관세포탈죄만을 구성하고 따로 무면허수입죄를 구성하지 않는다고 보고 있었다( 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결). 한편, 이와 같이 유세품(有稅品)의 밀수입 행위에 대하여 일반적으로 관세포탈죄가 성립한다는 것을 전제로 대법원은, 외화나 금의 밀수입 행위에 대하여 성립하는 무신고(또는 무면허) 수입죄의 관세법 위반죄와 외국환관리법 위반죄 사이의 관계에 관하여, "금화를 비롯한 외국 화폐를 수입한 행위에 대하여는 특별법인 외국환관리법에 의하여 처벌하여야 하고, 관세법상의 무면허수입죄는 적용될 수 없다." "금·귀금속을 수입한 행위에 대하여는 특별법인 외국환관리법에 의하여 처벌하여야 하고 관세법상의 무면허수입죄에 관한 벌칙 규정은 적용할 수 없다."고 보아 외국 화폐는 물론 국가간 지급수단의 의미가 많이 퇴색된 금의 밀수입행위에 대하여 관세법상의 무신고(무면허) 수입죄가 성립할 수 없고, 이와 특별법 관계에 있다고 하는 외국환관리법 위반죄만이 성립한다고 보았다. 그러나 이와 같은 법리도 금의 밀수입행위에 대하여 당시 시행되던 관세법상의 관세포탈죄는 따로 성립할 수 있으며, 따라서 포탈세액이 일정 금액 이상이 되는 경우 이를 가중처벌하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 규정을 적용할 수도 있음을 전제로 하는 것이었다. 그런데 1996. 12. 30. 법률 제5194호(1997. 1. 1.부터 시행)로 개정된 관세법은, 구 관세법의 벌칙조항 체계상 법정형량 등에서 생기는 문제점을 해소하는 차원에서 과거와 전혀 다른 체제로 정비되어, 관세 범죄 물품에 대한 신고 여부에 따라 밀수출입죄, 무신고수출입죄를 통할하여 중하게 처벌하고, 신고를 전제로 하는 부정수출입죄 등은 가볍게 처벌하도록 하였다. 그리하여 개정 관세법은 제179조( 현행 제269조)에서 밀수출입죄를 규정하여 종전 금지품밀수출입죄( 종전 제179조)와 무신고수출입죄( 종전 제181조)를 통할하여 규정하고,제180조( 현행 제270조)에서 관세포탈죄를 규정하고 종전 관세포탈죄( 종전 제180조)의 구성요건을 대폭 손질하여 "① 제137조 제1항 및 제2항 또는 제138조의2 제1항의 규정에 의한 수입신고를 한 자 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 포탈한 관세액의 5배와 물품원가 중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금에 처한다. (단서 생략) 1. 세액결정에 영향을 미치기 위하여 과세가격 또는 관세율 등을 허위로 신고하거나 신고하지 아니하고 수입한 자, 2. 법령에 의하여 수입에 필요한 허가ㆍ승인ㆍ추천ㆍ증명 기타 조건을 구비하지 아니하거나 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 수입한 자, 3. 법령에 의하여 수입이 제한된 사항을 회피할 목적으로 부분품으로 수입하거나 주요 특성을 갖춘 미완성ㆍ부완전한 물품 또는 완제품을 부분품으로 분할하여 수입한 자. ( 제2항 이하 기재 생략)"로 규정하였다. 이러한 관세법 개정 취지와 개정된 관세법의 관세포탈죄 규정에 따르면, 개정된 규정에 따른 관세포탈죄는 수출입신고를 반드시 전제로 하고 있어, 종전과 달리 금과 같은 귀금속을 비롯하여 일반적인 물품을 신고 없이 밀수입한 경우, 관세포탈죄로 처벌할 수 없고 오로지 개정된 관세법 제179조( 현행 제269조)에 따른 밀수입죄만으로 처벌할 수밖에 없게 되었다. 따라서 관세포탈죄로 처벌할 수 없게 된 금괴 밀수입에 대하여 외국환거래법만을 적용하여 처벌하는 경우, 관세법 적용을 통하여 국가 재정 수입을 확보하고 국내 통관 질서를 유지한다는 관세법의 입법 취지를 살릴 여지가 없는 결과가 된다. (5) 외국환거래법 위반죄와 관세법 위반죄의 관계 이상에서 본 바와 같이 ① 금괴 밀수입에 대하여 적용되는 외국환거래법 벌칙 조항과 관세법 벌칙 조항이 보호법익을 달리하고 있다는 점, ② 외국환거래법의 구성요건적 평가가 밀수입죄라는 관세법 위반의 구성요건적 평가를 완전히 포함한다고 볼 수 없는 점, ③ 개정된 관세법 이후 금괴 밀수입에 대하여 관세포탈의 관세법 벌칙 조항을 적용할 수 없게 되었다는 점 등을 모두 감안하여 보면, 외관상 금괴 밀수입 행위에 대하여 구성요건을 충족하는 외국환거래법 위반죄와 밀수입의 관세법 위반죄는 모두 실질적으로도 그 두 죄의 구성요건을 모두 충족하는 경우에 해당하지, 1개의 죄만을 성립하는 법조경합의 한 형태인 특별관계가 성립한다고 볼 수 없다. 그러함에도 원심이 이 두 죄 사이의 관계를 특별관계로 보아 관세법 위반의 가중 처벌 조항인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항 등이 적용되지 않는다고 본 것은 금의 밀수입에 대하여 적용되는 관세법과 외국환관리법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 결국 이러한 법리에 터잡은 원심판결을 파기를 면할 수 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 피고인 1, 2의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채(다시 판결하는 아래 부분에서 따로 언급하기로 한다), 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 원심판결 ① 4쪽 둘째 줄과 셋째 줄, ② 4쪽 열셋째 줄과 열넷째 줄, ③ 5쪽 둘째 줄과 셋째 줄, ④ 5쪽 열셋째 줄과 열넷째 줄, ⑤ 5쪽 가장 아랫줄과 6쪽 첫째 줄, ⑥ 6쪽 아홉째 줄과 열째 줄에 있는 각 "한국은행총재의 허가를 받지 아니하고"를 "세관장에게 신고하지 아니하고"로 바꾸고, 4쪽 가장 아랫줄, 5쪽 열째 줄, 5쪽 아래에서 셋째 줄, 6쪽 아래에서 다섯째 줄에 있는 각 "허가받지 아니하고"를 "신고하지 아니하고"로 바꾸는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호, 제6항 제2호, 관세법 제269조 제2항 제1호, 제241조 제1항, 형법 제30조{피고인들(피고인 7 제외)의 금괴 밀수입 범행 중 물품원가가 2억 원 이상인 20kg의 금괴들을 각 밀수입한 점, 각 징역형과 벌금형 병과} 각 관세법 제269조 제2항 제1호, 제241조 제1항, 형법 제30조(피고인 1, 2, 4, 7, 8의 금괴 밀수입 범행 중 물품원가가 2억 원 미만인 8kg, 10kg, 15kg의 금괴들을 각 밀수입한 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인들에 대한 각 징역형에 대하여, ① 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여는 각 형과 범정이 가장 무거운(피고인 3의 경우는 범정이 가장 무거운) 각 2004. 10. 24.에 저지른 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄에 정한 형에 가중을 하고, ② 피고인 5에 대하여는 범정이 가장 무거운 2004. 10. 27.에 저지른 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄에 정한 형에 가중을 하며, ③ 피고인 6에 대하여는 범정이 가장 무거운 2004. 10. 29.에 저지른 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄에 정한 형에 가중을 하고, ④ 피고인 7에 대하여는 범정이 가장 무거운 2004. 10. 23.에 저지른 관세법 위반죄에 정한 형에 가중을 하며, ⑤ 피고인 8에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 2004. 5. 21.에 저지른 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄에 정한 형에 가중을 함, 피고인 7을 뺀 나머지 피고인들의 벌금형에 대하여는 관세법 제278조 제1항, 제3항에 따라 형법 제38조 제1항 제2호에 따른 경합범 가중을 하지 않고 단순 합산함} 1. 작량감경 최종 추징액피고인 16,551,078,760피고인 26,551,078,760피고인 33,020,077,900피고인 41,911,987,160피고인 51,998,2745,100피고인 61,335,915,500피고인 7500,000,000파고인 8804,900,000 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인 7을 뺀 나머지 피고인들의 징역형에 대하여, 아래 양형 이유에서 본 정상을 참작, 위 피고인들의 벌금형에 대하여는 관세법 제278조 제1항, 제3항에 따라 작량감경을 하지 아니함) 1. 노역장 유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항(피고인 7을 뺀 나머지 피고인들에 대하여) 1. 원심판결 선고 전의 미결구금일수 산입 각 형법 제57조(피고인들의 각 징역형에 산입) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8의 각 징역형에 대하여, 아래 양형 이유에서 본 정상을 거듭 참작) 1. 몰 수 관세법 제282조 제2항, 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추 징 각 관세법 제282조 제3항, 제2항(각 범행 공범들 사이에 각자 그들이 밀수입한 금괴의 범 칙 당시 국내도매가격인 시가액을 합한 금액을 추징하기로 하고, 다만 피고인 1, 2, 3, 6이 증 제1호 1kg 금괴 20개를 밀수입한 점에 관하여는 위 금괴를 몰수하므로 그 시가액을 추징액에서 제외함. 피고인별 추징액 합계액은 왼쪽 표 기재와 같다). 양형이유 치밀한 역할 분담과 경찰관 지위를 이용하여 저지른 이 사건 범행의 수단, 방법, 이 사건 범행 횟수, 규모 등에 비추어 보면 피고인들에게는 이에 상응하는 처벌이 필요하다. 피고인 1의 경우 초기부터 검거 때까지 범행을 계획, 주관하였고, 밀수 행위마다 상당한 이득을 공소외인로부터 받은 후, 다시 다른 공범들에게 이를 분배하는 등 공소외인와 함께 범행을 주도하였다는 점에다가 그 외 위 피고인의 과거 범죄 전력, 가정와 사회 생활 이력, 환경 등을 감안하여 작량 감경한 형량 범위 안에서 형을 정하기로 한다. 피고인 2의 경우 범죄를 예방, 억지하여야 할 경찰공무원으로서 오히려 검색대를 거치지 않고 입국장을 자유로이 드나들 수 있는 지위를 이용하여 자신이 금괴로 차고 검색대를 거치지 않고 금괴를 반입하는 등 이 사건 밀수가 가능하게 하는 데에 가장 큰 역할을 하였다고 보지 아니할 수 없다. 이와 같은 점에다가 피고인이 지금까지 짧지 않은 기간 특별한 전과 없이 경찰공무원으로 공무를 수행하여 온 점, 피고인의 지병, 가정 환경 등을 감안하여 작량 감경한 형량 범위 안에서 형을 정하기로 한다. 나머지 피고인들에 대한 양형이유에 관하여는 원심판결 해당 부분을 그대로 인용하며, 그 설시와 같은 사정을 참작하여 작량 감경한 범위 안에서 형을 정하고(단 피고인 7은 제외), 또한 형의 집행을 유예한다(다만 그 설시 부분 중 각 형량과 추징액 부분은 이 판결 주문 기재 형량과 추징액으로 대체한다). 판사 이홍권(재판장) 최은배 김경란	외국환거래법 제17조 , 제27조 제1항 제9호 , 제28조 제1항 제3호 , 관세법 제241조 제1항 , 제269조 제2항 제1호 , 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항	형사
【피고인】【검사】 박찬일 【변호인】 변호사 이상인 【주문】 피고인을 징역 1년 및 벌금 8억 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 80만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 59일을 위 벌금에 대한 노역장유치기간에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】【범 죄 사 실】 피고인은 2004. 7. 15. 서울고등법원에서 증권거래법위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 벌금 5,000만 원을 선고받아 그 판결이 같은 달 23일 확정된 자로서, 1990년경부터 별다른 직업 없이 주식투자에 관심을 가져오다가 2000년경부터 지인들로부터 증권계좌를 위탁받는 등의 방법으로 대량 주식거래를 하였던 개인투자자인바, 공소외 1과 공모하여, 2002. 11.경부터 2003. 1. 24.경까지는 서울 서초구 양재동 소재 어느 빌딩 4층에 컴퓨터 10대 및 인터넷회선을 갖추어 온라인주식거래가 가능하도록 준비한 다음 그 곳에서, 같은 달 27일경부터는 서울 강남구 도곡동 소재 현대비전 21 오피스텔 사무실에 같은 방법으로 온라인주식거래 시설을 설치해 놓고 그 곳에서, 각각 협회등록법인인 주식회사 로토토(이하 '로토토'라고 함)의 주가를 끌어올려 시세차익을 얻기로 마음먹고, 2002. 11. 28.부터 2003. 3. 31.까지 미래에셋증권 피고인 명의 증권계좌 등 '별지 1 혐의계좌' 기재 6개 증권계좌를 이용하여 로토토 주식을 매매거래하는 과정에서, 1. 로토토 주식의 매매거래를 유인할 목적으로, 가. 2002. 12. 2. 11:14:15 서울 서초구 양재동 소재 위 사무실에서, 로토토 주식의 매도1호가가 3,400원, 매수1호가가 3,380원인 상태에서 미래에셋증권 피고인 명의의 계좌를 이용하여 직전가 대비 40원, 상대호가 대비 20원 높은 3,420원에 1,400주를 매수주문하여 1,400주를 체결시킨 것을 비롯하여 '별지2 고가매수' 기재와 같이 2002. 11. 28.부터 2003. 3. 31.까지 총 743회에 걸쳐 5,856,215주를 직전가 및 상대호가 대비 고가 매수주문하고, 나. 2002. 12. 9. 10:55:10부터 11:00:07까지 로토토 주가가 4,590원인 상태에서 삼성증권 공소외 2 명의 계좌를 이용하여 4회에 걸쳐 33,657주를 직전가 및 상대호가 대비 60원 내지 10원 낮은 가격에 매수주문하여 매수세가 유입되는 것으로 오인케 함으로써 타인의 매매거래를 유인하여 주가가 4,590원에서 4,660원으로 70원 상승하자 같은 날 11:00:53부터 11:01:34까지 사이에 이 계좌로 3회에 걸쳐 30,220주를 4,650원에 매도주문하여 전량 매도체결 시킨 후 위 매수주문 전량을 취소하는 등 2002. 11. 28.부터 2003. 3. 31.까지 '별지3 허수매수' 기재와 같이 총 656회에 걸쳐 9,225,283주를 허수 매수주문하고, 다. 2003. 1. 14. 08:29:38부터 08:55:49까지 사이에 시초가 결정을 위한 동시호가 시간대(08:00~09:00)를 이용하여 미래에셋증권 피고인 명의 계좌 등 3개 계좌로 19회에 걸쳐 260,340 주(당시 매수주문 총 잔량의 60.95%)의 매수주문을 함으로써 매수세가 대거 유입되는 것으로 오인케 하여 매매거래를 유인한 후 같은 날 08:40:30부터 08:59:52까지 위 매주주문 가운데 204,300주를 주문 취소하는 등 2002. 12. 2.부터 2003. 3. 31.까지 '별지4 동시호가시간대 허수매수' 기재와 같이 같은 방법으로 총 237회에 결쳐 5,749,928주를 매수주문한 후 그 중 5,461,743주를 주문 취소하여 동시호가 가격을 상승시키는 등 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하고, 2. 로토토 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 가. 2002. 12. 27. 로토토 주가가 4,390원으로 전일 종가 4,620원 대비 230원 하락하자 11:46:58부터 11:49:50까지 미래에셋 평촌지점 피고인 명의 계좌를 이용하여 4회에 걸쳐 116,721주를 직전가 대비 최고 140원 높은 가격에 매도주문 한 후, 11:50:48부터 11:53:06까지 같은 계좌를 이용하여 3회에 걸쳐 160,000주를 직전가 대비 최고 80원 높은 가격에 매수주문하여 이 가운데 101,095주를 매매체결시켜 주가를 4,500원까지 상승시킨 것을 비롯하여 2002. 11. 28.부터 2003. 3. 31.까지 '별지5 가장매매' 기재와 같이 총 321회에 걸쳐 합계 2,017,050주의 거래가 체결되게 하여 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 가장된 매매거래를 하고, 나. 2003. 2. 6. 11:47:50부터 12:04:58까지 사이에 로토토 주가가 6,160원인 상태에서 미래에셋증권 피고인 명의의 계좌 등 3개 계좌를 이용하여 3회에 걸쳐 274,845주를 직전가 대비 최고 170원 높은 가격에 매도주문한 후 같은 날 12:00:40부터 12:06:38까지 사이에 키움닷컴증권 박종화 명의 계좌 등 2개 계좌를 이용하여 11회에 걸쳐 361,653주를 매수주문 하여 이 가운데 124,791주를 매매체결시켜 주가를 6,310원까지 상승시킨 것을 비롯하여 '별지6 통정매매' 기재와 같이 총 406회에 걸쳐 합계 1,830,458주의 매매거래를 체결되게 하여 사전에 통정 매도, 매수함으로써, 위와 같은 시세조종성 주식거래를 통하여 합계 1,199,171,443원 상당의 이익을 취득하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 3에 대한 검찰 진술조서 1. 조사대상계좌 명세서, 주식취득 및 처분명세서, 피고인의 시세조종 주문 명세서, 피고인의 부당이득 산출 명세서, 피고인의 일별 주문 체결명세서, 피고인의 시세조종성 주문 내역 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2항 제2호· 제1항 제2호, 제188조의4 제1항 제1호· 제2호· 제3호· 제2항 제1호, 제214조(벌금형 병과) 1. 경합범의 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호· 제6호(피고인이 그 죄를 깊이 반성하고 있고, 본건을 계기로 주식거래를 그만 둔 점 등 참작) 1. 후단경합범 감경 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호· 제6호(판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항· 제2항(위 '작량감경' 사유 거듭 참작) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 (징역형은 그 집행이 유예되고 벌금형은 그대로 집행되므로 피고인에게 더 유리하도록 벌금형에 대한 노역장 유치기간에 미결구금일수를 산입하기로 한다) 【변호인의 주장에 대한 판단】 변호인은 피고인에 대한 위 범죄사실란 모두 부분 확정판결의 범죄와 이 사건 범죄는 피고인이 단일한 범의로써 인접한 기간 동안 동일한 공범들과 동일한 수법으로 저지른 범죄이고, 그 보호법익도 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익으로서 동일하여 모두 포괄일죄의 관계에 있으므로, 이 사건 공소는 확정판결이 있는 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 피고인에 대하여 면소의 판결을 선고하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 위 유죄의 증거들 및 공소외 4, 공소외 5, 공소외 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본의 기재에 의하면 비록 피고인이 공소외 4, 공소외 5, 공소외 1 등과 팀을 이루고 사무실을 임차하는 등 조직적으로 시세조종을 해 왔다고는 하나, 피고인은 위 확정판결의 범죄사실에 해당하는 주식회사 에프에스티에 대한 시세조종 이후 다른 공범들과는 달리 주식회사 삼호개발에 대한 시세조종에는 가담하지 않았다가 다시 본건 시세조종에 이르게 된 사실, 위 각 종목들에 대한 시세조종 기간은 주식회사 에프에스티가 2002. 7. 5.경부터 같은 해 8. 22.경까지, 주식회사 삼호개발이 같은 해 10. 9.경부터 같은 해 11. 4.경까지, 이 사건 로토토가 같은 해 11. 28.경부터 2003. 3. 31.경까지로써 그 기간이 겹치지도 않았고 각 시세조종 간에도 1달 내지 그 이상의 간격이 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면, 변호인 주장의 위 확정판결의 범죄와 이 사건 공소제기된 범죄가 피고인이 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하여 진 것이라고 볼 수 없으므로(공범들에 대한 서울중앙지법 2004. 5. 19. 선고 2004노615 판결과 서울고법 2004. 7. 20. 선고 2004노1297 판결에서도 위 주식회사 에프에스티 주식과 주식회사 삼호개발 주식에 대한 각 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 죄에 대하여 경합범으로 판단하고 있다), 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. [별 지] : 생략 판사 이기택(재판장) 강지현 곽윤경	[1] 형법 제57조 , 제70조 / [2] 형법 제37조 , 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 , 제207조의2 제1항 제2호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2004. 9. 24. 선고 2003노2624 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실 피고인은 2000. 8. 초순경 신용카드를 발급받아 사용하더라도 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자 주식회사 삼성카드 직원인 공소외 성명불상자에게 마치 신용카드대금을 제대로 납부할 것처럼 가장하면서 삼성카드 발급 신청을 하여 이에 속은 위 회사로부터 같은 달 11.경 삼성카드 1매를 발급받은 것을 기화로, 같은 해 11. 16.경 대전 동구 효동 소재 바다소리 식당에서 40,000원 상당의 음식을 주문하여 먹고 그 대금을 위 신용카드로 결제한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2002. 12. 26.경까지 사이에 공소장에 첨부된 [별지] 범죄일람표 기재와 같이 모두 109회에 걸쳐 합계 79,303,700원 상당의 물품을 구입하거나 현금서비스를 받는 데 위 신용카드를 사용하고도 위 금액 중 53,510,909원만을 변제하고 나머지 25,792,791원을 변제하지 아니하여 동액 상당 재산상의 이익을 취득하였다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2000. 8. 초순경 피해자 회사의 직원을 기망하여 피해자 회사로부터 신용카드를 발급받음으로써 신용을 공여받았다고 보기 어렵고, 나아가 피고인이 이 사건 신용카드 대금을 연체하기 시작한 2001. 12.경 별다른 재산이 없어 이를 결제할 능력이 없었다 하더라도, 피해자 회사는 피고인에게 신용카드를 발급할 당시(이 사건의 경우 최초 카드 발급 시기인 1993년경 내지 적어도 갱신카드를 발급하여 준 1998년경) 일정한 한도의 신용을 공여하였다고 할 것인바, 피고인이 신용카드를 가맹점에 제시하는 행위 그 자체는 표시중립적 행위로서 위와 같은 신용공여의 범위 내에서 자기 명의의 신용카드를 사용한 것에 불과하고, 가맹점에 대한 관계에서도 가맹점측은 신용카드의 소지인과 명의인이 동일성을 갖는 한 그 지급능력의 유무에 대하여는 아무런 이해관계를 갖고 있지 않으므로, 피고인이 대금 결제능력 없이 신용카드를 사용하였다 하더라도 기망행위가 있었다고 볼 수 없으며, 달리 피고인에게 편취의 범의를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 신용카드의 거래는 신용카드업자로부터 카드를 발급받은 사람(이하 '카드회원'이라 한다)이 신용카드를 사용하여 가맹점으로부터 물품을 구입하면 신용카드업자는 그 카드를 소지하여 사용한 사람이 신용카드업자로부터 신용카드를 발급받은 정당한 카드회원인 한 그 물품구입대금을 가맹점에 결제하는 한편, 카드회원에 대하여 물품구입대금을 대출해 준 금전채권을 가지는 것이고, 또 카드회원이 현금자동지급기를 통해서 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되어 신용카드업자는 카드회원에게 대출금채권을 가지는 것이므로( 대법원 1996. 4. 9. 선고 95도2466 판결 등 참조), 궁극적으로는 카드회원이 신용카드업자에게 신용카드 거래에서 발생한 대출금채무를 변제할 의무를 부담하게 된다. 그렇다면 이와 같이 신용카드사용으로 인한 신용카드업자의 금전채권을 발생케 하는 행위는 카드회원이 신용카드업자에 대하여 대금을 성실히 변제할 것을 전제로 하는 것이므로, 카드회원이 일시적인 자금궁색 등의 이유로 그 채무를 일시적으로 이행하지 못하게 되는 상황이 아니라 이미 과다한 부채의 누적 등으로 신용카드 사용으로 인한 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 신용카드를 사용하였다면 사기죄에 있어서 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있다 할 것이다. 이 사건에 있어서도 피고인이 신용카드 사용으로 인한 대금을 신용카드업자에 결제할 의사나 능력이 없으면서도 신용카드를 사용하여 가맹점으로부터 물품을 구입하고 현금서비스를 받았다면 피고인은 신용카드업자가 가맹점을 통하여 송부된 카드회원 서명의 매출전표를 받은 후 카드회원인 피고인이 대금을 결제할 것으로 오신하여 가맹점에 물품구입대금을 결제하여 줌으로써 신용카드업자로부터 물품구입대금을 대출받고, 현금자동지급기를 통한 현금대출도 받아(현금자동지급기를 통한 현금대출은 단순히 그 지급방법만이 사람이 아닌 기계에 의해서 이루어지는 것에 불과하다) 신용카드업자로 하여금 같은 액수 상당의 피해를 입게 한 것이고, 이러한 카드사용으로 인한 일련의 편취행위는 그것이 가맹점을 통한 물품구입행위이든, 현금자동지급기에 의한 인출행위이든 불문하고 모두가 피해자인 신용카드업자의 기망당한 금전대출에 터잡아 포괄적으로 이루어지는 것이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 견해에서 이 사건 공소사실은 사기죄가 성립되지 않는다고 판시한 원심의 조치는 사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 에이스 담당변호사 윤종현 외 2인 【원심판결】 수원지법 2005. 2. 16. 선고 2004노4371 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 일반교통방해의 각 점에 대하여 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기에서 '육로'라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하고, 육로로 인정되는 이상 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는 것이다 ( 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결, 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 토지 중 마을주민, 등산객, 성묘객 등이 사실상 통행로로 이용하여 오던 부분은 일반공중의 왕래에 제공되는 장소로서 형법 제185조 소정의 육로에 해당한다고 인정·판단하였는바, 관계증거들을 기록과 위의 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 형법 제185조 소정의 '육로'에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1988. 5. 10. 선고 88도262 판결은 이 사건과 사안을 달리 하는 것으로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 산림법위반의 점에 대하여 행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고, 허가를 받지 아니하여 처벌대상의 행위를 한 경우라도 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다( 대법원 1992. 5. 22. 선고 91도2525 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 자신의 소유인 경기 양평군 (이하 지번 생략) 임야 및 (이하 지번 생략) 대지상에 양어장 및 여관 신축공사를 하는 과정에서 생긴 토석을 사실상 나대지 상태인 위 임야에 적치할 계획을 가지고, 이에 관하여 양평군 산림과 담당공무원인 공소외인에게 문의하였던바 산림법상 문제가 되지 않는다는 답변을 듣고 위 임야 상에 토석을 쌓아둔 것이라고 변명하고 있고, 위 공소외인도 피고인의 질의에 대하여 "공사에서 발생한 토석을 나무가 없는 사실상 대지(나대지)에 쌓아도 산림법상으로는 문제가 되지 않는다."고 답변하였음을 확인하고 있으며(공판기록 308면), 위 공소외인이 작성한 실황조사서에도 피고인이 위와 같이 토석을 쌓아둔 곳은 사실상 통행로와 나대지 상태라는 것인바, 사실관계가 이러하다면, 피고인으로서는 위 토지상에 공사 중 발생하는 토석을 쌓아두는 행위가 죄가 되지 않거나, 적어도 당국의 허가를 받을 필요까지는 없는 것으로 착오를 일으켜 그와 같은 행위에 나아갔고, 또 거기에 정당한 사유가 있다고 볼 여지가 충분함에도 불구하고, 원심은 이에 대하여 아무런 심리·판단도 하지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으므로, 원심판결에는 형법 제16조에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 소송관계인의 주장에 대한 판단을 유탈함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면, 원심판결 중 산림법위반의 점에 대한 부분은 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 것도 없이 더 이상 유지할 수 없게 되었다 할 것인바, 위 죄는 유죄로 인정되는 각 일반교통방해죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형법 제185조 / [2] 형법 제16조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 지홍원 외 3인 【원심판결】 대구고법 2005. 3. 31. 선고 2005노39 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 각 사전선거운동의 점 '사전선거운동'이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2268 판결 등 참조). 위 법리와 함께 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 종친회 등에 참석하여 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다는 이 부분 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사전선거운동에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 각 기부행위제한위반의 점 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라고 한다)의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 ( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 등 참조). 위 법리와 함께 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 공소외 1 등에게 선거를 도와달라는 명목으로 술과 안주 등을 제공한 행위는 위 각 기부행위가 행해지게 된 경위 및 그 각 기부행위의 대상과 피고인과의 관계, 각 기부행위로 제공된 술과 안주 등의 가액, 각 기부행위의 과정에서 이루어진 대화의 내용 등에 비추어 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인, 판단유탈 또는 공직선거법상의 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 기부행위제한위반죄의 범죄사실은 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 기부행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 기부행위의 전제가 된 선거, 전체 기부행위의 시기와 종기, 기부행위의 장소, 방법, 그 대상이 된 대략의 선거구민을 명시하면 이로써 특정되는 것이므로( 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3335 판결 참조), 원심 판시의 2003. 12. 5.자 기부행위제한위반죄의 범죄사실이 특정되지 않았다고 볼 수도 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 원심에서 무죄가 선고된 부분의 요지는, "피고인은, ① 2003. 8. 10. 20:00경 구미시 (이하 주소 생략) 소재 (상호 생략)에서 같은 날 18:00경부터 있었던 (명칭 생략) 대종회 모임에 이어 공소외 2 등 7명이 있던 2차 모임에 참석하여 그들에게 당선될 목적으로 56만 원 상당의 향응을 제공하고, ② 같은 달 29. 21:00경 구미시 (이하 주소 생략) 소재 (상호 생략)에서, 같은 날 19:00경 제주마산복집에서 있었던 구미 농업경영인연합회 전직회장인 공소외 3, 공소외 4 및 선산읍, 고아읍 주민들인 공소외 5, 공소외 6 등 17명과의 식사모임에 이어 위 공소외 4, 공소외 7, 공소외 8 등 13명이 있던 2차 모임에 참석하여 "이번 선거에서 도와주십시오."라는 취지로 말하면서 지지를 부탁함과 함께 그들에게 당선될 목적으로 119만 원 상당의 향응을 제공하였다."라는 것이다. 이에 대하여 원심은, 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 '선거인(선거인명부 작성 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다)'에게 금전·물품·차마·향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제37조 제1항은 선거를 실시하는 때마다 선거인명부 작성기준일(국회의원 선거에 있어서는 선거일 전 22일) 현재로 그 관할구역 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자를 조사하여 선거인명부 작성기준일부터 5일 이내에 선거인명부를 작성한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합하면 공직선거법 제230조 제1항 제1호에 의하여 선거인의 범위에 포함되는 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'는 선거인명부 작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자를 가리킨다고 할 것이고, 따라서 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 선거인에 대한 향응제공 등의 죄는 선거인명부 작성기준일 이후에 향응제공 등을 한 경우에만 성립하며, 그 이전의 행위에 대하여는 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 선거인에 대한 향응제공 등이라고 볼 수 없어 위 죄가 성립하지 않는다고 판단한 다음, 피고인이 향응 등을 제공한 것은 제17대 국회의원선거에 관한 선거인명부 작성기준일 이전이어서 그 상대방을 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 선거인이라고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 나. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 매수죄의 상대방인 선거인에 관하여 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 올라있는 자에 국한하지 아니하고 나아가 선거인명부 작성 전에는 그 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'까지도 포함된다고 규정하고 있는바, 선거인명부 작성기준일 이전이라 할지라도 상대방의 주민등록현황, 연령 등 제반 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으로 될 수 있는 자이면 이를 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'로 봄이 상당하고, 달리 여기서의 '선거인명부에 오를 자격이 있는 자'의 의미를 선거인명부 작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자만으로 제한함으로써 선거인명부 작성기준일 이전의 향응제공 등과 관련하여 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 선거인에 대한 매수죄가 성립하지 않는다고 볼 수는 없다 . 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 입장에서 선거인명부 작성기준일 이전의 향응제공 등에 대하여는 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 선거인에 대한 매수죄가 성립하지 않는다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이 부분 원심판결에는 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 선거인명부에 오를 자격이 있는 자의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 무죄가 선고된 부분은 파기를 면할 수 없는바, 이는 나머지 범죄사실과 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없으므로 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)	[1] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 '공직선거법'으로 법률 제명 변경) 제254조 제2항 / [2] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항 , 제2항 , 제257조 제1항 제1호 / [3] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 '공직선거법'으로 법률 제명 변경) 제113조 , 제257조 제1항 제1호 , 형사소송법 제254조 제4항 / [4] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 '공직선거법'으로 법률 제명 변경) 제230조 제1항 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사( 【변호인】 변호사 차철순 외 6인 【원심판결】 서울고법 2005. 4. 26. 선고 2005노49 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다( 피고인 1의 변호인인 법무법인 아주의 담당변호사가 제출한 추가상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다). 1. 피의자신문조서의 진정 성립 및 임의성 등에 관한 판단 가. 피고인, 공동피고인이나 그 변호인들이 검사 작성의 피고인, 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재 내용, 형식 등과 피고인, 공동피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정과 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아, 그 성립의 진정을 인정하고 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다( 대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2368 판결, 2004. 10. 15. 선고 2003도3472 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 2 및 그 변호인은 1심 2회 및 5회 공판기일에서 피고인 2의 진술이 기재된 검사 작성의 각 피의자신문조서에 대하여 진정 성립 및 임의성을 인정하였고, 원심 공동피고인 1 및 그 변호인은 1심 1회, 3회 및 5회 공판기일에서 검사 작성의 각 피의자신문조서 중 원심 공동피고인 1이 주식 매수인측의 이 사건 범행에 관한 제의를 매도인측에 직접 전달하였다는 취지의 진술이 기재된 부분에 대하여 진정 성립 및 임의성을 인정하였으며, 위 각 조서에 대한 1심의 증거조사가 완료될 때까지 피고인 1, 피고인 2와 원심공동피고인 1 및 그 변호인들은 누구도 위 조서들의 증거능력에 관하여 이의를 제기하지 아니한 사실, 피고인 2와 원심공동피고인 1은 법정에서 공소사실에 대한 자신들의 고의 내지 가담 정도에 관하여 다툴 뿐 이 사건 범행 관련 객관적 사실관계에 대하여는 대체로 다투지 아니하는 사실, 위 각 조서에 기재된 피고인 2와 원심 공동피고인 1의 진술 부분은 구체적이고 이 사건 주식매매 관련 서류 등 객관적인 자료와도 자연스럽게 일치하는 사실을 알 수 있고, 그 외 기록에 나타나는 피고인 2와 원심 공동피고인 1의 연령, 학력, 경력 및 특히 피고인 2가 원심 3회 공판기일에서 검찰 조사 당시 자유로운 분위기였다고 진술하고 있는 사정 등을 고려하면, 1심법정에서 검사 작성의 각 피의자신문조서 진술기재 부분의 성립의 진정과 임의성을 인정한 피고인 2와 원심 공동피고인 1 및 그 변호인들의 진술은 신빙성이 있고, 해당 진술의 임의성도 인정된다 할 것이니, 위 각 진술기재 부분은 증거능력이 인정된다고 할 것이다. 항소심인 원심에 이르러 피고인 2와 원심 공동피고인 1 및 그 변호인들이 위 각 진술기재 부분의 성립의 진정 및 임의성에 대한 1심에서의 진술을 번복하였다거나, 1심법정에서부터 줄곧 위 각 진술기재와는 다른 주장을 내세우며 공소사실을 다투었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 나. 한편, 원심 공동피고인 2에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서 중 피고인 2와 원심공동피고인 1의 진술기재 부분은 피고인 2와 원심 공동피고인 1이 1심 1회 및 2회 법정에서 일부 공소사실에 대하여 부인하였다가 다시 검찰에서 조사받으면서 법정에서의 자신들의 진술을 번복하는 내용인데 피고인 1이 자신의 공소사실에 관련된 부분에 대하여 증거로 함에 동의하지 않았고( 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결 참조), 검사 작성의 각 피의자신문조서 중 원심 공동피고인 1의 이 사건 범행 방법의 최초 제안자가 원심 공동피고인 1 본인이라는 진술기재 부분은 원심 공동피고인 1이 법정에서 진정 성립을 인정한 바 없으며, 이용식의 법정 진술 중 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 부분과 원심 공동피고인 2의 검찰 및 법정 진술 중 원심 공동피고인 1, 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 부분은 각 전문 진술에 해당하여 모두 증거능력이 없는 것은 사실이나, 원심은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 각 법정 진술 중 일부와 검사 작성의 각 피의자신문조서 중 피고인 2와 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 각 진술기재 중 일부만을 증거로 채용하였음이 원심판결문의 기재에 의하여 명백하고, 위 법정 진술 및 진술기재 부분은 모두 적법한 증거능력이 있는 피고인 2와 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 또는 다른 진술인들의 법정 진술 및 검찰 진술기재 부분과 중복되는 것이어서 그와 관련된 원심의 사실인정은 위 적법한 증거능력이 있는 증거들에 의하여 이루어진 것임이 기록상 분명하므로, 원심이 피고인 2와 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 법정 진술 및 검찰 진술기재 중 일부만을 증거로 채용한 것은 위와 같은 사유로 증거능력이 없는 법정 진술 및 검찰 진술기재 부분은 모두 증거로 채용하지 않고 적법한 증거능력이 있는 나머지 법정 진술 및 검찰 진술기재 부분만을 채용한 것으로 보아야 할 것이다. 증거능력이 없는 위 각 법정 진술 및 진술기재 부분을 원심이 증거로 채용하였음을 전제로 그 증거능력에 관하여 다투는 주장은 받아들일 수 없다. 따라서, 원심이 피고인 2와 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 일부 법정 진술과 검사 작성의 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 부분을 증거로 채용한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조서의 진정 성립, 진술의 임의성, 전문 진술의 증거능력 등에 관한 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1, 피고인 2의 고의 등에 관한 판단 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조). 또, 주식회사의 재산을 임의로 처분하려는 대표이사의 횡령행위를 주선하고 그 처분행위를 적극적으로 종용한 경우에는 대표이사의 횡령행위에 가담한 공동정범의 죄책을 면할 수 없다 . 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 주식회사 사이어스의 주식을 매도하는 과정에서 위 회사의 자금으로 준비한 53억 원 상당의 양도성예금증서를 매수인측이 주식매수대금을 마련하기 위하여 대출을 받는 데 담보로 제공한 것은 그 거래의 형식만 LBO(Leveraged Buyouts)방식에 의한 M&A계약의 외양을 갖추었을 뿐 실제에 있어서는 피고인 1 개인의 주식처분에 따른 매매대금을 마련하기 위한 사적인 목적을 위하여 회사의 재산을 임의로 담보제공한 것에 불과하다 할 것이므로, 원심이 주식회사 사이어스의 주주이자 대표이사인 피고인 1이 피고인 2를 대리인으로 하여 위 회사의 주식을 매도하는 과정에서 1차 중도금 50억 원 마련을 위하여 위 회사 소유의 양도성예금증서를 대출금의 담보로 제공해 달라는 매수인측의 요청을 피고인 2를 통하여 전달받은 다음 이에 응하는 방법으로 순차 공모하여, 피고인 1은 위 회사의 자금으로 양도성예금증서를 준비하고, 피고인 2는 양도성예금증서의 준비를 독촉하는 외에 머뭇거리는 피고인 1과 양도성예금증서의 교부를 반대하는 위 회사 주주이자 이사인 공소외 2에게 법적으로 책임질 것이 없다는 취지로 말하면서 강력히 권유하여, 피고인 1로 하여금 매수인측에 양도성예금증서 53억 원 상당을 교부토록 하여 매수인측이 1차 중도금 50억 원 대출 원리금의 담보로 제공케 하는 방법으로 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 횡령행위의 인식과 공동정범에 관한 법리오해, LBO방식에 의한 M&A계약에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄에 관한 판단 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목에서 정한 '중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산'에는 중대범죄의 범죄행위에 의하여 새로 만들어진 재산뿐만 아니라 그러한 범죄행위에 의하여 취득한 재산도 포함되는 것이고( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 참조), 범죄수익 등의 처분이나 운용을 규제함으로써 범죄를 억제하고자 하는 위 법률의 입법 취지에 비추어 볼 때 범죄수익 등의 소유권을 취득하는 행위는 물론 범죄수익 등을 채권의 담보로 취득하는 행위 역시 위 법률 제4조의 '정을 알면서 범죄수익 등을 수수'하는 행위에 해당하는 것으로 볼 것이다. 또, 사업주의 업무와 관련하여 범죄수익 등 수수행위를 한 자는 그 수수행위로 인한 법률관계가 사업주에게 귀속되는 것과는 무관하게 실제 수수행위를 한 자로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다 ( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도1483 판결). 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 영신창업투자 주식회사 투자심사위원인 피고인 3이 주식회사 사이어스 주식 매수인측의 요청으로 주식매수대금 50억 원을 대출해 주기 위해 교섭하는 과정에서 그 원리금의 담보로 제공받을 양도성예금증서 53억 원 상당이 위 회사 주주이자 대표이사인 피고인 1 등이 위 회사 소유 자산을 임의로 처분하여 횡령하는 것이라는 정을 알면서도 위 양도성예금증서를 50억 원 대출 원리금의 담보로 교부받아 이자 상당액인 수수료 3억 원을 수수하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 횡령행위의 인식, 범죄수익의 개념, 실제 행위자의 형사책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없고, 범죄수익 등 수수행위의 개념에 관한 원심의 판단이 다소 불분명하기는 하지만 검사가 공소제기한 범위 내에서 수수료 3억 원 상당에 대하여 범죄수익 등 수수죄를 인정한 조치는 정당하고 거기에 범죄수익 등 수수행위의 개념에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 검사의 상고에 대한 판단 가. 특정경제범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 '금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다'함은 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선을 의뢰한 사람(알선의뢰인)과 알선의 상대방이 될 수 있는 금융기관의 임·직원(알선상대방) 사이를 중개한다는 명목으로 금품 기타 이익을 수수하는 경우라야 하는 것이지, 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항과 관련하여 알선의뢰인에게 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97도367 판결, 2000. 10. 24. 선고 99도3115 판결 등 참조). 원심이 채용한 증거들을 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 영신창업투자 주식회사 투자심사위원인 피고인 3이 주식회사 사이어스 주식 매수인측으로부터 주식매수자금 50억 원을 대출해 줄 것을 요청받고 이를 승낙한 다음, 영신창업투자 주식회사가 광주은행 순천금당지점으로부터 50억 원을 대출받아 이를 다시 주식 매수인측에게 대출해 주었고, 광주은행 순천금당지점과 주식 매수인측은 직접적으로 대출을 위한 교섭이나 거래 관계를 형성한 적이 전혀 없는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 경우에는 영신창업투자 주식회사가 스스로 금융기관으로부터 대출을 받아 이를 다시 주식 매수인측에게 대출하는 방법으로 금융상 편의를 제공해 준 것에 불과할 뿐, 알선의뢰인인 주식 매수인측과 알선상대방인 광주은행 순천금당지점 사이의 대출 거래를 가운데에서 중개하였다고 볼 수 없다고 판단하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄의 구성요건에 관하여 법리를 오해하거나, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 한편, 검사는 원심판결 중 유죄부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였음에도 상고이유서에서 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 않으므로 이 부분에 대한 상고는 이유 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형사소송법 제312조 / [2] 형법 제355조 제1항 , 제356조 / [3] 형법 제30조 , 제355조 제1항 , 제356조 / [4] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목 , 제4조 / [5] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제4조 / [6] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 청주지법 2005. 4. 8. 선고 2004노1535 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소사실에 부합하는 피해자 공소외 1의 경찰 및 제1심법정에서의 진술은 믿기 어렵고, 의사 공소외 2 작성의 공소외 1에 대한 진단서 및 공소외 2의 제1심법정에서의 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 판단이 정당하다고 판시하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 2. 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있으며, 또한 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1333 판결, 1998. 2. 27. 선고 97도1770 판결 등 참조), 한편 증거신청의 방식에 관하여 규정한 형사소송규칙 제132조 제1항의 취지에 비추어 보면 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증취지 등을 미리 구체적으로 명시하여야 할 것이므로, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다. 기록에 의하면, 검사는 유죄의 증거로 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 제출하였고 이에 대하여 피고인이 성립 및 임의성은 인정하였으나 그 내용을 부인하여 증거능력이 없게 되었는데, 검사는 증거제출 당시 또는 그 이후 제1심법정에서 위 피의자신문조서가 탄핵증거라는 입증취지를 밝히지 않았으나 원심법정에서 진술한 항소이유서에서 그와 같은 취지를 밝혔으며, 다만 법정에서 탄핵증거로서 증거조사가 이루어진 바는 없으나 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없는 점, 위 피의자신문조서에 대하여 탄핵증거로서의 증거조사가 이루어진 바는 없지만 어쨌든 법정에 제출되어 증거조사가 이루어진 점, 위 피의자신문조서에 대한 탄핵증거로서의 증거조사절차는 결국 검사가 입증취지 등을 진술하고 피고인측에 열람의 기회를 준 후 그 의견을 듣는 방법에 의할 것인데, 원심에 이르기까지 이와 같은 절차가 대부분 이루어졌다고 볼 수 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 피의자신문조서는 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피의자신문조서를 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용하기 위하여서는 원칙적으로 피고인의 법정 진술을 탄핵하기 위한 것이라는 입증취지가 명시되고, 법정에서 탄핵증거로서 증거조사가 이루어져야 할 것인데, 검사는 제1심 제1회 공판기일에서 위 피의자신문조서를 증거로 제출하였으나 그 입증취지로 피고인의 법정 진술을 탄핵하기 위한 것이라는 점을 명시한 바 없고 이에 관하여 법정에서 탄핵증거로서 증거조사가 이루어진 바도 없으므로 위 피의자신문조서는 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거가 될 수 없다고 판단하였는바, 앞서 살핀 바와 같이 이러한 원심의 조치에는 탄핵증거의 증거능력 내지 그 조사방법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 그러나 위 피의자신문조서를 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵증거로 사용할 수 있다 하더라도, 이로써 공소사실을 부인하는 피고인의 법정 진술의 증명력이 감쇄되었다고 볼 수 없고 제1항에서 판단한 바와 같이 공소사실을 인정할 증거가 없는 이상 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법이라고 볼 수 없다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착된다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 형사소송법 제318조의2 , 형사소송규칙 제132조 제1항 / [2] 형사소송법 제318조의2	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 울산지법 2005. 5. 13. 선고 2004노1283 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 피해자 공소외 1과 부산 기장군 정관면 모전리 소재 건물 2동 및 같은 면 용수리 소재 건물 2동을 매각하여 피고인의 투자금 1,500만 원 및 공소외 2의 소개비 500만 원은 피고인이 가지되, 나머지 매각대금은 피고인과 피해자가 공동분배하기로 약정한 후 위 건물 4동을 공소외 2에게 매도하여 매각대금 2,500만 원을 수령하였음에도, 피고인의 투자금 1,500만 원과 위 공소외 2의 소개비 500만 원을 공제한 나머지 500만 원 중 피고인의 지분을 제외한 250만 원을 피해자를 위하여 보관하던 중 이를 생활비 등으로 임의소비하여 횡령하였다는 취지의 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 각 증거에 의하여 이 사건 이전에 이미 피고인은 공소사실 기재의 투자금 1,500만 원 외에 피해자에 대하여 소개비 1,500만 원의 채권을 가지고 있었던 사실을 인정한 후, 이와 같이 피고인이 피해자에 대하여 채권을 가지고 있는 도중에 피고인과 피해자가 일종의 동업 약정처럼 상호 투자를 하여 물건을 매각한 다음 이익금을 반분하기로 약정하고 피고인이 이를 매각한 다음 피해자에게 반환하여 줄 이익금을 자신의 피해자에 대한 채권에 충당할 목적으로 이를 지급하지 아니하였다면, 피고인은 피해자 소유의 금원을 보관하게 되었음을 기화로 이를 자신이 영득하겠다는 의사에서 소비한 것이라기보다는 자신이 피해자로부터 받을 돈이 있어서 그것을 받는다는 생각으로 위 금원을 정산하지 않은 것에 불과한 것으로 보여 사회통념상 이런 경우 피고인에게 횡령의 고의가 있었다고까지 보기는 어렵다고 판시하였다. 2. 그러나 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하고, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전도 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전의 경우와 마찬가지로 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위임자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 1970. 12. 29. 선고 70도2387 판결, 2002. 9. 10. 선고 2001도3100 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3394 판결, 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 우선 피해자가 피고인에 대하여 소개비 1,500만 원의 지급 채무를 부담하고 있는지 여부가 명확하지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자에게 분배, 지급하여야 할 250만 원으로 피고인 주장의 소개비 채권의 변제에 충당하기로 피해자와 합의한 사실은 없고 오히려 피해자로부터 매각대금의 분배를 요구받았으며, 위 매각대금을 다른 특정한 용도나 목적에 사용하기로 하는 별도의 합의가 있었던 것도 아니므로, 피고인이 금전의 수수를 수반하는 건물 4동의 매각 및 그 대금의 분배에 관한 사무의 위탁 취지에 반하여 매각대금으로 수령한 금원 중 피해자에게 반환하여야 할 250만 원을 자신의 피해자에 대한 채권의 변제에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하면서 자기의 소유인 것 같이 이를 처분하였다면 피고인의 임의소비 내지 반환의 거부에 정당한 사유가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 인정된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 250만 원을 횡령하려는 고의가 있었다고 단정할 수 없다고 판단하여 무죄를 선고한 것은, 횡령죄의 범의에 관하여 사실을 오인하였거나 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2005. 5. 19. 선고 2005노399 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하며( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 참조), 여기에서 진찰이라 함은, 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있다 ( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들에 의하여, 피고인은 제공된 머리카락 5수 정도를 혼합물질분석기인 베스트론이라는 기계장비로 그 성분의 성질을 분석한 후 그 결과를 토대로 자신이 만든 프로그램으로, 1. 몸의 에너지 분포도(백회, 인당, 천돌, 단중, 단전, 회음), 2. 경락의 막힌 여부(폐, 위장, 심장, 대장, 비장, 소장, 방광, 심포, 담낭, 신장, 삼초, 간, 피부), 3. 내분비기관의 호르몬 분비(시상하부, 뇌하수체, 송과선, 갑상선, 부갑상선, 흉선, 위·십이지장, 췌장, 신장, 부신, 생식선), 4. 면역 기관의 기능(정신, 대뇌, 시상하부, 아데노이드, 편도선, 흉선, 골수, 간, 비장, 충수), 5. 소화기관의 기능(소화기관 : 뇌, 입, 자율신경, 위, 췌장, 간, 소장, 회맹판, 대장; 소화작용 : 단백질 소화, 탄수화물 소화, 지방 소화, 일반 소화), 6. 비만요인 분석(식사관련 : 위장 관련 체중증가, 과식 또는 폭식, 식후 빠른 공복감; 대사관련 : 시상하부, 아미노산결합체, 지방산결핍, 체중조절호르몬, 식욕조절호르몬, 인슐린, 글루카곤, 대사장애; 체지방 관련 : 체지방, 체지방집합체, 체지방분산호르몬, 비만세포 : 복부비만관련 : 회맹밸브, 숙변·지방변), 7. 뇌파분석(뇌파 : 알파파, 베타파, 세타파, 델타파, 미숙사고지수; 뇌파에너지 : 정상파, 소뇌 기능 장애, 뇌의 국소 장애, 뇌 기능, 발작성 감정상태, 두개골 상해, 뇌세포 손상가능성, 좌우신경 밸런스, 뇌 중심부 불균형도, 성격장애), 8. 감정과 신체 관련성(뇌 신경계, 간, 심장, 위장·비장, 폐, 신장), 9. 척추 상태(경추, 흉추, 요추), 10. 독소검사(병원균, 독성 이물질, 선천적 취약성), 11. 비타민, 12. 미네랄, 13. 필수 아미노산, 14. 계통별 위험성(내분비계, 순환계, 면역계, 호흡기계, 소화계, 신경계, 골격계), 15. 중요 성인병 분석(고혈압, 동맥경화, 협심증·심근경색, 당뇨, 치매, 뇌경색·뇌출혈, 위궤양, 간경화), 16. 각종 암분석 등 16개 항목으로 구분하여 각 항목별로 수치화하고, 그에 따라 제공자의 각 신체 부분의 정상 여부, 위험성 유무, 질병발생 가능성, 성격 분석, 추천 음식, 질병의 유전성 등에 관한 정보가 기재된 심지메디칼센타 명의의 "DNA 생체분석"을 작성하여 머리카락 제공자에게 교부하고 그 대가로 금원을 받은 사실, 베스트론 분석 결과에는 분석 대상 물질의 성분과 그 성질에 관한 기재만 있을 뿐 물질제공자의 건강상태 등에 관한 기재가 없는 사실 등을 인정하고 나서, 피고인은 베스트론을 이용한 머리카락 성분의 성질에 관한 검사 결과를 토대로 하여 자신 나름대로의 의학적 지식을 기초로 하는 경험과 기능을 이용하여 만든 컴퓨터프로그램을 사용하여 머리카락 제공자의 건강 상태, 질병의 유무 등을 규명·판단하였다고 볼 수 있으므로 피고인의 이러한 행위는 의료법 제25조 제1항에 정한 의료행위로서 진찰에 해당한다고 판단하였다. 위에서 본 법리에다가 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 의료법 제25조 제1항 , 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 / [2] 의료법 제25조 제1항 , 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 이산 담당변호사 조성오 외 7인 【원심판결】 대전고법 2005. 4. 15. 선고 2004노530 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 정부투자기관관리기본법에 규정된 정부투자기관인 한국조폐공사의 상근 임원인 감사로 재직중인 자로서, 2004. 4. 2. 14:00경부터 14:20경까지 대전 서구 을 열린우리당 공소외인 후보자 선거사무실 개소식에 참석하여 100여 명의 참석자들에게 '조폐공사 감사 (피고인 이름 생략)'라고 인사하는 등 선거기간 중 정상적 업무외의 출장행위를 함으로써 공직선거 및 선거부정방지법(이하 '공선법'이라고 한다) 제86조 제1항 제6호의 규정(이하 '이 사건 규정'이라고 한다)을 위반하였다는 것이다. 위 공소사실에 대하여 원심은, '출장(出張)'의 사전적 의미는 업무관련성을 전제로 '업무를 위하여 외부로 나가는 행위'를 의미하거나 단순히 '볼 일을 보기 위하여 외부로 나가는 행위'를 의미하기도 하는데, 공선법 제86조의 표제가 '공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지'로 되어 있고, 그 금지행위로서 위 출장행위와 아울러 정당홍보, 금품제공, 불요불급한 기공식의 거행 등 종래 공무원의 선거관여 행태로서 논의되어 온 것들이 열거되어 있을 뿐 동조 제1항 제7호 이외에는 업무관련성이 요건으로 규정되어 있지 아니한 점, '업무외의 행위'는 출장의 개념에 포함되지 아니함에 비추어 '정상적 업무외의 출장행위'에 업무관련성을 요구함은 개념상 모순된다는 점 등의 사정을 들어, 이 사건 규정에서 금지하는 출장행위는 당해 공무원 혹은 공선법 제86조 제1항 소정의 의제 공무원(이하 '공무원 등'이라고 한다) 등의 업무와 관련성이 있을 것을 요하지 아니하고 단지 '선거에 영향을 미치는 행위'로서 '정상적 업무외의 출장행위'이면 족하다 할 것이므로 객관적으로 그 직무, 직위, 직함과 전혀 무관하거나 전적으로 개인적, 사적인 행위로서 선거에 영향을 미치지 아니하는 경우를 제외하고, 선거에 영향을 미치는 행위인 이상 업무관련성과 상관없이 정상적 업무외의 출장행위를 널리 포함하는 것으로 해석되어야 하고, 그렇지 아니하면 이 사건 규정의 입법 취지가 몰각될 것이라고 판단한 다음, 근무시간 중에 국회의원 후보자의 선거사무실 개소식에 들러 그 직함과 이름이 소개되도록 하고 관용차를 이용하여 귀사한 피고인의 행위는 한국조폐공사의 감사로서의 업무관련성과 상관없이 이 사건 선거에 영향을 미치는 행위로서 이 사건 규정위반의 행위에 해당한다는 이유로 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였다. 2. 대법원의 판단 가. 공선법은 각종 부정선거운동에 대하여는 엄격한 규제를 함으로써 선거의 공정을 도모하면서도 국민의 참정권과 선거에서의 표현의 자유를 최대한 보장하기 위하여 선거운동 규제의 방법으로 포괄적 제한 및 금지 대신 개별적 제한 및 금지의 방식을 취하면서 공선법에서 개별적으로 제한·금지되지 아니한 선거운동은 이를 허용함을 원칙으로 하고 있는데(제58조 제2항), 그 부정선거운동 규제의 일환으로 공선법은 공무원 등의 직무의 정치적 중립성을 보장하고 선거의 공정 및 자유를 침해하는 관권선거의 폐해를 방지하기 위하여 공무원 등을 선거운동을 할 수 있는 주체에서 제외하고(제60조 제1항), 그 지위를 이용하여 선거운동을 한 공무원을 가중처벌하는 한편(제85조 제1항), 이러한 선거운동에까지 이르지 않았다 하더라도 선거의 공정을 해할 염려가 있는 행위 유형을 정형화하여 선거에 영향을 미치는 행위로서 이를 금지하고 있고(제86조 제1항), 그 중 제86조 제1항의 경우 제1 내지 4호는 부정선거운동의 일종으로 보아 공선법 제255조(부정선거운동죄)의 죄로 처벌함에 반하여 그와 성질을 달리 하는 제5 내지 7호는 제256조(각종제한규정위반죄)의 죄로 처벌하고 있다. 나. 위와 같은 바탕하에서 이 사건 규정에서 선거기간 중 선거에 영향을 미치는 행위라 하여 금지하고 있는 '정상적인 업무외의 출장'의 개념을 살피건대, 아래의 사정들에 비추어 여기에는 업무관련성을 필요로 한다고 봄이 상당하고, 이와 달리 업무관련성과 상관없이 선거에 영향을 미치는 행위이기만 하면 원칙적으로 이 사건 규정위반의 행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 첫째, 이 사건 규정의 문리적 해석에 관하여 보건대, ① 증거로 제출된 각종 국어사전(증제2호증의 1 - 10)에 수록된 '출장'의 개념에 따르면, "용무로 어떤 곳에 가거나 임시로 파견되는 것", "회사나 직장의 업무를 위하여 근무하는 곳을 벗어나 외부의 장소에 나가는 것", "직무를 띠고 어느 곳으로 나가는 것", "공적인 일을 보러 외부에 나가거나 임시로 파견되는 것"이라고 하여 '용무(직무)와 관련한 타처 방문 혹은 파견'이라고 정의하고 있는데, 여기서 '용무'라고 하는 것은 그 문맥 및 예시문장, 복합어(출장비, 출장소 등) 등에 비추어 방문처 혹은 파견처 등 특정 목적지와 관련한 소정의 직무상 용무를 의미하는 것으로 해석되고, 원심이 그 가능한 해석으로 제시한 '단순히 개인적 볼일을 보기 위하여 외부로 나가는 행위'는 '외출'의 사전적 의미에 부합할 뿐이라는 점, ② 피고인의 근무처인 한국조폐공사사규집이나 공무원 근무사항에 관한 규칙 (총리령 제600호) 제5조, 기타 기록에 나타나는 각종 공사의 사규집에도 출장의 개념을 위 사전적 의미와 동일하게 해석하면서 그 신청 및 허가의 절차, 여비 등에 관하여 규정하고 있는 점, ③ 이 사건 규정이 언급하고 있는 것은 '업무외'의 출장이 아니라 '정상적 업무외'의 출장일 뿐이므로 거기에 업무관련성을 요구함은 개념상 모순이라는 원심의 해석은 합리적 근거가 없다 할 것이고, 오히려 그 문맥상 업무관련성을 전제로 당해 출장의 목적인 업무의 정상성 여부를 기준으로 그 위법성 여부를 평가하겠다는 취지로 해석된다는 점 등의 사정에 비추어, 이 사건 규정은 그 문리적 해석상 명목상 혹은 형식상이나마 업무와 관련성 있는 출장행위의 존재를 전제로 한 것이라고 해석하지 아니할 수 없다. 둘째, 이 사건 규정의 입법 취지에 따른 목적론적 해석에 관하여 보건대, ① 현행 공선법상 선거운동의 자유를 원칙적으로 허용하면서 예외적으로 이를 규제하는 방식을 취하고 있는 이상 금지행위로 구체적으로 열거된 행위로 포섭될 수 있어야만 처벌의 대상이 될 수 있다 할 것이고, 따라서 공무원 등의 신분을 지닌 자의 행위가 실질적으로 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 것으로 평가될 수 있다고 하더라도 그것이 공선법 제86조 제1항의 제1 내지 7호의 각 행위유형에 포섭되지 않는 한 그 행위가 선거운동의 정도에까지 이르러 공선법 제60조나 제85조의 위반행위로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고, 공선법 제86조 위반행위로 처벌할 수는 없다는 점, ② 공선법 제86조 제1항의 제1 내지 4호의 경우 그 실질이 부정선거운동에 해당하여 공선법 제255조에서 부정선거운동죄로 처벌하고 있다는 점에서 공선법 제256조 소정의 각종제한규정위반행위에 해당하는 공선법 제86조 제1항의 제5 내지 7호의 경우와는 그 성격 및 취지를 달리 하므로 이 사건 규정의 해석상 비교 대상으로 삼을 수 있는 것은 위 제5, 7호의 규정이라 할 것인데, 양자 모두 당해 공무원 등의 담당업무와 관련된 행위를 대상으로 하고 있어 업무관련성을 전제로 하고 있는 점, ③ 공선법 제86조 제1항의 제5 내지 7호의 규정 취지는, 통상적인 업무수행의 행태에 속하지 아니함에도 업무를 빙자하거나 업무와 관련 있는 기관, 시설을 방문하는 등의 방법으로 선거기간 중에 선거인과 접촉하는 불요불급한 행위를 통해 상대방의 공정한 선거권 행사에 지장을 초래하고 관권선거의 시비를 불러일으킬 우려가 있음을 감안하여 그 중 종래부터 문제되어 온 대표적이고 전형적인 행위유형을 특정하여 여기에 해당하는 경우에는 별도 입증이 없이도 선거에 영향을 미쳤다고 하는 점에 대한 소명이 된 것으로 간주하여 이를 처벌하고자 함에 있다고 볼 수 있는데, 공무원 등이 근무시간 중에 업무외의 목적으로 무단 외출하여 사적으로 선거인과 접촉하는 행위는 그러한 관권선거의 우려를 초래하는 전형적이고 구조적인 행위유형에 속한다고 보기 어려운 점, ④ 피고인의 이 사건 행위와 같이 선거기간 중의 공무원 등의 정치행사 기타 비공식적 행사에의 참석행위에 대하여는 공선법 제86조 제2, 4항에서 지방자치단체장의 경우에 한하여 별도의 금지행위로 정하여 이를 처벌하고 있는 점 등의 사정에 비추어, 이 사건 규정은 이러한 측면에서 보더라도 역시 업무와 관련성 있는 출장행위의 존재를 전제로 한 것이라고 해석하지 아니할 수 없다. 다. 그렇다면, 이 사건 규정위반의 행위가 되기 위해서는 그 행위가 명목상, 형식상이나마 당해 공무원 등의 업무와 관련한 출장행위의 외관을 지니고 있음을 전제로, 그 실질에 있어서 통상적인 업무수행의 일환으로 인정되지 아니하는 경우라야 할 것인데, 피고인의 이 사건 행위가 한국조폐공사 감사로서의 업무와 전혀 무관하게 단지 위 감사직 취임 이전의 소속 정당 지구당 선거사무실 개소식을 축하한다고 하는 개인적 차원에서 이루어진 것임은 기록상 명백할 뿐만 아니라, 원심도 인정하는 바와 같은 이상, 피고인의 행위는 이 사건 규정위반의 행위에 해당하지 아니한다 할 것임에도 위 '출장'의 개념을 문리적·목적론적 해석상 가능한 의미의 범위를 넘어서까지 유추 내지 확장 해석하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 형벌법규의 명확성이나 그 엄격해석을 요구하는 죄형법정주의의 원칙을 위반한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태	[1] 공직선거 및 선거부정방지법 제86조 제1항 제6호 / [2] 공직선거 및 선거부정방지법 제86조 제1항 제6호 , 제256조 제2항 제1호 (바)목	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2005. 5. 17. 선고 2004노1217 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 형사소송법 제312조 제1항 본문에 의하면, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 한하여 비로소 이를 증거로 할 수 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이다 ( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조). 기록에 의하면, 제1심 공동피고인은 제1심 제1회 공판기일에 자신에 대한 위증죄의 공소사실을 모두 자백하여 제1심 법원은 제1심 공동피고인에 대한 위 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정·고지하였고, 이에 따라 제1심 공동피고인에 대한 공소사실을 증명하기 위하여 검사가 제출한 서증에 대하여 제1심 공동피고인이 별도의 의견을 진술함이 없이 이를 증거로 함에 동의한 것으로 간주되어 바로 증거조사를 실시한 사실, 한편 검사는 제1심 제1회 공판기일에 피고인에 대한 공소사실을 증명하기 위하여 검사가 작성한 제1심 공동피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 증거로 제출하였는데 피고인은 이 서류를 증거로 함에 동의하지 않는다는 의견을 표시한 사실, 그럼에도 불구하고 제1심 법원은 원진술자 제1심 공동피고인의, 성립의 진정함에 관한 진술 없이 제1심 제1회 공판기일에 위 피의자신문조서를 증거로 채택하고 증거조사를 실시한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 검사가 작성한 제1심 공동피고인에 대한 제2회 피의자신문조서는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 증거능력이 없다고 할 것이고 따라서 제1심 법원이 이를 증거로 채택·조사한 것과 원심이 이를 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하는 증거의 하나로 거시하여 제1심판결을 유지한 것은 모두 위법하다고 아니할 수 없다. 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 위 피의자신문조서를 비롯하여 검사가 작성한 제1심 공동피고인에 대한 제1회 및 제3회 피의자신문조서, 제1심 공동피고인이 작성한 진술서 등, 제1심 공동피고인이 공판기일 또는 공판준비기일에 그 성립의 진정함을 진술하지 아니하여 증거능력이 없는 증거들은 모두 제외하고, 제1심 및 원심이 적법하게 채택·조사한 나머지 증거들만으로도 피고인에 대한 위증교사의 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 제1심 및 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향을 미치지 아니하였고 따라서 원심의 위와 같은 잘못을 지적하는 상고이유의 주장은 결국 받아들일 수 없게 되었다. 2. 증거능력이 없는 제1심 공동피고인에 대한 검찰 피의자신문조서와 제1심 공동피고인 작성의 진술서를 모두 제외하고 제1심 및 원심이 적법하게 채택·조사한 나머지 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 제1심 공동피고인을 교사하여 위증을 하게 하였다는 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 원심이 피고인을 위증교사죄로 처단한 제1심판결을 유지한 것은 결론에 있어 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태	[1] 형사소송법 제312조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김홍엽 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 2. 17. 선고 2004노1270 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 행형법 제45조, 제46조 제1항, 구 수용자규율 및 징벌에 관한 규칙(2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제7조 제1항, 교도관직무규칙 제47조, 제54조의 각 규정들을 종합해 보면, 수용자에게는 허가 없는 물품을 사용·수수하거나 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하는 등의 규율위반행위를 하여서는 아니될 금지의무가 부과되어 있고, 교도관은 수용자의 규율위반행위를 감시·단속·적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다고 할 것이므로, 수용자가 교도관의 감시·단속을 피하여 규율위반행위를 하는 것만으로는 단순히 금지규정에 위반되는 행위를 한 것에 지나지 아니할 뿐 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수 없고, 또 수용자가 아닌 자가 교도관의 검사 또는 감시를 피하여 금지물품을 반입하거나 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하도록 하였더라도 교도관에게 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속·검사할 권한과 의무가 있는 이상, 수용자 아닌 자의 그러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것으로는 볼 수 없다 할 것이나, 구체적이고 현실적으로 감시·단속업무를 수행하는 교도관에 대하여 그가 충실히 직무를 수행한다고 하더라도 통상적인 업무처리과정하에서는 사실상 적발이 어려운 위계를 적극적으로 사용하여 그 업무집행을 하지 못하게 하였다면 이에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다 고 할 것이다( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도7045 판결 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 헌법 제12조 제4항이 규정하고 있는 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하기 위하여 형사소송법 제34조가 변호인의 접견·교통권을 규정하고 있고, 이러한 접견·교통권의 실질적인 보장을 위하여 행형법 제66조 제1항이 미결수용자와 변호인과의 접견에는 교도관이 참여하거나 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못하고 다만 보이는 거리에서 감시할 수 있다고만 규정하고 있어, 이에 따라 변호인 접견의 경우 교도관이 특별히 휴대전화 등의 휴대를 제재하는 경우는 없고 자발적으로 휴대전화 등을 소지하지 못하도록 하고 있으며, 또 접견하는 인원에 비해 감시하는 교도관의 수가 턱없이 부족한 구치소 사정으로 인하여 접견실에서 수용자들이 변호사를 통하여 허가 없이 물품을 수수하거나 외부와 전화 통화하는 것을 적발하기가 매우 어려운 실정에서, 피고인은 이러한 사정을 적극적으로 이용하여 휴대전화와 증권거래용 단말기를 구치소 내로 몰래 반입하고, 교도관에게 적발되지 않기 위해 휴대전화의 핸즈프리를 상의 호주머니 속에 숨긴 다음 수용자인 공소외인 등과 머리를 맞대고 변호인과 수용자가 상담하는 것처럼 보이게 하거나 가방을 세워 두어 통화모습을 가리는 등의 방법으로 마치 형사사건에 관하여 상담하고 있는 것처럼 가장하였는바, 피고인의 이러한 행위는 변호인으로 선임된 것도 아니고 변호인이 될 의사 없이 단지 수용자들의 편의를 위한 잔심부름과 외부인들과의 연락통로 역할을 하기 위하여 대가를 받고 빈번하게 공소외인 등을 접촉하면서 변호사 자격을 가진 변호인에게는 아무런 제한 없이 시설 수용자들에 대한 접견이 허용됨을 악용한 점, 일반적으로 변호사는 접견시 준수사항을 잘 지키고 스스로 불법을 저지르지는 않을 것이라는 고도의 신뢰에 반하여 수용자로 하여금 외부와 통화하게 하고 물품을 수수하게 한 점, 이 과정에서 구치소 실정을 악용하여 전화통화시나 물품 수수시 그 적발을 교묘하게 회피하였고, 특히 교도관에 의하여 피고인의 전화사용사실이 적발되자 다른 사람 명의의 휴대전화를 개설한 다음 공소외인 등 수용자를 접견하면서 접견사무실에는 피고인의 휴대전화를 보관시키고 접견실에서는 다른 사람 명의로 개설한 휴대전화를 몰래 가지고 들어가는 방법을 사용하기까지 한 점 등에 비추어, 구체적이고 현실적으로 접견호실통제 업무를 담당하는 교도관들에 대하여 그들의 통상적인 업무처리과정하에서는 사실상 적발이 어려운 위계를 사용하여 그 직무집행에 지장을 주거나 곤란하게 하는 행위임이 명백하다는 이유로, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 앞서 본 법리 및 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법 또는 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란	[1] 형법 제137조 , 행형법 제45조 , 제46조 제1항 / [2] 형법 제137조 , 행형법 제66조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이영환 【원심판결】 대구고법 2005. 5. 12. 선고 2004노671 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 배임죄에 있어서 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니하며, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한 것인바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결, 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 원심은, 학교법인의 경우 그 사용목적에 따른 재산을 보존하기 위하여 관계 법령 또는 정관에서 재산의 처분행위나 채무의 부담행위에 대하여 엄격한 절차를 규정하고 있고, 학교법인 (법인명 생략)의 이사장인 피고인이 관련 법령 또는 정관 규정의 취지에 의하여 학교법인 명의로는 임의로 채무를 부담하는 행위를 하여서는 아니 된다는 사실을 잘 알면서도, 그러한 임무에 위반하여 자금사정이 악화되어 있던 의료법인 (법인명 생략)의 주식회사 영천상호신용금고에 대한 채무를 사실상 인수하면서 이 사건 약속어음에 배서연대보증행위를 하였으므로 피고인에게 배임의 범의를 충분히 인정할 수 있다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법 또는 배임죄의 주관적 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 고현철(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항 , 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 위대훈 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 23. 선고 2005노 1081 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바, 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이며( 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결, 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결 등 참조), 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중의 대표자에 의한 종중재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라 할 것이다( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004다60287 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여, 甲 종중의 회장으로 있으면서 상위 종중인 乙 종중의 대표자로서 직무를 수행한 피고인이 보안유지 등의 이유로 乙 종중재산인 이 사건 각 부동산의 담보대출에 관하여 종중총회의 결의를 거치지 않고 이를 운영위원회의 결의로 갈음한 사실, 이에 따라 마치 위와 같은 종중총회의 결의가 있었던 것처럼 2002. 1. 27.자 종중총회 결의서를 작성한 후 이를 이용하여 이 사건 각 부동산에 근저당권설정등기를 마친 사실, 乙 종중 규약에 따르면, 종중재산의 취득 및 처분은 종중총회의 결의사항이고 종중총회의 결의 없이는 임대 등의 부동산 관리행위를 할 수 없는 사실, 2002. 1. 27.자 총회에서는 종중회관 건립 등의 안건만 논의되었을 뿐 부동산담보대출 안건은 전혀 논의된 바 없고 단지 미수공파의 또 다른 하위 종중인 丙의 행동에 대하여 대응이 필요하다는 정도의 간략한 언급만 있을 뿐이어서 2002. 1. 27. 총회에서 운영위원회에 부동산담보대출 안건의 결의를 위임하였다고 볼 여지도 없는 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 종중총회의 결의 없이 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 그 원인된 법률행위에 무효에 해당하는 하자가 있으므로 피고인의 행위는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 해당한다고 판단하였는바, 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(위 근저당권설정등기가 통정한 허위표시라는 주장은 피고인이 원심에 이르기까지 제기한 바가 없고, 또 기록에 비추어 살펴보더라도 그와 같은 주장을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이를 전제로 한 상고이유의 주장 역시 이유 없다). 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란	[1] 형법 제228조 제1항 / [2] 민법 제31조 , 제275조 , 제276조 제1항 / [3] 형법 제228조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 이기범 【변호인】 변호사 윤승진 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 27. 선고 2003고합 1291 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 피고인이 국민은행으로부터 2002. 11. 5.경 미화 290만 달러, 같은 달 11.경 미화 84만 달러의 각 신용장을 발급받을 당시 그 신용장대금을 지급할 의사와 능력을 갖고 있었음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인이 대표이사로 있던 주식회사 오랙스정유(이하 '오랙스정유'라고만 한다)의 자금사정이 어려워 피해자 국민은행으로부터 신용장을 발급받더라도 그 대금을 지급하기 어려운 형편이었음에도 피고인이 위 각 신용장을 발급받아 국민은행으로 하여금 그 대금채무를 부담하게 함으로써 합계 미화 374만 달러(한화 45억 8,700만 원) 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 인정하는 위법을 범하였다. 나. 양형부당 피고인이 국민은행과의 신용장거래 중 42회까지 그 대금을 모두 결제하였는데, 43, 44회에 이르러서만 그 대금을 결제하지 못한 점, 그간 모두 502억 원 상당의 경유를 수입하여 467억 원의 신용장대금을 결제한 점, 이 사건 경유매각대금을 사적으로 유용하지 아니하고 저유시설건립에 거의 전액을 투자한 점, 국민은행에 10억 원을 변제한 점, 초범인 점, 잘못을 뉘우치고 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다. 2. 판 단 가. 공소사실 및 피고인의 변소 (1) 공소사실 피고인은 2002. 11. 5.경 서울 중구 황학동 688에 있는 국민은행 성동기업금융지점에서 '오랙스정유'가 홍콩에 있는 지엔티 오일 컴퍼니사(GNT OIL COMPANY LTD)로부터 자동차용 경유를 수입함에 있어서, 사실은 당시 오랙스정유의 자금사정이 어려워 피해자 국민은행으로부터 신용장을 발급받더라도 그 수입대금을 지급하기 어려운 형편이었음에도, 국민은행으로부터 미화 290만 달러(한화 35억 5,700만 원 상당, 공소사실에는 한화 39억 5천 700만 원 상당으로 기재되어 있으나, 계산상 한화 35억 5,700만 원을 잘못 기재한 것으로 보인다.)의 신용장을 발급받고, 2002. 11. 11.경 같은 방법으로 미화 84만 달러(한화 10억 3천 만 원 상당)의 신용장을 발급받아 국민은행으로 하여금 그 대금채무를 부담하게 함으로써 합계 미화 374만 달러(한화 45억 8,700만 원) 상당의 재산상 이익을 취득하였다. (2) 피고인의 변소 피고인이 국민은행에 이 사건 화환신용장의 개설을 의뢰할 무렵인 2002. 11. 1.부터 같은 달 22.까지 사이에 오랙스정유는 신용장대금으로 국민은행에 45억 9,166만 원을, 우리은행에 34억 8,100만 원을, 외환은행에 26억 76만 원 등 합계 106억 7,352만 원을 결제하였으며, 이 사건 수입 경유를 처분하여 그 판매대금으로 국민은행에 이 사건 신용장 대금을 지급할 수도 있었고, 또 당시 오랙스정유는 국내최고의 유류비축시설을 보유하는 등 석유수입업자로서 최상의 인프라를 구축하고 있어 월드종합라이센스사를 포함한 국내외 여러 회사들로부터 투자의향을 제시받았으나 결국 위 투자제안이 무산되고, 대기업간의 출혈 경쟁, 할인판매 등으로 자금사정이 악화되어 이 사건 신용장 대금을 지급하지 못하게 된 것 뿐이므로 피고인이 수입한 이 사건 경유를 부득이 저렴한 가격에 판매하여 신용장대금을 지급하지 못하였다는 것으로 위 신용장 개설 당시 피고인에게 그 신용장 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 할 수 없다. 나. 인정되는 사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 당심에서의 피고인 및 증인 이수영, 최창섭의 각 진술에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 2001. 6. 경 오랙스정유의 대표이사로 취임한 이후 2002. 2.경부터 총 120여억 원을 들여 여수항 송원 물류 저유소 내에 75,000㎘, 평택 기호물류 저유소 내에 16,500㎘의 각 저유탱크를 건설하기로 하는 계약을 체결하고 그 저유탱크 시설공사를 시행하는데 소요되는 자금을 조달하기 위해 월드종합라이센스 주식회사(이하 '월드종합라이센스'라고만 한다.) 등과 투자협의를 거쳐 위 회사로부터 현금 20억 원과 충남 천안시와 연기군에 소재한 토지와 시설 등을 신용장개설용의 담보로 제공하는 등으로 오랙스정유에 투자하겠다는 제안을 받기까지 하였다. (2) 오랙스정유는 2002. 4. 11. 국민은행 성동기업금융지점에 오랙스정유의 정기예금 13억 원을 담보로 하여 여신한도금액 미화 160만 달러, 여신기간 만료일 같은 해 7. 10.인 신용장개설약정을 체결하였는바, 당시 피고인과 국민은행 사이에 작성된 외국환거래약정서 제3조(담보)는 "오랙스정유가 당해 거래와 관련하여 국민은행에 부담하는 채무와 이에 부수된 이자, 할인료, 수수료, 지연배상금, 기타 부대비용 등의 지급을 위한 담보로서 수입거래의 신용장발행에 수반하는 물품 및 관련 서류를 국민은행에 양도한다."는 취지로 규정하였다. (3) 이어 오랙스정유는 위와 같이 개설된 신용장을 이용하여 홍콩 수출상인 지엔티 오일 컴퍼니사(GNT OIL COMPANY LTD)로부터 차량용 경유 등을 수입하였고, 그 후에도 오랙스정유는 국민은행과의 사이에 신용장발행 한도금액을 미화 각 135만 달러, 255만 달러로 하는 2002. 4. 16.자 및 같은 달 29.자 신용장개설약정을 체결하고(즉 당시 여신한도금액은 위 2002. 4. 11.자 160만 달러, 같은 달 16.자 135만 달러, 같은 달 29.자 255만 달러 등 합계 550만 달러였다.) 오랙스정유의 정기예금 48억 원을 담보로 예탁하였으며, 같은 해 7. 국민은행은 오랙스정유의 은행 거래실적, 상반기 결산재무제표 등에 근거하여 위 회사의 신용등급을 BB+로 함으로써 외환거래 우수회사로 평가하고 같은 해 8. 22. 미화 278만 달러로 신용장발행한도를 증액하는 여신거래 추가약정을 체결해 주었는바(따라서 2002. 4.의 위 550만 달러와 같은 해 8. 22.자 위 278만 달러를 합하면 총 828만 달러, 즉 한화로 100억 원 가량이 신용장 발행한도가 되었다.), 그 때까지 오랙스정유가 제공한 정기예금 담보액은 합계 56억 3,000만 원(즉 위 신용장발행한도액인 100억 원의 56.3% 가량)에 이르렀다. (4) 오랙스정유가 위와 같이 2002. 4. 11. 국민은행에 신용장을 개설한 후 같은 해 10.경까지 42회에 걸쳐 신용장거래를 해 오면서 발급받은 신용장은 "원본 선하증권 3통 대신에 원본 선하증권 3통 중 2통과 원본 선하증권 1통을 수취하였다는 선장/소유주의 수취영수증도 수리가능하다. 원본 선하증권 전통(FULL SET)이 상품대금지급을 위해 제시 불가능하다면 상업송장과 파손화물보상장(Letter of Indemnity)의 제시로 대금지급이 이루어질 것이다(텔렉스 송장과 텔렉스 파손화물보상장도 수리가능하다)"는 취지의 조건을 기재하고 있었다[위 조건의 영문은 다음과 같다. "SHOULD THE FULL SET CLEAN ON BOARD OCEAN BILLS OF LADING NOT BE ABAILABLE FOR PAYMENT, PAYMENT TO BE EFFECTED AGAINST COMMERCIAL INVOICE AND LETTER OF INDEMNITY (TELEX INVOICE AND TELEX LETTER OF INDEMNITY ACCEPTABLE". 선적된 화물에 대해 사고나 훼손이 있었음을 첨부한 수령서가 작성되었을 때 무사고 선하증권 발급청구를 위해 하주가 선주에게 제공하는 보상장을 파손화물보상장(Letter of Indemnity)이라고 한다. 즉 무역실무상 수출업자의 거래은행이 고장선하증권(Foul B/L)을 수리하지 않기 때문에 수출업자는 선박회사에 파손화물보상장(Letter of Indemnity)을 제출하고 선적화물의 손상으로 인한 손해는 수출업자가 부담하기로 하고 도착항에서 선박회사가 수입업자로부터 손해배상청구를 받아도 선박회사는 면책된다는 취지를 기재한 무고장선하증권(Clean B/L)을 교부받아 이를 거래은행에 제출하여 수출물품의 대금을 결제받고 있다.]. 또한, 오랙스정유는 위 42회 차까지 신용장거래를 해 오면서 원본 선하증권을 제시하지 않고도 홍콩의 수출상인 지엔티 오일 컴퍼니사에서 오랙스정유에 텔렉스로 송부되어 온 파손화물보상장(Letter of Indemnity) 사본과 송장 사본 등을 선박회사에 제출하여 보세창고에 입고되어 있는 수입경유를 반출하여 왔다. 이러한 42회 차까지 수입경유를 반출함에 있어 신용장개설은행인 국민은행이 이를 승인하였는지는 분명치 않으나 이러한 반출을 묵시적으로나마 승인한 것으로 보여진다. (5) 2002. 10. 30. 국민은행 직원 이근택 등이 오랙스정유를 방문하여 피고인에게 위 신용장거래에 관한 여신기간을 2003. 10. 31.까지로 연장해 주되, 당시까지 오랙스정유로부터 제공된 담보는 정기예금 56억 3,000만 원 뿐이었으므로 이전까지의 거래와 같은 조건으로 신용장을 개설하여 주고 대금지급에 따른 선하증권의 교부 없이 화물이 출고되면 추후 담보부족으로 대금을 결제 받지 못할 사태가 예상되니 기한부수입신용장(USANCE; 신용장발행은행이 수입업체를 대신하여 수입대금을 결제한 후 일정한 기간 후 수입업체에 그 수입대금 및 이자를 결제하게 하는 형식의 신용장)을 개설하라고 하면서 추가담보를 요구하였고, 이에 피고인이 몇 명의 부동산 소유자들을 투자자로 끌어들여 그들이 소유한 부동산을 담보로 제공하려 하였으나 국민은행은 그 부동산의 담보가치를 낮게 평가하여 담보로 제공받기를 거절하면서, 그 대신 오랙스정유로부터 신용장 대금을 지급받을 것을 담보하기 위하여 종래와 같이 원본 선하증권 전통(FULL SET) 제시 대신 상업송장과 파손화물보상장(Letter of Indemnity)의 제시만으로도 수출물품 대금지급이 이루어진다는 위 조건을 삭제하고 신용장을 개설할 것을 제안하였다. (6) 그 후 피고인은 국민은행이 요구하는 위와 같은 조건대로 2002. 11. 5.경 43회 차로 미화 290만 달러(한화 35억 5,700만 원 상당)의 취소불능 신용장 개설을 의뢰하였고, 국민은행은 기존 거래까지 있었던 "원본 선하증권 3통 대신에 원본 선하증권 3통 중 2통과 원본 선하증권 1통을 수취하였다는 선장/소유주의 수취영수증도 수리가능하다. 원본 선하증권 전통(FULL SET)이 상품대금지급을 위해 제시 불가능하다면 상업송장과 파손화물보상장(Letter of Indemnity)의 제시로 대금지급이 이루어질 것이다(텔렉스 송장과 텔렉스 파손화물보상장도 수리가능하다)"는 취지의 조건을 삭제한 신용장을, 같은 달 11.경 44회 차도 마찬가지로 위와 같은 조건이 삭제된 미화 84만 달러(한화 10억 3천만 원 상당)의 취소불능 신용장을 각 발급하였다. (7) 홍콩 수출상 지엔티 오일 컴퍼니사는 위 43회 차 신용장에 관하여 한진해운을, 위 44회 차 신용장에 관하여 삼호해운을 각 이용하여 자동차용 경유를 운송하였으며, 그 각 화물이 하역되어 2002. 11. 10.과 같은 달 20.에 보세창고업자인 주식회사 정일스톨트헤븐울산의 창고에 각 입고되었다. (8) 한편, 2002. 10. 말 내지 11. 초경 오랙스정유에 여수 저유탱크 건설을 위해 투자하기로 약속했던 월드종합라이센스 등이 투자의향을 철회하였으며, 이에 자금압박을 받게 된 피고인은 이 사건 43, 44회 차로 개설된 신용장에 관한 각 수입 경유 판매대금으로 그 저유탱크 시설 공사대금을 지급하려고 마음먹고 선하증권 원본 전부를 제시 교부함이 없이, 또한 신용장개설은행인 국민은행이 종전과 같은 화물반출에 대한 승인을 거부하였음에도 불구하고 무단으로 위 수입 경유를 반출한 다음 위 43회 차 신용장에 관하여 2002. 11. 13.경부터 같은 달 19.경까지 씨엔케이(CNK)오일 주식회사에 수입경유 14,013㎘를 금 82억 3,000만 원 상당에, 위 44회차 신용장에 관하여 같은 달 22.경부터 26.경까지 페트로코리아 주식회사에 수입 경유 4,000㎘를 금 24억 9,000만 원 상당에 각 판매하였으나, 당시 오랙스정유는 판매대금의 약 60%가량에 상당하는 세금을 납부하여 위 각 신용장대금의 합계액 45억 8천 7백만 원(43회 차 신용장대금 35억 5,700만 원 + 44회차 신용장대금 10억 3천만 원)보다 5억 8천 7백만 원 가량이 적은 약 40억 원 상당의 판매대금 수익만을 얻었다. (9) 위 홍콩 수출상 지엔티 오일 컴퍼니사의 거래은행인 포티스뱅크는 위 43회 차 신용장에 관하여 2002. 11. 27. 수하인(Consignee)란에 국민은행의 지시를 받은 자("TO ORDER OF KOOKMIN BANK LTD)로 기재되어 있는 선하증권(B/L) 원본과, 위 44회차 신용장에 관하여 같은 해 12. 4.경에 수하인이 기재되지 않은 선하증권(B/L) 원본과 송장 등의 서류를 국민은행에 보내 왔고, 위 각 선하증권(B/L) 원본을 송부받은 국민은행은 피고인에게 경유 수입대금을 결제하라고 요구하였다. (10) 그러나 피고인은 위 각 경유 판매대금을 2002. 2.경부터 건설하고 있었던 저유시설의 공사비로 모두 사용하여 국민은행에 경유 수입대금을 결제하지 못하였고, 이에 국민은행이 위 포티스뱅크 은행에 같은 해 12. 4.경 및 같은 달 11.경 위 각 경유 수입대금으로 합계 미화 374만 달러(한화 45억 8,700만 원 상당)를 지급한 후 오랙스정유에 대하여 부도처리를 하였다. (11) 오랙스정유는 위와 같이 2002. 4. 11.부터 시작하여 같은 해 11.까지 총 44회에 걸쳐 총 미화 4,182만 달러(한화 502억 원) 상당의 신용장거래를 하면서 그 중 42회 차까지 한화로 467억 원의 신용장대금을 국민은행에 결제하였으며(다만 위 42회 차 신용장 대금 중 일부는 2002. 12. 말경 오랙스정유가 국민은행에 담보로 제공한 56억 3천만 원의 정기예금 전액과 상계 처리하는 방식으로 지급하였다.), 특히 이 사건 신용장 개설을 전후로 한 2002. 11. 1.부터 11. 22.까지 사이에 42회 차 이전의 신용장대금으로 국민은행에 합계 45억 9,166만 원을 결제하였고 단지 위 43회 및 44회 차 신용장 대금만을 결제하지 못하였다. (12) 오랙스 정유는 2002. 11.경까지 저유탱크 총 106,500㎘(약 67만 배럴)라는 한국 국내 1일 소비량 200만 배럴의 1/3정도를 비축할 수 있을 정도로 국내 최고의 저유시설을 보유하고 있었다. (13) 또한, 피고인은 여수 저유시설을 타에 매각하여 2003. 4. 15. 이 사건 43회 및 44회 차 신용장대금 상당액 중 10억 원을 국민은행에 변제하였다. 다. 공소사실에 부합하는 증거에 대한 판단 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 장창용, 이근택의 경찰 및 검찰 진술, 정병천의 원심 법정 진술, 이수영의 당심 법정 진술, 여신거래약정서 사본, 외국환거래약정서 사본, 거래추가약정서, 상업송장 사본 등이 있다. (1) 우선 국민은행 직원인 장창용, 이근택의 경찰 및 검찰 진술은, 피고인이 홍콩 수출상 지엔티 오일컴퍼니사에서 경유를 수입함에 있어 그 수입 경유대금을 국민은행에 결제한 후 홍콩 수출상인 위 회사로부터 항공 송달되어 온 선하증권을 국민은행으로부터 교부받아 이를 운송업자인 한진해운 등에 제출하고, 한진해운 등이 국민은행의 확인을 거쳐 보세창고업자인 주식회사 정일스톨트헤븐울산에게 출고지시서(delivery order)를 발급해 주면 피고인이 이를 받아 그 수입 경유를 출고하거나, 수출상으로부터 선하증권 등 선적서류가 그 수입 경유보다 늦게 도착한 경우 수출대금 상당액을 신용장개설 은행인 국민은행에 예치한 후 선취화물보증서(Letter of Guarantee)를 받아서 화물을 하역·반출하거나 하는 등의 절차를 거치지 않고, 홍콩의 수출상인 지엔티 오일 컴퍼니사로부터 송부된 선하증권 원본이 국민은행에 보관되어 있는데도 피고인이 위 수입경유를 무단 반출하였다는 것인데, 이것만으로는 피고인이 이 사건 신용장을 개설할 당시 그 신용장대금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다. (2) 한편, 월드종합라이센스의 대표이사인 정병천의 원심 법정 진술이나 위 회사의 이사 이수영의 당심 법정 진술은, 피고인이 투자받기로 하였다고 주장하는 월드종합라이센스 또는 월드라이센스(위 두 회사는 모두 정병천이 창업한 회사로서 전자는 유통업을, 후자는 교통법규위반자의 범칙금을 대납해주는 영업을 하고 있었다.)는 모두 2002. 11.경 오랙스정유와 투자의향서를 작성한 적도 없고 투자하기로 결정한 바도 없으며 오히려 2002. 11.경 이전에 오랙스정유에 투자를 하지 않기로 결정하여 오랙스정유에 알려주었다는 것이나, 앞서 인정한 사실과 같이 월드종합라이센스의 투자 여부에 관계없이 피고인이 42회에 걸쳐 국민은행과 신용장거래를 해 오면서 그 대금을 모두 결제한 점에 비추어 볼 때 정병천이나 이수영의 위 각 진술만으로 피고인이 이 사건 각 신용장 개설을 의뢰할 당시 그 대금을 지급할 능력이 없었다거나, 그로 인해 피고인에게 적어도 미필적인 편취의 고의가 있었다고 하기에 부족하다. (3) 그 밖에 수사기록에 편철되어 있는 여신거래약정서 사본, 외국환거래약정서 사본, 거래추가약정서, 상업송장 사본 등의 기재만으로 피고인의 편취 범의를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. (4) 오히려 앞서 인정한 사실과 같이 피고인이 대표이사로 있던 오랙스정유가 2002. 4. 11.부터 같은 해 11. 11.까지 국민은행과의 사이에 총 44회의 신용장거래를 하면서 그 중 42회까지 467억 원에 이르는 대부분의 신용장대금을 정상적으로 결제하거나 담보로 제공한 정기예금을 상계 처리하는 방식으로 지급한 점, 국민은행도 같은 해 7. 오랙스정유의 타 은행 거래실적, 상반기 결산재무제표 등에 근거하여 신용등급을 BB+로 함으로써 외환거래 우수회사로 평가하고 같은 해 8. 22. 미화 278만 달러로 신용장발행한도를 증액하는 여신거래 추가약정을 체결하여 당시까지 신용장 발행한도는 도합 828만 달러(한화 100억 원)에 이르렀으며, 그 때까지 오랙스정유가 제공한 정기예금 담보액도 위 신용장 발행한도액의 56.3%에 이르는 56억 3,000만 원이나 되었던 점, 오랙스정유는 이 사건 43회 및 44회 차 신용장개설을 전후한 같은 해 11. 1.부터 같은 달 22.까지 사이에도 국민은행에 42회 차 이전의 신용장대금으로 45억 9,166만 원을 결제한 점, 피고인이 국민은행으로부터 이 사건으로 고소를 당한 이후인 2003. 4. 15.에도 위 43회 및 44회 차 신용장대금으로 10억 원을 결제한 점, 2002. 11. 초경 오랙스정유에 대한 월드종합라이센스 등의 투자가 실패할 것이 확실시되긴 하였으나 이 사건 43, 44회차 신용장에 기초한 수입경유를 판매한 대금을 위 오랙스정유의 운영자금으로 사용하기 이전까지 피고인은 위 월드종합라이센스 등으로부터 투자를 유치하기 위해 노력하여 위 월드종합라이센스 등으로부터 투자를 하겠다는 제안까지 받았던 점, 2002. 11. 당시 오랙스정유는 총 약67만 배럴(106,500㎘)이라는 대단히 큰 규모의 저유시설을 보유하고 있었던 점, 당시 오랙스정유와 신용장거래 한도 약정을 체결한 국민은행의 주무과장인 이근택도 검찰에서, 이 사건 신용장 개설당시 피고인의 자금사정이 특별히 어렵다는 객관적 사정이 있었다면 국민은행이 신용장을 발급하여 수입대금 지급을 보증해 줄 리 없었으며, 유류수입회사는 기본적으로 저유시설의 확보가 중요한 데 오랙스정유도 당시 저유시설을 확보하려고 노력하고 있는 것을 국민은행측도 알고 있었다고 진술하고 있어 국민은행이 이 사건 신용장을 개설해 줄 때는 자체 내부규정에 따라 개설의뢰인인 오랙스정유의 재무구조, 신용상태, 거래실적, 담보 등을 고려하였을 것으로 보여지는 점, 이 사건 수입경유를 처분하면 그 대금만으로도 그에 관련된 신용장대금을 충분히 변제할 수 있다고 보여지는 점, 신용장개설은행은 앞서 본 규정에 따라 개설의뢰인의 신용상태, 재무구조, 거래실적을 고려하고 필요에 따라서는 추가 담보를 요구 확보하거나 피고인 등 회사 임원진의 지급보증을 요구하는 등 실사와 심사를 거쳐 전문금융기관으로서 자신의 재량에 따라 신용장 개설 여부를 결정하는 것이고, 여기에는 당연히 은행경영적 차원에서 수수료 수입도 고려되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 신용장대금을 결제할 의사나 능력 없이 이 사건 각 신용장을 개설하여 달라고 요구하였다거나 국민은행이 피고인의 자금사정에 관해 피고인으로부터 기망을 당하여 이 사건 신용장을 개설해 주었다고 보기 어렵고, 따라서 월드종합라이센스의 오랙스정유에 대한 투자계획의 철회, 대기업간의 출혈 경쟁으로 인한 수입경유의 할인판매 등으로 자금사정이 악화되어 이 사건 신용장대금을 결제하지 못한 것일 뿐 처음부터 그 신용장대금을 결제할 의사와 능력도 없이 신용장을 개설 받은 것은 아니라는 피고인의 변소가 더 설득력이 있다고 하겠다[국민은행도 피고인을 수입품인 이 사건 경유를 횡령한 것으로 고소하였을 뿐 오랙스정유의 자금사정이 어려워 신용장을 발급받더라도 그 수입대금을 지급하기 어려운 형편이었음에도 그렇지 않은 것처럼 국민은행을 기망하여 신용장대금 상당의 보증채무를 부담하게 함으로써 그 금액 상당의 재산상 이익을 편취하였다고 고소한 것은 아니며, 검사도 처음에 피고인에 대해 횡령혐의로 공소를 제기하였다가 원심에서 2004. 2. 4. 사기혐의로 공소장을 변경한 바 있다. 그리고 오랙스정유와 국민은행 사이에 작성된 외국환거래약정서 제3조에 의해 그 수입경유에 관해 국민은행이 양도담보권을 취득하였다고 볼 여지가 있다 할지라도, 국민은행이 홍콩의 수출상인 지엔티 오일 컴퍼니사로부터 선하증권을 송부받은 2002. 11. 27.(제43회 차 신용장관련 수입의 경우) 또는 같은 해 12. 4.(제44회 차 신용장관련 수입의 경우) 이전인 같은 해 11. 13.부터 같은 달 19.까지 사이(위 제43회 차 신용장관련 수입의 경우) 또는 같은 달 22.부터 같은 달 26.까지 사이에(위 제44회차 신용장관련 수입의 경우) 피고인이 수입경유를 각 처분하였으므로, 그 당시 국민은행이 위 수입경유에 소유권 내지 양도담보권을 취득하였다고 보기 어려우며, 또한 이 사건 수입경유를 운송한 선박회사인 한진해운이나 삼호해운이 아닌 피고인이 위 수입경유를 타인을 위해 보관하는 지위에 있었던 것도 아니므로 피고인이 위 선박회사들과 상호 통모하여 위 각 수입경유를 횡령하였다는 점이 밝혀지지 않은 이상 피고인에 대하여 이 사건 처분행위를 횡령으로 의율하기도 어렵다. 또한 피고인이 국민은행과의 사이에 있었던 이 사건 43회 차 및 44회 차 신용장 개설에 따른 Letter of Indemnity 조건의 삭제, 즉 이제는 신용장 매입시 선하증권의 제시가 조건으로 되어서 화물의 인도와 선하증권의 제시교부가 상환으로 이루어져야 함을 위 각 선박회사에 고지하지 아니하여 이로 말미암아 선박회사들이 기망당하여 위 수입경유를 오랙스정유에 인도함으로써, 그 수입경유의 인도에 있어 위 선박회사들에 대한 사기가 되는지 여부에 관하여도 조사가 이루어진 바 없다]. 라. 소 결 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고해야 할 것임에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이를 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같고, 위 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 이주흥(재판장) 오기두 윤인성	형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 이정회 【변호인】 변호사 위대훈 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 30. 선고 2004고단7830 판결 【주문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 사실오인 이 사건에 나타난 제반 자료에 의하면, 피고인은 공개된 교실에서 아이들을 칭찬하거나 예뻐한다는 마음에 비단 공소외 1 뿐만 아니라 다른 아동들의 경우도 옷을 그대로 입고 있는 상태에서 불과 2, 3초 내외 가량 옷 위로 '고추' 부위를 살짝 만지려고 하거나 만진 경우에 지나지 아니함에도 불구하고, 원심은 과장된 공소외 2와 공소외 1의 진술에 의존하여 판시와 같이 객관적으로 추행행위에 해당한다는 사실인정을 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 법리오해 이 사건과 같은 추행죄는 법적 성격이 경향범으로서, 주관적으로 추행에 대한 인식, 의욕과 함께 성욕의 자극이나 만족을 구한다는 행위자의 주관적 요소를 필요로 하는 것인바, 원심은 주관적 요소로서 범의가 있었는지 여부와 한편 추행죄에 있어서 달리 요구되고 있는 또 다른 주관적 요소로서 경향범의 요건을 갖추었는지에 관해서도 충분히 검토를 하였어야 하는데, 이에 이르지 아니한 채 추행죄의 법리를 오해하여 만연히 '피고인의 의도와 관계없이' 이 사건 범죄가 성립한다고 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 양형부당 가사 피고인이 유죄라고 인정된다고 하더라도 피고인의 행위는 사회통념상 일반적으로 추행이라고 평가되는 정도에는 이르지 아니한 점, 피고인이 추행의 의사나 의욕이 강한 상태에서 사건이 발생한 것이 아니라 아이들을 예뻐하고 귀여워하는 가운데 발생한 점, 다른 아이들이나 학부모들은 오히려 피고인의 행동을 탓하지 아니하고 이를 동정하고 있는 점, 기타 피고인이 성실하게 교사생활을 해오고 있는 점, 가족관계, 그 밖의 정상에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 5백만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 피고인의 무책임한 본건 성추행 행위로 인하여 피해자는 어린 나이에 심각한 정신적 충격을 받게 되었고, 이로 인해 피해자가 장차 사회생활을 유지함에 있어서 상당한 장애를 초래할 가능성도 배제할 수 없는바, 그럼에도 불구하고 피고인은 자신의 책임을 면하기 위해 피해자의 성기를 잠깐 쓰다듬거나 만지는 시늉만을 하였을 뿐이라며 진정으로 참회하고 반성하는 모습을 보이지 않고 있는 점 등에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 당심의 판단 가. 사실오인 주장에 대한 판단(피고인) 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거, 특히 원심증인 공소외 1의 진술에 의하면, 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자의 성기를 만진 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다(가사 피해자가 주장하는 추행의 일시 및 횟수에 일부 과장된 진술이 있다고 하여 이를 들어 피해자 진술의 신빙성을 배척할 것은 아니다). 나. 법리오해 주장에 대한 판단(피고인) (1) '추행'의 개념 및 추행죄의 구성요건 살피건대, 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지의 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 하는 것인바( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조), 우선 추행죄의 성립을 인정하기 위해서는 반드시 행위자의 성적 자극이나 만족의 추구라고 하는 주관적인 요건이 필요하다는 피고인의 주장은, 그와 같이 해석한다면 범죄의 성립이 행위자의 주관적인 의도에 의하여 좌우되는 불합리한 결과를 초래할 수 있어 죄형법정주의에 위반되는 점 등에 비추어, 피고인의 이 부분 주장은 독자적인 것으로서 받아들일 수 없다. (2) 판 단 다음으로 피고인의 이 사건 행위가 추행에 해당하는지에 관하여 보기 위하여 이 사건 범죄의 보호법익 및 추행의 판단 기준에 대하여 차례로 살펴보기로 한다. (가) 이 사건 범죄의 보호법익 1) 이 사건 범죄의 보호법익을 논하기에 앞서 관련 처벌규정을 보면, 우리 법은 성범죄('추행'에 한하여 본다)에 대한 처벌규정을 ① 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 경우( 형법 제298조, 강제추행죄), ② 미성년자에 대하여 위계 또는 위력으로써 추행을 한 경우( 형법 제302조, 미성년자추행죄), ③ 13세 미만의 사람에게 추행을 한 경우( 형법 제305조, 미성년자의제강제추행죄), ④ 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우( 성폭력범죄의처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제2항, 13세미만미성년자강간등 죄), ⑤ 청소년에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우( 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항, 청소년강간등 죄)로 나누어 규정하고 있음을 알 수 있다. 한편, 위 각 처벌규정의 법정형은 ①, ③은 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금, ②는 5년 이하의 징역, ④, ⑤는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2,000만 원 이하의 벌금으로 규정되어 있고, ①, ②, ③은 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄이며( 형법 제306조), ④, ⑤는 친고죄가 아닌 것으로 규정되어 있다. 앞서 살펴본 추행죄에 대한 구성요건, 법정형, 소추요건 등을 종합적으로 검토하여 보면, 우리 법은 13세 미만의 미성년자에 대한 경우, 폭행 또는 협박이라는 수단을 사용하지 아니하고 단순히 추행만을 하는 경우에도 이를 폭행, 협박을 수단으로 하는 일반적인 강제추행죄에 준하여 처벌하고 있고(미성년자의제강제추행죄), 폭행 또는 협박이라는 수단을 사용하여 추행하는 경우 가중하여 처벌하며, 피해자의 고소를 필요로 하지 않는 구조를 취하고 있는 것이다. 2) 이는 입법자가, 13세 미만의 미성년자는 일반적으로 정신적, 육체적 성장 또는 발육이 미숙하고 성적 정체성이 확립되지 아니하여 성적 수치심, 혐오감 등 주관적인 성적 감정에 대한 이해 내지 인식 및 표현이 부족하고, 성적 도덕관념 등 객관적인 성적 가치기준에 대한 분별이 엄격하지 아니하므로 소위 '성적 자기결정의 자유'를 자족적으로 향유하기 부족하다고 판단하여, 형법 제305조에 정한 미성년자의제강제추행죄에 있어서는 항거를 불능하게 하거나 현저히 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행이나 협박에 의하여 피해자의 의사가 억압되었는지의 여부, 성적 자기결정권의 침해가 있었는지의 여부를 구성요건적 요소로서 요구하지 않는 것이라고 볼 것인바, 미성년자의제강제추행죄의 보호법익은 '일체의 외부적 자극 또는 물리력의 행사에 의한 성적 장애가 없는 상태에서의 미성년자의 성장'을 그 보호법익으로 하는 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건의 경우에는 피해자의 '성적 자기결정의 자유'의 침해 여부 보다는 과연 피고인의 행위를 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 도덕관념에 반하는 '추행'으로 볼 수 있는지가 쟁점이라고 하겠다. (나) '추행'의 판단 기준 1) 먼저, 추행에 관한 사회적 가치기준의 변화에 관하여 보건대, 전통적인 한국 사회의 공동체 구성원들은 소위 남아선호의 사상에 기초한 남성우월주의의 이념과 가부장적 지배이념의 영향을 받아, 피해자 본인 및 피해자 부모의 암묵적인 동의, 가해자의 선의를 전제로 하여 어린 남자아이의 성기노출 또는 성년 남자의 어린 남자아이에 대한 성기접촉을 지나치게 관대하게 평가하고, 이를 큰 문제로 생각하지 않았던 것도 사실이다. 그러나 근대적 가치관의 도입, 특히 남녀평등주의 이념의 보급 및 확산은 모든 인간은 성별, 나이의 구별 없이 주체적인 인간으로서의 권리 및 그 존엄성을 보호받아야 하고, 이에 따라 여성과 연소자도 더 이상 남성들의 보호의 대상 내지 객체로서가 아니라 자발적인 권리의 주체로서의 측면이 더욱 부각되게 되었다. 또한, 사람들의 생활양식이 변화하고 사회공동체 구성원리가 가정, 친족집단, 지역사회와 같은 1차 집단 위주에서 학교, 직장과 같은 2차 집단 위주로 변경됨에 따라, 피고인이 주장하는 바와 같이 이전에 1차 집단 내에서 성년 남자의 어린 남자아이에 대한 성기접촉이 큰 문제가 되지 않는다는 과거의 규범의식에도 변화가 있게 되었고, 전통적인 관념에서 성범죄의 피해자는 여자에 한한다는 관점에서 남자 역시 성범죄의 피해로부터 자유로울 수 없다는 인식의 전환을 가져오게 되었으며, 남성과 남성사이, 즉 동성 간에 있어서도 학교 또는 직장 내에서 나이 또는 직급의 차이라고 하는 수직적인 상하관계를 배경으로 하여 추행이 행해질 수 있음이 널리 인정되었음에도 불구하고, 법현실은 이러한 인식의 변화 속도를 따라 잡지 못하여 여전히 위와 같은 행위에 대하여 관대한 판단을 반복하거나 이를 규범외적인 문제로 치부하여왔다. 2) 나아가 자본주의 경제체제의 심화, 성문화의 무분별한 개방, 유입은 우리 사회 내에서 자유로운 성적 교류의 증가 및 성적 가치기준의 퇴락을 가져와 성의 상품화, 성의 탈규범화가 일상화되었고, 그러한 경향은 미성년자에게 조차 급속한 속도로 확산되어감에 따라 미성년자를 성적 가치기준의 혼돈 및 여러 가지 성적 침해의 시도와 유혹으로부터 보호하여야 할 필요성은 이전에 비해 훨씬 증대되었다. 3) 따라서 미성년자에 대한 어떠한 성적 접촉행위가 추행인지 여부를 판단함에 있어 앞서 본 바와 같은 미성년자의제강제추행죄의 보호법익, 위와 같은 성적 가치관 및 시대적 상황 변화에 따라 미성년자를 각종 성적 유해요소로부터 보호하여야 할 필요성이 증대된 점 등을 감안하면, 이전에 가정, 학교, 직장 등에서 단지 가해자의 시각에 따라 관행적으로 추행이 아니라고 평가되던 행위에 대해서도 피해자의 입장에서 이를 적극적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 의사표현이 자유롭지 못한 13세 미만의 미성년자의 경우에는 더욱 세심한 배려를 요한다고 할 것이다. (다) 이 사건의 경우 일반적으로 피해자의 성별 또는 나이 등을 불문하고 성기 또는 성기 부위에 대한 의도적, 직접적 접촉은 추행으로 인정될 가능성이 높으나, 피고인은 초등학교 교사로서 근무하여 오면서 주관적으로 칭찬 또는 격려의 의미로 피해자 공소외 1의 성기를 접촉하였을 뿐이라고 주장한다. 살피건대, 피해자 공소외 1은 원심법정에 증인으로 출석하여 "피고인에게 미움 받고 때릴까봐 무서워서 거부한 사실이 없다.", "피고인의 위와 같은 행동 때문에 아프고 불쾌하게 생각하였고, 학교에 가기 싫다는 생각을 하였다.", "피고인이 옷 위로 살살 자극을 주다가 성기가 딱딱해지면 쥐어뜯고 꼬집었다.", "선생님이 학교에서 그러한 행동을 한다는 것을 믿어주지 않을 거라 생각했고 창피하였기 때문에 일찍 어머니에게 말하지 못했다."라고 진술하였는바, 피해자는 이 사건 당시 만 9세의 남자아이로서 비록 성년자에 준할 정도의 성적 정체성, 성적 가치기준이 확립되었다고 볼 나이는 아니지만, 적어도 남녀의 외형적, 생물학적인 차이에 대해서는 명확한 인식을 가지고 있다고 보이고('발기'라고 하는 성적, 생리적 변화에 대한 인식도 가지고 있는 것으로 보인다), 위 피해자의 진술내용에 나타난 피고인의 행위에 대한 피해자의 반응은 단순히 감정적인 것이라기보다는 학교라는 공간 내에서 교사와 학생간의 사회적, 구조적 역학관계에 대한 최소한의 인식을 전제로 하고 있고, 피고인의 행동에 대한 제3자(피해자의 모)의 관점까지 고려한 이성적, 논리적 대응양식으로 평가될 수 있으며, 위 진술내용에 의하면, 피해자는 13세 미만의 미성년자임에도 불구하고 소위 피해자로서의 '성적 자기결정의 자유'에 대한 침해, 억압 및 구속에 대한 초보적인 인식을 보유하고 있는 것으로 보인다. 이에 반해, 피고인은 피해자와는 약 50년 정도의 나이 차이가 나는 초등학교 교사로서 초등학교 학생들의 성적 정체성 및 성적 가치기준의 정립을 위해 노력하여야 할 의무와 책임이 있음에도 불구하고, 새로운 학기가 시작되어 피해자의 담임교사를 맡게 된지 얼마 지나지 아니한 시점에서부터 숙제 또는 일기장 검사라는 과정에서 성기접촉을 상벌의 수단으로 사용하고, 이에 대해 피해자로 하여금 자신의 의사에 반함에도 불구하고 이를 암묵적으로 거부할 수 없는 통제의 기제로 인식하게 함으로써 피해자가 학교생활에 부적응하도록 하는 원인을 제공하거나 피해자의 인격형성에 부정적인 영향을 미쳤음을 부인할 수 없다고 할 것이고, 이러한 행위는 피고인의 의도, 피해자의 성별 및 나이, 피고인과 피해자의 관계 등을 감안한다고 하더라도 일반인의 관점에서도 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로 봄이 상당하다. (3) 소 결 그렇다면 이 사건은 학교라고 하는 공개된 공적 공간에서 초등학생들의 전인격적인 지도를 담당하여야 할 교사인 피고인이 만 9세의 학생인 피해자의 성기를 수차례 접촉한 것으로서, 그 동기가 아무리 순수한 것이라고 하더라도 교육의 방법과 수단으로서의 적정성을 그르친 것이라는 점, 정신적, 육체적으로 미숙한 피해자의 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적인 영향을 미치는 점, 앞서 살펴본 현 시대의 성적 도덕관념의 변화 등에 비추어 보아 이를 추행으로 볼 수 있으므로 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 양형부당 주장에 대한 판단(피고인 및 검사) 피고인이 초등학교 교사로서 피해자에게 추행행위를 반복하고도 이에 대하여 별다른 죄의식을 느끼지 못하고 있는 점, 피해자가 이로 인하여 정신적 충격을 입은 점 등에 비추어 보면 그 죄질이 불량하다고 할 것이나, 피고인이 30년 이상 교직에 봉직하여 온 점, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위에 있어서 참작할 바가 있는 점, 피고인이 초범인 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 지능과 환경, 행위의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 보면 피고인에 대한 원심의 형은 적정하다고 보이므로 피고인 및 검사의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 따라서 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최중현(재판장) 송승용 오명희	형법 제305조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 부산지법 2005. 1. 5. 선고 2004노1297 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 가. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 3의 권리행사방해죄 부분은, 피고인 1은 부산 (이하 주소 생략) 소재 (건물명칭 생략)의 실소유자로서 실내건축 및 건물임대업체인 주식회사 (회사명칭 생략)를 운영하는 자, 피고인 3은 위 (건물명칭 생략)의 관리인으로서, 피고인 1이 2002. 9. 20.경 피해자 공소외 1에게 위 빌딩 1층 103호를 임대보증금 30,000,000원에 임대하면서 위 103호의 실내장식공사를 15,000,000원에 하여 주기로 약정하고 그 공사를 진행하던 중, 피고인 1, 피고인 3은 공모하여, 2002. 10. 24.경 위 (건물명칭 생략) 1층 103호에서 피고인 1은 피해자 공소외 1의 동생인 공소외 2와 위 실내장식공사 대금 문제로 다툰 일로 화가 나 피고인 3에게 위 103호의 문에 자물쇠를 채우라고 지시하고, 피고인 이경진은 위 103호에 자물쇠를 채워 피해자로 하여금 위 점포에 출입을 못하게 하여 타인의 점유의 목적이 된 자기 물건에 대한 권리행사를 방해하였다는 것이다. 이 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1은 위 (건물명칭 생략)의 소유자가 아니므로 권리행사방해죄의 주체가 될 수 없다는 피고인 1, 피고인 3의 항소이유에 대하여, 공소외 3의 경찰 진술 등 기록에 의하면 이 사건 당시 (건물명칭 생략)의 소유자는 피고인 1의 처인 공소외 3으로 되어 있으나 실제로는 피고인 1이 공소외 3의 명의로 점포를 임대하고 위 빌딩을 관리하는 등 위 빌딩의 실질적인 소유권을 행사하여 온 사실이 인정되므로 비록 피고인 1이 위 빌딩의 등기상의 소유자는 아니라 할지라도 실소유자에 해당하여 위 빌딩은 권리행사방해죄에 있어서의 자기의 물건에 해당한다고 할 것이라고 판단하여, 이를 배척하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 피고인 1이 위 빌딩의 등기상의 소유자는 아니라 할지라도 실소유자에 해당한다고 판시한 것이 무슨 의미인지 명확하지는 않으나, 한편 원심이 위 빌딩의 소유자는 피고인 1의 처인 공소외 3으로 되어 있지만 실제로는 피고인 1이 공소외 3의 명의로 이를 임대하고 관리하는 등 실질적인 소유권을 행사해 왔다고 판시한 것이나, 기록(공판기록 257면 이하의 등기부등본)에 의하면 위 빌딩에 관하여 2002. 7. 9. 전소유자 공소외 4로부터 공소외 3의 명의로 2002. 6. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있음을 알 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 빌딩은 이를 피고인 1이 공소외 4로부터 매수하면서 그의 처인 공소외 3에게 등기명의를 신탁(중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁)해 놓은 것이라는 취지로 보인다. 그런데 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우에 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니한 때에는 제4조 내지 제7조 및 제12조 제1항, 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 만일 피고인 1이 그러한 목적으로 명의신탁을 함으로써 명의신탁이 무효로 되는 경우에는 말할 것도 없고, 그러한 목적이 없어서 유효한 명의신탁이 되는 경우에도 제3자로서 임차인인 피해자공소외 1에 대한 관계에서는피고인 1은 소유자가 될 수 없으므로, 어느 모로 보나 위 빌딩이 권리행사방해죄에서 말하는 '자기의 물건'이라 할 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 권리행사방해죄와 관련하여 피고인 1과 위 피해자 사이에서 위 빌딩은 피고인 1 소유의 물건에 해당한다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 각 업무방해죄의 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있다고 하여, 피고인들의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 업무방해죄에 있어서의 업무나 위력에 관한 법리오해, 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결의 피고인 1, 피고인 3에 대한 부분 중 권리행사방해죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 위 부분은 원심이 유죄로 인정한 위 피고인들에 대한 각 업무방해죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 위 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태	[1] 형법 제323조 / [2] 형법 제323조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2005. 4. 2 1. 선고 2005노131 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 제1심판결에 대하여 사실오인 및 양형부당을 항소이유로 내세워 항소하였다가 원심 제1회 공판기일에 사실오인의 주장을 철회하였는바, 이러한 경우 피고인은 항소기각된 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도7115 판결, 2004. 4. 28. 선고 2004도927 판결 등 참조). 나아가 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 현장을 이탈하기 전 피해자에게 자동차보험가입증명서를 교부한 사실은 인정되나, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것으로서, 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였다면, 사고 운전자가 사고현장을 이탈하기 전에 피해자에 대하여 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하여 주었다고 하더라도, 여전히 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당하는 것이므로 ( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5369 판결, 2004. 3. 12. 선고 2004도250 판결 등 참조), 피고인에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 죄는 충분히 인정된다고 할 것이다. 그렇다면, 같은 취지에서 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 도주에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 피고인에게 벌금 400만 원의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담(주심) 김용담	[1] 형사소송법 제383조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 로쿨 담당변호사 손수일 외 2인 【원심판결】 수원지법 2005. 4. 21. 선고 2004노4615 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실 및 이 사건 타워크레인의 설치, 운전, 해체에 필요한 모든 인원은 피고인 2 주식회사(이하 '피고인 회사'라고 한다)의 관여 없이 공소외인이 자기의 책임하에 고용하여 작업에 투입한 점, 타워크레인 설치작업은 고도의 숙련된 노동을 필요로 하는데, 피고인 회사의 직원들은 그에 대한 경험이나 전문지식이 부족하여 구체적인 설치작업 과정에는 관여한 바 없는 점 등을 모두 종합하여 고려해 보면, 공소외인은 자기의 책임으로 운전기사를 고용하고 자기가 소유 또는 관리하는 장비를 사용하여 건설공사 중 타워크레인을 사용하여 수행해야 할 작업공정부분을 도급받은 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 피고인 1이 이 사건 타워크레인의 설치작업을 관리하고 통제할 실질적인 지휘, 감독권한이 있었던 것으로는 보이지 아니하므로, 결국 피고인 1에게 위와 같은 지휘, 감독관계가 있음을 전제로 이에 따라 부과되는 업무상 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 없다는 이유로, 피고인 1에 대한 각 업무상과실치사죄 및 업무상과실치상죄에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결의 조치를 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사 및 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 인정 사실에 의하면, 피고인 1이 동일장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 경우 재해발생을 방지하기 위하여 필요한 산업안전보건법상의 조치를 취하지 아니하였다고 볼 수 없고, 공소외인이 피고인 회사로부터 이 사건 타워크레인의 작업공정부분을 도급받은 것으로 보는 이상 피고인들에게 산업안전보건법상 장비 임차인으로서의 주의의무까지 이행할 것을 요구할 수는 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 산업안전보건법위반의 점에 대하여 모두 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 증거취사 및 사실인정도 수긍할 수 있고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	형법 제268조	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 김형진 【원심판결】 대전고법 2005. 5. 18. 선고 2005노41 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 피고인의 상고에 관한 판단 가. 상고이유 제1, 3점 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 공소외 1과 짜고 피해자 공소외 2로부터 토지 미등기전매 차익을 둘러싼 이원섭과의 분쟁을 원만히 해결해 주겠다고 속여 1억 원을 편취한 사실 및 공소외 3 등 여러 사람들과 함께 그가 우두머리로 있는 조직폭력범죄단체인 송악파의 위력을 과시하여 피해자 공소외 4를 협박한 사실 등을 인정하고, 피고인을 사기죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상의 범죄단체위력 과시 공동협박죄로 각 처단하였는바, 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없으며, 피고인의 변호인이 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결들은 어느 것이나 사안과 취지를 달리하는 것이어서 이 사건에 적용할 것이 못 된다. 나. 상고이유 제2점 (1) 원심은 설시한 증거들을 종합하여 피고인이 공소외 5로부터 고철을 매수하려 하니 입찰을 도와달라는 부탁을 받고, 송악파 조직원인 후배 공소외 6 등에게 직접 또는 간접으로 지시하여 공소외 6 등이 입찰 장소에서 다른 입찰참가자들에게 피고인이 보내서 왔다며 양보를 종용함으로써 응찰을 포기하도록 한 사실을 인정한 다음, 피고인의 폭력조직 수괴로서의 지위, 공소외 5가 도움을 청한 경위, 피고인의 위와 같은 지시는 범죄단체로서 위력을 과시함으로써 공소외 5가 위 입찰에서 자신이 원하는 결과를 얻을 수 있도록 도와주라는 지시로 보기에 충분하고, 한편 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 것으로서, 입찰의 공정을 해할 행위를 하면 족한 것이지 현실적으로 입찰의 공정을 해하는 결과가 발생할 필요가 없으므로, 공소외 6 등이 범죄단체의 위력을 과시하여 입찰참가자들로 하여금 응찰을 포기하게 한 사실이 인정되는 이상, 입찰방해죄는 성립하는 것이며, 이후 재입찰이 사실상 이루어지지 않았다는 등의 사정은 입찰방해죄의 성립에 영향을 주지 못한다고 판단하였다. (2) 그러나 입찰방해죄가 성립하려면 최소한 적법하고 유효한 입찰 절차의 존재가 전제되어야 하는 것인데, 기록에 의하면, 당초 공소외 5는 7인이 참가하여 자유롭고 공정하게 진행된 제1차 입찰에서 고철을 ㎏ 당 150원에 낙찰 받았으나 대금을 제때 납부하지 않은 사실, 그 결과 대흥기계 주식회사는 2001. 3. 30. 10:00 위 회사 구내식당에서 재입찰을 시행하게 되었는데, 재입찰 시행 직전에 공소외 5의 부하 직원 공소외 7이 손을 들고 1차 입찰에서 150원에 낙찰되었는데 왜 문의도 없이 재입찰을 시작하느냐고 항의한 사실, 이에 위 회사의 직원으로 입찰절차의 진행을 맡고 있던 공소외 8 1차 입찰가대로 고철을 가져갈 것이냐고 묻고 공소외 7이 그러겠다고 하자 다른 입찰참가자들을 돌려보냄으로써(당시 입찰참가자들로부터 별다른 항의는 없었다) 결국 재입찰이 실시되지 않은 사실, 그 직후 위 회사와 공소외 5 사이에 1차 입찰의 최고입찰가격으로 고철매매계약이 체결된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건의 경우 처음부터 무슨 재입찰절차가 존재하였다 할 수 없어 결국 입찰방해죄는 성립할 수 없게 된다. (3) 그럼에도 불구하고, 원심은 입찰방해죄가 이른바 추상적 위태범이라는 이유만으로 재입찰이 사실상 이루어지지 않았다는 사정이 입찰방해죄의 성립에 영향을 주지 못한다고 보았으니, 이러한 원심의 판단에는 추상적 위태범과 입찰방해죄의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 변호인이 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고에 관한 판단 가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상의 단체구성죄의 공소사실에 관하여 원심은 다음과 같이 판단하였다. (1) 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제4조 소정의 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립·완성되는 즉시범이므로 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행되는 것이고, 한편 범죄단체를 구성한 일시는 범죄사실을 특정하는 중요한 요건일 뿐만 아니라 범죄에 대한 공소시효가 완성되었는지 여부를 결정짓는 요소이므로 피고인이 범죄단체의 구성원으로 활동한 사실이 인정된다 하더라도 공소장에 기재된 일시에 범죄단체를 구성한 사실이 인정되지 않는 한 공소장에 기재된 범죄의 일시가 아닌 어느 일시를 피고인이 범죄단체를 구성한 일시로 인정하여 유죄로 처벌하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 범죄단체의 구성행위가 그 행위의 성질상 그 일시를 구체적으로 적시하기 어려운 사정이 있고 어느 정도 개괄적 표시가 부득이한 측면이 있음을 감안하더라도, 특히 피고인에 대한 범죄단체구성에 의한 구법 위반의 점에 대한 이 사건 공소제기가 검사가 공소사실에서 그 범죄일시로 특정한 시점인 '1989. 10. 중순경'으로부터 위 법 제4조 제1호 해당 범죄의 공소시효인 15년의 경과가 임박한 2004. 8. 9.에 이루어짐으로써 공소시효 완성 여부가 주된 쟁점이 되고 피고인이 이를 극력 다투고 있는 이 사건에서, 공소사실에 기재된 범죄의 시일과 장소는 그에 대응한 피고인의 방어권행사에 결정적인 영향을 미치는 것임이 분명하므로, 위에서 본 법리에 비추어, 공소장변경 없이 범죄단체구성의 일시 장소를 공소사실 기재의 '1989. 10. 중순경 천안지역'이 아닌 공소시효 완성 이전의 어느 일시 장소로 임의로 선택하여 피고인을 유죄로 인정 처단할 수는 없다. (2) 이러한 점을 염두에 두고 피고인이 "1989. 10. 중순경 천안지역에서 '송악파'라는 범죄단체를 구성하였다."는 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부에 관하여 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14 등의 진술 등 관련 증거를 살펴보면, 공소외 9는 2004. 8. 3. 검찰에서 "1989. 7. 중순경부터 같은 해 10. 중순경까지 공소외 11이 충남 지역의 폭력배 100여 명 정도를 아산시 송악면에 있는 송악저수지 부근의 푸른산장가든에 집결토록 하여 합숙훈련을 하였는데, 천안지역에서는 피고인과 자신의 주도로 공소외 13, 공소외 12 등 약 30여 명을 데리고 참석하였고, 대천, 홍성 등지에서는 태양회파의 공소외 15 등이 그 지역의 폭력배 70~80명을 데리고 와서 참석하였으며, 그 곳에서 공소외 11이 피고인을 자신의 후계자로 내세웠고 검도와 격투기 등을 배웠다. 그러다가 합숙훈련을 시작한 지 약 2개월 정도 지난 1989. 10.경에 대천 지역에서 온 공소외 16, 공소외 17이 익사하는 사건이 발생하면서 합숙훈련을 포기하고 각 지역으로 흩어지고난 후 조일환의 후계자로 알려지고 나이가 제일 많은 피고인의 주도로 천안 지역에서 위 합숙훈련에 참가했던 자신과 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 32 등을 중심으로 송악파가 결성되었다."고 진술하였으나, 그에 앞서 2001. 12. 5.에는 검찰에서 위 진술과 대체로 같은 취지로 진술하면서도 "송악파의 결성시기가 위 공소외 17, 공소외 16이 사망한 이후인가."라는 검사의 질문에 이를 부인하면서 "합숙훈련 자체가 당시 정치적 목적을 지닌 우익단체의 속성을 띤 단체였기 때문에 송악파라는 명칭은 붙이지 않았지만 수뇌부끼리는 아마 송악파라고 정해진 것이 아닌가 생각한다."고 진술하였고, 공소외 10은 2002. 2. 17. 검찰에서 "자신은 1996. 6.경 송악파에 가입하였고 송악파가 언제, 어떻게 결성되었는지 그 자세한 내막은 모르나, 1989. 9.경 공소외 11이 주축이 되어 두목급인 피고인과 송악저수지 부근에서 대천, 홍성 등 충청 지역 전역으로부터 모인 조직폭력배들이 전국적 규모의 폭력조직 결성을 위해 훈련을 하다가 그 중 두 명이 익사하는 사고가 생겨 조직원들이 각 출신지역으로 돌아간 후 특히 가장 수가 많고 가까웠던 천안 지역 출신자들이 천안 동부지역을 장악하게 되었고 송악저수지 익사 사건 소문이 퍼지면서 송악파로 불리게 되었다는 것을 최근에 알게 되었다."고 진술하였으며, 한편 공소외 12이 검찰에서 진술한 내용의 요지는, "공소외 13의 소개로 송악파에 가입하였는데, 조직에 가입한 후 3개월 정도 후에 아산시 송악면에 있는 송악저수지 부근에서 자신을 포함하여 피고인, 공소외 9, 공소외 14, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 25, 공소외 23, 공소외 26 등 15명 정도가 3개월 정도 합숙훈련을 하였고, 낮에는 대천에서 온 사람으로부터 검도 등을 배우고 밤에는 예절교육을 받았다.", "공소외 13이 찾아와 '내가 지금 피고인과 함께 일을 하고 있는데 너도 나와 함께 마음을 맞춰볼 의향이 없느냐'는 식으로 가입을 권유하여 가입하게 되었다. 공소외 13 등과 생활하기 시작한 지 3개월 정도가 지났을 때 피고인의 제의로 송악저수지에서 합숙생활을 시작하였으며 그 후 1989. 10.경 송악저수지에서 발생한 불상사로 인하여 송악파라는 이름이 붙게 되었다. 3개월의 기간을 잡고 합숙생활을 하기로 하였으나 약 한 달 정도 합숙훈련 중 익사사건이 일어나 철수하였다. 특별히 송악파라는 단체를 만들기 위해 합숙한 것은 아니고 합숙훈련 후 천안으로 나와 보니 주변 사람들이 '송악파'라고 불렀으며, 합숙훈련을 하면서 어느 정도 체계가 잡혔다고 보면 될 것 같다.", "송악저수지 합숙훈련은 피고인의 지시에 의해 모이게 된 것이고, 그래서 조직원들이 속속 모이게 되었다. 자신이 알기로는 당시 수뇌부 격으로는 피고인과 공소외 9, 공소외 14가 있었고, 그들이 충남방적 육교 근처에 있는 통나무집에 모여서 송악저수지 훈련에 대한 계획을 미리 만들었고 그 후에 조직원들을 가세하게 하여 약 30여 명이 모이게 되었고, 약 한 달간 훈련을 하던 중 익사사고가 발생하여 흩어졌다. 송악저수지 훈련을 실시한 이유는 그 동안 조직원들이 삼삼오오 어울려 다니면서 전체적인 체계가 잘 짜여 있지 않는 상태에서 송악저수지 훈련을 통하여 조직원들이 모여 서로 얼굴을 익히고 위계질서를 잡고 결속을 다지기 위해서이다."라는 것이고, 공소외 14의 검찰에서의 진술 요지는 "1989. 8. 초순경 비가 많이 올 때 대천에서 온 건달 70~80명과 천안에서 온 자신과 피고인, 공소외 9, 18, 19, 13, 12, 20, 21, 22, 3, 23, 24, 25, 26, 30, 31, 27, 28, 29 등 20~30명이 참석하여 송악저수지 부근에서 두 달 정도 합숙훈련을 하였는데 자신은 10일 정도 있다가 사업 때문에 나왔다.", "1989. 8. 초순경 피고인의 권유로 송악저수지의 합숙훈련에 참가하여 두 달 정도 훈련을 받았으며 대천에서 온 공소외 17, 공소외 16이 익사하는 바람에 조직이 해체되면서 그 훈련에 참가한 천안사람들끼리 조직을 결성한 것이 송악파이다.", "익사 사건이 일어나면서 훈련을 중단하고 철수한 후 훈련에 참가하였던 천안 출신들이 피고인을 중심으로 결성한 것이 송악파이다. 처음에는 터미널파 등의 이름을 내세우려고 했는데 주위에서 송악파라고 불렀다."는 것이며, 한편 공소외 13은 검찰에서 "송악파는 1989. 9.경에 결성되었다. 두목인 피고인은 천안 시내에서 활동하는 힘깨나 쓰고 운동을 하는 애들을 모아 1989. 10.경 송악저수지로 극기 훈련을 갔다가 그 곳에서 두 명이 익사하는 사고가 발생하였는데 그 후 사람들이 송악파라고 부르기 시작하였다. 처음 결성할 때 두목은 피고인, 부두목급으로 공소외 9, 14, 32, 18, 19 등이 있었고, 행동대장급으로 자신과 공소외 12, 행동대원으로 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 3, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 26, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 33, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29 등이 있었다. 1989. 9.경 아산시 송악면에 있는 공소외 11 경영의 푸른산장가든에서 일종의 창립식 행사를 하였다."고 진술하였고, 그 밖에 피고인은 송악저수지에서의 합숙훈련기간을 '1989. 7.경부터 같은 해 9.경까지 약 2개월간', 공소외 9는 제1심 법정에서 위 합숙훈련기간을 '1989. 7. 중순경부터 같은 해 10. 중순경까지', 공소외 11도 위 합숙훈련기간을 '1989. 7. 중순경부터 같은 해 10. 중순경까지', 공소외 23은 원심 법정에서 위 합숙훈련기간을 '1989년 초여름부터 2~3달간'이라고 각각 진술하였음을 알 수 있다. (3) 위와 같은 진술내용들은 결국 "피고인을 비롯하여 그 후 천안의 송악파로 지칭된 폭력조직의 조직원들이 1989. 7. 또는 그 이후의 어느 시점부터 송악저수지 부근에서 대천 등지에서 온 조직폭력배들과 함께 단체합숙을 하면서 싸움기술을 익히고 폭력조직 특유의 예절교육을 받다가 1989. 10. 12.경 대천에서 온 조직원 2명이 익사하는 사고가 발생함에 따라 훈련이 중단되고 천안과 대천 등지로 각각 돌아가 활동하면서부터 피고인을 수괴로 하는 천안의 폭력조직이 송악파로 불리기 시작했다."는 것이고, 피고인이 1989. 10. 중순경 천안으로 돌아와 위와 같이 송악저수지에서 합숙훈련을 했던 천안지역 폭력배들을 별도로 규합하여 '송악파'를 결성하는 구체적인 행위를 하였다고 볼 만한 직접적인 증거는 없다. (4) 사정이 이러하다면 공소시효의 완성 여부가 치열하게 다투어지고 있는 이 사건에서, 피고인등이 '송악파'를 구성한 시점은 그들이 폭력조직으로서 활동할 의사로 송악저수지 부근에서 조직의 결속을 다지고 싸움기술 등을 익히기 위하여 합숙훈련을 시작한 시기를 전후한 시점이고 1989. 10. 중순경은 그들이 합숙훈련에서 돌아와 활동을 시작하거나 외부적으로 드러나기 시작한 시점이라고 볼 여지가 충분히 있다고 할 것이어서, 위 합숙훈련을 지원한 공소외 11이 천안, 대천 등지의 폭력배들을 규합하여 서해안 일대를 아우르는 대규모 폭력조직을 만들 의도를 가지고 있었다거나 위 합숙훈련에 대천 등지에서 온 다른 조직폭력배들도 참가하였다는 사정만 가지고는, 위 합숙훈련이 중단된 후 피고인에 의해 위 합숙훈련에 천안 지역에서 참가했던 폭력배들을 중심으로 '송악파'가 그때 비로소 천안에서 별도로 구성되었다거나 피고인등이 위 합숙훈련을 통하여 폭력조직의 결성을 준비하는 과정을 거쳐 합숙훈련이 끝나는 시점에서 '송악파'가 결성된 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이고, 기록을 정사하여 보아도 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 그러나 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 다음에서 보는 바에 비추어 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 설시한 바와 같이, 구법 제4조 소정의 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립·완성되는 즉시범이므로 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행되는 것이고, 한편 범죄단체를 구성한 일시는 범죄사실을 특정하는 중요한 요건일 뿐만 아니라 범죄에 대한 공소시효가 완성되었는지 여부를 결정짓는 요소이므로 피고인이 범죄단체의 구성원으로 활동한 사실이 인정된다 하더라도 공소장에 기재된 일시에 범죄단체를 구성한 사실이 인정되지 않는 한 공소장에 기재된 범죄의 일시가 아닌 어느 일시를 피고인이 범죄단체를 구성한 일시로 인정하여 유죄로 처벌하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이나( 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결 등 참조), 다른 한편, 범죄단체의 구성·가입행위 자체는 엄격한 증명을 요하는 범죄의 구성요건이라 하더라도, 그 행위의 성질상 외부에서 알아보기 어려운 상태에서 극비리에 행하여지는 것이 통례이고, 일단 구성원이 된 경우에는 그 탈퇴가 자유롭지 못할 뿐 아니라 이탈자에 대한 잔학한 보복이 자행되는 경우가 많아서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어려우므로, 그 단체의 구성·가입 시기는 특별한 사정이 없는 한 구성원들의 인적 관계, 평소의 행동 태양, 구성원들에 의하여 행해진 범법행위의 발전과정 등 여러 가지 간접증거들을 종합하여 정상적인 경험칙에 따라 그 행위가 있었다고 볼 수 있는 시기를 합리적으로 판단하여 이를 인정할 수 있는 것이고, 또 그 범죄단체는 다양한 형태로 성립·존속할 수 있는 것으로서 정형을 요하는 것이 아닌 이상 그 구성·가입이 반드시 단체의 명칭이나 강령이 명확하게 존재하고 단체 결성식이나 가입식과 같은 특별한 절차가 있어야만 성립되는 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4370 판결). (2) 그런데 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 본 근거는 결국 ① 피고인이 1989. 10. 중순경 천안으로 돌아와 위와 같이 송악저수지에서 합숙훈련을 했던 천안지역 폭력배들을 별도로 규합하여 '송악파'를 결성하는 구체적인 행위를 하였다고 볼 만한 직접적인 증거는 없다는 점과, ② 피고인등이 '송악파'를 구성한 시점은 그들이 폭력조직으로서 활동할 의사로 송악저수지 부근에서 조직의 결속을 다지고 싸움기술 등을 익히기 위하여 합숙훈련을 시작한 시기를 전후한 시점이고 1989. 10. 중순경은 그들이 합숙훈련에서 돌아와 활동을 시작하거나 외부적으로 드러나기 시작한 시점이라고 볼 여지가 충분히 있다는 점의 두 가지로 요약할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 범죄단체 구성은 외부적으로 드러나는 구체적 결성 행위나 절차를 요구하는 것이 아님은 물론, 그 범죄 특성상 직접적인 증거를 기대하기도 어려운 것이므로, 구체적인 결성 행위의 직접 증거가 없다는 이유만으로 이 부분 공소사실에 대해 무죄라고 속단할 수는 없는 것이다. 따라서 과연 원심이 지적한 것처럼, 피고인등이 '송악파'를 구성한 시점을, 그들이 폭력조직으로서 활동할 의사로 송악저수지 부근에서 합숙훈련을 시작한 시기를 전후한 때로 볼 수 있는지에 관하여 살펴본다. (가) 기록에 의하면, 송악저수지 합숙을 시작하기 이전에 이미 피고인을 중심으로 범죄를 한다는 공동 목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체가 구성되어 있었다고 볼 근거가 없음은 물론, 피고인도 원심 변론 종결 시까지 일체 그러한 주장을 하지 않았고, 공소외 12, 공소외 13도 송악저수지로 합숙훈련을 떠날 무렵에는 특별하게 조직이나 연락체계를 갖추지도 못한 채 몰려다니는 정도에 불과했으나 합숙훈련을 하면서 다른 지역, 특히 이미 '태양회파'라는 폭력 조직을 결성한 보령 출신 폭력배들의 언행을 보며 폭력조직의 예절이나 행동수칙 등을 배워 따라하게 되었다고 진술하고 있어(특히, 수사기록 제5권 1355~1356면, 1382면 등), 위 합숙훈련 이전에 송악파는 존재하지 않았거나 최소한 구법 제4조에서 말하는 범죄단체로서의 실체를 갖추지 못하고 있었음을 알 수 있다. 한편, 공소외 12는 조직에 가입한 후 3개월이 지나 송악저수지에 합숙을 갔고, 합숙 한 달 만에 익사 사고가 발생하여 합숙을 중단하게 되었다고 하고 있어(수사기록 제5권 1286면) 합숙 중단 시점을 기준으로 역산하면 마치 1989. 6. 초순에서 중순 사이에 이미 송악파가 존재한 것처럼 이해될 여지가 있으나, 그가 당시 진술한 가입 시점은 1989. 9.이어서 그 진술 자체에 모순이 있을 뿐더러, 2001. 9. 6. 검찰에서 최초로 피의자 신문을 받을 때에는 1991. 4.경에 송악파에 가입하였고, 조직 가입 후 3개월 가량 지나 송악저수지에 들어가 거기서 3개월간 합숙생활을 하였다고 진술하였고(수사기록 제4권 840~841면), 피고인이 공소외 14를 도끼로 상해한 사건의 참고인으로 출석해서도 자신의 가입 시점을 1991년으로 진술한 바 있는 점(수사기록 제7권 1948면) 등에 비추어 보면, 이는 믿기 어렵다. (나) 공소외 9의 2001. 12. 5.자 검찰 진술(수사기록 제1권 347면)에 의하면, 송악저수지에서 실시한 합숙훈련은 천안 출신을 중심으로 천안 터미널 주변 유흥가를 무대로 활동하는 현재의 송악파를 결성하고자 한 것이 아니라, 충남 전역을 장악하여 전국을 무대로 활동하는 거대 폭력조직을 만들겠다는 공소외 11의 의도를 실현하기 위한 것이었음을 알 수 있고, 이러한 사실은 합숙훈련 참가자의 대다수가 보령, 서천, 홍성 등 천안 이외의 충남 해안 지역 출신인 점, 특히 보령에서 온 폭력배들은 공소외 15, 공소외 34 등을 중심으로 하여 '태양회파'라는 조직을 1988.에 이미 조직하고 있었던 점(수사기록 제1권 401~404면) 등에 의하여 충분히 뒷받침된다. 그렇다면 송악저수지에서의 합숙훈련은 천안 출신 참가자들을 자극하여 송악파의 결성을 가져온 계기가 되거나 조직 명칭의 유래가 될 수는 있을지 몰라도 그 자체를 송악파를 구성한 행위라고 보기는 어려워진다. (다) 피고인도 익사사고로 인하여 합숙훈련이 유야무야된 후, 자신을 비롯하여 송악저수지 합숙훈련에 참여하였던 천안 출신자들 20여 명이 자주 만나 어울리게 되었다는 점만은 인정하고 있고(피고인의 제1심 법정 진술, 공판기록 101~102면 및 104면 참조), 기록에 의하면 그로부터 몇 달이 지난 1990. 초부터 비로소 송악파 조직을 배경으로 한 범죄가 출현하기 시작하였음을 알 수 있다. (라) 공소외 9는 공소외 11이 충남 지역의 폭력배 100여 명 정도를 아산시 송악면에 있는 송악저수지 부근의 푸른산장가든에 집결토록 하여 합숙훈련을 하였는데, 천안 지역에서는 피고인과 자신의 주도로 공소외 13, 공소외 12 등 약 30여 명이, 대천, 홍성 등지에서는 태양회파의 공소외 15 등의 주도로 그 지역의 폭력배 70~80명이 각 참석하였고, 그 곳에서 공소외 11이 피고인을 자신의 후계자로 내세웠고 검도와 격투기 등을 배웠으며, 그러다가 합숙훈련을 시작한 지 약 2개월 정도 지난 같은 해 10.경에 대천 지역에서 온 공소외 16, 공소외 17이 저수지에 익사하는 사건이 발생하면서 합숙훈련을 포기하고 각 지역으로 흩어지게 되자 공소외 11의 후계자로 알려지고 나이가 제일 많은 피고인의 주도로 천안 지역에서 위 합숙훈련에 참가했던 자신과 공소외 18, 19, 13, 12, 20, 21, 22, 3, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 등을 중심으로 송악파가 결성되었다는 취지로 진술하고 있고, 공소외 14도 1989. 8. 초순경 피고인의 권유로 송악저수지 합숙에 참여하게 되었는데, 당시는 비가 많이 올 때로서 대천에서 온 70~80명과 피고인을 포함하여 천안에서 온 20~30명이 참석하여 송악저수지 부근에서 두 달 정도 합숙훈련을 하였고, 합숙이 끝난 직후인 같은 해 10. 중순경 천안시 안서동에 있는 어느 커피숍에서 송악저수지의 합숙훈련에 참가한 천안사람들끼리 조직을 결성한 것이 송악파이며, 자신도 그때 송악파에 정식 가입한 것이라고 진술하고 있는바, 이러한 공소외 9, 공소외 14의 각 진술은 이 부분 공소사실에 부합함은 물론, 각 그 진술시점이 2001. 12.경으로서 피고인이 검거되거나 이 부분 공소사실의 시효 완성 여부가 문제되기 이전에 진술한 것이어서, 굳이 이를 믿지 않을 특별한 이유는 생각하기 어렵다(한편, 공소외 9는 2001. 12. 5.자 검찰에서 피의자 신문을 받을 당시 송악파의 결성시기가 위 공소외 17, 공소외 16이 사망한 이후냐는 검사의 질문에 대하여 이를 부인하면서, 합숙훈련의 목적 자체가 당시 정치적 목적을 지닌 우익단체의 속성을 띤 단체의 결성에 있었기 때문에 송악파라는 명칭은 붙이지 않았지만 수뇌부끼리는 아마 송악파라고 정해진 것이 아닌가 생각한다는 취지로 진술하였으나, 위에서 본 바에 의하면, 이는, 공소외 11이 결성을 계획하였던 충남 전역을 무대로 하는 거대 폭력 조직을 염두에 두고 한 진술이지, 천안 지역 폭력배들이 모여 이루어진, 이 사건에서 문제된 송악파의 기원에 관한 진술이라고는 보기 어렵다). (마) 송악파가 송악저수지 합숙훈련 이전부터 존재하고 있던 것도 아니고, 위 합숙훈련을 통하여 결성된 것도 아니라면, 결국 그 구성 시점은 공소외 17 등이 익사하는 사고로 인하여 합숙을 중도 포기한 직후인 1989. 10. 중순 이후일 수밖에 없고, 따라서 공소사실에 부합하는 공소외 9와 공소외 14의 검찰 진술은 신빙성이 있으며, 일견 그와 모순되거나 불합치하는 듯이 보이는 다른 증거들, 특히 공소외 12, 공소외 13의 일부 진술은 부정확한 기억 또는 범죄단체 구성의 규범적·평가적 측면에 관한 나름대로의 이해에 터잡아 잘못 진술한 것으로 봄이 상당하다. (바) 사정이 위와 같다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 1989. 10. 중순경 스스로 수괴가 되어 폭력범죄단체인 송악파를 구성한 점에 관해서는 합리적 의심을 넘어서는 유죄의 입증이 이루어졌다고 보아야 할 것이다. (3) 그럼에도 불구하고 원심은, 공소사실에 부합하는 공소외 9, 공소외 14 등의 검찰 진술 기타 증거들이나 송악저수지 합숙훈련의 목적 등 관련된 제반 정황들을 합리적인 이유 없이 무시하거나 곡해한 끝에 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 부분 공소사실에 대한 제1심의 무죄판단을 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 채증법칙 위배로 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 원심판결의 무죄 부분에 관하여 검사가 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다. 3. 결 론 결국, 원심판결의 무죄 부분에 대한 검사의 상고와 원심판결의 유죄 부분 중 범죄단체의 위력을 과시하여 입찰을 방해한 점에 관한 피고인의 상고는 각 이유 있어 이를 파기하여야 할 것이고, 피고인의 나머지 상고는 이유 없으나, 위 각 파기할 부분들은 원심판결의 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 통틀어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결 전부를 파기한 후 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태	[1] 형법 제315조 / [2] 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 국제 담당변호사 신동기 외 1인 【원심판결】 부산지법 2005. 5. 12. 선고 2003노1171 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 104일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 채용 증거들을 인용하여, ① 피고인 1, 2이 공모하여 2000. 8. 16. 중앙선을 넘어 불법유턴을 하던 공소외 1 운전의 무쏘 승용차를 발견하고 그 도로 1차로로 진행하던 중 계속 진행하든지 정지를 할 수 있음에도 그대로 2차로로 진로변경을 하여 공소외 1로 하여금 위 무쏘 승용차의 오른쪽 앞범퍼 부분으로 피고인 1 운전의 소나타 승용차의 왼쪽 앞범퍼 부분을 들이받게 한 후 위 경미한 교통사고로 위 피고인들이 병원에 입원하고 이를 이유로 공소외 1 운전 차량의 자동차보험회사 및 위 피고인들이 상해보험에 가입하고 있는 보험회사로부터 피고인 1은 합계 32,134,195원, 피고인 2는 합계 25,889,985원의 보험금을 각 지급받아 이를 편취한 사실, ② 피고인 1이 2000. 12. 23. 자전거를 타고 가던 중 공소외 2 운전의 승용차를 발견하고 충분히 정지를 하든지 피할 수 있었음에도 불구하고, 위 승용차의 후진방향 왼쪽에서 오른쪽으로 직진하여 자전거의 앞바퀴 부분과 위 승용차의 뒷부분이 부딪치는 경미한 교통사고로 병원에 입원하고 이를 이유로 공소외 2 운전 차량의 자동차보험회사 및 위 피고인이 상해보험에 가입하고 있는 보험회사로부터 보험금으로 합계 29,472,889원을 지급받아 이를 편취한 사실, ③ 피고인 1이 2001. 3. 13. 소나타 승용차를 운전하여 신호대기중일 때 그 앞에 정차해 있던 공소외 3 운전의 포텐샤 승용차가 저속으로 후진을 하면서 뒷범퍼 부분으로 위 소나타 승용차의 앞범퍼 부분을 들이받은 경미한 교통사고로 장기간 병원에 입원하고 이를 이유로 공소외 3 운전 차량의 자동차보험회사 및 위 피고인이 상해보험에 가입하고 있는 보험회사로부터 보험금으로 합계 28,368,515원을 지급받아 이를 편취한 사실, ④ 피고인 2, 3은 공모하여 2000. 12. 23. 위 피고인들이 동승한 공소외 4 운전의 택시를 타고 가다가 정지신호 때문에 위 택시가 갑자기 정차하자 뒤따라 진행하던 공소외 5 운전의 승용차가 앞범퍼 부분으로 위 택시의 뒷범퍼 부분을 들이받은 경미한 교통사고로 장기간 병원에 입원하고 이를 이유로 공소외 3 운전 차량의 자동차보험회사 및 위 피고인들이 상해보험에 가입하고 있는 보험회사로부터 보험금으로 피고인 2는 합계 21,824,189원을, 피고인 3은 합계 30,385,650원을 각 지급받아 이를 편취한 사실을 각 인정한 다음 피고인들의 이러한 행위가 각 사기죄에 해당한다고 판단하여 피고인들의 이 사건 각 범행을 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 나. 원심은 그 판결문의 '범죄사실 및 증거의 요지'란에서 피고인 1의 2000. 8. 16.자 및 2000. 12. 23.자 교통사고와 관련된 범행을 위 피고인이 고의로 유발하였다고 한 제1심판결의 범죄사실을 그대로 인용하고 있으므로 원심도 이 부분 범행을 위 피고인이 고의로 유발한 것으로 인정하고 있음이 명백하고, 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 공소장변경절차 없이 피고인 1이 고의로 유발한 것이 아니라고 인정한 것은 위법하다는 위 피고인의 상고이유 논지는 이유 없다. 다. 피고인들이 상대방의 과실에 의하여 야기된 교통사고로 일부 경미한 상해를 입은 것이 사실이라고 하더라도 피고인들이 이를 기화로 그 상해를 과장하여 병원에 장기간 입원하고, 이를 이유로 다액의 보험금을 받는 경우 그 보험금 전체에 대해 사기죄가 성립한다고 할 것이므로, 원심이 상대방 운전자의 과실에 의하여 야기된 교통사고에 대해서도 피고인들이 받은 보험금 전체에 대해 사기죄가 성립한다고 한 것은 정당하고 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 법리오해의 위법이 없다. 2. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)	[1] 형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 6인 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 22. 선고 2004노2924 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 2003. 12. 8.자 기부행위의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2, 피고인 3이 공모하여, 피고인 3의 선거구에 속하는 광주시 제1면 내 17개리의 이장들로 구성된 이장협의회 회원들이 단합대회 명목으로 2003. 12. 8.부터 같은 달 10.까지 제주도에 여행을 간다는 사실을 알고, 2003. 12. 8. 피고인 3은 위 제1면 이장협의회 회장인 공소외 1에게 전화를 걸어 저녁식사 장소를 예약해 주기로 제의한 후 피고인 2를 시켜 '바다회마트'로 저녁식사 장소를 예약하고, 피고인 3은 같은 날 오후 서울에서 비행기로 제주도에 내려와 위 '바다회마트'에 도착하여 위 제1면 이장협의회 소속 이장 17명에게 생선회 등 65만 원 상당의 식사를 제공하면서 술을 권하며 인사를 하고, "주민지원사업비인 물이용부담금을 제1면에도 많이 배정하여 제1면의 숙원사업을 위해 쓰여질 수 있게 노력하겠다."라고 말하였으며, 피고인 2가 자신의 신용카드로 저녁식사대금을 결제하여, 위 피고인들은 각 기부행위를 하였다는 것이다. 나. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고인 3의 제17대 국회의원 선거 출마는 그 지역 선거구민들은 대부분 예상할 수 있었던 점, 피고인 2와 피고인 3의 관계, 피고인 2가 위 식당을 예약하게 된 경위, 당시는 제17대 국회의원 선거를 불과 4개월여 앞둔 시점이며 기부행위의 상대방은 피고인 3의 선거구민들인데다가 그 선거구 내 선거인들 사이에서 상당한 영향력을 지닌 이장들의 모임이라는 점, 위 저녁식사 자리에 피고인 3이 직접 참석한 점, 피고인 2로서는 피고인 3을 위한다는 목적이 아니라면 위와 같이 저녁식사 장소를 예약해 놓고, 저녁식사에 양주를 제공하고, 저녁식사대금을 자신이 결제할 만한 다른 동기가 없는 점, 기타 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 2는 제17대 국회의원 선거에 관하여 그 후보자가 되고자 하는 피고인 3을 위하여, 피고인 3의 선거구인 제1면의 이장들이 제주도로 여행을 와서 저녁식사를 함에 있어 그 저녁식사 장소를 미리 예약해 놓고, 65만 원 상당의 저녁식사대금을 자신이 결제하는 등의 기부행위를 하였다고 판단하였고, 나아가 피고인 3의 공모의 점에 관하여, 피고인 2와 피고인 3의 관계, 피고인 3의 요청에 의하여 피고인 2가 관여하게 된 점, 피고인 2가 위 저녁식사 장소를 예약해 준 것에 그치지 않고 당일 저녁때 직접 자신이 위 식당에 와서 회식이 원활하게 되는지를 확인하고 결국 저녁식사대금을 자신이 계산한 점, 피고인 3은 직접 위 저녁식사 자리에 참석하였고, 당시 위 회식의 분위기상 제1면 이장들 중 적어도 일부는 피고인 3이 직접 또는 피고인 2를 통하여 이장들을 대접하는 것이라는 추측을 할 수 있는 상황이었고, 이는 결국 제17대 국회의원 선거에 관하여 피고인 3을 위하여 유리한 정황으로 작용할 가능성이 있는 것이며, 이러한 사정은 피고인 3나 피고인 2도 인식할 수 있었던 점, 기타 제반 사정 등에 의하면, 피고인 2와 피고인 3은 직접 또는 적어도 암묵적으로는 피고인 3을 위한 피고인 2의 위와 같은 기부행위에 관하여 의사연락이 있었다고 할 것이고, 따라서 위 피고인들은 위 기부행위에 관하여 공모공동정범의 관계가 성립한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 취소하고 위 피고인들의 행위를 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것. 이하 '공직선거법'이라고 한다)상 기부행위의 유죄로 인정하였다. 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결, 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 2, 피고인 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 공직선거법상 기부행위 및 공모공동정범의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 원심은 또한, 피고인 2가 저녁식사 장소인 '바다회마트'에서 신용카드로 식사대금을 결제함으로써 위 피고인들의 기부행위는 이미 완료하였으므로, 그 이후 피고인 2가 위 공소외 1로부터 저녁식사대금 상당 70만 원을 지급받은 것은 기부행위의 성립에 장애가 되지 않는다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 여기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 피고인들의 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 2. 2003. 12. 11.자 기부행위에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 3, 피고인 1, 피고인 2는 공모하여, 피고인 3의 선거구에 속한 광주시 제2면 32개리의 이장으로 구성된 이장협의회 회원들이 2003. 12. 11.부터 같은 달 12.까지 단합대회 명목으로 제주도에 여행을 간다는 사실을 알고, 2003. 12. 11. 피고인 3은 제주도에 있는 피고인 2에게 전화를 걸어 위 이장협의회의 저녁식사 장소를 예약하고 저녁식사때 사용할 양주를 미리 구입해 놓으라고 지시하고, 이에 피고인 2는 '부산횟집'을 예약한 다음 양주 12병 시가 659,000원 상당을 자신의 신용카드로 결제하여 구입하고, 피고인 3은 같은 날 오후 서울에서 제주도로 내려와 피고인 1, 광주시의원 공소외 2 및 이장협의회 회장인 공소외 4 등과 함께 부산횟집에 도착하여 그 곳에서 선거구민인 제2면 내 이장들 26명과 위 이장협의회의 제주도 여행에 함께 동행한 제2면사무소 공무원 등 총 33명에게 생선모듬회 80만 원 상당, 피고인 2가 자신의 신용카드로 결제하여 미리 구입한 양주 12병 시가 659,000원 상당 등 도합 1,459,000원 상당을 제공하면서 술을 권하며 인사를 하고, 위 이장들에게 "복선전철 설계비, (구간 명칭 생략) 우회도로가 내년 예산에 편성되어 있다. (구간 명칭 생략) 98번 도로 기초설계비가 확정되었다. 이 곳까지 오셨으니 즐겁고 보람있게 보내시고, 이장간 공무원간 단합되고 유익한 시간 되십시오."라고 말하고, 저녁식사 후 위 피고인들 및 위 이장들은 피고인 2가 저녁식사 중에 미리 예약한 '바다단란주점'으로 모두 이동하여, 그 곳에서 피고인 3은 노래 한 곡을 부른 후 그 곳에 있는 이장들에게 "여러분 잘 노시다 가십시요."라고 인사하고, 공소외 2와피고인 1에게 마을 이장들을 잘 모시라고 말하고, 피고인 2, 피고인 1은 위 바다단란주점에서 같은 날 23:00경까지 제2면 마을 이장들에게 렌슬럿 양주 40병, 안주, 접대부 20여 명 봉사료 등 합계 900만 원 상당을 제공하여, 위 피고인들은 공직선거법상 금지되는 기부행위를 하였다는 것이다. 나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 판시 사실을 인정한 다음, 피고인 3의 제17대 국회의원 선거 출마는 그 지역 선거구민들은 대부분 예상할 수 있었던 점, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 함께 위 회식에 참석한 위 공소외 2 등의 관계, 피고인 2가 위 식당을 예약하게 된 경위, 당시는 제17대 국회의원 선거를 불과 4개월여 앞둔 시점이며 기부행위의 상대방은 피고인 3의 선거구민들인데다가 그 선거구 내 선거인들 사이에서 상당한 영향력을 지닌 이장들의 모임이라는 점, 피고인 1의 경기도의원 선거 출마 의사는 당시 외부에 구체적으로 피력된 바도 없고 시기적으로도 제17대 국회의원 선거가 관심의 대상이 될 것이지 2006년도의 지방의원 선거가 관심의 대상이 될 것은 아닌 점, 위 저녁식사 자리에 피고인 3이 직접 참석한 점, 피고인 2로서는 피고인 3을 위한다는 목적이 아니라면 위와 같이 저녁식사 장소를 예약해 놓고, 2차로 갈만한 단란주점을 물색하고, 비록 피고인 1이 추후 변제를 하기로 약속하였다고 하더라도 위 1차 저녁식사대금 및 2차 단란주점 유흥비용을 자신이 결제할 만한 다른 동기가 없는 점, 설사 피고인 1이 위와 같은 기부행위를 한 데에는 자신의 지역사회에서의 입지 및 인지도를 제고하기 위한 목적도 포함되어 있다고 하더라도 이는 부수적인 목적이고 피고인 1보다는 피고인 3을 위한다는 것을 주된 목적으로 하여 위와 같은 기부행위가 이루어진 것으로 보이는 점, 피고인들 및 위 공소외 2는 모두 1차 저녁식사 자리뿐 아니라 2차 유흥장소인 단란주점까지 함께 간 점, 위 제2면 이장협의회 회장인 피고인 4도 당시 2차 단란주점의 유흥비용은 위 이장협의회에서 지출할 능력이나 의사도 없이(아무런 대책 없이) 위와 같이 유흥을 즐긴 것이었다고 진술하고 있는 점 기타 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 1과피고인 2는 공동으로 제17대 국회의원 선거에 관하여 그 후보자가 되고자 하는 피고인 3을 위하여, 피고인 3의 선거구인 제2면의 이장들 및 제2면사무소 소속 공무원 등이 제주도로 여행을 와서 저녁식사를 함에 있어 그 식사장소를 미리 예약해 놓고 피고인 1의 계산으로 피고인 2가 1차 저녁식사대금(양주 구입비용 및 식대 합계 1,459,000원 상당) 및 2차 단란주점 유흥비용(900만 원 상당)을 결제하는 등의 기부행위를 한 것이라고 판단하였고, 나아가 피고인 3의 공모의 점에 관하여, 피고인들 및 위 공소외 2 등의 관계, 피고인 3의 요청에 의하여 피고인 2가 관여하게 된 점, 피고인 1이피고인 3에게 자신이 위 제1면 이장협의회의 제주도 단합대회에 참석하여 식사대접을 할 예정이라는 것을 알렸고, 이에 피고인 3도 위 저녁식사 자리에 참석할 예정이라는 사실을 알린 점, 피고인 1, 피고인 3 등이 위 저녁식사 자리에 참석하기로 하면서 저녁식사 장소가 원래 예정된 식당에서 피고인 2가 잘 아는 위 부산횟집으로 변경된 점, 피고인 2가 위 저녁식사 장소를 예약해 준 것에 그치지 않고 당일 저녁때 직접 자신이 위 식당에 와서 회식이 원활하게 되는지를 확인하고, 저녁식사 후 2차로 회식을 할 만한 단란주점도 물색하여 안내하였으며, 결국 1차 저녁식사대금 및 2차 단란주점 유흥비용을 모두 자신의 신용카드로 결제한 후 약 2달여 후에 피고인 1로부터 위 비용을 변제받은 점, 피고인 3은 직접 위 저녁식사 자리에 참석하였고, 당시 위 1차(부산횟집) 및 2차(바다단란주점)에서의 회식의 분위기상 제2면 이장들 중 적어도 일부는 피고인 3이 직접 또는 피고인 1, 피고인 2를 통하여 이장들을 대접하는 것이라는 추측을 할 수 있는 상황이었고, 이는 결국 제17대 국회의원 선거에 관하여 피고인 3을 위하여 유리한 정황으로 작용할 가능성이 있는 것이며, 이러한 사정은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3도 인식할 수 있었던 점, 위 2차 회식(바다단란주점 유흥)도 그 회식에 이른 경위, 참석자들의 수, 참석자들의 인식, 그 비용을 이장협의회가 아니라 피고인 1이 부담할 것으로 예상되었던 점 등에 비추어 볼 때 위 1차 회식(부산횟집에서의 저녁식사)의 연장선상에 있는 것으로서 1차 회식과 그 취지나 성격을 달리 볼 것이 아니고, 피고인 3은 비록 위 2차 회식이 처음 시작될 때 짧은 시간 동안 머물다가 떠나기는 하였지만 위와 같은 사정을 충분히 인식할 수 있었던 점 기타 제반 사정들에 비추어 보면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 직접 또는 적어도 암묵적으로는 피고인 3을 위한 피고인 2 및 피고인 1의 위와 같은 기부행위에 관하여 의사연락이 있었다고 할 것이고, 따라서 위 피고인들은 위 기부행위에 관하여 공모공동정범의 관계가 성립한다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 취소하고 위 피고인들의 행위를 공직선거법상 기부행위의 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 3, 피고인 1, 피고인 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 공직선거법상 기부행위 및 공모공동정범의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 원심은 또한, 피고인 2가 '부산횟집'에서 신용카드로 식사대금을 결제함으로써 위 피고인들의 기부행위는 이미 완료하였으므로, 그 이후 피고인 1이피고인 4로부터 저녁식사대금 조로 150만 원을 지급받았다고 하여도 기부행위의 성립에 장애가 되지 않는다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 여기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 피고인들의 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 3. 피고인 3의 사전선거운동의 점에 관하여 원심은, 피고인 3이 제17대 국회의원 선거에 당선될 목적으로 2003. 12. 8. 광주시 제1면 이장협의회 소속 이장들을 상대로 위와 같이 저녁식사를 제공하고 2003. 12. 11. 광주시 제2면 이장협의회 소속 이장들 등을 상대로 저녁식사 등을 제공하면서 인사말을 하고, 술과 음식을 함께 하며, 공약 등을 언급하는 등으로 각 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다는 이 부분 공소사실에 대해, 그 채용 증거들을 종합하여, 제17대 국회의원 선거에 출마할 예정인 피고인 3이 위와 같이 피고인 2와 공모하여(위 2003. 12. 8.자 기부행위), 또는 피고인 1, 피고인 2와 공모하여(위 2003. 12. 11.자 기부행위) 제17대 국회의원 선거에 관하여 자신을 위하여 자신의 선거구민들인 위 제1면 또는 제2면 이장협의회 소속 각 이장들에게 각 식사 대접을 하는 등 각 기부행위를 하고, 그러한 각 기부행위를 하는 자리에 직접 참석하여 선거구민들인 위 이장들과 인사를 나누고 식사와 음주를 함께 하면서 각 지역의 현안에 관하여 관심을 표명하고 자신의 업적을 홍보하고 현안 해결을 위하여 앞으로도 노력하겠다는 취지의 공약을 언급한 것은 단순히 현역 국회의원의 의정활동보고의 범위를 넘어서서 다가오는 국회의원 선거의 후보자로서의 피고인에 대한 인지도를 더욱 제고하고 지지를 유도함으로써 피고인의 당선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위라고 할 것이므로, 이는 사전선거운동이라고 판단하였다. 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다( 대법원 1996. 4. 12. 선고 96도135 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001도2268 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 사전선거운동에 관한 법리오해의 위법이 없다. 위 피고인의 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 4. 피고인 4의 이익수령의 점에 대하여 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 광주시 제2면 이장협의회 회장인 피고인 4가 2003. 12. 11. 피고인 3, 피고인 2, 피고인 2로부터 1차(부산횟집) 및 2차(바다단란주점)에 걸쳐서 향응을 제공받은 행위는 공직선거법에서 금지하고 있는 후보자 등의 기부행위로 인한 이익의 수령에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 4가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 공직선거법상 이익수령에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한, 위 제2면 이장협의회 소속 이장 등 33명이 함께 공동으로 피고인 박혁규 등으로부터 저녁식사 및 단란주점에서 향응을 제공받은 이상 피고인 4가 그 중 1인이라고 하더라도 전체 인원이 함께 받은 이익액 전체에 대해 죄가 성립한다고 할 것이고, 자기가 받은 이익액에 대해서만 죄가 성립한다고 할 수 없으므로, 위 피고인의 이 부분 법리오해 주장도 이유 없다. 피고인 4의 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 5. 피고인 3의 조기축구회 금품제공의 점에 대하여 원심은, 피고인 3이 자신의 선거구민들로 구성된 곤지암리 (명칭 생략) 조기축구회 창단식에 참석하여 현금 20만 원이 든 봉투를 고사상 위에 놓은 것은, 피고인의 신분, 조기축구회의 구성원들 및 그 성격과 규모, 제공된 현금의 액수 등에 비추어 볼 때 단순한 의례적이고 통상적인 축의금 내지 종교적 헌금행위에 불과하다거나 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 볼 수 없고, 국회의원이 선거구 안에 있는 단체의 행사에 금품을 제공한 행위라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공직선거법상 위법성조각사유에 관한 법리오해의 위법이 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)	[1] 형법 제30조 / [2] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조 , 제257조 제1항 제1호 / [3] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 '공직선거법'으로 법률 제명 변경) 제254조 제2항 , 제3항 / [4] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 '공직선거법'으로 법률 제명 변경) 제254조 제2항 , 제3항 / [5] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제116조 , 제257조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2005. 6. 16. 선고 2004노2322 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 방송법 제2조 제1호에는 "방송"이라 함은 방송프로그램을 기획·편성 또는 제작하여 이를 공중(개별계약에 의한 수신자를 포함하며, 이하 '시청자'라 한다)에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것으로 텔레비전방송, 라디오방송, 데이터방송, 이동멀티미디어방송이 이에 해당하는 것으로 규정하고, 제4호에서는 "중계유선방송"이라 함은 지상파방송(방송을 목적으로 하는 지상의 무선국을 이용하여 행하는 방송을 말한다) 또는 이 법에 의한 한국방송공사 및 특별법에 의하여 설립된 방송사업자가 행하는 위성방송(인공위성의 무선국을 이용하여 행하는 방송을 말한다)이나 대통령령이 정하는 방송을 수신하여 중계송신(방송편성을 변경하지 아니하는 녹음·녹화를 포함한다)하는 것을 말한다고 규정하고 있는데, 채용 증거들에 의하면, 피고인은 1998. 7. 31. 덕산베스트타운 입주자대표회의와 덕산베스트타운 위성방송공청유지 및 보수관리계약을 체결하였고 그 계약의 내용으로는 ① 위성방송장비의 소유권은 피고인에게 있고, ② 월 유지·보수비는 각 세대당 2,800원으로 하며, ③ 프로그램으로는 위성방송, 공중파방송 외에도 아파트 자체회의 녹화 및 공지사항을 안내하는 채널, 아파트 놀이터를 감시하는 카메라녹화채널을 따로 두고, ④ 위 계약은 10년간 유효한 것으로 되어 있는 사실, 피고인은 위 계약에 따라 공청안테나, 위성안테나, 채널변환기 등 위성방송공청시설을 자신의 비용으로 설치한 후 이를 유지·관리하면서 그 대가로 월 4,233,600원(아파트 각 세대당 2,800원 × 1,512세대)을 정액으로 교부받아 온 사실을 각 인정하고 나서, 피고인은 자신의 비용으로 위성방송공청시설을 설치하고, 계속하여 그 소유권을 보유하며, 자체채널도 운영하기로 계약을 체결하였고, 위 시설을 유지관리하면서 실제 유지·관리에 소요되는 비용을 징수한 것이 아니라 각 세대별로 매월 2,800원씩 일정액을 징수하였으며, 그 금액이 계약기간인 10년으로 환산하면 5억여 원에 이르게 되는 점(피고인의 주장에 의하더라도 시설비는 9,000여만 원 정도 들었을 뿐이다.)을 알 수 있어, 피고인이 한 행위는 명목상은 위 위성방송공청시설을 유지·관리하는 것이지만 실제로는 위 시설을 이용하여 방송을 중계송신하여 각 세대로부터 시청료를 징수한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인의 이러한 행위는 방송법 소정의 "중계유선방송" 행위에 해당한다고 판단하였는바, 관계 법령을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 모두 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 방송법 소정의 중계유선방송에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	방송법 제2조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2005. 6. 28. 선고 2005노803 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2003. 3. 10.경 논산시 (이하 주소 생략)에 있는 엘마트 사무실에서, 공소외 1로부터 위 엘마트를 인수하면서 엘마트 건축관련 공사대금 채무를 승계하여 공사업자들로부터 수회에 걸쳐 지급 독촉을 받던 중, 피해자 공소외 2로부터 2003. 1. 20.까지 지급해 주기로 한 위 엘마트 기계소방설비 공사대금 1억 3,640만 원의 변제를 요구받자, 위 공소외 2에게 주식회사 일신아이엘티 대표이사 공소외 3 발행의 어음번호 자가08133316, 발행일 2003. 3. 8. 지급기일 2003. 8. 8. 액면금 1억 원인 약속어음 1장을 교부하면서 사실은 위 약속어음은 자살충돌 증세로 정신병원에 입원중인 공소외 4로부터 교부받은 것으로 지급기일에 정상적으로 결제되지 않을 것이라는 정을 알면서도 배서인란에 서명하고, '결제일에 반드시 지급될 것이고, 1, 2개월 내 현금이 나오니 현금이 나오면 틀림없이 교환하겠다.'고 거짓말하여 이에 속은 위 공소외 2로부터 약속어음 지급기일인 2003. 8. 8.까지 채무이행을 연기받는 재산상 이익을 취득하였다."는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 채용 증거들에 의하여, 공소외 1이 2002. 6.경 이 사건 영업시설 건물의 신축공사를 창조산업개발 주식회사에게 도급주었고, 주식회사 거산엔지니어링이 위 공사 중 기계설비공사 및 소방설비공사를 공사대금 1억 3,640만 원에 하도급받아 2002. 7. 15.부터 같은 해 9. 30.까지 기간 동안 공사를 완료한 사실, 공소외 1은 위 공사완공 후 엘마트라는 상호로 슈퍼마켓을 경영하려 하였으나, 자금 부족으로 시설을 완비하지 못하고 있었고, 위 신축에 따른 공사대금 등으로 약 5억 1,600만 원 가량의 채무 및 엘마트 건물 및 대지상의 근저당권부 채무 약 19억 원을 부담하고 있었는데, 당시 엘마트의 대지 및 건물의 시가는 합계 18억 8,000만 원 상당에 불과하였던 사실, 피고인이 2003. 2. 6.경 공소외 1과 사이에 엘마트를 피고인이 인수하기로 하면서 위 엘마트 건물 및 토지에 대하여 매매대금 30억 원에 매매계약을 체결하되 매수인 명의는 피고인이 장차 설립할 법인인 주식회사 혜승으로 하기로 하면서, 위 매매대금 중 계약금 24억 1,300만 원은 대출채무금 15억 원, 공사대금 5억 1,600만 원, 공소외 5에 대한 차용금채무 1억 5,000만 원, 공소외 6에 대한 채무 5,000만 원 등의 채무를 승계하는 것으로 대신하기로 약정하고, 다음날인 2003. 2. 7. 엘마트 건물 및 토지에 대하여 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 사실, 창조산업개발 주식회사의 대표이사인 공소외 7은 피고인 및 공소외 1의 사이에 위 공사대금채무인수를 승낙하였으며, 피고인은 공소외 7에 대한 공사대금지급의 일환으로 공소외 7의 하수급업자에 대한 채무를 대신 변제할 것을 약정한 사실, 공소외 7과 그 하수급업자인 주식회사 거산엔지니어링의 대표이사 공소외 2는 공사대금을 지급받고자, 2003. 3. 10. 피고인의 사무실로 찾아가 피고인의 직원으로부터 이 사건 약속어음을 교부받았고, 공소외 7은 이 사건 약속어음에 배서한 다음, 피고인에게 위 금액에 해당하는 영수증을 작성해 준 사실, 피고인은 2003. 9. 24. 주식회사 논산아울렛(대표 공소외 8)에게 위 엘마트 건물 및 토지를 양도하기로 하고, 그 명의로 위 소유권이전등기청구권가등기에 대한 이전등기를 경료하였으면서도 여전히 엘마트를 운영하고 있는 사실, 공소외 2는 피고인으로부터 교부받은 이 사건 약속어음을 공소외 9에게 다시 할인하였는데, 이 사건 어음이 스캔으로 복사되어 위조된 어음임이 밝혀지자 공소외 2는 9에게 어음금을 지급하고 그로부터 다시 위 어음을 교부받아 소지하고 있는데, 공소외 2가 위 어음이 위조되었음을 이유로 항의를 하자 피고인은 2003. 7. 15.경 공소외 2에게 1억 원을 지급기일인 2003. 8. 8.까지 직접 지급하겠다는 취지의 지불확인서를 작성해 준 사실, 한편 엘마트 건물 및 토지에 대하여는, 2003. 2. 12.자로 채권자 공소외 10의 신청에 의하여 강제경매개시결정이 되었다가 취소되었고, 원심 판시와 같이 각 압류 및 가압류등기가 경료된 바 있으나, 공소외 2나 공소외 7은 위 부동산을 비롯한 피고인의 재산에 대하여 가압류신청을 한 바가 전혀 없는 사실, 피고인은 신동아화재보험회사 등 보험회사로부터 보험금으로 2003. 4. 22.경 및 같은 해 6. 3. 2회에 걸쳐 합계 2억 3,362만 원을 지급받은 사실 등 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 어음이 위조된 것이라는 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 어음을 자신이 스스로 만들어 내었거나, 아니면 적어도 이 사건 어음이 정상적으로 결제되지 아니하는 이른바 딱지어음이라는 사실을 알면서도 타인으로부터 이를 취득하여 사용하였다고 단정하기에 넉넉하고, 피고인이 그러한 어음을 공소외 2에게 교부함으로써 위 어음이 정상적인 어음으로써 지급기일에 틀림없이 결제될 것이라고 잘못 믿은 공소외 2로 하여금 그 지급기일까지 그 채권의 행사를 하지 아니하도록 하였음은 자명하지만, 피고인이 이 사건 공사대금채무를 승계할 당시 공소외 1은 이미 무자력 상태였고, 피고인 또한 교통사고로 인하여 장차 받게 될 보험금(공소외 4가 받아야 할 보험금이 대부분이다) 외에 특별한 자산이 없었으며, 엘마트 토지 및 건물로 담보되는 채무는 19억 원에 가까워서 위 자산으로 이를 모두 변제할 가망도 없었고, 공소외 1의 공소외 2에 대한 공사대금채무 또한 이미 그 이행기인 2003. 1. 20.을 도과하여 이행지체 상태에 빠져 있었고 공소외 2는 이 사건 어음을 교부받기 전은 물론 이 사건 어음이 위조어음으로 밝혀져 지불불능이 명백해진 이후에도 피고인이 주식회사 논산아울렛에게 엘마트의 건물 및 토지를 양도하기까지 피고인 또는 엘마트에 대한 어떠한 강제집행조치도 취한 바 없었으므로, 위와 같은 상태에서 공소외 2가 피고인으로부터 채무이행의 연기조로 이 사건 약속어음을 교부받았다고 하더라도 이것만으로 위 이행지체의 상태가 해소되는 것도 아니고 공소외 2가 피고인의 재산에 대하여 강제집행을 하여 그 변제를 받을 기회를 박탈당하는 등의 경제적인 손실을 입었다고 보기 어려울뿐더러( 공소외 2가 피고인의 위 엘마트 토지 및 건물에 대하여 가압류 등의 강제집행을 하였어도 그 변제를 받을 가망성은 없었던 것으로 보이고 따라서 공소외 2는 이 사건 어음의 교부와 상관없이 그와 같은 강제집행의 의도 자체가 없었던 것으로 보인다), 피고인으로서도 위 채무이행의 연기기간 동안 공소외 2로부터 채무이행의 독촉을 면하는 외에 공소외 2로부터의 강제집행을 면한다거나 채무이행이 연기된 사이에 피고인의 자산을 타에 처분하여 어떠한 이득을 얻을 기회를 가지게 되었다는 등의 경제적 이득을 취하였다고 볼 수도 없으며, 위 채무이행의 연기로 인하여 피해자인 공소외 2가 피고인의 거짓말에 속았다는 형벌법규의 규제대상이 아닌 사실 외에 새로운 법익을 침해당한 바도 없었다고 할 것이니, 위 채무이행의 기한이 유예되었다고 하는 점만으로 피고인이 막바로 그 재산상의 이득을 취하였다고 단정할 수 없고, 결과적으로 피고인이 이 사건 약속어음 배서·교부행위로 인하여 재산상의 이득을 취하였다고 볼 수 없으므로 피고인에 대하여 사기죄가 성립하지 않는다고 보아 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 쉽게 수긍이 가지 않는다. 사기죄는 기망되어 착오에 빠진 피기망자의 재산상 처분행위에 의하여 범인이 재물이나 재산상 이득을 취득하는 경우에 성립되는 것으로서, 그 이득의 취득으로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생하지 않았다고 하더라도 사기죄의 성립에 영향이 없는 것이고, 한편 채무이행을 연기받는 것도 사기죄에 있어서 재산상의 이익이 되므로, 채무자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사와 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행 교부한 경우에는 사기죄가 성립한다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 피고인은 이 사건 어음이 위조되거나 정상적으로 결제되지 아니하는 이른바 딱지어음이라는 사실을 알면서도 이를 피해자 공소외 2에게 교부하여, 이 사건 어음을 정상적인 어음으로 믿은 공소외 2로 하여금 어음상의 지급기일까지 그 채권의 행사를 하지 않고 채무의 변제기를 늦추게 하였고, 피고인은 그 후 계속 위 엘마트를 운영하였다는 것이므로, 피고인이 이와 같이 위조어음 혹은 속칭 딱지어음을 그 정을 속이고 공소외 2에게 교부하여 채무의 이행을 유예받은 것은 그 자체로 재산적 이익을 취득한 것이라 아니할 수 없고, 피고인이 그와 같이 변제기한 유예의 재산적 이익을 취득한 이상 공소외 2가 현실적으로 재산상 손해를 입지 않았다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다(원심은 이 사건 어음이 위조어음으로 밝혀진 후에도 공소외 2가 강제집행을 실시하지 않은 사실과 강제집행을 하였더라도 변제를 받을 가능성이 없었던 것으로 보인다는 이유를 들어, 피고인은 채무이행의 독촉만을 면하였을 뿐 채무이행의 연기를 통한 경제적 이득을 얻었다고 볼 수 없고 공소외 2도 새로운 법익을 침해당한 바도 없다고 판단하고 있으나, 우선 이 사건 어음이 위조어음으로 밝혀진 후에도 공소외 2가 강제집행을 하지 않은 것은 피고인이 다시 위 어음의 만기에 직접 1억 원을 지급하겠다고 허위의 약속을 하므로 그 거짓말에 속은 탓이라고 볼 여지가 있고, 또 위 엘마트가 30억 원에 매매되는 정황에 비추어 볼 때 위 엘마트의 토지 및 건물에 비록 19억 원 상당의 근저당권부 선순위 채권이 있었다고 하더라도 공소외 2가 강제집행을 하였을 경우 반드시 그 채권을 전혀 만족할 수 없었다고 볼 수도 없으며, 또 공소외 2가 채무 이행을 유예해 주지 않고 즉시 가압류 등 채권행사를 하였다면 적어도 피고인이 위 엘마트를 정상적으로 운영하기 어려웠을 수도 있으므로, 그와 같이 채무 이행을 유예받은 것을 두고 재산상 이익을 얻은 것이 아니라고 할 수는 없는 것이다). 그럼에도 원심이 이와 달리 피고인에게 이 사건 사기죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은, 사기죄의 재산상 이익에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 윤재식(주심) 고현철	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김기석 【원심판결】 고등군사법원 2005. 5. 24. 선고 2005노 12 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 도로교통법 제2조 제1호에서 도로의 개념으로 정한 '일반교통에 사용되는 모든 곳'이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다 ( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2127 판결, 2002. 3. 26. 선고 2002도68 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 음주운전한 이 사건 공영주차장은 특정상가 건물의 업주 및 고객을 위한 것이 아니라 이 지역 일대의 주차난 해소 및 그로 인한 교통체증해소라는 공익적 목적을 가지고 유성구청에서 설치한 것으로서, 특별히 관리인이 상주하여 관리하지 아니하고 출입차단장치가 설치되어 있지 않으며, 무료로 운영되고 있어 불특정 다수인이 수시로 이용할 수 있을 뿐만 아니라 주차장 양쪽면이 일반도로와 접해 있고, 동·서쪽 각 2개씩의 출입구가 있어 양쪽 도로에서 출입이 가능하며, 교통체증이 있는 시간대에는 동서 양쪽 일반도로 사이를 왕래하기 위하여 차량 통행로로 이용되고 있는 사실을 인정한 다음, 이러한 사정이라면 위 주차장은 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 도로교통법 제2조 제1호에서 말하는 도로에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사실을 잘못 인정하거나 도로교통법상 도로에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 도로교통법 제2조 제19호는 '운전'이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 운전의 개념은 그 규정의 내용에 비추어 목적적 요소를 포함하는 것이므로 고의의 운전행위만을 의미하고 ( 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도1109 판결 참조), 또한 도로에서 자동차의 시동을 걸어 이동하였다면 그것이 주차된 다른 차량의 출입의 편의를 위하여 주차시켜 놓았던 차량을 이동시켜 주기 위한 것이더라도 차량을 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것으로서 도로교통법상의 '운전'에 해당한다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도828 판결 참조). 이와 같은 취지에서, 원심이, 피고인은 음주운전의 고의로 이 사건 차량을 운전한 것이라고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 고의나 도로교통법상의 운전에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 윤재식(주심) 고현철	[1] 도로교통법 제2조 제1호 / [2] 도로교통법 제2조 제1호 / [3] 도로교통법 제2조 제19호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 권광중 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 22. 선고 2005노767 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피고인은 상소권을 가질 수 없는 것이다( 대법원 1987. 8. 31. 선고 87도1702 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 강간의 점에 대하여 공소를 기각한 제1심판결 부분에 대하여 피고인은 항소를 하지 아니하였고, 검사가 사실오인 및 법리오해를 이유로 항소하였으나 원심판결은 검사의 항소를 기각하였으니, 이 부분의 원심판결은 피고인에게 불이익한 판결이라고 할 수 없다. 그렇다면 이 부분의 판결에 대하여 피고인은 상고권이 없다 할 것이어서 이 부분 상고는 부적법하다. 2. 기록에 비추어 살펴보면, 경찰관이 피고인을 현행범인으로 체포하면서 피고인에게 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주는 등 적법하게 피고인을 체포한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 공소사실 중 공무집행방해 부분은 경찰관의 불법체포로 인한 부당한 침해에서 벗어나기 위한 정당방위에 해당한다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 또한 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었다는 피고인의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 옳은 것으로 인정되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 경험칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그리고, 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 윤재식(주심) 고현철	[1] 형사소송법 제338조 / [2] 형사소송법 제338조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 심병연 외 2인 【원심판결】 광주고법 2005. 3. 10. 선고 2004노708 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 법리오해의 점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 자신이 설립·운영하는 중앙부처익산유치추진단으로 하여금 하게 한 각 선전행위 및 선거에 영향을 미치는 행위(이하 '이 사건 선전행위 등'이라 한다), 즉, 2003. 12. 4.부터 같은 달 말경까지 사이에 익산시 일원에서 '중앙부처익산유치추진단'이라고 인쇄된 어깨띠를 두르고 마이크 등 음향시설을 이용하여 전개한 익산시민 서명운동 과정에서 10,000여 명으로부터 서명을 받은 행위, 2003. 12. 13. 익산대학교에서 열린 중앙부처익산유치추진단의 발대식에 참가한 시민에게 피고인의 인사말이 실린 유인물을 배부한 행위, 2003. 12. 24.경 익산 지역 택시기사들로 구성된 '사랑 실은 교통봉사대' 소속 택시 20여 대에 '중앙부처익산유치'라고 인쇄된 깃발을 달고 운행하게 한 행위, 2004. 1. 10.경 익산시 미륵산에서 '중앙부처익산유치추진단'이라고 인쇄된 어깨띠를 두르고 서명 동참을 촉구한 행위, 2004. 1. 30.자 매일전북신문의 기획특집기사란에 피고인에 대한 기사를 실어 10,000부를 추가 발행·배포하게 한 행위, 2004. 2. 2.경 익산개인택시조합 소속 택시 회원 900여 명에게 "중앙부처 익산유치, 익산경제가 살아야 익산이 산다."라고 인쇄된 스티커를 부착·운행하게 한 행위, 2004. 2. 9.자 익산신문의 기획란에 피고인에 대한 기사를 실어 10,000부를 추가 발행·배포하게 한 행위, 2004. 2. 10. 위 유치추진단의 활동상황을 설명한다는 명목으로 익산시장을 면담한 행위에 대하여, 이 사건 선전행위 등은 피고인이 중앙부처익산유치추진단을 설립·운영하면서 2003. 12. 4.부터 2004. 2. 10.까지 위 추진단을 통하여 피고인에 대한 선전행위 등을 하였다는 내용에 불과하고, 이 사건 선전행위 등은 모두 피고인이 위 추진단을 통하여 피고인에 대한 선전행위 등을 하고자 하는 단일한 의사에서 나왔고 그 단일한 의사 아래 그 선전행위 등을 수회 반복한 것에 불과하며, 달리 그 사이에 피고인의 범의가 갱신되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로, 이 사건 선전행위 등이 다른 일시, 장소에서 행하여졌다거나 그 방법이 일부 다르다고 하더라도 이 사건 선전행위 등을 각각 별개의 범죄를 구성하는 행위로 볼 것이 아니라 모두 포괄하여 하나의 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 (사)목, 제89조 제2항 위반죄를 구성하는 행위로 보아야 할 것이라고 판단하여, 이 사건 각 선전행위 등이 실체적 경합범 관계에 있다고 본 제1심판결을 파기하였다. 나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 수개의 범죄행위를 포괄하여 하나의 죄로 인정하기 위하여는 범의의 단일성 외에도 각 범죄행위 사이에 시간적·장소적 연관성이 있고 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 수 개의 범죄행위를 하나의 범죄로 평가할 수 있는 경우에 해당하여야 한다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결 등 참조). 원심이 인정한 이 사건 선전행위 등은, 2003. 12. 4.부터 2004. 2. 10.경까지 약 2개월 남짓한 기간에 걸쳐 서로 다른 장소에서 별개의 사람들을 대상으로 이루어졌고, 그 구체적인 행위 역시 어깨띠를 두르고 마이크 등 음향시설을 이용하여 서명운동을 하거나 중앙부처익산유치추진단 발대식에 참가한 시민들에게 유인물을 배부한 행위, 택시기사들로 하여금 깃발을 달거나 스티커를 부착한 채 운행하게 하는 행위, 신문에 피고인 관련 기획특집기사를 싣게 하는 행위, 유치추진단의 활동상황을 설명한다는 명목으로 익산시장을 면담하는 행위 등 서로 동일성이 인정된다고 보기 어려운 다양한 행위들이어서, 시간적·장소적 연관성이 있고 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되어 하나의 범죄로 평가할 수 있는 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 사건 선전행위 등을 포괄하여 일죄로 본 원심의 판단에는 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러나 이 사건 선전행위 등의 죄수를 실체적 경합범으로 보든 포괄일죄로 보든, 결국에는 제1심과 원심이 동일하게 행한 바와 같이, 이 사건 선전행위 등과 실체적 경합범 관계에 있는 판시 유사기관 설치금지위반 및 허위사실공표로 인한 각 공직선거 및 선거부정방지법 위반죄 중 형이 가장 무거운 허위사실공표로 인한 판시 죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하여야 하는 결과 처단형의 범위에는 아무런 변화가 없으므로, 위와 같은 죄수에 관한 법리오해 자체는 원심판결에 영향을 미친 사유라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도5019 판결, 2003. 2. 28. 선고 2002도7335 판결 등 참조). 검사가 상고이유에서 지적한 판례들은 죄수 판단의 잘못으로 처단형의 범위가 변경되었거나, 일부 범죄사실에 대한 형사책임의 성부에 대한 판단이 변경됨으로써 양형의 조건이 달라진 경우에 대한 것으로, 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다. 결국, 원심의 앞서 본 바와 같은 위법은 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못하였다 할 것이므로, 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 양형부당의 점에 대하여 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다거나 피고인의 이익에 반하여 양형의 전제사실의 인정에 있어서 원심에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1705 판결, 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결 등 참조). 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란	[1] 형법 제37조 / [2] 형법 제37조 , 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조 제2항 , 제256조 제2항 제1호 (사)목 / [3] 형사소송법 제383조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 14. 선고 2004노2240 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 탈법방법에 의한 문서게시의 점에 관한 공소사실 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서 등을 배부·첩부·살포·게시 또는 상영하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2003. 11. 17.경 서울 (이하 주소 생략) 피고인의 주거지에서 컴퓨터를 이용하여 한나라당 홈페이지에 접속한 다음 그 곳 게시판에 '민생 외면하는 한나라당에는 국민들의 희망이 없다.'라는 제목하에 '똑같은 구린 돈 밝히는 똥파리나 똥돼지 근성의 한나라당이다. 민생은 뒷전이다. 국민연금 때문에 삶에 더더욱 고통 받는 국민들을 알기나 하는지 모르겠다. (중략) 한나라당 도적떼 의원들은 도적질한 돈 많으니 그런 걱정 안하고 사는 모양이다. 민생을 멀리하고 TV 수신료 같이 당리당략만 좇아 행동하지 대선 패배하고 앞으로도 집권 가능성 희박한 거다'라는 내용 등의 글을 작성한 후 게시하여 한나라당을 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서를 게시한 것을 비롯하여 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 그 때부터 2004. 2. 14.까지 사이에 모두 20회에 걸쳐 같은 방법으로 한나라당을 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서를 각 게시하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 일반 인터넷 홈페이지 게시판에 그와 같은 글을 게시하거나 일반인의 이메일 주소로 이메일을 발송하는 행위는 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라 한다) 제93조 제1항에서 금지하고 있는 문서 기타 그와 유사한 것을 게시하는 행위에 해당한다고 볼 수 있다고 하면서도, 다음과 같은 사정들을 근거로 피고인이 한나라당 홈페이지에 한나라당에 대한 반대의 견해를 표명하는 행위는 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하는 행위에 해당하지 않는다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. (1) 대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에 있어서 공직자의 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 행위이므로 국민이 선거에 참여하여 그 의사를 표현할 기회와 자유는 최대한 보장되어야 하고, 다른 한편으로 관권, 금권 등의 타락선거를 막고 무제한적이고 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 최소화하며 국민의 진정한 의사를 제대로 반영하기 위하여 선거의 공정과 선거운동의 기회균등도 함께 보장되어야 한다. 이와 같은 취지에서 공직선거법 제93조 제1항은 각 후보자의 선거에서의 조건을 공정, 평등하게 하기 위하여 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서와 같은 인쇄물 등이 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치는 것을 막고, 공직선거법 제64조 내지 제66조가 문서의 경우 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물 등에 의한 선거운동만을 허용하면서 이에 대하여도 일정한 제한을 가하는 등 엄격한 규제를 하고 있는 의미가 상실되는 것을 방지하기 위하여 선거일을 앞둔 일정한 기간 동안 선거에 영향을 미치게 하는 탈법방법에 의한 문서, 도화 등의 배부, 게시 등의 행위를 금지하고 있다. 이는 헌법 제116조 제1항이 규정하는 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 비용이 적게 드는 선거운동과 이를 통하여 후보자의 기회균등을 보장하고 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 공정한 선거를 도모함에 그 입법 취지가 있다. (2) 그러나 일반 인터넷 홈페이지가 아닌 특정 정당의 홈페이지에 글을 게시하는 행위는, ① 원래 정당의 인터넷 홈페이지에서 그 정당의 정강, 정책, 정당후보자 등에 대한 지지 등 각종 정당활동에 대한 토론이 자유로이 이루어질 것을 전제로 하여 위 홈페이지가 운영되고 있고 만일 그러한 정당의 홈페이지에서까지 그 정당에 대한 단순한 지지의사를 표현하는 것을 금지하게 되면 이는 정당활동의 자유와 정치적 의사표현의 자유를 과도하게 침해하게 되는 점, ② 정당의 홈페이지에서 특정 정당을 지지하는 글을 게시하는 행위와 반대하는 글을 게시하는 행위를 구분하여 후자만을 금지하여야 할 합리적인 이유가 없는 점, ③ 특정 정당 및 그 지구당의 홈페이지 게시판에 특정 정당을 지지하거나 반대하는 글을 게시하는 행위만으로는 선거의 평온과 공정을 해친다고 볼 수 없고 인터넷의 특성상 후보자들 간의 경제적 차이에 따른 불균형을 심화시킬 위험도 없는 점, ④ 정당의 홈페이지는 정당의 정책이나 정치적 행위에 대한 공개적인 토론의 장을 마련하기 위한 것인데 탈법선거운동을 금지한 공직선거법 제93조 제1항의 규정이 이러한 정당의 홈페이지를 통한 공개토론의 장을 금지하기 위한 의도로 입법한 것이라고 보이지는 않는 점 등을 감안하여 볼 때, 특정 정당을 반대하거나 지지하는 글을 정당의 인터넷 홈페이지 게시판에 게시하여 정치적 의견을 표현하는 행위만으로는 특별한 사정이 없는 한 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법 제93조 제1항이 규정하고 있는 문서 기타 이와 유사한 것을 게시하는 행위에 해당된다고 보기 어렵다. (3) 이 사건의 경우, 피고인은 한나라당원으로서 한나라당의 불법대선자금 수수와 공소외인 의원에 대한 석방동의안 가결로 한나라당에 대한 국민들의 비난여론이 높은 시점에서 한나라당의 잘못을 지적하고 그에 대한 반성을 촉구하고자 한나라당 인터넷 홈페이지에 접속하여 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재와 같은 내용의 글을 게시하게 되었고, 그 내용은 대부분 한나라당에 대한 비판이 주류를 이루고 제17대 국회의원 선거에 관하여 직접적으로 언급한 경우는 극히 드물며, 특히 특정 후보자를 지지·반대하는 내용은 거의 없는 사실이 인정되므로, 피고인에게는 한나라당원으로서 한나라당에 대한 자신의 정치적 견해를 표현하고자 하는 의도가 있었을 뿐 선거에 영향을 미치게 할 목적이 있었다고 보기는 어렵다. 2. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 공직선거법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 추구하고자 하는 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제라고 할 것이므로, 이로 인하여 후보자의 정치적 의사표현의 자유 또는 국민의 알 권리가 침해된다고 할 수 없고, 공무담임권을 침해하거나 실질적 선거의 자유 실현에 지장을 초래한다고 할 수 없을 뿐 아니라 민주정치에 있어서 기본적 의사형성의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다 ( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결, 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 99헌바92 등 전원재판부 결정 참조). 또한 어떤 법률의 개념이 다의적이고 그 어의(語意)의 테두리 안에서 여러 가지 해석이 가능할 때, 헌법을 최고법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석을 택하여야 하며, 이에 의하여 위헌적인 결과가 될 해석은 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면은 살려야 한다는 것이 헌법의 일반법리이기는 하나, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항은 그 법률조항의 개념이 다의적이지 아니할 뿐 아니라 그 어의의 테두리 안에서 해석을 하더라도 앞서 본 바와 같이 위헌적인 결과가 되지는 아니한다 할 것이고 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결 참조), 한편 공직선거법 제93조 제1항은 그 행위주체에 관하여 아무런 제한을 가하고 있지 아니하므로, 비록 정당이 그 홈페이지를 통하여 정당의 정치적 주장이나 정강, 정책 등을 알리는 행위가 공직선거법 제58조 제1항 제4호의 통상적인 정당활동으로서 허용될 수 있다고 하더라도, 이를 근거로 일반 국민이나 정당의 당원이 정당이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 탈법방법에 의한 문서를 게시함으로써 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 것도 허용된다고 볼 수는 없다. 위 법리에 비추어 원심이 채택한 증거들을 살펴보면, 이 부분 공소사실 기재와 같이 '거대야당으로 뭐하나 잘 하는 게 있어야 찍어주든 말든 할 거 아닌가', '이러고도 총선 승리한다면 어부지리 얻은 거겠지요', '민주당 의원들 봐라, 한나라당보다 백번 잘 하더라', '이번에 한나라당 안 찍는다', '50년 후에나 집권 가능할지 모르겠다'는 등의 내용이 포함된 글을 게시한 피고인의 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한나라당을 반대하는 내용의 문서를 게시한 것으로서 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 해당하는 행위라고 할 것이고, 여기에 헌법합치적 법률해석 방법을 적용하여 피고인의 행위를 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 해당하지 아니하는 것으로 볼 여지는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정들만을 근거로 이 부분 공소사실에 기재된 피고인의 행위가 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 해당하지 않는다고 판단하여 무죄를 선고한 데에는, 공직선거법 제93조 제1항에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 검사는 원심판결에 대하여 무죄 부분에 한정하지 아니하고 유죄가 선고된 후보자 비방으로 인한 공직선거법위반죄에 대하여도 무죄 부분과 함께 상고를 하였으나, 상고장 및 상고이유서에는 유죄 부분에 대한 상고이유의 기재가 없다. 그러나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 일부는 유죄, 일부는 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 피고인은 상소하지 아니하고, 검사만이 무죄 부분에 한정하지 아니하고 전체에 대하여 상소한 경우, 무죄 부분에 대한 검사의 상소만 이유 있는 때에도 원심판결의 유죄 부분은 무죄 부분과 함께 파기되어야 하므로 상소심으로서는 원심판결 전부를 파기하여야 하는 것이어서 ( 대법원 1971. 7. 27. 선고 71도905 판결, 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결 등 참조), 이 사건 무죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분도 함께 파기할 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심)	[1] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 , 제255조 제2항 제5호 / [2] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 제4호 , 제93조 제1항 / [3] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 , 제255조 제2항 제5호 / [4] 형법 제37조 , 형사소송법 제383조 , 제391조	형사
【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 이중환 【변호인】 변호사 박정규 【원심판결】 서울서부지법 2003. 9. 25. 선고 2002고합294 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 서울 은평구 갈현동 382 소재 갈현아파트 재건축조합의 이사로 재직할 당시 공소사실 기재와 같은 내용의 공사도급계약을 현대건설 주식회사와 체결한 사실은 있으나, 그 계약상의 공사가 완성되어야 공사비를 지급하게 되는 것이므로 계약을 체결한 것만으로 위 조합에 무슨 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하였거나 배임죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다. 2. 판 단 가. 공소사실 피고인은 서울 은평구 갈현동 382 소재 갈현아파트 재건축조합의 이사였던 사람으로서, 위 조합의 조합장 공소외 1, 부조합장 공소외 2, 총무이사 공소외 3, 감사 공소외 4와 공모하여, 1998. 10. 11. 서울 은평구 갈현동 520-35 소재 위 조합 사무실에서, 아파트 재건축의 시공자인 현대건설 주식회사가 공사비를 증액하여 달라고 요구하는 안건을 다루기 위하여 조합원 총회가 개최되었으나 일부 조합원들이 위 회사의 요구대로 따를 수 없다는 의견을 제시하는 통에 아무런 결론을 내리지 못하고 폐회되었고, 1998. 10. 22. 위 사무실에서 또 다시 같은 안건을 다루기 위하여 조합원 총회가 개최되었으나 일부 조합원이 지난번 총회 때와 같은 취지의 의견을 제시하였고 회의 도중 총회 정족수 미달로 폐회되어 역시 아무런 결론을 내지 못한 상황이었으므로, 이러한 경우 조합의 사무를 담당하고 있는 피고인들로서는 또 다시 총회를 개최하여 위 안건에 대하여 결론을 내린 다음에 위 안건과 관련된 사무를 처리하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 총회 결의를 거치지 않은 채 1998. 10. 30.경 위 사무실에서 위 현대건설 주식회사 소속 성명불상 직원과 위 아파트 건축공사비를 당초의 25,768,435,420원에서 30,586,840,791원으로 증액하는 내용의 재건축사업 공사도급계약을 체결함으로써 위 회사에 증액된 금액인 4,818,405,371원 중 옵션변경으로 인한 부분 등 1,343,759,726원을 공제한 나머지 금 3,474,645,645원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판 단 (1) 배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다. 그리고 재건축조합의 조합장 등 임원이 총회의 결의 없이 시공회사와 계약을 체결하거나 조합원들에게 추가 부담을 주는 내용으로 기존의 계약을 변경하더라도 그 계약은 재건축조합에 아무런 효력을 미치지 아니하고, 나아가 시공회사도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 재건축조합이 시공회사에 대하여 민법상의 손해배상책임을 부담할 여지도 없으므로, 결국 조합장 등의 위와 같은 행위로 인하여 재건축조합에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고도 볼 수 없다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조). (2) 한편, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 당심 증인 공소외 1의 증언을 종합하면, 이 사건 공사도급변경계약서 작성일로부터 3주 후인 1998. 11. 21.에 위 공소외 1이 현대건설 주식회사에 발송한 관리처분불가통보서(공판기록 200면)에는, 공사비 증액에 관한 조합원총회의 결의가 이루어지지 않아 위 공사도급변경계약에 따라 관리처분확정을 할 수 없고 조속한 시일 내에 조합원들의 의사를 물어 결과를 알려주겠다는 내용이 담겨 있고, 현대건설 주식회사도 위 통지에 대하여는 별 다른 이의를 하지 않은 채 그 이틀 뒤인 1998. 11. 23. 조합원 개개인에게 이 사건 공사도급변경계약 중 공사비의 증액·변경 부분은 조합원총회의 결의가 없어서 조합에 대하여는 효력을 발생하지 않는다는 것을 전제로 하여 회사가 자체적인 기준에 따라 산정하여 통보하는 개인별 추가부담금을 완납하는 조합원에 한하여 아파트 입주를 허용한다는 내용의 추가분담금납입통보서(공판기록 201면)를 발송한 사실이 인정된다. (3) 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인이 조합원 총회의 결의 없이 공사비를 변경하는 계약을 체결하였다는 것이어서 공소사실 그 자체도 총회의 결의가 없다는 점을 전제로 하고 있으므로 위 재건축조합에 효력이 미치지 아니하는 계약의 체결로 인하여 재건축조합에 어떠한 손해가 발생할 여지는 없는 것이며, 나아가 위에서 인정되는 사실에 의하면 현대건설 주식회사 관계자들도 이 점을 인식하고 있었던 것으로 판단되는 이상 위 재건축조합이 현대건설 주식회사에 대하여 민법상 손해배상책임을 부담할 여지도 전혀 없다고 할 것이어서, 결국 위 재건축조합에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다. (4) 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율하여 처단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 사실오인 또는 배임죄에 있어 재산상 손해의 발생에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실 및 그 공소사실이 죄가 되지 아니하거나 증명이 없는 때에 해당한다는 점은 앞서 항소이유에 대한 판단에서 자세히 살펴본 바와 같으므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 민일영(재판장) 김현룡 강동욱	특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 형법 제355조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최낙준 【원심판결】 전주지법 2003. 8. 2 1. 선고 2002노325 판결 【주문】 1. 원심판결 중 피고인 1의 공소외 1에 대한 사기의 점을 제외한 나머지 각 죄 부분 및 피고인 2, 3에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 2. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 1998. 1. 26.자 사기의 점 및 피고인 1, 3의 1998. 9. 14.자 사기의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 ① 피고인 1은 1998. 1. 26. 14:00경 전주시 (이하 주소 생략) 소재 효자프라자 4층 건축폐기물처리협회 사무실에서, 사실은 피고인이 위 효자프라자 상가의 관리 소장으로 있었으나 입주자들이 관리비를 잘 내지 않는 등의 문제로 상가 관리가 제대로 되지 않음으로 인해 피고인 자신의 월급도 받지 못하고 있는 상태에서 별다른 재산이 없어 피해자 공소외 2로부터 돈을 차용하더라도 이를 3개월 후에 변제할 의사나 능력이 없었고, 또한 피해자로부터 차용한 돈은 위 상가의 전기요금으로 납부할 것이 아니라 피고인 자신의 개인용도로 사용할 의도였음에도 불구하고, 피해자에게 '상가관리비가 연체된 것이 많아 전기요금을 납부하지 못하고 있다. 전기요금을 납부하지 않으면 단전될 처지에 있으니 1,000만 원만 빌려달라. 월 4부의 이자를 주고 3개월 후에 틀림없이 변제하겠다.'라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 선이자 120만 원을 공제한 880만 원을 교부받아 이를 편취하고, ② 피고인 1과 그 내연에 관계에 있는 피고인 3은 공모하여, 같은 해 9월 14일 15:00경 같은 구 경원동 3가 69-1 소재 공증인가 전주합동법률사무소에서, 피고인 1이 위 피해자로부터 위와 같이 차용한 돈을 변제하지 못하고 있는 상태에서, 사실은 피고인 3이 남원시 고죽동 소재 대지 337평을 소유하고는 있었으나 그 때까지 타인과 매매계약을 체결한 사실이 없고, 또한 피고인 3이 위 대지를 매도하더라도 그 대금을 차용금 변제에 사용할 수 있도록 피고인 1에게 승낙을 한 사실이 없음에도 불구하고, 위 피해자에게 "2,000만 원만 더 빌려주면 피고인 3 소유 대지를 매도한 잔대금 5,000만 원을 받아 1998. 10. 31.까지 3,000만 원을 변제해 주겠다."라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 선이자 등으로 300만 원을 공제한 1,700만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 나. 이 부분 공소사실에 대한 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1에 대한 공소사실에 관하여 먼저 판단하면서, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 1의 제1심 및 원심에서의 일부 진술과 피해자 공소외 2의 진술이 있으나, 피고인 1의 위 일부 진술은 그가 공소외 2로부터 위와 같이 금원을 차용한 사실은 있다는 것으로 그의 편취의 범의를 인정하는 취지는 아니며, 피고인 3과 공소외 3의 진술, 부동산 등기부등본, 공정증서 정본 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 피해자로부터 위와 같이 금원을 차용하면서 피고인 3을 연대채무자로, 위 공소외 3을 연대보증인으로 내세웠으며, 위 공소외 2가 피고인 1, 3, 공소외 3을 상대로 대여금 청구소송을 제기하여 1심에서 승소한 바 있으며, 위 공소외 2는 공소외 3 소유의 전주시 (이하 주소 생략) 대 192㎡ 등 5필지에 대하여 위 청구채권을 원인으로 하여 가압류를 한 바 있고, 피고인 1이 금 3,000만 원을 공소외 3에게 주어, 공소외 3이 2002. 2. 22. 위 가압류에 대한 해방공탁금으로 금 3,000만 원을 공탁하여 위 가압류를 해제한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인 1이 피해자로부터 위와 같이 금원을 차용할 당시 변제자력이 충분한 공소외 3을 연대보증인으로 내세웠으며, 피해자가 공소외 3으로부터 그 채권의 만족을 얻기 위하여 공소외 3 소유 부동산을 가압류하고 공소외 3 등을 상대로 민사소송을 제기하여 승소판결을 얻은 것을 볼 때, 위 피해자의 진술만으로는 피고인 1이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인 1에게 편취의 범의가 있었음을 인정할 증거가 없다고 판단하고, 나아가 이와 같이 피고인 1의 편취의 범의가 인정되지 않는 이상 피고인 3 역시 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 위 부분 판단에는 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고( 대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 참조), 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다. (1) 먼저 피고인 1의 1998. 1. 26.자 사기의 점에 대하여 보건대, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 위 1998. 1. 26.경 위 상가 관리소 소장으로서 월급도 제대로 받지 못하고 별다른 재산이 없어서 피해자 공소외 2로부터 돈을 빌리더라도 3개월 후에 변제할 능력이 없었다고 보이는 점, 사실은 피고인이 빌리려는 위 돈의 용도는 상가의 전기요금을 납부하기 위한 것이 아니라 피고인 개인적으로 사용하기 위한 것이었던 사실, 그럼에도 피고인이 피해자 공소외 2에게 상가 전기요금을 내기 위하여 빌리는 것이며, 상가 관리비를 받아서 3개월 후에 갚겠다고 거짓말을 하고 선이자 120만 원을 공제한 880만 원을 빌렸던 사실, 피고인은 위 차용금을 여러 해가 지나도록 갚지 않고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 피고인이 차용금의 용도나 사용 후 변제할 자금의 마련방법 등에 대하여 피해자를 기망한 위와 같은 내용, 피고인의 차용 당시의 변제 자력이나 그 이후 그 채무의 이행을 위한 노력 여부에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자 공소외 2를 기망하여 위 금원을 편취할 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 피해자 공소외 2는 그와 같은 피고인의 기망에 속아 피고인이 3개월 후에 변제할 것으로 믿고서 대여하였다고 할 것이니, 피고인 1이 위 금원을 차용할 당시 비록 재력이 있는 것처럼 보이는 공소외 3이 보증을 하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 편취의 범의가 인정되지 않는다고 판단한 것은, 편취의 범의에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저질렀다고 할 것이다. (2) 나아가 피고인 1, 3의 1998. 9. 14.자 사기의 점에 대하여 보건대, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1과 3은, 피고인 1이 기왕에 피해자 공소외 2로부터 빌린 위 금원을 변제하지 못하고 있으면서도, "2,000만 원만 더 빌려주면 피고인 3 소유 대지를 매도한 잔대금 5,000만 원을 받아 1998. 10. 31.까지 3,000만 원을 변제해 주겠다."라고 이야기하여 위 피해자로부터 선이자 등으로 300만 원을 공제한 1,700만 원을 교부받은 사실, 당시 피고인 3은 그 대지에 관하여 그 때까지 타인과 매매계약을 체결한 사실도 없고, 그 대지를 매도하더라도 그 대금으로 이 사건 차용금을 변제할 의사가 없었으며 위 대금 외에 달리 피고인 1이나 피고인 3에게 이 사건 차용금을 위 1998. 10. 31.까지 변제할 자력도 없었던 사실, 피고인 3은 위 대지를 1998. 12. 3.경 공소외 황한주에게 매도하였으나 그 대금으로 위 차용금을 변제하지 않고 다른 곳에 사용하였을 뿐만 아니라 그 이후 여러 해가 지나도록 위 차용금을 변제하지 않고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 차용금을 변제할 생각도 없으면서 곧 차용금을 변제할 자금이 생길 것이고 그 자금이 생기는 대로 바로 차용금을 변제할 것처럼 속여서 돈을 빌리고, 그 이후 여러 해가 지나도록 이를 변제하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인 1과 피고인 3은 위 차용 당시 위 피해자를 기망하여 그 차용한 금원을 편취할 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 위 피해자는 그와 같은 피고인들의 기망행위에 속아 약 1개월 후에 대여금을 변제받을 수 있을 것으로 믿고 위 금원을 대여한 것이라고 할 것이니, 비록 피고인 1과 3이 위 금원을 차용할 당시 원심이 인정하는 바와 같이 위 공소외 3이 연대보증을 하였다고 하더라도(위 공소외 3도 이 부분 연대보증에 대하여는 일정한 조건하에 보증을 서기로 하였는데 공소외 2가 그 조건을 지키지 않았으므로 보증의 효력이 없다고 다투면서 보증금을 지급하지 않아서, 공소외 2가 그를 상대로 민사소송을 제기하였다.) 그와 같은 사정만으로 피고인 1과 피고인 3의 편취의 범의를 부인할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 1과 피고인 3의 편취의 범의가 인정되지 않는다고 판단한 것은, 편취의 범의에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저질렀다 할 것이다. 2. 피고인 1의 나머지 범죄사실에 대하여 가. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중, 피고인 1이 피해자 공소외 1을 기망하여 300만 원을 차용하였다는 1998. 5. 중순의 사기의 점에 대하여는, 피해자 공소외 1이 피고인 1에게 직접 금원을 주지는 아니하였고 2를 통하여 주었으나 2가 1에게 주는 것은 주지 못하였다고 증언한 점 등 그 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 위 공소외 1의 진술만으로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 그 증명이 없다는 취지로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하고, 피고인 1이 민사소송에 증인으로 출석하여 '공소외 2가 1998. 9. 15. 이 사건 전북지회 사무실에서 공소외 3으로부터 위 각서의 사본에 연대보증의 서명, 날인을 하였다'는 취지로 허위 증언하였다는 위증의 점에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 위 증언이 피고인 1의 기억에 반하는 허위의 진술이라 보기 어려워 범죄의 증명이 없다 하여 무죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 각 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중, 피고인 1이 자신이 작성했던 각서의 사본에 다시 자신과 피고인 3의 도장을 날인하고서도 마치 피고소인 공소외 2가 위 각 인영을 위조하고 이를 행사하였다고 허위의 고소를 하였다는 무고의 점 및 피고인 1이 민사소송에 증인으로 출석하여 '위 1998. 9. 14. 차용 당시 작성된 각서의 사본에 그 다음날 다시 피고인 1과 피고인 3의 도장을 날인하지 않았다'는 취지로 허위 증언하였다는 위증의 점에 대하여, 그 판시와 같이 각서 사본에 피고인 1이 자신과 피고인 3의 도장을 날인한 사실이 인정된다 하여 각 유죄를 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다(다만 원심은, 증거로서 채택하여 조사한 바가 없는 대검 과학수사부의 문서감정 결과도 위 무고 및 위증의 점에 대한 유죄의 증거로 원용한 잘못이 있기는 하나, 이를 제외한 나머지 증거만으로도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 아무런 영향이 없다). 3. 피고인 2의 범죄사실에 대하여 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 피고인 2의 1998. 5. 10.자 판시 사기죄의 공소사실을 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 그러나 직권으로 살피건대, 원심은, 피고인 2가 1999. 9. 2. 전주지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 그 즈음 확정된 사실을 인정한 다음 그 죄와 그 형이 확정되기 전에 범한 이 사건 판시 사기죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 이 사건 판시 사기죄에 대하여 벌금 100만 원의 형을 선고하였다. 그러나 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률이 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있으므로, 종전의 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 종전 형의 확정 전에 범한 이 사건 판시 사기죄에 대하여 개정법률이 적용되게 되었으므로 결국 이 공소사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당한다고 할 것이고, 따라서 이 부분 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다고 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1의 1998. 1. 26.자 사기의 점과 1998. 9. 14.자 사기의 점에 관한 부분은 파기되어야 하고, 피고인 1의 무고죄 부분 및 위증죄의 유죄 부분은 비록 그 부분에 대한 피고인의 상고이유의 주장이 이유 없다고 하더라도 위 파기되는 각 사기죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어서 함께 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 모두 파기되어야 하며, 한편 피고인 1의 위증죄의 무죄 부분 역시 그 부분에 대한 검사의 상고이유의 주장이 이유 없다고 하더라도 위 파기되는 위증죄의 유죄 부분과 일죄의 관계에 있으므로 함께 파기되어야 할 것이어서, 피고인 1의 위 각 죄 부분과 피고인 3, 2에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 윤재식(주심) 고현철	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 이동간 【원심판결】 대구지법 2004. 11. 1. 선고 2004고정2874 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인은, 원심판결에서 판시한 이 사건 범행 일시·장소에서 (자동차 등록번호 생략) 레토나승용차(이하 '단속차량'이라 한다)에 공소외 1과 함께 타고 히터를 가동하기 위해서 단속차량의 원동기의 시동을 거는 순간 단속차량에 후진기어가 들어가 있었기 때문에 피고인의 의사와 관계없이 단속차량이 뒤로 움직였을 뿐 결코 원심판결의 판시와 같이 술에 취한 상태로 단속차량을 운전한 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 2. 이 사건 공소사실 및 원심판결의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2004. 4. 8. 01:50경 대구 수성구 지산1동 1258-7에 있는 '숯불갈비신촌' 앞 도로에서 술에 취한 상태(혈중알코올농도 : 0.122%)로 단속차량을 약 1.5m 가량 운전하였다."고 함에 있는바, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 피고인의 당심법정, 원심법정 및 경찰에서의 각 진술, 증인 공소외 1의 당심법정에서의 진술, 증인 공소외 2의 당심법정 및 경찰에서의 각 진술, 사법경찰리 작성의 주취운전자 적발보고서와 주취운전자 정황진술보고서, 피고인 작성의 진술서, 에스케이(SK)텔레콤 주식회사 사장 작성의 통화내역(수사기록 제23장 편철), 공판기록 제20장에 편철된 5·7대리운전안내명함, 공소외 3 작성의 확인서, 공판기록 제24장에 편철된 기사정산내역의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과 등을 기록에 비추어 보면, 다음 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 2004. 4. 7. 저녁 대구 수성구 지산1동 1258-7에 있는 '숯불갈비신촌'이라는 식당에서 공소외 1 및 그녀의 친구 3명과 식사를 하기로 하고, 그 날 19:00경 단속차량을 운전하여 위 식당으로 가서 그 앞 도로에 단속차량을 주차하게 되었는데, 그 주차장소가 단속차량의 앞쪽이 낮고 뒤쪽이 높아서 단속차량이 미끄러지지 않도록 사이드브레이크를 걸고 후진기어를 넣어 두었다(이 법원의 현장검증 결과 참조). (2) 피고인은 그 후 위 식당에서 공소외 1 및 그녀의 친구 3명과 함께 식사를 하고 그 부근에 있던 무쏘노래방에서 술을 마시고 노래를 부르면서 놀다가 집으로 가기 위하여 2004. 4. 8. 00:29경부터 그 날 01:36경까지 사이에 자신의 휴대전화( 전화번호 생략)로 대리운전업체인 '5·7대리운전'( 전화번호 생략)에 전화를 걸어 대리운전기사를 호출한 후 위 노래방에서 나와 단속차량에 공소외 1과 함께 타게 되었다(수사기록 제23장, 공판기록 제20, 21, 24, 25장 참조). (3) 그런데 피고인은 공소외 1이 위경련을 일으키고 심한 한기(寒氣)를 느꼈기 때문에 단속차량의 히터를 켜기 위해서 그 원동기의 시동을 거는 순간 단속차량이 덜컹덜컹 뒤로 진행하여 뒤쪽에 주차되어 있던 차량을 들이받자 놀라 자신도 모르게 순간적으로 전진과 후진을 반복하게 되었고, 대구수성경찰서 지산지구대 소속 경찰관 공소외 2는 2004. 4. 8. 01:50경 마침 그 부근을 순찰하던 중 위와 같은 상황을 발견하고 피고인을 검문하는 과정에 피고인이 술에 취한 사실을 발견하고 피고인이 음주운전을 한 것으로 단속하게 되었다. (4) 한편, 단속차량은 수동변속기가 부착된 차량으로서 후진기어를 넣어 둔 채 시동을 걸 경우 사이드브레이크를 걸어 둔 상태에서 클러치를 밟지 않더라도 덜컹덜컹 후진하는데(이 법원의 현장검증 결과 참조), 피고인은 적발당시 단속차량을 주차하면서 후진기어를 넣어 둔 사실을 깜박 잊고 단속차량의 원동기의 시동을 걸어 자신도 모르게 단속차량이 뒤로 덜컹덜컹 움직이게 하였다. 나. 살피건대, 도로교통법 제2조 제19호는 '운전'이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 운전의 개념은 그 규정의 내용에 비추어 목적적 요소를 포함하는 것이므로 고의의 운전행위만을 의미하고 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 없이 자동차가 움직인 경우에는 운전에 해당하지 않는다. 그러므로 어떤 사람이 자동차를 움직이게 할 의도 없이 다른 목적을 위하여 자동차의 원동기의 시동을 걸었는데, 실수로 기어 등 자동차의 발진에 필요한 장치를 건드려 원동기의 추진력에 의하여 자동차가 움직이거나 불안전한 주차상태 또는 도로여건 등으로 인하여 자동차가 움직이게 된 경우에는 자동차의 운전에 해당하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도1109 판결 참조). 그런데 전항의 인정 사실에 의하면, 단속차량은 그 특성상 후진기어를 넣어 둔 채 시동을 걸 경우 사이드브레이크를 걸어 둔 상태에서 클러치를 밟지 않더라도 후진하는데, 피고인이 이 사건 음주운전 단속 당시 단속차량의 히터를 가동하기 위하여 그 원동기의 시동을 거는 순간 단속차량에 후진기어가 들어간 상태이어서 피고인의 의사와 관계없이 단속차량이 후진하게 되었다고 할 것이므로, 피고인이 그 당시 단속차량을 운전하였다고 할 수 없고, 전항의 인정 사실에 비추어 증인 공소외 2의 당심법정 및 경찰에서의 각 진술, 사법경찰리 작성의 주취운전자 적발보고서와 주취운전자 정황진술보고서의 각 기재만으로는 피고인이 이 사건 음주운전 당속 당시 단속차량을 운전하였다고 인정할 수 없으며, 그 밖에 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고인의 항소는 이유가 있다고 인정되어 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 파기 사유에서 밝힌 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이기광(재판장) 정덕수 이미정	도로교통법 제2조 제19호	형사
【피고인】【검사】 강종헌 【변호인】 변호사 감덕령 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2004. 4. 7. 부산고등법원에서 강도상해죄로 징역 4년을 선고받고 2004. 4. 16. 그 판결이 확정된 사람으로서, 사실은 2002. 9. 27. 새벽 부산 동래구 온천3동에 있는 황제룸주점 앞길에서 술에 취해 귀가하는 공소외 1과 어깨를 부딪치며 시비를 걸어 동인의 멱살을 잡고 주먹으로 얼굴을 때리는 등으로 공소외 1의 지갑을 강취하였음에도 불구하고, 2005. 1. 14. 16:00경 부산지방법원 제301호 법정에서, 위 강도상해 사건과 관련하여 피고인과 공범으로 기소된 공소외 2에 대한 강도상해 피고사건에 증인으로 출석한 후 선서하고 증언함에 있어 “피해자 공소외 1과 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡고 시비한 사실이 있는가요”라는 검사의 질문에 “그런 사실은 없습니다.”라고 대답함으로써 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 기초사실 가. 피고인은 2004. 4. 7. 부산고등법원에서 “1. 공소외 성명불상자와 공모하여, 2002. 9. 27. 04:20경 부산 동래구 온천3동에 있는 황제룸주점 앞길에서 귀가하려고 택시를 기다리는 피해자 공소외 1(38세)을 발견하고, 피고인은 피해자와 어깨를 부딪치며 시비를 걸어 멱살을 잡으면서 주먹으로 얼굴을 때리고, 위 불상자는 피해자의 뒤에서 불상의 방법으로 그의 뒤통수를 내리쳐 바닥에 쓰러뜨린 후 얼굴을 땅바닥에 수회 찍어 항거불능하게 한 다음 그의 하의 호주머니에서 100만 원권 자기앞수표 4장, 10만 원권 자기앞수표 30장, 현금 30만 원 상당 등 합계 730만 원 상당이 들어 있는 지갑을 꺼내어 가 이를 강취하고, 피해자에게 약 10주간의 치료를 요하는 뇌좌상 등을 가하고, 2. 2002. 9. 27. 새벽 시간불상경 부산 부산진구 부전동 소재 부전지하철역 부근에서 피해자 공소외 3(39세)이 분실한 피해자의 운전면허증 1장을 발견하고 이를 피고인이 사용할 의도로 가져감으로써 점유이탈물을 횡령하였다.”는 범죄사실이 유죄로 인정되어 징역 4년을 선고받았고, 그 판결은 2004. 4. 16. 확정되었는데, 피고인은 범죄사실 제1항의 강도상해죄 부분에 관하여 1심과 위 항소심 재판 과정에서 일관되게 “ 공소외 1의 지갑을 단순히 가져갔을 뿐 공소외 1과 어깨를 부딪친 후 시비를 건 사실이 없고, 공소외 1을 때린 사실도 없다.”는 취지로 진술하여 위 강도상해의 범행사실을 부인하였다. 나. 한편, 수사기관은 피고인과 위 강도상해의 범행을 공모한 성명불상자를 공소외 2로 판단하고 뒤늦게 체포된 공소외 2를 강도상해죄로 기소하였는데, 공소외 2 역시 수사기관 및 법정에서 범행 사실을 극구 부인하자, 검사는 피고인을 증인으로 신청하였고, 법원은 이를 채택하였다. 이에 피고인은 이미 자신에 대한 위 유죄판결이 확정되어 수감 중인 상태에서, 2005. 1. 14. 16:00경 부산지방법원 제301호 법정에서, 피고인과 공범으로 기소된 공소외 2에 대한 강도상해 피고사건에 증인으로 출석한 후 선서하고 증언하게 되었고, “피해자 공소외 1과 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡고 시비한 사실이 있는가요”라는 검사의 질문에 “그런 사실은 없습니다.”라고 대답하였으며, “ 공소외 2와 함께 강도범행을 한 것이 아닌가요”라는 검사의 질문에 “아닙니다”라고 대답하였다. 다. 결국, 공소외 2는 2005. 4. 8. 부산지방법원에서 공소사실에 대한 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고받았고, 이에 검사가 항소하였으나 2005. 8. 17. 부산고등법원에서 항소기각판결을 받았다. 라. 검사는 공소외 2에 대하여 1심에서 무죄판결이 선고되자 피고인을 위증죄로 기소하였다. 3. 판 단 위증죄는 선서를 한 증인이 허위의 진술을 함으로써 성립하는 죄이고, 국가의 재판권, 징계권을 적정하게 행사하기 위한 것이 그 주된 입법이유이므로, 위증을 한 후라도 재판이나 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 필요적으로 감경하거나 면제하도록 규정하고 있고( 형법 제153조), 증인에게 사실대로의 진술을 기대하기 어려운 경우에 증언거부권을 인정하여( 형사소송법 제148조, “누구든지 자기가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있다.”고 규정하고 있다) 증언의 진실성을 담보하고 있다. 따라서 공범이 공동피고인으로 함께 재판을 받는 경우, 그 공동피고인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리가 인정되어 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로, 증인 선서를 한 공동피고인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 이상 위증죄의 처벌을 면할 수 없다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 판결 참조). 그러나 이 사건의 경우 피고인은 공범이기는 하나 강도상해죄로 이미 유죄판결이 확정된 상태이어서 공동피고인의 경우와는 달리 증언거부권이 인정되지 않으므로( 형사소송법 제148조에 규정하고 있는 '유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 경우' 등에 해당되지 않는다), 피고인으로서는 공범으로 별건 기소된 공소외 2의 피고사건에 증인으로 채택되어 소환된 이상 증언을 거부할 수는 없는바, 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있지 않은 피고인에게 그 동안의 일관된 진술을 뒤엎고 확정된 유죄판결에서 판시하고 있는 자신의 범죄사실(이 사건의 경우는 피고인이 공소외 2와 공모하였는가에 관한 것이 아니라 피고인이 공소외 1과 어깨를 부딪친 사실이 있는지 여부에 관한 것이다)을 시인하는 증언을 하는 것을 기대할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 피고인의 이 사건 행위는 적법행위의 기대가능성이 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 4. 결 론 그러므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 임재훈	형법 제152조 제1항	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 김기동 【변호인】 변호사 권성희 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 4. 1. 선고 2005고합52 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 78일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결이 확정되는 날부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 태국산 야바 18정(증 제1호)를 몰수한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 작성 제3회 피의자신문조서의 증거능력에 관한 채증법칙 위반 원심은 피고인이 검찰에서 한 자백은 임의로 진술된 것이 아니라고 의심할 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 하면서, 이러한 의심을 해소할 만한 검사의 입증이 없다는 이유로 피고인의 자백 진술이 기재된 검사 작성의 제3회 피의자신문조서의 증거능력이 없다고 보았다. 그러나 원심은 검사가 피고인 자백의 임의성을 입증하기 위하여 신청한 증인을 채택하지 아니하였을 뿐 아니라, 피고인을 추방시키거나 추방시키지 않을 권한이 검찰에게 있지 않고, 피고인이 범행을 자백하게 된 것은 검사나 수사관이 자백을 강요하였기 때문이 아니라, 아버지와 제수의 말을 듣고 나름대로 한 판단에 따른 것인바, 이와 같은 가족들의 권유 후에 피고인이 한 자백을 두고 임의성 없는 자백이라 볼 것은 아니다. 그러함에도 피고인의 자백이 담긴 위 피의자신문조서의 증거능력을 배척한 원심은 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다. 또한, 원심은 설사 위 피의자신문조서가 증거능력이 있다고 하더라도 그 신빙성이 없다고 보았지만, 피고인이 과거에도 야바를 먹은 사실이 있는 등 여러 정황에 비추어 보면 피고인의 자백은 신빙성이 크다. 나. 사실오인 원심은 나머지 증거들로 인정되는 사실을 적시한 다음, 그러한 사실만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 나머지 증거로 인정되는 간접 사실만으로도 이 사건 공소사실은 충분히 그 증명이 있으므로, 이러한 원심의 판단은 사실을 오인한 것이다. 2. 판 단 가. 이 사건 공소사실 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고, 성명불상의 태국인 여자(태국 체류)와 함께 향정신성의약품으로 메스암페타민 성분이 함유되어 있는 태국산 신종 마약인 일명 '야바'를 밀수입하기로 공모하여, 2005. 1. 2. 태국 방콕 이하 불상지에서 위 성명불상의 태국인은 검정색 먹지와 비닐종이로 포장된 야바 18정을 된장 속에 은닉한 다음 태국에 체류하고 있는 피고인의 모 공소외 1을 찾아가 그로 하여금 국제특급우편물 수취인란에 피고인의 한국 주소인 '서울시 (상세 주소 생략) 지하 1호'를 수취인 주소로 적게 한 후 수취인을 적지 않은 채로 국제특급우편물로 발송하고, 같은 달 13. 11:00경 서울 양천구 목5동에 있는 서울국제우체국 세관검색대를 통과시키는 방법으로 야바 18정을 밀수입하였다. 나. 검찰 자백의 임의성 여부에 대하여 피고인이 수사기관에서 이 사건 공소사실을 자백하는 진술이 담긴 검사 작성의 제3회 피의자신문조서에 관하여 피고인은 그 진술의 임의성을 부인하고 있는바, 그 임의성 여부에 관하여 당심 증인 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4가 한 진술들과 그 외 이 사건 기록에 나타난 사정들을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 한국인이던 어머니와 태국인인 아버지 사이에 태어나 태국 국적을 가지고 있는 자로서, 출입국관리법상 재외동포의 체류자격(F-4)을 받아 우리나라에서 태국인 관광객을 상대로 관광가이드로 일하고 있다. (2) 2005. 1. 13. 서울세관 국제통상우편물 검색장에서, 피고인의 주소인 "서울 (상세 주소 생략) 지하 1호"가 수취장소로 되어 있고, 수취인란은 공란이며, 발송지는 태국으로 적혀 있는 우편물(이하 '이 사건 우편물'이라 한다) 안에서 태국 된장(일명 란픽)이 담긴 봉지 속에 감추어진 야바 18정(증 제1호)이 발견되었다. 이를 발견한 세관 공무원은 검찰에 이 사실을 알렸고, 검찰은 이 우편물을 받는 사람을 검거하기로 하고, 우편물의 수취장소로 적혀 있는 서울 (상세 주소 생략)에 우편배달원( 공소외 4)과 수사관을 보냈다. (3) 우편배달원인 공소외 4는 같은 날 16:50 무렵 위 주소 지하 1호로 찾아가 사람을 찾았으나 아무도 없어 집 주인에게 지하 1호에 사는 사람에게 연락할 방법을 물어 받을 사람의 핸드폰 번호를 알아냈고, 수사관이 그 핸드폰 번호로 통화를 하여, 피고인이 그 곳에 도착하고 이 사건 우편물이 받고 나오다 수사관에게 체포(긴급체포)되었다. (4) 피고인은 체포된 당일 검사의 피의자신문에 대하여, "이 사건 우편물을 받았으나, 그 안에 야바가 있는지 몰랐다. 이 사건 우편물은 피고인의 것이 아니다. 실제 수령할 사람이 누구인지 모른다."는 취지로 범행을 부인하였고, 일주일 후인 2005. 1. 20. 11:00 무렵부터 14:00 무렵까지 있은 제2회 피의자신문 때도 같은 취지로 진술하였다. (5) 그러다 피고인은 같은 날 검찰청을 찾아온, 태국에 거주하는 피고인의 제수인 공소외 2와 아버지인 공소외 5를 만났는데, 그 때 공소외 2는 피고인에게 사실대로 이야기하라는 취지의 이야기를 하였다. 그리고 공소외 2는 그 자리에서 피고인을 만나기 직전에 수사 검사와 수사관을 만나 이야기를 나누었는데, 이 자리에서 검사와 수사관들은 공소외 2에게 "피고인이 무조건 아니라고 하면 아주 강하게 해버리겠다."는 취지의 말을 하였고, 한 수사관은 "자백을 하지 않으면 추방이 되고, 자백을 하면 추방되지 않는다. 잘 이야기하면 추방이 안 된다."는 취지의 말을 하기도 하였다. 이 말을 들은 공소외 2는 피고인과 이야기를 나누면서 피고인에게 "수사관이 아니라고 이야기하면 강하게 살게 하고, 추방시켜 버린다고 이야기하더라. 평생 감방에 살거냐."는 등의 이야기를 하면서, "안 했는데 끌어봐야 불리하니까, 안 했어도 한 것으로 자백하라. 아무리 안 했다고 이야기해도 아무도 너를 믿어줄 사람이 없다."는 등의 이야기를 하였다. (6) 피고인은 공소외 2와 아버지를 만나 이야기를 나눈 직후인 같은 날 15:00 무렵 검사에게 범행 일체를 자백하는 진술을 하였고, 검사는 이러한 피고인의 자백을 기재하여 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서를 작성하였는데, 그 피의자신문조서에 기재된 자백 내용 중에는 "지금까지 줄곧 부인을 하다가 이제 와서 인정하는 이유는 무엇인가요?"라는 검사 질문에, "만일 제가 범행사실을 자백하면 태국으로 추방될 것 같아서 지금까지는 부인하였으나, 제가 추방될 이유가 없다는 이야기를 듣고 자백하게 된 것입니다."라고 대답하였다는 기재가 있다. 이와 같이 인정되는 피고인의 자백 경위를 종합하여 보면, 피고인은 제2회 검찰 신문 때까지 일관하여 이 사건 공소사실을 부인하여 오다, 자신의 가족인 공소외 2와 아버지를 만난 후 심경의 변화를 일으켜 범행을 자백하였다고 보인다. 그런데 앞서 본 사실 관계와 피고인이 국내 여행사에서 가이드로 활동하고 있어 만일 강제추방을 당하게 되면 우리나라에서 이루어 놓은 자신의 생활 기반을 잃어버리게 되는 처지에 있는 점 등을 감안하면 피고인이 이러한 자백을 하게 된 가장 큰 계기는, 수사관으로부터 자백을 하면 추방을 당하지 않을 수 있다는 말을 들은 공소외 2가 피고인에게 '계속 부인하면 엄한 처벌과 함께 추방을 당하게 된다.'는 뜻을 전달하고, 피고인도 이 말을 듣고는 내심 자백을 하여 가벼운 처벌과 함께 추방을 당하지 않을 수 있다는 기대를 가졌기 때문이라고 보인다. 사정이 이러하다면 검찰에게 외국인 추방 여부를 결정할 권한이 없을 뿐 아니라, 그 혐의 사실의 중대성에 비추어 피고인이 자백을 하더라도 추방을 면할 수 있다는 아무런 보장이 없음에도 불구하고, 피고인이 자백을 하면 추방을 당하지 않을 수도 있다는 취지의 검찰 수사관의 말에 기망당하여 임의성 없는 자백을 하였다고 의심할 이유가 있다 할 것이고, 당심 증인 공소외 2의 증언을 비롯하여 검사가 제출한 모든 증거들을 종합하더라도 피고인 자백이 기망에 의하지 않은 임의성 있는 것이라고 인정하기에 부족하다. 따라서 피고인이 자백의 임의성을 부인하는 검사 작성의 제3회 피의자신문조서에 관하여 원심이 그 증거능력을 인정하지 아니한 조처는 증거조사 과정에서의 문제점 등 검사가 지적하는 절차상 잘못의 유무와 관계 없이 결과적으로 정당하고, 거기에 채증법칙을 어긴 잘못이 없다. 검사의 위 주장은 받아들이지 않는다. 다. 사실오인 주장에 대하여 원심은 이와 같이 피고인의 자백이 기재된 검사 작성의 제3회 피의자신문조서를 증거로 채택하지 않고, 나머지 증거만으로 인정되는 간접사실만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 이와 같이 간접사실만으로 공소사실을 인정하기 부족하다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 즉, 검사 작성의 제3회 피의자신문조서를 제외하고 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심 증인 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4의 진술 등을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 앞서 본 바와 같이, 피고인은 한국인이던 어머니와 태국인인 아버지 사이에 태어난 태국인이고, 출입국관리법상 재외동포의 체류자격(F-4)을 받아 우리나라에서 태국인 관광객을 상대로 관광가이드로 일하고 있다. (2) 2005. 1. 13. 11:00 무렵 서울세관 국제통상우편물 검색장에서, 피고인의 주소인 "서울 (상세 주소 생략) 지하 1호"가 수취장소로 되어 있고, 수취인은 따로 적혀 있지 않으며, 발송지는 태국으로 적혀 있는 이 사건 우편물 안에 태국 된장이 담긴 봉지 속에 감추어진 야바 18정(정제된 메스암페타민의 일종인 향정신성의약품)이 발견되었다. 이를 발견한 세관 공무원은 검찰에 이 사실을 알렸고, 검찰은 이 우편물을 받는 사람을 검거하기로 하고, 우편물의 수취장소로 적혀 있는 서울 (상세 주소 생략)에 우편배달원( 공소외 4)과 수사관을 보냈다. (3) 그리하여 우편배달원인 공소외 4는 같은 날 16:50 무렵 위 주소에 가 지하 1호에 있는 사람을 찾았으나 아무도 없어 그 곳 집 주인에게 지하 1호에 사는 사람 연락처를 물었고, 이 때 집 주인은 지하 1호에 사는 사람은 태국 사람이고 이름은 마크이며, 가이드를 하고 있어 집을 자주 비운다고 하면서 그 사람(피고인)의 핸드폰 번호를 알려주었다. 공소외 4는 다시 그 핸드폰 번호를 수사관에게 알려주었고, 수사관의 전화를 받은 피고인이 15분 쯤 후 위 장소로 나왔다. (4) 우편배달원 공소외 4는 피고인에게 우편물을 보여주면서 이름이 적혀 있지 않은데 본인 것이 맞냐고 물어보았고, 이에 피고인은 "내 것이 맞다. 주인 아주머니에게 확인해보면 된다."고 하면서 우편물을 자기에게 달라고 하였다. 그리고 피고인은 신분증 제시를 요구하는 위 공소외 4에게 여권을 다른 곳에 두고 왔다고 하면서 주인 아주머니가 신분을 확인해 줄 수 있다고 하였고, "마크"라는 한글 글씨로 수령인 서명을 하여준 후 우편물을 전달받고는, 곧바로 공소외 4보다 더 먼저 대문을 열고 밖으로 나갔다. (5) 그러다가 피고인은 대문 앞에서 수사관에게 체포(긴급체포)되었는데, 그 때 피고인은 수사관에게 "이 소포는 내 것이 아니다."라고 하면서 이 우편물이 자신 앞으로 온 사실을 부인하였고, 그 후 검찰에서 계속하여 같은 취지로 부인하였다. (6) 한편, 그 후 이 우편물에 기재된 수취장소란의 피고인 주소는 태국 방콕에 거주하는 피고인의 어머니인 공소외 1이 써 준 것으로 밝혀졌다. 이렇게 주소가 기재된 경위에 관하여 피고인과 위 공소외 1, 제수 공소외 2는, "2005. 1. 초순 무렵 어떤 40대 초반의 태국인 아주머니가 방콕에 있는 공소외 1의 집에 찾아와, "자신이 얼마 전에 한국 여행을 다녀왔는데 피고인의 안내를 받았다. 피고인이 한국에 혼자 살고 있는데 태국 음식을 먹고 싶어해 된장을 보내주려고 하니, 피고인의 한국 주소를 적어 달라."고 하기에 한국 주소를 적어 주었다. 그 여자가 피고인 집의 태국 주소를 알게 된 것은 아마 피고인이 여행 안내를 하면서 자신을 소개할 때 태국 방콕에 있는 집이 있는 곳을 알려주기 때문이라 생각된다."고 진술하고 있다. (7) 피고인이 체포된 후 채취한 피고인의 모발 감정 결과 피고인의 모발에서 야바 속에 들어있는 메스암페타민 성분이 검출되었다. 피고인은 야바 투약 경험에 관하여 처음 검찰 진술에서는 2003. 6.~7.경 친구와 술을 마시면서 야바를 먹은 적이 있고 이 때가 마지막으로 야바를 먹은 것이라고 진술하였다가(제1회 검찰 피의자신문조서, 이 때는 메스암페타민 양성 반응 감정 결과가 나오기 전이었다), 메스암페타민 양성 반응 사실이 밝혀진 후 원심 제3회 공판기일에서 검사가 2003. 6.경 태국에서 야바 투약 경험이 있냐고 신문한 것에 대하여 피고인은 그 사실을 부인하여 진술을 번복하였고, 제4회 공판기일에서는 2004. 11. 6.부터 같은 달 16.까지 태국을 방문하였을 때 친구가 맥주 속에 야바를 몰래 넣어 이를 마셨고 이 때 술이 확 깨는 느낌이 들었다고 진술하였다. 그 후 당심에 와서 피고인은 태국에서 야바를 최후로 투약한 것이 언제냐는 재판장 신문에 16세~17세 때가 마지막이었고, 그 후로는 한 번도 야바를 먹은 적이 없다고 진술하고 있다. 그리고 피고인은 야바를 먹는다는 사실을 알고 야바를 투약한 것이 16~17세 때이고, 2004. 11.에 야바를 먹은 것은 친구가 야바를 넣은 사실을 모르고 야바를 먹은 것이라고 하고 있다. 하지만 피고인은 2004. 11.에 야바를 넣은 술을 마실 때 술이 확 깨는 느낌이 들어 야바가 들었구나라는 것을 알게 되었다고 진술하고 있기도 하다. 이상과 같이 인정되는 사실 관계와 피고인의 변소 내용을 다시 간추려 보면, ① 이 사건 우편물이 수취인란이 공란으로 된 채 발송된 점, ② 피고인은 우편배달원이 이 사건 우편물을 보여줄 때 이 우편물이 왜 자신 앞으로 왔는지 의심을 가지는 태도를 보임이 없이 우편물이 자신의 것이라고 하면서 그 우편물을 수령하였다는 점, ③ 그러다가 피고인은 이 사건 우편물 수령 직후 곧바로 현장을 떠나려 하였다가, 미리 잠복한 수사관이 자신을 체포하려 하자 이 사건 우편물이 자신의 것이 아니라고 하면서 그 태도를 바꾼 점, ④ 아무런 면식이 없는 사람이 갑자기 피고인 어머니의 방콕 집 주소를 알아내고 그 집을 찾아가고, 피고인 어머니는 별다른 의심 없이 그에게 피고인의 한국 주소를 적어준다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 이례적인 일로서, 그와 같은 주소를 알아내고 음식물을 보낼 정도라면 피고인의 어머니나 그 태국 여인이 우편물을 보내기 전이나 보낸 직후에 피고인에게 연락을 하여 그와 같은 우편물 발송 사실을 알려주는 것이 자연스러운데, 피고인은 그러한 사실을 전혀 모른 채 이 사건 우편물을 받았다고 하고 있는바, 이러한 피고인의 변소는 납득하기 어려운 점, ⑤ 피고인의 요청이나 피고인과의 사전 연락 없이 한국 여행을 다녀온 태국의 어느 관광객이 수입이나 유통이 금지된 메스암페타민의 일종인 야바를 음식물 속에 몰래 숨겨 국제우편으로 피고인에게 보낼 어떠한 합리적인 이유를 생각하기 어려운 점, ⑥ 피고인은 야바를 투약하지 않고서는 나타날 수 없는 메스암페타민 양성 반응을 보이고 있는 점, ⑦ 최종 야바 투약 시점에 관하여 피고인은 수사기관이나 1, 2심 법정에서조차 2003. 6.~7., 또는 2004. 11., 16~17세라고 수시로 말을 바꾸는 등 언행에 진실성이 없는 점 등을 알 수 있는바, 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 평소 야바를 투약한 경험을 가지고 있었고, 그러던 중 이 사건 공소사실과 같이 태국에 있는 성명불상자로 하여금 태국 방콕에 있는 어머니의 집에 가 어머니가 주소를 쓴 우편물 속에 이 사건 야바를 넣어 피고인 앞으로 보내게 하는 방법으로 이 사건 야바를 수입한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 있다고 할 것임에도 원심이 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 증거의 가치 판단을 잘못하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 3. 결 론 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다. 범죄사실 이 판결 "제2의 가항 이 사건 공소사실" 기재와 같다. 증거의 요지 1. 피고인의 원심과 당심 법정 일부 진술 1. 당심 증인 공소외 4, 공소외 3의 각 진술 1. 당심 증인 공소외 2, 공소외 1의 각 일부 진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 제1회, 제2회 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 2에 대한 진술조서의 일부 진술 기재 1. 압수조서의 기재 1. 감정 결과 유선확인보고의 기재 1. 대검찰청 기획조정부 과학수사과 감식관이 작성한 감정서의 기재 1. 서울중앙지방검찰청 마약수사과 마약수사 서기가 작성한 수사보고(배달증 첨부)의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 (나)목, 형법 제30조(유기징역형 선택) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(밀수입한 야바의 양이 비교적 적고, 이를 유통시킬 목적은 없었다고 보이는 점 등 잠착) 1. 원심판결 선고 전의 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유에서 본 정상을 거듭 참작) 1. 몰수 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문 판사 이홍권(재판장) 최은배 김경란	[1] 형사소송법 제317조 / [2] 형사소송법 제307조 , 제308조	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 곽정한 【원심판결】 대구지법 2004. 4. 30. 선고 2004고정638 판결 【주문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인을 벌금 200만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는, 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 ① 신용카드 회원(이하 '회원'이라고만 한다)이 신용카드 사용대금(이하 '사용대금'이라고만 한다)을 결제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 신용카드를 사용하여 신용카드 가맹점(이하 '가맹점'이라고만 한다)으로부터 물품을 구입하거나(용역을 제공받는 경우를 포함하고, 이하 같다) 현금자동지급기나 전화자동응답장치를 통하여 금전을 인출하는 경우에는, 신용카드 사업자(이하 '사업자'라고만 한다)에 대한 기망행위가 있는 것으로 보아야 하고, ② 비록 피고인이 신용카드를 발급받은 후 부동산 등을 소유한 채 상당한 기간 동안 사용대금을 정상적으로 결제하여 왔다고 하더라도, 피고인이 이 사건 범행 당시 심각한 자금난에 빠져 이른바 돌려막기를 하는 상황에서 사용대금을 성실히 결제할 능력이 없으면서도 계속하여 신용카드를 사용한 이상 기망의사가 있었던 것으로 보아야 함에도 불구하고, 원심법원은 기망행위 및 기망의사의 존재에 관하여 사실을 오인하거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인에게 무죄를 선고하였다. 2. 이 사건 공소사실 및 원심법원의 판단 가. 이 사건 공소사실 피고인은 1999. 10.경 피해자 삼성카드 주식회사로부터 신용카드인 삼성카드 1장( (카드번호 생략)을 발급받아 사용하여 오던 중, 사실은 2002. 8.경부터 같은 해 12.경까지 사이에 위 신용카드를 사용하는 등으로 4,000여 만 원을 공소외 공소외 1에게 대여하고서도 이를 반환받지 못한 상태이어서 피해자 등에 대하여 다액의 채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라, 당시 피고인에게 이렇다 할 수입이나 재산이 없었으므로, 위 신용카드를 사용하더라도 그 사용대금을 결제할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 2003. 2. 13.경 대구 (상세 주소 생략) 소재 피고인의 집에서 피해자에게 전화를 걸어 6개월간 상환의 조건으로 4,490,000원을 대출받은 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 해 5. 22.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 12회에 걸쳐 위 신용카드를 사용하여 물품을 구입하거나 현금서비스를 받는 등의 방법으로 피해자로 하여금 그 물품구입대금 등의 사용대금을 지급하도록 함으로써 합계 13,357,190원의 재산상 이익을 편취하였다. 나. 원심법원의 판단 원심법원은, ① 가맹점은 신용카드의 사용자가 정당한 사용권한을 가지고 있는지 여부에 대하여서만 주의를 기울일 뿐이지 그 사용자의 자력은 문제로 삼지 아니하므로, 피고인이 가맹점에서 위 신용카드로 물품을 구입하면서 자신의 자력에 관하여 고지하지 아니하였다고 하여 이를 가리켜 부작위에 의한 기망행위라고 볼 수 없고, 신용카드의 사용자가 현금자동지급기 등을 이용하여 금전을 인출하는 경우에는 사용한도액의 범위 안에서 대출이 기계적으로 처리될 따름이므로, 사람에 대한 기망행위가 없으며, ② 피고인이 위 신용카드를 발급받은 후 부동산과 승용차를 소유하여 오면서 2003. 4. 22.까지 사용대금을 결제하여 온 점, 피고인이 공소외 1에게 4,000여 만 원을 대여한 후 이를 반환받지 못하고 있던 중 2003. 4. 24.경 퇴직하는 바람에 부득이 공소사실과 같이 사용대금을 결제하지 못하게 되었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 신용카드의 각 사용 당시 피고인에게 사용대금을 결제할 의사나 능력이 없었다고도 보기 어려우므로, 피고인에게 기망행위 및 기망의사가 있었다고 인정되지 아니한다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 당원의 판단 가. 기망행위의 존부 적법한 방법으로 신용카드를 발급받은 회원이 사업자에게 사용대금을 결제할 의사나 능력이 없는 상태에서 신용카드를 사용한 경우 기망행위(기망의사를 포함하고, 이하 같다)가 존재한다고 볼 것인지 여부에 관하여 살펴 보기로 한다. 무릇 신용카드에 의한 거래는, 회원이 가맹점에서 물품을 구입하면서 신용카드를 사용하여 매출전표에 서명하는 방법으로 대금을 결제하는 경우에는, 가맹점이 매출전표를 사업자에게 송부하면, 사업자가 매출전표상의 사용자가 회원인지 여부만을 확인한 후 가맹점에게 매출전표상의 사용액을 지급하고, 회원이 신용카드를 사용하여 현금자동지급기(ATM)를 통하여 금전을 인출하는 경우에는, 사업자의 위임을 받은 은행 등 관리자가 컴퓨터로 하여금 그러한 신청에 따라 금전을 지급하도록 입력한 프로그램에 의하여 금전이 회원에게 자동적으로 지급되면, 사업자가 그 관리자에게 그 지급금을 상환하고, 회원이 신용카드를 사용하여 전화자동응답장치(ARS)를 통하여 금전을 인출하는 경우에는, 사업자가 컴퓨터로 하여금 그러한 신청에 따라 금전을 지급하도록 입력한 프로그램에 의하여 금전이 직접 회원에게 자동적으로 지급되며, 위 각 경우에 회원은 소정의 기간 안에 사업자에게 사용대금을 결제하는 구조인바, 위와 같이 회원이 신용카드를 사용하는 행위는 그 사용처가 가맹점이든 현금자동지급기 등이든 모두 회원이 사업자와의 신용공여 약정에 따라 가맹점이나 현금자동지급기 등을 통하여 사업자에 대하여 금전의 대출을 신청하는 행위이고, 사업자가 그 신청에 따라 가맹점에게 금전을 지급하거나 현금자동지급기 등이 회원에게 금전을 자동적으로 지급하는 행위는 사업자가 회원에게 금전을 대출하는 행위이라고 볼 것이다. 그런데 여신전문금융업법은 가맹점에 대하여 신용카드의 사용자가 사업자에게 사용대금을 결제할 의사나 능력이 있는지 여부까지를 확인할 의무를 따로 부과하지는 아니하므로, 가맹점으로서는 신용카드의 사용자와 그 명의인이 동일인인 이상 신용카드의 사용자에게 위와 같은 의사나 능력이 있는지 여부에 관하여는 이해관계가 없고, 따라서 적법한 방법으로 신용카드를 발급받은 회원이 위와 같은 의사나 능력이 없는 상태에서 신용카드를 사용하더라도 원심판결 판시와 같이 '가맹점'에 대한 관계에서 기망행위가 존재한다고 보기는 어렵다. 그러나 한편, 사업자가 금융기관의 일반 대출과는 달리 사람인 가맹점이나 기계인 현금자동지급기ㆍ전화자동응답장치라는 수단을 통하여 회원에게 소액 및 단기간의 여신을 대량적ㆍ정형적으로 제공하는 신용카드 거래의 특성으로 인하여 사업자가 가맹점 등에게 사용대금을 지급할 때마다 회원이 이를 사업자에게 결제할 의사와 능력이 있는 상태에서 신용카드를 사용하였는지 여부를 심사하기가 사실상 불가능한 이상, 사업자로서는 매출전표가 송부되거나 현금자동지급기 등에 회원의 입력이 있을 경우 회원이 위와 같은 의사와 능력이 있는 상태에서 신용카드를 사용하였다고 포괄적ㆍ일률적으로 신뢰하는 전제하에서 사용대금을 지급한다고 볼 것이고, 또한 비록 사업자와 회원 사이의 약정에는 신용카드의 사용한도액이 설정되어 있으나, 이는 회원이 위와 같은 의사와 능력이 있는 상태에서 신용카드를 사용하는 경우라 하더라도 그 사용한도액을 초과하여서는 사용대금을 지급하지 아니한다는 취지에 불과할 뿐이지, 회원이 위와 같은 의사나 능력이 없는 상태에서 신용카드를 사용하는 경우라 하더라도 그 사용한도액 안에서는 사용대금을 무조건으로 지급한다는 취지가 아니므로, 회원이 이미 일시적인 자금경색 등의 이유가 아니라 과다한 채무누적 등의 이유로 사용대금을 결제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 신용카드를 사용하였다면, 회원은 가맹점이라는 인적 도구 또는 현금자동지급기ㆍ전화자동응답장치라는 물적 도구를 통하여 직접 '사업자'에 대하여 이른바 무전취식의 경우처럼 '마치 사용대금을 결제할 의사와 능력이 있는 듯한 태도를 보이는 기망행위'를 한 결과, ① 사업자가 통상의 경우처럼 회원이 사용대금을 결제할 의사와 능력이 있는 것으로 오신하여 가맹점에게 금전을 지급하는 처분행위를 하거나, ② 현금자동지급기 관리자 또는 사업자 자신이 회원의 금전대출 신청이 있을 경우 그 신청에 위와 같은 하자가 없을 것으로 간주하고 컴퓨터로 하여금 그 신청에 따라 기계적으로 처리하도록 프로그램화한 현금자동지급기 등을 통하여 회원에게 금전을 지급하는 처분행위를 함으로써 사업자로부터 사용대금 상당의 재산상 이익을 편취하였다고 보는 것이 신용카드 거래의 실체에 부합하고( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004도3991 판결, 2005. 8. 19. 선고 2004도6859 판결 참조. 이와 관련하여, 사문서위조 등의 위법한 방법으로 신용카드를 발급받은 사람이 이를 사용하여 현금자동지급기를 통하여 금전을 인출하는 행위를 가맹점에서 물품을 구입하는 행위와는 달리 절도죄로 의율하여 온 종래의 대법원판례는 변경되어야 한다고 본다), 이러한 유형의 사기 범행은 범인과 피기망자 사이에 가맹점이나 현금자동지급기 등이 인적 또는 물적 도구로서 개재한 것일 뿐 그 법적 성질이 일반의 대출금 사기와 크게 다를 바가 없다고 볼 것이다. 나. 이 사건의 경우 피고인의 원심법정에서의 진술 및 검사가 제출한 증거들에 의하면, ① 피고인은 1999. 10.경 피해자로부터 위 신용카드를 발급받아 그 무렵부터 이를 사용하여 물품을 구입하거나 현금서비스를 받아 오던 중 2002. 8.경부터 같은 해 12.경까지 사이에 공소외 1에게 위 신용카드 및 대구은행 비씨카드를 사용하여 현금서비스를 받은 금원에다가 자신의 자금을 보탠 4,700여 만 원을 대여하여 준 후 이를 반환받지 못하여 채무변제 독촉을 받아 왔고, 2001.경부터 태평양화학에 근무하면서 월 100만 원의 임금을 지급받아 오다가 2003. 4. 24.경 아예 퇴직한 사실, ② 비록 피고인이 위 신용카드의 각 사용 당시 대구 (상세 주소 생략) 대 147㎡ 및 그 지상 건물 중 2/8 지분 및 소형 승용차를 소유하고 있기는 하였으나, 위 부동산은 어머니가 거주하고 있어 당시 이를 매각할 형편이 아니었을 뿐만 아니라, 채권최고액 1,500만 원의 근저당권이 설정되어 있었던 사실, ③ 피고인은 위와 같은 상태에 처하여 있음에도 불구하고, 2003. 2.경부터는 별지 범죄일람표 순번 1, 2 기재와 같이 위 신용카드를 사용하여 대출 또는 현금서비스를 받은 후 이를 사채의 변제에 사용하였고, 위 범죄일람표 순번 5, 8 기재와 같이 위 신용카드를 사용하여 현금서비스를 받아 이를 피고인의 대구은행 마이너스 대출금의 변제에 사용하였으며, 위 범죄일람표 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11, 12 기재와 같이 위 신용카드를 사용하여 물품을 구입하거나 용역을 제공받았고, 위 범죄일람표 중 순번 4부터는 모두 위 퇴직일 이후의 사용인 사실, ④ 피고인은 2003. 4. 22.경 피해자에게 위 범죄일람표 이전의 신용카드 사용으로 인한 대금 500여 만 원을 결제한 이후로는 위 범죄일람표 기재의 사용대금 전액과 대구은행 비씨카드 사용대금 200여 만 원을 결제하지 못한 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 위 신용카드의 각 사용의 일자ㆍ금액ㆍ용도 등 내역을 보태어 보면, 피고인은 사업자에게 사용대금을 성실히 결제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 이 사건 공소사실의 사기 범행을 하였다고 볼 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 있음에도 불구하고, 원심법원은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 이 사건 공소사실과 같다. 증거의 요지 1. 피고인의 원심법정에서의 일부 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 공소외 최경수 작성의 진술서의 기재 1. 카드신청서, 카드사용내역서, 수사보고서, 매출 및 입금내역전표의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형종의 선택 형법 제347조 2. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 3. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 김창섭(재판장) 이관형 최영은	형법 제347조	형사
【피고인】【검사】 최웅선 【변호인】 변호사 박민수 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은, 사실은 피고인이 공소외 1에게 피고인 소유의 (차량등록번호 생략) 마티즈 승용차를 다른 차량의 수리비 지급을 위한 담보로 맡기고, 위 공소외 1이 위 마티즈 승용차를 다른 사람에게 보관시켰다는 말을 들었음에도 불구하고, 위 공소외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 2005. 2. 2. 12:00경 광주 동구 대의동 소재 동부경찰서 소속 금남지구대에서 위 지구대 소속 경장 공소외 2에게 "2005. 2. 1. 16:00경부터 같은 달 2. 09:10경 사이 위 대의동 58 소재 농협 앞 주차장에서 주차하였던 위 마티즈 승용차를 도난당하였다."고 허위 신고하고, 같은 날 위 금남지구대에서 위와 같은 내용으로 허위 진술하여 위 공소외 1을 무고하였다. 2. 판 단 무고죄가 성립하기 위해서는, 경범죄처벌법 제1조 제5호의 허위신고죄와의 관계에 비추어, 무고자의 신고가 비록 피무고자의 성명이나 주소까지 명시할 필요는 없으나 적어도 피무고자를 타인과 구별할 수 있을 정도로 특정할 것을 요한다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인에 대한 경찰 진술조서와 이에 첨부된 피해(도난)신고서, 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 및 공소외 3 작성의 진술서의 각 기재에 의하면, 피고인은 위 공소사실 기재와 같이 자신의 차량이 일체불상의 피의자에 의하여 도난을 당하였다고 신고하였을 뿐, 타인과 구별할 수 있을 정도로 피신고자를 특정하지는 아니한 점, 위와 같은 피고인의 신고를 받고 경찰관이 수사를 하여 위 차량의 소재를 파악한 후 비로소 피고인이 위 차량을 공소외 1에게 다른 차량의 수리비 지급을 위한 담보로 맡긴 사실을 밝혀낸 점 등을 인정할 수 있는바(한편, 피고인이 2005. 2. 5. 23:06경 불상의 장소에서 112로 전화를 걸어 "위 승용차가 광주 북구 운암동 소재 샘물카센타 주차장에 있다."고 신고한 사실은 인정되나, 이때에도 피신고자를 특정하지 아니하였음은 물론이다.), 이에 의하면 차량 도난신고를 하면서 피신고자를 전혀 특정하지 아니한 피고인의 행위는 위 경범죄처벌법에서 규정하고 있는 허위신고죄에 해당함은 별론으로, 이 사건 공소사실과 같은 무고죄를 구성하지는 아니한다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 김동완	[1] 형법 제156조 , 경범죄처벌법 제1조 제5호 / [2] 형법 제156조 , 경범죄처벌법 제1조 제5호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 한누리 담당변호사 김상원 외 1인 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 26. 선고 2004노2175 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 118일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항에서는 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없도록 하고 있는바, 이 경우 다른 회계란 당해 학교의 다른 회계나 소속 학교법인의 다른 회계에 한정되는 것이 아니라 당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계를 포함한다고 할 것이다 . 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 학교법인의 이사장 또는 그 소속의 제1대학교( 제2전문대학에서 1999. 12. 17. 승격)의 총장으로서 공소외학원 및 제1대학교의 회계업무를 총괄하여 오던 중, 2001. 4. 21.부터 2003. 12. 31.까지 164회에 걸쳐 제1대학교의 교비회계수입 합계 4,833,669,773원을 다른 회계로 전출한 부분의 공소사실(원심판결 [별지 8] 부분)을 모두 사립학교법위반의 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배 또는 교비회계수입 전출로 인한 사립학교법위반죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립하고( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 교비회계수입 전출로 인한 사립학교법위반죄는 보호법익과 구성요건의 내용이 서로 다른 별개의 범죄로서 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도389 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 제1대학교의 교비회계수입을 다른 회계로 전출한 부분(원심판결 [별지 8] 부분 및 이와 일치하는 [별지 2] 부분)을 교비회계수입 전출로 인한 사립학교법위반죄 이외에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄가 성립한다고 본 후 위 두 개의 죄는 상상적경합의 관계에 있다고 판단하였는바, 이는 앞서 본 법리에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하였거나 업무상횡령죄와 교비회계수입 전출로 인한 사립학교법위반죄의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 학교회계수입 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관하여 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1995. 3. 15. 제2전문대학 교비회계에서 동해시 (상세 주소 생략)의 매수대금으로 47,273,320원을 지급하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 1]의 1번 부분), 교비회계에서 1998. 7.경 미화 1만불, 1999. 3. 29. 미화 16,470불 및 2000. 12. 5. 미화 900불을 지급받아 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 1]의 90, 121번, [별지 2]의 30번 부분), 1996. 9. 20. 제2전문대학 교비회계에서 공소외 신협 이전설치공사비 명목으로 300만 원을 지급하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 1]의 21번 부분), 제1대학교의 교비회계에서 공소외 1 합자회사 대표사원 공소외 2에 대한 급여를 2001. 2. 21.부터 2003. 12. 31.까지 매달 100만 원씩 지급하고, 같은 회사 경리직원 공소외 3의 급여를 2001. 3. 21.부터 2003. 12. 31.까지 매달 1,302,800원씩 지급하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 2]의 해당부분), 제2전문대학의 교비회계에서 1997. 3. 28. 피고인 초상화대금 3,495,700원을 지급하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 1]의 39번 부분), 1996. 10. 10. 공소외 4 명의 계좌로 2,000만 원을 송금하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 1]의 23번 부분) 및 1999. 10. 12. 주택은행 대출금 중 2억 원을 상환하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 1]의 168번 부분)의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 원심은 또한, 피고인이 1997. 3. 4. 제2전문대학의 교비회계에서 피고인의 개인 농협 대출원리금 51,411,699원을 상환하여 이를 횡령한 부분(원심판결 [별지 1]의 37번 부분)과 같은 날 기성회비회계에서 피고인의 개인 강원은행 대출원리금 51,441,095원을 상환하여 피고인이 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 3]의 1번 부분)의 공소사실을 각 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위 2건의 지출은 피고인 명의의 농협 대출금과 강원은행 대출금에 대한 별도의 상환임이 명백하므로, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 다만 다음의 일부 항목에 대한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, ① 원심은, 피고인이 제2전문대학의 교비회계에서 1998. 4. 6. 동해시 (상세주소생략) 소재 신협회관 신축공사의 제1차 기성금 중 제1회분 3,400만 원, 1998. 5. 4. 위 신축공사의 제1차 기성금 중 제2회분 3,600만 원, 1998. 5. 23. 위 신축공사의 제3차 기성금 중 제1회분 2,320만 원을 성현건설에 지급하여 이를 횡령하였다는 부분의 공소사실(원심판결 [별지 1]의 74, 79, 80번 부분)을 모두 유죄로 인정하였으나, 기록에 의하면, 공소외 학원은 1998. 1. 6. 위 신협회관 신축공사의 1차 기성금 7,000만 원을 5장의 어음으로 발행, 교부한 후 1998. 4. 6. 그 중 2장의 어음 액면 합계 3,400만 원, 1998. 5. 4. 나머지 3장의 어음 액면 합계 3,600만 원을 기성회비회계에서 각 결제하였고, 나아가 1998. 5. 23. 위 신축공사의 3차 기성금 중 1회분 2,320만 원을 기성회비회계에서 현금으로 지급한 사실을 인정할 수 있으나{2004형제2634호 수사기록 5-8권의 362, 364, 366면, 5-11권의 394, 395면, 2권의 385, 386면. 한편, 이 부분은 별도 기소되어 원심에서 유죄로 인정되었다(원심판결 [별지 3]의 12, 13, 14번 부분)}, 위 신축공사비가 이 부분 공소사실 기재와 같이 교비회계에서 별도로 지출되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 위 3개의 교비지출 항목은 1998년도 학교비 장부 원본 및 공소외 5의 업무일지에 기재되어 있지 않은 사실이 인정되며(위 수사기록 5-8권의 313-316면, 5-2권의 119-127면), ② 원심은 또한, 피고인이 제2 전문대학의 교비회계에서 1999. 11. 30. 공소외 6의 국민은행 계좌로 2,000만 원을 송금하여 이를 횡령하였다는 부분의 공소사실(원심판결 [별지 1]의 175번 부분)을 유죄로 인정하였으나, 기록에 의하면, 1999. 11. 30. 제1대학교 기숙사회계에서 피고인의 딸인 공소외 6의 국민은행 계좌( (계좌번호생략))에 제1대학 명의로 2,000만 원이 송금된 사실이 인정되나{위 수사기록 5-3권의 136면, 4권의 112면. 한편, 이 부분은 별도 기소되어 원심에서 유죄로 인정되었다(제1심판결 [별지 4]의 8번 부분)}, 이 부분 공소사실 기재와 같이 1999. 11. 30. 교비회계에서 2,000만 원이 별도로 송금되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 위 교비지출 항목은 1999년도 학교비 장부 원본이나 공소외 5의 1999년도 업무일지에는 기재되어 있지 않은 사실이 인정되며(위 수사기록 5-2권의 215면, 5-8권의 435면), ③ 한편 원심은, 피고인이 1999. 9. 13. 제2전문대학의 교비회계에서 동해시 동회동 소재 근린회관 신축공사의 제1차 기성금으로 4,000만 원을 지출하여 이를 횡령하였다는 부분의 공소사실(원심판결 [별지 1]의 162번 부분)을 유죄로 인정하였으나, 공소외 학원은 1999. 6. 12. 동해시 동회동 (지번 생략) 소재 근린생활시설 신축공사 1차 기성금 5회분 4,000만 원을 7장의 어음으로 발행, 교부하였고, 위 각 어음은 그 지급기일인 1999. 9. 13. 제2전문대학의 기성회비 회계에서 모두 결제된 사실이 인정되나{위 수사기록 5-11권의 497-1면, 5-8권의 482면. 한편, 이 부분은 별도 기소되어 원심에서 유죄로 인정되었다(원심판결 [별지 3]의 34번 부분)}, 이 부분 공소사실 기재와 같이 1999. 9. 13. 교비회계에서 4,000만 원이 별도로 지출되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 1999년도 학교비 장부 원본 및 공소외 5의 업무일지에는 그 지출내역이 기재되어 있지 않은 사실이 인정되며(위 수사기록 5-8권의 431면, 5-2권의 208-209면), ④ 원심은 나아가, 피고인이 2003. 12. 11. 제1대학교의 교비회계에서 공소외 1합자회사에 법인 명의 어음 3,000만 원, 7,000만 원 각 1장 합계 1억 원을 지급하여 이를 횡령하였다는 부분의 공소사실(원심판결 [별지 2]의 203번 부분)을 유죄로 인정하였으나, 기록에 의하면, 2003. 12. 11. 공소외 7 합자회사에 공소외 학원 명의의 지급기일 2004. 4. 10.인 액면 3,000만 원 및 7,000만 원짜리 국민은행 어음 각 1장 액면 합계 1억 원이 발행, 교부된 사실은 인정되나(위 수사기록 5-11권의 503면, 5-2권의 371면), 공소외 학원이 발행한 위 어음금 상당액을 교비회계에서 횡령하였다고 하기 위하여는 위 각 어음이 교비회계에서 결제되었어야 할 것인데, 기록상 이를 인정할 아무런 증거가 없고, ⑤ 그 밖에 원심은, 피고인이 2003. 12. 3. 제1대학교 교비회계에서 제3대학 신축공사 기성금 명목으로 1억 원의 어음을 지급하여 이를 횡령하였다는 부분의 공소사실(원심판결 [별지 2]의 201번 부분)을 유죄로 인정하였으나, 기록에 의하면, 2003. 12. 3. 제3대학 신축공사의 10차 기성금으로 공소외 학원 명의의 지급일 각 2004. 4. 12., 액면 각 5,000만 원인 어음 2장 액면 합계 1억 원이 발행, 교부된 사실이 인정되나(위 수사기록 5-11권의 416, 421면), 나아가 공소외 학원 명의의 위 어음이 교비에서 결제되었음을 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 원심이 이를 모두 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다고 할 것이다. (3) 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 포괄일죄인 학교회계수입 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 죄는 그 이득액의 합계가 442개 항목 합계 16,252,596,534원에 이르는 거액임에 비하여 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 부분은 7개 항목 353,200,000원에 불과하여 그 이득액의 변동이 미미할 뿐 아니라, 위 사실오인 부분을 제외하더라도 피고인의 이득액이 50억 원 이상이 되어 피고인에게 적용된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 해당되는 점은 다름이 없는바, 원심이 피고인에 대해 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의한 작량감경을 하여 법정최하한의 형을 선고함으로써 더 이상 형을 감경할 여지가 없고 달리 피고인에게 형의 집행을 유예할 만한 사정도 엿보이지 않는 이 사건에 있어, 이와 같이 동일한 법정형의 범위 내에서 이득액에 대하여 극히 미미한 부분을 잘못 판단한 것이 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없으므로 이 점을 들어 원심판결을 파기할 이유로 삼을 수는 없다 할 것이다. 결국 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 법인회계수입 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 (호텔명 생략) 매매관련 변호사보수 등으로 법인차량회계에서 1997. 10. 1. 100만 원, 1997. 10. 6. 170만 원을 지급하고, 법인서점회계에서 1997. 5. 15. 3,000만 원, 1998. 4. 7. 450만 원, 1998. 6. 2. 1,000만 원을 지급하여 이를 각 횡령하였다는 부분(제1심판결 [별지 6]의 41, 42번, 원심판결 [별지 7]의 6, 12, 16번 부분), 피고인이 법인서점회계수입에서 공소외 1 합자회사 운영자금 명목으로 2002. 8. 21. 1억 400만 원, 2002. 12. 30. 3,200만 원, 2003. 9. 18. 5,955,000원 및 2003. 9. 29. 11,523,954원을 지출하고, 공소외 7 합자회사 운영자금 명목으로 2003. 9. 22. 3,500만 원을 지출하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 7]의 35번 내지 39번 부분), 피고인이 2003. 9. 30. '경희궁의 아침' 오피스텔 분양대금 54,030,000원을 법인서점회계에서 송금하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 7]의 40번 부분)과 법인서점회계에서 2001. 2. 5. 피고인 개인의 흥국생명 보험료 100만 원을 지급하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 7]의 33번 부분)의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 피고인은 원심에서 이 사건 공소사실 중 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 바 있을 뿐 아니라, 기록에 의하면, 원심이 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 들고 있는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 5. 상고이유 제5점에 대하여 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다( 대법원 1985. 8. 13. 선고 85도1275 판결, 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제2전문대학과 제1대학교의 교비회계, 기성회비회계, 기숙사비회계 등 학교회계수입 횡령의 점(위 공소사실 제1의 가.항 부분)을 하나의 포괄일죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)	[1] 사립학교법 제29조 제6항 , 제73조의2 / [2] 형법 제355조 제1항 , 사립학교법 제29조 , 사립학교법 시행령 제13조 / [3] 형법 제37조 , 제356조 , 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 , 사립학교법 제29조 제6항 , 제73조의2 / [4] 형사소송법 제383조 제1호 / [5] 형법 제37조, 제356조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 5. 18. 선고 2005노972 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 부정수표단속법 제5조는 "수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바, 수표금액란이 백지인 채로 수표가 위조된 후 그 수표금액이 아직 보충되지 아니한 경우에는 벌금액수의 상한을 정하는 기준이 되는 수표금액이 정하여져 있지 아니하여 병과할 벌금형의 상한을 정할 수 없으므로 결국 벌금형을 병과할 수 없다고 보아야 한다. 원심의 판단은 이러한 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 부정수표단속법 제5조 소정의 수표금액에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 설령 수표금액이 백지인 수표를 위조한 사람이 그 위조수표를 교부하면서 보충권을 수여한 경우라 할지라도 그 수표의 금액이 실제로 보충되기 전까지는 수표금액이 얼마로 정하여질지 알 수 없으므로 그 보충권의 상한액을 수표금액으로 보아 이를 기준으로 벌금형을 병과할 수도 없다. 이와 다른 견해에 터잡은 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안과 취지를 달리하는 것이어서 이 사건의 적절한 선례가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태	부정수표단속법 제5조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 국제 담당변호사 신동기 외 3인 【원심판결】 부산고법 2005. 7. 2 1. 선고 2005노193 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대한 판단 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 자살의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인에 대하여 공소제기 된 위력자살결의의 범죄사실 중에는 판시 자살교사의 범죄사실이 포함되어 있고, 피고인이 피해자로 하여금 자살을 하도록 한 경위 등에 대한 충분한 심리가 이루어졌으므로 피고인을 위 공소사실에 포함된 자살교사죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없다는 이유로 공소장변경절차를 거치지 아니하고 직권으로 피고인에 대하여 공소제기 된 위력자살결의죄와 일죄 관계에 있는 자살교사죄를 유죄로 인정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 형사소송법 제254조 , 제298조 , 형법 제252조 제2항 , 제253조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 4. 15. 선고 2005노457 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 병역법 제86조는 "병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있는데, 여기에서 '사위행위'라 함은 병역의무를 감면 받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 불구하고 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면 받으려고 시도하는 행위를 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망·잠적 또는 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 보아야 할 것이다. 2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 2004. 6.경 공소외 1의 전화번호를 이른바 병역면제 브로커인 공소외 2에게 알려주어 서로 연락할 수 있게 하여 주고 공소외 1로 하여금 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로, 2004. 7. 29.경 대구 (상세주소생략) 소재 (병원이름생략)과 대구 (상세주소생략) 소재 (병원이름생략)에서 위 병원 의사에게 "몸이 피곤하고 손발이 붓고 뒷골이 뻐근하고 소변이 탁하다."고 거짓말하면서 공소외 2로부터 건네받은 알부민과 피고인의 손가락에서 뽑은 혈액을 혼합한 소변을 마치 정상적으로 채뇨한 것처럼 제출하여 신장에 이상이 있다는 내용의 진단을 받는 등 사위행위를 하게 함으로써 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다라는 부분에 관하여 다음과 같은 이유로 무죄라고 판단하였다. 즉, 병역법 제86조에 의하여 처벌되는 사위행위의 실행에 착수하였다고 평가하기 위해서는 다른 행위태양인 도망, 잠적, 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 잠탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 행위단계에까지 이르렀을 것을 요한다고 해석함이 상당하다. 한편, 병역법 시행령 등 관련 규정에 의하면 현역병 입영대상자가 허위의 질환을 이유로 병역을 면제받고자 하는 경우 별도로 지방병무청장의 병역처분변경절차가 필수적인데 지정병원에서 발급한 병사용진단서는 병역처분변경사유를 소명하기 위한 하나의 참고자료에 불과하다고 할 것이므로 적어도 사위의 방법으로 발급받은 허위 병사용진단서를 첨부한 병역처분변경원서를 지방병무청장에게 제출하는 등 직접적으로 병무행정당국에 대하여 사위행위를 하였을 때에 비로소 병역의무의 이행을 잠탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 발생한다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 1는 위 (의원명칭생략)에서 이 부분 공소사실 기재와 같은 방법으로 소변검사를 한 결과 신장에 이상이 있다는 소견서를 받아 이를 위 (병원명칭생략)에 제출한 후 위 병원에서 역시 같은 방법으로 신장에 이상이 있다는 진단을 받고 신장질환에 대한 치료를 받던 중에 수사기관에 검거된 것에 불과한바, 그렇다면 정범인 공소외 1가 병역법 제86조가 규정하고 있는 '병역을 기피하거나 감면받을 목적의 사위행위'의 실행에 착수하였다고 할 수 없고, 따라서 정범이 실행의 착수에 이르지 못한 이상 피고인이 공소외 1의 사위행위를 방조하였다는 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 병역법 제86조 위반 범죄의 실행의 착수시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 원심판결 중 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태	[1] 병역법 제86조 / [2] 병역법 제86조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 6. 16. 선고 2005노923 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 부동산 매수인이 매매대금의 완납 전에 그 매매목적물을 담보로 하여 금전을 차용함에 있어 매도인의 승낙을 받는 한편 매도인과 사이에 그 차용금액의 일부는 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 약정한 다음 금전을 차용하여 이를 전부 임의로 소비한 경우에 매도인과 매수인 사이의 위의 약정은 매매잔대금의 지급방법의 하나를 정한 것에 불과한 것이므로, 이로써 매수인이 대금완납 시까지 매도인을 위하여 위 매매목적물을 관리하거나 담보 제공하여 차용한 금전을 보관하여야 하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 매수인이 차용금액의 일부를 매도인에게 지급하지 아니하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 지나지 아니할 뿐 횡령죄는 성립하지 아니한다( 대법원 1987. 3. 24. 선고 83도1420 판결 참조). 원심은, 그 채택 증거들에 의하여, 피고인은 1998. 7. 21. 피해자로부터 이 사건 부동산을 대금 3억 8,000만 원에 매수하기로 하고 친구인 공소외 1을 매수인으로 내세워 매매계약을 체결하면서, 이 사건 부동산에 관하여 1순위 근저당권이 설정되어 있는 농협에 대한 대출금채무 1억 9,500만 원을 인수하고 나머지 계약금 및 잔대금은 이 사건 부동산을 담보로 하여 피고인이 감사로 재직 중이던 공소외 2 새마을금고로부터 대출받아 피해자에게 지급하기로 약정한 사실, 피고인은 계약 당일인 1998. 7. 21. 근저당권설정에 필요한 서류를 피해자로부터 교부받아 같은 날 및 같은 달 24. 공소외 2 새마을금고에서 금고 회원인 피고인의 처제 공소외 3 명의로 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 6억 3,000만 원의 근저당권을 설정하고 1억 6,700만 원을 대출받아 그 중 4,000만 원을 매매대금 명목으로 피해자에게 교부하고 나머지 금원은 공소외 2 새마을금고에 대한 공소외 3의 기존 채무의 변제에 사용한 사실을 인정한 다음, 피고인이 친구인 공소외 1을 매수인으로 내세워 피해자로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 매매목적물을 담보로 제공하여 대출을 받고 그 대출금을 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 한 약정에 따라 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받은 후 그 대출금을 임의로 소비하였다고 하더라도, 피고인과 피해자 사이의 위와 같은 약정은 매매잔대금의 지급방법의 하나를 정한 것에 불과한 것이므로 이로써 피고인이 피해자를 위하여 대출금을 보관하여야 하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 피고인이 대출금 일부를 피해자에게 지급하지 아니하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행일 뿐 횡령죄는 성립하지 아니한다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도106 판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 고현철(주심)	[1] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 5. 20. 선고 2005노708 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항의 규정은 자동차와 교통사고의 격증에 상응하는 건전하고 합리적인 교통질서가 확립되지 못한 현실에서 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하는 행위에는 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이라는 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고 운전자의 과실 정도, 사고 운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반죄로 처벌할 수 없다( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도2869 판결 참조). 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 교통사고를 일으켜 피해자에게 상해를 입히고, 피해 차량을 손괴하였음에도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 않고 도주하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 원심이 피해자의 상해 부위와 정도, 피해차량의 피해 정도 및 이 사건 사고 이후의 피해자의 태도, 피고인이 사고현장을 이탈하게 된 경위 등에 비추어 보면 이 사건에서 피고인이 실제로 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기는 어렵고, 또한 그 피해의 태양과 정도 및 사고 발생 후의 정황 등 제반사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 위와 같이 사고현장을 떠날 당시 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기도 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 주장과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 고현철 김영란(주심)	특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 (피고인 1에 대하여) 【변호인】 법무법인 세종 담당변호사 황상현 외 1인 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 29. 선고 2002노1651 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대하여 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 1993. 12. 31.부터 1998. 1. 31.까지 피고인 2 주식회사의 대표이사 겸 사장으로 근무하다가, 피고인 2 주식회사가 경영악화로 전문경영인 체제를 도입하게 됨에 따라 1998. 2. 1. 이후에는 대표이사를 그만두고 경영에서 물러나 단지 사주를 대표하여 부회장 및 이사라는 직책만을 가지고 있었던 점, 1998. 2. 1.부터는 전문경영인인 사장 공소외 1과 부사장 공소외 2가 공동대표이사로 피고인 2 주식회사를 경영하였고, 사장 공소외 1은 대외적인 자금조달업무를, 부사장인 공소외 2는 구조조정을 포함한 내부적인 업무를 맡았으며, 이에 따라 1998. 3. 31.에 한 1997 사업연도의 법인세 신고는 공소외 2가 하였으나, 단지 명의는 당해 사업연도의 대표이사 이름으로 하여야 한다는 회계법인과 실무자들의 의견에 따라 피고인 1의 명의로 법인세 신고를 마쳤던 점, 피고인 1의 대표이사 인장은 경리국장이 보관하고 있었으므로 피고인 1의 이름으로 신고되었다고 하여 반드시 피고인 1이 이를 검토하고 용인한 것으로 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 1997 사업연도의 법인세 신고가 실제로 피고인 1에 의하여 행하여졌다고 할 수는 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 1997 사업연도 결손금액 과다계상의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인들의 상고에 대하여 가. 피고인들의 공통된 상고이유(특별부가세 포탈의 점)에 대하여 (1) 건설자금 이자 부분 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 1996 사업연도 가결산 결과 피고인 2 주식회사에 200억 원 가량의 결손이 나타나자, 그 당시 사장이던 피고인 1은 경리국장인 공소외 3에게 결손금이 많게 되면 대외신뢰도에 문제가 있고 은행 등 금융기관으로부터 대출을 받는 데 어려움이 있으므로 결손금을 80억 원 가량으로 줄이라고 지시하였고, 이에 따라 경리국 차장인 공소외 4 등은 당시 서울 강남구 도곡동 (상세 주소 생략)에 건축 중이던 피고인 2 주식회사 소유 지하 3층, 지상 7층의 제3별관 건물(이하 '제3별관 건물'이라 한다)에 들어간 공사비 중 28억 17,440,717원을 금융기관으로부터 빌린 것으로 하여 그에 대한 이자 2억 81,418,600원을 건설자금 이자로 허위계상한 사실, 그러나 사실은 1996 사업연도의 제3별관 건물 공사비 중 금융기관으로부터 빌린 돈은 25,780,600원이고 그에 대한 이자는 892,576원이었으므로, 결과적으로 2억 80,526,024원(281,418,600원 - 892,576원)이 건설자금 이자로 허위계상된 사실, 그리고 1997 사업연도에도 가결산 결과 700억 원 가량의 결손이 나타나자, 당시 부사장인 공소외 2는 경리부장인 공소외 5에게 결손금을 줄이라고 지시하였고, 이에 따라 공소외 5 등은 1997 사업연도에 제3별관 건물에 들어간 공사비 중 58억 16,059,317원을 마치 금융기관으로부터 빌린 건설자금으로 위장하여 이에 대한 건설자금 이자로 4억 47,132,294원을 허위로 계상한 사실, 원래 피고인 2 주식회사가 1995. 이후 금융기관으로부터 차입한 자금은 윤전기 구입에 사용된 시설자금 이외에는 모두 운영자금 명목으로 차입된 사실 등을 인정한 다음, 피고인 2 주식회사가 제3별관 건물 양도에 대한 특별부가세 신고를 하면서 1996 사업연도에 금융기관에서 차입하였다는 28억 17,440,717원 중 건설자금으로 사용되었음이 명백한 위 25,780,600원에 대한 건설자금 이자는 실질과세의 원칙에 비추어 제3별관 건물의 취득가액에 포함시키는 것이 타당하나, 나머지 1996 사업연도의 27억 91,660,117원(2,817,440,717원 - 25,780,600원)과 1997 사업연도에 금융기관에서 차입하여 건설자금으로 계상하였다는 58억 16,059,317원은 금융기관에서 차입하여 제3별관 건물의 공사비로 사용되었다는 점을 인정할 만한 자료가 없으므로, 이 부분 건설자금은 금융기관으로부터 차입된 것으로 위장되었고 그에 대한 건설자금 이자는 제3별관 건물의 취득가액에 허위로 계상되었다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. (2) 공사비 미지급금 부분 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2 주식회사와 공소외 6 주식회사는 상호간에 법인세법상 특수관계자의 지위에 있고, 제3별관 건물 신축공사를 비롯하여 많은 공사를 도급한 관계에 있었을 뿐만 아니라, 많은 액수의 채무에 대하여 서로 보증관계에 있는 등으로 경제적으로는 하나의 공동체를 이루고 있는 긴밀한 관계에 있었다고 할 것이며, 피고인 2 주식회사공소외 6 주식회사 사이에 1997. 8. 6. 제3별관 건물에 대한 설계변경을 하면서 공사도급금액을 3억 5천만 원 증액하여 96억 원으로 정한 것이 제3별관 건물에 대한 진정한 공사도급금액이고, 피고인 2 주식회사가 1997. 10. 15. 제3별관 건물을 삼성생명보험 주식회사에게 양도하고, 1998. 2. 20.경 이에 대한 특별부가세 신고를 앞두고서 뒤늦게 공소외 6 주식회사과 사이에 이 사건 제3별관 건물에 대한 공사도급금액을 109억 원으로 증액하기로 합의한 것은 공소외 6 주식회사에 대여한 가지급금을 제3별관 건물의 공사미지급금으로 대체하고 아울러 공소외 6 주식회사에 지급하여야 할 다른 공사의 미지급금도 함께 정산함으로써 특별부가세 신고를 유리하게 하기 위한 것으로 보이므로, 진정한 공사도급금액이라고 할 수 없으며, 한편 피고인 2 주식회사가 1998. 2. 20.경 공소외 6 주식회사에게 공사비정산대금으로 지급하기로 한 30억 92,000,000원 중 제3별관 건물에 대한 미지급 공사비는 11억 76,000,000원뿐이고 나머지 19억 16,000,000원은 공소외 6 주식회사에게 도급 준 다른 공사에 대한 공사비 미지급금이라고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 장재근의 상고이유에 대하여 (1) 특별부가세 포탈의 점에 대한 공모 여부 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2 주식회사의 부사장인 공소외 2는 1998. 2. 20. 무렵 제3별관 건물의 양도에 따른 특별부가세를 신고할 때가 되자, 피고인 장재근과 협의하여 제3별관 건물에 대한 공사비를 증액하여 가지급금과 다른 공사의 미지급금을 이에 포함시키기로 결정하고 이를 기준으로 증액되는 공사금액을 결정한 점, 공사비를 증액하게 된 주된 이유가 피고인 2 주식회사가 공소외 6 주식회사의 채무를 대위변제하기 위하여 당시 회장인 공소외 7 등에게 지급한 것으로 되어 있는 가지급금의 처리를 위한 것으로 그 액수나 목적으로 보아 사주들의 대표자격으로 부회장이라는 직책을 가지고 있는 피고인 1이 당연히 이에 가담하였다고 보이는 점, 그리하여 공소외 2는 경리국장 등으로 하여금 증액된 공사비에 맞추어 모든 서류들을 날짜를 소급하여 허위로 작성하게 하였고, 피고인 1은 이렇게 작성된 서류들을 직접 검토하고 서명한 점, 특히 1997 사업연도의 건설자금 이자를 허위계상한 부분 중 ① 1996년도에 금융기관으로부터 차입하여 제3별관 건물 공사비에 사용한 것처럼 허위계상하였다가 1997 사업연도로 이월된 28억 17,440,717원과 그에 대한 건설자금 이자 2억 81,418,600원, ② 1996 사업연도에 제3별관 건물 공사비로 사용한 것처럼 허위계상해 둔 지국지원비 8억 1,200,000원 부분은 피고인 1이 대표이사로 있던 1996 사업연도부터 허위계상되었던 것들이고, ③ 나머지 위장된 공사미지급금 30억 92,000,000원 중 19억 16,000,000원 부분은 피고인 1이 이 금액의 결정에 적극적으로 가담한 점이 인정되는 등으로 위 건설자금 이자 모두에 대하여 피고인 1의 책임을 인정하기에 충분한 점 등을 감안하면 피고인 1이 공소외 2와 공모하여 허위로 공사비를 증액하여 이를 취득가액에 포함시킴으로써 특별부가세를 포탈한 사실이 인정된다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. (2) 배임의 점 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라, 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 참조). 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인 1은 피고인 2 주식회사의 대표이사로서, 1995년도에 자신을 포함한 피고인 2 주식회사 주주 12명에게 가지급금 합계 137억 93,547,546원을 지급하였고, 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제47조 제1항에 의하면 법인이 출자자 등에게 가지급금을 지급하는 경우 가지급금에 대한 인정이자를 계산하여 익금에 산입하도록 되어 있었는데, 1996. 3. 무렵 서울 종로구 (이하주소생략)에 있는 피고인 2 주식회사 사무실에서 경리국장인 공소외 3에게 '위 가지급금에 대한 인정이자 상당액을 회수하여 피고인 2 주식회사가 지방에서 공사중인 공사비로 사용한 것처럼 처리하라'고 지시하여, 공소외 3이 그 지시에 따라 경리부장인 공소외 5 등으로 하여금 1996. 3. 20. 피고인 2 주식회사 대구지사 신축 추가공사비로 3억 61,261,188원, 1996. 6. 19. 피고인 2 주식회사 (건물명칭생략) 추가 건축비로 4억 10,414,039원을 줄 것이 있는 것처럼 아무런 근거도 없이 허위의 미지급금을 발생시킨 후, 1996. 6. 25.과 같은 해 6. 28. 위 가지급금에 대한 인정이자 상당액 7억 71,675,227원을 위 주주들로부터 회수하여 위 공사비로 지급하여 상계한 것처럼 대체전표를 작성하여 정리하고, 1996. 10. 31. 위 가지급금에 대한 인정이자 상당액 8억 88,796,079원을 회수하여 성남공장 추가 공사비로 지급한 것처럼 대체전표를 작성하는 등 관련 회계서류를 조작하는 방법으로, 피고인 2 주식회사의 익금으로 산입하여야 할 인정이자 상당액 16억 60,471,306원을 지급받은 것처럼 처리하여 회수하지 않음으로써 위 주주들에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피고인 2 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정한 다음, 피고인 1의 이 사건 배임죄에 관한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인 2 주식회사의 상고이유에 대하여 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2 주식회사가 1996 사업연도부터 새로운 신문부수공인제를 앞두고 미리 이에 대비하기 위하여 신문발행부수를 확장시킬 목적으로 지국에 부수확장비와 배달지원비를 크게 늘려 지원함으로써 발생한 비용은 비록 신문발행부수의 확장으로 오는 이익이 다음 연도 이후에 계속하여 발생될 가능성이 있다고 하더라도, 그것만으로는 신제품이나 신기술의 연구 또는 개발활동과 관련한 비경상적인 비용이라고 보기는 어렵고, 오히려 그 대부분이 배달지원비로 지급된 만큼 경상비용인 인건비와 같은 성질을 가진다고 할 것이므로 이연자산에 속한다고 볼 수는 없고, 신문의 판매관리에 들어가는 비용으로 세법상 판매관리비로 계상되어 당해 연도의 비용으로 처리되어야 하며, 한편 피고인 2 주식회사가 1996 사업연도에 결손으로 법인세를 내지 않을 것이 예상되자, 비용을 자산으로 이연처리함으로써 다음 연도 이후의 법인의 손익을 조정할 목적으로 당연히 당해 연도의 비용으로 처리되어야 할 부수확장비, 배달지원비 등 지국지원비 87억 45,670,000원을 신기술연구비에 포함시켜 이연자산으로 허위 대체한 다음에 1997 사업연도에 그 이연자산에 대한 상각비를 허위계상함으로써 결손금을 과대계상한 점 등을 감안하면 이러한 결손금 과대계상에 대한 범의는 충분히 인정되고, 그러한 행위를 함에 있어서 미리 회계법인의 자문을 받았다거나 1996 사업연도에 대한 외부회계감사에서 그와 같은 연구개발비의 계상에 관하여 아무런 지적을 받지 않았다는 사유만으로 달리 볼 것은 아니라고 판단하였다. 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 고현철(주심)	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항 , 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 / [3] 조세범처벌법 제12조의3 제3항 , 구 법인세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것) 제77조 제1항(현행 삭제)	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 한광세 외 2인 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 1. 선고 2005노431 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인들의 범죄단체구성에 관한 상고이유에 대하여 폭력행위집단은 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선배·후배 혹은 형·아우로 뭉쳐지고 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많으므로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체는 위 법 소정의 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이고 ( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도1311 판결, 2005. 5. 13. 선고 2005도959 판결 등 참조), 범죄단체의 구성이란 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하는 경우, 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하는 경우, 현재 활동중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나 그와 통합하는 경우 등으로, 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우를 말한다( 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결, 2005. 5. 13. 선고 2005도959 판결 등 참조). 그리고 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호에서 말하는 '수괴'라 함은 그 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘·통솔하는 자를 가리키는 것으로서, '수괴'는 반드시 1인일 필요가 없고 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동할 수도 있는 것이어서, 범죄단체의 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하는 자와 전면에서 단체 구성원의 통솔을 담당하는 자로 역할을 분담하고 있는 경우 양인을 모두 범죄단체의의 수괴로 인정할 수 있다 ( 대법원 1991. 9. 13. 선고 91도1515 판결, 1992. 6. 26. 선고 92도682 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 연합새마을파는 기존의 목포새마을파에 청계, 무안, 지도, 해제 등 출신지역별로 친하게 지내오던 폭력패거리들이 신규조직원으로 순차 또는 동시에 가입한 것에 불과하다거나 목포새마을파와 일명 청계파, 무안파, 지도파, 해제파 등 폭력패거리의 단순한 통합에 불과하다고 보기 어렵고, 오히려 기존의 5개의 폭력조직 내지는 폭력패거리와는 전혀 다른 별개의 새로운 폭력범죄단체라고 보아야 하며, 가사 기존의 목포새마을파를 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 소정의 범죄단체라고 보더라도, 연합새마을파는 기존의 목포새마을파의 조직과 인적구성이 완전히 변경된 것으로서 목포새마을파와는 동일성이 없는 별개의 범죄단체라고 봄이 상당하다고 판단하고, 피고인 1은 두목격 수괴로서, 피고인 2는 부두목격 간부로서 폭력범죄단체인 연합새마을파를 구성하였다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 범죄단체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인이 연합새마을파의 간부 및 조직원 수십 명과 공모하여 목포수노아파 조직원들을 살해할 목적으로 쇠창 등 흉기를 준비하여 살인예비의 범행을 저질렀다는 공소사실 부분을 유죄로 인정하였는바, 관계 법리와 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 살인의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결 참조), 피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니한다( 대법원 1978. 10. 10. 선고 78도1890 판결 참조). 기록에 의하면, 위 피고인에 대한 제1심판결에 대하여는 위 피고인과 검사가 모두 항소하였음이 분명하고, 검사의 항소이유서에 의하면 제1심판결의 양형이 가벼워서 부당하다는 것이어서 검사의 항소가 위 피고인의 이익을 위하여서 한 것으로 볼 수 없으니, 이 사건에서는 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없는 것이라고 할 것이므로, 원심판결에 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 위법이 없다. 다. 위 피고인의 양형부당의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 피고인은 2004. 8. 13. 광주지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)죄로 징역 2년에 집행유예 4년을 선고받고 같은 달 21. 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있고, 한편 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정 법률이 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있으므로, 종전의 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 위 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)죄의 판결 확정 전에 범한 위 피고인의 이 사건 판시 각 죄에 대하여 개정 법률이 적용되어야 할 것이므로, 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당한다고 할 것이어서, 위 피고인에 대한 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다. 3. 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 연합새마을파 구성시기를 연합새마을파의 결성식이 개최된 1999. 3.경으로 적시한 것은 이 사건 범죄의 특성에 비추어 범행일시가 충분히 특정되었다고 할 것이고, 또한 위 피고인이 1999. 3. 27. 출소하였다는 사정만으로 위와 같은 범행일시의 적시로 인하여 그 방어권 행사에 지장을 초래한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 특정되었다고 판단하였다. 관계 법리와 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니한 채 사실을 오인하였거나 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인의 변호인은 2004. 11. 22. 제1심법원( 서울중앙지방법원 2004고합1330 사건)에 위 피고인에 대한 검찰 제1 내지 5회 피의자신문조서의 각 진정성립과 임의성을 인정한다는 취지의 증거인부서를 제출한 후, 위 사건이 서울중앙지법 2004고합1060 사건과 변론이 병합된 후인 제1심 제6회 공판기일에 증거로 제출된 위 각 피의자신문조서에 대하여 진정성립과 임의성을 인정한 사실이 인정되므로, 위 각 피의자신문조서에 대하여 진정성립과 임의성을 인정한 사실이 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 피고인 1에 대하여는 위와 같이 직권파기 사유가 있으므로 양형부당의 상고이유에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 2에 대하여는 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 김영란	[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 / [3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호 / [4] 형사소송법 제368조 , 제399조 / [5] 형법 제39조 제1항 , 형사소송법 제383조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 및 검사 (피고인 3에 대하여) 【변호인】 변호사 김진관 외 6인 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 3. 선고 2005노5 1 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결). 원심은, 한국고속철도건설공단과 도이치은행 사이의 파생금융상품거래와 관련하여 편의를 봐 달라는 취지로 공단 재무본부 자금부장이던 피고인 1에게 5회에 걸쳐 합계 3,000만 원을 주었다는 도이치은행 상무 공소외 1의 진술은, ① 돈을 준 시기 및 장소, 횟수, 전달방법 및 이유 등을 구체적으로 설명하고 있으므로, 돈을 준 장소 중 커피숍 커피빈의 위치에 관하여 사실과 다른 진술을 하였더라도 전체적으로는 피고인 1에게 돈을 주었다는 점에서 일관된 진술을 하고 있는 것으로 볼 수 있는 점, ② 룸살롱 템프테이션에서 가지고 있던 200만 원에 마담 공소외 2로부터 차용한 300만 원을 합하여 500만 원을 공소외 2로 하여금 피고인 1에게 전달하게 하였다고 진술하여 그 전달경위나 당시의 상황을 구체적으로 상세하게 진술하고 있고, 조사 과정에서의 진술태도 등에 비추어 특히 신뢰할 만한 정황에서의 진술이라고 보여지는 공소외 2의 진술이 이에 부합하며, 동석한 공소외 3 또한 공소외 1로부터 피고인 1이 자꾸 돈을 요구한다는 불평을 들은 사실이 있다고 진술하고 있는 점, ③ 힐튼 호텔 일식당 겐지에서 돈을 교부한 동기나 경위에 관한 진술이 일관될 뿐만 아니라 공소외 3의 검찰 진술과 부합하고 있는 점, ④ 한국고속철도건설공단과 농업협동조합중앙회 사이에 이루어진 파생금융상품거래와 관련하여 공소외 1이 피고인 1에게 돈을 줄 충분한 이유가 있고, 파생금융상품거래와 관련하여 공소외 4로부터 합계 37억 원 정도를 수수하여 돈을 지급할 수 있는 자금여력까지 충분하였던 점, ⑤ 피고인 1에게 돈을 준 일시 및 장소에 관한 공소외 1의 진술이 다소 불일치하거나 모순되는 점이 있다고 하더라도 이는 기억력의 한계로 인한 것이거나 수사 초기 범행을 부인하려는 자연적인 본성에서 기인한 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인 1이 공소외 1과 자주 식사나 술을 같이 하여 친밀한 관계를 유지하면서 2회에 걸쳐 자신의 국민은행 계좌를 통해 합계 500만 원을 송금받았고, 공소외 1로 하여금 보험모집인인 처를 통하여 매월 300만 원씩 7년간 불입하여야 하는 보험에 가입하도록 한 점 등을 종합하면, 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 공소외 1이 피고인 1에게 돈을 주었다는 진술로 오히려 처벌을 받을 수 있음에도 같은 취지의 진술을 하고 있는 점, 돈을 주었다는 허위의 진술을 함으로써 피고인 1을 음해할 이유나 근거를 발견하기 어려운 점 등에 비추어 공소외 1의 진술에 신빙성을 인정할 수 있다고 판단하는 한편, 피고인 1이 공소외 1로부터 5회에 걸쳐 현금으로 교부받은 합계 3,000만 원은 물론, 국민은행 계좌로 송금받은 합계 500만 원도 한국고속철도건설공단 재무본부 자금부장으로서 공단의 자금운용 실무를 담당하는 직무와 관련하여 파생금융상품거래에 편의를 봐 달라는 취지로 송금받은 것으로서 모두 뇌물로 보아야 한다는 이유로, 피고인 1에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법 또는 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고에 대하여 가. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 한국고속철도건설공단과 도이치은행 사이의 파생금융상품거래와 관련하여 편의를 봐 달라는 취지로 공단 재무본부 자금처장이던 피고인 2에게 2회에 걸쳐 합계 2,000만 원을 주었다는 공소외 1의 진술은, ① 진술시마다 돈을 준 정확한 시기를 다소 다르게 진술하고 있으나 이는 기억력의 한계로 인한 것으로 보여지고, 대체로 그 교부 시기를 2003. 6. 말경 또는 같은 해 7. 초순경과 같은 해 12. 중순경으로 진술하는 점에서 일관되어 있는 점, ② 돈을 교부할 당시 피고인 2의 태도나 당시의 정황을 구체적으로 상세하게 진술하고 있는 점, ③ 돈을 교부한 동기에 관하여 진술시마다 사소한 차이를 보이고 있으나, 대체로 한국고속철도건설공단 내에서 파생금융상품거래에 관하여 자금본부장 바로 아래에서 차순위 결재권을 행사하는 지위에 있던 피고인 2의 직무와 관련하여 그 거래가 원활하게 이루어질 수 있도록 도와달라는 취지였다는 점에서 일관되어 있는 점, ④ 피고인 2에게 돈을 전달하거나 전달할 돈을 보관한 방법에 관하여도 세세한 부분에서는 진술시마다 다소 차이가 있으나, 이 또한 기억력의 한계로 인한 것으로 보이는 데다가 대체로 공소외 4로부터 받아 현금으로 보관하고 있던 돈을 1만 원 짜리로 된 1,000만 원 묶음 다발로 하여 도이치은행의 누런 색 대봉투에 넣어 건네주었다는 점에서는 일관되고 있는 점, ⑤ 돈을 교부할 무렵인 2003. 6. 25.경 및 같은 해 7. 9.경, 같은 해 12. 15.경의 각 파생금융상품거래에서 농업협동조합중앙회의 거래상대방이 도이치은행이 아니더라도 한국고속철도건설공단과 농업협동조합중앙회 사이의 거래가 성사되기만 하면 공소외 4로부터 돈을 받을 수 있는 상황이었으므로, 공소외 1로서는 평소 자주 만나 식사를 하는 등 친분관계를 맺어온 피고인 2에게 돈을 주어 그 거래를 성사시키려고 하였다고 보이고, 실제로 위 각 일시를 전후하여 한국고속철도건설공단과 농업협동조합중앙회 사이의 파생금융상품거래가 성사되었으므로 그 무렵 피고인 2에게 돈을 주었다는 진술이 객관적 정황에도 합치하는 점, ⑥ 피고인 2가 파생금융상품거래의 결재권자로서 결재를 까다롭게 하였고, 특히 2003. 12. 중순경의 파생금융상품거래를 주도하였다는 공소외 3의 진술이 공소외 1의 진술을 뒷받침하고 있는 점 등을 종합하면, 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성이 인정될 뿐만 아니라, 그 진술로 오히려 공소외 1이 처벌을 받을 수도 있는 점, 당시 공소외 1이 한국고속철도건설공단과 농업협동조합중앙회 사이의 파생금융상품거래를 성사시킨 사례로 공소외 4로부터 37억 원의 거액을 수수하였던 점, 공소외 1이 피고인 2에 대하여 특별히 허위로 불리한 진술을 할 이유가 없는 점 등에 비추어, 공소외 1의 진술에 신빙성을 인정할 수 있는 반면, 공소외 1로부터 롯데백화점 상품권 10만 원짜리 3매를 받았을 뿐 현금 합계 2,000만 원을 교부받은 사실이 없다는 피고인 2의 진술은, ① 농업협동조합중앙회가 한국고속철도건설공단과의 파생금융상품거래와 관련하여 브릿지 은행으로서 어느 금융기관과 거래를 하는지 알지 못하였다는 진술은 당시 공단 자금처장으로서 최종결재권자인 재무본부장의 차순위 결재권자였던 피고인 2의 지위와 파생금융상품거래를 적극적으로 주선한 도이치은행의 공소외 1을 자주 만나는 사이에 있었던 점에 비추어 믿기 어려운 점, ② 피고인 2는 공소사실 일시에 힐튼 호텔 일식당 겐지에서 공소외 1을 만난 사실 자체를 부인하면서도 2003. 일자 불상경 같은 식당에서 공소외 1과 첫 번째 점심식사를 마친 후 누런 색 도이치은행 대봉투에 들어 있는 상품권 3장을 교부받았다고 진술하고 있는바, 상품권의 크기나 수량에 비추어 그 주장을 쉽게 믿기 어려운 점, ③ 공소외 1과 함께 갔다고 하는 중국 세미나 개최 장소에 대하여도 허위 진술을 한 점 등에 비추어 그 신빙성을 인정할 수 없다는 이유로, 피고인 2가 2003. 6. 말경부터 7. 초순경 사이 및 같은 해 12. 중순경 힐튼 호텔 일식당 겐지에서 한국고속철도건설공단과 농업협동조합중앙회 사이의 파생금융상품거래와 관련하여 편의를 봐달라는 취지로 제공하는 각 1,000만 원씩을 공소외 1로부터 수수하여 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법 또는 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 한편 원심은, 피고인 2가 수사 과정에서 세미나 개최장소를 중국 북경이 아닌 홍콩, 싱가포르 등으로 허위 진술하다가 검사로부터 한국고속철도건설공단 이사장의 해외출장관련 결재서류를 제시받고서야 중국출장을 다녀왔다고 진술하였고, 그 결재서류에도 세미나 일정에 북경이 언급되지 않았던 점에 비추어 중국여행경비 상당액을 뇌물로 수수한다는 인식이 없었다는 피고인 2의 주장은 믿기 어렵다고 하여 배척하고, 공소외 1이 한국고속철도건설공단의 파생금융상품거래와 관련하여 편의를 봐달라는 취지로 중국에서 개최되는 세미나에 참석하는 것처럼 가장하여 중국여행을 다녀오자고 제의하여 도이치은행 명의로 공단에 세미나 참석요청공문을 보낸 다음 피고인 2과 함께 2003. 8. 21.부터 같은 달 24.까지 중국여행을 하였으며, 당시 북경-상해 간 항공료 및 호텔숙박비 등 합계 195만 원 상당을 부담한 이상 그 여행경비 상당의 이익은 피고인 2의 직무와 관련한 뇌물로 보아야 한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 3의 상고에 대하여 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 중요한 판단 기준이 된다( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들에 의하여, 피고인 3이 2004. 4. 25. 용인시 소재 '파인클릭' 골프장에서 파생금융상품거래와 관련하여 편의를 봐 달라는 취지로 공소외 1이 제공하는 골프운동 경비 325,000원 상당의 이익을 제공받고, 같은 해 7. 10. 광주시 소재 '강남300' 골프장에서 골프운동 경비 267,000원 상당의 이익을 제공받고, 같은 해 7. 16. 홍콩으로 갈 것이니 홍콩에 도착하면 공항에서 호텔로 갈 차편을 마련해 달라고 공소외 1에게 요구하여 차량임대료 뿐만 아니라 홍콩 소재 만다린호텔에서 숙박하는 비용 등 합계 1,916,930원 상당의 이익을 제공받은 사실을 인정한 다음, 피고인 3이 거래상대방 업체인 도이치은행으로부터 수수한 골프운동 경비나 호텔투숙비, 차량이용료 상당의 이익은 자신의 직무와 관련한 뇌물이라고 할 것이고, 그것이 사교적, 의례적인 범위 내에 있는 것이라고 할 수는 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 검사의 상고에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 3이 한국철도시설공단 이사장 선임문제와 관련하여 공소외 3을 통해 공소외 1에게 돈을 마련해 달라고 요구하여 2003. 12.경 2차례에 걸쳐 합계 8,000만 원을 전달받아 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 부합하는 증거 중, 피고인 3의 부탁을 공소외 1에게 전달한 후 공소외 1로부터 돈을 교부받아 피고인 3에게 전달하였다는 공소외 3의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술은, ① 그 돈을 교부한 명목에 관하여 피고인 3이 신설되는 한국철도시설공단 이사장으로 현 한국고속철도건설공단 이사장이 선임되도록 하기 위해 자금이 필요하다면서 공소외 1에게 돈을 알아보도록 부탁하였다고 진술하다가, 피고인 3이 개인사업자금을 마련하기 위해 돈을 요구하는 것처럼 보였다고 진술하다가, 사용처를 밝히지 않은 채 공소외 1에게 돈을 달라고 하라고 말했다는 취지로 진술하는 등 진술의 일관성이 없을 뿐만 아니라, 원심 법정에서는 공소외 1로부터 돈을 받아 피고인 3에게 전달한 바가 없다고 진술하여 그 자체로 진술내용을 신뢰할 수 없는 점, ② 피고인 3이 공소외 3에게 그와 같은 요구를 한 것은 2003. 12.경이나, 현 한국고속철도건설공단의 이사장이 한국철도시설공단의 이사장으로 확정된 것이 그 이전인 2003. 11. 18.으로 이사장 선임을 위한 비용이 필요한 시기가 아니었음이 명백하여 이미 확정된 한국철도시설공단의 이사장 선임 운동을 위한 비용 문제로 공소외 3을 통하여 공소외 1에게 돈을 요구하였다고 볼 수 없는 점, ③ 피고인 3이 이미 공소외 1과 알고 지내는 사이였으므로 직접 공소외 1에게 돈을 요구할 수 있음에도, 후에 공소외 1로부터 돈을 받은 사실이 드러나 형사책임을 지게 될 경우 공소외 3의 진술이 증거로 사용될 수 있음을 알면서 부하직원인 공소외 3을 통하여 공소외 1에게 돈을 요구하였다는 것도 이해하기 어려운 점, ④ 공소외 3은 공소외 1에게 투자금 명목으로 교부하였던 부친 공소외 5의 돈 3억 원 가량에 대하여 그 반환을 여러 번 독촉하고 어음공증까지 한 후에야 여러 차례에 걸쳐 나누어 받는 등으로 겨우 회수하였고, 2003. 12.경에도 투자수익금 명목으로 7,000만 원 가량을 공소외 1로부터 받아야 한다고 생각하고 있었던 상황이었으므로, 공소외 1로부터 8,000만 원을 건네받았다고 하더라도 이를 그대로 피고인 3에게 전달하지 않고 자신의 투자수익금에 충당하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ⑤ 2003. 12.경에는 스왑거래가 체결된 해외부채의 철도청 이관문제로 도이치은행과 더 이상 파생금융상품거래가 어렵다는 점이 한국고속철도건설공단 내부에서 인식되고 있었고, 공단본부가 곧 대전으로 내려가게 될 상황에 있었음에도, 피고인 3이 파생금융상품거래와 관련하여 편의를 보아주고 그 밖의 거래도 유리하게 해 주겠다는 명목으로 공소외 3을 통하여 1억 원이라는 거액을 요구하였다는 것도 객관적인 상황과 일치하지 않는 점, ⑥ 이 사건과 관련한 대부분의 파생금융상품거래가 이루어진 2003.경 현직 자금부장인 피고인 1에게 합계 3,500만 원, 현직 자금처장인 피고인 2에게 합계 2,000만 원만 뇌물로 제공한 공소외 1이 향후의 파생금융상품거래와 관련한 편의를 위하여 훨씬 많은 8,000만 원을 피고인 3에게 제공하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 믿기 어렵고, 이 부분 공소사실은 공소외 1이 공소외 3을 통하여 피고인 3에게 뇌물을 전달하였다는 것이므로, 공소외 1이 공소외 3에게 공소사실 기재와 같은 돈을 교부하였다고 하더라도 이러한 공소외 1의 진술만으로는 공소외 3이 피고인 3에게 그 돈을 전달하여 피고인 3이 이를 수수하였다는 점까지 인정하기 부족하다는 이유로, 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하고, 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일 수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 고현철(주심)	[1] 형법 제129조 , 형사소송법 제308조 , 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 / [2] 형법 제129조 / [3] 형법 제129조 , 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 양승조 외 1인 【원심판결】 대전지법 2005. 5. 27. 선고 2004노2965 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 신중하게 판단하여야 한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들, 즉 피고인 1는 이 사건 아파트 건축사업이 추진되기 훨씬 이전에 이 사건 부동산을 구입하여 계속 소유하고 있었던 점, 피고인 1은 피해 회사와 이 사건 부동산을 4억 5천만 원에 매매하기로 하였다가 피해 회사가 계약금으로 너무 적은 금액인 200만 원만을 가져오는 바람에 계약 체결이 무산된 점, 피고인들이 이 사건 부동산을 매도하여야 할 의무가 있다거나 협조하여야 할 법률상 내지 신의칙상 의무가 있다고 볼 수 없는 점, 피해 회사는 주택건설을 목적으로 하는 회사로서 아파트 건설사업을 함에 있어 토지매매과정에서 토지소유자들이 시가보다 높게 요구하는 것은 어느 정도 예견가능하고 이에 따른 위험부담을 충분히 예상할 수 있는 점, 이러한 상황을 전혀 대비하지 않고 사업계획을 추진한 피해 회사가 스스로 궁박한 상태를 자초하였다고도 볼 수 있는 점, 피해 회사가 지급한 매매대금의 액수와 이 사건 부동산의 가치가 약 6배 정도 차이가 나기는 하나, 피해 회사는 아파트 건설사업에 따라 발생하는 이윤의 규모와 비교형량하여 이를 매수한 것이므로, 피해 회사가 이 사건 매매로 인하여 재산상 손해를 보았다고 단정할 수 없는 점, 피해 회사는 피고인 1과 이 사건 매매계약을 체결하고 계약금만 지급한 직후에 피고인들을 부당이득죄로 형사고소함으로써 약정 매매대금 전부를 지급하려는 의사가 있었는지에 대하여 의문이 드는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 부동산을 시가의 약 6배에 해당하는 가격으로 매도함으로써 사회통념상 다소 과도한 이득을 취득하였다고 할지라도, 그러한 사정만으로 피고인들이 '현저하게 부당한 이득'을 취득하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 고현철(주심)	[1] 형법 제349조 제1항 / [2] 형법 제349조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 최세영 【원심판결】 전주지법 2005. 6. 10. 선고 2005노158 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 원심은, 의료법 제3조, 제32조, 의료법 시행규칙 제28조의2 [별표 2]의 규정에 의하면 종합병원의 경우 시체실의 설치가 의무화되어 있고, 건축법시행령 제2조 제1항에 의하면 관계 법령에서 주된 용도의 부수시설로 그 설치를 의무화하고 있는 시설의 용도는 건축물의 주된 용도의 기능에 필수적인 용도로서 '부속용도'에 해당하므로, 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실의 용도는 종합병원의 부속용도에 해당한다고 할 것이나, 구 건축법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제2조, 구 건축법 시행령(2003. 2. 24. 대통령령 제17926호로 개정되기 전의 것) 제3조의4 [별표 1]의 규정에 의하면 '건축물의 용도'라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말하고, 건축물의 종류를 분류함에 있어 의료시설은 병원(종합병원·병원·치과병원·한방병원·정신병원 및 요양소를 말한다), 격리병원(전염병원·마약진료소 기타 이와 유사한 것을 말한다), 장례식장으로 그 건축물의 용도가 명확히 구분되어 있으므로, 종합병원이라 하더라도 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설(예식실, 분향소, 식당 등) 등을 추가하는 등으로 이를 장례식장의 용도로 변경·사용하는 경우에는 더 이상 종합병원의 부속용도에 해당한다고 볼 수 없어, 종합병원이 아닌 경우와 마찬가지로 관련 법령에 따른 용도변경의 제한을 받게 된다고 할 것이고, 따라서 구 도시계획법 시행령(2001. 1. 27. 대통령령 제17111호로 개정되기 이전의 것) [별표 18] 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 [별표 5]의 규정에 의하여 개인병원 운영자가 종합병원 운영자에 비하여 합리적 이유 없이 차별을 받는다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 헌법 제11조의 평등권, 제15조의 직업선택의 자유를 침해하여 위헌인 법령을 적용한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법 제16조에서 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결, 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결 등 참조). 원심은, 피고인 2가(병원명생략) 신축 당시 의료시설(병원)로 건축허가를 받고, 지하 1층 부분에 대하여 의료시설(병원) 및 제2종 근린생활시설(음식점)로 사용승인을 받았으며, 피고인 1이 피고인 2로부터 (병원명생략) 지하 1층 장례식장 시설을 임차하여 상호를 '(병원명생략)영안실', 사업의 종목을 '장례예식장, 식잡, 일반한식' 등으로 영업신고 및 사업자등록을 마쳤다는 사정만으로는, 법률상 제한된 용도인 장례식장을 운영한 피고인들의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하는 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳고, 거기에 형법 제16조의 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경 행위에는 건축법시행령 [별표 1]의 각 항 각 호에 정하여진 용도에서 타용도로 변경하는 행위 자체뿐만 아니라, 타용도로 변경된 건축물을 사용하는 행위까지도 포함되는 것이고, 그 변경에 반드시 유형적인 변경이 수반되어야 하는 것은 아니다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도2148 판결, 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가(병원명 생략) 지하 1층에 장례의식에 필요한 각종 부대시설을 설치하고, 피고인 1은 병원 완공 이전인 2003. 2. 3. 그 시설들에 관한 임대차계약을 체결한 후 실제 장례식장으로 사용하여 영업을 하였으므로, 피고인 1 또한 법률상 제한된 용도인 장례식장을 운영하는 방법으로 건축물의 용도를 변경하였다고 보아야 한다는 이유로, 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 법률상 제한된 용도로 건축물의 용도를 변경하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 고현철(주심)	[1] 구 건축법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제2조 , 제14조 , 구 건축법 시행령(2003. 2. 24. 대통령령 제17926호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제14호 , 제3조의4 [별표 1] , 헌법 제11조 / [2] 형법 제16조 / [3] 건축법 제14조 , 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1] / [4] 건축법 제14조 , 제78조 , 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1]	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 태일 담당변호사 이수형 외 2인 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 15. 선고 2005노591 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 7에 대한 각 유죄부분 및 피고인 3에 대한 제1심 판시 제1, 2, 3죄의 유죄부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 4, 5, 6, 8의 각 상고 및 피고인 3의 나머지 상고를 모두 기각한다. 피고인 2, 4, 6에 대해서는 상고 후의 구금일수 중 100일씩을 위 피고인들의 본형에 각 산입한다. 【이유】 1. 피고인 1, 3의 1998. 12. 말경 피해자 공소외 1, 2에 대한 각 야간공동·흉기휴대상해의 점에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들에 대한 이 부분 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1, 3, 7의 1999. 1. 초순, 1999. 1. 11., 1999. 1. 15., 1999. 1. 16.자 피해자 공소외 2에 대한 각 야간공동갈취의 점에 대하여 공갈죄에 있어서 공갈의 상대방은 재산상의 피해자와 동일함을 요하지는 아니하나, 공갈의 목적이 된 재물 기타 재산상의 이익을 처분할 수 있는 사실상 또는 법률상의 권한을 갖거나 그러한 지위에 있음을 요한다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인 1, 3, 7 등이 공동하여, 판시 각 일시에 피해자 공소외 2가 종업원으로 일하고 있던 랑데부룸살롱( 공소외 4가 건물주로부터 임차하여 공소외 3에게 운영을 위임하였다.)에서 위 피해자에게 은근히 조직폭력배임을 과시하면서 "이 새끼들아 술 내놔."라고 소리치고, 피고인 1 등은 험악한 인상을 쓰면서 "너희들은 공소외 3이 깡패도 아닌데 왜 따라 다니며 어울리냐."라고 말하는 등의 방법으로 신체에 위해를 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 위 피해자로부터 판시와 같이 주류를 제공받아 이를 각 갈취하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하면서, 위 피고인들로부터 협박을 당한 공소외 2는 위 주류에 대한 사실상의 처분권자이므로 공소외 2를 공갈죄의 피해자라고 봄이 상당하다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 공갈죄에 있어서의 피해자에 관한 법리오해, 공소시효 완성 및 범행방법에 관한 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 1의 1999. 1. 12.자 피해자 공소외 2에 대한 야간공동감금 및 1999. 1. 15.자 야간공동재물손괴의 점에 대하여 피고인 1은 판시 각 일시에 피해자 공소외 2를 자동차 안에 감금하거나 랑데부룸살롱의 집기를 손괴한 사실이 없다는 취지로 주장하나, 기록에 의하면, 원심이 이 부분 공소사실에 대해서 모두 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소의 판결을 한 것이 명백하므로 이에 대하여는 실체판결을 구하여 상소를 할 수 없다 할 것이므로( 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1976 판결 참조) 이 부분 상고이유도 이유 없다. 4. 피고인 1, 2, 4, 5, 6의 2001. 2. 18.자 피해자 공소외 5, 6, 7에 대한 야간집단상해의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 2이 공동으로 운영하던 한강룸살롱에서 그 곳 지배인으로 일하던 피고인 4가 위 주점에 찾아와 술을 마시던 피해자 공소외 5에게 시비를 걸어 폭행을 하기 시작하자 순식간에 피고인 5, 6 등 15명 정도가 몰려와 위 피해자들을 집단으로 폭행을 한 사실, 당시 피고인 1, 2, 5, 6은 현장에서 위와 같은 폭행을 지시하거나 폭행에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 위 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 위 피고인들을 비롯하여 한강룸살롱에 모인 인원, 그 과정과 경위, 집결 후의 행태 등에 비추어 볼 때, 위 피고인들은 다중의 위력으로써 피해자들에게 상해를 가하였음을 인정하기에 부족함이 없다고 할 것이므로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 소정의 "다중의 위력"에 관한 법리오해의 위법이 있다는 피고인 1의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 5. 피고인 2의 2003. 1. 중순경 피해자 8에 대한 야간공동폭행의 점, 2003. 9. 중순경 피해자 공소외 9에 대한, 2003. 11. 중순 피해자 공소외 10, 9, 11에 대한 각 야간공동·흉기휴대상해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 피고인 2가 원심 공동피고인 1, 2 등과 공동하여, 2003. 1. 중순 03:00경 경기도 포천 송우리 소재 우리병원 응급실에서 그 곳 직원인 피해자 공소외 8 피고인 2에게 신분확인을 위해 신분증을 달라고 한다는 이유로 판시와 같이 폭행한 사실, 또한 피고인 2가 원심 공동피고인 3, 4와 공동하여, 2003. 9. 중순 03:00경 한강룸살롱에서 위 원심 공동피고인 3, 4 등은 위험한 물건인 각목으로 피해자 9의 엉덩이 부위를 때리고, 피고인 2는 양주잔으로 위 피해자의 머리를 1회 내리찍어 두부열상 등의 상해를 입힌 사실, 나아가 피고인 2가공소외 12와 공모하여, 2003. 11. 중순 04:00경 위 한강룸살롱에서 판시와 같은 이유로 피해자 공소외 10, 9, 11을 위험한 물건인 쇠파이프로 폭행하여 둔부타박상 등의 상해를 입힌 사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 피고인 5의 2003. 12. 초순경 피해자 공소외 9, 10에 대한 각 야간상해의 점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 위 피고인에 대한 이 부분 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 7. 피고인 6의 2001. 8.경 및 2001. 10. 초순경 피해자 공소외 13에 대한 각 야간흉기휴대상해의 점에 대하여 기록에 의하면, 위 피고인에 대한 이 부분 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 8. 피고인 1의 2001. 8.경 피해자 공소외 14에 대한 야간공동상해의 점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 위 피고인에 대한 이 부분 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 9. 피고인 4의 2003. 10. 중순경 피해자 공소외 15에 대한 야간상해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 10. 피고인 2, 3, 4, 5의 각 나머지 점에 대하여 위 피고인들은 원심판결의 유죄 부분 중 나머지 점에 대하여는, 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였다. 11. 피고인 8의 상고에 대하여 피고인 8은 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였다. 12. 원심판결 선고 후 형의 변경에 의한 파기 기록에 의하면, 피고인 1은 2002. 12. 12. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 날 확정되었고, 피고인 3은 2000. 3. 17. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(단체 등의 구성·활동)로 징역 3년 9월을 선고받아 2000. 7. 4. 확정되었으며, 피고인 7은 2004. 12. 2. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄(도주차량)로 징역 3년을 선고받아 2004. 12. 10. 위 형이 확정된 사실을 알 수 있고, 따라서 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 위 각 죄와 위 판결이 확정되기 전에 범한 피고인 1, 피고인 7의 이 사건 각 범죄 및 피고인 3의 1998. 12. 말경 및 1999. 1.에 범한 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(제1심 판시 제1, 2, 3의 각 죄)는 모두 형법 제37조 후단에 규정된 경합범 관계에 있다고 할 것이다. 그런데 원심판결이 선고된 후인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 개정 형법 부칙에 의하면, 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고는 원칙적으로 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 개정법률을 적용하여야 하는바, 이 사건의 경우 종전의 규정을 적용하는 것이 위 피고인들에게 유리한 경우에 해당하지 아니하므로 징역형에 처한 위 판결의 확정 이전에 범한 위 각 범죄에 대하여도 개정 형법 제39조 제1항을 적용하여야 할 것이다. 결국 피고인 1, 3, 7에 대하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당하는 사유가 있게 되었다. 따라서 이 점을 지적하는 피고인 3의 상고이유 주장은 이유 있고, 피고인 1, 7에 대해서도 직권으로 원심판결 중 각 유죄부분을 파기하여야 할 것이다. 13. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 7에 대한 각 유죄부분(이유 무죄부분 포함) 및 피고인 3에 대한 제1심 판시 제1, 2, 3죄의 유죄부분(이유 무죄부분 포함)을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 2, 4, 5, 6, 8의 각 상고 및 피고인 3의 나머지 상고를 모두 기각하고, 피고인 2, 4, 6에 대해서는 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 김영란	[1] 형법 제350조 / [2] 형법 제350조 / [3] 형사소송법 제326조 / [4] 형법 제39조 제1항 , 형사소송법 제383조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길 【원심판결】 전주지법 2005. 6. 17. 선고 2005노317 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 인정 사실들에 의하면, 피해자 피해자는 이 사건 다세대주택에 대한 건축허가를 받아 그 공사를 개시하여 약 1달 정도 진행하고 있었고, 그 소유의 전북 상세 행정구역 생략 613-7 토지 부분에 별도의 출입로를 확보하지 않은 채 공사를 진행하기는 하였으나, 그것이 건축허가조건에 위배되는 것도 아니었고, 위 피해자가 당초 불특정·다수인의 통행로로 이용되어 오던 이 사건 통로에 대하여 그 일부분의 소유자들인 피고인 등으로부터 사전에 사용승낙을 받지 못하였거나 그 공사차량 통행으로 인하여 피고인의 영업에 다소 피해를 주었다고 하더라도, 그러한 사정들만으로 위 피해자의 건축공사업무가 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도로 반사회성을 띤다거나 그와 동등한 것으로 평가할 정도에 이르렀다고는 할 수 없으므로, 위 피해자의 건축공사업무가 업무방해죄에 의하여 보호받아야 할 대상이 되는 업무에 해당하지 않는다고 할 수는 없다고 하여 피고인을 업무방해죄로 처벌하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 업무방해죄의 보호대상인 업무의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1497 판결 등 참조). 기록에 의하면, 위 피해자가 피고인 등 같은 리 613-6 토지의 소유자들로부터 사용승낙을 받지 아니한 채 이 사건 통로를 이용하여 공사차량을 통행하게 함으로써 피고인이 운영하는 휴게실에 소음, 먼지 등이 발생하였고 이로 인하여 피고인과 위 피해자 사이에 분쟁이 발생하자, 피고인이 약 4개월 동안 위 공사차량을 통행하지 못하도록 그 소유의 엑센트 승용차량을 이 사건 통로 중 피고인 등 소유 토지의 같은 리 613-6 토지 부분 뿐만 아니라, 위 피해자 소유의 같은 리 613-7 토지 부분까지에 걸쳐 오전 10시경부터 자정 무렵까지 주차시켜 놓았던 사실, 이로 인하여 이 사건 건축공사현장으로 차량은 물론 손수레의 출입마저 불가능하여 건축인부들이 손으로 자재를 운반하기도 하였고, 아침 일찍 들어갔던 차량들이 빠져나오지 못한 적도 있었던 사실 및 정면에서 바라볼 때 피고인의 휴게실의 출입문은 이 사건 통로와 반대쪽에 설치되어 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 이러한 사실관계를 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당하다거나, 긴급 불가피한 수단이었다고 볼 수 없으므로 이를 가리켜 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제20조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 6. 3. 선고 2005노464 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 도주차량 운전자의 가중처벌에 관한 규정의 입법 취지와 그 보호법익 등에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 나이와 그 상해의 부위 및 정도, 사고 뒤의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 따른 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 때에는 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 사고장소를 떠났다고 하더라도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 위반죄가 되지 아니한다 ( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002도4452 판결, 2004. 6. 11. 선고 2003도8092 판결 등 참조). 또한, 도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 그 목적으로 하는 것이지 피해자의 물적 피해를 회복시켜 주기 위한 규정은 아니며, 이 경우 운전자가 현장에서 취하여야 할 조치는 사고의 내용, 피해의 태양과 정도 등 사고 현장의 상황에 따라 적절히 강구되어야 할 것이고, 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결, 2003. 2. 28. 선고 2002도6957 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 사고 당시 피해자의 차량은 좌회전을 위하여 편도 3차로 중 1차로의 맨 앞에 정차하고 있었고, 피고인의 차량은 피해자 차량의 뒤 약 2m 거리에 정차하였는데, 피고인이 안전벨트를 고쳐 매다가 브레이크에서 발이 떨어지게 되어 차량이 앞으로 진행하면서 피해자의 차량을 추돌하였고 피해자의 차량은 뒷 범퍼가 안으로 약간 밀려들어간 사실, 사고 직후 피고인이 먼저 차에서 내려 피해자에게 사과하였고, 피해자는 허리를 잡으며 차에서 내려 허리가 아프다고 말하기는 하였으나 "크게 아프지는 않고 범퍼만 고쳐 달라."라는 취지의 말을 하면서 피고인의 차량번호를 적었으며, 피고인은 아프거나 이상이 있으면 전화하라면서 평소 알고 지내던 공소외인의 전화번호를 적어준 사실, 그 후 좌회전 신호가 들어와 뒤의 차량들이 경적을 울리자 피고인과 피해자 모두 각자의 차를 운전하여 현장을 떠났는데, 피해자는 목적지인 백화점에서 정상적으로 쇼핑을 마치고 귀가한 사실, 그 후 피해자는 허리와 목에 통증을 느껴 병원에서 요치 2주의 경추부 등 염좌 진단을 받고 4일 정도 통원치료를 받았으며 뒷 범퍼를 교환한 사실, 한편 피해자는 사고 이전에 목을 다쳐 수술을 받은 바 있고 허리의 상태도 좋지 않았던 사실 등을 인정한 후, 비록 피고인이 피해자에게 자신의 전화번호가 아닌 타인의 전화번호를 적어주면서 별다른 설명을 하지 않았고, 차량 명의가 자기 앞으로 되어 있지 않다는 사정도 말해주지 않음으로써 추후 피고인의 신원확인을 어렵게 만든 사정이 있다고 하더라도, 위와 같은 피해자의 상해 부위 및 정도, 피해차량의 손괴 정도, 사고장소의 상황, 사고의 경위 및 사고 후 정황 등에 비추어 보면, 이 사건 사고로 피고인이 피해자를 구호하거나 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 구호조치의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 도로교통법 제50조 제1항 / [3] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인겸피감호청구인】【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 【변호인】 변호사 소동기 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 3 1. 선고 2005노840, 2005감노16 판결 【주문】 피고사건 및 감호사건에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인' 이라 한다)과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 피고사건에 대하여 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조), 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다 ( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 등 참조). 상고이유의 요지는 피해자가 먼저 피고인의 뒤통수를 긁어 피가 나게 하는 등 대들었으므로 피고인의 행위는 정당행위 내지 정당방위에 해당한다는 취지인바, 기록에 의하여 알 수 있는 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 이 사건 폭행에 이르게 된 동기 및 경위와 그 이후의 정황 등 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위나 형법 제21조 소정의 정당방위에 해당하지 않음이 명백하므로, 원심에 정당행위 내지 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다. 한편, 징역 2년 6월이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 감호사건에 대하여 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포, 시행된 '사회보호법 폐지법률'에 의하여 사회보호법이 폐지되면서 같은 날 법률 제7655호로 공포, 시행된 '치료감호법'은 제2조 제1항에서 치료감호대상자에 관하여 규정하는 한편 그 부칙 제6조에서는 치료감호법 시행 당시 사회보호법에 따라 치료감호가 청구되어 재판계속중인 사건은 치료감호법에 따라 치료감호가 청구되어 재판계속중인 것으로 본다고 규정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시에는 물론 현재까지도 분열형장애로 인한 심신미약 상태에 있어 치료감호시설에서의 치료가 필요하고, 적절한 정신과적 치료를 받지 아니하는 경우 다시 폭행 등의 범행을 저지를 개연성이 높다고 할 것이므로 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면, 같은 취지에서 피고인에 대하여 치료감호의 요건이 갖추어졌다고 인정한 제1심 판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 재범의 위험성에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제21조 / [3] 치료감호법 제2조 제1항 , 부칙(2005. 8. 4.) 제6조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 배영곤 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 24. 선고 2005노469 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 부가가치세법 제17조 제2항 제1의2호는 세금계산서를 교부받지 아니한 경우 그 매입세액은 매출세액에서 공제하지 않도록 규정하고 있는바, 실제로는 세금계산서의 수수 없이 소위 무자료거래를 통하여 재화나 용역을 공급받음으로써 원래 매입세액을 공제받을 수 없는 경우임에도, 속칭 자료상 등으로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 마치 세금계산서상의 가공의 공급자로부터 재화나 용역을 공급받은 것처럼 가장하여 매입세액을 공제받았다면, 이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위에 해당하여조세범처벌법 제9조 제1항소정의 조세포탈죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95도1301 판결 참조). 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 금(金)의 도·소매업체를 운영하는 피고인이 세금계산서 없이 무자료로 금을 구입하여 타에 판매한 후 그 매입세액을 공제받기 위한 방편으로 자료상으로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 이를 기초로 부가가치세를 신고·납부함으로써 부당하게 매입세액을 공제받은 사실을 인정한 다음, 위 허위의 세금계산서에 기재된 거래시점과 거래금액에 부합하는 내용의 거래가 실제 있었다고 볼만한 자료가 없어 위 거래가 단순히 공급자 명의만을 달리한 명의위장거래에 불과하다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 위와 같이 부정한 방법을 통하여 원래 공제받을 수 없었던 매입세액을 부당하게 공제받은 이상 조세포탈죄의 죄책을 면할 수 없고, 나아가 피고인에게 조세포탈에 대한 범의도 없었다고 볼 수 없다는 이유로 조세포탈에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하였거나 조세포탈에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 , 부가가치세법 제17조 제2항 제1의2호 / [2] 조세범처벌법 제9조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박장우 【원심판결】 서울북부지법 2005. 6. 30. 선고 2005노9 1 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1997. 8. 12. 당시 군산시 나포면 서포리 산 69의 1 소재 임야에 대한 골재채취 및 운송권을 하도급 줄 의사나 능력이 없음에도 공소외 1에게 골재채취 및 운송권을 하도급 주겠다는 취지로 거짓말하여 동인으로부터 보해종합개발 주식회사 발행의 49,500,000원짜리 약속어음 1장을 교부받은 후, 위 약속어음이 편취한 어음으로서 지급기일에 부도날 것이 충분히 예상되고 피고인 또한 그 어음금을 결제할 의사나 능력이 없음에도 이를 숨긴 채 같은 날 공소외 2에게 거래처로부터 받은 진성어음이니 할인해 달라고 거짓말하여 이에 속은 공소외 2로부터 즉석에서 할인금 명목으로 선이자를 공제한 45,000,000원을 교부받아 편취하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은, 비록 피고인이 공소외 1로부터 위 약속어음을 편취하였다 하더라도 이는 공소외 1의 피고인에 대한 인적항변사유에 불과하여 위 약속어음의 발행인인 보해종합개발 주식회사나 수취인인 공소외 1로서는 피고인으로부터 이를 교부받은 공소외 2에 대하여는 공소외 2가 특히 채무자를 해할 것을 알고 위 약속어음을 취득한 경우가 아닌 한 피고인에 대한 인적항변으로써 공소외 2에게 대항할 수 없는 관계에 있으므로 피고인이 위 약속어음이 편취한 어음이라는 사정을 공소외 2에게 고지할 의무는 없다 할 것이어서 피고인이 위 약속어음의 취득경위에 대하여 적극적인 위장수단을 강구하지 아니하고 단지 소극적으로 이러한 사실을 숨겼다 하더라도 이를 가지고 피고인이 공소외 2를 기망한 것으로 볼 수는 없고, 그 판시와 같은 인정 사실에 비추어 보면 가사 피고인 자신은 위 약속어음 할인 당시 어음금을 결제할 의사나 능력이 없었다 하더라도 나머지 어음채무자들인 보해종합개발 주식회사나 공소외 1까지 당초부터 어음금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 볼 수는 없으므로 피고인이 위 약속어음이 지급기일에 전혀 결제되지 않으리라는 점을 예견하거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 공소외 2에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받은 것이라고 할 수도 없다고 함으로써, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 편취한 약속어음을 그와 같은 사실을 모르는 제3자에게 편취사실을 숨기고 할인받는 행위는 당초의 어음 편취와는 별개의 새로운 법익을 침해하는 행위로서 기망행위와 할인금의 교부행위 사이에 상당인과관계가 있어 새로운 사기죄를 구성한다 할 것이고, 설령 그 약속어음을 취득한 제3자가 선의이고 약속어음의 발행인이나 배서인이 어음금을 지급할 의사와 능력이 있었다 하더라도 이러한 사정은 사기죄의 성립에 영향이 없다( 대법원 2000. 9. 5. 선고 99도3590 판결 참조). 따라서, 이 사건에 있어서 피고인이 공소외 1로부터 위 약속어음을 편취하였음에도 그러한 사실을 모르는 공소외 2에게 편취사실을 숨기고 위 약속어음을 할인받았다면 그 행위는 새로운 사기죄를 구성하는 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 위 약속어음이 편취한 어음이라는 사정만으로는 위 약속어음을 할인받는 행위가 새로운 사기죄를 구성하는 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 사기죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형법 제347조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2005. 4. 15. 선고 2004노2656, 3230 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분과 피고인 1에 대한 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 피고인 2의 상고에 대하여 위 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 상고는 이유 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 원심의 판단 원심은, 피고인들은 공모하여, 2002. 5. 23. 서울 강남구 소재 강남경찰서 민원실에서 사실은 피고인들이 각 공소외인에게 돈을 빌려 준 적이 없음에도 불구하고 공소외인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 '고소인들이 2002. 4. 22. 공소외인에게 각 5,000만 원을 빌려주고 공소외인이 2002. 5. 19.까지 1주일 단위로 원리금을 균등상환하기로 하였는데 2002. 5. 22.까지 원리금을 전혀 변제하지 않아서 고소장을 제출하니 자세히 살펴보고 엄벌에 처해 달라.'는 취지의 허위사실을 기재한 고소장을 피고인들 각자의 명의로 작성하여 강남경찰서장 앞으로 제출, 접수케 하여 공소외인을 무고하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 채용 증거들을 종합하여, 피고인들은 공소외인과 그로부터 피해를 당한 사람들 사이의 합의를 주선하기 위하여 자신들도 피해자인 것처럼 행세하기 위한 방편으로 공소외인을 고소하기로 하고 이러한 취지를 공소외인에게도 미리 알린 후 공소외인으로부터 차용금 피해를 당한 것처럼 허위사실을 기재하여 공소외인을 고소한 사실, 피고인들의 공소외인에 대한 고소 사실은 피고인들이 각자 공소외인에게 2002. 4. 22. 금 5,000만 원을 변제기 2002. 5. 19., 이자 월 5부로 정하여 매주 원리금을 균등 상환받기로 하는 약정하에 대여하였는데 공소외인이 위 변제기를 경과한 2002. 5. 22.까지 원리금을 전혀 변제하지 않고 있으니 엄벌하여 달라는 것이고 고소장에 그와 같은 내용의 허위의 차용증을 작성하여 첨부한 사실, 피고인들은 바로 공소외인에게 합의서를 작성하여 교부해 주는 한편 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않았고, 결국 피고인들의 고소사건은 고소장 각하로 종결된 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 나타난 피고인들의 고소 경위, 고소 내용, 고소 전후의 대응방법에 관한 사전 계획 등에 비추어 보면, 피고인들은 당초부터 고소인 진술을 회피할 의사를 가졌고, 고소 내용도 단순히 공소외인이 돈을 빌리고도 약정에 반하여 변제하지 않는다는 것에 불과하여, 그 정도 내용의 고소에 대하여 고소인이 전혀 출석을 하지 않으면 피고소인으로서는 형사상의 불이익한 처분을 받을 가능성이 전혀 없다고 나름대로 판단하였거나, 혹은 그러한 가능성을 전적으로 배제하지는 못한다고 하더라도 최소한 그러한 가능성을 감수, 용인하면서 고소한 것으로는 보기 어렵다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 유지하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다 할 것이다. 그리고 무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것까지를 요하는 것은 아니므로, 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2601 판결 참조). 그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인들은 공소외인과 그로부터 피해를 당한 사람들과의 합의를 주선하기 위하여 자신들도 피해자인 것처럼 행세하기 위하여 공소외인의 승낙을 받고 공소외인으로부터 차용금 피해를 당한 것처럼 허위사실을 기재한 이 사건 고소장을 제출하였다는 것이므로, 공소외인에 대한 형사처분이라는 결과발생을 의욕한 것은 아니라 하더라도 적어도 그러한 결과발생에 대한 미필적인 인식은 있었던 것으로 보아야 할 것이다. 이와 달리, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에게 무고의 목적이 없었다고 한 원심의 판단에는 무고죄의 목적에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한 무고죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 그 중 피고인 피고인 2에 대하여는 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기하기로 하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김정균 【원심판결】 수원지법 2005. 4. 7. 선고 2005노 130 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 법원이 수회에 걸쳐 진술을 요할 자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 경우 또는 진술을 요할 자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우에는 형사소송법 제314조 소정의 "공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때"에 해당한다고 할 것이므로, 그 진술내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우에는 그 진술조서의 증거능력이 인정된다 ( 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결, 2000. 6. 9. 선고 2000도1765 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도732 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도6460 판결 등 참조). 기록에 의하면, 제1심은 공소외 1을 증인으로 채택하여 소환장이 송달되었으나 공판기일에 불출석하므로 그에 대하여 구인장을 발부하였으나 그 집행이 되지 아니하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 사정 아래서는 공소외 1의 경찰 진술조서와 진술서의 각 기재는 공소외 1이 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우에 해당한다 할 것이고, 한편 공소외 1의 진술내용이 구체적인 점, 그 진술이 이루어진 전후 사정 등 기록에 나타난 여러 가지 사정에 비추어 볼 때 그 진술내용의 신빙성이나 임의성도 인정된다고 할 것이므로, 위 진술조서와 진술서의 각 기재는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있다고 할 것이다. 따라서 원심이 위 공소외 1의 경찰 진술조서와 진술서의 각 기재의 증거능력이 인정됨을 전제로 하여 이를 유죄의 증거로 삼은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거법칙을 위반한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 한편, 기록에 의하면, 제1심은 피고인이 공소외 2에 대한 경찰 진술조서와 진술서를 증거로 함에 동의하지 아니하여 공소외 2 역시 증인으로 채택하여 소환하였으나 소환장이 그 주소지인 하남시 덕풍동 378-7 2층에서 3회에 걸쳐 송달불능되자 그에 대하여 소재탐지촉탁도 전혀 한 바 없이 바로 공소외 2에 대한 경찰 진술조서와 진술서를 증거로 채택하였음을 알 수 있는바, 비록 그 주소지로 발부된 구인장이 집행되지 아니한 사정이 있다고는 하나, 달리 공소외 2가 소환장을 송달받는다고 하더라도 증인으로서 그 출석을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 이 사건에서, 위와 같은 소환장의 송달불능만으로는(즉 그 소재탐지촉탁까지 하여 그 소재를 알아 보지 아니한 채) 곧바로 공소외 2가 '법원의 소환에 계속 불응하여' 법정에서의 신문이 불가능한 상태라거나 소재불명이라고 볼 수 없어, 공소외 2가 형사소송법 제314조 소정의 '공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때'에 해당한다고 할 수 없으므로, 공소외 2의 경찰 진술조서와 진술서의 각 기재는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수는 없다 할 것이다. 따라서 공소외 2의 경찰 진술조서와 진술서의 각 기재를 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치는 잘못이라 할 것이다. 그러나 공소외 2의 진술을 제외한 나머지 공소외 1의 진술을 비롯하여 원심이 채용한 그 밖의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 무쏘승용차를 후진하다가 위 차량의 뒷범퍼 우측 모서리 부분으로 주차되어 있던 그랜져승용차의 우측 뒷문 부분을 들이받아 그 충격으로 위 그랜져승용차의 뒷좌석에 타고 있던 피해자 공소외 1(여, 23세), 공소외 2(여, 28세)로 하여금 각 약 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌상 등을 입게 하고도 곧 정차하거나 별다른 조치를 취하지 않은 채 그대로 운전하여 가버린 사실 등을 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결의 결과에는 영향이 없다고 할 것이다. 2. 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고, 곧 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우, 이는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 소정의 '곧 정차하여 사상자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다고 할 것이고 ( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도4771 판결, 2003. 4. 25. 선고 2002도6903 판결, 2004. 3. 12. 선고 2004도250 판결, 2004. 3. 25. 선고 2003도8125 판결, 2004. 6. 10. 선고 2003도5138 판결 등 참조), 이러한 경우 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실에 대한 인식의 정도는 반드시 확정적임을 요하지 아니하고 미필적으로라도 인식하면 족하다( 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1462 판결, 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결, 2005. 1. 14. 선고 2004도7746 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피해자들이 이 사건 교통사고로 입은 상해부위에는 압통 등이 있어 일상생활에 지장을 줄 정도이고 사고 다음날인 2003. 4. 4.부터 같은 달 16일까지 병원에 입원하여 약물치료(근육주사, 근이완제, 진통제 등) 및 1일 2회씩의 물리치료를 한 사실이 인정되므로, 이러한 상해를 형법 제257조 제1항에 규정된 '상해'로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이라고 할 수는 없고, 기록에 나타난 사고의 경위와 피고인이 사고 직후 곧 정차하여 피해자의 상태를 살피지도 아니한 채 그대로 현장을 이탈한 사정을 미루어 보면, 피고인으로서는 최소한 미필적으로나마 피해자들이 위와 같은 상해를 입었을지도 모른다는 인식을 하면서도 그대로 현장을 이탈한 것이라 할 것이어서 피고인에게 도주의 의사가 있었다고 봄이 상당하다. 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 이 사건 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량) 등의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반, 심리미진, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호 위반죄에 관한 법리오해 또는 이유모순 등의 위법은 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 형사소송법 제314조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항 / [3] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 , 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2005. 6. 16. 선고 2004노1259 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 구찌 가방에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 피고인과 공소외인이 2002. 2. 8. 및 2002. 2. 16. 두 차례에 걸쳐 면세품인 구찌 가방 1개씩을 구입하였음을 전제로 하여, 그 중 2002. 2. 8. 구입한 구찌 가방에 대해서만 구입 취소가 이루어졌고, 2002. 2. 16. 구입한 구찌 가방은 구입 취소가 되지 않고 2002. 3. 16. 일본으로 반출되었다가 2002. 3. 17. 공소외인에 의하여 국내로 밀수입되었다고 인정하였음을 알 수 있다. 그러나 파라다이스 면세점 구매상품 판매취소내역서(공판기록 136면)에 의하면, 공소외인이 구입한 구찌 가방에 대해서는 '취소한 상품을 두 번 구입한 것으로 계산하였다'는 사실이 명기되어 있고, 두 차례 구입하였다는 구찌 가방의 교환권번호가 정확히 일치하며, 더구나 2002. 2. 16. 구입하였다는 구찌 가방에 대하여는 '용당국제우편'이란 매우 이례적인 기재가 되어 있는 점(수사기록 63면), 이에 비추어 2002. 2. 8. 구입한 구찌 가방에 대해서는 일본 현지에서 구매취소가 이루어져 국제우편으로 용당국제우체국에 위 가방이 반송된 것으로 보이는바, 용당국제우체국이나 용당세관이 반송된 위 가방을 점유하고 있는 상태하에서는 원구매자가 이를 다시 구매할 수 없을 것이고, 그 후 파라다이스 면세점에 위 가방이 인도된 후에는 원구매자가 이를 재구매할 수는 있을 것이나 이 경우에는 전후의 교환권번호가 달라져야 할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 변소와 같이 위 구찌 가방은 2002. 2. 8. 구입되었다가 그 이후 구입취소가 이루어져 2002. 2. 16. 용당세관 관내의 용당국제우체국으로 이관된 것인데 착오로 마치 이를 재구입한 것처럼 기재되었을 가능성을 배제할 수 없다고 생각된다. 나. 오메가 시계에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 또, 공소외인이 2001. 11. 23. 구입한 오메가 시계 1개에 대해서는 2001. 11. 25. 국내로 밀수입된 후인 2002. 2. 18.에서야 구입취소가 이루어졌다고 인정하였다. 그러나 피고인이 위 오메가 시계를 밀수입하였다가 그로부터 약 2개월이나 지난 시점에 그 구매를 취소하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 일인 데다, 공교롭게도 그 구매 취소일자가 앞에서 본 위 구찌 가방의 구매취소일자와 동일한 점, 위 오메가 시계는 구입가격이 1,125달러로서 통상 면세점에서는 일정한 가격 이상의 고가품에 대해서는 세관에 유치하거나 우편으로 반송하는 방법 이외의 방법으로는 구매취소를 할 수 없도록 규정하는 경우가 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 오메가 시계를 일본으로 반출하였다가 현지에서 구매를 취소함과 동시에 위 오메가 시계를 국제우편을 통하여 반송하였는데, 그 후 국제우체국과 세관을 거쳐 파라다이스 면세점이 2002. 2. 18.경 위 반송된 오메가 시계를 인도받음으로써 위 면세점의 구매상품 판매취소내역서에는 2002. 2. 18. 구매취소가 이루어진 것으로 기재되었다고 볼 여지가 충분히 있다. 다. 소결론 그렇다면 원심이 면세품의 구매취소 및 국제우편을 통한 그 반송절차 등을 면밀히 살펴보지 아니한 채, 단순히 수사기관이 작성한 면세점 구입내역서에 공소외인이 2002. 2. 16. 위 구찌 가방 1개를 구입한 것으로 기재되어 있고, 또 공소외인의 입국일자보다 위 시계의 구매취소일자가 늦다는 이유만으로, 피고인의 이 부분 사실오인 주장을 만연히 배척한 것은, 채증법칙을 위반하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 제1점은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 관세법 제282조 제1항, 제3항에 의하면, 밀수입 등 죄의 범인으로부터 그 물품을 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징하도록 규정하고 있고, 관세법 시행령 제266조는 관세법 제282조 제3항에서 '국내도매가격'이라 함은 도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격을 말한다고 규정하고 있는바, 관세법상의 국내도매가격은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻하는 것이고, 그리고 국내도매가격의 산정방식의 하나인 "시가역산율표"에 의한 산정도 수입항 도착가격이나 감정가격을 기초로 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함하여 산정하는 것인 이상 이러한 방식에 의하여 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 달리 유력한 자료가 없는 한, 이 시가역산율표에 의한 국내도매가격의 산정을 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결 등 참조). 그런데 원심법원의 각 사실조회 결과에 의하면, 국내도매가격이 아닌 면세점 판매가격이 회보된 오메가 시계를 제외하고서라도, 로렉스 시계, 다미아니 액세서리, 피아제 시계, 피아제 액세서리에 대해서는 시가역산율표에 의하여 산정한 국내도매가격보다 상당히 낮은 국내도매가격이 존재한다는 것이고, 위 사실조회에 대하여 회신을 한 주식회사 한국로렉스와 주식회사 명보교역은 일견 로렉스시계 제조회사의 국내현지법인이거나 외국산 시계 등을 수입하여 국내에 판매하는 업체로 보이므로, 위 사실조회에 나타난 국내도매가격은 특별한 사정이 없는 한 관세법시행령 제266조 소정의 "도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격"이거나, 적어도 해당제품에 대하여 시가역산율표에 의하여 산정한 국내도매가격이 실제의 그것과 차이가 있다는 유력한 자료가 된다고 할 것인바, 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판시 각 범행으로 인한 추징액을 산정함에 있어서 위 사실조회 결과를 그대로 받아들이면서도 정작 2004. 2. 22. 밀수입하려다 미수에 그친 피아제 시계와 피아제 액세서리에 대해서는 위 사실조회 결과에 나타난 국내도매가격을 전혀 적용하지 아니하였고, 2003. 4. 13. 및 2003. 6. 22. 밀수입한 로렉스 시계와 피아제 시계에 대해서는 위 사실조회 결과에 나타난 국내도매가격을 기초로 추징액을 산정함에 있어 계산상의 오류를 범하여 실제의 국내도매가격보다 더 많은 금액을 추징액으로 산정한 잘못이 있음을 알 수 있다(제1심판결 범죄일람표 10번 2항의 물품원가는 원심이 인정한 21,726,927원이 아니라 19,926,927원으로, 같은 일람표 12번의 물품원가는 원심이 인정한 33,189,039원이 아니라 33,126,039원으로 각각 줄어들어야 할 것으로 보인다). 그렇다면 원심판결에는 관세법령상의 "국내도매가격"에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 중대한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유 제2점도 이유가 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국	[1] 관세법 제282조 제1항 , 제3항 , 관세법 시행령 제266조 / [2] 관세법 제282조 제1항 , 제3항 , 관세법 시행령 제266조	형사
【피고인】【검사】 이상록 【변호인】 변호사 김길수 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 일정한 직업이 없는 자인바, 2000. 3. 초순 일자불상경 광주 북구 중흥동 260-3 소재 평화맨션 에이동 408호 공소외 1의 집에서 사실은 피해자 노병순으로부터 투자금을 받더라도 피해자와 장례예식장을 동업으로 운영할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자에게 "현재 국민건강보험관리공단에서 일산에 있는 일산병원 장례예식장을 직접 운영하는데 내가 임대계약을 통해 운영권을 따오려고 한다, 약 10억 원의 비용이 드는데 당신이 5억 원을 동업자금형식으로 투자하면 50%의 영업권지분을 주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 농협 예금계좌(계좌번호 생략)로 같은 해 4. 3. 금 3,000만 원을 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여 위 예금계좌로 같은 달 4. 금 3,000만 원, 같은 달 8. 금 7,000만 원, 같은 달 14. 금 1억 원, 같은 해 6. 17. 금 2,000만 원을 송금받고, 같은 해 5. 25.경 광주 (상세 주소 생략) 소재 피고인 운영의 (상호 생략)에서 금 1억 원을 교부받아 투자금 명목으로 6회에 걸쳐 합계 금 3억 5,000만 원을 편취한 것이다. 2. 피고인의 변소 피고인은 그가 피해자로부터 합계 금 3억 5,000만 원을 송금받거나 교부받은 것은 사실이나, 위 금원은 피고인이 공원묘지조성사업을 위하여 충주시 가금면 하구암리 산 44-15, 16 임야 약 73,000평을 매수한 후 피해자에게 위 임야의 일부인 위 산 44-15 임야 약 25,000평(이하 '이 사건 임야'라 한다)을 금 5억 원에 매도하고 그 일부 대금으로 받은 것일 뿐 공소사실과 같이 피해자를 기망하여 일산병원의 장례예식장 운영사업의 동업 투자금 명목으로 받은 것이 아니므로 무죄라고 주장한다. 3. 판 단 살피건대, 피고인이 피해자와 장례예식장을 동업으로 운영할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자를 기망하여 일산병원의 장례예식장 운영사업의 동업 투자금 명목으로 위 금 3억 5,000만 원을 받았다는 점에 부합하는 증거로는 피해자 및 공소외 2, 공소외 1의 경찰, 검찰, 법정에서의 각 진술, 공소외 3, 공소외 4의 경찰, 법정에서의 각 진술이 있는바, 위 각 증거는 아래와 같은 이유로 믿기 어렵거나 위 각 증거만으로는 위 기망의 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 피해자(노병순), 공소외 2, 공소외 1의 각 진술 피해자와 공소외 1은 경찰, 검찰 및 법정에서, 피해자가 2000. 4. 하순경 피고인에게 많은 돈이 가는데 믿을 수 있도록 서류나 증서를 달라고 피고인에게 증표로 믿을 수 있는 문서를 써달라고 요구하였더니 피고인이 피해자의 남편인 공소외 2에게 이 사건 임야를 대금 5억원에 매도한다는 내용이 기재된 매매계약서(이하 '이 사건 매매계약서'라 한다)를 작성하여 주었다고 진술하고 있고, 공소외 2도 경찰, 검찰 및 법정에서 위 금 3억 5,000만 원은 장례예식장 영업권에 대한 투자금이라고 진술하고 있다. 그러나 ① 피해자가 피고인에게 2000. 4. 말경까지 준 돈은 공소사실 기재와 같이 모두 은행계좌를 통하여 송금한 것이므로 증표를 남길 필요성은 적었다고 할 것이고, 굳이 증서로서 받았다면 그 돈의 성격(동업투자금인지 매매대금인지 등)을 확실히 기재할 필요성이 더 컷을 것이라는 점, ② 피해자 및 공소외 2, 공소외 1은 다른 사람으로부터 끌어 모은 거액의 동업자금을 투자한 장례예식장이 있는 일산병원에는 지금까지 한 번도 가보지 않았다고 진술하고 있는 반면, 이 사건 매매계약서가 작성될 무렵에 피고인과 함께 이 사건 임야를 둘러보고 왔다고 진술하고 있는 점, ③ 이 사건 매매계약서의 작성경위에 대하여, 피해자는 경찰에서, "피고인에게 믿을 수 있도록 서류나 증서를 해 달라고 말할 때나 이 사건 매매계약서를 받으러 갈 때도 공소외 1과 동행을 하였기 때문에 공소외 1이 누구보다 잘 알고 있다."고 진술하였는데(수사기록 165면), 공소외 1은 "이 사건 매매계약서가 작성될 때는 보지 못하였고, 그 일이 있은 후 약 1년이 지나서 피고인이 이것(이 사건 매매계약서)만 가지고 있으면 되겠는지 모르겠네 하면서 보여주어서 보았다."고 하는 진술(수사기록 115면)과 모순되고, 공소외 1은 법정에서 "피해자와 함께 피고인의 안경점에 갔더니 피고인이 계약서를 주었다."고 진술하고 있어서 그 진술의 일관성이 없는 점, ④ 이 사건 매매계약서에 매수명의인인 공소외 2 인영의 날인경위에 대하여, 피해자는 경찰에서 "집으로 돌아와 남편( 공소외 2)에게 이 사건 매매계약서에 관하여 설명을 하고 남편의 도장을 찍었다."고 진술하였는데(수사기록 165면), 법정에서는 "도장을 찍은 뒤에 남편에게 말을 하였다."고 진술하여 일관성이 없고, 공소외 1은 검찰 및 법정에서 "피해자가 공소외 2의 도장을 몰래 찍었다."고 진술하여(기록 398면) 피해자의 위 경찰진술과 모순되는 점, ⑤ 공소외 2가 이 사건 매매계약서를 처음 보게 된 경위에 대하여, 공소외 2는 경찰에서 "이 사건 매매계약서를 피해자가 2000. 4. 말경 보여주어 처음 보았다."고 진술하였는데(수사기록 164면), 법정에서는 "위 투자사실을 피해자가 돈을 건네 준 후 이 사건 매매계약서를 보여주어서 2000. 4. 10.경인가 15.경인가 처음 알았다."고 진술하고 있고, 또한 공소외 2가 피고인을 상대로 이 사건 금원의 교부와 관련하여 제기한 민사소송의 소장 기재에 의하면 "피해자가 공소외 2와 함께 피고인을 찾아가 이 사건 매매계약서를 교부받았다."고 주장하고 있어서(수사기록 51면), 그 진술의 일관성이 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자와 공소외 2, 공소외 1의 각 진술은 믿기 어렵다. 오히려, ① 공소외 1은 법정에서 "피해자가 그의 남편인 공소외 2, 공소외 1의 남편인 공소외 5 등 여러 사람이 피고인과 함께 광주 북구 용전동 소재 땅을 매수하여 되팔아 이익을 남기기도 하였다."고 진술하고 있고, 피해자도 법정에서 위와 같은 매매사실을 인정하고 있으며, 위 민사소송의 소장 기재에 의하면 공소외 2도 "피해자가 위 매매거래로 인하여 6,000만 원 가량의 이득을 보았다."고 주장하고 있는 점(수사기록 49면), ② 공소외 1의 법정에서의 진술과 변호인이 제출한 증 제1 내지 6호증의 각 기재에 의하면 피고인은 이 사건 임야를 비롯한 위 하구암리 산 44-15, 16 임야 73,000평에 공원묘지 사업을 1990년대 초부터 2000. 말경까지 추진하고 있었고, 공소외 1도 위와 같은 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위 금 3억 5,000만 원은 피고인의 주장과 같은 경위로 피고인에게 건네졌을 가능성도 상당히 있다고 할 것이다. 나. 공소외 4의 진술 공소외 4는 ① 경찰수사단계에서 조사담당 경찰관과의 전화통화시, "공소외 4 자신의 후배인 공소외 1을 통하여 일산병원 장례예식장의 운영권에 관한 소개를 받고 2000. 3.∼4.경 피고인이 운영하는 안경점을 방문하여 피고인으로부터 사업설명을 들었는데, 당시 피고인이 공소외 4에게 동업자금을 금 5억 원을 투자하면 장례예식장 영업권의 50%에 지분을 주겠다. 만일 나를 믿지 못하면 광양시 황금동에 있는 내 임야에 근저당을 설정하여주겠다는 등의 말을 하였으나, 공소외 4가 피고인에게 돈이 없어 금 2억 원만 투자하겠다고 하자, 피고인은 공소외 4에게 장례예식장의 식당운영권을 주겠다고 하였고, 그 직후 피고인이 공소외 4에게 광양시 황금동 200 소재 임야의 등기부등본, 토지대장 등의 서류를 보내주었는데, 자금회전이 되지 않아 투자를 하지 않았다."고 진술하고 있고(수사기록 116면∼117면), ② 검찰수사단계에서 담당 검찰수사관과의 통화시에는 "피고인이 1999. 봄경 자신에게 2억 5,000만 원을 투자하면 광양시 소재 부동산을 담보로 제공하겠다고 하고 임야대장, 등기부등본, 부동산매매계약서 등 관련 서류를 등기우편으로 보내왔다."고 진술하면서 위 관련 서류를 검찰수사관에게 모사전송으로 제출하고 있으며(수사기록 359∼370면), ③ 법정에서는 "피고인의 안경점을 방문한 이후 얼마 지나서 공소외 1, 피고인 등 남자 2명, 여자 3명이 광주광역시에서 출발하여 충주시 소재 이 사건 임야를 보러갔다."고 진술하고 있다. 그러나 공소외 4의 위 진술은 ① 피고인으로부터 투자를 권유받은 일시, 금액에 관한 진술이 일관되지 아니하고, ② 또한, 피고인이 공소외 4에게 근저당권을 설정하여주겠다고 하였으면서 위 황금동 임야에 관한 부동산매매계약서(수사기록 369면)를 보냈다는 것은 납득이 되지 아니하며, ③ 공소외 4가 피해자와 피고인, 공소외 1 등과 함께 이 사건 임야를 보러간 시기에 관하여 피해자는 법정에서 2000. 4.경이라고 진술하고 있고, 공소외 2는 법정에서 2000. 4. 말경이라고 진술하고 있으며, 공소외 1은 법정에서 정확한 시기는 생각나지 않으나 위 공소외 4가 피고인의 안경점에 1번 온 후에 갔다고 진술하고 있는바, 위와 같은 진술을 종합하여 보면 공소외 4가 피해자와 피고인, 공소외 1 등과 함께 이 사건 임야를 보러간 시기는 2000. 4.경이라고 할 것인데, 공소외 4가 그 무렵 피고인으로부터 투자에 대한 담보목적으로 받았다는 위 부동산매매계약서의 작성일자가 1999년으로 기재되어 있는 것 또한 납득하기 어렵다. 거기에다가, 위 황금동 임야에 관한 부동산매매계약서를 공소외 4가 소지하게 된 경위에 대하여, 피고인은 공소외 1에게 위 황금동 임야를 공소외 1에게 팔아달라고 부탁을 하면서 매도인을 피고인으로, 보증인을 공소외 1로 한 매매계약서와 등기부등본, 임야대장 등의 서류를 공소외 1에게 교부한 적이 있는데, 공소외 1이 공소외 4에게 매수권유를 하면서 위 서류를 공소외 4에게 교부하였을 것이라고 추측한다는 것이고, 공소외 1도 법정에서 피고인으로부터 위 임야와 전남 곡성군 석곡면 유정리 소재 답 3필지의 매도를 부탁받고, 공소외 1의 친정 동네인 위 유정리의 답 3필지를 외숙에게 부탁하여 매도하고 공소외 1과 외숙이 수고비를 받기까지 하였다고 진술하고 있는 점 등을 고려하면, 위 황금동 임야에 관한 부동산매매계약서가 피고인이 주장하는 경위로 위 공소외 4가 소지하고 있을 가능성도 있다고 할 것이므로, 위 공소외 4의 경찰, 검찰, 법정에서의 각 진술은 믿기 어렵다고 하지 않을 수 없다. 다. 공소외 3의 진술 공소외 3의 경찰 및 법정에서의 진술은 "언니인 피해자를 통하여 피고인에게 투자하였고, 피고인을 처음 만난 것은 2004. 1.∼2.경이다."는 것이므로, 결국 피해자가 피고인에게 위 금 3억 5,000만 원을 건네 준 경위에 대하여 공소외 3은 피해자로부터 들어서 알고 있는 것이 되는데, 피해자의 진술을 위에서 본 바와 같이 믿지 아니하는 이상 공소외 3의 위 각 진술도 믿기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 박강회	형법 제347조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인겸피감호청구인】【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 【변호인】 변호사 방효준 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 11. 선고 2005노621, 2005감노9 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 이 사건 감호청구를 기각한다. 피고사건에 관한 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인' 이라 한다)과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 피고사건에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도7115 판결, 2004. 4. 28. 선고 2004도927 판결 등 참조). 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대하여 판시 상습절도에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 한편, 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 감호사건에 대하여 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 원심은 판시 각 사정을 종합하여 피고인에 대하여 재범의 위험성이 인정된다고 판단한 후 사회보호법 제5조 제1호에 의하여 피고인을 보호감호에 처한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포, 시행된 사회보호법 폐지법률은 사회보호법을 폐지하는 한편 그 부칙 제3조에서 위 폐지법률 시행 당시 재판계속중에 있는 보호감호청구사건에 관하여는 청구기각 판결을 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 감호청구원인사실은 형사소송법 제384조, 제383조 제2호에 의하여 직권에 의한 파기를 면치 못한다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 피고인의 상고이유에 관하여 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 제1심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고 이 사건 감호청구를 기각하기로 하며, 피고사건에 관한 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 형사소송법 제383조 / [2] 형사소송법 제383조 제2호 , 제384조 , 사회보호법 부칙(2005. 8. 4.) 제3조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 청주지법 2005. 7. 27. 선고 2005노500 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 예금주인 현금카드 소유자로부터 그 카드를 편취하여, 비록 하자 있는 의사표시이기는 하지만 현금카드 소유자의 승낙에 의하여 사용권한을 부여받은 이상, 그 소유자가 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있으며, 은행 등 금융기관은 현금카드 소유자의 지급정지 신청이 없는 한 카드 소유자의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이므로, 피고인이 현금카드의 소유자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 현금카드 소유자의 예금을 편취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 사기죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금자동지급기에서 카드 소유자의 예금을 인출, 취득한 행위를 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 편취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1996. 4. 9. 선고 95도2466 판결, 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 2005. 2. 11. 충북 옥천읍 소재 농협중앙회 옥천군 지부에서, 소지하고 있던 공소외인의 현금카드를 이용하여 위 지점에 설치되어 있던 현금인출기에서 피해자 농협중앙회(옥천군 지부) 소유의 현금 350만 원을, 같은 일시경 충북 영동군 용산면 소재 용산농협에서 같은 방법으로 피해자 용산면 농협 소유의 현금 140만 원을 인출하여 각 절취하였다는 주위적 공소사실과, 피고인이 같은 날 충북 옥천읍 소재 농협중앙회 옥천군 지부에서, 소지하고 있던 피해자 공소외인의 현금카드를 이용하여 위 지점에 설치되어 있던 현금인출기에서 현금 350만 원을, 같은 일시경 충북 영동군 용산면 소재 용산농협에서 같은 방법으로 현금 140만 원을 인출하여 피해자를 위하여 보관하던 중 그 시경 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다는 예비적 공소사실에 대하여, 원심은 판시 각 증거에 의하여, 피고인이 사실은 혼인의사가 전혀 없음에도 공소외인과 혼인의사가 있는 것처럼 가장하여 "앞으로 함께 살아야 되는데 자신에게 현금카드를 달라."는 취지로 거짓말을 하여 공소외인으로부터 현금카드를 넘겨받게 된 사실을 인정한 다음, 현금지급기는 금융기관과 예금자 간의 약정에 따라 예금자가 금융기관이 지정해 준 비밀번호 등 정보를 입력하면 일정한 컴퓨터프로그램에 따라 그 정보를 자동처리하는 것이고, 현금지급기에 삽입된 현금카드와 입력된 비밀번호 등 정보가 정확하기만 하면 현금카드의 사용자가 누구이든 간에 인출 가능한 한도 내에서 예금이 인출되는 특성을 지니고 있으므로 이 사건의 경우와 같이 피고인이 예금주인 현금카드 소유자를 기망하여 현금카드를 교부받은 경우 비록 하자 있는 의사표시이기는 하지만 공소외인의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받은 이상, 공소외인이 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있고, 금융기관은 공소외인의 지급정지 신청이 없는 한 공소외인의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이어서, 피고인이 공소외인으로부터 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금지급기에서 공소외인의 예금을 인출한 행위는 모두 혼인을 빙자하여 공소외인의 예금이나 재산을 편취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 사기죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금지급기에서 공소외인의 예금을 취득한 행위를 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 따로 절도죄로 처단할 수 없는 것이고, 또한 피고인이 앞서 본 바와 같이 기망행위에 의하여 공소외인으로부터 현금카드에 관한 사용권한을 부여받아 자신을 위하여 현금을 인출한 것인 이상, 피고인이 공소외인을 위하여 위 현금카드로 인출한 금원에 관하여 보관자의 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실 모두에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인이 처음부터 단일하고 계속된 편취의 범의하에 공소외인으로부터 현금카드를 받고 이를 이용하여 현금을 인출하였다는 원심의 사실인정과, 피고인의 현금 인출행위가 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것에 해당한다거나 피고인이 인출된 현금의 보관자의 지위에 있는 것이 아니라고 본 원심의 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 절도죄 또는 횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 형법 제37조 , 제329조 , 제347조 / [2] 형법 제329조 , 제347조 , 제355조 제1항	형사
【피고인겸피감호청구인】【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 【변호인】 변호사 오용호 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 7. 선고 2005노913, 2005감노17 판결 【주문】 피고사건 및 감호사건에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인' 이라 한다)과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 피고사건에 대하여 원심이 인용한 제1심 판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 및 자유심증주의를 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 또한 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 감호사건에 대하여 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포, 시행된 '사회보호법 폐지법률'에 의하여 사회보호법이 폐지되면서 같은 날 법률 제7655호로 공포, 시행된 '치료감호법'은 제2조 제1항에서 치료감호대상자에 관하여 규정하는 한편 그 부칙 제6조에서는 치료감호법 시행 당시 사회보호법에 따라 치료감호가 청구되어 재판계속중인 사건은 치료감호법에 따라 치료감호가 청구되어 재판계속중인 것으로 본다고 규정하고 있는바, 원심이 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시에는 물론 현재까지도 정신분열병으로 인한 심신미약 상태에 있어 치료감호시설에서의 치료가 필요하고, 적절한 정신과적 치료를 받지 아니하는 경우 다시 강제추행이나 상해 등의 범행을 저지를 개연성이 높다고 할 것이므로 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면, 같은 취지에서 피고인에 대하여 치료감호의 요건이 갖추어졌다고 인정한 제1심 판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 재범의 위험성에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 치료감호법 제2조 제1항 , 부칙(2005. 8. 4.) 제6조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 한별 담당변호사 주명수 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 1. 선고 2005노255 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 원심은, 원심 제3회 공판기일에서의 공소외 1의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정되는 공소외 2의 진술을 녹화한 씨디(CD)에 수록된 진술내용은 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있고, 비록 공소외 2의 진술 중에는 이 사건 당시 승합차 안에 당일 이 사건 어린이집에 나오지 아니한 공소외 3, 공소외 4을 비롯한 선생님, 언니, 오빠들이 있었다거나, 피고인이 자신의 바지와 팬티를 벗길 때도 친구들이 있었다는 취지로 진술한 부분이 있고, 피고인이 위 어린이집 승합차로 공소외 2를 귀가시킨 시각이 17:30 무렵임에도 이 사건 범행시간이 저녁이라고 진술한 부분 등이 있기는 하나, 공소외 2가 만 3세 남짓한 유아라는 특성이나, 공소외 2의 진술내용의 전체적인 의미 등을 고려하면 위와 같은 진술이 사실이나 상식에 맞지 않는다는 점만으로는 전체적으로 볼 때 공소외 2의 진술내용의 신빙성을 부정할 수 없고, 나아가 위 공소외 2의 진술과 나머지 채용증거들을 종합하면 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 범행을 저질렀음을 인정할 수 있다고 판단하고, 나아가 피고인이 이 사건 당일 오후에는 계속 위 어린이집에 안에만 있었다는 피고인의 주장에 대하여는, 이에 부합하는 제1심 또는 원심 법정에서의 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8의 진술은 믿기 어렵거나, 위 주장을 뒷받침하기에 부족하다는 취지로 판단하여 위 주장을 배척하고, 이 사건 당일 매우 더웠기 때문에 위 승합차 내에서 피고인이 이 사건 범행을 한다는 것이 부자연스럽다거나, 위 승합차가 인근 주민들의 왕래가 잦은 곳에 있고, 유리문이 부착되어 있어 외부에서 쉽게 관찰할 수 있었다는 등의 사정만으로는 피고인의 이 사건 범행을 유죄로 인정하는데 합리적 의심이 제기된다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담	[1] 형사소송법 제146조 , 제307조 , 제308조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2004. 1. 15. 선고 2003노2483 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인이 가공하여 판매한 이 사건 어류는 민어과 흑조기속에 속하는 '작은 흑조기'로서 같은 민어과이기는 하나 조기속에 속하는 '참조기'나 '부세'와 구별되고, 일반적으로 조기라고 하면 위 참조기나 부세를 지칭하는 사실, 피고인은 위 어류를 주식회사 뉴 대진상사로부터 구입하였는데 위 회사는 이 사건 어류를 원양어획물로 반입하면서 '민어류' 내지 '황민어'로 신고를 하였던 사실, 흑조기는 민어의 범위에 포함되어 이를 수입할 때는 조기(참조기, 부세)와는 별도의 관세가 부과되고 있는 사실을 각 인정한 뒤, 이 사건 어류는 국내 국적의 원양어선이 인도양 등지에서 포획하여 국내에 반입한 것으로서 비록 수입된 것은 아니지만, 만약 같은 어류가 수입되었을 경우 관계 법령의 규정에 의하여 '민어' 내지 '흑조기'로 표시하는 것이 올바른 명칭 내지 성분의 표시이므로 결국 피고인이 판매한 이 사건 어류는 '조기'라고 표시할 수 없고, '민어' 내지 '흑조기'라고 표시함이 올바른 명칭 내지 성분의 표시라고 보아야 할 것인데 피고인이 이 사건 어류를 판매하면서 그 명칭에 있어 소금으로 절인 조기라는 의미로 '염조기'라고 표시하거나, 성분에 있어 '조기 100%'라고 표시한 것은 식품위생법상 식품의 명칭이나 성분을 허위로 표시한 것에 해당하고, 나아가 어류판매업계에서 흑조기나 민어 등 어류를 소금에 절여 가공한 품목을 일반적으로 '염조기'라고 부르고 있다고 볼만한 사정이 없으며, 위 어류의 원산지를 대서양이나 인도양으로 표시하였더라도 피고인에게 위와 같은 허위표시의 범의가 없었다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 허위표시의 범의에 관한 심리미진, 채증법칙 위배, 식품위생법에 관한 법리오해, 이유모순 및 죄형법정주의 원칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 식품위생법 제11조 제1항 , 제77조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 울산지법 2005. 5. 27. 선고 2005노70 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 울산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은 "피고인이 2003. 12. 중순경부터 2004. 6. 7.경까지 사이에 울산 남구 (상세 주소 생략) 소재 '24시 라이브클럽 성인PC방'에서, 음란물이 저장된 서버 컴퓨터 2대 등 컴퓨터 18대, 위 컴퓨터를 서로 연결하여 놓은 통신망 등을 설치한 다음, 위 서버 컴퓨터에 인터넷 음란사이트로부터 내려 받은 남녀 간의 성관계가 노골적으로 표현된 속칭 '포르노물'인 음란한 동영상파일 32,739개를 저장하여 놓고, 손님들에게 시간당 6,000원을 받고 컴퓨터의 바탕화면에 있는 '즐겨찾기'라는 아이콘을 통하여 음란한 동영상을 볼 수 있도록 함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 공연히 전시하였다."라는 청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법률'이라 한다) 위반 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 '정보통신망보호법률'이라 한다) 위반의 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 공소제기 후인 2004. 9. 22. "피고인은 2003. 12. 25.경부터 울산 남구 (상세 주소 생략)에서 약 40평 규모에 컴퓨터 18대, 냉장고, 텔레비전, 에어컨, 정수기 등의 시설을 갖추고 라이브클럽이라는 상호의 PC방을 운영하는 자로, 정보통신망을 이용해서 음란한 화상 또는 영상을 배표, 판매, 임대하거나 공연히 전시하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2004. 6. 24. 23:10경 자신이 운영하는 위 PC방 내에서, 컴퓨터를 이용 인터넷 사이트 오버넷에 올려져 있는 남녀 간의 성행위 영상물을 다운받아 입력시킨 후, PC방을 찾아오는 불특정 손님들에게 1시간당 6,000원의 수수료를 받고 위 영상물을 시청토록 한 것이다."라는 내용의 정보통신망보호법률 위반의 범죄사실로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받아 확정된 사실을 인정한 후, 위 확정된 약식명령의 범죄사실은 이 사건 공소사실 중 정보통신망보호법률 위반의 공소사실과 동일한 내용으로, 피고인이 이 사건 공소가 제기된 이후에도 계속하여 같은 장소에서 같은 업을 하다가 다시 적발되어 위 약식명령을 고지받은 것으로 보여 피고인이 업으로 위와 같이 성인PC방을 운영한 것임을 알 수 있고, 따라서 이 사건 공소사실 중 정보통신망보호법률 위반의 점과 위 확정된 약식명령의 범죄사실은 그 범행수법, 범행장소, 피해법익, 영업의 태양 등에 비추어 볼 때 피고인이 단일하고 계속된 범의하에 영업으로 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하므로, 모두 포괄하여 정보통신망보호법률 제65조 제1항 제2호 위반의 일죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 위 확정된 약식명령의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 부분 공소사실에 미친다고 판단하였다. 2. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다( 대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결, 2004. 5. 14. 선고 2004도1034 판결, 2005. 5. 13. 선고 2005도278 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2004. 6. 7. 이 사건 정보통신망보호법률 위반 행위로 인하여 음란 동영상이 저장되어 있던 서버 컴퓨터 2대를 압수당한 후 다시 영업을 재개한 행위로 인하여 위 약식명령에 의한 처벌을 받았는바, 피고인이 위 범행에 가장 필요한 서버 컴퓨터를 압수당한 이후 새로운 장비와 프로그램을 갖추어 다시 범행을 저지른 이상 범의의 갱신이 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 부분 공소사실은 확정된 위 약식명령의 범죄사실과 실체적 경합관계에 있다고 할 것이므로, 그 약식명령의 효력은 이 사건 정보통신망보호법률 위반의 점에 대하여 미치지 아니하는 것이다. 그럼에도 불구하고, 확정된 위 약식명령의 범죄사실이 정보통신망보호법률 위반의 이 사건 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있어 그 효력이 미친다고 한 원심의 판단은 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 면소가 선고된 정보통신망보호법률 위반의 부분을 파기하여야 할 것인바, 이 부분과 원심이 유죄로 선고한 청소년성보호법률 위반의 부분은 실체적 경합 관계에 있어 전체에 대하여 하나의 형을 정하여야 할 것이므로, 원심판결 전부를 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담	[1] 형법 제37조 / [2] 형법 제37조	형사
【피고인】【항소인】 검사 【검사】 정중근 【변호인】 변호사 하종태 【원심판결】 대구지법 2005. 3. 18. 선고 2004고단7449 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원으로 환송한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 검사가 이 사건 공소장에 '甲'을 피고인으로 지정하였음에도 불구하고, 원심법원은 성명모용에 의한 공소제기에 관한 법리를 오해하여 공소외인인 '乙'이 피고인으로 지정된 것으로 판단한 나머지 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조의 규정에 위반하여 무효라는 이유로 이 사건 공소를 기각한다는 판결을 하였으니, 이는 위법하다. 2. 이 사건 공소사실 및 원심법원의 판단 가. 이 사건 공소사실 피고인은 1997. 12. 22. 그의 집인 대구 (상세 주소 생략)에서 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터로 "제1274호, 성명 : 甲, 생년월일 : 1952. 4. 1., 졸업대장번호 : 7742호, 위 사람은 1973년 2월 11일 본교의 전신인 상주농업고등학교 제3학년을 졸업하였음을 증명함, 1997. 12. 22., 상주산업대학교 교무처장"이라고 기재된 졸업증명서를 인쇄한 후 미리 조각하여 소지하고 있던 위 학교 직인을 위 교무처장 이름 옆에 날인하여 국립대학교 상주대학교 교무처장 명의의 졸업증명서 1장을 위조하고, 1998. 1. 12. 대구 동구 신천동 소재 한국건설기술인협회 대구지부에서 그 정을 모르는 민원창구 접수담당 성명불상의 직원에게 위와 같이 위조된 졸업증명서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다. 나. 원심법원의 판단 이에 대하여 원심법원은, 甲의 원심법정에서의 진술, 수사기록 및 공판기록등을 종합하여 이 사건 공소제기의 경위와 변론의 경과를 아래 ⑴항 내지 ⑼항과 같이 정리한 다음, 이 사건 공소는, 乙이 수사기관에서 자신의 성명 등 인적 사항을 묵비한 채 제3자인 甲의 인적 사항을 모용하고, 검사도 이를 발견하지 못한 나머지 공소장에 피고인을 피모용자인 甲으로 표시하여 제기된 것으로서, 이른바 성명모용에 의한 공소인바, 이 경우 검사는 모용자인 乙에 대하여 공소를 제기하였고, 그 효력은 피모용자인 甲에게 미치지 아니하므로, 검사가 공소장의 피고인 표시를 모용자의 인적 사항으로 정정하지 아니한 경우에는, 외형상 피모용자가 피고인으로 지정된 것처럼 되어 있어 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조의 규정에 위반하여 무효이라는 이유로, 이 사건 공소를 기각하였다. (1) 乙( 주민등록 번호 생략)은 자신의 형인 甲을 위하여 1997. 12. 22.경 甲이 상주농업고등학교를 졸업한 사실이 없음에도 불구하고 마치 그가 위 학교를 졸업한 것처럼 이 사건 공소사실과 같이 졸업증명서를 위조하여 1998. 1. 12.경 이를 한국건설기술인협회에 제출하여 행사하였고, 그 결과 甲은 위 협회로부터 토목분야 초급기술자등급을 받았다. (2) 위 협회는 그 후 2004. 6.경 상주대학교에 조회하여 甲이 위 학교를 졸업한 사실이 없다는 회신을 받자, 甲에게 '학력 허위신고 혐의내용과 관련 의견서'라는 제목의 질문서와 함께 주민등록증 등을 소지하고 출석하라는 내용의 서면을 보냈고, 이에 甲이 乙에게 위와 같은 사실을 전하자, 乙은 자신이 알아서 한다고 말한 후 같은 해 9.경 위 의견서의 답변란을 甲의 명의로 기재하고, 이와 별도로 "학력증명서를 허위로 만들어 경력수첩을 만들었는데 깊이 반성하고 있다."는 내용의 甲 명의의 사실확인서를 작성한 다음, 甲으로부터 그의 주민등록증, 인감증명서 등을 교부받아 마치 자신이 甲인 것처럼 위 협회에 출석하여 위 서류들을 제출하였고, 위 협회는 乙에 대하여 자체 조사를 한 후 같은 해 10.경 甲을 피고발인으로 한 고발장을 대구 동부경찰서에 제출하였다. (3) 이에 위 경찰서가 甲에게 출석요구서를 보내어 乙이 甲의 운전면허증을 소지한 채 위 경찰서에 출석하자, 담당경찰관은 乙을 甲으로 오인한 나머지 乙을 상대로 조사를 한 후 그가 위 졸업증명서의 위조 및 행사 사실을 시인하자 그에 대하여 甲의 명의로 피의자신문조서를 작성한 다음 피의자 명의를 甲으로 표시하여 사건을 대구지방검찰청에 송치하였다. (4) 乙은 검찰에서도 경찰에서와 마찬가지로 甲인 것처럼 위장한 채 출석하여 조사를 받았고, 검사는 乙에 대하여 甲의 명의로 피의자신문조서를 작성한 다음 피고인 명의를 甲으로 표시하여 같은 해 11. 22. 이 사건 공소를 제기하였다. (5) 그런데 그 후 지문확인 결과 위와 같이 乙이 甲의 명의로 조사를 받은 사실이 밝혀지자, 경찰은 같은 해 11. 29. 甲을 상대로 그에 대한 피의자신문조서를 작성하였고, 이어 검사도 같은 해 12. 10. 甲과 乙을 상대로 그들에 대한 각 피의자신문조서를 작성하였다. (6) 한편, 甲은 이 사건 공소장 부본이 자신에게 송달되자 같은 해 11. 29. 답변서와 정상관계진술서를 제출하면서 자신은 이 사건 공소사실과 같이 졸업증명서를 위조하여 행사한 사실이 없고, 단지 동생인 乙이 취직을 시켜 준다고 주민등록등본과 인감증명서를 요구하기에 이를 교부하였더니, 乙이 자신의 동의 없이 자신의 졸업증명서를 위조하여 행사하였을 뿐이라고 진술하고, 이어 제1회 공판기일에 변호인을 선임하여 출석한 다음 위와 같이 진술하였다. (7) 원심법원은 이에 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소가 성명모용에 의한 공소인 것으로 판단한 후 제1회 공판기일에서 검사에게 피고인의 표시를 甲에서 乙로 정정할 것을 촉구하였다. (8) 검사는 이에 대하여, 고발이 甲에 대하여 제기된 후 비록 乙이 甲으로 위장한 채 조사를 받기는 하였으나 수사가 甲에 대하여 진행되었으므로 甲을 피고인으로 지정하여 기소하였다고 주장하면서도 표시정정 여부를 검토하겠다고 진술한 후 수사기록을 대출받아 가서는 당초 편철되어 있던 위 '학력 허위신고 혐의내용과 관련 의견서'와 '사실확인서', 甲으로 위장한 乙에 대한 甲 명의의 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서 등을 수사기록에서 제거하고, 위 ⑸항과 같이 작성하여 두었던 甲에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서와 乙에 대한 검찰 피의자신문조서 사본을 편철하였다. (9) 검사는 그 후 제2회 공판기일에서 피고인의 표시를 정정하지 않겠다고 진술한 다음 甲이 乙과 공모하여 졸업증명서를 위조ㆍ행사하였음을 전제로 하여 甲에 대하여 피고인신문을 한 후, 2005. 1. 31.자로 "성명모용이라 함은 범죄자가 수사기관에서 범행과 전혀 무관한 제3자의 이름을 모용하여 그 제3자가 공소장에 명백히 잘못 표시되는 경우를 말하는 것인데, 본건의 경우 공소장에 표시된 甲은 한국건설기술인협회로부터 고발을 당하고 실제 본건 범행을 한 바가 있으며, 乙이 수사기관에서 甲을 대신하여 조사를 받은 바가 있으나, 그 조서는 사실상 조서로서 진정하게 성립하였다고 볼 수 없어 본건 증거로 제출한 바가 없고, 본건 기소 후 甲을 상대로 본건 범행에 관하여 조사한 조서와 보강증거로서 乙의 진술을 기재한 조서를 증거로서 제출하는 바이므로, 본건에 대하여 성명모용이라고 판단할 근거는 전혀 없다. 본건 공소장에 피고인으로 표시되고, 검사가 제1회 공판기일에서 의사를 밝힌 바가 있으며, 실제로 피고인으로 호명되어 법정에 출석하고 피고인의 지위에서 답변서를 제출한 바가 있는 甲을 피고인으로 보아야 한다."는 의견서와 함께, "피고인( 甲)은 고등학교를 졸업하지 않아 토목기사 초급자격증을 취득하지 못하여 건설회사에 취직이 되지 않자 동생인 공소외 乙과의 사이에 피고인의 고등학교 졸업증명서를 위조하여 한국건설기술인협회로부터 위 자격증을 교부받기로 공모하여, 1997. 12. 22. 대구 (상세 주소 생략) 소재 乙의 집에서 乙이 컴퓨터를 이용하여 피고인의 졸업증명서를 작성하여 출력하고, 자신이 미리 새겨 지니고 있던 상주산업대학교 교무처장 명의의 직인을 날인하여 졸업증명서를 위조한 후, 피고인은 乙에게 자신의 주민등록증, 주민등록등본, 인감증명서 등을 교부하고, 乙은 1998. 1. 12.경 한국건설기술인협회 대구지부에서 그 정을 모르던 접수담당 직원에게 위조된 위 졸업증명서를 위 주민등록증 등과 함께 제출하여 행사하였다."는 내용의 공소장변경허가신청서를 제출하였으나, 원심법원은 제3회 공판기일에서 위 신청을 허가하지 않는다는 결정을 한 다음 변론을 종결하였다. 3. 당원의 판단 원심법원이 정리한 바와 같이, ① 한국건설기술인협회가 위 졸업증명서의 피증명자인 甲에게 '학력 허위신고 혐의내용과 관련 의견서'라는 제목의 질문서와 함께 주민등록증 등을 소지하고 출석하라는 내용의 서면을 보내자, 乙이 甲 명의의 사실확인서를 작성하고 그로부터 그의 주민등록증과 인감증명서를 교부받아 마치 그인 것처럼 위장한 채 위 협회에 출석하여 위 서류들을 제출하고 그의 명의로 자체 조사를 받은 후, 위 협회가 위 서류들과 甲으로 위장한 乙의 진술 등을 근거로 하여 위 졸업증명서의 피증명자인 甲이 위 졸업증명서를 위조하였을 것으로 판단하고서 그를 고발한다는 의사로 위 고발장을 제출하였으므로, 이 사건에서 피고발인은 乙이 아니라 甲이라고 볼 것이고, ② 그 후 경찰이 위 고발에 따라 甲에 대하여 수사를 개시하여 그에게 출석요구서를 보내었고, 甲이 이 사실을 乙에게 알려 乙이 수사기관에 甲인 것처럼 위장하여 출석하자, 수사기관이 甲을 상대로 조사한다는 의사로 마치 그인 것처럼 위장한 乙을 상대로 조사한 다음 공소장에 甲을 피고인으로 지정한 공소가 제기되었으므로, 乙이 甲으로 위장하여 조사를 받으면서 작성된 甲 명의의 각 피의자신문조서의 증거능력이 없어 수사기관이 공판과정에서 甲에 대한 공소사실을 입증할 증거를 새로 제출하지 아니하는 한 원심법원이 甲에 대하여 무죄판결을 선고할 수밖에 없음은 별론으로 하고, 이 사건 공소는 '수사기관이 乙에 대하여 수사를 개시하여 진행하는 과정에서 피의자인 그가 甲의 성명을 모용하는 등으로 마치 제3자인 甲인 것처럼 위장한 결과 검사가 乙에 대하여 공소를 제기하면서 공소장에 그의 성명을 甲으로 잘못 표시한 것'이 아니라, '수사기관이 처음부터 甲에 대하여 수사를 개시하여 진행하는 과정에서 제3자인 乙이 甲의 성명을 모용하는 등으로 마치 피의자인 甲 본인인 것처럼 위장한 결과 수사가 실제로는 피의자인 甲에 대하여 이루어지지 아니한 채 검사가 피의자인 甲에 대하여 공소장의 피고인 표시대로 공소를 제기한 것'으로 보아야 할 것이다. 나아가, 원심법원으로서는, 이 사건 공소가 甲이 아닌 乙에 대하여 제기된 것으로 판단하였다고 하더라도, 甲이 공소장 부본과 소환장을 수령한 후 매 공판기일마다 출석하여 진술한 이 사건에서, 검사가 이 사건 공소제기 후 甲을 상대로 그에 대한 수사를 하고, 그 수사 결과에 따라 당초 공소장에서 피고인으로 지정된 甲이 乙과 공모하여 위 졸업증명서를 위조ㆍ행사하였다는 내용으로 공소장을 변경하는 신청을 하고, 이에 부합하는 증거를 새로 제출한 이상, 종래 형식상으로만 피고인의 지위에 있던 甲이 이제는 실질적으로도 피고인의 지위에 있게 되었다고 볼 여지가 있으므로, 위 신청을 허가하지 아니한 채 이 사건 공소를 기각할 것이 아니라, 가사 검사가 향후 甲에 대하여 새로 적법하게 공소를 제기할 수가 있다고 하더라도, 그러한 무용한 중복절차를 거치도록 할 것 없이 위 신청을 허가한 후 甲에 대하여 본안판결을 하였어야 하였고, 그렇게 한다고 하여 공판과정은 물론이고 수사과정에서 보호받아야 할 甲의 정당한 이익을 침해하는 결과가 초래되지는 아니한다고 볼 것이다. 필경, 원심법원은 乙이 수사기관에서 甲의 성명을 모용하여 조사를 받았다는 사실만을 중시한 채 이 사건 수사 및 공소제기가 비록 乙의 성명모용에도 불구하고 甲을 피의자 및 피고인으로 지정하여 이루어졌다는 실체를 간과한 나머지, 이 사건 공소는 성명모용에 의한 공소로서 甲이 아니라 乙이 피고인으로 지정되었다고 단정하고 말았으니, 이 사건 공소를 기각한 원심판결은 위법하고, 이 점을 지적한 검사의 항소는 이유 있다. 4. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하되, 공소기각의 원심판결이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우이므로, 형사소송법 제366조에 의하여 원심법원으로 하여금 피고인인 甲에 대하여 당심에서 변경된 공소사실이 인정되는지 여부를 심리하도록 하기 위하여 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김창섭(재판장) 이관형 최영은	형사소송법 제254조 , 제327조 제2호	형사
【피고인】【항고인】 피고인 【원심결정】 서울중앙지법 2005. 6. 14.자 2005초기1242 결정 【주문】 원심결정을 취소한다. 이 사건 청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건의 경과 서울지방법원 의정부지원에사건번호 생략 통신비밀보호법위반죄로 기소된 항고인은 2000. 12. 6. 위 법원에서 징역 3월에 집행유예 1년의 형을 선고유예한다는 판결을 선고받았는데, 항고인만이 항소한 서울지방법원 사건번호 생략 사건에서 위 법원은 2001. 8. 1. 징역형의 집행유예는 선고유예의 대상이 아니라는 이유로 원심판결을 직권으로 파기하면서 항고인을 징역 3월에 처하되 그 형의 선고를 유예하는 판결을 선고하였고, 이에 대한 항고인의 상고가 대법원에서 2002. 2. 22. 기각됨으로써사건번호 생략 위 선고유예 판결이 확정되었다. 한편, 항고인은 위 선고유예 기간 중인 2002. 8. 22. 서울지방법원사건번호 생략 간통 피고사건에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 후 상고하였으나 2002. 12. 10. 대법원사건번호 생략로 상고가 기각되어 같은 날 위 집행유예 판결도 확정되었다. 이에 검사의 선고유예 실효 청구에 따라 이 사건의 원심은 2005. 6. 14. 위 유예된 징역 3월의 형을 선고하는 결정을 하였고, 이에 대하여 항고인이 이 사건 즉시항고를 제기하였다. 2. 판 단 집행유예의 경우와는 달리, 선고유예의 경우에는 그 유예기간 중 피고인에 대하여 자격정지 이상의 형을 선고한 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정이 내려져야 비로소 선고유예가 실효되는 것이고( 형법 제61조, 형사소송법 제336조 제1항 참조). 그와 같이 실효됨이 없이 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주된다( 형법 제60조 참조). 그런데 이 사건에서 원심 법원이 위 선고유예 실효 결정을 한 2005. 6. 14. 당시에는 위 선고유예 판결이 확정된 2002. 2. 22.로부터 이미 2년이 경과한 후임이 역수상 명백하여 항고인이 선고유예의 선고를 받은 위 통신비밀보호법위반 피고사건은 이미 면소된 것으로 간주되는바, 그렇다면 비록 위 선고유예 기간 중에 다시 집행유예 판결이 확정되었다고 하더라도 실효시킬 선고유예가 더 이상 존재하지 아니하는 것이다( 대법원 2005. 8. 30.자 2005모307 결정 참조). 그럼에도 불구하고 검사의 선고유예 실효청구를 인용한 원심결정은 위법하다고 할 것이다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제414조 제2호에 의하여 원심결정을 취소하고, 검사의 이 사건 청구를 기각한다. 판사 민일영(재판장) 김현룡 강동욱	형법 제60조 , 제61조 , 형사소송법 제336조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 권두섭 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 22. 선고 2004노3909 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고인의 지시를 받은 파업참가 근로자들이 야간이나 이른 아침에 경비원의 통제를 피하여 담을 넘는 등의 방법으로 공사현장에 무단으로 들어간 뒤 타워크레인 1대에 3명 내지 5명 정도씩 조를 편성하여 몰려 올라가 이를 전면·배타적으로 점거하고 농성에 돌입한 사실, 그 점거농성기간도 주·야간을 포함하여 이틀이 넘는 사실, 이로 인하여 사용자나 시공회사측이 타워크레인에 출입하거나 합법적인 대체근로를 하는 것도 사실상 불가능해지고 각 건축공사 현장에서 크레인과 연관된 시공작업도 모두 정지될 수밖에 없었던 사실 등을 인정하고 나서, 판시와 같은 이유에서 피고인의 행위가 시공회사의 건물신축 업무에 대한 업무방해죄를 구성하고, 또한 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단하여 이 사건 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 업무방해 내지 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 주거침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고( 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도2430, 88감도194 판결 등 참조), 또한 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다고 할 것이나 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다( 대법원 2004. 6. 10. 선고 2003도6133 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 피고인이 침입하였다는 타워크레인은 동력을 사용하여 중량물을 매달아 상하 및 좌우로 운반하는 것을 목적으로 하는 기계 또는 기계장치로서 구조상 철골로 된 수직기둥(마스트) 위에 기사 1명이 의자에 앉아서 작업을 하는 조종석이 있고 투명한 창문으로 둘러져 있는 0.5평이 채 안 되는 운전실과 철제 난간들이 설치되어 있을 뿐, 따로 기둥이나 벽이 있는 공간이 난 방실은 있지 아니한 사실 등을 인정하고 나서, 위 타워크레인은 건설기계의 일종으로서 작업을 위하여 토지에 고정되었을 뿐이고 위 운전실은 기계를 운전하기 위한 작업공간 그 자체이지 건조물침입죄의 객체인 건조물에 해당하지 아니하고, (2) 피고인등이 침입하였다는 각 공사현장에는 각 시공회사가 각 공사현장의 외곽에 담장(펜스)을 설치하고 경비를 두어 외부에서의 공사현장에로의 출입을 통제하고 있었고, 위 각 공사현장에서는 컨테이너 박스 등으로 가설된 현장사무실 또는 경비실이 설치되어 있었던 사실, 그러나 피고인등은 위 각 현장사무실 또는 경비실 자체에는 들어가지 아니한 사실, 당시 위 각 공사현장 내에서는 건축 중인 건축물의 일부 층에 대한 골조공사가 진행되고 있었는데 당시 위 건축 중인 건축물은 아직 벽, 기둥, 지붕, 천정 등을 완전히 갖추지 못하여 일반인의 관점에서 볼 때 사람이 기거하거나 출입하기에 적합할 정도로 완성되지 아니한 상태였던 사실 등을 각 인정하고 나서, 위 각 공사현장은 그 안에 있는 현장사무실 또는 경비실의 이용을 위하여 제공된 토지가 아니고, 위 각 공사현장 내의 건축 중인 건물은 아직 주거침입죄의 객체인 건조물에 해당할 정도로 완성되지 못하였으므로, 피고인 등이 위 각 공사현장의 구내에 들어간 행위를 위 각 공사현장 구내에 있는 건조물인 위 각 현장사무실 또는 경비실에 침입한 행위로 보거나, 위 각 공사현장 구내에 있는 건축 중인 건물에 침입한 행위로 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 주거침입으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나, 주거침입죄의 객체인 건조물 내지 그 위요지에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 경인 법무법인 담당변호사 김성득 외 5인 【원심판결】 인천지법 2005. 6. 2. 선고 2003노 1871, 2004노1859 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결들을 모두 파기한다. 피고인을 징역 8년에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 660일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 송파금속 주식회사 명의의 액면 1억 3,000만 원인 당좌수표 1장 및 주식회사 카필드조양 명의의 액면 5,000만 원인 당좌수표 1장의 부도로 인한 각 부정수표단속법위반의 점에 대하여는 공소를 각 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ① 피고인이 피해자 공소외 1에게 부천시 소재 삼보빌라 비동 301호를 매수한 사실이 없음에도 이를 매수하여 잔금을 모두 지급했고 등기이전만 남았다고 거짓말하여 전세보증금 명목으로 합계 1,200만 원을 편취하고, ② 위 공소외 1에게 코토산업 발행 당좌수표의 액면이 160만 원에서 2,200만 원으로 변조된 사실을 숨기고 위 수표를 담보로 2,200만 원을 빌려주면 수표가 결제된다고 거짓말하여 2,200만 원을 편취하고, ③ 자동차할부금을 지급할 능력이나 의사가 없음에도 자동차영업소 직원인 피해자 공소외 2로부터 그랜져 승용차 1대 시가 2,070만 원 상당을 할부매수하여 이를 편취하고, ④ 공소외 3과 공모하여 사실은 공소외 4 소유의 우이동 땅을 매수하였음에도 농지취득자격증명을 발급받을 수 없어 공소외 3 명의로 이전받을 수 있도록 다시 등기이전서류를 교부해달라고 하여 공소외 4로부터 인감증명서 등을 교부받은 후 이를 이용하여 공소외 4 소유의 양평 땅에 관한 소유 명의를 임의로 공소외 3 앞으로 변경한 후, 부천시 소재 축협 원미동지점에서 위 양평 땅을 담보로 대출금을 편취하려고 하였으나 전소유자의 확인이 필요하다고 하여 미수에 그치자, 이어 피해자 공소외 5에게 위 양평 땅이 공소외 3의 소유인 것으로 속여 위 토지에 근저당권을 설정하고 5,200만 원을 대출받아 이를 편취하고, ⑤ 매그너스 승용차의 소유권을 타인에게 이전하여 줄 의사와 능력이 없음에도 자동차매매시장의 직원을 통해 피해자 공소외 6에게 위 승용차에 있는 저당 및 압류를 모두 해제하여 명의이전해 주겠다고 거짓말하여 차량대금 명목으로 600만 원을 편취하고, ⑥ 차용금을 변제할 의사와 능력이 없음에도 피해자 공소외 7에게 용인시 수지읍 죽전리 소재 토지의 매매대금이 부족하니 돈을 빌려주면 위 토지를 담보로 대출을 받아 변제하겠다고 거짓말하여 합계 4,000만 원을 편취하고, ⑦ 사실은 공소외 3 명의로 공소외 8로부터 부천시 소재 태백맨션 3세대를 분양받기로 하는 계약을 체결하였으나, 공소외 9에게 위 주택의 분양권을 이전하여 위 주택에 대하여 아무런 권리가 없음에도, 공소외 8, 공소외 10이 위 주택에 대한 분양대금을 완불 받았으면서도 소유권이전등기를 경료해 줄 임무에 위배하여 다른 차용금채무의 담보로 제공하여 손해를 가하였다는 허위 내용의 고소장을 공소외 3으로 하여금 제출하게 하고, 또한 공소외 8, 공소외 10이 위 주택대금 명목으로 3억 6,000만 원을 편취하였다는 허위 내용의 고소장을 제출하여 각 공소외 8, 공소외 10을 무고하고, 사실은 부천시 소재 태백빌딩 2층을 보증금 1억 5,000만 원에 임차하는 내용의 계약을 체결하였으나 보증금을 지급하지 않아 계약이 파기되어 아무런 권리가 없음에도, 공소외 8, 공소외 10이 위 임대차보증금 명목으로 받은 1억 원을 받아 이를 편취하였다는 허위내용의 고소장을 제출하여 공소외 8, 공소외 10을 무고하고, 공소외 9, 공소외 3이 피고인의 집에 침입하여 태백맨션 분양계약서 원본, 이행각서, 에어콘, 캠코더 각 1대를 절취하였다는 허위 내용의 고소장을 제출하여 공소외 9, 공소외 3을 무고하고, ⑧ 공소외 11, 공소외 12, 성명불상자 등과 공모하여, 공소외 13 소유의 서울 (상세 주소 생략) 소재 토지에 대한 등기권리증, 공소외 13의 인감증명서, 자동차운전면허증 및 공소외 13 명의 차용증을 각 위조, 행사하고, 이를 이용하여 자동차매매업을 하는 피해자 공소외 14에게 위 암사동 토지에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 1억 5,000만 원을 차용하거나 동액 상당의 차량을 인수하여 이를 편취하려 하였으나 법무사 사무실에서 서류가 위조되었다는 것을 공소외 14에게 알려주는 바람에 미수에 그치고, ⑨ 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 11, 성명불상자 등과 공모하여 공소외 19 소유의 수원시 (상세 주소 생략) 소재 토지에 대한 인감증명서와 매매계약서를 위조, 행사하여 위 수원시 토지에 대하여 공소외 20 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 공소외 19의 자동차운전면허증을 위조하여 성명불상인으로 하여금 공소외 19 행세를 하면서 피해자 공소외 21에게 위 토지를 담보로 3억 원을 빌려주면 은행에서 융자를 받아 변제하겠다고 거짓말하여 합계 2억 7,100만 원을 편취하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 들고 있는 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈 및 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 가. 부정수표단속법 제2조 제4항에서 부정수표가 회수된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 취지는 부정수표가 회수된 경우에는 수표소지인이 부정수표 발행자 또는 작성자의 처벌을 희망하지 아니하는 것과 마찬가지로 보아 같은 조 제2항 및 제3항의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지로서 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시가 제1심판결 선고 이전까지 이루어지는 경우에는 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이고 ( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결, 1996. 1. 26. 선고 95도1971 판결 등 참조), 이는 부정수표가 공범에 의하여 회수된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도900 판결 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들을 인용하여, 피고인이 공소외 22, 공소외 23과 공모하여 송파금속 주식회사(이하 '송파금속'이라고 한다) 명의의 당좌수표 2장을 발행하여 지급되지 아니하게 하였다는 부분의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 그 중 액면 1억 2,100만 원인 당좌수표 1장에 관한 사실인정과 판단은 정당하고, 따라서 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으나, 나머지 액면 1억 3,000만 원인 당좌수표(수표번호 마가10981278) 1장에 대한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 즉, 기록에 의하면, 공소외 22는 피고인, 공소외 23과 공모하여 송파금속 명의의 위 액면 1억 3,000만 원과 1억 2,100만 원인 수표를 발행하였으나 지급되지 아니하게 하여 부정수표단속법을 위반하였다는 혐의를 받아 오다가 2000. 3. 24. 소재불명으로 기소중지처분을 받았으나(2003노1871 사건의 공판기록 1권 350쪽), 그 후 수사가 재기되어 2001. 11. 6. 검찰에서 피의자신문을 받을 당시 이 사건 액면 1억 3,000만 원인 수표는 회수하였다고 진술한 바 있고(위 공판기록 1권 384쪽), 그 후 2002. 3. 28. 발부된 공소외 22에 대한 체포영장에는 액면 1억 2,100만 원인 수표를 부도낸 것만이 범죄사실로 기재되어 있을 뿐, 이 사건 액면 1억 3,000만 원인 수표에 대해서는 아무런 기재가 없으며, 2002. 3. 29. 공소외 22에 대해 다시 기소중지처분을 한 불기소·기소중지결정문에도 이 사건 1억 3,000만 원인 수표에 대한 부분은 피의사실에서 빠져 있는 사실이 인정되는바(위 공판기록 1권 348, 401쪽), 그렇다면 위 액면 1억 3,000만 원인 수표는 이 사건 공소제기일인 2001. 11. 20. 이전에 공범인 공소외 22에 의해 회수되었다고 보이므로, 원심으로서는 형사소송법 제327조 제2호에 의해 공소기각의 선고를 하였어야 할 것이고, 따라서 이에 불구하고 위 액면 1억 3,000만 원인 수표에 대한 부정수표단속법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단에는 부정수표단속법에서의 수표회수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 다. 원심은 또한, 제1심판결의 채용 증거들을 인용하여, 피고인이 공소외 24와 공모하여 주식회사 카필드조양(이하 '카필드조양'이라고 한다) 명의의 당좌수표 7장을 발행하여 지급되지 아니하게 하고, 은행에 등록된 것과 상위한 인장으로 카필드조양 명의의 당좌수표 2장을 발행하였다는 부분의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 이 부분 공소사실 중 액면 5,000만 원인 당좌수표(수표번호 마가07395249) 1장을 제외한 나머지 수표 부분에 대한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 따라서 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으나, 위 액면 5,000만 원인 수표에 대한 판단은 수긍할 수 없는바, 원심 법원에서의 신한은행 장안동 기업금융지점장의 2003. 11. 24.자 사실조회회신의 기재(위 공판기록 3권 1364쪽)에 의하면, 위 액면 5,000만 원인 수표는 이 부분 공소가 제기된 2002. 7. 4. 이전인 1999. 7. 6. 이미 회수된 사실이 인정되므로, 회수된 위 수표에 대해 공소기각의 선고를 하지 않고 이를 유죄로 인정한 원심 판단에는 부정수표단속법에서의 수표회수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 라. 그렇다면 위 회수된 2장의 수표에 관한 각 부정수표단속법위반의 점에 대하여는 공소기각의 선고를 하여야 할 것인데도 이를 모두 유죄로 인정한 원심판결은 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 원심은 회수되어 공소기각의 대상이 된 각 부정수표단속법위반의 죄와 나머지 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 그에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사한 증거에 의하여 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 원심법원에 환송하지 아니하고 당원이 자판하기로 하는바, 제1심판결들도 위 같은 이유에서 뿐 아니라 원심 법정에 이르러 그 각 사건을 병합하여 심리하게 되어 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 제1심판결들을 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 인천지방법원 부천지원에서 2003. 8. 14. 선고한 제1심판결 범죄사실 제1의 가.(1)항 부분을 삭제하고, 범죄사실 제2의 가.항 첫째 줄 '원미동지점에서' 다음에 '공소외 3이'를 추가하고, 나.항 첫째 줄 '법무사 사무실에서' 다음에 '공소외 3이'를 추가하고, 범죄사실 제5의 나.(1)항을 '1999. 6. 하순 일자미상경 서울 금천구 기산동 140-25 소재 주식회사 카필드조양 사무실에서, 수표번호 마가07395246, 액면금 1,100만 원, 발행일 1999. 7. 14.자로 된 주식회사 카필드조양 대표이사 공소외 24 명의의 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내에 지급 제시하였으나 예금부족으로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 그 무렵 같은 장소에서 모두 6회에 걸쳐 액면 합계금 627,375,000원 상당을 각 지급되지 아니하게 하고'로 정정하고 위 판결 첨부 별지 범죄일람표 1 기재 중 순번 2.의 수표번호 마가07395249 부분을 삭제하고, 액면 합계금을 '627,375,000원'으로 정정하고, 범죄사실 제6의 가.항 첫째 줄 '불상지에서,' 다음에 '위 성명불상자 2명이'를 추가하고, '등기권리증'을 '인감증명서'로 변경하고, 나.항 첫째 줄 '일시·장소에서' 다음에 '공소외 12로부터 동인의 사진을 교부받은 위 성명불상자 2명이'를 추가하고, 다.항 첫째 줄 '일시·장소에서' 다음에 '위 성명불상자 2인이'를 추가하고, 라.항 둘째 줄 '사무실에서' 다음에 '피고인은'을 추가하고, 넷째 줄 '사무실에서' 다음에 '공소외 12와 성명불상자 2인이 함께'를 추가하고, 마.항 첫째 줄 '일시·장소에서' 다음에 '피고인은'을 추가하고, 첫째 줄 '행사할 목적으로,' 다음에 '그 정을 모르는'을 추가하고 첫째 줄 '공소외 25' 다음에 '로 하여금'을 추가하고, 넷째 줄 '기재하고' 다음에 '공소외 12는'을 추가하고, 바.항 첫째 줄 '것처럼' 다음에 '위 공소외 25를 통하여'를 추가하고, 사.항 여섯째 줄 '법무사' 다음에 '사무실'을 추가하고, 인천지방법원에서 2004. 7. 6. 선고한 제1심판결 범죄사실 제1항 첫째 줄 '불상지에서' 다음에 '공소외 16, 공소외 17, 공소외 18은'을 추가하고, 제2항 첫째 줄 '일시·장소에서' 다음에 '공소외 16, 공소외 17, 공소외 18은'을 추가하고, 제3항 첫째 줄 '등기과에서' 다음에 '공소외 11, 공소외 16이 그 정을 모르는 법무사 사무실 사무장 성명불상자 및 사채업자 직원 성명불상자로 하여금'을 추가하고, 셋째 줄 '제출하여'를 '제출하게 하여'로 변경하고, 제4항 '일시·장소에서' 다음에 '공소외 16, 공소외 17, 공소외 18은'을 추가하는 외에는 제1심판결들의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항, 형법 제30조(각 당좌수표 부도의 점), 각 부정수표단속법 제2조 제1항 제3호, 형법 제30조(각 상위한 인장으로 수표를 발행한 점), 각 형법 제347조 제1항(피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 7, 공소외 6에 대한 각 사기의 점), 각 형법 제156조(각 무고의 점), 각 형법 제225조, 제30조(각 공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제30조(각 위조공문서행사의 점), 형법 제231조, 제30조(각 사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(각 위조사문서행사의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 공소외 21, 공소외 5에 대한 사기의 점), 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(각 사기미수의 점) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 사문서일괄행사의 점) 3. 형의 선택 각 징역형 선택 4. 누범가중 형법 제35조(인천지방법원 부천지원에서 2003. 8. 14. 선고한 제1심판결의 범죄사실 중 제5의 다.(2), 라., 마.항의 각 무고죄를 제외한 나머지 죄 전부에 대하여) 5. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서 6. 미결구금일수 산입 형법 제57조 공소기각부분 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이, ① 공소외 22, 공소외 23과 공모하여 1999. 10. 17.경 수표번호 마가 10981278호, 액면금 1억 3,000만 원인 송파금속 주식회사 대표이사 공소외 23 명의의 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시기간내에 지급제시하였으나 거래정지로 지급되지 아니하게 하고, ② 공소외 24와 공모하여 1999. 6. 하순 일자미상경 수표번호 마가07395249호, 액면금 5,000만 원인 주식회사 카필드조양 대표이사 공소외 24 명의의 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내에 지급제시하였으나 예금부족으로 지급되지 아니하게 하였다는 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 2장의 당좌수표는 모두 공소제기 전에 회수되었고, 이는 이 부분 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 이 부분 공소를 각 기각한다. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)	[1] 부정수표단속법 제2조 제4항 , 형사소송법 제327조 제2호 / [2] 부정수표단속법 제2조 제4항 , 형사소송법 제327조 제2호 , 제396조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2004. 12. 1. 선고 2004노2587 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다(다만, 단수금액은 이를 1일로 한다). 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간ㆍ공동폭행)의 점에 대한 공소를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 상고이유는, 이 사건 벌금형은 잘못된 것이니 선처하여 달라는 것이나, 사실인정이나 법령적용에 있어 어떠한 점에 잘못이 있다는 것인지 전혀 구체적 사유를 주장하고 있지 않으므로 위와 같은 상고이유는 적법한 상고이유의 주장이라고 볼 수 없다. 2. 직권판단 부분 가. 그러나 직권으로 살피건대, 이 사건은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(야간ㆍ공동퇴거불응) 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(야간ㆍ공동폭행)로 기소되었음에도 제1심은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(야간ㆍ공동폭행) 부분에 대해서는 아무런 판단을 하지 않았고, 원심도 제1심이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(야간ㆍ공동폭행) 부분의 재판을 누락한 것에 대하여 직권으로 심판하여야 함에도 이를 간과하여 이에 대해 아무런 판단을 하지 않은 채 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결과 제1심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결과 제1심판결을 파기하기로 하되, 기록과 제1심판결의 채택증거들에 의하면, 당원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다. 나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간ㆍ공동퇴거불응) 부분의 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나아가, 피고인의 판시 행위는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제2항에 해당하는바, 정해진 형 중 벌금형을 선택하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 다. 피고인에 대한 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간ㆍ공동폭행)의 점에 대한 공소사실의 요지는 "피고인은 2003. 11. 10. 23:50경 구미시 상세 주소 생략에 있는 피해자가 경영하는 폴리또치킨 홀 내의 의자를 발로 차는 것을 피해자가 만류하자 머리로 입술부위를 1회 박아 폭행한 것이다."라고 함에 있는바, 이는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제4항, 형법 제260조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄인데, 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 제1심 제2회 공판기일에 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였음이 명백하므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 및 제1심판결을 파기하여 위와 같이 자판하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)	형사소송법 제384조 , 제396조 , 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 , 제2항 , 제4항 , 형법 제260조 제1항 , 제3항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2005. 3. 3 1. 선고 2005노295 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 주택법 제39조 제1항은 "누구든지 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니된다."고 규정하고, 제96조 제1호는 그 위반행위를 처벌하고 있는바, 제39조 제1항에서 말하는 '거짓 그 밖의 부정한 방법으로 주택을 공급받거나 받게 하는 행위'라 함은 같은 법에 의하여 공급되는 주택을 공급받을 자격이 없는 자가(또는 그러한 자격이 없는 자에게) 그 자격이 있는 것으로 가장하는 등 정당성이 결여된 부정한 방법으로 주택을 공급받는(또는 공급받게 하는) 행위로서 사회통념상 거짓, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다 고 할 것이다( 대법원 1994. 1. 14. 선고 93도2579 판결 참조). 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심 공동피고인과 공모하여, 이 사건 퍼스트시티 아파트 총 8,934 세대 중 일반분양분 3,260세대에 대한 분양위임을 받아 분양 대행 업무를 하던 중, 예비 당첨자들에 대한 계약이 끝나고 미계약분 아파트에 대하여 사전예약자들을 상대로 분양함에 있어 사전예약자들에게 미계약분 아파트 모두를 공개한 다음 그에 대해 선착순 분양을 하여야 함에도 불구하고, 평소 친분이 있던 사람들에게 특혜 분양을 해주기 위하여 속칭 '로얄층'에 해당하는 동ㆍ호수를 지정하여 원심 공동피고인에게 알려주고, 원심 공동피고인은 마치 위 아파트에 대하여는 이미 계약이 된 것처럼 사전예약자들에게 공개하지 않고 공소외잉 등 49명으로 하여금 분양받도록 한 것은, 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 주택을 공급받게 한 것에 해당한다고 보아 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 주택법 제39조 제1항 소정의 '거짓 그 밖의 부정한 방법'에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 주택법 제39조 제1항 / [2] 주택법 제39조 제1항 , 제96조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 전미화 【원심판결】 울산지법 2005. 7. 20. 선고 2005고단1077, 2005고정1006 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 56일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한다. 피고인으로부터 금 100,000원을 추징한다. 이 사건 공소사실 중 무고의 점은 무죄. 【이 유】 항소이유 및 판단 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 주장 원심 판시 제1항 무고의 점에 대하여는, 피고인은 2002. 10. 20.경 최초에 공소외 1에게 공소외 1이 이자를 많이 준다는 말에 현혹되어 1,000만 원을 빌려 주었는데, 변제 일자에 돈을 갚아 주지 않아 수소문 해본 결과 그 돈으로 도박을 하였다는 것을 알게 되었고, 그 후에는 공소외 1이 도박을 해서 돈을 갚겠다고 집요하게 부탁하여, 공소외 1에게 추가로 1,000만 원을 빌려 주게 되었으며, 2002. 11. 30.경 카드대출로 차용금을 변제하겠다고 하여 추가로 500만 원을 빌려주었는데도 그 후 돈을 받지 못하여 공소외 1을 고소하였던 것으로 허위사실을 고소한 것이 아님에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인이 이 사건 공소사실 중 무고의 범행을 저지른 것으로 잘못 인정한 위법이 있다. 나. 양형부당 주장 피고인은 그 동안 열심히 살아 왔지만 순간적인 실수로 이 사건 필로폰 수수의 범행을 저지른 점, 위와 같은 범행을 저지르게 된 것은 공소외 2의 집요한 부탁에 기인한 점, 이 사건 수사 당시 피고인의 수사협조로 필로폰 78g이 압수되었고 2명의 마약사범을 검거한 점 등을 고려할 때, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 1년 6월, 집행유예 3년, 보호관찰, 추징 10만 원)은 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 이 사건 공소사실 중 무고의 점에 대한 공소사실 및 원심의 판단 (가) 공소사실의 요지 피고인은, 2004. 5. 12.경 부산 (상세 주소 생략) 소재 피고인 주거지인 (아파트 명칭 동 생략)에서 사실은 피해자 공소외 1에게 도박자금조로 수시로 금원을 대여하였으나 동인으로부터 제대로 차용금 변제를 받지 못하게 되자, 마치 순수한 차용금원 명목으로 돈을 빌려준 것처럼 허위사실로 고소함으로써 동인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 검은색 펜으로 종이 위에 ‘피고소인은 계획적으로 고소인을 속이고 2002. 10. 20. 빚을 갚는 데 돈이 급히 필요하니 돈을 빌려주면 신규카드로 대출받아 연말까지 갚아주겠다고 거짓말을 하고 같은 달 말까지 3회에 걸쳐 2,500만 원을 차용하는 방법으로 편취하였으니 수사하여 처벌해 달라.’는 취지로 고소장을 작성하여 같은 달 17.경 부산 해운대경찰서 민원봉사실에서 위 고소장을 제출하여 접수토록 함으로써 위 공소외 1을 무고한 것이다. (나) 원심의 판단 이에 대하여 원심은 “피고인의 법정진술(원심 제2회 공판기일), 피고인에 대한 검찰피의자신문조서, 공소외 1에 대한 경찰피의자신문조서, 피고인, 공소외 3에 대한 각 경찰진술조서, 고소장”을 거시 증거로 하여 이를 유죄로 판단하였다. (2) 이 법원의 판단 (가) 인정되는 사실 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인은 2004. 5. 17.경 “피고소인 공소외 1은 고소인인 피고인으로부터 신용카드 대출을 받아 갚아준다고 하면서 3차례 걸쳐 합계 2,500만 원을 2002. 12. 30. 변제하기로 약속하고 차용하여 갔으나, 신용카드 대출을 받지도 않고, 연락도 되지 않으니 피고소인을 사기죄로 처벌하여 달라.”는 취지의 고소장(부산지방검찰청 동부지청 2004형제22140 수사기록 제2, 3쪽)을 수사기관에 공소사실 기재와 같이 제출하였다. ② 피고인은 2004. 6. 7. 경찰의 고소보충진술에서 차용증을 작성하지는 않았지만 친분이 두터운 후배 공소외 3을 믿고 그의 친구인 공소외 1에게 카드 서비스를 받아 현금으로 2002. 10. 20.경 금 1,000만 원을, 같은 해 11. 8. 금 1,000만 원을, 같은 달 30. 금 500만 원을 교부하여 3차례에 걸쳐 합계 2,500만 원을 빌려 주었다고 진술하면서, 경찰관의 도박과 관련한 채무는 아니냐는 질문에 대하여 도박과 전혀 상관없는 단순한 차용금이라고 대답하였다. ③ 공소외 1은 사기혐의로 검거된 후인 2004. 12. 14. 경찰피의자신문에서 피고인은 도박장에서 돈을 빌려주는 전주 역할하면서 빌려주는 돈이 도박자금으로 사용되는 것을 알고, 자신에게 돈을 빌려 주었는데, 자신이 피고인으로부터 차용한 금액의 합계 액수는 수차례에 걸쳐 합계 금 2,500만 원 정도가 된다는 취지로 진술하였다(부산지방검찰청 동부지청 2005형제1487, 5640호 수사기록 제13, 14쪽). ④ 공소외 3은 같은 날 경찰에서 피고인이 공소외 1에게 빌려준 돈의 액수는 정확하게 몰라도 도박판에서 도박자금으로 빌려준 돈이라는 취지로 진술하였다(위 수사기록 18쪽). ⑤ 피고인은 그 후 경찰 제2회 고소인 진술 및 검찰피의자신문에서 공소외 1에게 2002. 10. 20.경 금 1,000만 원을, 같은 해 11. 8. 금 1,000만 원을, 같은 달 30. 금 500만 원 등 3회에 걸쳐 합계 2,500만 원을 공소외 1이 도박자금으로 사용한다는 것을 알고 위 금원을 빌려주었다고 진술하였다(위 수사기록 제27, 51쪽). (나) 판 단 살피건대, 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하는 것이고( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결, 2004. 1. 16. 선고 2003도7178 판결 등 참조), 또한 고소인이 차용사기로 고소함에 있어서 단순히 차용인이 변제의사와 능력의 유무에 관하여 기망하였다는 내용으로 고소한 경우, 차용금의 용도를 묵비한 것이 무고죄에 있어서 허위사실의 신고에 해당한다고 볼 수 없고, 그 고소를 함에 있어 차용인이 차용금을 도박자금으로 사용하는 것을 알고 있었던 사실을 밝히지 않았다는 등의 사유만으로는 고소인이 허위의 사실을 신고하였다고 할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도2212 판결 참조). 이 사건에 관하여 판단컨대, 피고인은 앞서 인정된 사실에서 본 바와 같이 단순히 차용인이 변제의사와 능력의 유무에 관하여 기망하였다는 내용으로 고소하였고, 이러한 경우에는 차용금의 용도와 무관하게 다른 자료만으로도 충분히 차용인의 변제의사나 능력의 유무에 관한 기망사실을 인정할 수 있는 경우도 있을 것이므로, 피고인이 그 차용금의 실제 용도에 관하여 고소인 보충진술을 받으면서 도박자금과 관계가 없는 단순한 차용금이라는 진술을 하였다고 하더라도 그러한 진술만으로 위와 같은 사기의 범죄사실의 성부에 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위로 신고하였다고 할 수 없다고 할 것이고(가사, 피고인이 빌려준 돈이 도박자금이라고 진술하였다고 하더라도 피고소인인 공소외 1이 반드시 사기죄의 형사처분을 면하는 것은 아니다), 나아가 이 사건은 금원을 대여한 피고인은 빌려간 돈을 갚지 않는 공소외 1을 사기죄로 고소함에 있어서, 피고소인인 공소외 1이 차용금의 용도를 사실대로 이야기하였더라면 금원을 대여하지 않았을 것인데 차용금의 용도를 속이는 바람에 대여하였다고 주장하는 등 차용금의 용도가 사기죄의 성부에 중요한 요소가 되는 사안으로 볼 증거도 없고, 또한 그러한 경우도 아니어서, 피고인이 대여한 금원이 도박자금으로 사용된 것이 아니라고 진술한 그 일부 허위인 사실이 국가의 심판작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에는 해당한다고는 볼 수 없으며, 이는 단지 신고한 사실을 과장한 정도에 불과한 경우에 해당한다고 판단된다. 나. 소결론 따라서 이 사건 공소사실 중 무고의 점에 대하여는 이를 인정할 만한 충분한 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 이에 대하여 무죄를 선고해야 할 것임에도 불구하고 원심은 무고죄에 대한 법리를 오해하여 이를 유죄로 인정한 잘못을 범하였다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 피고인의 위 주장은 이유 있으며, 원심은 이 부분까지 포함하여 경합범으로 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인의 위 양형부당 주장에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결은 전부가 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은, 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 2005. 5. 9. 01:00경 부산 연제구 연산동 소재 상호불상의 여관 307호에서 공소외 김성효로부터 10만 원에 매수한 향정신성의약품인 메스암페타민 약 0.03g을 공소외 공소외 2에게 무상으로 교부하여 이를 수수하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 공소외 2에 대한 경찰피의자신문조서 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 (나)목(메스암페타민 수수의 점) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인의 마약사범 검거에 대한 수사협조, 자신의 잘못을 깊이 반성하는 점 등 참작) 1. 보호관찰 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문 1. 추징 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 무고의 점에 대한 공소사실의 요지는 항소이유 및 판단 2. (1)의 (가)항에서 본 바와 같은바, 같은 (2)항에서 본 와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 고규정(재판장) 백진규 양상윤	형법 제156조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이순 【원심판결】 춘천지법 2005. 7. 15. 선고 2005노370 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 새시 설치 및 경비용역 업체인 주식회사 대운ACS(이하 '대운'이라 한다)의 실제 경영자인바, 서울 및 수도권에서 이미 에이치.아이.디.(H.I.D., 북파공작특수임무수행자, 이하 'HID'라 한다)를 동원한 새시 업체들이 새시 영업권을 장악하자, 안양 등지 아파트 신축현장에서 HID의 위세를 내세워 새시 영업권을 갈취해오던 HID 중앙회 사무총장인 원심 공동피고인 원심 공동피고인 1을 대운의 부사장으로, HID 안양지부 소속 공소외 1를 부장으로, HID 회원인 공소외 2를 과장으로 각 영입한 후 HID의 위세를 내세워 영업할 것을 마음먹고, 원주시 판부면 서곡리에 신축 중인 포스코 더 샵 아파트의 시행사인 주식회사 랜드마크시엔디(이하 '랜드마크'라 한다)로부터 새시 영업권을 넘겨받은 주식회사 윈도스(이하 '윈도스'라고 한다)로부터 원주시 평원동 349-1 소재 위 아파트 모델하우스의 경비를 대운이 맡게 되어 위 모델하우스 현장에서 원심 공동피고인 1 등 HID 회원들을 HID 마크가 새겨진 유니폼을 입혀 내보내 HID의 위세를 내보이며 다른 새시 업체들이 위 모델하우스에서 영업할 마음을 먹지 못하게 하는 방법으로 영업을 하다가, 제1심 공동피고인 1, 제1심 공동피고인 2가 원주지역 폭력배들과 위 모델하우스에서 랜드마크 이사인 공소외 3 등을 위협하는 방법으로 새시 영업권을 따내려고 하면서 피고인에게도 전화를 걸어 위 현장에서 영업을 하겠다고 시비를 걸며 "2004. 9. 14. 16:00에 애들은 데리고 오지 말고 1 : 1로 책임자끼리 만나자"라고 말을 하고, 원주지역 폭력배 약 10여명이 강제로 위 모델하우스 내에 새시 영업을 위한 책상을 설치하자, HID 회원들을 동원하여 제1심 공동피고인 2 등 원주지역 폭력배들을 쫓아낼 것을 마음먹고, 부하 직원인 제1심 공동피고인 3에게 HID 회원들을 데리고 가서 제1심 공동피고인 1을 만나라고 지시하고, 원심 공동피고인 1에게 위 모델하우스로 가 달라고 부탁하는 등, 공동피고인 3, 원심 공동피고인 1 및 공소외 1, 공소외 2, 2004. 9. 8.부터 서울 서대문구 북가좌동 소재 탐나랜드사우나에서 HID 후배인 원심 공동피고인 1, 공소외 4, 공소외 5 등과 함께 공사대금을 받지 못하여 항의집회를 하는 인부들을 진압하는 등 동종 전력이 있는 제1심 공동피고인 제1심 공동피고인 3, 동원책을 맡은 원심 공동피고인 2, 2004. 9. 10.경 위 아파트 새시 관련 경비 계약시 모델하우스에 내려온 바 있는 제1심 공동피고인 4, 제1심 공동피고인 5, 공소외 5, 공소외 4, 범행 당일 연락을 받고 동원된 제1심 공동피고인 제1심 공동피고인 6, 제1심 공동피고인 7 외 성명불상의 HID 회원 약 10명과 공모 공동하여, 2004. 9. 14. 16:00경 위 모델하우스 앞에서 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2와 위 공소외 1, 공소외 2 등 HID 회원들은 HID 문구가 새겨진 유니폼을 입고 모여서 대기를 하고 있던 중, 제1심 공동피고인 2(28세), 공소외 6(28세), 공소외 7(27세) 등이 위 장소에 나타나자 제1심 공동피고인 5는 공소외 6을 때릴 듯이 덤벼들고, 원심 공동피고인 2는 공소외 6의 얼굴을 주먹으로 수회 때려 넘어뜨리고, 넘어진 공소외 6을 원심 공동피고인 2 등 HID 회원들이 수회 주먹과 발로 때리며 끌고 가고, 원심 공동피고인 1은 공소외 7을 위험한 물건인 철제 삼단봉(길이 약 60cm)으로 수회 때리고, 나머지 HID 회원들도 합세하여 위험한 물건인 쇠파이프와 주먹과 발 등으로 공소외 7을 수회 때리며 도로 중앙으로 끌고 가고, 공동피고인 3이 제1심 공동피고인 2에게 "너희 사장이 제1심 공동피고인 1이냐"라고 말을 걸었는데 제1심 공동피고인 2가 "제1심 공동피고인 1 사장이 니 친구냐"라고 답한다는 이유로 원심 공동피고인 2는 주먹으로 제1심 공동피고인 2의 얼굴 등을 수회 때리고, 제1심 공동피고인 4 등은 도망가는 제1심 공동피고인 2를 쫓아가고, 함께 그 곳에 있던 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10을 향해 "같은 편이야, 잡아"라고 소리치며 그들을 쫓아가고, 위 공소외 7을 도로 건너편으로 끌고 가던 중 피해자 공소외 11(27세)가 제1심 공동피고인 2 소유의 강원32나3252호 트라제 승합차를 끌고 자신들에게 돌진해 온다는 이유로 원심 공동피고인 2는 위 승합차 본네트 위에 올라가 주먹과 발로 앞유리를 깨뜨리고, 성명불상자는 위 승합차 조수석, 운전석 창문유리를 주먹으로 깨뜨린 후 공소외 11을 끌어내 주먹과 발로 수회 때리고, 신고를 받고 출동한 원주경찰서 중부지구대 소속 경장 공소외 12가 피해자들을 때리고 있는 HID 회원들을 제지하려고 하자 양복을 입고 있던 공동피고인 3과 성명불상자 1명은 공소외 12의 앞을 막고 가슴을 밀며 "우리 일이니까 경찰은 빠져라."라고 말하고, 신고를 받고 출동한 위 지구대 소속 경사 공소외 13이 위 승합차를 부수고 공소외 11을 때리고 있는 HID 회원들을 제지하기 위해 다가가자 성명불상자 1명은 "저런 새끼들은 쏴 죽여야 한다. 권총 좀 줘봐."라고 말하며 공소외 13이 허리에 차고 있던 실탄 5발 등이 장전되어 있는 38구경 권총 1정을 잡아 당겨 빼앗으려 하고, 신고를 받고 출동한 위 지구대 소속 경사 공소외 14가 위 현장 사진을 촬영하려고 하자 제1심 공동피고인 6 외 성명불상자 수명은 "저 새끼 사진 찍었어. 카메라 빼앗아."라고 말하며 공소외 14의 팔을 잡아당기고 카메라를 빼앗으려고 하여, 다중의 위력으로써 위 공소외 6, 공소외 7에게 약 2주간의 치료를 요하는 다발성좌상 등의 상해를 각 가하고, 위 제1심 공동피고인 2, 공소외 11을 각 폭행하고, 위 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14의 범죄진압 및 증거수집에 관한 정당한 공무집행을 방해하고, 위 승합차를 수리비 40만 원 상당이 들도록 부서지게 하여 이를 손괴하고, 위와 같이 싸움을 하면서 왕복 4차로 도로를 점거하여 약 20분간 차량이 통행할 수 없도록 함으로써 일반 공중의 통행에 공용되는 도로의 교통을 방해한 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 원심 공동피고인 1 등과 이 사건 각 범행에 대하여 공모한 바 없다는 피고인의 주장에 대하여, 그 채용 증거들에 의하여 ① 위 아파트의 시행사인 랜드마크는 2004. 9. 8. 윈도스에게 위 아파트의 새시 영업권을 넘겨주는 내용의 계약을 체결하였고, 윈도스는 2004. 9. 10. 다른 새시 업체들이 위 아파트 모델하우스 현장에서 영업하는 것을 막기 위해 피고인이 경영하는 대운에게 위 아파트 모델하우스에 대한 경비를 의뢰하였던 사실, ② 피고인은 윈도스와 위 약정을 체결하기 위하여 대운의 직원으로서 HID 출신들인 공동피고인 3, 공소외 4, 원심 공동피고인 2 및 HID 중앙회 사무총장인 원심 공동피고인 1과 함께 위 아파트 모델하우스에 갔다가 새시 영업권을 수주하기 위해 위 아파트 모델하우스를 방문한 오스모산업의 직원인 제1심 공동피고인 2 일행을 만나 그들에게 랜드마크와 윈도스 사이의 약정서를 보여주면서 위 아파트의 새시 공사를 맡게 되었다고 알려 주었고, 그 때부터 이 사건 당일까지 원심 공동피고인 2 등 여러 명의 HID 출신들로 하여금 윈도스 홍보테이블을 경비하도록 지시하였던 사실, ③ 그런데 제1심 공동피고인 2 일행은 2004. 9. 10., 같은 달 12. 및 같은 달 13. 랜드마크 사무실에 찾아와 이사인 공소외 3에게 "새시 영업권을 원주 사업자인 우리들에게 넘겨줘라."라며 여러 차례 협박하였고, 제1심 공동피고인 2는 2004. 9. 13. 위 공소외 3 및 윈도스 직원인 공소외 15를 통해 피고인과 통화를 하여 다음날인 2004. 9. 14. 16:00경 오스모산업 사장인 제1심 공동피고인 1과 피고인이 만나서 새시 영업권에 관하여 얘기하기로 합의하였던 사실, ④ 제1심 공동피고인 2 일행이 2004. 9. 14. 오전에 위 아파트 모델하우스 내에 관리자의 의사에 반하여 영업용 책상 1개를 놓아두자, 이를 알게 된 피고인은 공동피고인 3과 원심 공동피고인 2에게 이 사건 현장에 내려가라고 지시하였고, 원심 공동피고인 1에게도 HID 후배들이 내려가 있으니 도와달라고 한 다음, 그 현장에는 가지 않았고, 한편, 공동피고인 3과 원심 공동피고인 2는 HID 출신 후배들을 위 아파트 모델하우스 현장으로 동원하였던 사실, ⑤ 원심 공동피고인 2 등이 동원한 HID 출신들 약 30명이 2004. 9. 14. 15:00경부터 16:00경까지 사이에 위 아파트 모델하우스에 집결된 상태에서 제1심 공동피고인 2 일행과 HID 출신들 사이에 시비가 벌어져 이 사건 폭력 사태가 야기되었던 사실을 각 인정하고 나서 위와 같은 사실 관계 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인은 윈도스로부터 경비를 의뢰받은 날부터 타 업체에서 새시 영업권을 노린 폭력행사가 있을 수 있다는 점을 인식하고 대운 직원 중 HID 출신인 원심 공동피고인 2 등으로 하여금 윈도스의 테이블을 경비하도록 하였던 것으로 보이고, 또한 이 사건 전날 제1심 공동피고인 2가 전화로 피고인에게 "전에 다른 새시 업자에게 폭력을 행사하여 같이 동업을 한 적이 있다."고 하면서 시비를 걸어 왔으며, 더욱이 피고인은 이 사건 당일 윈도스 영업실장인 공소외 공소외 15 등으로부터 제1심 공동피고인 2 일행이 위 아파트 모델하우스에 강제로 책상을 가져다 두었다는 사실을 들어서 알고 있었기 때문에 HID 출신들을 동원할 경우 제1심 공동피고인 2 일행과 물리적인 충돌이 발생할 수 있었다는 사실을 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, ② 또한 피고인은 이 사건 당시 현장에 있지 않았지만 현장에 있었던 대운의 HID부 소속 부장인 공소외 1과 2004. 9. 14. 오전부터 이 사건 이후까지 수차례에 걸쳐 통화하였기 때문에 이 사건 전후의 현장 상황에 대하여 소상하게 알고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원심 공동피고인 2는 대운에서 근무하면서 대체로 공동피고인 3의 지시를 받지만 대운의 모든 결정권과 지시는 피고인이 하며, 자신이 HID 출신 후배들을 부른 사실을 공동피고인 3에게 알려 주었으므로, 공동피고인 3이 피고인에게 보고하였을 것으로 생각하였고, 대운에서 경호나 경비업무에 대한 계약을 체결하면 그때마다 필요한 인원에 대하여 HID 출신 후배들을 데려다가 일당제로 일을 시켰다고 진술하였던 점, ④ 원심 공동피고인 2 등이 HID 출신들을 동원하면서 미리 HID를 나타내는 티셔츠를 입고 올 것을 지시하였고, 피고인이 직접 동원한 공소외 16도 이 사건 당시 HID를 나타내는 티셔츠를 입고 있었으며 동원된 HID 출신들도 30여 명에 이르는 점, ⑤ 피고인은 HID 출신이 아님에도 이 사건 이전인 2004. 9. 초순 대운의 조직도를 작성하면서 회사의 관리부와 별도로 회장 원심 공동피고인 1, 전무 공소외 17, 공소외 18, 부장 공소외 1 등으로 구성된 HID부를 만들어 놓고 HID 출신들에게 사무실을 제공해 왔고, 위와 같이 작성한 조직도를 사무실에 걸어놓았으며, 윈도스와의 계약 체결 시에도 원심 공동피고인 1 등 HID 출신들을 대동하는 등 새시 영업에 HID 출신들의 위력을 이용하려고 했던 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인은 이 사건 전후에 걸쳐 HID 출신인 공소외 1, 원심 공동피고인 2에게 HID 출신들을 동원한 대가로 지급된 것으로 의심되는 상당한 금원을 지급하였으면서도 그 명목에 대하여 제대로 설명을 하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은, 이 사건 직전까지 제1심 공동피고인 2 일행 여러 명이 위 아파트 모델하우스에 찾아와서 랜드마크 측을 여러 차례 협박하였고, 이 사건 당일 오전에는 강제로 책상을 위 아파트 모델하우스에 투입하기까지 한 상태에서 HID 출신들을 대거 동원할 경우 집단적인 폭력사태의 발생을 충분히 예상할 수 있었음에도 이를 용인한다는 미필적 고의를 가지고, 새시 영업권 보호를 위하여 HID 출신들의 위력을 이용할 생각으로 대운의 직원으로서 HID 출신인 공동피고인 3, 공소외 1, 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 1 등에게 지시하여 HID 출신들을 동원하게 하는 방법으로 이 사건 각 범행을 공모하였던 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유를 들어 피고인의 위 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 참조). 나. 원심판결의 이유를 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 공소사실 중 집단·흉기등상해, 집단·흉기등폭행으로 인한 각 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범행을 예상할 수 있었고 또한 피고인에게 이를 용인하는 미필적 고의가 있었다는 원심의 판단은 수긍하지 못할 바 아니다. 다. 그러나 원심이 인정한 사실과 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정, 즉, 피고인은 이 사건 범행 현장에 있지 아니하였던 점, 피해자 공소외 11이 제1심 공동피고인 2 소유의 트라제 승합차를 끌고 원심 공동피고인 2 일행에게 돌진하고 그 때문에 원심 공동피고인 2 일행이 위 승합차를 손괴하게 된 것이므로, 공소외 11이 승합차를 끌고 돌진한 행위는 우발적인 것으로 보이고, 따라서 원심 공동피고인 2 일행이 위 승합차를 손괴한 행위 역시 지극히 즉흥적, 우발적인 것으로 보일 뿐 아니라 원심 공동피고인 2 일행으로서도 이를 예상할 수 있었다고 단정하기 어려운 점, 대운이 윈도스로부터 모델하우스의 경비를 의뢰받았으므로 대운의 경영자인 피고인으로서는 윈도스의 새시 영업권을 보호하기 위해서 상대방에 대하여 폭력이 행사되는 데에 대하여는 이를 용인할 수 있었을 것이나 경찰관에 대하여까지 폭력이 행사되는 데에 대하여는 이를 용인할 수 있었다고 단정하기 어려운 점, 피고인이 이 사건 이외에도 이 사건과 같은 방법으로 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해의 범행을 저지르는 방법으로 새시 설치 및 경비용역을 운영하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 이 사건 공소사실 중 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해의 각 범행을 예상할 수 있었고 또한 피고인에게 이를 각 용인한다는 미필적 고의가 있었다는 원심의 판단은 수긍하기가 어려워 보인다. 그렇다면 특별한 사정에 대하여 심리하여 보거나 이를 고려하지 아니한 채로 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 채증법칙을 어기고 미필적 고의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수밖에 없다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 라. 따라서 원심판결 중 집단·흉기등손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 특수공무집행방해, 일반교통방해 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 모두 파기되어야 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤	[1] 형법 제13조 , 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제13조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 3. 22. 선고 2004노3923 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 병역법 제86조는 "병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있는데, 여기에서 '사위행위'라고 함은 도망, 잠적하는 행위나 신체를 손상하는 행위처럼 그 자체로서 병역의무의 이행을 면탈하거나 병역의무를 감면 받을 신체적 상태가 야기되는 것이 아니라 병역의무를 감면 받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면 받으려는 것이어서 다른 행위 태양인 도망, 잠적에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때 비로소 위 병역법 조항에 의하여 처벌되는 사위행위의 실행에 이르렀다고 보아야 할 것이다. 2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1은 공소외 1 등과, 피고인 2은 공소외 2 등과 각 공모하여, 위 공소외 1, 공소외 2 등이 신장질환을 가장하여 병역면제처분을 받을 목적으로 피고인들의 지시에 따라 병무청 지정병원을 기망하여 사구체신염 등의 신장질환이 의심된다는 진단을 받고 치료를 받거나 그에 따라 병사용진단서를 발급받는 등 사위행위를 하였다라는 부분에 관하여, 징병검사대상자에 대하여 최초 징병검사를 실시하거나 이미 병역처분을 받은 사람이 지정병원의 병사용진단서 등을 첨부하여 병역처분변경원서를 제출함에 따라 징병검사를 실시함에 있어 징병전담의사는 징병검사대상자가 진술한 질환과 지참한 병사용진단서 등을 참고하여 검사를 실시하되 병력이 있는 사람은 정밀검사를 하는 것을 원칙으로 하고, 이때 지정병원의 병사용진단서를 제출한 경우와 비지정병원의 진단서를 제출한 경우 또는 진단서를 제출하지 않은 경우에 검사방법이나 정밀도에 차이가 없으며, 단지 이러한 병사용진단서가 징병검사시 참고자료가 되기는 하지만 그러한 경우에도 징병전담의사 등은 병사용진단서의 내용에 기속되지 아니하고 신체검사 및 정밀검사 등을 통해 독자적 판단에 따라 신체등위를 판정하고, 지방병무청장은 위 신체등위 판정에 따라 병역면제 또는 병역처분을 변경하는 것이어서, 병역을 기피할 목적으로 사위의 방법으로 진단 및 검사를 받고 이로써 병사용진단서를 발급받는 것과 같은 지정병원에 대한 기망행위가 그 단계에서 병무행정당국에 대한 사해행위와 동일한 가벌성이 있는 행위라고 보기 어려우므로 사위의 방법으로 발급받은 병사용진단서를 관할 병무청에 제출하거나 징병검사장에 출석하여 사위의 방법으로 신체검사를 받는 등의 행위에까지 이르지 않은 이상 병역법 제86조에서 규정하고 있는 '병역을 기피하거나 감면 받을 목적의 사위행위'의 실행에 이르렀다고 할 수 없고, 따라서 피고인들이 위 공소외 1, 공소외 2 등과 공모하여 병역의무를 감면받을 목적으로 사위행위를 하였다는 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 병역법 제86조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱(주심) 김영란	[1] 병역법 제86조 / [2] 병역법 제86조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대구지법 2005. 6. 16. 선고 2005노658 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대하여 가. 어음, 수표의 발행인이 그 지급기일에 결제되지 않으리라는 정을 예견하면서도 이를 발행하고 거래상대방을 속여 그 할인을 받거나 물품을 매수하였다면 위 발행인의 사기행위는 이로써 완성되는 것이고, 위 거래상대방이 그 어음, 수표를 타에 양도함으로써 전전 유통되고 최후소지인이 지급기일에 지급제시하였으나 부도되었다고 하더라도 발행인이 최후소지인의 전자들과 사이에 공범관계에 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 최후소지인에 대한 관계에서 발행인의 행위를 사기죄로 의율할 수 없다( 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도3040 판결, 2005. 4. 15. 선고 2005도652 판결 등 참조). 나. 원심은, 피고인이 부도를 예상하면서 주식회사 한독산업사 명의로 이른바 딱지어음을 대량으로 발행한 사실, 제1심 공동피고인 1이 성명불상자로부터 교부받은 주식회사 한독산업사 발행의 액면 5,000만 원인 약속어음을 공소외 1을 통하여 피해자 공소외 2로부터 할인하여 그 할인금 상당을 편취한 사실, 제1심 공동피고인 2가 신문광고를 보고 성명불상자로부터 100만 원에 구입한 주식회사 한독산업사 발행의 액면 2,560만 원인 약속어음을 피해자 대구은행 칠곡지점으로부터 할인하여 그 할인금 상당을 편취한 사실은 인정되나, 위 피해자들은 피고인의 직접적인 거래 상대방이 아니라 위 약속어음이 전전 유통되고 난 이후 이를 취득한 최종소지인들에 불과하고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 제1심 공동피고인 1, 제1심 공동피고인 2 등 위 약속어음의 최종소지인의 전자들과 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 위 약속어음을 이용하여 금원을 편취한 사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 2, 대구은행 칠곡지점에 대한 사기의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인, 공동정범에 대한 법리오해 또는 판례위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 또 원심은, 공소외 3, 공소외 4가 부도를 예상하면서 주식회사 영풍상사 명의로 이른바 딱지어음을 대량으로 발행하였고, 피고인은 공소외 4로부터 주식회사 영풍상사 발행의 액면 3,750만 원인 약속어음을 교부받은 사실, 공소외 5는 신문광고를 보고 성명불상자로부터 160만 원에 구입한 위 약속어음을 피해자 주식회사 대명에 교부하고 연체된 폐기물처리비용의 변제를 유예받아 그 유예기간 동안의 이자 상당 재산상 이익을 편취한 사실은 인정되나, 공소외 5에게 위 약속어음을 판매한 성명불상자가 피고인이라는 취지의 공소외 5에 대한 검찰 피의자신문조서 사본의 기재는 그 판시와 같은 사정에 비추어 믿기 어렵고, 달리 피고인과 공소외 5 사이에 공범관계를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 주식회사 대명에 대한 사기의 점에 대하여도 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인의 상고에 대하여 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)	[1] 형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김선재 【원심판결】 광주지법 2005. 6. 24. 선고 2005노344 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 "피고인이 2003. 11.경 목포시 (상세 주소 생략) 피고인의 집에서 그 곳에 있던 컴퓨터에 인터넷 채팅용 화상카메라를 설치한 후 이를 이용하여 공소외인과 화상채팅을 하고 있던 중 공소외인이 춤을 추며 옷을 모두 벗고 자신의 음부를 보여주는 모습이 채팅창을 통해 피고인의 컴퓨터에 중계되자 공소외인의 의사에 반하여 위 컴퓨터의 '캠VIEW'라는 프로그램의 '저장화면'을 클릭하여 위 장면들을 저장함으로써 성적 수치심을 유발할 수 있는 공소외인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다."는 점에 대하여, 피해자가 이른바 화상채팅 시스템을 이용하여 자신의 모습을 피고인에게 영상으로 보여주기 위하여, 스스로 자신의 특정 동작이나 신체의 부위를 선택하여 화상카메라에 비추었고, 이후 소정의 프로그램에 의하여 카메라 렌즈를 통과한 상(像)의 정보가 디지털화되어 최종적으로 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신한 정보가 영상으로 변환된 것을 소정의 프로그램을 이용하여 컴퓨터에 저장한 것이므로, 피고인은 피해자가 자신을 카메라에 비춤으로써 스스로 구성한 영상을 소극적으로 수신하였을 뿐이어서 피고인의 이 부분 공소사실과 같은 행위는 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제14조의2에서 정한 촬영행위에 해당하지 아니한다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)	[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2	형사
【피고인】【항소인】 피고인 【검사】 손영은 【변호인】 법무법인 창공 담당변호사 도정환 【원심판결】 대구지법 2005. 5. 18. 선고 2004고정5036 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실 피고인은 세운교통 주식회사의 대표이사로 상시 113명의 근로자를 고용하여 택시운송업을 영위하는 사용자인바, 근로자의 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 그 전액을 지급하여야 함에도 불구하고, 위 회사 소속 택시운전사로서 이른바 '임금전액관리제'를 채택하기로 하고 고용한 근로자 공소외 1에 대한 2004. 3. 임금 345,440원, 같은 해 4월 임금 177,920원, 같은 근로자 공소외 2에 대한 같은 해 3월 임금 298,860원, 같은 해 4월 임금 440,800원 등 합계 739,660원을 운송수입금 부족분이라는 이유로 임의로 임금에서 공제하여 위 회사의 임금 정기지급기일인 2004. 4. 10. 및 같은 해 5. 10.에 각 지급하지 아니하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이에 대하여 피고인의 일부 법정진술, 공소외 1, 공소외 2의 각 법정진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재, 공소외 1, 공소외 2에 대한 경찰 진술조서, 각 급여명세서 사본, 각 단체협약 및 임금협정서 사본, 각 근로계약서 사본을 종합하여 유죄를 선고하였다. 2. 항소이유의 요지 피고인이 운송수입금의 부족액을 임금에서 공제한 것은 단체협약과 근로계약에 따른 것으로 적법하고, 또한 피고인에게는 근로기준법 위반의 고의가 없었다. 3. 당심의 판단 가. 이 사건의 쟁점은, 피고인이 공소외 1과 공소외 2에 대한 임금에서 운송수입금 부족분을 월 정산하여 공제한 것이 과연 임금전액지급원칙을 규정한 근로기준법 제42조 제1항 본문에 위반되는지 여부라고 할 것이다. 나. 살피건대, 근로기준법 제42조 제1항 본문은 "임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다."라고 규정하여 임금전액지급원칙을 선언하면서, 같은 항 단서에서는 "법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화이외의 것으로 지급할 수 있다."는 예외규정을 두고 있으며, 세운교통 주식회사(이하 '세운교통'이라 한다)와 세운교통 노동조합 사이에 체결된 2004년 단체협약 및 임금협정서(이하 '단체협약'이라고 한다, 수사기록 47쪽 이하 참조)에 의하면, ① 세운교통에 운전기사로 취업하면 위 노동조합에 가입된 것으로 간주되어 위 단체협약의 적용을 받게 되고(제2조), ② 노·사 쌍방은 택시 운송수입금(메타기 기준)을 전액 관리하고, 수납액에 상응한 월급제를 실시하며(제31조), ③ 1일 2교대시 운송수입금은 월 26일 승무시 중형 1,846,000원(1일 중형 71,000원)으로 하고, 일일 운송수입금은 월 정산하여야 하며 일일 운송수입금 기준액 부족액에 대하여는 당일 가불 처리할 수 없다(제33조)고 규정하고 있는데, 위 규정들의 내용을 종합하면, 세운교통의 노·사는 원칙적으로 운송수입금은 전액 관리하면서 월급제를 실시하기로 하되, 중형택시 운전기사의 경우 1일 2교대 월 26일 승무시 최소한 월 합계 1,846,000원(기준액 1일 71,000원)의 운송수입금을 회사에 납입하는 것을 전제 조건으로 하여 단체협약에 정한 월 임금 전액을 지급받을 수 있다는 약정을 한 것으로 해석하여야 할 것이고(이러한 뜻으로 위 단체협약 제31조에서 '수납액에 상응한 월급제'를 규정한 것으로 보인다), 그러한 기준이 되는 운송수입금의 납입 여부를 매일 정산하여 부족한 경우 당일 가불 처리할 수 있도록 하면 월 정산을 하는 경우에 비하여 운전기사에게 불리하므로 그 부족액에 대하여 당일 가불 처리를 할 수 없도록 하되, 이를 월 정산하도록 하여 만약 부족액이 있으면 월 임금에서 공제할 수 있다고 해석되므로(연혁적으로 보아도 운송수입금 기준액 부족액을 당일 공제하면 운전기사에게 불리하다는 노동조합측의 주장을 받아들여 월 정산제로 바꾸고 위 단체협약 제33조와 같은 규정을 둔 것이다), 피고인이 위 단체협약에 근거하여 공소외 1과 공소외 2에 대한 임금에서 운송수입금 부족액을 월 정산하여 공제한 행위가 근로기준법 제42조 제1항 본문을 위반한 것이라고 보기 어렵다(다만, 위와 같은 단체협약의 내용이 '운송수입금 전액관리제'를 규정한 여객자동차 운수사업법 제22조 제1항을 위반한 것이 아닌지 여부가 문제될 수 있을 것이지만, 여객자동차 운수사업법 제85조 제1항은 운송수입금 전액관리제를 위반한 때에는 형사처벌이 아니라 행정벌인 과태료를 부과하도록 규정하고 있고, 운송수입금 전액관리제는 운송사업자는 운수종사자가 이용자로부터 수령한 운송수입금 전액을 그 운수종사자로부터 납부받아야 하는 의무를 부담한다는 것에 불과할 뿐 개별근로자에 대한 임금지급방법을 규제하는 제도가 아니라는 점에 비추어 보면 설사 위 단체협약의 내용이 운송수입금 전액관리제의 취지에 일부 어긋난다 하더라도 그 사법상의 효력까지 부정되지는 않는다 할 것이다). 4. 결 론 따라서 피고인이 위 단체협약에 근거하여 운송수입금 부족액을 임금에서 공제한 행위가 근로기준법 제42조 제1항 본문을 위반하였다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없음에도 불구하고, 원심이 피고인에게 유죄를 선고한 것은 사실오인의 위법이 있다 할 것이므로, 형사소송법 제364조에 의하여 원심판결을 파기하고, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 김창종(재판장) 강민호 김미경	근로기준법 제42조 제1항 , 제112조 , 여객자동차 운수사업법 제22조 제1항 , 제85조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 신화 담당변호사 백준현 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 14. 선고 2005노49 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다 ( 대법원 2003. 10. 9. 선고 2003도3387 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 인정한 판시의 사실에 터잡아, 피고인은 이 사건 회사의 어음 채권자들이 회사의 예금계좌에 가압류 등의 채권보전조치를 취하는 것을 피하기 위하여 회사의 예금계좌에 입금된 회사 자금을 인출하여 제3자 명의의 다른 계좌로 송금한 것이라고 봄이 상당하므로, 이러한 피고인의 행위는 강제집행면탈죄의 구성요건에 해당한다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 재산의 은닉에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법 제20조 소정의 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도381 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 회사의 어음 채권자들의 가압류 등을 피하기 위하여 회사의 예금계좌에 입금된 회사 자금을 인출하여 제3자 명의의 다른 계좌로 송금한 이상, 설령 상고이유의 주장과 같이 피고인이 부도처분 방지 차원에서 회사의 어음 채권자들과의 합의하에 채권금액 중 일부만 변제하고 나머지에 대하여는 새로운 어음을 발행하는 등 이른바 어음 되막기 용도의 자금 조성을 위하여 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 피고인의 강제집행면탈 행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 원심의 이 부분 이유 설시는 다소 부적절하나, 피고인의 강제집행면탈 행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱(주심) 김영란	[1] 형법 제327조 / [2] 형법 제20조 / [3] 형법 제20조 , 제327조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이상건 【원심판결】 서울고법 2005. 8. 17. 선고 2005노1401 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 경찰의 압수수색 등이 위법한 경우에는 형사소송법 제417조에 따라 법원에 그 처분의 취소나 변경을 청구하는 것은 별론으로 하고 그 처분이 위법하다는 사유만으로는 그 위법이 판결에 영향을 미친 것이 아닌 한 독립한 상고이유가 될 수 없는 것 인바, 설령 경찰의 이 사건 압수수색이 위법하다고 하더라도, 기록에 의하면 그 위법이 원심판결에 영향을 미쳤다고 인정할 자료가 없으므로 이 점에 대한 상고논지는 받아들일 수 없다. 2. 피고인에게 그 주장과 같은 정상이 있고 피고인이 깊이 뉘우치고 있다고 하더라도 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)	[1] 형사소송법 제383조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 태기정 【원심판결】 전주지법 2004. 12. 17. 선고 2004노1198 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유 제1점을 본다. 1. 공소사실 피고인들은, 사실은 1996. 9.경 피고인들과 공소외 1이 공동으로 투자하여 낙찰받기로 한 남원시 주천면 용담리 344 전 1,491㎡(이하 '344 토지'라 한다)에 대해 지적도와 경매정보지를 소지하고 미리 사전답사를 한 후 같은 달 30.경 위 344 토지를 낙찰받은 상태였고, 또한 344 토지는 묘자리로 쓰기에는 적합하지 않음에도 불구하고, 피해자 공소외 2(여, 당시 40세)가 묘자리로 쓸 토지를 구한다는 정을 알고 피해자에게 남원시 주천면 용담리 172 목장용지 612㎡(이하 '172 토지'라 한다), 같은 리 173 답 1,859㎡(이하 '173 토지'라 한다) 등 묘자리를 쓰기에 좋은 다른 토지를 보여주고, 이를 344 토지인 것처럼 매도하기로 마음먹고, 피고인들은 공모하여, 1996. 12. 22. 15:00경 위 172 토지에서, 피해자에게 공소외 3 소유의 173 토지, 공소외 4 소유의 172 토지, 같은 리 151 답 787㎡, 같은 리 152 전 169㎡, 공소외 5 소유의 같은 리 153 전 1,329㎡ 등의 토지를 보여주면서 "이 토지를 우리들이 경매로 낙찰 받았는데, 이 토지를 매수하라, 묘자리로 사용하기 좋다."고 속여 피해자로부터 같은 날 18:00경 남원시 쌍교동에 있는 공소외 1 운영의 풍년슈퍼에서 계약금 명목으로 160만 원, 1997. 1. 10. 남원시 향교동에 있는 대청마루 앞 노상에서 잔금 명목으로 1,840만 원, 합계 2,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정하고 나서, 그 인정 사실에 의하면, 피고인들은 위 344 토지를 172 등 토지로 착각하여 경락받은 후, 344 토지가 그 위치와 토질 등의 사유로 타인에게 매도하기 어려운 토지임을 알고 나서 남편과 사별한 후 피고인 1과 친밀한 관계를 유지하던 피해자에게 344 토지가 아닌 172 등 토지를 보여주면서 묘자리로 사용하기 좋은 토지라고 기망하여 344 토지를 매수하게 함으로써 토지 매수가격인 2,000만 원을 편취한 사실을 인정하기에 충분하다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 3. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 인정·판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 먼저, 원심의 사실인정에 의하더라도 피고인들은 위 344 토지를 172 등 토지로 알고 낙찰받았다는 것인데, 그 이후 피고인들이 위 344 토지를 피해자에게 전매하기까지 어떤 계기와 경위로 위 344 토지의 정확한 위치나 형상, 위 토지가 묘자리로 적합한지 여부 등을 알게 되었는지에 대한 아무런 설명이 없어 그 자체로 선뜻 수긍하기 어렵다. 나. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조), 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 그런데 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 위 344 토지를 낙찰받을 때부터 피해자에게 이를 전매하기까지 사이에 위 344 토지의 위치를 정확히 알고 있었음에도 위 172 등 토지를 마치 344 토지인 것처럼 피해자를 기망하였다는 점에 부합하는 증거로는 피해자, 공소외 6, 공소외 1의 수사기관 및 법정에서의 진술 정도가 있는데, (1) 먼저 피해자의 진술은, 사후에 위 344 토지의 실제 위치가 다른 것을 확인하였고 피고인들이 사전에 답사까지 하고 이를 낙찰받은 점 등에 비추어 보면 매도할 당시에 위치를 속였음에 틀림없다는 내용이어서 단순한 추측에 불과하고, (2) 다음 공소외 6의 진술은, 1996. 9. 중순경 피고인들이 공소외 6에게 위 344 토지의 위치를 물어본 적이 없다는 내용인데, 기록상 피고인들이 위 344 토지에 대한 입찰에 참가하기에 앞서 경매대상토지의 위치 등을 확인하러 현장 부근에 갔을 당시 그 곳에서 만났던 사람이 공소외 6이라고 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이상, 그의 진술만으로는 피고인들이 사전에 위 344 토지의 위치를 제대로 파악하고 있었다고 단정하기 어려우며, (3) 끝으로 피고인들과 공동으로 자금을 투자하여 위 344 토지를 피고인 1 명의로 낙찰받은 공소외 1은 검찰에서, '입찰에 참가하기 전에 피고인들과 함께 경매대상토지의 위치를 확인하러 갔는데 당시 산에 붙어 있는 밭으로 쟁기질이 되어 있었고 주변에 개막사 등 건물이 전혀 없는 밭이었으며, 개막사 등 건물이 없었다면 위 344 토지를 정확하게 확인한 것이라고 생각한다.'는 요지로 진술하여 공소사실에 부합하는 진술을 한 바 있으나, 공소외 1 스스로 그와 같은 진술 직후 검찰수사관과 함께 현장 부근에 가서 위 344 토지와는 전혀 다른 토지를 당시 확인한 토지라고 지목하였을 뿐 아니라, 원심 법정에서는 '당시 확인한 토지는 개막사가 있었는지 없었는지 정확히 기억나지 않지만 고개를 넘지 않고 양지바른 곳에 있었으며 검찰 수사관과 함께 실제로 가본 344 토지는 산 속에 있어 당시 확인한 토지가 아닌 것 같았고, 수사관에게 이런 땅이면 사지도 않았을 것이라고 이야기하기까지 했다'고 진술하고 있어 전후 일관성이 전혀 없으므로, 공소외 1의 검찰에서의 위 진술은 도저히 믿기 어렵다. 오히려 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인들과 공소외 1은 대체로 전매차익을 노리고 위 344 토지를 낙찰받은 것으로 보이는데, 그들이 위 344 토지의 위치나 형상, 토질 등을 정확하게 파악하고 있었다면 이를 전매하기 어렵다는 사정도 잘 알고 있었을 것임에도 불구하고 굳이 이를 낙찰받은 이유를 선뜻 납득하기 어렵고, 실제로 그들 모두 위 344 토지의 위치 등을 제대로 알았다면 입찰에 참가하지 않았을 것이라고 일관되게 진술하고 있는 점, 통상 자기 소유의 토지를 매도하는 사람은 그 토지의 위치, 형상, 당해 토지가 묘자리로 적합한지 여부 등에 관해 알고 있다고 보는 것이 경험칙에 부합한다고 하겠으나, 이 사건의 경우 피고인들은 위 344 토지가 유찰을 거듭하여 최저입찰가격이 크게 저감된 상태여서 낙찰받을 경우 상당한 전매차익을 얻을 수 있을 것으로 기대하고 낙찰을 받은 것이므로, 상대적으로 그 위치나 형상, 특정 용도에 적합한지 여부 등에 관해서는 관심을 덜 가졌을 것으로 생각되고(따라서 전매할 때까지 그 위치 등을 확인하지 않은 채 방치하였을 가능성이 있다), 또 피고인들이 입찰에 참가하기 전에 경매정보지와 지적도를 지참하고 경매대상토지의 위치와 현황 등을 확인하러 갔다고는 하지만, 경매정보지에 위 344 토지의 위치가 정확히 표시되어 있었을 것으로는 보이지 않는 데다, 위 344 토지나 172 등 토지가 모두 산과 농지들로 둘러싸여 있고 당시 172 토지 주변의 논들도 휴경상태여서(수사기록 315면) 지목이나 이용현황, 형상 등으로는 위 344 토지를 찾아내기가 쉽지만은 않았을 것으로 여겨지며, 여기에다 피고인 1과 공소외 1은 이 사건 입찰 이전까지 경매에 참가한 경험이 전혀 없고, 피고인 2도 그런 경험이 한 번뿐이었던 점 등을 보태어 보면, 피고인들이 반드시 위 344 토지의 위치 등을 제대로 알고 이를 낙찰받았다고 단정하기 어려운 사정들이 있는 점, 피고인들이 피해자에게 위 344 토지를 매도하기 전 피고인 1이 1996. 11. 중순경 피해자와 함께 현장을 다녀왔고, 매매계약을 체결하던 당일인 1996. 12. 22.에는 피고인들과 피해자 및 피해자의 고종사촌 시누이인 공소외 7이 함께 172 등 토지를 찾아가 현장을 확인한 바 있는데, 당시 위 172 토지상에 성명불상자가 관리하는 개막사가 존재하고 있던 상황에서 피고인들이 피해자가 현장에서 위 개막사의 관리자를 만나 물어보면 금방 들통 날 일을 대담하게 피해자의 친척까지 대동하고 가서 매매대상토지의 위치를 속일 수 있을지도 의심스럽다고 하지 않을 수 없는 점, 더구나 당시 피고인 1은 피해자와 내연의 관계에 있었던 것으로 의심되고(이는 피해자를 제외하고 피고인들, 공소외 1, 공소외 7이 공통적으로 인정하고 있는 바이다), 피고인 2도 공소외 7과 친분이 있는 관계였는데, 그러한 상황에서 피고인들이 위 344 토지의 가격을 다소 높게 받는 것은 차치하고서라도 아예 위치를 감쪽같이 속여 이를 매도하였을 것이라고는 쉽사리 생각하기 어려운 점, 피고인들과 공소외 1이 위 344 토지를 낙찰받아 피해자에게 이를 전매함으로써 얻은 경제적 이익도 1인당 100만 원을 조금 넘는 정도에 불과하고, 그것도 피고인들이 당초 요구한 매매가격에서 250만 원을 할인한 결과인데 반하여, 피고인들은 모두 농촌에서는 상당한 규모의 재산을 보유하고 있는 점, 피해자는 1999. 3.경 자신이 매입하였던 토지가 172 등 토지가 아님을 알았으면서도, 자신이 1996. 6.경 피고인 1과 공동으로 구입하였던 또 다른 부동산인 남원시 광치동 548-3 토지와 관련하여 피고인 1과 분쟁이 심화된 2002. 3. 11.에야 피고인 1을 사기죄로 고소한 점, 피해자가 위 광치동 548-3 토지와 관련하여 피고인 1을 고소하면서 제출한 고소장에 '농지원부가 없어서 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다.'고 기재한 것으로 미루어 보아(수사기록 143면), 위 344 토지에 관한 피해자 명의의 소유권이전등기가 늦어진 것도 피해자가 농지원부를 소유하고 있지 않았기 때문이라는 피고인 1의 변소를 배척하기가 쉽지는 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 위 344 토지의 위치를 알고 있었음에도 위 172 등 토지가 위 344 토지인 것처럼 피해자를 기망하였다고 합리적 의심의 여지없이 확신하기에 부족하다고 하지 않을 수 없다. 다. 그렇다면 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 중대한 위법을 저지른 것이라 하겠으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 , 형사소송법 제308조	형사
【피고인】【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 이장수 【변호인】 일신법무법인 담당변호사 이승관 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 17. 선고 2005고합230 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 2, 3을 각 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인 2, 3이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 피고인 2에 대하여는 원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 피고인 1, 4의 항소 및 검사의 피고인 1, 4에 대한 항소를 각 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사(사실오인 및 판단유탈) (1) 피고인 1이 4로부터 2억 원을 취득하였다는 배임수재의 점 원심은 위 2억 원이 피고인의 직무와 관련하여 수수된 것이 아니라 피고인 1이 피고인 4의 디투엔터테인먼트 인수를 도와주고 그 대가로 빌린 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였으나, 원심이 판단의 근거로 삼은 피고인 4의 진술과 달리 피고인 1은 "단지 빌려 달라고만 하였을 뿐 회사를 인수하게 해주는 조건으로 빌려달라고 한 것은 아니다."라고 진술하고 있는 점, 차용증이 작성되지 않았으며 피고인 1의 자력 여부에 대한 조사나 담보제공도 없이 거액이 교부된 점, 위 돈을 교부할 당시 피고인 4는 피고인 1이 근무하는 이동통신회사에 콘텐츠를 납품하고 있었을 뿐만 아니라, 피고인 1의 소개로 성인콘텐츠 제작업자인 피고인 2를 소개받아 연예인 누드 서비스를 대행한 점, 피고인 4는 위 돈에 대하여 정상적인 회계처리를 하지 않고 가지급금으로 처리하는 한편, 타인의 명의를 빌려 피고인 1에게 돈을 입금하여 준 점 등에 비추어 보면 위 2억 원은 피고인 1의 직무에 관한 부정한 청탁의 대가로 교부된 것임이 명백하므로, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 피고인 4가 피고인 1에게 2억 원을 교부하였다는 배임증재의 점 피고인 4에 대한 공소사실 중에는 위 (1)항의 2억 원 부분에 관한 배임증재 사실이 포함되어 있음에도 불구하고 원심은 이 부분에 관하여 아무런 이유 설시를 하지 않음으로써 판단을 누락하였다. (3) 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4(위 2억 원을 제외한 나머지 1,000만 원 부분), 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6으로부터 금원을 취득하였다는 각 배임수재의 점 및 피고인 2, 3, 4가 피고인 1에게 금원을 교부하였다는 각 배임증재의 점 원심은 이 부분에 관하여 피고인 1과 나머지 피고인들을 포함한 금품 공여자들 사이에 금전대차관계가 있었던 것으로 보아 수수된 금원 자체가 아니라 그 금원에 대한 이자 상당의 금융이익만을 청탁의 대가로 인정하였으나, 비록 금전대차의 형식을 취하기는 하였지만 공여자들로서는 청탁의 목적이 달성되어 교부한 금품 이상의 이익이 실현되었을 경우 피고인 1에게 그 돈의 반환을 요구할 수는 없을 것이라는 점, 당사자들 사이에 차용증서가 작성되지 아니하였고 이 사건이 문제가 된 이후에야 비로소 피고인 1의 요구에 의하여 차용증이 작성되었으며 현재까지도 실제로 변제된 금액은 거의 없는 점, 더구나 피고인 1은 검찰에서 "돈을 준 업체들에 대하여 업무상 도움을 주면 되는 것으로 생각하였고 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다."고 범행을 자백한 바 있으며, 공여자들 역시 "피고인 1에게 변제능력이 없다는 것을 알고 있었고 돌려받을 생각도 없었다."고 자백하였던 점 등을 종합해 보면 금품 공여자들과 피고인 1 사이에 금전대차관계가 있었던 것이 아니라 그 돈 자체가 청탁의 대가로 수수되었음이 분명하므로, 이와 달리 판단한 원심판결에는 증거를 잘못 판단하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인 1(양형부당) 피고인 1은 뛰어난 업무능력을 발휘하여 회사에 많은 기여를 한 점, 피고인 1이 과다한 빚을 지고 있는 상황에서 자신의 업무능력에 대한 자만심에 빠져 이 사건 범행을 저지르게 되었으나 뒤늦게나마 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 1년 6월, 추징 197,270,500원)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 2(사실오인 및 양형부당) (1) 사실오인 (가) 피고인 2는 피고인 1의 일방적인 요구에 응하여 돈을 빌려준 것으로서 그와 관련하여 어떠한 청탁도 한 사실이 없을 뿐만 아니라, 피고인 2가 운영하는 회사는 이동통신사에 콘텐츠를 제공하는 업체가 아니라 콘텐츠 제작업체이므로 서비스 제공기간, 시간, 메뉴위치 등에 관하여 피고인 1로부터 도움을 받을 위치에 있지 아니하였으며, 다만 콘텐츠 제작 전에 미리 피고인 1에게 서비스 가능성을 확인한 일은 있으나 이는 제작업체에게 필수적이고 정당한 행위임에도 불구하고 원심은 피고인 2가 피고인 1에게 그 임무와 관련하여 부정한 청탁을 한 것으로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (나) 피고인 2은 대여금에 대한 이자조로 피고인 1로부터 고가의 시계를 받은 바 있는데도 원심은 피고인 2가 피고인 1에게 무이자로 돈을 빌려준 것으로 사실관계를 잘못 인정하였다. (2) 양형부당 피고인 2가 이 사건 범행으로 취득한 경제적 이익이 거의 없고 오히려 이 사건으로 인하여 회사의 영업 자체를 중단하게 된 점 등의 정상을 참작하면 원심이 피고인에게 선고한 벌금 500만 원의 형은 너무 무거워서 부당하다. 라. 피고인 3, 4(사실오인, 법리오해 및 양형부당) (1) 사실오인 또는 법리오해 피고인들로서는 피고인들이 운영하는 성인콘텐츠 제공업체의 생존 여부를 좌우할 수 있는 지위에 있는 피고인 1로부터 돈을 빌려달라는 요구를 받고 회사를 보호하기 위한 소극적인 방어차원에서 어쩔 수 없이 돈을 빌려주게 된 것으로서 그와 관련하여 어떠한 부정한 청탁을 한 바도 없을 뿐만 아니라, 실제로도 피고인들이 성인콘텐츠 제공과 관련하여 피고인 1로부터 그 어떤 편의를 제공받거나 구체적인 이득을 받은 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 배임수재자와 배임증재자의 입장에 따라 부정한 청탁의 판단 기준이 다를 수 있다는 점을 고려하지 아니한 채 단순히 수재자의 입장에서 부정한 청탁이 있었다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 피고인들은 업무관계에서 우월적 지위에 있는 피고인 1의 요구를 받고 회사의 존속을 위하여 어쩔 수 없이 이에 응하게 된 것이며 그 대가로 별다른 이익도 얻지 못한 점, 이 사건으로 인하여 피고인들이 운영하는 회사와 에스케이텔레콤 사이의 콘텐츠제공계약이 해지됨으로써 회사의 존속조차 어려울 정도에 이른 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인들에 대한 원심의 선고형(피고인 3 벌금 500만 원, 피고인 4 벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 검사의 항소이유에 대한 판단 (1) 피고인 1이 피고인 4로부터 2억 원을 취득하였다는 배임수재의 점 이 부분 공소사실에 대하여 원심은 피고인 1이 피고인 4로부터 3회에 걸쳐 합계 금 2억 원을 교부받은 사실을 인정하면서도 그것이 직무와 관련된 부정한 청탁의 대가라는 공소사실에 부합하는 피고인의 일부 진술의 증거능력 또는 신빙성을 배척한 다음, 다른 증거들에 의하여 "피고인 1은 피고인 4에게 공소외 7을 소개시켜 주고 디투엔터테인먼트를 인수할 수 있도록 도와준 대가로 피고인 4로부터 돈을 빌렸다고 봄이 상당하고, 그와 같은 피고인의 소개 등 행위는 피고인이 직무를 수행하면서 알게 된 사적인 인간관계를 활용한 것으로서 피고인의 직무와 관련된 행위라고 보기 어렵다."고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 보면 충분히 수긍이 되고{다만, 원심판결은 피고인의 진술이 전적으로 피고인 4의 진술과 배치되는 것처럼 설시하고 있으나, 피고인도 원심법정에서는 "평소 개인적인 친분이 있는 공소외 7이 운영하는 사업체를 피고인 4 운영의 모비아넷에서 인수하도록 소개하고 2억 원을 빌렸을 뿐 에스케이텔레콤의 콘텐츠 비즈팀 업무와 아무런 관련이 없다."고 진술하였다(공판기록 133면)}, 거기에 증거법칙을 위반하여 증거를 취사선택함으로써 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 피고인 4가 피고인 1에게 2억 원을 교부하였다는 배임증재의 점 살피건대, 피고인 4에 대한 공소사실의 요지는 "피고인 4가 에스케이텔레콤 콘텐츠 비즈팀에서 성인콘텐츠 관련 업무를 총괄하고 있는 피고인 1에게 '피고인이 경영하는 모비아넷에서 성인콘텐츠 제안서를 접수할 경우 경쟁업체들보다 제안서 심사를 잘 해주고 서비스 일정을 원활하게 잡아주어 모바일 서비스가 잘 진행될 수 있도록 도와달라.'는 취지의 부정한 청탁을 하면서 2004. 4. 7.부터 2004. 8. 14.까지 총 13회에 걸쳐 술과 안주 등 13,673,500원 상당의 향응과 현금 2억 1,000만 원을 공여하였다."는 것이다. 그런데 원심은 공소사실 중 향응 제공액 13,673,500원 부분 및 1,000만 원을 무이자로 빌려주어 그 이자 상당의 금융이익을 공여하였다는 부분을 유죄로 인정하고, 나머지 공소사실 중 위 1,000만 원을 재물로 공여하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다고 하면서 다만 위 유죄부분과 일죄의 관계에 있으므로 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다고 설시하고 있으나, 그 외에 현금 2억 원을 공여하였다는 점에 관하여는 아무런 설시를 찾아볼 수 없다. 그러나 법원이 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부만을 유죄로 인정한 이상 그 이외의 부분에 대하여는 유죄로 인정하지 않는다는 판단을 내린 것으로 봄이 상당할 것이고, 이 경우 주문에서 별도로 무죄의 선고를 할 수는 없는 것이며, 그 이유 설시에 있어서도 판결이유 전체에 비추어 포괄일죄의 일부를 무죄로 판단한 취지가 드러나 있다면 비록 그 부분을 명시적으로 기재하지 않았다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없을 것인바, 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 피고인 1에 대한 공소사실 중 피고인 4로부터 2억 원을 취득하였다는 배임수재의 점에 관하여 설시한 이유에 비추어 보면 피고인 4가 피고인 1에게 2억 원을 공여하였다는 배임증재의 점 역시 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였음을 알 수 있고, 나아가 이러한 원심의 판단이 정당함은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 부분을 유죄로 인정하지 아니한 원심의 조치는 옳고 달리 이 부분 원심판결에 위법이 있음을 발견할 수 없다. (3) 피고인 1이 2, 3, 피고인 4, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6으로부터 금원을 취득하였다는 각 배임수재의 점 및 피고인 2, 3, 4가 피고인 1에게 금원을 교부하였다는 각 배임증재의 점 이 부분 공소사실의 쟁점은 위 금원 자체가 부정한 청탁의 대가로 수수된 것인지, 아니면 위 금원을 무이자로 빌리거나 빌려준 것인지 여부인바, 이에 관한 원심판결을 기록과 대조하여 보면 "검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1과 피고인 2, 3, 4 등 금품 공여자들 사이에 금전소비대차의 형식을 빌어 금원 자체가 청탁의 대가로 수수되었다고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피고인 1로서는 자신이 에스케이텔레콤 콘텐츠 비즈팀에서 성인콘텐츠 관련 업무를 총괄하고 있는 동안에는 차용금을 변제하지 않아도 무방할 것이라는, 즉 변제기를 상당 기간 유예받을 수 있다는 생각으로 금원을 차용하였고, 피고인 2, 3, 4 등 공여자들로서도 피고인 1이 자신들의 사업에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 동안에 한하여 적극적으로 변제를 요구하지는 못하고 다만 임의로 변제할 것을 기대한 채 금원을 대여했다고 볼 여지도 충분히 있다."는 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고 거기에 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 피고인들에 대한 항소논지는 모두 이유 없다. 나. 피고인 2의 사실오인 주장에 대한 판단 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 항소이유에서 주장하는 것처럼 피고인 2 운영하는 드림엑스인터내셔날은 성인콘텐츠 제작업체로서 에스케이텔레콤과 직접 콘텐츠 제공계약을 맺는 지위에 있지 않음은 인정되나, 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들을 종합하면, 성인콘텐츠의 제작은 이동통신회사, 특히 가장 큰 규모의 회사인 에스케이텔레콤에 의하여 서비스 가능성 및 일정이 미리 확인되어야 비로소 진행할 수 있는 것이므로 이 점에서 피고인 1의 업무―에스케이텔레콤 포탈 사업본부 콘텐츠 사업팀 및 콘텐츠 비즈팀 과장으로서, 영상파트 내에서 영화, 방송, 애니메이션, 성인누드, 성인동영상 등 성인콘텐츠 서비스 제안서 채택 및 서비스 일정 관리 등을 담당―와 직접 관련을 가지고 있다 할 것이고, 나아가 피고인 2이 피고인 1에게 "성인콘텐츠 서비스 대행업체를 소개해 주고, 드림엑스인터내셔날이 제작한 성인콘텐츠 제안서가 접수될 경우 심사를 잘 해 주어 모바일 서비스가 원활하게 진행될 수 있도록 도와주며, 성인콘텐츠 제작시에 미리 성인콘텐츠 서비스 가능성을 알려주고 일정 등을 잡아달라."는 취지의 부정한 청탁을 한 사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 원심판결에 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 그와 같은 청탁이 피고인 1의 금전대여 또는 향응 요구에 응하는 과정에서 묵시적으로 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 또한, 피고인 2는 자신이 그 동안 빌려준 돈에 대한 이자조로 피고인 1로부터 시계를 받은 시기가 이 사건에 대한 수사 개시 후인 2005. 1.경이라고 진술하고 있는바, 그렇다면 그와 같은 사정은 원심이 적법하게 조사·채택한 증거에 의하여 인정되는 범죄사실, 즉 피고인 2가 피고인 1에게 무이자로 돈을 빌려준 것이라는 사실을 인정하는데 아무런 방해가 되지 않는다고 할 것이므로, 결국 피고인의 이 부분 항소논지는 모두 이유 없다. 다. 피고인 3, 4의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 배임증재죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아닌바( 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결 등 참조), 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 피고인들이 피고인 1에게 "성인콘텐츠 제안서를 접수할 경우 제안서 심사를 잘 해주고 성인콘텐츠 서비스 일정을 원활하게 해 주어 에스케이텔레콤에서 모바일 서비스가 잘 진행될 수 있도록 도와 달라."는 취지의 청탁을 한 사실 및 이와 같은 청탁은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당함을 넉넉히 인정할 수 있고, 달리 원심판결에 사실을 오인하거나 배임증재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 피고인들의 이 부분 항소 논지는 모두 이유 없다. 라. 피고인들의 양형부당 항소이유에 대한 판단 (1) 피고인 1 피고인 1은 대기업인 이동통신회사에 근무하면서 자신이 담당하는 업무와 관련된 업체에 금품공여 또는 무이자로 돈을 빌려줄 것을 요구하고 나아가 적극적으로 향응 제공을 요구하여 재물 및 재산상의 이익을 취득한 것으로서 그 죄질이 불량한 점, 피고인 1이 무이자로 빌린 금액만도 10억 원에 가깝고 취득한 금원의 액수나 제공받은 향응의 이익 또한 적지 아니한 점, 피고인 1이 위와 같이 취득한 이익의 상당 부분을 사치스러운 생활에 낭비하였으며 현재까지도 대부분의 취득 재물 및 이익을 공여자들에게 반환하지 않고 있는 점, 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 전과, 직업과 환경, 가족관계, 금품공여자들과의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인 1에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다. (2) 피고인 2, 3, 4 이 사건 변론에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 전과, 직업과 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인들이 먼저 적극적으로 청탁을 하였다기보다는 피고인 1로부터 재물 또는 재산상의 이익 제공을 요구받고 그 기회에 명시적 또는 묵시적으로 부정한 청탁을 하게 된 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상을 참작하여 원심이 피고인들에게 선고한 각 벌금형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다. 결국, 피고인들의 항소논지도 모두 이유 없다. 마. 피고인 2, 3에 대한 직권판단 다만, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 원심판결 선고 전 구금일수 산입 부분에 관하여 직권으로 살피건대, 피고인 2에 대한 피의자심문구인용 구속영장(공판기록 43면) 및 구속영장청구서(공판기록 46면)와 피고인 3에 대한 구속영장신청서(공판기록 49면)의 각 기재에 의하면, 피고인 2는 구속영장 심사과정에서 1일간 구금된 바 있으나 피고인 3은 이 사건으로 인하여 구금된 사실이 전혀 없음이 명백하고, 원심판결도 그 이유 중 법령의 적용란에서는 피고인 2에 대하여 형법 제57조를 적용하는 것으로 기재하고 있으면서 주문에서는 피고인 2의 구금일수 1일을 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입하지 아니하고 오히려 3에 대하여 구금일수 1일을 산입하였는바, 이는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있거나 판결의 이유에 모순이 있는 경우에 해당하므로, 이 점에서 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 3. 결 론 먼저 검사의 피고인 1, 4에 대한 항소와 피고인 1, 4의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 다음으로 피고인 2, 3에 대하여는 원심판결 선고 전 미결구금일수의 산입에 관하여 법률위반 또는 이유모순의 위법이 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 제4항 2행(제13면 7행)의 '(주)밝은누리정보'를 '(주)모비아넷'으로 정정하는 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제357조 제2항, 제1항(피고인별로 포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 원심판결 선고 전 구금일수 산입(피고인 2) 형법 제57조 무죄부분 1. 공소사실의 요지 피고인 2, 3은, 에스케이텔레콤 포탈 사업본부 콘텐츠 사업팀 및 콘텐츠 비즈팀의 과장으로 근무하면서 영상파트 내에서 영화, 방송, 애니메이션, 성인누드, 성인동영상 등 성인콘텐츠 서비스 제안서 채택 및 서비스 일정 관리 등의 업무를 담당하는 피고인 1에게 각 "성인콘텐츠 제안서를 접수할 경우 경쟁업체들보다 제안서 심사를 잘 해주고 성인콘텐츠 서비스 일정을 원활하게 해 주어 에스케이텔레콤에서 모바일 서비스가 잘 진행될 수 있도록 도와 달라."는 취지의 부정한 청탁을 하고, 피고인 2는 원심판결 별지 범죄일람표3 순번 11~26 기재 합계 금 366,000,000원을, 피고인 3은 같은 범죄일람표 순번 27~46 기재 합계 금 258,500,000원(공소장에는 '248,500,000원'으로 기재되어 있으나 이는 오기임이 명백하다.)을 각 송금하거나 현금으로 교부하여, 각 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물을 공여하였다. 2. 피고인들의 주장 요지 피고인들은 피고인 1에게 위 각 금원을 무이자로 대여하였을 뿐, 위 각 금원 자체를 청탁의 대가로 공여한 것이 아니다. 3. 판 단 가. 살피건대, 피고인들이 피고인 1에게 위 각 금원 자체를 청탁의 대가로 교부하였다는 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 3에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 제2회 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재, 각 피의자조사과정 녹화 결과 보고의 기재 및 이에 첨부된 녹화씨디(CD)에 담긴 피고인 1의 검찰 진술이 있고, 그 밖에 정황 증거로 피고인들 및 피고인 1의 각 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 차용증서가 작성되지 아니하였고 이 사건이 문제가 된 뒤에야 비로소 피고인 1의 요구로 차용증이 작성된 점, 변제기를 명백히 정하지 않은 점, 피고인 1의 변제능력이 부족했으며 이 사건이 문제될 때까지 변제한 것이 거의 없고 이자도 지급된 것이 없는 점 등을 들 수 있다. 나. 우선 피고인 3의 수사기관에서의 진술에 관하여 보건대, 위 피고인은 당초 경찰에서 "관행적으로 이동통신사 간부가 돈을 요청하면 포기하는 셈치고 건네주는 것으로 알고 입금해 주었기 때문에 피고인 1이 급하니까 꾸어 달라고 하여 주었지만 사실은 주는 돈이라고 생각하고 입금해 준 것이다."라는 취지로 진술(수사기록 2권 707~708면)하였으나, 제2회 조사를 받으면서 "이 때만 해도 돌려받을 수도 있고 없을 수도 있는 상태라고 생각하고 있었다.", "2004. 4.~5.경 술자리에서 피고인 1에게 먼저 돈 이야기를 꺼내자 피고인 1이 진행하고 있는 것이 있는데 그 때 다 갚아주겠다고 대답하기에 그나마 줄 마음은 있다는 생각이 들었다."는 취지로 진술(수사기록 2권 938~939면)하여 그 진술이 다소 달라졌다가, 다시 검찰에서는 "돌려받을 생각이 없었다."는 취지로 진술하였고, 그 후 원심법정에서는 "변제 독촉도 하였고, 피고인 1이 능력 있는 사람이니 언젠가는 갚을 것으로 생각했다."는 취지로 진술하고 있는바, 이처럼 진술이 일관되지 않는데다가 위 제2회 경찰 조사시의 진술 및 법정에서의 진술에 의하면, 돈을 돌려받을 생각이 전혀 없었다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때 피고인 3이 수사기관에서 한 "돌려받을 생각이 없었다."는 취지의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 다. 다음으로 나머지 증거들에 대하여 함께 보건대, 피고인들 및 피고인 1의 원심 및 당심법정에서의 진술과 검찰 및 경찰에서의 일부 진술에 의하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 볼 때 피고인 1의 수사기관에서의 일부 진술은 그대로 믿기 어렵고, 위에 든 정황들만으로는 피고인들이 형식적으로는 피고인 1에게 돈을 빌려주는 것으로 하되 실제로는 위 돈 자체를 청탁의 대가로 교부한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피고인 1은 자신이 에스케이텔레콤 콘텐츠 비즈팀에서 성인콘텐츠 관련 업무를 총괄하고 있는 동안에는 차용금을 변제하지 않아도 무방할 것이라는, 즉 변제기를 상당 기간 유예받을 수 있다는 생각으로 금원을 차용하였고, 피고인들로서도 피고인 1이 자신들의 사업에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 동안에 한하여 적극적으로 변제를 요구하지는 못하고 다만 임의로 변제할 것을 기대한 채 피고인 1에게 금원을 대여했다고 볼 여지도 충분히 있다. (1) 피고인 1은 검찰에서 "갚을 생각이 없었다."는 취지로 진술하였으나, 이에 관한 진술의 추이를 보면, 최초 경찰에서 조사를 받을 때는 "모두 차용한 것이다."라는 취지로 진술(수사기록 2권 658면)하였고, 피의자신문을 받으면서도 같은 취지로 진술하였다가, 제2회 피의자신문을 받으면서 "피고인 2로부터 말로는 빌린 것인데, 변제할 방법이 달리 없어 콘텐츠 제작업자인 피고인 2에게 CP(콘텐츠제공)업체를 소개해 줌으로써 당장 상환에 대한 부담을 덜 수 있었다."는 취지로 진술(수사기록 5권 2,480면)하여 다소 공소사실에 부합하는 쪽으로 선회한 듯한, 그러나 완전한 자백은 아닌 취지로 진술을 바꾸었고, 그 후 검찰에서 제1회 피의자신문을 받으면서 "경찰에서 차용한 것이라고 진술했으나, 형식적으로 빌리는 것으로서 갚을 생각도, 능력도 없었고, 업체들의 사업에 도움을 주면 된다고 생각했다."는 취지로 진술(수사기록 5권 2,905면)하였다가 원심법정에 이르러 다시 최초의 진술과 같은 취지로 진술하고 있는바, 위와 같이 진술내용이 점점 수사기관이 원하는 취지에 따라 변화하고 있어 과연 피고인 1의 수사기관에서의 최종적인 진술이 자신의 진정한 의사에 부합하는 것인지 단정하기 어려우며, 각 피의자조사과정 녹화 결과 보고에 첨부된 각 녹화씨디(CD)에 담긴 피고인 1의 진술은 적극적으로 "갚을 생각이 없었다."는 취지로 진술한 것이 아니고 검사의 추궁에 마지못해 수긍하는 식으로 진술한 것으로서 선뜻 믿기 어렵다. (2) 피고인 2는 "피고인 1로부터 4,000만 원을 한 달만 빌려달라는 휴대폰 문자메시지를 받고 나서 2 내지 3일 후 만나 돈이 필요한 이유를 듣고 4,000만 원을 빌려주었다."(수사기록 8권 1,166~1,168면), "피고인 1이 2004. 8. 27.경 6,500만 원을 홍콩의 어느 회사 지분에 투자한다는 명목으로 빌려간 것인데, 2005. 3.까지는 두둑하게 쳐서 돌려준다고 하였다."(수사기록 8권 1,187면), "초기에 빌려준 1억 1천만 원은 받을 생각이 있었다."(수사기록 8권 1,190면), "2004. 5.경 피고인 1에게 한두 달만 쓰고 준다더니 어떻게 된 것이냐, 우리도 사정이 어려우니 얼른 갚아달라고 독촉하였다."(원심법정)고 하는 등 일관하여 피고인에게 돈을 빌려준 것이라는 취지로 진술하고 있으며, 피고인 1에 대한 금품공여자 중의 한 사람인 공동피고인 4도 "돌려받을 생각이 있었다."(수사기록 8권 1,075면), "3 내지 4회 만났을 때 갚아달라고 요청했다."고 진술(원심법정)하고 있다. (3) 또한, 피고인 1에게 부정한 청탁의 대가로 돈을 주었다는 이유로 수사기관에서 조사를 받은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 역시 일관하여 자신들은 피고인 1에게 돈을 빌려준 것이라고 진술한 바 있다. (4) 피고인 1이 피고인들로부터 돈을 빌리면서 비록 차용증을 작성하지는 않았지만 대부분 금원의 용도와 언제까지 갚겠다는 취지의 말을 주고받음으로써 금원을 차용하는 취지를 명백히 하였고, 피고인들로부터 받은 돈 중 피고인 3으로부터 1회에 300만 원을 현금으로 받은 것 외에는 모두 자신 명의의 국민은행 계좌로 입금하도록 하였다. (5) 피고인들이 운영하는 업체의 규모나 에스케이텔레콤의 성인콘텐츠 서비스를 통하여 얻은 수익의 크기 등에 비추어 볼 때 공소사실과 같은 거액을 피고인 1에게 공여하여야 할 충분한 동기가 있다고 보기도 어렵다. 라. 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 배임증재죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이호원(재판장) 김관중 엄상필	형사소송법 제361조의5 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 【환송판결】 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 공인중개사로서 '(상호 생략)공인중개사'라는 상호로 부동산중개업을 운영하는 자인바, 부동산중개업자는 중개의뢰인과 직접거래를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2003. 3. 8.경 제주시 (상세 주소 생략) 소재 위 (상호 생략)공인중개사 사무실에서 공소외인으로부터 동인 소유의 제주시 도련1동 2318 소재 과수원 5,150㎡ 중 일부인 3,560㎡를 매도해 달라는 중개의뢰를 받고는 공소외인과 사이에 '피고인이 자신의 비용으로 중개대상물인 위 과수원의 일부를 택지로 조성하여 분할한 다음 피고인이 임의로 정한 매매가격으로 다른 사람에게 매도하되, 공소외인에게는 그 매매대금의 액수에 관계없이 확정적으로 3억 원을 지급하고 그로 인한 손익은 피고인에게 귀속시키기로 한다.'는 취지의 약정을 함으로써 중개의뢰인과 직접 거래를 하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 2003. 3. 8. 제주시 (상세 주소 생략) 소재 과수원 5,150㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 소유자인 공소외인과의 사이에, ① 공소외인은 피고인에게 이 사건 토지 중 1,589.35㎡(480.78평)을 제외한 나머지 3,560.65㎡(1,077.09평)을 피고인이 임의로 매수인을 선정하여 매도하도록 위임하고, ② 피고인은 공소외인으로부터 위임받은 위 부동산을 2003. 7. 4. 이전에 매도를 완료하고 일금 3억 원을 공소외인에게 지불하되, 단, 위 기일 전에라도 피고인이 위 부동산 일부를 매도한 경우 피고인은 공소외인과 상호 협의하여 위 금액 중 일부금을 공소외인에게 먼저 지급할 수 있으며, ③ 피고인은 위 부동산 매도에 소요되는 비용, 즉 지적분할, 지상물철거, 도로개설, 하수관설치, 중개수수료, 접대비, 여비, 공과비용 및 기타 잡비 등을 비롯한 일체의 비용을 스스로 부담하고, 어떠한 명목으로도 공소외인에게 이를 요구할 수 없으며, ④ 공소외인은 피고인이 위 업무를 처리함에 있어 소유권이전에 필요한 서류 및 공소외인의 서명날인이 필요한 사항 또는 기타 업무 절차상 공소외인의 협조가 필요한 사항이 발생하여 피고인의 협조요청이 있을 때에는 즉시 이에 응하여야 하고 위와 관련된 모든 사항에 대하여 피고인에게 적극적으로 협조하여야 하며, ⑤ 공소외인과 피고인 중 어느 일방이 이 약정을 위반하였을 때에는 위약한 당사자는 상대방에게 위 3억 원의 10%에 해당되는 금액을 위약금으로 지불키로 한다는 내용의 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 체결한 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외인으로부터 이 사건 토지에 대한 중개의뢰를 받은 사실은 인정되나, 부동산중개업법 제15조 제5호에서 금지하고 있는 "중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위"라 함은 중개인이 중개의뢰인으로부터 의뢰받은 매매·교환·임대차 등과 같은 권리의 득실·변경에 관한 행위의 직접 상대방이 되는 경우에 한정된다고 할 것인데, 이 사건 약정은 위임 및 도급의 복합적 성격을 가지는 것으로서 피고인은 수임인 및 수급인의 지위에 있음에 불과하고, 이 사건 약정의 체결로 피고인이 이 사건 토지에 관하여 매수인 혹은 임차인 등 권리의 득실·변경의 상대방의 지위에 있게 된 것은 아니므로, 피고인이 중개의뢰인인 공소외인과 직접거래를 한 것으로 볼 수는 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 부동산중개업법 제15조 제5호는 중개인이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하고 있는바, 중개인에 대하여 이 규정을 적용하기 위해서는 먼저 중개인이 중개의뢰인으로부터 중개의뢰를 받았다는 점이 전제되어야만 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 약정은 피고인이 자신의 비용으로 과수원인 이 사건 토지를 택지로 조성하여 분할한 다음 이 사건 토지 중 일부를 피고인이 임의로 정한 매매대금으로 타에 매도하되, 이 사건 토지의 소유자인 공소외인에게는 그 매매대금의 수액에 관계없이 확정적으로 3억 원을 지급하고 그로 인한 손익은 피고인에게 귀속시키기로 하는 약정으로서, 이는 단순한 중개의뢰 약정이 아니라 위임 및 도급의 복합적 성격을 가지는 약정이라 봄이 상당하고, 이는 환송판결에서도 이미 지적한 바와 같다. 따라서 피고인이 공소외인으로부터 이 사건 토지에 관한 중개의뢰를 받았다고 볼 수 없고, 공소외인이 피고인에 대한 관계에서 중개의뢰인의 지위에 있다고 볼 수도 없는 이상, 위 금지규정은 적용될 여지가 없다고 할 것이다. 나아가, 위 규정에서 금지하고 있는 직접거래란 중개인이 중개의뢰인으로부터 의뢰받은 매매·교환·임대차 등과 같은 권리의 득실·변경에 관한 행위의 직접 상대방이 되는 경우를 의미한다고 해석하여야 할 것인바, 이 사건 약정에 따라 피고인이 이 사건 토지를 분할하고 택지로 조성하여 그 중 일부를 타에 매도하는 일련의 행위를 할 권한을 부여받았다고 하더라도 이는 어디까지나 위임인이자 도급인인 공소외인을 대신하여 그 권한을 행사하는 것으로 보아야 할 것이지, 피고인이 직접 이 사건 토지를 취득하는 것을 전제로 한 것이었다고 볼 수는 없고, 달리 피고인이 직접 이 사건 토지를 매수하거나 취득하기로 했다고 볼 증거가 없으므로, 이 사건 약정의 체결에 의하여 피고인이 이 사건 토지에 대한 권리의 득실·변경에 관한 행위의 직접 상대방이 되었다고 보기도 어렵다. 원심이, 피고인이 공소외인으로부터 이 사건 토지에 대한 중개의뢰를 받았다고 인정한 것은 환송판결의 환송취지에 반하는 것으로서 잘못이라 할 것이나, 피고인이 공소외인과 직접거래를 한 것으로 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 부동산중개업법상 금지대상인 직접거래의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)	[1] 부동산중개업법 제15조 제5호 / [2] 부동산중개업법 제15조 제5호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이강진 【원심판결】 서울동부지법 2005. 6. 23. 선고 2005노204 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 피고인이 공소외 1, 2, 3, 4에 대한 판시의 각 사기죄, 공소외 주식회사 5소유 택시에 대한 판시의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(야간·공동손괴) 및 공소외 6, 7에 대한 판시의 공무집행방해죄를 저지른 사실을 인정할 수 있다는 이유로 위 각 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 불고불리의 원칙, 정당행위, 사기죄의 기망, 헌법상의 평등권 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 형사소송법 제92조 제3항에 의하면 같은 법 제22조에 의한 기피신청으로 인하여 공판절차가 정지된 기간은 구속기간에 산입하지 아니한다고 규정되어 있는바, 그 취지는 본안의 심리기간을 확보하기 위한 것뿐이므로 기피신청으로 인하여 공판절차가 정지된 상태의 구금기간도 판결선고 전의 구금일수에는 산입되어야 하는 것이고, 따라서 제1심판결이 위 구금기간을 미결구금일수에 산입하지 아니한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 판결선고 전의 구금일수는 법률상 당연히 통산할 경우가 아닌 이상 그 전부를 산입할 것인가 또는 그 일부만을 산입할 것인가의 여부는 판결법원의 자유재량에 속하는 것이므로( 대법원 1969. 4. 22. 선고 69도269 판결, 1983. 11. 22. 선고 82도2528 판결, 1986. 10. 28. 선고 86도1669 판결, 1990. 6. 12. 선고 90도672 판결, 1993. 11. 26. 선고 93도2505 판결참조), 제1심판결이 그 판결선고 전의 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입하고 기피신청일 다음날부터 기피사건 재항고 기각결정 전날까지의 구금기간(137일)을 본형에 산입하지 아니하였다고 하더라도 이를 위법이라고 할 것은 아니므로, 같은 취지의 원심판결은 수긍할 수 있고, 거기에 형법 제57조의 해석이나 헌법상의 평등권 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)	형사소송법 제22조 , 제92조 제3항 , 형법 제57조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 박우동 【원심판결】 서울지법 2003. 2. 4. 선고 2002노6572 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분 및 무죄부분 중 뇌물수수, 허위공문서작성, 허위작성공문서행사 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은, 거시한 증거에 의하면, 피고인이 1996. 2.경 수입한 이 사건 연구용 균주(菌株,부루세라 아보투스 RB51)는 전염성질병을 발생시키거나 퍼지게 할 수 있는 병원체로 의심될 만한 물질에 해당하고, 이러한 물질은 구 가축전염병예방법(1996. 8. 8. 법률 제5153호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제21조 제1항 제2호의 '동물의 전염성질병의 병원체'에 해당한다고 판단하였다. 그러나 위 조항에서 정한 '동물의 전염성질병의 병원체'라 함은, '동물에게 전염성이 있는 질병을 야기하는 성질을 가진 병원체'를 말하는 것이고, 이러한 성질을 가진 것으로 의심될 만한 사정이 있다는 이유만으로 위 병원체에 해당한다고 볼 수는 없다. 형벌 법규는 문언에 따라 엄격하게 해석 적용하여야 하며 피고인에게 불리한 방향으로 확장 혹은 유추 해석하여서는 아니 되고, 구 가축전염병예방법은 전염성질병이 발생하거나 퍼지는 것을 막는 것을 목적( 제1조)으로 하고 있으므로 전염성이 없는 질병은 처음부터 적용 대상으로 삼고 있지 않으며, 위 법은 감염 혹은 오염을 의심할 만한 사정이 있다는 사정만으로도 바로 규제나 처분의 필요성이 있는 경우에는 '전염성질병에 걸렸거나 걸렸다고 믿을만한 상당한 이유가 있는'( 위 법 제4조 제1항전단, 제2항, 제9조, 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제16조 제1항, 제17조 제1항, 제18조의2), '전염성질병으로 죽었거나 죽었다고 믿을만한 상당한 이유가 있는'( 위 법 제4조 제1항후단), '가축전염병의 병원체에 의하여 오염되었거나 오염되었다고 믿을만한 상당한 이유가 있는'( 위 법 제14조 제1항, 제17조 제1항), '가축전염성질병의 병원체를 퍼뜨릴 우려가 있는'( 위 법 제20조의2) 등과 같이 명시적인 규정을 두고 있고, '의심할 만한 사정'이라는 요건은 추상적이고 불확정적인 개념이어서 명문의 규정 없이 함부로 도입할 경우 구성요건의 적용 범위를 부당하게 확장시킬 위험성이 농후하기 때문이다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 1996. 2.경 수입한 이 사건 연구용 균주는 전염성질병인 소 부루세라병의 병원체인 부루세라 아보투스 2308균을 약독화(弱毒化)시켜 만든 변이체(變異體)인데, 새끼를 밴 소에 접종할 경우 소 부루세라병의 주요 증상인 유·조산 증상이 나타난다는 점에서 아직 질병을 일으키는 성질이 완전하게 소멸되었다고 보기는 어렵지만, 이 사건 연구용 균주를 접종한 동물에게 전염성질병인 소 부루세라병이 발병한다거나 새끼를 밴 소에 접종할 때 나타나는 유·조산 증상이 다른 동물에게 전염되는 성질이 있다고 볼 증거가 부족하므로, 이 사건 연구용 균주는 '동물에게 전염성이 있는 질병을 야기하는 성질'이 있음이 입증되었다고 할 수 없어 구 가축전염병예방법이 정한 '동물의 전염성질병의 병원체'에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 달리 판단한 원심은, 구 가축전염병예방법이 정한 '동물의 전염성질병의 병원체'의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 가축전염병예방법 위반 부분에 관하여 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 1996. 12.경 수입한 이 사건 시판용 백신은 미국에서 소 부루세라병 백신으로 공인받은 것으로 이 사건 연구용 균주와 같은 형질인 부루세라 아보투스 RB51 균주를 배양시켜 일정한 균수(菌數)로 제조한 것인바, 이 사건 연구용 균주와 마찬가지로 새끼를 밴 소에 접종할 경우 유·조산 증상이 나타난다는 점에서 아직 질병을 일으키는 성질이 완전하게 소멸되었다고 보기는 어렵지만, 이 사건 시판용 백신을 접종한 동물에게 전염성질병인 소 부루세라병이 발병한다거나 새끼를 밴 소에 접종할 때 나타나는 유·조산 증상이 다른 동물에게 전염되는 성질이 있다고 볼 증거는 부족하다. 원심의 이유 설시는 적절하지 않으나, 이 사건 시판용 백신이 구 가축전염병예방법이 정한 '동물의 전염성질병의 병원체'에 해당하지 않는다고 본 결론은 정당하므로, 원심의 이 부분 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위배의 위법은 없다. 나. 약사법위반 부분에 관하여 구 약사법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것. 이하 '법'이라고 한다) 제34조 제1항은 의약품 등을 수입하기 위해서는 품목마다 허가를 받거나 신고하여야 한다고 하고, 구 동물용의약품 등 취급규칙(1997. 5. 6. 농림부령 제1255호로 전문 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다) 제7조 제1항은 법 제34조 제1항의 규정에 의하여 판매를 목적으로 하는 동물용의약품 또는 동물용의약부외품의 수입품목허가를 받거나 동물용의료용구 또는 동물용위생용품의 수입품목 신고를 하고자 하는 때의 절차에 관하여 규정하는 외에, 제8조 제1항에서 자가치료·임상시험·제조시험·연구시험 및 견본 등의 용도에 사용하는 비매품의 동물용의약품 등과 판매를 목적으로 하는 보상용 동물용의약품 등을 무환(無換)으로 수입하고자 하는 자는 농림수산부장관의 승인을 얻어야 한다고 정하고 있다. 구 동물용의약품 등 취급규칙 제8조 제1항은 규칙 제7조 제1항과는 달리 제34조 제1항의 수입품목 허가·신고 조항에 따른 것임을 명시하지 않고 있는 점, 규칙 제8조 제1항의 '승인'은 법 제34조 제1항의 '허가'나 '신고'가 아닌 별개의 용어를 사용한 점, 규칙 제8조 제1항의 '승인'은 강학상 허가의 일종에 해당하여 '신고'보다 그 규제의 정도가 강한 형식인데도 규칙 제7조 제1항은 수입품목 허가와 함께 상대적으로 규제의 필요성이 높은 판매를 목적으로 하는 동물용의료용구 또는 동물용위생용품의 수입품목 신고에 관하여 먼저 규정한 다음 제8조 제1항에서 상대적으로 규제의 필요성이 낮은 자가치료·연구시험·견본 등의 용도에 사용하는 비매품의 동물용의약품 등(이에는 동물용의료용구와 동물용위생용품도 포함된다)과 판매를 목적으로 하는 보상용 동물용의약품 등의 무환수입 승인에 관하여 규정하고 있는바, 수입품목 허가·신고와 무환수입 승인이 모두 제34조 제1항에 근거한 동질의 절차로 보는 경우, 이러한 조문의 배열 형식은 극히 이례적이고 규제 대상물과 규제 형식이 불합리하게 편성되었다는 지적을 면할 수 없는 점 등에 비추어, 규칙 제8조 제1항의 무환수입 승인은 법 제34조 제1항에서 정한 수입품목 허가나 신고와는 구별되는 별개의 절차에 해당된다고 보아야 할 것인바, 결국 법 제34조 제1항위반행위를 처벌하는 규정인 법 제74조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없는 것으로 볼 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 원심의 이 부분 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다. 다. 뇌물수수죄 부분에 관하여 (1) 공소사실의 요지 피고인은 국립대학인 전북대학교 교수인바, 1994. 12.경 농림부로부터 소 부루세라병에 의한 양축 농가의 경제적 손실의 최소화를 위한 대책 연구라는 연구 과제를 용역 받아 공소외 1이 대표로 있는 (주) 공소외 2 연구소부설 (주) 공소외 3연구소등 협동연구기관과 공동으로 연구를 행하던 중, 1995. 10. 31.경 위 공소외 1에게 연구비 지원을 해 달라는 취지로 금품을 요구한 후, 장차 피고인이 연구·개발할 부루세라 백신 기술을 (주) 공소외 2 연구소에 우선적으로 전수하여 달라는 청탁의 뜻으로 그로부터 그 날 266만 원을, 1996. 4. 16.경 250만 원을, 그 해 11. 1.경 250만 원을 피고인의 국민은행 예금계좌로 송금받음으로써, 피고인의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. (2) 원심의 판단 원심은, 국립대학인 전북대학교 총장 명의로 체결된 소 부루세라병 대책 연구에 관한 이 사건 각 약정은 피고인이 국가와는 별개의 지위에서 형식상 전북대학교 총장 명의로 체결한 것이어서, 약정에 따른 피고인의 연구 활동을 국립대학 교수인 교육공무원의 직무 또는 그와 밀접한 관계가 있거나 그와 관련된 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 연구 활동 성과물의 이전 및 사용 역시 약정에 따른 사적인 권한에 기인한 것일 뿐 공무원으로서의 피고인의 직무와는 무관한 것이라는 이유로, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (3) 대법원의 판단 그러나 원심의 이 부분 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 이 사건 기록에 의하면, 소의 부루세라병에 의한 양축 농가의 경제적 손실의 최소화를 위한 대책 연구에 관한 이 사건 각 약정의 근거 법률은 정부로 하여금 농수산자원의 효율적인 개발·이용 등을 위하여 대학 또는 전문가 등에게 특정과제를 연구토록 하고 필요한 출연금(出捐金)을 지급케 한 구 농어촌발전 특별조치법(1999. 2. 5. 법률 제5758호로 개정 전) 제10조의2인데, 1994. 12. 29. 기본 약정이자 1차년도 약정으로 체결된 '현장애로기술개발연구용역계약서'에는 약정 당사자인 (을)을 전북대학교 총장으로 표시하고, (을)에게 사업 착수·중간·최종보고서 제출 및 관련 기관, 대학, 산업계 등에 배포 책임(제6조), 지체상금 지급 책임(제8조), 연구용역 완성 통지 및 보완 책임(제9조)이 있고, (을)이 대가지급 청구권(제10조)을 가지며, (을)이 계약 내용·금액 변경에 관한 협상 주체(제7조)라고 명시되어 있고, 피고인은 위 용역계약에 따른 권리·의무의 귀속 주체로 위 용역계약서에 표시되거나 서명 날인한 사실이 없다. 1995. 12. 23.(2차년도 약정)과 1996. 11. 30.(3차년도 약정) 각 체결된 약정은 구 농어촌발전 특별조치법 시행규칙(1999. 4. 10. 농림부령 제1321호로 개정 전. 아래에서도 같다)과 구 농림기술개발사업실시요령(농림수산부 훈령 제827호, 제854호. 아래에서도 같다)을 근거 규정으로 하여 체결되었는데, 위 시행규칙은 농림수산특정연구사업을 실시하게 하고자 하는 경우에는 당해 연구를 주관하여 수행하는 기관(주관연구기관)의 장과 당해 연구개발사업에 관한 협약을 체결하여야 한다( 제13조 제1항)고 하고, 주관연구기관의 장은 지급받은 출연금을 별도의 계정을 설치 관리하면서 연구원의 인건비 및 교육훈련 경비, 연구시설 구입·설치·임차 및 운영에 필요한 경비, 재료구입비, 기술도입비 및 기술정보활동비 등으로 사용하고, 실적을 보고하도록 정하고 있다( 제13조의2 제2, 3, 4항). 또, 위 실시요령은 농림기술개발사업 실시주체는 대학, 기업체 등으로 구성된 협동연구팀을 원칙으로 하고( 제3조), 제12조에서 연구 과제를 확정할 때에는 당해 연구개발사업을 주관하여 수행하는 연구기관(주관연구기관)과 당해 연구개발사업을 총괄하여 수행하는 연구책임자(총괄연구책임자)를 지정하되, 총괄연구책임자는 주관연구기관에 소속된 연구원이어야 하고( 제1항), 주관연구기관은 당해 분야의 연구인력, 시설 등 연구개발 수행능력이 있고 농림부장관이 별도로 정한 기준에 의한 기관이어야 하며, 주관연구기관의 장은 연구개발수행에 대한 종합적인 책임, 연구개발인력·시설 및 행정의 우선적 지원, 연구개발비의 관리·사용 및 관리자 지정·사용실적 보고, 연구개발성과의 활용 및 활용 결과 보고, 협동연구기관·협동연구책임자의 지정 및 변경 요청, 기술료의 징수 및 결과 보고, 기술료의 사용 및 관리 등에 관한 권한과 책임을 가지고( 제2항), 총괄연구책임자는 당해 분야에 대한 연구경험과 연구능력을 갖춘 자로서 연구개발계획서의 작성, 연구개발 내용 및 수행방법 결정, 참여연구원의 선정, 연구개발비의 사용·관리·연구관리비의 배분 결정, 세부 연구개발과제의 조정·감독, 연구개발 결과의 보고 등에 관한 권한과 책임을 가진다( 제3항)고 선언한 후 개별 조항에서 그 구체적인 사항에 관하여 상세히 정하고 있으며, 주관연구기관의 장은 총괄연구책임자가 연구기간 중 정년퇴임, 임기만료, 장기해외연수 등으로 인하여 연구수행에 지장을 초래하지 않도록 총괄연구책임자 선정 시 이를 고려하도록 하고 있다( 제5항). 또, 협약을 체결함에 있어 협약당사자인 주관연구기관이 기업부설연구소로서 대표권이 없는 경우에 연구개발사업은 주관연구기관의 책임하에 수행하되 협약체결은 당해 기업의 대표와 체결하며 당해 기업의 대표는 당해 연구개발사업에 대한 권리와 의무를 갖는다( 제23조 제1항)고 하고, 사업의 성과로서 취득하는 연구기자재·연구시설은 물론 산업재산권·연구보고서의 판권·시작품 등에 대한 정부출연금 지분에 상당하는 부분은 주관연구기관의 소유로 정하고 있다( 제39조). 1995. 12. 23.과 1996. 11. 30. 각 체결된 약정서에 의하면, 농림수산특정연구과제의 수행에 관하여 (갑), (을)이 협약을 체결한다고 기재하면서 협약당사자란에는 (을)로 표시된 전북대학교 총장이 기명·날인하였고, 피고인은 별도로 마련된 총괄연구책임자란에 (병)으로 서명·날인하였는데, 위 각 약정서는 제2조에서 (을)과 (병)은 구 농림수산기술개발사업실시요령 제12조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 권한과 책임을 갖고 연구과제 계획서에 따라 성실히 수행하도록 하여야 한다고 선언한 다음, 근거 규정인 구 농어촌발전 특별조치법 시행규칙과 구 농림기술개발사업실시요령의 내용에 따라 (을), (병)의 권한과 책임을 규정한 다음, 제18조 제1항에는 준수사항으로 (을)은 (갑)이 요구하는 바에 따라 (병)의 연구개발 내용을 보완 또는 시정토록 하여야 한다는 규정을 추가하고 있다. 한편, 위 각 약정을 근거로 협동연구기관인 (주) 공소외 3연구소와 체결한 참여계약서는 물론 실시기업인 (주) 공소외 4연구소와 체결한 기술실시계약서에서도, 모두 계약당사자를 (갑) 전북대학교 총장과 (을) 공소외 3연구소장 혹은 (주) 공소외 4연구소로 하여 (갑), (을)의 권한과 책임에 대하여 규정하였고, 피고인은 총괄책임연구자 자격으로 서명·날인하였다. 위 인정 사실에 의하면, 전북대학교 총장이 그 명의로 체결한 이 사건 1, 2, 3차 각 약정에서 전북대학교 총장에 속하는 것으로 정한 여러 권한과 책임은 이 사건 연구사업의 주관연구기관인 전북대학교의 장인 전북대학교 총장에게 실질적으로 귀속되는 것임이 분명하다. 이 사건 각 약정의 근거 규정의 취지나 이 사건 각 약정의 내용을 살펴보면, 실제 연구 활동을 수행하는 총괄연구책임자에 대한 관리·감독권을 가지는 주관연구기관의 장에게 연구사업에 대한 최종적인 권한과 책임을 부여함으로써 연구비 지출·성과물의 합리적인 이용 등을 포함한 연구사업 전반의 적정한 수행을 담보하려는 것임을 분명히 알 수 있는바, 이 사건 각 약정에 의하여 전북대학교 총장에게 귀속되도록 정해진 여러 권한과 책임이 형식적인 것에 불과하다고 볼 아무런 근거가 없다. 그리고 전북대학교 총장은 이 사건 연구사업의 주관연구기관인 전북대학교를 대표하여 이 사건 각 약정을 체결한 것인바, 전북대학교 총장이 행한 이 사건 각 약정의 체결, 이행 및 성과물의 이용에 관한 업무는 모두 이 사건 연구사업의 주관연구기관인 전북대학교의 업무에 속하는 것이고, 국립대학인 전북대학교 소속 교수로서 교육공무원 신분인 피고인이 전북대학교의 이 사건 연구사업의 수행을 위하여 행하는 연구 활동 역시 전북대학교의 업무 수행 일환으로 보아야 할 것이니, 이는 교육공무원으로서의 피고인의 직무 집행 행위에 해당하는 것이고, 피고인이 참여하여 이루어진 이 사건 연구사업의 수행 결과물의 사용에 관한 사항은 피고인의 직무인 이 사건 연구 활동과 밀접한 관련이 있는 사항임이 분명하다. 원심이, 관련 규정과 이 사건 각 약정의 명시적인 규정에도 불구하고 이 사건 각 약정의 실질적인 당사자는 피고인이고 주관연구기관인 전북대학교나 그 대표자인 전북대학교 총장은 단순히 형식적으로 명의만을 제공한 것이라고 볼 만한 뚜렷한 근거를 제시하지 않은 채, 이 사건 각 약정의 체결과 이행 및 그 성과물의 이용에 관한 사항이 모두 전북대학교와는 무관한 피고인의 사적인 약정에 근거한 사항으로 교육공무원으로서의 피고인의 직무 또는 그와 밀접한 관계가 있거나 그와 관련된 행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인이 공소외 1로부터 수수한 금원이 이 사건 연구 활동과 관련된 것인지에 대하여 나아가 살펴보지 않고 이 사건 뇌물수수 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은, 뇌물수수죄의 구성요건인 공무원의 직무의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 라. 허위공문서작성죄, 허위작성공문서행사죄 부분에 관하여 (1) 공소사실의 요지 피고인은 국립대학인 전북대학교 교수로서 1994. 12.경 농림부로부터 소 부루세라병에 의한 양축 농가의 경제적 손실의 최소화를 위한 대책 연구라는 연구 과제를 용역 받아 연구를 수행하던 중, 1997. 10. 30.경 '소의 Brucellosis 예방접종 시험 결과 보고서', 1998. 2. 11.경 '우리나라 소에 있어서의 Brucellosis에 의한 양축 농가의 경제적 손실의 최소화를 위한 대책 연구', 1998. 5.경 '한우에 대한 부루세라병 예방접종 시험 결과 보고서'에 각 허위 내용을 기재하는 방법으로 전북대학교 총장 명의의 공문서를 허위로 작성하고, 이를 제출하여 각 행사하였다. (2) 판 단 원심은, 앞서 본 바와 같이 이 사건 연구 활동은 피고인이 체결한 사적(私的) 계약의 이행을 위해 수행된 것이므로 그 과정에서 작성된 이 사건 각 보고서는 공문서에 해당하지 않는다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 피고인의 이 사건 연구 활동이, 국립대학인 전북대학교 소속 교수로서 교육공무원 신분인 피고인이 전북대학교의 이 사건 연구사업 수행을 위하여 행한 피고인의 직무 집행 행위에 해당하는 이상, 그 직무 집행중 권한 범위 내에서 작성한 공소사실 기재 각 연구보고서는 모두 공문서에 해당하는 것이다. 원심이, 주관연구기관인 전북대학교나 그 대표자인 전북대학교 총장이 단순히 형식적으로 명의만을 제공한 것이라고 볼 만한 뚜렷한 근거를 제시하지 않은 채, 피고인의 이 사건 연구 활동이 피고인의 직무에 속하지 않는다는 이유로 공소사실 기재 각 연구보고서가 모두 공문서에 해당하지 않는다고 보아, 그 기재 내용이 허위인지 아닌지에 대하여 나아가 살펴보지 않고 이 사건 허위공문서작성, 허위작성공문서행사 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 것은, 공문서의 개념에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(단, 피고인이 작성한 공소사실 기재 각 연구보고서의 작성명의자는 전북대학교 총장이 아닌 피고인 자신임이 명백하므로, 공소장 변경 절차를 통하여 그 작성명의자를 바로 잡아 심판하여야 할 것임을 밝혀 둔다). 3. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분 및 무죄부분 중 뇌물수수, 허위공문서작성, 허위작성공문서행사 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송하며, 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담	[1] 구 가축전염병예방법(1996. 8. 8. 법률 제5153호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제2호 ( 현행 제32조 제1항 제2호참조) / [2] 구 동물용의약품 등 취급규칙(1997. 5. 6. 농림부령 제1255호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 ( 현행 제16조 제1항참조) 제8조 제1항 ( 현행 제17조 제1항참조) 구 약사법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 , 제74조 제1항 제1호 / [3] 형법 제129조 , 제227조 , 제229조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 전미화 【변 호 인】 변호사 김채규 【원심판결】 울산지법 2005. 4. 6. 선고 2004고단2557 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해의 주장 피고인은, 이 사건 피해자들은 실질적인 집주인인 피고인을 보고 이 사건 빌라에 대한 각 전세계약을 체결한 것이 아니라, 이 사건 빌라건물과 등기부등본 등 서류를 확인하고 전세계약을 체결하였고, 피고인이 피해자들과 이 사건 전세계약을 체결하면서, 전세보증금을 편취할 범의를 가지고 있었다거나 피해자들을 기망한 사실이 없음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실 그대로 각 사기의 범행을 저지른 것으로 잘못 인정한 위법이 있다. 나. 양형부당 주장 가사, 유죄가 인정된다고 하더라도, 피고인은 이 사건으로 사회적으로 물의를 일으킨 점을 반성하고 있고, 이전 사기죄로 처벌받고 출소한 후 아버지의 병간호를 하면서 성실히 살아온 점 등을 고려할 때, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 8월)은 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다. 2. 공소사실 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은, 2002. 10.경까지 화중뱅크라는 상호로 카드깡 대부업을 경영하던 자인바, 자금 없이 빌라를 인수한 후 이를 담보로 대출을 받아 자금을 융통하는 데 이용할 목적으로 2002. 8. 13.경 공소외 1이 건축한 울산 북구 연암동 298-4 소재 연암빌라를 기존 전세보증금 채무 2억 7,000만 원을 승계하고 잔액 2,000만 원만 지급하여 공소외 2 명의로 매수하였으나 전세금과 매매금액의 차이가 거의 없어 피고인이 원하는 다액의 대출이 불가능하였고, 이미 위 공소외 2에 대한 차용금 9,000만 원과 피고인이 사용하고 대위변제하고 있는 위 공소외 2 명의의 신용카드 대금 약 5,800만 원을 제대로 변제하지 못할 정도로 자금 사정이 좋지 않은 상황에서 위 잔액도 위 공소외 2의 신용카드로 대출받은 자금을 추가로 이용한 다음 2002. 10.경 운영하던 화중뱅크라는 카드깡 사무실도 적자누적으로 폐업하여 결국 공소외 2에 대한 채무 및 신용카드 대금을 더 이상 변제할 자력이 없었으므로, 사실은 가까운 장래에 위 공소외 2 명의로 된 연암빌라에 대하여 신용카드 회사가 가압류하여 경매를 진행할 것을 충분히 예상되고 타인에게 위 빌라를 전세주어도 그 전세보증금을 반환할 의사와 능력이 없음에도 불구하고, 1. 2002. 10. 14.경 위 연암빌라 202호에서 피해자 공소외 3에게 ‘전세보증금을 계약기간 종료 후 문제없이 반환해 주겠다.’고 거짓말하여, 이에 속은 동인으로부터 즉석에서 계약금 500만 원을, 같은 해 11. 23.경 같은 장소에서 잔금 4,500만 원, 합계 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하고, 2. 2003. 1. 18.경 위 연암빌라 302호에서 피해자 공소외 4에게 ‘전세보증금을 계약기간 종료 후 문제없이 반환해 주겠다. 계약기간 내에 대출 및 설정이 있을 시에는 언제든지 계약을 파기할 수 있고 그 경우 즉시 전세금을 돌려주겠다.’고 거짓말하여, 이에 속은 동녀로부터 즉석에서 계약금 500만 원을, 같은 달 27.경 같은 장소에서 중도금 3,000만 원을, 같은 달 30.경 같은 장소에서 잔금 1,500만 원, 합계 5,000만 원을 각 교부받아 이를 편취한 것이다. 나. 원심의 판단 이에 대하여 원심은, ‘피고인의 법정진술, 피고인에 대한 검찰피의자신문조서( 공소외 5 진술 부분 포함), 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 경찰피의자신문조서, 공소외 6, 공소외 5에 대한 각 경찰진술조서, 각 부동산등기부등본, 부동산임대차계약서, 인증서’를 거시증거로 하여 이를 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 인정되는 사실 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에다 피고인의 당심 법정에서의 진술과 증인 공소외 4의 당심 법정에서의 진술을 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. (1) 공소외 1은 1998년경부터 건축업을 하고 있었는데, 2001. 9.경부터 자신의 소유이던 울산 (상세 주소 생략) 대 191.7㎡ 지상에 연암빌라(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다)를 시공하여 같은 해 12.경 완공하였다. (2) 공소외 1은 2002. 3. 18. 이 사건 빌라에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 위 빌라는 3층 다가구 단독주택(각 층 108㎡)으로 1층 2가구(101호, 102호), 2층 2가구(201호, 202호), 3층 2가구(301호, 302호) 등 총 6가구로 구성되어 있었다. (3) 공소외 1은 그 무렵 위 6가구를 세입자들인 공소외 6 등에게 임차하여 주었는데, 그 임차보증금은 101호 금 3,500만 원, 102호 금 4,300만 원, 201호, 202호, 302호 각 금 4,500만 원, 301호 금 5,000만 원 등으로 이 사건 빌라의 세입자들의 임차보증금의 합계는 금 2억 6,300만 원 정도였다. (4) 피고인은 2002. 8. 13.경 공소외 1로부터 매매대금 3억 원에 이 사건 빌라를 매수하면서, 위 6가구에 대한 세입자들의 임차보증금반환채무를 승계하고, 공소외 1에게 잔금으로 금 2,000만 원을 지급한 후, 이 사건 빌라에 관하여 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. (5) 피고인은, ① 2002. 10. 14.경 공소외 3에게 이 사건 빌라 202호를 임차보증금 5,000만 원에 임대하고, 공소외 3으로부터 같은 날 계약금 500만 원을, 같은 해 11. 23.경 잔금 4,500만 원 등 합계 5,000만 원을 교부받았으며, ② 2003. 1. 18.경 공소외 4에게 이 사건 빌라 302호를 임차보증금 5,000만 원에 임대하고, 공소외 4로부터 같은 날 계약금 500만 원을, 같은 달 27.경 중도금 3,000만 원을, 같은 달 30.경 잔금 1,500만 원 등 합계 5,000만 원을 교부받았다. (6) 피고인은 위와 같이 공소외 3, 공소외 4로부터 교부받은 각 5,000만 원 중 각 4,500만 원을 이전의 세입자들에 대한 임차보증금으로 반환하였고, 나머지 금액은 피고인이 운영하던 사무실의 경비로 사용하였다. (7) 피고인이 공소외 3, 공소외 4와 사이에 위 각 빌라에 대한 임대차계약을 체결할 당시 이 사건 빌라의 등기부상의 갑구(소유권에 관한 사항)란에는 가압류 등 아무런 권리를 제한하는 등기가 없었고, 등기부상의 을구(소유권 이외의 권리에 관한 사항)란에는, ① 공소외 3이 위 임대차계약을 체결할 당시인 2002. 10. 14.경에는 이 사건 빌라 2층 201호에 관한 전세권자 공소외 7 명의의 2002. 3. 25.자 전세권설정등기만 있었으며, ② 공소외 4가 위 임대차계약을 체결할 당시인 2003. 1. 18.경에는 위 공소외 7 명의의 전세권설정등기와 이 사건 빌라 2층 202호에 관한 공소외 3 명의의 2002. 11. 12.자 전세권설정등기만 있었을 뿐 근저당권 등 어떠한 담보권설정등기는 없었다. (8) 그 후 이 사건 빌라의 1층 102호의 세입자이던 공소외 8은 임대차기간이 종료되었음에도 피고인으로부터 임차보증금을 반환받지 못하자, 2004. 4. 3. 임차권등기명령을 받은 후 2004. 5. 21.경 강제경매개시신청을 하였고, 이에 강제경매절차가 진행되어, 공소외 9가 2005. 9. 9. 이 사건 빌라에 관하여 매각가격 64,110,000원으로 매각허가결정을 받았다. (9) 위 강제경매에서, 이 사건 빌라의 건물 및 토지의 감정가액은 301,545,000원(가격시점 2004. 5. 28.)으로 평가되었고, 한편 공소외 3은 앞서 본 바와 같이 이 사건 빌라 202호에 관하여 자신 명의의 2002. 11. 12.자 전세권설정등기를 경료하였으며, 공소외 4는 2003. 1. 30.경 이 사건 빌라에 입주한 후, 전입신고 및 확정일자를 받아 두었다. 나. 판 단 (1) 피고인은 검찰 및 원심 제3회 공판기일에서 이 사건 공소사실에 대하여 자백하는 취지의 진술을 하였으나, 이는 피고인의 경찰 및 검찰에서의 진술, 원심법정에서의 피고인에 대한 변호인의 신문에서의 진술, 항소이유 및 당심에서의 법정진술 등 전체적인 취지에 비추어 보면, 피고인이 공소외 3, 공소외 4와 이 사건 공소사실 기재와 같은 임대차계약을 체결하고, 전세보증금 내지 임대차보증금(이하 ‘임차보증금’이라 한다)을 지급받았다는 것에 관한 자백의 진술로 보일 뿐, 피고인이 처음부터 공소사실 기재 피해자들에 대한 위 각 임차보증금을 편취할 범의를 가지고, 피해자들부터 위 각 임차보증금을 반환할 의사와 능력이 없이, 피해자들을 기망하였다는 것에 대한 자백으로 볼 수는 없다고 판단된다. (2) 판단컨대, 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득할 때 성립하는 것인데, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하며, 또한 어떤 행위가 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 결정하여야 한다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3054 판결, 1998. 12. 8. 선고 98도 3263 판결 등 참조). 주택의 전세계약 내지 임대차계약에 있어서, 임대인은 임차인에게 임차목적물인 주택을 점유하여 사용·수익하게 하고, 임차인은 임차보증금을 지급하거나, 차임 등을 지급하는 것을 본질로 하고, 이러한 임대차계약이 종료된 경우에는 임대인의 임차보증금반환의무와 임차인의 임차목적물반환의무는 동시이행의 관계에 있으며, 특히 주거용건물의 주택임대차에 관하여는 인도받은 임차주택의 점유, 주민등록법상의 전입신고, 확정일자 등을 기초로 주택임대차보호법상 대항력, 우선변제권 등을 보장하고 있어, 특별히 임차목적물에 설정된 근저당권 등으로 인하여 임차인이 그러한 사정을 알았더라면 임대차계약을 체결하지 않았을 정도의 내용으로 부동산의 거래상 신의칙상 요구되는 사항을 적극적으로 속이거나 이를 고지하지 않는 경우 등을 제외하고는, 일반적으로 임대인이 임대차계약을 체결함에 있어 자신의 재산상태 등을 고지하지 않았다는 사정만을 가지고 사기죄에서 말하는 기망이라고 단정할 수 없다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 이 사건 빌라를 매수하면서 위 빌라의 전세입자들에 대한 임대차가 종료하는 경우에 있어서 임대차보증금을 새로운 임차인에게서 받는 임차보증금으로 지급하려고 하였다고 진술하고 있지만 이러한 점만으로 현실적인 주택임대차의 거래실정에 비추어 피고인이 처음부터 임차인 공소외 3, 공소외 4의 임차보증금을 편취할 의사로 위 각 임대차계약을 체결하였다고 볼 수는 없고, 또한 앞서 인정한 사실들에다 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 공소외 3, 공소외 4와 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 이 사건 빌라에 관하여 근저당권 등의 담보권이 설정되어 있거나, 가압류가 설정되어 있지 않았고, 또한 공소외 2의 채권자 등으로부터 채무독촉을 받고 이 사건 부동산을 가압류하는 등으로 강제집행절차를 진행하겠다는 취지의 채무독촉을 받은 적은 없었던 점, 피고인은 공소외 3에게는 임대차계약 후에 임차목적물인 이 사건 빌라 202호의 인도와 앞서 본 바와 같이 그 명의의 전세권설정등기를 경료하여 주었고, 공소외 4의 경우에는 임대차계약을 체결한 잔금을 지급받을 무렵 임차목적물인 이 사건 빌라 302호를 인도하여 주었으며, 공소외 4는 스스로 주민등록전입신고를 함으로써 위 빌라의 점유에 대한 주택임대차보호법상 대항력을 취득한 것으로 보이는 점, 공소외 3, 공소외 4는 이 사건 빌라의 각 임대차계약을 체결하면서 당시 피고인의 재력을 조사하여 그 재력을 믿고 위 각 임대차계약을 체결한 것으로는 보이지 않고, 이 사건 빌라의 등기부등본을 보고 설정된 권리 등을 확인한 후 자신들이 스스로 빌라에 임차하더라도 이 사건 빌라의 가치 자체만으로 충분히 임차보증금을 반환받을 것이라고 판단하고 이 사건 각 임대차계약을 체결한 것으로 보이는 점, 공소외 3, 공소외 4가 체결한 임대차계약에서 정한 임차보증금의 액수도 이 사건 빌라의 시세에 비하여 현저히 높은 금액이라고 보기 어려운 점, 피고인은 공소외 3, 공소외 4에게 임대차계약에서 정한 대로 빌라를 인도해 주면서 특별히 임차목적물인 빌라 자체에 하자가 있음에도 이를 묵비하는 등 그 빌라 자체와 관련하여 임대인의 의무를 이행하지 않은 것도 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 3, 공소외 4와 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어 이 사건 부동산에 관한 권리관계나 임대차계약을 체결하더라도 바로 이 사건 부동산에 관하여 강제집행절차가 진행될 위험성이 있었음에도 이를 고지하지 않았다고 볼 수는 없고, 또한 피고인이 처음부터 공소외 3, 공소외 4의 임차보증금을 편취할 범의를 가지고, 임대차계약이 종료할 경우에 임차보증금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 이를 기망하여 이 사건 빌라의 각 임대차계약을 체결하였다고 볼 수는 없으며, 나아가 이 사건에 있어서 피고인이 특히 선순위 근저당권의 실행이나 이 사건 빌라에 체납된 세금 등으로 인하여 이 사건 빌라의 임차인들의 권리를 침해할 만한 사정을 숨겼다고 볼 증거도 없고, 그러한 경우도 아니어서, 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 3, 공소외 4에게 ‘전세보증금을 계약기간 종료 후 문제없이 반환하겠다.’고 말한 사정만으로 이를 두고 사기죄에서 말하는 기망행위를 한 것으로 볼 수 없으며, 또한 피고인이 공소외 4와의 임대차계약에서 ‘계약기간 내에 대출 및 설정이 있을 시 언제든지 계약을 파기할 수 있고, 그 경우 전세금을 즉시 돌려주겠다.’고 약정한 것도 임대차계약의 특약으로 임차인이 공소외 4가 위 특약에 따라 권리를 행사하면 되는 것이지, 위 특약만으로 피고인이 임대차계약 당시 처음부터 공소외 4의 임차보증금을 편취할 의사로 변제자력 등을 기망하였다고 단정할 자료로 보기에도 부족하다고 판단된다. 다. 소결론 따라서 이 사건 공소사실은 피고인에게 이 사건 임차보증금을 편취할 범의가 있다거나 임차보증금을 편취하기 위하여 기망행위를 하였다고 인정할 충분한 증거가 없어, 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 이에 대하여 무죄를 선고해야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정한 잘못을 범하였다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 피고인의 항소이유 주장은 이유 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 법원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞에서 본 바와 같은바, 이 사건 공소사실은 위에서 설시한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고 에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 고규정(재판장) 백진규 양상윤	형법 제347조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 21. 선고 98노8499 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. (가) 특허발명의 특허청구범위에 그 효과 달성에 필요한 필수적 구성요소가 모두 기재되었다고 볼 수 없는 발명은 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제4항에 위반하여 등록된 것으로서 그 특허를 무효로 하는 심결이 확정되기 전이라도 그 권리범위를 인정할 수 없고, 이처럼 권리범위가 인정되지 아니하는 특허발명과 동일 또는 균등한 관계에 있는 발명을 실시하는 행위는 특허권침해죄를 구성하지 아니하는 법리에 의하면, 피고인이 공소사실 기재의 환편기용 실저장 및 공급장치를 제조, 판매할 당시 이 사건 특허발명의 필수적 구성요소가 모두 기재되어 있다고 할 수 없는 이 사건 특허발명의 특허청구범위(원심 판시의 '정정 전 특허청구범위'임)는 구 특허법 제8조 제4항에 위반된 것이어서 그 권리범위를 인정할 수 없는 것이므로, 피고인이 제조, 판매한 물품이 정정 전 특허청구범위와 동일 또는 균등관계에 있는지 여부에 관계없이 피고인의 행위가 특허권침해죄에 해당하지 아니한다는 취지의 원심 판단은 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정정 전의 특허청구범위의 해석이나 특허권침해죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. (나) 한편, 기록에 의하면, 피고인의 위 제조, 판매행위 이후에 원심 판시와 같은 경위로 이 사건 특허발명의 특허청구범위를 정정하는 심결이 확정된 사실이 인정되고, 피고인이 제조, 판매한 제품이 정정 후의 특허청구범위와 동일 또는 균등한 관계에 있는 물건일 수도 있으며, 이와 같은 정정심결이 확정된 경우 그 정정이 별도의 정정무효심판절차에 의하여 무효로 되지 아니하는 한, 그 특허발명은 처음부터 정정된 특허청구범위에 의하여 특허권 설정등록이 된 것으로 보아야 하지만, 헌법 제13조 제1항, 형법 제1조 제1항의 입법 취지 및 특허발명의 특허청구범위는 특허권자가 독점하여 실시할 수 있는 영역과 제3자가 침해해서는 아니 되는 영역을 객관적으로 획정하여 대외적으로 공시하는 규범적 효력이 있는 점에 비추어 보면, 피고인의 행위가 특허권침해죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 정정 후의 특허청구범위를 침해대상 특허발명으로 삼는 것이 피고인에게 불리한 결과를 가져오는 경우까지도 정정의 소급적 효력이 당연히 미친다고 할 수는 없는 법리이고, 그 결과 원심이 정정 전의 특허청구범위를 침해대상 특허발명으로 삼아 피고인이 그 특허발명의 침해죄를 범하였는지 여부를 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특허발명의 정정의 소급적 효력 및 특허권침해죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심)	[1] 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제4항 ( 현행 제42조 제4항참조) , 제158조 ( 현행 제225조참조) / [2] 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제4항 ( 현행 제42조 제4항참조) , 제158조 ( 현행 제225조참조) , 헌법 제13조 제1항 , 형법 제1조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 22. 선고 2005노 1007 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조 제1항 제3호에서 정한 등록취소 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 취소가 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 보유하는 것이고, 상표등록무효심결이 확정된 때와는 달리 상표등록을 취소한다는 심결이 확정된 때에는 그 상표권은 확정된 때로부터 장래를 향하여서만 소멸하는 것이므로( 상표법 제73조 제7항), 등록상표에 관하여 등록취소의 심결이 확정되었다고 하더라도 그 심결 확정 이전에 이루어진 침해행위에 관한 상표권침해죄의 성립 여부에는 영향을 미치지 못하는 것이다( 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1122 판결 참조). 따라서 이 사건 피고인들의 침해행위가 있은 이후에 이 사건 등록서비스표에 대한 등록취소의 심결이 확정되어 그 등록이 취소되었다고 하더라도 이 사건 상표법위반의 범죄 성립에 영향을 미친다고 할 수는 없고, 이 점을 탓하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상표법 제51조 제2호가 상품의 보통명칭을 보통의 방법으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표의 효력을 제한한 것은 상품의 보통명칭은 특정 종류의 상품의 명칭으로서 일반적으로 사용되는 것이므로 본질적으로 자타상품의 식별력이 없어 특정인에게 이를 독점사용하게 하는 것은 부적당하고 누구라도 자유롭게 사용하게 할 필요가 있으므로, 이러한 표장에 관하여는 특정인이 비록 상표등록을 받았다 하더라도 이를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 것에는 상표권의 효력이 미치지 않도록 함에 그 취지가 있는 것이고( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다6876 판결 참조), 어느 상표가 지정상품의 보통명칭화 내지 관용하는 상표로 되었는가의 여부는 그 나라에 있어서 당해 상품의 거래실정에 따라서 이를 결정하여야 하며, 상표권자의 이익 및 상표에 화체되어 있는 영업상의 신용에 의한 일반수요자의 이익을 희생하면서까지 이를 인정해야 할 만한 예외적인 경우에 해당하는가를 고려하여 신중하게 판단하여야 할 것이다( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92후414 판결 참조). 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 등록서비스표인 "SPOREX, 스포렉스"가 보통명칭화되었다고 볼 수 없고, 따라서 피고인들이 이와 유사한 "태남스포렉스"나 "TAENAM SPORTSLEX" 표장을 사용한 행위가 상표법 제51조 제2호 소정의 경우에 해당한다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표법 제51조 제2호의 해석·적용에 관한 법령위반 등의 위법이 없다. 3. 상표법 제51조 제1호 본문에 의하면, 자기의 상호 또는 그 상호의 저명한 약칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 대하여는 그것이 상표권설정의 등록이 있은 후에 부정경쟁의 목적으로 사용하는 경우가 아닌 한 등록상표권의 효력이 미치지 아니하는바, 여기에서 '상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한다.' 함은 상호를 독특한 글씨체나 색채, 도안화된 문자 등 특수한 태양으로 표시하는 등으로 특별한 식별력을 갖도록 함이 없이 표시하는 것을 의미할 뿐만 아니라, 그 표장을 보고 일반 수요자가 상호임을 인식할 수 있도록 표시하는 것을 전제로 한다 할 것이므로, 법인인 회사가 그 상호를 표시하면서 회사의 종류를 표시하는 부분을 생략한 경우에는 그것이 널리 알려져 있지 않은 이상 일반 수요자가 반드시 상호로 인식한다고 할 수 없어 이를 회사의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것으로 볼 수 없고, 단지 상호의 약칭에 불과하다고 할 것이고, 이러한 약칭의 표시는 위 법규정에 따라 그것이 저명하지 않는 한 특수한 태양으로 표시되어 있지 않다고 하더라도 상표권의 효력이 미친다고 할 것이다( 대법원 2000. 1. 18. 선고 97후2927 판결, 2001. 3. 23. 선고 2000후3708 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심은, 피고인들이 사용한 "태남스포렉스"나 "TAENAM SPORTSLEX"는 상호의 약칭에 불과할 뿐 상호 그 자체를 표시하는 상표에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 그것이 저명한 약칭에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표법 제51조 제1호 본문의 해석·적용에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 원심은, 피고인들의 행위가 자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 경우에 해당한다고 보더라도, 피고인들에게는 부정경쟁의 목적이 있었다고 할 것이어서 상표법 제51조 제1호 단서에 따라 여전히 이 사건 등록서비스표권의 효력이 미친다고 판단하였는바, 이는 가정적·부가적 판단에 불과하므로, 설사 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 잘못이 있다 하더라도 판결 결과에는 아무런 영향이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)	[1] 상표법 제73조 제1항 제3호 , 제7항 , 제93조 / [2] 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제1호 , 제51조 제2호 / [3] 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1호 / [4] 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1호	형사
【피고인】【상고인】 검사 및 피고인들 【변호인】 변호사 박민재 외 2인 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 21. 선고 2004노1631 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 피고인들의 상고에 대한 판단 가. 피고인 1의 상고이유에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 채택 증거에 의하여 위 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 2의 상고에 대하여 피고인 2는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 이유의 기재가 없다. 2. 검사의 상고에 대한 판단 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 "피고인들이 공모하여, 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라고 한다)의 규정에 의하지 아니하고는 후보자가 되려는 자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 후보자가 되려는 자의 이름을 나타내는 문자메시지를 발송할 수 없음에도 불구하고, 2004. 2. 23.경 광주시 송정동 소재 피고인 1 운영의 '광주개혁포럼' 사무실에서, 광주시 유권자 1,121명의 휴대전화에 '새천년민주당 경선후보가 확정됐습니다 많은 지지 부탁드리며 좋은 하루 되십시오 피고인 1'이라는 내용의 문자메시지를 각 발송하였다."는 점에 대하여, 그 발송 대상이 민주당의 당원이라면 피고인들의 행위는 당내경선에서의 당선을 위한 행위에 해당하여 공직선거법 제93조 제1항에 의하여 금지되는 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 행위에 포함되지 않는다고 보아야 한다고 전제한 다음, 위 1,121명에 대한 문자메시지 발송행위는 그 대상이 민주당의 당원이 아닌 일반 유권자라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고 있다. 나. 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다고 할 것이다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 등 참조). 다. 그런데 기록에 의하면, 피고인 1이 후보자로 출마한 새천년민주당의 제17대 국회의원선거 광주시 선거구의 당내경선 방법은, 대의원이나 당원의 투표에 의한 것이 아니라 중앙당으로부터 위임을 받은 여론조사기관이 광주시의 선거구민 중에서 민주당의 당원인 자와 그렇지 않은 자를 50%씩의 비율로 무작위 추출하여 선거인단을 구성한 다음 그들을 대상으로 전화를 통한 여론조사를 실시하여 후보자를 선출하는 것이었음을 알 수 있는바, 이와 같이 특정된 선거인단이 존재하지 않는 후보자 선출 방식의 특성상 피고인들이 민주당의 당원들을 대상으로 하여 당내경선을 위한 선거운동을 할 필요성이 있었다고 하기 어려운 점, 또한 피고인들은 선거인단으로 특정되지도 아니한 민주당의 당원들 및 일반 유권자들을 대상으로 하여 피고인 1에 대한 적극적인 지지를 호소하는 내용이 담긴 문자메시지를 발송한 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 위 문자메시지 발송 행위에는 제17대 국회의원 선거에서 피고인 1의 당선을 도모하려는 목적의지가 수반되어 있음이 명백하여 이는 피고인 1을 당선되게 하기 위한 선거운동에 해당한다고 보아야 할 것이지, 이를 가리켜 '입후보와 선거운동을 위한 준비행위' 또는 '통상적인 정당활동'에 해당한다고는 할 수 없다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고인들에 대한 각 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인들의 각 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인들에 대하여 각 유죄로 인정한 부분과 각 무죄로 인정한 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로 원심판결의 피고인들에 대한 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 그러므로 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심)	[1] 공직선거 및 선거부정 방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 / [2] 공직선거 및 선거부정 방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 6. 22. 선고 2005노 1101 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항의 '사람을 비방할 목적'이란 형법 제309조 제1항의 '사람을 비방할 목적'과 마찬가지로 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 여기에서 '적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이며, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성ㆍ사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결, 2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소인과 피고인의 지위, 적시사실의 내용 및 성격, 표현의 방법, 게재동기와 시기, 게재된 인터넷 사이트의 성격 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 이 사건 인터넷 사이트에 그 판시와 같은 내용을 게재한 행위는 종전의 주민지원기금 횡령혐의에 대한 철저한 진상재조사 및 향후 주민지원기금의 적절한 운용을 촉구하고자 하는 것을 주된 목적으로 공공의 이익을 위하여 한 것으로 봄이 상당하므로, 거기에 비방의 목적이 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 '비방할 목적'에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항 , 형법 제309조 제1항 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 1. 선고 2005노830 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 형법 제216조 전단의 허위유가증권작성죄는 작성권한 있는 자가 자기 명의로 기본적 증권행위를 함에 있어서 유가증권의 효력에 영향을 미칠 기재사항에 관하여 진실에 반하는 내용을 기재하는 경우에 성립하는바, 자기앞수표의 발행인이 수표의뢰인으로부터 수표자금을 입금받지 아니한 채 자기앞수표를 발행하더라도 그 수표의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다. 이와 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 허위유가증권작성 및 허위작성유가증권행사의 점을 무죄로 본 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 허위유가증권작성죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 김영란(주심)	형법 제216조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 화우 담당변호사 변재승 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 7. 6. 선고 2005노932 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 피고인이 경기 (상세 행정구역 생략) 산 37-1, 38, 40, 42 소재 임야(이하 '이 사건 임야'라 한다)의 소유자로서 그 위에 관상수를 재배·판매하는 농장을 운영하여 왔는데, 피고인의 부친인 공소외 1이 1968.경 농장의 효율적인 관리를 위하여 이 사건 임야 내에 작업도로를 개설한 사실, 피해자 1, 2, 3, 4, 5 등은 수십 년간 이 사건 임야에 인접한 같은 리 253, 255, 256, 259, 262 등 밭을 소유하면서 농사를 지어 왔는데, 이들은 이 사건 임야 내에 작업도로가 개설되기 전에는 지적도상의 도로(이하 '기존도로'라 한다)를 이용하였으나, 작업도로가 개설된 후에는 작업도로가 폭이 넓고 접근성이 좋아 이용하기 편리하다는 이유로 기존도로를 이용하지 않고 작업도로를 통하여 경운기, 트랙터 등 농기구를 운반한 사실, 이 사건 임야 부근에서 농사를 짓던 사람들이 기존도로를 사용하지 않게 됨에 따라 기존도로는 점차 인접농지에 흡수되거나 잡목이 우거지게 되는 등의 이유로 그 폭이 좁아지거나 중간에 끊기는 부분이 생기게 됨으로써, 약 15년 전부터 사실상 도로로서의 기능을 상실하여 기존도로를 통한 트랙터나 경운기 등의 운반도 불가능한 상태가 된 사실, 피고인은 이 사건 임야에 불법건축물이 축조되고 관상수가 무단 벌목되거나 훼손되는 등의 피해를 입게 되자, 2002. 3.경 이 사건 임야 주변 등을 철제울타리로 둘러치고 그 입구를 자물쇠로 막았고, 이에 따라 피해자들이 작업도로를 이용하지 못하게 됨으로써 피해자들 중 일부는 농사를 짓지 못하게 된 사실을 인정한 다음, 피해자들이 피고인의 부친이 개설한 작업도로에 대한 사용권한이 있는 것은 아니라고 하더라도, 작업도로를 수십 년간 사실상 경운기, 트랙터 등 농기구의 운반통로로 사용하여 왔고, 피고인도 이를 알면서 이에 관하여 특별히 이의를 제기하지는 아니하여 사실상 그 사용을 허용하였거나 묵인 또는 방치한 것으로 보이는 점, 기존도로가 지적도 상에 표시되어 있기는 하나 오랫동안 사용하지 않음에 따라 사실상 도로로서의 기능을 상실하여 피해자들의 입장에서 작업도로가 농기구를 운반할 수 있는 유일한 통로였던 점, 피고인도 오래 전부터 기존도로가 사실상 도로로서의 기능을 상실하였다는 것을 알았을 것으로 보이고, 적어도 이 사건 철제울타리를 설치할 무렵에는 이를 인지하였을 것으로 보이는 점, 피고인이 철제울타리를 설치한 주된 목적이 이 사건 임야에 대한 불법적인 소유권침해를 배제하려는 것이지 피해자들의 경작업무를 방해하려는 것이 아니었다고 하더라도 농사를 짓는데 있어 농기구의 운반은 필수적인 만큼 피고인으로서는 철제울타리의 설치로 인하여 이 사건 피해자들의 경작업무에 지장을 초래할 수 있다는 것은 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 이 사건 임야 주변에 철제울타리를 설치함으로써 피해자들의 경작업무를 방해하였다고 평가함이 상당하다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하다고 할 것이나, 결과발생의 염려가 없는 경우에는 본 죄가 성립하지 않는다고 할 것인바, 기록에 의하면, 피해자들은 작업도로 개설 이전에는 기존도로를 이용하여 경작을 하였던 사실, 피고인이 이 사건 철제울타리를 설치할 무렵 기존도로를 측량한 결과 그 폭이 약 2m 정도에 이르는 사실, 피해자들은 작업도로를 1년 중 농번기에만 10차례 정도 농기구 운반통로로 사용하였을 뿐 그 이외의 기간에는 사용하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 기존도로의 복구가 손쉽게 이루어지고 피해자들이 이를 이용하여 종전과 같은 경작을 할 수 있다면 경작업무 방해라는 결과가 발생할 염려가 없다고 볼 여지가 있고, 한편 피고인은 이 사건 임야 내에 인접농지의 경작을 위한 불법 건축물이 건축되기도 하고, 인접농지 소유자들이 이 사건 임야 일부를 침범하여 농작물을 경작하면서 관상수가 무단 벌목되거나 훼손되었으며, 인접농지 경작과정에서 발생한 불씨가 이 사건 임야로 날아들어 관상수가 소실되는 등의 피해를 입고 있었기 때문에 이러한 피해를 방지하기 위하여 이 사건 철제울타리를 설치한 것이고, 기존도로를 이용하는 경우 인접농지의 경작이 가능한 것으로 생각하였다고 변소하고 있으므로, 피고인에게 피해자들의 경작업무를 방해한다는 고의가 없었다고 볼 여지도 있다. 그렇다면 원심으로서는, 피고인이 이 사건 철제울타리를 설치할 당시나 그 후에 피해자들이 종전에 이용하던 기존도로를 복구할 수 있는지, 복구할 수 있다면 피해자들이 기존도로를 이용하여 종전과 같은 경작을 할 수 있는지 등을 자세히 심리한 다음, 이 사건 철제울타리 설치로 피해자들의 경작업무가 방해되는 결과를 초래할 위험이 발생하였는지 여부 및 피고인에게 피해자들의 경작업무를 방해한다는 고의가 있었는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 업무방해죄에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 한편 원심은, 피고인의 이 사건 철제울타리 설치 행위가 형법 제314조에 해당한다고 인정한 다음 이를 단순일죄로 보아 처단하고 있으나, 이 사건 공소사실은 피고인이 철제울타리를 설치하여 작업도로를 사용하지 못하게 함으로써 피해자들 각자의 경작업무를 방해하였다는 것으로서, 위 각 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 형법 제40조 소정의 상상적 경합 관계에 있다고 봄이 상당하고, 상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 그 일부만 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어 차이가 생기고 따라서 선고 형량을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있어 결국 판결 결과에 영향을 미치게 되는 것이므로( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결 등 참조), 피고인이 이 사건 철제울타리를 설치한 이후에도 그 소유의 밭에서 경작을 계속함으로써 경작업무가 방해되지 않은 피해자가 있다면 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 단순일죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것인바, 기록에 의하면, 피고인은 경찰에서 '피해자들 중 피해자 5는 그 소유의 경기 (상세 행정구역 생략) 262 전에서, 피해자 3은 그 소유의 같은 리 256 전에서 여전히 농사를 짓고 있고, 피해자 1도 그 소유의 같은 리 251 답에서 모내기를 끝냈다.'는 취지의 진술을 하면서 관련 사진까지 제출하고 있고, 원심판결 또한 피해자들 중 일부가 농사를 짓지 못하였다는 사실만을 인정하고 있으므로, 원심으로서는 피고인이 이 사건 철제울타리를 설치한 후에도 경작을 계속한 피해자가 있는지, 경작을 계속한 피해자가 있다면 작업도로를 이용하지 못함으로 인하여 경작업무가 방해되었는지 등을 심리한 다음 피해자별로 업무방해죄 성립 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 피해자들 전부에 대한 경작업무가 방해되었다고 인정하면서도 단순일죄로 처단한 제1심판결을 유지한 것은 업무방해죄의 죄수에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)	[1] 형법 제314조 / [2] 형법 제314조 / [3] 형법 제40조 , 형사소송법 제383조	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 정인 담당변호사 조정래 외 10인 【원심판결】 부산고법 2005. 7. 14. 선고 2005노166 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 피고인 1에 대한 본형에 산입한다. 【이유】 1. 피고인들의 방문판매 등에 관한 법률 위반의 점에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 회사에는 AD 사업자가 존재하지 않으며 설사 존재한다 하더라도 그것은 명목상의 것에 지나지 않는다고 보고, 피고인들이 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 의무를 부과하게 하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1, 3의 상고이유에 대하여 가. 상습사기죄의 기망행위에 관하여 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여, 피고인들의 다음과 같은 주장, 즉, 계속적인 매출이 이루어지지 않을 경우 후원수당이 지급되지 않을 수도 있음을 충분히 피해자들에게 설명하였고, 피해자들은 이를 충분히 알면서도 자신들의 판단에 따라 물품구입비 명목으로 돈을 지급하였다는 주장을 인정할 수 없다고 배척한 다음, 피해자들이 피고인 회사의 재정상태와 사업계획, 피고인들의 물품조달의 방법, 제공된 물품의 원가, 피해자들에게 지급될 수당의 재원, 약속된 수당 지급을 위하여 향후 추가로 필요한 매출액 등을 정확히 알게 되었다면 원심 판시와 같은 물품구매를 쉽사리 하지는 않았을 것이라고 보고, 피고인들이 거의 실현 불가능한 고율의 수당을 지급할 것처럼 피해자들을 기망하여 그 판시와 같은 액수의 돈을 편취하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 기망행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 피고인 3의 공모의 점에 관하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결의 채용증거들을 인용하여, 피고인들이 전체의 모의과정은 없었다 하더라도 위 피고인이 피고인 회사의 관리이사로서 피고인 1 등과 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 이 사건 범행에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사, 즉 공모의 의사가 있었다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 공모에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액 산정에 관하여 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우에는 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 할 것이나( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1707 판결 등 참조), 그렇지 아니하고 재물을 편취한 후 예금계좌 등으로 그 일부를 수당 등의 명목으로 입금해 주어 피해자가 이를 현실적으로 수령한 다음, 일정기간 후 이를 가지고 다시 물품을 구매하는 형식으로 재투자 하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우라고 할 것이어서 그 재구매 금액은 편취액에서 제외할 성질의 것이 아니라고 할 것이고, 한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 참조). 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서, 이 사건 피해자들이 실제로 피고인 회사로부터 예금계좌로 그 수당을 입금 받는 등으로 이를 수수한 후 나중에 이를 가지고 다시 물품을 재구매한 것이라는 이유로 그 재구매 금액은 이 사건 편취액에서 제외할 성질의 것이 아니고, 한편, 피고인들이 피해자들에게 해당 물품을 실제 판매하고 그 대금의 형태로 그 투자 자금을 편취하고 이후에 후원수당 등을 지급하였다 하더라도, 그 수당이나 해당 물품의 가액 역시 이 사건 편취액에서 제외할 것이 아니라고 판단한 것도 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 편취금액에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 라. 상습성의 점에 관하여 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 회수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 할 것이다( 대법원 1986. 6. 10. 선고 86도778 판결, 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 등 참조). 기록에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 수법과 회수, 동기와 수단 등 제반 사정에 비추어 보면 비록 피고인들에게 이 사건 범행 이전에 사기의 전과가 없었다고 하더라도 이 사건 범행 당시 피고인들에게는 반복하여 사기행위를 하는 습벽이 있었다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하거나 사기죄에 있어서의 상습성의 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여 피고인들에 대하여 10년 미만의 징역형이나 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 95일을 피고인 1에 대한 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제30조 / [3] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 , 형법 제347조 / [4] 형법 제347조 , 제351조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2004. 10. 26. 선고 2004노1007, 1670 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있으며, 여기서 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결, 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 등 참조). 또한, 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다. 원심이, 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 쇠파이프구조물을 설치하거나 화물차로 도로를 가로막는 방법으로 교통을 방해한 사실을 인정하여 피고인을 일반교통방해죄로 처단한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 일반교통방해죄에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 사실오인 등의 위법이 없다. 피고인의 처인 공소외인과 고소인 사이의 민사소송에서 고소인 및 그 가족들이 공소외인 소유인 이 사건 도로부분을 통행하지 아니하기로 하는 내용의 조정이 성립되었다고 하더라도 그 조정조항을 강제로 실현하기 위하여는 위 사건의 당사자인 공소외인이 간접강제신청 등 법이 정한 절차를 밟아야 하는 것이고, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 위 도로부분에 쇠파이프구조물을 설치하거나 화물차로 도로를 가로막아 차량의 통행을 제한할 수 있는 것은 아니다. 한편, 원심판결 중 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심)	[1] 형법 제185조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 바른법률 담당변호사 김치중 【원심판결】 서울고법 2005. 7. 15. 선고 2005노628 판결 【주문】 원심판결의 유죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인이 경찰청 특수수사과장으로서의 직무와 관련하여, 공소외 1로부터 합계 2억 9,800만 원 상당의 금품이나 재산상 이익을, 공소외 2, 공소외 3으로부터 각 합계 1,000만 원을 넘는 금품이나 재산상 이익을 수수한 사실을 인정한 다음, 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄로 처단하고, 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 1로부터 2001. 3. 하순에 7,000만 원, 같은 해 4. 하순에3,000만 원 및 차바이오텍 주식회사 주식 4만 주(주당 액면가 500원)를 수수한 점에 관해서는 그에 부합하는 증거들은 믿을 수 없으며 달리 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 대한민국정부와 미합중국정부간의 범죄인 인도조약(이하 '인도조약'이라 한다) 제15조는, 위 조약에 따라 인도되는 자는, 인도가 허용된 범죄 또는 다른 죄명으로 규정되어 있으나 인도의 근거가 된 범죄사실과 같은 사실에 기초한 범죄로서 인도범죄이거나 인도가 허용된 범죄의 일부를 이루는 범죄, 당해인의 인도 이후에 발생한 범죄, 피청구국의 행정당국이 당해인의 구금, 재판 또는 처벌에 동의하는 범죄 이외의 범죄로 청구국에서 구금되거나 재판받거나 처벌될 수 없다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건 공소사실 중 당초 인도가 허용된 범죄가 아닌 부분에 대해서도 피청구국인 미합중국의 행정당국이 이를 구금, 재판, 처벌하는 데 동의한 사실을 알 수 있고(공판기록 326면 이하 참조), 이러한 경우 당초 인도가 허용된 범죄 전부에 관하여 그 후 무죄가 선고되었더라도 그것만으로 범죄인 인도 자체의 효력에 무슨 영향이 있는 것이 아님은 물론, 그 밖의 범죄에 대해 피청구국의 사후 동의를 얻어 제기된 공소 및 그에 터잡은 공판절차가 위법하게 되는 것도 아니므로, 원심이 이 사건 공소사실 중 미합중국 행정당국의 처벌 등에 관한 사후 동의를 얻어 기소된 범죄들을 모두 유죄로 처단한 조치에 피고인이 상고이유로 주장한 것처럼 인도조약 제15조 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 또, 미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는데, 피고인이 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 일수는 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분 기간이 아니라, 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 인도조약에 따라 체포되어 인도절차를 밟기 위한 절차에 해당하는 기간에 불과하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 원심이 피고인에 대한 미결구금일수를 일부라도 산입한 이상 거기에 피고인이 상고이유로 주장한 것처럼 미결구금일수의 본형 산입에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결 참조). 4. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인이 공소외 1로부터 2001. 3.경 자신의 사위 공소외 4와 처남 공소외 5 명의로 타이거풀스 주식 1만 주를, 같은 해 6.경 사위 공소외 4 명의로 타이거풀스 주식 5천 주를 각 취득한 사실, 피고인의 처 공소외 6은 위 주식 1만 5천 주를 가지고 있다가 2002. 12. 18. 위 주식 중 1만 주(주권번호 760)를 엘지투자증권에 실물 입고한 후 2003. 3. 12.경 현대증권을 통하여 출고하였으며, 2003. 4. 24.경 나머지 5천 주(주권번호 273부터 277)를 엘지투자증권에 실물 입고하여 이를 각 보관 중인 사실, 2002. 12. 말경 공소외 4 명의의 위 주식 중 1만 주(주권번호 760)의 주주명부상 명의가, 2003. 12. 말경 공소외 5 명의의 위 주식 중 나머지 5천 주(주권번호 273부터 277)의 주주명부상 명의가 각 공소외 6으로 변경된 사실 등 판시 사실 등을 인정한 다음, 위 사실들에 의하면 피고인은 위 주식 1만 5천 주를 처분하지 아니한 채 자신의 처인 공소외 6 명의를 빌어 이를 주권 등의 형태로 보관하고 있다 할 것이어서 위 주식 1만 5천 주는 몰수가 가능함에도, 제1심이 이 부분에 관하여 몰수가 불가능하다고 보아 추징을 명한 것은 위법하고, 따라서 원심이 위 주식 취득 가액에 상당한 1억 5천만 원을 추징한 조치에는 채증법칙 위배로 추징의 기초사실에 관한 사실을 오인하였거나 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 판단하여 제1심판결의 유죄부분을 전부 파기하면서, 제1심판결에 몰수의 선고가 없는데도 원심이 직접 몰수를 추가 선고함은 피고인에게 불이익하게 원심판결을 변경하게 되는 결과가 된다 하여 위 주식 1만 5천 주를 몰수하지 아니하였다. 그러나 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지 받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것인바( 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결 등 참조), 제1심판결에서 선고된 추징을 항소심판결로 몰수로 변경하는 것은 형식적으로 보면 제1심이 선고하지 아니한 전혀 새로운 형을 선고하는 것으로 보일지 모르나, 추징은 몰수할 물건의 전부 또는 일부를 몰수하지 못할 때 몰수에 갈음하여 그 가액의 납부를 명하는 처분으로서, 실질적으로 볼 때 몰수와 표리관계에 있어 차이가 없는 것이고( 대법원 1982. 4. 13. 선고 82도256 판결 등 참조), 형법 제134조나 '공무원범죄에 관한 몰수특례법' 소정의 필요적 몰수와 추징은 어느 것이나 공무원이 뇌물수수 등 직무관련범죄로 취득한 부정한 이익을 계속 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 항소심이 몰수의 가능성에 관하여 제1심과 견해를 달리하여 추징을 몰수로 변경하더라도, 그것만으로 피고인의 이해관계에 실질적 변동이 생겼다고 볼 수는 없으며, 따라서 이를 두고 형이 불이익하게 변경되는 것이라고 보아서는 안 된다 (이 사건처럼 제1심의 추징을 항소심이 몰수로 변경하여야 하는 경우, 그 사이에 몰수할 물건의 가격이 하락하면 피고인으로서는 오히려 이익을 보는 셈이고, 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 행사를 실질적으로 보장하자는 데 그 제도적 취지가 있는 것이지 상소 제기 후의 상황 변화까지 고려하여 피고인에게 최대한 유리한 결과를 부여하는 데 목적이 있는 것이 아니므로, 가격이 크게 올랐다 하더라도 불이익변경 여부는 역시 문제될 수 없다). 다만, 피고인이 범한 죄는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 위반의 죄로서, 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제2조, 제3조 제1항에 따라 그로 인하여 얻은 재산은 물론, 그러한 재산의 과실 또는 대가로서 얻은 재산까지 모두 몰수하여야 하나, 몰수 대상인 재산의 성질·사용상황·그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무·기타 사정으로 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 이를 몰수하는 대신 가액을 추징할 수 있는바( 같은 법 제3조 제2항, 제6조), 위 주식이 압수되어 있지 않고 주주명부상 피고인의 처 공소외 6 명의로 등재되어 있는 점, 검찰압수물 사무규칙 제40조에 의하면, 검사는 몰수물이 압수되어 있지 아니한 때에는 몰수의 선고를 받은 자에게 몰수물제출명령서에 의하여 몰수물의 제출을 명하여야 하고, 몰수의 선고를 받은 자가 그에 응하지 아니하는 때에는 몰수집행명령서를 작성하여 집행관에게 강제집행을 명하여야 하는데, 공소외 6은 몰수의 선고를 받은 자가 아니어서, 그에 대해서는 몰수물의 제출을 명할 수도 없고, 몰수를 선고한 판결의 효력도 미치지 않는 점 등에 비추어 보면, 위 주식 1만 5천 주를 몰수함이 상당하지 아니하다고 할 만한 근거가 있고, 따라서 위 주식을 몰수하는 대신 그 가액을 추징할 수도 있다고 보는 것이 옳다. 그럼에도, 원심은 제1심의 추징금액 중 피고인이 위 주식 1만 5천 주의 가액에 해당하는 1억 5천만 원에 대하여, 위 주식의 몰수가 가능하다는 이유만으로 원심판결의 유죄부분을 전부 파기하였고, 나아가 제1심판결에 없는 몰수를 선고할 경우 불이익변경금지를 규정한 형사소송법 제368조에 위반된다고 판단하여 위 주식의 몰수도 추징도 명하지 아니하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 몰수와 추징의 관계 및 불이익변경금지원칙에 관한 법리를 오해하고, 특정공무원범죄로 인한 불법재산의 몰수 및 추징에 관하여 법령의 적용을 그르치는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 검사가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다. 5. 그렇다면 피고인의 상고는 이유 없고, 검사의 상고는 위 제4항에서 인정한 범위에서만 이유 있는바, 주형과 몰수 또는 추징을 선고한 항소심판결 중 몰수 또는 추징부분에 관해서만 파기사유가 있을 때에는 대법원이 그 부분만을 파기할 수 있으나( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결 등 참조), 이 사건의 경우처럼 항소심이 몰수나 추징을 선고하지 아니하였음을 이유로 파기하는 경우에는 항소심판결에 몰수나 추징부분이 없어 그 부분만 특정하여 파기할 수 없으므로, 원심판결의 유죄부분 전부를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심)	[1]대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인 인도조약 제15조 / [2] 형법 제57조 / [3] 형사소송법 제368조 , 제399조 , 제457조의2 / [4] 형사소송법 제368조 , 형법 제134조 / [5] 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제3조 제2항 , 제6조 , 검찰압수물 사무규칙 제40조 / [6] 형사소송법 제391조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 7. 14. 선고 2005노1248 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 자신의 처인 공소외 1이 피해자 공소외 2로부터 차용한 금 6,000,000원에 대한 채무변제 명목으로 피고인 소유의 부산 (상세 주소 생략)에 있는 미등기 건물 1동(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 공소외 2에게 양도한다는 내용의 대지권리증계약서(가옥증여증)를 작성하여 주었으므로 공소외 2가 이 사건 건물에 대하여 소유권 행사를 할 수 있도록 해 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2003. 11. 5. 부산 서구 토성동 소재 상호 불상의 공인중개사 사무실에서 이 사건 건물을 공소외 3에게 매매 형식을 빌어 양도하여 줌으로써 위 공소외 2에게 금 6,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은, 피고인이 공소사실과 같이 피해자 공소외 2에게 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기 및 소유권이전등기를 하여줄 임무가 있는 상태에서 이 사건 건물을 이중으로 공소외 3에게 양도하고 무허가건물대장상의 소유자 명의를 공소외 3으로 변경하여 준 사실은 인정되나, 원래 건축물관리대장(무허가건물대장을 지칭하는 것으로 보임)은 건물의 소재, 종류, 구조, 소유자 등을 등록하여 가옥의 현상을 명확하게 하여 행정관청에 그 사무 편의상 비치된 문서로서 위 대장에 기재하는 것은 그 건물에 대한 사실 관계를 나타내기 위한 것일 뿐 등기부처럼 가옥에 대한 권리관계를 공시하기 위한 것이 아니라 할 것인즉, 위 대장에 다른 사람 소유 명의로 등재하였다는 사실만으로 그 다른 사람이 그 소유권을 취득한다거나 소유권자로 추정되는 것이 아님은 물론이요 그 사람에게 다른 어떠한 권리가 부여되는 것도 아니어서 진정한 가옥 소유자의 권리에 침해를 주는 것이라고는 할 수 없으므로, 피고인의 위와 같은 행위만으로는 공소외 3에게 재산상 이익을 주었다 할 수 없고 피해자에게 재산상 손해를 가하였다고 할 수 없어 배임죄를 구성할 수 없다 할 것이고, 또한 피고인의 건축물관리대장 명의를 다른 사람 명의로 고친 행위만으로는 아직 배임죄의 구성요건에 해당되는 행위에 착수하였다고 볼 수도 없다고 함으로써, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 무허가건물대장은 무허가건물의 정비에 관한 행정상의 사무처리의 편의를 위하여 작성 비치되는 것으로써 그 대장에의 기재에 의하여 무허가건물에 관한 권리의 변동이 초래되거나 공시되는 효과가 생기는 것이 아니므로 무허가건물대장에 소유자로 등재되었다는 사정만으로는 그 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력이 없다 함은 원심의 판단과 같다( 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 등 참조). 그러나 무허가건물의 양도인은 특별한 사정이 없는 한 대금수령과 동시에 양수인에게 그 건물을 인도할 의무가 있다 할 것이고, 무허가건물의 양수인은 양도인으로부터 무허가건물을 인도받아 점유함으로써 소유권에 준하는 사용ㆍ수익 처분의 포괄적인 권능을 가지게 되므로( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다32258 판결 참조), 이와 같이 양수인에게 무허가건물을 인도할 의무를 부담하는 양도인이 중도금 또는 잔금까지 수령한 상태에서 양수인의 의사에 반하여 제3자에게 그 무허가건물을 이중으로 양도하고 중도금까지 수령하였다면 이는 양수인에 대한 관계에서 임무위배행위로서 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 더 나아가 제3자로부터 잔금을 수령하고 무허가건물을 인도하였다면 이는 배임죄의 기수에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결 등 참조). 그런데 원심이 인정한 바에 의하면, 피고인은 자신의 처인 공소외 1이 피해자 공소외 2에 대하여 부담하던 채무금 6,000,000원에 대한 대물변제조로 이 사건 건물을 위 공소외 2에게 양도하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면, 피고인은 위 공소외 1이 위 공소외 3에 대하여 부담하던 채무금 20,000,000원에 대한 대물변제조로 이 사건 건물을 위 공소외 3에게 다시 양도하여 준 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 건물을 위 공소외 3에게 이중으로 양도한 행위는 피해자 공소외 2에 대한 관계에서 배임죄의 실행의 착수에 해당한다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 건물을 위 공소외 3에게 인도하였다면 배임죄의 기수에 해당한다 할 것이고, 그에 이르지 못하였다면 배임미수죄에 해당한다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고인이 위 공소외 3에게 이 사건 건물을 양도한 것이 위 공소외 1의 위 공소외 3에 대한 채무금의 대물변제조로 이루어진 것인지, 피고인이 위 공소외 3에게 이 사건 건물을 인도하여 주었는지를 심리하여 본 다음, 피고인의 행위가 배임미수죄 또는 배임죄의 기수에 해당하는지 여부에 대하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 그 판시와 같은 이유만을 들어 피고인의 행위가 배임죄의 실행의 착수에 해당하지 않는다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 신성 담당변호사 안상돈 외 2인 【원심판결】 부산고법 2005. 6. 22. 선고 2004노889 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 공소외 주식회사(이하 '공소외 회사'라 한다)의 1인 주주이자 실질적인 대표이사인 피고인 1, 원심공동피고인 박효건(이하 '피고인 1 등'이라 한다)은 상속세 납부자금을 마련하기 위하여 1998. 5. 6.경 피고인 2 등에게 위 공소외 회사의 주식 전부를 매매대금 150억 원에 매도하기로 하는 주식매매계약을 체결한 후 공모하여, 위 주식매매계약이 해제될 경우 피고인 1 등이 부담하게 될 매매대금반환채무를 담보하기 위하여 위 공소외 회사의 유일한 재산인 부산 (상세 주소 생략) 대 1,391.6㎡, (상세 주소 생략) 대 101.6㎡와 그 지상 5층 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 1998. 1. 28.경 피고인 2 등 명의로 소유권이전청구권 가등기를 마침으로써 위 부동산 시가 81억 원 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자 공소외 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 원심의 판단 (1) 피고인 1 등에 대하여 피고인 1 등이 비록 공소외 회사의 1인 주주라 하더라도 상속세 납부자금 마련을 주된 목적으로 하는 주식매매계약이라는 개인적 거래에 수반하여 독립된 법인 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공한 행위는 그 성질상 회사 재산의 관리·처분에 관한 실질적 대표이사로서의 임무에 위배하는 행위로서 회사에 손해발생의 위험을 초래하는 것이라 할 것이고, 그 과정에서 주주총회의 결의를 거친 바가 있다 하여 달리 볼 수 없다 할 것이며, 나아가 경제적 관점에서 보더라도 위 피고인 등의 개인적 주식매매계약과 관련한 매매대금반환채무의 담보조로 회사의 유일 재산인 이 사건 부동산에 관하여 매수인 명의로 가등기를 마쳐 줌으로써 위 부동산의 담보가치 상당액을 회사의 채권자들에 대한 채무변제 대신 위 피고인 등의 상속세 납부자금 마련에 사용한 이상 그만큼 경제적으로 이득을 얻은 반면 회사에는 동액 상당의 손해를 가하였다 할 것인바, 이는 위 주식매매계약의 실체가 1인 주주로서 사실상 회사의 양도행위에 수반된 것임을 감안하여 본다 하더라도 주식회사와 주주를 별개의 인격으로서 준별하고 있는 우리 법제하에서 달리 취급할 사유는 되지 못한다 할 것이어서, 피고인 1 등의 행위는 배임죄를 구성한다. (2) 피고인 2에 대하여 피고인 2는 피고인 1 등이 상속세 납부자금 마련을 주된 목적으로 하는 주식매매계약이라는 개인적 거래에 수반하여 독립된 법인 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공한다는 사정을 알고 있기는 하였으나, 피고인 1 등의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극가담하였다고 볼 증거가 없으므로 피고인 2를 위 배임행위의 공동정범이라고 할 수는 없고, 다만 피고인 2는 위와 같은 사정을 알면서 이 사건 가등기를 경료받아 위 배임행위를 용이하게 하였다고 할 것이므로, 그 방조범에 해당한다. 2. 이 법원의 판단 가. 피고인 1의 배임죄에 관한 법리오해, 법률의 착오에 관한 상고이유에 대하여 원심이 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1 등의 행위가 배임죄를 구성한다고 판단하고, 위 피고인 등의 법률의 착오에 관한 주장을 배척한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 배임의 고의, 위법성 인식 내지 법률의 착오 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화 될 수는 없다 할 것이어서( 대법원 1989. 10. 13. 선고 89도1012 판결 등 참조), 이에 반하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인 1의 불가벌적 사후행위에 관한 상고이유에 대하여 배임죄는 재산상 이익을 객체로 하는 범죄이므로, 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 대하여 새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 선순위 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치 상당의 재산상 이익을 침해하는 행위로서 별도의 배임죄가 성립한다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 피고인 1 등이 자신들의 국가에 대한 상속세 납부의무를 담보하기 위하여 이 사건 가등기에 앞서 이 사건 부동산에 대하여 국가 명의로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다고 하더라도 이 사건 가등기를 마침으로써 그 잔존 담보가치 상당의 새로운 재산상 이익의 침해가 있게 되어 다시 배임죄를 구성한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 피고인들의 배임행위로 인한 이득액 산정방법에 관한 상고이유에 대하여 원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 방법으로 이 사건 배임행위로 인한 이득액을 산출한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 배임죄의 이득액 산정방법에 관한 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다. 라. 피고인 2의 배임방조에 관한 상고이유에 대하여 피고인 2가 상피고인 1 등으로부터 이 사건 부동산에 대하여 가등기를 설정받은 행위가 배임방조죄를 구성한다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에 있어서는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 봄이 상당하다 할 것이다( 대법원 1975. 6. 10. 선고 74도2455 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 원심이 인정한 바와 같이 피고인 1 등은 상속세 납부자금 마련을 주된 목적으로 하는 주식매매계약이라는 개인적 거래에 수반하여 독립된 법인 소유의 이 사건 부동산을 피고인 2에게 담보로 제공하였고 피고인 2는 이러한 사정을 알면서 이 사건 가등기의 설정을 요구하고 그 등기를 경료한 것에 불과하다면, 거래상대방의 지위에 있는 피고인 2에게 배임행위의 교사범 또는 공동정범의 책임뿐만 아니라 방조범의 책임도 물을 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 2가 이 사건 가등기를 설정받은 행위가 배임방조죄를 구성한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 배임방조죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인 2의 변호인들의 상고논지는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항 / [3] 형법 제32조 , 제355조 제2항 / [4] 형법 제32조 , 제355조 제2항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임상현 【원심판결】 광주지법 2005. 5. 20. 선고 2004노2585 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 일반적으로 하나의 교회가 두 개의 교회로 분열된 경우 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 재산의 귀속에 관하여 정하여진 바가 없으면 교회의 법률적 성질이 권리능력 없는 사단인 까닭으로 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 교인들은 각 교회활동의 목적 범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용·수익할 수 있다( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결 참조). 원심은, 그 채용한 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음에, 대한예수교장로회(고신)총회 헌법의 '개체교회의 재산은 교인에게 지분권이 없고 그 교회를 이탈하는 자는 그 재산에 대한 권리를 포기한 것으로 한다.'라는 규정은 단순히 교회의 교인들이 당해 교회에서 이탈하여 그 교회 구성원으로서의 지위를 상실하는 경우가 아닌 이 사건과 같이 교회의 교인들간에 갈등이 심화되어 그 일부 교인들이 소속교단을 탈퇴하고 새로운 교단에 가입하여 별개의 교회로 분열하는 경우에는 구속력을 가진다고 할 수 없고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산들은 여전히 분열 전의 (명칭 생략)교회의 총유재산이라고 전제한 다음에, 판시 당회는 피고인과 그를 지지하는 교인들과 장로들만에 의하여 공소외인과 그를 지지하는 교인들을 배제한 채 소집되고 개최되었으므로 위 당회에서 이 사건 부동산들을 총회유지재단으로 증여하기로 한 결의는 그 소집 및 결의절차가 부적법하고, 등기공무원에게 위 결의에 따른 취지의 등기신청을 하여 부동산등기부에 기재하게 하고 위 등기부를 비치하게 한 이상 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립한다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 교회의 분열, 교회 재산의 귀속, 공정증서원본불실기재의 범의 등에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유로 들고 있는 판례들은 사안과 쟁점이 다른 이 사건에서 원용할 수도 없다. 또한 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태	[1] 민법 제275조 , 제276조 / [2] 형법 제228조 , 제229조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 3 및 검사 (피고인 1, 2, 4, 5에 대하여) 【원심판결】 대전지법 2005. 7. 26. 선고 2005노 1094 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 같은 2, 같은 4, 같은 5에 대한 각 무죄부분과 피고인 3의 판시 제9의 죄에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고인 3의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대하여 가. 공소사실과 원심 판단의 요지 피고인 1, 2, 4, 5 등이 공모하여, 피고인 5가 공소외 주식회사 대표이사 공소외 1 명의로 실제로는 재직한 바 없는 공소외 2가 마치 위 회사에 재직하는 것처럼 근로소득원천징수영수증 2장 및 재직증명서 1장을 각 위조하여 이를 행사하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 피고인 5가 공소외 1로부터 위 회사를 인수하면서 공소외 1의 동의 아래 명의대여 대가를 지급하고 대표이사 명의를 그대로 둔 채 위 회사를 운영한 사실이 인정되므로, 위 회사의 실질적인 대표자는 피고인 5로 보아야 할 것이고 따라서 공소외 주식회사 명의의 문서를 작성할 권한 역시 피고인 5에게 귀속되었다고 할 것이어서, 피고인 5가 위 회사 명의로 허위의 문서를 작성·행사하였다고 하더라도 사문서위조죄나 위조사문서행사죄가 성립하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 나. 이 법원의 판단 그러나 원심의 판단은 아래의 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없을 것이지만( 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 참조), 문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결 참조). 원심이 인정한 사실관계에 따르면 결국 피고인 5가 공소외 1로부터 그가 대표이사로 있는 공소외 주식회사를 인수하면서 대표자 공소외 1의 명의를 계속 사용하기로 승낙을 받음으로써 위 회사 명의의 문서를 작성할 권한을 공소외 1로부터 위임받았다는 것인데, 공소외 1이 피고인들의 사기 범행에 가담하였다거나 이를 알고도 명의를 대여하였다는 증거가 전혀 없고 피고인 5도 공소외 1이 사실관계를 알았다면 공소사실 기재와 같은 문서작성을 승낙하지 아니하였으리라는 점은 자인하는 이 사건에서, 공소외 1이 명의대여로써 피고인 5에게 위 회사(대표이사 공소외 1) 명의의 문서작성을 승낙한 것은 회사의 정상적인 영업과 관련한 범위 내에서의 문서작성권한만을 위임한 취지라고 보아야 할 것이므로, 실제로는 공소외 주식회사에 근무한 바 없는 제3자 명의를 내세워 대출을 받아 금원을 편취할 목적으로 그 제3자가 위 회사의 직원이며 그 동안 근로소득세를 납부하였다는 내용의 재직증명서 및 근로소득원천징수영수증 등 허위의 문서를 작성한 행위는, 공소외 1로부터 위임된 위 회사 명의의 문서작성권한을 남용한 정도에 그치는 것이 아니라 위임된 권한의 범위를 벗어나는 것으로서 사문서위조죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심에는 사문서위조죄의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인 3의 상고에 대하여 가. 상고이유에 대한 판단 위 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 직권판단 원심은, 피고인 3에게 판시와 같이 확정된 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 죄와 그 형이 확정되기 전에 범한 이 사건 판시 제9의 죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 판시 제9의 죄와 판시 제2의 각 죄에 대하여 각각 따로 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률을 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있다. 따라서 종전의 규정을 적용하는 것이 피고인에게 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 종전 판결의 확정 전에 범한 피고인 3의 판시 제9의 죄 부분에 대하여 개정법률이 적용되게 되었으므로, 원심판결 중 이 부분 범죄사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있다고 보아야 할 것이고, 이 점에서 원심판결 중 피고인 3의 판시 제9의 죄에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 무죄부분과 피고인 3의 판시 제9의 죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 피고인 3의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 양승태(주심)	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제231조 / [3] 형법 제39조 제1항 , 형사소송법 제383조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 1 및 검사 (피고인들에 대하여) 【변호인】 변호사 이충우 【환송판결】 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1066 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2의 메스암페타민 매수, 교부 공소사실 및 피고인 1의 메스암페타민 수수, 수입 공소사실과 관련하여 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 이미 범의를 가지고 있던 피고인들의 범행에 관한 정보를 알아내어 검거하였을 뿐이라는 취지의 검찰 마약수사주사 공소외 1과 제보자 공소외 2의 각 진술은 믿기 어렵고, 오히려 원래 중국까지 가서 메스암페타민을 구해 올 생각이 없었는데 공소외 1과 공소외 2의 함정수사를 위한 이른바 '작업'에 의하여 비로소 이 사건 범행에 대한 범의를 일으켰다고 하는 피고인들의 진술이 더 신빙성이 있을 뿐 아니라, 공소외 2의 유발행위 이전부터 피고인들에게 메스암페타민을 중국으로부터 수입하려는 구체적인 범의가 있었다거나 피고인 1이 예정했던 것보다 하루 일찍 인천공항을 통해 귀국한 것만으로 공소외 1, 공소외 2와 같이 계획했던 것과는 별개의 범의를 일으켜 메스암페타민 수입 범행을 감행하였다고 볼 수 없다고 판단하여, 결국 이 부분 공소는 범의를 가지지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 범행을 적극 권유하여 범의를 유발케 하고 범죄를 행하도록 한 뒤 범행을 저지른 사람에 대하여 바로 그 범죄행위를 문제 삼아 공소를 제기하는 것으로서 적법한 소추권의 행사로 볼 수 없으므로, 형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 공소기각 판결을 선고하였다. 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 함정수사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없는 것이다( 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 환송전 원심판결 전부에 대하여 상고를 하였는데, 환송판결은 메스암페타민 투약 공소사실에 관한 법리오해 등의 상고이유는 배척하고, 다만 메스암페타민 수수, 수입 공소사실에 관한 심리미진의 위법이 있다는 이유로 그 부분 상고이유를 받아들이되, 위 각 공소사실은 모두 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 원심판결 전부를 파기하여 원심법원에 환송한 사실, 이에 환송후 원심은 환송판결의 취지에 따라 메스암페타민 수수, 수입 공소사실에 대하여는 심리를 거쳐 공소기각판결을 선고하는 한편, 메스암페타민 투약 공소사실은 유죄로 인정하여 그 부분에 관하여 형을 새로이 정한 사실이 명백하므로, 피고인 1은 더 이상 메스암페타민 투약 공소사실에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없는 것이어서, 결국 피고인 1의 상고이유의 주장은 모두 적법한 상고이유라고 할 수 없으니 이를 받아들일 수 없다. 나아가, 직권으로 살펴보더라도 피고인 1의 메스암페타민 투약 행위가 위법한 함정수사에 기인한 것이라고 보이지는 않으므로, 이 부분 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태	[1] 형법 제13조 , 형사소송법 제327조 제2호 / [2] 형사소송법 제397조	형사

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